ti_gerichte · 52.2012.134 · 2012-05-30 · it
Fornitura di contenitori interrati per la raccolta dei rifiuti. Subappalto. Conformità dell'offerta alle prescrizioni di gara. Ricorso accolto e commessa aggiudicata direttamente alla ricorrente

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.05.2012 52.2012.134
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.05.2012 52.2012.134
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 30.05.2012 52.2012.134

Incarto n.
52.2012.134
Lugano
30 maggio
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 2 aprile 2012 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 20/21 marzo 2012 del municipio di CO 2,
che ha aggiudicato alla ditta CO 1 d
i __________ l
a
fornitura di 95 contenitori interrati per la raccolta dei rifiuti solidi
urbani e riciclabili;
viste le risposte:
-      5 aprile 2012 dell'Ufficio
dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
-    12 aprile 2012 della CO
1;
-    13 aprile 2012 del
municipio di CO 2;
preso atto della replica 27 aprile 2012 della
ricorrente e della duplica 11 maggio 2012 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 16 dicembre 2011 il municipio di CO 2
ha
indetto un pubblico concorso,
retto a suo parere dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
la
fornitura di
95 contenitori interrati per la raccolta dei rifiuti solidi
urbani e riciclabili
(FU __________ pag. __________).
Il bando di concorso preannunciava che il
committente avrebbe esatto il soddisfacimento di specifici requisiti di
idoneità (idoneità tecnico-finanziaria del fornitore e idoneità dei
contenitori) e che le offerte sarebbero state valutate sulla scorta dei seguenti
criteri e fattori di ponderazione:
Prezzo dell'offerta                                          50%
Garanzie                                                         20%
Referenze                                                       20%
Prezzi dei pezzi di
ricambio                           5%
Formazione
apprendisti                                5%
Il capitolato d'appalto precisava le
caratteristiche tecniche minime richieste per i contenitori, esigeva la
presentazione di un "certificato del tipo" e ammetteva l'inoltro di varianti,
così come il subappalto. Indicava inoltre tutti i parametri che sarebbero stati
utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione.
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente
che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha
tuttavia impugnati.
B.   Nel termine
prestabilito (6 febbraio 2012) sono pervenute al committente 5 offerte (di cui 1 in variante), per importi compresi tra fr. 580'316.40 e fr. 619'774.20.
Preso atto delle valutazioni operate dal
proprio consulente tecnico ed esperiti ulteriori accertamenti circa il luogo di
fabbricazione dei prodotti offerti, il 20 marzo 2012 il municipio di CO 2 ha risolto di
assegnare la commessa alla ditta CO 1
di __________ (in seguito: CO 1)
, giunta
prima in graduatoria con 5.810 punti, dandone comunicazione alle
parti il giorno seguente.
C.   Contro la
predetta decisione la RI 1 (in seguito: RI 1), seconda classificata con 5.774
punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento
e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
A mente della ricorrente, l'offerta dell'aggiudicataria
non sarebbe conforme alle prescrizioni del capitolato ed andrebbe pertanto
scartata, siccome priva di un valido certificato del tipo rilasciato dalla
SUVA. Il documento esibito dalla CO 1 (un rapporto di prova steso dall'Istituto
di ricerche e collaudi __________ di __________ a beneficio della ditta
Italiana __________) non basterebbe per soddisfare il requisito di
certificazione imposto dal committente alla pos. 252.160 delle disposizioni
particolari CPN 102. La deliberataria andrebbe in ogni modo esclusa dalla procedura
per aver proposto articoli verosimilmente fabbricati all'estero e per non aver
indicato in offerta tutti i suoi subappaltatori, emersi soltanto in occasione
delle indagini esperite dalla stazione appaltante al fine di accertare le
modalità di produzione dei contenitori.
Per finire, l'insorgente ha contestato la
nota attribuita alla CO 1 per le referenze. Gran parte di quelle presentate si
riferiscono infatti a lavori eseguiti da terzi (____________________di __________),
che non possono dunque essere ascritti all'aggiudicataria.
D.   In sede di
risposta il committente si è limitato a rilevare che la delibera è stata effettuata
in base alla documentazione allestita dal suo consulente tecnico, rispettando
le norme della LCPubb e del regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).
L'aggiudicataria
si è invece opposta all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo partitamente
alle critiche formulate dalla ricorrente. I suoi contenitori sono stati verificati
dall'Istituto di ricerche e collaudi __________ di __________, società
abilitata a livello europeo che li ha trovati conformi alle norme vigenti. Le
prescrizioni di gara - ha soggiunto - non imponevano che il certificato tipo
venisse rilasciato dalla SUVA, né pretendevano un assemblaggio completo del
prodotto in Svizzera, per cui l'offerta non è affetta da vizi suscettibili di
provocarne l'estromissione. Quanto alle referenze, la CO 1 ha effettivamente svolto tutti i lavori notificati, ancorché una parte di essi sia stata formalmente
assegnata alla ____________________ di __________.
Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle
allegazioni del municipio di CO 2, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
E.
Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro
rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   Contrariamente
a quanto supposto dal committente e dai suoi consulenti, che hanno assoggettato
il concorso per la fornitura di 95 contenitori interrati alla LCPubb, la gara
rientra certamente, per statuto della stazione appaltante, nonché natura e soprattutto
valore della commessa, tra quelle sottoposte al concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3). Nel caso
di specie il valore soglia di fr. 350'000.- contemplato nell'allegato 1 CIAP per
le commesse di fornitura risulta infatti largamente superato, richiamando l'applicazione
di quest'ultima normativa in luogo della LCPubb (cfr. art. 3 cpv. 2 LCPubb).
La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art. 15
cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del
Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25
novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL
7.1.4.1.4).
In quanto
partecipante al concorso, la
ricorrente è senz'altro legittimata
a contestare
l'aggiudicazione della commessa ad un altro
concorrente
(art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 43 legge
di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL
3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2
CIAP), è pertanto
ricevibile in ordine e può essere
evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori
(art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal
committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie
scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di
causa.
2.   2.1. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.
Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,
anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero
ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per
quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia
per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di
gara.
Secondo l'art.
40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve
essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi
unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare
richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato
devono di principio essere escluse (pro multis, cfr. STA 52.2011.4 del 25
gennaio 2011). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la
commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai
concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura,
sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti,
sancito dall'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP. Le offerte devono in altri termini
essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere
direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente
a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata
(
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.
108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete,
corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di
concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per
permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie
proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La
conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque
un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica (RDAT II-2002
n. 47). Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in
particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo;
difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008
del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; STF 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5
c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009
consid. 6;
Matteo Cassina
,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG,
Lugano 2008, pag. 34).
Questi principi valgono
tanto nei concorsi retti dal CIAP, quanto in quelli fondati sulla LCPubb.
2.2. Il
divieto di subappalto, sancito dall'art. 24 LCPubb, ma non dal CIAP, è essenzialmente
volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal
profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o
in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo,
indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica
specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio,
nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario
assumono particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008). Il divieto
non è tuttavia assoluto.
L
'art.
36
RLCPubb/CIAP stabilisce infatti che gli atti di gara
possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza - soggiunge
la norma - valgono le seguenti condizioni:
a)   il concorrente deve allegare all'offerta
la distinta dei subappaltatori che con lui collaboreranno nell'esecuzione della
commessa. Per ogni subappalto potrà essere indicato un solo nominativo. Tutti i
subappaltatori indicati nell'offerta devono essere in possesso individualmente
dei requisiti richiesti dalla legge;
b)   il concorrente, con il consenso del
committente e in casi motivati, ha la facoltà di cambiare il subappaltatore;
c)               l'ente appaltante ha la
facoltà di verificare in ogni momento il rispetto dei singoli contratti fra l'appaltatore
e i suoi subappaltatori
.
Dal canto suo, in passato questo Tribunale
ha già avuto modo di evidenziare che se gli atti di gara ammettono il
subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza
secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa
deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2010.133
del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13 aprile 2006). Di recente, il Tribunale cantonale
amministrativo ha peraltro stabilito che le regole sin qui esposte valgono per
tutti gli "appalti", comprese le commesse di fornitura (STA
52.2010.255 del 13 settembre 2010) nell'ambito delle quali l'aggiudicatario
deve anche fabbricare appositamente i prodotti sollecitati dal committente.
2.3. Nel caso di specie, le prescrizioni di
gara ammettevano il subappalto ed esigevano dai concorrenti la presentazione di
un certificato tipo, rilasciato da un istituto riconosciuto, riguardante il prodotto
offerto, composto da una vasca esterna, un contenitore interno, un dispositivo
di sicurezza (balaustra o piattaforma volta ad impedire incidenti quando il
contenitore viene rimosso) e una colonna dotata obbligatoriamente del noto
sistema "kinshofer" a fungo.
Dal fascicolo di causa emergono dati
contrastanti circa le modalità di fabbricazione degli articoli offerti dalla CO
1. A specifica richiesta del committente, quest'ultima ha dichiarato di
occuparsi direttamente della produzione, il montaggio e la posa in loco dei
contenitori (vedi scritto 16 marzo 2012 al municipio di CO 2). In tale
evenienza però l'aggiudicataria non disporrebbe di un valido "certificato
del tipo", poiché il rapporto di prova n. 1009-2011 vergato il 30 giugno
2011 dall'Istituto __________ di __________ è stato rilasciato a beneficio
della ditta Italiana __________ di __________ e, sempre che sia assimilabile ad
un mero certificato di tipo approvato e non ad un semplice documento attestante
la sola effettuazione di alcune prove di tipo in vista della certificazione di
prodotto vera e propria, non interessa il contenitore nella sua integralità, né
garantisce esplicitamente che lo stesso adempie tutti i requisiti esatti dalle
norme UNI EN 13071-1/2. In mancanza del "certificato del tipo" così come
inteso e richiesto dalle disposizioni particolari CPN 102 governanti la gara (pos.
252.160) e ritenuto come la resistente non si sia nemmeno impegnata a
conseguirlo alla posa del 1° contenitore (vedi pos. 252.160 in fine), l'offerta della CO 1 doveva essere esclusa in quanto incompleta.
Ad identica conclusione si perviene anche
nell'ipotesi in cui i contenitori siano in verità realizzati all'estero come
risulta dalle missive 21 luglio 2010 e 3 giugno 2011 agli atti scambiate tra la
__________ e la CO 1, laddove la prima dichiara inizialmente di assumersi la fabbricazione
di contenitori interrati e semi-interrati sfruttando il know-how di CO 1, per
poi comunicare a quest'ultima di aver ceduto l'attività di produzione alla Italiana
__________ e di volersi occupare della sola commercializzazione dei prodotti,
in particolare della loro vendita alla deliberataria. Documenti, questi, dai
quali sembrerebbe in sostanza che CO 1 fa materialmente realizzare in __________
i contenitori di propria concezione e li acquista come prodotti finiti tramite
la __________. Stessero così le cose, la sua offerta andrebbe scartata poiché una
delle prestazioni principali e caratteristiche della commessa non verrebbe eseguita
in proprio dall'aggiudicataria, ma subappaltata in modo inammissibile a terzi.
In entrambi i casi (mancanza del certificato
tipo per contenitori fabbricati in proprio, subappalto dell'attività essenziale
di produzione legata alla commessa), l'offerta della CO 1 non poteva conseguire
l'aggiudicazione.
3.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la
decisione impugnata siccome lesiva del diritto (art. 61 LPamm). Disponendo
questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata
direttamente alla ricorrente (art. 18 cpv. 1 CIAP).
4.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
5.   La tassa
di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione,
è posta interamente a carico dell'aggiudicataria, dato che il committente non
ha formalmente resistito all'impugnativa (art. 28 LPamm). Alla ricorrente, patrocinata
da un legale iscritto nell'apposito registro, sono dovute congrue ripetibili
(art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
accolto
.
§.  Di conseguenza:
1.1.   la decisione 20/21
marzo 2012 del municipio di CO 2 è annullata;
1.2.   la fornitura di 95
contenitori interrati per la raccolta dei rifiuti solidi urbani e riciclabili è
aggiudicata alla ditta RI 1 di __________.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della CO 1, con l'ulteriore
obbligo di versare alla ricorrente fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria