ti_gerichte · 38.2019.66 · 2020-03-05 · it
Indennità buona uscita fissata nell'Accordo di risol. consensuale del rapporto di lavoro ha lo scopo di coprire spese, ferie non godute, salario periodo disdetta ordin. Non è prestazione atta ad aumentare GA. Ha invece effetto di rendere non computab. per un certo periodo perdita di lavoro

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.03.2020 38.2019.66
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.03.2020 38.2019.66
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.03.2020 38.2019.66

Raccomandata
Incarto
n.
38.2019.66
DC
/
sc
Lugano
5 marzo 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 8 dicembre 2019 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 22 novembre 2019 emanata
da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   RI 1 ha lavorato presso la __________
dal 5 novembre 2017 al 31 gennaio 2019, da ultimo come
Chief Risk Officer
(cfr. doc. 83).
Egli è stato licenziato il
24 gennaio 2019 per il 31 gennaio 2019 a seguito di ristrutturazione aziendale
per motivi economici.
Il salario mensile
ammontava a fr. 10'000.--.
Il 25 gennaio 2019 egli ha
ricevuto una gratifica di fr. 50'000.-- (cfr. Attestato del datore di lavoro
del 26 febbraio 2019, doc. 137-138).
L’assicurato ha richiesto
l’indennità di disoccupazione dal 1° febbraio 2019 precisando che è stato
attuato un piano sociale (cfr. doc. 133-134).
L’“Accordo di risoluzione
consensuale del rapporto di lavoro” sottoscritto il 24 gennaio 2019 da __________
e RI 1 prevede in particolare che:
"
(…)
1
PREMESSA
Tra il Datore di lavoro e il
Dipendente è in essere un rapporto di lavoro (“
Rapporto di lavoro
”). Il
Rapporto di lavoro è attualmente disciplinato dal Contratto di lavoro stipulato
dalle Parti in da 31 marzo 2011 (“
Contratto di lavoro
”).
Il Rapporto di lavoro è retto dal
diritto svizzero, dal Contratto di lavoro e dai regolamenti aziendali
applicabili.
A seguito di un piano di
ristrutturazione aziendale per motivi economici, in data 9 gennaio 2019 il
Datore di lavoro ha notificato a tutti i dipendenti l’apertura della procedura
di consultazione per i licenziamenti collettivi, secondo gli articoli 335d ss.
Del CO.
Le Parti ritengono che è nel loro
reciproco interesse regolare di comune accordo i termini e le modalità dello
scioglimento del Rapporto di lavoro. Di qui la presente convenzione.
Tutto ciò premesso, a valere quale
parte integrante del presente Accordo, le Parti convengono quanto segue:
2         RISOLUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO
Le Parti convengono di interrompere
di comune accordo il Rapporto di lavoro con effetto al 31 gennaio 2019 ("
Data
di risoluzione
"). La scadenza concordata non potrà essere sospesa o
prolungata in alcun modo.
Le Parti confermano che non esiste
alcun altro rapporto di lavoro, di mandato, di agenzia o altro rapporto
giuridico o contrattuale tra il Dipendente e il Datore di lavoro. Qualora,
contrariamente alle aspettative delle Parti, un tale rapporto dovesse
sussistere, le Parti convengono alla sua risoluzione con effetto al giorno di
sottoscrizione del presente Accordo.
(…).
3.1      PRESTAZIONE LAVORATIVA
Dalla data della firma del presente
Accordo fino alla data di risoluzione il Dipendente
non
è
esonerato dal lavoro e si impegna a garantire un trapasso delle proprie
mansioni lavorative ed operative ad __________ e __________ di __________.
Dopo la data di risoluzione il
Dipendente per un periodo massimo di quattro mesi si impegna a rispondere
occasionalmente a eventuali domande che il Datore di lavoro dovesse porgli in
relazione all’attività svolta dal Dipendente fino alla Data di risoluzione.
Questo tipo di impegno non viene
remunerato e non fa nascere alcun tipo di rapporto di lavoro.
3.2
REMUNERAZIONE
3.2.1   Salario
Fino alla Data di risoluzione, il
Datore di lavoro corrisponderà al Dipendente lo stipendio alle usuali scadenze
e secondo le attuali modalità contrattuali.
Le ferie maturate e non godute, il
cui saldo ammonta a 23 giorni, saranno compensate con l'indennità di buona
uscita di cui alla successiva cifra 3.2.2.
Il Dipendente, non vantare ad oggi
ore supplementari e/o straordinarie.
3.2.2   Indennità di buona uscita
In considerazione del periodo di
servizio del Dipendente e al fine di tacitare integralmente qualsiasi ulteriore
pretesa del Dipendente (ad esempio, ma non limitatamente, a eventuali pretese
per indennità per pasti, periodi di protezione, ecc.) il Datore di lavoro
riconosce al Dipendente un'indennità di buona uscita straordinaria di CHF
50'000.00
lordi
. Tale indennità comprende anche le ferie maturate e non godute di cui
alla cifra 3.2.1, nonché la corresponsione del salario relativo al periodo di
disdetta ordinario.
L'indennità di buona uscita verrà
corrisposta con l'ultimo salario, vale a dire entro il 31 gennaio 2019.
3.2.3
Deduzioni
Ai pagamenti del Datore di lavoro
saranno dedotti gli oneri di legge, sociali ed assicurativi abituali e, se del
caso, l'imposta alla fonte. (…)” (Doc. 142-143)
La Cassa ha stabilito in
fr. 10'000.-- mensili il guadagno assicurato del ricorrente (cfr., ad esempio,
doc. 74).
1.2.   La Cassa RI 1 (in seguito:
Cassa), con decisione del 22 maggio 2019, ha stabilito che nel guadagno
assicurato non è possibile tenere contro dell’importo di fr. 50'000.--,
argomentando:
"
(…)
2. Nel suo caso durante il periodo dal 05.11.2017 al 31.01.2019 ha
esercitato un’attività salariata soggetta a contribuzione presso la Spettabile __________.
Dall’accordo di risoluzione consensuale del rapporto di lavoro si evince come,
il pagamento di CHF 50'000.00, risulta essere un’indennità di buona uscita, la
stessa viene considerata una prestazione volontaria da parte del datore di
lavoro, non può pertanto essere presa in considerazione nel calcolo del GA.
(…)” (Doc. 89)
Contro la decisione citata
l’assicurato ha inoltrato un’opposizione sostenendo che l’indennità di buona
uscita non poteva essere considerata una prestazione volontaria dal suo ex
datore di lavoro, poiché essa compensava il termine di disdetta di quattro mesi
e le vacanze maturate e non godute, ed ha quindi chiesto che l’indennità fosse
conteggiata come salario del mese di gennaio 2019.
Nella sua decisione su opposizione
del 22 novembre 2019 la Cassa ha rilevato:
"
(…) Dall'opposizione
inoltrata dal signor RI 1 in data 14 giugno 2019, e viste le decisioni emanate
in data 31 ottobre 2019 (dec. 187B/19) e 4 novembre 2019 (OR 84/19) – con le
quali è stato riconosciuto che l'indennità versata dal datore di lavoro
comprendeva, oltre al pagamento delle vacanze maturate e non godute, anche 4
mesi di salario corrispondenti al termine di disdetta ordinario) – si è potuto
appurare come il periodo di riferimento corretto per il calcolo del guadagno
assicurato debba tener conto dei mesi di disdetta e corrisponda quindi al
periodo dal 1° giugno 2018 al 31 maggio 2019, nel corso del quale egli ha
potuto quindi comprovare la percezione di un salario mensile pari a CHF
10'000.-.
Considerato questo aspetto, la Cassa deve rivedere il periodo di
calcolo del guadagno assicurato come sopraesposto. Tuttavia, detta revisione
non porta ad una modifica del guadagno assicurato in quanto, la media
salariale, risulta essere comunque di CHF 10’000.-. Si ribadisce che il
pagamento delle vacanze non può, per giurisprudenza, essere riconosciuto nel
guadagno assicurato. (…)” (Doc. I)
1.3.   Contro la decisione su
opposizione l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale
chiede che venga aumentato il guadagno assicurato, rilevando:
"
(…) In
data 9.1.2019, come da documentazione fornita alla cassa, il datore di lavoro
ha comunicato una notifica di licenziamento collettivo a tutti i dipendenti,
compreso il sottoscritto. Il licenziamento collettivo è stato messo in atto
unilateralmente per motivi economici.
Sempre alla stessa data il datore di lavoro ha aperto con le parti
sociali (__________) una procedura di consultazione.
Il sottoscritto ha partecipato alla consultazione dove è stata fatta
un'ampia discussione sulle opzioni possibili per gestire il rapporto di lavoro.
In questo contesto è emerso che l'azienda non era in condizioni di portare
avanti o trasferire il rapporto di lavoro in essere per motivi economici; non
era neppure in grado di rispettare i termini di disdetta previsti dal contratto
in vigore a quella data in quanto, con comunicazione del 9.1.2019 informava i
dipendenti che la prevista fusione societaria con __________ "secondo le
indicazioni vincolanti date da FINMA, dovrà essere perfezionata entro il 15
marzo 2019", pertanto entro il periodo di disdetta in vigore a quel
momento.
L'azienda è poi in effetti stata cancellata dal registro di
commercio con pubblicazione sul Foglio Ufficiale del 13.2.2019 (__________,
società anonima Nr. FUSC __________ del __________, Pubbl. __________).
Pertanto, nell'eventuale periodo di preavviso previsto dal contratto la Banca
non era in grado di permettere lo svolgimento del periodo di preavviso con la
mansione a me attribuita in quanto la stessa (in seno alla direzione generale)
doveva decadere come conseguenza della fusione societaria.
Al fine di poter sanare quanta sopra e tenuto conto delle
possibilità di legge, si è deciso di mettere in atto l'art. 335a cpv. 2 CO
"Tuttavia, se il datore di lavoro ha disdetto il rapporto di lavoro o ha
manifestato l'intenzione di disdirlo per motivi economici, termini di disdetta
più brevi possono essere stipulati a favore del lavoratore per accordo,
contratto normale o contratto collettivo".
Bisogna tener conto del fatto che durante l'anno precedente ho
iniziato a svolgere una nuova mansione (cfr. registro di commercio __________,
società anonima, Nr. FUSC __________ del __________, Pubbl. __________), ma il
contratto non era ancora stato adeguato alle maggiori responsabilità, esclusivamente
per motivi economici. Era però pendente una trattativa di rinegoziazione.
In virtù di quanto precede, in data 24.1.2019 si è deciso di
rinegoziare il contratto in essere sino a quel momento tramite un "accordo
di risoluzione consensuale del rapporta di lavoro", sanando tutti i miei
diritti generati dal contratto di lavoro tramite una indennità di buona uscita
contrattuale. Inoltre, rinegoziare il rapporto di lavoro, concordando una nuova
data di termine del rapporto di lavoro definita nel 31.1.2019, in modo che
fosse sostenibile in base alle tempistiche previste dalla procedura di fusione.
Nell'accordo di risoluzione consensuale al punto 3.1 Prestazione
Lavorativa viene indicato che "dalla data della firma del presente accordo
fino alla data di risoluzione il dipendente non è esonerato dal lavoro" e
al punto 6 Disposizioni conclusive dell'accordo di risoluzione che "questo
accordo costituisce l'unico accordo in essere tra le parti ed annulla e
sostituisce agni precedente contratto".
Nel periodo seguente la stipula dell'accordo, ossia tra il 24
gennaio e il 31 gennaio, entrambe le parti hanno ottemperato agli impegni come
concordato, con la retribuzione da parte del datore di lavoro e con lo
svolgimento delle proprie mansioni da parte del lavoratore. Il rapporto di
lavoro si è concluso come da accordi in data 31.1.2019.
Alla data di iscrizione all'ufficio regionale di collocamento, il
contratto a cui fa riferimento la decisione del 22.11.2019 non era più in
vigore in quanto estinto in data 24.1.2019 e sostituito dal nuovo accordo con
durata determinata. Il rapporto di lavoro si è concluso interamente in data
31.1.2019 senza che tra le parti sia rimasta in essere nessuna pendenza.
Pertanto nella fattispecie non si può considerare uno scioglimento anticipato,
in quanto il rapporto di lavoro è stato portato a termine interamente nelle
tempistiche e nelle condizioni che sono state rinegoziate secondo quanta
permesso dalla legge.
In data 5.5.2019 ho chiesto una revisione del calcolo relativo al
guadagno assicurato chiedendo che venissero conteggiata la retribuzione di
gennaio 2019 in tutte le sue componenti.
Tenuto conto di quanto esposto in precedenza, ritengo che debba
essere considerato che:
•     L'art. 10h
cpv. 1 OADI non trova applicazione al presente caso in quanto l'intenzione di
sciogliere il rapporto di lavoro e stata comunicata unilateralmente
dall'azienda in data 9.1.2019 e non può pertanto essere considerata consensuale
e frutto di un puro accordo tra le parti. Tutte le negoziazioni seguenti sono
intervenute nell'ambito della procedura di consultazione con le parti sociali
per regolare le conseguenze giuridiche della decisione unilaterale aziendale.
•     Il datore di
lavoro, nell'accordo di risoluzione, al punto 3.2.2 Indennità di buono uscita,
afferma espressamente che "in considerazione del periodo di servizio e al
fine di tacitare integralmente qualsiasi ulteriore pretesa del
dipendente", includendo nell'indennità tutte le pendenze a favore del
lavoratore generate dal rapporto di lavoro prima della firma dell'accordo di
risoluzione.
•     Il termine
di disdetta di 4 mesi indicato dalla Cassa nella decisione su opposizione non
sussiste in quanto completamente rinegoziato.
•     L'Audit
letter 2017/1 Marzo 2017 della SECO Art 23 LADI; Prassi LADI ID C2 segg. recita
che "se le ore mancanti sono dovute al fatto che l'assicurato, senza colpa
sua, non ha potuto svolgere il suo lavoro, il guadagno assicurato non viene
ridotto". In tal senso l'unico elemento che potrebbe essere escluso dal
calcolo del salario determinante sono le indennità per vacanze non godute.
Considerando in aggiunta che il "principio di
sopravvenienza" è alla base dello scomputo dal calcolo del reddito
assicurato delle vacanze retribuite ma non godute, ossia l'importo pagato per
elementi che normalmente non avrebbero una manifestazione monetaria
indipendentemente dal periodo al quale fanno riferimento o sono maturati, allo
stesso tempo, al fine di evitare l'applicazione del principio in modo
selettivo, non si possono escludere dal computo del guadagno assicurato
elementi che avrebbero avuto una manifestazione monetaria e sarebbero stati
retribuiti indipendentemente dal periodo al quale fanno riferimento o sono
maturati.
Per tutto quanto precede, anche considerando la deduzione dei
giorni di vacanza residui, si raggiunge un guadagno assicurato che supera
l'importo massimo del guadagno assicurabile, sia ritenendo l'importo retribuito
a seguito dell'accordo tra le parti la come parte del guadagno assicurato nel
periodo di contribuzione, sia ritenendolo come prestazione volontaria Prassi
LADI B122.
IV.   CONCLUSIONI
Per i motivi sopra esposti, chiedo che venga annullata la
decisione su opposizione della Cassa CO 1 contro la disoccupazione del
22.11.2019 e che codesto lodevole Tribunale proceda alla revisione del guadagno
assicurato, basandolo sul valore massimo attualmente in vigore.
In via subordinata, chiedo l'annullamento della predetta decisione
e il rinvio dell'incarto alla Cassa cantonale di assicurazione contro la
disoccupazione affinché proceda ad un nuovo calcolo del guadagno assicurato,
che tenga conto delle motivazioni espresse nel presente ricorso.” (Doc. I)
1.4.   Nella sua risposta del 14
gennaio 2020 la Cassa propone di respingere il ricorso.
Innanzitutto
l’amministrazione ha ricordato di avere emesso le seguenti tre decisioni
relative all’assicurato:
"
(…)
-   la prima,
datata 16 aprile 2019, riguardava una sospensione dal diritto alla prestazione
ex art. 30 cpv. 1 lett. b LADI, poiché la Cassa aveva considerato come il
signor RI 1 avesse rinunciato a pretese salariali, e meglio per aver firmato un
accordo nel quale rinunciava al periodo di disdetta. Tuttavia, come evidenziato
dall'assicurato, egli si era tutelato, ottenendo quindi un'indennità a
copertura del periodo di disdetta e delle vacanze arretrate e non godute.
Pertanto, con decisione su opposizione del 6 novembre 2019, la Cassa ha accolto
l'opposizione e annullato la sanzione.
-   con la
seconda, datata 11 novembre 2019, proprio in ragione dei motivi addotti dal
signor RI 1 e meglio di aver effettivamente tutelato i suoi interessi salariali
fino al 31 maggio 2019, la Cassa ha chiesto, in applicazione degli art. 10h
cpv. 1 OADI e 11 cpv. 3 LADI, in restituzione le prestazioni riconosciutigli
nel periodo 1. febbraio 2019 - 31 maggio 2019. Avverso detta decisione egli è
insorto con opposizione del 19 novembre 2019. La procedura non contenziosa è
quindi ancora pendente.
-   infine, con
la terza decisione del 22 novembre 2019, oggetto del presente ricorso, sempre
ritenendo che il signor RI 1 avesse tutelato i suoi interessi salariali fino al
31 maggio 2019, la Cassa ha riconosciuto quale periodo di calcolo per
determinare il guadagno assicurato quello dal 1. giugno 2018 al 31 maggio 2019,
anziché solo fino al 31 gennaio 2019, comportando un parziale accoglimento
della sua opposizione, nel senso di riconoscere il principio del computo
dell'indennità di buona uscita ricevuta, secondo le normative applicabili in
materia, tuttavia, senza che questa manovra comportasse una reale modifica del
guadagno assicurato. (…)” (Doc. III pag. 3-4)
L’amministrazione dopo
avere negato che il 24 gennaio 2019 sia stato concluso tra le parti un
contratto di durata determinata di 8 giorni, ha sottolineato quanto segue:
"
(…)
8.6.   Nell'opposizione
presentata il 14 giugno 2019 contro la decisione del 22 maggio 2019 della
Cassa, nella quale non veniva riconosciuto il computo dell'indennità di buona
uscita nel guadagno assicurato, il ricorrente ha riferito che l'accordo di
risoluzione prevedeva esplicitamente che detto importo, versato nel mese di
gennaio 2019, era a compensazione del periodo di preavviso (di 4 mesi), così
come dei giorni di vacanza non goduti. Il ricorrente ha inoltre indicato che
questo importo era dovuto dalla banca contrattualmente e che non poteva quindi
essere considerato compre prestazione volontaria dal datore di lavoro. Il
ricorrente ha pure indicato che con la decisione di procedere in tempi brevi ad
una fusione societaria, il suo ex datore di lavoro si era messo nella
condizione di non poter espletare a pieno e nelle tempistiche necessarie i
propri obblighi contrattuali e che non poteva essergli addebitata alcuna
penalizzazione in merito al calcolo del guadagno assicurato, e con riferimento
alla decisione del 16 aprile 2019, neppure di giorni di sospensione dal diritto
alle prestazioni.
9.      Si può
dunque concludere che, a seguito della fusione avvenuta tra la __________ e __________,
l'ex datore di lavoro del ricorrente si è visto costretto a licenziare parte
dei suoi dipendenti, avviando quindi una procedura di consultazione ex art.
335d ss CO nell'intento di raggiungere accordi come quello stipulato con il
ricorrente. La disdetta non può quindi essere imputabile al signor RI 1, e non
si può neppure ritenere che egli abbia rinunciato alle pretese salariali
derivanti dal suo contratto di lavoro sottoscrivendo l'accordo del 24 gennaio
2019, proprio perché egli ha così garantito il versamento del salario per
ulteriori 4 mesi, corrispondenti al suo termine di disdetta.
10.    Ai sensi
dell'art. 10h cpv. 1 dell'OADI in rapporto con l'art. 11 cpv. 3 LADI, se il
rapporto di lavoro è sciolto anticipatamente di comune intesa, la perdita di
lavoro, durante il periodo corrispondente al termine di disdetta o fino alla
scadenza del temine contrattuale per i contratti di durata determinata, non è
computata finché le prestazioni del datore di lavoro coprono la perdita di
reddito per tale periodo.
Nella presente fattispecie si deve
quindi ritenere che il rapporto è stato sciolto anticipatamente di comune intesa
tra il ricorrente e il suo ex datore di lavoro, e che pertanto, le prestazioni
dell'ex datore di lavoro hanno coperto la perdita di reddito per il periodo
contrattuale di disdetta.
Come evidenziato nella decisione qui
contestata, la Cassa ha quindi rivisto il calcolo del guadagno assicurato del
ricorrente e computato l'importo corrispondente al periodo di disdetta, non
ottenendo tuttavia una modifica dello stesso. Infatti la Cassa ha computato
ulteriori 4 mesi di salario corrispondenti a CHF 10'000.00 (lordi) mensili,
tuttavia questo non ha comportato una modifica del guadagno assicurato,
ritenuto come lo stesso già corrispondesse a CHF 10'000.00 lordi mensili. Si
evidenzia che, conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza, non è
stato possibile computare l'indennizzo delle vacanze non godute (DTF 123 V 70).
(…)” (Doc. III pag. 7-8)
1.5.   Il 15 gennaio 2020 il TCA ha
assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventualmente altri
mezzi di prova (cfr. doc. IV). Le parti sono rimaste silenti.
in diritto
2.1.   L’art. 11 cpv. 3 LADI prevede
che n
on è computabile la perdita di lavoro per
la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello
scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
Secondo l’art. 11a cpv. 1
LADI “La perdita di lavoro non è computabile, finché prestazioni volontarie del
datore di lavoro coprono la perdita di guadagno risultante dallo scioglimento
del rapporto di lavoro (art. 11a cpv. 1 LADI). Le prestazioni volontarie del
datore di lavoro sono considerate in quanto superano l’importo massimo di cui
all’art. 3 cpv. 2 LADI, ossia fr. 148'200.- (art. 11a cpv. 2 LADI). Il
Consiglio federale disciplina le eccezioni se le prestazioni volontarie sono
destinate alla previdenza professionale (art. 11a cpv. 3 LADI).”.
L’art. 10h OADI stabilisce
quanto segue:
"
1
Se
il rapporto di lavoro è sciolto anticipatamente di comune intesa, la perdita di
lavoro, durante il periodo corrispondente al termine di disdetta o fino alla
scadenza del termine contrattuale per i contratti di durata determinata, non è
computata finché le prestazioni del datore di lavoro coprono la perdita di
reddito per tale periodo.
2
Se le prestazioni del datore di lavoro superano
l’importo del salario dovuto all’assicurato fino alla cessazione ordinaria del
rapporto di lavoro, sono applicabili le disposizioni relative alle prestazioni
volontarie del datore di lavoro di cui all’articolo 11
a
LADI.”
In una sentenza
8C_595/2018 del 29 novembre 2018 il Tribunale federale si è così espresso:
"
(…)
3.5.
Il
résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui
surviennent à la fin des rapports de travail n'en sont pas réellement si
l'assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l'employeur (art. 11 al. 3
LACI et art. 10h OACI). Il s'agit d'inciter le salarié à faire valoir
ses prétentions auprès de l'employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse
supporter à l'assurance-chômage les salaires ou indemnités qu'il est tenu de
payer (RUBIN, op. cit, n. 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n'est
pas non plus prise en considération si des prestations
volontaires
couvrent
une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il
s'agit, en particulier, d'éviter une indemnisation à double. Les prestations ne
sont cependant prises en compte qu'à partir d'un certain seuil, afin de ne pas
dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (RUBIN, op. cit., n. 2
ad art. 11a LACI; VINCENT CARRON, Fin des rapports de travail et droit aux
indemnité de chômage; retraite anticipée et prestations volontaires de
l'employeur, in: Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 679).
4.
4.1.
Dans sa
décision sur opposition du 26 août 2016, la caisse de chômage a considéré que
le délai contractuel de congé de six mois n'avait pas été respecté par
l'employeur en tant qu'il avait résilié les rapports de travail avec effet
immédiat au 29 février 2016. Toutefois l'assurée ayant accepté que l'employeur
lui alloue une indemnité de 30'000 fr. pour solde de tout compte et bien que la
somme allouée, correspondant plus ou moins à trois salaires nets, ne recouvre
pas entièrement le salaire dû jusqu'à la fin du délai contractuel de congé, la
caisse de chômage est d'avis que ce montant constitue une indemnité pour cause
de résiliation anticipée des rapports de travail au sens de l'art. 11 al. 3
LACI, ce qui a pour effet de reporter le début du délai-cadre d'indemnisation
de trois mois, soit au 1
er
juin 2016.
4.2.
De son
côté la cour cantonale a considéré que le paiement par l'employeur de la somme
de 30'000 fr. était indépendant de toute procédure judiciaire et consistait en
une indemnité exceptionnelle, allouée à bien plaire afin de soutenir la famille
de l'assurée. Ainsi la nature du licenciement avec effet immédiat n'a pas été
modifiée par cette allocation et l'employeur n'a reconnu aucune responsabilité
en relation avec la résiliation des rapports de travail. En outre la lettre de
résiliation indique que les droits des parties sont réservées, ce qui permet
d'admettre que les parties ne se sont pas engagées à renoncer à agir en
justice. Etant donné la formulation de l'engagement contenu dans la lettre, il
n'est pas établi que l'employeur aurait refusé de payer l'indemnité promise si
l'assurée avait contesté son licenciement. C'est pourquoi la cour cantonale a
retenu que l'indemnité en question est une prestation volontaire au sens de
l'art. 11a LACI. Etant donné la limite maximum de 148'200 fr. (art. 3 al. 2
LACI en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA), l'indemnité de 30'000 fr.
ne pouvait être prise en compte pour couvrir une perte de revenu ni ouvrir un
délai de carence et la juridiction précédente est d'avis que le délai-cadre
relatif à la période d'indemnisation a commencé à courir le 1
er
mars
2016 au lieu du 1
er
juin suivant.
5.
5.1.
En
l'occurrence le montant litigieux versé par l'employeur ne peut être qualifié
d'indemnité à laquelle a droit un travailleur licencié de façon immédiate et en
l'absence de justes motifs au sens de l'art. 337c al. 1 CO. D'ailleurs la
recourante ne le prétend pas. En particulier, la décision de l'employeur de
verser l'indemnité de 30'000 fr., non remboursable, au titre de soutien à la
famille de l'assurée, dans l'attente d'une nouvelle activité, ne permet pas
d'inférer que le congé avec effet immédiat n'était pas justifié. Cela étant, le
versement litigieux ne peut être assimilé à une indemnité pour cause de
résiliation anticipée des rapports de travail ayant pour effet de compenser en
partie le salaire que l'intimée aurait perçu si les rapports de travail avaient
pris fin à l'échéance du délai de congé de six mois (cf. art. 337c al. 1
CO).
5.2.
Par
ailleurs, on ne saurait partager le point de vue de la caisse recourante, selon
lequel le congé avec effet immédiat constitue une résiliation anticipée des rapports
de travail par commun accord, ce qui impliquerait que pendant la période
correspondant au délai de congé contractuel de six mois, la perte de travail ne
devrait pas être prise en considération tant que les prestations de l'employeur
couvrent la perte de revenu afférant à cette période (cf. art. 10h al. 1
OACI). D'une part, en effet, la signature apposée par l'assurée sur la lettre
de congé du 29 février 2016 était un simple accusé de réception et ne signifie
pas que l'intéressée entendait donner son accord à la résiliation anticipée des
rapports de travail par l'employeur. D'autre part, la renonciation de l'assurée
à contester le licenciement avec effet immédiat ne peut pas être interprétée
comme un consentement à la résiliation anticipée du contrat. Il apparaît en
effet qu'elle est en relation avec l'avertissement de l'employeur d'entamer une
procédure en réparation du dommage économique imputé à l'intéressée du fait des
manquements graves à ses obligations contractuelles.
5.3.
Vu ce
qui précède, l'indemnité litigieuse n'entre pas dans le champ d'application de
l'art. 11 al. 3 LACI ni dans celui de l'art. 10h OACI et doit être
qualifiée de prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI.
Comme elle n'atteint de loin pas le seuil requis de 148'200 fr. pour ouvrir un
délai de carence avant le paiement de l'indemnité de chômage, son versement ne
reporte pas la naissance du droit aux prestations de l'assurance-chômage. Le
jugement attaqué n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal
fondé.
(…)”
In un’altra sentenza 8C_674/2018
del 3 giugno 2019 l’Alta Corte ha rilevato:
"
(…)
La dottrina sottolinea che l'
art.
10f OADI
e l'
art.
10h OADI
comprende due
situazioni relative ai contributi volontari del datore di lavoro. Esse sono
considerate come occupazioni soggette a contributi, che si estendono oltre il
periodo temporale di validità del rapporto di lavoro.
Esse compensano in un certo senso
la computabilità differita
secondo l'
art.
11a LADI
della perdita di
lavoro (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, nota marginale 229, pag.
2333). L'
art. 11a LADI
è
finalizzato a evitare un doppio indennizzo, a incitare in qualche maniera al
versamento di prestazioni volontarie e a incoraggiare la destinazione di questi
importi alla previdenza professionale (BORIS RUBIN, Commentaire de loi sur
l'assurance-chômage, nota marginale 2 ad
art. 11a LADI
, pag. 115). Tali prestazioni volontarie sono quindi
determinanti sia per il periodo di contribuzione sia per il calcolo del
guadagno assicurato (ALFRED BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitgebers:
Ungereimtheiten im Arbeitslosenverischerungsrecht in: ARV/DTA 2006 pag. 88).
(…)” (consid. 3.5)
2.2.   L’art. 23 LADI, a proposito
del guadagno assicurato, precisa che:
"
1
È
considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della
legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel
corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali
periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro.
L’importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello
dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il guadagno non è
considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale
stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
2
Per gli assicurati che riscuotono un’indennità di
disoccupazione dopo il compimento del tirocinio e per le persone esonerate
dall’adempimento del periodo di contribuzione, il Consiglio federale stabilisce
importi forfetari quale guadagno assicurato. Esso tiene conto in particolare
dell’età, del livello di formazione nonché delle circostanze che hanno indotto
l’esenzione dall’adempimento del periodo di contribuzione (art. 14).
2bis
Se persone che sono state esonerate
dall’adempimento del periodo di contribuzione hanno esercitato un’attività
soggetta a contribuzione per almeno 12 mesi durante il termine quadro per il
periodo di contribuzione, il guadagno assicurato è calcolato in base al salario
percepito e all’importo forfetario ridotto proporzionalmente al tasso di
occupazione.
3
Il guadagno accessorio non è assicurato. È considerato
tale ogni guadagno che un assicurato trae da un’attività dipendente esercitata
fuori del tempo normale di lavoro o da un’attività esercitata fuori del quadro
ordinario di un’attività lucrativa indipendente.
3bis
Il guadagno conseguito partecipando a un
provvedimento inerente al mercato del lavoro finanziato dall’ente pubblico non
è assicurato. Sono fatti salvi i provvedimenti di cui agli articoli 65 e 66
a
.”
2.3.   Oggetto del contendere è la
questione di sapere se la Cassa ha correttamente o meno stabilito in fr. 10'000.--
il guadagno assicurato del ricorrente.
Secondo l’art. 23 cpv. 1
LADI è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della
legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel
corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali
periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro.
L’importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello
dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il guadagno non è
considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale
stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
In virtù e nell’ambito
della delega legislativa, in particolare per quanto attiene al periodo di
calcolo per il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha stabilito che
il guadagno assicurato è calcolato in
base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione (art. 11) che
precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione (art. 37 cpv.
1 OADI).
Il
guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici
mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della
prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso
1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).
Il
periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di
guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla
disoccupazione. A quel momento, l’assicurato deve aver versato contributi per
almeno dodici mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione
(cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).
Se il
salario varia in seguito all'orario di lavoro usuale nel ramo, il guadagno
assicurato è calcolato conformemente ai capoversi 1-3, al massimo tuttavia in
base all'orario annuo medio convenuto contrattualmente (cfr. art. 37 cpv. 3bis
OADI).
Il Consiglio federale ha
pure stabilito che per periodi che, secondo l’art. 13 cpv. 2 lett. b-d LADI,
sono computati come periodi di contribuzione, è determinante il salario che
l’assicurato avrebbe normalmente ottenuto (cfr. art. 39 OADI).
L’art. 13 cpv. 2 lett. c
LADI stabilisce che sono computati quali periodi di contribuzione i periodi in
cui l’assicurato è vincolato da un rapporto di lavoro, ma, per malattia (art. 3
LPGA) o infortunio (art. 4 LPGA), non riceve salario e non paga quindi i contributi.
2.4.   Nella presente fattispecie
l’assicurato è stato sentito in data 6 agosto 2019 da __________ e __________
della Cassa ed ha sottoscritto un verbale del seguente tenore:
"
(…)
In data odierna il signor RI 1 è presente nei nostri uffici per
essere ascoltato in merito alle opposizioni presentate riguardanti le decisioni
187/19 e 248/19.
Lo stesso si è annunciato presso la nostra Cassa di disoccupazione
rivendicando il diritto ad indennità di disoccupazione in seguito alla
sottoscrizione di un accordo di uscita siglato in data 24.01.2019. La Cassa, ha
sanzionato, per 45 indennità, l'assicurato per aver rinunciato al periodo
legale di disdetta; tale decisione di sanzione viene recisamente contestata da
parte del signor RI 1 in quanto lo stesso ritiene di essersi tutelato nei
confronti dell'assicurazione disoccupazione. Lo stesso fa rilevare che, con la
firma di tale accordo, gli è stata versata un'indennità di buona uscita pari a
CHF 50’000.-, la stessa comprende 4 mesi di disdetta e 23 giorni di vacanza non
goduti (vd. accordo stesso).
Nello stesso tempo il signor RI 1 ha chiesto una decisione formale
in merito al guadagno assicurato; decisione emanata dalla Cassa in data 22
maggio 2019 e contestata dall'assicurato in data 14 giugno 2019.
Il signor RI 1 con le due opposizioni presentate desidera:
1.   Che la
decisione di sanzione di 45 giorni sia annullata in quanto, con l'incasso di
CHF 50'000.- a fine rapporto di lavoro il signor RI 1 ritiene di non aver
rinunciato ad alcunché, infatti compreso in tale cifra vi è il periodo legale
di disdetta e i giorni di vacanza non usufruiti
2.   Desidera che,
l'indennità di buona uscita ricevuta, sia calcolata all'interno del suo
guadagno assicurato.
Signor RI 1, quanto indicato fin ora risulta corretto?
No, vorrei specificare che nei 50'000.- sono inclusi i 4 mesi di
salario e le ferie ma non vi un conteggio dettagliato che permette definire il
corretto pagamento di queste mensilità.
È corretto affermare che sono stati riconosciuti e pagati i
mesi di febbraio, marzo, aprile e maggio 2019?
No, in quanto non vi sono le buste paga.
L'importo di CHF 50'000.- a cosa corrisponde?
Ad un insieme di spettanze.
Cosa intende per spettanze?
Non posso comunicarvi nulla di differente, di quanto indicato
nell'accordo ai punti 3.2.1 e seguenti.
A suo parere i CHF 50'000.- dovrebbero essere calcolati e
suddivisi nella media dei 6/12 mesi di guadagno?
Sì, esatto.
Ha ulteriori osservazioni?
Vorrei specificare che con la decisione di effettuare una fusione
per incorporazione da parte dell'azienda, la mia funzione come membro di
direzione generale non poteva più essere mantenuta e, doveva essere rimossa
immediatamente per poter rispettare i tempi necessari per la
fusione.
A tale proposito allego copia dello scritto del 9.01.2018 (recte
2019).” (Doc. 65-66)
In precedenza, il 15 marzo
2019, l’assicurato aveva fornito alla Cassa le seguenti indicazioni:
"
(…)
Di seguito la spiegazione delle condizioni che hanno portato alla rescissione
immediata del rapporto di lavoro.
L’accordo si è reso necessario il quanto l’azienda, in seguito
alla decisione di fusione societaria con conseguente messa in pratica delle
modifiche societarie e predisposizione del piano sociale, non sarebbe stata in
grado di permettermi di svolgere il periodo di disdetta, nè con le mie mansioni
contrattuali e neanche nelle tempistiche necessarie.
A supporto di questo si può verificare come a registro di
commercio la società sia stata cancellata in data 04.03.2019, entro il mio
periodo di disdetta, con conseguente decadenza di tutti gli organi di direzione
dei quali facevo parte. Inoltre nella società acquisente la mia funzione non
era ricollocabile in quanto già coperta.
La messa in atto del periodo di disdetta avrebbe reso necessaria
una serie di revisioni contrattuali e rinegoziazioni che non erano previste nel
piano di fusione, si è reso pertanto necessario il raggiungimento dell’accordo
sottoscritto.” (Doc. 112)
Chiamato ora a
pronunciarsi il TCA non può che confermare la decisione della Cassa di non
considerare l’importo di fr. 50'000.- per fissare il guadagno assicurato di RI
1.
Infatti l’indennità di
buona uscita prevista al punto 3.2.2 dell’Accordo di risoluzione consensuale
del rapporto di lavoro ha lo scopo di coprire diverse spese (indennità per
pasti, periodi di protezione), le “ferie maturate e non godute” e soprattutto
“la corresponsione del salario relativo al periodo di disdetta ordinario”.
Non si tratta dunque di
una prestazione atta ad aumentare il guadagno assicurato, ai sensi dell’art. 23
LADI (cfr. consid. 2.2).
Essa, a differenza del
caso deciso dal Tribunale federale con la STF 8C_595/2018 del 29 novembre 2018,
ha invece l’effetto di rendere non computabile per un certo periodo la perdita
di lavoro subita dell’assicurato in applicazione dell’art. 10h OADI (cfr.
consid. 2.1).
La
decisione su opposizione del 22 novembre 2019 deve pertanto essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti