ti_gerichte · 14.2016.130 · 2016-07-22 · it
Fallimento. Pagamento del credito che ha portato al fallimento. Spese esecutive da estinguere. Tassa di giudizio di prima sede. Anticipo delle spese dellufficio dei fallimenti. Solvibilità

Fallimento. Pagamento del credito che ha portato al fallimento. Spese esecutive da estinguere. Tassa di giudizio di prima sede. Anticipo delle spese dell’ufficio dei fallimenti. Solvibilità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.07.2016 14.2016.130

Incarto n.
14.2016.130
Lugano
22 luglio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa __________ (fallimento) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 9 marzo 2016
da
CO 1
(rappr. da RA 1, __________
contro
RE 1
giudicando sul reclamo del 10 giugno 2016 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 30 maggio 2016 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione
n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 9 marzo 2016 CO 1
ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento
dell’RE 1 per il mancato pagamento di fr. 3'350.– più interessi e spese.
B.
All’udienza
di discussione dell’11 maggio 2016 la parte istante ha confermato l’istanza,
cui la convenuta ha dichiarato di non op­porsi.
C.
Statuendo
con decisione 30 maggio 2016 il Pretore ha dichiarato il fallimento dell’RE 1 a
far tempo dal 31 maggio 2016 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa
fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–
per le spese esecutive.
D.
Contro la sentenza appena citata l’RE 1 è insorta
a
questa Camera
con un reclamo del 10 giugno 2016
per ottenere l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato
il credito posto in esecuzione. Il 13 giugno 2016 il presidente della Camera ha
concesso d’ufficio all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Nelle sue
osservazioni del 4 luglio 2016, CO 1 ha esposto un conteggio relativo all’esecu­­zione
posta in esecuzione, da cui risulta un saldo negativo “S.E.O.” di fr. 1'644.75,
tenuto conto dell’anticipo di fr. 1'000.– da lui versato in prima sede.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG)
.
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.
2 CPC). Presentato il 10 giugno 2016 contro la sentenza notificata all’RE 1 il 1°
giugno, in concreto il reclamo è tempestivo.
2.
In
v
irtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo
dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione
del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di
fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.
2.1
Questi
fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di
fallimento (
nova
autentici o in senso proprio,
denominati
in tedesco
“echte Nova”
, in contrapposizione agli
pseudonova
o
“unechte
Nova”
citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF), non vengono considerati
d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere espressamente e provarne l’adempimento
con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso
verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione che
esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte
(DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento
della dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più
probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze
troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda
sopravviva economicamente non può essere negata
a priori
(FF 1991 III
80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del
Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).
L’illiquidità
dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori
alla scadenza dei loro crediti.
Un indizio d’insolvibilità
può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da
eventuali nuove istanze
di fallimento pervenute posteriormente al
decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di
pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa
verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti
pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici
dichiarazioni del debitore sono insufficienti (G
iroud
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF
).
2.2
Nel
caso in esame la reclamante ha prodotto una ricevuta dell’8 giugno 2016 dell’Ufficio
di esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 3'965.05 a saldo
dell’esecuzione promossa dall’i­­stante, ovvero secondo il conteggio dell’UE fr. 3'350.–
per capitale, fr. 218.70 per interessi sino all’8 giugno 2016, fr. 166.35
per spese esecutive e fr. 230.– per tassa e ripetibili della causa di rigetto
dell’opposizione. Certo, nel conteggio prodotto a mo’ di osservazioni al
reclamo, CO 1 rivendica anche il rimborso di fr. 920.–
“da
massa fallimentare”
e di fr. 1'000.–
“versati
alla Pretura”
. In realtà quanto da lui anticipato è
la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le
spese di apertura del fallimento (art. 169 cpv. 2 LEF), ovvero in tutto fr. 1'000.–
(dispositivo n. 3 della sentenza impugnata), e non fr. 1'920.–.
a)
Tra
le
“spese”
da
pagare per impedire la pronuncia del fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF) o
per ottenerne la revoca (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF) rientrano anche le spese
processuali e le (eventuali) ripetibili della causa di fallimento (DTF 133 III
690 consid. 2). Nel caso in esame, tuttavia, l’UE ha omesso di aggiungere tali
spese al credito dell’istante, sicché la reclamante poteva contare in buona
fede avere adempiuto il primo presupposto dell’art. 174 cpv. 2 nl 1 LEF e avrebbe
certamente pagato anche la tassa di giustizia di fr. 80.– della Pretura di
Lugano se fosse stata invitata a farlo. Conformemente alla sua prassi, la
Camera ha del resto chiesto (e ottenuto) dalla reclamante il versamento di un
anticipo di fr. 230.– che comprende anche la tassa di fr. 80.– di
prima sede, che verrà riversata alla controparte una volta passata in giudicato
l’odierno giudizio (v. sotto dispositivo n. II). Nulla osta, di conseguenza, a
considerare tale spesa estinta.
b)
L’acconto
di fr. 920.– non è invece una spesa propriamente detta ma un anticipo delle
spese dell’ufficio dei fallimenti durante il periodo dall’apertura dell’incarto
fino alla sospensione del fallimento per mancanza di attivi o alla
pubblicazione e convocazione dei creditori comprese (art. 169 cpv. 2 LEF).
Qualora il pagamento a saldo avvenga prima della pronuncia del fallimento, non
può ovviamente essere richiesto nulla all’escusso a questo titolo, siccome il
fallimento non verrà aperto e quindi non sorgerà alcun costo in capo all’ufficio
dei fallimenti. La situazione è invece diversa se, come nel caso specifico, il
pagamento interviene dopo la pronuncia del fallimento, ancorché le spese dell’ufficio
dei fallimenti saranno generalmente limitate tutt’al più alle misure assicurative,
all’interrogatorio del fallito e all’investimento dell’inven­­tario, specie
quando, come nella fattispecie, al reclamo è stato concesso effetto sospensivo
parziale. Per l’autore del Commentario basilese (
Giroud
, op, cit., n. 21 ad art. 174), che rinvia a una
decisione dell’autorità di vigilanza del Canton Soletta del 3 settembre 1998
(pubblicata in SOG 1998 pagg. 32 segg.), per ottenere la revoca del fallimento
il debitore dovrebbe preventivamente pagare anche le spese di esecuzione del
fallimento occorse fino all’estinzione dell’esecuzione. Poiché esse non sono
note all’ufficio d’esecuzione, nel Canton Soletta è l’autorità di ricorso a fissare
un termine al reclamante per produrre la prova del pagamento di siffatti costi,
pena la conferma del fallimento. Per altri, il debitore potrebbe chiedere all’autorità
superiore la restituzione del termine di reclamo per provvedere al loro pagamento
(D
iggelmann
in:
SchKG, Kurzkommentar, 2
a
ed.
2014, n. 8 ad art. 174 LEF).
Dal
profilo dogmatico si potrebbe discutere se questo tipo di spe­se rientra
davvero tra le spese esecutive, dato che l’esecuzione si estingue con la
dichiarazione di fallimento (art. 206 cpv. 1 LEF) e si apre una nuova (e
diversa) procedura, quella di liquidazione del fallimento. Del resto la base
legale dell’anticipo in questione non è l’art. 68 cpv. 1 LEF bensì l’art. 169
cpv. 2 LEF. A queste considerazioni giuridiche se ne aggiungono altre di natura
pratica. Nel Canton Ticino non tutti i Pretori richiedono un anticipo delle
spese fallimentari, sicché esigerne il pagamento come condizione della revoca
del fallimento rischierebbe di causare delle disparità di trattamento. Appare
così opportuno confermare la prassi ticinese per cui gli uffici dei fallimenti
incassano le proprie spese dal debitore dopo la revoca del fallimento e restituiscono
al creditore l’(eventuale) anticipo versato alla Pretura. Quest’uso non
pregiudica gli interessi dei creditori, che giuridicamente hanno diritto alla
restituzione dell’anticipo in caso di revoca del fallimento per intervenuto
pagamento dell’esecuzione che vi ha portato (decisione già citata SOG 1998 pag.
34
in fine
), motivo per cui nel caso specifico le spese dell’ufficio dei
fallimenti saranno esplicitamente poste a carico della reclamante (sotto
dispositivo n. I/3). La prassi potrà comunque sempre essere modificata qualora
gli uffici dei fallimenti dovessero iniziare a provare difficoltà a ottenere
dai debitori il rimborso delle loro spese.
c)
Ciò
posto, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 risulta pertanto adempiuto.
2.3
Per
quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento – la reclamante ha dimostrato di avere estinto
due altre esecuzioni oltre a quella che ha portato al fallimento. Dall’estrat­to
esecutivo assunto d’ufficio dalla Camera si evince d’altronde che nei suoi
confronti sono pendenti sette esecuzioni per circa fr. 22'000.–
complessivi, di cui però cinque sono sospese da opposizione, per cui a questo
stadio della procedura non possono dirsi accertate, mentre le due esecuzioni in
corso vertono complessivamente su meno di fr. 7'000.– e nei suoi confronti
non sono stati rilasciati attestati di carenza di beni. Ciò porta a ritenere
che la sua sopravvivenza economica non sia minacciata. Ricordato che secondo
giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe alla
verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si può affermare che
la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile della sua incapacità
di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può
essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità sufficientemente verosimile.
Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento dell’RE
1 va annullato.
3.
La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [
RS 281.35]
), come
pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, sono poste in ambo le sedi
a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio
della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla
controparte non si assegnano ripetibili, non avendo la stessa formulato una
richiesta al riguardo (v. art. 105 cpv. 2 CPC). Come preannunciato (sopra
consid. 2.2/a),
la
tassa di giustizia di primo grado sarà riversata all’istante prelevandola sull’anticipo
versato in questa sede.
Per questi motivi,
pronuncia:             I.
Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.   La dichiarazione di fallimento
pronunciata il 30 maggio 2016 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
nei confronti dell’RE 1 è annullata.
2.   La tassa di giustizia di prima
sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico dell’RE 1.
3.   Le spese dell’Ufficio dei
fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico dell’RE 1.
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico dell’RE
1.
La parte eccedente dell’anticipo corrisposto dalla reclamante in
questa sede, pari a fr. 80.–, è versata a CO 1 quale rimborso della tassa
di giustizia di primo grado di cui al soprastante dispositivo n. I.2.
III.
Notificazione a:
–
;
–;
–  Ufficio
di esecuzione, Lugano;
–  Ufficio
dei fallimenti, Lugano;
–  Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
–  Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).