ti_gerichte · 14.2003.40 · 2003-11-06 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.11.2003 14.2003.40

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2003.40
Lugano
6 novembre
2003
CJ/fc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(EF.2002.1279) promossa con istanza 12 luglio 2002 da
AO0
PA0
contro
AP0
PA0
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta da __________ SA all’esecuzione n. __________ dell’UE
di Lugano promossa da __________ AG per l’importo di fr. 96'400.- oltre
interessi e spese
;
vista la sentenza 31 marzo 2003 della Segreteria assessore del
Distretto di Lugano, Sezione 5, che accoglie la suddetta istanza e respinge
pertanto in via provvisoria l’opposizione al summenzionato precetto esecutivo,
preso atto dell’appello 11 aprile 2003 di __________ SA nonché delle
osservazioni 19 maggio 2003 della controparte;
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che
ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;
che
la nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile;
che
nel caso di specie l’istante fonda la sua pretesa sul contratto di locazione
del 20 maggio 1999 (doc. B);
che
il contratto di locazione, firmato dal conduttore, costituisce un valido
riconoscimento di debito per il canone scaduto (cfr. Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I. Losanna 1999, n. 49 ad art, 82) fino alla scadenza contrattuale (cfr. Daniel
Staehelin
, Basler Kommentar zum
SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 116 ad art. 82;
P
eter
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 363);
che
il doc. B costituisce pertanto un valido titolo di rigetto provvisorio per
l'importo di fr. 127'700.--, calcolato come segue:
Pigioni dal marzo al settembre 2001: 7 x
(11'200 - 2'900)      =    fr.   58'100.--
Pigioni
dall'ottobre 2001 al giugno 2002: 9 x (11'600 - 2'900) =     fr.   78'300.--
Totale:                                                                                    fr.
136'400.--
che
l'escutente ha ridotto l'importo richiesto a quello posto in esecuzione, ossia
fr. 96'400.--, per tenere conto del versamento di un acconto di fr. 40'000.--
(cfr. verbale 26 marzo 2003);
che
l'eccezione appellatoria fondata sull'assenza di un chiaro dettaglio degli
importi pretesi, oltre che irricevibile in quanto sollevata per la prima volta
in seconda sede (cfr. art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, per rinvio dell’art. 25
LALEF e
art.
22 cpv. 4 LALEF a
contrario), è pertanto infondata;
che
l'esistenza di una procedura di merito vertente eventualmente sugli stessi
crediti di quelli posti in esecuzione è irrilevante (cfr. CEF 30 luglio 1992 in
re De M.-V. c/ F, citata da
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, Lugano 2000, n. 33 ad art. 20 LALEF;
Staehelin
,
op. cit., n. 9 ad art. 84, con numerosi rif.;
Gilliéron
,
op. cit., n. 20 ad art. 79;
Stücheli
,
op. cit., p. 99 ad i;
Fabienne Hohl,
Procédure
civile, vol. I, Berna 2001, n. 284), siccome la litispendenza può riferirsi
solo ad azioni di medesima natura ed oggetto, mentre la procedura di rigetto
non è procedura di merito bensì di natura esecutiva e tende non ad accertare
l'esistenza del credito posto in esecuzione – questione che viene esaminata
sommariamente in via solo pregiudiziale – ma a statuire sull'opposizione;
che,
seppur ammettono che l'eccezione di litispendenza non sia proponibile in tale
caso,
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (
Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 22 ad art.
82), confermando l'opinione sostenuta da Carl
Jaeger
nella precedente edizione (n. 6 ad art. 82), ritengono che l'istanza di
rigetto sia esclusa per carenza d'interesse giuridico, in quanto l'inoltro di
un processo ordinario ai sensi dell'art. 79 LEF comporterebbe la rinuncia alla
via della procedura di rigetto;
che
siffatta rinuncia non risulta però dalla legge;
che
questi autori riconoscono che l'escutente possa avere un interesse ad ottenere
il rigetto dell'opposizione in una successiva procedura sommaria ex art. 82 LEF
quando intende chiedere un pignoramento provvisorio o un inventario
conservativo in base all'art. 83 cpv. 1 LEF, provvedimento la cui necessità può
rivelarsi soltanto dopo l'avvio della procedura di merito;
che
non si può nemmeno ipotizzare una litispendenza limitata alla domanda –
accessoria a quella principale di accertamento di credito – tendente al rigetto
dell'opposizione (cfr. art. 79 LEF), limitatamente a siffatta domanda, siccome
la domanda di rigetto in procedura sommaria fondata, come nel caso in esame, su
un contratto di locazione può tendere solo al rigetto provvisorio, mentre la
domanda accessoria espressa in una procedura di merito tende necessariamente al
rigetto definitivo;
che
la questione può in concreto essere lasciata indecisa, siccome l'appellante non
allega che l'escutente abbia chiesto il rigetto dell'opposizione nella
procedura di merito, la quale non sembra del resto avere carattere creditorio
ma vertere su una questione di sfratto (cfr. doc. 1);
che
anche l'art. 271a cpv. 1 lett. e n. 4 CO, secondo il quale la disdetta non può
essere contestata, se data dal locatore, nei tre anni susseguenti alla fine di
un procedimento di conciliazione o giudiziario in relazione con la locazione e
nel corso del quale il locatore ha concluso una transazione con il conduttore o
si è comunque accordato con lui, riguarda unicamente la questione della
disdetta ma non impedisce evidentemente al locatore di escutere il conduttore
per il pagamento delle pigioni scadute;
che
trattandosi dell’eccezione di estinzione del debito per compensazione –
eccezione che il debitore può opporre anche con riferimento a un credito
contestato che egli ha contro il procedente (cfr. art. 120 cpv. 2 CO) –, questa
deve essere accolta nella misura in cui il credito posto in compensazione sia
reso attendibile (
Panchaud/Caprez,
Die
Rechtsöffnung, Zurigo 1980,
§ 36
n. 1 ss. p. 80 ss.;
Staehelin
,
op. cit., n. 93 ad art. 82 LEF);
che
a tal fine spetta all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far
valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi, la causa e
l’importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel caso
in cui l'importo e l'esigibilità della contropretesa risultano con sufficiente
chiarezza dalla documentazione agli atti (
Panchaud/Caprez
,
op. cit., § 36 n. 1 e 2, p. 81);
che
va anzitutto dato ragione alla prima giudice sull'irricevibilità di principio
dei richiami d'incarti nelle procedure sommarie di diritto esecutivo (cfr.
CEF
3 gennaio 2000 [14.99.30], cons. 1a; 11 febbraio 2002 [14.01.109-112]; in
materia di opposizione al sequestro:
CEF
5 luglio 2000
[14.00.8], cons. 1.5c), in cui vige il divieto dei mezzi di prova che non siano
esperibili seduta stante, con il rilievo che rimane comunque alle parti la
possibilità di produrre fotocopie degli atti che necessitano loro, qualora
abbiano il diritto di ottenerli o di consultare l’incarto in cui essi si trovano,
come era il caso nella fattispecie;
che
vigente la massima attitatoria per quanto concerne l'esame delle eccezioni
fondate sull'art. 82 cpv. 2 LEF,
non spettava alla prima giudice
chiedere la produzione dei documenti atti a sostanziare l'eccezione di
compensazione bensì all'escusso produrli (cfr.
Staehelin
, op. cit.,
n. 51 ad art. 84;
Stücheli
, op.
cit., p. 127 s.
), in conformità del codice di rito (cfr. art. 20 cpv. 2,
3 e 6 LALEF);
che
il verbale 22 maggio 2002 di discussione dell'istanza di sfratto (doc. 1) non è
ovviamente atto a rendere verosimile l'esistenza dei crediti dall'appellante
posti in compensazione, in assenza di ammissione da parte dell'escutente;
che
le fatture prodotte a detta udienza non lo sono state in sede di rigetto, di
modo che risulta impossibile determinare a quali lavori si riferiscano né
stabilire se tali spese possano o no essere poste a carico dell'escutente quali
"impegni collaterali" ai sensi del contratto di locazione (doc. B);
che
le spese fissate in prima sede (fr. 290.--) appaiono conformi al disposto
dell'art. 48 OTLEF, che prevede un massimo di fr. 500.-- per valori litigiosi
fino a fr. 100'000.-- (nel caso di specie il valore litigioso è di 96'400.--);
che
anche l'indennità di fr. 1'000.-- rispetta l'art. 62 cpv. 1 OTLEF, ritenuto che
essa, secondo la TOA, alla quale si può tuttavia far capo solo in termini di
semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (cfr.
F
lavio
Cometta
, Assistenza giudiziaria internazionale in materia
esecutiva, Collana CFPG rossa, vol. 20, Lugano 1999, p. 178, n. 2.2.9.6.b), è
più vicina al limite inferiore di quello superiore del tariffario ad valorem;
che infatti, giusta i combinati art. 9 e 18 cpv.
1 TOA, l'indennità di prima sede può essere fissata tra il 0,60% (0,1 x 8%) e
il 5,00% (0,5 x 15%) del valore litigioso, pari in casu a fr. 96'400,00, ossia
tra fr. 578,40 e fr. 4'820,00;
che il
carattere piuttosto cassatorio della decisione d’appello in materia di
fissazione delle indennità (cfr. CEF 22 gennaio 2003 [14.02.101], c. 7;
Cocchi/trezzini
, op. cit., n. 19 ad
art. 150, con rif.) non rende necessario un intervento correttivo di questa
Camera, trattandosi di procedura sommaria
;
che
l'appello va pertanto respinto;
che
le spese e le indennità di appello seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv.
1 e 62 cpv. 1 OTLEF);
Per
questi motivi,
richiamati gli art. 82 LEF; 120, 271a CO; 20, 22 LALEF; 48, 49, 61 e
62 OTLEF;
pronuncia:
1.
L’appello
11 aprile 2003 di __________ S.A.,  è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 435.--, già anticipata dall’appellante, rimane a suo
carico; __________ S.A. rifonderà a __________ AG fr. 600.-- a titolo di
indennità.
3.
Intimazione
a:
–
avv. __________;
–
avv. __________;
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario