ti_gerichte · 14.2006.67 · 2006-09-21 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Decorrenza del termine di 15 mesi per chiedere il fallimento.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 21.09.2006 14.2006.67

Incarto n.
14.2006.67
Lugano
21 settembre 2006 B/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall’istanza 25 ottobre 2005 presentata da
AO 1
rappr. dal RA 1 Servizio legale,
contro
AP 1
sulla quale istanza il Segretario assessore della
Pretura __________ con sentenza
8 agosto 2006 ha così deciso:
“1.  È pronunciato il
fallimento di AP 1, __________, a far tempo dal giorno 8 agosto 2006 alle ore
14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
10 agosto 2006 ne postula l’annullamento;
preso atto delle osservazioni 5 settembre 2006
della parte appellata;
rilevato che con ordinanza presidenziale 14 agosto
2006 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ del
24/28 settembre 2004 dell’UEF di __________ AO 1, con istanza 25 ottobre 2005,
ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 153'061.15 oltre interessi e spese.
B.
All’udienza di contraddittorio del 14 novembre 2005 l’escusso ha
chiesto di “
potere saldare l’esecuzione in oggetto sulla base di quella
precedente pari al 10%
”. Sulla base di questa richiesta il primo giudice ha
assegnato alla procedente un termine di 10 giorni per comunicare se accettava
la proposta di controparte.
C.
Con
scritto 21 novembre 2005 AO 1 ha comunicato alla Pretura di __________ di essere
disposta “
a saldare l’esecuzione contro pagamento da parte del convenuto
della somma globale di CHF 30'534.00
”…. “
il pagamento dovrà avvenire
entro il 2 dicembre 2005 presso la vostra Lod. Pretura. In caso di mancato
riscontro, invitiamo il Pretore a decretare il fallimento
”.
Con
telefax 3 febbraio 2006 sempre AO 1 ha comunicato alla Pretura quanto segue: “
Con
riferimento all’incarto in oggetto e come da intesa telefonica del 02.02.2006
con la Signora __________, le chiediamo cortesemente di non procedere al
decreto di fallimento prima del 5 maggio 2006. Il AP 1 ha infatti sottoscritto
con il nostro istituto un accordo di rimborso
”.
Il
7 agosto 2006 la banca creditrice ha infine inviato un telefax alla Pretura
chiedendo di decretare il fallimento di AP 1 (doc. 4).
C.
Con sentenza 8 agosto 2006 il Segretario assessore della Pretura di __________
ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo dall’8 agosto 2006 alle ore
14.00.
D.
Con
l’atto d’appello AP 1 evidenzia che dal 28 settembre 2004 al giorno della
dichiarazione di fallimento, ossia all’8 agosto 2006, sono trascorsi più dei 15
mesi previsti dall’art. 166 LEF, per cui chiede l’annuallmento del fallimento
E.
Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.
Secondo
l’art. 166 LEF decorso il termine di venti giorni dalla notificazione della
comminatoria, il creditore, producendo tale documento ed il precetto, può chiedere
al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.
Tale
diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto esecutivo.
Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a partire dal
giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua definizione
giudiziale.
Secondo
l’art. 167 LEF il creditore che ritira la domanda di fallimento non può
rinnovarla prima del decorso di un mese.
Quale
ritiro si intende anche la domanda di rinvio formulata dal creditore oppure il
consenso del creditore a una domanda di rinvio. Infatti il tenore della
dichiarazione di ritiro del creditore non è regolato dalla legge. In ogni caso
il creditore deve esprimersi  senza riserve nel senso che – almeno per quel
momento – intende rinunciare alla dichiarazione di fallimento nei confronti del
debitore (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite,
Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 3 ad art. 167; Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco, 1996, vol. II, n. 9 ad art. 167).
2.
Nel
caso di specie il precetto esecutivo in esame n. __________ è stato notificato
il 28 settembre 2004 all’escusso, il quale non ha interposto opposizione. La
comminatoria di fallimento è stata emessa il 21 settembre 2005 e notificata
all’appellante il 28 settembre 2005. In ossequio dei 20 giorni dalla
notificazione della comminatoria di fallimento previsti all’art. 166 cpv. 1
LEF, il 25 ottobre 2005 AO 1 ha presentato istanza di fallimento. Il 14
novembre 2005 si è tenuta l’udienza di contraddittorio. In seguito la banca
creditrice, dapprima con scritto 21 novembre 2005, ha chiesto alla Pretura di
attendere fino al 2 dicembre 2005 con l’emissione della decisione. Con scritto
3 febbraio 2006 ha di nuovo domandato al primo giudice di attendere fino al 5
maggio 2006 prima di emettere la decisione. Con comunicazione 7 agosto 2006 ha
infine chiesto  che venisse decretato il fallimento (doc. 4). Orbene le citate
richieste 21 novembre 2005 rispettivamente 3 febbraio 2006 indicano che la
creditrice ha inteso rinunciare alla dichiarazione di fallimento nei confronti
di AP 1, per cui sono equiparabili a ritiri dell’istanza di fallimento, la
quale avrebbe potuto essere di nuovo presentata solo dopo la decorrenza di un
mese. Al momento in cui, ossequiato questo termine, con scritto 7 agosto 2006 AO
1 ha chiesto alla Pretura che venisse decretato il fallimento erano però
trascorsi ben più dei 15 mesi previsti dall’art. 166 cpv. 2 LEF dalla notifica
del PE all’escusso avvenuta il 28 settembre 2004.
La
domanda di fallimento 7 agosto 2006 presentata da AO 1 avrebbe pertanto dovuto essere
dichiarata irricevibile. Di conseguenza, in riforma del giudizio pretorile, il
fallimento di AP 1 va annullato.
2.
L’appello
10 agosto 2006 di AP 1 va quindi accolto.
Tassa
di giustizia e indennità d’appello (in prima sede non sono state richieste),
sono poste a carico della parte appellata (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 166 e 167 LEF
pronuncia:
I.
L’appello
10 agosto 2006 di AP 1, __________, è accolto.
“
1.
L’istanza
di fallimento 7 agosto 2006 di AO 1, __________, è irricevibile.
2.
La
dichiarazione di fallimento 8 agosto 2006 pronunciata dal Segretario assessore
della Pretura di Bellinzona, inc. EF.__________, nei confronti di AP 1, __________,
è annullata.
3.
La
tassa di giustizia di prima sede di fr. 60.--, da anticipare come di rito,
resta a carico di AO 1.
Non
si assegnano indennità.
4.
Le
spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, da anticipare come di
rito, restano a carico di AO 1 Suisse SA.
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 80.-- a
titolo di indennità.
III.
Intimazione:    -
AP 1, __________
- AO 1, __________,
__________
- Ufficio
esecuzione e fallimenti di __________
- Ufficio
dei registri di __________
Comunicazione alla Pretura
di __________
terzi
implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria