ti_gerichte · 14.2008.120 · 2009-01-29 · it
Appello contro sentenza con cui è stata respinta un'istanza di fallimento. Termine per presentare istanza di fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.01.2009 14.2008.120

Incarto n.
14.2008.120
Lugano
29 gennaio
2009
/B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
19 settembre 2008 presentata da
AP 1
__________
(patrocinata dallo )
Contro
AO 1
__________
sulla quale istanza il Pretore del __________, con sentenza
19 novembre 2008 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 80.--, da anticipare
dalla parte istante, resta a suo carico.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP 1
che con atto 28 novembre 2008 postula l’accoglimento dell’istanza, con protesta
di spese e ripetibili;
preso atto che la parte appellata non ha presentato
osservazioni;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________
dell’UE di __________, AP 1, con istanza 19 settembre 2008, ha chiesto il
fallimento di AO 1AO 1.per il mancato pagamento di fr. 44'540.-- oltre
accessori, dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza di contraddittorio del 19 novembre 2008
l’istante
ha confermato la domanda di fallimento rinviando agli atti prodotti.
C.
Con sentenza 19 novembre 2008 il Pretore del Distretto __________,
ha respinto l’istanza di fallimento, ritenendola manifestamente tardiva, atteso
che il diritto di chiedere il fallimento si estingue con il decorso di 15 mesi
dalla notifica del precetto esecutivo.
D.
Con l’appello AP 1 sostiene che il Pretore ha erroneamente ritenuto
quale data di cessazioine del periodo di sospensione dei termini ai sensi
dell’art. 166 cpv. 2 LEF il 22 novembre 2007, data della sentenza del Tribunal
d’Arrondissement di Losanna, anziché quella del 9 gennaio 2008, data della
crescita in giudicato della sentenza. Essa chiede pertanto che sia ora
pronunciato il fallimento nei confronti dell’escussa.
Considerato
in diritto:
1.
Secondo l’art. 166 cpv. 1 LEF decorso
il termine di venti giorni dalla notificazione della comminatoria, il
creditore, producendo tale documento ed il precetto, può chiedere al giudice
del fallimento che questo venga dichiarato.
Tale
diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto esecutivo.
Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a partire dal
giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua definizione
giudiziale (art. 166 cpv. 2 LEF), ciò che può comprendere sia una procedura di
rigetto dell’opposizione, sia una causa di merito (art. 79 rispettivamente art.
83 LEF) (Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998,
vol.
II n. 15 ad art. 166; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, vol. I, n. 23 ad art. 88).
Quale
definizione giudiziale si intende la conclusione di una procedura giudiziaria
(Nordmann, op. cit., n. 15 ad art. 166).
Anche
l’art. 88 cpv. 2 LEF, applicabile alla fattispecie per analogia, prevede che un
procedimento è ritenuto definitivo, il giorno in cui la relativa decisione,
secondo il diritto procedurale applicabile, è passata in giudicato, ossia
qualora non è più possibile impugnare la decisione con un mezzo ordinario. Il
termine rimane sospeso fino a che il creditore non dispone dell’attestazione di
crescita in giudicato (Lebrecht, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, vol. I, N. 26 ad art. 88).
Nel
caso in esame il PE n. __________ dell’UE di __________è stato notificato a AO
1 il 25 ottobre 2006 (cfr. PE doc. B, comminatoria di fallimento doc. A e
domanda di proseguimento doc. E) e non, come erroneamente ritenuto dal primo
giudice, il 15 ottobre 2006, che tra l’altro cadeva di domenica. L’escussa ha
interposto opposizione. Nell’ambito di un’azione di merito, AP 1 ha presentato istanza
di rigetto definitivo dell’opposizione al Tribunal d’Arrondissement di Losanna
l’11 maggio 2007 (cfr. istanza datata 10 maggio 2007, doc. C). Dalla data di
notifica del PE a quella dell’inoltro dell’azione di merito risultano essere
trascorsi 6 mesi e 16 giorni. L’azione di merito, mediante la quale il tribunale
di Losanna ha respinto definitivamente l’opposizione interposta da AO 1 è
divenuta definitiva ed esecutiva, come risulta dal timbro apposto dal tribunale
sulla sentenza (cfr. doc. D pag. 5), dal 9 gennaio 2008. Di conseguenza il
termine di 15 mesi previsto dall’art. 166 cpv. 2 LEF è rimasto sospeso dall’11
maggio 2007 al 9 gennaio 2008, per ricominciare a decorre da questa data.
Atteso
che l’istanza di fallimento in esame è stata presentata in Pretura venerdì 19
settembre 2008, dal 9 gennaio 2008 al 19 settembre 2008 sono trascorsi 8 mesi e
11 giorni. Ne discende che dalla data di notifica del PE in oggetto, ossia dal
25 ottobre 2006, a quella dell’inoltro il 19 settembre 2008 della domanda di
fallimento in Pretura, escludendo il periodo di sospensione, sono trascorsi 14
mesi e 27 giorni (6 mesi e 16 giorni più 8 mesi e 11 giorni). Il termine di 15
mesi previsto dall’art. 166 cpv. 2 LEF
è stato
pertanto rispettato, per cui il fallimento avrebbe dovuto essere pronunciato.
Su questo punto l’appello si rivela pertanto fondato.
2.
Non
può invece essere accolta la richiesta dell’appellante volta alla pronuncia del
fallimento da parte di questa Camera. Per garantire  il doppio grado di
giurisdizione ed in particolare la facoltà per l’escussa di avvalersi di
eventuali nova ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF, se del caso, impugnando la
dichiarazione di fallimento, l’incarto va per contro rinviato al primo giudice,
per ristatuire sull’istanza di fallimento. Di conseguenza l’appello va accolto
soltanto parzialmente, con addebito della tassa di giustizia e di indennità
(ridotta) alla parte appellata, la cui soccombenza è fuori discussione (art. 49
e 61 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 166 e 174 LEF
pronuncia:
1.
L’appello
è parzialmente accolto
,
la sentenza impugnata è annullata e l’incarto è retrocesso al Pretore del __________,
per statuire di nuovo sull’istanza di fallimento.
2.
La tassa di giustizia in fr. 120.--,
già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1AO 1, la quale
rifonderà AP 1 fr. 200.-- a titolo di indennità ridotta.
3.
Intimazione:       -    Studio legale PA
1, __________;
-
AO 1, __________;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente:                                                                          La
segretaria:
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).