ti_gerichte · 31.2017.14 · 2018-02-22 · it
Responsabilità ex art. 52 LAVS dell'AU. In casu il debito risarcitorio non é prescritto. Confermato l'importo del danno. Violato l'obbligo di diligenza. Non dati motivi di giustificazione e didiscolpa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.02.2018 31.2017.14
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.02.2018 31.2017.14
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.02.2018 31.2017.14

Incarto
n.
31.2017.14
FS
Lugano
22 febbraio 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 27 settembre 2017 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 28 agosto 2017 emanata da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla fallita:
FA 1
ritenuto
in fatto
1.1.   La FA 1, con sede a __________,
è stata iscritta a Registro di commercio il 30 gennaio 2012 (cfr. estratto RC
informatizzato agli atti).
Lo scopo sociale
consisteva nella prestazione di ogni servizio nel settore dei trasporti
nazionali ed internazionali, isotermici e non, nonché la compravendita di
prodotti di ogni genere, in particolare capi d’abbigliamento, calzature,
accessori, attrezzature sportive, cosmetici (cfr. estratto RC informatizzato
agli atti).
RI 1 ha ricoperto la
carica di amministratore unico sin dalla fondazione della società.
1.2.   La società è stata affiliata
alla Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1.
marzo 2012 (cfr. doc. 3).
La Pretura del Distretto
di __________ ha pronunciato con decisione del 9 settembre 2015 il fallimento
della società (cfr. doc. 3/E) e ha successivamente autorizzato la liquidazione
del fallimento mediante procedura sommaria ex art. 231 LEF (cfr. doc. 3 e la
pubblicazione FUSC del __________ 2015).
La Cassa ha insinuato
all’Ufficio fallimenti del Distretto di __________ il proprio credito di fr.
97'108.05 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti per
gli anni dal 2013 al 2016, di cui fr. 656.20 per contributi sulle
rivendicazioni di credito e fr. 1'000.-- per spese processuali, dopo controllo
del datore di lavoro (cfr. doc. 3).
In data 10 maggio 2017,
l’Ufficio fallimenti del Distretto di __________ ha comunicato alla Cassa che
il credito insinuato non potrà essere tacitato (doc. 4)
1.3.   Costatato di aver subito un
danno, con decisione del 30 giugno 2017 (doc. 3), confermata con decisione su
opposizione del 28 agosto 2017 (doc. 1), la Cassa ha stabilito la responsabilità
ex art. 52 LAVS di RI 1 per un importo di fr. 97'108.05 a titolo di contributi
paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti per gli anni dal 2013 al 2015
(quest’ultimo sino al mese di luglio) come pure per i contributi sulle
rivendicazioni di credito per gli anni dal 2014 al 2016 e per le spese
processuali anticipate così come risultano dalla
“Richiesta anticipo spese
Ufficio fallimenti”
del 16 settembre 2015 (cfr. doc. 3/E) emessa nell’ambito
della procedura concernente l’
“Istanza di fallimento senza preventiva
esecuzione (art. 190 LEF)”
promossa il 20 luglio 2015 dalla Cassa e sfociata
nella decisione di fallimento del 9 settembre 2015 del Pretore aggiunto della
Giurisdizione di __________ (cfr. doc. 8 e 9).
1.4.   Contro la suddetta decisione RI
1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha impugnato la succitata decisione su
opposizione chiedendone l’annullamento.
Indicati i motivi per cui
non gli potrebbe essere rimproverata alcuna negligenza grave
–
il
versamento di importi (1'070'000.-- euro ottenuti in prestito) e la rinuncia al
proprio stipendio negli anni 2014 e 2015 per salvare la società nonché l’estraneità
rispetto al suo operare delle cause del fallimento (disdetta dei contratti di
leasing a seguito del ritardo nel pagamento di due rate conseguenti alla
necessità di far fronte ad un pagamento di fr. 65'000.-- preteso dalle dogane e
i problemi di liquidità nel 2014 legati alla decisione politica che ha portato
a definire un tasso di cambio franchi/euro fisso)
–
, l’insorgente ha
inoltre contestato che gli acconti richiesti nel 2013 fossero stati
quantificati in maniera ridotta e sollevato l’eccezione di prescrizione
adducendo che
“(…) la cassa aveva concordato un piano di pagamento con il
ricorrente per gli arretrati 2013 e 2014; il fatto che tale piano non abbia
potuto essere rispettato doveva far presumere alla cassa che non vi sarebbero
stati pagamenti da parte di FA 1. La problematica era quindi nota, ben prima
della pronuncia del fallimento di data 9.9.2015. Nel presente ricorso si
sostiene che la pretesa relativa al saldo 2013 e 2014 dei contributi era
perfettamente nota alla cassa,
per lo meno sin dal 27.2.2014
,
data della redazione del conteggio per l’anno 2013 e
dal 1.4.2015
,
data del conteggio 2014. La pretesa risarcitoria andrebbe conseguentemente considerata
prescritta almeno per l’importo di fr. 79'112.15 (saldo anni 2013 e 2014
secondo il conteggio prodotto dalla Cassa di compensazione). (…)”
(I, pag.
4).
1.5.   Con la risposta di causa
–
precisato di non avere avviato alcuna altra procedura di risarcimento danni
–
la Cassa ha postulato la reiezione del gravame.
Riconfermandosi nelle
argomentazioni esposte nell’impugnata decisione, essa evidenzia che
“(…)
anche in questa sede si ribadisce che non assurgono a motivo di giustificazione
e di discolpa le argomentazioni sollevate dal ricorrente, come già esposto
compiutamente con la decisione contestata (cfr. consid. 6 a pag. 5 e segg. e
consid. 7 a pag. 7 e seg.). […] Diversamente da quanto asserisce l’insorgente,
è il datore di lavoro che conosce il numero dei propri dipendenti e la
retribuzione versata mensilmente ad ognuno di essi rispettivamente quella
complessiva annuale: spetta quindi allo stesso – quale organo di esecuzione
dell’AVS con precisi doveri e obblighi – comunicare e, se necessario, adeguare
conformemente all’art. 35 OAVS la base per la fatturazione degli acconti, che
nel caso di specie erano mensili. (…)”
(III, pag. 3). Quanto alla
prescrizione la Cassa ha inoltre rilevato che
“(…) la conoscenza del danno
è, per contro, intervenuta successivamente e meglio con la comunicazione
rilasciata dall’Ufficio dei fallimenti con scritto del 10 maggio 2017, secondo
la quale con ogni probabilità il credito insinuato non potrà essere tacitato
(doc. 4). Ne consegue che l’argomentazione sollevata dall’insorgente è
destituita di fondamento e l’ammontare del danno è confermato. (…)”
(III,
pag. 4).
1.6.   Con replica del 26 ottobre
2017 l’insorgente
–
osservato che
“(…) il sistema di versamento degli
acconti sui contributi AVS andrebbe rivisto. (…)”
(V, pag. 3)
–
si è
confermato nelle proprie allegazioni producendo il
“Conteggio perdita a
seguito cambio fisso euro/CHF”
(doc. G) e rilevando che
“(…) gli eventi
che hanno portato al fallimento di RA 1 non erano prevedibili. In primis, come
detto, il tasso fisso di cambio che ha portato ad una perdita secca, sui
contratti già pattuiti a fine 2014, di
almeno euro 159'247.20
, pari al
21% del fatturato 2015 successivo alla fissazione del cambio e meglio euro
758'320.--. (…)”
(V, pag. 2).
1.7.   Con osservazioni del 7
novembre 2017
–
oltre a prendere posizione in merito alla questione
degli acconti, di cui si dirà in seguito
–
la Cassa ha ribadito che
“(…)
la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in
relazione alla gestione della società per sé stessa, né a eventuali cause di un
fallimento. Non è pertanto rilevante, ad esempio, che i problemi di liquidità
fossero dovuti al peggioramento delle condizioni del mercato o che il datore di
lavoro soggettivamente sperasse in un salvataggio aziendale e di conseguenza
confidasse nel pagamento dei contributi scaduti, e ciò nemmeno se questo ha
portato ad immettere capitali privati nella società. (…)”
(VII).
1.8.   Con scritto del 20 novembre
2017 l’insorgente ha confermato l’eccezione di prescrizione, ha eccepito che
dai conteggi dell’11 ottobre 2013 risulta che
“(…) i contributi incassati,
da marzo 2013 in avanti, sono stati registrati sullo scoperto 2013 anziché
andare a coprire il saldo dell’anno precedente, che peraltro assommava a fr.
8'249.95 (somma che si sarebbe presto estinta). Un tale modo di procedere
genera interessi a carico del contribuente e non permette all’autorità
un’immediata verifica degli scoperti. Di tale aspetto tuttavia è IAS a dover
sopportare le conseguenze; si ribadisce che la situazione ben avrebbe dovuto
essere meglio monitorata. (…)”
e ha evidenziato
“(…) un totale anomalo,
per quanto attiene alle registrazioni relative agli assegni famigliari
anticipati. Unicamente fr. 4'000.-- sia per l’anno 2012 sia per l’anno 2013 appare
strano. (…)”
(IX).
1.9.   Con osservazioni del 24
novembre 2017 la Cassa, richiamati gli artt. 86 e 87 CO, ha rilevato che
“(…)
se però i pagamenti sono effettuati tramite polizze di versamento codificate,
gli importi sono accreditati automaticamente sui periodi di riferimento
indicati sulle singole polizze. […] Si osserva peraltro che i contributi per
l’anno 2012, indicati sull’estratto conto dell’11 ottobre 2013, sono stati nel
frattempo saldati e non sono quindi oggetto del danno imputato. (…)”
(XI).
Quanto all’ammontare degli
assegni familiari la Cassa ha precisato che
“(…) gli estratti conto per gli
anni 2012 e 2013, inviati alla società in data 11 ottobre 2013, si riferiscono
entrambi ad un periodo di assoggettamento di 10 mesi. Per quanto attiene al
2012, l'estratto conto riporta la situazione contabile dopo la chiusura.
Relativamente, invece, al 2013, l'estratto conto riporta la situazione relativa
ai contributi fatturati e agli assegni familiari anticipati computati nel
periodo dal 1. gennaio 2013 sino al momento del suo rilascio avvenuto per
l'appunto il 1 ottobre 2013. Per l'anno 2013 l'ammontare degli assegni
familiari anticipati è stato adeguato in sede di conguaglio a CHF 10'401.30,
come emerge chiaramente dall'estratto conto e dalla distinta salari dell'anno
2013, allegati alla decisione risarcitoria contestata (cfr. doc. 1 allegato
alla risposta di causa del 18 ottobre 2017). (…)”
(XI).
1.10.   Con scritto del 1. dicembre
2017 l’insorgente ha trasmesso al TCA i conteggi salariali prodotti dalla
società all’Ufficio di compensazione AVS negli anni 2012/2015 rilevando come
“(…)
l’entità degli assegni famigliari risulta decisamente differente per rapporto a
quanto viene indicato nei conteggi prodotti da questo ufficio il 24.11.2017; se
ne deduce – in ogni caso – un’errata quantificazione del credito vantato da
IAS. (…)”
(XIII e allegati XIII/1-4).
1.11.   Con scritto dell’11 dicembre
2017
–
indicati i motivi per i quali i giustificativi prodotti sub
XIII/1-4 non potevano essere presi in considerazione
–
la Cassa ha
motivato puntualmente gli elementi presi in considerazione per la
quantificazione degli assegni famigliari anticipati negli anni dal 2012 al 2015
(XV e allegati doc. da 14 a 22).
1.12.   Lo scritto dell’insorgente del
21 dicembre 2017 (XVII) e l’e-mail 2 gennaio 2018 della Cassa (XIX) sono stati
trasmessi alle rispettive parti per conoscenza (XVIII e XX).
considerato
in diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando,
intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell’assicurazione. I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso
di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni
legali.
La
giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con
riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:
"stillschweigend"
,
cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur
Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e
adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito in seguito per
mancato pagamento dei contributi (STF 9C_ 238/2017 del 5 luglio 2017 consid.
5.3.2 e 9C_394/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5).
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la
cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa
anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura
di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001
AHV Nr. 6).
Qualora più datori di
lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una
persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va
rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1°
gennaio 2012, prevede che
“se il datore di lavoro è una persona giuridica,
rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone
che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono
responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”
.
Il Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale, TF) ha
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio
2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Nel caso in esame, a
seguito della dichiarazione di fallimento della FA 1 (cfr. consid. 1.2), la
Cassa ha rettamente chiesto (in via sussidiaria) a RI 1, amministratore unico della
società (cfr. consid. 1.1), il risarcimento ex art. 52 LAVS.
2.2.   Quanto alla prescrizione del
credito risarcitorio, censura sollevata dall’insorgente (cfr. consid. 1.4), va
osservato quanto segue.
L’art. 52 cpv. 3 LAVS
stabilisce che il risarcimento del danno si prescrive in due anni dal
momento in cui la cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso
in cinque anni dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art. 52 cpv. 3
LAVS, diversamente da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore
sino al 31 dicembre 2002), è un termine di prescrizione e non di perenzione
(SVR 2005 AHV n. 15; STFA H 136/05 del 23 novembre 2006).
S
econdo la
giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS, applicabile al
nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (in vigore dal 1. gennaio 2003),
il credito
risarcitorio della cassa
nasce
il giorno in cui il danno è causato
(insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogniqualvolta
dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa
assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono
essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta
perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di
lavoro (DTF 123 V 15, 98 V 26; STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 6.2
e STFA H/136/04 del 18 agosto 2005 consid. 3, tutte con riferimenti).
Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello
dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri
sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura
ordinaria (DTF 123 V 15 e 170, 121 III 384 e 388), ciò che è avvenuto nel caso
concreto con la dichiarazione di fallimento pubblicato nel FUSC del 2 ottobre
2015 (cfr. consid. 1.2).
Decisiva
per la decorrenza del termine di prescrizione non è la data d’insorgenza del
danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene
effettivamente a
conoscenza
(Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in:
Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des
Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen,
volume 44, 1998, pag. 109). In caso di fallimento la cassa conosce
sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informata del
suo collocamento nella liquidazione. La cassa ha, di regola, conoscenza del
danno subìto nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è
depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei
crediti contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18; DTF 126 V 444). Tale
conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima
del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la cassa è stata resa
edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei
creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe
(DTF 118 V 196, 116 II 162; RCC 1992 pag. 504; riguardo al riconoscimento del
danno al momento della prima assemblea dei creditori, Pratique VSI 1996 pag.
167 = DTF 121 V 240).
Se il
fallimento non viene liquidato né secondo la procedura ordinaria né secondo
quella sommaria, la conoscenza del danno – subentrato con l'apertura del
fallimento – viene di regola fatta intervenire al momento della sospensione
della procedura per mancanza di attivi, in siffatta evenienza facendo stato la
data di pubblicazione del provvedimento nel Foglio ufficiale svizzero di
commercio (DTF 134 V 265 consid. 3.3.1 con riferimenti), questo anche nel caso
in cui un creditore dopo la pubblicazione della sospensione della procedura di
fallimento per mancanza di attivi fornisca la garanzia richiesta per la continuazione
della medesima (DTF 128 V 13; Reichmuth,
Die Haftung des Arbeitgebers
und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008,
§16 nr. 845, pag.
204).
In concreto, la
graduatoria è stata depositata il 28 aprile 2017 presso l’UF di __________ e il
termine per la contestazione fissato fino al 18 maggio 2017 (cfr. FUSC del __________
2017 No. __________).
Il 10 maggio 2017
–
rispondendo alla Cassa che il 5 maggio 2017 aveva chiesto la conferma
dell’iscrizione del suo credito e le possibilità d’incasso dello stesso
–
l’UF ha comunicato che
“(…) la vostra insinuazione di credito è stata
iscritta in 2. Classe per CHF 97'108.05. Possiamo comunicarvi che con ogni
probabilità, il vostro credito non potrà essere tacitato. (…)”
(doc. 4).
Conformemente alla
succitata giurisprudenza, il momento decisivo per la decorrenza del termine
biennale di prescrizione ex art. 52 cpv. 3 LAVS (così come ritenuto a ragione
anche dalla Cassa; cfr. consid. 1.5) risulta essere il 10 maggio 2017 (data in
cui, dopo il deposito della graduatoria, la Cassa è stata informata che il
credito insinuato non potrà essere tacitato).
In questo senso non può
essere seguito l’insorgente laddove (cfr. consid. 1.4) pretende che, avendo
concordato un piano di rientro per gli arretrati 2013 e 2014 e per il solo
fatto che detto piano non sarebbe stato osservato, la Cassa avrebbe dovuto
presumere che non vi sarebbero più stati pagamenti da parte della società e che
pertanto, viste le date di chiusura dei conteggi per gli anni 2013 e 2014, il
27 febbraio 2014 e il 1. aprile 2015 (cfr. doc. 3/A e 3/B), la pretesa relativa
a detti anni sarebbe prescritta.
Pertanto, ribadito che per
la conoscenza del danno non basta l’asserito non rispetto del piano di rientro
per gli arretrati, la richiesta di richiamo della documentazione relativa
all’accordo di pagamento rateale concordato con la Cassa va disattesa.
Va qui evidenziato che se
da una parte la procedura davanti al TCA è retta dal principio inquisitorio,
secondo cui i fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio
dal giudice, dall’altra si rileva che questo principio non è però assoluto,
atteso che la sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare
all'istruzione della causa (DTF 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c con riferimenti).
Il dovere processuale di collaborazione comprende in particolare l'obbligo
delle parti di apportare – ove ciò fosse ragionevolmente esigibile – le prove
necessarie, avuto riguardo alla natura della disputa e ai fatti invocati,
ritenuto che altrimenti rischiano di dover sopportare le conseguenze della
carenza di prove (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti).
La giurisprudenza federale
non ammette una richiesta in termini generici di edizione di documentazione,
atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con esattezza, potendosi
da lui esigere (a maggiore ragione se patrocinato) che proceda in modo
selettivo e mirato all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il
giudizio e non incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad
eventuali carenze in tal senso (cfr., tra le altre, le STFA H 5/02 del 31
gennaio 2003, consid. 4.3; H 10 + 45/01 del 16 settembre 2002, consid. 4.3.2; H
170/01 del 23 luglio 2002, consid. 3.3; H 444/00 del 25 giugno 2002, consid. 4d
e H 153/01 del 5 novembre 2001, consid. 4c.).
Quanto alla censura circa
l’accredito dei versamenti incassati da marzo 2013 in avanti (cfr. consid. 1.8
e IX), con la quale l’insorgente sostiene che è il modo di agire della Cassa
che non le avrebbe permesso la verifica immediata degli scoperti
–
a
prescindere da quanto già è stato detto circa il momento determinante della
conoscenza del danno per l’inizio del termine di prescrizione
–
, questo
Tribunale può fare proprio quanto addotto dalla Cassa nelle osservazioni del 24
novembre 2017 (cfr. consid. 1.9 e XI) la quale, giustamente, ha evidenziato che
il TCA ha già avuto modo di concludere che
“(…) con il pagamento di una
polizza che si riferisce ad un determinato periodo vi è da ritenere che il
debitore abbia, per atti concludenti, inteso pagare proprio i contributi
relativi a detto periodo  (…)”
(XI, con rinvio alla STCA 32.2016.17-18 del
6 settembre 2017, consid. 2.10.3).
La decisione di risarcimento
del 30 giugno 2017 (cfr. consid. 1.3 e doc. 3) è stata emessa prima dello
scadere del termine di prescrizione.
Ne consegue che il credito
risarcitorio ex art. 52 LAVS, per il danno subito dalla Cassa per il mancato
versamento dei contributi paritetici relativi al periodo
in
esame,
non è prescritto.
2.3.   Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002
consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI 1994
pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre 2002
consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis
OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pagg.
369-370 confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2000
consid. 6 e RtiD II 2006 pagg. 368-370). Non sono invece computabili le multe
inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre
1996).
Secondo costante
giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa,
mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RDAT II 1995
pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
Nel caso in esame, oggetto
del danno è il mancato versamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF dal 2013 al
2015 (quest’ultimo sino al mese di luglio) come pure dei contributi sulle
rivendicazioni salariali (dedotta l’indennità per insolvenza) per gli anni dal
2014 al 2016 e delle spese processuali anticipate, per complessivi fr.
97'108.05, così come risulta dagli estratti dei contributi paritetici per gli
anni dal 2013 al 2015 con le relative dichiarazioni dei salari (doc. 3/A, 3/B e
3/C), dallo specchietto relativo ai salari non percepiti e insinuati all’UF
negli anni dal 2014 al 2016 con le relative distinte dei salari rivendicati (doc.
3/D) e dalla
“Richiesta anticipo spese Ufficio fallimenti”
del 16
settembre 2015 (cfr. doc. 3/E) emessa nell’ambito della procedura concernente
l’
“Istanza di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 LEF)”
promossa il 20 luglio 2015 dalla Cassa e sfociata nella decisione di fallimento
del 9 settembre 2015 del Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________
(cfr. doc. 8 e 9).
L’insorgente, come
accennato (cfr. consid. 1.8 e 1.10), ha contestato l’entità degli assegni
familiari ritenuti dalla Cassa e quindi l’importo del danno fatto valere.
Al riguardo questo
Tribunale rileva quanto segue.
Quanto agli assegni
famigliari per l’anno 2013 la Cassa ha compiutamente motivato e documentato
l’importo di fr. 10'401.30 considerato nell’estratto dei contributi paritetici per
quell’anno del 29 novembre 2016 (cfr. doc. 3/A). Infatti, con lo scritto
dell’11 dicembre 2017, la Cassa ha precisato che
“(…) l’ammontare di AF
anticipati effettivamente dichiarato dalla società è stato di CHF 10'526.10
(doc. 15 [ndr.: si tratta della dichiarazione dei salari e degli assegni
familiari del 29 gennaio 2014 prodotta dalla stessa società]). Tuttavia, come
risulta dalla comunicazione del 22 maggio 2015, indirizzata per raccomandata
alla società da parte della Cassa assegni familiari, l’ammontare degli AF
anticipati è stato leggermente modificato in quanto non corrispondente all’importo
autorizzato dalla Cassa (doc. 18 e 19). (…)”
(XV). In effetti, dalla
succitata lettera del 22 maggio 2015 (cfr. XV allegato doc. 18), risulta che la
Cassa per gli assegni familiari, per il 2013, ha corretto l’importo di fr. 200
a titolo di assegni familiari indicato dalla società per un proprio dipendente
e l’ha ridotto a fr. 75.20, pari all’importo che, con decisione del 16 marzo
2015, ha riconosciuto a tale titolo allo stesso dipendente. Se al dichiarato
importo di fr. 10'526.10 si tolgono fr. 124.80 (ovvero la differenza tra i 200 franchi
indicati dalla società e i 75.20 riconosciuti; in questo senso, sempre nella
lettera del 22 maggio 2015, la Cassa è stata invitata a procedere alla modifica
dei conteggi di chiusura relativi a quell’anno), si ottiene l’importo di fr.
10'401.30 considerato nell’estratto dei contributi paritetici per quell’anno
(cfr. doc. 3/B).
Per il 2014 la Cassa ha
precisato che
“(…) l’ammontare di AF anticipati dichiarato dalla società è stato
di CHF 19'962.90 (doc. 16 [ndr.: si tratta della dichiarazione dei salari e
degli assegni familiari del 3 marzo 2015 prodotta dalla stessa società]).
Tuttavia, come risulta dalla comunicazione del 22 maggio 2015, indirizzata per
raccomandata alla società da parte della Cassa assegni familiari, l’ammontare
degli AF anticipati è stato modificato in quanto non corrispondente all’importo
autorizzato da tale Cassa (doc. 18). (…)”
(XV). In effetti, dalla succitata
lettera del 22 maggio 2015 (cfr. XV allegato doc. 18), risulta che la Cassa per
gli assegni familiari, per il 2014, ha corretto l’importo di fr. 2'400 a titolo
di assegni familiari indicato dalla società per un proprio dipendente e l’ha
ridotto a fr. 1’824.90, pari all’importo che, con decisione del 16 marzo 2015,
ha riconosciuto a tale titolo allo stesso dipendente. Se al dichiarato importo
di fr. 19'962.90 si tolgono fr. 575.10 (ovvero la differenza tra i 2’400
franchi indicati dalla società e i 1’824.90 riconosciuti; in questo senso,
sempre nella lettera del 22 maggio 2015, la Cassa è stata invitata a procedere
alla modifica dei conteggi di chiusura relativi a quell’anno), si ottiene
l’importo di fr. 19'387.80 considerato nell’estratto dei contributi paritetici
per quell’anno (cfr. doc. 3/B).
Quanto al 2015 la Cassa ha
rilevato che
“(…) l’ammontare di AF anticipati rilevato in data 2 dicembre
2015 dal Servizio ispettorato in sede di controllo del datore di lavoro è stato
di CHF 8'116.80 (doc. 17). Tuttavia, come risulta dal controllo del diritto
degli AF effettuato in data 28 novembre 2016 dalla Cassa assegni familiari
(doc. 20), anche per il 2015 si è dovuto correggere l’ammontare degli AF
anticipati, riducendo l’importo contabilizzabile in sede di chiusura a CHF
6'716.80 (doc. 21). (…)”
(XV). L’importo di fr. 6'716.80 corrisponde a
quello considerato dalla Cassa nell’estratto dei contributi paritetici per
quell’anno (cfr. doc. 3/C).
I suddetti importi di fr. 10'401.30,
di fr. 19'387.80 e di fr. 6'716.80, considerati dalla Cassa quali assegni
famigliari per i rispettivi anni 2013, 2014 e 2015, vanno dunque confermati.
L’importo fatto valere per
complessivi fr. 97'108.05 è quindi da ritenere adeguatamente comprovato,
ricordato altresì come conformemente alla legge (art. 41bis OAVS) e alla
succitata giurisprudenza, le spese di amministrazione, gli interessi moratori e
le spese di diffida e esecutive (tali vanno ritenuti, conformemente alla
succitata giurisprudenza, i 1'000 franchi di cui alla
“Richiesta anticipo
spese Ufficio fallimenti”
del 16 settembre 2015 (cfr. doc. 3/E) emessa
nell’ambito della procedura concernente l’
“Istanza di fallimento senza
preventiva esecuzione (art. 190 LEF)”
promossa il 20 luglio 2015 dalla
Cassa e sfociata nella decisione di fallimento del 9 settembre 2015 del Pretore
aggiunto della Giurisdizione di __________; cfr. doc. 8 e 9) costituiscono
elementi del danno risarcibile unitamente ai contributi paritetici rimasti
scoperti.
2.4.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono
innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di
esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i
contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34 segg. OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5.   La cassa di compensazione che
constata di aver subìto un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un
simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che
il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei
suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di
conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA
1987 pag. 7).
2.6.   L’art. 35 cpv. 2 OAVS
stabilisce che i datori di lavoro devono comunicare alla cassa di compensazione
i mutamenti importanti riguardanti la somma dei salari durante l’anno corrente.
Secondo la cifra 2048
delle Direttive sulla riscossione dei contributi nell’AVS/AI e nelle IPG (cifra
2048 il cui tenore nelle DRC valide dal 1° gennaio 2008 nell’ultima versione in
lingua italiana, stato 1° gennaio 2014, non è mutato rispetto alle DRC stato 1°
gennaio 2016 disponibili solo nella versione in lingua tedesca e francese)
“è
ritenuto mutamento importante una differenza della somma dei salari annua di
almeno il 10 per cento rispetto all’originaria somma dei salari presumibile. Le
differenze inferiori a 20 000 franchi non devono essere comunicate dai datori
di lavoro.”
.
Secondo la giurisprudenza
federale l’obbligo di comunicare alla cassa di compensazione i mutamenti
importanti riguardanti la somma dei salari durante l’anno corrente ex art. 35
cpv. 2 OAVS vale indipendentemente dalla conoscenza o meno della cassa di
compensazione di una notevole discrepanza tra gli acconti versati e quelli
effettivamente dovuti rispettivamente tra l’annunciata presumibile massa
salariale e quella effettiva. In questo senso agisce in modo non conforme alla
legge e colpevolmente ai sensi dell’art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro
che, in violazione di quanto disposto dall’art. 35 cpv. 2 OAVS e avuto riguardo
alla possibile evoluzione economica, versa acconti troppo bassi senza
assicurarsi (ad esempio attraverso la costituzione di riserve) che sufficienti
mezzi per tacitare in tempi utili il rispettivo conteggio finale siano
presenti.
Nella STF 9C_247/2016 del
10 agosto 2016 il TF ha sviluppato la seguente considerazione:
“(…)
Im Rahmen der auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen
Verordnungsänderung vom 1. März 2000 (AS 2000 1441 ff.) wurde neu das System
der Akontobeiträge als das ordentliche Beitragsbezugsverfahren eingeführt.
Zudem wurde im geänderten Art. 35 Abs. 2 AHVV die Meldepflicht des Arbeitgebers
bei wesentlichen Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres
positivrechtlich verankert. Gemäss Rz. 2048 der Wegleitung über den Bezug der
Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB) gilt eine Abweichung der jährlichen
Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen
Lohnsumme als wesentlich im Sinne dieser Bestimmung. Die Meldepflicht nach Art.
35 Abs. 2 AHVV gilt grundsätzlich ungeachtet einer allfälligen Kenntnis der
Ausgleichskasse von einer wesentlichen Diskrepanz zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen bzw. zwischen der
ursprünglich gemeldeten voraussichtlichen und der effektiven Lohnsumme (in
diesem Sinne schon Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 204/01 vom 12. Juli
2002 E. 7a). Wie das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil
9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1 erkannt hat, verhält sich mithin ein
Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, der
in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge
leistet ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter
Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend
Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert
nützlicher Frist zur Verfügung stehen (vgl. auch Urteil 9C_369/2012 vom 2.
November
2012 E. 7.3.3.2). (…)”
(STF 9C_247/2016 del 10 agosto 2016, consid. 5.1.1).
2.7.   Ai sensi della giurisprudenza
del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando
questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta
(DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus,
op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
2.8.   Costituisce motivo di
giustificazione il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei
contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in
questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione
finanziaria.
Un simile comportamento
sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo
modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei
lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al
tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno
soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto,
non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda
potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro
prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente
sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12
dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die
Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668 seg.
pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle
assicurazioni sociali, 2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STFA H 103/00
dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo
contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase
difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle
misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con
riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza
federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare
attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta
attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid.
4a).
Quindi l’illiquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non
sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in
cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui
omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il
mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente
rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente
con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e
ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri
obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere
sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei
contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3
con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163
segg.; cfr. anche Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per
giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento
dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano
effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.9.   Il ricorrente
–
amministratore
unico della FA 1 sin dalla fondazione (cfr. consid. 1.1)
–
sostiene che
nessuna negligenza grave possa essergli attribuita ritenuti, da una parte, il
versamento di importi (1'070'000.-- euro ottenuti in prestito) e la rinuncia al
proprio stipendio negli anni 2014 e 2015 per salvare la società e, dall’altra
parte, l’estraneità rispetto al suo operare delle cause del fallimento (cfr.
consid. 1.4 e 1.6).
Egli sostiene inoltre che
il sistema di versamento degli acconti sui contributi AVS andrebbe rivisto
(cfr. consid. 1.6).
Quanto asserito non è
sufficiente per liberarlo da una responsabilità ex art. 52 LAVS per le seguenti
ragioni.
Va innanzitutto rilevato
che accettando il mandato di amministratore unico della società l’insorgente ha
assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29
ottobre 2008; STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003 e H 5/02 del 31 gennaio 2003).
Giova infatti ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni
amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione,
in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei
regolamenti e delle istruzioni.
L’amministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura
"dell'uomo di
paglia"
(STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27
aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8
novembre 1999
(H 160/99), il TFA ha
rilevato in particolare che
"scopo della norma
(art. 716a cpv. 1
CO, ndr.)
è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
Secondo
la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie
dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.
e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009
[31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del
28 ottobre 2010).
In questo contesto non è
certamente esimente da colpa il fatto che il ricorrente sostenga che
“(…) il
sistema di versamento degli acconti sui contributi AVS andrebbe rivisto. E'
pacifico infatti che il datore di lavoro - che inizia una sua attività -
effettua delle valutazioni senza poter disporre di alcun dato. In questa
situazione è piuttosto normale che una nuova azienda valuti con prudenza quella
che dovrebbe essere la massa salariale soggetta a contributi. Nel concreto, il
versamento degli acconti era stato concordato sentendo i responsabili
dell’Ufficio AVS. I tempi operativi di tale ufficio per altro non sempre
aiutano, nel concreto ad esempio i dati del conguaglio del 2014 erano
disponibili unicamente il 1.4.2015 ..., data in cui la situazione era oramai
disperata e fuori controllo. (…)”
(V, pag. 3, Ad. 5)
Al riguardo il TCA deve
innanzitutto fare proprio quanto addotto e debitamente documentato dalla Cassa
con le osservazioni del 7 novembre 2017 (VII e allegati doc. 10-13) e più
precisamente che
“(…) riguardo alla questione acconti, si osserva che
all’incarto della Cassa non risulta alcuna corrispondenza per quanto attiene
alla definizione degli acconti per gli anni 2013 e 2014. Quanto ai dati
relativi al 2014, si rileva che il conguaglio per tale anno è stato prontamente
emesso il 1. aprile 2015, ovvero il giorno seguente la data di ricevimento
della distinta dei salari presentata a firma del qui ricorrente il 30 marzo
2015 e meglio oltre il termine del 30 gennaio, stabilito dall'art. 36 cpv. 2
OAVS (doc. 10). In merito alla situazione contributiva riferita agli anni 2012
e 2013, si evidenzia lo scambio di corrispondenza intervenuto tra la Cassa e la
società tramite la contabile a seguito della richiesta formulata da
quest'ultima l'11 ottobre 2013 e volta ad ottenere gli estratti conto per
eseguire un controllo contabile interno (doc. 11). Dall’esame dei medesimi
(doc. 12) non poteva di certo sfuggire alla società che la base di calcolo degli
acconti non era più adeguata e andava adattata conformemente all'art. 35 cpv. 2
OAVS, ritenuto come l'importo della massa salariale presumibile dichiarato sul
formulario di affiliazione inoltrato il 20 aprile 2012 a firma dell'insorgente
stesso (doc. 13) - e indicato su detti estratti - era ben al di sotto di quello
effettivo e indiscutibilmente noto al datore di lavoro i cui dipendenti per il
2013 sono stati occupati tutti da gennaio a dicembre mentre la maggior parte di
quelli del 2014 risultava già occupata a partire da gennaio (cfr. distinte
salari 2013 e 2014 già agli atti). Diversamente da quanto afferma il
ricorrente, è proprio al datore di lavoro che incombe, in ossequio a precisi
obblighi, notificare alla Cassa immediatamente ogni e qualsiasi modifica
salariale rispettivamente chiedere un adeguamento degli acconti, ciò che nel
caso concreto non è però mai avvenuto, malgrado le importanti variazioni
sopraggiunte già a partire dalla fine dell'anno in cui la società è stata
iscritta. Per i periodi successivi il datore di lavoro poteva già stimare
adeguatamente ad inizio anno la massa salariale per procedere alla necessaria
segnalazione alla Cassa. (…)”
(VII).
Richiamato inoltre quanto
considerato in merito all’art. 35 cpv. 2 OAVS (cfr. consid. 2.6), questo
Tribunale deve confermare una grave negligenza da parte dell’insorgente
ravvisabile nel fatto che egli non ha comunicato alla Cassa i mutamenti
importanti riguardanti la massa salariale degli anni 2013 e 2014.
In effetti, nel
“Questionario
per l’affiliazione dei datori di lavoro”
l’insorgente ha indicato quale
somma annua dei salari l’importo di fr. 300'000 (cfr. VII/13 punto 3). La
Cassa, con lettera dell’11 ottobre 2013 (VII/12), ha trasmesso alla società gli
estratti conto per i periodi richiesti. Dall’estratto per il periodo dal 1.
marzo al 31 dicembre 2012 (data di chiusura il 18 febbraio 2013) risulta un
salario annuo di fr. 313'976.-- e in quello per il periodo dal 1. gennaio al 31
ottobre 2013 (nessuna chiusura) il salario annuo considerato era di fr.
250'000.--. Ritenuto che nei 10 mesi (da marzo a dicembre) del 2012 il salario
dichiarato è stato di fr. 313'976.-- (cfr. la dichiarazione dei salari del 22
gennaio 2013 sub. XV/14), l’insorgente avrebbe potuto/dovuto concludere che la
somma annua dei salari indicata in fr. 300'000 andava adeguata. In effetti, partendo
dai salari dichiarati per il 2012 era possibile stimare una potenziale massa
salariale annua di fr. 376'771.20 (313'976 : 10 x 12), importo, questo, che
supera di oltre il 25% quello indicato di fr. 300'000 e che la Cassa poteva
ritenere visto che la società nulla ha addotto alla
“Richiesta acconto per
il pagamento dei contributi paritetici per l’anno 2013”
del 10 dicembre
2012 (cfr. doc. 1/B). L’obbligo per l’insorgente di comunicare l’importante
mutamento della massa salariale del 2013 è poi confermato dal fatto che nella
rispettiva dichiarazione dei salari è stato indicato l’importo di fr.
485'844.20 (cfr. XV/15) ciò che corrisponde ad un aumento di oltre il 61%
rispetto all’importo di fr. 300'000 che la Cassa poteva ritenere.
Anche per il 2014 la
società nulla ha addotto alla
“Richiesta acconto per il pagamento dei
contributi paritetici per l’anno 2014”
del 6 dicembre 2013 (cfr. doc. 1/C).
Visto che nella dichiarazione dei salari del 2014 l’importo indicato è stato di
fr. 580’487.15 (cfr. XV/16), l’aumento rispetto all’importo comunicato di fr.
300'000 ha superato in quell’anno il 93%.
Ricordato che per l’art.
35 cpv. 2 OAVS un mutamento della massa salariale è ritenuto importante se la
differenza della somma dei salari annua è di almeno il 10 per cento rispetto
all’originaria somma dei salari presumibile, ritenuto che le differenze
inferiori a 20’000 franchi non devono essere comunicate dai datori di lavoro
(cfr. consid. 2.6), i succitati aumenti della massa salariale negli anni 2013 e
2014 dovevano chiaramente essere comunicati alla Cassa.
Quanto al versamento di
importi (1'070'000.-- euro ottenuti in prestito) e alla rinuncia al proprio
stipendio negli anni 2014 e 2015 per salvare la società, nonché all’estraneità
rispetto al suo operare delle cause del fallimento, va rilevato quanto segue.
La Cassa, indotta dalla mancata
comunicazione dei succitati importanti mutamenti della massa salariale per gli
anni 2013 e 2014 (ciò che, lo si ribadisce, configura una grave negligenza
dell’insorgente), ha mantenuto quale importo di riferimento per gli acconti
mensili la somma di fr. 3'373.65 (cfr. doc. 1/B, 1/C, 5 e 6).
Va qui evidenziato che di
fatto la società, omettendo di comunicare l’aumento della massa salariale e tramite
la conseguente richiesta di acconti troppo bassi, ha potuto così godere di una
sorta di momentaneo autofinanziamento.
Dagli specchietti relativi
a quegli anni (cfr. doc. 5 e 6), risulta che la società nel 2013 è stata
diffidata quattro volte per il pagamento degli acconti dei mesi da marzo a
maggio e del mese di novembre 2013 mentre che, nel 2014, la Cassa ha proceduto
sistematicamente all’invio di diffide dal mese di marzo 2014 e all’avvio di
procedure esecutive dal settembre 2014 avendo la società interrotto i pagamenti
con il mese di maggio. Da quanto suesposto questo Tribunale deve concludere che
già da tempo
–
nonostante il momentaneo autofinanziamento ottenuto
grazie alla dichiarazione di una massa salariale inferiore a quella reale e al
conseguente pagamento di acconti troppo bassi
–
la società soffriva di
problemi di liquidità che sono diventati cronici visto che dal mese di maggio
2014 non è più stato versato alcun acconto (cfr. doc. 6).
Non trovandosi pertanto
confrontata con una mancanza di liquidità passeggera, l’omesso pagamento dei
contributi non può essere ritenuto giustificato. Del resto nemmeno l’insorgente
sostiene validamente e tantomeno documenta quali fossero, allora, le
prospettive esistenti per salvare l’azienda. Tale non può certo essere la
semplice affermazione stante la quale
“(…) che nel 2014 vi siano stati dei
problemi di liquidità è vero, le previsioni per l’anno successivo erano però
positive. (…)”
(I, pag. 3, punto 5).
In questo senso a ragione
la Cassa ha osservato che
“(…) il tentativo di sanare la situazione
debitoria della società, procedendo con un pagamento parziale degli oneri
sociali, non costituisce di per sé motivo di giustificazione. In caso
contrario, basterebbe che una società, con gravi arretrati contributivi,
cominci a saldare una parte anche considerevole del debito, per escludere la
responsabilità ex art. 52 LAVS dei propri amministratori (STFA 28 giugno 2004,
inc. H 270/03, STCA 12 febbraio 2009. Inc. 31.2008.6). (…)”
(doc. 1 pagg. 6
e 7).
A comprova che la mancanza
di liquidità non fosse passeggera vi è anche il fatto che il 20 luglio 2015 la
Cassa ha inoltrato presso la Pretura competente
“Istanza di fallimento senza
preventiva esecuzione (art. 190 LEF)”
(doc. 8) accolta con decisione del 9
settembre 2015 (cfr. doc. 3/E) dalla quale, in particolare, si evince che
“(…)
risulta che al 20 luglio 2015 FA 1 aveva esecuzioni per complessivi fr.
375'623.20. All’8 settembre 2015 la somma delle esecuzioni si attesta a fr.
513'047.65. La convenuta aveva già riconosciuto il debito nei confronti
dell’istante, per l’importo di fr. 95'089.80, che si era impegnata a pagare
ratealmente, ciò che tuttavia non è avvenuto, neppure in minima parte (doc. E).
È da giugno 2014 che la convenuta ha sospeso ogni pagamento verso la Cassa CO 1.
La situazione testé descritta, unitamente allo scoperto nei confronti della
cassa ulteriormente accumulatosi fino a fr. 112'353.00 oltre accessori,
costituisce secondo la giurisprudenza un indizio di sospensione dei pagamenti.
(…)”
(doc. 3/E, pag. 2).
Secondo costante
giurisprudenza la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52
LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a
eventuali cause di un fallimento. Non è pertanto rilevante, ad esempio, che i
problemi di liquidità fossero dovuti al peggioramento delle condizioni del
mercato (cfr. Reichmuth, op. cit., marginale 678 pag. 160 con riferimenti di
giurisprudenza), che il datore di lavoro soggettivamente sperasse in un
salvataggio aziendale e di conseguenza confidasse nel pagamento dei contributi
scaduti, e ciò nemmeno se questo ha portato ad immettere capitali privati nella
società (Reichmuth, op. cit., marg. 679 pag. 160 con riferimenti).
In questo senso a ragione
la Cassa ha rilevato che
“(…) per quanto attiene agli asseriti ingenti
investimenti fatti dall'opponente a favore della società e alla rinuncia a
percepire parte del proprio stipendio negli anni 2014 e 2015, giova rammentare
che le misure attuate, benché volte a risanare la situazione della società, non
costituiscono motivo di giustificazione e di discolpa allorquando, come nel
presente caso, venga appurata una responsabilità secondo l'art. 52 LAVS (STFA
29 febbraio 1992 nella causa V. J., W. e T.). (…)”
(doc. 1, pag. 6).
L’insorgente ha
evidenziato che
“(…) con la Cassa di compensazione AVS/AI/IPG egli aveva
raggiunto un accordo che prevedeva il pagamento rateale degli arretrati. Tra i
vari sospesi, alfine di garantire il proseguimento della vita societaria, il
ricorrente era stato costretto a dare la priorità ad altri creditori
dilazionando il dovuto a titolo di contributi. (…)”
(I, pag. 3, punto 4).
Quanto agli asseriti
effetti del mancato rispetto del piano di pagamento rateale degli arretrati in
punto alla pretesa prescrizione del credito risarcitorio (cfr. il punto 6 del
ricorso e in consid. 1.4) già è stato detto al considerando 2.2. Va qui
ribadito che per il solo fatto che il concordato piano di rientro per gli
arretrati 2013 e 2014 non sarebbe stato osservato, la Cassa non doveva
presumere che non vi sarebbero più stati dei pagamenti da parte della società.
Il TF, chiamato a
pronunciarsi in un caso concernente la valutazione della colpa nel caso di
proroga dei termini di pagamento con piano d’ammortamento, nella DTF 124 V 253,
precisando la propria giurisprudenza, ha concluso che
“(…) al fine di
valutare se gli organi responsabili abbiano soddisfatto al dovere di diligenza
loro incombente in tema d’obbligo del datore di lavoro di pagare i contributi, occorre
prendere in considerazione, fra l'altro, un accordo concluso con la cassa di
compensazione che prevede una proroga dei termini di pagamento con piano
d'ammortamento, ciò nella misura in cui simile accordo modifichi a favore dei
debitori dei contributi i termini di pagamento usuali. (…)”
(regesto della
DTF 124 V 253). Nella DTF 124 V 253 il datore di lavoro non era incorso in una
violazione per grave negligenza delle prescrizioni poiché non erano emersi
indizi che permettevano di ritenere che egli avesse richiesto la dilazione
nella consapevolezza di un imminente fallimento della società, consapevole
dell’impossibilità di rispettare le scadenze. Il datore di lavoro aveva inoltre
regolato gli oneri sociali precedenti a quelli oggetto della dilazione.
Nella fattispecie in
esame, la succitata giurisprudenza non è applicabile, già per il solo fatto che
il piano di rateazione riguardava i contributi arretrati (nella succitata DTF
l’accordo prevedeva, oltre alla proroga dei termini di pagamento con piano
d’ammortamento, la modifica a favore dei debitori dei contributi dei termini di
pagamento usuali) e va quindi piuttosto letto come un andare incontro, da parte
della Cassa, alle difficoltà di liquidità della società (per una caso analogo
cfr. la STCA del 12 febbraio 2009 incarto 31.2008.6).
Quanto, infine, all’asserita
estraneità rispetto al suo operare delle cause del fallimento, ravvisate nella decisione
politica che ha portato a definire un tasso di cambio franchi/euro fisso,
rispettivamente nella disdetta dei contratti di leasing a seguito del ritardo
nel pagamento di due rate conseguenti alla necessità di far fronte ad un
pagamento di fr. 65'000.-- preteso dalle dogane (cfr. consid. 1.4 e 1.6),
questo Tribunale ribadisce che la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento. Inoltre, come già sopra accennato, il
mancato pagamento degli acconti è stato cronico dal maggio 2014, quindi ben
prima delle asserite problematiche di natura doganale e delle conseguenti
disdette dei contratti di leasing del 29 luglio 2015 (cfr. doc. C).
Da quanto sopra esposto
questo Tribunale deve concludere che l’insorgente
–
senza che vi fossero
dei motivi di giustificazione e/o di discolpa ai sensi della giurisprudenza
citata (cfr. consid. 2.8)
–
ha commesso una grave negligenza tanto per
il fatto che non ha comunicato alla Cassa i mutamenti importanti riguardanti la
massa salariale degli anni 2013 e 2014 (così come richiesto dall’art. 35 cpv. 2
OAVS), quanto per essere venuto meno al suo preciso dovere di vigilare affinché
i contributi, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità
all'art. 51 LAVS, venissero regolarmente versati.
In queste circostanze, non
avendo adempiuto agli obblighi che la carica di amministratore unico della
società gli imponeva e non essendo dati dei motivi di giustificazione, RI 1,
deve essere ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS del danno subìto dalla Cassa.
2.10.   Per quanto attiene alle prove
richieste
–
“(…) Richiamo dall'Ufficio fallimenti l'intero dossier,
in particolare la documentazione relativa alla lite con le dogane e la società
di leasing e l'accordo di pagamento rateale concordato con la Cassa di
compensazione AVS/AI/lPG, copia di tutte le diffide di pagamento trasmessa
dalla Cassa di compensazione AVS/AI/IPG ad FA 1 rispettivamente l'elenco dei
versamenti effettuati nel rispetto di questo accordo di pagamento rateale.
Testi: __________, __________ (__________), __________, __________ a conferma
dei prestiti ottenuti e garantiti dal ricorrente. (…)”
(V, pag. 4); circa
il richiamo della documentazione relativa all’accordo di pagamento rateale
concordato con la Cassa si rinvia a quanto già addotto al consid. 2.2
–
,
per quanto detto sopra (cfr. consid. 2.9), questo Tribunale, già sulla base
degli atti, ha potuto concludere che il ricorrente ha omesso di compiere quanto
doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze
riconducibili alla funzione di amministratore unico di una SA.
Non è pertanto necessario
procedere ad ulteriori atti istruttori.
Va qui ricordato che per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29
cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di
fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello
di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126
I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove
giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere
respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di
prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che
sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360).
Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o
al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Dieterle/Kieser, op. cit., pag. 212; Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, pag. 39 no.
111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste
una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2
Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94).
2.11.   Visto tutto quanto precede il
ricorso va dunque respinto e la decisione su opposizione impugnata confermata.
2.12.   Il TF, nella DTF 137 V 51,
chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di
diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro
per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS,
ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una
questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un
senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85
cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szeless, Le recours en matière de droit
pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects
choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art.
52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249;
cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella
quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema
di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85
cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico
anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere
dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti