ti_gerichte · 12.2011.58 · 2013-02-18 · it
Risarcimento del danno - valuta

Risarcimento del danno - valuta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.02.2013 12.2011.58

Risarcimento del danno - valuta

Incarto n.
12.2011.58
Lugano
18 febbraio
2013
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.804
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 19
dicembre 2006 da
AO 1
patrocinata da  PA
1
contro
AP 1
patrocinata da  PA
2
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
5'341'341.- oltre interessi al 5% dal 19 ottobre 2006;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 24 febbraio 2011 ha parzialmente accolto per fr. 529'948.- oltre interessi al 5% dal 19 ottobre 2006;
appellante
la convenuta con atto di appello 22 marzo 2011, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l’attrice con risposta 13 maggio 2011 postula la reiezione dell’appello con
protesta di tassa, spese e ripetibili;
letti ed esaminati
gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
__________ e __________ P__________ hanno
aperto a __________ in data 26 luglio 1999 presso l’allora H__________ - ora AP
1, __________ - un conto congiunto con la designazione __________ __________
(doc. 4). I titolari del conto hanno conferito il medesimo giorno a __________
S__________ un mandato di gestione (doc. 7). Quest’ultimo ha operato sul mercato
borsistico americano con il sistema denominato DVP (Delivery versus payment):
trasmetteva cioè gli ordini diretta- mente al broker americano e comunicava
alla banca, a conclusione della transazione, a quale conto imputare
l’operazione. Le operazioni erano di regola del tipo intraday, ossia acquisto e
vendita si concludevano lo stesso giorno (doc. D: perizia contabile, pag. 4). La
gestione di __________ S__________ ha procurato inizialmente grossi utili (da
fr. 2'398'548,70 in data 31 agosto 1999 a fr. 7'970'420,50 in data 29 febbraio 2000) e in seguito ingenti perdite (saldo positivo al 31 marzo 2001 pari a
fr. 556'023,95: doc. 11). La relazione bancaria è stata chiusa in data 14
maggio 2002 con un saldo praticamente identico a quello del marzo 2001.
2.
A seguito della denuncia di un’altra cliente
della banca è emerso che __________ S__________, operando come descritto al
punto che precede, attribuiva sistematicamente i risultati migliori ai propri
conti e quelli peggiori agli altri conti da lui gestiti, tra cui il conto __________
(doc. D, in particolare pag. 5 e 7). Il perito incaricato dal Ministero
pubblico ha stabilito in USD 417'650,41 la perdita subita da __________ B__________
e __________ P__________, importo dedotto dal calcolo della differenza tra il
risultato effettivo della gestione di __________ S__________ e l’utile che
avrebbe invece generato l’attribuzione corretta delle operazioni effettuate
(act. XI: verbale audizione del perito 9 settembre 2008, pag. 2; doc. D, pag.
7; doc. P). Il procedimento penale a carico di __________ S__________ si è
concluso con la sua condanna, con la procedura del rito abbreviato secondo
l’allora vigente CPP-TI, a 13 mesi di detenzione per amministrazione infedele
continuata e ripetuta, aggravata siccome commessa a fine di lucro (doc. F: atto
di accusa; inc. 72.2003.131 del Tribunale penale cantonale). Per quanto attiene
alle perdite causate a __________ B__________ e __________ P__________ l’atto
d’accusa ha ripreso le conclusioni del rapporto peritale.
3.
__________ B__________ e __________ P__________
hanno ceduto il 22 agosto 2006 a AO 1, __________, il credito di circa 6,5
miliardi di vecchie lire – importo conferito in gestione a __________ S__________
(doc. I , pag. 2) – da loro vantato nei confronti sia di quest’ultimo che della
AP 1, già AP 1, succursale di __________ (doc. B).
Con petizione 19 dicembre 2006 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento
di CHF 5'341'341.- oltre interessi a titolo di risarcimento del danno ritenendo
la banca responsabile per aver mancato ai suoi doveri di diligenza nella
sorveglianza, nel controllo e nella verifica dell’operato del gestore esterno.
Con risposta 16 marzo 2007 la banca convenuta ha contestato ogni sua
responsabilità per gli atti compiuti dal gestore esterno. In sede di replica,
rispettivamente duplica, così come nelle conclusioni, le parti si sono
riconfermate nelle loro contrapposte tesi e domande.
Con sentenza 24 febbraio 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha parzialmente accolto la petizione e condannato AP 1 a versare a AO 1 l’importo di CHF 529'948.-
oltre interessi al 5% dal 19 ottobre 2006. In buona sostanza il primo giudice ha ritenuto che una banca non può completamente estraniarsi dal rapporto di
gestione esistente tra cliente e gestore esterno poiché da un lato le compete
un obbligo di informazione e trasparenza di natura contrattuale,
rispettivamente fondato sull’art. 11 della Legge sulle borse e sui valori
mobiliari, d’altro lato la buona fede le impone di non eseguire supinamente
tutte le istruzioni del gestore esterno. Ciò premesso, il Pretore ha
considerato, con riferimento alla giurisprudenza, che la banca aveva mancato di
diligenza, quindi di buona fede, siccome aveva riconosciuto, perlomeno da fine
1999/inizio 2000, che l’agire del gestore non era nell’interesse del
rappresentato, tanto da aver imposto al primo delle misure che contenevano il
suo abituale modo di operare, misure tuttavia insufficienti alla luce delle
circostanze. Di conseguenza la banca è stata condannata a risarcire il danno
derivante dall’agire illecito di __________ S__________ pari a USD 417'650,41,
così come accertato in sede penale, convertiti in CHF 529'948.- siccome la
richiesta era stata espressa in questa valuta e la convenuta si era difesa con
riferimento alla medesima. L’ulteriore pretesa è invece stata respinta con la
motivazione che i cedenti avrebbero senz’altro revocato il mandato al gestore
se fossero stati informati del suo agire fraudolento mentre non era dimostrato
che avrebbero rinunciato a un profilo d’investimento speculativo, con
conseguenti perdite a causa del cedimento dei mercati.
4.
Con l’appello in esame AP 1 chiede
l’integrale reiezione della petizione di AO 1 e quindi di porre integralmente a
carico di quest’ultima la tassa di giustizia e le spese nonché di condannarla a
versarle fr. 106'666.- a titolo di ripetibili. L’appellante sostiene che la
sentenza impugnata viola quanto previsto dall’art. 84 CO. Al riguardo evidenzia
come il conto __________ si componeva di due rubriche, una in USD, l’altra in
EUR e che tutte le valutazioni della banca riportavano l’USD quale
moneta/valuta di riferimento. Inoltre gli atti di causa, a partire dal rapporto
peritale richiesto in sede penale, esprimono in USD il danno causato da __________
S__________ al conto __________, ritenuto che tutte le operazioni di borsa
erano avvenute in quella valuta, ciò che risulta pure a chiare lettere dal
primo giudizio. L’appellante rileva quindi che a fronte di un credito,
contestato, in USD, l’attrice aveva sempre chiesto unicamente la condanna al
pagamento di CHF, mentre considera incomprensibile l’assunto del primo giudice
secondo cui si sarebbe difesa con riferimento al franco svizzero, ciò che
sarebbe comunque privo di rilevanza dal momento che si è sempre integralmente
opposta alle pretese sollevate nei suoi confronti.
5.
In sede di risposta AO 1 ha in sostanza contestato che la moneta/valuta di riferimento del conto __________ fosse il dollaro
statunitense, sottolineando che l’art. 11 delle condizioni generali allegate al
documento di apertura del conto precisa che i conti sono tenuti in franchi
svizzeri e che la convenuta stessa nei suoi allegati, ancora in sede di conclusioni,
aveva espresso in franchi svizzeri l’importo del danno provocato dal gestore
esterno, senza mai sollevare obiezioni in merito all’applicazione dell’art. 84 CO
e dando così prova con l’appello di malafede processuale.
6.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il
nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Giusta l’art. 405
cpv. 1 CPC alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della
comunicazione della decisione intesa come data di intimazione (DTF 137 III 127,
consid. 2, pag. 129-130). La sentenza pretorile è stata intimata il 24 febbraio
2011, sicché la procedura d’appello è retta, al contrario di quella di prima
istanza soggetta al Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI), dal Codice di
diritto processuale civile svizzero (CPC).
7.
Per l’art. 84 CO, i debiti pecuniari devono
essere pagati con mezzi legali di pagamento della moneta in cui è stato
contratto il debito (cpv. 1). L’applicazione dell’art. 84 CO non è riservata
all’adempimento delle obbligazioni contrattuali, ma si estende anche alle
domande di risarcimento per atto illecito (DTF 137 III 158, consid. 3;
Weber
, Berner Kommentar, n. 318 seg. ad
art. 84 CO;
Schraner
, Zürcher
Kommentar n. 182 seg. ad art. 84 CO;
Leu
,
Basler Kommentar, 4
a
ed., n. 7 ad art. 84 CO).
In applicazione della citata norma, se il debito è stato contratto in valuta
estera, il creditore è tenuto a formulare in causa la sua pretesa in quella
valuta (DTF 134 III 151 consid. 2.2, sentenza del TF 6 ottobre 2010,
4A_218/2010 consid. 5.1) e il tribunale ha unicamente la facoltà di condannare
al pagamento di quella valuta (DTF 134 III 151, consid. 2.4; sentenza del TF 27
marzo 2009, 4A_230/2008 consid. 5.3.1, pubbl. in RtiD 2010 I pag. 764 seg.; 6
ottobre 2010 4A_218/2010 consid. 5.1), ritenuto che unacondanna in franchi
svizzeri violerebbe il diritto federale (DTF 134 III, consid. 2.5; sentenza del
TF 27 marzo 2009, 4A_230/2008, in: RtiD 2010 I pag. 764 segg., in particolare
pag. 771; sentenza del TF 16 dicembre 2010, 4A_206/2010, consid. 4.1, non
pubblicato in DTF 137 III 158). Solo il debitore può scegliere di saldare il
debito nella moneta del luogo di pagamento (DTF 134 III 151, consid. 2.2).
La possibilità di far valere un credito in valuta straniera postulandone il
pagamento in franchi svizzeri costituiva una prassi, tollerata dalla
giurisprudenza cantonale e federale, che il Tribunale federale ha soppresso con
sentenza del 14 gennaio 2008, pubblicata in DTF 134 III 151, ribadita nel 2009
(sentenza del TF 27 marzo 2009, inc. 4A_230/2008, consid. 5.3, in RtiD 2010 I
pag. 764 segg, in particolare pag. 771) e ancora nel 2010 (sentenza del TF 16
dicembre 2010, inc. 4A_206/2010, consid. 4.2, non pubblicato in DTF 137 III 158).
Il fatto che la controparte non abbia sollevato il tema in sede pretorile è
irrilevante, l’applicazione dell’art. 84 CO dovendo essere esaminata d’ufficio dal
giudice di ogni grado (sentenza del TF 16 dicembre 2010, inc. 4A_206/2010,
consid. 5.2.1, non pubblicato in DTF 137 III 158; 27 marzo 2009, inc.
4A_230/2008, consid. 5.3.1, pubbl. in RtiD 2010 I pag. 764 segg.; II CCA 24
ottobre 2011, inc. 12.2010.171, consid. 7; 26 settembre 2011, inc. 12.2009.195,
consid. 2.2; 16 maggio 2011, inc. 12.2010.190, consid. 7; 21 marzo 2011,
12.2010.34, consid. 9).
8.
La parte appellata contesta avantutto, con
riferimento all’art. 11 delle condizioni generali allegate alla documentazione
di apertura del conto, che la moneta/valuta di riferimento del conto __________
era il dollaro americano, come invece sostenuto dall’appellante. A torto. Il
citato articolo precisa infatti che i conti sono tenuti in franchi svizzeri,
salvo istruzioni contrarie. Ora, a prescindere dal fatto che inizialmente il
conto __________ è stato costituito con circa 6,5 miliardi di vecchie lire,
subito convertiti in EUR (doc. 5), di rilievo per la presente vertenza è che
gli estratti conto e gli estratti estimativi di cui ai doc. 13, 14 e 15, così
come le valutazioni patrimoniali del doc. 16 fanno riferimento esclusivo al
dollaro americano (se si escludono alcune posizioni corrispondenti a poche
decine di EUR). Ancora più importante è evidenziare che __________ S__________
operava esclusivamente sul mercato americano, direttamente con un broker
americano (doc. D, F, S; act. VIII, verbale audizione teste __________ C__________).
In effetti, tutte le operazioni effettuate da __________ S__________ sul conto __________
__________, esaminate dal perito, sono state eseguite in dollari americani (allegato
no. 2 del doc. D). Il perito ha così determinato in USD 417'650,41 la perdita
subita da __________ B__________ e __________ P__________ (act. XI, verbale
audizione teste __________ Z__________, pag. 2, in relazione con doc. D e P; doc. F). Come rileva a ragione la parte appellata, nelle conclusioni
(pag. 8) la convenuta, qui appellante, ha fatto riferimento a un danno massimo
di fr. 417'650,41. La precisazione è tuttavia irrilevante dal momento che si
tratta di un evidente errore, la medesima convenuta richiamando a sua volta
l’audizione testimoniale del perito che ha sempre fatto riferimento ai dollari
americani. Errore in cui è peraltro incorso pure il Procuratore pubblico nel
suo atto d’accusa, precisando poi all’attenzione dei patrocinatori delle parti
che gli importi ivi indicati dovevano essere intesi in dollari americani (doc.
F, foglio 4). L’appellata cita poi a più riprese il doc. 11 per sostenere che
secondo la banca la valuta di riferimento era il franco svizzero. In realtà si
tratta di un documento allestito dal dipartimento informatico della banca ai
fini di una verifica interna che riporta il valore mensile, sia in CHF che in
USD, degli averi in conto relativi alla relazione __________ dalla data di
apertura (act. X, verbale audizione teste __________ H__________, in
particolare pag. 2 i. f.), che quindi non dà alcuna informazione in merito alla
valuta in cui si sono svolte le operazioni oggetto di causa. La parte appellata
ha ancora sostenuto che l’obbligo di risarcimento della banca deve essere
formalizzato/postulato in franchi svizzeri, indipendentemente dalla valuta rispetto
alla quale sono state effettuate da __________ S__________ le operazioni di
borsa illecite che la banca avrebbe dovuto rifiutarsi di eseguire/contabilizzare,
in quanto atti di amministrazione infedele, riconosciuti dalla banca a
decorrere quanto meno dalla fine del 1999 inizio 2000. Essa non tiene però
conto della giurisprudenza del Tribunale federale secondo la quale nell’ambito
di una domanda di risarcimento del danno occorre provvedervi mediante la valuta
nella quale la diminuzione del patrimonio si è realizzata (da ultimo DTF 137
III 158, consid. 3.2 i.f.) e, come risulta dai documenti sopra citati, nel caso
in esame la diminuzione del patrimonio dei cedenti si è prodotta su un conto in
dollari americani.
Alla luce delle considerazioni che precedono, in applicazione della
giurisprudenza sopra esposta, appare pertanto evidente che l’attrice doveva
formulare in causa la sua pretesa in dollari americani.
9.
La parte appellata ha ancora sostenuto che
la banca convenuta avrebbe espresso/esercitato la facoltà di pagare in moneta
nazionale ai sensi dell’art. 84 cpv. 2 CO dal momento che si era difesa in
questa valuta. L’argomento non può essere seguito dato che la convenuta si è
sempre opposta a tutte le pretese formulate nei suoi confronti e inoltre, essendo
la pretesa in franchi svizzeri, appare evidente che nella sua difesa essa ha
fatto riferimento a questa valuta. La circostanza poi che il tema
dell’applicazione dell’art. 84 CO sia stato sollevato unicamente in sede di
appello non ne preclude l’applicazione: come già esposto la convenuta si è
sempre opposta alle pretese dell’attrice sicché non si pone il problema della
violazione della buona fede processuale, contrariamente a quanto sostenuto
dalla parte appellata (II CCA 16 maggio 2011, inc. 12,2010,190, consid. 7; 21
marzo 2011, inc. 12.201034, consid. 9). L’assenza di un
petitum
conforme
al diritto federale è una questione di diritto materiale di modo che il
giudice, chiamato ad applicare d’ufficio il diritto, non può esimersi dal
tenere in considerazione il problema della valuta, anche in assenza di
esplicite censure al riguardo (v. sopra, consid. 7 in fine).
8.
In virtù di quanto precede,
l’appello dev’essere accolto con conseguente riforma del primo giudizio nel
senso che la petizione con cui è stata postulata la condanna della convenuta al
pagamento in franchi svizzeri dev’essere integralmente respinta. All’attrice
rimane la possibilità di riproporre la sua petizione, formulando domande
conformi alle esigenze di legge (sentenza del Tribunale federale 15 dicembre
2010, 4A_206/2010, consid. 5.2.2.2 in fine, non pubblicato in DTF 137 III 158),
circostanza peraltro nota alla parte appellata (risposta pag. 4 all’inizio).
Il dispositivo sulle spese del Pretore deve a sua volta essere modificato ponendo
la tassa e le spese integralmente a carico dell’attrice e riconoscendo alla
convenuta una piena indennità per ripetibili. Gli oneri processuali della
procedura d’appello sono calcolati su un valore ancora litigioso in questa sede
di fr. 529'948.-, importo determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al
Tribunale federale.
Per questi motivi,
richiamat l’art. 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
pronuncia:
I.
L’appello 22 marzo 2011 di AP 1
è accolto
.
§ Di conseguenza la sentenza 24 febbraio 2011 inc. OA.2006.804 del
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1.  La petizione è respinta.
2.  La tassa di giustizia e le spese, di complessivi
fr. 26'000.-, già anticipate dall’attrice, restano a suo carico. L’attrice è condannata
a versare alla convenuta l’importo di fr. 106'000.- a titolo di ripetibili.
II.
Le spese processuali dell’appello di complessivi fr. 5'500.- sono a
carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 6'000.- a titolo di ripetibili di
appello.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso
superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).