ti_gerichte · 14.2009.84 · 2009-11-04 · it

Pagamento del credito posto in esecuzione dopo la pronuncia della sentenza di fallimento ma prima della data (successiva) di apertura del fallimento decretata dal giudice del fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.11.2009 14.2009.84

Incarto n.
14.2009.84
Lugano
4 novembre
2009
FP/b/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Roggero-Will e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla
causa fallimentare dipendente dall’istanza 29 giugno 2009 presentata da
AO 1
__________       (rappresentata da RA 1)
contro
AP
1, __________
(patrocinato
dall’avv. PA 1)
Sulla quale istanza il Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con sentenza 2 ottobre 2009 (EF.2009.1686) ha così deciso:
“1.    E’ pronunciato il
fallimento di __________, Lugano a far tempo da lunedì, 5 ottobre 2009 alle ore
10.00.
2.    Sono ordinate le comunicazioni e le pubblicazioni
di rito.
3.     La tassa di
giustizia di fr. 80.-, già anticipata, e le spese,pure già anticipate
dall’istante, nella misura di un acconto di fr. 920.- sono a carico della massa
fallimentare.
4.    omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1,
che con atto 8 ottobre 2009 ne ha postulato l’annullamento;
rilevato che con decreto presidenziale del 13 ottobre
2009 all’appello è stato accordato effetto sospensivo parziale;
preso atto delle osservazioni presentate il 26 ottobre
2009 dalla parte istante;
ritenuto
IN FATTO:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di
Lugano, la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di
fr. 7'195.25 oltre accessori e spese,
B.
All’udienza di contraddittorio del 16 settembre 2009 è comparsa la
sola parte convenuta, la quale si è opposta all’istanza in quanto intenzionata
a far fronte al pagamento della somma richiesta.
C.
Con sentenza del 2 ottobre 2009 il Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da lunedì 5 ottobre
ore 10.00.
D.
Con il presente atto di appello AP 1 assevera di avere dichiarato a
verbale di voler far fronte al pagamento richiesto e che al termine
dell’udienza il Pretore gli ha consigliato di provvedere al saldo entro il 5
ottobre 2009, giorno previsto per l’emanazione della sentenza (act. D con
annotazione manoscritta da parte del ricorrente del termine per provvedere al
pagamento). Come concordato, prosegue l’appellante, in data 2 ottobre 2009 egli
ha saldato l’esecuzione (act. E), circostanza confermata dalla creditrice, che
il 6 ottobre ha provveduto a ritirare l’istanza di fallimento (act. F). Nel
frattempo, a discapito di quanto sopra rilevato e dopo l’avvenuto pagamento, in
data 5 ottobre 2009 veniva notificato il decreto di fallimento 2 ottobre 2009
(act. G, H). Appare pacifico, rileva l’appellante, che il mancato pagamento
della somma posta in esecuzione, unica pendenza esecutiva, non è dovuta a una
situazione finanziaria difficile. Non vi è perciò motivo per non ritenere
verosimile una situazione di solvibilità della persona fallita. Non può che
discenderne l’accoglimento dell’appello.
E.
Chiamata a esprimersi, con osservazioni del 26 ottobre 2009 la
creditrice ha confermato l’integrale pagamento del debito posto in esecuzione,
protestate spese e ripetibili.
Considerando
In diritto:
1.
Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del
fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro 10 giorni
dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si
sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Fatti nuovi ai
sensi della citata norma (
unechte Noven
) possono essere invocati
indistintamente fino alla scadenza del termine di ricorso (
Giroud
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 19 ad art. 174). Al riguardo va annoverato,
come caso classico, il pagamento dell’importo posto in esecuzione, compresi
interessi e spese, prima che il giudice pronunci il fallimento, senza che
questi sia stato avvertito della circostanza (
Gilliéron
,
Poursuite pour dette, faillite et concordat, 4a edizione, Basilea/Ginevra/Monaco
1985, pag. 279 n. 1446); circostanza che, se a lui nota, gli avrebbe impedito
di pronunciare il fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF). Altrettanto dicasi nel
caso in cui il creditore ha concesso una dilazione al debitore prima della
pronuncia del fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF). Sempre entro la scadenza
del termine di ricorso, all’appellante è consentito dipoi di avvalersi anche di
fatti successivi alla pronuncia del fallimento (
echte Noven
), ma non
indistintamente. Egli potrà ottenere l’annullamento della decisione impugnata
soltanto se prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi
gli interessi e le spese, è stato estinto, rispettivamente che l’importo dovuto
è stato depositato presso l‘autorità giudiziaria superiore a disposizione del
creditore, rispettivamente che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento,
ritenuto che – in ogni caso – egli dovrà altresì rendere verosimile la sua
solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF n. 1-3).
2.
Nella misura in cui asserisce di essere stato consigliato al termine
dell’udienza dal Pretore di provvedere al pagamento entro il 5 ottobre 2009,
giorno previsto per l’emanazione della sentenza, l’appellante si avvale di un
argomento che non gli giova. La pretesa circostanza non figura infatti
riportata nel verbale agli atti dell’incarto; del resto, l’appellante medesimo
riconosce di avere lui medesimo annotato la data in questione sulla copia del
verbale rilasciatagli al termine dell’udienza di discussione (act. D). Non vi è
perciò motivo per vagliare oltre la questione.
3.
Quanto allo scritto del 6 ottobre 2009 (act. E), con il quale la
creditrice ha confermato di essere stata tacitata dal debitore il 2 ottobre
2009 (tanto da ritirare lo stesso 6 ottobre 2009 l’istanza di fallimento; act.
F), ci si potrebbe interrogare se la circostanza evocata sia da considerare
come un fatto verificatosi prima della pronuncia del fallimento - e quindi come
tale sufficiente per determinarne ipso facto il suo annullamento - tenuto conto
che l’esecuzione è stata sì saldata soltanto il 2 ottobre 2009, ovvero lo
stesso giorno in cui il Pretore ha emanato la decisione impugnata, ma prima di
lunedì 5 ottobre ore 10.00. data e ora a far tempo dalle quale il fallimento
risulta essere stato pronunciato. La questione può tuttavia essere lasciata
indecisa. Fosse da considerare il saldo dell’esecuzione ciò nonostante come
fatto verificatosi dopo la pronuncia del fallimento conseguente alla sentenza
emessa tre giorni prima (giorno del pagamento), l’appello andrebbe comunque
accolto per i motivi previsti dall’art. 174 cpv. 2 LEF. Giacché entro il
termine di ricorso l’appellante non soltanto ha dimostrato di avere estinto il
proprio debito, ma anche che la creditrice ha perfino ritirato la domanda di
fallimento. Non solo. Dall’estratto delle esecuzioni aggiornato al 22 ottobre
2009 risulta che nei confronti dell’appellante non vi sono (altre) pendenze
esecutive (quella alla base della presente procedura è perfino stata
annullata).
4.
L’appello va pertanto accolto.
La tassa
di giustizia è posta a carico dell’appellante in ambedue le sedi, tenuto conto
che è stato lui medesimo con il proprio comportamento a determinare la
procedura esecutiva sfociata con il suo fallimento (art. 49 OTLEF). Le spese
dell’Ufficio fallimenti sono pure caricate all’appellante. Non si assegnano per
contro ripetibili alla parte appellata per le osservazioni all’appello,
limitate alla conferma dell’avvenuto pagamento del debito da parte
dell’appellante.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 LEF e la OTLEF
pronuncia:
I.
L’appello
è accolto
.
“1.   La dichiarazione di
fallimento 2 ottobre 2009 pronunciata dal Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, inc. EF.2009.1686, nei confronti di AP 1, Lugano, è annullata.
2.    La tassa di
giustizia di prima sede di fr. 80.-, da anticipare come di rito,è posta a
carico di AP 1.
3.     Le spese
dell’ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a
carico di AP 1.
II.
La
tassa di giustizia di fr. 120.- del presente giudizio, già anticipata
dall’appellante, resta a suo carico. Non si assegnano ripetibili.
III
.   Intimazione a         -    __________                                         -
__________                                      -                                           __________
-    __________                                         -           __________                                      -                                           __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).