ti_gerichte · 13.2021.35 · 2022-01-11 · it
L'art. 101 cpv. 3 non è applicabile per la fissazione dell'ultimo termine per la prestazione di una garanzia giusta l'art. 264 CPC

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 11.01.2022 13.2021.35

Incarto n.
13.2021.35
Lugano
11 gennaio 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale d'appello
composta del giudice:
Walser,
presidente,
vicecancelliera:
Locatelli
sedente
nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.
n.
CA.2020.17
(provvedimenti cautelari) della Pretura della
giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con istanza di provvedimento
cautelari 16 aprile 2020 da
RE 1
RE 2
entrambi patrocinati dall’
PA 1
contro
CO
1
rappresentata da __________,
patrocinata dall’  PA 2
e ora sul reclamo 2
aprile 2021 di RE 1 e RE 2 contro la decisione 22 marzo 2021 con cui il Pretore
ha fissato loro un ultimo termine per la prestazione della garanzia giusta
l’art. 264 CPC;
ritenuto
in fatto:                   A.
RE 1 e RE 2 sono membri
della comunione ereditaria fu __________ (deceduto l’11 aprile 2020), insieme
alle di loro sorelle __________ e __________. In vita, e a favore di queste
ultime, il
de cuius
aveva disposto in donazione in ragione di un mezzo
ciascuna dei fondi di sua proprietà. In seguito quei medesimi fondi sono stati
trasferiti da __________ al figlio T__________ (fondi n. __________, __________
e __________ RFD di __________), rispettivamente da __________ alla figlia CO 1
(fondo n. __________ RFD di __________).
B.
A tutela dei propri
diritti ereditari, con istanza cautelare 16 aprile 2020 RE 1 e RE 2 hanno
chiesto l’annotazione a Registro fondiario di una restrizione della facoltà di
disporre ai sensi dell’art. 960 CC a carico del fondo n. __________ RFD di __________
appartenente a CO 1. Gli istanti hanno addotto la nullità della citata
donazione, sostenendo l’incapacità di discernimento del
de cuius
o un
suo vizio di volontà (errore sui motivi), rispettivamente la malafede della
convenuta.
Analoga e parallela
richiesta è stata formulata nei confronti di T__________ in punto ai fondi n. __________,
__________ e __________ RFD di __________ (parallelo inc. n. CA.2020.16 della
medesima Pretura).
C.
Con decisione
supercautelare 17 aprile 2020 il Pretore ha ordinato l’annotazione richiesta.
Con osservazioni 7 maggio 2020 CO 1 ne ha chiesto la revoca già in via
supercautelare, postulando in via subordinata che agli istanti fosse fatto
ordine di prestare una garanzia di fr. 140'000.– ai sensi dell’art. 264 CPC.
Gli istanti hanno
confermato le loro tesi e richieste di giudizio con osservazioni 5 maggio 2020
e replica con domanda cautelare 26 maggio 2020. Altrettanto ha fatto la
convenuta con duplica 22 giugno 2020 dove sono state confermate le osservazioni
7 maggio 2020.
D.
Con decisione
cautelare 2 giugno 2020, respinta la richiesta di revoca dell’annotazione
disposta in via supercautelare, il Pretore ha ordinato agli istanti il
versamento, nel termine di 20 giorni, dell’importo di fr. 140'000.– (o garanzia
equivalente) a garanzia del risarcimento per eventuali danni derivanti dal
provvedimento cautelare, con l’avvertenza che la decorrenza infruttuosa del
termine avrebbe comportato la revoca del provvedimento 17 aprile 2020.
Il relativo appello degli
istanti è stato respinto con decisione 24 agosto 2020 della seconda Camera
civile del Tribunale d’appello. Il loro ricorso in materia civile è poi stato
dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza 21 gennaio 2021.
E.
Al dibattimento del 1°
settembre 2020 le parti hanno notificato i rispettivi mezzi di prova. Il 23
settembre 2020 il Pretore ha poi fissato agli istanti un ultimo termine per la
prestazione della garanzia, pena la revoca dell’annotazione disposta il 17
aprile 2020.
Il 3 febbraio 2021 il
Pretore ha fissato un nuovo ultimo termine scadente il 18 febbraio 2021, pena
la revoca del provvedimento 17 aprile 2020 e lo stralcio dal ruolo della
procedura.
Il 16 febbraio 2021 gli
istanti hanno contestato lo stralcio della procedura in caso di mancato
pagamento della garanzia. Il 19 febbraio 2021 la convenuta ha chiesto conferma
dell’avvenuto pagamento o la revoca del provvedimento e lo stralcio della
causa.
F.
Il 22 febbraio 2021
il Pretore ha rilevato il mancato pagamento della garanzia e revocato il
provvedimento 17 aprile 2020. Ha poi invitato la convenuta a esprimersi sullo
stralcio della procedura. Con osservazioni il 23 febbraio 2021 l’interessata si
è rimessa al giudizio del Pretore, richiamando per il resto le osservazioni 30
aprile 2020 ed ha finanche postulato che l’avvio della fase istruttoria sia
subordinato alla prestazione della garanzia di fr. 140'000.–. Il 4 marzo 2021
gli istanti hanno ribadito la loro opposizione allo stralcio della causa.
G.
Con decisione 22
marzo 2021, in applicazione dell’art. 101 cpv. 3 CPC, il Pretore ha assegnato
agli istanti un ultimo termine scadente il 20 aprile 2021 per prestare la
garanzia assortito dell’avvertenza dello stralcio della procedura qualora fosse
decorso infruttuoso.
H.
Con reclamo 2 aprile
2021, previa concessione dell’effetto sospensivo, RE 1 e RE 2 chiedono di
annullare la decisione 22 marzo 2021.
Con decisione 12 aprile
2021 il presidente di questa Camera ha concesso l’effetto sospensivo richiesto.
I.
Frattanto, il 30
marzo 2021 RE 1 e RE 2 hanno chiesto il beneficio del gratuito patrocinio, la
sospensione in via cautelare del termine di pagamento per la contestata
garanzia e l’annullamento in via cautelare della disposizione 22 marzo 2021.
Con osservazioni 7 aprile 2021 il convenuto vi si è opposto.
Il 9 aprile 2021 il
Pretore ha respinto la richiesta di sospendere la decisione ordinatoria 22
marzo 2021.
L.
Con osservazioni 17
dicembre 2021 CO 1 ha chiesto la reiezione del gravame.
Considerando
in diritto:                 1.
La decisione con cui il
Pretore ha fissato agli istanti un termine ultimo per la prestazione della
garanzia - assortito della comminatoria dell’art. 101 cpv. 3 CPC ex art. 264
CPC - costituisce una disposizione ordinatoria processuale ai sensi dell’art.
124 CPC. Richiamata la procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), per i combinati
art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG essa è
impugnabile mediante reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera
civile del Tribunale d’appello.
La decisione impugnata è
pervenuta ai reclamanti il 23 marzo 2021 (estratto tracciamento degli invii).
Pertanto, rimesso alla posta venerdì 2 aprile 2021 il gravame risulta
tempestivo e, da questo punto di vista, ammissibile.
2.
Il CPC prevede che
con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto l’applicazione
errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente
errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente previsti dalla
legge, il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile quando vi è il
rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).
Il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere concreto, di essenziale rilievo
per l’andamento del processo e non deve poter - interamente o parzialmente -
essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In
altre parole, la decisione in questione deve pregiudicare la posizione
complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio al quale non
può essere posto rimedio successivamente e che non è suscettibile di essere
modificato con una decisione di merito.
3.
Il CPC non prevede
espressamente l’impugnabilità della decisione in oggetto, di modo che
l’ammissibilità del gravame in esame esige anzitutto di rendere verosimile il
rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.
3.1   A differenza di quanto
sostengono i reclamanti, il fatto che il Pretore abbia indicato nella decisione
impugnata l’art. 101 cpv. 3 CPC non consente di percorrere la via del reclamo
prevista dall’art. 103 CPC. L’impugnazione in virtù di quest’ultima norma è
infatti aperta contro le decisioni di anticipazione delle spese processuali
giusta l’art. 98 CPC, di anticipazione delle spese per l’assunzione delle prove
giusta l’art. 102 CPC e di prestazione della cauzione giusta l’art. 99 CPC (
Suter/Von Holzen,
in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3
a
ed.,
2016, n. 4 ad art. 103), non invece, come si vedrà in seguito, in materia di
garanzia ex art. 264 CPC.
3.2   Ciò posto, i reclamanti non
si confrontano con il presupposto del rischio di un pregiudizio difficilmente
riparabile. Essi affermano però che lo stralcio della causa in caso di decorso
infruttuoso del termine assegnato con la decisione impugnata comporta la
violazione del loro diritto fondamentale alla garanzia della via giudiziaria
giusta l’art. 29a Cost. Ora, la decisione ordinatoria processuale qui censurata
prospetta ai reclamanti lo stralcio della causa laddove non rispettassero il
termine ivi assegnato per la prestazione della garanzia (
“per fugare ogni
dubbio circa la necessità di prestare la garanzia, pena lo stralcio della
procedura in caso di mancata prestazione”
: decisione impugnata, pag. 3).
Questo non lascia margine per una decisione definitiva pretorile a loro
favorevole, tale da riparare il pregiudizio di fatto, concreto ed essenziale,
conseguente il mancato pagamento di quella garanzia. Da cui l’ammissibilità del
reclamo giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC.
4.
Secondo l’art. 264
cpv. 1 CPC, se vi è da temere un danno per la controparte, il giudice può
subordinare l’emanazione di provvedimenti cautelari alla prestazione di una
garanzia da parte dell’istante. La garanzia rappresenta uno strumento di
riequilibro delle posizioni e degli interessi delle parti (DTF 139 III 86,
consid. 5;
Trezzini,
in: Trezzini
e al.,
Commentario pratico al Codice di diritto processuale
civile svizzero, II
a
ed., Vol. 2
, n. 5 ad art. 264;
Sprecher
in: Basler Kommentar, ZPO, 3
a
ed., 2017, n. 3 ad art. 264). In caso di particolare urgenza, segnatamente se
il ritardo nel procedere rischia di render vano l’intervento, il giudice può
ordinare il provvedimento cautelare immediatamente e senza sentire la
controparte (art. 265 cpv. 1 CPC), fermo restando che in tal caso il giudice
può, d’ufficio, obbligare l’istante a prestare preventivamente garanzia (art.
265 cpv. 3 CPC).
4.1   La garanzia configura una
condizione sospensiva nella misura in cui la concessione della misura cautelare
è subordinata alla sua prestazione, mentre ha valenza di condizione risolutiva
quando è il mantenimento della misura cautelare ad essere subordinato alla sua
prestazione - come è ad esempio il caso rispetto ai provvedimenti
supercautelari già ordinati - caratteristiche queste finanche combinabili e che
dipendono dalle circostanze concrete (
Trezzini,
op. cit., n. 14 seg. ad art. 264 e n. 100 segg. ad art. 265;
Sprecher
, op. cit., n. 20 segg. ad art.
264 e n. 19 ad art. 265).
5.
In concreto,
accertato il mancato pagamento della garanzia entro il termine impartito, il
Pretore ha anzitutto ricordato l’avvenuta revoca in data 22 febbraio 2021 della
restrizione annotata a RF in via supercautelare il 17 aprile 2020. Ha quindi
precisato che con l’assegnazione in data 3 febbraio 2021 del termine di
pagamento era stato indicato in modo chiaro che la prestazione della garanzia
disposta in applicazione dell’art. 264 CPC era sia condizione risolutiva per il
provvedimento supercautelare già emesso, sia condizione sospensiva rispetto al
provvedimento cautelare ancora da ordinare. Per fugare ogni dubbio ha infine
ancora fissato ai reclamanti un ultimo termine fondato sull’art. 101 cpv. 3 CPC
e scadente il 20 aprile 2021 per versare l’importo di fr. 140'000.–,
accompagnato della comminatoria dello stralcio della causa in caso di
decorrenza infruttuosa del termine.
5.1   I reclamanti
rimproverano al Pretore di avere stravolto il concetto e l’istituto della
garanzia giusta l’art. 264 CPC, tramutandola in modo arbitrario e incoerente in
una cauzione fondata sugli art. 95 segg. CPC. Essi censurano in particolare
l’applicazione errata,
contra legem
, illogica e arbitraria del diritto,
poiché se anche il provvedimento cautelare poteva essere subordinato alla
prestazione della garanzia giusta l’art. 264 CPC, questa garanzia non
costituiva un presupposto processuale ai sensi dell’art. 59 CPC e quindi la
condizione per un’entrata nel merito della causa come invece il legislatore
aveva espressamente sancito in relazione alla cauzione per le spese ripetibili
e all’anticipo delle spese processuali, con riferimento all’art. 101 cpv. 3
CPC.
5.2   La garanzia prevista
dall’art. 264 CPC non va confusa con la cauzione giusta l’art. 99 CPC. Si
tratta di strumenti differenti, poiché la cauzione ha quale oggetto la garanzia
delle spese ripetibili mentre la garanzia ha lo scopo di garantire al convenuto
il risarcimento del danno qualora il provvedimento cautelare dovesse poi
rivelarsi ingiustificato (
Trezzini,
op. cit., n. 55 ad art. 99 e n. 15 ad art. 101;
Sterchi
,
in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 5 ad art. 101). Non da ultimo, la cauzione
giusta l’art. 99 CPC è poi un presupposto processuale (art. 59 lett. f CPC),
ciò che invece non è il caso per la garanzia dell’art. 264 CPC. Se la cauzione
ex art. 99 CPC non è prestata, il giudice non entra nel merito della
controversia (art. 101 cpv. 3 CPC). Per statuire sulla domanda di garanzia lo
stesso deve invece dapprima procedere a una ponderazione dei rispettivi e
contrapposti interessi delle parti per stabilire quali misure adottare (
Trezzini,
op. cit., n. 22 ad art. 264;
Bovey/Favrod-Coune,
in: Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann,
Petit Commentaire CPC, 2020, n. 3 ad art. 264;
Bohnet,
in: Commentaire Romand, CPC, 2
a
ed., 2019, n. 5 ad art. 264;
Huber,
in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3
a
ed.,
2016, n. 17 ad art. 264) e quindi anche ad un raffronto delle condizioni
materiali alla base della misura provvisionale richiesta. Valutazione questa
che impone al giudice di entrare nel merito dell’istanza, ciò che la fissazione
di un termine giusta l’art. 101 cpv. 3 CPC esclude a priori. Non da ultimo, la
cauzione non può essere chiesta nel contesto di una procedura sommaria a sé
stante (art. 99 cpv. 3 lett. c CPC).
5.3   Con la decisione di
prestazione della garanzia va fissato un termine adeguato, prorogabile ma
comunque corto se è data particolare urgenza, entro il quale va provato
l’avvenuto versamento (
Sprecher,
op.
cit., n. 31 ad art. 264 e n. 22 ad art. 265;
Zürcher,
in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, DIKE, 2
a
ed.,
2016, n. 8 ad art. 264), posto che l’urgenza che caratterizza il procedimento
cautelare mal si concilia con l’assegnazione di un termine per applicazione
analogica dell’art. 101 cpv. 3 CPC (
Zürcher,
op. cit., n. 8 ad art. 264). Inoltre l’ordine come tale non può essere posto in
esecuzione e la mancata prestazione nel termine impartito ha quale conseguenza
il rifiuto di emanare il provvedimento richiesto o la revoca di quello in
essere (
Sprecher
, op. cit., n. 32
ad art. 264;
Sterchi
, op. cit., n.
7 ad art. 101). Se il giudice, nell’ambito del suo margine di apprezzamento, fa
dipendere l’emanazione del provvedimento cautelare dalla prestazione della
garanzia, egli resta vincolato a questa sua decisione ed è solo a fronte della
prova dell’avvenuto versamento della garanzia entro il termine impartito che
quel provvedimento andrà (
“muss”
) ordinato (
Sprecher
, op. cit., n. 33 ad art. 264).
5.4   La garanzia giusta l’art. 264
CPC può essere imposta anche all’istante in stato d’indigenza e al beneficio
del gratuito patrocinio, poiché non si tratta di una cauzione per le spese
ripetibili (art. 99 CPC) e quindi non si applica l’esenzione di cui all’art.
118 cpv. 1 lett. a CPC (
Trezzini,
op.
cit., n. 6 ad art. 264;
Colombini,
in:
Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann, Petit Commentaire CPC, 2020, n. 4 ad art.
118;
Sprecher,
op. cit., n. 18 ad
art. 264;
Huber,
op. cit., n. 18
ad art. 264;
Zürcher,
op. cit., n.
10 ad art. 264;
Güngerich,
in:
Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 5 ad art. 264;
Bühler,
in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 12 ad art. 118). Sarà pertanto e
semmai nell’applicare l’art. 264 CPC che il giudice terrà conto di questo
fattore, anche alla luce della garanzia di accesso alla giustizia ex art. 29a
Cost. (
Trezzini,
op. cit., n. 6 ad
art. 264).
5.5   Da quanto precede, comminando
lo stralcio della procedura in applicazione dell’art. 101 cpv. 3 CPC in caso di
mancato rispetto del termine per la prestazione di una garanzia fondata
sull’art. 264 CPC il Pretore è incorso in un’evidente errata applicazione del
diritto. Il reclamo va così accolto e la decisione impugnata annullata.
6.
Nondimeno, la
fattispecie merita qualche riflessione aggiuntiva. I reclamanti affermano
invero che il Pretore doveva prescindere dalla garanzia in quanto la logica
indicava di “entrare nel merito dell’istruttoria” che “potrebbe condurre ad un
grado di verosimiglianza riguardo l’esito della causa di merito, tale da far
nettamente prevalere l’interesse degli istanti all’ottenimento del
provvedimento cautelare sull’asserito bisogno di tutela del convenuto e
giustificare così la rinuncia ad una garanzia ex art. 264 CPC”.
6.1   La garanzia dell’art. 264 CPC
mira in sostanza a riequilibrare gli interessi delle parti (sopra, consid. 4),
nel senso che costituisce una sorta di contropartita agli effetti gravosi
causati dalla misura cautelare. Ciò posto, revocato il 22 febbraio 2021 il
provvedimento supercautelare iscritto il 17 aprile 2020 a motivo della mancata
prestazione della garanzia, il Pretore ha precisato che quella medesima
garanzia costituiva pure condizione sospensiva per il provvedimento cautelare
da pronunciare. Già si è detto (sopra, consid. 5.3) che una sua - ulteriore -
mancata prestazione avrebbe quale conseguenza l’impossibilità di ottenere al
termine del procedimento l’annotazione della restrizione della facoltà di
disporre annullato in precedenza. Considerato che lo scopo delle misure
cautelari è la regolamentazione provvisoria della situazione e l’adozione di
provvedimento conservativi a tutela della parte procedente è da chiedersi se,
quando questo obiettivo non può essere raggiunto perché la parte istante non è
in grado di prestare la garanzia richiesta, possa esserle riconosciuto un
interesse legittimo a portare avanti una procedura che si rivelerebbe sterile. Non
vi sono tuttavia agli atti sufficienti elementi per valutare se, al termine
della procedura, essi saranno poi in grado di prestare la garanzia. È poi
discutibile che, quando è stata ottenuta una misura supercautelare ma la
medesima è poi stata revocata a seguito della mancata prestazione della
garanzia, sia possibile chiederne nuovamente l’adozione senza che siano
intervenuti mutamenti di sorta.
6.2   Per quanto concerne
l’interesse addotto dai reclamanti all’acquisizione di elementi per valutare il
buon fondamento di una causa di merito, va rilevato che a tale scopo il CPC mette
a disposizione lo strumento dell’assunzione di prove a titolo cautelare,
disciplinata dall’art. 158 CPC. In concreto il procedimento cautelare appare
invece poco idoneo allo scopo. Va infatti considerato che in procedura sommaria
la prova ha da essere addotta mediante documenti e altri mezzi di prova sono
ammessi solo se non ritardano considerevolmente il corso della procedura (art.
254 cpv. 2 lett. b CPC), salvo che lo scopo del procedimento lo richieda (lett.
b) oppure se il giudice deve accertare d’ufficio i fatti (lett. c). Da un
sommario esame le prove chieste dalle parti sembrano travalicare manifestamente
i limiti della citata norma e meglio si addicono all’istruttoria della causa di
merito.
6.3   In merito alla richiesta della
convenuta, formulata con scritto 23 febbraio 2021, dove aveva postulato
“che,
prima di dare inizio ad una fase istruttoria particolarmente complessa e quindi
costosa, gli istanti siano nuovamente astretti al versamento di una cauzione di
fr. 140'000.–”
nell’intento di evitare
“una fase istruttoria
estremamente lunga, complessa e, soprattutto, costosa per poi ritrovarsi al
punto in cui siamo oggi, con gli istanti che si rifiutano di versare la
cauzione alla quale è subordinato il provvedimento cautelare”
(pag. 2), si
rileva che, in assenza di un provvedimento cautelare effettivo ed esecutivo, il
citato rischio è equiparabile a quello insito in ogni procedura giudiziaria.
Per ovviare a quest’inconveniente il CPC mette a disposizione lo strumento
della cauzione dell’art. 99 CPC che, come già rilevato (sopra, consid. 5.2) non
è però applicabile nel presente procedimento.
7.
Le spese processuali
di questo giudizio sono stabilite in fr. 400.–, giusta l’art. 2 cpv. 1 LTG
(valore, natura e complessità della causa) e art. 14 LTG (tassa di giustizia
delle decisioni su reclamo del Tribunale d’appello tra fr. 100.– e fr.
10'000.–), e poste a carico di CO 1, con obbligo di rifondere ai reclamanti fr.
500.– di ripetibili.
8.
Richiamata la
procedura sommaria, il presente reclamo viene evaso da questa Camera nella
composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 2 LOG).
Per i quali motivi,
pronuncia:              1.
Il reclamo 2 aprile 2021 di RE
1 e RE 2 è accolto e la decisione 22 marzo 2021 è annullata.
2.
Le spese processuali
del reclamo, fissate in fr. 400.– e già anticipate dai reclamanti, sono poste a
carico di CO 1, con obbligo di rifondere loro complessivamente fr. 500.– a
titolo di ripetibili.
3.
Notificazione:
-      ;
-     .
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Locarno-Campagna.
Per
la terza Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Poiché il valore litigioso è
superiore a fr. 30'000.-, contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) con i
limiti dell’art. 93 LTF.