ti_gerichte · 15.2012.115 · 2013-01-11 · it
Opposizione al precetto esecutivo. Onere della prova. Dubbio a sfavore dellescusso

Opposizione al precetto esecutivo. Onere della prova. Dubbio a sfavore dell’escusso

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.01.2013 15.2012.115

Incarto n.
15.2012.115
Lugano
11 gennaio 2013
FP/ec/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Jaques
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo
sul ricorso 25 ottobre 2012 di
RI
1
contro
l’operato
dell’Ufficio di esecuzione di Lugano nell’ambito dell’esecuzione n. _______
promossa nei confronti del ricorrente da
PI
1
viste
le osservazioni 26 novembre 2012 dell’UE di Lugano;
esaminati
atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A.
Con precetto
esecutivo n. ______ del 23 agosto 2012 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, PI
1 ha escusso RI 1 per l’incasso di fr. 28'564.80. Il precetto esecutivo è
stato  notificato al debitore il 24 agosto successivo.
B.
Il 19 settembre 2012 PI
1 ha chiesto la prosecuzione dell’esecuzione, allegando il menzionato precetto
esecutivo (esemplare per il creditore), munito dell’attestazione da parte
dell’Ufficio di esecuzione di Lugano che contro il medesimo non è stata
sollevata opposizione.
C.
Contro la prosecuzione
dell’esecuzione RI 1 è insorto  con ricorso del 25 ottobre 2012, asserendo di
avere interposto opposizione al precetto esecutivo in oggetto in occasione
della sua notifica presso l’Ufficio postale di ________. Esibitogli il
precetto, sempre stando al ricorrente, egli ha immediatamente comunicato in
modo chiaro, esplicito e inequivocabile che non intendeva ritirarlo e che era
sua ferma intenzione fare opposizione, in modo da procedere per vie legali.
L’impiegato postale compilò quindi il precetto e glielo consegnò, al che egli
chiese se tutto fosse a posto, ricevendo risposta positiva. In buona fede e
fidandosi delle rassicurazioni dell’impiegato postale, egli ha preso con sé il
precetto, nella convinzione che al medesimo fosse stata fatta opposizione, così
come da sua volontà e diritto. Il mese successivo, ha dipoi puntualizzato
l’escusso, egli ha avuto un colloquio con il suo avvocato, il quale gli disse
che per queste cose vi è un tempo di attesa di circa un mese. Non ricevendo
notizie al riguardo, ha quindi telefonato all’Ufficio di esecuzione di Lugano
per avere chiarimenti al riguardo, al che un’impiegata gli ha risposto che
nessuna opposizione era stata sollevata al relativo precetto esecutivo e che la
creditrice aveva quindi chiesto la prosecuzione dell’esecuzione, comunicazione
che lo ha colto di sorpresa, avendo egli - come spiegato - manifestato in modo
esplicito al funzionario postale la sua ferma volontà di opporsi alla procedura
esecutiva. Recatosi in seguito presso l’ufficio postale per chiarire la
fattispecie, egli non ha però potuto conferire con la persona che gli aveva
notificato il precetto esecutivo in quanto assente per vacanze. Rientrato in
sede, quest’ultimo gli ha spiegato che non ricordava più l’accaduto, invitandolo
comunque a presentare, dandosene il caso, reclamo presso la
Posta.
Il 12 novembre 2012 RI 1
ha scritto all’Ufficio di esecuzione di Lugano, asserendo di essersi prodigato
per reperire le generalità dell’impiegato dell’ufficio postale di Taverne -Torricella,
risultato poi essere tale ________ B______.
D.
Con osservazioni del
26 novembre 2012 l’Ufficio di esecuzione di Lugano ha comunicato a questa
Camera di avere subito chiesto allo stesso Ufficio postale di comunicare il nominativo
del funzionario  postale che aveva notificato il precetto esecutivo e se al
medesimo fosse stata interposta opposizione, senza però ottenere risposta.
Quanto all’esito del ricorso, l’ufficio si è rimesso al giudizio dell’Autorità
di vigilanza.
E.
Con scritto del 12
dicembre 2012, la Posta Svizzera, tramite il suo servizio legale, ha comunicato
all’Ufficio di esecuzione di Lugano la presa di posizione del collaboratore che
il 24 agosto 2012 ha proceduto alla notifica del precetto esecutivo, segnalando
che questi ha confermato di non ricordare purtroppo alcun dettaglio relativo a
tale notifica, tenendo comunque a precisare “di avere adempiuto alle sue incombenze,
in particolare notificando correttamente il precetto esecutivo, come attestato dalla
sua firma sul documento stesso” e che era incombenza del debitore, in questo
caso di RI 1, fare opposizione per scritto oppure controllare che l’opposizione
orale fosse stata riportata per scritto.
considerato
in diritto:
1.
Per l’art. 74 cpv. 1
LEF se l’escusso intende fare opposizione deve dichiararlo verbalmente o per scritto
immediatamente a chi gli consegna il precetto o, entro dieci giorni dalla
notificazione del  precetto, all’ufficio di esecuzione.
2.
L’opposizione al
precetto esecutivo non soggiace a particolari  esigenze di forma, ritenuto che è
sufficiente che dalla dichiarazione dell’escusso risulti la sua volontà
d’interporre opposizione. L’onere della prova dell’avvenuta opposizione spetta
all’escusso (cfr.
Bessenich
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a edizione, Basilea 2010, n. 27 ad art.
74;
ruedin
, Commentaire romand de la
LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 18 ad art. 74; G
illiéron
, Commentaire de la
LP, vol. I, Losanna 199, n. 55 ad art. 74 e n. 20 ad art. 76).
3.
Nella fattispecie,
l’escusso ha fallito nell’onere probatorio che gli incombe. Per dimostrare
l’asserita opposizione al precetto esecutivo, egli si è limitato a fornire la
propria versione dei fatti, reiterando nel sostenere di avere chiaramente
indicato al funzionario postale che gli ha notificato il precetto esecutivo, la
propria ferma intenzione di interporre opposizione al precetto esecutivo e di
avere ricevuto rassicurazioni da parte di questi al momento della compilazione e
della consegna dello stesso atto esecutivo che tutto era in ordine. Tale suo
racconto, stando a quanto comunicato dalla Posta Svizzera all’Ufficio di esecuzione
di Lugano, non ha però trovato conferma nella presa di posizione dell’impiegato
postale di riferimento, che - come visto - non è stato in grado di ricordare
alcun dettaglio relativo alla notifica del precetto, ancorché tenendo comunque
a precisare di avere adempiuto alle sue incombenze, segnatamente notificando
correttamente il precetto esecutivo, come attestato dalla sua firma sul
documento, e rilevando che spettava comunque all’escusso controllare che l’opposizione
orale fosse stata riportata per iscritto. Orbene, dato che - come visto - non è
possibile stabilire cosa sia esattamente successo quel giorno, diventa per
finire decisivo il fatto che su entrambi gli esemplari del precetto esecutivo -
sia su quello destinato al creditore, sia su quello destinato al debitore - manca
la firma dell’impiegato postale nella casella “opposizione”. Infatti, il modulo
ufficiale, le cui indicazioni l’escusso è presunto consultare (DTF 119 III 11
consid. 4b;
ruedin
, op. cit. n. 7
ad art 74; CEF, sentenza del 19 agosto 2012 inc. 15.2012,53 consid. 3; cfr. quanto
indicato in calce al stesso precetto esecutivo), prevede esplicitamente che la
conformità dell’opposizione dev’essere certificata con la sua firma dall’agente
che procede alla notificazione, per evitare  che possano poi sorgere
contestazioni in merito alla determinazione del momento in cui l’opposizione è
stata interposta, ritenuto che in un caso del genere  il dubbio va interpretato
a scapito di chi sopporta l’onere della prova, quindi, a sfavore dell’escusso
(cfr. B
essenich,
op. cit. n. 27 ad
art. 74; CEF, sentenza citata). Come rilevato, nessuna indicazione del genere
figura nella finca riservata all’opposizione al precetto esecutivo.
Del resto, la versione
dell’escusso non appare nemmeno convincente. Infatti, è improbabile che dopo
avere manifestato al funzionario postale la propria irriducibilità di fronte
alla avversaria pretesa e quindi la sua ferma intenzione di opporsi ad essa, al
punto da nemmeno volere ritirare il precetto esecutivo, l’escusso - persona apparentemente
scrupolosa nel tutelare i propri interessi, avendo pure appena conferito
mandato a un avvocato (v. ricorso, pag. 1 ) - abbia potuto accontentarsi di una
generica rassicurazione orale da parte della persona in causa in merito alla formalizzazione
della sua opposizione, senza richiedere una conferma scritta né prima né dopo.
Inoltre, si fosse egli realmente comportato come sostenuto nel ricorso, ossia
avesse perfino prospettato di non ritirare il precetto esecutivo in quanto visibilmente
contrariato per l’atteggiamento della creditrice, verosimilmente il funzionario
postale in questione si sarebbe ricordato, almeno per sommi capi, di tale circostanza.
Invece, come visto, egli non è stato in grado di fornire alcun utile elemento
ai fini della ricostruzione della fattispecie.
4.
Infine, non può
nemmeno entrare in considerazione, sulla questione in rassegna, l’applicazione del
principio “
in dubio pro debitore”,
che il Tribunale federale e la
dottrina hanno ammesso per la questione  dell’interpretazione delle dichiarazioni
dell’escusso (cfr. DTF 124 III 379;
gilliéron
,
op. cit. n. 42 ad art. 74;
ammon/walther
,
Griundriss des Schulbetreibungs-und Konkursrechts, 8a edizione, Berna 2008, n.
26 ad § 18; critico:
Bessenich
,
op. cit. n. 21 ad art. 74). Il principio “
in dubio pro debitore”
ha
infatti la sua ragione di essere in particolare in materia di interpretazione
della volontà dell’escusso (sulla quale non è però possibile esprimersi, non
sapendo cosa si siano detti i soggetti in occasione della notifica del precetto
esecutivo): ciò non può invece valere in tema di prova dell’avvenuta
opposizione in sé stessa, altrimenti vi sarebbe il rischio che l’istituto
dell’opposizione venga svuotato del suo significato, dal momento che l’escusso potrebbe
sempre rimediare alla sua negligenza, apponendo sul proprio esemplare del
precetto esecutivo una dichiarazione scritta di opposizione dopo la scadenza
del termine di 10 giorni e facendo poi valere mesi dopo dubbi sull’operato dell’agente
notificatore (CEF citata consid. 6 con richiami).
5.
Da quanto precede
discende che il ricorso si rivela infondato e va come tale va respinto. Non si
preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
per questi motivi,
richiamati gli art. 17, 74 cpv. 1
LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1.
Il
ricorso è respinto.
2.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3
.   Notificazione
a:
-
;
-
.
Comunicazione
all’Ufficio di esecuzione di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                     Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10
(dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque)
giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata
pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.