ti_gerichte · 14.2017.17 · 2011-03-15 · it

Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Atti fraudolenti compiuti in pregiudizio dei creditori. Insufficiente motivazione del reclamo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.03.2017 14.2017.17

Incarto n.
14.2017.17
Lugano
13 marzo 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa __________ (fallimento senza
preventiva esecuzione) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord
promossa con istanza 15 novembre 2016 da
RE 1
contro
CO 1
(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 6 febbraio 2017 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 24 gennaio 2017 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza del 15
novembre 2016, RE 1 ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di
Mendrisio-Nord di decretare il fallimento della CO 1
“in virtù dell’art. 190 LEF”
,
facendo valere che la convenuta si sarebbe resa colpevole di appropriazione
indebita e truffa giusta gli art. 138 e 146 CP nel trattenere tutte o parte
delle indennità di malattia versate dalla __________ e dalla C__________ per un
importo complessivo di fr. 448'740.– oltre ad accessori.
B.
All’udienza
di discussione del 17 gennaio 2017 l’istante ha confermato la sua domanda
mentre la convenuta vi si è opposta con riferimento a una decisione del 15
marzo 2011 della stessa Pretura, che avrebbe accertato l’inesistenza del
credito vantato dal­l’istante. In sede di replica e duplica orali le parti sono
rimaste sulle proprie e antitetiche posizioni.
C.
Statuendo
con decisione del 24 gennaio 2017 il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a
carico dell’istante le spese processuali di fr. 300.– e un’indennità di fr. 700.–
a favore della convenuta.
D.
Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a
questa Camera
con un reclamo del 6 febbraio 2017
per ottenerne, in via principale, la riforma nel senso dell’accoglimento
dell’i­­stanza, e in via subordinata la condanna della convenuta
“al pagamento della mercede dovuta a RE 1”
. Ha pure chiesto di concedere al reclamo effetto sospensivo per quanto
attiene al dispositivo sulle spese e ripetibili. Stante l’esito del giudizio
odierno, il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia
l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla
Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1
LOG)
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2
CPC). Presentato il 6 febbraio 2017 contro la sentenza notificata ad RE 1 il 27
gennaio, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2
Il
reclamo dev’essere “motivato”
(art. 321 cpv. 1 CPC), ciò che la
Camera verifica d’ufficio. Il reclamante è così tenuto a formulare delle
conclusioni chiare, a designare dettagliatamente sia i punti contestati della
sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e a spiegare
perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le
sue opinioni sarebbero pertinenti
(DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale
5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3).
Doglianze
generiche e recriminazioni di carattere generale non sono sufficienti, come non
basta ripetere nel reclamo le argomentazioni esposte in prima sede. Solo a tali
condizioni è possibile entrare nel merito del ricorso, poiché giudicare un
reclamo non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la
sentenza impugnata resista alla critica.
1.3
La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’ap­­plicazione errata del diritto sia
l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi
,
fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di
fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti
pseudonova
o
“unechte
Nova”
–,
se questi si sono verificati prima della decisione
di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF), ciò che è il caso dei nuovi
documenti (da O a Z) prodotti da RE 1 con il reclamo, sebbene, come si vedrà,
essi siano privi di rilevanza concreta per il giudizio odierno.
2.
Nella
sentenza impugnata il Pretore ha ritenuto che l’istante non ha reso verosimile
il proprio credito poiché in una precedente causa avviata nel 2009 presso la
medesima Pretura egli aveva ammesso nella propria petizione di avere ricevuto fr. 98'299.85
dalla CSS e fr. 15'582.85 dalla S__________. A mente del primo giudice, l’istante
non ha poi reso verosimile di avere beneficiato di una copertura assicurativa
del 100% del salario in caso di malattia. Infine, anche il secondo presupposto
dell’art. 190 LEF, ovvero la sospensione dei pagamenti, non risulta data a
mente del Pretore.
3.
Nel
reclamo RE 1 sostiene che la decisione 15 marzo 2011 evocata dal Pretore
riguardava in realtà solo le differenze di stipendio di fr. 51'586.60 da
lui fatte valere per il periodo dal 30 aprile 2008 al 31 marzo 2009. Esse non
sono oggetto del credito vantato nella causa di fallimento, relativo invece
alle differenze tra il suo stipendio annuo contrattuale per gli anni dal 2002
al 2010 e quanto da lui effettivamente ricevuto, che ammontano a suo dire a fr. 315'932.–
oltre agli interessi del 5% dal 10 aprile 2008. Postula quindi la riforma della
sentenza impugnata nel senso della dichiarazione del fallimento della CO 1.
4.
In
virtù dell’art. 190 cpv. 1 LEF, il creditore può chiedere al giudice la
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro qualunque
debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi alle sue
obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti in pregiudizio
dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una esecuzione in
via di pignoramento (n. 1) e contro il debitore soggetto alla procedura di
fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (n. 2).
4.1
Nell’istanza
RE 1 non ha indicato quale dei motivi enumerati all’art. 190 cpv. 1 LEF
giustificherebbe nel caso concreto il fallimento senza preventiva esecuzione
della CO 1. Il Pretore ha ritenuto ch’egli non ha allegato né quantomeno reso
verosimili indizi di una sospensione durevole dei pagamenti giusta l’art. 190
cpv. 1 n. 2 LEF. RE 1 non si confronta con tale motivazione nel reclamo,
limitandosi a rilevare che la convenuta ha interrotto il pagamento dello
stipendio annuo e di una parte dell’indennità di malattia (pag. 4 ad 2 i.f.).
In particolare egli non spiega perché il primo giudice, cui è riconosciuto un
ampio potere di apprezzamento nel valutare se il debitore ha sospeso i suoi
pagamenti (DTF 137 III 468 consid. 3.4.1), avrebbe ecceduto i margini della
propria autorità. Insufficientemente motivata, la censura – se di censura si
tratta – è irricevibile (sopra consid. 1.2).
4.2
Nell’istanza
RE 1 ha anche alluso al fatto che il mancato versamento delle indennità di
malattia da lui pretese potrebbe configurare i reati di appropriazione indebita
e truffa giusta gli art. 138 e 146 CP. Non ha però sostenuto che ciò possa
costituire un atto fraudolento nel senso dell’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF e quindi
un motivo di fallimento senza preventiva esecuzione. E nel reclamo (a pag. 3)
egli rinuncia anche a prevalersene. Anche su questo punto il reclamo si rivela
dunque irricevibile. Ad ogni modo, la dichiarazione di un fallimento senza
preventiva esecuzione per atti fraudolenti del debitore presuppone che questi
sia stato già debitore del creditore danneggiato prima di commettere gli atti
fraudolenti con l’intenzione di compromettere o di aggravare la realizzazione
dei diritti del creditore (DTF 97 I 309 segg., 120 III 88 consid. 3/b). Non è
il caso, dunque, ove il debito sia sorto
quale conseguenza
dell’atto fraudolento (B
run­ner
in: Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed. 2010,
n.
8 ad art. 190 LEF;
Huber
in:
SchKG, Kurzkommentar,
2
a
ed. 2014, n. 5 ad art. 190 LEF
sentenza
della CEF 14.2004.93 del 25 novembre 2014, consid 4, massimata in RtiD 2005 I
910 n. 126c). Ora, secondo le stesse allegazioni del reclamante la pretesa
trattenuta fraudolenta delle indennità di malattia sarebbe all’origine del credito
da lui vantato nei confronti della convenuta. Non destinato a distrarre od occultare
beni in pregiudizio di creditori già esistenti, l’atto asseritamente
fraudolento non ricade comunque sotto l’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF.
4.3
Essendo
il reclamo irricevibile in merito a una delle motivazioni alternative addotte
dal Pretore nella sentenza impugnata, non è necessario esaminare l’altro motivo
(inverosimiglianza della pretesa vantata dall’istante). D’altronde, la domanda
volta al conferimento dell’effetto sospensivo relativamente al dispositivo
sulle spese giudiziarie diventa senza oggetto.
5.
La
tassa di giustizia relativa al giudizio odierno (calcolata secondo gli art. 52
lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [
RS
281.35]
) è posta a carico del reclamante (art. 106 cpv. 1
CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, la controparte, cui il reclamo
non è stato notificato per osservazioni, non essendo incorsa in spese in questa
sede.
Per questi motivi,
pronuncia:            1.
Il reclamo è irricevibile.
2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 400.– è posta a carico di RE
1.
3.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione alla
Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).