ti_gerichte · 12.2008.174 · 2008-09-19 · it
Richiesta di astensione da parte del giudice

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 19.09.2008 12.2008.174

Incarto n.
12.2008.174
Lugano
19 settembre
2008
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Emanuela Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per giudicare sulla dichiarazione di
astensione 27 agosto 2008 dell'avv. dott. IS 1, Pretore della giurisdizione del
distretto di __________, dall'occuparsi della causa inc. EF.2008.75 dipendente
dall'istanza di moratoria concordataria 22 agosto 2008 di
CO 1
rappr. dall' RA
1
letti ed esaminati gli atti,
considerato
in fatto ed in diritto:
che con
istanza 22 agosto 2008 alla Pretura del distretto di __________, CO 1 ha
chiesto di essere posta al beneficio di una moratoria concordataria di 6 mesi;
che il 27
agosto 2008 il Pretore della Pretura del distretto di __________ ha dichiarato
di escludersi dal trattare la procedura promossa da CO 2, evidenziando come il
suo defunto padre, avv. __________, era stato negli ultimi anni e fino alla sua
scomparsa - avvenuta il 3 agosto 2006 - legale sia della società sia di RA 2,
amministratore unico di quest
’
ultima,
e inoltre di essere azionista di CO 2;
che la
decisione sull
’
esistenza dei
motivi di ricusazione o di esclusione compete, per quanto riguarda il Pretore,
alla Camera civile del Tribunale di Appello (art. 30 CPC);
che anche
quando le parti al processo non si oppongono all’esclusione del giudice - come
appare verificarsi in concreto, dal momento che con osservazioni 27 agosto 2008
CO 1 ha comunicato di non contestare la decisione d'astensione -l’astensione
non è automatica ma è sempre necessario, per evitare abusi, il giudizio
confermativo dell’autorità prevista dall’art. 30 CPC (Rep. 1997 p. 212);
che è
quello che fa, con la presente decisione, la scrivente Camera;
che,
infatti, i motivi addotti dal Pretore non prestano il fianco ad alcun dubbio
sulla sua necessità di escludersi dal giudicare una fattispecie nella quale
risulta, quale azionista, avere un interesse e nella quale in precedenza
avrebbe dovuto astenersi in quanto figlio del patrocinatore della società e
dell'amministratore della stessa;
che,
anche se si volesse negare per quest'ultima circostanza l'esistenza di un
impedimento previsto dall'art. 26 lettera a CPC per il fatto che l'avv. __________
è deceduto, tale situazione, unitamente all'interesse personale per il fatto di
essere azionista e alla singolarità della fattispecie concreta, ben può essere
considerata quale grave ragione ai sensi dell'art. 27 CPC che permette la
ricusa del giudice, tanto da dover confermare la decisione d'astensione;
che l
’
accoglimento della domanda di astensione
del Pretore implica automaticamente che la causa debba essere trasmessa per la
continuazione della procedura
al Pretore viciniore,
ovvero a quello del Distretto di __________ (art. 35 lett. e LOG), non essendo
possibile un
’
attribuzione della
causa al Segretario assessore della Pretura adita;
che in
effetti, in base alla sentenza 13 maggio 2008 del Tribunale federale
(4A_512/2007, ora pubblicata in DTF 134 I 184 consid. 5.5.1), l
’
art. 80 Cost., che autorizza il legislatore
cantonale a regolamentare l
’
organizzazione
giudiziaria, le competenze e le procedure, non consente a quest
’
ultimo di introdurre un nuovo titolare del
potere giurisdizionale, laddove i detentori di tale potere (Giudici di pace, Pretori e Tribunale d
’
appello) sono chiaramente ed
esaustivamente definiti nell
’
art.
75 Cost.;
che in
tali circostanze la disposizione dell
’
art. 34 LOG, che attribuisce tale potere al Segretario assessore, è
incostituzionale, non essendo possibile ammettere l
’
introduzione di un nuovo titolare della giurisdizione civile
mediante una normativa di rango inferiore, tanto più che oltretutto si tratterebbe
di un “giudice ordinario” che non soggiace alle medesime modalità di nomina
degli altri magistrati;
che non
si prelevano né tasse né spese, né si assegnano ripetibili per questa
decisione.
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 e seg. CPC
decreta:
1.
È confermata l'esclusione del Pretore del distretto di __________,
avv. dott. IS 1, dall'occuparsi della procedura inc. EF.2008.75 avente per
oggetto CO 2.
2.
Non
si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
-;
-.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________ (con l’incarto).
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente                                                        La
segretaria
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 72, 92, 100 cpv. 1 LTF)
se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia
di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).