ti_gerichte · 52.2023.158 · 2023-03-15 · it
Commesse pubbliche. Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb da parte del committente. Nozione di intenzione

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.04.2024 52.2023.158
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.04.2024 52.2023.158
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 24.04.2024 52.2023.158

RI 2
Incarto n.
52.2023.158
Lugano
24
aprile 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Fulvio Campello
cancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 3 maggio
2023 di
RI
1 e RI 2
patrocinati
da:
contro
la decisione del 15 marzo 2023 (n. 1395) del
Consiglio di Stato
che li ha condannati
in solido al pagamento di una multa di fr. 2'000.- per infrazione alla legge
sulle commesse pubbliche;
ritenuto,
in
fatto
A.
a. RI 1 e RI 2 sono
comproprietari in ragione di 1/2 ciascuno del mapp. __________ di __________,
situato in zona agricola, su cui sorge una stalla per bovini edificata
all'inizio del 1900, facente parte dell'azienda agricola
__________
da
essi personalmente gestita.
b. Nel 2019 RI 1 e RI 2
hanno ottenuto una licenza edilizia per la trasformazione e l'ampliamento
dell'esistente edificio di economia rurale in una stalla completa a
stabulazione libera (SSRA) e la costruzione di un impianto di digestione
anaerobica per la produzione di biogas.
Il progetto prevedeva in particolare:
Un nuovo edificio comprendente:
·
edificio con stabulazione libera
per 70 bovine da latte con cuccette di riposo e relativo spazio d'esercizio
esterno recintato;
·
edificio per l'alloggiamento di 70
mangiatoie con auto catturanti;
·
corridoio di foraggiamento e
corridoi di servizio (con lame meccaniche per l'evacuazione del letame);
·
vasca raccolta liquami;
·
trincea coperta per lo stoccaggio
del mangime;
·
zona per lo stoccaggio di
rotoballe coperte.
La ristrutturazione dell'esistente edificio rurale,
comprendente:
·
locale mungitura con robot
automatici;
·
cisterna frigorifera per il
deposito temporaneo del latte;
·
nursery per i vitelli;
·
sala parto;
·
locale spogliatoio con docce e wc.
La realizzazione di un impianto di digestione
anaerobica costituito da:
·
zona di stoccaggio coperta delle
biomasse prima del caricamento nell'impianto;
·
vasca di
preparazione/miscelazione;
·
digestore;
·
container in cui sono installati i
quadri di controllo dell'impianto, le pompe e il cogeneratore.
Era inoltre prevista la realizzazione di un nuovo
ponticello per il sovrappasso del "Riale __________" a regime
torrentizio tra la particella n. 8 RFD di __________ e la particella n. __________
RFD di __________, per migliorare l'accessibilità a tutte le strutture.
(cfr. Messaggio n.
7858 del 19 agosto 2020 del Dipartimento finanze e economia concernente
l'approvazione del progetto e del preventivo per la trasformazione e
l'ampliamento della stalla per bovini con un sistema di SSRA e la costruzione
di un impianto per la produzione di biogas e lo stanziamento del relativo
contributo massimo, pag. 1 e seg.).
B.
Con decreto
legislativo del 9 novembre 2020 il Gran Consiglio ha approvato il progetto e il
preventivo di spesa, ammontante a fr. 2'441'559.-. A favore di RI 1 e RI 2 è
stato quindi stanziato un contributo complessivo massimo di fr. 1'109'400.- (di
cui fr. 767'300.- per la stalla, fr. 34'600.- per il ponte di accesso e fr.
307'500.- per l'impianto biogas; cfr. FU n. __________ del __________, pag. __________
e seg.). Essi sono quindi stati assoggettati per sussidio alla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100; cfr. art. 2 lett.
b LCPubb).
C.
a. Il 20 gennaio 2021
l'Ufficio dei miglioramenti strutturali e della pianificazione della Sezione
dell'agricoltura ha autorizzato l'inizio dei lavori.
b. Rilevato come il progetto implicasse l'avvio di
parecchie procedure di
aggiudicazione,
con scritto del 2 febbraio 2021 il predetto Ufficio ha
imposto ai committenti la designazione di un consulente indipendente LCPubb,
il
quale verificherà il rispetto della Legge, del concordato, del Regolamento e
delle condizioni del bando.
c. Il 9 settembre 2021
la Sezione dell'agricoltura ha approvato la designazione dell'arch. __________
(responsabile del Centro di competenza in materia di commesse pubbliche) a
consulente indipendente LCPubb, con il compito, fra gli altri, di
eseguire i
controlli
(per conto della Sezione)
per il rispetto delle procedure
scelte e degli artt. 34 e 39 RLCPubb/CIAP per i concorrenti invitati.
D.
a. Frattanto, il 12
febbraio 2021 RI 2 e RI 1, per il tramite dello studio d'ingegneria F__________
& A__________ SA, hanno chiesto a tre ditte di inoltrare un'offerta per i
lavori di impresario costruttore relativi al lotto 1, concernenti la
realizzazione di una nuova stalla (blocchi A e B), la ristrutturazione della
stalla esistente e la costruzione di una nuova vasca di stoccaggio digesto
(blocco F).
b. Previa esclusione di due offerte per inidoneità dei concorrenti, il 1°
aprile 2021 i committenti hanno aggiudicato la commessa alla E__________ SA per
un importo di fr. 330'201.70 (IVA esclusa). Il 30 aprile seguente è stato
sottoscritto il contratto di appalto.
E.
a. Il 12 aprile 2021 RI
2 e RI 1 hanno incaricato lo studio d'ingegneria R__________ Sagl dello
svolgimento della gara d'appalto relativa alle opere da carpenteria, copertura
nuova stalla per bovini e delle strutture annesse, stante il legame di
parentela che li unisce con il titolare (__________) di un potenziale offerente,
la ditta individuale B__________. Per questo stesso motivo, anche la L__________
SA, incaricata dai committenti di eseguire tra l'altro la direzione lavori,
aveva inoltrato a quest'ultimi un'istanza di ricusa.
b. Il 22 aprile 2021 è stato quindi indetto un pubblico concorso, retto dalla
LCPubb e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i predetti
lavori (FU n. __________ pag. __________).
c. Il capitolato
d'appalto specificava che non era consentito il subappalto (pos. 212.200 CPN 102).
In seguito alla rettifica del bando apparsa sul FU __________ del __________
(pag. 10), il subappalto è stato ammesso per i lavori specialistici (
ad
esempio: trasporto, sollevamento, calcolo statico, lattonerie, trattamento
superficiale, ecc.
; cfr. punto g).
d. Con decisione del 14 giugno 2021 lo studio d'ingegneria R__________ Sagl,
ratificata dal rappresentante del committente (la L__________ SA), ha
deliberato le opere in questione alla B__________ per l'importo di fr.
620'602.85 (IVA esclusa). Il 2 luglio successivo i committenti e
l'aggiudicataria hanno sottoscritto il relativo contratto di appalto.
F.
a. Il 5 luglio 2021 la ditta T__________ di __________
ha sottoposto alla L__________ SA un'offerta per le opere di demolizione, scavo
e canalizzazioni relative alla ristrutturazione della stalla esistente
.
b. Il 19 luglio
successivo i committenti le hanno deliberato la commessa per incarico diretto
per l'importo di fr. 26'139.95 (IVA esclusa).
G.
a. Il 9 luglio 2021 RI
2 e RI 1, per il tramite dello studio di ingegneria F__________ & A__________
SA, hanno invitato tre ditte del ramo a inoltrare un'offerta per le opere da
impresario costruttore relative al lotto 2 (vasca D [digestore anaerobico],
area E [area coperta stoccaggio biomassa], blocco C [stoccaggio
insilati/rotoballe], vasca G [raccolta liquami]).
b. Il 29 luglio 2021 i
committenti hanno deliberato la commessa alla E__________ SA per l'importo di
fr. 344'983.65 (IVA esclusa). Il contratto di appalto è stato stipulato il 19
agosto 2021.
H.
a. Su richiesta della
L__________ SA, il 24 agosto 2021 la T__________ ha inoltrato un'offerta per le
opere di complementi soletta e murature inerenti alla ristrutturazione della
stalla esistente.
b. Il 3 settembre 2021 i committenti hanno deliberato per incarico diretto
questa commessa alla T__________ per la somma di fr. 26'872.74 (IVA esclusa).
I.
a. Il 29
ottobre 2021 l'Ufficio dei miglioramenti strutturali e della pianificazione
della Sezione dell'agricoltura ha trasmesso all'Ufficio di vigilanza sulle
commesse pubbliche (UVCP) del Dipartimento del territorio una segnalazione di
possibili inadempienze procedurali da parte dei committenti in relazione alla
commessa riguardante le opere da impresario costruttore.
b. Esperiti alcuni
accertamenti in merito, il 2 novembre seguente l'UVCP ha notificato a RI 2 e RI
1 l'apertura di un procedimento amministrativo
per violazione delle normative legali vigenti in materia di
appalti (suddivisione di una commessa allo scopo di eludere le disposizioni
richieste dalla legge in materia di scelta della procedura di aggiudicazione,
aggiudicazione ad offerenti inidonei), dando loro la possibilità di esprimersi
al riguardo
.
c. RI 1 e RI 2 hanno preso posizione con
lettera del 22 novembre 2021, sostenendo di non aver suddiviso la commessa
concernente le opere da impresario costruttore al fine di eludere la corretta
procedura di messa in concorrenza, bensì
per forza maggiore (dovuta ad eventi
imprevedibili, come appunto la ben nota pandemia e le sue conseguenza), ed è
chiaramente dovuta alle mutate circostanze temporali nella realizzazione delle
opere coniugate con uno spirito di sicurezza finanziaria e sana prudenza.
Hanno
rilevato che il loro auspicio sarebbe stato quello di
mettere in cantiere
immediatamente l'intero progetto, ma che, tuttavia, in vista di un possibile
aumento dei costi, hanno optato per l'edificazione, in un primo tempo, delle
sole opere essenziali ed indispensabili dal punto di vista agricolo e
zootecnico (ossia la nuova stalla con una struttura di carpenteria metallica,
la vasca raccolta liquami e l'ammodernamento della stalla esistente con le
attrezzature di mungitura e le infrastrutture per i vitelli, oggetto del lotto 1),
rinunciando alla realizzazione, non immediatamente necessaria, della zona di
stoccaggio degli insilati e delle rotoballe (facenti parte del lotto 2). Hanno
quindi spiegato che se all'inizio del cantiere i costi avevano tendenza a
lievitare (a causa delle ormai conclamate speculazioni sui costi delle materie
prime, delle lavorazioni e dei trasporti), per modo che non era ancora chiaro
se l'impianto biogas avrebbe potuto effettivamente essere realizzato, nel mese
di luglio del 2021, in seguito all'entrata in vigore della modifica della legge
cantonale sull'energia, è risultato chiaro che le risorse finanziarie sarebbero
state sufficienti anche per coprire i costi di costruzione dell'impianto biogas
nonché di quelli necessari alla realizzazione di alcune opere inerenti alla
struttura dell'attività agricola (vasca G, stoccaggio insilati e rotoballe),
non comprese nel lotto 1. L'inserimento nel lotto 2 dei lavori di costruzione
della vasca D (digestore anaerobico) e dell'area E (area coperta stoccaggio
biomasse), sarebbe stato dettato unicamente da ragioni di razionalizzazione del
lavoro, e di risparmio sui costi. RI 1 e RI 2 hanno infine osservato che la
decisione di affidare per incarico diretto alla T__________ i lavori di
demolizione inerenti la stalla esistente (attribuiti alla E__________ SA con la
prima gara) sarebbe stata motivata dalla particolare urgenza (posto che la
consegna della parte zootecnica del cantiere sarebbe dovuta avvenire entro metà
novembre 2021), facendo peraltro uso della facoltà, loro concessa dai contratti
d'appalto con l'impresa di costruzione, di attribuire le opere supplementari ad
altre ditte.
d. Il 21 dicembre 2021 i committenti hanno trasmesso all'UVCP la distinta dei
sussidi cantonali ricevuti e, il 5 gennaio successivo, l'elenco delle opere e
dei pagamenti effettuati sino a quel momento. Il 10 gennaio 2022 si è quindi
tenuto un incontro tra i committenti e i responsabili dell'UVCP, volto a
chiarire alcuni aspetti emersi, in particolare in merito all'entità dei sussidi
percepiti, ai mandati per le opere da impresario costruttore, al mandato di
progettazione e direzione lavori e altri aspetti rilevati dalla tabella delle
fatture e acconti pagati inviata il 5 gennaio 2022.
e. Dalla documentazione trasmessa era fra l'altro emerso che il 18 maggio 2020
i committenti avevano versato alla T__________ S.r.l. di __________ (__________
- Italia) EUR 2'500.- (pari a fr. 2'675.-) per il "
Progetto stalla -
calcolo strutture
"
e che le prestazioni di progettazione e
direzione lavori erano state affidate per incarico diretto alla L__________ SA
di __________, che aveva percepito complessivi fr. 305'545.- (IVA compresa).
f. L'UVCP ha quindi esteso il procedimento amministrativo inglobandovi le
ulteriori, presunte violazioni commesse dai committenti in relazione alla
delibera delle prestazioni di progettazione della struttura metallica e delle
prestazioni di progettazione e direzione lavori. I committenti hanno preso
posizione con scritto del 2 giugno 2022.
J.
Esperiti alcuni accertamenti in
merito allo svolgimento procedura di aggiudicazione delle opere da carpenteria,
copertura e rivestimento della nuova stalla e delle strutture annesse,
segnatamente presso l'associazione AM Suisse Ticino, il 3 maggio 2022 l'UVCP ha
aperto anche nei confronti dello studio R__________ Sagl (che si era occupato
della gara d'appalto per ragioni di ricusa dei committenti e della direzione
lavori) un procedimento amministrativo per violazione delle normative legali
vigenti in materia di appalti, rimproverandogli di avere aggiudicato la
commessa ad un offerente inidoneo.
K.
a. Con decisione del
15 marzo 2023 il Consiglio di Stato, preso atto delle risultanze della
procedura condotta dall'UVCP, ha sanzionato RI 2 e RI 1 per avere disatteso le
procedure richieste per l'assegnazione di commesse (segnatamente quelle aventi
per oggetto le opere da impresario costruttore e le prestazioni di
progettazione e direzione lavori) ai sensi dell'art. 45a cpv. 3 lett. b LCPubb
e in un caso il requisito di sede di cui all'art. 45a cpv. 3 lett. c LCPubb. Il
Governo li ha quindi condannati in solido al pagamento di una sanzione
pecuniaria di fr. 2'000.-.
b. Lo studio R__________
Sagl è pure stato sanzionato per avere disatteso le procedure richieste per
l'assegnazione della commessa relativa alle opere da carpenteria, copertura e
rivestimento della nuova stalla e delle strutture annesse, con una pena
pecuniaria di fr. 1'000.- (decisione governativa n. 1396 del 15 marzo 2023). La
predetta decisione è passata in giudicato incontestata.
L.
Mediante ricorso del 3 maggio 2023 RI 2 e RI
1 sono insorti dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la
decisione del 15 marzo 2023 postulandone l'annullamento.
Ribadiscono quanto osservato dinanzi all'UVCP e in
particolare di aver suddiviso la commessa concernente le opere da impresario
costruttore per forza maggiore, dovuta ad eventi imprevedibili (come appunto la
ben nota pandemia da COVID-19 e la guerra in Ucraina, con conseguente impennata
dei prezzi in tutti i settori) e alle mutate circostanze temporali nella
realizzazione delle opere, coniugate con uno spirito di sicurezza finanziaria e
sana prudenza. Agricoltori di professione, sottolineano di non avere alcuna
esperienza in ambito di commesse pubbliche e di essersi affidati sin
dall'inizio alla L__________ SA, nei cui titolari essi riponevano la massima
fiducia. Negano di avere agito con intenzione e rilevano di essersi attivati
subito alla ricerca di un consulente LCPubb che controllasse la correttezza delle
procedure intraprese e li consigliasse nel corso delle medesime, riuscendo in
questo loro intento unicamente nel mese di settembre 2021, dopo che tutti i
professionisti precedentemente interpellati avevano declinato il mandato.
Contestano una violazione della LCPubb per quanto riguarda l'aggiudicazione
delle prestazioni di progettazione della struttura metallica, ribadendo che la
T__________ S.r.l. non ha elaborato un progetto per il cantiere ma ha
semplicemente fornito, all'ingegnere strutturista che necessitava tali
informazioni per operare i calcoli inerenti le platee, dati strutturali
(informazioni sui carichi ai piedi dei pilastri) per opere di questo tipo
secondo le scelte edificatorie dei committenti, a titolo oneroso. La fattura
emessa, datata 18 maggio 2020, precede peraltro non solo il momento in cui la
Sezione dell'agricoltura ha autorizzato l'inizio dei lavori, ma anche quello in
cui il Governo ha emanato il messaggio relativo al progetto e al preventivo per
la trasformazione della stalla e il Gran Consiglio il decreto legislativo con
cui li ha approvati. I committenti non erano pertanto ancora assoggettati alla
LCPubb, ciò malgrado il tenore della missiva trasmessa loro il 10 settembre
2019 dalla Sezione dell'agricoltura. Per gli stessi motivi, gli insorgenti
contestano una qualsivoglia violazione della LCPubb in relazione alla delibera
delle prestazioni di progettazione e direzione lavori. Rilevano che i costi che
erano stati quantificati nel mese di aprile 2019 rientravano peraltro nei limiti
previsti per commesse di prestazioni ad incarico diretto.
M.
All'accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato,
per il tramite dell'UVCP, il quale ha contestato partitamente ogni allegazione
dei ricorrenti all'appoggio della documentazione raccolta in corso di
procedimento, confermandosi nella decisione impugnata.
N.
Con la replica e la
duplica le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà,
per quanto necessario, nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. Con la
decisione governativa impugnata il Consiglio di Stato ha inflitto una sanzione
amministrativa fondata sull'art. 45a LCPubb, norma che non prevede alcun
rimedio di diritto. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo va
comunque ammessa in forza dell'art. 84 lett. a della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2022.393
del 28 marzo 2023 consid. 1.1). La legittimazione attiva degli insorgenti è
certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è
dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso
dall'autorità inferiore e l'ulteriore documentazione esibita dagli insorgenti
permettono al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.
2.
2.1. L'art. 45a
cpv. 1 LCPubb, dal marginale
Sanzioni amministrative
, dispone che, in
caso di gravi violazioni della LCPubb, il Consiglio di Stato punisce il contravventore
con una sanzione pecuniaria che può raggiungere al massimo il 20% del valore
della commessa e/o lo esclude da ogni commessa per un periodo massimo di 5
anni. Anche il committente e/o i membri dei suoi organi, soggiunge il cpv. 2,
sono punibili con una sanzione pecuniaria di al massimo fr. 20'000.- se hanno
commesso intenzionalmente una grave violazione di questa legge. Sono
considerate gravi violazioni, segnatamente (cpv. 3):
a)
rifiutare di fornire indicazioni o documentazione oppure fornire
false indicazioni o informazioni richieste dalla legge, dal bando o dal
committente;
b)
disattendere le procedure richieste dalla legge per l'assegnazione
di commesse o i relativi ordini delle Autorità o dei servizi preposti alla sua
applicazione;
c)
disattendere il requisito di sede o domicilio;
d)
eseguire la commessa in modo illecito, segnatamente con personale
o mezzi abusivi;
e)
disattendere la disciplina in materia di preimplicazione e ricusa,
di appalto generale e totale, di consorzi;
f)
disattendere la disciplina in materia di subappalto, nel senso
definito dall'art. 24 cpv. 1 LCPubb;
g)
avere commesso reati in relazione alla commessa o alla sua
esecuzione;
h)
omettere di segnalare fatti che potrebbero determinare l'apertura
di una procedura di sanzione amministrativa o penale ai sensi della LCPubb.
2.2.
Come
ogni sanzione amministrativa, anche quella fondata sull'art. 45a cpv. 1 LCPubb
(applicabile a tutti i contravventori, compresi i subappaltatori) presuppone
una colpa del trasgressore, che può essere intenzionale o per negligenza (
Thierry Tanquerel
,
Manuel de droit administratif, Zurigo 2018, n.
1214 pag. 415 con numerosi riferimenti). A tenore dell'art. 45a cpv. 2 LCPubb,
invece, per infliggere una sanzione al committente occorre che la violazione
della LCPubb sia stata commessa
intenzionalmente
. Né il testo di
quest'ultima norma, né i materiali legislativi che hanno portato alla sua
adozione (cfr. Messaggio
del Consiglio di
Stato n. 6455 dell'8 febbraio 2011 relativo alla modifica dell'art. 45 LCPubb,
commento all'art. 45a, pag. 2) contengono precisazioni sulla
nozione di
intenzione
.
In virtù della natura penale delle sanzioni amministrative previste dalla
LCPubb, caratterizzate da finalità deterrenti e punitive (cfr. a questo
riguardo le esaurienti considerazioni sviluppate dal Tribunale federale nella
DTF 148 II 106 riguardante proprio un caso ticinese, e in particolare il
consid. 4.5.4), ci si può senz'altro ispirare e riferire al diritto penale per
determinare il concetto in parola. Secondo l'art. 12 cpv. 2 prima frase del
codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0), commette con
intenzione un crimine o un delitto chi lo compie consapevolmente e
volontariamente. La seconda frase della norma aggiunge poi che basta a tal fine
che l'autore ritenga possibile il realizzarsi dell'atto e se ne accolli il
rischio.
È questa la nozione di dolo
eventuale, che sussiste laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il
reato si produca e, cionondimeno, agisce, poiché prende in considerazione
l'evento nel caso in cui si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (
DTF 137 IV 1
consid. 4.2.3,
134 IV 26
consid. 3.2.2,
133 IV 9
consid. 4; STF 6B_1146/2018
dell'8 novembre 2019 consid. 4.2). Per infliggere una sanzione al committente è
sufficiente pertanto anche solo il dolo eventuale.
3.
3.1. In materia
di commesse pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte
(procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura
ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono
l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da
parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del
bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere
applicate soltanto in casi
particolari, elencati
esaustivamente dalla legge (
Matteo
Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg. con riferimenti;
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas
Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 86 e 207;
Vinicio
Malfanti
, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in
RDAT I-2001, pag. 450). Il committente non può quindi aggiudicare lavori e
forniture mediante procedura ad invito o per incarico diretto al di fuori delle
ipotesi contemplate dalla legge (STA 52.2021.491 del 14 febbraio 2022 consid.
3.1).
3.2. Per quanto
attiene in particolare alle procedure
su
invito
e d'incarico diretto
,
si deve rilevare che le stesse possono essere seguite soltanto nei casi
contemplati dalla legge, a dipendenza del tipo di appalto e del suo valore.
Per le commesse edili di impresario costruttore fino al 31 dicembre 2019
era possibile ricorrere alla procedura su invito quando la spesa prevista non
superava fr. 200'000.- e alla procedura ad incarico diretto per importi
inferiori a fr. 50'000.- (art. 11 cpv. 1 lett. a e 13 cpv. 1 lett. a LCPubb; BU
2001, 91). Dal 1° gennaio 2020 il legislatore cantonale ha aumentato a fr.
350'000.- il valore soglia della procedura su invito e a fr. 200'000.- quello
della procedura mediante incarico diretto, senza computo dell'IVA (art. 7 cpv.
2 e 3 LCPubb; BU 2019, 211). Dal 1° marzo 2022 questi valori sono stati
nuovamente aumentati e raggiungono ora rispettivamente fr. 500'000.- e fr.
300'000.- per procedure su invito e incarichi diretti (art. 7 cpv. 2 e cpv. 3
lett. h LCPubb).
I valori soglia applicabili alle commesse di servizio sono per contro rimasti
immutati dal 2001 e sono fissati in fr. 250'000.- per le procedure su invito e
fr. 150'000.- per quelle a incarico diretto (art. 7 cpv. 2 e cpv. 3 lett. h
LCPubb).
3.3. L'art. 5 cpv. 6
del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110) prevede che u
na commessa
non può essere suddivisa a scopi elusivi delle disposizioni della legge, del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 (CIAP; RL
730.500) e del regolamento, segnatamente in materia di scelta della procedura
di aggiudicazione, in particolare del pubblico concorso o della procedura su
invito. Non è quindi ammissibile suddividere una commessa di cui si può
ragionevolmente appurare sin dall'inizio l'effettiva portata e stimarne
convenientemente il valore. Nel calcolo del valore della commessa, precisa
l'art. 5 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, si deve tenere conto di tutte le componenti della
remunerazione (retribuzioni e/o prestazioni), incluse le opzioni di proroga e
le opzioni di commesse successive, nonché tutti i premi, gli emolumenti, gli
indennizzi, le commissioni e gli interessi attesi, senza tuttavia considerare l'imposta
sul valore aggiunto (IVA). Una prestazione può anche essere messa a concorso in
lotti (seguendo segnatamente criteri geografici, materiali, temporali), senza che
ciò abbia conseguenze sul valore della commessa complessiva e quindi sulla
scelta del tipo di procedura (art. 5 cpv. 7 RLCPubb/CIAP).
4.
Dalla
documentazione agli atti è emerso che i ricorrenti hanno affidato il mandato di
seguire le procedure di aggiudicazione relative al progetto edilizio per la
trasformazione e l'ampliamento della stalla per bovini e la costruzione di un
impianto per la produzione di biogas allo studio d'ingegneria F__________ &
A__________ SA in collaborazione con la L__________ SA, incaricata pure della
direzione lavori.
4.1. Gli insorgenti non
contestano di avere suddiviso la commessa relativa alle opere da impresario
costruttore in quattro procedure distinte. In effetti, lo studio d'ingegneria F__________
& A__________ SA ha promosso due procedure ad invito per deliberare le
opere da impresario costruttore relative ai lotti 1 (Nuova
stalla Blocchi A e B, ristrutturazione stalla
esistente, nuova vasca stoccaggio digesto blocco F) e 2 (Vasca D, Area E,
Blocco C e Vasca G), affidandole entrambe alla E__________ SA per fr.
330'201.70 rispettivamente fr. 344'983.65 (IVA esclusa), e che
la L__________
SA ha deliberato, in due tappe, le opere da capomastro relative alla
ristrutturazione della stalla esistente (demolizioni, scavi e canalizzazioni
della stalla esistente / opere complementi soletta e murature) mediante
incarico diretto alla T__________ di __________ per fr. 26'139.96
rispettivamente fr. 26'872.74 (IVA esclusa).
4.2. Tali suddivisioni sono in chiaro contrasto con il precetto citato di cui
all'art. 5 cpv. 6 RLCPubb/CIAP, che vieta il frazionamento della commessa a
scopi elusivi. Non v'è infatti dubbio alcuno che nel complesso le opere da
impresario costruttore, che hanno condotto a delle delibere per un importo
complessivo di fr. 728'198.05 (IVA esclusa), ben superiore ai valori soglia
fissati dalla legge (
supra,
consid. 3.2), non potevano che essere
aggiudicate in esito a un pubblico concorso. Gli insorgenti, ai quali va
addebitato il comportamento dei loro ausiliari, si sono quindi resi
responsabili di una grave violazione ai sensi dell'art. 45a cpv. 3 lett. b
LCPubb. Non la giustificano i pretesi motivi di forza maggiore, legati a eventi
imprevedibili come la pandemia da COVID-19 e il conflitto Russa-Ucraina, con
conseguente impennata dei prezzi in tutti i settori o le mutate circostanze
temporali nella realizzazione delle opere, peraltro unicamente addotti in modo
generico dai ricorrenti. La violazione della legge in cui questi ultimi sono incorsi
è palese.
5.
Dalla documentazione
acquisita agli atti dall'UVCP è inoltre emerso che per le prestazioni di
progettazione e direzione lavori, che rientrano nella categoria delle commesse
per prestazioni di servizi, i committenti hanno versato alla L__________ SA, incaricata
direttamente dai ricorrenti, dal 5 luglio 2019 al 5 ottobre 2021, complessivi
fr. 305'545.-. Tale importo è indubbiamente superiore a quello massimo (fr.
150'000.-) consentito per procedere mediante incarico diretto (cfr.
supra,
consid.
3.2). Tuttavia, questo dato da solo non conduce ancora all'ammissione di una
violazione delle prescrizioni che regolano le procedure in questione.
In effetti, occorre preliminarmente rilevare che i ricorrenti sono stati
assoggettati alla LCPubb solo una volta che il Gran Consiglio ha concesso loro
un sussidio di importo superiore a 1 milione di franchi (art. 2 lett. b
LCPubb), ossia il 9 novembre 2020. Questo è il momento determinante a partire
dal quale tutti i lavori, comprese quindi anche le prestazioni della L__________
SA, dovevano essere sottoposte alla LCPubb. È ben vero che la Sezione
dell'agricoltura già il 10 settembre 2019 in uno scritto ai ricorrenti, in cui
ipotizzava i possibili aiuti statali per il progetto di ristrutturazione
dell'azienda agricola (contributi cantonali a fondo perso e credito agricolo di
investimento), aveva affermato che il progetto sottostava alla LCPubb e al
relativo regolamento. Tuttavia, a quel momento non era ancora deciso né per
nulla certo che i sussidi sarebbero stati effettivamente allocati, che avrebbero
superato la soglia di 1 milione di franchi stabilita dall'art. 2 lett. b LCPubb
e che dunque il progetto avrebbe dovuto rispondere alle regole di questa
normativa. Ciò è invece divenuto chiaro dal momento in cui il Parlamento
cantonale ha stanziato il credito a fondo perso (sussidio) di fr. 1'109'400.-. Ferme
queste premesse, in concreto, dagli atti risulta che la ditta si è occupata non
solo della direzione lavori, ma anche dei lavori preliminari di progettazione
delle nuove strutture (cfr. scritto del 2 aprile 2019, doc. 4 allegato al
ricorso, e tabella dei pagamenti, doc. F). Fino alla data determinante del 9
novembre 2020, alla L__________ SA sono stati corrisposti complessivamente fr.
205'580.-. Questo importo non può evidentemente essere preso in considerazione
per determinare eventuali violazioni della LCPubb, contrariamente a quanto
fatto dall'istanza inferiore che ha sommato tutti gli onorari indicati dai
ricorrenti, corrisposti alla L__________ SA, dato che unicamente le prestazioni
successive al 9 novembre 2020 sottostavano alla LCPubb a seguito del sussidio
erogato. Successivamente a tale data, dalla tabella agli atti risultano
pagamenti per fr. 99'965.-. Importo, che si situa entro i limiti fissati
dall'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb per procedere con un incarico diretto. Nelle
concrete circostanze, non sono pertanto dati i presupposti per addebitare agli
insorgenti il mancato rispetto della LCPubb e vanno quindi sollevati da ogni
addebito a questo proposito.
6.   Stessa conclusione si impone anche
per quanto riguarda l'aggiudicazione delle prestazioni di progettazione della
struttura metallica. Ora, dalla documentazione esibita dai ricorrenti il 5
gennaio 2022 su richiesta dell'UVCP risulta un pagamento, del 18 maggio 2020, a
favore della ditta T__________ S.r.l. dell'importo di EUR 2'500.- (IVA
compresa) per il "
Progetto stalla - calcolo strutture
" (doc.
F). In occasione dell'incontro tenutosi il 10 gennaio 2022 con l'UVCP gli
insorgenti hanno affermato che il predetto studio,
con sede in Italia,
collabora
con la ditta di metalcostruttore
e che
tutti gli altri calcoli da
ingegnere civile sono stati eseguiti dallo studio F__________ & __________
SA
. Essi hanno poi precisato che la T__________ S.r.l. non ha elaborato un
progetto per il cantiere, ma ha semplicemente fornito all'ingegnere
strutturista che necessitava tali informazioni per operare i calcoli inerenti
le platee, dati strutturali (informazioni sui carichi ai piedi dei pilastri)
per opere di questo tipo secondo le scelte edificatorie dei committenti e lo ha
fatto a titolo oneroso, emettendo una fattura (osservazioni del 2 giugno 2022
all'UVCP, doc. O).
Da un esame degli elementi acquisiti
agli atti risulta tuttavia che la B__________, alla quale lo Studio R__________
Sagl (committente per questa procedura a seguito della ricusa dei ricorrenti e
della L__________ SA) aveva deliberato la commessa relativa alle opere da
carpenteria metallica (comprendente la presentazione di una relazione di
calcolo; cfr. elenco prezzi, pag. 28, plico doc. AD), non si è occupata della
fornitura e del montaggio della copertura della nuova stalla per bovini e dei
depositi annessi ordinati. Per l'esecuzione della struttura metallica in
acciaio essa si è infatti avvalsa della collaborazione della ditta T__________
S.r.l. (cfr. offerta e relative fatture emesse, plico doc. AM), la quale ha a
sua volta incaricato la M__________ (Italia) di eseguire la posa (cfr. offerta
e relative fatture emesse, plico doc. AK).
Ora, posto che il
subappalto delle opere specialistiche (tra cui il
calcolo statico
)
sarebbe stato in concreto possibile (cfr. rettifica del bando apparsa sul FU
77/2021 pag. 10), è indubbio che i ricorrenti hanno affidato per incarico
diretto il mandato di eseguire i calcoli delle strutture in relazione al
progetto
stalla
a una ditta avente la sua sede in Italia. A questo proposito si
osserva che le norme che disciplinano i requisiti di sede o domicilio
dell'offerente (art. 19 LCPubb) sono entrate in vigore solo il 1° gennaio 2020
(cfr. BU 2019, 211). Al di là della data presumibilmente indicata sulla fattura
(18 maggio 2020), di cui peraltro agli atti non v'è traccia alcuna, l'esame
degli atti non consente minimamente di determinare quando sia stato conferito
l'incarico alla ditta estera rispettivamente quando essa lo abbia svolto, in
particolare se ciò sia avvenuto prima del 1° gennaio 2020. Ne consegue pertanto
che, in assenza di ulteriori riscontri probatori concreti, il motivo di
sanzione contemplato dall'art. 45a cpv. 3 lett. c LCPubb (elusione dei
requisiti di sede o domicilio) non può ritenersi dato.
7.
Accertate le
violazioni in cui i ricorrenti sono incorsi nello svolgimento delle procedure
di concorso, resta da verificare la proporzionalità della sanzione pecuniaria
di fr. 2'000.- inflitta loro tenendo presente che, come ogni sanzione
amministrativa, anche quella fondata sull'art. 45a cpv. 2 LCPubb va commisurata
in considerazione soprattutto della gravità oggettiva dell'infrazione commessa
e della colpa del trasgressore, nonché di suoi eventuali precedenti.
7.1. Dal profilo oggettivo occorre considerare che la
violazione delle procedure richieste dalla legge per l'assegnazione delle
commesse è da considerarsi grave, già solo perché presente nell'elenco
esaustivo dell'art. 45 cpv. 3
LCPubb. I ricorrenti hanno suddiviso la
commessa relativa alle opere da impresario costruttore in quattro procedure a
concorrenza limitata per le quali, visto il valore complessivo deliberato,
avrebbero dovuto indire un pubblico concorso secondo la procedura libera.
7.2. Dal profilo soggettivo, l'art. 45a LCPubb, come visto sopra, esige che i
committenti abbiano agito intenzionalmente, ossia con coscienza e volontà,
essendo sufficiente anche solo il dolo
eventuale.
Ora, se dall'inchiesta eseguita non risulta una esplicita intenzione di violare
la legge e la sicura e piena consapevolezza della gravità dell'illegale modo di
procedere attuato dai ricorrenti, è per contro indiscutibile che essi non
possono seriamente pretendere ora di non aver perlomeno accettato il rischio
che con il loro comportamento e le loro decisioni avrebbero disatteso le regole
della messa in concorrenza, ragione per cui va ammesso un dolo eventuale. In
effetti, essi sono stati informati fin dal settembre 2019 sulla necessità di
rispettare i disposti in materie di commesse pubbliche cui il progetto edilizio
sarebbe stato/era sottoposto (cfr. scritto del 10 settembre 2019 di cui si è
già detto sopra; cfr. anche il riassunto al doc. V dell'incontro svoltosi il 3
febbraio 2020). Soprattutto, a partire dallo stanziamento del credito da parte
del Gran Consiglio il 9 novembre 2020 non vi potevano più essere dubbi di sorta
circa l'applicazione della LCPubb e del relativo regolamento. Del resto, anche in
seguito i ricorrenti sono stati a più riprese (cfr. gli scritti del 20 gennaio
2021 e 9 settembre 2021; e-mail del 17 maggio 2021 dell'Ufficio dei
miglioramenti strutturali e della pianificazione; doc. V) resi attenti sulla
necessità di rispettare le procedure della LCPubb, al punto che, il 2 febbraio
2021, era stato pure imposto loro di munirsi di un consulente indipendente
LCPubb che verificasse la correttezza di quanto intrapreso e il rispetto dei
criteri di idoneità da parte dei concorrenti. Ora, è ben vero che gli
insorgenti, a loro dire, sono riusciti a trovare questa figura solo nel
settembre 2021, quando sostanzialmente
la frittata era già fatta
. Questo
non li esimeva comunque nel frattempo dal continuare nella realizzazione
dell'opera in conformità ai precetti della LCPubb. Avrebbero del resto potuto
prendere ulteriori provvedimenti al fine di non incappare in violazioni della
legge, segnatamente sospendendo le procedure edificatorie in atto, richiedendo sostegno
da parte degli organi statali e sollecitando ulteriori informazioni alle autorità
competenti. Nulla di ciò è avvenuto. Nemmeno il preteso fatto di non essere (stati)
loro stessi a conoscenza
di certe leggi e procedure
(doc. L) giustifica
le violazioni in cui sono incappati: per principio, l'ignoranza della legge non
protegge il singolo dal profilo della buona fede (STA 52.2022.142 del 24
ottobre 2022 consid. 4; 52.2017.239 del 16 novembre 2018 consid. 3.1;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo,
Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 652). Incombeva dunque in primis
agli insorgenti di informarsi circa le norme applicabili, più volte richiamate,
e le conseguenze del loro agire. La negligenza dei loro ausiliari va in ogni
caso imputata ai ricorrenti, che avrebbero dovuto, anche in ossequio ai loro
obblighi di diligenza nei confronti dei mandanti, rivolgersi a professionisti
esperti prima di intraprendere una qualsivoglia procedura o rinunciare ad
affidare i mandati qualora fosse stato dubbio un corretto svolgimento dei
medesimi. Essi hanno pertanto pacificamente accettato il rischio connesso con
l'instaurazione di procedure di aggiudicazione scorrette agendo con dolo
eventuale (cfr. art. 12 cpv. 2 CP).
In favore dei
ricorrenti va rilevato, come lo ha fatto il Consiglio di Stato, che essi non
sono mai incorsi in altre violazioni della LCPubb prima d'ora e si sono
dimostrati collaborativi dando seguito alle richieste dell'UVCP e trasmettendo
la necessaria documentazione. A seguito dell'incontro tenutosi il 10 gennaio
2022 con l'UVCP essi hanno inoltre disdetto il contratto stipulato il 19 agosto
2021 con la E__________ SA per quanto attiene alle opere facenti parte del
lotto 2 (vasca D e Area F, parte stoccaggio rotoballe del blocco C) non ancora
eseguite e per le quali hanno dato atto che sarebbe stata allestita una nuova
procedura di messa a pubblico concorso (doc. H).
7.3. Nella
commisurazione della sanzione occorre tenere presente che, come sopra
considerato, per l'incarico alla L__________ SA i ricorrenti non hanno violato
alcuna norma. Nemmeno può esser loro rimproverato di avere disatteso il
requisito della sede in Svizzera affidando alcuni lavori a una ditta in Italia.
Le altre infrazioni sono invece confermate. Ponderati tutti gli elementi, una sanzione
pecuniaria di fr. 1'500.- appare tutto sommato proporzionata alla luce della
gravità delle infrazioni e della colpa degli insorgenti. La stessa si situa del
resto abbondantemente al di sotto della soglia massima fissata all'art. 45a
cpv. 2 LCPubb.
8.
Visto quanto
precede, il ricorso è parzialmente accolto con la conseguente modifica della
decisione impugnata nei termini sopra indicati, ciò che conduce anche a una
riduzione delle spese processuali prelevate dal Consiglio di Stato. La tassa di
giustizia di questa sede è posta a carico dei ricorrenti secondo il loro grado
di soccombenza, ritenuto che lo Stato ne va esente (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Quest'ultimo rifonderà tuttavia agli insorgenti, assistiti da un legale, un'indennità
ridotta a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.
Il ricorso è parzialmente
accolto.
Di conseguenza il
dispositivo n. 1. della decisione del 15 marzo 2023 (n. 1395) del Consiglio di
Stato è riformato come segue:
1.   I signori RI 2 e RI 1, __________:
1.1.  sono condannati, in solido, al pagamento di una
sanzione pecuniaria di CHF 1'500.-;
1.2.  sono tenuti al pagamento di spese procedurali di
CHF 400.-.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico dei ricorrenti. Ad essi è restituito
l'importo di fr. 500.- anticipato in eccesso. Lo Stato del Cantone Ticino
verserà loro fr. 500.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione
a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
cancelliera