ti_gerichte · 52.2016.330 · 2016-11-09 · it
Commessa pubblica. Esclusione di un offerente che ha presentato una dichiarazione attestante il mancato riversamento delle imposte alla fonte

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 09.11.2016 52.2016.330
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 09.11.2016 52.2016.330
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 09.11.2016 52.2016.330

Incarto n.
52.2016.330
Lugano
9 novembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo
Cassina, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 20 giugno 2016 della
RI
1,
,
patrocinata
da: avv. PA 1, ,
contro
la
decisione 10 giugno 2016 dell'CO
2, che
in esito al concorso concernente la
fornitura e la posa di ponteggi di facciata nell'ambito della
ristrutturazione dello stabile servizi generali dell'ospedale di __________
ha
escluso l'offerta dell'insorgente e aggiudicato la commessa alla ditta CO 1
di __________
;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 4 dicembre
2015 la Direzione
dell'CO 2
ha indetto
diversi pubblici concorsi,
tutti
retti dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostati
secondo la procedura libera, per aggiudicare alcuni interventi necessari nell'ambito
della ristrutturazione
dello stabile servizi generali
dell'ospedale di __________. Tra questi,
la
fornitura e la posa dei ponteggi di facciata
(FU
__________ pag. __________ segg.)
.
Il bando di concorso stabiliva
che questi lavori sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo
conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
prezzo                                                                        65%
2.
referenze lavori analoghi (ultimi 5
anni)                    25%
3.
apprendisti                                                                   5%
4.
certificazione qualità
5%
II capitolato (lett. F, pag. 10) ricordava che i concorrenti
avrebbero dovuto allegare all'offerta le usuali dichiarazioni previste dall'art.
39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.6).
Nel bando era indicato che il concorso sarebbe scaduto alle
ore 14.00 del 21 gennaio 2016 (cifra 8) e che contro gli atti di appalto era
dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro
messa a disposizione (cifra 11). Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.  Nel termine prestabilito
sono pervenute al committente cinque offerte, per importi complessivi compresi
tra fr. 47'675.- e fr. 55'716.40. Come si evince da una nota manoscritta apposta
sul verbale di apertura delle offerte, da un primo esame delle stesse è subito
emerso che in base alla documentazione prodotta la RI 1 di __________ avrebbe
dovuto essere scartata risultando scoperto il riversamento delle imposte alla
fonte del III
o
trimestre 2015.
Valutate le offerte restanti
in
applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara
, il 10 giugno 2016 la Direzione dell'CO 2 ha risolto di estromettere
dalla procedura la RI 1, rea di non soddisfare tutti i requisiti dell'art. 39
RLCPubb/CIAP, e di assegnare la commessa alla ditta CO 1 di __________, giunta
prima in graduatoria con 585 punti.
C.  Contro la predetta decisione la RI
1
è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo - previo annullamento dell'esclusione e dell'aggiudicazione - il
rinvio degli atti al committente per nuova delibera. In via cautelare, la ricorrente
ha domandato di concedere effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente ha rilevato in sostanza che la
stazione appaltante non poteva escluderla dal concorso prima di averle assegnato
un termine di 5 giorni per produrre una dichiarazione aggiornata dell'Ufficio
delle imposte alla fonte. Se l'CO 2 avesse agito conformemente a quanto imposto
dall'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, la ricorrente avrebbe presentato un attestato
datato 21 gennaio 2016 (allegato al gravame sub doc. H) comprovante il
pagamento integrale dei tributi dovuti e la sua totale idoneità a concorrere.
D.  a. In sede di
risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,
annotando che i motivi dell'esclusione - riconducibile al mancato riversamento
delle imposte alla fonte per il
III
o
trimestre 2015, come da
dichiarazione 13 novembre 2015 allegata all'offerta -
sono stati
chiaramente ribaditi alla ricorrente nel corso di un incontro tenutosi il 16
giugno 2016. Il querelato provvedimento di estromissione dipende unicamente dal
contenuto di quel documento e, contrariamente a quanto indicato nel gravame,
nulla imponeva alla stazione appaltante di far capo alla procedura di sanatoria
contemplata dall'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/
CIAP, norma applicabile soltanto in caso di
atti mancanti. L'offer-ta della RI 1 era invece completa sotto tutti i punti di
vista e comprendeva una certificazione di mora nel riversamento delle imposte
alla fonte tale da comportare ex lege la sua esclusione per inidoneità a
concorrere.
b.
La deliberataria ha parimenti sollecitato il rigetto del gravame,
chiedendo la conferma della risoluzione impugnata sulla scorta di
argomentazioni sostanzialmente identiche a quelle apportate dall'ente
banditore. Anche la CO 1
ha sottolineato
che la ricorrente andava senz'altro esclusa stante il mancato adempimento del
criterio di idoneità generale legato al pagamento integrale degli oneri sociali
e delle imposte.
c. Dal canto suo,
l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA) ha
rinunciato a presentare osservazioni.
E.
Con la replica
e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni.
a. La ricorrente ha riaffermato che l'CO 2 avrebbe dovuto chiederle
delle delucidazioni riguardo al contenuto dell'attestato 13 novembre 2015 dell'Ufficio
imposte alla fonte e assegnarle un termine perentorio di 5 giorni per produrre
una dichiarazione corretta.
La RI 1 ha peraltro invocato l'esclusione dell'aggiudicataria,
rilevando che tutte le dichiarazioni ex art. 39 RLCPubb/CIAP allegate alla sua
offerta concernono in realtà la P__________ di __________, ditta autonoma che
non ha nulla a che vedere con la CO 1 di __________. Quest'ultima ha d'altronde
notificato due apprendisti di pertinenza dell'azienda argoviese, dando quindi
al committente indicazioni false che ne impongono l'estromissione in forza dell'art.
25 cpv. 1 lett. b LCPubb.
b. La deliberataria ha
rimproverato alla ricorrente di aver modificato i propri
petita
di causa
in violazione dell'art. 70 cpv. 2 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL
3.3.1.1)
. La domanda volta ad ottenere l'esclusione della CO1
sarebbe quindi irricevibile.
Nel merito, l'aggiudicataria
ha confermato le proprie censure aggiungendo che l'offerta dell'insorgente
avrebbe dovuto essere scartata anche perché la società non era in regola con il
pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD/AF di novembre 2015, altre attestazioni
prodotte (quelle relative alle imposte cantonali/fede-rali, ai contributi LAINF
ed al rispetto del CCL) non erano conformi alle prescrizioni di gara e diversi
prezzi proposti erano talmente bassi da risultare inattendibili.
Quanto alle critiche
tardivamente sollevate dalla ricorrente nei confronti dell'offerta vincente, la
deliberataria le ha contestate in toto, spiegando di condividere la polizza
SUVA con la P__________ per non meglio specificate ragioni interne/storiche e
che gli apprendisti, computabili tutt'al più come prestito di personale, non
hanno avuto un peso tale da poter influire sulla graduatoria finale e sull'esito
della gara.
F.  In un
ulteriore scambio di allegati le parti hanno ribadito
le loro tesi.
Delle
puntualizzazioni addotte si dirà - ove occorresse - in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In
quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz
'
altro
legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b
LCPubb e 65 cpv. 1
LPAmm)
. La potestà
ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà
esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto
contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).
Con questa precisazione il
ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può
essere evaso sulla base
delle
tavole processuali,
senza istruttoria (art.
25 cpv. 1 LPAmm).
Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e
l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano
per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.  2.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il
committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a)   non adempiono ai criteri di idoneità;
b)   hanno dato al committente indicazioni false;
c)   non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d)   hanno comportamenti tali
da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo
rilevante;
e)   sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento;
f)   hanno i medesimi
titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g)  hanno i medesimi titolari
di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse
persone.
2.2. In virtù dell'art. 20 cpv. 1
LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità
finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP
prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di
idoneità.
Queste norme impongono al
committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono
soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto
le prove che devono produrre per dimostrarne
l'adempimento
.
I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere
generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono
i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare
indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura
adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla
legge in merito al pagamento degli oneri sociali e
delle imposte.
In effetti, giusta l'art. 5 lett.
c LCPubb il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso
unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le
istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento
delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in materia di
protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei
cantoni per categoria di arti e mestieri. Questa disposizione è volta in sostanza
a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto
dumping
sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del
Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto
a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la
parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti
vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2015.498
dell'8 gennaio 2016 consid. 3.3). I concorrenti che non rispettano i principi
sanciti dalla prescrizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione
(vedi art. 25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett.
c e d RLCPubb/CIAP).
2.3. Riallacciandosi all'art. 5 lett. c LCPubb, l'art. 39
cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni
comprovanti l'avvenuto pagamento di:
-  AVS/AI/IPG;
-  Assicurazione perdita di guadagno in caso di
malattia;
-  SUVA o istituto analogo;
-  Cassa pensione (LPP);
-  Pensionamento anticipato (PEAN), per le categorie
assoggettate;
-  Contributi professionali;
-  Imposte alla fonte;
-  Imposte cantonali e comunali cresciute in
giudicato.
All'offerta deve essere inoltre
allegata (art. 39 cpv. 2 RLCPubb/
CIAP):
-  la dichiarazione della Commissione paritetica
competente che attesti il ri-
spetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per le categorie
di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa.
Con queste disposizioni si è in sostanza inteso permettere al
committente di verificare immediatamente se il concorrente rispetta il criterio
d'idoneità generale sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb.
Per principio, le offerte inoltrate senza le
dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP non sono tuttavia da
considerare incomplete. L
'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, nella versione in
vigore sino al 25 agosto 2016 e quindi applicabile alla fattispecie, istituiva
infatti l'obbligo per il committente di richiedere immediatamente, assegnando
un termine di almeno 5 giorni per produrle, le dichiarazioni eventualmente
mancanti, pena l'esclusione dell'offerta in caso di omessa esibizione dei
documenti richiesti entro il termine impartito. La possibilità di sanatoria di
cui all'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP andava concessa non solo in caso di offerte
sprovviste delle certificazioni richieste, ma anche in presenza di offerte m
unite di documenti privi di validità siccome
incompleti o non aggiornati (
STA 52.2014.300 del 5 febbraio 2015 consid.
7.2).
2.4. Nel caso di specie, la RI 1
ha allegato all'offerta tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP,
compresa quella attestante un mancato riversamento delle imposte alla fonte per
il III
o
trimestre 2015. Tale documento (al contrario di quelli
concernenti le imposte ordinarie, la LAINF, la LPP ed il CCL, troppo vetusti e
da conformare) era scevro di qualsiasi difetto: rilasciato dall'autorità competente
(Ufficio imposte alla fonte) il 13 novembre 2015, era sufficientemente
aggiornato, completo ed inequivocabile dal profilo contenutistico. Il
committente non aveva quindi nessun plausibile motivo per richiederne un altro
alla ricorrente in virtù dell'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP. Valesse il contrario,
tutte le stazioni appaltanti dovrebbero domandare ai concorrenti di
ripresentare una seconda volta ogni certificazione adeguata attestante situazioni
debitorie, in luogo di decidere rapidamente sulle offerte pervenute complete
come esige di principio l'ordinamento sulle commesse pubbliche.
Dato che l'atto in discussione attestava in maniera inconfutabile
l'omesso riversamento delle imposte alla fonte prelevate ai propri dipendenti,
a giusto titolo la RI 1 è stata esclusa dall'aggiu-dicazione conformemente agli
art. art. 25 lett. c LCPubb, nonché 38 cpv. 1 lett. d RLCPubb/CIAP. Il provvedimento
- del tutto conforme al diritto - resiste con certezza alle critiche ricorsuali
sollevate dalla RI 1.
3.  3.1. Esclusa dalla
gara, la ricorrente non è legittimata a contestare la delibera della commessa
alla CO 1 (vedi consid. 1.). Per ragioni deducibili dal principio della parità
di trattamento (art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione
Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101) occorre tuttavia verificare se, come
sostiene la ricorrente, la committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta
dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo tema sono infatti
proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di
esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le critiche
ricorsuali dovessero rivelarsi fondate (
Matteo
Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 63-64; STA
52.2010.133 del 24 giugno 2010). A torto la deliberataria sostiene che le censure
sollevate siano irricevibili e/o tardive. L'insorgente non ha mai modificato le
proprie conclusioni di causa. Si è limitata a proporre in replica ulteriori
contestazioni dopo aver preso visione dell'incarto concorsuale depositato
presso il Tribunale, senza per questo incorrere in una violazione dell'art. 70
LPAmm.
3.2. In concreto,
la ricorrente sostiene che la CO 1 va estromessa dalla gara in quanto
tutte
le dichiarazioni ex art. 39 RLCPubb/
CIAP allegate alla sua offerta concernono la P__________ di __________,
ditta autonoma che non ha nulla a che vedere con la CO 1 di __________. Quest'ultima
ha d'altronde notificato come suoi due apprendisti di pertinenza dell'azienda
argoviese, dando quindi al committente indicazioni false che ne impongono
ulteriormente l'estromissione in forza dell'art. 25 cpv. 1 lett. b LCPubb.
In realtà, dagli atti emerge che una volta ricevuta l'offerta
della CO 1 l'CO 2 le ha sollecitato la produzione di attestazioni aggiornate
comprovanti il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/
AD/AF, professionali e PEAN perlomeno sino al 30 settembre 2015,
nonché una dichiarazione confermante il rispetto del CCL di categoria. Entro il
termine impartitole la deliberataria ha presentato quanto richiesto, ma la
certificazione PEAN e la "GAV Bestätitung" sono state formalmente intestate
alla P__________ __________ di __________, una ditta domiciliata nel canton __________
che svolge un'attività commerciale simile, se non addirittura identica, a
quella della CO 1 di __________. Lo stesso dicasi del documento concernente il
pagamento dei premi LAINF, annesso all'offerta dell'aggiudicataria ma
rilasciato a nome della P__________.
Questi atti non possono essere considerati validi dal profilo
dell'art. 39 RLCPubb/CIAP e, di riflesso, dell'art. 5 lett. c LCPubb. La CO 1
di __________ e la P__________ di __________ non hanno nulla in comune, salvo
una parte della ragione sociale, un membro del consiglio di amministrazione e l'ufficio
di revisione. Le due società, dal profilo strettamente giuridico, risultano del
tutto indipendenti e dotate di personalità autonoma. Le dichiarazioni
rilasciate ad esclusivo beneficio dell'una non possono essere quindi sfruttate
dall'altra nel tentativo di dimostrare la propria idoneità generale a
concorrere. Né la deliberataria può giustificare una simile, inutile operazione
di appoggio da parte della P__________ adducendo genericamente che le due
società condividono la stessa polizza SUVA per ragioni interne e storiche,
anche perché siffatto sostegno documentale non si limita alla copertura LAINF,
ma si estende, come visto, alla certificazione PEAN e alla "GAV
Bestätitung". Quanto alla dichiarazione prodotta dalla CO 1 sub doc. 6,
essa dimostra unicamente che la società ha in bilancio costi di personale, non
che è in regola con il pagamento degli oneri sociali e delle imposte, rispettivamente
con le prescrizioni del CCL.
Se ne deve dedurre che al pari della ricorrente anche la CO 1
doveva essere esclusa dal concorso per inadempimento dei criteri di idoneità
generale sanciti dall'art. 5 lett. c LCPubb.
4.  Sulla scorta di quanto precede il
ricorso va parzialmente accolto, annullando la controversa delibera siccome
lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 LCPubb).
5.  L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6.
La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente, la deliberataria
ed il committente secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm).
L'CO 2 verserà all'insorgente e all'aggiudicataria,
entrambe assistite da un legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili
(art. 49 cpv. 1 LPAmm). Le indennità di patrocinio tra la ditta aggiudicataria
e la ricorrente sono invece compensate.
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.  Il ricorso è
parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza la risoluzione 10 giugno 2016 con
la quale la Direzione dell'CO 2 ha deliberato alla CO 1 di __________
la fornitura e la posa di ponteggi di facciata
nell'ambito della ristrutturazione dello stabile servizi generali dell'ospedale
di __________ è annullata.
2.  La tassa di giustizia
di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, della deliberataria e
dell'ente banditore nella misura di 1/3 (fr. 1'000.-) ciascuno. All'insorgente
va restituita la somma di fr. 1'000.- versata in eccesso quale anticipo delle
presunte spese processuali.
3.  L'CO 2 verserà alla
ricorrente e alla deliberataria fr. 400.- a titolo di ripetibili. Tra
l'insorgente e la CO 1 le ripetibili sono invece date per compensate.
4.  Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed
alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La vicecancelliera