ti_gerichte · 17.2008.46 · 2009-05-08 · it
Infrazione e contravvenzione alla Legge sul domicilio e la dimora di stranieri. Gerente/affittacamere di un esercizio pubblico. Lex mitior. Posizione di garante in base alla Legge sugli esercizi pubblici

Tessin Tribunale di appello diritto penale La Corte di cassazione e di revisione penale 08.05.2009 17.2008.46
Tessin Tribunale di appello diritto penale La Corte di cassazione e di revisione penale 08.05.2009 17.2008.46
Ticino Tribunale di appello diritto penale La Corte di cassazione e di revisione penale 08.05.2009 17.2008.46

Incarto n.
17.2008.46
Lugano
8 maggio 2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Corte di cassazione e di revisione
penale                                 del Tribunale d'appello
composta dei
giudici:
Roggero-Will, presidente,
Lardelli e Pellegrini
segretario:
Akbas, vicecancelliere
sedente per statuire sul ricorso per
cassazione presentato il 25 luglio 2008 dalla
RI 1
Lugano
contro la sentenza emanata l'8 luglio
2008 dal Giudice della Pretura penale nei confronti di
IM 1
già patrocinato dall’avv. DI 1
esaminati gli atti;
posti i seguenti
punti in questione:
1.
Se
dev'essere accolto il ricorso per cassazione.
2.
Il
giudizio sulle spese e sulle ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.   IM 1
è stato dipendente della __________ che gestiva il __________1  e
il __________ 2 .
Al momento dei fatti oggetto del decreto
d’accusa, egli lavorava, in parte, presso il __________ 1 in qualità di cameriere con un salario mensile di fr 1.500.- e, in parte, presso il __________ 2
quale gerente/affittacamere con un salario mensile di circa fr 2.000.-.
Della gestione di queste camere, IM 1 era l’unico
responsabile: egli si occupava della registrazione degli ospiti, della
prenotazione delle camere, dell’igiene e della pulizia nonché
“dell’ordine
pubblico del locale, in specie che non vi siano problemi sia all’esterno che
all’interno del locale, in particolar modo schiamazzi o altro”
(sentenza, consid.
2 pag. 3 e 4).
Il __________ 2 – sito nelle vicinanze della
dogana italo-svizzera – era notoriamente frequentato da prostitute che,
inoltre, affittavano le camere ai piani superiori dell’edificio dove, per
ammissione dello stesso IM 1, esercitavano la prostituzione (sentenza di primo
grado, consid. 1 pag. 3).
B.
Con decreti d’accusa 5 aprile 2007 – tutti passati incontestati in
giudicato – tre donne, fermate presso il __________ 2 il 3 aprile precedente,
sono state condannate a 30 giorni, rispettivamente 60 aliquote giornaliere cui
è stata abbinata una multa per esercizio illecito della prostituzione e per
infrazione e contravvenzione alla LF sulla dimora e il domicilio degli
stranieri per avere soggiornato illegalmente in Svizzera e svolto attività
lucrativa abusiva, in particolare al __________ 2.
IM 1 si è, in particolare, occupato di effettuare
le notifiche di soggiorno turistico alla polizia per tutte e tre le donne
condannate (sentenza consid. 4 pag. 5).
C.
Con decreto
d'accusa 23 maggio 2007, IM 1 è stato dichiarato autore colpevole di:
-
infrazione alla LF sulla dimora e il domicilio degli stranieri per avere, nel
periodo 26 febbraio-3 aprile 2007, quale gerente/affittacamere, favorito il
soggiorno di almeno 12 cittadine straniere – che sapeva esercitare un’attività
lucrativa abusiva - fornendo loro a pagamento un alloggio presso il __________
2 (art.23 cpv. 1 LDDS);
-
contravvenzione alla citata legge federale per avere, sempre nella sua qualità
di gerente dell’affittacamere __________, impiegato un numero imprecisato di
cittadine straniere – tra cui le donne di cui si è riferito sopra) – sapendo
che non  erano autorizzate a lavorare in Svizzera poiché prive dei permessi
richiesti (art. 23 cpv. 4 LDDS).
In
applicazione della pena, è stata proposta la condanna di IM 1 a 90 aliquote giornaliere di fr  90.- ciascuna per un totale di fr 8.100.-, pena sospesa
condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni, e alla multa di fr 3.000.-.
D.
Statuendo
su opposizione, con sentenza 8 luglio 2008,  il giudice della pretura penale ha
assolto IM 1 da entrambe le imputazioni.
E.
Con ricorso 25 luglio 2008 la PP ha chiesto, con l’annullamento
della sentenza impugnata, la conferma del decreto d’accusa.
F.
Con
osservazioni 27 agosto 2008, IM 1 ha chiesto la reiezione del gravame.
Considerando
in diritto:
1.
Il
ricorso per cassazione (art. 288 lett. a e b CPP) può essere presentato per
errata applicazione del diritto sostanziale ai fatti posti a base della sentenza
(lett. a), per vizi essenziali di procedura, purché il ricorrente abbia
eccepito l’irregolarità non appena possibile (lett. b) e per arbitrio
nell’accertamento dei fatti (lett. c).
L’accertamento dei fatti e la valutazione delle
prove sono censurabili unicamente per arbitrio (art. 288 lett. c e 295 cpv. 1
CPP).
Arbitrario non significa tuttavia manchevole,
discutibile o finanche inesatto. Arbitrario significa  manifestamente
insostenibile, destituito di fondamento serio e oggettivo, in aperto contrasto
con gli atti (DTF 133 I 149 consid. 3.1 pag. 153, 132 I 13 consid. 5.1 pag. 17,
131 I 217 consid. 2.1 pag. 219, 129 I 173 consid. 3.1 pag. 178 con richiami) o
basato unilateralmente su talune prove ad esclusione di tutte le altre (DTF 118
Ia 28 consid. 2b pag. 30, 112 Ia consid. 3 pag. 371).
Per motivare una censura di arbitrio non basta,
dunque, criticare la sentenza impugnata. Né è sufficiente contrapporle una
propria versione dell’accaduto, per quanto preferibile essa appaia. Occorre,
invece, spiegare perché un determinato accertamento dei fatti o una determinata
valutazione delle prove siano viziati da errore qualificato.
Secondo giurisprudenza, inoltre, per essere
annullata una sentenza deve essere arbitraria anche nel risultato, non soltanto
nella motivazione (DTF 133 I 149 consid. 3.1 pag. 153, 132 I 13 consid. 5.1
pag. 17, 131 I 217 consid. 2.1 pag. 219, 129 I 8 consid. 2.1 pag. 9, 173
consid. 3.1 pag. 178).
2.
Il giudice di prime cure non ha ritenuto realizzata la fattispecie
di cui all’art. 23 cpv. 1 LDDS (116 LStr) poiché
“le prostitute che
prendevano in locazione le camere del __________ 2 venivano regolarmente notificate
dall’imputato alla polizia sulla scorta degli appositi formulari”
. Pertanto
– ha considerato il primo giudice –
“nel concedere alloggio alle ragazze
nelle camere situate sopra l’esercizio pubblico (..) non si è celata alla
polizia la presenza delle straniere”
. In realtà – sempre secondo il primo
giudice –
“gli agenti e i funzionari cantonali competenti avevano la
possibilità di effettuare in ogni momento, come poi è successo, tutti i
controlli necessari ad appurare il rispetto delle leggi”
. Con l’annuncio
“della
presenza di ragazze straniere in un locale che è manifestamente luogo di
prostituzione come il __________ 2, la polizia cantonale e l’ufficio degli
stranieri dispongono di
informazioni a sufficienza per valutare se
intervenire o meno”
(sentenza consid. 5 pag. 7).
Quanto all’imputata contravvenzione di cui all’art.
123 cpv. 4 LDDS (117 cpv. 1 LStr), il giudice di prime cure ha ritenuto che la
pubblica accusa “
non è riuscita in alcun modo a dimostrare che il prevenuto
abbia avuto un legame contrattuale analogo al contratto di lavoro, mandato o
appalto (…) con le ragazze
”. Il giudice ha, al proposito, sottolineato che
le tre ragazze sentite dagli inquirenti (e di cui s’è detto sub B.)  hanno
dichiarato di essere arrivate al __________ 2 senza alcun intervento preventivo
di IM 1 e precisato di essere “
state libere di fare quel che volevano e che
l’unico loro impegno era quello del pagamento del canone di locazione di fr
150.- al giorno
”. Rilevato, inoltre, che “
non vi erano orari di presenza
obbligata, periodi di permanenza minimi o altri tipi di vincoli determinati
dall’accusato o dai suoi datori di lavoro”
, il giudice di prime cure ha
concluso che “
la punibilità di IM 1 ai sensi dell’art. 117 LStr
”  - lex
mitior rispetto all’art. 123 cpv. 4 LDDS – “
è da escludere
” (sentenza consid.
6 pag. 8).
3.
La ricorrente lamenta l’errata applicazione dell’art. 23 LDDS.
In
relazione all’art. 23 cpv. 1 cifra 5 LDDS, ricorda i principi stabiliti dal TF
nelle sentenze non pubblicate del 27 luglio 1990 (6S183/1990), del 18.8.2000
(6S.615/1998) e del 8.3.2004  6S 459/2003)  nonché in DTF 131 IV 174).
Rileva,
poi, che il giudice di prime cure ha sbagliato non distinguendo “
tra quello
che è il dovere di notifica spettante allo straniero in specie che intende lavorare
sul territorio svizzero (primo passo che innesta poi l’intera procedura volta
all’ottenimento dei permessi di polizia degli stranieri) e il dovere
dell’albergatore, o locatario , di notificare la presenza delle persone alle
quali si fornisce alloggio a pagamento
” (ricorso pag. 4).
Sottolinea come dalla semplice lettura degli art.
2 cpv. 1 LDDS (Anmeldepflicht dello straniero che intende stabilirsi o
esercitare un’attività lucrativa in Svizzera) e dell’art. 2 cpv. 2 LDDS
(Meldepflicht di chi alloggia a pagamento uno straniero) risulti evidente che
le due notifiche sono destinate ad autorità diverse: la prima (Anmeldepflicht)
alla polizia degli stranieri, la seconda (Meldepflicht) alla polizia locale.
Rileva, poi, come la notifica degli albergatori
riporti unicamente i dati personali e che, in sostanza, corrisponde alla
notifica di un semplice soggiorno turistico non comprensivo dell’annuncio di
un’attività lavorativa.
In relazione all’impiego di stranieri non
autorizzati a lavorare in Svizzera – punita come contravvenzione dall’art. 23
cpv. 4 LDDS e come infrazione dall’art. 116 cpv. 1 lett. b LStr – la ricorrente
rileva come il giudice di prime cure abbia sbagliato nel ritenere l’art. 116
LStr lex mitior per rapporto al previgente art. 23 cpv. 4 LDDS.
Infatti – sostiene la ricorrente – nel messaggio
8.3.2008, in relazione all’art. 112 (ora 116 cpv. 1 lett. b) LStr, si leggeva
che il suo contenuto “
riprende largamente l’attuale disciplinamento dell’art.
23 cpv. 4 e 5 LFDDS benché le pene siano più severe
” Da ciò deriva –
secondo la sost PP – che IM 1 si è reso autore colpevole anche di questo reato
(ricorso pag. 7 e 8).
4.
L’art. 23 cpv. 1 quinta frase della legge federale concernente la
dimora e il domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS; RS 142.20) -
nella formulazione in vigore dal 31 marzo 1949 (RU 1949 I 225 232) fino 1.
gennaio 2008 - disponeva che chiunque, in Svizzera o all’estero, facilitava od
aiutava a preparare l’entrata o l’uscita illegale o un soggiorno illegale,
fosse punito con la detenzione fino a sei mesi. A questa pena poteva essere
aggiunta la multa fino a diecimila franchi; nei casi poco gravi, potendosi
infliggere solo una multa.
Il 1. gennaio 2008 la legge federale concernente
la dimora e il domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 è stata sostituita
dalla legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20)
che, all’art. 116 cpv. 1 lett. a), dispone che è autore colpevole di
incitazione al soggiorno illegale, ed è punito con
una
pena detentiva sino a un anno o con una pena pecuniaria
chiunque, in
Svizzera o all’estero, facilita od aiuta a preparare l’entrata, l’uscita o il
soggiorno illegali
di uno straniero. Nei casi di
lieve entità può essere pronunciata la sola multa (art. 116 cpv. 2 LStr).
L’attuale normativa è identica a quella
precedente, tranne per quanto riguarda il limite massimo della pena detentiva,
che può raggiungere ormai un anno e non più solo sei mesi.
Per l’esame della presenta fattispecie – in
relazione al reato di aiuto al soggiorno illegale - verrà quindi fatto capo
alla LDDS ormai abrogata (lex mitior: art. 2 cpv. 2 CP).
L’art. 23
cpv. 1 quinta frase LDDS punisce l’aiutare o il favorire un’entrata, un’uscita
o un soggiorno illegale nel o dal nostro paese.
Dal
profilo soggettivo, l’infrazione di cui all’art. 23 cpv.1 quinta frase LDDS
presuppone, come le altre fattispecie del medesimo capoverso, l’intenzione,
ossia la consapevolezza e la volontà di commettere il reato, ritenuto che il
reato può essere commesso per dolo eventuale (Roschacher, Die Strafbestimmungen
des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG, tesi,
Zurigo/Coira, 1991, pag. 91 e seg).
Il TF ha
già avuto modo di precisare che, per realizzare l’infrazione di cui all’art. 23
cpv. 1 LDDS, il comportamento dell’autore deve rendere più difficile la presa
di una decisione di espulsione o l’esecuzione di una tale decisione, per
esempio rendendo più difficile l’arresto dello straniero. Il comportamento
dell’autore deve, dunque, contribuire a sottrarre lo straniero in situazione
irregolare al potere d’intervento delle autorità (DTF 130 IV 77 consid. 2.3.3 pag.
81).
L’infrazione
è realizzata, ad esempio, quando l’autore alloggia uno straniero in situazione
irregolare all’insaputa delle autorità (DTF 130 IV 77 consid. 2.3.2 pag. 80 e
sentenze citate; TF non pubblicata 18 agosto 2000 [6S.615/1998], pag. 3-4; TF
non pubblicata 8
marzo 2004 [6S.459/2003], pag. 2-4;
Nguyen,
Droit public des étrangers, Berna 2003,
p. 679; Roschacher
, Die Strafbestimmungen
des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung del Ausländer, Diss Zürich
1991, pag. 87-89).
Non lo è, invece, quando si limita a occupare
questo straniero ai sensi dell’art. 23 cpv. 4 LDDS senza fornirgli altre
prestazioni (DTF 128 IV 170 consid. 4.1. pag. 174; 118 IV 262 consid. 3-4, pag.
364).
5.
Il pretore nella sua sentenza ha ritenuto che, annunciando la
presenza nel motel delle donne straniere, IM 1 ha fornito alle autorità tutte le informazioni loro necessarie, in ogni caso non ha reso in alcun
modo più difficile la loro attività di controllo.
Questa
opinione non può essere condivisa.
In
realtà, IM 1 ha notificato la presenza nel motel di turiste straniere.
Sapendo –
o, comunque, dovendo presumere – che quelle donne non soggiornavano quali
turiste bensì erano nel nostro paese per esercitarvi un’attività lucrativa, IM 1 ha dato alle autorità (e, meglio, alla polizia) un’indicazione sbagliata. In effetti, la notifica
di semplici soggiorni turistici, presuppone, ai sensi dell’art. 2 cpv. 2
seconda frase LDDS, che lo straniero soggiorni legalmente in Svizzera (CCRP 19
dicembre 2006 in re K.W., consid. 4).
Ciò che, in concreto, non era il caso (DTF 131 IV
178).
Del
resto, il TF ha già avuto modo di stabilire che avere segnalato alla polizia le
ospiti con il formulario di notifica d’albergo è ininfluente relativamente alla
realizzazione dell’art. 23 cpv. 1 LDDS nella misura in cui l’annuncio destinato
alla regolarizzazione di un’ attività lucrativa soggiace a ben altre condizioni
(DTF 131 IV 178; CCRP 19.12.2006 in re E.D.L.).
La
trasmissione alla polizia locale (così come previsto dall’art. 2 cpv. 2 LDDS, e
non alle autorità di polizia degli stranieri)
di semplici notifiche di soggiorni turistici non fornisce alcuna indicazione
utile per l’accertamento di un’attività lavorativa abusiva. Né agevola la
pronuncia o l’esecuzione di una decisione da parte di un’autorità nei confronti
di uno straniero in posizione irregolare. Al contrario. L’estensore di semplici
notifiche di soggiorni turistici – come, in concreto, IM 1 (cfr sentenza consid.
4 pag. 5) -  che sa o deve presumere che il soggiorno dello straniero da lui
notificato è illegale a motivo dell’attività lavorativa esercitata da
quest’ultimo senza permesso, altro non fa che protrarre l’inganno – già messo
in atto dallo straniero ai danni dell’amministrazione al momento
dell’ottenimento del visto per turisti – nei confronti della polizia locale
sulle ragioni e quindi sulla natura stessa del soggiorno (cfr. mutatis mutandis
DTF 128 IV 136 consid. 9h).
6.
Tuttavia, queste considerazioni non bastano a fondare la condanna di
IM 1.
Emerge, infatti, dagli atti che la pubblica
accusa ritiene che IM 1 si sia reso autore colpevole dell’infrazione di cui
all’art. 23 cpv. 1 LDDS per avere, non tanto (o non solo) alloggiato nel motel
le donne straniere dedite alla prostituzione, ma per averle alloggiate sapendo
o dovendo presumere che esse esercitavano un’attività lucrativa senza
notificare tale situazione alla competente polizia degli stranieri.
A questo proposito si osserva che non è rilevante
il fatto che nel DA la descrizione di quanto imputato a IM 1 non sia precisa
(nel DA la descrizione dell’atto ritenuto costitutivo del reato si limita
all’avere dato alloggio) nella misura in cui risulta dagli atti che la Difesa ha ben compreso dall’inizio che
cosa veniva imputato al suo
assistito (TF non pubblicata 11.10.2007 [6B.334/2007], consid. 3.3; TF non
pubblicata 18.7.2006 [6P.99/2006], consid. 3.2.4.; Rep. 1999, p. 360; Rep 1998
p.  370).
In
sostanza, dunque, la pubblica accusa imputa a IM 1 un reato per omissione
(unechtes Unterlassungsdelikt) .
Ritenuto
che ci si può rendere autore colpevole di un reato per omissione soltanto se si
è in una posizione di garante, occorre esaminare se, in concreto, IM 1 poteva
essere ritenuto un garante.
7.
Nelle sue osservazioni, IM 1 nega che gli si possa riconoscere una
posizione di garante.
Da un lato, pur ammettendo di avere funto da
gerente (osservazioni pag. 3 in fondo) ed ammettendo che l’art. 53 cpv. 3 LEP
ha delegato al gerente la responsabilità per le notifiche degli ospiti alla
polizia (osservazioni pag. 4 in alto), egli precisa di non poter essere
paragonato “
a tutti gli effetti ai gerenti formati dalla Divisione della
formazione professionale”
non avendo egli alcun certificato di capacità (che,
peraltro, non è necessario per gestire un esercizio pubblico di affittacamere).
Inoltre, egli precisa che, se è vero che egli
fungeva da gerente, è anche vero che egli era dipendente e lavorava per la __________
soltanto al 50%
D’altro lato, - sempre secondo la sua tesi -  non
gli può essere attribuita funzione di garante poiché il “datore di alloggio” ai
sensi dell’art. 2 LDDS era la __________ che era anche il gestore dell’EP (art.
75 cpv. 1 REP). Egli era, invece, un semplice dipendente, tenuto a seguire le
indicazioni del datore di lavoro (art. 321a cpv. 1 CO) e alla notifica di cui
all’art. 53 LEP (osservazioni pag. 3 sub punto II).
8.
È garante chi, per obbligo legale o contrattuale, deve impedire il
compiersi di una fattispecie penale o sopprimerne gli effetti. La
responsabilità penale richiede inoltre la consapevole lesione di doveri
derivanti dalla posizione di garante, ciò che è dato, nel caso di reato
intenzionale, quando il garante riconosce o prevede la commissione di un reato
da parte di terzi, e ciò nonostante rimane passivo (DTF 105 IV 173 consid. 4a e
4b pag. 175).
IM 1 era
– per sua stessa ammissione (cfr sue dichiarazioni riportate al consid. 2 della
sentenza di primo grado e quanto da lui ammesso nelle osservazioni al ricorso)
- gerente dell’affittacamere posto sopra il __________ 2.
Irrilevante, per quanto qui interessa, è il fatto
che egli lavorava come gerente solo al 50% e a titolo dipendente. Altrettanto
irrilevante è il fatto che egli non aveva un certificato di capacità (un tale
certificato non è richiesto per la gerenza di tutti gli esercizi pubblici).
Giusta l’art.
53 cpv. 1 e 3 LEP (che non distingue fra i gerenti con o senza certificato di
capacità), in quanto gerente, egli era responsabile dell’igiene, dell’ordine,
della quiete e della tutela del buon costume nell’esercizio pubblico e nelle
immediate vicinanze (cpv. 1) nonché delle notifiche degli ospiti alla polizia (cpv.
3).
L’art. 89
del REP – che esplicita gli obblighi posti dall’art. 53 LEP – precisa che il
gerente ha l’obbligo di prendere tutti i provvedimenti atti alla tutela del
buon costume e al mantenimento dell’ordine e della quiete (cpv. 1) e che egli è
tenuto, inoltre, a dare immediato avviso alla polizia comunale e cantonale di
tutti quei fatti che, verificatisi nell’esercizio, presentino un aspetto grave
o comunque d’interesse per la polizia (disordini, risse, contravvenzioni, ecc).
E’
indubbio che queste norme pongono il gerente, nei confronti delle autorità, in
una posizione di garante ai sensi di quanto sopra (cfr, in particolare, RDAT N.
51/I -2000; cfr, pure, M. Garbani, Commentario alla legge sugli esercizi
pubblici, pag. 191).
IM 1 era,
quindi, tenuto a notificare alle autorità tutte quelle situazioni per lui
riconoscibili come in contrasto con la legge che si realizzavano nell’esercizio
pubblico di cui lui era gerente. Fra queste, vi è, evidentemente, il fatto che
persone straniere – che lui sapeva o doveva presumere essere sprovviste della
necessaria autorizzazione – vi esercitavano un’attività
lucrativa (sull’illiceità del soggiorno nel caso di
chi inizia a svolgere un'attività lucrativa non notificata
rispettivamente autorizzata, dopo essere entrato in Svizzera con l'intenzione
di esercitare tale attività lucrativa, disponendo solo di un visto turistico
, cfr DTF 131 IV 178).
E’ vero
che il dovere che incombe alla persona che alloggia uno straniero di annunciare
la sua presenza non la mette in una posizione di garante rispetto al reato
sanzionato all’art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS (DTF 127 IV 27).
Da quanto sopra, risulta, però, altrettanto
evidente che effettuare tale annuncio non esclude, di per sé, la realizzazione
della fattispecie contemplata all’art. 23 cpv.  1 frase  5 LDDS.
E, in concreto, la posizione di garante derivava
a IM 1 – non dalla LDDS – ma, come visto, dalla LEP.
9.
Nelle sue osservazioni, IM 1 ha, poi, sostenuto che una sua condanna violerebbe l’art. 6 cpv. 3 CEDU nella misura in cui le prostitute sulle cui
deposizioni sarebbe stata fondato il decreto d’accusa non sono state sentite,
nonostante le sue ripetute richieste, in contradditorio (osservazioni pag. 1 e
2).
10.
La censura cade nel vuoto.
Infatti, la condanna di IM 1 si fonda su altre
risultanze istruttorie.
Da un lato, vi è l’accertamento secondo cui,
durante il controllo di polizia del 3.4.2007, è risultato che al __________ 2,
nella camere sopra il bar, erano alloggiate 13 donne straniere (brasiliane e
rumene) che vi esercitavano la prostituzione. Di queste, soltanto una disponeva
di un permesso per l’esercizio di tale attività lucrativa.
D’altro lato, vi è l’ammissione di IM 1 secondo
cui, sempre, egli notificava le ospiti del __________ “
con la solita cedola
di notifica che equivale alla notifica di soggiorno turistico
” (sentenza consid.
4 pag. 5).
D’altro lato ancora vi è l’ammissione di IM 1
sulla presenza al __________ delle tre ragazze menzionate del DA fatta davanti
al magistrato (verb. 16.5.2007 pag. 4).
D’altro lato, ancora, vi sono le ammissioni secondo
cui il __________ è un “noto postribolo” e secondo cui nelle camere le ospiti
esercitavano la prostituzione (cfr. verb. dib.  e sentenza consid.  1 pag. 1).
In queste condizioni, il non avere potuto sentire
in contradditorio le tre prostitute non è rilevante e non inficia la condanna (DTF
125 I 127; 124 I 274; 122 V 157; 121 I 306; DTF 5.1.2009 non pubbl.
[SB_325/2008] consid.  2 e rif).
11.
L’art. 23 cpv. 4 della vecchia legge federale concernente la dimora
e il domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS; RS 142.20), nella
formulazione in vigore dal 31 marzo 1949 (RU 1949 I 225 232) fino 1. gennaio
2008, disponeva che chiunque, intenzionalmente, impiegava stranieri non
autorizzati a lavorare in Svizzera era punito, per ogni straniero impiegato
illegalmente, con la multa fino a cinquemila franchi, cumulata se del caso con
la pena prevista nel capoverso 1 (1° frase). Se l’autore aveva agito per
negligenza, la multa non poteva eccedere i tremila franchi (2° frase). Nei casi
di minima gravità, il giudice poteva prescindere da ogni pena (3°frase), non
essendo, per contro vincolato da questi massimi nel caso in cui l’autore avesse
agito per fine di lucro.
Il 1.
gennaio 2008 la legge federale concernente la dimora e il domicilio degli
stranieri del 26 marzo 1931 è stata sostituita dalla legge federale sugli
stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20).
L’art. 23
cpv. 4 LDDS (ora non più in vigore ma, comunque, ancora applicabile ritenuto
che l’art. 117 cpv. 1 LStr che l’ha sostituito prevede una pena più grave, cfr
art. 2 cpv. 2 CP) punisce l’impiego di uno straniero non autorizzato a lavorare
in Svizzera.
Il reato
può essere commesso intenzionalmente o per negligenza.
Questa
norma – adottata per lottare contro il lavoro nero (TF non pubblicata 20.7.2005
[6S.232/2005]; TF non pubblicata 16.11.2007 [6B_176/2007]) – deve essere
interpretata estensivamente, in modo conforme al suo scopo ed alla sua lettera.
E’ così che il TF ha già avuto modo di precisare che “impiegare” ai sensi di
questo disposto significa “j
emanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu
lassen“ (
DTF
128 IV 170 consid.  4 p. 175 e dottrina citata), “faire exercer une activité
lucrative à quelqu’un”
(TF non pubblicata
16.11.2007 [6B_176/2007]), indipendentemente dalla natura giuridica del
rapporto tra l’autore e la persona occupata.
Nella
sentenza 16.11.2007 succitata, il TF ha precisato che, perché l’art. 23 cpv. 4
LDDS sia applicabile, non è sufficiente una semplice tolleranza o un semplice
permesso. E’ necessario, perché questo disposto sia applicabile, che una
persona tenuta a svolgere alcune mansioni nell’ambito di un’economia domestica,
di un’impresa o di un servizio pubblico (per esempio, la manutenzione dei
cimiteri e dei giardini pubblici di un comune DTF 99 IV 110 consid.  1-3)
affidi attivamente l’esecuzione remunerata di questi compiti a stranieri non
autorizzati a lavorare nel nostro paese (TF non pubblicata 16.11.2007
[6B_176/2007], consid.  3.2).
Non è
necessario, perché ci sia impiego ai sensi dell’art. 23 cpv. 4 LDDS, che
l’autore possa dare istruzioni ai lavoratori stranieri. E’ sufficiente che
rientri fra le sue competenze decidere chi può o non può partecipare
all’esecuzione del compito e che, perciò, la sua decisione condizioni
l’attività lucrativa degli stranieri (DTF 128 IV 170, consid.  4.2. p. 76).
12.
In concreto, il pretore ha accertato che IM 1 affittava le camere a
donne straniere sapendo che esse esercitavano la prostituzione e sapendo, o
comunque, dovendo presumere che lo facevano senza essere autorizzate a lavorare
in Svizzera.
E’ stato, parimenti accertato (sentenza consid. 6
pag. 8), che IM 1 non aveva facoltà di decidere e scegliere a quali donne
straniere, fra quelle che si presentavano, affittare o meno una camera, che le
donne arrivavano al __________ senza un suo intervento preventivo e che vi
soggiornavano e praticavano la prostituzione in modo del tutto autonomo
(comunque, autonomo da IM 1 o dai suoi datori di lavoro)
In queste
condizioni, l’assoluzione di IM 1 dall’imputazione di contravvenzione all’art. 23
cpv. 4 LDDS è corretta, ritenuto che il semplice locare la camera ad una donna
straniera sapendo che questa vi eserciterà la prostituzione senza le necessarie
autorizzazioni ex LDDS , può, tutt’al più, essere considerata una tolleranza
che, secondo quanto stabilito dal TF, non equivale a “impiegare” ai sensi del
citato disposto (TF non pubblicata 16.11.2007 [6B_176/2007], consid. 3.3 in cui il TF ha assolto da tale imputazione la gerente di un bar specializzato, frequentato
principalmente da “amateurs de prostituées”. Pur rilevando che il bar in
questione doveva il suo successo commerciale alla presenza delle prostitute, il
TF ha ritenuto inapplicabile alla gerente l’art. 23 cpv. 4 LDDS poiché “
les professionnelles qui veulent exercer dans ce bar n’ont pas
besoin de l’agrément préalable de la recourante. Certes, la recourante pose et
fait respecter des conditions relatives au comportement et à la tenue des
filles. Mais toute cliente, prostitute ou non, qui respecte ces conditions est
admise dans l’établissement. Il n’existe, ainsi, entre les prostituées et la
société du mari de la recourante, qu’un contrat de restauration. Dans ces
conditions et quel que soit l’impact de la présence des prostituées sur la
chiffre d’affaire du bar, on ne saurait retenir que la recourante ait confié un
travail, au sein de son entreprise, aux prostituées en situation irrégulière
trouvées dans son établissemen
t”)
.
Su questo punto, il ricorso va, dunque, respinto.
13.
Da quanto precede discende che il ricorso della sost. PP è
parzialmente accolto nel senso che, annullato parzialmente il dispositivo della
sentenza impugnata, IM 1 è dichiarato autore colpevole di infrazione all’art. 23
cpv. 1 LDDS.
E’, per contro, confermata l’assoluzione
dall’imputazione di contravvenzione all’art. 23 cpv. 4 LDDS.
Gli atti
sono rinviati alla Pretura penale per un nuovo giudizio sulla commisurazione
della pena e per nuova decisione sugli oneri processuali di prima sede.
sulle
spese e sulle ripetibili
14.
In
esito all'attuale sentenza si giustifica di caricare gli oneri processuali allo
Stato che verserà a IM 1, che ha presentato osservazioni tramite un avvocato,
fr. 600.- per le ripetibili ridotte.
Sugli
oneri di prima sede giudicherà nuovamente, come visto, la Pretura penale in sede di rinvio.
Per questi motivi,
visto sulle spese anche l'art. 39 lett. d LTG,
pronuncia:              1.
Il ricorso è parzialmente accolto nel senso che, annullato
parzialmente il dispositivo della sentenza impugnata, IM 1 è dichiarato autore
colpevole di infrazione all’art. 23 cpv. 1 LDDS.
Il proscioglimento dall’imputazione di
contravvenzione all’art. 23 cpv. 4 LDDS è confermato.
2.
Gli atti sono rinviati alla pretura penale per un nuovo giudizio
sulla commisurazione della pena e sulle spese di prima sede.
3.
Gli
oneri processuali, consistenti in:
a)
tassa di
giustizia                    fr.            900.-
b)
spese
complessive               fr.            100.-
fr.         1'000.-
sono posti a carico dello Stato che rifonderà a IM
1
fr. 600.- per ripetibili ridotte.
4.
Intimazione
a:
P_GLOSS_TERZI
Per la Corte di cassazione e di revisione penale
La presidente                                              Il
segretario
Rimedi giuridici
Contro decisioni finali, contro decisioni
parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la
ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione
(art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non
sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,
il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.