ti_gerichte · 12.2014.103 · 2014-08-04 · it

Convenzione di permesso di posa di cavi in tubazioni sotterranee messe a disposizione - disetta - espulsione - tutela giurisdizionale nei casi manifesti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 04.08.2014 12.2014.103

Incarto n.
12.2014.103
Lugano
4 agosto 2014
/jm
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa inc. n.
SO.2014.1528
(tutela
giurisdizionale dei casi manifesti) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 4, promossa con istanza 4 aprile 2014 da
AO
1
rappr. dallo RA 2
contro
AP
1
rappr. dallo RA 1
chiedente una decisione di
sfratto nell'ambito della procedura per la tutela dei casi manifesti ai sensi
dell'art. 257 CPC;
domanda avversata dalla convenuta che, in occasione dell'udienza di discussione
del 9 maggio 2014, ha postulato la reiezione dell’istanza e che il Pretore ha
accolto con decisione 22 maggio 2014 ordinando alla convenuta (e per essa alla
presidenza della sua gerenza), con riferimento ad oltre una trentina di
località del __________ elencate nel dispositivo, di provvedere entro il
termine di dieci giorni a "
mettere a libera disposizione della parte
istante le infrastrutture (tubazioni, cunicoli, tracciati e quant'altro) di
pertinenza della AO 1 eliminando i cavi di fibre ottiche, i tubi fodera e i
cavi coassiali (rame) e tutto quanto presente lungo i tracciati indicati nella
tabella di cui al doc. R o di qualsivoglia tracciato oggetto della convenzione
22 maggio/21 luglio 1998
"; l'ingiunzione è stata inoltre assortita da
ammonimento, ordine alle autorità e comminatoria di rito, con spese e
ripetibili ripartite in base alla soccombenza;
appellante la convenuta
che, con atto di appello 5 giugno 2014, chiede la riforma del giudizio
impugnato nel senso di respingere l'istanza, protestate spese e ripetibili di entrambe
le sedi, e in via subordinata di riformare l'ordine nel senso di fissare un
nuovo termine di adempimento e ordinare nel contempo all'istante di prendere le
necessarie misure atte a evitare danni a seguito dello sfratto, oltre ad altre
richieste di cui si dirà per quanto rilevante;
mentre l'istante con
osservazioni (correttamente: risposta) del 3 luglio 2014 postula la reiezione
del gravame e la conferma della decisione di sfratto, pure con protesta di
spese e ripetibili;
riconfermatesi le parti negli allegati di replica del 17 luglio 2014 e duplica
del 30 luglio 2014;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con concessione 18 giugno 1998 (risoluzione municipale del 28 maggio
1998), il Municipio di L__________ ha conferito a C__________ (T__________) SA
"
il diritto di utilizzare i fondi di proprietà comunale e destinati ad
uso comune per la costruzione nonché per l'esercizio di linee adibite alla
ridiffusione di programmi radio-televisivi e ad altri servizi di comunicazione
"
(doc. 1). La concessione, della durata di dieci anni a partire dal 1° luglio
1998 e rinnovabile, menzionava precisi obblighi di coordinamento dei lavori con
altri "
enti che eseguono regolarmente lavori (opere di sottostruttura)
sull'area pubblica comunale
" (doc. 1 allegato A) e precisava al punto
7 che "
l'occupazione di strutture comunali esistenti, in particolare di
tubazioni di pertinenza delle AO 1 è disciplinata da specifica convenzione
"
(doc. 1).
Tra le AO 1 e C__________ (T__________) SA è stata nel contempo stipulata una
convenzione, sottoscritta il 22 maggio/21 luglio 1998, con validità dal 1°
luglio 1998, di durata quindicennale con rinnovo automatico, salvo disdetta con
preavviso di 12 mesi (doc. B). Tale accordo prevedeva che "
le AO 1
concedono a C__________ la possibilità di posare cavi nelle proprie tubazioni
(di regola un solo cavo per tubo e tracciato) e lungo un tracciato
preventivamente concordato con i propri servizi tecnici
" e venivano
definiti alcuni dettagli tecnici relativi a tali operazioni di posa e
istallazione della rete di cavi (doc. B). La pattuizione prevedeva, tra
l'altro, che "
l'utilizzazione delle canalizzazioni AO 1 è soggetta ad
affitto mensile
", con una tariffa indicizzata stabilita in funzione
della sezione dei cavi e della loro estensione, e precisava che "
i
costi unici e quelli relativi all'affitto non modificano in nessun modo il
rapporto di proprietà delle canalizzazioni per impianti di cavi
" e
puntualizzava con la forma di una nota finale che "
nei prezzi
indicativi l'IVA è esclusa
" (Doc. B).
Con iscrizione al registro di commercio del 21 giugno 2000 è stata costituita
la società anonima AO 1 (in seguito: AO 1) che ha ripreso attivi e passivi
delle omonime aziende comunali sopramenzionate (doc. D). Pure gli attivi e i
passivi di C__________ (T__________) SA sono stati ripresi, a seguito di
liquidazione dapprima, successiva fusione e modifica di ragione sociale (doc.
C), da AP 1 (in seguito: AP 1).
Il 13 dicembre 2012 AO 1 trasmetteva a AP 1 il modulo ufficiale ai sensi
dell'art. 266l cpv. 2 CO notificando la disdetta per locali commerciali, con
riferimento alla "
convenzione del 22.05.1998 per l'utilizzo spazi per
posa cavi (in particolare fibre ottiche) e infrastrutture annesse C__________
" siti in "
diversi comuni (sotto la giurisdizione elettrica AO 1)
",
allegando alla stessa, come predisposto nel formulario prestampato, l'estratto
delle norme legali relative alla protezione della disdetta in materia di
affitto di locali di abitazione e commerciali (doc. E).
Con scritto raccomandato 19 marzo 2013 AP 1 ha manifestato stupore per la
disdetta ricevuta in contemporanea alle trattative in corso tra le parti e ne
ha contestato l'efficacia siccome, a suo parere, al rapporto contrattuale in
vigore non risulterebbero applicabili le norme del diritto di locazione (doc.
G).
Con risposta 12 aprile 2013 AO 1 ha precisato la sua posizione dichiarando
l'intenzione di rientrare in possesso delle tubazioni di sua esclusiva
proprietà completamente libere dalle infrastrutture e dagli impianti (in
particolare fibre ottiche) di AP 1, ingiungendo a questa di portare a termine
l'operazione di sgombero entro la fine dell’anno in corso, ovvero entro la
scadenza del contratto inderogabilmente disdetto (doc. H).
Con lettera raccomandata del 18 ottobre 2013 AP 1 ha ribadito che a suo parere
il rapporto giuridico in essere non sarebbe regolato dal diritto di locazione, bensì
dalla legislazione federale sulle telecomunicazioni (e meglio la Legge del 21
giugno 2001 sulle telecomunicazioni, LTC, RS 784,10), ciò che qualifica la
convenzione del 22 maggio/21 luglio 1998 quale contratto di diritto
amministrativo, valido anche dopo il 31 dicembre 2013 vista l'inefficacia della
disdetta (doc. I).
AO 1 ha contestato tale tesi con scritto 3 dicembre 2013 con il quale ha negato
l'applicazione delle normative federali in materia di telecomunicazione
invocate, così come l'applicazione di norme di diritto amministrativo,
dichiarando di ritenere applicabile alla fattispecie il solo diritto privato e
meglio il CO; impartito un termine scadente il 16 dicembre 2013 "
per
definire bonalmente lo sgombero dei cavi nei termini previsti
" alla
destinataria è quindi stata preannunciata l'intenzione di procedere
autonomamente "
con la predisposizione della messa fuori servizio ed
eliminazione
" dei cavi in questione (doc. L).
Neppure i successivi scambi di comunicazioni e la fissazione di un nuovo
termine scadente il 24 febbraio 2014 hanno permesso alle parti di raggiungere
un accordo (doc. M, N e O).
2.
Con “
istanza di provvedimento di espulsione
” del 4 aprile 2014
(atto I), AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 chiedendo al Pretore, nella
procedura sommaria a tutela dei casi manifesti (art. 257 CPC), di far ordine
alla convenuta di metterle a libera disposizione, “
procedendo al relativo
sgombero immediato di tutte le infrastrutture e gli impianti di loro proprietà,
tra i quali figurano cavi di fibre ottiche, tubi fodera e cavi coassiali (rame)
e di tutto quanto presente nelle tubazioni di proprietà AO 1
”, con riferimento
ai tracciati indicati al doc. F, rispettivamente a ogni altro tracciato o
infrastruttura siti in uno dei comuni del __________ elencati. L’istante ha
quindi chiesto di ordinare l’espulsione immediata dalle infrastrutture
(tubazioni, cunicoli, tracciati e quant’altro) di sua proprietà, con le
comminatorie e gli ammonimenti di rito.
3.
All’udienza
del 9 maggio 2014 l’istante ha confermato la domanda, alla quale si è opposta
la convenuta, rilevando preliminarmente l’incompetenza del giudice adito per le
domande riguardanti i comuni esclusi dalla sua competenza territoriale,
segnatamente quelli siti nella regione del __________. Messa in risalto la
relazione tra la concessione municipale per l’uso speciale di beni
amministrativi (doc. 1) e la convenzione con le aziende municipalizzate (doc.
B), la convenuta ha rilevato come il rapporto da essa stabilito con la Città di
L__________ sia fondato su norme di diritto pubblico e come l’invocazione di
norme di diritto privato costituirebbe un’elusione di precisi disposti di legge
che tendono ad impedire monopoli pubblici nei settori della telecomunicazione.
La disdetta sarebbe infatti conseguenza del rifiuto della convenuta di vendere
i suoi cavi all’istante, che sarebbe intenzionato ad acquisire una situazione
di monopolio. Esposte le normative vigenti in materia di uso di cose di dominio
pubblico e in particolare delle proprietà comunali adibite ad uso comune, e
menzionata la legislazione federale in materia di telecomunicazioni, che a sua
volta regolerebbe la procedura di autorizzazione all’uso dei beni pubblici per
la posa di infrastrutture, la convenuta ne ha dedotto l’inapplicabilità delle
norme di diritto civile invocate dall'istante. A suo parere comunque, se anche
si volesse ritenere applicabile il diritto di locazione, la disdetta sarebbe in
ogni modo nulla per carenze formali e la sua mancata contestazione in sede
giudiziaria non sarebbe in alcun modo di pregiudizio. Infine la convenuta ha
contestato la scelta della procedura sommaria a tutela giurisdizionale dei casi
manifesti mancando la necessaria chiarezza sui fatti già per la carente
specificazione nella domanda del dettaglio delle tubazioni da sgomberare e per
l’esigenza di un’ispezione dei registri fondiari atta a determinare i rapporti
di proprietà delle contestate condotte. Neppure la situazione giuridica sarebbe
peraltro chiara, dovendosi applicare il diritto pubblico e non le norme di
diritto privato invocate dall’istante.
In replica l’istante ha contestato la tesi avversa ribadendo la sua domanda, seppur
limitata all’estensione territoriale di competenza della Pretura adita. Con la
duplica la convenuta si è riconfermata nelle proprie tesi e domande.
4.
Con decisione 22 maggio 2014 il Pretore ha accolto parzialmente la
domanda ordinando
alla convenuta (e per essa alla presidenza della sua
gerenza), con riferimento ad oltre una trentina di località del __________
elencate nel dispositivo, di provvedere entro il termine di dieci giorni a
"
mettere a libera disposizione della parte istante le infrastrutture
(tubazioni, cunicoli, tracciati e quant'altro) di pertinenza della AO 1
eliminando i cavi di fibre ottiche, i tubi fodera e i cavi coassiali (rame) e
tutto quanto presente lungo i tracciati indicati nella tabella di cui al doc. R
o di qualsivoglia tracciato oggetto della convenzione 22 maggio/21 luglio 1998
".
L'ingiunzione è stata assortita da ammonimento, ordine alle autorità e
comminatoria di rito, con spese e ripetibili ripartite in base alla
soccombenza.
Esposti i riferimenti a dottrina e giurisprudenza in materia di procedura
sommaria a tutela dei casi manifesti (art. 257 CPC) e fatto un breve accenno alla
definizione del contratto di locazione (art. 253 CO), il Pretore ha anzitutto
riepilogato le circostanze e il tenore della concessione 18 giugno 1998 (doc.
1) e della convenzione 22 maggio/21 luglio 1998 (doc. B), deducendo che la
seconda si situa indiscutibilmente nel contesto dello specifico riferimento
contenuto al punto n. 7 della prima. Da tale circostanza il primo giudice ne ha
dedotto che “
la messa a disposizione di tubazioni già esistenti non può in
alcun modo essere assimilata al diritto di utilizzare fondi di proprietà
comunale per i necessari lavori di scavo e posa di infrastrutture C__________
oggetto della nota concessione. Mal si comprenderebbe infatti il motivo per cui
il Municipio di L__________, in tale concessione, abbia espressamente riservato
l’occupazione delle infrastrutture esistenti mediante specifica convenzione
”
(sentenza pag. 5 consid. iii). A mente del primo giudice sarebbe pertanto “
pacifico
che l’occupazione di infrastrutture (tubazioni) già esistenti per la posa di
cavi C__________ soggiace al diritto privato
”; la convenzione con cui
l’istante ha concesso alla convenuta di posare i propri cavi nelle tubazioni “
configura,
a non averne dubbio, un contratto di locazione, le parti essendosi accordate
sui punti essenziali del contratto, segnatamente la concessione in uso delle
tubazioni esistenti, l’ammontare della pigione e la durata
” (sentenza pag.
5 consid. iv).
Il Pretore conclude pertanto che la disdetta della convenzione, notificata con
il modulo ufficiale 13/14 dicembre 2012 nel rispetto del termine di preavviso
annuale (doc. B punto n. 16) e rimasta incontestata dinanzi alla competente
autorità, esplica i suoi effetti. Il giudizio pretorile respinge quindi la
censura relativa ai vizi di forma della disdetta, rilevando come l’occupazione
delle tubature in questione “
è tesa pacificamente all’esercizio di
un’attività commerciale e pertanto l’accezione di locali commerciali va intesa
in senso ampio
” (sentenza pag. 6 consid. v) e come l’oggetto della disdetta
sia espressamente indicato nella stessa e perfettamente noto alle parti.
Irrilevante sarebbe infine la questione della prova della proprietà delle
tubazioni, la legittimazione a chiedere lo sfratto essendo data alla locatrice
a prescindere dal rapporto di proprietà. A mente del Pretore “
nemmeno rileva
addentrarsi ulteriormente nelle eccezioni sollevate dalla convenuta, l’invocata
LTC non trovando qui applicazione alcuna
” (sentenza pag. 5 consid. vii) e
la fattispecie liquida e una situazione giuridica chiara permettendo quindi
l’accoglimento dell’istanza.
5.
Con
appello 5 giugno 2014 la convenuta chiede la riforma del giudizio impugnato nel
senso di respingere l'istanza, protestate spese e ripetibili di entrambe le
sedi, e in via subordinata di riformare l'ordine nel senso di fissare un nuovo
termine di adempimento e ordinare nel contempo all'istante di prendere le
necessarie misure atte a evitare danni a seguito dello sfratto, oltre ad altre
richieste di cui non occorre specificare i dettagli.
L'appellante riepiloga i fatti relativi ai rapporti sorti tra le parti e
contesta dapprima la conclusione pretorile in merito all’applicazione del
diritto privato in luogo delle normative di diritto pubblico invocate,
riproponendo sostanzialmente le considerazioni già espresse nelle precedenti
comparse. Al Pretore viene pure rimproverato di aver qualificato l’accordo in
vigore tra le parti quale contratto di locazione, l’indennizzo per l’utilizzo
delle infrastrutture di terzi essendo previsto dalla legislazione sulle
comunicazioni e non potendo essere assimilato ad una pigione, risultando
ininfluente al riguardo il fatto di aver utilizzato nella convenzione il
termine di
affitto
. Formulate alcune considerazioni e domande in via
subordinata, nella denegata ipotesi in cui il diritto privato fosse ritenuto
applicabile, l’appellante censura la procedura applicata dal giudice di prime
cure a fronte di una situazione giuridica affatto chiara e comunque contestata
e non essendo i fatti immediatamente comprovabili rendendosi nella circostanza
concreta “
necessaria l’ispezione dei registri presso gli uffici competenti
per determinare i rapporti di proprietà prima ancora di poter definire
l’applicabilità di una norma giuridica piuttosto dell’altra
”; parimenti
necessaria sarebbe inoltre una perizia “intesa a stabilire i tempi necessari
per la liberazione delle infrastrutture oggetto della controversia” (appello
pag. 14 n. 10).
6.
Con
osservazioni (correttamente: risposta) del 3 luglio 2014 l’appellata postula la
reiezione del gravame e la conferma della decisione di sfratto, pure con
protesta di spese e ripetibili, contestando le censure dell’appellante con
argomenti di cui si dirà in seguito per quanto rilevante.
Con allegato di replica del 17 luglio 2014 l’appellante ripropone le sue tesi e
conclusioni apportando una serie di precisazioni e producendo ampia
documentazione (doc. C-G) e formulando la richiesta di un’ispezione a Registro
fondiario e di una perizia.
Con la duplica del 30 luglio 2014 l'appellata si riconferma nelle sue tesi e
domande.
7.
Dal 1° gennaio 2011 l’espulsione di un conduttore dopo la fine del
contratto per disdetta, ordinaria o straordinaria, può avvenire anche in
procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti (art. 257 CPC)
che non richiede la previa conciliazione (
Hohl,
Procédure civile, Tome II, 2a ed., n.
1429 pag. 260). Nella fattispecie l'asserita locatrice ha scelto di chiedere
l’espulsione della pretesa conduttrice con la summenzionata procedura sommaria,
ciò che comporta per il giudice di appello di doversi limitare a valutare i
fatti sulla base delle prove già apprezzate dal Pretore, essendo pertanto
esclusa la produzione di documenti nuovi (sentenze del Tribunale federale
4A_420/2012 del 7 novembre 2012 consid. 5, in SJ 2013 I 129 e 4A_312/2013 del 17 ottobre 2013, in un caso ticinese). Le nuove argomentazioni esposte
dall'appellante con la replica del
17 luglio 2014, così come i documenti
prodotti in tale circostanza, non possono dunque essere
considerati per il giudizio, che si deve fondare solo sul contenuto
dell’incarto SO.2014.1528, risultando nel contempo improponibile anche la
richiesta di assunzione di nuove prove quali l’ispezione o l’allestimento di
una perizia giudiziaria.
8.
Parimenti inammissibile, poiché proposta per la prima volta con
l’appello (art. 317 CPC), mentre semmai avrebbe potuto essere oggetto di
domanda riconvenzionale in occasione dell’udienza di discussione del 9 maggio
2014, risulta altresì la domanda formulata in via subordinata dall’appellante.
Visto l’esito del giudizio la questione è comunque priva di rilievo, come si
vedrà in seguito.
9.
Giusta
l’art. 257 CPC il giudice, salvo casi che qui non ricorrono (cpv. 2), accorda
tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o
immediatamente comprovabili e la situazione giuridica è chiara (cpv. 1), fermo
restando che se queste condizioni non sono date non entra nel merito (cpv. 3).
La giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 III 620 consid. 5.1.1), ha
chiarito che un fatto è immediatamente comprovabile in base alla norma se può
essere accertato senza ritardi e senza dispendio particolare. La prova del
fatto deve di regola essere portata mediante documenti (e l’ispezione oculare).
La tutela giurisdizionale nei casi manifesti non soggiace a una limitazione del
rigore probatorio: l’istante non può perciò limitarsi a rendere verosimile la
sua pretesa, ma deve recarne la prova piena, così da creare chiarezza nei
rapporti fattuali. Se la controparte contesta i fatti in modo verosimile, la
tutela giurisdizionale nei casi manifesti non può essere accordata. Ciò sarà in
particolare il caso laddove essa sostanzi e adduca in modo concludente
obiezioni, che dal punto di vista fattuale non possano essere immediatamente
confutate e siano atte a far vacillare il convincimento del giudice già formato
in precedenza. Decisivo è in definitiva sapere se l’approfondito chiarimento
delle obiezioni della parte convenuta possa mutare il convincimento del giudice
circa l’avvenuta dimostrazione della pretesa dell’istante, così che esse non
possano a priori essere considerate prive di rilevanza.
Sempre in base alla giurisprudenza dell’Alta Corte (DTF 138 III 123 consid.
2.1.2), la situazione giuridica è chiara ai sensi della norma, laddove la
conseguenza giuridica è senz’altro evincibile dall’applicazione della legge
tenendo conto della dottrina e della giurisprudenza e l’applicazione del
diritto porta a un risultato univoco. Per contro la situazione giuridica non è
di regola chiara se l’applicazione di una disposizione impone al tribunale una
decisione di apprezzamento o in equità previa valutazione di tutte le
circostanze del caso.
10.
Preliminarmente va
rilevato come, a parere dell’istante, alla fattispecie si applicherebbero le
norme relative alla locazione, comprese quelle specifiche a protezione dei
rapporti di locazione aventi quali oggetto locali d’abitazione o commerciali
(art. 253a CO). A queste normative ha fatto implicitamente riferimento l’asserita
locatrice utilizzando l’apposito formulario ufficiale per la disdetta del
contratto, così come previsto dall’art. 266l cpv. 2 CO. Il Pretore nulla ha
rilevato al riguardo, aderendo anzi a tale impostazione nella misura in cui ha esaminato
i requisiti formali della disdetta, soffermandosi sulla mancata contestazione
dinanzi all’Ufficio di conciliazione ai sensi dell’art. 273 cpv. 1 CO applicando
quindi conseguentemente le norme relative (ovvero il Capo terzo del Titolo
ottavo del CO, riguardante appunto la protezione dalle disdette in materia di
locazione di locali d’abitazione e commerciali). Tale impostazione non può
trovare conferma. Se anche si dovesse ritenere, conclusione come si vedrà tutt’altro
che scontata, che il rapporto contrattuale tra le parti sia qualificabile come
locazione, sarebbero piuttosto applicabili le disposizioni generali degli art.
253 segg. CO riferite alla concessioni in uso di “
una cosa
” (art. 253
cpv. 1 CO). Ad ogni modo, il primo giudice dovrebbe perlomeno motivare in maniera
adeguata sulla base di quali elementi ritenga di poter applicare all’uso di
condotte sotterranee per la posa di cavi le norme specificatamente riservate
dal legislatore ad una specifica tipologia di locali d'abitazione o ad uso
commerciale (cfr. per la nozione di “locale commerciale” NRCP 2005 pag. 404).
11.
Con riferimento alla
fattispecie oggetto di controversia va anzitutto rilevata una circostanza degna
di particolare attenzione, ovvero la relazione, riconosciuta anche dal Pretore,
tra la convenzione in esame (doc. B) e la contestuale concessione comunale
(doc. 1) indiscutibilmente retta da normative di diritto pubblico. Quale sia la
conseguenza in merito al diritto applicabile all’accordo stipulato tra
un’azienda comunale (allora integrata nell’amministrazione del Comune) e una
società privata concessionaria in materia di telecomunicazioni, è una questione
di diritto tutt’altro che evidente. La risposta non può essere trovata nelle
sole norme di diritto privato, come a torto ha ritenuto di poter fare il
Pretore che ha addirittura ritenuto superfluo l’esame delle censure relative
alla legislazione federale (in particolare la LTC) considerata senz’altro
inapplicabile. La risposta al quesito non può neppure essere frutto di una
pretesa deduzione logica secondo la quale “
mal si comprenderebbe
”
altrimenti i motivi che avrebbero spinto il Municipio a formulare una
determinata clausola nell’atto di concessione (sentenza pag. 5 consid. iii),
negando però al riguardo la possibilità per la convenuta di esigere un’adeguata
istruttoria sulla circostanza.
Alla luce delle circostanze neppure può essere seguito il primo giudice laddove
pretende di poter qualificare la convenzione in questione (doc. B),
sottolineando addirittura l’assenza di ogni dubbio al riguardo, quale contratto
di locazione. Già si è detto al considerando precedente della distinzione tra
la locazione di cose e di locali. A rendere la questione della qualifica
giuridica del contratto problematica, o perlomeno degna di particolare
istruttoria e conseguente apprezzamento, concorrono alcuni elementi emersi che
a torto il primo giudice non ha considerato.
Dapprima una pigione, segnatamente di locali commerciali secondo la tesi
pretorile, appare poco consona con la fatturazione soggetta all’imposta federale
(IVA) come lasciano intendere la stessa convenzione (doc. B) e la fattura 3
gennaio 2012 (doc. P). Pure poco corrispondente alle usuali obbligazioni
incombenti alla parte locatrice (art. 256 cpv. 1 CO) e nel contempo a rischio
di nullità (ai sensi dell’art. 256 cpv. 2 CO), appare a prima vista la clausola
contrattuale n. 9 (doc. B) che prevede l’esclusione di ogni risarcimento del
danno o indennità per interruzioni di funzionamento subiti dalla pretesa locataria
in caso di danneggiamento dei suoi cavi ad opera della controparte
contrattuale.
Il mancato chiarimento dei rapporti di proprietà sulle condotte in questione
impedisce a sua volta di trarre conclusioni certe che permettano di escludere a
priori un'altra qualifica giuridica del rapporto contrattuale sorto tra le
parti. Nella misura in cui la stessa attrice sia solo beneficiaria di una
servitù di condotta (art. 781 CC), la convenuta ha sollevato la questione a
sapere se le canalizzazioni sotterranee siano piuttosto di proprietà di terzi
in applicazione del principio di accessione (art. 667 cpv. 2 CC), l’accordo tra
la beneficiaria della servitù e un terzo per la cessione dell’uso (da
esercitarsi quindi in comune) di un tale diritto sarebbe un rapporto
contrattuale di non evidente qualifica. A questo proposito si rileva come la
stessa istante, con la risposta all'appello (pag. 5 ad. 3) e con la duplica
(pag. 4), faccia riferimento proprio a servitù e accordi con privati,
rispettivamente ad accordi speciali, per descrivere le molteplici forme di
accordo per la posa delle infrastrutture sotterranee su fondi non pubblici.
A torto il Pretore ha quindi ritenuto irrilevante la questione
della prova della proprietà delle tubazioni, poiché la convenuta non l'ha
invocata per negare la legittimazione dell’istante quale pretesa locatrice, ma
come elemento di fatto determinante per qualificare il tipo di rapporto
giuridico instauratosi e le norme di diritto conseguentemente applicabili,
segnatamente la legislazione di diritto pubblico in materia di
telecomunicazione e di uso di beni demaniali o ad uso pubblico.
Viste le circostanze, già l’applicazione del diritto non risulta affatto chiara
e univoca, la qualifica della fattispecie non risultando per nulla agevole e i
quesiti posti non potendo essere risolti senza una decisione fondata
sull'apprezzamento o sull'equità (DTF 138 III 123, consid. 2.1.2).
Ne deriva che, già per questi motivi, la procedura a tutela dei casi manifesti
ai sensi dell'art. 257 CPC non risulta adeguata alla fattispecie.
12.
Di
conseguenza, appare superfluo esaminare l’adempimento dell’ulteriore requisito
posto dall’art. 257 CPC, ovvero la presenza d
i fatti incontestati o
immediatamente comprovabili. La stessa esposizione dei fatti nella sentenza
impugnata e nei considerandi preliminari del presente giudizio permette
comunque di escludere una simile caratteristica, la complessità risultando
particolarmente elevata, così come appaiono evidenti le circostanze appurabili
solamente con specifici atti istruttori (come è il caso per la stessa
determinazione puntuale degli oggetti da allontanare o smantellare,
rispettivamente delle precise tratte di condotta per le quali è chiesto lo “
sgombero
immediato
” con il petitum dell’istanza 4 aprile 2014).
13.
Si rileva, infine, come
lo stesso Pretore, a sostegno della sua conclusione, si sia addentrato in
considerazioni e valutazioni (di cui si è detto ai precedenti considerandi) con
uno sforzo che risulta essere un'ulteriore dimostrazione dell'assenza dei
requisiti posti alla base della procedura a tutela dei casi manifesti, ovvero
l'esistenza di fatti incontestati o immediatamente comprovabili e di una
situazione giuridica chiara (art. 257 cpv. 1 CPC).
Se ne deve concludere che, così facendo, il primo giudice ha quindi
indebitamente concesso all'istante di beneficiare dei limiti imposti dalla
procedura sommaria prevista dall'art. 257 CPC per far prevalere le proprie
allegazioni e tesi giuridiche alle contrarie allegazioni della convenuta,
preclusa concretamente dalla possibilità di ottenere un giudizio con le
garanzie offerte dalla procedura ordinaria. A fronte delle contestazioni
formulate in modo da far apparire verosimile l'esistenza di fatti da accertare
ulteriormente e di normative da applicare dopo valutazioni e apprezzamenti del
giudice, la tutela giurisdizionale nei casi manifesti non poteva quindi essere
accordata dal Pretore. La convenuta ha sostanziato e addotto in modo
concludente obiezioni che dal punto di vista fattuale non hanno potuto essere
immediatamente confutate, ciò che rende il convincimento che il primo giudice
poteva essersi formato sulla base delle domande dell'istante tutt'altro che
granitico. Non si può affatto escludere che l’approfondito chiarimento delle
obiezioni sollevate dalla convenuta potesse mutare il convincimento del Pretore
in merito alle tesi dell’istante.
14.
Ne discende, in
accoglimento parziale dell’appello, che il giudizio pretorile deve essere
riformato, dichiarando l’istanza irricevibile. Sebbene l’impugnazione,
contrariamente alla domanda in occasione dell’udienza del 9 maggio 2014, non
formuli espressamente una tale richiesta,
in
assenza dei requisiti per ammettere una domanda secondo la procedura per casi
manifesti il giudice non può respingerla, ma deve limitarsi a dichiararla
irricevibile
(art. 257 cpv. 3 CPC)
.
15.
Gli oneri processuali
di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Il limite fissato
dall’art. 9 cpv. 3 LTG non trova applicazione poiché, come sopra indicato, la
presente vertenza non ha come oggetto locali di abitazione o commerciali ai
quali la norma si riferisce.
Ai fini dell’attribuzione dell’indennità per ripetibili d’appello non possono
essere considerate rilevanti l’esposizione di circostanze, la produzione di
mezzi di prova e la formulazione di domande di giudizio inammissibili
nell’ambito della procedura d’appello (consid. n. 7 e 8).
Il valore litigioso della procedura di appello, importo determinante anche ai
fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale, ammonta a fr. 70'234,20, importo
accertato dal Pretore e sul quale le parti non hanno ritenuto di esprimersi.
Per
questi motivi,
richiamati
l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar,
decide:
I.
Nella misura
in cui è ricevibile l’appello 5 giugno 2014 di AP 1 è
parzialmente accolto
e di conseguenza la decisione 22 maggio 2014 (incarto SO.2014.1528) del Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 4, è così riformata:
1.
L’istanza 4 aprile 2014 delle AO 1 è irricevibile.
2.
La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 1’000.- sono poste carico
dell’istante che rifonderà alla convenuta fr. 1’000.- a titolo di ripetibili.
II.
Le spese
processuali della procedura di appello di complessivi fr. 500.- sono poste a
carico dell’appellata, la quale verserà all’appellante fr. 2'000.- per
ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 4
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                               Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.-
nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.-
negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia
civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).