ti_gerichte · 38.2021.47 · 2021-10-25 · it
A torto negate ILR (9.9 -9.12.20) ritenendo azienda costituita durante pandemia. Costituita 2/20 e acquistata da altra società. EP già esistente e operativo dal 2018. Perdita lavoro computabile (riduz. clienti causa pandemia). ILR x 2 dip. già attive x prec. soc. Per una diritto fino data disdetta

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.10.2021 38.2021.47
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.10.2021 38.2021.47
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.10.2021 38.2021.47

Raccomandata
Incarto
n.
38.2021.47
DC
/
sc
Lugano
25 ottobre 2021
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 23 giugno 2021 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 27 maggio 2021 emanata da
Sezione del lavoro,
6501 Bellinzona
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   La RI 1 (in seguito: RI 1) è
stata iscritta al Registro di commercio il 26 febbraio 2020.
La società ha il seguente
scopo:
"
La gestione
e la compravendita di esercizi pubblici (bar, tea rooms, ristoranti).
L'acquisto, la vendita, l'import-export, il transito, il commercio, la
mediazione, la consulenza e la rappresentanza di merci e prodotti di qualsiasi
tipo, nonché di materie prime preziose, lavorati e semi-lavorati; l'esercizio
di un ufficio cambio di monete preziose e non, banconote ed assegni;
l'esecuzione di operazioni in commissione. La società può compiere tutte le
operazioni commerciali e finanziarie ritenute necessarie ed utili
funzionalmente connesse con lo scopo societario ed assumere interessenze e
partecipazioni in altre società o imprese commerciali, aprire filiali e/o
succursali in Svizzera ed all'estero.” (Doc. 24E)
Il 9 settembre 2020 la RI
1 ha inoltrato un preannuncio di lavoro ridotto al 40% per 2 dei suoi 4
dipendenti per il periodo dal 9 settembre al 9 dicembre 2020, precisando che:
"
La
pandemia e la paura del contagio hanno modificato sostanzialmente le abitudini
delle persone molti degli abituali clienti del bar hanno infatti abbandonato
del tutto o quasi la consuetudine di frequentare bar/ristoranti e altri luoghi
pubblici con conseguente riduzione della clientela. Lo smart wolking svolto
dalla maggior parte dei lavoratori sia frontalieri che non ha comportato una
notevole riduzione della nostra clientela soprattutto durante la pausa pranzo e
nell’orario degli aperitivi. I lavori stradali effettuati sulla __________
hanno fatto si che i frontalieri di passaggio scegliessero strade alternative.”
(Doc. 21)
1.2.   Il 14 settembre 2020 la
Sezione del lavoro ha sollevato opposizione parziale e ha riconosciuto il
diritto dal 19 settembre 2020 (e cioè trascorsi i 10 giorni dal preannuncio,
secondo gli art. 36 cpv. 1 LADI e 58 cpv. 4 OADI) all’8 dicembre 2020 (autorizzazione
per la durata massima di 3 mesi, secondo l’art. 36 cpv. 1 ultimo periodo LADI,
cfr. doc. 22).
Il 29 settembre 2020 la
Sezione del lavoro ha annullato e sostituito la precedente decisione, ha
sollevato opposizione al versamento di indennità per lavoro ridotto e si è così
espressa:
"
(…) Durante
il decorso del termine per ricorrere, l'amministrazione può revocare una
decisione non impugnata senza soggiacere a particolari condizioni (cfr. al
proposito DTF 129 V 110 consid. 1.2.1. e riferimenti ivi citati).
In concreto, l'ultima decisione intimata all'azienda in materia di
indennità per lavoro ridotto risulta incontestata e il termine per
l'impugnazione non ancora scaduto.
Nel caso in esame, l'azienda è iscritta a registro di commercio
dal 26 febbraio 2020, in data 4 marzo 2020 ha stipulato un contratto di
locazione (Snack Bar) con inizio 1. aprile 2020 e nel mese di maggio 2020 sono
stati stipulati due contratti di lavoro con inizio 11 maggio 2020.
Secondo le direttive amministrative applicabili in materia (Prassi
LADI ILR - luglio 2020, marg. D4), una certa difficoltà nell'acquisizione di
lavoro all'inizio di un'attività imprenditoriale rientra nel normale rischio
aziendale del datore di lavoro. Una mancanza di lavoro durante la fase di lancio
delle nuove aziende è senz'altro usuale (primi due anni). Per questo motivo,
tali perdite di lavoro devono essere equiparate per principio al normale
rischio aziendale e non possono
pertanto essere computate.
Osserviamo inoltre che al momento dell'assunzione del personale,
l'azienda era a conoscenza delle difficoltà e restrizioni causate dal Covid-19.
La perdita di lavoro annunciata non può essere ritenuta imprevedibile e
straordinaria, pertanto non è computabile.
Un datore di lavoro, se intende pretendere l'indennità di lavoro
ridotto per i suoi lavoratori, deve avvertire per scritto il servizio
cantonale, almeno 10 giorni prima dell'inizio del lavoro ridotto. II Consiglio
federale può prevedere, in casi eccezionali, termini di annuncio più brevi. Il preannuncio
dev'essere rinnovato se il lavoro ridotto dura più di tre mesi (cfr. art. 36
cpv. 1 LADI).
Nel presente caso, si solleva opposizione per il periodo dal 09.09.2020
al 08.12.2020.
Nell'eventualità di un nuovo preannuncio di lavoro ridotto per un
periodo successivo, si
rammenta che lo stesso dovrà essere presentato almeno 10 giorni
prima della scadenza del termine sopraccitato.” (Doc. 23)
Il 19 aprile 2021 la RI 1
ha chiesto la modifica (“abrogazione del termine di preannuncio”)
dell’autorizzazione di lavoro ridotto del 14 settembre 2020.
Sul retro del Formulario
figurano le seguenti indicazioni:
"
(…)
Spiegazioni relative alla domanda 4
a) L’autorizzazione viene prolungata fino a 6 mesi al massimo o
fino alt inizio dell’autorizzazione successiva
Per ogni autorizzazione di
cui si richiede II prolungamento occorre Inoltrare una domanda separata.
b) Al momento non è necessario rispettare alcun termine di
preannuncio Le aziende hanno la possibilità di chiedere retroattivamente
l’abrogazione del termine di preannuncio per le autorizzazioni in corso valide
dal 10 settembre 2020 o successive.
c) Le aziende toccate dal lavoro ridotto a seguito delle misure disposte
dalle autorità dal 18 dicembre 2020 possono richiedere retroattivamente l’autorizzazione
del lavoro ridotto a partire dall’entrata in vigore della misura corrispondente
(settore della ristorazione 22 dicembre 2020 commercio al dettaglio 18 gennaio
2021). Nella casella di testo occorre specificare brevemente da quale misura l’azienda
e toccata nonché l’impatto che la misura ha
sull’azienda.
L’azienda che non dispone di un’autorizzazione corrente deve
presentare un nuovo preannuncio di lavoro ridotto. (…)” (Doc. 26)
1.3.   Il 27 maggio 2021 la Sezione
del lavoro ha respinto l’opposizione.
L’amministrazione ha
ribadito che “durante il decorso del termine per ricorrere, l’amministrazione
può revocare una decisione il cui termine di impugnazione non è ancora trascorso
(come avvenuto nel caso concreto) senza soggiacere a particolari condizioni
(DTF 129 V 110 consid. 1.2.1. e riferimenti ivi citati). In tal senso, non è
confutabile alcuna lesione del principio di legittimo affidamento e della
sicurezza del diritto secondo quanto riconosciuto dalla giurisprudenza” (cfr.
doc. A pag. 3).
La Sezione del lavoro ha
negato il diritto alle indennità, in quanto si tratta di un’azienda di nuova
costituzione (iscrittasi a Registro di commercio il 26 febbraio 2020), che ha
iniziato la propria attività solo dopo che è scoppiata la pandemia (che ha
portato alle chiusure decise dal Consiglio federale il 16 marzo 2020) e
precisamente dall’11 maggio 2020.
Al riguardo
l’amministrazione ha sottolineato quanto segue:
"
(…)
3.   Nel caso
concreto, l'attività dell'opponente è anzitutto da considerarsi di nuova
costituzione, in quanto iscrittasi a Registro di commercio il 26 febbraio 2020,
ed ha iniziato per la prima volta a svolgere la propria attività solo a seguito
dello scoppiare della pandemia (16 marzo 2020), segnatamente a partire dalle
riaperture dell'11 maggio 2020.
Secondo le nuove direttive
amministrative, la perdita di lavoro può in principio essere ritenuta computabile
(se soddisfatte tutte le altre condizioni legali) anche per una nuova attività imprenditoriale
colpita da provvedimenti delle autorità (ordini di chiusura, limitazione della
capienza massima dei locali, ecc.); la ditta non riconduce tuttavia a tali
circostanze il calo della propria cifra d'affari, bensì ad altri fattori, quali
appunto
"la pandemia e la paura del contagio"
, lo
"smart
working"
degli abituali clienti ed i lavori stradali in __________.
Solo alla luce di tali provvedimenti
la relativa perdita di lavoro potrebbe infatti ritenersi computabile senza costituire
altrimenti un abuso imputando le ore di lavoro perse a ragioni economiche. Si ricorda
infatti che lo scopo del lavoro ridotto è di fornire degli aiuti alle imprese
per salvaguardare i posti di lavoro, e non quello di fornire alle stesse un
mero aiuto economico.
Non è tuttavia questo il caso, dal
momento che la perdita di lavoro annunciata non riveste in ogni caso alcun
carattere di imprevedibilità ed eccezionalità: infatti, pur avendo richiesto un
nuovo periodo di lavoro ridotto a partire dal 09.09.2020, ed avendo già
richiesto tale diritto per il periodo 01.04.2020-31.08.2020(cfr. dec. n. __________),
['opponente ha cionondimeno assunto dei nuovi dipendenti, pur essendo a
conoscenza delle difficoltà e delle restrizioni derivanti dall'emergenza sanitaria,
in violazione dell'obbligo di diminuzione del danno derivante dall'art. 32
LADI.
Per l'appunto, con l'esclusione del
signor __________ (assunto dal 1° aprile 2020 con contratto del 10 marzo 2020),
dalla documentazione agli atti è emerso che la ditta ha proceduto a delle nuove
assunzioni a far tempo dall'11 maggio 2020 (__________ e __________), dal 1°
luglio 2020 (__________, alla quale risulta essere stato versato lo stipendio
almeno a partire dal mese di settembre 2020) e dal 1° dicembre 2020 (__________,
licenziata in data 18 dicembre 2020). In tale costellazione, la perdita delle
rispettive ore di lavoro non è computabile in quanto non può essere attribuita
a fattori straordinari ed inevitabili, essendo stata cagionata dall'azienda
medesima con l'assunzione di nuovo personale.
Si aggiunga peraltro che le
sopracitate assunzioni sono avvenute nonostante una perdita d'esercizio di CHF
115'184.28 per il 2020, a fronte della quale, rispetto alle limitate entrate
della ditta, risulta difficilmente comprensibile come sarebbe stato possibile -
a mente dell'opponente - conservare nel breve periodo il posto di lavoro dei
dipendenti attraverso una diminuzione delle rispettive ore di lavoro.
In conclusione, la perdita di lavoro
annunciata non può ritenersi computabile in quanto prevedibile ed evitabile,
essendo stata causata da una ditta che ha avviato la propria attività solo a
seguito del sorgere della pandemia e che ciononostante ha continuamente assunto
del nuovo personale, in violazione del proprio obbligo di diminuire il danno
(art. 32 LADI). Il diritto all'indennità per lavoro ridotto non può pertanto
essere riconosciuto.
4.   Quanto alla
"Richiesta
modifica autorizzazione"
del 21 aprile 2021, essendosi già pronunciato
l'UG per il periodo 09.09.2020 - 08.12.2020, la domanda di abrogazione del
termine di preannuncio risulta priva di oggetto. La suddetta richiesta si
ritiene pertanto evasa come precede.” (Doc. A pag. 4-5)
1.4.   Contro la decisione su
opposizione la RI 1 ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA.
Il suo patrocinatore
contesta che la perdita di lavoro subita dalla ricorrente faccia parte del
normale rischio aziendale in quanto l’azienda è stata costituita dopo il 16
marzo 2020 e sottolinea che “la ricorrente ha ripreso la società __________,
continuando pertanto il rapporto lavorativo del personale già presente ai sensi
dell’articolo 333 CO” (doc. I pag. 3).
Dal profilo procedurale il
patrocinatore della ricorrente sostiene innanzitutto che la Sezione del lavoro
ha effettuato degli atti istruttori presso il Servizio di autorizzazione
durante la procedura di opposizione che l’hanno fatto concludere per una
gerenza provvisoria emessa il 26 maggio 2020, senza accordargli il diritto di
essere sentito.
Il rappresentante della RI
1 contesta pure che la Sezione del lavoro potesse liberamente revocare la
decisione iniziale, citando il consid. 1.2.3 della DTF 129 V 110.
Secondo il patrocinatore
della ricorrente:
"
(…) La
Sezione del lavoro ha dunque disinterpretato la sentenza del Tribunale federale
da essa citata. Inoltre, in violazione del diritto di motivazione, essa ha
sorvolato di indicare la ragione per la quale ha deciso di annullare e
modificare la prima decisione: la motivazione costituisce non solo il perno del
diritto di essere sentito, ma pure quello di qualsiasi rimedio di diritto
straordinario. In altre parole, i criteri di cui all'articolo 53 LPGA (articolo
peraltro neppure citato nella decisione) non risultano dati per giustificare
una misura di revoca della decisione.
Senza una motivazione (valida ed aggettiva) la Sezione del lavoro
non avrebbe in alcun caso potuto liberamente annullare una propria decisione.
Non da ultimo, il principio dell'affidamento non permette di doversi aspettare
che l'autorità modifichi una propria decisione dopo averla emessa. (…)” (Doc. I
pag. 4)
Nel merito, il
patrocinatore della RI 1 precisa che:
"
(…) Il
cambio di gerente è stato effettuato semplicemente a seguito di un
licenziamento da parte della gerente precedente, rendendo così necessario –
come impone la LEAR – la ricerca e assunzione di una nuova gerente.
In ragione dell'articolo 333 CO, su cui si ritorna al punto
seguente, la precedente gerente - assunta presso la società __________ - aveva
continuato la propria attività lavorativa presso la qui ricorrente, decidendosi
poi per un altro posto di lavoro.
È quindi errato ritenere che l'assunzione di una nuova gerente
fosse correlato con l'attività ritirata dalla ricorrente: l'assunzione della
nuova gerenza non era neppure un atto volontario bensì obbligatorio, in quanto
determinato e preteso dalla LEAR: senza gerenza l'autorizzazione di apertura
del locale sarebbe stata revocata.
Inoltre, la nuova gerenza si sostituiva a quella precedente in
quanto la precedente gerente aveva consegnato una regolare disdetta del posto
di lavoro.
All'autorità di prime cure è chiaramente l'interpretazione
corretta dei fatti. (…) (cfr. doc. I pag. 4-5)
Il rappresentante della
ricorrente sottolinea poi che tutti i lavoratori attivi presso la società
precedente sono stati ripresi dalla nuova società (in applicazione dell’art.
333 cpv. 1 CO):
"
(…)
8. Giusta
l'articolo 333 cpv. 1 CO il trasferimento di un'azienda ad un terzo impone il passaggio
di "tutti i diritti e gli obblighi all'acquirente" nell'ambito del
rapporto di lavoro. Il capoverso Ibis CO precisa che, laddove sia applicabile
un contratto collettivo, l'acquirente è tenuto ad osservarlo "per un anno,
sempreché non cessi prima per scadenza o disdetta".
Pacifico che ci troviamo di fronte ad
un esercizio pubblico assoggettato al contratto collettivo nazionale (CCNL). Il
concetto di trasferimento di impresa ai sensi dell'articolo 333 CO è ancorato
ad un proseguimento effettivo attraverso un nuovo titolare (RU 137 III 487 e RU
132 III 32, con rimandi). Il trasferimento di diritti sancito dall'articolo 333
CO comprende tutti i diritti, anche quelli assicurativi e previdenziali (RU 137
V 463), al pari di vacanze e ore rimaste impagate (
Basler Kommentar, OR-1, ad
art. 333 CO, marg. 15
).
Ne scaturisce che i lavoratori
possiedono (peraltro per un anno) tutti i diritti assicurativi, cui fanno parte
le ILR. Non a caso il Basler Kommentar parla di "Schutzzweck" a
favore dei diritti dei dipendenti (
Basler Kommentar, OR-1, ad art. 333 CO,
marg. 9
).
Contrariamente a quanto indicato
dall'autorità di prime cure, non esiste pertanto un nuovo rischio di impresa da
parte di una nuova impresa, bensì un trasferimento situazionale dall'impresa
precedente a quella attuale: se la società gestrice fosse stata ancora la __________
quegli stessi diritti scaturenti dalle ILR non avrebbero comportato alcun problema
nella concessione a quei medesimi lavoratori.
Pacifico che i lavoratori siano stati
tutti ripresi e che il CCNL per la ristorazione imponeva la durata di un anno
di tale situazione (art. 330 cpv. Ibis CO). Questo permette di concludere che i
dipendenti hanno diritto di ricevere le ILR, conseguentemente senza rischiare
di perdere il posto di lavoro per un licenziamento proprio perché le autorità
si rifiutando di concedergliele e per il quale hanno atteso mesi e mesi prima
di decidere. Se poi consideriamo la durata di un anno sancito dall'articolo 330
cpv. Ibis CO, bene comprendiamo che i vincoli si sarebbero protratti fino al 2021.
Bene si evidenzia come l'autorità di
prime cure (violando, come visto, il diritto di essere sentito) si sia limitata
a verificare la questione della nuova gerente, senza volere considerare il
rapporto di impiego intercorso con quella precedente, al pari dell'intero personale.
(…)” (cfr. doc. I pag. 5)
Il patrocinatore della
ricorrente ha inoltre ricordato che lo scopo delle indennità per lavoro ridotto
è quello di salvaguardare i posti di lavoro e che, nell’interpretazione della
legge, “occorre tenere conto soprattutto dello spirito e dello scopo delle
normative Covid, prima dell’eventuale tenore letterale poco chiaro” (cfr. doc.
I pag. 5) ed ha contestato il ritardo decisionale visto che tra la domanda e la
decisione su opposizione sono trascorsi “ben sette mesi” (cfr. doc. I, pag. 6).
1.5.   Nella sua risposta del 16
agosto 2021 la Sezione del lavoro propone di respingere il ricorso.
A proposito
dell’assunzione del personale l’amministrazione ha innanzitutto ricordato che:
"
(…) Dai
contratti allegati è inoltre emerso che i dipendenti del bar sono stati assunti
dal datore di l lavoro rispettivamente con contratti del 10 marzo 2020 (gerente
__________,
doc. 3.4
) (n.d.r.: i documenti citati si trovano nell’incarto
38.2021.46), del 5 maggio 2020 (gerente/cameriera __________ e cuoca __________)
(
docc. 3.5-3.6
) e del 25 giugno 2020 per la signora __________ (barista)
(
doc. 3.7
), a tempo indeterminato e con un grado di occupazione del
100%. Quest'ultima, secondo quanto asserito dalla ditta, non sarebbe mai
entrata in servizio benché assunta (cfr. sub
doc. 3.1
), ma dalla
documentazione prodotta è emerso invece che la stessa ha prestato la propria
attività almeno da settembre a dicembre 2020 (sub
doc. 16.2
). Inoltre,
risulta essere stata alle dipendenze della ditta dal 1° al 18 dicembre 2020 la
signora __________, la cui assunzione non è mai stata comunicata al servizio
cantonale e sulla cui assunzione la ditta non si è mai pronunciata (sub
doc.
16.3
). (…)” (Doc. III pag. 3)
La Sezione del lavoro
ritiene poi che, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, siamo in
presenza di una nuova attività iniziata dopo lo scoppio della pandemia e non
della ripresa di un’attività precedente:
"
(…) Si
tratta quindi senza alcun dubbio di una ditta nuova che ha avviato un'attività
nuova, la quale non era più colpita da alcun ordine di chiusura delle autorità
dall'11 maggio 2020. Il fatto che l'attività sia stata rilevata dalla
precedente gestione della società __________ - alla luce degli elementi
prodotti dalla ditta - non cambia tale assunto sotto il profilo dei presupposti
per il riconoscimento del diritto all'indennità per lavoro ridotto.
Infatti, per essere considerata una mera prosecuzione della
precedente attività, il bar della ricorrente avrebbe dovuto rilevare dalla
precedente gestione ogni rapporto di dare e avere, segnatamente riportando
dalla stessa i rispettivi attivi ed i passivi. Nel caso di specie, dagli accertamenti
esperiti non è stato possibile verificare che tale continuità vi sia stata,
essendo se del caso vero in contrario. Per l'appunto, non è possibile
concludere, dal conto economico e dal bilancio prodotti, che vi sia stata una
ripresa degli attivi e dei passivi dalla gestione precedente, non essendovi
alcun riporto degli anni precedenti al 2020 (cfr. sub
doc. 16.1
).
Inoltre, benché così richiesta, non è stata trasmessa all'UG alcuna
informazione relativa alla cifra d'affari della gestione precedente
("...
in quanto la società RI 1 è stata costituita a febbraio 2020. Pertanto tale
documento non è a suo disposizione"
, cfr. scritto 07.05.2021, sub
doc.
14.1
).
A tal proposito si evidenzia peraltro come la ditta dimostri di
essere in possesso dell'autorizzazione alla gerenza rilasciata a __________ ma
non della cifra d'affari della gestione precedente, mal comprendendosi come sia
stata rilevata in toto un'attività - che si vuole ritenere un mero
proseguimento della precedente - senza prima averne verificato la contabilità e
il potenziale rendimento, una cui indicazione è data appunto dalla cifra
d'affari.
Di conseguenza, ai fini del riconoscimento del diritto
all'indennità per lavoro ridotto, la ditta va considerata di nuova costituzione
e la relativa perdita di lavoro non può pertanto essere ritenuta computabile ai
sensi delle direttive amministrative in casu applicabili, non essendo
l'interessata più colpita da alcun ordine di chiusura a partire dall'11 maggio
2020 (cfr. Direttiva SECO 2021/07, punto 2.2.c). (…)” (Doc. III pag. 6)
La Sezione del lavoro nega
inoltre di avere violato il diritto di essere sentito rispetto
all’autorizzazione provvisoria del 20 maggio 2020 in quanto è stato acquisito
un documento già in possesso della ricorrente e comunque non determinante per
respingere l’opposizione. In ogni caso un’eventuale violazione del diritto di
essere sentito sarebbe stata sanata vista la possibilità per il ricorrente di
esprimersi davanti al TCA, che è dotato di piena cognizione sui fatti e sul
diritto (cfr. doc. III pag. 7).
La Sezione del lavoro
ribadisce poi che poteva liberamente revocare la prima decisione, non
contestata, entro i termini riconosciuti senza soggiacere a particolari
condizioni (cfr. doc. III pag. 7).
L’amministrazione ritiene
non applicabile l’art. 333 CO sotto il profilo del diritto all’indennità per
lavoro ridotto e al riguardo sottolinea quanto segue:
"
(…) Anzitutto
si ribadisce come la RI 1 non abbia dimostrato di aver ripreso l'attività dal
precedente datore di lavoro nei termini di un'assunzione dei relativi debiti e
crediti. Inoltre, non è stata fornita la prova che tutti i dipendenti (i.e.: __________,
__________, __________, __________ e __________, cfr.
doc. 3.10
) siano
stati alle dipendenze de __________ (salvo - senza alcun riconoscimento di
merito - la signora __________, la quale risultava la gerente del bar
nell'autorizzazione del 2018, sub
doc. 5.1
). Si deve pertanto concludere
che, alla luce delle risultanze agli atti, si tratta di una ditta di nuova
costituzione che ha avviato un'attività nuova, sottoscrivendo dei nuovi
contratti con i dipendenti in qualità di nuovo datore di lavoro. Non trova
pertanto applicazione il citato art. 333 CO sotto il profilo del diritto
all'indennità per lavoro ridotto.
Anche se ciò non fosse, l'art. 333 cpv. Ibis CO - relativo al CCNL
- non troverebbe in ogni caso applicazione rispetto ai nuovi dipendenti.
Infatti, l'art. 333 cpv. Ibis CO non è applicabile in caso di lavoratori
assunti dopo la cessione dell'attività (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar
1-OR, p. 2023 N. 23), la quale dovrebbe essere avvenuta almeno il 13 marzo 2020
(cfr. sub
doc. 17
). Il riferimento è in particolare alle signore __________
e __________, assunte in data 25 giugno 2020 e 1° dicembre 2020 (
docc. 3.7,
16.3
), oltre che per gli altri dipendenti di cui non è stata dimostrata la
continuità aziendale (e, con essa, la ripresa dei rispettivi rapporti di
lavoro).
In tale costellazione infatti, esclusa l'applicazione dell'art.
333 CO, rispetto al periodo di lavoro richiesto non si può che ribadire come la
perdita di lavoro annunciata dalla ditta sia stata causata dalla stessa
attraverso l'assunzione di nuovo personale, in violazione dell'obbligo di
diminuzione del danno derivante dall'art. 32 cpv. 1 lett. a LADI, il quale deve
essere osservato anche a fronte dei provvedimenti delle autorità (cfr. Gerhard
Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berna-Stoccarda, 1987,
ad Art. 32-33 N. 52). Il diritto all'indennità per lavoro ridotto non può
pertanto essere riconosciuta per questo motivo, non potendo essere la relativa
perdita di lavoro ritenuta inevitabile. (…)” (Doc. III pag. 7-8)
Infine, la Sezione del
lavoro ha precisato che il ritardo nell’evasione della pratica è dovuto al
“particolare momento che ha reso necessario trattare allo stesso tempo migliaia
di domande di lavoro ridotto ed evadere centinaia di opposizioni” (doc. III
pag. 8) e ha negato di avere creato un danno (“È semmai vero esattamente il
contrario: oltre al fatto che vi è stato un licenziamento nel mese di dicembre
2020 a seguito dell'arrivo di una nuova dipendente (cfr. sub doc. 16.3),
proprio in ragione delle nuove assunzioni è stato creato dal datore di lavoro
il danno che ora si vuole porre a carico dell'assicuratore sociale, in crassa
violazione dell'art. 32 cpv.1 lett. a LADI”, doc. III pag. 8).
1.6.   Il 17 agosto 2021 il TCA ha
assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri
mezzi di prova. (cfr. doc. IV).
Il 27 agosto 2021 il
patrocinatore della RI 1 ha inoltrato al TCA una replica con la conferma di
richiesta probatoria.
Egli sottolinea
innanzitutto che la società è stata fondata nel febbraio 2020, prima dello
scoppio della pandemia, e che l’inizio della sua attività non può pertanto
essere fatto combaciare con il momento della riapertura degli esercizi
pubblici, avvenuta l’11 maggio 2020:
"
(…) Nella
sua risposta a codesto lodevole Tribunale l'autorità di prime cure ammette -
visto che non poteva affermare il contrario rispetto a quanto indicato nel
registro di commercio - che la società sia stata fondata nel
febbraio 2020
,
quindi prima dei vari ordini di chiusura e limitazioni di ordine epidemico.
Quello che, per contro, l’autorità amministrativa palesemente erra
è la considerazione inverosimile secondo cui la data d’inizio di attività
equivale al giorno di apertura, o comunque dopo il fatidico 16 marzo 2020.
Trattasi di una considerazione tanto errata quanto arbitraria.
Intanto, l'Autorità amministrativa dimentica all'evidenza che una
società non si crea dal nulla e neppure da un minuto all'altro inizia
un'attività: dietro vi stanno approfondimenti di ogni genere: dal
finanziamento, alla localizzazione per l'attività, alle contrattazioni di ogni
genere che possano essere doverosi per un locale.
l preventivi e quant'altro vengono fissati prima della
costituzione della società e, una volta costituita, si potrà poi concludere le
altre contrattazioni.
In febbraio del 2020 vi era quindi la piena ed inconsapevole
voluntas
ad iniziare quanto prima: gli atti primordiali antecedenti la chiusura e la
riapertura dei locali costituiscono pertanto parte integrante dell'attività
stessa. È dunque inverosimile - e peraltro neppure ricadente sotto lo scopo
delle ILR pandemiche - fare credere che l'attività sia iniziata solo con la
riapertura.
È invece ragionevolmente assodato che la volontà contrattuale
degli organi societari a ritirare il locale fosse già antecedente la
costituzione della società (febbraio 2020), in ogni caso antecedente il
fatidico 16 marzo 2020.
Prima di tale data vennero giocoforza già impegnate
le prime tipiche contrattazioni per la ripresa del locale.
È inammissibile, dunque, fare combaciare l'inizio dell'attività di
un'azienda con la riapertura degli esercizi pubblici: oltremodo, gli stessi
esercizi pubblici potevano rimanere aperti in modalità take-away (segnatamente
laddove fosse possibile e sostenibile farlo), dacché a maggior ragione il
tentativo di equiparare la data di riapertura dei locali decretata
dall'autorità con l'inizio dell'attività aziendale costituisce
un'interpretazione arbitraria.
Aggiungiamo, a titolo marginale, che pure le autorità fiscali
fanno risalire alla creazione della società (ed anche prima per quanto concerne
i costi di costituzione societaria e i costi necessari) la data di riferimento.
Fra le calcolazioni di spesa vi è notoriamente quella del
personale il quale - va ricordato - nella media calcolata da __________
costituisce il 40-45% delle uscite aziendali.
Si tratta nel complesso di diverse ore di lavoro aziendali che
danno avvio all'attività societaria.
Nella decisione primordiale l'autorità di prime cure aveva
bellamente ignorato quanto occorso con il ritiro del personale ex art. 333 CO.
Nella sua risposta - in quanto sollecitata nel ricorso - essa
confonde la nozione di questa norma che è limitata alle parti legate ad un
contratto di lavoro. Proprio questa tematica legata agli obblighi derivanti
dalla ripresa aziendale e sanciti dagli articoli 333 CO bene evidenzia quanto
debole sia il castello di giustificativi dell'autorità amministrativa.
Intanto, essa non spiega l'obiezione ricorsuale, ovvero perché avrebbe
dimenticato di indicare qualsivoglia accenno circa l'obbligo della ricorrente
alla continuazione dei rapporti lavorativi con il personale della __________).
Nella risposta si cerca di dare una vaga risposta, tentando di aggirare (in
barba al principio officiale!) l'onere istruttorio, ovvero che stando agli
"accertamenti
esperiti non è stato possibile concludere ... che vi sia stata una ripresa
degli
attivi e dei passivi”
(pag. 6 della risposta). Esattamente
la stessa risposta e la stessa violazione istruttoria ravvisata nella parallela
pratica 38.2021.46!
E anche qui, allora, ci si deve chiedere:
quali dichiarati
accertamenti sono stati effettuati in sede di opposizione
?
E soprattutto: perché questi accertamenti sono stati effettuati
durante
la procedura di opposizione all'insaputa dell'opponente
?
Accertamenti incogniti di cui non si conosce neppure lo scopo, la
portata e la loro completezza.
Accertamenti non solo di parte, bensì parimenti con il retropensiero
di un'interpretazione errata dell'articolo 333 CO. Questa norma è stata pensata
a tutela dei lavoratori e nulla centra con gli attivi e/o passivi della __________.
In questo contesto male si comprende come possa la ricorrente compiegare i
pretesi conti della ditta precedente, non avendone notoriamente la legittimazione
e/o il diritto a farlo, mentre questa informazione era reperibile tramite le
autorità (anche fiscali) direttamente nell'ambito della massima officiale.
Ricordiamo a questo proposito che la stessa autorità si è
impegnata a ricercare altre informazioni che, a suo stesso dire, non erano
neppure importanti (
v. sopra!
), dacché a maggior ragione poteva assumere
quelle inerenti all'__________ se fossero state davvero così pertinenti come ora
si vuole fare credere a codesto lodevole Tribunale.
Ad ogni buon conto, al fine di comprovare che l’attività è
iniziata ben prima di quanto sostiene la Sezione del lavoro e comprende tutti i
lavori preparatori al cambiamento di gestione, si allegano i seguenti
documenti:
C) dichiarazione 24 agosto 2021 di __________;
D) contratto di locazione con inventario 4 marzo 2020;
E) iscrizione
della ricorrente nel ruolo dei contribuenti dal 26 febbraio 2020;
F)   deposito cauzione affitto CHF 15'000.00 di data 5 marzo 2020;
G) lettera 5
marzo 2020 del Comune di __________ alla ricorrente quale benvenuto nel Comune;
H) contratto a
tempo indeterminato della ricorrente con __________ del 10 marzo 2020;
l)    procure,
bancarie della ricorrente a favore di __________ e __________ 5 marzo 2020.
(…)” (Doc. V pag. 2-3)
Il patrocinatore della
ricorrente ha poi così illustrato lo scopo dell’assunzione dell’incartamento
presso la Sezione amministrativa della Polizia cantonale:
"
(…) Se ne
evincerà come si sia dovuto cercare un altro gerente perché quella precedente
rescindeva sua sponte il contratto. Al pari si potrà evincere che i ritardi non
erano stati causati dalla ricorrente.
La società aveva
dovuto
assumere un nuovo gerente, poiché
altrimenti non poteva neppure operare! E questo lo dice la LEAR, benché la
Sezione del lavoro parrebbe non volerlo considerare, dimostrando così di avere
apprezzato i fatti in maniera assolutamente erronea. (…)” (Doc. V pag. 4)
Egli ritiene che la
Sezione del lavoro non poteva ritornare sulla precedente decisione (“un
classico caso di
venire in contra factum proprium,
peraltro
ingiustificato poiché questa modifica non era dettata da un atteggiamento
errato del cittadino (qui: la ricorrente”) senza oltretutto neppure spiegare “il
motivo di questo dietrofront” (cfr. doc. V pag. 5).
Il rappresentante della
ricorrente ha poi ribadito il contenuto degli art. 333 ss. CO:
"
(…) Come
già cennato, la Sezione del lavoro confonde i disposti delle successioni dei
contratti di lavoro di cui agli articoli 333ss CO con l'assunzione generale di
debiti e crediti societari.
Ora, benché si cerchi di sminuirlo,
gli articoli 333ss CO
comprendono tutti i diritti lavorativi, ergo anche quelli assicurativi - fra
cui sono annoverate le assicurazioni sociali e la LADI - e previdenziali
(RU 137 V 463), oltre che le vacanze e ore impagate (Basler Kommentar, OR-1, ad
333 CO, marg. 15). Detto altrimenti, il concetto di trasferimento di impresa ai
sensi dell'articolo 333 CO è ancorato ad un proseguimento effettivo attraverso
un nuovo titolare (RU 137 III 487 e RU 132 III 32, con rimandi) e non anche a
tutti gli altri obblighi (attivi/passivi) dell'azienda partente. La stessa
autorità amministrativa, nella sua lunga risposta, non nega le conclusioni
dell'Alta Corte.
Inoltre, giusta l'articolo 333 cpv. Ibis, laddove sia applicabile
un contratto collettivo, l'acquirente è tenuto ad osservarlo
"
per un
anno
, sempreché non cessi prima per scadenza o disdetta"
. Pacifico
che ci troviamo di fronte ad un esercizio pubblico assoggettato al
contratto
collettivo
nazionale (CCNL); pure questa particolarità
legata al CCNL è stata
ignorata
dall'autorità amministrativa.
Come già ribadito, l'articolo 333 CO ha lo scopo di tutelare il
dipendente per ottenere un salario: al pari vale per il suo surrogato ILR. Non
è quindi vero che per il personale vi sia un nuovo rischio di impresa, visto
che - qualora il personale fosse stato ancora dell'__________, le ILR sarebbero
state versate senza nessun problema.  (…)” (doc. V pag. 5-6)
In conclusione il
patrocinatore della ricorrente si è così espresso:
"
(…) Si
ribadisce che le argomentazioni sollevate per negare le indennità sono
scorrette e arbitrarie.
Non vi è stato nessun danno accertato e/o spiegato (visto che la
Cassa avrebbe dovuto comunque pagare i dipendenti per altre vie, ma sempre
sotto il cappello della LADI), tantomeno vi è stato un corretto apprezzamento
dei fatti quo al telos degli articoli 333ss CO o del decantato rischio di
impresa. In particolare, è scorretto puntare il dito contro la assunzione della
nuova gerente, visto che ciò costituisce per legge (LEAR) il fondamento per
potere gestire un locale pubblico.
Tra le richieste probatorie, si ribadisce l'edizione completa
degli atti dell'esercizio pubblico l'__________ presso il Servizio
autorizzazioni, __________, comprendente la gerenza e gestione del locale e il
loro trasferimento. (…)”  (Doc. V pag. 7-8)
1.7.   Invitata dal TCA a formulare
osservazioni scritte il 1° settembre 2021 la Sezione del lavoro ha rilevato:
"
(…) Il
motivo principale per cui non è stato riconosciuto il diritto all'indennità per
lavoro ridotto sono state le assunzioni di nuovi dipendenti nel periodo in cui
la ditta beneficiava dell'indennità per lavoro ridotto, in violazione
dell'obbligo generale di riduzione del danno (Schadenminderungspflicht) che
incombe al datore di lavoro ex art. 32 cpv. 1 lett. a LADI. Ciò vale per lo
meno con riferimento alle signore __________ e __________ (alle quali
certamente, come già ribadito, non si applica il citato art. 333 CO poiché
assunte successivamente alla cessione dell'attività). Tale questione, del
resto, non risulta essere stata contestata dalla ricorrente.
La documentazione prodotta in sede di osservazioni/replica dalla
ricorrente non apporta infatti nulla rispetto al fatto che siano stati assunti
nuovi dipendenti, rilevando solamente come la costituzione della società sia
avvenuta prima dell'insorgere della pandemia. Infatti la ricorrente, quanto al
rischio aziendale, non comprende che l'elemento rilevante ai fini della
computabilità del diritto all'indennità per lavoro ridotto, secondo le nuove
direttive della SECO in concreto applicabili, non è tanto il fatto che la ditta
sia stata iscritta a RC in febbraio 2020, prima della pandemia, ma quello che
essa abbia avviato una nuova attività solo dopo il sorgere della stessa (a
maggio 2020), assumendosi pertanto il rischio di vedersi confrontata con una
possibile (e prevedibile) diminuzione della mole lavoro dovuta alla particolare
situazione sanitaria. Non si ravvede pertanto alcun arbitrio in tal senso nella
ricostruzione fattuale operata dall'UG, che si riconferma in questa sede nella
sua interezza.
Non è poi condivisibile l'assunto della ricorrente, secondo cui il
servizio cantonale avrebbe tentato di
"aggirare (...) l'onere
istruttorio"
, dal momento che la fattispecie a cui fa riferimento è
stata sottoposta dalla ditta stessa ed è agli atti sub doc. 16.1. Non vi è
pertanto alcuna violazione delle norme di procedura giacché le risultanze di
causa sono state direttamente fornite dalla ditta. Del resto la ricorrente non
si preoccupa nemmeno di smentire tale assunto, dovendosi pertanto concludere
che non sia stata comprovata alcuna ripresa di attivi e di passivi tale da permettere
di ritenere l'attività quale un semplice proseguimento della precedente.
Per quanto riguarda l'audizione personale del funzionario titolare
della pratica, si osserva in primo luogo che la ricorrente non motiva tale
richiesta ed in secondo luogo essa non appare né utile né necessaria. Per gli
stessi motivi, essendo la ragione principale di respingimento dell'opposizione
il fatto che la ditta abbia proceduto a nuove assunzioni durante la pandemia e
mentre era già a beneficio del lavoro ridotto, il richiamo all'incarto presso
il Servizio autorizzazioni e giochi della Polizia cantonale risulterebbe
ininfluente ai fini di causa.” (Doc. VII)
1.8.   Il 23 settembre 2021 il TCA
ha chiesto al patrocinatore della ricorrente “la lista degli assicurati
precedentemente attivi presso __________, poi assunti dalla RI 1.” (Doc. IX).
Il rappresentante della RI
1 ha così risposto il 30 settembre 2021:
"
Ho
accusato ricezione della sua lettera 23 settembre 2021 da me ritirata il 27
settembre 2021 e nel termine di 5 giorni le faccio avere la lista degli
assicurati precedentemente attivi presso __________.
Allego anche la dichiarazione salari primo trimestre 2020 dell'__________,
precedente società che gestiva l'omonimo esercizio pubblico.
Si rende attento questo lodevole Tribunale che le signore __________
e __________ sono state poi assunte anche dalla RI 1.
La signora __________, gerente con certificato di gerenza, è stata
alle dipendenze della RI 1 sino al 31 dicembre 2020 mentre la signora __________,
cuoca, è tutt'ora dipendente della RI 1.
Le altre due dipendenti indicate erano precedentemente assunte a
chiamata presso la precedente società.” (Doc. XII)
L’amministrazione si è
così espressa il 5 ottobre 2021:
"
(…) A
prescindere da ogni riconoscimento di merito, si prende atto che
unicamente
le signore __________ e __________ erano alle dipendenze de __________ da
gennaio a marzo 2020.
Si prende anche atto del fatto che la ditta è riuscita a produrre
un documento dalla precedente gestione (la dichiarazione salari 2020), a
differenza della cifra d'affari conseguita da __________ a partire dal 2019
(precedentemente richiesta dall'UG, cfr. sub doc. 16.1) e questo
"(...)
in quanto la società RI 1 è stata costituita a febbraio 2020. Pertanto tale
documento non è a sua disposizione"
(cfr. sub doc. 14.1).
Ora, a fronte della presentazione di tale documento, si pongono
legittimi dubbi sul fatto che la RI 1 non disponesse anche dei documenti
contabili della gestione
precedente e che, di conseguenza, non abbia potuto produrre all'UG
gli elementi necessari a verificare la continuità aziendale (
ovvero la
ripresa dei rispettivi attivi e passivi
), la quale in concreto non può
pertanto dirsi dimostrata.” (Doc. XV)
1.9.   Il 28 settembre 2021 il TCA
ha inviato alla Sezione del lavoro uno scritto del seguente tenore:
"
…rileviamo
che nella decisione su opposizione del 27 maggio 2021 al punto 4 figura la
presente indicazione:
“4.
Quanto alla
"Richiesta modifica autorizzazione"
del 21 aprile 2021, essendosi già pronunciato l'UG per il periodo 09.09.2020 -
08.12.2020, la domanda di abrogazione del termine di preannuncio risulta priva
di oggetto. La suddetta richiesta si ritiene pertanto evasa come precede.”
Il Presidente del TCA vi chiede di fornire al riguardo più precise
e motivate indicazioni, se del caso con riferimento alla Direttive della SECO,
in particolare precisando in che senso la richiesta viene considerata evasa.”
(Doc. X)
L’amministrazione ha così
risposto il 30 settembre 2021:
"
La ditta
in parola ha richiesto l'introduzione di un periodo di lavoro ridotto dal
09.09.2020 al 09.12.2020 con preannuncio del 09.09.2020 (agli atti sub
doc.
21
). Con decisione del 14.09.2020, il nostro Ufficio ha sollevato opposizione
parziale al versamento delle indennità per lavoro ridotto, pronunciandosi per
un massimo di tre mesi ex art. 36 cpv. 1 LADI (con computo del termine di
preavviso di 10 giorni, ristabilito con effetto dal 01.09.2020 per decisione
del Consiglio federale) per il periodo 19.09.2020 - 08.12.2020 (sub
doc. 22
).
In seguito, visti gli elementi nel frattempo emersi, l'UG ha annullato e
sostituito la predetta decisione in data 29.09.2020, sollevando opposizione per
il periodo 09.09.2020 - 08.12.2020 e pronunciandosi per un periodo a partire
dalla data di inizio del lavoro ridotto indicata nel preannuncio (sub
doc.
23
).
Con la richiesta di modifica dell'autorizzazione del 19/21.04.2021
(sub
doc. 26
), è stata dal canto suo postulata l'abrogazione del termine
di preannuncio con riferimento alla decisione del 14.09.2020,
chiedendo pertanto che l'autorità si esprimesse per il periodo a
partire dal 09.09.2020. La ditta non sembra considerare tuttavia il fatto che
la decisione del 14.09.2020 è stata annullata e sostituita da quella del
29.09.2020, che già esamina la richiesta dal 09.09.2020 al 08.12.2020.
Di conseguenza, la richiesta di modifica dell'autorizzazione in
parola, in quanto riferita ad un'autorizzazione annullata e sostituita da
un'altra decisione (che peraltro già si esprime sul periodo 09.09.2020 -
08.12.2020), è da ritenersi priva d'oggetto.” (Doc. XI)
1.10.   L’11 ottobre 2021 il
patrocinatore della ricorrente ha inviato al TCA uno scritto del seguente
tenore:
"
(…)
formulo le seguenti brevi osservazioni ritenendo che tra le parti vi sia già
stato uno scambio di allegati sufficiente anche se pare che la sezione del
lavoro ad ogni scritto paia voler sollevare ad arte delle obiezioni o dubbi che
non solo lasciano il tempo che trovano ma denotano che non si è compreso o non
si voglia comprendere l'operazione a monte dal profilo commerciale.
Ora, premesso quanto già scritto negli allegati, si ribadisce che
la gerente e la cuoca della precedente società sono stato assunte dalla
ricorrente in quanto nelle loro rispettive funzioni erano coloro che potevano
al meglio garantire la continuità dell’attività per la clientela al di là del
cambio di società. La ricorrente ha tenuto la gerente sino al 31.12.2020
sostituendola solo in seguito mentre la cuoca è a tutt'oggi alle dipendenze.
Le altre due persone che la precedente società pagava su chiamata
non sono state assunte dalla ricorrente perché visto il lockdown di marzo 2020
non era il caso di fare assunzioni. Solo in seguito (dopo riapertura degli
esercizi pubblici) e al bisogno, la ricorrente ha fatto uso di personale (diverso
dalle due di cui sopra) su chiamata. Quindi nulla di strano, anzi!
Si precisa nuovamente che i proprietari della società __________
sono anche i proprietari delle mura e dell'inventario del locale.
Pertanto la ricorrente quando ha ripreso l'attività di gestione
del locale, ha ripreso solo quella e non anche la proprietà dei muri e men che
meno dell'inventario.
La ricorrente non ha inteso mai acquistare la precedente società,
le quote della medesima o altro, ragion per cui nemmeno aveva necessità di visionare
cifre d'affari o altro atteso come non era prioritario.
Ad ogni modo, la cifra d'affari della __________ è sicuramente
reperibile anche dalla sezione del lavoro presso l'autorità fiscale.
La ricorrente ne aveva preso visione ma senza necessità di trattenerne
copia. (…)” (Doc. XIX)
1.11.   Rispondendo ad una domanda del
TCA (cfr. doc. XVIII), il 19 ottobre 2021 l’avv. RA 1 ha precisato che “la
signora __________ ha ricevuto la disdetta del rapporto di lavoro il 24
novembre 2020 con termine lavorativo il 31 dicembre 2020” (cfr. doc. XX).
in diritto
in ordine
2.1.   Con decisione formale del 14
settembre 2020 la Sezione del lavoro si è parzialmente opposta al versamento di
indennità per lavoro ridotto alla RI 1 (cfr. doc. 22).
Il 29 settembre 2020 la
Sezione del lavoro ha emesso una nuova decisione che annulla e sostituisce
quella del 14 settembre 2020 ed ha sollevato opposizione per il periodo dal 9
settembre all’8 dicembre 2020 (cfr. doc. 23).
Contrariamente a quanto
sostiene il patrocinatore della ricorrente l’amministrazione poteva agire in
questo modo alla luce della giurisprudenza federale citata dall’amministrazione
(cfr. DTF 129 V 110 consid. 1.2.1. “Auf unangefochtene formelle Verfügungen
darf die Verwaltung während der Rechtsmittelfrist zurückkommen, ohne dass die
nach Eintritt der Rechtskraft erforderlichen Voraussetzungen der Wiedererwägung
oder der prozessualen Revision erfüllt sein müssen (
BGE 124 V 247
Erw.
2 mit Hinweisen)”).
In quell’occasione la
nostra Alta Corte ha dovuto stabilire a quali condizioni e entro quale termine
l’amministrazione può liberamente modificare una decisione informale non
contestata.
Come risulta dalla massima
della sentenza la nostra Massima Istanza, operando un cambiamento di
giurisprudenza, ha stabilito che trascorso un lasso di tempo corrispondente al
termine per ricorrere contro una decisione formale, l'amministrazione può
domandare la ripetizione delle prestazioni concesse mediante una decisione
informale rimasta incontestata soltanto alle condizioni valide per la
riconsiderazione o per la revisione processuale.
Il TCA entrerà dunque nel
merito della decisione su opposizione del 27 maggio 2021 che ha confermato la
decisione formale del 29 settembre 2020.
nel merito
2.2.   Oggetto
del contendere è la questione di sapere se a ragione o meno la Sezione del
lavoro non abbia riconosciuto alla RI 1 il diritto a indennità per lavoro
ridotto per due dipendenti, per il periodo dal 9 settembre al 9 dicembre 2020.
I
presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art.
31 LADI.
Questa
disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni
materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse
negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.
Le
condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i
lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente
sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:
"
a.   sono soggetti
all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro            la
disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima   per l'obbligo di
contribuzione nell'AVS;
b.   la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c.   il rapporto di lavoro non è stato
disdetto;
d.   la perdita di lavoro è
probabilmente temporanea ed è presumibile           che con la diminuzione del
lavoro potranno essere conservati i    loro posti di lavoro."
Secondo
il cpv. 1
bis
in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i
presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può
essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.
I
requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.
L’art.
32 cpv. 1 LADI prevede che:
"
Una perdita di lavoro è
computabile se:
a.
è dovuta a
motivi economici ed è inevitabile e
b.
per
ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per cento delle ore di lavoro
normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell’azienda.”
Il
cpv. 3 dell’art. 32 LADI stabilisce che:
"
Il Consiglio
federale disciplina per i casi di rigore la computabilità di perdite di lavoro
riconducibili a provvedimenti delle autorità, a perdite di clienti dovute alle
condizioni meteorologiche o ad altre circostanze non imputabili al datore di
lavoro. Esso può, per questi casi, prevedere termini di attesa più lunghi di
quelli di cui al capoverso 2 e stabilire che la perdita di lavoro è computabile
soltanto in caso di completa cessazione o considerevole limitazione
dell’esercizio.
”
Al
riguardo, l’art. 51 OADI precisa quanto segue:
"
1
Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti
delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono
computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti
adeguati ed economicamente sopportabili o rende­re un terzo responsabile del
danno.
2
La
perdita di lavoro è segnatamente computabile se è stata cagionata da:
a.
il divieto di
importare o di esportare materie prime o merci;
b.
il
contingentamento delle materie prime o dei materiali d’esercizio, compresi i
combustibili;
c.
restrizioni
di trasporto o chiusura delle vie d’accesso;
d.
interruzioni
di lunga durata o restrizioni notevoli dell’approvvigionamento energetico;
e.
danni causati
da forze naturali.
3
La
perdita di lavoro non è computabile se i provvedimenti delle autorità sono
dovuti a circostanze delle quali il datore di lavoro è responsabile.
4
La
perdita di lavoro dovuta a un danno non è computata nella misura in cui sia
coperta da un’assicurazione privata. Se il datore di lavoro non è assicurato
contro una tale perdita, ancorché l’assicurazione sia possibile, la perdita di
lavoro è com­putata il più presto dopo la fine del periodo di disdetta
applicabile al contratto di lavoro in­dividuale.”
L’art.
33 LADI enuncia:
1
Una perdita di lavoro non è computabile:
a. se è dovuta a misure d’organizzazione
aziendale, come lavori di pulizia, di ripa­razione o di manutenzione, nonché ad
altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze
rientranti nella sfera normale del rischio azien­dale del datore di lavoro;
b. se è usuale nel ramo, nella
professione o nell’azienda oppure se è causata da oscillazioni stagionali del
grado d’occupazione;
c. in quanto cada in giorni festivi, sia
cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere soltanto per singoli giorni
immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;
d. se il lavoratore non accetta il
lavoro ridotto e dev’essere pertanto rimunerato secondo il contratto di lavoro;
e. in quanto concerna persone vincolate
da un rapporto di lavoro di durata deter­minata o da un rapporto di tirocinio o
al servizio di un’organizzazione per la­voro temporaneo oppure;
f.  se è la conseguenza di un conflitto
collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavo­ra l’assicurato.
2
Il
Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la
perdita di lavoro non è computabile.
3
Il
Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado
d’occupazione.”
Le
condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non
hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
"
a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il
cui     tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b.   il coniuge del datore di lavoro occupato
nell'azienda di     quest'ultimo;
c.   le persone che, come soci,
compartecipi finanziari o membri di   un organo decisionale supremo
dell'azienda, determinano o       possono influenzare risolutamente le
decisioni del datore di                lavoro, come anche i loro coniugi
occupati nell'azienda."
2.3.   Nella
Prassi LADI ILR, la Segretaria di Stato dell’economia (in seguito: SECO) ha
stabilito che:
"
(…)
C3
La
perdita di lavoro dovuta a motivi economici deve essere inevitabile. Questo
presupposto è la conseguenza dell’obbligo di diminuire il danno che impone al
datore di lavoro di prendere tutte le misure ragionevolmente esigibili per
evitare la perdita di lavoro.
C4
La
cassa nega il diritto all’indennità soltanto se può dimostrare, in base a
sufficienti motivi concreti, che la perdita di lavoro avrebbe potuto essere
evitata e se vi sono misure che il datore di lavoro ha omesso di adottare.
C5
Il
lavoro ridotto non deve essere considerato a priori come una misura evitabile
perché il datore di lavoro avrebbe potuto evitarlo licenziando parte del
personale o perché i lavoratori avrebbero potuto trovare un'occupazione presso
un altro datore di lavoro.
C6
Se
però il datore di lavoro è consapevole da tempo che la sua azienda necessita di
una ristrutturazione, si può esigere che quest’ultimo adotti per tempo i
necessari provvedimenti (p. es. adeguamento della sua gamma di prodotti alle
nuove esigenze del mercato).
(…).
C9
Le
perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze
non imputabili al datore di lavoro sono computabili se il datore di lavoro non
può evitarle mediante provvedimenti adeguati ed economicamente sopportabili o
non può rendere un terzo responsabile del danno.
(…).
D1
Una
perdita di lavoro non è computabile se:
·
è dovuta ad
altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze
rientranti nella sfera normale del rischio aziendale del datore di lavoro;
·
è usuale nel ramo, nella professione o nell’azienda;
·
è causata da oscillazioni stagionali del grado di occupazione;
·
cade in
giorni festivi, è cagionata da vacanze aziendali o è fatta valere soltanto per
singoli giorni immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;
·
il lavoratore non accetta il lavoro ridotto;
·
concerne persone
vincolate da un rapporto di lavoro di durata determinata;
·
concerne persone vincolate da un rapporto di tirocinio;
·
concerne
persone al servizio di un’organizzazione per lavoro temporaneo;
·
è la
conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavora
l’assicurato.
La perdita di lavoro non è computabile in nessuno di
questi casi anche se è dovuta a provvedimenti delle autorità o ad altre
circostanze non imputabili al datore di lavoro (C7 segg.)
ð
Giurisprudenza
DLA 1996/1997 pag. 54 (Un istituto che si occupa
essenzialmente di test di screening della tubercolosi presso i ragazzi in età
scolastica subisce una perdita di lavoro in seguito a una decisione
dell'autorità cantonale della sanità pubblica che ordina la soppressione di
questi test. Una simile perdita di lavoro è legata ai progressi compiuti nella
lotta contro la tubercolosi e rientra nei rischi normali di questo tipo di
istituto)
DTF 121 V 371 (Una perdita di lavoro dovuta a una
diminuzione dei sussidi rientra nella sfera normale del rischio aziendale di
un'impresa di trasporto ferroviario, è usuale nel ramo e, con molta
probabilità, considerata la situazione finanziaria della Confederazione, non è
solo temporanea)
DTF 119 V 498 (Per un’impresa specializzata nella
costruzione di gallerie, l’afflusso imprevedibile di acqua ad alto tenore
solforico e cloridrico malgrado le indagini preliminari non rientra nella sfera
normale del rischio aziendale)
Sfera normale del rischio aziendale
D2
Una perdita di lavoro non è computabile se è dovuta a misure
d’organizzazione aziendale, come lavori di pulizia, di riparazione o di
manutenzione, nonché ad altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti,
oppure a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio aziendale.
Rientrano nella sfera normale del rischio aziendale le perdite di lavoro usuali
che si verificano regolarmente e che, pertanto, sono prevedibili e possono
essere calcolate in anticipo.
D3
I rischi aziendali «normali» non possono, secondo la
giurisprudenza, essere determinati in base a un criterio applicabile a tutte le
aziende. Vanno invece determinati nei singoli casi in base all'attività
specifica dell'azienda e alla situazione che la caratterizza. Le perdite di
lavoro che possono intervenire in ogni azienda rientrano nella sfera normale
del rischio aziendale. Soltanto le perdite di lavoro straordinarie per
l'azienda sono computabili.
D4
Per quanto riguarda le nuove aziende, una mancanza di
ordinazioni
durante la fase di avvio, ossia per un periodo di 2 anni circa, è ritenuta
usuale e le conseguenti perdite di lavoro rientrano nella sfera normale del
rischio aziendale. Non rientrano invece tra questi rischi le perdite di lavoro
subite, ad esempio, da un’azienda esistente che è stata ripresa da un altro
datore di lavoro con un semplice cambiamento di nome oppure le perdite di
lavoro dovute a provvedimenti delle autorità.
D5
Il fatto che il datore di lavoro si concentri su un grande cliente
o su un cliente principale non è di per sé un motivo sufficiente per negargli
il diritto all’ILR adducendo che la diminuzione delle ordinazioni rientra nella
sfera normale del rischio aziendale. Il servizio cantonale si oppone al
versamento dell’indennità se l'azienda non dimostra in modo credibile che il
cliente effettuerà in tempi brevi nuove ordinazioni che le permetteranno di
ritornare a lavorare a pieno regime o che troverà nuovi sbocchi sul mercato.
D6
Rientrano nella sfera normale del rischio aziendale in particolare:
le fluttuazioni regolari delle ordinazioni e le perdite di lavoro dovute a
lavori di rinnovo o di revisione; le oscillazioni del grado di occupazione
causate da un aumento della concorrenza; le perdite di lavoro nel settore della
costruzione derivanti dal rinvio dei lavori per insolvibilità del committente o
dal ritardo di un progetto in seguito a una procedura di opposizione pendente;
le perdite di lavoro dovute a malattia, infortunio o ad altre assenze del
datore di lavoro o di un dirigente. (…)”
Nella
“Direttiva 2020/15: Aggiornamento «Disposizioni speciali a causa della pandemia»”
del 30 ottobre 2020, che sostituisce la Direttiva 2020/12 del 27 agosto 2020,
la SECO ha precisato che:
"
(…)
2.1    Perdita di lavoro temporanea
Anche ammesso che la pandemia si verifichi in varie
ondate, va notato che sia la pandemia stessa sia la perdita di lavoro ad essa
associata devono essere considerate temporanee.
2.2    Perdite di lavoro per motivi economici
A causa dell’insorgenza improvvisa, dell’entità e
della gravità, una pandemia non può essere considerata un normale rischio
aziendale a carico del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33 capoverso 1
lettera a LADI, anche se è probabile che colpisca qualsiasi datore di lavoro.
Pertanto, le perdite di lavoro dovute al calo della domanda di beni e servizi
per questo motivo sono computabili in applicazione dell’articolo 32 capoverso 1
lettera a LADI. Il datore di lavoro deve tuttavia comprovare in modo verosimile
che le perdite di lavoro suscettibili di verificarsi nella sua impresa sono
riconducibili allo scoppio della pandemia. Un semplice richiamo alla pandemia è
una giustificazione insufficiente.
(…).
2.3    Perdite di lavoro dovute a
provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di
lavoro
Anche i provvedimenti adottati dalle autorità in
relazione alla pandemia sono da considerarsi circostanze eccezionali, pertanto
le perdite di lavoro dovute a tali provvedimenti rientrano nella
regolamentazione speciale ai sensi dell’articolo 32 capoverso 3 LADI e
dell’articolo 51 OADI. Ciò vale anche per le misure che interessano solo
singoli settori o rami economici e per le misure disposte dalle autorità
cantonali o comunali.
Sono computabili le perdite di lavoro non imputabili
al datore di lavoro, come quelle dovute all’impossibilità per i lavoratori di
raggiungere il luogo di lavoro.
Al contrario, non sono computabili le perdite di
lavoro riconducibili a una condotta scorretta del datore di lavoro (art. 51
cpv. 3 OADI).
(…)”
I p.ti 2.1, 2.2. e 2.3 sono
rimasti invariati nella Direttiva 2021/01 Aggiornamento «Disposizioni speciali
a causa della pandemia»” del 20 gennaio 2021 che ha sostituito la Direttiva del
30 ottobre 2020.
Nella
Direttiva 2021/06 del 19 marzo 2021 che ha sostituito la Direttiva del 20
gennaio 2021 è stato introdotto il nuovo p.to 2.2.c relativo alle aziende di
nuova costituzione:
"
2.2 c
Aziende di nuova costituzione
A causa dell’insorgenza improvvisa, dell’entità e della gravità,
una pandemia non può essere considerata un normale rischio aziendale a carico
del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33 capoverso 1 lettera a LADI,
anche se è probabile che colpisca qualsiasi datore di lavoro. Pertanto, le
perdite di lavoro dovute al calo della domanda di beni e servizi per questo
motivo sono computabili in applicazione dell’articolo 32 capoverso 1 lettera a
LADI, anche se l’azienda è in fase di avvio.
Si applica l’eccezione già prevista nella Prassi LADI ILR D4 a
seguito di provvedimenti delle autorità. Poiché non è prevista l’applicazione
della regola dei due anni, nel modulo di preannuncio semplificato non si deve
indicare la data di costituzione.
La situazione sarebbe diversa per un’azienda costituita durante la
pandemia (dal 16 marzo 2020) che, senza aver mai svolto in precedenza
un’attività commerciale, commetterebbe un abuso del diritto imputando
direttamente le ore perse a ragioni economiche. Se questi fatti vengono
accertati in occasione di un controllo del datore di lavoro da parte della SECO
o sulla base di una segnalazione agli organi esecutivi, l’azienda deve
aspettarsi un rifiuto o un riesame dell’autorizzazione.”
Né
la Direttiva 2021/07 del 20 aprile 2021 che ha sostituito quella del 19 marzo
2021, né la Direttiva 2021/13 del 30 giugno 2021 che sostituisce la Direttiva
del 20 aprile 2021 (cfr. https://www.arbeit.swiss/secoalv/it/home/service/publikationen/kreisschreiben---avig-praxis.html)
hanno apportato modifiche ai p.ti 2.1, 2.2, 2.2 c e 2.3.
2.4.   Le
direttive amministrative
- come la Prassi LADI emanata
dalla SECO -
non costituiscono norme giuridiche e non sono
vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 9C_458/2020 del
27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; STF 8C_721/2020
del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF
9C_631/2019 del 19 giugno 2020
consid. 2.3.;
STF 8C_331/2019 del 18 settembre 2019 consid. 4.3.;
STF 8C_902/2017 del 12 giugno 2018 consid. 4.2., pubblicata in DTF 144 V 195;
STF 8C_688/2011 del 13 febbraio 2012 consid.
3.2.1; DTF
138 V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169
consid.
10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne
conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime
permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili
giustificata nel caso di specie (cfr. STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021
consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18 febbraio 2021 consid. 3.2; DTF 146 V
224; DTF 146 V 104; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid.
6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2 pag. 445 seg.; DTF 140 V 314
consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid.
4.1;
DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257 consid. 3.2 pag.
258 seg.;
DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 132 V 203
consid. 5.1.2; DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid.
2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA I 102/00
del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997
ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88
consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98
consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece,
scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.
STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.;
STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid.
1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV
Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR
1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65
consid.
5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220
consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid.
4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233
consid.
2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4
consid.
3a; vedi inoltre
Bois
,
"Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag.
77ss;
Duc-Greber
: "La portée
de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale"
in RDS 1992 II pag. 527;
Cattaneo
,
"Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage",
Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul
Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza,
infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una
pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze
(DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.5.   In una sentenza 38.2021.32
del 13 settembre 2021 il TCA ha constatato che la Sezione del lavoro aveva
riconosciuto il diritto alle indennità per lavoro ridotto ai dipendenti di una
società costituita dopo lo scoppio della pandemia (nel mese di luglio 2020, con
inizio il 17 ottobre 2020) e che ha dovuto limitare gli orari di apertura dal
12 dicembre 2020, rispettivamente cessare l’attività il 22 dicembre 2020, a
seguito dei provvedimenti restrittivi adottati dalle autorità per combattere il
coronavirus.
Contrariamente alla
Sezione del lavoro, il TCA ha accordato, per principio, il diritto alle
prestazioni anche a due assicurate - una che svolgeva funzioni dirigenziali e
un’altra addetta alle pulizie delle camere (in sostituzione di altro personale)
- che avrebbero dovuto iniziare a lavorare dal 1° gennaio 2021 ma che non hanno
potuto farlo.
In una vertenza
38.2021.28, stralciata dai ruoli il 14 giugno 2021, la Sezione del lavoro,
prima della risposta di causa, ha modificato la decisione su opposizione
impugnata ed ha riconosciuto ad una ditta che aveva iniziato la sua attività
lavorativa il 13 marzo 2020 (e dunque pochi giorni prima delle chiusure
ordinate dalle autorità, il 16 marzo 2020) il diritto ad indennità per lavoro
ridotto anche per il periodo dal 1° settembre al 30 novembre 2020 e non
soltanto fino al 31 agosto 2020.
2.6.   Nella presente fattispecie
dagli atti dell’incarto 38.2021.46 relativo alla medesima ricorrente emerge che
la RI 1 si è costituita il 26 febbraio 2020 ed ha rilevato l’esercizio pubblico
denominato “__________” della società __________, la quale ha definitivamente
cessato a propria attività il 13 marzo 2020 (cfr. consid. 1.1. e 1.2).
La nuova società ha potuto
iniziare la sua attività soltanto l’11 maggio 2020 a causa delle chiusure imposte
dalla mezzanotte del 16 marzo 2020 (cfr. il Comunicato stampa Coronavirus; il
Consiglio federale proclama la “situazione straordinaria e inasprisce ulteriori
provvedimenti” dal quale risulta, in particolare che “fino al 19 aprile tutti i
negozi, ristoranti, i bar e tutte le strutture per il tempo libero dovranno
restare chiuse”, ultima modifica il 17 marzo 2020, www.admin.ch/gov).
Il 20 maggio 2020 è stata
rilasciata un’Autorizzazione provvisoria alla gerenza per l’esercizio senza
alloggio a __________ (cfr. doc. 6/1; la gerenza definitiva è del 10 giugno
2020, cfr. doc. 6/2), la quale aveva già ottenuto il 7 giugno 2018
l’Autorizzazione alla gerenza per l’esercizio senza alloggio (cfr. doc. 5/1).
Chiamato ora a
pronunciarsi questo Tribunale ritiene che, a torto, la Sezione del lavoro ha
negato alla ricorrente il diritto alle indennità per lavoro ridotto,
ritenendola un’azienda di nuova costituzione che non ha mai esercitato la
propria attività prima dello scoppio della pandemia.
Innanzitutto perché la
società è stata costituita alla fine di febbraio 2020 ed aveva pianificato di
iniziare la propria attività nel mese di aprile 2020 (cfr. ad esempio il
contratto di locazione del 4 marzo 2020 a partire dal 1° aprile 2020, doc. 3/3,
oppure la Presentazione del Comune di __________ del 5 marzo 2020, doc. G;
l’iscrizione della RI 1 nel ruolo dei contribuenti comunali del 26 febbraio
2020, doc. E; la dichiarazione di __________, socia e presidente della gerenza
di __________ del 24 agosto, doc. C; il contratto di __________ del 10 marzo
2020 che prevede l’inizio dell’attività lavorativa proprio il 1° aprile 2020,
cfr. doc. 3/4) e non ci troviamo dunque di fronte alla situazione di “abuso di
diritto” prospettata al punto 2.2 c della Direttiva della SECO 2021/06 del 19
marzo 2021 (confermate anche nelle successive direttive; cfr. in questo senso
le sentenze del TCA riprodotte al consid. 2.3, in particolare la motivazione
per lo stralcio della causa 38.2021.28 del 14 giugno 2021).
Inoltre e soprattutto perché
la RI 1 ha acquistato da un’altra società (__________) un esercizio pubblico (lo
__________) già esistente ed operativa almeno dal 2018.
D’altra parte i motivi
indicati per la riduzione della clientela (modifica delle abitudini delle
persone; smart woking) sono legati alla pandemia cui la perdita di lavoro è
computabile (a proposito dei lavori stradali, cfr. la STCA 38.2018.76 del 25
febbraio 2019 e i relativi riferimenti di giurisprudenza).
Di conseguenza, il diritto
all’indennità per lavoro ridotto deve essere riconosciuto agli assicurati già
attivi __________, che sono stati assunti dalla RI 1.
Al riguardo il TCA ricorda
che, secondo art. 333 cpv. 1 CO; “se il datore di lavoro trasferisce l’azienda
o una parte di essa a un terzo, il rapporto di lavoro passa con tutti i diritti
e gli obblighi all’acquirente al momento del trasferimento dell’azienda, in
quanto il lavoratore non vi si opponga”.
Il cpv. 1
bis
dell’art.
333 CO precisa inoltre che:
"
Se al rapporto di lavoro oggetto
del trasferimento è applicabile un contratto collettivo, l’acquirente è tenuto
ad osservarlo per un anno, sempreché non cessi prima per scadenza o disdetta.”
Dagli atti dell’incarto
(n.d.r. i riferimenti sono all’inc. 38.2021.46) risulta che i dipendenti della RI
1 nel periodo in questione erano:
-     __________,
impiegato/responsabile gestione bar, a tempo pieno, contratto del 10 marzo
2020, inizio dell’attività il 1° aprile 2020 (cfr. doc. 3/4 e doc. 3/10);
-     __________,
gerente e cameriera, a tempo pieno, contratto del 5 maggio 2020, inizio
dell’attività l’11 maggio 2020 (cfr. doc. 3.5);
-     __________,
cuoca, all’80%, contratto del 3 maggio 2020, inizio attività l’11 maggio 2020
(cfr. doc. 3.6);
-
__________, barista, collaboratore a tempo parziale (con regolare orario di
lavoro fisso), salario lordo orario di fr. 23.32, contratto del 25 giugno 2020,
inizio il 1° luglio 2020;
-     __________, dal 1°
al 18 dicembre 2020.
Dagli accertamenti
compiuti dal TCA è emerso che le lavoratrici precedentemente attive presso __________
erano __________ e __________ (cfr. consid. 1.9).
Queste assicurate hanno
dunque diritto alle indennità per lavoro ridotto.
Dai Formulari inviati alla
Cassa di disoccupazione (cfr. doc. 15/2) emerge del resto che toccati dal
lavoro ridotto in agosto erano due dipendenti (__________ e __________),
quest’ultima era peraltro l’unica a registrare una perdita di lavoro in
settembre e ottobre).
Dai bonifici di stipendi
da aprile a dicembre 2020, emerge in particolare che a partire dal 2 ottobre
2020 è stato versato un salario (stipendio di settembre anche a __________,
cfr. doc. 16/2).
Nella “Dichiarazione
salari AVS 2020” oltre a __________, __________ e __________ figurano pure __________
dal 1° luglio al 31 dicembre 2020 e __________ dal 1° al 18 dicembre 2020 (cfr.
doc. 16/2).
La richiesta di indennità
per lavoro ridotto non concerne peraltro __________, barista assunta dal 1°
luglio 2020 e cioè a un momento in cui la ditta aveva già introdotto il lavoro
ridotto per gli altri dipendenti, tanto più che secondo l’Attestazione dell’8
settembre 2020 di __________, l’assicurata “assunta ad ore dal 1° luglio 2020
non è stata finora mai occupata” (cfr. doc. 3/1).
La domanda è del resto
stata inoltrata solo per due dipendenti (cfr. doc. 1).
Il diritto alle indennità
per lavoro ridotto alla RI 1 per le due assicurate va dunque riconosciuto dal 9
settembre 2020 (cfr. consid. 1.9).
Tale
diritto, per la dipendente __________, cessa comunque a contare dalla data
della disdetta del rapporto di lavoro, avvenuta il 24 novembre 2020 (cfr.
consid.1.11; art.31 cpv.1 lett. c LADI; STCA 38.2004.24 dell’8 novembre 2004; RDAT
II-1997, N. 65, pag. 234;
B. Rubin
,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Ed. Schulthess 2014, pag.344).
2.7.   Da ultimo, va ricordato che,
quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il
giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione
che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e
che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato
(valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove
(cfr. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
pag. 47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda
pure STF 8C_611/2019 dell’11 maggio 2020 consid. 5.2.; STF 8C_139/2019 del 18
giugno 2019 consid. 3.3.; STF 9C_847/2017 del 31 maggio 2018 consid. 5.1.; STF
9C_35/2018 del 29 marzo 2018 consid. 6; STF 9C_588/2017 del 21 novembre 2017
consid. 7.2.; STF 9C_775/2016 del 2 giugno 2017 consid. 6.4.; STF 8C_794/2016
del 28 aprile 2017 consid. 4.2.; STF 9C_737/2012 del 19 marzo 2013; STF
9C_632/2012 del 10 gennaio 2013; STF 9C_231/2012 del 24 agosto 2012; STF
8C_556/2010 del 24 gennaio 2011). Un tale modo di procedere non lede il diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv.2 Cost. (DTF 124 V 94 consid.
4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Il TCA, ritenendo
sufficientemente chiarite le circostanze rilevanti, rinuncia all'assunzione
delle ulteriori prove chieste dal patrocinatore della ricorrente (cfr. consid.
1.6 in fine).
2.8.
L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020,
prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita
per le parti
; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia
essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è
entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora
unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.
Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA
secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è
soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola
legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che
ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Secondo
l’art. 82a
LPGA (Disposizione transitoria, cfr. RU 2021 358)
, ai
ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al momento dell’entrata in
vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il diritto anteriore.
In concreto, il ricorso è
del 23 giugno 2021, per cui torna applicabile la nuova disposizione legale.
Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non ha previsto di prelevare le
spese (cfr. STCA 38.2021.11 del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del
18 maggio 2021 consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).
Sul tema cfr. anche la
sentenza 8C_265/2021 del 21 luglio 2021.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso è
accolto
§ La
decisione su opposizione del 27 maggio 2021 è annullata.
La
RI 1 ha diritto all’indennità per lavoro ridotto nel periodo dal 9 settembre al
9 dicembre 2020 per __________ e dal 9 settembre al 24 novembre 2020 per __________.
2.
Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Sezione del lavoro
verserà a RI 1 fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti