ti_gerichte · 11.2021.34 · 2023-02-13 · it
Opera sporgente su fondo altrui: provvedimenti cautelari

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.02.2023 11.2021.34
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.02.2023 11.2021.34
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.02.2023 11.2021.34

Incarto n.
11.2021.34
Lugano
13
febbraio 2023
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G.
A. Bernasconi, presidente,
Giani
e Giamboni
vicecancelliera:
Chietti
Soldati
sedente
per statuire nella causa
CA.2021.17 (opere sporgenti su fondo altrui:
provvedimenti cautelari)
della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con
istanza del 18 gennaio 2021
dall'
AP
1
(patrocinato
dall'avv.  PA 1 )
contro
AO 1
e
AO 2
(patrocinati dall'avv.  PA 2 ),
giudicando sull'appello
del 15 marzo 2021 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal
Pretore il 26 febbraio 2021;
Ritenuto
in fatto:                   A.
Il 31 maggio
2002 AP
1 ha frazionato la sua particella n. 641 RFD di __________, ricavando le nuove
particelle
n. 641 (905 m
²
), n.
768 (511 m
²
), n. 769 (912 m
²
) e n. 770 (109 m
²
)
.
Nel corso di quell'anno inoltre egli ha fatto costruire sulla particel­la n.
769 un'abitazione contornata da un muro sormontato da una recinzione che sul
lato a monte, lungo il quale funge anche da opera di sostegno dei fondi
soprastanti, invade le particelle n. 641 e n. 768. L'8 novembre 2002 AP
1 ha venduto la particella n. 641 a S__________ e P__________ B__________, i
quali il
30 ottobre 2008
l'hanno venduta a loro volta a AO 1 e AO 2. Gli altri tre fondi appartengono tuttora
a AP 1. Il 25 luglio 2016 AO 1 e AO 2 hanno segnalato a AP 1 lo
sconfinamen­to. Nel 2017 AP 1 ha poi sostituito con pannelli in lamiera di
acciaio la rete metallica di recinzione situata sul muro. I tentativi di risolvere
la questione in via stragiudiziale non hanno avuto esito.
B.
Il 29 maggio 2020 AP
1 si è rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, per un tentativo
di conciliazione inteso a ottenere la proprietà della porzione di terreno della
particella n. 641 su cui sorge il muro, dietro versamento di un'indennità da
definire, e l'accertamento che nessuna indennità è da lui dovuta a AO 1 né a AO
2 per il valore del muro e della recinzione sovrastante. In subordine egli ha
postulato una servitù di sporgenza sulla particella n. 641 in favore della sua particella
n. 769 affinché il muro di cinta che sconfina sul fondo serviente rimanga
parte costitutiva del fondo dominan­te dietro versamento di un'indennità da
determinare, ordinando a AO 1 e AO 2 di astenersi, sotto comminatoria dell'art.
292 CP, da qualsiasi azione tendente a ostacolare l'esercizio della servitù. All'udienza
del 20 luglio 2020, indetta per il tentativo di conciliazione, su richiesta
delle parti il Segretario assessore ha sospeso il procedimento fino al 31
dicembre 2020 in vista di trattative per una soluzione amichevole della lite,
preannunciando che, decorso infruttuoso il termine o su richiesta di parte,
egli avrebbe rilasciato l'autorizzazione ad agire.
C.
Il 18 dicembre 2020
il Comune di __________ ha rilasciato a AO 1 e a AO 2 una licenza edilizia
avente per oggetto l'eliminazione della parte della recinzione situata sulla
loro particella e la parziale demolizione del sottostan­te muro di sostegno, con
abbassamento fino al livello del loro fondo, riservata la posa di un'adeguata
protezione contro le cadute. Il 30 dicembre 2020 AP 1
ha comunicato al Segretario assessore che le trattative non
avevano avuto buon esito,
postulando la
riattivazione del procedimento. Il giorno seguente il Segretario assessore ha
rilasciato al
l'istante
l'autorizzazione
ad agire, ponendo le spese di fr. 350.– a carico dell'istante, riservata
una diversa ripartizione con il giudizio di merito
(inc. CM.2020.290). La
concessione della licenza edilizia è stata impugnata da AP 1 dinanzi al
Consiglio di Stato. Non è noto l'esito del procedimento amministrativo.
D.
Con petizione del 18
gennaio 2021 AP 1 ha convenuto AO 1 e AO 2 davanti al Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 3, per ottenere quanto postulato in sede conciliativa (inc.
SE.2021.24). Contestualmente egli ha chiesto – già in via supercautelare e sotto
comminatoria del­l'art. 292 CP – che fosse vietato ai convenuti di eliminare
la recinzione e di demolire il muro di cinta e di sostegno posto sulla loro proprie­tà
“sino a definizione della situazione giuridica venutasi a crea­re”, con
l'avvertenza che il mancato adempimento dell'ordine avreb­be costituito titolo
per chiedere il risarcimento dei danni da liquidare in separata sede (inc.
CA.2021.17/19).
E.
Con decreto cautelare
emesso inaudita parte il 19 gennaio 2021 il Pretore ha respinto la richiesta,
ha assegnato ai convenuti un termine di 20 giorni per presentare
osservazioni all'istanza cau-telare e ha posto le spese processuali di fr.
250.– a carico del-l'istan­te. Un reclamo presentato da AP 1 il 27 gennaio 2021
contro tale decreto è stato dichiarato irricevibile dalla Camera civile dei
reclami con sentenza del 1° febbraio 2021
(inc. 16.2021.4).
Chiamati a formulare osservazioni scritte, i
convenuti hanno proposto il 12 febbraio 2021 di respingere l'istanza cautelare e,
preliminarmente, di intersecare l'espressione “[motivazione] intimidatoria a
fini estorsivi” che figura nella petizione.
F.
Statuendo con decreto
cautelare del 26 febbraio 2021, il Pretore ha respinto l'istanza. Le spese
processuali di fr. 350.– sono state poste a carico dell'istante con obbligo di
rifondere ai convenuti fr. 600.– per ripetibili.
G.
Contro il decreto
cautelare appena citato AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 15 marzo
2021 nel quale chiede che la decisione impugnata sia riformata nel senso di
accogliere la sua istanza o, in subordine, che la decisione del Pretore sia
annullata e gli atti rinviati a quest'ultimo per nuovo giudizio. Nelle loro
osservazioni del 19 aprile 2021 i convenuti propongono di respingere l'appello.
H.
Nel frattempo AO 1 e AO
2 hanno presentato, il 19 febbraio 2021, le loro osservazioni nella causa di
merito, concludendo per il rigetto della petizione. All'udienza del 3 maggio
2021, indetta dal Pretore per il dibattimento, le parti si sono accordate per
sospendere la causa nell'attesa che sia deciso l'appello contro il decreto
cautelare (inc. SE.2021.24).
Considerando
in diritto:                 1.
Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono
impugnabili con appello,
trattandosi di procedura sommaria
(art. 248 lett. d
CPC), entro dieci giorni
dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su controversie
patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto ove il valore
litigioso raggiungeva
almeno fr. 10
000.– “secondo l'ultima
conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). Nel
decreto in questione il Pretore ha stabilito che il valore litigioso raggiunge
fr. 10
000.–, ma è inferiore a fr. 30
000.–
(decreto impugnato, pag. 3 in fondo). Tale valutazione, incontestata, può
apparire sostenibile se si considera che i convenuti esigono, nel caso in cui
la petizione fosse accolta, un indennizzo di fr. 15
000.–. Q
uanto alla tempestività del rimedio
giuridico, il decreto cautelare è stato notificato al legale dell'istante il 3
marzo 2021 (
tracciamento del­l'invio
n. 98.__________, agli atti
). Cominciato a
decorrere
l'indomani, il termine di ricorso sarebbe
scaduto così sabato 13 marzo 2021, salvo protrarsi al
lunedì successivo in forza del­l'art. 142 cpv. 3 CPC.
Presentato il 15 marzo 2021, ultimo
giorno utile, l'appello in esame è pertanto ricevibile.
2.
All'appello
l'istante acclude due lettere dei convenuti, del 25 luglio 2016 e del 16
ottobre 2018. Nelle loro osservazioni costoro obiettano che tali documenti potevano
essere prodotti davanti al Pretore e sono perciò irricevibili.
Ora
, nuovi mezzi di prova sono
proponibili in appello se vengono immediatamente addotti e se dinanzi alla
giurisdizione inferiore non era possibile farli valere nemmeno con la diligenza
esigibile, tenuto conto delle circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC). Spetta alla
parte che intende valersi di simile facoltà indicare i motivi che le hanno
impedito di sottoporre tali elementi al primo giudice nonostante la diligenza
che si poteva esigere da lei (DTF 143 III 42 consid. 4.1). Nella fattispecie
l'interessato non spende una paro­la per giustificare come mai tali scritti, che
precedono di anni l'emanazione del decreto cautelare, non potessero essere
fatti valere davanti al Pretore. I documenti in questione non possono quindi
ritenersi ammissibili. Analoghe considerazioni valgono per la documentazione
fotografica inserita da AP 1 nel memoriale di appello. L'appellante richiama
altresì i documenti delle procedure di conciliazione, di merito e del
procedimento cautelare. Tali fascicoli sono già stati trasmessi d'ufficio alla
Camera, di modo che il richiamo si rivela superfluo.
3.
Nell'appello
AP 1 chiede che la sua istanza cautelare sia accolta o, in subordine,
che il decreto impugnato sia annullato e gli atti rinviati
al Pretore per nuo­vo giudizio. Dalla domanda subordinata giova subito
sgombrare il campo. L'appello è,
per principio,
un rimedio giuridico riformatorio, non cassatorio.
Dal memoriale deve risultare, quindi, come
deb­ba essere modificata la decisione appellata (DTF 137 III 618 consid. 4.2
con riferimenti). Una domanda intesa al mero annullamento della decisione è
ammissibile solo a titolo eccezionale, ove in caso di accoglimento dell'appello
l'autorità di ricorso non possa statuire, o perché in primo grado non sia stata
giudicata una parte essenziale dell'azione (art. 318 cpv. 1 lett. c n. 1 CPC) o
perché i fatti debbano essere completati in punti essenziali (art. 318
cpv. 1 lett. c n. 2 CPC; RtiD I-2014 pag. 806 consid. 3a).
Nel suo memoriale l'interessato non
accenna a estremi del genere. La domanda subordinata non può quindi entrare in
linea di conto.
4.
L'appellante lamenta anzitutto una violazione
del suo diritto di essere sentito, rinviando al punto 3 dell'appello. A ragione
i convenuti obiettano tuttavia che non è dato di capire in che cosa
consisterebbe tale violazione. Priva di motivazione, la doglianza si rivela
quindi irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC). AO 1 e AO 2 affermano altresì che
tutte le censure avversarie sono “inammissibili” perché la decisione impugnata
è conforme al diritto e i fatti sono stati accertati correttamente. Così
argomentando, nondimeno, essi confondono la ricevibilità del rimedio giuridico con
la sua fondatezza nel merito. Al proposito non giova quindi soffermarsi oltre. Ciò
premesso, nulla osta all'esame dell'appello.
5.
Nel decreto cautelare
impugnato il Pretore ha accertato che “allo stadio attuale” l'istante non
dispone di alcun diritto reale sul muro situato sul fondo in proprietà dei
convenuti. Ha appurato altresì che gli interventi autorizzati dalla licenza
edilizia manterranno inalterata la funzione di sostegno del muro e che
l'istante ha frattanto presentato ricorso contro il rilascio del permesso di
costruzione. Egli ha escluso inoltre il rischio di un pregiudizio difficilmente
riparabile, poiché il ripristino del manufatto e della recinzione sarebbe
possibile senza spese eccessive. Per il primo giudice l'istante non ha dunque
reso verosimile una lesione dei suoi diritti, onde la reiezione dell'istanza cautelare.
Il Pretore ha reso attento il patrocinatore dell'istante infine sull'obbligo di
tenere un comportamento che non offenda le convenienze, ritenendo che le
affermazioni contenute nella petizione secondo cui i convenuti intenderebbero
procedere ai noti lavori per una motivazione “intimidatoria a fini estorsivi”
non rispettano tale esigenza vanno di conseguenza biasimate. La riprensione non
è stata ripresa nei dispositivi del decreto.
6.
L'appellante rimprovera
al Pretore di avere trascurato che ogget­to del merito è l'attribuzione in
proprietà della porzione del terre­no dei convenuti su cui sorge il muro litigioso,
subordinatamen­te l'attribuzione di una servitù di sporgenza per tale
manufatto, conformemente a quanto prevede l'art. 674 CC. Egli lamenta così una
lesione irrimediabile di tale diritto per il fatto che i convenuti intendono distruggere
parte di quell'opera non appena la licenza edilizia sarà passata in giudicato. Quanto
al rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l'interessato sostiene
che con l'abbattimento del muro la pretesa di merito rischia di andare “a
vuoto”, venendone meno l'oggetto, quanto meno della sua forma attuale. Per di
più, egli soggiunge, nel caso in cui fosse distrutta la porzione di muro e di
recinzione sporgente sul fondo dei convenuti l'intera opera di cinta della sua
abitazione perderebbe di armoniosità e un successivo ripristino costituirebbe un
mero rattoppo. Riguardo all'urgenza, egli sottolinea che la decisione del suo
ricorso contro la licenza edilizia potrebbe intervenire ben prima dell'evasione
della causa di merito. A mente sua poi il provvedimento richiesto è senz'altro
proporzionato, i convenuti non avendo addotto serie giustificazioni per la
demolizione parziale del muro, sicché l'azione di merito non può dirsi senza
possibilità di successo. Circa infine la domanda d'intersecazione, esposte le
motivazioni della propria affermazione, egli precisa di non avere inteso
affermare che i convenuti “avessero adempiuto tutti i presupposti di una
fattispecie penale”.
7.
L'art. 261 cpv. 1 CPC
prevede che il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando
l'istante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo
(lett. a) e che la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente
riparabile (lett. b).
La dottrina, ripresa da questa
Camera (sentenza inc. 11.2021.32 e inc. 11.2021.33 del 23 agosto 2022), ha
esplicitato l'enunciazione telegrafica dell'art. 261 cpv. 1 CPC, specificando
che
l'emanazione di provvedimenti
cautelari soggiace a cinque requisiti cumulativi (riassunti da
Bovey/Favrod-Coune
in: Chabloz/ Dietschy-Martenet/Heinz­mann,
CPC, Petit commentaire, Basilea 2021, n. 4 segg. ad art. 261 con
riferimenti):
a)
la parvenza di buon diritto insita nella pretesa
sostanziale,
b)
la lesione o la
minaccia di una lesione dei diritti dell'istante,
c)
il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile,
d)
l'urgenza e
e)
il rispetto del
principio della proporzionalità.
In concreto il Pretore ha
respinto l'istanza cautelare sia perché l'istante non ha un diritto reale sulla
porzione di terreno in questione, sia perché non è data a mente sua l'eventualità
di un pregiudizio difficilmente riparabile. Giova dunque vagliare dapprima questi
due presupposti. Gli altri requisiti, che non sono stati esaminati dal primo
giudice ma che sono litigiosi, andranno trattati in seguito.
8.
Per quanto attiene alla verosimiglianza
che un diritto sia
“
leso o
minacciato di esserlo
”
(art.
261 cpv. 1 lett. a CPC), un istante deve addurre elementi idonei a far apparire
la lesione oggettivamente plausibile, nulla escludendo poi che a un esame
di
merito la situazione possa risultare
diversa (RtiD I-2019 pag. 618 consid. 9 con riferimenti; II-2016 pag. 642
consid.
5 con riferimenti). Nella fattispecie AP 1 si vale dei diritti conferiti dalla
legge al proprietario di un'opera sporgente su fondo altrui, facen­do valere di
chiedere con la causa di merito l'attribuzio­ne della proprietà del terreno su
cui sorge il muro litigioso, subordinatamente una servitù di sporgenza per tale
manufatto.
Leso o minacciato di essere leso potrebbe essere così il suo diritto
di ottenere, mediante equa indennità, il diritto reale sull'opera sporgente in
virtù dell'art. 674 cpv. 3 CC e, di conseguenza, il diritto alla proprietà del
muro.
Se
è vero quindi che “allo stato attuale” l'interessato non dispone di diritti
reali sul muro, costui può vantare quanto meno una pre-tesa di natura reale per
l'attribuzione della proprietà del terreno o per la costituzione di una servitù
di sporgenza in favore dell'ope­ra sporgente. E l'adozione di provvedimenti
cautelari può essere giustificata da una qualsiasi pretesa di diritto civile,
sempre che sia resa verosimile (
Sprecher
in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n. 12 ad art. 261;
Bohnet
in: Commentaire romand, CPC, 2ª
edizione, n. 7 ad art. 261; analogamente per una servitù legale di condotta: I
CCA, sentenza inc. 11.2021.20 del 1° marzo 2022 consid. 7; per un accesso
necessario: I CCA, sentenza inc. 11.2018.12 del 28 dicembre 2018 consid. 8). La
questione è ora di valutare se la pretesa avanzata dall'istante appaia verosimile
già a un sommario esame, ciò che i convenuti contestano.
a)
L'art.
674 cpv. 3 CC, restrizione legale indiretta della proprietà (Rep. 1996 pag.
10), stabilisce che qualora un'opera sporgente sia fatta senza diritto, ma il
vicino non abbia fatto opposizione alla stessa a tempo debito malgrado fosse
riconoscibile, il giudice può, se le circostanze lo esigono, accordare mediante
equa indennità al costruttore in buona fede il diritto reale sull'opera o la
proprietà del terreno. I convenuti sostengono tuttavia che il muro è di loro
proprietà e che ciò è confermato dalla corrispondenza agli atti. Ora, che essi pretendano
di essere proprietari del manufatto e di essere indennizzati per il suo valore
è vero (doc. G). AP 1 nondimeno ha offerto un compenso per il valore del solo
terreno, rifiutando un indennizzo per il muro con l'argomento che questo è
stato esegui­to e pagato da lui (doc. F). E gli interessati non contestano tale
circostanza, che pare confermata da una fattura prodotta dall'istante (
doc. B, 5° foglio). Sotto tale profilo il
muro
sembra dunque costituire una
costruzione su fon­do altrui (art. 671
segg. CC).
b)
I
convenuti affermano che il muro si trova per tutta la larghez­za sul loro
fondo, proseguendo da un lato sulla limitrofa particella n. 768 e continuando dall'altro
lato per un breve tratto sul fondo dell'appellante. Per di più, soggiungono,
l'opera ha la funzione di sostenere il terreno a monte, ossia la loro proprietà
e la vicina particella n. 768. A parer loro, dunque, nemmeno si potrebbe
definire come un'opera sporgente.
Eccettuati
casi particolari
estranei alla fattispecie (vani
interamente situati sul fondo vicino: DTF 127 III 10 consid. 2a),
un
'opera
“
sporge
”
quando parti di essa invadono
la proprietà
limitrofa (I CCA, sentenza inc.
11.2015.65 del 24 marzo 2017 consid. 4a con rinvii). Determinante è perciò che
il muro non si tro­vi interamente sul fondo dei convenuti, ma anche su quello
dell'appellante che lo ha costruito. Sapere poi se l'aspetto quantitativo possa
ostare all'applicazione dell'art. 674 cpv. 3 CC è una questione che esula da
una valutazione sommaria, l'appellante facendo valere che quel tratto del muro è
una parte costitutiva dell'intera opera di cinta della propria abitazione, ciò
che appare verosimile dalle planimetrie agli atti (doc. 4 e 5). Quanto
all'aspetto funzionale, non va trascurato che l'opera non funge solo da muro di
sostegno per le particelle a monte, ma anche da muro di controriva a protezione
dell'abitazione dell'appellante, oltre che da cinta per la medesima (doc. 3
bis
).
A un esame sommario esso parrebbe dunque costituire, effettivamente, un'opera
sporgente della particella n. 769.
c)
Secondo i
convenuti non è verosimile che l'appellante, architetto e ingegnere, non si sia
accorto subito del fatto che il muro litigioso è stato costruito in parte sul
loro fondo, come risulta finanche da una domanda di costruzione da lui
sottoscritta il 15 ottobre 2002. Inoltre, aggiungono, costui ha sostituito la
recinzione sul muro dopo che essi avevano lamentato il mancato rispetto del
confine e ha lasciato intendere al Municipio che i lavori sarebbero stati
eseguiti sul proprio fondo. A loro avviso, pertanto, fa difetto il requisito
della buona fede prescritto all'art. 674 cpv. 3 CC. Ora, è pacifico che il muro
è stato realizzato quando l'intero appezzamento ancora apparteneva all'istante,
tant'è che il manufatto figurava già sui piani di costruzione antecedenti l'alienazione
della particella n. 641 (doc. D e 3
bis
). E
in simili ipotesi non ci si interroga né
sulla buona fede del costruttore né sulla tempestività dell'opposizione (RtiD
I-2018 n. 8c pag. 693 consid. 3a).
Più
delicata potrebbe essere la situazione per quanto concerne la recinzione in
pannelli di lamiera d'acciaio realizzata nel 2017. I convenuti medesimi
tuttavia riconoscono che tale opera ha sostituito una recinzione costituita da una
rete metallica rivestita da un telo ombreggiante, come si evince dalla relativa
notifica di costruzione. Se non che, l'avente diritto a una servitù può fare
tutto quanto è necessario per la sua conservazione ed è tenuto a mantenere le
opere necessarie per il suo esercizio (art. 737 cpv. 1 e art. 741 cpv. 1 CC). A
un sommario esame la sostituzione di una rete metallica vecchia di quindici
anni pare rientrare di conseguenza tra le facoltà del titolare di una pretesa
fondata sull'art. 674 cpv. 3 CC. Né i convenuti pretendono che la nuova cinta
abbia aggravato la
restrizione legale alla
loro proprietà (sulla nozione: I CCA,
sentenza inc. 11.2015.112
dell'11 ottobre 2017 consid. 3b).
d)
Quanto alla
verosimiglianza che la pretesa dell'istante sia lesa o minacciata di esserlo,
l'appellante fa valere, come anticipato (consid. 6), che i convenuti
procederanno con ogni probabilità a una parziale demolizione del muro e della
recinzione sulla loro proprietà non appena ottenuto il passaggio in giudicato
della licenza edilizia rilasciata dal Comune di __________ il 18 dicembre 2020.
I convenuti obiettano che tale decisione è stata impugnata e che la procedura di
ricor­so è ancora pendente, ma non contestano di avere l'intenzio­ne di
eseguire i lavori non appena possibile o che la parziale distruzione dell'opera
sporgente sia atta a ledere la pretesa dell'appellante fondata sull'art. 674
cpv. 3 CC. Considerato che la decisione del ricorso amministrativo potrebbe
intervenire in ogni tem­po, la minaccia è dunque stata resa verosimile. I
convenuti asseverano inoltre che l'istante, il quale ha sostituito la
recinzione nonostante la loro opposizione, postula provvedimenti cautelari in
malafede. La loro intenzione di demolire non solo la nuova recinzione ma anche
una parte del muro di sostegno è tuttavia reale. In simili circostanze non vi è
spazio per rimproveri di malafede.
9.
Relativamente
all'ipotesi di un “pregiudizio difficilmente riparabile” (art. 261 cpv. 1 lett.
b CPC), questo può essere di natura materiale o immateriale e può derivare
anche dal solo trascorrere del tempo durante il processo (
RtiD I-2019 pag. 618
consid. 10 con riferimenti
).
Si conviene che l'eliminazione di un'opera sporgente è atta a
compromettere una pretesa del proprietario fondata sull'art. 674 cpv. 3 CC, non
potendosi attribuire un diritto reale su un'opera che più non esiste. I
convenuti eccepiscono che l'azione di merito è volta, in via principale, all'ottenimento
della porzione del loro fondo sul quale sorge il muro, ma che
l'opera rimarrebbe anche dopo il loro
intervento, limitato all'abbassamento del manufatto e alla sostituzione della cinta.
I convenuti non contestano tuttavia che l'oggetto della domanda subordinata
possa essere compromesso, almeno in parte, da una parziale modifica dell'opera.
Per di più, anche se
ottenesse l'attribuzione della proprietà del
terreno nella causa di merito per ripristinare lo stato attuale del muro l'appellante
dovrebbe assumere spese di rilievo verosimilmente non recuperabili.
10.
Quanto alla parvenza di
buon diritto insita nella pretesa sostanziale (
fumus boni iuris
),
già si è detto che la pretesa dell'istante tendente alla costituzione di una
servitù di sporgenza o all'attri-buzione della proprietà della striscia di
terreno non appare
desti-nata
all'insuccesso
(consid. 8a – 8c)
. Al proposito non giova dunque ripetersi.
11.
Trattandosi dell'urgenza, i
convenuti obiettano che la situazione è la medesima dal 31 maggio 2002, che
essi hanno inoltrato la domanda di costruzione l'11 novembre 2019 mentre
l'istanza cautelare è stata formulata due anni dopo e che, in ogni modo, il
ricorso contro la licenza edilizia per i prospettati lavori di demolizione ha
effetto sospensivo.
a)
L'urgen­za
presuppone potersi ritenere che
il procedimento
cautelare finisca prima che la causa di merito, introdotta a tempo debito, giunga
a conclusione, tenendo conto anche di eventuali ricorsi provvisti di effetto
sospensivo
(I CCA, sentenza inc. 11.2021.20
del 1° marzo 2022 consid. 6a con numerosi rimandi)
. In concreto
il procedimento amministrativo potrebbe terminare in
ogni momento. L'urgenza è quindi da­ta. È vero che, nonostante la possibile
urgenza,
chi tropp
o
indugia nel chiedere un provvedimento cautelare pur essen­do consapevole del
possibile danno o di una possibile lesio­ne del suo diritto può dare a vedere
che una protezione cautelare non sia necessaria
. Ciò vale, in
particolare, ove una causa ordinaria introdotta con sollecitudine avrebbe
verosimilmente consentito di giungere negli stessi tempi a una decisione di
merito (I CCA, sentenza inc. 11.2021.20 del 1° marzo 2022 consid. 6b
con rinvii di dottrina e giurisprudenza
). Nella
fattispecie è possibile che l'appellante si sia reso conto della situazione già
nell'ottobre del 2002, quando ha firmato piani di costruzione in vista
dell'edificazione della sua particella n. 768
(doc. 3
bis
;
sopra, consid. 8c). Sta di fatto che lo
sconfinamento gli è stato segnalato dai convenuti solo il
25 luglio
2016 e che costoro non pretendo­no di avere chiesto la rimozione del muro prima
di allora.
b)
Dagli
atti risulta invero che le trattative per una soluzione stragiudiziale della lite
si sono interrotte alla fine di febbraio del 2019 (doc. E a H). Nel novembre
del 2019 i convenuti hanno poi presentato la nota domanda di costruzione (doc.
J, 1° foglio in basso). E AP 1 si è attivato unicamente il 29 maggio 2020,
quando ha introdotto l'istanza di conciliazione. Ora, la durata media di una
causa con procedura semplificata in materia di opere sporgenti, comprendente
due gradi di giudizio, poteva stimarsi ragionevolmente fra i due anni e mezzo e
i tre anni e mezzo. Quand'anche avesse promosso tempestivamente l'azione di
merito (nel marzo del 2019), AP 1 non avrebbe verosimilmente potuto così
ottenere una decisione esecutiva prima della conclusione del procedimento
cautelare, seppure in concreto questo sia stato promosso solo nel gennaio del 2021.
Per di più, la sospensione della procedura di conciliazione per oltre cinque
mesi non può essere addebitata al solo istante. Anche sotto tale profilo poteva
dunque ravvisarsi urgenza.
Del
resto, affinché l'inattività del richiedente possa qualificarsi co­me abuso di
diritto occorre un periodo di tempo molto lungo, paragonabile alla durata della
causa di merito
(RtiD I-2022 pag. 694 consid. 6c con rinvii). Ciò non è
il caso in concreto.
12.
Riguardo
infine alla proporzionalità della misura, la quale non deve eccedere lo stretto
indispensabile (sopra, consid. 6), in concreto quanto chiesto dall'istante
si limita a conservare lo
statu quo
, ancorché tale situazione sia stata creata da lui. In
questa sede i convenuti lamentano “una grave ed inammissibile limitazione della
proprietà”. Trascurano tuttavia che la pretesa fatta valere nel merito
dall'appellante costituisce effettivamente una
restrizione legale
indiretta della proprietà (sopra, consid. 8a). La doglianza non giova dunque
alla loro posizione.
13.
Ne
discende che, in
definitiva, nel caso precipuo
soccorrono i presupposti per concedere il provvedimento cautelare chiesto da AP
1. Questi chiede altresì di stabilire che “l'inesecuzione della decisione costituirà
titolo (…) per chiedere il risarcimento dei danni, da liquidare in separata
sede” e di pronunciare la comminatoria dell'art. 292 CPC. Egli non spende una
parola, tuttavia, per motivare simili domande, che si rivelano così
irricevibili (art. 311 cpv. 1 CPC). Del resto
“il risarcimento di
ogni dan­no” è una locuzione talmente generica da non poter essere
concretamente eseguita, mentre la
comminatoria
dell'art. 292 CP non va applicata indiscriminatamente, ma solo ove si abbia a
presumere che l'obbligato non ottemperi all'ordine (RtiD I-2015 pag. 933
consid. 5c con rinvii).
14.
In
merito all'espressione di “biasimo” espressa dal Pretore all'indirizzo del
legale dell'istante nei considerandi del decreto impugnato, a ragione i
convenuti osservano che il primo giudice per finire non ha adottato alcuna sanzione.
Del resto l'appellante neppure formula una richiesta di giudizio al riguardo,
sicché non è dato a divedere quale pregiudizio egli potrebbe subire.
15.
In definitiva
l
'appello merita parziale accoglimento
e il decreto cautelare impugnato va riformato di conseguenza. Gli oneri del presente
giudizio seguono la reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC). L'appellante ottiene
il provvedimento cautelare, ma non l'accertamento di principio ai fini di una
futura causa di risarcimento del danno o la comminatoria penale. Egli soccombe
altresì sulla questione del “biasimo” diretto al suo patrocinatore.
Tutto
ponderato, si giustifica così che sopporti un terzo delle spese processuali,
mentre il resto va addebitato ai convenuti in solido.
Patrocinato da un legale, l'appellante ha diritto altresì a
un'equa indennità per ripetibili ridotte (un terzo del­l'indennità piena: RtiD
II-2016 pag. 638 consid. 3b).
L'esito dell'attuale giudizio impone anche
una riforma – secondo il medesimo criterio –del dispositivo sulle spese e le
ripetibili di prima sede, non contestate quanto al loro ammontare.
16.
Circa
i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso non raggiun­ge la soglia d
i fr. 30
000.–
ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).
Comunque
sia, contro decisioni in materia di provvedimenti cautelari può essere fatta
valere davanti al Tribunale federale soltanto la violazione di diritti
costituzionali (art. 98 LTF).
Per questi motivi,
decide:
I.   Nella misura in cui è
ricevibile, l'appello è parzialmente accolto e il decreto impugnato è così
riformato:
1.  L'istanza cautelare è parzialmente accolta,
nel senso che è vietato a AO 1 e a AO 2 di eliminare la recinzione e di demolire
in tutto o in parte il muro di cinta situati sulla loro particella n. 641 RFD
di __________ a confine con la particella n. 769 fino al passaggio in giudicato
della decisione nella causa di merito (inc. SE.2021.24).
2.
Le
spese processuali di fr. 350.– sono poste per un terzo a carico dell'istante
e per il resto a carico dei convenuti in solido. AO 1 e AO 2 rifonderanno
inoltre a AP 1, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 200.– per ripetibili
ridotte.
II.
Le
spese di appello di fr. 1000.–, da anticipare dall'appellante, s
ono poste per un terzo a carico del medesimo
e per il resto solidalmente a carico di AO 1
e AO 2, che rifonderanno all'appellante,
sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1000.– complessivi per ripetibili
ridotte.
III.   Notificazione:
–
avv.   ;
–
avv.   .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso
termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116
LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).