ti_gerichte · 14.2011.22 · 2011-05-04 · it
Azione di ripetizione per pagamento indebito: diritto transitorio - appello ex CPC-CH - presupposti di ricevibilità e relazione con azione ex art. 85a LEF - mercede per DL nell'edificazione di una casa - difetti dovuti a carente DL - indebito versato inferiore al minor valore dell'opera

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.05.2011 14.2011.22

Incarto n.
14.2011.22
Lugano
4 maggio 2011
SL/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura ordinaria appellabile
in materia di esecuzione e fallimenti promossa con petizione 27 luglio 2005 da
AO 1
AO 2
(patrocinati dall'  PA 2 )
contro
AP 1
(patrocinata dall'  PA 1 )
con cui gli attori -con azione di ripetizione per
pagamento indebito ex art. 86 vLEF- hanno chiesto la condanna della convenuta
alla restituzione di fr. 25'890.– oltre interessi di mora dal 14 agosto 2004 a lei pagati indebitamente;
domanda avversata da AP 1 che ne ha postulato la
reiezione, e che il Pretore ha accolto con sentenza 20 gennaio 2011
condannandola a restituire agli attori -in solido fra di loro- la somma di fr.
25'890.– con interessi del 5% dal 14 agosto 2004, tassa di giustizia (fr.
1'000.–) e spese (fr. 4'000.–) a carico della convenuta obbligata a rifondere
agli attori fr. 3'500.– per ripetibili;
appellante AP 1 che con atto di appello 22 febbraio
2011, chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di respingere
integralmente la petizione, protestate spese, tasse di giustizia e ripetibili
di primo e di secondo grado (queste ultime da stabilire in fr. 3'000.– oltre
l'IVA);
mentre gli attori con osservazioni 30 marzo 2011
propongono la reiezione dell'appello, con protesta di spese, tassa di giustizia
e fr. 3'000.– (oltre IVA) per ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;
ritenuto
in fatto:                    A.
AO 1 e AO 2, proprietari della particella n. __________ RFD __________,
si sono rivolti a AP 1, società attiva quale impresa generale di costruzione,
poiché intenzionati a costruire una casa unifamiliare sul loro fondo. Il 13
maggio 2002 AP 1 ha sottoposta a AO 1 e AO 2 un preventivo a corpo, che
quantificava una spesa di fr. 16'000.– (IVA esclusa) per stesura del progetto di
massima, domanda di costruzione, piani esecutivi e dettagli costruttivi, di fr.
6'000.– (IVA esclusa) per piani e calcoli statici e di fr. 18'000.– (IVA
esclusa) per direzione lavori artigiani (di seguito: DL). AO 1 e AO 2 hanno
sottoscritto questo preventivo in segno di accettazione (doc. A). Della
progettazione e dell'inoltro della relativa domanda di costruzione -su incarico
di AP 1- se ne è di fatto occupato lo Studio __________ e per esso, la DL è
stata seguita dal suo disegnatore edile R__________. L'autorità municipale ha emesso
la licenza edilizia in data 11/16 settembre 2002 (doc. 1, n. 21). Intanto, con
contratto d'appalto del 12 agosto 2002 AO 1 e AO 2, in qualità di committenti, hanno altresì affidato a AP 1 l'esecuzione delle opere da impresario
costruttore per un importo complessivo di fr. 178'616.– (IVA compresa). Le
parti hanno infine concordato l'applicazione delle norme SIA (art. 3 del
contratto d'appalto: doc. 1).
B.
L'11
luglio 2003 AP 1 ha inviato a AO 1 e AO 2 una fattura di fr. 43'040.– (IVA
inclusa) relativa alle prestazioni di cui al preventivo 13 maggio 2002
(progettazione e DL) (doc. 1, n. 14). Il 24 luglio 2003 è poi seguita una fattura
di fr. 472.05 per interventi dovuti allo spostamento di tubi elettrici e una di
fr. 672.55 per il rifacimento di una facciata (doc. 1, n. 14). Il 25 luglio
2003 AP 1 ha infine emesso la fattura per le opere da impresario costruttore per
l'importo residuo -considerati gli acconti già versati- di fr. 38'353.43 (doc. 1,
n. 14). Il 26 agosto 2003 AP 1 ha sollecitato il pagamento di queste poste
(doc. F). Con scritto 30 agosto 2003 AO 1 e AO 2 hanno precisato che il 28
agosto 2003 era stato versato un acconto di fr. 20'000.– da computare
sull'importo di fr. 43'040.– per la DL, che il relativo saldo sarebbe stato
pagato terminati i lavori, che anche il versamento del saldo finale di fr.
38'353.43 era subordinato alla conclusione di tutti i lavori, e che le due fatture
di fr. 427.05 e di fr. 672.55 non erano a loro carico (doc. H). Il 2 settembre
2003, AP 1 in qualità di assuntore, R__________ per la DL, e AO 1 e AO 2 in veste di committenti, hanno sottoscritto il verbale di collaudo con cui dichiaravano di accettare
l'opera (doc. I, doc. 1 n. 24). Il 10 settembre 2003 AO 1 e AO 2 hanno pagato fr.
38'000.– a saldo delle opere da impresario costruttore di AP 1 (doc. 1, n. 14).
Il 17
dicembre 2003 AP 1 ha diffidato AO 1 e AO 2 a pagare la rimanenza di fr. 23'040.– per prestazioni DL di cui alla fattura 11 luglio 2003, oltre alle fatture di
fr. 672.55 e di fr. 427.05 (doc. O). Il 23 dicembre 2003 AO 1 e AO 2 hanno contestato
l'esistenza di un accordo sulla remunerazione per la DL oltre a quanto stabilito
dal contratto 12 agosto 2002, vista l'assenza di assistenza e collaborazione
prestata loro in occasione della sistemazione di vari e importanti difetti
(doc. P). Il 12 gennaio 2004 AP 1 ha ricordato che la remunerazione per DL era
stata pattuita il 13 maggio 2002, che di fatto la DL aveva prestato la dovuta
assistenza, che le fatture di fr. 672.55 e di fr. 472.05 erano riferite a interventi
per danni da lei riparati e già dedotte da quelle dei relativi artigiani e che
i difetti rimanenti rientravano nei lavori di garanzia (doc. S).
Il 17/19
febbraio 2004, AP 1 ha fatto spiccare dall'UEF __________ i precetti esecutivi
n° __________ e __________ a carico di AO 1 e AO 2, debitori solidali verso di
lei, per complessivi fr. 24'139.60 e interessi al 6% dal 24 agosto 2003, indicando
quale titolo di credito “Fattura del 11.07.2003 + fattura del 24.07.2003 +
fattura del 24.07.2003 preventivo firmato per accettazione del 13.05.2002”
(doc. FF). L'opposizione da loro interposta è stata ritirata all'udienza di
discussione per il rigetto provvisorio del 29 aprile 2004, poiché ai fini della
procedura sommaria non disponevano di mezzi di difesa efficaci. Il 17 maggio
2004 AO 1 e AO 2 hanno ricordato a AP 1 i dettagli delle loro contestazioni
(doc. V). Il 28 maggio 2004 le parti hanno così esperito un sopralluogo della
casa, in esito al quale AP 1 ha comunicato di essere disposta a riparare solo i
difetti notificati dopo la firma del verbale di collaudo, contestando per il
resto i rimproveri di carente DL (doc. W). Le esecuzioni n° __________ sono
proseguite fino all'emissione dell'avviso di pignoramento 1°  luglio 2004 -e fissato
al 13 agosto 2004- per l'importo di fr. 25'789.90 (interessi e spese compresi)
(doc. GG). Il 12 agosto 2004, il Pretore ha dichiarato irricevibile l'azione ex
art. 85
a
vLEF promossa da AO 1 e AO 2 (doc. 2, plico allegato alla lettera
19 agosto 2004). Il 13 agosto 2004, AO 1 e AO 2 hanno pagato fr. 25'890.–
all'UEF __________ (doc. HH).
C.
Il
26 luglio 2005 AO 1 e AO 2 hanno convenuto AP 1 -e con essa altre ditte che
avevano operato sul cantiere-davanti al Pretore __________ con un'istanza di
prova a futura memoria. In questo contesto, il 18 settembre 2006 l'ing. __________ ha rassegnato il suo rapporto peritale di prova a futura memoria, poi
integrato dal relativo complemento del 16 dicembre 2006 (inc. DI.2005.216 agli
atti).
D.
Intanto,
con petizione ex art. 86 vLEF del 27 luglio 2005, AO 1 e AO 2 hanno chiesto al
Pretore __________ la condanna di AP 1 a restituire loro fr. 25'890.– e interessi del 5% dal 14 agosto 2004. Le parti erano legate da un contratto d'appalto
per l'esecuzione delle opere da impresario costruttore da una parte e da un mandato
per le prestazioni DL (preventivo 13 maggio 2002) dall'altra. Il verbale di
collaudo 2 settembre 2003 era rilevante riguardo all'appalto, ma non per la responsabilità
di AP 1 in veste di mandataria della DL. Quel documento era ad ogni modo stato
firmato poiché AP 1 aveva garantito loro di sistemare tutti i difetti, circostanza
che però non si era mai realizzata. Anche per i difetti sorti dopo il collaudo la
convenuta non si era mai attivata. Anzi, se la convenuta avesse diligentemente adempiuto
ai suoi obblighi quale DL, i difetti come tali potevano esser evitati e quindi
anche i costi di riparazione. Invece, questi superavano di fatto i lavori
appaltati e già pagati. Riservandosi di introdurre un'azione di risarcimento
danni per inadempienza al mandato, era evidente che il versamento di fr.
25'890.– era da considerare indebito.
Con
risposta 12 marzo 2007 la convenuta ha contestato la pretesa degli attori. La
cifra di fr. 25'890.– era da porre in relazione al saldo dovuto secondo il
preventivo 13 maggio 2002 (dedotti fr. 20'000.– di acconto) da loro firmato. Il
mandato di DL era stato svolto con massima professionalità, competenza e
diligenza. I lavori da impresario costruttore erano stati eseguiti con piena
soddisfazione degli attori, come risultava dal verbale di collaudo. I difetti
sorti prima di allora erano stati ripristinati, come attestava la dicitura “ok”
che accompagnava l'elenco 16 luglio 2003 allestito dagli attori. Del resto poi,
la fattura 25 luglio 2003 per le opere da impresario costruttore era stata da
loro saldata il 10 settembre 2003. Al sopralluogo del 28 maggio 2004, la
convenuta aveva proposto di riparare eventuali difetti sorti dopo il collaudo e
che a quel momento non erano già visibili, offerta a cui gli attori non avevano
però aderito. In seguito, avevano poi ritirato l'opposizione ai precetti
esecutivi fatti spiccare -in via solidale- a loro carico, confidando a torto di
potersi avvalere delle azioni ex art. 83 cpv. 2 LEF e art. 85
a
vLEF. Ciò
posto, come tale il pagamento non era intervenuto sotto la minaccia di
un'esecuzione forzata. Fondata sull'art. 86 vLEF, la restituzione era quindi irricevibile.
L'esistenza di pretese di risarcimento danni per inadempienze nella DL non
erano state provate. Le norme SIA sancivano il principio della riparazione
dell'opera per la quale avevano appunto optato gli attori, motivo per cui l'eventualità
di una pretesa per minor valore dell'opera era a priori esclusa. Ai fini
dell'art. 86 vLEF la compensazione era comunque inammissibile. La convenuta si
è poi confrontata con i singoli difetti. Ha affermato di essere intervenuta ad
ogni richiesta degli attori, e di avere coordinato e sorvegliato il lavoro svolto
dagli artigiani richiamandoli laddove vi erano irregolarità. Gli attori erano
soliti rivolgersi direttamente agli artigiani senza informare la DL, ciò di cui
la convenuta non era responsabile.  Anche per i lavori eseguiti in garanzia, la
DL era stata corretta. L'importo per la DL esposto a preventivo era di fr.
18'000.–, di modo che e semmai, l'azione era da accogliere limitatamente a tale
importo. La perizia di prova a futura memoria e il relativo complemento infine,
non si esprimevano sulla responsabilità all'origine dei pretesi difetti.
Gli
attori in sede di replica 27 aprile 2007, e la convenuta in sede di duplica 30
maggio 2007, hanno ribadito i rispettivi argomenti.
E.
All'udienza
preliminare dell'11 settembre 2007 le parti hanno notificato le rispettive
richieste di prove, fra cui l'allestimento di una perizia giudiziaria. Con
ordinanza 17 giugno 2010 il Pretore ha comunicato alle parti di richiamare l'incarto
dalla Pretura __________,  della vertenza che gli attori avevano nel frattempo promosso
postulando la condanna della convenuta a pagare fr. 924'935.– di risarcimento
danni per violazioni contrattuali quale progettista, DL e appaltatrice delle opere
da impresario costruttore. L'incarto, chiuso con l'emissione del decreto di
stralcio 2 luglio 2010 per intervenuta perenzione, è stato trasmesso il 5
luglio 2010 (inc. OA.2008.31 richiamato dalla Pretura __________). Esperita l'istruttoria,
la convenuta ha riconfermato il suo punto di vista nelle conclusioni scritte 13
agosto 2010. Gli attori hanno riproposto i loro motivi con atto del 16 agosto
2010. Le parti hanno rinunciato al dibattimento finale fissato per il 24 agosto
2010.
F.
Con
sentenza 20 gennaio 2011, il Pretore __________ ha condannato la convenuta a
restituire fr. 25'890.– e interessi. La cifra era stata pagata per evitare il
pignoramento, motivo che legittimava gli attori ad avvalersi dell'art. 86 vLEF.
Certo, dato il ritiro delle opposizioni ai precetti esecutivi l'azione di
disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF era esclusa. Quella fondata
sull'art. 85
a
vLEF si era poi rivelata irricevibile. Tuttavia, chi
ritirava un'opposizione non era più “colpevole” del debitore che nemmeno l'aveva
sollevata. L'azione ordinaria di accertamento di inesistenza di debito era così
ricevibile. Le parti erano legate da un contratto di mandato per la DL e da un
appalto -sorretto dalle norme SIA- per le opere da impresario costruttore. La
cifra da restituire si riferiva in sé al mandato, ma gli attori non avevano ancora
pagato tutte le fatture per difetti dovuti a una carente DL accertata sia dalla
perizia a futura memoria sia dalla perizia giudiziaria. Non aveva quindi
rilevanza che le opere eseguite dalla convenuta erano state tutte saldate.
Perizia a
futura memoria e perizia giudiziaria avevano accertato l'esistenza di importanti
difetti. A fronte di queste risultanze, la convenuta non aveva dimostrato che i
lavori da lei svolti erano conformi come prescritto dalle norme SIA. I difetti
erano stati tutti notificati entro i due anni dal collaudo 2 settembre 2003,
verbale che gli attori avevano sottoscritto con riserva. La convenuta non aveva
eliminato gratuitamente i difetti, ma anzi ne contestava esistenza e notifica. Pertanto,
il diritto degli attori di postulare il minor valore dell'opera non era
perento. In definitiva, la lesione delle norme sul mandato, di una responsabilità
della convenuta quale DL e di una violazione delle norme SIA era quindi chiara
ed evidente. La cifra che gli attori avevano pagato indebitamente (fr. 25'890.–)
era di gran lunga inferiore al minor valore dei difetti accertati e imputabili
a AP 1. Si giustificava così di accogliere l'azione ex art. 86 vLEF.
G.
Con
appello 22 febbraio 2011 AP 1 chiede di riformare il giudizio impugnato nel
senso di respingere la petizione, protestate tasse, spese e ripetibili di primo
e di secondo grado (queste ultime quantificate in fr. 3'000.–). L'appellante contesta
anzitutto la ricevibilità dell'azione fondata sull'art. 86 vLEF in quanto gli
attori avevano ritirato le loro opposizioni ai precetti esecutivi. Ciò, secondo
autorevole dottrina, non permetteva di ritenere che il pagamento di fr.
25'890.– era avvenuto sotto la pressione dell'esecuzione forzata. Irrilevante poi
che nella causa ex art. 85
a
vLEF dichiarata irricevibile, il Pretore
avesse indicato la via dell'azione ex art. 86 vLEF: i motivi di una sentenza
non beneficiavano in effetti della crescita in giudicato. Di modo che, semmai,
agli attori restava aperta la via dell'art. 63 CO, i cui presupposti materiali non
erano però adempiuti.
L'esecuzione
delle opere da impresario costruttore era da esaminare in base alle norme SIA. Certo,
gli attori avevano chiesto la riparazione dei difetti ma senza mai fissarle un
termine per il ripristino. Di fatto, gli attori le avevano addirittura impedito
di provvedere al rifacimento delle opere difettose sorte dopo l'inoltro della
petizione. Avendo loro accettato senza condizioni l'opera in sede di collaudo (il
2 settembre 2003) -eccezion fatta per quelli di lievi entità menzionati- le
notifiche di difetti a quel momento già presenti erano inefficaci. Che, in
merito, gli attori avevano rinunciato a qualsiasi pretesa poi, lo provava l'avvenuto
pagamento a saldo della fattura 25 luglio 2003 e l'apposizione della dicitura “ok”
all'elenco difetti del 16 luglio 2003. Ciò posto, avendo optato per la
“riparazione dei difetti”, l'eventualità per gli attori di rifarsi sul minor
valore dell'opera -neanche quantificato e quantificabile- era esclusa. Pertanto,
a fronte di diritti oramai perenti, decadeva anche la responsabilità della
convenuta agente quale progettista e DL. Il verbale di collaudo non era affetto
da vizi di volontà. Invece, per difetti sorti dopo il collaudo il periodo di
garanzia in base alle norme SIA era di due anni: ma gli attori non avevano
dimostrato né l'ossequio di tale termine né che quelli erano dei difetti
occulti.
L'appellante
eccepisce un diniego di giustizia per non avere il Pretore esaminato le censure
sollevate sui singoli difetti e che ripropone in appello, visto che l'appaltatore
poteva dimostrare che gli stessi non erano motivo per ritenere l'opera come
tale difforme dal contratto. Trattandosi della remunerazione del mandato (preventivo
13 maggio 2002) e ritenuto che per l'azione ex art. 86 vLEF la compensazione era
esclusa, eventuali pretese dedotte dal contratto d'appalto erano senza
rilevanza. La DL era pure stata ineccepibile anche riguardo alle singole opere per
cui gli attori avevano lamentato esplicite carenze al riguardo.
H.
Con osservazioni
30 marzo 2011, di cui si avrà modo di dire se del caso in seguito, gli attori chiedono
la reiezione dell'appello con protesta di spese, tassa di giustizia oltre a
un'indennità di fr. 3'000.–.
e considerando
in diritto:                  1.
Premesso che la decisione impugnata è datata 20 gennaio 2011 ed è
quindi successiva all'entrata in vigore del Codice di diritto processuale
svizzero (CPC: RS 272) -stabilita al 1° gennaio 2011- si pone anzitutto la
questione a sapere quali norme procedurali siano applicabili all'esame della
petizione che ci occupa. L'art. 404 cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro
conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al
momento della sua entrata in vigore si applica il diritto procedurale
previgente. In concreto, alla procedura svoltasi davanti al Pretore sono quindi
applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese allora in
vigore (CPC/TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL 3.3.2.1],
valido fino al 31 dicembre 2010.
2.
Si
pone dipoi la questione a sapere quale sia il diritto applicabile al ricorso in
rassegna. Ora, secondo l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il
diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Dato che la
sentenza impugnata risale -come visto- al 20 gennaio 2011, la procedura
ricorsuale è quindi retta dal nuovo diritto. Ciò posto, escluse le pratiche di
cui all'art. 309 CPC, sono impugnabili con l'appello le decisioni finali e
incidentali di prima istanza (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) e quelle di prima
istanza in materia di provvedimenti cautelari (art. 308 cpv. 1 lett. b CPC) ritenuto
che, trattandosi di controversie patrimoniali, il valore litigioso secondo
l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione è di almeno fr. 10'000.–
(art. 308 cpv. 2 CPC). Il termine per l'inoltro dell'appello è di trenta giorni
(art. 311 cpv. 1 CPC), così come quello per la presentazione di eventuali
osservazioni (art. 312 cpv. 2 CPC).
L'appello
22 febbraio 2011 avverso la sentenza impugnata 20 gennaio 2011 notificata alla
convenuta il 24 gennaio 2011, è così tempestivo. L'impugnazione è stata poi
notificata agli attori il 3 marzo 2011: inviate il 30 marzo 2011, anche le
osservazioni ossequiano il termine di trenta giorni.
3.
Giusta
l'art. 310 CPC, con l'appello possono essere censurati:
a.
l'errata applicazione del diritto;
b. l'errato
accertamento dei fatti.
L'appellante
contesta anzitutto la ricevibilità dell'azione fondata sull'art. 86 vLEF
(appello, pag. 6 n. 10). Concorda poi con la qualifica giuridica ritenuta dal
Pretore riguardo ai suoi rapporti contrattuali in essere con gli attori, ma gli
rimprovera un errato apprezzamento di fatti e prove tale da averlo a torto
indotto ad ammettere la responsabilità della convenuta (appello, pag. 6 n. 8).
Invoca infine un diniego di giustizia per avere il primo giudice omesso di
esaminare tutte le censure da lei sollevate (appello, pag. 6 n. 8).
4.
Per
l'appellante l'azione prevista dall'art. 86 vLEF non è ricevibile in quanto
-come accertato dal Pretore- con riferimento ai precetti esecutivi n° __________
e __________ del 17/19 febbraio 2004 dell'UEF __________ da lei fatti spiccare a
carico degli attori, le opposizioni che loro avevano inizialmente sollevato
erano state ritirate (appello, pag. 7 in mezzo n. 10; sopra, consid. B). A suo dire, secondo (autorevole) dottrina, se ne doveva dedurre che gli attori non
avevano effettuato un pagamento sotto la minaccia e la costrizione
dell'esecuzione forzata (appello, pag. 7 verso l'alto n. 10). Di diverso avviso
il Pretore che ha evidenziato come -a differenza della dottrina minoritaria a
cui si ispirava la convenuta- quella maggioritaria riconosceva al debitore che
aveva ritirato la propria opposizione, la possibilità di comunque avvalersi
dello strumento offerto dall'art. 86 vLEF, alla stessa stregua di quel debitore
che aveva completamente omesso di fare opposizione (sentenza impugnata, pag. 5
n. 12.2 e n. 12.3). La petizione degli attori risultava quindi ricevibile
(sentenza impugnata, pag. 5 n. 12.4). A ragione. Come ritenuto dal primo
giudice, la dottrina ammette in effetti la via dell'art. 86 vLEF non solo nell'eventualità
in cui un'opposizione viene ritirata nell'ottica di evitare inutili costi di
procedura non potendo disporre ai fini di un giudizio sommario di mezzi di
difesa liquidi, ma anche qualora l'opposizione viene ritirata senza specifica
motivazione (
Bodmer,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 16 ad art. 86;
Gilliéron,
Commentaire sur la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 37 ad art. 86). Certo, vi sono opinioni contrarie
(riassunte in:
Bodmer,
op. cit.,
n. 16 ad art. 86;
Ruedin,
Poursuite
pour dettes et faillite: l'action en répétition de l'indû [art. 86 LP], in: FJS
n. 981 de remplacement [31 ottobre 1988] pag. 6 nota 35). Resta il fatto che,
la stessa prassi del Tribunale federale riconosce la
“costrizione dovuta
all'esecuzione forzata”
in caso di ritiro dell'opposizione (DTF 75 III 40 =
JdT 1950 II pag. 3, citata in:
Ruedin,
op.
cit., pag. 6 in mezzo e nota 36). Sotto questo profilo, la questione non merita
ulteriore disamina.
Invero, l'azione
di ripetizione per pagamento indebito è esclusa se preceduta da una decisione ex
art. 85
a
vLEF, cresciuta in giudicato e che già accerta nel merito l'inesistenza
del debito (
Brönnimann,
in
Hunkeler:
Kurzkommentar zum SchKG,
Basilea 2009, n. 9 ad at. 86;
Bodmer,
op.
cit., n. 30 ad art. 86). Non è tale, però, la mera sentenza processuale (
Bodmer,
op. cit., n. 30 ad art. 86). Di
modo che, non lo può nemmeno essere la decisione pretorile 12 agosto 2004 con
cui è stata dichiarata irricevibile l'azione promossa ex art. 85
a
vLEF
(sopra, consid. B in fine). Nella misura in cui censura la ricevibilità della
petizione 27 luglio 2005, l'appello è così infondato e va respinto.
5.
L'art.
86 cpv. 1 vLEF riconosce a chi, per omessa opposizione o per il rigetto di
questa ha pagato l'indebito, la possibilità entro un anno dal pagamento di
ripetere con la procedura ordinaria la somma sborsata. L'interessato deve anzitutto
provare di avere versato l'indebito, non volontariamente ma bensì sotto
minaccia di un'esecuzione in corso (
Bodmer,
op. cit., n. 23 ad art. 86). Inoltre, tanto quanto per l'azione fondata
sull'art. 63 CO, al debitore procedente incombe di provare l'inesistenza del
debito (art. 86 cpv. 3 vLEF) -non per contro al creditore convenuto dimostrare
l'esistenza dello stesso- con la conseguenza che di per sé, un'eventuale
assenza di prove rispettivamente la presenza di prove discordanti fra loro su
fatti giuridicamente rilevanti, va a scapito del debitore procedente (DTF 119
II 305 = Pra 1994 Nr. 224;
Gilliéron,
Commentaire
de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 76 ad art. 86
; Schmidt,
Commentaire romand, Poursuite
et faillite, Basilea 2005, n. 3 ad art. 86;
Bodmer,
op. cit., n. 23 ad art. 86).
Come tale, l'onere
a suo carico non è sovvertito per il fatto che la prova riguarda fatti negativi
-ritenuto che in questione vi è l'inesistenza di una pretesa- poiché anche in
tal caso l'art. 8 CC resta applicabile: questa regola è nondimeno attenuata
laddove per il principio generale della buona fede, si pretende comunque che il
creditore convenuto collabori al procedimento probatorio, in particolare nel
senso di offrire la prova del contrario (DTF 119 II 305;
Gilliéron,
op. cit., n. 76 ad art. 86;
Schmid,
Basler Kommentar, ZGB I, 3
a
ed., Basilea 2006, n. 49, 71, 71a e 72 ad art. 8). Visto che -come
detto- non vi è rovesciamento dell'onere della prova a carico del debitore,
sarà così nel contesto dell'apprezzamento delle prove che il giudice valuterà
la collaborazione del creditore convenuto o il suo eventuale rifiuto, fermo
restando che il grado di prova richiesto al debitore procedente deve
raggiungere almeno quello della alta verosimiglianza (
Gilliéron,
op. cit., n. 76 ad art. 86; TC FR, RFJ 2001 pag.
320 consid. 5a/aa). Se la prova diretta del fatto negativo non è possibile, per
via indiretta ci si rifarà a circostanze positive (
Schmid,
op. cit., n. 72 ad art. 8).
6.
Il
Pretore ha individuato l'esistenza di due relazioni contrattuali fra le parti:
da un canto il contratto d'appalto retto dalle norme SIA -e a titolo
sussidiario dagli art. 363 e segg. CO- in relazione alle opere da impresario
costruttore della casa edificata per conto degli attori; dall'altro, affidando la
DL alla convenuta, questi ultimi avevano stipulato con lei un contratto di
mandato giusta gli art. 394 segg. CO (sentenza impugnata, pag. 5 n. 13). E, su
tale qualifica giuridica l'appellante non solleva alcuna contestazione (appello,
pag. 6 n. 8).
7.
Il
Pretore ha quindi accertato che l'importo per cui gli attori procedevano in
giudizio a titolo di pagamento indebito era il saldo relativo alla mercede per
DL pattuita con preventivo 13 maggio 2002 -che appunto era stata interamente
versata sotto minaccia dell'esecuzione forzata- ma che vi erano ancora fatture
scoperte per difetti dovuti anche alla carente DL della convenuta (sentenza
impugnata, pag. 6 n. 14 e n. 14.3). A comprova dell'esistenza di gravi e
importanti lacune nella gestione della DL, il primo giudice si è in particolare
affidato alle risultanze della perizia a futura memoria dell'ing. __________ (inc.
DI.2005.216; sentenza impugnata, pag. 6 n. 14.1) e a quelle della perizia
giudiziaria del tecnico G__________ (sentenza impugnata, pag. 6 n. 14.2).
8.
L'appellante
rimprovera al Pretore di avere ritenuto in modo arbitrario che lei fosse in
mora nell'esecuzione delle riparazioni ai difetti che le erano state richieste dagli
attori e averli quindi considerati legittimati a far valere il risarcimento del
minor valore dell'opera in luogo della riparazione gratuita (appello, pag. 9 n.
12). Dal canto suo, il Pretore non ha ritenuto perento il diritto degli attori
di far valere il minor valore dell'opera in quanto se era vero che la norma SIA
118 sanciva il principio della riparazione gratuita dei difetti d'opera, nel
caso concreto nulla indicava che la convenuta si fosse prodigata in tal senso.
Anzi -al contrario- lei di fatto contestava sia esistenza dei difetti che tempestività
della loro notifica. E, d'altra parte, non aveva provato che gli attori
l'avessero ostacolata con l'intento di impedire le riparazioni richieste
(sentenza impugnata, pag. 8 n. 15.3).
a)
Anzitutto
per l'appellante, l'eventualità di una sua mora nell'esecuzione delle
riparazioni ai difetti presupponeva la fissazione da parte degli attori di un
termine per adempiervi. Ma nulla agli atti risultava in tal senso, né prima
dell'avvio della causa né dopo l'allestimento della prova a futura memoria. Di
modo che, gli attori erano vincolati alla scelta originaria di
“riparazione
dell'opera”
per cui avevano inizialmente optato (appello, pag. 10 n. 12b). Come
tale però, alla luce della numerosa corrispondenza prodotta agli atti a firma
degli attori e del patrocinatore degli stessi, la censura è ai limiti del
pretesto. I solleciti della convenuta con l'invito a porre rimedio all'uno o
all'altro difetto si sono susseguiti regolarmente dal 2003 in poi (a titolo di esempio: doc. B, D, E, G, H, M, N, P), e ancora riassunti nel dettagliato esposto
del 17 maggio 2004 (doc. V).
L'appellante
lamenta (appello, pag. 10 n. 12b) in particolare il completo silenzio degli
attori -e questo fino all'inoltro della petizione 27 luglio 2005- allo scritto
28 maggio 2004 (doc. W) con cui lei si era dichiarata disposta a riparare i
“danni
subentrati dopo il collaudo”
. Agli atti però risulta una presa di posizione
degli attori datata 23 luglio 2004 (doc. AA). Parallelamente (il 26 luglio
2004), gli attori avevano dato avvio alla procedura di accertamento dell'inesistenza
del debito ex art. 85
a
vLEF (sopra, consid. B in fine; doc. 2: sentenza
del 12 agosto 2004 allegata allo scritto 19 agosto 2004 PA 1/ convenuta), al
termine della quale si sono trovati costretti a provvedere all'indebito
pagamento (doc. 2: lettera 13 agosto 2004 PA 2/PA 1). Dal canto suo poi, la convenuta
medesima con lettera 26 luglio 2004 ha dichiarato
“che non vi sarà nessun
intervento sino al raggiungimento di un accordo di liquidazione”
(inc. DI.2005.216:
doc. 4 della AP 1). E, tale sua esplicita presa di posizione, rende il
rimprovero mosso agli attori destituito di qualsiasi fondamento.
L'appellante
sostiene invero che persino dopo l'inoltro della petizione 27 luglio 2005, gli
attori non avevano accettato la sua offerta di riparare le opere da lei
eseguite (appello, pag. 11 n. 12b). Se non che, a quel momento, era già pendente
l'istanza di prova a futura memoria (sopra, consid. C), introdotta appunto
“prima
di iniziare tutti i suddetti lavori ad opera di altri artigiani (in considerazione
dell'assenza di disponibilità dei convenuti) e non potendo attendere
l'esecuzione di una perizia giudiziale”
ritenuta
“la necessità e
l'urgenza di far constatare […] il fondamento e l'entità dei numerosi difetti
qui elencati”
(inc. DI.2005.216: istanza, pag. 6 n. 6), e quindi intesa ad
accertare lo stato di fatto in cui si trovava la casa degli attori. E ciò, non
era certo compatibile con l'esecuzione di eventuali riparazioni. Di fatto è
solo con scritto 23 gennaio 2007 -conclusa quindi la prova a futura memoria
(sopra, consid. C)- l'interessata ha dato atto di una sua disponibilità ad
intervenire con il
“ripristino delle opere di loro competenza”
(doc.
NNN). Considerate le risultanze della relativa perizia allestita in quel
contesto, con scritto 8 febbraio 2007 gli attori hanno così informato la
convenuta di ricusare l'opera proprio a causa dei difetti importanti e gravi
emersi e dei costi presumibili necessari alla loro eliminazione, riservandosi
di procedere contro la convenuta con l'integrale risarcimento del danno (doc.
OOO). Di modo che, per finire, è semmai l'atteggiamento della stessa convenuta
a confortare la tesi della sua mora nell'esecuzione di lavori di riparazione. Anche
in questo caso la censura va quindi respinta.
b)
A
fronte di ciò (sopra, consid. 8a), e segnatamente ritenuto che il 26 luglio
2004 la convenuta aveva subordinato un suo eventuale intervento al raggiungimento
di un accordo sulla liquidazione definitiva, altrettanto ardito appare il
tentativo della convenuta di dolersi degli scritti degli attori 17 maggio 2004
(doc. V) e 8 febbraio 2007 (doc. OOO) per il fatto che questi costituivano una mera
presa di posizione finalizzata alla ricerca di una proposta transattiva e non l'assegnazione
di un preciso termine per intervenire con i lavori di riparazione (appello,
pag. 12 n. 12c). L'argomento, pretestuoso, va così respinto.
c)
L'appellante
-fondandosi sullo scritto del 13 settembre 2005 prodotto quale doc. 10 inviato
dal suo legale al patrocinatore degli attori- esclude una sua mora nella
riparazione dei difetti a motivo che gli attori le avevano negato l'accesso
alla casa d'abitazione (appello, pag. 12 n. 12d). A quel momento però -come
visto (sopra, consid. 8a)- era pendente la prova a futura memoria. Di modo che una
riparazione avrebbe invalidato un qualsiasi accertamento al riguardo. Del resto
poi, l'intento degli attori di far capo ad altri professionisti per far
eseguire la riparazione era già stata annunciata nella medesima istanza 26
luglio 2005, con cui appunto avevano chiesto di eseguire la prova a futura
memoria (sopra, consid. 8a). Oltretutto -come ricordato (sopra, consid. 8b)- il
26 luglio 2004 la convenuta aveva dichiarato di non voler affatto intervenire, a
meno di trovare prima un accordo sulla liquidazione. Poco importa quindi che la
lettera 8 febbraio 2007 (doc. OOO) e il memoriale di replica 27 aprile 2007
(pag. 4 n. 4) siano indicativi di un preteso
“ostruzionismo”
verso la
convenuta (appello, pag. 12 n. 12d). In aggiunta, basti peraltro rilevare che gli
attori hanno puntualmente spiegato i motivi delle loro perplessità circa le
modalità di riparazione proposte dalla convenuta e descritte con lettera 23
gennaio 2007 (doc. NNN). Dubbi che, a quasi cinque anni dall'avvio del
cantiere, delle vicissitudini intervenute fra le parti e a fronte dell'esito
cui è giunta la perizia a futura memoria, la generica lettera 22 febbraio 2007
della convenuta non poteva certo contribuire a dissipare (doc. PPP). E, se è
vero che è chi vi provvede a sopportare il rischio di una riparazione, è
altresì vero che nel caso specifico il mero accenno alle sue
“capacità
indiscusse”
(appello, pag. 13 n. 13d), appare del tutto insufficiente.
d)
Per
l'appellante, gli attori dovevano impartirle un termine supplementare per
provvedere alla riparazione dei difetti, e mettere quindi la convenuta in mora
qualificata ex art. 107 cpv. 1 CO (appello, pag. 14 n. 13). La censura è già di
per sé infondata in quanto la norma in questione parla di diritto del creditore
e non già di un obbligo. E, giusta l'art. 108 n. 1 CO, la fissazione di un
siffatto termine non è necessaria quando dal contegno del debitore risulti che
essa sarebbe inutile. Richiamato l'atteggiamento assunto dalla convenuta, che
aveva prima negato il proprio intervento salvo dichiararsi poi, solo una volta esperita
la perizia a futura memoria richiesta dagli attori, disposta a ovviare ai
difetti, come tale la censura si rivela di nuovo pretestuosa. Visto che la
problematica verte su un'esecuzione difettosa dell'opera e non su un vero e
proprio inadempimento della convenuta, di fatto la fissazione di un termine ai
sensi dell'art. 107 CO nemmeno entrerebbe in considerazione (
Zindel/ Pulver
,
Basler Kommentar,
OR I, 4
a
ed., Basilea 2007, n. 20 ad art. 368).
e)
In
definitiva, gli argomenti sollevati dall'appellante e tendenti a escludere una sua
latitanza nell'esecuzione dei lavori di riparazione ai difetti accertati e
presenti nella casa da lei costruita per conto degli attori, risultano infondati.
Di modo che, nella misura in cui il Pretore non ha ravvisato elementi per
considerare perento il diritto degli attori di invocare il minor valore
dell'opera in luogo di una iniziale richiesta di riparazione, la sentenza
impugnata merita conferma.
9.
Per
l'appellante, la perenzione del diritto degli attori alla garanzia per difetti riferiti
alle opere da impresario costruttore da lei eseguite comporta altresì il
decadimento di ogni e qualsiasi sua responsabilità quale progettista e DL
(appello, pag. 14 n. 14). Come visto però, il Pretore ha accertato che il
diritto degli attori di avvalersi del minor valore dell'opera difettosa non era
affatto da considerare perento (sopra, consid. 8 ad initio), conclusione questa
che non è stata minimamente scalfita dagli argomenti sollevati dalla convenuta (sopra,
consid. 8a/b/c/d/e). E, persino in merito al preteso impedimento messo in atto
dagli attori e volto a ostruire l'esecuzione dei lavori di ripristino (appello,
pag. 14 n. 14) si è già detto (sopra, consid. 8c), non occorre pertanto dilungarsi
oltre.
A detta
dell'appellante invero, proprio per il suo duplice ruolo quale appaltatrice
delle opere da impresario costruttore da una parte e di mandataria per la DL
dall'altra, che gli attori si fossero dichiarati pienamente soddisfatti dell'opera
al momento del collaudo assumeva rilevanza ai fini di entrambi i due rapporti
contrattuali (appello, pag. 15 n. 14). Ma, invano. Certo, il relativo verbale 2
settembre 2003 non evidenziava alcuna carenza nella DL (doc. I). Altrettanto
vero è poi che il disegnatore edile R__________ ha avuto modo di confermare la completa
soddisfazione degli attori sino alla consegna della casa (verbale audizione
teste del 18 dicembre 2007, pag. 13). Si tratta nondimeno di risultanze superate
dall'esito accertato dapprima con la perizia a futura memoria (inc.
DI.2005.216: rapporto del 18 settembre 2006 e 16 dicembre 2006: sopra, consid.
C) e poi con la perizia giudiziaria (rapporto dell'ottobre 2009 e rapporto di
delucidazione del marzo 2010). Proprio sulla base di tali documenti, il Pretore
ha avuto modo di constatare l'esistenza di evidenti carenze nella conduzione
della DL (sopra, consid. 7). E, con questa sua motivazione, l'appellante nemmeno
si confronta. Di modo che, al riguardo l'appello si rivela finanche
inammissibile.
10.
L'appellante
rimprovera nondimeno al Pretore di non avere considerato la presunzione di
rinuncia al diritto di garanzia sancito dall'art. 163 della norma SIA 118 per
tutti quei difetti che erano già evidenti al momento del collaudo e che non
erano stati indicati nel relativo verbale (appello, pag. 15 n. 15). La censura
laddove lascia sottintendere -rinviando alle risultanze emerse dalla perizia
giudiziaria eseguita dal tecnico G__________- che, riservata la questione
“muffa”
,
tutti gli altri difetti erano da ritenersi esistenti e rilevabili al
momento del collaudo (appello, pag. 16 n. 15), è tuttavia -come si vedrà in
seguito- fuorviante e persino tendenziosa. A fronte del collaudo 2 settembre
2003, il Pretore ha ritenuto che gli attori non avevano incondizionatamente
accettato l'opera: certo a detta del perito giudiziario i difetti accertati
dalla perizia a futura memoria potevano essere a quel momento individuati; già
in precedenza però gli attori avevano a più riprese segnalato tutta una serie
di difetti  -a titolo di esempio doc. B e D- motivo per cui, in buona fede, la
convenuta non poteva certo considerarli risolti; lo stesso verbale di collaudo
menzionava peraltro l'impegno della convenuta a sistemare dei difetti entro il
30 settembre 2003 (sentenza impugnata, pag. 7 n. 15.2). Non da ultimo, il
Pretore ha oltretutto accertato l'esistenza di difetti non affatto visibili al
momento del collaudo, e per i quali quindi il termine di notifica aveva ancora cominciato
a decorrere (sentenza impugnata, pag. 8 n. 15.2).
Ora, in
effetti per il perito giudiziario tutti i difetti elencati nella perizia a
futura memoria dell'ing. __________ (inc. DI.2005.216) e in quella di parte
-fatta allestire e prodotta agli atti dagli attori- dell'ing. R__________ (inc.
DI.2005.216: doc. A all'istanza di complemento) potevano già essere individuati
al momento della presa in consegna della casa (rapporto peritale dell'ottobre
2009, pag. 5 n. 4). Come tale l'affermazione va nondimeno contestualizzata. Al sopralluogo
effettuato il 28 novembre 2006 dal perito ing. __________ chiamato a
pronunciarsi sui quesiti di delucidazione del rapporto peritale a futura
memoria del 18 settembre 2006, egli ha avuto modo di constatare un generale
peggioramento dei difetti relativi
“agli intonaci delle facciate e alle
mazzette in corrispondenza delle finestre e porte-finestre; agli intonaci delle
pareti all'interno della casa e ai soffitti; alla presenza di macchie di muffa
dovute all'umidità, con riguardo a tutti i locali dello stabile; ai raccordi
pareti-soletta”
(inc. DI.2005.216: rapporto di completamento 16 dicembre
2006, pag. 4 n. 1). D'altra parte poi, il perito giudiziario medesimo ha comunque
rilevato che al momento del collaudo i problemi di muffa
“non erano così
evidenti”
anche se delle tracce di umidità erano già presenti (rapporto
peritale dell'ottobre 2009, pag. 5 n. 4), problematica questa riconducibile
alla mancata osservanza delle prescrizioni tecniche imposte per isolare nel
dovuto modo la casa e quindi a una carente DL (rapporto di completamento e
delucidazione del marzo 2010, pag. 3 seg. n. 1 e 2.1). Ma il perito giudiziario
ha altresì evidenziato che
“i difetti quali intonaco attorno alla canna
fumaria, fessure dovute a stacchi di materiale (fermi, gelosie, raccordi
mazzette-telaio finestre, travi e travetti, screpolature in genere) sono
difetti riscontrabili col tempo in quanto essi si manifestano o peggiorano per
dilatazione dovute agli sbalzi di temperatura e di esecuzione non a regola
d'arte”
e di ritenere
“che i difetti per la loro esecuzione non a regola
d'arte siano non accettabili”
(rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 6
n. 5). A ciò aggiungasi che la non conformità della canna fumaria della stufa a
legna e della canna fumaria del riscaldamento -difetto questo di gravità tale
da costituire pericolo d'incendio e di salute delle persone- è stata accertata solo
con la perizia di parte fatta allestire dal __________ il 2 maggio 2005 (inc.
DI.2005.216: doc. H, pag. 7 e 8). E, i difetti qui appena menzionati non sono compresi
nell'elenco 16 luglio 2003 degli attori la cui dicitura
“OK”
si
accompagna alle varie poste in esso indicate
(doc. D). Di modo che, tutto
sommato, poco importa che a quella parte di difetti segnalati nel corso del
2003 sia stato realmente già posto rimedio. Pretendere, in virtù del verbale di
collaudo 2 settembre 2003, che gli attori avessero incondizionatamente
accettato l'opera anche riguardo a quelli subentrati dopo di allora e accertati
tramite l'esecuzione di perizie, non è serio. Da questo punto di vista, è
altresì irrilevante l'avvenuto pagamento a saldo in data 10 settembre 2003
della fattura 25 luglio 2003 relativa alle opera da impresario costruttore
(sopra, consid. B: doc. 1,n. 14). Sempre riguardo al verbale di collaudo 2
settembre 2003 e per gli stessi motivi, non occorre disquisire oltre sulle contestazioni
quali il mancato vizio di volontà degli attori, la loro mancata buona fede o di
essere stati indotti a firmarlo per errore (appello, pag. 18 n. 16). Di modo
che, per finire, la conclusione pretorile resiste alla critica e merita
riconferma.
11.
L'appellante
contesta al Pretore di avere considerato tempestiva la notifica da parte degli
attori dei difetti subentrati dopo il collaudo e che -in base alle norme SIA-
doveva essere effettuata nel termine di due anni, riservati eventuali difetti
occulti (appello, pag. 18 seg. n. 17). Con riferimento ai difetti sorti dopo il
collaudo il Pretore -come visto (sopra, consid. 10)-  ha ritenuto che il
termine per la notifica non era ancora iniziato a decorrere, respingendo così la
pretesa intempestività che lei aveva eccepito (sentenza impugnata, pag. 8 n. 15.2 in fine).
In questa
sede l'appellante -che non solleva alcuna obiezione in merito all'avvenuta
tempestiva notifica dei difetti riassunti nello scritto 17 maggio 2004 degli attori
(doc. V)- si limita invero a rilevare di essere stata informata la prima volta
il 7 settembre 2005 della comparsa di macchie d'umidità. A suo dire, essendo allora
già decorsi due anni dal collaudo, quel difetto doveva essere considerato occulto
e come tale -per l'art. 179 della norma SIA 118- imponeva che fosse da loro notificato
non appena scoperto (appello, pag. 19 n. 17). Se non che, al riguardo, gli
attori nulla avevano provato (appello, pag. 20 n. 17).
Ma, a
torto. Già con lettera 17 maggio 2004 gli attori avevano segnalato che fra
l'altro
“anche all'interno gli intonaci sono malfatti e soprattutto i
soffitti presentano delle ondulature in quasi tutti i locali, mentre
nell'intersezione delle pareti con il soffitto esiste una crepa e in alcuni
punti compaiono anche delle macchie”
(doc. V, pag. 3). Problematica da loro
evidenziata ancora nell'istanza di prova a futura memoria 26 luglio 2005 (inc.
DI.2005.216: pag. 3 n. 3.1). Ciò posto, la relativa perizia a futura memoria
allestita in quel contesto ha accertato che si trattava appunto di macchie
d'umidità (inc. DI.2005.216: rapporto peritale a futura memoria del 18
settembre 2006, pag. 8), andate via via peggiorando (inc. DI.2005.216: rapporto
di completamento 16 dicembre 2006, pag. 4 n. 1). E, del resto, nella misura in
cui è la stessa appellante a qualificare di difetto occulto quelle
“macchie
d'umidità”
, giova ricordare che la comunicazione 7 settembre 2005 era del
seguente tenore:
“I miei clienti mi segnalano che dopo le ultime
precipitazioni sono apparse in diversi locali della loro abitazione a __________
macchie di umidità in corrispondenza dell'intersezione fra le pareti e il
soffitto. Ritengo che questo nuovo difetto, per il momento di origine
sconosciuta, potrà essere considerato in occasione dell'esame che dovrebbe
compiere il perito nell'ambito della prova a futura memoria
”
(inc.
DI.2005.216: copia inviata alla Pretura; doc. PPP, pag. 2). Di modo che,
comunque sia, questo comproverebbe che il difetto è stato notificato non appena
scoperto. Che si trattava poi di una problematica da ricondurre alla posa
difettosa del materiale isolante, è stato appurato in sede di perizia giudiziaria
(rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 7 n. 7, rapporto di completamento e
delucidazione del marzo 2010, pag. 4 n. 2.1, pag. 8 n. 7.3). Sotto entrambi i
punti di vista pertanto, nell'esito il giudizio pretorile trovava senz'altro
riscontro.
12.
L'appellante
rimprovera altresì al Pretore di non avere affatto esaminato  le censure da lei
proposte con riferimento ai singoli difetti di cui gli attori si erano lamenti.
Se era vero che questi ultimi dovevano provare la loro esistenza,
all'appaltatore restava comunque la facoltà di dimostrare che gli stessi non
erano tali per ritenere che -a causa loro- l'opera non era conforme al
contratto (appello, pag. 20 n. 18). Invano. Sia la  perizia a futura memoria
dell'ing. __________ che la perizia giudiziaria del tecnico G__________ -come
in parte già visto (sopra, consid. 7 e 9)- danno atto della presenza di difetti
riconducibili al duplice ruolo assunto dalla convenuta. E, in siffatte circostanze
il Pretore non poteva che considerare accertata la responsabilità della
convenuta -chiamata a vigilare sulle opere eseguite dagli artigiani intervenuti
sul cantiere- quale DL e quale diretta esecutrice delle opere da capomastro: palese
quindi che -diversamente da quanto lascia sottintendere l'appellante- il
mandato affidatole non era stato eseguito in modo fedele e diligente come
prescritto dall'art. 398 cpv. 2 CO, anche a motivo di una sua diretta lesione
della norma SIA 118 (sentenza impugnata, pag. 8 n. 16). E, nessuno degli
argomenti proposti in appello consentono di giungere a un esito diverso.
13.
Il
Pretore ha accolto la petizione con cui gli attori chiedevano di accertare
l'inesistenza del debito pagato indebitamente di fr. 25'890.– sotto la minaccia
dell'esecuzione forzata, in quanto il minor valore dell'opera riconducibile ai
difetti era ben superiore rispetto a tale importo (sentenza impugnata, pag. 8
n. 17). Egli ha in particolare ritenuto che il perito giudiziario aveva
stabilito in fr. 86'600.– il costo complessivo per ovviare ai difetti e
migliorare così la situazione in cui si trovava la casa degli attori, senza
però poter con ciò garantire una loro definitiva scomparsa (sentenza impugnata,
pag. 7 n. 15.1; rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 8 n. 8). L'appellante
si dilunga oltremodo su ogni singolo difetto nel tentativo di escludere una sua
responsabilità tanto quale DL tanto quale appaltatrice. Ma senza successo. Basti
in effetti considerare che solo per risolvere i problemi di umidità e di muffa,
e rimediare quindi alla mancata posa del necessario materiale isolante -difetto
questo, come visto, puntualmente notificato e senz'altro imputabile alla
convenuta (sopra, consid. 10 e 11)- si rende indispensabile l'esecuzione di un
“Capott”
dello spessore di 8 cm la cui spesa è stata preventivata in fr. 21'450.–
(rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 9 n. 2.5), e che per noleggio,
montaggio e rimozione del relativo ponteggio va previsto un costo di fr.
6'000.– (rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 9 n. 2.1), ossia complessivi
fr. 27'450.–. Di modo che, a prescindere dalla pertinenza di ogni ulteriore argomento
sollevato riguardo ad un qualsiasi altro difetto (appello, pag. 21 segg. n.
19a/b/c/d/3, pag. 29 segg. n. 20a/b/c, pag. 32 lett. a/b/c/d/e/f/g/h), già solo
per questo la petizione andava accolta.
L'appellante
obietta invero che, oggetto della ripetizione per pagamento indebito era
l'importo versato a saldo delle sue prestazioni quale DL di cui al preventivo
13 maggio 2002 e che, posto come nell'azione ex art. 86 vLEF la compensazione
era inammissibile, non si potevano considerare eventuali crediti riconducibili
all'esecuzione delle opere di edificazione di cui alla fattura 25 luglio 2003
(appello, pag. 21 n. 19 ab initio). A torto. A parte il fatto che -diversamente
da quanto tenta di sostenere l'interessata- ai fini dell'azione giusta l'art.
86 vLEF non si tiene conto di un'eccezione di compensazione solo se è stata
sollevata per la prima volta in quella stessa azione (
Bodmer,
op. cit., n. 7 in fine ad art. 86). E, questo non è il caso in concreto. Dopo avere inizialmente dato la propria disponibilità a
riparare, la convenuta medesima il 26 luglio 2004 aveva escluso in modo
esplicito ogni suo intervento a meno di trovare prima un accordo sulla
liquidazione (sopra, consid. 8a: inc. DI.2005.216: doc. 4 della AP 1). Con
l'istanza 26 luglio 2005 di prova a futura memoria poi, gli attori affermavano
che
“di fronte alla completa inazione tanto degli artigiani qui convenuti,
quanto della AP 1 in qualità di direzione lavori, gli istanti si trovano ora
nella necessità e urgenza di procedere alla riparazione dei numerosi difetti,
rivolgendosi ad altre ditte, quanto all'avvio di altrettante procedure
giudiziarie per ottenere il risarcimento dei danni, visto che, sulla base dei
preventivi in loro possesso, l'intervento di altri artigiani comporterà una
spesa che essi non ritengono di dover assumere[…]”
(inc. DI.2005.216:
istanza, pag. 5 n. 5). Come tale, pretestuosa, la censura è quindi infondata.
L'appellante
sostiene anche che i costi quantificati dal perito giudiziario in fr. 86'600.–
sono sì quelli stimabili per il ripristino dei pretesi difetti, ma non
corrispondono affatto al
“minor valore dell'opera”
che è rimasto indeterminato
(appello, pag. 38 n. 22). Ma, anche in tal caso la contestazione è senza pertinenza.
In effetti, per facilità, sovente nella prassi si quantifica il
“minor
valore”
di un'opera diminuendo la mercede dovuta dei costi necessari a
migliorare l'opera difettosa (
Gauch,
Kommentar
zur SIA-Norm 118 Art. 157-190, Zurigo 1991, pag. 92 n. 18 ad art. 169). E -come
visto- il perito giudiziario ha appunto stabilito in tale cifra la spesa complessiva
necessaria per migliorare la sua situazione, provvedendo quindi
all'eliminazione dei difetti (sopra, consid. 13 ab initio). Ancora una volta
l'appello è così infondato.
14.
La
sentenza impugnata va di conseguenza confermata, mentre l'appello deve essere
respinto. Le spese giudiziarie del presente giudizio, composte degli oneri
processuali (art. 105 cpv. 1 CPC) e delle ripetibili (art. 105 cpv. 2 CPC),
seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Gli attori
postulano il riconoscimento di un'indennità per ripetibili di fr. 3'000.–. Ora,
la tariffa applicabile a un valore litigioso compreso tra fr. 20'000.– e fr.
50'000.– è del 10-20% (art. 11 cpv. 1 del Regolamento sulle sulla tariffa per i
casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione
delle ripetibili). Stabilito in fr. 25'890.– il valore litigioso e ritenuto un
tasso tariffale pari al 15% -giustificato a fronte di una vertenza rivelatasi
in definitiva assai laboriosa e confusa- in appello le ripetibili vanno poi
stimate in un importo che può tranquillamente avvicinarsi alla percentuale del 60%
(art. 11 cpv. 2 lett. a del Regolamento), tenuto conto in particolare di un
memoriale d'appello di ben 40 pagine rivelatosi tanto caotico nelle censure sollevate
quanto -da un certo punto di vista- artificioso e persino ai limiti del preteso.
Di modo che, una cifra di fr. 2'500.–, IVA dell'8% già compresa (art. 14 cpv. 1
del Regolamento), appare così giustificata.
Motivi per i quali
richiamati
gli art. 105 e 106 cpv. 1, 308 segg. CPC, la LTG e il Regolamento sulla tariffa
per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la
fissazione delle ripetibili,
pronuncia:              1.
Nella misura in cui è ammissibile, l'appello è respinto.
2.
La
tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 1'200.– relative
al presente giudizio, già anticipate da AP 1, __________, restano a suo carico
con l'obbligo di rifondere a AO 1 e AO 2, __________, fr. 2'500.– a titolo di
ripetibili.
3.
Intimazione:
– PA 1 __________;
– PA
2 __________.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr.
25'890.–, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000, Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 e segg. LTF).