ti_gerichte · 12.2008.242 · 2011-01-12 · it
Azione di accertamento negativo - proponibilità dell'azione - competenza territoriale - litispendenza ex art. 21 CL

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.01.2011 12.2008.242

Incarto n.
12.2008.242
Lugano
12 gennaio
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.706
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione
(domanda di accertamento) 3 ottobre 2005 da
AO 1
rappr. da   RA 2
e  RA 3
contro
AP 1
AP 2
AP 3
AP 4
tutti rappr. da
RA 1
ed ora
sulle eccezioni di improponibilità dell’azione di accertamento negativo, di
incompetenza territoriale del giudice adito e di litispendenza giusta l’art. 21
CL sollevate dalle convenute con l’allegato responsivo nonché sull’eccezione di
res iudicata
sollevata dall’attore nell’allegato di replica con
riferimento alle sentenze 25 febbraio 2004 della scrivente Camera, 9 novembre
2004 e 15 novembre 2005 del Tribunale federale, 6 dicembre 2004 della Pretura e
25 febbraio 2005 di questa Camera con la conseguenza che la domanda delle
convenute di dichiarare in via incidentale l’exequatur delle decisioni 10
dicembre 1998 e 17 marzo 1999 della High Court of Justice of England and Wales era
respinta in ordine;
sulle
quali il Pretore si è pronunciato, con decisione 3 novembre 2008, con cui ha
respinto le eccezioni delle convenute ed ha parzialmente accolto quella
dell’attore nel senso che è stato accertato che le menzionate sentenze
pronunciate in Svizzera a partire dal 9 novembre 2004 erano munite di forza di
cosa giudicata materiale;
appellanti
le convenute con atto di appello 24 novembre 2008, con cui chiedono la riforma
del querelato giudizio nel senso di accogliere le eccezioni da esse formulate e
di respingere con ciò la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre
l'attore con osservazioni 25 settembre 2009 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 27 luglio 2009 con cui le appellanti sono state astrette a prestare
una cauzione processuale di fr. 75'000.-, poi tempestivamente fornita;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Nel corso del 1992 è stato pronunciato il
fallimento della società di investimenti di diritto canadese C__________ __________
__________, __________ __________, e di alcune società appartenenti al suo
gruppo, tra cui C__________ __________ __________, __________ __________. Principale
dirigente (e di fatto
dominus
) di C__________ __________ Ltd. e del
relativo gruppo era il cittadino __________ W__________ __________, mentre AO 1,
cittadino __________ domiciliato a __________ __________, è stato membro, in
diversi momenti e con diverse funzioni, dei vari consigli di amministrazione.
B.
Tra le varie entità che a suo tempo avevano investito nel gruppo C__________
e che a seguito del suo fallimento avevano subito importanti perdite vi erano le
società canadesi AP 2, __________ __________, ed alcuni enti previdenziali
canadesi da lei gestiti, pure appartenenti al gruppo __________, in particolare
__________, __________ __________, __________
, __________
__________, __________, __________ __________, __________, __________ __________
e __________
, __________ __________. Questi enti
previdenziali erano rappresentati fiduciariamente dai
trustee
AP 3, __________
__________ e da AP 3, __________ __________, poi sostituiti, nel 1999, da AP 1,
__________ __________.
C.
Il dissesto del gruppo C__________ ha dato luogo a vari procedimenti
giudiziari sia in Canada sia all’estero. Per quanto qui interessa, dal punto di
vista penale, il 30 settembre 1996 (doc. H) AP 2 e i menzionati enti
previdenziali canadesi hanno denunciato al Ministero pubblico del Cantone
TicinoAO 1 ed altri per i titoli di truffa, falsità in documenti, bancarotta
fraudolenta, ricettazione e riciclaggio, ritenuto che il relativo procedimento,
per lo meno per quanto riguardava quest’ultimo, si è poi concluso il 7 luglio
2000 (doc. F) con un decreto di non luogo a procedere. Dal punto di vista
civile, il 17 febbraio 1995 (doc. 8.2) il curatore del fallimento di C__________
__________ Ltd. ha promosso nei confronti degli ex amministratori della
società, tra cui AO 1, un’azione di risarcimento davanti alla Superior Court
della Provincia del Quebec - Distretto di Montréal, tuttora pendente. In seguito,
il 26 febbraio 1997 (doc. G) AP 2 AP 3 e AP 4 hanno convenuto 37 persone
fisiche e giuridiche, tra cui W__________ __________ e AO 1, innanzi alla High
Court of Justice of England and Wales di Londra con un’azione di risarcimento
danni per “fraudulent misrepresantations” e per “conspiracy”, nell’ambito della
quale, con decisioni 10 dicembre 1998 (doc. M) e 17 marzo 1999 (doc. L), AO 1 è
stato condannato al pagamento di CAD 169'752’078.-, USD 129'974'770.- e ancora
CAD 71'595'530.-. Analoghe decisioni sono poi state emanate, tra il settembre
1999 e il febbraio 2000 (doc. 8.3-8.5), dalla Superior Court of Justice della
Provincia dell’Ontario - Distretto di Toronto. A seguito delle decisioni inglesi
AP 2 - e AP 1 il 26 ottobre e il 19 dicembre 2000 hanno dapprima chiesto al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, di dichiararle esecutive in
Svizzera per un importo complessivo di fr. 20'000'000.-, sennonché le sue decisioni
favorevoli all’exequatur rese il 23 novembre e il 22 dicembre 2000 sono poi
state ribaltate da questa Camera, su opposizione, con sentenza 25 febbraio 2004
(doc. S), poi confermata il successivo 9 novembre dalla Prima Corte civile del
Tribunale federale (doc. T, che in seguito, il 15 novembre 2005, ha pure respinto un’istanza di revisione della sua pronuncia, cfr. doc. LLL). Il 1° dicembre
2004 esse hanno quindi nuovamente chiesto di dichiararle esecutive in Svizzera
per quel medesimo importo, sennonché il Segretario assessore della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 4, con sentenza 6 dicembre 2004 (doc. U) ha
rifiutato l’exequatur, ritenuto che la successiva opposizione a tale pronuncia
è stata dichiarata tardiva da questa Camera con sentenza 25 febbraio 2005 (doc.
V1). Sempre sulla base delle decisioni inglesi, AP 2 e AP 1 nel dicembre 2004 hanno
avviato altre procedure di exequatur nel Principato di Monaco (doc. DD, poi
respinta), in Italia (cfr. doc. EE- FF, attualmente pendente), nel Granducato
del Lussemburgo (doc. GG, poi accolta), in Francia (doc. HH, poi accolta),
nello Stato di New York (doc. II, poi accolta) e a Jersey (doc. LL, poi
accolta).
Nel frattempo l’High Court of Justice of England and Wales ha emesso nei confronti dell’AO 1
altri due “post judgement freezing order” per un importo di GBP
260'000'000.-, il primo emanato
ex parte
il 26 novembre 2004 (doc. Z) e
il secondo apparentemente emanato
inter partes
l’11 gennaio 2005 (doc.
BB). La procedura d’exequatur in Svizzera avente per oggetto quest’ultimo
giudizio è stata respinta il 23 febbraio 2005 dal Segretario assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4 (doc. CC1).
D.
Con petizione 3 ottobre 2005 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1, AP 2 AP 3 e AP 4 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, al fine di
far accertare quanto segue: l’inesistenza di qualsivoglia pretesa di AP 2 e di AP
1 nei suoi confronti a titolo di risarcimento per danni illeciti (
petitum
1.1); che la pretesa di cui al precedente punto 1.1 non aveva mai avuto alcun
fondamento giuridico nemmeno nel passato e che pertanto non era mai esistita
nemmeno in capo alle convenute AP 4 e AP 3 (
petitum
1.2); che egli non
deteneva né aveva mai detenuto fiduciariamente fondi di pertinenza di AP 2 e/o
degli enti previdenziali da lei gestiti e rappresentati da AP 4, AP 3 e AP 1 (
petitum
1.3); che egli non aveva commesso alcun atto illecito in relazione agli
investimenti effettuati, nel periodo tra il 1984 e il 1992, da AP 2 e dagli
enti previdenziali da lei gestiti e rappresentati da AP 4, AP 3 e
successivamente da AP 1, in C__________ __________ Ltd., nel gruppo C__________,
oppure con riguardo all’amministrazione / agli affari / a operazioni
finanziarie / alla prestazione di garanzie in relazione a __________., al
gruppo __________, a __________., a __________, al progetto __________, a
progetti del gruppo __________, al progetto __________ e a ogni altro affare
riguardante l’attività del gruppo C__________ (
petitum
1.4); e l’abusività
delle procedure di exequatur poste in essere nei suoi confronti, in Svizzera e
all’estero, da AP 2 e AP 1, successivamente alla sentenza del Tribunale
federale del 9 novembre 2004 (
petitum
1.5).
E.
Con la risposta di causa 18 settembre 2006
le convenute si sono opposte alla petizione, sollevando in via preliminare varie
eccezioni: esse hanno dapprima eccepito la carente legittimazione passiva di AP
4 e AP 3, evidenziando come le stesse non fossero più i
trustee
e con
ciò i titolari dei diritti e dei doveri degli enti previdenziali canadesi; hanno
poi eccepito l’improponibilità dell’azione di accertamento in Svizzera, non
ritenendo date le premesse per poter far capo a un tale genere di azione; hanno
quindi contestato la competenza territoriale del giudice adito, evidenziando
come la causa avesse per oggetto la responsabilità dell’organo di una società
canadese, rispettivamente come i comportamenti illeciti rimproverati all’attore
fossero stati commessi ed avessero effetto perlopiù all’estero; hanno in
seguito sollevato l’eccezione di litispendenza ex l’art. 21 CL, rilevando che la
disposizione di legge risultava applicabile sia nel caso in cui la causa
inglese fosse ancora stata pendente, come da loro ritenuto alla luce delle
decisioni del 26 novembre 2004 e del 11 gennaio 2005 dell’High Court of Justice
of England and Wales, sia nel caso in cui non lo fosse più; e infine hanno formulato
l’eccezione di
res iudicata
, pretendendo a quel proposito che il giudice
riconoscesse, a titolo pregiudiziale, le decisioni inglesi rese il 10 dicembre
1998 e il 17 marzo 1999.
Con
l’allegato di replica 28 novembre 2006 l’attore ha contestato il buon
fondamento delle eccezioni delle convenute, chiedendo in particolare, con
riferimento all’eccezione di
res iudicata
da loro sollevata, che il giudice
avesse a chiarire che le sentenze 25 febbraio 2004 della scrivente Camera, 9
novembre 2004 e 15 novembre 2005 del Tribunale federale, 6 dicembre 2004 della
Pretura e 25 febbraio 2005 di questa Camera erano cresciute in giudicato
materiale e che pertanto la domanda delle convenute di dichiarare in via pregiudiziale
l’exequatur delle decisioni inglesi emanate il 10 dicembre 1998 e il 17 marzo
1999 andava respinta in ordine ostandovi, questa volta sì, l’eccezione di
res
iudicata
.
F.
Il Pretore, dopo aver preliminarmente
limitato (ex art. 181 CPC) l’udienza preliminare del 3 luglio 2007 e
l’istruttoria all’esame delle sole eccezioni di improponibilità dell’azione di
accertamento negativo, di incompetenza territoriale del giudice adito e di
litispendenza giusta l’art. 21 CL sollevate dalle convenute con l’allegato
responsivo nonché dell’eccezione di
res iudicata
sollevata dall’attore
nell’allegato di replica limitatamente al quesito giuridico della forza di cosa
giudicata materiale delle sentenze pronunciate in Svizzera dopo il 9 novembre
2004, con decisione 3 novembre 2008 ha respinto le eccezioni delle convenute (dispositivi
n. 1-3) ed ha parzialmente accolto quella dell’attore nel senso che è stato
accertato che le sentenze pronunciate in Svizzera dopo il 9 novembre 2004 erano
munite di forza di cosa giudicata materiale (dispositivo n. 4). La relativa
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 10'000.-, sono state poste a
carico delle convenute in solido, obbligate sempre in solido a versare
all’attore fr. 120'000.- a titolo di ripetibili (dispositivo n. 5).
G.
Con l’appello 24 novembre 2008 che qui ci occupa, avversato
dall’attore con osservazioni 25 settembre 2009, le convenute, senza aver
censurato il dispositivo n. 4, chiedono che il querelato giudizio sia riformato
nel senso dell’accoglimento delle eccezioni di improponibilità dell’azione di
accertamento negativo, di incompetenza territoriale del giudice adito e di
litispendenza giusta l’art. 21 CL, con conseguente reiezione della petizione, il
tutto con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi (dispositivi n.
1-3 e 5). Delle rispettive argomentazioni delle parti si dirà, per quanto
necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
I.
eccezione
di improponibilità dell’azione di accertamento negativo
1.
Il Pretore, nel querelato giudizio, ha
innanzitutto rilevato che il quesito giuridico - che in dottrina era
controverso e nella giurisprudenza del Tribunale federale non era stato deciso
definitivamente - a sapere se l’ammissibilità di un’azione di accertamento negativo
doveva essere esaminata in base alla
lex fori
o alla
lex causae
poteva essere lasciato indeciso, ritenuto che nel caso di specie sia il diritto
federale svizzero (
lex fori
) sia quello dell’Ontario (
lex causae
)
ammettevano la proponibilità di una tale azione. In merito al diritto svizzero,
egli ha osservato che, nonostante in Svizzera le cose da un punto di vista giudiziario
erano chiare (con il mancato riconoscimento delle sentenze inglesi), lo stato
di incertezza riguardante i rapporti giuridici tra le parti appariva realizzato
in quanto le vanterie creditorie delle convenute erano state molteplici e
pressanti tanto da tradursi in un procedimento giudiziario inglese intenso e
nei più volte menzionati strascichi processuali e non processuali nel nostro
Paese; che si era verificata una situazione per cui non si poteva
ragionevolmente pretendere che l’attore rimanesse in quello stato d’incertezza,
siccome le convenute avevano rinunciato a chiarire fino al Tribunale federale la
questione della
res iudicata
materiale o meno del rifiuto di exequatur, in
quanto esse avevano chiesto l’exequatur in numerosi fori esteri sulla base di
due sentenze inglesi contrarie all’ordine pubblico e non senza aver lesinato
commenti assai negativi sull’operato professionale dell’attore, per il fatto che
l’attore era stato ricercato per un importo “astronomico” da parte di creditori
che oltretutto gli avevano precluso ogni altra via giudiziaria con la
conseguenza che egli, solo inoltrando e vincendo questa causa, avrebbe
verosimilmente potuto disporre di uno strumento da contrapporre all’estero alle
sentenze inglesi, e infine perché le convenute avevano potuto debitamente
difendersi in questa procedura non essendo rilevante il fatto che avessero
dovuto rinunciare alla scelta del loro foro naturale, cui per altro avevano già
rinunciato in precedenza promuovendo le azioni in Inghilterra. Quanto al
diritto dell’Ontario, il giudice di prime cure ha ritenuto che il parere legale
di parte prodotto dall’attore (dell’avv. __________, doc. MMM) era più
convincente di quello prodotto dalle convenute (dell’avv. __________, doc. 19.3.1),
il quale in modo inconferente aveva escluso l’ammissibilità dell’azione in Canada
per l’esistenza di
res iudicata
e per il fatto che quella giurisdizione
avrebbe costituito un
forum non conveniens
; che inoltre la presente
azione non poteva dirsi abusiva (neanche per l’avv. __________) o priva
d’interesse alla luce della regolamentazione canadese sulla prescrizione; e che
infine erano senz’altro realizzati anche gli ulteriori presupposti richiesti dalla
legge dell’Ontario: non vi era da un lato altra via giudiziaria disponibile a
favore dell’attore per raggiungere lo scopo che si prefiggeva, l’inoltro di
un’azione condannatoria in Svizzera non potendo avere la medesima portata e
l’inoltro di un’istanza di revisione in Inghilterra, che per altro presupponeva
l’esistenza di una sentenza valida ed esecutiva in Svizzera, essendo destinata
all’insuccesso; dall’altro non poteva essere intravisto un abuso per il fatto
che l’attore a suo tempo non si fosse volutamente difeso in Inghilterra, quel
procedimento essendo stato contrario all’ordine pubblico; tanto più che l’azione
ora introdotta era adeguata per raggiungere lo scopo prefissato dall’attore.
2.
In questa sede le convenute osservano
innanzitutto che il Tribunale federale aveva stabilito che l’ammissibilità
dell’azione di accertamento negativo doveva essere esaminata in base alla
lex
causae
, che in concreto andava pacificamente intravista nel diritto
dell’Ontario: ciò detto, rilevano che secondo il parere dell’avv. __________
(doc. 19.3.1), “fondatissimo e motivato”, anche perché aveva tenuto conto
dell’eccezione di
res iudicata
potenzialmente opponibile nella Provincia
dell’Ontario a seguito delle sentenze inglesi e canadesi, una tale azione non
sarebbe stata là certamente proponibile. L’azione dell’attore non sarebbe
invero stata ammissibile nemmeno se la sua proponibilità fosse stata esaminata
in base alla
lex fori
e meglio, non entrando in considerazione il
diritto federale, in base al diritto cantonale (art. 71 CPC), facendo
chiaramente difetto l’esistenza di un interesse giuridico e immediato
all’accertamento: il fatto che esse avessero sostenuto e sostengano tuttora che
le decisioni che non riconoscevano l’exequatur in Svizzera non avevano forza
materiale di cosa giudicata non era in effetti tale da creare una situazione di
incertezza giuridica sui crediti da loro vantati ed oggetto delle sentenze
inglesi, mai impugnate ed esistenti da anni, tanto più che tale questione,
essendo di natura giuridica, nemmeno poteva fare oggetto di un’azione di
accertamento; oltretutto se lo scopo dell’azione fosse stato la tutela
dell’integrità personale sua e dei suoi congiunti, nonché dell’onore, della
reputazione professionale e degli interessi della sua clientela, la sede per
tutelare questi beni sarebbe semmai stata quella in cui era stata condotta la
procedura giudiziaria inglese e il
petitum
avrebbe dovuto essere
formulato in altro modo, non certo con una domanda di accertamento. Ma l’azione
di accertamento negativo non sarebbe comunque stata proponibile nemmeno se la
questione fosse stata giudicata in base al diritto federale: il fatto che le
convenute facessero valere delle vanterie nei confronti dell’attore non
significava ancora che a seguito delle sentenze inglesi, di per sé non
contrarie all’ordine pubblico, da un punto di vista giuridico vi fosse uno
stato di incertezza in Svizzera; e neppure si era verificata una situazione per
cui non si poteva ragionevolmente pretendere che l’attore rimanesse in quello
stato d’incertezza: il quesito della
res iudicata
materiale del rifiuto
dell’exequatur in Svizzera non era rilevante in questa sede, ma solo
nell’ambito di una nuova richiesta di exequatur; il fatto di aver inoltrato numerose
domande di exequatur all’estero e che le stesse potessero forse aver toccato
l’onore dell’attore non giustificava ancora l’inoltro di un’azione di
accertamento; non era per altro vero che esse gli avevano precluso ogni altra
via giudiziaria e che egli, solo mediante questa causa, avrebbe potuto disporre
di uno strumento da contrapporre all’estero alle sentenze inglesi; del tutto
irrilevante sarebbe poi il fatto che esse abbiano potuto debitamente difendersi
in questa procedura.
3.
Prima di passare in rassegna le
argomentazioni d’appello delle convenute, riferite - come detto - alla
proponibilità o meno dell’azione di accertamento negativo promossa dall’attore,
occorre preliminarmente chiarire se le censure si riferiscano all’intera
petizione (
petita
n. 1.1-1.5) oppure ai soli
petita
n. 1.1-1.4:
va in effetti rammentato che solo questi ultimi hanno per oggetto un’azione di
accertamento negativo, mentre il
petitum
n. 1.5 configura un’azione di
accertamento positivo. Ora, è innanzitutto pacifico che negli allegati
preliminari le parti si erano espresse sulla proponibilità dell’azione di
accertamento in generale, sia quella negativa che quella positiva, dal che, tra
l’altro, il titolo da esse indicato “proponibilità delle azioni di
accertamento” (petizione p. 14, risposta p. 56, replica p. 82 e duplica p. 53).
Sennonché il Pretore, con ordinanze 12 marzo e 8 maggio 2007, ha poi stabilito, in applicazione dell’art. 181 CPC, che l’udienza preliminare e la successiva
istruttoria sarebbero state limitate, con riferimento a tale questione,
all’esame della sola proponibilità dell’azione in accertamento negativo, come del
resto è poi stato fatto (cfr. verbale di udienza preliminare limitata del 3
luglio 2007). È ben vero che le parti, nei successivi allegati conclusivi,
sembrano non aver colto la portata di questa decisione, tant’è che hanno
proseguito a dibattere sulla “proponibilità” dell’azione o delle azioni “di
accertamento” (conclusioni di parte attrice p. 4 e di parte convenuta p. 2). Ed
è altrettanto vero che nemmeno il Pretore nella decisione qui impugnata è stato
del tutto coerente, tanto da aver ritenuto di dover talvolta menzionare, sulla particolare
questione, anche il
petitum
n. 1.5 (sentenza p. 8 e 9). In ogni caso,
alla luce della limitazione dell’esame decisa a suo tempo dal Pretore, dei
considerandi (4, 5 e 5.1.2) e del dispositivo (n. 1) del querelato giudizio, si
deve concludere che l’eccezione di improponibilità oggetto della pronuncia
pretorile era riferita alla sola azione di accertamento negativo e non invece
anche all’azione di accertamento positivo. Il fatto che in questa sede le convenute
si siano espresse unicamente sulla proponibilità dell’azione di accertamento negativo
(appello p. 3 segg.), senza aver parlato della proponibilità dell’azione di
accertamento positivo e senza aver menzionato il
petitum
n. 1.5 conforta
il fatto che oggetto del primo giudizio e con ciò delle censure sia per
l’appunto solo la prima questione. Del resto, se così non fosse, si sarebbe in
ogni caso dovuto concludere per l’irricevibilità delle eventuali contestazioni inerenti
la proponibilità dell’azione di accertamento positivo, le convenute non avendo
assolutamente spiegato le ragioni di fatto e di diritto alla base di quelle
loro eventuali censure (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC).
4.
Chiarito così che le censure d’appello
di cui si è detto riguardano solo l’azione di accertamento negativo (
petita
n. 1.1-1.4), si tratta in primo luogo di stabilire se la proponibilità della
stessa debba essere esaminata - come auspicato dall’attore (osservazioni p. 6)
- in base alla
lex fori
oppure - come invece preteso dalle convenute
(appello p. 3 e 5, le quali ipotizzano invero anche l’applicazione delle norme
cantonali, cfr. p. 6) - secondo la
lex causae
, questione questa lasciata
indecisa dal giudice di prime cure. Escluso a priori che la questione possa
essere decisa in base alle norme cantonali di procedura (e meglio giusta l’art.
71 CPC) che in effetti non hanno portata propria salvo per quanto riguarda -
ciò che qui non avviene - l’accertamento di determinati fatti come ad esempio
l’autenticità di documenti oppure questioni regolate dal diritto privato
cantonale (
Vogel/Spühler
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 8
ª
ed., p. 195 n. 25;
Hohl
,
Procédure civile, Vol. I, p. 44 n. 130; NRCP 2004 p. 523; II CCA 24 aprile 2006
inc. n. 12.2005.109), il quesito deve senz’altro essere risolto a favore della
lex
causae
. Il Tribunale federale, pur avendo effettivamente lasciato irrisolta
la questione in tempi recenti (DTF 133 III 282 consid. 3.4), in una successiva decisione
(TF 21 dicembre 2007 5A_492/2007 consid. 3.2), confermando di fatto quanto già
deciso in precedenti occasioni (DTF 110 II 352 consid. 1b, 129 III 295 consid.
2.2), ha in effetti rammentato che l’ammissibilità di un’azione di accertamento
doveva essere decisa in base al diritto nazionale cui soggiaceva la questione
da accertare (
lex causae
). E del resto anche la dottrina, pur essendo assai
critica al riguardo (cfr.
Oberhammer
,
Basler Kommentar, n. 2 ad art. 88 ZPO-CH con numerosi rif.), conferma che la
giurisprudenza si era indirizzata verso quella soluzione (
Oberhammer
, op. cit., ibidem).
5.
Le opinioni delle parti divergono sulla
questione a sapere quale sia concretamente la
lex causae
: l’attore, rifacendosi
all’art. 133 cpv. 2 LDIP, ritiene in sostanza che la stessa andrebbe
individuata nel diritto svizzero o in quello dell’Ontario (replica p. 82 segg.
e 105 seg.; conclusioni p. 17; implicitamente osservazioni p. 6 seg.), ritenuto
che gli atti illeciti oggetto della causa inglese e con ciò dell’azione di
accertamento negativo sarebbero stati commessi o comunque avrebbero prodotto i
loro effetti in Svizzera o nella Provincia canadese dell’Ontario; dal canto
loro, le convenute ritengono invece applicabile unicamente il diritto
dell’Ontario (risposta p. 57, 59 seg.; appello p. 5 seg.), osservando da una
parte che gli atti illeciti sarebbero stati commessi solo in quel Paese, e
dall’altra, nel caso in cui la causa inglese non avesse avuto per oggetto il
risarcimento per atti illeciti ma la responsabilità degli organi societari, che
quel medesimo diritto sarebbe stato applicabile in virtù dell’art. 154 e 155
lett. g LDIP. La questione a sapere se
la lex causae
vada in concreto individuata
nel diritto svizzero oppure in quello dell’Ontario può tutto sommato rimanere
irrisolta, visto e considerato che - come si vedrà qui di seguito - l’azione di
accertamento negativo è in ogni caso proponibile secondo entrambi quegli
ordinamenti.
6.
Per il diritto federale svizzero,
l'interesse a un'azione di accertamento dev'essere concreto e attuale,
giuridico o di mero fatto, purché appaia rilevante (“interesse legittimo”: DTF
110 II 352 consid. 2, 120 II 20 consid. 3a, 131 III 319 consid. 3.5, 135 III
378 consid. 2.2). Esso è in particolare dato quando vi sia insicurezza nelle
relazioni giuridiche tra le parti, quando tale insicurezza possa essere
eliminata con l’accertamento dell’esistenza o del contenuto di un rapporto
giuridico e quando non si possa ragionevolmente pretendere dall'attore di
rimanere in una tale situazione di insicurezza, che ostacolerebbe le sue
decisioni o la sua libertà di movimento (
Hohl
,
op. cit., p. 45 n. 136 segg.;
Vogel/Spühler
,
op. cit., p. 193 n. 23; DTF 110 II 352 consid. 2, 120 II 20 consid. 3a, 123 III
414 consid. 7b, 131 III 319 consid. 3.5, 135 III 378 consid. 2.2; TF 12 maggio
2009 4A_551/2008 consid. 3.1; sentenza NRCP citata). Per l’azione di
accertamento negativo, va pure tenuto conto dell’interesse del creditore
convenuto a poter scegliere liberamente il momento in cui far valere la propria
pretesa (DTF 120 II 20 consid. 3a, 132 III 277 consid. 4.2; TF
31 gennaio 2003 4C.366/2002 consid. 2.1, 11 agosto 2004 4C.192/2004 consid. 2.1,
1° settembre 2005 4C.158/2005 consid. 2.1, 25 marzo 2010 4A_459/2009 consid. 2.1). L’azione di accertamento è inoltre di natura
sussidiaria e deve di principio essere l’unico mezzo processuale per la tutela
di quel rapporto giuridico, ritenuto che essa non è pertanto ammissibile quando
è possibile far valere quel diritto con un’azione costitutiva o condannatoria (DTF
135 III 378 consid. 2.2; TF 17 agosto 2001 4C.369/2000, 17 agosto 2004 4C.147/2004 consid. 2;
II CCA 24 aprile 2006 inc. n. 12.2005.109
).
6.1
Nel caso di specie l’esistenza di uno stato di
insicurezza nelle relazioni giuridiche tra le parti
, prima condizione per la proponibilità dell’azione di accertamento
negativo, è innegabile. Contrariamente a quanto ritenuto dalle convenute, il
fatto che in Svizzera da un punto di vista giuridico (o meglio, come indicato
dal Pretore, da un punto di vista “giudiziario”) le cose sarebbero chiare (con
il mancato riconoscimento delle sentenze inglesi), non significa in effetti
ancora che non vi sia uno stato di
insicurezza nelle
relazioni giuridiche tra le parti: se in effetti è vero che le sentenze inglesi
a tutt’oggi non sono state delibate e con ciò non esplicano alcun effetto in
Svizzera, resta il fatto che nel nostro Paese non è chiaro se ed eventualmente
in quale misura le convenute siano effettivamente creditrici, come da loro
preteso, nei confronti dell’attore, il che è senz’altro tale da creare
un’incertezza nelle loro relazioni giuridiche. Oltretutto, ribadendo anche in
questa sede che la questione della forza di cosa giudicata materiale delle
decisioni svizzere che negavano l’exequatur delle sentenze inglesi non era
ancora stata risolta in modo definitivo e ciò nonostante l’emanazione del
dispositivo n. 4 rimasto inimpugnato (appello p. 3, 7 e 9), esse evocano la
possibilità di procedere in futuro ad una loro nuova delibazione, lasciando con
ciò intendere che nemmeno la situazione giudiziaria sarebbe definitivamente
chiarita
.
6.2
Anche
il requisito per cui non si poteva ragionevolmente pretendere che l’attore
rimanesse in quello stato d’incertezza, risulta essere concretamente dato. Come
giustamente osservato dall’attore (osservazioni p. 18 seg.), la sua situazione
particolare (che lo vede condannato all’estero al pagamento di somme rilevanti
sulla base di decisioni, assistite da “freezing orders”, che non sono però
state riconosciute in Svizzera), pur non essendo ovviamente identica a quella
di un debitore che è stato escusso in Svizzera con un precetto esecutivo, al
quale la giurisprudenza permette di inoltrare una domanda di accertamento
negativo (DTF 120 II 20 consid. 3b, 132 III 277 consid. 4.2), non è comunque nemmeno
migliore, ciò che - come si dirà - consente di riconoscergli un trattamento
analogo. L
e convenute non hanno in effetti censurato
l’assunto pretorile secondo cui esse si sarebbero a più riprese professate
creditrici dell’attore innanzi a terzi in Svizzera (appello p. 6; con
riferimento alla questione delle vanterie, cfr. ad esempio doc. RR),
circostanza questa che di per sé sarebbe già tale da realizzare una situazione
di incertezza meritevole di un tale accertamento (
Habscheid
, Die allgemeine Feststellungsklage - dritte
Rechtsschutzform des Schweizer Bundesrechts auf Grund der Bundesverfassung
(effektiver Rechtsschutz), in: AJP 2002 p. 272). Nemmeno in altre occasioni esse
hanno poi nascosto di ritenersi creditrici dell’attore, con il conseguente
interesse di quest’ultimo a far chiarezza sulla situazione: lo provano
l’inoltro della denuncia penale nei suoi confronti con la contestuale richiesta
di costituirsi parte civile (doc. H), il fatto che esse non intendessero
rifondere all’attore le spese e le ripetibili delle procedure giudiziarie in
Svizzera facendo valere l’istituto della compensazione (cfr. replica p. 114
seg. con rif. A doc. FFFF), e soprattutto l’inoltro da parte loro delle varie
domande di exequatur all’estero e in Svizzera (nelle sentenze TF 22 gennaio
2003 4C.138/2002 consid. 3.3 e 11 agosto 2004 4C.192/2004 consid. 2.2 si afferma in effetti che già solo la minaccia di inoltro di una procedura
giudiziaria fondava un interesse legittimo all’azione di accertamento) con oltretutto
la prospettiva, da loro ribadita anche in questa sede, di poter procedere in
futuro ad una loro nuova delibazione nel nostro Paese (cfr.
supra
,
consid. 6.1). Se poi si aggiunge che l’importo oggetto delle vanterie nei
confronti dell’attore era addirittura astronomico (pari a circa fr.
430'000'000.-) e con ciò tale da metterlo seriamente in difficoltà (
Cocchi/Trezzini/Bernasconi
, Commentario
CPC, p. 354 seg.; TF 14 maggio 2008 4A_530/2007 consid. 2.2, 1° settembre 2005 4C.158/2005, quest’ultima riferita a un PE di fr. 7'000'000.-, poi ritirato, e alla successiva causa
creditoria, inoltrata e poi non proseguita, nei confronti del debitore) non
solo nei suoi rapporti professionali e che le iniziative poste in atto dalle
convenute, quali il già menzionato inoltro della denuncia penale in Svizzera,
erano a loro volta tali da mettere in dubbio la sua onorabilità, ben si può
concludere che la situazione di incertezza giuridica venutasi a creare tra le parti
non poteva ragionevolmente essere da lui sopportata. Poco importa invece se -
come preteso dall’attore e contestato dalle convenute - la domanda di
accertamento in parola potesse effettivamente costituire
uno strumento da contrapporre all’estero alle sentenze inglesi,
determinanti essendo unicamente gli effetti in Svizzera.
Alla luce di quanto precede, le censure sollevate in questa sede
dalle convenute, che non mettono minimamente in dubbio questi accertamenti, si
rivelano prive di fondamento
.
6.3
Anche
la questione a sapere se
tale insicurezza possa essere
eliminata con l’azione di accertamento negativo postulata dall’attore deve
essere risolta in modo affermativo. In Svizzera l’attore non potrebbe in
effetti ottenere in altro modo gli effetti da lui auspicati con l’azione di
accertamento negativo, segnatamente con un’azione condannatoria o costitutiva (
Schwander
, Rechtsprechung zum internationalen
Sachen-, Schuld- und Gesellschaftsrecht, in: RSDIE 2006 p. 341). E lo stesso
discorso può essere fatto per eventuali azioni da lui promosse all’estero. In
Inghilterra egli non potrebbe inoltrare un’azione di accertamento negativo, non
solo per il fatto che vi ostava la
res iudicata
(cfr. parere dell’avv. __________,
doc. 19.3.1 p. 3), bensì anche perché in quel Paese non vi sarebbe alcun valido
foro (al proposito si rammenta che l’attore aveva a suo tempo potuto essere
convenuto in Inghilterra, in quanto litisconsorte di W__________ __________,
che si riteneva domiciliato in Inghilterra); egli, teoricamente, potrebbe invero
chiedere la revisione delle sentenze ivi emanate, sennonché, richiamando quanto
avevano tentato di fare altre parti del processo inglese (invano, cfr. doc.
NNN, OOO e PPP; cfr. pure doc. DDDD, EEEE p. 3 n. 8 e 71 p. 31 seg. n. 71 segg.),
l’attore ha dimostrato che un tale modo di procedere era con ogni evidenza
destinato all’insuccesso. Nella Provincia canadese dell’Ontario un’azione di accertamento
negativo come quella in esame sarebbe invece stata dichiarata irricevibile per
res
iudicata
e/o malafede processuale (cfr. parere dell’avv. __________, doc.
19.3.1 p. 9 seg. e 12 segg.).
6.4
È
infine pure a ragione che il Pretore, bilanciando i rispettivi interessi delle parti,
ha ritenuto che nel caso di specie la posizione delle convenute creditrici non
era stata eccessivamente pregiudicata dal fatto di essere ora state chiamate in
causa dal presunto debitore senza che avessero potuto scegliere i tempi e i
luoghi per l’inoltro della loro causa. Il giudice di prime cure ha giustamente
rilevato che già in precedenza, e meglio nell’ambito della causa inglese, risalente
ad oltre 10 anni prima, esse avevano rinunciato al foro del loro domicilio e
che in quell’occasione già avevano addotto i fatti e le prove a sostegno delle
loro pretese, di modo che nella presente causa non avevano avuto problemi a
riprendere quei medesimi fatti e prove. In questa sede esse non censurano
questo accertamento ma si limitano ad affermare che lo stesso sarebbe irrilevante
per la proponibilità dell’azione di accertamento, senza però avvedersi che la
questione - e meglio l’assenza di un eccessivo pregiudizio per la parte
convenuta - costituiva uno dei requisiti dell’azione di accertamento negativo.
Per completezza, si aggiunga che il fatto che l’azione di accertamento qui
inoltrata sia stata di natura “reattiva”, cioè successiva a una precedente
iniziativa delle convenute, escludeva già di per sé che le stesse potessero
lamentarsi per il fatto di essere state chiamate in causa nei tempi e nei
luoghi scelti dalla controparte (DTF 131 III 319 consid. 3.5).
7.
Per quanto riguarda la proponibilità
dell’azione di accertamento negativo secondo il diritto dell’Ontario, si
osserva innanzitutto che le convenute non censurano il fatto, accertato dal Pretore,
secondo cui la presente azione non poteva dirsi abusiva o priva d’interesse
alla luce della regolamentazione canadese sulla prescrizione oppure ancora il
fatto secondo cui la sua promozione da parte dell’attore non poteva essere
considerata abusiva siccome egli a suo tempo non si era volutamente difeso in
Inghilterra. Esse si sono più che altro limitate a contestare la decisione del giudice
di prime cure di far capo al parere legale di parte prodotto dall’attore
(dell’avv. __________, doc. MMM), da lui ritenuto più convincente di quello
prodotto dalle convenute (dell’avv. __________, doc. 19.3.1). In realtà
l’apprezzamento del primo giudice non presta il fianco a critiche. Il parere
legale del consulente delle convenute rispondeva in effetti più che altro al
quesito a sapere se un’azione come quella concretamente proposta dall’attore
sarebbe stata dichiarata ammissibile da un tribunale della Provincia
dell’Ontario, giungendo alla conclusione che la stessa sarebbe stata
verosimilmente respinta per l’esistenza di
res iudicata
a seguito
dell’esistenza delle precedenti sentenze inglesi e canadesi e/o per malafede
processuale (cfr.
supra
, consid. 6.3). Non si pronunciava dunque negativamente
sulla proponibilità teorica, secondo il diritto dell’Ontario, di un’azione di
accertamento negativo come quella proposta dall’attore, unico quesito che
risultava rilevante per l’eccezione sollevata dalle convenute. Anzi, lo stesso
consulente aveva dato a questo proposito atto della sostanziale correttezza del
parere fornito dal consulente di parte attrice, secondo cui un’azione di
accertamento negativo costituiva di per sé uno strumento riconosciuto e idoneo
secondo il diritto dell’Ontario (doc. 19.3.1 p. 10; cfr. pure l’esplicita
ammissione delle convenute in merito all’ammissibilità teorica di un’azione di
accertamento negativo introdotta in Canada, duplica p. 57). Per il resto, non
vi è dunque motivo di non far proprio il parere allestito dal consulente di parte
attrice, che conferma la proponibilità nella Provincia dell’Ontario di un’azione
di accertamento negativo come quella ora promossa dall’attore. Questo consulente
ha in effetti chiarito che il diritto di quel Paese pone esigenze minori rispetto
al diritto svizzero, non prevedendo particolari requisiti quali la
sussidiarietà rispetto ad altri tipi di azione o l’esistenza di un interesse
rilevante all’accertamento, ritenuto che un’azione di accertamento poteva così
essere dichiarata irricevibile solo se era prematura, si fondava su ipotesi,
pregiudicava ingiustamente i diritti della parte convenuta (doc. MMM p. 4, cfr.
pure doc. 19.3.1 p. 21), ciò che alla luce di quanto si è detto più sopra, con
riferimento alla proponibilità dell’azione in base al diritto svizzero, non è
certamente il caso e comunque nemmeno è stato preteso.
II.   eccezione
di incompetenza territoriale del giudice adito
8.
Il Pretore, nella sua sentenza, ha
innanzitutto rilevato che per l’esame della competenza territoriale occorreva
fondarsi primariamente sulla pretesa vantata dall’attore e sul relativo suo
fondamento. Dopo aver preso atto che l’attore aveva fondato la sua azione sul
non aver commesso atti illeciti a scapito delle convenute e che queste ultime
avevano obiettato che la causa inglese, e con ciò anche quella ora in esame,
verteva in realtà sulla questione della sua responsabilità quale organo
societario, il giudice di prime cure, ritenuto che la questione a sapere quali
atti l’attore avrebbe o non avrebbe commesso rispettivamente la loro
catalogazione tra gli atti illeciti piuttosto che tra gli atti fondanti la
responsabilità degli organi era risolvibile solo con il merito, ha concluso, in
applicazione della teoria dei fatti doppiamente rilevanti, che la stessa
precludeva una disamina anticipata delle obiezioni difensive delle convenute e
che la sua competenza territoriale doveva essere esaminata solo sulla base
della verosimiglianza. Ciò posto, visto e considerato che anche la tesi delle
convenute secondo cui l’attore le avesse danneggiate in qualità di organo
societario - senza che fossero state evocate violazioni di norme societarie, ma
solo di norme delittuali generali - imponeva in definitiva di far capo al foro
per le azioni da atti illeciti, come proposto dall’attore, e meglio a quello
risultante dall’art. 129 cpv. 2 LDIP, egli, preso atto che per stessa
ammissione delle convenute - a suo giudizio poi revocata strumentalmente in
causa - una parte importante degli atti in questione sarebbe stata commessa a
Lugano, ha concluso per la sua competenza territoriale e ciò a prescindere dall’eventuale
bontà della loro tesi difensiva secondo cui tale ammissione concerneva solo le
“related parties”, questione questa che sarebbe stata esaminata solo nel
merito. Poco importava infine che il concetto di “torto” secondo la
lex
causae
o comunque secondo il diritto inglese potesse essere più ampio di
quello secondo il diritto svizzero, determinante essendo in ogni caso
unicamente il fatto che l’attore aveva limitato la sua domanda di accertamento
ai fatti illeciti intesi in quest’ultima accezione.
9.
Con l’appello le convenute
rimproverano innanzitutto al Pretore di aver misconosciuto che l’attore aveva
proposto un’azione di accertamento negativo, la cui particolarità risiedeva nel
fatto che la determinazione dell’oggetto del processo e l’onere della prova
erano riversati sulla parte convenuta. A loro dire, in presenza di una tale azione
per l’esame della competenza territoriale non ci si doveva pertanto fondare su
quanto allegato dall’attore, che non vantava alcuna pretesa, bensì su quanto
addotto dalle convenute. Di qui, sempre a loro dire, il buon fondamento della
loro tesi difensiva secondo cui la causa promossa dall’attore, che per sua
stessa ammissione aveva per oggetto la medesima tematica della precedente causa
inglese, concerneva la sua responsabilità quale organo di C__________ __________
Ltd. e delle altre società del gruppo, con la conseguenza che il giudice
competente per territorio andava individuato in applicazione degli art. 152 e
159 LDIP, disposizioni per le quali, trattandosi di società estere amministrate
all’estero, non esisteva alcun foro in Svizzera. Oltretutto osservano come lo
stesso attore, sia di fronte ai tribunali inglesi, sia nell’ambito della
procedura di exequatur in Svizzera, avesse sostenuto che l’unico foro
competente sarebbe stato quello canadese, rispettivamente che il luogo in cui
si erano svolti i fatti ed erano stati commessi gli eventuali atti illeciti era
esclusivamente il Canada, circostanze queste che il primo giudice aveva omesso
di considerare.
10.
È
sicuramente a ragione che il Pretore ha osservato che per l’esame della
competenza territoriale occorreva fondarsi primariamente sulla pretesa vantata
dall’attore e sul relativo suo fondamento (DTF 134 III 27 consid. 6.2.1). Il
fatto che l’attore abbia inoltrato un’azione di accertamento negativo non
modifica la situazione, anche se è vero che l’onere di allegazione e l’onere
della prova erano in tal modo stati riversati sulla parte convenuta. Anche in
tal caso è in effetti sempre l’attore a scegliere il contenuto dell’azione, che
egli determina liberamente con la formulazione del suo
petitum
. Nel caso
di specie, alla luce del chiaro tenore dell’allegato petizionale (p. 14 e 21
segg.; cfr. pure replica p. 35, 39, 83, 107 segg., 137 e 141 seg.) e dei
petita
(in particolare n. 1.1-1.4), è incontestabile che l’azione di accertamento
avesse per oggetto le pretese derivanti da “atti illeciti” vantate nei suoi
confronti dalle convenute e che di conseguenza, stante l’esistenza di una
fattispecie a carattere internazionale non retta da alcun trattato bilaterale o
multilaterale in materia, il foro competente doveva essere determinato giusta
l’art. 129 cpv. 1 LDIP (nella formulazione in vigore fino al 1° luglio 2008),
secondo cui per le azioni derivanti da atto illecito sono competenti i
tribunali svizzeri del domicilio o, in mancanza di domicilio, della dimora abituale
o del luogo della stabile organizzazione del convenuto, rispettivamente in base
al cpv. 2 della norma (sempre nella formulazione in vigore fino al 1° luglio
2008), secondo cui se il convenuto non ha in Svizzera né domicilio o dimora
abituale, né una stabile organizzazione, l’azione può essere proposta al
tribunale svizzero del luogo dove l’atto è stato commesso o ha prodotto i suoi
effetti (DTF 131 III 153 consid. 4).
11.
Se,
come nel caso dell’art. 129 cpv. 2 LDIP - il cpv. 1 non è in concreto applicabile
già per l’assenza di un domicilio, della dimora abituale o del luogo della
stabile organizzazione in Svizzera delle convenute -, l’esame della competenza
del tribunale si sovrappone a quello del fondamento materiale della causa,
occorre far capo alla teoria dei fatti di doppia rilevanza. Secondo questa
teoria, l’esistenza dei fatti che fondano sia la competenza territoriale sia le
pretese di merito, se sono contestati, saranno presunti come in concreto dati
per l’esame del presupposto della competenza e dovranno essere provati solo
successivamente, nell’ambito dell’esame del merito. In altri termini, per
ammettere la competenza del tribunale, è sufficiente che i fatti che fondano
sia la competenza territoriale sia le pretese siano allegati con una certa
verosimiglianza. Quanto alle obiezioni sollevate dalla parte convenuta, le
stesse saranno esaminate solo con il giudizio di merito (DTF 122 III 249
consid.
3b/bb, 128 III 50 consid. 2b/bb, 129 III 80
consid. 2.2, 131 III 153 consid.
5.1, 133 III 295
consid. 6.2, 134 III 27 consid. 6.2.1; TF 11 dicembre 2007 4A_430/2007 consid.
4; II CCA 9 aprile 2010 inc. n. 12.2009.57).
11.1
Nel
caso di specie, come ritenuto dal Pretore, l’attore ha senz’altro reso verosimile
che gli atti illeciti a lui rimproverati - e di cui chiede in sostanza di
accertare l’inesistenza - sarebbero se del caso stati commessi prevalentemente
nel suo studio legale di Lugano (cfr. denuncia penale delle convenute nei suoi
confronti, doc. H p. 77 segg.; affidavit __________ doc. I GTG 1-9; cfr. pure
risposta p. 69), accertamento questo che le convenute neppure hanno di per sé censurato
in questa sede. Esse a questo proposito si sono qui più che altro limitate ad
affermare che lo stesso attore, sia di fronte ai tribunali inglesi, sia
nell’ambito della procedura di exequatur in Svizzera, avrebbe però sostenuto
che l’unico foro competente sarebbe stato quello canadese, rispettivamente che
il luogo in cui si erano svolti i fatti ed erano stati commessi gli eventuali
atti illeciti era esclusivamente il Canada: ora, a parte il fatto che ciò non
basta ancora per non ritenere verosimile la diversa versione dell’attore, si
osserva che quelle sue precedenti ammissioni, rese in altre procedure, erano
strumentali, essendo state a suo tempo formulate per sostanziare l’eccezione di
incompetenza territoriale dei giudici inglesi (cfr. doc. 12.6), rispettivamente
a seguito della decisione di non luogo a procedere in Svizzera, la quale confermava
la mancata esecuzione di illeciti penali nel nostro Paese da parte sua (cfr.
appello nella procedura inc. 12.2001.58 rich.).
11.2
Quanto
all’obiezione delle convenute - avversata dall’attore - secondo cui la causa
promossa dall’attore, che per sua stessa ammissione aveva per oggetto la
medesima tematica della precedente causa inglese, concernerebbe in realtà la
sua responsabilità quale organo di C__________ __________ Ltd. e delle altre
società del gruppo con la conseguenza che il giudice competente sarebbe quello
canadese, la stessa, alla luce dei principi giurisprudenziali evocati in
precedenza, non deve essere esaminata a questo momento, ma semmai solo in
occasione del giudizio sul merito, dove, se le cose staranno effettivamente così,
si dovrà sanzionare la circostanza con la reiezione, almeno parziale, della
petizione. In questa sede le convenute non hanno in ogni caso censurato
l’assunto pretorile (di carattere abbondanziale) secondo cui in tal caso
all’attore non sarebbero state rimproverate violazioni di norme societarie, ma
solo di norme delittuali generali, con la conseguenza che si sarebbe semmai
dovuto far capo al foro per le azioni da atti illeciti. Ad ogni buon conto, a
prescindere da quanto precede, non è per altro neppure scontato che l’eccezione
di incompetenza territoriale sarebbe stata accolta nel caso in cui la petizione
avesse effettivamente avuto per oggetto (anche) la responsabilità dell’attore
in quanto organo di C__________ __________ Ltd. e delle altre società del
gruppo. È chiaro che in tale evenienza l’attore non sembrerebbe poter disporre
di alcun foro in Svizzera, il foro di cui all’art. 151 cpv. 1 LDIP non potendo
entrare in considerazione in assenza di una sede svizzera di C__________ __________
Ltd., quello di cui agli art. 151 cpv. 2 e 152 lett. a LDIP non essendo
praticabile in assenza del domicilio o della dimora abituale in Svizzera delle
convenute e quello di cui all’art. 152 lett. b LDIP non potendo pure essere
considerato non essendo stato reso verosimile che C__________ __________ Ltd.,
fors’anche oggetto di atti illeciti commessi in Svizzera dall’attore, fosse
stata effettivamente amministrata nel nostro Paese e non invece in Canada. Ed è
altrettanto chiaro che in tal caso l’attore nemmeno sembrerebbe potersi
prevalere del foro di necessità dell’art. 3 LDIP, non avendo provato che la
promozione di un’azione come quella in esame non sarebbe stata possibile o non
poteva essere ragionevolmente pretesa all’estero, se non altro nel Quebec
(ritenuto che quella decisione sarebbe poi stata riconoscibile in Svizzera
giusta l’art. 165 cpv. 1 lett. a LDIP). Sennonché per la dottrina, un’azione di
accertamento, ed in special modo un’azione di accertamento negativo “reattiva”
come quella in esame, potrebbe e dovrebbe comunque essere inoltrata dove l’interesse
all’accertamento si è concretizzato rispettivamente attualizzato (
Schwander
, op. cit., ibidem), ciò che
in concreto si verifica proprio in Svizzera, dato che è proprio nel nostro
Paese che le convenute si sono professate creditrici dell’attore, hanno tentato
di ottenere l’exequatur ed hanno inoltrato una denuncia penale. La questione (abbondanziale)
non necessita tuttavia di essere ulteriormente approfondita.
III.
eccezione
di litispendenza ex art. 21 CL (in via principale per il fatto che la stessa
causa non è più pendente all’estero)
12.
Nella
sua pronuncia il Pretore ha respinto l’eccezione di litispendenza ex art. 21 CL
che le convenute - pacifici gli altri requisiti - avevano fondato in via
principale sulla tesi secondo cui la norma non presupponeva che la stessa azione
fosse ancora pendente al momento dell’inoltro della seconda causa. A suo
giudizio la disposizione esigeva invece l’esistenza di una litispendenza,
ovvero che la precedente lite fosse ancora pendente: i commentatori svizzeri
indicavano chiaramente la necessità di una pendenza di causa ed altrettanto
risultava dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee
e dei tribunali inglesi nonché dalla dottrina pure inglese, il parere del
consulente di parte attrice (prof. __________, doc. LLLL) essendo più convincente
di quello del suo oppositore (avv. __________) già per il fatto che si fondava
sul buon senso, tanto più che l’ammissione della tesi delle convenute, oltre
che storpiare lo scopo e il senso dell’art. 21 CL, avrebbe impedito, contro
ogni logica, qualsiasi processo futuro, anche quelli promossi dalle stesse convenute.
13.
In
questa sede le convenute ribadiscono che l’accertamento definitivo della
competenza del tribunale adito per primo aveva un effetto preclusivo nei
confronti di un eventuale secondo procedimento sul medesimo oggetto e fra le
medesime parti, a prescindere dal quesito se, al momento in cui veniva eccepita
la litispendenza nel secondo procedimento, il primo fosse ancora pendente. A
favore della loro tesi adducono l’interpretazione grammaticale, sistematica e
teleologica della norma, osservando inoltre che, a loro dire, anche la dottrina
- ed in particolare gli assai convincenti pareri dei loro consulenti di parte
(avv. __________, doc. 32.1, 71 e 75, e prof. __________, doc. 74) - come pure
la giurisprudenza, tra cui anche quella della Corte di giustizia delle Comunità
europee, non annovererebbero fra i presupposti dell’art. 21 CL la perdurante pendenza
del primo procedimento.
14.
L’ardita
tesi delle convenute non può essere seguita. È vero che l’art. 21 CL,
diversamente dall’art. 22 CL, non contiene il termine “cause … pendenti”,
limitandosi ad esigere l’identità delle “proposte domande”. Le convenute
sembrano però dimenticare che la norma in questione, assieme ai due successivi
articoli, fa parte della sezione 8 della CL, che reca il titolo “litispendenza
e connessione”: ora, pacifico che l’art. 22 CL - come del resto risulta dal suo
tenore letterale - ha per oggetto la connessione di più cause (
Kropholler
, Europäisches Zivilprozessrecht,
7
ª
ed., n. 1 ad art. 28 EuGVO),
non occorrono molte parole per concludere che l’art. 21 CL si riferisca invece alla
litispendenza (cfr.
Kropholler
,
op. cit., n. 1 ad art. 27 EuGVO; l’art. 23 CL è invece applicabile in presenza
di un caso particolare di litispendenza o di connessione, cfr.
Kropholler
, op. cit., n. 1 ad art. 29
EuGVO) e presupponga che più cause siano pendenti (cfr.
Dasser/Oberhammer
, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, n. 21
seg. ad art. 21 CL). Tutt’altra questione è però quella che ci occupa, volta in
definitiva a sapere se la norma presupponga la pendenza “perdurante” della
causa preventivamente promossa e dunque non risulti più applicabile in caso di
cessata pendenza. Il quesito va risolto affermativamente. Già il solo significato
del termine “litispendenza” sembra escludere che la norma possa essere
applicata anche nel caso in cui la prima causa non sia più “pendente” (tant’è
che il participio verbale è coniugato al presente e non al passato), in tal
modo facendo ovviamente difetto la sua litispendenza, a favore semmai della
res
iudicata
. Tale interpretazione trova conforto nella dottrina, la quale ritiene
per l’appunto che la norma risulti applicabile solo in presenza di due o più domande
pendenti, ovvero già instaurate ma non ancora definite (per la dottrina
italiana, cfr.
Romano
,
Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44, in:
Bonomi
, Diritto internazionale privato
e cooperazione giudiziaria in materia civile, p. 109 seg. e 120 con rif. = doc.
1 allegato alle osservazioni;
Marongiu
Buonaiuti
, Litispendenza e connessione internazionale, p. 262 seg. con
rif. = doc. 3 allegato alle osservazioni; per la dottrina inglese, cfr. gli
autori citati nei pareri dell’avv. __________
, doc.
EEEE p. 5 n. 14 seg., e del prof. __________, doc.
LLLL
p. 7 segg. n. 36 segg.), fermo restando che proprio perché si tratta di un
presupposto implicito della litispendenza (
Marongiu
Buonaiuti
, op. cit., ibidem), non sorprende che altri autori non abbiano
ritenuto di inserirlo tra le condizioni per la sua applicazione. Quanto alla
giurisprudenza, dalla stessa, riferita più che altro alla parallela Convenzione
di Bruxelles o al Regolamento n. 44 che l’ha poi sostituita, non risulta che la
questione sia stata espressamente oggetto di disamina, per un verso o per
l’altro, da parte della Corte di giustizia delle Comunità europee, anche se quel
tribunale, in alcune decisioni, ha ritenuto di far accenno a quella norma: ora,
il fatto che nella sentenza De Wolf c. Harry Cox BV (n. 42/76), concernente il
riconoscimento ex art. 25 segg. CL di una decisione emanata in uno Stato
contraente quando la medesima procedura era poi stata riproposta in un altro
Stato, la Corte abbia ritenuto di argomentare (nell’appello, a p. 35, viene per
l’appunto usato questo termine) il suo giudizio negativo anche con riferimento
all’art. 21 CL ed in particolare alla sua
ratio legis
(cfr. Repertorio
della giurisprudenza in materia di diritto comunitario, serie D – Convenzione
27 settembre 1968, I-25.0 – A1, punti 11 seg. della motivazione), ma senza
esprimersi sulla sua applicazione, non appare tutto sommato determinante per la
questione che qui ci occupa; il fatto che poi nella sentenza Gubisch
Maschinenfabrik KG c. Palumbo (n. 144/86) la Corte abbia ritenuto che i requisiti per l’applicazione dell’art. 21 CL erano solo due, e meglio l’identità
dell’oggetto e del titolo, non significa a sua volta che il requisito della
pendenza perdurante, come detto implicitamente insito nel concetto di
litispendenza, non fosse rilevante, tanto più che il fatto che essa abbia in
seguito aggiunto che la sezione 8 della CL era intesa ad evitare procedimenti
paralleli pendenti dinanzi a giudici di diversi Stati contraenti (cfr.
Repertorio della giurisprudenza in materia di diritto comunitario, serie D –
Convenzione 27 settembre 1968, I-21.0 – A2, punto 8 della motivazione) sembra
anzi smentire la tesi delle convenute; e infine il fatto che nella sentenza
Maersk Olie og Gas A/S c. Fa. M. de Haan (n. 39/02), la Corte abbia ritenuto che il requisito della pendenza perdurante fosse dato per l’art. 22 CL
mentre l’applicazione dell’art. 21 CL era stata già esclusa in precedenza per
l’assenza di due dei (ora) tre requisiti ovvero dell’identità dell’oggetto e dell’azione
(il terzo era l’identità delle parti), non significa ancora che il requisito
posto per l’art. 22 CL non valesse anche per la norma analoga (almeno sulla
particolare questione cfr.
Kropholler
,
op. cit., n. 2 vor art. 27 EuGVO) dell’art. 21 CL e che lo stesso non rientrava
necessariamente tra le tre condizioni per poter far capo a quest’ultima disposizione.
Chiaramente a sfavore della tesi delle convenute si è invece espressa la
giurisprudenza dei singoli Stati contraenti, come ad esempio quella italiana
(cfr. Corte di cassazione, sentenza 29 aprile 2003 n. 6634 con rif. = doc. 2
allegato alle osservazioni), quella francese (citata da
Marongiu Buonaiuti
, op. cit., p. 263) e - anche a detta delle
stesse convenute (appello p. 40, con riferimento al punto 16 del referto di
parte dell’avv. __________, doc. 75) - quella inglese (cfr. i pareri dell’avv. __________,
doc. EEEE p. 5 segg. n. 16 segg. e del prof. __________, doc. LLLL p. 5 segg.
n. 25 segg.). Per il resto, si osserva che nei loro pareri (dell’avv. __________,
doc. 32.1 p. 4 segg. n. 9 segg., 71 p. 3 segg. n. 9 segg. e 75 p. 2 segg. n. 6
segg., e del prof. __________, doc. 74 p. 27 segg. n. 56 segg.) i consulenti
delle convenute, a parte dare una propria interpretazione delle già menzionate sentenze
della Corte di giustizia delle Comunità europee, che - come detto - non sono
però determinanti non avendo chiarito in modo definitivo la questione, non sono
stati in grado di menzionare precedenti giurisprudenziali o dottrinali in cui
la questione era stata esplicitamente risolta come da essi preteso, così che la
tesi dell’attore, questa sì confortata, oltre che dai suoi consulenti (dal
prof. __________, doc.
LLLL, dall’avv. __________, doc.
EEEE, e dal prof. __________, doc.
MMMM), da argomenti
condivisi dalla dottrina e dalla giurisprudenza, appare maggiormente
convincente.
IV.
eccezione
di litispendenza ex art. 21 CL (in via subordinata per il fatto che la stessa causa
è ancora pendente all’estero)
15.
Nella
sua pronuncia il Pretore ha pure respinto l’eccezione di litispendenza ex art.
21 CL sollevata dalle convenute in via subordinata per il fatto che la stessa
azione era ancora pendente al momento dell’inoltro della seconda causa. Il
giudice di prime cure ha ritenuto che già il buon senso processuale suggeriva
che la lite in Inghilterra non era ormai più pendente, il tribunale inglese avendo
già emesso le sentenze condannatorie di merito, poco importando poi, in base
alla dottrina svizzera, se fossero ancora vigenti delle misure cautelari, non di
merito, qualificabili come “post judgement freezing orders”. Altrettanto sterile
era poi, a suo giudizio, la tesi, per altro non comprovata, secondo cui un processo
inglese restava pendente fintanto che la sentenza non era stata eseguita, e ciò
per le stesse ragioni già esposte e per il fatto che le convenute avevano
effettivamente percorso le vie esecutive del caso, con l’esito ben noto. Pure
ininfluente era infine il fatto che il processo inglese si fosse concluso con
una decisione in contumacia eventualmente revocabile, ciò non togliendo che lo
stesso era da ritenersi concluso e non era dunque più pendente.
16.
Con
l’appello le convenute ritengono invece che il procedimento inglese, nonostante
l’emanazione della decisione finale, sarebbe tuttora pendente, e ciò per il
fatto che il tribunale aveva emesso un ordine cautelare (“freezing injunction”)
non ancora adempiuto e siccome le sentenze inglesi non erano ancora state
adempiute dall’attore. A sostegno della loro tesi, esse si rifanno ai pareri
del loro consulente (avv. __________, doc. 32.1, 71 e 75), la cui solidità non sarebbe
stata scalfita dai consulenti dell’attore (prof. __________, doc.
CCCC e MMMM, avv. __________, doc. EEEE, e prof. __________, doc.
LLLL).
17.
Nelle
sue osservazioni l’attore fa innanzitutto giustamente rimarcare la
contraddittorietà dell’attuale tesi delle convenute, che in precedenza, sempre nel
loro appello, avevano pacificamente ammesso che il procedimento inglese si era
da tempo concluso (p. 9; cfr. pure conclusioni p. 16) e che le decisioni
inglesi erano cresciute in giudicato (p. 8 e 12). Tanto basterebbe per
respingere ogni loro censura sulla questione. Ma, a prescindere da quanto
precede, non è comunque possibile rimettere in discussione la conclusione cui è
giunto il Pretore, e ciò nonostante le opinioni dei consulenti delle parti
siano al proposito discordanti (a favore dell’effetto di litispendenza, cfr.
avv. __________, doc. 32.1 p. 9 segg. n. 26 segg., 71 p. 21 seg. n. 51 segg. e
75 p. 12 seg. n. 33 seg.; contro tale effetto, cfr. avv. __________
doc. EEEE p. 9 n. 25 segg. e prof. __________ doc.
LLLL p. 13 segg. n. 66 segg.). Che l’emanazione di un ordine
cautelare (“freezing injunction”) prima dell’avvio della procedura di merito
non crei litispendenza in base al diritto inglese è oramai assodato (doc. LLLL
p. 14 n. 73), la circostanza essendo per altro stata ammessa anche dal
consulente legale delle convenute, il quale, confermando la bontà dell’assunto
dei consulenti di parte avversa, ha dovuto dare atto che la sua tesi contraria (basata
sulla sentenza Dresser UK Ltd c. Falcongate Freight Management Ltd) era stata
smentita dalla Court of Appeal inglese nella causa Nestlé Chemicals SA c. DK
Line SA, The Sargasso (doc. 75 p. 13 n. 33). In tali circostanze, è assai
inverosimile (come per altro affermato dagli avv. __________
doc. EEEE p. 9 n. 27 seg. e prof. __________ doc.
LLLL p. 14 segg. n. 74 seg. e p. 16 n. 82) che l’esistenza di un
ordine cautelare (“freezing injunction”) valido anche dopo la conclusione della
procedura di merito, com’é quello in discussione, possa invece avere effetti
diversi e con ciò creare (o mantenere) la litispendenza, tanto più che le
convenute non hanno censurato in questa sede la dottrina svizzera addotta dal
Pretore a sostegno del suo giudizio (
Wittibschlager
,
Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, p. 93). Le convenute, a
parte il parere del proprio consulente avv. Alexander Layton, non sono del
resto state in grado di evocare dottrina e giurisprudenza inequivocabilmente a favore
della loro tesi (la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee Van
Uden c. Firma Deco-Line
[
n.
391/95
]
, l’unica da loro
citata, sembrerebbe infatti limitarsi ad affermare il principio, ovvio ma non
rilevante nel caso di specie, che il giudice competente per il merito lo sia
anche per l’adozione delle misure cautelative e provvisorie, cfr. doc. 75 p. 13
n. 33). Lo stesso discorso può essere fatto anche in merito al quesito a sapere
se il procedimento inglese sia tuttora pendente per il fatto che le sentenze
inglesi non erano ancora state adempiute dall’attore, pure risolto
negativamente dal Pretore. Le ragioni addotte da quest’ultimo, suffragate dai
pareri dei consulenti dell’attore (avv.
John Wardell
doc. EEEE p. 9 n. 25 e prof. Adrian Briggs doc.
LLLL p. 16 n. 82), sono in effetti condivisibili, se non altro per
il fatto che la questione presenta non poche analogie con quella della
litispendenza (risolta in precedenza negativamente) di un ordine cautelare
(“freezing injunction”) valido anche dopo la conclusione della procedura di
merito. Si aggiunga che in questa sede le convenute, a parte il parere del
proprio consulente, non sono state in grado di evocare dottrina e
giurisprudenza a favore della loro tesi.
V.
conclusione
18.
Ne discende che l’appello, infondato
nella misura in cui è ricevibile, deve essere integralmente respinto.
La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura di secondo grado,
calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 438'248'639.- (petizione p.
1), seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Ciò implica la liberazione a favore
dell’attore, ad avvenuta crescita in giudicato di questa decisione, della
cauzione nel frattempo prestata per ordine della scrivente Camera.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
pronuncia:
I.
L’appello 24 novembre 2008 di AP 1, AP 2 AP 3 e AP 4
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    5’000.-
b) spese                                                      fr.
500.-
Totale                                                           fr.
5’500.-
da
anticiparsi dalle appellanti in solido, restano a loro carico con l’obbligo di
rifondere alla parte appellata, sempre in solido, fr. 75’000.- per ripetibili
d’appello.
§
Ad
avvenuta crescita in giudicato della presente decisione, la cauzione processuale
di fr. 75'000.- prestata in solido dalle appellanti a seguito del decreto 27
luglio 2009 di questa Camera sarà liberata a favore dell’appellato.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).