ti_gerichte · 14.2013.193 · 2014-05-19 · it

Rigetto provvisorio. Attestato di carenza di beni quale riconoscimento di debito. Subentratata cancellazione in seguito a omologazione di concordato

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.05.2014 14.2013.193

Incarto n.
14.2013.193
Lugano
19 maggio 2014
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliere
:
Baur
Martinelli
statuendo quale giudice unico (art. 48
b
LOG)
nella causa SO.2013.610 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura
della Giurisdizione di Locarno-Città promossa con istanza 5 settembre 2013 da
CO 1
contro
RE 1
(patrocinato dall’  PA 1 )
giudicando
sul reclamo del 5 novembre 2013 presentato dal convenuto contro la decisione
emessa dal Pretore aggiunto il 25 ottobre 2013;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
precetto esecutivo n. __________ del 22 aprile 2013 dell’Ufficio esecuzione e
fallimenti (UEF) di Locarno, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 31'434.60
e di fr. 1'865.–, indicando quali titoli di credito quanto segue:
“1) Attestato carenza beni n. __________ di fr. 31'434.60
emesso il 30.05.1994 dall’Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno. Riconoscimento
di debito del 05.11.1990; 2) Riconoscimento a titolo di mora (sec. Art. 106
CO)”
.
B.
Avendo l’escusso interposto tempestiva
opposizione, il 5 settembre 2013 la banca procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore sulla base di
un attestato di carenza di beni emesso
in seguito a pignoramento a
carico di RE 1 il 30 maggio 1994 per fr. 31'434.60, cedutole dalla Banca R__________
il 6 giugno 1994 (doc. 1). Con osservazioni scritte del 23 settembre 2013 il convenuto si è opposto all’istanza e ha richiamato l’incarto della stessa Pretura
della Giurisdizione di Locarno-Città relativo all’omologazione del proprio
concordato (EF.2002.308). Egli ha poi chiesto di essere ammesso al beneficio
dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
C.
Con
sentenza del 25 ottobre 2013, dopo aver richiamato il menzionato incarto il
Pretore aggiunto della Giurisdizione di Locarno-Città ha accolto parzialmente l’istanza,
rigettando l’opposizione in via provvisoria limitatamente a fr. 4'023.60,
pari al dividendo concordatario (del 12.8%) spettante all’istante per il suo
credito originario di fr. 31'434.60. Le spese processuali di fr. 360.–
sono state poste per 9/10 a carico dell’istante e per il resto a carico del
convenuto, a cui la parte istante è stata condannata a rifondere fr. 585.–
a titolo di spese ripetibili ridotte. Con successiva decisione del 7 novembre 2013 il convenuto è poi stato ammesso al beneficio del gratuito patrocinio
nella forma integrale.
D.
Contro
la sentenza appena citata, il convenuto è insorto a questa Camera con un
reclamo del 5 novembre 2013 per ottenere, previa concessione del beneficio dell’assistenza
giudiziaria e del gratuito patrocinio, l’integrale reiezione dell’istanza e la
conferma dell’opposizione. Invitata il 5 marzo 2014 a presentare osservazioni sul reclamo l’istante è rimasta silente.
Considerando
in diritto:              1.
La
sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­sizione – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n.1
LOG).
1.1
Trattandosi
di una decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il
termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni dalla notificazione (art.
321 cpv. 2 CPC). Presentato il 5 novembre 2013 avverso la decisione notificata
al convenuto il 28 ottobre, il reclamo è senz’altro tempestivo.
1.2
La
Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo
sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv. 1 CPC,
imponendo al reclamante di formulare conclusioni chiare e di spiegare perché la
sentenza impugnata sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero
pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale
5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di
principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327
cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati
sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato
dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di
fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2.
Nella
sentenza impugnata il Pretore aggiunto ha anzitutto stabilito che l’attestato
di carenza di beni fatto valere dall’istante costituiva, di principio, un
valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione, mentre per l’importo di fr. 1'865.–
rivendicato quale danno di mora (giusta l’art. 106 CO) difettava ogni riconoscimento
di debito. Appurato, sulla scorta dell’incarto richiamato, che il credito posto
in esecuzione e incorporato nell’attestato di carenza di beni del 30 maggio
1994, ceduto il successivo 6 giugno dalla Banca R__________ alla procedente CO
1, era sorto prima della pubblicazione della moratoria concordataria concessa
al convenuto il 27 gennaio 2003, il primo giudice ha considerato che il concordato,
omologato il 22 maggio 2003, era obbligatorio anche per quel credito, ancorché
non fosse stato insinuato nella procedura concordataria né inserito d’ufficio
tra i crediti di terza classe, quand’anche figurasse nell’estratto dell’UEF di
Locarno del 12 settembre 2002 (pag. 10).
Ciò premesso – ha soggiunto il Pretore aggiunto –
non solo al­l’istante non era stato versato alcun dividendo ma inoltre, probabilmente
per una svista, il commissario concordataria aveva ottenuto dalla cedente Banca
R__________ l’autorizzazione a far cancellare l’attestato di carenza di beni,
tanto che nell’estratto dell’UEF di Locarno rilasciato il 7 aprile 2004 al termine della procedura concordataria, non risultava più alcuna esecuzione né attestati
di carenza di beni a carico del convenuto. Il Pretore aggiunto ha tuttavia
concluso che l’istante vantava ancora nei confronti del convenuto una pretesa
di fr. 4'023.60 (12.8% del suo credito originario di fr. 31'434.60),
pari al dividendo a cui avrebbe avuto diritto nella procedura concordataria,
per cui limitatamente al predetto importo ha rigettato l’opposizione in via
provvisoria.
3.
Nel reclamo il convenuto sostiene che l’omologazione
del concordato ha determinato l’estinzione di tutte le esecuzioni promosse
prima della moratoria, compresa quella fatta valere dall’istante, come si
evince dall’estratto dell’UEF di Locarno del 7 aprile 2004
. Ne deduce che, non esistendo più il titolo di rigetto, l’istanza non poteva essere
accolta parzialmente. Del resto, soggiunge il reclamante, se il credito in
esame fosse stato considerato nella procedura concordataria, il dividendo
sarebbe risultato inferiore al 12,8%. Ad ogni modo – egli conclude – rimettere
in discussione la decisione di omologazione del concordato a oltre 10 anni di
distanza disattende il principio della sicurezza del diritto.
4.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il creditore la cui esecuzione è fondata su un
riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata
può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione (cpv. 1), che il giudice
pronuncia, a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni
tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto
è una procedura fondata su prove documentali
(Aktenprozess)
, il cui
scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza
di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo
prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva
ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF
132 III 142, consid. 4.1.1).
4.1
Nel
caso di specie, non è contestato che, in sé, l’attestato di carenza di beni
emesso dall’UEF di Locarno il 30 maggio 1994 nell’esecuzione n. __________ (per l’importo di fr. 31'434.60) vale come riconoscimento di debito nel
senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF, ciò che d’altronde risulta esplicitamente dall’art.
149 cpv. 2 LEF. La questione da risolvere è piuttosto quella di sapere se questo
atto, come sostiene il reclamante, sia stato nel frattempo cancellato, privando
la creditrice di ogni titolo di rigetto dell’opposizione.
4.2
Ora,
si evince chiaramente dall’estratto dell’UEF di Locarno del 7 aprile 2004, rilasciato al termine della procedura concordataria, che in tale data a carico di RE 1
non vi erano più esecuzioni né attestati di carenza di beni. Non essendo l’attestato
di carenza di beni una carta valore (ad es.
Huber,
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 19 ad art. 149 LEF), ove
sia stato, come in concreto, cancellato esso non costituisce più un valido titolo
di rigetto provvisorio dell’opposizione. Certo, l’autorizzazione a cancellare l’attestato
in questione – che l’omologazione del concordato in sé non ha estinto, limitandone
solo l’importo a concorrenza del dividendo previsto (cfr. art. 310 cpv. 1
LEF e sentenza della CEF del 12 gennaio 2000, in Rep. 2000, pag. 246 consid. 5) – è stata apparentemente concessa dalla cedente e non dalla
cessionaria del credito, ma quest’ultima, saputo dell’estinzione al più tardi a
ricezione della sentenza impugnata, non ha contestato la cancellazione e
nemmeno si è opposta al reclamo. In queste circostanze, l’estinzione del titolo
di rigetto invocato dall’istante risulta dimostrata.
4.3
Il
Pretore aggiunto ha nondimeno rigettato l’opposizione in via provvisoria
limitatamente al dividendo concordatario, considerando apparentemente come
titolo di rigetto il concordato stesso.
a)
Costituisce
un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF la scrittura
privata, firmata dall’escusso – o dal suo rappresentante –, da cui si evince la
sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve
né condizioni, una somma di denaro determinata o facilmente determinabile ed
esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi).
Per atto
pubblico s’intende l’atto allestito da un pubblico ufficiale (giu­sta l’art. 55
del Titolo finale del Codice civile), l’estratto di un registro pubblico a
norma dell’art. 9 CC, un atto esecutivo o un atto giudiziario (controverso),
purché attesti che il debitore ha riconosciuto un credito debitamente
identificato (cfr.
Staehelin
,
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010,
n. 5-9 ad art. 82; sentenza della CEF 14.2011.190 dell’11 gennaio 2012,
RtiD 2012 II 895 seg. n. 56c, consid. 4.3).
b)
Sotto
questo profilo, il concordato, quand’anche non firmato dal debitore, potrebbe
essere equiparato a un titolo di rigetto provvisorio tutt’al più per i crediti insinuati
da lui riconosciuti (cfr. art. 300 cpv. 2 e 265
a
cpv. 1 LEF per
analogia; S
taehelin
, op. cit., n.
8 ad art. 82). Un’assimilazione siffatta è in invece esclusa nel caso
specifico, giacché il credito posto in esecuzione nemmeno è stato insinuato. Il
reclamo va dunque accolto e l’istanza integralmente respinta.
5.
Gli
oneri processuali relativi al presente giudizio e le indennità seguono la
soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). La richiesta di
ammissione al gratuito patrocinio presentata dal convenuto in questa sede
diventa così senza oggetto. Il richiedente risulta infatti vincente e le ripetibili
attribuitegli possono presumibilmente essere riscosse presso la parte
soccombente, della cui solvibilità non si ha motivo di dubitare (cfr. art.
122 cpv. 2 CPC
a contrario
; cfr.
Tappy
,
in: CPC commenté, 2011, n. 14 e 15 ad art. 122 CPC).
6.
Circa
i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso (art. 51 LTF), di fr. 4'023.60,
non raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett.
b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:             I.
Il
reclamo è accolto.
Di
conseguenza i dispositivi n. 3 e 4 della decisione 25 ottobre 2013 del Pretore
aggiunto della Giurisdizione di Locarno-Città (incarto n. SO.2013.610) sono
così riformati:
3.  L’istanza è respinta.
4.  Le spese
processuali di fr. 360.– sono poste a carico di CO 1, la quale rifonderà a
RE 1 fr. 650.– a titolo di ripetibili.
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 300.– è posta a carico di CO
1, la quale rifonderà a RE 1 fr. 500.– per spese ripetibili.
III.
L’istanza
di gratuito patrocinio presentata da RE 1 per la procedura di reclamo è
dichiarata senza oggetto.
IV
.  Notificazione
a:
–      ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo se la controversia concerne “una
questione di diritto di importanza fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove
tale presupposto non sia adempiuto è dato, entro lo stesso termine, il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi
previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso è sospeso
durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 2 LTF).