ti_gerichte · 14.1997.00029 · 2000-07-19 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.07.2000 14.1997.00029

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.1997.00029
Lugano
19 luglio
2000
/CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Zali e Chiesa (quest’ultimo in sostituzione del giudice Pellegrini, assente)
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 19 dicembre
1996 da
__________
contro
__________
ora
comunione ereditaria composta di
__________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 5 dicembre 1996 dell’UEF di Lugano;
sulla
quale istanza la Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, con sentenza 13
marzo 1997, ha così deciso:
“
1.
L’istanza è
accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto
esecutivo è respinta in via provvisoria.
2.
La tassa di
giustizia in Fr. 350.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico
della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte Fr. 1'200.--
a titolo di indennità.
3.
omissis.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 1. aprile 1997 ha
postulato l’annullamento della decisione impugnata ed il suo rinvio all’istanza
inferiore, nonché la dispensa delle tasse e spese giudiziarie e l’ammissione
del patrocinio gratuito, protestando spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________del 5 dicembre 1996 dell’UEF di Lugano (doc. A),
il __________ ha escusso __________ in via ordinaria per il rimborso di fr.
300'000.-- oltre interessi al 5% dal 25 ottobre 1996, indicando quale titolo di
credito
"Vaglia cambiario di fr. 300'000.-- datato 14.10.1996 sottoscritto
dal signor __________ (deceduto) e dalla signora __________ __________la
__________ è l’unica erede del debitore defunto signor ____________________
L'escussa
ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
All'udienza
di contraddittorio 12 marzo 1997, la procedente ha confermato la propria
istanza.
In risposta, l’avv__________
ha precisato di intervenire all’udienza su incarico dell’avv. __________,
quest’ultima essendo stata incaricata dalla convenuta, sua madre, del proprio
patrocinio. Egli ha inoltre sollevato una serie di eccezioni, che non occorre
dettagliare, visto l’esito dell’appello.
In replica,
l’escutente ha contestato il potere di rappresentanza dell’avv. __________
In duplica, questi
ha precisato che l’avv. __________ era abilitata a conferirgli il mandato di
difesa di sua madre, dato che quest’ultima, in considerazione del suo stato di
salute, aveva incaricato sua figlia di gestire lo stretto necessario. L’avv. __________
ha aggiunto che spettava al creditore indicare in modo esatto e preciso la
parte escussa e non all’UE di procedere ad indagini al riguardo, in particolare
per appurare se l’escusso aveva un curatore o un tutore, osservando che
__________ era rappresentata da un curatore nella persona di __________ (cfr.
doc. 1 e 2).
C.
Con sentenza
13 marzo 1997, la Segretaria Assessore della Pretura di Lugano ha accolto
integralmente l'istanza di rigetto, ritenendo anzitutto che l’avv. __________
non era legittimato a rappresentare l’escussa all’udienza di contraddittorio,
poiché __________, non essendo più iscritta all’albo degli avvocati, non aveva
il potere di rappresentare la madre, di modo che le argomentazioni dell’avv.
__________, esposte in sede di udienza, erano irricevibili e quindi da
considerare come non espresse. La prima giudice ha poi considerato che il
vaglia cambiario di fr. 300'000.-- prodotto dal __________ costituiva valido riconoscimento
di debito, opponibile all’escussa quale erede di suo marito.
D.    Contro la sentenza
pretorile si è tempestivamente aggravata __________, con ricorso 1. aprile 1997
firmato da __________ e __________, ritenendo che l’avv. __________ era
manifestamente legittimato a patrocinare __________, dato che era stato incaricato
da __________ con il consenso implicito di __________ e __________.
L’appellante ha quindi chiesto l’annullamento della sentenza impugnata ed il
rinvio della causa all’istanza inferiore, nonché la concessione della dispensa
dal pagamento della tassa giudiziaria e l’ammissione del gratuito patrocinio.
Il __________ non
ha presentato osservazioni.
E.
Con scritto
20 aprile 1998, l’appellata ha comunicato il decesso dell’appellante, avvenuto
il 21 marzo 1998.
Con sentenza 2
marzo 2000, il Pretore del Distretto di Lugano ha stralciato la causa
__________ relativa alla successione di __________, introdotta da __________,
con la quale ella aveva chiesto il beneficio d’inventario. Il Pretore ha
rilevato che sia __________ che __________ avevano rinunciato a
“procedere
nell’inventario”
e che __________ non aveva ossequiato l’ordine di anticipare
le spese.
Considerato
in diritto
1.
Il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa, quindi pure
in sede di appello, se esistono i presupposti processuali, segnatamente, se
egli ha motivo di dubbio, la capacità delle parti e la legittimazione dei loro
rappresentanti (art. 97 n. 4 CPC per rinvio dell’art. 25 LALEF).
a)
__________,
anche se risultava sotto curatela al momento dell’emanazione della sentenza
impugnata, godeva della legittimazione passiva, la curatela non avendo in linea
di massima influsso sulla capacità civile del curatelato (art. 417 cpv. 1 CC).
Visti il decesso dell’escussa e la decisione di stralcio della causa relativa
alla richiesta di beneficio d’inventario (sentenza 2 marzo 2000 del Pretore del
Distretto di Lugano, n. PC.__________), __________, __________ e __________
risultano essere le eredi dell’escussa e godono pertanto, al momento attuale,
della legittimazione passiva. La presente decisione va quindi notificata a
loro.
b)
L’appello è
irricevibile in quanto firmato da __________, ella non essendo più ammessa al
libero esercizio della professione di avvocato e non pretendendo di detenere
una rappresentanza legale, ai sensi dell’art. 64 cpv. 1 CPC (applicabile in
materia di rigetto dell’opposizione per il rinvio dell’art. 25 n. 2 lett. a
LALEF: la questione della rappresentanza processuale è in effetti regolata dal
diritto cantonale – art. 25 LEF – e non dall’art. 27 LEF, inapplicabile innanzi
all’autorità giudiziaria, cfr. CEF 6 agosto 1996 in re H. c/ P.; Daniel
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 35 ad art. 84; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 12 ad art. 27, con rif.).
c)
Questa
Camera non ha invece motivo di dubitare della capacità processuale di
__________, la cui qualità di curatore dell’escussa – quand’anche contestata
dall’escutente senza motivazione in sede di contraddittorio ma, va
sottolineato, non in sede di appello – risulta dai due documenti prodotti dalla
stessa escutente sotto lettera B (lett. 11. 7. 1995 avv. __________ a
__________ e ordinanza 9. 11. 1994 del Segretario assessore, dispositivo n. 1).
d)
L’appello
è quindi ricevibile.
2.
Con lo
stralcio della causa relativa alla richiesta di beneficio d’inventario (sentenza
2 marzo 2000 del Pretore del Distretto di Lugano, n. PC.__________) ha preso
fine la sospensione di cui all’art. 104 CPC.
3.
L’avv. __________
non ha presentato alcuna procura scritta (e firmata dall’escussa o dalla figlia
in forza di una procura scritta della madre) suffragante il suo preteso diritto
a rappresentare l’escussa ai sensi dell’art. 65 cpv. 3 CPC; la procura di cui
al doc. 2 risale a più di due anni prima dell’udienza di contraddittorio e non
concerne le stesse parti né la stessa causa _________________. Ex art. 22 cpv.
2 LALEF, una valida procura avrebbe dovuto essere prodotta in sede di
contraddittorio, pena la perenzione, atteso che il principio dell’oralità
statuito da questa norma è cogente ex art. 101 CPC (cfr. CEF 27 luglio 1995 in
re __________ c/ M.C.). L’art. 99 cpv. 3 CPC, che impone al giudice la fissazione
di un breve termine per sanare un difetto relativo ad un presupposto o
un’eccezione processuali, non risulta applicabile in materia di rigetto
dell’opposizione, non essendo tale disposizione compatibile con il principio di
celerità e la massima eventuale che reggono la procedura sommaria di rigetto
(cfr. art. 20 cpv. 6 LALEF). Le argomentazioni dell’avv. __________i sono
pertanto irricevibili e i documenti da lui addotti vanno estromessi
dall’incarto (cfr. CEF 2 marzo 1999 in re G c/ C.S.).
4.
Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione.
a)
Il giudice
del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede
d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di
debito e se vi è il trinomio di identità tra, da una parte, l’escutente,
l’escusso ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, e,
dall’altra parte, il creditore, il debitore ed il credito di cui al titolo di
rigetto invocato (cfr. Flavio
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep 1989 p. 331).
b)
Non vi è in
casu identità tra l’escussa __________ed i firmatari __________del vaglia
cambiario sul quale l’escutente fonda la propria istanza di rigetto. Non
risulta inoltre con certezza dagli atti che l’appellante sia stata (l’unica)
erede di __________ t. Lo scritto 11 luglio 1995 dell’avv. __________ (doc. B)
non è un atto ufficiale e del resto egli non afferma senza riserve (cfr.
l’inciso:
“e se del caso vorrete
direttamente verificare”) che
__________ avrebbe accettato l’eredità. Va del resto osservato che l’avv.
__________ patrocinava gli abiatici __________ e __________ nonché __________ e
__________ e non __________ (cfr. n. 1 del dispositivo della decisione 9 novembre
1994 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, doc. B). D’altra
parte, quest’ultima decisione permette solo di accertare che un termine di un
mese è stato fissato all’escussa per accettare l’eredità del marito e non che
l’abbia effettivamente accettata.
5.
L’appello 1.
aprile 1997 di __________ va quindi accolto.
Visto l’esito, la
domanda di assistenza giudiziaria diventa priva di oggetto.
La tassa di
giustizia di entrambe le sedi va messa a carico del __________, che rifonderà
all’appellante un’indennità di fr. 250.-- di seconda sede, (cfr. art. 48, 49,
61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF) mentre non si assegnano indennità di prima sede
non essendo la precettata rappresentata e nemmeno comparsa (cfr. cons. 3).
per i quali motivi,
richiamato l’art.
82 LEF;
pronuncia:
1.
L’appello 1. aprile 1997 di __________ è accolto.
Di conseguenza la
sentenza 13 marzo 1997 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano è
così riformata:
“
1.
L’istanza
è respinta.
2.
La
tassa di giustizia in fr. 350.-- è posta a carico del __________
2.
La tassa di
giustizia del presente giudizio di fr. 500.--, è posta a carico dell'appellata,
che rifonderà a controparte fr. 250.-- di indennità.
3.
Intimazione:      ________
Comunicazione alla
Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria