ti_gerichte · 13.2023.122 · 2024-02-02 · it
La decisione che nega all'avvocato la facoltà di rappresentare una parte è una disposizione ordinatoria processuale costitutiva di un pregiudizio difficilmente riparabile (con la decisione finale) tanto per la parte che per l'avvocato. Conflitto d'interessi e diritto di essere sentito.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 02.02.2024 13.2023.122

Incarto n.
13.2023.122
13.2023.123
Lugano
2 febbraio 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Walser,
presidente,
Olgiati
e Giamboni
cancelliera:
Locatelli
sedente
per statuire nella causa inc. n. CM.2023.650 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 6, promossa con istanza di conciliazione 30 novembre 2023 da
CO
1
patrocinato dall’  PA 1
contro
RE
1
e ora sul reclamo 18
dicembre 2023 di RE 1 contro la decisione 5 dicembre 2023 con cui il Segretario
Assessore ha accertato la carenza del presupposto processuale della capacità di
postulare dell’avv. __________ nella procedura in oggetto;
ritenuto
in fatto:                   A.
Con sentenza 14 aprile 2011
il Pretore del Distretto di Lugano ha sciolto per divorzio il matrimonio
contratto il 28 gennaio 2000 da CO 1 e __________ e omologato la convenzione
disciplinante le conseguenze accessorie del divorzio. Per quanto qui di
rilievo, la figlia RE 1 è stata affidata alle cure della madre e l’autorità
parentale è stata attribuita congiuntamente a entrambi i genitori. È pure stato
stabilito che CO 1 avrebbe versato per la figlia un contributo alimentare di
fr. 1'100.- mensili (non comprensivo degli assegni famigliari) “fino alla
maggiore età, rispettivamente sino al termine di un’adeguata formazione
scolastica o professionale, tenuto conto che dopo il raggiungimento del 18°
anno di età da parte di RE 1 è richiamata l’applicazione dell’art. 277 CCS”.
B.
Con istanza 30
novembre 2023 CO 1, rappresentato dall’avv. PA 1, ha convenuto la figlia RE 1,
rappresentata dall’avv. __________, chiedendo la convocazione delle parti
all’udienza di conciliazione, essendo egli intenzionato a far sopprimere, o
comunque ridurre il contributo alimentare per la figlia.
C.
Con decisione 5
dicembre 2023 il Segretario assessore ha accertato la carenza del presupposto
processuale della capacità di postulare dell’avv. __________ nella procedura di
cui all’incarto CM.2023.650.
D.
Con reclamo 18
dicembre 2023 RE 1 ha impugnato quest’ultima decisione chiedendone
l’annullamento. Essa ha pure postulato di essere posta al beneficio del
gratuito patrocinio per la procedura di reclamo.
Con osservazioni 10
gennaio 2024 CO 1 si è rimesso al giudizio di questa Camera.
Considerando
in diritto:
1.
Le decisioni delle
autorità di conciliazione sono impugnabili per principio con appello o reclamo
(art. 308 e 319 CPC). Con reclamo sono impugnabili anche eventuali disposizioni
ordinatorie processuali emanate dalle stesse (sentenza del Tribunale federale del
7 novembre 2013 4A_137/2013 consid. 3 e 4).
2.
La decisione con cui
è negata a un avvocato la facoltà di rappresentare una parte è una disposizione
ordinatoria processuale giusta l’art. 319 lett. b CPC. Essa è costitutiva di un
pregiudizio difficilmente riparabile in quanto non più rimediabile in sede di
decisione finale, visto che il processo si è nel frattempo comunque svolto
senza la partecipazione di quel legale. Il pregiudizio è dato tanto per la
parte quanto per il patrocinatore, che sono entrambi legittimati a impugnare la
decisione (sentenza del Tribunale federale del 12 ottobre 2021 4A_20/2021
consid. 1, 2).
2.1   Trattandosi di una
disposizione ordinatoria processuale, la decisione 5 dicembre 2023 è
impugnabile mediante reclamo alla terza Camera civile del Tribunale d’appello
(art. 319 lett. b cifra 2 CPC e art. 48 lett. c cifra 1 LOG). Il gravame va
proposto nel termine di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC).
In concreto il giudizio
impugnato è stato notificato alla reclamante il 7 dicembre 2023. Rimesso alla
posta il 18 dicembre 2023, il gravame risulta tempestivo e, da questo punto di
vista, ammissibile.
2.2   Il CPC prevede che con
il rimedio del reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del
diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei
fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge
il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il
rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).
Il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile è in concreto dato sicché è da entrare nel
merito del reclamo.
3.
Il
Segretario assessore fonda la decisione impugnata sulla premessa che “l’avv. __________
era la patrocinatrice della madre nella procedura di divorzio tra i genitori di
RE 1”. Ritiene “che in simili circostanze è pertanto palese che la posizione
della patrocinatrice della madre nella citata procedura di divorzio si rivela
in conflitto di interessi con quella di patrocinatrice della figlia RE 1 nella
presente procedura di mantenimento”.
La reclamante contesta
anzitutto la competenza del Segretario assessore di decidere il divieto di
rappresentanza del suo patrocinatore. Invoca poi una violazione del diritto di
essere sentito perché il Segretario assessore ha deciso senza darle la
possibilità di pronunciarsi sulla questione. Contesta anche l’esistenza di
motivi che possono impedirle di farsi patrocinare dall’avv. __________. Rileva
che la stessa aveva già patrocinato la madre nell’ambito della procedura di
divorzio, dove erano chiesti al padre anche i contributi alimentari per la
figlia minorenne. È quindi incomprensibile per quale motivo lo stesso legale
non potrebbe più patrocinarla ora che è maggiorenne, il nuovo litigio essendo
comunque relativo al medesimo contributo alimentare.
4.
L
a facoltà di postulare, ovvero la capacità di
compiere atti processuali necessari alla conduzione di un processo nella forma
giuridica pertinente, è un presupposto processuale, anche se non figura
esplicitamente all’art. 59 cpv. 2 lett. c CPC (sentenza del Tribunale federale del
17 novembre 2020 5A_469/2019 consid. 3.2) e il giudice
ne esamina
d’ufficio l’esistenza (art. 60 CPC).
4.1   L
’art.
68 cpv. 1 CPC dispone che ogni
parte con capacità processuale può
farsi rappresentare nel processo. In
tutti i procedimenti,
la facoltà di rappresentanza professionale in giudizio è riconosciuta agli
avvocati legittimati a esercitare la rappresentanza dinanzi a un tribunale
svizzero giusta la LLCA (art. 68 cpv. 2 lett. a CPC).
4.2   Fra
le regole professionali che un avvocato deve rispettare si annovera il
principio cardine dell’art. 12 lett. c LLCA (Legge sulla liberazione
circolazione degli avvocati), secondo cui l’avvocato deve evitare “qualsiasi
conflitto tra gli interessi del suo cliente e quelli delle persone con cui ha
rapporti professionali o privati”. Tale principio è correlato alla clausola
generale dell’art. 12 lett. a LLCA, che impone all’avvocato di esercitare la
professione con cura e diligenza, come pure con gli imperativi dell’art. 12
lett. b LLCA, che impone all’avvocato di esercitare l’attività professionale in
piena indipendenza, a proprio nome e sotto la propria responsabilità, e dell’art.
13 LLCA relativo al segreto professionale. Ove sopraggiunga un possibile
conflitto d’interessi, l’avvocato deve rinunciare al mandato. Se di fronte al
rischio di un conflitto d’interessi l’avvocato non rinuncia di sua iniziativa
al patrocinio, il giudice davanti al quale egli procede gli ingiunge di cessare
la rappresentanza (DTF 138 II 162 consid. 2.5). Chi dirige il procedimento
statuisce d’ufficio e in ogni tempo sulla capacità di patrocinio di un
mandatario professionale (DTF 141 IV 257 consid. 2.2).
5.
L
’autorità
di conciliazione verifica anch’essa d’ufficio i presupposti processuali
(art. 60 CPC per analogia), ritenuto comunque che ciò
è possibile
solo nei limiti dell’art. 203 cpv. 2 CPC, vale a dire sulla
base di documenti e eventualmente di un’ispezione oculare (
Zingg
in: Berner Kommentar, ZPO,
edizione 2012, n. 24 segg. ad art. 60). Qualora dovessero sorgere dubbi o
contestazioni su un presupposto processuale, l’autorità di conciliazione non ha
però da statuire al riguardo. Se ravvisa una chiara ed evidente mancanza di un
presupposto processuale, essa dichiara l’istanza di conciliazione irricevibile,
ritenuto che deve comunque essere garantito il diritto di essere sentito delle
parti (art. 53 cpv. 1 CPC), ciò che ha da essere fatto in udienza perché la
procedura di conciliazione è orale. Se invece la mancanza del presupposto
processuale non è chiara ed evidente l’autorità non deve decidere sull’esistenza
del medesimo, ma esperire il tentativo di conciliazione e, in caso di decadenza
infruttuosa, rilasciare l’autorizzazione ad agire (art. 209 cpv. 1 e 2 CPC).
Siffatta autorizzazione non è impugnabile, ma, qualora la parte attrice
promuovesse la causa davanti al giudice competente, la parte convenuta potrà
contestare in quella sede la validità dell’autorizzazione ad agire (DTF 140 III
227) invocando la mancanza di un presupposto processuale.
5.1   Se ne conclude che nella
fattispecie la decisione impugnata dev’essere annullata, sia perché il
Segretario assessore deve ancora tenere l’udienza - non da ultimo per garantire
il diritto di essere sentito delle parti (vedi considerando successivo) -, sia
perché in esito all’udienza stessa egli non deve giudicare alcunché, salvo
eventualmente dichiarare l’istanza di conciliazione irricevibile nel caso in
cui riscontrasse un evidente e chiaro difetto del presupposto processuale della
capacità di postulare dell’avv. __________. L’incarto deve quindi essere ritornato
al Segretario assessore per la continuazione della procedura.
6.
La
decisione impugnata deve comunque essere annullata anche per una palese
violazione del diritto di essere sentito.
Il diritto di
essere sentito delle parti, sancito dall’art. 53 cpv. 1 CPC, gode della
garanzia costituzionale formale (art. 29 cpv. 2 Cost.), e la sua violazione
comporta di principio l’annullamento della decisione impugnata, a prescindere
dalle possibilità di successo del gravame (DTF 137 I 195 consid. 2.2). Esso comprende
segnatamente il diritto dell’interessato di esprimersi sugli elementi
pertinenti prima che sia presa una decisione atta ad avere effetti sulla sua
situazione giuridica. Il diritto di essere sentito riguarda principalmente
questioni di fatto. Tuttavia, le parti devono essere eventualmente anche
sentite su questioni di diritto quando l’autorità intende basare la propria
decisione su norme o motivi mai evocati in precedenza, che le parti non
potevano ragionevolmente prevedere sarebbero stati presi in considerazione (sentenza
del Tribunale federale dell’11 novembre 2008 4A_165/2008).
6.1   Sollevando d’ufficio la
questione della capacità di postulare dell’avv. __________, il Segretario
assessore ha fondato la propria decisione su norme e motivi mai evocati in
precedenza. Né le parti potevano attendersi che sarebbe stata messa in dubbio
la capacità di postulare dell’avv. __________, che peraltro l’istante medesimo
aveva indicato quale patrocinatrice della convenuta. Volendosi basare su un
argomento mai sollevato in precedenza da alcuno, il Segretario assessore
avrebbe quindi dovuto dapprima avvisare le parti, concedere loro il diritto di
essere sentite in merito e disporre i necessari chiarimenti. Ciò non è stato
fatto. La violazione del diritto di essere sentito è quindi manifesta e
l’annullamento della decisione impugnata inevitabile.
7.
Di transenna gioverà
rilevare che l’incapacità di postulare dell’avv. __________ è tutt’altro che
evidente: nella procedura di divorzio essa patrocinava la moglie del qui
istante, la quale procedeva, al medesimo tempo, quale sostituto processuale
della figlia per ottenere i contributi alimentari per la minore. In quella
procedura CO 1 era quindi parte avversa. Ora essa patrocina la figlia, divenuta
maggiorenne, sempre nei confronti del padre, che chiede la soppressione del
contributo alimentare. Diversamente da quanto sbrigativamente sostenuto nella
decisione impugnata, l’esistenza di un conflitto d’interessi appare qui
tutt’altro che palese, non essendo per nulla evidente in qual modo la patrocinatrice
abbia mancato al suo dovere di diligenza. Il Segretario assessore non spiega quali
siano gli interessi che entrerebbero in conflitto e per quali motivi a
dipendenza dell’uso nella presente causa di conoscenze acquisite dall’avv. __________
nell’ambito della procedura di divorzio tanto da giustificare di negare alla
reclamante la capacità di postulare, ritenuto peraltro che l’istante medesimo
ha indicato l’avv. __________ quale patrocinatrice della convenuta, e non ha
ravvisato l’esistenza di un conflitto d’interessi.
8.
Per quanto riguarda
le spese, CO 1 sostiene che non gli possono essere addossate perché nel
procedimento egli non è controparte. A prescindere che è lui stesso ad aver
inoltrato l’istanza di conciliazione sicché mal si vede come egli possa
sostenere di non essere parte, rimettendosi al giudizio di questa Camera egli
non ha resistito al reclamo e non può quindi essere considerato soccombente. Le
spese giudiziarie non possono quindi essere messe a suo carico. Stante la
particolarità della fattispecie le spese processuali sono poste a carico dello
Stato.
9.
Poiché le spese
processuali sono poste a carico dello Stato l’istanza di gratuito patrocinio di
RE 1, che chiede l’esenzione dal pagamento di spese processuali diventa priva
d’oggetto.
Per i quali motivi,
pronuncia:              1.
Il reclamo 18 dicembre 2023 di RE
1 è accolto. La decisione 5 dicembre 2023 del Segretario assessore è annullata.
2.
Le spese processuali
di fr. 400.- sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.
3.
L’istanza di
gratuito patrocinio di RE 1 è priva d’oggetto.
4.
Notificazione:
-    ;
-      .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per
la terza Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
cancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della
decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nella presente causa il ricorso è
ammissibile se il valore litigioso ammonta almeno a fr. 30'000.-. Per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF). Il valore di causa non essendo in concreto
definito, la parte ricorrente dovrà indicare preliminarmente il valore di
causa.