ti_gerichte · 52.1998.233 · 1998-10-28 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.10.1998 52.1998.233
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.10.1998 52.1998.233
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 28.10.1998 52.1998.233

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.98.00233
-244
Lugano
28 ottobre 1998
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo
Anastasi, presidente,
Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo
Crivelli
statuendo
sui ricorsi 26 e 31 agosto 1998 di
__________
patrocinato
da: avv. __________
contro
a)  la decisione 7 luglio 1998, no.
3186, del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata
dall'insorgente avverso la risoluzione 7 gennaio 1998 con cui il Dipartimento
delle istituzioni, ufficio permessi e passaporti, ha rilasciato alla
__________ di __________ il rilascio di una patente d'esercizio pubblico cat.
A1 (pensione) nello stabile che sorge sulla part. no. __________ RFD di
__________;
b)  la decisione 5 agosto 1998, no.
3522, del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata
dall'insorgente avverso la licenza edilizia 4 marzo 1998 rilasciata dal
municipio di __________ alla Bürgergemeinde di __________ per lavori di
miglioria sullo stabile che sorge sulla part. no. __________ RFD di
__________;
viste le risposte:
-      1º settembre 1998 del
Dipartimento delle istituzioni, ufficio permessi e passaporti;
-      2 settembre 1998 del municipio di
__________;
-      9 settembre 1998 del Consiglio di
Stato;
-    24 settembre 1998 della __________;
al
ricorso sub. a);
-   9 settembre 1998 del Consiglio di
Stato;
-   11 settembre 1998 del municipio di
__________;
-   15 settembre 1998 della __________;
-   Dipartimento del territorio, uff.
domande di costruzione;
al ricorso sub. b);
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il patriziato
(Bürgergemeinde) della città di __________ è proprietario dal 1973 di uno
stabile ad uso abitativo (part. no. __________ RFD), situato a __________ in
prossimità del lago. L'immobile è suddiviso internamente come segue:
-    pianterreno:
sala
da pranzo, saletta, cucina, cantina, locale WC, camera 1: due letti + lavabo;
-     piano ammezzato:
locale WC con lavabo e locale WC con bagno;
-     1º piano:
- camera 2: due letti + lavabo;
- camera 3: due letti + saletta, cucina WC e
lavabo;
- camera 4: due letti + lavabo, WC + lavabo;
-     2º piano:
- camera 5: un letto e lavabo;
- camera 6: due letti + lavabo;
- camera 7: due locali con 3 letti + locale
cucina + WC + doccia + lavabo;
L'ala annessa, di costruzione più recente, è invece suddivisa
in 4 appartamenti di 2 locali, dotati di cucina e servizi (WC/doccia).
Da marzo a giugno e da settembre ad ottobre le camere e gli
appartamenti vengono messi gratuitamente a disposizione di persone anziane di
condizioni sociali modeste, provenienti dalla Svizzera interna, per soggiorni
di vacanza organizzati dalla __________.
Nei mesi di luglio ed agosto gli appartamenti vengono invece
dati in locazione a villeggianti.
Ritenendo che l’attività svolta nell’immobile soggiacesse
alla legge sugli esercizi pubblici (LEsPub), il 22 maggio 1989 l'autorità
cantonale ha invitato il patriziato resistente a sollecitare il rilascio di un
permesso di categoria I f per la locazione professionale di case di vacanza ed
appartamenti.
Preso atto delle spiegazioni fornite dal patriziato in merito
all’uso che veniva fatto dello stabile, il 21 luglio 1989 l’allora ufficio di
polizia amministrativa ha comunicato al patriziato di prescindere dalla
richiesta che gli aveva rivolto.
B.   Il ricorrente __________ è
proprietario di una villa situata nelle immediate vicinanze (part. no.
__________ RFD).
Da anni reclama senza successo per gli inconvenienti che gli
deriverebbero dall'attività dello stabile del resistente.
Nel 1994 ha chiesto l’intervento del Consiglio di Stato in
veste di autorità di vigilanza sui comuni, affinché ingiungesse al municipio di
__________ di adottare tutti i provvedimenti del caso, ordinando in particolare
al patriziato di inoltrare una domanda di costruzione per l’insediamento di una
colonia/pensione nello stabile in oggetto. L’istanza è stata respinta con
risoluzione governativa del 20 dicembre 1994.
Non domo, il ricorrente ha ulteriormente sollecitato l'ufficio
permessi e passaporti (UPP) del Dipartimento delle istituzioni, affinché lo
stabilimento venisse assoggettato alla LEsPub.
C.   Ritenendo, in base ad
informazioni assunte dietro insistente richiesta del ricorrente, che l'attività
esercitata nello stabile fosse da configurare come quella di una pensione, il
21 novembre 1997 l'UPP ha invitato il patriziato
“a regolarizzare la
situazione, mediante l’inoltro di un’istanza (...) per il rilascio di
un'assicurazione di massima corredata da estratto del RF, planimetria del
comune, due copie dei piani di dettaglio e relazione tecnica dettagliata sulle
strutture, sul genere e sulle funzioni dell'esercizio pubblico”.
Il resistente si è limitato ad inviare all’autorità cantonale
i documenti richiesti, ricordandole che nel 1989 era stato dispensato
dall’obbligo di chiedere un qualsiasi permesso, trattandosi di attività non
soggetta alla LEsPub.
Il Dipartimento delle istituzioni ha interpretato la risposta
del patriziato alla stregua di un'istanza di rilascio di una garanzia di
massima per il conseguimento di una patente d'esercizio pubblico (cat. A1) per
pensioni. Raccolti i preavvisi prescritti, il 7 gennaio 1998 l'ha accolta,
assicurando al resistente il rilascio di tale patente alla condizione che la
costruzione fosse approvata in base alla LE.
Contro questa decisione, pubblicata sul FU, __________ è insorto
davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento.
D.   Contemporaneamente, il
patriziato della città di __________ ha notificato al municipio di __________
l'intenzione di risanare il tetto e le facciate dell'immobile, dotando la
cucina di una cappa di aspirazione con scarico dei vapori attraverso una canna
fumaria applicata sulla facciata N.
Alla notifica si è opposto il vicino __________, contestando
la canna fumaria, a suo avviso antiestetica.
Con decisione 4 marzo 1998 il municipio di __________ ha rilasciato
la licenza richiesta, respingendo l'opposizione.
__________ è insorto anche contro questa decisione davanti al
Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento.
E.   Con giudizio 7 luglio 1998
il Consiglio di Stato ha confermato la decisione 7 gennaio 1998 con cui il
Dipartimento delle istituzioni ha assicurato al patriziato di __________ il
rilascio di una patente d'esercizio pubblico per la gestione di una pensione
nello stabile in oggetto.
Illustrata la natura giuridica dell'atto in contestazione, il
Consiglio di Stato ha anzitutto escluso che l'autorità cantonale fosse tenuta
ad esaminare la conformità dell'insediamento con il diritto edilizio
applicabile, in particolare con la destinazione assegnata dal PR alla zona in
cui è ubicato. Le questioni edilizie e pianificatorie sarebbero rilevanti
soltanto nella misura in cui il rilascio della patente vien fatto dipendere
dalla presentazione della licenza edilizia.
Ferma questa premessa, il Consiglio di Stato ha poi ritenuto
che l'attività dello stabilimento richiamasse l'applicazione della
LEsPub e fosse da assimilare a quella di una pensione e non a quella di una
colonia di vacanza, come sostenuto dal patriziato.
Sulla scorta di queste considerazioni il Consiglio di Stato
ha quindi respinto il ricorso del vicino.
F.   Con giudizio 5 agosto 1998
il Consiglio di Stato ha respinto anche il ricorso inoltrato da __________
contro la licenza edilizia rilasciata dal municipio di __________ al patriziato
di __________ per riattare l'edificio e per applicare una canna fumaria sulla
facciata N.
Assunto il preavviso mancante della CBN, il Governo ha in sostanza
ritenuto che la canna fumaria non violasse le disposizioni delle NAPR poste a
tutela del quadro del paesaggio.
G.   Con distinti atti di
ricorso, il soccombente __________ ha impugnato entrambi i giudizi governativi
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
a. Con il ricorso avente per oggetto la patente d'esercizio
pubblico, l'insorgente contesta anzitutto la qualifica giuridica attribuita
dall'autorità cantonale allo stabilimento in contestazione. Non si tratterebbe,
a suo avviso, di una pensione, ma di una colonia di vacanza, abbinata ad un
aparthotel.
L'assicurazione di massima, osserva poi, non risolverebbe la
vexata quaestio, perché non permetterebbe di imporre al suo rilasciatario di
eseguire effettivamente gli interventi necessari per ottenere la patente definitiva.
b. Con l'impugnativa riferita alla licenza edilizia
rilasciata dal municipio di __________, __________ ripropone in questa sede le
censure sollevate senza successo in prima istanza per contestare l'inserimento
estetico della canna fumaria, rimproverando in particolare al municipio di non
aver fatto uso delle facoltà attribuitegli dall'art. 8.2. NAPR per imporre
un'altra soluzione più confacente.
L'insorgente contesta poi i lavori autorizzati anche dal
profilo del cambiamento di destinazione che implicherebbero, sottolineando le
incongruenze che sussisterebbero tra la situazione effettiva dello stabilimento
e le autorizzazioni rilasciate in base alla legislazione sugli esercizi
pubblici.
H.   All'accoglimento dei ricorsi
si oppongono il Consiglio di Stato, il Dipartimento delle istituzioni ed il
municipio di __________ senza formulare particolari osservazioni.
a. Con le osservazioni al ricorso concernente l'assicurazione
di massima, il patriziato resistente chiede in via principale l'accoglimento
dell'impugnativa, rilevando di non aver mai sollecitato il rilascio di una
garanzia di patente per l'esercizio di una pensione. L'attività ivi svolta,
obietta, non soggiacerebbe alla LEsPub, poiché le camere non vengono date in
alloggio a titolo professionale ed a scopo di lucro, mentre gli appartamenti
vengono affittati senza alcun servizio di tipo alberghiero. Tutt’al più
l'attività potrebbe essere assimilata a quella di una colonia di vacanza.
In via subordinata, il resistente postula quindi che le
decisioni impugnate vengano riformate nel senso che l'assicurazione di massima
venga trasformata in una garanzia di rilascio di una patente per colonia di
vacanza invece che per pensione.
b. Con le osservazioni al secondo ricorso, il patriziato
contesta invece partitamente le tesi dell’insorgente. Nega in particolare che
la licenza edilizia dipenda dall’assicurazione di massima di rilascio di una
patente d’esercizio pubblico e sottolinea la conformità dell’intervento con le
norme del diritto edilizio concretamente applicabili.
Considerato,
in
diritto
1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data per entrambi i ricorsi  (art. 21 LE; art. 71
LEsPub).
La legittimazione attiva va riconosciuta all'insorgente anche
nella misura in cui contesta l’assicurazione di massima di rilascio di una
patente d'esercizio pubblico. Lo giustifica la natura di permesso reale
(Sachbewilligung) che caratterizza questo atto amministrativo.
I ricorsi, tempestivi, sono pertanto ricevibili in ordine
(art. 46 PAmm).
Essendo fondati sul medesimo complesso di fatti, possono essere
decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm).
Considerati i termini della vertenza, le impugnative possono
essere evase sulla base degli atti, senza assumere ulteriori prove (art. 18
cpv. 1 PAmm). Il sopralluogo chiesto dall'insorgente non appare invero atto a
procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti. La situazione dei luoghi
è peraltro nota a questo tribunale da precedenti contestazioni fra le medesime
parti. (cfr. STA 25.5.92 in re M.).
2.   Patente d'esercizio
pubblico.
2.1. La patente d'esercizio pubblico è una decisione
amministrativa con la quale un immobile o una parte ben definita di esso è
ritenuto idoneo all'apertura ed alla gestione del tipo di esercizio pubblico
indicato (art. 4 LEsPub). Essa configura un'autorizzazione di polizia mediante
la quale l'autorità cantonale accerta che un immobile o parti di esso
soddisfano i requisiti posti dalla legislazione sugli esercizi pubblici per
l'apertura e la gestione di un certo tipo di esercizio pubblico.
Questi requisiti non sono fissati in dettaglio dalla LEsPub.
L'art. 11 LEsPub si limita in effetti ad indicare genericamente che
”i locali
e le attrezzature dell'esercizio pubblico devono soddisfare i requisiti
costruttivi, igienici, ambientali e di sicurezza previsti dalle norme federali
e cantonali”
. Indicazioni più precise e concrete sono date dal regolamento
concernente i requisiti strutturali ed igienici degli esercizi pubblici del 17
febbraio 1998 (RL 11.3.2.1.3), che stabilisce le condizioni infrastrutturali
minime in tema di illuminazione, ventilazione, capacità ricettiva, servizi
igienici e dimensioni della cucina, rispettivamente delle camere
2.2. Sentito il municipio, il Dipartimento rilascia, su
richiesta, un'assicurazione di massima per la costruzione, la sistemazione e la
ristrutturazione di esercizi pubblici (art. 16 cpv. 1 LEsPub). L'assicurazione,
precisa la norma, annovera tutte le condizioni che dovranno essere rispettate
per ottenere la patente definitiva per l'apertura di un certo tipo d'esercizio
pubblico in un determinato immobile.
L'assicurazione di massima, già prevista dalla legge
previgente (art. 22 LEsPub 1967), è una decisione d'accertamento (art. 41
PAmm), volta a stabilire, in modo vincolante per l'autorità, le condizioni che
devono essere soddisfatte ai fini del conseguimento della patente definitiva
(Borghi, GAT, N. 898; RDAT 1983 N 95).
2.3. Nell'evenienza concreta, la controversa assicurazione di
massima è stata rilasciata senza che il beneficiario ne facesse richiesta.
Sollecitato a più riprese dal ricorrente a verificare se
l'attività svolta nello stabile del patriziato resistente soggiacesse alla
LEsPub, l’UPP ha invitato quest'ultimo ad indicargli il genere di attività che
vi veniva svolta. Il patriziato è rimasto silente. Il 21 novembre 1997 il
Dipartimento delle istituzioni gli ha allora comunicato di essere giunto alla
conclusione, sulla base degli accertamenti esperiti, che l'attività soggiaceva
all'obbligo di ottenere una patente per pensione. Gli ha quindi chiesto di
regolarizzare la situazione, inoltrando un'istanza per il rilascio di una corrispondente
patente, corredata dai piani e da una relazione tecnica dettagliata sulle
strutture, sul genere e sulle funzioni dell'esercizio pubblico.
Il patriziato ha risposto il 29 seguente, ricordando che nel
1989 l’autorità cantonale aveva ritenuto che l’attività esercitata non
soggiacesse alla LEsPub allora in vigore. Ha comunque inviato all'UPP i
documenti richiesti, informandolo dettagliatamente sulle modalità di
utilizzazione dell'immobile risalenti all'ormai lontano 1973.
Travisando il contenuto e le finalità dello scritto in
questione, il Dipartimento delle istituzioni ha ritenuto che il patriziato
avesse sollecitato il rilascio di un'assicurazione di massima per una pensione.
Siffatto modo di procedere non può essere condiviso.
Se il Dipartimento delle istituzioni, sulla base delle
informazioni in suo possesso, è dell'avviso che l'attività svolta nello stabile
del resistente sia soggetta alla LEsPub ed esiga il rilascio di una patente
d'esercizio pubblico deve stabilirlo mediante decisione impugnabile,
eventualmente munita di opportune comminatorie. Non può fingere che il
patriziato gli abbia chiesto di assicurargli il rilascio di una patente,
concedergliela ed attendere che il patriziato intraprenda i passi necessari per
farne uso ed adeguarvisi. Siffatto modo di procedere è del tutto inconcludente,
poiché il beneficiario di un’assicurazione di massima rilasciatagli senza che
ne facesse richiesta non ha di principio alcun interesse a sollecitare la
concessione della patente definitiva.
Nè può il Consiglio di Stato, nell’ambito di un ricorso
inoltrato da terzi contro un’assicurazione di massima, modificare l’oggetto del
contendere e stabilire, a livello di semplici considerandi, che l’attività
svolta in un determinato stabile soggiace all’obbligo del permesso secondo la
LEsPub. Nemmeno un simile stravolgimento dei termini della contesa porta a
risultati concreti.
In situazioni del genere, ove un’attività soggetta alla
LEsPub viene esercitata senza il necessario permesso, l’autorità non ha che da
emanare una decisione di accertamento, invitando l’interessato a chiedere
l’autorizzazione mancante, pena l’adozione di provvedimenti volti ad inibire
l’esercizio dell’attività ritenuta abusiva.
2.4. Stando così le cose, il ricorso va quindi accolto,
annullando, conformemente alle concordanti domande delle parti, tanto l'assicurazione
impugnata, quanto la decisione governativa che la conferma, siccome lesive
dell'art. 16 LEsPub, che subordina il rilascio di un'assicurazione di massima
all'inoltro di un’esplicita richiesta in tal senso da parte di chi è
interessato ad aprire un esercizio pubblico.
3.   Licenza edilizia
3.1. La licenza edilizia è un atto amministrativo mediante il
quale l'autorità accerta che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone
all'esecuzione dei lavori previsti dalla domanda di costruzione (cfr. art. 1
RLE; Scolari, Commentario II. ed. ad art. 1 LE; N. 627).
La sua concessione dev'essere differita sintanto che sussiste
l’esigenza di coordinarla con il rilascio di autorizzazioni speciali richieste
da altre leggi (art. 2 cpv. 2 LE). L’obbligo di coordinazione si impone quando
diverse disposizioni di diritto materiale devono essere applicate e quando tra
esse esiste un legame così stretto da escludere che possano essere applicate
indipendentemente le une dalle altre. Tale obbligo discende dall’art. 4 Cost.,
segnatamente dal principio d’unità dell’ordine giuridico, che non tollera
contraddizioni (cfr. Scolari, op. cit., ad art. 2 LE, N. 714).
3.2. Nell'evenienza concreta, il municipio di __________ ha
rilasciato al patriziato della città di __________, secondo la procedura di
notifica, il permesso di sistemare il tetto dello stabile di cui questi è
proprietario, ritinteggiandone le facciate ed applicando su quella rivolta a N
una canna fumaria destinata ad evacuare i vapori esalati dalla cucina.
Il vicino qui ricorrente ha impugnato il provvedimento
davanti al Consiglio di Stato, contestando soltanto la canna fumaria dal
profilo dell'estetica. Rimasto soccombente, __________, ripropone in questa
sede le censure sollevate senza successo in prima istanza, sollecitando la
congiunzione del procedimento ricorsuale con quello relativo all’assicurazione
di massima di rilascio di una patente d’esercizio pubblico ed estendendo la
contestazione alla legittimità dell'insediamento, oggetto, a suo dire, di un
cambiamento di destinazione.
3.2.1.Nella misura in cui la richiesta di congiunzione dei
procedimenti ricorsuali può essere ricondotta all’obbligo di coordinazione
sancito dall’art. 2 cpv. LE, va subito rilevato che non sussistono particolari
esigenze di coordinare la concessione della licenza edilizia al rilascio di
un’assicurazione di massima per una patente d’esercizio pubblico. Lo escludono
le stesse finalità di quest’ultimo provvedimento, che mirano appunto a
prestabilire i presupposti d’ordine infrastrutturale che l’esercizio pubblico
deve soddisfare ai fini del conseguimento della patente definitiva.
Da questo profilo, la licenza impugnata va senz’altro esente
da critiche.
3.2.2. Le censure riferite alle modalità di utilizzazione
dello stabile sono di principio improponibili, perché travalicano manifestamente
i limiti della lite, che ha per oggetto unicamente la licenza edilizia
accordata dal municipio al patriziato resistente per ripristinare il tetto
dell’immobile, ritinteggiare le facciate ed applicare una canna fumaria sulla
facciata N. Fossero proponibili, sarebbero comunque senz’altro da respingere,
perché l’intervento censurato non determina alcun cambiamento delle modalità di
utilizzazione dell'edificio, invariate da oltre vent'anni.
L’attività dello stabilimento rimarrebbe peraltro al
beneficio della tutela delle situazioni acquisite sgorgante dall’art. 22
ter
Cost. anche nel caso in cui fosse assimilabile
a quella di un aparthotel (art. 11 RLEP), ovvero ad un insediamento escluso
dalla zona residenziale estensiva R2 (art. 54 cpv. 5 NAPR), poiché non sarebbero
comunque date le premesse per impedirne la continuazione in base all’art. 70
cpv. 4 LALPT,
3.3.3. Ferme queste premesse, questo tribunale non può che
condividere le considerazioni sviluppate dal Consiglio di Stato in merito alla
conformità della canna fumaria con le prescrizioni che disciplinano
l'edificazione della zona in esame.
L’art. 54 cpv. 8 NAPR attribuisce al municipio la facoltà di
ordinare, in accordo con le competenti autorità cantonali, qualsiasi misura di
carattere estetico-architettonico (volumetria, orientamento degli edifici, tipo
e colore dell’intonaco, aperture ecc.), al fine di garantire un opportuno
inserimento paesaggistico e per la salvaguardia degli obbiettivi del piano.
Rilasciando la licenza, il municipio ha rinunciato a prevalersi di questa
facoltà per imporre una diversa soluzione al problema dell’evacuazione dei
vapori di cucina.
Orbene, per quanto opinabile possa apparire, la rinuncia del
municipio a prevalersi della facoltà conferitagli dalla norma in esame non
viola il diritto. Essa non procede in particolare da un esercizio abusivo
dell’ampio potere d’apprezzamento che l’art. 54 cpv. 8 NAPR riserva
all’autorità decidente. La soluzione prevista non integra gli estremi della
deturpazione. Anche se altre soluzioni potrebbero apparire preferibili (canna
immurata), essa non lede in effetti i canoni dell’estetica universalmente riconosciuti,
né arreca un pregiudizio apprezzabile al quadro del paesaggio. Sostenibile
appare pertanto la decisione del municipio di autorizzarne la posa così come proposta
dal resistente.
Il ricorso interposto contro la licenza edilizia va quindi
respinto.
4.   La tassa di giustizia è a
carico del ricorrente nella misura in cui vien respinto il secondo ricorso.
Le ripetibili sono poste a carico dello Stato e del
ricorrente proporzionalmente al rispettivo grado di soccombenza
Per
questi motivi,
visti
gli art. 16 LEsPub; 21 LE; 54 NAPR di __________; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65
PAmm
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso 26 agosto 1998 è
accolto.
§.  Di conseguenza sono annullate:
1.1.   la decisione 7 luglio 1998, no. 3186, del Consiglio di
Stato;
1.2.   la decisione 7 gennaio 1998 del Dipartimento delle
istituzioni (UPP), che rilascia al patriziato della città di __________
un'assicurazione di massima per una patente d'esercizio pubblico sulla part.
no. __________ RFD __________.
2.   Il ricorso 31 agosto 1998 è
respinto.
3.   La tassa di giustizia di fr.
800.- è a carico del ricorrente.
4.   Lo Stato del Canton Ticino
rifonderà al ricorrente un’indennità di fr. 400.- a titolo di ripetibili.
Il ricorrente rifonderà
alla Bürgergemeinde __________ un’indennità di fr. 1’000.- a titolo di
ripetibili.
5.   Intimazione
a:
__________
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                             Il
segretario