ti_gerichte · 35.2002.59 · 2002-05-10 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.10.2003 35.2002.59
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.10.2003 35.2002.59
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.10.2003 35.2002.59

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
35.2002.59
mm
/tf
Lugano
9 ottobre
2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il presidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 2 agosto 2002 di
__________
rappr. da: avv. __________
contro
la decisione del 10 maggio 2002 emanata
da
__________
rappr. da: avv. __________
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   In data 12
novembre 1998, __________, nata nel 1980, di formazione estetista ma,
all'epoca, al beneficio delle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione,
assicurata contro gli infortuni presso l'__________, è rimasta vittima di un
incidente della circolazione stradale, in sella alla motocicletta condotta da
colui che sarebbe poi divenuto suo marito.
A seguito
di questo sinistro, essa ha riportato, stando al certificato 22 dicembre 1998
del Servizio di PS dell'Ospedale regionale di __________, contusioni multiple,
escoriazioni ed una sospetta lesione legamentare al ginocchio destro (cfr. doc.
_).
Il caso è
stato assunto dall'Istituto assicuratore, il quale ha regolarmente corrisposto
le prestazioni di legge.
1.2.   Esperiti i
necessari accertamenti medico-amministrativi, l'assicuratore LAINF, con
decisione formale del 4 gennaio 2002, ha riconosciuto all'assicurata
un'indennità per menomazione all'integrità fisica del 5%.
Per
contro, le è stato negato il diritto ad una rendita di invalidità (cfr. doc.
_).
A seguito
dell'opposizione interposta dall'avv. __________ per conto dell'assicurata
(cfr. doc. _), l'__________, in data 10 maggio 2002, ha ribadito il contenuto
della sua prima decisione (cfr. doc. _).
1.3.   Con
tempestivo ricorso del 2 agosto 2002, __________, sempre patrocinata dall'avv.
__________, ha chiesto, in ordine, che la decisione litigiosa venga annullata
per carenza di motivazione relativamente alla richiesta volta all'ottenimento
di una rendita di invalidità e, nel merito, che l'__________ venga condannato a
versarle una rendita di invalidità del 20% nonché un'IMI del 10%. Sempre nel
merito, ma in via subordinata, l'insorgente ha postulato che l'incarto venga
retrocesso all'assicuratore LAINF per nuovi accertamenti (cfr. I, p. 9).
Questi,
in particolare, gli argomenti sviluppati dall'insorgente a sostegno delle
proprie pretese ricorsuali:
"
2.   L'insorgente era al momento dell'infortunio disoccupata. I postumi
infortunistici hanno ulteriormente
compromesso le possibilità di un suo reinserimento nell'ambito del contesto
lavorativo, in particolare nell'attività professionale di estetista. In
effetti, solo in seguito la signora __________ ha trovato un lavoro che poteva
esserle più idoneo, stante l'impossibilità di muovere correttamente ambedue le
spalle, e quindi ha lavorato in qualità di cassiera presso la __________ per
circa un anno.
3.   La mia assistita ha solo successivamente intrapreso la sua
attività
di estetista in modo autonomo ed
indipendente, aprendo a __________, in via __________, lo studio
"__________", esclusivamente sulla scorta dei numerosi rifiuti ottenuti
a seguito di colloqui presso vari studi estetici, i quali si sono rifiutati di
assumere personale con problematiche fisiche quali quelle di __________,
peraltro neppure offuscabili in virtù dei dolori che, dopo poche ore di lavoro,
la infastidiscono seriamente.
4.   Come risulta dal rapporto relativo alla visita medica
circondariale
cui è stata sottoposta la signora
__________ in data 19.07.2000, il Dr. med. __________ ha affermato che
"radiologicamente
esiste indubbiamente un bloccaggio segmentale C61C7, dovuto ad una precoce
reazione osteocondrotica e spondilotica, sviluppatasi entro un anno dopo
l'incidente stradale. Tale sviluppo, tenendo conto dell'età dell'assicurata e
considerato l'iniziale segmento nei limiti di norma, depone per una
lesione disco-legamentare isolata ...".
5.   Da successiva risonanza magnetica della colonna cervicale del
9.08.2000 è stata poi evidenziata la
"presenza
di una lieve deformazione verosimilmente post-traumatica anteriormente a
livello del corpo vertebrale C7'.
6.   Tutto ciò ha portato all'apprezzamento medico del 27.12.2001
e
alla pedissequa valutazione della
menomazione dell'integrità quantificata nella misura del 5%. Tuttavia l'art.
36 dell'OAINF che al 2° capoverso recita
"L'indennità per menomazione
dell'integrità è calcolata
secondo le direttive figuranti nell'allegato 3"
riporta alla
considerazione per cui il caso di una spalla lussata sia indicato come
menomazione all'integrità in un grado del 10% Se ragionassimo per analogia,
dovremmo ritenere il caso specifico che ci occupa similare, in quanto la
conseguenza di una lesione quale quella verificatasi nella signora __________,
risulta essere lo scorretto movimento delle spalle e il conseguente dolore che
perseguita la signora ogni qualvolta ella voglia compiere una determinata
azione protraentesi per un certo lasso di tempo. II tutto ovviamente
paragonabile ad una lussazione abituale della spalla.
7.   L'ulteriore disappunto relativamente alla decisione del
4.01.2002
verte sulla mancata corresponsione di
prestazioni a titolo di rendita d'invalidità stante la presunta mancanza di
pregiudizi in grado di inficiare la capacità di guadagno dell'assicurata.
Bisogna infatti considerare la
diminuzione della capacità di guadagno cagionata dai postumi infortunistici,
tenuto conto dell'intero mercato equilibrato del lavoro entrante in
considerazione per l'assicurato (cfr. DTF 110 V 275 consid. 4). Merita pertanto
ulteriore approfondimento il concetto di mercato del lavoro equilibrato.
Secondo detto principio, infatti, deve essere valutato di volta in volta se la
persona assicurata abbia la possibilità di mettere a frutto la propria capacità
lucrativa residua e se sia in grado di raggiungere un guadagno che permetta di
non assegnare la rendita (cfr. DTF 110 V 276 consid. 4b).
8.   In quest'ottica, le diverse mancate assunzioni dell'assicurata,
allorquando ella era disoccupata,
sono addebitabili unicamente al suo stato di salute, in particolare al fatto
che la __________ non era in grado di fornire nella sua attività professionale
di estetista un rendimento del 100%.
9.   È altrettanto ovvio che anche per quanto riguarda il concetto
dell'incapacità lucrativa deve essere
considerato il principio giuridico che impone all'assicurato di fare tutto
quanto ragionevolmente esigibile per attenuare nel limite del possibile le
ripercussioni dell'infortunio subito, anche se ciò comporta degli sforzi
considerevoli (cfr. DTF 113 V 28 consid. 4a). A tal proposito si deve
evidenziare come la signora __________ abbia frequentato costantemente e
seriamente le varie sedute fisioterapiche, nonché praticato l'attività del
nuoto al fine di migliorare la propria condizione fisica e facilitare così un
suo inserimento nel mondo del lavoro. Purtroppo i risultati positivi sono stati
alquanto esigui, visto che verso la metà dell'anno 2000 la mia assistita ancora
accusava di cervicalgie con irradiazione verso le spalle e le braccia,
accompagnate da cefalea e sensazione di pesantezza.
10. Si evince da una dichiarazione resa in data 16.05.2001 (Doc.
_)
dall'attuale medico curante della
signora __________, Dr. med. __________, che
"All'esame clinico si
riscontra una leggera limitazione funzionale del rachide-cervicale, in presenza
di un importante ipertono della muscolatura latero-cervicale e sopra-scapolare,
soprattutto a sinistra".
Tale sanitario, prosegue inoltre sostenendo
che "i
disturbi attuali della paziente siano da mettere in relazione
con l'evento sopra indicato
(leggasi infortunio del 12.11.1998),
già in
presenza di una nota patologia a livello C6/C7 di natura post-traumatica".
11. Si ritiene, per tutto quanto esposto, vi siano i presupposti
di legge
per ritenere una sensibile
diminuzione della capacità lavorativa dell'assicurata, giustificante un
pregiudizio per la capacità di guadagno della stessa e fornente una valida
premessa ai fini della corresponsione di una rendita d'invalidità. Come noto,
infatti, la professione dell'estetista si compone di molte attività, le
principali però ricollegabili a trattamenti sul corpo, quali massaggi e
cerette, tutte però richiedenti il movimento delle braccia e di conseguenza
della schiena. Visti i disturbi presentati, queste attività comportano
inevitabilmente per la signora __________ un maggior impiego di tempo.
12. Poco veritiera appare di contro essere l'asserzione del medico
di
circondario della __________, Dr. med.
__________, il quale in un apprezzamento medico in data 2.05.2002 ha affermato:
"l'assicurata è estetista e non massaggiatrice, vale a dire certe pratiche
e tipi di massaggio per il particolare impegno fisico, in tutta regola non viene
eseguito da estetisti" (Doc. _).
13. Deve essere osservato che quest'ultimo apprezzamento medico è
stato allegato alla decisione su
opposizione, emessa in data 10.05.2002. Nella misura in cui la __________ si
avvale delle considerazioni risultanti da detto apprezzamento medico nella
decisione su opposizione, si rimprovera all'assicuratore infortuni di aver
violato il diritto dell'assicurata di essere sentita prima di rendere il
summenzionato provvedimento amministrativo.
14. Tuttavia, da una dichiarazione resa in data 4.06.2002
dall'__________ (Doc. _), si evince claris
verbis che "i trattamenti di massaggio ... fanno parte integrante dei
lavori che svolge normalmente un'estetista". Peraltro, identica
interpretazione si può riscontrare nell'ambito del Regolamento concernente il
tirocinio e l'esame finale di tirocinio d'estetista (Doc. _) che riporta all'art.
12 cpv. 1 voce 6, proprio l'attività di massaggio tra quelle richieste al fine
di poter valutare in sede d'esame tale lavoro pratico.
15. È quindi comprovabile come il
lavoro svolto dalla signora __________ possa comportarle diverse problematiche
durante l'arco dell'intera giornata, stante la patologia di fondo legata
all'incidente de quo che le impedisce il corretto svolgimento di tutti i
movimenti legati al suo lavoro. L'attività specifica dei "massaggi"
richiede che una brava estetista abbia la capacità di esercitare una
determinata pressione sul corpo del cliente, proprio dettata al fine di
ottenerne un miglioramento dell'aspetto estetico.
16. La signora __________, pur tuttavia, non ha la
possibilità di utilizzare la
succitata pressione per molto tempo, avendo la stessa una forza bruta non
superiore a 28 Kp a livello di ambedue le braccia (cfr. Doc. _: apprezzamento
medico del
2.05.2002), e deve accontentarsi di
svolgere la propria attività in modo decisamente più lento, a sfavore della
possibilità di una maggior clientela. Ma si pensi anche al caso di una
selezione delle attività da svolgere: oltre che ad essere meno remunerativi,
infatti, altri trattamenti quali quelli legati al viso, alle mani e ai piedi,
richiederebbero in maggior misura la necessità di stare nell'identica
posizione, ovvero seduta, per molto tempo. Tali le ragioni che hanno spinto
l'assicurata a lavorare in uno studio indipendentemente, stante le possibilità
di potersi gestire in modo ottimale secondo le proprie esigenze, perlopiù
fisiche. In tal modo, infatti, ella lavora per un numero limitato di ore
quotidiane, 4/5 ore al massimo, per di più intercalando ogni cliente con una
pausa di 10/15 minuti al fine di alleviare i dolori alle spalle e alla schiena
che la perseguitano dopo ogni sforzo fisico. Ne deriva che se normalmente
un'estetista svolge in 4 ore una serie di trattamenti specifici, l'assicurata
de quo necessita di almeno 5 ore per svolgere gli stessi se si tiene conto pure
delle pause che ella è costretta ad effettuare tra un cliente e l'altro.
17. È peraltro incontrovertibile il fatto che l'importo
dell'indennità per
menomazione dell'integrità non
dipende dalle circostanze concrete in cui verta il soggetto assicurato, ma
esclusivamente da una valutazione medico teorica del danno alla salute (cfr.
DTF 115 V 147 consid. 1 e riferimenti). Tale istituto, infatti, ha natura
riparatrice, prefiggendosi di compensare l'infortunato per il danno morale
originato dai postumi di un infortunio o malattia professionale. Finalità anche
condivisa dalla dottrina, la quale osserva che la somma erogata a titolo di
un'indennità per menomazione dell'integrità, permettendo di compensare almeno
in parte la perdita del piacere di vivere, deve servire a ritrovare il proprio
equilibrio interiore (cfr. Thomas Frei, Die Integritätsentschädigung nach Art.
24 und 25 des Bundesgesetzes über díe Unfallversicherung, tesi Friborgo 1998,
pagg. 79 ss.).
18. Si deve pur tener conto del fatto che, giusta l'art. 18 cpv. 2
LAINF, è considerato invalido chi è
presumibilmente alterato nella sua capacità di guadagno in modo permanente o
per un periodo rilevante. Naturalmente, però, al fine di poter graduare
l'invalidità onde stabilire l'assegnazione di una rendita, all'amministrazione
(o al giudice) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati
dal medico o eventualmente da altri specialisti, precisando da un Iato come il
compito del medico consista nel porre un giudizio sullo stato di salute e
indicando in quale misura e in quali attività l'assicurato sia incapace al
lavoro e, dall'altro, come la documentazione medica costituisca un importante
elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente
esigibili dall'assicurato.
19. Per i motivi suesposti, ritenendo iniquo l'apprezzamento
medico
del Dr. med. __________ in data
2.05.2002 sulla cui scorta la _________ ha ritenuto di dover computare il grado
di menomazione dell'integrità nella misura del solo 5%, si chiede che venga
ammesso agli atti il rapporto medico del Dr. med. __________, il cui esame
verrà effettuato nei confronti dell'assicurata in data 3.09.2002. In tal modo,
infatti, si auspica una maggior tutela degli interessi della mia assistita, la
quale ha visti pregiudicati i propri diritti di professionista (cfr. illazione
nell'apprezzamento medico, per cui ella "è estetista e non
massaggiatrice"), non riconoscendo nei massaggi una delle attività
principali della professione dell'estetista.
20. Di principio, va considerato il fatto che il reddito deve
essere
determinato sulla base della
situazione professionale concreta dell'interessata, a condizione che
quest'ultima sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa
residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia
adeguato e non costituisca un salario sociale.
21. Inoltre, vi è da considerare il fatto che l'assicurata de quo
è
impedita al normale svolgimento della
sua professione; pertanto non riuscendo a fruttare al meglio il proprio lavoro,
è costretta ad alternare un'ora di attività lavorativa con un po' di pausa,
volta a rilassare le spalle e le braccia, per poter così nuovamente iniziare
una nuova seduta con un altro paziente. Ne risulta che l'attività svolta è
parzialmente limitata, così compromettendo la possibilità di avere una maggiore
clientela e, conseguentemente, un maggior reddito.
22. Accusando l'assicurata sempre problematiche connesse alle
spalle e non avendo invece il medico
circondario della __________ raffigurato alcuna instabilità segmentale né un
interessamento secondario delle strutture neurologiche nella paziente, non si
può che concretamente richiedere un nuovo esame peritale, cosa che
effettivamente già avverrà in data 3.09.2002, così potendo chiarire la
situazione fisiologica dell'assicurata di che trattasi. Ritengo, infatti, vi
siano i presupposti per l'applicazione della voce "Lussazione recidivante
della spalla" di cui all'allegato 3 all'art. 36 cpv. 2 OAINF, così
raffigurando l'ipotesi dell'indennizzo computato nella misura del 10%.
23.                                 Per tutte le suesposte
motivazioni, si desume che l'assicurata
avrebbe diritto di vedersi riconosciuto un maggior grado di
menomazione all'integrità, rispetto
al contestato 5%, dovendosi parificare la sua problematica a quella di una
lussazione abituale della spalla, che ai sensi dell'allegato 3 dell' art. 36
OAINF cpv. 2 è quantificabile almeno in un grado del 10% di menomazione
all'integrità.
24.                                 Ella
avrebbe pertanto diritto alla rendita d'invalidità, ai sensi dell'art. 18 cpv.
1 LAINF se si tiene conto pure dei disturbi, presentati dall'assicurata, che le
impediscono di avere una capacità lavorativa, nonché pedissequamente lucrativa,
completa nella professione di estetista. Infatti, a norma del medesimo articolo
di legge, l'assicurato invalido almeno al 10% a seguito d'infortunio ha diritto
alla rendita d'invalidità - considerando invalido chi è considerevolmente
alterato nella sua capacità di guadagno in modo duraturo o per un periodo
rilevante. Ritenuto che i postumi dell'infortunio pregiudicano in misura
apprezzabile la capacità di guadagno della signora __________, non riuscendo
ella nell'espletamento della propria attività a conseguire il medesimo reddito
che avrebbe potuto di contro ottenere se non avesse subito il danno de quo, si
desume ricorrano le premesse per la corresponsione di prestazioni a titolo di
rendita ai sensi degli artt. 18 e 20 LAINF.
25. Si ritiene altresì che la decisione resa dalla __________ il
4.01.2002 sia
manifestamente errata. Essa, infatti,
non tiene in debita considerazione l'effettiva e concreta diminuzione della
capacità di guadagno cagionata dai postumi infortunistici, tenuto conto
dell'intero mercato equilibrato del lavoro entrante in considerazione per
l'assicurato (cfr. DTF 110 V 275 consid. 4). Si rimprovera alla __________ di
non aver tenuto minimamente conto, nella decisione su opposizione del
10.05.2002, dell'impegno e degli sforzi profusi dall'insorgente nel tentativo
di mettere a frutto la sua capacità lavorativa residua nella professione
appresa, quale quella di estetista.
26.                                 Tale amministrazione ha in
effetti richiamato la Tabella 7 delle
Comunicazioni della Divisione medica,
giungendo ad affermare sic
et sempliciter
che l'assicurata presenta un
danno all'integrità pari al 5%, peraltro sostenendo l'impossibilità di
paragonare il danno subito dalla signora __________ ad una lussazione abituale
della spalla (prevedente un grado del 10%) in assenza di complicazioni neuro-vascolari.
A tal proposito, si rimprovera alla __________ di non aver mai provveduto ad
accertare l'effettivo stato fisiologico e patologico della medesima tramite un
esame più che esaustivo da parte del proprio medico di circondario. Con ciò,
sostengo quindi l'iniquità dell'asserzione per cui ella non sarebbe sofferente
di "complicazioni neuro-vascolari", di contro appurabili con un
concreto ed approfondito esame medico.
27.                                 Pur tuttavia, la ricorrente fa
presente che in data 3.09.2002, ella
verrà sottoposta ad un esame medico
esaustivo da parte del Dr. med. __________, teso a chiarire e meglio definire
la posizione della signora __________, in merito alla valutazione della
menomazione all'integrità e al pedissequo accertamento del grado d'invalidità
della medesima.
28.                                 Infine, ci si domanda
lecitamente se la decisione su opposizione
del 10.05.2002 sia sufficientemente
motivata da parte della ________, relativamente ai singoli punti del
complemento prodotto il 15.03.2002 all'opposizione cautelativa del 28.01.2002.
In effetti, da una lettura della summenzionata decisione su opposizione,
risulta alquanto succinta, se non addirittura carente nella motivazione,
l'argomentazione addotta dalla __________ a sostegno del diniego d'assegnare
all'assicurata una rendita d'invalidità. Dalla lettura della decisione su
opposizione, infatti, si evince claris verbis che la __________ "esaminerà
la propria responsabilità e se verrà ammesso il principio della ricaduta si
esprimerà sulle prestazioni". II rigetto della domanda volta
all'ottenimento di una rendita d'invalidità a favore dell'assicurata è stato
una conseguenza diretta di tale asserzione, senza ulteriore ed esauriente
motivazione.
29. Vi è di più. Infatti, da un'approfondita disamina della
lettera degli
articoli 35 cpv. 1 LPA e 108 cpv. 1 lett. h LAINF, si evince
come
tutte le decisioni scritte debbano
essere motivate, in armonia con l'esigenza inerente alla motivazione delle
decisioni di cui ai precetti costituzionali (cfr. DTF 116 II 632), per cui una
motivazione lacunare può in tal senso costituire concretamente un diniego di
giustizia formale. In particolare, nell'ambito delle assicurazioni sociali, la
motivazione ha di per sé come scopo principale di permettere al ricorrente di
cogliere la portata della decisione nei suoi aspetti essenziali, ove egli
intendesse ricorrere contro la medesima (cfr. RAMI 1988 U 36 p. 42, consid. 2).
Tale principio vale a maggior ragione per un'amministrazione quale la ________
preposta fondamentalmente, con i suoi giuristi, ad evadere le contestazioni
mosse dagli assicurati contro le decisioni, emanando quotidianamente le
relative decisioni su opposizione.
30.                                 In effetti, dal diritto ad
essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2
Cost., la giurisprudenza ha dedotto
tra l'altro il diritto dell'interessato di ottenere una decisione motivata:
questa esigenza ha essenzialmente lo scopo di permettere da un lato agli
interessati di afferrare le ragioni alla base della decisione e di impugnarla
con cognizione di causa, e dall'altro all'autorità di ricorso di esaminare la
fondatezza della decisione medesima (cfr. DTF 126 115 consid. 2a/aa e DTF 123
131 consid. 2c)"
(I).
1.4.   L'__________,
in risposta, ha postulato un'integrale reiezione del ricorso, con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. III).
1.5.   In data 13
settembre 2002, la ricorrente ha informato il TCA che il 18 ottobre 2002
sarebbe stata sottoposta a visita da parte del dott. __________ e, al
proposito, ha chiesto di potere produrre il relativo referto.
Essa ha
inoltre domandato l'audizione testimoniale di __________, ex presidente dell'__________
e di __________, attuale presidente dell'__________ (cfr. V).
1.6.   L'11
dicembre 2002, __________ ha versato agli atti copia del rapporto 4 novembre
2002 del dott. __________ e, alla luce del suo contenuto, ha parzialmente
modificato il petito del ricorso 2 agosto 2002, nel senso che l'incarto venga
rinviato all'__________ affinché proceda ad un complemento istruttorio allo
scopo di determinare il grado d'invalidità e che lo stesso Istituto
assicuratore venga condannato a versarle un'IMI del 15% nonché a rimborsarle il
costo della perizia privata allestita dal dott. __________ (fr. 1'200.--, cfr.
XI).
1.7.   In data 14
gennaio 2003, su ordine dell'__________, l'assicurata si è sottoposta ad un
esame di risonanza magnetica della colonna cervicale presso il Dipartimento di
radiologia diagnostica e interventistica dell'Ospedale regionale di __________
(cfr. XVII + allegato e XVIII).
Il 5 febbraio
2003 (cfr. XIX), l'assicuratore infortuni convenuto ha presentato le proprie
osservazioni riguardo al contenuto del referto 4 novembre 2002 del dott.
__________, producendo, segnatamente, un apprezzamento stilato il 28 gennaio
2003 dal dott. __________, medico di circondario (doc. _).
L'assicurata
ha avuto modo di prendere posizione in merito (cfr. XXI + allegato).
1.8.   Nel corso
del mese di marzo 2003, __________ ha trasmesso al TCA un complemento peritale,
datato 17 marzo 2003, del dott. __________ (XXVII + allegato).
Le
osservazioni formulate dall'Istituto assicuratore al riguardo datano del 3
aprile 2003 (XXIX).
1.9.   In corso di
causa, questa Corte ha interpellato l'__________, sostanzialmente allo scopo di
chiarire quali sbocchi professionali permette l'attestato di capacità
conseguito dall'assicurata (XXX).
La
risposta dell'__________ data del 6 giugno 2003 (XXXI).
L'__________
ha preso posizione il 27 giugno 2003 (XXXIII), mentre __________ è rimasta
silente.
1.10.   In data 24 luglio
2003, il TCA ha preso contatto con il dott. __________, il quale è stato
invitato a motivare la tesi secondo cui l'assicurata sarebbe portatrice di una
menomazione all'integrità fisica del 10-15%, e ciò "… facendo riferimento all'art.
24 LAINF in relazione con l'art. 36 OAINF e l'allegato 3 all'OAINF, nonché alle
tabelle edite dalla Divisione medica dell'__________ " (XXXVII).
La presa
di posizione di questo specialista è pervenuta il 12 agosto 2003 (XXXVIII).
Le parti
hanno avuto modo di formulare le loro osservazioni al riguardo (cfr. XLII e
XLIV + allegato).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   Sempre in
ordine, con il proprio ricorso, __________ ha preteso essere rimasta vittima di
una violazione del diritto di essere sentito, per il fatto che l'__________ non
le avrebbe concesso facoltà di esprimersi sul contenuto della valutazione 2
maggio 2002 del dott. __________, prima che venisse emanata la decisione su
opposizione del 10 maggio 2002 (cfr. I, p. 5).
La
censura si rivela infondata.
Nella
sentenza pubblicata in RAMI 2000 U 361, p. 39s., il TFA ha stabilito che i
medici al servizio dell'amministrazione viste le loro conoscenze specifiche,
partecipano alla preparazione delle decisioni. Tuttavia, anche se le opinioni
da loro espresse costituiscono un elemento essenziale per la decisione e dal
punto di vista materiale hanno il carattere di perizia, non sono referti
peritali. Sotto l'aspetto del diritto probatorio, sono piuttosto da paragonare
ai rapporti forniti dagli uffici. Non sono applicabili le particolari norme di
procedura relative alla prova peritale (cfr. gli art. 37, 39 a 41 e 43 a 61 PCF
in relazione con l'art. 19 PA), che tutelano tra l'altro il diritto di essere
sentito.
Più di
recente, in una sentenza del 13 novembre 2002 nella causa B., U 45/02, prodotta
dall'INSAI sub doc. XII 1, la nostra Corte federale ha lasciato aperta la
questione a sapere se la suevocata giurisprudenza torni applicabile anche qualora
l'INSAI abbia raccolto il parere della propria Divisione medica nel corso della
procedura di opposizione.
In
effetti, il TFA ha ritenuto che un'eventuale violazione del diritto di essere
sentito è in ogni caso stata sanata, nella misura in cui al ricorrente è stata
concessa facoltà di prendere visione dell'incarto ed ha potuto fare valere le
proprie ragioni dinanzi ad un'autorità di ricorso che gode di un pieno potere
cognitivo (l'istanza cantonale e, in seguito, lo stesso TFA).
In una
successiva sentenza del 10 marzo 2003 nella causa B., U 116/02, il TFA ha
stabilito che l'INSAI non ha violato il diritto di essere sentito non
concedendo all'assicurato, prima di emanare la decisione su opposizione, la
possibilità di esprimersi sul contenuto dell'apprezzamento stilato dalla
propria Divisione medica.
Da un
lato, esso non conteneva alcun rilevante nuovo elemento riguardante i punti in
contestazione, dall'altro, la motivazione ivi contenuta non si discostava dalla
documentazione medica già presente agli atti.
In
concreto, l'Istituto assicuratore non ha permesso all'assicurata di prendere
posizione sul rapporto 2 maggio 2002 del medico di circondario, interpellato
nel corso della procedura di opposizione.
Tuttavia,
il dott. __________, pronunciandosi sulle obiezioni sollevate dall'avv.
__________ in sede di opposizione (cfr. doc. _), non ha fatto altro che
confermare quanto lui stesso aveva già stabilito in occasione della visita di
controllo del 19 luglio 2000 (a proposito della capacità lavorativa della
ricorrente, cfr. doc. _), rispettivamente, con il referto del 27 dicembre 2001
(riguardo all'entità della menomazione all'integrità, cfr. doc. _). Perciò,
analogamente a quanto deciso dal TFA nella citata sentenza del 10 marzo 2003,
occorre concludere che l'__________ non ha violato il diritto di essere
sentito.
Del
resto, pur volendo ammettere che il diritto di essere sentito di __________ sia
stato leso, tale lesione risulta sanata, considerato, da un canto, che copia
della suddetta certificazione è stata trasmessa al patrocinatore di __________
unitamente alla decisione su opposizione del 10 maggio 2002 (cfr. doc. _, p. 6)
e, d'altro canto, che il TCA gode di un pieno potere cognitivo.
2.3.   La
ricorrente ha, in secondo luogo, sostenuto che l'assicuratore LAINF convenuto
non avrebbe sufficientemente motivato la querelata decisione su opposizione per
quanto concerne il rifiuto di riconoscere una rendita di invalidità, ledendo,
in tale modo, il diritto di essere sentito (cfr. I, p. 8).
Ai sensi dell'art.
29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto di essere sentite.
Per
costante giurisprudenza, il diritto di essere sentito comprende pure la pretesa
di ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei
considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse
addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi
poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro
canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della
decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare.
A tale
fine, ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le
considerazioni che hanno determinato il convincimento, ritenuto comunque che
l'autorità non è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione
di fatto o di diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle
argomentazioni di parte atte ad influire sul giudizio (cfr. DTF 121 III 331 consid.
3b, 118 V 58; STF del 5 marzo 2002 nella causa A., 2A.418/2001, parz.
pubblicata in PRA 8/2002, p. 679ss.; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, p. 100; Albertini, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,
Berna 2000, p. 368ss.).
In caso
di carenza nella motivazione, la decisione viene di regola annullata,
indipendentemente dall’interesse materiale delle parti, in quanto il diritto in
questione è di natura formale (DTF 116 V 184, 115 V 305). In via eccezionale
ciò non accade se il difetto - non particolarmente grave (DTF 116 V 185) - può
essere sanato, in quanto l’istanza di ricorso dispone di piena cognizione, alla
parte vengono resi noti tutti i fatti rilevanti ed egli viene sentito su questi
fatti, di regola sulla base di un secondo scambio di allegati (DTF 116 V 39,
110 V 113; Kölz/Häner, op. cit., p. 102).
Il TFA ha
tuttavia statuito che il diritto di essere sentito viene sanato solo
eccezionalmente (DTF 118 V 315 consid. 3c, 116 V 186).
Nella
concreta evenienza, nella decisione su opposizione del 10 maggio 2002,
l'Istituto assicuratore ha puntualmente illustrato i motivi per cui
all'assicurata è stato negato il diritto ad una rendita di invalidità.
Con riferimento
al verbale di audizione del 18 aprile 2002 (cfr. doc. _) ed all'apprezzamento 2
maggio 2002 del dott. __________ (accluso alla decisione su opposizione
intimata all'avv. __________), esso ha infatti indicato che, tenuto conto dei
soli postumi residuali dell'infortunio del novembre 1998, __________ sarebbe in
grado di esercitare, senza discapito di rendimento alcuno, l'attività di
estetista, donde l'assenza di una qualsiasi perdita di guadagno (doc. _, p. 3).
In queste
circostanze, la censura di decisione immotivata deve senz'altro essere
respinta.
Nel
merito
2.4.   Il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000. Con la stessa sono state
modificate numerose disposizioni nel settore dell'assicurazione contro gli
infortuni. Poiché dal profilo temporale il giudice delle assicurazioni sociali
non può, per principio, tenere conto di modifiche di legge e di fatto
subentrate successivamente al momento determinante della decisione in lite
(cfr. SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 467 consid. 1; DTF 126 V 166 consid. 4b) e
poiché, inoltre, il Tribunale delle assicurazioni valuta la legalità di una
decisione in base alla situazione di fatto esistente al momento in cui essa è
stata emessa (cfr. SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 121 V 366 consid. 1b; qui: il 10
maggio 2002), nel presente caso sono applicabili le disposizioni in vigore fino
al 31 dicembre 2002.
2.5.
Rendita
di invalidità
2.5.1.
Definizione
dell'invalidità
L'art. 4
LAI definisce l'invalidità come la diminuzione della capacità di guadagno,
presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute
fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio.
Lo stesso
con­cet­to vale negli altri set­tori delle assicura­zio­ni sociali e nello
stesso sen­so va letto l'­art. 18 cpv. 2 LAINF secondo cui "è considerato
invalido chi è presu­mi­bilmente altera­to nel­la sua ca­pacità di guada­gno in
modo per­manente o per un pe­riodo ri­levante".
Due sono
dunque di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:
1.   il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico)
Tra il
danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve i­noltre intercorrere un
nesso causale adeguato (fattore cau­sa­le). Nell'assi­cura­zione obbligatoria
contro gli infortuni dev'esserci per giun­ta un nesso causale adeguato tra il
dan­no alla salute e l'infortunio.
2.5.2.
Commisurazione
dell'invalidità
Giacché
il danno alla salute e la perdita della capacità di guadagno devono essere in relazione
causale, il primo avrà giuridica rilevanza solo nella misura in cui riduca la
se­conda.
L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si mi­sura in base alla riduzione della
capacità di guada­gno e non se­condo il grado di menomazione dello stato di
salute.
Tuttavia,
poiché l'incapacità di guadagno importa uni­camente nella misura in cui dipende
da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in que­­­­­­­­stione.
Spetta al
medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e
di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare
determi­nate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può an­co­ra svolgere la sua professione,
precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre
analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti, risp.
le precauzioni rese necessarie dal danno alla salute provocano sia nella
professione at­­­­­­­­tua­le che nelle altre relativamente confacenti.
La
valutazione della ripercussione di simili inconvenienti sul piano reddituale
spetta invece all'amministrazione e, all'occorrenza, al giudice.
L'invalidità,
evento di natura essenzialmente eco­nomica, si misura raffrontando il reddito
che l'as­sicu­rato avrebbe po­tuto con­seguire se non fosse divenuto invalido
con quello ch'e­gli può tuttora realiz­zare, benché invalido, sfruttando la
residua capacità lavora­tiva in at­tività da lui ragione­vol­mente esi­gi­bili
in condizioni normali del mer­cato del lavo­ro, pre­via adozione di even­tuali
provvedimenti integrativi (art. 28 LAI e 18 cpv. 2 ultima frase LAINF;
RAMI 1994 p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133)
I due
redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi deve
però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La
giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella
determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una
valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che
occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha
avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto
di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può
esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua
residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).
La
perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno
computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al
mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro
particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato
esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare
che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito
corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991
U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le
ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale
della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,
sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,
esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la
propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I.
Termine:
reddito da invalido
La misura
dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in
funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come
l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo
la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno
considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.
Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti
hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla
media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due
redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.
97ss., consid. 5a, b).
Nel
valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla
in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del
mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,
nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si
controbilancino (RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30
giugno 1994 succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui all'art.
28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività
lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è
essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono deter­minan­ti per valutare
il grado d'in­validità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza
età vittima di una danno alla salute della stessa gravità".
II.
Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
:
Nel
determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto
possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà
l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si
sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992
nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se
per modifiche di qualche rilievo sono già da­te al momento del­l'infortunio o
se partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile
(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il
grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il
reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico,
conseguibile da invalido
.
2.5.3.
In casu
,
l'assicuratore LAINF convenuto, con la decisione su opposizione impugnata, ha
negato a __________ il diritto di percepire una rendita di invalidità.
L'_________
ha, in effetti, ritenuto che l'insorgente - nonostante i postumi residuali
interessanti il rachide cervicale - sarebbe in grado di esercitare normalmente,
sull'arco di un'intera giornata, l'attività appresa, ossia quella di estetista.
Risulta
dagli atti che l'Istituto assicuratore ha fondato tale sua posizione sulla
valutazione dell'esigibilità lavorativa espressa il 2 maggio 2002 dal dott.
__________, spec. FMH in chirurgia:
"
(…).
Parimenti, data l'isolata alterazione osteocondrotica-spondilotica
monosegmentale, l'assicurata può svolgere tutte le attività da estetista in
misura normale (anche sull'arco di tutta la giornata).
Questa valutazione si basa sull'approfondito
esame clinico dell'8.3.2002 (della durata complessiva di un paio d'ore) dove si
riscontra una persona piuttosto esile (ricordiamo 54 kg/per 172 cm), già
portatrice di certe turbe statiche (configurazione scoliotica, ipostenia
muscolare lungo l'erettore del tronco, in precedenza già frequentata la
ginnastica correttiva per la scoliosi).
Effettivamente, dal lato costituzionale,
dei trattamenti interi del corpo, con massaggi intensi, sono da considerare
alquanto pesanti e non proprio adatti per la signora __________, soprattutto
tenendo conto del fatto che l'assicurata non produceva una forza bruta più di
28 kp a livello delle due braccia.
Inoltre non va dimenticato che l'assicurata è
estetista e non massaggiatrice, vale a dire certe pratiche e tipi di massaggio
per il particolare impegno fisico, in tutta regola non viene eseguito da
estetisti.
Anche per quanto riguarda la posizione del corpo
(tronco, arti inferiori e superiori) durante le varie mansioni da svolgere come
estetista, non ci sono delle limitazioni dovute alle conseguenze
infortunistiche.
Pure la mobilità della colonna cervicale nel suo
insieme non è ridotta (rinviamo ai risultati dettagliati del 19.7.2000).
In sintesi, per quanto riguarda il lato medico
(indennità alla menomazione dell'integrità e esigibilità al lavoro), i
postulati dell'avvocato __________ non corrispondono ai nostri dati
clinici e strumentali oggettivi, per cui deve essere integralmente
confermata la decisione del 4.1.2002, risp. la capacità lavorativa del 100%
(dall'11.1.1999)
"
(doc. _ -
la sottolineatura è del redattore).
Il 18
aprile 2002, allo scopo di chiarire il genere di mansioni che l'attività di
estetista comporta, vi era stato un incontro fra un ispettore dell'__________ e
l'assicurata.
In
quell'occasione è stato stilato un verbale, il cui contenuto è segnatamente il
seguente:
"
(…).
Descrizione dell'attività di una estetista:
Le prestazioni sono descritte con i relativi
prezzi nel tagliando che mi mette a disposizione. La ricerca clienti è avvenuta
con volantinaggio. Al momento attuale non accetta che raramente nuovi clienti
non potendo e non volendo sovraccaricarsi più del dovuto. Va detto che oltre al
lavoro che svolge deve anche occuparsi della sua casa. Ne consegue che certi
giorni lavora a tempo pieno, altri invece no. Il vantaggio di lavorare come
indipendente la favorisce perché può alternare attività pesanti (massaggio) ad
altri meno pesanti (pedicure), ciò che invece non sarebbe possibile fare come
dipendente.
Il paziente o la paziente sono sempre stesi sul
lettino durante il suo lavoro. Da osservare che l'altezza del lettino è
scarsamente regolabile e lei essendo di statura relativamente alta (172 cm)
spesso lavora in posizione non troppo comoda. Dotarsi di un lettino regolabile
comporterebbe una spesa attorno ai 15-20 mila franchi. A seconda della
prestazione lei sta in piedi e seduta.
Sta seduta per eseguire i trattamenti alle mani
ed ai piedi. A volte seduta per certi trattamenti al viso.
L'uso delle mani e delle braccia è indispensabile
per ogni trattamento. Il lavoro più impegnativo fisicamente vien svolto per i
massaggi, deve impegnare le braccia con forza e con movimento che segue la
curva del corpo della paziente. Depilazioni con movimento a strappo con la mano
e braccio destri e massaggio del viso.
Poco impegno fisico invece per eseguire make-up,
manicure e trattamento piedi.
Una seduta con trattamento massaggio esteso a
tutto il corpo dura in media 75 minuti.
Una pulizia del viso 90 minuti. Calcola circa 60
minuti per cliente a meno che si tratti di cure parziali come depilazione
ascelle, inguine, cura ciglia, mani, make-up che durano mediamente 30 minuti
per trattamento.
Riesce a fare anche fino a 6-7 clienti, dipende
molto anche da cosa deve fare.
Disturbi:
I problemi maggiori sono legati alle sedute di
massaggi e depilazioni. Si manifestano con dolori al collo e anche in sede
lombare.
Situazione economica:
Stima che dedotto le spese di affitto,
assicurazioni, telefoni, acquisto di prodotti vari, contributi CM e AVS, le
restano circa 1'500.-- franchi. Calcola quindi che l'importo mensile lordo si
aggiri sui 3000-4000 franchi. Sono queste le cifre dichiarate per il fisco.
Il salario di una estetista è paragonabile a
quello di una parrucchiera. Si calcola 2800 franchi alla fine del tirocinio e
3200 franchi dopo qualche anno di pratica (mi consegna copia del regolamento)
(…)."
(doc. _).
Da parte
sua, __________ contesta la tesi difesa dall'assicuratore infortuni,
sostenendo, in sostanza, che le sequele dell'evento assicurato le impedirebbero
di esercitare normalmente l'attività di estetista, soprattutto per quel che
riguarda i trattamenti di massaggio:
"
(…)
È quindi comprovabile come il lavoro svolto dalla
__________ possa comportarle diverse problematiche durante l'arco dell'intera
giornata, stante la patologia di fondo legata all'incidente de quo che le
impedisce il corretto svolgimento di tutti i movimenti legati al suo lavoro.
L'attività specifica dei "massaggi" richiede che una brava estetista
abbia la capacità di esercitare una determinata pressione sul corpo del
cliente, proprio dettata al fine di ottenere un miglioramento dell'aspetto
estetico.
… La signora __________, pur tuttavia, non ha la
possibilità di utilizzare la succitata pressione per molto tempo, avendo la
stessa una forza bruta non superiore a 28 kp a livello di ambedue le braccia
(cfr.
doc. _:
apprezzamento medico del 2.05.2002), e deve accontentarsi
di svolgere la propria attività in modo decisamente più lento, a sfavore della
possibilità di una maggior clientela. Ma si pensi anche al caso di una
selezione delle attività da svolgere: oltre che ad essere meno remunerativi,
infatti, altri trattamenti legati al viso, alle mani e ai piedi, richiederebbero
in maggior misura la necessità di stare nell'identica posizione, ovvero seduta,
per molto tempo. Tali le ragioni che hanno spinto l'assicurata a lavorare in
uno studio indipendentemente, stante le possibilità di potersi gestire in modo
ottimale secondo le proprie esigenze, perlopiù fisiche. In tal modo, infatti,
ella lavora per un numero limitato di ore quotidiane, 4/5 ore al massimo, per
di più intercalando ogni cliente con una pausa di 10/15 minuti al fine di
alleviare i dolori alle spalle e alla schiena che la perseguitano dopo ogni
sforzo fisico. Ne deriva che se normalmente un'estetista svolge in 4 ore una
serie di trattamenti specifici, l'assicurata de quo necessita di almeno 5 ore
per svolgere gli stessi se si tiene conto pure delle pause che ella è costretta
ad effettuare tra un cliente e l'altro
"
(I, p.
5s.).
In corso
di causa, l'insorgente ha privatamente consultato il dott. __________,
__________ del Reparto di ortopedia e chirurgia ortopedica dell'Ospedale
regionale di __________, il quale ha allestito il referto peritale del 4
novembre 2002.
Per
quanto qui d'interesse, secondo questo specialista, __________ presenta uno
stato dopo trauma cervicale del 12 novembre 1998, caratterizzato da una cervicalgia
e blocco cervicale parziale in presenza di un'artrosi post-traumatica C6-C7,
nonché da un'iniziale discopatia secondaria C5-C6 (cfr. doc. _, risposta al
quesito 7.1), reperti che costituiscono una naturale conseguenza
dell'infortunio del 12 novembre 1998 (cfr. doc. _, risposta al quesito 7.2).
Il dott.
__________ ha quindi affermato che i disturbi lamentati dall'assicurata
incidono negativamente sulla sua capacità lavorativa, con riferimento alla
specifica attività di estetista (cfr. doc. _, risposta al quesito 7.3).
Concretamente,
l'insorgente è limitata in misura del 50% nello svolgimento di massaggi e
cerette, mentre che, trattandosi della pulizia del viso e della cura di mani e
piedi, essa non presenta impedimenti di sorta (cfr. doc. _, risposta al quesito
7.4).
Le conclusioni
a cui è pervenuto il sanitario a cui ha fatto capo l'assicurata sono state
criticamente commentate dal medico di circondario dell'__________, segnatamente
sulla scorta delle risultanze di un esame di risonanza magnetica del rachide
cervicale da lui ordinato ed effettuato il 16 gennaio 2003 presso il
Dipartimento di radiologia diagnostica e interventistica dell'Ospedale
regionale di __________ (cfr. XIX, doc. _):
"
(…).
La __________, a distanza di 2 anni e mezzo
dall'ultimo esame di risonanza magnetica non ha più registrato delle
progressioni delle alterazioni discopatiche e spondilosiche, contrariamente a
quanto prognosticato dal dott. __________. Né esiste una discopatia di rilievo
a livello C5/C6.
Lo studio spineco-tomografico attuale (del
16.1.2003) esclude delle protusioni discali o addirittura erniazioni con
assenza di mielopatia focale o compressione radicolare.
Le dimensioni del forame spinale o dei forami di
coniugazione non sono patologiche.
Non è documentato per niente un blocco segmentale
a livello C5/C6.
A questo punto non va dimenticato che dal lato
morfologico allo stato attuale non può neanche essere definito in modo preciso,
se la discopatia C6/C7 sia effettivamente conseguenza dell'infortunio del
12.11.1998 (comunque ritenuto probabile da parte della _______ a suo tempo).
Un peggioramento, menzionato dal dott.
__________, in base alla recente indagine strumentale non è stato
dimostrato.
Anche in merito alla letteratura citata, il dott.
__________ non indica né la lesione precisa iniziale e nemmeno la provenienza
del "lavoro recente".
Parimenti, dal lato medico, non si riesce a
capire la pretesa di un'IMI del 10-15% (anziché il 5%), poiché corredata da
nessuna ulteriore specificazione.
Alla luce dei referti obiettivabili
(blocco segmentale C6/C7), mal si capisce la sostenuta inabilità lavorativa per
molte attività professionali e personali, come i massaggi e le cerette, per
preparare i pasti, per il cucito, lavoro a maglia e uncinetto, caricare la
lavastoviglie, ecc.!
Purtroppo il dott. __________, anche in merito a
tale postulato non fornisce alcuna motivazione medico-scientifica.
A questo punto non va dimenticato che una buona
percentuale della popolazione di media età presenta delle alterazioni discartrosiche,
proprio a livello dei segmenti C5-C7, lavorando normalmente, anche nelle
mansioni (fisicamente) nettamente più esigenti che quella di estetista (p. es.
fisioterapisti, massaggiatori).
In sintesi la relazione del dott. __________ non
può essere né condivisa né corrisponde al decorso oggettivo documentato (vedi
esame di risonanza magnetica del gennaio 2003).
Rimane quindi invariato sia il tasso dell'IMI sia
l'esigibilità di un rendimento completo in qualità di estetista
"
(XIX,
doc. _).
Con le
proprie osservazioni del 5 febbraio 2003, l'__________ ha sostenuto che,
ammesso ma non concesso che i postumi infortunistici influenzino l'esigibilità
lavorativa, __________, sul mercato generale del lavoro, sarebbe in grado di
valorizzare in modo ottimale la propria capacità lavorativa residua,
realizzando perlomeno lo stesso guadagno che avrebbe percepito lavorando quale
estetista diplomata (cfr. XIX: "visto che la professione di estetista
comprende diverse attività per la maggior parte molto leggere può essere
preteso dalla ricorrente, ammesso ma non concesso che i postumi infortunistici
abbiano un'influenza negativa sull'esigibilità, tenuto conto del principio
giuridico che impone agli assicurati di fare tutto quanto è ragionevolmente
esigibile per attenuare nel limite del possibile le ripercussioni
dell'infortunio anche a prezzo di sforzi considerevoli (DTF 117 V 300, 115 V
53; RAMI 1996 pag. 37), che sfrutti al meglio le proprie conoscenze nelle
mansioni più leggere tanto da non subire un pregiudizio economico. Abbondanzialmente,
va ricordato che si evince dai dati statistici pubblicati dal competente
ufficio federale e costantemente richiamati nella giurisprudenza del TFA, che
risulta che nel 2000 (ultimi dati a disposizione) il personale femminile
chiamato a svolgere lavori leggeri e non qualificati percepiva mediamente fr.
45'871.32 annui (fr. 3'658.-- : 40 ore x 41.8 ore x 12 mesi). Secondo le
informazioni assunte dall'avv. _________ presso l'_______  un'estetista
diplomata percepisce dopo il diploma un salario di fr. 2'500.-- x 12 e dopo 6
mesi fr. 2'800.-- sempre x 12. Vista la giovane età della ricorrente,
disoccupata al momento dell'infortunio, pur non disponendo di dati precisi,
deve essere ammesso che, nella denegata ipotesi in cui il Tribunale dovesse
ammettere un discapito finanziario nell'attività originaria, sul mercato
generale del lavoro, in un'attività leggera, l'assicurata sarebbe in grado di
percepire lo stesso salario che avrebbe realizzato lavorando quale estetista
diplomata" - la sottolineatura è del redattore).
Il dott.
__________, in data 17 marzo 2003, ha così replicato alle considerazioni
enunciate dal medico fiduciario dell'__________:
"
(…).
Ho preso conoscenza dell'apprezzamento del medico
della __________, dr. __________, del 28.01.03, il quale sostanzialmente non
modifica la mia valutazione.
Il fatto che la lesione del segmento C6-C7 sia post-traumatica
non viene contestato dalla __________, come pure che la fusione spontanea di
questo segmento sia parificabile ad una spondilodesi, come affermato, sempre
dal dr. __________, durante la visita medica circondariale del 17.07.00.
Sulle conseguenze a medio/lungo termine della
fusione di questo segmento in posizione non fisiologica, le allego, come
richiesto dal medico della __________, la bibliografia corrispondente.
Per quanto concerne invece gli impedimenti
professionali attuali e futuri, ritengo che le mie riflessioni siano state
motivate nella mia perizia. Si potrebbe effettivamente discutere su alcuni
punti riguardanti gli impedimenti nella vita privata della signora __________,
impedimenti attinenti naturalmente alle attività più pesanti e che richiedono
il mantenimento prolungato di una posizione non fisiologica della colonna
cervicale.
Che tutti i disturbi accusati dalla paziente non
siano oggettivabili è ormai una constatazione classica nella valutazione dei
postumi dopo trauma d'accelerazione/decelerazione cervicale. In particolare, i
dolori non sono misurabili e oggettivabili in alcuna maniera e devono quindi
essere accettati siffatti come dichiarati dalla paziente. Questi disturbi
possono essere relativizzati solo nella misura in cui la paziente presenti un
comportamento patologico nei confronti degli stessi. Nella mia valutazione non
ho trovato elementi in questo senso. I dolori incidono nella misura del 50%
nella valutazione.
L'osservazione del dr. __________ che una buona
percentuale della popolazione d'età media presenta delle alterazioni discartrosiche
è senz'altro senza relazione con il caso che ci interessa. Non va dimenticato
che un processo degenerativo, istallatosi durante diversi anni, permette al
corpo di attivare diversi fenomeni di compensazione, fenomeni che non sono
osservati in caso di trauma acuto.
Infine, non desidero pronunciarmi sull'esito
dell'ultima risonanza magnetica di gennaio 2003, senza aver visualizzato i
documenti originali"
(XXVII,
doc. _).
2.5.4.   Dalle tavole
processuali emerge che l'attività specifica di estetista presuppone una buona
condizione fisica.
È
pertanto plausibile che le mansioni che essa comporta siano solo in parte
compatibili - nella misura in cui implicano l'assunzione prolungata di
posizioni non fisiologiche per la colonna cervicale - con i disturbi accusati
dall'assicurata proprio a questo livello (si pensa qui soprattutto ai
trattamenti di massaggio, che fanno parte del lavoro normalmente svolto da
un'estetista, cfr. doc. _).
L'__________,
per il tramite del suo medico di circondario, ha però sostenuto che se la
ricorrente incontra delle difficoltà nell'esercizio della professione appresa, ciò
è dovuto piuttosto a dei problemi legati alla sua particolare costituzione
(cfr. XIX: "Per quanto riguarda l'esigibilità, il dr. __________, pur
negando la presenza di alterazioni pregresse degne di nota, ammette che
l'assicurata presenta una costituzione piuttosto gracile. In considerazione del
fatto che, sempre secondo il dr. ________, per lavorare quale estetista è
necessario avere una costituzione robusta dev'essere ammesso che, già per
motivi di costituzione, i compiti più pesanti quali i massaggi del corpo e
la ceretta su superfici importanti non sono adatti all'assicurata" - la
sottolineatura è del redattore; cfr., pure, doc. _).
La
questione a sapere se - a fronte dei soli postumi residuali dell'evento
traumatico del novembre 1998 - __________ sia o meno in grado di esercitare
pienamente questa professione, può comunque rimanere indecisa.
Infatti,
la formazione seguita da __________ non deve necessariamente sfociare
nell'esercizio della specifica professione di estetista nell'ambito di un istituto
di bellezza: si tratta invero di un'istruzione che consente, una volta
conseguito il relativo certificato di capacità, degli sbocchi professionali
alternativi.
Interpellata
al proposito dallo scrivente Tribunale (cfr. XXX), l'__________, in data 6
maggio 2003, ha dichiarato quanto segue, citiamo:
"
(…).
Dopo l'ottenimento dell'attestato di capacità di
estetista, le ulteriori attività che un'estetista può svolgere all'infuori
dell'ambito dell'istituto, sono secondo noi le seguenti:
- rappresentante per una ditta cosmetica
- venditrice presso una profumeria
- truccatrice, visagista-stilista.
(…)
"
(XXXI).
Per
quanto concerne l'attività di truccatrice/visagista, rispettivamente, di
rappresentante presso una ditta di cosmetica, è lecito chiedersi se esse
possano effettivamente entrare in linea di conto, e ciò non tanto per ragioni
di ordine medico, ma piuttosto poiché il loro esercizio necessita di una
formazione complementare, così come risulta dal sito internet dell'Ufficio
federale della formazione professionale, alla pagina dedicata alla professione
di estetista (www.___________; cfr., pure, XXXI: "Per alcune di queste
possibilità, ci vuole un'adeguata formazione complementare").
Tale
questione non merita di essere approfondita oltre, nella misura in cui
l'attività di venditrice presso un negozio specializzato o una profumeria, che
notoriamente consente frequenti cambiamenti di stazione e, d'altra parte, non
implica il mantenimento di posizioni gravose per il rachide cervicale, appare
senz'altro compatibile con le limitazioni funzionali presentate
dall'assicurata.
Del
resto, si tratta di un'attività largamente presente sul mercato del lavoro
ticinese.
Si
consideri che i grandi magazzini (__________e __________) dispongono di un
reparto profumeria/cosmetica.
Si pensi
pure alle diverse catene internazionali di negozi, presenti nei maggiori centri
del Cantone, specializzate proprio in questo settore (__________, __________,
__________), nonché alle numerose profumerie gestite direttamente dalla loro
titolare (coadiuvata da una o più commesse).
Il TCA
non ignora le difficoltà che presenta attualmente il mercato del lavoro
svizzero e, in particolare, quello ticinese. Tuttavia, ciò rappresenta un
elemento estraneo all’invalidità. In effetti, secondo dottrina e
giurisprudenza, l’assicurato deve compiere ogni sforzo per valorizzare al
massimo le sue capacità di guadagno (cfr. STFA del 25 febbraio 2003 nella causa
P.-G., U 329/01 e U 330/01, consid. 4.7. e riferimenti ivi menzionati).
Se, malgrado
tale impegno, un’occupazione confacente all’interessato non é reperibile in
concreto, questo é dovuto alla congiuntura del momento, per la quale,
considerata la nozione di mercato equilibrato del lavoro, né assicurazione
contro gli infortuni né quella per l'invalidità sono tenute a rispondere (DTF
110 V 276 consid. 4c; RCC 1991 p. 332 consid. 3b, P. Omlin, Die Invalidität in der
obligatorischen Unfallversicherung, Tesi Friborgo 1995, p. 83). In tale
ipotesi, deve semmai intervenire l'assicurazione contro la disoccupazione.
Parimenti
estranei all'invalidità sono l'età e la mancanza di formazione
dell'interessato, fattori che, di per sé, non possono influire sulla sua
determinazione.
Nella DTF
107 V 21 consid. 2c, la nostra Corte federale ha stabilito che l'assicurazione
per l'invalidità - ma lo stesso vale anche per l'assicurazione infortuni - non
è tenuta a rispondere, qualora l'assicurato, in ragione della sua età, di una
carente formazione oppure a causa di difficoltà di apprendimento o linguistiche,
non riesce a trovare concretamente un'occupazione (giurisprudenza confermata
dal TFA con una sentenza
del 9
maggio 2001 nella causa D., I 147/01).
2.5.5.   __________
sembra sostenere che il tasso di invalidità debba essere stabilito prendendo in
considerazione il reddito da lei effettivamente realizzato svolgendo l'attività
di estetista in proprio (cfr., ad esempio, XXI: "…, si aggiunga che l'__________
dimentica che la parte più redditizia dell'attività d'estetista è proprio
quella relativa allo svolgimento dei massaggi e delle cerette. A tal fine,
nella sentenza del TFA del 23.05.2002, pubblicata nella RAMI 2002 N. U 467 pag.
511, viene stabilito che ai fini della determinazione del reddito d'invalido fa
stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta
dell'assicurata. Nello scritto del 5.02.2003 l'__________ misconosce il
suddetto principio giurisprudenziale, segnatamente non tenendo minimamente
conto di tutti gli sforzi intrapresi dall'assicurata per svolgere la sua
attività professionale. Non vi è chi non veda come sia nell'attività
d'estetista sia nella maggior parte delle attività leggere, l'assicurata debba
concretamente intercalare il lavoro con delle pause per riposare gli arti,
nonché debba alternare la posizione seduta alla posizione eretta").
Il TCA
non può condividere questa tesi.
Infatti,
conformemente ai dettami giurisprudenziali evocati al considerando 2.5.2., una
delle condizioni necessarie affinché la perdita di guadagno concreta possa
essere considerata perdita di guadagno computabile, è quella che l'interessato
eserciti un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve ritenere
che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua (cfr. RAMI 1991 U
130, p. 270ss. consid. 4a). Questa condizione è espressione del principio
generale del diritto delle assicurazioni sociali che obbliga l'assicurato ad
intraprendere tutto quanto può da lui essere ragionevolmente preteso per
ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze delle sue affezioni
invalidanti (DTF 113 V 28 consid. 4a e riferimenti; cfr. anche DTF 115 V 52 consid.
3d e 114 V 285 consid. 3).
Il TFA ha
avuto modo di esplicitamente confermare tali concetti in una sentenza del 9
maggio 2001 nella causa D., I 147/01:
"
b) In una recente sentenza, questo Tribunale ha
ribadito che di principio il reddito da invalido va determinato sulla base
della situazione professionale concreta dell'interessato,
a condizione
però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità
lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente
svolta sia adeguato e non costituisca una paga sociale
("Soziallohn";
DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti ivi citati). Se invece non esiste un
siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso
un'attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre
a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere
ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di
statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e
categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c,
1989 pag. 485 consid. 3b; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung,
tesi Friborgo 1995, pag. 215).
"
(STFA
succitata, consid. 2b - la sottolineatura ed il grassetto sono del redattore).
La Corte
federale ha deciso in questo stesso senso in una sentenza del 22 aprile 2003
nella causa P., U 334/02, consid. 4.1.:
"
(…).
Lorsque l'activité exercée après la survenance de
l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle
de l'assuré, ce dernier peut être tenu de quitter son poste de travail, voire d'abandonner
son entreprise au profit d'une activité plus lucrative (arrêt A. du 10 décembre
2001, U 74/ 01; RCC 1983 p 246)
".
Ora, in
concreto, il reddito conseguito dalla ricorrente nell'ambito dell'attività
(ridotta) di estetista indipendente, non può determinare il reddito da
invalido, non potendosi ritenere che, in ossequio alla summenzionata
giurisprudenza, __________ n sfrutti in maniera completa e ragionevolmente
esigibile la sua restante capacità lavorativa.
2.5.6.   __________ è
in grado di esercitare a tempo pieno, restando sempre nell'ambito del suo
settore di formazione, l'attività di venditrice presso un negozio specializzato
o una profumeria.
Va
preliminarmente segnalato che il TFA ha stabilito che per la commisurazione del
diritto alla rendita è determinante l'anno in cui inizia tale diritto (cfr. DTF
128 V 174s. = RAMI 2002 U 476, p. 511ss.).
In casu
, le
condizioni di salute di __________ si sono stabilizzate, al più tardi, nel
corso del 2001 ed è dunque a quel momento che è nato l'eventuale diritto alla
rendita di invalidità (cfr. art. 19 cpv. 1 LAINF).
Se ne deduce che vanno
considerati i dati concernenti l'anno 2001.
Accertato
che, qualora non fosse rimasta vittima del noto infortunio, l'insorgente,
esercitando nel 2001 la professione di estetista, avrebbe potuto realizzare un
salario mensile iniziale di fr. 2'500.-- (fr. 30'000.--/anno),
rispettivamente, trascorsi 6 mesi, di fr. 2'800.-- (fr. 33'600.--/anno;
cfr. doc._), al TCA non rimane che da stabilire l'entità del reddito ipotetico
da invalido.
2.5.6.1.
Per
quel che concerne la determinazione del reddito ipotetico da invalido
conseguibile da manodopera maschile nel Cantone Ticino in attività leggere e
non qualificate, svolte a tempo pieno e con rendimento completo in un mercato
del lavoro equilibrato, questo Tribunale, utilizzando dati salariali concreti,
ha stabilito, in una sentenza di principio pubblicata in SVR 1996, UV N° 55
pag. 183, che il reddito annuo ammonta:
per il 1992 fr. 34'000.--
per il 1993 fr. 34'500.--
per il 1994 fr. 35'000.--
per il 1995 fr. 35'000.--
Lo scrivente TCA ha, poi,
escluso cambiamenti nella remunerazione e ritenuto, anche per il 1996,
l'importo di fr. 35'000.-- (STCA 27 agosto 1996 in re M.). Simile aumento è,
poi, stato escluso anche per il 1997 (STCA 18 marzo 1998 in re O.), per il 1998
(STCA 19 giugno 1998 in re M.) e per il 1999 (cfr. STCA 28 gennaio 2000 in re
C.).
Per alcuni anni, questi
parametri sono sempre stati approvati dal TFA, in particolare in una sentenza
pubblicata in RAMI 1998 U 292 pag. 223 (= SVR 1998 UV N° 6 p. 15s.).
In una sentenza del 27
ottobre 1999 nella causa S., pubblicata in SVR 2000 IV N° 21, il TCA ha
riconfermato la propria giurisprudenza, dopo avere constatato che i salari di
riferimento sarebbero praticamente identici anche utilizzando i risultati
dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari dell'ufficio federale di
statistica (cfr. DTF 124 V 324 = Pratique VSI 1999 pag. 51 seg.; Pratique VSI
2000 pag. 84-85) riducendoli, se del caso, conformemente a quanto stabilito
dall'Alta Corte (cfr. DTF 124 V 323-324 = Pratique VSI 1999 pag. 55-56; Pratique
VSI 2000 pag. 85-86).
La
giurisprudenza federale relativa alla fissazione del reddito da invalido è
successivamente stata
oggetto di una completa
verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale
proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel
campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593 segg. (p.
602-606)).
In una sentenza del 30
giugno 2000 nella causa B. (I 411/98) - pervenuta al TCA il 24 luglio 2000 -
l'Alta Corte si è in particolare così espressa riguardo alle conclusioni del
suo esame:
"
(…)
3.- b) Contrariamente all'__________, l'autorità giudiziaria
cantonale ha invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che
riguarda, in particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo
alla propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di
riferimento ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più
volte confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto
l'importo di fr. 35'100.‑, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione
annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati
non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996
UV no. 55 pag. 186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati
su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si
riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del
Tribunale federale delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata
alla pubblicazione.
4.- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza
stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in
primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato.
Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo,
possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti
dalle statistiche salariali.
La questione di sapere se e in quale misura i salari medi
fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle
circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto
(limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi
che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto
del potere di apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo,
come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico
permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul
reddito di lavoro.
Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima
sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare -
percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata
dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza
valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell'amministrazione. (n.d.r., in quella sentenza il TFA ha operato una
riduzione del 15% invece del 40% effettuata dai giudici cantonali).
5.- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo
cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro
equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti
allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze
specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le
esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata.
In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione
amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati
all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla
recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai
provvedimenti professionali in lite".
(STFA succitata).
2.5.6.2.   Partendo dalla
constatazione che
l'applicazione di dati salariali statistici validi per
tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA (cfr., fra le più recenti,
STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00 e del 30 aprile 2002 nella
causa P., U 241/00) - si rivela essere discriminante per gli assicurati attivi
in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla
media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe
effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno
alla salute, questo TCA, in una sentenza del 4 settembre 2000 nella causa R.,
pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 - successivamente
confermata in più di un'occasione (cfr., ad esempio, STCA del 17 aprile 2001
nella causa B. e del 22 maggio 2001 nella causa M.) - sentito preliminarmente
il parere del direttore dell'Ufficio federale di statistica, dottor __________,
ha così precisato la propria giurisprudenza:
"
In
data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al __________, __________
dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:
"(…)
Il Tribunale federale delle
assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in
molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da
invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di
salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.
Al riguardo vengono in particolare
utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996,
cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e
per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).
Al fine di applicare la giurisprudenza
federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine
di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario
conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del
danno alla salute), mi occorre sapere:
-   possiamo
utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è
anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?
-   In caso di
risposta negativa:
Perché no? Quale
coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo
alla situazione del nostro Cantone?
(…)" (cfr. doc. _)
Il dottor __________ ha così risposto in data 14 agosto 2000:
"
(…)
Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia
definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è
possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità
regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità
statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori
dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua
lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista
statistico, per il Cantone Ticino.
In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998
(ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di
qualificazione richiesto dal posto occupato.
I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:
-   Nel 1998
(settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo
esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi
al mese (cfr. tabella TA13).
-   È ancora
possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa
categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il
settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di
lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).
A titolo di confronto Le invio anche
la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato),
ripartiti stavolta per settore economico (…)" (cfr. doc. _).
Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino,
Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media
nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe
effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno
alla salute, questo Tribunale ritiene che nell'applicazione dei dati
statistici occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella
nostra regione.
Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome
la LAI è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico
valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr.
TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare
dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non
garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA
del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76).
Del resto, il TFA, nella sua giurisprudenza, ha per lungo tempo
giustamente e regolarmente tenuto conto dei salari vigenti nel Cantone in cui
opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag. 485 "du Canton concerné";
sentenza del 26 agosto 1998 nella causa K.W. citata in SVR 1996 UV Nr. 55 pag.
185: "Im Wohnsitz Kanton des Beschwerdegegners (Thurgau)".
Nella sentenza pubblicata in SVR 2000 IV Nr. 21, il TCA ha al
riguardo precisato:
"
La necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del
Ticino risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato
del 28 settembre 1999 ad una interrogazione dell'On. __________ del 14 agosto
1999 «Bassi salari e reddito famigliare» con la quale chiedeva di pubblicare,
dati disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle
condizioni  sociali della famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati
aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:
«(…)
Su scala federale la statistica
ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere l'evoluzione e la
struttura dei salari in Svizzera.
A livello regionale, le informazioni di
cui si dispone sono molto ridotte e riguardano unicamente la struttura dei
salari, i cui dati vengono rilevati ogni due anni. Si ricorda al lettore che
nel 1994 la statistica è stata sottoposta a profonda revisione, e per
quell'anno, eccezionalmente. Il Ticino ha potuto disporre di informazioni
supplementari.
Il calcolo dei dati regionali (grandi
regioni) si basa tuttavia sullo schema di ponderazione dell'economia svizzera,
schema che, come noto, presenta diversità anche importanti rispetto al Ticino.
Non si è certi tuttavia in che misura
questo accorgimento provochi delle distorsioni nei dati pubblicati.
Per i prossimi anni è inoltre probabile
che l'UST, ritenuta l'importanza della tematica in questione, riesca a mettere
a disposizione delle regioni un numero più elevato di informazioni. Per il
Ticino si tratterebbe in questo caso di applicare ai dati lo schema di
ponderazione della struttura economica cantonale»"
Va pure ricordato che, secondo il TFA, occorre prendere in
considerazione il salario, risultante dalla tabella, di un uomo, se si tratta
di un assicurato, e di una donna se si tratta di un'assicurata (cfr. Pratique
VSI 2000 pag. 84-85):
"
Dans ce cas, en raison des inégalités de salaires entre
les deux sexes révélées par les statistiques, il faut se référer, pour les
femmes, aux salaires des femmes et, pour les hommes, aux salaires des hommes.
Il n'est pas question de se baser sur une valeur moyenne entre les salaires des
femmes et des hommes.
(…)"
(STCA succitata - la
sottolineatura è del redattore).
In una
sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n. 35.2003.6), il TCA ha
sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei dati
statistici nazionali rispetto a quelli regionali - in alcune sue pronunzie ha
confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali.
Ad
esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza
che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA
del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente
pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile
l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale"
(TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr.
consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich
die gesamtschweizerischen Werte heranzieht, ist vorliegend auch nicht zu kritisieren,
dass der Berechnung zu Gunsten der Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region
Ostschweiz (TA 13) zu Grunde gelegt worden sind").
Parimenti,
nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I 226/01 e del 20 novembre
2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido
facendo capo al valore afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione
lemanica.
In una
sentenza del 13 giugno 2003 nella causa M., U 236/01, consid. 4.3.2, il TFA ha
ribadito che esso "… non esclude di principio l'applicazione dei valori
regionali, desumibili dalle tabelle TA14 (recte: TA13,
n.d.r.
) -
(…) -, segnatamente laddove questi appaiono maggiormente favorevoli per
l'assicurato (cfr. sentenza del 10 agosto 2001 in re R., I 474/00, consid.
3c/aa)".
In
un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, la Somma Istanza ha ricordato
segnatamente che "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia
la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio
applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se
così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da
invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V
174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la
tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni
(sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo
2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I
446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).
Nel caso
concreto, verranno dunque applicati i dati statistici afferenti al Cantone
Ticino.
2.5.6.3.   Nel caso di
specie, __________ è attiva quale estetista indipendente. Nondimeno, come sopra
indicato (cfr. consid. 2.5.5.), questa professione non deve essere considerata
in quanto l'assicurata non sfrutta al meglio la sua residua capacità di
guadagno (cfr. DTF 126 V 75 consid. consid. 3b/aa).
Quando,
come nel caso di specie, non è possibile fondarsi sulla situazione salariale
concreta dell'assicurato, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale,
occorre basarsi sui dati statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera
sulla struttura dei salari 2000 (l'ultima edizione disponibile), edita
dall'Ufficio federale di statistica.
La
tabella TA13 permette di stabilire il reddito mensile lordo realizzabile, nel
2000, da una donna in occupazioni che presuppongono qualifiche inferiori nel settore
privato ticinese.
Si tratta
comunque di un valore globale, che tiene conto di tutte le attività
professionali.
L'Ufficio
cantonale di statistica (Ustat), a partire dai rilevamenti compiuti
dall'Ufficio federale di statistica, ha elaborato una tabella, pubblicata
sulla rivista "Dati, statistiche e società", 2-2002, p. 13, dalla
quale è invece possibile estrapolare il dato afferente al solo settore
ticinese dei servizi e, per quanto qui d'interesse, quello relativo al ramo
della vendita al dettaglio di beni di consumo e servizi.
Orbene -
utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ustat -
__________, svolgendo nel 2000 una professione che presuppone delle qualifiche
inferiori nello specifico settore della vendita al dettaglio in Ticino, avrebbe
potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 2'848.--.
Riportando
questo dato su 41.9 ore (
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in La Vie économique, 10-2003, p. 98, dato relativo al settore terziario
),
esso ammonta a fr. 2'983.-- mensili oppure a fr. 35'796.-- per l'intero anno
(fr. 2'983.-- x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr.
STFA del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).
Dopo
adeguamento all'indice dei salari nominali ("
Nominallohnindex
"
- tab. B 10.3, pubblicata in La Vie économique, 10-2003, p. 99; cfr. DTF
126 V 81 consid. 7a) - si ottiene, per il 2001, un reddito mensile di fr.
3'058.-- oppure di fr. 36'696.-- per l'intero anno (fr. 3'058.--
x
12).
In
ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le
circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla
salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado
d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad
una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima
consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto
delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"
(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Va
innanzitutto osservato che, nonostante le sequele infortunistiche interessanti
la colonna cervicale, __________ è stata giudicata in grado di esercitare
un'attività sostitutiva confacente, senza scapito di rendimento alcuno.
D'altro
canto, va però riconosciuto che per l'assicurata si tratterebbe di un primo
impiego nella specifica attività di venditrice, benché essa abbia comunque già
alle sue spalle delle esperienze lavorative (dapprima, dall'autunno del 1999 e
per circa un anno, alle dipendenze del negozio __________ in qualità di
cassiera e, successivamente, quale titolare di uno studio di estetista, cfr.
doc. _).
Per il
resto, nessun altro fattore di riduzione può entrare in considerazione ai sensi
della giurisprudenza (cfr. DTF 126 V 78ss.).
A mente
dello scrivente Tribunale, le circostanze personali e professionali del caso di
specie giustificano una riduzione del reddito da invalido del 10%.
Il grado
di invalidità di __________ - determinato confrontando l'importo di fr.
33'026.-- (reddito da invalido, tenuto conto di una riduzione del 10%) con
l'importo di fr. 33'600.-- (reddito senza invalidità) - é quindi dell'1.70%.
Ora - a
prescindere dalla questione a sapere se il diritto alla rendita è nato prima
oppure dopo l'entrata in vigore, fissata per il 1° luglio 2001, della modifica
legislativa del 15 dicembre 2000, ai termini della quale ha diritto alla
rendita l'assicurato invalido almeno al 10% - alla ricorrente non può in ogni
caso essere assegnata questa prestazione, a fronte dell'esiguità del suo grado
di invalidità (cfr., per quanto concerne la situazione antecedente il 1° luglio
2001, RAMI 1988 U 48, p. 230, consid. 1, in cui il TFA ha negato il diritto
alla rendita ad un assicurato che presentava un grado di invalidità di appena
il 5%).
2.6.
Indennità
per menomazione all'integrità
2.6.1.   Secondo l'art.
24 cpv. 1 LAINF, l'assicurato ha diritto ad un'equa indennità se, in seguito
all'in­fortunio, accusa una menomazione importante e dure­vole all'in­tegrità
fisica o mentale.
Tale
indennità è assegnata in forma di prestazione in capitale.
Essa non
deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca
dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità delle menomazioni.
Il
Consiglio federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo
dell'indennità (art. 25 cpv. 1 e 2 LAINF).
2.6.2.   L'art. 36 cpv.
1 OAINF definisce i pre­supposti per la concessione dell'indennità giusta l'art.
24 LAINF: una menomazione dell'integrità è considerata durevole se vero­similmente
sussisterà tutta la vita al­meno con identica gravità ed importante se
l'integrità fisica o mentale è alterata in modo evidente o grave.
In questa
valutazione dovrà essere fatta astrazione dalla capacità di guadagno ed anche
dalle circostanze personali dell'assicurato: secondo la giurisprudenza,
infatti, la gravità della menomazione si stima soltanto in funzione di
accertamenti medici senza ritenere, all'opposto delle indennità per torto
morale secondo il diritto privato, le eventuali particolarità dell'assicurato
(DTF 113 V 218 consid. 4; RAMI 1987 U 31, p. 438).
La parte
della riparazione del torto morale contemplata dagli artt. 24ss. LAINF è,
dunque, soltanto parziale: gli aspetti soggettivi del danno (segnatamente il
pretium
doloris
e il pregiudizio estetico) ne sono esclusi (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter,
op. cit., p. 121).
2.6.3.   Giusta l'art.
36 cpv. 2 OAINF, l'indennità è calcolata in base alle direttive contenute nel­l'Allegato
3 dell'OAINF.
Una
tabella elenca una serie di le­sioni indicando per cia­scuna il tasso normale
di indenni­z­zazione, corrispondente ad una percentuale dell'ammontare massimo
del guadagno assicu­rato.
Questa
tabella - riconosciuta conforme alla legge - non costituisce un elenco
esaustivo (DTF 113 V 219 consid. 2a; RAMI 1988 U 48, p. 235 consid. 2a e
sentenze ivi cita­te). Deve essere intesa come una norma valida "nel caso
normale" (cifra 1 cpv. 1 dell'allegato).
Le
menomazioni extra-tabellari sono indennizzate se­condo i tas­si previsti tabellarmente
per menoma­zioni di ana­loga gra­vità (cifra 1 cpv. 2 dell'allegato).
La
perdita totale dell'uso di un organo è equiparata alla perdita dell'organo
stesso. In caso di perdita parziale l'indennità sarà corrispondentemente
ridotta; tuttavia nes­suna indennità verrà versata se la menomazione
dell'integrità risulta inferiore al 5% (cifra 2 dell'allegato).
Se più
menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni sono
concomitanti, l'indennità va calcolata in base al pregiudizio complessivo (art.
36 cpv. 3 1a frase OAINF).
Si terrà
adeguatamente conto di un aggravamento prevedibile della menomazione
dell'integrità. È esclusa la revisione.
2.6.4.   L'INSAI ha
allestito una serie di tabelle, dalla griglia molto più serrata, che integrano
quella dell'ordinanza.
Semplici
direttive di natura amministrativa, esse non hanno valore di legge e non
vincolano il giudice (cfr. RAMI 1989 U 71, p. 221ss.).
Tuttavia,
nella misura in cui esprimono unicamente valori indicativi, miranti a garantire
la parità di trattamento di tutti gli assicurati, esse sono compatibili con
l'annesso 3 all'OAINF (RAMI 1987 U 21, p. 329; DTF 113 V 219, consid. 2b; DTF
116 V 157, consid. 3a).
2.6.5.   In concreto,
l'assicuratore LAINF convenuto ha assegnato all'assicurata un'indennità per
menomazione all'integrità del 5%, facendo riferimento all'apprezzamento
enunciato dal proprio medico di circondario, il dottor __________, in occasione
della visita medica di chiusura del 27 dicembre 2001, nella quale il citato
sanitario si è così espresso:
"
(…).
REPERTO
L'assicurata è portatrice dei seguenti postumi
infortunistici importanti e durevoli: stato dopo trauma d'ipertensione a
livello della colonna cervicale C6/C7 con probabile interessamento
dell'apparato legamentare (segnatamente longitudinale anteriore) e secondaria
lieve discopatia.
Trattasi di una lesione senza interessamento
delle strutture neurologiche. Il controllo pluriennale ha rivelato una
situazione stazionaria, dal 2000/2001 (formazione di moderata calcificazione
secondaria).
VALUTAZIONE
5%
GIUSTIFICAZIONE
Tabella 7.2 del volume indennità alla menomazione
dell'integrità della Suva, edizione 1990.
Osteocondrosi senza sintomi radicolari,
d'interessamento di 1 a 5 segmenti, della scala funzionale di dolorabilità: +
positivo: 0-5%.
Nel caso specifico, vista la persistenza di
moderati disturbi, è giustificato un tasso al massimo del 5%, se si tiene conto
pure di una certa progressione delle alterazioni morfologiche, post-traumatiche
"
(doc. _).
Il dott.
__________ ha avuto modo di ribadire il proprio apprezzamento, prendendo
posizione, il 2 maggio 2002, sul contenuto dell'atto di opposizione presentato
da __________:
"
L'avvocato __________ con il suo scritto del
15.3.2002 chiede un riconoscimento di una menomazione all'integrità in un grado
del 10% riferendosi ad una "lussazione abituale della spalla".
Abbiamo esaustivamente motivato con il nostro
apprezzamento del 27.12.2001, per quale ragione è da accordare un'IMI del 5%
per le conseguenze infortunistiche. Trattasi di un'osteocondrosi del segmento
C6/C7, senza instabilità segmentale o interessamento secondario delle strutture
neurologiche.
Secondo la tabella del relativo volume, è
previsto un tasso tra 0 e 5%, ritenendo giustificato il 5%, se si tiene conto
pure di una certa progressione delle alterazioni morfologiche, post-traumatiche.
Data l'assenza di complicazioni neuro-vascolari, non
è possibile postulare uno "scorretto movimento delle spalle" e di
seguito sostenere che "il tutto ovviamente" sia "paragonabile a
una lussazione abituale della spalla""
(doc. _).
Nell'ambito
della consultazione privata del 18 ottobre 2002, anche il dott. __________ si è
pronunciato riguardo all'entità della menomazione all'integrità fisica di cui è
portatrice la ricorrente:
"
…
Qual è il grado di menomazione
all'integrità per i suddetti postumi nonché per eventuali altri postumi
importanti e permanenti, se del caso, da lei riscontrati
?
10-15%
"
(doc. _,
p. 8).
Rispondendo
al quesito n. 7.9 (cfr. doc. _, p. 8), lo stesso dott. ___________ ha negato
che i disturbi lamentati possano essere equiparati ad una lussazione recidivante
della spalla, tesi che l'assicurata aveva sostenuto ancora in sede di ricorso
per giustificare la pretesa di un'IMI del 10%.
Chiamato
a prendere posizione sulla valutazione espressa dal dott. __________, il medico
di circondario dell'__________ ha essenzialmente evidenziato come egli non
abbia affatto motivato la propria opinione dal profilo medico (cfr. doc. _).
In corso
di causa, il TCA ha quindi interpellato il dott. __________, il quale è stato
invitato a motivare il parere espresso nella sua perizia di parte del 4
novembre 2002, e ciò "… facendo riferimento all'art. 24 LAINF in relazione
con l'art. 36 OAINF e l'allegato 3 all'OAINF, nonché alle tabelle edite dalla
Divisione medica dell'__________ " (cfr. XXXVII).
Questo il
tenore della sua risposta del 5 agosto 2003:
"
Per mettere in evidenza la mia opinione
divergente da quella del Dr. __________, riprenderò punto per punto
l'apprezzamento medico di quest'ultimo del 27.12.2001.
1.      REPERTO
L'assicurata è
portatrice dei seguenti postumi infortunistici
importanti e durevoli
:
stato dopo trauma d'ipertensione a livello della colonna cervicale C6/C7 con
probabile interessamento dell'apparato legamentare (segnatamente longitudinale
anteriore) e secondaria lieve discopatia.
Trattasi di una lesione
senza interessamento delle strutture neurologiche. Il controllo pluriennale ha
rivelato una situazione stazionaria dal 2000/2001 (formazione di moderata
calcificazione secondaria).
Commento
Il Dr. __________
ammette comunque che siamo in presenza di postumi infortunistici importanti e
durevoli. La diagnosi evocata non corrisponde tuttavia ai dati oggettivi che
parlano in favore di un trauma in flessione e distrazione (non in iperestensione)
con notevoli lesioni disco-legamentari a livello C6/C7. Le conseguenze di
queste lesioni non consistono solo in una lieve discopatia ma hanno portato ad
alterazioni loco-regionali ben più importanti, come già descritto nel referto
radiologico della RM della colonna cervicale del 09.08.2000 (Dr. med.
__________):
"Presenza di una discopatia a livello C6/C7 con spondilosi
e protrusione anteriore del disco con una discreta anterolistesis del corpo
vertebrale C6/C7. Si nota una lieve protrusione diffusa del disco a questo
livello senza compressione radicolare.
Lievi segni di uncartrosi.
Presenza di una lieve deformazione verosimilmente post-traumatica anteriormente
a livello del corpo vertebrale C7. Non si evidenziano compressioni radicolari o
sicure lesione legamentari. Iniziali segni di discopatia C5/C6. Non segni per
una mielopatia o per una compressione a livello del midollo spinale".
Questa descrizione,
con la quale concordo pienamente, corrisponde quindi ad alterazioni post-traumatiche
rilevanti con stabilizzazione spontanea del segmento leso C6/C7 in una
posizione non fisiologica e rileva già a questo momento iniziali segni di discopatia
secondaria a livello C5/C6, come ben descritte nella letteratura citata nella
perizia. Si tratta dunque di una situazione non fisiologica, con potenziale
evolutivo probabile.
2.      GIUSTIFICAZIONE
Il Dr. __________
giustifica la sua valutazione del 5% sulla base della tabella 7.2 del volume
indennità alla menomazione dell'integrità della __________ sulla base della
diagnosi di osteocondrosi senza sintomi radicolari.
Commento
Ricordo che la mia
valutazione peritale è richiesta dall'avvocato __________ e non dalla
__________. La diagnosi evocata, come già menzionato sopra, non è precisa. L'osteocondrosi
è un termine generale descrittivo e non corrisponde ai dati oggettivi
menzionati sopra. I criteri internazionali per attribuire una menomazione
dell'integrità del 0-5% devono rispondere ai seguenti parametri:
•    I sintomi sono
poco importanti, intermittenti e rappresentano
per il paziente
un semplice fastidio.
•    L'esame clinico
è essenzialmente normale, non vi sono
disturbi
neurologici.
•    Le radiografie
sono
normali
.
•    Il paziente non
deve ricorrere a terapie particolari.
•    La capacità
allo sforzo è normale.
•    L'autonomia è
completa.
•    L'efficienza
sociale è normale.
Il caso in questione
non risponde a questi criteri e deve quindi essere messo nel gruppo dei
disturbi moderati, comprendente la fascia 5-15%.
Tenendo conto della
giovane età della paziente, del carattere, a nostro modo di vedere evolutivo,
della patologia, ci sembra giustificato attribuire una menomazione nella fascia
superiore (5-15%)"
(XXXVIII).
Il medico
di circondario dell'__________, con rapporto del 3 settembre 2003, ha
rimproverato al dott. _________, da un canto, di avere basato la propria
valutazione su dei non meglio specificati "criteri internazionali",
anziché sull'allegato 3 all'OAINF, rispettivamente, sulle tabelle edite dalla
Divisione medica dell'__________ e, d'altro canto, di non avere saputo definire
in modo chiaro qual è la lesione strutturale post-traumatica di cui è
portatrice __________:
"
(…).
Stranamente, il medico da una parte sostiene che
le diagnosi evocata non sia precisa (osteocondrosi), mentre dall'altra parte non
definisce in dettaglio in che cosa consiste la lesione strutturale post-traumatica,
tuttora presente.
Anzi, invece di valutare adeguatamente l'esame di
RMI attuale (del 2003) affronta il problema in modo indiretto, elencando
semplicemente dei criteri per un'IMI dello 0% e concludendo che il "caso
in questione non risponde a questi criteri" postulando un gruppo dei
disturbi moderati, comprendendo la fascia 5-15%.
Alla ricerca della provenienza di questi valori,
il dott. _________ rinvia semplicemente, in modo vago a dei "criteri
internazionali", procedere dal lato medico-assicurativo non ammissibile,
nell'ambito della LAINF.
A parte il fatto che il dott. __________
indubbiamente è al corrente che ogni Assicurazione sociale definisce con i suoi
propri termini, precisi il valore/significato della percentuale, ciò che si
esprime anche nella grande differenza già solamente fra l'Assicurazione
militare e Assicurazione infortuni del diritto sociale svizzero.
In altre parole non esiste a livello
internazionale un comune accordo sul preciso significato e tanto meno sul
punteggio della menomazione dell'integrità.
In base a questo, il dott. __________ deve essere
reso attento sul fatto, che il medico che valuta un caso di pertinenza LAINF,
deve
basare la stima dell'IMI sull'allegato 3 dell'OAINF, rispettivamente dell'opera
tabellaria a disposizione, per cui non può farne a meno della tabella
7.2, la quale contempla in modo globale tutte le affezioni post-traumatiche
della colonna vertebrale.
Nel caso di un'instabilità per esempio deve
ricorrere quindi ad uno stato, come si presenta p.e. dopo laminectomia (cpv.
4).
Nel caso presente quindi (sempre ammesso che ci
sia una causalità infortunistica), abbiamo dovuto basarci sull'unico referto
patologico strumentalmente visibile ossia la discopatia/osteocondrosi,
interpretata a suo tempo da parte nostra come esito di un iniziale probabile
interessamento dell'apparato legamentare (benché in nessun momento sia stata
confermata la presenza di rottura legamentare o instabilità segmentale).
Effettivamente a distanza di quattro anni sono
giustificate delle riserve circa la correttezza della nostra valutazione di
allora, in quanto, soprattutto anche alla luce del nuovo esame di RMI, non è
possibile documentare una lesione legamentare o disco-legamentare diretta né
instabilità.
La minima antero-listesi C6 su C7, della misura
di 2 mm è una cosiddetta "pseudo-antero listesi", vale a dire causata
dalla discopatia C6/C7 e non espressione di un'instabilità segmentale, legamentare.
Sono pure assenti dei segni d'erniazione o di mieolopatia.
A giusta ragione il dott. __________ a questo
punto solleva la domanda dell'eziologia, rispettivamente dice chiaramente che
"l'eziologia della discopatia C6/C7 non può essere stabilita sulla base
delle sole indagini odierne e quelle di agosto 2000" (16.1.2003).
In effetti questa problematica si rispecchia
molto bene anche nella presa di posizione del dott. __________ il quale,
nuovamente nel suo scritto del 5.8.2003, non può far altro che riprendere le
nostre considerazioni iniziali parlando di un probabile interessamento
dell'apparato legamentare", rispettivamente lesione senza interessamento
delle strutture neurologiche, tuttavia senza fornire una chiara diagnosi post-traumatica.
Le considerazioni quindi del dott. __________,
anche del 5.8.2003 dal lato medico e assicurativo non sono pertinenti, in primo
rango per il fatto che non riesce a definire in modo chiaro quale è la sessione
strutturale post-traumatica, in secondo rango appellandosi a dei vaghi criteri
internazionali, che in concreto non esistono e non sono pertinenti/paragonabili
con le tabelle particolareggiate che fanno stato per la LAINF"
(XLIII).
2.6.6.   Questo
Tribunale, chiamato a pronunciarsi su una questione sostanzialmente di
carattere medico, non ha in concreto motivo di scostarsi dalla valutazione
enunciata dallo specialista consultato dall'__________, se si considera che,
per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione
è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece
nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato
di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209;
STFA dell'8 luglio 2003 nella causa B., U 259/02, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser,
Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF
125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572)
, la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti
allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti,
compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato
si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di
metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere
delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente
fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Secondo
il TCA, alle considerazioni espresse dal dott. __________, non può essere
riconosciuto pieno valore probatorio.
Intanto,
il dott. __________, dando seguito alla richiesta dello scrivente Tribunale, ha
valutato diversamente l'entità della menomazione all'integrità di cui è
portatrice __________ (XXXVIII: 5-15%), rispetto a quanto invece aveva fatto in
sede di perizia di parte 4 novembre 2002 (doc. _, risposta al quesito n. 7.8:
10-15%).
In
secondo luogo, egli non ha saputo quantificare con precisione la summenzionata
menomazione.
In terzo
luogo, il perito di parte - nonostante che il TCA lo avesse esplicitamente
invitato a "… motivare la summenzionata sua opinione, e ciò con
riferimento all'art. 24 LAINF in relazione con l'art. 36 OAINF e l'allegato 3 all'OAINF,
nonché alle tabelle edite dalla Divisione medica dell'_______" (XXXVII) -
ha fatto capo a dei "criteri internazionali" (XXXVIII, p. 2), desunti
dall'opera "
Évaluation du handicap et du dommage corporel. Barème international
des invalidités
" dell'autore francese L. Melennec (cfr. XLVIII).
Verosimilmente
il succitato "
Barème international des invalidités
"
corrisponde a quella che nella letteratura elvetica viene definita come una
"
Gliedertaxe
", la quale, utilizzata dagli assicuratori-infortuni
privati, regola, attraverso una casistica, diverse fattispeci di invalidità
totale e parziale (A. Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a
edizione, p. 488), a differenza dell’indennità per menomazione all'integrità
che ha lo scopo di indennizzare una diminuzione durevole dell’integrità fisica
o psichica, a prescindere dall’incidenza che quest’ultima ha sulla capacità
lucrativa dell’assicurato.
La
dottrina sostiene, invero, che la scala prevista all'Allegato 3 dell'OAINF è
calcata sulla "
Gliedertaxe
" (cfr. A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht,
Berna 1985, p. 419, N. 1079), ma ciò esclusivamente per la maniera in cui essa
é stata concepita:
"
Durchgeht
man die Liste, so fällt einem die Ähnlichkeit mit Gliedertabellen der privaten
Unfallversicherung auf. Die Gliedertaxen regeln kausistisch Tatbestände von
Ganz- und Teilinvalidität; sie sind
Durchschnittswerte
einer medizinisch-theoretischen
Betrachtungs- weise. Individuelle Auswirkungen eines Schadens werden nicht
berücksichtigt. Es handelt sich somit un eine Abstrakte Schätzung. Dieses
Vorgehen wird in der Liste nachgeahmt”
(W. Gilg/H. Zollinger,
Die Integritätsentschädigung, Berna 1984, p. 46s.).
Nell’ambito
dell’assicurazione infortuni LAINF, la menomazione dell’integrità deve,
pertanto, essere determinata in applicazione della scala prevista all’Allegato
3 dell’OAINF e - tenuto conto dei limiti fissati dalla giurisprudenza federale
- grazie alle tabelle elaborate dai medici dell'__________.
Infine,
va ricordato che l'indennità per menomazione dell'integrità si valuta sulla
base di constatazioni mediche. Ciò significa che per tutti quegli assicurati
che presentano uno stesso
status
medico, la menomazione all'integrità sarà
la medesima; essa è, in effetti, stabilita in maniera astratta, uguale per
tutti. In altri termini, l'ammontare dell'IMI non dipende dalle circostanze
particolari del caso concreto, ma bensì da un apprezzamento medico-teorico
della menomazione fisica o psichica, a prescindere da fattori soggettivi
(DTF 115 V 147 consid. 1, 113 V 121 consid. 4b e riferimenti ivi menzionati;
RAMI 2000 U 362, p. 43; cfr., pure, STCA del 12 dicembre 2001 nella causa C.,
inc. n. 35.2001.71, confermata dal TFA con pronunzia del 28 giugno 2002, U
14/02; cfr., altresì,Th. Frei, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25
des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, Tesi Friborgo 1998, p. 40s.).
In questo
senso, fattori quali la ancor giovane età dell'assicurata (cfr. XXXVIII, p. 2),
non possono essere presi in considerazione nella valutazione dell'indennità per
menomazione all'integrità.
2.7.   Per quel che
riguarda la pretesa di rimborso del costo del referto allestito dal dott.
__________, il TCA osserva quanto segue.
Nella
sentenza pubblicata in RAMI 1994 U 182, p. 47s., il TFA ha stabilito che, se i
fatti medici possono essere accertati in modo convincente solo sulla base delle
risultanze di un referto prodotto dall’assicurato, é lecito assimilare l’esame
ordinato dall’assicurato ad una perizia ordinata dall’assicuratore e, quindi,
addossare a quest’ultimo i relativi costi ai sensi dell’art. 57 OAINF.
In una
sentenza del 27 agosto 2001 nella causa S., U 17/01, la nostra Corte federale
ha condannato l'assicuratore infortuni ad assumere il costo di una perizia
medica prodotta dall'assicurato nel quadro della procedura di opposizione, le
cui risultanze, nella procedura contenziosa successiva, non erano direttamente
servite a chiarire la fattispecie dal profilo medico, ma avevano indotto il TCA
a predisporre una perizia giudiziaria, precisando segnatamente che:
"
(…) si deve ritenere che l'interessato, per
tutelare al meglio i propri diritti (DTF 115 V 63 consid. 5d), era di fatto
obbligato a provocare nuove indagini, maggiormente approfondite, che
permettessero di documentare e rendere oggettivabili i disturbi da lui
realmente percepiti - e fatti effettivamente correlare dal perito giudiziario
alla diagnosi da lui riscontrata -, ma di fatto negati dall'amministrazione,
che ancora in sede di decisione su opposizione riteneva che "dal lato
oggettivo, l'opponente non presenta alcuna lesione posttraumatica di
significato clinico" e che la lieve irregolarità del tendine riscontrata
non poteva causare alcun disturbo.
Ne consegue pertanto che il rapporto 23 dicembre
1998, nonché il complemento 14 aprile 1999 del dott. Z. devono essere ritenuti
perlomeno necessari ai fini di un convincente accertamento dei fatti medici ai
sensi della citata giurisprudenza (consid. 2). Per gli esiti del presente
giudizio non può invece costituire motivo di rilievo il fatto che il perito
giudiziario, a posteriori - dopo avere cioè disposto le opportune ricerche -,
sia giunto alle medesime conclusioni dell'________ in merito alla sopravvenuta
stabilizzazione dello stato valetudinario e alla capacità lavorativa
dell'assicurato
"
(STFA
succitata, consid. 4c).
Nella
concreta evenienza, il referto peritale del dott. __________
non è servito, né direttamente né
indirettamente, ad accertare in maniera convincente i fatti medici ai sensi
della suevocata giurisprudenza federale.
È vero
che a seguito delle considerazioni enunciate dal perito di parte in merito alle
alterazioni della colonna cervicale, il medico di circondario dell'__________
ha predisposto un nuovo esame di risonanza magnetica, eseguito nel corso del
mese di gennaio 2003 (cfr. doc. _). Nondimeno, quest'ultimo accertamento ha
semplicemente consentito di confermare la fondatezza della valutazione
espressa, a suo tempo, dal dott. __________.
Diversamente
dal caso concreto, nella fattispecie di cui alla summenzionata sentenza
federale del 27 agosto 2001, la perizia giudiziaria - ordinata dal TCA in
ragione delle obiezioni sollevate dal perito di parte - aveva permesso di
diagnosticare una patologia muscolare che non poteva essere evinta dagli
accertamenti messi in atto dall'assicuratore, intrapresi in maniera non
corretta.
Se ne
deduce che il costo del rapporto del dott. _________ rimane a carico della
parte che l'ha ordinato.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti