ti_gerichte · 14.2002.00023 · 2002-06-12 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.06.2002 14.2002.00023

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2002.00023
14.2002.00024
Lugano
12 giugno 2002
CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura
sommaria appellabile di cui all’inc. OS.2001.12 della Pretura di Lugano,
Sezione 5, a dipendenza dell'istanza di sequestro del 24 luglio 2001 di
__________
contro
__________
e
dell'opposizione, con domanda di prestazione di garanzia ex art. 273 LEF del 25
settembre 2001, formulata il 9 agosto 2001 da
__________
al decreto di sequestro 2 agosto 2001 emanato dalla Pretore di
Lugano, Sezione 5;
opposizione
accolta dalla stessa Pretore, che con decisione 6 marzo 2002 ha così statuito:
“
1
.   L’opposizione
è ammessa
e di conseguenza il sequestro no __________ decretato da questa Pretura su
istanza 24/27 luglio 2001 della signora __________ è
annullato.
2.
L’istanza 25 settembre 2001 di prestazione di una
garanzia di fr. 2’000'000.-- presentata da __________
è respinta
.
3
.   La tassa di giustizia e le
spese per complessivi fr. 450.-- sono poste a carico di __________ con
l’obbligo di rifondere a controparte fr. 4'800.-- a titolo di indennità.
4.
omissis.”
decisione
impugnata sia da __________, che con appello 18 marzo 2002 (
inc. 14.2002.23
)
chiede venga giudicato:
“
1.
L’appello è accolto e di
conseguenza la decisione impugnata è riformata nel senso che a __________ è imposto
di versare entro 15 giorni presso la cancelleria della pretura la somma di fr.
2'000'000.-- a garanzia del sequestro __________.
2.
Protestate spese e
ripetibili di prima e seconda istanza.”
sia da
__________, che con appello 18 marzo 2002 (
inc. 14.2002.24
) chiede venga
giudicato:
“
1.
Il ricorso è
accolto.
§
La decisione della
Pretura del distretto di Lugano sezione 5 (inc. OS.2001.00012) è annullata.
2.
È confermato il
sequestro N. __________.
3
.    Protestate spese e ripetibili.”
Viste le osservazioni
19 aprile 2002 di __________ al primo appello e 22 aprile 2002 di __________ al
secondo appello.
Ritenuto
in fatto:
A.
Il 9 aprile
1993, il Pretore del Distretto di Lugano ha decretato, su istanza di
__________, il sequestro (n. __________) presso la __________ degli attivi
appartenenti a __________ e di __________. Il credito fatto valere dalla
sequestrante ammontava a fr. 1'477'012,22 ed era fondato su un’asserita
inadempienza contrattuale, risp. su un atto illecito. Sempre su istanza di
__________, lo stesso Pretore ha decretato il 17 maggio 1993 un secondo
sequestro per un credito di fr. 5'394'000.-- derivante pure da inadempienza
contrattuale, eventualmente da atto illecito, nonché da provvigioni di US$ 4.--
per ogni tonnellata su 930'000 tonnellate di prodotti petroliferi
commercializzati.
B.
Con petizione
14 giugno 1993, a valere quale convalida dei sequestri ottenuti, __________ ha
postulato nei confronti di __________ e di __________ due pretese creditorie
distinte, ossia una di US$ 3'720'000.-- poi ridotta in sede di replica a US$
2'720'000.-- (equivalente a fr. 3'944'000.--) oltre interessi a titolo di
provvigioni sulle tonnellate metriche di prodotti petroliferi venduti da
__________, nonché un’altra di US$ 974'419.-- (equivalente a fr. 1'477'012.--)
con interessi, pari alla quota del 5% degli utili conseguiti da __________ con
la vendita degli stessi prodotti, pattuita tra gli azionisti di tale società,
__________ (per 95%) e __________ (per 5%), con ordine di bonifico permanente
del 13 gennaio 1992 (cfr. doc. H).
Le parti hanno poi
concordato dinanzi al Pretore di sottoporre l’intera vertenza ad una
giurisdizione arbitrale ad hoc, estromettendo contestualmente dalla causa il
convenuto __________.
Con memoriale
riassuntivo 15 febbraio 1995, __________ ha ampliato l’importo chiesto a titolo
di partecipazione agli utili, portandolo a US$ 3'784'257.--, estensione che è
stata respinta con lodo preliminare del 18 ottobre 1995.
Con lodo 20 giugno
2001, il collegio arbitrale ha respinto la domanda riferita alle provvigioni
per mancanza di prova (cfr. doc. ABQ, p. 11 ad 14d), mentre, sebbene ritenendo
meritevole di accoglimento la pretesa di US$ 974'419 avanzata in sede di
petizione quale partecipazione al 5% agli utili di __________ stabiliti in US$
22'634'381.-- netti (cfr. doc. ABQ, p. 18 s. ad 17e; p. 20 ad 18), ha pure
respinto questa seconda domanda, ammettendo la compensazione con gli importi di
US$ 452'720 e 1'107'318 prelevati da __________ dal conto __________ di __________
(cfr. doc. ABQ, p. 20 s. ad 19). Richiamando il suo lodo preliminare 18 ottobre
1995 e l’art. 78 CPC, il collegio arbitrale, nei motivi, ha anche ritenuto
inammissibile l’aumento delle pretese in sede di conclusioni a US$ 3'891'269.--
(invece di US$ 974'419.--), avendo la sequestrante sostituito, per il calcolo
della sua quota di partecipazione, l’importo di US$ 22'634'381.-- con quello di
US$ 77'825'391.-- (cfr. doc. ABQ, p. 12); di conseguenza, l’esame è stato
limitato alla pretesa fatta valere con la petizione (cfr. doc. ABQ, p. 14 ad
f).
C.
Con (nuova)
istanza del 24 luglio 2001, fondata sul medesimo insieme di fatti e su
identiche argomentazioni, __________ ha richiesto nei confronti di __________ a
concorrenza di fr. 5'020'923,35 oltre interessi al 10% dal 15 febbraio 1993 “il
blocco di tutti gli averi patrimoniali di qualsivoglia natura e sotto
qualsivoglia forma, in particolare conti correnti, conti di investimento, conti
deposito nonché presso cassette di sicurezza facenti capo alla stessa __________
presso __________                     La sequestrante ha precisato che la
pretesa a garanzia della quale richiedeva l’adozione del nuovo sequestro era
quella relativa alla quota di utili spettante all’attrice in seguito alla
commercializzazione di 930'000 tonnellate di greggio, dedotto l’importo già
riconosciuto in sede arbitrale. In pratica la pretesa veniva calcolata
deducendo dall’ammontare dell’utile complessivo di __________, pari a US$
81'358'631.-- (corrispondenti alla commercializzazione di 930'000 tonnellate di
greggio), US$ 22'634'381.-- (oggetto della procedura arbitrale) ed applicando
al risultato la quota del 5% di utile di spettanza della sequestrante, e meglio
US$ 2'936'212,50 ([81'358'631 – 22'634'381] x 5%), pari a fr. 5'020'923,35 al
cambio US$/CHF 1,71.
Il 2 agosto 2001,
il sequestro è stato ordinato come richiesto.
D.
Con atto 9
agosto 2001, __________ ha formulato tempestiva opposizione e con istanza 25
settembre 2001 ha chiesto dalla sequestrante la prestazione di una garanzia ex
art. 273 LEF di fr. 2'000'000.--. All’udienza di discussione del 17 ottobre
2001, la sequestrata ha in sostanza eccepito la forza di cosa giudicata
materiale del lodo arbitrale del 20 giugno 2001, nonché la mancanza del
requisito del legame sufficiente con la Svizzera posto all’art. 271 cpv. 1 n. 4
LEF. Ritenendo quindi inverosimile il credito fatto valere dalla sequestrante,
__________ ha chiesto di commisurare la garanzia ex art. 273 LEF “al massimo
previsto”, ovvero il 40% del credito invocato, indicando in fr. 4'982'424.-- il
valore dei beni bloccati.
E.
Con sentenza 6 marzo 2002, la Pretore del Distretto di Lugano ha
accolto l’opposizione e respinto la domanda di prestazione di garanzia ex art.
273 LEF.
In sostanza, la
prima giudice ha accolto l’eccezione di res iudicata sollevata dall’opponente,
evidenziando come il collegio arbitrale avesse respinto entrambe le azioni
introdotte da __________ nei confronti di __________, e ciò con riferimento “a
tutti i valori modificati in corso di procedimento”, ossia anche, secondo la
giudice di prime cure, la domanda di estensione della domanda formulata dalla
sequestrante con le sue conclusioni in sede arbitrale (decisione impugnata,
cons. 3.2).
In merito alla
questione della garanzia ex art. 273 LEF, la Pretore, a prescindere dal fatto
che la sequestrata aveva indicato l’entità dei beni sequestrati, ha respinto la
richiesta a motivo che __________ non aveva dato nessuna indicazione sul danno
asseritamente patito.
F.
Con appello
18 marzo 2002 (inc. 14.2002.23), __________ ha chiesto la riforma della
sentenza pretorile nel senso che __________ fosse obbligata a versare una
garanzia ex art. 273 LEF di fr. 2'000'000.--, riservandosi la facoltà di
desistere dalla procedura ricorsuale qualora __________ non avesse impugnato la
sentenza 6 marzo 2002 (atto di appello, p. 4 ad 3). __________ ha fatto valere
che secondo la giurisprudenza cantonale la prestazione di una garanzia andava
sempre imposta anche in caso di sequestro di averi depositati in banca,
basandosi sulla loro indisponibilità e sulla conseguente verosimiglianza di un
danno. Una prova del danno subito dal sequestrato, in quanto praticamente
impossibile, non sarebbe necessaria. L’appellante, quale novum, ha comunque
allegato di aver dovuto concludere un mutuo al fine di fronteggiare pagamenti
dovuti ad una terza persona, che prevede un tasso di interesse del 10% su US$
1'200'000.--, una clausola penale per US$ 200'000.-- e il pagamento di spese
per US$ 200'000.-- in favore del mutuante.
G.
Sempre contro
la sentenza 6 marzo 2002, si è appellata anche __________ (inc. 14.2002.24),
asseverando che la prima giudice aveva accolto a torto l’eccezione di res
iudicata sollevata da __________, in quanto il collegio arbitrale non si era
pronunciato sul merito della pretesa a garanzia del quale si richiede la
conferma del sequestro del 2 agosto 2001, poiché aveva respinto la domanda di
estensione dell’importo chiesto con la petizione per motivi di forma, ossia la
tardività della domanda di estensione (cfr. atto di appello, p. 6 ad 7.4).
H.
Sulle
osservazioni delle parti si dirà se necessario nei considerandi che seguono.
Considerando
in diritto:
1.
Questioni procedurali
1.1.
Per crediti
non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del
debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1 a 5
LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2’000.-- competente per la
concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da
sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5
cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è
retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2.
Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base
dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente
verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni
appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art.
271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di
sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno
una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio
nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame
puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve
permettere al giudice di convincersi – sulla base di elementi oggettivi, non
bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore
sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie – che in concreto le
circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già
escludere il contrario (cfr.
W
alter
Stoffel
,
Le séquestre, in: La LP
révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.;
Pierre-Robert
Gilliéron
,
Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e
rif.;
B
ertrand
Reeb
, Les mesures provisoires dans
la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466;
Amonn/Gasser
,
Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51;
Rudolf
Ottomann
, Der Arrest, in: ZSR
1996/I, p. 253, n. 32).
1.3.
Concesso il
sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare
opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto
conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure
sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame,
dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF),
rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al
sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla
domanda di sequestro e verificare – pur con il medesimo potere di cognizione esercitato
in precedenza (cfr.
Reeb
,
op. cit., p. 478;
Gilliéron
, op. cit., p. 135) – se
alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del
sequestro – contestate dall’opponente – risultano ancora sufficientemente
verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di
verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr.
Amonn/Gasser
,
op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che resta onere del
creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr.
H
ans
Reiser
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998,
Vol.
III, n. 38 ad art. 278).
1.4.
La nuova decisione (sull’opposizione) – sia essa di annullamento
o di conferma del sequestro (cfr.
Reiser
,
op. cit., n. 44-45 ad art. 278) – può essere a sua volta impugnata entro dieci
giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo
periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il
rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente,
in caso di valore inferiore a fr. 8’000.--, la Camera di cassazione civile con
ricorso per cassazione (art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett. b LOG).
L’autorità superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei
documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le
stesse si possono avvalere (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) – se nel caso
concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal
creditore – e contestate dalle controparti – è raggiunto il grado di
verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo,
atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure
che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo
ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr.
Amonn/ Gasser
,
op.
cit., n. 74 ad § 51;
Reeb
,
op. cit., p. 482).
1.5.
a)
Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze,
vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme
cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime
dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio
("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di
concentrazione (cfr.
Jérôme
Piégai
,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.;
Yvonne
Artho
von Gunten
, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.).
Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è
stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti
("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere
assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il
fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non
contumace (
Vogel/Spühler
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12
ad cap. 10; di diverso parere:
Artho
von Gunten
, op. cit., p. 79 s., che però non convince, cfr.
CEF
15
maggio 2002
[14.2002.6], cons. 1.5a).
Il giudice può
accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti
("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di
diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con
l'esigenza di celerità (cfr.
Fabienne
Hohl
,
La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
, op. cit., p. 138, B;
Piégai
, op. cit., p. 212;
Artho von Gunten
, op. cit., p. 85
ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b)
I principi di
celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze
di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il giudice del
sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli che
potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte.
Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive – sia fattuali che
in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato
riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni
non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
È parimenti
inconciliabile con l’esigenza di una motivazione chiara e dettagliata
dell’appello, posta all’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC (applicabile in casu per il
rinvio dell’art. 25 LALEF), il richiamo all’esposizione delle circostanze di
fatto o ai motivi di diritto esposti negli allegati introdotti in prima istanza
(cfr.
CEF
3 maggio 2001 __________, cons. 1.5b;
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 21 ad
art. 309, con rif.).
c)
Vi è
verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati
corrispondano al vero (
Piégai
,
op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti
divergenti. Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni
cumulative (cfr.
CEF
15 maggio 2002 __________, cons. 1.5d):
1) vi è un “inizio
di prova” (“commencement de preuve”,
DTF
107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e
5;
Walter A.
Stoffel
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art.
272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
2) dall’esame
degli allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti
per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la
probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto;
detto altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche
altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere
inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti
diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
Per garantire i
diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante –
dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in
funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto – una
garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa
si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro
(cfr.
Gilliéron
, BlSchK
1995, p. 132;
Piégai
, op.
cit., p. 306), nei limiti dell’entità del danno di cui il sequestrato potrebbe
verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che
l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del
sequestro (cfr.
M
ichel
Criblet
, La problématique des
sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle
LP, Zurigo 1997, p. 80;
Reeb
,
op. cit., p. 467 s.).
d)
Secondo
l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso
contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la
giurisprudenza di questa Camera (
CEF
10 aprile 2000 __________, cons.
1.5.e) sono ricevibili sia i veri nova che gli pseudonova.
Per evidenti
ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di ogni tipo
possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati (
CEF
5 luglio 1999 __________, cons. 3).
1.6.
Gli appelli di
__________ e di __________ si riferiscono alla stessa sentenza. Le cause
inc.14.2002.23 e 14.2002.24 vanno quindi considerate come connesse ai sensi
dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed
evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i
dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
I.     Appello di
__________ (inc. 14.2002.24)
2.
Condizioni
materiali per la concessione del sequestro
Giusta l’art. 272 cpv. 1 LEF,
il
sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché
il creditore renda verosimile l'esistenza:
1.  del
credito;
2.  di
una causa di sequestro;
3.  di
beni appartenenti al debitore.
3.    Sull'esistenza e
l'esigibilità dell'asserito credito
Vi è consenso tra
le parti sul fatto che la pretesa sulla quale __________ fonda il sequestro in
esame è già stata fatta valere nell’ambito della procedura arbitrale sfociata
nel lodo 20 giugno 2001. Esse divergono tuttavia sulla portata di tale lodo,
ossia sulla questione di sapere se la forza di cosa giudicata materiale della
decisione arbitrale si estende o no a siffatta pretesa.
3.1.
Una risposta
positiva sembra poter essere dedotta direttamente dal testo del dispositivo n.
1, con il quale sono state respinte le due azioni di __________ , “e ciò con
riferimento a tutti i valori modificati in corso di procedimento”. Tuttavia, e
le parti nonché la prima giudice convergono su questo punto, sebbene solo il
dispositivo cresca materialmente in forza di cosa giudicata, ci si può – anzi
si deve in casi dubbi – fondare sui motivi della sentenza per determinare
l’oggetto della (prima) lite, qualora si tratti  di determinare se un’ulteriore
pretesa è o no identica a quella già giudicata, vale a dire se dal profilo del
contenuto materiale la pretesa è fondata sulla medesima causa giuridica e sulla
stessa situazione di fatto che la pretesa oggetto del precedente giudizio (cfr.
Fabienne
Hohl
, Procédure
civile, vol. I, Berna 2001, n. 1300, 1301 e 1311, con rif.). L’interpretazione
del dispositivo di una sentenza, come l’interpretazione di un contratto o di
una norma legale (cfr.
DTF
127 III 322 s. cons. 2b e 444 ss., nonché la
nota di
Christine
Chappuis
“L’interprétation d’un texte clair” in SJ 2002 I 155 ss.), non può quindi
essere solo letterale, anche in presenza di un testo apparentemente chiaro, ma,
in virtù del principio della buona fede (art. 2 CC), deve tendere a restituire
il senso effettivamente voluto dal giudice al di là di formulazioni
eventualmente imprecise (cfr.
Max
Guldener
,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a ed., Zurigo 1979, p. 366; cfr. pure
DTF
115 II 191, cons. 3b i.f.).
In concreto,
risulta dai motivi del lodo che il collegio arbitrale non ha esaminato nel
merito la parte della pretesa attorea fatta valere solo in sede di conclusioni
(cfr. doc. ABQ, in particolare p. 14 ad f). Il dispositivo n. 1 appare quindi
impreciso in quanto respinge anche le pretese (modifiche) notificate in corso
di procedimento, mentre, alla stregua di quanto avvenuto nel lodo preliminare
del 18 ottobre 1995, esse sarebbero dovute essere dichiarate inammissibili
(improponibili) per intempestività (cfr. doc. ABQ, p. 12). L’argomento di
__________ fondato sul testo non è quindi convincente e nemmeno la sua
allegazione speciosa secondo la quale le pretese aumentate della sequestrante
sarebbero state respinte in considerazione del fatto che l’importo di US$
22'634'281.-- corrisponderebbe all’utile netto della commercializzazione di
900'000 tonnellate di greggio.
3.2.
Infatti,
l’importo di US$ 22'634'281.-- (cfr. doc. ABQ, p. 14 ad f) non è stato
giudicato riferirsi alla quantità di 930'000 tonnellate di greggio sulla quale
si fonda il nuovo sequestro, visto che lo stesso collegio arbitrale ha constatato
che la somma di US$ 22'634'281.-- corrispondeva a circa 247'803 tonnellate (US$
91,34/tonnellata), ossia “meno di un terzo rispetto alle 900'000 tonnellate
commercializzate” (cfr. doc. ABQ, p. 15 ad 16b; da notare che il collegio
arbitrale sembra però ritenere pacifica la quantità di 930'000 tonnellate, cfr.
doc. ABQ, p. 15 ad 16a). È vero però che gli arbitri hanno, in parte almeno,
risolto la questione del carattere lordo o netto dell’importo di US$
22'634'281.-- con un ragionamento indiziario, esponendo che se il valore lordo
di 900'000 tonnellate poteva essere stimato in oltre 80 milioni di US$ ben si
poteva ritenere che l’importo di US$ 22'634'281.-- rappresentasse un utile
netto (cfr. doc. ABQ, p. 20 ad 18). Ciò facendo, il collegio arbitrale non ha
tuttavia statuito che la somma di US$ 22'634'281.-- corrispondesse esattamente
all’utile netto della vendita di 930'000 tonnellate di greggio – esso ha
addirittura rilevato indizi per ritenere che la piattaforma bancaria del
“veicolo” __________ non fosse servita solo ed esclusivamente alla gestione dei
flussi in entrata e uscita della commercializzazione di 900'000 (o 930'000)
tonnellate di greggio (doc. ABQ, p. 19 i.f.) – e comunque la motivazione del
lodo arbitrale è vincolante soltanto per la domanda riferita all’importo di US$
22'634'281.-- e non per più ampie pretese non oggetto della procedura
arbitrale.
D’altronde, la res
iudicata riferita alla parte della pretesa esaminata nel merito dal collegio
arbitrale non si estende alla parte non vagliata, nello stesso modo che una
decisione parziale non ha forza di cosa giudicata materiale per la parte della
pretesa non dedotta in giudizio (cfr.
DTF
125 III 8;
Guldener
,
op. cit., p. 368 ad nota 34;
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi/ Güngerich
,
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5a ed., Berna 2000, n. 1e ad art.
138;
Angelo
Olgiati
, Le norme generali per il
procedimento civile nel Canton Ticino, tesi Zurigo 2000, p. 356;
Hohl
,
op. cit., n. 1308).
3.3.
Rimane da
esaminare se il lodo preliminare e il lodo finale – limitatamente alla
decisione sulla ricevibilità della modifica della domanda annunciata con il
memoriale conclusivo scritto – sono o no cresciuti in forza di cosa giudicata
materiale ed impediscono quindi la (ri)presentazione della domanda la cui
ammissibilità è stata negata.
a)
Dottrina e
giurisprudenza sono concordi nel ritenere che solo le sentenze che statuiscono
sul merito della lite crescono in forza di cosa giudicata materiale, mentre le
sentenze su questioni di rito no (cfr. ad es.
DTF
115 II 189, cons. 3a;
Leuch
ed al., op. cit., n. 12b
aa-bb ad art. 192;
Olgiati
,
op. cit., p. 366 s.;
Hohl
,
op. cit., n. 1301 e 1319), in particolare quelle d’irricevibilità (procedurale)
(cfr.
Hohl
, op. cit., n.
801). Invero, le decisioni di procedura definitive non possono essere rimesse
in discussione con l’introduzione di una domanda avente lo stesso oggetto
(procedurale) di quello della domanda giudicata, ma non hanno effetto
preclusivo sulla pretesa di diritto materiale (cfr.
Guldener
, op. cit., p. 381 ad 5). Occorre tuttavia
rilevare che motivi formali (improponibilità di una prova o di un’eccezione,
reiezione di una domanda di restituzione in intero, ecc.) alla base di una
sentenza di merito precludono all’attore la promozione di una nuova azione con
lo stesso oggetto, anche fondata su fatti non allegati, o non regolarmente, nel
primo processo, purché essi esistessero già a quel momento, seppure l’attore
non ne avesse conoscenza (cfr.
DTF
115 II 189 ss., cons. 3b;
Olgiati
, op. cit., p. 361 ss.;
Hohl
, op. cit., n. 1302, con
rinvii).
b)
Nel caso di
specie, il lodo preliminare e il lodo finale – relativamente alla decisione
sulla ricevibilità della modifica della domanda annunciata con il memoriale
conclusivo scritto – sono ovviamente giudizi di procedura, che sono cresciuti
in giudicato limitatamente alla procedura arbitrale in cui sono stati
pronunciati. Non hanno di per sé un effetto preclusivo sulla pretesa di diritto
materiale dichiarata inammissibile. Né queste decisioni impediscono di far
valere la nuova pretesa della sequestrante, poiché a ben vedere non ha lo
stesso oggetto della domanda presentata nel procedimento arbitrale.
3.4.
Infatti, nella
sua petizione 14 giugno 1993, __________ aveva postulato nei confronti di
__________ il pagamento di US$ 974'419.-- a titolo di quota del 5% spettantele
sugli utili conseguiti da __________ con la vendita di prodotti petroliferi,
esplicitamente quantificati in US$ 22'634'381.-- (cfr. doc. ABQ, p. 11 ad 15b).
In base ai documenti agli atti, non si può ritenere che __________ abbia sin
dall’inizio considerato l’importo di US$ 22'634'381.-- come l’intero utile
conseguito da __________ sul quale ella potesse pretendere una partecipazione,
né che abbia rinunciato ad eventuali altri utili; v’è al contrario la
presunzione di fatto che nessuno rinuncia ai propri diritti, se non in modo
esplicito (ad es. tramite una transazione) o per atto concludente. Orbene, come
il dispositivo di una sentenza (cfr. supra cons. 3.1), le conclusioni di una
petizione vanno interpretate in base alla motivazione della domanda.
D’altronde, il diritto federale non esige, salvo in casi particolari non
realizzati nella fattispecie, che le pretese fondate sul diritto materiale
federale siano fatte valere entro un determinato termine ed in una sola volta,
riservate le norme sulla prescrizione e la perenzione. E nemmeno il diritto
processuale cantonale contiene una simile prescrizione – a prescindere dalla
questione di sapere se potrebbe validamente farlo.
3.5.
In definitiva,
la tesi dell’appellante appare perlomeno più verosimile di quella
dell’appellata, ed in ogni caso non nettamente meno verosimile (cfr. supra
cons. 1.5c).
4.
L’appello di
__________ va quindi accolto,
ma solo parzialmente, trattandosi di
giudizio interlocutorio limitato al
punto della reiezione
dell’eccezione di res iudicata. Rimane comunque da esaminare la verosimiglianza
della nuova pretesa della sequestrante, in particolare sulla questione del
carattere lordo o netto della parte di utile di __________ (US$ 81'358'631 –
22'634'381) sulla quale __________ chiede una partecipazione del 5%. Inoltre,
la prima giudice, giustamente visto l’esito in prima sede, non ha esaminato la
questione della causa del sequestro. In virtù del principio del doppio grado di
giurisdizione, derivante dal diritto federale (cfr. art. 278 LEF), occorre
quindi rinviare la causa alla giudice di prime cure per le proprie incombenze.
II.    Appello di
__________ (inc. 14.2002.23)
5.
Per l’art.
273 cpv.1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del debitore che di
terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il giudice può
obbligarlo a prestare garanzia in tutti i stadi della procedura di sequestro
(cfr.
Piégai
, op. cit., p.
308;
Stoffel
, op. cit., n.
18 ad art. 273). La formulazione potestativa è stata ripresa nel nuovo tenore
della norma, lasciando così al giudice del sequestro su questo punto un (largo)
margine di apprezzamento, per poter tenere conto delle particolarità della
fattispecie. Infatti l’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale
dal grado di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei
presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia
non può supplire all’assenza di un presupposto del sequestro (cfr.
Michel
Criblet
, La problématique des
sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle
LP, Zurigo 1997, p. 80;
B
ertrand
Reeb
, Les mesures provisoires dans
la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 467 s.). Tanto più quindi si è
vicini al grado minimo di verosimiglianza necessario per ammettere il sequestro
e tanto meno si potrà prescindere dall’imposizione di una garanzia, essendo
maggiore il rischio di un sequestro infondato – segnatamente perché il credito
o la causa del sequestro resi (solo) verosimili dall’istante potrebbe rivelarsi
in seguito inesistenti, o perché il sequestro potrebbe aver colpito beni
appartenenti in realtà a terzi – e conseguentemente maggiore l’ipotesi di un
danno. Quanto all’ammontare della garanzia, va calcolato valutando il danno
eventuale che il sequestro determina o può determinare per il preteso debitore
o per il terzo e non invece in base all’importo del credito invocato a sostegno
del sequestro (
DTF
113 III 94/104, cons. 12). Occorre in particolare
considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il sequestro (solo nella
misura in cui fissa il limite superiore dell’importo della garanzia), la natura
dei beni da sequestrare e la loro importanza per il debitore (o il terzo), così
come le spese, la durata presumibile e la complessità dell’ipotizzabile
processo di convalida nonché le spese e le ripetibili della procedura di opposizione
(cfr.
DTF
113 III 100 ss.;
Stoffel
,
op. cit., n. 9 e 21 s. ad art. 273 LEF;
Criblet
,
op. cit., p. 80). Da notare che le
spese di sequestro e dell’esecuzione a convalida del sequestro, in quanto da
anticipare dal preteso creditore (art. 68 cpv. 1 LEF), non vanno garantite; non
è invece arbitrario considerare che le spese del processo di convalida
costituiscano un danno diretto ai sensi dell’art. 273 LEF (cfr.
DTF
93 I
284; 113 III 101 ss., cons. 10c; 126 III 100 ss, cons. 5c;
Peter
Albrecht
, Die Haftpflicht des
Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, tesi Zurigo 1968, p. 48-49, lett.
B. b;
Ernst
Meier
, Die
Sicherungsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I,
tesi Zurigo 1978, p. 19;
Stoffel
,
op. cit., n. 9 ad art. 273). Visto il carattere sommario della procedura,
spetta al sequestrato rendere verosimile l’esistenza di tutti i fattori determinanti
per la fissazione della garanzia.
6.
__________,
con la sua esposizione appellatoria, fraintende quindi il senso della
giurisprudenza federale e cantonale. Il Tribunale federale ha in effetti più
volte ricordato che la garanzia va calcolata valutando il danno eventuale che
il sequestro determina o può determinare per il debitore (cfr.
DTF
126
III 100, cons. 5c). Una delle basi essenziali per il computo è certo il
risultato del sequestro, ossia l’entità dei beni concretamente bloccati, ma non
è sufficiente. Il sequestrato deve ancora rendere verosimile che il blocco dei
beni sequestrati gli abbia in concreto causato un danno effettivo. Va di regola
ritenuto che il sequestro di un conto bancario non arreca in sé pregiudizio al
sequestrato, visto che esso continua a fruttare interessi così come prima del
sequestro, a meno che si renda verosimile che la mancata disponibilità del
conto sia all’origine di una perdita effettiva (ad es. necessità di accendere
un mutuo, con il relativo carico d’interessi, o impossibilità di tacitare
crediti fruttiferi) oppure di un mancato guadagno (ad es. impossibilità di
effettuare un investimento produttivo).
7.
__________
fa tuttavia valere un fatto nuovo a conforto dell’allegata esistenza di un
danno: essa avrebbe dovuto concludere un mutuo al fine di fronteggiare
pagamenti dovuti ad una terza persona, che prevede un tasso di interesse del
10% su US$ 1'200'000.--, una clausola penale per US$ 200'000.-- e il pagamento
di spese per US$ 200'000.-- in favore del mutuante. I documenti prodotti a
sostegno (doc. 12 e 13) sono tuttavia redatti in una lingua non nazionale e
sono quindi inammissibili in questa sede (cfr. art. 21 cpv. 2 e 3 LALEF;
CEF
23 gennaio 2002 __________).
8.
L’appello 18
marzo 2002 di __________ va quindi respinto.
9.
Le tasse di
giustizia e le indennità di appello seguono il grado di soccombenza (cfr. art.
49 cpv. 2 e 62 cpv. 1 OTLEF). La tassa di giustizia di primo grado sarà fissata
e ripartita tra le parti nella nuova sentenza da emanare, mentre va statuito in
questa sede solo sulle indennità di primo grado riferite alla questione risolta
in appello.
Richiamati gli art. 272, 273 e 278 LEF e, per le spese, la vigente
OTLEF,
pronuncia:
1.
Le procedure
di cui agli inc. 14.2002.23 e 14.2002.24 sono dichiarate congiunte.
2.
L’appello 18
marzo 2002 di __________ è parzialmente accolto.
2.1.
Di
conseguenza, la sentenza 6 marzo 2002 della Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5 (OS.2001.12), è annullata.
2.2.
L’incarto è
retrocesso alla prima giudice perché abbia ad emanare una nuova sentenza nel
senso dei considerandi.
2.3.
__________
rifonderà a __________ fr. 5’000.-- per parte di indennità.
2.4.
La tassa di
giustizia della presente decisione di fr. 2’000.--, già anticipata da __________,
è posta a carico metà per parte, compensate le indennità.
3.
L’appello 18
marzo 2002 di __________, è respinto.
3.1.
La tassa di
giustizia di fr. 1'000.--, già anticipata da __________ rimane a suo carico,
con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 5'000.-- a titolo di indennità.
4.
Intimazione
a:  - __________
Comunicazione alla
Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario