ti_gerichte · 90.1994.97 · 1996-09-05 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale della pianificazione 27.06.1995 90.1994.97
Tessin Tribunale della pianificazione 27.06.1995 90.1994.97
Ticino Tribunale della pianificazione 27.06.1995 90.1994.97

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
90.94.00097
Lugano
5 settembre 1996
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale della
pianificazione del territorio
composto
dai giudici:
Efrem Beretta, presidente,
Giovanna Roggero-Will, Michele Rusca
segretario
di Camera
Fiorenzo Gianinazzi
visti
i ricorsi
__________
__________,
__________ __________,
del 12 novembre 1988
__________
__________,
nata __________,
__________, ____________________ __________
rappr.
da avv. ________ ____________ __________, __________
contro
la
risoluzione n. __________del Consiglio di Stato dell’11. ottobre 1988, che
approva la variante di PR del Comune di __________
concernente la modifica degli art. 52, 53, 58 e 66 NAPR;
visto le osservazioni 7
dicembre 1988 del Municipio e 4 aprile 1989 del Consiglio di Stato (Messaggio
n. __________8
visto,
-
l’udienza del 17 dicembre 1993
-
la scheda __________ __________ della __________ sulle residenze secondarie nel
comune di __________ e
lo scritto completivo del 14.6.94;
-
la presa di posizione (nessuna osservazione) 19.7.94 del                         comune;
-
la presa di posizione 26.7.94 di __________ __________ e
-
del 26.9.94 di __________ __________;
-
le precisazioni aggiuntive di __________ __________ (__________);
-
le conclusioni 28.10.94 di __________ __________;
r
i t e n u t o
in
fatto
a.
Premessa:
I comuni di __________, __________, __________ __________,
__________, __________, __________, __________ __________ e __________
__________ si sono costituiti in __________, conformemente alla Legge sul consorziamento
dei comuni del 21 febbraio 1974, per l’elaborazione e l’attuazione di un piano
regolatore comune. Lo Statuto è stato approvato dalla Delegazione consortile il
22 agosto 1985, dal Consiglio comunale di __________ il 24 febbraio 1986 e dal
Dipartimento dell’interno il 1. giugno 1987. Il PR stesso era già stato
approvato dal Consiglio di Stato il 12 luglio 1985.
Lo
Statuto prevede la possibilità per un comune di ottenere una delega dal
Consorzio per elaborare varianti del PR di solo interesse comunale (art. 4
lett. f Statuto).
b.
E’
di una simile variante che si tratta nella presente vertenza.
Essa
prende l’avvio dalla mozione presentata al consiglio comunale di __________ il
29 marzo 1982 in cui si chiedeva di “studiare la possibilità di inserire nel
Piano delle attrezzature pubbliche delle aree riservate alla costruzione di
abitazioni primarie ..” Fu nominata a questo scopo una Commissione speciale “Case
primarie” che nel rapporto 30 novembre 1983, rilevato una percentuale di
residenze secondarie del 38%, propose di allestire un piano particolareggiato
per il “__________ __________ ”, “sicuramente la parte più importante del
Comune” e di fissarvi immediatamente il contenuto minimo di residenze primarie
nella misura del 75% della SUL, limitando di converso al 25% le residenze
secondarie. La stessa ripartizione è pure proposta per il nucleo di __________.
L’importanza
del delta __________, precisa il rapporto commissionale, è data dalla sua
situazione “in testa al lago (storicamente ed economicamente rilevante e
documentata dalla presenza di edifici e monumenti di particolare qualità e
dimensione, già punto di articolazione tra la via d’acqua e la strada). Perciò
è “da rivalutare quale sito primario”.
Nella
seduta del 9 dicembre 1985 il Consiglio comunale di __________ adotta la
variante di PR, proposta dal messaggio municipale del 23 ottobre 1985,
concernente la modifica degli art. 52, 53, 58 e 66 NAPR di __________.
Il
24 settembre 1987 il Municipio chiede al Consorzio la delega per adottare la
variante in esame, delega che viene concessa il 27 novembre 1987.
La
pubblicazione della variante ebbe finalmente luogo dal 22 febbraio al 22 marzo
1988.
c.
Sia
__________ __________ che __________ __________ impugnano la variante presso il
Consiglio di Stato.
Ricordiamo
che __________ __________ è proprietario dei part. __________- __________-
__________- __________RFD __________, siti nei nuclei del comune.
__________
__________ è proprietaria dei part. __________e __________RFD __________. Il
part. __________è costituita da un fondo a lago di 358 mq, occupato da 5 case
di vacanza contigue (ciascuna di un appartamento), ottenute dalla
trasformazione di vecchi magazzini lacustri. Il part. __________è un terreno di
mq 753, a monte della strada cantonale, con la quale confina.
d.
Con
la risoluzione 11 ottobre 1988 il Consiglio di Stato approva la variante e
respinge i ricorsi.
La
variante comporta la seguente modifica delle NAPR: gli
art. 52 NV3
e
53NV4
sono completati al punto 7, risp. 4, con l'aggiunta al testo
originale:
Destinazione
degli edifici di abitazione
Tutte
le abitazioni dei nuclei del comune di __________, così definiti dal piano regolatore,
sono riservate nella misura del 75% della superficie utile lorda alla funzione
d'abitazione primaria; il 25% quale possibile utilizzo per l'abitazione
secondaria.
Deroghe
possono essere concesse dal Municipio se il proprietario mantiene con il Comune
rapporti particolarmente stretti e degni di protezione.
Le
utilizzazioni a scopo di residenza secondaria esistenti al       momento
dell'entrata in vigore delle presenti disposizioni                                      possono
essere mantenute dagli attuali proprietari e dai loro                                 eredi,
in caso di alienazione esse dovranno essere destinate alla                 residenza
primaria, salvo la deroga di cui al capoverso   precedente.
All
'art.
58 zona R3
- residenziale intensiva - viene aggiunto al     testo
originale:
Le
abitazioni nella zona del delta torrente __________ che        comprende:
-
il complesso monumentale della chiesa parrocchiale
(compresa l'ex casa comunale);
-
gli edifici allineati lungo la strada cantonale __________ -__________        (limiti
estremi: est __________ __________ - ovest confine con __________);
sono
riservate nella misura del 75% della superficie utile lorda             alla
funzione d'abitazione primaria; il 25% quale possibile utilizzo                              per
l'abitazione secondaria.
(Deroghe
e situazioni preesistenti come agli art. 52 e 53).
L'
art.
66 zona R2s
- residenza estensiva - viene così        completato:
Le
abitazioni lungo la riva, dalla diga della __________ al confine con                                          __________,
sono riservate nella misura del 75% della superficie utile          lorda, alla
funzione d'abitazione primaria; il 25% quale possibile                    utilizzo
per l'abitazione secondaria.
Deroghe
e situazioni esistenti come sopra.
e.
I
soccombenti impugnano la risoluzione governativa.
__________
__________ contesta in particolare la proporzionalità del provvedimento,
limitato assurdamente ai nuclei e a una ristretta parte della zona
residenziale, a esclusione delle zone collinari, che, soleggiate e lontane dai
rumori della strada e delle ferrovia, si prestano idealmente alla residenza
primaria e sono invece prese d’assalto dalle residenze secondarie e vengon così
sottratte agli interessati autoctoni, accentuando le tensioni di mercato. I
nuclei, già svantaggiati dalla loro posizione geografica, sono ulteriormente
svalutati dal nuovo vincolo. Non solo non v’è proporzionalità ma per
l’inadeguatezza del provvedimento lo stesso interesse pubblico non potrà mai
essere raggiunto. __________ __________ invoca inoltre la violazione del
principio dell’uguaglianza di trattamento.
In
via principale chiede l’annullamento della risoluzione che approva la variante;
in via subordinata l’estensione della normativa a tutto il territorio
edificabile (zone NV e R). Nega valore probatorio ai dati forniti da __________
__________ che peraltro non abbracciano la frazione di __________ superiore
comprendente le case del __________ dove egli ha un suo fondo. Dai dati
risulterebbe comunque confermata la tesi ricorsuale che il vincolo andava
semmai apposto nelle zone residenziali e non nei nuclei.
__________
__________ fa valere:
a)
irregolarità procedurali;
b)
la carenza dei presupposti per modificare il PR;
c)
l’assenza di base legale, dell’interesse pubblico, della   proporzionalità (art.
22ter Cost.);
d)
la violazione dell’uguaglianza di trattamento
e)
la questione dell’affidamento (art. 4 Cost.);
f)
il carattere arbitrario della controversa normativa (art. 4 Cost.);
g)
l’incompatibilità col diritto civile federale (art. 64 Cost.).
Chiede
l'annullamento della risoluzione governativa e con essa    delle norme attuative
modificate nonché dei vincoli di cui esse                                    gravano
la sua proprietà. Con protesta di spese e ripetibili di                            prima
e seconda istanza.
La
ricorrente definisce irrilevanti le rilevazioni statistiche di           __________,
anche perché la normativa impugnata, adottata dal                                  comune
nel 1985, non può essere esaminata nel 1994 in base a                             dati
desunti da una statistica risalente al 1990.
Osserva
poi che non v’è congruenza tra le zone cui si        riferiscono i dati
statistici di __________. __________ e quelle rette dagli articoli                         contestati
e che, più generalmente, non sono emersi dalle   rilevazioni ed elaborazioni
statistiche elementi atti a giustificare   l’assetto normativo, il quale, è
sottolineato, colpisce solo certe        parti del territorio e impone
addirittura un cambiamento di                                          destinazione
in caso di alienazione.
f.
Nell'udienza del 17 dicembre 1993 il municipale
__________ espone le esperienze fatte dal comune con le norme in contestazione
e riferisce che il Consorzio del PR dei comuni del __________ prevede
l'introduzione di un art. 12 della NAPR volto a limitare le residenze
secondarie in tutti i comuni consorziati. Le parti si riconfermano nelle
rispettive allegazioni e domande.
Nella
seduta del 20 dicembre 1993 il consiglio comunale di         _________ respinge
il messaggio municipale che proponeva                                    l’introduzione
dell’art. 12ter nelle norme di attuazione del PR del                           __________
che avrebbe dovuto limitare le residenze                                          secondarie
in tutti i comuni consorziati.
c
o n s i d e r a t o
in
diritto
1.
La
competenza di questo tribunale è data dall'art. 26 quater lett. D LOG,
introdotto con la Legge concernente l'istituzione del Tribunale della
pianificazione del territorio, entrata in vigore il 1. ottobre 1992.
A
norma dell’art. 38 LALPT contro le decisioni del Consiglio di    Stato è dato
ricorso al Tribunale della pianificazione del                    territorio
(TPT), entro 30 giorni dalla notificazione.
L’art.
38
LALPT legittima a ricorrere il Comune
(cpv. 4 lett. a), i    già ricorrenti, per gli stessi motivi (cpv. 4 lett. b),
i proprietari dei                                          fondi la cui
situazione è stata modificata dalla decisione del                             Consiglio
di Stato (cpv. 4 lett. c).
In
concreto, la legittimazione attiva dei ricorrenti, già insorti, per   gli
stessi motivi, in prima sede, è data a norma dell’art. 38 cpv. 4 lett. b)
LALPT.
Presentati
nei termini di legge, e quindi tempestivi, i ricorsi sono             ricevibili
in ordine.
2.
La
ricorrente __________ nega la validità della delega rilasciata al comune di
__________ dal consorzio dei comuni gambarognesi per l’adozione della variante
di PR. Il conferimento della competenza pianificatoria al consorzio non
consente l’adozione di regolamentazioni autonome da parte del comune. Tale
competenza non può essergli restituita a mezzo delega del consorzio. Occorre
semmai una base legale, in concreto inesistente. Inoltre la delega è stata
conferita posteriormente all’operazione delegata. Queste censure non meritano
adesione. Da un lato la legge prevede la possibilità per più comuni di adottare
un PR unico o intercomunale (art. 24 cpv. 5 LALPT). Dall’altro la Legge sul consorziamento
dei comuni del 21.2.1974 dispone all’art. 1. che due o più comuni possono
formare un consorzio per l’esercizio di una o più attività di pubblico
interesse di loro competenza. Col consorziamento il comune perde le prerogative
delegate e non può più adottare autonomamente provvedimenti pianificatori
concernenti il proprio territorio (così RDAT 1978 n. 20). Ciò non toglie
tuttavia che il consorzio può conferirgli quel potere di caso in caso, a mezzo
delega. E’ quanto prevede lo Statuto del consorzio gambarognese all’art. 4
lett. f) che riconosce al consorzio la facoltà di “delegare ai comuni che ne
fanno richiesta la competenza per l’elaborazione di varianti del piano
regolatore di solo interesse comunale”. La delega non significa peraltro
restituzione al comune della primitiva competenza pianificatoria. Essa è
concessa dal Consiglio consortile solo dopo decisione sulla proposta di
variante (art. 8 lett. f). E’ in questi termini, con questa riserva che il
comune ha rinunciato alla sua competenza a favore del consorzio. Non solo
questo  procedimento a due livelli è legittimo ma, pur con un certo pericolo di
frammentazione del disegno pianificatorio generale, è anche auspicabile. Consente
da un lato di abbracciare con una soluzione unitaria una costellazione di
comuni appartenenti ad uno stesso comprensorio, dall’altro di apporvi quegli
aggiustamenti che tengano meglio conto delle specificità locali.
Il
rischio di incongruenze è minimizzato dal controllo che il             consorzio
esercita decidendo sulla delega, che può essere           rifiutata. D’altra
parte la popolazione del singolo comune è                                          meglio
in grado di valutare e comunque di decidere una variante            che
concerne il proprio territorio e non v’è il rischio di decisioni                     imposte
dall’esterno.
Che
poi la delega sia stata concessa dopo la decisione del         consiglio
comunale non ha la rilevanza attribuitale dalla                    ricorrente.
Anziché esaminare preventivamente la proposta di                                     variante
e, approvatala, delegarne l’adozione al comune, il           consorzio approva
la variante che il comune ha già adottato con    questa riserva e ne legittima
con ciò l’operato. Ratifica piuttosto                          che delega, non
potendosi concettualmente delegare un atto       che è già stato compiuto.
A
seguito della decisione consortile il comune ha poi,        rettamente, rimesso
in moto l’iter formativo della variante                      procedendo alla
pubblicazione (cfr. F.U. n. __________del __________.__________.__________con     riferimento
alla delega “di competenza”) e quindi trasmettendo i                ricorsi al
Consiglio di Stato che l’ha finalmente approvata.
Il
procedimento resiste alle censure ricorsuali che vanno   respinte.
3.   __________
__________ lamenta che il dispositivo della contestata risoluzione non respinga
esplicitamente il suo gravame, ma si limiti ad approvare la variante “
come
alle considerazioni generali introduttive
.” La censura non ha pregio.
Si
consideri che nella risoluzione in esame il Governo interviene nella duplice
veste di autorità giurisdizionale - in questa qualità      decide i ricorsi - e
di autorità superiore di vigilanza in materia di                                     pianificazione
del territorio, cui compete di approvare il PR (o      sue varianti)
concludendone con ciò l’iter costitutivo. La        risoluzione governativa
riflette questa duplice funzione. Abbiamo                         una prima
parte, dopo l’introduzione generale, in cui vengono      trattati i ricorsi ed
una seconda in cui il Consiglio di Stato si         pronuncia sull’approvazione
del piano, rispettivamente della                                          variante.
Questa successione non riflette necessariamente           quella operativa: il
Consiglio di Stato non si sdoppia in due           autorità che agiscono
slegate l’una dall’altra, in tempi                                          necessariamente
diversi, ma poiché la risoluzione non può che   trattare in successione i due
temi (evasione dei ricorsi e                                          approvazione
del piano) il primo deve logicamente  precedere  il                                   secondo.
Considerato
la stretta relazione intercorrente tra ricorsi e approvazione è naturale che
si collochi alla fine della risoluzione             tanto il dispositivo sui
ricorsi quanto la decisione approvativa.                                          Specie
quando i ricorsi sono accolti - e quindi l’approvazione è   necessariamente
negata - o quando i motivi per l’una e l’altra      decisione combaciano e
risolti i ricorsi è risolta anche                                          l’approvazione.
Non
si tratta tuttavia dell’unica soluzione postulabile, né di             quella
più congruente con la strutturazione della risoluzione in                                  una
parte destinata ai ricorsi e in una, successiva,                    all’approvazione.
Nulla vieta che il dispositivo sui ricorsi sia          posto subito dopo i relativi
considerandi.
Nel
caso concreto leggiamo, a chiusura della sezione dedicata   alle impugnative,
che “
Per i motivi soprammenzionati, lo             scrivente Consiglio
respinge i tre ricorsi inoltrati contro la                                          pubblicazione
degli articolo (sic) modificati nel senso dei           considerandi
.”
Questa
dichiarazione, dal senso inequivocabile, costituisce il       dispositivo o
almeno il suo nucleo principale e determinante.
Il
Consiglio di Stato passa quindi alla seconda parte della            risoluzione:
la decisione sull’approvazione della variante. Ad                                          essa
fa seguito nel dispositivo l’indicazione dei mezzi di diritto a                       valere
sia per l’approvazione stessa sia per la decisione sui                                          ricorsi.
Questa indicazione, prescritta dall’art. 26 cpv. 2 LPamm,             viene
dunque a completare il dispositivo concernente i ricorsi.
Abbiamo
così una dichiarazione che vale quale dispositivo          principale anche se
non viene annunciata come tale e, dislocata     alla fine della risoluzione,
sotto il titolo di “Dispositivo”,                                          l’indicazione
dei mezzi di diritto.
Non
è la forma più lineare e trasparente di procedere. Meglio      sarebbe se la
decisione sui ricorsi figurasse nel dispositivo   finale e non la si dovesse
cercare nelle pieghe del documento o,                 se riservata alla sezione
ricorsi, prendesse le forme rituali del      dispositivo, con tutte le
disposizioni (decisione su tasse e spese                                      di
giudizio e sulle ripetibili, indicazione dei termini e mezzi di                       diritto)
che normalmente ne fanno parte.
Non
può tuttavia essere lontanamente affermato, in concreto,       che dalla
risoluzione contestata non risulti senza possibilità                                    alcuna
di equivoco che i ricorsi sono stati respinti e che la     dichiarazione
succitata non adempia alla sua funzione di dispositivo.
La
censura non può essere accolta.
3.
La
ricorrente __________ invoca la violazione del diritto di essere sentito. Parte
dall’assunto che il Consiglio di Stato doveva necessariamente compiere atti
d’istruttoria per accertare adeguatamente la fattispecie e poiché non le è
stata offerta la facoltà di discuterne i risultati ne deduce o che
l’istruttoria non c’è stata (e la decisione sarebbe inficiata d’arbitrio) o che
il suo diritto di essere sentita è stato violato.
Ricordiamo
in proposito che l'art. 4 Cost conferisce agli    amministrati il diritto di
essere uditi prima che un'autorità                       assuma una decisione
che li tocchi davvicino. L'estensione di                                          questo
diritto, la cui violazione costituisce diniego di giustizia, è definita in
primo luogo dal diritto procedurale cantonale e,          sussidiariamente, se
le garanzie offerte da quest'ultimo sono                                          insufficienti,
dai principi procedurali che la giurisprudenza ha       dedotto dal disposto
costituzionale. Così è in concreto, posto                                     che
la LPam non prevede più ampi diritti di quelli garantiti   dall’art. 4 Cost.
Il
diritto di essere sentiti abbraccia la facoltà dell'interessato di    esporre
le sue ragioni, di fornire prove sui fatti rilevanti, di aver                                        libero
accesso agli atti, di participare all'amministrazione delle                                      prove,
di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo. Il                       diritto
di essere sentito è nello stesso tempo un'istituzione            finalizzata
all'istruzione della causa e una facoltà concessa alla                                parte
di participare alla formazione di decisioni che potrebbero                                     ledere
la sua situazione giuridica (DTF 115 Ia 96).
Il
diritto di essere sentito è di natura formale. La sua violazione    comporta
l'annullamento della disposizione impugnata, a                                         prescindere
da quali possano essere le prospettive di esito    dell'impugnativa (111 Ia
166). Va tuttavia considerato che             l’autorità di ricorso può sanare
il vizio se il suo potere di                  cognizione è pari, nelle
circostanze concrete, a quello                                          dell’autorità
inferiore.
In
casu la ricorrente ha potuto proporre in questa sede tutte le      sue censure
e sostanziarle. Esse sono di natura a poter essere                                      esaminate
dal TPT con piena cognizione. E' censurata l'illiceità                        della
misura pianificatoria, la violazione del diritto e in                                          particolare
della costituzione; il tribunale è chiamato a       pronunciarsi sulla base
legale, sull'interesse pubblico, sulla                    proporzionalità, sul
rispetto del principio dell'uguaglianza di                                          trattamento,
ecc., temi tutti che rientrano nel suo potere     cognitivo. E' privo di
rilevanza in questo contesto che il tribunale       non disponga del sindacato
di opportunità. Nelle circostanze                                          può
essere lasciato aperto il quesito se davvero il Consiglio di    Stato abbia
proceduto ad atti istruttori in violazione dell’art. 52                                    LPAm,
atteso che al vizio è stato semmai posto rimedio in                                     questa
sede, garantendo il pieno esercizio di tutti i diritti                                          procedurali
e assumendo in contraddittorio le prove ritenute         necessarie.
All’inconveniente della perdita del doppio grado di                                   giurisdizione,
fatto valere dalla ricorrente, si contrappongono                              esigenze
di economia processuale che in questo caso sono                                          chiaramente
prevalenti e si oppongono al rinvio della vertenza     alla precedente istanza.
4.
Il
ricorrente si duole inoltre che, in violazione dell'art. 53 LPam e 4 Cost, la
decisione non sia stata correttamente motivata. Lamenta infatti che il
Consiglio di Stato non abbia risposto a talune sue importanti censure
(irregolarità della procedura, carenza dei presupposti per modificare il PR,
violazione del principio dell’affidamento) e si sia limitato a prendere
posizione su temi generali, con riflessioni generiche senza specifica attinenza
col caso concreto.
Il
dovere di motivare la decisione deriva dall'art. 4 Cost, che non pone
eccessive esigenze. L’autorità giudicante non è tenuta a prendere posizione su
tutti i motivi di fatto o di diritto addotti dal                                   ricorrente,
ma può limitarsi ai punti essenziali ai fini del giudizio   (DTF 112 Ia 110).
Basta che l'interessato possa chiaramente       rendersi conto della portata
della decisione e impugnarla in                                          piena
conoscenza di causa (DTF 117 Ib 86,114 Ia 242, 112 Ia     109 consid. 2b, con
rif.). L’art. 26 LPamm, applicabile in forza         del richiamo dell’art. 38
cpv. 6 LALPT, nel prescrivere che ogni                                 decisione
sia motivata e che lo sia nella forma scritta, non pone esigenze più rigorose.
In
concreto la motivazione molto articolata e precisa del ricorso   è la miglior
comprova che la lamentata (e reale) povertà della                                    motivazione
governativa non ha costituito un impedimento                                    maggiore
alla comprensione delle ragioni di fondo della                                          decisione
impugnata e della sua portata.
Valgono
peraltro pure in questo contesto i motivi di sanatoria       sopra esposti (DTF
116 Ia 95 consid. 2). La ricorrente ha potuto     esporre senza limitazione
alcuna le sue ragioni in questa sede.                               Si tratta
di questioni di diritto sulle quali il tribunale ha piena         cognizione.
La censura non merita accoglimento.
5.
L’assunto
che il Consiglio di Stato non abbia sufficientemente accertato la fattispecie è
semmai superato, nella misura in cui abbia oggettivo riscontro,
dall’istruttoria compiuta in questa sede, alla quale la ricorrente ha potuto
partecipare, con piena facoltà di proporre prove e di prendere posizione sulle
sue risultanze. Valgono pure in questo contesto, se se ne ponesse la necessità,
i motivi di sanatoria indicati ai considerandi precedenti.
6.
6.1
La
ricorrente censura la carenza dei presupposti per modificare il PR.
Sostiene
che nessuna modifica delle circostanze sia intervenuta                                          successivamente
all’approvazione del PR tale da giustificare il    provvedimento.
La
tesi non merita adesione.
Strumento
di sintesi e di coordinamento, il PR deve fare i conti    con un complesso di
fattori per sua natura instabile: la                    situazione di fatto può
evolvere, il quadro legislativo modificarsi,                    questa o
quell’altra prognosi rivelarsi fallace. Può dunque porsi   con una certa
frequenza l’esigenza di adattare il piano alle     mutate circostanze. Come
ogni strumento pianificatorio                                          moderno,
il PR dev’essere flessibile e dinamico.
D’altra
parte, proprio perché strumento di pianificazione, deve     far prova di sufficiente
stabilità: deve fornire ai proprietari e                                        all’ente
pubblico una base previsionale sicura, che permetta loro                di
pianificare con opportuno anticipo e per un arco di tempo                                          ragionevole
i rispettivi investimenti (DTF 120 Ia 231/32, 119 Ib    480 consid. 5c, 114 Ia
32 consid. 6, 109 Ia 113 consid. 3).
La
stessa sicurezza del diritto (derivi essa dall’art. 4 Cost. o         costituisca
un principio costituzionale non scritto) esige che si                                        possa
fare affidamento su una certa stabilità del piano (cfr. DTF                                  112
Ia 119 consid. c e 113 Ia 453: “
gli interessi privati alla                                          costanza
dei rapporti attuali sono da tutelare, bisogna cioè         cercare per quanto
possibile soluzioni che mantengano le            costruzioni attuali e la loro
utilizzazione
”; principio che, pur con                                  diverse
inflessioni, vale anche per i non proprietari).
Di
ciò tien conto l’art. 21 LPT prescrivendo che i PR siano            riesaminati
in caso di notevole cambiamento delle circostanze,      ma adattati solo se
necessario.
Sostanzialmente
identici i presupposti dell’art. 20 RALE (il PR     può essere modificato solo
quando esigenze di interesse pubblico di notevole importanza lo richiedono) e
ora dell’art 41                                    LALPT che ammette la
modifica del PR, in ogni tempo e con la   stessa procedura prevista per
l’adozione, se l’interesse pubblico                                         lo
esige.
Come
già per il PR primitivo occorre procedere alla          ponderazione degli
interessi pubblici e privati in giuoco. Questa     non sarà completa se non
attribuirà il giusto peso al postulato                                          della
certezza del diritto o, in altri termini, all’esigenza di stabilità             del
piano. Si dovrà in particolare tenere in debito conto gli    interessi del
proprietario a non veder peggiorare la situazione                       giuridica
del suo fondo, con l’avvertenza tuttavia che la garanzia della proprietà
sancita dall’art. 22ter Cost. non conferisce alcun                                       diritto
soggettivo al mantenimento del regime pianificatorio in                                         vigore
(119 Ia 372, 118 Ia 514, 118 Ib 42, 116 Ia 235, 116 Ib                                          187,
114 Ia 33, 113 Ia 455, l09 Ia 114).
In
linea generale va considerato che l’attuazione di una      pianificazione
conforme ai  principi fondamentali della legge è                     prioritaria
rispetto alla stabilità del piano: “
la questione della                                          certezza
del diritto e della stabilità del piano si pone solo per     rapporto a PR che
siano in consonanza col diritto federale”
(DTF                                         118
Ia 160, 116 Ia 235, 114 Ia 33).
6.2
In
concreto va tenuto presente che già con la mozione dell’82 il problema
dell’alloggio primario si era posto all’attenzione degli organi politici del
comune di __________. Mentre nel luglio dell’85 è entrato in vigore il PR
consortile che non prevedeva alcuna misura in proposito, lo studio della
problematica è sfociato a _________ nel messaggio municipale del 23 ottobre
1985, che proponeva i contestati disposti e nella risoluzione del consiglio comunale
che li adottò il 9 dicembre dello stesso anno. Più tardi l’approvazione
consortile che rilasciò la delega al comune.
Non
si può dire che la normativa sia giunta come un fulmine a ciel sereno ed abbia
colto di sorpresa popolazione e proprietari. E’ il risultato della lunga
gestazione di una normativa comunale che completa su un tema specifico il PR
consortile e vale solo per quel comune. Poiché essa si pone come variante
locale del PR, presuppone l’esistenza di quest’ultimo. Non poteva da un lato essere
adottata prima del PR stesso e d’altra parte l’importanza e acuità del problema
non consentivano di procrastinarne la soluzione.
La
censura dev’essere respinta.
7.   Violazione
della garanzia della proprietà.
L'art.
22ter Cost, adottato da popolo e Cantoni il 14 settembre 1969 in una con l'art.
22quater sulla pianificazione, eleva la proprietà a diritto costituzionalmente
garantito. La garanzia non è assoluta: Confederazione e Cantoni hanno facoltà
di restringerla, risp. espropriarla, in via legislativa se l'interesse pubblico
lo richiede.
La
garanzia ha per oggetto:
a)
la proprietà in quanto istituto
(Institutsgarantie)
e
b)
i diritti individuali del proprietario contro gli interventi dello        Stato
(Bestandesgarantie)
8.   Garanzia
della proprietà come istituto.
Il
legislatore non può emanare norme che sopprimono l'istituto giuridico, lo
vanificano, lo svuotano della sua sostanza, in una parola ne intaccano il
nucleo vitale. Deve salvaguardare i diritti essenziali di disposizione e di
godimento inerenti alla proprietà, concedere ai privati un minimo di autonomia
nella disposizione dei loro diritti patrimoniali (G. Müller Commentaire de la Const.
féd., art. 22ter N 12)
9.   Garanzia
dei diritti individuali.
Sono
protetti i diritti patrimoniali concreti del proprietario, ad es. la proprietà
di un determinato fondo, una servitù, il possesso.
La
garanzia dell'art. 22ter Cost vieta a tutti gli organi statali - al legislatore
come agli organi esecutivi - di limitare questi diritti, nella misura in cui la
restrizione non si fonda su una
base legale
sufficiente, non è
giustificata da motivi d'
interesse pubblico
e non e
proporzionale
(G. Müller, op. cit. N 16).
10.
Base legale
Le
restrizioni di diritto pubblico della proprietà devono fondarsi su una base
legale, devono cioè essere previste da una norma generale e astratta. Tranne
per disposizioni di secondaria importanza, non basta una base legale materiale,
ad es. un'ordinanza o un regolamento emanati dall'organo esecutivo, ma è
richiesta una legge in senso formale, adottata dall'organo legislativo
istituzionalmente e materialmente competente, soggetta a referendum. Con
l'avvertenza che se la restrizione della proprietà è grave (per la definizione
cfr. DTF 115 Ia 365) la giurisprudenza esige una base legale chiara e
inequivocabile (DTF 106 Ia 366 consid. 2 con rif.), intendendo con ciò che la
restrizione deve potersi desumere con sicurezza dalla legge (DTF 108 Ia 36).
In
materia di pianificazione del territorio bisogna tener presente i diversi
livelli attraverso i quali si determina l’assetto e la regolamentazione del
territorio. In attuazione del mandato che l’art. 22ter Cost impartisce alla
Confederazione di stabilire norme generali sulla cui base i cantoni abbiano ad
assicurare una funzionale utilizzazione del suolo è stata emanata la Legge
federale sulla pianificazione del territorio (LPT) che fa obbligo a
Confederazione, cantoni e comuni di assumere i provvedimenti pianificatori
necessari "
affinché il suolo sia utilizzato con misura e l'insediamento
venga ordinato in vista di uno sviluppo armonioso del Paese, tenuto conto delle
condizioni naturali e dei bisogni della popolazione e dell'economia
"
(art. 1 cpv. 1 e art. 2 cpv. 1 LPT).
Fedele
al principio federalista, la LPT enuncia solo i principi fondamentali,
stabilisce il quadro normativo generale. Spetta ai cantoni dargli corpo. Il Canton
Ticino vi ha provveduto attraverso la LALPT che all’art. 24 dà la competenza ai
comuni di allestire e adottare il PR.
E’
attraverso questo  strumento pianificatorio che a norma dell’art. 14 LPT
(“i piani d'utilizzazione disciplinano l'uso ammissibile del suolo
”
) e
24 seg. LALPT (“il PR è lo strumento di programmazione delle attività
territoriali a livello comunale”) viene finalmente definita la destinazione e
l’uso del territorio e adottata la relativa normativa. E’ in questa sede che
vengono istituiti i diversi vincoli di destinazione. Quello che qui ne occupa
trova puntuale riscontro all’art. 28 cpv. 2 lett. a LALPT (“segnatamente
possono essere previste zone per residenza esclusivamente o parzialmente
primarie o secondarie”). Ma già in linea più generale la sua legittimità può
essere derivata dai precetti dell’art. 25 LALPT, riecheggianti quelli della LPT
e prima ancora della Cost, ai cui sensi il PR è inteso in particolare a
organizzare razionalmente il territorio e promuovere lo sviluppo armonioso del
Comune, in modo che il suolo sia utilizzato con misura e siano realizzati gli
obiettivi pianificatori degli art. 1 e 3 LPT. Spetta ai comuni attuare questi
principi, facendo uso dell’ampia autonomia in materia pianificatoria loro
conferita dal diritto cantonale. Entro questi limiti essi "
possono
essere attivi in materia di legislazione e creare loro stessi le basi per una
restrizione della proprietà
" (Jagmetti, Commentario alla Costituzione
federale, ad art. 22 quater no. 10). E’ all’interno di questo sistema coerente
che, basandosi sulle suddette norme del diritto federale e cantonale,
l’assemblea comunale, organo competente a norma della LOC, ha adottato la norma
di PR in esame, la quale fornisce la base legale, sufficientemente chiara e
inequivocabile alla restrizione della proprietà che la norma comporta.
Per
il che la censura in esame non ha motivo di essere.
11.   Interesse
pubblico
11.1
Non
basta che la misura pianificatoria abbia una base legale, dev'essere inoltre
giustificata dall'interesse pubblico. Si tratta di un concetto dinamico, che
evolve in una con la società e ne riflette le esigenze e le aspirazioni (in
questo senso DFT in ZBl 1976 pag. 362, cit. in Rhinow/Krähenmann Schweizerische
Verwaltungrechtsprechung Nr. 57). In linea generale è pubblico l'interesse che
coinvolge la generalità dei cittadini o una sua frazione significativa e che
compete al potere pubblico di promuovere nell'esercizio delle sue funzioni. Si
può dire che v'è interesse pubblico ad un provvedimento di pianificazione del
territorio quando la sua adozione corrisponde ad un bisogno importante,
chiaramente recepito dalla collettività (cfr. G. Müller, Commentaire de la Const.
féd. No. 34). In realtà in materia di pianificazione del territorio l'esigenza
dell'interesse pubblico è già adempiuta in nuce nel requisito della base
legale, la quale nel concretizzare i principi pianificatori fondamentali e con
essi il dettato costituzionale attualizza l'interesse pubblico che ne sta alla
base.
Il
problema è più delicato nei casi come il presente in cui la norma non si limita
a prescrivere un uso del suolo rientrante nei normali canoni della
pianificazione del territorio, ma persegue obiettivi di politica degli
insediamenti con importanti implicazioni socio-economiche, incidenza sul
mercato dell'alloggio, sulla struttura dell'offerta turistica, ecc.; quando
cioè il tradizionale quadro della pianificazione territoriale viene dilatato e
invade campi finora esclusi dal suo quadro operativo. (Cfr. in tema Bianchi,
Della possibilità di introdurre destinazioni d'uso limitate e speciali nei PR,
RDAT 1983, pag. 243). Il Tribunale federale ha dichiarato in proposito, in DTF
112 Ia 66, cons. 3b, che prescrizioni di politica degli insediamenti (siedlungspolitische
Vorschriften) sono compatibili con la garanzia della proprietà sancita dall'art.
22 ter Cost se si muovono nell'ambito degli obiettivi perseguiti dall'art. 22 quater
Cost, che pone un ordinato insediamento del paese tra gli scopi principali
della pianificazione, in consonanza con gli art.
1
cpv.
2
lett.
b
e
c
e
3
cpv. 3 LPT. Il Tribunale federale ribadisce il
principio  in DTF 117 Ia 143, consid. 2b, riconoscendo la necessità di creare e
mantenere insediamenti residenziali nonché di promuovere la vita sociale,
economica e culturale nelle singole parti del territorio, favorendo un'adeguata
decentralizzazione (art. 1 cpv. 2 lett. b e c LPT). I tempi in cui la
pianificazione era dominata da considerazioni di natura prettamente
edificatoria sono chiaramente superati.
Ciò
premesso in linea generale, va rilevato come in tema di residenze secondarie
l'interesse pubblico sia reso vivamente attuale dallo sviluppo che il fenomeno
ha preso in Svizzera e particolarmente nel Ticino. Illuminanti sono i dati
statistici riportati dal fascicolo no. 59 della serie "Mémoires",
pubblicata dall' ASPAN: "La limitation de la construction des résidences secondaires".
Nel 1960 si avevano in Svizzera 1.540.400 residenze primarie (RP) e solo 59.600
secondarie (RS). Nel '70 queste aumentano del 120% contro il 34,75% delle
primarie e siamo ad un rapporto del 6,3%. Nel 1980 il rapporto sale al 9,6% con
un nuovo balzo dell'82,29% mentre l'aumento delle primarie è solo del 19,63%.
Nel '90 sono 310.00 RS contro 2.830.353 RP: la proporzione sfiora oramai il
10%. Nel Ticino il fenomeno è ancor molto più  marcato. Le RS sono aumentate
dal 1970 al 1985 del 98% rappresentando il 23,3% del parco alloggi cantonale;
nel 1990 la quota, riveduta rispetto alle risultanze del censimento dalla
Sezione della pianificazione urbanistica, è del 23.8%. Le RS rappresentano il
27,1% delle costruzioni edificate dopo il 1980 contro l'11%  a livello
svizzero.
Il
Consiglio di Stato ha affrontato globalmente questo delicato problema già nel
1986, nell'ambito del Progetto del Piano Direttore. Il documento pone tra gli
obiettivi della pianificazione comunale la limitazione delle residenze
secondarie "
quando il loro numero e la loro concentrazione creassero
tensioni sul mercato dell'alloggio o impedissero il raggiungimento degli
obiettivi del Piano regolator
e." Nel bollettino N. 5 "
Pianificazione
locale, Il vincolo di destinazione per residenze primarie
", elaborato
nel febbraio del 1986, il Dipartimento dell'Ambiente opina che "
spetti
al Cantone, per il tramite del Dipartimento dell'Ambiente e della Sezione
pianificazione urbanistica di studiare la materia in generale, di offrire
consulenza ai comuni e di coordinare l'azione, ma che debba essere lasciato a
questi ultimi la facoltà di adottare o meno misure concrete qualora ritengano
che il problema delle residenze secondarie debba essere regolamentato sul
proprio territorio."
L'introduzione delle disposizioni pianificatorie
"deve avvenire nell'ambito di un serio studio pianificatorio
(
risalto
ns.)." Il tasso percentuale di residenze secondarie rispetto al totale
degli alloggi sarà ritenuto allarmante a dipendenza "
della funzione del
Comune nel contesto regionale e delle funzioni che vuol darsi in futuro
...:
una percentuale anche bassa (10%) in un Comune della corona di un polo
regionale rappresent(a) già una soglia d'allarme e ... una percentuale alta
(50%) in un comune con importante vocazione turistica può non constituire fonte
di preoccupazione
." Anche all'interno della zona edificabile di un
comune le percentuali possono essere più o meno preoccupanti "
a seconda
della posizione della zona e a seconda dei livelli di prezzo del terreno
edificabile e delle pigioni, già raggiunto
." Inoltre bisogna tener
presente la situazione dei comuni viciniori per evitare che la domanda di RS si
riversi su quelli che non han posto limiti. La conclusione è che "
l'introduzione
di una norma limitativa delle residenze secondarie non può essere frutto di
improvvisazione ma deve scaturire da un attento studio pianificatorio e da
ponderate scelte politiche
." Parte integrante degli studi di base
del Piano direttore (Progetto per la seconda consultazione, Maggio 1986) è il
Piano
d'indirizzo per le residenze secondarie
. Premesso che il Cantone procederà
a "
garantire una consulenza tecnico-giuridica ai Comuni che intendono
disciplinare le residenze secondarie, elaborando in particolare una normativa
tipo, oltre che ad allestire un piano d'indirizzo cantonale allo scopo di favorire
la coordinazione del fenomeno a livello intercomunale e indicare ai Comuni dei
criteri e dei parametri di riferimento
", il documento nota che tali
criteri e la graduazione dei provvedimenti atti a limitare le residenze
secondarie "
non trovano necessariamente dei riscontri scientificamente
oggettivi e applicabili uniformemente a tutti i Comuni. Le misure dipendono in
ampia misura da una valutazione politica dell'auspicato sviluppo territoriale,
economico, sociale e culturale del Comune. Da qui la necessità di approfondire
e
vagliare criticamente a livello comunale
i criteri contenuti in questo
piano d'indirizzi cantonale.
" Piano che "s
i basa su una
classificazione funzionale del territorio, suddiviso a seconda delle
caratteristiche, attuali e potenziali, degli insediamenti residenziali nei vari
comuni al fine di ricavare - i Comuni con un ruolo prevalentemente
residenziale, dove la residenza secondaria può essere in conflitto con la
residenza primaria, - i Comuni dove la residenza secondaria può essere complementare
alla residenza primaria o addirittura assumere un ruolo importante per la
vitalità del Comune.
" Le categorie funzionali sono quattro: comuni del
centro
, della
corona
e del
retroterra
e comuni delle
valli
montane
. Si terrà inoltre conto del "
ruolo specifico dei vari
comuni nel contesto regionale, segnatamente della loro funzione quali poli o sub-poli
regionali.
" Si considereranno infine le "
caratteristiche
storiche e recenti di
attrattività turistica
"
. Occorrerà pure
valutare la disponibilità di territorio utilizzabile a scopi residenziali con
particolare attenzione alla situazione sul mercato fondiario e dell'alloggio.
La soglia d'allarme è stata indicativamente fissata per le diverse categorie
secondo il principio che "
nel territorio di fondovalle altamente
insediato e conteso da altre utilizzazioni (residenza primaria, agricoltura,
vie di comunicazione, ecc.) la residenza secondaria debba essere contenuta
entro limiti ragionevoli. Tali limiti, in considerazione della media cantonale
che si aggira intorno al 23%, possono essere indicati approssimativamente fra
il 10 e il 30%. Il 30% rappresenta il massimo oltre al quale la funzione
residenziale primaria può essere seriamente compromessa. La flessibilità della
soglia d'allarme vuole tener conto sia di situazioni già acquisite che di
particolari esigenze locali, soprattutto per le regioni con particolare attrattività
turistica. In assenza di queste premesse il limite del 10% è da ritenersi la
norma
."
La
soglia di allarme, avverte il documento, "è unicamente un segnale che può
indicare la presenza del problema e la necessità di un
approfondimento a
livello comunale
. La limitazione delle residenze secondarie non deve
necessariamente estendersi uniformemente a tutta la ZE. E' anzi opportuno
adeguare le misure alla posizione e alla funzione delle singole zone." E
il progetto a precisare che "
Quale criterio generale di comportamento
vale la raccomandazione di riservare prevalentemente alla residenza primaria le
zone edificabili ben accessibili e infrastrutturate e site in vicinanza dei
principali servizi pubblici e privati a favore della popolazione residente
(scuole, trasporti pubblici, negozi, ecc.).
"
Il
documento indica poi i "
criteri generali di riferimento
"
ritenuti validi per le diverse categorie di comuni. Per il
Centro
la
soglia d'allarme è il
10%
; per la
Corona
,
tra il 10 e il 20%;
per
il
Retroterra
tra il 10 e il 30%
, per la
Montagna
, infine,
nessuna indicazione ("
un'alta percentuale può anche essere
benefica"
).
Il
territorio cantonale è stato suddiviso in quattro
regioni funzionali
(Regione Bellinzona e Tre Valli, di
Locarno e Valle Maggia
,
di
Lugano
e infine di Chiasso-Mendrisio. Nella seconda, che qui interessa, è stato
registrato nel 1980 un
tasso del 36,9% complessivo e del 52,6 per il retroterra.
Come osserva il progetto di piano d’indirizzo per i comuni del Gambarogno
“(come pure di Brissago e Ronco s/Ascona)” “
in questi comuni rivieraschi la
percentuale di residenze secondarie supera generalmente il 50%. La vita sociale
ed economica e la disponibilità di terreno edificabile sono fortemente
condizionate da questa forma di turismo para-alberghiero. Dal punto di vista
cantonale si ritiene che occorre evitare di compromettere la funzione
residenziale primaria, riservando le zone edificabili più favorevoli a questo
scopo. Un invito quindi ai comuni a voler affrontare il problema.
”
11.2
Vediamo
come il comune di __________ vi ha provveduto.
Ricordiamo
anzitutto che in questo comune le residenze secondarie raggiungevano nel 1980
il 38,1%; nel 1990, con la lieve correzione apportata dalla __________ alla
statistica del censimento di quell’anno, la percentuale è lievitata leggermente
al 41,1%. Interessante la ventilazione di quel valore nella stratificazione
geografica per quote altitudinali operata da __________ __________: mentre
sotto il livello dei 240 m. s/m la percentuale RS va da un minimo del 18.2 ad
un massimo del 25,8%, sopra quel livello le proporzioni prendono tutt’altra
ampiezza situandosi tra un minimo del 71,6 e un massimo del 75,6%. E’ questa la
zona collinare e precisamente la frazione di __________. Malgrado questa
situazione proprio questa zona  viene esentata dal vincolo.
Va
osservato in proposito che la normativa all’esame riprende nelle linee
essenziali la proposta, ricordata in precedenza, della Commissione speciale
“Case primarie”. Ricordiamo ch’essa aveva in primo luogo consigliato al
Municipio di far allestire un piano particolareggiato per il comprensorio del
delta del __________, definito “
sicuramente la parte del territorio più
importante del Comune ...
”,  e in secondo luogo, a titolo cautelativo e
provvisionale, di fissare il contenuto di residenza primaria in quest’area
nelle proporzioni, riprese dalla norma, del 75%. Stessa ripartizione postulata
per il nucleo di __________.
Non
risulta che il Municipio abbia fatto allestire il piano particolareggiato: ha
semplicemente ripreso la proposta di regolamentazione della commissione,
estendendola a tutti i nuclei ma togliendo __________. Ha aggiunto una norma
sulle deroghe e precisato che, con riserva di quest’ultima, le situazioni
acquisite sono garantite fino al momento dell’alienazione dell’immobile.
Non
risulta per quali motivi la zona collinare di __________, particolarmente
favorevole all’insediamento residenziale, sia stata esclusa dalla normativa né
per quali motivi vi siano invece assoggettati tutti i nuclei. Nessuno studio è
reperibile agli atti che motivi le ragioni della percentuale del 75% e della
sua invariabilità malgrado il diverso potenziale edificatorio delle diverse
zone.
A
parte il riferimento della commissione alle “Informazioni statistiche 1/1983”
dell’Ufficio cantonale di Statistica non si riscontrano cenni di un’analisi del
territorio nelle sue singole parti e dello sviluppo differenziato che in ognuna
di esse ha preso il fenomeno combattuto dalla normativa. Quale sia il rapporto
tra il territorio potenzialmente edificabile e quello preso d’assalto dalle
residenze secondarie, la misura in cui queste tolgono spazio alle primarie,
agiscono sui prezzi, invadono parti preziose del paesaggio ecc. non risulta da
nessuna parte. Vi sono solo alcuni accenni, per lo più generici e non corredati
da cifre, nei verbali 6 marzo 1990 della commissione speciale dei confini
giurisdizionali del Gran Consiglio. Il vice-sindaco __________ vi premette che
i criteri sono da ricercarsi nel rapporto della commissione “__________
__________ ” che ha esaminato la mozione e definito il perimetro del
comprensorio soggetto alla normativa. Ricorda tuttavia che motivo principale
della regolamentazione fu l’intento di ricuperare persone domiciliate nel
Comune, “
in quanto si constata un vero e proprio esodo della popolazione
giovane, originato dalla carenza di abitazioni e di appartamenti disponibili
.”
Non vi sono, avverte, appartamenti sfitti. Nondimeno “
non si notano
particolari differenze di prezzo fra abitazioni primarie e secondarie
.”. E’
infine riferito che il numero elevato delle residenze secondarie si riflette
nel dimensionamento delle infrastrutture, cui faceva da riscontro (ora non più,
per l’incostituzionalità della discriminazione) l’applicazione ai non residenti
di tasse maggiorate per i servizi di approvvigionamento idrico (fr. 120 contro
50) e per il servizio di raccolta dei rifiuti (fr. 100 contro 60).
Alla
base del provvedimento avversato vi è dunque uno studio eccessivamente
rudimentale, con una motivazione oltremodo scarna e generica. E, torniamo a
sottolineare, il provvedimento suggerito dalla commissione, sul cui parere si
fonda tutta la costruzione, aveva carattere puramente provvisionale:
nell’attesa che il piano particolareggiato fornisse una base analitica più
articolata. Se da un lato la preoccupazione principale era quella di far fronte
all’emigrazione, specie giovanile, dovuta alla carenza di alloggi, si
cercherebbe invano uno studio sui diversi provvedimenti atti a rovesciare la
tendenza. Contrastare le residenze secondarie è notoriamente solo uno dei mezzi
e non certo il più diretto né necessariamente il più idoneo per combattere il
fenomeno. D’altra parte se è al limite possibile riservare solo un quarto (25%)
dell’edificio a residenze secondarie in zona R3, la cosa diventa praticamente
irrealizzabile in zona R2, tranne se l’edificio è di anomala lunghezza.
Ma
v’è di più. Come molto giustamente osserva il ricorrente __________, il vero
punto critico del territorio, dove la proliferazione delle residenze secondarie
è realisticamente temibile e si è peraltro puntualmente verificata, non è nei
nuclei, poco appetibili per la residenza primaria data la loro posizione tra
ferrovia e strada e l’assenza del sole per diversi mesi all’anno, ma sulla
collina. Lì il fenomeno ha raggiunto proporzioni veramente impressionanti,
dilapidando un territorio prezioso, deturpando il paesaggio, creando i problemi
d’infrastruttura preannunciati. Eppure questa è una zona che la commissione
aveva proposto di sottoporre alla normativa e che il municipio ha invece
escluso, senza spiegarne i motivi.
Come
non condividere le censure che nel provvedimento, deprivato in tal modo del suo
più naturale ed evidente campo d’azione, non si possa riconoscere un autentico,
sufficiente e prevalente interesse pubblico e ancor meno il requisito della
proporzionalità e addirittura dell’uguaglianza di trattamento.
Non
solo la base per un giudizio è carente ma la scelta contraddittoria fatta dal
comune non denota la chiara e ferma volontà di affrontare il problema con mezzi
veramente idonei a debellare il fenomeno avversato.
11.3
A
queste considerazioni si aggiunge l’eccessiva genericità e indeterminatezza
della deroga prevista dalla normativa in esame, rettamente censurata dai
ricorrenti.
L’ipotesi
derogatoria
“se il proprietario mantiene con il Comune rapporti
particolarmente stretti e degni di protezione"
risponde a criteri così
vaghi da non poter fornire una base sicura, che escluda pericolose
interpretazioni di compiacenza (cfr. Blaise Knapp,
La limitation des résidences
secondaires
, RPG 1985 pag. 17 no. 67; Mémoire no. 59 ASPAN,
La limitation
de la construction des résidences secondaires
, pag. 31).
11.4
Va
infine considerato che la normativa contestata ammette il mantenimento delle
“utilizzazioni a scopo di residenza secondaria” esistenti al momento della sua
entrata in vigore, ma solo fino all’alienazione dell’immobile. Dopodiché si applica
il nuovo diritto.
Si
pone qui il problema della protezione delle situazioni acquisite (Besitzstandsgarantie).
Secondo una consolidata giurisprudenza le costruzioni autorizzate conformemente
al vecchio diritto possono essere assoggettate a nuove disposizioni restrittive
solo se un interesse pubblico importante lo impone e se è rispettato il
principio della proporzionalità (DTF 113 Ia 122). Le residenze secondarie
esistenti all’entrata in vigore delle nuove norme non devono quindi
necessariamente essere trasformate in residenze primarie. Fin lì erano in
effetti conformi al diritto previgente. In questo contesto va esaminato il
ruolo dell’alienazione e appare subito la sua inadeguatezza quale fattore
giustificante la cessazione della tutela in esame.
Quel
che ai fini del vincolo determina il carattere secondario o primario di
un’abitazione è l’uso durevole o saltuario che se ne fa. E’ quest’uso che la
nuova normativa vuol mettere al bando e che è protetto nella misura in cui le è
preesistente. L’alienazione di un’abitazione usata come residenza secondaria
non cambia nulla a questa situazione e non muta certo la destinazione
dell’immobile. Non vi sono motivi intrinseci né alla natura del negozio né alla
normativa stessa perché con l’alienazione la protezione delle situazioni
acquisite venga a cadere. Per poter imporre la trasformazione d’uso in caso di
alienazione occorre dunque un interesse importante e preminente e dev’essere
salvaguardata la proporzionalità. Nulla prova né rende in qualche modo verosimile
che il comune di __________ abbia un interesse pubblico di tale intensità a
risolvere alla radice il problema delle residenze primarie, da dover
intervenire, non foss’altro che differitamente al momento dell’alienazione,
sulle situazioni acquisite.
12.
Per
concludere la situazione può essere così riassunta: abbiamo una normativa che
restringe pesantemente l’uso della proprietà privata, ammettendo solo nella
misura del 25% della SUL l’utilizzazione residenziale secondaria. Questa quota
è praticamente impossibile da realizzare in case unifamiliari da due piani e
con difficoltà in quelle da tre.
La
restrizione colpisce solo i nuclei, dove le condizioni per la residenza
primaria sono sfavorevoli e una fascia residenziale del piano: ne è invece
esclusa la zona collinare, dove la residenza secondaria fa realmente
concorrenza a quella primaria e in cui in effetti la sua percentuale è enorme.
Manca alla base del provvedimento uno studio approfondito: il motivo addotto a
giustificazione del vincolo è la necessità di lottare contro l’esodo della
popolazione per carenza di alloggi. Ciononostante, a dispetto della proposta
della commissione ad hoc, si esenta la collina dove il provvedimento avrebbe
maggior ragione di essere. Non è dato vedere il perché di questa esclusione.
Alla fin fine non è rintracciabile nella soluzione in esame la traccia di una
chiara e soprattutto coerente volontà politica: non si può volere un risultato
e poi dotarsi di uno strumento così difettoso da escluderne in partenza il
raggiungimento. Manca tutto sommato la comprova di un sufficiente, preminente
interesse pubblico. A parte ciò la normativa prevede deroghe eccessivamente
vaghe e tutela malamente le situazioni acquisite.
Tenuto
conto di tutti questi fattori negativi la contestata normativa non doveva
essere approvata.
13.
Considerato
che il comune agisce non a difesa di interessi patrimoniali, va esentato da
tasse e spese di giustizia; dovrà invece versare congrue ripetibili alla
ricorrente, patrocinata da un avvocato.
Per
questi motivi,
dichiara
e pronuncia
1.   I
ricorsi sono
accolti
.
§)
Di conseguenza la decisione impugnata è annullata e con                       essa
la normativa sulle residenze secondarie del comune di                                    Magadino.
2.   Non
sono prelevate tasse né spese di giustizia; il comune verserà fr. 1'000.- di
ripetibili a __________ __________
.
3.   Intimazione:                  -
__________
__________, __________
-
Avv. __________ __________ __________, __________
- Municipio di __________
- Consiglio di Stato, __________
- Sezione pianificazione urbanistica,                                                             ___________
Tribunale
della pianificazione del territorio
Il
presidente                                                           Il
segretario