ti_gerichte · 12.2005.176 · 2006-10-27 · it
pagamento delle ore straordinarie eseguite con il consenso tacito del datore di lavoro, entità dimostrata dalla registrazione della timbratura

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 27.10.2006 12.2005.176

Incarto n.
12.2005.176
Lugano
27 ottobre
2006
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2005.275
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 24
febbraio 2005 da
AO 1
rappr. dall’  RA
1
contro
AP 1
rappr. dallo  RA
2
con cui l’istante ha chiesto la condanna della
convenuta al versamento di fr. 15'511.- oltre interessi al 5% dal 30 agosto
2004 nonché il rigetto in via definitiva dell’opposi-zione interposta al PE n. __________
dell’UE di Lugano domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore, con
sentenza 12 settembre 2005, ha accolto;
appellante la convenuta la quale, con atto di appello
del 10 settembre 2005, chiede in riforma del giudizio impugnato la reiezione
dell’azione con condanna dell’istante a versarle fr. 1'500.- per ripetibili;
mentre l’istante propone, nelle sue osservazioni del 10
ottobre 2005, di respingere l’appello, con protesta di ripetibili;
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di
causa.
ritenuto
in fatto:
A.   AO 1
è stato assunto da AP 1, L__________, come orologiaio, dall’ottobre
2001 con uno stipendio mensile lordo di fr. 5'000.- oltre tredicesima (doc. A).
La retribuzione annua lorda è stata portata a fr. 75'000.- dal 1° aprile 2003
(doc. B). AO 1 ha dato le dimissioni per il 31 agosto 2004 e ha chiesto la
retribuzione di 344.24 ore di lavoro straordinario (doc. D). Il 13 ottobre 2004
AO 1 ha fatto spiccare nei confronti della ex datrice di lavoro un precetto
esecutivo n.__________ per l’importo di fr. 11'500.- oltre interessi al 5% dal
30 agosto 2004, al quale l’escussa ha interposto opposizione (doc. E).
B.
Il 24 febbraio 2005 AO 1 si è rivolto alla Pretura del Distretto di Lugano
per chiedere la condanna di AP 1 al versamento di fr. 15'511.- oltre interessi
al 5% dal 30 agosto 2004 a titolo di remunerazione per le 344.24 ore
straordinarie eseguite, e il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al
PE n. __________ dell’UE di Lugano. All’udienza di discussione del 5 aprile
2005 l’istante ha confermato le sue domande, alle quali si è opposta la
convenuta. Esperita l’istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento
finale, confermandosi nei rispettivi memoriali scritti del 12 agosto 2005.
C.
Statuendo il 12 settembre 2005, il Pretore ha accolto l’istanza
nella misura di fr. 15'511.- oltre interessi al 5% dal 30 agosto 2004 e ha rigettato
in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________.
D.
AP 1
è insorta contro il citato giudizio con un appello del 26 settembre 2005, nel
quale chiede la riforma della sentenza impugnata nel senso di respingere
l’istanza e di porre a carico dell’istante fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
Nelle sue
osservazioni del 10 ottobre 2005 AO 1 propone la reiezione dell’appello e la
conferma del giudizio pretorile.
e considerato
in diritto:
1.
Nella
fattispecie il Pretore ha riconosciuto all’istante una retribuzione lorda di
fr. 15'511.- per 344.24 ore straordinarie, sulla base di un salario orario di
fr. 45.07 lordi, dopo aver constatato in base alle risultanze dell’istruttoria,
in particolare le deposizioni testimoniali, che tra l’ottobre 2003 e l’agosto
2004 egli aveva effettuato 344.24 ore straordinarie per necessità aziendale,
che la sua promozione del 1° ottobre 2003 non aveva mutato il regime delle ore
straordinarie, alla cui remunerazione il lavoratore non risulta aver
rinunciato, e che la direttiva emanata dalla convenuta il 6 aprile 2004 sulla
necessità di far autorizzare preventivamente le ore straordinarie (doc. 2) non
era stata applicata nel settore produttivo della sede di Lugano.
2.
L’appellante
rimprovera al Pretore di aver tenuto conto solo in modo parziale della
deposizione resa dalla testimone H__________ e ribadisce che dall’ottobre 2003
il mancato pagamento delle ore straordinarie all’istante era dovuto alla sua
promozione quale responsabile “after sales” e al conseguente aumento di
retribuzione, come da accordi presi con il direttore amministrativo, che lo
aveva comunicato alla testimone. La convenuta rileva inoltre di non aver mai
riconosciuto le ore straordinarie eseguite dall’istante, poiché la testimone H__________,
che ha firmato il conteggio doc. 2, non aveva diritto di firma e non poteva
dunque validamente impegnare la datrice di lavoro. Inoltre, prosegue
l’appellante, le ore straordinarie non erano state richieste all’istante né
erano oggettivamente necessarie, tanto è vero che questi le ha rivendicate solo
un mese dopo il termine del rapporto di lavoro. Al riguardo la deposizione di S__________,
che ha lasciato la ditta nell’aprile 2003, è irrilevante poiché si riferisce a
un periodo antecedente quello in cui sono state eseguite le ore straordinarie
litigiose. Infine, l’appellante sostiene che dall’aprile 2004 era in vigore una
direttiva secondo la quale gli straordinari sarebbero stati pagati solo se autorizzati
preventivamente. Essa non aveva dunque motivo di sollevare obiezioni allo
svolgimento di ore straordinarie, poiché i lavoratori sapevano che sarebbero
stati retribuiti solo se autorizzati a svolgere ore straordinarie, ciò che non era
il caso per l’istante.
3.
Giusta
l'art. 321c cpv. 1 CO, quando le circostanze esigono un tempo di lavoro
maggiore di quello convenuto, il lavoratore è tenuto a prestare ore suppletive
nella misura in cui sia in grado di prestarle e lo si possa ragionevolmente
pretendere da lui secondo le norme della buona fede (cpv. 1). Se il lavoro
straordinario non è stato compensato mediante un congedo di durata almeno
corrispondente, il datore di lavoro deve pagare per il lavoro straordinario il
salario normale più un supplemento di almeno un quarto (art. 321c cpv. 3 CO).
Il lavoratore che pretende il pagamento delle ore straordinarie deve provare,
oltre alla loro effettuazione, che le stesse gli sono state ordinate dal datore
di lavoro, ciò che è pure il caso se questi ne è venuto a conoscenza e non si è
opposto alla loro esecuzione (cfr.
Streiff/Von Känel
,
Arbeitsvertrag, 6
a
ed.,
N. 10 ad art. 321c CO con rif.;
Favre/Munoz/Tobler
, Le contrat de travail -
Code annoté, Losanna 2001, N. 1.12 ad art. 321c CO;
Staehelin
, Zürcher Kommentar,
N. 13 ad art. 321c CO), oppure erano necessarie per l'azienda (
Streiff/Von Känel
, op. cit., ibidem; cfr. pure
Favre/Munoz/Tobler
,
op. cit., N. 1.8 e 1.10 ad art. 321c CO;
Staehelin
, op. cit.,
N. 13 seg. ad art. 321c CO), ritenuto che l'obbligo di segnalazione immediata
da parte del lavoratore vale solo per le ore straordinarie che questi ha svolto
di propria iniziativa (
DTF
129 III 171 consid. 2.3 e 2.4).
Per la
quantificazione vera e propria delle ore straordinarie svolte, l'istante, cui
incombe l'onere della prova (art. 8 CC), è facilitato dal fatto che, per
giurisprudenza invalsa, qualora si stabilisca che il lavoratore ha regolarmente
eseguito ore supplementari, il loro compenso non è subordinato alla prova di
ogni singola ora, ma piuttosto il numero di queste sarà stimato applicando per
analogia l'art.
42 cpv. 2 CO (
Streiff/Von Känel
, op.
cit., ibidem;
Favre/Munoz/Tobler
, op. cit., N. 1.14 ad art. 321c CO;
Staehelin
, op. cit.,
N. 16 ad art. 321c CO;
DTF
128 III 271 consid.
2b; DTF 24
settembre 1998 4C.239/1998; per tante
II CCA
7
ottobre 2003 inc. n. 12.2002.212).
4.
Dall’istruttoria
è emerso che nella sede di L__________ della convenuta, in particolare nel
settore della riparazione degli orologi (
Customer Service
) dove era attivo
l’istante, vigeva una situazione di stress per la scarsità di risorse di
personale, cui si suppliva con ore straordinarie di quello addetto alla
riparazione (deposizione S__________, verbale 6 giugno 2005, pag. 5). S__________
ha invero lavorato presso la convenuta solo fino al 30 aprile 2003, di modo che
non può riferire alcunché per il periodo qui oggetto di esame, che si estende
dall’ottobre 2003 all’agosto 2004. Egli ha nondimeno esposto l’esistenza di un’oggettiva
necessità di svolgimento di ore straordinarie nel settore della riparazione
degli orologi e del regolare pagamento delle ore straordinarie fino all’aprile
2003 (conteggio del mese di marzo 2003, fascicolo I edizione documenti dalla
convenuta) che per il testimone ammontavano a 1060 ore straordinarie arretrate
(lettera 24 febbraio 2002, documentazione prodotta dal testimone). La
responsabile amministrativa ha riferito che nella sede di L__________ i
dipendenti svolgono regolarmente ore straordinarie per la carenza di personale
e che il pagamento degli straordinari non viene eseguito secondo le direttive
del 14 gennaio 2002 cui accenna la comunicazione per posta elettronica del 6
aprile 2004 (doc. 2) proprio per tale situazione, nota alla direzione
(deposizione __________ H__________, verbale 6 giugno 2005, pag. 2). In effetti
nella sede di L__________ la direttiva di cui al doc. 2, dopo l’assenza per
malattia del responsabile, è stata superata da un tacito accordo sul pagamento
delle ore straordinarie e la filiale gestiva autonomamente le ore di
straordinario dei dipendenti, retribuendole il mese successivo “proprio a causa
della carenza di personale, in quanto nella sede di Lugano mancavano a mio
avviso all’incirca due unità” (loc. cit.).
5.
È
pertanto accertato che l’istante ha eseguito prima dell’ottobre 2003 lavoro
straordinario per il quale è stato retribuito, come gli altri dipendenti della
filiale di L__________, in deroga alle direttive emanate dalla convenuta nel
2002 e nell’aprile 2004 (doc. 2) senza preventiva autorizzazione, a causa della
mancanza di personale. Non risulta che la situazione di stress evocata dall’ex
dipendente S__________ sia cambiata a L__________, dove secondo quanto stimato
dalla responsabile amministrativa della filiale mancavano due persone ancora
nel 2004 (deposizione, pag. 2). Assodato che le citate direttive
sull’autorizzazione preventiva allo svolgimento delle ore straordinarie non
venivano applicate nella filiale di L__________, si tratta quindi di sapere se
la promozione dell’istante nell’ottobre 2003 ha modificato la situazione, come
adduce l’appellante. L’argomentazione, invero sollevata solo con le conclusioni
di causa, non ha trovato riscontro negli atti. L’istante, assunto nel 2001 come
orologiaio (doc. A) è stato promosso al ruolo di Responsabile
After Sales
nell’ottobre 2003. Nella comunicazione di posta elettronica del 16 settembre
2003, inviata in copia alla responsabile amministrativa di Lugano, viene invero
precisato che “a partire dal 01/10/2003 il N__________ non è più tenuto a fare
straordinari” (fascicolo III). Contrariamente a quanto ritiene l’appellante,
tale comunicazione, che non sembra essere stata trasmessa al diretto
interessato, si riferisce all’obbligo di prestare ore straordinarie, ma nulla
dice sul pagamento di quelle effettivamente svolte e non attesta l’esistenza di
un accordo del lavoratore al riguardo. Nella lettera 17 settembre 2003 la datrice
di lavoro (doc. B) ha comunicato all’istante l’aumento di stipendio a fr.
75'000.- lordi con effetto retroattivo dal 1° aprile 2003, ma non ha menzionato
altre modifiche del contratto e in particolare un cambiamento di retribuzione
delle ore straordinarie. Secondo quanto esposto dalla responsabile
amministrativa, la convenuta ha modificato la prassi nella retribuzione delle
ore straordinarie all’istante dall’ottobre 2003, allorquando “i dirigenti
dell’azienda decisero di non più retribuire le ore straordinarie effettuate
dall’istante” (loc. cit., pag. 3 in fine). Il direttore amministrativo le
comunicò tale modifica dopo un incontro con l’istante alla quale essa non aveva
partecipato. In seguito la responsabile amministrativa continuò a registrare le
ore straordinarie svolte dall’istante anche se non venivano più pagate alla
fine del mese successivo (oc. cit., pag. 3). A prescindere dal fatto che la
valenza probatoria di una deposizione “per sentito dire” è labile, nella
procedura per mercede e salari, come in concreto, il giudice apprezza
liberamente le prove (art. 343 cpv. 4 CO) e alla luce dell’istruttoria ben
poteva ritenere non provato l’avvenuto accordo sulla modifica della
retribuzione in caso di lavoro straordinario. Del resto il pagamento mensile
delle ore straordinarie non era l’unica modalità in vigore presso la convenuta,
come attestato dall’ex dipendente S__________ (deposizione, pag. 5) che ha
menzionato la registrazione mensile delle ore straordinarie, pagate poi in
gruppi di 3-4 fino a 6 mesi e in simili circostanze l’attesa del dipendente nel
far valere il diritto al pagamento degli straordinari non equivale a una sua
rinuncia.
6.
Il
conteggio prodotto dall’istante, attestante lo svolgimento di 344.24 ore
straordinarie nel periodo dall’ottobre 2003 all’agosto 2004, è stato
sottoscritto dalla responsabile amministrativa della sede di L__________ (doc.
C, deposizione H__________, loc. cit., pag. 3), che ha confermato di aver
rilevato tali cifre mediante il sistema di timbratura (loc. cit., pag. 3). Non
si può dunque seriamente negare che le ore straordinarie siano state eseguite
nella misura addotta dall’istante, indipendentemente dal diritto di firma della
persona che ha rilevato la timbratura. Né si può contestare che esse siano
state svolte per necessità aziendale, stante la carenza di personale nella
filiale in cui lavorava l’istante, di cui la datrice di lavoro era al corrente.
La convenuta, tramite la responsabile amministrativa, era inoltre edotta delle
ore straordinarie eseguite dall’istante e non vi si è opposta, di modo che è
tenuta a remunerarle anche se non le esplicitamente ordinate (cfr. II CCA del 6
ottobre 2004 inc. n. 12.2003.97). L’appellante non ha contestato in questa sede
il calcolo della retribuzione oraria eseguito dal Pretore e l’importo lordo di
fr. 15'511.- dovuto all’istante deve di conseguenza essere confermato.
L’appello, infondato, deve di conseguenza essere respinto.
7.
Non
si prelevano tasse di giustizia né spese, trattandosi di una procedura per
mercedi e salari (art. 343 cpv. 3 CO). L’appellante rifonderà all’istante
un’equa indennità per ripetibili di appello.
Per i quali motivi,
richiamati, per le spese, l'art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
1.
L’appello
26 settembre 2005 di AP 1 è respinto.
2.
Non
si prelevano tasse di giustizia né spese. AP 1 verserà a AO 1 fr. 1'200.- per
ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario