ti_gerichte · 38.2014.11 · 2013-11-27 · it

Non dt a ID da 11/13:occupato su chiam.senza perd.di lavoro computab.5 contratti x più di 4 anni.In casu c.a catena giustif.C.garantito n.min.di h.Dal'09 al'12 lavorato in misura>del n.min.Applic.perciò giurispr.lavoro su chiam.Periodo oscill.h non limitato a 12mesi,ma h annuali su 3anni.Ric.accolto

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.12.2014 38.2014.11
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.12.2014 38.2014.11
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.12.2014 38.2014.11

Raccomandata
Incarto
n.
38.2014.11
rs
Lugano
1 dicembre 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 4 febbraio 2014 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 7 gennaio 2014 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decisione su opposizione
del 7 gennaio 2014 la CO 1 (di seguito la Cassa) ha confermato la precedente
decisione del 27 novembre 2013 (cfr. doc. A3) con cui aveva stabilito che a RI
1 non poteva essere riconosciuto il diritto all’indennità di disoccupazione a
fare tempo dal 1° novembre 2013, in quanto continuava a essere occupato su
chiamata presso l’azienda __________ e non presentava alcuna perdita di lavoro
computabile (cfr. doc. A1).
Nella decisione su
opposizione è stato precisato che:
"
(…)
Nel presente caso lei ha stipulato un
contratto di missione con la società __________ di __________.
Dallo stesso si evince che l’azienda di
missione era la __________, __________, quale operatore A/V).
L’inizio della missione era previsto il 1°
gennaio 2013 e la fine il 31 dicembre 2013 con la garanzia di 120 entrate in
servizio.
A mente della cassa quindi il contratto di
missione può essere considerato concluso unicamente al 31 dicembre 2013.
(…)” (cfr. doc. A1)
1.2.   Contro la decisione su
opposizione l’assicurato ha interposto un tempestivo ricorso al TCA, chiedendo
il riconoscimento delle indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° novembre
2013.
A sostegno delle proprie
pretese ricorsuali l’insorgente ha segnatamente addotto:
"
(…)
Sono assunto presso la ditta __________
(dal 2009) con un contratto di personale a prestito e luogo d’impiego presso la
__________ di __________ (cfr. contratti).
La __________ propone annualmente un
mandato di collaborazione con un numero di entrate in servizio garantite.
Queste vengono pianificate a discrezione
dell’azienda della __________.
Nel 2011 e 2012 questi “giorni garantiti”
sul contratto ammontavano a 100 e 120 per anno, ai quali di aggiungevano circa
dalle 60 alle 80 giornate, raggiungendo così le 160-200 ca. Questi giorni di
lavoro mi garantivano un salario annuale di ca. Fr. 50'000.- (cfr. certificati
di salario).
Dall’anno 2009 all’anno 2012 ho sempre lavorato
da un minimo di 120 giornate all’anno a salire fino a raggiungere le 200
giornate ca. per gli anni 2011 e 2012 (anche se il contratto prevedeva un
minimo di riferimento garantito).
Vista la regolarità della situazione, nel
corso degli anni ho fatto affidamento su questa ulteriore entrata, che mi
permetteva di provvedere al mio sostentamento.
Le cose sono cambiate nel 2013.
Nel 2013 sia a luglio (12 giorni) che ad
agosto (14 giorni) ho ricevuto giorni di lavoro. Il problema si è posto quando
nei mesi di settembre (5 giorni) e ottobre (4 giorni), ho ricevuto pochissime
giornate. Mi era chiaro che il lavoro mensile potesse variare molto, questo fa
parte della pianificazione __________ e non dipende dal dipendente, ma così
poco non avevo mai lavorato.
Dopo le mie insistenti richieste mi è stato
confermato che per l’anno 2013 non ci sarebbe stato uno sforamento (come negli
anni 2009, 2010, 2011 e 2012) del volume contrattuale. In definitiva. Una volta
finiti i 120 giorni, non me ne sarebbero più stati attribuiti.
A partire da settembre il mio lavoro è
stato svolto da personale interno e per me non erano previsti giorni
aggiuntivi.
Visto che per me si trattava di
un’importante perdita di guadagno, ho ritenuto opportuno rivolgermi alla
disoccupazione, in quanto non avrei più potuto ricevere un’entrata sulla quale
contavo (e che ricevevo ormai da diversi anni).
Come già scritto, negli anni precedenti ho
sempre ricevuto più lavoro di quanto previsto dal contratto scritto, e visto
che la mole di lavoro alla __________ è rimasta invariata (non ci sono stati
cali di produzione), non avrei potuto prevedere che il lavoro da me richiesto
sarebbe così repentinamente diminuito.
(…)” (Doc. I)
1.3.   La Cassa, in risposta, ha
postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
in diritto
2.1.   Oggetto del contendere è la
questione di sapere se correttamente o meno la Cassa ha negato all’assicurato
il diritto a indennità di disoccupazione a fare tempo dal 1° novembre 2013.
Perché un assicurato possa
pretendere le indennità di disoccupazione egli deve, tra l’altro, essere
disoccupato totalmente o parzialmente e subire una perdita di lavoro
computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e lett. b LADI).
Secondo
l’art. 11 cpv. 1 LADI la perdita di lavoro è computabile se provoca una perdita
di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi.
Il cpv. 3 di questa
disposizione stabilisce ancora che non è computabile la perdita di lavoro per
la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello
scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
In base alla delega
generale di cui all’art. 109 LADI il Consiglio federale ha stabilito che è
considerato giorno lavorativo intero la quinta parte della durata settimanale
del lavoro, che l’assicurato ha normalmente compiuto durante il suo ultimo
rapporto di lavoro (cfr. art. 4 cpv. 1 OADI).
2.2.
Secondo
la giurisprudenza federale chiunque si impegna a fornire un lavoro su chiamata
durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro fondato
su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una
convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce
alcuna perdita di lavoro, rispettivamente alcuna perdita di guadagno
computabile, durante il periodo in cui non viene chiamato (cfr. STF 8C_379/2010
del 28 febbraio 2011 consid. 1.2., pubblicata n DLA 2011 N. 9 pag. 149; DLA
1991 N. 7 pag. 80).
In una sentenza C 174/93
del 23 febbraio 1996, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1°
gennaio 2007: Tribunale federale) ha confermato il precedente giudizio con il
quale questo Tribunale aveva rifiutato di versare l'indennità di disoccupazione
a un'assicurata che non era più stata chiamata durante il periodo di disdetta
del contratto di lavoro.
In quelle circostanze
l'assicurata, invece di annunciarsi in disoccupazione, doveva far valere le sue
pretese salariali direttamente nei confronti del precedente datore di lavoro
visto che, secondo l'art. 11 cpv. 3 LADI, non è computabile la perdita di
lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a
cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
Non trovava neppure
applicazione l'art. 29 LADI il quale prevede il pagamento delle indennità di
disoccupazione in caso di dubbi circa le pretese derivanti dal contratto di
lavoro.
Il TFA ha fatto propria
anche l'opinione dell'allora UFIAML (Ufficio federale dell’industria, delle arti
e mestieri e del lavoro, oggi SECO, Segretaria di Stato dell’economia) secondo
cui l'assicurazione contro la disoccupazione non può avere come scopo quello di
sostituirsi agli obblighi che incombono al datore di lavoro, e ciò neppure nel
caso in cui sia difficile fondare pretese salariali nei confronti di un datore
che l'assicurata non ha provveduto a mettere debitamente in mora.
2.3.   In una sentenza pubblicata in
DLA 1995 N. 9 pag. 45, la nostra Massima Istanza ha precisato la sua
giurisprudenza relativa al diritto all'indennità di disoccupazione per i
lavoratori su chiamata.
In quella sentenza l’Alta
Corte ha innanzitutto stabilito che se un lavoratore si è impegnato nei
confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata per una durata
indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare al principio
della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno quando il
lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un periodo
prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale.
Il TFA ha al proposito
inoltre osservato che tanto più le chiamate sono regolari quanto più il periodo
di riferimento può essere breve. Per contro, se la frequenza delle chiamate
varia da un mese all'altro e la durata degli impieghi subisce notevoli
fluttuazioni, il periodo di riferimento sarà più lungo. L'orario di lavoro
normale non può essere calcolato semplicemente sulla media, ma occorre tener
conto del fatto che il lavoro su chiamata è stato fornito durante un periodo
prolungato e più o meno costantemente.
Nel caso che era chiamata
a giudicare la nostra Massima Istanza ha così negato che si era in presenza di
un tempo normale di lavoro trattandosi di un assicurato che aveva fatto
registrare delle variazioni elevate dell'orario di lavoro, che oscillavano
(nell'ipotesi più favorevole) del 37% verso l'alto e del 28% verso il basso
rispetto alla media (cfr. DLA 1995 N 9, consid. 3b/bb pag. 50-51).
Il TFA si è riconfermato
in questa giurisprudenza nella sentenza  C
304/05
del 20
gennaio 2006
.
Questo
Tribunale, in una decisione pubblicata in RDAT II – 1996 N. 75 pag. 259, ha ritenuto computabile la perdita di lavoro nel caso di un’assicurata che, per venire incontro
alle esigenze del datore di lavoro e per evitare di restare totalmente
disoccupata, ha accettato, in sostituzione di un contratto di lavoro a tempo
parziale, un contratto di lavoro su chiamata (non prevedente un minimo di ore
lavorative). In quel caso l’assicurata aveva subito una drastica riduzione del
numero di ore lavorative.
Il TCA, in un’altra
sentenza 38.2000.30 del 24 luglio 2000, non ha invece ritenuto computabile la
perdita di lavoro in quanto l’assicurato aveva diritto al suo salario dal
datore di lavoro.
In una senten
z
a 38.2005.69 del 20 febbraio 2006 questa Corte ha ritenuto non
computabile la perdita di lavoro subita da un'assicurata, di professione aiuto
domiciliare.
Infine, in una sentenza
38.2005.75 del 24 aprile 2006, il TCA ha ritenuto computabile la perdita di lavoro
subita da un'assicurata che era stata chiamata a sostituire per un lungo
periodo un collaboratore di __________.
Sul tema
cfr. D. Cattaneo, "Nouveautés en matière d'assurance-chômage" in Quoi
de neuf en droit social?
Collection de l'IRAL n. 34. Ed. Stämpfli
SA, Berna 2009, pag 67 seg. (79-84).
2.4.   La
Segretaria di Stato dell’economia (SECO), nella Circolare concernente
l’indennità di disoccupazione (ID), (versione italiana del gennaio 2002), sul
tema “Perdita di lavoro durante un contratto di lavoro su chiamata”, ha
stabilito quanto segue:
"
Principio della non computabilità
B46
In
un contratto di lavoro su chiamata le parti in causa convengono che il tempo di
lavoro dipende dal volume di lavoro: ciò significa che il lavoratore è occupato
di volta in volta, secondo le necessità, senza avere il diritto di vedersi
assegnare il lavoro. Siccome non è stata convenuto contrattualmente alcun tempo
di lavoro minimo, questa forma di lavoro su chiamata non garantisce al
lavoratore un determinato volume di occupazione e quindi nemmeno un determinato
reddito: di conseguenza egli non subisce, nei periodi in cui non è chiamato a
lavorare, alcuna perdita di lavoro o perdita di guadagno ai sensi dell’art. 11
cpv. 1 LADI. Infatti vi è perdita di lavoro computabile soltanto se il datore
di lavoro e il lavoratore hanno convenuto un orario di lavoro settimanale
normale.
Se,
come prevede il contratto, il salariato lavora unicamente su chiamata del
datore di lavoro e non è tenuto ad accettare le offerte di lavoro, il tempo di
lavoro che risulta da tale accordo speciale deve essere considerato normale, di
modo che il lavoratore non ha diritto all’indennità di disoccupazione per il
periodo in cui non è chiamato a lavorare.
Deroga a questo principio
B47
La
giurisprudenza ammette deroghe a questo principio se il tempo di lavoro
prestato su chiamata prima dell’interruzione dell’occupazione presenta un
carattere regolare, senza oscillazioni considerevoli, sull’arco di un periodo
abbastanza lungo. Per determinare la durata normale del lavoro occorre, in
linea di massima, prendere quale periodo di osservazione gli ultimi 12 mesi del
rapporto di lavoro o, se tale rapporto è durato meno di 12 mesi, tutto il
periodo in questione. Al di sotto di 6 mesi di occupazione è impossibile determinare
una durata normale del lavoro.
B48
Affinché
un orario di lavoro possa essere considerato normale, occorre che le sue
oscillazioni mensili non superino il 20%, in più o in meno, della media delle
ore di lavoro prestate mensilmente durante il periodo di osservazione di dodici
mesi oppure il 10% se tale periodo dura soltanto sei mesi. Se il periodo di
osservazione è inferiore a dodici mesi, ma superiore a sei, il tasso massimo di
oscillazione ammesso deve essere adeguato proporzionalmente: per un periodo di
osservazione di otto mesi, per esempio, questo tasso è pari al 13% (20%: 12 x
8).
Nel
caso in cui le oscillazioni superino, anche se solo per un mese, il tetto
ammesso, non è più possibile parlare di durata normale del lavoro e, di
conseguenza, sia la perdita di lavoro che la perdita di guadagno non possono
essere computate.”
(cfr. Circolare ID, gennaio 2002, B46-B48)
Nella versione aggiornata
in francese del gennaio 2003 viene, inoltre, indicato che:
"
(…)
ð
Le TFA a été appelé à se prononcer sur un contrat de travail sur appel
où les fluctuations du temps de travail par rapport à la moyenne annuelle ne
dépassaient pas 10%. Dans ce cas, il a admis un temps de travail normal.
ð
Dans un autre cas, le temps de travail présentait sur 17 mois des
fluctuations mensuelles allant jusqu'à 37% vers le haut et 28% vers le bas. Le
TFA a jugé ces fluctuations manifestement trop importantes pour pouvoir en
inférer un temps de travail normal.
(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, B48 in fine)
Nella già
citata sentenza C 304/05 del 20 gennaio 2006 il TFA ha lasciato aperta la
questione di sapere se questa direttiva è conforme alla legge oppure no ("
Il n'y a pas lieu, en l'espèce, de se prononcer sur la légalité de
cette directive, en tant qu'elle fixe un plafond de 20%, respectivement de 10
%, pour les fluctuations mensuelles permettant une indemnisation de la perte de
gain
").
In una sentenza del 16 novembre 2005 il Tribunale cantonale delle
assicurazioni del Cantone di Basilea-Campagna ha stabilito che tale direttiva è
contraria alla legge in quanto il riferimento alle fluttuazioni mensili non
permette di determinare correttamente il tempo normale di lavoro di assicurati
legati da diversi anni (in quel caso da 14 anni) da un contratto di lavoro a
tempo parziale che non garantisce un numero di ore di lavoro costante. In tale
ipotesi occorre riferirsi al numero di ore di lavoro annuali e non a quelle
mensili.
In quel caso
di specie il Tribunale cantonale, visto che era stato effettuato un calcolo
soltanto in relazione alle fluttuazioni mensili ritenuto un tempo di
osservazione di un anno, ha deciso che non era accertato in modo definitivo che
le oscillazioni relative all’orario di lavoro fossero tali da escludere un
tempo normale di lavoro in considerazione dei molti anni di attività, per cui
senza ulteriori accertamenti non si poteva negare il diritto alle indennità di
disoccupazione. Gli atti sono, pertanto, stati rinviati all’amministrazione per
determinare nuovamente se si era in presenza di un tempo normale di lavoro
facendo riferimento al numero di ore di lavoro annuali confrontate con una
media annuale su cinque anni (ritenuto un rapporto di impiego di 14 anni).
Con giudizio
C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicato in SVR 2006 ALV Nr. 29 pag. 99, la Prima
Camera del TFA ha confermato la sentenza cantonale, considerando contraria alla
legge la direttiva della SECO (p.tp B47) nella misura in cui fa riferimento a
un periodo di osservazione di soli 12 mesi anche nel caso di assicurati legati
da un contratto di lavoro che dura da diversi anni. In quest'ultimo caso, per
determinare la durata normale di lavoro, occorre riferirsi piuttosto al numero
di ore di lavoro annuali ed esaminare in che misura tale numero si scosta dalla
media annuale.
Al riguardo
giova segnalare che la SECO, interpellata dal Presidente di questa Corte nel
mese di giugno 2006, nell’ambito di una vertenza in cui andava determinato se
un’assicurata - attiva quale insegnante
con un
contratto di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero di ore di lavoro
mensili
- presentava o meno una perdita di lavoro computabile, al
fine di sapere se avesse già informato gli organi di applicazione della LADI
della nuova giurisprudenza federale e se la direttiva relativa all’indennità di
disoccupazione (citata sopra) fosse già stata adattata alla medesima (cfr. STCA
38.2005.101 dell’11 settembre 2006, consid. 1.7.), ha rilevato:
"
Con
riferimento alla sua lettera del 21 giugno scorso, le comunichiamo che non è
prevista alcuna modifica della nostra circolare ID 2003 sul punto di questione
del lavoro su chiamata, ed in particolare della cifra marginale B 47.
Infatti riteniamo che la sua formulazione (segnatamente con
l'indicazione "grundsätzlich", "en principe", "in
linea di massima") sia sufficiente per indicare che in certi casi un
periodo di osservazione più lungo può essere preso in considerazione. Peraltro,
in caso di dubbio, gli incarti vengono trasmessi dalle casse al nostro ufficio,
il quale, dopo esame, decide se si tratta di attività su chiamata e se la cifra
marginale B47 va applicata."
Il tenore dei p.ti B95-B97
della Circolare ID emessa dalla SECO nel gennaio 2007 risulta, infatti, il
medesimo di quello dei p.ti B47 e B48 della Circolare del 2002 (2003).
Nemmeno la Prassi
LADI/B95-B97 dell’ottobre 2012 che ha sostituito la Circolare ID del gennaio
2007, è stata sostanzialmente modificata.
La SECO, però, elencando
delle sentenze del Tribunale federale al riguardo, ha aggiunto il seguente
riferimento:
"
DTFA del
26.7.2007, C 266/06 (un periodo di riferimento di 12 mesi per determinare il
tempo di lavoro normale è conforme alla legge. Per i rapporti di lavoro di
durata pluriennale ci si può basare sulle ore di lavoro annuali e
sull’oscillazione rispetto alla media annuale.” (Prassi LADI/B97
in fine
)
Quanto stabilito nella
sentenza C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicata in SVR 2006 ALV N. 29 pag. 99, è
stato confermato dal Tribunale federale nel giudizio C 266/06 del 26 luglio
2007, pubblicato in SVR 2008 ALV Nr. 3 pag. 6, menzionato pure, come visto
(cfr. consid. 2.5.
in fine
), nella Prassi LADI p.to B97 dell’ottobre
2012.
In effetti in quest’ultima
sentenza la nostra Massima Istanza, se, da una parte, ha affermato che la
prassi secondo cui per determinare un tempo normale di lavoro ci si riferisce a
un periodo di osservazione di 12 mesi è conforme alla legge e alla
giurisprudenza, dall’altra, ha ricordato che nel caso di rapporti di impiego di
lunga durata si esamina il numero di ore di lavoro annuali e le oscillazioni
rispetto alla media annuale.
Con sentenza 8C_379/2010
del 28 febbraio 2011, pubblicata in DLA 2011 N. 9 pag. 149, l’Alta Corte, in
relazione a un caso in cui a un assicurato al quale era stato negato il diritto
all’indennità di disoccupazione, poiché l’attività esercitata era un lavoro su
chiamata che non aveva presentato un carattere sufficientemente regolare
durante i 12 mesi precedenti la data a partire dalla quale erano state chieste
le prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione (fluttuazioni
mensili superanti 9 volte il tasso del 20% in più o in meno del numero medio
ottenuto sul periodo di riferimento di 12 mesi), ha confermato la sentenza
cantonale, rilevando che solo l’attività indipendente era durata dal 1999 al
2005, mentre le attività dipendenti si estendevano da poco più di due anni
l’una e da meno di due anni l’altra.
Il TF ha indicato che,
perciò, i rapporti di impiego non erano di una durata tale da permettere di
distanziarsi dal principio secondo cui il periodo di riferimento di 12 mesi è
sufficiente per stabilire il tempo normale di lavoro.
L’Alta Corte ha, in ogni
caso, osservato che le variazioni di remunerazione da un anno all’altro erano
di un’ampiezza tale, che il metodo di calcolo proposto dalla ricorrente facendo
riferimento alla giurisprudenza di cui alla STF C 9/06 non permetteva comunque
di ammettere l’esistenza di un’attività regolare.
In proposito cfr. pure STF
8C_625/2013 del 23 gennaio 2014, pubblicata in DLA 2014 N. 1 pag. 62.
Questa Corte, nella
sentenza 38.2005.101 dell’11 settembre 2006, citata sopra (cfr. consid. 2.5.),
nella quale ha per la prima volta riprodotto la sentenza federale del 12 maggio
2006 (C 9/06), ha effettuato il confronto delle oscillazioni orarie su base
mensile nel caso di un'assicurata il cui rapporto di impiego durava da 30 mesi
e si è così espressa:
"
A tale proposito e con riferimento alla recente sentenza del TFA,
riprodotta al consid. 2.6, questo Tribunale ritiene che in un caso come quello
presente in cui al momento dell'inoltro della domanda di disoccupazione il
rapporto di lavoro durava da 30 mesi (dal 1° settembre 2002 alla fine di
febbraio 2005) si giustifica ancora limitare il periodo di osservazione delle
oscillazioni degli ultimi 12 mesi e non al confronto delle ore svolte
annualmente (cfr. la sentenza citata "Der in Rz B47 Satz 2 des
Kreisschreibens festgelegte Beobachtungszeitraum von 12 Monaten steht
grundsätzlich weder zu Gesetz und Verordnung noch zur Gerichtspraxis in
Widerspruch und erscheint für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen.")."
Da notare
che il criterio delle variazioni mensili è stato considerato dal TFA
relativamente a un rapporto di lavoro durato 7 mesi (cfr. DLA 1995 ALV pag.
50-51).
Il TCA, inoltre, con
sentenza 38.2006.13 del 27 novembre 2006, massimata in RtiD I-2007 N. 57 pag. 225, ha dapprima ricordato, da un lato, che nel caso di contratti di lavoro che non garantiscono un
numero minimo di ore lavorative da svolgere, la perdita di lavoro è computabile
soltanto se il lavoratore è chiamato in modo più o meno costante durante un
periodo prolungato. Dall’altro, che quando il rapporto di impiego dura da
diversi anni il confronto delle ore svolte annualmente va effettuato con un
periodo di osservazione pluriannuale e che, quindi, la direttiva della SECO,
nella misura in cui fa riferimento a un periodo di osservazione di dodici mesi
anche per gli assicurati legati da un contratto di lavoro da diversi anni, è in
effetti contraria alla legge come stabilito dal Tribunale federale con giudizio
C 9/06 del 12 maggio 2006.
Questo Tribunale, in quel
caso di specie, ha poi considerato di lunga durata il rapporto di impiego
(contratto di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero di ore di
lavoro mensili nel settore della ristorazione), in quanto al momento della riduzione
delle ore di lavoro durava da 3 anni e 8 mesi.
Le oscillazioni orarie
sono state così confrontate su base annua con un periodo di osservazione di tre
anni. Visto che la variazione delle ore è sempre stata inferiore al 20%,
l’orario di lavoro è stato ritenuto normale e la perdita di lavoro computabile.
Non essendo adempiute le
condizioni per una riconsiderazione della decisione con cui all’assicurata
erano state corrisposte le indennità di disoccupazione, questa Corte ha deciso
che l’importo percepito non andava restituito.
Il criterio delle
oscillazioni annuali è stato applicato dal TCA anche nella sentenza 38.2006.12
del 27 novembre 2006, relativa a un’altra assicurata attiva nel settore
alberghiero che lavorava per lo stesso datore di lavoro da più di 6 anni e 5
mesi. Il diritto all’indennità di disoccupazione è stato riconosciuto.
Nel giudizio 38.2006.42
del 14 dicembre 2006, per contro, questa Corte ha lasciato aperta la questione
di sapere quale criterio specifico applicare, in quanto nelle due ipotesi
(esame delle oscillazioni annuali o mensili) la variazione era eccessiva e di
conseguenza l’orario di lavoro non risultava normale.
Infine con sentenza
38.2012.63 del 18 giugno 2013 il TCA, nel caso di un’assicurata con due rapporti
di impiego di lunga durata (di 9 anni, rispettivamente di 5 anni e mezzo) su
chiamata che si era annunciata in disoccupazione a seguito della riduzione
delle ore lavorative, ha stabilito che erroneamente la Cassa aveva esaminato
l’oscillazione delle ore mensili, invece della variazione delle ore annuali con
un periodo di osservazione di cinque anni.
Gli atti sono stati
rinviati alla Cassa per effettuare, relativamente a ciascun rapporto di lavoro,
i calcoli dell’oscillazione delle ore annuali, considerando gli ultimi cinque
anni di attività lavorativa dell’assicurata ed emettere una nuova decisione in
merito al diritto della medesima alle indennità di disoccupazione.
Questa Corte ha precisato
che, qualora perlomeno in relazione a uno dei due rapporti di impiego l’orario
di lavoro fosse risultato normale, ossia l’oscillazione delle ore annue si
fosse rivelata inferiore del 20%, avrebbe dovuto essere concluso che
l’assicurata aveva subito una perdita di lavoro computabile.
2.5.   Nella presente
evenienza dalle carte processuali emerge che RI 1 dal 1° aprile 2009 è stato
attivo presso la __________ di __________ quale operatore filing (video, cfr.
doc. 6).
Dall’estratto del RC
risulta che scopo della __________ è:
"
La
produzione e l'ideazione di filmati e musiche, la rappresentanza e il commercio
di articoli informatici ed elettronici, il noleggio di materiale audio e video
professionale, il prestito personale e ogni altra attività connessa con lo
scopo sociale.” (cfr. doc. 9; www.zefix.ch)
Da quanto appena esposto
si evince che la società, specializzata nella produzione e ideazione di filmati
e musiche, prestava anche personale.
In effetti l’assicurato,
negli anni 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, ha concluso con la __________ dei contratti di missione (i relativi contratti quadro che sono parte integrante dei
contratti di missione sono stati sottoscritti dalle parti il 20 aprile 2009, il
17 dicembre 2010, il 1° gennaio 2012 e il 1° gennaio 2013; cfr. doc. A5-A9) concernenti
missioni da effettuare presso un’azienda cliente della __________, e meglio
presso la __________ quale operatore filing con luogo della missione __________
o una destinazione indicata sul piano di servizio TSI (cfr. doc. A5-A9).
Dai relativi contratti di
missione agli atti risulta che nel 2009 e nel 2010 lo stipendio era
giornaliero, mentre dal 2011 al 2013 orario.
Nel 2009, dal 20 aprile al
31 dicembre 2009, sono stati garantiti al ricorrente 50 giorni di lavoro (cfr.
doc. A5), nel 2010, dal 4 gennaio al 31 marzo 2010, 25 giorni di lavoro (cfr.
doc. A6), da gennaio a dicembre 2011 sono state garantite 800 ore suddivise in
100 entrate in servizio (cfr. doc. A7), da gennaio a dicembre 2012 120 entrate
in servizio (cfr. doc. A8) e da gennaio a dicembre 2013 pure 120 entrate in servizio
(cfr. doc. A9).
L’assicurato sostiene di
avere sempre lavorato, dal 2009 al 2012, da un minimo di 120 giornate all’anno
a salire fino a raggiungere le 200 giornate circa negli anni 2011 e 2012. Al
riguardo il medesimo ha precisato che nel 2011 e nel 2012 i giorni garantiti
dal contratto ammontavano a 100 e 120 per anno, ai quali si sono aggiunte circa
dalle 60 alle 80 giornate, raggiungendo così le 160-200 giornate circa di
servizio (cfr. doc. I; 2).
Per il 2013 egli ha fatto
valere di aver lavorato unicamente il numero di giornate garantite dal
contratto di missione, ovvero 120 (cfr. doc. A9), e di averle esaurite nel mese
di ottobre 2013 (cfr. doc. I; 2).
In effetti dai formulari
“Indicazioni della persona assicurata” e “Attestato di guadagno intermedio”
afferenti ai mesi di novembre e dicembre 2013 si evince che in questi due mesi
l’insorgente non ha mai lavorato (cfr. doc. 13, 14; 15).
Egli, di conseguenza, il
1° novembre 2013 si è annunciato per il collocamento, dichiarando una
disponibilità lavorativa del 100% (cfr. doc. 4).
La Cassa, con decisione
del 27 novembre 2013, confermata dalla decisione su opposizione del 7 gennaio 2014, ha negato all’assicurato il diritto a indennità di disoccupazione a decorrere dal 1° novembre
2013, non presentando alcuna perdita di lavoro computabile (cfr. doc. A3; A1;
consid. 1.1.).
2.6.   Chiamato a pronunciarsi in
merito alla fattispecie, il TCA ritiene utile evidenziare che
il
diritto svizzero ammette la possibilità di concludere i cosiddetti
contratti
a
catena
("Kettenverträge"), e meglio rapporti di lavoro a tempo determinato
che si susseguono tra loro (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 9 maggio
1984 sull'iniziativa popolare «concernente la protezione dei lavoratori dai
licenziamenti nel diritto del contratto di lavoro» e sulla revisione delle
disposizioni in materia di risoluzione del rapporto di lavoro nel Codice delle
obbligazioni, FF 1984 pag. 536).
D’altra
parte, però, l'art. 2 cpv. 2 CC, che vieta l'abuso di diritto, si oppone alla
conclusione di
contratti
con le citate
modalità se non vi è alcun motivo oggettivo e se lo scopo perseguito è quello
di eludere le disposizioni sulla protezione della disdetta o di impedire la
venuta in essere di pretese giuridiche riconducibili ad una durata minima del
rapporto di lavoro (vedi ad es. art. 324a, 335c, 336c, 339b CO; DLA 2001 N. 6
pag. 80; DTF 119 V 48; STF 8C_514/2011 del 27 marzo 2012 consid. 6.1.; DTF 129
III 618; Rehbinder, Commentario bernese, n. 12 all'art. 334).
In tale
ipotesi i rapporti di lavoro a tempo determinato vengono trasformati in
rapporti di lavoro a tempo indeterminato.
L'intenzione di eludere la
legge può essere considerata comprovata quando nessun motivo ragionevole
giustifica la conclusione ripetuta di contratti limitati nel tempo (cfr.
STF 8C_514/2011 del 27 marzo 2012 consid. 6.1.; STFA C 293/00 del 15
gennaio 2001 consid. 2a;
Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6a ed.
Zurigo 2006, n. 7 ad art. 334).
In ogni
caso, di principio, non sussiste un abuso di diritto nella successione di due
contratti di lavoro di durata determinata (cfr. DLA 2001 N. 6 pag. 80 consid.
2c).
Al riguardo cfr. pure STCA
38.2012.67 del 17 gennaio 2013.
La presente
fattispecie, è contraddistinta da rapporti di lavoro susseguitisi per più di quattro
anni sulla base di cinque contratti successivi conclusi tra l’assicurato e la __________
cfr. doc. A5-A9).
In casu questi
contratti
a
catena
("Kettenverträge")
vanno
ritenuti legittimi.
In effetti
il fatto che la __________ sia una società che ha come scopo sociale, tra
l’altro, il prestito di personale e la circostanza che i contratti di missione
siano stati conclusi per l’attività di operatore filing presso la __________,
ossia presso un’azienda le cui esigenze di servizio per determinati compiti non
sono sempre programmabili sul medio-lungo periodo, costituiscono dei motivi
ragionevoli per la
conclusione ripetuta di contratti limitati nel tempo.
2.7.   Questo Tribunale rileva,
inoltre, che dai certificati di salario annuali rilasciati dalla __________
risulta che lo stipendio annuo del 2009 di fr. 34'930.89 corrisponde a circa
117 giornate di lavoro (fr. 34'930.89 : fr. 297/giorno; cfr. doc. A5; A11),
pari a 936 ore (117 x 8 ore; cfr. doc. A7: contratto di missione per il 2011 da
cui risulta che 800 ore costituiscono 100 entrate in servizio, ossia 8 ore per
entrata), quando per il periodo 20 aprile – 31 dicembre 2009 le giornate
garantite dal contratto sono state 50 (cfr. doc. A5) e per il lasso di tempo
dal 1° gennaio al 30 aprile 2009 l’accordo di collaborazione intercorso
direttamente tra la __________ e l’assicurato prevedeva che i giorni lavorativi
sarebbero stati al massimo 65 (cfr. doc. A4).
Il salario annuo per il
2010 di fr. 38'346.95 si riferisce a circa 129 giornate di lavoro (fr.
38'346.95 : fr. 296.02/giorno, cfr. doc. A6; A12), pari a 1'032 ore (129 x 8
ore), allorché i giorni garantiti dal contratto di missione relativo al periodo
di tre mesi dal 4 gennaio al 31 marzo 2010 erano 25 (cfr. doc. A6),
corrispondenti a 100 giorni annui (25 x 4 trimestri).
Il salario del 2011
corrisponde a circa 1’378 ore di servizio (fr. 52'921.92 : fr. 38.39/ora; cfr.
doc. A7), pari a circa 172 giornate lavorative (1'378 : 8 ore), mentre le
entrate in servizio garantite dal relativo contratto di missione erano 100
(cfr. doc. A7).
Il salario del 2012
corrisponde invece, a circa 1'286 ore di servizio (fr. 49'229.44 : fr.
38.28/ora; cfr. doc. A8), pari a circa 161 giornate lavorative (1'286 : 8 ore),
quando le entrate in servizio garantite dal contratto di missione per il 2012
erano 120 (cfr. doc. A8).
Ne discende che il numero
delle giornate di lavoro effettuate negli anni 2009, 2010, 2011 e 2012, è superiore
al numero garantito dai relativi contratti di missione, e meglio per il 2009 117
invece delle 115 massime, per il 2010 129 invece delle 100 garantite, per il
2011 172 invece di 100 e per il 2012 161 invece di 120.
I contratti di missione
dal 2009 al 2013 in questione, contemplando un numero garantito di giorni di
lavoro (cfr. doc. A5-A9), prevedono la garanzia per il collaboratore di un
numero
minimo
di ore lavorative. Ciò significa, da un lato, che al
lavoratore doveva essere data la possibilità di lavorare almeno per il numero
di giorni/ore previsto dagli accordi. Dall’altro, che al medesimo secondo le
esigenze di servizio potevano comunque essere conferite ulteriori giornate lavorative,
aumentando il tempo totale di lavoro.
In simili condizioni,
visto che dal 2009 al 2012 all’assicurato, durante ogni anno, sono sempre state
attribuite giornate di lavoro, e quindi ore lavorative, in misura maggiore del
numero garantito dai relativi contratti di missione –, questa Corte, tutto ben
considerato, ritiene che nel caso di specie per motivi di equità possa trovare
applicazione la giurisprudenza concernente il diritto all’indennità di
disoccupazione per i lavoratori su chiamata.
Secondo tale
giurisprudenza nel caso di un lavoro su chiamata la perdita di lavoro è
computabile soltanto se il lavoratore è chiamato in modo più o meno costante (le
oscillazioni orarie non superano il 20% in più o in meno) durante un periodo
prolungato. In questo caso il tempo di lavoro effettivo è considerato normale.
Inoltre, quando il rapporto di impiego dura da diversi anni, il confronto delle
ore svolte annualmente va effettuato con un periodo di osservazione
pluriannuale e non semplicemente facendo riferimento a un periodo di
osservazione di dodici mesi.
2.8.   In concreto al
momento dell’inoltro della domanda di disoccupazione, il 1° novembre 2013, la
collaborazione con la __________ durava, in maniera continuata, da più di 4
anni (dal 20 aprile 2009 al 1° novembre 2013, cfr. doc. A5-A9; A12).
Tale
collaborazione, essendo superiore ai quattro anni, deve essere considerata di
lunga durata ai sensi della giurisprudenza federale di cui alla sentenza del 12
maggio 2006, C 9/06, pubblicata in SVR 2006 ALV N.29 pag. 99 (cfr. consid. 2.4.).
Pertanto, in
casu, il periodo di osservazione delle oscillazioni non va limitato agli ultimi
dodici mesi, ma deve essere effettuato il confronto delle ore svolte
annualmente con un periodo di osservazione di tre anni, e meglio
dal mese di
novembre 2010 al mese di ottobre 2013
.
In proposito
è utile ribadire che la sentenza C 9/06 del 12 maggio 2006, con cui il l’Alta
Corte ha avallato il criterio delle oscillazioni annuali, concerne il caso di
un assicurato il cui rapporto di lavoro durava da quattordici anni. In quel
caso l’Alta Corte ha ritenuto adeguato un periodo di osservazione di cinque
anni.
Il criterio
delle oscillazioni annuali è stato pure utilizzato dalla nostra Massima Istanza
in un caso in cui il rapporto di lavoro durava da 4 o 5 anni (cfr. le sentenze
citata in DLA 1995 pag. 49), nonché in un altro in cui esso durava da 6 anni
(cfr. STFA C 284/00 del 7 marzo 2002).
Tale
parametro è stato applicato anche dal TCA, in particolare, nella sentenza
38.2006.13 del 27 novembre 2006, massimata in Rtid I-2007 N. 57 pag. 225. I
n
quel caso di specie questo Tribunale ha considerato
di lunga durata il rapporto di impiego nel settore della ristorazione, in
quanto al momento della riduzione delle ore di lavoro durava da 3 anni e 8
mesi.
Le oscillazioni orarie
sono state così confrontate su base annua con un periodo di osservazione di tre
anni (cfr. consid. 2.4.).
La documentazione agli
atti non permette, tuttavia, di determinare il numero totale di ore lavorative
svolte dal ricorrente da novembre 2010 a ottobre 2011, da novembre 2011 a ottobre 2012 e da novembre 2012 a ottobre 2013, poiché non è dato sapere il
numero effettivo di giorni/ore effettuate per ogni mese nel periodo in
questione.
Ne consegue che senza
esperire ulteriori approfondimenti non risulta possibile calcolare la media
delle ore di lavoro registrata dall’assicurato durante il lasso di
tempo di osservazione di tre anni e pertanto nemmeno stabilire se
l’oscillazione delle ore annue nei tre anni da esaminare (da novembre 2010 a ottobre 2013) sia sempre stata inferiore al 20% oppure no.
Ulteriori
verifiche si impongono, quindi, al fine di determinare se nel caso in esame si
è in presenza di un orario normale di lavoro e, conseguentemente, se l’assicurato
subisce o meno una perdita di lavoro computabile a decorrere dal 1° novembre
2013.
Qualora
l’orario di lavoro risulti normale, ossia l’oscillazione delle ore annue -
risultante dal confronto delle ore complessive di ogni anno (
da novembre
2010 a ottobre 2011, da novembre 2011 a ottobre 2012 da novembre 2012 a ottobre 2013)
con la media annuale delle ore calcolata sui tre anni
(da novembre 2010 a ottobre 2013) - sia inferiore al 20%, andrà concluso che
l’assicurato subisce una perdita di lavoro computabile.
2.9.   In simili
condizioni, nell’evenienza concreta si giustifica l’annullamento della
decisione su opposizione impugnata e il rinvio degli atti alla Cassa, perché
effettui i calcoli della variazione oraria su base annua considerando gli
ultimi tre anni di attività lavorativa dell’assicurato per la __________ con
servizio presso la __________, ossia il periodo dal mese di novembre 2010 al
mese di ottobre 2013, e si pronunci nuovamente in merito al diritto del
ricorrente alle indennità di disoccupazione.
A
quest’ultimo riguardo va osservato che, qualora nel caso dell’insorgente
dovesse essere ammessa una perdita di lavoro computabile ai sensi degli art. 8
cpv. 1 lett. b e 11 LADI, prima di emettere una nuova decisione, andranno
esaminati anche gli ulteriori presupposti da adempiere per avere diritto alle
prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione (cfr. art. 8 LADI).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§    La
decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ Gli
atti sono rinviati alla Cassa perché proceda come indicato ai consid. 2.8. e 2.9.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Fabio
Zocchetti