ti_gerichte · 35.2004.37 · 2005-07-11 · it
incidente in moto.Il grado di invalidità,fissato senza far capo a dati statistici(presso la nuova ditta l'assicurato sfrutta al massimo la sua restante capacità lavorativa),è del 5%.Diritto a rendita del 5%:esso è sorto prima del 2001(introdotto limite 10%) e perdura una reale incapacità di guadagno

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.07.2005 35.2004.37
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.07.2005 35.2004.37
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.07.2005 35.2004.37

Raccomandata
Incarto n.
35.2004.37
rs
/sc
Lugano
11 luglio
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Raffaella Sartoris
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 10 maggio 2004 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione dell'11
febbraio 2004 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Il 26
ottobre 1995 RI 1 - all’epoca dipendente della __________ di __________ in
qualità di traxista-autista e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli
infortuni presso l’CO 1 - è rimasto coinvolto in un incidente della
circolazione mentre era in sella alla sua moto in territorio di __________.
L’assicurato
che stava percorrendo la strada cantonale è stato urtato da un’autovettura che
usciva da un distributore di benzina (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 1),
riportando la lesione dei tendini del muscolo extensorum digitorum IV e V e del
muscolo tibiale posteriore, nonché una lesione complessa del ginocchio destro
(cfr. Fascicolo atti 1: doc. 2, 6, 8).
La
risonanza del 16 novembre 1995 ha, in particolare, messo in luce la rottura
parziale del legamento crociato posteriore del ginocchio destro (cfr. Fascicolo
atti 1: doc. 8).
L’assicuratore
LAINF ha riconosciuto la propria responsabilità e ha regolarmente corrisposto
all’assicurato le prestazioni di legge.
RI 1 è
stato ritenuto abile al lavoro nella sua professione al 50% a decorrere dal 28
settembre 1998 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 81) e al 100% a partire dal 4
febbraio 1999 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 96).
Egli,
dopo aver ripreso la propria attività presso la __________ il 22 marzo 1999, è
stato licenziato con effetto dal 10 aprile 1999 (cfr. Fascicolo atti 1: doc.
150).
L’assicurato,
nel mese di aprile 1999, ha iniziato a lavorare presso la __________ di __________
come autista-macchinista e aiuto magazziniere (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 120,
121), dove ha lavorato fino al 1° marzo 2000 (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 2).
1.2.   La __________,
il 7 marzo 2000, ha annunciato un nuovo evento traumatico occorso
all’assicurato il 1° marzo 2000, più precisamente è stato indicato che mentre
stava tagliando del calcestruzzo, è caduto da un ponteggio alto quattro metri,
riportando una contusione alla colonna vertebrale toracale (cfr. Fascicolo atti
2: doc. 1, 2).
L’CO 1 ha
assunto il caso, facendosi carico dei costi delle cure ed erogando delle
indennità giornaliere (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 14, 15, 28, 30, 34).
L’assicurato
ha ripreso l’attività presso la __________ alla fine del mese di febbraio 2001
nella misura del 40% (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 48-59) e dal 18 giugno 2001
al 75% con una resa leggermente ridotta (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 65).
1.3.   Esperiti i
necessari accertamenti medico-amministrativi, l’CO 1, con decisione formale del
31 maggio 2002 ha posto termine alle prestazioni di corta durata a far tempo
dal 30 giugno 2002 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 137).
1.4.   A seguito
dell’opposizione inoltrata da RI 1, rappresentato dallo Studio legale __________
(cfr. Fascicolo atti 1: doc. 138), l’CO 1, il 10 aprile 2003, ha indicato, da
un lato, che i disturbi alla colonna lombo-toracale lamentati dall’assicurato
non erano più in relazione causale, almeno probabile, con l’infortunio del 1°
marzo 2000.
Dall’altro,
che il sinistro del 25 ottobre 1995 alla gamba destra è stato chiuso il 4
febbraio 1999 e che, conseguentemente, sarebbe stato valutato se sussiste un
discapito economico dovuto al cambiamento di datore di lavoro e se ciò è
imputabile all’infortunio del 25 ottobre 1995 (cfr. Fascicolo atti 1: doc.
153).
Questa
decisione su opposizione è cresciuta in giudicato incontestata.
1.5.   Il 15 ottobre
2003 l’CO 1 ha emanato un ulteriore provvedimento formale, con cui ha stabilito
che, relativamente all’infortunio dell’ottobre 1995, non esiste né un
impedimento importante, né una perdita di guadagno, per cui va negata una
rendita di invalidità. Nemmeno si giustifica l’assegnazione di un’indennità per
menomazione dell’integrità (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 155).
1.6.   Il sindacato
RA 1, il 13 novembre 2003, ha interposto opposizione, per conto dell’assicurato
(cfr. Fascicolo atti 1: doc. 158).
Con
decisione su opposizione dell’11 febbraio 2004 l’CO 1 ha confermato il rifiuto
di una rendita di invalidità (cfr. doc. A1).
1.7.   Con
tempestivo ricorso RI 1, sempre patrocinato dall’RA 1, si è così espresso:
"
(...)
La decisione di non riconoscere l'inabilità
lavorativa dal 01.07.2002 al signor RI 1, dipendente della ditta __________ di __________
è contestata. Il nostro assistito citato risulta inabile nella misura del 50%
dal 01.07.2002 come da certificato medico allegato. Lo stesso ha presentato
domanda di AI ancora in esame presso il competente Ufficio Assicurazione
Invalidità di Bellinzona. Si dichiara che il signor RI 1 lavora ancora per la
ditta __________ nella misura del 50%. La decisione della CO 1 di non
riconoscere il caso deve essere rivista e si ritiene opportuno una valutazione
oggettiva della effettiva incapacità lavorativa a decorrere dal 01.07.2002. Si
chiede a codesto Lodevole Tribunale di pronunciarsi anche in merito ad un
eventuale diritto ad una rendita ed all'indennità di menomazione. A complemento
della documentazione medica, si chiede un termine sino alla fine del corrente
mese di maggio per presentare ulteriore documentazione medica di uno
specialista consultato in __________, attualmente assente all'estero, che ha
visitato il nostro assistito.
Visto quanto esposto si chiede a Codesto Lodevole
Tribunale Cantonale delle Assicurazioni di rivedere la decisione della CO 1
contestata del 11.02.2004, in base anche alla documentazione presentata. (...)."
(Doc. I)
1.8.   L’CO 1, in
risposta, ha postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa, in quanto
ricevibile, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi
di diritto (cfr. doc. III).
1.9.   Il 5 giugno
2004 l’RA 1 ha presentato delle osservazioni per conto dell’assicurato e ha
trasmesso due certificati medici del mese di maggio 2004 del Dr. Prof. __________
dell’Istituto ortopedico __________ di __________ (cfr. doc. V, B, C).
1.10.   L’Istituto
assicuratore convenuto ha preso posizione in merito il 27 luglio 2004 (cfr.
doc. VII).
1.11.   L’CO 1, il 13
agosto 2004, ha inviato una notifica di ricaduta dell’infortuno del 25 ottobre 1995
a decorrere dal 30 luglio 2004 trasmessagli dal datore di lavoro
dell’assicurato, la __________, e un certificato medico del 29 luglio 2004 del
Dott. __________ di __________ - __________ (cfr. doc. 3, 4, doc. IX).
1.12.   Il 14
febbraio 2005 l’RA 1 ha inviato una serie di nuovi rapporti medici datati dal mese
di settembre 2004 al mese di gennaio 2005 (cfr. doc. D1-D9) e di alcuni certificati
già agli atti (cfr. doc. D10-D12).
1.13.   Tale
documentazione è stata trasmessa all’assicuratore LAINF per conoscenza (cfr.
doc. XIV).
in
diritto
In
ordine
2.1.   Dal tenore
dell’atto ricorsuale del 10 maggio 2004 emerge che l’assicurato ha contestato “
la
decisione di non riconoscergli l’inabilità lavorativa dal 1° luglio 2002”
.
Egli ha
pure chiesto a questa Corte di pronunciarsi in merito a un eventuale diritto a
una rendita di invalidità e all’indennità di menomazione (cfr. doc. I; consid.
1.7.).
Relativamente
alla prima censura, va osservato che la decisione a cui si riferisce il
ricorrente, riguardante il mancato riconoscimento di un’incapacità al lavoro
dal 1° luglio 2002, è quella del 31 maggio 2002 che ha posto fine
all’erogazione delle indennità giornaliere e all’assunzione dei costi delle
cure (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 137), confermata dalla decisione su
opposizione del 10 aprile 2003.
Con
quest’ultimo provvedimento l’CO 1 ha stabilito, in primo luogo, che non ne era
più responsabile per le problematiche alla schiena accusate dall’assicurato
successivamente al mese di giugno 2002, perché esse non si trovavano in una
relazione di causalità almeno probabile con l’infortunio del 2000. In secondo
luogo l'assicuratore LAINF ha ricordato che il caso relativo all’evento
traumatico del 1995 era stato chiuso nel febbraio 1999, in quanto non vi era
più da attendersi un qualsiasi miglioramento. L’assicuratore LAINF ha pure
precisato che, conseguentemente, una volta cresciuta in giudicato la decisione
su opposizione, si sarebbe dovuto valutare se il cambiamento del posto di
lavoro avvenuto nel 1999 implicava un discapito economico (cfr. Fascicolo atti 1:
doc. 153).
La
decisione su opposizione del 10 aprile 2003 è cresciuta in giudicato
incontestata.
Pertanto quelli
appena menzionati costituiscono dei punti fermi che non possono venire rimessi
in discussione nell’ambito della presente procedura.
Di
conseguenza per il TCA risulta assodato, da una parte, che dal mese di luglio
2002 l’assicurato non presentava un’incapacità al lavoro per i disturbi alla
schiena dal profilo infortunistico, poiché non era più dato un rapporto causale
tra tale problematica e il sinistro del mese di marzo 2000.
Non si
giustificava, dunque, più l’erogazione di prestazioni di corta durata, né
l’assegnazione di una rendita di invalidità o dell’IMI.
Dall’altra,
che per i disturbi alla gamba destra, attinenti all’infortunio dell’ottobre
1995, il caso è stato chiuso nel 1999, perciò non vanno più erogate prestazioni
di corta durata.
Resta invece
aperta la questione riguardante una rendita, come del resto indicato nella decisione
su opposizione del 10 aprile 2003, in merito alla quale l’CO 1 ha poi deciso
con provvedimento del 15 ottobre 2003, confermato con la decisione su
opposizione dell’11 febbraio 2004 qui impugnata (cfr. Fascicolo atti 1: doc.
153, 155, A1; consid. 1.4.-1.6.).
Per
completezza è utile rilevare che dalla circostanza che il caso relativo al
sinistro del 1995 è stato chiuso nel febbraio 1999 va dedotto che le
prestazioni di corta durata percepite dall’insorgente fino alla fine del mese
di giugno 2002 sono state versate in relazione all’infortunio del marzo 2000
che aveva coinvolto la sua colonna vertebrale.
L’assicurato,
in effetti, non aveva più diritto a tali prestazioni per l’infortunio del 1995
dal mese di febbraio 1999, non potendo più attendersi, a partire da questa
data, dei miglioramenti.
Il
diritto alle cure e alle indennità giornaliere cessa qualora dalla loro
continuazione non sia da attendersi un sensibile miglioramento della salute
dell’assicurato (cfr. art. 16 cpv. 2 e 19 cpv. 1 LAINF).
Alla luce
di quanto esposto, la richiesta formulata nel ricorso di modificare la
decisione che ha decretato, per quanto concerne gli infortuni del 1995 e del
2000, l’abilità al lavoro al 100% dell’assicurato dal mese di luglio 2002
risulta, dunque, irricevibile.
Può
restare aperto nel caso concreto il quesito di sapere se tale domanda, peraltro
già stato posta nell’opposizione avverso la decisione formale del 15 ottobre
2003 (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 158), era da intendersi quale richiesta di riesame
o revisione processuale della decisione su opposizione del 10 aprile 2003 che
ha negato la causalità tra i disturbi alla schiena e l’infortunio del 2000 e ha
ritenuto chiuso il caso del sinistro del 1995 a partire dal mese di febbraio
1999.
Infatti
sia l’eventuale richiesta di riesame che l’eventuale domanda di revisione
processuale non avrebbero avuto, in ogni caso, esito positivo.
Da un
lato, un istituto assicuratore non può essere obbligato a riconsiderare una decisione
cresciuta in giudicato formale né dall’amministrato, né dal giudice (cfr. DTF
117 V 12 consid. 2a e i riferimenti ivi citati; cfr. pure
DTF 119 V 479
consid. 1b/cc; STFA del 29 novembre 2002 nella causa B., I 339/01, consid. 2.1.
, pubblicata in RDAT I-2003 N.69
; STFA del 14 luglio 2003
nella causa N., C 7/03, consid. 2.1.; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G,
I 133/04, consid. 1.2.; STCA del 21 marzo 2005 nella causa C., 35.2004.99
).
Dall’altro,
non si può fare capo alla revisione processuale per rimediare a omissioni di una
parte. La revisione processuale va esclusa nel caso di un assicurato che se
avesse fatto
uso della diligenza che si poteva da lui ragionevolmente
pretendere, sarebbe stato in grado d'invocare già nella procedura di opposizione
e di ricorso le circostanze addotte nella domanda
di revisione
(cfr. SVR 2003 IV Nr. 10 pag. 28; DTF 111 Ib 210).
In casu
nell’opposizione del 13 novembre 2003 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 158) e nel
ricorso al TCA del 10 maggio 2004 non sono stati allegati fatti e prove che non
avrebbero potuto essere addotti con un’eventuale impugnativa diretta contro la
decisione su opposizione del 10 aprile 2003.
La
perizia allestita dal Dr. __________, primario del reparto di ortopedia e
traumatologia della __________ di __________, allegata all’opposizione del 13
novembre 2003, è infatti datata 27 gennaio 2003 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 158).
Il certificato del Dr. __________, peraltro non specialista nel settore in
questione, ossia quello ortopedico, bensì in tisiologia e nelle malattie
dell’apparato respiratorio, benché porti la data dell’11 dicembre 2003, attesta,
poi, un’inabilità dal luglio 2002 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 163). Il medico,
pertanto, doveva aver già visitato il ricorrente precedentemente alla decisione
su opposizione del 10 aprile 2003 rimasta incontestata. Questi due documenti
sono stati annessi pure al ricorso del 10 maggio 2004 (cfr. doc. I).
2.2.   Il TCA deve
poi esaminare se la pretesa ricorsuale concernente l’IMI sia da ritenere o meno
ricevibile.
Nella DTF
119 V 347ss., la nostra Corte federale ha statuito che l'obbligo di articolare
le censure vale, di principio, anche nella procedura d'opposizione, di modo
che, nella misura in cui la decisione non è oggetto di impugnativa nella
procedura di opposizione e non è riesaminata d'ufficio, essa passa parzialmente
in giudicato. Queste le considerazioni sviluppate dal TFA:
"
Das Einspracheverfahren gemäss Art. 105 Abs. 1
UVG gehört nicht zur steitigen Verwaltungsrechtspflege im eigentlichen Sinn,
weist jedoch wesentliche Elemente eines streitigen Verfahrens auf (BGE 117 V
409 Erw. 5b). Auch stellt die Einsprache nicht bloss ein Wiedererwägungsgesuch
(vgl. Botschaft zum UVG vom 18. August 1976, Separatausgabe S. 85. sowie
MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht S. 610), sondern eine
rechtsmittelmässige Anfechtung der Verfügung dar (GYGI, a.a. O. S. 33). Es ist
im Sinne des Rügeprinzips daher auch im Einspracheverfahren in erster Linie
Sache des Versicherten, den zu überprüfenden Gegenstand zu bestimmen. SUVA oder
Privatversicherer haben die Streitige Verfügung in der Regel nur insoweit zu
überprüfen, als sie angefochten ist und aufgrund der Parteivorbringen oder
anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte Anlass zur Überprüfung
besteht. Hieran ändert nichts, dass der Einspracheentscheid an die Stelle der
vorgängig erlassenen Verfügung tritt (auch soweit er diese iediglich bestätigt)
und Anfechtungsgegenstand des nachfolgenden Beschwerdeverfahrens allein der
Einspracheentscheid bildet (RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 3b, 1991 Nr. 86 S.
94, 1988 Nr. U 38 S. 104).
Damit wird lediglich gesagt, was nach Art.
106 Abs. 1 UVG Anfechtungsgegenstand im kantonalen Beschwerdeverfahren bildet
(vgl. RKUV 1991 Nr. U 86 S. 94). Dagegen ergibt sich hieraus nicht, dass der
Einspracheentscheid die angefochtene Verfügung stets als Ganzes ersetzt und der
Versicherungsträger auf Einsprache hin sämtliche durch die primär ergangene
Verfügung geregelten Rechtsverhältnisse (auch soweit sie mit der Einsprache
nicht angefochten wurden) zu überprüfen und hierüber neu zu entscheiden hätte.
Die genannte Rechtsprechung ist somit in dem Sinne zu verdeutlichen, dass der
Einspracheentscheid die angefochtene Verfügung nur im Umfang des durch die
Einsprache bestimmten Streitgegenstandes und der effektiv neu beurteilten
Rechtsverhältnisse ersetzt. Dementsprechend schliesst das Einspracheverfahren
eine Teilrechtskraft der Verfügung, soweit sie unangefochten geblieben ist,
nicht aus, in welchem Sinn das Eidg. Versicherungsgericht bereits in den nicht
veröffentlichten Urteilen G. vom 7. Mai 1991 (vgl. dazu Rechtsprechungsbericht
der SUVA, 1991, Nr. 2) und V. vom 27 Juli 1992 entschieden hat. Soweit das
Gericht im ebenfalls unveröffentlichten Urteil De G. vom 19. August 1992 etwas
anderes gesagt hat, kann daran nicht festgehalten werden."
In una sentenza pubblicata in
RAMI 1999 U323, p. 98s., il TFA ha avuto modo di precisare che, anche se
la richiesta nella procedura d'opposizione non si riferisce espressamente
all'indennità per menomazione dell'integrità, la prima decisione non può
crescere in giudicato su questo punto, qualora l'oggetto principale del litigio
(diritto alla rendita d'invalidità) sollevi delle questioni di causalità.
Il
TCA constata che tale situazione non si riscontra nel caso concreto.
Con
giudizio del 10 ottobre 2001 nella causa C., U 217+225/00 l'Alta Corte ha
confermato una precedente sentenza del TCA, in cui la pretesa ricorsuale
concernente l'IMI è stata ritenuta irricevibile, in quanto, relativamente a
questo punto, la decisione formale era cresciuta in giudicato, non essendo
stata oggetto di impugnazione nella procedura di opposizione. In particolare la
nostra Massima Istanza ha rilevato:
"
(…) Dagli atti all'inserto, in particolare dal
verbale di opposizione 11 agosto 1999 e dallo scritto del successivo 30 agosto,
non emerge in effetti il benché minimo indizio che possa lasciar supporre
l'inten- zione dell'assicurato di contestare, oltre all'entità della rendita
d'invalidità, anche quella dell'indennità per menomazione all'integrità
riconosciutagli con il provvedimento originario dell'INSAI. Alla luce della
giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni pubblicata in DTF 119
V 347, il giudice cantonale ha quindi rettamente stabilito - senza tuttavia
menzionarlo espressamente nel dispositivo - che la pretesa ricorsuale
concernente l'indennità per menomazione all'integrità fosse da considerare
irricevibile. Il giudizio di primo grado merita in tal punto conferma. A ciò
nulla mutano le considerazioni nel ricorso di diritto amministrativo
dell'assicurato." (cfr. STFA del 10 ottobre 2001 nella causa C., U
217+225/00, consid. 2.b)
Nel caso
di specie dall'opposizione del 13 novembre 2003 risulta quanto segue:
"
(...)
Il signor RI 1 risulta abile solo in misura parziale,
motivo per cui una perdita di salario dovuta all'infortunio sussiste dal giugno
2002.
Anche in base alla perizia redatta dal Dr. __________
si evince che l'assicurato ha delle conseguenze dovute all'infortunio che non
gli hanno permesso di avere un'abilità lavorativa al 100%.
A nostro parere si dovrebbe riesaminare la
pratica in oggetto, eventualmente facendo capo ad una nuova perizia medica e
valutare l'effettiva capacità lavorativa e stabilire se il nostro assistito
abbia diritto ad un'eventuale rendita da parte vostra o a prestazioni di
indennità giornaliera a suo tempo sospese.
Uno scapito economico e l'aver dovuto cambiare
datore di lavoro determinano un diritto dell'assicurato alle vostre
prestazioni, visto il danno economico causato dall'infortunio. (...)."
(Doc. 158)
Attentamente
esaminato tale atto, questa Corte constata come anche nel caso presente non vi
sia il benché minimo indizio che possa lasciar supporre che l'assicurato abbia
inteso contestare, oltre alla mancata assegnazione di una rendita di invalidità,
anche il rifiuto di accordargli un’indennità per menomazione dell'integrità deciso
con il provvedimento del 15 ottobre 2003.
In simili
condizioni, il TCA non può che considerare la decisione formale del 15 ottobre
2003 - relativamente all'IMI - passata in giudicato.
Anche su
questo punto il ricorso presentato dall'assicurato è, pertanto, irricevibile.
Nel
merito
2.3.   Da quanto
esposto sopra risulta che l’oggetto della lite è, quindi, unicamente
circoscritto alla questione di sapere se l’CO 1 era legittimato o meno a negare
all’assicurato il diritto a una rendita di invalidità in relazione
all’infortunio del mese di ottobre 1995 (cfr. consid. 2.1.).
2.4.   Il 1° giugno
2002 è entrato in vigore l'accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione
Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri,
dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), che regola, in
particolare nel suo Allegato II, il coordinamento dei sistemi di sicurezza
sociale (art. 8 ALC).
Indipendentemente
dall'applicabilità temporale dell'ALC alla presente fattispecie (cfr. DTF 128 V
317 consid. 1b/bb nonché STFA del 12 marzo 2004 nella causa E., H 14/03,
consid. 5), i presupposti materiali per stabilire il grado di invalidità si determinano
in ogni caso secondo il diritto svizzero. Infatti, anche a seguito dell'entrata
in vigore dell'ALC, il Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14
giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai
lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi ed ai loro famigliari che si
spostano all'interno della Comunità, cui rinvia l'art. 1 cpv. 1 Allegato II
ALC, rimanda a tale normativa (cfr. STFA dell’11 gennaio 2005 nella causa D., U
271/03, consid. 1.3.). Così, in virtù dell'art. 53 del Regolamento, le
prestazioni che il lavoratore frontaliero, vittima di un infortunio sul lavoro,
può anche richiedere nel territorio dello Stato competente - vale a dire dello
Stato membro sul cui territorio si trova l'istituzione competente (art. 1 lett.
q del Regolamento) - sono erogate dall'istituzione competente secondo le
disposizioni della legislazione di tale Stato come se l'interessato risiedesse
in quest'ultimo.
Orbene,
l'istituzione competente, alla quale, conformemente all'art. 1 lett. o punto i
del Regolamento, RI 1 era assicurato al momento della domanda di prestazioni, è
l'CO 1, l'assicurato in questione trovandosi, nel momento determinante, ad
esercitare un'attività subordinata in territorio elvetico ed essendo, di
conseguenza, assoggettato alla legislazione di tale Stato (art. 13 n. 2 lett a
Regolamento; cfr., pure, STFA del 15 aprile 2004 nella causa F., U 76/03,
consid. 1.3. e riferimenti dottrinali ivi menzionati).
Donde
l'applicabilità dell'ordinamento svizzero per la determinazione del grado
dell'invalidità.
2.5.   Il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la LPGA, la quale ha modificato numerose
disposizioni contenute nella LAINF.
A
differenza delle norme di procedura che, in linea di principio, entrano
immediatamente in vigore (cfr. SVR 2004 AHV Nr. 3 consid. 3.2.; SVR 2003 IV Nr.
25, consid. 1.2., p. 76; STFA del 27 gennaio 2004 nella causa P., I 474/03;
STFA del 23 ottobre 2003 nella causa K., H 73/03; STFA del 23 ottobre 2003
nella causa J., K 55/03; STFA del 20 marzo 2003 nella causa E., I 238/02; DTF
117 V 93 consid. 6b, DTF112 V 360 consid. 4a, RAMI 1998 KV no 37 p. 316 consid.
3b), le norme di diritto materiale determinanti, nel diritto delle
assicurazioni sociali, sono quei disposti in vigore al momento in cui si è
realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 130 V 329; DTF
129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr.
3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.).
Nella DTF
130 V 445ss., la nostra Corte federale ha precisato che per l'esame relativo
all'eventuale insorgenza di un diritto a prestazioni durevoli, in particolare a
una rendita
dell'assicurazione per l'invalidità, già
prima dell'entrata in vigore della LPGA, occorre rifarsi ai principi generali
sviluppati in materia di diritto intertemporale che dichiarano applicabile
l'ordinamento in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto
giuridicamente determinante. Di conseguenza, per il periodo fino al 31 dicembre
2002, l'esame del diritto alla rendita avviene sulla base del precedente ordinamento,
mentre a partire da questa data esso avviene secondo le nuove norme.
Posto che
il medesimo principio si applica anche in materia di assicurazione contro gli
infortuni (cfr., ad esempio, STFA del 7 ottobre 2004 nella causa P., U 205/04,
consid. 2.1), nel caso di specie, visto che l’eventuale diritto alla rendita di
invalidità sarebbe insorto nel mese di febbraio 1999, al momento della chiusura
del caso (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 153; consid. 1.4.), il relativo esame
dovrà avvenire, per il periodo sino al 31 dicembre 2002, in base alle
disposizioni della vLAINF e, successivamente, secondo le norme della LPGA.
Tale
questione ha invero uno scarso significato pratico, nella misura in cui,
secondo il TFA, le definizioni di incapacità al lavoro, d’incapacità al
guadagno e d’invalidità contenute nella LPGA, così come la determinazione del
grado di invalidità (nel caso di assicurati che esercitano un’attività
lucrativa) corrispondono alle definizioni e ai principi dell’assicurazione
contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza (cfr. RAMI 2004 U
529, p. 572ss., consid. 1.4).
2.6.
Rendita
di invalidità
2.6.1.
Definizione
dell'invalidità
Giusta
l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido almeno al 10 per cento a seguito
d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo
l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale
o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Da parte
sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito
che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.
Due sono
dunque di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1.   il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il
danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso
causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni deve esserci per giunta un nesso causale,
naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.6.2.
Commisurazione
dell'invalidità
Giacché
il danno alla salute e la perdita della capacità di guadagno devono essere in relazione
causale, il primo avrà giuridica rilevanza solo nella misura in cui riduca la
seconda.
L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della
capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro
canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui
dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in
questione.
Spetta al
medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e
di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare
determinate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in
altre analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti
provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente
confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e
la
STFA del
18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
L'invalidità,
proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il
reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto
invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido,
sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente
esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali
provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due
redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi deve
però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La
giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella
determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una
valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che
occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha
avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto
di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può
esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua
residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).
La
perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno
computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al
mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro
particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato
esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare
che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito
corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991
U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le
ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale
della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,
sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,
esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la
propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I.
Termine:
reddito da invalido
La misura
dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in
funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come
l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo
la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno
considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.
Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti
hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla
media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due
redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.
97ss., consid. 5a, b).
Nel
valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla
in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del
mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,
nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si
controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA
del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui
all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a
causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo
l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente
dovuta alla sua età avanzata, sono deter­minan­ti per valutare il grado d'in­validità
i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di una danno
alla salute della stessa gravità."
II.
Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
:
Nel
determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto
possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà
l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si
sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992
nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se
per modifiche di qualche rilievo sono già da­te al momento del­l'infortunio o
se partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile
(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il
grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il
reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico,
conseguibile da invalido
.
2.6.3.   Nel caso di
specie l’CO 1 ha negato all’assicurato il diritto a una rendita di invalidità,
in quanto il discapito economico dovuto al cambiamento di datore di lavoro -
dalla __________ alla __________ - verificatosi nel mese di aprile 1995 è del
4.82% (cfr. doc. A1).
Il ricorrente,
dal canto suo, ha postulato il riconoscimento di una rendita di invalidità,
visto che egli è incapace al lavoro al 50% dal luglio 2002 (cfr. doc. I;
consid. 1.7.).
Come
esposto sopra (cfr. consid. 2.1.), la decisione su opposizione emessa dall’CO 1
il 10 aprile 2003, che ha confermato il provvedimento formale del 31 maggio
2002 con cui è stato posto termine alle prestazioni di corta durata dal 30
giugno 2002 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 137), è cresciuta in giudicato
incontestata.
E’,
pertanto, un punto fermo il fatto che il sinistro del mese di ottobre 1995 alla
gamba destra è stato chiuso nel mese di febbraio 1999 (cfr. Fascicolo
atti 1: doc. 153).
Di
conseguenza, va valutato se al momento della chiusura del caso nel 1999
l’assicurato presentava un’invalidità a seguito dell’evento traumatico del
1995.
Nella
concreta evenienza l’assicurato, il 26 ottobre 1995, in sella alla sua moto, è
rimasto vittima di un incidente della circolazione, dal quale ha riportato la
lesione dei tendini del muscolo extensorum digitorum IV e V e del muscolo
tibiale posteriore, nonché una lesione complessa del ginocchio destro (cfr.
Fascicolo atti 1: doc. 1, 2, 6).
La
risonanza del 16 novembre 1995 ha, in particolare, messo in luce la rottura
parziale del legamento crociato posteriore del ginocchio destro (cfr. Fascicolo
atti 1: doc. 8).
Il 6
maggio 1997 l’insorgente è stato sottoposto a una tenolisi aperta tibiale
posteriore e raffia dell’apparato legamentario mediale della caviglia destra
dopo artroscopia diagnostica senza lesioni cartilaginee e a un’artroscopia
diagnostica e a un’osteotomia di valgizzazione della tibia presso la clinica
universitaria di __________ (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 47-51).
Per
quanto riguarda l’esigibilità lavorativa, dal rapporto relativo alla visita
medica circondariale del 3 febbraio 1999 emerge che:
"
(...)
A decorrere dal 4 febbraio 1999 il paziente viene
ritenuto abile al lavoro nella misura completa. L'assenza di impedimenti in
qualità di gruista/macchinista era a suo tempo già stata attestata nel referto
del 29 settembre 1998. Al fine di permettere un progressivo reinserimento del
paziente nel processo lavorativo con aumento graduale del carico in seguito al
lungo periodo di inabilità lavorativa, veniva temporaneamente attestata ancora
un'incapacità parziale del 50%. Dopo un periodo di 4 mesi ritengo di riflesso
esigibile pure una ripresa del lavoro nella misura completa anche nelle
attività accessorie, rispettivamente marginali richieste dal proprio lavoro e
non direttamente attinenti alla guida del veicolo da cantiere."
(Doc. 96)
Nel
referto della clinica universitaria ortopedica di __________, attinente alla
visita del 18 ottobre 1999, è per contro stato indicato:
"
(...)
3.                                                                            Eine
volle Arbeitsfähigkeit als Traxführer und Lastwagenchauffeur ist unter den
Beschwerden des Patienten nicht gegeben. Die Beschwerden sind so, dass sie
einen deutlichen Leidensdruck hervorrufen. Die kurze Gehdistanz schränkt die
Aktivität sowohl im täglichen Leben beruflich wie auch privat ein. Sport kann
nicht mehr ausgeführt werden. Eine leichtere Tätigkeit mit eingeschränkter
Gehstrecke, keinem Heben von schweren Lasten, keinem Gehen auf unebenem Gelände
würde dem Patienten besser dienlich sein. Dabei könnte die Arbeitsfähigkeit auf
vollem Niveau eher gewährt werden. In seinem doch harten Beruf, ist eine
Reduktion um 25% auf die Dauer nicht umgänglich.
(...)." (Doc. 118)
Dalla
documentazione agli atti si evince, inoltre, che l’assicurato, sino all’incidente
dell’ottobre 1995, è stato attivo presso la __________, ditta che si occupa di
pavimentazioni, quale traxista-autista (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 1), e
meglio egli era occupato come macchinista. Il suo compito era suddiviso tra il
guidare il trax e veicoli di cantiere (50%) ed espletare attività manuali (50%;
Fascicolo atti 1: doc. 151).
Dal
verbale di una telefonata intercorsa tra l’ispettore __________ e la __________,
il 17 aprile 2003, risulta che, siccome successivamente al sinistro del 1995
l’assicurato non era più in grado di svolgere le mansioni di manovalanza, di
comune accordo il rapporto di lavoro è stato sciolto con effetto dal 10 aprile
1999 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 150, 151).
Nel mese
di aprile 1999 l’assicurato è stato assunto dalla __________ essenzialmente
come autista-macchinista e aiuto magazziniere per lavori di riordino (cfr.
Fascicolo atti 1: doc. 120, 121).
Dal rapporto
di un colloquio intercorso il 19 gennaio 2000 tra l’ispettore __________ e il
direttore di tale ditta è emerso:
"
(...)
Come autista deve guidare un automezzo con
ribalto del carico. Per il resto deve guidare macchine di cantiere come bagger
- Menzi Muck, Pel Job ecc. Ha dimostrato buone doti come macchinista. In
magazzino asseconda il fratello del titolare (pure lui portatore di postumi di infortunio)
in lavori di riordino ecc.
Solo verso luglio 99 venne distaccato per
eseguire lavori di pura manovalanza ed allora il signor RI 1 gli riferì di non
essere in grado di fare lavoro di tal genere (se ben ricorda si trattava di
fare uno scavo a mano). Fu in tale occasione che gli disse che se non era
dispensato da queste attività avrebbe dovuto rinunciare all'impiego. Si è
quindi cercato di evitargli lavori di questo genere.
Per quanto riguarda il rendimento si può
affermare che per le attività che deve svolgere è buono o perlomeno entro
limiti accettabili. La ditta dispone di un'autista fisso e di 1 baggerista
fisso, lui subentra secondo necessità. In pratica fa un po' il
"jolli". Certo che se subentrassero ulteriori difficoltà fisiche e se
si verificasse una diminuzione del lavoro (ciò che non dovrebbe essere per
l'anno in corso), uno dei primi ai quali non si potrebbe garantire il posto di
lavoro sarebbe il signor RI 1.
È stato assunto con un salario di fr. 23.-- orari
(vedere scheda). Si tratta di un salario che corrisponde alle sue prestazioni.
È leggermente inferiore a quello del signor __________ (autista - macchinista)
che è di fr. 23.55 ed a quello del macchinista fisso che è di 24.30. Nel
fissare il salario al signor RI 1 non si è comunque tenuto conto di eventuali
impedimenti fisici dei quali peraltro la ditta non era a conoscenza."
(Doc. 121)
Nel corso
del mese di marzo 2000 il ricorrente è divenuto nuovamente inabile al 100% al
lavoro a seguito dell’infortunio subito alla schiena il 1° marzo 2000 (cfr.
Fascicolo atti 2: doc. 1, 2; consid. 1.2.).
In simili
circostanze, questa Corte,
in applicazione del
principio della probabilità preponderante usualmente applicato dal giudice
delle assicurazioni sociali
(cfr.
RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; STFA 29 gennaio 2003
nella causa P., U 162/02; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/99;
STFA del 28 novembre 2000 nella causa P.S., H 407/99; STFA del 22 agosto 2000
nella causa K.B., C 116/00; STFA del 23 dicembre 1999 in re A.F., C 341/98,
consid. 3, pag., 6; DTF 125 V 195; STFA 6 aprile 1994 in re E.P.; SZS 1993 pag.
106 consid.
3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag.
468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113
V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid.
2b;
Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler
Juristische Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32
)
,
deve concludere che
l’assicurato, nonostante le sequele infortunistiche del 1995 e malgrado le
attestazioni dei medici della Clinica universitaria ortopedica di __________ il
18 ottobre 1999 (cfr. doc. 118), era in grado di svolgere a rendimento completo
la sua precedente attività di macchinista, ad eccezione dei lavori di
manovalanza più pesanti.
2.6.4.   Il TCA rileva,
inoltre, che la vertenza può venire risolta senza fare riferimento a dati
statistici.
Al
riguardo va rilevato che una delle condizioni necessarie affinché la perdita di
guadagno concreta possa essere considerata perdita di guadagno computabile, è
quella che l'interessato eserciti un'attività ragionevolmente esigibile nella
quale si deve ritenere che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua
(cfr. RAMI 1991 U130, p. 270ss. consid. 4a). Questa condizione è espressione
del principio generale del diritto delle assicurazioni sociali che obbliga
l'assicurato ad intraprendere tutto quanto può da lui essere ragionevolmente
preteso per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze delle sue
affezioni invalidanti (DTF 113 V 28 consid. 4a e riferimenti; cfr. anche DTF
115 V 52 consid. 3d e 114 V 285 consid. 3).
Il TFA ha
avuto modo di esplicitamente riconfermare tali concetti in una sentenza del 9
maggio 2001 nella causa D., I 147/01:
"
b) In una recente sentenza, questo Tribunale ha
ribadito che di principio il reddito da invalido va determinato sulla base
della situazione professionale concreta dell'interessato,
a condizione
però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità
lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente
svolta sia adeguato e non costituisca una paga sociale
("Soziallohn"; DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti ivi citati).
Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato
non ha intrapreso un'attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da
invalido, da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid.
3b;
Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, tesi Friborgo
1995, pag. 215).
"
(STFA succitata, consid. 2b)
Questi
concetti sono ancora stati ribaditi dalla nostra Corte federale, ad esempio, in
una sentenza del 22 aprile 2003 nella causa P., U 334/02, consid. 4.1.:
"
(…).
Lorsque l'activité exercée après la survenance de
l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail
résiduelle de l'assuré, ce dernier peut être tenu de quitter son poste de
travail, voire d'abandonner son entreprise au profit d'une activité plus lucrative
(arrêt A. du 10 décembre 2001, U 74/ 01; RCC 1983 p 246
)."
In
concreto, il ricorrente, presso la __________, ha potuto sfruttare al massimo
la propria restante capacità di lavoro.
Come
visto al considerando precedente, presso tale ditta egli ha potuto espletare
attività nelle quali è pienamente abile quali l’autista-macchinista e mansioni
di riordino, mentre sono stati evitati lavori di pura manovalanza.
Il datore
di lavoro ha, del resto, indicato che l’insorgente svolgeva questi compiti con
rendimento buono o perlomeno entro limiti accettabili. Inoltre il salario
orario di fr. 23.-- corrispondeva alle sue prestazioni (cfr. Fascicolo atti 1:
doc. 121).
2.6.5.   Dalle tavole
processuali emerge che l'Istituto assicuratore convenuto ha determinato il
reddito
da non invalido
sulla base di informazioni direttamente raccolte presso
l'ex datore di lavoro dell'assicurato, la __________, nel mese di marzo 2003
(cfr. Fascicolo atti 1: doc. 149, 152).
L’insorgente
avrebbe guadagnato, nel 1999 (cfr., a questo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI
2002 U 467, p. 511ss.), qualora non fosse rimasto vittima dell'infortunio del
mese di ottobre 1995, un importo di fr. 55’274.--/anno, così come indicato
dall'CO 1 nella decisione su opposizione dell’11 febbraio 2004 (cfr. doc. A1) e
mai contestato dall’insorgente.
2.6.6.   Per quanto
riguarda invece il
reddito da invalido
, come esposto sopra (cfr.
consid. 2.6.4.), si può fare capo al guadagno concreto conseguito dal
ricorrente presso la __________ a partire dal mese di aprile 1999.
Dagli
atti emerge che nel 1999 il salario percepito dall’assicurato, calcolato su un
anno, ammontava a fr. 52'608.-- (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 121, 152). Nemmeno
in relazione a tale guadagno l’assicurato ha sollevato obiezioni particolari.
2.6.7.   Il grado di
invalidità dell’assicurato - determinato confrontando i fr. 52'608.--,
percepiti successivamente al cambiamento di datore di lavoro a seguito
dell’infortunio dell’ottobre 1995 (cfr. consid. 2.6.6.), al reddito che egli
avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto l’evento traumatico citato,
e cioè fr. 55’274.--(cfr. consid. 2.6.5.) - risulta essere del 4.82%, come
d’altronde riconosciuto dall’CO 1 nella decisione su opposizione impugnata
(cfr. doc. A1, consid. 2.6.3.).
Tale
percentuale va arrotondata al 5% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130
V 121, consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41 (cfr. anche SVR 2004 UV Nr. 12
pag. 44 in cui il TFA ha stabilito che la giurisprudenza appena menzionata,
secondo la quale il risultato aritmeticamente esatto del grado di invalidità va
arrotondato per eccesso o per difetto alla prossima cifra espressa in
percentuale intera secondo le regole applicabili in matematica, è applicabile
immediatamente, nel senso che essa si estende a decisioni contestate che, dal
punto di vista temporale, sono state emanate prima della pubblicazione della
sentenza in questione).
Al consid.
2.6.1. è stato evidenziato che ai sensi dell’art. 18 LAINF ha diritto a una
rendita di invalidità l’assicurato invalido almeno al 10%.
Il limite
del 10% è, tuttavia, stato introdotto dalla modifica della LAINF del 15
dicembre 2000, in vigore dal 1° luglio 2001.
Precedentemente
a tale data, in un primo tempo, la prassi dell’Alta Corte, applicata fino alla
sentenza del 19 agosto 1996, pubblicata in DTF 122 V 335, prevedeva che un’invalidità
minima - inferiore al 10% - non fondava il diritto a una rendita (cfr. RAMI
1988 pag. 230 U 48; Rapporto della Commissione della sicurezza sociale e della
sanità in merito all’iniziativa parlamentare: invalidità inferiore al 10%, in
FF 2000 pag. 1187).
In un
secondo tempo, il TFA, attenendosi a un suo precedente giudizio pronunciato
nell’ambito dell’assicurazione militare (cfr. DTF 120 V 368), ha, tuttavia,
deciso, nella DTF 122 V 335, che il riconoscimento di un grado di invalidità
inferiore al 10% non escludeva a priori il versamento di una rendita
permanente.
E’ stata,
comunque, lasciata insoluta la problematica di sapere se in luogo del
precedente limite del 10% ne dovesse essere introdotto uno nuovo del 5%.
Dalla DTF
120 V368, a cui rinvia la DTF 122 V 335, risulta però che per valutare se si
giustificava o meno l’assegnazione di una rendita inferiore al 10%, in
osservanza del principio inquisitorio, doveva essere esaminato, considerando il
dovere dell’assicurato di ridurre il danno e in particolare l’adattamento per assuefazione
esigibile dallo stesso, se persisteva una reale incapacità di guadagno.
In
applicazione della giurisprudenza stabilita in DTF 122 V 335, il TFA, in una
sentenza del 18 maggio 2000 nella causa M., U 129/98, a un assicurato che aveva
subito tre eventi traumatici negli anni 1985 e 1993 e la cui incapacità al
guadagno era influenzata sia dalle conseguenze infortunistiche che da
problematiche morbose, è stata assegnata una rendita di invalidità
dell’assicurazione contro gli infortuni del 6% a partire dal mese di ottobre
1994.
L’art.
118 cpv. 5 LAINF, relativo alle disposizioni transitorie della LAINF, prevede
che se la pretesa è insorta prima dell’entrata in vigore della modifica del 15
dicembre 2000, la rendita di invalidità è concessa secondo il diritto
previgente.
In
proposito va segnalato che il TFA, in una sentenza del 30 marzo 2005 nella
causa T., U 337/04, destinata alla pubblicazione nella Raccolta ufficiale, ha
stabilito che l’art. 118 cpv. 5 LAINF non può essere interpretato nel senso di
assegnare delle rendite di grado inferiore al 10% di invalidità in via di
revisione posteriore alla modifica di legge ad assicurati il cui diritto a una
rendita era sorto precedentemente.
In
concreto la nascita dell’eventuale diritto dell’assicurato a una rendita di
invalidità è da far risalire al febbraio 1999, ossia a una data antecedente
all’entrata in vigore del limite del 10%.
Trova,
perciò, applicazione l’art. 118 cpv. 5 LAINF appena citato e conseguentemente
il regime previgente al 1° luglio 2001.
Come
precisato precedentemente (cfr. consid. 2.5.), il giudice delle assicurazioni
sociali applica, del resto, di principio le norme di diritto materiale in
vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie rilevante (cfr. DTF 130
V 329; DTF 129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR
2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.).
Nel mese
di febbraio 1999, come visto, la legge non prevedeva un grado minimo di
invalidità per il versamento di una rendita.
Inoltre
la prassi del TFA che aveva fissato il limite del 10% di invalidità per
beneficiare di una rendita era stata modificata dalla DTF 122 V 335, che non
escludeva aprioristicamente una rendita inferiore al 10%. Tale giurisprudenza
era ancora valida nel 1999. Essa torna, dunque, applicabile in casu.
Di
conseguenza l’assegnazione di una rendita inferiore al 10% non può essere
negata a priori al ricorrente.
Occorre
piuttosto esaminare se nonostante l’assuefazione e l’adattamento persiste una
reale incapacità di guadagno da parte dell’assicurato.
Lo stato
di salute dell’insorgente, per quanto riguarda la gamba destra, risulta
stazionario (l’instabilità del ginocchio e la sub-lussazione del tendine
peroneo lungo con i movimenti estremi sono state riconosciute dal medico di
circondario ancora nel 2001 e nel 2002; cfr. Fascicolo atti 1: doc. 132, 133,
136), per cui perdura la sua incapacità al guadagno.
A prescindere,
quindi, dalla circostanza che il TFA nella DTF 122 V 335 abbia lasciato aperta
la questione di sapere se doveva essere posto un nuovo limite del 5% sotto il
quale una rendita doveva essere negata, l’assicurato, che risulta essere
invalido al 5%, ha diritto a una rendita del 5% a decorrere dal mese di
febbraio 1999.
Per
inciso, in merito all’asserzione ricorsuale dell’assicurato secondo cui egli ha
presentato domanda per essere posto al beneficio di una rendita AI (cfr. doc.
I) - richiesta che dagli atti non risulta essere stata ancora evasa -, giova
segnalare che è irrilevante che l'AI riconosca un grado di invalidità più
elevato. Nell'ambito dell'AI, in effetti, ai fini della determinazione
dell'eventuale grado di invalidità, si tiene conto anche dei disturbi di
eziologia morbosa e non soltanto, come nel settore dell'assicurazione contro
gli infortuni, dei postumi dell'infortunio in relazione di causalità naturale e
adeguata con l'evento traumatico (cfr. STFA del 9 febbraio 2005 nella causa G.,
U 196/04, consid. 3.4.6.; STCA del 18 luglio 2003 nella causa V., 35.2003.17).
2.7.   Per quanto
concerne un’ipotetica ripercussione economica di un eventuale peggioramento
delle condizioni della gamba destra nel corso del 2002 e la ricaduta
dell’infortunio dell’ottobre 1995 annunciata il 2 agosto 2004 (cfr. doc. 3
allegato a doc. IX; consid. 1.11.), va osservato che l’CO 1 non ha mai emesso
decisioni formali in merito.
Al
riguardo va ribadito che l'autorità di ricorso può pronunciarsi su un determinato
oggetto solo in presenza di una decisione emessa da un Istituto assicuratore
LAINF (cfr. SVR 2003 EL nr. 2; STFA del 23 dicembre 2003 nella causa M., C.,
E., F., R., U 105/03, consid. 4; STFA del 19 novembre 2003 nella causa A., U
355/02, consid. 3; RAMI 2001 pag. 36; DTF 125 V 413=SVR 2001 IV Nr. 27; DTF 118
V 313; DTF 110 V 51 consid. 3b, DTF 105 V 276 consid.
1, DTF 104 V 180,
DTF 102 V 152, STFA 23 marzo 1992 in re G.C., STCA 4 maggio 1992 in re G.V.;
Gygi, Bundesverwaltungrechtspflege, pag. 44 in fine).
In una
sentenza del 12 marzo 2004 nella causa F., C 226/03, pubblicata in DTF 130 V
388, il TFA ha, inoltre, stabilito che, anche dopo l'entrata in vigore della
LPGA, che ha avuto luogo il 1° gennaio 2003, il rilascio di una decisione è una
condizione materiale necessaria per poter emanare un giudizio di merito nella
successiva procedura amministrativa o giudiziaria.
In
un'altra sentenza del 25 novembre 2004 nella causa M., G. e E., H 53/04,
pubblicata in SVR 2005 AHV Nr. 9, l'Alta Corte ha riaffermato il principio
secondo cui, salvo le eccezioni esplicitamente previste dalla legge, il TCA può
entrare nel merito del ricorso solo in presenza di una decisione su
opposizione.
Le
questioni relative all’eventuale peggioramento del 2002 e alla ricaduta del
2004 esulano, pertanto, dalla presente vertenza.
L’CO 1 è
comunque invitato a pronunciarsi in merito.
2.8.   Secondo
l'art. 61 lett. g LPGA il ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso
delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale delle assicurazioni.
L'importo è determinato senza tener conto del valore litigioso, ma secondo
l'importanza della lite e la complessità del procedimento.
La
disposizione transitoria dell'art. 82 cpv. 2 LPGA stabilisce poi che i Cantoni
devono adeguare la loro legislazione alla presente legge entro cinque anni a
partire dalla sua entrata in vigore. Fino a quel momento sono valide le
prescrizioni cantonali in vigore precedentemente (cfr. DTF 129 V 115).
Al
riguardo l'Alta Corte, in una decisione del 20 agosto 2003 nella causa B., C
56/03, ha, in particolare, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
1.2 Neu verankert Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG für
sämtliche von diesem Gesetz erfassten Regelungsgebiete, einschliesslich die
Arbeitslosenversicherung (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 AVIG in der seit
1. Januar 2003 geltenden Fassung), einen Anspruch der obsiegenden Beschwerde
führenden Person auf Ersatz der Parteikosten. Nach der Rechtsprechung ist diese
geänderte prozessrechtliche Norm des Bundesrechts - im Unterschied zu den mit
dem ATSG geänderten materiellrechtlichen Vorschriften - ab dem Tag dessen
Inkrafttretens am 1. Januar 2003 sofort anwendbar geworden; vorbehalten bleiben
anders lautende Übergangsbestimmungen (BGE 129 V 115 Erw. 2.2, 117 V 93 Erw.
6b, 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; Urteil E. vom 20.
März 2003 [I 238/02] Erw. 1.2). Von den im ATSG enthaltenen Übergangsregelungen
ist allein Art. 82 Abs. 2 ATSG verfahrensrechtlicher Natur. Danach haben die
Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von
fünf Jahren nach seinem Inkrafttreten anzupassen; bis dahin gelten die
bisherigen kantonalen Vorschriften.
§ 28 Abs. 2 des Zuger Gesetzes über den
Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976
(Verwaltungsrechtspflegegesetz; Bereinigte Gesetzessammlung 162.1) sieht vor,
dass im Rechtsmittelverfahren der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine
Parteientschädigung nach Massgabe ihres Obsiegens zuzusprechen ist, ohne
einzelne Gebiete des Verwaltungs-, insbesondere des Sozialversicherungsrechts
hievon auszunehmen. Materiellrechtlich genügt die kantonale Regelung damit den
bundesrechtlichen Vorgaben des Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG. Hinsichtlich des
grundsätzlichen Anspruchs der obsiegenden Partei auf Parteientschädigung (auch)
im Arbeitslosenversicherungsprozess ist der zugerische Gesetzgeber mithin zu
keiner Anpassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes innert fünf Jahren
gehalten, womit der übergangsrechtliche Art. 82 Abs. 2 ATSG hier - wovon im
vorliegenden Fall auch die Vorinstanz ausgegangen ist - keine eigenständige
Rechtswirkung entfaltet, die
der sofortigen Anwendbarkeit des Art. 61 lit. g
Satz 1 ATSG entgegenstünde.
(…)."
(cfr. STFA del 20 agosto 2003 nella causa B., C 56/03, consid. 1)
Secondo
l'art. 22 della legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale
delle assicurazioni (LPTCA), il ricorrente che vince la causa ha diritto nella
misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi
e delle spese di patrocinio (cpv. 1). L'importo delle ripetibili è determinato
in relazione alla fattispecie ed alla difficoltà del processo, senza tener
conto del valore litigioso (cpv. 2).
Ora,
visto il tenore dell'art. 22 LPTCA suenunciato e alla luce della giurisprudenza
federale appena illustrata, anche nel nostro Cantone, la regolamentazione
cantonale non deve essere adeguata all'art. 61 lett. g LPGA, in quanto conforme
a quest'ultimo (cfr. DTF 130 V 320 consid. 2.1.).
Va
inoltre ricordato che, di regola, le ripetibili sono assegnate al ricorrente
vincente in causa e rappresentato da un'organizzazione sindacale (DTF 122 V
278; STFA non pubblicata dell'8 luglio 1997 nella causa D., I 73/96; STFA non
pubblicata 3 febbraio 1998 nella causa M.P., I 7/97; STFA non pubblicata del 30
settembre 1998 nella causa A.C.F.R., I 462/97 e STFA non pubblicata del 13
gennaio 2000 nella causa K.K., U 284/99 circa il diritto a ripetibili della
persona cognita in materia), anche in assenza di una esplicita richiesta (DTF
118 V 139).
Al
proposito, il Tribunale Federale, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha
avuto occasione di ricordare che:
"
Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278),
le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de
droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse
des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de
dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid.
3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette
occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette
réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une
représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid.
3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre
des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la
Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p.
341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia
(arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment
(arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de
l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non
publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19
novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses
communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans
Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7
mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié
H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril
1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du
3 février 1999)."
In simili condizioni, visto l'esito della procedura, l’CO 1 verserà
all'assicurato, rappresentato dall'RA 1, fr. 400.-- a titolo di ripetibili
parziali.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso,
in quanto ricevibile, è
parzialmente accolto
.
§    La
decisione su opposizione dell’11 febbraio 2004 impugnata è annullata nella
misura in cui all’assicurato è stato rifiutato il riconoscimento di una rendita
di invalidità.
§§ L’CO
1 è condannato a riconoscere all’assicurato una rendita di invalidità del 5% a
far tempo dal 5 febbraio 1999.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L’CO 1
verserà all’assicurato l’importo di fr. 400.-- a titolo di ripetibili parziali
(IVA compresa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti