ti_gerichte · 15.2010.112 · 2010-09-27 · it

Assenza d'indicazione del destinatario della notifica sul precetto esecutivo. Censura sollevata solo dopo la dichiarazione di fallimento. Reiezione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.10.2010 15.2010.112

Incarto n.
15.2010.112
Lugano
19 ottobre
2010
FP/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso
28 agosto 2010 di
RI
1
, __________
(patrocinato
dall’__________)
contro
l’operato
dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto
di __________
e, meglio, contro la notifica del precetto esecutivo e contro
la successiva emanazione della comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. __________
promossa nei confronti del ricorrente da
PI
1
, __________
(patrocinato
dall’__________)
viste
le osservazioni
-
8 ottobre 2010 di PI 1;
-
13 ottobre 2010 dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di __________;
esaminati
gli atti
ritenuto
in fatto
:
A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti del
Distretto di __________, PI 1 ha chiesto il fallimento di RI 1 per il mancato
pagamento di fr. 15’639,55 oltre interessi e spese esecutive.
B.
Citate
le parti all’udienza di contradditorio del 17 settembre 2010, alla quale
nessuna di esse è comparsa, con sentenza del 27 settembre 2010 il Pretore del
Distretto di __________ ha dichiarato il fallimento di RI 1 a far tempo dallo stesso giorno, ore 12:00.
C.
Contro
tale sentenza RI 1 è insorto con atto di appello del 28 settembre 2010,
chiedendone il suo annullamento. Egli ha eccepito, in estrema sintesi, la
nullità dell’intero iter esecutivo a monte della dichiarazione di fallimento,
conseguente al fatto che il precetto esecutivo che ha portato all’emanazione
della comminatoria di fallimento non gli sarebbe mai stato notificato, ciò che
gli ha impedito di fare opposizione al medesimo, come risulta dallo stesso
precetto esecutivo esibito dal creditore  medesimo, nel quale non è nemmeno
stata indicata la persona alla quale esso sarebbe stato notificato. Essendo
nullo tale atto, sempre secondo l’appellante, sarebbe pure nulla la successiva
comminatoria di fallimento e, quindi, anche la conseguente pronuncia del suo
fallimento.
D.
Ritenuto
che nelle surriferite circostanze l’appello va considerato anche come ricorso
ex art. 17 LEF contro l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti del
Distretto di __________ in relazione alla procedura esecutiva in rassegna e, in
ogni modo, come atto suscettibile di giustificare l’apertura di una procedura
ai sensi dell’art. 173 cpv. 2 LEF volta a stabilire l’eventuale nullità di un
atto esecutivo previo (art. 22 cpv. 1 LEF), il 1° ottobre 2010 il presidente
della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità
di vigilanza, richiamata la decisione con la quale all’appello è stato concesso
effetto sospensivo parziale (inc. 14.2010.82), ha trasmesso il gravame allo
stesso ufficio di esecuzione e fallimenti per gli incombenti di sua competenza
nel senso dei considerandi, con preghiera, tra l’altro, di verificare a chi il
precetto esecutivo è stato intimato.
E.
Chiamato
ad esprimersi su richiesta dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti del
Distretto di __________, che nel frattempo ha aperto l’incarto di sua competenza
(ricorso n. 5/20120), in data 8 ottobre 2010 PI 1 ha contestato che il precetto esecutivo non sia mai stato notificato all’escusso; egli ha quindi
richiesto la testimonianza del funzionario postale o dell’agente di polizia di __________
che in data 16 aprile 2010 ha notificato il precetto esecutivo, come risulta
dallo stesso atto. PI 1 ha dipoi rilevato che l’escusso non ha impugnato la
comminatoria di fallimento, notificatagli dalla stessa persona che aveva
proceduto alla notifica del precetto esecutivo, così che l’agire del ricorrente
integra gli estremi dell’abuso di diritto.
F.
Con
osservazioni del 13 ottobre 2010 l’Ufficio di esecuzione e fallimenti del
Distretto di __________ ha chiesto la reiezione del ricorso, asserendo che il
precetto esecutivo è stato notificato all’escusso in data 16 aprile 2010 dalla
polizia comunale di __________, senza però indicare il nome del destinatario,
rispettivamente che il 3 maggio 2010 la relativa copia è stata trasmessa al
creditore senza opposizione e che il 7 maggio 2010 il creditore ha inoltrato
all’ufficio la domanda di prosecuzione  dell’esecuzione, sfociata il 10 maggio
successivo nell’emana-zione della comminatoria di fallimento, poi notificata al
debitore il 5 luglio 2010, senza che questi movesse contestazione di sorta.
L’Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di __________ ha prodotto la
dichiarazione 5 ottobre 2010, con la quale il cpl. __________ T__________ della
polizia comunale di __________ ha attestato di avere personalmente notificato
il precetto esecutivo all’escusso in data 16 aprile 2010 e di non avervi
iscritto il nominativo della persona al quale esso è stato consegnato soltanto
per disattenzione.
Considerando
in diritto:
1.
Se l’esecuzione non è stata sospesa in virtù di un’opposizione o di
una decisione giudiziale, trascorsi venti giorni dalla notifica-zione del
precetto il creditore può chiederne la continuazione (art. 88 cpv. 1 LEF).
Ricevuta la domanda di continuazione, se il debitore è soggetto all’esecuzione
in via di fallimento – come nella fattispecie – l’ufficio d’esecuzione gli
commina senza indugio il fallimento (art. 159 LEF).
2.
Dall’incarto risulta che l’Ufficio di esecuzione e fallimenti del
Distretto di __________, ricevuta dal creditore la domanda di prosecuzione
dell’esecuzione del 7 maggio 2010 sulla base dell’esemplare del precetto
esecutivo per il creditore - che risulta notificato il 16 aprile 2010 senza che
nessuno abbia sollevato opposizione al medesimo, né in occasione della sua
notifica, né entro i dieci gironi di cui all’art. 74 cpv. 1 LEF - ha emanato in
data 10 maggio 2010 la comminatoria di fallimento; la quale è poi stata
notificata all’escusso il 5 luglio 2010. Orbene, di fronte alla mancata
opposizione da parte del debitore rispettivamente del suo rappresentante al
precetto esecutivo in rassegna, erano senz’altro date, formalmente, le premesse
per procedere all’emanazione della comminatoria di fallimento ex art. 88 cpv. 1
e 159 LEF.
3.
Sennonché, come visto, il ricorrente fa valere che il precetto
esecutivo all’origine della comminatoria di fallimento, sfociata in seguito
nella pronuncia del suo fallimento da parte del Pretore del Distretto di __________,
non gli è stato notificato, ciò che gli ha impedito di fare opposizione al
medesimo e di evitare, quindi, la prosecuzione della procedura esecutiva a suo
carico. La doglianza non è seria. Certo, la persona che ha proceduto alla
notifica del precetto esecutivo n. __________ non ha formalmente rispettato
quanto prescritto dall’art. 72 cpv. 2 LEF, secondo cui  all’atto di consegna
colui che procede alla notificazione deve attestare su ambedue gli originali
(ossia sul precetto esecutivo per il creditore e sul precetto esecutivo per il
debitore), in quale giorno ed a chi questa sia stata fatta. Infatti, dallo
stesso precetto risulta che il preposto a questa specifica incombenza ha
soltanto attestato di avere proceduto alla notifica dell’atto esecutivo, senza
però indicarne il destinatario. Tale mancanza non può però giovare al
ricorrente. Pur avendo potuto prendere conoscenza della procedura esecutiva a
suo carico in occasione della notifica della comminatoria di fallimento
notificatagli in data 5 luglio 2010, egli non ha fiatato, ovvero non ha
impugnato tale atto - riferito alla stessa esecuzione, segnatamente al precetto
esecutivo n. __________ e, quindi, alla stessa causale – con ricorso
all’autorità di vigilanza, sostenendo che nessun precetto esecutivo previo gli
è stato notificato prima che l’ufficio emanasse la comminatoria di fallimento,
che ha poi spinto il creditore ha chiederne il suo fallimento. Rimanendo passivo
di fronte a una circostanza così significativa (notifica della comminatoria di
fallimento) che non poteva che evocare la pendenza di una procedura esecutiva a
suo carico e, quindi, l’esistenza indissolubile di un precetto esecutivo
previo, il ricorrente ha per atti concludenti implicitamente riconosciuto di
sapere benissimo a che cosa si riferisse la comminatoria di fallimento: al
precetto esecutivo notificatogli il 16 aprile 2010, benché tale circostanza non
fosse stata annotata dalla persona  preposta all’incombenza di cui all’art. 72
cpv. 2 LEF. Per il resto, al ricorrente va ricordato che anche un precetto
esecutivo intimato in modo irrito, esplica i suoi effetti dal momento in cui
l’escusso ne ha avuto conoscenza (sentenza del Tribunale federale del 2
settembre 2010 5A _570/2010, consid. 7.2 con riferimento a DTF 128 III 101
consid. 2c; 120 III 114 consid. 3b; 110 III 9 consid. 2; 104 II 12); in casu,
al più tardi, con la notifica della comminatoria di fallimento non impugnata
dal ricorrente.
4.
Già per queste ragioni il ricorso va quindi disatteso, siccome
manifestamente infondato. Del resto, che il precetto esecutivo sia stato
regolarmente notificato al ricorrente alla data ivi indicata, risulta in ogni
modo comprovato dalla dichiarazione rilasciata il 5 ottobre 2010 dal cpl. __________
T__________ della polizia comunale di __________ all’attenzione dell’Ufficio di
esecuzione e fallimenti del Distretto di __________; l’agente ha infatti
dichiarato di avere notificato direttamente l’atto esecutivo in questione al
ricorrente in data 16 aprile 2010, omettendo però, per disattenzione, di
iscrivere la circostanza nello stesso precetto.
5.
Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità
(art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per
questi motivi,
richiamata
la OTLEF
pronuncia:
1.
Il
ricorso è respinto.
2.
Non
si prelevano tasse, né si assegnano indennità.
3.
Intimazione
a:
-  __________;
-
__________,
Comunicazione
all’Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di Bellinzona e del
Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                             Il
segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10
(dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque)
giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata
pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.