ti_gerichte · 52.2024.226 · 2024-04-10 · it
Commessa pubblica. Incarico diretto

Commessa pubblica. Incarico diretto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.11.2024 52.2024.226
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.11.2024 52.2024.226
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 04.11.2024 52.2024.226

Commessa pubblica. Incarico diretto

Incarto n.
52.2024.226
Lugano
4
novembre 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Sarah Socchi, Fulvio Campello
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 3 giugno
2024 di
RI
1
RI
2
RI
3
patrocinati
da:   PA 1
contro
la decisione del 10 aprile 2024 del Municipio del
Comune di CO 3 che ha deliberato, per incarico diretto, prestazioni di
servizio legate alla gestione del crematorio comunale per l'anno 2024 alla CO
1 e alla CO 2;
ritenuto,
in
fatto
A.
a. Con scritto del 28
febbraio 2024 il Dicastero opere pubbliche del Municipio di CO 3 ha informato
le imprese di pompe funebri del Cantone Ticino che, con l'approvazione del
messaggio municipale concernente i bilanci preventivi 2023, dal 1° gennaio
precedente le deleghe finanziarie per gestire l'impianto di cremazione comunale
sarebbero decadute e con esse la gestione pubblica di tali attività. La
gestione
ad interim
dell'impianto di cremazione esistente sarebbe
proseguita fino alla modifica del regolamento cimiteri e la successiva
attribuzione degli spazi in locazione, rispettivamente fino a un guasto
irreversibile del forno. L'autorità ha quindi informato che, per garantire la
continuità del servizio ai cittadini della regione, la gestione
ad interim
del servizio di cremazione era stata affidata alla società CO 2.
b. Preso atto di tale comunicazione, il 7 marzo 2024 le ditte RI 1 e RI 2 hanno
interpellato per scritto l'Esecutivo comunale, chiedendo di poter disporre
della decisione con cui esso ha affidato la gestione del crematorio alla
predetta società.
c. Il Municipio, dopo un sollecito, ha ribadito alle predette ditte
l'intenzione di dismettere l'uso dell'attuale forno crematorio e l'intenzione
di mettere a pubblico concorso la locazione degli spazi (limitatamente alla
zona di sistemazione del macchinario), condizionata alla realizzazione da parte
della ditta aggiudicataria di un nuovo forno. Ha quindi precisato di aver
optato per un mandato di prestazione dal 1° gennaio 2024 per la gestione
provvisoria dell'impianto esistente, nel rispetto della legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100).
B.
Non avendo ottenuto
copia della risoluzione richiesta, il 10 maggio 2024 la RI 1 e la RI 2, assieme
a RI 3, hanno interposto ricorso dinanzi al Consiglio di Stato contro la
decisione con cui il Municipio ha messo a disposizione il forno crematorio
della Città alla CO 2, chiedendone l'annullamento. In via preliminare, i
ricorrenti hanno domandato di ordinare al Municipio di produrre la predetta
risoluzione municipale mentre, in via provvisionale, di ordinare all'Esecutivo
comunale di riassumere immediatamente la gestione pubblica del Crematorio comunale,
rescindendo con effetto immediato il contratto verosimilmente sottoscritto con
la CO 2.
Nel corso della procedura, il Municipio ha prodotto un estratto della
risoluzione del 10 aprile 2024 con cui esso ha deciso di deliberare
(retroattivamente) per incarico diretto ai sensi della legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) le seguenti prestazioni di
servizio in relazione al crematorio comunale:
-
Gestione delle richieste di
cremazione,
-
Esecuzione del processo di cremazione,
-
Gestione degli impianti di
cremazione e refrigerazione,
-
Prestazioni a regia.
Dal 1° al 31 gennaio
2024, la commessa è stata assegnata alla CO 1 per il valore di fr. 16'160.95,
mentre dal 1° febbraio al 31 dicembre 2024 le prestazioni sono state deliberate
alla CO 2 per l'importo di fr. 87'792.33.
C.
Preso atto di tale
risoluzione, RI 1, RI 2 e RI 3 la impugnano dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento. In via preliminare, i ricorrenti
chiedono di ordinare al Municipio di produrre la risoluzione con cui il forno
crematorio della Città, con i relativi spazi e struttura, è stato messo a
disposizione alla società CO 2. In via provvisionale domandano inoltre di
ordinare al committente di riassumere immediatamente la gestione pubblica del
crematorio comunale, rescindendo con effetto immediato ogni contratto
sottoscritto con la predetta ditta. Gli insorgenti premettono che la RI 1 e la RI
2 sono attive nel campo della commessa, la prima essendo intestataria di un
diritto di superficie a sé stante e permanente sul fondo dove sorge la Casa
Funeraria di CO 3, attrezzata con forno crematorio e la seconda esercitando la
gestione di un proprio forno. Contestano quindi le delibere assegnate per
incarico diretto, sostenendo che non sarebbero date le condizioni per procedere
mediante tale procedura. Il committente avrebbe infatti illecitamente
frazionato la commessa, limitandola senza giustificazione a un solo anno e
aggiudicandola a due diverse società, al fine di non superare i valori soglia
imposti
dalla LCPubb. Il committente non
potrebbe giustificare tale agire nemmeno invocando l'urgenza: esso avrebbe
avuto tutto il
tempo di indire un concorso pubblico, continuando la
gestione del forno crematorio con propri dipendenti, prima di esternalizzare il
servizio. I ricorrenti osservano inoltre che, stando alla comunicazione del
Municipio alle imprese del settore, la gestione del crematorio da parte della CO
2 è iniziata il 1° gennaio 2024, ossia ben prima delle aggiudicazioni e delle
relative offerte, che sono del 7 aprile 2024.
D.
All'accoglimento del
ricorso si oppone il committente. Premette che il Legislativo comunale, con
l'approvazione dei conti preventivi 2024, ha condiviso l'insostenibilità di
proseguire nell'erogazione del servizio di cremazione nelle modalità allora in
essere. Ritenuto l'attuale forno crematorio "a fine corsa", la Città
ha quindi deciso di rinunciare alla sua sostituzione e proporre, attraverso un
pubblico concorso, la messa in locazione degli spazi, condizionata alla
realizzazione da parte della ditta aggiudicataria di un nuovo forno. Per
continuare a garantire la cremazione sul posto dopo le cerimonie funebri,
soggiunge il Municipio, si è quindi reso necessario assicurare la continuità
dell'attività dal 1° gennaio 2024 sino al completamento di una procedura di
concorso. Precisa quindi che i servizi comunali hanno proceduto con una
decisione in delega, rivelatasi nulla per difetto di competenza. Né è
conseguita la risoluzione impugnata, volta a sanare la situazione e a
disciplinare in via transitoria la gestione del crematorio. I due mandati
assegnati concernono le prestazioni elencate nella risoluzione, mentre la
struttura (sala cerimonie, camere mortuarie, servizio accessori ecc.) è tuttora
gestita dal Comune. Le tasse di cremazione sono pure incassate dalla Città. Le
emissioni effettuate in forma sostituiva dagli aggiudicatari nel primo
trimestre del 2024 sono state rifatturate e contabilizzate dalla Città. Il
valore delle prestazioni di servizio aggiudicate rientra al di sotto della
soglia che permette di procedere con incarico diretto. I ricorrenti non
sarebbero pertanto legittimati a impugnare la decisione di delibera, in assenza
di interesse degno di protezione.
E.
Anche le deliberatarie
avversano il gravame. Eccepiscono innanzitutto l'irricevibilità dello stesso
per carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti, che non hanno partecipato
ad alcuna gara d'appalto e non avrebbero pertanto la facoltà di impugnare la
delibera legalmente assegnata per incarico diretto. In ogni caso, non
risulterebbe che RI 3 sia attivo nel Comune di CO 3 nel campo di attività delle
pompe funebri. Lo stesso eccepisce in merito alla RI 1, il cui scopo sarebbe
prettamente immobiliare. Le aggiudicatarie eccepiscono inoltre la tardività del
ricorso, siccome la decisione di delibera sarebbe già stata nota agli
insorgenti almeno dal 10 maggio 2024, quando hanno inoltrato l'impugnativa al
Consiglio di Stato. Prima di confrontarsi con le censure dei ricorrenti, le
deliberatarie precisano che il Municipio ha sì concesso loro l'uso del forno,
ma non degli spazi del crematorio, i quali (celle e locale preparazione salme)
sono a disposizione di tutte le aziende del Cantone. Contestano infine le tesi
degli insorgenti secondo cui la commessa sarebbe stata frazionata al fine di
eludere le disposizioni della LCPubb.
F.
Con la replica e
le dupliche le parti confermano le proprie posizioni con precisazioni di cui si
dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
Il gravame, inoltrato entro
10 giorni da quando i ricorrenti hanno ottenuto la decisone, è tempestivo (art.
36 cpv. 1 LCPubb). In quanto ditta attiva nel settore della commessa e
potenzialmente idonea ad assumere il mandato oggetto del contendere, la RI 2 è
legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato le
prestazioni ad altre ditte mediante incarico diretto (art. 37 lett. d LCPubb e
65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL 165.100). Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine almeno nella
misura in cui è inoltrato dalla RI 2. Può essere lasciato aperto il quesito di
sapere se la legittimazione attiva possa essere riconosciuta anche alla RI 1 e a
RI 3, dato che il ricorso è comunque destinato all'insuccesso per i motivi che
seguono.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, integrati dalla
documentazione acquisita dal Tribunale (incarto
PUB.2024.85 pendente
presso il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato e offerte delle
aggiudicatarie; art. 25 cpv. 1 LPAmm). La fattispecie emerge con sufficiente
chiarezza dalle tavole processuali. Non occorre assumere le ulteriori prove
sollecitate dai ricorrenti, insuscettibili di apportare ulteriori elementi
utili ai fini del giudizio. In particolare, le offerte e la risoluzione di
delibera forniscono abbastanza dettagli relativi alle condizioni del mandato,
senza che occorra richiamare eventuali
verbali delle riunioni
tra i
promotori e il Municipio
, né i contratti stipulati con le aggiudicatarie a
seguito della delibera.
2.
Prima di entrare
nel merito del gravame, vale la pena precisare che il ricorso è circoscritto
alla contestazione della risoluzione del 10 aprile 2024 con cui il Municipio ha
deliberato due mandati per incarico diretto ad altrettante ditte. Esulano per
contro da questa procedura le critiche espresse in merito alla pregressa
decisione adottata dai servizi comunali
in delega
, che il Municipio
ritiene nulla. Come detto, contro la stessa, che non è stata versata agli atti
dal committente, è stato inoltrato un ricorso dinanzi al Consiglio di Stato
(inc. PUB.2024.85).
3.
In materia di
commesse pubbliche, l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte
(procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura
ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono
l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da
parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del
bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere
applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (
Matteo Cassina
, Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e
seg. con riferimenti;
Jean-Baptiste Zufferey/
Corinne Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friburgo
2002, pag. 86 e 207;
Vinicio
Malfanti
,
Principali novità introdotte dalla LCPubb, in: RDAT I-2001, pag. 450).
Il
committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura a invito
o per incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge.
Per quanto attiene alla procedura d'incarico diretto, si deve rilevare che la
stessa può essere seguita soltanto nei casi contemplati dall'art. 7 cpv. 3
LCPubb. Per quanto qui interessa, la lett. h di questa disposizione prevede che
ciò può avvenire, tra l'altro, quando il valore della commessa, senza computo
dell'imposta sul valore aggiunto, è inferiore a:
-
fr. .- per commesse edili di impresario
costruttore o di pavimentazione stradale;
-
fr.   .- per commesse edili di altro genere e artigianali;
-
fr. 100'000.– per commesse di fornitura;
-
fr. 150'000.– per prestazioni di servizio.
3.2. Al fine di scegliere la corretta procedura secondo cui
attribuire la commessa, il committente deve
stimarne il presumibile valore complessivo secondo le regole della buona fede e
della plausibilità (art. 5 cpv. 1 del RLCPubb/CIAP). L'art. 5
RLCPubb/
CIAP fissa alcune regole destinate a stabilire l'importo della commessa in casi
particolari, come i contratti di durata indeterminata (cpv. 4) o le commesse
ricorrenti (cpv. 5), fermo restando che una commessa non può essere suddivisa a
scopi elusivi delle disposizioni della legge, segnatamente in materia di scelta
della procedura (cpv. 6). L'ente appaltante non può per esempio suddividere
contratti di lunga durata in una serie di contratti annuali rinnovati a catena
(STA 52.2024.38 dell'11 aprile 2024 consid.
3.2;
Domenico Di Cicco
, Le prix en droit des
marchés publics, Zurigo 2022, n. 444).
4.
Nel caso
concreto, il committente ha deliberato una commessa di servizio relativa alla
gestione del crematorio comunale a due diverse ditte. Alla CO 1 ha affidato il
mandato per il mese di gennaio 2024, mentre alla CO 2 per il resto dell'anno.
La risoluzione di delibera, che richiama l'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb, è stata
adottata formalmente nel mese di aprile 2024, con parziale effetto retroattivo.
Occorre dare atto ai ricorrenti che la decisione impugnata configura l'ultimo
atto volto a sanare una procedura instaurata in maniera tutt'altro che ordinata.
Dal profilo della legislazione sulle commesse pubbliche non si riscontrano
tuttavia le disattenzioni denunciate dagli insorgenti. Infatti, complessivamente,
il valore delle prestazioni ammonta a fr. 103'953.28 IVA inclusa, ossia fr.
96'164.- IVA esclusa. Dell'attendibilità di tali importi non vi è motivo di
dubitare. Del resto i ricorrenti, che hanno avuto la possibilità di esprimersi
sulle offerte acquisite agli atti, non hanno eccepito alcunché sui quantitativi
richiesti dal committente e sui prezzi esposti. Il valore globale della
commessa rientra pertanto abbondantemente al di sotto della soglia che permette
di procedere per incarico diretto (fr. 150'000.- IVA esclusa). Non risulta
pertanto che la commessa sia stata frazionata in due distinti mandati allo
scopo di eludere le predette disposizioni della LCPubb. Né si intravede una violazione
del diritto nella scelta di assegnare il mandato solo fino al 31 dicembre 2024.
Il problema del rispetto dei valori soglia si porrà semmai al momento di un
eventuale rinnovo del contratto (sul tema dei contratti rinnovati a catena cfr.
STA 52.2024.38 citata).
5.
Visto quanto
precede, il ricorso va respinto nella misura della sua ricevibilità.
6.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande cautelari formulate
dagli insorgenti.
7.
La tassa di
giustizia è posta a carico dei ricorrenti secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Essi rifonderanno agli aggiudicatari, patrocinati da un legale, congrue
ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dai ricorrenti, rimane a loro carico.
Essi rifonderanno il medesimo importo agli aggiudicatari a titolo di
ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
cancelliera