ti_gerichte · 52.2008.130 · 2008-07-11 · it
Pubblico concorso per la gestione di un nido d'infanzia. Definizione di acquisto pubblico soggetto alla LCPubb. In casu, relazione contrattuale non sottoposta alla LCPubb e quindi incompetenza del TRAM a statuire sul ricorso proposto contro l'aggiudicazione. Atti trasmessi al CdS

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.07.2008 52.2008.130
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.07.2008 52.2008.130
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.07.2008 52.2008.130

Incarto n.
52.2008.130
Lugano
11 luglio
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 4 aprile 2008 dell'
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 17 marzo 2008 del CO 2, che ha aggiudicato
CO 1 la gestione di un nido dell'infanzia nello stabile della locale scuola dell'infanzia;
viste le risposte:
-    18 aprile 2008 dell'CO 1;
-    18 aprile 2008 del CO 2;
preso atto delle repliche 5 maggio 2008
dell'insorgente e della duplica 19 maggio 2008 dell'CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il
14 dicembre 2007 il comune di __________ ha indetto un pubblico concorso, asseritamente
retto dalla LCPubb e impostato secondo la procedura libera, per la gestione di
un servizio di nido d'infanzia a favore di un massimo di 17 bambini, inserito
presso la nuova scuola dell'infanzia di __________ (FU n. 100/2007 p. 9574-75).
Il bando stabiliva che la commessa sarebbe stata assegnata tenendo conto dei seguenti
criteri di aggiudicazione:
1. Qualità del
progetto proposto: adeguatezza delle prestazioni          30%
2. Esperienze
precedenti e competenza nella gestione del
settore
specifico                                                                         40%
3. Attendibilità
del piano finanziario e dei costi                                  30%
Il capitolato d'oneri e modulo d'offerta messi
a disposizione degli interessati specificavano tra l'altro che alla gara
potevano partecipare le associazioni e fondazioni operanti nel settore dell'accoglienza
collettiva di bambini in età prescolastica (cifra 1.2) e titolari dell'autorizzazione
cantonale prevista dalla legge sul sostegno alle attività delle famiglie e di
protezione dei minorenni del 15 settembre 2003 (cifra 2.1). Puntualizzati
ulteriormente i criteri d'idoneità esatti per il direttore ed il personale impiegato
e indicati i documenti da produrre con il modulo d'offerta (progetto pedagogico,
descrizione del progetto, carta dei servizi, piano finanziario del progetto, nonché
statuti, recenti verbali assembleari, bilancio consuntivo e estratto RC
dell'ente concorrente, oltre a estratto del casellario giudiziario del
direttore e dichiarazioni ex art. 39 RLCPubb/CIAP; cifra 2.2), il capitolato
descriveva come sarebbero state ripartite le prestazioni tra il comune e
l'assuntore del servizio (cifra 3.1 e 3.2), preannunciando peraltro le seguenti
modalità di valutazione delle offerte non del tutto aderenti, per descrizione e
fattore di ponderazione, a quelle pubblicate nel FU:
1. Qualità del
progetto                                                                 40%
- presentazione del progetto                                  35%
1-3 punti
- qualifica del personale                                         35%
1-3 punti
- attrezzature                                                              15%
1-3 punti
- inizio attività                                                             15%
1-3 punti
1 punto = insufficiente, 2 = adeguato, 3 = superiore alle aspettative
2. Esperienza
precedente nella gestione di un nido d'infanzia 30%
esperienza di 5 anni e più = 3 punti
3-4 anni       = 2 punti
1-2 anni       = 1 punto
3. Attendibilità
del piano finanziario e dei costi                          30%
- disponibilità finanziaria del concorrente           20%        1-3
punti
- sostenibilità del piano finanziario su 4 anni     30%        1-3 punti
- retribuzione del personale                                   30%
1-3 punti
- costi all'utenza                                                        20%
1-3 punti
1 punto = insufficiente, 2 = adeguato, 3 = superiore alle aspettative
B.   Il 9
gennaio 2008 si è tenuto il sopralluogo obbligatorio, al quale hanno
presenziato i rappresentanti di tre associazioni. Entro il termine stabilito
dal bando solo due hanno tuttavia partecipato alla gara inoltrando un'offerta:
l'RI 1 e l'CO 1.
Fruendo di una clausola inserita nelle
condizioni generali del concorso, il committente ha in seguito effettuato un
colloquio con i rappresentanti dei due enti concorrenti e le rispettive
candidate alla posizione di direttrice del nido, senza tuttavia redigere un
verbale.
Le offerte pervenute sono state quindi
valutate dal Dicastero educazione di __________, il quale ha allestito una tabella
così definita:
Pos.
Ditta
%
CO 1
RI 1
a)
Qualità del progetto
- presentazione del progetto
- qualifica del personale
- attrezzature
- inizio attività
Totale
40%
3
3
2
3
11
3
2
2
3
10
b)
Esperienza precedente
30%
3
1
c)
Piano finanziario
30%
3
3
Totale generale
17
14
Valore ponderato
96/100
72/100
Preso atto di tale risultato, il 17 marzo
2008 il CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1, spiegando che
entrambe le concorrenti avevano presentato un progetto molto valido, così come
un piano finanziario attendibile e sostenibile. L'aggiudicataria poteva tuttavia
vantare un'esperienza maggiore nel campo specifico dei nidi d'infanzia.
C.   Contro la
predetta decisione l'RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione a proprio favore,
previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha rimproverato innanzi tutto
al committente di aver disatteso i criteri di valutazione delle offerte fissati
nel capitolato d'oneri, segnatamente di aver attribuito una nota unica al
piano
finanziario
senza vagliare singolarmente i quattro sottocriteri contemplati
dalle condizioni di gara.
In seguito ha addebitato al municipio di
aver ripetutamente abusato del proprio potere di apprezzamento e di aver
violato il principio della parità di trattamento nella valutazione di diversi
criteri e/o sottocriteri, in particolare in tema di
presentazione del progetto
,
di
qualifica del personale
, di
inizio dell'attività
, di
esperienza
e di
piano finanziario
. Se il committente avesse esaminato oggettivamente
le offerte ricevute applicando correttamente la griglia di valutazione
predefinita, l'RI 1 sarebbe risultata ampiamente prima in graduatoria come
dimostrato dal seguente schema:
RI 1
CO 1
Presentazione
progetto
Qualifica del personale
Attrezzature
Inizio attività
Esperienza
Disponibilità finanziaria
Sostenibilità
piano finanziario
Retribuzione del personale
Costi all'utenza
40%
40%
40%
40%
30%
30%
30%
30%
30%
35%
35%
15%
15%
100%
20%
30%
30%
20%
Nota
3
2
2
3
1
3
3
3
3
Nota
1
2
2
1
1
1
1
1
1
Punti
0.14
0.28
0.12
0.06
0.30
0.06
0.09
0.09
0.06
Punteggio
2.2                             1.2
Donde la richiesta di giudizio volta a
deliberarle direttamente la commessa in applicazione dell'art. 41 LCPubb.
D.   a. In sede
di risposta il CO 2 ha spiegato di aver attribuito ad entrambe le concorrenti
la nota 3 nei quattro sottocriteri stabiliti nel capitolato per valutare l'
attendibilità
del piano finanziario e dei costi
, pur non avendo esplicitato questo
giudizio nella decisione di aggiudicazione.
Ha
inoltre rivelato che durante il colloquio avuto con i rappresentanti delle
concorrenti e soprattutto con le candidate al posto di direttrice, la CO 1 è
stata particolarmente brillante. Per la
presentazione del progetto
le è
stata quindi attribuita la nota 3, pari a quella della RI 1, che ha inoltrato
un buon progetto cartaceo, ma non ha impressionato durante la discussione
dell'offerta.
Il
committente ha specificato poi che per valutare il sottocriterio
qualifica
del personale
ha tenuto conto non tanto del numero delle persone indicate
nelle offerte sub cifra 5.6, quanto delle loro qualifiche, ossia della
formazione e dell'esperienza personale dei singoli, in particolare della
direttrice proposta. Da cui la nota maggiore data alla CO 1. Per l'
inizio
dell'attività
ha invece assegnato alle due concorrenti la nota 3, essendo
entrambe in grado di cominciare il servizio nel mese di settembre 2008.
Nel giudicare l'
esperienza precedente
- ha soggiunto il municipio - si è tenuto conto esclusivamente degli anni di
attività svolti dalle concorrenti nella gestione di un nido di infanzia. 3
dunque i punti attribuiti alla CO 1, che ha candidato una direttrice con un'esperienza
decennale quale educatrice e responsabile presso un asilo nido, e un sol punto
alla RI 1, che al pari della dirigente designata non ha mai retto le sorti di
un nido d'infanzia e avrebbe meritato il punteggio 0.
Per finire, il municipio ha ribadito di aver
valutato tutti i sottocriteri previsti alla posizione
piano finanziario
e
di aver assegnato la nota 3 per la disponibilità finanziaria della CO 1
nonostante i conti 2006 in rosso, poiché la documentazione contabile prodotta non
riporta alcun sussidio, in particolare quelli che vengono riconosciuti dopo il
primo anno di attività.
b. La resistente CO 1 ha dal canto suo contestato partitamente le tesi dell'insorgente, revocando in dubbio che la RI 1
fosse legittimata a concorrere ed ora ad impugnare la decisione di aggiudicazione,
dato che il suo campo di attività non comprende l'accoglienza collettiva di
bambini in età prescolastica, segnatamente la gestione di nidi dell'infanzia.
E.   Con le
repliche la ricorrente ha ribattuto puntualmente alle argomentazioni addotte
dal municipio e dalla CO 1, confermandosi nelle domande di giudizio.
La RI 1 ha sottolineato tra l'altro che il colloquio di illustrazione dell'offerta ha influito in modo inammissibile sulla
delibera, che il personale previsto dalla CO 1 non è sufficiente per la gestione
di 17 bambini, che la direttrice proposta dalla concorrente è già occupata
nella struttura di __________, che il giudizio sull'esperienza andava formulato
in relazione all'attività delle concorrenti e non delle persone da esse ingaggiate
e che la situazione finanziaria, nonché il piano dei costi presentati dall'aggiudicataria,
sono stati valutati arbitrariamente.
Quanto alla carenza di legittimazione
eccepita dalla CO 1, l'insorgente ha ricordato che la gestione di un nido dell'infanzia
rientra perfettamente negli scopi previsti dal proprio statuto, tant'è che in
passato ha già avuto modo di condurre una struttura di accoglienza per bambini
in età prescolastica.
F.   In duplica la
CO 1 ha avversato nuovamente gli assunti della ricorrente, riconfermandosi
nelle allegazioni e domande di risposta.
Il CO 2 ha invece rinunciato all'inoltro di un'altra memoria.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. Prima
di entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo è
tenuto ad esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 3 della legge di
procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Notoriamente il ricorso a questo Tribunale non è infatti dato per clausola generale,
ma secondo il sistema enumerativo, ovvero soltanto nei casi in cui è previsto
dalla legge concretamente applicabile (art. 60 LPamm;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, n. 2 all'art. 60).
1.2. La
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) è
applicabile all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di
servizi da parte del Cantone, dei comuni e altri enti preposti a compiti
cantonali e comunali come i patriziati (art. 2 cpv. 1, 4 LCPubb e 4 Regolamento
cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL
7.1.4.1.6). La legge cantonale, al pari di quella federale e degli accordi
internazionali posti a fondamento della materia (accordo GATT/OMC), non
definisce la nozione di acquisto pubblico. Secondo dottrina e giurisprudenza,
la commessa pubblica soggetta all'apposita, omonima legge vede da un lato una
stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o dei servizi al
fine di adempiere i propri compiti pubblici e dall'altro un aggiudicatario che
per la sua prestazione riceve una remunerazione. Da questo punto di vista,
l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore della prestazione, mentre il
privato ne è il fornitore (
Jean-Baptiste
Zufferey/Co-rinne Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Fribourg
2002, pag. 58-59; DTF 125 I 209 consid.
6; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407).
Come ricorda l'Alta Corte federale (STF 2P.19/2001 del 16
maggio 2001, consid. 1a/bb), la commessa pubblica nel senso che qui interessa è
di natura sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento di un compenso
all'offerente in cambio della sua prestazione.
1.3. Nel
caso di specie, il comune di __________ ha indetto un pubblico concorso per la
gestione di un nido dell'infanzia nello stabile della nuova scuola, annunciando
che la commessa era assoggettata alla LCPubb. Dal capitolato d'oneri (cifra
3.1) si desume tuttavia che il comune non solverebbe alcunché per le prestazioni
dispensate dal gerente del nido. Il servizio, riservato prioritariamente alle
famiglie domiciliate a __________, verrebbe pagato sotto forma di retta dai
genitori dei bambini affidati alla struttura (vedi cifra 3.2. capitolato). L'ente
pubblico si limiterebbe infatti a mettere a disposizione dell'assuntore del
servizio soprattutto gli spazi necessari (aule, refettorio, ecc.), senza
peraltro pretendere alcuna remunerazione per l'occupazione parziale di un
proprio bene amministrativo, normalmente soggetta al prelievo di una tassa
d'uso.
Ne segue
che una siffatta relazione contrattuale non rientra nel novero di quelle sottoposte
alla LCPubb. Di riflesso, il ricorso proposto dall'RI 1 in base all'art. 36 LCPubb si avvera irricevibile per difetto di competenza del Tribunale cantonale
amministrativo.
1.4. Ciò
non significa tuttavia che la risoluzione 17 marzo 2008 del CO 2 non fosse
deducibile in giudizio. Giusta l'art. 208 cpv. 1 LOC, contro ogni decisione
degli organi comunali è infatti dato ricorso al Consiglio di Stato. In
applicazione dell'art. 4 cpv. 1 LPamm l'impugnativa 4 aprile 2008 della RI 1
viene pertanto trasmessa al Governo affinché abbia a pronunciarsi in merito, verificando
in particolare se il municipio poteva concedere a terzi l'uso gratuito di un
suo bene amministrativo senza una preventiva autorizzazione del legislativo
comunale e, all'occorrenza, se il pubblico concorso aperto dall'ente pubblico poteva
essere impostato facendo capo alle prescrizioni della LCPubb quale diritto suppletorio.
2.   Date le
circostanze, non si preleva tassa di giudizio e non si assegnano ripetibili
(art. 28 e 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 208 LOC; 1 segg. LCPubb; 1 segg., 14
OAMin; 8 LFam; 8-30 RLFam, 3, 18, 28, 31, 60 LPamm,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
irricevibile.
§.  L'impugnativa
4 aprile 2008 dell'RI 1 e l'intero incarto sono trasmessi al Consiglio di Stato
per competenza ed evasione.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).
4.   Intimazione
a:
patr. dall'
patr. dall'
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario