ti_gerichte · 11.2007.101 · 2008-01-29 · it
Provvedimento cautelare: rifiuto del contraddittorio

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.01.2008 11.2007.101
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.01.2008 11.2007.101
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.01.2008 11.2007.101

Incarto n.
11.2007.101
Lugano
29 gennaio
2008
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2006.80 (modifica
di sentenza di divorzio)
della Pretura del Distretto di Bellinzona
promossa con petizione del 2 maggio 2006
da
AO 1
,
(patrocinato dall' PA 2,)
contro
AP 1
AP 2
,
e
AP 3
,
(patrocinate dall'PA 1);
giudicando
ora sull'ordinanza del 26 giugno 2007
con cui il
Pretore ha respinto una richiesta delle convenute intesa a far modificare,
previo contraddittorio, un decreto cautelare emesso dal Pretore il 13 giugno
2007 inaudita parte;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 4 luglio 2007 presentato da AP 1, AP 2 e AP 3 contro l'ordinanza emanata il
26 giugno 2007 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Con sentenza del 14 marzo 2005 il Pretore del Distretto di Bellinzona
ha pronunciato il divorzio tra AO 1 (1963) e AP 1 (1963). I figli AP 3 (1988) e
M__________ (1992) sono stati affidati alla madre, riservato il diritto di
visita del padre. In materia di mantenimento la convenzione sugli effetti del
divorzio omologata con la sentenza non prevedeva contributi alimentari per la
moglie. Prevedeva tuttavia che AO 1 avrebbe versato un contributo alimentare di
fr. 808.– mensili per la figlia maggiorenne AP 2 (1984), ancora agli studi, e
un'identica somma per AP 3, mentre il contributo per M__________, di fr. 601.–
mensili, sarebbe passato a fr. 808.– mensili al momento in cui fosse venuto
meno l'obbligo di mantenimento nei confronti di AP 2. Gli importi dei
contributi per i figli si intendevano comprendere gli assegni familiari (inc. OA.2004.232).
B.
AO 1
non ha mai versato l'importo pattuito di fr. 2217.– mensili complessivi. Sino
al febbraio del 2006 ha corrisposto
fr. 2034.– mensili, ulteriormente ridotti a fr. 1534.– mensili dal marzo
di quell'anno. Il 5 aprile 2006 AP 1 (in rappresentanza del figlio M__________)
con le figlie AP 2 e AP 3 si sono così rivolte al Pretore, chiedendo una trattenuta
dallo stipendio di lui. All'udienza del 4 maggio 2006, indetta per la discussione,
le parti hanno concluso un accordo, nel senso che AO 1 avrebbe versato dall'aprile
del 2006 un contributo
alimentare
di fr. 1600.– mensili complessivi per i tre figli, oltre agli assegni familiari
(inc. DI.2006.94).
C.
Nel
frattempo, il 2 maggio 2006, AO 1 ha promosso causa davanti al medesimo Pretore
per ottenere – già in via cautelare – che la sentenza di divorzio fosse modificata
affidando il figlio M__________ a lui medesimo e riducendo (senza indicare in
quale misura) il contributo alimentare per AP 2 e AP 3. Esperita
l'istruttoria cautelare, al dibattimento finale del 13 settembre
2006 le parti si sono date atto che la domanda provvisionale era da ritenere caduca,
l'accordo stipulato il 4 maggio 2006 in sede di trattenuta di stipendio dovendo
rimanere in vigore fino all'ema­nazione della sentenza di merito, tuttora ferma
allo stadio della petizione.
D.
Il 4
giugno 2007 AO 1, AP 1 (in rappresentanza del figlio M__________), AP 3 e AP 2 hanno
sottoscritto una nuova convenzione nella quale hanno stabilito il contributo
alimentare per i tre figli in complessivi fr. 1750.– mensili, assegni
familiari compresi. Il 6 giugno 2006 (recte: 2007) AO 1 ha sottoposto la convenzione
al Pretore, chiedendogli di fissare a tale stregua i contributi provvisionali
in attesa del giudizio. Con
“
decreto
supercautelare
”
del 13 giugno
2007 il Pretore ha
“
omologato
”
l'accordo, dichiarato parte integrante del
decreto. Le convenute hanno chiesto allora, il 25 giugno 2007, di essere citate
insieme con l'attore al contraddittorio, prefiggendosi esse di far revocare o
modificare il decreto. Il Pretore ha emanato il
26 giugno 2007 un'ordinanza in cui ha respinto la richiesta, definendo
il decreto cautelare
“
cresciuto
in giudicato
”
.
E.
Contro
l'ordinanza appena citata AP 1, AP 2 e AP 3 sono insorte con un appello del 4
luglio 2007 nel quale invocano il loro diritto d'essere sentite e chiedono di
accertare la nullità dell'ordinanza, con rinvio degli atti al Pretore perché
indica il contraddittorio cautelare. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:
1.
In
pendenza di divorzio il giudice decreta
“
le necessarie misure provvisionali
”
(art. 137 cpv. 2 CC). Ciò vale anche, per analogia, nel caso in cui
sia pendente un'azione volta alla modifica di una sentenza di divorzio (
Schwenzer
in: FamKommentar Scheidung,
Berna 2005, n. 52 ad art. 129 CC). Non v'è tuttavia
“
necessità
”
di misure
provvisionali ove, pendente causa, i coniugi si intenda­no sull'assetto cautelare,
per lo meno nella misura in cui il bene
dei
figli minorenni non
sia minacciato (
Leuenberger
in:
Schwenzer,
op. cit., n. 8 in fine ad art. 137 CC con
richiami).
2.
In
concreto l'attore ha sottoposto al giudice un accordo raggiunto il 4 giugno
2007 con la moglie e le figlie (entrambe maggiorenni) sull'ammontare dei
contributi alimentari per AP 2, AP 3 e M__________ (fr. 1750.– mensili
complessivi, assegni familiari inclusi), chiedendo che quanto da lui dovuto
fosse stabilito in conformità a tale accordo già
“
in via supercautelare
”, durante l'azione di
modifica (lettera del 6 giugno 2006, agli atti). Accertata l'esistenza di un
accordo e constatato che gli interessi del figlio minorenne non erano
minacciati, il Pretore avrebbe dovuto limitarsi nondimeno a prendere atto della
convenzione. Tutt'al più, sentite le convenute, avrebbe potuto stralciare senza
indugio il procedimento cautelare. Perché egli abbia ritenuto necessario statuire
senza contraddittorio non è dato di capire.
3.
Sta
di fatto che il Pretore ha emanato il 13 giugno 2007 un decreto cautelare senza
contraddittorio nel quale ha “omologato” il contenuto dell'accordo. Ora, nel
caso in cui il giudice statuisca su una domanda cautelare senza
contraddittorio, “le parti hanno il diritto di chiedere entro 10 giorni, con
istanza scritta, che, previo contraddittorio, la domanda sia accolta,
rispettivamente che le misure ordinate siano revocate o modificate” (art. 379
cpv. 2 CPC). Le parti avendo il diritto di essere sentite (art. 84 CPC), il
giudice non può – con ogni evidenza – rifiutare il contraddittorio. Deve indire
l'udienza. E l'atto mediante il quale egli convoca le parti è un “provvedimento
disciplinante il procedimento” nel senso dell'art. 94 prima frase CPC. Non è
quindi appellabile (art. 95 cpv. 1 CPC). Nell'ipotesi in cui il giu­dice rifiuti
– a torto – la citazione, mal si comprende perché le cose dovrebbero essere altrimenti.
4.
Le
appellanti affermano che una decisione come quella impugnata costituisce un
decreto “in quanto tocca i diritti delle parti” (memoriale, pag. 2 in alto) e a
loro sostegno invocano l'opinione di
Olgiati
(Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, Zurigo 2000,
pag. 295 segg.). In realtà tale autore non adombra una tesi del genere. Si
limita a definire ordinanze “tutti quei provvedimenti che concernono in senso
lato lo svolgimento del processo senza toccare il merito della vertenza, a meno
che una disposizione del Codice di procedura o particolari esigenze impongano
l'adozione di un decreto” (op. cit., pag. 297 in alto). Nella fattispecie il
rifiuto della citazione non tocca manifestamente il merito della vertenza, né
sussistono norme di procedura che impongano a un giudice di emanare un decreto
ogni qual volta respinga – per avventura – una richiesta di contraddittorio. L'atto
impugnato configura pertanto un'ordinanza e l'asserto delle appellanti cade nel
vuoto.
5.
Se
ne conclude che, diretto contro un atto inappellabile, il memoriale delle
convenute sfugge a ogni esame. Le appellanti chiedono invero che si rilevi
d'ufficio la nullità dell'ordinanza, lesiva del loro diritto di essere sentite
(art. 142 cpv. 1 lett. b CPC combinato con il cpv. 2). L'appello rivelandosi
inammissibile, questa Camera non può tuttavia accertare alcunché. Incomberà se
mai alle convenute adire il Pretore, invitandolo a modificare l'ordinanza (art.
95 cpv. 2 CPC). Un'altra questione è sapere se tale ordinanza non potesse, a
suo tempo, formare oggetto di un ricorso in materia civile al Tribunale
federale. È vero che un ricorso siffatto è proponibile solo contro decisioni
pronunciate da “autorità cantonali di ultima istanza”, intendendosi con ciò
tribunali che giudicano “su ricorso” (art. 77 cpv. 2 LTF). L'entrata in vigore
dell'art. 77 cpv. 2 LTF è stata dilazionata nondimeno al momento in cui entrerà
in vigore il diritto processuale svizzero unificato (art. 130 cpv. 2 LTF;
Berger/Gungerich
, Zivilprozessrecht,
Berna 2008, pag. 5 nota 11). Resta il fatto che l'ordinanza in rassegna è una
decisione incidentale e sarebbe stata impugnabile solo alle condizioni
dell'art. 93 LTF. Sia come sia, interrogarsi oltre sull'ammissibilità di un
ricorso al Tribunale federale è ormai senza utilità pratica e senza influsso sull'esito
del  giudizio odierno. Non merita perciò ulteriore approfondimento.
6.
Gli oneri del pronunciato attuale seguirebbero la soccombenza delle
appellanti (art. 148 cpv. 1 CPC). Le particolarità della fattispecie, che vede l'insuccesso
del rimedio non tanto nella sua infondatezza, quanto nell'inappellabilità
dell'atto impugnato, induce nondimeno a rinunciare a ogni prelievo. Non si pone
invece problema di ripetibili, l'appello non essendo stato intimato all'attore,
cui non sono derivate spese presumibili. La richiesta di assistenza giudiziaria
contestuale all'appello non può in ogni modo essere accolta già per la
circostanza che, versassero pure le convenute in gravi ristrettezze, al ricorso
faceva difetto sin dall'inizio qualunque possibilità di successo (art. 14 cpv.
1 lett. a Lag), tanto che il memoriale non ha formato oggetto di intimazione.
7.
Circa i rimedi giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul
piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), t
rattandosi
– come in concreto – di una decisione incidentale, essa segue la via giudiziaria
del­l'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF
). E l'azione principale
può formare oggetto di un ricorso in materia civile sen­za riguardo a questioni
di valore
(art. 74 cpv. 1 lett. b LTF)
, litigiosi
essendo non solo i contributi alimentari per le figlie maggiorenni, ma anche
l'attribuzione del figlio minorenne, controversia che è manifestamente priva di
valore litigioso.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC
pronuncia:
1.   L'appello
è irricevibile.
2.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.
4.   Intimazione:
;
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza
carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14,
è ammissibile  contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art.
72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile
è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.