ti_gerichte · 14.2013.65 · 2013-05-07 · it
Reclamo contro fallimento. Esecuzione saldata. Solvibilitâ resa verosimile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.05.2013 14.2013.65

Incarto n.
14.2013.65
Lugano
7 maggio 2013
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Jaques
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento promossa con istanza del
2 novembre 2012 da
CO
1
Contro
RE
1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,
con sentenza
dell’11 aprile 2013 (SO.2012.4824) ha così deciso:
“1. È pronunciato
il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da venerdì 12 aprile 2013 alle
ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del
16 aprile 2013 ne postula l’annullamento;
rilevato che il reclamo non è stato intimato all’istante, il suo
credito essendo
stato saldato;
preso
atto che con disposizione ordinatoria del 22 aprile 2013 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in
fatto
:
A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 1'536.45 oltre accessori, dedotti
eventuali acconti.
B.
All’udienza di discussione
del 6 marzo 2013 il convenuto non è comparso.
C.
Con decisione dell’11 aprile 2013 il Pretore del Distretto di __________ ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da venerdì 12 aprile 2013 alle ore 10.00.
D.
Con il reclamo AP 1
asserisce di avere pagato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta
dell’Ufficio esecuzione di Lugano del 12 aprile 2013 relativa al versamento di
fr. 2'062.70 a saldo dell’esecuzione promossa dall’istante. Il reclamante
rileva poi di avere già saldato l’ulteriore esecuzione n. _______ pendente nei
suoi confronti, ma di non averne chiesto la cancellazione.
Considerando
in
diritto:
1.
La decisione del giudice
del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo
il CPC.
In
virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore rende verosimile la sua
solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
a)
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione
di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in
contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano
adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova
autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di
tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile
la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa
verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal
debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti
dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti
pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (
Giroud
, Basler Kommentar zum SchKG II
,
2
a
ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
a
ed., Berna
2008, § 36 n. 58 pag. 334/335, § 38 n. 14 pag. 347;
Brönnimann
,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, pag. 446 ss. in Festschrift H. U. Walder, Recht und
Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 pag. 172).
b)
Nel caso in
esame, il reclamante ha prodotto una ricevuta del 12 aprile 2013 dell’Ufficio
esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 2'062.70 a saldo
dell’esecuzione in oggetto n.
1527164
promossa dall’istante – che secondo le informazioni ricevute dal predetto
ufficio è stato effettuato alle ore 15.08 –, per cui, avendo provato di avere
saldato il suo debito nei confronti dell’istante posteriormente alla
dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF
risulta adempiuto.
Per
quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità –  condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento – va osservato che dall’estratto delle
esecuzioni al 6 maggio 2013 si evince che nei confronti del reclamante è pendente
solo un’esecuzione risalente al 2006, che il convenuto ha dichiarato di avere
saldato, senza tuttavia chiederne la cancellazione. Orbene, dal predetto estratto
emerge che contro questa esecuzione è stata interposta opposizione, per cui, se
anche non fosse stata pagata e non fosse perenta, in questo stadio di procedura
il relativo debito non può essere ritenuto accertato. Dal citato estratto emerge
poi che nei confronti del reclamante non sono stati emessi attestati di carenza
di beni. Ciò porta a ritenere che la sua situazione finanziaria non sta
peggiorando e che il mancato pagamento dell’esecuzione in esame è un evento di
natura transitoria rispettivamente che si è trattato di una mancanza di
liquidità a breve rispettivamente di una disattenzione (cfr. SJZ 99 (2003) n.
12 pag. 308). A questo punto va poi osservato che, secondo giurisprudenza e
dottrina, non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza
della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare
il fallimento quando il debitore sembra capace di sopravvivere economicamente e
la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del
Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2 con rif.). Nel
caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento del reclamante
appare più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in
merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le
precedenti considerazioni portano a concludere che il presupposto della
solvibilità può essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Risultando adempiuti i requisiti
di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 va annullato.
2.
Il reclamo è accolto.
La tassa di giustizia è posta in
ambo le sedi a carico del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1
CPC).
Le spese dell’Ufficio fallimenti
sono pure poste a carico del reclamante.
Alla controparte non si assegnano
ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 174 cpv. 2 LEF; 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv.
1 CPC;
pronuncia:
I.
Il reclamo è accolto e di
conseguenza:
1.   La
dichiarazione di fallimento del 12 aprile 2013 pronunciata dal Pretore del
Distretto di __________ (inc. SO.2012.__________), nei confronti di AP 1, è
annullata.
2.
La tassa
di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a
carico di AP 1RE 1Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare
come di rito, sono poste a carico di AP 1.
II.
La tassa di
giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico di AP 1.
III
.  Notificazione a:
-;
-;
-
Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;
-
Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di __________
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                   Il
segretario
Rimedio giuridico
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale
,
1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).