ti_gerichte · 14.2009.101 · 2010-01-07 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova in senso proprio

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.01.2010 14.2009.101

Incarto n.
14.2009.101
Lugano
7 gennaio
2010
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Roggero-Will e Ermotti
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
19 ottobre 2009 presentata da
AO 1
__________
patrocinato dall’
contro
AP 1
rappresentato dall’amministratore unico RA 1 __________
sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di __________
con sentenza 20 novembre 2009 ha così deciso:
“1.  È pronunciato il
fallimento della AP 1, __________, a far tempo dal giorno 20 novembre 2009 alle
ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1
che con atto del 25 novembre 2009 e integrazione del 30 novembre 2009 ne
postula l’annullamento;
lette le osservazioni del15 dicembre 2009 di AO 1, la replica
del 21 dicembre 2009 dell’appellante alle osservazioni e la duplica del 28
dicembre 2009  dell’appellato;
preso atto che con decreto presidenziale 30 novembre
2009 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UEF
di __________ AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per il mancato pagamento
di fr. 9'216.40.
B.
All’udienza di contraddittorio del 17 novembre 2009 il Pretore,
preso atto che la parte convenuta non era in grado di saldare il suo debito, ha
fissato alla parte istante un termine scadente il 30 novembre 2009 per versare
l’anticipo di fr. 1'000.-- a titolo di anticipo spese per la procedura di
fallimento, con la comminatoria dello stralcio della procedura in caso di
mancato tempestivo pagamento.
C.
Il 19 novembre 2009 l’istante ha versato fr. 1'000.-- al Segretario
assessore.
D.
Con sentenza 20 novembre 2009 il Pretore della Giurisdizione di __________
ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 10.00.
E.
Con
l’appello la AP 1 asserisce che viste le trattative in corso tra le parti, all’udienza
di contraddittorio non aveva con sé l’importo posto in esecuzione e che
l’istante da parte sua non aveva con sè l’anticipo spese per la procedura di
fallimento, per cui era stato concordato che l’istante avrebbe atteso a pagare
l’anticipo spese fino al 27 novembre 2009, al fine di non precludere l’accordo
e che il Pretore non avrebbe emesso subito il decreto. Di conseguenza fino alla
predetta data avrebbe avuto il tempo per pagare le ripetibili poste in
esecuzione dalla controparte. Il 19 novembre 2009 l’istante ha versato
l’anticipo spese per la procedura di fallimento ammontante a fr. 1'000.--.
L’appellante rileva che allorquando si è recata in Pretura per saldare
l’importo oggetto dell’esecuzione in esame, le è stato comunicato che il
Pretore aveva già pronunciato il fallimento. Il giorno stesso ha depositato
presso l’UEF di __________ l’importo di fr. 10'000.-- ampiamente sufficiente a
coprire il suo debito e le relative spese (doc. 4). Secondo l’appellante il
fallimento è stato decretato violando l’accordo concluso dalle parti in sede
d’udienza.
F.
Con
le sue osservazioni AO 1 rileva dapprima che l’importo oggetto dell’esecuzione
in esame, che ha portato alla dichiarazione di fallimento dell’appellante,
concerne ripetibili riconosciutegli nell’ambito di una sentenza di rigetto
dell’opposizione passata in giudicato, per quanto riguarda le ripetibili,
mentre tale sentenza è oggetto di una causa di disconoscimento di debito promossa
dall’appellante per quanto riguarda il credito di fr. 400'000.--. Le trattative
in corso tra le parti non riguardano il credito oggetto della procedura di
fallimento. L’appellato asserisce poi che nemmeno vi è stato nell’ambito
dell’udienza di contraddittorio, allorquando il Pretore gli ha assegnato un
termine per il pagamento dell’anticipo per le spese della procedura di
fallimento, alcun accordo con l’appellante per il pagamento delle ripetibili.
L’istante sostiene poi che la debitrice è stata avvertita che il credito posto
in esecuzione, comprensivo di interessi e spese, ammontava a fr. 9'216.40. Il
pagamento effettuato dall’appellante di fr. 9'186.30 è pertanto insufficiente.
Per estinguere il debito ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF oltre al
capitale di fr. 8'700.-- e agli interessi del 5% dal 1. giugno 2009 al 17
novembre 2009 per un importo di circa fr. 200.--, dovevano esser coperte anche
tutte le spese, ossia le spese per il precetto esecutivo (fr. 70.--), le spese
della comminatoria di fallimento (fr. 70.-- oltre a fr. 130.--, doc. 4), le
ripetibili del decreto di stralcio (fr. 50.--, doc. 4), le spese del decreto di
fallimento (fr. 100.--, doc. 5), l’anticipo per la procedura di fallimento (fr.
1'000.--, doc. 3), per cui l’importo ammontava a fr. 10'320.--. Secondo
l’appellato l’importo di fr. 9'186.30, di cui alla ricevuta dell’UEF di __________,
rispettivamente l’importo di fr. 10'000.-- che AP 1 dice di avere depositato il
mattino del 19 novembre 2009 non sono suffficienti ad adempiere il presupposto
dell’estinzione di cui all’art.174 cpv. 2 n. 1 LEF.  L’istante ha poi negato la
solvibilità dell’appellante, rilevando che l’esecuzione n. __________, promossa
dalla A__________ H__________ M__________ & C__________ AG, concernente un
debito ipotecario, in particolare l’ammortamento annuo e gli interessi
ipotecari correnti annuali, è già giunta alla comminatoria di fallimento.
Secondo l’appellato le ulteriori esecuzioni pendenti nei confronti della
debitrice dimostrano la sua insolvibilità nel pagamento dei pubblici tributi,
dei premi di assicurazione e delle bollette dell’acqua potabile. Inoltre
l’appellante non ha presentato documentazione attestante la sua disponibilità
di mezzi finanziari idonei a far fronte ai suoi debiti.
G.
Della replica alle osservazioni rispettivamente della duplica si
dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.
a)   In
virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio in contrapposizione
agli pseudonova o nova impropri) solo se risultano adempiuti i presupposti
elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono
considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e
provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa
considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria
superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora
solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al
concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve
essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori
alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà
passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in
questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal
valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di
fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il
fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La
solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi,
quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di
credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le
esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono
però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa
appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la
produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione.
La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla
concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14
p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des
Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U.
Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)   L’appellante sostiene di avere estinto il debito oggetto
dell’esecuzione in esame n. __________ producendo dapprima una una ricevuta del
20 novembre 2009 dell’UEF di __________ relativa al deposito di fr. 10'000.--
(doc. 4), e successivamente una ricevuta del 30 novembre 2009 relativa al pagamento
di fr. 9'186.30 a saldo della predetta esecuzione (doc. 6). AO 1 asserisce che
l’importo di fr. 9'186.30 versato all’UEF di __________ non è sufficiente a
coprire gli interessi e le spese inerenti all’esecuzione in esame e che nemmeno
l’importo di fr. 10'000.-- sarebbe sufficiente, ritenuto che l’importo
complessivo dovuto ammonta ad almeno fr. 10'320.--. Orbene dal PE rispettivamente
dalla comminatoria di fallimento in oggetto si evince che l’importo posto in
esecuzione ammontava a fr. 8'700.-- oltre interessi al 5% dal 1. giugno 2009 e
che le spese diverse (rigetto opposizione, nuova notifica, ecc.) ammontavano a
fr. 130.--, per il PE a fr. 70.--, per la tassa d’incasso a fr. 44.85 e per la
comminatoria di fallimento a fr. 70.--. L’appellante ha effettuato il pagamento
dell’esecuzione in oggetto direttamente all’UEF di __________. Quest’ultimo ha
emesso il 30 novembre 2009 una ricevuta da cui emerge che il conto relativo
all’esecuzione in oggetto n. __________ con il pagamento di fr. 9'186.30 è
stato saldato (doc. 6). Con questo documento l’appellante ha provato di avere
estinto l’esecuzione in esame. Trattasi di un fatto avveratosi successivamente
al fallimento (echtes Novum), che adempie il presupposto previsto all’art. 174
cpv. 2 n. 1 LEF (estinzione del debito compresi gli interessi e le spese), per
cui, affinché venga annullato il fallimento, l’appellante deve altresì rendere
verosimile la sua solvibilità. A questo proposito va rilevato che dall’estratto
delle esecuzioni dell’UEF di __________ al 26 novembre 2009 (doc. 5), prodotto
dall’appellante, emerge che a suo carico sono pendenti 13 esecuzioni. Orbene,
come risulta dal predetto estratto, nell’ambito della procedura esecutiva n. __________,
promossa da AO 1, è pendente un’azione di disconoscimento del debito, mentre
nella procedura n. __________, promossa dalla A__________ H__________ M__________
& C__________ AG, è pendente un ricorso al Tribunale federale contro la
comminatoria di fallimento, ricorso al quale è stato concesso effetto
sospensivo, per cui per queste due esecuzioni non può, a questi stadi di
procedura, essere ritenuto accertato che la AP 1 è effettivamente debitrice
degli importi posti in esecuzione. Lo stesso vale per 7 ulteriori procedure
esecutive, contro le quali l’appellante ha interposto opposizione. Per quel che
riguarda le esecuzioni n. __________, promossa dal C__________ di A__________ -C__________,
rispettivamente n. __________, promossa dall’A__________ a__________ p__________,
l’appellante ha prodotto due ricevute dell’UEF di __________, da cui risulta
che sono state saldate (doc. 7). Dal citato estratto delle esecuzioni si evince
inoltre che, oltre a quella in oggetto, un’ulteriore esecuzione, la n. __________,
è stata pagata (doc. 5) e che a carico dell’appellante non sono stati emessi
attestati di carenza di beni. Le precedenti considerazioni portano a concludere
che l’appellante dispone della liquidità necessaria a far fronte ai suoi debiti
accertati, per cui il requisito della solvibilità può essere ritenuto reso
sufficientemente verosimile. Ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF il
fallimento della AP 1 va annullato.
2.
L'appello
va pertanto accolto.
La tassa
di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF),
mentre non si assegnano indennità, in mancanza di richiesta in tal senso (art.
62 cpv. 1 OTLEF).
Le spese
dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv.
2 LEF
pronuncia:
I.
L'appello
è
accolto
.
“
1.
La
dichiarazione di fallimento 20 novembre 2009 pronunciata dal Pretore della
Giurisdizione di __________ __________, inc. EF. __________, nei confronti
della AP 1AP 1, __________, è annullata.
2.
La tassa di
giustizia di prima sede di fr. 100.--, da anticipare come di rito, è posta a
carico della AP 1.
3.
Le spese
dell’Ufficioesecuzione e fallimenti __________, da anticipare come di rito,
sono poste a carico della AP 1.”
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.--, già anticipata
dall’appellante, resta a carico della AP 1.
III.
Intimazione
a:
-  AP 1;
-  avv.dr.
PA 1, __________;
-  Ufficio
__________;
-  Ufficio
__________;
-  Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione
alla Pretura __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).