ti_gerichte · 36.2003.85 · 2003-09-03 · it
Raccomandata

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2004 36.2003.85
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2004 36.2003.85
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2004 36.2003.85

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
36.2003.85
cs
Lugano
22 marzo 2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 7 ottobre 2003 di
__________
rappr. da: studio legale __________
contro
la decisione del 3 settembre 2003 emanata
da
Consiglio di Stato,
6500 Bellinzona
in materia di assicurazione contro le
malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Il dott.
med. __________, cittadino italiano, nato nel __________, è stato autorizzato,
in data 3 aprile 2000 dall'allora Dipartimento delle opere sociali (DOS), ad
esercitare quale medico assistente presso la Clinica __________, dal 1° maggio
2000 al 30 aprile 2001 (doc. _).
Il 6
aprile 2001 il DOS ha rinnovato l'autorizzazione ad esercitare dal 1° maggio
2001 al 30 aprile 2002 (doc. _).
Il
Consiglio di Stato, con decreto esecutivo 20 giugno 2001 concernente l'elenco
degli istituti autorizzati ad esercitare a carico dell'assicurazione
obbligatoria contro le malattie (art. 39 LAMal) ha escluso dalla lista degli
istituti per sole cure somatiche acute di base e specializzate la Clinica
__________. In virtù dell'effetto sospensivo concesso al ricorso presentato dal
nosocomio è stata accordata una proroga fino al 31 dicembre 2003.
1.2.   In data 30
aprile 2002 la Clinica __________ ha trasmesso al DOS la domanda di rinnovo ad
esercitare presso l'istituto luganese (doc. _).
1.3.   Il dott.
med. __________, in data 5 giugno 2002, ha presentato all'Ufficio federale
della sanità pubblica una richiesta tendente all'ottenimento dell'equipollenza
della laurea in medicina e chirurgia conseguita presso l'Università di
__________ e il diploma di specializzazione rilasciato dal medesimo istituto
(doc. _).
1.4.   Il 28 giugno
2002 la Clinica __________ ha inoltrato all'Ufficio cantonale di Sanità un
complemento al rinnovo dell'autorizzazione d'esercizio del 30 aprile 2002,
chiedendo per il Dr. med. __________ un cambiamento della funzione, da medico
assistente a capo clinica nella misura dell'80% (doc. _).
1.5.   Il 3 luglio
2002 la Giunta direttiva degli esami federali per le professioni mediche ha
confermato che la documentazione presentata dallo specialista era completa
(doc. _).
1.6.   Il 4 luglio
2002 è entrata in vigore l'Ordinanza che limita il numero di fornitori di prestazioni
ammessi ad esercitare la propria attività a carico dell'assicurazione
obbligatoria contro le malattie (RS 832.103, di seguito: OFL).
1.7.   L'Ufficio
federale della sanità pubblica ha rilasciato, in data 19 luglio 2002, al dr.
med. __________, il certificato di riconoscimento del diploma medico conseguito
all'estero (doc. _), con le seguenti indicazioni:
"
Questo titolo di perfezionamento è riconosciuto
in Svizzera ed ha gli stessi effetti di un titolo di perfezionamento federale.
Esso conferisce alla/al titolare il diritto di esercitare autonomamente la
professione di medico in tutta la Svizzera.
La presente conferma non costituisce
un'autorizzazione all'esercizio della professione. La competenza della
concessione di tale autorizzazione è dei cantoni. I certificati eventualmente
necessari concernenti prova di attendibilità, sanzioni disciplinari o penali,
attestati di salute fisica e psichica, giuramento, capacità finanziaria e
assicurazione di responsabilità civile professionale nonché altri attestati
richiesti dal diritto cantonale (p.e. obbligo di residenza, certificati di
lavoro e prove delle attività svolte finora) sono da presentare nell'ambito
della procedura cantonale di concessione dell'abilitazione all'esercizio della
professione.
Il signor __________ figura pertanto nel registro
della Giunta direttiva degli esami federali per le professioni mediche per le/i
titolari di titoli di perfezionamento federali o di titoli di perfezionamento
esteri riconosciuti." (doc. _)
1.8.   Con istanza
16 settembre 2002 all'Ufficio di sanità lo specialista italiano ha richiesto
quanto segue:
"
Richiesta per "autorizzazione di libero
esercizio"
Egregi Signori,
Egregio Signor __________,
Con la presente mi permetto inoltrare la
richiesta per poter ottenere "l'autorizzazione di libero esercizio".
Tutti i miei certificati, diplomi e i relativi
riconoscimenti di validità, sono già in vostro possesso.
Per completare la mia richiesta, in allegato vi
invio:
estratto casellario giudiziale del 7-9-2002
certificato di buona salute rilasciato dal dr.
__________ in data
6-9-2002." (doc. _)
1.9.   Il 24
settembre 2002 l'Ufficio di sanità ha inviato al Dr. __________ uno scritto del
seguente tenore:
"
(…)
Come certamente le è noto, in data 3 luglio 2002
è entrata in vigore l'Ordinanza federale di applicazione della LAMal (di
seguito Ordinanza) che limita l'ammissione di nuovi fornitori di prestazioni a
praticare a carico dell'assicurazione malattie obbligatoria fino al 3 luglio
2005 (cfr. art. 5 dell'Ordinanza).
Poiché la sua domanda è stata presentata dopo il
3 luglio 2002, l'autorizzazione per esercitare a carico della LAMal non può
quindi entrare in considerazione.
Potrebbe invece essere esaminata la domanda di
libero esercizio agli effetti dell'autorizzazione di polizia sanitaria giusta
l'art. 54 della Legge sanitaria 18 aprile 1989 (L.san.). Ricordiamo che tale
autorizzazione:
-   è concessa a coloro che adempiono ai requisiti prescritti
dall'art. 56 L.San.
-   è sottoposta ad una tassa di fr. 500.--
-   consente di esercitare la professione a titolo di dipendente e/o
indipendente,
comunque non a carico della LAMal.
A questo proposito le chiediamo quindi di volerci
indicare se, stante la limitazione qui sopra ricordata, la sua istanza deve
ritenersi confermata." (doc. _)
1.10.   Il 10 ottobre
2002 il Dr. med. __________ ha comunicato di "
essere d'accordo di
trasformare l'istanza di libero esercizio della professione nel senso da Lei
indicato, a condizione però che non mi sia preclusa la possibilità di ottenere
il libero esercizio, con facoltà di esercitare direttamente a carico della
LAMal
." (doc. _)
1.11.   Il 15 ottobre
2002 l'Ufficio di sanità ha rilasciato l'autorizzazione al libero esercizio nel
Cantone Ticino quale medico precisando che "
lei non è autorizzato a
praticare a carico dell'assicurazione malattia obbligatoria
." (doc.
_).
1.12.   Il Dr. med.
__________, rappresentato dall'avv. __________, in data 22 novembre 2002 ha
contestato la predetta risoluzione, affermando tra l'altro che "
il
comparente ha presentato la domanda di riconoscimento dei titoli italiani già
il 5 giugno 2002, quindi un mese prima dell'entrata in vigore dell'Ordinanza di
applicazione della LAMal. La Giunta direttiva degli esami federali e il
Comitato di perfezionamento per le professioni hanno riconosciuto il diploma
rispettivamente il titolo di perfezionamento italiani solo il 19 luglio 2002,
impedendo di fatto al comparente, benché possedesse tutti i requisiti, di
presentare la domanda di libero esercizio completo prima dell'entrata in vigore
della citata Ordinanza
." (doc. _)
1.13.   L'Ufficio di
sanità il 27 febbraio 2003 ha comunicato che l'esame della richiesta di
esercitare a carico della LAMal sarebbe rimasta in sospeso sino all'entrata in
vigore della normativa cantonale d'applicazione dell'ordinanza federale (doc.
_).
1.14.   Il 13 marzo
2003 il dott. med. __________, tramite l'avv. __________, ha chiesto nuovamente
il riconoscimento ad esercitare a carico della LAMal (doc. _).
1.15.   Con
risoluzione del 18 giugno 2003 l'Ufficio di sanità ha emesso la seguente
decisione:
"
Nel caso in esame si deve ritenere accertato
che:
1. Il dott. __________ ha presentato l'istanza per ottenere
l'autorizzazione al libero esercizio della professione di medico in data 16
settembre 2002.
Conseguentemente
egli è sottoposto alle restrizioni previste dall'Ordinanza federale di
applicazione della LAMal del 3 luglio 2002 (OFL).
2. Contro questa decisione di accertamento è dato ricorso al
Consiglio di Stato nel termine di 15 giorni." (doc. _)
1.16.   Contro la predetta
decisione il medico, per il tramite del suo nuovo rappresentante, avv.
__________, è insorto al Consiglio di Stato che, con decisione 3 settembre
2003, ha respinto il gravame, in quanto ricevibile, argomentando:
"
(…)
che a seguito dell'entrata in vigore dell'art.
55a LAMal, in data 4 luglio 2002 è entrata in vigore l'ordinanza che limita il
numero di fornitori di prestazioni ammessi ad esercitare la propria attività a
carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie (OLF);
che in applicazione della suddetta normativa
federale, il numero di fornitori di prestazioni ammessi ad esercitare la
propria attività a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie
non può superare, in ogni Cantone e per ciascuna categoria, quello stabilito nell'allegato
1 della stessa;
che la suddetta ordinanza ha altresì stabilito
che la competenza a rilasciare o negare l'autorizzazione ad esercitare a carico
della LAMal - prima non regolata da una particolare procedura- è dei Cantoni;
che ad oggi il nostro Cantone non si è ancora
dotato di una normativa di applicazione dell'OLF che definisca l'autorità
competente ad evadere le richieste di esercitare a carico della LAMal;
che in questo contesto, l'Ufficio di sanità non
disponeva quindi di alcuna competenza per decretare il divieto ad operare a
carico della LAMal;
che tuttavia, la decisione qui impugnata non
decreta assolutamente che il qui ricorrente non è autorizzato ad esercitare a
carico della LAMal, indicando unicamente che lo stesso è sottoposto alle
restrizioni di cui all'OLF;
che tale scritto deve quindi essere considerato
(come del resto più chiaramente indicato da parte dell'autorità di prime cure
con scritto di data 27 febbraio 2003 al ricorrente) quale semplice comunicazione
del fatto che in applicazione della legislazione federale vigente (OLF) e in
assenza di un'autorità espressamente designata al rilascio o al rifiuto di una
eventuale autorizzazione per poter esercitare sotto copertura della LAMal, le
richieste di autorizzazione al libero esercizio presentate dopo il 4 luglio
2002 si scontrano con la limitazione imposta dall'art. 1 OLF e dal relativo
allegato e non possono essere evase fino all'adozione di una legislazione
cantonale di applicazione dell'OLF;
che infatti, in applicazione dell'art. 1 OLF e
dell'allegato 1 della suddetta ordinanza, qualora la richiesta di
autorizzazione del qui ricorrente fosse effettivamente stata presentata dopo il
4 luglio 2002, egli non avrebbe potuto esercitare la propria attività a carico
della LAMal;
che in merito a tale censura il presente gravame
deve quindi essere dichiarato irricevibile per carenza di decisione
impugnabile;
che tuttavia, il presente gravame risulta essere
ricevibile per quanto attiene alla decisione dell'Ufficio di sanità tendente a
sottoporre il qui ricorrente all'OLF;
che in effetti, applicando allo stesso la
normativa in disanima, l'autorità di prime cure si è inequivocabilmente
determinata in merito alla data di presentazione della domanda tendente
all'ottenimento dell'autorizzazione ad esercitare la professione medica;
che tale determinazione non può all'evidenza
sfuggire alla definizione di decisione, nella misura in cui tocca il qui
ricorrente nei suoi legittimi interessi;
che entrando nel merito della suddetta censura,
dagli atti emerge inequivocabilmente che il qui ricorrente ha presentato la
propria domanda tendente all'ottenimento dell'autorizzazione al libero
esercizio dell'attività medica presso la competente autorità cantonale in data
16 settembre 2002 e quindi posteriormente alla data di entrata in vigore
dell'OLF;
che in questo contesto devesi quindi concludere
che il qui ricorrente non può beneficiare dell'eccezione di cui all'art. 5 OLF,
nella misura in cui egli non aveva ancora presentato la domanda tendente ad esercitare
la professione medica conformemente al diritto cantonale al momento
dell'entrata in vigore dell'OLF stessa;
che in effetti, ai sensi dell'art. 5 OLF per
domanda di autorizzazione ad esercitare si deve intendere unicamente
l'autorizzazione di polizia al libero esercizio della professione medica
conformemente alla Legge sanitaria, e non già la richiesta tendente a far
riconoscere i propri titoli di studio da presentarsi presso la competente
autorità federale;
che analogamente, il fatto che al momento
dell'entrata in vigore dell'OLF il ricorrente aveva pendente un'istanza
tendente all'ottenimento di una proroga della precedente autorizzazione
all'esercizio dell'attività medica con statuto dipendente non può modificare la
suddetta conclusione; infatti, nella misura in cui la suddetta richiesta di
autorizzazione non verteva su di una richiesta di autorizzazione al libero
esercizio (ma all'esercizio dipendente) dell'attività medica, devesi
escludere l'applicazione dell'art. 5 OLF;
che sulla scorta di quanto precede, devesi quindi
concludere che il qui ricorrente ha presentato la propria istanza ai sensi
dell'art. 5 OLF dopo l'entrata in vigore dell'OLF stessa, ragion per cui egli
non può sfuggire alla sua applicazione;" (doc. _)
1.17.   Contro la
decisione del Consiglio di Stato il dott. med. __________, rappresentato
dall'avv. __________, ha inoltrato un ricorso al TCA nel quale si è così
espresso:
"
(…)
1.   Competenza del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Benché, nel
dispositivo no. 3 della risoluzione impugnata, il Consiglio di Stato dichiari
la decisione definitiva, il ricorrente ritiene che nella fattispecie sia
applicabile l'art. 76 Legge cantonale sull'assicurazione malattie, in virtù del
quale contro la decisione su reclamo è data facoltà di ricorso al Tribunale
cantonale delle assicurazioni entro 30 giorni dalla notifica.
(…)
10.
Con scritto del 13 marzo 2003, lo
scrivente patrocinatore, postulava in favore del dott. __________ il
riconoscimento del diritto ad esercitare a carico dell'assicurazione
obbligatoria contro le malattie.
In particolare si osservava che:
o
in data
13
luglio 2001
era entrata in vigore nel Cantone Ticino la modifica dell'art.
56 cpv. 1 lett. a LSan (votata dal Gran Consiglio il
19 dicembre 2000
),
per cui l'autorizzazione all'esercizio indipendente (libero esercizio) o
dipendente quale medico era ormai riconosciuta non solo ai titolari di un
diploma federale di medicina, ma anche ai portatori "
di altri titoli
dichiarati equipollenti
".
o
Notoriamente l'Ufficio di sanità, "
competente
" a
riconoscere l'equipollenza dei titoli universitari esteri, delegava la "
competenza
tecnica
" ad esprimersi sull'equipollenza di un diploma estero
all'Ufficio federale della sanità pubblica.
o
A partire dall'entrata in vigore degli accordi bilaterali, ossia dal
1 giugno 2002
, la competenza a riconoscere l'equipollenza è stata
assegnata alla Giunta direttiva degli esami federali per le professioni
mediche. In altre parole, a partire dal
1 giugno 2002
, l'Ufficio di
sanità, competente in Ticino a rilasciare l'autorizzazione all'esercizio
indipendente o dipendente della professione di medico, invitava qualsiasi
richiedente a rivolgersi direttamente all'Ufficio federale competente.
o
La domanda di riconoscimento del suo diploma di medico del
5
giugno 2002
doveva pertanto essere sufficiente, secondo il principio della
buona fede, per essere considerata quale domanda di rilascio
dell'autorizzazione al libero esercizio quale medico, anche se era stata omessa
la presentazione di un'istanza formale scritta all'Ufficio di sanità.
o
Il riconoscimento del diploma di medico non aveva nessun altro scopo
se non quello di ottenere l'autorizzazione al libero esercizio.
o
Secondo la disposizione
transitoria dell'art. 5 Ordinanza LAMal del 03.07.2002, non sottostanno alla
limitazione i fornitori di prestazioni che, prima della sua entrata in vigore,
avevano già presentato nel Cantone una domanda di autorizzazione ad esercitare
la professione conformemente al diritto cantonale. Il dott. __________ aveva già
chiesto ed ottenuto l'autorizzazione ad esercitare l'attività quale medico
assistente alle dipendenze della Clinica __________.
o
Dal 13 luglio 2001 il
dott. __________ avrebbe potuto ottenere anche l'autorizzazione al libero
esercizio a carico della LAMal, poiché il suo diploma di medico era
automaticamente riconosciuto quale diploma equipollente a quello federale. Con
l'entrata in vigore dei bilaterali, a partire dal 1 giugno 2002, è cambiato
unicamente l'ufficio federale competente ad effettuare l'accertamento
dell'equipollenza.
o
L'ordinanza LAMal del 03.07.2002 non può applicarsi al dott.
__________ nella misura in cui egli già era al beneficio di un'autorizzazione
ad esercitare la professione conformemente al diritto cantonale, anche se quale
dipendente.
o
In violazione del dovere di informazione che incombe all'autorità
pubblica e al principio della buona fede, nessun funzionario lo ha avvertito
che per ottenere l'autorizzazione (di polizia sanitaria), egli avrebbe dovuto
presentare una domanda scritta prima ancora di aver ottenuto il certificato di
riconoscimento dell'equipollenza del suo diploma da parte della Giunta
direttiva degli esami federali per le professioni mediche.
o
Il rifiuto di riconoscergli il diritto di esercitare a carico dell'assicurazione
obbligatoria contro le malattie, rappresenta un tipico caso di formalismo
eccessivo.
11.
Con ulteriore scritto del 7 aprile
2003, venivano riproposte le argomentazioni giuridiche suddette, sottolineando
il fatto che il dott. __________, al momento dell'entrata in vigore della
moratoria, già aveva esercitato la professione di medico nel Cantone Ticino,
conformemente al diritto cantonale a carico dell'assicurazione obbligatoria
contro le malattie, anche se il suo statuto professionale era quello di
medico-assistente e dipendente della Clinica __________.
Inoltre egli, a
prescindere dall'accertamento formale, disponeva già di tutti i requisiti
legali previsti nella LSan per poter esercitare la professione quale
indipendente: in altre parole egli materialmente adempiva tutte le condizioni
previste dall'art. 56 cpv. 1 LSan.
Il 13 maggio 2003 ha
avuto luogo un incontro presso l'Ufficio di sanità per poter approfondire e
discutere le argomentazioni giuridiche a sostegno della domanda di riconoscimento
ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie.
12.
L'ufficio di sanità, con risoluzione
formale del 18 giugno 2003, senza esprimersi su nessuno degli argomenti
diffusamente sollevati dal dott. __________, per il tramite dei suoi
patrocinatori, ha semplicemente accertato che l'istanza per ottenere
l'autorizzazione al libero esercizio della professione di medico era stata
presentata formalmente solo il 16 settembre 2002 e che di conseguenza egli è
sottoposto alle restrizioni previste dall'Ordinanza LAMal del 03.07.2002.
13.
Occorre inoltre accertare per quali
motivi - dopo l'entrata in vigore il 7 luglio 2001 della modifica dell'art. 56
Lsan del 19 dicembre 2000 - né il Dipartimento né l'Ordine dei medici hanno
informato i medici, titolari di un diploma estero equipollente, del loro
diritto a chiedere il libero esercizio automatico, segnalando loro la procedura
amministrativa da seguire.
Ciò avrebbe evitato
tutte le attuali disfunzioni amministrative e le patenti ingiustizie a danno
dei medici che già esercitavano in Ticino, anche se con lo statuto
professionale di dipendente, a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le
malattie.
Infine occorre
accertare per quali motivi, dopo che la Clinica __________ era stata esclusa dalla
pianificazione ospedaliera, non è stata data nessuna informazione, né ai
responsabili della clinica né ai medici assistenti, che questi ultimi avrebbero
in ogni momento potuto chiedere ed ottenere l'autorizzazione al libero
esercizio, accertata l'equipollenza del loro diploma.
Infine va ricordato
che, giusta gli art. 35 e 36 LAMal, sono autorizzati a esercitare a carico
dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, i medici titolari
del diploma federale che dispongono di un perfezionamento riconosciuto dal
Consiglio federale.
Il Consiglio
federale disciplina l'autorizzazione dei medici titolari di un attestato
scientifico equivalente.
L'art. 38 Ordinanza
LAMal, prevede che i medici devono aver conseguito una formazione pratica di
perfezionamento di almeno due anni, mentre l'art. 39 stabilisce che
"sono
assimilati ai medici titolari del diploma federale i medici titolari di un
altro attestato scientifico, riconosciuto equipollente dalla competente
autorità federale."
Ne deriva che il dott.
__________, prima dell'entrata in vigore dell'ordinanza LAMal del 03.07.2002,
aveva tutti i requisiti previsti dagli art. 35 e 36 LAMal e 38-39 OAMal e
forniva prestazioni riconosciute, anche se fatturate tramite la Clinica
__________, poiché il suo statuto professionale era quello di
medico-assistente.
Dal
5 giugno 2002
il dott. __________ aveva messo tutto in atto, secondo informazioni ricevute,
per poter finalmente ottenere il rilascio dell'autorizzazione (di polizia
sanitaria) al libero esercizio.
Rappresenta un
formalismo eccessivo, contrario al principio della buona fede e di quello
dell'affidamento, che valgono anche nei rapporti tra lo Stato e gli
amministrati, obiettare al dott. __________ che egli è sottoposto alla
moratoria per aver omesso di chiedere per iscritto all'Ufficio di sanità il
rilascio dell'autorizzazione (di polizia sanitaria) al libero esercizio, che in
ogni caso gli era dovuta, adempiendo egli materialmente tutti i requisiti sin
dal 13 luglio 2001.
Tale formalismo
eccessivo non può essere tutelato, poiché al dott. __________ non può essere
rimproverato il ritardo tra la domanda di rilascio del 5 giugno 2002 e
l'emissione del certificato di equipollenza del 19 luglio 2002.
Se egli avesse
immediatamente ricevuto il certificato di equipollenza, egli avrebbe trasmesso
all'Ufficio di sanità tale documento indispensabile per l'ottenimento del
libero esercizio prima del
4 luglio 2002!
(…)
1.   Il ricorso è accolto.
§   Di conseguenza la risoluzione no. 3770 del 3 settembre
2003 del Consiglio di Stato, con cui è stato respinto il ricorso 7 luglio 2003
contro la decisione 18 giugno 2003 dell'ufficio di sanità del Dipartimento
della sanità e della socialità, in materia di autorizzazione ad esercitare la
professione medica a carico della LAMal, è annullata ed è sostituita
dall'accertamento che al dott. med. __________ non è applicabile l'OFL del 3
luglio 2003 e che quindi può esercitare a carico dell'assicurazione
obbligatoria contro le malattie nel Cantone Ticino." (doc. _)
1.18.   Con scritto 4
novembre 2003 il Consiglio di Stato ha affermato di non aver nessuna
particolare osservazione da formulare al ricorso, riconfermandosi nella propria
decisione (doc. _).
1.19.   Con ordinanza
12 novembre 2003 il giudice delegato del TCA ha assegnato al Consiglio di Stato
un termine di 15 giorni per completare l'allegato di risposta, in particolare
in punto alla all'impugnabilità della decisione (doc. _).
1.20.   Il 18
novembre 2003 l'Esecutivo cantonale ha affermato che "
preso atto in
particolare della richiesta inerente la competenza del TCA in materia
ricorsuale, lo scrivente Consiglio ribadisce la propria decisione; tuttavia,
nell'attuale situazione di incertezza esistente a seguito dell'assenza di una
normativa cantonale di applicazione dell'art. 55a cpv. 1 LAMal e dell'OFL e
ritenuta l'assoluta novità della procedura in discussione, lo scrivente
Consiglio si rimette al giudizio del TCA.
" (doc. _).
1.21.   Con scritto
20 gennaio 2004 il TCA ha chiesto al rappresentante del ricorrente quanto
segue:
"
Egregio avvocato,
con riferimento alla vertenza a margine, le
chiediamo di volerci produrre, entro
10 giorni
, la seguente
documentazione inerente il caso a margine:
-   scritto del 5 giugno 2002 del Dr. med. __________ all'autorità
federale competente in vista del riconoscimento dell'equipollenza dei diplomi
esteri;
-   ulteriori scritti con le autorità cantonali e/o federali dei
mesi di maggio, giugno e luglio 2002.
Rileviamo inoltre che nel ricorso afferma che
"
in violazione del dovere di informazione che incombe all'autorità
pubblica e al principio della buona fede, nessun funzionario lo ha avvertito
che per ottenere l'autorizzazione (di polizia sanitaria), egli avrebbe dovuto
presentare una domanda scritta prima ancora di aver ottenuto il certificato di
riconoscimento dell'equipollenza del suo diploma da parte della Giunta
direttiva degli esami federali per le professioni mediche.
" e che
"
Dal 5 giugno 2002 il dott. __________ aveva messo tutto in atto,
secondo informazioni ricevute, per poter finalmente ottenere il rilascio
dell'autorizzazione (di polizia sanitaria) al libero esercizio
."
Ai fini del giudizio le chiediamo di volerci
indicare se il Dr. med. __________ ha ricevuto informazioni circa la procedura
da seguire per ottenere l'autorizzazione per esercitare a carico dalla LAMal
(se sì, le chiediamo di voler precisare da chi e che tipo di informazione ha
avuto) oppure se nessuno l'ha informato circa i passi da intraprendere."
(doc. _)
1.22.   Con scritto 2
febbraio 2004 l'avv. __________ ha prodotto copia della lettera del 5 giugno
2002 all'Ufficio federale della sanità pubblica, copia della comunicazione del
3 luglio 2002 della Giunta direttiva degli esami federali per le professioni
mediche e copia delle osservazioni del 19 giugno 2002 dell'avv. __________ al
DSS nell'ambito di una procedura contravvenzionale del 4 giugno 2002 a carico
del dr. med. __________.
Egli ha
inoltre affermato:
"
Dalla documentazione, trasmessami dall'avv.
__________ (precedente patrocinatore del dott. med. __________), risulta
chiaramente che la domanda all'autorità federale, competente per il
riconoscimento dell'equipollenza del diploma di medico sulla base degli accordi
bilaterali, è stata presentata tempestivamente, 5 giorni dopo la loro entrata
in vigore.
Tale riconoscimento era ed è indispensabile per
poter ottenere il rilascio dell'autorizzazione al libero esercizio nel Cantone
quale medico a carico della LAMal dopo il
1 giugno 2002
.
Nelle osservazioni 19 giugno 2002 al DSS, Sezione
sanitaria, a pag. 5 lett. e), l'avv. __________ precisava che il dott.
__________ aveva chiesto l'equipollenza dei titoli accademici e che la relativa
decisione sarebbe giunta a giorni.
La decisione dell'Ufficio federale di sanità è
stata formalmente rilasciata solo il
19 luglio 2002
.
Né il dott. __________ né il patrocinatore di
allora, avv. __________, sono stati resi attenti o informati sulla circostanza
di dover preventivamente presentare all'Ufficio di sanità del Cantone Ticino
una domanda scritta di rilascio dell'autorizzazione al libero esercizio, prima
ancora di aver ottenuto il riconoscimento formale dell'equipollenza del titolo
di medico sulla base degli accordi bilaterali.
In particolare né il dott. __________ né l'avv.
__________ hanno mai ricevuto informazioni circa la procedura da seguire per
ottenere l'autorizzazione ad esercitare a carico della LAMal.
Sia il dott. __________, sia l'avv. __________
erano convinti, in perfetta buona fede, che, per poter presentare la formale
domanda in vista dell'ottenimento dell'autorizzazione al libero esercizio quale
medico nel Cantone, occorresse pregiudizialmente ottenere il riconoscimento
dell'equipollenza del titolo accademico in virtù degli accordi bilaterali.
Ciò a maggior ragione, se si considera il fatto
che il dott. __________ era già beneficiario di un'autorizzazione al libero
esercizio della medicina in Ticino dal
3 aprile 2000
quale medico
assistente presso la Clinica __________, autorizzazione rinnovata il
6
aprile 2001
, con scadenza al
30 aprile 2002
.
Con l'entrata in vigore degli accordi
bilaterali era evidente che il dott. med. __________, intendeva, senza dubbio
alcuno, poter ottenere l'autorizzazione al libero esercizio nel Cantone quale
medico a carico della LAMal
.
Tale circostanza emergeva chiaramente anche
dall'incarto del dott. __________ presso la Sezione sanitaria.
In particolare il fatto che l'autorizzazione ad
esercitare quale medico assistente presso la Clinica __________, era scaduta al
30 aprile 2002
, unitamente alla richiesta del
5 giugno 2002
per
ottenere l'equipollenza del titolo in virtù degli accordi bilaterali (fatto
noto all'Ufficio di sanità al più tardi con la trasmissione delle osservazioni
19
giugno 2002),
poteva e doveva essere interpretato quale manifesta volontà
del dott. __________ di ottenere il rilascio dell'autorizzazione al libero
esercizio quale medico a carico della LAMal e ciò già prima dell'entrata in
vigore dell'ordinanza LAMal del
3 luglio 2002
.
Non risulta tuttavia che l'Ufficio di sanità
abbia mai comunicato né al dott. med. __________ né al suo patrocinatore che la
domanda di rilascio dell'autorizzazione dovesse essere presentata
per
iscritto
prima ancora del rilascio della decisione federale in merito
all'equipollenza del titolo accademico.
L'avv. __________, che viene formalmente
svincolato dal segreto professionale, può eventualmente testimoniare con
maggiore precisione al riguardo." (doc. _)
in
diritto
In
ordine
2.1.   In primo
luogo va esaminato se il TCA è competente per decidere in merito al ricorso
presentato dal dott. med. __________.
Nel
dispositivo della decisione del 3 settembre 2003 il Consiglio di Stato ha
indicato che "
la presente decisione è definitiva
." (doc. _)
L'insorgente
ritiene applicabile l'art. 76 della LCAMal, mentre l'Esecutivo cantonale si
rimette al giudizio del TCA (doc. _ e _).
2.2.   Per l'art.
76 cpv. 1 LCAMal "
contro le decisioni emesse in virtù della presente
legge, è data facoltà di reclamo all'organo amministrativo che le ha emesse
entro 30 giorni dalla notificazione
".
Per il
cpv. 2 "
contro le decisioni su reclamo di cui al cpv. 1, è data facoltà
di ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni entro 30 giorni dalla
notificazione
".
La Legge
sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario (legge sanitaria, di
seguito: LSan), all'art. 55 cpv. 1 prevede che il Dipartimento è l'autorità
competente a concedere l'autorizzazione all'esercizio indipendente (di seguito
libero esercizio) o dipendente delle professioni previste dall'art. 54.
L'art. 59
LSan (rifiuto e revoca dell'autorizzazione all'esercizio indipendente o
dipendente delle professioni previste all'art. 54, ossia quelle degli operatori
sanitari), prevede al cpv. 5 che contro le decisioni del Consiglio di Stato è
dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo.
Sul Foglio
Ufficiale del 30 dicembre 2003 (104/2003, pag. 9089) è stato pubblicato il
decreto legislativo concernente l'applicazione dell'art. 55a cpv. 1 della legge
federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione contro le malattie per il periodo
dal 4 luglio 2002 al 3 luglio 2005 (DE).
Tale
Decreto è entrato in vigore il 13 febbraio 2004 (cfr. BU n. 7 del 13 febbraio
2004, pag. 70).
L'art. 11
DE prevede che contro le decisioni emanate sulla base del decreto è data
facoltà di ricorso al TCA entro 30 giorni dalla notificazione. E' applicabile
la Legge di procedura per le cause amministrative.
Il
progetto di legge, all'art. 8, prevedeva che i rimedi di diritto contro le
decisioni emanate dal decreto erano quelli previsti dall'art. 76 LCAMal.
Nel
proprio Messaggio del 18 giugno 2003 il Dipartimento Sanità e Socialità nel
commento all'art. 8 affermava che "
per quanto concerne i rimedi di
diritto, il decreto rinvia alla procedura prevista dalla LCAMal. L'autorità di
ricorso sarà dunque il Tribunale Cantonale delle assicurazioni. In questo modo
si eviterà ogni confusione con i rimedi di diritto previsti contro le decisioni
di polizia sanitaria previste dal diritto cantonale (Lsan).
"
Nel
rapporto del 27 novembre 2003 della Commissione speciale sanitaria al proposito
si legge:
"
Il testo è nuovo e riguarda i rimedi di diritto.
Al fine di prevenire ogni problema interpretativo, il decreto legislativo
indica autonomamente i rimedi di diritto, attribuendo la competenza al
Tribunale cantonale delle assicurazioni (TCA) - autorità giudiziaria richiesta
dall'art. 98a OG quale ultima istanza cantonale - e dichiarando applicabile la
Legge di procedura per le cause amministrative (ad eccezione del termine di
ricorso, fissato in 30 giorni: termine abituale per i ricorsi al TCA). Non vi è
alcun rinvio - come invece fa inopportunamente il messaggio - all'art. 76
LCAMal.
(…)
La decisione concreta di autorizzare a titolo
eccezionale o, appunto, di non autorizzare un fornitore di prestazioni ad
esercitare a carico della LAMal in base alla limitazione prevista dall'art. 55a
LAMal costituisce una decisione ai sensi dell'art. 5 della Legge federale sulla
procedura amministrativa (PA). L'art. 55a LAMal non rientra fra le disposizioni
menzionate all'art. 53 LAMal, l'applicazione delle quali comporta la
possibilità di impugnare le decisioni dei governi cantonali davanti al
Consiglio federale. Ai sensi dell'art. 128 della Legge federale
sull'organizzazione giudiziaria (OG) è perciò possibile introdurre un ricorso
al Tribunale federale della assicurazioni (TFA) contro la decisione dell'ultima
istanza cantonale.
Poiché non si tratta di una decisione concernente
l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, alla procedura davanti
al TFA si applicano senza restrizioni le disposizioni degli art. 103-114 OG
(art. 132 OG). Ciò significa, in particolare, che il TFA non può verificare
l'inadeguatezza della decisione impugnata, che esso è per principio vincolato
all'accertamento dei fatti da parte dell'istanza precedente e che non può scostarsi
dalle conclusioni delle parti, a loro vantaggio o pregiudizio.
E' utile, infine, ricordare che un fornitore di
prestazioni, anche se già in possesso di un'autorizzazione ad esercitare la
professione secondo la normativa sanitaria cantonale, è autorizzato ad
esercitare a carico della LAMal solo quando la relativa decisione è cresciuta
in giudicato."
Il Gran
Consiglio ha fatto proprio il parere della Commissione sanitaria ed ha adottato
l'art. 11 DE nella formulazione già esposta.
2.3.   In concreto
non è stata negata, al Dottor __________i, l'autorizzazione all'esercizio
dell'attività di medico indipendente, ma vi è stato un rifiuto di permettere
l'esercizio della professione a carico della LAMal, in applicazione
dell'Ordinanza federale che limita il numero di fornitori di prestazioni
ammessi ad esercitare la propria attività a carico dell'assicurazione
obbligatoria contro le malattie (di seguito OFL).
La
decisione impugnata non si fonda dunque sugli art. 53 segg. LSan (in tal caso,
conformemente all'art. 59 LSan, autorità competente per decidere sul ricorso
sarebbe stato il Tribunale amministrativo), bensì sull'art. 5 OFL, del cui
tenore si dirà in seguito.
In
particolare nella decisione impugnata è stato accertato che la richiesta al
libero esercizio dell'attività è stata inoltrata nel mese di settembre 2002,
per cui l'eccezione dell'art. 5 OFL non sarebbe applicabile.
Contro le
decisioni cantonali prese in ambito di autorizzazione ad esercitare a carico
della LAMal è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale
delle assicurazioni ai sensi dell'art. 128 OG, giusta il quale il TFA giudica
in ultima istanza i ricorsi di diritto amministrativo contro le decisioni nel
senso degli articoli 97, 98 lettere b-h e 98a in materia di assicurazioni
sociali (cfr. anche sentenza del Tribunale federale del 27 novembre 2003,
2P.305/2002, consid. 5.3.2.2, destinata alla pubblicazione, di cui si dirà più
diffusamente in seguito).
In simili
condizioni la problematica che qui ci occupa deve essere decisa a livello
cantonale, in ultima istanza, da un Tribunale.
Del resto
questa indicazione risulta chiaramente dalle "
raccomandazioni inerenti
l'applicazione dell'Ordinanza sulla limitazione per i fornitori di prestazioni
ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie
", dove l'UFAS a pag. 3 segg. afferma:
"
La decisione concreta di autorizzare a titolo
eccezionale o, appunto, di non autorizzare un fornitore di prestazioni ad
esercitare a carico dell'assicurazione malattie in base alla limitazione
prevista all'articolo 55a LAMal costituisce una decisione ai sensi dell'art. 5
della Legge federale sulla procedura amministrativa (PA). L'articolo 55a LAMal
non rientra nelle disposizioni menzionate all'articolo 53 LAMal, l'applicazione
delle quali comporta la possibilità di impugnare le decisioni dei governi
cantonali davanti al Consiglio federale. Ai sensi dell'articolo 128 della Legge
federale sull'organizzazione giudiziaria (OG), è perciò possibile inoltrare un
ricorso al Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) contro la decisione
dell'ultima istanza cantonale. I Cantoni stessi decidono quale istanza prende
la decisione concernente l'autorizzazione. Giusta l'articolo 98a OG essi devono
tuttavia istituire un'autorità giudiziaria quale ultima istanza cantonale e
garantire il diritto di ricorrere e i motivi di ricorso almeno nella misura
stabilita per il ricorso di diritto amministrativo al TFA (art. 98a cpv. 3 OG).
Poiché non si tratta di una decisione concernente l'assegnazione o il rifiuto
di prestazioni assicurative, alla procedura davanti al TFA si applicano senza
restrizioni le disposizioni menzionate agli articoli 103-114 (art. 132
OG)."
Va ancora
rammentato che la necessità di un vaglio da parte di un'autorità giudiziaria
indipendente ed imparziale deriva, oltre che dall'art. 98a OG, anche dall'art.
6 n. 1 CEDU, giusta il quale ogni persona ha diritto ad una pubblica udienza
davanti a un tribunale indipendente e imparziale, al fine della determinazione
sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della
fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta (cfr. tra le tante DTF
121 II 219, dove il Tribunale federale ha affermato che i Cantoni sono tenuti
ad assicurare la protezione giuridica garantita dall'art. 6 n. 1 CEDU anche nei
casi ove la legislazione cantonale vigente non lo prevede. In simili
circostanze, i Cantoni devono garantire tale protezione direttamente in base
all'art. 6 n. 1 CEDU, mediante un'interpretazione conforme delle disposizioni
in vigore, l'emanazione di un regolamento transitorio o la designazione del
tribunale competente nel caso concreto).
In
particolare l'art. 6 CEDU si applica sia alle contestazioni in materia di
assicurazioni sociali relative alle prestazioni (cfr. DTF 120 V 6; DTF 119 V
379) sia a quelle relative ai contributi (cfr. DTF 121 V 109; Kieser,
ATSG-Kommentar, 2003, pag. 602).
Con
sentenza del 29 ottobre 1997 nella causa E (2P.117/1997), pubblicata in RDAT
1998/I n. 16 pag. 54 seg. (cfr. anche RDAT 1998/II n. 32 pag. 114 segg.), il
Tribunale federale ha tra l'altro ricordato che l'indicazione, figurante nella
sentenza del Consiglio di Stato, secondo cui la decisione è definitiva, non è
vincolante per l'istanza superiore. L'Alta Corte ha inoltre affermato che:
"
conformemente all'art. 98a OG, applicabile dal
15 febbraio 1997, i Cantoni devono istituire autorità giudiziarie di ultima
istanza cantonale nella misura in cui le decisioni di queste ultime siano
direttamente impugnabili con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale
federale (DTF 123 II 231 consid. 5c pag. 235). Nella fattispecie, la decisione
governativa è stata emanata il 5 marzo 1997: essa non può più pertanto essere
contestata con ricorso di diritto amministrativo. Sennonché, dato che il merito
della causa può essere impugnato dinanzi al Tribunale federale con ricorso di
diritto amministrativo (cfr. consid. 2c/bb), l'ultima istanza cantonale
dev'essere un'autorità giudiziaria.
(…)
c) Nel caso specifico, il Consiglio di Stato si è
limitato a menzionare che la sua decisione era definitiva, ciò che è errato
(cfr. consid. 2c/bb). Detta autorità non ha pertanto indicato né la possibilità
di adire il Tribunale cantonale amministrativo (o un altro tribunale cantonale)
né, del resto, quella di presentare un ricorso di diritto amministrativo al
Tribunale federale.
d) L'indicazione dei rimedi giuridici è
un'esigenza del diritto federale di procedura amministrativa per quanto
concerne le decisioni emanate in ultima istanza cantonale (art. 35 in relazione
con l'art. 1 cpv. 3 PA). Tale pretesa non si applica direttamente alle
decisioni del Consiglio di Stato, precisamente perché le stesse non sono
emanate in ultima istanza cantonale quando vi è poi la possibilità di
presentare un ricorso di diritto amministrativo. Va rilevato inoltre che si
tratta di un'esigenza del diritto costituzionale federale, applicabile in
maniera generale a tutte le decisioni cantonali (DTF 123 II 231 consid. 8a pag.
237 e rinvii)." (sottolineatura del redattore)
Posto che
la presente vertenza, prima di un eventuale esame da parte del Tribunale
federale, va giudicata da un Tribunale indipendente ed imparziale, va ora
stabilito se competente a decidere nel merito è questo TCA.
La
mancanza di una via di diritto per contestare le decisioni del Consiglio di
Stato emanate in applicazione dell'OFL è dovuta all'assenza, al momento
dell'emanazione della decisione, di una disposizione cantonale di applicazione
della norma federale.
Per cui,
in questo ambito, vi è una lacuna legislativa.
Va qui
rammentato che una lacuna legislativa è in particolare ammessa nel caso in cui
la legge non prevede una risposta ad una questione giuridica ed una soluzione
non risulta neppure sulla base di un'interpretazione della legge (DTF 124 V 271
consid. 2a; DTF 113 V 12; DTF 103 V 100) la quale risulta, quindi, incompleta.
Il
giudice deve colmare la lacuna sulla base dell'art. 1 cpv. 2 CCS come se fosse
il legislatore (DTF 112 V 53). Tale regola permette in futuro di trattare altri
casi allo stesso modo e di evitare una disuguaglianza di trattamento tra gli
assicurati (A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea e Francoforte
1994, p. 46). Non è infatti ammissibile ritenere che la mancanza di una norma
sia sempre riconducibile ad un silenzio qualificato.
La prassi
più recente tende, inoltre, in generale, a considerare le leggi amministrative
in larga misura incomplete e quindi a completarle, dove esiste una necessità
palese, invece di concludere, nel caso di mancanza di una disposizione, a
favore di un'intenzione in tal senso del legislatore (ZBl 2/2001 p. 94 e
dottrina citata). Pure la giurisprudenza del Tribunale federale si è
allontanata dalla distinzione classica tra lacuna propria e impropria,
avvicinandosi al concetto di incompletezza in condizione con quanto pianificato
("planwidrige Unvollständigkeit"; ZBl citato).
La chiara
volontà del legislatore ticinese nell'ambito dell'applicazione dell'OFL, come
emerge dal Messaggio del Dipartimento sul DE è quella di assegnare la competenza
di decidere in merito alle decisioni dell'Esecutivo federale al TCA e non al
TRAM al fine di evitare "
ogni confusione con i rimedi di diritto
previsti contro le decisioni di polizia sanitaria previste dal diritto
cantonale (Lsan).
"
In simili
condizioni, la lacuna esistente deve essere colmata nel senso che è data la
competenza del TCA.
Questa
soluzione si giustifica tanto più se si considera, da una parte, che questo
Tribunale è già competente a statuire in materia di applicazione della LAMal e
che, d'altra parte, essa permette di evitare una disuguaglianza di trattamento
con gli interessati che ricorreranno in futuro, dopo l'entrata in vigore del
DE.
Alla luce
di tutti questi elementi il TCA deve quindi ammettere la propria competenza ed
entrare nel merito del ricorso.
Nel
merito
2.4.   Giusta
l'art. 53 LSan l'esercizio nel Cantone di un'attività sanitaria è sottoposto a
vigilanza. Il Consiglio di Stato disciplina per regolamento l'attività degli
operatori sanitari previsti dall'art. 54. Il Consiglio di Stato può parimenti
proteggere e riconoscere i diplomi e i titoli degli operatori sanitari previsti
dall'art. 62.
Per
l'art. 54 LSan sono operatori sanitari secondo questa legge le persone
qualificate nelle professioni di:
a)  formazione
universitaria: medico, medico dentista, veterinario, farmacista, assistente
farmacista, chiropratico, psicologo clinico, psicoterapeuta;
b)
altra formazione: levatrice, infermiere, fisioterapista, logopedista,
psicomotricista, ergoterapista, dietista, odontotecnico, droghista, podologo,
estetista.
L'esercizio
delle professioni previste dal capoverso precedente è subordinato ad
autorizzazione.
Il
Consiglio di Stato, tramite regolamento, può sottoporre a vigilanza altre
professioni ed attività sanitarie non previste da questa legge.
Il
Dipartimento è l'autorità competente a concedere l'autorizzazione all'esercizio
indipendente (di seguito libero esercizio) o dipendente delle professioni
previste dall'art. 54. E' riservato il capoverso 2.
Per l'esercizio
dipendente delle professioni previste dalla lettera b)        dell'art. 54 sono
applicabili le disposizioni dell'art. 58.
Sono
riservate le norme particolari previste per gli operatori di cui agli artt. 62
e 63.
L'art. 56
LSan prevede che l'autorizzazione è concessa alle persone che:
a)
sono titolari di un diploma, di un attestato o di un certificato di un
istituto universitario o di una scuola svizzeri riconosciuti o di altri titoli
dichiarati equipollenti.
b) godono
di buona reputazione
c)
possiedono i requisiti psichici e fisici necessari all'esercizio della
professione.
Per i
medici, i medici dentisti, i medici veterinari, i farmacisti e gli assistenti
farmacisti il diploma riconosciuto è quello federale. L'attestato che certifica
il superamento dell'esame finale degli studi di medicina rilasciato da
un'università svizzera agli stranieri cresciuti nel Cantone Ticino ove hanno
superato l'esame di maturità, è considerato equivalente al diploma federale.
Ove le
circostanze lo esigono l'autorità competente al rilascio dell'autorizzazione
può chiedere, prima di concedere il libero esercizio di una professione
sanitaria, l'assolvimento di un periodo di pratica professionale quale
operatore sanitario dipendente. E' riservato il diritto federale.
I
requisiti di cui al capoverso 1 sono documentati:
a)
dall'originale del diploma, dell'attestato o del certificato di capacità;
b)
dall'estratto del casellario giudiziale. E' riservato l'art. 59 cpv. 1;
c)   da
un certificato medico di idoneità. E' riservato l'art. 60.
Sono
riservati ulteriori accertamenti da parte dell'autorità competente.
Per
l'art. 57 LSan se l'interesse pubblico o circostanze eccezionali lo richiedono,
il Consiglio di Stato può autorizzare all'esercizio dipendente o indipendente
di una professione sanitaria, operatori in possesso di diplomi, attestati o
certificati diversi da quelli previsti dall'art. 56 ma comunque ritenuti
idonei.
Prima di
concedere l'autorizzazione il Consiglio di Stato sente l'avviso dell'Ordine e
dell'associazione professionale interessati.
L'autorizzazione
è limitata nel luogo e nel tempo.
Giusta
l'art. 58 LSan l'autorizzazione all'esercizio dipendente di una professione
prevista dalla lettera b) dell'art. 54 è presunta se sono ossequiate le
disposizioni di questo articolo.
L'operatore
sanitario titolare oppure la direzione di un servizio o struttura sanitari,
prima di assumere un operatore in forma dipendente, deve procedere alla
verifica delle condizioni e dei requisiti conformemente alle disposizioni
dell'art. 56 cpv. 1 e 4 e dell'articolo 59.
Per
l'art. 59 LSan l'autorizzazione è rifiutata se non sono soddisfatte le
condizioni previste dagli articoli precedenti.
In
particolare l'autorizzazione può essere rifiutata se al richiedente è stata
revocata un'autorizzazione ottenuta in un altro Cantone.
L'autorizzazione
è revocata per tempo determinato o indeterminato:
a) se le
condizioni previste per la sua concessione non sono soddisfatte;
b) in
caso di grave negligenza, di azioni immorali o di rilascio di certificati
falsi, di comportamenti lesivi dell'etica professionale, di ripetuta
inosservanza delle regole dell'arte e di gravi violazioni delle disposizioni di
legge, segnatamente di quelle previste dal Titolo II;
c) in
caso di violazione delle norme deontologiche, segnalata dagli Ordini
professionali, dopo verifica del Consiglio di Stato.
Nei casi
di lieve entità può essere pronunciato l'ammonimento.
L'ammonimento
e la revoca sono pronunciati dal Consiglio di Stato, sentito l'avviso della
Commissione di vigilanza prevista dall'art. 24.
Ove le
circostanze lo esigono il Consiglio di Stato può sospendere immediatamente, a
titolo cautelativo, l'autorizzazione.
Contro le
decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo.
2.5.   Giusta
l'art. 55a cpv. 1 LAMal il Consiglio federale può, per un periodo limitato di
tre anni al massimo, far dipendere dall'esistenza di un bisogno
l'autorizzazione a esercitare a carico dell'assicurazione delle cure
medico-sanitarie ai sensi degli articoli 36-38. Il Consiglio federale determina
i relativi criteri.
Per il
cpv. 2 i Cantoni e le federazioni di prestazioni e di assicuratori devono
previamente essere sentiti.
Il cpv. 3
prevede che i Cantoni stabiliscono i fornitori di prestazioni secondo il
capoverso 1.
Il 3
luglio 2002 il Consiglio federale, in applicazione dell'art. 55a LAMal, ha
adottato l'Ordinanza che limita il numero di fornitori di prestazioni ammessi
ad esercitare la propria attività a carico dell'assicurazione obbligatoria
contro le malattie (OFL). La normativa è entrata in vigore il 4 luglio 2002
(art. 6 OFL).
L'art. 1
OFL prevede che il numero di fornitori di prestazioni ammessi ad esercitare la
propria attività a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie
non può superare, in ogni Cantone e per ciascuna categoria, quello stabilito
nell'allegato I.
I Cantoni
possono prevedere che il numero massimo di cui all'articolo 1 non si applica a
una o più categorie di fornitori di prestazioni (art. 2 cpv. 1 lett. a) e che
in una o più categorie di fornitori di prestazioni non vengano più autorizzate
nuove ammissioni ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria contro
le malattie fintanto che sul proprio territorio la densità della copertura
sanitaria secondo l'allegato 2 sia maggiore di quella esistente nella regione
cui il Cantone appartiene secondo l'allegato 2 o nella Svizzera intera (art. 2
cpv. 1 lett. b).
A norma
dell'art. 2 cpv. 2 OFL i Cantoni tengono altresì conto della densità della
copertura sanitaria nei Cantoni limitrofi, nella regione cui appartengono
secondo l'allegato 2 nella Svizzera intera.
In
ciascuna categoria contingentata di fornitori di prestazioni i Cantoni possono
ammettere un numero di fornitori maggiore di quello stabilito nell'allegato I
qualora nella categoria considerata la densità della copertura sanitaria
risulti insufficiente (art. 3 OFL).
Giusta
l'art. 4 OFL i Cantoni annunciano all'Ufficio federale delle assicurazioni
sociali, le disposizioni emanate in virtù dell'articolo 2 (lett. a) e
all'organizzazione degli assicuratori >, regolarmente
tutte le ammissioni autorizzate o negate in virtù della presente ordinanza
(lett. b).
Infine
l'art. 5 OFL prevede una disposizione transitoria nel senso che non sottostanno
alla limitazione di cui all'ordinanza i fornitori di prestazioni che, prima
della sua entrata in vigore, avevano già presentato nel Cantone una domanda
d'autorizzazione ad esercitare la professione conformemente al diritto
cantonale.
Come
visto, il parlamento cantonale ha adottato il decreto legislativo
d'applicazione dell'OFL, il cui scopo è quello di definire quali categorie di
fornitori di prestazioni sono e quali non sono sottoposte alla limitazione di
esercitare la propria attività a carico dell'assicurazione obbligatoria contro
le malattie, prevista dall'ordinanza federale (art. 1 cpv. 1) e di definire la
procedura e le condizioni applicabili alle ammissioni dei fornitori sottoposti
al regime della limitazione (art. 1 cpv. 2).
Per
l'art. 2 cpv. 2 DE sono ammessi senza limitazione i medici che adempiono alle
condizioni previste dall'art. 5 dell'ordinanza federale. Essi sono
automaticamente autorizzati a praticare a carico della LAMal.
Va ancora
rammentato, come rileva l'UFAS nelle "
raccomandazioni inerenti
l'applicazione dell'Ordinanza sulla limitazione per i fornitori di prestazioni
ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie
", che, prima dell'entrata in vigore dell'OFL, la
legge non prevedeva nessuna procedura formale di autorizzazione ad esercitare a
carico dell'assicurazione malattie. Le legislazioni cantonali sulla sanità
disciplinavano le condizioni che le persone interessate dovevano adempiere per
poter esercitare una professione nel settore sanitario. Di regola era
necessaria un'autorizzazione formale, che poteva essere subordinata a
determinati obblighi, ad esempio per quanto concerne l'allestimento dello
studio medico, la partecipazione del medico a servizi di pronto soccorso,
obblighi di dispensare cure ecc.. Queste persone erano autorizzate ad
esercitare a carico dell'assicurazione malattie senza procedura di
autorizzazione formale, a condizione però che adempissero anche le condizioni
previste dalla LAMal, vale a dire che fossero titolari di un diploma attestante
la loro formazione. Un fornitore di prestazioni era quindi autorizzato ad
esercitare a carico dell'assicurazione malattie se poteva svolgere la sua
professione e adempiere eventuali obblighi secondo il diritto cantonale e se
soddisfaceva le condizioni previste dalla LAMal in tema di formazione e
perfezionamento.
Con la
limitazione introdotta in applicazione dell'art. 55a LAMal, i Cantoni devono
determinare se i fornitori di prestazioni cui viene rilasciata l'autorizzazione
a svolgere la propria professione possono anche esercitare a carico
dell'assicurazione malattie. Anziché un'autorizzazione ad esercitare a carico
dell'assicurazione malattie automatica e senza procedura formale, vi è quindi
una decisione presa per ogni singolo caso.
Entrambe
le decisioni (autorizzazione al libero esercizio dell'attività e autorizzazione
ad esercitare a carico della LAMal) devono rimanere formalmente separate in
quanto riguardano due diversi ambiti della legislazione e poiché
l'autorizzazione a svolgere la professione può essere rilasciata anche senza
autorizzazione ad esercitare a carico dell'assicurazione malattie e, se le
condizioni previste dal diritto cantonale sono adempite, deve essere concessa nonostante
una limitazione delle autorizzazioni (cfr. le "
raccomandazioni inerenti
l'applicazione dell'Ordinanza sulla limitazione per i fornitori di prestazioni
ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie"
).
2.6.   Con il
ricorso l'insorgente contesta la decisione impugnata e, riferendosi in
particolare all'art. 5 OFL, fa valere innanzitutto che secondo il principio
della buona fede, deve essere considerata quale domanda di rilascio
dell'autorizzazione al libero esercizio dell'attività di medico indipendente la
domanda di riconoscimento del diploma del 5 giugno 2002 all'autorità federale
competente, anche se era stata omessa la presentazione di un'istanza formale
scritta all'Ufficio di sanità.
Egli
sostiene in particolare che il riconoscimento del diploma di medico aveva quale
scopo unicamente quello di ottenere l'autorizzazione al libero esercizio e che
in ogni caso egli ne aveva diritto adempiendone le condizioni previste dalla
LSan.
L'insorgente
ritiene inoltre di aver già chiesto ed ottenuto l'autorizzazione ad esercitare
l'attività quale medico assistente alle dipendenze della Clinica __________.
Per cui non sarebbe applicabile l'esclusione prevista dall'art. 5 OFL. Egli dal
13 luglio 2001 avrebbe potuto ottenere anche l'autorizzazione al libero
esercizio a carico della LAMal, poiché il suo diploma di medico era
automaticamente riconosciuto quale diploma equipollente a quello federale. Con
l'entrata in vigore degli Accordi bilaterali è cambiato unicamente l'Ufficio
federale competente ad effettuare l'accertamento di equipollenza.
Vi
sarebbe inoltre stata una violazione del dovere di informazione nella misura in
cui nessun funzionario lo ha avvertito che per ottenere l'autorizzazione al
libero esercizio avrebbe dovuto presentare una domanda scritta prima di aver
ottenuto il certificato di riconoscimento dell'equipollenza del suo diploma.
Ciò a maggior ragione dopo che la Clinica __________ era stata esclusa dalla
pianificazione ospedaliera.
Il
rifiuto di riconoscergli il diritto di esercitare a carico dell'assicurazione
obbligatoria contro le malattie costituirebbe un caso di formalismo eccessivo.
2.7.   Recentemente
il Tribunale federale, con sentenza del 27 novembre 2003 destinata a
pubblicazione (2P.305/2002) si è espresso in merito al ricorso di diritto
pubblico della federazione svizzera dei medici assistenti di Zurigo contro
l'ordinanza del 23 ottobre 2002 emanata dal Consiglio di Stato del Canton
Zurigo in applicazione dell'OFL.
L'Ordinanza,
entrata in vigore retroattivamente al 4 luglio 2002, prevede in particolare che
nel Cantone nessun nuovo medico è ammesso all'esercizio dell'attività a carico
dell'assicurazione obbligatoria. Tale divieto vale pure per i medici che in
altri Cantoni hanno l'autorizzazione di esercitare a carico della LAMal.
L'Alta
Corte ha respinto l'impugnativa.
I giudici
federali hanno in particolare rammentato che:
"
consid. 3.1. Die Bundesversammlung hat mit dem
Erlass von Art. 55a KVG zwar beabsichtigt, die mit dem Inkrafttreten der
bilateralen Verträge mit der EU erwartete starke Zunahme der Aerztezahl durch
Angehörige von EU-Staaten zu begrenzen (vgl. E. 5.2.2.1); hierin allein liegt
jedoch noch keine unzulässige Diskriminierung. Auch in anderen Bereichen hat
die Schweiz Massnahmen getroffen, um unerwünschten Auswirkungen der bilateralen
Abkommen zu begegnen (namentlich das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die
minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen, SR 823.20;
Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 zur Verlagerung von alpenquerendem
Güterschwerverkehr auf die Schiene, SR 740.1); zudem mildern auch neue
EU-Mitgliedstaaten regelmässig über verschiedene Massnahmen negative
Konsequenzen ihres EU-Beitritts ab. Solche Vorkehren gelten nicht schon wegen
dieser Zielsetzung als diskriminierend. Es ist grundsätzlich zulässig,
Massnahmen zu treffen, um das finanzielle Gleichgewicht der Sozialversicherung
sicherzustellen (vgl. dazu die Entscheide des EFTA-Gerichtshofes vom 14. Juni
2001, E - 4 - 6/00, Rz. 32). Entscheidend ist, wie diese ausgestaltet werden
und ob sie im Resultat diskriminierend wirken.
(…)
3.3.3.2 (…) Die Beschwerdeführer machen geltend,
in der kurzen Zeit zwischen dem Inkrafttreten des FZA am 1. Juni 2002 und dem
Inkrafttreten der Zulassungsverordnung am 4. Juli 2002 hätten EU-Angehörige
faktisch keine Chance gehabt, ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die meisten
EU-Aerzte im Ausland hätten wohl gar nicht rechtzeitig von der entsprechenden
Möglichkeit erfarhen. Zudem hätten sie vorerst die Anerkennung ihres Diplom
erwirken sowie die Beherrschung einer Landessprche nachweisen müssen (art. 10
Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz), was innerhalb eines Monats faktisch unmöglich
gewesen sei. Hierin liege gegenüber den Gesuchstellern aus der Schweiz eine
unzulässige indirekte Diskriminierung.
3.3.3.3 Wer beabsichtigt, eine Arztpraxis zu
eröffnen, muss sich im Voraus über die entschprechenden Modalitäten und
Voraussetzungen orientieren. Auch EU-Aerzte, welche in der Schweiz eine
Praxis eröffnen wollten, hatten sich dementschprechend zu erkundigen. Es
erscheint realitätsfremd, bei den heutigen Informationsmitteln anzunehmen, dass
dies vom Ausland her nicht sachgerecht möglich gewesen wäre. Die Kenntnisnahme
vom bevorstehenden Inkrafttreten der Zulassungsverodnung war den ernsthaft
interessierten EU-Aerzten genauso zuzumuten wie den schweizerischen. Auch
diese mussten in der verbleibenden (kurzen) Zeit das Gesuch um Berufszulassung
vorbereiten und einreichen, womit sie allfälligen Interessierten aus der EU
insoweit gleichgestellt waren.
Aus der Antwort des
Regierungsrat vom 25. September 2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat
Denzler (KR-Nr. 220/2002) geht hervor, dass in diesem Zeitraum von etwa einem
Monat im Kanton Zürich rund 700 Gesuche von Aerzten um Zulassung eingegangen
sind, während normalerweise pro Jahr rund 170 bis 180 Gesuche bewilligt werden.
Auch eine grosse Anzahl von Schweizer Aerzten sah sich
demnach mit der Notwendigkeit konfrontiert, kurzfistig einer ausserordentlichen
Situation Rechnung zu tragen.
3.3.3.4 Zwar mussten die EU-Aerzte überdies noch
um die Anerkennung ihres Diplom nachsuchen, wobei hierüber allenfalls nicht
innert einer Monats entschieden werden konnte. Indessen stellt Art. 5 der
Zulassungsverordnung nur darauf ab, ob und wann das Zulassungsgesuch
eingereicht worden ist. Es spricht nichts dagegen, dass Aerzte aus der
EU dieses mit dem Hinweis auf das noch hängige Anerkennungsgesuch einreichen
und damit ebenfalls in den Genuss der Uebergangsregelung kommen konnten;
zumindest ist eine entschprechende völkerrechtskonforme Auslegung der
umstrittenen Regelung im Einzelfall nicht ausgeschlossen. Aus der erwähnten
Antwort auf die Anfrage Denzler geht hervor, dass von den etwa 700 im Juni
eingereichten Gesuchen rund 10% von EU-Angehörigen stammten, die bisher
bereits in unselbständiger Stellung in der Schweiz tätig waren, was belegt,
dass Gesuche offenbar auch tatsächlich auf diese Weise gestellt wurden.
(…)
4.2. Die angefochtene Regelung verbietet
niemandem, eine Praxis zu eröffnen. Sie hat allerdings zur Folge, dass die
Betroffenen nicht als Leistungserbringer im Sinne der Art. 35 ff KVG zugelassen
werden. Sie dürfen zwar uneingeschränkt aerztliche Leistungen erbringen, doch
werden diese nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
übernommen.
(…)
5.2.2.2 Die Bundesversammlung wollte somit in
Art. 55a KVG die Grundlage schaffen, um auf Verordnungsstufe die zu erwartende
Zunahme von Leistungserbringern im ambulanten Bereich nach dem Bedürfnis
begrenzen zu können. Sie war sich im klaren darüber, dass es dabei um ein nicht
unproblematisches Vorgehen ging, nahm aber mangels kurzfristig verfüg- und
realisierbarer Alternativen den Zulassungsstopp als vorübergehende Lösung
dennoch für maximal drei Jahre in Kauf (AB 2000 N 62, 67 f.; 2000 S 102, 104
f.). (…). Aus einem Faktenblatt des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV)
vom 3. Juli 2002 geht hervor, dass ca. 3000 Aerzte aus der EU in der Schweiz
arbeiten und bis zu jenem Zeitpunkt schon etwa 300 Gesuche um Anerkennung von
Diplomen eingereicht worden waren. Aufgrund dieser Zahlen war eine erhebliche
Zunahme von Neuzulassungsgesuchen zur Kassentätigkeit zu befürchten. Diese
Annahme wird durch die Erfahrungen im Fürstentum Liechtenstein bestätigt, wo
nach dem Beitritt zum Europäischen Wirschaftraum die Zahl der
Leistungserbringer stark zugenommen hat, indem von 1996 bis 2001 die Anzahl der
konzessionierten Aerzte um rund 70% anstieg (BSV- Faktenblatt/Medienkonferenz
vom 3. Juli 2002, S. 1). Unter diesen Umständen hat der Bundesrat den
Zalungsstopp zulässigerweise eingeführt und die bundesrätliche
Zulassungsverordnung findet in Art. 55a KVG diesbezüglich eine hinreichende,
für das Bundesgericht verbindliche gesetzliche Grundlage.
(…)
5.3.2. Wenn die Zulassungsverordnung und die
Erläuterungen des Bundesamts hierzu hinsichtlich des den Kantonen zustehenden
Spielraums auch nicht völlig klar erscheinen, ergibt sich aus Wortlaut,
Systematik und Entstehungsgeschichte von Art. 55a KVG doch, dass der Bundesrat
damit eine unmittelbar anwendbare bundesrechtliche Zulasungsregelung
aufgestellt hat, die im Einzelfall von den Kantonen vollzogen wird und durch
entsprechende Ausführungsverordnungen nur noch konkretisiert werden kann:
5.3.2.1. (…) Es wurde dabei zwar auch betont, die
Kantone hätten über die Zulassung zu entscheiden, da kantonal unterschiedliche
Bedürfnisse bestünden (AB 2000 N 69 [Heberlein]). (…) In der
Differenzbereinigung im Ständerat führte BR Dreifuss aus, es sei beabsichtigt,
dass der Bundesrat Kriterien vorgebe und die Kantone die Einzelfälle beurteilen
(AB 2000 S 105).
(…)
6.3.4.4. Dass diejenigen Aerzte, die vor dem 4.
Juli 2002 kein Gesuch eingereicht haben, durch den Zulassungsstopp in
erheblicher Weise betroffen sind, liegt auf der Hand, ist aber bereits im
gesetzliche festgelegten Grundsatz so angelegt und steht deshalb hier nicht zur
Diskussion. Hinzu kommt, dass durch den Zulassungsstopp nicht die
Berufsausübung generell, sondern nur die Eröffnung einer eigenen Praxis mit der
Möglichkeit, zu Lasten der Sozialversicherung abrechnen zu können, verhindert
wird. Die betroffenen Aerzte können ihrem Beruf uneingeschränkt - beispielweise
in Spitälern - weiter nachgehen.
(…)
6.3.4.5. Schliesslich ist auch bei der Prüfung
der Verhältnismässigkeit der Massnahme zu beachten, dass die beanstandete
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit im Grunde genommen bloss eine faktische
Reflexwirkung einer Regelung bildet, die als solche diesem verfassungsmässigen
Recht weitgehend entzogen ist (E. 4.3). Auch in anderen Wirtschafsbereichen
kommt es vor, dass sich infolge einer Aenderung der staatlichen Politik der
Umfang von Leistungen, die privaten Erwerbstätigen zugute kommen, wandelt und
in der Folge nicht nur jungen Berufsleuten die Eröffnung eines eigenen
Betriebes praktisch verunmöglicht wird, sondern sogar bestehende Betriebe
reduziert oder geschlossen werden müssen (z.B. Armeezulieferbetrieb,
Landwirtschaftspolitik, vgl dazu, BGE 118 Ib 241, E. 6-10). Es gibt keinen
verfassungsmässigen Anspruch darauf, dank staatlichen Aufträgen oder mit Hilfe
von staatlichen Versicherungssystem eine selbständige Erwerbstätigkeit
aufnehmen und betreiben zu können. Der verfassungsrechtliche Schutz beschränkt
sich insoweit im Wesentlichen auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen (hierzu E. 6.3.3) und den Schutz vor überfallartigen
Rechtsänderungen (hierzu E. 8)."
2.8.   Secondo
questo Tribunale, viste le norme applicabili in concreto e alla luce della
sentenza del Tribunale federale qui sopra parzialmente riprodotta, le censure
mosse dal ricorrente vanno respinte.
Come
visto, per l'art. 5 OFL non sottostanno alla limitazione i fornitori di
prestazioni che, prima della sua entrata in vigore, avevano già presentato al Cantone
una domanda di autorizzazione ad esercitare la professione conformemente al
diritto cantonale.
In prima
istanza è stato accertato che la richiesta di rilascio per l'autorizzazione ad
esercitare quale indipendente è stata inoltrata all'autorità cantonale competente
(Ufficio di sanità) il 16 settembre 2002, ossia due mesi dopo l'entrata in
vigore dell'OFL e 1 mese e mezzo dopo aver ricevuto il certificato di
riconoscimento dell'equipollenza del diploma italiano.
In
precedenza, nel mese di giugno, il ricorrente aveva unicamente fatto richiesta
del riconoscimento dell'equipollenza del suo diploma all'Ufficio federale
competente.
La
richiesta all'autorità cantonale è pertanto successiva all'entrata in vigore
dell'OFL e non permette dunque al ricorrente di sfuggire alla normativa volta a
limitare il numero di fornitori di prestazioni autorizzati. La domanda
presentata all'autorità federale non può supplire a questa mancanza.
Infatti
dal chiaro testo della norma emerge che l'istanza andava presentata all'autorità
cantonale (cfr. la citata sentenza del Tribunale federale del 27 novembre 2003,
consid. 3.3.3.4. e 5.3.2.1: cfr. anche il certificato di riconoscimento ove
figura esplicitamente l'indicazione che "la conferma non costituisce
un'autorizzazione all'esercizio della professione. La competenza della
concessione di tale autorizzazione è dei cantoni".).
Come ha
sottolineato l'Alta Corte nulla avrebbe impedito al ricorrente di chiedere
tempestivamente l'autorizzazione specificando che avrebbe successivamente
inviato la documentazione relativa all'equipollenza del diploma al termine
della procedura pendente presso l'autorità federale (cfr. consid. 3.3.3.4).
Del resto
la richiesta all'autorità federale non implicava ancora necessariamente che
l'insorgente volesse chiedere, in un secondo tempo, di poter beneficiare
dell'autorizzazione ad esercitare quale indipendente a carico della LAMal.
Tanto più che il 28 giugno 2002 è stata la Clinica __________ a chiedere
all'Ufficio cantonale una modifica della funzione (da medico assistente a
capoclinica). L'insorgente, per contro, ha presentato la sua istanza solo in
settembre.
Nemmeno
l'ulteriore documentazione prodotta a questo Tribunale su richiesta del TCA può
supplire alla mancanza dell'istanza. Infatti, dalla lettera del 5 giugno 2002
emerge unicamente che, con riferimento ad un colloquio avvenuto il 16 maggio
2002, è stata trasmessa la documentazione richiesta all'Ufficio federale della
sanità pubblica "
per il riconoscimento dei seguenti titoli conseguiti
dal dott. med. __________
:" laurea in medicina e chirurgia (dottore in
medicina e chirurgia) conseguiti presso l'Università di __________ il 13
dicembre 1979 e Diploma di specializzazione in Oftalmologia (specialista in
oftalmologia) rilasciato dall'Università di __________ il 24 giugno 1987 (doc.
_). Dallo scritto del 3 luglio 2002 risulta che l'ufficio federale ha
confermato la ricezione della domanda (doc. _). Infine, nemmeno dalle
osservazioni del 19 giugno 2002, prodotte nell'ambito di una procedura in materia
di contravvenzione emergono elementi che fanno propendere per la salvaguardia
del termine per presentare le richiesta al libero esercizio della professione
di medico in Ticino.
Anche la
tesi secondo cui l'autorizzazione ad esercitare per la Clinica __________ era
sufficiente non può trovare tutela.
Infatti,
come si evince chiaramente dalla sentenza del 27 novembre 2003 del TF, l'art.
55a LAMal e l'ordinanza di applicazione concernono unicamente le domande per il
rilascio dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività indipendente di
operatore sanitario a carico della LAMal e non all'esercizio dell'attività
dipendente per la quale l'assicurato possedeva un'autorizzazione (cfr. anche
ricorso, doc. _).
Infatti
lo scopo dell'adozione dell'art. 55a LAMal è quello di evitare un'esplosione di
domande da parte dei medici per l'esercizio dell'attività indipendente a carico
della LAMal (cfr. sentenza del TF citata, consid. 5.2.2.2: "Die
Bundesversammlung wollte somit in Art. 55a KVG die Grundlage schaffen, um auf
Verordnungsstufe die zu erwartende Zunahme von Leistungserbringern im ambulanten
Bereich nach dem Bedürfnis begrenzen zu können"), ciò che riguarda
unicamente l'attività indipendente e non quella esercitata alle dipendenze di
istituti ospedalieri (cfr. STF del 27 novembre 2003, consid. 6.3.4.4).
Come
emerge anche dalla risposta del 19 agosto 2003 dell'Ufficio di sanità al
ricorso presentato dal medico al Consiglio di Stato, l'autorizzazione del
ricorrente all'esercizio dipendente e limitato della professione presso la
Clinica __________ scadeva il 30 aprile 2002 (doc. _). La richiesta di proroga
dell'autorizzazione ai sensi dell'art. 57 LSan (autorizzazione a titolo
eccezionale limitata nel luogo e nel tempo) per il rinnovo dell'esercizio dipendente
dell'attività è stato inoltrato il 30 aprile 2002 e concerneva il periodo dal
1.5.2002 al 30.04.2003 (doc. _ e _).
In data
28 giugno 2002, vi è stata una domanda, da parte della Clinica __________, di
cambio di funzione, da medico assistente a capo clinica nella misura dell'80%,
per il resto "egli completa l'attività nel campo della medicina generale,
nell'ambito della primaria diagnostica della diabetologia." (doc. _)
L'istanza
di rinnovo dell'autorizzazione ad esercitare quale dipendente presso la Clinica
__________ non è pertanto assimilabile ad una domanda di autorizzazione
all'esercizio dell'attività indipendente che permette di sfuggire alle
limitazioni imposte dall'OFL.
L'insorgente
non può quindi ottenere nessun beneficio, in questo contesto, dalla circostanza
che aveva ottenuto l'autorizzazione ad esercitare come dipendente presso la
Clinica __________ e che era pendente una richiesta tendente all'ottenimento di
una proroga della precedente autorizzazione.
Infatti,
come visto, scopo dell'Ordinanza federale è di limitare il paventato aumento
degli operatori sanitari in ambito ambulatoriale a carico della LAMal. Tale
scopo non sarebbe raggiunto se i medici alle dipendenze degli istituti
ospedalieri avessero il diritto di ottenere l'autorizzazione all'esercizio
dell'attività indipendente e sfuggire alle limitazioni imposte dalla normativa
federale. L'ordinanza sarebbe svuotata del suo significato se tutti i medici
dipendenti potessero chiedere l'autorizzazione al libero esercizio dell'attività.
Pure il
fatto che l'insorgente adempiva da tempo tutti i requisiti per ottenere
l'autorizzazione prima dell'entrata in vigore dell'OFL non è rilevante nella
misura in cui egli avrebbe dovuto farsi parte diligente concretizzando la
richiesta con l'inoltro di un'istanza formale scritta presso l'autorità
cantonale preposta al rilascio dell'autorizzazione.
Non può
essere d'aiuto nemmeno il fatto che il dr. med. __________ fosse iscritto
all'albo dei medici del Canton Ticino quale membro straordinario (cfr.
osservazioni del 19 giugno 2002).
Infatti
per l'art. 7 cpv. 1 dello Statuto dell'Ordine dei medici del Cantone Ticino
sono membri ordinari i medici portatori del diploma federale o di un diploma
equivalente che svolgono o hanno svolto la professione nel cantone Ticino.
Mentre possono essere membri straordinari, tra l'altro, i medici che
esercitano solo parzialmente la professione nel Cantone e sono già membri
ordinari di un'altra società medica cantonale (art. 8 cpv. 1 lett. b), i
medici con autorizzazione d'esercizio limitata nel Cantone (art. 8 cpv. 1
lett. c) ed infine i medici in perfezionamento (art. 8 cpv. 1 lett. d).
Il fatto
di essere iscritto non presuppone, pertanto, l'esercizio dell'attività
indipendente.
Del
resto, l'assicurato medesimo afferma di aver ottenuto solo l'autorizzazione
quale medico assistente dipendente della Clinica __________ (cfr. ricorso, Doc.
_).
Infine,
le censure circa la mancata informazione da parte di funzionari cantonali o
dell'ordine dei medici sono anch'esse infondate. Da una parte nessuno può
prevalersi dell'ignoranza della legge (DTF 124 V 215, consid. 2b)aa) e la
giurisprudenza ivi citata), e dall'altra come emerge dalla sentenza federale,
spettava all'insorgente informarsi tempestivamente circa la procedura da
seguire per ottenere l'autorizzazione all'esercizio dell'attività indipendente
a carico dell'assicurazione obbligatoria (consid. 3.3.3.3. della STF del 27
novembre 2003). Egli del resto non afferma che vi sarebbe stata un'informazione
errata, nel senso che gli sarebbe stato detto di non poter presentare la
domanda prima dell'ottenimento del certificato di equipollenza, bensì afferma,
al contrario, di non essere stato avvertito che avrebbe dovuto presentare una
domanda scritta prima del 3 luglio 2002. La buona fede può essere invocata solo
in caso di informazione errata, non in caso di mancanza d'informazione (STCA
dell'8 aprile 2003, nella causa R, __________). Interpellato espressamente su
questo punto l'insorgente ha ancora confermato di non aver ricevuto nessuna
informazione in merito (doc. _ e _, consid. 1.21 e 1.22).
Inoltre
lo stesso assicurato afferma di essersi immediatamente attivato, 5 giorni dopo
l'entrata in vigore degli Accordi bilaterali, presso l'autorità federale per
far riconoscere l'equipollenza del suo diploma in vista del rilascio
dell'autorizzazione ad esercitare quale medico oftalmologo. Ora, così come si è
informato sulla procedura da seguire per il riconoscimento del suo diploma,
così poteva chiedere alle autorità competenti quali passi intraprendere per
evitare un eventuale blocco dell'autorizzazione ad esercitare a carico della
LAMal di cui si era ampiamente discusso a livello nazionale (cfr. sentenza
citata, consid. 3.3.3.3).
Questo
può a maggior ragione essere preteso da un professionista già installato in
Svizzera e dunque a conoscenza sia della norma dell'art. 55a LAMal (entrata in
vigore il 1° luglio 1999), sia delle discussioni avvenute in parlamento circa
la possibile adozione di misure di contenimento dell'apertura di studi medici
(cfr. STF del 27 novembre 2003 sopra citata). Non vi può dunque essere, in tal
senso, un formalismo eccessivo nel ritenere tardiva l'istanza presentata il 16
settembre 2002.
Infine,
per quanto concerne la richiesta audizione dell'avv. __________ (cfr. doc. _),
per i motivi appena esposti, ossia la mancanza di una informazione errata, una
sua eventuale audizione non modificherebbe l'esito della procedura.
Ora,
conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 considI. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In queste
circostanze il TCA rinuncia all'assunzione di ulteriori prove.
Alla luce
di tutto quanto sopra esposto il ricorso va respinto.
Contro la
presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al TFA (cfr. STF
del 27 novembre 2003, 2P.305.2002, consid. 5.3.2.2).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti