ti_gerichte · 90.1995.39 · 1996-05-08 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale della pianificazione 08.05.1996 90.1995.39
Tessin Tribunale della pianificazione 08.05.1996 90.1995.39
Ticino Tribunale della pianificazione 08.05.1996 90.1995.39

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
90.95.00039
Lugano
8 maggio 1996
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale della
pianificazione del territorio
composto dai giudici:
Efrem Beretta, presidente,
Giovanna Roggero-Will, Michele Rusca
Il
segretario
F. Gianinazzi
visto
il ricorso del
22 marzo 1995
di
__________ alla
__________ __________, __________
,
rappr. da: avv. __________
__________, __________ __________,
contro
la
risoluzione 14 febbraio 1995 del Consiglio di Stato che decide i ricorsi di
prima istanza e approva la variante del PR del comune di __________
concernente la sistemazione della riva del lago (PRRL.A);
visto
la risposta 17 luglio 1995 del Consiglio di Stato e le osservazioni 24 maggio
1995 del comune di __________
visto
il sopralluogo del 20 settembre 1995
letti
gli atti e compiuti gli accertamenti necessari;
ritenuto
in
fatto
a.
Il PR del comune di
__________, approvato dal Consiglio di Stato con risoluzione del 23 dicembre
1987, aveva rinviato ad un’ulteriore pianificazione la sistemazione della riva
lago. Vi ha ora provveduto la variante in esame, elaborata dallo studio
__________ - __________ - __________ ed adottata dal Consiglio comunale, con
alcune modifiche proposte dalla sua commissione speciale, il 31 gennaio 1994.
L’intero litorale asconese, dal __________ alla foce della __________, è stato
suddiviso in 7 settori “di intervento pianificatorio e di progetto urbanistico”
di sistemazione delle rive del lago RLA03. Il piano indica, per quanto qui
interessa, il tracciato della passeggiata a lago tra Ronco e il fiume
__________ (con la deviazione su via __________) e le rive di interesse
naturalistico. Le NAPR sono modificate con l’inserimento di disposizioni
regolanti le linee di arretramento, la fascia verde su via __________, le
modalità d’intervento al di fuori degli arretramenti (completazione art. 40,
nuovo art. 40bis, modifica dell’art. 48 NAPR) e per quanto concerne la
protezione delle componenti naturalistiche della riva, l’art. 36bis NAPR.
Con la risoluzione del 14
febbraio 1995 qui dedotta in giudizio il Consiglio di Stato ha approvato in
larga misura la variante, non senza tuttavia: a) apportare alcune modifiche
d’ufficio, tra cui la riformulazione dell’art. 36bis NAPR, b) invitare il
comune ad affinare alcune tematiche attraverso l’adozione di nuove varianti o
in sede di revisione del PR ‘87, c) sospendere la decisione approvativa
relativamente al comparto del porto in località “__________ ”.
Al punto D. il Consiglio
di Stato ha riassunto “le modifiche scaturite dalla    risoluzione”. Sono, in
sintesi, le seguenti:
D1.
modifica
d’ufficio e con effetto immediato degli art. 36bis e 40 bis NAPR, con ordine
al comune di adeguare gli atti                  pianificatori e di procedere
alla relativa pubblicazione dando facoltà di ricorso al TPT ex art. 38 LALPT.
D2.
invito al
comune di elaborare a norma dell’art. 34 LALPT le seguenti varianti:
a) aggiornamento
del piano RL.A 03 in località                                           “__________
”
b) aumento delle
distanze minime dal confine e di altri                              parametriurbanistici
nell’area di (via __________)
c)  aumento
dei percorsi di “passeggiata al lago” (PD                                                                            scheda
n. 9.20)
d) inserimento
dei vincoli della “Riserva naturale orientata                            della
__________ ”
e) verifica
dell’estensione delle “rive di interesse                                                                                     naturalistico”
f)   verifica
dei vincoli di PR nella baia di __________ __________
g) verifica
della compatibilità delle norme di edificazione                                                                       con
il pericolo di esondazione del __________;
D3.
parziale
sospensione dell’approvazione della zona del porto            in località al
“__________ ” con facoltà del proprietario e del     municipio di presentare le
proprie osservazioni entro un                               mese, dopo di che
il Consiglio di Stato deciderà              definitivamente se approvare o meno
la zona portuale         nell’intera estensione prevista dal piano.
Nella
misura in cui avversa i vincoli di tutela naturalistica previsti dal PR, il
ricorso della __________ alla __________ __________ è respinto.
b.
La __________ alla
__________ __________, proprietaria di fondi ubicati nei settori 5 e 7, è
insorta in prima istanza contro la variante di PR.
Chiede, per quanto abbia
attinenza col presente ricorso:
1. lo stralcio dell’art.
36bis NAPR e delle rive di interesse
naturalistico dalle
rappresentazioni grafiche;
2. l’annullamento della
richiesta fatta dal Consiglio di Stato al
municipio, al punto 4
del dispositivo, di elaborare le varianti di
cui alle lett. b), c),
d) ed e) del paragrafo D.2, e precisamente:
- l’aumento delle distanze minime dal confine e di altri                      parametri
urbanistici nel comparto di via __________;
- l’aumento di percorsi di “passeggiata a lago” (PD, scheda                       9.20);
- l’inserimento dei vincoli della “Riserva naturale orientata                           della
__________ ”;
- la verifica dell’estensione delle “rive di interesse                                         naturalistico”.
Per il resto la ricorrente
chiede la conferma della risoluzione governativa.
Con
protesta di spese e ripetibili.
In
sintesi, la ricorrente insorge:
1.
contro i vincoli naturalistici
2.
contro la passeggiata a lago.
Delle tesi ricorsuali e
dei motivi addotti a suffragio diremo all’occorrenza nei considerandi.
c.
Il Consiglio di
Stato contesta nella sua risposta la ricevibilità del ricorso nella misura in
cui avversa il § D.2 della risoluzione impugnata. Precisa che il paragrafo in
discorso si limita a invitare il comune ad affinare i singoli temi e a meglio
elaborarli  attraverso una variante ad hoc, rispettivamente in sede di
revisione globale del PR ‘87. Su quei punti il PRRL.A è stato approvato e non
v’è quindi materia a ricorso. La ricevibilità ricorsuale è ammessa dal
Consiglio di Stato unicamente per quanto attiene alla protezione delle
componenti naturalistiche, su cui la ricorrente era già insorta in prima sede.
Si tratta dell’art. 36bis NAPR, contestato già nella precedente versione - e
ora in quella, modificata d’ufficio (asseritamente in senso più restrittivo),
dal Consiglio di Stato - nonché della rappresentazione grafica delle rive
protette e degli atti relativi.
Il Consiglio di Stato
chiede che il ricorso sia dichiarato irricevibile per le contestazioni riferentesi
al punto 4 della decisione impugnata e respinto per quelle avversanti le norme
di salvaguardia dei contenuti naturalistici.
Dei motivi riferiremo, per
quanto occorra, nei considerandi.
d.
Il comune di Ascona
chiede, con argomentazioni di cui, occorrendo, si dirà in seguito, il rigetto
del ricorso nella misura in cui contesta le lett. d) ed e) del § D.2 e percontro
il suo accoglimento laddove censura le lett. b) e c).
e.
Nel sopralluogo i
rappresentanti del Municipio di __________ e del Consiglio di Stato precisano
che in nessun caso il comune e il cantone intendono imporre limitazioni che
possano pregiudicare lo svolgimento delle attuali attività della ricorrente, in
particolare per quanto ne è dell’uso della spiaggia, dell’Albergo del
__________ e dello __________ __________. Le parti si riconfermano nelle
rispettive allegazioni e domande contestando le tesi avversarie.
considerato
in
diritto
1.
Secondo l’art. 37
LALPT il Consiglio di Stato, esaminati gli atti, decide i ricorsi interposti a
norma dell’art. 35 LALPT contro il contenuto del PR e approva in tutto o in
parte il PR medesimo o nega l’approvazione. Se si impone una modifica che
coinvolge il diritto comunale, il Consiglio di Stato rinvia gli atti al comune,
affinché vi provveda entro un congruo termine ripetendo la procedura prevista
dagli articoli da 32 a 35 LALPT.
Giusta l’art. 38 cpv. 1
LALPT, contro queste decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al
Tribunale della pianificazione del territorio (TPT) entro 30 giorni dalla
notificazione.
L’art. 38 cpv. 4 LALPT
regola la qualità ricorsuale, riconoscendola al comune (lett. a), ai già
ricorrenti per gli stessi motivi (lett. b) così come ad ogni altra persona o
ente che dimostri un interesse degno di protezione a dipendenza delle modifiche
decise dal Consiglio di Stato (lett. c).
1.2
In sintesi, col
presente gravame la __________ contesta:
1)  la reiezione da parte
del Consiglio di Stato del proprio ricorso           contro gli atti e le
rappresentazioni grafiche concernenti la    protezione delle componenti
naturalistiche della riva lago;
2)
la modifica d’ufficio dell’art. 36bis NAPR (reso a suo dire più                                                      restrittivo,
anziché abrogato come chiesto in prima istanza);
3)
l’invito di approntare delle varianti fatto dal governo al                          comune
al punto 4 del dispositivo con relazione al § D.2                                                   della
querelata risoluzione. La ricorrente contesta le lett. b)                                                                                 c)
d) et e).
Ciò premesso, non v’è
dubbio che la __________, già ricorrente in prima istanza e per gli stessi
motivi, è legittimata, a tenore dell’art. 38 cpv. cpv. 4 lett. b), a contestare
il punto sub 1.
Circa il punto 2) la
legittimazione è data ex art. 38 cpv. 4 lett. b) nella misura in cui il
Consiglio di Stato, respingendo la domanda ricorsuale, ha approvato nella sua
sostanza l’articolo 36bis NAPR, rispettivamente, a norma della lett. c), nella
misura in cui lo ha modificato d’ufficio.
1.3
Problematico è percontro
il giudizio sulla legittimazione ricorsuale in relazione al punto 3): occorre
previamente verificare se è adempiuto il presupposto processuale dell’esistenza
di un oggetto litigioso (Streitgegenstand), ciò che presuppone a sua volta una
decisione impugnabile e precisamente una decisione ai sensi dell’art. 37 LALPT.
Per risolvere la questione
occorre analizzare attentamente la decisione impugnata e l’interpretazione
fornitane dallo stesso Consiglio di Stato nella sua risposta, enuclendone gli
elementi a favore o a sfavore dell’esistenza di una decisione impugnabile.
1.3.3
Esame della risoluzione
impugnata
A
favore di una decisione impugnabile parlano i seguenti elementi:
a)  Il
capitolo D della risoluzione impugnata reca il titolo: Le                                                               seguenti
modifiche
del Consiglio di Stato
necessitano
dell’elaborazione
di una variante di piano regolatore da parte                  del Municipio in
conformità dell’articolo 34 LALPT.
I termini “modifiche” e “necessitano”
lascerebbero intendere              che il Consiglio di Stato abbia deciso che
il PR dev’essere                                                 modificato e
imponga al comune di elaborare le relative                                                                           varianti.
b)  Al
punto 4 del dispositivo è “fatto invito al Municipio di                         elaborare
le varianti di PR descritte al paragrafo D.2”, al                                                      punto
7 è indicato che: “
contro il dispositivo ... 4
” il                                                Comune
e i già ricorrenti hanno “
facoltà di ricorso al TPT
”.
Ciò ha senso se il dispositivo
sancisce un obbligo, non se                                                           formula
un semplice invito.
Contro
l’esistenza di una decisione impugnabile                                                                            intervengono
i seguenti fattori:
a)
Parametri urbanistici nell’area di via __________ (D2 lett. b)
1.
Zona residenziale estensiva (ZRE).
“E’
opportuno,
afferma
il Consiglio di Stato a pag. 10 della   risoluzione, che il diritto comunale
fissi alcuni principi sulla            futura sistemazione di questa fascia
facendo riferimento      anche alla salvaguardia delle piante. Ciò
può
avvenire
con       una normativa o, a titolo
indicativo
... Anche se l’indice di      sfruttamento
di 0,3 è difficilmente compatibile con il principio         di un uso
parsimonioso del territorio, ...  lo scrivente               Consiglio
non
ritiene questo contrasto grave al punto da       richiedere un’immediata
modifica
. E’ però
auspicabile
aumentare la distanza minima dal
confine, e la sua                 applicazione anche alle costruzioni
accessorie, al fine di    evitare che il passante sulla via __________ si veda
confrontato                     con una barriere continua verso il lago.
Invitiamo
quindi il       Comune a voler riesaminare i problemi citati nell’ambito di     una
variante di PR.”
2.
Zona a destinazione vincolata (ZDV)
“Va
ribadito che l’indice di sfruttamento è troppo alto per un                         uso
di questo tipo in questa posizione e che i parametri                                                       riguardanti
la superficie verde minima e i posteggi interrati                                                                    sono
praticamente irrealizzabili e hanno pertanto solo valore                                                                       enunciativo.
Sarebbe
auspicabile
risolvere diversamente                                                                                 almeno
il problema dei posteggi.”
b)
Aumenti di percorsi di passeggiata al lago (D2 lett. c)
Circa
la passeggiata a lago il Consiglio di Stato stigmatizza              l’esiguità
dei tratti costeggianti la riva, rilevando quanto poco                                               via
__________ possa, per la sua distanza dal lago, fungere da                                                                alternativa.
Considerato che su una riva di oltre 5.000 metri                                         di
lunghezza la passeggiata pubblica a lago si riduce a ca.                                                                                 1.300
metri è difficile secondo il Consiglio di Stato ritenere                                                                                 che
l’art. 3 cpv. 2 lett. c) LPT - ai cui sensi occorre “tenere                                                                                 libere
le rive dei laghi e dei fiumi ed agevolare il pubblico                                                                                 accesso
e percorso ”- trovi adeguata applicazione.
Il
Consiglio di Stato ha nondimeno approvato su questo                                  punto
il PR, “
considerato che dopo l’inserimento della linea di                               arretramento
le disposizioni applicabili escluderanno degli                                                                           interventi
che potrebbero pregiudicare la futura realizzazione                                                            della
passeggiata
.” Se il governo cantonale “
rinuncia ad una                                                                         imposizione
del tracciato
”
invita
nondimeno il Comune “
ad                                    adeguare
la pianificazione locale con una specifica                                                                                 variante
o al più tardi con la revisione del PR
”                                                                                           (risoluzione,
pag. 7).
c)
inserimento dei vincoli della “Riserva naturale orientata della              __________
e verifica dell’estensione delle “rive di interesse                                                          naturalistico”
(D2 lett. d et e)
Non
vi sono grandi spunti in proposito nella risoluzione                                                                 impugnata.
E’ comunque significativa l’osservazione del                           Consiglio
di Stato a pagina 18: “
se il comune non avesse                                                  approfondito
fino a questo livello la tematica delle componenti                                                                      naturali
il Consiglio di Stato non avrebbe potuto approvare la                                                                       proposta
pianificatoria perché in palese contrasto con                                            prescrizioni
legali (minime) d’ordine superiore.
”
1.3.4
Risposta del Consiglio
di Stato
Nella propria risposta il
Consiglio di Stato premette di aver approvato il PRRL.A “in quasi tutte le sue
componenti ad eccezione di quelle modifiche di ufficio (risoluzione par. D1,
modifiche d’ufficio) e di quelle sospese per ulteriori accertamenti prima della
decisione finale (risoluzione par. D3, decisione sospesa). Rileva quindi che
“per alcune tematiche, pur avendo accolto (approvato) la proposta del PRRL.A
(...) ha presentato un
formale
invito
al Municipio a voler
procedere con l’elaborazione di specifiche varianti da sottoporre nuovamente al
Consiglio comunale (LALPT, art. 34).” E a proposito del punto 4 del dispositivo
precisa: “ Nel paragrafo D.2 della decisione (pag. 25) sono elencate una serie
di varianti di PR sulla quale il Municipio è chiamato (...) a volersi
nuovamente chinare al fine di precisare le scelte pianificatorie
ora
approvate, così come presentate dall’autorità comunale
, ma non approfondite
in modo ottimale. In ogni caso è implicitamente
riconosciuta al Municipio
prima e al Consiglio comunale poi la facoltà di limitarsi alle scelte già prese
con il PRRL.A.”
L’autorità cantonale, soggiunge il Consiglio di Stato, “non
poteva però limitarsi ad approvare senza esprimere quello che potrebbe
significare come un giudizio di merito della proposta presentata dal Comune.
Dal lato pratico, comunque, non ci si è limitati a formulare delle generiche
annotazioni di merito, ma abbiamo pure colto l’occasione per consegnare al
Municipio degli elementi di analisi che
andranno più tardi affrontati
dall’Autorità comunale in sede di revisione del PR comunale del 1987
.” “In
ogni caso, fa presente il Consiglio di Stato, il punto 4 del dispositivo
non
è decisione che modifica la situazione pianificatoria
nota alla ricorrente
perché pubblicata nella primavera del 1994 (LALPT, art. 38, cpv. 3, lett. c,
seconda parte) ma è una
proposta di affinamento
che (risoluzione
contestata pag. 25) deve in ogni caso essere sottoposta per adozione al
legislativo comunale e successivamente pubblicata con possibilità per i
cittadini di ricorrere nuovamente in prima istanza (LALPT, art. 34 e 35).”
Il Consiglio di Stato conclude
che “è quindi evidente che contro il punto 4 della decisione del Consiglio di
Stato non è data, in questa sede, facoltà di ricorso né al Municipio, né
tantomeno ai cittadini (anche se già ricorrenti). Pure evidente è il fatto che
il ricorso ora in esame non riguarda il tema contestato dalla medesima
ricorrente in prima istanza, per cui ai sensi dell’art. 38, cpv. 3, lett. b.
della LALPT non può essere data la legittimazione a ricorrere in seconda
istanza.”
Non diversamente il
Consiglio di Stato si è espresso in ordine alla richiesta di meglio garantire
la protezione delle componenti naturalistiche della riva lago:
“Già in sede
di esame della prima istanza ricorsuale
si precisava che la proposta di
PRRL.A teneva solo ‘minimamente’ in considerazione la tematica della
salvaguardia delle componenti naturali della riva del lago. Per questo si
faceva un
preciso invito (non obbligo)
al Municipio di riprendere la
tematica.
”
1.4
Conclusione
Se, dall’esegesi delle
surriferite citazioni testuali, cerchiamo, malgrado la fuorviante scarsa
chiarezza delle formulazioni e della sistematica, di eruire il vero senso della
risoluzione governativa qui contestata (termini come “necessitano” o  invito
“formale” suggeriscono più un ordine che una semplice esortazione e così la
collocazione dell’”invito” nel dispositivo con l’indicazione dei mezzi di
diritto), non possiamo finalmente non concludere che l’intenzione del Consiglio
di Stato non fu di negare l’approvazione del PR sui punti elencati dal § D.2.
Il PRRL.A è stato approvato anche su quei punti, malgrado la messa in evidenza
delle loro debolezze e lacune.
Non si tratta né di una
modifica d’ufficio né di una decisione di rinvio al comune di una parte del PR
non approvata, con l’obbligo di rivederla (entro un certo termine) elaborando
una variante soggetta alla procedura degli art. 32 seg. LALPT. Procedura questa
che il Consiglio di Stato ha sì evocato, ma con riferimento a varianti che ha
semplicemente invitato,
non obbligato
il comune ad elaborare. La
decisione non è vincolante su questo punto e soprattutto non comporta mancata
approvazione del PR per le parti pur definite bisognose di affinamento.
A conclusione di questo
lungo excursus la ricevibilità del ricorso non può che essere negata
relativamente alle varianti elencate al punto 4 § D.2 della decisione
impugnata. La ricorrente potrà sempre far valere le sue ragioni contestando le
varianti in discorso se e quando il comune le avrà adottate. Il fatto che la
soluzione attuale è criticata dal Consiglio di Stato al punto da invitare il
comune, ancorché in modo non vincolante, a porvi rimedio non costituisce
decisione di rinvio, non è una decisione incidentale (sui punti in esame la
procedura si è conclusa attraverso l’approvazione governativa) e ad ogni modo
non arreca alla ricorrente una pregiudizio irreparabile (ai sensi dell’art. 44 LPamm,
risp. 45 PA). Nella misura in cui contesta il § D.2 il ricorso non è
ricevibile.
Per il resto, come abbiamo
sopra precisato, la legittimazione è data e il ricorso, interposto nei termini
di legge e quindi tempestivo, è ricevibile in ordine.
2.   Protezione della natura
Le censure ricorsuali
riguardanti la protezione della natura possono essere così sintetizzate:
1.
è invocata la violazione del diritto di essere sentiti
2.
è negata la competenza del comune a emanare disposizioni a                tutela
della natura: essa spetta esclusivamente al cantone;
3.
qualora essa fosse comunque riconosciuta è negata quella                      del
cantone a imporre al comune una protezione più                                                             restrittiva,
violandone l’autonomia;
4.
in violazione dell’art. 22ter Cost le misure contestate                                  restringono
indebitamente la proprietà: manca sia una chiara                    base legale
sia un valido interesse pubblico (la proprietà della                                      ricorrente
non presenta componenti naturalistiche degne di                                                                                      protezione).
2.1
La ricorrente accusa
il Consiglio di Stato di non aver esperito alcun accertamento, nemmeno
d’ufficio e di non aver preso posizione né sulle prove richieste, né sulle
questioni di fatto e di diritto sollevate con il ricorso. Sarebbe così stato
violato il diritto di essere sentiti oltre al dovere di accertare d’ufficio i
fatti.
L'art. 4 Cost conferisce
agli amministrati il diritto di essere sentiti prima che l'autorità assuma una decisione
suscettibile di ledere la loro posizione giuridica. L'estensione di questo
diritto, la cui violazione costituisce diniego di giustizia, è definita in
primo luogo dal diritto procedurale cantonale e, sussidiariamente, se le
garanzie offerte da quest'ultimo sono insufficienti, dai principi procedurali
che la giurisprudenza ha dedotto dal disposto costituzionale (DTF 119 Ia 149 consid.
b).  In concreto la LPam non prevede più ampi diritti di quelli garantiti
dall’art. 4 Cost. Il diritto di essere sentiti abbraccia la facoltà
dell'interessato di esporre le sue ragioni, di fornire prove su fatti
rilevanti, di aver libero accesso agli atti, di participare all'amministrazione
delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo. Il diritto
di essere sentito è nello stesso tempo un'istituzione finalizzata
all'istruzione della causa e una facoltà concessa alla parte di participare
alla formazione di decisioni che potrebbero ledere la sua situazione giuridica
(DTF 115 Ia 96).
Ciò comporta l’obbligo per
l’autorità di esaminare tutte le allegazioni delle parti aventi rilevanza ai
fini della decisione. In caso contrario si dà violazione del diritto di essere
sentiti e diniego di giustizia formale. Non occorre invece che l’autorità si
pronunci su ogni allegazione o domanda delle parti: essa può limitarsi
all’essenziale; un’obiezione può essere respinta anche implicitamente (DTF 117 Ib
86 consid. 4, 114 Ia 242 consid. 2, 112 Ia 110 consid. 2b). L’esame del diritto
materiale dirà di regola quel che occorre  sostanziare (DTF 118 Ia 38).
In concreto il tema da
decidere è la protezione naturalistica della riva lago prevista dal PRRL.A. Il
Consiglio di Stato l’ha risolto modificando d’ufficio l’art. 36bis NAPR e
approvando per il resto, pur con l’invito ad affinare la problematica,
l’assetto previsto dalla variante. E’ questa la risposta data alle censure e
domande della ricorrente. Altra questione è se la risposta poggia su
un’istruttoria sufficiente. Altra questione ancora se espone in misura soddisfacente
i motivi sui quali è fondata: ossia se la motivazione è sufficiente.
Va subito precisato che la
doglianza secondo cui il Consiglio di Stato non avrebbe sufficientemente
istruito la procedura è priva di oggettivo riscontro: nulla consente di ritenere
che l’autorità governativa non avesse raccolto sufficienti elementi per operare
a ragion veduta la modifica dell’art. 36bis NAPR e approvare per il resto il
PRRL.A, pur con l’invito al comune di affinare la tematica della protezione
naturalistica della riva lago. Non assumendo tutte le prove proposte dal
ricorrente il Consiglio di Stato ha operato un giudizio anticipato sulle prove
la cui correttezza non fa dubbio (DFT 112 Ia 202).
Quanto alle asserite
carenze motivazionali notiamo che corrisponde a principi generali del diritto
pubblico e in particolare al diritto di essere sentito che i motivi della
decisione debbano essere noti all’interessato. “
S’egli infatti non conosce i
fatti e le norme ritenute decisive dall’autorità decidente non potrà spesso farsi
un quadro dell’effettiva portata della decisione. Per di più non potrà
adeguatamente impugnarla, giacché né lui né l’autorità ricorsuale avranno gli
elementi per controllarne la fondatezza“
(DTF 98 Ia 460 ss, trad. ns.).
In linea con questo
principio, l’art. 26 LPamm, applicabile in forza del richiamo dell’art. 38 cpv.
6 LALPT, prescrive di motivare ogni decisione, esigendo per giunta la forma
scritta.
Non occorre tuttavia che
la motivazione si esprima su tutti gli argomenti di fatto o di diritto toccati
dal ricorso. L’autorità può limitarsi ai punti essenziali ai fini del giudizio
(cfr. DTF 112 Ia 110). Basta, precisa il TF nella sentenza in re A.F. 25.4.1995
(IP.386/1994) che “l’insieme dei motivi permetta all’interessato di rendersi
conto delle ragioni alla base del provvedimento e di deferirlo con piena
cognizione di causa presso l’istanza superiore (DTF 119 Ia 269 consid. d)”.
E’ quanto riteniamo sia
avvenuto nel presente caso. Il Consiglio di Stato ha esposto nelle linee
essenziali i motivi per i quali ha respinto il ricorso ed ha  approvato,
malgrado le censure ricorsuali, ma con la modifica d’ufficio dell’art. 36bis
NAPR, il PRR.A. in contestazione. Ciò è d’altronde bastato alla ricorrente per
presentare un più che circostanziato gravame.
A titolo abbondanziale può
peraltro essere aggiunto che se anche il diritto di essere sentito fosse stato
violato il vizio sarebbe sanato in questa sede.
Va tenuto presente, nella
misura in cui è contestata la modifica d’ufficio, che in simile circostanza il
TPT giudica quale istanza unica e deve dunque effettuare, a norma  dell’art. 33
cpv. 3 lett. a LPT, un riesame completo della fattispecie: deve cioè giudicare
con piena cognizione, comprenso il sindacato d’opportunità. Ciò garantisce
appieno il diritto di essere sentita della ricorrente.
Per le rimanenti questioni
va considerato che la giurisprudenza ammette la sanatoria del vizio se il
ricorrente ha avuto la possibilità di esprimersi dinnanzi ad un’autorità di
ricorso in grado di esaminare liberamente tutte le questioni che avrebbero
potuto essere sottoposte all’autorità inferiore (se questa avesse sentito la
parte; in altri termini se sui punti essenziali per il giudizio l’autorità di
ricorso ha lo stesso potere cognitivo dell’autorità inferiore (DTF 118 Ib 11 consid.
4, 117 Ib 87 consid. 4, 114 Ia 314, 110 Ia 82, 105 Ib 174).
E’ quanto è avvenuto in
concreto. La ricorrente ha potuto proporre in questa sede tutte le sue censure
e sostanziarle. Esse sono di natura a poter essere esaminate dal TPT con piena
cognizione. E' censurata l'illiceità della misura pianificatoria, la violazione
del diritto e in particolare della costituzione federale; il tribunale è
chiamato a pronunciarsi sulla base legale, sull'interesse pubblico, sulla
proporzionalità, sul rispetto del principio dell'uguaglianza di trattamento,
ecc., temi tutti inerenti al diritto e dunque rientranti nel suo potere
cognitivo (art. 38 cpv. 2 LALPT). Se violazione del diritto di essere sentito
v’è stata, al vizio è stato posto rimedio in questa sede, garantendo alla
ricorrente il pieno esercizio di tutti i diritti procedurali.
2.2
A proposito delle
censure di cui ai punti 2 e 3 precisiamo dapprima qual’è in linea generale la
competenza del comune e quale quella del Consiglio di Stato.
Seguirà una
puntualizzazione sulla specifica competenza cantonale e comunale in materia di
pianificazione e protezione della natura.
2.2.1   In generale
Il comune gode di
autonomia in quelle materie che il diritto cantonale o federale non regola
esaurientemente, ma lascia in tutto o in parte alla regolamentazione del
comune, conferendogli una notevole latitudine decisionale (DTF 115 Ia 44). Il
comune ticinese usufruisce di questa autonomia in materia di pianificazione del
territorio (art. 24 LALPT; Rep. 1989, pag. 424, consid. 2b). L’autonomia non è
però assoluta. Giusta l’art. 33 cpv. 3 lett. b) LPT il diritto cantonale deve
garantire il riesame completo del PR da parte di almeno un’istanza. Nel Cantone
Ticino l’autorità competente è, a norma dell’art. 37 LALPT, il Consiglio di
Stato, che decide i ricorsi ed approva il PR con pieno potere cognitivo. Ciò
significa controllo non solo della legittimità ma pure dell’opportunità delle
scelte pianificatorie comunali. A contemperare l’estensione di tale controllo
con l’autonomia  riconosciuta al comune interviene il principio dell’art. 2
cpv. 3 LPT
: Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano di
lasciare alle autorità loro subordinate il margine d’apprezzamento necessario
per adempiere i loro compiti.
Il Consiglio di Stato non può, dunque,
semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello  del comune, ma deve
rispettarne il diritto di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta
più opportuna. Il Consiglio di Stato non può però limitarsi a intervenire nei
soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo,
sia manifestamente insostenibile. Nella sua veste di autorità superiore di
vigilanza esso veglia affinché la pianificazione comunale rispetti il diritto e
segnatamente i principi pianificatori fondamentali enunciati dalla LPT, si
conformi alla pianificazione cantonale, in particolare al Piano direttore (art.
6 LPT) e si armonizzi convenientemente con quella dei comuni vicini e
regionale. Se il PR presentatogli per approvazione non risponde a questi
requisiti o appare per altri versi insostenibile il Consiglio di Stato o lo
rinvia sui punti difformi ordinando al Comune di procedere alle necessarie
varianti oppure modifica il piano d'ufficio (art. 37 LALPT).
Se l’autorità di
approvazione esige dal comune, per motivi oggettivi, di porre il PR in
consonanza con l’ordinamento giuridico, il comune invocherà invano la lesione
della sua autonomia (DFT 116 Ia 226 seg. consid. 2a).
Di norma l'autonomia
comunale vuole che si segua la prima via. L'approvazione del PR da parte del
Consiglio di Stato quale autorità superiore di vigilanza non muta, malgrado
l'effetto costitutivo di cui è munita, la natura del piano che è e rimane di
diritto comunale. L'autorità di approvazione non può attraverso una modifica
d'ufficio del PR sostituirsi al comune
nell'ambito delle sue competenze,
statuendo in suo luogo e vece contro la sua volontà,  eludendo il processo di
formazione democratica della volontà comunale: "
nell'ambito della
procedura approvativa il governo è unicamente autorizzato a decidere ev.
modifiche del PR
se il loro contenuto è chiaramente definibile e la modifica
serve a emendare carenze o errori pianificatori evidenti " (
DTF
111 Ia 70, consid. 3d, rilievo nostro). Così quando la soluzione può essere una
sola, senza possibili alternative o, secondo la formulazione usata dal TF nella
sentenza 26.4.1995 1P.82/1995 in re Comune di Biasca “
quando la nuova
regolamentazione può essere determinata di primo acchito e quando la modifica
tende a colmare una lacuna evidente o a emendare carenze o errori pianificatori
manifesti.”
(Cfr. in tema Alfred Kuttler,
Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung,
in Rep. 1991, pag. 45 seg., in part. pag. 55).
Giova ricordare in questo
contesto che il TPT non dispone, contrariamente al Consiglio di Stato, del
sindacato d’opportunità (tranne, in applicazione dell’art. 33cpv. 3 lett. b
LPT, se col ricorso è impugnata una modifica d’ufficio del PR; cfr. DTF 23.6.1995
1P.135/1995 in re Fond. University of philosophy conc. PR Breganzona). Il
ricorso è infatti proponibile solo contro la violazione del diritto (in
particolare contro l’errata o mancata applicazione di una norma stabilita dalla
legge o risultante implicitamente da essa, l’apprezzamento giuridico erroneo di
un fatto, l’eccesso o l’abuso di potere, la violazione di una norma essenziale
di procedura) e contro l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti
per la decisione (art. 38 cpv. 2 e 3 LALP).
2.2.2   In materia di
pianificazione e protezione della natura
La protezione della natura
e del paesaggio è sancita a livello costituzionale dall'art. 24 sexies Cost
(approvato in votazione popolare il 27.5.1961) che ne affida la competenza ai
Cantoni, mentre fa carico alla Confederazione di rispettare nell'esecuzione dei
propri compiti le caratteristiche del paesaggio, l'aspetto degli abitati, i
luoghi storici, come anche le rarità naturali e i monumenti culturali, con
l'obbligo di conservarli intatti quando vi sia un interesse generale e
preponderante. Il disposto costituzionale conferisce alla Confederazione la
facoltà di legiferare sulla protezione della fauna e della flora. Direttamente
protette dalla Costituzione sono unicamente, a seguito dell'iniziativa di Rotherturm,
le paludi e le zone palustri di particolare bellezza e di importanza nazionale.
La protezione della natura
e del paesaggio è specificamente disciplinata dalla  legge federale sulla
protezione della natura e del paesaggio del 1.7.1966, fondata sul citato art.
24sexies Cost.
Giusta l'art.
18 cpv. 1
LPN
"l'estinzione di specie animali e vegetali indigene dev'essere
prevenuta mediante la conservazione di spazi vitali sufficienti (biotopi) e
altri provvedimenti adeguati. Secondo il cpv. 1bis (introdotto dall'art. 66 no.
1 della L del 7 ottobre 1983 sulla protezione dell'ambiente, in vigore dal
1.1.1985) devono essere segnatamente protetti
le zone ripuali
, le
praterie a carice e le paludi, le fitocenosi forestali rare, le siepi, i boschetti
in terreni aperti, i prati secchi e altri siti
che nell'equilibrio naturale
hanno una funzione compensatrice o presentano condizioni favorevoli alle
biocenosi
(risalto ns.)".
Secondo l'art.
18a cpv.
1 LPN
(introdotto dal n. 1 della LF del 19 giugno 1987, in vigore dal 1.
febbraio 1988) il Consiglio federale, sentiti i Cantoni, determina i
biotopi
d'importanza nazionale
, ne stabilisce la situazione e indica gli scopi
della protezione. Il secondo capoverso fa tassativo ordine ai Cantoni di
disciplinare la protezione e la manutenzione dei biotopi d'importanza
nazionale, di prendere tempestivamente gli opportuni provvedimenti e di badare
alla loro esecuzione.
Quanto ai
biotopi
d'importanza regionale e locale
spetta ai cantoni, a norma dell'art.
18b
cpv. 1 LPN
(pure introdotto dalla LF del 19 giugno 1987) provvedere alla
loro protezione e manutenzione. Si tratta secondo la giurisprudenza di un
mandato imperativo (DTF 118 Ib 488, 117 Ib 243 ss, 116 Ib 203 ss; 114 Ib 268 ss).
I biotopi non sono direttamente
designati dall'art. 18 LPN; la loro protezione non deriva direttamente dal
diritto federale (116 Ib 209 ss, consid. 5).
La Confederazione - e,
trattandosi di biotopi d'importanza regionale e locale, i Cantoni - devono
anzitutto stabilire quali sono gli spazi vitali da proteggere. Ciò presuppone
la ponderazione di tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco.
Direttamente protetta, ope
legis, senza che vi sia spazio per la ponderazione degli interessi, è percontro,
a norma dell’art. 21 LPT, la
vegetazione ripuale
. Ne fan parte
essenzialmente i canneti, i giuncheti, le vegetazioni golenali e biocenosi
forestali che crescono lungo le rive di laghi, fiumi, stagni.
2.2.3
La natura e il
paesaggio sono parimenti protetti dalla legge federale sulla pianificazione del
territorio del 22 giugno 1979 (
LPT
), fondata sull'art.
22quater Cost.
(accettato in votazione popolare il 14.9.1969).
L'art. 3 cpv. 2 LPT
proclama che il paesaggio dev'essere rispettato e che in particolare (lett. d)
occorre conservare i siti naturali. Tale funzione è svolta in ambito comunale
dal PR: l'
art. 17 LPT
prevede infatti l'istituzione di zone protette
comprendenti tra l'altro
i ruscelli, i fiumi, i laghi e le loro rive
(cpv. 1 lett. a) e così pure “
i biotopi per gli animali e vegetali degni di
protezione
” (cpv. 1 lett. d). Al posto delle zone protette il diritto
cantonale può prevedere altre misure adatte (art. 17 cpv. 2 LPT).
L’art.
28 LALPT cpv. 2
dispone alla lett. f che le rappresentazioni grafiche dei PR abbiano in particolare
a fissare “
le zone di protezione dei beni naturalistici, paesaggistici e storico-culturali
”
e, alla
lett. h
, “i vincoli speciali cui è assoggettata l’utilizzazione
di taluni fondi, in particolare per la protezione delle acque,
la tutela del
paesaggio, dei contenuti naturalistici del paesaggio
, degli edifici di
pregio storico-culturale o della vista panoramica”.
I conflitti tra i diversi
interessi, pubblici e privati, devono  essere coordinati e composti a livello pianificatorio:
il piano direttore, di cui i cantoni devono dotarsi ai sensi dell'art. 6 LPT,
offre a questo fine la piattaforma ideale. E’ del pari possibile, ma si tratta
di istituto poco frequentato dal diritto cantonale, l’adozione di piani di
utilizzazione cantonale (PUC). E' finalmente nel Piano regolatore (da
conformarsi al piano direttore, ai sensi dell'art. 9 LPT e, in generale al
diritto cantonale) che i biotopi degni di protezione devono trovare adeguata
tutela. Lo strumento deputato è qui l'istituzione di zone di protezione giusta
il cennato art. 17 LPT, ma sono possibili altre misure. Nella scelta degli
strumenti i cantoni godono in effetti di un'ampia libertà (DTF 118 Ib 490) e
possono far capo alle procedure di cui già dispongono (DTF 116 Ib 215).
Occorre a questo punto ricordare
che l’Ordinanza sulla protezione della natura e del paesaggio (OPN) del 16
gennaio 1991 specifica all’art. 26 quali sono i compiti assegnati ai cantoni
dalla LPN. Nelle loro attività d’incidenza territoriale (art. 1 OPT) essi
devono prendere in considerazione le misure per le quali la confederazione
accorda aiuti finanziari o sussidi e soprattutto devono vigilare affinché i
piani e le prescrizioni disciplinanti l’utilizzazione ammissibile del suolo
secondo la legislazione sulla pianificazione del territorio tengano conto delle
misure di protezione. Nel canton Ticino sono tuttora in vigore il Decreto
legislativo sulla protezione delle bellezze naturali e del paesaggio del
lontano 16 gennaio 1940, il relativo regolamento di applicazione del 22 gennaio
1974 e il regolamento sulla protezione della flora e della fauna del 1. luglio
1975. Le relative normative conferiscono al Consiglio di Stato la competenza di
assicurare la tutela dei rispettivi beni. Nella sentenza 26.8.1992 N.
1P.292/1992 in re Comune di __________ (pubbl. parz. in RDAT 1993 II n. 58) il
TF ha desunto dall’esame del regolamento 22 gennaio 1974 che: “
la competenza
decisionale spetta esclusivamente alle autorità cantonali, mentre la competenza
dei comuni è limitata alla semplice vigilanza
.” Vigilanza ch’è pure di loro
competenza in forza del regolamento del 1. luglio 1975, in materia di
protezione della fauna e della flora. Si noti che nel caso di specie deciso dal
TF il Municipio aveva negato la licenza edilizia perché ne risultava minacciato
un biotopo non altrimenti protetto. La sua protezione spettava a mente del TF
esclusivamente al Dipartimento del territorio, al quale il Municipio poteva
tutt’al più segnalare la sua messa in pericolo.
2.2.4   In concreto
2.2.4.1
E’ essenzialmente basandosi
sul surriferito giudizio che la ricorrente chiede lo stralcio dell’art. 36bis
NAPR e dalle rappresentazioni grafiche delle rive asseritamente d’interesse
naturalistico.
La domanda non può, per i
seguenti motivi, essere accolta.
Che il comune non possa
arrogarsi il potere di dichiarare protetto un biotopo, non contemplato come
tale né dal PD, né da un PUC, né da un inventario o da un decreto cantonali e
neppure dal proprio PR -e ciò per respingere una domanda di licenza di
costruzione conforme alla destinazione di zona- è pacificamente fuori
discussione. La natura non si protegge con simili forme di improvvisazione,
incompatibili con la sicurezza del diritto. Qualche inflessione merita invece
il surricordato principio giurisprudenziale quando il biotopo, la cui
protezione non sia ancora sancita (ufficialmente) a livello cantonale, fosse
inserito dal comune nel proprio PR, con l’approvazione del Consiglio di Stato.
E’ bensì vero che la via maestra per proteggere un bene naturalistico è la
pianificazione cantonale, nelle vie canoniche che partono dal PD, passano
attraverso un PUC, rispettivamente l’inserimento in un inventario ufficiale o
un decreto governativo, per approdare infine nel PR, la cui funzione è
semplicemente, in tale ipotesi, di formalizzare a livello locale la protezione,
senza alcun intervento decisionale autonomo del comune. Non sempre tuttavia
questo iter è possibile e auspicabile, non ultimo per la grande lentezza e
laboriosità del procedimento. Né può essere sottaciuto che siffatta
impostazione normativa risente di una concezione gerarchica, dirigistica e
centralizzatrice che se poteva anche aver corso all’epoca in cui fu adottata la
surricordata legislazione è largamente inaccettabile alla luce della
sensibilità attuale. Non tiene peraltro adeguatamente conto del ruolo che la
pianificazione del territorio  deve svolgere pure in questa materia.
Pianificazione che non può essere abbassata al ruolo meramente ancellare di
ricettore passivo delle decisioni assunte all’infuori del suo campo d’azione.
Questo vale segnatamente per il comune. In materia di pianificazione del suo
territorio il comune ha un’ampia autonomia che non si vede come possa essergli
negata quando si tratti di stabilire se e come certe parti debbano essere
protette per il loro oggettivo valore naturalistico o paesaggistico. Non va
dimenticato che l’azione governativa si è rivelata finora ben troppo lenta e
insicura, priva della determinazione e della chiarezza di idee che faccia del
cantone il vero dominus della situazione. A nostro giudizio nei casi in cui il
cantone non ha ancora provveduto attraverso gli strumenti topici a proteggere
certe parti del territorio comunale che il comune ritiene degni di tutela,
quest’ultimo deve potersi assumere l’iniziativa attraverso lo strumento del PR,
ad es. istituendo una zona di protezione. Ci vuole naturalmente l’approvazione
del Consiglio di Stato. E naturalmente il bene così protetto dev’essere
oggettivamente degno di esserlo, rientrare tra i beni di cui la legge federale
proclama la tutelabilità.
Non vediamo, per
concludere, come in applicazione dell’art. 14 LPT si possa riconoscere al
comune un largo margine di competenza per istituire le zone edificabili (art.
15 LPT) e, con qualche limite in più, quelle agricole, per renderlo poi
interamente succube del cantone in materia di zone protette (art. 17 LPT).
Queste zone formano con le altre due la triade delle zone classiche in cui il
territorio comunale dev’essere suddiviso: da un comune che in fatto di
pianificazione ha, e non potrebbe essere diversamente, una certa, non
illusoria, autonomia. A tutto vantaggio, peraltro, del principio della sussidiarità
(DTF 14.10.1994 1.A. 261/1993 in re P e llcc, pag. 13).
Può d’altronde essere
opportuno, difronte alla necessità di agire indilatamente,  di invertire la
sequenza delle operazioni e dar subito inizio a livello locale alle operazioni
di protezione della natura, definendone i termini attraverso un lavoro
coordinato comune-cantone, nel quadro, sempre, degli obiettivi del PD se non già
delle relative schede di coordinamento e delle rappresentazioni grafiche: non
rinuncia ad una visione generale ma sua concretizzazione, tassello per
tassello, sul terreno; nell’attesa che gli strumenti d’ordine superiore vengano
perfezionati.
Anche in quest’ottica non
può certo negarsi la competenza del Consiglio di Stato di emendare l’art. 36bis
NAPR affinché meglio risponda alle esigenze della protezione della natura di
cui il cantone è il primo tutore (e, idealmente, attore).
2.2.4.2
Nella sua formulazione
originale, adottata dal Consiglio comunale, l’art. 36bis NAPR aveva il seguente
tenore: “le componenti naturali della riva del lago devono essere nel limite
del possibile rispettate” (cpv. 1) e (cpv. 2) “nelle rive indicate dal piano
interventi di sistemazione sono ammessi unicamente se accompagnati da un esame
di compatibilità naturalistica”.
Il nuovo testo suona
invece:
“Le componenti naturali della riva del lago in particolare la
vegetazione boschiva e ripuale devono essere rispettate. Nelle rive indicate
dal piano interventi di sistemazione sono ammessi unicamente se compatibili con
le finalità di protezione naturalistica e sentiti i servizi cantonali
competenti”.
La modifica dell’art.
36bis NAPR è intervenuta al fine di stabilire “regole di comportamento
specifiche e precise, che vincol(i)no l’operare lungo le rive considerate
importanti dal profilo naturalistico.” Con le modifiche, avverte il Consiglio
di Stato, vi è ora una precisa regola (compatibilità con la protezione
naturalistica) e una competenza (servizi cantonali).
Dobbiamo convenire con
l’esecutivo cantonale che la formulazione originaria del primo capoverso del
disposto era eccessivamente indeterminata; soprattutto laddove l’obbligo
protettivo era sancito con la riserva: “nel limite del possibile” che rendeva
oltremodo fluidi i contorni della protezione. Ed anche la condizione che gli
interventi fossero “accompagnati” da un esame di compatibilità naturalistica è
imprecisa e insufficiente. Che conta non è l’esame ma il suo esito.
Non può dunque che essere
accolta con favore la formulazione governativa che dichiara doversi rispettare
(e non solo “se possibile”) le componenti naturali della riva lago e tra
queste, in particolare, la vegetazione boschiva e ripuale.
Il Consiglio di Stato si
limita a riformulare il testo dell’art. 36bis NAPR senza mutarne
sostanzialmente né il contenuto né gli intenti che rimangono quelli iniziali
del comune.
Per concludere questo
punto: è pacificamente nell’ambito dell’art. 17 LPT (e dell’art. 28 cpv. 2
lett. f ed h LALPT) che, dando attuazione a livello pianificatorio al precetto
degli art. 18 seg. LPN, il PR ha assicurato la protezione naturalistica della
riva del lago.
Non può esservi dubbio,
alla luce di queste circostanze e per i motivi sopra esposti, sulla legittimità
dell’inserimento nel PR comunale delle contestate  disposizioni e della loro
correzione ad opera del Consiglio di Stato.
3.
Chiariti questi
punti preliminari passiamo ad esaminare la fondatezza della soluzione contestata,
con particolare riferimento alle censure ricorsuali n. 3: violazione dell’art.
22ter Cost per carenza di una chiara base legale e di un valido interesse
pubblico (asserita assenza nella proprietà della ricorrente di componenti
naturalistiche degne di protezione).
Ricordiamo che alla base
del PRRL.A vi è l’indagine preliminare dello Studio di consulenza ambientale e
ingegneria forestale __________ __________ che ha suddiviso l’intero litorale asconese
in settori, ne ha tracciato il profilo sulla scorta degli elementi
naturalistici e sullo stato di conservazione riscontrati e ne ha quindi stimato
empiricamente il valore ecologico (molto elevato, elevato, medio, basso,
minimo) e il potenziale di restaurazione, indicando gli elementi di disturbo.
Scopo dichiarato dello
studio è di “valutare lo stato delle rive da un punto di vista naturalistico” e
di “contribuire allo sviluppo di basi pianificatorie per una gestione
integrata.” Malgrado il suo carattere non vincolante e pur non costituendo un
inventario delle componenti naturali presenti nel comparto, il documento è
prezioso per le informazioni e le valutazioni specialistiche che fornisce.
Il PRRL.A vi si è ispirato
adottando l’art. 36bis NAPR e designando cartograficamente le rive di maggior
interesse naturalistico.
Il cennato disposto
enuncia nella prima frase il principio generale, valido per tutto il litorale asconese,
che le
componenti naturali della riva
vanno rispettate. Solo la
vegetazione boschiva e ripuale è citata; quali siano le altre componenti non è
precisato, ma si può comunque affermare che vi fan necessariamente parte le
specie tutelabili ai sensi della LPN e della relativa ordinanza. Si pensi in
particolare all’art. 20 OPN (protezione delle specie) e ai corrispettivi
allegati 2 e 3 dove sono elencate le specie vegetali e animali protette.
Ovviamente protette sono pure le specie indicatrici di determinati ambienti
naturali elencate nell’allegato 1 dell’OPN e in particolare, per quanto qui ne
interessa, le
specie delle rive
, come i diversi carici, la lisca
lacustre, i giunchi e le
specie dei suoli alluvionali
dove spiccano il
salice ripaiolo e quello comune. Non va poi dimenticato il Regolamento
cantonale sulla protezione della fauna e della flora del 1975 che vieta la
manomissione di ogni specie vegetale sulle rive di laghi, stagni e di corsi
d’acqua allo stato naturale (
vegetazione riparia
).
Importante non è peraltro
in prima linea la
difesa diretta
, specie per specie, componente per
componente, quanto la salvaguardia del loro habitat in ossequio al succitato
art. 18 LPN ai cui sensi “L’estinzione di specie animali e vegetali indigene
dev’essere prevenuta mediante la conservazione di spazi vitali sufficienti
(biotopi) e altri provvedimenti adeguati.” E si terrà conto che l’art. 18bis (in
vigore dal 1.1.1985) vuole “segnatamente protette le
zone ripuali
”
considerato che “nell’equilibrio naturale hanno una funzione compensatrice o
presentano condizioni favorevoli alla biocenosi.”
Tale funzione svolge
eminentemente la riva della zona deltizia nel cui comprensorio sono siti i
terreni della ricorrente.
Il valore di questo tipo
di riva, precisa lo studio della __________, “
è molto elevato per i seguenti
motivi:
·
si ritrovano per definizione in una zona di
transizione tra i due ambienti terra-acqua dove avvengono gli scambi fra
diverse specie. Si tratta di luoghi dove si concentrano una diversità ed una
vivacità praticamente massima per le nostre latitudini
·
Sono zona di nidificazione per molti uccelli migratori
e stanziali.
·
Sono zona di frega per la gran parte delle specie
ittiche lacustri.
·
I canneti fungono da tampone per influssi negativi che
provengono sia da terra che dal lago (effetto barriera).
Su tutto il territorio
nazionale questi ambienti sono quasi scomparsi e non ricoprono oggi che il
5-10% delle superfici rispetto all’inizio secolo.”
Tale valutazione ricalca
nelle grandi linee quella espressa in linea generale a proposito della fascia
di contatto tra l’acqua del lago e la terraferma da __________ in “__________
per una natura da salvare, manuale per la pratica della protezione della natura
nel comune”, a pag. 133, osservando, tra l’altro,  che “
il regredire della
vegetazione spontanea delle rive ha portato alla rarefazione e perfino alla
scomparsa di molte specie animali e vegetali tipiche, che non possono
rifugiarsi in altri ambienti naturali e la cui sopravvivenza è perciò legata
all’esistenza di rive lacustri non manomesse. Da qui la loro indiscutibile
importanza
.”
Sebbene allo stato attuale
i terreni della ricorrente possano solo in parte adempiere alla molteplicita di
queste funzioni, il loro valore naturalistico non può essere disconosciuto. In
certi punti vi si trova ancora della vegetazione ripuale  e boschiva, in parte
la spiaggia è ancora allo stato naturale. V’è poi tutta la parte inserita nella
“Riserva naturale orientata”, e quindi già protetta come tale, ma che non per
questo non deve essere riportata nel PRRL.A.
E’ istruttivo al riguardo
richiamarci al Piano direttore e precisamente al Rapporto esplicativo II. 26 A.
2.2 “Le politiche in materia di componenti naturali del territorio”. Al punto
2.2.1 è precisato: “Il PD prevede che la protezione delle componenti naturali
sia organizzata sulla base di una classificazione ispirata
da quella proposta dal
Consiglio d’Europa. Essa si articola secondo diverse gradazioni protettive:
1. le
riserve
naturali orientate
: sono aree di protezione integrale dove la natura
deve avere libero corso. L’accesso dell’uomo è ammesso solo per motivi di
studio o di manutenzione. ... (omissis).
2.
i
parchi naturali
: sono le aree dove la natura è integralmente protetta,
ma nelle quali l’accesso dell’uomo, benché disciplinato,                                         è
favorito per scopi didattici e di svago quando questi sono parte                         integrante
del concetto di tutela. Sono dunque previsti percorsi                          obbligati
con relativa segnaletica informativa. Sono ammessi gli             interventi
necessari alla conservazione del parco ed al    conseguimento dei suoi scopi
come pure le attività tradizionali                      compatibili con questi
ultimi.
3.
le
zone protette
, ovvero i territori con contenuti naturalistici      particolari
o particolarmente importanti o rappresentativi che                                       meritano
e richiedono una protezione di carattere generale     (zone protette generali)
o limitata a determinati aspetti (zone        protette specifiche). In queste
zone si riconosce alla protezione       delle componenti naturali del paesaggio
priorità su altre forme di                          utilizzazione.
Le
attività umane di incidenza territoriale
e in      particolare gli
interessi generali della pianificazione, quelli     agricoli, forestali e
quelli legati allo svago, benché restino                                          riservati,
devono risultare compatibili con le finalità della        protezione.
In questo senso va
interpretata la seconda frase dell’art. 36bis NAPR laddove nelle rive indicate
dal piano ammette gli interventi di sistemazione unicamente se sono compatibili
con detta finalità. Il disposto non esclude dunque a priori,
incondizionatamente, ogni attività, neppure quelle suscettibili come gli
interventi di sistemazione di modificare la configurazione del terreno.
Proscritti sono gli atti di ingerenza umana, anche se meno incisivi di un
intervento di sistemazione, che non rispettano le finalità della protezione
naturalistica. Vietato è ciò che può distruggere o seriamente danneggiare
singole componenti naturali o il loro habitat e ciò vale per tutta la riva.
Il divieto, peraltro, non
è assoluto né automatico. Tranne per la vegetazione ripuale protetta
direttamente dall’art. 21 LPN, occorre previamente procedere alla ponderazione
degli interessi. Ciò significa che si devono identificare gli interessi
pubblici e privati in giuoco, metterli a confronto e infine stabilire, in base
ad una valutazione oggettiva, quale di essi prevalga.
In concreto, le
disposizioni del PRRL.A si limitano a stabilire il principio generale della
protezione, indicano cartograficamente il settore protetto, ma non specificano
quali attività, attuali e future, sono ritenute incompatibili. La relativa
determinazione, ponderazione compresa, va fatta caso per caso.
Se ne deve dedurre che la
base legale è, come afferma la ricorrente, insufficientemente chiara? La
risposta è negativa.
Se non si è subito
proceduto ad una più precisa definizione delle singole aree protette,
indicandone i contenuti, lo stato di conservazione, fissando gli obiettivi di
un eventuale risanamento e le modalità d’uso e di gestione, il motivo può
essere di duplice natura.
Da una parte v’è
un’indubbia, oggettiva difficoltà, inerente alla stessa natura del tema, a
rendere più esplicito il contenuto della protezione. Sarebbe ad es. impensabile
repertoriare tutte le componenti naturali delle rive, descrivere in dettaglio
la composizione dei biotopi. Né bisogna illudersi che in materie come queste
sia possibile, per la complessità e diversità delle situazioni, escludere un
più o meno largo margine d’indeterminazione. Si pensi al settore affine della
protezione dei monumenti o del paesaggio (Moor, Droit administratif vol I., 2.a
ed., pag. 340). Come in quei casi è difficile prescindere dal ricorso a
concetti indefinibili quali la “
bellezza
” o a enunciati vaghi come la “
compromissione
delle caratteristiche di un sito
”, così, in concreto, a quello di “
compatibilità
con le finalità della protezione naturalistica
”. Concetto usato peraltro
ripetutamente dalla legislazione federale (così ad es. all’art. 5 Ordinanza
sulle torbiere alte).
Dall’altra parte
intervengono considerazioni inerenti al tema, quanto mai delicato e complesso,
della densità normativa. Quale ne sia la soglia minima dipende grandemente
dalla materia  regolamentata. Se prevale l’esigenza di prevedibilità, certezza
del diritto, parità di trattamento e giustizia o se sono in gioco diritti constituzionalmente
protetti, è importante stabilire regole precise e dettagliate che consentano di
determinare con chiarezza la situazione. Se invece occorre intervenire
tempestivamente su una realtà troppo complessa per dominarne subito i singoli
aspetti e importa fornire risposte puntuali a problemi concreti può essere
preferibile limitarsi a fissare gli obiettivi, tracciare le linee direttive,
enunciare i principi base, lasciando largo margine ad una determinazione
successiva. In particolare, quando è urgente salvaguardare da possibili
manomissioni valori importanti, come quelli naturalistici di cui ci stiamo occupando.
In simili circostanze che la designazione della zona protetta non sia
contestualmente implementata con la definizione di dettagliate norme di
comportamento, può rispondere non solo a reali difficoltà obiettive ma anche ad
una scelta operativa che in concreto non appare priva di giustificazione.
E’ l’opzione per una
pianificazione a due velocità e a due gradi di specificità e determinatezza.
Nella prima fase si determinano le grandi linee, si enunciano i principi, si
proclamano gli obiettivi e gli eventuali intenti realizzativi: è una fase
essenzialmente programmatica. Il contenuto normativo può avere a quello stadio
una forte componente di astrazione e comunque di indeterminatezza. Le
disposizioni sono finali, più che condizionali. La concretizzazione è rinviata
ad uno stadio successivo, nel quale possono aprirsi larghi spazi per la
concertazione e la negoziazione. Con l’opportunità per il proprietario di
meglio far valere i suoi interessi che nell’ambito di una rigida
regolamentazione astratta.
In concreto la ricorrente
ha certamente interesse a conoscere preventivamente le attività che ancora sono
consentite sulla sua proprietà e segnatamente se lo sono quelle svoltevi da
tempo immemorabile: ad es. possono gli ospiti dell’__________ del __________
bagnarsi come finora sul tratto di spiaggia dichiarato protetto e potrà lo
__________ __________ usare come finora la riva? A questo quesito hanno
risposto in occasione dell’udienza i rappresentanti del Consiglio di Stato e
del Municipio asconese, enti ai quali spetta vigilare sull’effettiva messa in
atto della protezione. Essi hanno categoricamente escluso qualsiasi intenzione
di ostacolare l’esercizio di tali attività. Questa asserzione, ancorché non
vincolante, non appare un gratuito tentativo di rassicurare la ricorrente. Va
considerato che l’esistenza di componenti naturali come i canneti o la
boscaglia è di immediata percezione oltre che risultare dall’indagine
preliminare della Dionea. Così pure i tratti in cui la riva è rimasta allo
stato naturale e come tale va salvaguardata. E’ uno scenario in cui è difficile
figurarsi che l’esiguo numero dei bagnanti frequentanti la spiaggia
dell’Albergo possa compromettere la biocenosi della riva o addirittura
distruggere specie vegetali o animali. Idem per l’attività dello __________
__________. Spetterà semmai al comune, rispettivamente al cantone fornirne le
prove, ma non ne esistono verosimilmente i presupposti. E nella ponderazione
che andrebbe fatta in quel caso non potrebbe non avere un ruolo rilevante il
lungo tempo durante il quale l’area è stata usata per quegli scopi, né
l’importanza che le attività rivestono sia per la proprietaria e i gestori, sia
“last but not least” per il comune stesso, per il suo turismo, per la pratica
dello sport.
Tutto considerato non
ravvisiamo motivi stringenti per ritenere insostenibile la soluzione adottata
dal PRRL.A: il grado di determinatezza, la chiarezza della base legale non si
scostano da quanto può essere ragionevole richiedere nelle circostanze
concrete.
Con le disposizioni
attuali il PRRL.A ha creato le premesse per una protezione  naturalistica delle
rive laghi, che certo può essere affinata (ed è quanto il Consiglio di Stato
invita il comune a fare), ma che già allo stadio attuale è in grado di svolgere
un’importante quanto irrinunciabile funzione protettiva. Questa risponde
chiaramente ad un interesse pubblico preminente su quello della ricorrente a
vedere i propri fondi sgombri dai vincoli in discussione.
4.
A titolo abbondanziale
osserviamo che giustamente il governo avverte la necessità che la protezione
della natura venga affinata. Al riguardo giova ricordare che non v’è vera
protezione della natura che non comprenda la manutenzione e gestione del
biotopo protetto ed eventualmente il suo ripristino. Tutto ciò dovrà
possibilmente essere stabilito, secondo l’art. 18bLPN, con l’accordo dei
proprietari, rispettivamente dei gestori. Si potrà così perfezionare una
protezione che per ora si limita essenzialmente a dichiarare protetta la riva
del lago, designando cartograficamente l’area interessata dal provvedimento.
Siamo lontani dalle “basi pianificatorie per una gestione integrata” (evocata
dall’indagine DIONEA), in cui le modalità della protezione e in particolare
l’uso del suolo, le sue limitazioni, gli obblighi gestionali, i sussidi ed ev.
indennizzi vengano chiaramente precisati e così le procedure e le competenze.
In proposito va ricordato
il ruolo che in questa materia spetta al cantone.
E’ istruttivo al riguardo
riprendere il Piano direttore e precisamente il Rapporto esplicativo al punto
in cui lo abbiamo lasciato con la precedente citazione.
Al punto A. 1. 2.2 (Le
scelte operative) il documento precisa che le tre categorie di protezione surricordate
“dovranno trovare attuazione in una nuova Legge cantonale di applicazione della
LPN del 1° luglio 1966 che, oltre a definirle, stabilirà pure le Autorità
competenti in materia e i principi procedurali per una loro concreta adozione e
gestione, garantendo nel contempo il necessario coordinamento con le leggi
esistenti. ... Le singole protezioni dovranno, a seconda della loro estensione
e dei loro contenuti, essere formalizzate dal Consiglio di Stato o dai Comuni.
A tale proposito il Consiglio di Stato formulerà apposite direttive ai Comuni.
Questi saranno tenuti a prenderle in considerazione nell’ambito dello
svolgimento dei loro compiti pianificatori.
Il PD (segnatamente le
schede di coordinamento e le rappresentazioni grafiche) indica le zone e i
comprensori con contenuti naturalistici accertati e da accertare che dovranno
formare oggetto di consolidamento, in un secondo tempo, sulla base di direttive
del Consiglio di Stato
e della futura nuova legge.
Le rappresentazioni
grafiche del PD non riportano che una parte delle componenti naturali del paesaggio
e, più precisamente, le zone già riconosciute come paesaggi naturali degni di
protezione o per le quali essa appare più urgente. La maggioranza di essi è
però già protetta dalla legislazione vigente.
Sarà compito dei Comuni
inserire tali contenuti nei rispettivi PR.  (
....) all’intenzione dei
Comuni e delle Regioni dovranno essere fornite, mediante consulenze e
direttive, le indicazioni necessarie al perfezionamento dei loro documenti
pianificatori in materia di tutela e di valorizzazione delle componenti
naturalistiche. Queste indicazioni riguarderanno segnatamente l’insieme delle
riserve naturali, dei parchi naturali e delle zone naturali protette
individuate
dal Piano direttore.”
Ciò premesso, nulla da
eccepire al fatto che il comune vi abbia in parte provveduto da sé, con
l’approvazione del Consiglio di Stato. Abbiamo sopra illustrato i motivi per
cui in questa misura il comune è padrone del proprio territorio e competente a
difenderne paesaggio e natura. Principale responsabile è però il cantone che ha
e deve usare gli strumenti necessari e, là dove mancano, ha il dovere di
procurarseli. E’ per prima cosa importante che venga emanata la legge cantonale
di applicazione della LPN, sì da finalmente archiviare il vetusto decreto
esecutivo del ‘40 e gli obsoleti regolamenti del ‘74 e ‘75.
5.   Spese e ripetibili
Nella misura in cui il
ricorso impugna il punto 4 del dispositivo la soccombenza della ricorrente non
può esserle ragionevolmente imputata. Una raccomandazione non vincolante non
deve essere formulata nel dispositivo (cfr. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1993, pag. 135)). Se ne terrà dunque
conto nel determinare le spese a carico della ricorrente. Per lo stesso motivo
si impone di condannare il Consiglio di Stato a versarle congrue ripetibili,
tenuto conto che per una parte la sua soccombenza, e per cominciare il ricorso
stesso, è imputabile al suddetto errore, che non era di immediata
riconoscibilità.
Per
questi motivi,
dichiara
e pronuncia
1.   Il ricorso é
respinto
.
2.   Tasse e spese di giustizia
per complessivi fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente alla quale il
Consiglio di Stato verserà fr. 1'000.-- di ripetibili.
3.   Intimazione:                  -
Avv. __________ __________ __________, __________
- Municipio di __________
- Consiglio di Stato, _________
- Sezione pianificazione urbanistica,                                                             _________
Tribunale
della pianificazione del territorio
Il
presidente                                                           Il
segretario