ti_gerichte · 12.2008.64 · 2009-02-19 · it
Azione di disconoscimento di debito, non violazione del diritto di essere sentito per apprezzamento anticipato delle prove, contratto di credito in conto corrente, sostituzione del contratto di credito originario ed effetto novatorio

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 19.02.2009 12.2008.64

Incarto n.
12.2008.64
Lugano
19 febbraio
2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.195
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione (azione
di disconoscimento di debito) 20 marzo 2007 da
AP 1
rappr. dall’  RA
1
contro
AO 1
ora __________, Lugano
con cui
l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito dell’importo di fr.
353'461.15
, oltre interessi e spese, di cui al PE __________
dell'UE di L__________;
domanda avversata dalla convenuta,
e che il Pretore, con sentenza 19 febbraio 2008, ha respinto;
appellante
l’attore, che con gravame 12 marzo 2008 chiede la riforma del querelato
giudizio, nel senso di accogliere l’azione di disconoscimento del debito nei
confronti della convenuta, protestando spese e ripetibili per entrambe le sedi;
mentre
la convenuta, con osservazioni 23 aprile 2008, postula la reiezione
dell’appello con protesta di spese e ripetibili.
Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
Considerato
in
fatto e in diritto:
1.
Il
10 marzo 2003 AO 1 ha perfezionato con l'avv. AP 1 un contratto d’apertura di
credito in conto corrente di fr. 400'000.-, che prevedeva un piano di rimborso
di fr. 200'000.- entro il 31 dicembre 2003, e successivi ammortamenti sul
debito residuo che andavano ridefiniti entro il 31 marzo 2004 (doc. 3). Stante
la mora del mutuatario nel rimborso del debito (doc. 4, 5, 6 e 7), con scritto
1° dicembre 2004 la banca ha disdetto il contratto e ha chiesto il rimborso
della somma di fr. 412'069.- oltre agli interessi che andavano nel frattempo
maturando entro il 31 dicembre 2004 (doc. 8). In progresso di tempo seguirono
fra le parti delle trattative tese al rimborso del debito (ad es. doc. 9), sino
a quando, in data 13 febbraio 2006, AO 1 disdisse nuovamente il contratto,
chiedendo il rimborso della somma di fr. 350'540.- oltre interessi entro il 15
marzo 2006 (doc. 11). Stante il mancato rimborso della somma di denaro
utilizzata dal debitore in conto, AO 1 ha avviato una procedura esecutiva
tendente all'incasso della somma di fr. 353'461,15 oltre interessi al 5% a
decorrere dal 16 marzo 2006. Al precetto esecutivo no. __________ dell'UE di __________,
il debitore ha interposto opposizione (doc. 12), pur riconoscendo il debito in
data 2 giugno 2006, sino a concorrenza di fr. 354'071.- (doc. 13). Con sentenza
23 febbraio 2007, il Pretore del Distretto di Lugano ha rimosso in via
provvisoria l'opposizione per fr. 353'461,15, oltre accessori.
2.
Con
azione di disconoscimento del debito del 20 marzo 2007, AP 1 ha chiesto che fosse
accertata l'inesistenza del debito che AO 1 pretendeva avere nei suoi
confronti, adducendo che la banca lo aveva indotto a ripianare un debito che T
SA aveva contratto con la banca stessa e che era garantito da un effetto
cambiario (per avallo) da lui firmato con l'ing. __________ e G__________.
L'avv. AP 1 accettò di subentrare nella posizione debitoria di T__________ SA,
in cambio di poter esercitare i suoi diritti di regresso nei confronti degli
altri due coavallanti. Nonostante ciò, il debitore non ha mai potuto esercitare
i suoi diritti di regresso nei confronti degli altri codebitori, perché la
banca si era rifiutata di cedere i suoi diritti all'attore, venendo meno agli
obblighi che aveva assunto. Alla petizione si è opposta la convenuta, rilevando
che le obiezioni sollevate dall'attore, il quale ha utilizzato la linea di
credito che la banca gli ha messo a disposizione, riconoscendo espressamente il
debito posto in esecuzione il 12 giugno 2006, ovvero successivamente l'avvio
della procedura esecutiva in oggetto, nulla hanno a che vedere con l'oggetto
della lite.
Con sentenza 19 febbraio 2007 il Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 3, ha respinto la petizione, precisando che il
12 giugno 2006 l'attore, per il tramite del suo patrocinatore, aveva
esplicitamente riconosciuto un debito nei confronti della banca per una somma
di fr. 354'071.-, dando contestualmente scarico alla banca del suo operato sino
a tale data. Il contratto del 10 marzo 2003 annullava e sostituiva quello
dell'11 luglio 2001 e prevedeva il ripristino di una linea di credito di fr.
400'000.-, con un piano di rimborso che non è stato rispettato.
3.
Contro
il premesso giudizio l'attore si è aggravato in appello lamentando che il
Pretore, senza motivazione alcuna, ha rifiutato la testimonianza del teste P__________,
il quale avrebbe potuto confermare che la convenzione di prestito firmata
dall'avv. AP 1 fu perfezionata in vista di facilitare la banca nel recupero del
credito della banca nei riguardi di L__________ e G__________, che avevano
anch’essi garantito per conto di T__________ SA. In altri termini la banca non
consegnò, rispettivamente non girò correttamente all'attore, l'effetto
cambiario per consentire all'avv. AP 1 di rivalersi nei confronti degli altri
due coavallanti, causandogli così un danno per inadempimento dell'impegno
assunto. Rimprovera al Pretore di non aver considerato che la banca indusse il
cliente – per dolo o per imperizia - in errore, facendogli credere che egli
avrebbe potuto esercitare i suoi diritti di regresso nei confronti degli altri
due codebitori. La prova della disattenzione degli accordi assunti emerge dal
piano di rientro che era stato concordato, nel senso che se la convenuta avesse
mantenuto fede ai suoi impegni, si confidava che L__________ e G__________ le avrebbero
riversato almeno fr. 200'000.- entro il 31 dicembre 2003. Stante il rifiuto
ingiustificato dell'amministrazione delle prove offerte, l'appellante chiede
l'assunzione in appello dei testi L__________, G__________ e T__________, come
pure il richiamo dalla Pretura del Distretto di Bellinzona dell'originale del
vaglia cambiario.
4.
Con
tempestive osservazioni la convenuta ha riproposto quelle argomentazioni che
erano state avanzate davanti al Pretore. In ordine al rifiuto delle prove
offerte, rileva che uno dei testi citati è il fratello dell'appellante e non
può essere assunto come teste, mentre le altre prove sono ininfluenti, come ha
avuto modo di spiegare il Pretore e lo scopo della loro amministrazione è
quello di dilazionare i tempi della procedura.
5.
L'art.
83 cpv. 2 LEF stabilisce che l'escusso, entro venti giorni dal rigetto
dell'opposizione, può domandare con la procedura ordinaria il
disconoscimento
del debito al giudice del luogo dell'esecuzione. Nell’azione in
disconoscimento
di debito il creditore, che vi è convenuto, è tenuto a dimostrare il fondamento
del proprio credito, mentre spetta al debitore/attore sostanziare le eccezioni
liberatorie delle quali si prevale per dimostrare l’inesistenza del debito.
L’inversione dei ruoli processuali non comporta in altri termini anche il
capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore e istante (Rep. 1986
pag. 89;
Stoffel
, Voies d’exécution, Berne 2002 n. 144 pag. 117; D.
Staehelin
,
Basler Kommentar, n. 55 ad art. 83 LEF).
6.
L’appellante
lamenta la violazione del diritto di essere sentito, atteso che il Pretore
avrebbe inammissibilmente proceduto ad un’anticipata valutazione delle prove,
omettendo di assumere delle testimonianze rilevanti, che avrebbero permesso di
accertare che la banca aveva disatteso quegli obblighi contrattuali che aveva
assunto per permettere all’attore di rivalersi sugli altri condebitori solidali
per la parte che aveva pagato in più. Oltre che a un inadempimento del
contratto, l’attore si avvale in appello anche dell’errore (art. 23 segg. CO),
del dolo (art. 28 CO), nonché della lesione (art. 21 CO). Queste ultime tre
censure, proposte per la prima volta con l’appello, sono irricevibili, stante
che, a norma dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, sussiste il divieto di addurre
in appello nuovi fatti, nuove prove ed eccezioni. Anche il richiamo dalla
Pretura del Distretto di Bellinzona del vaglia cambiario, prova offerta per la
prima volta con l’appello, non può essere assunta (art. 321 cpv. 1 lett. b
CPC). Giova pertanto esaminare se il Pretore ha omesso di assumere prove
rilevanti regolarmente offerte all’udienza preliminare.
6.1
Il
diritto di essere sentito, prescritto dall’art. 29 cpv. 2 Cost., assicura – fra
altre cose – la facoltà di offrire formalmente e tempestivamente mezzi di prova
su punti rilevanti e di esigerne l’assunzione, di partecipare alla loro
amministrazione e di esprimersi sulle relative risultanze, nella misura in cui
essi possano influire sulla decisione (fra altre DTF 131 I 153 consid. 3; 126 I
15 consid 2a/aa; 124 I 49 consid. 3a), compresa quella di interrogare dei testi.
In linea di principio il giudice deve quindi assumere tutte le prove offerte
tempestivamente e nelle forme prescritte dal diritto processuale. Tuttavia egli
può rinunciare a quei mezzi probatori il cui presumibile risultato non
porterebbe nuovi chiarimenti e tale decisione deve basarsi su una valutazione
anticipata della concludenza della prova offerta e verrà pronunciata solo nel
caso che detta prova sia manifestamente inefficace o irrilevante (DTF
6B.570/2007 del 23 maggio 2008 consid. 5.1; 124 I 211 consid. 4 con rif.; II
CCA 7 dicembre 2007 inc. n. 12.2007.122 consid. 7.1). Tale valutazione del giudice
può essere impugnata nell’ambito dei rimedi di diritto contro le sentenze
finali, allorché il giudice ha motivato la propria decisione al più tardi con
la sentenza (art. 182 cpv. 2 CPC), ritenuto che il rifiuto ingiustificato di un
mezzo di prova costituisce, oltre che la trasgressione dell’art. 8 CC (DTF 114
II 290), anche una violazione dei principi di uguaglianza dedotti dall’art. 8
Cost.
(
Müller
, Commentaire de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse, art. 4 Cost. N. 106).
La conseguenza, essendo il diritto di essere sentito di natura
formale e indipendente, è l’annullamento della sentenza emanata senza
rispettarlo (
Müller
, op. cit. art. 4 Cost. n. 100), così come del resto previsto
dall’art. 142 lett. b CPC che stabilisce la nullità dell’atto quando la parte
non è stata messa in condizione di rispondere (ossia di essere sentita), oppure
anche dall’art. 143 CPC che dispone l’annullamento degli atti di procedura in
urto alle norme del codice di rito, in concreto individuate nell’art. 184 CPC,
quando la violazione arreca un pregiudizio irrimediabile alla parte (II CCA 7
dicembre 2007 cit. consid 7.1; 22 giugno 2007 inc. n. 12.2006.106; 18 agosto
2004 inc. n. 12.2004.36-37; 20 ottobre 1997 inc. n. 12.96.232).
6.2
Nel
caso in esame, diversamente da quanto pretende l'appellante, il Pretore ha
motivato il rifiuto delle prove offerte nel corso dell'udienza preliminare (AI
V, verbale udienza 20 settembre 2007, pag. 3), precisando che L__________ non poteva
essere assunto, atteso che egli era il fratello dell'attore, mentre per gli
altri due testi, avuto riguardo alle tesi sostenute negli allegati di causa, la
loro audizione non appariva né rilevante, né tantomeno pertinente ai fini del
giudizio. In ordine all'audizione del fratello dell'attore (ing. L__________),
è pacifico che a costui non può competere la veste di testimone, stante
l'esclusione prescritta dall'art. 228 n. 2 CPC. In ordine agli altri due
testimoni, la valutazione operata dal Pretore può senz'altro essere condivisa,
specie in considerazione delle tesi che sono state sostenute dall'attore con
gli allegati preliminari e con l'appello.
6.3
Fra
le parti non è controverso che all'attore la banca convenuta ha concesso un
contratto d’apertura di credito in conto corrente di fr. 400'000.- il 10 marzo
2003, che annullava e sostituiva quello dell'11 luglio 2001 (doc. 3), il quale
era destinato alla ripresa, valuta 30 giugno 2001, della posizione debitoria di
T__________ SA in liquidazione (doc. 17). Il contratto d’apertura di credito è
un negozio
sui generis
non regolato dalla legge. La dottrina più recente
sostiene che al contratto si applicano le disposizioni generali del CO ma
anche, per analogia, talune disposizioni sul mutuo (art. 316 segg. CO), in
specie in relazione alla disdetta (DTF 4C.345/2002 del 3 marzo 2003 consid. 3
con rif. di dottrina). La linea di credito era stata concessa sul conto
corrente n. __________ (doc. 15 ) appartenente all'attore. Nell'ambito
dell'apertura di un contratto di credito in conto corrente come quello qui in
rassegna, l'ammontare del prestito è variabile, poiché esso è determinato dal
beneficiario che può, nei limiti fissati nella convenzione e secondo i suoi
bisogni, disporre di somme di denaro, divenendo così debitore della banca. I
prelievi e i rimborsi sono contabilizzati in funzione dell'utilizzazione
effettiva della linea di credito (DTF 130 III 697 consid. 2.2.1). In un conto
corrente, le pretese e le contro-pretese contabilizzate si estinguono per
compensazione, dando origine a un nuovo credito sino a concorrenza del saldo.
Si è in presenza di una novazione, allorché il saldo viene riconosciuto (art.
117 cpv. 2 CO) espressamente e finanche tacitamente (DTF
130 III 697
consid. 2.2.2; 129 III 121 consid. 2.3; 127 III 150 consid.
2b;
4C.175/2006 del 4 agosto 2006 consid.
2
). Come è stato
correttamente evidenziato dal Pretore, l'attore ha riconosciuto il 2 giugno
2006 il debito in conto corrente sino a concorrenza di fr. 354'071.-,
confermando di aver ricevuto e visionato la documentazione bancaria, “
nonché
di aver ricevuto e capito le informazioni e le spiegazioni per poter giudicare
l'operato della AO 1 risultante dalla presente situazione patrimoniale
”,
dando scarico alla banca sino al momento del riconoscimento (doc. 13). Questo
riconoscimento del debito ha avuto luogo dopo l'avvio della procedura esecutiva
(doc. 12) che ha condotto la banca a far rimuovere in via provvisoria
l'opposizione al PE. Orbene, in queste evenienze, contestazioni sul saldo del
debito possono essere mosse sulla base di fatti scoperti dopo il riconoscimento
sul saldo, provando che il debitore si trovava nell'errore o nell'ignoranza al
momento del riconoscimento (
Lombardini,
Droit bancaire suisse, 2
a
ed., pag. 420, n. 37;
Guggenheim
, Les contrats de la pratique
bancaire suisse, 4
a
ed.
pag. 482/483;
Aepli
, Zürcher Kommentar, n. 37 e 42 all’art. 117;
Von Tuhr/Escher
, Allgemeiner Teil des Schweizerischen OR, Bd II, pag. 186). Più in
generale, il riconoscimento del saldo vale quale rinuncia ad avvalersi di
obiezioni ed eccezioni note all’attore della dichiarazione di volontà al
momento del riconoscimento (DTF 4C.175/2006 cit. consid. 2; 4C.317/2000 del 12
febbraio 2001 consid. 2b; 104 II 196 consid. 3a;
Lardi/Vanotti
,
Kurzkommentar, n. 7 all’art. 117), come pure in base ai principi che governano
la buona fede, anche di quelli che egli avrebbe dovuto conoscere (
Aepli
, op.
cit. N. 42 all’art. 117). Se così stanno le cose, l'audizione del teste P__________
non appare assolutamente necessaria ai fini del giudizio, anche se egli avesse
confermato, perlomeno in parte, le tesi dell'attore. Con l'appello l'attore
sostiene che al momento della sostituzione del contratto di credito del 10
marzo 2003 (doc. 3) con quello del luglio 2001 (doc. 17), egli “
era
convinto, in buona fede, di poter contare concretamente sul regresso
” dei
due coavallanti (appello pag. 4). Questo assunto non può essere condiviso e
contrasta con gli atti di causa. Invero l'attore al più tardi all'inizio del
mese di febbraio 2003 sapeva con certezza che egli non avrebbe più potuto
esercitare il suo diritto di regresso nei confronti degli altri due codebitori
(art. 1046 CO) che avevano garantito per avallo. Con sentenza 28 gennaio 2003
(cresciuta in giudicato), la CEF aveva avuto modo di precisare che “
in
concreto , vi è stata da parte dell'istante
–
AP 1
– assunzione ex art. 176 cpv. 1 CO del debito della T__________ SA nei
confronti della AO 1: a seguito di ciò AP 1 ha poi effettuato il bonifico di
cui al doc. 1. Per l’art. 178 cpv. 1 CO nel caso di sostituzione nel debito di
un nuovo debitore al posto e con liberazione del debitore precedente i diritti
accessori, tra cui evidentemente figurano i diritti inerenti al vaglia
cambiario emesso a garanzia del credito, continuano a sussistere (a favore del
creditore), in quanto non siano inseparabili dalla persona del debitore
precedente. Al momento del pagamento del debito da parte dell’assuntore vi è
estinzione del credito e quest’ultimo avendo pagato nella sua qualità di nuovo
debitore, non subentra per legge nei diritti del creditore soddisfatto e quindi
non può beneficiare delle garanzie che erano state costituite a favore di
quest'ultimo”
(doc. G). A quell'epoca l'attore non poteva ignorare prima
del rinnovo della convenzione di credito di fr. 400'000.- che egli non avrebbe
potuto esercitare i suoi diritti di regresso nei confronti degli altri due suoi
codebitori della T__________ SA in liquidazione. Al momento in cui fu
perfezionato questo nuovo contratto, era pacifico che la banca non avrebbe
potuto cedere alcun credito (art. 164 segg. CO) all'attore, stante che il
debito contratto da T__________ SA era stato estinto dall'attore con un versamento
di fr. 319'160.- su un conto della società presso AO 1, valuta 30 giugno 2001
(cfr. ordine di bonifico allegato al doc. 17). Col che si deve ritenere che già
la convenzione del 10 marzo 2003, in sostituzione di quella del luglio 2001,
aveva avuto un effetto novatorio (art. 116 CO) con la piena consapevolezza di
quegli addebiti che oggi l'attore muove alla banca, ma che all'epoca
riconduceva a una responsabilità professionale dell'avvocato che lo aveva
assistito (defunto nel frattempo), il quale, in data 30 agosto 2006, aveva
notificato alla sua assicurazione RC il danno patito dall'avv. AP 1, in vista
di un risarcimento (cfr. doc. H e I). In conclusione non si può quindi
intravedere un margine di errore nel riconoscimento di debito che l'attore ha
fatto nei confronti della banca successivamente il 2 giugno 2006 (doc. 13). A
quell'epoca l'attore non poteva essere ritenuto nell'errore ed egli ha
riconosciuto il debito espressamente senza porre alcuna condizione e senza
sollevare eccezioni in ordine a eventuali inadempimenti della banca. Anzi, il
suo riconoscimento di debito verso la convenuta, lo esclude espressamente.
7.
Il
giudizio del Pretore deve quindi essere confermato, mentre l'appello,
infondato, deve essere respinto. La tassa, le spese e le ripetibili seguono la
soccombenza.
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e il
Regolamento sulle ripetibili
dichiara e pronuncia:
1.
L’appello
12 marzo 2008 dell' avv. AP 1 è respinto.
2.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 2'500.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
2'550.-
già
anticipate dall’appellante rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla convenuta fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi giuridici
Premesso che il valore di causa
è di fr. 353'461.15, è dato ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 1 lett. b
LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora
non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La
parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con
un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).