ti_gerichte · 14.2006.35 · 2007-04-24 · it
Concordato estero. Riconoscimento in Svizzera

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.04.2007 14.2006.35

Incarto n.
14.2005.150
14.2005.151
14.2006.35
Lugano
24 aprile 2007
CJ/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
statuendo
sulle istanze di riconoscimento in Svizzera di diverse decisioni d’insolvenza
italiane presentate il 23 dicembre 2005 e l’11 aprile 2006 da
IS 1
, __________
rappr. dallo RA 1
nella sua veste di
commissario straordinario di
PI
3
, __________ (NL)
[
inc.
14.05.150]
PI
4
, __________ (NL)
[inc. 14.05.151]
CO 1
, __________ (I)
[
inc. 14.06.35]
nelle procedure
dipendenti dai decreti legislativi 24 dicembre 2003 e 30 gennaio 2004 di
ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria delle tre società e
dalle sentenze di accertamento del loro stato d’insolvenza, rispettivamente di
omologazione del concordato del gruppo CO 1, tutte emanate dal Tribunale di __________;
vista
l’opposizione formulata il 31 agosto 2006 da
PI
2
, __________
rappr.
dall’avv. RA 3, __________
ritenuto
in fatto:
A.
Con
decreto 24 dicembre 2003 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana, serie generale, n° 300/2003 (doc. C [inc. 14.06.35], p. 34), il
Ministero delle attività produttive ha ammesso CO 1 alla procedura di
amministrazione straordinaria, a norma dell’art. 3, comma 3, del "Decreto-Legge
23 dicembre 2003, n° 347 recante misure urgenti per la ristrutturazione
industriale di grandi imprese in stato di insolvenza” (doc. E) e ha nominato il
dott. IS 1 commissario straordinario.
Con
decreti 30 gennaio 2004 (__________, doc. B [inc. 14.05.150/1], pag. 50 e segg.),
lo stesso Ministero ha poi ammesso alla procedura di amministrazione
straordinaria anche altre società del gruppo __________, tra cui PI 3 e PI 4;
anche in questi casi il dott. IS 1 è stato designato commissario straordinario.
B.
Con sentenza 27
dicembre 2003 (doc. F), il Tribunale di __________ ha accertato giudizialmente
lo stato d’insolvenza di CO 1 (per brevità: CO 1). Il 4 febbraio 2004, lo
stesso tribunale ha accertato giudizialmente lo stato d’insolvenza di PI 3 e di
PI 4 (doc. E).
C.
Il 1° ottobre 2005,
il Tribunale di __________ ha emanato la sentenza di omologazione del
concordato relativo a 16 società del gruppo __________, tra cui quelle di cui
alle istanze in esame (doc. F), disponendo in particolare l’assunzione da parte
della neo costituita __________ – con conseguente liberazione delle società
oggetto del concordato
–
dell’obbligo di provvedere al
pagamento dei crediti prededucibili e privilegiati, in quanto ammessi e non
contestati, nonché dell’obbligo di provvedere al soddisfacimento dei creditori
chirografari nella misura e secondo le modalità dedotte nella proposta di
concordato, ovvero tramite distribuzione a detti creditori chirografari di
azioni della società assuntrice nel rispetto di percentuali (“recovery ratio”)
prestabilite fissate individualmente per ogni società: ossia 6,4% per quanto
concerne PI 3, 5,0% per PI 4 e 6,9% per CO 1). Il Tribunale di __________ ha
inoltre disposto l’immediato trasferimento alla società assuntrice di tutti i
beni, i diritti, le partecipazioni sociali e le azioni giudiziarie promosse dal
Commissario straordinario spettanti alle società interessate dalla proposta di
concordato e dichiarato la sentenza provvisoriamente esecutiva con effetto nei
confronti di tutti i creditori per titolo, fatto, ragione o causa anteriore
all’apertura delle procedure di amministrazione straordinaria.
D.
Il
23 dicembre 2005, il dott. IS 1 ha chiesto, per quanto concerne PI 3 e PI 4, il
riconoscimento in Svizzera dei
decreti 30 gennaio 2004 del Ministero __________
nonché delle sentenze 4 febbraio 2004 (accertamento dello stato d’insolvenza) e
1° ottobre 2005 (omologazione del concordato) del Tribunale di __________. Il
commissario straordinario ha fatto presente l’esistenza di due conti intestati
a PI 3 presso la banca __________, con saldi, nel 2003, pari a circa € 6'000,
rispettivamente US$ 567'000.-- (doc. A), nonché di una relazione presso la
stessa banca intestata a PI 4, con un saldo, al 31 dicembre 2003, di € 510.43
(doc. A). L’istante ha inoltre prodotto due scritti della banca 22 dicembre
2005 (doc. G), con cui essa rifiuta di fornire al commissario straordinario
informazioni o di trasferirgli eventuali averi delle due società olandesi, pur appoggiando
le istanze di riconoscimento.
E.
Il 19 gennaio 2006,
la Camera ha ingiunto all’istante di produrre gli estratti
del registro di commercio relativi a PI 3 e a PI 4 così come il recapito
completo dei loro amministratori, ciò che è stato fatto il 7 marzo 2006. In
tale occasione, l’istante ha anche prodotto una dichiarazione degli
amministratori di entrambe le società di adesione alle istanze di
riconoscimento e di rinuncia ad essere sentiti.
F.
Preso atto di tali
dichiarazioni, il 13 marzo 2006
la Camera ha comunicato
all’istante di rinunciare a notificare le istanze agli ex amministratori delle
due società.
G.
L’11
aprile 2006, il dott. IS 1, a nome di CO 1, ha presentato istanza di
riconoscimento
in Svizzera del decreto
23
dicembre 2003 del Ministero delle attività produttive nonché delle sentenze 27
dicembre 2003 (accertamento dello stato d’insolvenza) e 1° ottobre 2005
(omologazione del concordato) del Tribunale di __________
(inc.
14.06.35).
Il commissario straordinario ha fatto presente che CO 1 è
titolare di un credito di fr. 243'053.-- contro la società PI 1, con sede a __________,
e di una pretesa sull’avanzo della liquidazione della medesima, diritti
peraltro oggetto di un sequestro ottenuto dalla banca PI 2.
L’istante, nella sua veste di presidente del consiglio di
amministrazione di CO 1, ha inoltre comunicato di rinunciare ad essere personalmente
citato e sentito.
H.
Il 6
giugno 2006, si è tenuta l’udienza di discussione delle tre istanze, al termine
della quale l’istante si è impegnato a produrre un elenco degli eventuali
creditori domiciliati in Svizzera insinuati nei rispettivi stati passivi
italiani.
I.
Il
21 giugno 2006, la Camera ha ordinato la pubblicazione delle tre istanze sul
Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC) e sul Foglio ufficiale cantonale
(FUC), con facoltà per i creditori domiciliati in Svizzera di eccepire la non
conformità della procedura concordataria estera all’ordine pubblico svizzero e
per quelli privilegiati di segnalare se non fossero stati adeguatamente
garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF. L’ordinanza è stata notificata
personalmente anche ai creditori indicati dall’istante conformemente a quanto
disposto all’udienza di discussione, ossia PI 2 (in seguito PI 2), __________ e
__________. La pubblicazione è apparsa sul FUSC del 27 giugno 2006 e sul FUC
del 5 luglio 2006.
L.
Il
31 agosto 2006, PI 2 ha inoltrato un allegato denominato “eccezioni di non
conformità di procedura concordataria estera all’ordine pubblico svizzero”, con
cui si è opposta al riconoscimento delle decisioni relative a CO 1.
Preliminarmente,
la banca espone di aver insinuato nella procedura di amministrazione
straordinaria diretta contro CO 1 una pretesa di US$ 15 milioni fondata su tre
“promissory notes” di US$ 5 milioni ognuna, emesse il 9 maggio 2003 dalla
società __________ a favore di Banca __________, avallate da CO 1, e
successivamente scontate da PI 2 il 16 maggio 2003 per US$ 14'566'388. Con
decreto 6 dicembre 2004, il Tribunale di __________ ha poi escluso dall’elenco
dei creditori il credito insinuato da PI 2, considerando che non vi era nessuna
certificazione in merito al fatto che le “promissory notes” fossero state
emesse prima del fallimento (assenza di data certa della scrittura privata ai
sensi dell’art. 2704 CCit. in relazione con l’art. 45
Regio
decreto 16 marzo 1942, n. 267, recante disciplina del fallimento, del
concordato preventivo, della amministrazione controllata e della liquidazione
coatta amministrativa
[in seguito: L.F.]). Contro tale
sentenza, PI 2, il 26 gennaio 2005, ha inoltrato ricorso in opposizione ex art.
4bis Legge n. 39 del 18 febbraio 2004, facendo valere tutta una serie di
censure relative alla pretesa inapplicabilità del diritto italiano e,
sussidiariamente, all’asserita errata interpretazione dell’art. 2704 CCit.
In questa
sede, PI 2 chiede che
i petita 1 e 1bis relativi al
riconoscimento del decreto ministeriale 24 dicembre 2003 e la sentenza del
Tribunale di __________ 27 dicembre 2003 di accertamento dello stato di
insolvenza siano dichiarati privi di oggetto, subordinatamente siano respinti.
Nel
merito, l’opponente sostiene che la sentenza di omologazione viola l’ordine
pubblico svizzero per diversi motivi, in particolare perché la propria
esclusione dall’elenco dei creditori sarebbe arbitraria e mirata a una
protezione dei creditori italiani a scapito dei creditori esteri; mancherebbe
inoltre nella legge italiana una “consistente rete di protezione a beneficio
dei creditori” equipollente a quella offerta dal diritto concordatario
svizzero.
Subordinatamente,
per il caso in cui la decisione di omologazione dovesse essere riconosciuta in
Svizzera, PI 2 chiede che l’elenco dei creditori italiano non venga
riconosciuto in Svizzera, perché gli interessi dei creditori svizzeri non
sarebbero stati adeguatamente presi in considerazione.
Ancora
più subordinatamente, nell’ipotesi in cui l’elenco dei creditori venisse
riconosciuto in Svizzera, l’opponente chiede che la Camera ordini una
“mini-procedura” concordataria in Svizzera e nomini un liquidatore svizzero
ad
hoc
indipendente dal commissario.
M.
Nelle
osservazioni 3 novembre 2006, l’istante contesta preliminarmente la legittimità
e l’esigibilità della pretesa vantata da PI 2 nonché la qualità di parte di
quest’ultima.
Nel
merito, l’istante appoggia la decisione del Tribunale di __________ di
escludere PI 2 dall’elenco dei creditori e contesta la “disamina a campione”
dei casi di esclusione proposta dall’opponente, allegando una serie di
contro-esempi. Per quanto concerne la procedura seguita in Italia, l’istante
sostiene come non tutto quanto appare difforme dall’ordinamento giuridico
svizzero sia sbagliato, né, ancor meno, contrario all’ordine pubblico. Le
peculiarità e le proporzioni del “crack CO 1” avrebbero reso necessaria
l’adozione di una normativa
ad hoc
, che comunque prevede diversi
controlli giudiziari e diverge dalla procedura concordataria svizzera solo su
punti di dettaglio. L’art. 175 LDIP non rinviando all’art. 173 LDIP, non renderebbe
necessario un riconoscimento dell’elenco dei creditori. Infine, l’istante
precisa di non chiedere che sia il commissario a dirigere un’eventuale –
incerta – “mini-procedura” concordataria in Svizzera, ritenendo data la
competenza dell’Ufficio fallimenti.
N.
All’udienza
17 gennaio 2007 indetta per la discussione degli allegati 25 settembre e 3
novembre 2006, l’istante ha precisato
che il
riconoscimento delle decisioni di cui ai punti 1 e 1bis del petitum era stato
chiesto in quanto dette decisioni erano state ritenute antecedenti formali
necessari al riconoscimento della sentenza di omologazione del concordato CO 1
del 1° ottobre 2005. L’opponente, in duplica, ha contestato il principio
secondo cui in una procedura di concordato può venire omologata una soluzione
che assegna ai creditori dei titoli il cui valore, al momento dell’adesione al
concordato, è assolutamente incerto e comunque non determinabile.
Sul contenuto delle memorie scritte delle parti si dirà, per quanto
necessario ai fini del giudizio, nei considerandi seguenti.
Considerato
in diritto:
1.
Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Canton Ticino è competente per
riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 e segg.
LEF, così come le decisioni di omologazione di concordato o di procedimenti
analoghi (art. 175 LDIP), la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di
appello. Secondo gli art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme
della procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 361 e segg. CPC) (
Cometta
, Assistenza giudiziaria internazionale
in materia esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia
civile, penale amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 199 ad
3.1.3.1/b e 3.1.3.2/a nonché p. 230 ad 3.2.2.3/a).
1.1.
Le
tre istanze del dott. IS 1 si fondano sullo stesso complesso di fatti, pongono
le stesse questioni giuridiche e tendono sostanzialmente alle stesse
conclusioni. Esse possono quindi essere congiunte ed evase con una sola
sentenza (art. 72 cpv. 2 CPC), pur mantenendo la loro autono
mia
nel senso che i dispositivi restano
separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
1.2.
Secondo
un principio generale del diritto, una delle condizioni di ricevibilità di qualsiasi
azione è che la parte richiedente sia titolare di un interesse attuale e
giuridicamente protetto (DTF 123 III 261 cons. 3;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, nota 231 ad art. 70;
Vogel/Spühler
, Grundriss des
Zivilprozess­rechts, 7a ed., Berna 2001, n. 11 e segg., ad cap. 7). In virtù del
principio dell'economia processuale, il giudice deve di regola esaminare
d'ufficio l'ossequio delle condizioni di ricevibilità (cfr. F.
Hohl
, Procédure civile, vol. I, Berna
2001, n. 311 e segg.).
Nel
caso in esame, l’istante
ha ritenuto di dover chiedere il
riconoscimento delle pregresse decisioni di
ammissione delle
tre società alla procedura di amministrazione straordinaria e di accertamento
giudiziale del loro stato d’insolvenza
(punti 1 e 1
bis
del petitum) perché ha considerato dette decisioni antecedenti formali
necessari al riconoscimento della sentenza di omologazione del concordato del
gruppo CO 1. Sennonché quest’ultima sentenza ha posto fine agli effetti che le
decisioni precedenti avrebbero potuto esplicare in Svizzera (art. 308 cpv. 2
LEF, per il rinvio dei combinati art. 170 cpv. 1 e 175 LDIP;
L. Bopp
, Sanierung im Internationalen
Insolvenzrecht der Schweiz
,
tesi
Basilea 2004, p. 287 ad 1)
, rendendone il riconoscimento privo
d’interesse e d'attualità. E nemmeno si potrebbe ipotizzare un interesse
dell’istante – peraltro da lui non allegato – a far valere gli effetti
giuridici che il diritto svizzero conferisce alla moratoria concordataria (art.
297 e segg. LEF) a dipendenza di atti compiuti durante la procedura (italiana)
che ha preceduto l’omologazione del concordato CO 1. Infatti, il riconoscimento
di un fallimento estero in Svizzera vi produce gli effetti di un fallimento
svizzero soltanto a partire dal momento in cui è pronunciato il riconoscimento
e non prima (art. 170 cpv. 1 LDIP; C.
Jaques
,
La reconnaissance et les effets en Suisse d’une faillite ouverte à l’étranger,
Lugano 2006, p. 62 ad 3). Non vi sono motivi per ritenere che lo stesso
principio non valga anche in materia di riconoscimento di decisioni
concordatarie estere, visto il rinvio dell’art. 175 LDIP all’art. 170 LDIP
(cfr. in tal senso, ancorché non in modo esplicito:
Bopp
, op. cit., p. 264 ad 2, 265 ad 3a, 267 ad c, ecc.). Le
domande di cui ai
punti 1 e 1
bis
del petitum
delle tre istanze sono pertanto irricevibili,
riservata la facoltà per l’istante
di ripresentarle qualora dovesse essere in grado di dimostrare il proprio
interesse.
1.3.
Visto
il rinvio dell’art. 167 cpv. 1 LDIP (che vale anche in ambito concordatario,
cfr. art. 175 LDIP), la parte che si oppone all’istanza di riconoscimento
dev’essere sentita (art. 29 cpv. 2 LDIP). Stante l’assenza, nel Canton Ticino,
di una via di ricorso cantonale contro la decisione di riconoscimento di un
decreto di fallimento estero, questa Camera ha stabilito che il debitore,
rispettivamente gli organi della persona giuridica fallita, abilitati a
rappresentarla prima dell’apertura del fallimento, devono essere citati a
un’udienza di discussione dell’istanza (CEF 16 ottobre 2001 [14.01.78]).
Occorre ora precisare che la stessa regola si applica pure in materia
concordataria (cfr. art. 175 LDIP).
Nel caso concreto, gli organi di PI 3 e di PI 4, con scritto 24 febbraio
2006, hanno rinunciato ad essere citati e hanno dato il loro pieno ed
incondizionato appoggio all’istanza. Lo stesso ha fatto
il dott. IS 1 nell’istanza 11 aprile 2006 (p. 8 ad 10) in qualità di
organo di CO 1, e più precisamente nella sua qualità di presidente del
consiglio di amministrazione e di amministratore delegato, acquistata già prima
dell’ammissione della società alla procedura di amministrazione straordinaria
(cfr. verbale n. 157 della riunione del consiglio di amministrazione del 16 dicembre
2003, prodotto dall’istante il 28 aprile 2006). La Camera ha pertanto
rinunciato a citare gli ex organi delle tre società all’udienza di discussione
delle istanze.
1.4.
Nella
decisione testé citata, la Camera ha invece ritenuto che i creditori non sono
da considerare parte alla procedura di riconoscimento del decreto fallimentare
estero e di conseguenza non devono essere citati, dal momento che è data loro
l’occasione di difendere i propri interessi in una fase successiva della
procedura (art. 172 e 173 LDIP) e che persino il diritto interno svizzero non
prevede la convocazione dei creditori all’udienza di fallimento (cfr. CEF 16
ottobre 2001 [14.01.78];
Jaques
,
op. cit., p. 50 e segg.
). In ambito concordatario, l’art. 175
LDIP prescrive tuttavia esplicitamente che i creditori domiciliati in Svizzera
debbano essere sentiti, senza peraltro stabilirne le modalità (
Kaufmann-Kohler/Schöll
, Commentaire
romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 33 ad art. 175; D.
Staehelin
,
Die
Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz (art.
166 ff. IPRG), tesi Basilea 1989, p. 181)
. La
sistematica della legge conferma del resto il suo testo: se la decisione
d’apertura della procedura concordataria (nella terminologia svizzera: la
decisione di moratoria concordataria) corrisponde funzionalmente alla
dichiarazione di fallimento, la decisione di omologazione del concordato è il
pendant della graduatoria fallimentare (cfr.
Bopp
,
op. cit., p. 287 ad IV e – sulla distinzione tra la fase di apertura e la fase
di omologazione del concordato –, p. 184 s.). Orbene, l’art. 173 cpv. 3 LDIP
impone al giudice di sentire i creditori domiciliati in Svizzera prima di
pronunciarsi, quindi è coerente che lo stesso diritto sia riconosciuto loro per
quanto concerne il riconoscimento di una decisione di omologazione di un
concordato estero. Tale obbligo si giustifica inoltre dal punto di vista
teleologico:
i creditori domiciliati in Svizzera devono potersi esprimere
prima che venga riconosciuta la decisione di omologazione del concordato
estero, perché questa decisione comporta la decurtazione dei loro crediti (cfr.
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit.,
n. 33 ad art. 175;
Staehelin
,
op. cit., p. 181
), con il rilievo che tale facoltà non verte
sulla decisione straniera in sé – non può essere riesaminata nel merito (art.
27 cpv. 3 per il rinvio degli art. 167 cpv. 1 e 175 LDIP) – ma sulla procedura
seguita all’estero, nella misura in cui non sia conforme all’ordine pubblico
svizzero (cfr. FF 1983 I 430, ad 210.6 i.f.;
Kaufmann-Kohler/Schöll
,
op. cit., n. 17 e segg. ad art. 175). Inoltre, i creditori privilegiati ai
sensi dell’art. 172 LDIP devono essere messi in condizione di eccepire che i
loro crediti non sono stati garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF (cfr.
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 32
ad art. 175;
Bopp
, op. cit., p.
283;
Staehelin
, op. cit., p. 180;
cfr. pure infra cons. 4.2/b).
Nel
caso concreto, la Camera, in analogia con la sua giurisprudenza in materia di
riconoscimento delle graduatorie fallimentari estere (cfr. CEF 20 dicembre 2004
[14.04.27], cons. 2.1, RtiD II-2005 795 ss. n. 94c), ha messo in atto l’obbligo
di sentire i creditori domiciliati in Svizzera con una pubblicazione sul FUSC e
sul FUC (supra ad I) che li informava della presentazione delle tre istanze e
impartiva loro un termine di 30 giorni per eccepire
la non
conformità della procedura concordataria estera all'ordine pubblico svizzero,
rispettivamente, per quanto concerne eventuali titolari di crediti
privilegiati, per segnalare se gli stessi non erano
stati adeguatamente
garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF. Copia della pubblicazione è stata
inviata personalmente ai creditori con sede o domicilio in Svizzera che avevano
insinuato il proprio credito nella procedura concordataria italiana (in
applicazione analogica dell’art. 300 LEF). Solo PI 2 ha manifestato la sua
opposizione al riconoscimento delle decisioni relative a CO 1.
2.
Le
condizioni e gli effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero
di fallimento sono regolati dagli art. 166 e segg. LDIP, fatti salvi eventuali
trattati internazionali (art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Le stesse norme
sono applicabili per analogia al riconoscimento del
le
decisioni di omologazione di concordato o di procedimenti analoghi (art. 175
LDIP).
Tra
la Svizzera e l’Italia non è stato concluso alcun trattato in materia di
riconoscimento dei rispettivi decreti fallimentari, la Convenzione di Lugano
non essendo applicabile a
i fallimenti,
concordati ed altre procedure affini
(art. 1 cpv. 2 n. 2 CL).
L'art. 8 del
Trattato di
domicilio e consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868 (RS
0.142.114.541), che regola del resto unicamente la questione molto particolare
della parità di trattamento dei creditori di entrambi gli Stati nella procedura
interna di collocazione dei crediti di fallimenti aperti contro cittadini dello
Stato in cui essi si svolgono, non è applicabile alle procedure di fallimento
secondario (cfr. CEF 15 settembre 2004 [14.01.40/14.04.34], cons. 2; M.
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 83 ad art. 30a).
3.
Per
i combinati art. 166 cpv. 1 lett. a – c, 27 e 29 LDIP, nonché 167 cpv. 1 LDIP,
il riconoscimento in Svizzera di un fallimento estero, rispettivamente di una
procedura concordataria estera (cfr. art. 175 LDIP; ZR 94 (1995), 194 ss.,
cons. 4.1 e 4.2;
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
,
op. cit., n. 12 ss. e 31 ad art. 166;
Bopp
,
op. cit., p. 183;
Staehelin
,
op. cit., p. 179 ad IV), presuppone che:
1) la
decisione da delibare decreti l’apertura di un “fallimento” ai sensi dell’art.
166 LDIP o l’omologazione di un “concordato” o di un “procedimento analogo” ai
sensi dell’art. 175 LDIP;
2) vi
siano beni del debitore nel circondario del giudice adito (nel caso di specie
nel Cantone Ticino);
3) la
decisione fallimentare o concordataria sia stata pronunciata nello Stato di
domicilio o di sede del debitore;
4) l'istante
sia abilitato a chiedere il riconoscimento;
5) all’istanza
di riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato del decreto
fallimentare o concordatario straniero;
6) detto
giudizio risulti esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato;
7) non
sussistano motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP, ossia il riconoscimento
non sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico materiale (cpv. 1) o
formale (cpv. 2) svizzero;
8) lo
Stato in cui è stata pronunciata la decisione di cui è chiesto il
riconoscimento conceda la reciprocità.
3.1.
La
prima questione da risolvere in concreto è quella di determinare se la
decisione di omologazione del concordato CO 1 verte sull’apertura di u
n “fallimento” (art. 166 LDIP), sull’omologazione di un “concordato”
o su un “procedimento analogo” ai sensi dell’art. 175 LDIP.
Per
“fallimento” s’intende una decisione giudiziaria o amministrativa, fondata
sullo stato d’insolvenza del debitore (renitente, insolvibile o
sovraindebitato), che esplica gli effetti più tipici del fallimento ai sensi
del diritto svizzero, in particolare il divieto per il fallito di disporre dei
propri beni, e mira alla liquidazione del suo intero patrimonio – compresi i
suoi beni situati all’estero – a favore di tutti i suoi creditori in una
procedura (appunto generale e collettiva) posta sotto la sorveglianza di
un’autorità non necessariamente giudiziaria, con lo scopo di mettere in opera
la responsabilità patrimoniale del fallito (cfr. ad es.
Kaufmann-Kohler/ Rigozzi
, op. cit., n. 6 e segg. ad art. 166;
Jaques
, op. cit., p. 32 e segg.
con rif.). Per
“concordato” o “procedimento analogo” ai sensi
dell’art. 175 LDIP s’intende altresì una procedura generale e collettiva retta
dalla legge e posta sotto sorveglianza giudiziaria o amministrativa, che ha
quale scopo il regolamento dei debiti di chi vi è sottoposto, ma a differenza
del “fallimento” il “concordato” o i “procedimenti analoghi” tendono non alla
liquidazione del patrimonio del debitore bensì al risanamento (alla
conservazione) della sua ditta o della sua stessa persona nel caso di una
persona giuridica (cfr.
Bopp
, op.
cit., p. 190).
Potrebbe
sembrare evidente
che la decisione di omologazione del concordato
pronunciata il 1° ottobre 2005 dal Tribunale di __________ costituisca – già
nel senso letterale – una decisione giusta l’art. 175 LDIP. C’è tuttavia chi
ritiene, non senza validi motivi, che le procedure estere analoghe al
concordato con abbandono dell’attivo del diritto svizzero siano da assimilare a
un “fallimento” ai sensi dell’art. 166 LDIP (S.
Marchand
, Les règles du droit suisse de la faillite
internationale à l’heure des faillites européennes, in: Mélanges F. Knoepfler,
Basilea 2005, p. 126 ad B; W.
Stoffel
,
Voies d'exécution, Berna 2002, n. 79 ad § 13, p.
389;
L.
Dallèves
,
Faillites internationales, Fiche juridique suisse n° 987, Ginevra 1991, p. 17
ad C). Nel caso in esame, il concordato di cui è chiesto il riconoscimento non
tende però alla realizzazione del patrimonio delle società del gruppo CO 1 –
tutti gli attivi sono infatti stati ripresi dalla neocostituita CO 1 – bensì
alla loro continuazione, dopo risanamento, in una struttura societaria
modificata.
Di conseguenza, al
la decisione di
omologazione del concordato pronunciata il 1° ottobre 2005 dal Tribunale di __________
si applica l’art. 175 LDIP. Poco importa poi che il tipo di concordato in
questione sia diverso da quelli previsti dal diritto svizzero. Solo conta il
fatto che esso persegua uno scopo ammesso dalla legge svizzera, ovvero tenda
alla messa in opera di un piano di risanamento adottato da una maggioranza di
creditori e omologato da un’autorità competente (FF 1983 I 430 ad 210.6;
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 7 e
segg., ad art. 175, con rif.). La censura relativa al fatto che il valore delle
future azioni dell’assuntrice CO 1 non era noto al momento del voto sull’adesione
al concordato verrà esaminata nel contesto dell’esame della compatibilità del
concordato italiano con l’ordine pubblico svizzero (cfr. infra cons. 3.7/c/ff).
3.2.
In
virtù dell’art. 167 cpv. 1 LDIP, il riconoscimento in Svizzera di un fallimento
straniero presuppone in particolare che vi siano beni della massa fallimentare
nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel Cantone Ticino). È
sufficiente che l’istante renda verosimile tale presupposto (STF 5P.284/2004,
cons. 4.2;
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167;
Dutoit
, Commentaire de la LDIP, 4. ed.,
Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167;
Volken
, op. cit., n. 22 art. 167;
Berti
, Basler Kommentar zum IPR, Basilea/ Francoforte-sul-Meno
1996, n. 5 ad art. 167). Il medesimo principio vale in materia concordataria
(ad es.
Bopp
, op. cit., p. 233 ad
2a).
a)
Per
quanto concerne PI 3 e PI 4, l’istante fa valere che esse risultano essere
titolari di conti presso __________ (doc. A inc. 14.05.150/1).
b)
A
norma dell’art. 167 cpv. 3 LDIP, i crediti del fallito sono considerati situati
nel luogo di domicilio del suo debitore. Per le persone giuridiche, la sede
vale quale domicilio (art. 21 cpv. 1 LDIP). Nel caso concreto, __________ non
ha tuttavia la sede nel Cantone Ticino.
c)
Dottrina
e giurisprudenza ammettono però, con riferimento alla prassi in materia di
sequestro (cfr. DTF 107 III 149 s.), che i crediti vantati dalle “succursali”
svizzere della società fallita possono essere considerati situati nel luogo in
cui la “succursale” ha la sede (cfr. STF 20 agosto 1991 in re C. Röhrer c/ L
SA, JdT 1993 II 184, cons. 8; D.
Staehelin,
op. cit., p. 126). La nozione di succursale non è univoca (in
particolare nella terminologia svizzera tedesca, nella quale si usano
indistintamente i termini “Zweigniederlassung”, “Niederlassung”,
“Geschäftsniederlas­sung”). Diverse norme vi fanno riferimento (art. 642 e 935
CO; 50 cpv. 1 LEF; 5 LForo; 21 cpv. 3 LDIP). Ovviamente, l’ultima citata pare
quella più adatta a definire la nozione di succursale (recte: di “stabile
organizzazione”) ai sensi dell’art. 167 cpv. 3 LDIP. Secondo la dottrina (cfr.
Keller/Kren Kostkiewicz
, Zürcher
Kommentar zum IPRG, 2. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, n. 8 ss. ad art. 21;
Christen-Westenberg
, Basler Kommentar
zum IPR, Basilea/Francoforte-sul-Meno 1996, n. 9 ad art. 21), che si riferisce
alla giurisprudenza federale relativa agli art. 642 e 935 CO (DTF 117 II 87;
108 II 124), la succursale è un’impresa commerciale priva di personalità
giuridica facente parte di un’impresa principale, al cui scopo sociale
contribuisce, ma che dispone di una propria organizzazione e di una certa
autonomia economica nei rapporti con i terzi ed esercita la sua attività in
locali separati da quelli dell’impresa principale. L’esistenza di una
succursale è indipendente da un’iscrizione nel registro di commercio, ciò che
già risulta dal testo dell’art. 21 cpv. 3 LDIP, il quale distingue “sede” e
“succursale” della stabile organizzazione; lo stesso principio è d’altronde
ammesso per l’interpretazione degli art. 5 LForo (
Schenker
, risp.
Eckert
,
Basler Kommentar zum OR, vol. II, 2. ed. Basilea/Ginevra/ Monaco 2002, n. 5 ad
art. 642, risp. n. 2 ad art. 933) e 50 cpv. 1 LEF (DTF 114 III 6).
d)
Sebbene
non siano più iscritte a registro di commercio dalla fine del 2002, le agenzie
principali di __________, vista la loro apparente indipendenza geografica ed
economica, sono da considerare succursali della banca ai sensi degli art. 21
cpv. 3 e 167 cpv. 3 LDIP. Dal punto di vista esecutivo, i crediti diretti
contro tali agenzie sono quindi da ritenersi localizzati sia alla sede
principale della banca (in concreto Zurigo o Basilea) sia – alternativamente,
nella misura in cui il credito derivi da relazioni giuridiche intrattenute con
una succursale – nel luogo in cui essa ha i propri sportelli. Questa
conclusione corrisponde del resto, per quanto accertato da questa Camera, alla
prassi delle autorità giudiziarie ed esecutive non solo ticinesi, ma anche di
altri Cantoni e trova conferma anche in dottrina (
Meier-Dieterle
, Formelles Arrestrecht - Eine Checkliste,
AJP/PJA 2002, p. 1225 e segg., ad 3; ancorché per altri motivi:
Kuster
, Der Arrestort bei Bank- und
Postcheckkontoguthaben, RSDA 2004, 413 e segg.). La possibilità di un conflitto
(positivo) di foro è insito nel sistema della legge, che non prevede un foro
unico per tutti i beni del debitore situati in Svizzera, e va risolto secondo
il principio della priorità nel tempo, così che è competente il primo giudice
adito (art. 167 cpv. 2 LDIP).
e)
Nel
caso concreto, l’istante ha reso verosimile che PI 3 e PI 4 fossero, a fine
2003, titolari di conti presso la sede luganese di __________. Tali indizi
appaiono sufficienti per ritenere data la competenza territoriale di questa
Camera, anche se gli estratti conto non sono recenti (cfr. CEF 8 giugno 2005
[14.05.7/8], cons. 3.1). Non ha infatti senso porre esigenze di verosimiglianza
troppo elevate perché, se venisse successivamente accertato che il fallito non
ha beni in Svizzera, ci sarebbero conseguenze negative solo per l’istante, a
dipendenza di eventuali, inutili spese per il riconoscimento della decisione
d’insolvenza estera (cfr. CEF 24 marzo 2006 [14.05.144], cons. 2.1/b). Non si
può d’altronde condividere la giurisprudenza zurighese più restrittiva, fondata
sulla volontà d’impedire i cosiddetti “fallimenti esplorativi” (“Suchkonkurs”)
(
Ziltener/Späth
, Die Anerkennung
ausländischer Konkurse in der Praxis des Bezirksgerichts Zürich, ZZZ 2005, 42 e
segg., ad b). In effetti, contrariamente a quanto vale in materia di sequestro,
in cui vige la proibizione dei sequestri esplorativi o investigativi,
formalizzata all’art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF (obbligo per il creditore
sequestrante di designare i beni di cui chiede il sequestro), il fallimento,
svizzero o – dopo riconoscimento – il fallimento estero, conferisce
all’amministrazione un diritto d’informazione illimitato sui beni del fallito
(art. 232 cpv. 2 n. 3 e 4 LEF e art. 170 cpv. 1 LDIP). Lo stesso principio è
applicabile in materia concordataria, con la differenza che il commissario non
ha potere coercitivo nei confronti del debitore e dei terzi (
Vollmar
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. III, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 299;
Gani
, Commentaire romand de la LP,
Basilea/ Ginevra/ Monaco 2005, n. 2 ad art. 299).
f)
Per
quanto concerne CO 1, l’istante ha reso verosimile che detta società è titolare
di pretese contro una società con sede nel Cantone Ticino (PI 1, Lugano, cfr.
doc. A inc. 14.06.35), quindi ha attivi situati nella giurisdizione della
Camera (cfr. art. 167 cpv. 3 LDIP). Almeno uno dei crediti (quello di fr.
243'053.--) risulta non contestato (verbale di sequestro del 13 marzo 2006,
doc. B). Inoltre, l’istante ha un interesse evidente a potere invocare, nella
procedura di sequestro promossa da PI 2, la decisione di esclusione dall’elenco
dei creditori, rispettivamente, qualora il ricorso in opposizione dovesse
essere accolto, l’estinzione del credito in seguito alla consegna della quota
di azioni della nuova CO 1 prevista dal concordato.
3.3.
Il
riconoscimento di una decisione fallimentare o concordataria estera è
subordinato al controllo della competenza – detta indiretta – dell’autorità che
l’ha pronunciata: essa deve esserlo stata nello Stato in cui il debitore aveva
il domicilio. Per “domicilio” s’intende, per le società, la sede designata
nello statuto o nel contratto di società e, in mancanza di una simile
designazione, il luogo in cui la società è amministrata effettivamente (art. 21
LDIP; Oscar
Olano
, Der Sitz der
Gesellschaft im Internationalen Zivilverfahrens- und Insolvenzrecht der EU und
der Schweiz, tesi Basilea 2004, p. 211 e segg. ad 2, con rif.).
a)
Dagli
atti degli incarti, e in particolare dagli estratti del registro di commercio
di __________ prodotti dall’istante il 7 marzo 2006, si evince che PI 3 e PI 4
avevano la sede statutaria in Olanda al momento dell’omologazione del
concordato, e meglio a __________. Si pone pertanto il problema di sapere se il
Tribunale di __________ è competente,
secondo l'art.
166 cpv. 1 LDIP per emanare la decisione di cui è chiesta la delibazione.
b)
Al proposito si
osserva anzitutto che alla giurisprudenza federale relativa all'art. 21 LDIP
secondo cui – in virtù del principio di incorporazione – sede determinante di
una persona giuridica è quella statutaria e quindi non il luogo in cui la
stessa è effettivamente amministrata (DTF 117 II 501), si contrappone la
dottrina che preconizza un approccio funzionale della nozione di domicilio
dell’art. 166 LDIP, tenendo conto delle specificità del diritto dell’insolvenza
(cfr.
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
,
op. cit., n. 32 ad art. 166; H.
Hanisch
,
Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz,
AJP/PJA 1999, p. 22; K.
Siehr
,
Grundfragen des internationalen Konkursrechts, SJZ/RSJ 1999, p. 86;
Berti
, op. cit., n. 16 ad art. 166; H.
Reiser
, Allgemeine Voraussetzungen der
Anerkennung ausländischer Konkursdekrete in der Schweiz, in: Aspekte des Wirtschaftsrechts,
Zurigo 1994, p. 321 e segg.;
Breitenstein
,
op. cit., p. 148 e segg.; critico:
Olano
,
op. cit., p. 225 e segg.). Volendo seguire questo principio nel caso in esame,
si potrebbe ammettere la competenza indiretta delle autorità italiane a
includere le società olandesi nel concordato CO 1, così come ha ritenuto il Tribunale
di __________ nelle sentenze 4 febbraio 2004 di accertamento giudiziale dello
stato d’insolvenza di PI 3 e di PI 4, considerando
sede principale
la
sede
operativa effettiva … in cui agiva il centro propulsore e di direzione di CO 1
(doc.
E inc. 14.05.150/1, p. 6 e segg.). Non va tuttavia dimenticato che il criterio
dell'incorporazione è stato adottato dal legislatore nell'intenzione di evitare
rapporti giuridici inaccettabili e claudicanti, qualora, ad esempio, un
fallimento fosse pronunciato in uno Stato che non è quello della sede della
società e non fosse riconosciuto nello Stato della sede statutaria (cfr. per
analogia FF 1983 I 426 ad 210.3; cfr. pure
Lembo/Jeanneret
,
La reconnaissance d’une faillite étrangère (art. 166 ss LDIP), SJ 2002 II 257).
c)
Si può ancora evocare
– per scrupolo di completezza – la tendenza dottrinale che propone
un'interpretazione
evolutiva
dell'art. 166 LDIP onde permettere il
riconoscimento in Svizzera di decisioni in materia d’insolvenza pronunciate in
uno Stato in cui il debitore ha il “centro degli interessi principali” anche se
la sua sede statutaria si trova in un altro Stato dell’Unione europea (
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, op. cit., n.
32 e segg. ad art. 166 LDIP;
Lembo/Jeanneret
,
op. cit., p. 257 e segg.), e ciò sulla base dell’art. 3 cpv. 1 del Regolamento
(CE) n. 1346/2000 del 29 maggio 2000 relativo alle procedura d’insolvenza (GU
30/6/2000 L 160/1) che comporta il riconoscimento automatico in tutti gli Stati
dell’Unione (tranne la Danimarca). Si tratta tuttavia di un'interpretazione che
d'acchito non ha motivo di essere seguita, già perché la Svizzera non ha
partecipato all'elaborazione di quella normativa (
Marchand
, op. cit., p. 127 ad 2).
d)
Nell’interpretare la
legge si deve tenere conto non solo del suo senso letterale (testo), ma pure
del suo significato (art. 1 cpv. 1 CC), senza che si possa a priori dare un
peso preponderante all’uno o all’altro degli elementi interpretativi (testo,
scopo e sistematica della legge, lavori preparatori) (DTF 129 III 658, cons.
4.1;
Hausheer
/
Jaun
, Die Einleitungsartikel des ZGB,
Berna 2003, n. 65 ad
art. 1).
Se
il testo di una
norma – ancorché apparentemente chiaro – non è sufficientemente differenziato (
zu
undifferenziert
: DTF 128 III 114), nel senso che il suo scopo esige, in una
fattispecie concreta, una soluzione diversa da quella prevista dalla legge, il
giudice deve procedere a un'interpretazione teleologica (una cosiddetta
teleologiche
Reduktion),
escludendo l'applicabilità della norma come tale e scegliendo
la soluzione corrispondente al suo significato (
DTF 128 III 114, cons. 2a;
DTF 128 I 41 cons. 3b; DTF 129 III 658, cons. 4.1).
Orbene, l’esigenza
– risultante da un’interpretazione letterale dell’art. 166 cpv. 1 LDIP – che la
decisione d’insolvibilità sia stata pronunciata nello Stato in cui il debitore
ha il domicilio o la sede giungerebbe, nella fattispecie, a un risultato che
non può essere quello voluto dal legislatore. Esso ha infatti inteso, con
l’adozione del capitolo 11 della LDIP (
Fallimento e concordato
),
attenuare il principio della territorialità, creando le basi per una
cooperazione internazionale (FF 1983 I 425, ad 210.2). Nei casi come quello in
esame, tale obiettivo non potrebbe tuttavia mai essere raggiunto, in nessun
modo, se il giudice fosse vincolato a un’interpretazione formalista del
presupposto della competenza internazionale. In concreto, dal momento che la
procedura d’insolvenza nei confronti di entrambe le società olandesi è stata
aperta in Italia, l’istante non ha più la possibilità di ottenere un'ulteriore
apertura in Olanda, a meno che la debitrice possieda una "dipendenza” sul
territorio olandese (art. 3 § 2 e 16 § 2 a contrario R (CE) 1346/2000), ma tale
procedura (detta “secondaria” nella terminologia europea) non potrebbe comunque
essere riconosciuta in Svizzera, perché avrebbe effetti limitati ai beni
situati in Olanda (cfr. art. 3 § 2 e art. 27 R (CE) 1346/2000). Soltanto la
procedura principale (in concreto italiana) ha portata universale (cfr.
premessa n° 12 R (CE) 1346/2000) ed è quindi idonea a estendere i propri
effetti ai beni situati in Svizzera (cfr.
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
,
op. cit., n. 22 ad art. 166 e
Kaufmann-Kohler/Schöll
,
op. cit., n. 12 ad art. 175;
Bopp
,
op. cit., p. 228). Il rifiuto di ogni collaborazione della Svizzera per quanto
concerne gli attivi di CO 1 situati sul suo territorio sarebbe ovviamente
contrario agli scopi degli art. 166 e segg. LDIP (cfr. FF 1983 I 426 e 430), in
quanto favorirebbe l’instaurarsi di rapporti giuridici claudicanti nonché
disparità di trattamento, anche a scapito di quei creditori svizzeri che hanno
aderito al concordato. Si giustifica pertanto una riduzione teleologica
dell’art. 166 LDIP nel senso che il presupposto della competenza indiretta è
anche da considerare adempiuto in tutti i casi in cui la decisione da delibare
è riconosciuta nello Stato in cui il debitore ha il domicilio o la sede.
e)
Va del resto
osservato come una decisione emessa in uno Stato e riconosciuta in un altro
Stato s’immedesimi con una decisione equivalente resa nello Stato in cui è
stata riconosciuta (
Knoepfler/ Schweizer
/
Othenin-Girard
, Droit international
privé suisse, 3
a
ed., Berna 2005, n. 712). È pertanto legittimo
affermare che – per attenersi al caso concreto in esame – qualora una decisione
pronunciata in Italia sia stata riconosciuta in Olanda, la situazione giuridica
creata in questo Stato è la medesima che se la decisione fosse stata emessa in
Olanda. È inoltre indispensabile che il diritto dello Stato del domicilio o
della sede del debitore proibisca l’apertura sul suo territorio di un’altra
procedura d’insolvenza generale e collettiva estesa anche ai beni del debitore
situati in Svizzera: in queste condizioni, non sussiste alcun rischio di
decisioni contraddittorie né di rapporti giuridici claudicanti (in tal senso:
Lembo/Jeanneret
, op. cit., p. 257;
Berti
, op. cit., n. 16 ad art. 166;
Breitenstein
, op. cit., n. 249).
f)
Certo, problemi
potrebbero sorgere nel caso in cui venissero aperte contemporaneamente in due
Stati diversi due procedure d’insolvenza principali contro lo stesso debitore
(J.
Kren Kostkiewicz
,
Internationales Konkursrecht: Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und
Durchführung eines Sekundärkonkurses in der Schweiz, BlSchK 1993, p. 5 ad 1.1),
segnatamente, trattandosi di Stati dell’Unione europea, a causa di
un’interpretazione divergente del concetto di “centro degli interessi
principali” dell’art. 3 § 1 R (CE) 1346/2000 (ciò che è successo nel caso
Eurofoods/Parmalat, cfr. CGCE 2 maggio 2006 [C-341/04]). Non occorre però, nel
caso in esame, prendere posizione su tale problematica, perché la procedura
d’insolvenza italiana risulta, anche in Olanda, l’unica pendente contro PI 3 e PI
4, dal momento che gli estratti del registro di commercio prodotti dall’istante
ne fanno stato nel seguente modo:
“In data 4
febbraio 2004 è stata pronunciata dal Tribunale di __________ la
“Amministrazione straordinaria” (procedura d’insolvenza come intesa all’art.
2a, Allegato A, Regolamento CE relativo alle procedure d’insolvenza (n.
1346/2000) sulla base dell’art. 3, comma 1, Regolamento CE relativo alle
procedure d’insolvenza. In qualità di “Commissario Straordinario” è stato
nominato: __________ IS 1 [...] Dalla sua nomina datata 4-2-2004, il
Commissario Straordinario è esclusivamente autorizzato a rappresentare la
società”
(traduzione).
Da
tale indicazione si può inoltre dedurre che la procedura italiana non è stata
ritenuta contraria all’ordine pubblico olandese ai sensi dell’art. 26 R (CE)
1346/2000.
g)
In conclusione, il
Tribunale di __________
è quindi da ritenere essere stato
internazionalmente competente giusta l'art. 166 LDIP per emanare la sentenza di
omologazione del concordato
del 1° ottobre 2005 anche per quanto
concerne PI 3 e PI 4
h)
La competenza
indiretta del Tribunale di __________ è evidente per quanto riguarda CO 1,
giacché la società aveva la sede in Italia (a __________) al momento in cui è
stato omologato il concordato.
3.4.
L'istante è stato regolarmente nominato amministratore (“commissario
straordinario”) della procedura concordataria (doc. F, p. 1) ed è pertanto
legittimato a chiederne il riconoscimento in Svizzera (cfr.
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 13 ad art. 175, con rif.
). Lo è rimasto anche dopo l’omologazione del concordato (cfr. decreto
ministeriale 30 marzo 2007 che conferma l’incarico di commissario straordinario
conferito al dott. IS 1).
3.5.
La
sentenza di omologazione del concordato (doc. F) prodotta dall’istante è una fotocopia,
ma la sua conformità all’originale è accertata dal timbro e dalla firma apposti
il 2 dicembre 2005 dal cancelliere del Tribunale di __________. Tale
autenticazione è sufficiente ai sensi dell’art. 29 cpv. 1 lett. a LDIP
(applicabile per il rinvio dell’art. 167 cpv. 1 LDIP), poiché il Messaggio del
Consiglio federale relativo a siffatta norma precisa che “l’autenticazione
dev’essere fatta dall’autorità giudicante” (FF 1983 I 306). Non è pertanto
necessario che la decisione da delibare sia munita della postilla della
Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 che sopprime la legalizzazione degli
atti pubblici esteri (RS 0.172.030.4).
3.6.
La
sentenza di omologazione del concordato è provvisoriamente esecutiva, come lo
attesta il suo ultimo dispositivo (doc. F, p. 146), ciò che del resto risulta
già dall’art. 4
bis
, comma 10, D.L. n. 347/03, il quale precisa che
un’eventuale impugnazione non ne sospende l’efficacia esecutiva (cfr. doc. D).
3.7.
La
decisione estera di omologazione del concordato può essere riconosciuta in
Svizzera solo se è compatibile con l’ordine pubblico svizzero materiale e
formale (
Kaufmann-Kohler/ Schöll
,
op. cit., n. 17 ss. ad art. 175;
Bopp
,
op. cit., p. 205 ss.), ossia con i principi procedurali e sostanziali
fondamentali del diritto concordatario interno elvetico. Tra questi principi
possono essere annoverati l’osservanza da parte del commissario e delle
autorità di concordato di regole formali elementari che garantiscono il
coinvolgimento dei creditori nella procedura e la facoltà per essi di difendere
i propri diritti, nonché, dal punto di vista materiale, il rispetto di criteri
di omologazione analoghi a quelli posti agli art. 305 e 306 LEF (cfr.
Kaufmann-Kohler/ Schöll
, op. cit., n.
19 ad art. 175;
Bopp
, op. cit.,
p. 228 e segg. e 209).
a)
La
riserva dell'ordine pubblico è una clausola d'eccezione, la cui applicazione in
materia di riconoscimento ed esecuzione di decisioni straniere è più
restrittiva che nel campo dell'applicazione diretta delle norme di diritto
(cosiddetto “effetto attenuato dell’ordine pubblico” in materia di riconoscimento
e di exequatur di decisioni estere, cfr. S.
Othenin-Girard
,
La réserve d’ordre public en droit international privé suisse, tesi Neuchâtel
1999, n. 299, 317 e 471). Il riconoscimento della decisione straniera è la
regola. Dalla stessa non bisogna scostarsi senza validi motivi. L'ordine
pubblico svizzero è violato dal riconoscimento di una decisione straniera
quando la stessa offende “manifestamente” (art. 27 cpv. 1 LDIP) il sentimento
svizzero di giustizia in maniera intollerabile, contravvenendo a principi
fondamentali dell'ordine giuridico svizzero con il quale si rivela totalmente
incompatibile. Una semplice differenza con la soluzione prevista dal diritto
svizzero non è sufficiente a giustificare l'applicazione dell'eccezione
dell'ordine pubblico (DTF 126 III 107 s., cons. 3b, ed i rinvii;
Lembo/Jeanneret
, op. cit., p. 259 s.).
Una decisione straniera può essere incompatibile con l’ordine giuridico
svizzero non solo a causa del suo contenuto materiale (cosiddetto ordine
pubblico materiale), ma pure per la procedura da cui scaturisce (ordine
pubblico formale, cfr. art. 27 cpv. 2 LDIP) (
Bopp
,
op. cit., p. 205 s.).
b)
Il
rispetto dell’ordine pubblico svizzero materiale deve essere controllato
d’ufficio. Il giudice può tuttavia rifiutare di riconoscere una decisione
d’insolvenza estera solo se essa si rivela, nel suo risultato, manifestamente
incompatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero (V
olken
, op. cit., n. 88 ad art. 166; D
utoit
, op. cit., n. 4 ad art. 27;
Othenin-Girard
, op. cit., n. 223 e 461).
aa)
L’omologazione
di un concordato, in diritto svizzero, è sottoposta al rispetto di diversi
presupposti sostanziali: il concordato deve essere approvato da quote minime di
creditori rappresentanti quote minime del passivo (doppio quorum, cfr. art. 305
LEF); l’art. 306 LEF fissa inoltre alcune regole quanto al contenuto del
concordato (rapporto ragionevole tra i sacrifici chiesti ai creditori e le
prestazioni offerte loro; garanzia integrale dei diritti dei creditori
privilegiati; trattamento uguale dei creditori non privilegiati).
Il giudice chiamato a riconoscere un concordato estero deve
controllare, sotto l’angolo dell’ordine pubblico svizzero, che esso tenga conto
dei
criteri posti agli art. 305 e 306 LEF, senza con ciò poter esigere
che i presupposti per l’omologazione del concordato previsti dal diritto
straniero siano identici a quelli interni. Nel caso contrario, le decisioni
concordatarie estere rischierebbero di non poter mai essere riconosciute in
Svizzera, contrariamente al chiaro obiettivo del legislatore (cfr. FF 1983 I
430, ad 210.6).
È in tale contesto che occorre ora esaminare le eccezioni sollevate
da PI 2, con il suo allegato 31 agosto 2006, con il rilievo che, a questo punto
(cfr. però infra cons. 3.7/c), si può prescindere dal verificare la qualità di
parte della banca, visto che il rispetto dell’ordine pubblico materiale
svizzero deve essere verificato d’ufficio.
bb)
L’opponente ritiene anzitutto che la sua esclusione dall’elenco dei
creditori di CO 1 sia arbitraria per i motivi enumerati nel ricorso in
opposizione. In tale comparsa, essa aveva sostenuto che la legge applicabile
alla fattispecie non sarebbe stata il diritto italiano bensì la legge di New
York, secondo la quale la data indicata nell’atto di riconoscimento di un
debito è presunta vera. Ma anche
se fosse stato
applicabile il diritto italiano, l’art. 2704 CCit. non si sarebbe applicato
all’avallo di CO 1 D’altra parte, il messaggio SWIFT di conferma del pagamento
di PI 2 a __________ avrebbe comunque costituito un valido mezzo di prova della
data del negozio e avrebbe accertato in modo certo ai sensi della norma in
questione la data indicata nel messaggio. Sempre a mente dell’opponente, l’applicazione
della regola della data certa in materia fallimentare determinerebbe comunque una
grave violazione della
par condicio creditorum
, perché dipenderebbe
dall’esercizio o no da parte del commissario del potere discrezionale di
ammettere o respingere un credito.
Giusta
l’art. 2704 cpv. 1 CCit.,
“la data della scrittura privata dalla quale non è
autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se
non dal giorno in cui [...] si verifica un altro fatto che stabilisca in modo
egualmente certo l’anteriorità della formazione del contratto”.
Ora, tale
norma, anche per il fatto che ammette la prova della data di sottoscrizione
anche con altri mezzi di prova che l’autenticazione, non è fondamentalmente
diversa dall’art. 8 del Codice civile svizzero: anche il giudice svizzero può
esigere che chi pretende partecipare al concordato dimostri di essere titolare
di un credito sorto prima della moratoria concordataria (art. 305 cpv. 3 LEF) e
il creditore la cui pretesa è contestata deve poi dimostrare la data in cui
l’ha acquisita (art. 315 cpv. 1 e 321 cpv. 2 LEF), almeno nella misura in cui
la stessa sia oggetto di contestazione. Inoltre, anche in diritto svizzero, le
regole sull’amministrazione e sull’apprezzamento delle prove fanno parte del
diritto di procedura e quindi, in un’eventuale causa giudiziaria con risvolti
internazionali, la quale, per legge (art. 315 cpv. 1 e 250 cpv. 1 LEF per il
rinvio dell’art. 321 cpv. 2 LEF), andrebbe promossa al luogo in cui è stato
omologato il concordato, esse si applicano quale lex fori (
Schmid
, Basler Kommentar zum ZGB, vol.
I, 3a ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2006, n. 92 ad art. 8).
Non è poi
vero che il commissario straordinario disponga di un potere discrezionale per
ammettere o respingere un credito. Tale competenza spetta al giudice delegato
del tribunale che ha accertato lo stato d’insolvenza dell’impresa (art. 4-bis
cpv. 6 Legge 39/2004 del 18 febbraio 2004 di conversione in legge, con
modificazione, del D.L. 23 dicembre 2003 n. 347/03, doc. D), nel caso concreto
il giudice delegato del Tribunale di __________ (cfr. decisione d’esclusione di
PI 2 dall’elenco dei creditori, doc. 20 prodotto dall’opponente). La
legislazione speciale italiana prevede inoltre la possibilità per i creditori
non ammessi d’inoltrare opposizione alla decisione del giudice delegato con un
reclamo al tribunale (art. 4-ter cpv. 3 L. 39/2004), facoltà di cui PI 2 si è
del resto prevalsa, ancorché – conformemente all’indicazione del giudice
delegato (doc. 8) – con un ordinario ricorso in opposizione (cfr. doc. 22). Il
decreto del tribunale è poi impugnabile con ricorso per Cassazione ex art. 111
Cost. (
Fiale
, op. cit., p. 93).
Di
conseguenza, né l’art. 2704 cpv. 1 CCit. né il modo in cui è stato verificato
il credito dell’opponente appaiono, in sé, manifestamente discriminatori o
altrimenti contrari all’ordine pubblico materiale svizzero.
cc)
L’opponente, in base a una disamina a campione di alcune delle
decisioni d’esclusione dall’elenco dei creditori, evidenzia come i numerosi
casi in cui l’esclusione è stata fondata sulla regola della data certa
riguarderebbero principalmente entità estere (rispetto all’Italia), mentre nei
rari casi in cui è stata fatta valere contro società italiane, i crediti di
queste ultime sarebbero stati alla fine ammessi. Di conseguenza, l’opponente
ritiene che i creditori indigeni siano stati indebitamente favoriti. Ammette
però che gli esempi da essa citati non hanno una forza probatoria superiore ai
contro-esempi portati dall’opponente: in pratica, quindi, quegli esempi non
provano niente. Non si può del resto ignorare che numerosi creditori con
domicilio o sede in Svizzera sono stati ammessi al voto (cfr. allegati 3 e 4 al
doc. Q) e che, tranne PI 2, nessun altro creditore si è opposto al
riconoscimento del concordato.
Nell’esito,
l’asserita discriminazione, anche se fosse accertata, non avrebbe comunque
potuto determinare l’accettazione del concordato con un numero di voti
insufficiente rispetto alle esigenze della legge italiana. In effetti, pur
volendo ipotizzare che tutti i creditori che si sono opposti all’esclusione
delle loro pretese dall’elenco oneri (374 opposizioni per un importo
complessivo di € 4'384'000'000.--, cfr. sentenza di omologazione, doc. G p. 15)
vi fossero stati ammessi e si fossero pronunciati contro l’omologazione del
concordato, il numero di voti – espliciti e taciti – favorevoli (€
14'134'823'268.--) corrisponderebbe comunque a un valore assoluto dei crediti
ammessi superiore alla soglia legale del 50% giustificante l’omologazione (art.
4-bis cpv. 8
L. 39/2004
), pari
per ipotesi a € 12'092'998'647,44 (1/2 [€ 19'801'887'294,88 + 4'384'000'000],
doc. G p. 26).
E non va dimenticato che i creditori per
ipotesi ingiustamente esclusi dal voto potevano impugnare la decisione di
omologazione contestando la regolarità della sua approvazione (art.
4-bis cpv. 10
L. 39/2004), con il rilievo
che anche in diritto svizzero il ricorso contro l’omologazione è l’unico
rimedio giuridico a disposizione del creditore non ammesso al voto (
Hardmeier
,
Basler Kommentar zum
SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 31 ad art. 305
).
È pur
vero che il giudice svizzero deve anche verificare, come nella procedura di
riconoscimento di un fallimento estero (art. 173 LDIP), che le pretese
insinuate nella procedura estera da creditori con domicilio o sede in Svizzera
siano state prese in considerazione secondo gli stessi criteri di quelli
applicati ai creditori indigeni (principio della parità di trattamento), in una
procedura esente da imposizioni discriminatorie o inutilmente vessatorie (per
le procedure fallimentari, cfr.
Jaques
,
op. cit., p. 79, con rif.; per le procedure concordatarie, cfr.
Bopp
, op. cit., p. 209 e segg.;
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 19
ad art. 175
). Quindi, il riconoscimento potrebbe essere negato
nei casi in cui insinuazioni di creditori con domicilio o sede in Svizzera
fossero state respinte per motivi ovviamente discriminatori. Ciò che non si
verifica nel caso in esame. In effetti, le decisioni di esclusione dall’elenco
dei creditori che menziona l’opponente sono fondate su una norma di legge che
in sé non è discriminatoria (cfr. supra ad bb). D’altra parte, non è manifesto
che tale motivo di esclusione sia stato invocato solo nei confronti di
creditori esteri. La Camera non ritiene neppure utile – come invece chiesto
dall’opponente – procedere a una verifica più estesa delle decisioni di
ammissione e di esclusione dall’elenco oneri. Infatti, nessuna conclusione
definitiva potrebbe essere dedotta nemmeno dopo un esame esaustivo, dal momento
che dette decisioni potranno ancora essere modificate in sede di ricorso (cfr.
supra ad bb). E non vi sono motivi per ritenere che il sistema giudiziario
italiano non offra garanzie di giustizia equivalenti a quello svizzero, giacché
il legislatore elvetico ha manifestato la sua fondamentale fiducia concludendo
con l’Italia, oltre alla Convenzione di Lugano, una convenzione bilaterale sul
mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie (RS 0.276.194.541).
L’eccezione di PI 2 va pertanto respinta.
dd)
Secondo
l’opponente, il concordato prevedrebbe dividendi “infinitesimali”, pari al 5%
del valore contabile dei crediti ammessi, ma in realtà inferiori a causa del
sistema dei “Recovery Ratios”. A mo’ di esempio, PI 2 cita il caso del
creditore di una pretesa di € 1'000'000.-- contro una società del gruppo CO 1
notata con un ratio di 6,9: egli riceverebbe azioni della neocostituita CO 1
per un importo nominale di soli € 69'000.--. In occasione dell’udienza del 19
gennaio 2007, l’istante ha tuttavia evidenziato che
69'000
azioni CO 1 di un valore nominale di € 1.-- valevano, il 18 gennaio 2007, € 226'665.--
(= 69'000 x 3,285, cfr. doc. P), corrispondente al 22,6% del credito citato
dalla controparte quale esempio. Tale percentuale non è manifestamente
inferiore a quelle riscontrate nella pratica concordataria svizzera (ciò vale
anche per i crediti nei confronti di PI 3 e di PI 4, perché i loro “recovery
ratios” sono analoghi a quelli di CO 1, ossia 6,4% rispettivamente 5%, cfr. doc.
G p. 17). Del resto, la legge svizzera non pone l’esigenza di un dividendo
minimo (
Hardmeier
, op. cit., n. 13 ad art. 306)
, ma soltanto
di una giusta proporzione tra dividendi e attivo del debitore (cfr. art. 306
cpv. 2 n. 1 LEF): orbene, nel caso concreto, l’intero patrimonio del gruppo, in
virtù del concordato, è stato trasferito alla neocostituita CO 1 ed è cosi
diventato, in qualche modo, proprietà dei creditori attraverso la consegna a
loro di azioni della nuova società. La sentenza in esame non appare pertanto
manifestamente contraria all’ordine pubblico materiale svizzero anche per
quanto riguarda la questione del
rapporto tra i sacrifici chiesti ai
creditori e le prestazioni offerte loro.
ee)
PI 2
identifica un altro motivo di opposizione nel fatto che il concordato avrebbe
raccolto l’adesione esplicita di creditori rappresentanti appena il quarto del
valore dei crediti ammessi, senza considerazione del loro numero (ciò che
favorirebbe i “grossi” creditori), mentre il diritto svizzero esige tassi d’accettazione
ben superiori, che combinino il criterio del numero di creditori aderenti e
quello dell’importo dei crediti rappresentati (art. 305 cpv. 1 LEF). Sennonché
la dottrina considera, a giusto titolo, che solo i quorum previsti dal diritto
estero sono determinanti per la valutazione della validità del concordato. Per
contro, i quorum prescritti dal diritto svizzero entrano in considerazione solo
nell’apprezzamento della compatibilità della decisione di omologazione con
l’ordine pubblico materiale svizzero (
B
reitenstein
,
op. cit., n. 354;
Kaufmann-Kohler/ Schöll
,
op. cit., n. 20 ad art. 175;
Bopp
,
op. cit., p. 209). Da questo (limitato) punto di vista, un concordato approvato
da una minoranza di creditori che imponesse una soluzione lesiva degli interessi
della maggior parte dei creditori sarebbe inammissibile. Nel caso concreto,
invece, il concordato risulta essere stato approvato dal 71,38% del "ceto
creditorio" ammesso al voto (doc. G, p. 26) e propone una soluzione che
conferisce ai creditori l’intero attivo del gruppo. Certo, contrariamente al
diritto svizzero (DTF 106 III 37;
Gani
,
op. cit., n. 5 ad art. 302), il diritto italiano ammette il principio delle
adesioni tacite. Esso non è però sconosciuto nel diritto esecutivo svizzero,
come ne testimonia l’art. 255a cpv. 1 LEF. Non si vedono motivi imperativi per
ritenere a priori inaccettabile una simile modalità di voto, purché tutti i
creditori ammessi al voto siano stati debitamente ed effettivamente informati
sul contenuto del concordato, ciò che risulta essere stato il caso nella
fattispecie (cfr. infra cons. c/cc).
ff)
A
questa Camera non risulta che creditori con domicilio o con sede in Svizzera
abbiano insinuato pretese privilegiate (ai sensi dell’art. 219 LEF) nella
procedura concordataria italiana. È pertanto priva di oggetto la questione di
un’eventuale lesione dei loro interessi protetti all’art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF.
c)
L’esame
dell’ordine pubblico formale svizzero (art. 27 cpv. 2 lett. b LDIP),
segnatamente quanto alle questioni riguardanti la citazione del debitore, la
notifica della sentenza, la violazione del diritto di essere sentito,
l’eccezione di litispendenza o di res iudicata, ecc., avviene soltanto ad
istanza di parte (
Bopp
, op. cit.,
p. 206 ad a; in materia di riconoscimento di fallimenti esteri: DTF 116 II 630,
cons.
4b; 118 II 192, cons. 3b;
Volken
, op. cit., n. 70-72 ad art. 27).
Dal profilo formale, l’ordine pubblico svizzero esige il rispetto
delle regole fondamentali di procedura dedotte dalla Costituzione federale,
quali segnatamente il diritto ad un processo equo e quello di essere sentito (DTF
126 III 330, cons. 2a, ed i rinvii; A.
Bucher
,
Droit international privé suisse, t. I/1, Basilea e Francoforte s.M. 1998, n.
736 e segg.), quest’ultimo non senza eccezioni (
Staehelin
, op. cit., p. 61).
aa)
Nel
caso di specie, l’opponente critica la mancanza, nella legge n. 347 del 23
dicembre 2003 (che qualifica di “Legge di Natale”), di una “consistente rete di
protezione a beneficio dei creditori” equipollente a quella prevista dagli art.
305 e segg. LEF. A suo giudizio, oltre all’insufficienza del quorum prescritto
dalla legislazione italiana per l’accettazione del concordato – censura che è
già stata respinta (supra ad cons. b/ee) –, costituirebbero lesioni dell’ordine
pubblico svizzero il fatto che il concordato CO 1 non sia stato accettato in
via assembleare, la mancante costituzione di una delegazione dei creditori e
l’assenza nel diritto italiano di una possibilità di revoca del concordato
analoga a quella di cui all’art. 313 LEF.
L’opponente critica inoltre la
soluzione scelta dal commissario di attribuire ai creditori quale dividendo
titoli il cui valore non era noto al momento del voto sull’adesione al
concordato.
bb)
Prima
di passare in rassegna le censure della banca, occorre verificare se la stessa
abbia
qualità di parte ai sensi dell’art. 27 LDIP e sia
quindi legittimata ad opporsi all’istanza, ciò che contesta l’istante.
Sennonché la sua qualità di creditrice di CO 1 appare sufficientemente
verosimile sulla base dei documenti agli atti (“promissory notes” e relativa
documentazione bancaria, doc. 14-19; sequestro decretato dalla Pretura di __________
a favore dell’opponente, doc. B, inc. 14.06.35).
cc)
A mente
dell’opponente, il fatto che l
’accettazione del concordato CO
1 non sia avvenuta in via assembleare contraddirebbe l’ordine pubblico
svizzero. È vero che il diritto elvetico impone al commissario la convocazione
di un’assemblea dei creditori (art. 301-302 LEF), ma essa persegue uno scopo
essenzialmente informativo e non ha qualità di organo né potere decisionale (
Gani
, op. cit., n. 1 e 10 ad art. 302).
Le adesioni al concordato sono individuali e possono intervenire anche dopo
l’assemblea. Non si può quindi ritenere che gli art. 301 e 302 LEF siano
d’interesse pubblico, ciò che conferma il fatto che la loro violazione non è
motivo di nullità (
Gani
, op.
cit., n. 6 ad art. 302). D’altronde, nemmeno l’opponente contesta che, nel caso
concreto, i creditori ammessi con o senza riserva siano stati sufficientemente
informati sul concordato proposto loro: ne danno del resto atto il comunicato
stampa 2 marzo 2005 prodotto quale doc. 9, il prospetto informativo e il
regolamento di attuazione del decreto 16 giugno 2005 (cfr. doc. G p. 17 ss. e
doc. Q, allegato 1) così come le informazioni pubblicate sui siti __________ e __________.
La soluzione del diritto italiano, ancorché diversa di quella svizzera, non
viola l’ordine pubblico svizzero.
dd)
L’assenza
di una delegazione dei creditori non lede di certo l’ordine pubblico svizzero,
dal momento che nemmeno il diritto concordatario svizzero prevede tale istituto
nella fase che precede l’omologazione del concordato. D’altra parte, appare
anche inutile, nel caso di specie, una delegazione dei creditori del tipo di
quella da designare nel concordato con abbandono dell’attivo per vigilare sulle
operazioni di liquidazione (art. 318 cpv. 1 n. 2, 320 e 322 cpv. 2 LEF), poiché
il concordato CO 1 non tende alla realizzazione degli attivi del gruppo, bensì,
come il concordato-dividendo svizzero, alla riduzione dell’importo dei crediti
mediante versamento di un dividendo (sostituito nel caso CO 1 con la consegna
di azioni).
ee)
Contrariamente
a quanto allegato dall’opponente, il diritto italiano conosce istituti analoghi
a quello della revoca del concordato giusta l’art. 313 LEF, ovvero la
risoluzione e l’annullamento del concordato, e ciò non solo se l’omologazione è
avvenuta nel corso di una procedura fallimentare (art. 137 s. L.F.), ma pure
nelle procedure di concordato preventivo (art. 186 L.F.) e di liquidazione
coatta amministrativa (art. 215 L.F.). Non vi sono quindi motivi per ritenere
che non si possa chiedere la risoluzione o l’annullamento anche del concordato
omologato in una procedura di amministrazione straordinaria, seppure l’art. 78
D.L. 270/1999 rinvii esplicitamente solo all’art. 214 L.F. e non anche all’art.
215 L.F. In ogni caso, un’eventuale carenza della legislazione estera non può
contravvenire all’ordine pubblico svizzero finché l’opponente – come nel caso
concreto – non rende verosimile di avere motivi di chiedere la revoca del
concordato.
ff)
È
pure irrilevante il fatto che il valore delle future azioni dell’assuntrice CO
1 non fosse noto al momento del voto sull’adesione al concordato: anche nel
concordato con abbandono dell’attivo retto dal diritto svizzero i creditori non
sanno esattamente quale sarà il loro dividendo prima della fine della
liquidazione. Nel caso in esame, la valutazione del sacrificio chiesto ai
creditori era sì ancora più incerta, visto che gli attivi del gruppo CO 1 non
sembrano essere stati stimati (l’insolvibilità delle singole società del gruppo
è stata accertata con riferimento alle sole disponibilità liquide, ai crediti
nell’attivo circolante e ai crediti debiti infragruppo, cfr. doc. G, p. 6 ss.),
contrariamente a quanto prescrive il diritto svizzero (art. 299 LEF). Tuttavia,
poiché l’intero patrimonio del gruppo è stato, in pratica, trasferito ai
creditori tramite la consegna di azioni della neocostituita CO 1, essi erano in
grado di determinare la conseguenza della loro adesione al concordato: la
rinuncia alla realizzazione immediata degli attivi del debitore nell’ambito di
un fallimento. La soluzione omologata dal Tribunale di __________ non appare
quindi incompatibile con l’ordine pubblico svizzero, tanto più che i creditori
hanno in ogni tempo la possibilità, vendendo le azioni attribuite loro, di
ottenere effettivamente un dividendo di tutto rispetto (cfr. supra ad cons.
3.7/b/dd).
d)
La conformità
all’ordine pubblico svizzero materiale e formale della decisione di cui si
chiede il riconoscimento va confermata anche alla luce di un esame globale del
contenuto del concordato e della procedura precedente la sua omologazione. Sin
(quasi) dall’inizio, la procedura si è infatti svolta costantemente sotto
sorveglianza giudiziaria. I creditori sono stati informati del contenuto del
concordato e quelli ammessi con o senza riserva hanno potuto pronunciarsi sulla
sua accettazione. Dal canto loro, i creditori esclusi hanno avuto la
possibilità di contestare in sede giudiziaria sia la loro esclusione
dall’elenco sia l’omologazione del concordato. Ai creditori (non "prededucibili"
né privilegiati) già ammessi o che lo saranno al termine delle procedure di
opposizione è stato consegnato (rispettivamente garantito) un numero di azioni
della neocostituita CO 1 proporzionale all’importo del proprio credito, il cui
valore corrisponde, complessivamente, al valore dell’integralità degli attivi
del gruppo, comprese le azioni revocatorie e le azioni di responsabilità contro
gli organi (doc. G, p. 135 ss.). La parità di trattamento, all’interno delle singole
classi di creditori (
Bopp
, op.
cit., p. 209), è quindi stata rispettata e proprio tale principio impone
particolare ritegno nel rifiutare di riconoscere il concordato in Svizzera,
specialmente avuto riguardo agli interessi dei numerosi creditori con domicilio
o sede in Svizzera che non vi si sono opposti. Pertanto, sebbene i diritti dei
creditori siano stati garantiti nella procedura italiana in misura forse un po’
meno estesa rispetto allo standard svizzero, non si può di certo ritenere che
la decisione di omologazione del concordato CO 1 offenda
il
sentimento svizzero di giustizia in maniera intollerabile e manifesta,
contravvenendo a principi fondamentali dell'ordine giuridico svizzero con il
quale si rivelerebbe totalmente incompatibile. Anche il presupposto
dell’assenza di lesione dell’ordine pubblico svizzero risulta pertanto
adempiuto.
3.8.
Né la giurisprudenza né la dottrina sembrano essersi chinate sulla
questione di sapere se il diritto italiano offre o no la reciprocità in materia
concordataria. Lo studio di S
taehelin
(op. cit., p. 87 s.) – peraltro non più attuale – si limita alle procedure
fallimentari, anche se quest’autore vi rinvia poi per analogia quando tratta
del riconoscimento di decisioni estere in materia concordataria (op. cit., p.
180 ad IV). È comunque sostanzialmente ammesso in Italia che anche le decisioni
in materia di insolvenza transfrontaliera possano essere riconosciute alle condizioni
che l’art. 64 della legge 31 maggio 1995, n. 218 (recante riforma del sistema
italiano di diritto internazionale privato) stabilisce in modo generale per le
sentenze emesse in ambito privato (
Angela
Lupone
, La convenzione
comunitaria sulle procedure di insolvenza e la riforma del sistema italiano di
diritto internazionale privato, in : Contratto e impresa. Europa, 1999,
fasc. 1, p. 429 e segg., in particolare
ad
5). Il presupposto della reciprocità può quindi considerarsi
realizzato.
4.
Essendo
realizzati tutti i presupposti di legge, la sentenza di omologazione del
concordato
1° ottobre 2005
può essere riconosciuta, con
effetto sull’intero territorio svizzero (
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 31 ad art. 175;
V
olken
, op. cit., n.
22 ad art. 175;
Bopp
, op. cit., p. 264 ad 2).
4.1.
Visto il rinvio
dell’art. 175 LDIP in particolare all’art. 169 LDIP, la presente decisione va
pubblicata sul Foglio ufficiale cantonale e sul Foglio ufficiale svizzero di
commercio, e deve essere comunicata all’ufficio di esecuzione e all’ufficio dei
fallimenti in cui si trovano i beni delle tre società rappresentate
dall’istante, stante la sospensione di eventuali sequestri o esecuzioni diretti
contro le stesse (cfr. art. 297 cpv. 1 LEF per il rinvio degli art. 170 cpv. 1
e 175 LDIP;
Kaufmann-Kohler/Schöll
,
op. cit., n. 21 ad art. 175;
Bopp
, op. cit., p. 239 s. ad 6;
Cometta
,
op. cit., p. 234 ad d/bb
).
4.2.
In materia
fallimentare, questa Camera, oltre a riconoscere la decisione estera,
ordina la trasmissione degli atti all’Ufficio dei fallimenti nel cui
circondario si trovano beni del fallito perché proceda alla liquidazione
fallimentare in via sommaria limitatamente ai beni situati in Svizzera. È ciò
perché, una volta riconosciuta, la decisione di fallimento estera esplica gli
effetti di un fallimento pronunciato in Svizzera (art. 170 cpv. 1 LEF), sia dal
punto di vista materiale che procedurale, sotto riserva delle norme particolari
previste agli art. 170 e segg. LDIP. Non vi è invece unanimità sulla questione
di sapere se lo stesso principio valga anche in materia concordataria, ossia se
il tribunale svizzero che ha riconosciuto la decisione estera di apertura della
procedura concordataria debba nominare un commissario ad hoc ed incaricarlo di
dirigere un procedimento parallelo a quello in atto all’estero, retto dagli
art. 294 e segg. LEF e limitato ai beni del debitore situati in Svizzera
(specie di “mini-concordato”), assolvendo i compiti di cui all’art. 295 cpv. 2
LEF, compresa la presentazione del concordato al giudice in vista della sua
omologazione (in tal senso:
Kaufmann-Kohler/Schöll
,
op. cit., n. 28 e 34 ad art. 175;
Dutoit
,
op. cit., Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 175; V
olken
, op. cit., n. 26 s. ad art. 175;
Staehelin
, op. cit., p. 183 ad 2; parzialmente
contra:
Bopp
, op. cit., p. 261 e
segg.).
a)
La tesi maggioritaria
non può essere seguita in ogni punto. Anzitutto, l’art. 175 LDIP rinvia solo
per analogia agli art. 166 a 170 LDIP e non menziona gli art. 171 a 174 LDIP.
In secondo luogo, il legislatore stesso non ha voluto rinviare alla procedura
di diritto interno ma ha lasciato al giudice svizzero la competenza, a seconda
delle circostanze, per concedere al commissario straniero i poteri necessari
all’esecuzione in Svizzera degli atti indispensabili alla realizzazione del
concordato oppure per nominare un commissario aggiunto svizzero (FF 1983 I 430
ad 210.6). Ma soprattutto, nel prevedere la facoltà per il commissario
straniero di far riconoscere in Svizzera la decisione estera di omologazione,
il legislatore ha chiaramente indicato che la procedura di elaborazione, di
accettazione e di omologazione del concordato estero è retta dal diritto estero
(
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op.
cit., n. 28 e 34 ad art. 175;
Breitenstein
,
op. cit., n. 340). Una procedura concordataria svizzera totalmente indipendente
da quella principale straniera si porrebbe in contrasto con l’istituto stesso
del concordato. Solo un progetto unico ed uniforme può tenere efficacemente ed
equamente conto dei numerosi interessi in gioco (interessi dei creditori, dei
lavoratori, dei fornitori, ecc.). Non è concepibile che coesistano tanti
concordati quanti sono gli Stati in cui il debitore possiede beni. Il principio
dell’equivalenza dei sacrifici, che ha ispirato il legislatore (cfr. FF 1983 I
430), non potrebbe essere realizzato.
b)
Ciò posto, la
dottrina considera tuttavia che l’integrale soddisfacimento dei creditori
privilegiati (ai sensi dell’art. 219 LEF, cfr. art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF) debba
essere garantito con un meccanismo analogo a quello previsto dall’art. 173 LDIP
(ancorché l’art. 175 LDIP non vi rinvii), ossia con la designazione di un
commissario o di un liquidatore incaricato d’inventariare i beni del debitore
in Svizzera e di vegliare a che le pretese dei creditori privilegiati con
domicilio o sede in Svizzera siano integralmente garantite (
Bopp
, op. cit., p. 282 ad b, 285 s. ad
d, 288 s. ad 3b e 292 s. ad 6; idem nel risultato:
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 28 e 34 ad art. 175;
Dutoit
, op. cit., n. 3 ad art. 175; V
olken
, op. cit., n. 26 s. ad art. 175;
Staehelin
, op. cit., p. 183 ad 2). Nel
caso in esame, la designazione di un commissario o di un liquidatore è però inutile,
dal momento che nessun creditore privilegiato si è annunciato in seguito alla
pubblicazione ordinata dalla Camera (cfr. supra ad I).
c)
Ma nemmeno
l’esecuzione del concordato italiano richiede la designazione di un liquidatore,
siccome esso non tende alla liquidazione degli attivi del gruppo ma, come il
nostro concordato ordinario, alla riduzione dei debiti. Una semplice decisione
di riconoscimento è quindi sufficiente (
Bopp
,
op. cit., p. 292;
Dallèves
, op.
cit., p. 16 ad C/2). Non è d’altronde obbligatoria la nomina di un commissario
ai sensi dell’art. 314 cpv. 2 LEF che andrebbe incaricato di prendere i
provvedimenti di vigilanza, di gestione e di liquidazione necessari per
eseguire il concordato e garantirne l’esecuzione. Del resto, l’istante non
chiede una simile misura. Non vi sono comunque impedimenti a che il commissario
(in concreto, l'istante) o il liquidatore estero – la nuova CO 1 (doc. G, p.
145) – veglino all’adempimento del concordato anche per quanto riguarda i beni
e i creditori svizzeri (FF 1983 I 430 ad 210.6), tanto più che, giusta l’art.
314 cpv. 2 LEF, il commissario (ancorché sia un organo ufficiale) non ha in
linea di massima poteri coercitivi nei confronti del debitore né dei terzi (
Junod Moser/Gaillard
, Commentaire
romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 36 e segg. ad art. 314).
Qualora i terzi debitori o detentori rifiutino di adempiere i propri obblighi,
il commissario – svizzero o estero – deve procedere contro di loro in via
esecutiva. Rimane salva la facoltà per CO 1 di chiedere l’intervento di questa
Camera nell’ipotesi – improbabile al momento attuale – in cui si rivelassero
necessari provvedimento coercitivi in Svizzera.
4.3.
Non è
necessario, come invece chiesto dall’opponente, che la Camera si pronunci
esplicitamente sul riconoscimento dell’elenco dei creditori allestito nella
procedura italiana, da una parte perché l’art. 175 LDIP non rinvia all’art. 173
LDIP e dall’altra perché la verifica che quest’ultima norma prescrive in ambito
fallimentare si limita comunque alla compatibilità della graduatoria estera con
l’ordine pubblico svizzero (cfr. ad es.
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
,
op. cit., n. 9 e 11 ad art. 173 LDIP), compatibilità sulla quale la Camera si è
già espressa in occasione dell’esame del presupposto della conciliabilità del
concordato italiano con l’ordine pubblico svizzero (supra ad cons. 3.7).
5.
Le tre istanze, in quanto ricevibili, vanno pertanto accolte.
Per
analogia con l'art. 49 cpv. 2 OTLEF, le spese relative alla presente procedura,
il cui importo è determinato in funzione della tariffa giudiziaria cantonale
(cfr. art. 513 cpv. 2 CPC), sono in linea di massima a carico dell’istante, che
le deve anticipare (cfr.
Bopp
,
op. cit., p. 242 e segg., ad 8). Tuttavia, poiché PI 2 si è opposta all’istanza
relativa a CO 1 ed è risultata quasi interamente soccombente, si giustifica,
nel caso concreto, di porre a suo carico la parte delle spese che sarebbe
potuta essere evitata senza la sua opposizione, e di assegnare ripetibili a
favore dell'istante, in analogia con la giurisprudenza della Camera in materia
di riconoscimento di fallimenti esteri (cfr. CEF
24 marzo 2006 [14.05.144],
cons. 3
).
Motivi
per i quali,
richiamati
gli art. 27, 29, 166 ss., 175 LDIP; 361 ss. e 513 CPC;
pronuncia:
1.
Le
procedure dipendenti dalle istanze
23 dicembre 2005 e 11 aprile 2006
formulate dal dott. IS 1 per conto di PI 3, rispettivamente di PI 4 e di CO 1
sono congiunte.
2.
Per
quanto ricevibile, l’istanza
23 dicembre 2005 presentata dal dott. IS 1
a nome di PI 3, __________ (NL), è accolta.
2.1.
Di conseguenza, è
riconosciuto in Svizzera il concordato di PI 3 omologato il 1° ottobre 2005 dal
Tribunale di __________.
2.2.
Le istanze di
riconoscimento del decreto legislativo 30 gennaio 2004 di ammissione di PI 3
alla procedura di amministrazione straordinaria e di riconoscimento della
sentenza 2 febbraio 2004 di accertamento dello stato d’insolvenza della stessa
società sono irricevibili in quanto prive di oggetto.
3.
Per
quanto ricevibile, l’istanza
23 dicembre 2005 presentata dal dott. IS 1
a nome di PI 4, __________ (NL), è accolta.
3.1.
Di conseguenza, è
riconosciuto in Svizzera il concordato di PI 4 omologato il 1° ottobre 2005 dal
Tribunale di __________.
3.2.
Le istanze di
riconoscimento del decreto legislativo 30 gennaio 2004 di ammissione di PI 4.
alla procedura di amministrazione straordinaria e di riconoscimento della
sentenza 2 febbraio 2004 di accertamento dello stato d’insolvenza della stessa
società sono irricevibili in quanto prive di oggetto.
4.
Per
quanto ricevibile, l’istanza
11 aprile 2006 presentata dal dott. IS 1 a
nome di CO 1, __________ (I), è accolta.
4.1.
Di conseguenza, è
riconosciuto in Svizzera il concordato di CO 1 omologato il 1° ottobre 2005 dal
Tribunale di __________.
4.2.
Le istanza di
riconoscimento del decreto legislativo 24 dicembre 2003 di ammissione di CO 1 alla
procedura di amministrazione straordinaria e di riconoscimento della sentenza 27
dicembre 2003 di accertamento dello stato d’insolvenza della stessa società
sono irricevibili in quanto prive di oggetto.
5.
È
ordinata la pubblicazione dei dispositivi n. 2, 2.1, 2.2, 3, 3.1, 3.2, 4, 4.1 e
4.2 sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.
6.
La
tassa di giustizia complessiva di fr. 6'000.-- per la presente decisione è
posta a carico in solido di CO 1, di PI 3 e di PI 4 in ragione di fr. 4’000.--,
oltre alle spese di pubblicazione sul FUSC e sul FUC, e a carico di PI 2, __________,
per fr. 2’000.--. Quest'ultima rifonderà a CO 1
fr. 2’000.-- a titolo di indennità ripetibili parziali.
7.
Intimazione:
– RA 1, __________;
– avv. dott. RA 3, __________;
–
Ufficio del registro fondiario di Lugano, sede;
–
Ufficio del registro di commercio, Lugano;
–
Ufficio di esecuzione di Lugano, sede;
–
Ufficio dei fallimenti di Lugano, Viganello.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
Il presidente:                                                                            Il
segretario:
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.
LTF).