ti_gerichte · 15.2004.62 · 2004-09-16 · it
fallimento. Insinuazione non quantificata. Impugnazione tardiva della graduatoria. Insinuazione tardiva

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.09.2004 15.2004.62

Incarto n.
15.2004.62
Lugano
16 settembre 2004
CJ/sc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa,
presidente,
Pellegrini
e Walser
segretario:
Jaques
statuendo
sul ricorso 24 febbraio 2004 di
RI1
(Italia)
rappr.
dall'__________ __________, RA1 __________
contro
l’operato dell’CO1 e
meglio contro la graduatoria, la deliberazione della seconda assemblea dei
creditori e la cessione delle pretese della massa avvenute nella procedura
fallimentare n. 17/2003 relativa all'
PI1
procedura
riguardante pure quale creditrice e cessionaria ai sensi dell'art. 260 LEF
PI2
rappr. dall' RA2
viste le osservazioni 11
marzo 2004 di __________ PI2 e 22 marzo 2004 dell’CO1, completate il 24 agosto
2004 in conformità dell'ordinanza 12 agosto 2004 di questa Camera;
esaminati atti e
documenti
ritenuto in
fatto e considerando in diritto:
che
la ricorrente chiede l'annullamento della graduatoria di fallimento, delle
deliberazioni della seconda assemblea dei creditori e della cessione di pretese
della massa del 5 novembre 2003, facendo valere che:
–   il
credito da lei insinuato nel fallimento non è stato iscritto nella graduatoria,
quindi non è stato rigettato con indicazione dei motivi così come prescritto
dall'art. 248 LEF, né l'Ufficio le ha comunicato lo speciale avviso previsto
all'art. 249 cpv. 3 LEF;
–   non
è stata convocata e non era presente alla seconda assemblea dei creditori;
–   che
le risoluzioni di detta assemblea sono pertanto nulle, in particolare quelle riferite
alla cessione delle pretese della massa;
che
l'Ufficio ammette, nelle sue osservazioni 24 agosto 2004, che la ricorrente ha
insinuato il proprio credito con scritto 27 marzo 2003 (doc. D e E allegati al
ricorso), osservando però a ragione che lo stesso non era quantificato;
che
in applicazione analogica dell'art. 59 cpv. 1 RUF, l'Ufficio avrebbe dovuto in
una simile situazione fissare un termine alla ricorrente per quantificare la
propria insinuazione oppure respingerla, indicando il motivo della propria
decisione con una menzione nella graduatoria (art. 248 LEF) e informandone la
creditrice con l'avviso speciale previsto dagli art. 249 cpv. 3 LEF e 68 RUF;
che
invece nel caso concreto l'Ufficio non ha né fissato un termine alla ricorrente
per completare la propria insinuazione né l'ha respinta;
che
la graduatoria incompleta, non chiara o carente può essere contestata mediante
ricorso ai sensi dell'art.
17 LEF (cfr. DTF 103 III 15 s., cons.
2 e 3;
Amonn/Walther
, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 42 ad § 46; A.
Brunner
/M.
Reutter
, Kollokations- und
Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. ed., Berna 2002, p. 36 ad 2.3.1; Dieter
Hierholzer
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol.
III, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 25 ad art. 249, con rif.)
ovvero nel termine di dieci giorni dal deposito della graduatoria;
che
il ricorso in esame appare tuttavia ampiamente tardivo, siccome inoltrato più
di 6 mesi dopo tale atto, avvenuto il 28 luglio 2003;
che
l'art. 249 cpv. 3 LEF è una disposizione d'ordine la cui violazione non
pregiudica la validità della graduatoria non tempestivamente impugnata (cfr.
DTF 85 III 95, cons. 2);
che
in concreto non è applicabile la giurisprudenza citata dalla ricorrente,
secondo la quale il creditore può contestare la graduatoria anche dopo la
scadenza del termine d'impugnazione quando essa non contiene una chiara
decisione di ammissione o di reiezione della sua insinuazione (cfr. DTF 85 III
97; 106 III 26 s., cons.
2, con rif. 114 III 25, cons. 2;
Hierholzer
, op. cit., n. 25 ad art.
249);
che
infatti il motivo a fondamento di questa giurisprudenza – ossia il fatto che
una decisione di ammissione o di reiezione non chiara sia semplicemente
inidonea quale base per il riparto del ricavo dell'attivo fallimentare (DTF 105
III 31, cons. 3) – non si addice alla fattispecie in esame, in cui
l'amministrazione ha omesso di iscrivere nella graduatoria una determinata
insinuazione, siccome tale negligenza non impedisce in alcun modo il riparto,
che potrà aver luogo senza tenere conto del credito insinuato ma non iscritto;
che
al contrario, per il principio della parità di trattamento, il creditore che
non ha ricorso tempestivamente contro l'omissione dell'amministrazione di
riportare nella graduatoria la propria insinuazione deve essere trattato allo
stesso modo che il creditore che non ha tempestivamente impugnato la reiezione
– seppur, per ipotesi, erronea e immotivata – della propria insinuazione;
che
in entrambi i casi la graduatoria non può più essere rimessa in discussione
qualora non sia stata tempestivamente impugnata (art. 17 LEF) o contestata
(art. 250 LEF);
che
il ricorso in esame è pertanto tardivo, sicché vanno respinte anche le altre
censure riferite alla seconda assemblea dei creditori, la ricorrente non
essendo legittimata a parteciparvi in quanto non figura nella graduatoria
alcuna decisione protocollata in merito alla sua insinuazione (cfr. Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP,
vol. III, Losanna 2001, n. 14 ad art. 252);
che
tuttavia secondo l'art. 251 cpv. 1 LEF le insinuazioni tardive sono ammesse
fino alla chiusura del fallimento;
che
– in concreto – la ricorrente ribadisce di voler insinuare il suo credito nel
fallimento, ancora senza quantificarlo;
che
giurisprudenza (DTF 115 II 73, cons. 1, con rif.) e dottrina (
Hierholzer
, op. cit., n. 3 ad art. 251;
Gilliéron
, op. cit., n. 11 ad
art. 251) ritengono che il creditore sia autorizzato a (ri)produrre
tardivamente un credito già insinuato in precedenza solo qualora la nuova
pretesa abbia un fondamento fattuale o giuridico diverso dalla prima oppure
qualora faccia valere fatti nuovi che non era in grado di far valere prima;
che
il motivo di questa limitazione, non esplicitamente contemplata all'art. 251
LEF, risulta essere quello di non permettere di rimettere in discussione una
decisione di collocazione definitiva (cfr. DTF 106 III 44, cons.
4;
Gilliéron
, op. cit.,
n. 11 ad art. 251;
Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbe­treibung und Konkurs, vol.
II, 4a ed.,
Zurigo 1997/1999, n. 2 ad art. 251);
che
nel caso di specie, non avendo l'Ufficio finora emesso nessuna decisione sul
credito vantato dalla ricorrente, non si può ritenere che la graduatoria sia
passata in giudicato nei suoi confronti, sicché l'art. 251 LEF risulta
applicabile ancorché il caso in esame non sia stato apparentemente ipotizzato
né dal Tribunale federale né dalla dottrina;
che
il creditore insinuatosi tardivamente è però vincolato da tutte le decisioni
definitive prese dalle assemblee dei creditori (cfr.
Hierholzer
, op. cit., n. 17 ad art. 251) precedenti la
decisione sull'insinuazione tardiva (cfr.
Gilliéron
,
op. cit., n. 16 ad art. 252);
che
nel caso concreto i provvedimenti impugnati sono di conseguenza opponibili alla
ricorrente;
che
il ricorso va pertanto parzialmente accolto, nel senso che l'CO1, dopo averle
fissato un termine per quantificarlo, dovrà determinarsi sul credito insinuato
dalla ricorrente e procedere se del caso al deposito di una graduatoria
complementare (cfr. art. 69 RUF);
che
per quanto concerne la segnalazione della ricorrente sull’operato dell’ufficio,
va ricordato che l'adozione di sanzioni disciplinari resta riservata
all'arbitrio dell'autorità di vigilanza (cfr. Frank Emmel, Basler Kommentar zum
SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 ad art. 14; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 35 ad art. 14) e che il denunciante non ha qualità di parte
(art. 11 cpv. 4 LALEF);
che
non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv.
2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli
art. 14, 17, 20
a
, 248, 249, 251, 252 LEF; 59, 69 RUF; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso 24 febbraio 2004 di __________ RI1, __________, è parzialmente accolto
1.1.
Di
conseguenza, l'CO1 si determinerà sul credito insinuato dalla ricorrente e
procederà se del caso al deposito di una graduatoria complementare.
2.
Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione a:  - __________ __________ __________, St. leg. RA1, __________;
-
__________ __________ RA2, __________
ad
entrambi unitamente alle osservazioni 24 agosto 2004 dell'CO1
Comunicazione
all’CO1.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale
autorità di vigilanza
Il
presidente
Il segretario