ti_gerichte · 12.2006.159 · 2007-06-08 · it
Contratto di mediazione esclusiva, partecipazione forfetaria alle spese prevista nel contratto anche in caso di mancata conclusione, nullità della clausola penale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.06.2007 12.2006.159

Incarto n.
12.2006.159
Lugano
8 giugno 2007
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.597
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 22
settembre 2004 da
AP 1
rappr. dall’ RA
2
contro
CC
1
composta di:
AO 1
AO 2
entrambi rappr. dall’ RA 1
AO 3
rappr. dall’ RA 3
in
materia di contratto di mediazione, con cui l’attrice ha chiesto la condanna
dei convenuti al pagamento di fr. 10'760.- oltre interessi al 5% dal 22 luglio
2001, domanda alla quale si sono opposti i convenuti e che il Pretore ha
respinto con sentenza 2 agosto 2006, condannando l’attrice al pagamento della
tassa di giustizia di fr. 800.- e delle spese e alla rifusione di un’indennità
per ripetibili di fr. 1'100.- ai convenuti AO 1 e al convenuto AO 3;
appellante
l’attrice con atto del 4 settembre 2006, con il quale chiede la riforma del
giudizio di prima istanza nel senso di accogliere la petizione;
mentre
i convenuti AO 2 e AO 1 propongono la reiezione dell’appello con le loro
osservazioni del 10 ottobre 2006 e il convenuto AO 3 ha rinunciato a presentare
osservazioni;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in
fatto:
A.
J__________
ha conferito il 22 marzo 2000 un mandato di mediazione a AP 1 per la vendita
della sua casa di abitazione situata sul fondo n. __________ RFD __________. I
contraenti hanno previsto un prezzo minimo di vendita dell’immobile di fr.
1'000'000.-, una provvigione pari al 5% del prezzo di vendita e il pagamento di
un importo forfetario di fr. 10'000.- come partecipazione del mandante alle
spese del mandatario in caso di ritiro del mandato (doc. A). Il mandato di
vendita è stato assegnato in esclusiva e prevedeva una durata iniziale di un
anno fino al 31 marzo 2001, con rinnovo tacito di tre mesi in mancanza di
disdetta con un preavviso di tre mesi. J__________ ha disdetto il contratto per
il 30 giugno 2001 con lettera inviata a AP 1 il 22 marzo 2001 (doc. B). AP 1 ha
inviato il 5 luglio 2001 a J__________ una fattura di fr. 10'000.- più IVA a
titolo di partecipazione alle spese, per un totale di fr. 10'760.-, che il
destinatario ha contestato, proponendo un versamento di fr. 500.-.
B.
AP 1
si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere la
condanna degli eredi di J__________, AO 1, AO 2 e AO 3, al pagamento di fr.
10'760.-. I convenuti si sono opposti alla domanda. Esperita l’istruttoria, le
parti hanno confermato le rispettive domande di giudizio nei propri memoriali
conclusivi, rinunciando al dibattimento finale.
C.
Il
Pretore, statuendo il 2 agosto 2006, ha respinto la petizione e ha posto la
tassa di giustizia di fr. 800.- e le spese a carico dell’attrice, condannata
inoltre a rifondere un’indennità per ripetibili di fr. 1'100.- ad AO 1 e AO 2 e
di fr. 1'100.- a AO 3.
D.
AP 1
è insorta contro il predetto giudizio pretorile con un appello del 4 settembre
2006, nel quale chiede che in riforma della sentenza impugnata la petizione sia
accolta, con protesta di tasse, spese e ripetibili. AO 1 e AO 2 postulano la
reiezione dell’appello con le osservazioni del 10 ottobre 2006, mentre AO 3 ha
rinunciato a presentare osservazioni.
e
considerato
in diritto:
1.
Nella
fattispecie il Pretore ha respinto la petizione, ritenendo che la clausola §5
del contratto, in base alla quale l’attrice procede in causa per ottenere il
versamento di una partecipazione alle sue spese, è nulla poiché aveva come
scopo essenziale quello di dissuadere il mandante dal revocare il contratto. Ha
poi esaminato se l’attrice poteva rivendicare il rimborso delle spese sostenute
per lo svolgimento del mandato ed è giunto alla conclusione che la distinta
delle spese agli atti era un documento di parte, non supportato da altre prove,
e come tale sprovvisto di forza probatoria, sicché ha respinto la petizione.
2.
L’appellante
rimprovera al Pretore di aver violato il principio della libertà contrattuale
sancito dagli art. 27 CC e 19 CO e di aver erroneamente applicato l’art. 413
CO, in quanto è fatto notorio che nel contratto di mediazione il pagamento dell’onorario
e il rimborso delle spese è dovuto anche se non esplicitamente pattuito in
quanto suggerito dall’uso comune. L’attrice afferma inoltre di aver svolto un
impegno promozionale per la vendita dell’immobile, consistente in sopralluoghi,
pubblicazioni di inserzioni pubblicitarie, servizio fotografico e altro ancora,
dimostrati dalla distinta spese agli atti quale doc. O, non contestata dalle
controparti, e dalla deposizione testimoniale assunta.
3.
A
norma dell’art. 412 cpv. 2 CO, le disposizioni sul mandato sono applicabili al
contratto di mediazione, a patto che non siano incompatibili con la natura di
questo negozio (DTF 110 II 277 e 106 II 224). Dottrina e giurisprudenza sono
concordi nel ritenere che la revoca della mediazione è governata dai principi
che discendono imperativamente dall’art. 404 CO (DTF 103 II 130) e che, di
conseguenza, il contratto può di principio essere sciolto in ogni momento dalle
parti senza indicazione dei motivi (
Ammann
in Basler Kommentar OR-I, N. 6
all’art. 412;
Rayroux
, in Commentaire romand CO I, N. 19 all’art. 412), anche per quelli
che hanno una durata determinata (
Hofstetter
, Le contrat de courtage in Traité
de droit privé suisse, Vol.
VII, T II, 1, pag. 159).
Le
clausole di un contratto che prevedono un termine per la disdetta (come nel
caso concreto) si pongono in contrasto con la disposizione dell’art. 404 cpv. 1
CO e sono pertanto nulle.
4.
Una parte della dottrina ritiene che il mediatore ha diritto al
rimborso delle sole spese effettivamente sostenute, mentre le clausole penali
introdotte in un contratto di mediazione sono nulle poiché l’art. 404 CO è una
norma di diritto imperativo (
Gautschi
, Berner Kommentar, N. 7c all’art.
413). Altri autori più recenti ammettono per contro la possibilità di fissare
forfetariamente il compenso del mediatore senza riguardo alle spese generate
dal contratto. Tuttavia, nella misura in cui queste clausole penali
contrattuali che servono a fissare il danno patito dal mediatore, tendono a
dissuadere o a impedire l’esercizio dei diritti previsti dall’art. 404 CO, esse
sono nulle. Se però le stesse sono volte a proteggere il mediatore in maniera
esclusiva o preponderante da altre violazioni del contratto che non sono
riconducibili all’art. 404 CO, esse non sono nulle, ma possono essere ridotte
nel caso in cui vi sia una sproporzione fra il danno effettivo o verosimile e
quello previsto dalle parti (R
ayroux
, op. cit., N. 22 all’art. 412;
Ammann
, op. cit., N. 6
all’art. 412 e 15 all’art. 413). In definitiva se le parti fissano anticipatamente
l’ammontare dei costi ed essi sono superiori a quelli cui si è fatto carico il
mediatore, gli stessi devono essere ridotti d’ufficio dal giudice, la relativa
clausola contrattuale costituendo una violazione al diritto di revoca del
mandante (art. 20 cpv. 2 CO; II CCA, sentenza del 29 luglio 2005 12.2004.127
pubblicata in NRCP 2006 pag. 448).
5.
Nel caso in esame la validità della disdetta non è contestata,
mentre lo sono le sue conseguenze. Occorre dunque esaminare se la pretesa di
risarcimento fatta valere in causa dall’attrice per la rifusione dell’importo
di fr. 10'760.- a titolo di partecipazione forfetaria “alle spese e agli sforzi
profusi dal mandatario nell’adempimento del suo incarico” (clausola §5 doc. A)
sia fondata. L’appellante sostiene che nella mediazione immobiliare la mercede
è dovuta per uso comune anche nel caso in cui non si giunge alla vendita.
L’art. 413 cpv. 1 CO, secondo il quale la mercede è dovuta solo nel caso di
conclusione del contratto di compravendita, è invero di diritto dispositivo e
le parti possono convenire una garanzia di provvigione che assicura l’onorario
del mediatore anche se l’affare non si conclude (sentenza del Tribunale
federale del 22 marzo 2005 4C.367/2004 consid. 5.1.2). Il contratto tra le
parti non prevedeva una simile eventualità, ma una clausola penale, la cui
validità soggiace ai principi sopra esposti e può remunerare i servizi resi
fino alla revoca del mandato (
Hofstetter
, op. cit., pag. 168). La clausola
§5 del contratto doc. A prevede un importo forfetario di fr. 10'000.- nel caso
in cui il mandato venisse ritirato, vale a dire il 20% della provvigione
pattuita in caso di vendita dell’immobile. La clausola era prevista non solo in
caso di revoca intempestiva del contratto, ma per ogni caso di ritiro del
contratto, compresa la disdetta per la scadenza contrattuale, come avvenuto in
concreto. Lo scopo della clausola litigiosa non è quindi quello di proteggere il
mediatore da violazioni contrattuali, ma quello di dissuadere il mandatario
dall’affidare ad altri l’incarico e di limitare il diritto di revoca in ogni
tempo previsto dall’art. 404 cpv. 2 CO. La clausola è quindi nulla siccome
lesiva del diritto di revoca, che è di diritto imperativo e prevale quindi sulla
libertà contrattuale invocata – a torto – dall’appellante. Ne vi è,
contrariamente a quanto afferma l’appellante, un uso comune che sancisca il
pagamento della mercede al mediatore anche in caso di mancata conclusione del
contratto, già per il fatto che di principio la provvigione del mediatore ha
natura aleatoria e dipende dal successo del suo intervento (R
ayroux
, op. cit., n. 9
ad art. 412).
6.
Esclusa
la pretesa dell’attrice di vedersi pagare la pena convenzionale di fr. 10'000.-
prevista dalla clausola §5, si tratta ancora di verificare se l’appellante
possa pretendere tale importo a rifusione delle spese da lei sopportate nello
svolgimento dell’incarico. Ai sensi dell’art. 413 cpv. 3 CO il mediatore può
pretendere il rimborso delle spese anche se il contratto non si conclude, se
ciò era stato pattuito. Spetta in ogni caso al mediatore, giusta l’art. 8 CC,
provare le spese effettivamente sopportate. Il contratto tra le parti prevedeva
invero una partecipazione alle spese sostenute dal mandatario (§5, doc. A).
Ricevuta la fattura del 5 luglio 2001, il mandante aveva proposto di versare
fr. 500.- (doc. D), offerta rifiutata in modo esplicito dall’appellante il 1°
ottobre 2001 (doc. F). L’istruttoria sull’impegno e le spese profuse
dall’appellante consiste essenzialmente nella distinta delle spese doc. O
prodotta con la replica e nella deposizione testimoniale di S__________,
impiegata dell’attrice e moglie del suo amministratore unico, resa il’11
gennaio 2006. La testimone ha riferito che inserzioni per la vendita della casa
di M__________ erano apparse sulla rivista “Erba Voglio”, sulle vetrine
dell’attrice e sul sito Internet alla quale quest’ultima è affiliata e ha
ricordato di aver organizzato almeno due sopralluoghi, di cui uno di quattro
ore. Ha inoltre precisato che il marito aveva eseguito riprese fotografiche di
tutta la casa. Se non che, la testimone non ha saputo fornire indicazioni sul
costo delle inserzioni nella rivista “Erba Voglio” né sulla tariffa oraria applicata
ai clienti dall’attrice e tantomeno sui costi della documentazione fotografica.
Il doc. O, d’altra parte, consiste in una distinta delle spese affrontate
dall’attrice per i sopralluoghi, le fotografie, le trasferte e le inserzioni
pubblicitarie relative all’immobile dei convenuti. Si tratta di un’affermazione
di parte che è stata esplicitamente contestata dai convenuti, sia per quel che
concerne l’entità delle prestazioni asseritamente svolte dall’attrice, sia per
la remunerazione (cfr. duplica 8 aprile 2005, pag. 2-3, duplica 22 aprile 2005
pag. 2). Il contratto tra le parti, d’altra parte, nulla prevedeva sulla
remunerazione oraria dei vari interventi dell’immobiliare e sui costi da questa
affrontati. In siffatte circostanze le spese di cui l’attrice chiede il
rimborso non sono state minimamente provate, né la Camera dispone di elementi
attendibili e oggettivi per determinarle. Ne consegue la reiezione
dell’appello.
7.
La
tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 148 CPC) e sono
dunque a carico dell’appellante, tenuta inoltre a rifondere ai convenuti che
hanno presentato osservazioni un’adeguata indennità per ripetibili di appello.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la LTG,
dichiara e pronuncia:
1.
L’appello
4 settembre 2006 di AP 1 è respinto.
2.
Le
spese della procedura di appello, consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 400.-
b) spese                         fr.
50.-
fr.
450.-
già
anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere ai
convenuti AO 1 e AO 2 fr. 800.- per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Premesso che in concreto il valore litigioso è di fr.
10'760.-, contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Il ricorso va
presentato direttamente al Tribunale federale.