ti_gerichte · 12.2008.197 · 2011-08-18 · it
Responsabilità della banca, danno contrattuale per perdite su investimenti eseguiti da gestore esterno, valuta di pagamento richiesta in causa diversa da quella in cui è sorta la pretesa, azione riconvenzionale della banca in pagamento del saldo negativo dei conti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.08.2011 12.2008.197

Incarto n.
12.2008.197
Lugano
18 agosto
2011
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.422
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 30
giugno 2004 da
AO 1
rappr. dall’  RA
2
contro
AP 1
rappr. dall’  RA
1
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento della somma di fr.
371'151.- oltre interessi e accessori, domanda alla quale la convenuta si è
opposta, presentando inoltre azione riconvenzionale per ottenere il pagamento
di US$ 8'241.70 oltre accessori e sulle quali il Pretore ha statuito il 27
agosto 2008, accogliendo parzialmente la petizione nella misura di fr.
150’171.- (pari a
€ 98'151.-
)
oltre interessi al 5% dal 10 marzo 2003 e respingendo l’azione riconvenzionale;
appellante
la convenuta con atto di appello 16 settembre 2008, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione, con
protesta di spese e ripetibili e di accogliere la domanda riconvenzionale per
l’importo di US$ 8'241.70;
mentre
l’attore, con le osservazioni 27 ottobre 2008 ha proposto la reiezione dell’appello e la conferma del giudizio pretorile, anch’egli con protesta
di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di
causa;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il cittadino italiano AO 1, residente in Italia, ha aperto nel
gennaio 1981 una relazione bancaria numerica, denominata __________, con moneta
di riferimento EUR presso la banca AP 1, conferendo poi procura generale alla
sorella __________ e un mandato di gestione a favore di un gestore terzo in
favore del cognato __________ (doc. C30). La procura e il mandato di gestione
sono stati rinnovati il 25 ottobre 2001 e in tale occasione è stato firmato un
complemento per una gestione dinamica con effetto leva, oltre un atto di pegno
generale (doc. C1, C17, C15 e C16). Per operare in borsa il gestore esterno ha
usufruito di una linea di credito garantita dal portafoglio titoli medesimo. In
seguito al calo di valore dei titoli, che non consentivano più la copertura del
margine previsto, la banca ha chiesto al cliente nell’estate del 2002 di
ristabilire il margine di copertura, precisando che altrimenti avrebbe
liquidato il portafoglio titoli per coprire le perdite. Nell’ottobre 2002 essa
ha venduto tutti i titoli del portafoglio e ha chiesto al cliente di coprire il
saldo debitore residuo, in EUR 7’258.54 oltre interessi dal 30 settembre 2002
al tasso LIBOR + 1.75%. AO 1 si è rivolto tramite un legale svizzero alla banca
il 18 febbraio 2003, rimproverandole di aver proceduto senza il suo consenso a
operazioni su titoli che avevano comportato una perdita di EUR 242’582.07, di
cui la riteneva responsabile. La banca ha respinto ogni responsabilità. Trattative
per una composizione extragiudiziaria della vertenza non hanno avuto esito.
2.
Con
petizione 30 giugno 2004 AO 1 ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento dell’importo di fr. 371'151.- (pari a EUR 242'582.07) oltre interessi
moratori del 5% dal 10 marzo 2003. L’attore ha rimproverato alla convenuta di
averlo indotto ad acquistare titoli tecnologici in un momento di “picco
massimo”, mandando in rosso il conto corrente, per poi disinteressarsi della
gestione e dell’andamento di tali titoli e privilegiare i propri interessi
rispetto a quelli del cliente vendendo i titoli a copertura del proprio credito
verso quest’ultimo. La banca convenuta nella risposta del 16 settembre 2004 si
è opposta alla petizione, negando ogni responsabilità per l’agire del gestore
esterno scelto dall’attore. Con domanda riconvenzionale di stessa data la banca
ha chiesto la condanna dell’attore al pagamento di US$ 8'241.70, corrispondente
al saldo negativo del conto, oltre agli interessi al 5%. Nei successivi
allegati di replica e di duplica le parti hanno sostanzialmente confermato le
rispettive prese di posizione, l’attore contestando la pretesa fatta valere in
US$, tra l’altro, per il motivo che la valuta di riferimento era l’EUR.
Esperita l’istruttoria, esse hanno ribadito nei memoriali conclusivi le proprie
contrapposte domande di giudizio, l’attore precisando in fr. 369'127.25 le
proprie pretese.
3.
Con sentenza 27 agosto 2008 il Pretore ha
accolto parzialmente la petizione e ha condannato la banca convenuta a pagare
all’attore la somma di fr. 150’171.- (pari a € 98'151.-) oltre interessi al 5%
dal 10 marzo 2003, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr.
28'800.- a carico dell’attore per 3/5 e a carico della convenuta per 2/5, con
diritto per quest’ultima di ricevere dall’attore fr. 5'000.- a titolo di
ripetibili. Il primo giudice ha poi respinto l’azione riconvenzionale, ponendo
la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 500.- a carico della
convenuta, tenuta inoltre a rifondere alla controparte un’indennità di fr.
1'000.- per ripetibili.
4.
La
convenuta è insorta contro il giudizio pretorile con
appello 16
settembre 2008, con cui
chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente
la petizione, con protesta di spese e ripetibili, e di accogliere l’azione
riconvenzionale, sempre con protesta di spese e di ripetibili. Dal canto suo
l’attore con le osservazioni 27 ottobre 2008 ha proposto la reiezione dell’appello e la conferma del giudizio pretorile.
5.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e
impugnata prima di questa data, e la procedura ricorsuale rimane dunque
disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 CPC).
6.
Nella
sentenza qui impugnata il Pretore ha accertato che il cliente aveva conferito
mandato a un gestore esterno, il quale aveva eseguito investimenti senza che
fosse stato concluso con la banca un contratto di consulenza. Il gestore
esterno aveva operato sin dal 1992 con effetto leva, vale a dire mandando in
rosso il conto e mettendo a pegno i titoli presenti in portafoglio. Al riguardo
il primo giudice ha poi constatato che solo il 25 ottobre 2001 il cliente aveva
firmato una specifica autorizzazione a procedere con effetto leva e che in
precedenza la banca aveva quindi autorizzato investimenti che esulavano dai
poteri ricevuti dal gestore esterno, commettendo così una grave negligenza. Il
Pretore ha di seguito accertato che il cliente non era al corrente degli
investimenti esulanti dalla procura da lui conferiti, sicché non si poteva
ammettere né un’autorizzazione preventiva né una ratifica per atti concludenti.
Ne ha pertanto concluso che la banca aveva violato i suoi doveri contrattuali
non tanto per l’acquisto dei titoli speculativi in quanto tale, quanto
piuttosto per il fatto di aver permesso al gestore esterno di operare con
effetto leva e di acquistare titoli oltre le disponibilità liquide sul conto,
vale a dire € 11'640.- al 31 dicembre 1999. Da qui l’accoglimento parziale della
petizione e la reiezione della domanda riconvenzionale.
7.
Per
l’art. 84 CO, i debiti pecuniari devono essere pagati con mezzi legali di
pagamento della moneta in cui è stato contratto il debito. Questo disposto di
legge si riferisce ai debiti pecuniari in generale, siano essi contrattuali o
extracontrattuali (DTF 137 III 158 consid. 3.1 e rif. citati). In applicazione
dell’art. 84 CO, se il debito è stato contratto in valuta estera, il tribunale
ha unicamente la facoltà di condannare al pagamento di quella valuta (DTF 134
III 151). La domanda condannatoria deve quindi essere formulata in valuta
estera, perché una condanna in franchi svizzeri violerebbe il diritto federale
(sentenza del Tribunale federale del 27 marzo 2009, 4A_230/2008, in: RtiD 2010 I
pag. 764 segg., in particolare pag. 771). In considerazione del fatto che
nessuna delle parti aveva sollevato la questione, con ordinanza 30 dicembre
2010 il vice presidente di questa Camera, rilevato che in concreto si poneva il
problema dell'applicazione dell'art. 84 CO perché il litigio verteva sul
risarcimento di una perdita di EUR 242'582.07 e l’attore aveva chiesto il
pagamento di franchi svizzeri, ha assegnato alle parti un termine di 30 giorni
per prendere posizione sull'applicazione dell'art. 84 CO alla questione
litigiosa. Parte convenuta ha ribadito nelle osservazioni 11 gennaio 2011 di
contestare ogni pretesa della controparte e ha postulato l’applicazione della
giurisprudenza indicata in DTF 134 III 151, la valuta di riferimento in
concreto essendo l’EUR. La parte attrice, dal canto suo, ha rilevato nella
presa di posizione del 31 gennaio 2011 che la giurisprudenza DTF 134 III 151
era successiva all’introduzione della causa e che pertanto doveva essere
applicata la prassi vigente sino ad allora. Ha altresì osservato che la nuova
giurisprudenza si imporrebbe solo al giudice, sicché sarebbe sufficiente
condannare la convenuta a versare all’attore l’importo in valuta estera,
precisando in tal senso il dispositivo di prima sede.
8.
È
indiscusso che l’attore ha chiesto in causa l’importo poi ridotto con le
conclusionei di fr. 369'127.25 a titolo di risarcimento del danno contrattuale
derivante dalla perdita subita per le operazioni su titoli avvenute a credito,
in esito alla quale la banca ha liquidato tutti i titoli del portafoglio per
coprire il saldo negativo (doc. 10, 11). Dagli atti risulta che la valuta di
riferimento della relazione bancaria, in particolare del deposito titoli, era
l’EUR (doc. C1 apertura relazione, doc. 11). L’attore ha dunque fatto valere un
credito in valuta straniera, postulandone il pagamento in franchi svizzeri.
Tale possibilità è invero stata tollerata dalla giurisprudenza cantonale e
federale, nonostante il chiaro tenore dell’art. 84 CO, ma il Tribunale federale
ha soppresso tale prassi con la sentenza pubblicata in DTF 134 III 151,
ribadita nel 2009 (sentenza 4A_230/2008 del 27 marzo 2009 consid. 5.3, in RtiD
2010 I pag. 764 segg, in particolare pag. 771) e ancora nel 2010 nella sentenza
pubblicata in DTF 137 III 158. Come chiaramente esposto dal Tribunale federale nelle
più recenti sentenze, per un debito contratto in una valuta estera il creditore
può far valere solo una pretesa espressa in tale valuta e il tribunale al quale
si è rivolto può solo riconoscere il suo credito in quella stessa valuta (DTF
137 III 158, sentenza 4A_206/2010 consid. 4.1.2 e rif. citati). Solo il
debitore può scegliere se pagare in valuta estera o in franchi svizzeri, mentre
il creditore può esigere solo il pagamento nella valuta estera determinante
(DTF 134 III 151 consid. 2.2 pag. 154 e rif. citati).
La
dottrina e la giurisprudenza citate dall’attore, che ammettevano conclusioni
espresse in moneta svizzera, assortite dalla possibilità per il debitore di
pagare anche in valuta estera, sono ormai superate. Dal 2008, infatti, il
Tribunale federale ha ribadito più volte la soppressione della prassi
tollerante relativa all’applicazione dell’art. 84 CO (DTF 137 III 158, 4A_206/2010
del 15 dicembre 2010, consid. 4.2 non pubblicato). Già in precedenza, del
resto, la dottrina indicava in modo chiaro che il creditore poteva far valere
una pretesa in moneta estera solo in tale valuta e che una causa promossa in
franchi svizzeri doveva essere respinta (
Schraner
,
in: Zürcher Kommentar, 3
a
ed., 1991, n. 216 ad art. 84 CO). La nuova
prassi giudiziaria, come indicato esplicitamente dal Tribunale federale
medesimo in una causa ticinese pendente da sette anni, va applicata
immediatamente (DTF 137 III 158 sentenza 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010,
consid. 5.2.2 non pubblicato). Nella fattispecie non vi è motivo di derogare a
tale principio, la modifica giurisprudenziale non comportando per l’attore la
perdita definitiva di un diritto. Egli può infatti riproporre la petizione con
le domande di giudizio conformi alle esigenze legali (
Schraner
, op. cit., n. 216 e 220 ad art. 84 CO). Né è
possibile in sentenza modificare le domande di giudizio formulate in franchi
svizzeri (cfr. da ultimo con le conclusioni di causa), poiché il giudice deve
pronunciare sulla domanda sottopostagli e non oltre i limiti di questa (art. 86
CPC/TI) e non può pronunciare una condanna in valuta estera in presenza di un
petitum
in franchi svizzeri, neppure quando gli importi richiesti sono menzionati in
valuta estera (DTF 137 III 158, sentenza 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010,
consid. 4.2 non pubblicato). L’applicazione al caso concreto della
giurisprudenza federale esposta in precedenza porta quindi a concludere che la
petizione con la quale l’attore chiede il pagamento in franchi svizzeri di
danni contrattuali in valuta di riferimento EUR deve essere respinta in
applicazione dell’art. 84 CO, senza che sia necessario chinarsi sul suo
fondamento.
9.
Nella
propria azione riconvenzionale la banca ha fatto valere nei confronti
dell’attore una pretesa di US$ 8'241.70, pari al saldo negativo del conto in
US$ __________ US$ (doc. 11). L’attore vi si è opposto, argomentando che la
pretesa doveva essere presentata in franchi svizzeri e che il saldo negativo
era dovuto alla gestione complessiva della relazione, da lui contestata
(replica e risposta riconvenzionale del 20 ottobre 2004, pag. 12). Il Pretore
ha respinto la domanda riconvenzionale per il motivo che il saldo negativo del
conto in US$ era il risultato della vendita coatta del portafoglio, di cui la
banca era responsabile per non aver impedito al gestore esterno di acquistare
titoli con effetto leva (vale a dire mandando in rosso il conto) pur non
avendone l’esplicita autorizzazione del cliente (sentenza impugnata, pag. 8 nel
mezzo). In questa sede l’appellante ha riproposto la pretesa riconvenzionale, mentre
nelle proprie osservazioni l’attore ha in sostanza fatto proprie le
argomentazioni del Pretore. Il primo giudice aveva ritenuto che il saldo
negativo era dovuto alla violazione contrattuale imputabile alla banca, e
consistente nell’aver lasciato operare il gestore esterno con effetto leva
prima del 25 ottobre 2001.
10.
L’appellante
contesta le conclusioni alle quali è giunto il Pretore e rifiuta ogni
responsabilità contrattuale, sostenendo che il cliente, cognato del gestore
esterno, non poteva ignorare che quest’ultimo operava sui suoi conti allo
scoperto almeno dal 1992, con la conseguenza che l’attore aveva tacitamente
ratificato le operazioni eseguite dal gestore esterno in violazione dei poteri
conferitigli. Infatti, prosegue l’appellante, il cliente aveva sottoscritto un
accordo “fermo banca” ed era da ritenere perfettamente informato della
situazione dei suoi conti, sicché doveva essere reputato aver accettato gli
investimenti eseguiti dal gestore esterno con effetto leva.
Per
costante giurisprudenza la clausola di tacita accettazione di cui si prevale
l’appellante presuppone che il cliente sia informato in modo compiuto delle
operazioni eseguite travalicando i poteri da lui concessi al gestore esterno
(sentenza II CCA 12.2005.154 in NRCP 2007 228, citata in
Lombardini
, Droit bancaire suisse, 2a
ed., n. 106 pag. 746). Come esposto dal Pretore, ciò non è però il caso nella
fattispecie. Dagli atti risulta che l’attore era artigiano prima del
pensionamento (doc. 6, deposizione F__________ del 13 aprile 2005, pag. 3). Non
aveva dunque conoscenze in investimenti in borsa. Il gestore esterno, egli pure
pensionato, era invero stato vicedirettore di un’importante industria del
settore chimico, con competenze in materia di gestione amministrativa e del
personale (deposizione testimoniale E__________ del 14 aprile 2006, deposizione
G__________ 14 aprile 2005), ma senza una particolare preparazione in materia
finanziaria e di investimenti in borsa. Egli non sapeva che cosa è un credito
lombard
,
pur avendone sottoscritto uno (deposizione, pag. 5) e aveva una conoscenza dei
mercati tramite la lettura delle pagine economiche del Corriere della Sera e
occasionalmente del Sole 24 Ore senza tuttavia disporre della preparazione
approfondita e professionale di un
trader
(deposizioni G__________, pag.
2, M__________, pag. 11). I consulenti alla clientela attivi nella banca al
momento degli investimenti litigiosi hanno sostanzialmente ammesso di non aver
verificato i poteri del gestore esterno, presumendo che tale verifica fosse
stata eseguita dall’Ufficio rischi della banca, al quale competeva (deposizione
F__________, pag. 7 in alto, D__________, 17 giugno 2006 pag. 3, 4 e 7). È
anche assodato che i consulenti della banca hanno avuto contatti personali e
telefonici solo con il gestore esterno. Il Pretore ha accertato che la banca ha
trasmesso all’allora patrocinatore dell’attore i documenti di apertura della
relazione e i documenti del conto il 5 dicembre 2002 (doc. G) e poi il 20
gennaio 2003 anche gli estratti conto trimestrali dal 1° gennaio 2000 al 31
dicembre 2002 (doc. I), e ne ha concluso che la contestazione del cliente formulata
il 18 febbraio 2003 (doc. L) era da considerare tempestiva. Su tale preciso
accertamento pretorile l’appellante si limita in questa sede a generiche
argomentazioni sulla finzione di ratifica in caso di fermo banca, senza
spendere una sola parola per dire perché l’accertamento sarebbe errato. Al
riguardo l’appello è quindi irricevibile ai sensi dell’art. 309 cpv. 2 lett. d,
f CPC/TI.
Ne
discende che è assodata la negligenza della banca nella verifica dei poteri del
gestore esterno, ciò che comporta la sua responsabilità contrattuale, come già
ammesso dal Pretore, alle cui considerazioni si rinvia. Per quel che concerne
l’entità del danno, ai fini del giudizio sull’azione riconvenzionale è
sufficiente chinarsi sull’investimento in azioni M__________ (doc. C145bis),
avvenuto nell’estate 2000 e che si è chiuso con una perdita di US$ 21'445.10
(perizia giudiziaria del settembre 2006, pag. 9). L’acquisto delle azioni è
avvenuto mandando in rosso il conto (cfr. anche doc. L) in un momento in cui il
gestore esterno non ne aveva i poteri, e ne deriva che a giusta ragione il
Pretore ha respinto l’azione riconvenzionale della convenuta. Il saldo negativo
del conto in US$ 8'241.70 (doc. 11) non sarebbe, infatti, stato tale se la
banca non avesse commesso la violazione contrattuale.
11.
Visto
quanto precede l’appello può quindi essere accolto solo per quel che concerne
l’azione principale (dispositivo n. 1 della sentenza 27 agosto 2008), mentre va
respinto sull’azione riconvenzionale (dispositivo n. 2).
L
a tassa di giustizia, le spese e le
ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza  (art. 148 CPC/TI),
ritenuto che per la procedura d’appello si è tenuto conto di un valore
litigioso di fr. 160’621.- (fr. 150'171.- dell’azione principale e fr. 10'450.-
per l’azione riconvenzionale).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
pronuncia
I.
L’appello del 16 settembre 2008 di AP 1 è parzialmente accolto e di
conseguenza la sentenza 27 agosto 2008 (incarto OA.2004.422) del Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1. La petizione è respinta.
1.1.
La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 28'800.- sono a carico
dell’attore, il quale rifonderà alla convenuta fr. 25'000.- di ripetibili.
2.
invariato
3.
invariato.
II.
Gli oneri processuali di
appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr      1’500.-
b) spese                                                      fr.         100           .-
totale                                                            fr.
1’600.-
già
anticipati dall’appellante, sono a suo carico per 1/10 e a carico dell’attore
per 9/10. L’attore rifonderà all’appellante fr. 2’700.- per ripetibili ridotte di
appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1
LTF).