ti_gerichte · 14.1997.37 · 1998-03-31 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 31.03.1998 14.1997.37

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.97.00037
Lugano
31 marzo 1998
/MB/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini, Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 17 febbraio
1997 da
__________
patr.
dall'avv. __________
contro
__________
quale
__________ proprietario dell’immobile
patr.
dall'avv. __________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 14/21 gennaio 1997 dell’UE di Lugano;
sulla
quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5, con sentenza 8 aprile 1997 ha così deciso:
inc. EF.97.00405
“
1.
L’istanza è accolta nel senso dei considerandi
e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria per l’importo di Fr. 4’000’000.-- oltre interessi
al 4.75% dal 22.11.1996, nonchè per l’importo di Fr. 420’904.85 oltre interessi
al 5% dal 1.1.1997
.
2.
La
tassa di giustizia in Fr. 350.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr.
850.-- a titolo di indennità.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dalla parte escussa che con atto 18 aprile
1997 ha postulato la reiezione dell’istanza ed in via subordinata che la tassa
di giustizia e l’indennità vengano fissate unicamente una volta per ogni parte
escussa, protestate spese e ripetibili;
con
osservazioni 21 maggio 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto
A.
Con
PE n.  __________del 14/21 gennaio 1997 dell’UE di Lugano la __________ (in
seguito: __________) ha escusso __________, con __________ quale __________
proprietario dell’immobile,  per l’incasso di Fr. 4’000’000.-- oltre interessi
al 4.75% dal 22 novembre 1996 e Fr. 424’683.85 oltre interessi al 7% dal 22
novembre 1996, indicando quale titolo di credito:
“CI
al Portatore Fr. 100’000.-- iscr. n. __________ del 25 X 1972
CI
al Portatore Fr. 100’000.-- iscr. n. __________del 25 X 1972
CI
al Portatore Fr. 100’000.-- iscr. n. __________del 25 X 1972
CI
al Portatore Fr. 100’000.-- iscr. n. __________ del 25 X 1972
CI
al Portatore Fr. 100’000.-- iscr. n. __________del 25 X 1972
CI
al Portatore Fr. 500’000.-- iscr. n. __________ del 20 XII 1984
CI
al Portatore Fr. 150’000.-- iscr. n. __________del 1 III1989-
CI
al Portatore Fr. 850’000.-- iscr. n. __________ del 21 VI 1981
CI
al Portatore Fr. 400’000.-- iscr. n. __________del 27 III 1992
CI
al Portatore Fr. 100’000.-- iscr. n.__________ del 15 IX 1992
CI
al Portatore Fr. 200’000.-- iscr. n. __________del 25 XI 1992
CI
al Portatore Fr. 300’000.-- iscr. n. __________del 25 XI 1992
CI
al Portatore Fr. 500’000.-- iscr. n. __________del 25 XI 1992
CI
al Portatore Fr. 75’000.-- iscr. n. __________del 16 IX 1993
CI
al Portatore Fr. 425’000.-- iscr. n. __________ del 15 XI 1993, per un totale
di Fr. 4’000’000.--. Contratto di mutuo ipotecario 25 settembre 1991 e relative
modifiche del 16 marzo 1992, del 17 novembre 1992 e dell’11 novembre 1993
gravante la Part. n. __________ foglio n. __________del Comune di __________,
Sezione __________, di proprietà dei signori __________ __________, __________,
__________, in ragione di 1/4 ciascuno - 1) capitale - 2) int. già calcolati”.
Interposta
tempestiva opposizione dal terzo proprietario dell’immobile, la procedente ne
ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mutuo ipotecario stipulato
il 25 settembre 1991 (doc. B), modificato il 16 marzo 1992 (doc. C) risp. il 17
novembre 1992 (doc. D), con cui ha concesso a __________, __________,
__________ e ____________________ quali condebitori solidali e comproprietari
del pegno immobiliare, un mutuo ipotecario di Fr. 3’575’000.-- con ripresa di quattrordici
cartelle ipotecarie al portatore (doc. G-Z) per un valore nominale complessivo
di Fr. 3’575’000.--, gravanti la particella n. __________RFD di __________. Il
19 novembre 1992 i debitori solidali e comproprietari hanno sottoscritto le
condizioni generali per mutui ipotecari della __________ (doc. E). Con
contratto 11 novembre 1993 (doc. F) il mutuo ipotecario è stato aumentato a Fr.
4’000’000.-- con l’aggiunta di una cartella ipotecaria di Fr. 425’000.-- di X
rango, sempre gravante la predetta particella. Dalle attestazioni dell’Ufficio
registri di Lugano (doc. G-Z ultimo foglio) la __________ risulta iscritta a
RFD come creditrice ipotecaria per Fr. 4’000’000.--. Non avendo i debitori
ipotecari rispettato le condizioni contrattuali, la procedente ha disdetto il
mutuo ipotecario con lettere 26 maggio risp. 29 giugno 1994 (doc. AA e BB) per
il 30 settembre 1994. In seguito a mancato pagamento, con scritto 15 novembre
1996 (doc. DD) essa ha poi chiesto il rimborso immediato del capitale mutuato
per il 22 novembre 1996 ed il pagamento degli interessi fino a tale data per
l’importo complessivo di Fr. 424’683.85.
C.
All’udienza
di contraddittorio il terzo proprietario dell’immobile ha sostenuto che le
cartelle ipotecarie in oggetto sono state consegnate alla procedente
esclusivamente a garanzia (pegno) e non in proprietà, per cui avrebbero dovuto
essere realizzate in via di realizzazione del pegno manuale. Inoltre la
creditrice nel calcolo degli interessi ha già incluso quelli di mora ad un tasso
del 7%, per cui non può chiedere un ulteriore interesse di mora del 7% su tali
interessi. Gli interessi moratori coperti dal diritto di pegno non possono
essere che quelli stabiliti dall’art. 104 e 105 CO, ossia al tasso del 5%.
D.
Con
sentenza 8 aprile 1997 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione
5, ha accolto parzialmente l’istanza argomentando che la specie di esecuzione
in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare. In casu ex art.
85 nRFF  l’opposizione è diretta sia contro il credito che contro l’esistenza
del diritto di pegno. I documenti su cui la creditrice fonda la sua pretesa
costituiscono in linea di principio valido riconoscimento di debito ex art. 82
LEF. Per quel che riguarda l’eccezione del  “beneficium excussionis realis”, la
prima Giudice ha ritenuto che le parti hanno pattuito una cessione in proprietà
delle cartelle ipotecarie. Ciò emerge sia dalle condizioni generali (doc. E art.
5, 8  e 9), che dall’iscrizione a RF della procedente quale creditrice
ipotecaria (doc. G -Z ultimo foglio, doc. HH e II per doc. V) ai sensi dell’art.
66 ORF, mai contestata dagli escussi. Inoltre la cessione in proprietà risulta
anche dalle ammissioni della Fortuna stessa, nonchè indirettamente dal fatto
che la creditrice, ritenendosi proprietaria delle cartevalori, ha promosso
un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare e non manuale, come
avrebbe invece fatto nell’ipotesi in cui le cartelle ipotecarie non le fossero
state cedute in proprietà. Per quanto riguarda gli interessi è stato rilevato
che dal conteggio allestito dalla procedente (doc. FF) risulta che nel computo
di Fr. 424’683.85 già sono stati compresi gli interessi di ritardo al 7% per
complessivi Fr. 3’779.--. Su questa somma pertanto non possono essere
riconosciuti ulteriori interessi, mentre sul restante importo di Fr. 420’904.85
il divieto dell’anatocismo, di cui all’art. 105 cpv. 3 CO, non trova
applicazione, ritenuto che detto principio preclude al creditore di richiedere
gli interessi di ritardo unicamente sugli interessi moratori - nella
fattispecie appunto Fr. 3’779.-- - e non sugli interessi contrattualmente
fissati. Essendo il PE stato emesso il 14 gennaio 1997, il versamento di
interessi moratori al 5% sugli interessi contrattuali (Fr. 420’904.85) decorre
dunque almeno dal 1. gennaio 1997.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la parte escussa
riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F.
Delle
osservazioni della __________ si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto
1.
a)
L’appellante
reputa che la procedente abbia sbagliato procedura promuovendo un’esecuzione in
via di realizzazione del pegno immobiliare, allorquando le cartelle ipotecarie
invocate sarebbero state in suo possesso a titolo di pegno manuale.
b)
Ex
art. 85 nRFF (in vigore dal 1. gennaio 1997) salvo menzione contraria espressa,
l’opposizione è presunta diretta contro il credito e l’esistenza di un diritto
di pegno.
Con
l’opposizione possono essere contestati l’esistenza, l’importo o la scadenza di
un credito così come l’esistenza e l’importo di un diritto di pegno. Una
motivazione non è necessaria.
Anche
l’eccezione che il creditore non è garantito dal fondo stesso, bensì solo da un
pegno manuale (per esempio da una cartella ipotecaria) deve essere sollevata
dal debitore escusso in via di realizzazione di un pegno immobiliare. In caso
contrario la procedura continuerà con la realizzazione del pegno immobiliare.(Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 11 p.
265).
c)
Ex
art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito
da pegno immobiliare. Secondo l’art. 869 CC per la trasmissione del credito
portato da una cartella ipotecaria occorre sempre la consegna del titolo
all’acquirente. La cartella ipotecaria può essere nominativa o al portatore. Ex
art. 967 cpv. 1 CO il trasferimento del titolo di credito, allo scopo sia di
trasmettere la proprietà sia di gravarlo di un diritto reale limitato, esige in
tutti i casi la traslazione del possesso del titolo. La giurisprudenza ammette
anche il trasferimento in pegno di una cartella ipotecaria che avviene pure con
il trasferimento del titolo al creditore pignoratizio (DTF 115 II 15). La
validità del contratto di pegno manuale non è subordinata al rispetto di una
forma particolare. Gli elementi essenziali del contratto sono, oltre la
dichiarazione del costituente di volere creare il diritto di pegno, la
descrizione dell’oggetto e del credito garantito (Paul Henri Steinauer, Les droits
réels, Berna 1996, vol. III n. 3095, 3096 e 3098 p. 331 e ss. con rif. ivi).
Ex
art. 930 e 931 CC il possessore di una cosa mobile è presunto titolare del
diritto che pretende di far valere (Steinauer, op. cit. Berna 1985, vol. I n.
389 p. 99).
d)
Dall’esame
dei contratti di mutuo ipotecario doc. B, C e D emerge che le cartelle
ipotecarie doc. G-Z, gravanti la part. n. __________,  RFD di __________, sono
state “riprese” dalla __________
Ora
questa formulazione non induce a ritenere che le cartelle ipotecarie siano
state consegnate alla banca quali pegni manuali, ma al contrario “la ripresa”
da parte della creditrice delle cartelle ipotecarie in oggetto indica piuttosto
una cessione di queste in proprietà. D’altro canto nei contratti non sono state
menzionate solo le cartelle ipotecarie, ma quale oggetto del pegno è descritto
anche il fondo gravato. Dalle attestazioni dell’Ufficio dei registri di Lugano
annesse alle cartelle ipotecarie (doc. G-Z ultimo foglio, doc. HH e II per doc.
V) risulta poi che la Fortuna è iscritta ex art. 66 ORF a RF quale creditrice.
Del resto le allegazioni dell’appellante in merito al trasferimento dei titoli
quali pegni manuali non forniscono indizi sufficienti atti a ribaltare la
presunzione di proprietà della banca ex art. 930 cpv. 1 CC, quale detentrice
delle cartelle.
L’esecuzione
in via di realizzazione di un pegno immobiliare promossa dalla __________ va
pertanto ritenuta corretta.
2.
a)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti
(Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b)
La
volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle
forme stabilite dal diritto cantonale, quali la cartella ipotecaria (Flavio Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
Le
cartelle ipotecarie doc. G-Z costituiscono pertanto validi riconoscimenti di
debito ex art. 82 LEF.
c)
Il
contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della
somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
-
vi è contratto di mutuo scritto;
-
vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una
ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale
pattuito;
-
la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re
J./W.SA).
d)
In
casu i presupposti di cui al precedente considerando sono adempiuti. Infatti vi
è contratto di mutuo scritto (doc. B, C, D e F). L’appellante non ha contestato
di avere ricevuto l’importo mutuato. Inoltre il rapporto di mutuo è stato disdetto
con lettere 26 maggio risp. 29 giugno 1994 (doc. AA e BB).
La
documentazione agli atti costituisce pertanto valido titolo di rigetto
dell’opposizione ex art. 82 LEF
3.
a)
In
prima sede sono state correttamente emesse 16 sentenze. Vi sono infatti 16
precetti esecutivi, ossia i PE n.__________, __________, __________,
__________emessi per ciascuno dei quattro condebitori e per i relativi tre
comproprietari dell’immobile, ai quali sono state interposte tempestive
opposizioni. Ex art. 85 nRFF l’opposizione è presunta diretta sia contro il
credito che contro l’esistenza di un diritto di pegno: ne consegue che vi è
disputa sia sul quantum che contro l’esistenza di un diritto di pegno per ogni
PE da parte di ciascun debitore solidale e dei tre relativi comproprietari
dell’immobile, donde la necessità di formare quattro incarti per ogni precetto
esecutivo e di emanare quattro sentenze per ogni precetto esecutivo.
b)
L’appellante
ha postulato in via subordinata che la tassa di giustizia di Fr. 350.-- posta a
suo carico quattro volte risp. che l’obbligo di rifondere alla procedente Fr.
850.-- a titolo di indennità, a cui è pure stato condannato quattro volte,
vengano fissati solo una volta.
Ex
art. 48 OTLEF per la decisione concernente il rigetto dell’opposizione la tassa
è stabilita secondo il valore litigioso. Per un valore litigioso oltre Fr.
1’000’000.--, essa si situa tra Fr. 120.-- e Fr. 2’000.--.  In prima sede è
stata fissata una tassa di giustizia di Fr. 350.-- per ciascuna delle quattro
procedure promosse contro l’escusso, per cui l’importo complessivo a carico
dell’appellante ammontante a Fr. 1’400.--, ritenuto il valore litigioso di Fr.
4’424’683.85.--, è giustificato.
Ex
art. 62 cpv. 1 OTLEF nelle procedure sommarie in materia di esecuzione (art. 25
n. 2 LEF) il giudice può, su domanda della parte vincente, condannare la parte
soccombente a pagare un’equa indennità come risarcimento delle spese.
In
DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il Tribunale federale ha rilevato che l’equa
indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e che il
suo ammontare va fissato nella decisione. Sulla modalità della sua
determinazione il Tribunale federale si è espresso in DTF 119 III 69, rilevando
che l’indennità, nella procedura di rigetto dell’opposizione, comprende anche
le spese derivanti dal patrocinio di un avvocato.La valutazione dell’equa
indennità ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 62 cpv. 1 OTLEF),
ritenuto che si può far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e
avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (DTF 119 III 69 cons. 3b) e
rif. ivi). Ex art. 18 cpv. 1 TOA, applicabile per analogia e nei limiti posti dall’art
62 cpv. 1 OTLEF, per le procedure sommarie previste dalla LEF l’onorario va dal
10% al 50% dell’onorario normale giusta l’art. 9 TOA, ritenuto un massimo di
Fr. 20’000.--. In considerazione del valore di causa, della natura della
disputa, come pure del tempo necessario in termini di razionalità,
l’assegnazione per ciascuna delle quattro procedure di un’indennità di Fr.
850.--,  complessivamente di Fr. 3’200.--, appare corretta.
La
sentenza pretorile va pertanto confermata.
4.
L’appello
18 aprile 1997 __________ va quindi respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF e 85 RFF
pronuncia
1.
L’appello
18 aprile 1997 __________ è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 525.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di
__________, che rifonderà alla __________ Fr. 850.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione:    -
__________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente
La segretaria