ti_gerichte · 11.2008.134 · 2008-10-23 · it
Divorzio su richiesta comune con accordo completo: convenzione non omologabile

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 23.10.2008 11.2008.134
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 23.10.2008 11.2008.134
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 23.10.2008 11.2008.134

Incarto n.
11.2008.134
Lugano,
23 ottobre
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2006.39 (divorzio
su richiesta comune con accordo completo) della Pretura della giurisdizione di
Locarno Campagna promossa con istanza del 21 febbraio 2008 dall'
AP 1,
(già patrocinato dall'avv.,)
e da
AO 1,
(già patrocinata dall'avv.,);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 4 ottobre presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 17 settembre 2008
dal Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
AP 1 (1964) e AO 1 (1965), cittadini belgi, si sono sposati a __________
il 6 agosto 1999. Dal matrimonio è nato un figlio, P__________, il 4 aprile
2000. Separati dal 2004, i coniugi hanno introdotto davanti al Pretore della
giurisdizione di Locarno Campagna un'istanza comune di divorzio, del 21 febbraio
2008, corredata di un accordo completo. Il Pretore li ha convocati a un'udienza
del 9 aprile 2008, durante la quale li ha sentiti prima separatamente e poi
insieme, accertando ch'essi avevano deciso di sciogliere il matrimonio dopo
matura riflessione e per libera scelta. Esaminando l'accordo da loro sottoscritto,
tuttavia, egli ha reputato la convenzione non omologabile su vari punti. Dopo
di che egli ha assegnato loro il periodo di riflessione di due mesi per
confermare in forma scritta e personalmente la volontà di divorziare,
invitandoli a emendare la convenzione. I coniugi si sono impegnati in tal senso.
B.
Il
10 giugno 2008
AO 1
ha trasmesso al Pretore una nuova
convenzione sugli effetti del divorzio e una dichiarazione di quel medesimo
giorno in cui entrambi i coniugi confermavano la loro volontà di divorziare. Il
Pretore ha vagliato il nuovo accordo, comunicando alle parti il 13 giugno 2008
che l'intesa non era ancora pronta per essere omologata. Il giorno stesso egli
ha disposto l'audizione del figlio P__________ da parte di __________, licenziata
in pedagogia curativa. Alle completazioni chieste dal Pretore per quanto
riguardava il contenuto della convenzione i coniugi hanno risposto con lettera
del 16 giugno 2008, ribadendo una volta ancora la loro volontà di divorziare.
Il Pretore li ha invitati il 23 giugno 2008 a produrre altri documenti giustificativi,
sollecitandoli il 3 luglio 2008 ad allestire un conteggio dei loro fabbisogni minimi.
C.
__________
ha consegnato il 30 agosto 2008 la propria relazione sull'ascolto del figlio,
che il Pretore ha comunicato ai coniugi il 2 settembre 2008. Costoro hanno inviato
al Pretore il 15 settembre 2008 ulteriore documentazione, compreso il calcolo
dei loro fabbisogni minimi, oltre a una convenzione aggiornata sugli effetti
del divorzio (la quale prevedeva, come le precedenti, la custodia alternata del
figlio, tre giorni e mezzo la madre, tre giorni e mezzo il padre, con esercizio
comune dell'autorità parentale) e osservazioni del marito sul rapporto relativo
all'audizione del figlio. Due giorni dopo, il 17 settembre 2008, il Pretore ha
statuito sull'azione di divorzio, respingendola (dispositivo n. 1). “In via
cautelare” egli ha istituito altresì una curatela educativa in favore del
figlio, invitando la Commissione tutoria regionale 12 a designare la persona
del curatore (dispositivo n. 2). La tassa di giustizia di fr. 200.– e le spese
di fr. 630.– sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno,
senza cenno a ripetibili (dispositivo n. 3).
D.
AP 1
si è rivolto alla presidenza del Consiglio della magistratura con un esposto
del 4 ottobre 2008, lamentando il fatto che nonostante una convenzione sugli
effetti del divorzio con accordo completo il Pretore dilazioni la procedura. Il
9 ottobre 2008 la presidente del Consiglio della magistratura ha fatto proseguire
il memoriale per competenza al presidente della prima Camera civile, che ha
richiamato dal Pretore gli atti di causa. Il Pretore ha recapitato l'incarto
alla Camera civile di appello con un suo memoriale esplicativo del 16 ottobre
2008 (diretto al Con­siglio della magistratura). Né lo scritto di AP 1 né il
memoriale del Pretore hanno formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
Le sentenze emanate dai Pretori sulle azioni di divorzio, siano
queste unilaterali o su richiesta comune, sono impugnabili con il rimedio
giuridico ordinario dell'appello entro venti giorni dalla notifica (art. 307
cpv. 1 combinato con l'art. 308 cpv. 1 CPC). Dandosi decreti cautelari emessi
in azioni di divorzio, il termine di ricorso è ridotto
a dieci giorni (art. 376 cpv. 2 lett. d combinato con l'art. 370 cpv. 2
CPC). Quanto all'appello, esso va inoltrato per il tramite della cancelleria
della Pretura che ha pronunciato la sentenza (art. 308 cpv. 2 CPC), ma
l'introduzione a un'autorità giudi­ziaria incompetente non nuoce (art. 126 cpv.
1 CPC). In tal caso “i termini si ritengono rispettati se lo furono con
l'insinuazione all'autorità incompetente” (art. 126 cpv. 2 CPC).
Nella
fattispecie AP 1 ha inviato il suo esposto del 4 ot­tobre 2008 alla presidenza
del Consiglio della magistratura, consegnandolo alla posta il 6 ottobre
successivo (art. 131 cpv. 4 CPC). Trattato come appello, nella misura in cui è
volto contro il rigetto dell'azione di divorzio il memoriale è dunque esperito
in tempo utile. Non è tempestivo invece per quanto riguarda l'istituzione provvisionale
della curatela educativa in favore del figlio (art. 308 cpv. 1 CC), ma la
distinzione non ha portata pratica, giacché nel suo esposto AP 1 non contesta
la misura di protezione, che può di conseguenza essere eseguita. In condizioni
del genere risulta superfluo comunicare l'odierna sentenza alla Commissione tutoria
regio­nale 12, già chiamata dal Pretore a nominare il curatore educativo.
2.
Un
appello deve contenere tra l'altro, sotto pena di nullità, “la dichiarazione di
appellare con l'indicazione precisa dei punti della sentenza appellata che si
intendono dedurre dinanzi alla seconda istanza”, come pure le richieste di
giudizio (art. 309 cpv. 2 lett. d ed e CPC con rinvio al cpv. 5). Nel suo
esposto AP 1 non menziona esplicitamente i dispositivi della sentenza pretorile
che intende appellare, né formula domande di merito. Non occorre tuttavia
particolare perspicacia per desumere senza equivoco dalla motivazione addotta
ch'egli insorge contro il rigetto del­l'azione di divorzio (dispositivo n. 1)
e, di riflesso, contro il
pronunciato
sugli oneri processuali a suo carico (dispositivo n. 3),
per lo meno nella misura – imprecisata dal Pretore – in cui tali
oneri sono correlati alla reiezione del divorzio. Per quel che attiene alle richieste
di giudizio, AP 1 postula l'intervento della presidente del Consiglio della magistratura
affinché la causa di divorzio prosegua senza indugio. Con il suo appello egli
mira dunque a far annullare la sentenza del Pretore, ciò che comporterebbe il ripristino
della litispendenza e la continuazione del processo. Anche sotto questo profilo
il memoriale dell'interessato riesce di conseguenza proponibile.
3.
Ricevuta
una richiesta di divorzio su richiesta comune, il Pretore convoca entro breve
termine i coniugi per sentirli separatamente e poi insieme (art. 421 cpv. 1
CPC). Accertato che essi si sono risolti a sciogliere il matrimonio dopo matura
riflessione e per libera scelta (art. 111 cpv. 1 CC), egli esamina la
convenzione da loro sottoscritta e ne appura l'omologabilità assumendo, “se lo
ritiene necessario, prove e informazioni al proposito” (art. 421 cpv. 3
CPC). Se reputa l'accordo non omologabile, egli propone eventuali modifiche e
fissa – se necessario – una nuova udienza; se in questa occasione interviene un
accordo, i coniugi sottoscrivono il verbale (art. 421 cpv. 4 CPC). Se non
interviene alcun accordo, “il giudice procede come in caso di domanda su richiesta
comune con accordo parziale” (art. 421 cpv. 5 CPC). Solo al momento in cui avrà
accertato l'omologabilità dell'accordo, il Pretore fisserà ai coniugi un
periodo di riflessione di due mesi, allo spirare del quale i coniugi gli confermeranno
per scritto e personalmente la loro volontà di divorziare e il contenuto della
conven­zione, fatta salva l'eventualità di un'ulteriore udienza (art. 421
a
cpv. 1 CPC). Finché non sarà chiaro entro che limiti la convenzione può essere
omologata, il termine di riflessione non va impartito.
Nel caso
in rassegna il modo di procedere adottato dal Pretore
si scosta
dal rito previsto dalle legge sin dalla prima udienza, del 9 aprile 2008. Accertato
che la convenzione con accordo completo non poteva essere omologata, in
effetti, il Pretore non
avrebbe
dovuto assegnare ai coniugi termine di sorta, neppure per riflettere sul principio
del divorzio. La scadenza dei due mesi va fissata solo al momento in cui è
chiaro il contenuto dell'accordo suscettivo di approvazione. In concreto non
v'era nulla di definito, tant'è che al momento in cui il Pretore ha respinto il
divorzio i coniugi avevano appena presentato una terza versione dell'accordo
completo. È vero che un modo di procedere difforme dalla legge non va
sanzionato per ciò solo (né l'art. 101 CPC contempla penalità) e che gli atti
di procedura contrari alla legge vanno annullati unicamente se la violazione di
forma arreca alla parte un pregiudizio non altrimenti riparabile (art. 143 cpv.
1 CPC). Che il Pretore abbia impartito ai coniugi un periodo di riflessione
“anticipato” ancora non significa, dunque, che la sentenza impugnata vada
annullata. Il problema è che – come si vedrà in appresso – nella fattispecie
tale sentenza denota un altro vizio, ben più grave, che comporta per i coniugi
la perdita della garanzia giudiziaria.
4.
Nella
sentenza impugnata il Pretore ha motivato la reiezione dell'istanza comune di
divorzio con l'argomento che, secondo il rapporto 30 agosto 2008 consegnato da __________,
il figlio P__________ “si sente infelice” e desidera vivere a __________ (mentre
oggi trascorre tre giorni e mezzo la settimana a __________ con il padre), che
nonostante ciò la madre ha firmato anche la terza versione della convenzione
sugli effetti del divorzio in cui continua a essere pattuito l'affidamento
congiunto e la custodia alternata del ragazzo, che in tali circostanze sussistono
“fondati motivi per dubitare che la convenzione corrisponda alle volontà delle
parti e che sia garantito il bene del figlio”, sicché l'istanza va respinta
“con l'invito ai genitori, se del caso, di approfondire e preparare una nuova
convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio”. In sintesi il Pretore
ha respinto il divorzio, quindi, perché la (terza) convenzione a lui sottoposta
non è conforme al bene del figlio né, verosimilmente, alla volontà dei coniugi.
Se la prima spiegazione è chiara, la seconda sfugge a ogni logico intendimento,
non essendo dato di capire come mai la (terza) convenzione non risponderebbe
“alle volontà delle parti”. Comunque sia, si volesse anche sorvolare su ciò, il
fatto che la convenzione non fosse omologabile non abilitava in alcun caso il
Pretore a respingere l'azione di divorzio, tanto meno di punto in bianco.
Come si è
ricordato, ravvisando una convenzione non omologabile, il giudice propone ai
coniugi le eventuali modifiche e indice – stimandone l'opportunità – una nuova
udienza (art. 421 cpv. 4 CPC). Il Pretore che reputa (poco importa per quali
motivi) di non poter approvare una convenzione, di conseguenza, deve comunicare
alle parti quali modifiche egli intenda apportare all'accordo. Non può
rigettare l'azione
ex abrupto
. Anzi, non può rigettare l'azione – per lo
meno senza comminatoria previa – nemmeno ove le parti dissentano dalla
modifica. In tal caso infatti egli “procede come in caso di domanda su
richiesta comune con accordo parziale” (art. 421 cpv. 5 CPC), a condizione
evidentemente che i coniugi gli demandino la decisione sulle conseguenze del divorzio
non suscettive di omologazione (art. 112 cpv. 1 CC). Ciò significa ch'egli
assegna a ogni coniuge un termine non prorogabile di dieci giorni per produrre
un allegato contenente le rispettive motivazioni e conclusioni sui punti
contestati, con le richieste di prova (art. 422 cpv. 1 CPC). Se le parti – per
avventura – non gli demandano la decisione sulle conseguenze del divorzio non
suscettive di omologazione, egli comunica loro che stralcerà la causa dal ruolo
se entro trenta giorni l'uno o l'altro non introdurrà una domanda unilaterale
di divorzio (art. 421
a
cpv. 2 CPC per analogia).
5.
Se
ne conclude che, respingendo l'istanza comune di divorzio nel caso specifico,
il Pretore non è caduto unicamente in un vizio di procedura (sopra, consid. 3),
ma ha impedito alle parti anche la continuazione della causa, precludendo loro
materialmente la garanzia della via giudiziaria (art. 29
a
Cost.). Ciò
configura un pregiudizio riparabile solo con l'annullamento del dispositivo n.
1 figurante nell'atto impugnato. E l'annullamento del dispositivo n. 1
implica l'annullamento del dispositivo n. 3 sugli oneri processuali, non
essendo possibile definire in che misura tali costi si riferiscano –
eventualmente – anche al dispositivo n. 2 (istituzione provvisionale della
curatela educativa in favore del figlio).
Riassumendo,
una volta passata in giudicato la sentenza di questa Camera il Pretore
comunicherà ai coniugi perché non intende omologare la convenzione e quali
modifiche egli prospetti. Ove le parti non aderissero alla sua proposta, egli
procederà come in caso di domanda su richiesta comune con accordo parziale,
sempre che gli sia demandata la decisione sulle conseguenze del divorzio non
omologabili. In caso contrario egli comminerà lo stralcio della causa dai ruoli
se entro trenta giorni l'uno o l'altro coniuge non avrà introdotto un'azione unilaterale
di divorzio.
6.
Quanto
agli oneri dell'attuale sindacato, si giustifica di non prelevarne (art. 148
cpv. 2 CPC), il rigetto inopinato dell'azione di divorzio riconducendosi a
un'iniziativa del Pretore. Non è il caso nemmeno di assegnare ripetibili, AP 1
non avendo dovuto far capo a un patrocinatore e non avendo dovuto sopportare
verosimili perdite di guadagno. Sugli oneri di primo grado il Pretore statuirà
di nuovo quando emanerà il nuovo giudizio.
7.
Relativamente
ai rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro la presente sentenza
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF),
decisione
meramente incidentale (di rinvio in prima sede), l'impugnabilità segue la via giudiziaria
del­l'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF
). E l'azione
principale può formare oggetto di un ricorso in materia civile sen­za riguardo
a questioni di valore
(art. 74 cpv. 1 lett. b LTF)
,
litigiose non essendo solo conseguenze pecuniarie del divorzio, ma la
possibilità stessa di sciogliere il vincolo matrimoniale.
Per questi motivi,
in applicazione analogica dell'art. 313
bis
CPC,
pronuncia:
1.   L'appello
è parzialmente accolto, nel senso che i dispositivi n. 1 e 3 del giudizio impugnato
sono annullati e gli atti sono ritornati al Pretore perché continui la causa
nel senso dei considerandi.
2.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione:
–;
–
,
.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile
contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati
dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e
2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecunia- rio il ricorso in
materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi;
quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia
civile è ammissibile se la contro- versia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è
disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.