ti_gerichte · 15.2017.14 · 2017-06-06 · it
Annullamento di un precetto esecutivo manifestamente abusivo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.06.2017 15.2017.14

Incarto n.
15.2017.14
Lugano
6 giugno 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cortese
statuendo sul ricorso 2 febbraio 2017 di
RI 1
(patrocinata dall’ PA 1,)
contro
l’operato dell’
Ufficio di esecuzione di Lugano
nell’esecuzione n. __________7 promossa nei confronti della ricorrente da
PI 1
,
ritenuto
in fatto:
A.
Come richiesto da PI 1, il 24 gennaio
2016 l’Ufficio di esecuzione (UE) di Lugano ha emesso nei confronti dell’RI 1
il precetto esecutivo (PE) n. __________7
per l’incasso
di fr. 309'549.05 oltre agli interessi del 5% dal 1° dicembre 2011,
menzionando quale titolo o motivo del credito:
“Riformulazione e/o ripresa precetti esecutivi no. 152__________-161__________
e no. 169__________”
.
B.
Dopo
aver interposto opposizione il 26 gennaio 2017, con ricorso
del 2 febbraio 2017 l’RI 1 si aggrava
contro il PE, chie­dendo
a questa Camera di ordinare all’UE
di annullarlo e di non darne notizia a terzi giusta l’art. 8
a
cpv. 3
lett. a LEF.
C.
Con
osservazioni del 17 febbraio 2017 PI 1 postula la reiezione del gravame, mentre
l’UE si rimette al giudizio della Camera nelle sue del 21 febbraio 2017.
D.
Con
replica spontanea del 1° marzo 2017 e duplica del 17 marzo 2017 le parti hanno
in sostanza contestato le rispettive posizioni e ribadito le proprie domande di
causa.
Considerato
in diritto:              1.
Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la
Camera esecuzione e fallimenti (CEF)
del Tribunale d’appello
(art. 3 LPR) – entro 10 giorni dalla notifica dell’atto impugnato avvenuta
il 26 gennaio 2017, il ricorso è in linea di principio ricevibile (art. 17
LEF).
2.
La
ricorrente sostiene che PI 1 ha promosso l’ese­cuzione in esame in modo
manifestamente abusivo, siccome – a suo dire – è consapevole che le pretese poste
in esecuzione sono inesistenti. Rileva al riguardo che con sentenza del 3 giugno
2016 (inc. __________) il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, aveva
annullato i precedenti PE n. 161__________ e 169__________ inoltrati alla RI 1
su domanda di PI 1, poiché aveva accertato l’inesistenza dei crediti vantati in
quelle ese­cuzioni (di fr. 145'956.35 e fr. 163'592.70 oltre ad
accessori).
L’insorgente fa poi notare che pure l’esecuzione
n. 152__________, pro­mossa
nei confronti dell’RI 1 dalla
fallita PI 2, il cui gerente era all’epoca PI 1, è stata oggetto di un’azione
volta all’accertamento dell’inesistenza del debito, procedura che è sfociata
nella decisione del 20 agosto 2012 (inc. __________) con cui il Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 2, aveva confermato l’iscrizione provvisoria dell’ipoteca
legale degli artigiani e degli imprenditori già iscritta in via supercautelare
il 6 dicembre 2011 a favore dell’PI 2 a garanzia del credito oggetto dell’esecuzione
in questione, limitandone
però
l’importo a fr. 11'484.85 più interessi in luogo dei fr. 145'956.35
pretesi dalla procedente. In seguito, l’iscrizione è tuttavia decaduta,
l’PI 2 non avendo promosso la causa tendente all’iscrizione definitiva entro il
termine impartito dal Pretore.
3.
Da parte sua, il resistente riassume
nelle osservazioni i rapporti contrattuali esistenti tra le parti, sostenendo
in sostanza che l’RI 1
non ha pagato la mercede dovuta
all’PI 2 per la conclusione dei lavori di edificazione di quattro villette a __________.
Ricorda in particolare che l’PI 2 si è vista costretta a far spiccare il PE n.
152__________ e a cedere in seguito le sue pretese ad PI 1, il quale ha poi
promosso le esecuzioni n. 161__________ e 169__________ contro la ricorrente. Riguardo
alla decisione pretorile del 3 giugno 2016, il resistente rileva inoltre che
“
la pratica trovasi in itinere presso la
Convenzione [recte: Corte] Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU)
”
. Infine, richiama la sentenza di questa Camera 15.2011.4 dell’11
febbraio 2011, senza però spiegarne la ragione.
Nella
replica e nella duplica le parti si limitano a specificare le circostanze di
fatto antecedenti l’inoltro del precetto impugnato, riproponendo le loro
domande di causa.
4.
La
legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) permette l’inoltro di
una procedura esecutiva senza che il procedente abbia a dimostrare l’esistenza
della propria pretesa. Un precetto esecutivo può essere fatto spiccare contro
chiunque, indipendentemente dalla reale esistenza del credito (sentenza
5A.476/2008 del 7 agosto 2009 consid. 4.1; DTF 113 III 2 consid. 2/b; 125 III
149 consid. 2/a). Non spetta né all’ufficio d’ese­cuzione né all’autorità di
vigilanza di decidere sulla fondatezza della pretesa dedotta in esecuzione (DTF
140 III 483 consid. 2.3.1). Tuttavia, è nulla l
’esecuzione
manifestamente
abusiva, ossia che persegue scopi che non hanno la minima relazione con l’istituto
dell’esecuzione, in specie per
angariare deliberatamente l’escusso o per
frivolezza
(
sentenza 5A.476/2008 precitata, consid.
4.2; DTF 115 III 21, consid. 3/b;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol.
I, 1999, n. 36 ad art. 8
a
LEF). L’ufficio d’ese­cuzione non può – e non deve – sostituirsi al giudice,
potendo intervenire solo in casi “del tutto eccezionali”, senza facoltà d’inda­gare
sull’origine del credito (
DTF
115 III 21, consid. 3/b e
3/c) e neppure su presunti tentativi dell’escusso di porre il proprio patrimonio
al riparo di pignoramenti con atti revocabili giusta gli art. 285 segg. LEF (sentenza
del Tribunale federale 5A_471/2013 del 17 marzo 2014, consid. 3.2.2).
Per il
fatto che il precetto esecutivo viene emesso senza esame della pretesa dedotta
in esecuzione e che l’escusso dispone di mezzi di diritto per difendere i
propri interessi (art. 85, 85
a
e 86 LEF; azione di accertamento dell’inesistenza
di un credito: DTF
125 III 149 ss.
), l’abuso di diritto
manifesto (art. 2 cpv. 2 CC) è praticamente escluso (DTF 113 III 4 e 102 III
5), a meno che il creditore persegua in modo evidente altri fini che non l’incasso
di un credito, ad esempio quando promuova diverse esecuzioni fondate sulla
stessa causale e per importi elevati senza mai chiedere il rigetto dell’opposizione
né l’accertamento giudiziario del credito, porti offesa al credito o alla
reputazione dell’escusso per mezzo di ripetute esecuzioni vessatorie oppure
riconosca, davanti all’ufficio d’esecuzione o all’escusso stesso, che non sta
procedendo nei confronti del vero debitore (sentenza del Tribunale federale
5A_595/2012 del 24 ottobre 2012; SJ 2013 I 190, consid. 4). È pure abusivo l’avvio
di un’esecuzione che contraddice le aspettative che l’escusso poteva
legittimamente fondare sul comportamento adottato in precedenza dall’escutente
(
venire contra factum proprium
,
DTF 140 III 483 consid. 2.3.2-2.3.3). La censura di abuso di diritto è pertanto
ricevibile qualora sia diretta contro l’uso stesso dei mezzi offerti dal
diritto esecutivo e non contro la pretesa litigiosa in sé (sentenza del
Tribunale federale 5A_768/2014 del 2 novembre 2015 consid. 4.3.2; BlSchK 2012,
173, consid. 3.1; SJ 2013 I 190, consid. 4; sentenza della
CEF
15.2016.108
del 10 maggio 2017, consid. 3).
5.
Nel
caso in rassegna, si evince dagli atti che con decisione del 3 giugno 2016 il
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, aveva appurato in particolare che i
crediti oggetto dei PE n. 161__________ e 169__________ sono uno solo (nel secondo
sono invero compresi gli interessi maturati sino al 31 maggio 2014) e
“
si tratta di quello già oggetto degli
accertamenti pretorili di cui all’inc. __________ della Pretura di Lugano,
sezione 2
”
(doc. F, pag. 6). I PE n.
152__________,
161__________ e 169__________ fanno dunque
tutti riferimento allo stesso cre­dito
di fr. 145'956.35
oltre ad accessori, che il Pretore ha stabilito non esistere (doc. F, pag. 7). PI
1 ha impugnato tale sentenza con appello del 16 giugno 2016, ma la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello lo ha dichiarato inammissibile per
mancato versamento dell’anticipo (doc. G, pag. 3). Il Tribunale federale ha in
seguito respinto con decisione del 2 novembre 2016 il ricorso in materia civile
presentato dallo stePI 1 contro quest’ultimo giudizio (doc. H). Ora, il resistente
sostiene che detta
“
pratica
”
si trova
in
itinere
davanti alla
Corte europea dei diritti dell’uomo (osservazioni al ricorso, pag. 3), ma non
comprova in alcun modo la sua affermazione né dimostra in particolare che la
Corte abbia concesso un eventuale effetto sospensivo al suo preteso gravame. Ne
discende che la sentenza pretorile del 3 giugno 2016 è passata in giudicato.
Ciò
posto, con il precetto impugnato PI 1 fa (di nuovo) valere lo stesso credito indicato
nei PE n. 152__________, 161__________ e 169__________, l’importo di fr. 309'549.05
essendo in effetti la som
ma dei PE n. 161__________ e 169__________,
i quali, a loro volta, recano l’ammontare
menzionato nel
PE n. 152__________ (oltre agli interessi maturati sino al 31 maggio 2014 nel
caso del PE n. 169__________). Questa circostanza emerge del resto chiaramente dalla
causale del credito figurante sul PE impugnato
(“Riformulazione e/o ripresa precetti esecutivi no.
152__________-161__________ e no. 169__________”)
. Orbene,
ritenuto che quel credito è inesistente, come accertato nella sentenza
pretorile del 3 giugno 2016 – fatto ben noto ad PI 1, che ha impugnato senza
successo tale decisione –, risulta manifesto che l’esecuzione in esame non
persegue
l’incasso di un credito (in realtà inesistente), bensì altri fini estranei all’esecu­zione
per debiti disciplinata dalla LEF. Onde la sua nullità (in tal senso:
Thomas Engler
, Die nichtige Betreibung,
ZZZ 2016 pagg. 44 seg., e i rinvii alla giurisprudenza dell’
Obergericht
zurighese).
Non porta a diversa conclusione neppure il richiamo
del
resistente alla sentenza 15.2011.4 di questa Camera, la cui fattispecie
esaminata verte su tutt’altro tema (opposizione al PE), del tutto irrilevante
nel caso al vaglio.
6.
Per
legge
non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano
indennità (art. 20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per
questi motivi,
pronuncia:            1.
Il ricorso è accolto. Di conseguenza l’esecuzione n. __________7 del­l’Ufficio
di esecuzione di Lugano è dichiarata nulla ed è fatto ordine all’Ufficio di
registrarne la nullità nel suo registro.
2.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Notificazione a:
–
;
–.
Comunicazione
all’Ufficio di esecuzione, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                 Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.