ti_gerichte · 13.2011.69 · 2012-02-03 · it
Pregiudizio difficilmente riparabile

Pregiudizio difficilmente riparabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 03.02.2012 13.2011.69

Pregiudizio difficilmente riparabile

Incarto n.
13.2011.69
Lugano
3 febbraio
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.306 (azione
creditoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con
petizione 29 aprile 2010 da
CO 1
patrocinato dall’
PA 2
contro
RE 1
patrocinato dall’
PA 1
E ora sul reclamo 10 ottobre 2011 di parte convenuta
contro l’ordinanza sulle prove 28 settembre 2011 con cui il Pretore ha negato
l’assunzione di una perizia richiesta dal convenuto, volta a definire il valore
dell’attività di progettazione di una palazzina PPP (progetto “P__________ __________”);
ritenuto
in fatto e diritto:
che
con petizione 29 aprile 2010 CO 1 ha chiesto la condanna dell’architetto RE 1
al pagamento di fr. 149'400.-, corrispondenti a diversi acconti versati per
la progettazione, la domanda di costruzione e la direzione lavori per la
realizzazione di un Garni al mappale n. __________ RFD di __________ (doc.
G-N), nonché alla fattura dello studio di ingegneria __________ (doc. O);
che con
risposta 2 settembre 2010 il convenuto si è opposto alla richiesta attorea,
chiedendone la integrale reiezione e ponendo in compensazione a titolo
subordinato diverse asserite pretese per prestazioni da lui effettuate;
che con
replica 4 ottobre 2010 l’attrice ha confermato la propria pretesa in via
principale, formulando in via subordinata, nell’ipotesi in cui le pretese poste
in compensazione dal convenuto rientrassero nell’oggetto della vertenza, una
pretesa supplementare di fr. 249'964.15, chiedendo quindi la condanna del
convenuto al versamento di complessivi fr. 399'364.15;
che con
duplica 4 novembre 2010 il convenuto ha ribadito la propria posizione sia per
la domanda principale che per quella subordinata;
che in
occasione dell’udienza preliminare 12 gennaio 2011 le parti hanno notificato
diversi mezzi di prova, in particolare il convenuto ha chiesto l’allestimento
di diverse perizie, la prima volta a definire la disponibilità ed il valore degli
indici di sfruttamento ai mappali n. __________, __________, __________ e __________
RFD di __________, la seconda volta a stabilire l’utile netto che egli avrebbe
potuto conseguire se il contratto d’appalto relativo al mappale n. __________
RFD di __________ fosse stato portato a termine, la terza sul valore e sul suo
onorario nell’ambito del progetto “P__________ __________” e la quarta sul
valore e sul suo onorario relativi a diversi altri progetti di cui ai doc. E,
9, 32 e 33;
che con ordinanza
sulle prove 16 marzo 2011 il Pretore ha ammesso diverse prove che sono in
seguito state esperite;
che con ordinanza
sulle prove 28 settembre 2011 il Pretore si è espresso sulle richieste di prova
restanti, ammettendo la prima e la seconda perizia domandate dal convenuto, negano
per contro l’assunzione della terza e quarta perizia volte a definire il valore
dell’attività di progettazione della palazzina PPP (progetto “P__________ __________”)
rispettivamente di altri progetti, ritenuta inverosimile l’applicazione della
teoria della trasparenza alle pretese poste in compensazione dal convenuto;
che con
reclamo 10 ottobre 2011 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione, chiedendone
l’annulla­mento in quanto il Pretore avrebbe accertato arbitrariamente i fatti
e applicato erroneamente il diritto, argomentando che non tutte le pretese poste
in compensazione si fonderebbero sulla teoria della trasparenza, bensì sul
comportamento (culpa in contraendo) direttamente assunto da CO 1, ragione per
cui andrebbe ammessa anche la terza perizia da lui richiesta per definire il
valore e il suo onorario nell’ambito del progetto “P__________ __________”;
che con osservazioni
8 novembre 2011 CO 1 ha chiesto la reiezione del reclamo e la conferma
dell’ordinanza sulle prove 28 settembre 2011 con particolare riferimento alla perizia
sugli onorari in merito al progetto “P__________ __________”;
che,
rilevata l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC), si pone avantutto la questione di sapere
quale sia il diritto applicabile al reclamo di cui trattasi;
che
l’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla
giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell'entrata in
vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale previgente;
che, di
conseguenza, il procedimento in questione essendo stato avviato con petizione 29
aprile 2010, in applicazione del diritto transitorio del CPC, allo stesso è da
applicare il CPC-TI (art. 404 CPC);
che l’art.
405 cpv. 1 CPC stabilisce tuttavia che alle impugnazioni si applica il diritto
in vigore al momento della comunicazione della decisione;
che,
secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC
non è applicabile soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento,
bensì anche alle decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137
III 424, consid. 2.3.2);
che ciò
implica la cessazione dell’applicazione del diritto previgente prima del
passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi prima che il
procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una procedura ibrida, a
cui continua ad essere applicabile il CPC-TI tranne che per le impugnazioni, la
cui ammissibilità dev’essere esaminata in applicazione del sistema di
impugnazione del CPC svizzero;
che
l’ordinanza sulle prove qui in esame (art. 154 CPC) è una disposizione
ordinatoria processuale, la quale, in applicazione dei combinati art. 319
lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile
con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale
d’appello;
che la
sentenza impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 29 settembre
2011, sicché il gravame qui in esame, datato 10 ottobre 2011, è tempestivo e da
questo punto di vista ammissibile;
che, per
l’art. 320 CPC, con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto
l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento
manifestamente errato dei fatti (lett. b);
che inoltre,
nei casi non espressamente previsti dalla legge, il reclamo secondo l’art. 319
lett. b CPC è ammissibile soltanto quando vi è il rischio di un
pregiudizio
difficilmente riparabile
(cifra 2);
che è
controverso e quindi qui da esaminare quando sussiste un pregiudizio
difficilmente riparabile;
che secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato
un
pregiudizio irreparabile
allorquando sussiste un pregiudizio di
natura giuridica che non può o non può interamente essere riparato neanche
mediante una successiva sentenza finale favorevole; la mera possibilità di un
pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente; non bastano invece pregiudizi
puramente di fatto o misti quali per esempio la dilatazione dei tempi della
procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF del 5 agosto 2011, inc.
5A_233/2011, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti);
che il
Tribunale federale non si è finora espresso sulla questione se tale
giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, bensì si
è meramente limitato ad osservare che se è dato un pregiudizio irreparabile
secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un pregiudizio
difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF del 5
agosto 2011, inc. 5A_233/2011, consid. 2.2);
che anche
la dottrina non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile;
che
taluni autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico che
quello di fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una
formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi
sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza
impugnata (
Freiburghaus/Afheldt
,
in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung,
2010, n. 13-15 ad art. 319;
Blicken­storfer
,
in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 39 ad art. 319;
Reich
, in Baker & McKenzie,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art. 319;
Staehelin/Staehelin/Grolimund
, Zivilprozessrecht
– nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren
Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31,
lett. b);
che
secondo altri autori non è invece necessario distinguere tra pregiudizio
giuridico o fattuale, bensì occorre piuttosto porre l’accento sul rischio di
generare un pregiudizio e la difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al
giudice un ampio potere di apprezzamento (
Trezzini
,
CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.;
Brunner
, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad
art. 319);
che altri
ancora – in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art.
87 OG e all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del
Canton Zugo all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF del 5 agosto 2011, inc.
5A_233/2011) – sono invece dell’opinione che il pregiudizio difficilmente
riparabile debba essere di natura giuridica e non meramente fattuale (
Spühler
, Basler Kommentar, ZPO, 2010, n.
7 ad art. 319);
che
esaminando i materiali storici si evince che l’avamprogetto della Commissione
peritale del giugno 2003 parla
del rischio di un
“pregiudizio non più
riparabile”
(
“nicht wieder gutzu­machender Nachteil”
) e che il Rapporto
esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve
essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente
fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere
il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura
(“Straffung
des Verfahrens”
);
che il
Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006, pag.
6748, parla invece di un
“pregiudizio non facilmente riparabile”
, senza
specificarne la portata, ribadendo soltanto che il legislatore ha voluto
vincolare a restrizioni la possibilità di impugnare le decisioni incidentali
per le quali la legge non prevede espressamente il reclamo, con lo scopo di non
ritardare inutilmente il corso del processo;
che anche dal bollettino
ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del Consiglio
nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29 settembre 2008 e
del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile evincere alcunché,
la questione non essendo stata sollevata né discussa;
che secondo la
giurisprudenza del Canton Zurigo al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH,
il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile
era dato sia
allorquando era di natura giuridica che di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr.
127;
Frank/Sträuli/Messmer
,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282;
Frank/Sträuli/Messmer
, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282);
che secondo
la giurisprudenza del Canton Argovia al vecchio § 335 lett. b
CPC AG, la disposizione ordinatoria causava un
pregiudizio difficilmente
riparabile
quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in
relazione al processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo
prolungato – quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la
sentenza finale a causa di un vizio di procedura (cfr.
Bühler/Edelmann/Killer
, Kommentar zur aargauischen
Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
che,
tenuto conto di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità
perseguito dal nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del
Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) –
contrariamente alla giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso
dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un
pregiudizio
difficilmente riparabile
sia in presenza di un pregiudizio giuridico che di
fatto;
che ad
ogni modo determinante non è la natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza
nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza con la censura di errata
applicazione del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento
manifestamente errato dei fatti (lett. b);
che
inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo per
l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente – essere
riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole;
che in
altre parole, le
altre decisioni
e le
disposizioni ordinatorie
devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo e non devono poter essere recuperate (“nachgeholt”) né modificate
mediante la decisione di merito;
che la
rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero
e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità
perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la
difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento;
che, per
quanto concerne la prova di verosimiglianza in merito al rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile, il reclamante deve produrre un certo
sforzo allegatorio e non può limitarsi a proclami o principi generali (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 319,
pag. 1407);
che nel
caso concreto – l’impugnabilità della decisione di cui trattasi non essendo
espressamente prevista nel CPC – il reclamante doveva dunque rendere verosimile
il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile;
che, a
dire del reclamante, il pregiudizio difficilmente riparabile nella presente
fattispecie consiste nel dover rimandare l’allestimento della perizia volta a
definire il valore e il suo onorario nell’ambito del progetto “P__________ __________”
in seconda istanza al momento dell’appello nel merito, con conseguente
dilatazione dei tempi di causa, aumento dei costi peritali e maggiore
difficoltà di recuperare le spese giudiziarie anticipate, considerato che la
controparte è una persona giuridica, più soggetta al fallimento rispetto ad una
persona fisica;
che gli
argomenti del reclamante non sono sufficienti per presumere che nel caso in
rassegna sia dato il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile atto a
revocare e modificare l’ordinanza impugnata, visto che la decisione del Pretore
di negare l’allestimento della terza perizia richiesta dal convenuto non genera
il rischio di un pregiudizio, in particolare non provoca una dilatazione dei
tempi di causa né un aumento dei costi peritali (pregiudizi di fatto), bensì –
al contrario – cerca di rispettare il principio di celerità previsto dal CPC,
rifiutando una perizia che secondo l’apprezzamento del giudice di prime cure
non serve a comprovare i fatti oggetto della vertenza;
che –
come visto sopra – il pregiudizio deve pregiudicare la posizione complessiva
del reclamante nella procedura, ciò che non è il caso nella presente
fattispecie e che il reclamante neppure sostiene;
che se
l’autorità di seconda istanza dovesse entrare nel merito di ogni reclamo in cui
viene fatto valere un interesse economico, si verrebbe meno allo scopo
perseguito dal nuovo CPC e in particolare dalla restrizione dell’art. 319 lett.
b cifra 2 CPC di snellire e non ritardare inutilmente il corso del processo
(principio di celerità) con presunti pregiudizi che in realtà non pregiudicano
la posizione complessiva del reclamante nella procedura;
che ad
ogni modo, se anche si volesse seguire la tesi del reclamante, va rilevato che una
dilatazione dei tempi di causa e un aumento dei costi peritali sarebbero comunque
anche dati qualora il Pretore avesse ammesso la prova peritale richiesta,
trattandosi evidentemente di progetti differenti che avrebbero dovuto essere
trattati in modo distinto dal perito giudiziario;
che la
tesi del reclamante secondo cui il pregiudizio consiste­rebbe poi nella
maggiore difficoltà di recuperare le spese giudiziarie, la controparte essendo
persona giuridica più soggetta al fallimento rispetto a una persona fisica,
manca poi già di primo acchito di fondamento e pertinenza, visto che il
reclamante neppure sostiene né tantomeno rende verosimile che la controparte
abbia problemi finanziari o che si trovi sull’orlo del fallimento;
che si
deve dunque concludere che il reclamante non ha reso verosimile che l’ordinanza
impugnata gli crea un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art.
319 lett. b cifra 2 CPC;
che di
conseguenza, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il
gravame dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende superfluo esaminare
la correttezza del modo di procedere del Pretore;
che le
spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)
entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di
giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della
complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza;
che
giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del
Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e 10'000.-, nel caso
concreto, le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 300.- e sono
poste a carico del reclamante, soccombente;
che
avendo la controparte dovuto inoltrare osservazioni, le vengono assegnati fr.
200.- a titolo di ripetibili;
Per i quali motivi
pronuncia:
1.
Il
reclamo 10 ottobre 2011 di RE 1 è
inammissibile
.
2.
Le
spese processuali di fr. 300.-, già anticipate dal reclamante RE 1, restano a
suo carico, che verserà altresì a CO 1 fr. 200.- a titolo di ripetibili
.
3.
Intimazione
(unitamente alle osservazioni 8 novembre 2011 al reclamante):
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso
ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di
locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).