ti_gerichte · 14.2018.117 · 2018-06-06 · it

Inventario dei beni del debitore in seguito alla concessione del rigetto provvisorio dell’opposizione. Diritto di essere sentito del debitore. Decisione supercautelare. Tassa di giustizia e ripetibili

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.09.2018 14.2018.117

Incarto n.
14.2018.117
Lugano
27 settembre 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa __________ (formazione di un
inventario) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza 4
luglio 2018 dalla
CO 1
(già CO 1
),
(patrocinata dagli __________ PA 2 e __________,
__________)
contro
RE 1
(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 10 luglio 2018 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 5 luglio 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con precetto esecutivo n. __________ emesso l’8 novembre 2017 dall’Ufficio
di esecuzione di Bellinzona, l’CO 1 ha escusso la RE 1 per l’incasso di fr. 2'040'000.–
oltre agli interessi del 5% dall’8 maggio 2017. L’opposizione interposta da
quest’ultima è stata rigettata in via provvisoria dal Pretore del Distretto di
Bellinzona con sentenza
del 6 giugno 2018 (inc. __________).
La domanda di concessione dell’effet­­to sospensivo al reclamo proposto
dall’escussa avverso tale decisione è stata respinta dal presidente della
scrivente Camera con decisione del
18 giugno 2018 (inc. 14.2018.102)
.
B.
Con
istanza del 4 luglio 2018 l’CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona
di ordinare,
“a titolo
cautelare”
, la compilazione di un inventario di tutti
i beni della società escussa a norma degli art. 83 cpv. 1 e 162 LEF.
C.
Il
5 luglio 2018 il Pretore ha accolto l’istanza e ordinato all’Ufficio d’esecuzione
di Bellinzona di procedere all’inventario di tutti i beni della RE 1. Non ha
prelevato spese processuali né assegnato ripetibili
.
D.
Contro
la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa
Camera
con un reclamo del 10 luglio 2018
per ottenerne in via principale l’annullamento e la reiezione dell’istanza,
e in via subordinata l’annullamento e il rinvio della causa al primo giudice
per nuovo giudizio. L’11 luglio 2018 il presidente della Camera ha accolto la
domanda di effetto sospensivo presentata con l’im­­pugnazione. Nelle sue
osservazioni del 2 agosto 2018, la CO 1 (nuova ragione sociale dell’CO 1 dal 6
luglio 2018)
ha concluso in via principale per la
reiezione del reclamo. Sulla scorta di una replica spontanea del 13 agosto 2018
e di una duplica spontanea del 28 agosto 2018, le parti si sono riconfermate
nelle rispettive e antagoniste tesi.
Considerando
in diritto:                  1.
La sentenza impugnata – emanata dal giudice del fallimento in materia
di erezione d’inventario giusta gli art. 83 e 162 LEF – è una decisione di
prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett.
b n. 7 CPC;
Hunkeler/Schönmann
in: Klagen und Rechtsbehelfe im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2018, n.
9.12 ad § 9;
Talbot
in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 14
ad
art. 162 LEF;
Diggelmann
in:
SchKG, Kurzkommentar, 2
a
ed.
2014, n. 8 ad art. 162 LEF
), contro cui è dato il
rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1
LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 10 luglio 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore
della RE 1 il 6 luglio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4).
Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2.
Nella
decisione impugnata, il Pretore si è limitato a rilevare che la scrivente Camera
aveva respinto la domanda di effetto sospensivo formulata contestualmente al
reclamo contro la decisione di rigetto dell’opposizione e, ricordato l’art. 83
cpv. 1 LEF,
“sulla base dei
documenti prodotti dall’istante”
ha ritenuto adempiuti
i presupposti per ordinare l’allestimento di un inventario di tutti i beni
della convenuta.
3.
Nel
reclamo la RE 1 si duole anzitutto di non essere stata sentita prima dell’emanazione
della decisione impugnata e sostiene che tale vizio non possa essere sanato in
sede di reclamo, visti i limiti del potere di cognizione dell’autorità
giudiziaria superiore sui fatti (art. 320 lett. b CPC). Da parte sua la
convenuta, nelle osservazioni al reclamo, sostiene che la misura dell’in­­ventario
è sempre un provvedimento unilaterale che esula dai dettami dell’art. 265 CPC e
deve di conseguenza essere ordinato senza sentire la controparte.
3.1
Notificata
la comminatoria di fallimento, a richiesta del creditore il giudice del fallimento,
quando lo reputi opportuno, ordina all’uffi­­cio d’esecuzione di allestire un
inventario di tutti i beni dell’escus­­so (art. 162 LEF). Tale ordine è una
misura cautelare (nel senso dell’art. 98 LTF) a tutela dei diritti dei
creditori (DTF 137 III 144
consid.
1.3). È discussa la questione di sapere se il debitore
deb­ba
necessariamente essere sentito prima che venga ordinata l’e­­rezione
dell’inventario (in tal senso:
Diggelmann
op. cit.
, n. 6 ad art.
162;
contra:
Amonn/Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9
a
ed.
2013, n. 12 ad § 36, secondo
cui il
provvedimento ha carattere unilaterale;
Jaeger/Walder/Kull/
Kottmann
,
Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4
a
ed. 1997/1999, n.
8 ad art. 162 LEF
).
a)
Prima
dell’entrata in vigore del Codice di procedura civile svizzero, in caso d’urgenza
o di pericolo incombente era ammesso che l’inventario fosse ordinato in via
superprovvisionale senza previa audizione del debitore, purché gli fosse poi
conferita la facoltà di esprimersi prima che il giudice confermasse o revocasse
la
misura con una decisione emessa in via
cautelare (
Gilliéron
, Com­mentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 7 ad art. 162 LEF
con riferimento a una decisione della
Cour de Justice
ginevrina, SJ
1993 167-168;
Cometta
in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8 ad art. 162 LEF)
.
b)
Con
l’adozione del CPC, i
n caso di particolare urgenza il giudice è ora
esplicitamente abilitato a ordinare ogni provvedimento cautelare immediatamente
e
inaudita altera parte
(art. 265 cpv. 1 CPC, applicabile alle procedure
giudiziarie in materia di esecuzione e fallimenti per il rinvio dell’art. 1
lett. c CPC;
Hunkeler/
Schönmann,
op. cit., n. 9.8 ad § 9;
Talbot
,
op. cit., n. 11 ad art. 162;
Staehelin
in:
Basler Kommentar, SchKG
I, 2
a
ed. 2010, n. 11
a
ad art. 83 LEF;
Ottomann/Markus
in: Basler Kommentar,
SchKG II, 2
a
ed. 2010, n. 16 ad art. 162 LEF;
François
B
ohnet
, Actions civiles, 2014
, n. 10 ad § 126; titubante:
Diggelmann
,
op. cit., n. 6 ad art. 162
), purché l’istante ne abbia reso verosimili l’urgenza
e il rischio di distrazione dei beni dell’escusso (
Bohnet
, op. cit., n. 16 ad § 126). Nel contempo il giudice
deve convocare le parti a un’udienza o assegnare alla parte toccata dal provvedimento
un termine per presentare per iscritto le proprie osservazioni. Sentita la
controparte, egli deve poi d’ufficio pronunciarsi sull’istanza (art. 265 cpv. 2
CPC; sentenza della CEF 14.2017.23 del 18 maggio 2017 consid. 4).
3.2
Nel
caso specifico è dubbio che il Pretore abbia voluto coscientemente statuire
sulla domanda in via supercautelare. A parte il fatto che l’istanza è stata
formulata
“a titolo cautelare”
senz’alcu­­na richiesta di statuizione
inaudita altera parte
, il
primo giudice non evoca alcun motivo di
particolare urgenza, non cita l’art.
265 CPC, ma soprattutto non convoca le parti a un’udienza né assegna alla
convenuta un termine per presentare per iscritto le proprie osservazioni. Tutto
indica che la decisione sia stata adottata sin dal principio come finale, tant’è
che menziona rimedi giuridici
(altrimenti
esclusi per decisioni supercautelari, v. DTF 137 III 419;
sentenze della CEF 14.2011.218 del 18 gennaio 2012 consid. 1.5 e 14.2017.201
del 24 novembre 2017 consid. 4.2).
Nelle descritte circostanze si
verifica un’evidente violazione del diritto di essere sentita della convenuta
(art. 53 CPC). Il fatto che abbia potuto esprimersi nella procedura di rigetto
dell’opposizione è ovviamente senza rilievo per quanto attiene alla procedura d’in­­ventario,
specie perché la stessa non era ancora stata promossa e men che meno comunicata
alla controparte, e la semplice concessione del rigetto provvisorio dell’opposizione
non basta in
sé
a ottenere l’inventario (
Vock/Aepli-Wirz
in:
Kren-Kostkiewicz/Vock
, Kommentar
SchKG,
2017, n. 8 ad art. 83 LEF;
Staehelin
,
op. cit., n. 11 ad art. 83 con rinvii;
Vock
in:
SchKG, Kurzkommentar, 2
a
ed. 2014, n. 4 ad art. 83 LEF)
, misura che, come appena ricordato,
è subordinata anche alle condizioni d’urgenza e di rischio di distrazione di
beni.
3.3
Una
violazione del diritto di essere sentiti implica di principio l’annulla­­mento
della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel
merito, a meno che la parte lesa abbia avuto modo di esprimersi liberamente
davanti a un’autorità di ricorso munita dello stesso potere di cognizione dell’autorità
inferiore che ha misconosciuto quel diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; s
entenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid.
2.3) e non ne risulta alcun pregiudizio per la parte lesa (DTF 142 III 55
consid. 4.3). Nel caso specifico la cognizione della Camera in merito all’apprezzamento
dei fatti operato dal primo giudice, criticato dalla reclamante, è limitata
alla correzione degli errori manifesti, specie in un tipo di causa in cui al
(primo) giudice è lasciato un ampio potere d’apprezzamento (l’in­­ventario va
decretato quando egli “lo reputi opportuno”). D’altron­­de, i documenti nuovi
che le parti pretendono di produrre
per la prima volta in
questa sede (doc. C e D acclusi al reclamo, doc. 5 annesso alle osservazioni),
come tutte le allegazioni di fatto della reclamante e la maggior parte di
quelle della resistente,
sono irricevibili (sopra consid.
1.2). In assenza di qualsiasi istruttoria, la causa non può del resto ritenersi
matura per il giudizio (nel senso dell’art. 327 cpv. 3 lett. b CPC), sicché
essa va retrocessa al Pretore per completare l’istruttoria e, al termine della
stessa, emanare un nuovo giudizio.
4.
La tassa del
presente giudizio e le ripetibili seguono
la soccombenza
(art. 106 cpv. 1 CPC).
4.1
La tassa di giustizia dev’essere
stabilita in applicazione dell’art. 53
lett. a
dell’Ordinanza
sulle tasse riscosse in applicazione della legge federale sulla esecuzione e
sul fallimento (OTLEF, RS 281.35) (così:
Cometta
,
op. cit., n. 10 ad art. 162;
Gilliéron
,
op. cit., n. 17 ad art. 162;
Hunkeler/ Schönmann,
op. cit., n. 9.12 ad § 9;
Talbot
, op. cit., n. 13 ad art. 162
)
,
e non in base all’art. 48 OTLEF (come invece sostenuto da
Ottomann/Markus
, op. cit., n. 19 ad art. 162),
giacché la decisione impugnata è emanata
dal giudice del fallimento ed è
impossibile
stabilire anticipatamente il valore litigioso,
trattandosi del valore del
patrimonio del debitore e non di quello del credito posto in esecuzione (
Staehelin
, op. cit., n. 11 ad art. 83).
Poco importa poi che la misura sia
anteriore al fallimento: è anche il caso dei provvedimenti conservativi dell’art.
170 LEF, per cui non è contestato il prelevamento della tassa del­l’art. 53
lett. a OTLEF (
Nordmann
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 13 ad art. 170 LEF;
Eugster
in: Gebührenver­ordnung, Kurzkommentar,
2008, n. 2 ad art. 53 OTLEF
;
Comet­ta
,
op. cit., n. 9 ad art. 170;
Gilliéron
,
op. cit., n. 12 ad art. 170
).
4.2
Contrariamente a quanto sostiene la
resistente nella duplica spontanea, anche nella procedura d’inventario vanno
assegnate ripetibili a copertura delle spese per la rappresentazione
professionale in giudizio (art. 95 cpv. 3 lett. b CPC,
applicabile a
tutte le procedure giudiziarie in materia di esecuzione e fallimenti per il
rinvio dell’art. 1 lett. c CPC). L’eccezione prevista dall’art. 27 cpv. 2 LEF
(nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2018) vale infatti solo per la
rappresentanza
“davanti agli uffici d’esecuzione
e agli uffici dei fallimenti”
. Certo, l’art. 68 cpv. 2 lett. c CPC
rinvia all’art. 27 LEF, ma solo per quanto attiene alla determinazione delle
persone ammesse a rappresentare professionalmente una parte nelle procedure
sommarie a norma della LEF giusta l’art. 251 CPC (FF 2006 6651 ad art. 66; FF
2014 7510 ad 1.2.2; DTF 138
III 399 consid.
3.4), ovvero all’art. 27 cpv. 1 LEF, che dal 1° gen­naio
2018 riconosce
tale facoltà a chiunque abbia l’esercizio dei diritti civili. L’art. 68 CPC non
rinvia per contro esplicitamente al­l’art. 27 LEF (e meglio al suo secondo
capoverso) per la questio­ne delle ripetibili, tuttora disciplinata dall’
art. 95 cpv. 3 CPC. Quest’ultima norma
potrà forse non sembrare adeguata
(“sachgerecht”)
nelle procedure giudiziarie in materia di
fallimento (così:
Talbot
, op.
cit., n. 6 ad art. 171 e n. 13 ad art. 162), ma la legge è chiara e l’assenza
di rinvio all’art. 27 cpv. 2 LEF è stata voluta dal legislatore (FF 2014 7512
ad 2.1).
Del resto ciò non fa che
confermare una prassi da sempre costante (v. già Carl
Jaeger
, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und
Konkurs, 1900, n. 1 ad art. 84 LEF e il rinvio all’art. 58 della tariffa allora
in vigore; DTF 113 III 110 consid.
3/b; DTF 144 III 164 segg.;
Gilliéron
, op. cit., n. 17 ad art. 162;
Rüegg
/
Rüegg
in:
Basler Kommentar, ZPO, 3
a
ed.
2017, n. 18 ad art. 95 CPC;
Urwyler/Grütter
in:
Brunner/Gasser/Schwander (curatori), Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2
a
ed. 2016, n. 24 ad
art. 95 CPC;
Schmid
in:
Schweizerische
ZPO, Kurzkommentar, 2
a
ed. 2014, n. 19 ad art. 95 CPC;
Kuster
in: Baker & M
c
Kenzie,
Handkommentar ZPO, 2010, n. 9 ad art. 95
CPC
).
L’opinione dottrinale
richiamata da
Talbot
(
Suter/von Holzen
in: Sutter-Somm/ Ha­senböhler/Leuenberger
[curatori],
Kommentar zur
Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 36 ad art. 95 CPC) è, come risulta dai
riferimenti appena menzionati, isolata e non convincente, mentre la sentenza
dell’
Obergericht
zurighese (RT110191 del 16 maggio 2012
consid. II.4/b), che si limita peraltro a menzionare quell’opi­­nione, non è
stata seguita dallo stesso
Obergericht
in altre sentenze (ad esempio: PS130159 dell’8 ottobre 2013 consid. 7
e, in materia di rigetto dell’opposizione, RT160013 del 22 aprile 2016, consid.
D/2.2).
a)
Quanto
al loro importo, le
ripetibili
sono stabilite
in virtù dell’art. 12 del
Regolamento sulla
tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la
fissazione delle ripetibili (RTar, RL 178.310)
per il
rinvio del
l’art. 96 CPC,
stante l’impossibilità di stabilire anticipatamente il valore
litigioso (v. sopra consid. 4.1
).
Sono calcolate in base al tempo di lavoro, alla tariffa di fr. 280.– l’ora
per l’avvocato e di fr. 120.– l’ora per il praticante, tenuto conto dell’importanza
della lite, delle sue difficoltà, dell’ampiezza del lavoro e del tempo
impiegato dall’avvocato, avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio (art.
12 e 11 cpv. 5 RTar).
b)
Nella fattispecie, non avendo la
reclamante prodotto la nota d’o­­no­­rario
del proprio
patrocinatore, si deve procedere per apprezzamento. Vista la semplicità della
causa, si può presumere che un
avvocato
solerte, diligente, conciso e speditivo non vi avrebbe de­dicato
più di cinque ore di lavoro, compresa una breve replica spontanea
limitata all’unica novità sollevata dalla controparte con
le osservazioni al reclamo, ossia la contestazione
delle ripetibili di seconda sede, sicché una remunerazione di fr. 1'600.–,
comprensiva delle
spese di cancelleria e dell’IVA, pare in concreto una partecipazione adeguata
all’onorario dell’avvocato e ai costi sop­portati
nell’interesse del cliente nel senso dell’art. 10
cpv. 1 RTar
.
5.
Contro questa decisione, come visto d’indole
cautelare, è aperta la via del ricorso in materia civile al Tribunale federale
senza riguardo al valore litigioso – impossibile da determinare anticipatamente
(sopra consid. 4.1) –, ma unicamente
per violazione di diritti costituzionali (art. 74
cpv. 2 lett. d e 98 LTF; DTF 137 III 144 consid.
1.1 [non pubblicato, v. sentenza 5A_340/2010 del
19 ottobre 2010] e 1.3;
Ottomann/Markus
, op. cit., n. 18 ad art. 162; Stéphane
Abbet
,
Les décisions du tribunal de première instance en procédure civile
suisse: typologie, procédures et voies de droits, RVJ
2012, 369
)
.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è accolto e di conseguenza la
decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al primo giudice per
nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 300.– relative al presente giudizio,
già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1. La parte
eccedente dell’anticipo, di fr. 1'200.–, è restituita alla RE 1 nella
misura in cui non sia da compensare con altri suoi debiti. La CO 1 rifonderà alla
reclamante fr. 1'600.– per ripetibili.
3.
Notificazione a:
– __________    ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                                        La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF)
unicamente
per violazione di
diritti costituzionali (art. 98 LTF)
.
Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1
LTF).