ti_gerichte · 11.2012.3 · 2013-02-15 · it
Divorzio: autorità parentale congiunta

Divorzio: autorità parentale congiunta

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.02.2013 11.2012.3
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.02.2013 11.2012.3
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.02.2013 11.2012.3

Divorzio: autorità parentale congiunta

Incarto n.
11.2012.3
Lugano
15 febbraio
2013
/mc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Jaques
vicecancelliera:
F. Bernasconi
sedente per statuire nella causa OA.2010.135 (divorzio
su richiesta comune con accordo completo, poi con accordo parziale) della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 26 febbraio 2010
da
AP 1
(patrocinato dall'avv. PA 1)
e
AO 1
(patrocinata dall'avv. PA 2)
giudicando sull'appello del 10 gennaio 2012 presentato da AP 1
contro la sentenza emessa dal Pretore aggiunto il 25 novembre 2011;
Ritenuto
in fatto:                    A.
AP 1 (1972) e AO 1 (1975), cittadina italiana, si sono sposati a __________
il 1° giugno 2007. A quel momento essi avevano già una figlia, A__________, nata
il 19 novembre 2005. Dal matrimonio è nato D__________, il 22 settembre
2008. Il marito è collaboratore scientifico presso __________ a __________. Di
professione biologa-entomologa, la moglie lavora come tecnico scientifico per la
stazione di ricerca
della Confederazione __________
e per __________
. I coniugi si sono dati atto di vivere separati dal 1° settembre
2009.
B.
Il
18 febbraio 2010 AP 1 e AO 1 hanno sottoposto al Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 6, un'istanza di divorzio su richiesta comune con accordo
completo. Dopo avere deciso di rinunciare all'ascolto di A__________ e D__________
per ragioni di età, il Pretore ha accertato che i coniugi vivevano ancora
insieme e che i contributi alimentari per i figli erano insufficienti, di modo
che il 2 marzo 2010 ha assegnato alle parti un termine per modificare la
convenzione sugli effetti del divorzio. L'8 aprile 2010 AO 1 ha comunicato al Pretore di non più confermarsi nella convenzione e ha instato per il gratuito
patrocinio. La procedura è poi stata sospesa dal 4 maggio 2010 al 29 marzo
2011.
C.
All'udienza
del 16 maggio 2011 i coniugi hanno confermato separatamente e insieme la
volontà di divorziare, raggiungendo un accordo sull'assetto provvisionale, omologato
seduta stante dal Pretore aggiunto. Alla successiva udienza del 30 maggio 2011
le parti si sono poi accordate sulle conseguenze del divorzio, a eccezione dell'autorità
parentale, sicché il Pretore aggiunto ha impartito loro un termine per esprimersi
al riguardo. Nel suo me­mo­riale del 6 giugno 2011 AP 1 ha postulato l'esercizio in comune di tale diritto. Nel proprio allegato dell'8 giugno 2011 AO
1 ha rivendicato l'autorità parentale per sé sola. Alla discussione del 22
giugno 2011 sul punto rimasto litigioso i coniugi hanno mantenuto le loro
posizioni. L'istruttoria,
iniziata quello stesso giorno, è stata chiusa il 19 settembre 2011.
Al dibattimento finale le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni
scritte. Nei loro memoriali del 29 settembre e del 31 ottobre 2011 esse hanno poi
ribadito il rispettivo punto di vista.
D.
Statuendo
il 25 novembre 2011, il Pretore aggiunto ha pronunciato il divorzio, ha omologato
la convenzione in cui i coniugi disponevano l'affidamento dei figli alla madre
e regolavano il diritto di visita paterno, mentre AP 1 si impegnava a versare
un contributo alimentare di fr. 1300.– mensili per ogni figlio, e ha attribuito
l'autorità parentale alla sola madre.
La
tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 2000.–
sono state poste
per un terzo a carico di AO 1 e per il resto a carico di AP 1, tenuto a
rifondere alla moglie fr. 2000.– per ripetibili. La richiesta di gratuito
patrocinio presentata da AO 1 è stata respinta.
E.
Contro la sentenza appena
citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 10 gennaio 2012 nel
quale chiede che in riforma del giudizio impugnato l'autorità parentale sia attribuita
in comune ai genitori e che il contributo alimentare per i figli sia ridotto dal
1° gennaio 2012 a fr. 700.– mensili ciascuno. Nelle sue osservazioni del 2
aprile 2012 AO 1 propone di respingere l'appello. Il 22 gennaio 2013 AP 1 ha comunicato a questa Camera di ritirare le richieste inerenti al contributo alimentare per i figli.
Considerando
in diritto:                  1.
Alle impugnazioni si applica la procedura in vigore al momento della
comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la
sentenza impugnata è stata notificata al legale di AP 1 il 28 novembre 2011. ll
termine di 30 giorni per appellare (art. 311 cpv. 1 CPC) è co­minciato a
decorrere così il 29 novembre 2011 ed è scaduto il 13 gennaio 2012 in virtù delle ferie intercorse dal 18 dicembre 2011 al 2 gennaio 2012 (art. 145 cpv. 1
lett. c CPC). Introdotto il 10 gennaio 2012, l'appello in esame è pertanto tempestivo.
2.
Il
22 gennaio 2013 AP 1 ha comunicato a questa Camere di ritirare le richieste
volte alla riduzione dei contributi
alimentari per i figli poiché “la mutata situazione finanziaria e logistica
dovuta alla decisione del datore di lavoro (__________) che ha comportato il
mio trasferimento a __________ e la riduzione della percentuale di lavoro (…)
si è fortunatamente rivelata transitoria, per un periodo di sei mesi; dopodiché
ho potuto essere reintegrato nella mia precedente posizione e funzione a __________”.
Ora, il ritiro dell'appello configura desistenza (art. 241 cpv. 2 CPC;
Rüegg
in: Basler Kommentar, ZPO, Basilea
2010, n. 3 ad art. 106), indipendentemente dai motivi che possono avere indotto
l'appellante a recedere dalla lite. Sulla questione dei contributi alimentari
la causa va quindi stralciata dal ruolo (art. 241 cpv. 3 CPC).
3.
Litigioso
rimane il problema dell'autorità parentale congiunta. Al riguardo il Pretore aggiunto
ha ricordato che l'esercizio in comune dell'autorità parentale presuppone tre
requisiti cumulativi: una richiesta congiunta dei genitori, la compatibilità di
tale richiesta con il bene del minorenne e una convenzione suscettibile di approvazione
in cui i genitori determinino la loro partecipazione alle cure del figlio e la
ripartizione delle spese di mantenimento. Nella fattispecie – egli ha continuato
– il rifiuto di un genitore osta a tale possibilità, ciò che non lede né l'art.
8 né l'art. 14 CEDU. Per di più, egli ha soggiunto, l'istruttoria non ha
permesso di appurare la compatibilità dell'autorità parentale congiunta con il
bene dei figli. Lo stesso AP 1 ammetteva anzi che il rapporto con la moglie era
“difficile” e secondo quanto dichiarava una mediatrice familiare tale
conflittualità non permette una collaborazione genitoriale costruttiva. Il
Pretore aggiunto ha attribuito così l'autorità parentale alla sola moglie, il
fatto che in un primo tempo questa avesse firmato una convenzione in cui si impegnava
a esercitare l'autorità parentale in comune non essendo di rilievo.
4.
L'appellante fa valere anzitutto che rifiutare l'autorità parentale
congiunta per mancanza di una richiesta comune viola il diritto federale, oltre
agli art. 8 e 14 CEDU. Egli reputa arbitrario che l'autorità parentale dopo il
divorzio vada attribuita per principio a un solo genitore. Inoltre definisce lesivo
del diritto alla vita privata e familiare (art. 8 CEDU) nonché discriminatorio (art.
14 CEDU) sottrarre a un padre tale prerogativa senza ragioni pertinenti. Tanto
più – egli epiloga – che l'art. 133 CC contrasta con la futura modifica del Codice
civile già in via di approvazione.
a)
In esito
al divorzio il giudice attribuisce l'autorità parentale a uno dei genitori (art.
133 cpv. 1 CC). L'esercizio dell'autorità parentale in comune è l'eccezione
(art. 133 cpv. 3 CC). Per il Tribunale federale ciò
non viola l'art.
8 CEDU (DTF 136 I 180 consid. 5.2). E l'eccezione dell'art. 133 cpv. 3 CC
non
può essere imposta a un genitore contro la volontà di lui (sentenza del
Tribunale federale 5A_216/2012 del 23 ottobre 2012, consid. 2.1 con rinvio). L'opinione
dell'appellante, secondo cui il giudice deve poter attribuire l'autorità
parentale in comune anche se un genitore si oppone, non è compatibile con il
chiaro testo di legge (I CCA, sentenza inc. 11.2012.9 del 24 febbraio 2012,
consid. 5). Quanto
alla menzionata revisione della legge, il
Tribunale federale ha già avuto modo di spiegare che ciò non autorizza
un'applicazione anticipata della nuova disciplina, giacché questa prevede una normativa
fondamentalmente diversa e non un semplice adattamento di quella attuale (sentenza
5A_216/2012 del 23 ottobre 2012, consid. 2.2 con riferimenti)
.
b)
L'appellante
invoca la sentenza
Zaunegger c. Germania
della Corte
europea dei diritti dell'uomo (inc.
22
028/04, pubblicata in:
FamPra.ch 2010 pag. 213). Da essa non si può desumere tuttavia che l'art. 133
cpv. 3 CC leda l'art. 8 CEDU, lo
stato di fatto su cui si fonda
tale decisione essendo
diverso da quello in cui versano i
genitori in fase di divorzio secondo il diritto svizzero
(DTF
137 III 479 consid. 4.4 con rinvio alle sentenze 5A_420/2010 dell'11
agosto 2011 consid. 3.2 e 5
A_72/2011 del 22 giugno 2011, consid. 2.2; v.
anche 5A_540/2011 del 30 marzo 2012, consid. 3.5). Nemmeno l'appellante del
resto pretende il contrario. È vero che la conformità dell'art. 133 cpv. 3 CC
agli art. 8 e 14 CEDU è attualmente oggetto di un ricorso pendente dinanzi alla
Corte europea dei diritti dell'uomo ed è vero che ci si può domandare
se la mancanza di una richiesta comune da parte dei genitori basti
per rifiutare l'esercizio in comune dell'autorità parentale.
L'interrogativo
può nondimeno rimanere aperto, giacché in concreto – come si vedrà oltre – il
Pretore aggiunto ha scartato tale possibilità anche in funzione dell'interesse
dei figli.
5.
AP
1 sostiene che esigere la compatibilità del bene dei figli con l'autorità
parentale congiunta viola una volta di più gli art. 8 e 14 CEDU, poiché spetterebbe
se mai a un genitore dimostrare che l'altro non è idoneo e che va privato dell'autorità
parentale. Egli non nega che il suo rapporto con la moglie sia sempre stato
difficile, ma obietta che i figli sono nati in quell'ambiente e che “non
compete al giudice la facoltà di ritenere a priori che una nuova famiglia in
cui un genitore sia stato privato dell'autorità parentale sui figli sia
migliore della situazione precedente e costituisca dunque la soluzione più
garante per il bene inteso come interesse dei figli”. In concreto nessuno dei genitori
ha eccepito l'incapacità dell'altro a esercitare l'autorità parentale,  entrambi
sanno discutere per trovare soluzioni concordi nell'interesse dei figli, tanto da
avere sottoscritto una convenzione in cui optavano per l'autorità parentale
congiunta anche dopo il divorzio, poi revocato senza motivo dalla moglie. L'appellante
si duole infine che la mediatrice familiare abbia ecceduto nelle sue competenze,
non spettandole di pronunciarsi sul bene dei figli senza neppure averli incontrati.
Infine egli rileva, come risulta dalle testimonianze delle maestre dei figli
nessun elemento comprova l'incapacità di lui ad “accudire, crescere ed educare
i propri figli, o che lasci anche solo dubitare di una sua ridotta capacità in
tale contesto, o di una capacità minore rispetto a quello della madre”.
6.
Come
in tutte le questioni che riguardano i minorenni, anche ove sia chiesto l'esercizio
in comune dell'autorità parentale determinante è il bene del figlio, che ha la
precedenza su ogni altra considerazione, compresi i desideri dei genitori. Un accordo
dei genitori non vincola il giudice (
Leuba/Bastons
Bulletti
in
:
Commentaire romand,
CC I, Basilea 2010, n. 30 ad art. 133), il quale  esamina d'ufficio ogni
singolo caso in base alle circostanze concrete (
Breitschmid
in: Basler Kommentar, ZGB I, 3ª edizione, n. 8 ad art. 133), verificando
in particolare se ciascun genitore soddisfi le condizioni per vedersi
attribuire l'autorità parentale esclusiva, tenendo conto della sue capacità e
non solo della volontà di cooperare nell'interesse dei figli, almeno nelle
questioni importanti (
Leuba/Bastons
Bulletti,
op. cit.,
n. 38 e
39 ad art. 133;
Wirz
in:
FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 28 ad art. 133). In concreto
l'attaccamento e l'affetto del padre per i figli (e viceversa)
è fuori dubbio, com'è pacifica l'idoneità di AP 1 a curare e educare i figli, tanto più che il Pretore aggiunto ha omologato l'accordo dei genitori
su un ampio diritto di visita paterno. In discussione è la capacità dei
genitori di cooperare nella gestione dei figli per il loro bene, segnatamente la
mancanza di vicendevole comunicazione.
a)
Nella
fattispecie è assodato che fra le parti vi è grande conflittualità, lo stesso appellante
riconoscendo che il “rapporto dei coniugi [è] sempre stato difficile, sin
dall'inizio, ed a tratti anche convulso” (allegato integrativo del 6 giugno
2011, pag. 3). L'appellante ha seguito e segue tuttora una psicoterapia
per “gestire nel modo più adeguato possibile le conseguenze del divorzio sia
sulla propria persona che nella gestione dei propri figli” (rapporto del dott. __________,
pag. 2). Il suo psicoterapeuta ha dichiarato che egli si era rivolto a lui
già nel 2007 in seguito a “una dinamica relazionale di coppia caratterizzata da
una presenza di forti difficoltà comunicative con AO 1”, avendo egli il desiderio di risolvere tali difficoltà, ma che dopo due soli incontri con entrambi
i coniugi la moglie aveva deciso di interrompere la terapia sistemica di coppia
(loc. cit.; v. anche doc. 18).
b)
Secondo __________,
mediatrice del __________, fin dai primi incontri è emersa l'incapacità da
parte di entrambi i genitori di comunicare e di capire i reali bisogni di
ognuno. Gli incontri con la mediatrice sono serviti “come momenti di passaggio
d'informazione che i coniugi da soli non riuscivano a fare” e la mediazione ha
portato qualche miglioramento. La questione sull'autorità parentale congiunta
tuttavia non è stata trattata perché “la situazione conflittuale in cui si
trovano i coniugi non l'ha permesso”. Per la mediatrice, in sostanza, “una
modalità diversa di rapportar­si come genitori permetterebbe a tutti i membri
della famiglia di stare meglio e soprattutto ai bambini di crescere più serenamente
senza conflitto di lealtà che affligge i bambini con genitori in conflitto”
(relazione del 18 maggio 2011, nel fascicolo “corrispondenza”).
Per quanto riguarda
l'operato e la relazione della mediatrice, che l'appellante critica, risulta
dagli atti che i coniugi si sono rivolti al __________ in vista di una
mediazione “per la gestione dei figli”. Questa si è svolta tra l'agosto del
2010 e la fine di aprile del 2011. All'udienza del 16 maggio 2011 le parti
hanno poi chiesto al Pretore aggiunto di interpellare __________, svincolando
quest'ultima dal segreto professionale (verbale, pag. 2 in alto). Il Pretore aggiunto ha invitato così la mediatrice a “riferire in merito ai punti che sono
stati oggetto di particolare discussione, precisando quali sono state le
difficoltà riscontrate dai e nei coniugi”. Egli ha sollecitato la mediatrice
inoltre a specificare se i coniugi avessero discusso l'ipotesi di un'autorità parentale
congiunta e a riferire la sua opinione in proposito (lettera del 19 maggio 2011,
nel fascicolo “corrispondenza”). La lettera è stata trasmessa in copia ai
patrocinatori delle parti, che non hanno reagito. Che quindi il contenuto della
relazione dispiaccia all'appellante è comprensibile, ma di ciò egli non può
dolersi ora, dopo avere rinunciato alla confidenzialità della mediazione.
c)
Alla luce di
quanto precede, l'elevata tensione
fra genitori e le conseguenti difficoltà
di vicendevole comunicazione non fanno certo apparire il mantenimento
dell'autorità parentale congiunta dopo il divorzio come la soluzione più idonea
al bene dei figli. A minor ragione ove si consideri che tra i genitori vi è
solo un minimo scambio d'informazioni circa i bisogni dei ragazzi e che durante
la procedura ciò è avvenuto solo tramite i figli stessi o la mediatrice. Con
l'aiuto di __________ le parti hanno trovato per finire un'intesa sul diritto
di visita paterno (udienza de
l 16 maggio 2011: verbali,
pag. 1), ma ciò non basta per rendere verosimile la loro capacità di cooperare
per il bene di A__________ e D__________ su altre questioni importanti. Che poi
i figli abbiano sempre vissuto il rapporto conflittuale dei genitori ancora non
significa che ciò sia nel loro interesse né serve a scongiurare il conflitto di
lealtà cui essi rischiano di essere esposti di fronte a genitori separati.
Non si disconosce che
__________ e __________, educatrici dell'asilo __________, non hanno ravvisato particolari
problemi in A__________ e D__________, ma esse medesime hanno dichiarato che
“nel contesto dell'asilo non vi sono importanti decisioni da prendere se non quelle
relative alla partecipazione dei bambini alle gite” (deposizioni del 14 settembre
2011: verbali, pag. 3 e 5). Da tali testimonianze non possono dedursi quindi elementi
circa la capacità dei genitori di cooperare nelle questioni importanti per il
bene dei figli.
Si
conviene infine che in un primo tempo AO 1 aveva assentito all'esercizio in
comune dell'autorità parentale. Senza ripetere però che nel diritto di
filiazione il giudice non è vincolato alle proposte – anche comuni – dei
genitori, l'interessata ha tosto revocato il consenso, a dimostrazione della
fragilità dell'accordo. Per di più, l'ammissibilità di un tale accordo dev'essere
sempre valutata in funzione del bene dei figli, il quale dipende anzitutto della
capacità dei genitori di intendersi e di cooperare per il loro bene (cfr.
sentenza del Tribunale federale 5A_779/2012 dell'11 gennaio 2013, consid. 4.1).
N
e discende che, in ultima analisi, l'apprezzamento del
Pretore aggiunto resiste alla critica. Onde l'infondatezza dell'appello.
7.
Le spese del giudizio odierno seguono la soccombenza, compresa
quella per desistenza dell'appellante sui contributi alimentari (art. 106 cpv.
1 CPC). AP 1 rifonderà inoltre alla controparte, che ha presentato osservazioni
per il tramite di un patrocinatore, un'adeguata indennità per ripetibili.
8.
Quanto ai rimedi giuridici esperibili sul
piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), l'attribuzione
dell'autorità parentale in comune dopo il divorzio dei genitori non dipende da
questioni di valore litigioso e
può formare oggetto di ricorso in
materia civile sen­za riguardo all'
art. 74 LTF
.
Per questi motivi,
decide:
1.   Nella
misura in cui non è stato ritirato, l'appello è respinto e la decisione
impugnata è confermata.
2.   Le
spese processuali di fr. 1000.– sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà
alla controparte fr. 1500.– per ripetibili.
3.   Notificazione
a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per
la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello.
Il presidente                                                           La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.