ti_gerichte · 90.2009.43 · 2010-02-03 · it
Violazione del diritto di essere sentito; impossibilità di una sanatoria da parte del Tribunale

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.02.2010 90.2009.43
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.02.2010 90.2009.43
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 03.02.2010 90.2009.43

Incarto n.
90.2009.43
Lugano
3 febbraio
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Damiano Bozzini, Flavia Verzasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 3 luglio 2009 di
RI 1
contro
la risoluzione 9 giugno 2009 (n. 2806) con cui il
Consiglio di Stato ha approvato la variante del piano regolatore del comune
di Losone concernente i nuclei;
viste le risposte:
-     4 settembre 2009 del
municipio di Losone;
-    10 settembre 2009 della
Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità;
-    14 settembre 2009 di CO
3;
preso atto della replica 29 settembre 2009 e delle
dupliche:
-      7 ottobre 2009 del
municipio di Losone;
-    30 ottobre 2009 di CO 3;
-    30 ottobre 2009 della
Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   La
ricorrente è proprietaria del mapp. 857 di Losone, ubicato in località __________,
nel nucleo di __________.
B.  a.
Nella seduta del 14 aprile 2008 il consiglio comunale di Losone ha adottato una
variante del piano regolatore comunale concernente i nuclei.
b.
Con risoluzione 9 giugno 2009 (n. 2806) il Consiglio di Stato ha approvato la variante.
Esso ha tuttavia negato la sanzione al nuovo ingombro volumetrico previsto sul
mapp. 857 ed il suo prolungamento sul mapp. 856 (cfr. ris. impugnata, pag. 13
seg.).
c. Contestualmente a questa decisione il
Governo ha accolto il ricorso 26 giugno 2008 di __________, proprietari del
mapp. 856, che contestavano il nuovo assetto pianificatorio dei due fondi in
parola (cfr. ris. impugnata, pag. 28-30).
C.   Con
impugnativa 3 luglio 2009 RI 1dinanzi al Tribunale contro la menzionata risoluzione.
L'insorgente lamenta una violazione del suo diritto di essere sentita, in
quanto il Consiglio di Stato non l'ha interpellata, e chiede pertanto, in via
principale, di annullare la risoluzione governativa già per questo motivo. In
via subordinata postula la conferma della proposta pianificatoria adottata dal consiglio
comunale, con argomenti che non appare necessario riassumere.
D.   La
Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità del Dipartimento del
territorio, agente per conto del Governo, ed i signori __________ chiedono che
il ricorso venga respinto. Mentre che il comune di Losone ne postula
l'accoglimento. Dei relativi argomenti si dirà, per quanto necessario, in
diritto.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale è data, il ricorso è tempestivo (art. 38 cpv. 1 legge
cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del
territorio del 23 maggio 1990, LALPT, RL 7.1.1.1) e la legittimazione della
ricorrente certa (art. 38 cpv. 4 lett. c LALPT). Il
gravame è pertanto ricevibile in ordine.
2.   2.1. In
campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è,
però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge federale sulla
pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), il diritto
cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di
almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio
di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT), che approva il piano - e decide i ricorsi -
con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità
ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità
incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità
loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro
compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente
sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il
diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più
appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad
intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun
criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario
rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli
scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro
sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto
della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano
direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà
segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale
degli interessi richiesta dall'art. 3 ordinanza
sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000
(OPT; RS 700.1;
RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b; II-1999
n. 27 consid. 3).
2.2. Il
potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto
alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; RDAT II-2001 n. 78 consid.
6c; II-1999 n. 27 consid. 3; II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per poter
ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene
quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3;
109 Ib 121 consid. 5;
Bernhard
Waldmann/Peter Hänni
, Raumplanungsgesetz,
Berna 2006, ad art. 33 n. 64), segnatamente quindi i casi in cui sono
impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una modifica
d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato.
3.   3.1. La
ricorrente si duole, in primo luogo, di una lesione del suo diritto di essere
sentita.
3.2. La
giurisprudenza ha dedotto dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della
Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) - e in precedenza dall'art.
4 vCost. - il diritto dell'interessato di esprimersi prima che una decisione
sia presa a suo sfavore, di fornire prove sui fatti suscettibili di influire
sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di partecipare all'assunzione
delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in merito (DTF 132 V 368
consid. 3.1 con rinvii; RDAT II-2003 n. 53 consid. 5.2, I-2000 n. 42 consid.
2b, pure con rinvii). Il diritto di essere sentito è una garanzia
costituzionale di natura formale; la sua violazione implica, di principio,
l'annullamento della decisione resa dall'autorità, indipendentemente dalle
possibilità di successo nel merito (DTF 132 V 387 consid. 5.1 con rinvii). La
giurisprudenza ammette la possibilità di sanare il vizio nell'ambito di una
procedura di ricorso, qualora l'autorità di ricorso disponga dello stesso
potere di esame di quella decidente (DTF 129 I 129 consid. 2.2.3 con rinvii). La
sanatoria deve tuttavia rimanere l'eccezione, segnatamente in presenza di gravi
violazioni (DTF 116 V 182 consid.
3c con rinvii).
Una
riparazione entra inoltre in linea di considerazione solo se la persona interessata
non subisca un pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere
sentito, rispettivamente dalla sanatoria (DTF 129 I 129 consid. 2.2.3 con
rinvii). In nessun caso, comunque, può essere ammesso che l'autorità pervenga,
attraverso una violazione del diritto di essere sentito, ad un risultato che
non avrebbe mai ottenuto procedendo in modo corretto (sentenza del Tribunale federale
8C_321/2009 del 9 settembre 2009, consid. 2.6.1)
.
3.3. In
concreto il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso di __________, che contestavano
le possibilità di costruire sul mapp. 856, di loro proprietà, ma soprattutto
sul mapp. 857, di proprietà della qui insorgente, previste dalla variante predisposta
dal comune, senza preventivamente offrire a quest'ultima la possibilità di
prendere posizione sul ricorso dei vicini e, se del caso, partecipare
all’istruttoria. Agendo in tal modo il Governo ha indubitabilmente violato il
diritto di essere sentita della ricorrente.
3.4. L
a lesione in oggetto non può essere sanata, nel caso di specie,
grazie al ricorso inoltrato da RI 1 dinanzi al Tribunale. In effetti, a
prescindere dal fatto che una sanatoria trasformerebbe l'eccezione in regola,
nella fattispecie il Tribunale non fruisce di pieno potere cognitivo, poiché
non interviene come unica autorità di ricorso a livello cantonale (cfr. consid.
2.2. che precede). Una sanatoria avrebbe eventualmente potuto intervenire, sempre
a titolo eccezionale, solo nell'ipotesi in cui il Governo avesse disatteso la
pianificazione proposta dal comune in assenza di ricorsi: in questa ipotesi il
Tribunale avrebbe effettivamente funto da prima istanza di ricorso.
4.   Ferme
queste premesse, rilevata una lesione del diritto di essere sentita della ricorrente
commessa dal Consiglio di Stato, che non può essere sanata mediante il ricorso
dinanzi al Tribunale amministrativo, quest'ultimo annulla la risoluzione governativa
nella misura in cui nega la sanzione al nuovo ingombro volumetrico previsto sul
mapp. 857 ed il suo prolungamento sul mapp. 856, accoglie il ricorso 26 giugno
2008 di __________ e pone inoltre a carico del comune di Losone il versamento
di ripetibili a favore dei ricorrenti di quella sede.
5.   Il ricorso
dev'essere pertanto accolto. In applicazione dell'art. 65 cpv. 2 LPamm, il
Tribunale retrocede gli atti al Consiglio di Stato affinché intimi a RI 1 il
ricorso 26 giugno 2008 di __________ per la presentazione di una risposta, le
permetta di partecipare all’istruttoria ed infine le notifichi la decisione in
merito all'approvazione (o meno) della variante relativa alla nuova
pianificazione dei mapp. 856 e 857 ed all'evasione del gravame predetto.
6.   La tassa
di giudizio dev'essere posta a carico dei resistenti __________ (art. 28 LPAmm).
Per questi motivi,
visti gli articoli di legge applicabili alla
fattispecie,
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è accolto
.
Di conseguenza:
1.1.  la risoluzione 9 giugno
2009 (n. 2806) con cui il Consiglio di Stato ha approvato la variante del piano
regolatore del comune di Losone concernente i nuclei è annullata nella misura
in cui non approva la pianificazione dei mapp. 856 e 857, accoglie il ricorso 26
giugno 2008 di __________ e pone a carico del comune di Losone fr. 400.- per
ripetibili;
1.2.  gli atti sono retrocessi
al Consiglio di Stato affinché proceda come indicato al consid. 4.
2.   La tassa
di giudizio, di fr. 500.--, è posta a carico di CO 3, in solido.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
;
;
,
;
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario