ti_gerichte · 14.2011.221 · 2012-02-07 · it
Rigetto provvisorio. Tempestività del reclamo. Novum in sede di reclamo respinto. Esistenza di danni non resa verosimile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.02.2012 14.2011.221

Incarto n.
14.2011.221
Lugano
7 febbraio 2012
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di
esecuzione e fallimenti promossa con istanza 13 ottobre 2011 da
CO 1
, __________
patrocinata dallo Studio legale __________
contro
RE 1
, __________
patrocinata dallo PA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
nell’esecuzione n
. __________ del 2 agosto 2011 dell’Ufficio esecuzione di Lugano;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 5, con sentenza 18 novembre 2011 (SO.__________) ha così deciso:
“1.  L’istanza è accolta e,
di conseguenza, l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria per fr. 9'640.-- oltre interessi del 5% dal 9.11.2010.
2.
La tassa di giustizia in fr. 180.--, da anticipare dalla parte
istante, è posta a carico di parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 350.-- a titolo di ripetibili.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con
reclamo 27 dicembre
2011 postula l’accoglimento dell’istanza
limitatamente a fr. 5'000.-- oltre interessi al 5%
dal 9 novembre 2010, con tassa di giustizia posta a carico delle parti in ragione di
metà per ciascuna, ripetibili compensate;
lette le osservazioni 23 gennaio 2012 di controparte;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 2 agosto 2011 dell’Ufficio esecuzione di Lugano CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 58'627.50 oltre interessi al 5% dal 9 novembre 2010, indicando quale titolo di credito: “Fattura 86339 del 25.3.2010, lettera 9.11.2010.” Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il
rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa su una conferma d’ordine per la costruzione di
un impianto S__________ sul mappale __________ di __________ di proprietà della
convenuta, sottoscritta da quest’ultima il 29 aprile 2009 (doc. D), in relazione con il rapporto di ispezione dell’I__________ del 16 novembre 2010 che ha garantito la funzionalità e l’efficacia dell’impianto (doc. E), la fattura
del 25 marzo 2010 (doc. F), lo scritto inviato il 15 luglio 2010 per e-mail dalla Direzione lavori all’istante, con quale è stato rivendicato uno sconto di fr.
15'000.- sulla fattura per asseriti danni (doc. G), la risposta del 30 agosto 2010 dell’istante che contesta quanto esposto da controparte (doc. H) e il
successivo scambio di corrispondenza tra le parti (doc. I – O).
C.
All’udienza
di discussione l’istante ha confermato la propria pretesa, mentre la convenuta
vi si è opposta asserendo che fr. 5'360.-- sono stati riconosciuti da
controparte in deduzione per lavori male eseguiti e sono già stati ridotti
dall’importo originale di fr. 63'987.--, mentre ulteriori fr. 48'987.-- sono
stati pagati il 24 novembre 2010 (doc. 1-4). Di conseguenza in discussione
resta unicamente l’importo di fr. 9'640.--.
Replicando
l’istante ha preso nota dei documenti prodotti da controparte e ha ridotto la
sua pretesa a fr. 9'640.--.
Con
la duplica la convenuta ha ribadito di avere sempre contestato la rimanente
pretesa di controparte, in quanto i lavori non erano stati eseguiti a regola
d’arte.
D.
Con
sentenza 18 novembre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza ritenendo la documentazione prodotta dalla procedente valito titolo di
rigetto provvisorio dell’opposizione, atteso che l’opera è stata regolarmente e
tempestivamente consegnata alla committente e che l’esistenza degli asseriti
danni non è stata resa in alcun modo verosimile sulla base di riscontri
oggettivi, bensì è rimasta allo stadio di puro parlato.
E.
La
convenuta rileva dapprima la tempestività del reclamo, essendo la sua
rappresentante legale venuta a conoscenza della sentenza pretorile, che per una
svista della Pretura le è stata intimata direttamente, solo il 15 dicembre 2011. Nel merito l’insorgente, che ha chiesto l’accoglimento dell’istanza
limitatamente a fr. 5’000.-- oltre accessori, rileva che la consegna dell’opera
ha subito un ritardo non indifferente rispetto a quanto previsto
contrattualmente, visto che in relazione alla consegna non fa stato la data
d’ispezione dell’impianto S__________, avvenuta il 26 febbraio 2011, bensì quella del mese di novembre 2010 in cui il competente ufficio di ispezione ha
rilasciato il rapporto di formale certificazione di funzionalità con preavviso
favorevole. Secondo la reclamante, fino al mese di novembre 2010, l’opera non
può che essere considerata come parzialmente avvenuta. La convenuta rileva poi
di avere subito chiesto la deduzione di fr. 15'000.-- per danni patiti a
dipendenza della fornitura dell’opera e che controparte ha accettato una
riduzione della fattura di fr. 5'000.-- per danni provocati dalla fuoriuscita
d’acqua occorsa il 18 dicembre 2009 in occasione del collaudo dell’impianto.
Secondo la reclamante, con questa deduzione forfetaria dalla fattura di costi
da lei sopportati, l’istante ha in effetti ammesso il non conforme adempimento
del contratto. L’insorgente rinvia poi alla corrispondenza scambiata tra le
parti, sostenendo che i vari scritti rendono verosimili i singoli danni. Infine
osserva che la limitazione del reclamo all’importo di fr. 4'640.-- oltre
accessori va visto alla luce di una sua precedente dichiarazione secondo la
quale ha accettato di assumersi parte dei danni da lei stessa patiti, e meglio
nella misura di fr. 5'000.--.
F.
Delle
osservazioni di controparte si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
Sia
alla procedura di primo grado, sia alla presente impugnativa torna applicabile
il Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile,
CPC), entrato in vigore il 1° gennaio 2011, l’istanza di rigetto provvisorio
dell’opposizione essendo stata inoltrata il 13 ottobre 2011 e la decisione impugnata essendo stata emanata il 18 novembre 2011 (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
2.
Per
quel che riguarda la contestata tempestività del reclamo, si osserva che
secondo l’art. 137 CPC se una parte è rappresentata, le notificazioni sono
fatte al rappresentante. Nel caso di specie, per una svista della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5, che ha ammesso l’errore come risulta dallo
scritto del 21 dicembre 2011 prodotto con il reclamo, l’intimazione della
sentenza in oggetto è stata fatta direttamente alla RE 1, nonostante
quest’ultima, già in prima sede, fosse rappresentata dallo Studio legalePA 1.
La rappresentante della convenuta ha dichiarato di essere venuta a conoscenza
dell’esistenza della decisione in esame solo il giorno 15 dicembre 2012, allorquando ha ricevuto dal rappresentante di controparte la richiesta, prodotta
con il reclamo, di pagamento del credito iniziale, oltre interessi e spese. Ne
consegue che il termine di dieci giorni per impugnare la sentenza pretorile ha
iniziato a decorrere dal giorno seguente la presa di conoscenza della decisione
in oggetto da parte della rappresentante legale della convenuta, ossia dal 16 dicembre 2011, per scadere, non potendosi procedere ad atti esecutivi durante le ferie
esecutive, ossia sette giorni prima e sette giorni dopo il Natale, lunedì 2 gennaio 2012 (art. 56 n. 2 LEF per il rinvio dell’art. 145 CPC). Ne consegue che il
reclamo, essendo stato presentato il 27 dicembre 2011, è tempestivo.
3.
Secondo
l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante
reclamo,
tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza.
Tale
è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in
tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3
CPC).
4.
In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a.   l’applicazione
errata del diritto,
b.   l’accertamento
manifestamente errato dei fatti.
5.
In
virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di
debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
6.
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante
scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge,
implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione
essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile
secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di
modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989, p. 338 con riferimenti).
7.
Il
giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di reclamo), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza
di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re F., Rep 1972 p. 344 cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep 1975 p. 101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di
debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati
nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il
credito di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta, op. cit., p. 331;
Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2. ed., Basilea 2010, n. 50 ad
art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art.
82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad
c).
8.
La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione
di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di
denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta
a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n.
7 p. 3; anche DTF 132 III 480 consid. 4 p. 461).
Un contratto di appalto firmato costituisce valido titolo di
rigetto provvisorio dell’opposizione per la mercede. Nel caso in cui
l’adempimento
avviene contemporaneamente con la consegna dell’opera, secondo la prassi
basilese il rigetto dell’opposizione può venire concesso, fintanto che il
committente non eccepisce che l’opera non è stata affatto oppure non è stata
regolarmente eseguita e consegnata, nel caso in cui questa eccezione è
chiaramente senza fondamento oppure viene immediatamente confutata
dall’appaltatore. In caso di difetti il committente deve inoltre rendere
verosimile di averli tempestivamente notificati (Staehelin, op. cit., n. 128 ad
art. 82).
Nel
presente caso la conferma d’ordine sottoscritta il 29 aprile 2009 dalla convenuta costituisce, in via di principio, valido titolo di rigetto provvisorio
dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF per la mercede ivi pattuita.
9.
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto
provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi
immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito;
all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni
che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 cons. 4.1.1 con rinvii). Secondo la
giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente
ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a
conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ic
413 cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Gilliéron, op.
cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit. p. 350 con rif.; Staehelin, op.
cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF).
La
convenuta fa valere con il reclamo tardività nella consegna dell’opera. Inoltre
ritiene di avere reso verosimile l’esistenza di  danni, sia per il fatto che
l’istante ha accettato una deduzione di fr. 5'360.-- dalla sua fattura sia per
quanto emerge dallo scambio di corrispondenza intercorso tra le parti.
Orbene,
l’asserito ritardo nella consegna dell’opera è stato eccepito dalla reclamante
la prima volta in sede di reclamo (cfr. il verbale di udienza, ove la convenuta
ha eccepito che i lavori non sono stati eseguiti a regola d’arte, senza però
asserire che l’opera è stata consegnata in ritardo). Per il divieto previsto
dall’art. 326 CPC di proporre in questa sede nuove conclusioni, nuovi fatti e
nuovi mezzi di prova, questa censura va respinta. In merito ai danni patiti a
dipendenza della fornitura dell’opera, fatti valere dalla reclamante, va
rilevato che la deduzione di fr. 5'360.--, effettuata sulla fattura, accettata
dall’istante, concerne costi sopportati dalla reclamante per determinate
riparazioni causate da una fuoriuscita d’acqua dall’impianto S__________. Per
il resto l’istante si è chiaramente rifiutata di assumersi ulteriori costi
(doc. L). Di conseguenza il fatto che l’istante abbia riconosciuto la deduzione
del predetto importo non rende ancora verosimile che essa abbia con questo
ammesso per atti concludenti un’imperfetta esecuzione dell’opera. La reclamante
rileva poi di avere asserito a più riprese l’esistenza di danni nel corso dello
scambio di corrispondenza con la controparte. Orbene dall’esame degli scritti
scambiati dalle parti emerge che la reclamante si è limitata a far valere danni
senza fornire riscontri oggettivi rispettivamente giustificativi atti a rendere
verosimile ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF quanto asserito (doc. G, I, M e N).
Ne discende che il Pretore, avendo accolto l’istanza, non è incorso
nell’accertamento manifestamente errato dei fatti e non ha applicato in modo
errato il diritto.
10.
Il
reclamo va quindi respinto.
Tassa
di giustizia, spese processuali e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61
cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82
LEF
pronuncia:
1.
Il
reclamo è respinto.
2.
La
tassa di giustizia e le spese processuali di fr. 450.--, già anticipate dalla
reclamante, restano a carico di RE 1, la quale rifonderà a CO 1 fr. 350.-- per
ripetibili.
3.
Intimazione:
-
__________
-
__________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza di fr.
4’640.-- non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.--, contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113 e segg. LTF).