ti_gerichte · 52.2023.110 · 2023-07-27 · it
Bandi di concorso. Applicabilità del CIAP. Legittimazione. Subappalto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.07.2023 52.2023.110
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.07.2023 52.2023.110
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 27.07.2023 52.2023.110

Incarto n.
52.2023.110
Lugano
27
luglio 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 30 marzo
2023 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
i tre bandi di concorso indetti il 21 marzo 2023 dalla
CO 1 per aggiudicare le opere da impianto di ventilazione, di riscaldamento e
sanitario occorrenti al nuovo __________;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 21 marzo 2023 la CO
1 ha indetto tre pubblici concorsi, retti
dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostati secondo la procedura libera,
per
aggiudicare le opere da impianto di ventilazione, di riscaldamento e sanitario
occorrenti al nuovo __________ (FU n. __________ del __________, pag. __________
e segg.).
I rispettivi avvisi di
gara informano che il subappalto è ammesso per le opere da isolamento (punti n.
3.6).
B.
Contro i predetti bandi
di concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,
ditta attiva nel settore dell'isolazione impiantistica, chiedendone
l'annullamento e la modifica degli stessi nel senso che le opere da isolamento
siano scorporate
ritenuto che il subappalto non è ammesso
, previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha innanzitutto sostenuto che, a fronte del valore delle singole
commesse, quest'ultime dovrebbero essere assoggettate alla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) anziché al CIAP.
Alle stesse tornerebbe applicabile la
cosiddetta clausola bagatella.
Inoltre, ha criticato le disposizioni di
gara che ammettono il subappalto delle opere da isolamento, rilevando che per garantire
una corretta esecuzione delle medesime occorrerebbe disporre di personale
appositamente formato e qualificato nonché di un'apposita officina con macchine
specialistiche
.
Lo svolgimento di tali opere specialistiche da parte
delle aziende installatrici (che non sono attrezzate per eseguirle
autonomamente) come pure l'utilizzo di pezzi (su misura) fabbricati da ditte
della vicina Penisola
(che non adempiono ai requisiti di idoneità)
potrebbe infatti causare
perdite caloriche/energetiche, ponti termici o
condense
. Non
potendo essere definite trascurabili e di secondaria
importanza, visto il loro importo complessivo (fr. 663'854.10), tali opere dovrebbero
essere scorporate dai concorsi summenzionati e fare l'oggetto di un'unica gara
a sé stante.
C.
Al gravame si è
opposto l'Ente banditore. In merito all'applicabilità del CIAP ha osservato che
se da un lato è vero che nel caso concreto le prestazioni edili di cui ai bandi
oggetto di impugnativa singolarmente non raggiungono i valori soglia fissati
dall'art. 7 cpv. 2 CIAP, dall'altro è altrettanto vero che dalla predetta
disposizione non deriva un obbligo di assoggettare le commesse alla LCPubb, ma
gli conferisce la facoltà di scelta tra le due procedure. Dopo aver premesso
che la decisione di indire tre distinte gare per aggiudicare le opere da
impianto di ventilazione, di riscaldamento e sanitario occorrenti nell'ambito
dell'edificazione del nuovo __________ rientra nell'ampio margine di
apprezzamento di cui dispone, la stazione appaltante ha annotato di aver
lecitamente e correttamente autorizzato il subappalto delle prestazioni
specialistiche di isolamento, opere accessorie rispetto alle prestazioni
caratteristiche delle singole commesse, rappresentate in concreto dalla
fornitura e posa dei predetti impianti. Si è opposto in ogni caso a un
eventuale scorporo dalle commesse di tali interventi.
D.
Con la replica e la
duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi con motivi di cui si dirà, per
quanto necessario, in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. Prima di
entrare nel merito, il Tribunale cantonale amministrativo esamina d'ufficio la
propria competenza (art. 6 LPAmm).
1.1.1.
Il CIAP é, tra l'altro,
applicabile all'aggiudicazione di commesse edili, ovvero all'esecuzione di
opere di edilizia o di genio civile (art. 6 cpv. 1 lett. a CIAP), allorché il
loro valore stimato, al netto dell'IVA, raggiunge i fr. 8'700'000.- (art. 7
cpv. 1 e Allegato 1 CIAP). Se per la realizzazione dell’opera edile, soggiunge
l'art. 7 cpv. 2 CIAP, sono aggiudicate diverse commesse, fa fede il valore
globale dei lavori di sopra e sotto struttura. Commesse edili relative al
settore dei trattati internazionali, che singolarmente non raggiungono il
valore di due milioni di franchi e insieme non superano il 20% del valore
dell’intera opera edile devono essere aggiudicate almeno secondo le
disposizioni applicabili al settore non contemplato dai trattati internazionali
(clausola bagatella). Spetta al committente, nell'ambito del potere di
apprezzamento di cui fruisce, stabilire per quali commesse parziali intenda
applicare la clausola bagatella (STA 52.2002.264 del 6 settembre 2002 consid.
3.1; cfr. la scheda informativa
Valore della commessa
redatta
dall'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche [versione 1° marzo 2022];
vedi inoltre la Scheda informativa della Conferenza di coordinamento degli
organi della costruzione e degli immobili dei committenti pubblici [KBOB]
"Clausola
bagatellare" in caso di commesse edili
del 22 ottobre 2020).
1.1.2. Nell'evenienza
concreta, i lavori oggetto dei concorsi in esame rientrano nel quadro di una
commessa edile il cui valore supera abbondantemente la soglia di fr.
8'700'000.-. La ricorrente nulla ha eccepito sotto questo profilo. Le
prestazioni oggetto dei tre bandi impugnati, pur rientrando nei limiti di
valore fissati dall'art. 7 cpv. 2 CIAP (clausola bagatella), sono state comunque
assoggettate al CIAP, ciò che il committente, per le ragioni suesposte, era
perfettamente legittimato a fare. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto
legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
1.2. Quanto alla
legittimazione dell'insorgente si considera quanto segue.
1.2.1.
In materia di commesse pubbliche, il
diritto di ricorrere contro un bando è di norma riconosciuto a chi adempie
tutti i presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa modifica di
talune regole di cui è eccepita l'illegittimità (art. 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013 [LPAmm; RL 165.100]; cfr. RtiD
I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; cfr. pure: DTF 137 II 313
consid. 3.3; STA 52.2020.418 del 26 novembre 2020
consid. 1.2, 52.2017.318 del 18 ottobre 2017 consid.
1.2.2 con riferimenti
)
.
1.2.2. La
legittimazione della ricorrente, attiva nel settore dell'isolazione
impiantistica, a impugnare i bandi di concorso è data nella misura in cui il
suo gravame tende alla modifica degli stessi nel senso che le opere di isolamento
siano scorporate dalle commesse
ritenuto che il subappalto non è ammesso
,
e poste a concorso secondo la procedura libera nell'ambito di una gara a sé
stante alla quale sarebbe potenzialmente in grado di partecipare quale
concorrente.
1.3. Il gravame,
tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), può essere evaso nel merito sulla base delle
tavole processuali (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I carteggi concernenti i concorsi
prodotti dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente
bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2.
Il bando di concorso è un documento mediante il
quale l'ente
pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata
di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte,
rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la
fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso
costituisce un insieme di regole e di condizioni
che concretizzano e
precisano il quadro procedurale predisposto dalla
legge ai fini
dell'adozione del provvedimento
di aggiudicazione. L'avviso di
concorso
e i relativi atti
costituiscono la
lex specialis
del procedimento
e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono
rispettare la legge sulla quale si fonda il
concorso
ed i principi generali del diritto amministrativo,
specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della
parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.
47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).
Ipotesi, questa,
che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la
sicurezza del diritto e la
buona fede
(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo,
parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito
di contestazioni dirette contro il bando e i
relativi
documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo
non può sostituire
il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma
deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti
non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla
materia, sprov
viste di valide ragioni o
altrimenti lesive dei diritti costituzionali
(cfr. RtiD II-2011 n. 8
consid. 2; STA 52.2018.507 del 17 aprile 2019 consid. 2, 52.2017.42 del 24
aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2).
3.
3.1. Secondo l'art. 24 cpv. 1 LCPubb, applicabile alla
presente fattispecie nella misura in cui non si pone in contrasto con il
diritto superiore (art. 4 cpv. 4 LCPubb), è considerata subappalto ogni forma
di esecuzione di parte della prestazione oggetto di una commessa edile, di
servizio o di fornitura, ivi compreso l'impiego di lavoratori indipendenti o
autonomi. Il subappalto è di principio vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il
divieto
di subappalto
è essenzialmente volto ad impedire
che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità
generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione
effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo,
indipendentemente dal committente. Il
divieto di subappalto
si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse
edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le
capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il
divieto non è tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb,
gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale
evenienza, la parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere
eseguita direttamente dall'offerente (lett. b).
Secondo giurisprudenza costante, gli offerenti possono infatti affidare
a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione
principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in
proprio dall'offerente (RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2022.213 del 24 ottobre 2022
consid. 5.1, 52.2021.91 del 22 aprile 2021 consid. 3.1, 52.2019.595 del 20
febbraio 2020 consid. 4.2, 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3,
52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1).
3.2. La decisione di ammettere il subappalto rientra nel quadro delle
scelte che il committente è chiamato preliminarmente ad effettuare in ordine
alla definizione del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini
dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di una decisione che, per certi
aspetti, può essere ricondotta al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 13
lett. d CIAP e 10 cpv. 1 lett. j RLCPubb/CIAP; cfr. inoltre la STA 52.2018.472
del 17 gennaio 2019 consid. 7.2). Anche nella definizione dei criteri
d'idoneità il committente fruisce di un ampio potere discrezionale, che è
tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto
della gara. Questi devono comunque essere fissati sulla base di parametri
oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e
rispettare i principi generali che governano la materia. Analoghe
considerazioni valgono nel caso di decisioni che ammettono la facoltà di far
capo a dei subappaltatori (cfr. la STA 52.2018.472 citata consid. 7.2 e
riferimenti
).
4.
Nel caso
concreto, i lavori di costruzione del nuovo __________ contemplano opere da
impianto di ventilazione, di riscaldamento e sanitario. Il committente ha
ritenuto di assegnare tali interventi mediante tre procedure di concorso,
avvalendosi della possibilità di subappaltare le opere da isolamento dei
relativi impianti. La ricorrente contesta le clausole degli atti di gara che
ammettono il subappalto di tali lavori, che in quanto
prestazione
dipendente, singola, a sé stante
, dovrebbero essere oggetto di un bando
separato.
4.1. Occorre anzitutto
considerare che la decisione del committente di suddividere la commessa in
parti d'opera - e quindi di indire tre distinte gare per aggiudicare le opere
da impianto di ventilazione, di riscaldamento e sanitario occorrenti
nell'ambito dell'edificazione del nuovo __________ - non presta il fianco a
nessuna critica. Nella misura in cui tale scelta rispetta i dettami delle
normative vigenti (CIAP, regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 [RLCPubb/CIAP; RL 730.110]) e i principi da queste sanciti e
dedotti dalla giurisprudenza (in particolare efficace e libera concorrenza tra
concorrenti, parità di trattamento, trasparenza, imparzialità
dell'aggiudicazione), rientra nell'ampio margine di apprezzamento che il
Tribunale riconosce alla stazione appaltante. Del resto, la ricorrente non
menziona nessuna norma che in concreto sarebbe stata disattesa dal committente.
4.2. La censura rivolta
contro le disposizioni di gara che consentono di ricorrere al subappalto è pure
priva di successo. Anzitutto, le opere da isolamento, dal profilo qualitativo e
quantitativo, non rappresentano la parte principale delle singole commesse, per
cui non potrebbero fare l'oggetto di un subappalto. Nulla permette infatti di
dubitare delle considerazioni del committente secondo cui le opere per le quali
è autorizzato il subappalto costituirebbero solo una "
sotto-parte
"
degli impianti oggetto di fornitura, i cui valori oscillerebbero tra il 12 e il
17% degli importi totali preventivati per le singole commesse messe a concorso.
Nemmeno la ricorrente pretende il contrario. Essa si è invero limitata a questo
proposito ad annotare che
come risulta dai doc. H e I, per le opere di
isolamento in questione, suddivise per subappalto in tre capitoli (doc. I), se
messe a concorso in un'unica opera (come dovrebbe essere) ne risulta un importo
di CHF 663'854.10.
Argomento, questo, che cade nel vuoto già solo per il
fatto che, come visto, la decisione del committente di suddividere le opere in
tre distinti concorsi non è sindacabile da parte di questo Tribunale. Va
inoltre detto che gli inconvenienti paventati dall'insorgente (
perdite
caloriche/energetiche, ponti termici o condense
, ecc.) nel caso in cui le
opere da isolamento venissero eseguite in proprio dall'offerente o da terzi in
subappalto sono puramente teorici e non sono di certo tali da rendere insostenibile
la scelta del committente. Non è infatti escluso che le ditte installatrici
dispongano di personale idoneo anche a tale scopo. D'altro canto, i bandi di
concorso non richiedono prove particolari a dimostrazione dell'idoneità del
concorrente (o del subappaltatore) a eseguire questi interventi, se non l'indicazione
dei diplomi dei titolari della ditta (cfr. formulari di concorso, pag. 7 e 9). Si
osserva infine che nulla impedisce alla ricorrente di partecipare ai tre
concorsi come subappaltatrice, per cui nemmeno il principio della concorrenza
efficace perseguita dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3
lett. a e art. 11 lett. b CIAP) risulta, tra l'altro, compromesso. Nella scelta
operata dall'ente banditore non si intravede insomma alcuna violazione del
diritto sotto il profilo dell'abuso del potere di apprezzamento. Dato che per
finire risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili, la scelta di consentire
il subappalto delle opere in discussione - sicuramente legittima contrariamente
a quanto eccepito dall'insorgente - va senz'altro confermata.
5.
Visto quanto
precede il ricorso deve essere respinto.
6.
6.1.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda
volta al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
6.2. La tassa di
giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili al committente non patrocinato (art. 49
cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a
suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La vicecancelliera