ti_gerichte · 14.2008.1 · 2008-08-04 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione: giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore (art. 34 cpv. 2 LOG)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.08.2008 14.2008.1

Incarto n.
14.2008.1
Lugano
4 agosto 2008
/SL/fp/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Ermotti
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile (EF.2007.729)
della Pretura __________, promossa con istanza 14 novembre 2007 da
AO 1
(patrocinato dall' RA 2)
contro
AP 1
(patrocinata dall' RA 1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione
interposta da AP 1 al PE n. __________ del 17/26 ottobre 2007 dell'UEF __________;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con
PE n. __________ del 17/26 ottobre 2007 dell'UEF __________, AO 1 ha escusso in
via di pignoramento AP 1 per l'incasso della somma capitale di fr. 32'000.–
oltre interessi al 7% dal 1° giugno 2001. Quale titolo di credito ha indicato:
“Cartella ipotecaria al portatore di fr. 32'000.– più interessi del 7% dal
01.11.2001, costituita il __________ in primo grado a carico della part. no. __________
RFD __________ (coattiva per 1/3 sulla part. no. __________)”. Interposta
tempestiva opposizione, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B.
Con
sentenza 17 dicembre 2007 il Segretario assessore __________, ha accolto
l'istanza e rigettato in via provvisoria
l'opposizione
interposta dall'escussa al precetto esecutivo.
Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 170.–, da anticipare
dalla parte istante, sono state poste a carico della parte convenuta, con
l'obbligo di rifondere alla controparte un'indennità di fr. 480.–. Contro
questa sentenza pretorile è insorta tempestivamente, il 28 dicembre 2007, AP 1 chiedendo
di respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione protestate spese, tasse, e
ripetibili di primo e di secondo grado. Con decreto presidenziale del 7 gennaio
2008, all'appello è stato concesso effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni
del 21 gennaio 2008, l'istante si è opposto all'appello protestate spese e
ripetibili.
Considerando
in diritto:                  1.
Il
giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti
processuali (art. 97 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all'art.
20 LALEF, per il rinvio dell'art. 25 LALEF). Ravvisandone la mancanza, egli
“respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art.
99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine
(art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la
giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge
in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità
giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard,
Studi sulla riforma del processo civile ticinese,
Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della
separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
2.
In
una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio
2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla
giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1
della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) –entrata in vigore il 14
luglio 2006– prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il
Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24”
(che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi
di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario
assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie
giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario
assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza”
(art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella
veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto
del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni
qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi o
manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione
giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così
come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid.
3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina –come
l'art. 34 cpv. 1 LOG– supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la
sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento
della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce
quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e
indipendente, parallela a quella del Pretore.
Inoltre
–ha continuato il Tribunale federale– l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti
dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno –ha
soggiunto il Tribunale federale– l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il
31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da
parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una
giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale
federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore __________, il
quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende
di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come
figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto
è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha
pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile
propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è
che –come ha precisato il Tribunale federale– una giurisdizione del genere non
sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il
vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel
senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe
legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento
della Pretura, in frangenti determinanti, ma non una supplenza sistematica e
d'ordine generale.
5.
L'art.
142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui
manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv.
2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale),
tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza
giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è dato il rimedio
dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e
secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di
principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è
nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del
Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Diversa
è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono
ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34
cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita
nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno
assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale,
tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza appellata va
dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la
responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
6.
Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente
rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal
Segretario assessore. Se infatti –ha precisato il Tribunale federale– l'art. 34
cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del
Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel
quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento
della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova
pertanto soffermarsi.
7.
La
tassa di giustizia di questa sede seguirebbe la soccombenza (
art.
48, 49, 61 cpv. 1 OTLEF), m
a data la particolarità della fattispecie,
riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di
appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle indennità
(art. 62 cpv. 1 OTLEF),
l'appellante ottiene l'annullamento
della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti
dalla sua volontà. Mentre l'istante, che ha presentato osservazioni, vede
rinviare gli atti in Pretura, ma non è detto che per finire la sua resistenza
sia destinata all'insuccesso. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al
rinvio, poi, non è possibile sapere. Equitativamente è il caso pertanto di
compensare le indennità, la procedura di appello concludendosi –nelle
circostanze illustrate– senza vincitori né vinti.
Per
i quali motivi,
richiamati
gli art. 25 LALEF; 97 segg. CPC; 34 LOG e 11vLOG; 30 cpv. 1 e 80 Cost. ticinese;
142 segg. CPC;
art. 48, 49, 61 cpv. 1, 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia:
1.
L'appello
è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli
atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2.
Non
si prelevano spese né tassa di giustizia. Le indennità sono compensate.
3.
Intimazione
a:
–RA
1;
–RA
1.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                          La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è
di fr. 32'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).