ti_gerichte · 12.2005.205 · 2005-10-27 · it
garanzia, fideiussione o assunzione cumulativa di debito ?

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.11.2006 12.2005.205

Incarto n.
12.2005.205
Lugano
21 novembre
2006
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.681
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 22
ottobre 2003 da
AO 1
contro
AP 1
,
Lugano
entrambi rappr.
dall'  RA 2
con la quale l’attore ha chiesto la
condanna dei convenuti in solido al versamento di fr. 28'350.- oltre interessi
e accessori a titolo di rimborso di un mutuo;
domanda avversata dai convenuti e che il
Pretore con sentenza del 27 ottobre 2005 ha accolto nei confronti del solo AP 1;
appellante AP 1 il quale, con appello del
18 novembre 2005, chiede in riforma del querelato giudizio pretorile
l’integrale reiezione dell’azione creditoria, con protesta di spese e
ripetibili;
mentre l’attore con osservazioni del 9
gennaio 2006 propone di respingere l’appello protestando tasse, spese e
ripetibili.
letti ed esaminati gli atti di causa e i
documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
1.
In
data 21 settembre 2000, AP 1, __________ -il primo allora socio, il secondo
allora socio e gerente della __________- e __________ hanno sottoscritto una
"dichiarazione/impegno", con la quale hanno confermato ad __________ -all'epoca
gerente della __________- la loro "...personale e solidale responsabilità
per la restituzione del prestito che eventualmente lei direttamente o tramite
terzi vorrà accordare alla società __________... ", precisando in pari
tempo di acconsentire "a che l'importo di fr. 30'000.- abbia ad essere
direttamente da lei gestito a favore della società".
Il
3 ottobre successivo la __________ ha concesso un mutuo di fr. 30'000.- ad __________,
il quale lo ha garantito mediante l'emissione di un vaglia cambiario, sottoscritto
anche dall’avv. AO 1 in qualità d’avallante.
Chiesta
invano la restituzione del mutuo al mutuatario, la __________ si è rivolta
all'avallante, avv. AO 1, il quale ha saldato il debito il 31 marzo 2003. In
data 14 aprile 2003 l'avv. AO 1, invocando la dichiarazione 21 settembre 2000,
ha quindi chiesto – invano - a AP 1 e __________ il rimborso dell’importo di
fr. 28'350.--.
2.
Con
petizione 22 ottobre 2003, AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 e __________ in
solido al pagamento di fr. 28'350.- oltre interessi al 6% dal 31 marzo 2003
oltre alle spese esecutive, nonché il rigetto definitivo delle opposizioni da
essi interposte ai PE n. __________ e __________ dell'UE di __________. A mente
dell'attore, i convenuti sarebbero solidalmente responsabili della restituzione
del prestito di fr. 30'000.- che egli aveva avallato.
3.
Con
risposta 7 gennaio 2004, i convenuti si sono opposti alla petizione, sostenendo
che il prestito alla __________ era stato concesso tramite __________, nei
confronti del quale - e solo di lui - essi si erano assunti l'impegno di
restituzione, mentre l'avv. AO 1 neppure era mai stato parte del contratto di
mutuo e quindi nulla potrebbe pretendere da loro. Per quanto concerne AP 1, rilevano
ch'egli ha lasciato la __________ il 3 maggio 2001 e la sua parte di debito - pari
ad 1/3 del debito della società che a quel momento era di soli fr. 15'000.- - era
stata assunta da __________. Anche __________ aveva a sua volta lasciato la
società, cedendo la propria quote alla __________, la quale si era assunta il
debito residuo di fr. 12'500.-, e ciò con il consenso dell'avv. AO 1. Di
conseguenza farebbe difetto la legittimazione passiva dei convenuti, ormai non
più debitori. I convenuti hanno pure contestato che l'attore possa vantare
qualsivoglia diritto per il fatto di aver pagato il debito in quanto avallante
della cambiale, siffatti diritti essendo semmai dati solo nei confronti
dell'avallato __________.
4.
Con
la replica l'attore afferma che la dichiarazione d'impegno 21 settembre 2000 è
da intendersi quale assunzione solidale di responsabilità nei suoi confronti,
il credito essendo stato concesso dalla banca ad __________ per volere dei
convenuti e di __________. Per quanto riguarda poi l'assunzione del debito di AP
1 da parte dell'__________, tratterebbesi di accordo interno tra i due, senza
effetto nei suoi confronti. In merito invece all'assunzione di debito da parte
di __________, l'accettazione da parte sua sarebbe stata subordinata
all'effettivo ingresso di tale società negli impegni verso la __________, che
non avrebbe però mai avuto luogo. L'attore rileva poi di aver avallato la
cambiale in base ad un contratto sui generis, in essere con i convenuti, i
quali avevano garantito per il prestito.
L'attore
ha pure denunciato la lite ad __________ e __________; solo quest'ultimo è intervenuto
nella lite.
Con
la duplica i convenuti hanno ribadito le proprie domande ed allegazioni, e così
entrambe le parti in sede di dibattimento finale.
5.
Con sentenza 27 ottobre 2005 il Pretore ha respinto la petizione
nella misura in cui era diretta nei confronti di __________, accogliendola
invece nei confronti di AP 1. Il primo giudice ha dapprima considerato che l'atto
a suo tempo sottoscritto dai convenuti non li impegnava solo verso __________
ma anche nei confronti dell'attore. Ha poi ritenuto che, avendo l'attore
accettato incondizionatamente la sostituzione con la __________ del debitore __________,
il debito di quest'ultimo era da considerare estinto. Per quanto riguarda la
posizione di AP 1, ha invece rilevato che l'assunzione del suo debito da parte
di __________ aveva solo effetto tra di loro ma non nei confronti dell'attore.
6.
AP
1 insorge contro il giudizio pretorile con appello 18 novembre 2005 col quale
chiede di respingere integralmente la petizione.
Con
osservazioni 9 gennaio 2006 l'appellato propone di respingere l’appello e di
confermare il giudizio pretorile.
considerato
in diritto:
7.
Non è controverso che l'appellante si è impegnato - unitamente a __________
e __________ - per garanzia nei confronti di __________ (doc. A).
Prima
di esaminare la fondatezza delle critiche mosse  dall'appellante al giudizio impugnato,
gioverà qui avantutto esaminare la natura giuridica di quell'impegno. Dottrina
e giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello stabilire se
una determinata pattuizione costituisca una semplice garanzia, una
fideiussione
o un’assunzione cumulativa di debito. Non essendo
evidente optare per l’una o l’altra delle 3 varianti - e non essendo per altro
nemmeno determinanti le espressioni utilizzate dalle parti (art. 18 CO) - tale
questione impone spesso di dover interpretare l’accordo in base al principio
dell’affidamento (
Honsell/Vogt/Wiegand,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 3a. ed.
Basilea 2003, n. 24 e 32 ad art. 111 CO;
Gauch/Schluep
, Schweizerisches Obligationenrecht -
Allgemeiner Teil, 7a. ed., Zurigo 1998, N. 4082; IICCA 9 settembre 2004 in re G
e LLCC /G).
8.
Con la dichiarazione 21 settembre
2000 (doc. A), AP 1, __________ e __________ hanno confermato a __________ la
loro "... personale e solidale responsabilità per la restituzione del
prestito che eventualmente lei direttamente o tramite terzi vorrà accordare
alla società __________ ...". Essi si sono quindi assunti un'obbligazione
contrattuale effettiva -seppure non ancora in essere perché condizionata
all'erogazione del mutuo alla società -, sicché il loro impegno è da
considerare di natura accessoria (DTF 125 III 305 consid. 2c, 113 II 434
consid. 2c; cfr. pure DTF 111 II 276 consid. 2c, relativa all'esecuzione di
"pagamenti contrattuali"). Inoltre, i convenuti non si sono impegnati
a risarcire un eventuale danno in caso di mancato adempimento da parte della
società debitrice, ma hanno promesso l'adempimento stesso, cosicché l'impegno
da essi assunto è del tutto identico a quello della debitrice (DTF 125 III 305
consid.
2b, 113 II 434 consid. 3b;
Honsell/Vogt/Wiegand
, Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, OR I, 3a. ed.
Basilea
2003, n. 24 e 32 ad art. 111 CO). In tale situazione, essendo da escludere che
si sia in presenza di una garanzia, resta da esaminare se trattasi di
fideiussione - chiaramente nulla per vizi di forma (art. 493 cpv. 1 e 2 CO) - oppure
di assunzione cumulativa del debito, contratto questo tra l'assuntore ed il
creditore, con il quale il primo assume il debito originario in solido con il
debitore originario (
Honsell/Vogt/Wiegand
,
op. cit., n. 32 ad art. 111 CO).
9.
Nel caso in esame risulta come AP 1, __________ e __________,
soci della __________ e finanziatori della stessa, avevano un interesse proprio
all’esecuzione del contratto, il mutuo alla __________ essendo indispensabile
per la sopravvivenza della società che si trovava con "l'acqua alla
gola" (interrogatorio formale di __________, verbale 13 ottobre 2004, pag.
12, ad 1), ciò che costituisce un indizio a favore dell'assunzione cumulativa
del debito (
Honsell/Vogt/Wiegand,
op. cit., n. 32 ad art. 111 CO). Inoltre essi hanno sempre considerato il
debito come se fosse proprio, come risulta chiaramente dai documenti da loro
firmati quando, lasciando la società, hanno ceduto le proprie interessenze a
terzi - AP 1 a __________ e __________ a __________ - che hanno esplicitamente
assunto le relative posizioni debitorie (doc. 2, 4). A ciò va poi aggiunto che anche
nell'ambito degli allegati i convenuti si sono sempre professati debitori, le
eccezioni da essi sollevate essendo relative alla titolarità del creditore. Date
queste circostanze è da ritenere che l'appellante abbia assunto il debito,
diventando quindi debitore a tutti gli effetti del mutuo pervenuto alla __________.
10.
Il
Pretore ha ritenuto che l'impegno di restituzione del mutuo è stato assunto
anche nei confronti dell'attore. L'appellante contesta tale deduzione,
rilevando come l'impegno di restituzione di cui trattasi valeva solo nei confronti
di __________, ma non dell'avv. AO 1.
È
pacifico che il mutuo era stato concesso ad __________, a nome del quale la __________
aveva concesso una linea di credito. Come affermato dalla stessa parte
appellata (petizione pag. 2), con l'impegno 21 settembre 2000, __________, AP 1
e __________ hanno riconosciuto nei confronti di __________ la "personale
e solidale responsabilità per la restituzione del prestito che eventualmente
lei direttamente o tramite terzi vorrà accordare alla società __________...".
Ciò risulta anche dalla deposizione dello stesso __________ (verbale 13 ottobre
2004, pag. 2), il quale ha precisato che con la dichiarazione di cui trattasi
essi si erano dichiarati debitori nei suoi confronti. Lo scritto in questione
era quindi chiaramente inteso a tenere indenne __________ per gli impegni da
lui assunti per ottenere il finanziamento. È d'altronde su iniziativa dello
stesso avv. AO 1 che il finanziamento è stato concesso a __________ e non
direttamente alla società, e che __________ ha firmato il vaglia cambiario che
lui ha poi avallato. A sua volta __________ si era poi cautelato con la
dichiarazione di assunzione solidale da parte di __________, AP 1 e __________
del debito della __________ nei suoi confronti. In proposito __________ afferma
che, pur figurando quale debitore del prestito concesso dalla __________, egli
non si sentiva realmente tale, perché debitori erano la __________ ed i soci
della stessa, precisando però che essi lo erano solo moralmente (verbale 13
ottobre 2004, pag. 3). Non può quindi ritenersi che l'impegno valesse anche a
favore dell'avv. AO 1 per il solo fatto che, a seguito del pagamento da parte sua
-onorando l'avallo apposto sulla cambiale aveva saldato il debito presso la
banca -  era divenuto creditore di __________ per l'importo erogato. Il fatto
che, lasciando la società, AP 1 e __________ abbiano chiesto ai rispettivi
subentranti (__________ a __________) di assumersi anche l'impegno finanziario
derivante dal mutuo non porta a diversa conclusione. Il contenuto delle
relative dichiarazioni attesta infatti che essi riconoscevano di avere degli
obblighi in relazione al mutuo (doc. 2, 4), senza però che si possa concludere
che essi si fossero assunti un debito nei confronti dell'avv. AO 1 che, a quel
momento, neppure aveva ancora rimborsato il mutuo - dal doc. D risulta che il
pagamento è avvenuto il 31 marzo 2003 - e quindi non vantava ancora alcun
credito per tale titolo.
Certo,
il fatto di negare oggi il proprio impegno perché la richiesta viene dall'avv. AO
1 e non da __________ può apparire, agli occhi dell'attore, moralmente
riprovevole. Non va però dimenticato che sono state le parti stesse a decidere il
modo di procedere. Se la costruzione così attuata è poi risultata, alla fine,
insoddisfacente, ciò non è motivo sufficiente per farne oggi astrazione,
ritenuto altresì che il problema avrebbe potuto essere agevolmente risolto
mediante una cessione delle pretese, alla quale - per quanto dato di sapere -
non risulta si frapponessero ostacoli di sorta.
Ne
discende che l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata nel
senso di respingere la petizione.
11.
L'appellato
eccepisce l'irricevibilità dell'appello nella misura in cui è chiesta una
modifica della sentenza a favore di __________, il quale non ha appellato.
Con
la domanda n. 2 l'appellante chiede che siano "... confermate le
opposizioni interposte dal signor AP 1 al PE n. __________ rispettivamente al
Signor __________ al PE n. __________ dell'UE di __________". Va avantutto
rilevato tale domanda è stata proposta per la prima volta con l'atto d'appello,
sicché ci si potrebbe interrogare sulla sua ammissibilità. Comunque, neppure si
intravede quale interesse giuridico possa avere l'appellante nel proporla,
quando solo si consideri che, in mancanza di una decisione di rigetto,
l'opposizione rimane comunque in essere. A prescindere quindi dalla censura
sollevata dall'appellato su questo punto, la cui motivazione appare invero
criptica, la questione non merita ulteriore esame, la domanda dovendo comunque essere
respinta.
12.
Per
quanto concerne invece la censura relativa alle ripetibili, il Pretore con la
sua sentenza le ha poste "a carico delle parti in ragione di metà
ciascuna. Compensate le ripetibili" (dispositivo n. 3 della sentenza 27
ottobre 2005). L'appellante postula una modifica del menzionato dispositivo nel
senso che tasse e spese siano "poste a carico dell'attore, il quale
rifonderà ai convenuti CHF ... a titolo di ripetibili". L'appellato
sostiene a sua volta che, non avendo __________ appellato la sentenza, AP 1 non
potrebbe postulare la modifica del dispositivo anche a favore dell'altro
convenuto, che non ha appellato, difettando della necessaria legittimazione.
Va
qui avantutto rilevato che, diversamente da quanto avrebbe dovuto, il Pretore
non ha fatto distinzione nel dispositivo tra i due convenuti formanti un
litisconsorzio (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m 45 seg. ad art. 148), soluzione che si imponeva a maggior ragione considerando
che nei confronti di un litisconsorte egli ha respinto la petizione, sicché non
v'erano motivi per accollargli spese e negargli l'indennità per ripetibili. La
questione non merita invero particolare disamina in relazione alle ripetibili,
che l'appellante non ha quantificato con la conseguenza che su questo punto
l'appello si rivela irricevibile (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI appendice, m 34 ad art. 309).
Diversa
è invece la situazione in merito alla tassa di giustizia, per la quale l'art.
148 cpv. 4 CPC prevede, per il caso in cui la sentenza non statuisce sul loro
riparto, che esso avviene in quote eguali. Poiché __________ non ha appellato
la decisione del Pretore - neppure adesivamente nei termini previsti dall'art.
315 CPC - nei suoi confronti la decisione è cresciuta in giudicato e non può essere
modificata a dipendenza dell'appello del litisconsorte sicché, in applicazione
dell'art. 148 cpv. 4 CPC, la tassa di giustizia e le spese di prima istanza
restano a suo carico in ragione di ¼, vale a dire per fr. 250.-. La rimanenza
va invece posta a carico dell'attore, qui appellato, interamente  soccombente
nel merito.
13.
L’appello
è quindi parzialmente accolto. Stante l'esito del gravame in questa sede,
appare giustificato di porre gli oneri processuali dell'appello interamente a
carico dell'appellato.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la LTG
pronuncia
:
I.
L’appello
18 novembre 2005 di AP 1 è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 27 ottobre 2005 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 1, è così riformata:
1
.
La
petizione è respinta.
2.
La tassa di giustizia e le spese, di complessivi
fr. 1'000.- sono poste a carico dell'attore per fr. 750.- e per fr. 250.- a
carico di __________. Non si assegnano ripetibili.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia        fr.  500.-
b)
spese                          fr.    50.-
Totale
fr.  550.-
anticipate
dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, con l’obbligo di rifondere
alla controparte fr. 600.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-     ;
-     .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario