ti_gerichte · 12.1995.199 · 1995-07-28 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.07.1995 12.1995.199

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.95.00199
Lugano
28 luglio 1995
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cocchi,
presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa inc. no.
60/95P
della
Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna, promossa con istanza 25 aprile
1995 da
__________
rappr.
dallo studio legale __________
contro
__________
rappr.
dall’avv. __________
chiedente che alla convenuta sia fatto ordine in via
superprovvisionale e provvisionale di cessare la sua attuale attività alle
dipendenze della società __________, succursale di __________ -rispettando così
il divieto di concorrenza e l’obbligo del segreto contenuti nel contratto 21
dicembre 1992- sotto le comminatorie dell’azione penale ex art. 292 CPS e fino
al 31 gennaio 1997;
domanda accolta dal Pretore in via superprovvisionale
inaudita altera parte con decreto 28 aprile 1995 e respinta in via provvisionale,
previo contraddittorio, con decreto 8 giugno 1995;
appellante la parte istante con atto di appello 19
giugno 1995, cui è stato concesso effetto sospensivo, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente l’istanza
cautelare, con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado;
mentre la convenuta con osservazioni 17 luglio 1995
postula la reiezione del gravame e la revoca dell’effetto sospensivo,
protestando spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,
Ritenuto
in fatto
A.
Con contratto 21 dicembre 1992 (doc. C)
__________ venne assunta dal 1. gennaio 1993 e a tempo indeterminato in qualità
di consulente in personale presso la succursale di __________ di __________, società
che si occupa a livello nazionale e internazionale della consulenza e del
collocamento di personale temporaneo e fisso. L’organico della succursale era
completato dal direttore signor __________.
Il
contratto tra le parti, oltre a garantire alla lavoratrice una remunerazione
mensile di fr. 3’600.-, in seguito aumentata a fr. 3’700.- più i bonus e
l’indennità per spese (cfr. doc. F), prevedeva espressamente per la dipendente
l’obbligo del segreto e il divieto di concorrenza per un periodo di due anni,
nonché una clausola contenente le relative conseguenze, ossia una pena
convenzionale pari a sei mesi dell’ultimo salario lordo; erano inoltre
riservati l’obbligo di risarcire l’eventuale danno eccedente la pena
convenzionale e il diritto del datore di lavoro di chiedere l’immediata
cessazione di ogni attività concorrenziale (clausole 4-6 doc. C).
B.
Con raccomandata-espresso 26 ottobre 1994, spedita il
28 ottobre, la dipendente ha disdetto il rapporto di lavoro per il 31 dicembre
1994, allegando come motivo la volontà di effettuare un soggiorno all’estero di
almeno sei mesi (doc. I). Il medesimo giorno anche il direttore __________
disdisse il contratto con il datore di lavoro (doc. K).
C.         __________
entrò in seguito alle dipendenze in qualità di consulente
del personale (doc. U) della neofondata succursale di __________ della
__________ (in seguito: __________) con sede a __________, società il cui scopo
era tra l’altro la messa a disposizione temporanea di personale, come pure la
consulenza in materia di reclutamento, selezione e piazzamento di personale
stabile (doc. N); direttore di questa ditta risultava essere __________ (doc.
N).
D.
Con istanza 25 aprile 1995 __________, rilevando come
la signora __________ avesse violato il divieto di concorrenza stabilito nel
contratto, ha chiesto in via superprovvisionale prima e in via provvisionale
poi, che le fosse fatto ordine di cessare la sua attuale attività alle
dipendenze della succursale di __________ della società __________ fino al 31
gennaio 1997 sotto le comminatorie dell’azione penale ex art. 292 CPS .
L’istante
rileva in particolare che la contemporanea partenza dei suoi due unici
dipendenti, i quali presumibilmente avevano portato con loro conoscenze e
fors’anche documentazione appartenente all’ex datore di lavoro, le avrebbe
causato e le causerebbe tuttora un danno ingentissimo, ciò che a suo dire
giustifica senz’altro l’adozione delle misure cautelari richieste.
E.
Con decreto 28 aprile 1995 il Pretore ha accolto in
via supercautelare inaudita altera parte l’istanza, ordinando così alla
convenuta di astenersi fino al 31 gennaio 1997 da qualsiasi attività
concorrenziale, segnatamente presso la succursale di __________ di __________.
F.
Con istanza 12 maggio 1995 e nel corso dell’udienza di
contraddittorio indetta per il 2 giugno successivo, la convenuta ha postulato
la revoca, rispettivamente la modifica, del decreto superprovvisionale.
Dopo
aver messo in dubbio l’urgenza della misura cautelare, la convenuta ha
contestato sia di aver sottratto documenti appartenenti al precedente datore di
lavoro, sia di aver contattato o concluso contratti con clienti o collaboratori
di quest’ultima. Quanto al danno invocato da controparte, lo stesso non sarebbe
in ogni caso imputabile alla convenuta, ma si lasciava ricondurre ad una
normale variazione di clientela, per cui neppure era stata provata l’esistenza
di un notevole pregiudizio, tale da permettere l’adozione di misure cautelari.
G.
In replica e in duplica le parti si sono
sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni ed impugnative,
contestando quelle di controparte.
H.
Con decreto 8 giugno 1995 il Pretore ha respinto
l’istanza di provvedimenti cautelari e revocato il decreto supercautelare del
28 aprile 1995, caricando alla parte istante la tassa di giustizia di fr. 500.-
e le spese oltre all’indennità per ripetibili di fr. 1’000.-.
Il
giudice di prime cure, dopo aver preliminarmente rilevato che il divieto di
concorrenza era stato concluso validamente sia per quanto attiene alla forma,
sia per quanto attiene alla sua estensione temporale e spaziale, ha verificato
che la possibilità di pretendere la cessazione dell’attività concorrenziale era
pure stata riservata per iscritto: pur rilevando che la violazione del divieto
di concorrenza appariva verosimile e che il comportamento della convenuta era
manifestamente lesivo del principio della buona fede, egli ha tuttavia escluso
che in concreto si potesse dar seguito alla richiesta di cessazione
dell’attività concorrenziale da lei svolta, e ciò per il fatto che il datore di
lavoro non aveva provato l’importanza degli interessi lesi o minacciati:
l’istante era infatti una grossa ditta, addirittura a livello mondiale, per cui
si poteva ragionevolmente ritenere che il seppur presumibile consistente danno
cagionatole non sarebbe stato tale da mettere in pericolo la sua esistenza
economica, ciò che le imponeva di accontentarsi della pena convenzionale;
oltretutto il fatto che l’istante riusciva  comunque a mantenere in vita la
succursale di __________ indicava chiaramente che la sua esistenza non era
minacciata dall’attività concorrenziale svolta dalla convenuta.
I.
Con appello 19 giugno 1995 la parte istante chiede la
riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando
spese e ripetibili di primo e secondo grado.
Oltre a
riconfermare la legittimità del provvedimento cautelare richiesto, l’appellante
contesta l’assunto pretorile secondo cui non potrebbe essere chiesta la
cessazione dell’attività lesiva del divieto di concorrenza quando il datore di
lavoro è una grossa impresa: ciò non terrebbe conto da un lato del fatto che le
società di consulenza e di collocamento di personale ottengono i loro ricavi
esclusivamente dall’attività delle singole succursali, e dall’altro che la
dottrina e la giurisprudenza non sono concordi su questo punto, fermo restando
infine che il decreto impugnato sarebbe in aperto contrasto con quello
supercautelare, che pure relativamente a tale questione non portava argomenti
diversi.
Con
decreto 23 giugno 1995 il Presidente di questa Camera ha concesso al gravame
l’effetto sospensivo richiesto.
L.
Delle osservazioni 17 luglio 1995 della parte
convenuta con cui si postula la revoca dell’effetto sospensivo e la reiezione
dell’appello con protesta di spese e di ripetibili si dirà, se necessario, nei
successivi considerandi.
Considerando
in diritto
1.
Per l’art. 376 CPC provvedimenti cautelari sono
ordinati dal giudice, su istanza di parte, quando esista fondato motivo di
temere che dal ritardo a procedere nelle vie ordinarie potrebbe derivare un
danno considerevole (
Rep
. 1991 p. 411).
Secondo
la legge e la giurisprudenza due sono i requisiti essenziali che devono essere
adempiuti perché si possano ordinare provvedimenti cautelari: l’urgenza e il
notevole pregiudizio (
Rep
. 1975 p. 253). La ricorrenza di tali requisiti
deve essere esaminata d’ufficio (
Cocchi/Trezzini
, CPC, N. 4 ad art.
376).
L’estremo
dell’urgenza è dato soltanto quando esista una impellente necessità di togliere
gravi inconvenienti la cui persistenza durante lo svolgimento della causa di
merito potrebbe aver per effetto di mutare una situazione di fatto non più o
difficilmente ricostruibile a causa ultimata (
Rep
. 1949 p. 350, 1975 p.
253).
Il
requisito del notevole pregiudizio è realizzato allorché dal ritardo a
procedere potrebbe derivare all’interessato un danno grave, imminente,
difficilmente riparabile (
Rep
. 1934 p. 372, 1949 p. 350, 1975 p. 253,
1983 p. 273).
È del
resto pacifico in dottrina e giurisprudenza che, per accogliere una domanda
provvisionale, il giudice deve esaminare i motivi di merito della controversia
addotti dalla parte istante e riconoscerne l’apparente fondatezza (
Rep
.
1949 p. 350).
Di
conseguenza una misura cautelare non può essere decretata se l’azione di merito
che dovrebbe sostenerla si rivelasse, di primo acchito, del tutto infondata. In
altri termini, affinché una misura provvisionale non assuma l’aspetto di un
atto di arbitrio, il giudice deve accertarsi se esista o meno il cosiddetto
“fumus boni iuris”, ossia la parvenza del buon fondamento dell’azione da cui
dipende il provvedimento cautelare. Questo accertamento viene fatto dal giudice
dopo un esame sommario e di mera apparenza, prescindendo forzatamente -poiché
un provvedimento cautelare non può né deve rappresentare un’anticipazione del
giudizio di merito- da un giudizio esauriente e definitivo, che va pronunciato
solo dopo l’assunzione di tutte le prove e alla fine di un processo svoltosi
regolarmente (
Rep
. 1975 p. 253). L’ammissione della parvenza di buon
diritto non comporta la prova che l’azione abbia fondamento: occorre e basta
che la possibilità di esito favorevole sia resa verosimile, senza peraltro che
a tale requisito vengano poste esigenze troppo severe sotto pena di cadere nel
diniego di giustizia formale (
DTF
97 I 486;
Rep
. 1991 p. 411;
ICCA
2 novembre 1986 in re W./CO S.A.;
IICCA
17 aprile 1992 in re A./ B. e
G.).
2.
Prima di esaminare se eventualmente nel caso di specie
i requisiti dell’urgenza e del notevole pregiudizio (cons. 5) siano adempiuti,
appare opportuno verificare se l’istanza dispone del requisito della parvenza
del buon diritto.
3.
Giusta l’art. 340 cpv. 1 CO il lavoratore che ha
l’esercizio dei diritti civili può obbligarsi per scritto verso il datore di
lavoro ad astenersi da ogni attività concorrenziale dopo la fine del rapporto
di lavoro, in particolare a non esercitare per proprio conto un’azienda
concorrente né a lavorare in una tale azienda né a parteciparvi. In virtù
dell’art. 340a cpv. 1 CO il divieto di concorrenza deve essere convenientemente
limitato quanto al luogo, al tempo e all’oggetto, così da escludere un ingiusto
pregiudizio all’avvenire economico del lavoratore; esso può superare i tre anni
soltanto in circostanze particolari.
Nell’ambito
del potere d’esame -forzatamente sommario- di cui dispone questa Camera, appare
senz’altro verosimile che nel caso di specie il divieto di concorrenza concluso
per iscritto tra le parti sia formalmente corretto, oltre che proporzionato
nella sua estensione temporale (due anni) e di luogo (limitazione al Ticino e
ai cantoni limitrofi): ne discende, come per altro correttamente rilevato dal
primo giudice, che lo stesso è da ritenersi valido.
4.
In base all’art. 340b cpv. 3 CO in virtù di uno speciale
accordo scritto, il datore di lavoro può esigere, oltre al pagamento della pena
convenzionale e al risarcimento dell’eventuale maggior danno a seguito
dell’attività concorrenziale del dipendente, la cessazione dello stato lesivo
del contratto, sempreché ciò sia giustificato dall’importanza degli interessi
lesi o minacciati e dal comportamento del lavoratore.
4.1
La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel
ritenere che il diritto del datore di lavoro a pretendere dal lavoratore la
cessazione dell’attività concorrenziale svolta debba essere protetto solo in
casi del tutto eccezionali (
Rehbinder
, Commentario bernese, 1992, N. 11
ad art. 340b CO;
Streiff/Von Känel
, Arbeitsvertrag, Zurigo 1992, N. 8 ad
art. 340b CO).
Per
poter far capo a questo diritto, il datore di lavoro deve innanzitutto provare
-e nell’ambito di un provvedimento cautelare, rendere quanto meno verosimile (
JAR
1991 p. 301)- che da un lato il danno a suo carico sarebbe di gran lunga
maggiore rispetto alla pena convenzionale pattuita nel contratto (
Schweizerischer
Gewerbeverband
, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Berna 1991,
N. 10 ad art. 340b CO;
Streiff/Von
Känel
, op. cit., ibidem;
JAR
1981 p. 180) e che dall’altro una sua eventuale vittoria nel processo per il
risarcimento del danno non potrebbe portare allo status quo ante, con la
conseguenza che la mancata esecuzione dell’ordine di cessazione dell’attività
concorrenziale risulterebbe per lui del tutto iniqua (
Schweizerischer
Gewerbeverband
,
op. cit., ibidem;
JAR
1988 p. 367, 1991 p. 301, 1993 p. 237):
contrariamente dall’assunto pretorile, ciò non presuppone tuttavia che il danno
sia così ingente da mettere in pericolo l’esistenza stessa del datore di lavoro
(
Rehbinder
, op. cit., ibidem;
Schweizerischer
Gewerbeverband
,
op. cit., ibidem;
DTF
103 II 126;
JAR
1987 p. 283), altrimenti il
diritto di cui all’art. 340b cpv. 3 CO sarebbe escluso per grosse aziende
attive in ambito nazionale o internazionale (
Schweizerischer
Gewerbeverband
,
op. cit., ibidem;
JAR
1983 p. 202, 1982 p. 227). Cumulativamente
all’esistenza di un danno ingente (
Rehbinder
, op. cit., ibidem con rif.)
si esige da parte del lavoratore un comportamento particolarmente lesivo del
principio della buona fede, atteso che il semplice fatto di svolgere un’attività
concorrenziale ancora non è sufficiente per ammettere tale circostanza (
Rehbinder
,
op. cit., ibidem;
Streiff/Von Känel
, op. cit., ibidem;
JAR
1987
p. 281): ciò sarà invece il caso se, ad esempio, il lavoratore fa pagare al
nuovo datore di lavoro la pena convenzionale pattuita, se utilizza mezzi messi
a disposizione dal precedente datore di lavoro, se cerca di sfruttare senza
scrupoli le conoscenze acquisite o di accaparrarsi i clienti con informazioni
errate, o ancora se durante la validità del rapporto di lavoro oppure al
momento della sua cessazione ha altrimenti mostrato un comportamento
particolarmente lesivo della buona fede (
JAR
1987 p. 281 e p. 291, 1991
p. 301).
4.2
Nel caso di specie l’istante ha senz’altro reso
verosimile la violazione dell’art. 340b cpv. 3 CO da parte della convenuta.
Mentre
la pattuizione di una tale clausola nel contratto e l’attività concorrenziale
da parte della convenuta non sono contestate, né oggettivamente lo potrebbero
essere, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellata l’esistenza di un danno
ingente a carico dell’istante a seguito dell’attività concorrenziale è pure
evidente: quest’ultima ha infatti reso verosimile che l’attività svolta dalla
sua ex dipendente, oltre a mettere in dubbio l’esistenza stessa della
succursale di __________, in meno di 5 mesi le ha cagionato una perdita di
cifra d’affari di oltre fr. 400’000.- (cfr. doc. T e AA), il che, atteso che il
suo margine di guadagno è dell’ordine del 25-27% della cifra d’affari (cfr.
doc. AA , mentre nel doc. Q lo stesso era indicato nel 23.68%), corrisponde
attualmente a un danno di circa 100’000.-; tale somma, che riportata sui 2 anni
di validità del divieto di concorrenza potrebbe ammontare complessivamente
anche a fr. 500’000.-, risulta essere di gran lunga maggiore alla pena
convenzionale pattuita con la convenuta (fr. 22’200.-, = 6 x 3’700.-) e di
quella pattuita con il direttore __________ (fr. 90’000.-).
Il
comportamento della convenuta si è inoltre rivelato -sempre nell’ambito di un
esame di pura apparenza- manifestamente contrario al principio della buona
fede: si pensi al fatto che gli unici due dipendenti della succursale di
__________ hanno deciso di lasciare il loro posto di lavoro, lasciando
praticamente la succursale al suo destino, per aprire una ditta concorrente a
pochi passi dall’ex datore di lavoro; al fatto che tale partenza fu con tutta
probabilità premeditata (le disdette del contratto di lavoro sono infatti state
spedite dallo stesso ufficio postale, lo stesso giorno, la stessa ora e recano
rispettivamente il numero 357 e 358, cfr. doc. I e K); al fatto infine, pure
reso verosimile, che sono stati utilizzati documenti appartenenti al precedente
datore di lavoro e contattati collaboratori e clienti che in precedenza
facevano capo all’istante.
Ciò è
sufficiente, a giudizio di questa Camera, per ammettere la verosimiglianza del
buon fondamento dell’azione, tanto più che la convenuta non ha allegato
circostanze che potrebbero portare alla cessazione del divieto di concorrenza
(art. 340c CO).
5.
Anche i requisiti del danno difficilmente riparabile e
dell’urgenza del provvedimento cautelare appaiono nel concreto dati.
Per
quanto riguarda il danno difficilmente riparabile, l’istante ha reso verosimile
che l’attività concorrenziale della convenuta, oltre che a cagionarle un
ingente danno materiale, potrebbe comportare la fine della succursale di
__________ dell’istante stessa, confrontata con la perdita di clienti e di
collaboratori (
Pelet
, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?,
Losanna 1987, p. 59).
Quanto
all’urgenza della misura, la stessa è giustificata dal fatto che la richiesta
di far cessare l’attività concorrenziale è per contratto limitata a due anni,
di modo che un’eventuale procedura ordinaria, con i tempi tecnici che comporta,
non si concluderebbe verosimilmente in tempo, ciò che di fatto renderebbe vana
la clausola contrattuale di divieto di concorrenza e la facoltà di chiedere la
cessazione della turbativa, la quale non potrebbe altrimenti essere eseguita. Contrariamente
a quanto ritenuto dall’appellata, la richiesta di domande cautelari non è stata
infine inoltrata tardivamente: a questo proposito, occorre precisare che
l’istante é venuta a conoscenza dell’esistenza della ditta concorrente al più
presto il 31 gennaio 1995, allorché la stessa è stata iscritta a RC (doc. N),
mentre solo verso metà febbraio ha saputo che il signor __________ lavorava in
questa nuova ditta (cfr. doc. V, X, W) e ancora più tardi ha saputo che anche
la convenuta vi collaborava (doc. U): l’inoltro dell’istanza il 25 aprile non
risulta quindi per nulla tardivo, se solo si pensa alla necessità per l’istante
di raccogliere elementi per rendere verosimile la violazione del divieto si
concorrenza e il danno che ne è derivato, nonché ai tempi tecnici per
l’allestimento dell’allegato.
6.
L’appello è pertanto accolto, ciò che impone di
ordinare la cessazione dell’attività concorrenziale svolta dalla convenuta: la
stessa non va tuttavia decretata fino al 31 gennaio 1997, come postulato nel gravame,
bensì solo fino al 31 dicembre 1996, data di scadenza dei due anni del divieto
di concorrenza.
Giusta
l’art. 380 CPC appare tuttavia opportuno subordinare la conferma della misura
cautelare al versamento da parte dell’istante di una garanzia, che questa
Camera fissa equitativamente in fr. 50’000.-, somma che corrisponde grosso modo
ad un salario annuale della dipendente (
Streiff/Von Känel
, op. cit., N.
9 ad art. 340b CO).
7.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili
seguono la pressoché totale soccombenza della convenuta (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 19 giugno 1995 di __________
è
parzialmente accolto
e di conseguenza il decreto 8 giugno 1995 del Pretore
della giurisdizione di Locarno-Campagna viene così riformato:
1.
L’istanza 25 aprile 1995
presentata da __________, è parzialmente accolta.
Di
conseguenza, in via provvisionale, si decreta:
a)
È
fatto ordine alla signora __________ di rispettare, con effetto immediato e
fino al 31 dicembre 1996, il divieto di concorrenza e l’obbligo del segreto
contenuti nel contratto sottoscritto il 21 dicembre 1992 con __________, in
modo che abbia a cessare lo stato lesivo di detto contratto.
b)
È
fatto ordine alla signora __________, di astenersi, con effetto immediato e
fino al 31 dicembre 1996, da una qualsivoglia attività esercitata a titolo di
dipendente o indipendente presso la __________, società con sede a __________ e
più particolarmente presso la succursale di __________ della citata società.
c)
I
sopraccitati ordini produrranno effetto e saranno quindi validi sino
all’entrata in giudicato della sentenza del processo ordinario o di un accordo
fra le parti.
d)
i
sopraccitati ordini vengono emessi sotto l’esplicita comminatoria dell’art. 292
CPS, che prevede la pena della multa o dell’arresto in caso di disobbedienza ad
un ordine dell’autorità.
e)
è
assegnato all’istante un termine di trenta giorni per proporre l’azione
nel merito e per prestare una garanzia di fr. 50’000.- (cinquantamila) presso
la Pretura di Locarno-Campagna.
2.
Le
spese e la tassa di giustizia di fr. 500.-, da anticipare dall’istante, sono
poste a carico della convenuta, che rifonderà alla parte istante fr. 1’000.-
per ripetibili.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in
a)
tassa di giustizia                       fr.  450.-
b)
spese                                          fr.    50.-
Totale                                              fr.
500.-
da
anticiparsi dall’appellante, vanno caricate alla parte appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 500.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione a:     -    __________
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                    Il segretario