ti_gerichte · 15.2018.51 · 2018-11-07 · it
Ricorso contro la comminatoria di fallimento. Notifica del precetto esecutivo a una persona giuridica. Avviso nella casella postale. Ritiro dellatto da una persona che non è un rappresentante legale della società escussa

Ricorso contro la comminatoria di fallimento. Notifica del precetto esecutivo a una persona giuridica. Avviso nella casella postale. Ritiro dell’atto da una persona che non è un rappresentante legale della società escussa

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.11.2018 15.2018.51

Incarto n.
15.2018.51
Lugano
7 novembre 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cassina
statuendo sul ricorso del 1° giugno 2018 della
RI 1
(patrocinata dall’avv. PA 1, __________)
contro
l’operato dell’
Ufficio di esecuzione di Bellinzona
,
o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 16 maggio 2018 nell’esecuzione
n. __________ promossa nei confronti della ricorrente dalla
PI 1
, __________
(patrocinata dall’__________ PA 2, __________)
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’esecuzione n. __________ promossa il 19
aprile 2018
dalla
PI 1 contro la RI 1 per l’incasso di fr. 3'000'000.– oltre agli interessi
del 5% dal 5 maggio 2017, il 16 maggio 2018 l’Ufficio di esecuzione (UE) di
Bellinzona, appurato che la società escussa non ha interposto opposizione, ha emesso
la comminatoria di fallimento, notificata all’escussa il 24 maggio 2018.
B.
Con
scritto del 29 maggio 2018 la RI 1 ha presentato opposizione al precetto
esecutivo e ha chiesto all’UE di annullare la comminatoria di fallimento,
perché essa avrebbe ap­preso l’esistenza del precetto solo al momento della
ricezione della comminatoria.
C.
Il
30 maggio 2018 l’UE ha comunicato all’escussa di ritenere corretta la notifica
del precetto esecutivo e di non poter restituire il termine per formulare
opposizione.
D.
Con
ricorso del 1° giugno 2018, la RI 1 ha chiesto di accertare la tempestività
dell’opposizione al precetto esecutivo avvenuta il 29 maggio 2018 e di
annullare la comminatoria di fallimento. Al ricorso
il presidente di
questa Camera ha concesso effetto sospensivo con decreto del 7 giugno 2018.
E.
Con
osservazioni rispettivamente del 18 e del 20 giugno 2018 la PI 1 e l’UE di
Bellinzona si sono opposti al ricorso. In una replica spontanea del 27 giugno
2018, la ricorrente ha contestato le osservazioni avverse e ribadito le proprie
conclusioni.
Considerato
in diritto:                  1.
Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino
la Camera esecuzione e fallimenti (CEF)
del Tribunale d’appello
(art. 3 LPR) – entro 10 giorni dalla comunicazione della comminatoria
di fallimento impugnata avvenuta il 24 maggio 2018, il ricorso è in linea di
principio ricevibile (art. 17 LEF).
2.
Giusta
l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il
ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un
ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o
un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento
può quindi essere formulato un ricorso, ma unicamente per ragioni formali (
Ottomann/Markus
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010,
n.
6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecuzione
(DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione
ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione
esecutiva che rigetti l’opposizione o l’inoltro di un’azione di disconoscimento
di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per
questioni di merito (relative alla validità materiale del credito posto in
esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o
amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di
rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).
3.
Nel
caso specifico, la ricorrente sostiene di non aver mai
“formalmente”
ricevuto il
precetto esecutivo, di cui ha appreso l’esi­­stenza solo al momento della
ricezione della comminatoria. Contesta anche che l’atto sia stato
effettivamente consegnato il 23 aprile 2018 nelle mani del suo collaboratore
esterno, PI 2, come sembrerebbe invece risultare dal testo dello stesso
precetto. Inoltre, dal tracciamento postale dell’invio emerge la dicitura
“Recapitato via casella postale”
, che sembrerebbe indicare che il precetto esecutivo è stato depositato
nella casella postale, in chiaro dispregio della legge. La ricorrente, d’altronde,
rimprovera all’UE di non aver chiesto all’escutente d’indicare il nome di un
rappresentante autorizzato dell’escussa al quale notificare il precetto
esecutivo. Infine, conclude la RI 1, anche se fossero avvenute nelle mani di PI
2, la notifica del precetto e della comminatoria sarebbero comunque irregolari,
perché non è stato messo in atto alcun tentativo di notificare gli atti a una
persona abilitata a riceverli, non emergendo da tali atti che i rappresentanti
dell’escussa fossero assenti al momento della consegna; anzi, tutti e sei i
membri del comitato di direzione della società hanno partecipato a una seduta
tenutasi in sede proprio il giorno della presunta notifica del precetto
esecutivo.
Nelle
osservazioni al ricorso la PI 1 obietta che il precetto esecutivo è stato regolarmente
preso in consegna da PI 2 e trasmesso
“a chi di dovere”
, esattamente co­me avvenuto
per la comminatoria di fallimento. Ch’egli fosse legittimato a ritirare anche gli
atti esecutivi destinati all’escusso si evincerebbe dalla procura di cui era a
beneficio per stessa ammissione della ricorrente. E un’eventuale mancata
trasmissione del precetto esecutivo agli organi dell’escussa è una colpa del­l’ausiliario
che secondo la giurisprudenza federale non giustifica la restituzione del
termine d’opposizione.
3.1
Se
l’esecuzione è diretta contro una persona giuridica o contro una società, la
notificazione si fa al rappresentante della medesima, e cioè per una società anonima
a qualunque membro del­l’amministrazione o della direzione, come pure a
qualunque direttore o procuratore (art. 65 cpv. 1 n. 2 LEF). Quando queste persone
non si trovano in ufficio, la notificazione si potrà fare ad altro funzionario
o impiegato (art. 65 cpv. 2 LEF).
Gli
atti esecutivi devono di regola essere notificati presso gli uffici della
società escussa. Qualora le persone menzionate all’art. 65 cpv. 1 LEF non si
trovino in ufficio, la notifica può anche essere effettuata al domicilio del
rappresentante della società o nel luogo in cui suole esercitare la sua
attività nelle mani di persona
adulta della
sua famiglia o a un suo impiegato (art. 64 cpv. 1 LEF; DTF 72 III 73;
Angst
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed.
2010, n. 9 ad art. 65 LEF;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 45 seg. ad art. 65 LEF). La notifica è
inoltre da considerare valida notifica sostitutiva ai sensi dell’art. 65 cpv. 2
LEF, quando avviene alla sede della società escussa in assenza del­l’amministratore.
Certo, quali possibili consegnatari questa norma menziona solo i funzionari e
gli impiegati della persona giuridica escussa. Tale elencazione non risulta
però esaustiva, dal momento che il Tribunale federale ha per esempio ammesso la
validità della notificazione sostitutiva
fatta a un impiegato di un’al­­tra
società che esercita la propria
attività negli stessi locali del­l’escussa (
DTF
96 III 5 consid. 1; 96 III 66 consid. 2), il criterio determinante essendo
quello secondo cui il consegnatario sia in grado di trasmettere l’atto senza
ritardo al rappresentante della società escussa (sentenza della CEF 15.2017.20
del 26 giugno 2017 consid. 7.1).
3.2
Nel caso in rassegna, come si evince dal tracciamento della posta dell’invio
n. 98.__________ e dalla risposta dell’Isti­­tutional Account Manager della
Posta del 12 giugno 2018, ambedue acclusi alle osservazioni dell’UE, l’avviso
di ritiro del precetto esecutivo è stato depositato nella casella postale della
debitrice il 20 aprile 2018 con scadenza per il 27 aprile 2018. L’atto
esecutivo è stato notificato il successivo lunedì 23 aprile presso lo sportello
della posta all’Ufficio postale di __________ ad PI 2, il quale ritira la
corrispondenza giornaliera della debitrice e non vi ha interposto opposizione.
Il tracciamento postale e la
risposta dei servizi della Posta, del tutto
estranei alla vicenda esecutiva, non lasciano dubbi sulle modalità di notifica
del precetto esecutivo.
3.3
Ne
discende incontestabilmente che nessun impiegato postale si è recato presso il
recapito della società escussa iscritto nel registro di commercio, ossia Via __________
a __________, ma ci si è limitati a deporre un avviso di ritiro del precetto
esecutivo nella casella postale della debitrice e a consegnare poi l’atto a
un collaboratore che non risulta essere amministratore o direttore della stessa.
a)
Sennonché
la notifica sostitutiva di un atto esecutivo a un impiegato della società che
non ne sia un amministratore, un direttore o un procuratore può avvenire unicamente
quando la notifica a una di queste persone non è potuta avvenire perché temporaneamente
assenti dalla sede (DTF 118 III 12 consid. 3/b, con rif.;
sentenze del Tribunale federale 5A_215/2007
consid. 2.1 e della CEF 15.2017.15 del 4 marzo 2017, RtiD 2017 II 868 n. 39c consid.
4.1;
Angst
,
op. cit., n. 10
ad art. 65;
Jeanneret/Lembo
in:
Commentaire romand de la LP, 2005, n. 25 ad art. 64 LEF;
Gilliéron
, op. cit., n. 28 ad art. 64),
ciò che incombe all’ufficio d’esecuzione di dimostrare (DTF 117 III 15 consid.
5/d).
In
mancanza di un previo tentativo di notifica del precetto esecutivo nei locali
della società escussa a un
amministratore, direttore o procuratore,
persino la consegna al cassiere
che per anni ha sempre proceduto al
ritiro dei precetti esecutivi per conto della società è invalida (DTF 118 III
13 consid. 3/c). Ne consegue che in concreto la notifica del precetto esecutivo
alla ricorrente è avvenuta in modo irregolare.
b)
Inefficace,
del resto, è la notifica laddove l’avviso di ritiro del precetto esecutivo è
riposto nella cassetta delle lettere o nella casella postale dell’escusso,
oppure questi è invitato a presentarsi al­l’ufficio d’esecuzione. L’escusso non
ha infatti alcun obbligo di dar seguito all’invito
(
DTF 138
III 26 consid. 2.1, 136 III 156 consid. 3.1 e i rinvii). La notifica si opererà
validamente soltanto se poi una persona legittimata si presenta effettivamente
a ritirare l’atto (
Penon/Wohlgemuth
in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 9 ad art. 65 LEF). Fuori dagli
uffici della società escussa, tuttavia, il consegnatario può essere solo un
amministratore, un direttore o un procuratore
(art. 65 cpv. 2 LEF a
contrario; DTF 117 III 13 consid. 5/a;
Jeanneret/Lembo,
op. cit., n. 17 ad art. 65; sentenza del
Kantonsgericht St. Gallen
del 6 marzo 2015,
BlSchK 2017, 209 consid. 2.5
). Anche per questo motivo, la
notifica avvenuta presso
l’Ufficio postale di __________
non può considerarsi valida.
3.4
Che
poi PI 2 abbia trasmesso il precetto esecutivo
“a chi di dovere”
è una mera
affermazione dell’escutente che non risulta dimostrata ed è pertanto inidonea a
sovvertire le conclusioni che precedono.
3.5
Nulla
cambia al riguardo neppure la procura postale apparentemente conferita dalla RI
1 a
PI 2, che secondo il modello della Posta (doc. 6
accluso alle osservazioni della resistente) abilita il procuratore a ritirare
per conto del mandante
“tutte
le tipologie di invii con avviso di ritiro, compresi atti esecutivi e atti
giudiziali”
. La modulistica della Posta non può
ovviamente derogare alla legge, per tacere del fatto che l’art. 65 LEF la
obbligherebbe a tentare almeno una consegna dell’atto esecutivo presso la sede
della società escussa in mano a un suo rappresentante legale nel senso del
primo capoverso prima di depositare un avviso di ritiro nella cassetta delle
lettere o nella casella posta. E l’inidoneità della trasmissione per lettera o
deposito vale a prescindere dal fatto che l’escusso abbia preventivamente accettato
tale modo di comunicazione quale mezzo di notifica per tutte le esecuzioni e
comunicazioni connesse perché l’agente incaricato di notificare un precetto esecutivo
(ufficiale, impiegato dell’ufficio o postale, oppure funzionario comunale o di
polizia) è tenuto a consegnare l’atto aperto al suo destinatario nonché ad attestare
su ambedue gli originali l’avvenuta notifica (art. 72 cpv. 2 LEF; sentenza
della CEF 15.2015.33/38 del 26 maggio 2013 consid. 5.1).
4.
La notifica irregolare di un precetto
esecutivo non è in principio
sanzionata
con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di
dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai
pervenuto al debitore, l’esecu­­zione è assolutamente nulla e la sua nullità
può e deve essere rilevata in qualsiasi momento.
Qualora il precetto esecutivo sia co­munque giunto all’escusso ancorché
in un modo non conforme alla legge, l’atto esecutivo produce i suoi effetti dal
momento in cui egli ne ha avuto effettiva conoscenza (
DTF 128 III 104, consid. 2, 120
III 116, consid. 3/b; 110 III 11, consid. 2; sentenza del Tribunale federale
7B.228/2003 del 30 ottobre 2003, consid. 4.2; sentenze della CEF 15.2015.33/38
del 26 maggio 2015 consid. 5.1 con riferimenti, e 15.2003.200 del 14 gennaio
2004, RtiD 2004 II 725 seg. n. 77c).
Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la notifica) o
interporre opposizione comincia a
decorrere
da tale conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1;
sentenze del Tribunale federale 5A_6/2008 del 5 febbraio 2008,
consid. 3.2 e 5A_548/2001 del 5 dicembre 2011,
consid.
2.1;
Amonn/ Walther
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
9
a
ed. 2013, n. 27-28 ad § 12).
4.1
Nel caso di specie, già si è detto che
la notificazione del precetto esecutivo non ha avuto luogo conformemente alla
legge (sopra consid. 3.3). Ciononostante, l’escussa ha potuto prendere conoscenza
del contenuto essenziale del precetto il 24 maggio 2018, ossia il giorno in cui
ha ricevuto la comminatoria di fallimento. Il 28 maggio successivo essa ha poi
ottenuto dall’Ufficio anche copia dello stesso.
Lo
scritto del 29 maggio 2018 con cui la RI 1 ha interposto opposizione al
precetto esecutivo costituisce così una tempestiva opposizione.
Occorre
pertanto ordinare all’UE di Bellinzona d’iscriverla nei suoi registri con la
data del 29 maggio 2018.
4.2
Alla
luce di quanto precede la comminatoria di fallimento va annullata poiché l’esecuzione
risulta, come visto, validamente sospesa da opposizione (art. 78 cpv. 1 LEF).
5.
Per
legge
non si preleva la tassa di giustizia e non si
assegnano indennità (art. 20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62
cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per
questi motivi,
pronuncia:
1.
Il
ricorso è accolto.
1.1
Di
conseguenza è fatto ordine all’CO 1 d’iscrivere nei suoi registri con la data
del 29 maggio 2018 l’opposizione interposta dalla RI 1 al precetto esecutivo n.
__________.
1.2
È
annullata la comminatoria di fallimento emessa il 16 maggio 2018 nell’esecuzione
n. __________.
2.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Notificazione a:
–     ;
–,
.
Comunicazione
all’Ufficio di esecuzione, Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.