ti_gerichte · 52.2011.409 · 2011-10-14 · it
Delibera sgombero neve. Ricorrente a ragione esclusa dalla gara. Il TRAM non ha esaminato la censura riferita alla mancata esclusione della deliberataria, giacché sollevata nell'ambito del ricorso proposto contro l'aggiudicazione, dichiarato irricevibile per carenza di legittimazione attiva

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 14.10.2011 52.2011.409
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 14.10.2011 52.2011.409
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 14.10.2011 52.2011.409

Incarto n.
52.2011.409
52.2011.410
Lugano
14 ottobre
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente,
Matteo Cassina, Flavia Verzasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sui ricorsi 5 settembre 2011 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
a.
b.
la decisione 23 agosto 2011 (n. 4535) del Consiglio
di Stato, che ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione per
il servizio di sgombero neve sulle strade cantonali, lotto 97, relativamente
al periodo 2011-2015;
la decisione 23 agosto 2011 (n. 4533) del Consiglio
di Stato, che in esito al concorso per il servizio di sgombero neve sulle
strade cantonali relativamente al periodo 2011-2015 ha deliberato il lotto 97 alla CO 1 di __________;
viste le risposte:
-    13 settembre 2011 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA),
-    15 settembre 2011 del
Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni,
al ricorso proposto contro la
decisione sub a.;
-    13 settembre 2011 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA),
-    15 settembre 2011 del
Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni,
-    16 settembre 2011 della CO
1,
al ricorso proposto contro la
decisione sub b.;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 1° aprile 2011 la
Divisione delle costruzioni
del Dipartimento del territorio
ha indetto un
pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio
2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
il servizio di sgombero neve sulle strade del comprensorio cantonale
relativamente al periodo 2011-2015 (F
U n. __________
pag. __________).
Il bando di concorso segnalava che l'elenco dei lotti, le loro caratteristiche,
il tipo e numero di veicoli, le dimensioni e tipo delle lame erano contenuti
negli atti di appalto. Preannunciava inoltre i seguenti criteri e fattori di
ponderazione:
1. prezzo                                          50%
2. veicolo                                          35%
3. lama                                             10%
4. formazione apprendisti
5%
L'elenco prezzi e le disposizioni particolari CPN
102 erano impostati in maniera identica per tutti i 115 lotti messi a concorso,
facenti capo alle aree di competenza geografica dei sette Centri di
manutenzione delle strade cantonali.
Per verificare la capacità dei concorrenti di eseguire la commessa, essi erano
tenuti a fornire le generalità dei conducenti a disposizione, nonché diversi
dati concernenti il veicolo (targa, con numero e colore, marca, classificazione
ASTAG, n. di matricola, trazione, EURO, potenza in kW, peso totale, anno di
costruzione, data ultimo collaudo) e la lama (marca, tipo, numero di serie,
anno di costruzione, altezza senza paraneve, larghezza misurata ai coltelli)
impiegati. Queste informazioni andavano comunicate completando delle apposite
tabelle predisposte nell'elenco prezzi, pena l'esclusione dell'offerta lacunosa
previa assegnazione di un termine di 5 giorni per rimediare al difetto (cfr.
pos. 252.110 disposizioni particolari CPN 102).
B.   Per
il lotto 97 di 4.5 km (Corzoneso Piano bivio Corzoneso - Corzoneso - Cumiasca
piazzale sud abitato) sono pervenute al committente le offerte di tre imprese,
per importi compresi tra fr. 95'105.66 e fr. 113'394.80.
Esperite le necessarie valutazioni in
applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 23
agosto 2011 il Consiglio di Stato ha risolto di escludere dalla procedura la
ditta RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) per aver offerto una lama non
conforme alle esigenze del capitolato.
Con decisione di
uguale data, la stazione appaltante ha inoltre assegnato la commessa alla CO 1
di __________, unica concorrente rimasta in gara.
C.   Mediante
separati ricorsi datati 5 settembre 2011 la RI 1 ha impugnato le predette decisioni davanti al Tribunale cantonale amministrativo.
a. Con il
gravame proposto contro l'estromissione dalla gara, l'insorgente ha postulato
l'annullamento di questa misura, la sua riammissione nel concorso ed il rinvio
degli atti al committente per nuova delibera.
Esposti i
fatti, la ricorrente ha sottolineato di aver sempre eseguito lo sgombero neve
sul tratto stradale oggetto della commessa impiegando una lama larga m. 3.60 in luogo dei m 3.50 esatti dal committente.
Quest'ultimo non si è mai lamentato della qualità del lavoro svolto e non
poteva escludere la RI 1 per una differenza di larghezza della lama di soli 10 cm senza violare il principio della proporzionalità ed incorrere in un eccesso di formalismo.
b. Nel ricorso presentato avverso
l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, l'insorgente ha chiesto di annullare tale decisione e di assegnarle l'appalto.
A mente della ricorrente, anche la
deliberataria doveva essere estromessa dalla gara, poiché al momento dell'inoltro
dell'offerta il suo veicolo era dotato di targa verde e non disponeva della lama
richiesta per lo svolgimento del lavoro di sgombero neve.
D.
In sede di risposta il committente si è opposto
all'accoglimento di entrambe le impugnative. La Divisione delle costruzioni ha
annotato in particolare che la lama proposta dalla ricorrente possiede
dimensioni superiori a quelle inequivocabilmente indicate per il lotto 97 alla
posizione 223.100 delle disposizioni particolari CPN 102. Donde l'inevitabile
estromissione dalla gara della RI 1, che ha offerto un'attrezzatura essenziale
non conforme alle prescrizioni concorsuali. Quanto avvenuto in passato - ha
soggiunto la committenza - non ha alcuna importanza. Ciò che conta è il contenuto
dell'offerta inoltrata per conseguire il servizio calla neve nel lotto 97
relativamente al periodo 2011-2015. In punto alla chiesta esclusione dell'aggiudicataria,
la stazione appaltante ha rilevato che il possesso della targa verde non ostava
alla delibera, visto che tutti gli altri concorrenti sono stati esclusi. Sul
tema della lama la committenza si è invece rimessa al giudizio del Tribunale.
La
deliberataria non ha formulato proposte di giudizio, limitandosi a sottolineare
gli elementi positivi della propria offerta.
Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle
allegazioni della Divisione delle costruzioni, evidenziando di essere estraneo
alla procedura.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. In
quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz
'
altro
legittimata ad avversare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b
LCPubb e 43 legge di procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966;
LPamm; RL 3.3.1.1). In questo contesto, p
er ragioni
deducibili dal principio della
parità di trattamento
(art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile
1999; Cost.; RS 101) la ricorrente può contestare anche la mancata esclusione
dell'aggiudicataria e ottenere, nella misura in cui le censure sollevate
risultassero fondate, l'annullamento della delibera a favore di una concorrente
rimasta ingiustamente in gara. Le critiche addotte in punto alla mancata
estromissione dell'offerta vincente sono infatti proponibili, poiché non
riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che
assumerebbe connotazioni discriminatorie qualora le doglianze ricorsuali dovessero
rivelarsi giustificate (
Matteo Cassina
,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol.
11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 63-64; STA 52.2010.133 del 24 giugno
2010).
La
potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1
(art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di
accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione, con
conseguente riammissione in gara dell'insorgente (STA 52.2010.11 del 15 marzo
2010).
1.3.
Entrambi i gravami sono tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Quello proposto
contro l'esclusione è pertanto ricevibile in ordine. L'ammissibilità del
ricorso inoltrato contro l'aggiudicazione dipenderà per contro dall'esito
dell'altro, nel solco di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione
attiva nell'ambito dell'impu-gnazione della decisione di delibera.
1.4. I ricorsi possono essere evasi con un
unico giudizio (art. 51 LPamm) sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e
l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano
per statuire sulle impugnative con cognizione di causa.
2.   2.1. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire
l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio
di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza,
che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve
essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i
criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve
soddisfare le prescrizioni di gara.
2.2.
Giusta
l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per
iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea
l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), deve essere compilato dal concorrente
in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle
eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte
incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio
essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010). Una diversa conclusione,
che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle
prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o
completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio
della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.
Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere
al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare
il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in
merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste
Zuffe-rey/
Corinne Maillard/
Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).
Al momento della loro apertura devono pertanto risultare
complete, corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle
condizioni stabilite dal
bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in
particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra
loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa.
La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce
dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica.
2.3. In concreto, nel capitolato d'oneri il
committente ha stabilito chiaramente che per il lotto 97 i concorrenti dovevano
disporre di un automezzo dotato di una lama frontale larga da un minimo di m.
3.00 ad un massimo di m. 3.50 (vedi pos 223.100 disposizioni particolari CPN
102, lotto 97).
La RI 1 ha proposto una lama frontale avente una larghezza misurata ai coltelli di m. 3.60. A ragione dunque il committente
l'ha esclusa dalla gara. La sua offerta, con ogni evidenza, non era infatti
conforme alle prescrizioni tecniche annunciate negli atti di gara, che
l'insorgente non ha impugnato rendendole vincolanti (RDAT I-2002 n. 24).
Contrariamente
a quanto assume la ricorrente, il committente non doveva affatto tenere in
considerazione i servizi di sgombero neve prestati negli anni scorsi. Doveva
semplicemente verificare che l'offerta presentata nel contesto del concorso
aperto per il periodo 2011-2015 rispettasse puntualmente le condizioni di gara
preannunciate. La controversa esclusione non procede nemmeno da un eccesso di
formalismo o viola il principio della proporzionalità, atteso che i difetti
ravvisati dal committente concernono la sostanza stessa dell'offerta, riferita
all'attrezzatura tecnica richiesta al concorrente ai fini dell'esecuzione della
commessa posta a concorso. Approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe
palesemente il principio della parità di trattamento ed il divieto di
modificare le offerte dopo la loro apertura.
3.
A mente della ricorrente, anche l'offerta della deliberataria deve
essere scartata, poiché dotata di un veicolo a targa verde e sprovvista delle
lame necessarie per svolgere il lavoro. La censura non può essere esaminata,
poiché è stata sollevata nell'ambito del ricorso proposto contro l'aggiudicazione.
Questo gravame si avvera infatti irricevibile per carenza di legittimazione attiva
dell'insorgente, rimasta a giusto titolo esclusa dalla gara (vedi consid. 2.3.
che precede).
4.
Sulla scorta delle considerazioni che
precedono
il ricorso inoltrato contro la
decisione di esclusione va respinto, mentre quello con cui è stata impugnata
l'aggiudicazione risulta irricevibile.
5.
La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo
soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
inoltrato contro la decisione 23 agosto 2011 (n. 4535) del Consiglio di Stato è
respinto.
2.   Il ricorso
inoltrato contro la decisione 23 agosto 2011 (n. 4533) del Consiglio di Stato è
irricevibile.
3.   La tassa
di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      La
segretaria