ti_gerichte · 14.2000.117 · 2000-12-12 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.12.2000 14.2000.117

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2000.00117
Lugano
12 dicembre
2000
/FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati
composta dei giudici:    Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:                       Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con
istanza           11 luglio 2000 di moratoria concordataria alla Pretura del
Distretto di Lugano da
__________
(patr.
dall'avv. __________)
richiamata la sentenza 8 novembre 2000 della Pretore del Distretto
di Lugano che ha respinto l’istanza di moratoria concordataria;
sentenza
tempestivamente dedotta in appello da
__________
(patr.
dall'avv. __________)
con appello 17 novembre 2000 chiedente la concessione di una
moratoria concordataria, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 11 luglio 2000 __________ ha chiesto una moratoria concordataria di sei
mesi, fondata sui motivi seguenti:
-     il bilancio
provvisorio allegato presenta una perdita d'esercizio che ne imporrebbe il deposito
in Pretura (debiti per un milione di franchi);
-     l'istante vanta un
credito per oltre mezzo milione di franchi nei confronti dei responsabili del
crollo di un muro, monetizzabile almeno nella misura di fr. 300'000.--;
-     realizzando almeno
fr. 100'000.-- dalla vendita di macchinari e auto, vi sarebbe un dividendo del
40%.
B.
All'udienza
del 30 agosto 2000 l'istante ha evidenziato che vi sono debiti per fr.
1'442'370.90, a fronte di attivi ipotizzabili in fr. 60/80'000.-- (vendita di
macchinari e auto), fr. 50/60'000.-- (committenti che accampano scuse per non
pagare) e fr. 500'000.-- (crollo muro), complessivamente quindi fr.
610/640'000.--. Per quanto riguarda i bilanci, __________ ha osservato che
"sono ancora in fase provvisoria e si trovano presso il perito __________
", con il rilievo che "se richiesti verranno comunque forniti".
C.
Con
ordinanza in calce al verbale 30 agosto 2000, la Pretore ha assegnato ad
__________ un termine di 20 giorni per "produrre un bilancio dettagliato
stabilito al momento della domanda di moratoria, nonché la lista dettagliata
dei debitori con l'indicazione delle società assicurative che dovrebbero far
fronte al pagamento del danno, una previsione del modo di finanziamento del
dividendo concordatario e conseguentemente una proposta dettagliata di
concordato". Il primo giudice provvedeva altresì ad avvertire __________
che la mancata produzione della documentazione richiesta avrebbe comportato la
reiezione dell'istanza di moratoria.
D.
Il
19 settembre 2000 è stata prodotta dall'istante documentazione contabile
riferita al 31 dicembre 1999, sulla base di "situazioni provvisorie"
(doc. D, F e G, in particolare). L'avv. __________, amministratore unico di
__________, ha reputato "una previsione superiore al minimo del 37%"
di dividendo concordatario, ritenuto che "il signor __________, con il
quale ho parlato per l'ottenimento dei dati qui allegati, si è dichiarato
disposto ad immettere nel concordato fr. 100'000.--. Egli sostiene infatti di
avere la possibilità di ricuperare tale somma entro pochi mesi" (cfr.
lettera 19 settembre 2000 avv. __________ a Pretore).
E.
All'udienza
dell'8 novembre 2000, assente l'amministratore unico e patrocinatore di
__________, i rappresentanti di alcuni creditori hanno evidenziato la carenza
di documentazione contabile affidabile.
F.
Con
sentenza 8 novembre 2000 la Pretore ha respinto la domanda di moratoria, atteso
che non è stato prodotto il bilancio intermedio dettagliato soggetto alla
verifica dell'ufficio di revisione e allestito al momento della presentazione
della domanda e che difetta anche il criterio della rivitalizzazione aziendale.
G.
Con
ricorso 17 novembre 2000 __________ ha chiesto l'annullamento del primo giudizio
con contestuale concessione della moratoria concordataria, ritenuto che:
-     la documentazione
prodotta è più che sufficiente per dimostrare la bontà della domanda di
moratoria, costituendo eccesso di formalismo la richiesta di un documento
contabile ufficiale aggiornato al momento della domanda;
-     il concordato è
notoriamente più favorevole ai creditori che non il fallimento;
-     l'operazione di
salvataggio del salvabile è già avvenuta preliminarmente, tutti i dipendenti
della __________ essendo stati assunti dalla ditta __________ che ha pure
rilevato "i cantieri (40 case), senza che per i committenti che hanno
aderito vi sia stato un supplemento di prezzo";
-     il signor
__________ si è dichiarato disposto ad immettere nel concordato fr. 100'000.--,
sostenendo di avere la possibilità di reperire tale somma entro pochi
mesi";
-     dovrebbe esservi un dividendo minimo del 37%.
Considerato
IN DIRITTO
1.
In
tema di moratoria concordataria è data in linea di principio facoltà d'appello
alla Camera di esecuzione e fallimenti quale Autorità giudiziaria superiore dei
concordati (Cfr., tra tante, CEF 18 maggio 1999 in re M. P. E. SA cons. 1; 2
giugno 1995 in re H. J. S.; 9 luglio 1991 in re A. R., in: Rep. 1992 p.306; 24
marzo 1989 in re L. SA; 20 maggio 1987 in re A. M., in: Rep. 1989 p.208 cons.
1; Rep. 1985 p.39; Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo
diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento,
Collana CFPG rossa vol. 16, Lugano 1996, p. 128 s., n. 3.5; d’altro avviso, ma
errato, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht,
vol. II, Zurigo 1993, §71 n.5, p.591).
2.
La
debitrice iscritta a registro di commercio è legittimata a ricorrere contro la
decisione di non concessione della moratoria da parte dell'Autorità giudiziaria
inferiore dei concordati.
3.
Il
debitore che vuole ottenere un concordato deve presentare al giudice una
domanda motivata e una proposta di concordato, allegandovi il bilancio e il
conto di esercizio o un documento equivalente, da cui si possa conoscere il suo
stato patrimoniale e il suo andamento reddituale, come pure l'elenco dei suoi
libri di commercio, se è obbligato a tenerne (art. 293 cpv. 1 LEF).
4.
La
domanda di moratoria concordataria deve essere accompagnata da un progetto che,
per poter essere credibile, va sostenuto da un bilancio dettagliato stabilito
al momento del deposito della domanda di moratoria e dai libri contabili, se il
debitore ha l’obbligo di tenerli. La qualità nella tenuta della contabilità
commerciale assume notevole rilievo in sede di valutazione dello stato
patrimoniale e dell'andamento reddituale del richiedente, come pure in ordine
alle possibilità di riuscita del concordato (Alexander Vollmar, Basler Kommentar
zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 14 all'art. 294 LEF). Un
bilancio non aggiornato non è in linea di principio sufficiente, salvo nel caso
in cui dalla data d’approvazione non vi siano stati mutamenti nella situazione
reddituale e di sostanza del richiedente. La violazione dell’obbligo di tenere
correttamente i libri contabili impone particolare rigore nell'esame della
domanda (CEF 18 maggio 1999 in re M. P. E. SA cons. 4; Cometta, op. cit., p.
122, n. 3.1.2.1.b).
5.
Il
debitore deve anche indicare all’autorità giudiziaria dei concordati i mezzi
finanziari di cui dispone per garantire le spese d’esecuzione del concordato,
nell’ipotesi che si giunga all’omologazione secondo la proposta formulata nella
domanda introduttiva, che deve essere seria e rispettosa anche dei diritti dei
creditori (CEF 18 maggio 1999 in re M. P. E. SA cons. 5; Cometta, op. cit., p.
122 s., n. 3.1.2.1.c e d).
6.
Nella
procedura concordataria, in mancanza di una normativa di diritto federale
sull'ammissibilità di nova, il principio della loro irricevibilità dal profilo
procedurale discende ora dall'art. 22 cpv. 4 LALEF e contrario.
a)   L'appellante
è dell'avviso che si possa far capo alla produzione del nuovo documento A
1
(copia contratto tipo __________).
b)   Il
rito sommario in materia di procedura concordataria è connotato dal principio
di celerità che impone rigore e disciplina nelle varie fasi del processo.
L'udienza per la discussione dell'istanza di moratoria è l'ultimo termine utile
per produrre quanto è necessario per un serio esame della domanda (CEF 18
maggio 1999 in re M. P. E. SA cons. 6b). La produzione ulteriore in prima sede
di atti e documenti è in linea di principio esclusa, salvo per ragioni di
economia processuale (ad esempio nel caso in cui un documento decisivo e
immediatamente disponibile non fosse stato prodotto per ragioni riconducibili a
negligenza dell'istante, ritenuto che in siffatta evenienza l'istante sarebbe
rinviato alla reiterazione della domanda, corredata però del documento
decisivo). Ne consegue che, ribadito il principio della irricevibilità di nova
e contrario ex art. 22 cpv. 4 LALEF, davanti all'Autorità giudiziaria superiore
dei concordati non è ammissibile produrre nuovi documenti. Del doc. A
1
non
si potrà pertanto tenere conto.
c)   Nell'ipotesi
che la nuova produzione fosse decisiva - ma un esame prima facie già consente
di escludere questa eventualità - all'istante rimarrebbe comunque in linea di
principio ancora aperta la via per formulare una seconda domanda di moratoria.
7.
a)   Sull'obbligo
di tenere la contabilità commerciale, l'art. 957 CO stabilisce che chi ha l'obbligo
di far iscrivere la propria ditta nel registro di commercio deve tenere
regolarmente i libri che sono richiesti dalla natura e dall'estensione della
sua azienda, e dai quali si possono rilevare lo stato patrimoniale di questa, i
rapporti di debito e di credito derivanti dal corso degli affari ed il
risultato dei singoli esercizi annuali.
b)   Ex
art. 643 cpv. 1 CO la società anonima acquista la personalità giuridica
soltanto con l'iscrizione nel registro di commercio: ne consegue il suo obbligo
di tenere la contabilità commerciale nel senso previsto dalla norma generale
dedotta dall'art. 957 CO.
c)   Chi
ha l'obbligo di tenere dei libri di commercio, deve allestire all'inizio
dell'esercizio un inventario ed un bilancio, ed alla fine di ogni esercizio
annuale un inventario, un conto d'esercizio ed un bilancio (art. 958 cpv. 1
CO), ritenuto che inventario, conto d'esercizio e bilancio devono chiudersi
entro il termine imposto dal regolare andamento dell'azienda (art. 958 cpv. 2
CO).
d)   Gli
art. 958 ss. CO disciplinano le disposizioni generali sulla contabilità
commerciale valide per tutte le persone fisiche e giuridiche con obbligo di
iscrizione nel registro di commercio. Queste norme valgono anche per la società
anonima (art. 662a cpv. 4 CO) - riservate le norme contrarie sull'allestimento
del bilancio (art. 960 cpv. 3 CO) - con l'integrazione della normativa
specifica, più precisa ed esigente (in particolare dopo la revisione del
diritto della società anonima in vigore dal 1. luglio 1992), dedotta dagli art.
662 ss. CO.
Il
consiglio di amministrazione allestisce per ogni esercizio una relazione sulla
gestione, che si compone del conto annuale e del rapporto annuale (art. 662
cpv. 1 CO). Il conto annuale si compone del conto economico, del bilancio e
dell'allegato (art. 662 cpv. 2 CO): esso è allestito conformemente ai principi
di un regolare rendiconto, in modo da mostrare con la maggiore attendibilità
possibile lo stato del patrimonio e i risultati d'esercizio della società, riferiti
anche all'esercizio precedente (art. 662a cpv. 1 CO, con possibilità di deroga
purché oggetto di motivazione nell'allegato nel senso dell'art. 662a cpv. 3
secondo periodo CO). A titolo esemplificativo, tra i principi di un regolare
rendiconto l'art. 662a cpv. 2 CO enumera:
1.   la
completezza del conto annuale;
2.   la
chiarezza e l'essenzialità dei dati;
3.   la
prudenza;
4.   la
continuità dell'esercizio;
5.   la
continuità nell'articolazione e nella valutazione;
6.   il divieto di
compensare attivi e passivi, come pure ricavi e costi.
e)   La
contabilità commerciale svolge - anche nell'ambito della società anonima -
un'importante funzione, non solo a protezione degli interessi degli azionisti
ma pure a tutela dei diritti di terzi, siano essi creditori, dipendenti o lo
Stato. L'obbligo della corretta tenuta della contabilità viene quindi ad
assumere una valenza di diritto pubblico, che ne impone l'ossequio dei disposti
di diritto cogente a prescindere dalla volontà degli azionisti. Significativo è
il fatto che la violazione della normativa sulla tenuta della contabilità
commerciale può determinare, oltre a conseguenze di natura patrimoniale fondate
sul diritto privato, anche sanzioni di diritto penale (CEF 18 maggio 1999 in re
M. P. E. SA cons. 7e; Flavio Cometta, Diritto esecutivo federale e sanzione
penale - Reati nell'esecuzione forzata, in particolare nel concordato, in: Schuldbetreibung
und Konkurs im Wandel, Basilea 2000, p. 208-211, ad IV; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, § 51 n. 8, p. 688).
f)   Il
consiglio di amministrazione ha quale attribuzione inalienabile e irrevocabile
anche il dovere di allestire la relazione sulla gestione e di preparare
l'assemblea generale (art. 716a cpv. 1 n. 6 CO). Per l'art. 961 CO il conto e
il rapporto annuale devono essere sottoscritti solo dai membri del consiglio di
amministrazione e dalle persone a cui è affidata la gestione nel senso dell'art.
716b CO, ritenuto che la firma non costituisce presupposto di validità (Markus Neuhaus,
Basler Kommentar, OR II, Basilea e Francoforte sul meno 1994, n. 7 ad art. 961
CO). Il giudice del concordato esigerà comunque sempre che i dati contabili
rilevanti per il giudizio siano firmati da un responsabile a ciò legittimato,
ritenuto che in tal modo si può chiarire facilmente chi risponde dell'esattezza
del bilancio (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 51 n. 73, p. 696) e che
il deterrente penale è tanto più efficace quanto più è agevole l'accertamento
di chi ha rilasciato dichiarazioni inveritiere.
L'assemblea
generale nomina uno o più revisori, che costituiscono l'ufficio di revisione (art.
727 cpv. 1 primo periodo CO).
I
revisori devono essere indipendenti dal consiglio di amministrazione e
dall'azionista che dispone della maggioranza dei voti e non possono essere né
dipendenti della società da verificare né eseguire per essa lavori
incompatibili con il mandato di verifica (art. 727c cpv. 1 CO). La relazione
dei revisori è venuta ad assumere, con il nuovo diritto della società anonima
in vigore dal 1. luglio 1992, un'importanza accresciuta perché i revisori
svolgono un ruolo fondamentale per il corretto funzionamento dell'istituto (Peter
Widmer, Basler Kommentar zum Privatrecht, OR II, Basilea e Francoforte sul
Meno, n. 8 ss. all'art. 755 CO) e per il fatto che in generale dal profilo
statistico sono più solvibili degli amministratori stessi e di conseguenza sono
sempre più spesso oggetto di azioni di responsabilità (Pierre Tercier, Le nouveau
régime de la responsabilité dans les sociétés anonymes, in: Le nouveau droit des
sociétés anonymes, Collana CEDIDAC vol. 23, Losanna 1993, p. 486). Infatti l'art.
755 CO stabilisce ora che tutti coloro che si occupano della verifica del conto
annuale sono responsabili, sia verso la società sia verso i singoli azionisti e
creditori della stessa, del danno loro cagionato mediante la violazione,
intenzionale o dovuta a negligenza, dei doveri loro incombenti (CEF 18 maggio
1999 in re M. P. E. SA cons. 7f).
g)   Dal
profilo temporale, il conto annuale (ossia il conto economico, il bilancio e
l'allegato) e il rapporto annuale devono essere allestiti nei termini dell'art.
958 cpv. 2 CO. Ora, considerato che ex art. 699 cpv. 2 prima proposizione CO
l'assemblea generale ha luogo ogni anno, entro sei mesi dalla chiusura
dell'esercizio annuale, e che venti giorni almeno prima dell'assemblea generale
ordinaria devono essere depositati presso la sede della società, perché possano
esservi consultate dagli azionisti, la relazione sulla gestione e la relazione
dei revisori (art. 696 cpv. 1 primo periodo CO), ne consegue che al più tardi
entro il 10 giugno devono essere disponibili tutti i dati contabili riferiti al
periodo di un anno, con chiusura al 31 dicembre come nel caso di specie.
I
dati contabili, compresa la relazione dell'ufficio di revisione, riferiti al
periodo chiuso al 31 dicembre 1999 devono pertanto essere noti entro il 10
giugno 2000.
8.
a)   Nel
caso di specie, difettano in tutta evidenza i dati contabili affidabili
richiesti affinché possa essere esaminata la domanda di moratoria concordataria
nei termini imposti dal diritto esecutivo federale, non potendo supplire la
carente documentazione trasmessa, peraltro priva dei riscontri necessari
affinché possa darsi credibilità ai dati numerici. È bene ricordare in questo
contesto che le formalità in materia di allestimento della contabilità sono
richieste anche per le conseguenze che errori od omissioni possono avere sulla
responsabilità civile e penale di chi vi abbia posto mano, redigendo gli atti
contabili e di controllo e dichiarandoli conformi ai prescritti legali.
b)   La
domanda di moratoria ben poteva, come rettamente ha concluso il primo giudice,
essere subito respinta già per il fatto che non è stata prodotta la relazione
dell'ufficio di revisione per l'anno 1999, a prescindere dalla mancanza di dati
aggiornati e controllabili riferiti al periodo immediatamente precedente la
presentazione della domanda di moratoria. A nulla sussidia poi il fatto che
l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati non abbia richiesto altri documenti
oltre quelli di cui vi è traccia nelle carte processuali, l'onere della prova
sugli elementi rilevanti per il giudizio non potendo che essere a carico di chi
si prevale degli stessi.
c)   Già
si è detto che la corretta tenuta dei libri contabili e l'ossequio delle
formalità di controllo esterno assumono notevole rilievo al momento dell'esame
della domanda di moratoria. Per il principio di celerità che informa il rito
sommario non è possibile un esame approfondito di natura contabile da parte del
giudice del concordato: decisivo diviene quindi il rapporto dell'ufficio di
revisione che valuta criticamente i dati contabili allestiti dal consiglio di
amministrazione della società anonima (nel caso di specie sotto la
responsabilità dell'amministratore unico avv. __________).
La
Pretore non ha potuto operare una corretta valutazione con riferimento agli
inconsistenti dati disponibili in vista della concessione della moratoria,
anche per i notevoli importi entranti in linea di conto e per l'assoluta
incertezza di disporre dei mezzi finanziari atti a garantire la riuscita del
concordato. Non è infatti di immediata comprensione seguire l'appellante nei
suoi equilibrismi numerici, che si compendiano in dati sostanzialmente
incontrollabili o evanescenti come quando assevera che "il signor
__________, con il quale ho parlato per l'ottenimento dei dati qui allegati, si
è dichiarato disposto ad immettere nel concordato fr. 100'000.--. Egli sostiene
infatti di avere la possibilità di ricuperare tale somma entro pochi mesi"
(cfr. lettera 19 settembre 2000 avv.__________ a Pretore), ribadendo poi l'asserzione
- sempre rigorosamente priva di qualsivoglia supporto probatorio oggettivo -
nella memoria ricorsuale (cfr. appello 17 novembre 2000, p. 6, n. 6), senza che
vi sia agli atti non solo una dichiarazione di assunzione di debito personale
da parte della persona nominata ma nemmeno l'attestazione della capacità
finanziaria e della solvibilità di chi dovrebbe pagare un importo non
indifferente. Né può essere definito conforme all'onere probatorio, che incombe
a chi se ne prevale, asseverare in termini apodittici il conseguimento di un
dividendo concordatario minimo del 37% a fronte di dati numerici privi di
qualsiasi possibilità di riscontro oggettivo.
A
prescindere dall'inesistente documentazione contabile affidabile, già
suscettibile in linea di principio per fondare il giudizio di reiezione della
domanda di moratoria concordataria, anche le prospettive di finanziamento del
concordato sono del tutto assenti.
9.
a)   Già
si è detto che il consiglio di amministrazione (nel caso di specie
l'amministratore unico) ha quale attribuzione inalienabile e irrevocabile anche
il dovere di allestire la relazione sulla gestione e di preparare l'assemblea
generale (art. 716a cpv. 1 n. 6 CO). Con relazione sulla gestione si intende il
conto annuale e il rapporto annuale (art. 662 cpv. 1 CO); il conto annuale si
compone del conto economico, del bilancio e dell'allegato (art. 662 cpv. 2 CO).
La violazione del dovere connesso agli adempimenti di natura contabile
commerciale può determinare non solo la responsabilità personale di diritto
privato degli amministratori della società anonima nel senso dell'art. 754 CO,
ma anche conseguenze di natura penale: l'art. 964 CO riserva infatti
espressamente le sanzioni penali contro chi trascura il dovere di tenere una
contabilità o quello di conservare i libri e la corrispondenza d'affari.
b)   Quali
possibili violazioni di norme di diritto penale, riconducibili a omessa
diligenza dell'amministrazione nella cura degli aspetti contabili, sono
segnatamente ipotizzabili i reati di omissione della contabilità (art. 166 CP)
e di inosservanza delle norme legali sulla contabilità (art. 325 CP), senza
poter già escludere che possa darsi tentativo di conseguimento fraudolento di
un concordato giudiziale (art. 170 CP) ove la domanda di moratoria fosse intesa
a differire nel tempo una conclusione aziendale ormai inevitabile.
c)   Nel
caso di specie, visto l'esito, non occorre indagare oltre. Sarà infatti dovere
delle autorità d'esecuzione forzata, nell'ipotesi che la reiezione della
domanda di moratoria preluda a gravi turbolenze finanziarie, segnalare alle
autorità penali elementi concreti che fossero se del caso per evidenziarsi in
sede esecutiva.
10.
Si è visto che nel caso di specie i carenti elementi di natura
contabile - privi di quell'aggiornamento che l'importante sbilancio tra attivi
e passivi imponeva a supporto di una seria domanda di moratoria - non
consentono qualsivoglia formulazione di prospettive affidabili per la riuscita
del concordato, tanto più che i mezzi finanziari concretamente disponibili appaiono
del tutto evanescenti e lungi dall'essere garantiti in termini ragionevoli.
Sulla base della carente documentazione versata agli atti, rispettivamente
ammissibile in sede di appello, si realizza pertanto l'ipotesi legislativa ex art.
295 cpv. 1 LEF della domanda di moratoria che appare già a prima vista
infondata.
11.
L'appello va pertanto respinto.
La
tassa di giustizia è caricata alla debitrice appellante in quanto parte
soccombente (art. 61 cpv. 1 OTLEF).
Visto
l'esito, peraltro già prevedibile d'acchito, la domanda per la concessione
dell'effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto.
Richiamati gli art. 25 e 293 ss. LEF; 662, 662a, 696, 699, 716a,
716b, 727, 727c, 754, 755 e 957 ss. CO; 54 OTLEF; 22 cpv. 4 LALEF,
PRONUNCIA
1.
L'appello
17 novembre 2000 __________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia in fr. 1'500.--, di cui fr. 375.-- già anticipati, è a
carico di __________
3.
Intimazione:       -
__________
Comunicazione:      Pretura
del Distretto di Lugano, Lugano
Ufficio
esecuzione, Lugano
Ufficio
fallimenti, Lugano
Ufficio
dei registri, Lugano.
Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati
Il
presidente:                                                               La
segretaria: