ti_gerichte · 31.2022.23 · 2023-02-16 · it
Ricorso contro decisione su opp. di risarcimento ex art. 52 LAVS. Responsabilità sussidiaria dellorgano della SA. Ricorrente ignora(va) cosa sono i contributi paritetici e le circostanze che adduce (malattia e periodo pandemico) non costituiscono validi motivi di giustificazione o di discolpa

Ricorso contro decisione su opp. di risarcimento ex art. 52 LAVS. Responsabilità sussidiaria dell’organo della SA. Ricorrente ignora(va) cosa sono i contributi paritetici e le circostanze che adduce (malattia e periodo pandemico) non costituiscono validi motivi di giustificazione o di discolpa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.02.2023 31.2022.23
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.02.2023 31.2022.23
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.02.2023 31.2022.23

Raccomandata
Incarto
n.
31.2022.23
jv
/
gm
Lugano
16 febbraio 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Jerry Vadakkumcherry, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 31 ottobre 2022 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 20 ottobre 2022 emanata da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla fallita:
FA
1
chiamato in causa:
TERZ 1
ritenuto
in
fatto
1.1.  La FA 1,
con sede a __________ (precedentemente a __________), è iscritta a Registro di
commercio dal 26 maggio 2014 (cfr. estratto RC agli atti).
RI 1
ha formalmente ricoperto la carica di socia e presidente della gerenza dal 24
settembre 2019 al 25 giugno 2020, di socia e gerente dal 25 giugno 2020 al 24
giugno 2021 e di socia gerente e liquidatrice dal 24 giugno 2021, sempre con
diritto di firma individuale (cfr. pubblicazioni FUSC del 24 settembre 2019,
del 25 giugno 2020 e del 24 giugno 2021; doc. 8).
1.2.  La
società è stata affiliata alla Cassa CO 1 (di seguito: Cassa) quale datrice di
lavoro (almeno) dal 2016 (cfr. doc. 6).
A partire
(almeno) dal 2016, la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidare la società
(doc. 6) e, a partire dal 2019, precettarla (cfr. doc. 7).
Il 12
novembre 2021 l’UE di __________ ha rilasciato alla Cassa tre attestati di
carenza beni per contributi paritetici insoluti relativi ai periodi da gennaio
a dicembre 2020 e da gennaio a febbraio 2021 (attestati di carenza beni
sub
doc. 8).
La
Pretura del Distretto di __________ ha pronunciato il fallimento della società
per il 27 ottobre 2022 (cfr. pubblicazione FUSC del 1. novembre 2022).
1.3.  Constatato
di aver subito un danno, con decisione del 16 settembre 2022, confermata con
decisione su opposizione del 25 ottobre 2022, la Cassa ha chiesto a RI 1 il
risarcimento ex art. 52 LAVS di fr. 38'467.10 a titolo di contributi
AVS/AI/IPG/AD e AF non pagati dalla FA 1 per gli anni 2020-2021, di cui fr.
5'650 in via solidale con il signor TERZ 1 (docc. 1 e 3).
1.4.  Con il
presente ricorso (erroneamente denominato “
Opposizione al conteggio __________
(__________)
”) RI 1 ha impugnato la decisione su opposizione, postulandone,
per quel che è dato a capire, l’annullamento con argomentazioni in parte già
fornite in sede di opposizione e di cui si dirà in appresso.
Sostiene
innanzitutto che il periodo pandemico ha determinato un problema di liquidità
della società, circostanza che non ha permesso la tacitazione degli oneri
sociali. Asserisce inoltre di aver “
sempre dato la priorità alle tasse
governative e per questo motivo ho venduto beni personali come automobili e
immobili per pagare le “priorità””
e che, trovandosi in disoccupazione ed
in serie difficoltà finanziarie personali, l’unico modo per saldare i debiti “
è
avere un’opportunità di lavoro
, che è attualmente il mio più grande
desiderio”. Adduce inoltre di essersi (presumibilmente durante il periodo
pandemico) “
ammalata, con la sindrome di panico, la depressione e ho perso
la voglia di vivere
”.
Conclude
ribadendo di essere disposta a “
pagare tutto quello che devo ma ho bisogno
di un’opportunità di lavoro per pagare
” (cfr. I e doc. 2).
1.5.  Con
risposta di causa la Cassa ha comunicato al TCA di aver avviato una procedura
di risarcimento danni ex art. 52 LAVS anche nei confronti di TERZ 1, procedura sfociata
in una decisione risarcitoria cresciuta incontestata in giudicato.
Quo
alle censure della ricorrente, la Cassa ha in sostanza rinviato a quanto
illustrato nella decisione su opposizione, osservando come l’asserzione
dell’insorgente – resa solo in sede di ricorso – secondo cui si era ammalata di
depressione durante la pandemia, fosse in concreto irrilevante. Per il resto la
Cassa ha ridotto il danno a fr. 38'135.80 a seguito di un intervenuto accredito
della ridistribuzione della tassa sul CO
2
(cfr. IV).
1.6.  Il 30
novembre 2022 il TCA ha chiamato in causa TERZ 1 (cfr. VI), che tuttavia è
rimasto silente.
considerato
in
diritto
in
ordine
2.1.
La presente vertenza non pone questioni
giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la
difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque
decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv.
2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015; 8C_855/2010 dell’11 luglio 2011;
9C_211/2010 del 18 febbraio 2011).
2.2.  In virtù
dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli
ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la
negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata
violazione delle prescrizioni legali.
La
giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con
riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:
"stillschweigend", cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle
assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di
causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subìto
in seguito per mancato pagamento dei contributi (STF 9C_ 238/2017 del 5 luglio
2017 consid. 5.3.2 e 9C_394/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5).
Secondo
l'art. 14 cpv. 1 LAVS (e gli artt. 34 segg. OAVS) al datore di lavoro spetta
l’obbligo (di diritto pubblico) di conteggiare e versare i contributi (Pratique
VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti; DTF 114 V 221). Il venire meno a
questo obbligo costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52
LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84
consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a e 192 consid. 2a; RCC
1985 pag. 646 consid. 3a e 650 consid. 2).
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria,
i suoi organi responsabili (DTF 123 V 12 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001
AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il
riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una
società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V
125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la
cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo
nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.
In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni
definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107;
Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in
RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15;
SVR 2001 AHV Nr. 6). Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di
una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato
assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114
V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il cpv. 2 dell’art. 52 LAVS
prevede che
“se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono
sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si
occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili
dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”
.
Il
Tribunale federale ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria
degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art.
52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il
1. gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag.
79 segg.).
Nella
fattispecie in esame, con riferimento alla menzionata giurisprudenza, a seguito
del rilascio (il 12 novembre 2021) di attestati carenza beni, come pure del
fallimento (decretato il 27 ottobre 2022, cfr. supra consid. 1.2.) della FA 1,
la Cassa ha rettamente chiesto in via sussidiaria a RI 1, quale organo dal 2019
della fallita (cfr. supra consid. 1.1.), il risarcimento ex art. 52 LAVS per i
contributi paritetici non versati dalla società negli anni 2020 e 2021.
2.3.  Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STF H 166/02 del 28
ottobre 2002 consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10;
Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STF H 346/01
del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale
degli assegni familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori
(art. 41bis OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II
1995 pagg. 369-370 confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STF H 113/00 del 24
ottobre 2000 consid. 6 e RtiD II 2006 pagg. 368-370). Non sono invece
computabili le multe inflitte dalla Cassa (STF H 142/03 del 19 agosto 2003, H
194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo
costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria
pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove
che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto
(RDAT II 1995 pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
Nella
fattispecie concreta la Cassa ha allegato alla decisione di risarcimento e alla
decisione su opposizione i conteggi determinanti per i contributi AVS/AI/IPG/AD
e AF relativi al 2020 e 2021 per complessivi fr. 38'467.10 (docc. 1 e doc. 5), poi
ridotti a fr. 38'135.30 (cfr. supra consid. 1.5.).
L’insorgente
non ha mai contestato l’ammontare del danno.
Pertanto,
la Cassa ha debitamente documentato l’ammontare della pretesa risarcitoria
conformemente alla surriferita giurisprudenza.
2.4.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid.
2).
Inoltre
– anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di
lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad
assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria
attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi
dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS
(RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5.  La cassa
di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non
osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo
di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui. Incombe allora al datore di lavoro far valere e
provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle
prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze
speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213). L’obbligo del datore di
lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà
negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA
1987 pag. 7).
2.6.  Va
rilevato che la ricorrente, accettando il mandato di gerente di una Sagl, ha
assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano.
Conformemente
alla giurisprudenza i soci gerenti e i gerenti di una Sagl rispondono dei danni
causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli organi di una società
anonima. Pertanto nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS, il socio
gerente e il gerente di una Sagl devono essere parificati ad un amministratore
di una società anonima (DTF 126 V 238 = Pratique VSI 2000, pagg. 226-229; cfr.
anche Pratique VSI 2002 pagg. 177seg; STFA H 20/01 del 21 giugno 2001). Il suo
comportamento nell’ambito della gestione va quindi valutato secondo gli stessi
criteri applicati agli amministratori di questa società (STF 9C_788/ 2007 del
29 ottobre 2008; STFA H 95/04 dell’8 marzo 2005, STFA H 337/01 del 23 gennaio
2003; STCA 31. 2011.6 dell’11 ottobre 2011 con riferimenti).
A tal
riguardo ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore (e di
conseguenza anche al gerente/socio gerente di una Sagl) spetta l’alta vigilanza
sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne
l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni.
L’amministratore
(e nel caso della Sagl il gerente) deve, di principio, informarsi
periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari
principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente,
cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle
informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente
da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire
affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e
del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr.
anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere
vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già
prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA H
171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03
dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V
202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165). In caso contrario si finirebbe per
legittimare la figura
"dell'uomo di paglia"
(STFA 365/01 del
15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d). In tale
contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha
rilevato in particolare che
"scopo della norma
(art. 716a cpv. 1
CO, ndr)
è di evidenziare che il mandato quale consigliere d'amministrazione
non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale incombenza
scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
Secondo la nostra
Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se,
nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA
H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre
1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1,
consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).
Addirittura
è da ritenere una negligenza grave anche la passività di amministratori di
fatto esclusi dalla gestione della società, i quali sono tenuti ad un costante
controllo della gestione. In tale contesto, anche il fatto che un
amministratore non abbia competenza alcuna per quanto riguarda i pagamenti
(STFA H 210/99 del 5 ottobre 2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004 nella causa
A.F., inc. 31.2003.18, consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non benefici di
alcun diritto di firma (STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.), non
costituiscono in sé motivi liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21
maggio 2003 l’Alta Corte ha ribadito che un amministratore non può liberarsi
dalla propria responsabilità limitandosi a sostenere che non avrebbe mai
partecipato alla gestione dell’impresa, che la sua partecipazione alla
costituzione non era che di natura fiduciaria e che non avrebbe percepito
alcuna remunerazione e rivestito un ruolo subalterno, un tale agire
configurando già di per sé una grave negligenza. Del resto il fatto che altre
persone abbiano esercitato il potere effettivo nell'ambito della società quali
organi di fatto non scarica l'amministratore formale dalle sue responsabilità
(STFA H 195/92 del 30 marzo 1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid.
2.9).
La
passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di
contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle
prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
In
casu, le asserzioni dell’insorgente stessa evidenziano un comportamento
gravemente negligente. Infatti, ella ammette che “
Non sapevo assolutamente
nulla dell’amministrazione e del suo funzionamento
,
ma avevo certamente
intenzione di scoprire tutto poco a poco
.” “[…]
Non nego che,
all’inizio, non mi sono dedicata tanto quanto avrei dovuto. Sono rimasta
sbalordita da così tante novità. Il tempo è passato e ho continuato a fare
compliance.
La lingua mi rendeva molto difficile
[presumibilmente la
gestione della società, n.d.r.]
e ho deciso di fare un corso d’italiano.
”
“[…]
Ho parlato con la contabilità e mi hanno detto di dare sempre la
priorità ai pagamenti federali, statali, __________…. Non ero nemmeno sicura di
cosa volessero dire.
” “[…]
Non so se ho pagato correttamente, secondo la
legge perché me è stato molto difficile gestirlo. Ma ho fatto del mio meglio.
[…]
Potrei essere stata immatura, ingenua, ma non ho mai agito in malafede e
con disonestà o negligenza.
” (cfr. I).
A
conferma dell’incompetenza dell’insorgente vi è anche l’episodio in cui ella aveva
comunicato alla Cassa di non aver pagato salari soggetti all’obbligo
contributivo, asserzione smentita dalla Cassa sulla base di un accertamento.
L’insorgente si è poi così giustificata: “
Scusa, non parlo correntemente
l’italiano e ho frainteso. Questi 3 mesi sono stati gli ultimi stipendi pagati
attraverso il lavoro ridotto. Dopo questo periodo, la signora __________
[dipendente della società, n.d.r.]
ha ricevuto un’assicurazione di
maternità. Non ho modo di verificare nulla con la sicurezza perché non ho
contabilità, non ho accesso alle E-Mail e il mio computer è in possesso della
Polizia di __________.
” (cfr. formulario dichiarazione dei salari 2021
datato 25 febbraio 2022, scritto della Cassa del 21 marzo 2022 e email
dell’insorgente del 14 aprile 2022
sub
doc. 8).
L’insorgente
non ha di tutta evidenza adempiuto al proprio obbligo di versare i contributi
paritetici alla Cassa per il periodo in cui è stata in carica quale socia e
presidente della gerenza, rispettivamente socia gerente e liquidatrice (cfr.
supra consid. 1.1. in fine). Peraltro, ella stessa ammette di dover pagare il
dovuto (cfr. supra consid. 1.4. in fine).
2.7.  Costituisce
motivo di
giustificazione
il caso in cui un datore di lavoro,
omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza
(passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa
in una delicata situazione finanziaria (DTF 108 V 189 consid. 4.). Un simile
comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente
se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli
dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e
al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno
soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto,
non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda
potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro
prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente
sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12
dicembre 2008 consid.
3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio
Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG,
2008, n. 668 seg. pag. 156 segg.; Meyer, op. cit., pag. 25 segg. e 35 segg.;
RCC 1992, pag. 261, consid.
4b e 1985, pag. 604, consid. 3a; Pratique
VSI 1996, pag. 307, consid. 3; STF H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c;
DTF 123 V 244 consid. 4b e DTF 108 V 183). In questo contesto, l’Alta Corte ha
precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua
esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e
immediate (STF H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H
336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito
che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in
cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi
finanziaria (STF H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).
Quindi
l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei
contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla
citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da
distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per
salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione,
vi è quello in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione
dell’attività può eventualmente rappresentare motivo di
discolpa
. Questa
seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento a quelle aziende,
che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle
assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in
difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di
fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi
della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre
mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF
9C_812/2007 del 12 dicembre 2008, consid. 3.3 con riferimenti; Reichmuth, op.
cit., n. 696 segg. pag. 163 segg.; Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato
che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se
il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i
pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e
numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STF 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.7.1.  In
concreto, la ricorrente adduce che il mancato pagamento degli oneri sociali è
da ricondurre al periodo pandemico che ha causato una mancanza di liquidità
(cfr. supra consid. 1.4.).
A tal
proposito va ricordato che secondo costante giurisprudenza (STCA 31.2019.3 del
7 febbraio 2020 consid. 2.10, 31.2018.12 e 31.2018.22 del 2 dicembre 2019
consid. 2.9., entrambe con riferimenti) la responsabilità del datore di lavoro
ai sensi dell’art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per
sé stessa né a eventuali cause di un fallimento.
Inoltre,
l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e
fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure
drastiche e immediate (STF H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con
riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza
federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare
attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta
attraversando una crisi finanziaria (STF H 446/00 del 31 agosto 2001 consid.
4a). Quindi l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del
pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa
posti dalla citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Nel
caso che ci occupa, si rileva innanzitutto che le difficoltà finanziarie della
società erano precedenti alla crisi pandemica (cfr. supra consid. 1.2.), pur
non escludendo che essa abbia esacerbato le stesse. Inoltre, la ricorrente
medesima ammette di essere stata al corrente delle difficoltà finanziarie,
senza però aver agito come da surriferita giurisprudenza, ossia con misure
tempestive e drastiche (a tal proposito cfr. infra 2.7.2.). I problemi di
liquidità della società si erano quindi cronicizzati a prescindere dalla crisi
pandemica e si sono protratti per un periodo di almeno due anni.
Pertanto,
l’argomentazione dell’insorgente non configura un motivo di giustificazione o
di discolpa ai sensi della giurisprudenza topica.
2.7.2.  L’insorgente
adduce di aver venduto immobili e automobili, come pure di aver contratto
prestiti per saldare i debiti della società (cfr. supra consid. 1.4.).
Ora,
oltre al fatto che l’insorgente non ha specificato se l’apporto di tali mezzi
liquidi fosse atto a tacitare (prioritariamente) gli oneri sociali o altri
debiti, qualora il suddetto agire fosse da interpretare quale misura di
risanamento della società, si rileva che esso è rimasto allo stadio di puro
parlato e non è stato in alcun modo sostanziato, né nell’opposizione alla
decisione di risarcimento né in questa sede.
Inoltre,
quanto addotto dall’insorgente non costituisce un motivo di giustificazione ai
sensi di quanto detto sopra, poiché in concreto la mancanza di liquidità della
società non è stata passeggera, ma cronica (cfr. supra consid. 1.2.). Per
tacere del fatto che la ricorrente non ha neppure sostanziato in che modo la
vendita di beni personali si sarebbe oggettivamente ripercossa sulla situazione
finanziaria della società, rendendo inattuabile una valutazione oggettiva dell’efficacia
degli atti asseritamente compiuti.
2.8.  La
ricorrente sostiene di essersi ammalata di “
sindrome di panico
” e di “
depressione
”
durante il periodo pandemico, ciò che, per quel che è dato a capire, le avrebbe
impedito di riaprire i negozi (cfr. supra consid. 1.4.).
Secondo la giurisprudenza, in generale
la malattia o l’invalidità dell’organo responsabile possono valere quale valido
motivo di discolpa se a seguito di tale stato, con ogni verosimiglianza,
l’organo non è più in grado né di comprendere il proprio ruolo né di
determinarsi in merito alle sue dimissioni (STF 9C_394/2016 del 21 novembre
2016 che ha confermato la STCA 31.2015.14 del 27 aprile 2016 con diversi
riferimenti). Questo Tribunale ha già avuto modo di precisare che un
amministratore non può essere esentato dalle proprie responsabilità nel caso in
cui, malgrado lo stato di salute, avrebbe potuto e dovuto provvedere a nominare
un suo sostituto o, se ciò non fosse stato possibile, a rassegnare le sue
dimissioni (in argomento vedi le STCA 31.2015.14 del 27 aprile 2016 consid.
2.9; 31.2012.14 del 25 aprile 2013 consid. 2.8; 31.2012.13 del 28 marzo 2013
consid. 2.9; 31.2005.18 del 18 luglio 2006; 31.2005.19 del 28 giugno 2006 e
31.1999.78-80 + 31.2000.1 del 22 febbraio 2001 consid. 2.8.1 tutte con
riferimenti). La prova della presenza di motivi giustificativi incombe al
datore di lavoro (STF 9C_238/2017 del 5 luglio 2017 consid. 5.3.2 che rinvia
anche al consid. 4.1 della succitata STF 9C_394/2016 del 21 novembre 2016),
quindi, nel presente caso, all’organo chiamato (sussidiariamente) a risarcire
il danno.
In
concreto si rileva che anche quest’asserzione dell’insorgente risulta all’evidenza
non sostanziata. Ella non ha infatti neppure prodotto nelle more del ricorso la
benché minima documentazione medica atta a comprovare la sua allegazione, né
tantomeno ha spiegato cosa le avrebbe impedito di farsi sostituire quale organo,
rispettivamente di dimettersi.
2.9.  Visto
tutto quanto precede, questo Tribunale deve concludere che l’insorgente, non
avendo adempiuto agli obblighi di diligenza e vigilanza accresciuti che vanno
oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari e avendo così violato
le prescrizioni per negligenza grave, in assenza di motivi di giustificazione e
di discolpa ai sensi della citata giurisprudenza, deve assumersi le conseguenze
del mancato pagamento dei contributi paritetici della fallita FA 1 relativi
agli anni 2020-2021 per complessivi fr. 38'135.80.
Confermata
la responsabilità ex art. 52 LAVS della ricorrente, la decisione impugnata
merita pertanto conferma mentre il ricorso va integralmente respinto.
2.10.  Il nuovo
art. 61 lett. a LPGA in vigore dal 1. gennaio 2021 (cfr. art. 82a Disposizione
transitoria LPGA) non prevede più la gratuità della procedura ma unicamente che
la stessa deve essere semplice, rapida e di regola pubblica. Dal 1. gennaio
2021 è pure in vigore il nuovo art.
61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la
procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la
singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla
parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Pronunciandosi
sul tema dell’accollamento delle spese, in una vertenza ticinese – in cui il
TCA, in evasione di un ricorso per ritardata giustizia in materia LAINF,
considerata la causa non relativa a prestazioni, aveva accollato le spese
all’ente assicuratore rinviando al nuovo art. 61 lett. a LPGA e all’art. 29
cpv. 4 Lptca (cfr. inc. 35.2021.6) – il Tribunale federale ha sottolineato che
“
eliminando il principio della gratuità
generalizzata di cui all'
art. 61 lett. a LPGA
, il
legislatore federale non ha voluto imporre in maniera generalizzata per tutta
la Svizzera l'applicazione di spese giudiziarie al di fuori del campo di
applicazione dell'art. 61 lett. f
bis
LPGA, ma ha lasciato ai
Cantoni la libertà di disciplinare la questione. Nulla impedisce a un Cantone
in tale contesto di prevedere la gratuità della procedura integralmente o
soltanto per alcune controversie (FF 2018 1334; BU 2018 S 668 segg; BU 2019 N
329 segg.). Se però un Cantone desidera imporre spese al di fuori del campo di
applicazione dell'art. 61 lett. f
bis
LPGA, trattandosi di un
tributo causale, deve prevedere una base legale formale chiara ed esplicita (
art. 127 Cost.
;
DTF 145 I 52
consid. 5.2;
143 I 227
consid. 4.3.1;
124 I 241
consid.
4a, con riferimenti;
Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts ATSG, 2020, n. 209 ad
art. 61 LPGA
).
".
Ricordato quindi come la normativa sulle spese giudiziarie
dinanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni ticinese trova la sua sede
all'art. 29 Lptca e che a tutt’oggi tale norma esplicita il principio della
gratuità generalizzata (art. 29 cpv. 1 Lptca), la Corte federale ha escluso che
attualmente sia possibile prelevare spese in tutti gli ambiti non inclusi
dall’art. 61 lett. f bis LPGA (come segnatamente nell’ambito della procedura di
risarcimento ex art. 52 LAVS), richiamandosi all’art. 29 cpv. 4 Lptca. Secondo
la Corte federale infatti,
“l'art. 29 cpv. 4 Lptca/TI non è una normativa
sussidiaria applicabile a tutti i casi non disciplinati dalle leggi speciali,
ma si limita a stabilire la tariffa applicabile della tassa di giustizia
"quando è dovuta". L'imposizione delle spese è subordinata
manifestamente a un'altra base legale (federale o cantonale) che obblighi in
modo perentorio al pagamento.”
(STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021).
Nella
fattispecie dunque, in assenza di una base legale necessaria (federale o
cantonale) che obblighi in modo perentorio al pagamento di spese di procedura,
considerato come né la LPGA né la LAVS né altre leggi del diritto cantonale
prevedano imperativamente l'applicazione di spese, malgrado il ricorso sia
stato presentato
dopo l’entrata in vigore delle citate modifiche
legislative (doc. I), e malgrado la vertenza non abbia come oggetto prestazioni
assicurative,
non si prelevano spese di procedura.
Sul
tema cfr. pure STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022.
2.11.  In DTF
137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in
materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore
di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in
materia di AVS, il TF ha stabilito che il ricorso in materia di diritto
pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità ex art. 52 cpv. 1
LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr.
30'000 o in presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale
(circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di “
responsabilità
dello Stato
” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Moser-Szeless,
Le recours en matière de droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des
assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 p. 342; Fretz, La
responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52
LPP, in HAVE 2009 p. 249; cfr. inoltre anche la DTF 135 V 98 nella quale il TF
si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la
responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della
Confederazione per il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e
la DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa
l’ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i
danni cagionati a un terzo evidenziando, in particolare, che l’eventuale
presupposto della “
questione di diritto di importanza fondamentale
”
–
presupposto questo che, secondo l’art.
85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico
anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000
–
deve essere dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.  Il
ricorso è
respinto
.
2.  Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.  Comunicazione
agli interessati.
Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
In
materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo
della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.
30'000 (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr.
30'000 il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto
di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora
non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113
LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                           Il
segretario di Camera
giudice Raffaele Guffi                                   Gianluca
Menghetti