ti_gerichte · 38.2012.33 · 2012-01-17 · it

Ordine di restituz.di ID versate in troppo.Guad.ass.rettam.adeguato a seguito del grado di invalid.14%,tranne x 4/10,poiché non ancora emesso dec.UAI(solo progetto).Adegu.GI:perenzione.GI va calcolato x ogni mese e Cassa doveva accorgersi dell'imp.errato da 8/10.Ord.rest.1/12tardivo.Ric.parz.accolto

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.10.2012 38.2012.33
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.10.2012 38.2012.33
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.10.2012 38.2012.33

Raccomandata
Incarto n.
38.2012.33
rs
Lugano
15 ottobre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 25 maggio 2012 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 26 aprile
2012 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 26 aprile 2012, la CO 1 (in seguito: La Cassa) ha
confermato la decisione del 17 gennaio 2012 (cfr. doc. 11) con la quale ha
chiesto a RI 1 la restituzione di fr. 4'203.30, corrispondenti a indennità di
disoccupazione versate in troppo nei mesi di aprile, maggio, giugno, agosto e
novembre 2010 (cfr. doc. A1; 17 – 21).
A
motivazione del proprio provvedimento la Cassa ha rilevato che:
"
(…)
In base alla revisione della
Segreteria di
Stato dell’economia
(SECO) del 26 e 27 ottobre 2011, di cui alleghiamo
l’estratto, le abbiamo versato in troppo delle prestazioni dell’assicurazione
contro la disoccupazione.
In particolare, il nostro ufficio non ha ridotto
il suo guadagno assicurato (CHF 5'830.00) in base al grado di invalidità del 14
per cento riconosciutole dall’Ufficio dell’assicurazione invalidità con
progetto di decisione del 10 aprile 2009.
(…)
Inoltre non abbiamo computato il corretto guadagno
intermedio per i mesi da maggio a novembre 2010, perché per l’attività per
l’impresa __________ abbiamo considerato, a torto, un guadagno orario base di
CHF 23.80 anziché di CHF 30.00. (…)"(Doc. A1)
1.2.   Contro
questa decisione l'assicurato, rappresentato dall’RA 1, ha inoltrato un
tempestivo ricorso al TCA nel quale chiede l'annullamento dell'obbligo di
restituzione o in ogni caso la riduzione dell’importo da rimborsare secondo
quanto stabilirà questo Tribunale.
A
sostegno delle proprie pretese ricorsuali l’insorgente ha, segnatamente,
addotto, da una parte, in relazione al guadagno intermedio di aver sempre
indicato correttamente quanto era tenuto a comunicare, non ritenendosi
responsabile di alcun tipo di negligenza, e che l’errore del computo è stato
esclusivamente della Cassa.
Dall’altra
e in via principale, per quanto attiene alla riduzione del guadagno assicurato,
di essersi annunciato alla Cassa disoccupazione il 1° aprile 2010 e di non
percepire alcuna rendita AI, poiché con un grado di incapacità al guadagno
stabilito dall’Ufficio assicurazione invalidità con decisione 18 maggio 2010
non deriva alcun diritto a prestazioni AI.
L’assicurato
ritiene, pertanto, ingiusto dover rimborsare indennità percepite soltanto
teoricamente in eccesso.
Egli ha
precisato che, dando seguito al suo obbligo di limitare il danno nei confronti
delle assicurazioni sociali, pur essendo teoricamente incapace al guadagno al
14%, ha conseguito, esercitando la propria attività professionale, un guadagno
intermedio, con una retribuzione base completa, corrispondente a una piena capacità
lavorativa e di guadagno, come avveniva prima dell’inizio della malattia che ha
condotto all’inoltro della domanda di invalidità.
Il
medesimo ha puntualizzato di aver sopportato i dolori, limitando così le
conseguenze del danno fisico subito e lavorando contro ogni previsione in
misura completa.
A mente
dell’assicurato la decisione su opposizione contempla, quindi, un grandissimo
paradosso: da un lato, viene ridotto il suo guadagno assicurato sulla base
dell’incapacità di guadagno teorica stabilita dall’UAI, dall’altro, risulta
chiaro e comprovato che quale guadagno intermedio ha percepito una retribuzione
oraria pari al 100%.
Egli
ritiene, del resto, illegittimo l’adeguamento retroattivo del guadagno
assicurato, anche considerato che ha agito indubbiamente in buona fede.
Il
ricorrente ha evidenziato di aver postulato in sede di opposizione di
dettagliare l’importo chiesto in restituzione da mettere in relazione alla
modifica del guadagno assicurato, rispettivamente la somma inerente all’errato
calcolo del guadagno intermedio, ma senza esito.
Infine
l’insorgente ha affermato che, siccome continua a tutt’oggi, resistendo al
dolore e ai problemi fisici, a lavorare in misura completa e a percepire uno
stipendio pieno, sarebbe ingiusto penalizzarlo a causa di una decisione
dell’UAI che ha sancito un teorico 14% di incapacità al guadagno, peraltro
insufficiente per l’ottenimento di qualsiasi prestazione (cfr. doc. I).
1.3.   Nella sua
risposta del 26 giugno 2012 la Cassa ha proposto di respingere il ricorso con
argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr.
doc. III).
1.4.   Il
rappresentante del ricorrente si è nuovamente espresso in merito alla fattispecie
con scritto del 10 luglio 2012 (cfr. doc. V), il quale è stato immediatamente
trasmesso alla Cassa per conoscenza (cfr. doc. VI).
1.5.   Il 28
settembre 2012 l’RA 1 ha comunicato che parte resistente, nonostante la causa
in corso, ha spiccato nei confronti del suo assistito un precetto esecutivo.
Il
rappresentante dell’insorgente ha, inoltre, invitato il TCA a voler intimare alla
Cassa di ritirare il precetto e di attendere la sentenza (cfr. doc. VII).
1.6.   La Cassa, il
4 ottobre 2012, ha informato questa Corte che è stato chiesto all’Ufficio di
esecuzione di __________ di annullare il precetto esecutivo emesso nei
confronti dell’assicurato, spiccato in quanto la sua sede di __________ non era
a conoscenza che fosse pendente un ricorso al TCA (cfr. doc. IX + 1).
1.7.   Il doc. IX è
stato inviato alla parte ricorrente per conoscenza (cfr. doc. X).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria
(cfr. STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011;
STF  9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008;
STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003;
STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00
del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26
ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   Il TCA è chiamato a stabilire
se l’assicurato deve restituire oppure no l’importo di fr. 4'203.30,
corrispondente a parte alle indennità di disoccupazione percepite nei mesi
di aprile, maggio, giugno, agosto e novembre 2010.
2.3.   Va dapprima
segnalato che il 1° aprile 2011 è entrata in vigore la quarta revisione della
LADI, accettata dal popolo il 26 settembre 2010 (cfr. FF N. 38 del 23 settembre
2008 pag. 6761 segg.; RU N. 12 del 22 marzo 2011 pag. 1167 segg.).
Nel
diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in
vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente
rilevante (cfr. STFA C 333/05 del 6 marzo 2006 consid. 1; DTF 130 V 445; DTF
129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V
466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid.
4b, pag. 166
).
Nel caso
in esame la Cassa ha ordinato la restituzione di parte delle indennità di
disoccupazione percepite dall’assicurato
nei mesi
di
aprile, maggio, giugno, agosto e novembre 2010.
A quel
momento la quarta revisione della LADI non era ancora in vigore, per cui in
casu si applicano le norme valide fino al 31 marzo 2011.
2.4.   L'art. 95
LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
Per
inciso va osservato che dal 1° aprile 2011 il tenore dell’art. 95 cpv. 1 LADI è
il seguente:
"
La domanda di restituzione è retta dall’articolo
25 LPGA ad eccezione dei casi di cui agli articoli 55 e 59cbis capoverso 4.”
L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid.
3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V
110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K
147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad
indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF
U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N°
14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Più
precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in
giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore
scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non
potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011
consid. 4).
Inoltre,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid.
1.1).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi
pure la STFA C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno
2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.5.   L’art. 25
cpv. 2 LPGA prevede che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo
un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza
del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se
il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un
termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante. I principi
applicabili alla restituzione secondo la LPGA sono dedotti dalla legislazione e
dalla giurisprudenza anteriore che conserva pertanto la sua validità (cfr. DTF
130 V 318).
L’art. 95
cpv. 4 vLADI, in vigore fino al 31 dicembre 2002, enunciava che la pretesa si
prescrive in un anno dal momento in cui il servizio di pagamento ha avuto
conoscenza dei fatti, al più tardi in cinque anni dopo il versamento.
A
quest’ultimo riguardo in una sentenza non pubblicata C 69/97 del 16 settembre
1997, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha stabilito che i
termini dell'art. 95 cpv. 4 LADI, contrariamente al tenore letterale della
norma, costituiscono un termine di perenzione (cfr. pure DTF 122 V 270, consid.
5a, pag. 274-275; DTF 119 V 431, consid. 3a, pag. 433) che decorre nel momento
in cui l'amministrazione poteva ragionevolmente avere conoscenza dei fatti
giustificanti la restituzione.
L’art. 25
cpv. 2 LPGA corrisponde all’art. 95 cpv. 4 vLADI.
Si
tratta, quindi, di un termine di perenzione. Ciò comporta che la giurisprudenza
elaborata sotto l’egida del vecchio diritto continui a trovare applicazione (U.
Kieser, ATSG Kommentar, 2003, ad art. 25, n. 26).
I termini
di perenzione non possono essere né interrotti né sospesi e devono essere
applicati
d’ufficio
(cfr. DTF 111 V 135, consid.
3b, pag. 136; cfr. pure T. Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, Ed.
Stämpfli, Berna 1997, N. 36-37, pag.
59-60 e N. 12-13, pag. 311-312).
Il
Tribunale federale, in una sentenza 8C_383/2007 del 15 luglio 2008, ha ribadito che la perenzione va esaminata
d’ufficio
.
Al
riguardo l’Alta Corte si è così espressa:
"
(…)
La perenzione provoca l'estinzione del diritto (Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, no. 9 all'art.
24;
Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], Berna
2000, no. 31 all'art.
15 LAM, pag. 147), non solo la possibilità di
porlo in esecuzione. Essa va quindi esaminata d'ufficio, indipendentemente da
un'eventuale eccezione (
DTF 113 V 180
consid. 2 pag. 181;
112 V 6
consid. 4c pag. 8;
111 V 135
consid. 3b pag. 136).“
In una
sentenza C 17/03 del 2 settembre 2003, pubblicata in SVR 2004 ALV Nr. 5 è
stato, poi, ribadito che per “momento in cui il servizio di pagamento ne ha
avuto conoscenza” a partire dal quale inizia a decorrere il termine di
perenzione di un anno bisogna intendere il momento in cui l’amministrazione,
dando prova dell’attenzione da essa esigibile, avrebbe dovuto riconoscere che i
presupposti per una restituzione erano dati.
Cfr. pure
STF 9C_795/2009 del 21 giugno 2010 consid. 3.2., pubblicata in SVR 2010 EL Nr.
12 pag. 35 e in RtiD I-2011 N. 47 pag. 212 segg.
In una
sentenza pubblicata in DTF 110 V 304 il TFA, statuendo sull'art. 47 cpv. 2
vLAVS, i cui principi valevano anche nell'ambito d'applicazione dell'art. 95
vLADI (cfr. SVR 1997 ALV Nr. 84, consid. 2c, pag. 256), ha pure precisato che
qualora la restituzione sia addebitabile a un errore dell'amministrazione,
l'anno di perenzione inizia non il giorno in cui l'errore è stato commesso,
bensì quello in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo,
con l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle
circostanze, rendersi conto di tale errore (cfr. DTF 110 V 304, consid. 2b,
pag. 305-307; cfr. anche cfr. STF 8C_64/2011 del 7 novembre 2011 consid. 2.2.;
STF 9C_795/2009 del 21 giugno 2010 consid. 3.2., pubblicata in SVR 2010 EL Nr.
12 pag. 35 e in RtiD I-2011 N. 47 pag. 212 segg.; DTF 124 V 380 consid. 1 e 2c
pag. 383 e 385; RDAT II-2003 n. 72 pag. 306).
L’Alta
Corte ha ribadito tale principio in una sentenza C 317/01 del 29 aprile 2003,
consid. 2.1., pubblicata in RDAT II-2003 N. 72, relativa all’assicurazione
contro la disoccupazione, in cui ha precisato che:
"
(…)
In proposito l'istanza precedente ha correttamente precisato che
in caso di errore dell'amministrazione (ad esempio nel calcolo di una
prestazione) il termine non decorre dal momento in cui esso è stato commesso,
bensì da quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto in un secondo tempo
(per esempio in occasione di un controllo contabile oppure nel caso in cui
venga a conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi sulla fondatezza della
pretesa) rendersi conto dello sbaglio commesso in base all'attenzione
ragionevolmente esigibile (DTF 124 V 383 consid. 1 e 385 consid. 2c)."
Al
riguardo cfr. pure STCA 35.2005.83 del 13 giugno 2005, consid. 2.6.-2.7.,
massimata in RtiD I-2007 N. 44 pag. 187.
Riguardo
alle prestazioni periodiche va osservato che la pretesa di restituzione
di un'indennità
periodica indebitamente versata non può perimere fintanto che la prestazione
non è stata versata (cfr. STF 9C_795/2009 del 21 giugno 2010 consid. 3.2.,
pubblicata in SVR 2010 EL Nr. 12 pag. 35 e in RtiD I-2011 N. 47 pag. 212 segg.;
DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag.
130).
Quando,
infine, l'amministrazione deve, con ulteriori accertamenti, completare le
conoscenze necessarie per fondare la pretesa di restituzione il termine annuale
di perenzione inizia dal momento in cui va ritenuto che l’autorità, applicando
l’impegno da essa esigibile, avrebbe potuto completare la sua incompleta
conoscenza in modo tale da poter far valere la propria pretesa di restituzione
(cfr.
STF 8C_64/2011 del 7 novembre 2011 consid. 2.2.; STF 9C_999/2009
del 7 giugno 2010 consid. 3.2.2.; STF 9C_534/2009 del 4 febbraio 2010; DTF 112
V 180)
.
2.6.
L’art.
22 cpv. 1 LADI stabilisce che
l’indennità giornaliera intera
ammonta all’80 per cento del guadagno assicurato. L’assicurato riceve inoltre
un supplemento corrispondente agli assegni legali per i figli e per la loro
formazione, convertiti in un importo giornaliero, ai quali avrebbe diritto se
si trovasse in un rapporto di lavoro. Il supplemento è pagato soltanto se
durante la disoccupazione non sono versati gli assegni per i figli.
Giusta il
cpv. 2 della disposizione appena citata, ricevono un’indennità giornaliera pari
al 70 per cento del guadagno assicurato gli assicurati che:
a.   non hanno obblighi di
mantenimento nei confronti di figli;
b.   beneficiano
di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e
c.   non sono invalidi
(art. 8 LPGA).
Il
Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di
regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS
(art. 22 cpv. 3 LADI).
L'art. 23 cpv. 1 LADI
stabilisce che è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel
senso della legislazione sull'AVS, normalmente riscosso durante un periodo di
calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni
contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al
lavoro. L'importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a
quello dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il Consiglio
federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
L'art. 40b OADI prevede
che nel caso di assicurati che subiscono, a cagione del loro stato di salute,
una menomazione della loro capacità lucrativa durante la disoccupazione o
immediatamente prima, è determinante il guadagno che corrisponde alla capacità
lucrativa rimanente.
Secondo,
poi, l’art. 24 cpv. 1 LADI è considerato guadagno intermedio il reddito
proveniente da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il
disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla
compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato
secondo l’articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere
calcolato il reddito proveniente da un’attività lucrativa indipendente.
In virtù
dell’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata perdita di guadagno la differenza tra il
guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno
all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.
Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.
Il guadagno intermedio, ai
sensi dell'art. 24 LADI deve essere inteso nel senso di salario lordo (cfr. SVR
1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del guadagno intermedio si parla di
"Bruttomonatslohn" o di "Bruttolohn"; STCA 38.2005.52
dell’8 settembre 2005 consid. 1.6. e 2.4.).
2.7.   I
l
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007 Tribunale
federale: TF), i
n una
sentenza C 67/04 del 9 giugno 2006,
pubblicata in DTF 132 V 357, ha stabilito che, per quanto attiene al
guadagno
assicurato di persone invalide
,
punto di partenza è il salario effettivamente conseguito durante un
certo periodo prima della diminuzione della capacità di guadagno dovuta a un
danno alla salute. Questo dato, in virtù dell’art. 40b OADI, dev'essere
moltiplicato per il fattore risultante dalla differenza tra 100% e il grado
d'invalidità. Con riguardo alla pluriennale prassi amministrativa e
giudiziaria, non determinante è il reddito (ipotetico) d'invalido.
L’Alta Corte, con giudizio
C 79/06 del 18 luglio 2007, pubblicato in DTF 133 V 524, ha poi deciso che,
contrariamente alla ratio legis definita in maniera
restrittiva nella sentenza
DTF 132 V 357
, l'art.
40b OADI regola non soltanto il coordinamento delle prestazioni
dell'assicurazione disoccupazione e dell'assicurazione invalidità, ma anche -
in maniera più generale - la delimitazione di competenza tra assicurazione
disoccupazione ed altri assicuratori in funzione della capacità lucrativa,
ragione per cui una correzione del guadagno assicurato ai sensi del disposto di
ordinanza deve di principio avere luogo anche in caso di invalidità non
pensionabile.
Al riguardo la nostra
Massima Istanza, in una sentenza 8C_104/2011 del 2 dicembre 2011, ha precisato quanto segue:
"
(…)
3.3
3.3.1 Selon la jurisprudence, l'art. 40b OACI
prescrit la correction du gain assuré lorsque celui-ci est fondé sur un salaire
que l'assuré n'est plus en mesure de réaliser au moment de la survenance du
chômage, en raison d'une invalidité survenue entre-temps (
ATF 133 V 530
consid. 4.1.2 p. 534 s.). Cette correction se justifie également
lorsque le taux d'invalidité constaté n'ouvre pas droit à une rente (
ATF 133 V 524
consid. 5.2 et 5.3 p. 527 s.). En revanche, la situation est
différente lorsque l'assuré est déjà atteint dans sa capacité de gain bien
avant le début du chômage. Dans ce cas, l'art. 40b OACI ne s'applique pas et le
gain assuré est calculé sur la base du dernier salaire, lequel correspond à la
capacité de gain résiduelle inchangée (arrêt C 314/02 du 4 mars 2005, consid.
2.2.1; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2ème éd. 2006, p. 317 n. 4.6.12).
Il ressort de ce qui précède que le gain assuré doit
être corrigé conformément à l'art. 40b OACI lorsque l'assuré n'est plus en
mesure, au moment de la survenance du chômage, de réaliser un salaire
équivalent au salaire retenu pour le calcul du gain assuré, en raison d'une
invalidité survenue entre-temps. A cet égard, il est sans importance que
celui-ci ait été calculé en fonction du salaire réalisé durant une période de
référence conformément à l'art. 37 OACI ou sur la base du salaire normalement
obtenu au sens de l'art. 39 OACI en relation avec l'art. 13 al. 2 let. c LACI.
3.3.2 En règle générale, le gain assuré est fixé
compte tenu du salaire réalisé durant une période de référence conformément à
l'art.
37 OACI (cf. THOMAS NUSSBAUMER,
Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],
2ème éd. 2007, p. 2292 s. n. 380 ss; BORIS RUBIN, op. cit., p. 312 ss n.
4.6.7).
Toutefois, lorsque, durant le délai-cadre
applicable à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI en liaison avec
l'art. 9 al. 3 LACI), l'assuré est partie à un rapport de travail mais qu'il ne
perçoit pas de salaire parce qu'il est malade ou victime d'un accident, le
salaire déterminant est celui que l'intéressé aurait normalement obtenu (art.
39 OACI en relation avec l'art.
13 al. 2 let. c LACI; cf. consid. 3.1).
2.8.   La SECO, in una direttiva
pubblicata in 015-Prassi LADI 2010/29-30 “Le persone disabili nel sistema
dell’AD” dell’ottobre 2010, ha, del resto, enunciato che
"
(…)
3. Importo dell’indennità dopo la decisione dell’AI
L’articolo 40
b
OADI
stabilisce che, nel caso di assicurati che subiscono, a cagione del loro stato
di salute, una menomazione della loro capacità lucrativa durante la
disoccupazione o immediatamente prima, è determinante il guadagno che
corrisponde alla capacità lucrativa rimanente. Per "menomazione della
capacità lucrativa" si intende l’invalidità constatata dall‘Ufficio AI
(cfr. sentenze del Tribunale federale del 18.7.2007 in causa P. [C 110/06] e dell‘1.2.2006
in causa S. [C 140/05]).
Il senso e lo scopo dell’articolo 40
b
OADI consistono nel limitare l’obbligo
dell’assicurazione contro la disoccupazione di versare le prestazioni a una percentuale
che corrisponde alla capacità lucrativa rimanente della persona assicurata per
l’intera durata della sua disoccupazione.
Eventuali perdite di prestazioni dovute allo stato di salute
possono naturalmente ripercuotersi sul salario soltanto se non si sono
verificate immediatamente prima o addirittura durante la disoccupazione. In
altri termini: se una menomazione della capacità lucrativa dovuta a motivi di
salute si verifica immediatamente prima o durante la disoccupazione, l’attuale
capacità produttiva non corrisponde più a quella esistente prima della
disoccupazione, che rappresentava la base del salario. Siccome però il salario ricevuto
prima dell’inizio della disoccupazione costituisce la base di calcolo del
guadagno assicurato, in questi casi occorre effettuare un adeguamento secondo
l’articolo 40
b
OADI.
Si deve pertanto apportare una correzione conformemente
all’articolo 40
b
OADI se
il guadagno assicurato si basa su un salario che la persona assicurata, al
momento della disoccupazione, non potrebbe più ricevere a causa di
un’invalidità verificatasi nel frattempo.
Immediatezza ai sensi dell’articolo 40
b
OADI esiste quindi se la menomazione della capacità
lucrativa dovuta a motivi di salute non si è (ancora) ripercossa sul salario,
che secondo l’articolo 23 capoverso 1 LADI congiuntamente all‘articolo 37 OADI
costituisce la base di calcolo del guadagno assicurato.
Questa correzione del guadagno assicurato deve essere effettuata
al momento della decisione dell’assicurazione-invalidità (cfr. cifra marg. C29
Circ. ID), indipendentemente dal fatto che l’invalidità constatata giustifichi
o meno il versamento di una rendita (cfr. in merito le sentenze del Tribunale
federale C 256/06 e C 79/06 [= DTF 133 V 524]).
Inoltre è irrilevante il fatto di sapere se la persona in
questione interporrà ricorso contro la decisione dell’assicurazione-invalidità;
la correzione del guadagno assicurato deve essere effettuata immediatamente
dopo che è stata emanata la decisione dell’AI.”
Le
direttive
amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il
giudice delle assicurazioni sociali (cfr. sentenza del TFA C 124/06 del 25
gennaio 2007).
Quest’ultimo deve tenerne
conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime
permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata
nel caso di specie (cfr. DTF 132 V125 consid.4.4; DTF 132 V 203 consid.
5.1.2;DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130
V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid.
3a; STFA      I 102/00 del 22
agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV
Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88
consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid.
4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece,
scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.
DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68
consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr.
86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA
1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300;
DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992
pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid.
4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233
consid.
2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a;
vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in
RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution
fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527;
Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage",
Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag.
296-297).
Secondo la giurisprudenza,
infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una
pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze (DTF
118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
In una sentenza
2C_105/2009 del 18 settembre 2009, l'Alta Corte, a proposito delle direttive,
ha ricordato che:
"
Simili atti servono a favorire un'applicazione
uniforme del diritto e a garantire la parità di trattamento. Essi non hanno
forza di legge e non fondano quindi diritti ed obblighi dei cittadini né
vincolano gli amministrati, i tribunali o la stessa amministrazione. Ciò non
significa tuttavia che siano irrilevanti per le istanze di ricorso. Queste
ultime verificano in effetti se le direttive riflettono il senso reale del
testo di legge e ne tengono conto nella misura in cui propongono
un'interpretazione corretta ed adeguata al caso specifico. Più
specificatamente, tali autorità non si scostano senza motivi importanti da
un'ordinanza amministrativa, se la stessa concretizza in modo convincente i
presupposti di legge e di regolamento a cui è subordinato l'ottenimento di una
determinata prestazione (
DTF 133 II 305
consid. 8.1;
133 V 394
consid. 3.3;
130 V 163
consid. 4.3.1;
128 I 167
consid. 4.3)."
2.9.   Per quanto
concerne il
guadagno intermedio
, in una sentenza pubblicata in SVR 1994,
ALV Nr. 20, p. 45 seg. e in DTF 120 V 233 seg., il Tribunale federale delle
assicurazioni ha stabilito che tutte le forme di attività dipendente, comprese
in passato sotto le diverse norme relative al lavoro a tempo parziale (art. 18
cpv. 1 in relazione con l'art. 22 seg. LADI), al guadagno intermedio (vecchio
art. 24 LADI), e del lavoro sostitutivo (vecchio art. 25 LADI), costituiscono l'oggetto
del nuovo art. 24 LADI (cfr. consid. 2.5.).
In tale
contesto, dopo avere precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non la
perdita di lavoro la nostra Massima Istanza ha stabilito che l'assicurato ha
diritto all'indennizzo della perdita di guadagno secondo l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non assume, nel periodo di controllo in questione, un'occupazione adeguata
ai sensi dell'art. 16 LADI, e segnatamente dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.
Pertanto,
secondo il TFA, se durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato
accetta - specialmente riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè
un'attività che gli procuri un guadagno corrispondente almeno all'indennità di
disoccupazione, ogni guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr. SVR 1994
ALV Nr. 20 p. 46-47).
In una
sentenza pubblicata in DTF 121 V 51 = SVR 1995, ALV Nr. 48, il TFA ha stabilito
che nel caso di assicurati impiegati con salario mensile il guadagno
giornaliero lordo si determina mediante il divisore 21,7. Se il guadagno
giornaliero lordo é inferiore all’indennità giornaliera lorda si tratta di
guadagno intermedio; i presupposti per una compensazione della differenza
secondo l’art. 24 cpv. 2 e 3 sono quindi adempiuti.
Nel caso
concreto, per determinare il diritto all’indennità di disoccupazione di un
assicurato che conseguiva un guadagno intermedio, il TFA ha proceduto come
segue:
"
(…)
Ausgehend vom versicherten Monatsverdienst von
Fr. 3141.- ergibt sich im vorliegenden Fall ein versicherter Tagesverdienst von
Fr. 144,70 (Fr. 3141.- : 21,7). Das Bruttotaggeld beträgt demzufolge Fr. 115,75
(80% von Fr. 144,70). Der auf einen Tag umgerechnete Bruttolohn beläuft sich
auf Fr. 111.83 (Fr. 2426.95 : 21,7). Da dieser Betrag tiefer ist als das
Bruttotaggeld, handelt es sich um Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 1
AVIG mit der Folge, dass die Beschwerdegegnerin für den Monat Februar 1993
grundsätzlich Anspruch auf Differenzausgleich nach Massgabe von Art. 24 Abs. 2
und 3 AVIG hat. Mit Bezug auf die Berechnung der Differenzzahlung ist zunächst
die Differenz zwischen dem versicherten Monatsverdienst und dem
Zwischenverdienst zu ermitteln. Dieser beträgt im vorliegenden Fall Fr. 714.70
(Fr 3141.67 - 2426.94), woraus sich ein Differenzausgleich von Fr. 571.60 (80%
von Fr. 714.70) ergibt.
(…)"
(cfr. DTF 121
V 51, consid. 5 p. 57-58).
Questa
giurisprudenza è stata confermata in un’altra pronunzia C 170/04 del 16
febbraio 2005, nella quale l’Alta Corte ha nuovamente illustrato in dettaglio
le modalità per stabilire se in un determinato periodo di controllo va o meno
riconosciuto il diritto alle indennità in base alle norme che regolano il
guadagno intermedio.
Infine,
in una sentenza C 287/05 del 21 agosto 2006 il TFA si è così espresso:
"
4.2 Il résulte de la disposition légale que le
droit à une indemnité compensatoire est subordonnée à la réalisation d'un gain
intermédiaire. Or, il est de jurisprudence constante que l'on ne se trouve plus
en présence d'un tel gain lorsque l'assuré exerce une activité réputée
convenable, qui lui procure désormais un revenu correspondant au moins à celui
de l'indemnité de chômage. Il en va en revanche différemment si, durant la
période en cause, l'assuré accepte un travail dont la rémunération n'est pas
réputée convenable au sens de l'article 16 LACI (cf. ATF 127 V 480, 121 V
54 consid. 2, 359 consid. 4b; 120 V 250 ss. consid. 5c, 512 consid. 8c).
Dans cette éventualité, il a droit à l'indemnisation de sa perte de gain qui
sera calculée conformément à l'article 24 LACI.
4.3 En l'occurrence, le revenu réalisé par le
recourant en octobre 2000, arrêté à 2'499 fr., est supérieur à l'indemnité de
chômage qu'il aurait perçue s'il n'avait pas exercé d'activité lucrative, soit
la somme de 1'957 fr. 75. Dans ces conditions, il ne saurait prétendre à une
indemnité compensatoire de l'assurance-chômage, dès lors que le revenu tiré de
l'activité exercée durant le mois d'octobre 2000 doit être qualifié de
convenable eu égard à la jurisprudence précitée."
2.10.   Nella
presente evenienza dalla documentazione agli atti emerge che l’assicurato,
iscrittosi in disoccupazione il 1° aprile 2010 (cfr. doc. 8), ha percepito
delle indennità di disoccupazione calcolate tenendo conto di un guadagno
assicurato di fr. 5'830.--, nonché, per i mesi di maggio, giugno, agosto e
novembre 2010, di un guadagno intermedio conseguito quale muratore presso __________
conteggiato sulla base di un salario orario di fr. 23.80 (cfr. doc. A1; 11).
Il 26/27
ottobre 2011 la Segreteria di Stato dell’economia (SECO) ha effettuato una
revisione in relazione al caso del ricorrente.
Dal
relativo rapporto è emerso quanto segue:
"
(…)
A seguito di un periodo
d’inabilità durante un’attività soggetta a contribuzione l’assicurato si è
annunciato in disoccupazione ed è stato indennizzato dal 1° aprile 2010. Egli
ha ottenuto un reddito, importo che la cassa ha talvolta indennizzato quale
guadagno intermedio.
Punto litigioso:
-
il guadagno assicurato è stato determinato senza
tenere conto del grado di invalidità di 14% determinato dall’assicurazione
invalidità (vedi scritto 25 marzo 2010)
-
l’indennità di vacanze è stata dedotta dal
guadagno intermedio allorché non era compresa nel salario (maggio – novembre
2010).
a) Guadagno assicurato
Art. 23 cpv. 1 LADI; art. 40b OADI
Nel
caso di assicurati che subiscono, a cagione del loro stato di salute, una
menomazione della loro capacità lucrativa durante la disoccupazione o
immediatamente prima, è determinante il guadagno che corrisponde alla capacità
lucrativa rimanente.
Il tasso di
occupazione ricercato indicato dall’assicurato al momento dell’annuncio alla
disoccupazione non influisce sull’inizio del periodo di calcolo. Per contro, se
tale lasso di tempo è inferiore al tasso di occupazione durante il periodo di
calcolo, il guadagno assicurato va ridotto di conseguenza (Circ. ID 01.07,
cifra marg. C23).
Il guadagno
assicurato più favorevole per l’assicurato ammonta a fr. 5'014.00 (86% di fr.
5'830.00)
b) Guadagno intermedio
Art. 24 LADI
Il guadagno
intermedio è calcolato in genere sulla totalità del guadagno realizzato durante
un periodo di controllo. Esso comprende il salario di base, le indennità per
giorni festivi e altri elementi costitutivi del salario a cui l’assicurato ha
diritto, come la tredicesima, le gratifiche, le provvigioni, le indennità di
residenza e di rincaro, le indennità per il lavoro notturno domenicale, a
squadre e per i servizi di picchetto se tali supplementi sono normalmente
versati all’assicurato a causa dell’attività esercitata (Circ. ID 01.07, cifra
marg.C125).
Principio:
l’indennità di vacanza è dedotta dal guadagno intermedio computabile.
L’indennità di vacanza acquisita è computata come guadagno intermedio solo al
momento in cui l’assicurato prende le sue vacanze (Circ. ID 01.07, cifra
marg.C149).” (Doc. 14).
L
a Cassa,
il 17 gennaio 2012, ha conseguentemente emesso nei confronti di RI 1 un ordine
di restituzione di fr. 4'203.30, corrispondenti a indennità di disoccupazione
versate in troppo nei mesi di aprile, maggio, giugno, agosto e novembre 2010
(cfr. doc. 11).
L’opposizione interposta
dall’assicurato contro il provvedimento del 17 gennaio 2012 (cfr. doc. 12)
è stata sottoposta alla SECO, la quale, tramite il proprio capo
ispezioni __________, il 27 marzo 2012, ha risposto quanto segue:
"
(…)
Après examen des arguments
invoqués par l’assuré, nous sommes arrivés à la conclusion qu’ils ne contiennent
aucun élément nouveau nous permettant de revoir notre décision.
Le gain assuré doit être
corrigé proportionnellement à la capacité de travail résiduelle même si le taux
d’invalidité n’ouvre pas droit à une rente. Pour ce qui est de la détermination
du gain intermédiaire, les motifs mentionnés dans le rapport de révision sont
clairs.
Nous vous demandons donc de
rejeter l’opposition de l’assuré."
(Doc. 22).
Con decisone su opposizione del 26 aprile 2012 la Cassa ha, quindi,
confermato il proprio ordine di restituzione del 17 gennaio 2012 (cfr. doc.
A1).
2.11.   Chiamata a
pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte, in primo luogo, rileva
che dalle carte processuali emerge che l’Ufficio AI, il 25 marzo 2010, ha allestito un progetto di decisione da cui si evince che:
"
(…)
Esaminati gli atti
acquisiti in sede di istruttoria, segnatamente sotto il profilo medico-teorico
risulta giustificato riconoscere che nell’abituale attività lavorativa quale
muratore, lo stato di salute le ha causato un’inabilità lavorativa del 100% dal
dicembre 2008 continua, mentre dal luglio 2009 vi è una totale capacità
lavorativa con rendimento ridotto del 30%.
Per contro, a decorrere
dal luglio 2009, in attività adeguate alle limitazioni funzionali riscontrate
dal profilo medico, emerge una totale abilità lavorativa.
I limiti funzionali
associati al danno alla salute sono di seguito riportati:
-
può sollevare abitualmente sia da terra che da piano orizzontale massimo 20kg
saltuariamente massimo 25kg;
-
deve limitare i movimenti ripetitivi di flessione, estensione e rotazione di
collo e schiena.
Su tali presupposti medici
abbiamo richiesto il parere della nostra consulente d’integrazione
professionale, la quale ha eseguito un confronto dei redditi definendo il
calcolo della sua capacità di guadagno residua.
(…)
Nel suo caso la
valutazione medico-teorica indica che l’attività abituale di muratore è ancora
esigibile nella misura totale (presenza sull’intera giornata lavorativa), con
una riduzione del rendimento del 30%.
Lei è invece totalmente
abile in un attività che consideri i limiti funzionali sopra esposti (capacità
lavorativa su intera giornata con rendimento normale).
(…)
Lei presenta una
capacità di guadagno residua dell’86% e un grado d’invalidità del 14%
.
Visto e considerato che
lei non ha presentato un periodo ininterrotto di un anno almeno con inabilità
del 40%, prestazioni sottoforma di rendita non possono essere erogate.
In assenza di una
formazione di base non è possibile entrare nel merito di provvedimenti
professionali volti a ripristinare o migliorare la capacità di guadagno.
(…)”. (Doc. 16; la
sottolineatura è del redattore)
Inoltre,
come indicato dall’assicurato stesso nel ricorso, l’UAI, il 18 maggio 2010, ha poi emesso una decisione con cui ha stabilito che il suo grado di incapacità al guadagno è
pari al 14% (cfr. doc. I pag. 3).
Tale
provvedimento non è stato impugnato.
In
secondo luogo, il TCA osserva che effettivamente la Cassa per calcolare il
guadagno
assicurato
al momento dell’annuncio per il collocamento del 1° aprile 2010
si è fondata sull’importo di fr. 5'830.-- (cfr. doc. A1; 11), determinato sulla
base di quanto guadagnato dall’assicurato precedentemente all’invalidità (cfr.
doc. 1).
2.12.   Come visto
sopra, il TCA deve anzitutto esaminare d’ufficio se, al momento in cui è stato
emesso l’ordine di restituzione del 17 gennaio 2012, il diritto della Cassa di
richiedere il rimborso di parte delle indennità di disoccupazione percepite nei
mesi di aprile, maggio, giugno, agosto e novembre 2010 era perento oppure no
(cfr. consid. 2.5.).
Nell’evenienza
concreta, per quanto concerne
l’adeguamento del guadagno assicurato sulla
base del grado d’invalidità
stabilito dall’UAI, dalla Domanda di indennità
di disoccupazione del 19 febbraio 2010 si evince che l’assicurato ha risposto
affermativamente alla domanda
“Ha richiesto un’indennità giornaliera o una
rendita?”
, specificando presso l’AI (cfr. doc. 4)
Inoltre
in uno scritto del 31 marzo 2010 dell’ex datore di lavoro dell’insorgente,
l’impresa di costruzioni __________ di __________, annesso all’Attestato del
datore di lavoro è stato fatto riferimento al progetto di decisione del 25
marzo 2010 allestito dall’UAI (cfr. doc. 3).
Ci si
potrebbe, quindi, chiedere se la Cassa al momento dell’inizio della
disoccupazione del ricorrente fosse in possesso di elementi tali da indurla ad
accertare cosa prevedeva il preavviso dell’UAI e se l’amministrazione avesse
già anche emesso una decisione formale al riguardo, nonché ad acclarare, nel
caso in cui avesse avuto dei dubbi in merito, gli effetti di una decisione
dell’assicurazione invalidità sul diritto dell’insorgente a prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione, e più specificatamente sul calcolo
del guadagno assicurato.
Tale
questione può, nel caso concreto, restare insoluta, poiché, in ogni caso anche
ritenendo che la Cassa abbia commesso un errore non indagando in maniera
approfondita la problematica connessa all’invalidità, il suo diritto di chiedere
la restituzione della parte di indennità di disoccupazione percepite a torto a
seguito all’adeguamento del guadagno assicurato nei mesi di aprile, maggio,
giugno, agosto e novembre 2010 non risulta perento.
Non si
poteva, infatti, esigere dalla Cassa che, una volta determinato il guadagno
assicurato del ricorrente all’inizio della disoccupazione nell’aprile 2010,
verificasse nuovamente in occasione di ogni versamento periodico delle
indennità l’entità dello stesso (cfr. STFA C 30/05 del 26 aprile 2006).
In
proposito è utile rilevare che ai sensi dell’art. 37 cpv. 4 OADI il guadagno
assicurato è ridefinito per il periodo di controllo seguente se, durante il
termine quadro per la riscossione della prestazione: a. l’assicurato ha
esercitato ininterrottamente durante almeno sei mesi un’attività soggetta a contribuzione
per la quale ha ottenuto un salario superiore al guadagno assicurato, e se è
nuovamente disoccupato; b. l’idoneità al collocamento dell’assicurato è mutata.
In simili
condizioni, il termine di perenzione di un anno ha iniziato a decorrere quando
la parte resistente è venuta a conoscenza del rapporto della SECO nel mese di
ottobre 2011.
Allorché
la Cassa ha emanato l’ordine di restituzione del 17 gennaio 2012 il diritto
alla restituzione della parte delle indennità di disoccupazione che il
ricorrente avrebbe indebitamente riscosso nei mesi di aprile, maggio, giugno,
agosto e novembre 2010 a seguito all’adeguamento del guadagno assicurato in
base al grado invalidità del 14% fissato dall’UAI non era, dunque, perento.
2.13.   Per quanto
riguarda il principio della restituzione, va sottolineato che, come esposto
precedentemente, in virtù dell’art. 40b OADI,
nel caso di assicurati che
subiscono, a cagione del loro stato di salute, una menomazione della loro
capacità lucrativa durante la disoccupazione o immediatamente prima, è
determinante il guadagno che corrisponde alla capacità lucrativa rimanente
.
Più
precisamente se il guadagno assicurato si basa su un salario che l’assicurato,
al momento della disoccupazione, non può più ricevere a causa di un’invalidità
verificatasi nel frattempo, lo stesso va corretto, ossia ridotto in misura
corrispondente al grado di invalidità, ciò anche qualora tale invalidità sia
inferiore al 40% e non giustifichi, quindi, la concessione di una rendita (cfr.
consid. 2.7.; 2.8.; DTF 133 V 524; STF 8C_104/2011 del 2 dicembre 2011;
Direttiva della SECO pubblicata in 015-Prassi LADI 2010/29-30).
L’ordine
di restituzione del 17 gennaio 2012, con cui la parte resistente ha chiesto
all’assicurato il rimborso di parte delle indennità di disoccupazione percepite
nei mesi di aprile, maggio, giugno, agosto e novembre 2010, dal profilo
dell’adeguamento del guadagno assicurato, non risulta, tuttavia, giustificato
per il mese di
aprile 2010
già per il fatto che, se è vero che, come
indicato dalla direttiva della SECO 015-Prassi LADI 2010/29-30, va tenuto conto
di una decisione AI anche se non è ancora cresciuta in giudicato, è altrettanto
vero che il progetto di decisione non costituisce ancora una decisione formale.
In
effetti giusta l’art. 57a cpv. 1 LAI, relativo al preavviso,
l’ufficio
AI comunica all’assicurato, per mezzo di un preavviso, la decisione prevista in
merito alla domanda di prestazione o alla soppressione o riduzione della
prestazione già assegnata. L’assicurato ha il diritto di essere sentito
conformemente all’articolo 42 LPGA.
L’art.
73ter OAI, afferente alla procedura di preavviso, enuncia che
"
1
Le parti possono presentare all’ufficio AI le
loro obiezioni sul preavviso entro 30 giorni.
2
L’assicurato può presentare
le sue obiezioni all’ufficio AI per scritto oppure oralmente.
Se le obiezioni sono presentate oralmente, l’ufficio AI redige un
verbale sommario che deve essere firmato dall’assicurato.
3
Le altre parti presentano
le loro obiezioni all’ufficio AI per scritto.
4
L’audizione dell’assicurato
non conferisce il diritto né a un’indennità giornaliera né al rimborso delle
spese di viaggio.”
Secondo
l’art. 74 OAI, attinente alla deliberazione dell’ufficio AI,
terminata l’istruttoria, l’ufficio AI si pronuncia sulla richiesta
di prestazioni (cpv. 1).
La motivazione della
deliberazione tiene conto delle obiezioni formulate dalle parti sul preavviso,
in quanto siano rilevanti per la deliberazione.
Il TF, in
una sentenza 9C_92/2011 del 9 novembre 2011 consid. 2.2., al riguardo ha del
resto rilevato:
"
(…) un préavis, au sens de l'art. 57a LAI,
constitue en soi une «promesse» ou des «renseignements erronés» puisque son but
est justement de permettre à l'intéressé de faire valoir son droit d'être
entendu et, notamment, de signaler d'éventuelles erreurs avant qu'une décision
formelle ne soit prise (…).”
In casu,
come visto, il progetto di decisione dell’UAI è del 25 marzo 2010 (cfr. doc.
16), mentre la decisione con cui l’UAI ha stabilito che l’assicurato presenta
un grado di invalidità del 14% risale al 18 maggio 2010 (cfr. doc. I; consid.
2.11.).
Pertanto l’adeguamento
del guadagno assicurato per il mese di aprile 2010, precedente l’emissione della
decisione del 18 maggio 2010 dell’UAI, risulta prematuro.
Come
fatto valere dall’assicurato stesso (cfr. doc. I), l’adeguamento del guadagno
assicurato non deve avvenire retroattivamente, ossia per un periodo anteriore
alla decisione dell’AI
Per
quanto attiene, invece, alla censura ricorsuale secondo cui in ogni caso la
correzione non debba esse effettuata, in quanto retroattiva, visto che concerne
prestazioni (indennità di disoccupazione) non coperte da prestazioni di altre
assicurazioni sociali, la stessa risulta infondata.
Come
visto, infatti, l’adeguamento del guadagno assicurato al grado di invalidità di
un assicurato deve aver luogo, anche se tale grado non è pensionabile (cfr.
consid. 2.7.; 2.8.).
2.14.   Per quanto concerne,
invece, i mesi di
maggio, giugno, agosto e novembre 201
0, come esposto al
consid. 2.12., non è chiaro se al momento della determinazione dell’entità del
guadagno assicurato, all’inizio della disoccupazione, la parte resistente fosse
al corrente o meno del grado di invalidità del 14% presentato dall’assicurato o
perlomeno di elementi sufficienti per essere ragionevolmente tenuta ad
approfondire la questione connessa all’invalidità.
In ogni
caso la richiesta di restituire parte delle indennità di disoccupazione percepite
nei mesi di maggio, giugno, agosto e novembre 2010 non è censurabile.
Da una
parte, se si ammettesse che la Cassa, alla luce del chiaro tenore dell’art. 40b
OADI, della relativa giurisprudenza dell’Alta Corte e delle direttive della
SECO (cfr. consid. 2.6.; 2.7.; 2.8.), abbia commesso un errore nel non tener
conto del grado invalidità del 14% nel calcolo del guadagno assicurato,
rispettivamente nel non aver indagato la questione legata all’invalidità, si
sarebbe confrontati con un errore manifesto che permette di procedere a una
riconsiderazione (cfr. consid. 2.4.).
Dall’altra,
per contro, se non fosse possibile addebitare alcunché alla Cassa, il fatto di
aver preso conoscenza tramite il rapporto della SECO del 26/27 ottobre 2010 del
grado di invalidità del 14% dell’assicurato, costituisce un nuovo elemento che
avrebbe indotto l’autorità resistente a statuire diversamente.
Quest’ultima,
dunque, in tal caso era autorizzata a sottoporre i conteggi delle prestazioni a
revisione processuale (cfr. STFA C 354/01 del 7 marzo 2003; STCA 38.2011.68 del
24 maggio 2012).
Il
ricorrente ha fatto valere che la decisione su opposizione contempla un
grandissimo paradosso, in quanto, da un lato, il suo guadagno assicurato viene
ridotto sulla base dell’incapacità di guadagno teorica stabilita dall’UAI,
dall’altro, gli viene computato il reddito ricavato a titolo di guadagno
intermedio che, dando seguito al suo obbligo di limitare il danno nei confronti
delle assicurazioni sociali, pur essendo teoricamente incapace al guadagno al
14%, ha conseguito esercitando la propria attività professionale con una
retribuzione base completa, corrispondente a una piena capacità lavorativa e di
guadagno, come avveniva prima dell’inizio della malattia che ha condotto
all’inoltro della domanda di invalidità.
Il
medesimo ha puntualizzato di aver sopportato i dolori limitando così le
conseguenze del danno fisico subito, lavorando contro ogni previsione in misura
completa (cfr. doc. I; consid. 1.2.).
Al
riguardo va osservato che è vero che dagli attestati di guadagno intermedio
risulta un salario orario non ridotto.
E’
altrettanto vero, tuttavia, che l’assicurato ha lavorato nei mesi di maggio,
giugno, agosto e novembre 2010 in modo irregolare e non a tempo pieno. Nel mese
di maggio 2010 ha lavorato 8,5 ore, nel mese di giugno 2010 è stato attivo per
154,5 ore, ossia, tenuto conto di un tempo pieno di 42 ore circa, per poco più
di 3 settimane e mezzo, nel mese di agosto 2010 ha lavorato al 100% unicamente nei giorni dal 23 al 27, nonché il 30 e 31 e nel mese di novembre
2010 è stato attivo per 145.50 ore, e meglio per poco meno di 3 settimane e
mezzo (cfr. doc. 18-21).
In proposito
giova, del resto, evidenziare che, in base alla giurisprudenza elaborata in
relazione all’art. 16 cpv. 1 vLAINF (ma valida anche dopo l’entrata in vigore
della LPGA, cfr. RAMI 2004 U 529, 572ss., consid. 1.4), vi è incapacità al
lavoro, non solo quando una persona non è più in grado di esercitare la sua
abituale attività lucrativa oppure è in grado di farlo in maniera ridotta,
ma
anche quando svolgendola vi è il rischio che le sue condizioni di salute
peggiorino
(cfr. DTF 115 V 404 consid. 2, 111 V 239 consid. 1b; STCA
32.2008.93 del 23 marzo 2009; STCA 35.2006.34 del 28 novembre 2007 confermata
dalla STF 8C_44/2008 del 7 gennaio 2009).
Nel caso
di specie, ritenuta nel 2010 un’attività lavorativa quale guadagno intermedio
irregolare, l’abilità lavorativa dell’assicurato - e conseguentemente la sua
capacità di guadagno - non può essere considerata migliorata rispetto alla
decisione del 18 maggio 2010 dell’UAI, malgrado possa essere ritenuta, in
circostanze eccezionali, e meglio vista l’energia e la forza di carattere
dell’assicurato, saltuariamente leggermente superiore a quanto ritenuto in
precedenza (cfr. STCA 35.2006.34 del 28 novembre 2007 confermata dalla STF
8C_44/2008 del 7 gennaio 2009 consid. 11).
Il fatto,
poi, che in relazione al periodo novembre 2011 - aprile 2012 il ricorrente
abbia inviato degli attestati di salario da cui si evince che ha lavorato molte
ore è ininfluente (cfr. doc. E-E4).
In
effetti, essendo trascorso perlomeno un anno e mezzo dai mesi del 2010
rilevanti nella fattispecie, le condizioni di salute possono essere mutate.
2.15.   Relativamente
alla
correzione del guadagno intermedio
conseguito dall’assicurato nei
mesi di maggio, giugno, agosto e novembre 2010, giova ribadire che la Cassa ha
precisato di aver aumentato gli importi del guadagno intermedio - peraltro
sempre annunciato da parte del ricorrente (cfr. doc. 18-21) - facendo
riferimento a un salario orario base di fr. 30.--, in quanto dal rapporto di
revisione della SECO è emerso che l’ammontare del salario orario tenuto conto
originariamente di fr. 23.80 era errato, essendo stato ottenuto deducendo a
torto dall’importo di fr. 30.-- l’indennità di vacanze (cfr. doc. 14; A1).
Il TCA
osserva, però, che negli
Attestati di guadagno intermedio
di maggio,
giugno, agosto e novembre 2010 il datore di lavoro, __________, ha indicato che
il salario lordo convenuto era di fr. 30.-- all’ora, che il salario lordo
sottoposto all’AVS era di fr. 30.-- x il numero delle ore effettuate (cfr. doc.
18-21).
E’ stato,
altresì, precisato, rispondendo alla domanda 10.
“Come si compone il
sopraindicato salario lordo sottoposto all’AVS?”
, che il salario di base corrispondeva
al medesimo importo del salario lordo sottoposto all’AVS, le indennità per
giorni festivi a 3% del salario di base, l’indennità di vacanze al 13% del
salario di base e la quota-parte 13° mensilità/gratificazione a 8.33% del
salario di base (cfr. doc. 18-21).
Ritenere
che il salario orario di fr. 30.-- fosse comprensivo anche delle indennità per
vacanze
deriva da un'errata interpretazione del formulario.
In effetti, se una lettura
superficiale degli Attestati di guadagno intermedio potrebbe di primo acchito
far pensare a questa ipotesi - il salario lordo è quantificato in fr. 30.-- e
quali componenti di questo reddito vengono elencati il salario di base,
l'indennità per vacanze e la quota parte della tredicesima - un esame appena
più attento permette di dedurre esattamente il contrario.
La __________
,
infatti, alla voce 10, come visto,
ha quantificato il salario di base - esattamente come il salario lordo - in fr.
30.-- orari e vi ha aggiunto l'indennità per giorni festivi, per vacanze e la
tredicesima mensilità, precisandone l'importo, pari ad una percentuale del
reddito di base.
In simili condizioni, non
poteva non sorgere il dubbio che il salario di fr. 30.-- corrispondesse in
realtà al salario di base e non fosse, quindi, comprensivo delle indennità per
vacanze.
Inoltre se può essere
considerato che per il primo mese di guadagno intermedio, ovvero per il mese di
maggio 2010, è stato commesso un errore da parte della Cassa nella
determinazione dell’ammontare del salario orario del guadagno intermedio,
quest’ultima già per il mese seguente, in base all’attenzione ragionevolmente
esigibile che avrebbe dovuto prestare all’Attestato di guadagno intermedio del
mese di giugno 2010, datato 19/23 luglio 2010 (cfr. doc. 19), avrebbe dovuto rendersi
conto dello sbaglio commesso.
Al
riguardo va osservato che il guadagno intermedio, contrariamente al guadagno
assicurato (cfr. consid. 2.12.), non viene determinato una volta per tutte,
salvo eccezioni (cfr. art. 37 cpv. 4 OAD), all’inizio della disoccupazione,
bensì deve essere esaminato e conteggiato ogni mese (cfr. art. 24 cpv. 1 LADI;
consid. 2.6.).
Proprio
per questo motivo l’assicurato ha l’obbligo di fornire alla Cassa ogni mese
l’attestato di guadagno intermedio debitamente compilato.
Ne
discende che, ritenuto comunque pure un tempo ragionevole di un mese perché la
Cassa potesse verificare la correttezza dei dati del guadagno intermedio (cfr.
consid. 2.5.), chiedendo al datore di lavoro i certificati di salario, il
termine di perenzione di un anno ha iniziato a decorrere il 23 agosto 2010 – un
mese dopo la notifica alla Cassa dell’Attestato di guadagno intermedio del mese
di giugno 2010.
Al
riguardo cfr. STFA C 317/01 del 29 aprile 2003, pubblicata in RDAT II-2003 N.
72, secondo cui
se da un esame attento degli
attestati relativi al guadagno intermedio di un assicurato risulta che il
datore di lavoro ha quantificato il salario base orario (nonostante sia stato
denominato “salario lordo”) e vi ha aggiunto l’indennità per vacanze e la
tredicesima mensilità, precisandone l’importo, pari ad una percentuale del
reddito di base, all’amministrazione deve sorgere il dubbio che il salario
lordo corrisponde in realtà al salario di base non comprensivo delle ulteriori
indennità e che quindi il guadagno intermedio è stato calcolato erroneamente.
Da questo momento dunque la cassa dovrebbe verificare l’effettivo ammontare del
salario e procedere a eventuali adeguamenti; tale esame deve comunque essere
posto in atto a maggior ragione successivamente, in occasione dell’apertura del
secondo termine quadro, quando viene stabilito il guadagno assicurato rilevante.
Pertanto, trascorso un anno dalla fine del secondo mese successivo all’apertura
del secondo termine quadro, la pretesa di restituzione è perenta.
In casu il
termine di perenzione di un anno è, perciò, spirato il 22 agosto 2011.
Il diritto
alla restituzione della parte delle indennità di disoccupazione afferente
all’errato computo del guadagno intermedio per i mesi di maggio, giugno, agosto
e novembre 2010 il 17 gennaio 2012, allorché è stato emesso l’ordine di
restituzione era, conseguentemente, perento.
2.16.   Alla luce di
tutto quanto esposto, occorre concludere che il ricorrente non deve restituire
la parte delle indennità di disoccupazione afferenti al mese di aprile 2010, in quanto non sono state percepite indebitamente.
In
effetti per questo mese il guadagno assicurato non andava adeguato al grado di
invalidità del ricorrente, siccome non era ancora stata emessa la decisione formale
dell’AI (cfr. consid. 2.13.).
L’assicurato
nemmeno deve rimborsare la parte di indennità di disoccupazione dei mesi di
maggio, giugno, agosto e novembre 2010 relativa alla correzione del guadagno
intermedio conseguito, per intervenuta perenzione del diritto della Cassa di
chiedere la relativa restituzione (cfr. consid. 2.15.).
L’insorgente
è tenuto a restituire unicamente la parte delle prestazioni dell’assicurazione
contro la disoccupazione percepite nei mesi di maggio, giugno, agosto e
novembre 2010 a cui non aveva diritto a seguito della riduzione del guadagno
assicurato per tener conto del grado di invalidità del 14% (cfr. consid. 2.14.).
Gli atti
vanno, conseguentemente, rinviati alla Cassa perché proceda a un nuovo calcolo
della somma da rimborsare ed emetta una nuova decisione in merito.
2.17.   Questa Corte
non può esimersi dal rilevare che il 21 settembre 2012 è stato notificato
all’assicurato un precetto esecutivo di fr. 4'203.30 fatto spiccare dalla Cassa,
sede di __________ (cfr. doc. F).
E’ vero
che la parte resistente ha comunicato che la procedura esecutiva nei confronti
del ricorrente è stata avviata dalla sua sede di __________ che non era a
conoscenza del ricorso contro la decisione su opposizione del 26 aprile 2012
pendente presso il TCA, come pure che è stato chiesto all’Ufficio esecuzione
competente di annullare l’esecuzione (cfr. doc. IX; IX1).
In ogni
caso giova evidenziare che, non essendo ancora passata in giudicato la
decisione di restituzione, il precetto esecutivo era prematuro.
In
proposito è utile osservare che l’Alta Corte, con sentenza C 37/04 del 17
settembre 2004, pubblicata in DLA 2005 N. 12 pag. 142, ha stabilito che il termine di esecuzione per le domande di restituzione delle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione è di
cinque anni
in analogia
all’ex articolo 16 capoverso 2 LAVS.
In caso
di domanda di condono, tale termine inizia a decorrere dal momento in cui la
decisione di rifiuto è passata in giudicato, in applicazione analogica dei
principi che disciplinano il settore dell’AVS, cui bisogna attenersi.
Il
termine di esecuzione per la domanda di restituzione di prestazioni della LADI
è, quindi, in analogia al termine di cui all’art. 16 cpv. 2 LAVS, di perenzione
e non di prescrizione (cfr. H 3/07 del 20 novembre 2007 consid. 6.1.; STCA
38.2011.92 del 18 aprile 2012).
Nella
fattispecie di cui alla sentenza C 37/04 del 17 settembre 2004 l’ordine di
restituzione di indennità giornaliere dell’assicurazione contro la
disoccupazione, passato in giudicato incontestato, risaliva al 20 agosto 1997,
mentre la domanda di condono del 28 agosto 1997 era stata respinta con
decisione del 27 settembre 2002. Il TFA ha accolto il ricorso dell’Ufficio
cantonale del lavoro, ritenendo non perento il diritto di procedere
all’esecuzione della restituzione, in quanto il relativo termine di cinque anni
sarebbe iniziato a decorrere soltanto al momento della crescita in giudicato
del rifiuto del condono.
Inoltre è
possibile pronunciare una decisione di condono solo al momento della crescita
in giudicato formale della decisione di restituzione, ritenuto che unicamente
in quel caso tale obbligo è stabilito definitivamente (cfr. STF 9C_211/2009 del
26 febbraio 2010; STF 8C_130/2008 dell'11 luglio 2008; STF 8C_617/2009 del 5
novembre 2009).
Ne
discende che il termine di perenzione dell’esecuzione di cinque anni inizierà a
decorrere dopo la crescita in giudicato del giudizio riguardante la
restituzione, rispettivamente il condono.
In
proposito va rilevato che nel ricorso l’assicurato si è riservato il diritto di
chiedere il condono (cfr. doc. I pag. 6).
2.18.   L'assicurato,
parzialmente vincente in causa, rappresentato da un sindacato, ha diritto
all'importo di fr. 500.-- a titolo di ripetibili parziali (cfr. art. 61 cpv. 1
lett. g LPGA; 30 Lptca; DTF 122 V 278; DTF 118 V 139).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
parzialmente accolto
ai sensi dei considerandi e la decisione su opposizione
26 aprile 2012 è annullata.
§ L'incarto
è rinviato alla Cassa per determinare nuovamente, sulla base di quanto indicato
al consid. 2.16., l’importo delle indennità di disoccupazione relativo ai mesi
di maggio, giugno , agosto e novembre 2010 da restituire.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
verserà all’assicurato l’importo di fr. 500.-- (IVA inclusa) a titolo di
ripetibili parziali.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti