ti_gerichte · 12.2005.64 · 2006-05-11 · it
lodo - ricorso per nullità - violazione del diritto di essere sentiti - differenza tra garanzia pura e garanzia analoga a una fideiussione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.05.2006 12.2005.64

Incarto n.
12.2005.64
Lugano
11 maggio
2006
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente quale istanza unica cantonale competente a
decidere i ricorsi per nullità e le domande di revisione di lodi arbitrali in
virtù degli art. 3 lett. f, 36 e 41 CIA, nonché dell’art. 2 del DL concernente
l’adesione del Cantone Ticino al concordato stesso,
chiamata a statuire sul ricorso per nullità presentato
il 21 marzo 2005 dallo
RI 1
rappr. da  RA 1
contro
il lodo pronunciato il 17 febbraio 2005 dal tribunale
arbitrale composto da____________________ AR 1  (presidente), da____________________
, e da____________________ ,  (membri), nell’ambito della procedura arbitrale
promossa nei suoi confronti, con richiesta d’arbitrato 20 marzo 2001, da
CO 1
CO 2
CO 3
tutti rappr.
da   RA 2  e  RA 3
volto ad
ottenere l’annullamento del lodo ed il rinvio degli atti al tribunale arbitrale
per una nuova decisione ai sensi dei considerandi, il tutto con protesta di
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre i
resistenti con osservazioni 28 aprile 2005 postulano la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 23 marzo 2005 con cui il presidente di questa Camera ha concesso al
ricorso per nullità l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
concessione 19 dicembre 1997 (doc. A9) lo RI 1 ha affidato al Consorzio formato
dalle ditte CO 1 __________, e B__________ __________, __________, società quest’ultima
che successivamente, a seguito di una fusione, ha assunto la ragione sociale di
CO 2 __________, la progettazione, l’esecuzione e la gestione di un nuovo
impianto di termodistruzione dei rifiuti solidi urbani ed assimilabili nonché
di fanghi di depurazione in __________ (art. 1), conferendo nel contempo al concessionario
la facoltà di farsi sostituire nell’esecuzione della concessione da una società
anonima partecipata paritariamente dai due consorziati e solidalmente
responsabile dei loro obblighi (art. 27), poi individuata nella neocostituita CO
3 __________. Per quanto qui interessa, l’atto di concessione prevedeva, tra le
altre, le seguenti clausole: “
per lo svolgimento del servizio assunto giusta
il presente atto di concessione ... il concessionario si obbliga entro 18 mesi
dalla crescita in giudicato di tutti i permessi necessari per la costruzione e
per l’esercizio, a costruire a sue spese ed a mettere in esercizio a pieno e
corretto regime l’impianto. Questo termine non decorre sino alla decisione di
eventuali ricorsi nella sede federale che tendessero all’annullamento di uno o
di più di tali permessi
” (art. 4.2); “
se il concessionario per motivi ad
esso imputabili non comincia la costruzione dell’impianto in tempo debito o
l’ha tanto ritardata da fare prevedere che lo stesso non può essere messo in
esercizio entro il termine giusta l’art. 4.2 del presente atto di concessione,
lo RI 1, previa diffida al concessionario, ha il diritto di revocare la
concessione e di esigere il risarcimento di ogni danno subito
” (art. 15.1);
“
se il concessionario non adempie o non adempie nel debito modo al presente
atto di concessione, lo RI 1 ha il diritto di esigerne l’adempimento nonché il
risarcimento di ogni danno subito. ... Restano riservati anche in queste
eventualità il diritto dello RI 1 di esigere l’adempimento per il futuro nonché
il risarcimento di ogni danno eccedente. ...
” (art. 15.3); “
nel caso di
violazioni gravi o ripetute del presente atto di concessione, qualora
nonostante diffida ad opera dello RI 1, il comportamento antigiuridico del
concessionario non cessasse, lo RI 1 ha il diritto di revocare la concessione e
di esigere il risarcimento di ogni danno subito, oltre che la restituzione dei
sussidi cantonali e federali percepiti dal concessionario
” (art. 15.4); “
la
concessione decade ..., senza che il concessionario possa far valere alcuna
pretesa, nel caso in cui non possa essere dimostrato il buon funzionamento
dell’impianto attualmente in costruzione a K__________. Per buon funzionamento
si intende il suo positivo collaudo da parte delle competenti autorità locali,
rispettivamente lo smaltimento della totalità dei rifiuti addotti, con almeno
una linea operante a pieno regime, per un periodo di 6 mesi, nel rispetto di
tutte le disposizioni -specie quelle di diritto ambientale- applicabili
”
(art. 10.2 cpv. 2).
In adempimento
dell’art. 16 dell’atto di concessione, secondo cui “
per la durata della
concessione il concessionario, e per esso solidalmente la ditta CO 1 e la ditta
B__________ __________, presta per la buona esecuzione degli obblighi previsti
dal presente atto di concessione la garanzia irrevocabile giusta l’art. 111 CO,
con obbligo di pagamento a prima richiesta e con esclusione di ogni eccezione,
di una primaria banca svizzera, approvata dallo RI 1, per l’importo massimo di
fr. 5'000'000.-
“, CO 1, così incaricata dal concessionario, ha dato ordine
a C__________ __________ di emettere all’indirizzo dello RI 1 la garanzia di
buona esecuzione no. __________ (doc. A74), poi prestata il 29 ottobre 1999.
2.
Mentre
l’ottenimento dei necessari permessi di costruzione dell’impianto non ha dato
adito a particolari problemi, tant’è che l’autorizzazione a costruire è stata
rilasciata il 23 settembre 1999 (doc. A47) ed è cresciuta in giudicato, a
seguito dell’evasione di un ricorso, a fine febbraio 2000, ad impedire la concreta
messa in opera dell’impianto era la difficoltà, già venuta alla luce nell’estate
del 1999, nell’ottenimento della prova del buon funzionamento dell’impianto di
termodistruzione di K__________, che, messo in esecuzione con un certo ritardo
rispetto ai termini originariamente previsti, nell’estate 2000 nemmeno aveva
ancora ottenuto la necessaria “Dauerbetriebsgenehmigung”.
Dopo aver
concesso al Consorzio varie proroghe per ossequiare alla clausola di cui
all’art. 10.2 cpv. 2, il RI 1, in data 19 settembre 2000, preso atto che il
Consorzio non aveva accettato le modifiche alla concessione proposte il 1°
settembre 2000 (doc. A69), ha pertanto dichiarato decaduta la concessione (doc.
A71 e A72) e, quello stesso giorno, allegando che il Consorzio non aveva
ottemperato agli obblighi dell’atto di concessione, ciò che comportava
l’esigibilità della garanzia bancaria di fr. 5'000'000.-, ha chiesto a C__________
__________ il pagamento di quell’importo (doc. A75), che, nonostante le
obiezioni sollevate dal Consorzio (doc. A77 e A78), l’istituto bancario ha
pagato con valuta 5 ottobre 2000 (doc. A80).
3.
Avvalendosi
della clausola compromissoria contenuta nell’art. 25.1 dell’atto di
concessione, CO 3 ed il Consorzio formato da CO 1 e CO 2, con atto 20 marzo
2001, hanno convenuto lo RI 1 innanzi al tribunale arbitrale composto da__________
__________ __________ (presidente), da______________________________ __________
e da______________________________ __________ (membri), chiedendo in sostanza di
dichiarare la nullità della dichiarazione di decadenza della concessione e la conseguente
persistente validità dell’atto di concessione, di condannare il convenuto ad
adempiere le obbligazioni derivanti dall’atto di concessione ed a rimborsare
fr. 5'000'000.- oltre interessi al 5% dal 5 ottobre 2000 e in subordine di
condannarlo al pagamento di fr. 103'000'000.- oltre interessi dal 18 settembre
2000 a titolo di risarcimento danni. A seguito del lodo parziale 20 dicembre
2002 (lodo 1), con cui il tribunale arbitrale ha accertato la validità della dichiarazione
di decadenza dell’atto di concessione, in conseguenza dello scritto 25 agosto
2003 del legale delle attrici che ha confermato che la richiesta di condanna al
risarcimento di fr. 103'000'000.- più interessi era da considerarsi ritirata ed
a dipendenza della constatazione 30 ottobre 2003 degli arbitri che la richiesta
di adempimento dell’atto di concessione era a sua volta divenuta priva
d’oggetto, restava ancora litigiosa la domanda, di fr. 5'000'000.- più
interessi, volta al rimborso della garanzia.
4.
Con
il lodo 17 febbraio 2005 qui impugnato, il tribunale arbitrale, dopo aver preso
atto che il convenuto aveva abbandonato l’eccezione di carenza di
legittimazione attiva, ha innanzitutto accertato che l’impegno fornito
nell’occasione da C__________ __________ andava qualificato come una garanzia a
prima richiesta analoga ad una fideiussione con clausola di effettività, per
cui era a ragione che l’istituto bancario, preso atto della dichiarazione con
cui il convenuto aveva confermato l’esigibilità dell’importo garantito, aveva
provveduto al suo versamento. Ciò tuttavia non significava ancora che quella
somma fosse definitivamente acquisita dal convenuto, dovendosi al contrario
ritenere che la stessa andava restituita alle attrici se la dichiarazione del
convenuto non era giustificata, in altre parole se quest’ultimo aveva agito
violando il rapporto di valore e non disponeva di un motivo legittimo per
escutere la garanzia. Nella fattispecie ciò era senz’altro il caso. Vista la
testimonianza del __________ B__________, secondo cui i lavori di costruzione
dell’impianto avrebbero potuto essere iniziati solo una volta adempiuta la
clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 , non si poteva in effetti ritenere che il
19 settembre 2000 le attrici avessero violato la concessione ed in particolare che
ad esse, che avevano correttamente eseguito i lavori di progettazione, potessero
essere rimproverati il mancato inizio dei lavori di costruzione o altre gravi e
ripetute violazioni della concessione. La garanzia andava del resto prestata
solo per l’eventualità di una violazione degli obblighi contrattuali previsti
dall’art. 15, non anche per il caso in cui si fosse realizzata una delle
condizioni risolutive previste dall’art. 10 ed in particolare quella di cui
all’art. 10.2 cpv. 2, che di per sé non istituiva alcun obbligo contrattuale
per le attrici ed il cui mancato adempimento in ogni caso nemmeno poteva essere
imputato direttamente a loro, che anzi si erano adoperate per la sua positiva realizzazione.
Del tutto infondati erano poi gli argomenti difensivi sollevati dal convenuto,
che in primo luogo riteneva che le attrici non potessero pretendere il rimborso
della garanzia già in forza del tenore dell’art. 10.2 cpv. 2 (“
senza che il
concessionario possa far valere alcuna pretesa”
), che inoltre attribuiva a costoro
ed in particolare alla loro incapacità soggettiva il mancato adempimento della
condizione risolutiva, e infine la cui eccezione di compensazione del maggior
danno subito a seguito della necessità di smaltire in modo più oneroso i
rifiuti negli anni successivi è stata respinta siccome non sufficientemente motivata
giuridicamente, né comprovata nel suo
quantum
, ed in assenza di una
violazione contrattuale imputabile alla controparte. Il tribunale arbitrale ha in
definitiva condannato il convenuto a pagare alle attrici fr. 5'000’000.- più
interessi al 5% dal 5 ottobre 2000.
5.
Con
il ricorso per nullità 21 marzo 2005 che qui ci occupa, il convenuto chiede di
annullare il lodo e di rinviare gli atti al tribunale arbitrale per un nuovo giudizio
ai sensi dei considerandi. Egli lamenta dapprima la violazione di una norma
imperativa di procedura ai sensi dell’art. 25 CIA (art. 36 lett. d CIA), nella
misura in cui il tribunale arbitrale da una parte avrebbe respinto senza
motivazione le prove da lui offerte intese a chiarire il tipo di garanzia
prestata per poi sostenere che la garanzia era di tipo diverso da quanto da lui
affermato, e dall’altra avrebbe respinto, pure senza motivazione, le prove da
lui offerte intese a dimostrare il danno salvo poi avergli rimproverato di non
aver suffragato con prove le proprie allegazioni. A suo giudizio, il lodo sarebbe
in ogni caso arbitrario, in parecchi suoi punti, siccome fondato su accertamenti
di fatto palesemente in contrasto con gli atti o perché contenente una
manifesta violazione del diritto (art. 36 lett. f CIA): in estrema sintesi, il
tribunale arbitrale avrebbe innanzitutto misconosciuto la reale ed incontestata
portata della garanzia prestata; avrebbe inoltre ritenuto, contrariamente a
quanto stabilito nel lodo 1, che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2
costituiva una condizione sospensiva, per cui non era assolutamente vero che le
attrici, che si erano per altro impegnate a costruire e gestire l’impianto e in
realtà non lo avevano fatto, non avevano alcun obbligo contrattuale prima
dell’adempimento della stessa; manifestamente a torto esso avrebbe poi ritenuto
che la clausola in questione, chiaramente non adempiuta, per motivi imputabili
alla controparte, non conferisse alle attrici alcun obbligo contrattuale; del
tutto erronea era infine la reiezione dell’eccezione di compensazione del
maggior danno.
6.
Delle
osservazioni 28 aprile 2005 con cui le attrici postulano la reiezione del
gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
7.
Una
vertenza arbitrale ha carattere internazionale se, al momento della
stipulazione del patto d'arbitrato, almeno una parte non è domiciliata né
dimora in Svizzera (art. 176 cpv. 1 LDIP), ritenuto che ciò è in particolare il
caso se una persona giuridica parte della procedura arbitrale ha sede
all’estero (
Walter/Bosch/Brönnimann
, Internationale
Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Berna 1991, p. 45;
Ehrat
, Basler Kommentar, N. 32 ad art.
176 LDIP
).
Quando un simile arbitrato ha la sua sede in Svizzera, sono di principio
applicabili le norme del capitolo 12 LDIP sull'arbitrato internazionale (art.
176 e segg. LDIP) che regolano la materia in modo esaustivo, senza concedere alcuna
funzione sussidiaria o completiva alle norme del CIA: in tal modo si distingue
l'arbitrato interno da quello internazionale (
Walter/Bosch/Brönnimann
,
op. cit., p. 35;
Ehrat
, op. cit., N. 2 ad art. 176 LDIP). Nell'arbitrato
internazionale con sede in Svizzera le parti possono tuttavia escludere
l'applicazione delle norme in esame e prevedere la subordinazione della lite
esclusivamente alle disposizioni cantonali in materia d'arbitrato (art. 176
cpv. 2 LDIP), ossia al CIA. Una simile pattuizione è però vincolata a
presupposti rigorosi poiché le parti dell'arbitrato sono allora tenute, nella
forma scritta, sia a sottoporre il processo alle norme intercantonali, sia a
escludere l'applicabilità del capitolo 12 LDIP. In mancanza di una di queste
pattuizioni, restano in vigore le norme della LDIP sull'arbitrato
internazionale (
DTF
118 Ib 562 consid. 2b, 116 II 721 consid. 4, 115 II
391 consid. 2b;
ICCTF
8 gennaio 2001 4P.243/2000;
Walter/Bosch/Brönnimann
,
op. cit., p. 47 segg.;
Ehrat
, op. cit., N. 38 ad art. 176 LDIP;
Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken
,
IPRG Kommentar, Zurigo 1993, N. 14 segg. ad art. 176 LDIP;
II CCA
10
novembre 2004  inc. n. 12.2004.181, 24 settembre 2001 inc. n. 12.2001.50).
Nel
caso concreto pacifica, stante la sede tedesca dell’attrice  CO 2, l’esistenza
di un arbitrato internazionale, ben si può ritenere che le tre condizioni di
cui all’art. 176 cpv. 2 LDIP siano state adempiute: nell’art. 25.1 dell’atto di
concessione è in effetti stato tra l’altro previsto che “
sede dell’arbitrato
è __________
” e che “
le parti escludono l’applicazione degli art. 176
segg. della legge federale sul diritto internazionale privato del 18 dicembre
1987 e convengono quella esclusiva delle disposizioni del Cantone Ticino in
materia di arbitrato
”. Ne discende la competenza della scrivente Camera ad
esaminare il gravame presentato dal convenuto.
8.
Il
ricorso per nullità ex art. 36 CIA costituisce un rimedio di carattere
straordinario che è proponibile solo ed in quanto sia dimostrata la ricorrenza
degli estremi di uno o più motivi previsti dalla legge (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., m. 1, 2 e 7 ad art. 36 CIA).
9.
Con
il suo gravame il convenuto ha innanzitutto evocato la violazione di una norma
imperativa di procedura ai sensi dell’art. 25 CIA, e quindi l’esistenza del
motivo di nullità previsto dall’art. 36 lett. d CIA, nel fatto che il tribunale
arbitrale, violando il suo diritto di essere sentito, aveva deciso di non
assumere alcune prove da lui offerte ed in particolare quelle (documentali) intese
a qualificare la garanzia bancaria e quelle (testimoniali) finalizzate a
dimostrare i maggiori costi da lui posti in compensazione, derivanti dalla
necessità di smaltire altrimenti i rifiuti __________.
Il
diritto di essere sentiti in procedura arbitrale ai sensi dell’art. 25 CIA
scaturisce dallo stesso diritto direttamente tutelato dall’art. 29 cpv. 2 Cost.,
ha una portata ad esso almeno pari e la sua violazione equivale al diniego
formale di giustizia (
DTF
102 Ia 493, 105 Ia 290 consid. 2b;
Jolidon
,
Commentaire du Concordat suisse sur l’arbitrage, Berna 1984, n. 51 ad art. 25
CIA). Dal profilo del contenuto, tale diritto significa in concreto che le
parti devono avere la possibilità di illustrare compiutamente le proprie tesi,
di far valere i loro mezzi di attacco e di difesa dal profilo pratico e
giuridico, incluse le offerte di prova, di partecipare all’assunzione delle
prove e di prendere posizione sulle stesse per quanto ciò possa risultare
rilevante per la decisione (
DTF
115 Ia 11 consid. 2c;
Rüede/Hadenfeldt
,
Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. ed., Zurigo 1993, p. 208). La
violazione del diritto di essere sentiti deve tuttavia essere fatta valere,
pena la sua perenzione, non appena la parte eccipiente ne abbia avuta
conoscenza, senza attendere l’emanazione del lodo (
ICCTF
11 giugno 1997
4P.222/1996;
DTF
119 II 386 consid. 1a, 116 II 639 consid. 4c, 113 Ia 67
consid. 2a;
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 2 ad art. 25 CIA;
Rüede/Hadenfeldt
,
op. cit., p. 208 e 214;
Jolidon
, op. cit., n. 7 ad art. 25 CIA e n. 35 e
72 ad art. 36 CIA;
II CCA
25 gennaio 1994 inc. n. 39/93).
Nel
caso di specie è vero che negli allegati 12 settembre 2003 (p. 5) e 13 febbraio
2004 (p. 4 seg.) il convenuto aveva offerto le prove documentali e testimoniali
in parola. È però altrettanto vero che, dopo che il tribunale arbitrale, al
termine dello scambio degli allegati, aveva comunicato alle parti, il 23
settembre 2004 prima ed il 18 novembre 2004 poi, di non ritenere necessari ulteriori
atti istruttori essendo la causa già matura per una decisione e, preso atto
delle conclusioni e delle relative osservazioni delle parti in merito ai
presumibili onorari dei loro legali, di considerare definitivamente chiusa la
procedura, nessuna di esse -l’ha del resto ammesso anche il convenuto nel suo
gravame (p. 10)- ha obiettato alcunché: in tali circostanze, ben si può
ritenere perento il diritto del convenuto di censurare per la prima volta in
questa sede la mancata assunzione di quelle prove. Non torna pertanto conto
esaminare se le stesse sarebbero eventualmente state rilevanti per l’esito
della lite.
10.
Il
convenuto ritiene che il lodo sarebbe in ogni caso arbitrario per tutta una
serie di motivi. Prima di passare in rassegna le singole censure ricorsuali, va
rilevato, a titolo di premessa, che a questa Camera, investita di un ricorso
per nullità ai sensi dell’art. 36 lett. f CIA, compete unicamente di vagliare
se la decisione querelata sia inficiata di arbitrio siccome fondata su
accertamenti fattuali manifestamente contrari alle risultanze processuali o
pronunciata in evidente violazione al diritto o all’equità (
Rep.
1985 p.
149;
Jolidon
, op. cit., n. 93-95 ad art. 36 CIA;
Rüede/Hadenfeldt
,
op. cit., p. 345 segg.). Il solo fatto che esista una soluzione alternativa o
preferibile a quella adottata dal collegio arbitrale esclude la censura di
arbitrio. In quest’evenienza l’autorità investita di un ricorso per nullità non
può distanziarsi dalla decisione querelata a meno che la stessa appaia
insostenibile, in contraddizione palese con la situazione fattuale, non
sorretta da una ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo. L’arbitrio deve
infine concernere il risultato della decisione e non solo la sua motivazione
(sulla nozione di arbitrio, cfr.
Petralli-Zeni
, Dieci anni di
giurisprudenza della Camera di cassazione civile: temi ricorrenti, in
RtiD
I-2004 p. 667;
II CCA
23 maggio 2005 inc. n. 12.2004.166).
10.1
Il
convenuto ritiene innanzitutto che il tribunale arbitrale, in palese contrasto
con gli atti e in manifesta violazione del diritto, avrebbe misconosciuto la
reale ed incontestata portata della garanzia litigiosa (doc. A74), che a suo
dire non costituiva una garanzia a prima richiesta analoga ad una fideiussione
con clausola di effettività (ovvero, per usare le sue parole, in relazione con
il rapporto di valore), bensì una garanzia bancaria a prima richiesta pura
(cioè, sempre a suo dire, estranea al rapporto di valore). La censura, sempre
che possa in qualche modo influire sull’esito della lite, è manifestamente
infondata. Innanzitutto non risulta da alcun documento agli atti, e tanto meno in
modo inequivocabile, che la garanzia in questione fosse effettivamente del tipo
preteso dal convenuto o che le attrici avessero ammesso quella circostanza nel
corso della procedura, ove esse si erano più che altro adoperate per far accertare
la sua qualifica di garanzia bancaria e non invece di fideiussione (allegato 15
dicembre 2003 p. 10). Ad ogni buon conto, la qualifica giuridica da attribuire all’impegno
assunto da C__________ __________ è una questione di diritto, la cui soluzione compete
unicamente al tribunale arbitrale, che nell’occasione non è vincolato dalle
eventuali ammissioni delle parti (
iura novit curia
). Stante il tenore
della garanzia
“di buona esecuzione”
prestata a favore del convenuto -“
ci
riferiamo all’atto di concessione del 19.12.1997 al Consorzio CO 1 / B__________
__________ (ora CO 2), inerente la progettazione, la realizzazione e la
gestione di un impianto di termodistruzione dei rifiuti. La buona esecuzione
degli obblighi previsti dal suddetto atto di concessione deve essere assicurata
da una garanzia bancaria. Per ordine della spettabile CO 3, __________, noi C__________
__________, __________ __________, ci impegniamo con la presente
irrevocabilmente, nel senso dell’espressa accettazione da parte nostra
dell’incarico stesso, a versarvi, a vostra prima richiesta, senza sollevare
eccezioni o obiezioni, qualunque somma fino ad un importo massimo di CHF
5'000'000.- dietro presentazione di una vostra conferma scritta che l’importo
richiesto è esigibile e attestante che il Consorzio CO 1 / B__________ __________
(ora CO 2) e/o CO 3 non hanno / ha ottemperato agli obblighi previsti dal
suddetto atto di concessione
”- è incontestabile, anche perché la
prestazione della garanzia era espressamente prevista nell’atto di concessione
(art. 16), che quella fornita non era una garanzia pura, ma proprio una
garanzia a prima richiesta analoga ad una fideiussione: la dottrina ha del
resto avuto modo di affermare che le garanzie pure, in altre parole quelle che
si caratterizzano per l’assenza di un contratto tra l’ordinante ed il
beneficiario e che hanno lo scopo di indurre il beneficiario ad un
comportamento che questi non era contrattualmente obbligato a tenere (
Rossi
,
La garantie bancaire à première demande, Le Mont-sur-Lausanne 1990, n. 230 e
235;
Guggenheim
, Les contrats de la pratique bancaire, 4. ed., Ginevra
2000, p. 347 seg.), vengono pattuite solo in casi estremamente rari (
Guggenheim
,
op. cit., ibidem), ritenuto che negli altri casi, in cui si tratta di garantire
l’esecuzione di un’obbligazione stipulata tra l’ordinante ed il beneficiario (
Rossi
,
op. cit., n. 237), ci si trova senz’altro in presenza di una garanzia analoga
ad una fideiussione (
NRCP
2004 p. 254;
Rossi
, op. cit., ibidem;
Guggenheim
,
op. cit., ibidem). Ritenuto che il pagamento della garanzia, oltre che dalla
formale richiesta del beneficiario alla banca, dipendeva anche dal contenuto
della dichiarazione stessa, segnatamente dalla conferma “
che il Consorzio ...
e/o CO 3 non hanno / ha ottemperato agli obblighi previsti dal suddetto atto di
concessione”
, che costituisce una classica clausola di effettività (cfr.
Dohm
,
Bankgarantien im internationalen Handel, Berna 1985, n. 85 e 200;
Rossi
,
op. cit., n. 241 segg.), la conclusione del tribunale arbitrale non solo non può
essere considerata arbitraria, ma può tranquillamente essere confermata.
10.2
Secondo
il convenuto, il lodo sarebbe inoltre arbitrario siccome il tribunale arbitrale,
pur avendo ribadito a parole -come del resto già stabilito in precedenza nel
lodo 1- che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 costituiva una condizione
risolutiva, nel prosieguo del suo esposto l’avrebbe poi erroneamente considerata
(anche) di carattere sospensivo, escludendo con ciò che le attrici potessero aver
avuto obblighi contrattuali (di progettazione, esecuzione e gestione
dell’impianto) prima dell’adempimento della stessa. La censura è infondata.
Contrariamente
a quanto preteso nel gravame, il collegio arbitrale non ha mai affermato, né ha
lasciato implicitamente intendere che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 costituisse
una condizione sospensiva dell’atto di concessione. Laddove ha affermato che “
il
Consorzio non poteva violare i suoi obblighi (prima di costruzione, poi di gestione
dell’impianto previsto nel __________), poiché tali obblighi -per stessa
ammissione del __________ responsabile- avrebbero potuto sussistere soltanto
dopo che le condizioni risolutive previste nell’art. 10.2 della concessione non
si fossero realizzate e dunque venisse meno la possibilità di dichiarare la
decadenza della concessione
” (lodo punto 51 p. 27), esso si è in effetti
limitato a precisare (così pure nei punti 45 e 46 a p. 26 del lodo
rispettivamente nel punto 48 a p. 27) che i lavori di costruzione e di gestione
dell’impianto, e solo questi, non potevano iniziare prima dell’adempimento di
quella clausola, non tanto perché la stessa istituisse una condizione sospensiva
-circostanza mai pretesa- ma piuttosto per il fatto che quell’esigenza, di carattere
prettamente pratico, era stata successivamente posta e imposta dal convenuto,
com’era stato confermato dal teste __________ B__________, accertamento, quest’ultimo,
che non è stato contestato in questa sede e deve pertanto essere considerato definitivamente
acquisito, senza per altro che possa essere considerato arbitrario. In tali
circostanze, come correttamente rilevato dagli arbitri, deve ovviamente essere
pure escluso che il convenuto avesse a quel momento la facoltà di revocare la
concessione in applicazione degli art. 4.2 e 15.1 -tanto è vero che, per
maggior chiarezza, nella proposta del convenuto 1° settembre 2000 di modifica
della concessione (doc. A69) era stata inserita espressamente una clausola che
procrastinava l’inizio del termine di cui all’art. 4.2 proprio dopo
l’adempimento delle condizioni previste nella clausola di cui all’art. 10.2
cpv. 2- per il ritardo nell’inizio dei lavori di costruzione dell’impianto.
In merito
alla fase di progettazione dell’impianto, l’unica che dunque poteva e doveva
essere portata avanti dalle attrici a quel momento, il convenuto censura
l’assunto del tribunale arbitrale secondo cui “
con riguardo agli obblighi
assunti dal Consorzio e riguardanti la progettazione dell’impianto, non è stato
dimostrato e nemmeno allegato che quest’ultimo non li abbia rispettati. Al
contrario, le affermazioni del Consorzio, secondo cui tali obbligazioni
sarebbero state rispettate, non è stato
[
recte: non sono state
]
oggetto di contestazione da parte del RI 1
” (lodo punto 52 p. 27 seg.), rilevando che il mancato proseguimento
dei lavori di progettazione dopo l’inizio della procedura espropriativa e la
definitiva concessione della licenza edilizia era stato da lui eccepito
nell’allegato 12 settembre 2001 (p. 12), contestazione che era poi stata
ripresa anche nel suo allegato 13 febbraio 2004 (p. 10 seg.). Il giudizio degli
arbitri resiste anche in questo caso alla censura di arbitrio. In effetti le
contestazioni contenute nel memoriale 12 settembre 2001, che invero non
sembrano riferirsi alla progettazione ma piuttosto alla procedura di
acquisizione dei necessari terreni, di allestimento dei capitolati, di
aggiudicazione dei lavori e di messa in cantiere dell’impianto, erano state
formulate nell’ambito della prima fase della procedura arbitrale, quella che
concerneva la questione della validità della dichiarazione di decadenza
dell’atto di concessione e che si è conclusa con l’emanazione, il 20 dicembre
2002, del lodo 1. Non risulta per contro che le stesse siano state riproposte
anche nella seconda fase della procedura arbitrale, quella iniziata nell’estate
2003 ed avente per oggetto il rimborso della garanzia bancaria, tant’è che a p.
10 seg. dell’allegato 13 febbraio 2004 il convenuto, pur avendo accennato ai
ritardi nella costruzione e nella messa in esercizio dell’impianto, non ha
minimamente preteso che gli stessi si riferissero anche alla progettazione.
10.3
Il
convenuto ritiene che il lodo sarebbe pure arbitrario nella misura in cui il
tribunale arbitrale avrebbe ritenuto, contrariamente agli atti ed in palese
violazione del diritto, che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2, oltre a non
conferire alle attrici alcun obbligo contrattuale, non era in ogni caso stata adempiuta
per motivi non imputabili alla controparte. La censura è anche in questo caso manifestamente
infondata.
Il
tribunale arbitrale ha ritenuto che la clausola in questione, così com’era
stata redatta (“
la concessione decade ... nel caso in cui non possa essere
dimostrato il buon funzionamento dell’impianto attualmente in costruzione a K__________”
),
costituiva una condizione risolutiva, ma non prevedeva di per sé alcun obbligo
contrattuale per le attrici (e nemmeno per il convenuto). Ora, pur essendo chiaro
che queste ultime -ma anche il convenuto, che in particolare voleva evitare di
fungere da “cavia” della nuova tecnologia proposta a quel momento dal Consorzio-
avevano un interesse evidente a provare il buon funzionamento dell’impianto di
K__________, oggetto di quella clausola, se non altro per tenere in vita la
concessione per l’impianto __________ e dunque per garantirsi con ciò i
vantaggi che essa conferiva loro per i suoi 20 anni di durata e soprattutto per
non veder persi, senza contropartita, gli ingenti investimenti avuti sino a
quel momento, nulla agli atti permette però di confermare la tesi del
convenuto, secondo cui quella prova dovesse, almeno implicitamente, essere
fornita dalle attrici, in altre parole che quest’ultima costituisse un loro obbligo
contrattuale la cui violazione giustificava l’escussione della garanzia. Il
fatto che al momento della negoziazione della concessione esse abbiano cercato
di indurre il convenuto a rinunciare a quella clausola, che in seguito abbiano
tentato in tutti i modi di adempierla e ancora che successivamente, nell’agosto
2000, abbiano cercato di “scrollarsela di dosso” offrendo al convenuto addirittura
una garanzia di fr. 40'000'000.- affinché rinunciasse alla stessa a mo’ di
compensazione, non prova in effetti in alcun modo che quest’ultima costituisse
un obbligo contrattuale e non invece una clausola “capestro”, che se non
adempiuta, avrebbe comportato la decadenza della concessione. La circostanza
che nella lettera 21 agosto 2000 (doc. A65) il consorzio abbia parlato di
adempimento (“Erfüllung”) del punto 10.2 cpv. 2 della concessione non prova a
sua volta che la clausola costituisse un obbligo contrattuale, quel termine potendosi
pure riferire alla positiva attuazione della condizione risolutiva. E nemmeno
il fatto che solo le attrici fossero in definitiva in grado di recare quella
prova dimostra inequivocabilmente l’esistenza di un loro obbligo in tale senso.
La conclusione degli arbitri, che si fonda del resto sul chiaro testo letterale
della clausola, non risulta pertanto insostenibile, in contraddizione palese
con la situazione fattuale, non sorretta da una ragione oggettiva o lesiva di
un diritto certo, e non può dunque essere considerata arbitraria.
Stando
così le cose, non torna conto esaminare se il mancato adempimento della
condizione risolutiva fosse effettivamente imputabile alle attrici, come
preteso nel gravame dal convenuto, il quale ritiene arbitraria la diversa
conclusione degli arbitri che sulla particolare questione si erano pronunziati
solo a titolo abbondanziale nel caso, da essi negato con argomentazione non
ritenuta arbitraria da questa Camera, in cui si volesse supporre che la clausola
istituisse un obbligo contrattuale per le attrici (lodo punto 67 p. 32; cfr.
ricorso per nullità p. 17). Il convenuto non ha del resto più preteso in questa
sede che il mancato adempimento della condizione fosse riconducibile alla mala
fede delle attrici (art. 156 CO), né ha per altro contestato le ragioni che
avevano indotto il tribunale arbitrale ad escluderlo, limitandosi invece a sostenere
che la loro incapacità soggettiva a portare la prova in questione potesse
essere sufficiente per fondare la loro responsabilità.
10.4
A
detta del convenuto, gli arbitri avrebbero infine arbitrariamente respinto con
triplice motivazione, ritenendola in sostanza non sufficientemente motivata
giuridicamente, né comprovata nel suo
quantum
, ed in assenza di una
violazione contrattuale imputabile alla controparte, l’eccezione con cui egli
aveva posto in compensazione il maggior danno da lui subito a seguito della
necessità di smaltire in modo più oneroso i rifiuti negli anni successivi.
Anche in questo caso la censura dev’essere disattesa. Alla luce di quanto
precede, il giudizio con cui il tribunale arbitrale ha osservato che alle
attrici non poteva essere rimproverata alcuna violazione contrattuale per cui
esse non potevano essere tenute a risarcire il danno posto in compensazione è in
effetti corretto. Oltretutto è indiscutibile che quest’ultimo nemmeno era stato
sufficientemente provato nel suo ammontare, non bastando al proposito, come
invece preteso dal convenuto (ricorso per nullità p. 22), che dello stesso
fosse stato fatto un calcolo sommario ma ben preciso.
11.
Ne
discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
Il ricorso per nullità 21 marzo 2005 dello RI 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura ricorsuale consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.      4’950.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
5’000.-
da
anticiparsi dal ricorrente, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alle
resistenti fr. 50’000.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-     , per sé e
per  l’
Comunicazione
al presidente del tribunale arbitrale,
terzi implicati
AR 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario