ti_gerichte · 14.2000.00008 · 2000-01-24 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.07.2000 14.2000.00008

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2000.00008
Lugano
5 luglio 2000
/CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria
di cui all’inc. __________ della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, a
dipendenza dell’istanza di sequestro 17 agosto 1999
__________
__________
e dell’opposizione, con contestuale istanza
di aumento della garanzia, formulata il 10 settembre 1999 e motivata il 18
gennaio 2000 da
__________
opposizione
ammessa dalla Segretaria Assessore di Lugano che con decisione del 24 gennaio
2000 ha cosi statuito:
“
1.
Le prove notificate dalla
parte convenuta, segnatamente i richiami di incarti e documenti, non sono
ammesse.
2.
L’istanza
è accolta; di conseguenza è decretato l’annullamento del sequestro n.
__________ decretato in data 19 agosto 1999.
3.
La
tassa di giustizia in fr. 1'200.--, da anticipare dalla parte istante/opponente
è posta a carico della controparte la quale rifonderà all’opponente fr.
5'000.-- a titolo di indennità.
4.
omissis.”
decisione dedotta in
appello, con atto di appello 3 febbraio 2000, da
__________
chiedente sia
giudicato:
“
A.
In
ogni caso
1.
L’appello presentato dalla ____________________
ha effetto sospensivo.
2.
L’appello presentato dalla ____________________
è dichiarato ricevibile e quindi accolto in ordine.
B.
In
via principale
1.
L’appello
della __________ __________ è accolto nel merito e di conseguenza la sentenza
datata 24 gennaio 2000 della Pretura del Distretto di Lugano di cui all’incarto
no. __________ è annullata e riformata come segue: I richiami di incarti
richiesti dalla parte convenuta e creditrice __________ dal Ministero Pubblico
del Cantone Ticino, dal Comune di __________, dall’Autorità di prima istanza LAFE,
dall’Ufficio del Registro Fondiario di __________ e dal __________ sono ammessi.
2.
Gli
atti vengono ritornati alla Pretura del Distretto di Lugano affinché, una volta
acquisiti gli incarti suddetti, abbia a pronunciarsi nuovamente sull’istanza
datata 10.9.1999 di __________.
3.
Tasse
e spese giudiziarie nonché indennità ripetibili di prima e seconda istanza sono
interamente a carico di __________.
C.
In
via subordinata
1.
L’appello
della __________ __________, è accolto nel merito e di conseguenza la sentenza
datata 24 gennaio 2000 della Pretura del Distretto di Lugano di cui all’incarto
no. __________ è annullata e riformata come segue:
1.
L’istanza
datata 10.9.1999 di __________ è respinta.
2.
Le spese e la tassa di giudizio, nonché
le indennità per ripetibili di prima e seconda istanza sono a carico di
____________________.
3
.    Le tasse e spese giudiziarie, nonché
le ripetibili di seconda istanza sono a carico di ____________________
vista
l’ordinanza presidenziale 9 febbraio 2000 che dichiara irricevibile l’istanza
per effetto sospensivo;
viste le
osservazioni 25 febbraio 2000 di __________;
viste le
ordinanze presidenziali 13 e 27 marzo 2000 e le relative osservazioni 4 aprile
2000 di __________;
Ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza 17
agosto 1999 contro __________, indicato come domiciliato a _____________, ha
chiesto alla Pretura della Giurisdizione di Lugano il sequestro
"dell’immobile (casa e terreno) situato sulla particella n. __________
Registro fondiario di __________, in __________, intestato alla __________, con
sede a __________ " fino a concorrenza di un credito di Fr. 50'000'000.--
oltre accessori derivante da “contratto 6 aprile 1989 (doc. B) – inadempienza
contrattuale”. Le cause del sequestro indicate sono quelle dei numeri 2, 3 e 4 dell’art.
271 cpv. 1 LEF (trafugamento di beni, latitanza o rischio di fuga del debitore,
risp. debitore di passaggio o appartenente al ceto delle persone che
frequentano le fiere ed i mercati e dimora all’estero del debitore).
B.
Il
19 agosto 1999, la Segretaria assessore ha ordinato il sequestro come richiesto,
imponendo tuttavia alla sequestrante la prestazione di una garanzia ex art. 273
LEF di fr. 800'000.--. Il medesimo giorno, l'UE di Lugano ha proceduto all'esecuzione
del sequestro (n. __________), inoltrando presso l’Ufficio dei registri di
Lugano una domanda di annotazione di una restrizione della facoltà di disporre
ai sensi dell’art. 960 cpv. 1 e 2 CC sul foglio della particella __________ RFD
di __________. L’immobile sequestrato, gravato di quattro cartelle ipotecarie
tutte iscritte il 28 maggio 1999 per un importo complessivo di 10 milioni di
franchi, è stato stimato fr. 4'800'000.-- dall’UE (valore di stima ufficiale:
fr. 3'203'155.--).
C.
Con
atto 10 settembre 1999, __________ ha formulato tempestiva opposizione al
sequestro, riservandosi di motivarla dopo aver preso conoscenza del contenuto
dell’istanza di sequestro di __________, trasmessa al Tribunale federale con
l’intero incarto in seguito al ricorso di diritto pubblico inoltrato dalla sequestrante,
contemporaneamente all’appello presso questa Camera di cui all’inc. __________,
contro la garanzia fissata nel decreto di sequestro.
D.
All’udienza
di contraddittorio del 18 gennaio 2000, __________ ha mantenuto la propria
opposizione, motivandola con un allegato scritto di 36 pagine. Contestualmente
all’opposizione, il sequestrato ha postulato l’aumento della garanzia imposta a
__________ a fr. 1'800'000.-- con la comminatoria dell’art. 292 CP, chiedendo
tuttavia che la decisione su questo punto non fosse prolata prima che questa
Camera (ed eventualmente il Tribunale federale) si fosse pronunciata in merito.
Da
parte sua, __________ ha integralmente confermato l’istanza di sequestro,
producendo in particolare una “risposta” scritta e si è opposta a sua volta
alla richiesta della controparte di aumentare la garanzia. In replica e in
duplica, le parti si sono riconfermate nelle loro conclusioni.
E
.      Con
decisione 24 gennaio 2000, la Segretaria assessore, dopo avere preliminarmente
rigettato i richiami di incarti e documenti formulati dalla sequestrante, ha
ammesso l’opposizione 10 settembre 1999 di __________ e annullato il sequestro
19 agosto 1999, rinunciando, come richiesto dall’opponente, ad esaminare a
quello stadio della procedura l’istanza di aumento della garanzia. In sostanza,
la Segretaria assessore ha ritenuto che __________ non aveva reso verosimile
che il fondo sequestrato, intestato ad __________ appartenesse in realtà a
__________. La prima giudice ha in particolare giudicato nulla la forza
probatoria dei documenti allestiti dal detective __________ in quanto essi si
limitano a riportare dichiarazioni espresse da terzi. Si è invece richiamata
alla dichiarazione sottoscritta dall’avv__________, in qualità di presidente
della prima istanza LAFE, con la quale questi afferma che detta autorità ha
accertato che la titolarità effettiva delle azioni della __________ non era di
__________. La giudice di prime cure non è entrata nel merito degli altri
presupposti del sequestro.
F.
Con appello 3 febbraio 2000, __________ chiede, in via principale,
che i propri richiami degli incarti dal Ministero pubblico, dal Comune di
__________, dall’Autorità di prima istanza LAFE, dall’Ufficio del registro
fondiario di __________ e dal __________ siano ammessi e che gli atti siano
ritornati al giudice di prima istanza per nuova decisione, e, in via subordinata,
che l’opposizione di __________ sia respinta, con il carico, nelle due ipotesi,
delle tasse e delle spese di prima e seconda sede a quest’ultimo. La
sequestrante critica la decisione impugnata in quanto non terrebbe debitamente
conto di tutti gli indizi da essa indicati che renderebbero sufficientemente
verosimile che __________ sia controllata da __________ e che quindi la villa
sequestrata gli appartenga. Tra questi indizi __________ cita segnatamente le
dichiarazioni raccolte dall’investigatore privato __________ che, a suo dire,
rivestono una valenza indiziale almeno in procedura sommaria, l’articolo
apparso sul quotidiano __________ (doc. 10), che riporterebbe una dichiarazione
del __________ di __________, __________, secondo il quale __________ sarebbe
disposto a cedere una parte della sua proprietà per l’ampliamento del bagno
pubblico, nonché i diversi documenti che a detta di __________ dimostrerebbero
l’esistenza di relazioni di carattere personale e di fiducia tra __________ e
__________, attuale amministratrice unica di __________ La sequestrante
pretende inoltre che __________., poiché non si è opposta al sequestro, avrebbe
dimostrato mediante tale atto concludente di non ritenersi minimamente toccata
nei suoi interessi patrimoniali, essendo al contrario sempre ed unicamente
__________ a reagire giudizialmente. Essa rimprovera infine alla prima giudice
di avere totalmente dimenticato di tenere conto del fatto che per ottenere la
dichiarazione dell’autorità di prima istanza LAFE, __________ poteva mettere a
disposizione un prestanome, facoltà alla quale questi avrebbe già fatto ricorso
diverse volte in passato. Secondo __________, si tratta nella fattispecie della
tipica costituzione di una società anonima allo scopo di sottrarne il
patrimonio ai creditori, non esistendo peraltro nessuna ragione economica plausibile
che giustifichi il fatto, per un milionario come __________, di acquistare una
proprietà immobiliare nel Cantone Ticino tramite una società immobiliare invece
che personalmente, per poi affittarla.
G.
Nelle
sue osservazioni 25 febbraio 2000, __________ postula la reiezione del gravame,
con protesta di spese e ripetibili d’appello. Egli chiede in primo luogo che la
domanda in via principale di __________ venga respinta in ordine, in quanto in
contrasto con l’art. 309 cpv. 2 lett. e CPC, poiché essa non propone una domanda
intesa alla modifica della sentenza impugnata, ma solo un rinvio all’autorità
di prima istanza. Per ciò che concerne le conclusioni subordinate, in sostanza,
__________ non avrebbe reso verosimile, come richiesto dal Tribunale federale
(in SJ 1993, 130), che tutte le azioni di __________ apparterrebbero a
__________ e nemmeno che questi farebbe uso di tale società per abusivamente
sottrarre i propri beni ai creditori. Le dichiarazioni raccolte dal detective
__________, oltre al fatto di non costituire testimonianze (dirette) scritte ai
sensi dell’art. 22 cpv. 3 LALEF, non dimostrerebbero che __________ sarebbe
proprietario della __________ e non solo locatario come egli invece afferma.
Quanto alla posizione processuale di __________ __________ l’opponente rileva
come il terzo sia autorizzato, secondo la dottrina, a non agire fino a quando
non si sia deciso definitivamente su un’eventuale opposizione interposta dal
debitore, la società essendosi d’altronde riservato il diritto nella
fattispecie di far valere le sue pretese direttamente contro __________ .Sulla
questione dei richiami, quest’ultimo fonda la sua opposizione anche sul divieto
dei sequestri investigatori.
Sugli
altri argomenti delle parti si dirà, se del caso, nei considerandi in diritto.
H.
Con
scritto 9 marzo 2000, __________ ha prodotto nuovi documenti. Lo stesso ha
fatto __________ con scritto 15 maggio 2000.
I.
Il
4 aprile 2000, __________ ha presentato delle (contro)osservazioni circa
l’asserito fatto nuovo ed il documento nuovo di cui alle osservazioni
all’appello di __________ datate 25 febbraio 2000.
Considerando
in diritto:
1.      Questioni procedurali
1.1.
Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il
sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art.
271 cpv. 1 n.1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2'000.--
competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si
trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv.
3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n.2
lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2.
Prima
di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi
addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza
del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore
(art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per
valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni
appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro
fatte valere dal creditore, è in linea di principio nel senso che la tesi del
creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e
della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di
convincersi – sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture
o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi
organi o persone ausiliarie – che in concreto le circostanze di fatto rilevanti
si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr.
W
alter
Stoffel
, Le séquestre, in:
Iynedjian/Rieben
(éd.), La LP révisée, Losanna 1997, p. 280 s.; Pierre-Robert
Gilliéron,
Le séquestre dans la LP révisée,
in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.;
B
ertrand
Reeb
, Les mesures provisoires dans la procédure
de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466;
Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997,
§51 n.2, p. 414;
Rudolf Ottomann
,
Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3.
Concesso
il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare
opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto
conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure
sommaria retta dagli art. 20ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame,
dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv.2 LEF)
rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al
sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla
domanda di sequestro e verificare – pur con il medesimo potere di cognizione
esercitato in precedenza (cfr.
Reeb,
op.
cit., p.478;
Gilliéron
, op. cit.,
p.135) – se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni
del sequestro – contestate dall’opponente – risultano ancora sufficientemente verosimili,
se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di
verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr.
Amonn/Gasser,
op. cit., §51 n.71, p. 420), atteso che resta
onere del creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti
(cfr.
Hans Reiser
, Basler Kommentar
zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol.
III, n. 38
ad art. 278 LEF).
1.4.
La nuova decisione
(sull’opposizione) – sia essa di annullamento che di conferma del sequestro
(cfr.
Reiser
, op. cit., n. 44-45
ad art. 278) – può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni davanti
all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF) – nel
Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello
(art. 22 LALEF e art. 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in caso di valore
inferiore agli 8'000.-- franchi, la Camera di cassazione civile con ricorso per
cassazione (art. 22 LALEF e art. 5, 13 e 22 lett. b LOG). L’autorità superiore
deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle
parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono
avvalere (art. 278 cpv.3 secondo periodo LEF) – se nel caso concreto in
relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore –
e contestate dalle controparti – è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario
per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo
annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro
rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate
soluzioni intermedie (cfr.
Amonn/ Gasser,
op. cit., §51 n. 74, p. 421;
Reeb,
op. cit., p. 482).
1.5.   a)
Tutte
le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in
procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono
tale tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositionsmaxi­me"),
il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di
celerità e di concentrazione (Jérôme
Piégai
,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.). Detto altrimenti il giudice non agisce
d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in
base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo")
e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"),
salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla
controparte (Oscar
Vogel
, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 2000, n. 24 ad cap. 6).
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung")
ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"),
nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne
Hohl
, La réalisation du droit et les procédures
rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
,
op. cit., p. 138, B;
Piégai
, op.
cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b)
I
principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti
alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il
giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli
che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte.
Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive – sia fattuali che
in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato
riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni
non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
c)
I
principi di celerità e di concentrazione si oppongono altresì all’ammissione in
procedura sommaria dei richiami di incarti nonché delle richieste di edizione
(cfr. CEF 20 aprile 2000 in re T. Ltd c/ D. Ltd, V. Srl e S., consid. 1.5 a; in
materia di rigetto dell'opposizione: CEF 3 gennaio 2000 in re C. S. c/ S. M.). L’art.
20 cpv. 2 LALEF impone alle parti di produrre, al più tardi all’udienza di
discussione e sotto pena di perenzione, (tutti) i documenti che suffragano le
rispettive ragioni. Rimane alle parti la possibilità di produrre fotocopie
degli atti che necessitano loro, qualora abbiano il diritto di ottenerli o di
consultare l’incarto in cui essi si trovano. Va comunque ricordato il principio
della limitazione dei mezzi di prova ("Beweismittelbeschränkung") che
informa la procedura sommaria. Il correttivo di tale restrizione dei diritti
processuali è la facoltà per la parte che ha l’onere della prova (generalmente
il sequestrante) di far prevalere le sue tesi dimostrandone la semplice
verosimiglianza senza doverne portare la prova completa.
Va
inoltre richiamato che l’obbligo di informare dell’escusso e dei terzi di cui all’art.
91 cpv. 1 n. 2, risp. cpv. 4 LEF, che vale in una misura più limitata in materia
di sequestro (cfr.
Stoffel
, op.
cit., p. 282-283, con rif.), sorge solo nella fase di esecuzione del sequestro
e non già in quella precedente di emanazione del decreto di sequestro e della
contestuale opposizione a tale decreto (si confrontino gli art. 272 cpv. 1 n. 3
e 275 LEF;
DTF 125 III 391 ss.,
cons. 2;
Stoffel,
op. cit.
,
p. 298).
La
conclusione principale di __________ va quindi respinta su questo punto.
d)
Vi
è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati
corrispondano al vero (
Piégai
,
op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di
apprezzamenti divergenti. Vi è chi richiede un'alta verosimiglianza (
Amonn/ Gasser,
op. cit., §51 n. 40),
chi si limita ad una verosimiglianza semplice (
Gilliéron
, op. cit., p. 132;
Stoffel
, op. cit., p. 281;
Hohl
,
op. cit., nota 222 ad n. 459: almeno 51% di probabilità che la tesi del
sequestrante sia vera; pure in questo senso:
Reeb
,
op. cit., [“plus vraisemblable”];
Ottomann
,
op. cit., n. 32 p. 253 ["wahrscheinlicher"]; Urs
Engler
, Basler Kommentar, Vol. I, Basilea/Ginevra/
Monaco 1998, n. 13 ad art. 25 ["lediglich als überwiegend wahr halten"]),
chi abbassa l’asticella al 33 % (
Flavio Cometta
,
Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, Collana CFPG rossa,
vol. 20, Lugano 1999, p. 166, n. 2.2.6.2:
“in termini percentuali non
occorre che la tesi del sequestrante superi di gran lunga o di poco la soglia
del 50 % delle probabilità: vero é però che la verosimiglianza delle argomentazioni
del creditore non può essere sensibilmente inferiore a tale limite, ritenuto che
valori minori di una probabilità su tre sono in linea di principio inidonei a
determinare il provvedimento incisivo del sequestro”)
e chi si accontenta
di una verosimiglianza molto bassa che sarebbe sempre data a meno che il
preteso debitore non rechi una prova completa dell'inesistenza della
circostanza resa verosimile dal sequestrante (
Piégai
,
op. cit., p. 174-175; decisione 8 luglio 1999 della 1ère Section de la Cour de Justice
de Genève, in SJ 2000 I 332, cons. 2). Le tesi estreme vanno respinte in considerazione,
da un lato, del carattere provvisionale e urgente della misura del sequestro,
dall'altro, della giurisprudenza del TF e del Messaggio del Consiglio federale
relativo alla revisione della LEF (FF 1991 III 119 s., n. 208.2, con rif.) che
si riferiscono alla nozione di verosimiglianza in materia di rigetto
provvisorio dell'opposizione. Viste le difficoltà particolari in materia di
sequestro legate alla necessità di agire velocemente, una probabilità del 33%
(1/3) deve essere la soglia minima da raggiungere dal sequestrante per ottenere
il sequestro (CEF 10 aprile 2000 in re R.P. c. A. I. H. C. L. cons. 1.5. d).
Per garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal
sequestrante – dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal
profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale
raggiunto – una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata
quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle
condizioni del sequestro (cfr.
Gilliéron
,
op. cit., p. 132;
Piégai
, op.
cit., p. 306), nei limiti del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente
patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una
garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel
Criblet
, La problématique des sûretés
et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP,
Zurigo 1997, p. 80;
Reeb
, op.
cit., p. 467 s.).
e)
Secondo
l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso
contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi (veri nova e pseudonova,
cfr. CEF 10 aprile 2000 in re P. c/ AIHC Ltd., c. 1.5 e).
Per
evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di
ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati
__________                                                             Il fatto
nuovo (p. 4 del memoriale) ed il documento nuovo (doc. Z) di cui alle
osservazioni all’appello di __________ datate 25 febbraio 2000 sono quindi ammissibili,
come pure le (contro) osservazioni 4 aprile 2000 di __________ in quanto
limitate alla discussione del fatto e del documento nuovo presentati da controparte.
I documenti prodotti da __________ con lo scritto 9 marzo 2000, così come
quelli prodotti da __________ mediante lo scritto 15 maggio 2000, sono per
conto irricevibili in quanto addotti posteriormente alla chiusura dello scambio
degli allegati, avvenuta con il deposito delle osservazioni 25 febbraio 2000 di
__________
2.      Proprietà dei beni
sequestrati
2.1.
Il
sequestro può colpire soltanto beni di proprietà del debitore rispettivamente
crediti di cui egli è titolare (cfr. art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF; DTF 105 III
112), atteso che secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale
determinante è in linea di principio la realtà giuridica, e non quella economica
(DTF 107 III 104 cons. 1;
Amonn/Gasser,
op.
cit., n. 7 ad §51): sono quindi esclusi dal sequestro, in quanto considerati
beni di terzi, tutti quelli che secondo le regole del diritto civile appartengono
ad una persona fisica o giuridica diversa dal debitore sequestrato (DTF 106 III
89, 105 III 112). Soltanto in casi eccezionali si può tenere conto
dell’identità economica fra il debitore escusso e il terzo (DTF 105 III 112-113,
102 III 165 ss.). Pertanto, nella misura in cui i beni di cui è chiesto il
sequestro si trovino in possesso di un terzo o figurino a nome di un terzo, il
creditore sequestrante deve rendere verosimile che quei beni appartengono in
realtà al debitore sequestrato (cfr. art. 272 cpv.1 n.3 LEF
;
Messaggio concernente la revisione
della LEF dell’8 maggio 1991, in: FF 1991 III p.1 19;
Walter
Stoffel,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol.
III, n. 61 ss. ad art. 271 LEF, n. 25 e 26 ad art. 272 LEF).
2.2.
In casu, non è seriamente contestato che la villa sequestrata
appartenga ad __________ e non a __________ (cfr. estratto di RF relativo al mappale
in questione, doc. U). __________ invoca tuttavia l’identità economica fra
l’appellato e la società.
2.3.
Secondo la costante giurisprudenza del TF,
l’indipendenza giuridica tra la società anonima e il proprio azionista unico
deve per principio essere ritenuta lecita. È solo a titolo eccezionale che una
deroga a questa regola può essere ammessa, quando il fatto di invocare la
dualità giuridica tra le persone fisica e giuridica costituisce un abuso
manifesto di diritto (DTF 85 II 114, c. 3; 102 III 170, cons. 1; 108 II
214-215, c. 3; 113 II 36-37, cons. 2c; 121 III 321, c. 5a aa). L’identità
assoluta tra il debitore ed il terzo dovrebbe essere inconfutabile o non
seriamente contestata (DTF 105 III 113, cons. 3a; cfr. decisione 8 aprile 1992
della Cour de Justice du Canton de Genève, SJ 1993, p. 130). Queste decisioni
si riferivano però ad un ricorso contro l’esecuzione di un sequestro; orbene,
il potere di apprezzamento dell’ufficio di esecuzione sulla questione
dell’appartenenza dei beni sequestrati, anche se ammesso in termini più estesi
sotto il diritto previgente data l’assenza di una procedura di opposizione al sequestro,
era molto limitato, di modo che l’ufficio poteva rifiutarsi di eseguire un
decreto di sequestro unicamente nei casi in cui appariva chiaramente che una
delle condizioni del sequestro non era realizzata. Allo stadio del decreto di sequestro
o dell’opposizione al sequestro ex art. 278 LEF, il giudice deve per contro –
vista la limitazione delle prove ammissibili – attenersi solo alla
verosimiglianza dell’esistenza delle condizioni del sequestro, ciò che vale
pure per la questione dell’appartenenza dei beni sequestrati.
2.4.
La verosimiglianza dell’esistenza dei beni da sequestrare e del
diritto di proprietà del preteso debitore su di essi va stabilita con elementi
concreti (cfr. supra consid. 1.5 b), non bastando una semplice descrizione
generica né un rinvio all’obbligo dei terzi d’informare l’ufficio esecuzioni
sui beni del debitore, tale obbligo esistendo solo al momento dell’esecuzione
del sequestro dopo la procedura di opposizione (cfr. supra cons. 1.5 c
).
Il grado di verosimiglianza richiesto è quello noto del 33 %
(cfr. cons. 1.5. d), ritenuto che valori minori di una probabilità su tre sono
in linea di principio inidonei a determinare il provvedimento incisivo del
sequestro (
Cometta
, op. cit., p.
166, n. 2.2.6.2).
Non si
giustifica qualsivoglia eccezione,
atteso che
i
l testo dell’art. 272 cpv. 1
LEF, dal profilo della verosimiglianza, non distingue tra i tre presupposti per
la concessione del sequestro.
Né
può essere seguito
Ottomann,
(op.
cit., p. 254, n. 2), che vorrebbe alzare l’asticella a tutela dei terzi, disattendendo
che la nuova procedura di opposizione disciplinata dall’art. 278 nLEF permette
ora anche ai terzi di difendere i propri interessi, con efficacia pari a quella
riconosciuta al debitore sequestrato.
2.5.
Quali
indizi del fatto che la __________ sequestrata appartenga in realtà a
__________, risp. che quest’ultimo si sia servito di __________ quale società
di comodo per comprare la __________ in questione, __________ si fonda sulle
testimonianze raccolte dall’investigatore privato ____________________. I
rapporti di quest’ultimo (doc. 6, 8 e 9), quali testimonianze indirette, non
costituiscono una prova della veridicità di quanto asserito dalle persone
interrogate (cfr. art. 237 cpv. 1 CPC e
Cocchi/Trezzini,
C
PC commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art.
237)
, ma possono essere valutati quali semplici indizi.
D’altronde, il fatto che la __________ acquistata da __________ sia designata
dalla gente del paese come __________ non basta a stabilire se __________ ne
sia giuridicamente il proprietario o solo un possibile inquilino. Comunque,
sembra verosimile che __________ si sia, sin dall’inizio, interessato da vicino
alla __________ sequestrata (ciò che peraltro l’interessato non nega), tanto da
indurre il vicinato ad attribuirgli la proprietà di questa villa.
L’articolo
apparso il 1. ottobre 1999 sulla __________ (doc. 10), che riferisce di
trattative tra __________ __________ ed il Comune di __________ relative alla
cessione di una parte di una vasta proprietà a lago (probabilmente il mappale
sequestrato, cfr. trafiletto del __________, doc. VVV annesso all’istanza di
sequestro) per l’ampliamento del bagno pubblico e ad una modifica del piano
regolatore, seppure costituisca anche una testimonianza indiretta (quella
rilasciata dal __________ al giornalista __________ __________), è un indizio
supplementare di un interesse da proprietario di __________ sulla __________
sequestrata.
Questi
indizi, in sé, non bastano evidentemente a rendere credibile la tesi della
sequestrante. Invece, messi in relazione con le circostanze relative alla
creazione di __________ e all’acquisizione da parte di quest’ultima della villa
sequestrata, essi fanno nascere grossi dubbi sulla buona fede di __________
nell’opporre a __________ il diritto di proprietà di __________ sull’oggetto
sequestrato.
In
effetti, risulta dagli atti che __________ è stata costituita poco prima
dell’acquisizione della villa poi sequestrata (gli statuti, il rogito di costituzione
e la domanda di iscrizione a RF sono datati 18 febbraio 1999 [doc. 23], mentre
la costituzione di un diritto di compera sulla villa a favore di __________ è
avvenuta con atto pubblico del 26 febbraio 1999 [cfr. doc. 16, sotto “Titolo”],
il trapasso di proprietà essendo stato iscritto il 28 maggio 1999 [doc. U]) con
lo scopo principale, se non unico, di acquistare il fondo n. __________ di
__________ (cfr. pto 2 del rogito e pto 2 della relazione 15 marzo 1999 delle
promotrici della costituenda __________, doc. 23). Orbene, __________ è controllata
da una persona vicina a __________ __________, __________. La stessa è difatti
amministratrice unica di __________ (cfr. doc. 23) nonché della società
__________ (cfr. estratto RF, doc. 23), la quale, a titolo fiduciario (per
conto di chi ?), ha sottoscritto al momento della costituzione di __________
198 azioni di quest’ultima (cfr. pto 5a del rogito di costituzione, doc. 23),
le ultime due essendo sottoscritte, sempre a titolo fiduciario, dalla stessa
__________ e da tale __________ __________. Sulle relazioni tra l’appellato e
__________, va detto che questa è stata segretaria dell’avv. __________ quando
questi patrocinava a fine anni 80 __________ e provvedeva a quell’epoca al
ritiro della posta dell’appellato indirizzata al suo domicilio di __________
(cfr. doc. ZZ, pto D.3), che ella collabora tuttora con lo studio dell’avv.
__________ pure nell’ambito del mandato di patrocinio di __________ (cfr. doc.
13), ed è stata membro del Consiglio di amministrazione della __________ di cui
__________ è consulente (cfr. doc. YYY annesso all’istanza di sequestro e doc.
14); questi fatti, per l’essenziale, non sono contestati dall’appellato (cfr. osservazioni,
p. 15).
Non
può non indurre qualche perplessità il fatto che __________ sia stata costituita,
in un momento in cui __________ si trovava già da anni sotto pressione da parte
di __________, da persone a lui vicine (non solo __________ __________, ma pure
il patrocinatore dell’appellato, avv. __________, che ha redatto tutti gli atti
di costituzione della società e di trapasso della proprietà della __________,
cfr. doc. 16 e 23), con lo scopo principale di acquistare una __________ del
prezzo di fr. 7'500'000.-- che intende affittare allo stesso __________. Vi è
inoltre da chiedersi come __________, il cui capitale ammontava a fr.
200'000.-- al momento della sua costituzione, poco prima dell’acquisto della
__________, abbia potuto finanziare con denaro proprio l’acquisto della villa.
Non
da ultimo, va rilevato che __________ per parte sua non si è opposta al
sequestro, bensì unicamente __________, ciò che può indurre a pensare che il sequestro
tocca non tanto gli interessi della società quanto quelli del preteso
locatario. Vero è che __________, a nome di __________, ha preteso di considerare
responsabile l’appellato del danno derivante del sequestro, con scritto 17
gennaio 2000 (doc. S), successivo al sequestro (eseguito il 19 agosto 1999) di
quasi 5 mesi. Mal si comprende tuttavia perché questa società, se realmente
fosse indipendente da __________, abbia scelto una linea di difesa incontestabilmente
più rischiosa (l’autore del danno, se danno vi è, è __________ e non
__________) che quella dell’opposizione ex art. 278 LEF. Certo, la dottrina
considera che il diritto di rivendicazione del terzo non decade se questi non
interpone opposizione al sequestro, lo stesso potendo ancora rivendicare il bene
sequestrato dopo la conclusione della procedura di opposizione inoltrata dal
preteso debitore (cfr.
Stoffel,
op.
cit.
[
Le séquestre]
,
p. 295).
Non
vanno tuttavia confuse le questioni del diritto di rivendicare e dell’apparenza
del diritto di proprietà sull’oggetto sequestrato. Il non opporsi al sequestro
costituisce senz’altro un indizio del fatto che la misura cautelare non
disturba più di tanto il proprietario apparente.
Infine,
va ricordato che __________ ha già dimostrato in passato di non esitare, se del
caso, a ricorrere a pretesti per contrastare un sequestro (si rinvia alla rivendicazione
di __________, in base ad una donazione simulata, su un conto sequestrato da
__________ __________, cfr. decisione CEF 5 luglio 1999, p. 12, cons. 4.5, doc.
Z4 allegato all’istanza di sequestro, inc. __________). È peraltro fatto noto a
questa Camera che l’appellato si è opposto ad un altro sequestro ottenuto da
__________ su conti presso il __________, costringendo la controparte a far
valere i propri diritti fino al Tribunale federale, prima che la banca
rivelasse l’infruttuosità del sequestro (cfr. CEF 22 maggio 2000, inc.
__________).
Per
le considerazioni che precedono, va constatato che __________ ha
sufficientemente reso verosimili – ben oltre la soglia minima richiesta del 33
% – valide ragioni di pensare che __________, per opporsi al sequestro, abbia
opposto abusivamente il diritto di proprietà di __________ sulla __________
sequestrata.
3.
Sulle
altre condizioni del sequestro
Le
condizioni dell’esistenza del credito vantato dalla sequestrante e
dell’esistenza di una causa di sequestro non sono state esaminate dalla prima
giudice. Non spetta a questa Camera farlo a questo stadio della procedura, per
garantire alle parti il doppio grado di giurisdizione previsto dal diritto
federale (art. 278 LEF). Di conseguenza, l’incarto va ritornato alla giudice di
prime cure per decisione sulle altre due condizioni del sequestro.
4.
L’appello
3 febbraio 2000 di __________ va quindi accolto parzialmente, sia in via
principale (i richiami non sono ammessi, cfr. sopra cons. 1.5 c) che subordinata
(l’opposizione di __________ è respinta limitatamente alla questione della proprietà
dell’immobile sequestrato).
La
ripartizione della tassa di giustizia e la fissazione delle indennità seguono
il grado di soccombenza, stabilito in 1/4 a carico di __________ e 3/4 a carico
di __________.
Richiamati
gli art. 271 ss. LEF e, per le spese, la vigente OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
di __________ è parzialmente accolto.
1.1
Di
conseguenza, la sentenza 24 gennaio 2000 della Segretaria assessore della
Pretura di Lugano è annullata e l’incarto le è retrocesso perché proceda a un
nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
1.2
La domanda di __________ relativa al richiamo di incarti
dal Ministero Pubblico del Cantone Ticino, dal Comune di __________,
dall’Autorità di prima istanza LAFE, dall’Ufficio del Registro Fondiario di
Lugano e dal __________ è respinta.
1.3
La tassa di giustizia e le indennità di prima istanza verranno
fissate con la nuova sentenza pretorile.
2.
La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 1'800.--, anticipata
da __________ è a carico di __________ nella misura di fr. 1'350.-- mentre per
fr. 450.-- è a carico di __________
rifonderà a
__________ fr. 6'000.-- per parte di indennità di appello.
3.
Intimazione:      __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente
La segretaria