ti_gerichte · 12.1997.138 · 1997-12-09 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.12.1997 12.1997.138

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.97.00138
Lugano
9 dicembre 1997
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi,
presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente
per statuire nella causa
inc. no. OA.94.335
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1 promossa con petizione 27
marzo 1992 da
__________
rappr. dall’avv. __________
contro
__________
)
rappr.
dall’avv__________
con
cui l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell'importo
di fr. 18'440 oltre interessi al 5% su fr. 13'000 dal 11.7.1990, su fr. 4'000
dal 10.9.1990 e su fr. 1'140 dalla data della petizione;
Domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 9 aprile 1997 ha respinto;
Appellante
l'attore, che con atto d'appello 1° maggio 1997 postula la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione;
Mentre
la convenuta con osservazioni 10 giugno 1997 chiede la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili;
Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
Ritenuto
in fatto
A.
Il 14 maggio 1990
l'attore ha aperto un conto  presso la sede di __________. Su tale conto egli
ha provveduto a versare fr. 17'250.-, spiegando al responsabile della sede
bancaria, occupatosi dell'apertura, che l'importo citato veniva lasciato in
deposito in previsione della costituzione di una società responsabile della
gestione di una esposizione di mobili. Futuri soci di tale società sarebbero
stati i signori __________, pure presenti all'apertura del conto. L'attore
dispose in quell'occasione che la sua posta fosse trattenuta presso la banca.
B.
Il __________ si è di
seguito presentato allo sportello della banca a due riprese, il 12 luglio  e il
10 settembre 1990, mostrando due autorizzazioni manoscritte e firmate a sua
detta dall'attore, le quali lo autorizzavano a prelevare rispettivamente fr.
13'000.- e fr. 4'000.- .
In entrambe le occasioni,
nel primo caso su autorizzazione del responsabile della succursale, gli fu
consegnato il danaro richiesto.
C.
Venuto a conoscenza
nel corso del 1991 dei prelievi l’attore, sulla scorta di una dichiarazione del
__________ nella quale questi affermava di aver falsificato le firme e
sosteneva di aver ottenuto il numero del conto dal funzionario responsabile
della succursale dell'istituto di credito ha chiesto alla banca il risarcimento
del danno subito. La banca ha rifiutato, tra l’altro negando di aver mai
fornito il numero del conto al __________
D.
Di conseguenza
l'attore con petizione 26 marzo 1992 ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento dell'importo consegnato al __________ addebitato al conto
dell'attore, cioè fr. 17'000.-, oltre alle spese di assistenza legale
preprocessuale ammontanti a fr. 1'440.- .
Nella petizione l'attore
ha sostenuto che la disposizione a favore di un terzo, di fatto non
legittimato, non ha liberato la convenuta dal suo obbligo contrattuale di
restituzione delle somme depositate e che essa  in ogni caso si è resa
colpevole  di aver fornito al __________ il numero di conto, violando così il
proprio obbligo di discrezione, e di non aver proceduto con la necessaria
diligenza alla verifica della autenticità dei manoscritti e delle firme
palesemente falsi.
E.
Nella sua risposta di
causa la convenuta ha negato di aver mai fornito a terzi il numero del conto e
ha sostenuto che le firme ottimamente contraffatte ed il fatto che il
__________ fosse a lei conosciuto quale futuro socio dell'attore lasciavano
apparire legittimi i prelevamenti. Essa ha perciò negato una propria
negligenza.
F.
Nella sua sentenza il
Pretore ha considerato applicabili alla problematica del conto bancario le
norme sul mandato. Nel valutare gli obblighi che esse impongono al mandatario
il giudice di prime cure, sulla scorta di una perizia bancaria e di una perizia
calligrafica, ha concluso che la convenuta non è venuta meno al proprio dovere
di diligenza avendo rispettato la normale prassi bancaria e risultando le
firme, sicuramente false, ben contraffatte, dunque difficilmente riconoscibili.
Il Pretore ha poi considerato processualmente priva di qualsiasi forza
probatoria la dichiarazione del truffatore nella quale questi ha sostenuto che
era stata la convenuta medesima, nella persona del responsabile della
succursale di __________a, a fornirgli il numero di conto.
G.
Con l’appello che ci
occupa l'attore sostiene che nella fattispecie ha fatto un difetto un valido titolo
giuridico necessario affinché la prestazione ad un terzo non legittimato
potesse estinguere l'obbligazione di restituzione della banca nei suoi
confronti. Di conseguenza tale restituzione può venire così richiesta con
un'azione in esecuzione del contratto per la quale l'esistenza di una colpa
della convenuta, che peraltro sarebbe senz’altro data, non ha nessuna pratica
influenza.
Delle osservazioni della
convenuta, che chiede la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei
successivi considerandi.
Considerato
in diritto
1.
Per definire gli
obblighi reciproci della banca e del cliente che apre un conto presso
quest'ultima  e le loro eventuali violazioni, occorre in primo luogo
qualificare il contratto che regola tale rapporto e le operazioni ad esso
eventualmente connesse.
Il conto aperto
dall'appellante concerneva il deposito di una somma di denaro  e bisogna dunque
considerare il contratto che lo regge un contratto di deposito irregolare (art.
481 cpv. 2 CO;
Gautschi
, Commentario bernese, ad art.  481 n. 3c); esso
si caratterizza per l'obbligo del depositario di restituire una somma
corrispondente a quella depositata (art. 481 cpv. 1 CO;
Gautschi
, op.
cit., Vorbemerkungen al contratto di deposito, n. 3b). Se la dottrina e la
giurisprudenza ritengono che, indipendentemente dalla qualificazione del conto,
quando la banca svolge attività di gestione d'affari si devono ritenere
presenti elementi del mandato (
Fellmann
, Commentario bernese, ad art.
398, n. 430;
DTF
110 II 286) e la banca risponde perciò di una fedele e
diligente esecuzione degli affari affidatigli (art. 398 cpv. 2 CO), il semplice
fatto che esista una relazione d'affari fra istituto di credito e cliente non
può portare al riconoscimento dell'esistenza di un contratto bancario generale,
cioè di un contratto quadro che copra tutte le relazioni d'affari fra banca e
cliente e in grado di coprire anche un mandato putativo, falsificato, di un
terzo (
Weber
, Haftung für Schäden bei Ausführung gefälschter
Zahlungsaufträge, in
SJZ
, 1985, p. 88). Le varie operazioni bancarie
vanno invece individualmente ricondotte al singolo contratto bancario che regge
la specifica operazione (
Guggenheim
, Les contrats de la pratique
bancaire suisse, 1981, p. 31 e segg.), poggiando ogni attività della banca
(traffico dei pagamenti, incassi, depositi di cartevalori, ecc.) su un
particolare motivo giuridico (
Weber
, op. cit.). Nella presente
fattispecie i termini concreti della pattuizione, la dichiarazione che si
trattava unicamente di un deposito transitorio il cui unico scopo era il
prelievo al momento della costituzione della futura società, l'accordo che la
posta dell'appellante sarebbe rimasta alla banca, dunque l'assenza di una
relazione d'affari all'infuori del puro deposito e il mancato conferimento di
qualsiasi procura o facoltà di accesso o disposizione sul conto ai soci pur
presenti al momento della sua apertura, indicano chiaramente che si trattava di
una pattuizione per il deposito di denaro  il cui unico scopo era il prelievo
al momento richiesto e dunque che non era presente alcun elemento estraneo al
contratto di deposito. La banca non è stata in tal senso incaricata di svolgere
alcuna gestione d'affari che giustifichi il riconoscimento di elementi di
mandato nel rapporto con l'appellante.
2.
In ogni caso le
operazioni in questione - cioè la consegna, a due riprese, al __________ del
denaro in forza delle autorizzazioni presentate e pretese emananti dal
deponente, poi rivelatesi false - rientrano nell’ambito  della restituzione da
parte del depositario di quanto depositato e vanno dunque giudicate come atti
riguardanti esclusivamente il contratto di deposito. Anche quella parte di
dottrina che tende a riconoscere in ogni relazione di conto bancario elementi
di mandato, stabilisce comunque chiaramente che la rivendicazione che segue
un'operazione di pagamento ad un terzo, (di fatto) non legittimato, rappresenta
una richiesta in adempimento del contratto e non quella di risarcimento per
violazione dell'obbligo di diligenza (
Fellmann
, op. cit., ad art. 398 n.
436), e quindi l'atto in questione va letto quale inadempimento del contratto
di deposito e non quale violazione di un contratto di mandato.
3.
Ricevendo i soldi e
mischiandoli ai propri la banca depositaria ne è divenuta proprietaria unica e
per il depositante è sorto un credito obbligatorio di genere nei suoi confronti
(
Engel
, Contrats de droit suisse, 1992, p. 566;
Gautschi
, op.
cit., ad art. 481 n. 5a). L'obbligo dell'istituto di credito di restituire una
corrispondente quantità di denaro (art.  481 cpv. 1 CO) non viene rispettato
con la prestazione ad un terzo non autorizzato, quale un falsificatore, e la
banca non si libera dal suo obbligo: la pretesa del deponente non viene
intaccata (
Gautschi
, op. cit., ad art. 398 n. 36b). Infatti
fondamentalmente il debitore si libera dal proprio obbligo contrattuale solo
facendo la prestazione al creditore (
Gauch/Schluep
, Schw.
Obligationenrecht AT, 1991, n. 2070), ma non facendola ad un terzo non
autorizzato, quand'anche lo ritiene in buona fede legittimato (
Gauch/Schraner
,
Commentario zurighese, ad art 68 n. 115 e 117;
DTF
112 II 454 e 111 II
265). Di conseguenza il suo debito di restituzione verso il deponente rimane.
In tal caso, quando la prestazione sia esigibile e ancora possibile, al creditore
spetta  un'azione in adempimento del contratto e non di risarcimento, non
essendo subentrata una diminuzione del suo patrimonio e dunque un danno (
Gauch/Schluep
,
op. cit., n. 2574 e 2676). Nel caso presente il credito è esigibile, potendo il
deponente chiedere la restituzione in ogni momento (art 475 cpv. 1 CO) ed è
d'altra parte esclusa sia l'impossibilità oggettiva della prestazione in quanto
si tratta di un ordinario debito pecuniario, cioè di un'obbligazione di genere
("genus perire non censetur"), che quella soggettiva (
Gauch/Schluep
,
op. cit., n. 2319, 3133 e 3136). Non si tratta quindi di una pretesa di
risarcimento danni da parte del cliente poiché è la banca che, quale
proprietaria dei soldi depositati, subisce un danno pagando un indebito (
Gautschi
,
op. cit., ad art. 398 n. 36 c). Essa resta debitrice del saldo positivo del
conto e sarebbe tenuta ad un secondo pagamento. Non sarebbe  legittimata ad
operare un addebito sul conto del cliente, non potendo pretendere  il
risarcimento delle spese sopportate per il corretto adempimento di un mandato
(actio mandati contraria, art. 402 cpv. 1 CO) mai conferito (
Gautschi
,
op. cit., ad art. 398 CO n. 36b ).
Di principio l'attore
potrebbe dunque pretendere dall'appellata la somma da lui depositata.
4.
Il principio secondo
cui  il rischio di un'errata prestazione è sopportato dal debitore che dovrebbe
pagare una seconda volta conosce però una limitazione quando è data una colpa
del creditore nell'errata prestazione (
Gauch/Schraner
, op. cit., ad art 68
n. 118), segnatamente quando egli ha imprevidentemente risvegliato l'apparenza
della competenza del terzo a ricevere la prestazione (
Weber
, Commentario
bernese, ad art. 68 n. 122). In questo caso il debitore, in casu la banca,  può
compensare l'inestinta pretesa del creditore, cioè del cliente, con la propria
pretesa di risarcimento del danno subito per comportamento anticontrattuale
dello stesso creditore (art. 97 cpv. 1 CO;
Gauch/Schraner
, op. cit., ad
art 68 n. 117). Più semplicemente si considera che il principio della buona
fede impone di considerare che il debitore in questo caso si è validamente
liberato anche con una prestazione ad un terzo di fatto non autorizzato (
Weber
,
op. cit. , ad art. 68 n. 122).
Bisogna dunque valutare se
è stato il cliente ad aver in qualche modo negligentemente contribuito
all'errore della banca o se è stata quest'ultima ad essersi comportata in modo
colpevolmente anticontrattuale, cioè se nell'aver ritenuto il terzo legittimato
e nell’avergli fatta la prestazione, ha agito in qualche modo negligentemente.
5.
Alla luce delle
emergenze di causa, in particolare dei risultati della perizia bancaria e di
quella calligrafica, è da considerare giusta la valutazione del giudice di
prime cure che non ravvisa elementi di negligenza nell'operato dell'appellata.
Il suo comportamento infatti soddisfa i parametri ordinariamente applicabili
nella prassi bancaria (cfr. perizia bancaria, atto XIII). In particolare,
relativamente al mancato riconoscimento della firma falsificata, si trattava di
una buona falsificazione impossibile da stabilire con una sola firma di
confronto (perizia calligrafica, atto XII, p. 15 e seg.,). La dottrina e la
giurisprudenza ritengono che il controllo delle firme, con gli specimen
depositati presso la banca, non può essere eseguito con il rigore richiesto ad
un esperto calligrafo (
Rep.
1983, p. 97;
I CCA
, 5 novembre 1982,
p. 14 e seg.;
Guggenheim
, op. cit., p. 70). Se soddisfacendo tali
parametri il comportamento dell'appellata era conforme a quello di un banchiere
ordinario (concetto oggettivato di negligenza), tale modello di riferimento
rappresenta solo uno standard minimo e la diligenza richiesta va valutata alla
luce della situazione concreta (
Gauch/Schluep
, op. cit., n. 2751 e
segg.). Infatti se di regola la banca - non dovendosi muovere nella presunzione
che la firma è falsa - non è tenuta ad un esame straordinario della firma che
la ostacoli nel rapido svolgimento degli affari, una tale verifica si impone in
presenza di particolari elementi di sospetto (
DTF
111 II 268).
Elementi che avrebbero
imposto un più accurato accertamento dell'effettiva legittimazione del
__________ attraverso una verifica telefonica col titolare del conto, procedura
preventivamente auspicata da quest'ultimo "per qualsiasi evenienza"
(teste __________ potrebbero essere ravvisati nel fatto che l'appellata sapeva
che in occasione dell'apertura del conto l'appellante si era astenuto dal
conferire ai futuri soci qualsiasi procura relativa al conto, nel fatto che
veniva prelevato praticamente tutto quanto depositato e, in particolare, nel
fatto che l'appellata era a conoscenza di precedenti emissioni di assegni
scoperti da parte del __________ (teste __________). In una valutazione globale
delle circostanze gli aspetti citati perdono però la loro valenza di sospetto
di fronte al fatto che il falsificatore si è presentato in banca in possesso
del numero di conto dell’appellante. Poiché, conformemente alla valutazione del
Pretore, non si può ritenere che sia stato il funzionario dell'appellata
medesima a comunicare al __________ tale numero, si deve ritenere che la banca,
sapendo che all'apertura del conto il __________ non aveva preso conoscenza di
tale numero né aveva ricevuto procure, ha valutato che solo l'appellante
avrebbe potuto redigere un’autorizzazione, un assegno od una procura indicando
al __________ quel numero di conto altrimenti sconosciuto. La banca ha così
potuto ragionevolmente ritenere verosimile questa autorizzazione al prelievo
avendole anche l'appellante  presentato il __________ come proprio futuro socio
nell'attività per iniziare la quale venivano depositati i soldi.
Se non appare negligente
l'ordinaria verifica della firma da parte dell'appellata e il mancato
riconoscimento della sua falsità, non si può però d'altra parte, vista la
globalità delle circostanze, ravvisare un qualche elemento di colpa nemmeno nel
comportamento dell'appellante per il semplice fatto di essersi presentato
all'apertura del conto, ingenuamente, in compagnia  del futuro falsificatore.
6.
In tale situazione
di assenza di colpa da parte del cliente sarebbe la banca a dover sopportare il
danno subìto. Per ovviare a tale situazione gli istituti di credito nelle
"Condizioni Generali" inserite nei contratti relativi ai conti
bancari hanno inserito delle clausole per i casi di falsificazione di firme,
con cui cercano di trasferire sul cliente il rischio che la banca deve
sopportare in caso di esecuzione a favore di un terzo non autorizzato; in altri
termini pongono preventivamente a carico del cliente il danno subito dalla
banca istituendo una responsabilità del primo verso la seconda, che si estende
anche al caso fortuito (
DTF
112 II 454).
In casu l'appellante
contestualmente al contratto del conto di deposito ha sottoscritto anche le
Condizioni Generali dell'appellata il cui art. 2 recita :
"La banca si impegna a verificare coscienziosamente le firme dei
clienti e quelle dei loro procuratori, senza tuttavia essere tenuta ad
effettuare una verifica più approfondita dell'identificazione.
La
banca declina qualsiasi responsabilità per le conseguenza di falsificazioni
(...) che non ha scoperto, pur avendo agito con tutta la cura richiesta."
(art. 2 Condizioni Generali, __________)
Con
la sua sottoscrizione l'appellante ha accettato tale clausola quale parte
integrante del contratto e resta perciò da esaminare quale valore essa abbia.
6.1.
Il diritto svizzero
rifiuta il principio di un'interpretazione unitaria delle condizioni
contrattuali generali; al contrario impone di interpretarle alla luce delle
circostanze del singolo caso, quali parte costitutiva di un singolo concreto
contratto (
Gauch/Schluep
, op. cit., n. 1241). Ciò vale anche per il tipo
di clausola in questione (
DTF
112 II 454). In sede di prima istanza
l'appellata sostiene che la banca può, con la norma citata, escludere una
propria responsabilità in assenza di propria colpa o colpa grave. L'appellante
sostiene al contrario che la norma non può per legge avere un tale valore e
che  indipendentemente dalla colpa della banca questa deve rendergli i soldi
quale semplice obbligo di adempimento contrattuale. In altre parole egli
sostiene che la clausola citata non legittima l'appellata anche in assenza di
una propria colpa a far rispondere del danno il cliente. Il contenuto di tale clausola
deve dunque essere stabilito attraverso un'interpretazione, non essendo
evidente su quale contenuto ci fosse il consenso delle parti. In tale compito
il giudice deve stabilire come la parte avrebbe potuto e dovuto in buona fede
capire la clausola ("principio dell'affidamento",
DTF
113 II
50) al momento della conclusione del contratto, favorendo nel dubbio
l'interpretazione conforme al diritto dispositivo e per le clausole non chiare
decidendo "contra stipulatorem" (
Gauch/Schluep
, op. cit., n.
1223 e segg.). Un cliente in buona fede non poteva intendere la clausola in
questione diversamente da un trasferimento su di sé della sopportazione del
danno nel caso di falsificazioni non riconosciute dalla banca, quando a
quest'ultima non fosse imputabile nemmeno una colpa lieve. Tale significato è
attribuito alla citata clausola anche dalla giurisprudenza che  ritiene non
debba essere considerata contraria alla legge, all'ordine pubblico e ai buoni
costumi, in particolare nel caso in cui il cliente residente all'estero ordina
di trattenere la sua posta presso la banca, dovendo ravvisare in ciò degli
elementi, dipendenti dalla persona del deponente, di accresciuto rischio, in
quanto limitano considerevolmente la possibilità di rimediare al danno con un
rapido intervento sui falsari  (
Rep.
1983, p. 96 e seg.).
6.2.
Alla norma non può poi
evidentemente essere attribuito un significato che contraddicendo il diritto
imperativo la renda nulla (
II CCA
28 marzo 1994 MFI SA c. CS;
Hardegger
,
Ueber die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 1991, p. 33).
Mentre con la
sentenza di cui a
DTF
111 II 265 il Tribunale federale aveva lasciato
indecisa la questione circa la validità di una tale pattuizione, contenuta
nelle condizioni generali con decisione
DTF
112 II 456 l'Alta Corte ha
statuito che non è possibile rispondere a tale quesito in modo definitivo: la
soluzione del problema va ricercata nelle circostanze del singolo caso. De lege
lata, fondamento di questo controllo giudiziario può essere ritenuto l'art. 100
cpv. 2 CO, che pur non essendo direttamente applicabile per raffronto alla
clausola qui in esame, è già stato applicato alle banche, in quanto industrie
sottoposte a concessione (
DTF
112 II 456 e
SJZ
90 (1994)
p. 66).
Richiamandosi per analogia
a questo disposto di legge, nell'ambito del suo potere d'apprezzamento (art. 4
CC) il giudice potrà quindi decretare la nullità di una clausola in base alla
quale il rischio per versamenti a terzi non autorizzati in caso di colpa
leggera della banca viene caricato al cliente: il giudice procederà in tal caso
a verificare se l'esame della legittimazione del cliente da parte della banca,
previsto nella clausola, sia adeguato alle circostanze oppure se lo stesso
abbia come effetto una ingiustificata limitazione della diligenza dell'istituto
di credilo, ciò che sarebbe inammissibile ed in urto con le esigenze minime
poste dal contratto di mandato. Il giudice dovrà prendere come riferimento lo
standard di diligenza che si può pretendere in attività bancarie di questo tipo
e che sono usuali nella prassi del settore; dovrà finalizzare il suo esame al
raggiungimento di una equa ripartizione del rischio e degli interessi tra banca
e cliente: il tutto tenendo conto delle particolarità del caso
(Hardegger,
op.
cit., p. 124‑126;
DTF
112 II 456;
SJZ
90 (1994) p. 66).
Nella fattispecie che ci
occupa, un tale esame in virtù di un'applicazione per analogia dell'art. 100
cpv. 2 CO da parte del giudice appare tuttavia superfluo, nella misura in cui ‑come
abbiamo già visto‑ nessuna colpa può essere imputata alla banca convenuta
per i versamenti effettuati al __________. In tale particolare contesto di
assenza di qualsiasi colpa, anche lieve, non si può ritenere - tenendo conto
del discorso di apertura e di apprezzamento per quelle clausole che riguardano
l’esonero da responsabilità per colpa lieve di cui si è detto sopra - che una
pattuizione di esonero di responsabilità in assenza di qualsiasi colpa, come
dev’essere intesa quella di cui alle condizioni generali della banca convenuta,
non è fondamentalmente lesiva di alcuna norma o principio del nostro
ordinamento giuridico (conclusione analoga in
II CCA
28 marzo 1994 in re
MFI SA c. CS).
7.
Perciò, in virtù del
principio della libertà contrattuale (art. 19 cpv. 1 CO) si impone di ritenere
che le parti hanno validamente pattuito il trasferimento all'appellante della
sopportazione del danno derivante dalla falsificazione di firme per il caso in
cui alla banca non fosse imputabile nemmeno una colpa lieve. Non essendo, come
visto, imputabile all'appellata alcuna negligenza, essa ha giustificatamente
addebitato al conto dell'appellante la somma versata al __________ riducendo
corrispondentemente il saldo, cioè il  credito dell'appellante. Giuridicamente
l'appellata ha tacitamente compensato il credito  di restituzione della somma
depositata dell'appellante (art. 481 cpv. 1 CO) con la propria equivalente
pretesa di risarcimento per il danno subito  (art. 120 cpv. 1 CO;
Gauch/Schluep
,
op. cit., n. 3371).
Il credito dell'appellante
è dunque estinto.
Per i quali motivi,
richiamati, per le spese, gli art. 147 e seg. CPC e la TG
dichiara e pronuncia
1.
L'appello 1° maggio
1997 di __________ è respinto.
2.
Le spese della
procedura d'appello consistenti in tassa di giustizia di Fr. 550.- e spese di
Fr. 50.- (totale fr. 600.-), già anticipati dall'appellante, rimangono a suo
carico con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 600.-  per ripetibili
d'appello.
3.
Intimazione a:   -
__________
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sez. 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                           Il
segretario