ti_gerichte · 52.2024.285 · 2024-12-09 · it
Commessa pubblica. Bando di concorso. Parità di trattamento tra offerenti

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 09.12.2024 52.2024.285
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 09.12.2024 52.2024.285
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 09.12.2024 52.2024.285

Incarto n.
52.2024.285
Lugano
9
dicembre 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 22 luglio
2024 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
il bando di concorso indetto il 10 luglio 2024 dal
Consiglio di Stato per l'aggiudicazione delle opere necessarie alla
realizzazione del sistema di controllo accessi e di chiusura per tutte le
sedi scolastiche cantonali del Ticino;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 10 luglio 2024 il
Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere necessarie alla
realizzazione di un sistema di controllo degli accessi e di chiusura per tutte
le sedi scolastiche cantonali del Ticino (FU n. 131 del 10 luglio 2024, pag. 5
segg.). Più precisamente, si tratta di 36 sedi da implementare e di 17 sedi con
sistemi di controllo accessi già in uso da integrare (cfr. capitolato
d'appalto, pag. 14, pos. 131.100).
Il descrittivo tecnico
(allegato 2 del fascicolo di gara), indica per l'appunto che 17 edifici
scolastici sono già dotati di sistemi di controllo accessi e di chiusura, di
modo che le apparecchiature offerte devono essere compatibili con gli stessi
(pag. 3). Al proposito, il documento forniva le precisazioni seguenti (pag. 10,
punto 3):
3. Compatibilità sistema offerto con sistemi in uso
Situazione attuale
Attualmente sono installati questi sistemi di
controllo accessi negli edifici scolastici cantonali, gli impianti sono:
-
16 siti con sistema S__________
-
1 sito con sistema D__________
Verifiche compatibilità richieste
La partecipazione alla gara d'appalto implica l'onere
per l'offerente di eseguire le verifiche di compatibilità del proprio sistema
con quelli in uso presso il Committente. Questo implica che tutti i costi
associati a tali verifiche sono a carico dell'offerente.
Gli offerenti sono responsabili di condurre
autonomamente i test di compatibilità del proprio sistema con i due sistemi in
uso (D__________ e S__________) presso il Committente.
Il Committente non mette a disposizione una sede per i
test né fornisce apparecchiature per le prove agli offerenti prima della consegna
delle offerte. Pertanto, gli offerenti devono interagire direttamente con i
produttori D__________ e S__________ a loro spese.
Il sistema proposto dovrà integrarsi e interagire con
i sistemi attuali in uso, sia hardware che software, senza causare problemi di
funzionamento, sicurezza o prestazioni. In modo particolare, gli offerenti
dovranno considerare i seguenti aspetti: l'insieme dei dispositivi
d'identificazione, la modalità di comunicazione, la capacità di gestione e
monitorare le regole di accesso, le autorizzazioni, le anagrafiche, ecc.
Al momento della presentazione dell'offerta, gli
offerenti dovranno fornire documentazione tecnica atta a dimostrare la
compatibilità del loro prodotto e del sistema proposto. Tale documentazione
sarà successivamente sottoposta a validazione da parte del Committente, il cui
giudizio sarà insindacabile. Inoltre, gli offerenti, dopo aver consegnato la
propria offerta, dovranno fornire, se necessario, ulteriori documenti richiesti
dal Committente.
Su richiesta del Committente, gli offerenti verranno
convocati per la presentazione e per il test di compatibilità del proprio
sistema, durante l'incontro l'offerente dovrà dimostrare la compatibilità del
proprio sistema con gli impianti di controllo accessi del Committente.
L'offerente dovrà disporre di un kit di campionatura funzionante e del software
su pc per la gestione del sistema offerto; i sistemi saranno interfacciati per
testarne il comportamento. Durante l'incontro saranno effettuate domande e
richieste di chiarimenti da parte del Committente in modo tale da analizzare e
valutare in maniera approfondita il sistema offerto. L'offerente dovrà
ulteriormente presentare il sistema da lui offerto, dimostrando le principali
funzionalità del software. Gli offerenti devono assumersi completamente i costi
della presentazione e del test di compatibilità, incusa la campionatura.
Il descrittivo tecnico,
a pag. 22, indicava inoltre quanto segue in merito all'integrazione con altre
piattaforme:
L'offerente deve esporre tutte le API e fornire gli
SDK necessari per l'integrazione con altre piattaforme dell'organizzazione del
Committente.
Il software deve supportare l'importare e l'esportare
file di tipo .csv, .txt e similari, con tutte le informazioni riguardanti il
controllo accessi. L'intera operazione deve avvenire in conformità ai più
rigorosi standard di sicurezza informatica.
Per questo tipo di attività si devono poter impostare
delle "routine" automatizzate ad orari e giorni senza limitazioni.
Le impostazioni delle "routine" devono poter
importare file da cartelle definite, la limitazione dei campi da
importare/esportare non dovrà essere inferiore ai cambi DB del controllo
accessi.
B.
Contro il predetto
bando di concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1
chiedendone l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al
ricorso. Critica le disposizioni di gara nella misura in cui, imponendo ai concorrenti
di proporre prodotti compatibili a quelli già in uso e di garantire
l'integrazione con altre piattaforme, avvantaggiano chi è in grado di fornire
tale marca. Esse impongono inoltre complicate verifiche tecniche che renderebbero
le tempistiche della presentazione dell'offerta, peraltro in periodo estivo segnato
da ferie e assenze, proibitive e inattuabili. Oltretutto, gli offrenti sono
tenuti a eseguire i test senza che il committente fornisca dettagli sul sistema
attuale né sui punti per cui è richiesta la compatibilità. Tali limitazioni
renderebbero oltremodo difficile la dimostrazione della compatibilità dei
prodotti, che dipenderebbe dalla disponibilità della ditta produttrice a
fornire le informazioni e le specifiche necessarie del prodotto. Gli offerenti sarebbero
di fatto obbligati a fare capo, quantomeno a livello di subappalto, alla ditta
in questione; la concorrenzialità delle offerte sarebbe quindi limitata in
maniera abusiva.
C.
All'accoglimento del
ricorso si oppone l'ente banditore. Osserva che gli atti di gara non impongono
un determinato sistema o prodotto, ma richiedono solo la compatibilità tra
sistemi di controllo. Ciò per rispondere all'obiettivo del Consiglio di Stato
di implementare un sistema di controllo degli accessi agli stabili unificato e
centralizzato. La documentazione del concorso è esaustiva e le prestazioni
richieste descritte in modo chiaro. Tant'è che i concorrenti non hanno posto
domande in merito alla compatibilità del sistema di controllo. Inoltre, per
tenere conto del periodo estivo, il termine di presentazione delle offerte è
stato fissato in 60 giorni, ossia il doppio di quanto previsto dalla legge.
D.
Con la replica, la
ricorrente conferma la propria posizione e contesta inoltre la possibilità di
far capo al subappalto delle opere di falegname e metalcostruttore. Sostiene
che la mole e il valore di tali interventi sarebbe troppo importante perché
questi siano delegati a terzi, invece di essere deliberati con un concorso a sé
stante.
E.
Con i successivi
allegati scritti, le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui
si dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.
F.
L'Ufficio di vigilanza
sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non formula
osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto attiva nel settore interessato dalla commessa, la ricorrente
è legittimata a contestare il bando di concorso (art. 37 lett. a LCPubb e 65
cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;
RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è quindi
ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti
istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso
trasmesso dall'ente banditore e l'ulteriore documentazione prodotta dalla
ricorrente permettono al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.
2.
2.1. Il bando di concorso è un documento
mediante il quale l'ente
pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata
di potenziali interessati per invitarli a inoltrare offerte, rispettivamente candidature,
per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione
di servizi. Esso
costituisce un insieme di regole
e di condizioni che concretizzano e
precisano il quadro procedurale predisposto
dalla legge ai fini
dell'adozione del provvedimento
di aggiudicazione. L'avviso di
concorso
e i relativi atti
costituiscono la
lex specialis
del procedimento
e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare
la legge sulla quale si fonda il
concorso
e i principi generali del diritto amministrativo, specie
in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della
parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47,
II-1994 n. 5; STA 52.2021.170/192 del 16 luglio 2021 consid. 2.1).
2.2. Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità
di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli
estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso
del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa,
che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in
spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla
legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la
buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
,
Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare,
nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i
relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo
non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto
il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da
questi atti non siano insostenibili,
in quanto
fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o
altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2;
STA 52.2023.94 del 23 giugno 2023 consid. 2.2 e rinvii).
3.
L'art. 10a cpv. 2
del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110)
prevede che
nell'allestimento del capitolato è di principio vietato
introdurre prescrizioni che menzionino
prodotti di una determinata fabbricazione o marca oppure procedimenti
particolari che abbiano l'effetto di favorire o escludere determinati
concorrenti
.
Prescrizioni del genere, accompagnate dall'indicazione “o equivalente
” sono ammesse soltanto nei casi in cui non sia possibile
una descrizione dell'oggetto della commessa mediante prescrizioni sufficientemente
precise. L'onere della prova dell'equivalenza è a carico dell'offerente (art.
10a cpv. 4 RLCPubb/CIAP). L'esigenza di precisione
del capitolato deve evitare di tradursi nell'imposizione di condizioni tali da limitare
illecitamente la cerchia dei potenziali concorrenti (STA 52.2019.646 del 25
giugno 2020 consid.
6.1,
pubb. in RtiD I-2021 n. 14;
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, III
ed.,
Zurigo 2013
, op. cit.,
n. 405
segg.).
Si giustifica una deroga quando,
segnatamente: (a) le norme, i
benestare tecnici
svizzeri o europei o le specificazioni tecniche comuni non includano alcuna disposizione
in materia di accertamento della conformità dei prodotti, o qualora non esistano
mezzi tecnici che permettano di stabilire in modo soddisfacente la conformità di
un prodotto
a tali norme o a tali benestare o
a tali specificazioni tecniche comuni, (b) le apparecchiature già impiegate dai
committenti imporrebbero l'uso di prodotti non compatibili, o il cui costo
risulterebbe sproporzionato rispetto al va
lore complessivo della commessa,
oppure (c) ciò è necessario per promuovere o conservare le risorse naturali o
la protezione dell'ambiente (art. 10a cpv. 3 RLCPubb/CIAP).
4.
4.1. La
ricorrente sostiene innanzitutto che l'ente banditore, imponendo una serie di
oneri in capo ai concorrenti affinché dimostrino la compatibilità del sistema
offerto con quelli in uso presso alcune sedi scolastiche, avrebbe di fatto
imposto di offrire i prodotti della marca utilizzata dal committente. Quest'ultimo,
dal canto suo, osserva che gli atti di gara non impongono un determinato
sistema di controllo o di prodotto, ma richiedono solo una garanzia di
compatibilità con i dispositivi esistenti. Ciò permetterebbe di implementare un
sistema di controllo degli accessi agli stabili unificato e centralizzato.
4.2. Come osserva l'ente
banditore, il bando di concorso non impone di fornire prodotti di una
determinata marca o provenienza, ciò che sarebbe contrario all'art. 10a cpv. 2 RLCPubb/CIAP.
Esso esige che gli offerenti propongano un sistema di controllo degli accessi
che sia compatibile con quelli già esistenti. Di principio, tale pretesa è del
tutto legittima e giustificata. Tuttavia, gli oneri imposti per dimostrare la
compatibilità del sistema offerto mettono i concorrenti che vogliono proporre
un sistema di una marca diversa da quelle già in uso (S__________ e D__________)
in una posizione di evidente svantaggio rispetto alle ditte che rivendono tali
prodotti. Gli offerenti sono infatti tenuti a eseguire i test di compatibilità
e a disporre di un kit di campionatura senza che il committente metta a
disposizione alcuna apparecchiatura per le prove. L'ente banditore costringe
gli offerenti a interagire direttamente con i produttori D__________ e S__________
per ottenere tutte le informazioni utili a sviluppare un sistema compatibile con
quelli in uso presso le sedi scolastiche. Esso declina così alle aziende
produttrici del sistema attuale la facoltà di rilasciare o no dati tecnici dei
propri prodotti alla concorrenza. Non ci si può inoltre esimere dal rilevare
che tra le aziende interessate al concorso e che hanno posto domande al
committente sugli atti di gara vi è anche la S__________. Oltretutto, come
osserva l'insorgente, la valutazione in merito alla compatibilità dei sistemi
offerti è rimessa al
giudizio insindacabile
del committente. Ciò lascia
dubitare dell'effettiva capacità di quest'ultimo di esprimere un giudizio
oggettivo e motivato, suscettibile di essere messo in discussione dinanzi al
Tribunale in caso di un'eventuale contestazione delle decisioni di aggiudicazione,
rispettivamente di esclusione dal concorso. Il diritto di insorgere contro le
stesse è del resto garantito dalla legge e i concorrenti non possono esserne privati
dalla stazione appaltante a suo piacimento (art. 37 LCPubb).
Visto quanto precede, l'impostazione del concorso lede il principio della
parità di trattamento tra offerenti e non può essere tutelata. Già per questo
motivo, il ricorso va accolto e il bando di concorso annullato.
5.
5.1. La
ricorrente sostiene inoltre che le informazioni del bando di concorso sarebbero
insufficienti in relazione alle caratteristiche delle porte su cui occorre
intervenire. Al proposito si rileva che il descrittivo tecnico elenca le specifiche
delle apparecchiature da offrire (cfr. ad es. pag. 18, capitolo 4.2.10 in
relazione alle maniglie
wireless
). In merito alle porte su cui gli
offerenti sono chiamati a operare, esso fornisce tuttavia soltanto una
documentazione fotografica (allegato 5). Questa dà senz'altro un'idea delle
tipologie dei varchi esistenti, ma non esplicita quante porte dello stesso tipo
sono presenti nel complesso. L'informazione non appare di secondaria importanza
nell'ottica di permettere ai concorrenti di allestire un'offerta attendibile.
Basti pensare che, solo per le maniglie
wireless
sopraccitate, sono
richiesti 3'400 pezzi. Nell'approntare il nuovo concorso, il committente
presterà attenzione anche a questo aspetto, o adeguando la documentazione di
gara o garantendo la possibilità di effettuare sopralluoghi presso le sedi
scolastiche in maniera consona, segnatamente aprendole a giorni e orari
prestabiliti.
5.2. Analoga censura, destinata questa volta all'insuccesso, riguarda il
concetto
AMOK
, che secondo la ricorrente non sarebbe dettagliato a sufficienza negli
atti di gara.
Come spiega il committente, il bando di concorso richiede che il sistema sia
dotato
di funzionalità per la gestione di emergenza e situazioni critiche a eventi
AMOK: queste funzionalità consentono il blocco automatico e manuale delle porte
in specifiche zone, al fine di limitare l'accesso dell'autore di un reato e
proteggere le persone dai pericoli
(descrittivo, capitolo 1.2, pag. 4).
Per gli offerenti si tratta quindi di garantire che il sistema disponga di
questa funzionalità, senza dover ancora programmare alcunché. Maggiori dettagli
non appaiono pertanto necessari per l'allestimento dell'offerta.
6.
6.1. La
ricorrente contesta infine la possibilità concessa dagli atti di gara di far
capo al subappalto delle opere di falegname e metalcostruttore. A suo avviso,
la mole e il valore di tali interventi sarebbero troppo importanti perché siano
delegati a terzi. Per l'aggiudicazione di tali prestazioni occorrerebbe indire
un concorso a sé stante.
6.2.
Secondo l'art. 24 cpv. 1 LCPubb è considerata subappalto ogni forma di
esecuzione di parte della prestazione oggetto di una commessa edile, di
servizio o di fornitura, ivi compreso l'impiego di lavoratori indipendenti o
autonomi. Il subappalto è di principio vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il
divieto
di subappalto
è essenzialmente volto ad impedire
che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità
generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione
effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo,
indipendentemente dal committente. Il
divieto di subappalto
si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse
edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le
capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il
divieto non è tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb,
gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale
evenienza, la parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere
eseguita direttamente dall'offerente (lett. b).
Secondo giurisprudenza costante, gli offerenti possono infatti affidare
a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione
principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in
proprio dall'offerente (RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2022.213 del 24 ottobre 2022
consid. 5.1, 52.2021.91 del 22 aprile 2021 consid. 3.1, 52.2019.595 del 20
febbraio 2020 consid. 4.2, 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3,
52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1).
6.3. La decisione di ammettere il subappalto rientra nel quadro delle
scelte che il committente è chiamato preliminarmente a effettuare in ordine
alla definizione del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini
dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di una decisione che, per certi
aspetti, può essere ricondotta al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 20
LCPubb; cfr. inoltre STA 52.2018.472 del 17 gennaio 2019 consid. 7.2). Anche
nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di un ampio
potere discrezionale, che è tenuto ad esercitare in funzione delle
particolarità della commessa oggetto della gara. Questi devono comunque essere
fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati
all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la
materia. Analoghe considerazioni valgono nel caso di decisioni che ammettono la
facoltà di far capo a subappaltatori (cfr. STA 52.2018.472 citata consid. 7.2 e
riferimenti
).
6.4. Nel caso concreto, la
commessa concerne la realizzazione di sistemi di controllo accessi e di
chiusura in edifici scolastici. L'appalto comprende le seguenti prestazioni:
progettazione, fornitura, installazione, programmazione, integrazione, messa in
servizio, istruzioni al personale e documentazione delle opere eseguite
(capitolato, pag. 14, pos. 131.200). Il concorso è aperto a ditte attive
nel
ramo dell'installazione di sistemi di controllo accessi, e/o sistemi di
sicurezza e/o soluzioni di tecnologia di sicurezza, e/o nell'installazione di
sistemi nell'ambito dell'elettrotecnica e dell'elettronica
(capitolato,
pag. 18, pos. 223.400). L'esecuzione delle prestazioni prevede l'intervento di
un falegname e di un metalcostruttore. L'entità di tali opere per rapporto al
valore totale della commessa non è quantificabile dalla documentazione di gara,
né il committente espone maggiori dettagli in questa sede. Non vi sono tuttavia
indizi concreti che le stesse rivestano un'importanza tale da rappresentare la
parte principale dell'appalto. Tutto lascia piuttosto supporre che gli
interventi che tali artigiani dovranno eseguire siano marginali, sia dal
profilo qualitativo sia da quello quantitativo, rispetto alla prestazione
principale e caratteristica della commessa, in cui predominano gli aspetti
tecnologici e di sicurezza. Nella scelta di ammettere la possibilità di
subappalto, il committente non ha pertanto abusato dell'ampio potere di
apprezzamento di cui dispone in questo ambito.
7.
Visto quanto
precede, il ricorso deve essere accolto e il bando di concorso annullato. Il
committente rinvierà le offerte ai concorrenti senza aprirle.
8.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente
alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
9.
La tassa di
giustizia è posta a carico dello Stato (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Esso
rifonderà alla ricorrente, patrocinata da un legale, congrue ripetibili (art.
49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto.
Di conseguenza:
1.1. il bando di
concorso indetto il 10 luglio 2024 dal Consiglio di Stato per l'aggiudicazione
delle opere di sistema di controllo accessi e di chiusura per tutte le sedi
scolastiche cantonali del Ticino è annullato;
1.2. l'ente
banditore rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico dello Stato. Esso rifonderà alla
ricorrente il medesimo importo a titolo di ripetibili. A quest'ultima è
restituito l'anticipo versato.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e
alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
cancelliera