ti_gerichte · 52.2017.553 · 2018-03-05 · it
Commessa pubblica. Esclusione di una ditta concorrente per mancanza di un titolare provvisto del titolo di studio richiesto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.03.2018 52.2017.553
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.03.2018 52.2017.553
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 05.03.2018 52.2017.553

Incarto n.
52.2017.553
Lugano
5 marzo 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso 30 ottobre 2017 della
RI
1
patrocinata
da: PA 1
contro
la
decisione 20 ottobre 2017 della Divisione delle risorse del Dipartimento
delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino che in esito al concorso per
le opere da rivestimenti in resina occorrenti all'Ufficio tecnico della Sezione
della circolazione a __________ ha aggiudicato la commessa alla CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il __________ il Consiglio
di Stato, per il tramite del Dipartimento delle finanze e dell'economia, ha
indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare le opere da rivestimenti in resina occorrenti all'Ufficio
tecnico della Sezione della circolazione a __________ (FU n. __________ pag. __________).
Il bando stabiliva i seguenti
criteri e fattori di ponderazione:
-
economicità-prezzo                                                                                         50%
- attendibilità dell'offerta                                                                                    20%
- qualità dell'imprenditore                                                                                 15%
- termini                                                                                                                7%
- formazione apprendisti                                                                                   5%
- perfezionamento professionale                                                                    3%
La documentazione di gara
limitava la partecipazione al concorso
alle ditte aventi domicilio o sede in Svizzera, che avessero realizzato negli
ultimi 5 anni almeno un'opera da rivestimenti in resina per un importo IVA uguale
o maggiore di fr. 30'000.- (bando lett. h). Nelle disposizioni particolari CPN
102 integrate nel capitolato
d'appalto, la posizione 223.100 richiamava inoltre l'ossequio dei requisiti
esatti dall'art. 34
del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6)
.
Nel bando (lett. q)
e nelle disposizioni particolari CPN 102
(pos. 221.100)
era indicato chiaramente che contro gli stessi
era dato
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di
ricezione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.   Entro il termine stabilito
sono pervenute al committente undici offerte, tra cui quella della RI 1, per fr.
44'393.40, e quella della CO 1  per fr. 38'665.10. Esperite le necessarie
verifiche, il 20 ottobre 2017 la Divisione delle risorse ha risolto di scartare
otto offerte, tra cui quella della RI 1, rea di non adempiere il requisito di
idoneità esatto dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Esposta la
graduatoria conseguita dalle tre ditte restanti in gioco, ha quindi deliberato
la commessa alla CO 1, prima classificata con 83 punti.
C.   Contro la predetta decisione
la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone
l'annullamento e chiedendo il rinvio degli atti alla Divisione per valutazione
delle offerte; in via alternativa, ha sollecitato l'aggiudicazione della commessa
a proprio favore, il tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al
gravame. Essa ha contestato l'esclusione disposta nei suoi confronti, rilevando
di essere iscritta all'albo LIA (
legge
sulle imprese artigianali del 24 marzo 2015; RL 7.1.5.4)
nel settore
delle opere da pittore. Tanto basta per ritenere soddisfatto l'art. 34 cpv. 1
lett. c RLCPubb/CIAP e per permettere alla ditta di partecipare ai concorsi
pubblici nello specifico settore. In ogni caso, il titolare della ditta, M__________,
che ha conseguito nel 1996 il diploma di assistente tecnico ST e nel 2004
quello di impresario costruttore, vanta un'ampia esperienza anche nel campo
oggetto della commessa, dimostrata dalla lunga lista di referenze apportate già
per l'iscrizione all'albo LIA. Nel suo complesso, egli detiene quindi un titolo
certamente equivalente, se non addirittura superiore a quello di pittore. A
dimostrazione di ciò vi è il fatto che il committente ha ritenuto valida l'offerta
presentata da un'altra concorrente, il cui titolare dispone di un titolo di ingegnere
civile (REG B). Anche per questo motivo, l'estromissione della RI 1 è
arbitraria e ingiustificata e pertanto  essa deve essere riammessa alla gara.
D.   a. In sede di risposta la
Divisione delle risorse si è opposta all'impugnativa, rilevando che la
ricorrente è sì iscritta all'albo LIA per le opere da pittore ma nella sezione
B, ovvero tra quelle i cui titolari non dispongono dei requisiti professionali
ma sono ugualmente ammessi all'esercizio della relativa professione poiché già
attivi da tempo. Ciò implica giocoforza la sua esclusione per inidoneità. In
ogni caso, nemmeno in caso di una sua riammissione in gara la ricorrente
avrebbe potuto conseguire la commessa. Rivalutate le offerte valide, in
effetti, il miglior punteggio rimarrebbe quello della CO 1, mentre l'insorgente
si sarebbe classificata al terzo posto.
b. Né l'aggiudicataria né
l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche hanno presentato osservazioni.
E.   a. In replica la ricorrente si
è confermata nelle proprie allegazioni e domande, contestando in più il fatto
che un pittore disponga delle necessarie capacità per eseguire rivestimenti in
resina e più in generale protezioni, risanamento e impermeabilizzazioni, lavori
che vanno semmai inseriti nella categoria opere di pavimentazione. È quindi sbagliato
pretendere dai concorrenti nel concorso in parola un AFC di pittore quale
requisito per ritenere adempiuto l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. In ogni
caso, la ricorrente ritiene l'iscrizione all'albo LIA sufficiente per dimostrare
la sua idoneità, indipendentemente dal fatto che la ditta è stata iscritta
nella categoria B.
b. In duplica il
committente ha ribadito la propria posizione, precisando che anche il contratto
collettivo di lavoro (CCL) nazionale della pittura e gessatura comprende nel
suo campo di applicazione tutte le aziende che si occupano di lavori di pittura
in senso lato, ivi compresi quelli di rivestimento per pavimenti senza giunti.
Ancora più preciso è il CCL cantonale, laddove vi include esplicitamente la
posa di resine.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b
LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura
amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare
l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà esserle invece riconosciuta
solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di
esclusione (
STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1
).
Con questa precisazione il
ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2.
Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1
LPAmm). Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dall'insorgente con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.   2
.1. Secondo
l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a)    non adempiono ai criteri di idoneità;
b)    hanno dato al committente indicazioni false;
c)    non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d)    hanno comportamenti tali
da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e)    sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento;
f)                    hanno i
medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g)    hanno i medesimi
titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle
stesse persone.
2.2. Gli ordinamenti sulle
commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri
d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in
quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente
deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri
d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di
individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in
criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima
categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare
indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.
Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in
merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c
LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare
le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla
legge stessa per certi tipi di commessa o dal
committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per
principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della
scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in
quanto tale, ma il concorrente, ove la
legge o le prescrizioni di gara
non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può
nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione
irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità
al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata
dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa
conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o
dalle prescrizioni di gara.
2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può
esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica.
A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione
speciale. Esso può, in particolare, chiedere che l'offe-rente provi la propria
capacità tecnica mediante titoli di studio o attestati di capacità
professionale dei dirigenti, dei suoi collaboratori ed in particolare delle
persone responsabili dell'esecuzio-ne della commessa (art. 22 cpv. 1 lett. a
LCPubb).
L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP, nella
versione in vigore dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono
essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la
professione. Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli
interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni
di servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali
(iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia
ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti
devono poi soddisfare r
equisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del
tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso.
P
er quanto attiene in particolare alle
opere
artigianali
, l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare,
membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia
in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di
Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni
di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. Contrariamente
alla norma pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo
professionale di riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile
della ditta concorrente possegga un titolo di studio (almeno un AFC) nello
specifico campo di attività oggetto della commessa e pretende pure - cumulativamente
- che lo stesso abbia un'esperienza lavorativa di almeno cinque anni, di cui
tre come dirigente di cantiere. Dalla nuova prescrizione è peraltro sparita la
moratoria instaurata con il RLCPubb del 2001, diventata ormai inapplicabile
stante la decadenza del termine decennale
una tantum
stabilito
all'epoca.
L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni
sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge
sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art.
34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali
l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario
costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione
del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della LEPIA.
Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le
imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel
caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone
dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli
di studio strettamente correlati all'attività esercitata (STA 52.2016.73 del 30
giugno 2016 e rinvii).
Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti esatti dall'art. 34
RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione dei
documenti necessari.
Se le prescrizioni di
gara non contemplano la presentazione di tali atti u
nitamente all'offerta,
spetterà al committente richiamarli e
determinarne
l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste
dall'art. 34 RLCPubb/
CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di
procedura concorsuale.
3.   In concreto, il
committente ha fatto (giustamente) rientrare la commessa oggetto del contendere
nel novero delle opere artigianali da pittore (cfr. categoria 3, allegato
regolamento
della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016; RLIA; RL 7.1.5.4.1).
Per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano
quindi dimostrare di essere iscritte all'albo LIA e che un
loro titolare, membro dirigente effettivo o
direttore iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC di pittore e
ha un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere
(art.
34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP).
La ricorrente è iscritta all'albo LIA nei
settori impermeabilizzazioni sintetiche e bituminose e opere da pittore,
dirigente effettivo M__________. In entrambi i campi, è stata ammessa nella sezione
B, ovvero in quella delle imprese il cui dirigente non ha i requisiti
professionali dell'art. 6 LIA, ma in forza della norma transitoria enunciata
all'art. 24 LIA possono comunque ottenere l'iscrizione se egli esercita la
propria attività da almeno 5 anni e possiede almeno le prerogative personali
indicate all'art. 7 LIA.
Scopo dell'art. 24 LIA è semplicemente quello
di tutelare le situazioni acquisite delle ditte che operano sul territorio da
lungo tempo, con dirigenti privi dei necessari titoli di studio. N
ella propria offerta, sub titolari della ditta in possesso di un
certificato di studi tecnici o diplomi la ricorrente ha indicato M__________.
Egli detiene un diploma di impresario costruttore ottenuto nel 2003 (oltre che
di assistente tecnico ST) che la Commissione LIA non ha ritenuto sufficiente
per l'iscrizione in nessuna delle due categorie annunciate nella sezione A.
Trattasi
in effetti di un titolo che viene rilasciato al termine di una formazione che
si acquisisce parallelamente all'esercizio della professione e che abilita i
partecipanti, che già dispongono di un titolo di studio di base, all'assunzione
della direzione di una ditta del settore edile o del genio civile
.
Occorre sì convenire con la ricorrente che si tratta di una formazione
professionale superiore, da assolvere presso una scuola specializzata, ma ciò
non basta per ritenere il diploma idoneo per svolgere lavori in un altro
settore, segnatamente, per quanto qui interessa, in quello delle opere da
pittore (categoria 3 dell'allegato del RLIA). Ammettere il contrario
significherebbe riconoscere che una qualsiasi formazione professionale superiore
conseguita in un'altra categoria o settore di attività basterebbe per ottenere
l'idoneità nella categoria 3. Seguendo un simile ragionamento, un maestro
giardiniere EPS sarebbe così abilitato a gestire una ditta di pittura, eludendo
lo scopo divisato sia dalla LIA che dal RLCPubb/CIAP, entrambi miranti ad assicurare
che le imprese attive nel settore privato o concorrenti in gare d'appalto
pubbliche siano condotte da persone dotate di competenze e preparazione
professionali attestate da adeguati titoli di studio strettamente
correlati all'attività esercitata. D'altra parte,
la ricorrente avrebbe potuto impugnare la decisione di iscrizione all'albo LIA
nella sezione B qualora avesse ritenuto, come qui sostenuto, che il titolo di
studio di M__________ giustificasse l'iscrizione nella sezione A, ciò che
tuttavia non ha fatto. La decisione della Commissione di vigilanza LIA è
cresciuta in giudicato e non può essere rimessa in discussione in questa sede.
Ritenuto
dunque che il diploma di M__________ non soddisfa le prerogative dell'art.
34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP per la commessa in questione
, la
decisione di escludere la ricorrente dalla gara
i
n applicazione degli art. 25
lett. a
LCPubb
e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP deve essere tutelata. Inutili
si rivelano i confronti che la ricorrente svolge in merito all'ammissione di un
altro concorrente alla gara, la __________, classificatasi seconda in
graduatoria. A prescindere dal fatto che l'esito della gara non è stato
impugnato da questa, la ditta risulta comunque iscritta all'albo LIA nella sezione
A.
A nulla porta infine il tentativo della ricorrente di sottovalutare le capacità
del pittore ad eseguire anche questo genere di opere.
Basti dire che l'oggetto della commessa consiste nel rivestimento dei
pavimenti con nuove resine di finitura epossidica, antisdrucciolo, cosparsa di
sabbia di quarzo dello spessore di 3 mm (cfr. pos. 142.100 e 143.100 CPN 102).
Non
saranno forse lavori tipici del mestiere di pittore come comunemente inteso e
svolto nel passato, ma rientrano senz'altro nel suo campo di attività, tant'è
che, come rettamente osservato dal committente, anche i CCL del ramo (nazionale
e ticinese) le annoverano tra le attività a questi sottoposte.
4.   Confermata l'esclusione
dell'insorgente, il ricorso va pertanto respinto nella misura in cui è
ricevibile (cfr. sopra consid. 1.1).
5.   L'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione
delle
domande volte a concedere effetto sospensivo al gravame.
6.   La
tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
termini e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera