ti_gerichte · 13.2012.73 · 2012-09-28 · it
Ordinanza sulle prove. Reclamo. Pregiudizio difficilmente riparabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 28.09.2012 13.2012.73

Incarto n.
13.2012.73
Lugano
28 settembre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. OR.2011.10 (azione
creditoria) della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con
petizione 12 luglio 2011 da
RE 1
patrocinato dall’
PA 1
contro
CO 1
E ora sul reclamo 7 settembre 2012 di RE 1 contro
l’ordinanza sulle prove 29 agosto 2012;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
petizione 12 luglio 2011 RE 1 ha convenuto in giudizio l’avv. CO 1 chiedendone
la condanna alla restituzione dell’importo di fr. 31'346.35 oltre interessi
sulla base di un contratto di mandato relativo a prestazioni legali concernenti
la pratica di frazionamento della part. n. __________ RFD di __________.
Con
risposta 18 novembre 2011 il convenuto ha chiesto in via provvisionale che
l’attore sia costretto a versare una cauzione di fr. 3'000.- e nel merito che
la petizione sia integralmente respinta.
Con
osservazioni 5 dicembre 2011 l’attore si è opposto alla domanda di prestazione
di cauzione, la quale è stata poi respinta dal Pretore con decisione 19
dicembre 2011.
In
replica e duplica le parti hanno ribadito le rispettive ed opposte domande di
causa.
B.
Al
dibattimento 27 agosto 2012 le parti hanno confermato le rispettive domande ed
allegazioni e hanno notificato i relativi mezzi di prova. La parte attrice ha
chiesto l’audizione testimoniale di __________, __________, __________, __________,
nonché della signora __________ e del signor __________, mentre il convenuto ha
domandato l’audizione testimoniale di __________, __________ e del signor __________.
C.
Con
ordinanza sulle prove 29 agosto 2012 il Pretore ha, tra l’altro, ammesso
l’audizione dei testi __________, __________, __________, __________, __________,
__________ e __________ e ha convocato le parti all’udienza del 12 novembre 2012.
D.
Con
reclamo 7 settembre 2012 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione
chiedendone la riforma nel senso che, oltre ai testi ammessi dal Pretore, sia
ammessa anche l’audizione di __________.
considerato
in diritto:                  1.
L’ordinanza sulle prove 29 agosto 2012 è una disposizione
ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la quale, in applicazione dei combinati
art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è
impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile
del Tribunale d’appello.
Nel caso
concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte attrice il 30
agosto 2012, sicché il gravame qui in esame, datato 7 settembre 2012, è
tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.
2.
Il
CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto
l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento
manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente
previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile
soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile
(cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche
mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal
reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio,
l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 319,
pag. 1407).
2.1   Il CPC non
prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto,
nel caso concreto il reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile per la prova testimoniale rifiutata dal
Pretore. Al proposito si osserva che in realtà il primo giudice ha respinto
l’audizione testimoniale soltanto nei considerandi, reputandola ininfluente ai
fini di causa. Egli non ha però disposto in merito nel dispositivo, ragione per
cui la questione non sarebbe ancora matura per il giudizio. Ritenuto però che
il rifiuto del Pretore appare chiaro nei considerandi e che la parte attrice ha
percepito e inteso la negazione come definitiva (reclamo, pag. 7), la
problematica non va ulteriormente approfondita e il reclamo contro la decisione
di reiezione della suddetta prova testimoniale può essere evaso.
2.2   In dottrina
e giurisprudenza è controverso quando sussista un
pregiudizio difficilmente
riparabile
ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare
è dubbio se è sufficiente un pregiudi­zio di fatto oppure se deve essere dato
un pregiudizio giuridico.
2.2.1   Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv.
1 lett. a LTF, è dato un
pregiudizio irreparabile
allorquando
sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente
essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La
mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non
bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la
dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF
137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale
federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale
giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta
Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio
irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un
pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF
137 III 380, consid. 2.2).
2.2.2   La dottrina
non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni
autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di
fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una
formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi
sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza
impugnata (
Freiburghaus/Afheldt
,
in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319;
Blicken­storfer
, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar,
2011, n. 39 ad art. 319;
Reich
, in
Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art.
319;
Staehelin/Staehelin/Grolimund
,
Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische
Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen
Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece
necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre
piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la
difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di
apprezzamento (
Trezzini
, CPC
Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.;
Brunner
,
in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora –
in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e
all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo
all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece
dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di
natura giuridica e non meramente fattuale (
Spühler
,
Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
2.2.3   L’avamprogetto
della Commissione peritale del giugno 2003 parla
del rischio di un
“pregiudizio
non più riparabile”
(
“nicht wieder gutzu­machender Nachteil”)
. Il Rapporto
esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve
essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente
fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere
il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura
(“Straffung
des Verfahrens”
). I
l Messaggio n. 06.062 del Consiglio
federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un
“pregiudizio non
facilmente riparabile”
, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto
che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le
decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il
reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. D
al
bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del
Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29
settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile
evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
2.2.4   Secondo la giurisprudenza del
Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio
di un
pregiudizio difficilmente riparabile
era dato sia se era di natura
giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127;
Frank/Sträuli/ Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282;
Frank/Sträuli/Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo
la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG,
la disposizione ordinatoria causava un
pregiudizio difficilmente riparabile
quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato –
quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza
finale a causa di un vizio di procedura (cfr.
Bühler/Edelmann/Killer
,
Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
2.3.   T
enuto conto
di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal
nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale
svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla
giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319 lett.
b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un
pregiudizio difficilmente riparabile
tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in presenza di un
pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la natura del
pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere esaminata in
concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto (art. 320 CPC,
lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre
il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del
processo e non deve poter – interamente o parzialmente – essere riparato
neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre parole, le
altre decisioni
e le
disposizioni ordinatorie
devono pregiudicare
la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio
al quale non può essere posto rimediato successivamente e che non è
suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La rilevanza
del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio
potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità
perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la
difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
2.4   Nel caso in
rassegna, il reclamante sostiene che il pregiudizio difficilmente riparabile
consiste nel rischio di perdere un importante ed essenziale elemento di prova
per l’esito della causa se viene privato della possibilità di sentire la teste
Z__________ (reclamo, pag. 8). L’argomentazione del reclamante si fonda
sull’ipotesi di un eventuale giudizio di merito negativo. Tale ipotesi non
configura tuttavia un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art.
319 lett. b cifra 2 CPC, considerato che il rischio di un giudizio di merito
negativo è insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore possa
respingere la pretesa attorea perché non è stato dimostrato un fatto che con
l’assunzione della prova rifiutata avrebbe potuto essere provato, non
costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi della legge.
Infatti una sentenza finale favorevole potrebbe riparare tale pregiudizio. In
effetti, fino al momento dell’emana­zione della decisione di merito non è dato
a sapere se il rifiuto di assumere una prova ha pregiudicato la posizione
complessiva del reclamante in relazione al processo. Di conseguenza il
pregiudizio non può essere ritenuto concreto e di essenziale rilievo per
l’andamento del processo nel momento in cui il Pretore decide di non sentire un
testimone, poiché un tale pregiudizio può essere recuperato mediante una
successiva sentenza finale favorevole. Ritenere dato in siffatte circostanze
l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile comporte­rebbe quale
conseguenza che il giudice sarebbe tenuto ad assumere tutte le prove offerte
dalle parti e non potrebbe più negarne l’assunzione.
2.5   Per i motivi
che precedono, l’ipotesi di un eventuale giudizio di merito negativo dovuto al
rifiuto di un’audizione testimoniale richiesta dall’attore non comporta il
rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett.
b cifra 2 CPC, tale rischio potendo essere riparato interamente o parzialmente
mediante una successiva sentenza finale favorevole. Di conseguenza, in mancanza
di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame dev’essere
dichiarato inammissibile, ciò che rende di per sé superfluo esaminare la
correttezza della decisione del Pretore.
3.
A
titolo abbondanziale si osserva ad ogni modo che il reclamo avrebbe dovuto
essere respinto anche nel merito. L’art. 152 cpv. 1 CPC concede ad ogni
parte un diritto alla prova nel senso che il giudice è tenuto ad assumere tutti
i mezzi di prova pertinenti, offerti tempestivamente e nelle forme prescritte.
Come correttamente rilevato dal Pretore nell’ordinanza, tale principio non è
però assoluto. Infatti, mediante l’istituto dell’apprezza­mento anticipato
delle prove, il giudice può rinunciare ad assumere mezzi di prova che appaiono
sin dall’inizio manifestamente inadatti ad apportare la prova, ininfluenti
trattandosi di provare un fatto senza rilevanza, proceduralmente inammissibili
oppure inutili, stante l’evidenza di una certa fattispecie oppure
successivamente divenuti superflui, poiché l’assunzione di altri mezzi di prova
ha già permesso – a suo giudizio e convincimento – di comprovare quella precisa
fattispecie. L’istanza di appello non può sostituire il proprio apprezzamento a
quello del primo giudice, il quale dovrà motivare il suo giudizio con la sentenza
di merito (
Trezzini
, CPC Comm.,
2011, art. 152, pag. 664, con ulteriori riferimenti;
Schmid
, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 8 ad art.
152;
Leu
, in
Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 6, 65 e segg. ad art. 152;
Passadelis
, in Baker & McKenzie,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 7 e segg. ad art. 152). Contrariamente
a quanto adombra il reclamante, il modo di procedere del primo giudice non
costituisce quindi né un manifestamente errato accertamento dei fatti né un’errata
applicazione del diritto.
4.
Le
spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)
entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di
giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della
complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.
Giusta
l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale
d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto,
le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 350.- e sono poste a
carico del reclamante, soccombente.
Non
avendo la controparte dovuto inoltrare osservazioni, non si assegnano
ripetibili.
Per i quali motivi
pronuncia:
1.
Il
reclamo 7 settembre 2012 di RE 1 è
inammissibile
.
2.
Le
spese processuali di fr. 350.-, già anticipate dal reclamante, restano a suo
carico
.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione
del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause
a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).