ti_gerichte · 36.2014.14 · 2014-12-01 · it
Rescissione contrattuale per reticenza. Assenza nesso causale. Verifica del D al versamento di indennità giornaliere. Abilità del 100% in altre attività. Obbligo di ridurre il danno. Cambiamento di attività non necessario. Calcolo IPG: 0%. Attrice si è accontentata di un reddito inferiore alla media

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.12.2014 36.2014.14
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.12.2014 36.2014.14
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.12.2014 36.2014.14

Raccomandata
Incarto
n.
36.2014.14
TB
Lugano
1 dicembre 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 30 gennaio 2014 di
AT 1
rappr. da: RA 1
contro
CV 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione complementare contro le
malattie
ritenuto
in fatto
1.1.   Il 1° ottobre 2009 (doc. A) AT
1, titolare dello __________, ha concluso con CV 1 un'assicurazione contro la
perdita di guadagno secondo la LCA, secondo cui dal 1° gennaio 2010 al 31
dicembre 2012 ella era coperta per 730 giorni al 100% in caso di malattia e
infortunio, fermo restando un termine di attesa di 14 giorni (doc. B).
Contestualmente alla proposta assicurativa la stipulante ha compilato
l'apposito formulario sullo stato di salute, non segnalando particolari
malattie.
1.2.   Il 20 settembre 2012 (doc.
22) l'interessata ha comunicato al suo assicuratore di essere inabile al lavoro
al 50% da un mese.
Il giorno seguente (doc. D) l'assicurata ha ribadito di avere
disturbi alla spalla destra che si ripercuotono su tutto il braccio destro, la
caviglia e la gamba destra e ha trasmesso il certificato medico della dr.ssa
med. __________ che attesta tale inabilità lavorativa dal 21 agosto 2012.
1.3.   Un mese dopo l'assicuratore
malattia ha sottoposto l'assicurata ad una visita medica fiduciaria (doc. F),
dalla quale sono emerse delle patologie, in parte preesistenti (doc. G), ciò
che ha dato luogo ad ulteriori accertamenti medici da parte dell'assicuratore
(docc. H e I), a seguito dei quali il 3 dicembre 2012 (doc. L) CV 1 ha disdetto
la polizza assicurativa per reticenza della stipulante, giacché l'inabilità
lavorativa sarebbe la conseguenza di una malattia preesistente alla
stipulazione del contratto e quindi, a suo dire, quest'ultima non avrebbe
risposto in modo veritiero a due domande sul suo stato di salute.
Malgrado le successive contestazioni da parte della stipulante
contro l'esistenza di una reticenza (docc. M e R), l'assicuratore ha confermato
più volte (docc. N e S) tale circostanza producendo la documentazione medica
raccolta (docc. O-Q e T), fino ad arrivare ad un'udienza di conciliazione
davanti alla Pretura di __________ (doc. U), la quale il 21 maggio 2013 (doc.
V) si è dichiarata incompetente a decidere essendo materia di questo TCA.
L'assicurata ha continuato a sottoporsi ad accertamenti medici
specialistici (docc. Z-EE) che ha prontamente trasmesso all'assicuratore
malattia nell'ambito delle trattative in corso ed il 18 ottobre 2013 (doc. GG)
si è sottoposta ad una visita di controllo presso il dr. med. __________, che
ha confermato un'incapacità lavorativa come massaggiatrice/estetista del 50%
dal 21 agosto 2012 e del 70% dal 25 aprile 2013 al 7 ottobre 2013 a causa di disturbi cervicali con risvolti anche periferici, limitati al lato destro. Per altre
mansioni della sua professione, come gli interventi di estetista, l'interessata
è stata ritenuta abile in forma normale stanti determinate limitazioni
funzionali.
1.4.   Con petizione del 30 gennaio
2014 (doc. I) AT 1, patrocinata dall'avv. RA 1, ha chiesto al TCA di accertare
la validità della polizza assicurativa stipulata con CV 1 ed il suo obbligo di
rispondere del sinistro notificato il 21 settembre 2012.
Di conseguenza, l'assicuratore malattia deve essere condannato a
versarle le indennità giornaliere maturate e future, per un totale di Fr.
45'823,50 per 730 indennità tenuto conto dell'inabilità del 50% e del 70%,
oltre agli interessi del 5%.
Secondo l'attrice, l'assicuratore non ha apportato la prova né dell'esistenza
di una reticenza, né di un nesso di causalità tra il sinistro ed il fatto
oggetto della contestata reticenza. I problemi alla schiena e la sua malattia
coronarica sono stati diagnosticati successivamente alla dichiarazione sul suo
stato di salute (1° ottobre 2009), perciò non v'è alcuna reticenza e
l'annullamento del 3 dicembre 2012 della polizza assicurativa è ingiustificato.
Inoltre, l'assicuratore convenuto ha rifiutato ogni prestazione per una patologia
alla schiena con la preesistenza di una malattia coronarica, mentre l'inabilità
lavorativa è dovuta ad altri motivi; non v'è quindi un nesso di causalità tra
il fatto oggetto della contestata reticenza ed il sinistro, perciò la copertura
assicurativa è data.
D'avviso di parte attrice, qualora l'assicuratore malattia
riuscisse a dimostrare l'esistenza di una reticenza, essa si avvarrebbe dell'art.
8 cifra 6 LCA e quindi non si potrebbe dedurre, secondo il principio
dell'affidamento, che l'assicurata abbia voluto rispondere negativamente alla
domanda n. 7 non indicando maggiori informazioni di carattere medico. Spettava
semmai all'assicuratore insistere affinché la stipulante precisasse i dettagli
della risposta n. 7. Accettando di concludere ugualmente il contratto anche in
presenza di scarne informazioni, lo stesso è dunque valido.
1.5.   Nella risposta del 12 marzo
2014 (doc. V) CV 1, patrocinato dall'avv. RA 2, ha riconosciuto l'assenza di un
nesso di causalità fra i problemi cardiologici riscontrati - ma sottaciuti - e
l'evento per il quale parte attrice ha chiesto il versamento di indennità
giornaliere. Pertanto, visto che la reticenza non ha influito sull'insorgenza
del danno, l'assicuratore si è impegnato a versare le prestazioni dovute
secondo quanto accertato dal dr. med. __________ e quindi in misura del 50% dal
4 settembre 2012 al 24 aprile 2013 e del 70% dal 25 aprile 2013 al 7 ottobre
2013.
Per il periodo successivo, preso atto dell'obbligo contrattuale dell'assicurata
di ridurre il danno (art. 8.1.5 e 9.2 CGA) e visto che il medico fiduciario ha
rilevato che dall'8 ottobre 2013 l'attrice ha ridotto il rendimento del 50%
dato che cura meno clienti, ma la sua presenza è normale in studio e si limita
ad interventi fisicamente leggeri (pulizia del viso, manicure, pedicure, ecc.)
per i quali l'abilità lavorativa è completa, da quel giorno essa poteva dunque
mettere a frutto la sua piena capacità lavorativa residua in un'attività
confacente al suo stato di salute.
La petizione va quindi parzialmente accolta in tal senso, con il
riconoscimento di Fr. 22'269,95 (Fr. 49,35 x 219 giorni + Fr. 69,05 x 166
giorni), fermo restando un adeguamento di tale importo qualora dall'istruttoria
dovesse emergere che l'attrice ha riacquistato la piena capacità lavorativa già
prima del 7 ottobre 2013.
1.6.   L'attrice ha prodotto la
domanda di prestazioni AI del 13 dicembre 2013 (doc. MM) ed un certificato
medico del 20 marzo 2014 (doc. NN) attestante un'inabilità lavorativa del 50%,
così ha mutato la sua pretesa in Fr. 39'295,70 oltre interessi dal 27 dicembre
2012, ritenuta un'inabilità lavorativa del 50% dal 21 agosto 2012 al 24 aprile
2013 (Fr. 49,35 x 232 giorni), del 70% fino al 7 ottobre 2013 (Fr. 69,05 x 166
giorni) e nuovamente del 50% dall'8 ottobre 2013 fino all'esaurimento delle 730
indennità contrattuali (Fr. 49,35 x 332 giorni). L'assicurata ha infine
ribadito l'assenza di una reticenza.
1.7.   Alla presenza delle parti, il
29 luglio 2014 (doc. IX) l'attrice è stata sentita dal Giudice delegato in
occasione di un'udienza, durante la quale l'assicuratore malattia ha prodotto
il progetto di decisione dell'Ufficio AI di non assegnare all'assicurata delle
prestazioni di invalidità, stante un grado di invalidità nullo (doc. IX/1).
1.8.   Le parti hanno tentato di
trovare una soluzione concordata, non riuscendoci. Vista la decisione del 25
agosto 2014 (doc. Xbis) dell'Ufficio AI che conferma il rifiuto di versare
prestazioni all'assicurata, il 3 ottobre 2014 (doc. X) CV 1 ha ribadito le
proposte contenute nella sua risposta di causa.
Il TCA ha interpellato al riguardo l'attrice (doc. XI), che il 20
ottobre 2014 (doc. XII) ha evidenziato che in ambito di indennità perdita di
guadagno secondo la LCA è determinante il grado di inabilità lavorativa e non
il confronto dei redditi, come attuato dall'Ufficio AI, perciò la decisione
dell'assicurazione invalidità non preclude il suo diritto all'attribuzione di
un'indennità per malattia, peraltro ammesso dall'assicuratore stesso nella
misura di almeno Fr. 22'269,95.
Essa ha stimato che l'attività di massaggio occupa il 90% del suo
tempo e quella di estetista solo il restante 10%.
Di conseguenza, visto che l'Ufficio AI ha ritenuto che il grado di
inabilità lavorativa sia stabile al 70% dal 25 aprile 2013, all'attrice spetta
un'indennità per perdita di guadagno di Fr. 41'241.- (contro i Fr. 45'823,50
chiesti con la petizione), oltre agli interessi di mora dal 27 dicembre 2012.
L'assicuratore malattia non ha formulato osservazioni (doc. XIII).
considerato
in diritto
2.1.   Il TCA deve innanzitutto decidere
se, a causa di una pretesa reticenza dell'attrice, l'assicuratore abbia
correttamente disdetto con effetto al 30 novembre 2012 il contratto
assicurativo LCA stipulato nel 2009 con AT 1.
In caso di validità contrattuale oltre tale data, occorrerà
stabilire il diritto dell'attrice alle indennità giornaliere a dipendenza
dell'inabilità lavorativa per malattia sorta il 21 agosto 2012, che l'assicuratore
malattia riconosce fino al 7 ottobre 2013, mentre l'interessata ritiene che il
suo diritto si esaurisca solo dopo 730 giorni e quindi continui oltre tale
data.
L'assicuratore fa valere che nella compilazione del formulario
concernente lo stato di salute, l'attrice avrebbe intenzionalmente omesso di
dichiarare che si trovava in cura o che erano previsti controlli o trattamenti
(domanda n. 2) e che negli ultimi cinque anni ha effettuato analisi mediche o
che erano previste prossimamente (domanda n. 7), limitandosi ad indicare di
avere effettuato delle analisi di routine con esito normale, quando invece si
doveva sottoporre ad impegnativi e specifici controlli al cuore.
La conoscenza di queste circostanze da parte della proponente
stessa
precedentemente
alla firma della proposta d'assicurazione LCA
costituirebbe quindi una reticenza che, in virtù dell'art. 6 LCA, porterebbe l'assicuratore
a recedere dal contratto assicurativo stipulato e ad essere svincolato dall'obbligo
alle prestazioni, ma non (più) anche per i danni intervenuti, visto che, a
giusta ragione, conformemente all'art. 6 cpv. 3 LCA in sede di risposta l'assicuratore
convenuto ha riconosciuto l'assenza di un nesso di causalità fra i problemi
cardiologici riscontrati, ma sottaciuti, e l'evento del 21 agosto 2012 e quindi
ha riconosciuto di dovere corrispondere all'attrice delle indennità giornaliere
per malattia.
L'attrice ha precisato di essere in cura per la patologia alla
schiena dal 7 settembre 2010, quindi da un anno dopo l'inoltro della proposta
assicurativa del 25 settembre 2009 e che la malattia coronarica è stata
diagnosticata soltanto con l'esame coronografico dell'11 novembre 2009, ossia
dopo un mese dalla firma della dichiarazione sullo stato di salute del 1°
ottobre 2009. Di conseguenza, non la si può tacciare di essere stata reticente.
2.2.   Secondo l'art. 4 cpv. 1 LCA,
il proponente l'assicurazione deve dichiarare per iscritto all'assicuratore,
sulla scorta di un questionario ed in risposta ad altre domande scritte, tutti
i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio, in quanto e come gli sia
noto o debbano essergli noti alla conclusione del contratto.
In virtù dell
'
art. 4 cpv. 2 LCA, sono rilevanti i fatti che possono influire sulla
determinazione dell
'
assicuratore a
conchiudere il contratto od a conchiuderlo alle condizioni convenute.
Per l
'
art.
4 cpv. 3 LCA, si presumono rilevanti i fatti in merito ai quali l
'
assicuratore abbia formulato per iscritto delle
questioni precise, non equivoche.
Il mancato rispetto di questa norma può comportare, a determinate
condizioni, una reticenza.
Infatti, l'art. 6 cpv. 1 LCA prevede che se alla conclusione del
contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o
sottaciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere
e
a proposito del quale era stato interpellato per scritto, l
'
assicuratore ha il diritto di recedere dal
contratto, in forma scritta. Il recesso ha effetto dal momento in cui perviene
allo stipulante.
Secondo l
'
art.
6 cpv. 2 LCA, il diritto di recesso si estingue quattro settimane dopo che l
'
assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.
Per l
'
art.
6 cpv. 3 LCA, quando il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l
'
obbligo dell
'
assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i
danni già intervenuti, se il fatto che è stato oggetto della reticenza ha
influito sull
'
insorgere o la portata
del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l
'
assicuratore ha diritto a restituzione.
2.3.   Il 1° gennaio 2006 è entrato
in vigore il nuovo tenore della legge federale sul contratto d'assicurazione
del 2 aprile 1908 che ha modificato, tra gli altri, e per quanto qui interessa,
anche l'art. 6 relativo alla reticenza ed alle sue conseguenze (
"Se
alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha
dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva
conoscere, l
'assicuratore non è vincolato al contratto purché ne sia
receduto entro quattro settimane da quando ebbe cognizione della reticenza
"
- rescissione del contratto
ex tunc
). La differenza tra la vecchia e la
nuova normativa è sostanziale, poiché con la nuova disposizione, al fine di
attenuare le severe conseguenze in cui incorreva l'assicurato in caso di
reticenza (rescissione del contratto
ex tunc
, obbligo per lo stipulante
di restituire le prestazioni ricevute, mentre l'assicuratore conserva il proprio
diritto al premio convenuto), il legislatore ha sì mantenuto il diritto alla
rescissione del contratto, ma
ex nunc
, quindi senza effetto retroattivo,
consentendo all'assicuratore di liberarsi dall'obbligo di fornire la sua
prestazione soltanto a condizione che esistesse un nesso causale tra il fatto
taciuto o dichiarato in modo inesatto ed il danno intervenuto in seguito. Di
conseguenza, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la prestazione rimane
intatto se la reticenza non ha influito sull'insorgenza del sinistro o sull'estensione
della prestazione da fornire. Negli altri casi tale obbligo viene meno e l'assicuratore
ha diritto al rimborso delle prestazioni già effettuate (Messaggio del 9 maggio
2003 concernente una legge sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione e
la modifica della legge federale sul contratto d'assicurazione, FF 2003 pag.
3249, pag. 3298; DTF 138 III 416 consid. 6.1; cfr. sentenze della II CCA del 17
dicembre 2007, inc. n. 12.2006.218 e del 19 febbraio 2008, inc. n. 12.2007.67).
Come ha rilevato
il Tribunale federale in una sentenza ticinese (DTF 138 III 416), alla
luce del chiaro tenore letterale e della struttura del disposto - che regola
separatamente i due concetti, disciplinando da un lato, ai cpv. 1 e 2, accanto
alla nozione di reticenza, le condizioni del diritto di recesso, e dall'altro,
al cpv. 3, le sue conseguenze sull'obbligo di prestazione dell'assicuratore-,
la validità della disdetta per reticenza in quanto tale non può in nessun caso
essere vincolata anche alle condizioni del cpv. 3 dell'art.
6 LCA. Questa conclusione si impone anche alla lettura del disposto
nelle altre due versioni linguistiche ufficiali (v. segnatamente cpv. 3 in tedesco: "Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die
Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren
Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche
Gefahrstatsache beeinflusst worden ist [...]"; e in francese: "Si le
contrat prend fin par résiliation en vertu de l'al.
1, l
'obligation de l'assureur
d'accorder
sa prestation s'éteint également pour les sinistres déjà survenus lorsque le
fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue
du sinistre [...]").
Da essa si evince difatti
unicamente che con la rescissione del contratto per reticenza ai sensi del cpv.
1 si estingue l'obbligo di prestazione non solo - come è logico che sia - per i
sinistri non ancora verificatisi, ma anche - e qui risiede la particolarità -
per quelli già intervenuti, a condizione però che l'insorgenza o l'estensione
di questi ultimi (e nient'altro) siano connessi alla reticenza.
Detta conclusione è pure avvalorata dal contesto
sistematico in cui è inserita la norma. L'art. 8 LCA, nell'elencare i casi in
cui l'assicuratore non può recedere dal contratto nonostante la reticenza (art.
6), non contempla tra le varie ipotesi quella del mancante nesso causale.
Siffatta interpretazione non è infine neppure smentita dai lavori preparatori i
quali soprattutto nel caso di disposizioni recenti non possono essere ignorati
se la volontà dell'autore della norma ha trovato, come in concreto, espressione
nel testo oggetto d'interpretazione (DTF 137 V 273 consid. 4.2 pag. 277; DTF
134 V 170 consid. 4.1 pag. 174 con riferimenti). Il Messaggio del Consiglio
federale si limita nel presente contesto a rilevare che se il contratto è
sciolto a seguito di un caso di reticenza (cpv. 1) l'assicuratore è libero
dall'obbligo di prestazioni solo per i sinistri (già intervenuti) la cui
insorgenza o l'estensione siano connessi alla reticenza (cpv. 3), mentre il suo
obbligo di fornire la prestazione rimane intatto - nonostante la rescissione
del contratto - se la reticenza non ha influito sull'insorgenza del sinistro o
l'estensione della prestazione da fornire (cfr. FF 2003 3298 n. 2.2.2 ad art. 6
e 8).
L'Alta Corte ha evidenziato il parere di alcuni
autori sul diritto di recesso da un lato e sulla necessità di un nesso causale dall'altro
- presupposti necessari affinché l'assicuratore possa eccezionalmente essere
esonerato dall'obbligo di fornire la propria prestazione in relazione ad un
evento già realizzatosi (art. 6 cpv. 3 LCA). L'esistenza del nesso causale non
può però in alcun modo condizionare anche la validità della disdetta in quanto
tale (DTF 138 III 416 consid. 6.5) - e ha concluso che la validità in quanto
tale della disdetta - disciplinata dai cpv. 1 e 2 dell'art. 6 LCA - non poteva
essere vincolata anche alla condizione - posta dall'art. 6 cpv. 3 LCA - che il
fatto oggetto della reticenza avesse influito sull'insorgere o la portata del
sinistro. Tale condizione poteva tutt'al più incidere sull'obbligo
dell'assicuratore di fornire la sua prestazione per gli eventi assicurati già
realizzatisi. In tali circostanze, l'interpretazione della Corte cantonale
secondo cui il nuovo art. 6 LCA manterrebbe il diritto alla rescissione del contratto
e la liberazione dall'obbligo di prestazioni soltanto alla condizione che
esista un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il
sinistro intervenuto in seguito si dimostra errata, almeno per quanto riguarda
la prima parte dell'affermazione. Il ricorso dell'assicuratore è stato quindi accolto
ed il giudizio cantonale riformato, nel senso che la petizione dell'assicurato è
stata integralmente respinta, essendo accertata la validità anche della
disdetta del contratto assicurativo (DTF 138 III 416 consid. 6.6).
2.4.   Poiché, come esposto, l
'esistenza di un nesso causale tra il fatto taciuto o inesattamente
dichiarato ed il sinistro intervenuto influisce unicamente sull'obbligo
dell'assicuratore di fornire la prestazione a seguito di reticenza (art. 6 cpv.
3 LCA), ma non anche sulla validità della disdetta del contratto in quanto
tale, disciplinata dall'art. 6 cpv. 1 e 2 LCA, occorre quindi verificare se
siano dati i presupposti, come sostiene l'assicuratore malattia, per riconoscere
l'esistenza di una reticenza e disdire il contratto. Non è invece più in
discussione l'assenza di un nesso causale.
2.5.   Secondo costante giurisprudenza,
confermata ancora il 26 settembre 2008 dal Tribunale federale (STF 4D_80/2008,
consid. 2.1.2), per potere giudicare se il proponente è incorso in reticenza,
non sono da considerare né dei criteri puramente soggettivi né dei criteri
puramente oggettivi. La legge non si accontenta infatti che il proponente si
limiti a comunicare all'assicuratore i fatti rilevanti per l'apprezzamento del
rischio di cui è effettivamente a conoscenza, ma gli impone pure di dichiarare
quei fatti importanti che gli devono essere noti, indipendentemente dalla sua
conoscenza effettiva del fatto concreto, ritenuto che nell'applicazione di
questo secondo criterio si deve tenere conto delle cosiddette circostanze
particolari del caso (DTF 118 II 333 consid. 2b; DTF 116 II 338 consid. 1c; DTF
96 II 204). Ciò significa, ad esempio, che occorre prendere in considerazione
la situazione personale dell'assicurato, con particolare riferimento al suo
grado di intelligenza e di formazione, nonché alla sua esperienza (DTF 118 II
333 consid. 2b; DTF 109 II 60 consid. 2b) e della situazione del proponente,
ritenuto comunque che il grado di diligenza nell'adempimento dell'obbligo
d'informazione va anche esaminato e giudicato sotto il profilo della buona
fede, pure applicabile in campo assicurativo (
Nef
,
Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basilea 2001, n.
26 ad art. 4 e riferimenti). In altri termini, ciò che conta non è l'esattezza
oggettiva, ma la correttezza soggettiva della dichiarazione che il proponente è
in grado di rendere ritenuta la sua situazione personale (
Nef
, op. cit., n. 27 ad art. 4 LCA).
Come sottolineato ancora dalla nostra Massima
istanza (STF 4A_45/2008 del 23 aprile 2008, consid. 4.1.2; DTF
134 III
511, consid. 3.3.2
), i fatti intesi dall
'
art. 4 LCA sono tutti gli elementi che devono essere presi in
considerazione per l
'
apprezzamento
del rischio e che possono aiutare l
'
assicuratore
riguardo all
'
estensione del rischio
da coprire, ossia tutte le circostanze che permettono di concludere all
'
esistenza di fattori di rischio (DTF 118 II 333 consid.
2a p. 336). Si tratta dunque dell
'
insieme
dei fatti che sono di natura ad influenzare, nel caso particolare, il sopraggiungere,
l
'
intensità e l
'
importanza del rischio, quindi non soltanto i fatti che fanno nascere
il rischio, ma anche tutti quelli che permettono di dedurre retrospettivamente
l
'
esistenza di un rischio (
Nef
, op. cit., n.
12 ad art. 4 LCA).
Secondo la giurisprudenza, è decisivo determinare se
ed in quale misura il proponente poteva dare in buona fede una risposta
inesatta all
'
assicuratore tenuto
conto delle circostanze concrete e secondo la conoscenza personale che aveva
della situazione e, nel caso concreto, tenuto conto ancora delle indicazioni
che gli avevano dato delle persone qualificate. Il proponente deve domandarsi
seriamente se esiste un fatto che rientra nelle domande dell
'
assicuratore; egli adempie al suo obbligo se
dichiara, oltre ai fatti che conosce senza pensarci, quelli che non possono
sfuggirgli se riflette accuratamente ai quesiti postigli (DTF 118 II 333 consid.
2b;
Nef
, op. cit., n. 26 ad art. 4 LCA). Colui che sottace delle affezioni
sporadiche che poteva ragionevolmente in buona fede considerare come senza
importanza per la valutazione del rischio, senza doverle considerare come una
ricaduta o come dei sintomi di una malattia imminente acuta, non viola il suo
dovere d
'
informazione (DTF 116 II 338
consid. 1b).
L
'Alta Corte (
citata
STF
4D_80/2008, consid. 2.1.3; DTF 134 III 511, consid. 3.3.4) ha stabilito che l
'art. 4 cpv. 3 LCA istituisce la presunzione che i fatti a proposito
dei quali l
'
assicuratore ha posto per
iscritto delle domande precise, non equivoche, sono dei fatti importanti per l
'
apprezzamento del rischio ai sensi dell
'
art. 4 cpv. 1 e 2 LCA, ossia dei fatti di natura
ad influire sulla decisione dell
'
assicuratore
di concludere il contratto o di concluderlo alle condizioni concordate. Questa
presunzione tende a facilitare la prova dell
'
importanza di un fatto per la conclusione del contratto alle condizioni
previste, rovesciando l
'
onere della
prova (DTF 118 II 333 consid. 2a e riferimenti). Rimane comunque possibile, per
il proponente, provare che l
'
assicuratore
avrebbe concluso il contratto alle condizioni concordate anche se fosse stato a
conoscenza del fatto che il proponente ha omesso di dichiarare o ha dichiarato
in modo inesatto (DTF 92 II 342 consid. 5;
Nef
, op. cit., n. 56 ad
art. 4 LCA).
L'assicuratore è autorizzato a porre domande su tutte le circostanze
che sono di natura ad influenzare seriamente la sua determinazione d'accettare
o rifiutare la proposta d'assicurazione (DTF 68 II 328, JdT 1943 I 241).
Spetta all'assicuratore formulare con precisione e senza equivoci
le domande relative ai fatti che gli sembrano importanti, nei confronti di chi
deve dichiararli (OG ZH in RUA XIII n. 16).
Non esiste un obbligo generale per l'assicuratore di informarsi
personalmente sui fatti importanti per l'apprezzamento del rischio ed esso ha
il diritto d'ammettere che il proponente ha risposto correttamente. V'è del
resto un principio generale che vuole che colui che si fonda sulle
dichiarazioni della parte contraente possa fidarsi delle stesse, senza essere
tenuto a controllarne l'esattezza mediante delle verifiche (DTF 118 II 333).
Il proponente deve indicare i fatti che conosce o che dovrebbe
conoscere (TF in RUA VI n. 51). Egli deve menzionare i fatti importanti per l'apprezzamento
del rischio, ma non tutti quelli che sono oggettivamente conosciuti al momento
della conclusione del contratto. Non è infatti tenuto a dichiarare i fatti in
merito ai quali non è stata posta nessuna domanda scritta (DTF 45 II 218) e
nemmeno a fare delle dichiarazioni spontanee (DTF 116 V 218). Il proponente ha
l'obbligo di rispondere soltanto alle domande che l'assicuratore ha formulato
correttamente. Inoltre, egli non solo deve dichiarare i fatti che gli vengono
in mente senza riflettere, ma anche quelli che non potrebbero sfuggirgli se
riflettesse seriamente alle domande dell'assicuratore (DTF 116 V 218; DTF 109
II 60).
Se l'assicurato non ha risposto ad una domanda, l'assicuratore non
potrà prevalersi di questo fatto per rescindere il contratto, a meno che dal
contesto particolare (altre risposte del proponente) la domanda lasciata in
bianco possa essere ritenuta evasa in un determinato senso e che questa
risposta costituisca una reticenza su un fatto importante (
Carron
, La loi fédérale sur le contrat d'assurance,
Ed. Universitaires Fribourg Suisse 1997, pag. 13 n. 37; DTF 110 II 499). Se
delle circostanze importanti non hanno fatto oggetto di domande, in generale
non se ne potrà dedurre una reticenza.
Per contro, non c'è un errore del proponente quando egli
attribuisce in buona fede a un termine il senso che assume correntemente, senza
preoccuparsi del suo significato tecnico (DTF 116 II 338, DTF 96 II 204; cfr.
anche sentenza della II CCA del 13 luglio 2006, inc. n. 12.2005.148).
Il proponente deve agire conformemente alle regole della buona
fede, rispondendo alle domande poste (RUA VIII n. 41). Occorre quindi
determinare in che misura il proponente poteva, in buona fede, dare una
risposta negativa ad una domanda sottopostagli dall'assicuratore, secondo la
conoscenza che egli aveva della situazione (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).
Il proponente può far capo alla sua ignoranza su un fatto non dichiarato
solo se questa ignoranza non è dovuta ad una grave negligenza da parte sua (TF
in RUA VI n. 51). La non attenzione o la negligenza del proponente danno luogo
all'invocazione della reticenza da parte dell'assicuratore (sentenza ticinese
pubblicata in RUA VII n. 50).
Tuttavia, i
l proponente perde i suoi diritti
anche quando ignora la falsità delle sue dichiarazioni, a condizione che questa
ignoranza implichi un errore da parte sua. Per contro, non c'è un errore del
proponente quando egli omette di dichiarare dei fatti conosciuti da parte di
soli professionisti, oppure quando egli attribuisce in buona fede ad un termine
il senso che assume correntemente, senza preoccuparsi del suo significato
tecnico. Il proponente dell'assicurazione è quindi legittimato ad attribuire ai
termini tecnici del questionario che non gli sono familiari e che non gli sono
stati spiegati, il senso che normalmente si dà nel loro contesto ed in
particolare il senso che hanno nel linguaggio comune (DTF 116 II 338) ed il
senso che si dà loro nel luogo di domicilio (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).
Per verificare la conformità delle risposte, occorre determinare
se il proponente conosceva o doveva conoscere la loro erroneità o la loro
inesattezza, e si terrà conto, per questo, di tutto il contesto personale,
ossia della sua intelligenza, della sua formazione e della sua esperienza (DTF
116 II 338), del grado della sua cultura (DTF 111 II 388) e della sua
situazione (DTF 118 II 333).
Riguardo all'esattezza delle risposte fornite, occorre considerare
gli aspetti soggettivi connessi al proponente. In altri termini, il fatto di
ignorare in maniera volontaria o per negligenza una circostanza può essere
opposto al proponente.
2.6.   Nell'ambito di
un'assicurazione individuale contro gli infortuni, la domanda che porta su un
trattamento medico di una certa durata, senza precisare cosa si intenda per
"certa durata", dà luogo ad incertezza, apparendo generica e
non
può quindi fondare una reticenza (RUA XVII n. 7).
Costituisce invece reticenza – nello stesso ambito – il fatto di
tacere l'esistenza di una incapacità lavorativa al 50% (RUA XVI n. 5 citata da
Benoit Carron
, op. cit., pag. 12, nn. 34
e 35).
In merito alla conclusione di un'assicurazione sulla vita, costituisce
reticenza negare di avere sofferto di male allo stomaco quando siano stati
consultati due medici in proposito e ciò anche se gli esami non hanno rilevato
l'esistenza di malattie gravi (RUA XV n. 22).
Nell'assicurazione contro le malattie, la domanda a sapere se
negli ultimi cinque anni sia stata eseguita una radiografia verte su di un
fatto importante, non tanto per la radiografia come tale quanto per le
indicazioni che se ne possono dedurre riferibili al rischio assicurabile (
Carron
, op. cit., pag. 15 n. 42), mentre
l'assicuratore
non
può invocare la reticenza a fronte di risposta imprecisa
a domanda non intelligibile per tutti e se il proponente non l'aveva compresa
(DTF 101 II 339). Inoltre, se il questionario si riferisce ad uno stato di
malattia,
non
c'è reticenza quando l'assicurato, profano in materia, in
buona fede si crede non affetto da malattie dorso-lombari, e dopo un breve
trattamento, da dolori susseguenti ad uno specifico infortunio. Diversa sarebbe
la problematica se il questionario concernesse soltanto i dolori sofferti (DTF
101 II 339, JdT 1977 I 627).
La giurisprudenza ha ammesso reticenza, con riferimento all'assicurazione
contro le malattie, per domande alle quali non sia stata data veritiera o
completa risposta relativa a precedenti patologie del tubo digerente (
Carron
, op. cit., pag. 23 n. 64).
Non
può essere inoltre ritenuta una reticenza laddove il
proponente l'assicurazione ometta di segnalare dei sintomi di una malattia alla
domanda tendente a sapere di quale malattia importante abbia sofferto, ciò se
la malattia sia stata indicata (TA del Cantone Ticino, in RUA XVII n. 6).
Come ricorda Carron (citando un giudizio del Cantone Svitto
pubblicato in RUA XVI n. 9),
"
Comme la
réticence ne peut être admise qu'avec la plus grande retenue, sa preuve n'est
pas apportée lorsque les médecins traitants du preneur d'assurance n'étaient
pas au courant d'un petit infarctus qu'il aurait subi et n'ont décelé aucune
trace de troubles cardiaques.".
È d'altra parte possibile per il proponente dell'assicurazione dimostrare
che la domanda alla quale ha risposto con reticenza non sia stata determinante
per la conclusione del contratto da parte dell'assicuratore (cfr. comunque
l'art. 4 cpv. 3 LCA), e che l'assicuratore avrebbe ugualmente concluso il
contratto se fosse stato a conoscenza del fatto (SJ 1986 557).
In virtù dell'art. 8 CC, l'onere di dimostrare che il proponente
ha disatteso i propri doveri di informazione spetta all'assicuratore (DTF 108
II 550 consid.
2b, DTF 72 II 124;
Roelli/Keller/ Tännler
,
Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol.
I,
2
a
ed., pag. 105).
2.7.   La conseguenza di una
reticenza è che l'assicuratore non è (più) vincolato al contratto se ne sia
receduto entro 4 settimane dalla cognizione della reticenza.
L'assicuratore può recedere dal contratto, ma può anche rinunciarvi,
come prevede l'art. 8 cifra 5 LCA.
La giurisprudenza ha precisato che, a tal fine, non basta un
avviso di scadenza di un premio (RUA XVI n. 31) o la concessione di un
ulteriore termine per il versamento dei premi in conseguenza al ricovero della
persona interessata (RUA VIII nn. 51/55) o se vi sono state liquidazioni di
sinistri senza che l'assicuratore fosse a conoscenza sicura di un caso di
reticenza. L'assicuratore che propone all'assicurato il mantenimento del
contratto previo nuovo esame dello stato di salute (esame medico completo) non
può recedere dal contratto (RUA III n. 42 pag. 56).
2.8.   Nel caso concreto, con
apposito formulario sono state poste alla proponente 15 domande sul suo stato di
salute. Con le risposte date, l'attrice ha in sostanza affermato che le sue
condizioni di salute erano molto buone, avendo risposto negativamente il 1°
ottobre 2009 a tutte le domande, mentre non ha esposto i dettagli, nella
tabella figurante in calce alla domanda n. 15, delle precedenti risposte date
(doc. A).
Più specificatamente, l'attrice ha dapprima indicato il nome del
medico di famiglia precisando di essere stata visitata l'ultima volta, in
occasione di un controllo, nel precedente mese di settembre e che il
trattamento si era concluso (domanda n. 1).
Alla successiva domanda a sapere se si trovava a quel momento in
cura oppure se erano previsti prossimamente dei controlli o trattamenti,
l'assicurata ha risposto negativamente (domanda n. 2), affermando poi di essere
in salute (domanda n. 3), di non essere completamente inabile al lavoro
(domanda n. 4) e di non essere stata ricoverata in ospedali, cliniche
psichiatriche o di riabilitazione per operazioni o cure (domanda n. 5). Ha poi
affermato di avere consultato per visite, controlli o trattamenti negli ultimi
cinque anni un medico, un chiropratico, un naturopata, un fisioterapista o uno
psicoterapeuta o prevedeva di farlo prossimamente (domanda n. 6), tanto che
negli ultimi 5 anni ha effettuato analisi mediche o test di laboratorio oppure
erano previsti prossimamente, specificando trattarsi di analisi di routine
eseguite nel febbraio 2009 dal medico curante e che le stesse hanno avuto un
esito normale (domanda n. 7). La stipulante ha negato di assumere medicamenti (domanda
n. 8) e che erano previsti soggiorni di cura o degenze (domanda n. 9), ha indicato
la sua altezza ed il suo peso (domanda n. 10), di non avere subito infortuni
con conseguenze pregiudizievoli (domanda n. 11), di non avere malformazioni
congenite o di altro genere (domanda n. 12), di non essere stata inabile al
lavoro per più di due settimane negli ultimi cinque anni (domanda n. 13) e di
non percepire prestazioni di rendita da assicuratori sociali (domanda n. 14) e
ha concluso di non essere incinta (domanda n. 15).
Infine, come detto, la tabella atta a specificare i dettagli
relativi alle risposte negative alle domande n. 3 e n. 4 e alle risposte affermative
date alle domande n. 2, nn. 5-9 e nn. 11-15 è rimasta vuota. In altri termini,
la stipulante non ha precisato di quali malattie, infortuni, disturbi,
conseguenze o controlli si trattasse, né la durata del trattamento e
dell'eventuale incapacità lavorativa e neppure il nome dei medici curanti.
A pagina 6 il formulario riporta, fra l'altro, quanto segue:
"
Alle
domande è necessario rispondere in modo completo e rispondente al vero,
indipendentemente dal fatto che le risposte siano riportate da un consulente o
dalla persona da assicurare. In caso contrario CV 1 non risulta vincolata al contratto."
2.9.   A proposito della patologia
al cuore di cui è affetta l'attrice, che ha portato l'assicuratore malattia a
rescindere il contratto per reticenza siccome sottaciuta, il convenuto ha
interpellato il medico curante dell'interessata per sapere da quando essa è in
cura per questo disturbo (doc. H) e la dr.ssa __________, medicina generale, ha
indicato la data del 22 aprile 2009 (doc. I).
In effetti, dagli atti emerge che l'8 aprile 2009 il dr. med. __________,
FMH medicina interna e cardiologia, ha visitato ambulatorialmente AT 1 ed il 22
aprile seguente (doc. O) lo specialista ha inviato alla curante un rapporto
sull'esito degli esami eseguiti (esame clinico, ecocardiografia, ECG a riposo,
cicloergometria). Nella sua valutazione finale, il cardiologo ha indicato che
la paziente presentava una sintomatologia toracica atipica. L'esame
ecocardiografico era normale come pure quello elettrocardiografico a riposo.
L'ECG sotto sforzo mostrava una prestanza fisica ridotta, l'insorgenza di
oppressione toracica e di alterazioni significative della repolarizzazione. Per
questo motivo e per chiarire ulteriormente la situazione lo specialista ha annunciato
la paziente per un esame tomoscintigrafico miocardico e nel frattempo le ha
somministrato Aspirina Cardio 100 mg 1-0-0.
L'8 giugno 2009 (doc. P) l'assicurata ha eseguito la tomoscintigrafia
miocardica perfusionale basale e da stress all'__________.
In data 2 luglio 2009 (doc. Q) il dr. med. __________ ha trasmesso
questo referto alla dr.ssa med. __________, informandola che le immagini
tomografiche hanno mostrato reperti significativi per la presenza di ischemia
miocardica indotta dallo sforzo in sede laterale con parziale interessamento
della parete inferiore, complessivamente di modesta entità. Lo specialista ha
altresì informato il medico curante della paziente di avere contattato quest'ultima
telefonicamente consigliandole un accertamento coronaroangiografico,
accertamento che però l'interessata non desiderava eseguire per almeno i
prossimi 1-2 mesi. Pertanto, il cardiologo ha pregato la dottoressa curante di
ridiscutere con la paziente la situazione e, nel caso la stessa volesse
veramente attendere per l'esame, di somministrarle oltre all'Aspirina Cardio
anche una piccola dose di betabloccante da 2,5 a 5 mg di Concor e, in considerazione del colesterolo totale di 5,8 mmol/L, una statina. Infine, il
medico ha rilevato come fosse imperativo che la paziente smettesse di fumare.
Non appena l'interessata si fosse decisa la dr.ssa __________ avrebbe dovuto
informarlo, così da poterla convocare per l'esame coronaroangiografico.
Il 13 ottobre 2009 (doc. 6) l'attrice è stata valutata da un altro
specialista, il dr. med. __________, FMH medicina interna e cardiologia, il
quale ha eseguito un esame obiettivo, con cui ha trovato la paziente in ottime
condizioni generali, ed un elettrocardiogramma a riposo, che ha messo in
evidenza cavità cardiache di dimensioni normali. La situazione clinica della paziente
era caratterizzata da dolori toracali atipici anamnestici e da dispnea da
sforzo della classe NYHA II. La scintigrafia miocardica eseguita nel giugno
2009 confermava il sospetto di una malattia coronarica. Lo specialista ha
evidenziato di essersi intrattenuto a lungo con la paziente per esprimerle le
considerazioni del caso, ribadire l'indicazione all'esecuzione di una coronarografia,
alla prevenzione terapeutica con Aspirina e al trattamento ipolipemizzante con
statina. L'assicurata avrebbe riflettuto in merito alle proposte diagnostiche e
si sarebbe riannunciata a tempo debito.
In effetti, l'11 novembre 2009 (doc. 7) AT 1 si è sottoposta ad
una coronarografia e angioplastica al __________ di __________, con cui le è
stata diagnosticata una malattia coronarica con lesione significativa alla
coronaria destra distale che si trifora, occlusione collateralizzata della
circonflessa medio-distale, PTCA della circonflessa; ETT del 13 ottobre 2010:
FE 60%. Gli specialisti non hanno ritenuto proponibile un by-pass, essendo inadeguata
la dilatazione della triforcazione per il rischio di occludere uno o due dei
tre vasi fini, per cui è stato proposto il tentativo di ricanalizzazione della
circonferenza, ottenuto con parziale risultato. La terapia prescritta era di
assumere Aspirina Cardio 100 mg al giorno a vita e con statina alto dosata indipendentemente
dal tasso di colesterolo ematico con l'intento di ridurre le placche stenotiche
della destra distale. È stato infine consigliato un controllo cardiologico a
tre mesi (doc. 8).
2.10.   Sulla scorta di questi
certificati medici che l'assicuratore malattia ha raccolto dopo avere saputo, a
seguito della visita medico fiduciaria eseguita dal dr. med. __________ il 5
novembre 2012 (doc. G), che l'assicurata soffriva da tempo di dolori alla
spalla e al braccio come pure era presente una malattia coronarica diagnosticata,
come visto, l'11 novembre 2009, il 3 dicembre 2012 (doc. L) l'assicuratore
malattia ha comunicato all'interessata che "
(…) l'inabilità lavorativa
è conseguenza di una malattia preesistente già prima della stipulazione del
contratto. Pertanto alle domande poste sul questionario "domande sullo
stato di salute" lei non ha risposto in maniera veritiera. Alla domanda n.
2: "Si trova attualmente in cura oppure sono previsti prossimamente
controlli o trattamenti?" lei ha risposto
negativamente
. Inoltre,
alla domanda n. 7: "Negli ultimi cinque anni ha già effettuato analisi mediche
o test di laboratorio, oppure questi sono previsti prossimamente (p. es. ECG,
test di sieropositività, controllo del sangue, delle urine, o radiografie,
ecc.)?", lei ha risposto
positivamente,
annotando unicamente
analisi di routine con esito normale.
".
Pertanto, si è configurata una reticenza e, in virtù dell'art. 6
LCA, l'assicuratore malattia ha proceduto a rescindere il contratto
assicurativo per il 30 novembre 2012, precisando che il premio pagato fino alla
scadenza (31 dicembre 2012) era dovuto.
D'avviso di questo Tribunale, la rescissione contrattuale per reticenza
va tutelata.
Non può infatti essere ignorata la circostanza che già nell'aprile
2009 l'attrice si sia sottoposta a degli specifici esami medici a causa dei
dolori a livello del torace che si manifestavano in diverse localizzazioni e
talvolta avevano il carattere di una fitta intensa che durava 5 minuti.
Lo specialista consultato l'ha quindi sottoposta ad una ecocardiografia,
ad un ECG a riposo e ad una cicloergometria, riscontrando una sintomatologia
toracica atipica che necessitava di un ulteriore chiarimento tramite una tomoscintigrafia
miocardica. Nel frattempo, il cardiologo ha prescritto all'assicurata
l'assunzione di Aspirina Cardio 100 mg al giorno.
Alla luce di ciò, secondo il TCA, l'attrice avrebbe dovuto compilare
la tabella in calce alla domanda n. 15 ed indicare di avere effettuato nell'aprile
2009 un ECG (per altro espressamente indicato quale esempio nella domanda n. 7
stessa), un'ecocardiografia ed una cicloergometria su indicazione del dottor __________.
Inoltre, essa avrebbe dovuto rispondere affermativamente alla
domanda n. 2, essendo in cura presso il predetto specialista per la
problematica al cuore, tanto che il cardiologo le ha somministrato l'Aspirina
Cardio.
Ma v'è di più.
La tomoscintigrafia miocardica perfusionale basale e da stress eseguita
l'8 giugno 2009 (doc. P) ha effettivamente rilevato un'ischemia miocardica
indotta dallo sforzo in sede laterale con parziale interessamento della parte
inferiore, complessivamente di moderata entità.
Sulla scorta di questo risultato, il dr. med. __________ ha consigliato
all'interessata un accertamento coronaroangiografico, esame a cui la paziente
inizialmente non ha voluto sottoporsi, tanto che nell'attesa che la stessa
cambiasse idea il cardiologo le ha modificato la cura e le ha prescritto, oltre
all'Aspirina Cardio, anche un betabloccante (Concor) e una statina. Nel mese di
luglio 2009 lo specialista ha infine invitato la dr.ssa __________ ad
informarlo non appena l'assicurata si fosse decisa a sottoporsi a tale
accertamento.
Anche da quest'ultimo referto, datato 2 luglio 2009 (doc. Q), si
deduce che l'attrice era in cura medica, ossia che seguiva un trattamento
assumendo dei medicamenti nell'attesa che, dato il suo stato di salute, essa si
sottoponesse all'esame medico consigliato. Di conseguenza, difficilmente
l'assicurata si poteva e doveva dimenticare di indicare nel formulario sullo
stato di salute che era in cura, vista pure l'importanza dei medicamenti
assunti (domanda n. 2).
Ciò stride a maggior ragione se si tiene conto che dopo solo 12
giorni dal momento in cui ha sottoscritto questo formulario (1° ottobre 2009), l'attrice
si è sottoposta ad un ulteriore esame specialistico presso un altro cardiologo
- a significare la complessità della situazione -, a cui essa è stata inviata
dal suo medico curante - verosimilmente nel settembre 2009, quando la dr.ssa
med. __________ l'ha visitata per un controllo (domanda n. 1) dopo avere
ricevuto il referto del 2 luglio 2009.
Per questo motivo, il TCA ritiene che anche in tal caso parte
attrice avrebbe dovuto rispondere affermativamente alla domanda n. 2, presumendo
che la stessa sapesse che il 13 ottobre 2009 era previsto un controllo presso
il dr. med. __________, specialista in cardiologia.
Alla stessa stregua, l'interessata non poteva non sapere che erano
previste delle analisi (
e meglio
: esami) mediche, visto che già dopo l'esito
della tomoscintigrafia miocardica del giugno 2009 il dottor __________ aveva
cercato di convincerla a sottoporsi anche ad un accertamento
coronaroangiografico, delegando poi questo compito al medico curante, la quale
a sua volta ha interpellato un altro specialista, che durante la visita dell'ottobre
2009 ha ribadito l'indicazione all'esecuzione di una coronaroangiografia, alla
prevenzione terapeutica con Aspirina Cardio e al trattamento ipolipemizzante
con statina.
Alla luce di tutti questi elementi, parte attrice non poteva non
indicare né di non essere in cura, né che non erano previsti prossimamente
controlli o trattamenti (domanda n. 2).
La stipulante non poteva tralasciare di specificare che si era
sottoposta a specifici esami medici, fra i quali, soprattutto, a uno o più ECG
e ad una tomoscintigrafia miocardica perfusionale basale e da stress (domanda
n. 7), senza dubbio esami di una certa rilevanza.
Senza dimenticare, peraltro, che già da giugno/luglio 2009 era
prevista pure una coronarografia, che l'attrice ha poi eseguito l'11 novembre
2009, ossia soltanto un mese dopo la compilazione del questionario sullo stato
di salute e che andava quindi segnalata.
Va evidenziato che determinante non è l'esito degli accertamenti
medici, bensì il fatto stesso di averli eseguiti o di farli.
In conclusione, al momento di compilare il formulario sullo stato
di salute, il 1° ottobre 2009 l'interessata era a conoscenza di avere determinati
problemi al cuore e che gli stessi avrebbero dovuto essere ulteriormente
indagati con una coronarografia, esame a cui la stessa esitava di sottoporsi
malgrado l'espressa indicazione medica avvenuta già nel giugno/luglio 2009 e
che poi ha concretizzato l'11 novembre seguente.
Pertanto, malgrado l'attrice fosse in buone condizioni generali di
salute e non avesse antecedenti cardiovascolari di rilievo (doc. 6), la serie
di controlli ed esami medici
specifici
(importanti) a cui la stessa si è
sottoposta durante l'anno 2009 non può che fare concludere che con la risposta
"no" alla domanda n. 2 e la risposta "sì" alla domanda n. 7
limitandosi però, in quest'ultimo caso, ad indicare di avere effettuato delle
(mere) analisi di routine nel febbraio 2009 tralasciando, per contro, di
indicare la ben più importante patologia cardiaca che ha necessitato di diversi
accertamenti specifici (due consulti presso il dr. med. __________, una serie
di esami nel suo ramo di competenza e, successivamente alla compilazione di
detto formulario, un'ulteriore visita specialistica presso il dr. med. __________
con susseguente coronarografia e angiografia), la stipulante abbia omesso di
indicare l'esatto stato delle cose.
L'aver sottaciuto un fatto rilevante che l'attrice conosceva ha rettamente
condotto e permesso all'assicuratore malattia convenuto di applicare l'art. 6 cpv.
1 LCA e di rescindere anticipatamente il contratto assicurativo proposto alla
stipulante il 25 settembre 2009 (doc. A) ed in essere dal 1° gennaio 2010 al 31
dicembre 2012.
Ne discende che a buon diritto il contratto assicurativo contro la
perdita di guadagno è stato rescisso per reticenza ed il recesso ha effetto dal
momento in cui perviene alla stipulante (art. 6 cpv. 1 2a frase LCA) e non
quindi al 30 novembre 2012, come stabilito dall'assicuratore malattia nella sua
presa di posizione del 3 dicembre 2012 (doc. L).
Su questo punto, la petizione deve essere dunque respinta.
2.11.   Dagli atti medici discussi ed
analizzati nel considerando precedente non emerge un nesso di causalità tra i
disturbi alla spalla, al braccio ed alla gamba destra e la reticenza
dell'attrice nel sottacere le affezioni al cuore (art. 6 cpv. 3 LCA). La
circostanza è d'altronde pacificamente ammessa anche dall'assicuratore
convenuto.
Ne discende che va ora verificato il diritto dell'attrice al versamento
di indennità giornaliere per malattia a causa dell'inabilità lavorativa sorta
il 21 agosto 2012 per problemi alla spalla ed eventualmente la durata del
diritto alla percezione di prestazioni per perdita di guadagno.
L'assicuratore ritiene infatti che, stante una capacità residua piena
dell'interessata in attività leggere dall'8 ottobre 2013 stabilita dal medico
fiduciario, da quel giorno l'attrice non ha quindi più diritto a prestazioni.
Di parere opposto l'interessata che, inabile al lavoro al 50%, pretende
il riconoscimento di dette indennità anche dopo tale data.
Pendente causa, la pretesa dell'attrice è poi mutata a seguito
dell'accertamento da parte dell'Ufficio AI che la sua inabilità lavorativa si
era stabilizzata nel 70% dal 25 aprile 2013.
2.12.   Come visto, inizialmente il
medico curante dr.ssa med. __________, medicina generale, ha certificato
un'inabilità lavorativa del 50% dal 21 agosto 2012 (doc. E).
Visitata il 5 novembre 2012 (doc. G) dal dr. med. __________, FMH
medicina interna, su incarico dell'assicuratore convenuto, all'attrice è stata
diagnosticata una sindrome algica diffusa, prevalentemente in sede
cervico-brachiale destra, eventualmente nell'ambito di un incipiente reumatismo
delle parti molli; un disturbo ansioso-depressivo esacerbato nell'ambito di un
conflitto familiare; una malattia coronarica asintomatica. Questi disturbi
hanno comportato un'inabilità lavorativa del 50%.
Dal 25 aprile 2013 (doc. CC) il medico curante ha attestato
un'inabilità lavorativa del 70% senza però, anche in tale evenienza,
specificare la diagnosi.
Il rapporto redatto il 18 ottobre 2013 (doc.
GG) dal
dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, su
incarico dell'assicuratore malattia convenuto, riassume approfonditamente tutti
i certificati medici messi a sua disposizione relativi allo stato di salute
dell'assicurata dal 2010 in poi, espone l'anamnesi (familiare, personale
remota, sociale e attuale), la farmacoterapia, lo stato reumatologico, lo stato
neurologico periferico e la radiologia.
Quale diagnosi lo specialista ha posto la sindrome
cervicobrachiale cronica a destra, clinicamente di tipo spondilogeno in/con
alterazioni degenerative plurisegmentali secondo esami RM del 9 giugno 2010 e
del 7 febbraio 2013 rispettivamente TAC del 19 agosto 2013: C4/5 condrosi e
uncartrosi con leggera stenosi foraminale a destra, C5/6 osteocondrosi e
protrusione discale con impronta sul sacco durale e stenosi foraminale a
destra, C6/7 osteocondrosi ed ernia discale con impronta sul sacco durale e stenosi
foraminale a destra; assenza di segni neurocompressivi radicolari e/o
midollari. Sindrome lombovertebrale e spondilogena cronica a destra in/con
alterazioni degenerative contenute secondo esami RM del 29 marzo 2013 e del 23
settembre 2013 (protrusioni modeste in L3/4 e L4/5). Turbe statiche del rachide
(tendenzialmente piatto con leggera scoliosi non decompensata, sinistroconvessa
in zona toracolombare) e dismetria degli arti inferiori (-1cm a sinistra).
Il medico interpellato dall'assicuratore malattia ha
confermato che all'origine della incapacità lavorativa in qualità di
massaggiatrice/estetista indipendente vi sono disturbi cervicali e lombari con
risvolti anche periferici, limitati al lato destro, che dal 21 agosto 2012
hanno reso l'assicurata inabile al lavoro al 50% e dal 25 aprile 2013 al 7 ottobre
2013 in misura del 70%. Il reumatologo ha osservato l'assenza di limitazioni
funzionali nei gesti spontanei della paziente, mentre ha notato al rachide
turbe statiche con un appiattimento delle curvature fisiologiche e una discreta
scoliosi ad arco grande sinistro convessa in zona toracolombare, non decompensata.
La mobilità vertebrale risultava solo moderatamente limitata, maggiormente al
livello cervicale con un atteggiamento difensivo della paziente che temeva la
sollecitazione di dolori. V'era un'irritabilità della muscolatura soprattutto
nel cinto scapolare, ma anche nel braccio e nella gamba destra nell'ambito di
fenomeni tendo miotici senza però limitazioni funzionali articolari. L'esperto
non ha trovato segni neurocompressivi o indizi indiretti per deficit radicolari
o una compressione midollare. Egli ha interpretato la sintomatologia come
sofferenza prevalentemente muscolo-tendinea nel contesto di limitazioni
funzionali della colonna vertebrale (sindrome vertebrale e spondilogena sia al
livello cervicale che lombare). A monte v'erano alterazioni degenerative, minori
al livello lombare, ma importanti nei segmenti caudali della colonna cervicale.
A suo dire, lo stato di salute della paziente poteva essere consolidato,
permettendo anche una valutazione della sua capacità funzionale residuale, che
ha così giudicato: nel sollevamento e/o trasporto di carichi leggeri (fino a
10kg), questa capacità era ridotta, così pure nella manipolazione di oggetti ed
attrezzi di peso medio, nell'assunzione di posizioni di lavoro con il braccio
destro elevato (con il braccio sinistro elevato, la capacità residua era invece
normale), nel mantenere la posizione eretta statica. Detta capacità era invece
lievemente ridotta nella posizione eretta e piegata in avanti rispettivamente
con rotazione del tronco. Il camminare non creava problemi, così pure il mantenimento
della posizione seduta e l'impiego delle 2 mani all'altezza di un tavolo.
Queste limitazioni prendevano in considerazione sia i risvolti clinici che
anche gli aspetti morfologici soprattutto della colonna cervicale, questi
irreversibili. La riduzione delle risorse fisiche della paziente risultava
quindi a quel momento definitiva e determinava impedimenti per una parte delle
sue mansioni professionali eseguite. Concordando con il neurologo dr. __________,
anche il reumatologo ha ritenuto che il lavoro di massaggiatrice non risultava
più esigibile se non in forma molto ridotta con un'incapacità lavorativa per
questo tipo di lavoro che egli ha giudicato del 70%. Per le altre mansioni
della sua professione (quali estetista) l'assicurata è stata giudicata abile in
forma normale se rispettosa dei limiti funzionali esposti. Lo specialista ha
precisato che questa sua valutazione aveva carattere definitivo a condizione
che la paziente non si sottoponesse all'intervento decompressivo al livello
cervicale, ciò che comporterebbe un adeguato periodo di riabilitazione della
durata di 2-3 mesi (con relativa incapacità lavorativa totale) ed in seguito
una rivalutazione.
Pendente causa l'attrice ha prodotto un nuovo certificato medico
della dr.ssa med. __________, che attesta un'inabilità lavorativa del 50% dal
20 marzo 2014 (doc. NN).
Il certificato del 17 giugno 2014 (doc. IX/2) specifica che tale
grado di inabilità si riferisce a qualunque ambito lavorativo, come nei massaggi,
nell'estetica o in qualunque altro settore e ciò "
per salvaguardare la
cervicale da un possibile sovraccarico in attesa della visita
neurologica."
.
Nell'ambito della domanda di prestazioni dall'assicurazione invalidità,
l'Ufficio AI ha accertato che l'attrice è attiva quale massaggiatrice/estetista
indipendente al 100% dal 1996, inizialmente solo quale estetista, poi dal 2001
anche quale massaggiatrice.
Il Servizio Medico Regionale ha potuto verificare che il danno alla
salute lamentato le ha cagionato un'inabilità lavorativa del 50% dal 21 agosto
2012 al 24 aprile 2013 e del 70% dal 25 aprile 2013 nell'ambito
dell'effettuazione dei massaggi, mentre l'attività di estetista e di altre
attività adeguate non risulta impedita da danni alla salute (doc. Xbis).
2.13.   Per costante giurisprudenza
(cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008),
al fine
di poter graduare l'invalidità, all'amministrazione (o al giudice in caso di
ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal
medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo
nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in
quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un
importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora
ragionevolmente esigibili dall'assicurato (
DTF 125 V 256
consid.
4 pag. 261;
115 V 133
consid. 2 pag. 134;
114 V 310
consid. 3c pag. 314;
105 V 156
consid.
1 pag. 158). Spetta in seguito al consulente professionale,
avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali attività professionali
siano concretamente ipotizzabili (
Meyer-Blaser
,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è
che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio
approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri
parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena
conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia
chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi
per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del
mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01
e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid.
1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il suo contenuto (DTF
122 V 160 in fine con rinvii).
A proposito delle
perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TF ha
stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati
riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e
sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che
indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V
161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK
1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza
pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto
conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle
direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In
particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito
che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli
esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le
loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa
fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una
superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI
2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA I 462/05 del 25
aprile 2007;
STFA
U 329/01
ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella DTF 125 V 351 (=
SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai
rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,
infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro
attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto
di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio
l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari
circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti
circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le
perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate
dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria
amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i
quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a
risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non
sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI
2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA I
462/05 del 25 aprile 2007
).
Infine, va ricordato
che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere
la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui
egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25
aprile 2008,
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
Tali criteri di valutazione debbono guidare il
Tribunale Cantonale delle Assicurazioni anche nelle fattispecie rette dalla
LCA, come quella in discussione.
2.14.
Dai
certificati medici esposti
emerge chiaramente che la valutazione del
dr. med. __________ è più dettagliata - e più favorevole - rispetto a quella
effettuata dalla dr.ssa med. __________, che si è limitata ad attestare il
grado di incapacità lavorativa dell'attrice e senza nemmeno fornire una
diagnosi ed una valutazione del suo stato di salute.
Per contro, il medico che ha peritato l'interessata
su richiesta dell'assicuratore malattia convenuto ha attentamente valutato
tutti gli elementi, siano essi di tipo soggettivo sia oggettivo, che l'hanno
portato ad un quadro chiaro e completo delle condizioni di salute dell'attrice.
Lo specialista si è basato su numerosa documentazione medica, sia prodotta
dalla paziente stessa sia da esso stesso richiesta a chi di competenza, ha
esposto un'anamnesi completa, ha elencato i farmaci assunti dall'attrice e ha
esposto nel dettaglio il suo stato reumatologico e neurologico periferico. La
valutazione finale dell'interessata è inoltre molto particolareggiata e si
conclude con la valutazione della sua capacità funzionale residua, in cui il
reumatologo ha indicato quali posizioni lavorative l'assicurata può assumere ed
in che modo la sua capacità lavorativa in altre attività adeguate al suo stato
di salute ne è, semmai, ostacolata dagli impedimenti fisici.
D'avviso del TCA, non v'è dubbio che l'analisi del
dr. __________ è molto dettagliata, approfondita e completa e può pertanto
essere posta alla base del presente giudizio. Peraltro, la stessa è stata
confermata anche dal Servizio Medico Regionale dell'Ufficio AI nell'ambito
della domanda di prestazioni di invalidità.
Va dunque concluso che dal 21 agosto 2012 l'attrice va ritenuta inabile al lavoro nella sua precedente attività di massaggiatrice /
estetista nella misura del 50%, percentuale che è aumentata al 70% dal 25
aprile 2013 ed è perdurata anche dopo il 7 ottobre 2013 - mentre il medico
curante ha fissato tale inabilità al 50%.
Per contro, per le altre mansioni della sua
professione, fra cui vi sono anche attività specifiche in qualità di estetista,
l'attrice è stata giudicata abile in forma normale, a condizione che essa
rispetti i limiti funzionali rilevati dallo specialista.
Il TCA rileva inoltre a titolo abbondanziale che l'attrice non ha espressamente
contestato il grado di capacità lavorativa residuo del 100% ritenuto sia dal reumatologo
che l'ha visitata per conto dell'assicuratore convenuto sia dal medico SMR. Quest'ultima,
infatti, in sede di udienza si è limitata a precisare di stimare nel 90%
l'attività di massaggio e che anche nell'ambito dell'attività di estetista vi sono
fasi e momenti in cui vi è un'implicazione fisica e dolori che risente alla
schiena, in particolare quando procedere alla pedicure; diverso il discorso per
altre attività, quali la pulizia del viso ed il trucco (doc. IX).
Anche nel successivo scritto del 20 ottobre 2014
(doc. XII) l'attrice ha osservato soltanto che i gradi di inabilità lavorativa
stabiliti dall'Ufficio AI sono del 50% rispettivamente del 70%, senza tuttavia
contestare che essi si riferiscono soltanto all'attività di massaggiatrice. Non
è stata dunque formalmente contestata la capacità funzionale residua
dell'interessata, fissata nel 100% sia per l'attività di estetista sia per
altre attività adeguate.
Ritenuto dunque che nella sua valutazione del mese
di ottobre 2013 il medico fiduciario, specialista in reumatologia, ha
chiaramente affermato che lo stato di salute era da considerare stabilizzato,
il suo parere va qui tutelato e va fatto proprio dal TCA, oltretutto essendo
stato confermato anche in seguito dal Servizio Medico Regionale dell'Ufficio
assicurazione invalidità.
Questo Tribunale conclude quindi che la capacità
lavorativa residua dell'attrice era totale nell'attività di estetista ed in
altre adeguate, mentre nell'attività di massaggiatrice era del 30%.
2.15.   Riconosciuto il valore
invalidante delle affezioni di cui soffre l'attrice, va evidenziato che ella può
comunque svolgere a tempo pieno altre attività confacenti al suo stato di
salute (in particolare l'attività di estetista), con resa del 100%, sin dal 25
aprile 2013.
Resta ora da determinare se l'attrice ha diritto di
continuare a percepire indennità giornaliere per malattia anche dopo il 7 ottobre
2013
,
ossia dopo il periodo di inabilità lavorativa che
l'assicuratore malattia convenuto le ha riconosciuto basandosi sulle affermazioni
del dr. med. __________.
Infatti,
anche nell'ambito dell'assicurazione
d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA,
l
'obbligo dell'assicurato
di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri ambiti
lavorativi discende dall'art. 61 LCA. Pertanto, in applicazione del principio
secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo
scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua
residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento
del verificarsi del danno alla salute (STF 8C_709/2008 del 3 aprile 2009). In
caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito dell'attività abituale, come
nel caso di specie, in ossequio all'obbligo di ridurre il danno, l'assicurato è
tenuto a cambiare professione (DTF 114 V 283).
Per quanto concerne la determinazione del termine che può essere
assegnato all'assicurato per procedere al cambiamento di professione, accertata
la piena capacità lavorativa in attività confacenti al suo stato di salute,
nell'ambito delle assicurazioni sociali l'allora Tribunale delle assicurazioni
(dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati
periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi dall'intimazione
dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza K 64/05 del 29
giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b; DTF 111 V 239 consid. 2a;
RAMI 2000 pag. 123 consid. 3a; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).
In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,
incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità
lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività
professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,
ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da
malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987
pag. 106 consid. 2).
Il Tribunale federale ha applicato la medesima
giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie rette dal
diritto privato (sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002). In quel caso, l'Alta
Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per
il riadattamento professionale.
In concreto l'assicuratore non ha assegnato all'attrice
un termine per trovare un'occupazione confacente al suo stato di salute a causa
dei suoi problemi cervicali e lombari visto che, dopo il periodo di inabilità
lavorativa al 50% e poi al 70% nell'attività esercitata di massaggiatrice, CV 1
l'ha ritenuta abile al 100% quale estetista, dopo che il medico specialista
interpellato l'ha visitata.
Tuttavia, a mente di questo Tribunale, ritenuto come
l'interessata esercitasse già volontariamente due attività in contemporanea e
che con il manifestarsi dei disturbi di salute essa abbia limitato il suo lavoro
ad interventi fisicamente leggeri nell'ambito dell'attività di estetista
(eseguendo la pulizia del viso, la manicure, la pedicure, ecc.) e riducendo
l'attività di massaggiatrice che ha affidato ad una collega (doc. GG pag. 4), si
deve concludere come non sia necessario, nel caso di specie, concedere all'assicurata
un periodo di adattamento per la ricerca di un nuovo impiego. In effetti,
l'attrice può semplicemente continuare ad esercitare la medesima professione (leggera)
praticata già prima dell'insorgenza del danno alla salute, ciò che non
necessità quindi di un lasso di tempo supplementare né per imparare una nuova
attività né per cercare un nuovo posto di lavoro.
Ad ogni buon conto, visto l'esito della petizione,
questa questione, peraltro nemmeno sollevata dall'attrice, non va esaminata oltre.
Dalla persona assicurata possono tuttavia essere
pretesi unicamente provvedimenti esigibili che tengano conto delle circostanze
oggettive e soggettive del caso concreto, quali la sua capacità lavorativa
residua, le ulteriori circostanze personali, l'età, la situazione
professionale, i legami presso il luogo di domicilio, il mercato del lavoro
equilibrato e la presumibile durata dell'attività lavorativa (DTF 113 V 22
consid. 4a pag. 28; cfr. pure VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).
Occorre anche ricordare che il concetto d'invalidità
è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica
ed astratta implicante da una parte un certo equilibrio tra offerta e domanda
di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro strutturato in modo tale da
offrire una gamma di posti di lavoro diversificati. Secondo questi criteri si
dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue
residue capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere il
diritto a rendita. In particolare, l'esistenza di una simile opportunità dovrà
essere negata qualora le attività esigibili dall'interessato lo siano in una
forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa generale
o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le possibilità
occupazionali appaiono sin dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (DTF
110 V 273 consid. 4b pag. 276; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e 1989 pag. 331 consid.
4a; Plädoyer 1995 no. 1 pag. 67 consid. 5c).
Per determinare il reddito ipotetico conseguibile
dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido),
occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispon-dente
all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il
grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid.
4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito deve essere determinato il più
concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la
persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso
adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V
222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito
in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile. Nel
caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il reddito
ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, si
farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b).
Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza di
indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata
avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato l'attività
precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 U 400 pag. 381 consid. 2a).
In tale contesto la normale evoluzione professionale va senz'altro considerata.
Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera e
percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96 V 29 pag. 30;
RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è
pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata
da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi, ecc. (VSI 2002
pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).
Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze
particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I
salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari
fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid.
3b).
Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal
presupposto che, senza il danno alla salute, l'assicurato avrebbe continuato ad
esercitare la precedente attività lucrativa, devono essere considerati
eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 U 168 pag. 100 consid.
3b, ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).
Si tratta dunque ora di esaminare dal profilo economico le conseguenze
del danno alla salute subìto dall'assicurata.
2.16.   Accertata quindi dagli
specialisti una capacità lavorativa residua del 100% dal 25 aprile 2013 in attività lucrativa adeguata rispettosa dei limiti funzionali, l'Ufficio AI ha utilizzato, per
la determinazione del grado d'invalidità, il consueto metodo ordinario mettendo
a confronto il reddito che l'assicurata avrebbe conseguito senza il danno alla
salute nella professione precedente calcolato sulla media degli ultimi cinque
anni (reddito da valido) con quello risultante da un'attività leggera non
qualificata desunto dai salari statistici (reddito da invalido) e, senza
applicare il parallelismo dei redditi ritenendo che l'interessata si sia accontentata
del (modesto) reddito conseguito, ha ridotto quest'ultimo dato del 7% e del 10%
per motivi personali, ottenendo un grado d'invalidità nullo.
Con la decisione del 25 agosto 2014 (doc. Xbis), cresciuta incontestata
in giudicato, l'UAI ha quindi negato all'assicurata una rendita di invalidità.
2.17.   Riguardo al
reddito da
valida
, l'Ufficio assicurazione invalidità ha ritenuto la media dei
redditi dell'attrice degli ultimi cinque anni.
Il TCA si allinea a questa soluzione.
Infatti, va fatto presente che la giurisprudenza
ritiene adeguato tener conto della media dei redditi percepiti negli ultimi
cinque anni (
Meyer
, Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die
Invalidenversicherung (IVG), 2a ed. 2010, pag. 306; STF 9C_886/2011 e
9C_899/2011 del 29.6.2012; 9C_361/2009 del 19 agosto 2009 consid. 4.2.; RCC
1985 pag. 474; STCA 32.2012.67 del 17 ottobre 2012).
Inoltre, secondo la giurisprudenza federale, nella
determinazione del reddito da valido la media degli utili conseguiti negli anni
precedenti l'insorgenza del danno alla salute va maggiorata dei contributi
sociali, e questo per tener conto che i dati statistici salariali raffrontati
come reddito da invalido tengono conto di tali oneri (STFA I 543/2003 del 27 agosto
2004 consid. 6.4).
Nell'evenienza concreta, l'Ufficio AI ha potuto verificare che nell'anno
2007 l'attrice ha dichiarato un reddito netto di Fr. 19'200.-, nel 2008 di Fr.
19'800.-, nel 2009 di Fr. 11'800.-, nel 2010 di Fr. 15'200.- e nel 2011 di Fr.
15'300.-, per una media di Fr. 16'260.-.
L'importo di Fr. 16'260.- costituisce dunque il reddito netto
medio senza il danno alla salute conseguito dall'attrice con la sua attività
indipendente e va quindi posto alla base del confronto dei redditi per la determinazione
del danno economico.
Del resto, l'interessata non ha contestato la legittimità di
queste cifre, limitandosi ad affermare che nell'ambito dell'assicurazione per
perdita di guadagno ai sensi della LCA non è determinante, contrariamente
all'assicurazione invalidità, il raffronto dei redditi, bensì soltanto il grado
di inabilità lavorativa (doc. XII).
2.18.   Per quanto concerne il
reddito
da invalido
, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati
nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 75, che al
considerando 3b/aa
ha stabilito che
ai fini della fissazione del reddito da invalido
è determinante la situazione professionale
concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in
maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito
derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un
salario sociale ("
Soziallohn
").
Qualora difettino indicazioni economiche effettive,
possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti
dalle statistiche salariali ufficiali
,
edite dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi
medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid.
3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Inoltre,
secondo
la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, anni di
servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.),
non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in
lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello
medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul
salario teorico statistico.
Il TFA ha precisato, al riguardo, come una
deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto
delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima
sentenza che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede
da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non
può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione
(DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in
Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media
nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe
effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno
alla salute, da alcuni anni questo Tribunale aveva deciso che nell'applicazione
dei dati statistici per determinare il reddito da invalido - se necessaria la
sua determinazione teorica - occorreva utilizzare la tabella che rifletteva i
salari versati nella nostra regione (TA 13).
L'Alta Corte ha però stabilito che sono esclusivamente applicabili,
in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti
dalla tabella di riferimento TA1 dell'inchiesta sulla struttura dei salari
edita dall'Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla
tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR
2007 UV Nr. 17, STFA I 222/04 del 5 settembre 2006).
Con sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi
sulla sentenza federale U 8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata
professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa
professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale
(al riguardo cfr. L. Grisanti, art. cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in
particolare pag. 326-327) (…)
”.
Questo tema è stato di definitivamente risolto dalla nostra Massima
Istanza, la quale nella sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 ha ricordato che:
"
3.3
In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella
Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria
giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito
differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel
corrispondente settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente
inferiore alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di
adempimento degli altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi
di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto
limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5%
(consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori
estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il
parallelismo non possono essere presi in considerazione una seconda volta
nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali."
(…).
2.19.
In
ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre, in assenza di dati
salariali concreti, basarsi sui dati statistici nazionali.
Dall
'
inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2010,
ultima edizione disponibile
(
cfr., a quest'ultimo proposito, DTF 128
V 174 = RAMI 2002 U 467 pag. 511 segg.), edita dall'Ufficio federale di
statistica,
più precisamente dalla
citata tabella TA1, si osserva che il salario lordo mediamente percepito in
quell'anno dalle
donne
per un
'
attività leggera e
ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) di 40 ore settimanali nel
settore
privato
(circa
la rilevanza delle condizioni salariali nel
settore
privato
, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47
segg.),
corrisponde ad un importo
di Fr. 50'700.- (Fr. 4
'225
.- x 12 mesi).
Adattando all'evoluzione dei salari nominali questo dato fino a
porsi al momento in cui l'assicurato
dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (DTF 126 V 81 consid.
7a;
STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA 36.2008.148 del 12 dicembre
2008; S
TCA del 13 febbraio 2006,
36.2005.55)
, per l'indicizzazione dei salari nell'ambito
dell'accertamento del reddito ipotetico da invalido si ha per le donne un
indice totale pari al 100 per il 2010 e al 102 per il 2012 (cfr. Tabella B10.4
pubblicata in: La Vie économique, 1/2-2004, pag. 96 e Tabella T1.1.10 Indice
dei salari nominali, secondo il sesso, 2011-2012, pubblicata dall'Ufficio
federale di statistica, Indice svizzero dei salari per ramo, in:
http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/data/02.html).
Il salario statistico svizzero adeguato al rincaro ammonta a Fr. 51'714.-
nel 2012 (Fr. 50'700.- : 100 x 102), quindi a Fr. 4'309,50 al mese.
Questi dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore
alla settimana.
Riportando così queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale
di 41,7 ore computabili nel 2012 (
cfr. per questo aspetto, STFA I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4;
cfr.
anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008
e
la tabella B9.2
pubblicata in: La Vie
économique, 1/2-2014, pag. 94
), il salario lordo medio ipotetico
da invalido ammonta nel 2012 a Fr. 53'911,85 (Fr.
51'714 :
40 x 41,7)
, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa
(STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
Come visto l'attrice, quale massaggiatrice-estetista, da sana
guadagnava in media
Fr. 16'260.-
(cfr.
consid. 2.17) per un'occupazione a tempo pieno, corrispondenti ad uno stipendio
di
Fr. 1'355.-
al mese (
Fr. 16'260.-
: 12 mesi).
Tale reddito si situa
sotto
la media dei salari svizzeri
per un'attività
equivalente
svolta da una donna nel 2012 al 100%; essa
prevede infatti un reddito mensile medio lordo di
Fr. 4'911,39
per un'attività
esercitata per 41,5 ore alla settimana nel 2012 nel settore della sanità e
assistenza sociale, livello di esigenze 4 (Tabella TA1 2010, categoria
professionale 86-88 "
Sanità e assistenza sociale
",
livello
di qualifica 4 per 40 ore di lavoro: Fr. 4'687.- [salario mensile lordo] x 12
mesi [importo già comprensivo della tredicesima] = Fr. 56'244.-. Per
l'indicizzazione dei salari nell'ambito dell'accertamento del reddito ipotetico
da invalido occorre fondarsi sui dati statistici disponibili per i settori
specifici o quantomeno per analoghi generi di attività (STF 8C_671/2013 del 20
febbraio 2014 consid. 4.3; STF 9C_748/2009 del 16 aprile 2010 consid. 4.5
pubblicata in RtiD II-2010 pag. 194; STCA 36.2013.82 del 18 marzo 2014; STCA
32.2012.315 del 30 settembre 2013; STCA 36.2013.8/9 del 20 giugno 2013; STCA
32.2010.313 del 25 maggio 2011). Per l'attività nella sanità e assistenza
sociale (ramo Q), donne, si ha un indice pari al 100 per il 2010 e al 101 per
il 2012 (cfr. Tabella B10.4 pubblicata in: La Vie économique, 3-2014, pag. 90 e
Tabella T1.1.10 Indice dei salari nominali, secondo il sesso, 2011-2012,
pubblicata dall'Ufficio federale di statistica, Indice svizzero dei salari per
ramo:
http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/data/02.html
).
Di conseguenza, il salario medio svizzero debitamente adeguato al
rincaro da utilizzare per il calcolo riguardante il gap salariale ammonta in
concreto a Fr. 56'806,44 (Fr. 56'244.- : 100 x 101), importo che a sua volta va
riportato su 41,5 ore/settimana (cfr. tabella
B9.2,
pubblicata
in: La Vie économique, 3-2014, pag. 88) per un tempo di lavoro medio esigibile
nel 2012 nello specifico settore "Q" della sanità (STF 9C_748/2009
del 16 aprile 2010, consid. 4.5; STF 8C_771/2008 del 3 giugno 2009, consid.
4.1; STCA 36.2013.82 del 18 marzo 2014; STCA 32.2012.315 del 30 settembre 2013;
STCA 36.2013.8/9 del 20 giugno 2013; STCA 32.2010.313 del 25 maggio 2011; STCA
32.2010.133 del 22 novembre 2010). Si ottiene così un importo annuo di
Fr. 58'936,68
(Fr. 56'806,44 : 40 x 41,5), ovvero un salario mensile di
Fr. 4'911,39
, quindi
di gran lunga
inferiore
al reddito da valido che l'assicurata conseguiva
alle stesse condizioni nel 2012).
Ancora di recente (STF 9C_21/2014 del 2 aprile 2014
consid. 3), il Tribunale federale ha ribadito di avere già avuto modo di
affermare che se una persona assicurata, per motivi estranei all'invalidità
(per esempio a causa della sua carente formazione scolastica o professionale,
delle sue carenti competenze linguistiche, delle limitate possibilità di
assunzione dovute a uno statuto di lavoratore stagionale, ecc.), ha realizzato
un reddito considerevolmente inferiore alla media dei salari nazionali
conseguibili nello stesso ambito professionale (cfr. ad esempio RtiD 2009-II
pag. 194, 9C_83/2008) - tale limite essendo stato fissato al 5% - senza che vi
si sia spontaneamente accontentata, si procede a un parallelismo dei due
redditi di paragone per la parte percentuale eccedente la soglia del 5% (DTF
135 V 297). In pratica, questo parallelismo può avvenire a livello di reddito
da valido aumentando in maniera adeguata il reddito effettivamente conseguito
oppure facendo capo ai valori statistici oppure ancora a livello di reddito da
invalido mediante una riduzione adeguata del valore statistico (DTF 134 V 322).
Questa giurisprudenza intende garantire che i due
redditi di riferimento vengano stabiliti sulla medesima base. Ora, se una persona
assicurata realizzava nell'attività svolta senza danno alla salute un salario
considerevolmente inferiore alla media poiché le sue qualità personali
rendevano impossibile il conseguimento di un salario medio, non si può
presumere che la stessa persona con il pregiudizio alla salute possa realizzare
(anche solo in proporzione) un salario medio. Di conseguenza, se si prende in
considerazione un salario senza invalidità che per i detti motivi si situava
considerevolmente al di sotto della media, allora si deve tenere conto degli
stessi fattori estranei all'invalidità anche per determinare il reddito
ipotetico da invalido. Il parallelismo dei redditi tiene così conto della
circostanza che la persona assicurata, da invalida, non è realisticamente in
grado di realizzare il salario statistico medio, per cui occorre riconoscerle
un salario da invalida conseguentemente più basso. Non si giustificherebbe in
effetti in alcun modo contrapporre a un reddito senza invalidità nettamente al
di sotto della media (nazionale) un reddito da invalido medio (nazionale: SVR
2007 UV n. 17 pag. 56, U 75/03) realisticamente irrealizzabile. Per converso,
laddove un reddito da invalido di fascia media è realisticamente conseguibile
rispettivamente ragionevolmente esigibile, un reddito da valido inferiore alla
media (per motivi economici) non deve essere adattato al livello medio (DTF 135
V 58 consid. 3.4.3 e 3.4.4 pag. 61 segg.; cfr. pure sentenza 9C_179/2013 del 26
agosto 2013 consid. 4.4).
I dati di riferimento vanno adeguati in base al principio del parallelismo
dei redditi soltanto se è comprovato che l'assicurato non intendeva
accontentarsi di un salario modesto. Non vi è infatti una presunzione in tal
senso (
STF 9C_21/2014 del 2 aprile 2014 consid. 4.2; STF
9C_205/2011 del 10 novembre 2011 consid. 8.4, in RtiD 2012 II pag. 414 segg.).
Il TF (STF
9C_430/2013 del 22 luglio 2013
consid. 5.2)
ha
inoltre rilevato che l'eventuale
parallelismo dei redditi non si giustifica unicamente in ragione della
differenza considerevole (fissata al 5%) tra il reddito effettivamente
conseguito e quello mediamente realizzabile (a livello nazionale) nel settore
specifico (sui motivi alla base della decisione di prendere in considerazione
solo la parte eccedente la soglia del 5% cfr. DTF 135 V 297 consid. 6.1.3 pag.
304 seg.), ma anche e soprattutto per l'involontarietà di questa differenza.
L'assicurato non può infatti fare ricadere sulla collettività degli assicurati,
altrimenti chiamata a rispondere solo per gli effetti di un'incapacità
lucrativa dovuta a motivi legati all'invalidità (cfr. DTF 134 V 322 consid. 6.2
pag. 329), le conseguenze di una sua scelta personale. In simile evenienza
nessun intervento, anche solo parziale, può essere richiesto dall'AI. Differenziando
- ai fini del riconoscimento di un adeguamento del reddito da valido o di una
riduzione del reddito da invalido - a seconda che l'assicurato si sia
spontaneamente accontentato o meno di un salario considerevolmente inferiore
alla media, la giurisprudenza in materia non crea alcuna distinzione inammissibile
che non trovi corrispondenza nella diversità delle fattispecie da esaminare e
non è pertanto contraria al principio dell'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF
136 I 1 consid. 4.1 pag. 5; 135 V 361 consid. 5.4.1 pag. 369 con riferimenti).
Nell'evenienza concreta, l'Ufficio AI ha considerato, nella sua
decisione, cresciuta incontestata in giudicato, che pur esercitando la propria
professione di indipendente dal 2001, l'assicurata non ha mai conseguito un
reddito superiore ai Fr. 19'800.- (nel 2008), manifestando così motivo di
ritenere che fosse sua intenzione accontentarsi di un reddito modesto.
In applicazione della giurisprudenza che prevede che se vi sono
indizi secondo cui l'assicurato si è accontentato di un reddito più modesto non
si adotta il principio del parallelismo dei redditi (DTF 135 V 297; DTF 135 V
58; DTF 134 V 322; STF 9C_966/2010; STF 9C_488/2008), l'amministrazione ha
ritenuto quale reddito da invalido quello medio statistico nazionale, senza determinare
quindi il gap salariale esistente fra il suo reddito da valida ed il reddito
statistico nel ramo specifico della sua attività e quindi senza applicarlo poi
al reddito statistico medio.
Questo TCA si allinea alla soluzione adottata dall'Ufficio AI, ritenuto
che il Tribunale federale ha stabilito che, di regola, il parallelismo dei
redditi per gli indipendenti non va attuato (
DTF 135 V 58;
STF
8C_626/2011 del 29 marzo 2012 consid. 4.4). Si deve infatti porre mente al
fatto che se l'assicurato, anche quando la sua capacità lavorativa non era
ancora ridotta, si è accontentato per diversi anni di un reddito modesto
proveniente da un'attività lucrativa indipendente, questo reddito è
determinante per la fissazione del reddito senza invalidità, anche se vi sarebbero
state possibilità di svolgere attività meglio retribuite (STF 8C_626/2011 del
29 marzo 2012 consid. 4.4; N. 3020.1 CIGI [Circolare sull'invalidità e la
grande invalidità]).
Laddove un reddito da invalido di fascia
media è realisticamente conseguibile rispettivamente ragionevolmente esigibile,
un reddito da valido inferiore alla media per motivi economici non deve essere
adattato al livello medio di tale reddito effettuando il parallelismo dei redditi.
In ciò non è ravvisabile alcuna disparità di trattamento delle persone a basso
reddito (DTF 135 V 58 consid. 3.4.1-3.4.6 [segnatamente consid. 3.4.4]).
Di conseguenza, il
reddito statistico lordo da invalida
relativo all'anno 2012 va ritenuto in
Fr. 53'911,85
(cfr. consid. 2.19).
Secondo la
giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.
L'Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale
massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie
particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre,
chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima
che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza
valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Con sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della riduzione del salario statistico tramite l'utilizzo di multipli di 5, il
Tribunale federale ha affermato:
"
5.4
Contrariamente al potere di apprezzamento del Tribunale federale, quello
dell'autorità giudiziaria di primo grado non è per contro limitato alla
violazione del diritto (compreso l'eccesso e l'abuso del potere di
apprezzamento), ma si estende ugualmente all'esame di adeguatezza della
decisione amministrativa (“Angemessenheitskontrolle”). In tale contesto l'esame
verte sulla questione di sapere se un'altra soluzione non sarebbe stata più
opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto, dall'autorità
nell'ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel rispetto dei principi
generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle assicurazioni sociali
non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione; deve piuttosto fondarsi su circostanze tali da fare
apparire il proprio apprezzamento come quello maggiormente appropriato (DTF 126
V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).
5.5. La decisione del Tribunale cantonale di distanziarsi dalla
deduzione operata dall'UAI a titolo di circostanze particolari non viola il diritto
federale né configura altrimenti un abuso o un eccesso nell'esercizio del
potere di apprezzamento poiché poggia su un valido motivo. Come fanno
giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi il Tribunale
federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni dei multipli
di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa dell'ininfluenza
del calcolo per l'esito della valutazione – il giudizio dell'istanza
precedente. L'applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe invece
problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili
e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich
Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Murer/Stauffer
[ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed.
2010, pag. 314). (…)”
Nel caso di specie, l'Ufficio AI ha applicato una riduzione del 7%
dovuta alla necessità di svolgere unicamente attività leggere ed una riduzione
del 10% per svantaggi salariali derivanti da contingenze particolari.
In concreto, in virtù della citata giurisprudenza e tenuto conto
delle limitazioni funzionali accertate dal medico di fiducia della convenuta occorre
prendere in considerazione delle diminuzioni del 10% e del 10%, peraltro più
favorevoli all'attrice, ossia una diminuzione globale massima del 20%.
Partendo, quindi, da un reddito ipotetico da invalida rivalutato
ammontante a
Fr. 53'911,85
nel
2012,
ritenuta un
'
esigibilità del 100% in altre attività adeguate (cfr. consid. 15) ed
ammettendo poi una riduzione del 20% per circostanze personali, nell
'
anno 2012 il
reddito ipotetico da invalida
dell'assicurata
risulta di conseguenza assommare a
Fr.
43'129,48
(Fr.
53'911,85
- [Fr.
53'911,85
x 20 : 100]).
Confrontando questo
dato con l'ammontare
di
Fr. 16'260.-
corrispondente al
reddito
che l'assicurata avrebbe conseguito
da
valida
nell'anno 2012 per un
'
attività a tempo pieno
senza il danno alla salute, risulta un
'
incapacità al
guadagno
dello
0
%
([Fr. 16'260.-
-
Fr.
43'129,48]
:
Fr. 16'260.-
x 100).
Questa incapacità al
guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non confondere con la
nozione d'incapacità al lavoro),
determinata confrontando il reddito che
l'attrice avrebbe conseguito nel 2012 se non fosse intervenuta la malattia, con
il reddito che ella avrebbe potuto percepire quello stesso anno svolgendo al
100% un'altra attività confacente al suo stato di salute, risulta essere nulla
e quindi inferiore al grado del 25% richiesto dalle CGA (art. 8.1.5).
In queste circostanze, dall'8 ottobre 2013 l'assicuratore malattia non deve più versare all'attrice delle indennità giornaliere per perdita
di guadagno.
2.20.   La
petizione
deve quindi essere parzialmente accolta, nel senso che il contratto
assicurativo stipulato dall'attrice con CV 1, validamente rescisso per
reticenza, rimane valido per quanto attiene alla patologia sorta il 21 agosto
2012 limitatamente agli effetti inabilitanti sulla sua capacità lavorativa di
massaggiatrice da quel dì fino (solo) al 7 ottobre 2013.
Ne discende quindi un obbligo per l'assicuratore
malattia convenuto, peraltro in parte dallo stesso già riconosciuto, di versare
all'interessata le relative indennità giornaliere in funzione dei gradi di
inabilità lavorativa accertati dal medico da esso interpellato. Dall'8 ottobre 2013 l'attrice non ha invece più diritto alla corresponsione di indennità per perdita di guadagno.
Parzialmente vincente in causa e patrocinata da un
legale, l'attrice ha diritto al versamento di ridotte indennità per ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La petizione è
parzialmente accolta
.
§ CV
1 è condannata a versare all'attrice le indennità giornaliere per malattia di
diritto dal 21 agosto 2012 al 7 ottobre 2013 conformemente ai gradi di
inabilità accertati dal dr. med. __________.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L'assicuratore malattia verserà all'attrice l'importo di Fr.
1'000.- a titolo di ripetibili ridotte (IVA inclusa).
3.   Comunicazione alle parti ed
alla FINMA (art. 49 cpv. 2 LSA).
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile (art.
74 cpv. 2 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, nel termine di 30
giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è
chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare
la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Fabio
Zocchetti