ti_gerichte · 36.2010.7 · 2010-12-23 · it
Disdetta del contratto assicurativo per reticenza.Non c'è documentazione medica che comprova che da anni l'attrice ha mal di schiena e che quindi ne è a conoscenza. Episodi isolati di blocchi lombari non implicano che l'attrice ha scientemente mentito. Non c'è quindi reticenza. Non c'è nesso causale

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.12.2010 36.2010.7
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.12.2010 36.2010.7
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.12.2010 36.2010.7

Raccomandata
Incarto
n.
36.2010.7
36.2010.49
TB
Lugano
23 dicembre 2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Raffaele Guffi vicepresidente, Ivano
Ranzanici
Andrea Pedroli (in sostituzione di
Daniele
Cattaneo, astenuto)
redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 25 gennaio 2010 (36.2010.7) di
AT 1
rappr. da: RA 1
contro
CV 1
rappr. da: RA 2
e sulla domanda riconvenzionale del 9 marzo 2010 (36.2010.49)
di
CV 1
rappr. da: avv. RA
2
contro
AT 1
rappr.
da: RA 1
in
materia di assicurazione complementare contro le malattie
ritenuto
in fatto
1.1.   Il 31 luglio 2007 (doc. A2) AT
1, nata nel 1970, nell'ambito della stipulazione di una nuova assicurazione
complementare secondo LCA (__________) con CV 1, ha compilato un formulario sullo
stato di salute, rispondendo "no" a tutte le domande tranne ad una.
1.2.   Dal 20 al 25 luglio 2008
(doc. 9) l'assicurata è stata degente presso il Servizio __________ di
neurologia ubicato nell'Ospedale __________ di __________, dove il 21 luglio si
è sottoposta ad una sequestrectomia di lussato erniario L4/L5 destra e neurolisi
della radice di L5 (ernia del disco).
1.3.   L'11 dicembre 2008 (doc. A1)
l'assicuratore malattia CV 1, dopo avere ricevuto le fatture di due fornitori
di prestazioni, ha scritto all'assicurata che dalla documentazione raccolta
risultava che da quando aveva 16 anni soffriva di una lombalgia cronica, mentre
nella dichiarazione sullo stato di salute non aveva indicato questi disturbi.
Pertanto, sulla scorta dell'art. 6a LCA, l'assicuratore è receduto dal
contratto per reticenza dell'assicurata con effetto dal 31 dicembre 2008 ed ha
chiesto la restituzione delle prestazioni già pagate dall'assicurazione complementare
__________.
1.4.   Il 5 gennaio 2009 (doc. A3) l'assicurata,
patrocinata dal Sindacato RA 1 di __________, ha contestato di soffrire dall'età
di 16 anni di lombalgia cronica, motivo per il quale non ha segnalato alcunché
nell'apposito formulario sullo stato di salute. Ha quindi ritenuto ancora
valida la sua assicurazione complementare anche nel 2009 pagando i relativi
premi e non si è detta disposta a restituire quanto anticipato dall'assicuratore
ai fornitori di prestazioni.
1.5.   Con scritto del 14 gennaio
2009 (doc. A4) CV 1 ha ribadito l'applicazione dell'art. 6a cpv. 1 LCA
basandosi sulle informazioni avute dai fornitori di prestazioni a cui l'assicurata
si è rivolta e di conseguenza ha applicato l'art. 6a cpv. 3 LCA per ottenere il
rimborso di quanto versato a dipendenza della copertura __________.
1.6.   Fra le parti è intercorsa
ulteriore corrispondenza (docc. A5, A8, A14, A15 e A16), finché il 25 gennaio
2010 (doc. I) AT 1, sempre rappresentata dallo stesso sindacato, ha formulato
al TCA una petizione, con cui ha chiesto di essere riammessa nell'assicurazione
complementare __________ dal 1° gennaio 2009 non essendovi i presupposti per
una rescissione dovuta ad una sua reticenza.
Secondo l'attrice vi sarebbe una violazione dell'art. 6 cpv. 1
LCA, giacché essa non è stata informata né tanto meno interpellata dall'assicuratore
riguardo alle informazioni che CV 1 ha richiesto ai suoi fornitori di
prestazioni. Inoltre, tutti i certificati medici prodotti attestano che non
presentava disturbi alla colonna vertebrale, quindi non è vero che dal 16° anno
di età soffre di una lombalgia cronica. A suo dire, "
è possibile che
nel 1986, vale a dire 22 anni prima della conclusione del contratto d'assicurazione
con CV 1, la signora AT 1 abbia sofferto di lombalgie (mal di schiena), ma è
altrettanto certo che dopo di allora non ha più avuto alcun problema, tant'è
che non ve ne sono tracce, né presso i medici (anzi l'unico medico) che ha
rilasciato un certificato di buona salute nel 2006, ma nemmeno presso la Cassa malati attuale e/o i precedenti assicuratori.
" (doc. I pag. 5
in
fine
). Infine, l'attrice ha messo in dubbio la tempestività della rescissione contrattuale.
Non intende quindi restituire nulla.
1.7.   Nella risposta di causa del 9
marzo 2010 (doc. V) formulata dall'avv. RA 2 per suo conto, CV 1 ha chiesto di
respingere l'opposizione, vista la manifesta reticenza dimostrata dall'attrice
nella compilazione del summenzionato formulario sul suo stato di salute. Questo
comportamento ha infatti comportato la violazione dell'obbligo di segnalazione
previsto dall'art. 4 LCA, poiché ella ha dichiarato di non soffrire attualmente
di disturbi di salute, né di soffrire o avere sofferto di malattie, in
particolare di disturbi alla schiena. Per contro, i certificati medici raccolti
hanno attestato che dall'età di 16 anni l'attrice soffriva di lombalgie
croniche (cfr. rapporto del dr. med. __________ del 24 settembre 2008) rispettivamente
presentava una sintomatologia spondilogena da diversi anni (cfr. rapporti del 15
e del 29 luglio 2008 del dr. med. __________). L'assicuratore ha inoltre
osservato che l'ernia discale si manifesta in due tempi successivi: dapprima
tramite una lombalgia (mal di schiena), poi a ciò si associa la sciatica
(dolore lungo la faccia posteriore dell'arto inferiore fino alla pianta o al
dorso del piede), quindi v'è un nesso causale tra i precedenti mal di schiena
dell'attrice e l'ernia discale apparsa nel 2008.
Quanto alla presunta intempestività dell'esercizio del diritto di
recesso per reticenza, l'assicuratore convenuto ha evidenziato di avere ricevuto
il 26 novembre 2008 il rapporto del dr. med. __________ del 24 settembre 2008, che
era allegato alla lettera del 20 novembre 2008 del dr. med. __________
indirizzata al medico di fiducia di CV 1, dr. med. __________. È solo a quel
momento che l'assicuratore ha saputo con sicurezza della violazione dell'obbligo
di segnalazione, perciò la rescissione dell'11 dicembre 2008, avente effetto
dal 31 dicembre 2008, è tempestiva.
Per questi motivi, l'assicuratore malattia ha inoltre diritto alla
restituzione delle prestazioni già pagate, corrispondenti alla somma di Fr. 1'672,50
oltre interessi del 5% dal 1° gennaio 2009.
1.8.   Il 22 marzo 2010 (doc. IX) l'assicuratore
ha prodotto il parere del proprio medico di fiducia (doc. 23) ed il 6 aprile
2010 (doc. XI) l'attrice ha preso posizione sulla risposta di causa, ribadendo
di non avere mai avuto necessità di cure mediche per problemi alla schiena,
tanto che i dolori alla schiena non le hanno comunque impedito di svolgere la
sua attività lavorativa né quella sportiva. Inoltre, il parere dato dal dr.
med. __________ è assolutamente teorico.
L'attrice ha infine insistito di non aver mai dovuto ricorrere a
cure mediche né fisioterapiche e di non avere mai dovuto assumere medicamenti
per problemi alla schiena.
Pertanto, ella era in buona fede quando ha compilato il formulario
rispondendo "no" alla domanda sui problemi alla schiena.
1.9.   Pendente causa il Tribunale
ha sottoposto alcuni quesiti all'attrice (doc. XIII), sulle cui risposte (doc.
XV/1) è stata data la possibilità alla controparte (doc. XVI) di pronunciarsi
(doc. XVII). Il TCA ha richiamato dall'assicuratore della documentazione (doc.
XIX) ed ha interpellato i medici curanti dell'attrice (docc. XX e XXI), sulle
cui posizioni (docc. XXIII e XXV) si sono espresse entrambe le parti (docc. XXVIII
e XXIX).
considerato
in diritto
1.   Il TCA deve decidere se, a
causa di pretesa reticenza dell'attrice, l'assicuratore abbia correttamente
disdetto con effetto al 31 dicembre 2008 il contratto assicurativo LCA
stipulato con AT 1 nel 2007.
L'assicuratore fa valere che nella compilazione del formulario
concernente lo stato di salute, l'attrice avrebbe intenzionalmente omesso di
dichiarare che soffriva o aveva sofferto di disturbi dell'apparato motorio,
quali disturbi alla schiena (domanda 2 lett. m). La conoscenza di queste circostanze
da parte della proponente stessa
precedentemente
alla firma della
proposta d'assicurazione LCA costituirebbe quindi una reticenza che, in virtù
dell'art. 6 LCA (e non art. 6a LCA), porterebbe l'assicuratore a recedere dal
contratto assicurativo stipulato e ad essere svincolato dall'obbligo alle
prestazioni anche per i danni intervenuti.
D'avviso dell'attrice, la necessità di sottoporsi ad un intervento
chirurgico all'ernia del disco sarebbe invece sorta improvvisamente soltanto
nel luglio 2008 come attestato dai certificati medici prodotti. Nemmeno la
mancata indicazione di pregressi disturbi alla schiena può fondare la
rescissione contrattuale per reticenza, poiché si è trattato di dolori alla
schiena che non le hanno impedito né di svolgere l'attività lavorativa (aiuto
veterinario), né l'attività sportiva (monitrice di sci), entrambe pesanti.
2.   Secondo l'art. 4 cpv. 1
LCA, il proponente l'assicurazione deve dichiarare per iscritto all'assicuratore,
sulla scorta di un questionario ed in risposta ad altre domande scritte, tutti
i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio, in quanto e come gli sia
noto o debbano essergli noti alla conclusione del contratto.
In virtù dell
'
art. 4 cpv. 2 LCA, sono rilevanti i fatti che possono influire sulla determinazione
dell
'
assicuratore a conchiudere il contratto
od a conchiuderlo alle condizioni convenute.
Per l
'
art.
4 cpv. 3 LCA, si presumono rilevanti i fatti in merito ai quali l
'
assicuratore abbia formulato per iscritto delle
questioni precise, non equivoche.
Il mancato rispetto di questa norma può comportare, a determinate
condizioni, una reticenza.
Infatti, l'art. 6 cpv. 1 LCA (nella versione in vigore dal 1°
gennaio 2006) prevede che se alla conclusione del contratto chi era tenuto a
fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o sottaciuto un fatto
rilevante che conosceva o doveva conoscere
e a proposito del
quale era stato interpellato per scritto, l
'
assicuratore ha il diritto di recedere dal contratto, in forma scritta.
Il recesso ha effetto dal momento in cui perviene allo stipulante.
Secondo l
'
art.
6 cpv. 2 LCA, il diritto di recesso si estingue quattro settimane dopo che l
'
assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.
Per l
'
art.
6 cpv. 3 LCA, quando il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l
'
obbligo dell
'
assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i
danni già intervenuti, se il fatto che è stato oggetto della reticenza ha
influito sull
'
insorgere o la portata
del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l
'
assicuratore ha diritto a restituzione.
Giusta l
'
art.
6 cpv. 4 LCA, in caso di recesso da un contratto d
'
assicurazione sulla vita, riscattabile secondo la legge (art. 90 cpv. 2
LCA), l
'
assicuratore fornisce la
prestazione prevista in caso di riscatto (questo principio era formulato, fino
al 31 dicembre 2005, dall
'
art. 25
cpv. 4 vLCA).
Il 1° gennaio 2006 è entrato in vigore il nuovo tenore della legge
federale sul contratto d'assicurazione del 2 aprile 1908 che ha modificato, tra
gli altri, e per quanto qui interessa, anche l'art. 6 relativo alla reticenza
ed alle sue conseguenze (
"Se alla conclusione del contratto chi era
tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o taciuto un fatto
rilevante che conosceva o doveva conoscere, l
'assicuratore non è
vincolato al contratto purché ne sia receduto entro quattro settimane da quando
ebbe cognizione della reticenza
" - rescissione del contratto
ex
tunc
). La differenza tra la vecchia e la nuova normativa è sostanziale,
poiché con la nuova disposizione, al fine di attenuare le severe conseguenze in
cui incorreva l'assicurato in caso di reticenza (rescissione del contratto
ex
tunc
, obbligo per lo stipulante di restituire le prestazioni ricevute,
mentre l'assicuratore conserva il proprio diritto al premio convenuto), il
legislatore ha sì mantenuto il diritto alla rescissione del contratto e la
liberazione dall'obbligo di prestazioni, ma alla sola condizione che esista un
nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto ed il sinistro
intervenuto in seguito. Di conseguenza, l'obbligo dell'assicuratore di fornire
la prestazione rimane intatto se la reticenza non ha influito sull'insorgenza
del sinistro o sull'estensione della prestazione da fornire. Negli altri casi
tale obbligo viene meno e l'assicuratore ha diritto al rimborso delle
prestazioni già effettuate (Messaggio del 9 maggio 2003 concernente una legge
sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione e la modifica della legge federale
sul contratto d'assicurazione, FF 2003 pag. 3249, pag. 3298; cfr. sentenze
della II CCA del 17 dicembre 2007, inc. n. 12.2006.218 e del 19 febbraio 2008,
inc. n. 12.2007.67).
In concreto, si deve analizzare la fattispecie sotto l'egida dell'art.
6 LCA nel tenore successivo al 1° gennaio 2006, siccome i fatti alla base del
presente giudizio sono posteriori alla novella legislativa. Infatti, la
presunta reticenza sarebbe stata commessa il 31 luglio 2007, giorno in cui l'attrice
ha compilato il formulario sullo stato di salute.
In merito al diritto applicabile, va ancora osservato che l'art. 4
LCA è una norma di diritto dispositivo (artt. 97 e 98 LCA), mentre l'art. 6 LCA
è una norma semi imperativa, alla quale non è possibile derogare in sfavore
dell'assicurato (art. 98 LCA).
3.   Secondo costante
giurisprudenza, confermata ancora il 26 settembre 2008 dal Tribunale federale
(STF 4D_80/2008, consid. 2.1.2), per potere giudicare se il proponente è
incorso in reticenza, non sono da considerare né dei criteri puramente
soggettivi né dei criteri puramente oggettivi. La legge non si accontenta infatti
che il proponente si limiti a comunicare all'assicuratore i fatti rilevanti per
l'apprezzamento del rischio di cui è effettivamente a conoscenza, ma gli impone
pure di dichiarare quei fatti importanti che gli devono essere noti,
indipendentemente dalla sua conoscenza effettiva del fatto concreto, ritenuto
che nell'applicazione di questo secondo criterio si deve tenere conto delle
cosiddette circostanze particolari del caso (DTF 118 II 333 consid. 2b; DTF 116
II 338 consid. 1c; DTF 96 II 204). Ciò significa, ad esempio, che occorre
prendere in considerazione la situazione personale dell'assicurato, con
particolare riferimento al suo grado di intelligenza e di formazione, nonché
alla sua esperienza (DTF 118 II 333 consid. 2b; DTF 109 II 60 consid. 2b) e
della situazione del proponente, ritenuto comunque che il grado di diligenza
nell'adempimento dell'obbligo d'informazione va anche esaminato e giudicato
sotto il profilo della buona fede, pure applicabile in campo assicurativo (
Nef
, Basler Kommentar, Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag, Basilea 2001, n. 26 ad art. 4 e riferimenti). In
altri termini, ciò che conta non è l'esattezza oggettiva, ma la correttezza
soggettiva della dichiarazione che il proponente è in grado di rendere ritenuta
la sua situazione personale (
Nef
,
op. cit., n. 27 ad art. 4 LCA).
Come sottolineato ancora dalla nostra Massima
istanza (STF 4A_45/2008 del 23 aprile 2008, consid. 4.1.2; DTF
134 III
511, consid. 3.3.2
), i fatti intesi dall
'
art. 4 LCA sono tutti gli elementi che devono essere presi in
considerazione per l
'
apprezzamento
del rischio e che possono aiutare l
'
assicuratore
riguardo all
'
estensione del rischio
da coprire, ossia tutte le circostanze che permettono di concludere all
'
esistenza di fattori di rischio (DTF 118 II 333 consid.
2a p. 336). Si tratta dunque dell
'
insieme
dei fatti che sono di natura ad influenzare, nel caso particolare, il sopraggiungere,
l
'
intensità e l
'
importanza del rischio, quindi non soltanto i fatti che fanno nascere
il rischio, ma anche tutti quelli che permettono di dedurre retrospettivamente
l
'
esistenza di un rischio (
Nef
, op. cit., n.
12 ad art. 4 LCA).
Secondo la giurisprudenza, è decisivo determinare se
ed in quale misura il proponente poteva dare in buona fede una risposta
inesatta all
'
assicuratore tenuto
conto delle circostanze concrete e secondo la conoscenza personale che aveva
della situazione e, nel caso concreto, tenuto conto ancora delle indicazioni
che gli avevano dato delle persone qualificate. Il proponente deve domandarsi
seriamente se esiste un fatto che rientra nelle domande dell
'
assicuratore; egli adempie al suo obbligo se
dichiara, oltre ai fatti che conosce senza pensarci, quelli che non possono
sfuggirgli se riflette accuratamente ai quesiti postigli (DTF 118 II 333 consid.
2b;
Nef
, op. cit., n. 26 ad art. 4 LCA). Colui che sottace delle affezioni
sporadiche che poteva ragionevolmente in buona fede considerare come senza
importanza per la valutazione del rischio, senza doverle considerare come una
ricaduta o come dei sintomi di una malattia imminente acuta, non viola il suo
dovere d
'
informazione (DTF 116 II 338
consid. 1b).
L
'Alta Corte (
citata
STF
4D_80/2008, consid. 2.1.3; DTF 134 III 511, consid. 3.3.4) ha stabilito che l
'art. 4 cpv. 3 LCA istituisce la presunzione che i fatti a proposito
dei quali l
'
assicuratore ha posto per
iscritto delle domande precise, non equivoche, sono dei fatti importanti per l
'
apprezzamento del rischio ai sensi dell
'
art. 4 cpv. 1 e 2 LCA, ossia dei fatti di natura
ad influire sulla decisione dell
'
assicuratore
di concludere il contratto o di concluderlo alle condizioni concordate. Questa
presunzione tende a facilitare la prova dell
'
importanza di un fatto per la conclusione del contratto alle condizioni
previste, rovesciando l
'
onere della
prova (DTF 118 II 333 consid. 2a e riferimenti). Rimane comunque possibile, per
il proponente, provare che l
'
assicuratore
avrebbe concluso il contratto alle condizioni concordate anche se fosse stato a
conoscenza del fatto che il proponente ha omesso di dichiarare o ha dichiarato
in modo inesatto (DTF 92 II 342 consid. 5;
Nef
, op. cit., n. 56 ad
art. 4 LCA).
L'assicuratore è autorizzato a porre domande su tutte le circostanze
che sono di natura ad influenzare seriamente la sua determinazione d'accettare
o rifiutare la proposta d'assicurazione (DTF 68 II 328, JdT 1943 I 241).
Spetta all'assicuratore formulare con precisione e senza equivoci
le domande relative ai fatti che gli sembrano importanti, nei confronti di chi
deve dichiararli (OG ZH in RUA XIII n. 16).
Non esiste un obbligo generale per l'assicuratore di informarsi
personalmente sui fatti importanti per l'apprezzamento del rischio ed esso ha
il diritto d'ammettere che il proponente ha risposto correttamente. V'è del
resto un principio generale che vuole che colui che si fonda sulle
dichiarazioni della parte contraente possa fidarsi delle stesse, senza essere
tenuto a controllarne l'esattezza mediante delle verifiche (DTF 118 II 333).
Il proponente deve indicare i fatti che conosce o che dovrebbe
conoscere (TF in RUA VI n. 51). Egli deve menzionare i fatti importanti per l'apprezzamento
del rischio, ma non tutti quelli che sono oggettivamente conosciuti al momento
della conclusione del contratto. Non è infatti tenuto a dichiarare i fatti in
merito ai quali non è stata posta nessuna domanda scritta (DTF 45 II 218) e
nemmeno a fare delle dichiarazioni spontanee (DTF 116 V 218). Il proponente ha
l'obbligo di rispondere soltanto alle domande che l'assicuratore ha formulato
correttamente. Inoltre, egli non solo deve dichiarare i fatti che gli vengono
in mente senza riflettere, ma anche quelli che non potrebbero sfuggirgli se
riflettesse seriamente alle domande dell'assicuratore (DTF 116 V 218; DTF 109
II 60).
Se l'assicurato non ha risposto ad una domanda, l'assicuratore non
potrà prevalersi di questo fatto per rescindere il contratto, a meno che dal
contesto particolare (altre risposte del proponente) la domanda lasciata in
bianco possa essere ritenuta evasa in un determinato senso e che questa
risposta costituisca una reticenza su un fatto importante (
Carron
, La loi fédérale sur le contrat d'assurance,
Ed. Universitaires Fribourg Suisse 1997, pag. 13 n. 37; DTF 110 II 499). Se
delle circostanze importanti non hanno fatto oggetto di domande, in generale
non se ne potrà dedurre una reticenza.
Per contro, non c'è un errore del proponente quando egli attribuisce
in buona fede a un termine il senso che assume correntemente, senza
preoccuparsi del suo significato tecnico (DTF 116 II 338, DTF 96 II 204; cfr.
anche sentenza della II CCA del 13 luglio 2006, inc. n. 12.2005.148).
Il proponente deve agire conformemente alle regole della buona
fede, rispondendo alle domande poste (RUA VIII n. 41). Occorre quindi
determinare in che misura il proponente poteva, in buona fede, dare una
risposta negativa ad una domanda sottopostagli dall'assicuratore, secondo la
conoscenza che egli aveva della situazione (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).
Il proponente può far capo alla sua ignoranza su un fatto non dichiarato
solo se questa ignoranza non è dovuta ad una grave negligenza da parte sua (TF
in RUA VI n. 51). La non attenzione o la negligenza del proponente danno luogo
all'invocazione della reticenza da parte dell'assicuratore (sentenza ticinese
pubblicata in RUA VII n. 50).
Tuttavia, i
l proponente perde i suoi diritti
anche quando ignora la falsità delle sue dichiarazioni, a condizione che questa
ignoranza implichi un errore da parte sua. Per contro, non c'è un errore del
proponente quando egli omette di dichiarare dei fatti conosciuti da parte di
soli professionisti, oppure quando egli attribuisce in buona fede ad un termine
il senso che assume correntemente, senza preoccuparsi del suo significato
tecnico. Il proponente dell'assicurazione è quindi legittimato ad attribuire ai
termini tecnici del questionario che non gli sono familiari e che non gli sono
stati spiegati, il senso che normalmente si dà nel loro contesto ed in
particolare il senso che hanno nel linguaggio comune (DTF 116 II 338) ed il
senso che si dà loro nel luogo di domicilio (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).
Per verificare la conformità delle risposte, occorre determinare
se il proponente conosceva o doveva conoscere la loro erroneità o la loro
inesattezza, e si terrà conto, per questo, di tutto il contesto personale,
ossia della sua intelligenza, della sua formazione e della sua esperienza (DTF
116 II 338), del grado della sua cultura (DTF 111 II 388) e della sua
situazione (DTF 118 II 333).
Riguardo all'esattezza delle risposte fornite, occorre considerare
gli aspetti soggettivi connessi al proponente. In altri termini, il fatto di
ignorare in maniera volontaria o per negligenza una circostanza può essere
opposto al proponente.
4.   Nell'ambito
di un'assicurazione individuale contro gli infortuni, la domanda che porta su
un trattamento medico di una certa durata, senza precisare cosa si intenda per
"certa durata", dà luogo ad incertezza, apparendo generica e
non
può quindi fondare una reticenza (RUA XVII n. 7).
Costituisce invece reticenza – nello stesso ambito – il fatto di tacere
l'esistenza di una incapacità lavorativa al 50% (RUA XVI n. 5 citata da
Benoit Carron
, op. cit., pag. 12, nn. 34
e 35).
In merito alla conclusione di un'assicurazione sulla vita, costituisce
reticenza negare di avere sofferto di male allo stomaco quando siano stati
consultati due medici in proposito e ciò anche se gli esami non hanno rilevato
l'esistenza di malattie gravi (RUA XV n. 22).
Nell'assicurazione contro le malattie, la domanda a sapere se negli
ultimi cinque anni sia stata eseguita una radiografia verte su di un fatto
importante, non tanto per la radiografia come tale quanto per le indicazioni
che se ne possono dedurre riferibili al rischio assicurabile (
Carron
, op. cit., pag. 15 n. 42), mentre
l'assicuratore
non
può invocare la reticenza a fronte di risposta imprecisa
a domanda non intelligibile per tutti e se il proponente non l'aveva compresa
(DTF 101 II 339). Inoltre, se il questionario si riferisce ad uno stato di
malattia,
non
c'è reticenza quando l'assicurato, profano in materia, in
buona fede si crede non affetto da malattie dorso-lombari, e dopo un breve
trattamento, da dolori susseguenti ad uno specifico infortunio. Diversa sarebbe
la problematica se il questionario concernesse soltanto i dolori sofferti (DTF
101 II 339, JdT 1977 I 627).
La giurisprudenza ha ammesso reticenza, con riferimento all'assicurazione
contro le malattie, per domande alle quali non sia stata data veritiera o
completa risposta relativa a precedenti patologie del tubo digerente (
Carron
, op. cit., pag. 23 n. 64).
Non
può essere inoltre ritenuta una reticenza laddove il
proponente l'assicurazione ometta di segnalare dei sintomi di una malattia alla
domanda tendente a sapere di quale malattia importante abbia sofferto, ciò se
la malattia sia stata indicata (TA del Cantone Ticino, in RUA XVII n. 6).
Come ricorda Carron (citando un giudizio del Cantone Svitto
pubblicato in RUA XVI n. 9),
"
Comme la réticence ne peut
être admise qu'avec la plus grande retenue, sa preuve n'est pas apportée
lorsque les médecins traitants du preneur d'assurance n'étaient pas au courant
d'un petit infarctus qu'il aurait subi et n'ont décelé aucune trace de troubles
cardiaques.".
È d'altra parte possibile per il proponente dell'assicurazione dimostrare
che la domanda alla quale ha risposto con reticenza non sia stata determinante
per la conclusione del contratto da parte dell'assicuratore (cfr. comunque l'art.
4 cpv. 3 LCA), e che l'assicuratore avrebbe ugualmente concluso il contratto se
fosse stato a conoscenza del fatto (SJ 1986 557).
In virtù dell'art. 8 CC, l'onere di dimostrare che il proponente
ha disatteso i propri doveri di informazione spetta all'assicuratore (DTF 108
II 550 consid.
2b, DTF 72 II 124;
Roelli/Keller/ Tännler
,
Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol.
I,
2
a
ed., pag. 105).
5.   La
conseguenza di una reticenza è che l'assicuratore non è (più) vincolato al
contratto se ne sia receduto entro 4 settimane dalla cognizione della
reticenza.
L'assicuratore può recedere dal contratto, ma può anche rinunciarvi,
come prevede l'art. 8 cifra 5 LCA.
La giurisprudenza ha precisato che, a tal fine, non basta un avviso
di scadenza di un premio (RUA XVI n. 31) o la concessione di un ulteriore
termine per il versamento dei premi in conseguenza al ricovero della persona
interessata (RUA VIII nn. 51/55) o se vi sono state liquidazioni di sinistri
senza che l'assicuratore fosse a conoscenza sicura di un caso di reticenza. L'assicuratore
che propone all'assicurato il mantenimento del contratto previo nuovo esame
dello stato di salute (esame medico completo) non può recedere dal contratto
(RUA III n. 42 pag. 56).
6.   Nel caso concreto, con apposito
formulario sono state poste alla proponente 15 domande circa il suo stato di
salute. Con le risposte date, l'attrice ha in sostanza affermato che le sue
condizioni di salute erano molto buone, avendo risposto negativamente il 31
luglio 2007 a tutte le domande, eccetto ad una.
Più specificatamente, l'attrice ha negato di assumere medicamenti e
di essere in cura da un medico, un dentista o un naturopata e di accusare a
quel momento dei disturbi di salute (domanda n. 1), di soffrire o di aver
sofferto di malattie, disturbi o malanni riferiti a varie parti del corpo quali
organi respiratori, cuore, psiche, sistema nervoso, pelle, occhi, udito,
sistema immunitario, apparato motorio (domanda n. 2), di essersi sottoposta ad
esami, trattamenti o interventi chirurgici in ospedali (domanda n. 3), che le
sono state prescritte cure o che erano previste (domanda n. 4), che era
prevista o le era stata consigliata un'operazione o un esame approfondito
(domanda n. 5), di soffrire per conseguenze di malattie o infortuni,
malformazioni, infermità congenite (domanda n. 6), di avere anomalie dentarie
(domanda n. 7), di avere effettuato il test HIV (domanda n. 9), di fumare, bere
bevande alcoliche o utilizzare antidolorifici o stupefacenti (domanda n. 10),
di avere un medico di famiglia, di avere consultato negli ultimi cinque anni
altri medici/dentisti o di essersi sottoposta sempre negli ultimi cinque anni ad
un trattamento presso psicoterapisti, chiropratici o fisioterapisti (domanda n.
11), di percepire o aver percepito prestazioni assicurative dall'assicurazione
infortuni, militare, invalidità o da un'assicurazione privata (domanda n. 12),
di essere in gravidanza o di avere sofferto di disturbi ginecologici o al seno
(domanda n. 13).
Ha risposto positivamente soltanto alla domanda se era attualmente
abile al lavoro, dove ha crociato la casella del "sì" (n. 12).
Il formulario specifica, poi, che se si è risposto
affermativamente ad una o più delle precedenti domande, occorre fornire maggiori
informazioni (cfr. pagina 3).
A pagina 4 il formulario riporta, fra l'altro, quanto segue:
"
Con la presente dichiaro di avere
risposto in modo veritiero e completo alla domanda di adesione, segnatamente
alle domande sulla salute. (…)."
7.   Il 14 luglio 2008 (doc. 12)
il dr. med. __________, FMH in medicina interna, ha visitato in urgenza
l'attrice, che da giovedì 10 luglio ha iniziato ad avere, senza nessun trauma,
dei leggeri mal di schiena. Durante la notte tra venerdì 11 e sabato 12 luglio,
i dolori si sono molto intensificati con irradiazione a tutta la coscia e al
piede destro e soprattutto formicolii alla coscia e al piede destro. Il curante
ha rilevato nel suo certificato medico destinato al neurologo dottor __________,
che l'assicurata, che già dai 16 anni aveva avuto blocchi lombari recidivanti,
non si era accorta di avere la gamba o il piede più debole. Il medico ha
evidenziato come in passato all'interessata era stato diagnosticato un soffio
cardiaco e la stessa ha subìto un intervento per compressione del tunnel
carpale alla mano destra con successo. A causa di questo blocco lombare, AT 1 non
riusciva nemmeno a stare seduta per il forte dolore irradiante dal gluteo alla
coscia e alla gamba e alluce destro. La sensibilità era diminuita in territorio
L4-L5 a destra.
Quello stesso giorno (doc. 11) l'attrice si è sottoposta ad una risonanza
magnetica della colonna lombare, che ha rilevato un'ernia paramediana destra
L4-L5 lussata verso caudale con conflitto con L5 a destra.
Il 15 luglio 2008 (doc. 10) il dr. med. __________, vice primario
di neurochirurgia del Servizio __________ di neurochirurgia presso l'Ospedale __________
di __________, ha scritto al curante dell'interessata comunicandogli che
quest'ultima presentava una sintomatologia spondilogena da diversi anni,
laddove durante l'adolescenza era apparsa una sintomatologia lombare che l'ha
invalidata parzialmente e che le ha permesso comunque di proseguire la sua
attività sportiva regolare e con carichi di lavoro importanti nel contesto di
varie attività professionali esercitate fino a quel momento.
Infatti, nell'attività di aiuto medico veterinario al 50%,
sollevava pesi superiori a volte anche ai 20 kg ed aiutava il veterinario spostando anche animali domestici voluminosi.
Il medico ha evidenziato che la sintomatologia sciatalgica è apparsa
nella notte fra giovedì e venerdì dell'11-12 luglio 2008 con un territorio
radicolare L5 a destra e che il dolore si irradiava nella faccia posteriore
della coscia, nel polpaccio, nella regione dorsale del piede fino all'alluce
destro. Le ha quindi consigliato un intervento chirurgico.
Dal 20 al 25 luglio 2008 l'attrice è stata degente presso l'Ospedale
__________ di __________ ed il 21 luglio è stata sottoposta ad una
sequestrectomia di lussato erniario L4/L5 destra e neurolisi della radice di
L5, vista la diagnosi di radicolopatia algico-deficitaria L5 destra in quadro
di lussato erniario L4/L5 destra.
Nel suo rapporto post-operatorio del 29 luglio 2008 (doc. 9), il viceprimario
dr. med. __________ ha esposto la valutazione iniziale, ribadendo che
l'interessata aveva presentato plurimi episodi di blocchi lombari iperalgici,
l'ultimo dei quali nel febbraio 2007.
Nel referto del 1° settembre 2008 (doc. 8) il citato specialista
ha fornito un quadro dello stato di salute della paziente a quel momento,
attestando un'incapacità lavorativa del 100%.
Il 24 settembre 2008 (doc. 6) il dr. med. __________, FMH in
medicina interna, ha eseguito una visita medico fiduciaria sull'assicurata per
conto di un altro assicuratore nell'ambito dell'inabilità lavorativa susseguente
all'intervento chirurgico. Questo esperto si è basato sui summenzionati
certificati redatti dai colleghi ed al capitolo sulla malattia attuale ha
riferito che "
Dall'età di 16 anni, durante l'apprendistato lombalgie
croniche, accertamenti allora negativi. Anche in seguito blocchi lombari
frequenti combattuti con mobilizzazione. Da due anni dolori irradianti verso la
gamba destra.
".
Egli ha diagnosticato una sindrome lombospondilogena cronica dal
1986 ed una sindrome lomboradicolare acuta L5 a destra con paresi: moderata
osteocondrosi L4-L5, ernia discale mediana e paramediana destra lussata verso
caudale, a contatto con la radice L5; sequestrectomia di lussato erniario L4-L5
a destra e neurolisi della radice di L5 (21 luglio 2008); osteocondrosi L5-S1,
protrusione e piccola ernia discale senza conflitti radicolari.
Quest'ultimo certificato è pervenuto all'assicuratore malattia unitamente
allo scritto del 20 novembre 2008 (doc. 7) del dr. med. __________, che
rispondeva a dei quesiti formulati dal convenuto.
8.   Sulla scorta di questi
certificati medici, come pure di quelli rilasciati, a specifica richiesta,
dalla terapista complementare in massoterapia __________ e dalla psicologa FSP __________
che hanno avuto in cura l'attrice, l'11 dicembre 2008 (doc. A1) l'assicuratore
malattia le ha comunicato che poiché "
dal suo 16° anno di vita lei
soffre di una lombalgia cronica. Nella dichiarazione sulla salute del 31 luglio
2007 lei non ha dichiarato questi disturbi.
", si è configurata una
reticenza, sanzionata con la rescissione del contratto secondo l'art. 6 LCA.
Riguardo alle fatture delle summenzionate fornitrici di prestazioni
ed alle attestazioni da esse rilasciate, questo Tribunale osserva innanzitutto
che l'assicuratore era impossibilitato, sulla scorta di questi certificati, a
giungere realmente a definire una reticenza da parte dell'attrice riguardante
il suo mal di schiena.
In effetti, nel questionario di CV 1 compilato dalla psicologa il
4 settembre 2008 (doc. A10), risulta chiaramente che la diagnosi prevedeva dei
disturbi legati ad uno stato di depressione reattiva ad un trauma emotivo
vissuto in quel periodo e la prima visita ha avuto luogo il 18 gennaio 2008.
Alla domanda se al 31 luglio 2007 l'attrice era informata di questa diagnosi,
l'esperta ha risposto negativamente, siccome questo stato non era presente e
perché, peraltro, non era nemmeno sua paziente a quel tempo.
La terapista complementare, che ha avuto in cura l'assicurata dal
13 febbraio 2008 al 10 aprile 2008, il 3 marzo 2009 (doc. A5) ha affermato di
avere risposto ai quesiti dell'assicuratore malattia senza mai menzionare dei
disturbi alla zona lombare, dato che la sua diagnosi era di mialgia provocata
da tensione al cingolo scapolare destro. Inoltre, non era a conoscenza se
l'attrice era (stata) in cura da altri medici a causa di questa mialgia, così come
non risulta dall'anamnesi raccolta se il 31 luglio 2007 l'interessata fosse informata dei propri disturbi al cingolo scapolare destro.
In sostanza, quindi, i motivi per i quali l'attrice si è recata
dalle succitate fornitrici di prestazioni non hanno chiaramente nulla a che
vedere con l'intervento chirurgico alla schiena del 21 luglio 2008. Non è
dunque possibile dedurre né dalle relative fatture né tanto meno da questi
certificati medici, come invece (erroneamente) indicato dall'assicuratore
malattia, che da tempo l'interessata soffriva di mal di schiena. Le cure
prestatele nel 2008 dalla psicologa e dalla terapista complementare non sono evidentemente
legate all'ernia discale sopraggiunta nel luglio 2008, motivo per cui non è
possibile invocare una reticenza da parte dell'assicurata fondandola né sulle
fatture di __________ (docc. 19 e 20) né su quelle di __________ (docc. 21 e
22) come sostenuto dal convenuto.
9.   In un secondo tempo,
l'assicuratore CV 1 ha precisato di essersi informato anche presso l'Ospedale __________
di __________ e presso il medico curante dr. __________, e che "
In base
a questi rapporti abbiamo fatto valere la reticenza.
" (doc. A8).
Infatti, l'assicuratore malattia ha sottoposto al dr. med. __________,
FMH in medicina interna, suo medico fiduciario, tutta la documentazione medica
raccolta. Quest'ultimo, ha reso il 16 marzo 2010 (doc. 23) un parere scritto
del seguente tenore:
"
La Signora
AT 1 soffre dall'età di 16 anni di lombalgie croniche
e blocchi lombari frequenti. Il dott. __________ scrive il 24.9.2008 "Da
due anni dolori irradianti verso la gamba destra.".
In luglio 2008 soffre di un
sindrome radicolare L5 a destra su ernia discale L4/L5 a destra, ernia che sarà
operata il 21.7.2008.
Un ernia discale può manifestarsi
raramente senza sofferenza dorsale precedente; ma normalmente l'ernia sarà la
conclusione di una sofferenza vertebrale anteriore, che traduce i problemi
funzionali della colonna dorsale, causa dell'ernia.
Gli scienziati propongono un decorso
di 1) sovraccarico della colonna, 2) iperpressione nel disco, 3) degenerazione
del disco 4) ernia discale.
Nel caso della Signora AT 1,
sofferente cronicamente della schiena, in particolare con irradiazione nella
gamba destra dal 2006, si deve assumere che l'ernia di luglio 2008 era la
conseguenza di una sofferenza della colonna vertebrale cronica.".
10.   Visto quanto fin qui esposto,
d'avviso di questo Tribunale, da un lato i presupposti su cui si è basato il
medico fiduciario - e di conseguenza l'assicuratore - per trarre le proprie
conclusioni non sono comprovati; dall'altro lato, le deduzioni esposte sono di
carattere generale anziché specifiche al caso concreto.
L'assicuratore malattia ha infatti fondato la sua presa di posizione
sulla circostanza che l'attrice "
dall'età di 16 anni soffre di lombalgie
croniche e blocchi lombari frequenti.
".
Ora, seppure questa affermazione sia stata tratta da alcuni certificati
agli atti esposti pure nei precedenti considerandi, a mente del TCA, essa deve
comunque essere contestualizzata.
È vero che il dr. med. __________ ha indicato per primo nel suo
parere del 14 luglio 2008 (doc. 12) che la paziente ha avuto blocchi lombari
dall'età di 16 anni recidivanti. Tuttavia, il medico curante non si è espresso maggiormente
su questa circostanza.
Lo specialista in neurochirurgia, dr. med. __________, quando si è
pronunciato sullo stato di salute dell'attrice il 15 ed il 29 luglio 2008,
seguendo le indicazioni del curante e dell'interessata stessa ha affermato che
v'era una sintomatologia spondilogena da diversi anni, con plurimi episodi di
blocchi lombari iperalgici, apparsa durante l'adolescenza, che ha invalidato
parzialmente l'attrice, ma che le ha comunque permesso di proseguire regolarmente
la sua attività sportiva e lavorativa, che comporta(va) carichi di lavoro importanti.
La stessa anamnesi l'ha esposta il dr. med __________, che si è
espressamente basato sui citati pareri dei colleghi. Egli ha poi aggiunto che
gli accertamenti eseguiti durante l'apprendistato della paziente hanno avuto
esito negativo e che quei blocchi frequenti sono stati combattuti con la
mobilizzazione. Da due anni, poi, lamentava dolori irradianti verso la gamba
destra fino al piede.
Secondo la scrivente Corte, questi pareri medici
non
sono tuttavia
sufficienti per affermare con la necessaria verosimiglianza preponderante che né
in età adolescenziale l'attrice soffrisse in modo cronico di lombalgia, né
tanto meno che questo presunto mal di schiena abbia poi portato all'ernia
discale sorta nel 2008.
Infatti, non v'è documentazione medica a disposizione che possa
suffragare ulteriormente questa condizione di mal di schiena.
11.   Interpellata così al riguardo
dal TCA con quesiti portanti sulle sue passate condizioni di salute, l'attrice
ha risposto (doc. XV/1):
"
1. all'età di 16 anni ero già
monitrice di sci alpino. All'epoca tenevo dei corsi
di sci per bambini con lo Sci Club di __________,
e sciavo regolarmente tutti i fine settimana. Nel periodo estivo, invece,
praticavo assiduamente il Mountain Bike sui sentieri di montagna. Con queste
attività è logico che a volte, e soprattutto nei periodi di inattività, potessi
accusare dei dolori o per meglio dire dei fastidi alla schiena, ed è quello che
ho riferito al Dr. __________ in occasione della visita del 14 luglio 2008.
Preciso che per "blocchi lombari" è da intendersi un irrigidimento
della muscolatura della schiena, che si risolveva riprendendo la mia attività
sportiva. Per questo non ho mai consultato specialisti, ritenendo fosse in
definitiva una normale conseguenza dell'attività sportiva.
2. quanto affermato dal Dr. __________ il 15 e il 29
luglio 2008, nella sostanza è quanto riferitogli dal Dr. __________. Anche
l'episodio risalente al febbraio 2007, descritto come "blocco lombare iperalgico"
mi sembra un'esagerazione. In effetti si è trattato di un dolore avvertito alla
schiena ritirando il bagaglio dal nastro trasportatore all'aeroporto di __________,
dolore scomparso nel giro di poche ore. Penso che una situazione simile possa
avvenire a chiunque e preciso che questo dolore è scomparso spontaneamente
senza nemmeno l'ausilio di alcun medicinale.
Anche l'episodio avvenuto durante l'adolescenza mi
sembra enfatizzato. Si tratta di quanto ho già descritto sopra, ossia di
episodi che non mi hanno mai "invalidato parzialmente" tant'è che,
come dice il Dr. __________, non mi ha mai impedito di svolgere né attività
sportive e nemmeno la mia attività professionale. Nella mia attività
professionale, infatti, mi capita sovente di sollevare sacchi di mangime per
animali del peso fino a kg 15. Inoltre devo sollevare spesso animali compreso
cani di grossa taglia, trattenerli durante le visite veterinarie e spostarli
quando anestetizzati.
Non ho indicato quanto sopra nel formulario sullo
stato di salute, perché mi è sembrato del tutto irrilevante. Come detto non mi
sembra un problema di salute, piuttosto conseguenze logiche di attività
sportive impegnative e, anche della mia professione.
3. dal 1986, non mi è capitato nulla di particolare,
tant'è che non ho mai dovuto consultare un medico. Non sono in grado di
indicare né quando e nemmeno quante volte ho accusato questi fastidi. Come
detto essi scompaiono semplicemente con l'attività sportiva, o con passeggiate
o tutto ciò che rimette in movimento la muscolatura. Non li ho segnalati
alla cassa malati per i motivi di cui sopra, ossia problemi del tutto
irrilevanti.
4. quanto asserito dal Dr. __________ è in parte
sempre quello dichiarato la prima volta dal Dr. __________, vale a dire la
presenza di lombalgie dall'età di 16 anni. Riferito giustamente che questi
"blocchi lombari" si risolvevano con la mobilizzazione, intesa la
ripresa di normali attività sportive e/o passeggiate. Per "accertamenti
allora negativi" va inteso che all'epoca, e precisamente da settembre 1986
e fino a dicembre 1989, lavoravo come apprendista assistente di studio medico,
presso il Dr. med. __________, al quale avevo riferito di questi fastidi, ed
egli mi confermava che non era nulla di preoccupante ma, la normale
conseguenza di un'attività sportiva intensa.
Per dolori irradianti verso la gamba destra da
almeno due anni, si trattava sempre di fastidi dovuti all'inattività,
combattuti con la mobilizzazione, ma nulla di più. Per questo non ho mai
consultato nessun medico e, come già detto, non sono stati segnalati al
p.to 2 lett. m del formulario sullo stato di salute, perché ritenuti del tutto
irrilevanti.
5. la conferma della diagnosi di ernia del disco,
ipotizzata dapprima dal Dr. __________ e confermata successivamente dalla risonanza
magnetica e dalla diagnosi del Dr. __________, per me è stata una grossa e
spiacevole sorpresa. Sino a quella data, infatti, mai avrei potuto ipotizzare
di avere problemi alla colonna vertebrale.". (
sottolineature della
redattrice
)
Sempre in merito alle condizioni di salute dell'attrice negli anni
precedenti, vanno qui evocati ulteriori certificati medici.
Il 20 luglio 2006 (doc. A7) il dr. med. __________ ha attestato che
l'assicurata era in buono stato di salute psicofisica.
Nel certificato medico del 22 gennaio 2009 (doc. A6) egli ha confermato
di avere visitato l'interessata l'ultima volta il 20 luglio 2006 per la stesura
di un certificato di buona salute e che in quell'occasione si presentava in
buone condizioni di salute psicofisica, in modo particolare non presentava
disturbi alla colonna vertebrale né tanto meno erano evidenziabili reperti patologici
in tal senso. Né a quel momento né in precedenza, il medico ha ricordato di non
avere mai richiesto indagini sulla colonna vertebrale e tanto meno prescritto
terapie specifiche.
Il dr. med. __________, sollecitato dall'attrice, il 13 aprile
2009 (doc. A11) si è espresso sull'intera documentazione medica raccolta fino a
quel momento, concludendo come segue:
"
(…)
Appare improbabile che i primi disturbi,
dolori e blocchi alla colonna vertebrale all'età di 16 anni erano già in
relazione con l'affezione attuale in discussione, l'ernia discale L4-L5.
Per approfondire l'argomento
sarebbe necessario sapere in quale periodo prima dell'evento acuto non aveva
più disturbi alla colonna vertebrale e non ha più consultato medici. I
risultati di eventuali precedenti accertamenti (specialmente di diagnostica per
immagini) potrebbero pure contribuire ulteriori informazioni.".
Come visto, però, non vi sono atti medici e clinici precedenti il
mese di luglio 2008 concernenti (anche) dei disturbi alla schiena.
In merito a ciò, va osservato che le attestazioni di alcuni assicuratori
malattia presso cui era affiliata l'attrice negli anni scorsi (doc. A13),
comprovano che nessuna prestazione è stata rimborsata nel 2003, che il medico
di fiducia non ha mai sollecitato un collega riguardo ad un problema medico
durante l'anno 2004, che nel 2005 l'assicurata non ha usufruito di alcun
rimborso di prestazioni mediche e che nel 2007 l'assicuratore ha incassato dall'interessata Fr. 0.- a titolo di franchigia annua ed altrettanti
quali aliquota percentuale a carico dell'assicurata.
Pendente causa il TCA ha quindi interpellato il medico curante dr.
med. __________, chiedendogli se ha mai avuto in cura negli anni scorsi
l'attrice per problemi alla schiena e di specificare, con riguardo alla sua
affermazione del 14 luglio 2008 secondo cui "AT 1
ha avuto blocchi
lombari dall'età di 16 anni recidivanti
", l'origine di questa affermazione,
ovvero se essa deriva dall'anamnesi passata soggettiva riferitagli
dall'assicurata o se c'è documentazione medica che attesti oggettivamente
questi blocchi avuti nell'adolescenza, precisando di quanti blocchi lombari ha
sofferto in passato. Infine, il Tribunale ha chiesto al curante se è possibile
che questi plurimi episodi di blocchi abbiano portato nel tempo all'insorgenza,
nell'attrice, di un'improvvisa sciatalgia in L5 a destra e giungere a
diagnosticarle nel luglio 2008 una radicolopatia algico-deficitaria L5 a destra
in quadro di lussato erniario L4/L5 a destra. Inoltre, se v'è un nesso causale
tra i disturbi alla schiena avuti in passato e l'ernia discale con deficit
motorio L4/L5 a destra diagnosticatale il 15 luglio 2008 (doc. XXI).
Il 14 settembre 2010 (doc. XXIII) il dr. med. __________ si è
pronunciato come segue:
"
(…)
Come già detto ho visto per la
prima volta la paziente il 14.7.2008.
Nella prima pagina della storia
clinica il 14.7.2008, riporto: dall'età di 16 anni la paziente ha mal di
schiena e blocchi lombari recidivanti.
Aiuto medico presso il veterinario __________
al 50% e presso la fisioterapista __________ al 50%.
Da 4 giorni dolori alla coscia dx.
Non dolore al colpo di tosse.
Debolezza al piede dx dal 11.7.
Formicolii.
Terapia: Toradol (automedicazione)
Mai eseguito TAC. Rx anni fa.
Questa è l'anamnesi recente che
conduce la paziente a me. In seguito la cartella clinica riporta l'anamnesi
personale remota che oltre a quanto detto sopra rivela una tonsillectomia e un
intervento per tunnel carpale alla mano dx. L'anamnesi famigliare probabilmente
non è interessante. Nell'anamnesi sistemica non vi è nessun punto particolare.
Le mie constatazioni cliniche, sono
riassunte bene dalla lettera che feci al dr. __________ il 14.7.2008.
Vista la diagnosi, visto il deficit
neurologico motorio ho organizzato d'urgenza all'Ospedale __________ alle 18.00
una risonanza nucleare magnetica seguita poi dalla visita del Capo Servizio di
neurochirurgia. Il seguito vi è conosciuto.
Da quanto detto sopra si può
constatare che io non ho mai visto la paziente prima. Che la paziente ha
dichiarato che "da quando si ricorda", come spesso è abitudine e
frequente nei pazienti che sono poi operati d'urgenza di ernia discale, ha
avuto male di schiena.
Effettivamente riscontro sovente
nei miei pazienti questo tipo di anamnesi: lombaggini, dolori di schiena,
difficoltà a muoversi "quando si è freddi" da tempo. Comunque senza
mai limitazioni funzionali gravi. In seguito improvvisamente ernia discale con
deficit neurologico che conduce ad esami invasivi (MRI mirata con domanda
particolare secondo il reperto clinico) ed eventualmente intervento con le conseguenti
terapie del caso.
(…) Non ho nessun documento
precedente e nemmeno mi interessava perché la paziente aveva un deficit
neurologico che ho immediatamente investigato nel giro delle ore successive
alla prima visita e con un intervento che è stato risolutivo per la paziente.
(…).".
In pari data, il 9 settembre 2010 (doc. XX) il Tribunale ha sottoposto
i medesimi quesiti al dr. med. __________, a cui il viceprimario del Servizio
di Neurochirurgia dell'Ospedale __________ di __________ ha così risposto il 27
ottobre 2010 (doc. XXV):
"
(…)
Per quello che riguarda la storia
clinica della paziente la rimando allo scritto del ricovero del 29 luglio 2008
(in allegato). Precedentemente al periodo 2008 la paziente non è stata mai in
cura presso il Servizio di Neurochirurgia.
Non sono in possesso di esami
precedenti, oltre all'esame di risonanza magnetica che portò la decisione
dell'intervento chirurgico.
Nel passato della paziente sono
stati riportati episodi di lombalgia, ma non è disponibile una documentazione
per immagini che si riferisca ad episodi di lombalgia occorsi durante l'adolescenza
o intorno all'età di 16 anni.
La paziente ha presentato degli
episodi recidivanti di lombalgia, episodi ripetuti nell'arco di un anno con più
di tre episodi, questo potrebbe essere una definizione accettabile di
recidivante.
Secondo la mia esperienza è
senz'altro possibile che i blocchi lombari siano espressione di una fragilità
dell'anello fibroso (
anulus fibrosus
), che porta ad un'improvvisa
sciatalgia in L5 ds, espressione della formazione di un'ernia discale lussata. Il
sopraggiungere nel luglio 2008 di una radicolopatia algo-deficitaria L5 ds
rientra perfettamente nel contesto di un lussato erniario L4/L5 ds.
Non esiste nessun nesso causale tra
i disturbi della schiena e l'apparsa del deficit motorio, ma vi è senz'altro
una relazione nel senso di un'evoluzione della discopatia verso la formazione
di un'ernia discale.
Seppur non si possa parlare di
nesso causale vi è una continuità nell'evoluzione clinica e per immagine della
malattia.
Non si tratta di due eventi
separati ma di un'evoluzione verso la formazione di un'ernia discale, avendo
come substrato la discopatia, ovvero la fragilità dell'ernia manifestatasi
nella fattispecie con lombalgie.".
12.   Alla luce di queste
circostanze, malgrado l'assenza di dati clinici certi riguardanti i blocchi
lombari di cui ha sofferto l'attrice nell'età adolescenziale, fondandosi sul parere
del neurochirurgo interpellato può essere qui ritenuto che più di tre episodi
ripetuti di lombalgia nell'arco di un anno possono essere definiti come degli
episodi recidivanti di lombalgia.
Ciò non significa però ancora che le quattro tappe che costituiscono
il decorso di una malattia che, secondo la teoria medica evocata dal dr. med. __________,
parte dal sovraccarico della colonna e giunge all'ernia discale, si riferiscano
al caso in esame.
Come visto, infatti, in concreto non vi sono prove cliniche sufficienti
per ammettere che si siano realizzati questi quattro distinti momenti:
sovraccarico della colonna, iperpressione nel disco, degenerazione del disco,
ernia discale. Fa infatti difetto della documentazione per immagini che si
riferisca a episodi di lombalgia occorsi all'attrice verso i 16 anni.
Il dr. med. __________ ha comunque evidenziato che, secondo la sua
esperienza, è senz'altro possibile che questi blocchi lombari siano espressione
di una fragilità dell'anello fibroso, che porta ad un'improvvisa sciatalgia in
L5 destra, espressione della formazione di un'ernia discale lussata. Pertanto,
il sopraggiungere, nel luglio 2008, di una radicolopatia algo-deficitaria L5
destra rientra perfettamente nel contesto di un lussato erniario L4/L5 destro.
Tuttavia, occorre ribadirlo, quanto affermato dallo specialista
non
si riferisce alla situazione clinica concreta dell'attrice, ma ad una casistica
personale del neurochirurgo che l'ha operata nel 2008.
Le sue conclusioni, seppure utili per capire la dinamica di quanto
occorso all'interessata, non possono però essere applicate con la necessaria tranquillità
al caso qui in discussione.
In questo senso, anche le osservazioni addotte dall'assicuratore
malattia nella sua risposta di causa, con cui esso spiega il realizzarsi di
un'ernia discale partendo dalla lombalgia (doc. V in particolare pag. 7) e
passando per la sciatica, possono pertanto considerarsi solo di carattere
generale e non certo particolare.
13.   In virtù di quanto precede,
tutto ben considerato, a mente della scrivente Corte,
non
si può dunque
affermare che al momento di compilare il formulario sullo stato di salute, il
31 luglio 2007, l'interessata fosse a conoscenza di avere determinati problemi alla
schiena e che gli stessi si sarebbero concretizzati presto o tardi in un'ernia
discale che ha richiesto un intervento di sequestrectomia di lussato erniario
L4/L5 destro e neurolisi della radice L5.
I blocchi lombari di cui l'attrice ha sofferto in gioventù e le
irradiazioni alla gamba destra sorte nel 2006, in assenza di documentazione medica in tal senso come pure del parere di un esperto che l'abbia
avvertita delle sue condizioni di salute, non possono certo ragionevolmente comportare
che l'interessata sapesse di soffrire di radicolopatia algico-deficitaria L5
destra in quadro di lussato erniario L4/L5 destra, affezione che l'ha portata
ad essere operata in urgenza il 21 luglio 2008 dopo il sopraggiungere
improvviso, dieci giorni prima, di una sciatalgia in L5 destra che ha causato
un deficit motorio.
Non si può infatti non ricordare che in merito alle buone condizioni
di salute dell'interessata esistenti fino al 2008, perfino il datore di lavoro
dell'attrice ha confermato il 16 marzo 2010 (doc. B) che quest'ultima, attiva
nel suo studio di veterinario in qualità di assistente sin dal 1990, nello
svolgimento delle sue mansioni (ricezione e laboratorio, assistenza alle cure,
vendita e immagazzinamento di alimenti per animali), era tenuta a sollevare e immobilizzare
regolarmente animali di grosse dimensioni. Inoltre, la vendita e
l'immagazzinamento di alimenti implica(va) il sollevamento di sacchi di mangime
fino a 15 kg ciascuno, più volte al giorno e per due volte alla settimana.
Queste mansioni, che comportano un notevole sforzo fisico, sono sempre state
svolte regolarmente dall'attrice e mai impedite da problemi alla schiena.
Pertanto, trattandosi di "semplici" blocchi lombari non
oggettivati, neppure si può concludere che l'attrice ha risposto "no"
alla domanda n. 2 lett. m negando
scientemente
lo stato delle cose,
condizione che ha invece erroneamente condotto il convenuto all'applicazione
dell'art. 6 LCA ed a rescindere il contratto.
Non va infine dimenticato che colui che sottace
delle affezioni sporadiche che poteva ragionevolmente in buona fede considerare
come senza importanza per la valutazione del rischio, senza doverle considerare
come una ricaduta o come dei sintomi di una malattia imminente acuta,
non
viola il suo dovere d
'
informazione (DTF
116 II 338 consid. 1b).
Di conseguenza, contrariamente a quanto sostenuto dall'assicuratore,
la circostanza che l'attrice non ha indicato di avere avuto isolati disturbi
alla schiena, in particolare nell'età adolescenziale,
non
viola
l'obbligo di segnalazione ex art. 4 cpv. 1 LCA.
Ne discende, dunque, che AT 1 non ha
dichiarato
inesattamente o sottaciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere
e a proposito del quale era stata interpellata per scritto dal suo
assicuratore malattia. Pertanto, i presupposti per ammettere una reticenza da
parte sua e quindi l'applicazione dell'art. 6 cpv. 1 LCA
non
sono
adempiuti.
In queste circostanze, già solo per questo motivo, dunque,
l'avvenuta rescissione contrattuale avente effetto dal 31 dicembre 2008 decisa
l'11 dicembre 2008 dall'assicuratore per (presunta) reticenza dell'attrice,
deve essere annullata.
Stanti così le cose, il contratto assicurativo di
copertura complementare __________ in essere fra le parti ha continuato regolarmente
ad esplicare i propri effetti dal 1° gennaio 2009.
È quindi a buon diritto che l'interessata è tenuta a
versare al convenuto i relativi premi dal 1° gennaio 2009.
14.   Non va poi
dimenticato che quand'anche si ammettesse una reticenza da parte dell'attrice, bisogna
ancora considerare che nella sua nuova formulazione l'
art. 6 LCA prevede,
al capoverso 3, che
quando il contratto è sciolto per recesso in
virtù del capoverso 1, l
'
obbligo dell
'
assicuratore di fornire la sua prestazione si
estingue anche per i danni già intervenuti,
se
il fatto che è stato
oggetto della reticenza ha influito sull
'
insorgere o la portata del danno. Se ha già fornito prestazioni per un
siffatto sinistro, l
'
assicuratore ha
diritto a restituzione.
Sulla questione del nesso causale il TCA, come visto,
nelle more istruttorie ha espressamente interpellato il neurochirurgo dr. med. __________,
l'esperto che ha operato l'attrice alla schiena il 21 luglio 2008.
Nelle risposte fornite lo specialista ha affermato chiaramente che
non
esiste un nesso di causalità tra i disturbi alla schiena lamentati
dall'attrice e il sopraggiungere del deficit motorio del luglio 2008, sebbene
vi sia una relazione nel senso di un'evoluzione della discopatia verso la
formazione di un'ernia discale. Vi è quindi una continuità nell'evoluzione
clinica e per immagine della malattia, ma non v'è un nesso causale fra i due
eventi.
Occorre inoltre evidenziare che l'onere della prova per potere
ammettere una reticenza spetta all'assicuratore ed in concreto CV 1
non
è riuscito a dimostrare sufficientemente l'esistenza di un nesso di causalità
tra l'intervento chirurgico di ernia discale effettuato nel luglio 2008 ed il
mal di schiena che di tanto in tanto affliggeva l'attrice dal 1986.
L'assicuratore ha in proposito osservato che sapere se una lombalgia
cronica esistente da diversi anni abbia un nesso causale rilevante con
l'affezione attuale di ernia discale L4-L5 è una domanda medica e pertanto
spetta al Tribunale eseguire degli accertamenti quali una perizia medica
sull'interessata.
Al riguardo, questo TCA ritiene che in specie l'esperimento di una
perizia non sarebbe conclusivo giacché, come visto, non è noto, mediante
certificati medici dal 1986, lo stato di salute dell'attrice, proprio perché la
stessa ha indicato di non essere mai stata in cura da medici per i pochi
blocchi alla schiena avuti negli scorsi anni. D'altro canto la signora AT 1, se
la patologia era preesistente, non ne era a conoscenza come indicato in precedenza.
Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l'istruttoria
da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il giudice, in base ad un
apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad
assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser
, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 n. 450,
Kölz/Häner
,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 n.
111 e pag. 117 n. 320;
Gygi
,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio
2002, H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229
consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non
costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art.
29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost. fed.; DTF 124 V 94 consid.
4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c).
L'attrice ha saputo dimostrare con il grado della verosimiglianza
preponderante che gli eventi del 1986 e del febbraio 2007 sono pressoché
isolati e che in entrambi i casi si è comunque trattato di avvenimenti di poco
conto che si sono risolti senza l'ausilio di visite mediche. Oltre a ciò, i
dolori alla schiena che negli ultimi due anni (dal 2006) talvolta irradiavano
verso la gamba destra sono stati combattuti con il solo movimento e senza
quindi la necessità di assumere farmaci né di consultare degli specialisti. Questi
disturbi devono quindi essere minimizzati.
Va infatti ritenuto che i disturbi di cui ella ha sofferto possono
essere definiti come di scarso rilievo ed inoltre la documentazione prodotta
non ha permesso di concludere - con la necessaria verosimiglianza preponderante
- che la lombalgia sia stata precorritrice, in concreto, del deficit motorio,
sebbene vi sia un'evoluzione della discopatia verso la formazione di un'ernia
discale.
In conclusione, fa quindi difetto (anche) l'esistenza di un nesso
di causalità necessario secondo l'art. 6 cpv. 3 LCA, oltre che di una reticenza
giusta l'art. 6 cpv. 1 LCA (cfr. consid. 13), senza quindi che occorra
ulteriormente verificare la condizione della tempestività con cui CV 1 ha
rescisso il contratto (art. 6 cpv. 2 LCA).
Ne discende, dunque, che non sono in specie dati i presupposti
legali per legittimare da parte dell'assicuratore malattia la rescissione
contrattuale per reticenza dell'interessata.
Pertanto, il contratto assicurativo __________
stipulato dall'attrice con l'assicuratore malattia continua a esplicare
regolarmente i propri effetti dal 1° gennaio 2009.
Vincente in causa, siccome è patrocinata da un
sindacato l'attrice ha diritto al riconoscimento di indennità per ripetibili.
15.   In virtù
dell'esito della petizione di AT 1, la domanda riconvenzionale formulata dall'assicuratore
CV 1 contestualmente alla risposta di causa deve essere conseguentemente respinta.
Infatti, l'inesistenza di una reticenza da parte
dell'attrice comporta che l'assicuratore malattia
non
ha alcun diritto
alla restituzione ex art. 6 cpv. 3 LCA delle prestazioni riconosciute dalla
copertura complementare e che esso le ha fornito a dipendenza dei danni già intervenuti.
Oltre a ciò, come esposto in precedenza (cfr.
consid. 8), le prestazioni fornite dalla massoterapista e dalla psicologa a cui
si è rivolta l'interessata nel corso del 2008, non hanno nulla a che vedere con
i disturbi alla schiena che sono stati alla base della rescissione contrattuale
per reticenza adottata dall'assicuratore.
Ne discende che in ogni caso quest'ultimo non ha
alcun diritto alla restituzione di quanto riconosciuto all'assicurata (Fr.
1'672,50).
In queste circostanze, la domanda riconvenzionale
deve essere respinta ed alla parte qui convenuta, ossia a AT 1, vanno riconosciute
delle ripetibili, dato che è stata chiamata a prendere posizione sulla
petizione del suo assicuratore inoltrata sotto forma di domanda
riconvenzionale.
16.   Nella commisurazione del
valore di causa della petizione, esso è rappresentato dall'importo massimo
complessivo che l'attrice è chiamata a versare all'assicuratore per la durata
minima del contratto prevista dalle Condizioni generali/speciali d'assicurazione.
Per quanto concerne la domanda riconvenzionale, il valore litigioso
è costituito dalla pretesa dell'assicuratore malattia di rimborso da parte della
convenuta di Fr. 1'672,50 per prestazioni riconosciute a torto in seguito alla presunta
realizzazione - poi ritenuta inesistente da questo TCA - di una sua reticenza in
virtù dell'art. 6 LCA.
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione;
s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente
sentenza in forma elettronica e senza il nominativo delle parti in causa.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La petizione di AT 1 è
accolta
.
§ È
accertato che il contratto di copertura complementare __________ continua ad
esplicare i propri effetti dal 1° gennaio 2009.
2.   La domanda riconvenzionale di
CV 1 è
respinta
.
§ L'attore
riconvenzionale non ha diritto al rimborso dell'importo di Fr. 1'672,50 per prestazioni
riconosciute e versate all'interessata nel 2008.
3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L'assicuratore malattia verserà a AT 1 delle ripetibili ammontanti
a Fr. 1'500.- (IVA inclusa).
4.   Comunicazione alle parti ed
alla FINMA, Berna.
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art.
100 cpv. 1 LTF). L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale
decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il
valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non
sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine,
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e 117 LTF).
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                                   Il
segretario
Raffaele Guffi                                                       Fabio
Zocchetti