ti_gerichte · 12.2010.47 · 2010-08-13 · it
Misure cautelari - contenuto

Misure cautelari - contenuto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.08.2010 12.2010.47

Misure cautelari - contenuto

Incarto n.
12.2010.47
Lugano
13 agosto
2010
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.55
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 3
febbraio 2009 da
AO 1
tutti rappr. dagli
PA 1 e PA 3
contro
AP 1
rappr. da PA 2
chiedente
la condanna del convenuto al pagamento di un importo in fr. corrispondente a €
2'819'929.- e di fr. 212'500.- oltre interessi all’attore AO 1, di fr.
112'500.- oltre interessi all’attrice __________, di fr. 62'500.- oltre
interessi all’attore __________ e di fr. 62'500.- oltre interessi all’attore __________;
ed ora
sull’istanza di misure provvisionali presentata il 21 aprile 2009 dall’attore AO
1 (inc. n. DI.2009.507 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1),
avversata dal convenuto, e che il Pretore con decreto 9 febbraio 2010 ha parzialmente accolto, facendo obbligo al convenuto di versare all’istante l’importo di €
6'642.- trimestralmente, la prima volta per il periodo aprile-giugno 2009;
appellante
il convenuto con atto di appello 22 febbraio 2010, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere l’istanza cautelare, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'istante
con osservazioni 12 marzo 2010 postula la reiezione del gravame pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il 15 agosto 2002, a __________, si è verificato un incidente della
circolazione tra un’autovettura guidata da H__________ __________, cittadino __________,
e una motocicletta condotta da AO 1, cittadino __________, a seguito del quale
quest’ultimo ha avuto la peggio. Ricoverato all’Ospedale regionale di __________,
gli è in effetti stata riscontrata la frattura del femore, della tibia e del
perone destri e gli è stato prospettato un intervento operatorio in giornata con
una degenza di un paio di settimane. D’accordo con i medici __________ e con
quelli di __________, egli ha però optato per farsi operare in quel nosocomio.
Trasportato quindi a __________, durante la fase di preparazione
dell’intervento, ha subito un episodio di perdita di conoscenza con vomito, che
ha indotto i medici a sospendere l’operazione. Al suo risveglio, in serata,
egli risultava lucido. La mattina del 17 agosto il suo stato si aggravava ed egli
entrava in coma, per un’embolia grassosa cerebrale. Le sue condizioni di salute
sono poi ulteriormente peggiorate, tanto che al risveglio dal coma si sono manifestati
stati invalidanti che lo hanno reso dipendente da terzi per ogni aspetto della
vita quotidiana.
2.
Con
petizione 3 febbraio 2009 (inc. n. OA.2009.55) AO 1, la moglie __________ e i
figli __________ e __________ __________ hanno convenuto in giudizio AP 1,
istituto che copre la responsabilità civile per i danni causati in Svizzera da
veicoli a motore immatricolati all’estero, al fine di ottenerne la condanna al
pagamento di un importo complessivo di fr. 4'651'694.- oltre interessi.
Ritenendo che la responsabilità dell’incidente e dei conseguenti danni alla
salute di AO 1 fosse ascrivibile all’automobilista H__________ __________, essi
hanno in sostanza preteso, a favore di AO 1, il pagamento di un importo in fr.
corrispondente a € 2'819'929.- (
recte
: € 2'859'326.-: spese vive
sopportate fino al 31 gennaio 2009 € 47'569.-, costi futuri per cure e
assistenza € 1'192'760.-, perdita di guadagno fino al 31 dicembre 2008 €
486'062.-, perdita di guadagno futura € 937'426.-, perdita della pensione €
125'202.-, spese legali preprocessuali € 70'307.-) e di fr. 212'500.- (torto
morale per sé
[fr. 200'000.-]
e
per il figlio __________
[fr. 12'500.-]
, successivamente deceduto), a favore di __________ il pagamento di fr.
112'500.- (torto morale per sé
[fr. 100'000.-]
e per il figlio __________
[fr. 12'500.-]
), a favore di __________ il pagamento di fr. 62'500.- (torto morale
per sé
[fr. 50'000.-]
e per il fratello
__________
[fr. 12'500.-]
) e
un’identica somma a favore di __________.
3.
Con istanza
21 aprile 2009 (inc. n. DI.2009.507) l’attore AO 1, rilevando come nel
frattempo il suo stato di salute si fosse aggravato, ciò che imponeva il suo
collocamento stabile in una struttura specializzata, temporaneamente individuata
nella Residenza per Anziani “V__________ __________” a __________, ha chiesto,
in via supercautelare e cautelare, che il convenuto fosse tenuto a pagargli già
sin d’ora, a titolo provvisorio, la somma di € 6'000.- mensili.
4.
Con decreto
22 aprile 2009 il Pretore ha parzialmente accolto, in via supercautelare, la
richiesta e ha con ciò fatto ordine al convenuto di versare all’istante
l’importo di € 6'642.- trimestralmente, la prima volta per il periodo
aprile-giugno 2009, rilevando che dalla documentazione agli atti risultava che
la retta mensile della Residenza per Anziani “V__________ __________”, presso
cui l’istante risultava essere attualmente collocato, ammontasse a € 2'214.-.
Tale giudizio, di
cui il convenuto ha chiesto la revoca il 7 maggio 2009, è stato confermato il 9
febbraio 2010, in via cautelare, dal Pretore, il quale ha in sostanza rilevato l’esistenza
di una situazione di necessità a carico dell’istante nonché l’urgenza e la
proporzionalità del provvedimento, anche alla luce della parvenza di buon
fondamento dell’azione di merito. L’istante essendo stato posto al beneficio
dell’assistenza giudiziaria, la relativa tassa di giustizia e le spese, di
complessivi fr. 300.-, sono state poste a carico dello Stato per 2/3 e del
convenuto per 1/3, senza assegnazione di ripetibili a favore delle parti.
5.
Con
l’appello 22 febbraio 2010 che qui ci occupa, il convenuto chiede di riformare
il querelato giudizio nel senso di respingere l’istanza cautelare, di caricare
allo Stato gli oneri processuali e di attribuirgli fr. 3'500.- per ripetibili.
Egli rileva innanzitutto che l’intera ed esclusiva responsabilità
nell’incidente sarebbe da ascrivere proprio all’istante e che comunque i gravi
danni alla sua salute sarebbero dovuti all’improvvida decisione, presa
dall’istante di concerto con i medici __________ e __________, di consentire il
trasferimento in Italia e con ciò di ritardare l’operazione. In tali
circostanze non ritiene giustificata la sua condanna provvisoria al pagamento
di determinati importi a favore dell’istante, con il rischio di dover pagare
più del dovuto e il pericolo di non poter più recuperare tali somme, tanto più
che l’istruttoria aveva dimostrato che i costi mensili di ricovero presso “V__________
__________” ammontavano a soli € 1'650.-, pari trimestralmente a € 4'950.-. Pure
censurata, infine, è la decisione del Pretore di non attribuirgli un’indennità
ripetibile per la prima sede, nonostante fosse risultato vincente per 2/3.
6.
Delle
osservazioni 12 marzo 2010 con cui l’istante postula la reiezione del gravame
si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
7.
In base al
principio “
iura novit curia
”, codificato all’art. 87 cpv. 1 CPC/TI,
anche se la parte al processo ha indicato le norme di legge che ritiene
applicabili per asseverare le sue ragioni, il giudice può autonomamente
scegliere il diritto applicabile, senza essere vincolato dalle motivazioni
giuridiche, talvolta erronee, prospettate dalle parti (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 1 ad art. 87).
8.
Le misure
provvisionali - siano esse disciplinate dal diritto federale o vengano
considerate quale istituto del diritto processuale cantonale (sulla
controversia concernente la natura delle misure cautelari, cfr.
Vogel/Spühler
, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8
ª
ed., n. 203 p. 353; così come il Messaggio concernente il Codice di
diritto processuale svizzero in: FF 2006 p. 6725) - presuppongono, in linea di
principio, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l’urgenza e
la verosimiglianza dell’asserita violazione del diritto materiale (cfr.
Vogel/Spühler
, op. cit., n. 208 segg. p. 354 segg;
Hohl
, Procédure
civile, Vol. II
[di seguito:
Hohl
, Procédure],
n. 2871 segg. p. 245; cfr. anche il Messaggio concernente il Codice
di diritto processuale svizzero in: FF 2006 p. 6726 ad art. 257 CPC). Se queste
condizioni sono riunite, sia la dottrina maggioritaria (
Vogel/Spühler
, op. cit., n. 200 segg. p. 351 seg. e n. 208 p. 354;
Hohl
, Procédure,
n. 2866 p. 245) sia la giurisprudenza (cfr. DTF 125 III 451 consid. 3c, 133 III
360 consid. 9.2.1) ammettono anche la possibilità di ordinare misure che hanno
per oggetto una prestazione e obbligano le parti ad agire in un determinato
modo. Più delicata è invece la questione a sapere se in tali circostanze sia pure
eventualmente possibile la condanna in via provvisionale al pagamento di una
somma di denaro.
9.
La questione
è dibattuta in dottrina e giurisprudenza.
In una sentenza
risalente al 1948 il Tribunale federale ha escluso che un debitore potesse
essere condannato in via provvisionale a corrispondere un importo in denaro,
anche se la pretesa era stata resa verosimile (DTF 74 II 47 consid. 3). Cinque
anni più tardi, con un giudizio rimasto isolato, esso si è espresso in senso
contrario, affermando, invero senza particolare motivazione, che il diritto federale
non impediva la restituzione ordinata in via provvisionale di un importo sottratto
illecitamente (DTF 79 II 285). Più recentemente, nel 1987, con una decisione
motivata in modo approfondito, l’Alta Corte ha nuovamente statuito che l’ordinamento
cantonale non poteva permettere che si imponesse il pagamento di una somma in
via definitiva nell’ambito di una misura provvisionale emanata con un giudizio
sommario (DTF 113 II 465 consid. 5c). In quell’occasione è stato precisato che
il diritto civile non ignorava il pagamento di importi in via provvisionale, ma
che si trattava di contributi alimentari indispensabili, destinati a garantire
la sussistenza medesima del creditore, e la cui efficacia si limitava alla
durata della causa (art. 145 vCC, art. 281 cpv. 2 e 283 CC). Per il loro
carattere e per le norme di procedura cui soggiacevano - proseguiva la Corte -
le misure provvisionali non erano invece idonee a legittimare un giudizio di
merito, che presupponeva un esame completo in applicazione dell’art. 8 CC. La
massima autorità giudiziaria elvetica ha però aggiunto che ci si poteva
interrogare se la situazione sarebbe stata diversa, qualora la condanna di
risarcimento provvisionale fosse stata vincolata, sotto pena di decadenza,
all’obbligo di intentare la causa ordinaria entro un dato termine. Infine, in
una decisione resa nel 2003, la questione a sapere se fosse possibile ordinare
il pagamento di una somma in denaro nell’ambito di un giudizio provvisionale è stata
lasciata indecisa (TF 18 febbraio 2003 5C.10/2003).
I tribunali
cantonali, nelle invero poche decisioni pubblicate, sono a loro volta restii ad
ammettere la possibilità di ordinare una misura cautelare volta al pagamento di
una somma di denaro (ZR 1997 Nr. 42, 2001 Nr. 65).
Quanto alla
dottrina, che fino all’inizio degli anni Novanta pareva equamente divisa sulla
questione (per un riassunto delle rispettive posizioni, cfr.
Hohl
,
L’exécution anticipée “provisoire” des droits privés
[di
seguito:
Hohl
, Exécution],
in: AJP 1992 p. 579), la
stessa in questi ultimi tempi sembra pure decisamente propendere per
l’impossibilità - beninteso al di fuori dei casi espressamente previsti dalla
legge (art. 137 cpv. 2, 173, 281 cpv. 2, 283, 299, 329 cpv. 3 CC, art. 21 LAV,
art. 28 LRCN) - di ottenere la condanna in via provvisionale al pagamento di
una somma di denaro (
Hohl
, Exécution, p. 580;
Hohl
, Procédure, n. 2840 p. 240;
Rüetschi
,
Geldleistung als vorsorgliche Massnahme, p. 160 segg.;
Frank/Sträuli/Messmer
,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3
ª
ed., n. 8 ad § 110;
contra
:
Trezzini/Wicki
,
Condanna al pagamento provvisorio quale provvedimento cautelare? in: NRCP 2003
p. 229 segg.), così che in definitiva appare corretto affermare che sia la
dottrina maggioritaria sia la giurisprudenza si siano indirizzate verso questa
soluzione (cfr.
Vogel/Spühler
, op. cit., n. 201 p. 351 seg.;
Rüetschi
, op. cit., p.
159 e 195). A conferma di questa tesi vi è pure il fatto che il nuovo Codice di
diritto processuale svizzero, che a detta degli autori riprende la giurisprudenza
vigente (
Bohnet
, La procédure sommaire selon la Code de procédure civile suisse,
in: RJJ 2008 p. 297 n. 117;
Sprecher
, Basler Kommentar, n. 9 e 27 ad art. 262 ZPO), consente un
pagamento in denaro in via provvisionale solo nei casi previsti dalla legge (art.
262 lett. e CPC), fermo restando che si è rinunciato all’introduzione di un sistema
generalizzato di pagamenti anticipati, ritenuta problematica (cfr. Messaggio
concernente il Codice di diritto processuale svizzero in: FF 2006 p. 6727 ad
art. 258 CPC). Pure emblematico è infine il fatto che - diversamente dal
diritto attualmente in vigore - l’art. 56h dell’avamprogetto concernente la
revisione e l’unificazione del diritto della responsabilità civile preveda in
futuro proprio la possibilità, a determinate condizioni, di ottenere questi
pagamenti anticipati (
Sprecher
, op. cit., n. 28 ad art. 262 ZPO; cfr. pure
Rüetschi
,
op. cit., p. 171 segg.).
10.
Alla luce di
quanto precede, va dunque escluso che nel caso di specie si possa imporre il
pagamento di una somma di denaro nell’ambito di una misura provvisionale
emanata con un giudizio sommario, tale decisione, fondata sulla sola
verosimiglianza, essendo contraria al diritto federale ed in particolare
all’art. 8 CC, che impone la preventiva adozione di una procedura di merito che
consenta l’esame completo dei fatti e del diritto. In effetti, la pretesa fatta
valere dall’istante, pacificamente fondata sul diritto della responsabilità
civile (art. 41 segg. CO, art. 58 segg. LCStr), non rientra tra quelle che, in
base ad un disposto di legge, consentono eccezionalmente di ottenere la
condanna in via provvisionale al pagamento di importi in denaro. La causa inoltrata
non è d’altro canto volta alla restituzione di importi sottratti illecitamente.
Neppure risulta che la condanna al risarcimento provvisionale ordinata dal
Pretore fosse stata vincolata all’obbligo di intentare la causa ordinaria entro
un dato termine. Oltretutto non è scontato che il convenuto sia sin d’ora
debitore di eventuali importi alla controparte, questi avendo contestato in
causa l’esistenza di una responsabilità del suo assicurato nell’incidente rispettivamente
evocato l’esistenza di una grave concolpa del leso e di terzi, tale da
interrompere l’eventuale nesso di causalità adeguato, questioni queste che
dovranno essere esaminate nel merito.
11.
Ne discende
l’accoglimento del gravame, nel senso che l’istanza cautelare deve essere
respinta.
Gli oneri
processuali e le ripetibili, calcolati sulla base di un valore litigioso in
prima sede di € 360'000.- (€ 6'000.- al mese durante i circa 5 anni di
presumibile durata della causa) e in seconda sede di € 132'840.- (€ 2’214.- al
mese durante i 5 anni), seguono la soccombenza (art. 148 CPC), fermo restando
che, contrariamente all’assunto del Pretore, il fatto che l’istante sia
indigente e al beneficio dell’assistenza giudiziaria non lo esime dal dover
corrispondere ripetibili alla controparte (art. 19 Lag). Si fa notare che
l’istante non ha per contro chiesto di essere posto al beneficio
dell’assistenza giudiziaria in questa sede.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
22 febbraio 2010 dell’AP 1
è accolto
.
Di
conseguenza il decreto 9 febbraio 2010 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, è così riformato:
1.
L’istanza cautelare 21
aprile 2009 è respinta.
2.
La
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 300.-, sono poste a carico
dello Stato. L’istante rifonderà al convenuto fr. 3'500.- a titolo di
ripetibili.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    950.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
1’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante
fr. 1'000.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-. Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza
di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo
se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento
del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).