ti_gerichte · 12.2010.146 · 2010-10-11 · it
Astensione del Pretore, figlio praticante legale presso il patrocinatore di una parte, invio di incarto al pretore viciniore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.10.2010 12.2010.146

Incarto n.
12.2010.146
Lugano
11 ottobre
2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.601 (azione
estimatoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione __________ promossa
con petizione 7 ottobre 2002 da
PI 1
, __________
(rappr. dallo studio legale PA 7, __________)
contro
PI 2
, __________PI 2, __________
PI 3
e PI 4, __________
PA 6
, __________
PI 5
, __________ (tutti rappr. dall’avv. __________)
PI 6
, __________
PI 4
, __________
(rappr. dall’avv. __________)
PI 7
, __________ (rappr. dall’avv. __________)
PI 8
, __________
(rappr. dall’__________)
PI 9
, __________
(rappr. dall’__________)
PI 10
, __________
(rapp. dall’__________)
giudicando
ora sulla dichiarazione del 25 agosto 2010 con cui il Pretore  ha dichiarato di
ravvisare un caso di astensione nei riguardi di una parte dei convenuti;
letti
ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il 7
ottobre 2002 PI 1 ha chiesto al Pretore di Lugano, sezione __________, la
condanna di PI 2, PI 5, PI 3, PA 5 e PI 4, PA 6, PI 5, PI 6, PI 6, PI 7, PI 6, PI
9 e PI 10 al pagamento dell’importo di fr. 800'000.- oltre interessi e spese a
titolo di riduzione del prezzo (azione estimatoria) di un fondo da lei
acquistato. I convenuti PI 2, PI 3, PI 3, PA 1 e PI 4, PA 6 e PI 5 si sono
costituiti in giudizio con il patrocinio dell’avv. __________ dello studio
legale __________ (risposta di causa, act. VI), alla quale è succeduto poi
l’avv. __________ del medesimo studio.
2.
Nel
corso dell’istruttoria il Pretore avv. __________ ha comunicato alle parti il 4
agosto 2010 di escludersi dalla causa per il motivo che sua figlia MLaw __________
aveva iniziato il 2 agosto 2010 la pratica legale e notarile presso lo studio
legale __________, patrocinatrice di alcuni convenuti. Le parti sono rimaste
silenti. Il Pretore ha quindi trasmesso l’incarto alla Seconda Camera civile
del Tribunale d’appello il 25 agosto 2010.
3.
Ogni
Pretore è escluso dall’esercizio delle proprie funzioni nelle ipotesi enunciate
dall’art. 26 CPC. Deve ricusarsi altresì ove riconosca in sé gli estremi
dell’art. 27 CPC. Nell’una e nell’altra eventualità egli comunica la sua
astensione alle parti (art. 28 e 29 cpv. 1 CPC). Gli atti vanno sempre
trasmessi, che le parti contestino l’astensione, la approvino o restino silenti,
alla Camera civile di appello per il giudizio (Rep. 1997 pag. 212 n. 51). La
legge non precisa quale “Camera civile del Tribunale di appello” (art. 30 cpv.
1 CPC) sia chiamata a statuire su esclusioni e ricuse. Ognuna delle due Camere
civili tratta così, per principio, le astensioni che riguardano le procedure a
essa attribuite per materia (art. 48 lett. a e b LOG). Può accadere di
conseguenza che in cause di diverso oggetto pendenti davanti allo stesso
Pretore un’astensione vada trattata dalla Prima Camera civile e un’altra dalla
Seconda Camera civile. Senza dimenticare che di esclusione e ricuse possono
occuparsi anche la Camera di esecuzione e fallimenti (su appello) e la Camera
di cassazione civile (su ricorso per cassazione: art. 327 lett. c CPC).
4.
L’art.
26 lett. a CPC prevede che ogni giudice è escluso dalle proprie funzioni se é
“marito, moglie, partner registrato, convivente, ascendente o discendente,
patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro
o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o
cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o
procuratori”. Il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, avv. IS 1, è padre
di __________, MLaw che ha iniziato la pratica legale e notarile il 2 agosto
2010 nello studio legale __________, alle cui dipendenze lavora anche l’avv. PI
1, patrocinatore di alcuni convenuti. Ne deriva che il Pretore è il padre di
una persona abilitata al patrocinio legale (art. 8 cpv. 2 Regolamento
sull’avvocatura) che lavora presso la società anonima di cui il patrocinatore
dei convenuti PI 2, PI 6, PI 3, PI 6 e PI 4, PA 6, PI 5 è membro del Consiglio
di amministrazione con firma collettiva a due (ispezione dal Registro di
Commercio). I convenuti in questione hanno conferito mandato di rappresentarli
in giudizio allo “studio legale __________” (doc. 5 a 11). Nel corso della tormentata vicenda processuale, caratterizzata dalla morte di diverse parti
e patrocinatori, lo studio legale in questione ha agito dapprima tramite l’avv.
__________ e poi tramite l’avv. __________. I praticanti legali di tale studio
legale, tra i quali la figlia del Pretore, possono concretamente ritrovarsi a
dover svolgere il patrocinio dei convenuti PI 2, PI 4, PI 3, PI 6 e PI 4, PA 6
e PI 5 a dipendenza delle necessità operative dello studio legale. In simili
circostanze si può ritenere che esiste un caso di esclusione del Pretore
dall’esercizio delle proprie funzioni ai sensi dell’art. 26 lett. a CPC.
Anche se
si volesse interpretare restrittivamente l’art. 26 lettera a CPC per il fatto
che la figlia del Pretore è una dipendente del patrocinatore dei convenuti PI 2,
PI 4, PI 3, PA 2 e PI 4, PA 6 e PI 9, e non li patrocina ella medesima, la
situazione potrebbe in ogni modo essere considerata quale grave ragione ai
sensi dell'art. 27 CPC che permette la ricusa del giudice, e la decisione di
astenersi dal trattare la causa meriterebbe in ogni caso conferma. Il rapporto
di parentela del Pretore con la praticante legale costituisce infatti una
circostanza oggettiva tale da dare l’apparenza della prevenzione, ciò che è
sufficiente per la ricusazione (
Weber,
in: Basler Kommentar ZPO, n. 3 e 5 ad art. 47).
5.
L’art. 34 cpv. 1 LOG, secondo il quale il Segretario assessore supplisce
il Pretore impedito, non può più essere applicato dopo la sentenza del
Tribunale federale pubblicata in DTF 134 I 184.
Come
rilevato dal Tribunale federale, l’art. 75 della Costituzione cantonale
ticinese non menziona nell’elenco dei titolari della giurisdizione civile i
Segretari assessori (DTF 134 I 184, consid. 5.5.1). Questi ultimi, del resto,
non sono eletti dal Gran Consiglio come i Pretori e i giudici del Tribunale
d’appello, né dal popolo come i giudici di pace, ma sono nominati dal Consiglio
di Stato, come tutti gli altri funzionari dell’amministrazione cantonale. Dal
profilo formale il Segretario assessore non presenta di conseguenza il
requisito dell’indipendenza richiesta dall’art. 30 cpv. 1 Cost., poiché come
funzionario dell’amministrazione cantonale è soggetto al potere gerarchico del
Consiglio di Stato, dal quale dipende. In altre parole, l’art. 34 cpv. 1 LOG
attribuisce a un funzionario statale il potere di applicare la legge in una
determinata causa civile, senza che tale potere giurisdizionale trovi la sua
fonte nella Costituzione cantonale. Tale designazione viola dunque sia la
Costituzione cantonale, sia quella federale, ed è in contrasto con l’art. 6 n.
1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).
Nel
Cantone Ticino, secondo quanto dispone l’art. 73 della Costituzione cantonale,
i tribunali esercitano il potere giudiziario, decidono in modo indipendente e
sono vincolati dalla legge; essi non possono applicare norme cantonali che
fossero contrarie al diritto federale o alla Costituzione cantonale. La
constatazione che l’art. 34 cpv. 2 LOG viola la Costituzione cantonale, quella
federale e la CEDU, ha come conseguenza che non può essere riconosciuto alcun
potere giurisdizionale al Segretario assessore. L’accoglimento della domanda di
astensione del Pretore implica pertanto che la causa deve essere trasmessa per
la continuazione della procedura e l’emanazione della sentenza
al Pretore viciniore, ovvero a quello della Sezione 3 (art. 11 del
Regolamento sulle Preture).
6.
La richiesta di astensione provenendo dal Pretore, non si prelevano
oneri processuali (art. 148 cpv. 2 CPC). Non si attribuiscono ripetibili, le
parti non avendo presentato osservazioni.
7.
Sul piano federale contro l’odierna sentenza è proponibile il ricorso
in materia civile – trattandosi di competenza – indipendentemente dal carattere
finale della decisione (art. 92 LTF).
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 e seg. CPC
decreta:
1.
È confermata l'esclusione del Pretore del Distretto di Lugano,
sezione __________ avv. __________, dall'occuparsi della procedura __________.__________.
2.
Non
si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
-
- __________
- __________
- __________
- __________
- __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Comunicazione
al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3 (con l’incarto)
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza
carattere pecuniario è ammissibile, entro trenta giorni dalla notificazione, il
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi
previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 LTF). Nelle cause di carattere
pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore
litigioso ammonta ad almeno a 30 000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamen­tale
(art. 74 e 100 cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata
dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è
dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).
La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.