ti_gerichte · 12.2014.69 · 2014-10-14 · it
Assunzione di prova a titolo cautelare - buona fede processuale - nuovo perito - nuova perizia

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.10.2014 12.2014.69

Incarto n.
12.2014.69
Lugano
14 ottobre 2014
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliera:
Canepa
Meuli
sedente
per statuire nella causa inc. n. CA.2013.37 (procedura sommaria, assunzione di
prove a titolo cautelare) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord
promossa con istanza 7 maggio 2013 da
AO
1
rappr. dall’ RA 1
contro
AP
1
rappr. da RA 2
chiedente l’assunzione di
una perizia sui lavori di ristrutturazione del fondo n. 395 RFD di Stabio,
domanda accolta dal Pretore
della giurisdizione di Mendrisio-Nord, con decisione 4 giugno 2013, a seguito della quale è stato allestito un referto peritale il 3 settembre 2013, che è stato
oggetto di un’istanza di delucidazione presentata dalla convenuta il 9 ottobre
2013, accolta parzialmente con decisione 22 novembre 2013 dal Pretore di
Mendrisio-Nord, in considerazione della quale è stato presentato un complemento
peritale il 3 febbraio 2014;
e ora sulla decisione 26
marzo 2014 del Pretore di Mendrisio-Nord, che ha respinto le ulteriori istanze 20
febbraio 2014 della convenuta di nomina di un nuovo perito e di delucidazione
peritale;
appellante la parte
convenuta che con reclamo (correttamente: appello) 7 aprile 2014 chiede in via
principale di riformare la decisione del Pretore 26 marzo 2014 con assunzione di
una nuova perizia previa nomina di un nuovo perito ed in via subordinata di espungere
dagli atti peritali le valutazioni effettuate dall’arch., con protesta di spese
e ripetibili di seconda sede;
mentre l’istante con
risposta 2 maggio 2014 chiede la reiezione del gravame, con protesta di spese e
ripetibili;
letti ed esaminati gli atti
ed i documenti prodotti;
considerato
in fatto e in diritto
1.
Il 7 maggio 2013 AO 1 ha
inoltrato alla Pretura di Mendrisio-Nord un’istanza di assunzione di prove a
futura memoria, chiedendo che fosse esperita una perizia sullo stato di fatto e
sui difetti riscontrati sul fondo n. __________ RFD di Stabio a seguito della
ristrutturazione dell’immobile eseguita dalla ditta AP 1  a titolo di impresa
generale. Sul fondo AO 1 e il titolare della convenuta hanno costituito una
proprietà per piani,  attribuendosi alcuni appartamenti ciascuno.
Indetta l’udienza di discussione,
il Pretore di Mendrisio-Nord ha formulato alle parti una proposta transattiva
nel senso di incaricare un perito giudiziario di eseguire degli accertamenti,
proponendo egli stesso i quesiti peritali. Avendovi le parti aderito, il 4
giugno 2013 il Pretore ha deciso di incaricare l’arch. M C, attivo presso I C
SA di.
Il referto peritale, consegnato
dal perito il 3 settembre 2013, è stato oggetto di una richiesta di
delucidazione e di complemento da parte della convenuta AP 1 Preso atto delle
opposizioni di AO 1 e delle osservazioni alle stesse formulate dall’istante, il
Pretore ha deciso il 22 novembre 2013 di autorizzare un complemento di perizia,
indicando al perito le domande di delucidazione alle quali rispondere. Il
complemento peritale è stato stilato dall’arch. C il 3 febbraio 2014.
2.
Il 20 febbraio 2014 AP 1 ha
inoltrato una ulteriore istanza di nomina di nuovo perito rispettivamente di
complemento-delucidazione, lamentando violazioni formali nell’agire del perito perché
l’arch. C si è avvalso della collaborazione di un terzo per l’allestimento dei
preventivi delle opere di risanamento. Oltre a ciò ha sostenuto che le risposte
del perito avrebbero contenuto contraddizioni materiali, illustrate nel dettaglio
con riferimento ai quesiti. Con osservazioni 28 febbraio 2014 AO 1 si è opposto
all’istanza e ne ha postulato la reiezione.
3.
Con decisione 26 marzo
2014, il Pretore di Mendrisio-Nord ha respinto integralmente l’istanza sia
nella domanda principale (nomina di un nuovo perito), sia nella domanda
subordinata (istanza di delucidazione), ponendo a carico di  AO 1 la tassa di
giustizia e le spese, con obbligo di versare ripetibili alla controparte, fatta
salva la possibilità di chiederne la rifusione nell’ambito di una futura causa
di merito (4D_54/2013).
4.
Avverso la predetta
sentenza AP 1 ha inoltrato reclamo il 7 aprile 2014, chiedendo in via
principale che sia nominato un nuovo perito e in via subordinata di espungere
dal referto peritale del 3 settembre 2013 le valutazioni effettuate dall’arch.
M T, della cui collaborazione si è avvalso il perito designato dal Pretore.
Con risposta 2 maggio 2014 AO 1 ha
chiesto la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili.
5.
Il 1. gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC)
che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al
Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).
L’impugnativa inoltrata da AP 1
alla Camera Civile dei Reclami e intestata come reclamo contesta una decisione
di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari. Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 III 46 consid. 1.1, con ulteriori
riferimenti; DTF 138 III 76 consid. 1.2), la decisione che respinge la
domanda di assunzione di prove a titolo cautelare nell’ambito di una procedura
indipendente pone fine a questa procedura ed è quindi una decisione finale ai
sensi dell’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC, impugnabile pertanto mediante appello
alla prima o seconda Camera civile (art. 48 lett. a cifra 1 e lett. b
cifra 1 LOG), oppure, se non è dato il valore litigioso di
fr. 10'000.-, una decisione finale giusta l’art. 319 lett. a CPC, impugnabile
mediante reclamo alla Camera civile dei reclami (art. 48 lett. d cifra 1 LOG).
In concreto la quantificazione dei difetti accertati in sede di perizia eccede
ampiamente fr. 10'000.-, di modo che l’impugnativa deve essere qualificata come
appello (art. 308 cpv.1 let. b e cpv. 2 CPC,
Kunz/Hoffmann-Nowotny/
Stauber,
ZPO-Rechtsmitteln, Basel, 2013 ad art. 308 CPC, nota 58, e),
Basler Kommentar
, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2
a
ed., Basilea, 2013, ad art. 308, nota 8) e perciò
è trattata dalla Seconda Camera Civile, competente per materia. Trattandosi di
provvedimenti cautelari emanati in procedura sommaria, il termine per l’appello
è ridotto a dieci giorni (art. 314 cpv. 1 CPC). La memoria d’appello del 7
aprile 2014 è stata inoltrata nel termine di 10 giorni dalla notificazione
della decisione impugnata, ed è tempestiva, così come la risposta 2 maggio 2014
della parte appellata (art. 314 CPC).
6.
L’appellante censura una
violazione formale nell’allestimento della perizia per il fatto che il perito
designato arch. M C ha incaricato l’arch. M T di quantificare l’ammontare dei
lavori di risanamento per l’eliminazione dei difetti.
Al riguardo nella sua decisione
26 marzo 2014 il Pretore di Mendrisio-Nord ha osservato che l’arch. Cattaneo
“ha
correttamente informato la Pretura che per l’allestimento del preventivo per i
costi di interventi di eliminazione dei difetti si sarebbe avvalso della
collaborazione dell’arch. Mattia Tami”
, aggiungendo che anche prescindendo
da ciò l’eccezione sollevata per la prima volta con l’istanza 20 febbraio 2014 era
in ogni caso da respingere in quanto “
intempestiva”
.
6.1
Occorre preliminarmente
ripercorrere il seguito degli eventi in relazione all’allestimento della
perizia e del relativo complemento.
Dopo la sua nomina, con
decisione pretorile 4 giugno 2013, il 18 giugno il perito arch. M C ha
informato la Pretura di Mendrisio Nord sulla procedura che intendeva seguire
per allestire la perizia e sui presumibili costi del suo mandato. Nella sua
lettera ha altresì indicato chiaramente che
“per i rilievi in situ,
l’allestimento di un preventivo di massima per l’eliminazione degli eventuali
difetti”
si sarebbe avvalso
“della collaborazione dell’arch. M T…”.
Lo
scritto, agli atti, è stato notificato alle parti il 20 giugno 2014 (cfr.
timbro di notificazione a retro), con l’assegnazione alla parte istante del
termine per l’anticipo spese. Nessuna presa di posizione è stata inoltrata da
parte della convenuta al primo Giudice relativamente al modo di procedere
proposto dal perito e al fatto che avrebbe fatto svolgere alcuni compiti ad un
terzo.
Il 3 settembre 2013 l’arch. C ha
quindi deposto la sua perizia, sottoscritta unicamente da lui quale
“estensore”
e nella quale è ancora ripresa a pag. 3 l’indicazione che
“per lo svolgimento
del mandato il perito si è avvalso della collaborazione dell’arch. M T”
.
La perizia contiene la quantificazioni dei costi di riparazione, calcolati
dall’arch. T.
Il 9 ottobre 2013 AP 1 ha
inoltrato alla Pretura una prima istanza di delucidazione in cui ha lamentato
“un’incompletezza
informativa in relazione al quesito n. 5”
e a tal proposito ha proposto di assumere agli atti un video di introspezione di un’intercapedine e
“un
esame critico scientifico del referto peritale”
, fatto svolgere a titolo
privato.
A quel momento, quando già era
chiaro che l’arch. M T aveva partecipato al referto peritale collaborando a
quantificare i costi di riparazione, non è stata sollevata alcuna contestazione
da parte della convenuta. Le domande di delucidazione che essa ha proposto,
toccavano invece questioni estranee a quelle dei  costi e ai contributi dati
dall’arch. T e al modus operandi del perito designato arch. C.
In quella sede, perché tutte le
circostanze gli erano allora già perfettamente note, l’appellante avrebbe potuto
e dovuto sollevare le sue contestazioni formali, di cui si è invece prevalsa solo
successivamente.
Essa ha invece atteso che venisse
stilato il complemento di perizia del 3 febbraio 2014 per sollevare, con un’ulteriore
(la seconda) istanza di delucidazione peritale e di nomina di un nuovo perito,
“violazioni
formali e contraddizioni materiali tali da far ritenere il perito nominato
inadeguato e il referto…chiaramente inidoneo…”.
Di fronte alla tempistica degli
atti procedurali proposti dall’appellante, la valutazione del Pretore secondo
il quale l’eccezione è
intempestiva
, è assolutamente corretta. Al più
tardi al momento dell’inoltro della prima istanza di delucidazione, al 9
ottobre 2013, l’appellante avrebbe dovuto indicare, chiaramente, che contestava
il referto, in quanto il perito aveva fatto capo ad un altro architetto per
alcune quantificazioni.
Sembra invece che la
convenuta abbia atteso l’esito della delucidazione per determinarsi su
eccezioni formali e procedurali, circa l’operato del perito designato.
Tale comportamento della
convenuta palesa una manifesta violazione del principio della buona fede
processuale sancito dall’art. 52 CPC.
Uno dei principali obblighi che
impone il principio della buona fede processuale al ricorrente (
Bohnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy,
Code de procédure civile commenté, Basilea, 2011, ad art. 52 CPC, nota 28 pag.
138) è quello di prevalersi dei mezzi di cui dispone nel momento previsto dalla
legge e senza tardare, in difetto di che potrebbe turbare o procrastinare
inutilmente il decorso della procedura. Secondo giurisprudenza è contrario alla
buona fede invocare dei mezzi ai quali si era rinunciato a tempo debito in
corso di procedura, perché una decisione o l’esito di una prova è risultato
sfavorevole (
DTF
127 II 227).
Il rispetto di questo principio,
cui sono tenute le parti nel processo, comporta che le obiezioni aventi per oggetto
dei vizi processuali, che, se avanzate tempestivamente, avrebbero permesso la
correzione di questi vizi, non possono essere sollevate successivamente, ossia
ad intervenuta conclusione del relativo atto processuale viziato (
Cocchi/Trezzini/Bernasconi,
Commentario
al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, pag 98, ad art. 52
CPC).  E ciò nell’ottica di evitare che una parte possa tenersi nascosta
un’arma processuale che, a dipendenza dell’esito dell’istruttoria, le permetta
di impugnare una decisione posteriormente, eccependo un vizio processuale. Nel
caso concreto, l’appellante non può in questa sede rimproverare al Pretore di
non avere autorizzato formalmente l’intervento dell’arch. T nell’allestimento
della perizia e di non aver condotto il processo con la dovuta attenzione, quando,
con gli atti che le sono stati intimati (preventivo con indicazione della
partecipazione di un terzo, referto peritale, complemento peritale a seguito di
richiesta di delucidazione) le è stata data la possibilità di esprimersi ed
eventualmente anche di contestare il modo di procedere proposto dal perito. Il Pretore
non ha mosso alcun appunto alla procedura peritale illustratagli dall’arch. C e
l’ha di fatto ritenuta corretta, accettandola per atti concludenti.
6.2
La richiesta di nominare un
nuovo perito, avanzata in prima sede e ancora qui riproposta, non si giustifica
nel caso di specie per violazioni formali, che peraltro, come si è detto, non
sussistono.
Se è vero che nell’ambito di
un’istanza di delucidazione di perizia, si possono sollevare eccezioni, anche
formali, contro l’agire e la competenza del perito e anzi si possa chiedere l’allestimento
di un nuovo referto ad opera di un nuovo perito (
Dolge
in
Basler
Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung,
Basilea, 2013, ad art. 187 CPC, n. 8, pag. 974), queste eccezioni
sono da valutare sempre con riferimento allo scopo della perizia e al fatto che
la stessa debba fornire risposte tecniche sufficientemente chiare per capire
una situazione di fatto. Nel caso concreto, ritenuto che la perizia è stata
assunta quale prova a titolo cautelare (art. 158 CPC), lo scopo principale era
quello di determinare la sussistenza di difetti e di illustrarli, per
permettere alla parte che ha richiesto la prova nell’ambito di una procedura
cautelare, di avere una base di riferimento per le sue pretese e di valutare le
sue prospettive in vista di un eventuale processo di merito (
Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Kommentar
zur schweizerischen Zivilprozessordung, Zurigo, 2010, n. 12, ad art. 158 CPC).
In questo senso il referto peritale dell’arch. C è sufficientemente chiaro e
circostanziato. Dall’interpretazione dell’art. 188 cpv. 2 CPC, applicabile per
analogia, si deduce infatti che il complemento o la delucidazione o ancora la
nomina di un nuovo perito sia da limitare ai casi di perizia
“incompleta,
poco chiara  o non sufficientemente motivata”.
La delucidazione 3 febbraio
2014, seguita alla decisione del Pretore che ha parzialmente accolto l’istanza
9 ottobre 2013 della convenuta, analizzando con dovizia tutti i quesiti posti e
riformulandoli in modo che il perito rispondesse in modo completo, già rientra
in questo scopo. A quel momento, peraltro, l’appellante non aveva messo in
dubbio la competenza del perito e nemmeno aveva avanzato che dovesse esserne
nominato un altro in sua vece per manifesta incompetenza.
La legge è silente
sull’ammissibilità di una seconda richiesta di delucidazione o complemento.
Anche se di principio non vi sono impedimenti di natura concettuale, appare
evidente che una tale richiesta debba essere analizzata con particolare rigore
e ammessa soltanto quando il referto già stilato è manifestamente carente e
incompleto (
Cocchi/Trezzini/Bernasconi,
op. cit., ad art. 187 CPC, pag. 887), ciò che non è qui il caso. Questo deve
valere a maggior ragione nell’ambito di una procedura sommaria di assunzione di
prove a titolo cautelare come quella in esame.
7.
Nella sua istanza di
delucidazione 20 febbraio 2014 AP 1 ha sostenuto che la perizia fosse viziata anche
da “
carenze materiali
”e ha spiegato per quale motivo alcune risposte del
perito sarebbero state errate o insufficienti. Nella decisione 26 marzo 2014 il
Pretore ha evaso puntualmente e per esteso tutte le contestazioni della
convenuta al riguardo, esaminandole nel dettaglio. In questa sede l’appellante è
silente su queste argomentazioni pretorili e quindi la sua impugnativa deve
essere dichiarata irricevibile su questi aspetti, siccome non ossequia il
dovere di motivazione dell’art. 311 CPC.
8.
In via subordinata
l’appellante ha chiesto di espungere dal referto peritale del 3 settembre 2013
le valutazioni effettuate dall’arch. Tami, risultanti dai punti 3.5, 4.5.1,
5.6.2, 6.5.1 del referto peritale 3 settembre 2014.
Dell’intempestività dei mezzi di
impugnazione proposti dall’appellante rispetto all’iter procedurale di prima
istanza già si è detto (consid. 6.1).
Oltre a ciò, questa richiesta,
avanzata qui a titolo subordinato, non è mai stata proposta prima e quindi rappresenta
una mutazione dell’azione, che non può essere ammessa perché difettano le
condizioni poste dall’art. 317 cpv. 2 CPC let. a e b. Inoltre va considerato
che per definizione in appello vanno proposte le medesime richieste di giudizio
formulate in prima istanza, poiché il giudice di appello deve vagliare criticamente
le medesime domande formulate in prima istanza alla luce della decisione del
primo giudice (
Cocchi/Trezzini/Bernasconi,
op. cit., pag. 1395, ad art. 317 CPC), pena la violazione del principio del
doppio grado di giudizio (
Bohnet/Haldy/Jeandin/
Schweizer/Tappy,
op. cit., ad art. 317 CPC, nota 10, pag. 1266).
L’appello per la sua richiesta
subordinata, peraltro nemmeno debitamente motivata in ossequio all’art. 311
CPC, è di conseguenza inammissibile.
9
.  Ritenuto quanto precede, il
gravame, per quanto ricevibile, deve essere integralmente respinto, sia per la
sua domanda principale che per la richiesta subordinata.
La spese processuali di seconda
istanza seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Le ripetibili sono fissate in
base all’art. 9 cpv. 1 e art. 13 LTG, in considerazione dell’esito della
procedura di seconda istanza su appello della parte convenuta (
DTF
140 III 30, cons. 4 in fine, pag. 36, per analogia). Il valore della vertenza è pari ai costi presumibili di riparazione,
stabiliti dal perito in fr. 174'200.-.
richiamati gli art. 106 CPC
e la LTG
decide
1.
L’appello 7 aprile 2014 di AP
1, è respinto e di conseguenza la decisione  26 marzo 2014 (inc. CA. 2013.37)
della Pretura del Distretto di Mendrisio-Nord, è confermata.
2.
Le spese processuali di fr.
1'500.-, già parzialmente anticipate,  sono interamente a carico di AP 1, che
rifonderà a AO 1 fr. 1'800.- a titolo di ripetibili.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio nord
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                    La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 (art. 72 LTF), entro 30 giorni dalla
notificazione, con la limitazione dell’art. 98 LTF.