ti_gerichte · 16.2004.14 · 2005-02-07 · it

appalto - fornitura di un grande quantitativo di merce identica - modalità di verifica dell'opera - Stichprobe - difetto estetico - prova peritale - ricusa dell'opera

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di cassazione civile 07.02.2005 16.2004.14

Incarto n.
16.2004.14
Lugano
7 febbraio
2005
/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di cassazione civile del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Cocchi e Giani
segretaria:
Petralli Zeni, vicecancelliera
sedente per giudicare il ricorso per cassazione 23
febbraio 2004 presentato da
RI 1
patr. ’avv RA 1
contro
la sentenza 29 gennaio 2004 del Pretore della
giurisdizione di Mendrisio Nord nella causa civile inappellabile (inc. n.
IU.2003.00039) promossa con istanza 5 settembre 2003 nei confronti di
CO 1
patr. ' RA 2
con la quale ha l'istante ha chiesto il pagamento di
fr. 6'473.70 oltre accessori a titolo di mercede derivante da contratto di
appalto, domanda respinta dal giudice,
letti ed esaminati gli atti
considerato
in fatto e in diritto:
1.
Il 4 settembre 2002 la
ditta CO 1 ha ordinato alla RI 1, ditta specializzata in lavori di grafica e di
cartotecnica, la stampa di 100'000 fascette con il logo __________ destinate a
contenere dieci cerniere ognuna al prezzo di complessivi fr. 5'700.-, IVA
esclusa (doc. B). Il 23 ottobre 2002 la RI 1 ha fornito, secondo gli accordi
intervenuti tra le parti, le prime 26'250 fascette, emettendo la relativa
fattura di fr. 1'616.20 (doc. G), mentre il 31 gennaio 2003 è stata emessa la seconda
fattura concernente altre 79'200 fascette al prezzo di fr. 4'857.50 (doc. M),
fatture che la ditta CO 1 non ha onorato avendo annullato la comanda
perché
il materiale consegnatoci il 23.10.2002 non corrisponde a quanto ordinato
(doc. H). Stante il diniego di pagamento della CO 1, la RI 1, che ha prodotto
tutte le fascette ordinate, ha convenuto, il 5 settembre 2003, CO 1 davanti al
Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord per ottenere il pagamento di fr.
6'473.70 oltre accessori, rivendicati a saldo delle due menzionate fatture
(doc. G e M).
La
convenuta si è opposta alla pretesa sostenendo di essere stata costretta a
rescindere il contratto per i difetti che presentavano le fascette fornite, con
particolare riferimento alle imperfezioni di taglio e di incollatura, tali da
rendere inaccettabile il prodotto siccome destinato a racchiudere le cerniere
di loro fabbricazione e come tale marchio di qualità del loro prodotto e immagine
della ditta medesima.
2.
Con sentenza 29 gennaio 2004 il Pretore, qualificato di appalto
il contratto concluso dalle parti, ha respinto l'istanza ritenendo giustificata
la ricusa dell'opera da parte della committente. Secondo il primo giudice le
risultanze istruttorie, in particolare le sette fascette agli atti (doc. 13) che
presentavano imperfezioni nel taglio e nell’incollatura dei bordi delle
medesime, e la deposizione di __________, ha permesso di accertare l'esistenza di
gravi difetti nella metà delle fascette prodotte dall'istante, percentuale
sufficiente per ritenere inutilizzabile tutto il quantitativo di fascette ordinate
dalla convenuta e quindi giustificata la ricusa dell'opera da parte sua, con
conseguente suo esonero dall'obbligo di pagamento della mercede rivendicata dall'istante.
3.
Con il presente tempestivo gravame, al quale è stato concesso
effetto sospensivo con decreto 1° marzo 2004, RI 1 è insorta contro il predetto
giudizio postulandone l'annullamento sulla base del titolo di cassazione di cui
all'art. 327 lett. g CPC. La ricorrente rimprovera al Pretore di aver arbitrariamente
valutato le risultanze istruttorie ed erroneamente applicato il diritto
sostanziale, riconoscendo nella contestazione della convenuta l’esercizio del
diritto di ricusa di cui all’art. 368 CO, mentre quest’ultima si sarebbe
limitata a disdire il contratto sostenendo la fornitura di un prodotto diverso
da quello ordinato, ovvero di un
aliud
. Contesta inoltre l’accertamento
del primo giudice secondo il quale la convenuta avrebbe provato l’esistenza
nelle fascette fornite di difetti di una gravità ed entità tale da giustificare
la ricusa dell’opera, non potendo a tal fine bastare la produzione di sole sette
fascette che nessun perito ha peraltro dichiarato inaccettabili. Rimprovera
inoltre al Pretore di aver ammesso la ricusa dell'opera nonostante la convenuta
abbia implicitamente rinunciato a far valere tale azione proponendo il 23
gennaio 2003 il pagamento della fattura 25 ottobre 2002.
Con
osservazioni 26 marzo 2004 la controparte postula la reiezione del ricorso
.
4.
Giusta
l'art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può
essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto
materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti
di causa o di prove. Per costante giurisprudenza del Tribunale federale una decisione
è arbitraria quando viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro
ed indiscusso o quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della
giustizia e dell'equità. Arbitrio e violazione della legge non vanno confusi;
per essere definita come arbitraria tale violazione dev'essere manifesta e riconosciuta
(o riconoscibile) a prima vista; l'arbitrio non può essere ravvisato già nella
circostanza che un'altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile;
è doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare come
insostenibile, in contraddizione palese con la situazione reale, non sorretta
da ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo (DTF 129 I 8 consid. 2.1; 128
I 273 consid. 2.1; 127 I 60 consid. 5a).
5.
In questa sede non è più in
discussione la qualifica di appalto del contratto concluso dalle parti, mentre
è contestato il diritto alla ricusa dell’opera da parte della committente, che
il primo giudice ha confermato.
Per
quanto attiene alla censura ricorsuale secondo la quale la convenuta non si
sarebbe prevalsa delle azioni di garanzia di cui all’art. 368 CO, in
particolare del diritto alla ricusa dell
'
opera, ma si sarebbe limitata a disdire il contratto per non
conformità della merce fornita rispetto a quella ordinata, la stessa è pretestuosa
e destituita di fondamento. Infatti, dallo scritto 13 novembre 2002 della
convenuta si evince chiaramente che questa ha annullato l’ordinazione del 4 settembre
2002 poiché le fascette fornite erano difettate avendo l
'
istante
erroneamente prodotto il nostro
articolo non a disegno
(doc. 10). Non si tratta quindi della fornitura di
un
aliud
ma di un prodotto che non possiede le caratteristiche pattuite dalle
parti. D’altro canto l’istante, sia nel suo scritto 19 novembre 2002 (doc. 11)
che dinanzi al primo giudice (cfr. p.to 4.1 conclusioni 15 dicembre 2003), ha dimostrato
chiaramente di aver compreso che la rescissione del contratto da parte della
convenuta era dovuta alla qualità della merce fornita, ragione per la quale
l’odierna contestazione non solo è tardiva (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) ma ai
limiti del temerario.
6.
L'art.
367 CO stabilisce che dopo la consegna dell'opera il committente, appena lo
consenta l'ordinario corso degli affari, deve verificare lo stato dell'opera e
segnalare i difetti all'appaltatore (Gauch, Le contrat d'entreprise, 1999, n.
2107). Per quanto riguarda la notifica dei difetti, la stessa non necessita di
alcuna forma particolare ed è da ritenersi valida se ogni singolo difetto è
indicato in modo esatto così da garantire all'appaltatore la conoscenza dei
singoli difetti e se dalla comunicazione è desumibile la volontà del committente
di farli valere (Gauch, op. cit., n. 2130; Rep. 1993, pag. 197 ss. e 1979, pag.
312; DTF 107 II 175).
T
rattandosi
come nel caso concreto della fornitura di un grande quantitativo di merce
identica, l'obbligo di verifica dell'opera che compete al committente può
limitarsi al controllo casuale di un certo numero di esemplari (cosiddetta
Stichprobe
,
Gauch, op. cit., n. 2121; Gautschi, Berner Kommentar, 1966, n. 17 ad art.
367 CO; Bühler, Zürcher Kommentar, 1998, n. 28 ad art. 367 CO; Rep. 1992 p.
265), ciò che la convenuta ha fatto con riferimento a 3 o 4 scatole di fascette
prelevandone a campione qualcuna e accertando che
su 50 fascette la metà era
inidonea
(cfr. deposizione __________ __________, verbale 18 novembre 2003).
A proposito del numero di esemplari che devono essere verificati per poter
determinare la qualità dell'opera fornita, ovvero l'accettabilità o meno della
stessa, la dottrina richiede unicamente un numero sufficiente di campioni (Gautschi,
ibidem), numero di prove che la ricorrente non ha contestato, per cui si può
ritenere adempiuto da parte della committente il suo obbligo di verifica della
merce. Altrettanto dicasi per la tempestività della notifica del difetto in
concreto avvenuta subito dopo la consegna delle prime 26'250 fascette
come conferma lo scritto 25 ottobre 2002 dell’istante, con il quale
questa giustifica le differenze di taglio lamentate dalla convenuta ritenendole
nelle tolleranze
(doc. 9).
7.
Giusta l
'art. 368 cpv. 1 CO se l'opera è
così difettosa o difforme dal contratto, che riesca inservibile per il
committente, o che non si possa equamente pretenderne dallo stesso
l'accettazione, egli può ricusarla e chiedere inoltre, in caso di colpa
dell'appaltatore il risarcimento dei danni. La ricusa dell'opera da parte del
committente, essendo il mezzo di difesa più incisivo di cui egli dispone, è possibile
unicamente in presenza di difetti rilevanti (Gauch, op. cit., n. 1567 e 1568;
DTF
118 II 147). Per stabilire se
l'opera risultava così difettosa che dal committente non si poteva ragionevolmente
pretenderne l'accettazione, il giudice deve procedere, in via equitativa, a una
ponderazione degli interessi, tenuto conto in particolare del tipo e
dell'entità dei difetti riscontrati (Gauch, op. cit., n. 1558 e 1559; DTF 98 II
122 consid. 3a).
N
el caso di
specie, a comprova della grave difettosità dell’opera fornita, ovvero del
carattere inaccettabile delle fascette realizzate dall’istante, la convenuta ha
prodotto sette fascette (doc. 13) e ha proposto l’audizione di __________ __________
e __________ __________. Contrariamente a quanto preteso dalla ricorrente le
conclusioni dedotte dal primo giudice da queste prove, ovvero l'esistenza di
difetti di una gravità tale da rendere inaccettabili le 100'000 fascette
prodotte dall’istante, non può essere considerata arbitraria, ovvero
insostenibile. Come correttamente rilevato dal primo giudice, dalla semplice
visione delle sette fascette agli atti si evince che queste non sono state
tagliate e incollate in modo regolare, poiché le stesse presentano imperfezioni
visibili a occhio nudo ed evidenti anche per un profano, senza che fosse
necessario l’intervento di un perito. A questo proposito va rilevato che la
prova peritale è destinata a esprimersi su questioni la cui soluzione richiede
conoscenze speciali (art. 247 cpv. 1 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 247,
m. 2) e che la stessa costituisce una prova tra le altre (Cocchi/Trezzini, op.
cit., ad art. 247, n. 747), ragione per la quale non può certo essere
rimproverato alla convenuta e tantomeno al Pretore, di non aver fatto ricorso
all'ausilio di un perito quando altre prove hanno permesso alla convenuta di
dimostrare la presenza nell’opera fornita di difetti facilmente visibili senza
che fossero necessarie particolari conoscenze.
8.
Per
quanto attiene ai difetti lamentati dalla convenuta e confermati da __________ __________
secondo il quale le fascette
non sono uguali, hanno i bordi tagliati male,
il bordo è incollato in modo storto, le altezze sono differenti
(cfr. verbale
18 novembre 2003), e da __________ __________ che conferma che le fascette
non
erano uguali in altezza ed erano incollate in maniera diversa. A occhio si vedeva
nel plico di fascette che non erano tagliate in maniera uguale
(cfr. verbale
18 novembre 2003), va rilevato che l'istante non ha contestato l'esistenza di
queste imprecisioni ma a giustificazione delle stesse ha addotto che
le
differenze di taglio per il tipo di lavoro è ritenuto assolutamente nelle
tolleranze
(doc. 9), senza però provare l'esistenza di un qualsiasi margine
di tolleranza nel settore grafico. Escluso quindi il ventilato margine di
tolleranza, non può essere considerato arbitrario l’assunto pretorile secondo
il quale nel caso di specie non si poteva in buona fede pretendere dalla convenuta
che avesse ad accettare queste fascette che, secondo le indicazioni fornite dal
dipendente della convenuta __________ __________, rappresentavano
l’immagine
della nostra azienda presso il cliente
(cfr. verbale 18 novembre 2003)
che
ha come scopo l'eccellenza dei prodotti
(cfr. deposizione __________ __________,
verbale 18 novembre 2003). In questo senso va rilevato che anche il difetto di
natura estetica costituisce, come ogni altro difetto, un vizio dell'opera se
della stessa è determinante anche l'aspetto esteriore (Rep. 1997, n. 46), come lo
poteva essere in concreto l'aspetto delle fascette controverse, destinate a
contenere il prodotto della convenuta e come tali a pubblicizzare il buon nome
della ditta stessa, donde l'esigenza di un prodotto privo di imprecisioni e di
un’esecuzione a regola d'arte, che ben ci si poteva attendere dall'istante sia
perché l'attività richiestale non appare particolarmente difficoltosa (si
trattava in sostanza di stampare, tagliare e incollare delle fascette, cfr.
doc. B), sia perché al momento dell'ordinazione delle fascette controverse la
convenuta aveva già evidenziato all'istante la presenza di analoghi difetti in
una precedente fornitura (taglio impreciso e un'altezza diversa dal formato standard,
cfr. doc. D).
Alla
luce di quanto sopra esposto, appare destituito di fondamento il rimprovero
mosso al primo giudice di aver concluso alla difettosità del 50% di tutte le fascette
prodotte solo sulla base delle sette fascette agli atti (doc. 13), ritenuto che
il Pretore
è giunto alla sua conclusione non tanto
sulla base di queste sette fascette, che indubbiamente presentano delle
imperfezioni
(taglio e incollatura irregolari)
, bensì sulla base della deposizione di __________ __________
la quale, effettuato l'esame di alcuni campioni, ha potuto
accertare che
su 50 fascette la metà era inidonea
(cfr. verbale 18 novembre
2003), accertamento che la ricorrente peraltro non contesta.
9.
La ricorrente rimprovera inoltre al Pretore di non aver considerato il
doc. I dal quale si evince la proposta di pagamento della fattura 25 ottobre
2002 da parte della convenuta, ciò che equivale alla sua rinuncia a prevalersi
delle azioni di garanzia di cui all'art. 368 CO. La contestazione è destituita
di fondamento sia perché il diritto d’opzione conferito al committente
dall’art. 368 CO rappresenta un diritto costitutivo unilaterale di modo che il
committente rimane legato alla scelta del mezzo di difesa operata (in concreto ricusa
dell'opera), mentre le alternative scartate decadono definitivamente (
DTF
116 II 314 e 109 II 41), sia e soprattutto
perché dallo scritto 23 gennaio 2003 della convenuta si evince chiaramente che
la sua offerta di pagamento della fattura 25 ottobre 2002 era da considerare
nel contesto di una soluzione extra giudiziaria della vertenza (cfr. ultima
frase doc. I), per cui dalla stessa non può essere dedotto nulla di vincolante
per la convenuta. Altrettanto dicasi con riferimento all'effettivo pagamento di
questa fattura avvenuto il 18 marzo 2004 (cfr. scritto 29 marzo 2004 della ricorrente),
siccome frutto di un errore (cfr. scritto 5 maggio 2004 della resistente).
10.
Alla
luce di quanto sopra esposto il ricorso, che non ha evidenziato il titolo di
cassazione invocato, la ricorrente essendosi limitata a riproporre la propria personale
versione dei fatti a lei, certo più favorevole, senza che ciò basti per dimostrare
che quella fornita dal pretore sarebbe arbitraria, ovvero insostenibile, deve essere
respinto.
Tasse,
spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per
i quali motivi,
richiamati
gli art. 327 segg. CPC, per le spese l’art. 148 cpv. 1 CPC e la tariffa
giudiziaria
pronuncia:
1.
Il
ricorso per cassazione 23 febbraio 2004 di RI 1
è respinto.
2.
Gli
oneri dell’odierno giudizio, consistenti in:
a)
tassa di giustizia           fr. 400.-
b)
spese                           fr.   50.-
fr.
450.-
già anticipati dalla ricorrente, rimangono a suo carico con
l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 400.- a titolo di ripetibili di
questa sede.
3.
Intimazione:
-
;
-
.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.
terzi implicati
Per la Camera di cassazione civile del Tribunale
d’appello
La presidente                                                               La
segretaria