ti_gerichte · 11.2007.52 · 2008-09-08 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 08.09.2008 11.2007.52
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 08.09.2008 11.2007.52
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 08.09.2008 11.2007.52

Incarto n.
11.2007.52
Lugano
8 settembre
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2005.146 (azione
di mantenimento) della Pretura   della giurisdizione di Locarno Città promossa
con istanza dell'11 agosto 2005 da
AP 1
(1992),
(rappresentata dalla madre RA 1 ,
e patrocinata dall' PA 1)
contro
AO 1
(patrocinato dall' PA 2);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
dell'11 aprile 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 30 marzo
2007 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore della giurisdizione
di Locarno Città;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Se
dev'essere accolto il ricorso (“appello”) dell'11 aprile 2007 presentato da AP
1 contro il rifiuto dell'assi-stenza giudiziaria;
4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
RA 1 (1967) ha dato alla luce il 20 ottobre 1992 una bambina, AP
1, che è stata riconosciuta da AO 1 (1963). La Delegazione tutoria di __________
ha approvato il                                                  5 settembre
1994 una convenzione sottoscritta dai genitori lo stesso giorno, che
contemplava – tra l'altro – l'impegno del padre a versare per la figlia un
contributo alimentare indicizzato di fr. 500.– mensili fino alla maggiore
età (assegno familiare compreso).
B.
L'11
agosto 2005 AP 1 ha promosso causa contro il padre per ottenere – previo
conferimento dell'assistenza giudiziaria – un aumento del contributo alimentare
a fr. 1336.– mensili, oltre all'assegno familiare. AO 1 ha proposto di
respingere l'azione. Statuendo con sentenza del 30 marzo 2007, il Segretario
assessore della Pretura della giurisdizione di Locarno Città ha parzialmente
accolto l'istanza, nel senso che ha obbligato AO 1 a versare per la figlia un
contributo alimentare indicizzato di fr. 767.– mensili, oltre all'assegno
familiare. La tassa di giustizia di fr. 800.– e le spese di fr. 330.– sono
state poste per un quinto a carico del convenuto e per quattro quinti a carico
dell'istante, tenuta a rifondere al convenuto fr. 1000.– per ripetibili. La richiesta
di assistenza giudiziaria formulata da AP 1 è stata
respinta.
C.
Contro
la sentenza appena citata è insorta AP 1 con un appello  dell'11 aprile 2007
nel quale chiede – sollecitando il beneficio dell'assistenza giudiziaria anche
in seconda sede – l'accoglimento integrale della sua istanza e la conseguente
riforma della sentenza impugnata. Contestualmente essa postula il conferimento
dell'assistenza giudiziaria in primo grado. Il memoriale non ha fatto oggetto
di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono
i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli
“respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art.
99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine
(art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la
giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la
legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità
giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo civile ticinese,
Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della
separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
2.
In
una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale
federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del
Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge
sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 –
prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è
sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che
abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di
assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario
assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella
fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione
del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento
legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva
statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario
assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità
di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura”
(art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e
garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia
fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione,
sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti
dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha
soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il
31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da
parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una
giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale
federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
asses­sore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2
LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice
costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della Pretura
della giurisdizione di Locarno Città, il quale ha dichiarato in capo alla
sentenza di statuire “in luogo e vece del Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”
(identica locuzione figurava nella sentenza vagliata dal Tribunale federale).
L'atto non è controfirmato dal Pretore, né risulta – o è dato a divedere –
quale contingenza richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario
assessore, nel caso specifico, per garantire il buon funzionamento della
Pretura. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in
virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a
quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale
– una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così
di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine”
(nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del
Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea
per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non
una supplenza siste­matica e d'ordine generale.
5.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato
d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un
semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela,
nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza
“contro la qua­le è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere
proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di
impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un
presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella
fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire
alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da
Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo
mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale
(e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di
giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la
citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può
durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in
prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca
di nuovo. Ciò vale anche per la decisione in materia di assistenza giudiziaria,
la concessione di tale beneficio essendo di competenza del giudice del merito
(art. 11 cpv. 1 Lag).
6.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale fe- derale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto
soffermarsi.
7.
Gli oneri dell'appello seguirebbero la soccombenza (art. 148
cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una
sentenza del Tribunale federale intervenuta durante la litispendenza, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante
non ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere
l'appello. Essa ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo
sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione
adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La procedura
di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso equitativamente
– nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).
8.
Gli
oneri del ricorso in materia di assistenza giudiziaria si attengono allo stesso
orientamento, a maggior ragione ove si pensi che in simili frangenti la procedura
è “di principio gratuita” (art. 4 cpv. 2 Lag). Identiche considerazioni valgono
anche per le spese ripetibili, l'esito del giudizio cui perverrà il Pretore
rimanendo una questione aperta.
9.
Per
quel che è dell'assistenza giudiziaria in seconda sede, l'indi-genza
dell'appellante appare verosimile (art. 3 cpv. 1 Lag). Pacifico è inoltre che,
sprovvista di cognizioni giuridiche, l'interessata dovesse farsi assistere da
un legale per adeguatamente difendersi (art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile appare
il fatto che una persona senza necessità di assistenza giudiziaria, posta nella
medesima situazione, non avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo
per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente
è la probabilità di esito favorevole
insita nell'appello o nel ricorso (art. 14 cpv. 1
lett.
a Lag). Essa sarebbe stata data senz'altro – come si è visto – nella misura in
cui l'appellante avesse censurato la giurisdizione del Segretario assessore.
Non era data invece nel merito, il quale non poteva essere sindacato per
difetto del presupposto processuale. Ne segue che in concreto il beneficio
dell'assistenza giudiziaria può essere accordato, ma che l'onorario del
patrocinatore d'ufficio sarà commisurato
al dispendio
di tempo e all'impegno che un avvocato solerte
avrebbe profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe
limitato a far valere – essenzialmente – il vizio di forma.
10.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria
dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione
principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la
soglia di fr. 30
000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si
capitalizzi il contributo alimentare rimasto litigioso in questa sede
(fr. 569.– mensili dal 1° agosto 2004 fino alla maggiore età della
figlia). Ciò abilita al ricorso in materia civile anche sull'assistenza giudiziaria.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   L'appello e il ricorso in
materia di assistenza giudiziaria sono parzialmente accolti, nel senso che la
sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo
giudizio.
2.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   AP
1 è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi
con il gratuito patrocinio dell'avv. PA 1.
4.   Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno Città.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i
motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art.
100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale
importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.