ti_gerichte · 14.2002.81 · 2003-02-05 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.02.2003 14.2002.81

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2002.81
Lugano
5 febbraio 2003
/CJ/fc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF.__________) promossa con istanza 18 marzo 2002 da
__________
patrocinata dallo Studio legale __________
contro
__________
patrocinata dall’avv. __________
tendente
ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al precetto
esecutivo n. __________ dell'Ufficio di esecuzione di Lugano notificato il 10
ottobre 2001;
sulla
quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 2
settembre 2002, ha così deciso:
"
1.
L’istanza
è accolta e di conseguenza
l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è rigettata in via
definitiva.
2.
Tasse di giustizia in fr. 400.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di
rifondere alla controparte fr. 2’000.-- a titolo di indennità.
3.
omissis"
;
sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 13 settembre 2002
ha postulato la riforma della sentenza pretorile nel senso della reiezione
dell’istanza e protestato spese ed indennità di prima e seconda sede;
viste le
osservazioni 16 ottobre 2002 della parte appellata, che si è opposta al
gravame, con protesta di spese e indennità;
ritenuto
in
fatto:
A.
Con PE n. __________dell’UE di Lugano (doc. M), __________, con sede
a __________, ha escusso __________ per l'incasso degli importi di:
01)    fr.
551'900,05 oltre interessi al 5% dal 9 luglio 1999,
02)    fr.
400.--,
03)    fr.
500.--,
indicando
quali titoli di credito:
“1)     Pretesa
derivante da decisione del Tribunale arbitrale commerciale internazionale
presso la Camera di commercio e dell’industria della Federazione russa di $
366'771,00 al cambio del 2.8.1999 = 1,505,
2)     Spese
esecutive precedenti
3)     Tassa
d’incasso”.
L’escussa
ha interposto opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto.
B.
All'udienza
di contraddittorio dell’8 febbraio 2002, __________ ha concluso per la
reiezione dell’istanza. In via principale, la convenuta ha rilevato come il
tasso di cambio indicato nel precetto esecutivo non fosse quello del giorno
della domanda di esecuzione. In via subordinata, __________ ha allegato tre
motivi di rifiuto dell’exequatur del lodo arbitrale ai sensi dell’art. V della
Convenzione di New York del 1958 (in seguito CNY):
•  la
clausola arbitrale contenuta nel doc. C non è valida ai sensi dell’art. V n. 1
lett. a CNY, perché è stata firmata solo dal direttore __________che aveva
diritto di firma collettiva a due;
•  gli
arbitri hanno giudicato su una pretesa non contemplata dalla clausola
compromissoria ai sensi dell’art. V n. 1 lett. c CNY;
•  il
lodo viola gli art. V n. 1 lett. b e V n. 2 lett. b CNY, in quanto il tribunale
arbitrale non ha seriamente valutato l’eccezione sollevata dall’escussa,
secondo la quale la pretesa avversaria era da considerare perenta per tardività
dell’avviso dei difetti, ritenendo che siffatta perenzione non era prevista dal
contratto concluso tra le parti, mentre invece lo era.
In
replica, l’escutente ha puntualmente contestato tutte le censure dell’escussa.
C.
Con
sentenza 2 settembre 2002, la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha accolto
l’istanza.
Ella ha,
in primo luogo, rigettato la censura riferita al tasso di cambio, rilevando
come il tasso di cambio del 2 agosto 1999 indicato nel precetto esecutivo
corrispondesse alla data in cui fu promossa una precedente esecuzione (doc. F)
nei confronti dell’escussa.
La prima
giudice ha poi considerato che l’eccezione relativa alla validità della
clausola compromissoria fosse manifestamente tardiva e priva di rilievo, non
essendo stata sollevata in sede arbitrale. Anche le altre censure sono state
respinte, per il motivo che si tratterebbero di contestazioni di puro merito,
che non rientrano nel potere cognitivo del giudice del rigetto
dell’opposizione.
D.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata __________, che ripropone
l’eccezione riferita al tasso di cambio come pure i motivi di rifiuto
dell’exequatur del lodo, ad eccezione di quello fondato sull’asserita non
validità della clausola arbitrale. L’appellante evidenzia come le pretese
oggetto del lodo siano fondate su due contratti di fornitura diversi (RM 5040,
doc. C, e RM 5240, doc. S), e siano a tal punto mescolate da non essere
chiaramente scindibili; orbene, solo uno dei due contratti prevede la clausola
arbitrale in favore del tribunale russo. La pronuncia del lodo, che non è
scindibile, risulta pertanto oltrepassare i limiti della clausola arbitrale. L’appellante
rimprovera poi agli arbitri una violazione del suo diritto di essere sentita ai
sensi dell’art. V n. 1 lett. b CNY, nel non avere valutato seriamente
l’eccezione di perenzione sollevata dalla debitrice né letto il testo dell’art.
6 del contratto concluso dalle parti. Siffatto contrasto tra i fatti accertati
nel lodo e quelli risultanti dagli atti sarebbe inoltre costitutivo di una
violazione dell’ordine pubblico svizzero ai sensi dell’art. V n. 2 lett. b CNY.
E.
Nelle
sue osservazioni, __________ si oppone al gravame, rilevando anzitutto come il
tasso di cambio del 2 agosto 1999 sia stato provato, non ponendo comunque la
Convenzione di New York, che enumera esaustivamente i motivi di rifiuto, alcuna
condizione in merito all’enunciazione dell’importo del credito. La parte
appellata osserva poi come gli altri motivi della controparte fondati sull’art.
V CNY sono argomenti di puro merito, che appaiono chiaramente tardivi ed
improponibili in sede di rigetto. Andava semmai impugnato il lodo arbitrale. __________
ritiene comunque infondati i motivi di rifiuto allegati dall’appellante. La
censura riferita all’assenza di clausola arbitrale nel contratto n. 5240 è già
stata sollevata davanti al tribunale arbitrale, che l’ha esaminata e respinta.
Anche la censura relativa alla violazione del diritto di essere sentito è
infondata, poiché dal lodo risulta che le parti sono state convocate a tre
udienze e hanno quindi avuto la possibilità di esprimersi. In ogni caso,
durante l’intera procedura arbitrale, mai l’appellante ha eccepito alcunché in
merito ad una violazione, formale o materiale, del suo diritto di essere
sentita. Non vi è infine spazio per qualsivoglia violazione dell’ordine
pubblico svizzero.
Considerato
in diritto:
1.
Il
giudice del rigetto accerta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa (quindi pure
in sede di appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza
di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute), questioni
quali l’esistenza di un titolo di rigetto dell’opposizione, la presenza del
trinomio di identità (creditore/escutente, debitore/escusso, credito/causale
indicata nel precetto esecutivo) nonché, trattandosi di una sentenza arbitrale
estera (cfr. art. V n. 2 CNY), l’arbitrabilità della lite secondo il diritto
svizzero e la compatibilità con l’ordine pubblico svizzero (cfr.
Daniel
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998,
vol. I, n. 50 ad art. 84 nonché n. 95 e 97 ad art. 80;
Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP,
vol. I, Losanna 1999, n. 103 e 124 ad art. 81).
2.
Ex
art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una sentenza esecutiva,
il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione.
2.1.
Il
concetto di “sentenza esecutiva” è definito dal diritto esecutivo federale solo
per quanto concerne i titoli retti dal diritto federale o cantonale (cfr.
DTF
67 I 9;
Gilliéron
, op.
cit., n. 30 ad art. 80;
Staehelin
,
op. cit., n. 3 ad art. 80). Il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e titoli assimilati esteri è
invece regolato dalle convenzioni bilaterali o multilaterali concluse dalla
Svizzera o, se non ve ne fossero, dalla LDIP (cfr. art. 25 ss. e 28 LDIP).
2.2.
In
casu, non è contestata l’applicabilità della Convenzione di New York del 10
giugno 1958 concernente il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze
arbitrali estere (RS 0277.12), che è entrata in vigore per la Svizzera il 30
agosto 1965 ed è applicabile anche a lodi pronunciati in Stati non parte alla
convenzione (cfr.
Andreas
Bucher
,
Le nouvel arbitrage international en Suisse, Basilea 1988, n. 411, 421 e 461;
Paolo
Michele
Patocchi/
Cesare
Jermini
, Basler Kommentar zum IPR,
Basilea 1996,
n. 18 e 24 ad art. 194;
Staehelin
, op. cit., n. 93 ad art. 80). Del resto, il titolo di rigetto
invocato (doc. D) è stato emanato da un tribunale arbitrale con sede
all’estero, e meglio a Mosca (cfr. art. 194 LDIP e
Bucher
, op. cit., n. 427;
Patocchi/Jermini
, op. cit.,
n. 12
ad art. 194;
Staehelin
, op. cit., n. 93 ad art. 80;
Gilliéron
, n. 33 ad art. 80;
P
eter
Stücheli
,
Die
Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 293 s. ad c;
Kurt
Siehr
, Das Internationale
Privatrecht der Schweiz, Zurigo 2002, p. 726 ad IV.1.a;
Jean-François
Poudret/S
ébastien
Besson
, Droit comparé de
l’arbitrage international, Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, n. 885). Non esiste
d’altronde alcuna convenzione bilaterale tra la Russia e la Svizzera sul
riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali (cfr. RS 0.277).
3.
Il
giudice del rigetto deve anche esaminare d’ufficio che l’importo del credito
posto in esecuzione sia determinato in modo preciso o almeno sia determinabile
in base agli atti prodotti dalle parti (cfr.
Staehelin
,
n.
41 ad art. 80 e n. 50, 2. trattino ad art. 84;
Stücheli
, op. cit., p. 190 ad 7a); nei casi in cui la
pretesa è espressa in valuta estera, egli deve verificare la regolarità della
conversione in franchi svizzeri imposta dall’art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF, sia dal
profilo del momento determinante per il cambio che dal profilo del tasso di
conversione. In mancanza dei necessari giustificativi, il giudice deve
respingere l’istanza di rigetto dell’opposizione (cfr.
CEF
24 febbraio
2000 [14.99.130], cons. 3;
Staehelin
,
n. 52 ad art. 80;
Stücheli
, op. cit., p. 190 s.).
3.1.
Nel
caso di specie, non vi è agli atti prodotti in prima sede alcun documento
comprovante il tasso di cambio US$/CHF, nemmeno alla data d’inoltro della prima
esecuzione (cfr. doc. F). Né la prima giudice né la parte appellata citano
d’altronde il documento topico da cui risulterebbe che il tasso di cambio
US$/CHF del 2 agosto 1999 era di 1,505. Occorre del resto osservare che il
tasso di conversione determinante è quello valido al momento dell’inoltro
dell’esecuzione in cui viene dedotto il credito da convertire, controversa
essendo unicamente la questione di sapere se così sia da intendere la data
dell’invio – o della ricezione – della domanda di esecuzione (cfr.
DTF
51
III 188 s., cons. 4;
II CCA
9 luglio 1991 in re C.C. c. A.C. cons. 8;
CEF
25 luglio 2000 [14.99.131], cons. 3b;
CEF
26 settembre 2000
[14.00.35], cons. 2b;
Flavio
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 347;
Gilliéron
, op. cit., n. 60 ad art.
67
)
o quella della notifica del precetto esecutivo (
cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 39
ad art. 80 e 77 ad art. 82;
P
eter
Stücheli
,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 198 ad 8a e
202).
È pertanto escluso riferirsi ad un momento anteriore,
anche se esso corrisponde con quello dell’inoltro di una precedente esecuzione.
3.2.
D’altronde,
secondo la giurisprudenza di questa Camera (
CEF
4 maggio 1995, in re B.
S. c. A. A., p. 7, cons. 5e, tradotta in tedesco in BlSchK 1997, pp. 65 s.; 24
febbraio 2000 [14.99.130], cons. 3), il tasso di cambio non è (più) da
considerare un fatto notorio, atteso che le turbolenze valutarie e la
volatilità dei corsi determinano continue e sensibili oscillazioni, anche in
funzione dell'importo da convertire. Questa giurisprudenza va confermata, anche
dopo l'introduzione, il 1. gennaio 1997, dell'art. 88 cpv. 4 LEF, che consente
all'escutente di chiedere all'ufficio un'ulteriore conversione del suo credito
in valuta svizzera al corso del giorno della domanda di continuazione
dell'esecuzione. In effetti, tale norma dà all'escutente solo una facoltà che
egli non è obbligato ad esercitare e che sicuramente non eserciterà se il corso
di cambio da lui indicato nel precetto esecutivo e non provato in sede di
rigetto risultasse essergli più favorevole che il corso del giorno della
domanda di proseguire l'esecuzione.
La
verifica della conversione operata dall'escutente rivelandosi in casu
impossibile, l'istanza di rigetto deve pertanto essere respinta.
3.3.
__________
allega tuttavia che la Convenzione di New York non pone alcuna condizione in
merito all’enunciazione dell’importo del credito, benché contempli in modo
esaustivo gli unici motivi che possono dar luogo al rifiuto del riconoscimento
di un lodo arbitrale straniero e che devono essere sollevati e provati dal
debitore. In realtà, la Convenzione di New York, al suo art. V, disciplina solo
le condizioni materiali di exequatur. Come risulta chiaramente dall’art. III
CNY, la procedura è invece regolata dal diritto dello Stato in cui viene
chiesto l’exequatur (cfr.
Albert Jan
van
den Berg
, The New York Convention: Summary of Court Decisions, ASA
Special Series no. 9, Zurigo 1996, n. 301, p. 74;
Stücheli
, op. cit., p. 295;
Poudret/Besson
, op. cit., n. 949 e 952). L’art. III CNY
impone soltanto che il riconoscimento o l’esecuzione dei lodi arbitrali esteri
non siano sottoposti a condizioni considerevolmente più rigorose, né a tasse di
procedura notevolmente più elevate di quelle applicate per il riconoscimento o
l’esecuzione di sentenze arbitrali nazionali. Orbene, l’escutente deve provare
il tasso di cambio in franchi svizzeri anche quando chiede il rigetto
dell’opposizione in base ad una sentenza giudiziaria o arbitrale svizzera
espressa in valuta estera.
D’altronde,
il problema del tasso di conversione non partecipa della questione
pregiudiziale (cfr.
Patocchi/Jermini
,
op. cit.,
n. 44 ad art. 194)
dell’exequatur
in quanto tale, bensì della questione principale
del
rigetto dell’opposizione, tant’è vero che si può porre anche in
materia di rigetto definitivo di una sentenza giudiziaria svizzera espressa in
valuta estera o in materia di rigetto provvisorio dell’opposizione; viceversa,
la questione dell’exequatur potrebbe, secondo la giurisprudenza e dottrina
dominante (cfr.
Staehelin
,
op. cit., n. 94 ad art. 80 e il rinvio al n. 59, con rif.), essere esaminata in
una procedura a sé stante – indipendente da una preventiva procedura esecutiva;
in siffatta ipotesi, il giudice dell’exequatur non dovrebbe esaminare il
problema del tasso di cambio, che competerebbe soltanto, se del caso, al
giudice del rigetto dell’opposizione.
La
contestazione dell’appellante è pertanto ricevibile.
3.4.
La
parte appellata, in via subordinata, allega che il tasso di cambio valido il 10
ottobre 2001 – giorno della domanda di esecuzione riferita alla procedura
esecutiva in esame –, pari a 1,6230, è comunque più alto di quello di 1,505
valido il 2 agosto 1999 allegato in prima sede. E produce con le sue
osservazioni una convenzione cambi della __________ (doc. B1) a conforto delle
proprie allegazioni.
a)
Questo motivo, presentato per la prima volta in sede di appello,
costituisce un novum irricevibile (art. 22 cpv. 4 LALEF a contrario e 321 cpv.
1 lett. b CPC per rinvio dell’art. 25 LALEF).
Vero è
che questa Camera ha già avuto modo di stabilire che in materia di esecuzione
di sentenze estere in virtù di un trattato internazionale, si impone di
prendere in considerazione i nova, per evitare un inutile ricorso all'autorità
giudiziaria superiore (cfr.
CEF
[14.97.74] 4 agosto 1998, cons. 4c).
Infatti, il Tribunale federale ha stabilito che, in un ricorso di diritto
pubblico per violazione delle norme di un trattato internazionale in materia di
esecuzione delle sentenze, il ricorrente è abilitato a portare argomenti mai
sollevati in precedenza così come a produrre nuovi mezzi di prova. L'alta corte
federale esamina, in questo caso, liberamente le questioni di fatto e di
diritto (cfr.
STF
19 settembre 1990 in re E. c. O., cons. 2;
DTF
108
Ib 87, cons. 2a;
DTF
105 Ib 40;
DTF
101 Ia 523 s.;
Rep.
1971 p. 54). Dall’esame di
questa giurisprudenza risulta però che il Tribunale federale si riconosce un
libero potere di apprezzamento limitatamente alle questioni di applicazione del
trattato internazionale considerato (cfr. in particolare
DTF
108 Ib 87,
cons. 2a a.i.). A contrario, si può invece dedurre che l’applicazione del
diritto processuale cantonale, anche nell’ambito di una procedura di rigetto
definitivo dell’opposizione fondata su una sentenza o un lodo arbitrale
stranieri, sè vagliata sotto l’angolo (limitato) dell’arbitrio, a meno che
venga allegato che il diritto cantonale deroga al diritto internazionale (cfr.
Walter
Kälin
,
Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berna 1994,
p. 193 ad 6), ma si tratta comunque di una questione esclusivamente giuridica.
In siffatte ipotesi, conformemente alla regola generale in materia di ricorso
di diritto pubblico davanti al Tribunale federale, non sono consentite le
allegazioni ed i mezzi di prova nuovi. Non è peraltro data in concreto una
delle eccezioni a siffatto divieto (a questo proposito, cfr.
DTF
107 Ia
191, cons. 2b;
Karl
Spühler
,
Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berna 1994, n. 107 e 110;
Kälin
, op. cit., p. 369 s.;
Marc
Forster
, Staatsrechtliche
Beschwerde, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, Basilea 1998, n.
2.50, p. 83 s.), poiché la questione della prova del tasso di cambio si è già
posta in prima sede, che l’art. 86 OG non risulta applicabile e che né il
diritto internazionale (cfr. supra cons. 3.3) né il diritto federale (cfr.
supra cons. 3 e 3.2) impongono al giudice del rigetto di istruire d’ufficio
questo quesito; in effetti, la procedura degli art. 80 ss. LEF è retta dalla
massima attitatoria (cfr.
Gilliéron
,
op. cit., n. 67 ad art. 84;
Stücheli
,
op. cit., p. 127 s. ad b; nello stesso senso:
Staehelin
, op. cit., n. 51 ad art. 84), un esame
d’ufficio essendo prescritto solo per alcuni presupposti giuridici (cfr. supra
cons. 1) e non fattuali.
b)
Non
si giustifica quindi nel caso di specie un’eccezione al divieto dei nova di cui
all’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC. Da tale decisione non risulta comunque un
danno irreparabile per la procedente, che potrà semmai presentare una nuova
domanda di esecuzione per un importo convertito in franchi svizzeri alla data
della domanda.
4.
L’escutente
chiede inoltre il pagamento degli importi di fr. 400.-- per “spese esecutive
precedenti” e fr. 500.-- a titolo di “spese d’incasso”. Non produce però alcun
titolo di rigetto a sostegno della sua richiesta, che va quindi pure respinta.
Qualora la domanda relativa all’importo di fr. 500.-- fosse riferita ad
ipotetiche spese nell’esecuzione in esame, essa va nondimeno respinta visto
l’esito dell’istanza principale.
5.
L’appello
13 settembre 2002 di __________ va pertanto accolto.
La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i
quali motivi,
richiamati
gli art. 80, 81 LEF, III, IV, V CNY, 321 CP, 25 LALEF e 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv.
1 OTLEF;
pronuncia:
1.
L’appello 13 settembre 2002 __________ è accolto.
1.1.
Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 2 settembre 2002 (inc.
EF.__________) della Pretore del distretto di Lugano, Sezione 5, sono riformati
come segue:
“1.  L’istanza
è respinta.
2.  La
tassa di giustizia in fr. 400.-- è posta a carico di __________, che rifonderà
a __________ fr. 2'000.-- a titolo di indennità.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 800.--, già anticipata dall'appellante, è posta a
carico di __________ con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 1’500.-- a
titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:   -   __________
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario