ti_gerichte · 52.2011.289 · 2011-09-25 · it
Aggiudicazione della fornitura e del trasporto di blocchi da cava mediante incarico diretto. In assenza di intimazione, il termine di ricorso decorre dalla conoscenza dell'atto impugnabile. Ricorso irricevibile poiché tardivo

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.09.2011 52.2011.289
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.09.2011 52.2011.289
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 25.09.2011 52.2011.289

Incarto n.
52.2011.289
Lugano
25 settembre
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Flavia Verzasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 24 giugno 2011 del
RI 1,
patrocinato da: PA 1,
contro
la decisione 4 maggio 2011 del CO 1, che ha
aggiudicato, per incarico diretto, al CO 2 di __________ la fornitura e il
trasporto dei blocchi da cava (lotto __________) per la sistemazione del
fiume __________;
viste le risposte:
-    5 luglio 2011
dell'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
-    13 luglio 2011 del CO 2;
-    15 luglio 2011 del CO 1;
vista la replica 4 agosto
2011 e le dupliche:
-    17 agosto 2011 del CO 2;
-    17 agosto 2011 del CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Dopo
vicissitudini note alle parti che non occorre rievocare, il 22 marzo 2010 il CO
1 (in seguito: CO 1) ha riaperto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, avente per oggetto la
fornitura dei blocchi di cava (ca. 52'000 t) necessari alla sistemazione del
fiume __________ dal km 1.500 al km 2.650 (FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata sulla
sola base del prezzo proposto dagli offerenti. Le prescrizioni concorsuali
ammettevano il subappalto di singole prestazioni a terzi. L'impresa avrebbe
dovuto tuttavia indicare in una lista quali lavori intendeva subappaltare,
menzionando a lato il nome dei subappaltanti a cui essa proponeva di affidarli
(vedi pos. 260.500 disposizioni particolari CPN 102).
B.   Entro il
termine prestabilito tre concorrenti (O__________, Consorzio __________, S__________)
hanno inoltrato la propria offerta per importi compresi tra fr. 1'309'922.40 e
fr. 1'643'805.20 (IVA inclusa). Esperite le necessarie valutazioni, il 10
giugno 2010 il committente ha assegnato la commessa alla ditta O__________,
giunta prima in graduatoria con 6 punti.
C.   Adito dal
consorzio formato dalle ditte G__________ e C__________ (in seguito: Consorzio
G__________ +C), con sentenza 13 settembre 2010 questo Tribunale ha annullato
la delibera e rinviato gli atti al committente per nuova decisione, poiché la O__________,
al pari di tutti gli altri concorrenti, aveva scelto di subappaltare in modo
inammissibile una parte essenziale della commessa (la consegna franco cantiere
della pietra) invece di consorziarsi con uno o più autotrasportatori dotati di
mezzi sufficienti per garantire la fornitura delle 52'000 t di massi oggetto
del concorso. Il 22 ottobre 2010 la O__________ ha impugnato la predetta
sentenza davanti al Tribunale federale, proponendo con un unico atto un ricorso
in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale.
Entrambe le impugnative sono state dichiarate inammissibili (STF 2C_816/2010
del 6 gennaio 2011).
D.   Invece di
interrompere formalmente la procedura in assenza di offerte valide, il 31
gennaio 2011 il committente - richiamandosi esplicitamente al concorso aperto
il 22 marzo 2010 - ha deciso di aggiudicare la commessa al Consorzio G__________
+C. Adito dalla O__________, con sentenza 2 marzo 2011 questo Tribunale, per le
ragioni già esposte nel precedente giudizio, ha annullato la delibera e
rinviato gli atti al committente per nuova decisione. Quest'ultimo non poteva
infatti aggiudicare la commessa al Consorzio G__________ +C, poiché anche
questo concorrente - al pari di tutti gli altri in gara - aveva previsto di
subappaltare in modo inammissibile una parte essenziale della prestazione offerta,
segnatamente la fornitura vera e propria dei massi.
E.   Nella sua
seduta del 23 marzo 2011, la delegazione consortile ha deciso di annullare il
concorso avente per oggetto la fornitura dei blocchi da cava (lotto __________)
occorrenti alla sistemazione del fiume __________, pubblicato sul FU __________
del __________. Il 4 maggio successivo, il medesimo organo ha risolto a maggioranza
di affidare
l'incarico diretto al CO 2 sulla base dei prezzi unitari
dell'offerta del maggio 2010 della ditta O__________, prezzi aggiornati con un
aumento dell'8% (come da proposta 29.04.2011 del CO 2).
Con raccomandata 11
maggio 2011, il CO 1 ha comunicato all'ULSA ed alle imprese che avevano preso
parte al concorso di aver annullato la gara. Nessuno dei concorrenti è insorto
contro tale decisione, che è pertanto cresciuta in giudicato.
F.   Il 16 maggio
2011, il committente ha comunicato all'ULSA che la commessa era stata
aggiudicata, mediante incarico diretto, al CO 2 (di seguito: CO 2) per un
importo di fr. 759'780.- e che il 13 maggio 2011 le parti avevano sottoscritto
il relativo contratto.
G.  Il 17 maggio 2011,
il quotidiano __________ ha pubblicato un articolo di giornale intitolato
"__________,
lavori a un nuovo consorzio. Annullati i due precedenti concorsi e incarico
diretto affidato
a quattro cavisti e tre autotrasportatori"
. Appresa
la notizia, lo stesso giorno la ditta G__________ di __________ si è rivolta per
iscritto all'ULSA per ottenere chiarimenti in merito all'avvenuta delibera,
segnatamente per sapere con quali criteri e a quali importi la commessa fosse
stata assegnata e se tale decisione rispettasse la legislazione sulle commesse
pubbliche. L'ULSA ha risposto il 19 maggio 2011, precisando che la procedura
seguita dal committente era fondata sull'art. 13 cpv. 1 lett. a del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6), ritenuto che nessuna delle offerte precedentemente inoltrate
rispettava i requisiti posti dal bando, rispettivamente le regole sul divieto
del subappalto.
H.   Il 23
maggio 2011 la G__________ ha posto tutta una serie di ulteriori domande all'ULSA.
Quest'ultimo ufficio, nella sua risposta del 25 maggio 2011, ha sottolineato che sulla base delle informazioni in suo possesso, il CO 1 aveva sottoscritto
il contratto di appalto inerente le opere oggetto della commessa in data 13
maggio 2011. A riprova di quanto menzionato nella propria missiva, allegava
(sub doc. A) copia dello scritto 16 maggio 2011 mediante il quale la
committenza le aveva comunicato l'avvenuta delibera in favore del CO 2 per l'importo
di fr. 759'780.-, IVA compresa, rispettivamente la lettera (di risposta) 20
maggio 2011 inviata dall'ULSA all'ente deliberante (doc. B).
I.   Il 26
maggio 2011 la G__________ ha pubblicato sul quotidiano __________ l'annuncio
"A__________ ", nel quale rendeva nota l'avvenuta aggiudicazione della
commessa per incarico diretto al CO 2. In risposta ad una lettera del 30 maggio 2011, con la quale veniva sollecitato a fornire ulteriori chiarimenti in
punto ad un quesito rimasto ancora irrisolto, il 1° giugno 2011 l'ULSA ha annotato, riallacciandosi alla comunicazione 20 maggio 2011 inviata alla committenza
(e già in possesso della __________; cfr. infra H), che
a seguito dell'assenza
di offerte valide, come peraltro deciso dal Tribunale cantonale amministrativo,
la commessa, in ossequio all'art. 13 cpv. 1. lett. a) RLCPubb/CIAP, avrebbe potuto
essere assegnata per incarico diretto.
L.
Il 9 giugno 2011 l'ente appaltante, facendo seguito alla richiesta
26 maggio 2011 della G__________, ha da un lato confermato che
la fornitura
e il trasporto sono stati deliberati al CO 2 c/o O__________
, e dall'altro
specificato che lo stesso era così composto:
O__________ (fornitura blocchi)
G__________ (fornitura blocchi)
M__________ (fornitura blocchi)
S__________ (fornitura blocchi)
B__________ (trasporto blocchi)
P__________ (trasporto blocchi)
C__________ (trasporto blocchi)
M.   L'11 giugno
2011 la G__________ ha pubblicato sul quotidiano __________ un ulteriore
annuncio denominato "A__________ ", nel quale ha in particolare reso
noti gli scritti 16 maggio 2011 della committenza e 20 maggio 2011 dell'ULSA.
N.   Contro la decisione
della committenza di assegnare la commessa per incarico diretto al CO 2, il Consorzio
formato dalla G__________, dalla C__________ e dalla G__________ (in seguito: RI
1) è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha
inoltre postulato che venga accertata la nullità del relativo contratto di appalto.
Il ricorrente ha anzitutto fatto rilevare di non conoscere la data della
decisione impugnata, ma di aver saputo dell'esistenza di una decisione di
aggiudicazione solo il 14 giugno 2011, allorquando le è pervenuto lo scritto 9
giugno 2011 della committenza. L'insorgente contesta la delibera, eccependo in
buona sostanza la legittimità della procedura adottata dal CO 1. Ricordato che
l'aggiudicazione di una commessa mediante incarico diretto riveste carattere eccezionale,
l'insorgente ritiene che nel caso di specie non siano dati i presupposti
sanciti dall'art. 13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP per far capo a questo tipo di
procedura. In particolare, il RI 1 ha arguito che, se da un lato è vero che le
precedenti aggiudicazioni erano state annullate in quanto le deliberatarie, al
pari di tutti gli altri concorrenti, avevano scelto di subappaltare in modo
inammissibile una parte essenziale della commessa, dall'altro è altrettanto
vero che le medesime imprese avrebbero potuto consorziarsi con gli stessi autotrasportatori
ai quali avevano precedentemente subappaltato la consegna franco cantiere della
pietra. Il committente avrebbe in altri termini potuto indire una nuova gara,
alla quale avrebbero potuto senz'altro partecipare tutti i precedenti
concorrenti, anziché procedere, peraltro immotivatamente, mediante incarico
diretto. La procedura adottata - ha soggiunto il ricorrente - avrebbe dovuto preventivamente
essere autorizzata e la rispettiva delibera ratificata dal Dipartimento
competente, in conformità con quanto disposto dall'art. 60 RLCPubb/CIAP.
Il ricorrente ha poi sollecitato l'esclusione
dell'offerta inoltrata dal CO 2, adducendo che alcuni consorziati non hanno presentato
tutti i documenti prescritti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP. A mente dell'insorgente,
l'ente appaltante avrebbe inoltre abusato del proprio potere di apprezzamento per
avere scelto un'offerta che propone un prezzo insostenibile, chiaramente lesivo
dell'obbligo generale d'impiegare con parsimonia le risorse finanziarie
pubbliche, previsto all'art. 1 cpv. 2 lett. d
CIAP.
O.   L'ULSA si è
rimesso al giudizio di questo Tribunale, chiedendo anzitutto di pronunciarsi
sulla tempestività dell'impugnativa. Al riguardo, ha comunque osservato che la __________
non solo era stata messa al corrente dell'avvenuta decisione di assegnazione della
commessa al Consorzio resistente con lettera del 25 maggio 2011 - alla quale
aveva annesso lo scritto 16 maggio 2011 della committenza - ma aveva
addirittura provveduto a pubblicare quest'ultima comunicazione sugli organi di
stampa, e meglio sul quotidiano __________ di sabato __________. Nel merito ha annotato
che la delibera mediante incarico diretto era del tutto giustificata, dato che
nella pregressa procedura di pubblico concorso non era stata presentata alcuna
offerta valida.
P.   All'accoglimento
del ricorso si è invece opposto il Consorzio deliberatario. Anche il resistente
ha eccepito, in ordine, la tempestività dell'impugnativa, annotando che il
ricorrente - e per esso la consorziata G__________ - era in possesso di tutte
le informazioni previste dall'art. 57 cpv. 2 RLCPubb/CIAP al più tardi dalla
comunicazione 1° giugno 2011 dell'ULSA, ricevuta il 9 giugno successivo. Il
ricorso, inoltrato il 24 giugno 2011, sarebbe dunque manifestamente tardivo.
Nel merito, ha anzitutto difeso l'operato della committenza, rilevando che
quest'ultima non aveva alcun obbligo di notificare ai partecipanti,
contestualmente alla decisione di annullamento del concorso, la decisione di procedere
per incarico diretto, rispettivamente quella di aggiudicazione vera e propria. Ha
per il resto avversato le tesi del ricorrente con argomenti che per quanto
necessario saranno discussi nei considerandi seguenti.
Q.   Anche la
committenza si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, contestandone, al
pari dell'ULSA e del Consorzio aggiudicatario, la tempestività. Ha eccepito
inoltre la carenza di legittimazione attiva dell'insorgente, rilevando che al
momento in cui il Consorzio G__________ +C è venuto a conoscenza della delibera
mediante incarico diretto, il Consorzio ricorrente non era ancora stato costituito.
Nel merito, ha confermato anzitutto la correttezza e la legittimità della
procedura per incarico diretto. Delle ulteriori argomentazioni addotte si dirà
- ove occorresse - in appresso.
R.   In sede di
replica e duplica, le parti hanno ribadito e approfondito le rispettive posizioni.
Preso atto della sottoscrizione del contratto tra il CO 1 e il Consorzio aggiudicatario,
il ricorrente ha rinunciato alla richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo
al gravame e di annullamento della delibera impugnata, limitandosi a domandare
che venga accertata l'illegalità di quest'ultima.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1.
Competenza e legittimazione attiva
La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo risulta dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1
del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). La legittimazione
attiva del ricorrente è certa (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative
del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). La costituzione in consorzio delle
ditte G__________ e C__________ - già partecipanti al concorso 22 marzo 2010 - con
l'impresa di autotrasporti G__________ (in particolare a seguito di quanto statuito
da questo Tribunale nella STA 52.2011.79 del 2 marzo 2011), conferma in effetti
che, qualora fosse stato indetto un pubblico concorso, l'insorgente avrebbe potenzialmente
potuto conseguire l'aggiudicazione (STA 52.2009.45 del 29 maggio 2009).
1.2. Tempestività
1.2.1. Secondo l'art. 15 cpv. 2 CIAP, i
ricorsi contro le decisioni del committente vanno inoltrati entro 10 giorni
dalla loro notifica. Le decisioni di aggiudicazione, munite delle rispettive
motivazioni, devono essere comunicate ai concorrenti e la loro notifica deve
indicare: a) nome e indirizzo dell'aggiudicatario, b) tipo di procedura
impiegata, c) oggetto ed entità della commessa, d) motivi essenziali
dell'esclusione dall'aggiudicazione ed e) termini di ricorso e tribunale
competente (art. 56 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP).
1.2.2. L
'insorgente fissa il dies a quo del termine ricorsuale di 10 giorni
al 14 giugno 2011, data della ricezione dello scritto 9 giugno 2011 della
committenza. Solo con quella lettera, il RI 1 avrebbe in effetti preso
conoscenza di tutti gli elementi essenziali della controversa aggiudicazione (segnatamente,
sarebbe stato informato per la prima volta della composizione del Consorzio aggiudicatario),
mai comunicati prima di allora (art. 56 RLCPubb/CIAP). L'impugnativa, inoltrata
il 24 giugno 2011, sarebbe dunque tempestiva
(cfr. art. 10 cpv. 1 LPamm)
.
1.2.3. Poiché l'aggiudicazione della
commessa è avvenuta per incarico diretto, non vi era alcun obbligo per il CO 1
di comunicarla alle ditte e ai consorzi che avevano preso parte al precedente
concorso, annullato mediante apposita risoluzione. In concreto, la decisione 4
maggio 2011, con cui il committente ha aggiudicato la commessa al CO 2 non è
invero stata notificata al consorzio ricorrente. Proprio per questo motivo, in
assenza di intimazione, il termine di ricorso decorre dalla conoscenza dell'esistenza
dell'atto impugnabile (
Vincent Carron/Jacques Fournier
, La protection juridique dans la passation
des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 73
; cfr. anche STA 52.2006.66 del 20 marzo 2006 consid.
2).
La mancata intimazione di una decisione non
sospende in ogni caso il termine di ricorso a tempo indeterminato. Il decorso
del termine è sospeso soltanto nei limiti del principio della buona fede (art.
5 cpv. 3 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999;
Cost.; RS 101) e della sicurezza del diritto. Chi intende impugnare una
decisione che non gli è stata notificata non può in particolare differire a
piacimento l'inizio del decorso del termine. Anzi, secondo i principi appena
citati egli è tenuto ad informarsi sollecitamente sull'esistenza e sul
contenuto della decisione. Occorre, in altri termini, che l'interessato assuma
le indicazioni necessarie e, ottenutele, agisca con tempestività. In caso
contrario il termine si ritiene decorso
(
Marco borghi/ Guido corti,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997,
n. 4 ad art. 26 LPamm;
DTF 111 Ia 280
consid. 2b).
1.2.4. In concreto,
l'articolo apparso il __________ sul quotidiano __________ - nel quale si
riferiva che la controversa commessa era stata affidata per incarico diretto ad
un consorzio composto da quattro cavisti e tre ditte di trasporto - ha permesso
al ricorrente di sapere che una decisione in tal senso era stata adottata. Appreso
dalla stampa che le forniture erano state assegnate ad altri, la G__________
(membro e capofila del consorzio insorgente costituitosi successivamente) ha intrapreso
i passi necessari onde ottenere le ulteriori informazioni indispensabili per
ricorrere. Ricevutele, ha tuttavia atteso più di un mese prima di agire. La tardività
del presente gravame risulta immediatamente evidente, ma è comprovata anche da
altre, ancor più significative, circostanze.
Il 25 maggio 2011, in risposta ai quesiti posti dalla G__________ in punto all'importo della delibera ed al nome
dell'offerente, l'ULSA ha comunicato al richiedente l'avvenuta sottoscrizione
del contratto
di appalto per
l'importo di fr. 759'780.-, IVA compresa, allegando, per sua conoscenza, copia
dello scritto 16 maggio 2011 mediante il quale la stazione appaltante gli aveva
notificato l'avvenuta assegnazione della commessa al CO 2. La G__________ ha
ricevuto queste precisazioni il giorno successivo. In quel momento
la ditta, già al corrente della mancata
attribuzione dell'appalto, è stata resa edotta anche sulle generalità dell'aggiudicatario,
sull'importo della delibera e sulla sottoscrizione del relativo contratto di
appalto. Il
26 maggio 2011 l
a capofila dell'insorgente conosceva
insomma ogni elemento essenziale della decisione di aggiudicazione. Tant'è vero
che il giorno stesso una parte di questi dati sono stati inseriti nell'an-nuncio
"A__________” che essa ha fatto pubblicare sul giornale __________.
Annuncio apparso nuovamente l'11 giugno 2011, con ulteriori dettagli dell'operazione
e la riproduzione fotostatica degli scritti della committenza e dell'ULSA.
Gli atti escludono pertanto che la
conoscenza della contestata delibera da parte dell'insorgente possa essere
fatta risalire solamente al 14 giugno 2011, data di ricezione dello scritto 9
giugno 2011 del committente. Le tavole processuali dimostrano per contro in
modo inequivocabile che la G__________, membro del consorzio ricorrente nonché
capofila del medesimo, era in possesso di tutte le informazioni per impugnare
la delibera già il 26 maggio 2011, se non addirittura prima. Il fatto che sia venuta
a conoscenza dell'esatta composizione del consorzio aggiudicatario solo tramite
lo scritto 9 giugno 2011 della committenza è irrilevante.
Ne segue che l'impugnativa inoltrata il 24
giugno 2011 si avvera tardiva.
2.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto dichiarato irricevibile.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa, e le
ripetibili seguono la
soccombenza (art. 28 e 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è irricevibile.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico dei ricorrenti in solido, con l'ulteriore
obbligo di rifondere, in ragione di 1/3 ciascuno, fr. 2'000.- a titolo di
ripetibili, sia al CO 1, sia al CO 2.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria