ti_gerichte · 36.2008.135 · 2008-08-12 · it
Richiesta di risarcimento danni a causa della sospensione del pagamento delle prestazioni dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e dell'impossibilità di cambiare assicuratore respinta perché prematura e perché non sono adempiute le condizioni poste dalla legge

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2009 36.2008.135
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2009 36.2008.135
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2009 36.2008.135

Raccomandata
Incarto n.
36.2008.135
36.2009.13
CS
Lugano
18 marzo 2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 20 agosto 2008 di
RI 1
contro
la decisione del 12 agosto 2008 emanata
da
Cassa malati CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI 1 è
assicurata contro le malattie per l’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie presso la Cassa malati CO 1 dal 1° ottobre 1988 (doc. A).
In
seguito al mancato pagamento di premi afferenti agli anni 2006 e 2007
l’assicuratore ha fatto spiccare nei suoi confronti diversi precetti esecutivi.
A causa
dei sopra citati debiti CO 1 ha inoltre rifiutato a RI 1, in applicazione
dell’art. 64a cpv. 4 LAMal, la disdetta per il 31 dicembre 2006 inoltrata
dall’assicurata tramite lettera del 22 novembre 2006 ed ha sospeso, a partire
dal 18 gennaio 2007, il pagamento delle prestazioni dell’assicurazione
obbligatoria delle cure medico-sanitarie applicando l’art. 64a cpv. 2 LAMal.
Tramite
scritti del 2, del 9 e del 14 giugno 2008 RI 1 ha chiesto a CO 1 il
risarcimento del danno derivante dall’impossibilità di cambiare assicuratore e
dalla sospensione del pagamento delle prestazioni, quantificandolo in fr.
150'000. L’assicurata ha inoltre chiesto il rimborso di fr. 13'000 che l’UAM ha
pagato a CO 1 per i premi dovuti dal 1998 al 30 giugno 2005 e rimasti impagati (doc.
5, 6 e 7).
1.2.   Con
decisione del 12 agosto 2008 l’assicuratore ha respinto la richiesta di
risarcimento, motivando:
"
Da una parte, chiede il rimborso di Fr. 13'000.-
a favore dei cittadini ticinesi, senza pertanto apportare ulteriori motivazioni
alla sua pretesa. Tale quesito è già stato sollevato nell’ambito di una
procedura davanti al Tribunale delle assicurazioni (vedere sentenza del 5 marzo
2008). Tra l’altro nella misura in cui non rivendica un danno subito
personalmente, le condizioni di un’eventuale responsabilità di CO 1 sulla base
dell’art. 78 LPGA non sono realizzate.
Dall’altra, chiede il rimborso di un importo di
Fr. 150'000.- a titolo di risarcimento morale. Trattandosi di questa pretesa,
conviene esaminare se le condizioni precitate sono soddisfatte.
In primo luogo, ed in assenza di elementi
probanti che permettono di ritenere il contrario, non esiste il danno
corporale, materiale o ancora puramente economico. Al contrario, invoca un
danno al suo onore ed alla sua dignità, ossia un danno alla personalità.
Bisogna dunque esaminare la disposizione
particolare applicabile al risarcimento di un torto morale.
Il risarcimento di tale danno esige che ci sia
stato una lesione illecita alla personalità. Non è considerato come illecito il
comportamento dell’amministrazione la quale non fa che soddisfare il suo dovere
legale. Nella fattispecie è quanto si è verificato. In effetti, lei non si
prevale di alcuna attitudine particolare da parte di CO 1, la quale avrebbe
potuto mettere in causa il suo onore. Tuttalpiù CO 1 ha soddisfatto il proprio
dovere notificandole delle decisioni alfine di recuperare i premi dovuti ma
rimasti insoluti. Pertanto, la presenza stessa di una lesione illecita alla
personalità dev’essere negata nel caso presente, escludendo ogni diritto al
risarcimento.
Inoltre, CO 1 menziona ugualmente che nemmeno la
condizione della colpa, necessaria nell’ambito del torto morale, non è
realizzata nella fattispecie. Oltretutto, un eventuale legame di causalità tra
l’attività di CO 1 e i danni risentiti non può essere ritenuto.
In base a quanto predetto, le condizioni di una
responsabilità di CO 1, fondata sull’art. 78 LPGA non sono realizzate e non può
essere preteso alcun indennizzo. Le sue pretese di risarcimento sono dunque
ingiustificate.”
1.3.   RI 1 è
tempestivamente insorta contro la predetta decisione tramite ricorso datato 20
agosto 2008 inviato a CO 1 e trasmesso da quest’ultima al Tribunale per
competenza (doc. I e II). La ricorrente sostiene che l’assicuratore avrebbe “
derubato
”
lo Stato del Canton Ticino di oltre fr. 13'000 e di essere stata rovinata dal
modo di agire di CO 1, la quale le avrebbe fatto perdere diversi posti di
lavoro e sarebbe la causa della forte depressione di cui l’interessata sarebbe
afflitta. Essa chiede di poter passare ad un altro assicuratore ed afferma di
non sentirsi assicurata presso CO 1 da diverso tempo.
1.4.   Con risposta
del 27 ottobre 2008 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. VI).
1.5.   Il 10
novembre 2008 RI 1 si è nuovamente rivolta al TCA chiedendo di ottenere il
foglio di libero passaggio, poiché l’assicuratore
non ha "più nessun
diritto di interpretare la legge e nemmeno di obbligare a restare sotto il loro
dominio
” (doc. VIII).
1.6.   Il 12
novembre 2008 il Giudice delegato del TCA si è rivolto a CO 1 affermando:
"
mi riferisco alla risposta di causa 27/28
ottobre 2008 nella procedura a margine.
A pagina 2 indicate il diritto alle prestazioni
della signora RI 1 sarebbe sospeso dal 18 gennaio 2007 e rinviate al doc. 3.
Ora il doc. 3 è la sentenza 5 marzo 2008 del TCA
(36.2007.184).
Mediante fax 19 giugno 2008 (inserito nell'inc.
36.2007.184 quale doc. XLIV) rammentavate come:
"  (…) confermiamo che nell'incarto
della signora RI 1, abbiamo reso diverse decisioni formali tra cui, in
particolare, una decisione sulla sospensione al diritto alle prestazioni
dell'interessata ed una sulla non accettazione della domanda di dimissione.
In entrambi i casi, abbiamo considerato che gli scritti ricevuti
subito dopo l'invio delle nostre decisioni avevano valore di opposizione.
Sono dunque attualmente in preparazione le decisioni su opposizione
che si riferiscono alle questioni succitate. (…)"
Tale decisione non è stata prodotta e neppure una
decisione resa su opposizione.
Mi chiedo quindi come possiate indicare
l'esistenza di una sospensione del 18 gennaio 2007. Vi invito a voler esaminare
questo aspetto ed a voler prendere precisa posizione in merito trasmettendo i
necessari atti.
Vogliate inoltre comunicare se avete rifiutato
rimborsi di prestazioni a RI 1 antecedentemente alla emanazione della decisione
formale di sospensione.
Vogliate comunicarmi se e quando sarà prevedibile
l'emanazione di una decisione relativa alla sospensione delle prestazioni.
Attendo un cenno di risposta a breve termine.”
(doc. X)
1.7.   Il 15
novembre 2008 l’insorgente ha inviato uno scritto al TCA (cfr. Doc. XI).
Con
scritto del 27 novembre 2008 l’interessata ha aumentato le sue pretese a fr.
500'000 (doc. XVI) e pendente causa ha trasmesso al TCA ulteriori scritti
tramite i quali ha ribadito le sue richieste (doc. XVIII e seguenti).
1.8.   Con scritto
6 gennaio 2009 CO 1 ha affermato:
"
Da diversi anni la Signora RI 1 è in situazione
di contenzioso. Gli arretrati dei premi sono stati regolarmente sottoposti
all’IAS che li ha presi a carico dal 1999 fino alla fine del 2005. Dal 2006,
non è stato pagato alcun premio.
Con decisione del 16 novembre 2005, l’IAS ha
informato CO 1 che gli arretrati dei premi della sua assicurata non sarebbero
più stati presi a carico dal cantone a partire dal 1° gennaio 2006. Tale
decisione prevedeva anche la sospensione del diritto alle prestazioni
dell’assicurata. Visto quanto precede, il 18 gennaio 2007, abbiamo informato la
Signora RI 1 che, conformemente all’art. 64a, cap. 2 LAMal, il suo diritto alle
prestazioni era sospeso.
Nel dicembre 2007, la Signora RI 1 ha fatto
ricorso contro una decisione su opposizione del nostro servizio contenzioso.
Nel corso della procedura, è stata affrontata la questione della sospensione
del diritto alle prestazioni e, nella sentenza del 5 marzo 2008, il tribunale
ha condannato CO 1 a rendere una decisione formale su questo punto. Predetta
decisione è stata notificata alla Signora RI 1 l’11 giugno 2008.
Pertanto il diritto alle prestazioni della
Signora RI 1 è effettivamente sospeso dal 18 gennaio 2007.
In conclusione, Le comunichiamo, qui di seguito,
le prestazioni il cui rimborso è stato rifiutato a causa della sospensione del
diritto alle prestazioni:
12.03.2007       Ospedale __________ __________    Fr.
24.95
21.03.2007       __________                                          Fr.
53.00
14.05.2008       __________                                          Fr.
53.00
14.05.2008       __________                                          Fr.
87.20."
(doc. XXIII)
1.9.   Il 12
gennaio 2009 la ricorrente ha ribadito la sua posizione, aumentando la sua
pretesa a fr. 800'000 (doc. XXVI).
1.10.   Le parti sono
state convocate ad un’udienza per il 27 gennaio 2009, alla quale si è
presentata unicamente la ricorrente. Dall’udienza è emerso che:
"
Nonostante sia stata regolarmente convocato il
preposto funzionario della Cassa che si occupa della fattispecie, in particolare
il sig. __________ dell'Uff. giuridico, al momento nessuno è comparso.
Il Giudice chiede anzitutto alla sig.ra RI 1 di
voler specificare e dettagliare la situazione e la sig.ra precisa che in
maniera tempestiva alla fine del 2006 ha disdetto la copertura assicurativa
presso la CO 1 chiedendo di poter aderire alla __________.
Questa assicurazione aveva dato il suo consenso e
ha addirittura trasmesso il tesserino poi però è stato comunicato dalla CO 1
l'impossibilità a permettere la disdetta.
Il motivo del rifiuto di disdire la copertura
sarebbe da ricondurre all'esistenza di debiti.
Io contesto questa situazione perchè il Cantone
ha pagato assumendosi gli scoperti miei fino alla fine dell'anno 2006.
Il Giudice dà atto che con scritto del 16.11.2005
l'UAM ha trasmesso alla CM CO 1 l'elenco degli assicurati morosi di lunga data
per i quali lo Stato "sospende l'assunzione dei crediti scoperti"
come comunicazione all'assicuratore che per le persone in narrativa
"l'assicuratore malattia è autorizzato a sospendere la rimunerazione delle
prestazioni".
Quella comunicazione è stata fatta per semplice
corrispondenza non è stata formalizzata in una decisione e per questo motivo la
decisione vera e propria relativa a questo passaggio è arrivata molto più tardi.
Reputiamo quindi un grave errore
dell'assicuratore non avermi permesso di poter aderire alla __________ come
desideravo.
La sig.ra RI 1 indica di lavorare part-time
quando riesce a trovare qualcosa e di avere entrate molto limitate che non le
permettono di far fronte a importanti spese per l'ass. malattia, specifica di
non avere comunque richiesto i sussidi e questo mai in precedenza.
Sino alla fine del 2006 tutte le pendenze sono
state assunte dal Cantone direttamente  a richiesta dalla CO 1 mentre ciò non è
avvenuto successivamente.
È assolutamente incomprensibili quindi il motivo
per il quale a fine 2006 e per il 2007 non sia stato possibile lasciare
l'assicuratore.
Questa situazione ci ha creato un danno, come ho
già ripetuto più volte nelle mie lettere.
Il Cantone poi ha versato fr. 13'000.-- per
pagare gli arretrati e questo ha fatto in modo che fossero ampiamente coperte.
Comunque una decisione su opposizione relativa
alla disdetta e a passaggio ad un'altra assicurazione non è ancora pervenuta.
Per quanto attiene invece la sospensione delle
prestazioni è vero che l'11.6.2008 la CO 1 ha emanato una decisione formale con
cui ha disposto la sospensione dalla predetta data delle prestazioni e
verosimilmente il riferimento è fatto al 1° gennaio 2007.
Io mi sono opposta a questa decisione e ad oggi
una decisione su opposizione non è ancora stata resa.
Gli effetti di questa sospensione sono pesanti
per me perchè non è vero che la Cassa ha rifiutato il pagamento di solo 4
fatture ossia quelle descritte nel doc. XXIII, ma si tratta di importi ben
maggiori che io ho personalmente pagato e che ammonta più di fr. 4'000.--. In
buona sostanza in particolare nel dicembre del 2007 ho avuto bisogno di cure ed
ho dovuto pagare di tasca mia oltre fr. 4'000.-- di prestazioni a cui si sono
aggiunti tra l'altro i fr. 220.-- delle 4 fatture di cui al doc. XXIII.
Queste fatture non sono state tutte riconosciute
dalla Cassa, quelle che io ho direttamente pagato ricevendoli dai fornitori di
prestazioni e quindi trasmesso alla Cassa mi sono state ritornate.
Io contesto la sospensione perchè a partire dal
1.1.2006 effettivamente il Cantone non ha più pagato per me ma io ho ricevuto
soltanto la decisione nel giugno 2008 e quindi contesto dal 1° gennaio 2006 la
Cassa potesse sospendere i suoi pagamenti.
Ricordo in particolar che successivamente ai
trattamenti del dicembre 2007 ho avuto bisogno di medicamenti e mi sono
presentata alla __________ e quando stato per ritirare le medicine mi e stato
detto che non c'era copertura e la Cassa non pagava e ho fatto una figura
"barbina" davanti a tutti.
Da lì ho cambiato la Farmacia e ho sempre pagato
di tasca mia quello che c'era da pagare per evitare questo tipo di trattamento
che mi ha fatto stare decisamente male. Ho dovuto poi anche dire al medico di
questa situazione il che non è stato simpatico.
Si tratta del dott. __________ che ha accettato
di curarmi a suo rischio economico.
Mi è anche capitato di rinunciare a farmi curare
perchè avevo vergogna di dover far capo al medico senza essere in grado di
remunerarlo e questo per colpa della CO 1 che secondo me ha sbagliato
completamente con quella sospensione.
Dall'11 giugno la decisione mi è stata
recapitata, io mi sono opposta e ad oggi non è arrivato ancora niente e sono
sempre in attesa di una decisione su opposizione che voglio sottoporre al
Giudice se sarà negativa.
È vero che io ho degli attestati carenza beni si
tratta sostanzialmente dei debiti della CO 1, ve n'erano un paio per altre cose
ma sono stati nel frattempo pagati e in questa situazione debitoria mi
impedisce praticamente di trovare un'attività economica mi impedisce in tante
cose.
La sig.ra RI 1 si impegna a trasmettere al
Tribunale le comunicazioni della __________ con cui era stata accolta e si
impegna a trasmettere anche le fatture che sono state direttamente pagate, per
prestazioni sanitarie, e che invece dovrebbero essere a carico
dell'assicuratore.
In conclusione a domanda precisa che non è stato
chiesto il sussidio e questo mai in precedenza anche perchè era pendente questa
contestazione con la CO 1 da un lato e perchè in precedenza fino alla fine del
2005 le spese erano state assunte direttamente dal Cantone.
Alle ore 10:50 al termine dell'udienza nessuno
della CO 1 si è fatto vivo e nessuna comunicazione telefonica o per fax è
giunta al Tribunale giustificante l'assenza.” (doc. XXIX)
1.11.   Il 27 gennaio
2009 il Giudice delegato del TCA ha trasmesso a CO 1 il verbale di udienza per
una presa di posizione ed ha chiesto se le decisioni su opposizioni relative
alle decisioni emesse nel 2008 concernenti la sospensione delle prestazioni e
la non accettazione della domanda di dimissione sono state emesse (doc. XXX).
1.12.   Il 30 gennaio
2009 è pervenuto al Tribunale uno scritto della ricorrente con allegate le
ricevute dei pagamenti da lei stessa effettuati per prestazioni sanitarie,
nonché dell’importo di fr. 315.50 a favore dell’assicurazione __________ e la
polizza dell’assicuratore __________ per il 2007.
1.13.   Il 9 febbraio
2009 l’assicuratore, ha affermato:
"
(…)
La Signora RI 1 non onora, quantomeno in modo
regolare, i premi dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie
dal 1994. Fino a dicembre 2005, l’Istituto delle assicurazioni sociali del Canton
Ticino (IAS) ha assunto gli arretrati dei premi che gli sono stati sottoposti
da CO 1, ad eccezione di diverse spese amministrative. Il pagamento di CHF
13'000.00 (n.d.r CHF 13'265.80) del quale si prevale l’assicurata per il saldo
di ogni conto, ha coperto unicamente i premi insoluti dal 1° gennaio 1998 al 30
giugno 2005. La Signora RI 1 non può quindi pretendere che la totalità degli
arretrati sia stata saldata con questo importo.
(…)
Con decisione del 16 novembre 2005, l’IAS ha
informato CO 1 che, a partire dal 1° gennaio 2006, il cantone non avrebbe più
preso a carico i premi insoluti della Signora RI 1. Quest’ultima ha quindi
indicato a torto al tribunale che il cantone ha assunto i suoi premi insoluti
fino alla fine del 2006.
(…)
Malgrado i diversi richiami e intimazioni che le
sono stati indirizzati sin dal 1° gennaio 2006, la Signora RI 1 non ha pagato
quanto ha dovuto a titolo dell’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie. Il 18 aprile 2006, è stata pertanto indirizzata una domanda
di esecuzione all’Ufficio di esecuzione e fallimenti competente relativamente
ai premi del primo trimestre 2006. La procedura di esecuzione forzata si è
conclusa con la consegna di un atto carenza di beni il __________.
(…)
A tutt’oggi, la Signora RI 1 non ha ancora
onorato i propri premi al punto che la sua situazione peggiora alla scadenza di
ogni nuova mensilità. Tra l’altro, tutte le procedure di esecuzione forzata
avviate per il recupero dei premi dal 1° gennaio 2006 al 30 giugno 2007 hanno
condotto a degli atti di carenza beni.
(…)
B. Affiliazione/dimissione
La Signora RI 1 è affiliata a titolo
dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie presso CO 1 dal 1°
ottobre 1988.
(…)
Nel maggio 2004, ha chiesto per la prima volta di
porre fine alla sua affiliazione ma, a causa della mancanza di attestazione da
parte del nuovo assicuratore, non è stato possibile esaudire la sua richiesta.
(…)
Il 22 novembre 2006, la Signora RI 1 ha reiterato
la sua domanda. Con scritto del 29 novembre 2006, indirizzato in copia ad __________,
le è stato risposto che la sua dimissione poteva essere accettata per il 31
dicembre 2006, a condizione di avere la conferma, da parte del suo nuovo
assicuratore, che costui assicurava senza interruzione e che i suoi premi
insoluti fossero integralmente pagati. Su quest’ultimo punto, la Signora RI 1 è
stata invitata a regolarizzare la sua situazione fino al 31 gennaio 2006 ed
informata delle conseguenze in cui sarebbe incorsa se non avesse onorato gli
importi insoluti entro il termine impartito. In assenza di reazione da parte
sua, nonostante le siano stati inviati due richiami il 3 gennaio ed il 5
febbraio 2007, CO 1 le ha confermato che la sua affiliazione era mantenuta a
causa degli arretrati non saldati. Un copia di tutta questa corrispondenza è stata
inviata ad __________.
(…)
In seguito, CO 1 ha confermato più volte la sua
posizione, in modo particolare tramite la diversa corrispondenza indirizzata al
consulente legale della Signora RI 1, Avv. __________, il 20 marzo, il 10
aprile ed il 16 maggio 2007.
(…)
In base a quanto precede, è d’obbligo ammettere
che, in conformità alla legge, CO 1 ha rifiutato di porre fine all’affiliazione
della Signora RI 1 il 31 dicembre 2006, conformemente all’art. 64a, cpv. 4
LAMal, poiché nel giorno della richiesta di dimissione dell’assicurata la
maggior parte dei premi del 2006 era ancora insoluti e che era stato consegnato
un primo atto carenza beni (documento n° 8).
Infine, visto gli innumerevoli scritti che
continuamente ci manda la Signora RI 1, è difficile individuare quali sono
delle opposizioni ai sensi dell’art. 52 cpv. 1 LPGA. Ciò è ancora più
complicato dal fatto che il contenuto degli scritti non è facile da
interpretare. Ciononostante, dopo verifica, siano in possesso di uno scritto
solo che potrebbe essere considerato come opposizione alla nostra decisione
dell’11 giugno. Per il resto non ci è stato possibile individuare opposizioni.
Perciò questi prossimi faremo pervenire tale decisione alla Signora RI 1 con
copia alla vostra attenzione.
C. Sospensione delle prestazioni
Come risulta dai paragrafi precedenti, le somme
versate dall’IAS, in particolare CHF 13'265.80 ai quali si riferisce la Signora
RI 1, hanno sdebitato dei premi insoluti fino al 30 giugno 2005 ma, dal momento
in cui l’Ufficio ha rinunciato ad assumere il contenzioso della Signora RI 1,
ossia dal 1° gennaio 2006, la maggior parte dei premi è rimasta insoluta.
(….)
Nella fattispecie, nonostante la decisione
precitata, sono stati indirizzati alla Signora RI 1 un primo richiamo, seguito
da una costituzione in mora, rispettivamente il 16 febbraio ed il 16 marzo
2006. Non avendo ricevuto alcun pagamento, CO 1 ha richiesto la notifica di un
precetto esecutivo dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________, al
quale è stata fatta opposizione. Pertanto, il 21 giugno 2006, CO 1 ha tolto
l’opposizione al precetto esecutivo mediante notifica di una decisione di
revoca passata in giudicato e richiesto il proseguimento della procedura di
esecuzione forzata il 16 agosto 2006. E’ d’obbligo constatare che la procedura
è stata scrupolosamente rispettata e che di conseguenza, dal 16 agosto 2006 CO
1 era legittimata a sospendere la presa a carico dei costi delle prestazioni
della Signora RI 1. Tuttavia, è solamente con lo scritto del 18 gennaio 2007
che CO 1 ha informato l’interessata del fatto che le spese mediche non saranno
più prese a carico fintantoché i suoi arretrati non fossero coperti
integralmente, ragion per cui la sospensione è iniziata a predetta data.
(…)
D’altronde, dobbiamo constatare che l’importo del
rimborso delle prestazioni al quale pretende la Signora RI 1 non è mai stato
stabilito con precisione. Infatti, in un primo momento, costei ha reclamato il
sollecito pagamento della somma di CHF 13'000.-, poi ha fatto notificare a CO 1
un precetto esecutivo per un importo di CHF 11'000.-, quanto alla sua ultima
pretesa, ammonta a CHF 4'220.-, importo che la ricorrente avrebbe dovuto
versare, secondo le sue affermazioni nel dicembre 2007.
(…)
Tra l’altro, l’affermazione secondo la quale la
Signora RI 1 contesta la sospensione del suo diritto alle prestazioni con il
motivo di aver ricevuto una decisione solo nel giugno 2008 lascia perplessi in
quanto riconosce implicitamente di non aver onorato i premi dal 1° gennaio
2006. In effetti, in virtù del principio che l’ignoranza della legge non è
ammessa, la Signora RI 1 non poteva ragionevolmente contare sul diritto al
rimborso delle prestazioni nonostante l’assenza di ogni pagamento da parte sua.
Per altro e come indicato al punto B, non abbiamo
individuato nessuna opposizione a questa decisione.
D. Corriere del 27 gennaio al Tribunale cantonale
delle assicurazioni
In merito alla corrispondenza precitata ed ai
suoi allegati, la nostra determinazione è la seguente:
La produzione della polizza d’assicurazione
valida dal 1° gennaio 2007 presso la cassa malati __________, della fattura dei
premi del mese di gennaio 2007, nonché della ricevuta postale che attesta un
pagamento di CHF 315.50 effettuato in data 5 febbraio 2007, non possono quindi in
nessun caso avere un’incidenza sulla decisione della cassa, in quanto la
nullità della dimissione è chiaramente stabilita.
Ci si può invece interrogare sul fatto che la
Signora RI 1 abbia pagato l’importo del premio mentre aveva dichiarato al
Tribunale di non disporre di sufficienti mezzi finanziari.
Concernente la presa a carico dei costi delle
prestazioni, ad eccezione delle prestazioni enumerate nel nostro scritto del 6
gennaio, non disponiamo di nessun’altra fattura in attesa di trattamento o che
sarebbe stata rifiutata a causa della sospensione del diritto alle prestazioni.
Pertanto, anche se la sospensione non fosse legittima, non saremmo in grado di
procedere al rimborso delle spese mediche pretese dalla Signora RI 1.
(…)
Di più, all’infuori dei versamenti effettuati il
4 luglio e l’8 novembre 2006, la totalità dei pagamenti sono stati effettuati
dalla Signora RI 1 nel corso del 2007. In assenza di prova contraria e sapendo
che la Signora RI 1 è affiliata ugualmente presso __________ a partire dal 1°
gennaio 2007, non si può escludere che questi importi non siamo stati
rimborsati da __________.” (doc. XXXVI)
1.14.   Chiamata a
presentare osservazioni scritte in merito la ricorrente ha ribadito la sua
posizione (doc. XXXIX) ed ha successivamente aumentato la sua pretesa ad un
milione di franchi (doc. XLI).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La LPGA
regola il tema della decisione all'art. 49 con il rilievo che secondo l'art. 52
cpv. 1 LPGA le decisioni emanate in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate
entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.
L’art. 1
LAMal dispone che le norme della LPGA si applicano all'assicurazione contro le
malattie, sempre che la legge non preveda espressamente una deroga (cfr. Philippe
Gerber: L'interaction entre la LPGA et les lois spéciales d'assurances
sociales, in Pratique VSI 6/2002 pag. 205 - 207).
Per
quanto concerne la decisione di risarcimento danni va invece rilevato che
l’art. 78 cpv. 4 seconda frase LPGA prevede che non è svolta alcuna procedura
d’opposizione.
Per cui il ricorso contro la
decisione del 12 agosto 2008 è di principio ricevibile ed il TCA è tenuto ad
esaminarlo nel merito (cfr. anche Kieser, ATSG-Kommentar, Berna-Zurigo-Losanna,
II Auflage, 2009, pag. 994 n. 40 ad art. 78 e sentenza del 19 novembre 2007,
inc. 36.2007.91).
2.2.
Per costante
giurisprudenza federale, la decisione impugnata costituisce il presupposto ed
il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale (cfr. SVR 2005
AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e
giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
Se non è stata emessa
nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può dunque essere
pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C 22/06 del 5 gennaio 2007; DTF
131 V
164 consid.
2.1; DTF 125 V 414 consid. 1A; DTF 119
Ib 36 consid. 1b).
In
concreto il TCA può pronunciarsi esclusivamente sul tema oggetto della
decisione impugnata, ossia la richiesta di risarcimento danni che
l’assicuratore ha respinto.
Le altre questioni evocate
dall’assicurata con il suo ricorso e successivamente, in particolare la
sospensione del pagamento delle sue prestazioni e il cambiamento d’assicuratore
non sono oggetto della decisione impugnata.
Esse tuttavia saranno trattate,
laddove necessario, nell’ambito dell’esame delle condizioni per riconoscere un
eventuale risarcimento.
Inoltre, siccome l’interessata
chiede di poter avere il “
folio di libero passaggio
” e contesta,
perlomeno implicitamente, la sospensione del pagamento delle prestazioni
dell’assicurazione sociale obbligatoria, questo Tribunale dovrà pure esaminare
se, nel caso di specie, vi è una ritardata e/o una denegata giustizia.
Nel
merito
2.3.   Oggetto del
contendere è innanzitutto la questione di sapere se l’interessata ha diritto ad
un risarcimento ai sensi dell’art. 78 LPGA.
2.4.   Per l’art. 78a LAMal le
pretese di risarcimento dell’istituzione comune, di assicurati e di terzi
secondo l’articolo 78 LPGA devono essere fatte valere nei confronti
dell’assicuratore; quest’ultimo statuisce mediante decisione.
A norma dell’art. 78 cpv.
1 LPGA gli enti di diritto pubblico, gli organismi fondatori privati e gli
assicuratori rispondono, in qualità di garanti dell’attività degli organi
d’esecuzione delle assicurazioni sociali, per i danni causati illecitamente a
un assicurato o a terzi da parte degli organi d’esecuzione o dei loro
funzionari.
L’art. 78 cpv. 2 LPGA
prevede che l’autorità competente emette una decisione sulle pretese di
risarcimento.
La responsabilità
sussidiaria della Confederazione per organizzazioni esterne all’amministrazione
ordinaria della Confederazione è disciplinata conformemente all’articolo 19
della legge del 14 marzo 1958 sulla responsabilità (art. 78 cpv. 3 LPGA).
Secondo l’art. 78 cpv. 4
LPGA per le procedure di cui ai capoversi 1 e 3 si applicano le disposizioni
della LPGA. Non è svolta alcuna procedura d’opposizione. Gli articoli 3-9,
11,12, 20 capoverso 1, 21 e 23 della legge del 14 marzo 1958 sulla
responsabilità sono applicabili per analogia.
Per l’art. 78 cpv. 5 LPGA
le persone che agiscono quali organi o funzionari di un’istituzione
assicurativa, di un servizio di revisione o di controllo o alle quali sono
affidati compiti nell’ambito delle singole leggi, sono sottoposte alla stessa
responsabilità penale dei membri delle autorità e dei funzionari secondo le
disposizioni del Codice penale.
Per l’art. 3 cpv. 1 della
legge sulla responsabilità (RS 170.32), la Confederazione risponde del danno
cagionato illecitamente a terzi da un funzionario nell’esercizio delle sue
funzioni, senza riguardo alla colpa del funzionario.
A norma dell’art. 3 cpv. 2
della legge sulla responsabilità quando la responsabilità per determinati fatti
è disciplinata in atti legislativi speciali, questi sono applicabili alla
responsabilità della Confederazione. Il cpv. 3 prevede che il danneggiato non
ha azione contro il funzionario.
Ove un terzo pretenda
dalla Confederazione il risarcimento dei danni essa ne informa immediatamente
il funzionario contro il quale possa avere un diritto di regresso (art. 3 cpv.
4 della legge sulla responsabilità).
L’autorità competente può
ridurre o anche negare il risarcimento se il danneggiato ha consentito all’atto
dannoso o se circostanze, per le quali egli è responsabile, hanno contribuito a
cagionare o a peggiorare il danno (art. 4).
A norma dell’art. 5 della
legge sulla responsabilità nel caso di morte di un uomo, si dovranno rimborsare
le spese cagionate, in particolare quelle di sepoltura. Ove la morte non segua
immediatamente, dovranno risarcirsi specialmente anche le spese di cura e i
danni per l’impedimento al lavoro. Se, a cagione della morte, altre persone
fossero private del loro sostegno, dovrà essere risarcito anche questo danno
(cpv. 1). Nel caso di lesione corporale, il danneggiato ha diritto al rimborso
delle spese e al risarcimento del danno derivante dal totale o parziale
impedimento al lavoro, avuto riguardo alla difficoltà cagionata al suo avvenire
economico (cpv. 2). Se al momento della decisione le conseguenze della lesione
non possono essere sufficientemente accertate, l’autorità competente può
riservare la modificazione della decisione fino a due anni a decorrere dalla
sua data (cpv. 3).
Per l’art. 6 nel caso di
morte di una persona o di lesione corporale, l’autorità competente, tenuto
conto delle particolari circostanze, potrà attribuire al danneggiato o ai
congiunti dell’ucciso un’equa indennità pecuniaria a titolo di riparazione, in
quanto il funzionario sia colpevole (cpv. 1).
Chi è illecitamente leso
nella sua personalità può chiedere, in caso di colpa del funzionario, quando la
gravità dell’offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro
modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale.
A norma dell’art. 9 della
legge sulla responsabilità alle pretese della Confederazione, fondate sugli
articoli 7 e 8, sono del resto applicabili per analogia le disposizioni del
Codice delle obbligazioni sulle obbligazioni derivanti da atti illeciti (cpv.
1).
Contrariamente
all’articolo 50 del Codice delle obbligazioni, se il danno è cagionato da più
funzionari insieme, ciascuno di essi risponde, verso la Confederazione,
soltanto a ragione della sua colpa (consid. 2).
L’art. 12 della legge
sulla responsabilità prevede che in un procedimento per responsabilità, non può
essere riesaminata la legittimità di provvedimenti, decisioni e sentenze cresciuti
in giudicato.
Per l’art. 20 cpv. 1 della
legge sulla responsabilità, la responsabilità della Confederazione (art. 3 e
segg.) si estingue, se il danneggiato non domanda il risarcimento, o
l’indennità pecuniaria a titolo di riparazione, nel termine di un anno dal
giorno in cui conobbe il danno e, in ogni caso, nel termine di dieci anni dal
giorno in cui il funzionario commise l’atto che l’ha cagionato.
2.5.   Con sentenza I 361/06 del 18
ottobre 2006, pubblicata in DTF 133 V 14, il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), ha
ammesso la responsabilità di un ufficio AI che, versando gli arretrati della rendita
d’invalidità direttamente all’assicurato e non al datore di lavoro, che aveva
anticipato gli importi al proprio dipendente, ha causato un danno.
In quell'occasione l'Alta
Corte ha affermato:
"
(…)
La responsabilité instituée par l'
art. 78 LPGA
est subsidiaire en ce sens qu'elle ne
peut intervenir que si la prétention invoquée ne peut pas être obtenue par les
procédures administrative et judiciaire ordinaires en matière d'assurances
sociales ou en l'absence d'une norme spéciale de responsabilité du droit des
assurances sociales, comme par exemple les art. 11 LAI, 6 al. 3 LAA ou encore
18 al. 6 LAM (voir Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, notes 3 et 4 ad art.
78). Elle suppose qu'une personne assurée ou un tiers ait subi un dommage. La demande
doit par ailleurs être présentée aux autorités compétentes, qui se prononcent
ensuite par une décision. Il appartient aux lois spéciales de déterminer quelle
autorité est compétente et pour quelle assurance (rapport du 26 mars 1999 de la
Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé [CSSS], FF
1999 4317). En matière d'assurance-invalidité, l'art. 59a LAI prévoit à cet
effet que les demandes en réparation doivent être adressées à l'office AI, qui
statue par voie de décision.
6.
Selon l'art. 20 al. 1 LRCF, auquel renvoie l'art. 78
al. 4 LPGA (voir aussi l'art. 70 al. 3 let. b LAVS auquel renvoie pour
l'assurance-invalidité l'art. 66 LAI), la responsabilité de la Confédération
(en l'espèce l'assureur) s'éteint si le lésé n'introduit pas sa demande de
dommages-intérêts ou d'indemnité à titre de réparation du tort moral dans
l'année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage. Il s'agit d'un
délai de péremption, et non de prescription, lequel ne peut être interrompu,
mais uniquement sauvegardé par le dépôt en temps utile de la demande. Par
«connaissance du dommage », il faut entendre une connaissance telle que le
demandeur puisse agir utilement, ce qui implique qu'il connaisse non seulement
le dommage au sens strict, mais encore les autres conditions permettant de
mettre en cause la responsabilité de la Confédération (ATF 108 Ib 98 consid.
1b; consid. 2a de l'arrêt 5A.3/1999 du 18 janvier 2000 non publié aux ATF 126
II 63).
En l'espèce, la recourante pouvait au plus tôt avoir
connaissance du dommage allégué au moment où elle a été informée du fait que
A.________ avait été mis au bénéfice d'une rente, par la décision du 20 janvier
2004, éventuellement au plus tard en prenant connaissance de la décision du 31
mars 2004 portant sur le décompte des rentes arriérées. En invitant, le 16
novembre 2004, l'office AI à rendre une décision en vertu de l'
art. 78 LPGA
, elle a introduit sa demande en temps
utile.
7.
L'art. 78 al. 1 LPGA institue une responsabilité
causale et ne présuppose donc pas une faute d'un organe de l'institution
d'assurance (Kieser, op. cit., note 25 ad art. 78). En cela, il s'écarte de la
décision du Conseil des Etats qui souhaitait limiter la responsabilité aux cas
d'actes tombant sous le coup du droit pénal et du non-respect intentionnel ou
par négligence grave des dispositions légales (FF 1991 II 204). Les
corporations de droit public, les organisations fondatrices privées et les
assureurs répondent donc si un organe ou un agent accomplit, en sa qualité
d'organe d'exécution de la loi, un acte illicite et dommageable. Il doit en
outre exister un rapport de causalité entre l'acte et le dommage.
Il n'est pas contesté, en l'espèce, que l'omission
reprochée relève du domaine des attributions de l'office AI et que la
recourante a subi un dommage. La question est donc de savoir si l'on est en
présence d'un acte illicite et, dans l'affirmative, s'il existe un lien de
causalité entre cet acte et le dommage.
8.
8.1 La condition de l'illicéité au sens de l'art. 3
al. 1 LRCF (auquel renvoie l'art. 78 al. 4 LPGA) suppose que l'Etat, au travers
de ses organes ou de ses agents, ait violé des prescriptions destinées à
protéger un bien juridique. Une omission peut aussi constituer un acte
illicite, mais il faut alors qu'il existât, au moment déterminant, une norme
juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à
l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de
responsabilité suppose donc que l'Etat ait une position de garant vis-à-vis du
lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce
devoir aient été violées (cf. ATF 123 II 583 consid.
4d/ff,
118 Ib 476 consid. 2b, 116 Ib 374 consid. 4c; Peter Hänni, Staatshaftung wegen
Untätigkeit der Verwaltung, in Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Berne
2005, p. 342; Jost Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2ème éd., Berne
2001, p. 175 ss).
La jurisprudence a également considéré
comme illicite la violation de principes généraux du droit (cf. ATF 118 Ib 476
consid. 2b, 116 Ib 195 consid. 2a).
Si le fait dommageable consiste dans l'atteinte d'un
droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété),
l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si
et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on
parle à ce propos d'illicéité dans le résultat (Erfolgsunrecht). Si, en
revanche, le fait dommageable consiste en une atteinte à un autre intérêt (par
exemple le patrimoine), l'illicéité suppose que l'auteur ait violé une norme de
comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause
(Verhaltensunrecht) (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b; Pierre Wessner, Au menu:
boeuf, salades et fromages contaminés ou la notion d'illicéité dans tous ses
états, in: Gastronomie, alimentation et droit, Mélanges en l'honneur de Pierre
Widmer, Zurich 2003, p. 249 sv.). Exceptionnellement, l'illicéité dépend de la
gravité de la violation. C'est le cas lorsque l'illicéité reprochée procède
d'un acte juridique (une décision, un jugement). Dans ce cas, seule la
violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible
d'engager la responsabilité de l'Etat (cf. ATF 132 II 317 consid. 4.1, 123 II
582 consid. 4d/dd ).
8.2 L'omission reprochée par la recourante aux
organes de l'assurance-invalidité réside dans le fait que ceux-ci ne lui ont
pas envoyé une formule de remboursement, bien qu'elle eût informé l'office
qu'elle versait des avances et qu'elle eût clairement manifesté sa volonté de
recevoir un tel document. La recourante soutient avoir subi un dommage de ce
fait, car elle n'a pas été en mesure de récupérer sur les arriérés de rente
versés à l'assuré tout ou partie des avances de salaire qu'elle a consenties à
ce dernier avant que l'office AI rende sa décision de rente.
L'intimé ne conteste pas ces manquements et admet
avoir commis une erreur. Les premiers juges considèrent toutefois à ce propos
qu'aucune disposition ne prescrit l'envoi à l'employeur d'une formule spéciale
de remboursement des avances, ni la transmission d'une demande de versement de
rente de l'employeur à la caisse de compensation compétente. Pour le reste, on
peut douter qu'un simple oubli de l'office AI de faire suite à une demande de
l'employeur constitue une violation d'un devoir essentiel de service. Il
s'agit, selon les premiers juges, d'une simple inadvertance, qu'on ne saurait
guère qualifier d'acte illicite.
8.3 Sous le titre «Versement de l'arriéré d'une
rente au tiers ayant fait une avance», l'art. 85bis RAI prévoit ceci:
a) 1 Les employeurs, les institutions de prévoyance
professionnelle, les assurances-maladie, les organismes d'assistance publics ou
privés ou les assurances en responsabilité civile ayant leur siège en Suisse
qui, en vue de l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité, ont fait une
avance peuvent exiger qu'on leur verse l'arriéré de cette rente en compensation
de leur avance et jusqu'à concurrence de celle-ci. Est cependant réservée la
compensation prévue à l'art. 20 LAVS. Les organismes ayant consenti une avance
doivent faire valoir leurs droits au moyen d'un formulaire spécial, au plus tôt
lors de la demande de rente et, au plus tard au moment de la décision de
l'office AI.
2 Sont considérées comme une avance, les prestations
a. librement consenties, que l'assuré s'est engagé à
rembourser, pour autant qu'il ait convenu par écrit que l'arriéré serait versé
au tiers ayant effectué l'avance;
b. versées contractuellement ou légalement, pour
autant que le droit au remboursement, en cas de paiement d'une rente, puisse
être déduit sans équivoque du contrat ou de la loi.
1. 3 Les arrérages de rente peuvent être versés à
l'organisme ayant consenti une avance jusqu'à concurrence, au plus, du montant
de celle-ci et pour la période à laquelle se rapportent les rentes.
9. Les avances librement consenties selon l'art.
85bis al. 2 let. a RAI supposent le consentement écrit de la personne
intéressée pour que le créancier puisse en exiger le remboursement. Dans
l'éventualité de l'art. 85bis al. 2 let. b RAI, le consentement n'est pas
nécessaire; celui-ci est remplacé par l'exigence d'un droit au remboursement
«sans équivoque». Pour que l'on puisse parler d'un droit non équivoque au
remboursement à l'égard de l'AI, il faut que le droit direct au remboursement
découle expressément d'une norme légale ou contractuelle (voir par exemple VSI
2003 p. 265, I 31/00; cf. aussi ATF 131 V 249 consid. 6.2).
9.1 L'art. 85bis RAI n'est pas simplement destiné à
protéger les intérêts publics en général. Il vise certes à favoriser une bonne
coordination des assurances sociales, notamment par la prévention d'une
surindemnisation pour une période pendant laquelle l'assuré reçoit
rétroactivement une rente. Mais il vise aussi à sauvegarder les intérêts de
tiers qui ont versé des avances à l'assuré en attendant qu'il soit statué sur
ses droits. Les tiers lésés peuvent se prévaloir des règles sur le versement de
l'arriéré dont la violation peut engager la responsabilité de l'assureur. C'est
le cas quand celui-ci néglige de donner suite à une demande de remboursement en
versant à l'assuré des arriérés qui auraient dû être rétrocédés à un tiers
créancier.
Le chiffre 13 du questionnaire rempli par
l'employeur (en l'espèce la Commune de X.________) vise à mettre en oeuvre
l'application de l'art. 85bis RAI de manière à permettre à l'employeur
d'exercer son droit au remboursement. Il fixe des modalités qui tendent à
protéger de manière efficace les droits du créancier. A partir du moment où
l'office AI est en possession d'une demande de remboursement de l'employeur, il
est tenu d'en garantir la bonne exécution par l'envoi de la formule spéciale ou
par un autre moyen approprié. Même si la loi ne sanctionne pas, formellement,
l'omission de l'envoi de la formule spéciale, on doit assimiler ce manquement à
l'inexécution par l'office AI d'une demande de remboursement présentée en bonne
et due forme. Au demeurant, le principe de la bonne foi commande également que
l'administration respecte la procédure qu'elle a elle-même instituée à l'égard
de l'employeur créancier (cf. art. 5 al. 3 Cst.). Peu importe par ailleurs que
l'acte omis ne constitue pas une violation essentielle d'un devoir de fonction (supra
consid. 8.1 in fine).
On doit ainsi admettre, contrairement à l'opinion de
la juridiction cantonale, que l'omission de l'office AI constitue en l'espèce
un acte illicite.
10.
10.1 Les premiers juges considèrent en outre qu'il
n'y a pas de lien de causalité entre l'omission de l'office AI et le dommage.
En effet, A.________ n'a pas donné, après coup, son accord écrit au versement
de l'arriéré directement en mains de la commune. Si l'office AI avait envoyé en
temps opportun la formule de demande de versement du paiement rétroactif, cela
n'aurait pas empêché la survenance du dommage allégué, car l'intéressé n'aurait
de toute façon pas consenti au paiement d'arriérés éventuels en faveur de la
commune.
10.2 Dès lors que le manquement retenu consiste en
une omission, l'établissement du lien de causalité revient à se demander si
l'accomplissement de l'acte omis aurait empêché la survenance du résultat
dommageable (causalité hypothétique). En cette matière, la jurisprudence
n'exige pas une preuve stricte. Il suffit que le juge parvienne à la conviction
qu'une vraisemblance prépondérante plaide pour un certain cours des événements
(ATF 132 III 311 consid. 3.5, 115 II 449 consid. 6a).
10.3 En l'espèce, le refus de A.________ a été
signifié après la décision de rente et après que l'intéressé a reçu les
paiements arriérés. Or, la commune a versé un salaire jusqu'au 31 juillet 2003.
Si l'office AI avait retourné la formule de cession après réception du
questionnaire de l'employeur (janvier 2003), on peut penser que l'assuré aurait
cédé d'éventuels arriérés de rente afin d'éviter que la commune ne mît fin au versement
du salaire. En outre, comme le relève la recourante, l'art. 45 du statut du
personnel de l'administration communale prévoit qu'en cas d'absence due à une
maladie ou un accident professionnel, le traitement est payé en entier pendant
toute la durée de l'incapacité de travail et au plus tard jusqu'à l'obtention
d'une rente AI. Cette même disposition prévoit que pendant les périodes
d'absence (pour cause d'incapacité de travail), les prestations d'assurances
sociales sont acquises à l'employeur jusqu'à concurrence du traitement versé
par lui. On peut considérer que cette norme de droit public confère, sans
équivoque, un droit au remboursement des arriérés de rente, conformément à
l'art. 85bis al. 2 let. b RAI (voir à propos d'une norme analogue de droit
public VSI 2002 p. 167 sv. consid. 5 b/bb, I 282/99; voir aussi les arrêts
publiés dans VSI 2003 p. 265, I 31/00, et 2002 p. 163, I 282/99, dans lesquels
le Tribunal fédéral des assurances n'a pas admis un droit au remboursement
s'agissant d'une clause de restitution qui s'adressait à l'assuré et insérée
dans des conditions générales d'assurance). On peut donc en inférer que le
consentement de l'assuré n'était certainement pas nécessaire en l'espèce. En
cas de refus de l'assuré de céder ses droits aux arrérages de rente, la commune
aurait encore eu la possibilité d'en obtenir le remboursement en invoquant un
droit découlant d'une norme de droit public.
11.
11.1 Selon les premiers juges, on pouvait, en tout
état de cause, attendre de la commune qu'elle interpelle l'office AI avant la
fin de l'année 2003, ce qui aurait fait apparaître le défaut de communication
de la formule spéciale avant la notification de la décision de rente. Cela se
justifiait d'autant plus que le contrat de travail avait été résilié au cours
de l'année 2003, ce qui devait inciter l'employeur à plus de diligence pour
contrôler le déroulement de la procédure en matière d'assurance-invalidité. En
outre, en répondant, le 15 octobre 2003, à une lettre que lui avait adressée
l'office AI le 13 octobre 2003 (relative au rendement de l'assuré), la commune
aurait dû constater, en faisant preuve d'attention, qu'elle n'avait toujours
pas reçu la formule de demande de versement des paiements rétroactifs de rente,
ce qui aurait dû l'amener à s'enquérir au sujet de ce manquement auprès de
l'office AI. Les premiers juges soulèvent - sans toutefois la trancher - la
question d'une faute propre du lésé de nature à interrompre le lien de
causalité entre l'omission reprochée et le préjudice allégué.
11.2 La causalité adéquate peut être exclue,
c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée
juridique, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou
le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une
circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on
ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit
pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que
cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus
probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à
l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en
particulier le comportement de l'auteur (ATF 130 III 188 consid. 5.4; consid. 5
de l'arrêt C. du 13 septembre 2005 [4C.422/2004] non publié aux ATF 132 III 122).
Tel n'est pas le cas en l'espèce. On pouvait certes
s'attendre à ce que la commune relance l'administration afin d'obtenir la
formule demandée. D'un autre côté, on peut comprendre que la commune n'ait pas
entrepris de démarches particulières en partant de l'idée qu'elle avait fait le
nécessaire pour obtenir le remboursement de ses avances, d'autant qu'elle
pouvait s'attendre à ce que la décision de rente de l'assurance-invalidité
n'intervînt pas dans l'immédiat (voir la remarque 4 à laquelle renvoie le ch.
13 du questionnaire à l'employeur). En négligeant de s'inquiéter sur la suite
qui avait été faite à sa demande de remboursement, elle n'a pas commis une faute
lourde au point de rendre inadéquate l'omission des organes de
l'assurance-invalidité.
11.3 Quant à la question de savoir si l'on est en
présence d'une faute propre, susceptible d'entraîner une réduction du dommage
(art. 4 LRCF en corrélation avec l'art. 78 al. 4 LPGA), il appartiendra au
Tribunal des assurances du canton de Vaud, à qui la cause sera renvoyée, de la
trancher (infra consid. 11).
12.
En conclusion, les conditions de la responsabilité
prévues par l'art. 78 al. 1 LPGA - en particulier un acte illicite et un lien
de causalité entre l'omission et le dommage subi - sont réalisées. Il convient,
en conséquence, de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle
établisse le montant du dommage, qui correspond au montant rétroactif auquel
aurait pu prétendre la recourante, compte tenu, par ailleurs, des prétentions
au remboursement de l'assureur-maladie et de l'institution de prévoyance.”
Il
successivo ricorso del Comune è stato dichiarato irricevibile con sentenza
9C_408/2007 del 4 marzo 2008 (DTF 134 V 138) poiché il ricorso in materia di
diritto pubblico è ammissibile contro un giudizio cantonale sulla
responsabilità dell’ufficio AI fondata sull’art. 78 LPGA – e più precisamente
sull’ammontare del danno – solo qualora il valore litigioso raggiunga fr.
30'000.-, conformemente all’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF. Nel caso giudicato dal
TF, il valore litigioso ammontava a fr. 25'530 (consid. 1.2.3).
In un altro caso l'Alta
Corte ha negato una responsabilità dell'UAI del Canton Vaud a seguito di un
preteso ritardo nello statuire, con sentenza I 299/06 del 4 aprile 2007:
"
7.
La prétention en responsabilité du recourant à
l'encontre de l'office intimé se base sur l'
art. 78
LPGA
.
7.1 Aux termes de l'
art.
78 LPGA
, les corporations de droit public, les organisations fondatrices
privées et les assureurs répondent, en leur qualité de garants de l'activité
des organes d'exécution des assurances sociales, des dommages causés
illicitement à un assuré ou à des tiers par leurs organes d'exécution ou par
leur personnel (al. 1). L'autorité compétente rend une décision sur les
demandes en réparation (al. 2). La responsabilité subsidiaire de la
Confédération pour les institutions indépendantes de l'administration ordinaire
de la Confédération est régie par l'art. 19 de la loi du 14 mars 1958 sur la
responsabilité (al. 3). Les dispositions de la présente loi s'appliquent à la
procédure prévue aux al. 1 et 3. Il n'y a pas de procédure d'opposition. Les
art. 3 à 9, 11, 12, 20, al. 1, 21 et 23 de la loi du 14 mars 1958 sur la
responsabilité sont applicables par analogie (al. 4).
7.2 La responsabilité instituée par l'
art. 78 LPGA
est subsidiaire en ce sens qu'elle ne
peut intervenir que si la prétention invoquée ne peut pas être obtenue par les
procédures administrative et judiciaire ordinaires en matière d'assurances
sociales ou en l'absence d'une norme spéciale de responsabilité du droit des
assurances sociales, comme par exemple les art. 11 LAI, 6 al. 3 LAA ou encore
18 al. 6 LAM (voir Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, notes 3 et 4 ad art.
78). Elle suppose qu'une personne assurée ou un tiers ait subi un dommage (ATF
133 V 14 consid. 5 p. 17).
7.3 Le recourant reproche à l'office AI un retard à
statuer et un comportement contradictoire et contraire à la bonne foi, ce qui
aurait entraîné une désinsertion professionnelle durable, voire définitive de
sa part. A l'appui de ses griefs, il se fonde sur le fait que la demande de
prestations a été déposée le 5 décembre 1995 et que le premier projet de
décision est intervenu le 20 mars 2002. Entre le rapport intermédiaire de
l'office AI du 12 mars 1998 et le projet de refus de rente du 20 mars 2002,
aucune opération ou mesure d'instruction n'aurait été prise, ce qui «correspond
à 3 ans d'inactivité totale de l'office AI, alors que l'assuré avait la
certitude que son droit à une rente allait être reconnu en raison de ses
atteintes à la santé attestées par l'ensemble des rapports au dossier jusqu'à
cette date».
7.4 Les faits invoqués ci-dessus par le recourant
étant antérieurs au 1er janvier 2003, on peut se demander si l'
art. 78 LPGA
est applicable dans le cas particulier
(voir ATF 133 V 14 consid. 2 p. 17 et les références). Cette question peut
toutefois demeurer indécise.
7.5
7.5.1 Le caractère raisonnable de la durée de la
procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause,
lesquelles commandent généralement une évaluation globale. Entre autres
critères sont notamment déterminants le degré de complexité de l'affaire,
l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que le comportement de ce
dernier et celui des autorités compétentes (ATF 124 I 142 consid. 2c, 119 Ib
325 consid. 5b et les références). A cet égard, il appartient au justiciable
d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence,
que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas
échéant, pour retard injustifié (ATF 107 Ib 158 s. consid. 2b et c). Cette
obligation s'apprécie toutefois avec moins de rigueur en procédure pénale et administrative
(Haefliger/Schürmann, op. cit., p. 203-204; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit
constitutionnel suisse, vol. II, n. 1243). On ne saurait par ailleurs reprocher
à une autorité quelques temps morts; ceux-ci sont inévitables dans une
procédure (ATF 124 et 199 cités ci-dessus). Une organisation déficiente ou une
surcharge structurelle ne peuvent cependant justifier la lenteur excessive
d'une procédure (ATF 122 IV 103 consid. I/4 p. 111; 107 Ib 165 consid. 3c); il
appartient en effet à l'Etat d'organiser ses juridictions de manière à garantir
aux citoyens une administration de la justice conforme aux règles (ATF 119 III
3 consid.
3; Jörg Paul Müller, op. cit., p. 506 s.;
Haefliger/Schürmann, op. cit., p. 204 s.; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit.,
n° 1244 s.).
7.5.2 En l'espèce, il s'est écoulé huit ans et demi
entre le dépôt de la demande du 5 décembre 1995 et la décision sur opposition
du 27 mai 2004. Cet allongement de la procédure est dû en bonne partie à
l'échec du stage d'observation professionnelle au COPAI en 1997 et du stage
d'évaluation auprès de l'entreprise R.________ SA en 1998 et à l'instruction du
dossier sur le plan médical.
Depuis le 30 mars 1998, le recourant a travaillé aux
ateliers P.________. Quatre années se sont écoulées entre le rapport
intermédiaire du 12 mars 1998 et le projet de refus de rente du 20 mars 2002.
Toutefois, à l'époque du rapport intermédiaire, l'office AI n'aurait pas pu
trancher le litige au fond sans complément d'instruction sur le plan médical.
Cela ressort d'une note interne de la doctoresse K.________ du 30 novembre
2000, dans laquelle ce médecin a jugé qu'il était nécessaire de confier une
expertise au docteur H.________ en ce qui concerne l'atteinte rachidienne, mais
aussi pour savoir s'il suspectait une atteinte psychiatrique qui pourrait être
à l'origine de l'échec du stage au COPAI.
De son côté, le recourant a multiplié les requêtes
d'expertise médicale à partir du 9 avril 2002 (cf. ses lettres des 9 décembre
2002, 25 février et 25 novembre 2003). Son comportement n'est donc pas étranger
à l'allongement de la procédure. Il n'apparaît pas non plus qu'il ait entrepris
une quelconque démarche pour faire accélérer celle-ci.
Enfin, la cause présentait certaines difficultés,
qui se sont révélées après coup, à la suite de l'examen clinique du 14 juin
2002 auquel ont procédé les médecins du SMR.
Compte tenu de l'ensemble des circonstances, et bien
que l'on puisse considérer que la limite du tolérable pour un litige de cette
nature est proche, le laps de temps de huit ans et demi qui s'est écoulé entre
le dépôt de la demande du 5 décembre 1995 et la décision sur opposition du 27
mai 2004 n'apparaît pas excessif au point de constituer un retard injustifié
prohibé par les art. 29 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH. Ceci, en dépit de l'exigence
de célérité, qui ne peut l'emporter sur la nécessité d'une instruction complète
(ATF 129 V 411 consid. 1.2 p. 416 et l'arrêt cité), et de l'enjeu de la cause
pour l'assuré.
7.6 L'argument de la désinsertion professionnelle
provoquée par un comportement contradictoire et contraire à la bonne foi de
l'office AI ne résiste pas à l'examen. Ainsi que l'ont constaté les premiers
juges, le recourant est entré aux ateliers P.________ de sa propre initiative,
où il a travaillé depuis le 30 mars 1998. S'il y a eu désinsertion
professionnelle de sa part, elle ne saurait être imputable à l'intimé. En
outre, le rapport intermédiaire de l'office AI du 12 mars 1998 était adressé à
sa division administrative. Ce document ne contenait aucun engagement vis-à-vis
du recourant.
7.7 On n'est donc pas en présence d'un acte illicite
de la part de l'office AI. Les conclusions du recourant tendant au versement
par l'intimé de la somme de 349'963 fr. avec intérêts à 5 % l'an à partir du 25
novembre 2003 sont dès lors mal fondées.”
Il
TCA ha dovuto esaminare solo in un’occasione una richiesta di risarcimento
nell’ambito dell’assicurazione contro le malattie. In quel caso la ricorrente
aveva contestato il mancato riconoscimento di prestazioni a lei dovute, ciò che
avrebbe provocato a lei ed al di lei marito una sofferenza emotiva ed una
mortificazione morale a fronte di una confusione amministrativa accertata dal
Tribunale in seno all'assicuratore in quella specifica circostanza (sentenza
del 19 novembre 2007, inc. 36.2007.91).
In quel caso il TCA ha
ritenuto che:
"
(…)
la circostanza che nel caso di specie questo Tribunale abbia accertato una
certa confusione amministrativa in seno alla Cassa, ciò che ha portato un
disagio ai ricorrenti, non significa ancora né che gli assicurati abbiano
subito un danno, né che l’assicuratore abbia commesso un atto illecito.
Anzi, questa circostanza, ossia il pagamento delle prestazioni per
sbaglio (secondo la Cassa) e per un certo periodo, senza esservi tenuta,
assieme ad altri elementi, ha permesso ai ricorrenti in sede federale, in virtù
del principio della buona fede, di ottenere il rimborso di prestazioni cui
verosimilmente non avrebbero avuto diritto (…) va rilevato che i ricorrenti non
rendono verosimile di aver subito un danno. (…) l’assicuratore ha chiesto agli
insorgenti il pagamento delle franchigie e partecipazioni ai costi (…).
Questi importi non possono tuttavia, di principio, costituire un
danno, poiché le franchigie e le partecipazioni ai costi sono a carico di tutti
gli assicurati regolarmente soggetti all’obbligo assicurativo (…).
I ricorrenti non rendono neppure verosimile, tramite certificati medici,
gli asseriti disagi subiti (“provazione psico mentale, sofferenza emotiva,
mortificazione morale a seguito della negligenza dell’assicuratore”), malgrado
ne abbiano avuto in più occasioni la facoltà.
Infine non è neppure stato comprovato un nesso causale tra il comportamento
della Cassa malati e il risultato finale delle inseminazioni artificiali."
2.6.   Nelle sentenze citate il
Tribunale Federale ha rammentato che la responsabilità prevista dall’art. 78
LPGA è sussidiaria, nel senso che può intervenire unicamente se la pretesa
invocata non può essere ottenuta tramite le procedure amministrative e
giudiziarie ordinarie in materia di assicurazioni sociali o in assenza di una
norma speciale di responsabilità del diritto delle assicurazioni sociali, come
per esempio gli art. 11 LAI, 6 cpv. 2 LAINF, ecc. (DTF 133 V 14, consid. 5 I
299/06 cons. 7.2; cfr. Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, n. 3 e 4 ad art.
78, pag. 785-786). Ciò è il caso in particolare per l’assicurazione contro le
malattie, dove manca una norma in tal senso (cfr. Kieser, op cit., n. 4 ad art.
78, pag. 985).
Come rilevato anche
dall’assicuratore in sede di risposta, nella presente fattispecie, occorre
distinguere due tipi di danno.
Nella misura in cui
l’interessata chiede il rimborso di un danno materiale, di una lesione
corporale o di un danno puramente economico, ossia fa valere la diminuzione del
suo patrimonio, dovuta ad una riduzione dell’attivo, un aumento del passivo o
un mancato guadagno, trova applicazione direttamente l’art. 78 LPGA. In questo
caso l’art. 78 cpv. 1 LPGA ha istituito una responsabilità causale e non
presuppone una colpa di un organo dell’istituto d’assicurazione (DTF 133 V 14
consid. 7). Quest’ultimo deve tuttavia aver commesso un atto illecito e dannoso,
una persona assicurata o un terzo deve aver subito un danno e deve esserci un
nesso causale tra l’atto illecito e il danno (DTF 133 V 14 consid. 7).
La
condizione dell’illiceità ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 della legge sulla
responsabilità al quale rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA prevede che lo Stato
risponde del danno cagionato illecitamente a terzi da un funzionario nell’esercizio
delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa del funzionario. In particolare è
necessaria la violazione di prescrizioni destinate a proteggere un bene giuridico.
Anche un’omissione può
costituire un atto illecito (su questo aspetto cfr. la citata sentenza I
299/06, consid. 7.3 e 7.5), ma in tal caso è necessario che esista, al momento
determinante, una norma giuridica che sanzioni esplicitamente l’omissione
commessa o che imponga allo Stato di prendere, in favore della persona lesa, la
misura omessa: è necessario che lo Stato abbia una posizione di garante nei
confronti del leso e che le prescrizioni che determinano la natura e
l’estensione del dovere siano state violate (DTF 133 V 14 consid. 8.1 con
riferimenti). La giurisprudenza ha ugualmente considerato come illecita la
violazione di principi generali di diritto.
Per quanto concerne invece
la richiesta di un risarcimento per torto morale, l'art. 78 cpv. 4 LPGA
rinvia, per le procedure di cui ai cpv. 1 e 3 della norma, all'art. 6 cpv. 2 della
legge sulla responsabilità secondo cui chi è illecitamente leso nella sua
personalità può chiedere, in caso di colpa del funzionario, una somma a titolo
di riparazione del torto morale quando
"la gravità dell'offesa lo
giustifichi e questa non sia riparata in altro modo"
. E’ pertanto
necessario, a differenza del precedente caso, anche una colpa del funzionario.
Con sentenza 16 aprile
2004 (2A21/2004) il Tribunale federale ha evidenziato come:
"
Wer
in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat gemäss Art. 6 Abs. 2
VG bei Verschulden des Beamten Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als
Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht
anders wieder gutgemacht worden ist. Der Wortlaut dieser Bestimmung entspricht
- abgesehen vom Erfordernis des Verschuldens des Beamten - demjenigen von Art.
49 OR (in der Fassung vom 16. Dezember 1983), so dass Lehre und Rechtsprechung
zu dieser Norm zu deren Auslegung herangezogen werden können.
(…)
Der Beschwerdeführer leitet seinen Genugtuungsanspruch
in erster Linie aus dem Gesprächsprotokoll vom 22. September 1999 ab. Er ist
der Auffassung, es werde darin das Bild eines inkompetenten, unsorgfältigen und
pflichtwidrig handelnden Berufsmannes gezeichnet, worin eine schwere Persönlichkeitsverletzung
zu erblicken sei. Die Vorinstanz führt dazu aus, der Beschwerdeführer führe
indessen keinerlei Hinweise auf diejenigen Protokollpassagen an, welche seine
Behauptung unterstützten. Selbst wenn sich aus dem Protokoll ein solches Bild
über den Beschwerdeführer ergeben würde, müsste er noch dartun, dass dieses
Bild unhaltbar und unnötig verletzend sei. Dazu fehlten Ausführungen. Es würden
auch keine tauglichen Beweismittel genannt, die geeignet seien, die fachlichen
Qualitäten des Beschwerdeführers darzutun, weshalb eine
Persönlichkeitsverletzung in diesem Zusammenhang weder dargetan noch
ersichtlich sei. Die Vorinstanz befasst sich sodann mit den einzelnen im
Rechtsbegehren erwähnten Protokollpassagen. Sie kommt dabei zum Schluss, diese
Passagen liessen den Beschwerdeführer nicht in einem falschen Licht erscheinen;
zum Teil handle es sich erkennbar um subjektive Schlussfolgerungen des
Verfassers, wobei der Beschwerdeführer nicht dargetan habe, dass diese Schlüsse
unnötig verletzend bzw. unhaltbar seien. Ob dem Beschwerdeführer zu Recht
mangelnde Berufskenntnisse vorgeworfen würden, könne offen bleiben, da es
insoweit an der für die Zusprechung einer Genugtuungssumme erforderlichen
Schwere der Persönlichkeitsverletzung fehle.
(…) Es ist dem Beschwerdeführer einzuräumen, dass
ihn das Gesprächsprotokoll in einem ungünstigen Licht erscheinen lässt.
Einerseits werden darin seine beruflichen Fähigkeiten angezweifelt, anderseits
werden ihm auch Pflichtverletzungen hinsichtlich der Krankenkassenabrechnungen zur
Last gelegt. Falls diese Vorwürfe unberechtigt wären, so wäre darin in der Tat
eine Persönlichkeitsverletzung zu erblicken, wird doch damit das berufliche
Ansehen des Beschwerdeführers geschmälert (BGE 127 III 481 E. 2b/aa S. 487, mit
Hinweisen). Widerrechtlich wäre die Verletzung indessen nur dann, wenn sie
nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder
öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt werden könnte (vgl.
Art. 28 Abs. 2 ZGB). Wer ein Interesse nachweisen kann, das dem grundsätzlich
schutzwürdigen Interesse des Verletzten mindestens gleichwertig ist, handelt
rechtmässig. Es ist somit eine Interessenabwägung vorzunehmen (BGE 126 III 305 E.
4a, mit Hinweisen)."
Per
quanto attiene al danno va ribadito che la prova incombe alla parte che
rivendica il risarcimento. Si tratta, nei casi di atti illeciti alla
personalità dell'assicurato, dei danni che derivano all'onore, al credito ed
all'immagine (in questo senso Franz Werro: La responsabilité civile, Ed.
Staempfli, 2005, pag. 26).
In caso di lesione della
personalità la vittima può chiedere il pagamento di una somma a titolo di
riparazione morale quando la gravità dell'offesa lo giustifichi o
"questa
non sia stata riparata in altro modo"
(art. 49 CO). In sostanza dunque
il risultato
"de l'atteinte… a savoir la lésion des droits de la
victime"
deve essere grave (F. Werro, op. cit. pag. 40 n° 152) e lo
deve essere oggettivamente e soggettivamente. La vittima dovrà dimostrare le
circostanze dalle quali sia deducibile la sua sofferenza. L'art. 6 cpv. 2
LResp, cui rinvia l'art. 78 cpv. 4 LPGA, non diversamente dall'art. 49 cpv. 1
CO, prevede una lesione della personalità di una certa gravità e che la stessa
non sia altrimenti riparata, per ottenere una riparazione morale. Si deve
ammettere che vi è riparazione in altro modo in caso di pubblicazione del
diritto di risposta, rettifica o ritrattazione ed ancora condanna penale (F. Werro,
op. cit., n° 155 pag. 41).
2.7.   In concreto l’insorgente
ritiene che l'atteggiamento dei collaboratori dell’assicuratore, che lei
identifica nei direttori __________ e __________, costituisca una violazione
degli obblighi legali che incombono alla Cassa.
L’assicuratore, in
sostanza, non permetterebbe alla ricorrente di dimissionare e di assicurarsi
altrove, da un lato, e l'avrebbe ingiustamente penalizzata con la sospensione
delle prestazioni tanto da imporle, avendo una dignità da salvare (Doc. XXII),
di pagare ospedale, medici e farmacie, dall’altro.
Questo modo di procedere
avrebbe causato all’insorgente un danno, inizialmente cifrato in fr. 150'000 e
poi portato a fr. 1'000'000.--, e al Cantone di fr. 13'000 per i pagamenti
eseguiti all’assicuratore in favore dell'insorgente.
2.8.   Va qui rammentato che per
l'art. 7 cpv. 1 LAMal l'assicurato può cambiare assicuratore per la
fine d'un semestre civile di un anno civile con preavviso di tre mesi.
L’art. 7 cpv. 2 LAMal
prevede che al momento della notifica dei nuovi premi, l’assicurato può, con
preavviso di un mese, cambiare assicuratore per la fine del mese che precede la
validità dei nuovi premi. L’assicuratore deve annunciare i nuovi premi
approvati dall’Ufficio federale della sanità pubblica
(Ufficio federale) a ogni assicurato con almeno due mesi
d’anticipo e segnalare il diritto di cambiare assicuratore.
A norma dell’art. 7 cpv. 3
LAMal se l’assicurato deve cambiare assicuratore perché trasferisce il suo
domicilio o
cambia posto di lavoro,
l’affiliazione termina al momento del trasferimento del domicilio o dell’inizio
dell’attività presso il nuovo datore di lavoro.
Giusta l’art. 7 cpv. 4
LAMal se un assicuratore, volontariamente o sulla base di una decisione di
un’autorità, non esercita più l’assicurazione sociale malattie, il rapporto
assicurativo termina con il ritiro dell’autorizzazione giusta l’articolo 13.
Per l’art. 7 cpv. 5 LAMal
il rapporto d’assicurazione termina solo se il nuovo assicuratore ha comunicato
a quello precedente che assicura l’interessato senza interruzione della
protezione assicurativa. Se omette questa conferma, deve risarcire
all’assicurato il danno risultante, in particolare la differenza di premio.
L’assicuratore che ha ricevuto la comunicazione informa la persona interessata
sulla data a partire dalla quale essa non è più assicurata presso di lui.
Per l’art. 7 cpv. 6 LAMal
il precedente assicuratore che impedisce il
cambiamento d’assicuratore deve risarcire all’assicurato il danno risultante,
in particolare la differenza di premio.
A norma dell’art. 7 cpv. 8
LAMal, in caso di cambiamento d’assicuratore, il precedente assicuratore non
può costringere
l’assicurato a disdire
anche le assicurazioni complementari di cui all’articolo 12 stipulate presso di
lui.
Per l’art. 7 cpv. 8 LAMal
l’assicuratore non può disdire le assicurazioni complementari di cui
all’articolo 12 per il solo motivo che l’assicurato cambia assicuratore per
l’assicurazione sociale malattie.
Con
sentenza del 1° dicembre 2000, pubblicata in DTF 126 V 480, la nostra Massima
Istanza ha stabilito, a proposito dell'art. 7 cpv. 2 LAMal, circa il computo
del termine di preavviso di un mese prescritto per il cambiamento
d'assicuratore, che la dichiarazione di volontà con cui la persona assicurata
può cambiare il suo assicuratore, mediante preavviso di un mese per la fine di
un mese dalla comunicazione dell'aumento dei premi, è un atto formatore
ricettizio. Di conseguenza, il termine è rispettato soltanto se il preavviso
perviene al suo destinatario al più tardi l'ultimo giorno del mese che precede
lo scioglimento del rapporto assicurativo.
Nel caso
esaminato dall'Alta Corte la disdetta consegnata alla posta il 30 novembre 1998
è stata ricevuta il 1° dicembre 1998 dal nuovo assicuratore. Il rapporto
assicurativo è stato di conseguenza sciolto unicamente con effetto dal 31
dicembre 1999, invece del 31 dicembre 1998.
Per
quanto concerne l'applicazione dell'art. 7 cpv. 5 LAMal, l'Alta Corte con
sentenza del 9 gennaio 2001, pubblicata in DTF 127 V 38, ha stabilito che
qualora il nuovo assicuratore solo dopo la scadenza del periodo di disdetta
comunichi al precedente di assicurare l'interessato senza interruzione della
protezione assicurativa, il precedente rapporto assicurativo cessa alla fine
del mese in cui l'informazione tardiva perviene al precedente assicuratore.
Nel caso
giudicato dal TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) il nuovo assicuratore ha comunicato
al vecchio assicuratore di assumere senza interruzione l'assicurazione il 10
gennaio 1997. Per cui il precedente rapporto assicurativo è cessato il 31
gennaio 1997.
Infine,
l’8 settembre 2004 (DTF 130 V 448), l’Alta Corte ha stabilito che in caso di
cambiamento di assicuratore nell’ambito dell’assicurazione obbligatoria delle
cure medico sanitarie è esclusa una doppia assicurazione. Il rapporto di
assicurazione presso il nuovo assicuratore può soltanto prendere inizio dopo
che è terminato quello precedente (consid. 4). La comunicazione prevista
dall’art. 7 cpv. 5 prima frase LAMal deve essere fatta direttamente dal nuovo
assicuratore a quello precedente. La mancata comunicazione non si rivela
illecita se il nuovo assicuratore non conosce quello precedente. In tal caso
può sorgere un obbligo di risarcimento danni ai sensi dell’art. 7 cpv. 5
seconda frase LAMal. Per salvaguardare il proprio diritto al risarcimento del danno,
la persona assicurata deve rendere nota al nuovo assicuratore l’identità di
quello precedente (cons. 5.4).
A norma dell'art. 64a
cpv. 1 LAMal se l’assicurato non paga premi o partecipazioni ai
costi entro la scadenza prevista, l’assicuratore deve diffidarlo per scritto,
assegnargli un termine supplementare di 30 giorni e indicargli le conseguenze
della mora.
Per
l’art. 64a cpv. 2 LAMal se, nonostante diffida, l’assicurato non paga e se è
già stata depositata una domanda di continuazione dell’esecuzione per debiti,
l’assicuratore sospende l’assunzione dei costi delle prestazioni finché i premi
e le partecipazioni ai costi in arretrato, gli interessi di mora e le spese
d’esecuzione non sono stati pagati integralmente. Nello stesso tempo informa della
sospensione delle prestazioni l’ufficio cantonale incaricato di vigilare sul
rispetto dell’obbligo di assicurazione. Sono fatte salve le prescrizioni
cantonali che prevedono una notifica ad altri uffici.
A norma
dell’art. 64a cpv. 3 LAMal se i premi e le partecipazioni ai costi in
arretrato, gli interessi di mora e le spese d’esecuzione sono pagati
integralmente, l’assicuratore deve assumere i costi delle prestazioni fornite
durante la sospensione.
In deroga
all’art. 7, gli assicurati in mora non possono cambiare assicuratore finché non
hanno pagato integralmente i premi e le partecipazioni ai costi in arretrato,
gli interessi di mora e le spese d’esecuzione. E’ fatto salvo l’articolo 7
capoversi 3 e 4 (art. 64a cpv. 4 LAMal).
Il
Consiglio federale disciplina le modalità d’incasso dei premi e della procedura
di diffida e i dettagli relativi alle conseguenze della mora (art. 64a cpv. 5
LAMal).
In tale
contesto va ricordato che nella sentenza pubblicata in DTF 129 V 455, il TFA
aveva interpretato l’art. 9 cpv. 2 OAMal nella versione valida fino al 31
dicembre 2002, sostituito dall’art. 90 cpv. 4 OAMal dal 1. gennaio 2003 (nella
versione valida fino al 31 dicembre 2005), nel senso che la sospensione
remunerativa delle prestazioni termina con il pagamento di quei premi (incluse
le spese accessorie) che hanno fatto l’oggetto dell’attestato di carenza di
beni all’origine dell’avvio della procedura con l’autorità di assistenza
sociale e della sospensione delle prestazioni.
L'art. 90
OAMal, nel nuovo testo in vigore dal 1° gennaio 2006 (modificato dal 1° agosto
2007 con l’entrata in vigore degli art. 105a e seguenti OAMal), prevede, al
cpv. 1, che i premi devono essere pagati in anticipo e di regola mensilmente.
Il tasso
per gli interessi di mora sui premi scaduti ai sensi dell’articolo 26 capoverso
1 LPGA è del 5 per cento all’anno (art. 90 cpv. 2 OAMal).
I premi e
le partecipazioni dovuti dell’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie devono essere oggetto di una diffida e di una procedura di
esecuzione per debiti separate da eventuali altri pagamenti arretrati (cpv. 3).
Se
l’assicurato è in mora con il pagamento di tre premi mensili ed è stato
diffidato senza successo, deve essere avviata in merito una procedura di
esecuzione per debiti, al più tardi 40 giorni dopo l’ultima diffida infruttuosa
(cpv. 4).
Se
l’assicurato ha causato a torto spese cui si sarebbe ovviato in caso di
pagamento tempestivo, l’assicuratore può esigere, in adeguata misura, spese di
diffida o spese supplementari, nella misura in cui ne preveda il
disciplinamento nelle sue disposizioni generali sui diritti e sugli obblighi
degli assicurati (cpv. 5).
Se entro
tre mesi dalla comunicazione al servizio cantonale competente, quest’ultimo non
ha dato il suo accordo all’assunzione dei premi arretrati, della partecipazione
ai costi, nonché degli interessi di mora e delle spese di esecuzione,
l’assicuratore può compensare i premi, le partecipazioni ai costi e gli
interessi di mora oggetto della procedura d’esecuzione nonché le relative spese
di esecuzione con pretese dell’assicurato (cpv. 6).
Se
l’assicurato che deve cambiare l’assicuratore in virtù dell’articolo 7
capoversi 3 o 4 LAMal è in mora con il pagamento al momento del passaggio al
nuovo assicuratore ed è già stata decisa la sospensione delle prestazioni,
quest’ultima ha effetto anche con il nuovo assicuratore. L’assicuratore
precedente informa il nuovo assicuratore sulla sospensione delle prestazioni.
Lo informa nuovamente non appena i premi e le partecipazioni ai costi arretrati
nonché gli interessi di mora e le spese di esecuzione sono stati completamente
saldati (cpv. 7).
Dal 1° agosto 2007 sono
così in vigore i nuovi art. 105a-105e OAMal, che hanno modificato l’art. 90
OAMal. In particolare gli art. 105b-105d prevedono quanto segue:
"
Art.
105b Procedura di diffida e di esecuzione
1
I premi e le partecipazioni ai costi
dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie scaduti e non
pagati devono essere oggetto, nei tre mesi che seguono la loro esigibilità, di
una diffida scritta preceduta da almeno un richiamo e distinta da quelle
vertenti su altri eventuali pagamenti arretrati. Con la diffida, l’assicuratore
deve impartire all’assicurato un termine di 30 giorni al fine di permettergli
di adempiere il suo obbligo e attirare la sua attenzione sulle conseguenze in
cui incorre se non paga.
2
Se l’assicurato non paga entro il termine impartito,
l’assicuratore deve avviare una procedura esecutiva relativa al debito nei
quattro mesi successivi, in modo distinto da altri eventuali pagamenti arretrati.
3
Se l’assicurato cagiona per propria colpa spese che
avrebbero potuto essere evitate con un pagamento tempestivo, l’assicuratore può
riscuotere, in misura appropriata, spese amministrative, se una misura siffatta
è prevista dalle disposizioni generali sui diritti e sugli obblighi
dell’assicurato.
Art. 105c Sospensione della presa a carico dei costi delle
prestazioni
1
Se ha depositato una domanda di continuazione
dell’esecuzione, l’assicuratore sospende il rimborso dei costi (sistema del terzo
garante) o la rimunerazione delle prestazioni (sistema del terzo pagante).
2
La sospensione ha effetto il giorno della
comunicazione. Essa si applica a tutte le fatture che pervengono
all’assicuratore durante il periodo di sospensione del rimborso dei costi o
della rimunerazione delle prestazioni.
3
La sospensione termina non appena sono stati pagati i
premi e le partecipazioni ai costi oggetto della richiesta di continuare la
procedura, nonché gli interessi di mora e le spese d’esecuzione scaduti.
4
L’assicuratore deve informare il servizio cantonale
incaricato di vigilare sul rispetto dell’obbligo di assicurarsi in merito ai
certificati di carenza di beni che ha ricevuto.
Sono fatte salve le disposizioni cantonali che prevedono una
notifica a un altro ufficio.
5
Durante la sospensione della presa a carico delle
prestazioni gli assicuratori non possono compensare le prestazioni con premi o
partecipazioni ai costi loro dovuti.
6
Se garantisce la presa a carico o il rimborso
forfetario dei premi, delle partecipazioni ai costi, degli interessi di mora e
delle spese d’esecuzione irrecuperabili, il Cantone può convenire con uno o più
assicuratori le condizioni alle quali gli assicuratori rinunciano a sospendere
la presa a carico dei costi.
Art. 105d Cambiamento di assicuratore in caso di mora
1
L’assicurato è in mora ai sensi dell’articolo 64a capoverso
4 della legge a decorrere dalla notifica della diffida scritta di cui
all’articolo 105b capoverso 1.
2
Se l’assicurato in mora disdice il rapporto
assicurativo, l’assicuratore deve informarlo che la disdetta non ha alcun
effetto se i premi, le partecipazioni ai costi e gli interessi di mora oggetto
di una diffida fino a un mese prima della scadenza del termine di disdetta o le
spese d’esecuzione accumulate fino a tale momento non sono integralmente pagate
prima della scadenza di detto termine.
3
Se le somme in arretrato conformemente al capoverso 2
non sono pervenute all’assicuratore entro la scadenza del termine di disdetta,
quest’ultimo deve informare l’assicurato che egli continua ad essere assicurato
presso di lui e che può cambiare assicuratore soltanto al successivo termine
previsto nell’articolo 7 capoversi 1 e 2 della legge.”
2.9.   A proposito
dell’art. 64a LAMal, il Consiglio federale, nel Messaggio del 26 maggio 2004
concernente
la revisione parziale della legge federale sull’assicurazione malattie
(Riduzione dei premi) e il decreto federale sui sussidi federali nell’assicurazione
malattie,
pubblicato in FF 2004 pag. 3869 e seguenti, ha affermato:
"
Articolo 64a (nuovo)
Le esperienze fatte dagli assicuratori-malattie
dimostrano che dall’entrata in vigore della LAMal i casi di mora nel pagamento
dei premi e in altri pagamenti sono fortemente aumentati e che la normativa
dell’articolo 90 capoverso 4 OAMal, che prevede la possibilità di sospensione
soltanto dopo l’avvio della procedura esecutiva e ad avvenuta notifica di un
attestato di carenza di beni nei confronti dell’assicurato in mora, è
all’origine dei crescenti casi di mora. Le cifre addotte dagli assicuratori
confermano che il fenomeno della mora è aumentato in misura problematica di
anno in anno e si è stabilizzato ad un livello elevato. Considerata questa
evoluzione e sulla base della giurisprudenza costante del TFA in merito
all’articolo 9 capoverso 3 OAMal nella versione vigente fino al 31 dicembre
2002 [stralciato al 1° gennaio 2003; RU 2002 3908] secondo cui, mancando una
base legale formale, un cambiamento dell’assicuratore è ammissibile indipendentemente
dal fatto che i premi e le partecipazioni ai costi siano versati o meno, è
ragionevole introdurre nella legge una base legale formale per l’obbligo di
pagamento dei premi e inasprire le conseguenze in caso di mora.
Nell’articolo 64a capoverso 1, che integra
l’articolo 64 LAMal, è prevista una procedura di diffida scritta, che gli
assicuratori devono avviare nei confronti degli assicurati in mora prima di
sospendere le loro prestazioni fornite a tali assicurati.
Secondo il capoverso 2 primo periodo, per
sospendere le prestazioni è sufficiente che alla procedura di diffida non segua
il pagamento e che sia già stata formulata una domanda di continuazione
dell’esecuzione per debiti. Si tratta di un’innovazione dato che oggi, secondo
l’articolo 90 capoverso 4 primo periodo OAMal, occorre produrre un attestato di
carenza di beni per sospendere le prestazioni. La nuova disposizione garantisce
l’attuazione della procedura esecutiva per debiti e, quindi, la riscossione dei
premi o delle partecipazioni ai costi scaduti da parte dell’assicuratore. Essa
intende mettere sotto pressione i debitori solvibili, ma che non vogliono
pagare. Non modifica la posizione né del debitore né del creditore:
l’assicuratore rimane debitore delle prestazioni fornite durante il periodo di
sospensione dei pagamenti. Non le pagherà, tuttavia, finché i premi, la
partecipazione ai costi, gli interessi di mora e le spese di esecuzione non
saranno interamente versati dall’assicurato stesso oppure, in presenza di un
attestato di carenza di beni, dall’autorità competente designata dal Cantone.
In questo modo non vi è trasferimento di costi tra assicurati, poteri pubblici
e fornitori di prestazioni.
Il capoverso 2 secondo periodo garantisce che le
autorità cantonali siano informate tempestivamente in merito ai pagamenti
dovuti dagli assicurati in mora. Questa disposizione serve inoltre a proteggere
la persona assicurata.
Il capoverso 3 corrisponde alla normativa
dell’articolo 90 capoverso 4 secondo periodo OAMal. In questo modo si
garantisce che la mora non provochi lacune nella protezione assicurativa, ma
soltanto una sospensione dell’assunzione dei costi delle prestazioni.
Il capoverso 4 prevede che in futuro nessun
assicurato in mora possa cambiare assicuratore prima di aver pagato integralmente
i premi o le partecipazione ai costi in sospeso. Questa conseguenza della mora
si giustifica, da un lato, in quanto secondo le sentenze del TFA del 29 giugno
1999 in merito all’articolo 9 capoverso 3 OAMal, all’epoca vigente ma nel
frattempo abrogato (cfr. DTF 125 V 266), un cambiamento dell’assicuratore è
possibile anche in caso di mora e, dall’altro, i premi e le partecipazioni ai
costi irrecuperabili o difficilmente recuperabili hanno raggiunto proporzioni
ormai insostenibili. Il capoverso 4, in particolare, impedisce agli assicurati
le cui prestazioni sono state bloccate di cambiare assicuratore al momento
opportuno e quindi, diversamente da altri assicurati in mora che non cambiano
assicuratore, di vedersi rimborsare le prestazioni prima di aver pagato gli
importi dovuti. L’obiettivo della normativa è di proteggere la collettività
degli assicurati da aumenti di premi dovuti all’impossibilità di recuperare le
somme dovute da assicurati che hanno cambiato assicuratore senza avere in
precedenza pagato quanto dovuto.” (cfr. FF 2004 pag. 3882 e seguenti)
Questi principi erano
d'altronde già stati specificati nella sentenza 7 marzo 2008 di questo
Tribunale emessa tra le medesime parti (pag. 5 e seguenti; inc. 36.2007.184). In
quella sentenza, nell'affrontare una delle censure esposte, in particolare
quella riferita alla denegata giustizia, questo Tribunale aveva rammentato
esplicitamente a CO 1 la necessità di emanare - al fine di procedere ad una
sospensione dalle prestazioni - una formale decisione. In quel contesto il TCA
si era così espresso:
"
•   che il ricorso di RI 1 va però anche interpretato
quale
ricorso per denegata
giustizia relativo alla sospensione delle prestazioni, continuo oggetto di
lamentele e di opposizione nonché di volontà di compensazione, da parte della
ricorrente che ha più volte chiesto di potere essere posta in diritto di
lasciare CO 1;
•   che come indica CO 1 (doc. 17) il 18 gennaio 2007 è stata
comunicata a RI 1 la sospensione delle prestazioni con il seguente scritto:
" L'ufficio d'esecuzione e fallimenti le ha
notificato un precetto esecutivo relativo alle spese di cui lei è attualmente
debitore nei nostri confronti. Attualmente, una richiesta di continuazione
dell'esecuzione è stata depositata presso tale ufficio.
In tali condizioni e conformemente all'articolo 64a della Legge federale
sull'assicurazione-malattie (LAMal), sospendiamo il pagamento delle nostre
prestazioni eventuali, e ciò sino a quando la totalità delle spese di cui ci è
debitore (premi, partecipazioni legali ai costi, interessi e spese) non sarà
stata pagata.
Qualora dovesse trovarsi ad affrontare dei problemi finanziari, la invitiamo
a voler depositare una domanda di sussidio presso il suo comune di
domicilio."
•   che la comunicazione non indica la procedura esecutiva, non
precisa la natura, l'importo e la data di maturazione del credito;
•   che allo scritto la signora RI 1 ha reagito con lettera
pervenuta a CO 1 il 30 gennaio 2007 successivo in cui l'assicurata evidenzia la
sua palese contrarietà al provvedimento e preannuncia la sua volontà di
compensare i suoi crediti con CO 1;
•   che CO 1 non ha prodotto una decisione formale relativa alla
sospensione delle prestazioni e non ha, conseguentemente, dato seguito - come
invece avrebbe dovuto - allo scritto dell'assicurata che andava interpretato
quale richiesta di emanazione di un formale provvedimento munito dei rimedi di
diritto;
•   che, quindi, per quanto desumibile dagli atti prodotti, la
signora RI 1 si troverebbe privata delle prestazioni LAMal, e quindi oggetto di
sospensione delle prestazioni, solo a fronte di una semplice comunicazione
dell'assicuratore e non invece di una formale decisione impugnabile;
•   che con una sentenza del 31 gennaio 2008 il Tribunale Federale  (K
139/06) ha indicato come (cons. 4):
" 4.
Preliminarmente
si osserva che la comunicazione 5 luglio 2005, con la quale l'assicuratore
ricorrente ha sospeso, con effetto dalla medesima data, il pagamento delle
prestazioni, non esplica in realtà alcun effetto giuridico.
4.1
Giusta l'art. i cpv. 1 LAMal, le disposizioni della LPGA sono appli­cabili
all'assicurazione malattie, sempre che la presente legge non ne preveda
espressamente una deroga. A norma dell'art. 49 LPGA, nei casi di ragguardevole
entità o quando vi è disaccordo con l'interessa­to, l'assicuratore deve emanare
per scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni (cpv.
1). In tal caso, le decisioni sono accompagnate da un avvertimento relativo ai
rimedi giuridici e devono essere motivate se non corrispondono interamente alle
richieste delle parti. La notificazione irregolare di una decisione non deve
inoltre pro­vocare pregiudizi per l'interessato (cpv. 3). Per l'art. 51 LPGA,
le pre­stazioni, i crediti e le ingiunzioni che non sono contemplati nell'articolo
49 cpv. 1 possono essere sbrigati con una procedura semplificata (cpv. 1).
L'interessato può tuttavia esigere che sia emanata una deci­sione (cpv. 2).
In
materia di assicurazione malattia, le prestazioni assicurative sono concesse
mediante procedura semplificata secondo l'art. 51 LPGA. Questa disposizione è
applicabile, in deroga all'articolo 49 cpv. 1 LPGA, anche alle prestazioni di
ragguardevole entità (art. 80 cpv. 1 LAMal).
4.2
Ora, sebbene l'art. 80 cpv. 1 LAMal preveda la possibilità di fare capo a una
procedura informale in relazione alla concessione di pre­stazioni assicurative,
tale deroga alla LPGA non può, per ovvi motivi, estendersi ai casi di negazione
o di sospensione delle prestazioni (cfr. pure FF 1999 pag. 3977; inoltre v.
GEBHARD EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG,
in RAS 2003 pag. 213 segg., in particolare 234 seg.). Trattandosi inoltre nell'ipotesi
di sospensione dell
e p
restazioni
, necessariamente di casi di ragguardevole entità, tale
misura dev'essere adottata con una decisione formale
.
4.3 La
sospensione decretata, senza alcuna indicazione di rimedi giuridici, il 5
luglio 2005 è pertanto stata notificata irregolarmente. Essa non può di
conseguenza provocare pregiudizi per l'assicurata. Ciò significa che la
sospensione poteva, se del caso, essere espressa con effetto
, al più presto, dalla data della
decisione formale del 10 ot­tobre 2005 e non già dal
5 luglio 2005."
(sottolineatura
del redattore)
•   che questa sentenza è stata emessa sulla scorta del diritto antecedente
la novella legislativa del 1° gennaio 2006 relativa al nuovo diritto
concernente il mancato pagamento dei premi e della partecipazione ai costi
voluto con la LF del 1° marzo 2005 concernente la riduzione dei premi. Non di
meno con il nuovo diritto la sospensione delle prestazioni rimane un
provvedimento gravissimo e gravido di conseguenze per l'assicurato anche se,
come in concreto, si tratta di persona che ha imposto versamenti del tutto rilievo
all'ente pubblico ed ha avuto - per i motivi che la stessa ricorrente ha
indicato nei suoi scritti - importanti difficoltà;
•   che anzi proprio le situazioni difficili come quella di RI 1
meritano particolare attenzione;
•   che in concreto va osservato e ritenuto che CO 1 non ha emesso
una formale decisione per privare RI 1 delle prestazioni (per un diverso caso
nel quale un altro assicuratore ha emesso una decisione formale cfr. STCA
36.2007.46+47 del 10 ottobre 2007). L'assicuratore ha prodotto gli atti
concernenti la sospensione della ricorrente (v. plico sub. doc. 17) e non ha prodotto,
lo si ripete, alcuna formale decisione ma solo una comunicazione non diversa da
quella oggetto della sentenza K 139/06 del TF 31 gennaio 2008 citata in esteso."
2.10.   Per quanto concerne la
richiesta di pagamento di un risarcimento per un presunto danno materiale
va evidenziato come dalle affermazioni dell’insorgente esso va fatto risalire,
da una parte, al mancato pagamento di prestazioni che ha dovuto assumere
direttamente poiché sospesa dalla Cassa e, dall’altra,  all’impossibilità di
poter cambiare assicuratore.
Ora, entrambe le
questioni, rilevato come l’assicuratore non ha ancora emesso le relative
decisioni su opposizione, andranno risolte nell’ambito delle relative procedure.
Infatti, la responsabilità
prevista dall’art. 78 LPGA è sussidiaria, nel senso che può intervenire
unicamente se la pretesa invocata non può essere ottenuta tramite le procedure
amministrative e giudiziarie ordinarie in materia di assicurazioni sociali o in
assenza di una norma speciale di responsabilità del diritto delle assicurazioni
sociali, come per esempio gli art. 11 LAI, 6 cpv. 2 LAINF, ecc.
(DTF 133 V 14, consid. 5 I 299/06 cons. 7.2; cfr. Kieser,
ATSG-Kommentar, II Auflage, Zurigo 2009, n. 3 e 4 ad art. 78, pag. 984-985).
In
concreto, per quanto concerne la sospensione del pagamento delle prestazioni
dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie va ribadito come la
giurisprudenza (sentenza K 139/06) riportata in esteso nella sentenza del 5
marzo 2008 (inc. 36.2008.135) al consid. 4.3 prevede che la
"comunicazione"
senza
"indicazione di rimedi giuridici"
del 5 luglio 2005
costituiva una sospensione
"notificata irregolarmente"
che non
può
"di conseguenza provocare pregiudizi per l'assicurata"
. Il
TF, in quel caso, ha evidenziato come
"ciò significa che la sospensione
poteva, se del caso, essere espressa con effetto al più presto, dalla data
della decisione formale…"
.
Nel caso di specie appare pertanto
di difficile comprensione che il provvedimento doc. 15, ossia la decisione di
sospensione dell’11 giugno 2008, venga reso effettivo dal 18 gennaio 2007 alla
luce della giurisprudenza citata.
La questione, come detto,
andrà tuttavia semmai affrontata da questo Tribunale nell’ambito dell’eventuale
ricorso dell’insorgente contro la decisione su opposizione che l’assicuratore è
tenuto ad emanare (cfr. a questo proposito i consid. 2.12 e seguenti) riguardo
alla sospensione pronunciata con decisione dell’11 giugno 2008. Se l'esito fosse
favorevole all’insorgente, ciò permetterebbe il rimborso di gran parte delle
spese da lei sostenute.
In concreto, secondo
questo Tribunale, prima di poter chiedere il risarcimento dell’asserito danno
risultante dal pagamento di prestazioni ottenute allorché l’assicuratore ne ha
sospeso il pagamento, occorre pertanto attendere l’esito del procedimento,
tutt’ora pendente, relativo alla decisione di sospensione.
Analoghe considerazioni
valgono a proposito della non concessione del passaggio d'assicuratore.
L'assenza di autorizzazione al
"libero passaggio"
da parte della
Cassa ha sì  suscitato il risentimento nell'assicurata, ma non ha comunque provocato
una lesione grave come impone la legge che non possa essere riparata mediante
una decisione su opposizione o una sentenza di questo Tribunale.
La questione è ancora sub
judice poiché l’assicuratore ha emanato una formale decisione relativa alla
mancata concessione all'assicurata di ottenere la copertura presso __________.
Per cui, nella misura in cui l’interessata chiede un risarcimento del danno per
il mancato passaggio ad un nuovo assicuratore, è necessario attendere l’esito
della procedura tutt’ora pendente, dove l’interessata, in applicazione degli
art. 7 cpv. 5 e 6 LAMal, potrebbe, se le condizioni sono adempiute, ottenere soddisfazione.
Per il resto la ricorrente
non ha reso verosimile, tramite certificati medici, di essere afflitta da una
patologia (in particolare una depressione) in relazione con il comportamento
della Cassa, di aver dovuto rinunciare a posti di lavoro né, tantomeno, di aver
subito un danno (per un milione di franchi o per un importo inferiore o per fr.
13’000).
Non sono pertanto
adempiute le condizioni per riconoscere all’insorgente un qualsiasi
risarcimento per un presunto danno materiale, corporale o economico.
2.11.   Per quanto concerne il danno
morale, l’art. 6 cpv. 2 Lresp prevede che chi è illecitamente leso nella
sua personalità può chiedere, in caso di colpa del funzionario, quando la
gravità dell’offesa lo giustifichi e questa non sia riparata in altro modo, il
pagamento di una somma a titolo di riparazione morale.
L’insorgente sembra
ritenere che le decisioni della Cassa abbiano causato una depressione, le
abbiano fatto perdere diversi posti di lavoro e abbiano disonorato il suo nome
e la sua persona.
Dagli atti tuttavia, come
già rilevato in precedenza, non risulta che un funzionario della Cassa si sia
reso colpevole di aver leso la personalità della ricorrente, la quale del resto
non ha mai sostanziato le sue affermazioni, malgrado i numerosi scritti inviati
a questo Tribunale.
L’assicuratore si è
infatti, finora, limitato ad emanare le decisioni di sua competenza,
trasmettendo all’assicurata la richiesta di pagamento di premi e i precetti
esecutivi quando il premio non è stato pagato. Ciò, del resto, è previsto dalla
legge (cfr. art. 64a LAMal).
Inoltre, per quanto
concerne il risarcimento del torto morale, occorre una lesione, illecita, della
personalità. La ricorrente non ha reso verosimile che nel caso di specie vi sia
stato un comportamento illecito dell’assicuratore che abbia potuto causare un
danno al suo onore. Va del resto rilevato che anche se si volesse ritenere
irrito il modo di procedere dell'assicuratore, dal mancato rimborso,
rispettivamente dal mancato diretto pagamento di fatture di fornitori di
prestazioni non può derivare un danno, poiché la gravità dell'offesa non lo
giustifica.
Non emerge in nessun caso
un grave danno alla personalità della ricorrente.
Alla luce di quanto sopra
esposto non sono adempiute neppure le condizioni previste dall’art. 6 cpv. 2
LResp inerenti il risarcimento del danno in caso di torto morale.
Infine, per quanto
concerne l’importo di fr. 13'000, come emerge dalla corrispondenza già oggetto
della precedente procedura innanzi al TCA (inc. 36.2007.184), l’UAM ha versato un
importo di fr. 13'265.80 all’assicuratore per i premi, partecipazioni,
interessi di mora e spese esecutive scoperti per il periodo dal 1° gennaio 1998
al 30 giugno 2005. Non si tratta di conseguenza di un danno subito dalla ricorrente
(cfr. anche doc. XXXVI/1).
2.12.   Per quanto concerne invece
l’emanazione delle decisioni su opposizione in merito alle questioni del cambio
di assicuratore e della sospensione delle prestazioni, il 9 febbraio 2009
l’assicuratore ha affermato che avrebbe emesso la decisione a breve per quanto
concerne la prima problematica, con copia al TCA, mentre, per quanto concerne
la sospensione, l’assicuratore ha asserito che l’affermazione secondo la quale
l’insorgente “
contesta la sospensione del suo diritto alle prestazioni con
il motivo di aver ricevuto una decisione solo nel giugno 2008 lascia perplessi
in quanto riconosce di non aver onorato i premi dal 1° gennaio 2006
” e che
“
Per altro e come indicato al punto B, non abbiamo individuato nessuna
opposizione a questa decisione”.
Quest’ultima
affermazione è in contrasto con quanto lo stesso assicuratore ha scritto il 19
giugno 2008 al TCA, e meglio che “
Le confermiamo che nell’incarto della
Signora RI 1, abbiamo reso diverse decisioni formali tra cui, in particolare,
una decisione sulla sospensione al diritto alle prestazioni dell’interessata ed
una sulla non accettazione della domanda di dimissione
” e che
“in
entrambi i casi abbiamo considerato che gli scritti ricevuti subito dopo
l’invio delle nostre decisioni avevano valore di opposizione. Sono dunque
attualmente in preparazione le decisioni su opposizione che si riferiscono alle
questioni litigiose succitate
.” (doc. 4).
L’assicuratore non ha
ancora emesso i due provvedimenti che ha preannunciato già nel mese di giugno.
Ora, come già indicato
nella precedente sentenza di questo Tribunale del 5 marzo 2008 (inc.
36.2007.184),
giusta l’art. 56 cpv. 1 LPGA le decisioni su
opposizione e quelle contro cui un’opposizione è esclusa possono essere
impugnate mediante ricorso. Secondo l'art. 56 cpv. 2 LPGA il ricorso può essere
interposto anche se l'assicuratore, nonostante la domanda dell'assicurato, non
emana una decisione o una decisione su opposizione.
Tale
disposizione include sia i ricorsi per ritardata giustizia che per denegata
giustizia (Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo-Basilea-Ginevra, II Auflage, 2009,
art. 56 note 12 e seguenti pag. 705 e segg.).
Con
l’entrata in vigore della LPGA, secondo il già citato suo art. 56 cpv. 2,
spetta al competente Tribunale cantonale delle assicu-razioni statuire in
merito ad un ricorso per denegata/ritardata giustizia (Kieser, op. cit., loc.
cit. in particolare nota 13 pag. 706, STFA 23 ottobre 2003 nella causa D. DTF
130 V 90, consid. 3, I 387/03).
Va
inoltre rammentato come ai sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse
in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni
mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.
Questa
norma di procedura entra in vigore immediatamente (DTF 117 V 93 consid. 6b, 112
V 360 consid. 4a; RAMI 1998 KV no. 37 pag. 316 consid. 3b).
L'art. 52
cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro
un termine adeguato, sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai
rimedi giuridici. Inoltre, secondo l'art. 52 cpv. 3 LPGA, la procedura
d'opposizione è gratuita e di regola non sono accordate ripetibili.
Il
legislatore non ha quindi voluto inserire un termine entro il quale l’amministrazione
deve emanare la decisione su opposizione.
S
econdo la giurisprudenza federale, vi è diniego
di giustizia qualora un'autorità giudiziaria od amministrativa non si occupi di
una domanda, per la cui risoluzione essa é competente (DTF 114 V 147 consid. 3a
e riferimenti ivi menzionati; Kieser, op. cit, art. 56 nota 12 pag. 705).
Sempre
secondo la giurisprudenza, vi è diniego di giustizia nel caso in cui l'autorità
competente si dimostri certo pronta ad emanare una decisione, ma ciò non
avviene entro un termine che appare adeguato, tenuto conto della natura
dell'affare nonché dell'insieme delle altre circostanze (DTF 107 Ib 164 consid.
3b e riferimenti). Irrilevanti sono le ragioni che hanno determinato il diniego
di giustizia. Decisivo per l'interessato è unicamente il fatto che l'autorità
non abbia agito, rispettivamente, non abbia agito in maniera tempestiva (DTF
108 V 20 consid. 4c, 103 V 195 consid. 3c).
Nel
giudicare l'esistenza di una ritardata giustizia, si deve procedere ad una
valutazione delle circostanze oggettive. Vi è, quindi, ritardata giustizia
quando le circostanze che hanno condotto ad un prolungamento della procedura
non appaiono oggettivamente giustificate (DTF 103 V 195 consid. 3c in fine).
Criteri
rilevanti sono, segnatamente, la natura della procedura, la difficoltà della
materia ed il comportamento dell'interessato (DTF 125 V 188; VPB 1983 n. 150 p.
527 e EuGRZ 1983 p. 483).
Il
principio secondo cui la procedura innanzi al Tribunale cantonale delle
assicurazioni deve essere semplice e spedita (art. 61 cpv. 1 lett. a LPGA) è
espressione di un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali e
vale, perciò, anche nell'ambito della procedura amministrativa (DTF 110 V 61
consid.
4; cfr. pure Kieser, Das Verwaltungsverfahren
in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 243 n. 509
).
D
ottrina e giurisprudenza hanno stabilito che una ritardata giustizia
può essere ammessa soltanto allorquando la competente autorità protrae più del
dovuto la
trattazione di un affare. Ciò non è il
caso se essa prende dei provvedimenti positivi, ad esempio dei provvedimenti
probatori supplementari.
Qualora
l'autorità si sia occupata di una vertenza senza notevole ritardo, una
violazione della costituzione può essere ammessa soltanto se determinati
provvedimenti sono stati presi abusivamente (Meyer, Das
Rechtsverzögerungsverbot nach Art. 4 BV, tesi Berna 1985, p. 78 e riferimenti
giurisprudenziali).
In una
sentenza del 25 giugno 2003 nella causa Q., I 841/02, pubblicata in DTF 129 V
pag. 411 e seg., il TFA ha ammesso l'esistenza di un ritardo ingiustificato a
carico dell'Ufficio AI e della Commissione federale di ricorso in materia di
AVS/AI, trattandosi di una procedura durata globalmente più di 10 anni (dal
momento in cui è stata presentata la domanda di prestazioni a quello in cui è
stata resa la sentenza impugnata).
Nella DTF
125 V 188ss., il TFA ha invece negato l'esistenza di un ritardo ingiustificato,
trattandosi di un assicuratore malattie che, trascorsi meno di 4 mesi dal momento
in cui l'assicurato ha interposto opposizione, non aveva ancora proceduto ad
emanare la decisione di sua competenza.
In RAMI
1997 U 286, p. 339s., la Corte federale ha riconosciuto una ritardata giustizia
a carico di un tribunale cantonale che era rimasto completamente inattivo nei
riguardi di una causa pendente da 42 mesi e suscettibile di essere giudicata da
27 mesi (ossia a partire dall'evasione di un atto di ricusa).
In questa
stessa pronunzia, il TFA ha illustrato alcuni precedenti in cui era stato
chiamato a decidere circa l'esistenza di una ritardata giustizia:
"
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in
ähnlichen Fällen, bei denen keine besonderen Umstände vorgelegen hatten,
Verfahrensdauern von 20 Monaten (unveröffentliches Urteil P. vom 4. Juli 1994,
C 101/94) oder 22 Monaten (unveröffentliches Urteil G. vom 4. September 1990, I
421/89) als Grenzfälle betrachtet. Im Urteil Z. vom 12.Oktober 1995 erachtete
es eine Erledigungszeit von 39 Monate als zu lange, verneinte jedoch eine
unrechtmässige Verzögerung, weil besondere Umstände hinzukamen. Andererseits
hiess es eine Rechtsverzögerungbeschwerde bei einer Verfahrens- dauer von 40
Monate gut (unveröffentliches Urteil P. vom 10. März 1993, M 1/92)." (RAMI
succitata)
In
dottrina viene menzionata la sentenza del 20 settembre 1995 nella causa A.L.
del Tribunale delle assicurazioni del Canton Argovia, nella quale è stata
riconosciuta una ritardata giustizia, trattandosi di un'autorità che aveva
atteso più di 9 mesi prima di procedere ad ordinare un'ulteriore perizia
(Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der AHV und IV in: Schaffhauser/Schlauri,
Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, San Gallo 1996, p. 92s.) oppure
quella datata 22 giugno 1998 del Tribunale amministrativo del Canton Nidwaldo,
in cui l'amministrazione è stata (soltanto) biasimata per aver lasciato
trascorrere più di un anno senza prendere alcuna decisione dopo ricezione di
una perizia (Plädoyer 6/1998, p. 67).
Il
Tribunale Federale delle Assicurazioni (dal 1°
gennaio 2007 Tribunale Federale) ha stabilito, i
n una
sentenza pubblicata in
SVR 2001 KV
38, p. 109s., che l'oggetto di un ricorso per denegata o ritardata giustizia é
soltanto la verifica del preteso diniego o del preteso ritardo: il tribunale
non può, quindi, decidere in merito alle prestazioni. Le prestazioni
assicurative materiali, in effetti, non costituiscono l'oggetto litigioso di
questa procedura.
Questa
giurisprudenza è da considerare valida anche sotto l’imperio dell’art. 56 cpv.
2 LPGA (Kieser, op. cit., art. 56 nota 14  pag. 706).
Da
ultimo va rilevato che, in caso di accoglimento di un ricorso per ritardata o
denegata giustizia, il Tribunale ordina all’assicuratore sociale di concludere
entro un termine ragionevole la procedura, rispettivamente di dar seguito alla
chiesta misura (Kieser, Verwaltungsverfahren, cit., nota 507 pag. 240 e ATSG
Kommentar II Auflage, Zurigo 2009 ad art. 56 nota 22 pag. 708 nonché SVR 2001
KV 38 consid. 2b pag. 110).
I
n concreto la Cassa, il 19 giugno 2008 ha affermato
di aver emanato le decisioni formali circa la sospensione del pagamento delle
prestazioni derivanti dalla LAMal, nonché il rifiuto del cambiamento
dell’assicuratore.
La stessa
Cassa malati, sempre il 19 giugno 2008 ha affermato che “
sono attualmente in
preparazione le decisioni su opposizione che si riferiscono alle questioni
litigiose succitate
.” (doc. 4).
P
alesemente e gravemente CO 1 è in mora nel
rendere le due citate decisioni su opposizione siccome 9 mesi dopo aver
affermato che le decisioni su opposizione sono “
in preparazione
” non ha
ancora emesso quanto richiesto malgrado le insistenze della ricorrente e le
lettere di questo Tribunale. Anzi, con l’ultimo scritto del 9 febbraio 2009
(doc. XXXVI), sembra addirittura voler rinunciare ad emanare la decisione su
opposizione per quanto concerne la sospensione del pagamento delle prestazioni
dell’assicurazione sociale contro le malattie.
In queste
condizioni
i
l ricorso, nella
misura in cui deve essere ritenuto lamentela per denegata giustizia, va quindi accolto
ed a CO 1 va fatto ordine di emanare entro 5 (cinque) giorni dalla crescita in
giudicato della presente, le decisioni su opposizione inerenti la sospensione del
pagamento delle prestazioni dell’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie e il rifiuto di cambiare cassa malati.
Per il
resto il ricorso è respinto.
2.13.   Alla luce di
quanto sopra, visto che l’interessata ha comunque ragione per quanto concerne
la lentezza con la quale CO 1 emana le sue decisioni su opposizione, la richiesta
dell’assicuratore di ritenere temerario il ricorso per avere l’insorgente
chiesto un risarcimento elevato e per l’attitudine della medesima che scrive in
continuazione lettere al Tribunale ed all’assicuratore, non può essere accolta.
In queste
condizioni non si prelevano tasse e spese e non si assegnano ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Nella
misura in cui l'atto 20 agosto 2008 è da intendere quale ricorso per denegata
giustizia per non avere CO 1 emesso le decisioni su opposizione relative alla
sospensione del pagamento delle prestazioni dell’assicurazione obbligatoria
delle cure medico-sanitarie e al rifiuto di disdire il contratto assicurativo
l'impugnativa è
accolta
.
1.1.   Di
conseguenza è fatto ordine a CO 1, __________, di emanare due decisioni su
opposizione entro 5 (cinque) giorni dalla crescita in giudicato della presente.
2.   Nella
misura in cui è diretto contro la decisione del 12 agosto 2008 di CO 1 il
ricorso è
respinto
.
3.   Non si
percepiscono tasse e spese e non si attribuiscono ripetibili.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti