ti_gerichte · 14.2008.43 · 2008-07-29 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione: contratto di mutuo - mancanza della prova documentale circa l'effettiva consegna del prestito

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.07.2008 14.2008.43

Incarto n.
14.2008.43
Lugano
29 luglio
2008
/SL/fp/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con
istanza 11 marzo 2008 da
AO 1
(patrocinata dall' PA 2)
contro
AP 1
(patrocinato dall' PA 1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione
interposta da AP 1 al PE n. __________ del 2/7 gennaio 2008 dell'UE __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza 30 aprile
2008 (EF.2008.633), ha così deciso:
“1.
L'istanza
è accolta e di conseguenza
l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria.
2.    La
tassa di giustizia in fr. 210.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr.
500.– a titolo di indennità.
3.    omissis”
.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con
atto 15 maggio 2008 postula la reiezione dell'istanza, protestate spese e
ripetibili;
preso atto che la procedente con osservazioni 16 giugno 2008 si
oppone all'appello, con protesta di tasse, spese e congrue ripetibili di primo
e di secondo grado;
richiamato il decreto presidenziale 20 maggio 2008 con cui
all'appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con
PE n. __________ del 2/7 gennaio 2008 dell'UE __________, AO 1 ha escusso AP 1
per l'importo di fr. 32'000.– oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006. Quale
titolo di credito ha indicato: “Contratto di mutuo 26 luglio 2006”. Interposta
tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B
.    Il
procedente fonda la sua pretesa sul contratto di mutuo sottoscritto a __________
il 26 luglio 2006, con cui avrebbe concesso a AP 1 un prestito di fr. 32'000.–,
a valere quale compenso per il subaffitto tra il 26 luglio 2006 ed il 31 agosto
2006 del locale __________ a __________ (doc. A).
C.
All'udienza
di contraddittorio del 30 aprile 2008, l'istante ha confermato la sua richiesta.
L'escusso vi si è opposto, sostenendo di avere inteso sottoscrivere un contratto
di gestione di un bar e non un contratto di mutuo, di avere per questo motivo concordato
il pagamento rateale di un canone a scadenze prefissate, di averne pattuito
l'annullamento in caso di una sua partenza, rescissione o altro contratto e il versamento
di una caparra di fr. 1'000.–, contestando di avere ricevuto la somma capitale di
fr. 32'000.–. Ha poi soggiunto che visto l'incasso minimo conseguito tra il 28
luglio ed il 3 agosto 2006, l'istante aveva proposto di rescindere il contratto
e gli aveva ritirato le chiavi, trattenendo il guadagno di quell'ultima serata.
Ha infine evidenziato di avere investito fr. 15'000.– per spese varie legate
all'attività del ristorante e in pubblicità, contestando eventuali danni e
diminuzioni nell'inventario.
D.
Con
sentenza 30 aprile 2008 il Pretore __________ ha accolto l'istanza, riconoscendo
il contratto di mutuo agli atti quale valido titolo di rigetto. Ha invece
respinto le eccezioni dell'escusso, rinviandolo al giudice del merito, ritenendole
confuse e non tali da inficiare la pretesa dell'istante.
E.
Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1. Contesta l'esistenza di
un contratto di mutuo di fr. 32'000.–, importo che comunque sia non gli sarebbe
mai stato versato, ribadendo che nelle sue intenzioni vi era un contratto di
presa in prestito di un locale pubblico. Solleva poi l'eccezione di errore
essenziale, di dolo e inganno da parte dell'istante. Il contratto sarebbe poi
stato interrotto dall'istante il 3 agosto 2006, giorno in cui egli avrebbe altresì
trattenuto l'incasso della giornata. Accenna inoltre al rendiconto sui guadagni
percepiti in quei giorni e a spese per fr. 15'000.– da lui sostenute. Contesta,
per finire, l'ossequio della procedura prevista dall'art. 20 LALEF.
Considerato
in diritto:                  1.
L'appellante
tenta anzitutto di spiegare -per la prima volta in appello- le circostanze che
avrebbero indotto le parti a stipulare il contratto su cui l'istante fonda la
sua pretesa, sollevando inoltre l'eccezione di errore essenziale ai sensi
dell'art. 24 cpv. 1 cifra 1 CO e persino del dolo giusta l'art. 28 CO. Se non
che, in appello, è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed
eccezioni (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC per rinvio dell'art. 25 LALEF), salvo i
casi di fallimento (art. 174 LEF) e di sequestro (art. 278 cpv. 3 LEF) (art. 22
cpv. 4 LALEF). Mai evocati davanti al Pretore, si tratta quindi di fatti e argomenti
nuovi e, come tali, inammissibili.
2.
L'escusso rimprovera al Pretore il mancato rispetto della procedura
stabilita dall'art. 20 LALEF. In particolare, si duole del posticipo del
contraddittorio -previsto in un giorno prefestivo- dalle 15.20 alle 16.00,
dell'assenza di replica e duplica e, da parte del giudice, di una discussione e
dell'accertamento dei fatti. Dagli atti tuttavia, risulta che al
contraddittorio l'interessato ha beneficiato dell'assistenza, della rappresentanza
e del consiglio di un legale, ha avuto modo di esporre le proprie obiezioni riguardo
alle rivendicazioni dell'istante e ha prodotto i propri documenti. Mentre, la facoltà
di duplica è subordinata ad una replica della parte istante (art. 175 e 176 CPC
per rinvio dell'art. 25 LALEF), che in concreto non c'è mai stata. Per il resto,
come precisa l'ordinanza 12 marzo 2008 di citazione all'udienza di discussione,
basti rammentare che il giudice decide in base agli atti e sentita l'altra parte
(art. 20 cpv. 4 LALEF). Sotto questo profilo, pertanto, la censura dell'appellante
è del tutto infondata.
3.
Se
il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico
o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio
dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito
constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica
necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata
o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto
anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (
Cometta
, Il rigetto
provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989
pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta,
op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche
dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima
dell'inoltro dell'esecuzione (cfr. da ultimo CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149],
consid. 5 con rinvii).
Il
contratto di mutuo può costituire riconoscimento di debito per il rimborso
della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti
(CEF 11 luglio 2000 [14.99.104], consid. 4a): vi è contratto di mutuo scritto;
vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una
ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale
pattuito; la pretesa di restituzione è esigibile (CEF 19 giugno 1990 in re
J./W. SA;
Staehelin,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 120 ad art. 82).
4.
Il
documento su cui l'istante fonda la sua pretesa è stato designato quale
Contratto
di mutuo
e sottoscritto dalle parti il 26 luglio 2006. Dallo stesso risulta
che il procedente (in qualità di mutuante)
ha accordato
all'escusso
(quale mutuatario)
un mutuo di fr. 32'000.–
senza interessi, cifra destinata
a
compensare il subaffitto del locale __________ a __________ per il periodo
26.07.2006 al 31.08.2006
(doc. A, n. 1, 2 e 3). Riguardo alla restituzione
del prestito, le parti hanno fissato in anticipo il versamento di cinque differenti
rate a scadenze precise (doc. A, n. 5). Il contratto dà inoltre atto dell'avvenuta
ed effettiva consegna all'escusso di un importo di fr. 1'000.– a valere quale
caparra (doc. A, n. 4). Di modo che, indipendentemente dalle motivazioni e disquisizioni
cui fa riferimento l'appellante, da questo punto di vista la qualifica
giuridica di questo contratto è sufficientemente chiara e non lascia spazio a
dubbi.
Ciò
non toglie che, di fatto, il convenuto ha contestato di avere ricevuto il
prestito di fr. 32'000.–, precisando che il contratto firmato non dava atto di
questa circostanza e che per il resto l'istante non ne aveva fornito la prova
(verbale, pag. 2), censura che ripropone anche in questa sede (appello, n. 12).
Ora, davanti al Pretore, fermo restando l'esplicita contestazione dell'escusso,
l'istante non ha mai preteso il contrario. E, per il resto -come si è già detto-
lo scritto 26 luglio 2006 si limita ad attestare l'avvenuto versamento all'escusso
di un importo di fr. 1'000.– a titolo di caparra (doc. A, n. 4), cifra che sarebbe
diventata esigibile
nel caso di un solo giorno di ritardo nel pagamento,
visto
che dandosi questa eventualità il
contratto è da ritenersi annullato e la
caparra di fr. 1'000.– vale quale penale
(doc. A, n. 5). Ma, senza la prova
documentale dell'avvenuta consegna del prestito principale, anche questo presupposto
non può ritenersi adempiuto, escludendo a priori anche l'esigibilità di una penale
di fr. 1'000.–. Di modo che, in definitiva, il contratto di mutuo agli atti non
costituisce affatto un valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione
interposta dal convenuto. Al riguardo, pertanto, l'appello deve essere accolto.
5.
Vista
l'assenza di un valido titolo di rigetto, ai fini del presente giudizio, non si
giustifica di approfondire e discutere oltre gli altri argomenti cui accenna l'escusso
(verbale, pag. 2, e appello, n. 15).
6.
La
tassa di giustizia e le indennità seguono la soccombenza dell'istante (art. 48,
49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i
quali,
richiamati gli
art. 82 cpv. 1 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia:
1.
L'appello
15 maggio 2008 di AP 1, __________, è accolto.
Di conseguenza, i dispositivi
n. 1 e 2 della sentenza 30 aprile 2008 del Pretore __________, sono così riformati:
“
1.
L'istanza
11 marzo 2008 di rigetto dell'opposizione formulata da AO 1, __________, è
respinta.
2.
La
tassa di giustizia in fr. 210.–, da anticipare dalla parte istante, resta a suo
carico, con l'obbligo di rifondere alla parte convenuta fr. 500.– a titolo di
indennità.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 305.–, già anticipata dall'appellante, è posta a
carico di AO 1, __________, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________, fr. 300.–
a titolo di indennità.
3.
Intimazione:
–PA
1 __________;
–PA
2.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                          La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza
è di fr. 32'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).