ti_gerichte · 52.2007.393 · 2008-01-11 · it
Effettività delll'attività dirigenziale

Effettività delll'attività dirigenziale

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.01.2008 52.2007.393
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.01.2008 52.2007.393
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.01.2008 52.2007.393

Effettività delll'attività dirigenziale

Incarto n.
52.2007.393
52.2007.394
Lugano
11 gennaio
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi (a) e (b) 16 novembre 2007 della
RI 1,
,
,
contro
a.
la decisione 9
novembre 2007 della delegazione amministratrice dell'Ente
Regionale Protezione Civile di Lugano
Campagna,
che esclude
l'insorgente dal concorso indetto per l'aggiudicazione delle opere da
capomastro relative alla costruzione dell'impianto regionale di __________ a __________,
b.
la decisione 9
novembre 2007 della delegazione amministratrice dell'Ente
Regionale Protezione Civile di Lugano
Campagna,
che aggiudica la
commessa all'impresa CO 1;
viste le risposte:
-    29 novembre 2007
dell'Ente regionale PCi;
-      3 dicembre 2007 del
Dipartimento del territorio (ULSA);
-      6 dicembre 2007 della CO
1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 24
agosto 2007 l'Ente Regionale Protezione Civile (ERPCi) di Lugano Campagna ha
indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura
libera, per aggiudicare le opere da capomastro relative alla costruzione dell'impianto
regionale di PCi a Caslano (FU n. 69/2007 pag. 6728).
In tempo utile sono pervenute al committente
le offerte di 15 imprese di costruzione. Fra queste v'erano quella della
ricorrente RI 1 (__________) di fr. 734'861.10 e quella della CO 1 (__________),
di fr. 772'899.95.
B.   Nell'ambito
della valutazione delle offerte, il 18 ottobre 2007 il progettista del committente
ha chiesto alla __________ di produrre entro cinque giorni copia del contratto
di lavoro dell'ing. __________, membro del consiglio di amministrazione della
stessa ditta, a comprova della legittimazione a concorrere secondo l’art. 34
RLCPubb/CIAP. In riscontro a questa richiesta, il 22 seguente la __________ ha
comunicato al committente che i lavori pubblici eseguiti dalla ditta sono curati
dall'ing. __________, che per le sue prestazioni viene regolarmente retribuito.
Adeguandosi ad un parere negativo dell'ULSA,
con decisione 9 novembre 2007 la delegazione dell'ERPCi ha escluso la __________
dalla gara, ritenendola inidonea a concorrere in quanto non aveva dimostrato
che l'ing. __________ era un membro dirigente effettivo.
Con decisione di ugual data, la delegazione consortile
ha inoltre aggiudicato la commessa alla __________, classificatasi al primo
posto con 6.00 punti su 6.
C.   Contro le
predette decisioni, la __________ insorge con distinti ricorsi davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
Con la prima impugnativa, l'insorgente
contesta l'esclusione dalla gara, sostenendo che l'ing. __________, membro del
consiglio di amministrazione della società con diritto di firma collettiva a
due, è un dirigente effettivo, con mansioni di addetto al controllo e
responsabile tecnico. A sostegno di questa tesi riguardo produce un contratto,
stipulato il 1° luglio 2007 con l'ing. __________, che prevede il versamento di
uno stipendio di fr. 5'000.- al mese per lo svolgimento di queste mansioni. Contratto,
questo, che aveva mostrato all'ULSA il giorno stesso in cui le era stata
intimata la decisione di esclusione e che aveva indotto tale ufficio a chiedere
all'ERPCi di rinvenire sul provvedimento.
La richiesta di produrre il contratto di
lavoro, soggiunge, sarebbe stata ingiustificata. Ma anche se fosse stata
ammissibile, l'esclusione per mancata produzione del documento entro il termine
assegnato, che non è stato dichiarato perentorio, costituirebbe un eccesso di formalismo.
Con il secondo ricorso, la __________ si
limita a contestare la decisione di aggiudicazione, siccome resa senza tener
conto della sua offerta, ingiustamente scartata.
D.   All'accoglimento
dei ricorsi si oppongono l'ULSA e l'__________, contestando le tesi
dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei
seguenti considerandi.
L'ERPCi si rimette invece al giudizio del
Tribunale cantonale amministrativo, rilevando di aver escluso la ricorrente
dietro esplicito suggerimento dell'ULSA.
E.   Il 14
dicembre 2007 la __________ ha prodotto una serie di verbali delle riunioni
tenutesi settimanalmente fra i suoi dirigenti, alle quali ha partecipato anche
l'ing. __________. A questi verbali ha allegato una dichiarazione dell'arch. __________,
attestanti l'interessamento dell'ing. __________ all'allestimento di un capitolato
d'appalto per la realizzazione di un complesso residenziale.
La resistente ha contestato la produzione di
questi documenti, reputandola tardiva. Ha inoltre negato che siano atti a
provare il ruolo di dirigente effettivo dell'ing. __________.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è
senz'altro legittimata ad impugnare la decisione che la esclude
dall'aggiudicazione (art. 43 PAmm). In caso di successo dell'impugnativa
rivolta contro la decisione di esclusione sarà abilitata ad impugnare anche la
decisione di aggiudicazione. I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in
ordine.
Avendo il medesimo fondamento di fatto,
possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria
(art. 18 PAmm). Nulla osta all'ammissione dei documenti prodotti dalla
ricorrente dopo l'inoltro delle osservazioni al ricorso. La mancata produzione
con il ricorso non esplica effetti preclusivi.
2.   2.1. Gli
ordinamenti sulle commesse pubbliche (LCPubb, CIAP) distinguono i criteri
d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i
secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le
condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare
alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle
offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa.
I criteri d'idoneità si suddividono in
criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria
appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente
dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento
degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da
annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di
partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa
o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze.
Per principio, i criteri d'idoneità devono
essere soddisfati al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge
o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del
loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo
d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei
criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica
l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente
comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
2.2. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il
committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria,
economica e tecnica. A tal fine, soggiunge la norma, precisa i criteri di
idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 34 cpv. 1 lett. a
RLCPubb/CIAP stabilisce dal canto suo che per le commesse edili, aventi per
oggetto opere da impresario costruttore,
sono legittimate a concorrere le
imprese nelle quali almeno un titolare, membro dirigente effettivo o direttore
iscritto a RC con diritto di firma è in possesso di un diploma di studio
conferito da una scuola universitaria professionale (già STS) oppure di un diploma
federale di impresario-costruttore o titoli equivalenti, di architetto o
ingegnere del ramo (ETH, EPFL)
.
L’art. 34 RLCPubb/CIAP discende dall'art. 14
cpv. 1 lett. b dell'abrogata legge sugli appalti (LApp) del 12 settembre 1978
(BU 79, 37), di tenore analogo. Esso è volto a garantire che le ditte e le
imprese, che partecipano ad una gara d'appalto, siano gestite da persone dotate
di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di
studio. “
Titolare
”, secondo la norma in esame, è l'avente diritto di
ditte individuali od il socio di società di persone (società semplici, società
in nome collettivo o in accomandita). Per “
membro dirigente
” è invece da
intendere il membro dell'organo di gestione di società di capitale (società
anonime, società a garanzia limitata, ecc.). L'effettività dell'attività
dirigenziale, esplicitata soltanto per il “membro” degli organi di gestione di
società di capitale, ma valevole anche per il “titolare” di persone giuridiche
a carattere personale, è esatta allo scopo di impedire che le finalità
perseguite dalla norma in esame vengano eluse attraverso l'impiego di semplici
prestanome (STA 52.2007.49 consid. 2).
L’art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP non
specifica ulteriormente la nozione di effettività dell’attività dirigenziale.
La norma non esige in particolare che tale attività sia commisurata al volume
globale delle ordinazioni o sia specificatamente riferita alla commessa da
realizzare. Diversamente da quanto dispone l’art. 3 cpv. 3 LEPIC per
l’iscrizione all’albo delle imprese di costruzione, l’art. 34 cpv. 1 lett. a
RLCPubb/CIAP non pretende nemmeno che il dirigente, che con le sue qualifiche
professionali abilita l’impresa a partecipare ai concorsi per commesse edili,
contribuisca
alla sua gestione, “dedicandovi la propria attività in modo
prevalente”. Considerato che la norma in esame è posteriore all'art. 3 cpv. 3
LEPIC, se l'ordinamento sulle commesse pubbli-che avesse voluto riprendere una
simile esigenza, avrebbe dovuto esplicitarla. Dall'art. 34 cpv. 1 lett. a
RLCPubb/CIAP si può soltanto dedurre che il dirigente effettivo non può essere
un semplice membro dell’organo esecutivo dell’impresa, che collabora
saltuariamente ed occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire
prestazioni lavorative sufficienti a dimostrare che l’impresa è affidata ad un
professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge
soltanto da prestanome.
3.   3.1. Nel
caso concreto, il capitolato d'appalto chiedeva ai concorrenti di comprovare la
loro idoneità generale, producendo le dichiarazioni attestanti il pagamento
degli oneri sociali e delle imposte elencate dall'art. 39 RLCPubb/CIAP (pos.
252.110 ). Esso specificava che in caso di mancanza di uno o più di questi documenti,
il committente avrebbe assegnato un termine perentorio di 5 giorni per
produrli, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.
Per quanto attiene all'idoneità specifica
(art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP), il capitolato si limitava invece a
chiedere ai concorrenti di indicare
i titolari della ditta in possesso di un
certificato di studi tecnici o diplomi
(capitolato pag. 3). Non prevedeva
nulla in caso di mancata od incompleta indicazione.
3.2. Quale titolare della ditta in possesso
di un diploma, che la abilitasse a partecipare alla gara, la __________ ha
indicato l'ing. STS __________ di __________, che, stando alle risultanze del
RC, è anche membro del consiglio di amministrazione della società con diritto
di firma collettiva a due.
Al fine di verificare l'adempimento del
requisito d'idoneità specifica, posto dall'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP
dal profilo dell'effettività dell'attività dirigenziale svolta dall'ing. __________,
il 18 ottobre 2007 il consulente del committente ha chiesto alla __________ di
produrre entro 5 giorni copia del contratto di lavoro. La richiesta non era
abbinata ad alcuna comminatoria d'esclusione dalla gara in caso di mancata
produzione del documento. Entro il termine assegnato la __________ si è
limitata ad osservare che l'ing. __________
si rende responsabile per i lavori
pubblici
e che
viene regolarmente retribuito per le sue prestazioni
compreso il pagamento degli oneri sociali
.
Con la decisione 9 novembre 2007, qui
impugnata con il primo ricorso, l'ERPCi ha escluso la ricorrente
dall'aggiudicazione, reputando che, non avendo dato seguito alla richiesta di
inoltrare il contratto di lavoro dell'ing. __________, non avesse dimostrato
che
il titolare tecnico dirige effettivamente la ditta
con un minimo
di assiduità e continuità come
invece voluto espressamente dal legislatore
.
Nella misura in cui rimprovera alla __________
di non aver fornito la prova di adempiere il requisito d'idoneità particolare
fissato dall'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP, la decisione censurata non
presta di per sé il fianco a critiche. Non si può invero negare che, omettendo
di produrre il documento richiesto, che pur esisteva, non emergono dagli atti
altri elementi che dimostrino che il professionista in questione svolge
effettivamente, in seno all'impresa, un'attività dirigenziale conforme alle
esigenze minime poste dalla norma succitata. Ciò non significa ancora che tale
dimostrazione non possa essere portata in questa sede. Le prescrizioni di gara
prevedevano infatti l'esclusione del concorrente soltanto in caso di
inosservanza del termine di 5 giorni fissato dal committente per rimediare
all'omessa produzione delle dichiarazioni comprovanti l'adempimento del criterio
d'idoneità generale, ovvero l'avvenuto pagamento degli oneri sociali e delle
imposte. Per quanto attiene invece al criterio d'idoneità specifica, fissato
dall'art. 34 cpv. 1 lett. RLCPubb/CIAP, il capitolato non prevedeva nemmeno che
i concorrenti dovessero fornirne la prova. Tanto meno comminava l'esclusione
dalla gara in caso di mancata produzione della prova che fosse stata successivamente
richiesta dal committente in sede di esame delle offerte. L'esclusione in caso
di mancata produzione del contratto di lavoro dell'ing. __________, che
peraltro avrebbe anche potuto essere semplicemente verbale, non è stata
prospettata nemmeno dalla richiesta 18 ottobre 2007 inviata dall'ERPCi alla __________.
L'esclusione decisa dall'ERPCi non era dunque la conseguenza, irreversibile, di
una prescrizione di gara, che la comminasse espressamente in caso di mancata
produzione del documento richiesto. Era soltanto la conseguenza, reversibile,
dell'omessa dimostrazione dell'idoneità tecnica. Va pertanto concessa all'insorgente
la facoltà di dimostrare ancora in questa sede di adempiere il requisito in contestazione.
3.3. Per dimostrare l’effettività
dell’attività dirigenziale svolta dall’ing. STS __________ in seno all’impresa,
la __________ ha prodotto in questa sede un contratto di lavoro, che ha
stipulato con lui il 1° luglio 2007 per una durata indeterminata, affidandogli
le mansioni di addetto al controllo e responsabile tecnico. Questo contratto fissa
uno stipendio di fr. 5'000.- (netti) al mese per 13 mesi. L'onere lavorativo
non è definito con precisione. Il contratto stabilisce soltanto che il
dipendente è tenuto a “rispettare gli orari di lavoro ufficiali”.
Lo stipendio in questione, anche se di una
certa consistenza, appare comunque inferiore alle retribuzioni che secondo
quanto risulta a questo tribunale vengono riconosciute ai dirigenti tecnici
occupati a tempo pieno presso imprese di dimensioni analoghe a quelle della
ricorrente (> 160 dipendenti). Esso sembra indicare che l’ing. __________ è
occupato soltanto a tempo parziale. L'ing. __________ è in effetti anche titolare
di uno studio d’ingegneria a __________, socio accomandatario dello studio di
architettura __________ e socio dell'impresa generale di costruzioni __________
e __________, società in nome collettivo. Ad avvalorare questa deduzione contribuisce
il fatto che l’ing. __________, designato sino al 2006 quale dirigente della __________
in possesso dei titoli di studio che ne abilitavano l’iscrizione all’albo delle
imprese di costruzione, è stato nel frattempo sostituito dal tecnico ST __________,
in possesso di un titolo di studio sufficiente per mantenere l’iscrizione a
tale albo, ma insufficiente ad abilitare l’impresa a partecipare ai concorsi
indetti per l’aggiudicazione di commesse edili.
Anche se occupato soltanto a tempo parziale,
l'ing. __________ non ha cessato qualsiasi attività dirigenziale in seno alla
ditta, limitandosi a mantenere la sua carica di consigliere d'amministrazione.
Non è diventato un semplice prestanome, rimasto membro dell'organo esecutivo
della società all'unico scopo di permetterle di continuare a partecipare ai
concorsi per l'aggiudicazione di commesse edili. Dando concretamente seguito al
contratto stipulato con la __________, egli non ha interrotto il rapporto di
collaborazione con la ditta ricorrente, continuando a fornire le sue prestazioni
professionali. Lo confermano inequivocabilmente i verbali delle riunioni settimanali
indette fra i quadri dirigenti della __________ per organizzare l'attività dell'impresa,
alle quali l'ing. __________ ha regolarmente partecipato.
Ora, è possibile che la collaborazione con
la __________ non costituisca la parte preponderante dell'attività
professionale svolta dall'ing. __________. L’art. 34 cpv. 1 lett. a
RLCPubb/CIAP si limita tuttavia ad esigere che l'attività dirigenziale del professionista,
che con i suoi titoli di studio abilita l'impresa a partecipare ai concorsi per
l'aggiudicazione di commesse pubbliche, sia effettiva. A differenza dell'art. 3
cpv. 3 LEPIC, la norma in esame non pretende che il membro dirigente effettivo dedichi
"la propria attività in modo prevalente" alla gestione dell'impresa.
Ferme queste premesse, questo tribunale
ritiene che la __________, seppur soltanto in questa sede, abbia sufficientemente
provato che l'ing. __________ svolge in seno all'impresa un'attività
dirigenziale abbastanza regolare, reale e concreta da rispondere alle esigenze
minime poste dall'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP. Lo stesso ULSA sembra
esserne reso conto, quando, dopo aver preso visione del contratto di lavoro
sottopostogli tardivamente dalla __________, ha tentato invano di indurre
l'ERPCi a revocare la decisione di escludere la ricorrente dalla gara.
Alla dimostrazione dell'effettività
dell'attività dirigenziale svolta dal membro dell'organo esecutivo della ditta concorrente
non possono essere poste esigenze eccessive. È sufficiente che l'interessato provi
di svolgere in seno all'impresa un'attività professionale regolare, fornendo
prestazioni lavorative sufficienti ad escludere che funga soltanto da
prestanome.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi sono dunque accolti, annullando
la decisione di escludere la __________ e quella di aggiudicare la commessa
alla __________. Non chiedendo la ricorrente che questo tribunale statuisca esso
stesso nel merito sulla base della graduatoria, in seguito annullata, che
classifica la __________ al primo posto (art. 41 cpv. 1 LCPubb), gli atti sono
rinviati all'ERPCi, affinché si pronunci nuovamente.
Dato che l'esito è dovuto alla tardiva
produzione degli atti probatori richiesti alla ricorrente, si prescinde dal
prelievo di una tassa di giustizia a carico della resistente e
dall'assegnazione di ripetibili.
Per questi motivi,
visti gli art. 20, 36, 37 LCPubb; 34 RLCPubb/CIAP; 3,
18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1.
I ricorsi sono accolti.
§.    Di conseguenza:
a.
la decisione 9 novembre 2007 dell’ERPCi che estromette
la __________ dalla gara è annullata.
b.
gli atti sono rinviati all’ERPCi per nuova
decisione ai sensi dei considerandi.
2.
Non si preleva tassa di giustizia. Non si
assegnano ripetibili.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in
materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg.
LTF).
4.   Intimazione
a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario