ti_gerichte · 14.2001.00090 · 2001-12-05 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.12.2001 14.2001.00090

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2001.00090
Lugano
5 dicembre
2001
/CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(__________) promossa con istanza 20 agosto 2001 da:
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta da __________ all’esecuzione n. __________ dell’UE
di Lugano volta alla realizzazione della cartella ipotecaria dg 1236 del
22.1.1986 (gravante in IV e pari rango il mappale n. __________ del RFD di
__________ nonché in II e pari grado i mappali n. __________, __________ e
__________ del RFD di __________ ed il mappale n. __________ del RFD di
__________) promossa con PE del 9 luglio 2001 da __________ per gli importi di
fr. 500'000.-- (capitale) e fr. 105'000.-- (interessi convenzionali), oltre
interessi di mora e spese
;
vista
la sentenza 8 ottobre 2001 della Pretore di Lugano, Sezione 5, che accoglie la
suddetta istanza e respinge pertanto in via provvisoria l’opposizione al
summenzionato precetto esecutivo,
preso
atto dell’appello 18 ottobre 2001 __________ nonché delle osservazioni 16 novembre
2001 della controparte;
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che
ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;
che
la nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile;
che
la volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme
stabilite dal diritto cantonale, segnatamente una cartella ipotecaria (
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 17 n. 22; § 77 n. 4 ss.;
Flavio
Cometta
, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, Rep. 1989, p. 337;
Daniel
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/
Monaco 1998, n. 167 ad art. 82, con rif.);
che
nel caso di specie l’istante fonda la domanda di rigetto dell’opposizione sulla
cartella ipotecaria al portatore di nominali fr. 500'000.-- di cui al doc. B,
che costituisce pertanto, a priori, un valido titolo di rigetto provvisorio
dell’opposizione;
che
per la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza, il riconoscimento deve
tuttavia vertere non solo sull’esistenza e l’ammontare del debito ma pure sulla
sua esigibilità, di modo che il giudice è tenuto ad esaminare d’ufficio il
carattere esigibile del credito posto in esecuzione (cfr.
DTF
122 III
126, cons. 2;
BJM
1957, 226;
P
anchaud/Caprez
,
op. cit., n. 1 e 8 ad § 1;
Dietrich Staehelin
,
Vom gegenwärtigen Stand der Basler Rechtsöffnungspraxis, in: BJM 1958, 5;
Peter Stücheli
, Die Rechtsöffnung,
tesi Zurigo 2000, p. 198, ad 8a;
Daniel
Staehelin
,
op. cit.,
n. 79 ad art. 82, con la riserva che il giudice deve esaminare la questione
dell’esigibilità soltanto se l’escusso solleva l’eccezione); apparentemente
contra:
Pierre-Robert Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna
1999, n. 81 ad art. 82, secondo il quale l’eccezione dell’inesigibilità del
credito posto in esecuzione deve essere sollevata e resa verosimile
dall’escusso per essere accolta);
che
questa Camera segue la tendenza maggioritaria, con il rilievo che qualora
l’escutente abbia provato che il credito posto in esecuzione sia esistito e sia
stato esigibile ad un determinato momento anteriore all’inoltro
dell’esecuzione, spetta però all’escusso, in seconda battuta, opporsi al
rigetto rendendo verosimile l’estinzione successiva del credito, la concessione
di una moratoria o un’altra eccezione od obiezione (cfr. art. 82 cpv. 2 LEF);
che
infatti, sebbene il testo dell’art. 82 cpv. 1 LEF non esiga che il
riconoscimento di debito verta anche sull’esigibilità dello stesso, appare
tuttavia escluso che il rigetto possa essere pronunciato senza che l’escutente
abbia dimostrato che il credito vantato sia stato esigibile prima dell’inoltro
dell’esecuzione, visti gli effetti gravosi per l’escusso della concessione del
rigetto provvisorio dell’opposizione;
che
nel caso di specie __________ non ha provato, come le competeva, che il credito
incorporato nella cartella ipotecaria sub doc. B sia stato validamente
disdetto;
che
infatti non vi è agli atti la prova dell’effettiva comunicazione all’escusso
dello scritto di cui al doc. C;
che,
anche tenuto conto della stretta successione temporale esistente tra l’acquisizione
della cartella e l’asserita notifica della disdetta, non si può escludere che
per inavvertenza lo scritto sub doc. C non sia stato effettivamente spedito;
che
la produzione dei doc. AA e BB è inammissibile, vigente il divieto dei nova di
cui all’art. 22 cpv. 4 LALEF, la sentenza 19 ottobre 1987 di questa Camera
citata dall’appellata e pubblicata in Rep. 1989 I 178 (cons. 2) – peraltro
sostituita dalle norme esplicite degli art. 174 LEF (nel tenore vigente dal 1.
gennaio 1997) e 22 cpv. 4 LALEF – riferendosi esclusivamente ai nova proposti
nella procedura volta ad ottenere l’apertura di un fallimento e non in materia
di rigetto dell’opposizione;
che
l’escusso non appare d’altronde aver ammesso, in prima sede, di aver ricevuto
la disdetta, anzi lo ha implicitamente contestato, in quanto ha sollevato
l’eccezione di inesigibilità, evidenziando come l’invio della disdetta di cui
al doc. C non risultasse dalla documentazione prodotta;
che
l’assenza da parte dell’escusso di un’esplicita contestazione dell’avvenuta ricezione
dello scritto sub doc. C non può giustificare la reiezione dell’appello, poiché
il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio, in ogni stadio di causa, che
il credito posto in esecuzione sia diventato esigibile prima dell’inoltro
dell’esecuzione (cfr. i rif. citati sopra);
che
l’appello 18 ottobre 2001 __________ va quindi accolto;
che
le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Richiamati gli art. 82 LEF, 48, 49, 61 e 62 LALEF
pronuncia:
1.
L’appello
18 ottobre 2001 __________, è accolto.
1.1.
Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 8 ottobre 2001 della Pretore
di Lugano, Sezione 5 (EF.2001.1370), sono riformati come segue:
“1.  L’istanza
è respinta.
2. La
tassa di giustizia in fr. 400.-- è posta a carico di __________, con l’obbligo
di rifondere a __________ fr. 1'200.-- a titolo di indennità.”
2.
La
tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall’appellante, è posta a
carico di __________, con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 1'000.-- a
titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:   -    __________
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente
Il segretario