ti_gerichte · 12.2012.34 · 2013-04-22 · it
Responsabilità dell'ente pubblico - perenzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.04.2013 12.2012.34

Incarto n.
12.2012.34
Lugano
22 aprile
2013
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Simoni
sedente per statuire nella causa - inc. n.OA.2009.89
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna - promossa con petizione
2 giugno 2009 da
AO 1, __________
rappr. dRA 1
contro
AO 1
__________
rappr. dall’RA 1
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 17'868.35
oltre interessi al 5% dal 5 dicembre 2008;
domanda
avversata dalla convenuta la quale, con duplica 1° dicembre 2009, ha sollevato l’eccezione di prescrizione (correttamente: perenzione) della pretesa attorea;
eccezione
che il Pretore ha respinto con sentenza 16 gennaio 2012;
appellante
la convenuta che con atto di appello 16 febbraio 2012 chiede la riforma del
giudizio impugnato nel senso di accogliere l’eccezione di prescrizione, o
meglio di perenzione, protestando spese e ripetibili di primo e secondo grado;
mentre
l’attore con risposta all’appello 26 marzo 2012 postula la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
Il 12 maggio 2006 il consorzio di diritto pubblico AP 1 (in
seguito AP 1) ha indetto un pubblico concorso a norma della Legge sulle
commesse pubbliche (LCPubb), per aggiudicare le opere da idraulico relative
alla sostituzione delle condotte dell’acqua potabile nel nucleo di __________
(III° lotto). La progettazione dei lavori ed il capitolato d’appalto sono stati
affidati allo studio d’ingegneria A__________ di __________ (doc. E). AO 1,
titolare di una ditta individuale nel settore, ha partecipato al concorso
presentando un’offerta di fr. 125'671.40, la quale si è classificata al primo
posto in graduatoria (doc. E). L’AP 1 non ha tuttavia proceduto ad aggiudicare
l’appalto a AO 1 e, in data 2 ottobre 2006, ha deciso di annullare la gara pubblica, considerato l’importante ridimensionamento del progetto e la necessità di
modificare il metodo di giunzione delle condotte previste dal capitolato con un
altro più idoneo (doc. A pag. 2). Nel contempo l’AP 1 aveva già fatto eseguire
dai propri dipendenti alcuni lavori previsti nel suddetto concorso, al fine di
contenere i costi dell’opera. Il 12 ottobre 2006 AO 1 ha impugnato la decisione di annullamento del concorso dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo. Quest’ultimo ha accolto il ricorso con decisione 30 novembre
2006, annullando la decisione della convenuta e rinviando gli atti alla stessa
affinché statuisse sulle offerte. In sintesi, la corte cantonale ha sancito che
le giustificazioni addotte dalla committente non erano sufficienti a
svincolarla dai propri obblighi (doc. A). Sino all’emanazione di detta
sentenza, gli operai della convenuta hanno proseguito con i lavori di
sostituzione delle condotte, oggetto del pubblico concorso.
B.
Ossequiando a quanto disposto dal
Tribunale cantonale amministrativo, l’AP 1 ha statuito sulle offerte inoltratele, deliberando l’appalto a AO 1. Lo studio d’ingegneria A__________ è stato
incaricato di aggiornare il capitolato d’appalto stralciando dallo stesso le singole
poste riguardanti i lavori che erano già stati eseguiti sino a quel momento
(ossia al 23 marzo 2007) dagli operai della convenuta (doc. 1). Sulla base di
quest’ultimo, AO 1 ha poi allestito una nuova offerta per l’esecuzione
dell’opera restante, la cui mercede ammontava a fr. 59'940.70. Il 2 aprile 2007
le parti hanno pertanto sottoscritto il relativo contratto d’appalto. Lo stesso
si basa esplicitamente sulla prima offerta di AO 1 (di fr. 125'671.40),
adeguata ai lavori da idraulico ancora da eseguire come da capitolato 23 marzo
2007 (doc. H e doc. 1).
C.
Contemporaneamente all’esecuzione
dei lavori da parte degli operai di AO 1 di cui al contratto del 2 aprile 2007,
alcuni operai dell’AP 1 hanno continuato la loro attività sulla rete idrica.
Inoltre, durante i lavori, i dipendenti di AO 1 hanno scoperto che alcune
operazioni alle tubazioni a loro assegnate erano già state eseguite (doc. VII,
verbale audizione dei testi __________ G__________ e __________ M__________,
pag. 2 e 3). I lavori sono terminati tra la fine del mese di novembre e
l’inizio del mese di dicembre 2007 e, il 13 gennaio 2008, AO 1 ha presentato la liquidazione finale per le opere da idraulico di fr. 63'481.30 allo studio
d’ingegneria A__________, per approvazione (doc. Q foglio 5 e segg.). Il 7
maggio 2008 AO 1 si è incontrato con __________ S__________, allora dipendente
dello studio d’ingegneria A__________, responsabile della liquidazione e
dell’allestimento dei piani di quanto eseguito sulla rete idrica nel nucleo di __________.
In tale occasione essi hanno potuto determinare quali erano stati i tratti
delle condotte sostituite da AO 1 e quali invece quelli eseguiti dagli operai
dell’AP 1. Quanto emerso ed appurato da questo incontro è stato poi
rappresentato sul “piano di rilievo” 14 luglio 2008 (doc. O). Lo studio
d’ingegneria A__________ ha in seguito espresso il proprio consenso alla
liquidazione finale 13 gennaio 2008, ponendo la propria firma in calce alla
stessa (doc. Q foglio 8).
D.
In
data 5 dicembre 2008 l’avv. RA 2, in nome e per conto di AO 1, ha notificato all’AP 1 una pretesa a norma dell’art. 19 cpv. 1 della legge cantonale sulla
responsabilità degli enti pubblici e degli agenti pubblici del 24 ottobre 1988
(in seguito Lresp), facendo valere un danno quantificato in fr. 17'868.35.
Secondo AO 1 l’importo vantato rappresenterebbe la perdita di guadagno subita a
causa della mancata assegnazione ed esecuzione di tutte le opere idrauliche
previste per i lavori alle condotte dell’acqua potabile nel nucleo di __________
(III° lotto) (doc. C). Con scritto del 17 dicembre 2008, l’AP 1 ha respinto la richiesta risarcitoria (doc. D).
E.
Il 2 giugno 2009, AO 1 ha quindi convenuto l’AP 1 dinnanzi alla
Pretura di Locarno-Campagna, chiedendone la condanna al pagamento di fr.
17'868.35 oltre a interessi al 5% dal 5 dicembre 2008. Questa domanda è stata
avversata dalla convenuta, la quale ha chiesto la reiezione della petizione e,
in sede di duplica, ha sollevato tra l’altro l’eccezione di prescrizione
(correttamente: perenzione).
F.
All’udienza preliminare del 4 febbraio
2010 la procedura è stata limitata all’esame della questione della perenzione
eccepita dalla convenuta (doc. V, verbale udienza preliminare). Con decisione
del 16 gennaio 2012 il Pretore ha respinto l’eccezione di perenzione, ritenendo
tempestiva la notifica dell’attore a norma degli art. 19 e 25 Lresp. Ha posto a
carico della convenuta le spese processuali e l’ha condannata al versamento di
fr. 2'000.- a titolo di ripetibili in favore dell’attore.
G.
Avverso la decisione del Pretore il 16
febbraio 2012 l’AP 1 ha presentato appello, chiedendo di riformare il
dispositivo della sentenza pretorile nel senso di accogliere l’eccezione di
perenzione, con protesta di tasse, spese e ripetibili di prima e di seconda
istanza. Con risposta all’appello del 26 marzo 2012 l’appellato ha proposto di
respingere il gravame, protestando tasse, spese e ripetibili di secondo grado.
Delle argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nei prossimi
considerandi.
e considerato
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore
il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la
procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa,
fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art.
404 cpv. 1 CPC) e meglio dal Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI). Non
così invece la procedura ricorsuale in rassegna, la quale è retta dalle nuove
disposizioni federali, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile
comunicata dopo la suddetta data (art. 405 cpv. 1 CPC).
2.
Il Pretore ha ritenuto che la notifica
di risarcimento del danno (a norma degli art. 19 e 25 Lresp) del 5 dicembre
2008 fosse tempestiva in considerazione del fatto che l’attore poteva conoscere
gli elementi che gli permettevano di stabilire con ragionevole approssimazione
il danno soltanto dopo l’incontro del 7 maggio 2008 con __________ S__________.
A mente del giudice di prime cure, prima di tale data non era infatti possibile
per AO 1 sapere quali opere avevano svolto in proprio gli impiegati dell’AP 1,
poiché quanto eseguito da quest’ultimi non coincideva del tutto con i lavori
eliminati dal capitolato d’appalto iniziale. Donde la tempestiva notifica
dell’attore, non essendo trascorsi nemmeno sette mesi dal giorni in cui egli ha
conosciuto sufficientemente gli elementi del danno.
3.
Le conclusioni del primo giudice sono
contestate dall’appellante, la quale sostiene, in sostanza, che una corretta
applicazione del diritto avrebbe dovuto condurre all’accoglimento dell’eccezione
di perenzione da essa sollevata. L’appellante rimprovera inoltre al giudice di
prime cure di non aver sufficientemente spiegato per quale motivo il danno
subito dall’attore corrisponderebbe alla perdita di guadagno relativa alle
opere eseguite dagli operai dell’AP 1. Ciò sarebbe fondamentale poiché proprio
su questa deduzione il Pretore avrebbe fondato tutto il ragionamento secondo
cui la necessaria conoscenza degli elementi costitutivi del danno andrebbe
fatta risalire al 7 maggio 2008 e di conseguenza la pretesa non sarebbe
perenta.
3.1   La Lresp
prevede l’adempimento, da parte di chi vuole ottenere un risarcimento dall’ente
pubblico, di precisi atti formali da compiersi entro termini altrettanto
precisi la cui inosservanza comporta la perenzione della pretesa. Chi pretende
il risarcimento del danno deve, prima di promuovere l’azione giudiziaria,
notificare la propria pretesa (art. 19 cpv. 1 Lresp) nel termine di un anno dal
giorno in cui ha conosciuto il danno (art. 25 cpv. 1 Lresp) e l’ente pubblico
deve pronunciarsi entro tre mesi, ritenuto che il silenzio vale quale risposta
negativa (art. 19 cpv. 2 Lresp). L’azione giudiziaria del danneggiato deve poi
essere promossa entro sei mesi dalla risposta dell’autorità (art. 25 cpv. 2
Lresp). In analogia con i criteri sviluppati in applicazione dell’art. 60 cpv.
1 CO in tema di prescrizione dell’azione di riparazione, il termine di
perenzione comincia a decorrere da quando il creditore conosce l’esistenza, la
natura e gli elementi del danno, in modo da poter fondare e motivare con
successo un’azione giudiziaria (DTF 126 II 163 consid. 3c; 112 II 118 consid.
4; 108 Ib 99 consid. 1c;
Däppen
in
Honsell/Vogt/Wiegand (ed.), Basler Kommentar, OR I, 4
a
ed., pag.
440, n. 6 e 7 ad art. 60 CO). Poiché la conoscenza del danno include pure la
cognizione della sua estensione, il danneggiato deve essere in grado di
valutare almeno a grandi linee il danno complessivo e il processo che lo
provoca deve essere concluso. Finché l’evento dannoso è in atto non può sussistere
la conoscenza dell’intero danno e il termine di perenzione non comincia a
decorrere (DTF 126 III 163 consid. 3c; 111 II 436; 109 II 418 consid. 3;
Brehm
, in Berner Kommentar, 3
a
ed., Berna 2006, n. 227 e segg. ad art. 60 CO). L’inizio del termine non risale
però al momento in cui il danneggiato avrebbe potuto scoprire l’entità del suo
credito facendo prova dell’attenzione richiesta dalle circostanze: ciò vale,
quanto meno, finché il creditore non sia edotto degli elementi essenziali della
pretesa, potendosi esigere solo allora ch’egli si informi sui particolari e
sulle precisazioni necessarie per promuovere una causa (DTF 109 II 435).
3.2   Come
sostenuto negli allegati di causa dall’attore, la pretesa vantata non
scaturisce dalle opere che l’AP 1, come da suo diritto, ha deciso in seguito di
non realizzare, bensì verte su quelle che egli avrebbe dovuto eseguire quale
aggiudicatario, che però sono state eseguite dai dipendenti della committente.
Come giustamente rilevato dal Pretore, il danno invocato dall’attore
corrisponde quindi alla perdita di guadagno derivante dalla mancata
assegnazione ed esecuzione di tutte le opere idrauliche per la sostituzione
delle condotte nel nucleo di __________, eseguite direttamente dagli operai
dell’__________.
Di
conseguenza, affinché l’attore potesse conoscere gli elementi necessari per
stabilire l’asserito danno, era necessario chiarire quali opere erano state
effettivamente svolte, a quali si era eventualmente rinunciato, quali erano state
rettificate rispetto ai progetti iniziali, quali erano state eseguite dai
dipendenti dell’__________ e quali invece dalla ditta di AO 1.
3.3                                           Come
illustrato dai dipendenti dell’attore __________ G__________ e __________ M__________
in occasione della loro deposizione, quando essi hanno iniziato a svolgere i
lavori assegnatigli dopo la sottoscrizione del contratto 2 aprile 2007, alcuni
dipendenti dell’AP 1 erano contemporaneamente attivi in un altro tratto della
rete idrica. Essi hanno addirittura trovato delle tubazioni già eseguite in
alcuni dei tratti a loro assegnati. Tale circostanza è poi stata confermata
anche dallo stesso attore (act. XVI, verbale udienza 28 luglio 2011, pag. 1).
Per fare chiarezza e poter stabilire chi avesse effettivamente eseguito le
singole parti dell’opera nel nucleo di __________ è stato necessario un
accertamento che è stato effettuato in occasione di una riunione tenutasi il 7
maggio 2008. Il piano di rilievo 14 luglio 2008 (doc. O) è stato allestito a
seguito di tale incontro e rappresenta graficamente quanto ivi appurato.
Infatti, alla pagina iniziale della planimetria (doc. O) si legge “lavori
eseguiti da AO 1 come da riunione del 07.05.2008” e all’interno della stessa
queste opere sono raffigurate con una colorazione arancione.
A
proposito del citato incontro e del conseguente piano di rilievo del 14 luglio
2008, il teste __________ S__________, allora dipendente dello studio
d’ingegneria responsabile della progettazione dei lavori e dell’allestimento
del capitolato d’appalto, ha confermato che la ricostruzione di quanto indicato
in arancione sulla planimetria era stata fatta da lui stesso a tavolino con AO
1 il 7 maggio 2008. Egli ha spiegato che in tale occasione AO 1 ha potuto prendere atto della totalità dei lavori e quindi anche di quanto da lui stesso non
realizzato. In merito alla totalità delle condotte eseguite (raffigurate con il
colore azzurro) __________ S__________ ha poi precisato che almeno il 90% di
quella tratta coincide con i lavori contemplati nel concorso pubblico iniziale;
il 10% restante è invece da ricondurre alla propria insicurezza, visto che in
fase esecutiva capita di dover modificare i lavori da eseguire (doc. IX,
verbale audizione del teste __________ S__________, pag. 1-3).
3.4   Visto tutto quanto sopra, il Pretore ha quindi correttamente ritenuto che
soltanto a seguito dell’incontro chiarificatore del 7 maggio 2008 l’attore
poteva conoscere gli elementi che gli permettevano di stabilire con ragionevole
approssimazione il danno invocato. Infatti, prima di tale data, AO 1 era
unicamente a conoscenza di ciò che egli ed i suoi operai avevano eseguito, ma
non di quanto l’AP 1 avesse fatto svolgere ai propri dipendenti. Il giudice di
prime cure, basandosi sulle affermazioni di __________ S__________, ha infatti
rettamente rilevato e spiegato che le opere svolte in proprio dall’__________
non corrispondevano soltanto a quelle stralciate dal capitolato d’appalto
iniziale, poiché si sono rese necessarie delle rettifiche del progetto iniziale
in corso d’opera (cfr. consid. 6c
)
sentenza impugnata). Egli ha infatti precisato che “è lecito
ritenere che nel corso dell’esecuzione dei lavori non ci si sia attenuti ai
piani, ma che una parte abbia magari portato a termine una tratta attribuita
all’altra poiché lo scavo era già aperto e per comodità (cfr. consid. 6c
)
sentenza
impugnata). Il Pretore, senza pronunciarsi nel merito della fondatezza della
pretesa attorea, ha pertanto rilevato che il danno invocato dall’attore
corrisponderebbe alla perdita di guadagno derivante dalla mancata assegnazione
ed esecuzione di tutte le opere idrauliche per la sostituzione delle condotte
dell’acqua potabile nel nucleo di __________, poiché svolte in parte dagli
operai dell’AP 1. Di conseguenza è quindi necessario capire quali opere, per
finire, sono state svolte dai dipendenti della stessa.
3.5                                           Quanto
constatato nei precedenti considerandi permette pertanto di concludere che a
torto l’appellante sostiene che l’attore era a conoscenza della riduzione delle
opere inizialmente messe a concorso nel momento in cui ha presentato l’offerta
23 marzo 2007 (doc. 1). Come constatato dal Pretore infatti, se nei capitolati
d’appalto fossero state descritte tutte le opere poi effettivamente eseguite,
il danno lo si sarebbe sì potuto calcolare già al momento della sottoscrizione
del contratto del 2 aprile 2007 (doc. H). Ma ciò non era possibile, come
dimostra un breve esame dei documenti di causa. E meglio: il capitolato
d’appalto e la relativa offerta del 19 giugno 2006 prevedevano alla posizione
475.114 la fornitura di 195 pezzi a fr. 3.- l’uno, per un totale di fr. 585.-
(doc. E pag. 7 del plico bianco). In occasione dell’adeguamento del 23 marzo
2007 e della relativa sottoscrizione del contratto del 2 aprile 2007, alla
stessa posizione la fornitura è stata ridotta a 60 pezzi, sempre a fr. 3.-
l’uno, per un totale di fr. 180.- (doc. 1 pag. 5 e doc. H). Dalla liquidazione
parziale allestita dall’attore il 13 luglio 2007, risulta che egli ha fatturato
dapprima 20 pezzi (doc. Q secondo foglio del primo fascicolo) e, con la liquidazione
finale 13 gennaio 2008, altri 10 pezzi (doc. Q secondo foglio del secondo
fascicolo) per un fatturato totale di 30 pezzi x fr. 3.- al pezzo = fr. 90.-.
Questo
esempio dimostra che AO 1, dopo aver presentato la liquidazione finale, era
soltanto in grado di calcolare quanti pezzi egli stesso aveva installato. Se i
rimanenti lavori alle tubazioni che egli avrebbe dovuto eseguire sono poi stati
svolti dall’AP 1 (e quindi, a suo dire, ne deriverebbe un danno), o se invece
questa ha deciso di non più eseguirli a causa di modifiche ai piani originali
(ciò che egli non qualificherebbe come danno), non gli era dato a sapere,
almeno fino al summenzionato incontro del 7 maggio 2008.
3.6                                           Considerato
tutto quanto fino a qui esposto, ne consegue che l’attore, con scritto 5
dicembre 2008, ha notificato tempestivamente il risarcimento del danno, in
quanto il termine di perenzione di un anno previsto dall’art. 25 Lresp è
iniziato a decorrere dal 7 maggio 2008.
4.
L’appellante critica poi il Pretore,
il quale, a suo dire, avrebbe  irritamente identificato gli elementi del
presunto danno, scostandosi radicalmente dalle allegazioni dell’attore e
violando pertanto il principio attitatorio sancito dall’art. 78 CPC-TI. Di
conseguenza il giudice di prime cure sarebbe caduto in errore nel calcolare il
momento in cui iniziano a decorrere i termini di perenzione a norma della
Lresp.
Anche
questa ulteriore censura dell’appellante risulta però infondata, in quanto non
trova riscontro negli atti di causa e nella susseguente decisione pretorile.
Come citato da essa stessa nell’appello (a pag. 3 e 4), l’attore l’ha infatti
convenuta in causa chiedendo “il risarcimento del chiaro danno patito, non per
i lavori che il Consorzio AP 1 ha optato di non eseguire, chiedendo il
ridimensionamento dell’opera, bensì unicamente per i lavori oggetto della gara
d’appalto che il convenuto, di perfetta malafede ha eseguito in proprio,
sottraendoli così all’esecuzione e dunque al conseguente guadagno
dell’aggiudicatario” (replica 29 ottobre 2009, pag. 2). In altre parole,
l’attore non ha fondato la propria pretesa risarcitoria sulle opere che l’AP 1,
come da suo diritto, ha in seguito deciso di non realizzare, bensì sui lavori
che l’AP 1 ha fatto eseguire dai propri impiegati, sottraendogliele (replica 29
ottobre 2009, pag. 3).
Il
Pretore ha pertanto correttamente ritenuto che, a mente dell’attore, il danno
non derivi tanto dalle opere da lui non eseguite in generale, ma soltanto da
quelle oggetto del bando di concorso e poi effettivamente realizzate in proprio
dall’AP 1. Ne discende che il giudice di prime cure ha giustamente compreso la
fattispecie e il ragionamento su cui si basa la pretesa attorea e non ha quindi
violato il principio attitatorio.
5.
Visto quanto si è detto, ne consegue
la reiezione dell’appello con conferma della decisione impugnata (art. 318 cpv.
1 lett. a CPC). Gli oneri processuali di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 106 CPC). Nella determinazione delle ripetibili d’appello si
tiene conto del valore litigioso di fr. 17'868.35 e dei criteri indicati
all’art. 11 e 13 del Regolamento sulle ripetibili (Rtar).
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 106 CPC, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle ripetibili,
decide:
1.
L’appello
16 febbraio 2012 AP 1
è respinto
e la decisione 16 gennaio 2012 (incarto
OA.2009.89) del Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna è confermata.
2.
Le
spese processuali di appello in complessivi fr. 800.- sono a carico
dell’appellante, che rifonderà all’appellato fr. 800.- per ripetibili di
appello.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.– nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1
LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora
non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La
parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con
un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).