ti_gerichte · 52.2011.376 · 2011-09-15 · it
Bando di concorso.La prescrizione di gara che obbliga i concorrenti a produrre una dichiarazione attestante il pagamento dei contributi professionali non si applica alle ditte non firmatarie del CCL di riferimento.Resta per contro perfettamente valida nei confronti di quelle che l'hanno sottoscritto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.09.2011 52.2011.376
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.09.2011 52.2011.376
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 15.09.2011 52.2011.376

Incarto n.
52.2011.376
Lugano
15 settembre
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Flavia Verzasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 19 agosto 2011 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
una prescrizione del concorso 15 luglio 2011 indetto
dal municipio di CO 1 per la fornitura di elementi in pietra naturale
inerenti alla sistemazione di via __________ (2a fase);
vista la risposta 2 settembre
2011 del municipio di CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 15
luglio 2011 il municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla
legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per la fornitura di elementi
in pietra naturale inerenti alla sistemazione di via __________ - 2a fase (FU n.
__________ pag. __________). Il bando di concorso (lettera
a
) avvertiva
che una volta effettuata l'iscrizione sul sito online della Città di __________
(__________) era possibile scaricare tutti i documenti necessari per
partecipare alla gara di appalto. Gli stessi avrebbero in particolare potuto
essere scaricati solo dopo la partecipazione al sopralluogo obbligatorio,
fissato per il 27 luglio 2011. Nel bando (lettera
o
) era peraltro segnalato
chiaramente che contro gli atti di concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni a partire dal 28 luglio 2011, ossia dalla loro messa
a disposizione sul sito internet.
Alla
posizione 252.119, il capitolato chiedeva ai concorrenti di allegare l'usuale
serie di dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento dei contributi di legge.
In particolare, doveva essere prodotta quella attestante il pagamento dei
contributi
professionali
.
La
ricorrente, con scritto 10 agosto 2011, ha comunicato al committente di aver potuto scaricare i documenti di gara solo il giorno precedente. Nella stessa
missiva ha dunque chiesto al municipio di CO 1 di voler modificare il
capitolato, nel senso di stralciare dalla lista delle dichiarazioni da produrre
(cfr. pos. 252.119 disposizioni particolari CPN 102), la menzione di quella che
impone ai concorrenti di allegare all'offerta una dichiarazione attestante il
pagamento dei contributi professionali, giacché non necessaria. A suffragio
della propria domanda, la RI 1 ha fatto riferimento a quanto statuito da questo
Tribunale in una recente sentenza (STA 52.2008.281 del 27 agosto 2008). L'ente
banditore, in risposta, ha precisato che la posizione 252.119
riporta le
prescrizioni dell'art. 39 RLCPubb/CIAP
e che
queste ultime sono tanto
vincolanti quanto imprescindibili premesse per la validità e la garanzia di
parità di trattamento dei concorrenti al presente concorso.
B.   Contro
questa prescrizione del concorso, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento, previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame. La ricorrente si rifà sostanzialmente alla sopraccitata
sentenza, menzionata peraltro espressamente nel suo scritto del 10 agosto 2011,
nella quale questo Tribunale aveva stabilito che l'obbligo di produrre una
dichiarazione attestante il pagamento dei contributi professionali
è
illegittimo, poiché si traduce implicitamente in un obbligo di sottoscrivere il
CCL-GR, che - a tutt'oggi - non è stato dichiarato obbligatorio.
Al
riguardo precisa che l'obbligatorietà generale del CCL dell'industria del granito
e delle pietre naturali per il Cantone Ticino (CCL-GR) è decaduta a partire dal
1° luglio 2010. Contesta dunque di dover fornire una dichiarazione in tal senso
e chiede l'annullamento della relativa clausola del capitolato che ne impone invece
la produzione ai concorrenti.
C.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il committente, che, in ordine, si rimette al giudizio di
questo Tribunale per quanto attiene alla verifica della legittimazione attiva
della RI 1 e della tempestività dell'impugnativa. Nel merito, mette anzitutto
in evidenza il comportamento disdicevole dell'insorgente, che, a suffragio
della chiesta modifica della pos. 252.119 delle disposizioni particolari CPN
102, si è limitata ad invocare una decisione di questo Tribunale, non pubblicata
e del cui contenuto l'ente banditore ha potuto prendere conoscenza solo in sede
ricorsuale. Rileva, per averlo appreso solo in seguito alla trasmissione - il
17 agosto 2011 - della predetta sentenza, che, se da un lato è vero che il CCL-GR
non è attualmente d'obbligatorietà generale e di conseguenza neppure è
obbligatoria la certificazione dell'avvenuto pagamento dei contributi
professionali, dall'altro è altrettanto vero che l'insorgente avrebbe dovuto informare
la committenza della particolare situazione contrattuale nel settore della pietra
naturale, producendo i documenti alternativi attestanti il rispetto del CCL-GR.
In assenza di chiare, esaustive e tempestive indicazioni contrarie, soggiunge,
non poteva non inserire nel capitolato la controversa prescrizione di gara,
giacché tesa a concretizzare quanto disposto dagli art. 5 e 25 LCPubb, nonché 39
del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche del
20 febbraio 2001 e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15
marzo 2001 del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6)
,
laddove esigono la prova dell'avvenuto pagamento dei contributi professionali. Per
quanto riguarda la domanda di adozione di misure provvisionali, il committente
chiede che venga respinta. In via subordinata, sollecita il versamento di una
congrua garanzia ai sensi dell'art. 40 LCPubb.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. Nella misura in cui ha per oggetto una prescrizione di gara, il ricorso
è proponibile secondo l'art. 37 lett. a LCPubb, che permette di impugnare
davanti a questo Tribunale gli elementi del bando.
1.2. In
quanto attiva nel settore dell'estrazione e della lavorazione del granito, la ricorrente
è titolare di un interesse legittimo. Dispone dunque della qualità per agire in
giudizio (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile
1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
1.3.
L'art. 36 cpv. 1 LCPubb fissa un termine di ricorso di 10 giorni. Il termine
decorre dall'intimazione, rispettivamente, in assenza di questa, dalla
conoscenza della decisione impugnata (art. 46 cpv. 1 LPamm). In caso di
contestazioni contro la documentazione di gara distribuita dal committente (che
è parte del bando) esso inizia a decorrere dal giorno successivo a quello in
cui il potenziale concorrente che intende insorgere ne è entrato effettivamente
in possesso. Laddove dovessero esservi contestazioni sulla tempestività del
gravame, la prova circa la data di notifica della documentazione di gara
incombe al committente (
Matteo Cassina
,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino,
Lugano 2008, pag. 61; cfr. anche STA 52.2008.281 del 27 agosto 2008 consid.
1.3).
Nel caso
concreto, il bando di concorso prevedeva che la documentazione di gara poteva
essere scaricata solo dopo la partecipazione al sopralluogo obbligatorio, indetto
per il 27 luglio 2011. Lo stesso documento specificava poi chiaramente che
contro gli atti di concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo
entro 10 giorni a partire dal 28 luglio 2011, ossia dalla loro messa a
disposizione sul sito internet. La ricorrente sostiene di aver scaricato il
capitolato di appalto il 9 agosto 2011, come si evincerebbe dallo scritto
inviato alla committenza il giorno successivo. Dagli atti non risulta quando la
ricorrente abbia potuto concretamente prendere conoscenza delle prescrizioni
del concorso. Non avendo il committente provato di avergliele notificate prima
di tale data, rispettivamente avendo omesso di (fare) effettuare le opportune
verifiche informatiche volte a conoscere il momento in cui la RI 1 ha effettivamente provveduto a scaricare i documenti di gara, se ne deve dedurre che la ricorrente
ne sia entrata in possesso solo il 9 agosto 2011. Avendo iniziato a decorrere a
partire dal giorno seguente, il termine di ricorso è scaduto il 19 agosto 2011,
per cui il gravame, inoltrato quel giorno, è tempestivo.
1.4. Il
ricorso, ricevibile in ordine, può essere evaso sulla base degli atti, senza procedere
ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.   2.1.
Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve
aggiudicare la commessa
unicamente a offerenti che garantiscono
fra l'altro
il rispetto dei
contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e mestieri
.
La norma istituisce un criterio d'idoneità
generale, volto essenzialmente ad evitare che certi concorrenti si avvantaggino
rispetto ad altri a spese dei lavoratori attraverso il cosiddetto dumping
salariale (
Vinicio Malfanti
,
Principali novità introdotte dalla legge sulle commesse pubbliche, RDAT I-2001,
pag. 446 seg.). Essa impone dunque al committente di verificare se i concorrenti
si attengono alle disposizioni dei contratti collettivi di lavoro riferibili
alla commessa in vigore nel luogo di sede o di domicilio del concorrente.
La norma non esige che i concorrenti abbiano
sottoscritto il CCL di riferimento. Essa si limita ad esigerne il rispetto.
L’obbligo indiretto di sottoscrivere un CCL non dichiarato obbligatorio sarebbe
in effetti contrario al diritto federale, poiché si tradurrebbe in un'elusione
delle disposizioni procedurali e materiali fissate dalla legge
federale
concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto
collettivo di lavoro del 28 settembre 1956 (LOCCL; RS 221.215.311). Una simile
costrizione disattenderebbe inoltre la libertà d’associazione garantita
dall’art. 23 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18
aprile 1999 (Cost.; RS 101; STA 52.2001.264 del 30 luglio 2001 consid.
3, con riferimento a DTF 124 I 107 seg., consid. 4 c/cc;
Manfred Wagner
, Baurecht, n. 4/99, pag.
139;
Herbert Lang
,
Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000,
pag. 237 consid.
3 b/cc in fine;
Peter Gauch/Hubert Stöckli
, Thèses sur le nouveau droit fédéral
des marchés publics, Friborgo 1999, pag. 29 in fine; cfr. anche DTF 130 I 258 seg. consid.
2.2). È pertanto sufficiente che il concorrente assicuri ai
suoi dipendenti un trattamento contrattuale equivalente a quello previsto dal
CCL di riferimento della commessa (STA 52.2010.18/37 del 4 marzo 2010;
52.2008.281 del 27 agosto 2008).
2.2. Al fine di permettere al committente di verificare
l'ossequio della succitata esigenza, l’art. 39 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP esige
che i concorrenti alleghino all’offerta, fra l'altro, una dichiarazione
attestante il pagamento dei contributi professionali, ovvero dei contributi
versati dai datori di lavoro che hanno sottoscritto un CCL.
3.   Nel caso
concreto, la ricorrente contesta in sostanza la clausola del capitolato che impone
ai concorrenti di produrre una dichiarazione attestante il pagamento dei contributi
professionali (pos. 252.119 disposizioni particolari CPN 102, pag. 12).
Questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire, nella
sentenza peraltro citata dalla stessa insorgente, che l'obbligo di produrre una
simile dichiarazione è illegittimo, poiché si traduce implicitamente in un
obbligo di sottoscrivere il CCL-GR, che - attualmente - non è obbligatorio. Come
rettamente indicato dalla ricorrente, l'obbligatorietà generale è decaduta il
30 giugno 2010 (vedi decreto 6 ottobre 2009 del Consiglio di Stato che modifica
e rimette in vigore l'obbligatorietà generale del contratto collettivo di
lavoro nel ramo del granito e delle pietre naturali valevole per il Cantone
Ticino, approvato dal DFE, BU 63/2009 pag. 520). Non potendo indirettamente costringere
i concorrenti a sottoscrivere il CCL-GR, anche l'obbligo di presentare la
suddetta dichiarazione verrebbe a porsi in contrasto con la LOCCL,
rispettivamente con la libertà d’associazione costituzionalmente garantita. Ciononostante,
la richiesta della ricorrente di stralciare dal capitolato di appalto l'obbligo
di produrre una dichiarazione attestante il pagamento dei contributi
professionali, non può essere accolta.
La controversa prescrizione di gara, seppur inapplicabile alla
qui ricorrente giacché non firmataria del CCL-GR, che - come detto - non è
obbligatorio, vincola comunque tutti gli altri concorrenti che hanno invece deciso
di sottoporvisi, sottoscrivendolo. Tale soluzione, a dispetto di quanto
stabilito nella già citata sentenza, si impone a maggior ragione in
considerazione dell'impostazione che lo stesso committente ha voluto dare al
capitolato di appalto. A pag. 13 delle disposizioni particolari CPN 102, l'ente banditore ha chiaramente indicato che
qualora una ditta non fosse soggetta al
pagamento dei contributi professionali, essa è tenuta a dichiararlo per
scritto, allegando la motivazione ai documenti richiesti
, a riprova del
fatto che l'obbligo di produrre la dichiarazione comprovante l'avvenuto
pagamento dei contributi professionali si riferisce esclusivamente ai
concorrenti soggetti al loro pagamento, ossia ai soli datori di lavoro che
hanno sottoscritto un CCL, nella fattispecie concreta, il CCL-GR. Ne consegue
che la richiesta di annullare la controversa clausola del capitolato non può
trovare accoglimento. La stessa non si applica alla ricorrente, restando per
contro perfettamente valida ed operante nei confronti di altri potenziali
concorrenti, firmatari del CCL-GR.
4.   Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione sia della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa, sia della richiesta del
committente tesa ad astringere l'insorgente al versamento di un'adeguata garanzia
a norma dell'art. 40 cpv. 2 LCPubb.
La tassa di giustizia
(art. 28 LPamm) è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 2'000.- è a carico della ricorrente.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria