ti_gerichte · 36.2013.6 · 2014-02-18 · it
Richiesta di pagamento di un'indennità giornaliera parzialmente accolta in seguito all'esito della perizia. Obbligo di ridurre il danno quando l'assicurato è abile al lavoro nella medesima professione ma presso un altro datore di lavoro

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.02.2014 36.2013.6
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.02.2014 36.2013.6
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.02.2014 36.2013.6

andata
Incarto n.
36.2013.6
cs
Lugano
18 febbraio
2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 22 gennaio
2013 di
AT 1
rappr. da:   RA 1
contro
CV 1
rappr. da:
RA 2
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
A.   AT
1, nata nel 1959, attiva, complessivamente al 100%, quale impiegata di
commercio presso la __________ e la __________, è assicurata contro la perdita
di guadagno in caso di malattia, per il tramite di entrambe le datrici di
lavoro, presso la CV 1
(di seguito: CV 1).
B.   Dal
16 marzo 2012 l’assicurata è stata inabile al lavoro a causa di una patologia
psichica diagnosticata dal medico curante, dr. med. __________, FMH medicina
generale (doc. C1 e seguenti).
Dopo
aver fatto eseguire, il 31 maggio 2012 (cfr. doc. E), una visita
medico-fiduciaria ad opera della dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, l’assicura-tore, con scritto del 4 giugno 2012, ha informato AT 1 che sarebbe stata considerata inabile al lavoro nella misura del 50% dal 15
giugno 2012 e completamente abile dal 1° luglio 2012 e che, a partire da tale
data, non le sarebbero più state corrisposte ulteriori prestazioni (doc. F).
C.   Il
medico fiduciario, dr.ssa med. __________, ha ribadito la sua posizione anche
dopo aver esaminato l’ulteriore documentazione medica prodotta dall’interessata
e rilasciata dal dr. med. __________, FMH medicina generale e dal dr. med. __________,
FMH psichiatria e psicoterapia (doc. G, H, I).
D.   Il
29 agosto 2012 __________ e __________ hanno disdetto con effetto immediato il
contratto di lavoro dell’attrice per motivi gravi, giacché dal 19 giugno 2012
l’interessata non si è più recata sul posto di lavoro (doc. L).
E.   La
dr.ssa med. __________, dopo aver visitato AT 1 in data 27 settembre 2012, ha confermato la propria valutazione e meglio una totale abilità lavorativa con effetto dal 1°
luglio 2012 (doc. O). Dal 1° ottobre 2012 AT 1 si è iscritta presso
l’assicurazione contro la disoccupazione, cercando un posto al 50% (doc. Q1).
F.   Con
petizione del 22 gennaio 2013 (doc. I), completata il 15 febbraio 2013 (doc. IV
e V) in seguito all’ingiunzione del Giudice delegato del TCA (doc. II), AT 1,
rappresentata dall’avv. RA 1, chiede, previo allestimento di una perizia
giudiziaria, la condanna dell’assicuratore al pagamento di indennità
giornaliere al 100% dal 1° luglio 2012 al 30 settembre 2012 per un importo
complessivo di fr. 13'110 e del 50% dal 1° ottobre 2012 al 15 febbraio 2013 per
un importo di fr. 9'832,50, “
come pure viene riconosciuto il diritto della
Signora AT 1 alle indennità giornaliere, fondate su un’inabilità lavorativa del
50%, suscettibili di maturare a decorrere dal 16.02.2013
” (doc. V).
G.   Con
risposta del 15 aprile 2013 l’assicuratore propone la reiezione della petizione
con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di
motivazione (doc. IX).
H.   Dopo
aver chiesto (doc. XI), ed ottenuto (doc. XII), una proroga, il 21 maggio 2013
l’attrice ha chiesto l’audizione del dr. med. __________ quale teste peritale e
l’allestimento di una perizia giudiziaria (doc. XIII).
I.   Il
6 giugno 2013 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza ed invitate a
trovare una soluzione transattiva entro il 31 luglio 2013 (termine poi
prolungato fino al 2 settembre 2013; cfr. doc. XVII). Il Giudice delegato le ha
inoltre informate che in caso di disaccordo avrebbe ordinato l’allestimento di
una perizia psichiatrica (doc. XV).
L.   In
seguito al fallimento delle trattative (doc. XVIII) la dr.ssa med. PE 1, FMH
psichiatria e psicoterapia, è stata incaricata di allestire una perizia specialistica
(doc. XIX). Il referto del 20 gennaio 2014 (doc. XXVI) è stato trasmesso alle
parti per presentare osservazioni scritte in merito (doc. XXVII). Il 4 febbraio
2014 l’assicuratore ha prodotto una presa di posizione della dr.ssa med. __________
(doc. XXVIII/BB), su cui la perita ha preso posizione (doc. XXX).
M.   Con
scritto del 14 febbraio 2014 l’attrice ha prodotto una presa di posizione del
dr. med. __________ del 10 febbraio 2014 (doc. CC/1) e del dr. med. __________ del
7 febbraio 2014 (CC/2) contestando in parte il referto peritale che non avrebbe
tenuto conto del fatto che l’interessata, fino al licenziamento con effetto
immediato del mese di agosto 2012, è rimasta alle dipendenze della __________ e
della __________ (doc. XXXII). A questo scopo chiede di predisporre un
complemento peritale inteso ad accertare se, dal profilo medico e psichiatrico,
era esigibile una ripresa, a decorrere dal 16.07.2012, dell’attività di
impiegata di commercio presso la __________ e __________, od in caso negativo
se nel periodo dal 16.07.2012 al 30.08.2012 (ossia sino alla notifica della
disdetta del rapporto di lavoro) la ricorrente aveva presentato un’incapacità
lavorativa, eventualmente parziale, nello svolgere la sua attività
professionale per le summenzionate datrici di lavoro (doc. XXXII).
in
diritto
in
ordine
1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione
giudiziaria (cfr. STF  9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7
novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del
21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4
febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre
2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre
2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
nel
merito
2.
Per
quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come
emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è
impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona,
come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il
salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in
quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre
mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La
durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste
norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli
garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo
svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO
prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto
mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca
un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La
deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
3.   Nella
fattispecie l’art. __________ delle condizioni generali di assicurazione (di
seguito: CGA) prevede che le basi del contratto sono la richiesta di
assicurazione, incluse eventuali dichiarazioni sullo stato di salute, la
polizza assicurativa, le condizioni speciali (CS) elencate nella polizza
assicurativa, le esistenti Condizioni generali di assicurazione (CGA) e la LCA
(doc. 3).
Per
l’art. __________ CGA si considera malattia qualsiasi pregiudizio della salute
fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che
richieda un esame o trattamento medico o provochi un’incapacità al lavoro.
A
norma dell’art. __________ CGA l’incapacità lavorativa si riscontra quando, a
seguito di malattia, infortunio o parto, la persona assicurata è totalmente o
parzialmente incapace di svolgere la propria professione o un’altra attività
lucrativa ragionevolmente accettabile.
E’
considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente accettabile nella professione o nel campo d’attività
abituale.
Se
l’incapacità al lavoro dura più di 30 giorni, possono essere prese in
considerazione anche le mansioni accettabili in un’altra professione o campo di
attività.
L’incapacità
lavorativa parziale sussiste quando il grado d’inabilità al lavoro è pari al
25% almeno.
Per
l’art. __________ CGA le prestazioni si conformano alla copertura assicurativa
convenuta ed alle presenti condizioni di assicurazione. La totalità delle
prestazioni d’indennità giornaliera corrisposte non può essere superiore al
guadagno venuto meno alla persona assicurata a causa del sinistro, ovvero al
salario annuo fisso concordato.
Entrambe
le polizze assicurative prevedono il pagamento dell’80% del salario in caso di
malattia (doc. 1 e 2), dopo 7 giorni (doc. 1), rispettivamente 30 giorni (doc.
2), di periodo di attesa.
4.   Nel
caso di specie, in seguito alle divergenze tra i medici curanti, dr. med. __________
e dr. med. __________ da una parte e la fiduciaria, dr.ssa med. __________,
dall’altra circa la diagnosi e l’influsso della patologia psichica sulla
capacità lavorativa dell’attrice, il TCA ha ordinato una perizia alla dr.ssa
med. PE 1, FMH in psichiatria e psicoterapia.
La
specialista, nel suo referto del 20 gennaio 2014, dopo aver riassunto gli atti,
aver riportato le delucidazioni del dr. med. __________ ed il colloquio
telefonico avuto con la dr.ssa med. __________, aver descritto l’anamnesi personale,
fisiologica, somatica, scolastica, professionale, patologica ed il decorso
della malattia, gli aspetti soggettivi ed aver riassunto l’esame psichiatrico,
ha posto la diagnosi di sindrome da disadattamento con reazione mista
ansioso-depressiva (ICD-10: F43.22) attualmente in remissione e accentuazione
di tratti di personalità anancastica-narcisistica (ICD10: Z73-1).
La perita
ha in seguito affermato quanto segue:
"
(…)
I dati dell’incarto,
l’anamnesi, l’esame psichiatrico da me eseguito parlano in favore dell’esordio
insidioso di sintomi ansiosi e depressivi aggravatisi in concomitanza con
condizioni di sovraccarico (impegno casalingo e impiego al 100%; vedi anche
descrizione della giornata nella presente perizia) e personale/emotivo
(malattia e lutti nell’ambiente familiare con gravoso impegno dato per es.
dalla quotidiana visita in ospedale ai congiunti). La p. che presenta una
struttura di personalità caratterizzata da eccessivo perfezionismo,
scrupolosità, e rigidità non è stata in grado di valutare correttamente a quel
tempo i suoi limiti “non sopportando” per. es. di sbagliare e reagendo molto
male alle osservazioni del datore di lavoro. Aspetti narcisistici completano il
quadro (“volevo essere perfetta”) e indicano la presenza di tratti di
personalità anancastica-narcisistica che non si organizzano in un vero e
proprio disturbo di personalità e che sono classificabili secondo ICD-10 come
“Accentuazione di tratti di personalità”.
La p. entrava allora
in una spirale di esaurimento psicofisico riconoscibile sia dai curanti che dal
medico di fiducia CV 1
come reattiva (anche il medico di famiglia in
modo contraddittorio, probabilmente perché meno avvezzo al corretto utilizzo
della nosografia psichiatrica, nei suoi scritti descrive la sintomatologia come
conseguenza delle problematiche sul posto di lavoro”… si tratta di depressione
scatenata dall’esperienza sull’attuale posto di lavoro”, lettera del
28.09.2012) a problemi personali e professionali e questo dal punto di vista
nosografico in una persona senza anamnesi psichiatrica precedente definisce la
diagnosi di disturbo dell’adattamento secondo ICD-10 come correttamente
riportato sia dal Dr. med. __________ che dalla Dr.ssa med. __________.
La sintomatologia descritta dai
colleghi e quanto da me raccolto durante le due visite indicano la
contemporanea presenza di sintomi ansiosi (aumento arousal) e depressivi (calo
del tono dell’umore, delle motivazioni, faticabilità) che fanno propendere la
diagnosi verso la sottocategoria “Reazione misto ansioso-depressiva” così come
descritto nell’IDC-10. (Il Dr. med. __________ d’altra parte nella sua lettera
del 01.10.2012 descrive una “forte componente ansiosa”). La p. con la terapia
adeguata presentava un graduale miglioramento delle sue condizioni psichiche
restando per un periodo inabile al lavoro nella misura del 100% secondo una
valutazione condivisa sia dai curanti che dalla perita assicurativa. La Dr.ssa
med. __________ concordava con la p. una ripresa lavorativa per la metà del
mese di giugno nella misura del 50% e in seguito dopo un periodo di due
settimane al 100% in ragione del graduale miglioramento sintomatologico. Questa
ripresa graduale della capacità lavorativa corrisponde alla prassi in uso nella
pratica clinica psichiatrica per tipo di patologia.
La p. (come ammesso anche dal medico di
famiglia nella sua lettera del 28.09.2012 “il graduale miglioramento prima di
questo tentativo di lavoro fu distrutto con il confronto dell’ambiente
lavorativo …”) al momento dell’inizio concordato dell’attività lavorativa con
ogni probabilità presentava una crisi ansiosa (tensione, palpitazioni, tremori,
nausea, difficoltà di concentrazione ecc.) per la quale veniva visitata dal
medico di famiglia e alcuni giorni più tardi (28.06.2012) dallo psichiatra
curante con un moderato incremento della terapia farmacologica (Cipralex 15 mg)
e l’introduzione di un ansiolitico (Xanax ret. 0.5 mg). I due medici curanti
descrivono (nella loro lettera rispettivamente del 28.09.2012 Dr. med. __________
e 01.10.2012 Dr. med. __________) le difficoltà della p. rispetto al posto di
lavoro con vissuti di tipo ansioso-fobico e aspetti conflittuali di ambivalenza
e rivendicazione confermati da quanto raccolto nella presente perizia. La
documentazione raccolta d’altra parte non parla in favore di atteggiamenti
particolarmente penalizzanti o inadeguati da parte del datore di lavoro ma
piuttosto di un nucleo nevrotico della p. in grave difficoltà a confrontarsi da
un lato con i propri limiti e dall’altro con meno consapevoli antichi vissuti
di rabbia e rivendicazione per una vita impegnativa iniziata già nell’infanzia
(“io sono un tipo che voleva sempre funzionare … ho dovuto cominciare a nove
anni … per una volta che stavo davvero male … io ci avrei provato [a riprendere
il lavoro n.d.r.] perché non sono una che si fa mettere sotto…”).
Questi vissuti conflittuali in parte
contraddittori non riconosciuti, né elaborati, né integrati sono verosimilmente
alla base della crisi d’ansia, della frustrazione e del peggioramento clinico
successivo al “fallimento” della ripresa lavorativa e rendono ragione del fatto
che la p. per ragioni di salute non potesse riprendere il lavoro presso quel
datore di lavoro. L’entità della sintomatologia descritta, il moderato
incremento della terapia farmacologica senza necessità di intensificare la
presa a carico medico psichiatrica (una sola visita il 28.06.2012) nonché la
mancanza di una visita peritale nello stesso periodo rendono non del tutto
esauriente la possibilità di valutare le limitazioni della capacità lavorativa
della p. in quel periodo. Con buona probabilità (tenendo anche conto della
abituali valutazioni in situazioni cliniche simili ed escludendo la possibilità
di ripresa del lavoro presso il datore attuale per ragioni di salute) è
possibile esprimere un giudizio in merito alla capacità lavorativa e alla sua
evoluzione.
La capacità lavorativa alla luce
di quanto documentabile e quanto raccolto in sede peritale può essere valutata
per un ulteriore periodo seguito alla crisi ansioso-fobica del 18-19 giugno
allo 0% fino al 30 giugno, al 50% fino al 15 luglio e allo 100% dal 16 luglio
2012 e continua. Deve inoltre essere sottolineato come la necessità della p. di
ridurre la percentuale lavorativa riguarda l’organizzazione della sua vita
personale e non è ascrivibile alla patologia psichiatrica presentata allora
(come correttamente valutato dal medico di fiducia CV 1).
Il particolare stile personale con
aspetti nevrotici indica come utile la prosecuzione della psicoterapia
individuale anche ai fini prognostici per prevenire la possibile insorgenza di
episodi simili.
RISPOSTE AI QUESITI PERITALI
1.
Qual
è la differenza, dal punto di vista medico, con particolare riferimento alla
capacità lavorativa, tra la diagnosi di sindrome da disadattamento con reazione
depressiva prolungata (ICD-10: F43.21), posta dal Dr. med. __________ il 10
luglio 2012 (doc. H, cfr. anche doc. N) e la sindrome da disadattamento con
reazione ansioso-depressiva (ICD-10:F43.22) posta dalla Dr.ssa med. __________
il 1° giugno (doc. E)? La differenza nella diagnosi può spiegare un lasso di
tempo maggiore nel recupero della capacità lavorativa nell’attività di
segretaria svolta da AT 1?
Una “Sindrome da disadattamento”
(F43.2) secondo ICD-10 è definita come una “condizione di disturbo soggettivo a
disturbo emozionale che in genere interferisce con il funzionamento e le
prestazioni sociali e che insorge nel periodo di adattamento ad un
significativo cambiamento di vita o ad un evento di vita stressante”. Nel caso
della p. i fattori stressanti sono rappresentati dalla malattia e dai lutti
dell’ambiente familiare nonché dall’aumento della percentuale lavorativa
avvenuta a suo tempo per motivi economici. L’ICD-10 definisce anche come la “la
predisposizione o vulnerabilità individuale (rappresentata in questo caso dai
tratti di personalità definiti in precedenza n.d.r) gioca un ruolo importante
nel condizionare la comparsa e nel modellare le manifestazioni delle sindromi
da disadattamento… le manifestazioni sono variabili ed includono umore
depresso, ansia e/o preoccupazioni….” oltre alle difficoltà di funzionamento e
progettualità. La prevalenza di determinati sintomi rispetto ad altri definisce
secondo l’ICD-10 sottocategorie diagnostiche codificabili con una quarta cifra
fra cui le due citate:
Reazione depressiva prolungata
(F43.21) è
definita come uno “stato depressivo lieve verificatosi in risposta
all’esposizione prolungata ad una situazione stressante” di durata non
superiore a due anni.
Reazione mista ansioso-depressiva
(F43.22)
definisce un quadro clinico nel quale “sia i sintomi ansiosi sia quelli
depressivi sono preminenti” con una durata (come in questo caso specifico) in
genere non superiore ai sei mesi “dopo la cessazione dello stress”. I principali
sintomi ansiosi citati in questo caso sono “palpitazioni, tremori, nausea,
difficoltà ad addormentarsi”.
I sintomi depressivi citati sono calo
del tono dell’umore e della motivazione, faticabilità mentre ad entrambe le
categorie di sintomi (ansia e depressione) appartengono le difficoltà di
concentrazione. L’entità della sintomatologia in questo caso è lieve-media e
corrisponde ai criteri per la F43.22. Entrambe le sottocategorie diagnostiche
non sono sufficienti di per sé a definire correttamente la presenza o assenza
di incapacità lavorativa. Quest’ultima viene definita dalla presenza/assenza
quantitativa e qualitativa di limitazioni valutate nella loro evoluzione nel
tempo con visite mediche specialistiche a scadenza ragionevole (per esempio
ogni due settimane). A questo proposito non posso non rilevare che la p. è
stata vista nel periodo giugno-settembre 2012 una sola volta dallo psichiatra
curante il 28.06. e dalla perita assicurativa il 27.09.2012. La documentazione
medica prodotta dai medici curanti non descrive in modo sufficiente le
limitazioni, la loro entità e in che modo essi interferiscano con la CL nonché
la loro evoluzione nel tempo. Cionondimeno come detto quanto raccolto in sede
peritale rende con buona probabilità una corretta valutazione possibile.
2.
Nel
preciso caso di specie qual è la diagnosi corretta?
Sindrome da disadattamento con reazione
mista ansioso-depressiva (ICD-10: F43.22)
3.
Qual
era la capacità lavorativa di AT 1 tra il 1° luglio 2012 ed il 30 settembre 2012?
In particolare, sulla base della presa di posizione del 9 luglio 2012 del Dr.
med. __________ (doc. G) del 10 luglio 2012 del Dr. med. __________ (doc. H) e
del referto del 22 luglio 2012 della Dr.ssa med. __________ (doc. I), nonché
delle valutazioni dei medesimi medici datate 28 settembre 2012 (doc. M), 1°
ottobre 2012 (doc. N), e 11 ottobre 2012 (doc. O), AT 1 era abile al lavoro
nella sua precedente attività? In che percentuale?
Vedi valutazione.
Capacità lavorativa al 0% fino al 30
giugno 2012 compreso; capacità lavorativa al 50% dal 1° luglio 2012 al 14
luglio 2012 compreso; capacità lavorativa al 100% e continua a tempo
indeterminato dal 15 luglio 2012.
Per ragioni di salute la p. non era in
grado di riprendere il lavoro presso il suo posto di lavoro precedente (la
valutazione della capacità lavorativa è da considerarsi nell’occupazione
abituale, senza limitazioni presso un altro datore di lavoro).
(…)” (doc. XXVI)
Il 29
gennaio 2014 la dr.ssa med. __________ ha preso posizione sulla perizia, affermando
tra l’altro:
"
(…)
Non ho osservazioni in
relazione alla diagnosi posta di sindrome da disadattamento con reazione
ansioso-depressiva.
Al quesito 3 la perita
risponde affermando che l’assicurata avesse “una capacità lavorativa dello 0%
fino al 30.06.2012, al 50% dal 01.07.2012 al 14.07.2012, al 100% dal
15.07.2012” e che per ragioni di salute non fosse in grado di riprendere il
lavoro presso il suo posto di lavoro precedente, senza limitazioni presso un
altro datore di lavoro.
Giunge a tale conclusione
con una motivazione che non è condivisibile perché non sufficientemente
motivata.
(…)
La perita spiega,
secondo la sua valutazione, da un punto di vista psicodinamico i motivi alla
base della crisi d’ansia presentata dall’assicurata al momento della ripresa
dell’attività lavorativa: nucleo nevrotico, antichi vissuti di rabbia e
rivendicazione. Non descrive però quali menomazioni mentali o psicologiche
fossero presenti nell’assicurata tra la ripresa dell’attività lavorativa e il
periodo successivo di incapacità lavorativa da lei giudicato del 100% fino al
30.06.2012 e del 50% dal 01.07.2012 al 14.07.2012. Cioè non entra nel merito
della valutazione richiesta: non spiegazione psicodinamica ma rilevamento di
deficit eventualmente compromettenti la capacità lavorativa dovuti
(conseguenti) a menomazioni compromettenti le capacità progettative, esecutive,
decisionali, previsionali dell’assicurata, menomazioni interferenti con il
ritmo di lavoro e l’adeguamento del contesto lavorativo.
A mio giudizio evade il
quesito posto che è l’oggetto della causa inoltrata dall’assicurata nei
confronti dell’assicurazione.
Non è comprensibile
perché non spieghi in alcun modo come giunga alla diagnosi di crisi d’ansia,
diagnosi che peraltro non categorizza in alcuna categoria diagnostica secondo
l’ICD 10, cioè di un momento di ansia di breve durata per definizione e come
poi giunga alla conclusione che tale crisi di limitata durata temporale potesse
inficiare la capacità lavorativa dell’assicurata dal 19.06.2012 (aveva lavorato
il 18 e il 19.06.2012: l’assicurata infatti alla visita da me effettuata il
27.09.2012 affermava di aver lavorato al 50% il 18 ed il 19.06.2012) al
14.07.2012.
Apprezzo che condivida
il fatto che non vi sia stata alcuna intensificazione della presa a carico
psichiatrica e vi sia stato un aumento da lei considerato “modico” della
terapia farmacologica: elementi questi che in maniera oggettiva evidenziano
come la patologia dell’assicurata non potesse essere di gravità tale da
incidere sulla capacità lavorativa in modo così incisivo da considerarla
inabile al 100% fino al 30.06.2012 e al 50% fino al 14.07.2012.
Da ultimo evidenzio il
fatto che la perita accenni a più riprese agli atteggiamenti di rabbia e
rivendicazione dell’assicurata verso il datore di lavoro che non approfondisce
nelle conseguenze che eventualmente determinano la presa di posizione
dell’assicurata rispetto alla non continuazione dell’attività lavorativa dopo
il 19.06.2012 e che a me paiono gli stessi di voler vedere riconosciuto il suo diritto
alle indennità di malattia oggetto della presente causa.
Ritengo pertanto
incompleto il lavoro della perita su questo aspetto fondamentale per giungere
ad un giudizio condivisibile.
Ribadisco pertanto le
mie valutazioni ed il mio giudizio espresso riguardo la capacità lavorativa
dell’assicurata, 50% dal 15.06.2012 e 100% dal 01.07.2012, conclusioni che
ritengo approfondite, spiegate e logiche.” (doc. XXVIII/BB)
Il
12 febbraio 2014 la perita, dr.ssa med. PE 1, ha affermato:
"
(…)
Ho letto con attenzione
la presa di posizione della dr. med. __________, psichiatra di fiducia di CV 1
del 29.01.2014, non rilevando elementi che portino a modificare il mio giudizio
peritale che confermo integralmente rimandando al mio rapporto del 20.01.2014.
Rilevo che la dr. med.
__________ nel suo rapporto del 1.06.2012 giudicava la p. “salvo ulteriori
complicazioni” abile al lavoro nella misura del 50% dal 15.06.2012 al
30.06.2012 e al 100% dal 1.07.2012 e continua non effettuando più alcuna visita
medica fino al 27.09.2012.
La valutazione di
tutti gli elementi in nostro possesso permette di documentare un peggioramento
sintomatologico (una complicazione appunto) seguito all’esposizione al fattore
stressante rappresentato per la p. da
quel
contesto lavorativo nei
giorni 18 e 19 giugno 2012.
Come ho avuto modo di
descrivere in perizia in quell’occasione si è trattato con ogni verosimiglianza
di un peggioramento quantitativo di sintomi, segni e conseguenti limitazioni
della capacità lavorativa inerenti la diagnosi già posta prima di me dalla
psichiatra di fiducia CV 1.
Per questo
peggioramento ansioso-depressivo temporaneo dello stato psichico, con
l’allontanamento del fattore stressante, è valutabile una procrastinazione di
due settimane della ripresa della capacità lavorativa teorica rispetto a quanto
proposto dalla dr. med. __________.
Per precisione ho
valutato la p. inabile al lavoro anche durante i due giorni in cui si
presentava presso il posto di lavoro a causa del rendimento insufficiente
conseguente al peggioramento repentino dello stato psichico che nel secondo
giorno lo portava anche ad abbandonare recandosi dal medico di famiglia.
Infine rispetto alle
controindicazioni alla ripresa dell’impiego presso il datore di lavoro in
oggetto, sottolineavo la presenza di aspetti personologici risultanti
dall’esame peritale (in particolare dai documenti dell’incarto, dall’anamnesi e
dall’esame clinico) con la documentabile presenza di un disagio ansioso-fobico
non controllabile dalla p. e che è tuttora presente senza compromissione della
capacità lavorativa nella professione abituale in altro luogo di lavoro.
L’indagine delle
dinamiche psichiche soggiacenti e delle loro motivazioni che sottendono al
malfunzionamento e compromettono la possibilità di adattamento non può essere approfondita
in ambito peritale ma è piuttosto di pertinenza della presa a carico
psicoterapeutica (di qualsiasi orientamento essa sia) allo scopo anche di
prevenire ulteriori episodi patologici e le loro conseguenze anche sulla
capacità lavorativa” (doc. XXX)
Il
10 febbraio 2014 il medico curante, dr. med. __________, FMH medicina generale,
ha affermato:
"
(…)
provo di prendere
posizione, ma il compito è arduo per la mia esperienza in materia giuridica
(per la materia stessa e anche per il linguaggio inerente alle perizie delle
specialiste elencate).
Mi riferisco alla mia
cartella della paziente, allestita durante i eventi descritti.
Ho definito inabile al
lavoro la Signora AT 1 al 100% dal 16.3.2012 per una depressione che ha reso
inabile la paziente sia al lavoro, ma anche alla vita famigliare e sociale.
Dopo un breve intervallo (prova di lavoro al 50% dal 18.6. al 19.6.2012 (pro
rata temporis)) la Signora AT 1 fu di nuovo definita inabile al lavoro al 100%
per ricaduta della sintomatologia iniziale. Con il graduale miglioramento
(sotto trattamento medicamentoso e sedute psicoterapiche fu dichiarata abile al
50%, sempre pro rata temporis, fino alla fine di settembre 2012 e poi abile in
modo totale dal 1 ottobre 2013.
La Signora AT 1 ha
presentato una depressione che viene però descritta del perito quale sindrome
da disadattamento, che nel gergo diagnostico-analitico del ICD-10 è sicuramente
corretto, ma non rispecchia la realtà ed il vissuto della paziente e del suo
medico curante. Nondimeno mi sembra che l’evoluzione del caso sia preso con le
pinze quando si valuta la severità della manifestazione della depressione con
la frequenza delle sedute psicoterapiche e il dosaggio dei medicamenti.
Sottolineo che la paziente fu sostenuto in modo sostanziale della propria
famiglia e di amiche, condizione fondamentale in una crisi di vita. Mi sembra
cinico di considerare che la paziente, sempre disponibilissima nel suo lavoro e
nella vita privata e sociale, abbia realizzata di dover ridurre i impegni
lavorativi e sociali, così mettendo questo fatto nella luce di propria
responsabilità dell’evoluzione della sua depressione.
Non ho in modo preciso
risposto alle domande, che come accennato all’inizio della presa di posizione,
poiché non mi sento in grado di entrare sui dettagli elencati nelle perizie, ma
ho provato di comunicare il mio punto di vista quale medico di famiglia che
conosce la paziente e la sua famiglia dal 1986.” (doc. CC1)
Con
scritto del 7 febbraio 2014, il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia,
anch’egli medico curante dell’interessata, ha affermato:
"
(…)
In relazione alle mie
certificazione dell’inabilità lavorativa la prego di riferirsi a quanto a lei
trasmesso in data 15.10.2012.
Come specificato in
tale documento si è trattato piuttosto di una valutazione dell’inabilità
lavorativa (che è stata sempre certificata dal medico di famiglia).
Infatti la paziente è
stata vista in consultazione dal sottoscritto l’ultima volta il 28.06.2012.
Per una valutazione
dettagliata dello stato di salute della paziente nel corso dei mesi di luglio e
agosto 2012 la prego quindi di riferirsi al medico di famiglia.
In merito alle sue
osservazioni sulla perizia della collega PE 1 ritengo pertinente la sua
osservazione sul fatto che la paziente sino alla data del suo licenziamento era
impiegata presso la ditta in questione e che quindi come giustamente valutato
dal perito essa non era abile al lavoro in quel posto di lavoro.
Le valutazioni da me
espresse vanno lette in questo contesto, un rientro in quello specifico posto
di lavoro si sarebbe avverato assai difficile (ancor più dopo i fatti di
giugno) e questo ha motivato un periodo di malattia più lungo.
Non ritengo per contro
di dover entrare nel merito della diatriba tra la dottoressa __________ e la
dottoressa PE 1, lasciando alle parti di trovare l’accordo necessario a
concludere questa lunga pratica.” (doc. CC2)
5.
In
caso di perizia giudizia
ria, il giudice - di regola - non si
scosta, senza motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo
consiste, appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria
scienza medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati
(DTF 125 V 352 consid. 3b/aa e riferimenti ivi menzionati).
Il
giudice può disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui
il rapporto peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una
controperizia richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso
risultato (DTF 101 IV 130).
Il
giudice può scostarsene anche nel caso in cui, fondandosi sulla diversa
opinione di altri esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in
dubbio l'esattezza della perizia giudiziaria.
Questi
principi sono stati confermati in una sentenza 8C_104/2007 del 28 marzo 2008
nella quale il Tribunale federale ha sottolineato che:
"
Per
quanto concerne in particolare le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha
statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione
degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale
le proprie conoscenze specifiche e di valutare, da un punto di vista medico,
una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su
un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie
nella perizia stessa oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di
inficiarne la concludenza. In tale evenienza, la Corte giudicante può disporre
una superperizia oppure scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi,
dalle conclusioni del referto peritale giudiziario (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa
pag. 353 e riferimenti)."
6.
Chiamato a pronunciarsi nella concreta evenienza, questo Tribunale
non vede ragioni che gli impediscano di fare propria la valutazione espressa
dalla perita giudiziaria, autorevole specialista proprio nella materia che qui
interessa, la quale, dopo aver visitato in due occasioni l’attrice, ha potuto
stabilire che l’interessata è stata incapace al lavoro al 100% fino al 30
giugno 2012 ed al 50% dal 1° luglio 2012 al 14 luglio 2012 nella sua attività
abituale (doc. XXVI:”
Capacità lavorativa al
0% fino al 30 giugno 2012 compreso; capacità lavorativa al 50% dal 1° luglio
2012 al 14 luglio 2012 compreso; capacità lavorativa al 100% e continua a tempo
indeterminato dal 15 luglio 2012
”
) e che non avrebbe potuto riprendere la propria attività presso i
precedenti datori di lavoro (doc. XXVI pag. 13: “
Questi vissuti conflittuali
in parte contraddittori non riconosciuti, né elaborati, né integrati sono
verosimilmente alla base della crisi d’ansia, della frustrazione e del
peggioramento clinico successivo al “fallimento” della ripresa lavorativa e
rendono ragione del fatto che la p. per ragioni di salute non potesse
riprendere il lavoro presso quel datore di lavoro
” [sottolineature
in originale]; doc. XXVI pag. 15:”
per ragioni di salute la p. non era in
grado di riprendere il lavoro presso il suo posto di lavoro precedente […]
”;
doc. XXVI pag. 13/14: “
[…]
Con buona probabilità (tenendo
anche conto delle abituali valutazioni in situazioni cliniche simili ed
escludendo la possibilità di ripresa del lavoro presso il datore attuale per
ragioni di salute) è possibile esprimere un giudizio in merito alla capacità
lavorativa e alla sua evoluzione.”).
In
effetti, il referto peritale, motivato e convincente, presenta tutti i
requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un
apprezzamento medico, piena forza probante (cfr.
DTF 125 V 351 consid. 3a;
122 V 157 consid. 1c con riferimenti; RAMI 1991 U 133 consid.
1b):
in particolare, l’esperta giudiziaria ha espresso il suo apprezzamento in modo
chiaro e motivato, dopo aver proceduto a un esame approfondito del caso (cfr.
STF 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009 consid. 10.2).
La
perita ha pure preso compiutamente posizione sui rilievi del 29 gennaio 2014
della dr.ssa med. __________ (doc. XVIII/BB e XXX), evidenziando in particolare
che la valutazione di tutti gli elementi in suo possesso permette di
documentare un peggioramento sintomatologico, ossia una complicazione seguita
all’esposizione ad un fattore stressante che è rappresentato, per l’attrice, dal
contesto lavorativo in cui si trovava quando ha ripreso la propria attività al
50% il 18 e 19 giugno 2012. La specialista evidenzia che si è trattato, con
ogni verosimiglianza, di un peggioramento quantitativo di sintomi, segni e
conseguenti limitazioni della capacità lavorativa inerenti la diagnosi di
sindrome da disadattamento con reazione ansioso-depressiva, già posta dalla
dr.ssa med. __________.
La
perita ha spiegato che questo peggioramento temporaneo dello stato psichico,
con l’allontanamento dal fattore stressante, è valutabile in una
procrastinazione di ulteriori due settimane della ripresa della capacità
lavorativa teorica rispetto a quanto valutato dalla fiduciaria della Cassa. Da
cui un’incapacità lavorativa totale fino al 30 giugno 2012 ed al 50% fino al 14
luglio 2012. Infine, la dr.ssa med. PE 1 ha indicato le ragioni per le quali
l’interessata non poteva più riprendere l’attività presso i precedenti datori
di lavoro (presenza di un disagio ansioso-fobico non controllabile dalla
paziente che è tuttora presente senza compromissione della capacità lavorativa
nella professione abituale in altro luogo di lavoro).
La
specialista si é pertanto confrontata con le valutazioni, rispettivamente con
le obiezioni espresse dagli specialisti consultati dall’attrice e dalla
convenuta, spiegando in maniera puntuale, facendo capo a un’approfondita
analisi dei dati anamnestici contenuti nell’incarto, le ragioni per le quali se
ne é scostata.
Gli
ulteriori certificati dei medici curanti del 10 febbraio 2014 del dr. med. __________,
FMH medicina generale (doc. CC1) e del 7 febbraio 2014 dr. med. __________, FMH
psichiatria e psicoterapia (doc. CC2) non sono atti a modificare la valutazione
peritale, non apportando elementi di novità. Entrambi i medici si rifanno in
particolare alle loro precedenti prese di posizione, già attentamente esaminate
dalla perita. Il dr. med. __________, peraltro non specialista in psichiatria e
psicoterapia, ammette del resto di non essere esperto nella materia in esame e
di aver difficoltà a prendere posizione sul referto peritale (cfr. doc. CC1:
“[…]
provo di prendere posizione, ma il compito è arduo per la mia
inesperienza in materia giuridica (per la materia stessa e anche per il
linguaggio inerente alle perizie delle specialiste elencate […]
”). Il dr.
med. __________ da parte sua ribadisce quanto già asserito il 15 ottobre 2012 e
conferma di aver visto la paziente, per l’ultima volta, il 28 giugno 2012 (doc.
CC2). Egli del resto è d’accordo con quanto affermato dalla perita circa il
fatto che l’attrice “
non era abile al lavoro in quel posto di lavoro
”
(doc. CC2).
Giova
qui ricordare un principio ripetutamente riconosciuto dalla nostra Massima
Istanza, quello secondo il quale le certificazioni del medico curante – anche
se specialista (cfr. STFA U 202/01 del 7 dicembre 2001, consid. 2b/bb) - hanno
un valore di prova ridotto, ciò in ragione del rapporto di fiducia che lo lega
al suo paziente
(cfr. RAMI 2001 U 422, p.
113ss. (= AJP 1/2002, p. 83); DTF 125 V 353 consid. 3b/cc; DTF 124 I 175
consid.
4; DTF 122 V 161;
RCC 1988 p. 504; R. Spira, La preuve en droit des assurances sociales, in
Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Basilea 2000, p. 269s.).
Il TF ha affermato che in
ragione della diversità dell’incarico assunto (a scopo di trattamento anziché
di perizia) in caso di lite non ci si può di regola fondare sulla posizione del
medico curante, anche se specialista (cfr. STF I 1102/06 del 31 gennaio 2008;
STFA I 701/05 del 5 gennaio 2007 consid. 2).
In
queste condizioni questo Tribunale non ha alcun motivo per scostarsi dalle
conclusioni peritali e tantomeno per ordinare una complemento peritale atto a
stabilire se presso i precedenti datori di lavoro l’interessata era inabile
oppure no. Come visto in precedenza la perita ha infatti già avuto modo di
stabilire che l’interessata non avrebbe potuto riprendere la propria attività
presso i precedenti datori di lavoro (cfr. doc. XXVI pag. 13 e 15).
Alla
luce di quanto sopra non risulta necessario, come invece richiesto
dall’attrice, neppure sentire personalmente il proprio medico curante, dr. med.
__________, FMH medicina generale.
Va
qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora
l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (ap-prezzamento anticipato delle prove;
Kieser, Das Verwaltungs-verfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
7.   Accertato
che l’attrice è completamente inabile al lavoro presso i suoi vecchi datori di
lavoro e capace al 50% dal 1° luglio 2012 ed al 100% dal 14 luglio 2012 presso
altri datori di lavoro, va ora esaminato a quali prestazioni ha diritto.
A norma
dell’art. 61 LCA:
"
In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa
per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere
istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi
alle medesime.
Se l'avente
diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può
limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo
fosse stato adempiuto."
Con sentenza 5C.176/1998 del 23 ottobre 1998, al consid. 2c l'Alta Corte ha affermato:
"
(…)
L'art. 61 LCA esprime
infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di
ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che
l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V
235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una
lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente
citata da Maurer (Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, pag.
346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o
addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno
l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie,
limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un
reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne
segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la
petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore
un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal
fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere
annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli
accertamenti di fatto e per nuova decisione (...)"
Le CGA, all’art. __________,
prevedono il medesimo concetto; infatti per il terzo paragrafo del citato
disposto se l’incapacità al lavoro dura più di 30 giorni, possono essere prese
in considerazione anche le mansioni accettabili in un’altra professione o campo
di attività.
Va qui rammentato che
anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla
LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto
quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno
alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in
attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla
salute (cfr.
sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002)
. In
caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito dell'attività abituale, come
nel caso di specie, in ossequio all'obbligo di ridurre il danno, l'assicurato è
tenuto a cambiare professione (DTF 114 V 283).
Per quanto concerne la
determinazione del termine che può essere assegnato all'assicurato per
procedere al cambiamento di professione, accertata la piena capacità lavorativa
in attività confacenti al suo stato di salute, nell'ambito delle assicurazioni
sociali l'allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3
ai 5 mesi dall'intimazione dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego
(sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b;
DTF 111 V 239 consid. 2a con riferimenti; RAMI 2000 pag. 123 consid. 3a; RAMI
1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).
Il periodo di adattamento nel singolo
caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K
126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag.
430, nel cui ambito l'Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza
che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento),
essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile
collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue
in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440
consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai
fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente
incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per
quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto
dipendere l'assegnazione di un simile periodo di transizione dall'esistenza, al
momento dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di
lavoro (cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in
RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
In questo contesto, è
opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività,
non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione,
viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare
con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è
scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid.
2a; 101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2).
Il Tribunale federale ha applicato la
medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie
rette dal diritto privato (cfr. DTF 133 III 527, consid.
3.2.1: “
Dans
des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective d'indemnités
journalières selon la LCA (arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non
publié à l'ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998, consid. 2c),
le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était l'expression du même
principe général dont le Tribunal fédéral des assurances déduisait, en matière
d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales,
l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession
lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant
que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf.
ATF 111 V 235 consid. 2a; ATF 114 V 281 consid. 3a; voir aussi VINCENT
BRULHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in
Le droit social dans la pratique de l'entreprise - questions choisies, 2006, p.
95 ss, 107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque
l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation
de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un
délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent
est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un
emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès
l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme
adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié in Assurance-maladie et
accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122,
consid. 3a; voir aussi
JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p. 109-111).
“).
In una recente sentenza di principio 36.2013.48 del 18 dicembre 2013
il TCA ha dovuto giudicare un caso simile a quello in esame. Si trattava
infatti di stabilire il diritto ad indennità giornaliere di un’assicurata che a
causa di una patologia psichica non poteva più svolgere la propria attività
presso la medesima ditta ma che avrebbe dovuto cambiare datore di lavoro per
poter continuare ad esercitare la sua professione abituale.
La
Corte cantonale ha stabilito:
"
(…)
In concreto l'assicuratore, con scritto
del 18 giugno 2013, ha avvertito l'attrice che avrebbe continuato a versarle le
indennità giornaliere per malattia fino al 31 luglio 2013.
Parte convenuta non ha imposto
all’attrice un cambio di attività lavorativa fissando un termine, che la
giurisprudenza vuole compreso tra i tre ed i cinque mesi. In effetti il perito
e la specialista curante dell’attrice hanno entrambe attestato che l'inabilità
lavorativa era legata all’attività svolta sul posto di lavoro (doc. U e V) con
il rilievo che un cambio, non di attività ma di luogo di lavoro, avrebbe
permesso lo svolgimento dell’attività professionale usuale della signora X In
questo senso correva l’obbligo all’assicurata di porre in atto gli sforzi
necessari per ridurre il danno e ciò mediante la ricerca di un altro datore di
lavoro al fine di riacquistare, gradatamente, la piena capacità lavorativa come
infermiera.
Alla luce di quanto precede e della
particolarità dell’inabilità lavorativa riconducibile al luogo di svolgimento
dello stesso, pur se non obbligata ad un cambio di professione come tale, alla
signora X vanno applicati i precetti sviluppati dalla giurisprudenza federale in
materia di cambio di professione. D'avviso del TCA, infatti, siccome è
possibile pretendere da un assicurato che,
incapace di lunga
durata nella precedente attività, metta a frutto la sua residua capacità
lavorativa in un'altra professione, a maggiore ragione può essere preteso che
la persona inabile eserciti la sua abituale professione ma presso un diverso
datore di lavoro (majore ad minus). La giurisprudenza relativa al cambio di professione
va applicata quindi in via analogetica al cambio di datore di lavoro e quindi
di luogo di lavoro.
Per concretizzare
l’obbligo occorre concedere all’assicurata un termine, remunerato mediante
versamento di indennità per la perdita di guadagno, che sia analogo a quello
fissato per il cambio di lavoro fissato dalla giurisprudenza, e, soprattutto,
sia consono per porre in atto il cambiamento.
Nell'evenienza
concreta, il contratto di lavoro agli atti è datato 1° gennaio 2006 (doc. E),
ma l'attrice è dipendente della Y sin dal 1° agosto 2001. Ritenuto, poi, che il
contratto attualmente in vigore non prevede norme particolari in caso di
disdetta (art. 335c cpv. 2 CO), ma solo un rinvio al diritto svizzero,
considerato che l'art. 335c cpv. 1 CO
dispone che
il rapporto di
lavoro può essere disdetto per la fine di un mese, nel primo anno di servizio
con preavviso di un mese, dal secondo al nono anno di servizio incluso con
preavviso di due mesi e in seguito con preavviso di tre mesi, X è pertanto
tenuta a dare un preavviso di tre mesi prima di potersi liberare dalla predetta
datrice di lavoro.
Questo termine è da
ritenere un lasso temporale minimo in situazioni che impongano un cambio di
luogo di lavoro e datore di lavoro anche qualora i termini di disdetta del
rapporto di lavoro fossero inferiori a quali applicabili in concreto
. Si ritiene qui che l’assicuratore doveva riconoscere all’attrice
il versamento di indennità di lavoro per ulteriori tre mesi e mezzo dalla
comunicazione del 18 giugno 2013 e quindi sino alla fine di settembre 2013, e
non soltanto per 6 settimane coma fatto con la comunicazione consegnata al doc.
D. Il termine appare del tutto adeguato alla luce dello status dell’assicurata,
del pensum del suo lavoro, della sua formazione e della sua età, al fine di
trovare adeguata nuova collocazione professionale.” (sottolineatura del
redattore)
8.   In
concreto, secondo la succitata giurisprudenza, l’assicuratore avrebbe dovuto
assegnare all’attrice, completamente inabile al lavoro in qualsiasi attività
fino al 30 giugno 2012 ed abile al 50% dal 1° luglio 2012 e poi al 100% dal 15
luglio 2012 presso un altro datore di lavoro, un termine, minimo, di tre mesi
per cambiare posto di lavoro.
Infatti
i due contratti sottoscritti dall’attrice prevedono un termine di disdetta di
due mesi per la fine di un mese (doc. A e B, art. 8), con rinvio al CO per
tutto quanto non menzionato dalla convenzione (doc. A e B, art. 9). Ritenuto
che l’interessata ha lavorato per le due società da oltre 6 anni (doc. A),
rispettivamente 2 anni (doc. B), il termine di disdetta ordinario sarebbe stato
di due mesi (art. 335c cpv. 1 CO).
Considerato
tuttavia che nella sentenza 36.2013.48 del 18 dicembre 2013 il TCA ha stabilito
che un termine di tre mesi “
è da ritenere un lasso temporale minimo in situazioni
che impongano un cambio di luogo di lavoro e datore di lavoro anche qualora i
termini di disdetta del rapporto di lavoro fossero inferiori a quali
applicabili in concreto
” all’interessata l’assicuratore con lo scritto del
4 giugno 2012 in luogo di paventare la cessazione di ogni prestazione con il 1°
luglio 2012 avrebbe dovuto assegnarle, entro la fine di giugno 2012, un termine
scadente il 30 settembre 2012 per trovare un altro datore di lavoro.
Tanto
più che, come emerge dalle osservazioni della dr.ssa med. PE 1 del 12 febbraio
2014 alle osservazioni della dr.ssa med. __________ del 20 gennaio 2014 (doc.
XXVI), la procrastinazione della ripresa della capacità lavorativa teorica di
due settimane è stata dettata dal peggioramento ansioso-depressivo avvenuto il
18 e 19 giugno 2012 con la tentata ripresa a tempo parziale dell’attività
lavorativa presso i medesimi datori di lavoro. Per cui, indipendentemente dalla
circostanza che l’incapacità lavorativa parziale per ogni attività si è
protratta fino al 14 luglio 2012, l’assicuratore avrebbe potuto e dovuto
assegnare il termine per cambiare lavoro già entro la fine di giugno 2012.
Ne
segue che all’interessata vanno versate indennità giornaliere di perdita di
guadagno in caso di malattia al 100% fino al 30 settembre 2012.
Questo
Tribunale evidenzia infine che l’esito della presente vertenza non pregiudica eventuali
altre soluzioni nella causa civile volta alla contestazione della disdetta del
contratto di lavoro con effetto immediato, attualmente allo stadio dell’udienza
di conciliazione e sospesa in attesa dell’esito del presente procedimento (cfr.
doc. Z5).
In
concreto si tratta infatti di stabilire
l’estensione dell’obbligo
dell’assicuratore nell’erogare indennità giornaliere in applicazione
dell’obbligo per l’attrice di ridurre il danno
(art. 61 LCA), che, nel
preciso caso di specie, non dipende dalla continuazione effettiva del rapporto
lavorativo. Come visto il lasso di tempo entro il quale l’assicuratore è tenuto
a versare ulteriori prestazioni non coincide necessariamente con i termini di disdetta
del contratto di lavoro (cfr. 36.2013.48 del 18 dicembre 2013).
9.   Il
valore di causa è rappresentato dal totale delle indennità giornaliere
richieste.
Va
del resto qui rammentato che con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 il TF
ha affermato:
"
(…)
1.
Il ricorso è
presentato dalla parte soccombente nella sede cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a
LTF), è tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF) ed è volto contro una sentenza finale
(art. 90 LTF) emanata dall’autorità ticinese di ultima istanza (art. 75 cpv. 1
LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF). Esso è ammissibile a prescindere
dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente
la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori
concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie
sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese
di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799
consid. 1.1)”
Secondo l'art. 49 cpv.
2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo degli attori.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
La petizione è
parzialmente
accolta
ai sensi dei considerandi
.
§ CV 1 è condannata a versare
a AT 1 indennità giornaliere al 100% dal 1° luglio 2012 al 30 settembre 2012.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato. La Cassa verserà all’attrice fr. 2'200.-- (IVA inclusa, se dovuta), a
titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14
, entro 30
giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare
quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a
carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a
Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione ed
a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per
valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive
un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il
ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario
in materia costituzionale (art. 113 e 117 LTF).
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici                                                     Gianluca
Menghetti