ti_gerichte · 52.2003.113 · 2003-04-30 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.04.2003 52.2003.113
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.04.2003 52.2003.113
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 30.04.2003 52.2003.113

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.2003.113-114
Lugano
30 aprile 2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi 1° aprile 2003 delle ditte
a)
b)
__________
__________
__________
__________
__________
__________
tutte patrocinate da: avv. __________
contro
le decisioni 11 marzo 2003 (n. 1020 e 1028) del
Consiglio di Stato, che deliberano alla ditte __________ e __________ le
opere da impresario costruttore (manutenzione stabili dello Stato) dei lotti
__________ e __________ per il periodo 2003 - 2007;
viste le risposte:
-    17 aprile 2003 del
Dipartimento del territorio, ULSA;
-    17 aprile 2003 del
Dipartimento delle Finanze e Economia, Sezione della logistica;
-    17 aprile 2003 della
__________;
al ricorso sub a)
-    15 aprile 2003 del
Dipartimento del territorio, ULSA;
-    17 aprile 2003 del
Dipartimento delle Finanze e Economia, Sezione della logistica;
-    17 aprile 2003 della
__________;
al ricorso sub b)
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il
__________ il Consiglio di Stato ha indetto per il tramite del Dipartimento
delle finanze e dell’economia un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per
l’aggiudicazione delle opere da impresario costruttore, suddivise in lotti
regionali, relative alla manutenzione degli stabili dello Stato per il periodo
2003 - 2007 (FU n. __________, pag. __________).
Il bando
di concorso stabiliva, fra l’altro, che ogni concorrente poteva partecipare ad
un solo lotto e che l’indicazione di più lotti o la presentazione di più
offerte avrebbero comportato l’esclu-sione dalla gara.
Alla gara
hanno partecipato numerose ditte del ramo, fra cui la resistente __________ e
le ricorrenti __________, __________ e __________, che hanno inoltrato ciascuna
un’offerta per il lotto del luganese. Le ricorrenti __________, __________ e
__________ e la resistente __________ hanno invece inoltrato assieme ad altre
ditte un’offerta per il lotto del __________.
Valutate
le offerte pervenutegli, con decisioni 11 marzo 2003 il Consiglio di Stato ha
aggiudicato le opere messe a concorso alle ditte __________ (lotto __________,
parte A) ed __________ (lotto __________).
B.   Contro le
predette decisioni le ditte menzionate in epigrafe sono insorte con separati
ricorsi davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l’annullamento.
Le
ricorrenti rilevano che le concorrenti __________, __________ e __________, che
ha inoltrato un’offerta per il lotto del __________, fanno riferimento e sono
controllate dalle medesime persone. L’ing. __________ è infatti membro e
direttore amministrativo con firma individuale della __________, amministratore
unico della __________ e presidente con firma individuale dell’Impresa
__________. L’ing. __________ è direttore con firma collettiva a due della
__________, direttore con firma individuale della __________ e procuratore con
firma collettiva a due dell’__________. __________ è vicedirettore con firma collettiva
a due della __________, procuratore con firma individuale della __________ e
membro con firma collettiva a due dell’Impresa __________. __________ è
procuratore con firma collettiva a due della __________ e dell’__________.
__________ è infine procuratore con firma collettiva a due della __________ e dell’__________.
Sostengono
quindi che le offerte dell’Impresa __________ e della __________ avrebbero
dovuto essere estromesse dal concorso in applicazione della clausola del bando
che vieta ai concorrenti di inoltrare un’offerta per più di un lotto,
rispettivamente dell’art. 25 lett. f LCPubb, che esclude dalla gara le offerte
di ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse
persone. Si tratterebbe di offerte emananti da un unico offerente e perciò
inammissibili, in quanto multiple.
C.   All’accoglimento
dei ricorsi si oppongono l’Ufficio lavori sussidiati e appalti e la Sezione
della logistica.
Ad
identica conclusione pervengono le aggiudicatarie __________ e __________,
contestando in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti che saranno
discussi qui appresso.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipanti al concorso, le ricorrenti hanno qualità per
agire in giudizio.
I
ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine.
Avendo il
medesimo fondamento di fatto, possono essere decisi con un unico giudizio (art.
51 PAmm), senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2.   2.1. Per
giurisprudenza costante, l’insieme delle condizioni contenute, direttamente o
indirettamente, mediante rinvio ad un capitolato d’appalto, nel bando di
concorso, rappresenta la
lex specialis
del procedimento. Esso vincola
tanto i concorrenti, quanto il committente, che non può disattenderle senza
violare il principio della parità di trattamento tra i concorrenti.
2.2. Il
bando di concorso stabiliva in concreto che
"i lotti sono suddivisi per
regione e ogni ditta concorrente può partecipare ad un solo lotto"
,
pena l’esclusione (cfr. bando pos. d 3 e 4).
Ammettendo
le offerte delle ditte __________ e __________, anche se hanno amministratori
in comune, il committente non ha violato il bando. Il fatto che siano dirette
in parte dalle stesse persone non permette di ravvisare nelle resistenti
un’unica concorrente. È ben vero che la regola in esame
"sarebbe
svuotata di contenuto se potesse essere aggirata ricorrendo a prestanomi o
comunque a più nominativi societari aventi la stessa sostanza aziendale"
.
Dalla presenza nei rispettivi consigli di amministrazione di dirigenti comuni
non discende tuttavia necessariamente che le ditte aggiudicatarie abbiano anche
la stessa sostanza aziendale.
3.   3.1.
Giusta l'art. 25 LCPubb,
"il committente esclude dalla procedura gli
offerenti che:
a)  non adempiono ai criteri d'idoneità;
b)  hanno dato al committente indicazioni
false;
c)   non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d)
della legge;
d)  hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera
concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e)  sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f)    le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate
dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell'art. 5".
I motivi
di esclusione di cui alle lett. da a) ad e) della norma in esame ricalcano in
sostanza l'art. 11 LAPub, rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di
cui alla lett. f) costituisce invece un
novum
per rapporto a queste
disposizioni. Come ben si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo
di esclusione non era in effetti previsto dal messaggio governativo concernente
la LCPubb. Esso è stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta
della commissione della legislazione, allo scopo precipuo
"di frenare
in questo modo il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il
pagamento delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali,
concorrono all'assegnazione di commesse pubbliche con altri nominativi
societari, aventi comunque la stessa sostanza aziendale"
(cfr.
rapporto 19.01.2001 della commissione della legislazione sul messaggio
concernente la LCPubb, pag. 15).
Questo
tribunale ha ritenuto che la norma non intende escludere dalla gara tutte le
ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle
medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a
livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5
LCPubb. Ai fini dell'esclusione non basta quindi che vi sia identità a livello
di titolari o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che
questi dirigenti siano attivi in seno a ditte che disattendono i principi
suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri
sociali. Non è necessario che quest’ultime partecipino al concorso. Lo scopo
della norma è invero quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono
soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere
perché disattendono il principio in questione. Non è quello di impedire a certe
ditte di partecipare ad un concorso soltanto perché hanno i medesimi titolari o
sono controllate dalle medesime persone (STA 1.3.2002 in re C.F.SA = RDAT
II-2002 n. 40).
3.2. Le
ricorrenti contestano quest’interpretazione dell’art. 25 lett. f LCPubb, reputandola
riduttiva e contraria al suo tenore letterale. Richiamandosi all'art. 20 lett.
h LApp 1978, che imponeva al committente di escludere dalla gara
"le
offerte provenienti da componenti la medesima impresa o da ditte componenti il
medesimo consorzio o da più ditte che abbiano i medesimi titolari o
amministratori e siano controllate dalla stessa o dalle stesse persone"
,
le ricorrenti ritengono che la norma sia anche volta ad estromettere le
cosiddette offerte multiple.
Al
riguardo, giova anzitutto rilevare che la problematica delle offerte multiple
non è stata esplicitamente affrontata né dal messaggio del Consiglio di Stato
accompagnante la LCPubb, né dal relativo rapporto della commissione della
legislazione del Gran Consiglio, né in sede di dibattito parlamentare. L'art.
25 LCPubb è invero stato approvato senza discussione. Non appare quindi fuori
luogo ritenere che il legislatore cantonale abbia rinunciato a riprendere
l'ordinamento previgente sulle offerte multiple, limitandosi ad esigere che
nell’aggiudicazione di commesse pubbliche sia
"garantita una
concorrenza efficace"
(art. 5 lett. b e 1 lett. b LCPubb),
rispettivamente ad escludere dall'aggiudicazione gli offerenti che
"hanno
comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da
ostacolarla in modo rilevante"
(art. 25 lett. d LCPubb).
È ben
vero che le cosiddette offerte multiple possono alterare il gioco della concorrenza.
La risposta all’esigenza di contrastare queste distorsioni, segnatamente il fenomeno
delle offerte fiancheggiatrici, è tuttavia già data dall'art. 25 lett. d
LCPubb, che impone al committente di escludere dalla gara gli offerenti che
hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da
ostacolarla in modo rilevante. Nulla giustificava l’adozione di un'ulteriore
norma volta ad imporre al committente di escludere dall'aggiudicazione
"le
ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone
e che"
, cumulativamente, non adempiono al principio di una concorrenza
efficace sancito dall'art. 5 lett. b. Tanto meno può essere accreditata
l’interpretazione prospettata dalle ricorrenti, quando si consideri che l’art.
25 lett. d LCPubb, come si vedrà qui appresso, non permette di escludere le offerte
di determinate ditte semplicemente per il fatto che sono dirette o controllate
dalle stesse persone, ma esige che le concorrenti da escludere abbiano assunto
un comportamento tale da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da
ostacolarla in modo rilevante.
Includere
anche l'obbligo di garantire una concorrenza efficace nel requisito relativo
all'adempimento dei principi dell'art. 5 LCPubb, sancito dall'art. 25 lett. f
LCPubb, e ritenere nel contempo disatteso quest'obbligo già per il fatto che le
ditte facciano riferimento alle stesse persone significherebbe peraltro identificare
il secondo presupposto della norma in esame con il primo.
Va quindi
confermata l'interpretazione data all'art. 25 lett. f LCPubb da questo tribunale
nel giudizio sopra citato.
3.3.
L'art. 29 cpv. 1 lett. c RLCPubb, richiamato dalle ricorrenti, dispone che
"vengono
escluse dall'aggiudicazione (...) le offerte provenienti da offerenti che agiscono
da prestanome o provenienti da componenti la medesima ditta o da ditte
componenti il medesimo consorzio o da più ditte che abbiano i medesimi titolari
o amministratori, o siano controllate dalla stessa o dalle stesse persone, o il
cui titolare è in rapporto d'impiego duraturo o temporaneo con
l'amministrazione aggiudicatrice".
Questo
tribunale, nel giudizio sopra citato, ha già rilevato che la norma travalica i
limiti di una semplice disposizione di attuazione dell’art. 25 lett. f LCPubb,
estendendone, ma anche limitandone, senza alcuna delega, il campo
d'applicazione. Da un lato, essa porta in effetti ad escludere - senza valida
ragione - dalla gara ditte che adempiono tali obblighi soltanto perché hanno i
medesimi titolari o sono controllate dalle medesime persone. Dall’altro, non
permette invece di estromettere dal concorso ditte che per l’identità dei loro
titolari o referenti sono soltanto l’emanazione (paravento) di ditte che
disattendono i loro obblighi contributivi verso le istituzioni sociali, ma non
partecipano alla gara.
Non
adducendo le ricorrenti valide ragioni per scostarsene, le conclusioni tratte
da questo tribunale nel precedente giudizio meritano di essere confermate.
Nella
misura in cui si riferisce
"a più ditte che abbiano i medesimi titolari
o amministratori, o siano controllate dalla stessa o dalle stesse persone"
,
la disposizione di regolamento qui in esame non può nemmeno essere intesa come
una norma d’attuazione dell’art. 25 lett. d LCPubb, che impone di escludere
dalla gara i concorrenti che
"hanno comportamenti tali da impedire
un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante"
.
L'art. 25 lett. d LCPubb esige infatti che i concorrenti abbiano un comportamento
lesivo del libero gioco della concorrenza. Essi devono quindi assumere
iniziative concrete, finalizzate al conseguimento dell'aggiudicazione. L'art.
11 lett. e LAPub, al quale l'art. 25 lett. d LCPubb s'ispira, esige addirittura
che i concorrenti abbiano
pattuito comportamenti
, ossia stipulato intese
di tipo cartellistico, quali offerte fiancheggiatrici, suscettibili di
intralciare in modo rilevante il gioco della concorrenza (cfr. P.G./A.M. /E.L.,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, pag. 105). Nel fatto di avere i
medesimi amministratori o di essere controllate dalle stesse persone non è
ravvisabile alcun comportamento illecito. È un semplice dato di fatto, che può
assurgere ad indizio di un'intesa di tipo cartellistico soltanto in concorso
con altri elementi. Non è quindi atto, da solo, a giustificare l'esclusione
delle offerte.
4.   Nell'evenienza
concreta, le ditte __________ e __________, qui resistenti, sono dirette da
persone che siedono in entrambi i consigli di amministrazione, oltre che in
quello della __________, che ha inoltrato un'offerta per il lotto della regione
di __________.
4.1. La
circostanza di cui le ricorrenti si prevalgono non costituisce un motivo di esclusione
secondo l'art. 25 lett. d) LCPubb. Il semplice fatto di avere amministratori
comuni non permette di dedurre l'esistenza di accordi illeciti, volti a
conseguire l'aggiudicazione e quindi suscettibili di impedire un'effettiva e
libera concorrenza. Nessun indizio suffraga una simile conclusione. Nemmeno le
ricorrenti del resto pretendono che le ditte resistenti abbiano stipulato
intese od assunto comportamenti, volti a conseguire l'aggiudicazione od
altrimenti atti ad ostacolare in modo rilevante il libero gioco della
concorrenza. A maggior ragione va esclusa una simile ipotesi ove si consideri
che hanno inoltrato offerte per lotti diversi.
4.2. Né
il fatto che le ditte aggiudicatarie abbiano in parte gli stessi consiglieri
d'amministrazione integra gli estremi del motivo d'esclusione di cui all'art.
25 lett. f LCPubb. Le resistenti adempiono gli obblighi contributivi indicati
dall'art. 5 lett. c LCPubb. I dirigenti citati delle ricorrenti non siedono
d'altro canto in consigli d'amministrazione di ditte che non fanno fronte a
tali obblighi. Non è quindi soddisfatta la seconda delle condizioni che la norma
in esame, intesa nel senso sopra illustrato, pone per giustificare l'esclusione.
4.3.
L'esclusione delle ditte resistenti, chiesta dalle ricorrenti, non si
giustificherebbe comunque nemmeno se si volesse accreditare la loro interpretazione
dell'art. 25 lett. f LCPubb, comprendendo nel requisito riferito
all'adempimento dei principi dell'art. 5 LCPubb anche l'obbligo di garantire
una concorrenza efficace, sancito dalla lett. b di quest'ultima disposizione.
Nella
circostanza di cui le ricorrenti si prevalgono per suffragare la loro
rivendicazione non è infatti ravvisabile alcun impedimento del libero gioco
della concorrenza.
5.   In esito
alle considerazioni che precedono, i ricorsi vanno quindi respinti. La tassa di
giustizia e le ripetibili, commisurate in funzione dei valori in gioco e del
lavoro occasionato a questo tribunale dalle impugnative, sono suddivise in
parti uguali fra i due liticonsorzi, all'interno dei quali le ricorrenti sono
chiamate a rispondere in solido.
Per questi motivi,
visti gli art. 5, 25, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31,
60, 61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   I ricorsi
sono respinti.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è suddivisa in parti uguali fra i due liticonsorzi con
vincolo di solidarietà al loro interno.
3.   Le
ripetibili di fr. 2'000.- sono suddivise in parti uguali fra i due liticonsorzi
con vincolo di solidarietà al loro interno.
4.   Intimazione
a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario