ti_gerichte · 36.2013.13 · 2013-10-28 · it
Richiesta di indennità giornaliere. Esame degli atti medici e calcolo del grado d'incapacità lavorativa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.10.2013 36.2013.13
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.10.2013 36.2013.13
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.10.2013 36.2013.13

Raccomandata
Incarto n.
36.2013.13
cs
Lugano
28 ottobre
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 5 marzo 2013
di
AT 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le
malattie
ritenuto,
in
fatto
A.   AT
1, nato nel 1972, da ultimo attivo quale “
baggerista-autista
” presso la __________,
impresa di trasporto inerti, è affiliato contro la perdita di guadagno in caso
di malattia (doc. 1) presso la CV 1 (di seguito: __________).
B.   Dal
28 novembre 2011 l’interessato è divenuto inabile al lavoro. L’assicuratore ha inizialmente
versato le indennità giornaliere pattuite.
Dopo
aver sottoposto AT 1 ad una visita medico fiduciaria presso il dr. med. __________,
FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il quale, il 5 settembre 2012, ha stabilito che l’interessato è completamente inabile al lavoro nella sua precedente attività
ed abile nella misura del 75% in attività leggere, l’assicuratore, con scritto
del 13 settembre 2012, ha concesso a AT 1 un termine scadente il 31 dicembre
2012 per trovarsi una nuova occupazione, dopodiché avrebbe soppresso ogni
indennità  (doc. 8/12).
C.   Con
decisione dell’11 febbraio 2013, l’UAI, al quale si era rivolto l’assicurato
con richiesta di prestazioni del 27 gennaio 2012, accertata una completa
inabilità lavorativa nella precedente professione ed una capacità lavorativa
del 75% in attività leggere dal 6 settembre 2012, ha respinto la domanda, essendo il grado d’invalidità del 37% (doc. 6).
D.   Il
5 marzo 2013 AT 1 ha scritto al TCA contestando sia la decisione formale
dell’UAI dell’11 febbraio 2013 (cfr. inc. 32.2013.45), sia le prese di
posizione di CV 1 del 13 settembre 2012 e del 1° marzo 2013 (doc. I, inc.
36.2013.13).
L’interessato
evidenzia di essere stato vittima di un infortunio il 28 novembre 2012 e
sostiene che, in ogni caso, il suo stato valetudinario è peggiorato. A comprova
ha prodotto certificati medici del suo curante, dr. med. __________, FMH
medicina interna, master in reumatologia e malattie metaboliche dell’osso.
Il
7 e 26 marzo 2013 l’interessato ha trasmesso ulteriore documentazione (doc. III
e IV).
E.   Con
risposta del 22 aprile 2013 CV 1 ha proposto di respingere la petizione con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. VIII).
F.   Pendente
causa le parti si sono ulteriormente espresse in merito ed hanno prodotto altra
documentazione medica (doc. XI e seguenti). Il TCA ha inoltre chiesto a CV 1 di
voler spiegare per quale motivo non ha proceduto all’abituale raffronto dei
redditi (doc. XVIII). Dopo aver ottenuto la risposta dell’assicuratore (doc.
XXI), il Tribunale ha convocato l’attore per chiedergli se fosse d’accordo di
essere sottoposto ad una nuova valutazione ad opera del medico fiduciario, Dr.
med. __________. Ottenuto l’accordo di AT 1, richiamati gli atti
dell’assicurazione contro gli infortuni (doc. XXIX) ed avvisata CV 1 (doc.
XXXII), l’attore è stato visitato il 5 settembre 2013 dal dr. med. __________
(doc. XXXVI). In seguito alle osservazioni delle parti (doc. XXXVIII e XXXIX),
il Giudice delegato del TCA ha posto un quesito supplementare allo specialista
(doc. XL), il quale ha risposto il 23 settembre 2013 (doc. XLI). Le parti hanno
nuovamente preso posizione in merito (doc. XLIV, XLVI e XLVIII).
in diritto
in
ordine
1.
La presente vertenza non pone questioni
giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la
difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque
decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv.
2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del
21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18
febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio
2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT  I-2002 pag. 190
seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
2.   Oggetto
del contendere è la questione di sapere se l’attore ha diritto ad ulteriori
indennità giornaliere da parte di CV 1 con effetto dal 1° gennaio 2013.
Il
ricorso contro la decisione formale dell’11 febbraio 2013 dell’UAI sarà deciso
con una sentenza separata (inc. 32.2013.45).
3.   Secondo
quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le
malattie comprende l'assicu-razione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica
soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni complementari
offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in particolare, in
applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).
In ambito cantonale, la
LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle assicurazioni
complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal
TCA.
In
concreto, non v
'
è dubbio che la
vertenza in esame concerne un contratto di indennità giornaliera in caso di
malattia retto dalla LCA e praticato da un assicuratore sociale autorizzato
all’eserci-zio ai sensi della LAMal.
Questo
Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito della petizione.
nel
merito
4.
Per
quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come
emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è
impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona,
come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il
salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in
quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre
mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La
durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro
(art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi
casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste
norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli
garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo
svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art.
324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale
appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto
collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore
(sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120
segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle
prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla
legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante
il quale il datore di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert,
in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di
base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
5.   Nella
fattispecie, l’art. __________ delle Condizioni generali d’assicurazione (di
seguito: CGA) __________ prevede che i diritti e i doveri dei contraenti sono
definiti nella polizza, nelle eventuali aggiunte, nelle condizioni generali
d’assicurazione (CGA), nelle condizioni complementari e nelle condizioni
speciali del contratto. Nella misura in cui non sia esplicitamente convenuto
altrimenti, vale la legge federale sul contratto d’assicurazione (LCA).
A
norma dell’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla
salute fisica o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che
richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Per
l’art. __________ CGA l’indennità giornaliera assicurata è corrisposta per la
durata dell’incapacità lavorativa attestata dal medico o dal chiropratico, dopo
decorrenza dell’eventuale periodo di attesa. In caso d’incapacità lavorativa
parziale di almeno il 25%, l’indennità giornaliera è corrisposta in proporzione
al grado d’incapacità lavorativa. A partire da un’incapacità lavorativa di almeno
66 2/3%, si corrisponde l’indennità giornaliera completa, fatta riserva di
eventuali prestazioni di terzi.
Se
l’assicurato è considerato disoccupato ai sensi dell’articolo 10 LADI, la CV 1
corrisponde l’indennità giornaliera alle seguenti condizioni:
.
per l’incapacità lavorativa dal 25 al 50%, la metà dell’indennità giornaliera;
.
per l’incapacità lavorativa di oltre il 50%, l’indennità giornaliera completa.
A
norma dell’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi
incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità lavorativa al lavoro di
lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili
in un’altra professione o campo di attività.
Va
poi evidenziato come in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità
lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di
ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha
affermato:
"
(…)
L'art. 61 LCA esprime
infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di
ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che
l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V
235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione
più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente
citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag.
346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o
addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno
l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie,
limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un
reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne
segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la
petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore
un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal
fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere
annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli
accertamenti di fatto e per nuova decisione. (...)."
A norma
dell’art. 61 LCA:
"
In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa
per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere
istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi
alle medesime.
Se l'avente
diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può
limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo
fosse stato adempiuto."
Le
CGA all’art. __________ prevedono il medesimo concetto.
Per
l’art. __________ CGA infatti in caso d’incapacità lavorativa parziale o
completa di lunga durata, l’assicurato è tenuto ad accettare un’attività
esigibile in un’altra professione o in un altro ambito lavorativo. La CV 1
esorta l’assicurato, fissandogli un termine adeguato, a adattare la sua precedente
attività lucrativa o ad accettare un’altra attività esigibile.
6.   Va
ancora evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera
in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di
somme o di un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
L’assicurazione
di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della
conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio
economico: essa è dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr.
sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla
nozione di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità
giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007,
consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione
contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento
e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La
questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra forma di
assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione
e delle condizioni generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo
le regole usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione
fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In
concreto non è contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione
contro i danni (cfr. polizza assicurativa, pag. 2: salario determinante:
salario AVS ai sensi della legge AVS; cfr. anche art. __________ CGA).
Nella
fattispecie la divergenza consiste nella continuazione del versamento delle
indennità giornaliere anche oltre il 1° gennaio 2013.
7.   In
concreto, per quanto concerne il periodo contestato, dagli atti medici emerge
quanto segue.
Il
5 settembre 2012 l’attore è stato visitato dal dr. med. __________, FMH
malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il quale, dopo aver descritto
l’anamnesi, lo stato reumatologico e neurologico periferico e la radiologia, ha
posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale cronica con limitazioni
funzionali persistenti in/con turbe statiche importanti del rachide (piatto con
scoliosi rotatoria destro convessa, non decompensata), alterazioni degenerative
plurisegmentali tra L2 ed L5 (RM del 04.01.2012: osteocondrosi attivata in
L2/3, sospetta instabilità laterale in L3/4), acromegalia da macroadenoma
ipofisario operato nel 2003 con revisione chirurgica dopo 2 mesi,
ipopituitarismo in trattamento (doc. 4).
Lo
specialista ha poi affermato:
"
(…)
In base alle mie
constatazioni della visita precedente avvenuta il 09.03.2012 avevo ritenuto
indicato sottoporre il paziente ad una riabilitazione intensiva in regime
stazionario allo scopo di migliorare e stabilizzare le sue condizioni fisiche determinate
da una sintomatologia dolorosa e limitazioni funzionali del tratto lombare
riconducibili ad alterazioni degenerative plurisegmentali importanti (in nesso
alla sua patologia endocrinologica). La degenza nella Clinica di __________
della durata di 4 settimane non ha purtroppo modificato in maniera
significativa né la sofferenza soggettiva né i reperti oggettivi. Il paziente
presenta tutt’ora limitazioni rilevanti della funzione lombare e di conseguenza
della caricabilità fisica, impossibilitandolo a riprendere la sua attività
lucrativa per la quale egli è da ritenere non più idoneo (incapacità lavorativa
definitiva del 100%).
Le sue condizioni di salute appaiono ormai
stabili.
(….)
Nel rispetto delle
presenti limitazioni (che risultano piuttosto importanti) il signor AT 1 può
essere considerato abile nella misura del 75% circa, inteso come presenza
normale sul posto di lavoro ma con un rendimento ridotto a causa dei
persistenti dolori. Personalmente ritengo che il suo stato di salute non gli
permetta di riciclarsi nel mondo del lavoro per le vie normali, non essendo
collocabile senza misure di sostegno (tramite l’AI).
La prognosi a medio
lungo termine resta riservata. Alla patologia degenerativa del tratto lombare è
inerente un certo potenziale di peggioramento con possibili ulteriori
ripercussioni anche sullo stato clinico del paziente. Non vi sono purtroppo
altre misure terapeutiche di quanto già concretizzato.” (doc. 4)
L’attore
è poi stato nuovamente visitato il 4 settembre 2013 dal dr. med. __________, il
quale, dopo aver descritto l’anamnesi intermedia, lo stato reumatologico e
neurologico periferico e posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale cronica
con limitazioni funzionali persistenti in/con turbe statiche importanti del
rachide (piatto con scoliosi rotatoria destroconvessa, non decompensata),
alterazioni degenerative plurisegmentali tra L2 ed L5 comprendenti il
compartimento discale e quello osteoarticolare (osteocondrosi e
spondilartrosi), trauma contusivo lombare (evento del 28.11.2012) senza sequele
postinfortunistiche né cliniche né radiologiche, acromegalia da macroadenoma
ipofisario operato nel 2003 con revisione chirurgica dopo 2 mesi;
ipopituitarismo in trattamento, ha affermato:
"
(…)
La presente
valutazione ha come scopo di verificare un’eventuale modifica dello stato di
salute del paziente in confronto all’esame precedente da me effettuato il
05.09.2012 con una verifica della sua capacità lavorativa che avevo giudicato
del 75% per un’attività confacente, rispettosa delle limitazioni funzionali
stabilite in dettaglio (pag. 5 e 6 del mio rapporto di allora).
Passeggiando il 28.11.2012
il paziente era scivolato sul bagnato cadendo sulle natiche e sulla colonna
vertebrale con da allora un peggioramento della sintomatologia dolorosa in zona
lombare. Gli accertamenti radiologici (lastre convenzionali della colonna
lombare del 01.12.2012 ed RM lombare del 22.08.2013) non hanno evidenziato
sequele morfologiche di natura post-traumatica mostrando un quadro strutturale
paragonabile ad indagini analoghe effettuate prima dell’infortunio (lastre
convenzionali della colonna lombare del 15.05.2009 e RM lombare del
04.01.2012). Nel referto della recente RM viene segnalato unicamente un
cambiamento del segnala in L2/3 indicativo per una certa regressione dello
stato flogistico precedente (da considerare un segni indiretto di una minore
irritabilità del segmento).
Il trattamento attuato
nel corso del 2013 a base di sedute di fisioterapia (ancora in corso) e con la
somministrazione al bisogno di analgesici ed antiinfiammatori avrebbe attenuato
i dolori solo parzialmente, ritenuti sempre maggiori in confronto a quanto
segnalato in settembre 2012. Le caratteristiche della sofferenza sarebbero
invece rimaste le stesse con una descrizione analoga come nei 2 esami
precedenti. Anche i miei reperti clinici sono paragonabili ai riscontri
precedenti con alterazioni statiche e funzionali rilevanti del rachide dove il
paziente presenta un appiattimento delle curvature fisiologiche associate ad
una deviazione scoliotica destroconvessa con componente rotatoria all’origine
anche della (leggera) deformazione della gabbia toracica segnalata dal paziente
e già presente nelle visite precedenti. La funzionalità della colonna
vertebrale resta ulteriormente compromessa con limitazioni della mobilità
paragonabili all’esame precedente. Si conferma pure l’insufficienza della
muscolatura autoctona del rachide. A tutto ciò si aggiungono le caratteristiche
dell’acromegalia nell’aspetto fisico senza limitazioni funzionali delle articolazioni
periferiche (inclusa la spalla destra). Come precedentemente non ho potuto
rilevare eventuali complicanze neurocompressive specialmente in relazione alla
colonna lombare con una situazione neurologica degli arti inferiori nella
norma. Ho riletto con il paziente le mie due relazioni precedenti,
soffermandomi in particolare sulla valutazione della sua capacità funzionale
residuale come stabilita il 05.09.2012. Le limitazioni ivi elencate sono ancora
quelle attuali, confermate anche dal paziente che ha segnalato quale unica
modifica maggiori difficoltà nel salire e scendere le scale, possibile solo in
forma ridotta.
Nel rispetto delle sue
risorse fisiche come stabilite in settembre del 2012 avevo giudicato il
paziente allora abile al lavoro nella misura del 75% con una riduzione del
rendimento dettata dalla persistente sintomatologia dolorosa. Le dichiarazioni
del paziente in merito alla sua presente sintomatologia, giudicata maggiore di
allora appaiono coerenti e credibili, pur non essendoci una modifica della
patologia morfologica (da ritenere sempre rilevante). Considero perciò la
capacità lavorativa attuale del paziente limitata al 50% inteso come misto tra
rendimento ridotto e presenza ridotta e questo per attività rispettose della
capacità funzionale definita nel rapporto del 05.09.2012. Il danno alla salute
con risvolti sulla capacità lavorativa è di natura morbosa in relazione alle
alterazioni statiche e degenerative della colonna vertebrale senza che l’infortunio
subito il 28.11.2012 abbia un ulteriore influsso (stato quo ante raggiunto).
Posso quindi
riassumere: la capacità lavorativa del signor AT 1 in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute è del 50% inteso come misto tra riduzione del
rendimento e della presenza.
L’infortunio del
28.11.2012 non incide su tale percentuale, non essendoci ulteriori sequele
funzionali e/o strutturali.” (doc. XXXVI)
Interpellato
dal Giudice delegato del TCA, il 23 settembre 2013 il dr. med. __________ ha
precisato:
"
(…)
Con la sua lettera del
23.09.2013 mi chiede di stabilire se possibile la data esatta o per lo meno il
periodo in cui la capacità lavorativa del paziente a margine sarebbe passata
dal 75% al 50%.
Il paziente mi ha
riferito del peggioramento della sintomatologia avvenuto in seguito alla sua
caduta a fine novembre del 2012. le sequele di una contusione della schiena con
la dinamica riferita guariscono normalmente entro un massimo di tre mesi (stato
quo ante raggiunto). La successiva e persistente riduzione della capacità
lavorativa dovuta alla patologia morbosa e da me calcolata del 50% si fissa
quindi dal 01.03.2013 in poi.” (doc. XLI)
Va
ancora evidenziato che l’attore, il quale aveva prodotto ulteriori certificati
medici del dr. med. __________, FMH medicina interna, master in reumatologia e
malattie metaboliche dell’osso, del 14 dicembre 2012 (doc. A4), del 26 febbraio
2013 (doc. A6) e del 6 maggio 2013, che concludevano sostanzialmente per
un’incapacità lavorativa totale dal 14 dicembre 2012, si è detto d’accordo con
le conclusioni del dr. med. __________ (cfr. da ultimo doc. XLVIII [cfr. anche
doc. XLIV]). Del resto, il 15 ottobre 2013 ha fatto pervenire al TCA due certificati del dr. med. __________ che attestano un’inabilità al lavoro nella misura
del 50% dal 5 settembre 2013 (doc. XLVIII e allegati).
8.   Per
costante giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008),
al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministra-zione
(o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono
essere rassegnati dal medico o eventual-mente da altri specialisti, il compito
del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute,
nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al
lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare
quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (
DTF 125 V 256
consid.
4 pag. 261;
115 V 133
consid. 2 pag. 134;
114 V 310
consid. 3c pag. 314;
105 V 156
consid.
1 pag. 158). Spetta in seguito al
consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare
quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto
alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti
litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il
rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure
espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza
dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e
che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per
stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo
di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01
e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid.
1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il
suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite
da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono
a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In
una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., l’allora TFA
(dal 1° gennaio 2007: TF) ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento
delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di
rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie,
la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi
imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere
a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un
punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non
fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni
contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti
validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti
citati;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U 329/01 ed U 330/01
del 25 febbraio 2003).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Per
quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza
della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto
di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di
dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125
V 353 consid.
3a)cc);
Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht,
Zurigo 1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori,
il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed
indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un
altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008,
STFA I
462/05 del 25 aprile 2007).
9.   In
concreto, alla luce delle valutazioni del dr. med. __________, FMH malattie
reumatiche, fisiatria e riabilitazione, questo Tribunale deve concludere che
l’interessato, completamente inabile nella sua precedente professione, è capace
al lavoro in attività leggere e confacenti al suo stato di salute, con le
limitazioni descritte dallo specialista, a causa di malattia e con l’esclusione
dell’infortunio del 28 novembre 2012, non coperto dall’assicuratore convenuto
(cfr. doc. 1, pag. 2), al 75% dal 6 settembre 2012 e al 50% dal 1° marzo 2013.
Tale
valutazione è da considerare dettagliata, approfondita e quindi rispecchiante i
parametri giurisprudenziali ricordati al considerando che precede.
Lo
specialista,
dopo aver posto l’anamnesi intermedia, lo stato
reumatologico e neurologico periferico, ha posto la diagnosi di sindrome
lombovertebrale cronica con limitazioni funzionali persistenti in/con turbe
statiche importanti del rachide (piatto con scoliosi rotatoria destroconvessa,
non decompensata), alterazioni degenerative plurisegmentali tra L2 ed L5
comprendenti il compartimento discale e quello osteoarticolare (osteocondrosi e
spondilartrosi), trauma contusivo lombare (evento del 28.11.2012) senza sequele
postinfortunistiche né cliniche né radiologiche, acromegalia da macroadenoma
ipofisario operato nel 2003 con revisione chirurgica dopo 2 mesi; ipopituitarismo
in trattamento.
Il dr. med. __________, specialista FMH in malattie reumatiche,
fisiatria e riabilitazione, si è espresso su tutte le patologie lamentate
dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua
disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dell’attore sulla base delle
indicazioni risultanti dalla visita effettuata.
Al
referto va attribuita piena forza probante.
Del
resto, l’attore ha sostanzialmente aderito alle conclusioni dello specialista,
mentre l’assicuratore ha contestato unicamente il momento a partire dal quale
vi è stato l’ulteriore peggioramento dello stato di salute che ha portato la
capacità lavorativa in attività leggere e confacenti al suo stato di salute dal
75% al 50%. La convenuta sostiene infatti che ciò è comprovato solo dal 4
settembre 2013, quando l’interessato è stato visitato dal dr. med. __________
su incarico del TCA, non potendosi stabilire con effetto retroattivo la
modifica della capacità lavorativa.
La
tesi dell’assicuratore non può essere tutelata.
Interpellato
in merito dal Giudice delegato del TCA per stabilire il periodo esatto in cui
la capacità lavorativa in attività leggera ha subito una modifica, lo
specialista ha spiegato in modo convincente e motivato le ragioni per le quali
la capacità lavorativa dell’attore va considerata diminuita, per le sole cause legate
alla malattia, con effetto dal 1° marzo 2013. Il dr. med. __________ ha
evidenziato che il peggioramento della sintomatologia è avvenuto in seguito
all’infortunio del 28 novembre 2012 e che le sequele di una contusione della
schiena con la dinamica riferita guariscono normalmente entro un massimo di tre
mesi (stato quo ante raggiunto). Per cui la successiva e persistente riduzione
della capacità lavorativa dovuta alla patologia morbosa va ritenuta dal 1°
marzo 2013 (doc. XLI).
Questa
valutazione trova del resto conforto nelle attestazioni del dr. med. __________,
FMH medicina interna, master in reumatologia e malattie metaboliche dell’osso,
il quale, il 6 maggio 2013, in seguito all’infortunio del 28 novembre 2012 ha confermato il peggioramento dello stato di salute nel corso del mese di dicembre 2012 (doc.
D1).
La
differente valutazione medica della capacità lavorativa tra il dr. med. __________
(0% in qualsiasi attività) e il dr. med. __________ (50% dal 1° marzo 2013 per
la sola malattia, ad esclusione dell’infortunio, in precedenza 75%), è
spiegabile, anche, con la diversità degli incarichi assunti (a scopo di
trattamento piuttosto che di perizia; cfr. anche sentenza 9C_151/2011 del 27
gennaio 2012, sentenza 9C_949/2010 del 5 luglio 2011, nonché sentenza 9C_9/2010
del 29 settembre 2010)
e al fatto che quest’ultimo è stato
chiamato a stabilire la capacità lavorativa dell’attore senza l’infortunio subito
il 28 novembre 2012.
Ne
segue che, se i due specialisti hanno valutato diversamente la capacità
lavorativa in attività leggere, entrambi hanno tuttavia accertato un
peggioramento dello stato di salute in seguito all’infortunio del 28 novembre
2012. Il dr. med. __________ ha inoltre spiegato per quale motivo, a partire dal
1° marzo 2013, la capacità lavorativa al 50% è da far risalire unicamente alla
malattia.
Quanto
alla circostanza, sollevata dall’assicuratore, secondo cui l’attore sarebbe
stato abile al lavoro al 100% dal 1° gennaio 2013 fino alla fine di marzo 2013
poiché in quel periodo ha percepito indennità di disoccupazione, va evidenziato
che il medesimo si era iscritto alla Cassa di disoccupazione dopo che lo stesso
assicuratore gli aveva soppresso le indennità giornaliere e lo aveva ritenuto
capace al lavoro al 75% in attività leggere (cfr. doc. 8/5, lettera del 6
dicembre 2012). Non appena l’attore ha prodotto alla Cassa disoccupazione una
certificazione di totale incapacità lavorativa, le indennità disoccupazione
sono state anch’esse soppresse (cfr. doc. XXVII/4).
Dal
fatto che l’interessato, per tre mesi, ha percepito indennità di
disoccupazione, alla luce delle valutazioni del dr. med. __________ e del dr.
med. __________, non si può concludere che l’interessato era completamente
abile al lavoro in attività leggere. Del resto, dopo l’emissione della
decisione AI, il guadagno assicurato è stato calcolato sulla base della
capacità di guadagno residua del 37% (cfr., a questo proposito, la sentenza
8C_918/2012
del 29 gennaio 2013
). La circostanza che la Cassa
disoccupazione ha versato delle indennità e che anche l’UAI avrebbe versato nei
mesi di dicembre e gennaio alcune indennità giornaliere, va semmai preso in
considerazione nell’eventuale calcolo del sovraindennizzo, ma esula dalla
questione a sapere se l’interessato è capace o meno al lavoro in attività
leggere.
Alla
luce di quanto sopra esposto il TCA deve concludere che l’attore, per la sola malattia,
ad esclusione dell’infortunio del 28 novembre 2012
, è completamente
inabile al lavoro nella precedente attività, mentre in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute è capace al lavoro al 75% dal 6 settembre
2012 e al 50% dal 1° marzo 2013.
In
queste condizioni, il Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove, tra
le quali l’allestimento di una perizia ed il richiamo dell’incarto AI.
Infatti,
l’allestimento del nuovo referto ad opera del dr. med. __________, che ha
valutato approfonditamente la fattispecie, motivando le ragioni della sua
valutazione e precisando l’evoluzione dello stato di salute dell’attore, rende
superfluo assumere nuove prove.
Inoltre
la decisione AI dell’11 febbraio 2013, non oggetto del contendere, ma della
procedura parallela 32.2013.45, è stata presa in base al referto del 5
settembre 2012 del dr. med. __________ (cfr. doc. 6: “
dall’esauriente
documentazione medica acquisita agli atti ed in particolare dalle perizie
mediche effettuate in data 09.03.2012 e 05.09.2012 dal Dr. __________ per conto
della CV 1, risulta giustificata un’incapacità lavorativa come segue […]
”).
Va
qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora
l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162
consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
10.   Come
visto (cfr. consid. 5), anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera
sottoposta alla LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato
deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico
derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità
lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi
del danno alla salute. In caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito
dell’attività abituale, come nel caso di specie, in ossequio all’obbligo di
ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V
283). Per quanto concerne la determinazione del termine che può essere
assegnato all’attore per procedere al cambiamento di professione nell’ambito
delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1°
gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi
d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss). In questo
contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha
stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata
allorquando ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata
con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.
Il
Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni
complementari contro le malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7
maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile
assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale.
11.   In
concreto, l’assicuratore ha assegnato all’attore un termine di 3 mesi e mezzo (lettera
del 13 settembre 2012 con termine scadente il 31 dicembre 2012) per trovare una
nuova occupazione.
Il
termine assegnato, conforme alla giurisprudenza federale e, di per sé, non
contestato dall’attore, merita tutela.
L’assicuratore,
tuttavia, contrariamente a quanto prevede la giurisprudenza e contrariamente a
quanto eseguito dall’UAI, la cui decisione dell’11 febbraio 2013 gli è stata
trasmessa in copia (doc. 6), non ha eseguito l’abituale raffronto dei redditi
per stabilire la capacità al guadagno dell’interessato, ma, al termine del
periodo di adattamento, ha soppresso ogni indennità.
Interpellata
in merito dal TCA (doc. XVIII), la convenuta ha in sostanza affermato che nel
mese di dicembre 2012 e gennaio 2013 l’attore ha percepito indennità
giornaliere dell’AI e dell’assicurazione contro la disoccupazione e che tutt’al
più sarebbe disposta a riconoscere un’incapacità lavorativa del 25% dal 1° aprile
2013 (doc. XXI)  del 50% dal 1° settembre 2013 (doc. XXXIX).
Sennonché,
quanto evidenziato dall’assicuratore, come già rilevato in precedenza, è semmai
una questione di sovraindennizzo, ma non esime la convenuta dall’effettuare il
calcolo del danno residuo (cfr. art. 61 LCA; cfr. anche
sentenza
5C.176/1998 del 23 ottobre 1998, consid. 2c
).
12.
P
er accertare il reddito senza l'invalidità è decisivo stabilire, secondo
il principio della verosimiglianza preponderante, quanto l’assicurato
guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita, se fosse sano
(sentenze 13 giugno 2003 I 475/01 e 23 maggio 2000, U 243/99; RAMI 1993 no. U
168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, cfr. anche RCC 1992 pag. 96 consid.
4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile.
Determinante
è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto
delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un
prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi,
l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in
merito (cfr. DTF 96 V 29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr.
U 168 pag. 100s. consid. 3b).
Un
salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che
lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi
pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base
a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome
di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza
il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare la
precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti
ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag.
519 consid. 3c).
Se
nel caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito che
l’assicurato avrebbe potuto percepire senza l’invalidi-tà, allora si può
ricorrere a dati ottenuti da valori statistici e d’esperienza (cfr. Pratique
VSI 1999 pag. 248 consid. 3b; cfr. anche sentenza del 30 dicembre 2002, I
56/02).
Nel
caso in esame in ambito AI (doc. 6) l’amministrazione ha stabilito che
l’attore, nella precedente attività di meccanico-autista-baggerista, avrebbe
percepito, nel 2010, fr. 67'918.
Tale
dato non è stato contestato.
Nel
2011 il reddito ammonterebbe di conseguenza a fr. 68'597
(+ 1% ;
cfr. la Vie économique, 7/8 2013, pag. 95, Tabella 10.2), nel 2012 a fr. 69'146 (+ 0.8%, cfr. la Vie économique, 7/8 2013, pag. 95, Tabella 10.2) e
nel 2013, anno di raffronto dei redditi e dell’inizio dell’eventuale
diritto ad ulteriori indennità, il salario ammonterebbe a fr.  69'492 (+ 0.5%,
cfr. stima trimestrale del II° trimestre 2013 in: www.bfs.admin.ch).
13.   Per
quel che concerne il reddito da invalido,
va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione
professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid.
3b/aa e riferimenti).
Se
invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non
ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,
da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).
L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di
indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla
tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita
dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella
TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV
nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
Con
pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla
sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario
da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al
salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da
invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,
art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)
”.
A questo proposito con
sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 il TF ha affermato che:
"
(…)
3.3 In
una recente sentenza 8C_652/2008
dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il
Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che
quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto
al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso
deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della
DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti -
giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo
parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale
eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella
stessa sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si
dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in
considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze
personali e professionali."
In
applicazione della giurisprudenza sviluppata nella sentenza del 7 aprile 2008
(inc. 32.2007.165), utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 elaborata
dall'Ufficio federale di statistica, il ricorrente, svolgendo nel 2010 una
professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a
proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr.
RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto
realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'901.--.
Riportando
questo dato su 41.6 ore (
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in
La Vie économique, 7/8 2013, p. 94
), esso ammonta a fr.
5'097.04 mensili oppure a fr. 61'164.48 (cfr. sentenza 32.2011.224 del 9
febbraio 2012) per l'intero anno (fr. 5'097.04 x 12, ritenuto che la quota di
tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999, U 274/98, p. 5 consid.
3a), che corrisponde, nel 2011, a fr. 61'910 (4'901 : 40 X 41.7 [cfr. tabella B
9.2,
pubblicata
in
La Vie économique, 7/8 2013, p. 94]
X
12 : 2150 X 2171 [cfr. tabella B 10.3,
pubblicata
in
La
Vie économique, 7/8 2013, p. 95
), nel 2012 a fr. 62'395 (61'910 : 2171 X 2188) e nel 2013 a fr. 62'707 (+ 0.5%, dati provvisori relativi al
II° trimestre
in: www.bfs.admin.ch)
.
Come
visto, l’assicurato, quale meccanico-autista-baggerista, avrebbe guadagnato fr.
69’492 nel 2013.
Tale
reddito si situa sopra la media dei salari svizzeri per un’attività equivalente
(cfr. Tabella TA1 p.to 41-43 “
costruzioni
”: fr. 5’310 : 40 X 41.4
X
12 mesi = 65'950
nel 2010, fr. 66’594 [:2150 X 2171] nel 2011, fr. 67'115 [: 2171 X 2188] nel
2012 e fr. 67'451 nel 2013 [+ 0.5%]).
Non
vi sono di conseguenza i presupposti per ridurre il salario statistico da
invalido in base al gap salariale (cfr. sentenza 8C_44/2009 sopra menzionata).
Inoltre, va rilevato che, secondo la
giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico
statistico.
L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale
massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie
particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre,
chiamato a pronunciarsi sulla deduzio-ne globale, la quale procede da una stima
che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza
valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Con
sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della riduzione del salario statistico tramite l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha affermato:
"
5.4
Contrariamente al potere di apprezzamento del Tribunale federale, quello
dell’autorità giudiziaria di primo grado non è per contro limitato alla
violazione del diritto (compreso l’eccesso e l’abuso del potere di
apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di adeguatezza della
decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In tale contesto
l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione non sarebbe stata
più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto, dall’autorità
nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel rispetto dei principi
generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle assicurazioni sociali
non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli
organi dell’assicurazione; deve piuttosto fondarsi su circostanze tali da fare
apparire il proprio apprezzamento come quello maggiormente appropriato (DTF 126
V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).
5.5. La decisione del
Tribunale cantonale di distanziarsi dalla deduzione operata dall’UAI a titolo
di circostanze particolari non viola il diritto federale né configura
altrimenti un abuso o un eccesso nell’esercizio del potere di apprezzamento
poiché poggia su un valido motivo. Come fanno giustamente notare i giudici di
prime cure, nella sua prassi il Tribunale federale applica infatti abitualmente
a questo genere di deduzioni dei multipli di 5 quando non si limita
semplicemente ad avallare – a causa dell’ininfluenza del calcolo per l’esito
della valutazione – il giudizio dell’istanza precedente. L’applicazione di
tassi più frazionati si rivelerebbe invece problematica poiché siffatte
riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili e quindi anche difficilmente
verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die
Invalidenversi-cherung [IVG], in: Murer/Stauffer [ed.], Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed. 2010, pag. 314). (…)”
Nel
caso di specie l’UAI ha deciso una riduzione del 7% per attività leggere (cfr.
doc. 6).
In
concreto, alla luce della recente giurisprudenza federale (cfr. sentenza 9C_179/2013
del 26 agosto 2013), tenuto conto delle importanti limitazioni funzionali (cfr.
doc. XXXVI/4 pag. 5 e seguenti, in particolare pag. 6: “
[…] Nel rispetto
delle presenti limitazioni (che risultano piuttosto importanti) […]
”) e del
fatto che l’attore, dopo un periodo di capacità lavorativa in attività leggere
al 75%, si è visto ridurre ulteriormente la capacità lavorativa al 50%, il
salario statistico da invalido va ridotto del 10%.
Ne
segue che, per il periodo dal 1° gennaio 2013 al 28 febbraio 2013, il reddito
da invalido di fr. 62’707 va ridotto del 25% (incapacità lavorativa in attività
leggere fino al 28 febbraio 2013) a fr. 47’030 ed in seguito del 10% (riduzione
sociale) a fr. 42'327 e raffrontato con quello da valido di fr. 69’492, per
un’incapacità di guadagno del 39%.
Per
il periodo dal 1° marzo 2013 il reddito da invalido 62’707 va ridotto del 50%
(incapacità lavorativa in attività leggere dal 1° marzo 2013) a fr. 31’354 ed
in seguito del 10% (riduzione sociale) a fr. 28’219 e raffrontato con quello da
valido di fr. 69’492, per un’incapacità di guadagno del 59,4%.
Ne
segue che l’assicuratore è condannato a versare all’attore indennità
giornaliere calcolate sulla base di un’invalidità del 39% dal 1° gennaio 2013 al
28 febbraio 2013 e indennità giornaliere calcolate sulla base di un’invalidità
del 59% dal 1° marzo 2013, fino ad esaurimento delle prestazioni,
rispettivamente fino ad un miglioramento dello stato di salute, tenendo conto
di eventuali sovraindennizzi, conformemente all’art. __________ CGA che
prevede:
"
Se
un assicurato ha diritto a prestazioni di assicurazioni statali o aziendali oppure
da parte di un terzo responsabile, la CV 1 completa tale diritto a prestazioni
nei limiti del suo proprio obbligo di prestazione fino all’ammontare
dell’indennità giornaliera assicurata.
Se il diritto ad una
rendita di un’assicurazione statale o aziendale non è ancora definito, la CV 1
corrisponde l’indennità giornaliera assicurata quale anticipo di prestazione.
Per beneficiare di queste prestazioni anticipate l’assicurato deve rilasciare
l’approvazione scritta per la compensazione diretta con gli assicuratori
menzionati.
Per il calcolo della
durata delle prestazioni e del periodo di attesa i giorni con prestazioni
parziali in seguito a riduzione dovuta al diritto a prestazioni di terzi,
contano come giorni interi.
Se la CV 1 corrisponde
prestazioni in luogo di un terzo responsabile, l’assicurato deve cederle i suoi
diritti nella misura delle prestazioni da essa erogate.
Queste disposizioni
non valgono se l’indennità giornaliera è assicurata nella polizza quale somma
salariale fissa (assicurazione di somme).”
14.   Il
valore di causa è rappresentato dalla somma risultante dalla pretesa
dell'attore di ottenere il versamento di indennità giornaliere dal 1° gennaio
2013 fino all'esaurimento del suo diritto contrattuale.
Va qui
rammentato che con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 il TF ha affermato:
"
(…)
1.
Il ricorso è
presentato dalla parte soccombente nella sede cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a
LTF), è tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF) ed è volto contro una sentenza finale
(art. 90 LTF) emanata dall’autorità ticinese di ultima istanza (art. 75 cpv. 1
LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF). Esso è ammissibile a prescindere
dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente
la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori
concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie
sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese
di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799
consid. 1.1)”
Secondo l'art. 49 cpv.
2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell'attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La
petizione è
parzialmente accolta
.
§ CV 1 è condannata a
versare all’attore indennità giornaliere calcolate sulla base di un’incapacità
di guadagno (invalidità) del 39% dal 1° gennaio 2013 al 28 febbraio 2013 e del 59%
dal 1° marzo 2013, tenuto conto di eventuali sovraindennizzi conformemente
all’art. __________ CGA.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14
, entro 30
giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare
quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a
carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a
Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione ed
a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori
il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto
di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un'istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 e 117 LTF).
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici                                                     Fabio
Zocchetti