ti_gerichte · 38.2014.54 · 2015-12-02 · it
Negato dt a ID da 7.2.2014,poiché, non essendo comprovata la riscossione di salari,non è possibile stabilire il guadagno aassic.In casu non può essere applicata eccez.,ossia tenere conto di salari concordati. Rischio abuso non escluso,vista posizione del ricorr.in seno alla soc.ex DL(socio gerente)


Raccomandata

Incarto
 n.38.2014.54

rs

Lugano

2 dicembre 2015

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 2 ottobre 2014 di

RI 1

contro

la decisione su opposizione del 4 settembre 2014 emanata
 da

Cassa CO 1

in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto,in fatto

in diritto

Secondo lart. 23 cpv. 2 LADI è
considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della
legislazione sullAVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel
corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali
periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. Limporto
massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello
dellassicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il guadagno non è
considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale
stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.

In virtù e nellambito della
delega legislativa, in particolare per quanto attiene al periodo di calcolo per
il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha stabilito che il guadagno
assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di
contribuzione (art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione
della prestazione (art. 37 cpv. 1 OADI).

Il guadagno assicurato è
calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione
che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale
salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37
cpv. 2 OADI).

Il periodo di calcolo decorre
dal giorno che precede linizio della perdita di guadagno computabile, indipendentemente
dalla data dellannuncio alla disoccupazione. A quel momento, lassicurato deve
aver versato contributi per almeno dodici mesi durante il termine quadro per il
periodo di contribuzione (cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).

Il Consiglio federale ha pure stabilito che per
periodi che, secondo lart. 13 cpv. 2 lett. b-d LADI, sono computati come
periodi di contribuzione, è determinante il salario che lassicurato avrebbe
normalmente ottenuto (cfr. art. 39 OADI).

Lart. 13 cpv. 2 lett. c LADI
stabilisce che sono computati quali periodi di contribuzione i periodi in cui
lassicurato è vincolato da un rapporto di lavoro, ma, per malattia (art. 3
LPGA) o infortunio (art. 4 LPGA), non riceve salario e non paga quindi i
contributi.

2.2.   In
virtù della legge e della giurisprudenza determinanti ai fini del calcolo del
guadagno assicurato ai sensi dellart. 23 LADI sono i redditi effettivamente
percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo (cfr. DTF 123 V
72 consid. 3; DLA 1995 Nr. 15 pag. 81 consid. 2c).

Il
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale), in una sentenza C 180/01 del 5 giugno 2002, pubblicata in DTF 128 V 189, haconfermato il principio secondo il quale il guadagno assicurato è stabilito in
funzione dei redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il
periodo di calcolo. Soltanto in casi eccezionali e giustificati il guadagno
assicurato è determinato fondandosi sull'accordo salariale tra il datore di
lavoro e il lavoratore. Più precisamente è possibile derogare al reddito
effettivamente percepito unicamente qualora possa essere escluso un abuso nel
senso di accordi in merito a salari fittizi.

Al riguardo cfr. pure STF
8C_921/2013 del 15 aprile 2014; STFA C 9/02 del 19 novembre 2002.

In
una sentenza C 284/05 del 25 aprile 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 46 (vedi
pure la sentenza C 183/06 del 16 luglio 2007), l'Alta Corte ha stabilito che la
mancanza della prova del salario esatto non comporta la negazione del diritto all'indennità
di disoccupazione, ma deve essere presa in considerazione nel calcolo del
guadagno determinante.

Inoltre con sentenza8C_913/2011
del 10 aprile 2012, pubblicata in DLA 2012 N. 11 pag. 288, il Tribunale
federale, chinandosi su una fattispecie in cui litigiosa erasoltanto la questione concernente la determinazione del guadagno assicurato,
mentre non era più contestato ladempimento del periodo di contribuzione
riconosciuto tramite lesercizio da parte dellassicurato di unattività
lavorativa, ha deciso che in quel caso, siccome non era definibile lentità del
salario (difettavano libri contabili tenuti in maniera regolare e
trasparente, giustificativi di pagamenti bancari, postali o in contanti oppure
testimonianze che permettessero di stabilire il reddito come richiesto dalla
legge), il guadagno assicurato ai sensi dellart. 23 LADI non era determinabile
in modo sufficientemente attendibile.

Ciò
ha comportato il diniego della pretesa di prestazioni dellassicurazione contro
la disoccupazione.

La Cassa, con decisione del 7
aprile 2014, ha negato allassicurato il diritto allindennità di
disoccupazione, poiché, non potendo comprovare la riscossione di uno stipendio,
non può essere stabilito un guadagno assicurato (cfr. doc. 1; consid. 1.1.).

Tale provvedimento è stato
confermato con decisione su opposizione del 4 settembre 2014 (cfr. doc. A).

Giova,
in ogni caso, rilevare che il principio inquisitorio non è incondizionato, ma
trova il suo correlato nellobbligo delle parti di collaborare (cfr. art. 43
cpv. 3 e 61 lett. c LPGA; art. 16 Lptca; DLA 2001 N. 12 pag. 145; RAMI 1994
pag. 211; AHI praxis pag. 212; DLA 1992 pag. 113; DTF 117 V 261; DTF 116 V 26
consid.3c; DTF 115 V 142 consid. 8a; DTF 114 V 234 consid.
5a; DTF 110 V 52 consid.4a; Meyer, Die Rechtspflege
in der Sozialversicherung in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag.
12; Spira, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure
cantonale in Recueil de jurisprudence Neuchâteloise (RJN) 1984 pag. 16;
Kurmann, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege in erster Instanz
in Luzerner Rechtsseminar 1986, Sozialversicherungsrecht, Referat XII, pag. 5
segg.).

Questo obbligo
comprende in particolare quello di motivare le pretese di cui le parti si
avvalgono e quello di apportare, nella misura in cui può essere ragionevolmente
richiesto da loro, le prove dettate dalla natura della vertenza o dai fatti
invocati: in difetto di ciò esse rischiano di dover sopportare le conseguenze
dellassenza di prove (cfr. STFA U 94/01 del 5 settembre 2001; STFA P 36/00 del
9 maggio 2001; SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid. 5a; RAMI 1993 pag. 158-159
consid. 3a; DTF 117 V 264 consid. 3b; SZS 1989 pag. 92; DTF 115 V 113; G.
Beati, Relazioni tra diritto civile ...  in relazioni tra diritto civile e
assicurazioni sociali, Lugano 1993, pag. 1 seg. (3)).

Su
questi aspetti, cfr. in particolare: J. L. DUC, Les assurances sociales en
Suisse, Losanna 1995, pag. 827-828 e TH.Locher, Grundriss
des Sozialversicherungsrecht Berna 1997, pag. 339-341 il quale rileva che
besondere Bedeutung hat die Mitwirkungspflicht dann, wenn der Sachverhalt ohne
Mitwirkung der betroffenen Person gar nicht (weiter) erstellt werden kann.

Il guadagno assicurato è
calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione
che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione, se tale
salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37
cpv. 2 OADI).

Inoltre il periodo di calcolo
decorre dal giorno che precede linizio della perdita di guadagno computabile,
indipendentemente dalla data di annuncio alla disoccupazione (art. 37 cpv. 3
OADI; STF 8C_921/2013 del 15 aprile 2014 consid. 2.2.; STF C 155/06 del 3 agosto
2007, consid. 3.1.).

Secondo
lart. 28 cpv. 2 Lptca la disciplina della difesa dufficio e del gratuito
patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio dufficio e sullassistenza
giudiziaria.

L'art.
2 della Legge sullassistenza giudiziaria e sul patrocinio dufficio (LAG) -
del 15 marzo 2011, in vigore dal 1° gennaio 2011 (cfr. BU n. 22/2011 del 13
maggio 2011 pag. 263-264) - prevede:

"Lassistenza giudiziaria
garantisce a chi non dispone dei mezzi per assumersi gli oneri della procedura
o le spese di patrocinio la possibilità di tutelare i suoi diritti davanti alle
autorità giudiziarie e amministrative.

Inoltre
giusta lart. 3 cpv. 1 LAG lassistenza giudiziaria si estende allesenzione
dagli anticipi e dalle cauzioni; allesenzione dalle tasse e spese processuali;
allammissione al gratuito patrocinio.

I
presupposti (cumulativi) per la concessione dellassistenza giudiziaria sono in
principio dati se listante si trova nel bisogno, se lintervento dellavvocato
è necessario o perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di
esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).

Il
TCA, nella presente fattispecie, ritiene che non sia soddisfatto il requisito
della probabilità di esito favorevole (cfr. STF 8C_563/2010 del 29 settembre
2010; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001; STFA I 446/00 dell'8 febbraio 2001;
STFA U 220/99 del 26 settembre 2000; STFA 1P.569/2001 del 17 ottobre 2001; DTF
119 Ia 253 consid. 3b).

Tale
presupposto difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue
che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole riflessione,
rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (cfr.
STF 9C_37/2012+9C_106/2012 del 16 gennaio 2013 consid. 3.2.; STFA del 26
settembre 2000 nella causa D.N.; RAMI 1994 pag. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b;
DTF 119 Ia 251; B. Cocchi/F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese
massimato e commentato, Lugano 2000, ad art. 157, pag. 491-492, n. 1).

A
tal proposito si osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole
non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente
che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di
essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un
ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STF
8C_26/2010 del 27 maggio 2010; 8C_253/2007 del 23 gennaio 2008; STFA K 75/05
del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29
agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c).

Inoltre,
quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si
eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi,
le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125
II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b; B. Cocchi/F.
Trezzini, op. cit., ad art. 157, pag. 491, nota 591).

Nel
caso concreto, alla luce della LADI e della giurisprudenza pubblicata nella
Raccolta ufficiale delle sentenze del Tribunale federale, nel sitowww.bger.ch,
rispettivamentewww.sentenze.ti.ch,
nonché nella Rivista ticinese di diritto, la presente vertenza appariva, dopo
un esame forzatamente sommario, destinata all'insuccesso già al momento della
presentazione dell'istanza, in quanto le prospettive di esito favorevole erano
considerevolmente minori dei rischi di perdere la causa.

Inoltre
gli elementi fattuali della fattispecie non lasciano spazio al potere di
apprezzamento del TCA.

Di
primo acchito, dunque, si doveva concludere che il procedimento non aveva
probabilità di esito favorevole (cfr. DTF 125 II 265 consid. 4c; STCA
38.2007.100 del 25 febbraio 2008; STCA 35.2002.12 del 21 maggio 2002; STCA
35.2002.32 del 9 luglio 2002).

In
simili condizioni, non essendo realizzato nel caso in esame uno dei tre
presupposti cumulativi, la domanda di gratuito patrocinio deve essere respinta.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni

Il presidente                                                          Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti