ti_gerichte · 14.2021.40 · 2021-09-13 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Contratto di cessione di quote di società. Trasferimento fiduciario di cartelle ipotecarie in garanzia del credito posto in esecuzione. Beneficium excussionis realis

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di cessione di quote di società. Trasferimento fiduciario di cartelle ipotecarie in garanzia del credito posto in esecuzione. Beneficium excussionis realis

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.09.2021 14.2021.40

Incarto n.
14.2021.40
Lugano
13 settembre 2021
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nelle cause __________ (rigetto provvisorio
dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promosse
con istanze 20 luglio e 20 agosto 2020 da
CO 1
(patrocinata dall’__________ PA 2, )
contro
RE 1
(patrocinato dall’__________ PA 1, )
giudicando sul reclamo del 22 marzo 2021 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 4 marzo 2021 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Il 28 giugno 2018, in occasione dell’assemblea
generale straordinaria della PINT1 1 – società attiva nella compravendita, la
progettazione, la costruzione, la gestione e l’amministrazione di beni
immobili, nonché l’acquisto e la vendita di beni mobili – CO 1 ha ceduto al fratello
RE 1
per fr. 616'916.20
la
propria quota (di
fr. 10'000.–)
di un mezzo
del capitale della società.
Le parti hanno convenuto le seguenti modalità di pagamen­to:
§
fr. 116'916.20 da pagare mediante l’assunzione
da parte di RE 1 dei debiti (di fr. 26'316.20 e fr. 120'600.–) e dei crediti
(di fr. 30'000.–) di CO 1 verso la società;
§
fr. 80'000.– già versati (ma a quel momento
non ancora pervenuti) sul conto terzi dello studio legale presso il quale si è
tenuta l’assemblea;
§
la rimanenza di fr. 420'000.– da versare in 84
rate mensili di fr. 5'000.– ciascuna, pagabili entro il primo di ogni
mese, la prima volta il 1° agosto 2018; al riguardo le parti hanno pattuito
che:
“A garanzia del pagamento dell’importo di CHF 420'000.–
vengono emesse, contestualmente alla firma del presente contratto una cartella
ipotecaria al portatore di CHF 210'000.– gravante in quinto rango la part. __________
RFD di M__________
di proprietà della PI 2
e una cartella ipotecaria al portatore di CH 210'000.–
gravante in
secondo rango la quota di comproprietà A di
67.44
⁄
100
della
part. __________ RFD di A__________ di proprietà della PI 2.
[…]
Le
succitate cartelle ipotecarie al portatore verranno consegnate alla Signora PI
1 a garanzia del pagamento del succitato importo
da parte del Signor RI 1. Le stesse non sono cedibili a terzi. Ad
avvenuto rimborso del succitato importo complessivo di CHF 420'000.–,
la
Signora PI 1 si impegna a riconsegnare i predetti titoli ipotecari alla
società”
.
La
cessione è stata approvata all’unanimità dall’assemblea generale, cui erano
presenti entrambi i soci, e registrata nel libro delle quote.
B.
Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 10 marzo 2020 dal­l’Ufficio d’esecuzione
di Lugano, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso della
18
a
e della
19
a
rata
di
fr. 5'000.– ciascuna, oltre agli interessi del 5% rispettivamente dal 1°
gennaio e dal 1° febbraio 2020, pattuite nel
“Contratto cessione quote del 28.06.
2018
”
, ch’essa ha indicato quale
causa del credito.
C.
Dopo
aver interposto opposizione al precetto esecutivo, con
ricorso del 17 marzo 2020 a questa Camera nella sua veste di autorità
di vigilanza RE 1 ha chiesto l’annullamento dell’ese­­cuzione,
postulando implicitamente, in virtù dell’art.
41
cpv. 1
bis
LEF, che l’escutente esercitasse la sua pretesa con un’esecuzione
in via di realizzazione del pegno. Il ricorso è stato respinto con decisione
del 13 maggio 2020 (inc. 15.2020.37).
D.
Con
istanza del 20 luglio 2020 CO 1 ha chiesto il rigetto provvisorio dell’opposizione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, il
convenuto si è opposto all’i­­stanza con osservazioni scritte del 21 agosto
2020. Con replica del 31 agosto e duplica del 14 settembre 2020 inoltrate
spontaneamente al primo giudice, le parti hanno ribadito le loro contrastanti conclusioni.
E.
Nel
frattempo, con un nuovo precetto esecutivo n. __________
emes­so
il 23 luglio 2020 dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, CO 1 ha nuovamente
escusso RE 1 per l’incasso di altre cinque rate (
dalla 20
a
alla 24
a
comprese
) di fr. 5'000.– ciascuna
oltre agli interessi del 5% rispettivamente dal 1° marzo, 1° aprile, 1° maggio,
1° giugno 2020 e 1° luglio 2020, menzionando sempre
quale causa del credito il
“Contratto cessione quote del
28.06.2018”
).
F.
Avendo
RE 1 interposto opposizione anche a questo secondo precetto esecutivo, con
istanza del 20 agosto 2020 CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, il convenuto si è
opposto all’istanza con osservazioni scritte del 15 settembre 2020.
Mediante
replica spontanea del 7 ottobre e duplica del 19 ottobre 2020 le parti si sono
riconfermate nelle rispettive e antitetiche posizioni.
G.
Statuendo con un’unica decisione del 4 marzo 2021, il Pretore ha
accolto entrambe le istanze e rigettato in via provvisoria le opposizioni
interposte dal convenuto, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 200.–
nella prima causa (__________) e di fr. 300.– nella seconda (__________),
nonché un’indennità rispettivamente di fr. 500.– e di fr. 1'000.– a
favore dell’istante.
H.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a questa Camera
con un reclamo del 22 marzo 2021
per ottenerne l’annul­­lamento
e la reiezione delle istanze, protestate spese e ripetibili e previo
conferimento dell’effetto sospensivo, in via eventuale dietro deposito da parte
sua di una garanzia di fr. 35'000.–. Nelle sue osservazioni del 23 aprile
2021, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.
e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è
avvenuta in concreto al patrocinatore di RE 1 il 12 marzo 2021, il termine d’im­­pugnazione
è scaduto lunedì 22 marzo. Presentato quello stesso giorno (data del timbro
postale), il reclamo è dunque tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4).
Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
1.3
Nelle
osservazioni al reclamo
(pagg. 4-5 e 13-14 ad 4)
, CO 1 rileva tutta una serie di allegazioni di fatto del reclamante a
suo dire nuove e quindi inammissibili. Sono però tutte allegazioni senza
rilievo ai fini del giudizio odierno, vuoi perché si riferiscono alla censura
della vincolatività della cessione (quelle del punto 6 del reclamo), che visto
l’esito del reclamo è superfluo esaminare (sotto consid. 8), vuoi perché non
sono pertinenti per risolvere la questione giuridica sollevata dal reclamante
(quelle dei punti 5.4 e 5.5, v. sotto consid. 7.2 segg.).
1.4
Nemmeno
consta che il reclamo non ossequi il requisito di motivazione imposto dall’art.
321 cpv. 1 CPC, come a più riprese sostenuto dall’istante, giacché RE 1 si è
confrontato
con la motivazione addotta nella sentenza impugnata, contestandola
punto per punto con l’indicazione dei motivi per i quali la stessa sarebbe
errata, come verrà esposto nei prossimi considerandi, in particolare
in merito all’interpretazione della DTF 68
III 131 (sotto consid. 4),
ciò che adempie i requisiti stabiliti dalla
giurisprudenza (sentenza del Tribunale federale 4A_290/2014 del 1° settembre 2014
consid. 3.1, in: RSPC 2015 pag. 52, i cui principi valgono anche per i reclami:
sentenza 5D_190/2014 del 12 maggio 2015 consid. 2). Nulla osta pertanto a
entrare nel merito delle censure
senz’ulteriore indugio.
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura
documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in
esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo
la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e
vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto ritenuto che le indicazioni sul
precetto esecutivo relative al titolo di credito e il chiaro riferimento al contratto
di cessione non lasciano dubbi sul fatto che CO 1 ha scelto di escutere il
fratello in via
ordinaria
(per il credito causale) anziché in quella di
realizzazione
del pegno
(per credito astratto incorporato nella cartella ipotecaria), ma
nondimeno ha considerato che l’eccezione prevista dal­l’art. 41
cpv. 1
bis
LEF non entra in considerazione
riferendosi alla decisione emanata da questa Camera il 13 maggio 2020 e alla giurisprudenza
federale. Ha però ricordato che in caso di trasferimento fiduciario di una
cartella ipotecaria al creditore a scopo di garanzia, il debitore può obbligare
il creditore a esaurire dapprima la via del­l’esecuzione in realizzazione del
pegno immobiliare, sollevando un’eccezione dilatoria – di diritto materiale –
in sede di rigetto, se così hanno concordato le parti. Il primo giudice ha
quindi cercato d’interpretare il contratto di cessione per capire se tra la
creditrice e il debitore vi fosse un accordo in merito al cosiddetto
“beneficium excussionis
realis”
. Non risultando
alcuna pattuizione in tal senso, in un primo momento egli ha reputato
applicabile la prassi secondo cui in assenza di accordo andrebbe privilegiato l’incasso
del credito astratto (DTF 140 III 180 consid. 5.1.5), salvo poi concludere che
la stessa, data la
“particolarità delle circostanze”
e richiamata la DTF 68 III 131 citata dall’istante,
non trova applicazione nella fattispecie. A tale proposito il Pretore ha
ritenuto
“ragionevole”
attenersi alla struttura tripartitica
posta alla base degli accordi, di cui la PINT1 1 – proprietaria dei fondi
gravati dalle cartelle ipotecarie – è parte integrante. Che l’intenzione delle
parti fosse quella di privilegiare il credito causale trova a mente sua
conferma sia nel fatto che RE 1 ha precedentemente tollerato l’incasso per via
ordinaria di almeno 17 rate senz’alcuna contestazione, sia nel divieto – contenuto
nel contratto di cessione – di cedere a terzi le cartelle ipotecarie. Ciò
posto, il Pretore ha considerato che il patto di cessione costituisce senz’altro
un valido titolo di rigetto provvisorio del­l’opposizione per le rate pretese.
Il Pretore non ha neppure
accolto la seconda contestazione del­l’e­­scusso, secondo cui il contratto di
cessione non è vincolante a seguito della verifica fiscale dei conti annuali
della società nel frattempo eseguita per il periodo 2014-2017, dalla quale sono
state valutate riprese a carico dell’istante per quasi fr. 220'000.–, perché
manca una puntuale riserva al riguardo nel patto di cessione. Ha pure escluso
una compensazione (per quattro motivi che è inutile esporre in questa sede). Onde
l’accoglimento delle istanze.
4.
Nel
reclamo RE 1 sostiene che la DTF 140 III 189 citata dal Pretore contiene in
realtà una presunzione a favore della facoltà, per l’escusso, di eccepire nella
procedura di rigetto il
“beneficium
excussionis realis”
ai sensi dell’art. 41
cpv. 1
bis
LEF, qualora le parti non
abbiano previsto contrattualmente il contrario (consid. 5.1.5 in fine). Da ciò
egli conclude che in assenza di un accordo esplicito nel contratto di cessione
la sorella non poteva scegliere liberamente quale via intraprendere per
escuterlo, ma doveva procedere nei suoi confronti con un’esecuzione in via di
realizzazione del pegno. Il reclamante contesta poi l’applicabilità della DTF
68 III 131 sulla quale il Pretore si è fondato per giungere alla soluzione
inversa, rilevando ch’essa, oltre a essere vetusta, verte su una fattispecie
diversa da quella ora in esame per il fatto che in quel caso il terzo
proprietario del pegno aveva espressamente preteso che l’alienazione dell’oggetto
dato in garanzia avvenisse solo a titolo sussidiario. Osserva inoltre come le
parti nel presente caso (due fratelli e la loro società) – contrariamente a
quelle nella citata sentenza – siano unite tra loro da uno stretto legame
famigliare. In merito alla mancata contestazione della specie – ordinaria –
delle precedenti procedure esecutive, RE 1 ricorda che nulla gl’im­­pediva di
sollevare l’eccezione dell’art.
41
cpv. 1
bis
LEF al momento che riteneva più opportuno. Allega infine che
il contratto concluso con la sorella sarebbe viziato da errore essenziale (se
non da dolo) a seguito degli accertamenti fiscali eseguiti presso la società,
che avrebbero a suo dire modificato le condizioni alla base della cessione
delle quote.
5.
Nelle
sue osservazioni al reclamo CO 1 puntualizza che l’eccezione prevista dall’art.
41
cpv. 1
bis
LEF non è
ammissibile nel caso in cui – come nella fattispecie – all’escutente è stata
trasferita in proprietà una cartella ipotecaria a titolo di garanzia del
credito causale (cosiddetta
“Sicherungsübereignung”
), il quale non si con-fonde con quello astratto
incorporato nella medesima. D’altronde, il
beneficium excussionis realis
non è di natura imperativa, sicché il
debitore può rinunciarvi, in particolare concedendo al creditore la facoltà di
procedere per le vie ordinarie prima di realizzare il pegno. Secondo la
resistente, i Pretore ha quindi a giusto titolo esaminato la reale volontà
delle parti al riguardo. Rimprovera al reclamante di non aver indicato i motivi
per cui il giudice avrebbe abusato del proprio potere d’apprezzamento. A suo
parere, il fatto che il pegno sia di proprietà di un terzo (la società)
costituirebbe, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 68 III
131), un indizio a favore dell’esclusione del
beneficium
. Pur negando che l’onere probatorio di
tale esclusione spetti a lei, CO 1 ha comunque sostenuto di averne fornito la
dimostrazione, sia perché il fratello non ha mai sollevato l’eccezione di
escussione reale nelle precedenti esecuzioni, sia perché le parti hanno
convenuto che i pegni avrebbero gravato i fondi di un terzo.
6.
Costituisce
un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o
la scrittura privata, firmata dall’escusso o dal suo rappresentante, da cui si
evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente,
senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente
determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi, S
TAEHELIN
in: Basler
Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 25 ad art. 82 LEF).
Nel caso specifico – come appurato dal Pretore – il
contratto di cessione di quote sociali del 28 giugno 2018 accluso al verbale
dell’assemblea generale straordinaria dei soci della PINT1 1, con il quale CO 1
ha ceduto al fratello la propria quota societaria per fr. 616'916.20, che
quest’ultimo si è impegnato a corrispondere, fino a
fr. 420'000.–
, in 84 rate mensili di fr. 5'000.– ciascuna
dal 1° agosto 2018, costituisce un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione
per le sette rate (dalla
18
a
alla 24
a
) richieste con le istanze.
7.
A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere
verosimili le eccezioni e obiezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142
consid. 4.1.1 con rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo
convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile
nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (
Stae­helin,
op. cit.
,
n. 87 seg. ad art. 82), di principio documentali
(art. 254 cpv. 1 CPC; DTF 145 III 23 consid. 4.1.2).
7.1
Nel
caso in esame, RE 1 invoca l’eccezione dilatoria secondo cui, stante la
cessione fiduciaria della cartella ipotecaria a sua sorella a garanzia del
proprio credito, essa
aveva l’obbligo di
esaurire prioritariamente la via della realizzazione del pegno immobiliare prima
di poter eventualmente percorrere la via ordinaria (pignoramento o fallimento).
7.2
Nella
sentenza sulla quale RE 1 fonda la propria tesi, il Tribunale federale ha
precisato che il creditore al quale una cartella ipotecaria è stata trasferita
o ceduta fiduciariamente a scopo di garanzia non può esigere cumulativamente il
credito – detto
“astratto” – incorporato nella cartella ipotecaria e il
credito garantito – detto “causale” – che deriva dal rapporto fondamentale tra
il creditore e il debitore (DTF 140 III 188 consid. 5.1.5). Salvo esplicito
accordo tra le parti, il creditore non ha neppure la facoltà di scegliere tra l’esecuzione
ordinaria volta a riscuotere il credito causale e quella in via di realizzazione
del pegno intesa a incassare il credito astratto
. Egli è
obbligato a procedere nei confronti del debitore dapprima con un’esecuzione in
via di realizzazione del pegno fondata sul credito astratto, a meno che quest’ultimo
abbia rinunciato, mediante una convenzione esplicita, al cosiddet­to beneficio
d’escussione reale, detto anche
“beneficium
excussionis realis”
(DTF 140 III 188-189 consid. 5.1.5
in fine
). Per sua natura, la convenzione di cessione fiduciaria a scopo di
garanzia
racchiude infatti un accordo tacito
a favore della priorità dell’esecu­­zione in via di realizzazione del fondo
garantito dalla cartella (nello stesso modo che il contratto di pegno vero e
proprio contiene implicitamente una clausola di beneficio di esecuzione reale,
come risulta dall’art.
41
cpv. 1
bis
LEF).
Ciò non impedisce tuttavia alle parti, al momento del
trasferimento o della cessione della cartella ipotecaria a titolo fiduciario,
di prevedere o di escludere – nelle clausole accessorie della cartella, della
convenzione fiduciaria oppure del contratto di base tra creditore e debitore – il
beneficio di escussione reale (DTF 140 III 188, consid. 5.1.5).
7.3
Nella fattispecie,
non è contestato
che le cartelle ipotecarie al
portatore indicate nel contratto di cessione (doc. B, pag. 2)
siano state trasferite fiduciariamente all’istante
a scopo di garanzia come pattuito
dalle parti
. La resistente osserva a ragione che l’art. 41
cpv. 1
bis
LEF non si applica a
tale tipo di garanzia, come già giudicato da questa Camera (sopra ad C), poiché
il credito – causale – da lei fatto valere non è garantito da pegno (lo è
unicamente il credito astratto). Il Pretore ha però rilevato a ragione che in
una situazione del genere l’escusso può, in sede di rigetto, sollevare un’eccezione
dilatoria di diritto materiale, i cui effetti sono analoghi a quelli del
beneficio di escussione reale (DTF 140 III 189 consid. 5.1.6). Tale beneficio è
presunto (stessa decisione, consid. 5.1.5). Accordi di-vergenti sono possibili
(
consid. 5.1.4)
. La rinuncia al beneficio di
escussione reale presupporrebbe tuttavia
una convenzione espres­sa
(“convention espresse”)
del debitore (consid. 5.1.5).
7.4
Nel
caso specifico, come peraltro accertato dal Pretore, non risul­ta dal contratto
di cessione, né dagli altri atti prodotti in prima sede, che l’escusso abbia
espressamente rinunciato a sollevare l’ecce­­zione di beneficio di escussione
reale, sicché il credito causale derivante dal contratto di cessione risulta,
con ogni verosimiglian­za, inesigibile in mancanza di una pregressa esecuzione
– parzialmente o totalmente infruttuosa – in via di realizzazione dei crediti
incorporati nelle cartelle ipotecarie.
7.4.1
In
particolare, e contrariamente a quanto sostenuto da CO 1 nelle sue osservazioni
al reclamo (pag. 12 ad 3, in fine), non si evince dagli atti che i fratelli RE
1 abbiano espressamen­te pattuito che il pegno valesse a titolo sussidiario. Non
si giunge a una conclusione diversa neppure sulla scorta della sentenza (
DTF 68 III 131) presa in considerazione dal Pretore per respingere l’eccezione
del beneficio d’escussione reale. Essa riguarda a ben vedere il caso, diverso
da quello in esame, in cui
il terzo proprietario
del pegno – nella fattispecie un quadro – aveva espressamente dichiarato che la
realizzazione del medesimo sarebbe potuta avvenire solo una volta esaurite le
vie legali
(“die legalen We­ge”)
per il rimborso del credito (DTF 68 III 134 a metà). Per tale motivo
il Tribunale federale aveva escluso l’applicabilità dell’art. 41
cpv. 1
bis
LEF. Non si evince dalla
sentenza, come invece affermato dall’istante, che il fatto per cui il pegno sia
di proprietà di un terzo (la società) costituirebbe un indizio a favore dell’esclusione
del
beneficium
. L’alta corte si limita a precisare che
le parti (debitore, creditore e proprietario del pegno) possono convenire
liberamente dell’ordine di realizzazione del pegno e del resto del patrimonio
del debitore, in particolare della sussidiarietà del credito astratto rispetto
a quello causale, “per esempio quando il proprietario del pegno
è un terzo” (DTF 68 III 133, citato nella
DTF 140 III 187 consid. 5.1.4).
L’esclusione del
beneficium
non si può quindi dedurre già dal fatto
che il pegno appartiene a un terzo, bensì solo da una convenzione tra le parti
o da una rinuncia del debitore
. Del
resto, l’art. 41 cpv. 1
bis
LEF è applicabile anche se il pegno
appartiene a un terzo (DTF 35 I 497)
, fatto salvo che quest’ultimo sia dichiarato in
fallimento
(DTF 61 III 36;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n.
28 ad art. 41 LEF;
Acocella
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 21 ad art. 41
LEF
). Non vi sono
validi motivi per giudicare diversamente il caso della cartella ipotecaria
trasferita o ceduta fiduciariamente a scopo di garanzia. Certo, si ritiene che
in una si-mile situazione la prova dell’esistenza di una convenzione di
sussidiarietà del pegno appartenente a un terzo non debba essere subordinata a
rigide esigenze, ma possa essere sufficiente la mera verosimiglianza (DTF 68
III 135;
Gilliéron
, op. cit., n.
38 ad art. 41; A
cocella
, op. cit.,
n. 23 ad art. 41).
Ciò non
toglie che a favore della sussidiarietà del pegno (o della garanzia fiduciaria)
devono sussistere indizi documentali oggettivi e concreti (sopra, consid. 7),
tanto più nel caso di specie, in cui la qualità di terzo della PINT1 1 è da
relativizzare alla luce del fatto che RE 1 ne è diventato l’unico socio e
gerente (doc. B e risultanze notorie del registro di commercio).
7.4.2
A parte il riferimento al fatto che le cartelle ipotecarie gravano i
fondi di un terzo (la PINT1 1) – circostanza, come visto, insufficiente da sé
sola a rendere verosimile l’esistenza di una clausola di sussidiarietà (sopra
consid. 7.3.1) – il Pretore ne ha intravisto la conferma sia nel fatto
che RE 1 ha precedentemente tollerato l’incasso
per via ordinaria di almeno 17 rate senz’alcuna contestazione, sia nel divieto
– contenuto nel contratto di cessione – di cedere a terzi le cartelle
ipotecarie. In mancanza di una rinuncia espressa, gli indizi rilevati dal primo
giudice appaiono invero senza rilievo. L’esigenza del carattere espresso della
rinuncia potrebbe però prestarsi a discussione. Come l’accordo – tacito – a
favore della priorità dell’esecuzione in via di realizzazione del pegno (sopra
consid. 7.3), anche manifestazioni di volontà divergenti paiono poter essere
tacite oppure risultare dalle circostanze o del contenuto specifico del
contratto (cfr. DTF 140 III 188 consid. 5.1.5). La questione può tuttavia
rimanere indecisa, giacché gli indizi presi in considerazione dal Pretore non
appaiono sufficienti a ribaltare la presunzione
del beneficio di
escussione reale.
7.4.2.1
In merito al primo indizio, il reclamante sostiene
che nulla gl’impe­­diva di sollevare l’eccezione dell’art.
41
cpv. 1
bis
LEF –
recte:
del beneficio di escussione reale – al
momento che riteneva più opportuno. Anche
lo stesso
Pretore ammette che non gli si possa rimproverare di aver modificato la propria
strategia. Il debitore è infatti libero di sottoporsi a un’altra specie di
esecuzione di quella in via di realizzazione di pegno sebbene il credito sia
garantito da pegno (
Acocella
, op.
cit., n. 17 ad art. 41;
Rigot
in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8 ad art. 41 LEF).
Non si può pertanto senz’altro dedurre dal fatto che RE 1 abbia
“tollerato”
le
precedenti esecuzioni in via ordinaria ch’egli abbia rinunciato per atti
concludenti al beneficio di escussione reale anche per le rate e le esecuzioni
successive.
Non
si disconosce invero che l’omissione o la rinuncia del debitore a ricorrere
tempestivamente contro il precetto esecutivo emesso in via di pignoramento o di
fallimento sia da assimilare a una rinuncia tacita all’eccezione del
beneficium excussionis realis
(A
co­cella
, op. cit., n.
43 ad art. 41). Tale rinuncia al diritto di contestare
la specie d’esecuzione scelta dal creditore (qualificata anche come
perenzione di siffatto diritto) vale però solo nell’esecuzione in corso (cfr. DTF
117 III 75 consid. 1), che diventa definitiva (
“rechtskräftig”
:
DTF 110 III 7
consid. 2; 97 III 51 consid. 1). Analogamente, il debitore che omette o
rinuncia a
interporre tempestivamente
opposizione all’esecuzione ordinaria promossa
dal creditore al beneficio
di una garanzia fiduciaria non lo può più fare nell’esecuzione in cor­so, ma lo
potrà in principio fare in un’eventuale altra esecuzione relativa alla stessa
pretesa o ad altre pretese al beneficio della stessa garanzia. La sentenza
impugnata non indica le circostanze da cui si potrebbe dedurre una rinuncia al
diritto materiale stesso. In mancanza d’indizi in tal senso, risulta
giuridicamente erronea l’interpretazione delle manifestazioni di volontà
fornita dal Pretore, che nella misura in cui tende a stabilirne il senso
oggettivo secondo il principio dell’affidamento – quello soggettivo rimanendo
inespresso – pone una questione di natura giuridica, sulla quale la Camera si
pronuncia con pieno potere di cognizione (art. 320 lett. a CPC; DTF 129 III 707
consid. 2.4; sentenze della CEF 14.2018.192-193 dell’8 luglio 2019, RtiD 2020 I
734 n. 54 c, consid. 4.3, e 14.2015.118 del 21 ottobre 2015, RtiD 2016 I 735 n.
49c, consid. 7.3/b).
7.4.2.2
Il
reclamante contesta inoltre che il divieto di cedere a terzi le cartelle
ipotecarie pattuito dalle parti nel contratto di cessione (doc. B, pag. 2
i.f.
) possa essere
interpretato nel senso compreso dal Pretore, ovvero come un indizio della
“volontà dei contraenti di preservare la
società e di riflesso il suo patrimonio immobiliare”
(sentenza impugnata a pag. 7 in basso), sostenendo che ciò depone semmai a
favore della propria tesi, secondo cui eventuali contenziosi si sarebbero
dovuti limitare alle sole tre parti interessate stan­te il carattere famigliare
dell’accordo di cessione, fermo restando che la costituzione
ad hoc
delle cartelle
ipotecarie e il loro trasferimento fiduciario alla sorella a scopo di garanzia
non avrebbe senso se le parti avessero rinunciato alla priorità dell’escussione
reale dei pegni (reclamo ad 5.4).
La
valenza da attribuire a tale clausola rispetto alla questione del­l’escussione
delle cartelle ipotecarie non è per niente chiara. Anche un’esecuzione
ordinaria potrebbe minacciare l’esistenza della PINT1 1 quale azienda di
famiglia nella misura in cui potrebbe giungere al pignoramento delle quote
sociali dell’escusso e alla loro aggiudicazione a terzi. Viceversa la garanzia
fiduciaria su fon­di della società potrebbe essere stata una pretesa di CO 1,
che il fratello avrebbe mitigato con la pattuizione (implicita) della
sussidiarietà dei pegni e del divieto di cessione delle cartelle ipotecarie.
Fatto sta che l’interpretazione della volontà oggettiva – anche su questo punto
– delle parti proposta dall’istante e seguita dal Pretore non risulta più
verosimile di quella del convenuto, di guisa che la presunzione del beneficio
di escussione reale non può considerarsi ribaltata (v. sopra consid. 7.4.1).
7.5
Tutto
sommato, si può condividere l’accertamento del Pretore, secondo cui non risulta
dagli atti che al momento della firma del con-tratto di cessione le parti abbiano
fatto particolari riflessioni sulle
modalità
d’incasso delle pretese della cedente (sentenza impugna­ta
a pag. 7 a
metà). Che ciò sia idoneo a confortare
“la bontà del­l’approccio dell’istante”
è per contro giuridicamente errato siccome contrario alla presunzione
di
beneficium
risultante dalla giurisprudenza del Tribunale federale (sopra consid.
7.3). L’eccezione dilatoria del convenuto andava perciò accolta. La sentenza
impugnata deve così essere riformata nel senso che entrambe le istan­ze sono da
respingere.
8.
Stante
l’esito del giudizio odierno, diventa superfluo esaminare la seconda censura
sollevata da RE 1 (
contratto di cessione
viziato da errore essenziale) e la
domanda di effetto sospensivo
contenuta nel reclamo va dichiarata senza oggetto.
9.
In
entrambe le sedi
la tassa,
stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (
RL 178.310
) per il rinvio del
l’art.
96 CPC,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
10.
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF),
i valori litigiosi, di fr. 10'000.– nella causa __________ e di fr. 25'000.–
nella causa __________, non
raggiungono la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è accolto
e di conseguenza i dispositivi n. 1 – 2.2 della decisione impugnata sono così
riformati:
1.   L’istanza del 20 luglio 2020 (__________) è respinta.
Le
spese processuali di fr. 200.–, anticipate dall’istante, sono poste a suo
carico. Essa è tenuta a rifondere alla controparte fr. 500.– per
ripetibili.
2.   L’istanza
del 20 agosto 2020 (__________) è respinta.
Le
spese processuali di fr. 300.–, anticipate dall’istante, sono poste a suo
carico. Essa è tenuta a rifondere alla controparte fr. 1'000.– per
ripetibili.
2.
La
domanda di effetto sospensivo contenuta nel reclamo è senza oggetto.
3.
Le
spese processuali di complessivi fr. 600.– relative al presente giudizio,
già anticipate dal reclamante, sono poste a carico di CO 1, che gli rifonderà fr. 1'800.–
per ripetibili.
4.
Notificazione a:
–    ;
–     .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo
se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza
fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto
è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF
(art. 113 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie
(art. 46 cpv. 1 LTF).