ti_gerichte · 11.2007.172 · 2007-12-03 · it
Inappellabilità di un decreto cautelare emesso "nelle more istruttorie"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.12.2007 11.2007.172
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.12.2007 11.2007.172
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.12.2007 11.2007.172

Incarto n.
11.2007.172
Lugano
3 dicembre
2007
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2007.76 (divorzio
su richiesta unilaterale: misure provvisionali) della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 7 settembre 2007 da
AO 1
(patrocinata dall' PA 2)
contro
AP 1
(con recapito presso l'avv. Rinaldo Maderni,
Chiasso),
giudicando
sul decreto
“
supercautelare
”
del 4 ottobre 2007
con cui il Segretario assessore ha autorizzato la figlia I__________
a frequentare la scuola elementare di __________,
ha ordinato
all'autorità tutoria di designare un curatore processuale alle figlie E__________
e I__________, ha disposto l'audizione di queste ultime e ha respinto richieste
cautelari presentate da AP 1
;
esaminati
gli atti,
posti i
seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 18 ottobre 2007 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 4
ottobre 2007 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore della
giurisdizione di Mendrisio Sud;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
che
AP 1 (1954) e AO 1 (1963) si sono sposati a __________ il 3 ottobre 1986;
che dal matrimonio sono nate F__________
(28 marzo 1987), E__________ (25 giugno 1992)
e I__________
(5 ottobre 1999);
che in
esito a un'istanza a protezione dell'unione coniu­gale presentata da AO 1 il 6
aprile 2005, con decreti cautelari emessi senza contraddittorio il 7 aprile
2005 e l'8
novembre 2005,
confermati
“
nelle more istruttorie
”
il 3 maggio 2006,
il
Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud ha affidato le figlie E__________
e I__________ alla madre, obbligando AP 1 a versare un contributo alimentare di
fr. 2500.– mensili per la moglie e di fr. 1200.– mensili per ogni figlia
(inc. DI.2005.79);
che
nell'ambito di un'azione di divorzio unilaterale fondata da AO 1 sull'art. 115
CC il Pretore ha ribadito con decreto cautelare del 20 dicembre 2006, emesso
senza contraddittorio, il medesimo assetto provvisionale (inc. OA.2005.55);
che il 28
maggio 2007 AP 1 ha chiesto la ricusazione del Pretore, domanda che pende
tuttora davanti a questa Camera (inc. 11.2007.92);
che con
decreto cautelare del 31 agosto 2007, emanato senza contraddittorio in luogo e
vece del Pretore, il Segretario assessore della giurisdizione di Mendrisio Sud
ha respinto un'istanza presentata quel medesimo giorno da AP 1 per vedere
annullata l'iscrizione di I__________ alla scuola elementare di __________,
citando le parti a un'udienza del 4 settembre 2007 davanti al Pretore della
giurisdizione di Mendrisio Nord per la discussione e l'ascolto della figlia;
che lo stesso
4 settembre 2007 AP 1 ha chiesto nuovamente di annullare l'iscrizione di I__________
alla scuola elementare di __________, istanza respinta il 6 settembre 2007
senza contraddittorio dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;
che nel
frattempo, il 7 settembre 2007, AO 1 ha introdotto una nuova azione di divorzio
unilaterale sulla base dell'art. 114 CC, sollecitando in via cautelare la
conferma di tutti i provvedimenti adottati nel quadro delle precedenti procedure
(inc. OA.2007.76);
che con
istanza del 10 settembre 2007 AP 1 ha postulato la revoca, previo contraddittorio,
del decreto cautelare emesso il 6 settembre 2007 dal Pretore della giurisdizione
di Mendrisio Nord;
che alla discussione
del 25 settembre 2007, indetta davanti al Segretario assessore della
giurisdizione di Mendrisio Sud, AP 1 ha instato per la revoca di ogni provvedimento
cautelare emanato fino ad allora;
che in
tale circostanza entrambe le parti hanno offerto prove;
che con
decreto
“
supercautelare
”
del 4 ottobre 2007 il Segretario assessore
ha confermato l'assetto provvisionale disciplinato nell'ambito delle cause inc.
DI.2005.79 e OA.2005.55, ha autorizzato I__________ a frequentare la scuola elementare
di __________, ha ordinato all'autorità tutoria di designare un curatore processuale
alle figlie E__________ e I__________ (art. 146 CC), ha incaricato la dott. __________
di sentire le figlie, respingendo le richieste cautelari presentate il 4 e 10
settembre 2007 da AP 1;
che la
tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese sono state poste a carico di AP 1,
mentre il giudizio sulle ripetibili è stato rinviato al merito;
che con
appello del 18 ottobre 2007 AP 1 impugna il decreto appena citato per ottenerne
l'annullamento o – in via subordinata – la riforma, nel senso di vedere respinta
l'istanza cautelare della moglie;
che
l'appello non è stato intimato per osservazioni;
e considerando
in diritto:
che
la procedura intesa all'emanazione di misure provvisionali nelle cause di divorzio
(art. 137 cpv. 2 CC) è quella degli art. 376 segg. CPC (art. 376 cpv. 2 lett. d
e 419
c
cpv. 1 CPC), applicabile per analogia anche alla modifica di
decreti cautelari già in vigore;
che nel
quadro di tale procedura solo i decreti
emanati
dopo la discussione finale (
“
previo contraddittorio
”
: art. 382 cpv. 1 CPC) possono essere appellati;
che p
er
“
contraddittorio
”
nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va
inteso quello dell'art. 379 cpv. 1 CPC (successivo all'introduzione
dell'istanza), bensì la discussione finale, tenuta al termine dell'istruttoria
o dopo che il giudice ha rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid.
1 con rimandi);
che tale
nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante nella giurisprudenza
(riferimenti in:
Cocchi/Trezzini
,
CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382);
che, in
particolare, i
decreti cautelari adottati dopo
l'udienza dell'art. 379 cpv. 1 CPC, ma prima
della
discussione finale (i cosiddetti decreti cautelari emessi
“
nelle more istruttorie
”)
non sono appellabili (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., pag. 846
nota 907);
che in
concreto, per di più, il decreto del Segretario assessore è chiaramente designato
nell'intestazione come “supercautelare”;
che nelle
condizioni descritte l'appello in esame, presentato non senza leggerezza, si rivela
già di primo acchito inammissibile;
che gli
oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre
non si pone problema di ripetibili
, l
'appello
non essendo stato intimato alla controparte, cui non sono derivate spese
presumibili
;
che,
relativamente ai rimedi giuridici proponibili contro l'odierna sentenza sul
piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), un eventuale
ricorso in materia civile può essere esperito
senza
riguardo a questioni di valore, data la natura delle richieste controverse nel
caso specifico (sentenza del Tribunale federale 5A_108/2007 dell'11 maggio
2007, consid.
1.2 con rinvio a
Messmer/Imboden
, Die eidgenössi­schen Rechtsmittel in Zivil­sachen,
Zurigo 1992, § 58 pag. 80);
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC
e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   L'appello
è irricevibile.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 250.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
300.–
sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza
carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14,
è ammissibile  contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art.
72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile
è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.