ti_gerichte · 15.2003.42 · 2003-04-07 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.04.2003 15.2003.42

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2003.42
Lugano
7 aprile 2003
/CJ/fc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sul ricorso 21 febbraio 2003 di
__________
patrocinata dall’avv. __________
Contro
l’operato dell’
Ufficio di esecuzione di Lugano
,
e meglio contro l’incanto immobiliare n. __________ indetto nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ promossa da
__________
rappr. dal __________
contro
__________
rappr. da __________, presidente del
Consiglio d’amministrazione
nonché, quale terzo proprietario del pegno
immobiliare, contro il marito della ricorrente:
__________
viste le
osservazioni 28 febbraio 2003 di __________ e 3 marzo 2003 dell’UE di Lugano;
esaminati
atti e documenti
ritenuto
in fatto e considerando in diritto:
che
__________ procede contro __________ in via di realizzazione del pegno
immobiliare gravante il fondo n. __________ RFP di __________ di proprietà di
__________;
che il 5
giugno 2001 l’UE di Lugano ha emesso un precetto esecutivo per l’importo di fr.
596'250.-- oltre interessi al 10% dal 1. aprile 2001 sia nei confronti di
__________ che nei confronti di __________;
che
l’avviso d’incanto relativo al fondo citato è stato pubblicato sul Foglio
ufficiale cantonale e sul Foglio ufficiale svizzero del commercio il
__________;
che il 21
febbraio 2003 la moglie dell’escusso ha interposto il ricorso in esame,
chiedendo l’annullamento dell’esecuzione sino a quando non le fosse notificato
un precetto esecutivo in conformità degli art. 153 cpv. 2 lett. b LEF, 100 RFF
e 169 CC;
che ella
afferma infatti che sul fondo da realizzare sorge l’abitazione coniugale della
famiglia __________;
che la
ricorrente assevera di essere venuta a conoscenza dell’esecuzione diretta
contro il marito solo dopo che un’amica glielo riferì al telefono, avendo letto
all’albo comunale l’avviso d’incanto;
che la
ricorrente pretende di non aver in precedenza mai avuto conoscenza né della
dazione in pegno di titoli ipotecari gravanti l’abitazione coniugale di
__________ né di altre comunicazioni riguardanti l’esecuzione in essere contro
il marito;
che sia
la banca sia l’UE di Lugano mettono in dubbio la tempestività del ricorso, con
riferimento alla pubblicazione dell’avviso d’incanto;
che ex
art. 153 cpv. 2 lett. b LEF e 88 cpv. 1 RFF,
se nel corso della domanda di esecuzione o nel corso dell'esecuzione il
pegno è stato indicato dal creditore istante come proprietà di un terzo o come
servente all'abitazione coniugale o qualora ciò risulti durante il procedimento
di realizzazione, una copia del precetto esecutivo sarà notificata al terzo, al
coniuge del debitore o del terzo per dar loro la facoltà di sollevare
opposizione;
che
secondo
Bernheim/Känzig
(Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol.
II,
n. 24 ad art. 153
), in assenza d’indicazione da parte
del creditore procedente, l’organo d’esecuzione, quando viene a conoscenza del
fatto che l’oggetto del pegno serve d’abitazione familiare ai sensi dell’art.
169 CC, deve d’ufficio o su richiesta del coniuge dell’escusso notificare un
precetto esecutivo a detto coniuge;
che
siffatta opinione è convincente poiché, contrariamente alla versione
antecedente il 1. gennaio 1997, il testo del nuovo art. 88 cpv. 1 RFF (salvo
quello redatto in italiano, il quale è però manifestamente erroneo) non pone
più, quale condizione di notifica di un secondo precetto esecutivo, il fatto
che il carattere di abitazione familiare debba risultare dal registro
fondiario;
che
l’obbligo fatto all’organo d’esecuzione d’intervenire d’ufficio è del resto
conforme al carattere imperativo dell’art. 169 CC (cfr. DTF 114 II 399, cons.
5a; Franz
Hasenböhler
, Zürcher
Kommentar II.1.c, Zurigo 1998, n. 9 ad art. 169;
Deschenaux/ Steinauer/Baddeley
, Les effets du mariage, Berna
2000, n. 191);
che è
pertanto in principio irrilevante determinare quando il coniuge dell’escusso ha
avuto conoscenza della nullità dell’atto di disposizione sull’abitazione
familiare, risp. quando è venuto a conoscenza dell’esecuzione diretta contro il
coniuge;
che in
effetti, siccome la legge prevede la nullità assoluta quale sanzione della
violazione dell’art. 169 CC – nullità da constatare d’ufficio (cfr.
Hasenböhler
, op. cit., n. 69 s. ad art.
169) –, chi si prevale dell’inefficacia dell’atto non è tenuto ad agire in un
determinato termine (cfr.
Deschenaux
et
al., op. cit., n. 270);
che vanno
ovviamente riservati i casi di manifesto abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC;
cfr.
Hasenböhler
, op. cit., n. 70
ad art. 169;
Deschenaux
et al.,
op. cit., n. 271);
che la
giurisprudenza relativa alla notifica delle rivendicazioni ex art. 106 ss. LEF
può essere applicata per analogia al problema in esame;
che
secondo detta giurisprudenza, il diritto del terzo è perento se questi tarda
astutamente a dichiarare la rivendicazione oppure se si dimostra manifestamente
negligente (cfr. DTF 120 III 125, c. 2a, con rif.; Adrian
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol.
II, n. 23 ad art.
106; Pierre-Robert
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 168 s. ad art. 106
);
che nel
caso di specie non vi sono però elementi per ritenere che la ricorrente abbia
avuto conoscenza della dazione in pegno di titoli ipotecari gravanti
l’abitazione coniugale di __________ né di altre comunicazioni riguardanti
l’esecuzione in esame, e comunque nemmeno che abbia tardato ad annunciare i
propri diritti allo scopo d'intralciare il corso dell'esecuzione;
che la
pubblicazione dell’avviso d’incanto non ha quale scopo d’informare il coniuge
dell’escusso;
che una
finzione di conoscenza è pertanto da escludere;
che al
contrario spetta al creditore procedente informarsi sullo stato civile
dell’escusso e sulla sua abitazione, così com’è se del caso dovere suo indicare
nella domanda d’esecuzione che il fondo gravato da pegno è l’abitazione della
famiglia dell’escusso o del terzo che ha costituito il pegno o che ne è
diventato proprietario (art. 151 cpv. 1 lett. b LEF);
che il
ricorso è pertanto ricevibile;
che la
banca invoca invano la sua buona fede, in quanto la stessa non è protetta nel
sistema dell’art. 169 CC, fatti salvi gli art. 973 e 975 al. 2 CC (cfr.
Hasenböhler
, op. cit., n. 73 ad art.
169;
Deschenaux
et al., op. cit.,
n. 191, 270 e 271);
che del
resto la __________, del cui operato __________ risponde quale successore in
diritto, avrebbe potuto e dovuto controllare, al momento della firma del
contratto di costituzione in pegno delle cartelle sulle quali è fondata
l’esecuzione in esame, se il consenso del coniuge era o no necessario alla
validità dell’atto di pegno (cfr.
Deschenaux
,
op. cit., n. 197);
che la
banca ammette d’altronde che il fondo da realizzare serve ai coniugi __________
da abitazione coniugale ai sensi dell’art. 169 CC;
che la
costituzione in pegno di titoli ipotecari gravanti il fondo adibito ad
abitazione familiare richiede il consenso esplicito del coniuge, almeno quando
i limiti usuali delle ipoteche in primo rango sono oltrepassati (cfr.
Gilliéron
, op. cit., n. 27 ad art.
151);
che la
questione non deve comunque essere risolta in questa sede ma semmai in quella –
sommaria o ordinaria – di rigetto dell’opposizione;
che ex
art. 100 cpv. 1 RFF, se all'ufficio risulta soltanto dopo la domanda di vendita
che il fondo costituito in pegno è proprietà di un terzo o serve d'abitazione
coniugale, copia del precetto esecutivo sarà notificata anche al terzo o al
coniuge del debitore o del terzo (1. periodo);
che la
vendita potrà avvenire soltanto quando il precetto esecutivo è passato in forza
e sono trascorsi sei mesi dalla sua notifica (2. periodo);
che
l’annullamento – pur temporaneo – dell’esecuzione come richiesto dalla
ricorrente è invece escluso;
che
pertanto il ricorso va accolto;
che non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 1
primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF);
Richiamati
gli art. 17, 20a, 151, 153 LEF; 88, 100 RFF; 2, 169 CC; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il ricorso 21 febbraio 2003 __________ è
parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza, l’incanto del fondo n. __________ RFP di __________
nell’esecuzione n. __________ è annullato e potrà essere rifissato solo alle
condizioni dell’art. 100 RFF.
2.
Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione a:     - __________
Comunicazione
all’UE di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                           Il
segretario