ti_gerichte · 12.2007.173 · 2008-08-13 · it
Contratto di fornitura di birra - mutuo - cessione di contratto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.08.2008 12.2007.173

Incarto n.
12.2007.173
Lugano
13 agosto
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.111
della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 31 maggio 2005
da
AO 1
rappr. dall’ RA
2
contro
AP 1
rappr. dall’ RA
1
chiedente
la condanna del convenuto al pagamento di fr. 86'952.55 oltre interessi al 5%
dal 1° gennaio 2004, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione
interposta al P.E. n__________ dell’Ufficio esecuzioni e fallimenti di B__________;
domanda
avversata dal convenuto e che il Pretore, con sentenza 6 luglio 2007 ha
integralmente accolto, condannando il convenuto al pagamento di fr. 86'952.55
oltre interessi al 5% a decorrere dal 1° gennaio 2004 e rimuovendo in via
definitiva l’opposizione al P.E. per tale importo;
appellante
il convenuto, che con gravame 22 agosto 2007 chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso che la petizione venga respinta, con protesta di spese e
ripetibili per entrambe le sedi;
mentre
l’attrice, con osservazioni 3 ottobre 2007, postula la reiezione dell’appello
con protesta di spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti,
considerato
in
fatto e in diritto :
1.
Il
13 dicembre 2001 AP 1, unitamente alla ora fallita __________ Sagl,__________
(acquirenti da una parte), ha perfezionato un contratto di fornitura di birra
con AO 1 (venditrice dall'altra parte), L__________, mediante il quale gli
acquirenti si impegnavano ad acquistare un quantitativo di birra minimo di 75
ettolitri l’anno, per una durata di 10 anni nell'esercizio pubblico __________,
A__________ (di seguito divenuto Snack bar __________), e in ogni altro punto
vendita (doc. A). Contestualmente AO 1 (di seguito E__________) ha erogato in
favore di__________ Sagl e AP 1 una somma di fr. 36'500.- a titolo di mutuo, da
rimborsare in solido in 10 rate annuali di fr. 3'650.- cadauna, la prima volta
il 30 settembre 2002, con l’avvertenza che in caso di sospensione dell’attività
dell’esercizio pubblico, rispettivamente nell’evenienza in cui il contratto di
fornitura fosse stato disatteso, il mutuante – immediatamente nel primo caso e
con un preavviso di 30 giorni nel secondo –, si sarebbe riservato la facoltà di
chiedere il rimborso del debito residuo (doc. B). Il contratto di fornitura
(doc. A) - fra altre cose – prevedeva, all’art. 4 sezione III, che:
“
Nel caso in cui l’esercizio pubblico
dovesse, per qualsiasi motivo, essere ceduto a terze persone, sia in proprietà
sia in gestione, i clienti che hanno firmato il contratto sono tenuti ad assicurarne
il trapasso vincolante al loro successore legale o a  chi ne assume le
funzioni, dandone immediata comunicazione scritta alla Birreria.
Il
Cliente s’impegna inoltre a far sottoscrivere al suo successore in diritto la
dichiarazione di subingresso così come esposta nella clausola “Caso di trapasso
di terzi” in calce al presente contratto.
La Birreria dichiara di accettare
l’eventuale successore legale o di diritto quale Cliente del contratto di
fornitura.
In
caso di mancato trapasso del contratto, il Cliente dovrà rimborsare il
controvalore delle prestazioni in natura residue.
Il
Cliente rimane inoltre responsabile per ogni ulteriore danno determinato alla
Birreria, in particolare l’obbligo di corrispondere l’indennità a titolo di
pena convenzionale fissata al punto III/3”.
Il 1°
marzo 2004 E__________ ha inviato a Roger Rapp il conteggio ammortamento mutuo
e una dichiarazione di subingresso, rammentandogli che avrebbe dovuto
restituire la rimanenza del mutuo e le rate non ancora versate e risarcire il
danno qualora il nuovo gerente dell’esercizio pubblico non avesse ripreso gli
obblighi derivanti dai contratti di fornitura e mutuo (doc. C).
2.AP 1
ha rifiutato di onorare il rimborso
del mutuo e di pagare la pena convenzionale. Con petizione 31 maggio 2005 E__________
ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 86'952,55 oltre interessi
del 5 % a decorrere dal 1° gennaio 2004 e a fr. 534,75 di spese esecutive e di
incasso, di cui fr. 32'590.- a titolo di rimborso del mutuo, fr. 53'665.- a
titolo di risarcimento del danno per inadempimento del contratto di fornitura,
nonché fr. 697,05 riferito a uno scoperto di bevande distribuite al gerente
dello Snack bar __________. L'attrice ha pure postulato la rimozione in via
definitiva dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ spiccato nei
confronti del convenuto.
Alla petizione si è opposto quest’ultimo,
sostenendo che entrambi i contratti di fornitura e di mutuo erano stati ceduti
a M__________ Sagl, rappresentata da P__________ C__________ il 1° giugno 2003
in seguito al fallimento di __________ Sagl, che a sua volta li ha trapassati a
Cv__________, gerente dello Snack Bar __________. Di conseguenza, anche la
fattura scoperta di fr. 697,05 compete al gerente di quest’ultimo esercizio pubblico.
Di tutti i cambiamenti il convenuto aveva dato notizia al rappresentante
dell'attrice, Marco Fasnacht, il quale però omise di attirare l'attenzione degli
interessati sull’uso di un apposito formulario per le operazioni di trapasso.
La cessione dei contratti era comunque stata accettata dall'attrice almeno per
atti concludenti, perché sino al 31 gennaio 2003 P__________ C__________ ha
continuato ad acquistare birra dall’attrice.
3.
Con
sentenza 6 luglio 2007 il Pretore ha integralmente accolto la petizione,
condannando il convenuto a versare all'attrice la somma di fr. 86'952,55, oltre
interessi al 5% a decorrere dal 1° gennaio 2004. Per il Pretore il convenuto
non ha dimostrato di aver trapassato in maniera vincolante i contratti ai suoi
successori. Per il trapasso dei contratti occorreva la forma scritta e
dall’istruttoria nulla risulta al riguardo. Oltre a ciò, P__________ C__________,
sentita come teste, ha negato di aver assunto gli obblighi del convenuto. Da
ultimo, dall'istruttoria non è neppure emerso che l'attrice fosse al corrente
della cessazione dell'attività da parte del convenuto, né che i contratti in
rassegna erano stati ceduti a terzi.
4.
Contro
il premesso giudizio il convenuto si è aggravato in appello, ponendo in
evidenza che, diversamente da quanto è stato assunto dal Pretore, nel giugno
del 2003, tanto il contratto di fornitura di birra, quanto quello di mutuo sono
stati ceduti a M__________ Sagl. L'attrice era al corrente della cessione,
giacché il suo rappresentante M__________ F__________ ne era
info
rmato ed essa ha continuato a fornire i
propri prodotti senza nulla eccepire, ben sapendo che il nuovo gerente continuava
a utilizzare le spine, i fusti e i bicchieri che erano stati forniti al
precedente gerente. Il trapasso di questi negozi è quindi avvenuto quantomeno
per atti concludenti. Entrambi i contratti in rassegna sarebbero però inficiati
di nullità, stante che essi si pongono in contrasto con la legge federale sui
cartelli e segnatamente con una decisione della COMCO. Da ultimo il convenuto
rimprovera all'attrice di non averlo
info
rmato al momento della cessione dei contratti di far capo al modulo
prestampato allegato al contratto di fornitura di birra.
Nelle sue tempestive osservazioni l’attrice ha affermato che non v'è
mai stato un trapasso dei contratti in corso. Il convenuto era stato
info
rmato che in caso di cessione dei
contratti occorreva far capo a una clausola di subingresso, mediante la quale
il contraente si obbligava a far sottoscrivere al subentrante i negozi, dandone
info
rmazione all'attrice. Ciò
non è mai avvenuto. Il convenuto per avvalorare la propria tesi ha versato agli
atti un atto falso e nessuno dei testi sentiti ha permesso di dimostrare che i
contratti di fornitura e di mutuo sono stati validamente ceduti a terzi.
Contesta infine che i contratti che erano in corso potessero essere inficiati
di nullità.
5.
Con
l’appello il convenuto ha prodotto un comunicato stampa della Commissione della
concorrenza di data 17 dicembre 2004, di cui non si può tenere conto per il
giudizio perché, a norma dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, vige il divieto di
addurre in appello nuovi fatti, nuove prove ed eccezioni. Parimenti non si può
considerare la memoria integrativa all’appello di data 18 ottobre 2007, giacché
il termine di 20 giorni per appellarsi contro la decisione impugnata (art. 308
cpv. 1 CPC), era scaduto da tempo.
6.
A
norma dell’art. 87 cpv. 1 CPC il giudice applica d’ufficio il diritto federale,
senza essere vincolato dalle motivazioni giuridiche, talvolta erronee,
prospettate dalle parti (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano, 2000, m. 1 ad art. 87). La giurisprudenza prevede
un’eccezione a tale principio (“iura novit curia”) allorché il giudice si
appresta a fondare la propria decisione su una norma o un principio giuridico
non evocati nella procedura anteriore e del quale nessuna delle parti in causa si
è avvalsa o poteva supporre l’esistenza. In tal caso il giudice deve garantire
il contraddittorio fra le parti per assicurare il diritto di essere sentito. Si
può rinunciare a un simile obbligo qualora la qualificazione giuridica del
contratto insorto fra le parti non ha alcun significato sostanziale, siccome le
pretese della controparte non sono dedotte da quella qualifica, bensì dal
contenuto del contratto che è stato perfezionato (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., ad art. 87 m. 13).
N
el caso in esame le parti hanno fatto riferimento alle norme che
regolano l’assunzione di debito ai sensi degli art. 175 segg. CO. Nondimeno la
materia del contendere fra le parti non è limitata all’assunzione di uno o più
debiti, ma alla cessione di due contratti – di fornitura di birra e di mutuo -
con prestazioni corrispettive: obbligo di fornire birra da parte dell'attrice
al convenuto unitamente all'erogazione di un mutuo di complessivi fr. 36'500.-,
nonché quello di acquistare birra da parte del convenuto esclusivamente
dall'attrice per una durata di 10 anni, nonché di rimborso del prestito
mediante rate annuali di fr. 3'650.- cadauna, la prima volta il 30 settembre
2002 (cfr. doc. A e B). Nell’ordinamento svizzero la cessione di un contratto
non è una combinazione di cessione di crediti e di assunzione di debiti, ma un
contratto particolare,
sui generis,
che di regola, non è sottoposto ad
alcuna forma (DTF 7 agosto 2001 4P.124/2001 consid. 2d;
Spirig
,
Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 175-183, n. 228 e 229;
Probst
, Commentaire
Romand CO I, n. 18 ad art. 175-183;
Bucher
, Schweizerisches Obligationenrecht,
AT, 2
a
ed., pag.
592/593), a eccezione dei casi in cui le parti hanno appositamente previsto la
forma scritta. In quest'ultima evenienza, il rispetto della forma scritta è
volto a garantire la pubblicità necessaria ad un atto giuridico, allo scopo di
proteggere un interesse pubblico o degli interessi preponderanti particolari (
Reymond
, La
cession des contrats, CEDIDAC N. 14, pag. 54).
La
cessione del contratto comporta il trasferimento del negozio nel suo complesso
unitario di diritti e di obblighi, il cui trasferimento lascia immutati gli
elementi oggettivi del contratto e realizza soltanto una sostituzione di uno
dei soggetti (
Reymond
, op. cit. ibidem). La cessione di un contratto è un negozio
giuridico plurilaterale che richiede l’intervento di tre soggetti: il cedente,
il cessionario (colui che assume il contratto con i relativi obblighi) e il
contraente ceduto (contraente originario). La cessione del contratto esige il
consenso di tutti gli interessati (
Spirig
,
op.
cit. n. 229;
NRCP
2003 pag. 359) ed è escluso che una parte possa imporre a un’altra
l’ingresso di un terzo nel contratto senza che vi sia stato il necessario
accordo espresso o per atti concludenti (
Reymond
, op. cit.,
pag. 48/49). Il consenso delle tre parti interessate può intervenire
simultaneamente, oppure mediante un accordo fra il cedente e il cessionario,
seguito dal successivo consenso del contraente ceduto. Tutte le combinazioni
sono però ipotizzabili e possibili, purché tutte le parti interessate abbiano
dato il loro assenso (
Reymond
, op. cit., pag. 49 con rif.). L’onere di provare il consenso di
tutti e tre i contraenti compete a chi invoca la cessione del contratto (
SJZ
1989
pag. 143;
Reymond
, op. cit., pag. 50), ovvero all’appellante in concreto (II CCA 2
maggio 2008; inc. n. 12.2007.54; 16 febbraio 2006, inc. n. 12.2005.44).
7.
Nella
fattispecie è pacifico che le parti avevano previsto la forma scritta per la
cessione del contratto di fornitura (doc. A ad art. 4, unitamente alla clausola
di subingresso allegata al contratto), mentre per il contratto di mutuo esse
non hanno regolato questo aspetto.
7.1.
Per quanto riguarda il contratto
di fornitura di birra, il convenuto non ha mai fatto sottoscrivere la clausola
di trapasso a M__________ Sagl, né egli ne ha dato
info
rmazione scritta all’attrice in conformità dell'art. 4. Di principio
si dovrebbe pertanto concludere che il trapasso del contratto di fornitura di
birra non poteva essere operante fra le parti. Per l'art. 16 cpv. 1 CO, se un
contratto non è sottoposto per legge a forma alcuna - come in concreto -, e i
contraenti hanno convenuto una data forma, costoro non si possono ritenere
obbligati in difetto di essa. La presunzione sancita dall’art. 16 cpv. 1 CO
viene tuttavia a cadere qualora le prestazioni contrattuali vengono adempiute e
accettate senza riserve, nonostante non sia stata ossequiata la forma
originariamente pattuita. In queste evenienze si ammette infatti una concorde
rinuncia delle parti alle esigenze di forma (DTF 4A_271/2007 dell’8 gennaio
2008 consid. 3.2.1; DTF 125 III 268 consid. 4c; 105 II 78). In altri termini,
la condizione di validità di un contratto al rispetto di una determinata forma
costituisce una presunzione controvertibile che può intervenire sia
espressamente, sia per atti concludenti (TF 4C.212/216 del 28 settembre 2006
consid. 3.1; 128 III 215 consid. 2; 4C.85/2000 del 23 ottobre 2000 consid. 3bb;
Schwenzer
, Basler Kommentar, N. 10 e 11 all’art. 16;
Schmidlin
, Berner
Kommentar, N. 45 all’art. 16;
Schönenberger/Jäggi
, Zürcher Kommentar, N.
25 e 26 all’art. 16;
Wiegand/Hurni
, Kurzkommentar OR, N. 8 all'art.
16).
L'onere
della prova compete a colui che sostiene che le parti hanno rinunciato ad
avvalersi della forma scritta (
Wiegand/Hurni
, op. cit., N. 9 all'art. 16). L'appellante pretende che l'attrice
era
info
rmata della cessione e
che essa ha continuato, anche dopo il 30 giugno 2003, a fornire birra alla
nuova gerente senza alcuna obiezione. Questa circostanza, diversamente da
quanto ha assunto il Pretore, emerge dagli atti. P__________ C__________,
benché abbia negato di aver firmato lo scritto 20 giugno 2005 (doc. 5) nel
quale si afferma che costei, in nome e per conto di M__________ Sagl ha ripreso
i contratti di fornitura di birra e il mutuo che vincolava il convenuto
all'attrice, ha però ammesso, nel corso della sua deposizione, che M__________
Sagl aveva ripreso, per il suo tramite, i contratti per la fornitura del caffè
con la ditta __________ e quello della birra con l’attrice, nonché il contratto
di locazione dell’esercizio pubblico. Continuando nella sua deposizione, la
teste ha riferito che M__________ __________ – rappresentante dell'attrice –
era al corrente della cessione. Costui infatti promise di passare dalla cliente
per farle firmare dei nuovi contratti che avrebbe dovuto allestire, ciò che
però non avvenne (cfr. verbale di udienza 21 febbraio 2006 pag. 9; confermata
dalla deposizione  teste A__________, verbale di udienza cit. pag. 7). Che vi
fosse una continuità nella fornitura di birra risulta anche dal conteggio agli
atti (doc. D), dal quale traspare che fra la fine del mese di giugno del 2003 e
la fine di quell'anno, l’attrice ha eseguito ben 5 forniture di birra. Le teste
P__________ C__________ ha altresì soggiunto di essersi approvvigionata di
birra E__________ da G__________ di __________ (verbale cit. pag. 9). M__________
F__________ per contro ha negato di essere stato
info
rmato del cambiamento della gestione dell'esercizio pubblico. Costui
ha riferito di non aver ricevuto né una dichiarazione scritta, né tantomeno una
comunicazione telefonica del controverso cambiamento, benché non ricordasse se
dopo il mese di giugno del 2003, il/la gerente dell'esercizio pubblico si fosse
approvvigionato/a ancora di birra E__________ (cfr. verbale di udienza del 21
febbraio 2006 pag. 5). Queste due testimonianze appaiono contraddittorie, ma
quella di P__________ C__________ – confermata dal teste A__________ – appare
più credibile, perché ella non aveva alcun interesse ad accollare a una società
di cui era gerente l'onere di un contratto che la obbligava ad acquistare birra
dall’attrice, sebbene anch'essa ha poi dichiarato di aver ceduto a sua volta il
contratto a terzi. Parimenti dall'incarto v'è la traccia certa che dal mese di
giugno in poi l'attrice ha continuato a fornire birra ai nuovi gerenti. Queste
due circostanze inducono a ritenere che il trapasso del contratto di fornitura
di birra dal convenuto a un terzo era intervenuto e l'attrice non poteva
ragionevolmente non saperlo. Se così stanno le cose, pur in presenza di due
testimonianze contraddittorie che di principio si elidono a vicenda, non si può
statuire a sfavore della parte gravata dall'onere della prova (su questi
aspetti
II CCA
13 maggio 2008
inc. 12.2007.80 consid. 7; 31 ottobre 2001 inc. 12.2001.6 consid. 3.1.1;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, Lugano, 2000, m. 4 e 43 all'art. 90). La clausola del trapasso del
contratto non era peraltro subordinata a un'accettazione esplicita del nuovo
subentrante nel contratto di fornitura. Bastava una comunicazione – scritta –
all'attrice, atteso che contrattualmente quest’ultima si era già impegnata ad
accettare l’eventuale successore in diritto del convenuto (doc. A ad sezione
III art. 4 cpv. 3). Così stando le cose si deve ritenere che, pur difettando la
forma scritta, M__________ Sagl era subentrata nel contratto di fornitura di
birra a decorrere dal mese di giugno del 2003 e l'attrice, che ha continuato a
fornire birra allo stesso esercizio pubblico con un gerente diverso, non poteva
non saperlo, posto altresì che il suo rappresentante ne doveva essere al
corrente. L’attrice, quantomeno tacitamente, ha quindi accettato il trapasso
del contratto di fornitura a M__________ Sagl. In base al conteggio agli atti,
al convenuto possono pertanto essere addebitate solo le forniture di birra fra
il 31 ottobre 2002 e il 30 aprile 2003, per un totale di fr. 299.05 (cfr. doc.
D). La censura di nullità del contratto, sollevata dal convenuto per la prima
volta in appello, può rimanere indecisa, anche perché, nella misura in cui la
stessa fosse stata accolta, la pretesa di fr. 299.05 dell’attrice poteva essere
ancorata all'art. 62 CO. Infatti, colui che utilizza nel suo proprio interesse
una prestazione che non gli era destinata o che non gli è stata fornita per uno
scopo particolare, dovrà risarcire l'autore della prestazione conformemente
alle regole dell'indebito arricchimento (art. 62 CO;
DTF
119 II 43).
7.2
Per
quel che concerne il contratto di mutuo, il convenuto non ha invece recato la
prova che fosse stato ceduto a terzi. P__________ C__________ Frigerio ha
riferito di non aver avuto conoscenza del contratto di mutuo esistente fra
l'attrice e il convenuto e neppure sapeva che avrebbe dovuto subingredire in
questo negozio (verbale cit. pag. 9). Per il che, il convenuto è tenuto a
rimborsare il mutuo nella misura richiesta nella petizione, ovvero per la somma
di fr. 32'590.-. Anche in questa evenienza non è necessario stabilire se il
contratto di mutuo fosse o meno inficiato di nullità come pretende
l'appellante. Qualora lo fosse stato egli sarebbe comunque tenuto a rimborsare
il mutuo in forza delle conseguenze scaturenti dalla nullità del contratto. In
causa non è controverso che al convenuto, responsabile solidale con la società __________
Sagl, poi fallita, l'attrice ha erogato una somma di fr. 36'500.-, che è stata
rimborsata nella misura di fr. 3'910.-. L’appellante è quindi tenuto a restituire
all'attrice la somma residua di fr. 32'950.-. In casi del genere, per dottrina
e giurisprudenza, le parti sono tenute reciprocamente a restituire le
prestazioni che hanno ottenuto in forza alle norme che governano l'indebito
arricchimento come se il contratto non fosse mai stato perfezionato (
von Tuhr/Peter
, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenenrechts Bd. I,
pag. 232;
Guillod/Steffen
, Commentaire Romand CO I, N. 95 agli art. 19/20;
Herzog
,
Kurzkommentar OR, N. 12 all'art. 20).
8.
Visto
quanto precede, l'appello è parzialmente accolto. Le spese e la tassa di
giustizia in sede di appello e davanti al Pretore seguono la reciproca
soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e
la TOA
pronuncia:
I.
L’appello
22 agosto 2007 di AP 1 è
parzialmente accolto
. Di conseguenza la
sentenza 6 luglio 2007 del Pretore del Distretto di Bellinzona è così
riformata:
1.
La
petizione è parzialmente accolta. Di conseguenza:
AP 1 è
condannato a versare a AO 1 l’importo di fr. 33'249.05, oltre interessi al 5%
dal 1° gennaio 2004
.
Per tale importo
è
rigettata
in via definitiva l’opposizione al PE n. __________ dell’UF di B__________.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 1'200.-, le spese di fr. 300.-  e quelle esecutive
già anticipate dall’attrice, sono poste a suo carico nella misura di 3/5,
mentre vengono addossate al convenuto in ragione di 2/5. La parte attrice
rifonderà al convenuto la somma di fr. 1’200.- per ripetibili parziali.
II.
Le spese della procedura di
appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 600.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
650.-
già
anticipate dall’appellante, restano a suo carico nella misura di
2
/
5
, e a carico della parte appellata per
3
/
5
. L’attrice
rifonderà al convenuto fr. 600.- per parte di ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per
la seconda Camera
civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).