ti_gerichte · 12.2013.133 · 2015-06-03 · it
Banca - responsabilità per gestore esterno - malversazioni (ordini falsi del cliente) a favore del gestore esterno - restituzione delle retrocessioni - prescrizione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.06.2015 12.2013.133

Incarto n.
12.2013.133
Lugano
3 giugno 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2004.75
della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 3 febbraio
2004 da
AO
1
rappr. dall’ RA 2
contro
AP
1
rappr. dall’ RA 1
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 12'091'256.- oltre
interessi al 5% dal 3 aprile 1998 su fr. 167'618.-, dal 14 ottobre 1999 su fr.
64'164.-, dal 23 dicembre 1999 su fr. 267'384.-, dal 16 gennaio 2001 su fr.
163'541.-, dal 28 febbraio 2001 su fr. 639'710.-, dal 16 novembre 2001 su fr.
463'846.- e dal 3 dicembre 2001 su fr. 10'324'993.- nonché il rigetto in via
definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Zurigo 2,
ritenuto che a seguito dell’accoglimento dell’istanza di mutazione dell’azione
24 febbraio 2010 le sue richieste sono poi state modificate nel senso della
condanna della convenuta al pagamento di € 103'291.- oltre interessi al 5% dal
3 aprile 1998, di US$ 44'621.- oltre interessi al 5% dal 14 ottobre 1999, di
US$ 156'548.- oltre interessi al 5% dal 23 dicembre 1999, di US$ 100’000.-
oltre interessi al 5% dal 16 gennaio 2001, di US$ 390’451.- oltre interessi al
5% dal 28 febbraio 2001, di GB£ 195’000.- oltre interessi al 5% dal 16 novembre
2001 e di US$ 6'045’000.- oltre interessi al 5% dal 3 dicembre 2001 come pure
del rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE;
domanda avversata dalla
convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza
23 luglio 2013 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento
di € 30'983.70 oltre interessi al 5% dal 3 aprile 1998, di US$ 13'386.30 oltre
interessi al 5% dal 14 ottobre 1999, di US$ 46'964.40 oltre interessi al 5% dal
23 dicembre 1999, di US$ 30’000.- oltre interessi al 5% dal 16 gennaio 2001, di
US$ 390’451.- oltre interessi al 5% dal 28 febbraio 2001, di GB£ 58’500.- oltre
interessi al 5% dal 16 novembre 2011 (
recte
: 2001) e di US$ 1'957'660.50
oltre interessi al 5% dal 3 dicembre 2001 e rigettando in via definitiva l’opposizione
interposta al PE limitatamente a fr. 45'980.- oltre interessi al 5% dal 3
aprile 1998, a fr. 18'446.- oltre interessi al 5% dal 14 ottobre 1999, a fr. 64'716.- oltre interessi al 5% dal 23 dicembre 1999, a fr. 41'340.- oltre interessi al 5% dal 16 gennaio 2001, a fr. 538'041.- oltre interessi al 5% dal 28 febbraio 2001, a fr. 126'360.- oltre interessi al 5% dal 16 novembre 2011 (
recte
: 2001) e a fr.
2'697'655.- oltre interessi al 5% dal 3 dicembre 2001;
appellante la convenuta con
atto di appello 5 settembre 2013, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione, in via subordinata il rinvio
dell’incarto al Pretore per la completazione dell’istruttoria e in via ancor
più subordinata la riforma della sentenza nel senso della reiezione della
petizione previa assunzione in appello di alcune prove, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con risposta
24 ottobre 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e
ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Il 18 ottobre 1996 e il 10
gennaio 1997 AO 1, cittadina __________ allora residente in __________, ha
aperto presso la succursale __________ di AP 1 i conti __________ Mi__________
rispettivamente __________ Tri__________, su cui ha conferito mandato di
gestione a N__________ __________ (cfr. doc. B allegati 5A e 5C, rispettivamente 6A e 6B). Il 22 marzo 1999 essa, per quanto qui interessa, ha quindi aperto
presso la medesima banca un ulteriore conto denominato __________ T__________,
su cui ha conferito mandato di gestione a V__________ __________, con cui
intratteneva allora una relazione sentimentale, e ancora a N__________ __________,
a quest’ultima unicamente per la verifica delle operazioni contabili (doc. B
allegati 4A e 4B). Sui conti in questione sono stati versati una parte dei suoi
risparmi.
I mandati di gestione sono poi stati
revocati il 3 dicembre 2001.
2.
Con petizione 3 febbraio
2004, avversata da AP 1 - che nel frattempo aveva incorporato per fusione AP 1
(cfr. doc. C) -, AO 1 ha convenuto in giudizio quest’ultima innanzi alla
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al
pagamento di fr. 12'091'256.- oltre interessi al 5% dal 3 aprile 1998 su fr.
167'618.-, dal 14 ottobre 1999 su fr. 64'164.-, dal 23 dicembre 1999 su fr.
267'384.-, dal 16 gennaio 2001 su fr. 163'541.-, dal 28 febbraio 2001 su fr.
639'710.-, dal 16 novembre 2001 su fr. 463'846.- e dal 3 dicembre 2001 su fr.
10'324'993.- nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al
PE n. __________ dell’UE di Zurigo 2 (cfr. doc. L). Essa, in estrema sintesi,
ha rimproverato alla convenuta di non averla tempestivamente informata o
comunque resa attenta degli atti di amministrazione infedele, degli atti di
appropriazione indebita o truffaldina rispettivamente delle operazioni
contrarie ai suoi interessi commessi sui suoi conti dai due gestori esterni, in
parte già sanzionati penalmente (cfr. doc. II e LL), ciò che le avrebbe causato
un danno ingente, che ha quantificato nell’importo di fr. 10'324'993.- perso da
V__________ __________ sul conto __________ T__________ (il cui saldo si era
ridotto a US$ 298'374.- a fronte di apporti per circa US$ 6'500'000.-, ritenuto
che in quella perdita, pari a US$ 6'045'000.-, calcolata tenendo pure conto di
un prelevamento illecito di US$ 156'548.- effettuato da N__________ __________ __________,
era altresì compreso l’ammontare delle malversazioni commesse con le operazioni
intraday e a 3 giorni nell’ambito del sistema “delivery versus payment”, di US$
413'256.- rispettivamente di US$ 580'000.-, nonché il pregiudizio causato da 2 operazioni
intraday eccedenti il limite giornaliero operativo concordato, di US$
178'027.50 rispettivamente di US$ 200'877.45), nelle retrocessioni di fr.
639'710.- versate dalla convenuta a sua insaputa a V__________ __________ e nei
5 trasferimenti o prelevamenti illeciti per complessivi fr. 1’126'253.- (di
Lit. 200'000’000, di US$ 100’000.-, di GB£ 195’000.-, di US$ 156'548.- e di US$
44'621.-) che N__________ __________ aveva eseguito sui suoi conti.
3.
Al termine dell’istruttoria
l’attrice, con istanza di mutazione dell’azione 24 febbraio 2010, ha chiesto di modificare le sue richieste nel senso di condannare la convenuta al pagamento di
€ 103'291.- oltre interessi al 5% dal 3 aprile 1998, di US$ 44'621.- oltre
interessi al 5% dal 14 ottobre 1999, di US$ 156'548.- oltre interessi al 5% dal
23 dicembre 1999, di US$ 100’000.- oltre interessi al 5% dal 16 gennaio 2001,
di US$ 390’451.- oltre interessi al 5% dal 28 febbraio 2001, di GB£ 195’000.-
oltre interessi al 5% dal 16 novembre 2001 e di US$ 6'045’000.- oltre interessi
al 5% dal 3 dicembre 2001 nonché di rigettare in via definitiva l’opposizione
interposta al PE: invece di pretendere la condanna della controparte al
pagamento di somme in franchi svizzeri, essa ha riproposto le medesime posizioni
nella relativa valuta straniera (US$ 6'045'000.- per la perdita provocata da V__________
__________ sul conto __________ T__________, US$ 390’451.- per le retrocessioni
versate a quest’ultimo nonché € 103'291.- [corrispondente a Lit. 200'000'000],
US$ 100’000.-, GB£ 195’000.-, US$ 156'548.- e US$ 44'621.- per i trasferimenti
e prelevamenti illeciti effettuati da N__________ __________).
Avendo il Pretore ammesso la
domanda di mutazione dell’azione con decreto 13 aprile 2011, la convenuta, nel
frattempo divenuta AP 1 a seguito di fusione, con istanza di restituzione in
intero 3 maggio 2011 ha chiesto di poter sollevare l’eccezione di prescrizione
e di far completare la prova peritale con alcune nuove domande, richiesta che è
stata disattesa dal giudice di prime cure con decreto 5 dicembre 2011.
4.
Raccolti gli allegati
conclusionali delle parti, il Pretore, con la sentenza 23 luglio 2013 qui
oggetto di impugnazione, ha parzialmente accolto la petizione, condannando la
convenuta al pagamento di € 30'983.70 oltre interessi al 5% dal 3 aprile 1998,
di US$ 13'386.30 oltre interessi al 5% dal 14 ottobre 1999, di US$ 46'964.40
oltre interessi al 5% dal 23 dicembre 1999, di US$ 30’000.- oltre interessi al 5%
dal 16 gennaio 2001, di US$ 390’451.- oltre interessi al 5% dal 28 febbraio
2001, di GB£ 58’500.- oltre interessi al 5% dal 16 novembre 2001 e di US$
1'957'660.50 oltre interessi al 5% dal 3 dicembre 2001 e rigettando in via
definitiva l’opposizione interposta al PE limitatamente a fr. 45'980.- oltre
interessi al 5% dal 3 aprile 1998, a fr. 18'446.- oltre interessi al 5% dal 14
ottobre 1999, a fr. 64'716.- oltre interessi al 5% dal 23 dicembre 1999, a fr. 41'340.- oltre interessi al 5% dal 16 gennaio 2001, a fr. 538'041.- oltre interessi al 5% dal 28 febbraio 2001, a fr. 126'360.- oltre interessi al 5% dal 16 novembre
2001 e a fr. 2'697'655.- oltre interessi al 5% dal 3 dicembre 2001, ritenuto
che la tassa di giustizia di fr. 60'000.- e le spese di fr. 49'000.- sono state
poste a carico della convenuta per 7/20 e per 13/20 dell’attrice, tenuta
altresì a rifondere alla controparte fr. 158'000.- a titolo di ripetibili.
Il giudice di prime cure ha in
sostanza ritenuto che la convenuta era tenuta a rifondere all’attrice metà
della perdita causata sul conto __________ T__________ da V__________ __________
(US$ 1'957'660.50), la totalità delle retrocessioni versate a quest’ultimo (US$
390’451.-) ed il 30% delle somme oggetto dei 5 trasferimenti e prelevamenti illeciti
effettuati da N__________ __________ (€ 30'983.70, US$ 30’000.-, GB£ 58’500.-,
US$ 46'964.40 e US$ 13'386.30).
5.
Con l’appello 5 settembre
2013, che qui ci occupa, la convenuta chiede, se del caso previa assunzione in seconda
sede del complemento peritale non ammesso dal Pretore con il decreto 5 dicembre
2011, di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e
in via subordinata di rinviare l’incarto al giudice di prime cure al fine di far
assumere quella medesima prova, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Essa ribadisce di non essere tenuta a rifondere alla controparte alcunché,
tanto più che le nuove pretese attoree formulate in valuta straniera erano
prescritte.
6.
Della risposta 24 ottobre
2013 con cui l'attrice postula la reiezione del gravame pure con protesta di
spese e ripetibili si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi
considerandi.
7.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;
RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di
quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal
diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di
procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura
ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione
pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni
federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
8.
Mentre la tempestività
della risposta è pacifica, l’attrice solleva alcune perplessità sulla
tempestività dell’appello chiedendo a questa Camera di volerla esaminare
d’ufficio. A torto. Nel suo allegato (p. 3) la convenuta ha in effetti spiegato
di aver ricevuto la sentenza pretorile il 24 luglio 2013 ed al proposito, unitamente
all’appello, ha prodotto la busta contenente la sentenza, sulla quale risulta
essere stato apposto - a tergo - un timbro postale con la data "24 luglio
2013", data di ritiro che è stata per altro confermata anche
dall’accertamento del tracciamento degli invii relativo alla raccomandata n. __________.
L’atto d’appello, recante la data del 5 settembre 2013, è poi stato da lei consegnato
a mano a questo Tribunale effettivamente a quella data, come risulta dal timbro
di esibito apposto sull’atto dalla cancelleria del Tribunale. Ritenuto che
nelle procedure ordinarie i termini stabiliti dalla legge sono sospesi tra
l’altro dal 15 luglio al 15 agosto incluso (art. 145 cpv. 1 lett. a CPC), il
termine di impugnazione della sentenza pretorile di 30 giorni (art. 311 cpv. 1
CPC) ha in concreto iniziato a decorrere solo il 16 agosto 2013 e sarebbe
giunto a scadenza il 14 settembre 2013, termine che, cadendo di sabato, sarebbe
stato prorogato al primo giorno feriale seguente (art. 142 cpv. 3 CPC), ossia a
lunedì 16 settembre 2013. L’appello in esame, inoltrato entro quest’ultimo termine,
è pertanto tempestivo e può essere vagliato nel merito.
9.
Ancorché eccepita solo in
via subordinata (con la richiesta di rinvio dell’incarto al Pretore per la
completazione dell’istruttoria), la censura della convenuta relativa alla
violazione del diritto di essere sentito per la mancata completazione della
prova peritale da parte del Pretore (per altro offerta in via ancor più
subordinata anche in questa sede) - che, se fondata, implicherebbe
l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo
giudice per la continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova
decisione, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito - va
trattata preliminarmente (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.2, 135 I 187 consid.
2.2, 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17 consid. 1a; II CCA 16 ottobre 2012 inc. n.
12.2010.199, 21 febbraio 2013 inc. n. 12.2011.69, 11 marzo 2013 inc. n.
12.2011.101, 18 aprile 2013 inc. n. 12.2011.119, 30 aprile 2013 inc. n.
12.2012.151, 19 agosto 2013 inc. n. 12.2013.115, 31 gennaio 2014 inc. n.
12.2012.86, 9 aprile 2014 inc. n. 12.2012.154, 3 ottobre 2014 inc. n.
12.2013.29).
9.1
Il diritto di essere
sentito, sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost., garantisce alle parti la facoltà di
offrire mezzi di prova sui fatti rilevanti per il giudizio, di esigerne
l’assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi esprimere sulle
relative risultanze, nella misura in cui essi possano influire sulla decisione
(DTF 135 II 286 consid. 5.1, 135 I 279 consid. 2.3; TF 19 maggio 2010
4A_35/2010; II CCA 30 aprile 2013 inc. n. 12.2012.151, 19 agosto 2013 inc. n.
12.2013.115). In linea di principio l’autorità giudicante deve quindi assumere
le prove offerte tempestivamente e nelle forme prescritte dal diritto
processuale (DTF
106 Ia 162). Tuttavia essa può rinunciare a quei mezzi
probatori il cui presumibile risultato non porterebbe nuovi chiarimenti. In
altre parole essa può porre termine all’assunzione delle prove ove quelle già
esperite le abbiano consentito di formarsi una convinzione e abbia acquistato,
in modo esente da arbitrio, in base ad una valutazione anticipata delle prove,
la certezza che queste non potrebbero modificare la sua opinione (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art.
184). Una tale decisione deve essere pronunciata solo nel caso in cui la prova
offerta sia manifestamente inefficace o irrilevante (DTF 131 I 153 consid. 3,
130 II 425 consid. 2.1; II CCA 18 agosto 2004 inc. n. 12.2004.3). La valutazione
del giudice potrà essere impugnata nell’ambito dei rimedi di diritto contro le
sentenze finali allorché il giudice avrà motivato la propria decisione (art.
182 cpv. 2 CPC/TI), ritenuto che il rifiuto ingiustificato di un mezzo di prova
costituisce, oltre che una violazione dell’art. 8 CC (DTF
114 II 290),
una violazione dei principi di uguaglianza dedotti dall’art. 8 Cost.
(
Müller
, Commentaire de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 106 ad art. 4 Cost.).
La
conseguenza, essendo il diritto di essere sentito di natura formale e
indipendente, è l’annullamento della sentenza emanata senza rispettarlo (
Müller
, op. cit., n. 100 ad art. 4
Cost.), così come del resto previsto dall’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC/TI, che
commina la nullità dell’atto quando la parte non è stata messa in condizione di
rispondere (ossia di essere sentita), oppure anche dall’art. 143 CPC/TI, che
dispone l’annullamento degli atti di procedura in urto alle norme del codice di
rito, in concreto individuate nell’art. 184 CPC/TI, quando la violazione arreca
alla parte un pregiudizio non altrimenti rimediabile (II CCA 18 agosto 2004
inc. n. 12.2004.3, 19 febbraio 2009 inc. n. 12.2008.64, 22 ottobre 2010 inc. n.
12.2010.93, 6 febbraio 2012 inc. n. 12.2010.15, 31 gennaio 2014 inc. n.
12.2012.86, 9 aprile 2014 inc. n. 12.2012.158).
9.2
Il rimprovero mosso dalla
convenuta al Pretore di aver violato il suo diritto di essere sentito per non
averle permesso di far completare la perizia, ed in particolare di chiedere
all’esperto di specificare quale fosse la valuta di generazione dei contestati
crediti dell’attrice in valuta straniera rispettivamente l’ammontare di questi
ultimi al 23 febbraio 2000 (ritenuto che a suo dire le pretese attoree sorte
prima di quella data sarebbero prescritte siccome sorte 10 anni prima dell’inoltro
della domanda di mutazione dell’azione 24 febbraio 2010), dev’essere disatteso.
La censura è innanzitutto irricevibile
per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), visto e considerato che con
l’appello la convenuta non si è assolutamente confrontata con gli argomenti -
esposti nel decreto 5 dicembre 2011 (a cui si rimanda) - che avevano indotto il
giudice di prime cure a respingere la domanda di restituzione in intero volta
all’assunzione di quella prova, ed in particolare non ha spiegato per quali
ragioni di fatto e di diritto quegli argomenti sarebbero errati o comunque non
condivisibili, la semplice ricopiatura in questa sede di parte della domanda di
restituzione in intero 3 maggio 2011 (in particolare p. 3 e 4) non costituendo
una valida motivazione d’appello (
Reetz/Theiler
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 2
a
ed., n. 36 ad art. 311;
DTF 138 III 374, consid. 4.3.1; TF 27 agosto
2012 inc. 5A_438/2012 consid. 2.2; RtiD I-2010 n. 7c p. 683; II CCA
20 agosto 2013 inc. n. 12.2012.31,
26 maggio 2014 inc. n. 12.2013.110,
8 agosto 2014 inc. n. 12.2012.185).
Se ciò non bastasse, si osserva
che - come si vedrà più avanti -la prova richiesta nell’occasione dalla
convenuta non sarebbe stata in ogni caso rilevante per l’esito della lite, per
cui la sua assunzione poteva essere rifiutata dal Pretore senza arbitrio. In
effetti la valuta di generazione delle pretese attoree in valuta straniera è facilmente
determinabile dall’istruttoria e nemmeno si può ritenere, come si dirà più
avanti (cfr. consid. 16), che una parte di quelle pretese fosse prescritta al
momento dell’inoltro della domanda di mutazione dell’azione e con ciò fosse
necessaria una sua quantificazione in modo dettagliato.
Tali considerazioni escludono a
loro volta che questa prova possa ora essere esperita da questa Camera in
applicazione degli art. 316 cpv. 3 e 317 cpv. 1 CPC (II CCA 3 ottobre 2014 inc.
n. 12.2013.29).
10.
Passando ad esaminare il
merito, è innanzitutto incontestabile a questo stadio della lite che nel caso
concreto, al quale si applica pacificamente il diritto svizzero in applicazione
dell’art. 117 LDIP (vista da una parte la
professio iuris
in tal senso
contenuta negli allegati 5A e 5C, 6A e 6B rispettivamente 4A e 4B del doc. B, e
dall’altra stante la sede in Svizzera della convenuta, parte che forniva la
prestazione caratteristica), le parti siano legate tra loro da dei contratti di
conto corrente bancario e da dei contratti di deposito aperto, a cui sono
applicabili le regole del mandato, nonché da dei contratti di commissione conclusi
per l’esecuzione degli ordini passati alla convenuta per conto dell’attrice dai
gestori esterni V__________ __________ e N__________ __________ (cfr. SJ 2001 I
525 consid. 2a; TF 9 dicembre 2002 4C.205/2002 consid. 2.2). Contrariamente a
quanto ritenuto dall’attrice, nulla agli atti permette invece di ritenere che i
due menzionati gestori, ancorché conosciuti in precedenza dalla convenuta (ciò
che vale almeno per N__________ __________) e posti in seguito al beneficio di
retrocessioni da parte di quest’ultima con specifiche convenzioni (doc. N p. 1
seg. e U; cfr. pure teste __________ p. 2 seg.), fossero in realtà dei gestori
interni alla banca, l’attrice non avendo fornito elementi oggettivi a sostegno
della sua tesi, fondata solo su semplici impressioni soggettive.
responsabilità della convenuta
per l’attività gestionale di V__________ __________
11.
Come detto, l’attrice ha
rimproverato alla convenuta di non averla tempestivamente informata o comunque
resa attenta del fatto che l’attività del gestore esterno V__________ __________,
che aveva poi causato importanti perdite sul conto __________ T__________, era
costitutiva di atti di rilevanza penale, rispettivamente non corrispondeva ai
suoi desiderata, ed era in ogni caso contraria ai suoi interessi. A suo dire, le
omissioni imputate alla convenuta le avrebbero causato un danno di US$
6'045’000.- (ritenuto che a fronte di suoi apporti per circa US$ 6'500'000.-,
dai quali andava però dedotto un prelevamento illecito di US$ 156'548.-
effettuato da N__________ __________, il conto presentava un saldo di US$
298'374.-), che il Pretore ha in definitiva riconosciuto in ragione di US$
1'957'660.50 (rilevando che dalla consistenza del conto a fine novembre 1999,
quando cioè la convenuta avrebbe dovuto interrompere l’operatività del gestore
esterno, da lui quantificata in US$ 5'300'000.-, doveva essere dedotto il
risultato di gestione ipoteticamente conseguibile in seguito secondo le
modalità d’investimento desiderate dall’attrice, ossia la perdita di US$ 1'086'500.-
ottenibile replicando l’indice Nasdaq [sceso del 20.5% dal 22 marzo 1999 al 3
dicembre 2001, ossia da punti 2'495.94 a punti 1'904.90], e il saldo del conto di US$ 298'179.-, ritenuto che il risultato così ottenuto era poi imputabile
alla banca in ragione del 50%, stante l’esistenza di una colpa concomitante a
carico dell’attrice) oltre interessi.
11.1
In questa sede la convenuta
contesta in primo luogo di poter essere resa responsabile di un’eventuale
omissione nei confronti dell’attrice, rilevando che in presenza di un gestore
esterno essa non era di principio tenuta ad esaminare il suo operato,
rispettivamente che, nell’unico caso in cui avrebbe forse dovuto informare
l’attrice in proposito, l’aveva fatto, senza però che quest’ultima avesse
rinunciato a bloccare l’attività del gestore.
11.1.1
In base alla giurisprudenza (TF
23 luglio 2002 4C.108/2002 consid. 2b [= doc. PP], 9 dicembre 2002 4C.205/2002 consid. 2.2; 4 novembre 2005 4C.366/2004 consid. 3.1; II CCA 5 ottobre 2005 inc. n.
12.2004.150), la banca che non è al beneficio di un mandato di gestione e si
impegna ad eseguire unicamente gli ordini che le sono affidati dal cliente non
è in generale tenuta a salvaguardare gli interessi di quest’ultimo. In siffatta
evenienza non sussiste in effetti un obbligo generale d’informazione. Di
principio la banca è obbligata ad informare il cliente solo se questi ne fa
richiesta, ritenuto però che essa dovrà pure renderlo attento nel caso in cui
dovesse risultare che egli non ha idea dei rischi che corre. L’obbligo di
fedeltà non le impone nemmeno di consigliare spontaneamente sui probabili
sviluppi dei suoi investimenti e sulle misure da intraprendere per limitare i
suoi rischi. Questi principi s’impongono a maggior ragione allorquando la
gestione è affidata ad un gestore indipendente. Il Tribunale federale ha del
resto ammesso che in presenza di un gestore esterno al beneficio di una procura
molto ampia, la banca non deve rendere attento il cliente sui maggiori rischi
che egli corre in tal caso, né chiedere la sua autorizzazione prima di
procedere ad operazioni impartite dal gestore. In altri termini, il banchiere
non è il tutore del suo cliente e deve di principio eseguire gli ordini
legittimi che gli sono impartiti.
Un obbligo d’informazione è
tuttavia dato quando la banca, facendo prova dell’attenzione richiesta, ha
riconosciuto o avrebbe dovuto riconoscere che il cliente non ha identificato un
pericolo legato all’operatività messa in atto oppure nel caso in cui tra le
parti sia sorto un particolare rapporto di fiducia in base al quale il cliente
può attendersi, in base alle regole della buona fede, che la banca gli fornisca
un consiglio o lo renda attento anche se egli non gliel’ha chiesto.
11.1.2
Prima di esaminare se la
convenuta fosse tenuta ad informare l’attrice su determinate tipologie di
operazioni effettuate dal gestore esterno V__________ __________ sul conto __________
T__________, va accertato se l’attrice fosse stata del tutto ignorante e
soprattutto a digiuno di conoscenze specifiche del diritto bancario,
rispettivamente se V__________ __________ fosse un gestore incompetente,
circostanze queste che a suo dire avrebbero imposto un maggior riguardo nei
suoi confronti da parte della convenuta. Non è così.
In merito alla prima questione,
si osserva che l’attrice è la vedova di un ricco industriale __________ e che, sentita
in sede testimoniale, si é definita a sua volta un’industriale (doc. 84-87). Ancorché
l’istruttoria abbia permesso di accertare che essa era solita delegare ad altri
gran parte delle mansioni della vita quotidiana limitandosi perlopiù alla
gestione della casa (teste __________ p. 2 seg.), la stessa non può certo
essere definita ignorante o sprovveduta, tanto è vero che il presidente delle
assise correzionali di Lugano, nella sentenza penale emanata nei confronti di N__________
__________, l’ha per finire definita una persona “non certo poco intelligente o
confusa” (doc. II p. 37). Quanto alle sue conoscenze in ambito bancario, le
stesse non erano sicuramente approfondite, tant’è che __________, intervenuto quale
perito contabile in occasione del procedimento penale nei confronti di V__________
__________ e N__________ __________, ha confermato che essa aveva conoscenze
minime o nulle della materia (p. 6; così pure il teste __________ a p. 6) ed anche
i funzionari della convenuta hanno per finire ammesso che essa non comprendeva
nulla di operatività (doc. N p. 3; teste __________ p. 17); sennonché, come si
vedrà, si può in ogni caso ritenere che essa avesse compreso a grandi linee le semplici
modalità d’investimento azionario adottate da V__________ __________ (cfr.
infra
consid. 11.1.2.2), fermo restando che, allorquando si è a suo tempo trattato di
farle capire i dettagli di alcune operazioni rispettivamente è stata avvisata
delle perdite che si stavano producendo, essa è stata a più riprese oggetto
delle necessarie informazioni e spiegazioni da parte di costoro, oggettivamente
comprensibili e recepibili, ritenuto che se esse non sono poi state recepite
ciò era più che altro dovuto al fatto che essa continuava a riporre la sua totale
fiducia nel suo gestore esterno (cfr.
infra
consid. 11.1.2.2, 11.1.3 e
11.1.4).
Quanto al secondo aspetto, lo
stesso non necessita di essere approfondito più di tanto, la questione
dell’incapacità di V__________ __________ essendo in realtà irrilevante per
l’esito della lite, anche perché la stessa attrice ha ammesso che non è stata quella
sua presunta incapacità ad aver causato il danno di cui essa si è prevalsa (cfr.
risposta all’appello p. 64). Si aggiunga, ad ogni modo, che l’istruttoria ha
permesso di accertare che egli aveva ottenuto una laurea in economia ed un
master e già si era in precedenza occupato di gestione patrimoniale (replica p.
7), ciò che rende privo di fondamento ogni rimprovero in tal senso.
11.1.2.1
Ciò posto, l’attrice ritiene
dapprima che al gestore esterno sarebbe stato conferito l’incarico di
effettuare una gestione conservativa e priva di rischi, per cui la convenuta
avrebbe dovuto renderla attenta del fatto che sul conto venivano in realtà
effettuate perlopiù operazioni nel mercato azionario tecnologico americano. A
torto. In occasione dell’apertura della relazione bancaria, essa stessa aveva
in effetti comunicato alla banca che il nuovo conto era stato aperto “per
trasferire i valori americani azionari della cui gestione si occupa
esclusivamente il sig. __________” (cfr. doc. B allegato 4A). Nulla, a parte
quanto da lei stessa dichiarato (doc. 84 p. 4), permette dunque di ritenere che
essa intendesse operare una gestione conservativa (cfr. oltretutto quanto si
dirà nel prossimo considerando).
11.1.2.2
L’attrice rileva in seguito che
le operazioni eseguite dal gestore esterno sarebbero state in ogni caso
eccessivamente speculative e scriteriate e con ciò tali da comportare dei
rischi dei quali essa mai si sarebbe resa conto e che non avrebbe mai inteso
assumersi. Il rilievo è del tutto infondato.
Sulla prima questione, si osserva
che, a prescindere dai giudizi sostanzialmente negativi formulati dai
funzionari della convenuta (doc. N p. 2), l’esperto sentito in occasione del
procedimento penale a carico di V__________ __________ ha escluso che
l’operatività di quest’ultimo fosse eccessivamente speculativa (doc. F ad quesito
5) o scriteriata, nel senso che fosse priva di logica.
Che l’attrice fosse poi a
conoscenza e d’accordo con l’operatività molto speculativa ed aggressiva (perizia
p. 6 segg.) messa in atto dal gestore esterno risulta invece chiaramente da una
serie di circostanze: dal fatto che essa ha dichiarato di sapere che V__________
__________ operava nel mercato borsistico (doc. 86 p. 1), che sapeva essere un
po’ a rischio (doc. 86 p. 2); dal fatto che essa aveva pacificamente ammesso di
essere stata allettata dai guadagni da lui prospettati in oltre US$
50'000'000.- (cfr. doc. 84 p. 6 e 85 p. 2); dal fatto che con una tale gestione
nei soli primi 6-9 mesi erano stati ottenuti guadagni importanti, dell’ordine di
oltre il 50% del capitale investito (perizia p. 9; teste __________ p. 7; si
veda in tal senso l’evoluzione del saldo del conto, passato da US$ 6'172'137.-
al 31 marzo 1999 [doc. 48] a US$ 9'523'162.- al 31 dicembre 1999 [doc. 47]), senza
che essa avesse avuto da ridire; dal fatto che essa, allorché nel corso del 1999
era stata informata telefonicamente di una perdita di oltre US$ 1'500'000.-,
l’aveva ratificata sia verbalmente che per scritto senza aver fatto una piega,
convinta dal gestore esterno che la borsa saliva e scendeva (doc. 85 p. 2;
teste __________ p. 14 seg.); dal fatto che alla stessa veniva costantemente
comunicata la consistenza del conto (doc. FF p. 2; teste __________ p. 8 seg.);
e dal fatto che essa aveva provveduto a sottoscrivere - in parte tramite N__________
__________ e in parte personalmente (si vedano a quest’ultimo proposito i
benestare 7 ottobre 1999, 13 marzo 2000, 16 maggio 2000, 27 settembre 2000 e 8
novembre 2001) - i relativi resoconti mensili (cfr. doc. 60 e N p. 3), riportanti
da una parte i saldi del conto (passato dagli US$ 5'938'257.- nell’ottobre 1999
ai US$ 9'274'654.- a marzo 2000, per poi scendere a US$ 3'751'534.- nel maggio
2000 e ancora a US$ 3'262'828.- nel settembre 2000, ed assestarsi a US$ 298'145.-
nel novembre 2001) e dall’altra l’ammontare del relativo deposito titoli,
ratificando con ciò implicitamente quella particolare operatività.
In tali circostanze non è
necessario esaminare la tesi attorea secondo cui la convenuta sarebbe pure
stata responsabile per aver dato seguito agli ordini d’investimento via fax del
gestore esterno relativi a queste operazioni, nonostante gli stessi riportassero
solo una firma fotocopiata dell’attrice (circostanza questa di cui per altro la
convenuta non si era accorta, cfr. teste __________ p. 5), tanto più l’attrice
aveva comunque sottoscritto il formulario “manleva per ordini telefonici e
telefax” (cfr. doc. B allegato 4A); il perito ha oltretutto dichiarato che
nell’ambito di quella particolare operatività neppure era necessario richiedere
la firma del titolare del conto, nemmeno a posteriori, in quanto il gestore
esterno agiva per delega e quindi gli ordini da lui impartiti erano di per sé vincolanti
per il cliente (complemento peritale p. 2).
11.1.2.3
L’attrice ritiene che la
controparte avrebbe inoltre dovuto renderla attenta allorché si era accorta che
V__________ __________, abusando del sistema “delivery versus payment” (che gli
permetteva di trasmettere gli ordini direttamente al broker americano, ritenuto
però che egli comunicava alla banca il giorno dopo - quando l’operazione
eseguita durante il giorno [intraday] era già terminata - rispettivamente al
più tardi entro 3 giorni - quando l’operazione era rimasta aperta 1 o 2 giorni
- il conto a cui attribuire l’operazione effettuata, cfr. doc. B p. 13 seg. e F
ad quesito 3.2), accreditava per lo più a sé stesso (sul suo conto __________
prima e sul conto __________ poi) le operazioni intraday e a 3 giorni
concludenti con un utile ed addebitava a lei e ad altri suoi clienti gestiti
secondo quelle medesime modalità (i titolari dei conti __________ e __________)
quelle concludenti con una perdita. A ragione.
V__________ __________ è stato
condannato per amministrazione infedele continuata, ripetuta e aggravata per
aver in tal modo danneggiato l’attrice ed altri clienti con le operazioni
intraday (cfr. doc. LL, mentre i danni causati con le operazioni a 3 giorni non
sono stati approfonditi nell’ambito del procedimento penale).
I funzionari della convenuta
hanno dichiarato di essersi accorti che qualcosa non funzionava con tutte quelle
operazioni verso fine 1999 - inizio 2000 (teste __________ p. 5),
rispettivamente nel maggio 2000 (teste __________ p. 7 e 9). Nonostante a quel
momento non avessero la certezza che V__________ __________ stesse effettuando
atti di rilevanza penale nei confronti dei suoi clienti, essi hanno inequivocabilmente
affermato di aver nutrito dei dubbi in tal senso (doc. T p. 3; teste __________
p. 8 e 12). Tanto basta, in base alla giurisprudenza (cfr. pure
Cocchi
, La responsabilità della banca
nell’ambito di gestioni patrimoniali esterne, in: RSPC 2003 p. 79 seg.), per
imporre alla convenuta di informare l’attrice.
11.1.2.4
Per quest’ultima, la convenuta
avrebbe infine dovuto avvisarla anche del fatto che l’operatività posta in atto
da V__________ __________ era frenetica e sembrava finalizzata a fargli
maturare importanti retrocessioni di commissioni, più che a farle guadagnare
qualcosa. Il rilievo è sostanzialmente fondato. Nonostante il sistema “delivery
versus payment” fosse stato a suo tempo proposto dalla convenuta a V__________ __________
proprio per ridurre l’entità delle commissioni a carico dell’attrice (doc. N p.
3; cfr. perizia p. 7) sicché si poteva ritenere che la banca, avendolo proposto,
e il gestore esterno, avendolo recepito, non volessero lucrare a danno della
stessa, si osserva in effetti che i funzionari della convenuta hanno riferito
di aver preso atto con una certa preoccupazione, nella primavera 2000 (teste __________
p. 15), del fatto che V__________ __________ svolgeva un’attività di
compravendita di azioni febbrile e forsennata (teste __________ p. 4, 8 e 15
seg.), che si concludeva spesso con perdite, tale da creare comunque importanti
commissioni bancarie a carico dell’attrice (teste __________ p. 15). Pure
questa circostanza imponeva loro di chiarire la situazione con lei.
11.1.3
Appurato con ciò che la
convenuta avrebbe dovuto informare l’attrice del dubbio che V__________ __________
stesse effettuando atti di amministrazione infedele nei suoi confronti con le
operazioni intraday e a 3 giorni nell’ambito del sistema “delivery versus
payment” rispettivamente del fatto che costui svolgeva un’attività febbrile e
forsennata tale da creare importanti retrocessioni a suo favore, si tratta ora di
stabilire se essa abbia tempestivamente e correttamente adempiuto al suo obbligo
di informazione. Al quesito va data una risposta affermativa.
Sul primo aspetto l’istruttoria
ha in effetti permesso di accertare che i funzionari della convenuta, dopo essersi
dapprima rivolti al gestore esterno (teste __________ p. 10) e vista in seguito
l’assenza di riscontri ad un’informazione in tal senso indirizzata all’attrice
tramite N__________ __________ (doc. 84 p. 6; teste __________ p. 7 e 10), sono
riusciti finalmente ad incontrarla solo il 27 settembre 2000 e a quel momento le
hanno comunicato i loro dubbi sull’operato di V__________ __________
nell’ambito del sistema “delivery versus payment” (teste __________ p. 6, 10 e
18): nonostante l’attrice abbia dichiarato di non aver allora capito che i
vantaggi così risultanti al gestore esterno comportassero pure un inganno ai
suoi danni (doc. 85 p. 3), dal fatto che essa abbia aggiunto che il direttore
della convenuta le aveva detto, sia pure in modo “diplomatico”, che V__________
__________ sfruttava in tal modo la situazione “per giocare a suo favore,
rispettivamente a mio sfavore” (doc. 85 p. 3) e che costui attribuiva al proprio
conto operazioni andate bene e al suo conto quelle che andavano male (doc. 84
p. 6), si può senz’altro ritenere che l’informazione fornitale fosse corretta e
conforme alla situazione reale e con ciò tale da permetterle di decidere sul da
farsi con cognizione di causa, anche se allora non le erano state date le cifre
concrete (doc. N p. 3, cifre queste che del resto erano difficilmente
determinabili senza una perizia contabile, che è poi stata esperita solo
nell’ambito del procedimento penale).
Sulla seconda questione, ovvero
sull’entità delle commissioni percepite dal gestore esterno, a quel momento non
si è discusso. La stessa attrice ha tuttavia ammesso che la convenuta le aveva
già segnalato in precedenza che il gestore esterno faceva tante operazioni
(doc. 85 p. 2) e che la sua operatività era frenetica (doc. 85 p. 3).
11.1.4
A seguito di questo incontro,
l’attrice, dopo due giorni di riflessione, ha per finire deciso di non revocare
il mandato al gestore esterno (doc. N p. 3), con cui aveva una relazione
sentimentale e in cui continuava a nutrire una fiducia totale, e ciò nonostante
fosse allora stata informata che il saldo del conto si era ridotto in soli 6
mesi da US$ 9'274'654.- a US$ 3'262'828.- (doc. 60; teste __________ p. 7). Nell’occasione
essa, su richiesta della convenuta, si è limitata ad accordarsi con lei nel
senso che da quel momento avrebbe accettato le operazioni in perdita solo se le
fossero state attribuite entro il giorno successivo, ossia che non avrebbe più
accettato le operazioni a 3 giorni in perdita (doc. S; teste __________ p. 7).
Stando così le cose, pare addirittura
scontato che anche nel caso in cui la convenuta avesse segnalato già in
precedenza all’attrice direttamente e non solo indirettamente (tramite N__________
__________) i suoi dubbi su quell’operatività (che oltretutto a quel momento sarebbero
stati meno seri), essa avrebbe verosimilmente deciso di confermargli comunque la
sua fiducia. Del resto in maniera analoga si erano risolte altre precedenti segnalazioni
della convenuta, e meglio quelle in merito all’utilizzo esagerato da parte di V__________
__________ di carte di credito garantite dall’attrice (doc. N p. 3 e 85 p. 3; teste
__________ p. 7).
Non è dunque vero che l’attrice,
se fosse stata debitamente informata delle irregolarità commesse da V__________
__________, l’avrebbe immediatamente “buttato fuori di casa” (come invece da
lei dichiarato con enfasi in sede penale, cfr. doc. 85 p. 5) e gli  avrebbe
revocato il mandato. Se nel dicembre 2001 ha deciso di agire diversamente, è perché la loro relazione sentimentale si era frattanto interrotta (teste __________
p. 6).
11.2
La convenuta censura in
seguito il calcolo del danno così causato e l’entità del risarcimento posto a
suo carico dal Pretore.
11.2.1
In base alla giurisprudenza il
danno da risarcire in caso di omissioni imputabili alla banca consiste di principio
nella differenza tra il patrimonio attuale del cliente e quello che sarebbe
stato ipoteticamente conseguito nel caso in cui tale omissione non vi fosse
stata (II CCA 26 marzo 2015 inc. n. 12.2013.23).
11.2.2
Nel caso di specie, la
modalità di calcolo del danno adottata dal Pretore non può essere condivisa già
per il fatto che l’attrice aveva espressamente dichiarato di rinunciare “a far
valere il mancato guadagno che una gestione corretta avrebbe portato” (replica
p. 4) ossia al risarcimento dell’interesse positivo poi riconosciutole dal
giudice di prime cure, optando invece - a torto, come si vedrà qui di seguito -
per la rifusione del solo interesse negativo, per altro nemmeno più riproposto in
questa sede.
In effetti, l’attrice non ha reso
sufficientemente verosimile che, nel caso in cui alla convenuta potesse essere
rimproverata una carente informazione
in merito a determinate operazioni
svolte da V__________ __________, essa non solo avrebbe provveduto a revocargli
il mandato di gestione (cfr. anzi quello che si è detto sopra al consid.
11.1.4), ma avrebbe anche rinunciato a proseguire, eventualmente tramite altri
gestori esterni, l’operatività in azioni tecnologiche americane con lui
concordata (a tal proposito si osserva che essa, nel doc. 86 p. 1, aveva
dichiarato di essere stata a un certo momento contraria a che N__________ __________
effettuasse pure operazioni in borsa, ma ciò solo per il fatto che delle stesse
si occupava V__________ __________; e oltretutto dal doc. B, e meglio dalle sue
p. 10 e 19 segg., si evince che N__________ __________ era comunque stata
autorizzata ad effettuare investimenti azionari su altri suoi conti in misura
del 30%).
11.2.3
Ma, a prescindere da quanto precede,
si osserva da una parte che, diversamente da quanto ritenuto dal Pretore, come
punto di partenza per la determinazione dell’eventuale danno non si sarebbe
dovuto prendere in considerazione la consistenza del conto a fine novembre 1999
ma semmai quella a fine 1999 - inizio 2000 o meglio ancora nella primavera
2000, quando cioè i dubbi della convenuta sulla correttezza dell’operatività messa
in atto dal gestore esterno si erano fatti viepiù importanti; e che dall’altra neppure
è poi corretto dedurre, oltre beninteso al saldo del conto, il risultato di
gestione ipoteticamente conseguibile in seguito in base alle modalità
d’investimento desiderate dall’attrice intraviste in un investimento che replicava
l’indice Nasdaq: nulla - e del resto nemmeno l’attrice l’aveva preteso negli
allegati preliminari - permette in effetti di ritenere che la modalità
d’investimento adottata da V__________ __________, che consisteva in
investimenti fiduciari e soprattutto in operazioni di compravendita di azioni
americane intraday, a 3 giorni e di più lunga durata (doc. F ad quesito 5),
corrispondesse di fatto a un investimento replicante quel particolare indice,
tanto più che il Pretore, anziché considerare il valore dell’indice Nasdaq a
fine novembre 1999 o quello a fine 1999 - inizio 2000 o meglio nella primavera
2000 (che in quel periodo aveva persino superato i 5’000 punti, cfr. teste __________
p. 13), ha nell’occasione preso in considerazione quello risultante al 22 marzo
1999 (pari a soli 2’395,94 punti, cfr. perizia p. 14). Sennonché l’attrice,
gravata dell’onere della prova (art. 8 CC), non ha ritenuto di quantificare
ancor prima di provare i dati e gli importi rilevanti per questo calcolo (il
che sarebbe invero stato possibile nell’ambito della prova peritale ed esclude
così la possibilità di applicare a suo favore la facilitazione della prova
dell’art. 42 cpv. 2 CO), ciò che impone di decidere a suo sfavore.
Questo, senza oltretutto dimenticare
- come si è visto sopra - che l’attrice, nonostante l’eventuale violazione
contrattuale imputabile alla convenuta, per altro esclusa (cfr. consid. 11.1.3),
aveva in ogni caso deciso di confermare il mandato al gestore esterno per il
futuro (e con ciò anche per il passato), ciò che di fatto la rendeva priva di
conseguenza pratiche (non potendosi così ritenere che la convenuta ad un certo
momento, a fine novembre 1999, a fine 1999 - inizio 2000 o ancora nella
primavera 2000, avrebbe dovuto interrompere l’attività del gestore esterno nel
mercato borsistico americano).
12.
Ciò non significa però
ancora che la convenuta non possa essere resa responsabile, in parte, per l’operato
di V__________ __________. L’attrice, nella sede petizionale, aveva in effetti indicato
che nell’importo complessivo di fr. 10'324'993.-, poi modificato in US$
6'045'000.-, perso da V__________ __________ sul conto __________ T__________ e
da lei rivendicato, erano compresi tutta una serie di altri importi, lasciando
con ciò intendere che la controparte era in ogni caso tenuta a rifonderle
almeno quelli (petizione p. 10).
12.1
Nella domanda di risarcimento
complessivo per l’operatività di V__________ __________ era in primo luogo compreso
un importo di US$ 413'256.-, corrispondente alle somme da lui malversate a
danno dell’attrice con le operazioni intraday nell’ambito del sistema “delivery
versus payment”. Sennonché, contrariamente a quanto ritenuto dall’attrice, non
si può ritenere che quelle somme possano essere poste a carico della convenuta.
Al proposito va immediatamente
evidenziato che il fatto che al gestore esterno fosse stato permesso di operare
secondo quelle modalità, ossia di attribuire ai clienti la relative operazioni
solo a fine giornata, era di per sé conforme alla prassi bancaria (perizia p. 4
seg.; anche se, per il perito, la stessa non era sufficiente e idonea ad
evitare eventuali abusi, di modo che sarebbe stato auspicabile e logico in base
al buon senso adottare una diversa linea di condotta, a suo dire comunque non
prevista dalla prassi bancaria e fors’anche nemmeno tecnicamente possibile).
Ciò detto, l’attrice ha ragione
ad affermare che quell’importo corrisponde al danno causatole da V__________ __________,
per il quale quest’ultimo era stato condannato penalmente (doc. LL).
Quel pregiudizio, che è in
sostanza costituito dalla differenza tra l’utile spettante all’attrice -
calcolato tenendo conto delle relative percentuali che sarebbero spettate a V__________
__________, a lei ed ai titolari dei conti __________ e __________ in
considerazione del volume delle operazioni effettuate (secondo il conteggio
peritale di cui al doc. M; cfr. pure petizione p. 12) - di US$ 160'638.- (cfr.
doc. D, M e LL) e la perdita da lei in realtà incassata di US$ 252'618.- (cfr. perizia
p. 8; doc. B p. 14 e 16 e allegato 20, doc. D, M e LL) a seguito di quelle
operazioni, si è prodotto durante l’intera operatività di V__________ __________,
cioè dall’agosto 1999 al febbraio 2001 (doc. B p. 14 e 17 e allegato 20, doc. D
e LL; teste __________ p. 4). Ritenuto, come detto, che la convenuta ha
iniziato ad aver dubbi sulla correttezza di V__________ __________ solo a fine
1999 - inizio 2000 rispettivamente nella primavera del 2000, l’importo per cui
essa - nella peggiore per lei delle ipotesi - potrebbe essere resa responsabile
dovrebbe già per questo motivo essere ridotto in ragione del 50% circa (cfr.
doc. B p. 16, da cui si evince che metà delle perdite si era verificata prima
del 31 gennaio 2000), ad un importo di circa US$ 200'000.-. Ma nemmeno tale
somma, in larga misura corrispondente a quella persa con l’operazione relativa
all’acquisto di 14'000 azioni “SDL” che verrà esaminata più avanti (cfr.
consid. 12.3), può a ben vedere essere posta a suo carico. Come detto (cfr.
consid. 11.1.3 e 11.1.4), non si può in effetti ritenere che essa abbia violato
l’obbligo di informazione, visto che, dopo aver cercato invano di contattare
l’attrice in precedenza tramite N__________ __________, è finalmente riuscita
ad informarla il 27 settembre 2000; tanto più che, nonostante
quell’informativa, l’attrice non ha ritenuto di interrompere per il futuro
quell’operatività, lasciando intendere che non aveva da ridire nemmeno in
merito a quella messa in atto nel passato.
12.2
Nella domanda di risarcimento
complessivo per l’operatività di V__________ __________ era pure compreso un
importo di US$ 580'000.-, pari all’ammontare delle malversazioni da lui asseritamente
commesse a danno dell’attrice con le operazioni a 3 giorni nell’ambito del
sistema “delivery versus payment”, che sono in realtà continuate anche dopo la
firma del già menzionato doc. S (teste __________ p. 10). La pretesa risulta in
parte fondata.
Rilevante è qui il fatto che l’attribuzione
ai clienti di queste operazioni solo entro 3 giorni (doc. N p. 3) - non già le
relative operazioni, che di per sé sono lecite - non avrebbe in realtà dovuto
essere permessa dalla convenuta (la quale riteneva erroneamente ammissibile un
tale modo di procedere, cfr. testi __________ p. 6 seg. e __________ p. 6),
visto e considerato che la prassi bancaria imponeva un’attribuzione ai clienti già
entro lo stesso giorno (perizia p. 4). Ciò non significa però ancora che
l’intera somma rivendicata dall’attrice debba esserle risarcita. Quella somma costituisce
in effetti la differenza tra l’utile di US$ 249'710.- ricavato da V__________ __________
(perizia p. 8; doc. F ad quesito 3.2 e allegato 1) e la perdita di US$
336'571.- da lei registrata (perizia p. 8; doc. F ad quesito 3.2 e allegato 2) con
quelle operazioni, ma non rappresenta il danno vero e proprio da lei subito,
che, analogamente a quanto valeva per le operazioni intraday (cfr. doc. M),
dev’essere calcolato tenendo conto del volume delle operazioni effettuate e
della conseguente percentuale di utile / perdita che sarebbe spettata all’attrice
stessa, il tutto a fronte del risultato effettivamente a lei attribuito. Ora, ritenuto
che dall’allegato 4 al doc. F si è potuto evincere che per conto di V__________
__________ erano state effettuate operazioni di quel genere con un volume
complessivo di US$ 12'710'000.- e che per conto dell’attrice ne erano invece state
effettuate per un volume complessivo di US$ 50'940'000.-, si ha che a
quest’ultima sarebbe spettato circa l’80% del risultato conseguito da entrambi.
Appurato che quel risultato era in realtà una perdita di US$ 86’861.- (utile di
US$ 249'710.- ricavato da V__________ __________ ./. perdita di US$ 336'571.-
subita dall’attrice), all’attrice avrebbe così dovuto essere registrata una
perdita di US$ 69'488.80 (80% di US$ 86’861.-). Preso atto che alla stessa è
invece stata caricata una perdita di ben US$ 336'571.-, il suo danno può in
definitiva essere quantificato in US$ 267'082.20 (US$ 336'571.- ./. US$
69'488.80), che va risarcito dalla convenuta. Quest’ultima non può in effetti
celarsi dietro la presunta ratifica delle relative operazioni da parte
dell’attrice, ritenuto che la loro irregolarità da questo punto di vista non
era evincibile dai resoconti da lei sottoscritti, né le era stata altrimenti
comunicata (la dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti avuto modo di stabilire
che nel diritto societario - ma le conclusioni possono essere estese a tutti i
campi del diritto - una dichiarazione di scarico è operante solo nella misura
in cui si riferisce a fatti che erano stati resi noti al debitore o che erano
comunque a sua conoscenza al momento in cui la stessa è stata resa [cfr. DTF 78
II 155, 95 II 320 consid. IV.2; TF 29 giugno 2005 4C.107/2005;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
,
Schweizerisches Aktienrecht, p. 435 n. 129;
Böckli
,
Schweizer Aktienrecht, 3ª ed., p. 2143 n. 451;
Watter/Dubs
,
Der Déchargebeschluss, in: AJP 2001 p. 911 seg.;
Bachmann
, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit im Konkurs,
in: AJP 2003 p. 502], ritenuto che gli stessi principi valgono del resto anche
per una dichiarazione di ratifica [cfr. II CCA 16 giugno 2006 inc. n.
10.2004.8, 20 marzo 2009 inc. n. 10.2002.17]).
12.3
Nella richiesta di
risarcimento complessivo per l’operatività di V__________ __________ erano
infine compresi anche due importi di US$ 178'027.50 e di US$ 200'877.45,
corrispondenti a due operazioni intraday che erano state accettate dalla convenuta
nonostante il loro ammontare eccedesse il limite giornaliero operativo di US$
5'000'000.- a suo tempo concordato. La pretesa è parzialmente fondata. Come
giustamente evidenziato dall’attrice, il 22 marzo 1999 (doc. R) essa si era in
effetti accordata con la convenuta nel senso che da quel momento V__________ __________
sarebbe stato autorizzato a passare ordini al broker americano del valore di
US$ 5'000'000.- giornalieri. Nonostante i funzionari della convenuta abbiano
dichiarato in sede testimoniale che un tale limite, stabilito quando il gestore
esterno passava gli ordini tramite la banca stessa, non era più operativo con
l’entrata in vigore del sistema “delivery versus payment” (teste __________ p.
13) rispettivamente non aveva più alcun senso in caso di utilizzo di quel
sistema (teste __________ p. 7), essi hanno per finire ammesso di non aver
affrontato questi dettagli con l’attrice (teste __________ p. 13), che in tal
modo poteva ritenere in buona fede che la banca si sarebbe comunque attenuta a
quel limite (in tal senso, cfr. pure perizia p. 3). Ora, rilevato che in data
22 novembre 1999 era stato effettuato un acquisto di 45'000 azioni “American
online” per un importo di US$ 7'217'853.50 che aveva poi causato una perdita di
US$ 178'027.50 (teste __________ p. 4; doc. B allegato 20 p. 1 n. 22),
rispettivamente che il 27 luglio 2000 erano state acquistate altre 14'000
azioni “SDL” per un importo di US$ 6'075'912.- operazione che aveva poi comportato
una perdita di US$ 200'877.45 (teste __________ p. 5; doc. B allegato 20 p. 2
n. 61), la convenuta dev’essere obbligata a risarcire il danno causato alla
controparte, che non corrisponde tuttavia alla totalità delle perdite subite
nell’occasione dall’attrice, bensì solo alla maggior perdita da lei patita
rispetto a quella che essa avrebbe dovuto assumersi qualora la banca avesse
agito correttamente, ossia avesse limitato la sua operatività giornaliera a US$
5'000'000.-. La convenuta è così tenuta a rifondere US$ 54'703.10 (US$
178'027.50 ./.
[
US$ 5'000'000.- : US$
7'217'853.50 x US$ 178'027.50
]
)
per la prima operazione e US$ 35'571.05 (US$ 200'877.45 ./.
[
US$ 5'000'000.- : US$ 6'075'912.- x US$
200'877.45
]
) per la seconda.
Anche
in questo caso essa non può in effetti nascondersi dietro la presunta ratifica
di quelle operazioni da parte dell’attrice, ritenuto che queste ultime, e
soprattutto la loro non conformità con l’istruzione a suo tempo fornita, non
era evincibile dai resoconti da lei sottoscritti, né le era stata altrimenti
comunicata.
restituzione delle
retrocessioni concesse a V__________ __________
13.
Nella sentenza il Pretore ha
pure condannato la convenuta a rifondere all’attrice le retrocessioni, di US$
390’451.-, da lei versate a sua insaputa al gestore esterno V__________ __________.
In questa sede la convenuta
ribadisce l’infondatezza della pretesa sia per motivi d’ordine che di merito.
13.1
La censura secondo cui la
pretesa sarebbe stata già irricevibile per il fatto che la stessa non poteva
essere oggetto della domanda di mutazione dell’azione 24 febbraio 2010 (siccome
non basata su un credito fondato su una valuta diversa) e pertanto risultava
essere stata formulata per la prima volta solo in sede conclusionale è chiaramente
infondata, persino al limite del temerario. Non è in effetti vero che la
relativa pretesa non fosse mai stata oggetto della procedura pretorile e si
fondasse dunque su fatti diversi, la stessa essendo in realtà stata esposta,
sia pure in valuta svizzera (fr. 639'710.-; cfr. doc. U, da cui risulta, tra
l’altro, che la pretesa era originariamente sorta proprio in US$), a p. 18 seg.
e 26 della petizione.
13.2
Nel merito
la
convenuta ha rilevato che l’istruttoria non aveva dimostrato l’esistenza di alcuna
circostanza costitutiva di una violazione degli obblighi contrattuali da parte
sua, che le retrocessioni versate al gestore esterno non avevano nulla di
anomalo o di eccessivo e che la controparte non aveva dimostrato a quanto
ammontavano le retrocessioni di apporto (per le quali non poteva esserle
rimproverata alcuna violazione contrattuale) e quelle che invece erano riferite
ai ristorni.
Mentre da una parte il fatto che
le retrocessioni versate al gestore esterno non avessero nulla di anomalo o di
eccessivo è del tutto irrilevante per l’esito della lite anche perché l’attrice
o il Pretore mai avevano preteso il contrario, e dall’altra il fatto che quelle
qui rivendicate non costituissero retrocessioni di apporto ma fossero
effettivamente riferite ai ristorni bancari era chiaramente provato dal tenore
del doc. U, è senz’altro a ragione che la convenuta contesta di aver violato il
contratto che la legava all’attrice e di essere con ciò tenuta a restituire le
retrocessioni (ossia parte delle commissioni bancarie) che essa aveva provveduto
a versare al gestore esterno. L’obbligo di restituzione delle retrocessioni percepite,
fondato sul contratto di mandato (art. 400 cpv. 1 CO), incombe in effetti
unicamente al gestore patrimoniale che le ha a suo tempo ricevute (DTF 137 III
393). Nel caso - come quello in esame - in cui l’attività di gestione sia stata
svolta da un gestore esterno, è quindi a quest’ultimo e non certo alla banca che
gli ha versato quelle commissioni che il cliente è tenuto a rivalersi, ritenuto
che nel caso di specie nemmeno risulta che una tempestiva informativa sul tema
delle retrocessioni da parte della banca avrebbe permesso il recupero di parte
di quelle somme. Diversa sarebbe stata la situazione per le eventuali retrocessioni
che la convenuta avesse ricevuto da terzi, da lei poi trattenute o riversate al
gestore esterno: sennonché, a parte il fatto che non risulta che ne abbia
percepite (cfr. doc. U), si osserva che le stesse nemmeno sono state
rivendicate con la presente causa.
responsabilità della convenuta
per i trasferimenti e prelevamenti illeciti effettuati da N__________ __________
14.
L’attrice ha infine rimproverato
alla convenuta da una parte di non averla resa attenta del fatto che il gestore
esterno N__________ __________ fosse disonesto rispettivamente del fatto che
quest’ultima stesse effettuando atti di rilevanza penale a suo danno e
dall’altra, soprattutto, di avervi dato seguito. A suo dire, le violazioni
contrattuali imputate alla convenuta, che di fatto avevano permesso a N__________
__________ di effettuare 5 trasferimenti o prelevamenti illeciti dai suoi
conti, per i quali era stata condannata penalmente, in 2 casi per
appropriazione indebita (cfr. doc. II) - e meglio l’ordine di prelevamento dal
conto __________ Tri__________ di Lit. 80'000'000 il 14 ottobre 1999 (cfr. doc.
B allegato 29A.2) e l’ordine di prelevamento dal conto __________ T__________
di Lit. 300'000'000 il 23 dicembre 1999 (cfr. doc. B allegato 29A.1) - e in 3
casi per truffa (cfr. doc. II) - e meglio l’ordine di bonifico dal conto __________
Mi__________ al conto __________ presso __________ di Lit. 200'000'000 il 3
aprile 1998 (cfr. doc. B allegato 29A.6), l’ordine di bonifico dal conto __________
Mi__________ al conto __________ di US$ 100’000.- il 16 gennaio 2001 (cfr. doc.
B allegato 29A.7) e l’ordine di bonifico dal conto __________ Mi__________ al
conto __________ presso __________ di GB£ 195’000.- il 16 novembre 2001 (cfr.
doc. B allegato 29A.8), ritenuto che N__________ __________ risultava essere la
titolare dei conti __________ e __________ (cfr. doc. B p. 10 e 12 e allegati
14A e 19A) rispettivamente l’avente diritto economico del conto __________
(cfr. doc. B p. 9 e allegato 9) - imponevano il risarcimento di € 103'291.- (pari
a Lit. 200'000'000), US$ 100’000.-, GB£ 195’000.-, US$ 156'548.- e US$ 44'621.-,
che il giudice di prime cure, tenendo conto della sua importante concolpa, aveva
in definitiva ammesso in ragione del 30% e meglio per € 30'983.70, US$
30’000.-, GB£ 58’500.-, US$ 46'964.40 e US$ 13'386.30.
14.1
Il rimprovero mosso alla convenuta
di non essersi accorta, e con ciò di non aver informato l’attrice, del fatto
che N__________ __________ __________, scelta da quest’ultima come gestore
esterno dei conti __________ Mi__________ e __________ Tri__________, fosse una
persona incapace e disonesta e dunque da sconsigliare, rispettivamente del
fatto che essa stesse effettuando i 5 atti di appropriazione indebita o di
truffa a suo danno è ampiamente infondato.
Sulla prima questione, senza che
occorra approfondire la questione dell’incapacità di N__________ __________ -
irrilevante per l’esito della lite, anche perché non è stata quella circostanza
ad aver causato il danno di cui si prevale ora l’attrice -, si osserva che i
funzionari della convenuta hanno dichiarato di non aver mai pensato, almeno
fino a che nel dicembre 2001 l’attrice aveva contestato di aver ordinato alcuni
trasferimenti o prelevamenti andati a favore di N__________ __________, che
quest’ultima fosse una persona disonesta (doc. N p. 1 seg., NN p. 4). L’attrice
non ha in ogni caso versato agli atti alcuna prova atta a comprovare una loro
eventuale conoscenza della sua disonestà, che essa stessa avrebbe semmai avuto
motivo di sospettare essendo stata informata nel corso del 2000 da un’amica, tale
__________, invero a suo dire non del tutto attendibile (doc. 85 p. 8), che N__________
__________ le avrebbe in precedenza sottratto Lit. 1'000'000'000, poi
successivamente restituiti (doc. FF p. 2 e 85 p. 7; teste __________ p. 6): a
questo proposito risulta in effetti che ai funzionari della convenuta sia stato
semplicemente accennato che N__________ __________ aveva avuto non meglio precisati
problemi con dei conoscenti (doc. N p. 2).
Sulla seconda, si osserva che
nulla agli atti permette di confermare che la convenuta fosse consapevole che N__________
__________ in occasione dei 5 trasferimenti e prelevamenti qui in discussione
stesse agendo a scapito della cliente (teste __________ p. 19). Per altro
neanche in questo caso l’attrice è stata in grado di fornire delle prove a sostegno
della sua tesi.
14.2
Resta da esaminare se la convenuta
possa essere resa responsabile per aver dato seguito alle 5 operazioni di
trasferimento o prelevamento qui litigiose.
14.2.1
Il denaro depositato su un
conto bancario aperto a nome di un cliente è di proprietà della banca, verso la
quale il cliente ha unicamente un credito. Pertanto, girando o versando questi
soldi a un terzo, la banca trasferisce il proprio denaro. Quando lo fa in
esecuzione di un ordine del cliente essa, nella misura in cui regolarmente
esegua il mandato, acquisisce verso di lui un credito dell’importo
corrispondente (art. 401 cpv. 1 CO). Per contro, quando la banca esegue
l’ordine di pagamento senza ordine del cliente, per esempio sulla base di un
ordine di un terzo non autorizzato, non nasce alcun credito di rimborso verso
il cliente non implicato nell’operazione: il danno derivante dal pagamento
indebito rimane un danno della banca, non del cliente, e la questione della
riparazione del danno subito da quest’ultimo in relazione con una violazione
del dovere di diligenza della banca non si pone. Tutt’al più la banca può
chiedere il risarcimento del proprio danno al cliente, nella misura in cui egli
abbia contribuito colpevolmente a crearlo, segnatamente nel caso in cui quest’ultimo
ha in qualche modo incitato o indotto la banca a procedere al pagamento
illecito; ma, al di fuori di questa ipotesi il cliente non deve sopportare il
pregiudizio, nemmeno in difetto di una colpa della banca (cfr. sull’intera
questione DTF 132 III 449 consid. 4; TF 29 gennaio 2008 4A_438/2007 consid.
5.1, 23 febbraio 2010 4A_398/2009 consid. 5.1.1).
14.2.2
L’attrice ha pacificamente
ammesso che i 2 prelevamenti sanzionati nell’ambito del reato di appropriazione
indebita (quelli di US$ 44'621.- il 14 ottobre 1999 e di US$ 156'548.- il 23
dicembre 1999) sono avvenuti sulla base di altrettanti ordini di prelevamento da
lei sottoscritti a favore di N__________ __________ con l’indicazione del conto
di partenza lasciata in bianco (doc. 84 p. 4, 85 p. 6 seg., 87 p. 2; cfr. pure
verbale del dibattimento penale del 25 marzo 2004 p. 4), posizione questa che è
poi stata completata da N__________ __________ (sull’intera questione, cfr.
doc. II p. 39-42), e che, analogamente, anche i 3 trasferimenti sanzionati
nell’ambito del reato di truffa (quelli di Lit. 200'000'000 il 3 aprile 1998,
di US$ 100’000.- il 16 gennaio 2001 e di GB£ 195’000.- il 16 novembre 2001) sono
avvenuti sulla base di altrettanti ordini di bonifico sottoscritti dall’attrice
con l’indicazione del conto di partenza ed ora anche di arrivo lasciate in
bianco (doc. 83 p. 9 e 15, 84 p. 4, 85 p. 6 seg., 87 p. 4 seg.; cfr. pure
verbale del dibattimento penale del 25 marzo 2004 p. 4; testi __________ p. 3
seg. e __________ p. 18), posizioni queste che sono in seguito state a loro
volta completate da N__________ __________ (sull’intera questione, cfr. doc. II
p. 28-31 e 32-39). Come ammesso dalla stessa attrice e accertato in sede penale,
le firme da lei apposte su quei documenti erano autentiche e non erano state
fotocopiate da N__________ __________.
È pure stato appurato che
ad un certo momento, che può essere individuato a far tempo dal 2000 (l’attrice
stessa, che in un primo tempo aveva ricondotto l’episodio al 1998 [doc. 85 p.
7], ha in effetti poi ritenuto corretta la sua datazione al 2000 [doc. FF p. 2
e 4], sostanzialmente confermata dai funzionari della convenuta [cfr. teste __________,
che a p. 2 seg. del doc. FF parla appunto di quell’anno, nonostante il teste __________,
a p. 18 seg. della sua testimonianza e a p. 2 del doc. N, pareva propenso a
farlo risalire già al 1999]), essa aveva dato istruzioni alla convenuta nel
senso che i prelevamenti e i trasferimenti dai suoi conti potessero avvenire
solo previa conferma telefonica, di cui per altro non sono stati regolamentati
i dettagli operativi. Nel seguito la convenuta si è attenuta a questa
istruzione (doc. FF p. 2 e 85 p. 7), chiedendo regolarmente all’attrice di
confermarle l’esistenza dell’ordine e l’importo, sennonché, per motivi di
riservatezza, essa in occasione delle verifiche telefoniche non le ha mai
chiesto di indicare il conto partenza - che per altro era evidente (doc. N p.
2) - e soprattutto quello di destinazione, quest’ultimo indicato solo con il
termine della città verso cui doveva avvenire il bonifico (sul tema, cfr. doc.
N p. 2, FF p. 2, NN p. 3, 85 p. 7 seg., II p. 30; testi __________ p. 18 e __________
p. 10), ciò che non ha in definitiva permesso di individuare le malversazioni
effettuate da N__________ __________.
14.2.3
Sulla base di questi fatti, si
possono trarre le seguenti conclusioni sulle pretese risarcitorie dell’attrice.
14.2.3.1
La convenuta non può essere
condannata a rifondere la somma di Lit. 200'000'000 [ora corrispondenti a €
103'291.-] relativa all’ordine di bonifico del 3 aprile 1998. A quel momento non era in effetti ancora stata imposta la verifica telefonica del relativo ordine
di bonifico, che concretamente era stato allestito in bianco proprio dall’attrice,
fermo restando che il rischio della sua illecita completazione da parte di
terzi doveva rimanere a suo carico (TF 15 dicembre 2003 4C.28/2003 consid. 3.2.1 [= doc. 90], 26 novembre 2014 9C_141/2014 consid. 4.3, 24 febbraio 2015 9C_464/2014
consid. 3.3). In base ai principi rammentati in precedenza la convenuta,
pacificamente in buona fede al momento dei fatti (la buona fede è per altro
presunta, art. 3 cpv. 1 CC), ha dunque acquisito verso l’attrice un credito
dell’importo corrispondente a quello oggetto dell’ordine di bonifico.
14.2.3.2
È pure escluso che la convenuta
possa essere condannata a rifondere all’attrice le due somme di US$ 44'621.- e
US$ 156'548.- relative agli ordini di prelevamento di Lit. 80'000'000 il 14
ottobre 1999 e di Lit. 300'000'000 del 23 dicembre 1999.
Da una parte, in applicazione
dell’art. 84 CO, l’attrice avrebbe in effetti dovuto chiedere il risarcimento
del relativo pregiudizio nella valuta in cui lo stesso si è prodotto, che è
ovviamente quello indicato negli ordini di prelevamento illeciti, ossia in Lit.
(ora €), e non - come invece da lei fatto - in US$, poco importando se quelle
somme, in forza di un’operazione di cambio necessaria per tener conto della
valuta del conto, siano poi state addebitate sul conto dell’attrice in
quest’ultima moneta (cfr. doc. B p. 31 seg. e allegati 29A.2 e 29A.1).
Dall’altra, si osserva che anche in
questo caso i relativi ordini di prelevamento sono stati impartiti prima che le
parti avessero previsto l’esigenza della verifica telefonica, per cui vale per
analogia quanto si è appena detto con riferimento all’ordine di bonifico del 3
aprile 1998. Ma quand’anche, per ipotesi, si volesse ammettere che gli stessi
fossero stati impartiti dopo il conferimento di quell’istruzione, resta comunque
il fatto che quest’ultima non avrebbe permesso di impedire l’appropriazione
indebita da parte di N__________ __________, visto e considerato che gli ordini
di prelevamento erano per loro natura da effettuare a favore di N__________ __________
che li aveva presentati alla banca e che l’abuso da parte di costei non era
dunque stato causato dalla mancata verifica del conto di destinazione (che, in
presenza di un ordine di prelevamento, neppure esisteva), ma dal fatto che in
seguito sono stati da lei trattenuti e non sono stati invece utilizzati in base
alle istruzioni fornite dell’attrice.
14.2.3.3
Più complesso è il discorso per
la domanda di risarcimento delle somme di US$ 100’000.- e di GB£ 195’000.-
relative agli ordini di bonifico del 16 gennaio 2001 e del 16 novembre 2001,
che sono stati incontestabilmente impartiti dopo che l’attrice aveva dato alla convenuta
l’istruzione di eseguirli solo previa conferma telefonica da parte sua. Già si
è detto in precedenza che non era chiaro quali fossero le modalità operative
per effettuare una tale verifica. Atteso però che lo scopo dell’istruzione era
quello di evitare che la banca desse seguito ad eventuali ordini illeciti, appare
ad ogni modo scontato che la stessa dovesse essere la più completa ed accurata
possibile ed in particolare dovesse avere per oggetto anche l’identificazione del
conto partenza e soprattutto di destinazione. Come si è visto, la convenuta non
ha in realtà ritenuto, per motivi di riservatezza invero comprensibili ma non
comunque non tali da escludere la sua responsabilità, di effettuare anche quelle
verifiche (non essendo ancora sufficiente per l’identificazione l’indicazione
della città dove avrebbe dovuto essere versato il denaro, comunque utile), ed
in tal modo è venuta meno agli obblighi contrattuali che le erano stati imposti.
Ritenuto però che la situazione di rischio di pagamento erroneo a terzi, che alla
luce dei principi menzionati in precedenza doveva in tal caso rimanere a carico
della convenuta, era stata concretamente provocata dall’attrice, la quale -
come detto - aveva allestito gli ordini di bonifico in bianco (tali cioè da
essere completati da terzi in modo abusivo), appare giustificato, sempre in
base ai principi esposti in precedenza, porre parzialmente a carico dell’attrice
il danno subito dalla convenuta. Quanto alla misura di questa “concolpa”,
questa Camera, alla luce delle circostanze che precedono, ritiene di poter
senz’altro confermare la percentuale del 70% indicata dal Pretore; tanto più
che quando il giudice applica le regole del diritto e dell’equità nei
casi in cui la legge gli riserva il libero apprezzamento o quando lo incarica
di decidere secondo le circostanze, come nel concreto caso, l’autorità
d’appello può riesaminare una tale valutazione con estrema prudenza,
intervenendo solo quando le decisioni del primo giudice siano manifestamente
ingiuste o di un’iniquità scioccante (DTF 109 II 391 consid. 3, 123 III 10
consid. 4c/aa; II CCA 8 novembre 2010 inc. n. 12.2009.123, 24 novembre 2010
inc. n. 12.2009.215, 4 febbraio 2011 inc. n. 12.2009.207, 30 maggio 2011 inc.
n. 12.2009.48, 28 agosto 2012 inc. n. 12.2011.14)
, ciò che non è
manifestamente il caso nella presente fattispecie.
14.2.3.4
Per le operazioni effettuate da
N__________ __________ la convenuta è così tenuta a rifondere all’attrice US$
30’000.- e GB£ 58’500.-. Anche in questo caso essa non può in effetti
nascondersi dietro la presunta ratifica delle operazioni da parte dell’attrice,
ritenuto che queste ultime, e soprattutto la loro irregolarità, non era
evincibile dai resoconti da lei sottoscritti, né le era stata altrimenti
comunicata.
pretese compensatorie della
convenuta
15.
Irricevibile, siccome
proposto per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI
e
contrario
), e comunque ampiamente infondato è invece l’assunto della
convenuta secondo cui dagli eventuali crediti spettanti alla controparte nei
suoi confronti dovrebbero in ogni caso essere dedotti gli utili ottenuti
dall’attrice nell’ambito della gestione del conto __________ Mi__________, effettuata
dalla sola N__________ __________ rispettivamente, in precedenza (dal 2 ottobre
1997 al 22 marzo 1999, cfr. doc. B p. 7 e allegato 5B), da lei e da V__________
__________ congiuntamente.
eccezione di prescrizione
16.
La convenuta ha infine riproposto
in questa sede l’eccezione di prescrizione, rilevando in sostanza come le
pretese attoree trasformate in valuta straniera in occasione della domanda di
mutazione dell’azione del 24 febbraio 2010 fossero inesorabilmente prescritte,
siccome a far tempo dal 23 febbraio 2000 non vi erano stati atti interruttivi
della prescrizione, il cui termine aveva già iniziato a decorrere in
precedenza.
Se da una parte essa ha
senz’altro ragione laddove rimprovera al Pretore di aver ritenuto irricevibile
la relativa eccezione da lei sollevata in occasione della domanda di
restituzione in intero 3 maggio 2011, in realtà perfettamente ammissibile in virtù dei combinati disposti degli art. 80 cpv. 1 lett. b e 138 CPC/TI
rispettivamente dell’art. 80 cpv. 2 CPC/TI, dall’altra resta comunque il fatto
che, come rilevato abbondanzialmente dal giudice di prime cure, l’eccezione è
chiaramente infondata.
La convenuta dà giustamente atto,
sia pure in maniera implicita, che il termine di prescrizione applicabile nella
presente fattispecie è quello generale di 10 anni dell’art. 127 CO. Ritenuto
che il termine di prescrizione per le pretese in esame inizia a decorrere dal
momento in cui il contratto con la banca è giunto a scadenza (DTF 99 II 442
consid. 5c, 133 III 37 consid. 3.2; TF 24 febbraio 2012 5A_30/2009 consid.
4.4.2; II CCA 26 giugno 2013 inc. n. 12.2011.167) e che nel caso concreto lo
stesso era ancora in essere in data 3 dicembre 2001, quando cioè ai gestori
esterni sono stati revocati i relativi mandati di gestione, è incontestabile
che le pretese attoree trasformate in valuta straniera non erano ancora prescritte
allorché il 24 febbraio 2010 sono state finalmente azionate (tanto più che il
decreto pretorile che aveva ammesso la mutazione dell’azione era stato reso il
13 aprile 2011, cioè entro 10 anni da quella data). Se ciò non bastasse, si
osserva che il termine di prescrizione decennale era in ogni caso stato
interrotto ai sensi dell’art. 135 n. 2 CO l’8 aprile 2002 e il 3 aprile 2003
con l’inoltro nei confronti della convenuta di due precetti esecutivi di fr.
11'102'000.- oltre interessi al 5% dal 13 febbraio 2002 (doc. L), ritenuto che
in entrambi i casi negli atti esecutivi era stato indicato che quella somma corrispondeva
a US$ 6'500'000.-, sicché da quel momento giusta l’art. 137 cpv. 1 CO aveva in
ogni caso cominciato a decorrere un nuovo termine decennale, non ancora scaduto
al momento dell’inoltro della domanda di mutazione dell’azione, rispettivamente
del suo accoglimento.
conclusione
17.
Alla luce di quanto precede,
la petizione, in parziale accoglimento dell’appello, deve pertanto essere
ammessa nel senso della condanna della convenuta al pagamento di US$ 357'356.35
(US$ 267'082.20 + US$ 54'703.10 + US$ 35'571.05) oltre interessi al 5% dal 3
dicembre 2001, di US$ 30’000.- oltre interessi al 5% dal 16 gennaio 2001 e di GB£
58’500.- oltre interessi al 5% dal 16 novembre 2001 e nel senso che
l’opposizione interposta al PE deve essere rigettata per fr. 492'437.05 oltre
interessi al 5% dal 3 dicembre 2001, per fr.  41'340.- oltre interessi al 5%
dal 16 gennaio 2001 e per fr. 126'360.- oltre interessi al 5% dal 16 novembre
2001.
Le spese processuali e le
ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art.
148 CPC/TI e 106 CPC), fermo restando che per la procedura di primo grado
questa Camera, onde non statuire
ultra petita
(art. 58 cpv. 1 CPC), può
riconoscere alla convenuta solo l’indennità ripetibile di fr. 451'430.- da lei qui
rivendicata (appello p. 6 e 8). Per determinare le spese e le ripetibili della procedura
di secondo grado si è tenuto conto di un valore litigioso di US$ 2'438'462.20
(US$ 13'386.30 + US$ 46'964.40 + US$ 30’000.- + US$ 390’451.- + US$
1'957'660.50), di € 30'983.70 e di GB£ 58’500.-.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide:
I.
L’appello
5 settembre 2013 di AP 1
è parzialmente accolto
. Di conseguenza la
sentenza 23 luglio 2013 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è
così riformata:
1.
La petizione è parzialmente accolta e
di conseguenza AP 1 è condannata a pagare a AO 1
US$ 357'356.35
oltre interessi al 5% dal 3 dicembre 2001, US$ 30’000.- oltre interessi
al 5% dal 16 gennaio 2001 e GB£ 58’500.- oltre interessi al 5% dal 16 novembre
2001
.
2.
L’opposizione
interposta al PE n. __________ dell’UE di Zurigo 2 è rigettata in via
definitiva limitatamente a
fr. 492'437.05
oltre interessi al 5% dal 3 dicembre 2001, a fr. 41'340.- oltre interessi al 5% dal 16 gennaio 2001 e a fr. 126'360.- oltre interessi al
5% dal 16 novembre 2001
.
3.
La tassa di giustizia di fr. 60’000.- e le spese di
fr. 49'000.-, da anticipare così come anticipate, sono poste a carico dall’attrice
per 19/20 e della convenuta per 1/20. L’attrice rifonderà alla convenuta fr. 451'430.-
a titolo di ripetibili.
II.
Le spese processuali di
fr. 40'000.- sono a carico dell’appellante per 1/5 e per 4/5 sono poste a
carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte fr. 40'000.- per
ripetibili di appello.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                        Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).