ti_gerichte · 36.2002.137 · 2002-10-29 · it
Raccomandata

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.08.2003 36.2002.137
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.08.2003 36.2002.137
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.08.2003 36.2002.137

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
36.2002.137
cs
/cd
Lugano
18 agosto
2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 21 novembre 2002
di
__________
rappr. da: __________,
__________
contro
la decisione del 29 ottobre 2002 emanata
da
Cassa malati __________
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   __________,
dipendente dell'Albergo __________, è assicurato presso la Cassa malati
__________, tramite un'assicurazione collettiva, contro la perdita di guadagno.
L'assicurato
è stato dichiarato inabile al lavoro dal 15 maggio 2002 e, in seguito al
fallimento del suo datore di lavoro, è stato licenziato il 30 settembre 2002 (Doc.
_).
L'interessato
ha chiesto all'assicuratore di poter beneficiare del libero passaggio
nell'assicurazione individuale.
Con
decisione formale del 10 ottobre 2002, confermata tramite decisione su
opposizione del 29 ottobre 2002, la Cassa malati ha rifiutato la richiesta di
__________, essendo l'assicurato domiciliato all'estero, in Italia. La cassa ha
in particolare affermato:
"
(…)
4.   Nel caso di
specie, l'attività lucrativa del Signor __________ non ha preso fine per motivi
legati alla sua malattia, ma per il fatto che la ditta in questione ha cessato
l'attività lavorativa, licenziando tutti i dipendenti.
5.   Per quanto
riguarda il principio della mutualità e della parità di trattamento nel senso
dell'art. 13 cpv. 2 lett. a LAMal non è violato, dato la natura facoltativa
dell'assicurazione d'indennità giornaliera (decisione del Tribunale federale
delle assicurazioni del 19.10.2000, K 188/99 C. 3).
6.   Inoltre, Le
rinviamo all'art. 11 cpv. 5 del nostro regolamento dell'assicurazione
d'indennità giornaliera:
«
Se la persona assicurata lascia l'assicurazione collettiva in seguito alla
risoluzione di un contratto di lavoro di durata indeterminata, dovrà
dimostrare, in modo credibile, che avrebbe continuato senza interruzione a
svolgere un'attività professionale in Svizzera se la sua salute non fosse stata
colpita. »
Secondo
il medico trattante il Signor __________ non è in condizione di riprendere la
sua attività lavorativa. Eccetto la confermazione della volontà del Signor
__________ di riprendere un altro lavoro, non ha esibito in modo credibile che
avrebbe ritrovato di lavoro e che il suo permesso di lavoro sarebbe stato
rinnovato se non fosse malato." (cfr. doc. _)
1.2.   L'interessato,
rappresentato dall'__________, è tempestivamente insorto contro la predetta
decisione, affermando quanto segue:
"
(…)
2)   La
convenuta nega il diritto al ricorrente di poter ottenere il passaggio
all'assicurazione individuale, secondo l'art. 67, cpv. 1 LAMal, sostenendo che
un lavoratore ammalato deve pagare le conseguenze a livello di copertura assicurativa,
in quanto frontaliere, se il suo datore di lavoro dovesse fallire. Si contesta
nella maniera più assoluta una tale affermazione, poiché la perdita di guadagno
è assolutamente ancora dovuta a malattia e il fallimento del datore di lavoro
comporta l'uscita dalla collettiva per un assicurato inabile al lavoro, alla
stessa stregua di un licenziamento regolare, decorso il periodo di protezione
previsto dall'art.
336c
del CO.
3)   Assolutamente
incomprensibile è il punto 6) della decisione su opposizione qui impugnata e
"sibillino" l'articolo del Regolamento ivi citato, in quanto il
ricorrente non è certo in grado di reperire una nuova attività lavorativa, ora
che è inabile al lavoro.
E'
evidente che senza la malattia non avrebbe certo cessato di svolgere l'attività
professionale in Svizzera.
Va
precisato che il ricorrente può certo ottenere il rinnovo del permesso G, non
appena sarà ancora in grado di svolgere un'attività lavorativa, in
considerazione anche agli Accordi bilaterali Svizzera/UE entrati in vigore lo
scorso 1° giugno.
Dal 1.
giugno sono altresì applicabili i Regolamenti europei di sicurezza sociale (in
particolar modo il 1408/71), in base ai quali discriminazioni come quelle
relative al mancato riconoscimento del diritto al libero passaggio per chi non
risiede in Svizzera, ma in un paese della UE, sono illegittime.
Va
sottolineato che purtroppo il signor __________ è stato penalizzato doppiamente
per il fatto che l'azienda ha cessato l'attività lavorativa licenziando tutti i
dipendenti, se ciò non fosse accaduto, sarebbe stato ancora dipendente.
E'
evidente che l'art. 13 cpv. 1 del Regolamento della convenuta non può trovare
applicazione, nella misura in cui non estende il diritto di mantenere la
copertura assicurativa anche di cittadini residenti nella CEE.
4)   La tesi
della convenuta non è condivisibile per i motivi che seguono:
per l'art.
67 cpv. 1 LAMal, le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano
un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni, ma non ancora i 65, possono
stipulare un'assicurazione di indennità giornaliera con gli assicuratori
autorizzati a gestire l'assicurazione delle cure medico-sanitarie, ai sensi
dell'art. 11 LAMal.
Questi
ultimi devono ammettere, nell'ambito della loro attività territoriale,
qualsiasi persona avente il diritto d'assicurarsi (art. 68 LAMal).
Va inoltre
rilevato che, in ambito LAMI, il TFA ha riconosciuto ai frontalieri che devono
abbandonare l'assicurazione collettiva il diritto al trasferimento
nell'assicurazione individuale (RAMI 1987 pag. 266 e seg.; RAMI 1991 pag. 81 e seg.;
DTF 105 V 280; DTF 103 V pag. 71 e seg.; RAMI 1977 N. 293).
Questi
principi giurisprudenziali devono trovare applicazione anche in ambito LAMal
(CFR. G. Eugster,
Zum Leistungsrecht der
Taggeldversicherung
nach KVG,
in Recueil de travaux en l'honneur de la Société
suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 505 e J.­ - L. Duc, Quelques réflexions
relatives à l'assurance d'un indemnité journalière selon la LAmal, in SZS
1998/4,
p.251
ss; cfr. inoltre, STCA 2.9.99 in re G.P. - __________;
STFA 28.1.2000 in re N.B. c.H. non pubbl.).
5)   Come detto,
già secondo il vecchio diritto, il Tribunale Federale delle Assicurazioni aveva
stabilito inequivocabilmente che il frontaliere, allorché cessava il rapporto
di lavoro, poteva avvalersi, comunque, analogamente al residente in Svizzera,
della facoltà di ottenere il passaggio all'assicurazione individuale.
Come
dimostra la più recente giurisprudenza anche di questo TCA, è applicabile anche
al nuovo diritto la giurisprudenza del Tribunale Federale sopra richiamata,
alla luce altresì del chiaro tenore dell'art. 71 LAMal.
Considerato che il signor __________ era assicurato presso una
collettiva, conformemente alla LAMal, deve, quindi, essergli concesso il passaggio
all'assicurazione individuale, secondo l'art. 71, cpv. 1, LAMal, al più presto
a decorrere dal fallimento del datore di lavoro.
Va aggiunto che l'__________ non ha provveduto ad informare per
iscritto il signor __________, in merito al suddetto diritto, come invece
prevede l'art. 71, cpv. 2, LAMal, che sanziona l'omissione con l'obbligo a
carico dell'assicuratore di mantenere l'assicurato nella collettiva.
(…)
1)   il signor
__________ ha diritto al passaggio all'assicurazione individuale dal momento
dell'uscita dall'assicurazione collettiva per il fallimento del datore di
lavoro;
2)   ripetibili
rifuse." (cfr. doc. _)
1.3.   Nella sua
risposta del 17 dicembre 2002 la Cassa propone di respingere il gravame e
afferma:
"
(…)
I     ESPOSIZIONE DEI FATTI
1.   II signor
__________ (qui di seguito «l'Assicurato»), domiciliato in Italia e dipendente
dell'Albergo __________, è in malattia a partire dal 15 maggio 2002.
2.   A motivo del
fallimento del suo datore di lavoro, che era assicurato presso la Cassa malattia
ed infortuni della __________, __________ (qui di seguito «la Cassa»),
l'Assicurato è stato licenziato il 30 settembre 2002.
3.   Per telefono,
il datore di lavoro si è informato presso la Cassa, se il trasferimento
nell'assicurazione individuale indennità giornaliera fosse accordato ai suoi
dipendenti frontalieri. La Cassa ha negato questo diritto per le persone senza
attività lucrativa in Svizzera conformemente al regolamento dell'assicurazione
indennità giornaliera in caso di malattia, edizione 01.2001 (qui di seguito «il
Regolamento»).
4.   In seguito a quest'informazione,
il rappresentante legale dell'Assicurato, l'__________ (qui di seguito
__________), ha domandato il 7 ottobre 2002 il trasferimento dall'assicurazione
collettiva indennità giornaliere malattia dell'Assicurato nell'assicurazione
individuale.
5.   Con decisione
del 10 ottobre 2002 la Cassa ha rifiutato il trasferimento a motivo che
l'Assicurato non è domiciliato in Svizzera né ha un'attività lucrativa in
Svizzera, conformemente all'art. 5 del Regolamento della Cassa.
6.   In data di 17
ottobre 2002, l'__________ ha fatto opposizione contro la citata decisione. In
effetti, ritiene che l'Assicurato ha il diritto di trasferimento
nell'assicurazione individuale secondo l'art. 67 cpv. 1 LAMal.
7.   Con decisione
su opposizione del 29 ottobre 2002, la Cassa ha confermato la sua decisione del
10 ottobre 2002 e ha rifiutato il libero passaggio.
II    MOTIVI
1.   Secondo l'art.
5 lett. b del Regolamento possono essere assicurate dalla Cassa i lavoratori frontalieri
che esercitano un'attività professionale in Svizzera. A partire dal 1
°
ottobre 2002 l'Assicurato non esercita un'attività lucrativa né è domiciliato
in Svizzera (art. 5 lett. a del Regolamento). Questa disposizione corrisponde
esattamente al testo dell'art. 67 cpv. 1 LAMal e è quindi conforme alla legge.
Prova:
Regolamento dell'assicurazione d'indennità giornaliera
della Cassa malattia della __________, edizione 01.2001
Allegato _
2.   Di regola,
non è contestato il diritto al trasferimento nell'assicurazione individuale per
il frontaliere ai sensi dell'art. 67 cvp. 1 LAMal. Per contro, i principi
giurisprudenziali citati della controparte trovano applicazione solamente se la
persona assicurata esercita ancora un'attività lucrativa in Svizzera o se fosse
stata licenziata per ragione di malattia. Per i casi in cui la perdita di
guadagno non è o non è più dovuta a malattia, l'art. 7 cvp. 4 OAMal trova
applicazione per analogia: l'assicurazione cessa con l'abbandono dell'attività
lucrativa in Svizzera o con la scadenza o la revoca del permesso di frontaliere.
In altre parole, il diritto di passare nell'assicurazione individuale si
estingue quando, nel caso del frontaliere, l'attività in Svizzera prende fine
per motivi estranei alla malattia (Decisione del TFA del 19.10.2000, K 188/98
cons. 2b/dd).
La
perdita di guadagno dell'Assicurato è manifestamente dovuta al fallimento del
suo datore di lavoro e non alla sua malattia. Con la cessazione
dell'assicurazione per motivi estranei alla malattia decade in effetti anche il
diritto di passaggio sancito dall'art. 71 cpv. 1 LAMal (Decisione del TFA del
19.10.2000, K 188/98 cons. 5).
L'argomento
della controparte che il datore di lavoro avrebbe licenziato l'Assicurato a
causa della sua malattia, decorso il periodo di protezione previsto dall'art.
336c
CO, è una supposizione e non è stato provato con
verosimiglianza preponderante.
3.   L'eventuale
possibilità di ottenere il rinnovo del suo permesso G non entra in
considerazione, visto che l'Assicurato finora non ha ripreso un'attività
lucrativa. Inoltre, non è evidente che l'Assicurato troverebbe un'altra
attività lavorativa in Svizzera, dato la situazione attuale sul mercato di
lavoro. La nozione chiara dell'attività lucrativa secondo l'art. 67 cvp. 1 LAMal
non può essere interpretata come una capacità lavorativa nel senso legale o
medicale.
L'affermazione
che l'Assicurato non avrebbe cessato di svolgere l'attività professionale in
Svizzera se non fosse malato non può quindi essere provata in modo credibile
dall'Assicurato (art. 11 cvp. 5 del Regolamento).
4.   Il principio
di mutualità di trattamento nel senso dell'art. 13 cvp. 2 lett. a LAMal si
limita all'assicurazione obbligatoria. La natura giuridica dell'assicurazione
indennità giornaliera per contro è facoltativa («le persone domiciliate in
Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa .... possono stipulare ....
» art. 67 cvp. 1 LAMal). Va sottolineato che il principio di parità di
trattamento resta applicabile visto che rappresenta uno dei principi
fondamentali del nostro diritto. Il testo della disposizione precitata non
lascia ulteriore spazio per la sua interpretazione: è chiaro che una delle due
condizioni, o il domicilio o l'attività lucrativa, debba essere soddisfatta da
tutti gli assicurati, siano svizzeri siano frontalieri, che domandano il
trasferimento nell'assicurazione facoltativa, eccezione fatta della rescissione
del contratto di lavoro per motivo di malattia. Questo non è il caso in specie,
di conseguenza, il principio di parità di trattamento non è stato violato.
5.   Per quanto
riguarda l'obbligazione della Cassa a garantire il diritto di mantenere la
copertura assicurativa per le persone che risiedono in un Stato membro della
Comunità Europea, la Cassa ha inoltrato all'OFAS la domanda d'esenzione
conformemente all'art.
15a
OAMal in relazione coll'art. 13
cvp. 2 lett. f LAMal, visto che la Cassa ha meno di 100'000 assicurati. Se la
domanda è accettata dall'OFAS gli accordi bilaterali non sono applicabili per
la Cassa. Questa domanda è ancora in sospeso.
Prova:
Domanda della Cassa presso l'OFAS del
15.2.2002 e del 10.6.2002
Allegato _
Va aggiunto che la situazione dei frontalieri
rimane la medesima sotto l'egida degli accordi bilateri. Senza attività
lucrativa in Svizzera non hanno il diritto dei trasferimento nell'assicurazione
individuale e non sono toccate dall'accordo sulla libera circolazione e in
specifica dalle disposizioni sulla sicurezza sociale.
6.   La censura
mossa della controparte che la Cassa deve provvedere affinché l'Assicurato sia
informato per scritto del suo diritto di passare all'assicurazione individuale
come prevede l'art. 71 cvp. 2 LAMal non regge. Questo a motivo che l'Assicurato
aveva conoscenza del suo diritto tramite il suo datore di lavoro, il quale
aveva telefonato alla Cassa per informarsi. Inoltre, la domanda dell'__________
era deposita prima della decisione della Cassa.
Prove:
Lettera del 7.10.2002 della __________
Allegato
_
Decisione del 10. 10.2002 della Cassa
Allegato
_
E
annotata che
nell'assicurazione collettiva il controllo in quanto riguarda l'informazione
delle persone assicurate si presenta molto difficile. Gli assicuratori
dipendono dal datore di lavoro che quest'ultimo trasmette le informazioni
corrispondenti al contratto collettivo d'assicurazione ai suoi dipendenti. In
regola generale, l'Assicurato prende atto del Regolamento al momento della
conclusione dei suo contratto di lavoro. II Regolamento fa allora parte
integrante del contratto. Visto quello che precede, il richiamo dell'Assicurato
all'omissione della Cassa di informarlo del suo diritto costituisce una
violazione dei principio della buona fede.
D'altra parte, sarebbe
contraddittorio se la Cassa abbia l'obbligazione d'informare l'Assicurato del
suo diritto al trasferimento nell'assicurazione individuale anche se il
regolamento nega proprio questo diritto all'assicurato senza domicilio e
senz'attività lucrativa in Svizzera.
III   CONCLUSIONI
Per le ragioni che abbiamo menzionato, la Cassa malattia ed
infortuni della __________ conclude che il Tribunale voglia
1.    Rifiutare il ricorso del 21 novembre 2002 del
ricorrente.
2.    Confermare
la decisione su opposizione del 10 ottobre 2002 dell'intimata.
3.    Non accordare al ricorrente alcun rimborso per le
sue
spese.
Vogliate gradire, Signor Presidente, Signore e Signori Giudici,
l'espressione della nostra massima stima." (cfr. doc. _)
1.4.   Pendente
causa il TCA ha proceduto ad ulteriori accertamenti di cui si dirà in seguito.
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se __________, frontaliere, ha diritto al
libero passaggio dall'assicurazione collettiva dell'__________
all'assicurazione individuale.
Va
innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che
tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle
assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto
verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento
amministrativo (STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3,
pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e
STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127
V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per cui
ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in
vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.2.   Per l'art.
67 cpv. 1 LAMal le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano
un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni
possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore
ai sensi dell'articolo 68.
Il cpv. 2
prevede che esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
Giusta
l'art. 67 cpv. 3 LAMal l'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata
nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono
essere stipulate da:
a. datori
di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;
b.
associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali,
per i
propri membri e per i dipendenti dei loro membri;
c.
associazioni di dipendenti, per i propri membri.
Per
l'art. 71 cpv. 1 LAMal l'assicurato che esce dall'assicurazione collettiva
perché cessa di appartenere alla cerchia degli assicurati definita dal contratto
oppure perché quest'ultimo è disdetto, ha diritto al trasferimento
nell'assicurazione individuale dell'assicuratore. Se nell'assicurazione
individuale l'assicurato non assicura prestazioni più elevate, non possono
essere formulate nuove riserve e dev'essere mantenuta l'età d'entrata
determinante nel contratto collettivo.
Il cpv. 2
prevede da parte sua che l'assicuratore deve provvedere affinché l'assicurato
sia informato per iscritto in merito al suo diritto di passare
all'assicurazione individuale. Se omette questa informazione, l'assicurato
rimane nell'assicurazione collettiva. L'assicurato deve far valere il diritto
di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della comunicazione.
Va qui
rilevato che secondo il regolamento dell'assicurazione d'indennità giornaliera
dell'__________, possono essere assicurate, tra le altre, le persone che hanno
il loro domicilio o che esercitano la loro attività professionale in Svizzera
(art. 5 lett. a) e i lavoratori frontalieri che esercitano un'attività professionale
in Svizzera (lett. b).
2.3.   In una
sentenza pubblicata in RAMI 1985 pag. 136 e seg., il TFA  ha stabilito che
l'obbligo delle Casse di informare sul diritto di passaggio dall'assicurazione
collettiva a quella individuale sussiste qualunque sia il motivo dell'uscita
dall'assicurazione collettiva: in particolare, tale obbligo  sussiste anche
quando, in un'impresa, l'assicurazione collettiva ai sensi della LAMI viene
sostituita da un'assicurazione collettiva privata, quindi da un’assicurazione
non soggetta alla LAMal (allora LAMI).
In questa
sentenza, il TFA ha osservato quanto segue:
"
... Als der
Kollektivversicherungsvertrag am 31. März 1982 erlosch, hätte die
Beschwerdegegnerin nach gesetzlicher Regelung das Recht gehabt, in die
Einzelversicherung der Kasse überzutreten. Die Kasse ihrerseits wäre damals
verpflichtet gewesen, die Beschwerdegegnerin schriftlich auf dieses Recht
aufmerksam zu machen. Dieser Obliegenheit ist sie jedoch nicht nachgekommen.
Die Aufklärungspflicht der Kasse bestand unabhängig davon, ob mit der
betriebseigenen neuen Kollektivversicherung der R. AG der Besitzstand der
Beschwerdegegnerin gewahrt wurde oder nicht. Sie ist umso eher zu bejahen, als
die Beschwerdegegnerin infolge Auflösung des Kollektivversicherungsvertrages
aus der dem KUVG unterstellten Kollektivversicherung der Kasse X ausschied und
diese Versicherung durch eine nicht im Sinne von Art. 1 KUVG bundesrechtlich
anerkannte Kasse ersetzt wurde. Schliesslich spielt es für die
Aufklärungspflicht der Kasse keine Rolle, ob im Zeitpunkt des soeben erwähnten
Versicherungswechsels für die Beschwerdegegnerin der Übertritt in die
Einzelversicherung der Kasse X als aktuell erschien ..."
(RAMI 1985 pag. 137)
L'assicurato
deve, inoltre, di principio, essere informato anche se il passaggio
nell'assicurazione individuale non  appare né attuale né fattibile (RAMI 1978
235ss consid. 2b).
In
particolare, il TFA ha avuto modo di rilevare che la cassa non è dispensata
dall'obbligo di informare nemmeno quando un assicurato le comunica di essere
intenzionato a lasciare definitivamente la Svizzera poiché questi può, nel
termine che gli viene concesso per l'esercizio del diritto di passaggio,
cambiare idea (RAMI 1978 cit. consid. 2b).
Questi
principi - elaborati dal TFA in ambito LAMI -  sono, applicabili nel nuovo
diritto ritenuto che a differenza dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie,
l’assicurazione d’indennità giornaliera non ha fatto oggetto di una radicale
revisione (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 6 novembre 1991, p. 46ss.
e 107ss.), così che il Titolo terzo della LAMal “Assicurazione facoltativa
d’indennità giornaliera” corrisponde, in grandi linee, al vecchio diritto (cfr.
G. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in Recueil de travaux
en l’honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p.
505 e J.-L. Duc, Quelques réflexions relatives à l’assurance d’une indemnité journalière
selon la LAMal, in SZS 1998/4, p. 251ss.).
In una
sentenza del 28 gennaio 2000, pubblicata in SVR 2000 pag. 83 seg. (= RAMI 2000
pag. 115), il TFA, a proposito del libero passaggio da un'assicurazione
collettiva ad una individuale ha affermato che i frontalieri e gli stagionali
che devono abbandonare l'assicurazione collettiva hanno il diritto di passare
nell'assicurazione individuale e quivi rimanere, anche se il permesso di frontaliero
rispettivamente di stagionale scade e non viene prolungato a causa di malattia
(cons. 4b; per quanto attiene al diritto previgente cfr. DTF 103 V 71/RJAM n.
293 (1977) e STFA 1968 p. 5 /RJAM n. 28 (1968). L'Alta Corte ha in particolare
affermato:
"
b) Das kantonale Gericht geht ohne nähere Begründung
davon aus,
dass das Beitrittserfordernis des Wohnsitzes (im örtlichen
Tätigkeitsgebiet des Versicherers) oder der Erwerbstätigkeit in der Schweiz (vgl.
dazu die sprachlich eindeutige Formulierung von art. 67 Abs. 1 KVG in der französischen
und italienischen Fassung ("
y
exerce une activité lucrative" bzw.
"
vi
esercitano un'attività lucrativa") in gleicher Weise auch beim
Uebertritt von Kollektivversicherung in die Einzelversicherung erfüllt sein muss.
Ob diese Auffassung zutreffend ist, und ob insbesondere der Begriff des "erwerbstätig
Seins" im Sinne der Vorinstanz auszulegen ist, erscheint fraglich, kann indessen
aus den nachstehenden Gründen offen bleiben."
In una
decisione del 19 ottobre 2000 nella causa nella causa G, pubblicata in RAMI
2001 pag. 40 segg. (KV 147), concernente il Canton Grigioni, il TFA a proposito
del diritto al libero passaggio ha stabilito che l'art. 7 OAMal trova
applicazione per analogia anche nel caso dell'assicurazione facoltativa
d'indennità giornaliera. In altre parole, il diritto di passare
nell'assicurazione individuale si estingue quando, nel caso del frontaliere,
l'attività in Svizzera prende fine per motivi estranei alla malattia.
L'Alta
Corte ha in particolare stabilito:
"
(…)
Secondo l'art. 67 cpv. 1 LAMal, le persone
domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi
compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione
d'indennità giornaliera.
La legge non disciplina tuttavia in modo
esauriente l'erogazione dell'indennità giornaliera all'estero. Il precitato
disposto dell'art. 67 LAMal non contiene infatti, diversamente dall'art. 3 cpv.
3 LAMal, alcuna delega in tal senso a favore del Consiglio federale.
Nondimeno esso contiene una deroga al principio
della territorialità, nella misura in cui, facendo riferimento alle persone che
esercitano un'attività lucrativa in Svizzera, considera assicurabili tutti i
lavoratori e le lavoratrici che svolgono una professione nel nostro Paese,
indipendentemente dal requisito del domicilio.
In questo contesto, comunque più in generale, il
nuovo diritto in materia d'indennità giornaliera non si scosta sostanzialmente
dal vecchio (cfr. messaggio concernente la revisione dell'assicurazione
malattia del 6 novembre 1991 in: FF 1992 I pag. 65 segg., in particolare pag.
109 seg.; Scartazzini, l'assurance perte de gain en cas de maladie dans la jurisprudence
du Tribunal fédéral des assurances, Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité
sociale, Zurigo 1994, pag. 64 seg.).
bb) Deve quindi essere confermata, in linea di
principio, la giurisprudenza del tribunale federale delle assicurazioni
relativa al vecchio art. 12bis LAMI.
Nel caso di frontalieri, ad esempio, non può
essere richiesta la condizione del domicilio in Svizzera, poiché alla sua
realizzazione si oppone l'obbligo di far rientro quotidianamente al domicilio
estero. Richiamarsi perciò in un simile caso al principio della territorialità
per disattendere l'erogazione dell'indennità giornaliera contravverrebbe al
principio della mutualità e della parità di trattamento (cfr. art. 13 cpv. 2
lett. a LAMal).
L'assicurazione facoltativa d'indennità
giornaliera ha invero lo scopo di risarcire la perdita salariale, dovuta a
malattia, insorta nell'ultima attività esercitata fino a ristabilimento della
capacità lavorativa. Non è necessario che l'assicurato non abbia potuto conseguire
un reddito in Svizzera a causa dell'incapacità di lavoro. La cassa è altresì
tenuta a pagare le prestazioni, se l'assicurato può provare che subisce una
perdita di salario all'estero a causa della sua incapacità dovuta a malattia
(RAMI 1996 n. K 977 pag. 110 consid. 3f, 1986 n. K 702 pag. 464 consid. 2a; cfr.
inoltre Scartazzini, op. cit., pag. 53).
cc) Nell'ambito dell'assicurazione facoltativa
d'indennità giornaliera, se un assicurato esce dall'assicurazione collettiva
perché cessa di appartenere alla cerchia degli assicurati definita dal
contratto, ha diritto al trasferimento nell'assicurazione individuale
dell'assicuratore (art. 71 cpv. 1 LAMal). L'assicuratore deve provvedere
affinché l'assicurato sia informato per iscritto in merito al suo diritto di
passare all'assicurazione individuale. Se omette questa informazione,
l'assicurato rimane nell'assicurazione collettiva. Quest'ultimo, dal canto suo,
deve far valere il diritto di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della
comunicazione (art. 71 cpv. 2 LAMal).
Nel caso dei frontalieri, il diritto di passaggio
sussiste anche quando il permesso di frontaliere scade e non viene più
rinnovato per motivi di malattia (RAMI 2000 n. KV 111 pag. 120 consid. 4b con
riferimenti).
dd) Nel caso in esame torna applicabile la cifra
2.7.1 del regolamento della cassa opponente sull'assicurazione dell'indennità
di malattia. Secondo tale disposizione, l'assicurazione si estingue, tra
l'altro e per quanto interessi la fattispecie, con il licenziamento (lett. a),
la partenza per l'estero (lett. b), la radiazione dal registro degli abitanti
(lett. c) e la morte (lett. f).
La citata disposizione ricalca in sostanza la
normativa di cui all'art. 7 cpv. 4 OAMal, secondo cui l'assicurazione cessa,
come già ricordato al consid. 2a/aa, con l'abbandono dell'attività lucrativa in
Svizzera, la scadenza o la revoca del permesso di frontaliere, la morte
dell'assicurato o la rinuncia all'assoggettamento all'assicurazione svizzera.
La norma regolamentare in questione non appare in
contrasto con il nuovo diritto. Essa limita, non diversamente da quanto prevede
l'art. 7 cpv. 4 OAMal per l'assicurazione medico-sanitaria, l'assicurazione e,
con ciò stesso, il passaggio dall'assicurazione collettiva nell'assicurazione
individuale ai casi di perdita di guadagno dovuti a malattia insorta in
Svizzera, a seguito della quale è scaduto o non è più stato rinnovato il
permesso per frontalieri, ma non ai casi in cui la perdita di guadagno non è o
non è più dovuta a malattia. L'art. 7 cpv. 4 OAMal può quindi trovare
applicazione, per analogia, anche nel caso dell'assicurazione facoltativa
d'indennità giornaliera. In altre parole, il diritto di passare
nell'assicurazione individuale si estingue quando, nel caso del frontaliere,
l'attività in Svizzera prende fine per motivi estranei alla malattia.
3.-a) I giudici di primo grado hanno respinto il
gravame di G. rilevando che egli non aveva cessato la propria attività
lavorativa in Svizzera a seguito di malattia, ma per motivi anteriori
all'avversarsi del caso assicurativo annunciato il 7 novembre 1996, poiché
precedentemente e, meglio, il 31 ottobre 1996 era stato licenziato dal datore
di lavoro per mancanza di occupazione e gli era stata resa nota, in quell'occasione,
l'impossibilità di una futura riassunzione. Dal 23 dicembre 1996, data della
scadenza del permesso per frontalieri, la cessazione dell'attività lavorativa
in Svizzera non era quindi più legata, secondo i primi giudici, a motivi di
salute, ma era unicamente imputabile a mancanza di lavoro. Per questo
l'insorgente non era più assicurato secondo l'art. 7 cpv. 4 OAMal, con
conseguente perdita del diritto all'indennità giornaliera nell'ipotesi di
un'incapacità lavorativa del 50% almeno e anche con perdita del diritto al
libero passaggio dall'assicurazione collettiva a quella individuale.
b) Secondo il ricorrente, l'interpretazione data
dai primi giudici all'art. 7 cpv. 4 OAMal sarebbe manifestamente lesiva del
principio della mutualità e della parità di trattamento, poiché egli avrebbe
contribuito a finanziare a tutti gli effetti, come impostogli dall'art. 64 cpv.
1 e 2 lett. a del contratto collettivo di lavoro dell'edilizia,
un'assicurazione per lui obbligatoria per i rischi di malattia e di perdita di
guadagno. I primi giudici sbaglierebbero quindi nel ritenere che egli sia
soltanto assicurato facoltativamente per la perdita di guadagno.
c) Le censure mosse dal ricorrente ai primi
giudici non reggono.
Messa tra parentesi, per il momento, la questione
a sapere per quale motivo il ricorrente abbia cessato l'attività per la ditta
datrice di lavoro in Svizzera, l'art. 7 cpv. 4 OAMal non appare lesivo né della
delega legislativa a favore del Consiglio federale contenuta nell'art. 3 cpv. 3
lett. a LAMal, né dei principi di mutualità e di parità di trattamento sanciti
dall'art. 13 cpv. 2 lett. a LAMal.
In effetti, la situazione del frontaliere non è
la medesima di quella di tutti gli altri assicurati, mancando nel suo caso la
condizione essenziale del domicilio. L'art. 7 cpv. 4 OAMal costituisce, come si
è visto, una deroga al principio della territorialità non solo per il
trattamento medico-sanitario (cfr. art. 36 cpv. 1 a 4 OAMal), ma anche per
l'indennità di malattia (cfr. art. 67 cpv. 1 LAMal).
Anzi, proprio nel caso dell'indennità
giornaliera, l'art. 7 cpv. 4 OAMal interpreta correttamente la particolare
situazione del frontaliere, stabilendo che l'assicurazione cessa, tra l'altro,
con l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera o con la scadenza o la
revoca del permesso per frontalieri. Viene infatti a mancare con l'abbandono
dell'attività lucrativa nel nostro Paese, risp. con la scadenza o la revoca del
permesso di frontaliere, la ragione stessa dell'assicurazione per l'indennità
giornaliera, segnatamente un'incapacità lavorativa (con conseguente perdita di
guadagno) di almeno la metà che sia causata da malattia (cfr. art. 72 cpv. 1 LAMal).
d) Privo di pertinenza è inoltre l'ulteriore
rimprovero mosso dal ricorrente ai giudici di primo grado di aver qualificato
come facoltativa l'assicurazione dell'indennità giornaliera, poiché egli
sarebbe tenuto ad assicurarsi in virtù del contratto collettivo di lavoro
dell'edilizia.
Questo obbligo ha natura contrattuale e concerne
il rapporto tra datore di lavoro e dipendente. Esso è quindi estraneo al rapporto
assicurativo che qui interessa e non può certo modificare la natura giuridica
dell'assicurazione d'indennità giornaliera, che il legislatore ha voluto
facoltativa.
e) Priva di fondamento appare pure la censura ricorsuale,
secondo cui l'art. 7 cpv. 4 OAMal, non lasciando ulteriore spazio a deroghe al
principio della territorialità nel caso dell'assicurazione d'indennità
giornaliera, lederebbe in modo palese il principio della mutualità e della
parità di trattamento chiaramente annunciato dalla legge.
Basti richiamare a questo proposito quanto appena
ricordato circa l'indiscutibile compatibilità dell'art. 7 cpv. 4 OAMal con il
precitato principio nel campo dell'assicurazione facoltativa d'indennità
giornaliera e, di riflesso, anche della cifra 2.7.1 del regolamento
dell'opponente sull'assicurazione dell'indennità di malattia, applicabile nella
fattispecie, che ricalca o, quanto meno, si ispira ampiamente all'art. 7 cpv. 4
OAMal.
4a.- a) Il ricorrente critica inoltre, nel
merito, l'accertamento dei primi giudici, secondo cui egli sarebbe rimasto
senza lavoro per ragioni estranee alla malattia. Contesta pure che sarebbe
dubbio il sussistere di un'incapacità lavorativa di almeno il 50% dopo il 23
dicembre 1996.
b) L'accertamento dei giudici cantonali appare
corretto. La lettera di licenziamento del 31 ottobre 1996 è lapidaria. G. è
stato licenziato dall'8 novembre successivo a causa della situazione del
mercato del lavoro. Vero è che nella lettera di licenziamento non gli è stata
esplicitamente resa nota, come parrebbero pretendere i primi giudici,
l'impossibilità di una futura riassunzione, ma altrettanto vero è che non gli
sia stata lasciata intravvedere la benché minima speranza di riprendere
l'attività la stagione successiva, come invece era avvenuto in passato.
Altre circostanze confermano peraltro
indirettamente l'accertamento dei primi giudici. Si veda, in particolare, il
rilievo contenuto nel rapporto del capo-clinica dell'Ospedale D. del 18
novembre 1996, che non avrebbe avuto ragione d'essere se il ricorrente si fosse
considerato licenziato solo temporaneamente (dall'8 novembre 1996 alla scadenza
del permesso, cioè al 23 dicembre 1996) e avesse avuto se non la certezza
quanto meno la speranza di essere riassunto all'inizio della nuova stagione.
D'altra parte, se così non fosse stato,
l'interessato non avrebbe avuto alcuna difficoltà a esibire, già nel corso
dell'istruttoria del giudizio di primo grado, il nuovo permesso di lavoro, o,
quanto meno, la domanda di rinnovo da parte del datore di lavoro, dal momento
che l'inoltro della stessa presuppone l'esibizione da parte di quest'ultimo del
permesso per frontalieri in possesso del titolare.
Deve quindi essere confermata la pronunzia
cantonale, nella misura in cui attribuisce la cessazione dell'attività dopo il
23 dicembre 1996 non a malattia, bensì al licenziamento del 31 ottobre 1996 per
mancanza di lavoro e alla successiva scadenza del permesso di frontaliere, non
più rinnovato l'anno successivo.
A giusta ragione quindi i primi giudici hanno
considerato che il rapporto assicurativo è cessato dalla scadenza del permesso.
c) Per questa ragione non sono più di rilievo le
ulteriori censure mosse dal ricorrente al giudizio di primo grado. Non ha
infatti più rilevanza di sorta, per quanto precede, sapere se G. sia stato
incapace al lavoro in misura almeno del 50% anche dopo il 23 dicembre, come
egli sostiene, o se invece vi sia motivo di dubitarne, tenuto conto
dell'attività esercitata quale macchinista, come lascia trasparire la pronunzia
impugnata.
5.- Per quanto precede e, meglio, per il fatto
che il ricorrente è rimasto senza lavoro per ragioni estranee alla malattia,
prima di avvertire l'ultimo giorno di lavoro i dolori addominali sollevando
carico pesante, deve essere negato anche il diritto di passare
nell'assicurazione individuale. Con la cessazione dell'assicurazione per motivi
estranei alla malattia decade in effetti anche il diritto di passaggio sancito
dall'art. 71 cpv. 1 LAMal."
(sottolineatura del redattore)
2.4.   A mente del
TCA la sentenza dell'Alta Corte del 19 ottobre 2000 (cfr. consid. 2.3.),
concernente un caso grigionese, non può trovare applicazione nel caso di
specie.
Infatti,
l'insorgente ha comprovato di aver trovato una nuova occupazione in Svizzera.
Per cui,
contrariamente a quanto prevede l'art. 7 cpv. 4 OAMal nel caso di specie non
c'è né l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera, né la scadenza o la
revoca del permesso di frontaliere. In concreto, come si vedrà, la perdita di
guadagno è infatti dovuta unicamente alla malattia.
Va
peraltro rilevato che dalla sentenza relativa al caso grigionese, emerge che il
rapporto assicurativo è stato considerato cessato dalla scadenza del permesso
di frontaliere (23 dicembre 1996) e non dal giorno della cessazione del
rapporto di lavoro (8 novembre 1996).
Per
l'art. 13 del regolamento dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di
malattia della Cassa malattia/infortuni della __________, che l'insorgente
sembra ritenere contraria alle normative europee (cfr. ricorso doc. _, consid.
1.2) "
l'assicurazione d'indennità giornaliera termina in caso di
cambiamento di datore di lavoro (salvo libero passaggio), nonché alla scadenza
del contratto. Inoltre, l'assicurazione termina quando la persona assicurata
rinuncia a esercitare la sua attività professionale, ha esaurito il suo diritto
a ricevere delle prestazioni, ha raggiunto l'età della pensione stabilita dalla
LAVS nonché al decesso della persona assicurata
."
L'art. 11
cpv. 1 prevede che "
quando la persona assicurata ha lasciato
l'assicurazione collettiva perché non appartiene più alla categoria delle
persone assicurate menzionate nel contratto, o perché il contratto è stato
risolto, ha il diritto di sottoscrivere un'assicurazione individuale, con la
stessa copertura d'assicurazione, indipendentemente dal suo stato di salute
".
Per il cpv. 2 "
se una persona assicurata percepisce delle prestazioni
nel momento in cui lascia l'assicurazione collettiva, continua a percepirle,
salvo quanto previsto ai successivi commi da 3 a 7
." "
Nel
quadro dell'assicurazione individuale si terrà conto delle prestazioni già
ricevute nel quadro dell'assicurazione collettiva
." (cpv. 3)
Giusta il
cpv. 4 "
la domanda di libero passaggio deve essere fatta nei 3 mesi
successivi al ricevimento della comunicazione relativa. Trascorso questo
termine, il diritto di passaggio si estingue
." Per il cpv. 5, "
se
la persona assicurata lascia l'assicurazione collettiva in seguito alla
risoluzione di un contratto di lavoro di durata indeterminata, deve dimostrare,
in modo credibile, che avrebbe continuato senza interruzione a svolgere
un'attività professionale in Svizzera se la salute non fosse stata colpita
."
Il cpv. 6
prevede che "
se questa persona lascia l'assicurazione collettiva in
seguito alla risoluzione di un contratto di lavoro di durata determinata, deve
dimostrare in modo credibile che, se la sua salute non fosse stata colpita,
avrebbe non soltanto cercato, ma anche trovato in breve termine un impiego in
Svizzera.
"
In
concreto, il regolamento dell'__________, perlomeno nella parte sopra
riportata, non è discriminatorio nei confronti dei cittadini che non hanno la
nazionalità svizzera e non viola di conseguenza le disposizioni europee.
Infatti,
è sempre fatto riferimento alla "
persona assicurata
", sia essa
svizzera o straniera, senza che sia fatta differenza alcuna quo alla
nazionalità dell'interessato.
Le
conseguenze in materia di indennità giornaliera e di passaggio
nell'assicurazione individuale, previste nel regolamento, sono pertanto
indipendenti dallo Stato di provenienza dell'assicurato.
Questa
regolamentazione vale di conseguenza per tutte le persone domiciliate nel
nostro Paese indipendentemente dalla loro nazionalità.
In altre
parole, le conseguenze previste in caso di domicilio all'estero valgono anche
per i cittadini svizzeri domiciliati in un altro Paese e non solo per gli
stranieri.
Tuttavia,
questo TCA giunge ad una soluzione opposta a quella auspicata dalla Cassa. E
ciò in base all'invocato art. 11 cpv. 5 del regolamento.
Infatti,
il cpv. 5 prevede che l'assicurato deve dimostrare in modo credibile che
avrebbe continuato senza interruzione a svolgere un'attività professionale in
Svizzera se la sua salute non fosse stata colpita. Ora, __________, per negare
il diritto alle prestazioni, nella propria risposta afferma che
"l'eventuale
possibilità di ottenere il rinnovo del suo permesso G non entra in
considerazione, visto che l'Assicurato finora non ha ripreso un'attività
lucrativa. Inoltre non è evidente che l'Assicurato troverebbe un'altra attività
lavorativa in Svizzera, dato la situazione attuale sul mercato di lavoro. La
nozione chiara dell'attività lucrativa secondo l'art. 67 cvp. 1 LAMal non può
essere interpretata come una capacità lavorativa nel senso legale o medicale
."
(doc. _)
In realtà
dal chiaro testo del regolamento emerge unicamente che l'interessato deve
provare che in assenza di malattia avrebbe continuato a svolgere un'attività
professionale in Svizzera senza interruzione.
Ora, con
scritto 2 gennaio 2003 è stato indicato al TCA che "
l'inabilità del
signor __________ è durata dal 14 maggio, fino al 30 novembre 2002.
Da un
lato, si conferma che è stato licenziato dopo il periodo di protezione previsto
dalla legge e in malattia, dall'altro, si sottolinea che la convenuta
sostanzialmente nega due mensilità di indennità giornaliera, nell'ambito della
copertura individuale
." (doc. _).
Nell'allegato certificato medico della dottoressa __________ del 24 dicembre
2002 "
si certifica che il sig. __________ è stato assente dal lavoro
per motivi medici dal 14.05.2002 al 30-XI-2002
." (doc. _)
Interpellato
dal TCA circa la questione a sapere se con la cessazione del periodo di
malattia l'assicurato ha ripreso l'attività lavorativa e, in caso di risposta
affermativa, dove (doc. _), l'insorgente ha presentato copia del contratto di
lavoro da cui emerge che è stato assunto in data 22 novembre 2002 dalla
__________, quale impiegato presso il __________ e che ha iniziato il 1°
dicembre 2002 un'attività seppure al 50% presso il __________ (doc. _).
Da parte
sua la Cassa, chiamata a presentare osservazioni in merito ha precisato:
"
1.
Incapacità al lavoro attestata
Dal certificato medico emesso dal Dr. __________ il 24 dicembre
2002 risulta una incapacità lavorativa dal 14 maggio 2002 fino al 30 novembre
2002.
Questo certificato medico è contraddittorio in riguardo ai dati
indicati nel contratto di lavoro allegato che era concluso il 19 novembre 2002
e che attesta la presa di servizio del signor __________ il 22 novembre 2002,
dunque quando era - secondo il dire del suo medico trattante - ancora incapace
al lavoro. Inoltre, il certificato è stato emesso circa un mese dopo la fine
dell'incapacità al lavoro del signor __________. Di conseguenza, o l'assicurato
non ha lavorato presso la __________ a partire dal 22 novembre 2002 o il medico
trattante ha emesso un certificato che non corrisponde alla durata effettiva
dell'incapacità lavorativa.
2. Rescissione del contratto di lavoro
Non risorta dalle prove allegate che il signor __________ sarebbe
stato licenziato per un altro motivo che la chiusura dell'albergo __________,
il suo ex-datore di lavoro.
3. Nuovo contratto di lavoro
Come già esposto qui sopra, l'incapacità al lavoro attestata dura
al di là della data in quale il signor __________ ha concluso un nuovo
contratto di lavoro con la __________. Sembra piuttosto singolare che un datore
di lavoro impiega una persona ancora incapace al lavoro del 100%.
La controparte non può dunque provare le sue pretese con verosimiglianza
preponderante.
4. Durata della copertura assicurativa
Quanto al quesito della controparte che la Cassa rifiuta di
prendere a carico due mensilità di indennità giornaliera viene osservato che la
durata della copertura assicurativa non è un motivo per il trasferimento
all'assicurazione individuale.
Per le ragioni sopra citate manteniamo la nostra posizione già
esposta nella risposta del 17 dicembre 2002." (cfr. doc. _)
L'insorgente
ha affermato:
"
preso
atto della risposta di causa della convenuta, entro i termini
assegnati si presenta il certificato del Dr. __________, che
illustra sostanzialmente che il signor __________, contrariamente ai suoi
consigli, ha cominciato la nuova attività lavorativa alcuni giorni prima
rispetto alla chiusura del caso, per non perdere il posto di lavoro.
La Cassa malati convenuta sottolinea la ripresa della nuova
attività lavorativa avvenuta il 22 novembre 2002.
Alla luce delle spiegazioni del Dr. __________, naturalmente, si
chiede che con il passaggio all'assicurazione individuale il signor __________
venga messo al beneficio delle prestazioni indennità giornaliera perdita di
salario fino al 21 novembre 2002."
Nell'allegato certificato
medico figura quanto segue:
"
Si
certifica che il sig. __________, residente a __________ - I, in
seguito alla malattia di cui ha sofferto ed all'intervento
chirurgico subito è stato inabile al lavoro dal 14.05.2002 al 30.XI.2003 (recte:
2002).
Se ha ripreso l'attività lavorativa, prima del completamento della
convalescenza (10 giorni prima), lo ha fatto di propria iniziativa certamente
per motivi familiari poiché è la sola fonte di reddito di 4 persone - da
considerare che ha accettato una occupazione, che lui stesso definisce
"dequalificante" per la sua preparazione professionale, proprio per
necessità economiche.
Attualmente le condizioni cliniche sono stabili pur soffrendo
ancora di alterazioni dell'alvo di tipo diarroico che lo disturbavano anche
durante lo svolgersi delle ore di attività professionale.
Si ritiene che ormai tale situazione sia di tipo cronico."
(cfr. doc. _ + _)
Chiamata
a presentare osservazioni in merito la Cassa ha indicato:
"
Come
già esposto nella nostra risposta del 26 marzo 2003, il
certificato d'incapacità lavorativa è stato emesso dal Dr.
__________ il 24 dicembre 2002, quindi un mese dopo la ripresa dell'attività
lavorativa del signor __________. Di conseguenza, il medico trattante avrebbe
dovuto sapere che il certificato emesso non corrisponde colla data della
ripresa del lavoro. Non ci vediamo motivo per indicare una data erronea.
Secondo il dire della controparte, il signor __________ ha
cominciato il lavoro venerdì 22 novembre 2002, dunque fine settimana. Di regola
generale, un contratto di lavoro prende effetto il primo giorno d'un mese o
all'inizio di una settimana. Per una persona che era malata di più di sei mesi
sembra particolare di riprendere il lavoro d'un giorno all'altro, soprattutto
quando era, al parere del medico trattante, ancora incapace al lavoro del 100%.
In considerazione di queste dichiarazioni contraddittorie, le
pretese della controparte non possono essere provate con verosimiglianza
preponderante e, di conseguenza, manteniamo la nostra posizione." (cfr.
doc. _)
Alla luce
del certificato medico agli atti (doc. _) - che questo Tribunale, viste le
affermazioni del medico curante, non ha motivo alcuno di mettere in dubbio - e
del contratto di lavoro, questo TCA deve concludere che __________ è stato in
malattia fino al 30 novembre 2002, ma che, per sua scelta, ha deciso di iniziare
un'attività lavorativa prima della fine della convalescenza, ossia del periodo
di malattia ed ha ripreso la propria attività lavorativa il 22 novembre 2002.
La
circostanza che __________ abbia deciso di iniziare a lavorare prima della fine
del periodo di malattia è unicamente da ascrivere alla volontà di non lasciarsi
sfuggire l'occasione che gli si era presentata di riprendere un'attività
professionale in Svizzera, ciò che, in considerazione del degrado economico
attuale e delle difficili condizioni nel mondo del lavoro, è comprensibile.
Ininfluente
il fatto che l'attività sia iniziata venerdì 22 novembre. Infatti, attualmente,
non è per niente inusuale, contrariamente a quanto sembra credere
l'assicuratore, iniziare l'attività lavorativa nel corso di un mese.
L'assicurato
ha pertanto dimostrato in modo credibile che avrebbe continuato senza
interruzione a svolgere un'attività professionale se la sua salute non fosse
stata colpita, conformemente a quanto prevede l'art. 11 cpv. 5 delle CGA della
Cassa malati __________. Infatti , l'insorgente ha comprovato di aver trovato
subito un'occupazione, a conferma che se non si fosse ammalato avrebbe
continuato l'attività professionale ininterrottamente in Svizzera.
Inoltre,
la cassa afferma che l'insorgente è stato licenziato a causa del fallimento
dell'albergo, per cui,
e contrario
, se non ci fosse stato il fallimento
l'assicurato avrebbe continuato a lavorare presso l'Albergo __________.
In simili
condizioni, conformemente al regolamento applicabile in concreto, al ricorrente
deve essere concesso il libero passaggio dall'assicurazione collettiva
all'assicurazione individuale, ciò indipendentemente dalla circostanza che la
Cassa abbia chiesto all'UFAS l'esenzione dall'obbligo di praticare l'assicurazione
nei Paesi membri dell'UE e dell'AELS. Infatti l'assicurato ha adempiuto alle
condizioni previste nel regolamento dell'__________.
Va poi abbondanzialmente
rilevato che, a prescindere dall'applicabilità dell'esenzione nel caso
concreto, l'art. 15a OAMal prevede che la domanda di esenzione va inoltrata
all'UFAS al più tardi entro il 30 giugno e che l'esenzione ha effetto a partire
dal 1° gennaio dell'anno seguente. In concreto la richiesta è stata fatta nel
corso del 2002 (doc. _), per cui, se accolta, può avere effetto unicamente dal
1.1.2003, ossia posteriormente al periodo contestato.
2.5.   Con il 1°
giugno 2002 sono entrati in vigore gli "
Accordi bilaterali tra la
Comunità europea ed i suoi Stati membri da una parte e la Confederazione
svizzera dall'altra
" (RS 0.142.112.681).
In
particolare è di rilevanza per il caso concreto l'Accordo sulla libera
circolazione delle persone (per un'applicazione nell'ambito dell'AVS SVR 2003
AVS nr. 6 pag. 15).
L'art. 1
prevede che l'Accordo si prefigge di conferire un diritto di ingresso, di
soggiorno e di accesso a un'attività economica dipendente, un diritto di
stabilimento quale lavoratore autonomo e il diritto di rimanere sul territorio
delle parti contraenti (lett. a), agevolare la prestazione di servizi sul
territorio delle parti contraenti, segnatamente liberalizzare la prestazione di
servizi di breve durata (lett. b), conferire un diritto di ingresso e di
soggiorno, sul territorio delle parti contraenti, alle persone che non svolgono
un'attività economica nel paese ospitante (lett. c), garantire le stesse
condizioni di vita, di occupazione e di lavoro di cui godono i cittadini
nazionali (lett. d).
Per
l'art. 2 in conformità delle disposizioni degli allegati I, II e III
dell'accordo i cittadini di una parte contraente che soggiornano legalmente sul
territorio di un'altra parte contraente non sono oggetto, nell'applicazione di
dette disposizioni, di alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità.
Giusta
l'art. 7 conformemente all'allegato I, le parti contraenti disciplinano in
particolare i diritti elencati qui di seguito legati alla libera circolazione
delle persone:
a)
il diritto alla parità di trattamento con i cittadini nazionali per quanto
riguarda l'accesso a un'attività economica e il suo esercizio, nonché le
condizioni di vita, occupazione e di lavoro;
b)
il diritto a una mobilità professionale e geografica, che consenta ai
cittadini delle parti contraenti di spostarsi liberamente sul territorio dello
Stato ospitante e di esercitare la professione scelta;
c)
il diritto di rimanere sul territorio di una parte contraente dopo aver
cessato la propria attività economica;
d)
il diritto di soggiorno dei membri della famiglia qualunque sia la loro
nazionalità;
e)
il diritto dei membri della famiglia di esercitare un'attività economica,
qualunque sia la loro nazionalità;
f)
il diritto di acquistare immobili nella misura in cui ciò sia collegato
all'esercizio dei diritti conferiti dal presente Accordo;
g)
durante il periodo transitorio, il diritto, al termine di un'attività
economica o di un soggiorno sul territorio di una parte contraente, di
ritornarvi per esercitare un'attività economica, nonché il diritto alla
trasformazione di un titolo temporaneo di soggiorno in titolo permanente.
Per
l'art. 8 conformemente all'allegato II, le parti contraenti disciplinano il
coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale per garantire in particolare
la parità di trattamento (lett. a), la determinazione della normativa
applicabile (lett. b), il calcolo totale, per la concessione e il mantenimento
del diritto alle prestazioni, nonché per il calcolo di queste, di tutti i
periodi presi in considerazione dalle diverse legislazioni nazionali (lett. c),
il pagamento delle prestazioni alle persone che risiedono sul territorio delle
parti contraenti (lett. d), la mutua assistenza e la cooperazione
amministrative tra le autorità e le istituzioni (lett. e).
Nell'art.
10 vengono indicati i tempi e i modi dell'entrata in vigore dell'accordo sulla libera
circolazione delle persone.
Giusta
l'art. 10 cpv. 1 durante i cinque anni successivi all'entrata in vigore
dell'Accordo, la Svizzera può mantenere contingenti per quanto riguarda
l'accesso a un'attività economica per le seguenti due categorie di soggiorno:
di durata superiore a quattro mesi e inferiore a un anno e di durata uguale o
superiore a un anno. I soggiorni di durata inferiore a quattro mesi non sono
soggetti a limitazioni quantitative.
A
decorrere dall'inizio del sesto anno, cessano di applicarsi tutti i contingenti
nei confronti dei cittadini degli Stati membri della Comunità europea.
Per il
cpv. 2 le parti contraenti possono mantenere, per un periodo non superiore a
due anni, i controlli della priorità concessa al lavoratore integrato nel
mercato regolare del lavoro e delle condizioni di retribuzione e del lavoro per
i cittadini dell'altra parte contraente, comprese le persone prestatrici di
servizi di cui all'articolo 5. Entro il primo anno, il Comitato misto esamina
la necessità di mantenere tali restrizioni. Esso può ridurre il periodo massimo
di due anni. I prestatori di servizi liberalizzati da un Accordo specifico
relativo alla prestazione di servizi tra le parti contraenti (compreso
l'Accordo su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici, purché copra la
prestazione di servizi) non sono soggetti al controllo della priorità concessa
al lavoratore integrato nel mercato regolare del lavoro.
Per il
cpv. 5 le disposizioni transitorie dei paragrafi da 1 a 4, segnatamente quelle
del paragrafo 2 relative alla priorità concessa al lavoratore integrato nel
mercato regolare del lavoro e al controllo delle condizioni di retribuzione e
di lavoro, non si applicano ai lavoratori dipendenti e autonomi che,
all'entrata in vigore del presente Accordo, sono autorizzati ad esercitare
un'attività economica sul territorio delle parti contraenti. Questi ultimi
godono, in particolare di una mobilità geografica e professionale. I titolari
di una carta di soggiorno di durata inferiore a un anno hanno diritto al
rinnovo del proprio permesso di soggiorno senza che possa essere contestato
loro l'esaurimento dei contingenti. I titolari di una carta di soggiorno di
durata uguale o superiore a un anno hanno automaticamente diritto alla proroga
della propria carta di soggiorno. Di conseguenza, a decorrere dall'entrata in
vigore dell'Accordo questi lavoratori, dipendenti e autonomi, godranno dei
diritti connessi alla libera circolazione delle persone specificati nelle
disposizioni di base dell'accordo all'articolo 7.
L'art. 11
prevede che le persone di cui al presente accordo possono presentare ricorso
alle autorità competenti per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni
dell'Accordo. I ricorsi debbono essere trattati entro un termine ragionevole. Le
decisioni prese previo ricorso, o l'assenza di decisioni entro un periodo di
tempo ragionevole, offrono alle persone di cui al presente accordo la
possibilità di presentare appello all'autorità giudiziaria nazionale
competente.
L'art.
7 cpv. 1 dell'allegato I prevede che il lavoratore dipendente frontaliero è un
cittadino di una parte contraente che ha la sua residenza sul territorio di una
parte contraente e che esercita un'attività retribuita sul territorio
dell'altra parte contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio di norma
ogni giorno, o almeno una volta alla settimana.
L'art.
9 cpv. 1 prevede invece che il lavoratore dipendente cittadino di una parte
contraente non può ricevere sul territorio dell'altra parte contraente, a
motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello riservato
ai lavoratori dipendenti nazionali per quanto riguarda le condizioni di impiego
e di lavoro, in particolare, in materia di retribuzione, licenziamento,
reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato. Per il cpv. 2
il lavoratore dipendente e i membri della sua famiglia di cui all'articolo 3
del presente Allegato godono degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei
lavoratori dipendenti nazionali e dei membri delle loro famiglie. Il cpv. 3
prevede che le clausole di contratti collettivi o individuali o di altre
regolamentazioni collettive riguardanti l'accesso all'impiego, l'impiego, la
retribuzione e le altre condizioni di lavoro e di licenziamento sono nulle di
diritto nella misura in cui prevedano o autorizzino condizioni discriminatorie
nei confronti dei lavoratori dipendenti non nazionali cittadini delle parti
contraenti.
Infine,
l'allegato II, Sezione A prevede che è fatto riferimento al 371 R 1408
Regolamento CEE n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971, aggiornato e
relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori
subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano
all'interno della Comunità, aggiornato dagli ulteriori regolamenti 397 R 118,
397 R 1290, 398 R 1223, 398 R 1606, 399 R 307. Ai fini dell'Accordo le
disposizioni del regolamento citato ed aggiornato come descritto si intendono
adattate come segue:
"
(…)
punto 1, lett. o), cifra 7 dell'Accordo:
nell'allegato 6 vi è aggiunto il testo seguente:
"
I
periodi di assicurazione d'indennità giornaliera compiuti presso
l'assicurazione di un altro Stato cui si applica il presente Accordo sono
conteggiati per ridurre o togliere un'eventuale riserva sull'assicurazione di
indennità giornaliera in caso di maternità o malattia, allorché la persona si
assicura presso un assicuratore svizzero entro tre mesi dall'uscita
dall'assicurazione straniera
."
Da parte
sua il "
Regolamento (CEE) N. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971
",
prevede quanto segue.
Articolo
13:
"
1. Le persone per cui è applicabile il presente
regolamento sono
soggette alla
legislazione di un solo Stato membro, fatti salvi gli articoli 14 quater e 14 septies.
Tale legislazione è determinata in base alle disposizioni del presente
titolo."
2. Con riserva degli articoli da 14 a 17:
a)  la
persona che esercita un'attività subordinata nel territorio di uno Stato membro
è soggetta alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di
un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la
propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro;
….
f)   la
persona cui cessi d'essere applicabile la legislazione di uno Stato membro
senza che ad essa divenga applicabile la legislazione di un altro Stato membro
in forza di una delle norme enunciate alle precedenti lettere o di una delle
eccezioni o norme specifiche di cui agli articoli da 14 a 17, è soggetta alla
legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede, in conformità delle
disposizioni di questa sola legislazione."
Per
l'art. 19 il lavoratore subordinato o autonomo che risiede nel territorio di
uno Stato membro che non sia lo Stato competente e che soddisfa alle condizioni
richieste dalla legislazione dello Stato competente per avere diritto alle
prestazioni, tenuto conto eventualmente di quanto disposto dall'articolo 18,
beneficia nello Stato in cui risiede:
a)  delle
prestazioni in natura erogate per conto dell'istituzione competente dall'istituzione
del luogo di residenza, secondo le disposizioni della legislazione che essa
applica, come se fosse ad essa iscritto;
b)
delle prestazioni in denaro erogate dall'istituzione competente in base alle
disposizioni della legislazione che essa applica. Tuttavia, previo accordo tra
l'istituzione competente e l'istituzione del luogo di residenza, le prestazioni
possono essere erogate anche da quest'ultima istituzione per conto della prima,
secondo le disposizioni della legislazione dello Stato competente.
L'art. 20
prevede che il lavoratore frontaliero può ottenere le prestazioni anche nel
territorio dello Stato competente. Tali prestazioni sono erogate
dall'istituzione competente secondo le disposizioni della legislazione di detto
Stato, come se l'interessato vi risiedesse. I famigliari possono beneficiare
delle prestazioni alle stesse condizioni; tuttavia, salvo casi d'urgenza, il
beneficio di queste prestazioni è subordinato ad un accordo fra gli Stati
interessati o fra le autorità competenti di tali Stati, oppure, in mancanza
all'autorizzazione preventiva dell'istituzione competente.
In RDAT I
2002 nell'articolo "
Accordo sulla libera circolazione delle persone e
sicurezza sociale con particolare riferimento ai rapporti fra Svizzera ed
Italia
", l'Istituto delle assicurazioni sociali, a proposito
dell'Assicurazione di indennità giornaliera ha rammentato a pag. 35 che "
attualmente
l'assicurazione d'indennità giornaliera è contraddistinta dal principio della
territorialità. Gli assicuratori possono decretare la fine dell'affiliazione al
momento in cui un lavoratore lascia il territorio svizzero. Parimenti possono
decidere di non versare alcuna indennità all'estero.
A
questo proposito l'Accordo prevede che i periodi di assicurazione d'indennità
giornaliera compiuti presso l'assicurazione di un altro Stato cui si applica
l'Accordo sono conteggiati per ridurre o togliere un'eventuale riserva
sull'assicurazione di indennità giornaliera in caso di malattia o maternità,
allorché la persona si assicura presso un assicuratore svizzero entro tre mesi
dall'uscita dall'assicuratore straniera. Va abbondanzialmente rammentato che
per quanto concerne l'assicurazione di indennità giornaliera ai sensi del
diritto privato, non trattandosi di una prestazione di sicurezza sociale e
nemmeno di un vantaggio sociale, questa assicurazione d'indennità giornaliera
per perdita di guadagno non rientra nel quadro di applicazione dell'Accordo tra
la Svizzera e l'Unione europea
."
2.6.   Dalle
normative appena esposte emerge chiaramente che con l'Accordo relativo alla
libera circolazione delle persone è stato introdotto il principio della non
discriminazione in ragione della nazionalità. In altre parole un cittadino
membro dell'Unione Europea e dell'AELS (Norvegia, Islanda e Liechtenstein, a
cui, con accordo del 21 giugno 2001 è stata estesa l'applicazione degli accordi
bilaterali) non deve essere trattato differentemente da un cittadino svizzero.
Infatti, scopo del coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale è quello di
garantire, tra l'altro, la parità di trattamento (art. 8 lett. a dell'Accordo
sulla libera circolazione delle persone).
Trattandosi
in concreto di indennità giornaliere derivanti dalla LAMal, a mente del TCA, il
citato Accordo è applicabile.
Infatti,
come visto, l'allegato II, Sezione A dell'Accordo prevede che è fatto
riferimento al 371 R 1408 Regolamento CEE n. 1408/71 del Consiglio del 14
giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai
lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si
spostano all'interno della Comunità, aggiornato dai regolamenti 397 R 118, 397
R 1290, 398 R 1223, 398 R 1606, 399 R 307 e ai fini dell'Accordo le
disposizioni del regolamento sono state esplicitamente modificate nel senso di aggiungere
un riferimento all'assicurazione per perdita di guadagno.
In simili
condizioni non sembrano più esserci oggi valide ragioni per trattare
diversamente i lavoratori domiciliati in Svizzera che devono uscire da
un'assicurazione collettiva per motivi di carattere economico e i lavoratori frontalieri
costretti ad uscire dall'assicurazione collettiva per il medesimo motivo.
Nell'evenienza
concreta alla luce della conclusione alla quale è precedentemente giunto il TCA
(cfr. consid. 2.4) può tuttavia rimanere aperta la questione a sapere se la
sentenza del TFA del 19 ottobre 2000 (cfr. consid. 2.3)  è ancora attuale e se
l'art. 7 cpv. 4 OAMal è conforme o no all'Accordo sulla libera circolazione
delle persone (cfr. in particolare gli art. 8 lett. a e 9 citati al consid.
2.5).
2.7.   Di regola,
le ripetibili sono assegnate al ricorrente vincente in causa e rappresentato da
un'organizzazione sindacale (DTF 122 V 278; STFA non pubblicata dell'8 luglio
1997 nella causa D., I 73/96; STFA non pubblicata 3 febbraio 1998 nella causa
P., I 7/97; STFA non pubblicata del 30 settembre 1998 nella causa R., I 462/97
e STFA non pubblicata del 13 gennaio 2000 nella causa K., U 284/99 circa il
diritto a ripetibili della persona cognita in materia) anche in assenza di una
esplicita richiesta (DTF 118 V 139).
Al
proposito, il Tribunale Federale, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha
avuto occasione di ricordare che:
"
Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278),
le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de
droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse
des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de
dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid.
3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5).
A cette occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir
si cette réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une
représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid.
3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre
des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la
Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p.
341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia
(arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment
(arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de
l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non
publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19
novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses
communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans
Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7
mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié
H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril
1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du
3 février 1999)."
In applicazione della giurisprudenza citata e visto l'esito del
ricorso la Cassa verserà all'assicurato, rappresentato dall'__________, le
ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
accolto
.
__________
ha diritto al libero passaggio nell'assicurazione individuale della Cassa
Malati __________
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La cassa
malati __________ verserà fr. 1'800.-- a __________ a titolo di ripetibili (IVA
inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti