ti_gerichte · 38.2022.54 · 2022-10-28 · it
Conferma sospensione per essere disoccupata per propria colpa. Assicurata, medico assistente e non vaccinata contro Covid-19, è stata licenziata per non essersi sottoposta a test salivari ripetuti (non invasivi) decisi dall'esecutivo e che permettono di lottare contro la diffusione del coronavirus

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.10.2022 38.2022.54
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.10.2022 38.2022.54
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.10.2022 38.2022.54

Raccomandata
Incarto
n.
38.2022.54
dc
/sc
Lugano
28 ottobre 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 23 giugno 2022 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 23 maggio 2022 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.  La dott.ssa med. RI 1, __________,
iscritta per il collocamento dal 20 ottobre 2021 (cfr. doc. 256), ha lavorato dal
1° dicembre 2017 al 20 ottobre 2021 presso la Clinica __________ di __________
in qualità di medico assistente (cfr. docc. 198-202).
Ella è stata licenziata con
effetto immediato il 20 ottobre 2021.
La lettera di disdetta, firmata
dal responsabile delle cure e del personale __________ e dal direttore __________,
ha il seguente tenore:
"
(…) Nonostante
i vari incontri e i due precedenti ammonimenti constatiamo con rammarico che
anche in data odierna ha deciso di presentarsi al lavoro senza un certificato
covid o un tampone valido e si rifiuta di partecipare al programma di test salivare
organizzato dalla Clinica come da disposizioni cantonali.
L’abbiamo di nuovo incontrata in data odierna per darle un
ulteriore possibilità e spiegarle nuovamente i suoi obblighi.
Vista la sua posizione, si è quindi messa nelle condizioni di non
poter svolgere le sue mansioni, ci vediamo di conseguenza costretti a
sciogliere il contratto di lavoro con effetto immediato.” (Doc. 243)
1.2.  Con decisione del 2 febbraio 2022
la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa), dopo avere interpellato il servizio giuridico
della Segreteria di Stato dell’economica (SECO) ha sospeso l’assicurata per 52
giorni dal diritto all’indennità di disoccupazione.
Il 4 marzo 2022 l’assicurata ha
inoltrato una tempestiva opposizione (cfr. doc. D). Con decisione su
opposizione del 23 maggio 2022 la Cassa ha ridotto la durata della sanzione a
42 giorni di sospensione dal diritto all’indennità di disoccupazione,
rilevando:
"
(…)
6.   Il suo datore
di lavoro ha motivato la rescissione immediata del suo contratto di lavoro con
la sua indisponibilità a sottoporsi alla vaccinazione COVID-19 e a sottoporsi a
partecipare a test salivari previsti per poter operare in detta struttura. La
SECO ha sostanzialmente sostenuto una sanzione per tale motivo malgrado il
fatto che lei disponeva di un certificato medico del 31.05.2021 attestando una
esenzione di vaccino COVID-19 a causa di pregressi eventi trombotici. In
considerazione dell’attesto (rece: attestato) medico non si vede il ben fondato
di una disdetta e per questo motivo la disdetta non può essere considerata come
colpa sua. I suoi argomenti personali in riguardo all’effettività della
vaccinazione non cambiano nulla alla valutazione giuridica del suo
comportamento, visto che non esisteva mai un obbligo vaccinale e che la cassa
considera la disdetta per questo motivo priva di fondamento.
Tuttavia, lei si è anche opposta ai
test salivari e ha rifiutato di farli. Questo per contro dev’essere considerato
come violazione al suo obbligo contrattuale di lavoro. In base all’art. 321d
cpv. 1 CO il datore di lavoro può stabilire direttive generali sull’esecuzione
del lavoro e sul comportamento del lavoratore nell’azienda e dargli istruzioni
particolari. Come professionista della salute era sempre in contratto coi
pazienti a rischio e avrebbe almeno dovuto sottoporsi ai testi salivari. Con
riferimento alla SECO nella sua opposizione menziona che il test era
volontario. Questo argomento non può essere accolto nell’ambito ospedaliero. È
stato confermato anche dalla SECO che il datore di lavoro può chiedere ai
professionisti della salute di sottoporsi regolarmente ai test Covid-19. Del resto,
un tale test non è una misura sproporzionata e non mette a rischio la sua salute
anche se come lei ha esposto nella sua opposizione un tale test è considerato
come atto medico. Da un punto di vista legale, sottoporsi regolarmente a un
test Covid-19 in un ambito ospedaliero è considerato come tollerabile. Di
conseguenza, lei ha, col suo comportamento, fornito un motivo ben fondato di
disdetta del suo contratto di lavoro secondo l’art. 30 cpv. 1 lett. a LADI.
Per contro, la disdetta con effetto immediato
non era giustificata. Il termine contrattuale di disdetta era di 2 mesi. In un
tale caso, lei dovrebbe contestare la disdetta, in primo luogo presso il datore
di lavoro, poi davanti al tribunale competente. Secondo i documenti a
disposizione della Cassa, lei non ha contestato la disdetta. Di conseguenza,
una sospensione del suo diritto all’indennità è anche giustificata in base
all’art. 30 cpv. 1 lett. b LADI.
7.   In esito alle
suesposte considerazioni, la sospensione di 52 giorni di diritto all’indennità
dev’essere considerata come troppo severa. Comunque il suo comportamento non
era giustificato e lei risulta disoccupata per propria colpa grave. Di conseguenza,
la sua opposizione è parzialmente accolta e la sospensione al suo diritto
all’indennità viene ridotta a 42 giorni.” (Doc. B)
1.3.  Contro la decisione su opposizione
l’assicurata ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA nel quale la sua
patrocinatrice ha chiesto l’annullamento della sanzione, subordinatamente la
riduzione a un giorno di sospensione dal diritto all’indennità di
disoccupazione.
La rappresentante dell’assicurata
ha innanzitutto sottolineato che RI 1 si è opposta al licenziamento con effetto
immediato (cfr. doc. I pag. 2).
La patrocinatrice della
ricorrente ritiene poi che nessuna colpa possa essere ascritta all’assicurata
in merito al licenziamento per essersi rifiutata di effettuare regolarmente
test salivari:
"
(…)
La misura della proporzione e della
tollerabilità non possono essere valutate sotto una campana di vetro, come fa CO
1.
Come correttamente già aveva
sottolineato la dott. med. RI 1
(doc. D)
, la procedura di esecuzione dei
tamponi era scientificamente viziata, vuoi perché il test non era eseguito correttamente,
vuoi perché il test era effettuato solo su una parte del personale (quella non vaccinata)
nella presunzione che solo il personale non vaccinato potesse essere portatore
del virus Sars Cov 2. La dott. Med. RI 1 aveva scritto:
"Qualunque istruzione
all'uso di un qualunque test per la detezione del virus Sars-Cov-2 ha almeno
due paragrafi che citano quanto segue: "
è necessaria una correlazione clinica
con la storia del paziente e altre informazioni diagnostiche per determinare lo
stato di infezione
.
I risultati positivi non escludono un'infezione
batterica
o una coinfezione con altri virus" e "
questo test
rileva sia la Sars Cov 2 vitale e non vitale
" (Doc. C). Questo
significa due cose precise e importanti: da un lato, il risultato del test non
è indizio di contagio e/o malattia se il suo risultato non è accompagnato da
una diagnosi medica; dall'altro il risultato del test può essere un falso
positivo, sia perché rileva frammenti di virus di una infezione precedente non
più in corso, sia perché rileva infezioni batteriche (che non sono Covid). In
ambito medico era già risaputo e arcinoto, ancor prima del mio licenziamento,
che la vaccinazione per il Sars-Cov-2 NON tutela i soggetti attorno al vaccinato,
non offre quello che, in termini medici, si chiama protezione sterile. Ciò
risultava evidente a) dalle informazioni al professionista dei vaccini (doc.
D), b) dalla situazione che già in estate si vedeva in Israele di netto aumento
dei contagi; c) da documentazione scientifica prodotta dallo stesso UFSP (doc.
E); d) da documentazione prodotta dal medico cantonale (doc. F). Considerare
che i vaccinati non possano essere trasmettitori del virus, dunque, mette e
metteva a rischio i pazienti fragili, se lo spirito della norma e quello di tutelarli.
Se lo spirito della norma cantonale è invece quello di piegare la volontà
dei soggetti per costringerli a vaccinarsi, la sua formulazione è perfetta e
non ha nulla da invidiare alle leggi della RPC, mentre i datori di lavoro
diventano meri esecutori di una tale forzatura. Essere trattato come un untore
dal mio datore di lavoro che quanto me è a conoscenza dei punti che precedono è
umiliante e degradante ed è bieca discriminazione. Fino a trova del contrario,
io non sono costretta a subire nulla di tutto ciò in un rapporto di lavoro perché
è il mio stesso datore di lavoro che dovrebbe astenersi da questi comportamenti
”
(sottolineatura dell'avv. redattore).
Diretta conseguenza di quanto precede,
il test risultava inutile nell'individuazione di casi di contagio, come pure
nell'obiettivo di contenimento della sua diffusione nei confronti dei pazienti
e dei collaboratori della clinica. In tale contesto, la dott. med. RI 1 non si
è opposta ai test, si è opposta alla loro esecuzione approssimativa che, a ben
vedere, oltre ad essere malamedicina è pure una violazione dell'art. 6 della
Legge federale sul lavoro e degli obblighi del datore di salvaguardare la
salute ed integrità dei suoi dipendenti.
Considerato quanto precede, risulta
evidente che un lavoratore non è costretto a tollerare misure inutili, umilianti
e discriminatorie che non rispettano la personalità di quest'ultimo nonché la
sua integrità fisica e psichica (art 328 CO). La dott. med. RI 1, tali
elementi, non li aveva sottaciuti al datore di lavoro con un invio di un
documento titolato "avviso di responsabilità" e una proposta nelle
quali emergevano seri elementi di disagio provocati dalla decisione
(doc. G)
.
Neppure li aveva sottaciuti a CO 1
(doc. D)
a cui ha scritto con massima
trasparenza portando, in un chiaro e semplice linguaggio, gli elementi che
mostravano quanto fosse arbitraria e discriminatoria la misura.
Non che la commissione etica della
Confederazione non se ne fosse occupata
(doc. H)
.
In tale contesto,
"Zu beachten ist nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328
OR verpflichtet ist, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu
schützen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs
in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe
Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten
bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers"
(Art. 321 a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 f. zu Art. 328
OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd.
VII/4,
3. Aufl., S. 168) (DTF 132 III 115).
Dacché la decisione di CO 1 è stata
giustificata anche con l'applicazione dell'art. 30 cpv. 1 lett. a LADI, la
decisione deve necessariamente essere riformata. Esercitare il diritto di non
essere oggetto di misure umilianti, inutili e discriminatorie (che trattamento
medico sono), pur presentandosi sul lavoro per prestare la propria opera, non
può essere considerato un comportamento né grave né medio, né lieve. Quel che
invece risulta, è che il datore di lavoro, messo al corrente dei forti disagi
della dipendente, è rimasto inattivo e, pur avendo la medesima conoscenza
scientifica, ha minimizzato le umiliazioni che il test comportava, procedendo
con un licenziamento in tronco.
(…).
6. Anche in
funzione della prassi LADI, dacché la dott. med. RI 1 non ha rinunciato ad
alcuna delle sue pretese salariali nei confronti del datore di lavoro, la colpa
non sussiste e non può esserle dunque imputato alcun periodo di sospensione per
fatti ad esso relativi (cfr. prassi LADI, D75).
CO 1 ha già considerato che il
comportamento della dott. med. RI 1 non potesse configurare un licenziamento
immediato valido. Anche in tal caso, dunque, la colpa dell'assicurata non
sussiste.
Neppure si rientra nella colpa media
o lieve per quanto attiene al comportamento tenuto dalla dott. med. RI 1, dal
momento che il licenziamento non è stato cagionato da un comportamento contrario
ad obblighi contrattuali, quanto e piuttosto dal suo legittimo rifiuto di
subire un trattamento medico inutile, sulla base di un principio di
discriminazione che non trova scusanti nella medicina, nella scienza, nell'etica
e nel diritto. (…)” (Doc. I pag. 2-4)
1.4.  Nella sua risposta del 3 agosto
2022 la Cassa propone di respingere il ricorso.
L’amministrazione sostiene
innanzitutto che la questione relativa alla contestazione del licenziamento con
effetto immediato non è stata determinante per l’emanazione della decisione di
sospensione:
"
(…) Viene
rammentato che, secondo l'art. 28 e l'art. 31 LPGA, la persona assicurata è
tenuta a notificare alla Cassa qualsiasi cambiamento importante sopraggiunto
nelle condizioni determinanti per l'erogazione di una prestazione. Non incombe
alla Cassa nell'ambito dell'art. 43 al. 1 LPGA di chiedere all'assicurata se
abbia inoltrato una procedura nei confronti del suo ultimo datore di lavoro o
no. Nella fattispecie, sulla base dell'art. 30 cpv. 1 lett. a LADI nonché in conformità
all'avviso giuridico della SECO, l'informazione omessa non è stata determinante
per la decisione di sospensione delle indennità.
Va invece considerato che la Cassa deve pronunciare una decisione
ed eseguirla prontamente a partire dal momento in cui viene a conoscenza dei
fatti perché, secondo l'art. 30 cpv. 3 LADI, la sospensione decade 6 mesi dopo
l'inizio del termine di sospensione. Dato che una procedura nei confronti del
datore di lavoro dura generalmente ben più di 6 mesi, la Cassa non può
aspettare l'esito di una tale procedura, altrimenti il termine di 6 mesi
decadrebbe ed essa non avrebbe più la possibilità di pronunciare una sanzione.
Del resto, secondo la legge, la Cassa ha l'obbligo di rendere una tale
decisione se non vuoi subire le conseguenze stabilite nell'art. 82 LADI.
Inoltre, se ci sono fatti nuovi, come per esempio una decisione del tribunale
che afferma un licenziamento abusivo, esiste sempre la possibilità di una
revisione d'ufficio in base all'art. 53 cpv. 1 LGPA. (…)” (Doc. III pag. 1)
Secondo la Cassa il comportamento
dell’assicurata ha provocato il suo licenziamento per cui una sanzione è
giustificata:
"
(…) L'oggetto
della presente procedura porta, contrariamente all'argomentazione dell'assicurata,
dunque unicamente sulla domanda, se il rifiuto di fare un test Covid-19
nell'ambito sanitario giustifica un licenziamento, ovvero se sottoporsi ad un
tale test è una misura disproporzionata che porta un danno all'integrità fisica
e psichica dell'assicurata, come lei fa valere nel suo ricorso. Alla luce della
decisione del Tribunale federale amministrativo per cui un licenziamento per un
rifiuto di vaccinazione è stato considerato come giustificato (vedi decisione
del 26.04.2022, A-4619/2021), a fortiori un licenziamento per un rifiuto di
farsi testare che rappresenta una misura meno invasiva è da considerare
giustificato.
Ad 5 ricorrente
Secondo l’avviso dell'assicurata, i test Covid-19 sono inutili per
il contenimento della diffusione del virus nei confronti dei pazienti e dei
collaboratori. Inoltre, considera come discriminatoria la decisione del
Consiglio di Stato che solo le persone non-vaccinate devono sottoporsi ai
ripetuti test.
Quest'argomento non è valido, poiché la validità di tali test non
può più essere contestata viste le esperienze fatte e di fronte ai risultati
scientifici. Benché un tale test effettivamente non sia valido al 100% -  una
tale certezza non esiste in alcun ambito -, i risultati corretti prevalgono.
Inoltre, anche gli scientifici durante questi due anni hanno dovuto raccogliere
esperienze, essendo la prima volta che una vaccinazione mRNA sia stata
impiegata in una tale ampiezza. Tuttavia, è stato constatato che il decorso
dell'infezione è stato meno virulento e dunque meno contagioso per le persone vaccinate.
E molto probabilmente per questa ragione che il Consiglio di Stato ha deciso
che le persone non vaccinate devono sottoporsi ai ripetuti test. Anche se solo
queste persone sono tenute a fare regolarmente un test, l'obiettivo del
contenimento della diffusione del Covid-19 nell'ambito sanitario è stato
raggiunto, almeno parzialmente. Come già esposto qui sopra, non si può mai raggiungere
l'obiettivo al 100% tramite una tale misura.
Nel frattempo, si sa che anche le persone vaccinate possono propagare
il virus, che però tale rischio è meno elevato per le varianti del virus conosciute
al momento dei fatti, ovvero nel settembre 2021.
È stato e resta dunque una misura adeguata e non eccesiva per
evitare la propagazione del virus nell'ambito sanitario. Per i visitatori le
misure sono state ancora più costrette, perché hanno dovuto essere in possesso
di un certificato Covid-19. Del resto, tutte le persone non vaccinate sono
state discriminate nella loro vita quotidiana durante questi due anni, non
solamente il personale sanitario.
Un tale test, va precisato, non porta alcun danno all'integrità
fisica e psichica di una persona. Non è dunque disproporzionato di chiedere al
personale sanitario di sottoporsi regolarmente a un test che non rappresenta un
rischio per la salute fisica e psichica.
La libertà personale secondo l'art. 10 cpv. 2 della Costituzione
federale può essere limitata se c'è un interesse pubblico che prevale. In quel
momento ha esistito un interesse pubblico prevalente che non può essere
contestato retrospettivamente, neanche sulla base delle conoscenze attuali
raccolte nel frattempo. Al momento dei fatti, le misure prese sono state
adeguate e non disproporzionate e, contrariamente alle considerazioni dell'assicurata,
non sono state ne arbitrarie ne discriminatorie, ma atte e versate alla
sicurezza di un più ampio pubblico possibile.
Va aggiunto e precisato che i cantoni sono e sono stati competenti
di prendere delle misure contro la propagazione del virus per certi gruppi di
persone (art. 6 ss. e art. 22 della legge sulle epidemie) e ordinare delle
vaccinazioni obbligatorie (art. 41 cpv. 2 legge sanitaria in combinato disposto
con l'art. 2 del regolamento concernente le vaccinazioni contro le malattie trasmissibili).
In data dell'8 settembre 2021, il Consiglio di Stato ha deciso che il personale
sanitario non vaccinato deve sottoporsi a ripetuti test a partire dal 1°
ottobre 2021. Il rifiuto dell'assicurata di seguire le istruzioni del Consiglio
di Stato ha, dopo due ammonimenti pronunciati già prima, finalmente motivato
l'ex datore di lavoro a licenziarla in data del 20 ottobre 2021.
Nel caso specifico, va ripetuto che la Cassa si è rivolta alla
Seco per un avviso giuridico. La Seco ha confermato il ben fondato di una
sospensione del diritto alle indennità di disoccupazione per il rifiuto
dell'assicurata di sottoporsi ai test Covid-19. Non si può di conseguenza
rimproverare alla Cassa che non abbia riempito il suo obbligo distruzione solo
perché non ha seguito le considerazioni
dell'assicurata in riguardo all'utilità di tale test o della
vaccinazione mRNA. (…)” (Doc. III pag. 1-2)
Infine l’amministrazione ha
precisato che anche se il licenziamento con effetto immediato fosse ritenuto
ingiustificato, ciò non avrebbe nessun effetto sulla sanzione:
"
(…) L'applicazione
dell'art. 30 cpv. 1 lett. a LADI nella decisione su opposizione è corretta. La
Cassa non ha negato il diritto a delle indennità in base alla lett. b di questa
disposizione. Ha solamente indicato che una sospensione sarebbe anche
giustificata in base alla lett. b. Nella fattispecie si tratta di un atto di
volontà unico che può essere considerato come un solo comportamento (cfr. D10
prassi LADI ID). Viene rammentato che la Cassa deve pronunciare una sospensione
in un termine di 6 mesi a partire dalla conoscenza dei fatti e che rassicurata
non ha mai fornito alla Cassa la sua autorizzazione ad agire nei confronti del
suo ex-datore di lavoro del 28 aprile 2022 malgrado il fatto che la decisione
su opposizione non era stata emessa in questo momento.
Secondo D18 della prassi LADI vi è disoccupazione imputabile
all'assicurato unicamente se la disdetta è conseguente a un dolo o a un dolo
eventuale da parte dell'assicurata. Il dolo è dato se l’assicurata adotta
intenzionalmente un comportamento allo scopo di essere licenziato. Il dolo eventuale
è dato se rassicurata sa che il suo comportamento può avere come conseguenza il
suo licenziamento e accetta di assumere tale rischio. Prima del settembre 2021,
il suo ex-datore di lavoro aveva già ammonito rassicurata due volte per non
sottoporsi ai test Covid-19. L'assicurata si è opposta e ha dunque agito
consapevole del suo comportamento, atto a provocare la disdetta del suo
contratto di lavoro. Dinnanzi alla decisione del Consiglio di Stato nel
settembre 2021 per cui le persone non vaccinate nell'ambito sanitario devono
sottoporsi a ripetuti test, rassicurata ha dovuto rendersi conto delle
conseguenze di un rifiuto.
Ecco la ragione per cui l'esito della procedura nei confronti
dell'ex-datore di lavoro non ha influsso sulla decisione della Cassa, poiché il
rifiuto di sottoporsi ai test Covid-19 giustifica la disdetta del contratto di
lavoro. A titolo di completezza va indicato che per fissare la sanzione della
Cassa non importa se il datore di lavoro ha rispettato il termine contrattuale
o no, ovvero se come nella fattispecie un licenziamento con effetto immediato
sia appropriato. (…)” (Doc. III pag. 3)
1.5.  Il 24 giugno (recte: 25 agosto)
2022 la patrocinatrice dell’assicurata ha trasmesso al TCA, come nuovo mezzo di
prova, un documento dell’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa intitolato
“
Covid passes or certificates: protection of fundamental rights and legal
implications
” (doc. K).
La rappresentante dell’assicurata
ha innanzitutto sottolineato che la Cassa ha considerato pure la supposta
inazione della dott.ssa med. RI 1 nei confronti del suo ex datore di lavoro:
"
(…)
Ad.
4 e Ad. 6:
si invita a rileggere la decisione su opposizione della Cassa di
disoccupazione 23 maggio 2022 e in particolar modo “sulla base di” (pagina 1) e
da Ad. 4 a Ad. 6. Dagli stessi traspare in modo netto che, nonostante le
osservazioni di Controparte, uno degli elementi considerati dalla Cassa di
disoccupazione nella sua decisione, con la quale ha mantenuto molteplici giorni
di sanzione, è il supposto mancato agire della dott.ssa RI 1 contro il suo ex
datore di lavoro. (…)” (Doc. V pag. 2)
La patrocinatrice della
ricorrente chiede che la decisione su opposizione venga annullata anche sulla
base delle argomentazioni contenute nel documento da lei prodotto:
"
(…) Esso
ha sottolineato che (…)
[
traduzione
dell’avvocato redattore
: La commissione ritiene che l’uso dei pass Covid
dipenda da un alto grado di certezza su questioni mediche, in particolare
sull’effetto relativo della vaccinazione, dell’infezione precedente o di un
test negativo sul rischio di trasmissione. Il loro utilizzo come base per un
trattamento differenziato potrebbe costituire una discriminazione illegale, in
assenza di una giustificazione oggettiva e ragionevole, la quale richiede
un’attenta considerazione e un bilanciamento delle questioni mediche, fattuali
e dei diritti umani coinvolti. La commissione osserva inoltre che un sistema di
pass Covid richiede una chiara base legale e ampie garanzie di protezione dei
dati.
]
Il suo rapporteur, __________ ha pure sottolineato:
(…)
[
traduzione
dell’avvocato redattore
: “24. Se vengono utilizzati per scopi non medici, i
pass Covid – siano essi basati sullo stato di vaccinazione, di guarigione
dall’infezione o su un recente test negativo – creeranno necessariamente differenze
di trattamento tra chi li possiede e chi no. Anzi, questo sarebbe il loro
preciso scopo. Queste differenze avrebbero un impatto sui diritti e sulle
libertà protetti. Ciò significa che i pass devono avere una chiara base
giuridica
[
…
]
26. La discriminazione potrebbe essere data sia dal fatto di
trattare le persone in modo diverso sulla base di una distinzione irrilevante,
sia dal fatto di trattare nello stesso modo persone che sono diverse in modo
rilevante
[
…
]
29. Questo non risolve completamente la situazione di coloro
che non hanno potuto essere vaccinati per ragioni mediche, o di coloro che
rifiutano o sono riluttanti a farsi vaccinare, in particolare per ragioni
legate alla loro libertà di pensiero, coscienza e credo. Esaminerò la
situazione di queste persone più avanti. 30. Supponendo che la vaccinazione
mirata non sia discriminatoria, la questione è se lo stato di vaccinazione (o
la guarigione da una precedente infezione, o un recente test negativo) sia o
meno una differenza rilevante che richiede un trattamento differenziato quando
si tratta di restrizioni volte a prevenire la diffusione del Covid-19. Lo stato
di vaccinazione (o la guarigione da una precedente infezione, o un recente test
negativo) è rilevante solo se serve allo stesso scopo delle restrizioni, ovvero
prevenire la diffusione della malattia.
Questo può essere determinato solo
sulla base di prove scientifiche chiare e consolidate. Come notato sopra,
queste prove non esistono ancora.
[
…
]
32. In effetti, fino a quando tali prove
non esisteranno, potrebbe essere discriminatorio eliminare le restrizioni per
coloro che sono stati vaccinati mantenendole invece per coloro che non lo sono
stati.
33. Nel valutare se un trattamento differenziato sia proporzionato,
si dovrebbe anche considerare se lo stesso obiettivo possa essere raggiunto con
altri mezzi che comportino un trattamento meno differenziato. Ciò riguarda
anche il grado di efficacia della misura alla base del trattamento
differenziato, come parte di un “giusto equilibrio” tra il raggiungimento
dell’obiettivo che la misura persegue e l’interferenza con i diritti individuali.
Le autorità nazionali dovrebbero chiedersi, ad esempio, se la vaccinazione sia
sufficientemente efficace nel ridurre la trasmissione da giustificare una significativa
differenza di trattamento tra persone vaccinate e non vaccinate (…)
]
.
Dalle osservazioni del rapporteur che precedono – di data 7 giugno
2021 – risulta evidente che le prove scientifiche per una differenziazione
giuridica sulla base dello stato di vaccinazione non esistevano ancora per chi
si è occupato di diritti umani e dell’impatto del Convid-19 e delle sue
politiche, con un più ampio respiro. La conseguenza dell’
inesistenza di tale
prove
è che sarebbe stato discriminatorio eliminare delle restrizioni per i
vaccinati, mantenendole per i non vaccinati. Ciò è ancor più vero dal momento
che le misure non sono ad un certo punto cambiate, mantenendo ad esempio un
preesistente obbligo di tampone per i soli non vaccinati e aumentando lo spazio
di manovra dei vaccinati. No: dette misure sono state
aggiunte
,
diminuendo lo spazio di manovra dei non vaccinati rispetto alla loro situazione
precedente, nonché a quella dei vaccinati. E ciò a conferma che il trattamento
nei confronti della dott.ssa RI 1, pur avendo impulso sulla base di una
direttiva Cantonale, era discriminatorio, checché la Cassa ne dica.
Ad abundantiam, si sottolinea che come le prove non c’erano in
data 7 giugno 2021, nell’autunno di quell’anno le stesse case farmaceutiche, e
a cascata vari governi, avrebbero proposto ai cittadini il cosiddetto booster,
perché l’effetto dei vaccini sui vaccinati si era ormai esaurito. A differenza
di quanto afferma la Cassa, che parla di “esperienze fatte di fronte ai
risultati scientifici”, di risultati scientifici inequivocabili che
permettessero la discriminazione non ve ne erano e le prove scientifiche per
attuare una distinzione tra vaccinati e non vaccinati non hanno mai avuto
neppure il tempo di formarsi. Che si è formata, invece, è una situazione
discriminatoria contra legem che la dott. med. RI 1 avrebbe dovuto subire in
silenzio sia per non incorrere in un licenziamento, sia per non incorrere in
sanzioni presso la Cassa. Se è invece imputabile che un assicurato si difenda
da una discriminazione, va da sè che i diritti fondamentali sono ormai lettera
morta.
A fungere da mera precisazione, ribadita ormai più e più volte a
un Controparte che pare essere sorda, si sottolinea che è impreciso affermare
che la dott.ssa RI 1 considerasse inutili i test per prevenire la diffusione
dei contagi. Si è già ampiamente evidenziato (ricorso Ad. 3) che la dott.ssa RI
1 non considerava i test inutili, ma li considerava inutili nell’ottica
dell’obbiettivo ricercato sia
a)
per il modo adottato (patentemente non
scientifico e contro le stesse istruzioni dei fabbricanti che considerano che
il test positiva NON significa che il soggetto testato abbia contratto il Sars
Cov 2)
b)
sia perché gli stessi test erano imposti solo al personale non
vaccinato, nella presunzione che solo il personale vaccinato non fosse
portatore del virus o potesse esserlo solo in minima parte e spettasse dunque a
quest’ultimo la libertà di decidere di sottoporsi o meno al test. Ciò, tra
l’altro, anche presumendo al di là di quanto le stesse farmaceutiche
presumevano, per le quali la durata di copertura del vaccino era ignota.
Va dunque da sè che di fronte a quanto già presentato, il ricorso
deve essere accolto.” (Doc. V pag. 2-4)
1.6.  Il 21 settembre 2022 la Cassa ha
comunicato al TCA di rinunciare “
ad altre osservazioni perché l’oggetto
della presente procedura non è di discutere della validità scientifica dei test
o della vaccinazione, ma solamente di sapere se la ricorrente ha violato le
disposizioni legali in vigore al momento dei fatti e i suoi obblighi verso il
datore di lavoro
” e di mantenere che “
il rifiuto della ricorrente di sottoporsi
al test Covid-19 giustifica la disdetta del contratto di lavoro
”, rinviando
alle osservazioni e conclusioni già esposte nella risposta di causa.
Questo scritto è stato trasmesso
per conoscenza alla patrocinatrice dell’assicurata il 23 settembre 2022 (cfr.
doc. X).
considerato
in diritto
2.1.
L'art. 30 cpv.
1 lett. a LADI prevede che l'assicurato è sospeso dal diritto all'indennità se
è disoccupato per propria colpa.
La disoccupazione è ad esempio
imputabile all'assicurato che, con il suo comportamento, in particolare
violando gli obblighi contrattuali di lavoro, ha fornito al proprio datore di
lavoro un motivo di disdetta del rapporto di lavoro (cfr. art. 44 cpv. 1 lett.
a OADI).
La giurisprudenza ha stabilito
che, un assicurato è da considerarsi disoccupato per colpa propria ai sensi
dell'art. 30 cpv. 1 lett. a LADI se l'insorgenza della disoccupazione non è
ascrivibile a fattori oggettivi bensì trova origine in un comportamento
evitabile dell'interessato, per il quale l'assicurazione contro la
disoccupazione non si assume la responsabilità (DLA 2016 Nr. 3 pag. 58 seg.;
DLA 1998 nr. 9 pag. 44 consid. 2b; sentenza del Tribunale federale 8C_22/2016
del 3 marzo 2016; STF C 221/02 del 4 agosto 2003, consid. 2.3).
La sospensione del diritto alle
indennità di disoccupazione per colpa propria dell'assicurato non presuppone
uno scioglimento del rapporto di lavoro per cause gravi ai sensi dell'art. 337
e 346 cpv. 2 CO, essendo sufficiente che il comportamento generale o il
carattere dell'interessato abbia dato luogo alla disdetta (STF 8C_179/2017 del
30 giugno 2017; DLA 2016 Nr. 3 pag. 58 seg.; STF 8C_366/2015 del 14 agosto
2015; STF 8C_268/2015 del 6 agosto 2015; STF 8C_370/2014 dell’11 giugno 2015;
STF C 143/06 del 3 ottobre 2007; STF C 254/06 del 26 novembre 2007).
Neppure è dunque necessario che
vi siano delle inadempienze a livello professionale (DLA 2016 Nr. 3 pag. 58
seg.; DTF 112 V 242 consid. 1 pag. 245). Una sospensione può tuttavia essere
pronunciata unicamente se il comportamento in questione è chiaramente
comprovato (v. ancora DTF 112 V 242 consid. 1 pag. 245) e, secondo l'art. 20
lett. b e c della Convenzione n. 168 dell'Organizzazione internazionale del
lavoro (OIL) concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la
disoccupazione del 21 giugno 1988, se vi è dolo perlomeno eventuale (STF
8C_796/2019 del 27 marzo 2020; STF 8C_179/2017 del 30 giugno 2017; STF
8C_99/2017 del 26 giugno 2017; DLA 2012 pag. 294; DTF 124 V 234 consid. 3b p.
236; STF 8C_370/2014 dell’11 giugno 2015; STF 8C_268/2015 del 6 agosto 2015,
STFA C 53/00 del 17 ottobre 2000;
Th.
Nussbaumer
,
"Arbeitslosenversicherung", in:
Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2ed., Basilea 2007, p.
2426-2427 cifre marg.
830-831).
Dal profilo dell’assicurazione
contro la disoccupazione, l’intenzione, rispettivamente il dolo eventuale, non
si riferisce all’atto in questione ma al fatto di essere licenziato: vi è
disoccupazione colpevole se l’assicurato assume un comportamento per essere
licenziato o se può prevedere che il suo comportamento può avere per effetto un
licenziamento e che accetta di correre il rischio (cfr. STF 8C_370/2014 dell’11
giugno 2015 a proposito di un camionista che ha avuto un incidente, dopo essere
stato peraltro già avvertito in passato dal suo datore di lavoro; STF
8C_872/2011 in DLA 2012 pag. 294; STF C 582/00 dell’11 gennaio 2001).
La terza revisione della LADI,
accettata dal popolo il 24 novembre 2002 ed entrata in vigore il 1° luglio
2003, non ha modificato il principio secondo cui devono essere sanzionati gli
assicurati che sono disoccupati per loro colpa, avendo dato al datore di lavoro
motivo di disdire il rapporto di impiego di cui agli art. 30 cpv. 1 lett. a
LADI e art. 44 cpv. 1 lett. a OADI (cfr. Messaggio concernente la revisione
della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione del 28 febbraio 2001,
FF N. 23 del 12 giugno 2001, pag. 2007).
2.2.  La costante giurisprudenza federale
ha stabilito che, ove occorre esaminare se il lavoratore ha con il suo
comportamento, segnatamente mediante violazione dei suoi obblighi contrattuali,
fornito al datore di lavoro un motivo di licenziamento, la sospensione del
diritto alle indennità potrà essere decisa solo se sarà nettamente stabilita
una colpa del lavoratore (cfr. STF 8C_796/2019 del 27 marzo 2020).
Tale è il caso soltanto quando le
accuse del datore di lavoro sono chiaramente credibili.
Ciò significa concretamente che
quando una controversia oppone l'assicurato al suo datore di lavoro, le sole
affermazioni di quest'ultimo non bastano per ammettere una colpa contestata
dell'assicurato e non confermata da altre prove (ad es. deposizioni
testimoniali) o indizi in grado di convincere l'amministrazione o il giudice
(cfr. STF 8C_99/2017 del 22 giugno 2017; STF 8C_22/2016 del 3 marzo 2016; STF
8C_446/2015 del 29 dicembre 2015; STF 8C_268/2015 del 6 agosto 2015; STF
8C_370/2014 dell’11 giugno 2015; STFA C 120/03 del 13 novembre 2003, consid.
2.2; STFA C 281/02 del 24 settembre 2003 consid. 1.2; DLA 1999 N. 8, consid.
7b, pag. 39; DLA 1995 N. 18, consid. 1, pag. 108; DTF 112 V 242, consid. 1,
pag. 245 e i rinvii ivi menzionati).
2.3.  Secondo l'art. 30 cpv. 3 LADI la
durata della sospensione è determinata in base alla gravità della colpa e
ammonta, per ogni motivo di sospensione a 60 giorni al massimo o, nel caso di
cui al capoverso 1 lettera g, a 25 giorni.
La sospensione del diritto a
indennità va da 1 a 15 giorni in caso di colpa lieve, da 16 a 30 giorni in caso
di colpa mediamente grave e da 31 a 60 in caso di colpa grave (cfr. art. 45
cpv. 2 OADI).
La sua durata è
determinata secondo la gravità della colpa (cfr. art. 30 cpv. 3 LADI e DLA 2000
N. 9, consid. 1, pag. 47-48), soggiace in altre parole al principio della
proporzionalità (cfr. DTF 125 V 193, consid. 4b, pag. 197; DTF 123 V 150;
sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 278/01 del 17 marzo 2003,
consid. 1.3).
L'art. 45 cpv. 4 OADI stabilisce
che vi è colpa grave se l’assicurato, senza valido motivo, ha abbandonato
un’occupazione adeguata senza garanzia di una nuova oppure ha rifiutato
un’occupazione adeguata.
In virtù dell'art. 45 cpv. 5
OADI, se l’assicurato è ripetutamente sospeso dal diritto all’indennità, la
durata della sospensione è prolungata in modo adeguato. Per determinare il
prolungamento sono prese in considerazione le sospensioni degli ultimi due
anni.
Per costante giurisprudenza
l’entità della sanzione dipende della qualità della colpa e non della durata
della disoccupazione (cfr. DLA 1999 Nr. 32 pag. 184). Occorre pure tenere conto
del principio di proporzionalità e considerare così tutte le circostanze
soggettive (ad esempio problemi di salute, situazioni familiari, appartenenza
religiosa) o soggettive (ad esempio rifiuto di un’occupazione limitata nel tempo,
cfr. STF 8C_38/2012 del 10 aprile 2012, consid. 3.3; DTF 130 V 125; in un altro
contesto vedi pure la STF 8C_808/2019 del 17 giugno 2020 in SVR 2021 UV pag.
8).
La Segreteria di Stato dell’economia
(in seguito: SECO) quale autorità di vigilanza che deve adoperarsi per
un’applicazione uniforme del diritto ed in particolare le istruzioni generali
(cfr. art. 110 LADI) ha elaborato una “
Tabella delle sospensioni per le
Casse di disoccupazione, i Servizi cantonali e gli URC
” la quale “
ha lo
scopo, per quanto possibile, di stabilire la parità di trattamento a livello
nazionale per gli tutti assicurati e costituisce un aiuto per gli organi
d’esecuzione nell’attività decisionale. In nessun caso la tabella deve limitare
il potere di apprezzamento degli organi d’esecuzione né li esonera dal dovere
di tenere conto di tutte le circostanze oggettive e soggettive della
fattispecie. Per ogni sospensione deve essere preso in considerazione il
comportamento dell’assicurato in generale. Sono applicabili i principi generali
del diritto amministrativo di legalità, di proporzionalità e di colpevolezza.
”
(D72), per dei casi d’applicazione, cfr. STCA 38.2012.54 del 15 maggio 2013;
STCA 38.2017.23 del 19 giusto 2017; STCA 38.2019.27 del 5 settembre 2019).
La Tabella prevede una colpa da
lieve a grave in caso di licenziamento del lavoratore nel rispetto del termine
di disdetta a causa del suo comportamento, in particolare della violazione dei
suoi obblighi contrattuali di lavoro e precisa che gli avvertimenti del datore
di lavoro possono comportare un inasprimento della sanzione; sono rilevanti il
numero dei avvertimenti, la loro frequenza, il motivo, nonché il tempo
trascorso tra l’ultimo avvertimento ed il licenziamento (cfr. D75 punto 1B). La
Tabella sottolinea ancora che per la determinazione della colpa individuale e
del numero di giorni di sospensione relativi alla colpa grave, secondo il
Tribunale federale il calcolo deve partire dalla metà dell’ambito delle
sospensioni da 31 a 60 giorni (art. 45 cpv. 3 lett. c OADI), ossia 45 giorni, e
tenere conto di fattori aggravanti, attenuanti e del principio di
proporzionalità (DTF 123 V 153). Lo stesso principio è da applicarsi per le
colpe lievi e mediamente gravi. Art. 45 cpv. 3 lett. a e b OADI) (cfr. D77).
La marginale D75 punto 1A della
Prassi LADI ID elaborata dalla SECO prevede inoltre che:
"
D75
Tabella delle sospensioni per le casse di disoccupazione
ê
Fattispecie/base legale
Colpa
1.
Disoccupazione imputabile all’assicurato
(art. 30 cpv. 1 lett. a LADI ; 44 e 45, cpv. 3, 4 e
5 OADI; art. 20
Convenzione n.168 dell’Organizzazione internazionale
del lavoro)
1.A
Accettazione da parte dell’assicurato di una
disdetta in tempo inopportuno (art. 336c CO) o senza rispetto del termine di
disdetta, anche in caso di applicazione dell’articolo 29 LADI (Prassi LADI ID
C244)
Vi è colpa se l’assicurato ha conoscenze in materia
di diritto del lavoro, o se non ne ha e non offre i propri servizi nonostante
l’ingiunzione della cassa.
L’entità delle pretese salariali perse influisce sul
grado della colpa. Lo scopo della sospensione è far partecipare in modo
adeguato l’assicurato al danno che ha cagionato all’assicurazione con il suo
comportamento scorretto (Prassi LADI ID D1)
1
Fino a un mese di pretese salariali perse
L
2
Fino a due mesi di pretese salariali perse
M
3
Più di due mesi di pretese salariali perse
M-G
(…).
Legenda:
L = colpa lieve
M = colpa mediamente grave
G = colpa grave (…).”
Ai marginali C244 e C245 della
Prassi LADI ID, dedicati alla sospensione per disoccupazione imputabile
all’assicurato, figurano invece le seguenti indicazioni:
"
C244
In
caso di licenziamento con effetto immediato, giustificato o meno, occorre
esaminare se va pronunciata una sospensione per disoccupazione imputabile
all’assicurato.
Tuttavia, le circostanze legate a questo tipo di licenziamento
sono spesso oggetto di lunghi procedimenti giudiziari volti a determinare se
l’assicurato abbia eventuali pretese salariali o di risarcimento nei confronti
del suo ex datore di lavoro.
La presunta responsabilità dell’assicurato nel proprio
licenziamento sarà stabilita soltanto al termine del procedimento giudiziario.
Può succedere che il termine d’esecuzione della sospensione previsto all’art.
30 cpv. 3 LADI scada prima di tale data.
C245
È quindi necessario pronunciare ed eseguire senza
indugio una sospensione per disoccupazione colposa se, dopo aver sentito
l’assicurato, sussistono importanti indizi contro di lui. Nella decisione
occorre indicare che quest’ultima sarà sostituita da una nuova decisione al
termine del procedimento in materia di diritto del lavoro indipendentemente
dall’esito della controversia. Se l’assicurato interpone opposizione contro la
decisione di sospensione per disoccupazione colposa della cassa, quest’ultima
deve sospendere il procedimento fino alla conclusione del procedimento in
materia di diritto del lavoro (decisione pregiudiziale).
Se da tale procedimento risulta che non può essere imputata alcuna
colpa all’assicurato in merito allo scioglimento del rapporto di lavoro, la
decisione di sospensione va annullata.
La sanzione legata a una simile fattispecie è discussa alla D15
segg.”
2.4.  Nella “Direttiva
sulla pandemia” 2021/21 la SECO ha introdotto nella Prassi LADI ID, in vigore
dal 1° ottobre 2021, un punto B306e del seguente tenore:
"
Se, per
esempio, una persona assicurata viene licenziata perché non vuole essere
vaccinata, bisogna esaminare in ogni singolo caso se il datore di lavoro può
esigere la vaccinazione sulla base della situazione specifica. Ci deve essere un
rischio concreto e proporzionalmente elevato per i dipendenti stessi o per
terzi (ad esempio pazienti, clienti, collaboratori) in caso di mancata
vaccinazione e nonostante le altre misure di protezione adottate. Se questo è
il caso, il mancato rispetto di questa istruzione costituisce una violazione
degli obblighi del diritto del lavoro. Questo può comportare un avvertimento,
un trasferimento all'interno dell'azienda o addirittura il licenziamento. In
questo caso, la disoccupazione colposa deve anche essere esaminata secondo
l'articolo 30, paragrafo 1, lettera a) della LADI.
La questione dell'ammissibilità di un ordine del datore di lavoro
di vaccinarsi contro il coronavirus, così come di un successivo avvertimento e
dell'abusività di un licenziamento in caso di rifiuto di vaccinarsi, non è
stata (ancora) chiarita dalle Tribunale federale. L'ammissibilità della
vaccinazione obbligatoria è probabilmente data nel caso di attività con contatto
con persone particolarmente a rischio (lavoro come personale infermieristico in
case di riposo, ospedali, ambulatori, ecc.) o se il lavoro non può più essere
svolto senza vaccinazione a causa di norme su cui il datore di lavoro non ha
influenza (ad esempio per il personale di volo, se i voli internazionali sono consentiti
solo a persone vaccinate).
Lo stesso vale per gli assicurati che vengono licenziati perché
non possono/non vogliono produrre un certificato COVID, per esempio perché non
vogliono essere testati. In questo caso, si deve anche esaminare in ogni singolo
caso se esistono le circostanze per cui il datore di lavoro ha richiesto un
test e quindi se sono stati violati gli obblighi del diritto del lavoro. A
seconda delle circostanze, la disoccupazione può essere colposa o meno.” (cfr.
ad esempio Direttiva del 17 dicembre 2021; Direttiva 2022/06 del 1° aprile
2022).”
2.5.  Le
direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non
sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF
8C_769/2021 del 3 maggio 2022 consid. 3.3; STF 8C_503/2021 del 18 novembre 2021
consid. 4.2.; STF 8C_463/2021 del 9 novembre 2021 consid. 4.2.; STF 9C_458/2020
del 27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; STF
8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF
9C_631/2019 del 19
giugno 2020 consid. 2.3.; DTF 144 V 195
; DTF 138 V 50 consid.
4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid.
10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne conto per
prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime permettono
un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata nel caso
di specie (cfr. STF 8C_272/2021 del 17 novembre 2021 consid. 3.1.3.; STF
8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18
febbraio 2021 consid. 3.2; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 8C_405/2018 del 22
gennaio 2019 consid.
6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2 pag. 445 seg.; DTF
140 V 314 consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid.
4.1;
DTF
133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257 consid. 3.2 pag. 258 seg.;
DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2; DTF 131 V
286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid.
2.3; DTF 130 V 229
consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e
riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c,
pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c,
pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece, scostarsene
quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr. STF
8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STF
H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c
e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV
Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR
1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65
consid.
5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220
consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid.
4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233
consid.
2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4
consid.
3a; vedi inoltre
Bois
,
"Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag.
77ss;
Duc-Greber
: "La portée
de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale"
in RDS 1992 II pag. 527;
Cattaneo
,
"Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage",
Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul
Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la
giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte
limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da
leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.6.  Il 19 giugno 2020 il Consiglio
federale ha adottato, sulla base dell’art. 6 cpv. 2 lett. a e b della Legge
federale sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell’essere umano (Legge
sulle epidemie, LEp) relativo alla situazione particolare (l’art. 6 cpv. 1 LEp
enuncia che
“vi è una situazione particolare
se
a.
gli organi esecutivi ordinari non sono in grado di
prevenire e di combattere la comparsa e la propagazione di malattie
trasmissibili e vi è uno dei seguenti rischi:
1.
un
rischio elevato di contagio e di propagazione,
2.
un
particolare pericolo per la salute pubblica,
3.
un
rischio di gravi conseguenze per l’economia o per altri settori vitali;
b.
l’Organizzazione mondiale della sanità (OMS) ha accertato l’esistenza di una
situazione sanitaria d’emergenza di portata internazionale che rappresenta una
minaccia per la salute pubblica in Svizzera) –
secondo cui
“sentiti i Cantoni, il Consiglio federale può:
a.
ordinare provvedimenti nei confronti di singole persone;
b.
ordinare provvedimenti nei confronti della popolazione” –,
l’Ordinanza
sui provvedimenti per combattere l’epidemia di COVID-19 nella situazione
particolare (Ordinanza COVID-19 situazione particolare) in vigore dal 20,
rispettivamente 22 giugno 2020 (cfr. RU 2020 2213; sui provvedimenti adottati
in precedenza anche dal Consiglio di Stato ticinese; cfr.
STCA 42.2020.18 del 7 dicembre 2020, consid.
2.2. e
Cattaneo
,
“
COVID-19: les premiers arrêts du Tribunal des assurances du canton du
Tessin
”
, in: Assurances sociales
et pandémie de Covid-19 a cura di Sylvie Pétremand, Ed.
Stämpfli, 2021,
pagg. 193-194).
L’art. 1 della citata Ordinanza,
relativo all’oggetto e allo scopo, prevede che la medesima stabilisce
provvedimenti nei confronti della popolazione, delle organizzazioni, delle
istituzioni e dei Cantoni per combattere l’epidemia di COVID-19 (cpv. 1).
I provvedimenti sono finalizzati
a impedire la diffusione del coronavirus (COVID-19) e a interrompere le catene
di trasmissione (cpv. 2).
L’Ordinanza COVID-19 situazione
particolare è stata regolarmente adattata
a seconda della
situazione epidemiologica (cfr.
https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/439/it/history
).
Il 13 settembre 2021 è entrata in
vigore una modifica dell’8 settembre 2021 dell’Ordinanza COVID-19 situazione
particolare, RU 2021 542;
https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/documentazione-/comunicati-stampa.msg-id-85035.html
).
I nuovi articoli 25
cpv. 2
bis
e 2
ter
, introdotti in quell’occasione, stabilivano
che i datori di lavoro:
"
2bis
Sono
autorizzati a verificare se i loro lavoratori possiedono un certificato di cui
all’articolo 3, se questo serve a stabilire misure di protezione opportune o
all’attuazione del piano di test di cui all’articolo 7 capoverso 4. Il
risultato della verifica non può essere utilizzato per altri scopi.
2ter
Se
il datore di lavoro prevede la verifica del possesso di un certificato secondo
il capoverso 2
bis
,
questa deve essere documentata per scritto così come le misure da essa
scaturite. I lavoratori o i loro rappresentanti devono essere preventivamente
sentiti.”
L’art. 25 cpv. 4
dell’Ordinanza, dopo la modifica del 2 febbraio 2022 in RU 2022 59, prevede che
i datori di lavoro:
"
4
Sono autorizzati a verificare se i loro
lavoratori possiedono un certificato di vaccinazione, guarigione o test alle
seguenti condizioni:
a. la verifica serve soltanto a stabilire misure di
protezione opportune;
b. il risultato della verifica non è utilizzato per
altri scopi;
c. la verifica e i provvedimenti risultanti sono
documentati per scritto;
d. sono sentiti preventivamente i lavoratori o i
loro rappresentati.”
Nel relativo Comunicato
il Consiglio federale si è così espresso:
"
I datori
di lavoro potranno verificare se i loro dipendenti sono in possesso di un
certificato soltanto se necessario per l’attuazione di misure di protezione
adeguate o di strategie di test. Inoltre, le informazioni sullo stato di
immunità o sul risultato del test non potranno essere utilizzate per alcun
altro scopo. Se chiederanno ai loro dipendenti di sottoporsi al test, i datori
di lavoro dovranno coprirne i costi. Soltanto i test ripetuti saranno assunti
dalla Confederazione. L’impiego del certificato e le misure che se ne intendono
trarre andranno discussi con i dipendenti e documentati per scritto. Per
ragioni di protezione dei dati, i datori di lavoro dovranno utilizzare, nel
limite del possibile, il certificato light.”
(cfr. Comunicato stampa dell’8 settembre 2021)
Nelle FAQ (cioè
Frequently
Asked Questions
: domande poste frequentemente) Estensione dell’obbligo del
certificato dell’8 settembre 2021, l’Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP)
ha rilevato:
"
6.    Anche i collaboratori di una struttura con obbligo di
certificato (come il personale di
servizio nei ristoranti, gli istruttori fitness, i sorveglianti di musei o il
personale ausiliario durante manifestazioni sportive) devono essere provvisti
di un certificato?
No. Un datore di lavoro può però esigere dai lavoratori, nel
quadro del proprio obbligo di tutela, che siano provvisti di un certificato (p.
es. negli ospedali). I datori di lavoro sono autorizzati a verificare se i loro
lavoratori possiedono un certificato, se questo serve a stabilire misure di
protezione opportune o all’attuazione del piano di test. Può essere il caso se
i lavoratori operano a distanza ravvicinata in luoghi chiusi (p. es. una
macelleria), ma non se sono all’aperto (p. es. lavori di giardinaggio). Il
datore di lavoro deve documentare per scritto se intende adottare misure di
protezione o misure finalizzate all’attuazione di un piano di test sulla base
del certificato COVID. I lavoratori devono essere sentiti in merito. Il
risultato della verifica del certificato non può essere utilizzato dal datore
di lavoro per altri scopi. Inoltre non deve indurre ad alcuna discriminazione
tra i lavoratori vaccinati e guariti e quelli non vaccinati.
Se vige un obbligo di certificato per i dipendenti, l’azienda deve
offrire regolarmente la possibilità di effettuare test (p. es. a cadenza
settimanale) o assumerne i costi se non offre test ripetuti. Se prevede misure
differenziate (p. es. obbligo di portare la mascherina o del telelavoro per le
persone sprovviste di certificato), il datore di lavoro non deve assumere i
costi dei test.
Nel caso di un’istituzione di diritto pubblico, l’introduzione
dell’obbligo del certificato presuppone l’esistenza di una base legale per il
trattamento dei dati sanitari.”
Per quel che
riguarda i lavoratori e le lavoratrici attivi nel settore sanitario nel Cantone
Ticino, il Consiglio di Stato l’8 settembre 2021 ha adottato la Risoluzione n.
4311 del seguente tenore:
"
Richiamate:
-   la Legge
federale sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell'essere umano (Legge
sulle epidemie, LEp) del 28 settembre 2012 (artt. 6, 19, 21 e 40);
-   la Legge
cantonale sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario (Legge
sanitaria, LSan) del 18 aprile 1989 (artt. 26, 40b, 41, 42 e 40b, 53 – 64);
-   le Ordinanze
federali in tema di COVID-19, con particolare riferimento a:
-    Ordinanza
3 sui provvedimenti per combattere il coronavirus (COVID-19) (Ordinanza 3
COVID-19) del 19 giugno 2020;
-    Ordinanza
sui provvedimenti per combattere l’epidemia di COVID-19 nella situazione
particolare (Ordinanza COVID-19 situazione particolare) del 23 giugno 2021;
-    Ordinanza
concernente i certificati attestanti l’avvenuta vaccinazione anti COVID19, la
guarigione dalla COVID-19 o il risultato di un test COVID-19 (Ordinanza sui
certificati COVID-19) del 4 giugno 2021;
vista l’informazione dell’Ufficio federale della sanità pubblica
(UFSP) del 28 luglio 2021 destinata a Cantoni e partner sociali che invita a
rendere obbligatori i testi ripetuti per i professionisti della salute non
guariti e non vaccinati che prestano servizio in ospedali, strutture
sociosanitarie e servizi di cura e assistenza a domicilio e nel contempo
propone di introdurre l’obbligo del certificato anche per i visitatori;
preso atto della raccomandazione dell’UFSP del 27 agosto 2021
“COVID-19:
test ripetuti e mirati per collaboratori, in particolare nelle case per anziani
e di cura, e impiego dei certificati COVID per i visitatori degli istituti
medico-sociali”
che conferma e rafforza le indicazioni di cui sopra,
sostenendo in particolare l’opportunità di ripetere il test ogni cinque giorni
per i collaboratori a diretto contatto con i residenti;
ritenuto che nelle strutture sanitarie e sociosanitarie per
anziani e invalidi, nei centri diurni, nei servizi nel campo delle tossicomanie
così come fra l’utenza dei servizi di assistenza e cura a domicilio sono
presenti in misura accresciuta persone particolarmente vulnerabili che devono
essere meglio protette;
rilevata la conoscenza acquisita sull'efficacia del vaccino contro
il COVID-19, compresa la riduzione del rischio di infettarsi e quindi
trasmettere a propria volta la malattia da parte delle persone vaccinate;
accertato che il personale attivo nelle strutture e servizi di cui
sopra, che è a contatto diretto con pazienti o residenti, se non immune, può
essere veicolo di trasmissione di malattia malgrado l’applicazione rigorosa di
misure di igiene;
considerato che anche le persone asintomatiche contribuiscono alla
trasmissione del virus ed è quindi opportuno integrare i piani di protezione
effettuando test mirati e ripetuti dei collaboratori non in possesso del
certificato COVID-19 e richiedendo tale attestazione anche ai visitatori;
esaminata la situazione epidemiologica, caratterizzata da una
diffusione di nuovi contagi relativamente importante anche se stabilizzata
nelle ultime settimane, da un’elevata pressione soprattutto nel resto della
Svizzera sui reparti ospedalieri destinati ai pazienti COVID-19 e dalla
ricomparsa di focolai in talune strutture, verosimilmente riconducibili a
contatti con persone non immunizzate;
verificate le disposizioni analoghe già adottate in diversi
Cantoni;
sentito il Medico cantonale e consultati gli specialisti e
referenti del settore;
su proposta del Dipartimento della sanità e della socialità;
risolve:
1.      Le
strutture sanitarie e sociosanitarie per anziani e invalidi, i centri diurni, i
servizi nel campo delle tossicomanie e i servizi di assistenza e di cura a
domicilio promuovono la medicina basata sull’evidenza, anche in ambito
vaccinale, incoraggiando la vaccinazione anti-COVID-19 dei propri
collaboratori.
2.      Il
personale attivo nelle strutture sanitarie e sociosanitarie per anziani e
invalidi nonché nei centri diurni, nei servizi nel campo delle tossicomanie e
nei servizi di assistenza e cura a domicilio, indipendentemente dallo stato
vaccinale o di immunità acquisita da infezione naturale, si attiene
rigorosamente alle buone pratiche di igiene, disinfezione delle mani, uso
corretto dei dispositivi di protezione e distanziamento interpersonale, laddove
possibile. Gli stessi principi valgono per i visitatori delle strutture.
3.      Il
personale a contatto stretto con pazienti, residenti o utenti delle strutture
sanitarie (ospedali e cliniche) e socio-sanitarie (case per anziani e istituti
per invalidi), dei centri diurni per anziani (terapeutici e
socio-assistenziali) e per invalidi, delle strutture residenziali per
tossicodipendenti e dei servizi di assistenza e cura a domicilio per esercitare
l’attività è tenuto a esibire un certificato COVID che riporti la data di
validità o a partecipare a un programma di test mirati e ripetuti organizzati
in azienda in modo da disporre di un test con esito negativo risalente al
massimo a 96 ore. È considerato a contatto stretto il personale, compresi i
volontari, la cui attività non permette di rispettare la distanza raccomandata
dall’UFSP di 1.5 m nei confronti dei pazienti, dei residenti o degli utenti.
4.      Le
strutture sanitarie e socio-sanitarie e i servizi indicati al punto 3 sono
tenuti a organizzare test mirati e ripetuti per i propri dipendenti privi di
certificato COVID-19. I test devono essere effettuati in conformità
all’Ordinanza 3 COVID-19. L’azienda ha la facoltà di prevedere i test mirati e
ripetuti ad intervalli più frequenti rispetto a quanto stabilito dal punto 3.
L’azienda deve prevedere controlli,
anche a campione, a garanzia che i test vengano effettuati secondo le regole e
sui dipendenti effettivamente privi di certificato.
5.      Le
persone di età superiore ai 16 anni che entrano nelle strutture sanitarie,
sociosanitarie o per tossicodipendenti e nei centri diurni indicati al punto 3
per lavoro, visite o per accompagnare pazienti e ospiti di dette strutture o
ogni altro motivo, devono presentare all’entrata un certificato COVID-19 ai
sensi dell’Ordinanza COVID19 e un documento di identità o un’attestazione di
test COVID-19 negativo. Sono esonerate dal presentare il certificato COVID-19
le persone che afferiscono a tali strutture in qualità di pazienti, residenti o
utenti, per le quali restano in vigore le disposizioni previste delle
specifiche direttive dell’Ufficio del medico cantonale.
6.      Le
strutture, i servizi e gli istituti menzionati sono responsabili del controllo
dei certificati. La Direzione amministrativa, dopo aver sentito la Direzione
sanitaria o il medico responsabile, può eccezionalmente concedere deroghe in
comprovate situazioni straordinarie o di urgenza che andranno documentate.
Deroghe sono possibili anche per interventi dei Servizi di pronto intervento in
situazione di emergenza imprevista. Appena possibile dovrà comunque essere
presentato un certificato COVID-19 o il risultato negativo di un test.
7.      La
verifica della messa in atto della presente risoluzione governativa è affidata
aI Medico cantonale, che è autorizzato ad accedere ai risultati di test mirati
e ripetuti effettuati al personale e in caso di dubbi a richiedere di esibire i
certificati COVID-19 o i documenti di avvenuta vaccinazione o guarigione.
8.      Le
violazioni delle prescrizioni stabilite nella presente decisione sono
perseguite e sanzionate secondo le disposizioni della LEp.
9.      La
presente risoluzione entra in vigore il 15 settembre 2021 e resta in vigore
fino a revoca. Per l’implementazione dei punti 3 e 4 è dato tempo fino al
massimo il 1° ottobre 2021.
10.    La
presente risoluzione è pubblicata sul Foglio ufficiale e in forma elettronica
nel sito del Cantone.
11.    Contro la
presente risoluzione è data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo nel termine di 30 giorni dall'intimazione. Il ricorso non ha
effetto sospensivo (art. 71 LPAmm).”
Nel Messaggio 8196
del 12 ottobre 2022 denominato “
Rapporto sulla mozione del 21 giugno 2022
presentata da Paolo Pamini
«
Fino a prova contraria, l’uso delle mascherine generalizzato imposto
per decreto esecutivo non è proporzionato ai rischi per la salute che ne
derivano
»
” il Consiglio di
Stato ha sviluppato in particolare le seguenti considerazioni:
"
1.   La
COVID-19 è una malattia mortale
Giova rimarcare in entrata che la pandemia da SARS-CoV-2 che ha
colpito l’intero pianeta è un evento grave e straordinario. Il 31 dicembre
2019, le autorità sanitarie cinesi hanno notificato un focolaio di casi di
polmonite di eziologia non nota nella città di Wuhan. Il 9 gennaio 2020, il
China CDC (il Centro per il controllo e la prevenzione delle malattie della
Cina) ha identificato un nuovo coronavirus come causa eziologica di queste
polmoniti; le autorità sanitarie cinesi hanno inoltre confermato la trasmissione
interumana del virus. Il 30 gennaio 2020, l’Organizzazione Mondiale della
Sanità (OMS) ha dichiarato il focolaio internazionale da SARS-CoV-2
un’emergenza di sanità pubblica di rilevanza internazionale, come sancito nel
Regolamento sanitario internazionale. Per
“emergenza di sanità pubblica di
rilevanza internazionale”
si intende:
“un evento straordinario che può
costituire una minaccia sanitaria per altri Stati membri attraverso la
diffusione di una malattia e richiedere potenzialmente una risposta coordinata
a livello internazionale”
. Ciò implica un evento grave, improvviso,
insolito o inaspettato; comporta ricadute per la salute pubblica oltre il
confine nazionale dello Stato colpito e può richiedere un'azione internazionale
immediata. L’11 marzo 2020, l’OMS, dopo aver valutato i livelli di gravità e la
diffusione globale dell’infezione da SARS-CoV-2, ha dichiarato che l’epidemia
di COVID19 è considerata una pandemia.
Da allora, il SARS-CoV-2 ha infettato più di mezzo miliardo di
persone (solo i casi confermati) e causato quasi 6.5 milioni di morti nel
mondo, più di 2.2 milioni di decessi in Europa e quasi 14'000 morti in
Svizzera.
2.   L’evidenza scientifica
L’evidenza scientifica si costruisce sulla base di osservazioni e
studi scientifici. Tale evidenza può variare nel tempo, sulla base di nuove
conoscenze acquisite da nuovi studi pubblicati, per cui ciò che è vero oggi
potrebbe non più esserlo domani. Questo è particolarmente vero in situazioni
complesse come lo è la pandemia da SARS-CoV-2, dove numerosissime variabili
sono in gioco. Costruire l’evidenza in queste situazioni è estremamente
difficile per cui su uno stesso tema (p.es. l’utilità della mascherina nella
trasmissione del SARS-CoV-2) non è raro vedere studi contradditori tra di loro.
È dunque importante e necessario guardare agli studi pubblicati con occhio
critico, focalizzandosi (ma non solo) sugli studi condotti con una metodologia
scientifica rigorosa e con il disegno migliore atto a rispondere al quesito
scientifico (studi controllati randomizzati (RCT), studi di coorte, studi
osservazionali, studi caso-controllo, …). È poi indispensabile applicare
strumenti appropriati per la valutazione di tali studi, come la revisione
sistematica e la metanalisi. Sulla base dell’evidenza scientifica così
prodotta, le autorità sanitarie emettono delle raccomandazioni.
La ricerca della letteratura scientifica disponibile può essere
fatta p.es. tramite PubMed4, solo per citare il più conosciuto. PubMed è un
servizio di ricerca gratuito di letteratura scientifica biomedica dal 1949 ad
oggi. PubMed contava a gennaio 2020 oltre 30 milioni di riferimenti
bibliografici derivati da più di 5’300 periodici biomedici.
(…).
II.   MISURE ADOTTATE DALLO STATO
Compito dello Stato è quello di proteggere la salute pubblica. Si
tratta di un compito supportato da tutte le autorità sanitarie internazionali e
nazionali. Queste valutano l’evidenza scientifica a disposizione ed emettono
delle raccomandazioni per l’adozione di determinate misure atte a proteggere la
popolazione e a ridurre l’impatto di una determinata malattia.
Pur disponendo della medesima evidenza, è però possibile che
alcune misure vengano adottate in maniera differenziata a seconda del Paese.
Per esempio, alcuni decideranno di introdurre l’obbligo della mascherina in
determinate circostanze mentre altri non lo faranno. Questo non è
contradditorio e non cambia l’entità dell’evidenza disponibile: tale decisione
rientra nel margine di apprezzamento di ogni Stato in funzione di molteplici
parametri, non ultimi la situazione epidemiologica locale o la sensibilità
politica del Paese.
Per quanto concerne la Svizzera, l'articolo 19 Legge federale
sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell’essere umano (Legge sulle
epidemie) stabilisce il principio generale secondo cui "La Confederazione
e i Cantoni prendono provvedimenti per controllare, ridurre ed eliminare i
rischi di trasmissione delle malattie". In situazioni particolari o se
circostanze eccezionali lo richiedono, il Consiglio federale può a sua volta
ordinare le misure necessarie, applicabili all'intero Paese. Nel corso di una
pandemia, a seconda della situazione - normale, particolare o straordinaria - e
del diritto vigente in quel momento, una misura potrà essere decisa dal Cantone
oppure dalla Confederazione.
Questi provvedimenti devono disporre di una base legale (Legge
sulle epidemie, Legge federale sulle basi legali delle ordinanze del Consiglio
federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19), devono essere
giustificati dalla protezione di un interesse pubblico (salute pubblica) e
devono essere proporzionati allo scopo.
(…).
3.
Da ora
via e fintanto che i cittadini non avranno ricevuto le dovute assicurazioni per
la propria salute, di evitare di rilasciare decreti esecutivi volti all’obbligo
dell’uso continuativo di una mascherina che copra bocca e naso.
L’evidenza attualmente disponibile
sulla base di studi scientifici per l'uso della mascherina rispetto a nessun
uso per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 in contesti comunitari è
stata valutata di forza da bassa a moderata a favore dell'uso della mascherina.
In altri termini: i dati pubblicati sono moderatamente a favore dell’uso della
mascherina per ridurre il numero di contagi da SARS-CoV-2. Come discusso nel
capitolo II, sta allo Stato tradurre questa evidenza in una decisione, tenendo
sempre presente la proporzionalità della decisione in una data situazione
epidemiologica e un determinato momento storico. In alcune fasi particolarmente
delicate della pandemia, giova ricordare che l'uso obbligatorio delle
mascherine ha consentito di evitare (ad esempio in ambito scolastico) numerose
quarantene allora obbligatorie per decisione federale per le persone entrate in
contatto con persone contagiate.
IV. CONCLUSIONI
Il Consiglio di Stato è ben conscio della sensibilità del tema
sollevato. È altresì conscio del fatto che allo Stato compete la protezione
della salute della popolazione attraverso provvedimenti atti a controllare,
ridurre ed eliminare i rischi di trasmissione delle malattie. Tale compito non
è attuato acriticamente ma si fonda su raccomandazioni emesse da autorità
sanitarie riconosciute a livello internazionale e nazionale e sulla base
dell’evidenza scientifica esistente ed universalmente riconosciuta. Si tratta infine
di fare una ponderazione tra i diversi interessi in gioco e talvolta decidere
su una base limitata ma che mostra un interesse preponderante a favore della
salute pubblica. Purtroppo non sempre le decisioni sono “bianche o nere”
(“la
misura decisa serve tantissimo ed è assolutamente priva di controindicazioni”)
:
in alcuni casi il vantaggio dato dalla misura potrebbe essere minimo o modesto
e la misura imposta potrebbe causare qualche inconveniente. Ma in determinate
situazioni, a fronte di una malattia con alta mortalità, anche un vantaggio
modesto può significare molto in termini di ricoveri o di vite salvate. Si
tratta però sempre di ponderare bene ogni situazione e di tenere sempre
presente il principio di proporzionalità al momento di adottare le misure
giudicate più consone a svolgere il compito di protezione della salute
pubblica.
In conclusione, lo Stato agisce nell’interesse della salute
pubblica sulla base delle raccomandazioni da parte delle autorità sanitarie
internazionali, nazionali e cantonali costantemente adattate alla mutevole
situazione epidemiologica e alle nuove conoscenze medico-scientifiche acquisite
nel corso della pandemia, e conformemente al principio di proporzionalità.”
Nella sentenza 2C_183/2021 del 23
novembre 2021 pubblicata in DTF 148 I 89 il Tribunale federale ha stabilito che
secondo lo stato attuale delle conoscenze, bisogna partire dal principio che
esiste un certo rischio di propagazione di virus del tipo corona anche nelle
scuole e che l'uso delle mascherine facciali contribuisce a ridurre questo
rischio. Sulla base degli studi presentati dalla ricorrente, l'insorgere nei
bambini di danni alla salute, segnatamente di patologie, a causa dell'uso della
mascherina non è sufficientemente provato sul piano scientifico (consid. 6.5).
Incisività della misura (consid. 7.2). Alla luce dell'
art.
19 Cost.
esiste un interesse pubblico elevato all'insegnamento
scolastico in presenza (consid. 7.3). Tenuto conto delle incertezze esistenti
nel momento determinante in merito alla pericolosità delle nuove varianti di
virus e del potere di apprezzamento di cui dispongono le autorità, la misura
era giustificata e proporzionata (consid. 7.4); (vedi pure la STF 2C_220/2022
dell’8 agosto 2022).
Nella sentenza 2C_793/2020 dell’8
luglio 2021, pubblicata in DTF 147 I 393, il Tribunale federale ha deciso che
la “
restrizione della libertà personale scaturente dall'obbligo d'indossare
una mascherina nei supermercati e nei negozi può essere definita lieve (consid.
4). Questa restrizione si fonda sull'
art. 40 LEp
che,
nonostante una formulazione ampia riguardo ai provvedimenti attuabili al fine
di impedire la propagazione di malattie trasmissibili, costituisce una base
legale sufficiente (consid. 5.1). Essa è giustificata dallo scopo di salute pubblica
volto a evitare i contagi e, di riflesso, i ricoveri in ospedale e i decessi
causati da questa malattia (consid. 5.2). In base alle conoscenze attuali,
l'uso della mascherina, raccomandato dalle competenti autorità sanitarie, è un
mezzo adeguato per raggiungere il citato scopo; è necessario, in quanto
costituisce una misura poco limitativa e permette di evitare restrizioni più
incisive, quali la chiusura dei negozi (consid. 5.3).
”.
2.7.  Nella presente
fattispecie risulta dagli atti dell’incarto che l’assicurata, di professione
medico assistente presso la Clinica __________ di __________, è stata
licenziata con effetto immediato il 20 ottobre 2021 (cfr. doc. 243), dopo quasi
quatto anni di lavoro, per essersi presentata al lavoro senza un certificato
COVID o un tampone valido ed essersi rifiutata di partecipare al programma di
test salivare organizzato dalla Clinica.
Agli atti
dell’incarto figura un attestato medico del 31 maggio 2021 del dr. med. __________,
specialista FMH in medicina interna, del seguente tenore:
"
Con il presente certifico che la paziente Dr.ssa RI 1 nata a __________
il __________1980, è esente dalla somministrazione del vaccino anti covid-19 di
qualsiasi casa farmaceutica per pregressi eventi trombotici le cui cause non
sono note nonostante tutti gli accertamenti ematologici e diagnostici
eseguiti.” (Doc. 171)
Alla luce di questo
certificato medico, a ragione la Cassa ha concluso che l’assicurata non può che
essere ritenuta colpevole per il proprio licenziamento per non essersi
presentata al lavoro munita di un certificato COVID attestane l’avvenuta
vaccinazione.
Come giustamente
rilevato dall’amministrazione la dott.ssa med. RI 1, che per definizione “
lavora
a contatto stretto con i pazienti
”, si è pure rifiutata di partecipare al
programma di test salivari organizzato dalla Clinica.
Prima di venire
licenziata l’assicurata è stata avvisata in diverse occasioni. In particolare,
un incontro della ricorrente con il direttore sanitario e il direttore
amministrativo del 4 ottobre 2021 è stato così verbalizzato:
"
(…)
ci siamo incontrati in data odierna (04.10.2021) per
esaminare la situazione a seguito della sua raccomandata del 24.09.2021.
La Direzione non può fare altro che confermare le modalità
richieste dalle norme vigenti.
A seguito della riunione la Dott.ssa RI 1 prende tempo sino al
15.10.2021 per decidere come procedere e nel frattempo eseguirà i test/tamponi
per poter accedere alla Clinica.” (Doc. 246)
Un successivo
incontro del 15 ottobre 2021, al quale ha partecipato pure il responsabile
delle cure e del personale, è stato così verbalizzato:
"
(…)
in merito alla sua raccomandata del 24.09.2021 non possiamo
far altro che confermare quanto ribadito nell'incontro del 04.10.2021 e del
15.10.2021 e cioè che non ci è permesso di concedere deroghe rispetto alle
normative vigenti.
Come da sua richiesta inoltriamo la documentazione all'autorità
preposta.” (Doc. 247)
Il 18 ottobre 2021
il responsabile delle cure e del personale e il direttore amministrativo hanno
così ammonito la ricorrente:
"
Dal
controllo effettuato in data odierna risulta che non ha partecipato al tampone
salivare come da noi richiesto in ottemperanza delle decisioni Cantonali e non
ha un certificato covid valido.
La abbiamo incontrata anche in data odierna proponendole un
tampone rapido o altro test ma si è rifiutata.
Rifiutando il test si è messa nelle condizioni di non poter
svolgere il suo lavoro e viene quindi ammonita ed allontanata dal servizio.
Qualora non rivedrà la sua posizione saremo costretti a procedere
con ulteriori misure. Restiamo a disposizione.” (Doc. 248)
Il 19 ottobre 2021
essi hanno nuovamente ammonito (“Secondo ammonimento”) la ricorrente:
"
Dal
controllo effettuato in data odierna risulta che non ha partecipato al tampone
salivare come da noi richiesto in ottemperanza delle decisioni Cantonali e non
ha un certificato covid valido.
La abbiamo incontrata anche in data odierna proponendole un
tampone rapido o altro test ma si è rifiutata.
Rifiutando il test si è messa nelle condizioni di non poter
svolgere il suo lavoro e viene quindi ammonita per la seconda volta ed
allontanata dal servizio.
Qualora non rivedrà la sua posizione saremo costretti a procedere
con il licenziamento.” (Doc. 249)
Il 10 novembre 2021
il datore di lavoro ha così illustrato alla Cassa i motivi della disdetta del
contratto di lavoro:
"
(…)
Ã
Quali sono i motivi concreti e dettagliati che
hanno portato alla disdetta del rapporto di lavoro?
La dott.ssa in modo
continuativo e ripetuto si è messa nell’impossibilità di prestare il proprio
servizio presso la Clinica (rifiuto di partecipare a test salivare o presentare
certificato covid), ciò ha creato difficoltà operativa alla Clinica e minato il
rappr. di fiducia.
Ã
Sono stati violati degli obblighi relativi al
contratto di lavoro?
x
SI
¨
NO
Se sì quali?
Si è messa
nell’impossibilità di praticare servizio per sua scelta.
Ã
Il/la collaboratore/trice ha avuto una o più
diffide scritte?
x
SI
¨
NO
Se sì allegare copia.
Ã
Il/la collaboratore/trice ha ricevuto uno o più
ammonimenti scritti
x
SI
¨
NO
Se sì allegato
copia.
Ã
Il licenziamento è da ricondurre all’esclusiva colpa
del/della collaboratore/trice)
x
SI
¨
NO
Se sì perché?
Una sua scelta ben
consapevole e spiegata in vari colloqui oltre che per scritto.
Ã
La posizione lavorativa del/della
collaboratore/trice è già stata occupata
nuovamente?
x
SI
¨
NO
Se no per quale motivo?”
(Doc. 244-245)
Il TCA constata che
l’obbligo di partecipare a test ripetuti è stato fissato dal Consiglio di Stato
al punto 3 della Risoluzione n. 4311 dell’8 settembre 2021 riprodotta al
consid. 2.6. (sottoposta a “un programma di
test mirati e ripetuti
organizzati in azienda in modo da disporre di un test con esito negativo
risalente al massimo a 96 ore”).
Siccome
l’assicurata è stata licenziata per essersi rifiutata di sottoporsi a questa
misura richiestale dal datore di lavoro, il quale era peraltro tenuto a
rispettare quanto stabilito dal Consiglio di Stato, questo Tribunale ritiene che
l’assicurata ha provocato con il proprio comportamento la perdita del suo posto
di lavoro (cfr. in tale contesto la sentenza A_4723/2021 del 26 aprile 2022 del
Tribunale amministrativo federale consid 6.2.1 e 6.2.6.2, attualmente pendente
davanti al Tribunale federale, nella quale un soldato delle forze speciali,
licenziato per essersi rifiutato di sottoporsi al vaccino COVID 19, aveva
sottolineato che sarebbe stato sufficiente presentare “
le résultat d’un test
négatif
”. Nella sentenza del TAF viene pure citata la sentenza della Corte
europea dei diritti dell’uomo n° 47621/13 dell’8 aprile 2022 nel caso Vavřička
contro la Repubblica Ceca sull’obbligo vaccinale).
Secondo il TCA il
fatto che le persone vaccinate possano comunque trasmettere il virus e che la
vaccinazione non costituisce dunque una totale protezione per i pazienti e per
i colleghi di lavoro, non giustifica l’atteggiamento della ricorrente.
Certamente il reale
problema da lei sollevato non si risolve evitando di adottare delle ragionevoli
misure di prevenzione (sul tema cfr. le pertinenti considerazioni nel Messaggio
sul COVID-19 in generale, sul concetto di evidenza scientifica e sull’uso della
mascherina contenute nel Messaggio n. 8196 del Consiglio di Stato e riprodotte
al consid. 2.6).
L’assicurata
avrebbe invece dovuto sottoporsi ai test salivari ripetuti, che non hanno
nessuna invasività, dando il suo personale contributo alla lotta contro la
diffusione del virus. In ogni caso queste misure di protezione sono state
decise dall’esecutivo su indicazione delle autorità sanitarie e questo
Tribunale non può che prenderne atto, tanto più che i tamponi salivari ripetuti
costituiscono una misura del tutto proporzionata.
Il Tribunale
federale ha del resto qui emesso alcune sentenze relative agli effetti del non
rispetto delle misure adottate dalle autorità sul diritto degli assicurati alle
indennità di disoccupazione (cfr. STF 8C_576/2021 del 27 gennaio 2022
pubblicata in DLA 2022 n. 5 pagg. 214-215 e STF 8C_494/2021 del 27 gennaio 2022
pubblicata in SVR 2022 ALV Nr. 14: inidoneità al collocamento di un assicurato
operativo nel settore alberghiero e della ristorazione che si è rifiutato di
indossare la mascherina per motivi personali, con riferimento alla già citata
DTF 147 I 393; STF 8C_726/2021 dell’11 agosto 2022: 36 giorni di penalità per
avere abbandonato un impiego dopo essersene procurato un altro senza tuttavia
la certezza del momento dell’inizio della nuova attività a causa del lockdown;
STF 8C_82/2022 del 24 agosto 2022: inidoneità al collocamento dal 1° aprile al
15 giugno 2020 di un assicurato rimasto bloccato in Russia a causa del Covid 19
dal 22 marzo 2020).
In una sentenza
8C_813/2021 del 13 gennaio 2022 il Tribunale federale ha dichiarato
irricevibile il ricorso inoltrato da un assicurato contro la sentenza 200 21 546
ALV del Tribunale amministrativo del Canton Berna (Sezione del diritto delle
assicurazioni sociali) che aveva confermato una sanzione di 36 giorni di
penalità inflitta a un assicurato che è stato licenziato per essersi ripetutamente
rifiutato di portare la mascherina sia nell’azienda sia nelle visite ai
clienti.
In conclusione avendo
l’assicurata provocato colpevolmente (almeno per dolo eventuale, cfr. consid.
2.1) il proprio licenziamento, a ragione la Cassa l’ha sanzionata sulla base
l’art. 30 cpv. 1 lett. a LADI in relazione con l’art. 44 lett. a OADI.
Anche la durata
della sanzione (42 giorni di sospensione dal diritto alle indennità di
disoccupazione), tenuto conto dei ripetuti avvertimenti si rivela proporzionata
alla gravità della colpa (cfr. consid. 2.3.).
Essa va dunque confermata tanto
più se si considera che il giudice non può mettere in discussione senza validi
motivi il margine di apprezzamento dell'amministrazione (cfr. STF 8C_712/2020 del
21 luglio 2021 consid. 4.4,; STF 8C 214/2020 del 18 febbraio 2021 consid. 3.4.;
STF 8C_67/2020, 8C_127/2020 del 23 luglio 2020; STF 8C_33172019 del 18
settembre 2019 consid. 3.3., pubblicata in SVR 2020 ALV Nr. 11 pag. 35; STF
8C_342/2017 del 28 agosto 2017 consid. 4.2.; STF 8C_22/2016 del 3 marzo 2016;
DLA 2016 Nr. 3 pag. 58 seg.; DTF 137 V 75; STF C 221/2002 del 4 agosto 2003;
STCA 38.2012.43 del 24 settembre 2012, il cui ricorso al TF è stato dichiarato
inammissibile con sentenza 8C 841/2012 del 3 dicembre 2012; STCA 38.2011.84 del
6 febbraio 2012).
In particolare, in
merito alla contestazione del licenziamento con effetto immediato, davanti al
TCA è stato prodotto (soltanto) il Decreto della Segretaria assessore della
Pretura di __________ del 28 aprile 2022 che ha rilasciato:
"
(…) alla dott. med. RI 1, __________, l’
autorizzazione ad agire
che le permette di far valere di fronte al tribunale,
entro 3 mesi
dalla
notificazione, la seguente pretesa non conciliata:
“ 1.  La petizione della dott. med. RI 1 è
accolta.
Di conseguenza la
Clinica __________ è condannata a versare alla dott. med. RI 1 l’importo di CHF
20'173.95 oltre accessori ed interessi al 5% dal 19.10.2021 a titolo
d’indennità corrispondente al salario dovuto se fosse stato dato un congedo
regolare.
2.  Protestate tasse, spese e ripetibili.”;”
(Doc. F)
Questo Tribunale
ricorda infine che secondo l’art. 30 cpv. 3 LADI l’esecuzione della sospensione
decade sei mesi dopo l’inizio del termine di sospensione (sul tema cfr. STF
8C_233/2022 del 14 settembre 2022).
La decisione su
opposizione del 23 maggio 2022 deve pertanto essere confermata.
2.8.  L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
;
la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla
parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica
della LPGA.
L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la
procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data
è entrato in vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di
controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la
singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il
tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento
temerario o sconsiderato.
Nel caso concreto, trattandosi di prestazioni LADI,
in relazione alle quali il legislatore non ha previsto di prelevare le spese,
non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2022.52 del 22 agosto 2022
consid. 2.10.; STCA 38.2022.16 del 23 maggio 2022 consid. 2.12.; STCA
38.2022.20 del 25 aprile 2022 consid. 2.9.; STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2022
consid. 2.11.).
Sul
tema cfr. anche STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; STF 9C_13/2022 del 16
febbraio 2022; STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21
luglio 2021 (al riguardo cfr.
Ares
Bernasconi
, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais
judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la
LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso
è
respinto
.
2.
Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti