ti_gerichte · 13.2023.109 · 2023-12-12 · it
Reclamo in materia di prove (negata una perizia sulle capacità genitoriali). Il rischio di un giudizio di merito negativo è insito in tutte le cause e non configura un pregiudizio ai sensi dell'art. 319 lett. b cifra 2 CPC. Principio inquisitorio illimitato

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 12.12.2023 13.2023.109

Incarto n.
13.2023.109
Lugano
12 dicembre 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale d'appello
composta del giudice:
Walser,
presidente,
vicecancelliera:
Locatelli
sedente
nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.
n. SO.2023.2649 (modifica di decisione in protezione dell’unione coniugale) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza 31 maggio 2023
da
RE
1
patrocinato dall’  PA 1
contro
CO
1
patrocinata dall’  PA 2
e ora sul reclamo 23
ottobre 2023 di RE 1 contro la decisione 10 ottobre 2023 con cui il Pretore
aggiunto ha statuito sulle restanti prove;
ritenuto
in fatto:                   A.
RE 1 ed CO 1 si sono uniti
in matrimonio il 10 settembre 2010 a Lugano. Dalla loro unione è nato __________,
affetto da un disturbo dello spettro autistico (DSA).
B.
Con decisione 10
agosto 2021 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, le parti sono
state autorizzate a vivere separate dal 17 agosto 2020 ed è stata omologata la
convenzione da essi conclusa, convenzione che disponeva fra l’altro
l’affidamento di __________ in custodia alternata ad entrambi i genitori
secondo un piano prestabilito, un contributo di fr. 740.– mensili oltre assegni
per figli (se percepiti) per __________ da luglio 2021 a carico del padre, la
ripartizione a metà fra genitori degli oneri di mantenimento per il figlio, un
contributo di mantenimento di fr. 2'243.– per la madre a carico del padre, la
conferma della curatela educativa a favore di __________ con suddivisione dei
relativi costi a metà fra i genitori.
C.
Con istanza 31 maggio
2023, e richieste supercautelari e cautelari, introdotta innanzi la Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 6, RE 1 ha postulato la modifica della decisione
10 agosto 2021 nel senso di affidargli la custodia esclusiva di __________ -
riservati i diritti di visita della madre - con obbligo di mantenimento a suo
esclusivo carico, di ordinare la suddivisione a metà da luglio 2021
dell’assegno per i figli e dei costi di affidamento di __________ presso terzi
(__________), di ordinare la suddivisione a metà delle spese straordinarie
(art. 286 cpv. 3 CC) per __________ e di stralciare il suo obbligo di
mantenimento nei confronti della madre.
Con decreto 2 giugno 2023
il Pretore aggiunto ha respinto le domande supercautelari, ha convocato le
parti al dibattimento del 22 agosto 2023 e ha ordinato l’assunzione di
documenti mancanti e aggiornati.
D.
Con istanza 7 luglio
2023, preso atto che la procedura innanzi all’Autorità regionale di protezione
9 (nel seguito: ARP) era stata chiusa a fronte della vertenza pendente in
Pretura, RE 1 ne ha richiamato l’incarto. Egli ha in particolare chiesto al
Pretore aggiunto di intervenire a protezione del figlio, ritenuto che l’ARP era
stata chiamata a valutare l’affidamento esclusivo di __________ al padre anche
tramite perizia sulle capacità di entrambi i genitori e a sostituire con una
nuova persona la curatrice educativa __________.
E.
Con osservazioni
spontanee 16 agosto 2023 CO 1 ha preso posizione sulle rivendicazioni e sui
vari scritti di RE 1.
F.
Il 22 agosto 2023 si
è tenuta l’udienza per il dibattimento in punto all’affidamento di __________,
alle relazioni personali del genitore non affidatario, al contributo di
mantenimento per __________, al contributo di mantenimento per la moglie e alle
spese giudiziarie. Le parti hanno confermato le rispettive posizioni e domande
di giudizio: l’istante nel memoriale 31 maggio 2023 producendo poi una presa di
posizione scritta sulla documentazione prodotta dalla controparte e una replica
spontanea alle osservazioni 16 agosto 2023 della convenuta; la convenuta
riaffermando le proprie osservazioni 16 agosto 2023 ed opponendosi alle
argomentazioni di controparte. Le parti si sono determinate sulle reciproche
contestazioni e hanno notificato i mezzi di prova da assumere.
G.
Il Pretore aggiunto
ha statuito su parte delle prove, con decisione resa a verbale il 22 agosto
2023, al termine dell’udienza. In particolare, egli ha negato l’audizione di
testi (dispositivo n. 11), ha disposto l’assunzione di informazioni scritte
limitatamente (dispositivo n. 12) a medici (dispositivo n. 4, 7, e 9), enti
(dispositivo n. 5 e 6) e alla curatrice educativa __________ (dispositivo n. 8)
e ha deciso sui documenti ancora da produrre (dispositivo n. 10). Il primo
giudice ha invece rinviato la decisione sulla perizia sulle capacità
genitoriali delle parti e sui loro interrogatori e deposizioni (dispositivo n.
13).
Il reclamo 1° settembre
2023 di RE 1 interposto contro i dispositivi n. 11 e 12 di questa decisione 22
agosto 2023 è evaso da questa Camera con odierno separato giudizio.
H.
Con ordinanza 27
settembre 2023 il Pretore aggiunto ha invitato le parti a indicare se
mantenevano le restanti richieste di prove. Il 4 ottobre 2023 RE 1 ha precisato
di mantenere la prova della perizia sulle capacità genitoriali e gli
interrogatori e deposizioni delle parti. Il 5 ottobre 2023 la convenuta ha indicato
di non ritenere utili né la perizia sulle capacità genitoriale né gli
interrogatori e deposizioni delle parti.
I.
Con decisione 10
ottobre 2023 il Pretore aggiunto ha respinto la richiesta di prova peritale sulle
capacità genitoriali delle parti (dispositivo n. 2) e ha ammesso quella dell’interrogatorio
e deposizione delle parti (dispositivo n. 3).
J.
Con reclamo 23
ottobre 2023 RE 1 chiede ora di annullare il dispositivo n. 2 di quest’ultima
decisione e di riformarlo nel senso di ammettere la prova della perizia sulle
capacità genitoriali delle parti.
La controparte non è stata
invitata a formulare osservazioni al reclamo.
Considerando
in diritto:                 1.
La decisione con cui il
Pretore aggiunto ha statuito sulle restanti richieste di prova rappresenta una
disposizione ordinatoria processuale ai sensi degli art. 124 e 154 CPC. In
applicazione degli art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra
1 LOG, essa è impugnabile con reclamo alla terza Camera civile del Tribunale
d’appello nel termine di dieci giorni.
Il giudizio qui impugnato
è pervenuto al reclamante l’11 ottobre 2023. Spedito con invio raccomandato lunedì
23 ottobre 2023 (affrancatura sulla busta d’invio originale), giunto giovedì 26
ottobre 2023 alla cancelleria del tribunale (timbro in originale ed estratto
tracciamento degli invii), il gravame è quindi tempestivo e da questo punto di
vista ammissibile.
2.
Il Pretore aggiunto
ha evidenziato che la procedura era retta dalla procedura sommaria dove,
essenzialmente, erano da considerare le prove documentali, altri mezzi di prova
potendo essere considerati se non ritardavano notevolmente la procedura o se il
giudice doveva accertare d’ufficio i fatti (art. 254 CPC). Questo valeva anche
nelle procedure di natura provvisoria, quali quelle di protezione dell’unione
coniugale, nonostante il principio inquisitorio. A maggior ragione in concreto,
posto che frattanto l’istante aveva promosso azione di divorzio, sicché a
fronte di seri dubbi era semmai in quel contesto da valutare le capacità
genitoriali delle parti. Di contro i vari rapporti scritti sin lì assunti non
avevano evidenziato elementi per mettere in discussione le capacità genitoriali
delle parti, bensì un clima conflittuale tra loro insieme ad una mancanza di
comunicazione e collaborazione. Tenuto anche conto della natura provvisoria del
regime di protezione dell’unione coniugale, il Pretore aggiunto non ha ritenuto
opportuna né necessaria una perizia sulle capacità genitoriali dei genitori. Ha
così respinto la richiesta.
3.
Il CPC prevede che
con il rimedio del reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del
diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei
fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge
il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il
rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).
3.1   L’impugnabilità delle
decisioni in materia di prove, come quella qui in oggetto, non è espressamente
prevista dal CPC. È pertanto da rendere verosimile il rischio di un pregiudizio
difficilmente riparabile e produrre in tal senso un certo sforzo allegatorio,
ritenuto che l’enunciazione di proclami o principi generali non è sufficiente (
Verda Chiocchetti,
in: Trezzini e al.,
Commentario pratico al CPC, II
a
ed.,
2017, n. 73 ad art. 319 [versione #8
e-book
1° febbraio 2020 n. 75 ad
art. 319]). Il pregiudizio dev’essere concreto, di essenziale rilievo per
l’andamento del processo e non deve poter - interamente o parzialmente - essere
riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre
parole, la decisione impugnata deve pregiudicare la posizione complessiva del
reclamante in relazione al processo senza che a tale pregiudizio possa essere
posto rimedio successivamente, la stessa non essendo suscettibile di essere
modificata mediante la decisione di merito. La rilevanza del pregiudizio nel
processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere di
apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal
CPC.
3.2   Va qui ricordato che, di
regola, le decisioni in materia di prove non provocano un danno difficilmente
riparabile e l’errata o mancata amministrazione di una prova va contestata
tramite l’impugnazione principale contro la decisione finale (sentenza del
Tribunale federale 4A_425/2014 dell’11 settembre 2014 consid. 1.3.2; Messaggio
n. 06.062 del Consiglio federale concernente il codice di diritto processuale
civile svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6748 i. f.), non quindi con reclamo ai
sensi dell’art. 319 lett. b CPC. In effetti, fino al momento dell’emanazione
della decisione di merito non è dato di sapere se l’ammissione e la conseguente
assunzione di una specifica prova, rispettivamente la sua non ammissione, abbia
recato pregiudizio alla posizione complessiva di una parte in relazione al
processo (III CCA 13.2012.106 del 22 marzo 2013, in: RtiD II-2013 pag. 901
segg. n. 47c).
4.
Per il reclamante la
mancata esecuzione della perizia sulle capacità genitoriali dei genitori è
costitutiva di un pregiudizio difficilmente riparabile. Egli spiega che
trattandosi della custodia di un figlio minorenne vale il principio
inquisitorio illimitato e che il pregiudizio difficilmente riparabile sussiste
perché __________ non è sereno, l’affidamento congiunto nuoce al suo bene e in
ambito scolastico ed extrascolastico era incorso in importanti cali di
rendimento e regressioni. In particolare __________, maestra di __________,
aveva ipotizzato un suo trasferimento in una classe di scuola speciale qualora
non vi fossero stati dei miglioramenti. E, per il futuro del bambino, questo
avrebbe comportato conseguenze negative e difficilmente recuperabili, sia
laddove l’appello contro la sentenza finale avesse poi trovato accoglimento che
facendo affidamento al sistema educativo offerto dalle “passerelle
scolastiche”.
Se non che, il reclamante
si limita a riproporre l’argomentazione che è alla base della procedura intesa
alla modifica della decisione 10 agosto 2021 di protezione dell’unione
coniugale. L’interessato, in particolare, focalizza il suo pregiudizio in
quello del figlio __________, che identifica nell’eventualità di un
trasferimento del bambino ad altra scuola e nelle conseguenze negative che - a
suo modo di vedere - questo comporterebbe. Ma, in tal senso, egli dà voce a
ipotetici sviluppi futuri espressione di una personale e aprioristica lettura
dei fatti. Ciò non può e, ad ogni modo, non basta a sostanziare un pregiudizio
difficilmente riparabile alla posizione complessiva del reclamante in relazione
al processo giudiziario in corso e che scaturisce dalla decisione impugnata. Invero,
nemmeno il richiamo al principio inquisitorio illimitato soccorre
l’interessato. Questo principio, in effetti, fa sì che il giudice (di ogni
ordine e grado) non sia vincolato alle allegazioni delle parti, ossia né ai
fatti allegati, né ai fatti ammessi, né alle prove offerte e chiarisca la
fattispecie di propria iniziativa, procedendo - dandosi il caso - egli medesimo
alle indagini necessarie (
Bernasconi
,
in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, II
a
ed., 2017, n. 2 ad art. 296 [versione #8
e-book
1° febbraio 2020 n. 2 e 3 ad art. 296). Ed esso non esclude nemmeno un
apprezzamento anticipato delle prove (sentenza del TF 5A_848/2019 2 dicembre
2020 consid. 8.2.1;
Sutter-Somm/Seiler,
Handkommentar
zur ZPO, 2021, n. 6 ad art. 296;
Spycher,
in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 6 ad art. 296). Sicché, da questo punto di
vista, anche in un contesto di principio inquisitorio illimitato il giudice non
è tenuto a dare seguito ad ogni richiesta di prova (
Spycher,
op. cit., n. 6 ad art. 296). Non si vede quindi
come il citato principio possa ora confortare l’esistenza del presupposto di
pregiudizio difficilmente riparabile in capo al reclamante a motivo che il
Pretore aggiunto non ha ritenuto necessario procedere con la perizia sulle
capacità genitoriali delle parti.
5.
Afferma il
reclamante che il peggioramento di __________ è cominciato quando il Pretore
aggiunto - nel corso della pregressa procedura di protezione dell’unione
coniugale (sopra, consid. B; doc. C) - ha revocato l’affidamento esclusivo di __________
al padre a favore del suo affidamento congiunto ai genitori, come avrebbero
confermato - se ammesse - le audizioni dei testi. A mente dell’interessato le
difficoltà e il disagio di __________ si manifestano al rientro dal periodo
trascorso con la madre, minandone la stabilità emotiva, il rendimento
scolastico e la salute psicofisica. L’istanza 31 maggio 2023 era appunto
finalizzata a raccogliere tutte le informazioni determinanti per decidere sulla
custodia esclusiva richiesta dal padre e che era la miglior soluzione per __________.
Ma in assenza della perizia sulle capacità genitoriali difficilmente il primo
giudice avrebbe potuto decidere su questo punto, i rapporti scritti raccolti
sino a quel momento essendo insufficienti da questo punto di vista.
Il reclamante lascia così
intendere che la mancata esecuzione della perizia sulle capacità genitoriali
delle parti impedisca l’acquisizione di dati e informazioni atti a
circoscrivere le peculiarità dell’affidamento di __________ in modo da
stabilire quale, tra la custodia alternata e quella esclusiva, era la migliore
soluzione, non potendo bastare da questo punto di vista i rapporti scritti
ordinati dal primo giudice. In quest’ottica il reclamante sembra paventare
l’eventualità di un giudizio di merito negativo. Tale ipotesi non configura
tuttavia un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b
cifra 2 CPC, considerato che il rischio di un siffatto giudizio negativo è
insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore aggiunto possa respingere
una pretesa perché potrebbe ritenere non dimostrato un fatto che la prova
rifiutata avrebbe potuto provare, non costituisce un pregiudizio difficilmente
riparabile ai sensi della legge. Infatti una sentenza finale favorevole
potrebbe riparare tale pregiudizio. Questo poiché fino al momento
dell’emanazione della decisione di merito non è dato sapere se il rifiuto di
assumere una prova ha pregiudicato la posizione complessiva del reclamante in
relazione al processo. Di conseguenza il pregiudizio non può essere ritenuto
concreto e di essenziale rilievo per l’andamento del processo nel momento in
cui il Pretore aggiunto - oltretutto alla luce dei rapporti scritti già assunti
e prodotti dalle varie figure specialistiche che assistono le parti e __________
(dott. med. __________, dott. med. __________, dott. med. __________, __________,
__________ e curatrice educativa __________) - decide di rinunciare alla
perizia sulle capacità genitoriali delle parti, in quanto un tale pregiudizio
può essere recuperato mediante una successiva sentenza finale favorevole.
Ritenere dato in siffatte circostanze l’esistenza di un pregiudizio
difficilmente riparabile comporterebbe quale conseguenza che il giudice sarebbe
tenuto ad assumere a priori tutte le prove offerte dalle parti e non potrebbe
più negarne l’assunzione. Ciò che non può essere.
6.
Soggiunge il
reclamante che un appello contro la decisione finale non è una soluzione
plausibile e da considerare perché __________ non ha tutto questo tempo, perché
sono mesi che egli segnala invano le difficoltà di __________ e perché non è
immaginabile attendere ancora mesi prima di intervenire a livello giudiziario.
Nell’interesse di __________ è quindi da stabilire nell’immediato se la madre è
in grado di prendersene cura e come aiutarlo, ciò di cui i rapporti scritti
ordinati dal Pretore aggiunto non davano contezza, senza di che difficilmente
la sua situazione potrebbe essere recuperata, il che per un bambino vulnerabile
quale egli è comporta indubbiamente un pregiudizio difficilmente riparabile.
Il reclamante lamenta una
volta di più un pregiudizio non suo bensì e semmai di __________, su cui ha fondato
la causa e che a suo modo di vedere sussiste a motivo di una pretesa incapacità
della madre di prendersi cura del figlio. Ma a parte il fatto che nulla indica
che le informazioni scritte sin lì assunte dal Pretore aggiunto non siano
oggettivamente adeguate e sufficienti per decidere la vertenza in un senso
piuttosto che nell’altro, è una mera opinione soggettiva la tesi secondo cui le
stesse non diano una sufficiente contezza del nocciolo della questione. Invero
il reclamante sembra quasi fraintendere il concetto di pregiudizio
difficilmente riparabile quale condizione di ricevibilità ai sensi dell’art.
319 lett. b cifra 2 CPC, dato quando non può essere totalmente riparato da una
decisione finale (o incidentale) o quando in conseguenza della decisione
impugnata la situazione dell’interessato risulta notevolmente aggravata. Questo
pregiudizio è in effetti ben diverso dalla condizione materiale di protezione
giuridica provvisoria o di salvaguardia di uno stato di fatto (cfr. art. 261
cpv. 1 lett. b e art. 315 cpv. 5 CPC), senza di che la situazione giuridica di
fondo di colui che si pretende leso risulterebbe compromessa per sempre e dove
il pregiudizio può anche essere dato dal semplice trascorrere del tempo durante
il processo (DTF 142 III 798 consid. 2.2, 138 III 378 consid. 6.3;
Verda Chiocchetti,
op. cit., n. 75 e 76
ad art. 319 [versione #8
e-book
1° febbraio 2020 n. 77 e 78 ad art. 319;
Sterchi,
in: Berner Kommentar,
ZPO, 2012, n. 13 in fine ad art. 319). Ora, dei motivi per i quali la decisione
impugnata non è costitutiva di un pregiudizio difficilmente riparabile giusta
l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC già si è detto (sopra, consid. 4 e 5) e non
giova quindi ripetersi.
7.
Stando così le cose
il pregiudizio invocato dal reclamante non può essere ritenuto concreto e di
essenziale rilievo per l’andamento del processo. In mancanza di una premessa
fondamentale del reclamo, il gravame è inammissibile. Diventa così inutile
disquisire oltre sulle censure di errata applicazione del diritto e di
accertamento manifestamente errato dei fatti sollevate dal reclamante.
8.
Le spese processuali
del presente giudizio, fissate in fr. 500.– giusta gli art. 2 cpv. 1 LTG
(valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia che si
situa tra fr. 100.– e fr. 10'000.– per le decisioni su reclamo), sono poste a
carico del reclamante, soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone la
questione delle ripetibili non essendo state raccolte osservazioni.
9.
Il presente reclamo,
che stante il giudizio di inammissibilità non è stato notificato alla
controparte per osservazioni, viene evaso da questa Camera nella composizione a
giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. a cifra 2 LOG).
Per i quali motivi,
pronuncia:              1.
Il reclamo 23 ottobre 2023 di RE
1 è inammissibile.
2.
Le spese processuali
del reclamo, fissate in fr. 500.–, sono poste a carico del reclamante.
3.
Notificazione
(unitamente al reclamo 23 ottobre 2023 alla controparte):
-     ;
-     .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione con i limiti
dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile
se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in
materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).