ti_gerichte · 14.2008.132 · 2008-12-05 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione. Eccezione di restituzione del prestito ricevuto respinta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.03.2009 14.2008.132

Incarto n.
14.2008.132
Lugano
3 marzo 2009
/FP/b/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Ermotti
segretaria:
Baur-Martinelli,
vicecancelliera
statuendo nella procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 18 settembre 2008 da
AO 1
, __________      (patrocinata dall’avv.
dott. PA 2, __________)
contro
AP 1
, __________       (patrocinato dallo
studio legale PA 1, __________)
tendente a ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio esecuzione di __________ notificato in data 15 settembre 2008 per
il pagamento di fr. 65’000.- oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore del __________, con
sentenza del 5 dicembre 2008 (E.F 2008.2364), ha così deciso:
“1.    L’istanza è
parzialmente accolta nel senso dei considerandi e di conseguenza l’opposizione
interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria
per fr. 40'000.- oltre interessi del 5% dal 12.9.2008.
2.    La tassa di
giustizia di fr. 300.-, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico
per 1/3 e a carico della parte convenuta per 2/3. Parte istante corrisponderà
fr. 260.- a titolo di indennità.. E controparte fr. 520.“.
3.    Omissis”.
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dal
convenuto, che con atto di appello del 18 dicembre 2008 chiede la reiezione
dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
preso atto che la procedente con osservazioni del 6
febbraio 2009 si oppone al gravame, protestate spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale del 29 dicembre
2008, con cui all’appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A.
Con
precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di __________ AO 1
ha escusso AP 1 per l’incasso della somma di fr. 65’000.- oltre accessori,
indicando quale titolo di credito”Riconoscimento di debito 29.01.2004 fr.
25'000.-, 31.02.2004 fr. 40'000.-“. Interposta tempestiva opposizione, AO 1 ne
ha chiesto il rigetto provvisorio con istanza del 18 settembre 2007 (recte:
2008), sostenendo che il 29 gennaio 2004 AP 1 ha firmato un riconoscimento di
debito, verso di lei (sua sorella), di fr. 25'000.- (act. B) e che, sempre nel
2004, AP 1 ha altresì firmato un documento, con cui ha dichiarato di avere
ricevuto dalla stessa istante, a titolo personale, la somma di fr. 40'000.-,
con l’impegno a resti- tuirla entro il 31 marzo 2004 (act. C) e rilevando che
questi non ha fatto fede al proprio impegno, al punto da costringerla ad
avviare la presenta procedura esecutiva.
B.
All’udienza di discussione del 5 dicembre 2008 la parte istante si è
confermata nella propria domanda. L’escusso, dal conto suo, vi si è opposto,
rilevando anzitutto che, quanto all’act. B, relativo alla somma di fr.
25'000.-, esso non indicherebbe il motivo della consegna ad opera dell’istante
e non contemplerebbe alcun obbligo o termine per la restituzione e tanto meno
l’obbligo di rifondere anche degli interessi. Tale documento non costitui- rebbe
perciò un valido riconoscimento di debito. Quanto all’act C, ha proseguito
l’escusso, ovvero l’importo di fr. 40'000.-, tale documento attesterebbe la
consegna della somma in rassegna, il termine di restituzione e la contestuale
garanzia per l’estinzio- ne del debito costituita dalla promessa di
trasferimento di quadri ricevuto in eredità dai genitori. Non prevederebbe
invece la corresponsione di interessi. Il debito sarebbe poi stato ripagato dal
convenuto mediante rate mensili versate sulla scorta di un ordine permanente
alla banca, per cui l’importo scoperto ammonterebbe per finire a soli fr. 40.-.
Mediante l’accettazione dei pagamenti mensili, ha dipoi obiettato il convenuto,
la parte istante avrebbe di fatto avallato il pagamento dilazionato del debito,
per cui la data di scadenza del mutuo del 31 marzo 2004 indicata nell’act. C
sarebbe divenuta priva di senso.
In
replica l’istante ha ribattuto che i riconoscimenti di debito di cui agli act.
B e C sarebbero chiaramente interpretabili come debiti da restituire in quanto
non vi sarebbe stato alcun
animus donandi
, ma che anzi dagli act. 2 e 3
prodotti da controparte figurerebbe la chiara connotazione di debito soggetto a
restituzione degli stessi. Quanto alla restituzione dei debiti , la stessa –
secondo la creditrice – sarebbe formalmente prevista nell’act. C mentre che,
per quanto attiene all’act. B, torna applicabile l’art. 318 CO. Pur avendo
riconosciuto che non sono stati pattuiti interessi di mora, l’istante ha
nondimeno rilevato che la domanda di esecuzione costituirebbe parimenti messa
in mora e farebbe quindi scattare
ex lege
la decorrenza degli interessi.
In
duplica il convenuto si è riconfermato nella propria opposizione.
C.
Con sentenza del 5 novembre 2008 il Pretore del __________, ha
accolto parzialmente l’istanza, respin- gendo di conseguenza l’opposizione
interposta dal convenuto limitatamente alla somma di fr. 40'000.- con interessi
al 5% dal 12 settembre 2008. Premesso che il contratto di prestito il cui
oggetto è una somma di denaro costituisce riconoscimento di debito
nell’esecuzione promossa dalla mutuante per il rimborso della somma prestata e
degli interessi a condizione che il presti- to sia esigibile, il primo giudice
ha ricordato che l’istante ha fondato la sua domanda sulla dichiarazione
sottoscritta il 29 gennaio 2004 dal convenuto, con la quale egli dichiara di
ricevere dall’istante la somma di fr. 25'000.-(act. B), sullo scritto dello
stesso convenuto, privo di data, con il quale egli dichiara di avere ricevuto,
a titolo di prestito personale, la somma di fr. 40'000.- da parte della stessa
istante sua sorella, impegnandosi a restituire tale somma entro il 31 marzo
(act. C), sulla lettera 16 maggio 2008 del legale dell’istante al convenuto
nella quale egli afferma di prendere atto con soddisfazione che controparte
rico- nosce debiti di fr. 40'000.- circa verso il fratello e di fr. 165'000.-
verso la sorella (act. D), sull’e-mail indirizzato al legale del convenuto nel
quale si fa riferimento all’integralità dei debiti dello stesso convenuto nei
confronti della parte istante che ammonta- no a fr. 165'000.- (act. E) e sulla
lettera 3 dicembre 2008 della __________ (act. G). Orbene, ha rilevato il
Pretore, tale documentazione costituisce valido riconoscimento di debito
limitatamente però all’importo di fr. 40'000.- di cui all’act. C, l’ulteriore
somma di fr. 25'000.- di cui all’act. B non fondandosi su alcun valido titolo
di rigetto dell’opposizione, tale documento non contemplando alcun obbligo di
restituzione della somma conse- gnata. La tesi relativa all’accettazione di un
pagamento dilazionato della somma di fr. 40'000.- sostenuta dal convenuto, ha
puntualizzato il giudice, non può essere ammessa atteso che da nessuno dei
documenti prodotti è possibile dedurre che i pagamenti di cui all’act. 2
sarebbero riferiti a quel credito di fr. 40'000.- e considerato che risulta
dalla documentazione prodotta l’esistenza di altri debiti del convenuto nei
confronti dell’istante, per cui i pretesi pagamenti potrebbero anche essere
imputabili a altri debiti nei confronti della sorella (act. D, E). Quanto agli
interessi, gli stessi – ha concluso il Pretore  – vanno ammessi solo a partire
dal giorno dell’avvio della procedura esecutiva.
D.
Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, che
anche in questa sede ritiene di non dovere nulla alla parte istante, nemmeno
per quanto riguarda il prestito di fr. 40'000.- di cui all’act. C.
Ripercorrendo i fatti, egli rileva che, a seguito di accordi intervenuti tra le
parti e vista l’impossibilità sua di restituire il prestito entro i termini
stabiliti, le stesse parti si sarebbero accordate per una restituzione
progressiva mediante il versamento di rate mensili, ciò che è avvenuto tramite
ordine bancario permanente. Dal giugno 2006 al giugno 2008, prosegue
l’appellante, le rate ammontavano a fr. 1'000.- al mese, per poi essere
aumentate su richiesta della controparte a fr. 2'660.- dal mese di luglio 2008
(act. 3). Al momento in cui si è tenuta l’udienza, ricorda sempre l’appellante,
egli aveva versato sul conto intestato alla sorella la somma complessiva di fr.
37'300.- , chiaramente a copertura del prestito di fr. 40'000.-, importo al quale
vanno aggiunti la rata di dicembre e il pagamen- to a saldo di fr. 40.- (act. 4
e 5). Ammesso poi che vi siano altri debiti, puntualizza l’appellante, non è
stato allegato, né provato dalla creditrice che altri suoi crediti nei
confronti del convenuto fossero scaduti e/o esigibili. Orbene, assevera
l’appellante, l’art. 87 cpv. 1 CO prevede che ove non esista una valida
dichiarazio- ne circa il debito estinto né una designazione risulti dalla
quietanza, il pagamento sarà imputato al debito scaduto, fra più debiti
scaduti, a quello per cui prima si procedette contro il debitore, e se non si
procedette, al debito scaduto prima. Ammesso che esistano altri suoi debiti nei
confronti della sorella e ritenuto che la creditrice non si è premurata di
provare debitamente l’esistenza degli stessi, il primo precetto esecutivo fatto
spiccare dalla istante si riferisce, anche, al debito di fr. 40’000.-, ossia al
primo debito che ha dato luogo a una esecuzione. Con il che, obietta
l’appellante, il pagamento da lui effettuato deve essere imputato a questa
prima esecuzione. Per il principio
iura novit curia
e ritenute le prove
addotte in prima istanza, il Pretore – sempre secondo il convenuto – avrebbe
quindi dovuto imputare secondo l’art. 87 CO il pagamento eseguito e comprovato
al primo ed oggi unico debito esatto in via esecutiva.
E.
Con le sue osservazioni, AO 1 postula la reiezione dell’appello con
argomentazioni che, se dal caso, saranno riprese in seguito.
Considerando
in diritto:
1.
Con l’appello l’insorgente ha prodotto per la prima volta l’estratto
conto novembre 2008 e la ricevuta di pagamento a saldo di fr. 2'660.- (rata
dicembre) e di fr. 40.- (a saldo totale), relativa a pretesi pagamenti
effettuati a favore della parte istante (act. 4. e 5). Sennonché, in virtù
dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, applicabile per il rinvio di cui all’art. 25
LALEF, in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed
eccezioni. Ne consegue che tali documenti, come richiesto dalla parte
appellata, devono essere estromessi dall’incarto.
2.
La sola questione che rimane da vagliare è sapere se l’appellante ha
dimostrato o almeno reso verosimile di avere provveduto a saldare la somma di
fr. 40'000.- per la quale il Pretore ha accordato il rigetto provvisorio
dell’opposizione. Giacché - peraltro giustamente - l’appellante non contesta
che la pattuizione di cui all’act. C costituisce riconoscimento di debito e
pertanto titolo di rigetto dell’opposizione ex art. 82 LEF, nella misura in cui
egli ha dichiarato di aver ricevuto dalla parte istante, a titolo di prestito
personale, la somma di fr. 40'000.-, con l’impegno a restituirla entro il 31
marzo 2004. Orbene, mirasse l’appellante anche in questa sede a sostenere che
tra le parti sarebbe stato pattuito un accordo che gli avrebbe consenti- to di
dilazionare l’obbligo di restituzione del mutuo pattuito mediante il pagamento
di rate mensili di fr. 1'000.- dal mese di giugno 2006 al mese di giugno 2008 e
di fr. 2'660.- dal mese di luglio 2008, e che egli avrebbe fatto fronte a tale
accordo, come attestato dall’act. 2 – in realtà il condizionale è d’obbligo,
dato che una siffatta versione risulta prospettata più nella parte riservata
all’esposizione dei fatti che in quella riservata ai considerandi in diritto,
ove il tema del contendere è stato invece affrontato dipartendosi piuttosto
dall’ipotesi che esistano altri debiti nei confronti dell’istante (appello,
pag. 6) -  il gravame non potrebbe che essere votato all’insuccesso. Giacché,
né del preteso accordo rateale, né ancor meno del preteso avvenuto adempimento
di tale accordo vi è traccia negli atti, checché ne dica l’appellante. Per
tacere del fatto che uno scenario del genere non risulta compatibile con lo
scambio di corrispondenza intervenuto tra le parti ben successivamente alla
conclusione del preteso accordo rateale, in ogni modo né l’act. 2 (che
riportereb- be i pretesi ordini di pagamento a favore della parte istante in
adempimento della citata transazione), né l’act. 3 (un inestricabile conteggio
sprovvisto di data sotto la denominazione “PROPOSTA FINALE”) prodotti dal
convenuto all’udienza di discussione sono di giovamento in questo contesto,
dato il loro arcano contenuto, inconciliabile con i principi che governano la
procedura di rigetto dell’opposizione, che richiede riscontri ben più solidi.
Nella misura in cui l’appellante si propone invece di uscire dall’impasse,
sostenendo che, fosse anche vero che esistono suoi altri debiti nei confronti
dell’istante (il che, a ben vedere, parrebbe effettivamente il caso; v. act.
E), i versamenti in rassegna andrebbero comunque computati sulla somma oggetto
del presente procedimento esecutivo in virtù dell’art. 87 CO, l’appello non
sarebbe destinato a miglior sorte. Giacché un argomento del genere costituisce
a non averne dubbio una virata di 180 gradi rispetto alla tesi difensiva di
prima sede, fondata invece solo ed esclusivamente sulla connessione – voluta
dalle parti - tra riconoscimento di debito, preteso accordo di rateazione e
ordini di pagamento di cui all’act. 2. Pretendendo ora che i pretesi versamenti
debbano per finire essere imputati alla somma oggetto della presente lite
qualora risultasse che effettivamente sussistono altri suoi debiti verso la
controparte (il che alla luce degli act D ed E parrebbe ipotesi tutt’altro che
remota), l’appellante si avvale quindi di un argomento non solo nuovo, ovvero
escluso dall’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, ma persino opposto alle eccezioni
sulle quali ha fondato la propria difesa davanti al Pretore.
3.
Ne discende pertanto che l’appello deve essere disatteso, siccome
manifestamente infondato. La tassa di giustizia segue la soccombenza, ossia è
posta carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere a controparte fr.
500.- di indennità (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF
pronuncia:
1.
L’appello
è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 450.-, anticipata dall’appellante, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 500.- di indennità.
3.
Intimazione
a:   -    st. leg. PA 1, __________
-    avv.
dr. PA 2, __________          Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente:                                                                          La
segretaria:
Giacché il
valore litigioso della vertenza è di fr. 40.000.-, contro la presente decisione
è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.
LTF).