ti_gerichte · 11.2009.117 · 2009-07-27 · it
Provvedimenti cautelari: requisito dell'urgenza

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 27.07.2009 11.2009.117
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 27.07.2009 11.2009.117
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 27.07.2009 11.2009.117

Incarto n.
11.2009.117
Lugano,
27 luglio
2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2008.1257
(provvedimenti cautelari)
della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3, promossa con istanza dell'8 ottobre 2008
da
AP 1
)
(  PA 1 )
contro
AO 1
,
per sé e in rappresentanza di
AO 2,
;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 10 luglio 2009 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare
emesso il
26 giugno 2009 dal Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 3;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
AP 1 è proprietario della particella n. 1588 RFD di __________,
un prato di 899 m
²
che confina
a sud con la particella n. 1587. Su tale fondo (1167 m
²),
proprietà di AO 1 e AO 2 in ragione di un mezzo
ciascuno, sorge una villa con piscina. Il 20 febbraio 2008 AO 1 e AO 2 si sono
rivolti al Municipio di __________ per essere autorizzati a costruire una piscina
coperta (in sostituzione di quella esistente) con cantina, locale tecnico e
servizio igienico, sormontata da
un'autorimessa a due posti con terrazza e deposito per attrezzi
sportivi. AP 1 ha presentato il 30 aprile 2008 opposizione al progetto, che il
Municipio di __________ ha respinto con decisione del 16 giugno 2008,
rilasciando la licenza edilizia. Un ricorso introdotto da AP 1 è stato respinto
dal Consiglio di Stato con risoluzione del 13 gennaio 2009. AP 1 ha impugnato
il 2 febbraio 2009 tale risoluzione davanti al Tribunale cantonale amministrativo.
La procedura è tuttora in corso.
B.
Nel
frattempo, il 7 ottobre 2008, AP 1 ha promosso causa contro AO 1 e AO 2 davanti
al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, chie­dendo di accertare che il
progetto edilizio viola una servitù
“
di limitazione di sedime
”
gravante la particella n. 1587 in favore della sua particella n.
1588 e di vietare ai convenuti – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – l'esecuzione
dell'opera (inc. OA.2008.641). Quest'ultima richiesta è stata avanzata anche in
via cautelare perché i convenuti non comin­ciassero i lavori in pendenza di
causa (inc. DI.2008.1257). Il contraddittorio cautelare è iniziato il 4
novembre 2008, ma è stato sospeso per lasciare alle parti il tempo di compiere accertamenti
sul grado d'occupazione della particella n. 1587.
C.
Alla
ripresa del contraddittorio, il 29 gennaio 2009, AP 1 ha offerto svariati mezzi
di prova. AO 1 e AO 2 hanno proposto di respingere l'istanza cautelare, in
subordine di vincolare l'adozione del provvedimento al deposito di una garanzia
bancaria di fr. 60
000.–. L'udienza è continuata il 12 febbraio 2009. In tale occasione
l'istante ha replicato, mantenendo la propria richiesta, e i convenuti hanno
duplicato, ribadendo la loro. Il 19 febbraio 2009 AP 1 ha comunicato al Pretore
di rinunciare alle prove che non erano già agli atti, sicché il Pretore ha
limitato l'istruttoria a un richia­mo di documenti dal Municipio di __________.
Alla discussione finale del 30 aprile 2009 l'istante non è comparso, mentre i
convenuti hanno riaffermato il loro punto di vista. Statuendo il 26 giugno
2009, il Pretore ha respinto l'istanza cautelare e ha posto la tassa di
giustizia di fr. 700.– con le spese a carico di AP 1, tenuto a rifondere ai
convenuti fr. 1700.– per ripetibili.
D.
Contro
il decreto predetto AP 1 è insorto il 10 luglio 2009 a questa Camera per ottenere
che, conferito al suo appello effetto sospensivo, il giudizio del Pretore sia riformato
nel senso di vietare ai convenuti l'attuazione del progetto edilizio fino al termine
della causa di merito. L'appello non è stato notificato a AO 1 e AO 2 per osservazioni.
Considerando
in diritto:                  1.
L'emanazione di provvedimenti cautelari è
subordinata – come rileva anche il Pretore – a tre presupposti cumulativi: la
verosimiglianza di un considerevole pregiudizio, la necessità di procedere con
urgenza e la parvenza di buon esito insita nell'azione di merito (art. 376 cpv.
1 CPC), l'istante essendo responsabile per altro dei danni causati da
provvedimenti cautelari ingiustificati (art. 383 cpv. 1 CPC; DTF 112 II 32, 91
II 144, 88 II 279; Rep. 1988 pag. 351 consid. 1 con richiamo). L'esistenza dei
tre requisiti – che va esaminata d'ufficio, ma senza soverchio rigore (Rep.
1989 pag. 127 con riferimenti) – non giustifica in ogni modo qual­siasi provvedimento
cautelare: il principio della proporzionalità esige che la misura richiesta si
limiti allo stretto indispensabile, mantenga cioè un ragionevole rapporto tra
il fine perseguito e la restrizione decretata (
Pelet
,
Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 83
segg. con rinvii;
Gloor
,
Vorsorgliche Massnah­men im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem
Zivilprozessrecht, Zurigo 1982, pag. 112 segg.).
2.
Nella
fattispecie il Pretore ha reputato l'azione di merito apparentemente non priva
di buon diritto (sulla nozione: Rep. 1989 pag. 128 consid. 2), rilevando che la
servitù gravante dal 1962 la particella n. 1587 (
“
non si potranno erigere fabbricati il cui sedime superi il 22% della
superficie del rispettivo lotto; eventuali garages privati, la cui altezza non
superi i 3 m compreso il tetto, non sono compresi in questa limitazione
”
) non può dirsi – a un sommario esame – permettere
l'edificazione prevista dai convenuti (pag. 5 in basso). Egli ha ritenuto
dubbia invece la verosimiglianza di un considerevole pregiudizio, ricordando
che nel caso in cui dovessero procedere alla costruzione pendente causa, ma risulteranno
soccombenti nell'azione di merito, i convenuti dovranno eliminare le opere
eseguite nel frattempo (pag. 6 nel mezzo). Comunque sia, il primo giudice ha scartato
l'ipotesi dell'urgenza, accertando che l'inizio dei lavori di costruzione non è
imminente, anzi non è ancora stato autorizzato (pag. 6 in fondo). Non soccorrendo
uno dei presupposti cumulativi per l'adozione di provvedimenti cautelari, egli
ha respinto l'istanza.
3.
A
parere dell'appellante l'urgenza è data dal fatto che in concreto l'emanazione
della sentenza da parte del Tribunale cantonale amministrativo è prossima. Egli
ricorda che
“
i tempi di evasione
dei gravami presso detta Camera sono notoriamente ridotti
”
, sicché
“
in caso di reiezione dell'impugnativa, entro breve il permesso
costruttivo diverrà definitivo e potrà pertanto essere realizzata la
costruzione progetta
”. Ciò rende verosimile, a mente
sua, il requisito dell'urgenza
(appello, pag. 10 in
alto).
4.
Che
nel caso specifico il Tribunale cantonale amministrativo sia in procinto di
statuire è possibile, ancorché la tesi poggi su una semplice previsione
dell'appellante. La circostanza ancora non basta, tuttavia, per rendere
verosimile la necessità di adottare con urgenza il provvedimento richiesto. Intanto
non è dato di sapere come deciderà il Tribunale cantonale amministrativo. Dovesse
accogliere il ricorso, l'ipotesi che i convenuti attuino il progetto cadrebbe
da sé. A parte ciò, giudicasse pure il Tribunale cantonale amministrativo con
sollecitudine in termini sfavorevoli all'appellante, AP 1 avrà ancora modo a
quel momento di rivolgersi al Pretore, senza dimenticare che in caso di ricorso
al Tribunale federale egli potrà chiedere al presidente della Corte adita il
conferimento dell'effetto sospensivo (art. 103 cpv. 3 LTF). Nelle condizioni descritte
non si vede in che consista l'urgenza di intervenire già adesso. Si può capire
per certi versi l'inquietudine dell'appellante, ma provvedimenti cautelari non
possono essere emanati a scopo di mera precauzione o premunizione. Devono
imporsi per necessità indilazionabile ed
estremi del genere non si ravvisano nella fattispecie. Ne segue che,
privo di fondamento già su uno dei tre requisiti cumulativi previsti dall'art.
376 cpv. 1 CPC, l'appello è destinato all'insuccesso.
5.
L'emanazione
del giudizio attuale rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo
contenuta nell'appello.
6.
Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non si giustifica
invece di attribuire ripetibili, l'appello non avendo formato oggetto di
intimazione ai convenuti.
7.
Quanto ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), t
rattandosi – come in concreto
– di una decisione
incidentale, essi seguono la via
giudiziaria del­l'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF
). E il
valore litigioso nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF,
corrispondente a quello fissato dal Pretore in fr. 350
000.– (decreto impugnato, pag.
3 in basso), supera la soglia di fr. 30
000.– ai fini di un eventuale
ricorso in materia civile.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC
e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   L'appello
è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 450.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
500.–
sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione:
–
;
–
.
Comunicazione
alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per
la prima Camera
civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.