ti_gerichte · 11.2006.11 · 2008-08-11 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 11.08.2008 11.2006.11
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 11.08.2008 11.2006.11
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 11.08.2008 11.2006.11

Incarto n.
11.2006.11
Lugano
11 agosto
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2005.446
(protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 6, promossa con istanza dell'8 aprile 2005 da
AO 1
,
(patrocinata dall' RA 1)
contro
AP 1
(patrocinato dall' RA 2),
giudicando
ora sul decreto cautelare del 10 gennaio 2006
con
cui il Segretario assessore ha fissato in luogo e vece del Pretore, pendente
causa, i contributi di mantenimento per l'istante e il figlio S__________
(2004);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 23 gennaio 2006 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 10
gennaio 2006 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 6;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
L'8 aprile 2005 AO 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 6, con un'istanza a protezione dell'unione coniugale per ottenere l'autorizzazione
a vivere separata, l'affidamento del figlio S__________ (riservato il diritto
di visita del padre), l'attribuzione dell'alloggio coniugale al marito e un
contributo alimentare per sé e il figlio di complessivi fr. 2000.– mensili,
oltre al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Con decreto cautelare dell'11
aprile 2005, emanato senza contraddittorio, il Pretore ha autorizzato le parti a
vivere separate e ha assegnato l'apparta­men­to coniugale al marito.
B.
All'udienza del 27 aprile
2005, indetta per la discussione del­l'istanza e dell'assetto
cautelare, le parti hanno convenuto di affrontare le questioni relative all'affidamento
del figlio e all'esercizio delle relazioni personali, in primo luogo nell'ambito
di una procedura di mediazione. Circa il versamento di un contributo
alimentare l'istante si è confermata nelle proprie domande,
mentre il convenuto vi si è opposto.
Con decreto cautelare del 4 maggio
2005, emesso
“
nelle more istruttorie
”
, il Segretario assessore ha imposto al
marito di versare fr. 700.– mensili per il figlio, assegno familiare non
compreso. Esperita l'istruttoria, alla discussione finale del 5 luglio 2005 l'istante
ha ribadito il proprio punto di vista, precisando la richiesta di contributo
alimentare per sé in fr. 1425.70 mensili e per il figlio S__________ in fr.
679.90 mensili (assegno familiare compreso), mentre il convenuto si è nuovamente
opposto a qualsiasi versamento.
C.
Statuendo
con decreto cautelare del 10 gennaio 2006 “in luogo e vece del Pretore”, il
Segretario assessore ha obbligato AP 1 a versare un contributo alimentare per
la moglie di fr. 510.15 mensili dall'8 aprile 2005 e di fr. 1193.05
mensili dal
1° maggio 2006 in poi, come pure un contributo per S__________ di
fr. 236.85 mensili dall'8 aprile 2005 e di fr. 553.95 mensili dal
1° maggio
2006 in poi, oltre all'assegno familiare. Le spese, con una tassa di giustizia
di fr. 500.–, sono state poste a carico del convenuto, senza assegnazione di ripetibili.
Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
D.
Contro
il decreto appena citato AP 1 è insorto il
23 gennaio 2006 a questa Camera per ottenere – previo conferimento
dell'effetto sospensivo all'appello – che il contributo mensile per la moglie
sia fissato in fr. 376.30 dall'8 aprile 2005 e in fr. 840.70 dal 1° maggio
2006, come pure che il contributo ali­mentare per S__________ sia stabilito in
fr. 174.70 mensili dall'8 aprile 2005 e in fr. 390.30 mensili dal 1° maggio
2006, oltre all'assegno familiare. Egli postula inoltre il beneficio dell'assistenza
giudiziaria anche in seconda sede. Con decreto del 25 gennaio 2006 il
presidente di questa Camera ha respinto la richiesta di effetto sospensivo. L'appello
non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza,
egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve
termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera
anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di
applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.
2.
In
una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio
2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla
giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1
della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14
luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il
Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24”
(che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi
di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario
assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie
giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario
assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza”
(art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella
veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto
del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni
qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e
garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata
sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione,
sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art.
75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il
Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre
1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del
Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione
propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
assessore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel
caso in esame il decreto cautelare appellato emana dal Segretario assessore del
Distretto di Lugano, sezione 6, il quale ha dichiarato in capo al decreto di
statuire “in luogo e vece del Pretore”. L'atto non è controfirmato dal Pretore,
né risulta – o è dato a divedere – quale contingenza richiedesse l'intervento
suppletorio del Segretario assessore, nel caso specifico, per garantire il buon
funzionamento della Pretura. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella
fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma,
indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha
precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La
decisione appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non
può semplicemente essere
rimediato
“entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una
supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti
determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale.
5.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio
(art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una decisione (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una decisione “contro la quale
è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una decisione cui difetti un presupposto
processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò  non toglie che nella fattispecie
la decisione del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla
sanzione. Diversa è la sorte di quei giudizi che, pur pronunciati da Segretari
assessori, sono ormai passati in giudicato. Questa Camera non avendo mai
interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e
non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di
giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la
citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può
durare oltre. Il decreto cautelare appellato va dunque annullato e gli atti
rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio
e statuisca di nuovo.
6.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto
soffermarsi.
7.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante
non ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere
l'appello. Egli ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo
sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione
adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La
procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso
equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art.
148 cpv. 2 CPC).
Per quel
che è dell'assistenza giudiziaria, l'indigenza dell'appellante appare verosimile
(art. 3 cpv. 1 Lag), così com'è verosimile che, sprovvisto di cognizioni giuridiche,
l'interessato dovesse farsi assistere da un legale per adeguatamente difendersi
(art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile appare il fatto che una persona senza
necessità di assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, non
avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura
(art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente
è la probabilità di esito favorevole insita nell'appello
(art. 14 cpv. 1
lett. a Lag). Essa sarebbe stata data
senz'altro – come si è visto – nella misura in cui l'appellante avesse
censurato la giurisdizione del Segretario assessore. Non era data invece per il
resto, che non poteva essere sindacato per difetto di presupposto processuale.
Ne segue che in concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere
accordato, ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato
al dispendio di tempo e all'impegno che un avvocato solerte avrebbe
profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere –
essenzialmente – il vizio di forma.
8.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria
dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione
principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la
soglia di fr. 30
000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si
capitalizzi  la riduzione litigiosa del contributo per il figlio (fr. 62.15
mensili dall'8 aprile 2005 e fr. 163.65 mensili dal 1° maggio 2006 fino
alla maggiore età), rispettivamente del contributo in favore della moglie (fr. 133.85
mensili dall'8 aprile 2005 e fr. 352.35 mensili dal 1° maggio 2006 in poi,
in difetto di scadenze prevedibili da calcolare – nel dubbio – a vita).
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   L'appello è parzialmente accolto,
nel senso che il decreto impugnato è annullato e gli atti sono rinviati al
Pretore per nuovo giudizio.
2.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   AP
1 è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi
con il gratuito patrocinio dell'avv. RA 2, __________.
4.   Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore
litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art.
76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.