ti_gerichte · 12.2009.144 · 2010-07-03 · it
Lavoro, vacanze e ore supplementari, CCNL alberghiero, onere della prova in assenza di registrazione da parte del datore di lavoro, conteggi di stipendio attestanti il saldo dei giorni di riposo e di vacanze

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.07.2010 12.2009.144

Incarto n.
12.2009.144
Lugano
3 luglio 2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2008.196
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con istanza 22
dicembre 2008 da
AO 1
rappr. da RA 2
contro
AP 1
rappr. dall’  RA
1
con cui
l'istante ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 11'006.29
a titolo di tredicesima mensilità 2006, retribuzione per mancato riposo
settimanale nel 2006 e nel 2007, retribuzione per ore straordinarie effettuate
nel 2007 e retribuzione per ferie non godute, pretesa poi ridotta con le
conclusioni a fr. 10'741.29;
domanda
avversata dalla convenuta che ne ha postulato la reiezione e che il Pretore,
con sentenza 24 luglio 2009, ha parzialmente accolto condannando l'ex datrice
di lavoro al pagamento di fr. 9'388.30 lordi e alla rifusione di un'indennità
per ripetibili di fr. 1'200.– all'istante;
appellante
la convenuta che, con atto di appello 6 agosto 2009, chiede di riformare il
giudizio impugnato nel senso di respingere l'istanza, protestate le ripetibili
a suo favore che, in prima sede, quantifica in fr. 2'000.–;
mentre
l'istante ha rinunciato a formulare osservazioni;
letti
ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                    A.
Il 16 marzo 2006 AP 1 ha assunto AO 1 in qualità di barista
presso il bar __________ di __________. Il contratto di lavoro, assoggettato al
Contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria alberghiera e della
ristorazione [di seguito: CCNL 98], è stato concluso a tempo indeterminato e
prevedeva il versamento di un salario lordo mensile di fr. 3'182.–, una
settimana lavorativa di 41 ore settimanali oltre a quattro settimane di vacanze
l'anno (doc. A). Con lettera 25 novembre 2007, AO 1 ha disdetto il rapporto di
lavoro con AP 1 per il 31 dicembre 2007 (doc. B).
B.
Con
istanza 22 dicembre 2008 - preceduta da vari tentativi intesi a giungere a una
risoluzione bonale della vertenza - AO 1 si è rivolto alla Pretura della
Giurisdizione di Mendrisio-Nord per chiedere la condanna di AP 1 al pagamento
di complessivi fr. 11'006.29 (doc. G) a titolo di tredicesima mensilità per
l'anno 2006 (fr. 265.–), compenso per ore straordinarie effettuate nel 2007
(fr. 477.60), compenso per giorni di riposo non goduti nel 2006 (fr. 2'747.97)
rispettivamente nel 2007 (fr. 5'968.08) e compenso per ferie non godute (fr.
1'547.64). La convenuta vi si è opposta affermando che tali pretese non
trovavano corrispondenza nei conteggi di salario mensili dove erano indicati le
vacanze usufruite e non, le ore straordinarie e i giorni di libero effettuati o
da effettuare. Approvati e firmati dal dipendente, di fatto i conteggi avevano
- a suo dire - così sostituito i piani di lavoro che erano poi stati da lei
eliminati.
C.
Esperita l'istruttoria, la convenuta ha versato all'istante
l'importo di fr. 265.– a titolo di liquidazione per la tredicesima mensilità
del 2006 e confermato la sua opposizione alle altre pretese, pur non
contestando il salario orario e giornaliero considerati dall'istante. Previa
rinuncia al dibattimento finale, il Pretore ha fissato al 10 giugno 2009 il
termine ultimo per l'invio delle rispettive conclusioni, invito cui le parti
hanno dato seguito con memoriali dell'8 giugno 2009. L'istante, considerata la
tredicesima mensilità già versata, ha ridotto a fr. 10'741.29 lordi l'importo
richiesto; la convenuta ha dal canto suo ribadito i suoi argomenti.
D.
Con
sentenza 24 luglio 2009, il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha
parzialmente accolto l'istanza riconoscendo un compenso complessivo di fr. 9'388.30
lordi. Egli ha anzitutto stabilito che, di per sé, l'onere della prova in
merito alle ore di lavoro prestate, al diritto ai giorni di riposo e alle
vacanze era a carico del lavoratore. Se non che, il CCNL 98 - applicabile alla
fattispecie - obbligava il datore di lavoro a redigere, in base ai piani di
lavoro e alle registrazioni delle ore prestate, un conteggio mensile del lavoro
effettuato specificando, qualora fosse indicato il saldo delle ore di lavoro
svolte e dei riposi goduti, gli orari di inizio e fine dei turni di lavoro.
Questi conteggi erano poi da far firmare al lavoratore. Se il datore di lavoro
non adempiva a questo suo obbligo, il giudice si poteva fondare sui documenti
di controllo del lavoratore. In concreto - per il Pretore - i conteggi di
salario della convenuta erano attendibili solo riguardo al conteggio delle
ferie godute dall'istante da marzo 2006 a novembre 2007, eccezione fatta per
dicembre 2007 visto che quel documento non era stato firmato. Per le ore
supplementari prestate e per le giornate di riposo non concesse invece,
l'istruttoria aveva evidenziato che le indicazioni su quei conteggi erano solo
pro
forma
e che
i relativi saldi erano sempre pari a zero. Egli ha
quindi escluso che le pretese del lavoratore fossero abusive.
Ciò
posto, il primo giudice ha stabilito che da marzo 2006 a dicembre 2007
l'istante aveva diritto a 36 giorni di vacanza. Secondo i conteggi della
convenuta, l'istante aveva di fatto beneficiato tra marzo 2006 e novembre 2007
di 27 giorni, mentre per dicembre 2007 il medesimo istante affermava averne
effettuati 7. Restava così un saldo di 2 giorni da compensare con fr. 216.– (2
x fr. 108.–/giorno). L'indennizzo previsto per un giorno di riposo non goduto
era pari a 1/22 del salario lordo mensile conseguito nel relativo periodo, e
l'istante aveva prodotto un resoconto da cui risultava che egli non ne aveva
effettuati 59.5. Per il 2006 il compenso era quindi di fr. 2'747.97 (19 giorni
x fr. 144.63/giorno) e nel 2007 pari a fr. 5'968.08 (40.5 giorni x fr.
147.36/giorno). A titolo di ore straordinarie non compensate da un congedo,
bisognava infine riconoscere un supplemento di almeno un quarto del salario
normale, fermo restando che l'eventuale compenso per giorni di riposo non
goduti non cancellava il diritto a un loro indennizzo anche se prestate durante
quei medesimi giorni di riposo. E, visto che dai documenti dell'istante le ore
supplementari effettuate erano 25, l'indennità da versare era di fr. 456.25 (25
ore x fr. 18.25/ora).
E.
Con
appello 6 agosto 2009 la convenuta chiede la riforma del giudizio impugnato nel
senso di respingere l'istanza. Afferma di avere redatto i conteggi di salario -
poi firmati dall'istante - in base ai piani di lavoro specificando oltre al
salario lordo e netto, le vacanze usufruite e non, il saldo delle ore
straordinarie e i giorni di riposo non effettuati. Di modo che i requisiti
posti dal CCNL 98 erano soddisfatti. Certo, sentita quale teste, una dipendente
aveva dichiarato che di regola le ore straordinarie non venivano segnate su
quei conteggi. La stessa tuttavia era legata da un contratto di lavoro a tempo
parziale pagato a ore. Oltretutto, aveva altresì soggiunto di recuperare
eventuali straordinari il mese successivo. Corretto invece, per l’appellante,
attenersi al resoconto dell'istante per dicembre 2007, visto che quel mese il
conteggio di salario non era stato firmato.  Ciò posto, come ritenuto dal
Pretore, per i 2 giorni di vacanza non goduti, il relativo compenso era pari a fr.
216.–. Riguardo ai giorni di riposo non goduti il saldo indicato sui conteggi
di salario della convenuta tra marzo 2006 e novembre 2007 era pari a zero. In
effetti, non vi era prova del fatto che il turno di lavoro dell'istante fosse
stato - dedotto il giorno di riposo intero - di 6 giorni settimanali dalle
16.00 alle 22.00. Anzi, in proposito, le dichiarazioni dei testi erano apparse
contraddittorie, poco chiare e improbabili. D'altra parte poi, dai calcoli
dell'istante risultava che a dicembre 2007 egli aveva persino beneficiato di
una mezza giornata in più. Di modo che, prosegue l’appellante, egli era
addirittura debitore verso di lei di fr. 73.68 (0.5 giorni x fr.
147.36/giorno). Anche il saldo delle ore supplementari era pari a zero,
ritenuto che l'istruttoria aveva evidenziato come all'interno dell'azienda
fosse d'uso, fatti degli straordinari, compensarli con i giorni di libero.
Inoltre, dai conteggi dell'istante risultava che a dicembre 2007 egli aveva
effettuato 23 ore in meno. Ciò posto, per quel mese il saldo negativo a carico
dell'istante era di fr. 419.50 (23 ore x fr. 18.25/ora). Per finire, il
compenso per vacanze non godute di fr. 216.– a favore dell'istante era
ampiamente coperto dal saldo negativo di fr. 493.18 (fr. 73.68 + fr. 419.50) a suo
carico. Nulla pertanto gli era più dovuto a detta dell’appellante. L'istante
non ha formulato osservazioni all’appello.
e considerando
in diritto:                  1.
Il Pretore si è affidato ai conteggi di salario allestiti
mensilmente dalla convenuta e prodotti quale doc. 5, per quel che ne era dei
giorni di vacanza di cui l'istante aveva beneficiato da marzo 2006 a novembre
2007. In proposito, egli ha stabilito che indicavano in modo preciso e completo
il saldo delle vacanze effettuate, ritenuto poi che dall'istruttoria era emerso
che il versamento del salario non era subordinato alla firma del lavoratore.
Per quel che ne era dei giorni di vacanza effettuati a dicembre 2007, il primo
giudice si è invece affidato al resoconto preparato dall'istante (doc. H), quest'ultimo
non avendo firmato il relativo conteggio della convenuta. Al contrario, nella
misura in cui riguardavano le ore supplementari e i giorni di riposo non
goduti, secondo il Pretore i conteggi di salario della convenuta non
rispettavano i principi sviluppati dalla giurisprudenza intorno
all'applicazione degli art. 15 n. 7, 21 n. 2 e 21 n. 3 CCNL 98. Come tali, non
costituivano quindi validi documenti di controllo per le ore lavorative e i
giorni di riposo effettuati dall'istante. Di modo che al riguardo ci si doveva
riferire al resoconto del lavoratore (doc. G, H e S).
2.
Giova anzitutto rilevare che l'accertamento pretorile secondo cui
alla fine del rapporto lavorativo in essere fra le parti, il saldo vacanze a
favore dell'istante assommava a 2 giorni corrispondenti ad un compenso di fr.
216.– (sopra, consid. E), non è contestato. In proposito nemmeno l'istante, che
ha rinunciato a formulare osservazioni all'appello, solleva obiezioni. Da
questo punto di vista, la questione non merita pertanto ulteriore disamina.
3.
L'appellante afferma che i conteggi di salario prodotti quali
doc. 5 venivano allestiti alla fine di ogni mese fondandosi proprio sui piani
di lavoro che indicavano i turni di ciascun collaboratore, esposti dietro il
bancone del bar e che erano accessibili e consultabili da tutto il personale.
Quei conteggi erano poi approvati e firmati dal dipendente, il quale ne
confermava il contenuto. Come tali, ossequiavano quindi le prescrizioni imposte
dal CCNL 98 - e segnatamente dagli art. 15 n. 7 e 21 n. 2 - in quanto, oltre al
salario lordo e netto, indicavano il saldo delle vacanze usufruite e non,
insieme a quello delle ore straordinarie e ai liberi non effettuati (appello,
pag. 4 segg. n. 1.2 segg.). Ciò posto, corrispondevano a quello che era la
realtà lavorativa dell'istante (appello, pag. 5 n. 1.3) e avevano pertanto
forza probatoria anche riguardo a pretese per eventuali ore supplementari e per
eventuali giorni di riposo non goduti. In sostanza, la ricorrente ipotizza così
che sottoscrivendo i suoi conteggi di salario, per quei mesi l'istante abbia
riconosciuto di non più vantare alcunché in merito a ore supplementari e giorni
di riposo non goduti.
4.
I
conteggi di salario riferiti al periodo di tempo intercorso da marzo 2006 a novembre 2007, allestiti dall'appellante e da lei prodotti agli atti, si presentano tutti
firmati dall'istante e provvisti dell'indicazione
“ore straordinarie e
liberi non effettuati…
[con la specificazione del relativo mese e anno]
”
(doc. 5, dal 1° al 5° foglio), rispettivamente
“ore straordinarie e liberi
non effettuati fino al…
[stato all'ultimo giorno del mese precedente]
”
seguita
da
“ore straordinarie e liberi non effettuati…
[con l'indicazione del
relativo mese e anno]
”
(doc. 5, dal 6° al 21° foglio), laddove il saldo
per ciascuna di queste poste ammonta sistematicamente a
“0.00”
. Per il Pretore, pur così redatti, ritenuto che non erano specificati i turni di lavoro del
dipendente, quei documenti non potevano essere equiparati ad un valido
controllo del datore di lavoro.
Invano,
tuttavia il primo giudice ha tentato di giustificare tale suo convincimento a
motivo che la giurisprudenza richiederebbe non solo un conteggio mensile,
attuale e firmato dal lavoratore, ma anche il preciso riferimento agli orari di
inizio e fine lavoro qualora per le ore supplementari e i giorni di riposo sia
riassunto il saldo, e questo con specifico rinvio ad una decisione di questa
Camera (sentenza impugnata, pag. 5 seg. n. 2.1 in fondo e 2.2). In quel contesto, in effetti, tutti i testimoni sentiti avevano avuto modo di
confermare in modo univoco che presso quell'esercizio pubblico era prassi
svolgere ore straordinarie senza retribuzione. D'altra parte poi -sempre in
quel caso- non esisteva alcun conteggio delle ore effettive di lavoro allestito
dal datore di lavoro, sottoposto per approvazione una volta al mese al
dipendente ai sensi dell'art. 15 n. 7 CCNL 98. Di modo che, date le
circostanze, mancando un riferimento agli orari di inizio e fine dei turni di
lavoro, la firma del lavoratore apposta sui relativi “piani di lavoro” dove la
voce “saldo riporto ore supp.” non indicava alcunché, non poteva avere valenza
di “controllo dell'orario effettivo” (II CCA, 11 gennaio 2008 12.2007.88, in:
RtiD I-2009 42c 667, consid. 7.1 e 7.2). Inoltre, in quel caso, quei “piani di
lavoro” - in parte firmati dal dipendente - non indicavano affatto un saldo dei
giorni di riposo non goduti (II CCA, 11 gennaio 2008 12.2007.88 in: RtiD I-2009
42c 667, consid. 7.1, 7.2 e 9). Per contro, e come si avrà modo di vedere, la
fattispecie in esame si presenta ben diversa.
5.
In
base ai documenti prodotti dall'istante il Pretore ha riconosciuto a
quest'ultimo complessivamente 25 ore di lavoro supplementare corrispondenti a
un'indennità di fr. 456.25 (25 ore x fr. 18.25/ora).
L'appellante
contesta l'esistenza di ore straordinarie a favore dell'istante, evidenziando
anzi come per dicembre 2007 egli fosse addirittura debitore nei suoi confronti
di ben 23 ore lavorative (appello, pag. 11 n. 5.1), ritenuto che l'istruttoria
aveva dimostrato come all'interno dell'azienda fosse a ogni modo d'uso, fatti
degli straordinari, compensarli con giorni di libero (appello, pag. 5 seg.  n.
1.3 e pag. 11 n. 5.2).
a)
L'onere della prova relativo alle ore supplementari prestate è a
carico del lavoratore (
Staehelin
,
Zürcher Kommentar, 4
ª
ed.,
Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO). Egli non è tenuto a dimostrare la
necessità del lavoro straordinario se è in grado di provare che il datore di
lavoro era al corrente delle ore supplementari da lui effettuate e non ha mosso
alcuna obiezione (sentenza inedita del Tribunale federale del 23 settembre 2008
nella causa 4A_86/2008, consid. 4; DTF 86 II 155 consid. 2;
Bregnard-Lustenberger
, Überstunden und
Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 2006). Qualora egli abbia svolto il lavoro
straordinario di spontanea iniziativa, il lavoratore deve provare di averne
tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la sua
approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al rischio di
un mancato riconoscimento dell'attività svolta (sentenza inedita del Tribunale
federale del 23 settembre 2008 nella causa 4A_86/2008, consid. 4
;
DTF 116 II 69 consid. 4b). Il datore di
lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in tempi brevi
della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo inizialmente
pattuito (sentenza inedita del Tribunale federale del 19 agosto 2008 nella
causa 4A_40/2008, consid. 4.3.1). Se il lavoratore ha dimostrato di aver svolto
delle ore supplementari - che potrebbero essere riconosciute in ragione di
quanto testé esposto - e non è più possibile provare il numero esatto delle ore
effettuate, il giudice potrà stimarlo in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO
(DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). Il dipendente dovrà nondimeno allegare e
provare, nella misura del possibile, tutte le circostanze che permettono di
apprezzare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per
cui le ore supplementari sono state effettivamente svolte deve imporsi al
giudice con una certa forza.
L'art.
21 n. 2 CCNL 98 - come in precedenza l'art. 82 n. 2 CCNL 92 - obbliga il datore
di lavoro a registrare l'orario di lavoro effettivo. In assenza di tale
registrazione - mentre l'art. 82 n. 5 CCNL 92 obbligava il datore di lavoro a
provare che le ore supplementari reclamate dal lavoratore non erano dovute, con
vera e propria inversione dell'onere della prova (
Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm
, Arbeitsrecht, Kommentierte
Gesetzesausgabe, Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con riferimenti
giurisprudenziali) - l'art. 21 n. 3 CCNL 98 attribuisce comunque al controllo
della durata del tempo di lavoro tenuto dal lavoratore valenza probatoria e non
solo di allegazione di parte (sentenze inedite del Tribunale federale del 20
maggio 2005 nella causa inc. 4C.7/2004 consid. 2.2.3; 23 settembre 2008 nella
causa 4A_86/2008 consid.
4.2;
Streiff/Von Kaenel
, Arbeitsvertrag, 6
ª
ed., n. 10 ad art. 321c CO).
La giurisprudenza non ha però riconosciuto essere un “controllo” ai
sensi del predetto art. 21 n. 3 CCNL 98 la semplice allegazione di causa nella
quale il lavoratore si è limitato a sostenere di aver eseguito un numero
complessivo di ore straordinarie, senza offrire alcun elemento atto a rendere
verosimile la sua tesi (CCC 9 aprile 2003 inc. n. 16.2002.89 consid. 5).
b)
Ora, se da un
canto è vero che davanti al Pretore l'appellante non ha di per sé contestato lo
svolgimento come tale da parte dell'istante di ore straordinarie di lavoro nel
corso del 2007, è altresì vero che tale ammissione era condizionata al fatto
che
“a fine del 2006 la convenuta ha fatto notare all'attore che aveva
lavorato troppe ore in meno rispetto a quelle indicate nel contratto di lavoro
e per questo motivo si era accordata con lui per un recupero delle ore
nell'arco del 2007”
(verbale, pag. 5 n. 4; conclusioni, pag. 8 n. 9). E, di
fatto, la veridicità di questa sua affermazione trova appunto riscontro nella
misura in cui lo stesso istante ha confermato per l'anno 2006 di essere in
debito di 61 ore lavorative nei confronti della convenuta (doc. G, pag. 1 e
2).
Invero, in aggiunta,
l'istante pretende avere svolto ulteriori 25 ore supplementari (86 meno 61:
doc. G). Il primo giudice ha ritenuto questa sua tesi fondata in quanto la
teste __________ aveva in sostanza dichiarato che, ad ogni modo, eventuali ore
straordinarie non venivano mai indicate sul foglio di salario (sentenza
impugnata, pag. 6 consid. 2.2). Se non che, la stessa teste ha nel contempo
precisato che, nonostante il certificato di salario non indicasse nulla, un
accordo verbale tra lei e la datrice di lavoro le permetteva di compensare gli
straordinari con dei giorni di libero il mese successivo e che di questo si
teneva conto anche nell'ambito dell'allestimento del nuovo piano di lavoro
mensile (verbale, pag. 21 seg.). D'altra parte poi - come evidenzia altresì
l'appellante (appello, pag. 11 n. 5.2) - anche la teste T__________ ha
affermato essere solita recuperare le ore di lavoro straordinario con dei
giorni di libero (verbale, pag. 19). Dalla dichiarazione del testimone G__________
- che aveva appunto sostituito l'istante - invece non risulta affatto che egli
svolgesse ore di lavoro in più (verbale, pag. 16). Mentre, il cuoco V__________
ha espressamente escluso di svolgere ore supplementari (verbale, pag. 14 seg.).
Ciò posto, tutti i testi sentiti dal Pretore -V__________ (verbale, pag. 15),
Gaetano Trimboli (verbale, pag. 16), A__________ (verbale, pag. 18), T__________
(verbale, pag. 19) e M__________ (verbale, pag. 21)- hanno confermato che nella
struttura il loro conteggio di stipendio mensile corrispondeva a quelli firmati
dall'istante e che la convenuta ha prodotto quali doc. 5. In particolare, V__________ ha specificato che i conteggi sul suo foglio paga erano sempre stati
corretti sia riguardo ai giorni di ferie che al salario, di non avere mai avuto
nulla da recriminare in proposito e che per le ore lavorative egli si atteneva
al piano orario. D'altra parte A__________, T__________ e M__________ hanno
attestato che i fogli di salario costituivano un riassunto della situazione
lavorativa del relativo mese.
c)
Vero è che
l'art. 15 n. 7 CCNL 98 impone al datore di lavoro di allestire il conteggio
delle ore effettive di lavoro e di farlo firmare una volta al mese al collaboratore,
mentre - come già detto (sopra, consid. 5a) - giusta l'art. l'art. 21 n. 2 CCNL
98
“il datore deve registrare l'orario di lavoro effettivo e i riposi”
.
E, di per sé, i testi V__________ (verbale, pag. 15) e G__________ (verbale,
pag. 16) hanno dichiarato di non avere mai ricevuto un conteggio delle ore
mensili effettivamente eseguite. Ciò non toglie che, nel caso specifico, le
testimonianze hanno fatto emergere l'invalsa prassi istauratasi nell'esercizio
pubblico gestito dalla convenuta e che prevedeva la compensazione di eventuali
ore supplementari con giorni di libero, circostanza di cui si teneva comunque
conto nei piani di lavoro allestiti per il mese successivo. E dalle audizioni
testimoniali emerge che sui relativi piani di lavoro mensili - sia quelli per i
cuochi che quelli per i camerieri - erano appunto indicati gli orari di inizio
e fine turni di lavoro (V__________, verbale, pag. 14 e seg.; G__________,
verbale, pag. 16; A__________, verbale, pag. 18; T__________, verbale, pag. 19;
M__________, verbale, pag. 21). Tale circostanza, peraltro, non è mai stata
contestata dall'istante.
d)
Certo, la
convenuta ha ammesso di avere distrutto i piani di lavoro che costituivano il
fondamento dei saldi riportati sui conteggi di salario, dopo che il
collaboratore vi aveva apposto la propria firma (doc. D; verbale, pag. 10).
Sottoscrivendoli, l'istante ha a quel momento convalidato la voce “ore
straordinarie e liberi non effettuati” che, in modo esplicito, attestava di un
saldo pari a “0”. Ciò posto, ritenuto che egli non ha mai spiegato perché li
avrebbe a quel momento firmati sebbene -a suo dire- non rispecchiassero la
realtà, fermo restando che non era affatto condizione per il versamento del
salario (V__________, verbale, pag. 15; T__________, verbale, pag. 19; M__________,
verbale, pag. 21), non si ravvisano motivi validi per scostarsi dal loro
contenuto.
In queste circostanze,
basti per il resto aggiungere che del plico di foglietti manoscritti su cui
l'istante afferma avere annotato i propri orari di lavoro (doc. S) ed hanno
costituito la base del resoconto dettagliato di cui al doc. H e G (verbale,
pag. 9) - cui di per sé l'art. 21 n. 3 CCNL 98 conferisce valenza probatoria e
non di mera allegazione di parte - la convenuta ha contestato la fedefacenza in
quanto appositamente redatti a fini di causa (verbale, pag. 10). Non da ultimo
poi, lo stesso istante ammette di non avere eseguito ore supplementari a
dicembre 2007 (doc. G, pag. 3). Di modo che, nella misura in cui ha riconosciuto
25 ore di lavoro straordinario affidandosi al resoconto allestito dal
lavoratore e alla testimonianza della teste M__________, il giudizio del
Pretore non resiste alla critica dell'appellante. Al riguardo, pertanto,
l'appello si rivela fondato e deve essere accolto.
6.
L'appellante
afferma, fondandosi sui suoi conteggi di salario, che il saldo dei giorni di
riposo non effettuati dall'istante con riferimento al periodo intercorso tra
marzo 2006 e novembre 2007, è pari a zero. Ciò posto, ritenuto che i documenti
dell'istante indicano che a dicembre 2007 aveva beneficiato di una mezza
giornata in più di riposo, quest'ultimo era persino debitore nei suoi confronti
di fr. 73.68 (0.5 giorni x fr. 147.36/giorno). A torto, pertanto, il Pretore si
era - anche in questo caso - basato sul resoconto compilato dal lavoratore
riconoscendogli complessivamente 59.5 giorni di riposo non goduti. In effetti,
nella misura in cui l'istante contestava il contenuto dei conteggi di salario
che aveva firmato, egli doveva fornirne la prova (appello, pag. 7 n. 4 segg.).
E, in concreto, nulla indicava che il suo turno di lavoro settimanale fosse
stato per 6 giorni dalle 16.00 alle 22.00, ritenuto che in proposito i testi
avevano rilasciato dichiarazioni contraddittorie, poco chiare e improbabili
(appello, pag. 8 n. 4.2).
a)
L'onere della prova per il diritto a giorni di vacanza e di riposo
in funzione della durata del rapporto di lavoro incombe al lavoratore, mentre
quello circa l'effettuazione di questi giorni di libero da parte del lavoratore
incombe invece al datore di lavoro che meglio di ogni altro può esserne al
corrente, disponendo - o almeno dovendo disporre - di tutta una serie di mezzi
di controllo (NRCP 2004 pag. 421; con puntuale conferma di questa ripartizione
dell'onere della prova in DTF
128 III 274). In effetti - come già visto
(sopra, consid. 5a) - giusta l'art. 21 n. 2 CCNL 98 il datore di lavoro deve
registrare i riposi; principio questo che per il resto è sancito dall'art. 21
cpv. 3 CCNL secondo cui se il datore di lavoro non adempie all'obbligo di
registrare l'orario di lavoro effettivo e i riposi verrà ammesso come prova, in
caso di controversia, il controllo effettuato dal lavoratore.
b)
Ora, l'art. 16
n. 1 CCNL 98 riconosce al collaboratore il diritto a 2 giorni di riposo alla
settimana, di cui almeno un giorno intero e quello rimanente anche separato in
due mezze giornate fermo restando che, in tal caso, in quei giorni le ore
lavorative non possono superare le 5 (art. 16 n. 2 e 3 CCNL 98). Pertanto, a
fronte di un contratto che ha avuto inizio il 16 marzo 2006 e si è terminato il
31 dicembre 2007, si contano 656 giorni civili effettivi, da cui dedurre le
vacanze (Commentario del CCNL 98, in:
www.l-gav.ch/italiano/italiano.htm
,
ad art. 16) che - come visto (sopra, consid. D) - il Pretore ha quantificato in
36 giorni. Conformemente alle disposizioni sul CCNL 98 il lavoratore aveva
quindi diritto a complessivi 177.14 giorni di riposo (620 giorni effettivi : 7
giorni x 2 giorni di riposo). L'istante, fondandosi sul plico manoscritto dei
foglietti sui quali aveva annotato i propri orari di lavoro (doc. S) e sul
resoconto dettagliato di cui al doc. H e G, affermava non averne effettuati
59.5, importo inferiore rispetto a quelli cui aveva appunto diritto.
c)
Ciò posto,
compito dell'appellante - quale datrice di lavoro - era a questo punto quello
di provare che l'istante aveva beneficiato di tutti quei giorni di riposo
dovutigli in base al CCNL 98, onere questo cui essa ha adempiuto. Alla luce
delle risultanze processuali in effetti, e sostanzialmente per gli stessi
motivi per cui sono stati ritenuti attendibili riguardo all'assenza di ore di
lavoro straordinario (sopra, consid. 5), così come si presentano -ovvero con la
dicitura “ore straordinarie e liberi non effettuati” e il relativo saldo pari a
“0”- ai conteggi di salario sottoscritti dall'istante (doc. 5) va riconosciuta
piena valenza probatoria. Certo, in sede di udienza, quest'ultimo ha affermato
di non avere mai saputo di avere diritto a due giornate di riposo la settimana
(verbale, pag. 9). Si tratta però di un'allegazione di parte non suffragata da
riscontri oggettivi. Sia il teste V__________ (verbale, pag. 14) che T__________
(verbale, pag. 19) hanno dichiarato in modo esplicito di effettuare due giorni
di riposo la settimana. Dal canto suo, è certo che l'istante effettuava un
giorno intero di riposo ogni settimana (V__________, verbale, pag. 15;
conclusioni 8 giugno 2009, pag. 2; doc. G, pag. 3) e che per il resto i suoi
turni di lavoro erano alternativamente dalle 14.00 alle 22.00 (V__________,
verbale, pag. 15; G__________, verbale, pag. 16 seg.; M__________, verbale,
pag. 21), dalle 16.00 alle 22.00 (G__________, verbale, pag. 16 seg.; T__________,
verbale, pag. 19 seg.; M__________, pag. 21) rispettivamente dalle 17.00 alle
22.00 (G__________, verbale, pag. 16 seg.; T__________, verbale, pag. 19 seg.).
Pretendere, in siffatte circostanze e in modo sistematico, di non avere mai
effettuato il restante giorno di riposo - pur ripartito in due mezze giornate
separate - a fronte di un chiaro conteggio di salario firmato dall'istante e
attestante un saldo a suo favore pari a zero (doc. 5), è ai limiti del pretesto.
Di modo che, anche da questo punto di vista, l'appello si rivela fondato e va
così accolto.
7.
Come
visto, per il lasso di tempo da marzo 2006 a novembre 2007 i conteggi di salario firmati dall'istante costituiscono prova piena di un saldo pari a zero per
ore supplementari effettuate e giorni di riposo non goduti. Per contro, il
conteggio relativo al mese di dicembre 2007 non è mai stato firmato
dall'istante (doc. 5, ultimo foglio). Dal resoconto di quest'ultimo emerge che
il computo delle ore lavorative per quel mese dava addirittura un saldo
negativo di 23 a favore della convenuta (doc. G, pag. 3; doc. H, pag. 2).
Durante quel medesimo mese poi, egli aveva altresì usufruito di una mezza
giornata di riposo in più rispetto a quanto previsto dal contratto collettivo
di lavoro (doc. G, pag. 3; doc. H, pag. 2). A fronte di queste risultanze, i
pretesi due giorni di ferie - accertati dal Pretore e che di per sé
l'appellante non contesta affatto (appello, pag. 4 n. 1.1) - cui l'istante
avrebbe ancora avuto diritto a dicembre 2007, sono quindi da ritenersi
ampiamente tacitati.
8.
L'appello
va pertanto accolto nel senso di respingere l'istanza, con conseguente riforma
del giudizio pretorile e del dispositivo sulle ripetibili di prima istanza che
vanno così assegnate alla convenuta. Invero l'appellante chiede di aumentare da
fr. 1'200.– a fr. 2'000.– l'indennità riconosciuta in quella sede (appello,
pag. 12). Se non che, a fronte di un valore di causa di fr. 10'741.29
(conclusioni 8 giugno 2009, pag. 3), l'onorario presumibile del patrocinatore
di parte convenuta per la trattazione dell'intera pratica può essere stimato -
al netto di spese e altri disborsi indispensabili - tra un minimo stimabile in
fr. 350.– (fr. 10'741 x 15%  x 20% + 7.6%: art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 lett. b e
art. 14 cpv. 1 del Regolamento per la fissazione delle ripetibili [RL
3.1.1.7.1]) e un massimo di fr. 2'050.– circa (fr. 10'741 x 25% x 70% + 7.6%:
art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 lett. b e art. 14 cpv. 1 del Regolamento per la
fissazione delle ripetibili [RL 3.1.1.7.1]). E, in specie, l'appellante non
spiega perché si giustifichi l'indennità massima, ritenuto oltretutto come
nella determinazione delle ripetibili il Pretore disponga di ampia latitudine,
nel senso che la sua valutazione, se è rispettosa delle tariffe applicabili, è
censurabile solo per eccesso o abuso del potere di apprezzamento (
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI massimato e
commentato, Lugano 2000, n. 19 ad art. 150). Ciò che però l'interessata non
pretende. Tutto sommato quindi, non sussistono motivi validi per scostarsi
dall'indennità di fr. 1'200.–, che va così riconfermata.
Per
quanto attiene gli oneri processuali di seconda sede, trattandosi di vertenza
in materia di diritto del lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.– non si
prelevano tasse né spese giudiziarie (art. 343 cpv. 3 CO; art. 417 cpv. 1 lett.
e CPC). Le ripetibili in appello sono a carico dell'istante (art. 11 cpv. 2
lett. a del Regolamento per la fissazione delle ripetibili [RL 3.1.1.7.1]),
visto che se è vero che non avendo formulato osservazioni egli non può dirsi
soccombente, è altresì vero che la decisione impugnata andava appunto nel senso
delle richieste da lui avanzate in sede pretorile (
Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 17 ad art. 148). Il valore
litigioso determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i
rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale, è
fissato in fr. 9'388.30.
Per i quali motivi,
richiamati l'art. 148 CPC e la TG,
dichiara e
pronuncia:
1.
L'appello 6 agosto 2009 di AP 1, __________, è
accolto
. Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 24 luglio 2009 del Pretore
della Giurisdizione di Mendrisio-Nord, sono così riformati:
“1.  L'istanza è respinta.
2.   Non si
prelevano né tasse né spese di giustizia. La parte istante rifonderà alla parte
convenuta fr. 1'200.– a titolo di ripetibili.”
2.
Non
si prelevano né spese, né tasse di giustizia. La parte istante rifonderà alla
parte convenuta fr. 700.– per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                     La
segretaria
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere
pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr.
15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr.
30'000.– negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).