ti_gerichte · 14.2002.33 · 2003-02-19 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.02.2003 14.2002.33

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2002.00033
Lugano
19 febbraio 2003 EC/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 20 dicembre 2001 da
__________
patr. dallo studio legale __________
contro
__________
patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta da __________ al PE n. __________ del 29/30 novembre 2001 dell’UEF
di Mendrisio;
sulle quale istanza il Segretario assessore della
Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 28 marzo 2002 ha così deciso:
“
1.
L’istanza
è parzialmente accolta.
1.1.
Di conseguenza l’opposizione interposta avverso
il precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di Mendrisio è rigettata in via
provvisoria limitatamente a fr. 31'878.58 oltre accessori.
1.2.
Gli interessi di mora decorrono al tasso del 5%
come indicato nel PE con le seguenti modifiche:
Numeri da 1 a 7                                    su
fr. 1'146.70
Numeri da 8 a 14                                  su
fr. 2'006.70
Numero 16                                             su
fr. 4'085.25
Numero 19                                             su
fr. 3'268.20
2.
Tassa di giustizia in fr. 500.--, comprensiva
delle spese e da anticipare come di rito, è posta a carico di __________ che
rifonderà alla controparte fr. 1’000.-- a titolo di indennità”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con
atto 15 aprile 2002 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di
spese e ripetibili;
rilevato che la parte appellata ha presentato le sue osservazioni il
10 maggio 2002, postulanti la reiezione del gravame;
ritenuto
in fatto:
A.
Con domanda di esecuzione del 27 novembre
2002, a cui ha fatto seguito il PE n. __________dell’UEF di Mendrisio__________
procede contro __________ per l’incasso di fr. 32'544.30 oltre accessori,
indicando quale titolo di credito.
“1) Contratto di locazione __________ (art. 8 spese
condominiali I, III e IV trimestre 2000);
2) Contratto di locazione __________ (art. 8 spese
condominiali I, II, III e IV trimestre 2001);
3) Contratto di locazione __________ (art. 28a spese
pubblicitarie I, III e IV trimestre 2000);
4) Contratto di locazione __________ (art. 28a spese
pubblicitarie I, II, III e IV trimestre 2001);
5) Contratto di locazione __________ (art. 8 spese
condominiali IV trimestre 2000);
6) Contratto di locazione __________ (art. 8 spese
condominiali I, II e III trimestre 2001);
7) Contratto di locazione __________ (art. 28a spese
pubblicitarie IV trimestre 2000);
8) Contratto di locazione __________ (art. 28a spese
pubblicitarie I, II e III trimestre 2001).
Interposta tempestiva
opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto alla Pretura di Mendrisio-Sud
il rigetto provvisorio.
B.
Il procedente fonda la propria pretesa sui
contratti di locazione del 1. marzo 1999 di cui al doc. B e del 14 gennaio 1999
di cui al doc. C.
Con il
contratto di locazione del 1. marzo 1999 (doc. B) all’escussa è stato locato
nello stabile denominato _________ un locale per uso commerciale di mq 114.67.
L’inizio della locazione era previsto per il 1. settembre 1999. Per quanto
riguarda il canone di locazione è stato stabilito che “il locatario corrisponde
al locatore una pigione pari al 10% escl.IVA 7.5% sulla cifra d’affari netta
annua ottenuta nell’anno in corso” e che detta pigione non comprende le “spese
accessorie (art. 8) nonché i contributi al budget pubblicitario (art. 28a)” (art.
5 del contratto di locazione). All’art. 8 del contratto di locazione è
stabilito che nella pigione non sono incluse le spese condominiali e tutti i
costi per l’amministrazione, manutenzione ordinaria, nonché tutti i costi
correnti d’esercizio degli impianti in comune e delle parti pubbliche del
Centro di __________: a questo titolo il locatario deve corrispondere
trimestralmente al locatore fr. 10 al mq. (fr. 40.-- mq annui). All’art. 28a è
invece previsto l’impegno del locatario di versare al locatore l’importo annuo
di fr. 70 al mq per le spese della pubblicità comune. L’importo forfetario
complessivo di fr. 110 annui al mq “verrà fatturato trimestralmente e dovrà
essere saldato in 4 rate con scadenza al 1. gennaio, 1. aprile, 1. luglio e 1.
ottobre di ogni anno” (art. 8 cpv. 4).
Con il
contratto di locazione del 14 gennaio 1999 (doc. C) all’escussa è stato locato
nello stabile denominato FoxTown di Villeneuve un locale per uso commerciale di
mq 108.94. L’inizio della locazione era previsto per il 1. aprile 1999. Per
quanto riguarda il canone di locazione è stato stabilito che “il locatario
corrisponde al locatore una pigione pari al 10% escl.IVA 7.5% sulla cifra
d’affari netta annua ottenuta nell’anno in corso” e che detta pigione non
comprende le “spese accessorie (art. 8) nonché i contributi al budget
pubblicitario (art. 28a)” (art. 5 del contratto di locazione). All’art. 8 del
contratto di locazione è stabilito che nella pigione non sono incluse le spese
condominiali e tutti i costi per l’amministrazione, manutenzione ordinaria,
nonché tutti i costi correnti d’esercizio degli impianti in comune e delle
parti pubbliche del Centro di __________: a questo titolo il locatario deve
corrispondere trimestralmente al locatore fr. 12.50 al mq. (fr. 50.-- mq
annui). All’art. 28a è invece previsto l’impegno del locatario di versare al
locatore l’importo annuo di fr. 40 al mq per le spese della pubblicità comune.
L’importo forfetario complessivo di fr. 90 annui al mq “verrà fatturato
trimestralmente e dovrà essere saldato in 4 rate con scadenza al 1. gennaio, 1.
aprile, 1. luglio e 1. ottobre di ogni anno” (art. 8 cpv. 4).
C.
Con
memoriale di risposta scritto prodotto all’udienza di contraddittorio l’escussa
ha asserito che “né dal precetto esecutivo né dall’istanza e tanto meno dai
documenti allegati dall’istante al proprio memoriale”, essa riesce a
comprendere in che modo sia stato calcolato il credito del procedente. Per
questo motivo quindi non sarebbe in condizione di far valere il proprio diritto
di essere sentita e di sollevare le proprie legittime contestazioni alle
pretese del locatore.
L’escussa
ha evidenziato che l’istante non avrebbe fatto per nulla fronte ai suoi impegni
ex art. 28a dei contratti di locazione e relativi ai prospettati investimenti
pubblicitari a favore della convenuta: per questo motivo quindi vi sarebbe
mancato adempimento dei contratti di locazione ex art. 82 CO. I complessi
__________ non sarebbero posti in zone centrali o in grossi agglomerati e
neppure potrebbero contare su una clientela di passaggio. La clientela vi può
essere indirizzata solo grazie ad una campagna pubblicitaria mirata, continua e
di qualità: per questo motivo quindi “la clausola contrattuale relativa alle
spese pubblicitarie non può essere considerata unicamente un punto secondario
del contratto”.
L’escussa
ha versato agli atti quali doc. 9 e 10 due sentenze di rigetto dell’opposizione
del 16 giugno 2000 risp. del 1. febbraio 2001 del Tribunale distrettuale di Dielsdorf,
che si sarebbe pronunciato a favore delle argomentazioni da lei sollevate,
respingendo pressoché integralmente le istante di __________ riguardanti la
locazione degli spazi commerciali presso il __________.
L’escussa
ha evidenziato di aver liberato il locale di __________ il 31 marzo 2001 e
quindi infondate risulterebbero le richieste dell’istante.
In replica __________
ha contestato le tesi di __________, asseverando che i doc. D, N e O,
unitamente ai contratti di locazione, spiegherebbero in modo inequivocabile
come le pretese poste in esecuzione sarebbero state calcolate.
Il procedente contesta
di essere inadempiente per quanto riguarda le iniziative pubblicitarie per i
centri __________ (doc. E, H, I, L).
A mente di __________
le sentenze del Tribunale di Dielsdorf nulla avrebbero a che vedere con questa
procedura, ritenuto che quest’ultimo tribunale si sarebbe “chinato sulla
questione del canone di locazione minimo garantito”.
Il fatto poi che la
convenuta avrebbe arbitrariamente abbandonato i locali di __________ il 31
marzo 2001 non la libererebbe dall’obbligo di continuare a pagare il canone e
le spese accessorie fino alla scadenza del contratto di locazione, ritenuto che
tali spese sarebbero “indipendenti dal fatto che l’ente locato sia occupato o
meno”.
Per il procedente a
pagina 2 del doc. 4 l’escussa riconoscerebbe espressamente le due posizioni
debitorie oggetto della presente procedura.
D.
Con sentenza 28 marzo 2002 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud
ha rilevato che il contratto di locazione firmato dal conduttore è un
riconoscimento di debito per il canone scaduto e per i costi accessori
opportunamente cifrati: in particolare, affinché un conteggio per le spese
accessorie connesse al contratto di locazione possa costituire riconoscimento
di debito occorrerebbe il riconoscimento espresso da parte del conduttore
dell’importo complessivo delle spese nonché della quota parte a suo carico
.
Il
Segretario assessore ha rilevato che essendo dedotti in esecuzione gli importi
per le spese accessorie e per le spese pubblicitarie i contratti di locazione
doc. B e C costituiscono “riconoscimento di debito espresso da parte del
conduttore, per le quote di spesa a suo carico, facilmente calcolabili in
rapporto ai metri quadrati presi in locazione”. I doc. B e C costituirebbero
pertanto titolo di rigetto dell’opposizione per fr. 31'878.58.
Il
primo giudice ha respinto la censura dell’escussa secondo cui né dal precetto
esecutivo, né dall’istanza di rigetto né dai documenti allegati si potrebbe
comprendere in che modo sia stata calcolata la pretesa dedotta in esecuzione,
ritenuto che quest’ultima con la risposta scritta prodotta all’udienza di
contraddittorio ha contestato in maniera puntuale, dimostrando quindi di aver
compreso, le pretese dedotte in esecuzione.
Il
Segretario assessore ha poi respinto l’eccezione di inadempimento contrattuale
da parte del locatore, ritenuto che quest’ultimo avrebbe “dimostrato
immediatamente e con prove documentali il corretto adempimento della propria
prestazione”. Infatti dai doc. E, H e I risulterebbe che l’acconto spese
pubblicitarie alimenterebbe un fondo utilizzato per le strategie pubblicitarie
e di comunicazione dei centri le cui decisioni sarebbero prese da una
commissione mista composta dal locatore e da rappresentanti dei conduttori.
Il
primo giudice ha respinto pure l’eccezione secondo cui, avendo l’escussa
liberato il locale di __________ il 31 marzo 2001, risulterebbero infondate
richieste dell’istante, perché “il contratto sottoscritto dall’escussa è di
durata determinata, scadendo solo il 31 agosto 2004”.
E.
Contro la sentenza del Segretario assessore si è tempestivamente
aggravata __________ asseverando che essa sarebbe stata messa al corrente
unicamente in sede di udienza di contraddittorio sull’effettivo motivo della
richiesta di __________, ritenuto che né dal precetto esecutivo, il quale
sarebbe incompleto mancando l’annesso nello stesso menzionato, né dall’istanza
di rigetto dell’opposizione si poteva evincere quale fosse il fondamento delle
pretese dell’appellato. Per questo motivo quindi essa avrebbe dovuto formulare
una risposta generica, abbracciando sia la questione del canone di locazione
sia quella delle spese accessorie, e solo in sede di replica, quando il
procedente avrebbe prodotto “una distinta annessa alla domanda di esecuzione,
nella quale vengono indicate più precisamente le pretese”, sarebbe stata in
condizione di comprendere le richieste della controparte. Contrariamente a
quanto asserito dal primo giudice, il diritto di essere sentito dell'escussa sarebbe
stato fortemente limitato.
A
mente dell’appellante il contributo per le spese pubblicitarie, che andava ad
alimentare un fondo comune dei conduttori gestito dal locatore, era un elemento
fondamentale per il conseguimento della cifra d’affari alla base del calcolo
della pigione.
L’appellante
ha ribadito, con le argomentazioni sollevate in prima sede, che il procedente
non avrebbe fatto fronte ai suoi impegni contrattuali relativi ai prospettati
investimenti pubblicitari.
__________
ha evidenziato di aver abbandonato i locali di __________ il 31 marzo 2001 e
che pertanto da quella data non ha più usufruito né dei servizi commerciale né
delle iniziative pubblicitarie. Inoltre, a mente dell’appellante, tali spazi
commerciali sarebbero stati locati a terzi, motivo per cui __________ non
potrebbe più pretendere “il pagamento delle spese per il periodo successivo al
suo abbandono degli spazi commerciali di __________ ”.
F.
Con osservazioni 10 maggio 2002 __________ ha rilevato che non
corrisponderebbe al vero che il precetto esecutivo sarebbe silente quo alla
composizione dell’importo posto in esecuzione, il quale “è invece stato
dettagliatamente descritto sulla pagina principale del PE e sull’annesso
allegato, sicuramente pervenuti all’escussa”: nell’ipotesi contraria la
convenuta avrebbe infatti dovuto eccepire siffatta mancanza in occasione della
notifica dell’atto esecutivo. A mente di __________ inoltre le censure
sollevate dall’escussa relativamente al precetto esecutivo sarebbero irricevibili
in sede di appello e avrebbero dovuto essere sollevate con ricorso ex art. 17
LEF.
Considerato
in diritto:
1.
Secondo
l'art. 20 cpv. 2 LALEF "all'udienza le parti possono esporre le loro
domande, le eccezioni d'ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di
perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero
già stati prodotti unitamente all'istanza scritta". In sede di appello è
esclusa la facoltà di addurre nuove eccezioni (cfr. art. 321 cpv. 1 lett. b
CPC;
Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella
prassi giudiziaria ticinese in
Rep
1989, p. 333). L’eccezione sollevata
dall’appellante per la prima volta in appello, secondo cui gli spazi
commerciali nel centro __________ da lei abbandonati per il 31 marzo 2001
sarebbero stati locati a terzi, e quindi il procedente non potrebbe più
pretendere “il pagamento delle spese per il periodo successivo al suo
abbandono”, risulta pertanto irricevibile, ritenuto che la stessa non è stata
sollevata dinanzi al giudice di prime cure in sede di udienza di
contraddittorio, nella quale l’escussa si è limitata ad eccepire di aver
liberato il locale di __________ il 31 marzo 2001.
2.
a)
__________
ha asseverato che essa sarebbe stata messa al corrente unicamente in sede di
udienza di contraddittorio sull’effettivo motivo della richiesta di __________,
ritenuto che né dal precetto esecutivo, il quale sarebbe incompleto mancando
l’annesso nello stesso menzionato, né dall’istanza di rigetto dell’opposizione
si poteva evincere quale fosse il fondamento delle pretese dell’appellato. Per
questo motivo quindi essa avrebbe dovuto formulare una risposta generica,
abbracciando sia la questione del canone di locazione sia quella delle spese
accessorie, e solo in sede di replica, quando il procedente avrebbe prodotto
“una distinta annessa alla domanda di esecuzione, nella quale vengono indicate
più precisamente le pretese”, sarebbe stata in condizione di comprendere le
richieste della controparte. Contrariamente a quanto asserito dal primo
giudice, il diritto di essere sentito dell'escussa sarebbe stato fortemente
limitato.
b)
Per
l’art. 67 cpv. 1 LEF la domanda di esecuzione deve enunciare:
- il
nome e il domicilio del creditore e dell’eventuale suo rappresentante e, ove
dimori all’estero, il domicilio da lui eletto in Svizzera; in mancanza
d’indicazione speciale questo domicilio si reputa eletto presso l’ufficio
d’esecuzione;
- il
nome e il domicilio del debitore e, al caso, del suo legale rappresentante;
nella domanda di esecuzione contro un’eredità deve essere indicato a quali
eredi debba farsi la notificazione;
- l’ammontare
del credito o delle garanzie richieste, in valuta legale svizzera, e per i
crediti fruttiferi la misura degli interessi e il giorno dal quale sono
domandati;
- il
titolo di credito con la sua data e, in difetto del titolo, la causa del
credito.
Se
la domanda di esecuzione è viziata in modo rimediabile, il principio del
divieto del formalismo eccessivo impone di dare la possibilità al creditore di
riparare il vizio entro un termine adeguato (art. 32 cpv. 4 LEF; cfr.
Francis Nordmann
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I
, n. 15 ad art. 32;
DTF
118 III 12).
c)
Ex art. 69 cpv.
2 n. 1 LEF, ricevuta la domanda di esecuzione, l’ufficio stende il precetto
esecutivo, il quale deve contenere:
1.   le
indicazioni della domanda d’esecuzione;
2.   l’ingiunzione di
pagare al creditore, entro venti giorni, il credito e le spese d’esecuzione o,
se questa ha per scopo la prestazione di garanzie, di fornirle;
3.   l’avvertimento che,
ove il debitore intenda contestare il credito in tutto o in parte od il diritto
del creditore di procedere per esso in via esecutiva, dovrà dichiararlo
all’ufficio (“fare opposizione”) entro dieci giorni dalla notificazione del
precetto;
4.   la comminatoria che,
ove il debitore non ottemperi al precetto, né faccia  opposizione, l’esecuzione
seguirà il suo corso.
d)
Nel
caso in esame la domanda di esecuzione di ___________ contiene tutte le
indicazioni previste dall’art. 67 cpv. 1 LEF. Il precetto esecutivo sembrerebbe
invece mancare, per quanto riguarda le esigenze formali di cui all’art. 67 cpv.
1 LEF, dell’indicazione completa del titolo di credito, che doveva essere
contenuta in un annesso allo stesso precetto esecutivo, che il debitore
sostiene di non aver ricevuto.
Per
quanto riguarda invece l’indicazione dell’ammontare del credito, il precetto
esecutivo, seppure fosse mancante dell’annesso ivi menzionato, dal quale
sarebbe emersa la sua esatta composizione, adempie i requisiti formali
richiesti dalla LEF, ritenuto che nello stesso è chiaramente indicato
l’ammontare complessivo di quanto richiesto.
e)
Parti
essenziali del precetto esecutivo sono solo quelle la cui mancanza non
permetterebbe al debitore, nel termine di opposizione, di poter prendere
posizione in modo corretto sull’esecuzione e sulla validità dello stesso
precetto (
Wüthrich/Schoch
, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, n. 27 ad art.
69 LEF e rif. ivi). Parti essenziali del precetto sono dunque le indicazioni
sulla persona del debitore e del creditore, la firma del funzionario
d’esecuzione, l’indicazione quale precetto esecutivo e la diffida a pagare o a
prestare la garanzia richiesta (
Wüthrich/Schoch
, op. cit., n. 27 ad art.
69 LEF e rif. ivi). Le rimanenti indicazioni del precetto non sono invece
essenziali (
Wüthrich/Schoch
, op. cit., n. 27 ad art. 69 LEF).
La mancanza,
l’inesattezza o l’incompletezza di una parte essenziale del precetto esecutivo
trae seco, in principio, la sua nullità (
Wüthrich/Schoch
, op. cit., n.
28 e 29 ad art. 69 LEF) mentre la mancanza, l’inesattezza o l’incompletezza di
indicazioni non essenziali apre al debitore unicamente la via del ricorso ex art.
17 LEF nel termine di dieci giorni all’Autorità di vigilanza (
Wüthrich/Schoch
,
op. cit., n. 36 ad art. 69 LEF e rif. ivi.).
In concreto, come
visto in precedenza, il precetto esecutivo sembrerebbe mancare dell’indicazione
completa del titolo di credito, che non risulta essere elemento essenziale
dello stesso (
Wüthrich/Schoch
, op. cit., n. 39 ad art. 69 LEF). La
debitrice avrebbe quindi dovuto interporre ricorso e non attendere la fase
successiva del rigetto dell’opposizione per sollevare la propria eccezione: ne
consegue l’irricevibilità della censura formale sollevata da __________.
3.
a)
La nozione di
riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv.
1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (
Cometta
,
op. cit., in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).
b)
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta
, op. cit.
in Rep 1989 pag. 331).
c)
Il contratto di locazione, firmato dal conduttore, costituisce un
riconoscimento di debito per il canone scaduto e per i costi accessori
opportunamente cifrati  (cfr.
Daniel Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, Vol. I, n. 114 ad art. 82;
Pierre-Robert Gilliéron
, Commentaire
de la LP, vol. I. Losanna 1999, n. 49 ad art, 82).
d)
Con
il contratto di locazione del 1. marzo 1999 (doc. B) all’escussa è stato locato
a partire dal il 1. settembre 1999 nello stabile denominato __________ un
locale per uso commerciale di mq 114.67. Con il contratto di locazione del 14
gennaio 1999 (doc. C) all’escussa è stato invece locato a partire dal 1. aprile
1999 nello stabile denominato __________ un locale per uso commerciale di mq
108.94.
All’art.
5 cpv. 4 di entrambi i contratti di locazione è previsto che il canone non
comprende le “spese accessorie (art. 8) nonché i contributi al budget
pubblicitario (art. 28a). All’art. 8 dei contratti di locazione è stabilito che
nella pigione non sono incluse le spese condominiali e tutti i costi per
l’amministrazione, manutenzione ordinaria, nonché tutti i costi correnti
d’esercizio degli impianti in comune e delle parti pubbliche del Centro di Factory
Outlet e che a questo titolo il locatario deve corrispondere trimestralmente al
locatore fr. 10 al mq. (fr. 40.-- mq annui) per il contratto di cui al doc. B e
fr. 12.50 al mq. (fr. 50.-- mq annui) per il contratto di cui al doc. C. All’art.
28a è invece previsto l’impegno del locatario di versare al locatore l’importo
annuo di fr. 70 al mq (doc. B) risp. di 40 al mq. (doc. C) per le spese della
pubblicità comune. Per l’art. 8 cpv. 4 l’importo forfetario complessivo di fr.
110 rispettivamente di fr. 90 annui al mq “verrà fatturato trimestralmente e
dovrà essere saldato in 4 rate con scadenza al 1. gennaio, 1. aprile, 1. luglio
e 1. ottobre di ogni anno”.
e)
Ponendo
in esecuzione con il PE n. __________:
-
le spese condominiali per sette trimestri nel periodo 2000-2001 per la
locazione presso il centro __________ equivalenti a fr. 8'026.90;
-
le spese pubblicitarie per sette trimestri nel periodo 2000-2001 per la locazione
presso il centro __________ equivalenti a fr. 14'047.--;
-
le spese condominiali per quattro trimestri nel periodo 2000-2001 per la
locazione presso il centro __________ equivalenti a fr. 5'477.--;
-
le spese pubblicitarie per quattro trimestri nel periodo 2000-2001 per la
locazione presso il centro __________ equivalente a fr. 4'357.60
i contatti di
locazione di cui ai doc. B e C costituiscono, in principio, validi titoli di
rigetto dell’opposizione ex art. 82 LEF per l’importo di fr. 31'908.50 come
sostanzialmente riconosciuto dal giudice di prime cure, oltre agli interessi,
pure riconosciuti dal primo giudice.
4.
a)
Per l’art. 82
cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno
che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da
infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di
dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo
la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo
convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel
senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr.
in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale
nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in
Rep
1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c.
V.O.;
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p.
26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110;
Marcel
Caprez
, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b)
Anche
nell’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti
sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo
della prestazione anticipata, la scrivente Camera segue in materia di rigetto
dell’opposizione la prassi di Basilea Campagna, condivisa dal Tribunale
federale in
STF
13 ottobre 1986, in:
Rep
1987, p. 150 s. cons. 3,
secondo la quale l'eccezione di mancato adempimento della controprestazione risp.
di non corretto adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (
Rep
1986 p. 112-113;
Cometta
, op. cit. in Rep 1989 p. 348;
Staehelin
,
op. cit., n. 105 ad art. 82 LEF).
c)
L’escussa ha
sollevato l’eccezione di non corretto adempimento da parte di __________
evidenziando che quest’ultimo non avrebbe fatto per nulla fronte ai suoi
impegni ex art. 28a dei contratti di locazione e relativi ai prospettati
investimenti pubblicitari a favore della convenuta. I complessi __________ e di
__________ non sarebbero posti in zone centrali o in grossi agglomerati e
neppure potrebbero contare su una clientela di passaggio. La clientela vi
potrebbe essere indirizzata solo grazie ad una campagna pubblicitaria mirata,
continua e di qualità.
A
sostegno della sua tesi l’escussa versa anche agli atti due sentenze di rigetto
dell’opposizione del 16 giugno 2000 risp. del 1. febbraio 2001 del Tribunale
Distrettuale di Dielsdorf, che si sarebbe pronunciato a favore delle
argomentazioni da lei sollevate, respingendo pressoché integralmente le istanze
di __________ riguardanti la locazione degli spazi commerciali presso il
__________
d)
La
prova (al grado della verosimiglianza) del fatto che _________ non avrebbe
fatto per nulla fronte ai suoi impegni ex art. 28a dei contratti di locazione e
relativi ai prospettati investimenti pubblicitari, è una prova negativa che è
per l’appellante molto difficile da apportare. Il principio della buona fede
impone in simili casi, secondo la giurisprudenza relativa all’art. 8 CC (cfr.
DTF
119 II 305), una collaborazione della controparte.
e)
In base ai contratti di locazione doc. B e C (art. 28a) a _________
devono essere versati determinati importi “per le spese della pubblicità comune
e il servizio di pubbliche relazioni svolto da quest’ultimo”: inoltre “il
relativo budget” deve essere gestito dal locatore.
Nella sentenza del 16
giugno 2000 (doc. 9) il Tribunale di Dielsdorf ha respinto l’eccezione di non
corretto adempimento degli oneri pubblicitari incombenti al locatore, atteso
che la stessa non sarebbe stata documentata dalla locataria (doc. 9 n. 6.1.)
Nella successiva
sentenza del 1. febbraio 2002 (doc. 10), il medesimo Tribunale ha invece
accolto l’eccezione perché i rimproveri mossi a __________ non sarebbero nuovi,
in quanto già proposti da altri locatari nell’ambito di procedure riferite alla
locazione degli spazi commerciali presso il centro ____________________La
produzione di siffatto pronunciato e le argomentazioni in esso contenute non
costituiscono, a mente di questa Camera, riscontro oggettivo sufficiente atto a
rendere verosimile l’eccezione dedotta in giudizio: questo poiché la
circostanza che altri inquilini abbiano mosso gli stessi rimproveri a __________
non può in alcun modo significare che il locatore abbia violato i propri oneri
pubblicitari emergenti, peraltro in modo non chiaramente definito, dai
contratti di locazione.
Anche la rimanente
documentazione versata agli atti dall’escussa non costituisce riscontro
oggettivo sufficiente atto a rendere verosimile l’eccezione da lei sollevata,
atteso che trattasi di atti di parte.
In base al principio
giurisprudenziale citato al considerando 4d __________ ha apportato
collaborazione alla controparte producendo documentazione dalla quale emerge,
perlomeno nell’ambito del limitato potere di cognizione del giudice del
rigetto, che egli non avrebbe violato i suoi impegni ex art. 28a dei contratti
di locazione, ritenuto che oltre a quanto ricevuto a tale scopo dagli inquilini
il procedente ha pure messo a disposizione fondi propri per coprire le spese
pubblicitarie. Dal doc. E, il verbale di audizione testimoniale di __________
del 12 luglio 2001, emerge in particolare che l’acconto per le spese pubblicitarie
alimenta un fondo utilizzato “per le strategie pubblicitarie di comunicazione
dei centri” (doc. E p. 2). Il teste ha inoltre evidenziato che per le spese
pubblicitarie sostenute dal locatore per il centro __________ nel 2000
quest’ultimo ha attinto sia al capitale messo a disposizione dagli inquilini
sia a denaro da lui stesso messo a disposizione (doc. E p. 3).
I riscontri oggettivi
agli atti non hanno quindi reso sufficientemente verosimile, nell’ambito del
limitato potere di cognizione del giudice del rigetto, l’esistenza di una
violazione dei propri obblighi contrattuali da parte __________ l’eccezione di
non corretto adempimento del contratto di locazione da parte del locatore va
pertanto respinta.
f)
L’escussa ha
evidenziato di aver liberato il locale di __________ il 31 marzo 2001 e quindi
infondate risulterebbero le richieste dell’istante. Anche questa eccezione
sollevata da __________ deve essere respinta.
A prescindere dal
fatto che le pretese dedotte in esecuzione riguardano pure un lasso temporale
antecedente il 31 marzo 2001, il fatto di aver abbandonato il locale
appigionato prima della scadenza del termine contrattuale prevista il 31 agosto
2004, non può liberare, in principio, la convenuta dall’obbligo di continuare a
pagare sia il canone di locazione che le spese condominiali e pubblicitarie
accessorie sino alla scadenza del contratto, atteso che queste ultime non
dipendono in alcun modo dall’occupazione o meno degli spazi in affitto.
5.
L'appello 15
aprile 2002 di _________ è respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 17, 32 cpv. 4, 67 cpv. 1, 69
cpv. 2 n. 1, 82 LEF, 20 cpv. 2 LALEF
pronuncia:
1.
L'appello 15 aprile 2002 di __________ è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 750.--, già
anticipata dall'appellante, è a carico di __________, la quale rifonderà a
__________ fr. 800.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione:
__________
Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario