ti_gerichte · 12.2023.86 · 2023-12-04 · it
Banca - responsabilità per ordini falsi - denuncia della lite - regresso nei confronti del gestore esterno -

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 04.12.2023 12.2023.86

Incarto n.
12.2023.86
Lugano
4 dicembre 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa – inc. n. OR.2018.259 – della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, promossa con petizione 18 dicembre 2018 da
AP
1
,
patrocinata da PA 1,
contro
AO
1
,
patrocinata dall'
con cui
l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 440'475.25,
USD 3'367'118.25 e fr. 248'640.- oltre interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di
fr. 177'796.45 oltre interessi del 5% dal 22 giugno 2018 o, in subordine, di €
372'937.75 e USD 2'850'842.38 più interessi del 5% dal 22 agosto 2014 e di fr.
248'640.- più fr. 170'640.- oltre interessi del 5% dal 15 dicembre 2017 o, in
via più subordinata, di fr. 511'867.48, fr. 3'372'909.69 e fr. 248'640.- più
interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di fr. 177'796.45 oltre interessi del 5%
dal 22 giugno 2018 o infine, in via ulteriormente subordinata, di fr.
433'383.50 e fr. 2'855'745.83 più interessi del 5% dal 22 agosto 2014 come pure
di fr. 248'640.- e fr. 170'640.- oltre accessori del 5% dal 15 dicembre 2017;
domande
avversate dalla convenuta e che il Pretore ha respinto con decisione 9 giugno
2023, ponendo le spese processuali di complessivi 37'500.- a carico
dell'attrice, tenuta a rifondere alla controparte fr. 78'000.- per ripetibili;
appellante l'attrice
con atto di appello 4 luglio 2023, con cui chiede la riforma del giudizio
impugnato nel senso di accogliere la petizione con protesta di spese e
ripetibili di primo e secondo grado;
mentre la convenuta, con
risposta 11 settembre 2023, postula il rigetto dell'appello, pure con protesta
di spese e ripetibili di secondo grado;
preso
atto della replica spontanea 22 settembre 2023 dell'attrice e della lettera 9
ottobre 2023 in cui la convenuta ribadisce la propria posizione;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
R__________ M__________,
cittadino australiano, all'epoca residente a Hong Kong, nel novembre del 2012
ha aperto un conto corrente privato e un deposito presso la succursale luganese
della AP 1. Contestualmente egli ha sottoscritto una esclusione di responsabilità
(
waiver
) relativa al traffico e-mail non codificato (doc. AA*) e ha
rilasciato alla AO 1 (poi divenuta, nel dicembre 2016, AO 1 e, dal giugno 2019,
AO 1) una procura amministrativa per gestori patrimoniali esterni (doc. E*).
B.
Dall'apertura del
conto fino al 25 febbraio 2014 il cliente ha emesso vari ordini di pagamento
seguendo diverse modalità. In parte ha trasmesso gli ordini per telefono. In
parte si .fatto compilare gli ordini dalla AO 1 per poi inoltrarli firmati per
posta alla banca o per fax al gestore patrimoniale. In 12 occasioni egli ha rilasciato
gli ordini di pagamento per e-mail alla AO 1 la quale li ha poi girati alla
banca. In due di queste occasioni, e più precisamente il 14 ottobre 2013 e il
25 febbraio 2014, l'esecuzione degli ordini è stata preceduta da una conferma
del cliente. Negli altri casi invece gli ordini di pagamento inoltrati per
e-mail non sono stati precedentemente confermati dal cliente, ma solo in
seguito all'operazione, in parte anche a distanza di mesi. Tutte queste operazioni
non hanno dato adito a contestazioni (doc. F*, pag. 19 a 23).
C.
Dal 26 febbraio al 17
marzo 2014 le cose sono cambiate. AP 1 ha eseguito a debito del conto di R__________
M__________ nove ordini in favore di sconosciuti beneficiari in Gran Bretagna,
Hong Kong, Cina, Australia e Tailandia (allorché in precedenza i bonifici erano
limitati alla Svizzera e all'Italia) in base alle istruzioni che le erano state
trasmesse per e-mail dall'indirizzo della AO 1 e alle quali erano acclusi gli
ordini e-mail (presunti) del cliente, per un importo complessivo di €
381'367.17 e USD 2'850'842.38. Il 24 marzo 2014 R__________ M__________ ha
informato la banca e il gestore patrimoniale, nella persona del suo organo M__________
G__________ (direttore e in seguito anche membro del consiglio di
amministrazione), che gli ordini per quelle nove transazioni non provenivano da
lui e che pertanto non le avrebbe ratificate. Il 15 aprile 2014 R__________ M__________
ha sporto denuncia penale contro ignoti al Ministero pubblico del Cantone
Ticino (doc. F*, pag. 2 e 38).
D.
Con sentenza –
passata in giudicato – 15 dicembre 2017 il Tribunale civile di Basilea ha
accolto la petizione di R__________ M__________ e ha condannato AP 1 – che in
precedenza aveva denunciato la lite alla AO 1 la quale però ha rinunciato a
intervenire – al pagamento di € 372'937.75 e USD 2'850'842.38 oltre interessi
del 5% dal 22 agosto 2014, ponendo le spese processuali di fr. 60'000.- più i
costi della procedura di conciliazione di fr. 18'000.- a carico della banca,
tenuta a rifondere alla controparte ripetibili di fr. 158'000.- più fr.
12'640.- di IVA (doc. F*).
In sintesi, i giudici
basilesi, premesso che le nove transazioni litigiose non concernevano la
gestione patrimoniale bensì il traffico dei pagamenti (loc. cit., pag. 11),
hanno accertato che nell'inoltrare le e-mail alla banca la AO 1 fungeva da semplice
messaggera e quindi da ausiliaria del cliente (pag. 25) come pure che gli
ordini di pagamento, pur provenendo dall'indirizzo privato di posta elettronica
del cliente, non erano stati disposti da costui. Essi hanno inoltre appurato
che, contrariamente a quanto prescritto dal
waiver
relativo al traffico
e-mail (doc. AA*), che abilitava la banca a trattare solo gli ordini provenienti
e destinati a determinati indirizzi (in provenienza:
f__________.n__________@AO 1.com
e
m__________.g__________@AO 1.com
; a destinazione:
m__________.t__________@AP 1.com
e
k__________.b__________@AP 1.com
), AP 1 aveva
accettato di trattare anche messaggi arrivati ad altre caselle (in concreto:
delle sue collaboratrici M__________ W__________ e J__________ R__________;
pag. 33 a 35). E benché il contegno assunto dalla AO 1 e la prassi precedentemente
instaurata indiziassero l'autenticità degli ordini di pagamento (che di
principio spettava alla banca esaminare: pag. 33 consid. 4.3.4.3.3), il mancato
ossequio dell'accordo relativo al traffico e-mail e la presenza di diverse
anomalie nelle nove transazioni in questione (quali il luogo dei conti
beneficiari, la differente valuta [in USD] per cinque delle nove operazioni, la
consistenza e la frequenza degli ordini: pag. 38 seg.) dovevano indurre la
banca a più precise verifiche, quali una richiesta degli ordini originali, un
call
back
presso il cliente (che risultava senz'altro esigibile ed era anche
stato in parte eseguito prima delle nove operazioni litigiose) o attraverso
altri meccanismi. Non avendolo fatto – hanno concluso i giudici basilesi – la
banca aveva agito in maniera gravemente negligente e non poteva dunque
avvalersi della buona fede e della clausola di trasferimento del rischio
formulata all'art. 1.2 delle condizioni concernenti le relazioni d'affari (doc.
Z*) né pretendere che i pagamenti a terzi non autorizzati dispiegassero effetto
liberatorio (pag. 39 seg.). Non potendo pertanto la banca opporre all'azione
del cliente in esecuzione del contratto una propria pretesa di risarcimento
danni, il Tribunale civile di Basilea ha accolto la richiesta di R__________ M__________
(pag. 40, 44 e 45).
E.
Fatto fronte agli
oneri stabiliti nella sentenza basilese (doc. G*) oltre che alle proprie spese
legali (fr. 177'796.45) di quella procedura (doc. H*, I*), AP 1, ottenuta
l'autorizzazione ad agire (inc. CM.2018.421), con petizione 18 dicembre 2018 ha
convenuto AO 1 dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano per ottenerne la
condanna – in via principale – al pagamento di € 440'475.25, USD 3'367'118.25 e
fr. 248'640.- oltre interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di fr. 177'796.45
oltre interessi del 5% dal 22 giugno 2018. In subordine essa ne ha chiesto la
condanna al pagamento di € 372'937.75 e USD 2'850'842.38 più interessi del 5%
dal 22 agosto 2014 e di fr. 248'640.- più fr. 170'640.- oltre interessi del 5%
dal 15 dicembre 2017 o, in via più subordinata, di fr. 511'867.48, fr.
3'372'909.69 e fr. 248'640.- più interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di fr.
177'796.45 oltre interessi del 5% dal 22 giugno 2018. In via ulteriormente
subordinata la banca ha postulato la corresponsione di fr. 433'383.50 e fr.
2'855'745.83 più interessi del 5% dal 22 agosto 2014 come pure di fr. 248'640.-
e fr. 170'640.- oltre accessori del 5% dal 15 dicembre 2017.
In sintesi, la banca si è
rivalsa sul gestore patrimoniale rilevando che essa poteva in buona fede presumere
che AO 1 verificasse, come le competeva sulla base degli accordi presi, la
veridicità delle istruzioni impartite per e-mail dal cliente prima di
inoltrargliele, ad esempio attraverso una telefonata al medesimo. Tale obbligo
non scaturiva solo dal rapporto di fiducia esistente tra la banca e il gestore
esterno e dalla prassi instauratasi tra le parti in merito all'esecuzione degli
ordini di pagamento impartiti dal cliente, ma anche dalla contrattualistica (in
particolare dalla convenzione quadro e dalla procura amministrativa) in essere
fra le parti. Oltre a ciò, il contegno assunto dalla convenuta, che non si era
limitata a trasmettere in maniera acritica le e-mail in provenienza dal cliente
ma aveva anche fornito rassicurazioni al riguardo, l'aveva indotta a ritenere
che la situazione fosse effettivamente sotto controllo. E quand'anche la
convenuta non avesse avuto obblighi di verifica, essa avrebbe dovuto rispondere
per avere agito, senza esserne autorizzata, in qualità di rappresentante del
cliente e per avere, in tale falsa funzione ordinato alla banca di eseguire le
nove transazioni problematiche che R__________ M__________ si è rifiutato di ratificare.
F.
Con risposta 18
febbraio 2019 la convenuta si è opposta alla petizione proponendone l'integrale
reiezione. Essa ha rimproverato alla banca di avere agito con negligenza e di
non avere verificato la veridicità degli ordini impartiti, omettendo in
particolare di telefonare al cliente nonostante si fosse assunta tale compito.
G.
Con replica 10
settembre 2019 e duplica 16 dicembre 2019 le parti hanno ulteriormente sostanziato
le proprie antitetiche posizioni.
H.
Esperita
l'istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi 25 e 26 febbraio 2021, con
sentenza 9 giugno 2023 il Pretore ha respinto la petizione e posto le spese
processuali di fr. 37'500.- a carico dell'attrice, tenuta a rifondere alla
controparte fr. 78'000.- per ripetibili.
I.
Contro la sentenza
appena citata la AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 4 luglio
2023 con cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere
la petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con
risposta 11 settembre 2023 la convenuta propone di respingere l'appello, pure
con protesta di spese e ripetibili di secondo grado. Con replica spontanea 22
settembre 2023 l'appellante mantiene il proprio punto di vista. Altrettanto ha
fatto la convenuta il 9 ottobre 2023.
Considerando
in diritto:
1.
L’art.
308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le
decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie
patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta
nella decisione sia di almeno
fr. 10'000.- (cpv. 2). In
concreto, la decisione impugnata è una decisione finale in una controversia dal
valore superiore ai
fr. 10'000.-. Pacifica è
dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30 giorni
(art. 311 CPC). Introdotto il 4 luglio 2023 contro la decisione impugnata del 9
giugno l'appello è tempestivo. Come sono tempestive la relativa risposta
dell'11 settembre 2023 (art. 312 CPC in relazione con l'art. 145 cpv. 1 lett. b
CPC) nonché la replica e la duplica spontanee.
2.
Nella decisione
impugnata il Pretore ha premesso che l'esito e la motivazione della sentenza
basilese – conclusasi con il rimprovero alla banca di non avere adempito i suoi
obblighi contrattuali (
call back
, in particolare) e con la condanna
risarcitoria – erano opponibili alla qui convenuta, quale antefatto, per quanto
concerneva la relazione tra AP 1 e il titolare del conto, mentre non avevano effetti
diretti sulla pretesa di regresso che si focalizzava sulla relazione interna
tra banca e gestore patrimoniale esterno. Ciò posto, per il Pretore occorreva
verificare se questa relazione prevedesse un trasferimento di quegli obblighi contrattuali
in capo alla AO 1. Questione per la quale la sentenza basilese non poteva
rivelarsi di aiuto. Ricordato che il "
Waiver relativo alle e-mail –
traffico non codificato
" (doc. AA*) autorizzava la banca ad accettare
le e-mail trasmessele dal cliente e che gli indirizzi di partenza del medesimo
erano due caselle del gestore esterno (
f__________.n__________@AO 1.com
e
m__________.g__________@AO 1.com
) mentre
quelli di arrivo erano attribuibili a due dipendenti della banca (
m__________.t__________@AP 1.com
e
k__________.b__________@AP 1.com
), il
cliente, per quanto avevano ritenuto i giudici basilesi, aveva un diritto
aggiuntivo, ovvero quello di essere contattato dalla banca per verificare che
l'ordine fosse il suo. Ciò che avrebbe permesso di sventare la truffa ma che non
era stato fatto. In una situazione del genere rimaneva da determinare, per il
Pretore, se nei rapporti tra banca e gestore esterno, questo onere era stato
assunto dalla convenuta e se in tal caso essa, non avendolo fatto, aveva
violato un suo impegno contrattuale (loc. cit., pag. 3 a 5).
Il Pretore ha escluso ciò
perché, sulla scorta di quanto aveva dichiarato la teste F__________ N__________
(assistente di M__________ G__________) e risultava dagli atti e in particolare
dalle registrazioni telefoniche, il gestore esterno attendeva che il cliente
passasse "
finalmente
" presso la fiduciaria per farsi scaricare
degli ordini impartiti di volta in volta alla banca in applicazione del
meccanismo di cui al doc. AA*. E questo
modus operandi
della convenuta,
basato su una logica
post-numerando
, ossia in ratificazione di
un'operazione già eseguita, anziché
pre-numerando
(ovvero preventiva)
non poteva essere sfuggito alla banca poiché continuava a essere tematizzato da
F__________ N__________ e figurava in tutti i documenti (doc. O-X). Ciò
nonostante la banca, che stando alla sentenza basilese era gravata da un
obbligo
pre-numerando
(valendo la condizione del
call back
), si
era chinata scientemente a quell'agire, per sua natura incerto,
post-numerando
della convenuta (pag. 5 seg.). Né la banca – ha proseguito il primo giudice
– poteva concludere che il gestore esterno stesse violando i propri obblighi
contrattuali poiché non v'era un contratto che prescriveva un intervento
preventivo del gestore a favore del cliente e neppure poteva dedurlo in buona
fede dalle circostanze siccome le dichiarazioni di F__________ N__________ non
lasciavano presagire un obbligo contrattuale
pre-numerando
che nemmeno
risultava dal doc. AA*. Ne ha desunto, il Pretore, che l'obbligo di controllo
preventivo verso il cliente non era stato ribaltato sulla convenuta che semmai
si era assunta un obbligo di controllo
post-numerando
.
La
banca non poteva, di fronte a tale situazione, rimanere inattiva assumendosi
consapevolmente i rischi che ora tenta di ribaltare sulla convenuta. Anzi,
incomprensibilmente AP 1 aveva continuato ad assumerseli anche dopo che una
nuova direttiva interna, in vigore dal 10 marzo 2014 e applicabile anche alla
fattispecie come aveva confermato il teste F__________ D__________
(responsabile della succursale di Lugano della AP 1), prescriveva che la banca effettuasse
il
call back
direttamente al cliente, in chiara violazione dei suoi
doveri sanciti per altro dal Tribunale d'appello in una sentenza del 13
settembre 2021, inc. 12.2020.159 consid. 4.4 (loc. cit., pag. 5-7).
Già per questi motivi
l'azione risultava sprovvista di buon diritto. Rispondendo agli argomenti
addotti dall'attrice, il Pretore ha dipoi rilevato che gli atti non
dimostravano che alla base del doc. AA* vi fosse l'accordo (tra cliente e
gestore) che quest'ultimo verificasse
ex ante
la genuinità delle
istruzioni provenienti via e-mail dal cliente attraverso ad esempio un
call
back
. Né la banca poteva, per le ragioni già illustrate, concludere in
buona fede che questo fosse l'accordo tra i due (i). Che la chiamata andasse
fatta da AP 1 al gestore e non al cliente, come sosteneva l'attrice, collideva
con la conclusione opposta della decisione basilese e tutte le dichiarazioni di
segno contrario rilasciate dai testimoni vicini alla banca erano senza rilievo giacché
superate dalla sentenza basilese (ii). Anche sulla riserva – negli ordini
inoltrati per e-mail dal gestore alla banca – "
client information will
follow
" si era già pronunciato in via definitiva il tribunale basilese
che l'aveva definita una
Floskel
, ovvero una frase priva di significato
(iii), confermando che la verifica
pre-numerando
incombeva alla banca
(v). Quanto al principio dell'affidamento invocato dall'attrice, il Pretore ha
constatato che la prassi instaurata non era per nulla variata poiché da sempre
le verifiche eseguite dal gestore esterno avevano natura
post-numerando
.
Né sussidiava all'attrice il richiamo alla contrattualistica di base che per lo
più si riferiva all'attività di gestione patrimoniale, estranea alle
transazioni in esame (vi). E nella misura in cui la banca – cambiando la
propria linea – rimproverava alla convenuta di aver lasciato intendere di avere
tutto sotto controllo quantunque le rassicurazioni fossero prive di fondamento,
il primo giudice non ha ravvisato gli estremi per una responsabilità
extra-contrattuale siccome la AO 1 non aveva dichiarato il falso all'attrice,
millantato situazioni inveritiere o generato false aspettative. Senza contare che
si relazionava con una professionista del ramo (vii; loc. cit., pag. 7 seg.).
3.
L'appellante si
duole anzitutto di un'interpretazione a geometria variabile, da parte del
Pretore, della
Interventionswirkung
della sentenza basilese che avrebbe
portato a trascurare completamente rilevanti elementi probatori. Contrariamente
a quanto affermato dal primo giudice in merito al diritto aggiuntivo del cliente
(rispetto al doc. AA*) di essere contattato dalla banca per verificare che
l'ordine fosse il suo, il Tribunale civile di Basilea non avrebbe in realtà
stabilito che essa dovesse
sempre
verificare con il cliente
(richiamandolo) la correttezza di tutti gli ordini che le giungevano per il
tramite del gestore esterno o che tale compito non potesse essere delegato a
quest'ultimo. Tant'è che – almeno per le transazioni non problematiche – i
giudici basilesi avevano sottolineato che la banca non era tenuta a contattare
telefonicamente il cliente e che bastava una conferma da parte del gestore.
Solo in relazione agli ordini di pagamento "
patologici
", che
presentavano elementi di attenzione qualificata, vuoi perché erano indirizzati
a un collaboratore che non era indicato sul
waiver
(doc. AA*), vuoi
perché apparivano sospetti per via del loro contenuto, quei giudici avevano
riconosciuto un obbligo di verifica speciale in capo a AP 1. Se non che,
secondo l'attrice, anche per questi ordini il Tribunale civile di Basilea non
aveva concluso che l'unica modalità per verificare la loro bontà fosse
l'esecuzione di un
call back
direttamente al cliente, né che una delega
di tale verifica al gestore esterno non fosse possibile, avendo esso anzi
riservato la possibilità di una verifica "
durch andere Mechanismen
"
(doc. F, pag. 40). Lo stesso Pretore sembrerebbe del resto avere almeno
inizialmente riconosciuto tale possibilità nella misura in cui ha dichiarato
che occorreva verificare se nella relazione tra la banca e il gestore patrimoniale
esterno l'onere di contattare il cliente fosse stato assunto da quest'ultimo.
Salvo poi, con una virata a 360 gradi, scartare del tutto tre testimonianze
(quelle di K__________ B__________ e F__________ D__________, [allora]
responsabili della succursale di Lugano dell'attrice, come pure di M__________
W__________,
relationship manager
del medesimo istituto) argomentando –
con un rimando errato perché il passaggio menzionato si riferiva a
un'allegazione del cliente e non a una considerazione dei giudici – che in
virtù della sentenza basilese il
call back
andava fatto al cliente e non
al gestore e che pertanto le testimonianze di segno contrario non avevano alcun
valore probatorio siccome erano superate da quel giudizio (memoriale, pag. 10 a
12).
A parte ciò, l'appellante
rimprovera al Pretore di non avere considerato un ulteriore elemento
essenziale, ossia che il cliente era contattabile solo per il tramite del
gestore patrimoniale esterno, come si evince dallo
screen shot
della
maschera del profilo del cliente ("
Contactibility: Only through third
party
", "
Through AO 1, __________
": doc. VVVV)
inserita nel sistema della banca il 12 novembre 2012, in epoca non sospetta,
che il Pretore ha acquisito agli atti, malgrado l'opposizione della
controparte, con l'ordinanza 13 novembre 2020 ma che poi ha dimenticato di vagliare.
Dopo aver posto la giusta domanda il Pretore si sarebbe quindi contraddetto
avendo sostanzialmente negato
a priori
la possibilità di delega della
verifica alla convenuta mediante il richiamo erroneo della sentenza del
Tribunale civile di Basilea. In questo modo – epiloga l'attrice – il Pretore
avrebbe impropriamente accordato alla sentenza basilese un effetto
pregiudiziale (
Interventionswirkung
) che trascende la portata di quel
giudizio escludendo, dopo averla di principio ammessa, la possibilità di
delegare l'obbligo di verifica alla AO 1. La sentenza basilese non concerneva
il rapporto interno tra la banca e il gestore esterno, sicché seppure essa sia
stata ritenuta responsabile nei confronti del cliente ciò non osta a una
responsabilità del gestore esterno nel rapporto interno verso AP 1 in ragione
degli obblighi di controllo che le sono stati delegati (pag. 12 seg.).
3.1
Che la sentenza
basilese non abbia imposto alla banca di dover
sempre
verificare –
nonostante l'istruzione nel "
Waiver relativo alle e-mail – traffico non
codificato
" secondo cui "
Gli ordini devono essere riconfermati
telefonicamente o via fax
" (doc. AA*) – con il cliente (richiamandolo)
la correttezza di tutti gli ordini che le giungevano per il tramite del gestore
esterno, potendosi accontentare delle conferme di quest'ultimo, è vero, quanto
meno in relazione alle transazioni non problematiche, per le quali si era instaurata
una prassi siffatta (doc. F*, pag. 24, consid. 3.4.4.3). Come non fa dubbio che
per le operazioni litigiose in questione, che imponevano un grado di attenzione
accresciuto (sia perché gli ordini erano stati inviati a indirizzi di
destinazione della banca che non corrispondevano a quelli figuranti nel noto
waiver
[sopra, lett. D] sia perché, soprattutto, essi apparivano sospetti per il loro
contenuto), la decisione basilese non prospettava effettivamente un'unica
modalità di verifica, ovvero il
call back
al cliente, ma riservava anche
altre possibilità quali la richiesta degli ordini originali o altri meccanismi
(doc. F*, pag. 40). Sta di fatto che, contrariamente all'opinione
dell'appellante, per tali transazioni la decisione basilese non ha affatto lasciato
aperta la possibilità di una delega della verifica alla AO 1 ma l'ha anzi, di
fatto, esclusa, avendo rilevato poco prima che il contegno assunto dal gestore
esterno non poteva fare dimenticare gli elementi di sospetto che dovevano
indurre la banca a una maggior prudenza, tanto più che lo stesso gestore
esterno avrebbe potuto agire fraudolosamente e nulla impediva alla banca di
contattare – direttamente – il cliente, come per altro aveva già fatto
parzialmente prima delle operazioni contestate (doc. F*, pag. 39 in basso).
Accertamento da cui non v'è seria ragione per discostarsi (sulla ripresa, nel
processo di regresso, anche degli accertamenti del processo principale sfavorevoli
al litisdenunciante cfr.
Takei
in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger,
ZPO Kommentar, 3
a
ed., n. 12 ad art. 80 CPC
).
Che gli "
andere
Mechanismen
" di verifica accennati in quella sentenza contemplassero
una facoltà di delega al gestore esterno è pertanto fuori discussione. Anche
perché – come osserva a ragione l'appellata (risposta, pag. 21) – se la banca
avesse effettivamente adottato un simile meccanismo, se ne sarebbe avvalsa nel
processo principale per evitare la condanna. Senza contare, per abbondanza, che
quella motivazione era stata tratta con ogni probabilità – come ha osservato
l'appellata (risposta, pag. 22 seg.) – da una sentenza 23 novembre 2016 del
Tribunale commerciale del Canton Zurigo (n. HG140185-O, consid. 9.5.4, pag. 14
in fine), prodotta dalla convenuta in questa sede, in cui quegli "altri
meccanismi" erano stati identificati in tutt'altra cosa, ovvero, a titolo
di esempio, in misure di sicurezza informatica (elenchi dei codici matrice,
carte di accesso, autentificazione della posta elettronica ecc.). Certo
l'appellante, nella replica spontanea, chiede di estromettere dagli atti di
causa tale sentenza zurighese che integrerebbe un
novum
inammissibile (sotto
il profilo dell'art. 317 cpv. 1 CPC) poiché era già disponibile in prima sede.
L'attrice perde tuttavia di vista che la rilevanza degli "altri
meccanismi" è stata sollevata (per la prima volta) da lei stessa
nell'ambito dell'appello, di modo che non v'era motivo per la convenuta di addurre
prima il nuovo mezzo di prova (cfr.
Reetz/Hilber
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, op. cit., n. 61 ad art. 317; analogamente:
Jeandin
in: Commentaire romand, CPC, 2
a
ed., n. 8a ad art. 317).
Nelle
circostanze descritte, poco importa sapere quindi se l'attrice abbia sollevato
inammissibilmente per la prima volta in appello il tema della delega della
verifica, e più precisamente del
call back,
alla convenuta – come essa obietta
(risposta, pag. 18, 21 e 44 seg.) – oppure se lo stesso rientrava nella
questione più ampia di stabilire a chi incombesse tale compito (come argomenta
l'appellante nella sua replica, pag. 3). Come nulla muta ai fini del giudizio,
dopo quanto testé illustrato, che il Pretore nel riportare quanto accertato dai
giudici basilesi, ovvero che la banca doveva effettuare il
call back
al
cliente e non alla AO 1
,
abbia
erroneamente citato un passaggio di quella decisione (doc. F*, pag. 14 consid.
3.4.3) in cui era effettivamente riassunta la posizione processuale del cliente
e non un accertamento del tribunale. Sia come sia, la decisione del Pretore che
ha ritenuto che le testimonianze di segno contrario erano superate dalla
sentenza – passata in giudicato – del Tribunale civile di Basilea resiste alla
critica. Anche perché, come obietta a ragione l'appellata (risposta, pag. 38),
non basta invocare genericamente, come fa l'appellante, tre deposizioni "
indipendenti
",
senza spiegare quali parti di esse sarebbero rilevanti e perché le stesse renderebbero
erroneo l'accertamento del primo giudice, per soddisfare i requisiti formali di
motivazione nel senso dell'art. 311 cpv. 1 CPC.
3.2
Per
quel che è invece della mancata considerazione della maschera del profilo del
cliente
inserita nel sistema della banca
, stando alla quale il titolare del conto sarebbe stato
contattabile solo per il tramite della AO 1
(doc. VVVV), l'appellante
non illustra perché tale circostanza, che tutt'al più integra un indizio,
renderebbe erronea la conclusione del Pretore in merito alla mancata assunzione
o al mancato ribaltamento dell'obbligo di verifica sul gestore esterno. A parte
ciò, l'allegazione, oltre a essere contestata dall'appellata che la considera
una mera dichiarazione di parte (risposta, pag. 40 seg.), è smentita dalla realtà
dei fatti accertati nella decisione basilese, stando alla quale una conferma
dal cliente era già avvenuta precedentemente alle nove operazioni litigiose (v.
sopra consid. 3.1 con riferimento al doc. F*, pag. 39 in basso). Ma essa neppure
considera che, in caso di operazioni sospette, come le nove in esame, la banca
non avrebbe, comunque sia, potuto fare ciecamente assegnamento su una siffatta clausola
e prescindere da una verifica presso il cliente poiché, come detto, il rischio
di frode sarebbe potuto provenire dal gestore esterno medesimo.
3.3
Per il resto
l'appellante non spiega in che modo e su che base gli obblighi di verifica sarebbero
stati delegati alla AO 1. Senza contare che in un'eventualità del genere la
mancata verifica da parte del gestore esterno, che i giudici basilesi hanno qualificato
alla stregua di un messaggero e quindi come un ausiliario del cliente (doc. F*,
pag. 25 consid. 3.4.4.4), sarebbe stata per finire imputabile al cliente
medesimo (di cui era l'intermediario: cfr.
Schwenzer/Fountoulakis
,
Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil, 8
a
ed., n. 37.08)
e avrebbe di
conseguenza ostato a un giudizio di (piena) condanna della banca in favore di R__________
M__________.
4.
Ricostruite le
modalità di esecuzione degli ordini di pagamento in provenienza dall'
account
e-mail del cliente, per l'appellante la questione controversa è se la AO 1
aveva il dovere di effettuare una loro verifica (
ex ante
)
rispettivamente se, in buona fede, la banca poteva legittimamente ritenere che
tale verifica fosse stata effettuata dal gestore esterno. Al proposito
l'attrice rimprovera al Pretore di avere concluso in maniera insostenibile,
"
vivisezionando in maniera avulsa dalla operatività lavorativa le
registrazioni telefoniche
" (che suggerisce di riascoltare), che fosse
chiaro che la AO 1 operasse solo una verifica "
post-numerando
"
e che tale fatto non poteva essere sfuggito alla banca. Secondo l'appellante,
tale conclusione si scontra con l'atteggiamento del gestore esterno che non si limitava
a trasmettere i presunti ordini del cliente, ma ci aggiungeva anche del suo (così
per l'ordine del 5 marzo 2014 in cui F__________ N__________ sollecitava l'esecuzione
immediata, quella stessa mattina, del pagamento) lasciando intendere che esso
aveva accesso a informazioni supplementari che non figuravano nelle e-mail del
cliente e che, in buona fede, non potevano far dubitare della legittimità della
richiesta formulata dal gestore, che era l'unica persona alla quale la banca
poteva rivolgersi per interfacciarsi con il cliente. Anche in precedenza (così
per una telefonata del 13 novembre 2013 in cui M__________ W__________ aveva
telefonato al gestore per chiarire un'incertezza sull'importo dell'ordine e un
non identificato collaboratore della AO 1 aveva detto come procedere) il
gestore esterno avrebbe manifestato di essere nella posizione di decidere
autonomamente rispettivamente di comunicare la volontà del cliente. Ma la prova
più eclatante del fatto che la AO 1 fosse – al più tardi in quel momento – consapevole
che la AP 1 faceva affidamento su di lei (AO 1) per l'esecuzione del controllo
ex
ante
, la fornisce, per l'appellante, la (doppia) telefonata del 13 marzo
2014 in cui sempre F__________ N__________ tranquillizzava M__________ W__________
di avere il controllo della situazione e ostentava una sicurezza che non
lasciava spazio a dubbi, a prescindere dall'indicazione che il cliente sarebbe poi
passato la settimana successiva per i chiarimenti del caso. Ciò smentiva la
tesi del primo giudice circa il
modus operandi
della convenuta basato su
una logica
post-numerando
. Né l'indicazione nelle diverse e-mail a M__________
W__________ sul fatto che F__________ N__________ avrebbe provveduto a far
firmare lo scarico del cliente appena possibile (in realtà a distanza di
settimane se non di mesi) avrebbe avuto una portata autonoma nella definizione
degli obblighi di controllo
ex ante
che incombevano sul gestore. Anche
perché l'esecuzione di un controllo
ex-post
, ovvero dopo che la
transazione da controllare era già stata effettuata, non aveva alcun senso e
non era affatto un controllo. Ciò posto, l'appellante contesta di essersi
chinata scientemente a un agire
post-numerando
della convenuta, avendo
essa chiesto in più occasioni a quest'ultima (che era l'unica che la banca
poteva contattare per avere conferma della bontà degli ordini) se avesse
certezza di tutto, segnalandole che si aspettava che i controlli fossero fatti
da lei (AO 1) e avendo sempre ricevuto in cambio risposte rassicuranti
(memoriale, pag. 14 a 17).
D'altronde che il
call
back
andasse (e veniva anche) fatto al gestore esterno, con l'accordo e la
consapevolezza di tutte le parti coinvolte, sarebbe stato confermato pure dai
testi B__________, D__________ e W__________. Senza contare che se la
pattuizione fosse stata diversa, alla banca non sarebbe costato nulla chiamare
il cliente invece della convenuta. Fatto sta che la banca non doveva contattare
direttamente il cliente bensì interfacciarsi con la AO 1. Contrariamente
all'opinione del primo giudice, le circostanze (e in particolare il
modus
operandi
manifestato prima e durante le transazioni problematiche) erano
pertanto tali da indurla a ritenere, in buona fede, che fosse il gestore
esterno a dover verificare la correttezza degli ordini di pagamento. Del resto,
se così non fosse stato, mal si comprende come F__________ N__________ potesse fornire
rassicurazioni e confermare di avere tutto sotto controllo. Facendole credere
che gli ordini di pagamento erano genuini, la convenuta l'ha quindi tratta in
errore (loc. cit., pag. 17 seg.).
L'appellante contesta
dipoi di essere rimasta inattiva, a fronte di un suo obbligo di verifica
ex
ante
, e di essersi assunta consapevolmente i rischi, tale conclusione del
primo giudice essendo sconfessata da varie prove, quali il
waiver
relativo al traffico e-mail (doc. AA*), la ricordata nota a sistema della banca
(doc. VVVV) riguardo alla reperibilità del cliente (solo tramite il gestore) e
le registrazioni telefoniche intercorse tra M__________ W__________ e F__________
N__________ (doc. SSSS), oltre che dalle deposizioni dei testi B__________, D__________
e W__________ come pure della stessa F__________ N__________ che era convinta
che il controllo fosse effettuato dalla convenuta (loc. cit., pag. 18 seg.).
4.1
Preliminarmente non
può passare inosservato che l'argomento dell'obbligo a carico della convenuta
di verificare
ex ante
la genuinità degli ordini di pagamento contraddice
– a ben vedere – la tesi fin qui esposta dall'appellante della delega di tale
verifica. Delle due l'una: o l'obbligo di controllo (preventivo) incombeva alla
banca ed è stato trasferito in qualche – non meglio precisata, come visto
dianzi – maniera al gestore esterno (ipotesi della delega, testé respinta)
oppure quest'obbligo incombeva sin dall'inizio alla AO 1 (ipotesi da vagliare in
seguito). Il problema è che in siffatta eventualità l'appellante non spiega su
che base si fondasse quest'obbligo, ma soprattutto – come rileva l'appellata
(risposta, pag. 2 seg., 96) – fa astrazione di quanto avevano accertato i
giudici basilesi nel processo principale in merito al ruolo del gestore
patrimoniale esterno in relazione ai nove ordini di pagamento in esame. Ovvero
che nell'inoltrare le e-mail alla banca la AO 1 fungeva da semplice messaggera –
per ovviare alla mancata concessione al cliente, da parte della banca, della
facoltà di usare il sistema di pagamenti
e-banking
per ragioni di
compliance
(
cross border;
risposta, pag. 14; verbale 24 settembre 2020 di K__________
B__________, pag. 3) – e quindi da ausiliaria (nel senso dell'art. 101 CO) del
cliente quantunque essa non si limitasse a inoltrare le (presunte) e-mail del
cliente nella loro forma originale ma le trasformasse negli ordini di pagamento
(doc. F*, pag. 25). Ciò premesso, è dubbio – come rileva la convenuta
(risposta, pag. 86) – che a un messaggero, il cui compito si esaurisce
nell'inoltrare o trasportare una comunicazione altrui (
Gauch
/Schluep/Schmid/Emmenegger
, Schweizerisches Obligationenrecht -
Allgemeiner Teil, Vol. I,
11
a
ed., n. 1316;
Koller
,
Schweizerisches
Obligationenrecht
, Allgemeiner Teil, 4
a
ed.,
§ 21 n. 13
), incomba l'onere di verificare la genuinità della
comunicazione. Comunque sia, l'appellante trascura che il comportamento del
messaggero, come già visto poc'anzi (sopra, consid. 3.3), va ascritto al
dichiarante (in concreto: al cliente) che lo ha impiegato come intermediario.
Ora, se la questione – che se ammessa avrebbe escluso o quanto meno ridotto l'obbligo
a carico della banca nel processo principale – non è stata addotta o quanto meno
non è stata ritenuta in quella procedura, l'attrice non può prevalersene ora in
questa sede, salvo stravolgere inammissibilmente l'esito, definitivo, di quella
pronuncia.
4.2
Invano risulta
pertanto il richiamo alle tre telefonate del 13 novembre 2013, del 5 e del 13
marzo 2014. A parte ciò, l'attrice rievoca il contenuto di conversazioni per le
quali – eccezion fatta al limite per quella del 13 marzo 2014 – essa si era
limitata in sede di conclusioni a rinviare genericamente agli allegati
precedenti (memoriale conclusivo, pag. 20, n. 27), per cui l'appello, su tale
punto, appare finanche irricevibile. Sia come sia, dalla semplice richiesta
telefonica 5 marzo 2014 di eseguire la mattina stessa l'ordine, rispettivamente
dal colloquio intercorso il 13 novembre 2013 per capire come procedere con il
pagamento di un ordine in cui due cifre non corrispondevano (sulla fattura: fr.
14’325.-; sull'ordine di pagamento "
globale
": fr. 14'235.-:
doc. KKK) la banca non poteva inferire che il gestore esterno avesse l'obbligo
di verificare preventivamente gli ordini di pagamento. Né ciò poteva desumersi
dalla telefonata del 13 marzo 2014 (trascrizione: doc. O; registrazione: doc.
SSSS) relativa per altro alla penultima operazione in lite (v. doc. F*, pag.
38). Quand'anche la condotta di F__________ N__________ – imputabile, in
definitiva, al cliente – denotasse una certa ambiguità, la stessa non poteva tranquillizzare
la banca. Se è pur vero che l'assistente di M__________ G__________,
rispondendo alle domande di M__________ W__________ (doc. O [transcript della telefonata
delle ore 14.44]: "
eh mazz cos'è? Che cacchio sta facendo 'sta casa,
cioè… cosa sta comprando?";
"
avete la certezza di tutto
?"),
sembrava in qualche modo rassicurarla (doc. O [transcript della telefonata
delle ore 14.44]: "
Si sì sì"; "No no tranquilla
";
concetto ribadito nel corso della seconda telefonata delle 16.06), la stessa F__________
N__________ manifestava altresì – come osserva l'appellata (risposta, pag. 53
segg.) – la sua inconsapevolezza su quanto stesse realmente accadendo ("
Non
so. Aspetteremo settimana prossima e domanderemo appunto
": doc. O e
doc. SSSS), lasciando effettivamente intendere – secondo la prassi instaurata
fra le parti: doc. P-X e doc. DD-LL ("
client confirmation will follow
")
– che la convenuta non aveva interloquito prima con il cliente né aveva
verificato con lui l'ordine per ottenerne il benestare.
4.3
Contrariamente a
quanto sostiene l'appellante, ciò non poteva non lasciare spazio al dubbio. Né tanto
meno poteva fondare la certezza che – al più tardi il 13 marzo 2014 – la AO 1
fosse consapevole che l'attrice faceva affidamento su di lei per il controllo
preventivo degli ordini di pagamento. Anche perché per potere fare assegnamento
sulla convenuta, la banca avrebbe dovuto essere in buona fede (art. 3 cpv. 1 e
2 CC). Ciò che però non era il caso, per quanto già evidenziato nella sentenza
basilese alla luce di tutte le circostanze che dovevano indurre la AP 1 a
maggiori controlli e della possibilità (almeno a quel momento) che la frode provenisse
dallo stesso gestore esterno (v. sopra, lett. D con riferimento al doc. F* pag.
39 seg.; cfr. pure analogamente STF 4A_379/2016 del 15 giugno 2017 consid.
3.3.2 e 5.3.2 come pure STF 4C.315/2005 del 2 maggio 2006 consid. 6.5). In tali
condizioni, l'attrice – cui i giudici basilesi nel processo principale avevano
rimproverato una grave negligenza (sul significato di colpa grave nell'uso
concordato della posta elettronica per la trasmissione degli ordini di
pagamento cfr. DTF 146 III 326 consid. 6.2.1.2) – neppure può dimostrare di
essere stata tratta in errore dalla convenuta, circostanza che per altro
nemmeno era stata ritenuta nel processo principale a Basilea.
4.4
Dell'argomento che
l'attrice potesse contattare solo il gestore patrimoniale esterno ma non il
cliente già si è detto e non giova dunque ripetersi (sopra, consid. 3.2).
Quanto all'asserita conferma da parte dei testi B__________, D__________ e W__________
che il
call back
andava – ed era – effettuato alla AO 1, non basta il
laconico rinvio agli estratti dai verbali delle audizioni riportati al
marginale 20 delle conclusioni di causa per adempiere i requisiti di
motivazione (DTF 141 III 576 consid. 2.3.3). Ad ogni buon conto, la tesi è smentita
dagli accertamenti di senso contrario dianzi illustrati. Né l'appellante può
enfatizzare il fatto che per F__________ N__________ "
era tutto a posto
perché il cliente dava l'istruzione e io come assistente inoltravo tutto al mio
superiore, che controllava, approvava, vistava e mi diceva di inoltrare tutto
alla banca nella persona di M__________ W__________ che era la nostra persona
di contatto
" (verbale del 25 settembre 2020, pag. 5). A parte che la
sua tranquillità si riconduceva al fatto che "
eravamo tutti sicuri che
fosse il cliente a scriverli (i messaggi, ndr)
" e che essa in realtà
non sapeva cosa facesse esattamente il suo superiore M__________ G__________,
la stessa teste ha precisato nel corso della sua deposizione che questa
approvazione non comportava di chiamare il cliente anche perché a sua
conoscenza "AO 1
non è mai stata incaricata di svolgere un call back al
cliente
" (loc. cit., pag. 2 e 5).
4.5
Per finire, la
conclusione del Pretore secondo cui l'attrice non ha ribaltato sulla convenuta
l'obbligo – verso il cliente – di controllo preventivo che le incombeva e si è
chinata, assumendosene i rischi, all'agire – incerto –
post-numerando
della medesima resiste pertanto alla critica.
5.
L'appellante rileva
inoltre che la questione della ricezione e dell'inoltro degli ordini dei
clienti era regolata, dal 1° aprile 2012 fino ad almeno il 9 marzo 2014, dalla
propria direttiva interna n. 73027 ("
Entgegennahme und Weiterleitung
von Kundenaufträgen
") che era stata prodotta agli atti il 27 agosto
2020 a seguito di una domanda di edizione formulata dalla controparte e che si
applicava ad almeno cinque delle nove transazioni problematiche (quelle dal 26
febbraio al 6 marzo 2014). Questa direttiva 2012 prevedeva all'art. 9.3 che le
e-mail che entravano in banca per ordini di pagamento superiori a fr. 10'000.-
andavano riconfermate per telefono (al numero registrato nel sistema) o fax, salvo
se il mandante avesse già pre-approvato la transazione nell'ambito di una
visita di persona o telefonicamente. Ora, per l'attrice era chiaro che,
incrociando questa direttiva con il
waiver
(doc. AA*) e con la nota a
sistema relativa al profilo del cliente e alla sua reperibilità solo attraverso
il gestore esterno, il
call back
andava fatto a quest'ultimo, che era il
rappresentante del cliente e non al cliente direttamente. Ma alla medesima
conclusione si giungerebbe, stando all'appellante, anche applicando la
direttiva entrata in vigore il 10 marzo 2014 che al suo punto 9.3.1, regolando
gli incarichi provenienti per e-mail da gestori patrimoniali esterni, prevedeva
che la conferma poteva essere fatta anche tramite il gestore esterno e che
quindi la verifica della correttezza dell'ordine di pagamento poteva – come è
stato nel caso specifico – essere demandata a costui. I testimoni avrebbero
inoltre relativizzato la portata della nuova direttiva, sia perché essa era con
ogni probabilità giunta ai collaboratori solo qualche giorno o settimana dopo
l'entrata in vigore, sia perché il
setup
scelto dalle parti non sarebbe
stato influenzato dalla nuova direttiva ma è stato vissuto inalterato fino
all'ultima transazione problematica del 17 marzo 2014. Ciò posto, l'appellante
contesta di avere incomprensibilmente continuato ad assumersi i rischi anche
dopo l'entrata in vigore della nuova direttiva interna e reputa la conclusione
del Pretore errata per più ragioni. In primo luogo perché la nuova direttiva
non prescriveva che la banca svolgesse il
call back
direttamente al
cliente ma prevedeva appunto la possibilità che esso fosse effettuato dal
gestore patrimoniale esterno. In secondo luogo perché la nuova direttiva non
era applicabile alle cinque transazioni effettuate prima del 10 marzo 2014. In
terzo luogo perché la deposizione del teste D__________ nulla mutava nella
allocazione degli obblighi di controllo tra la banca e il gestore esterno e
dalla stessa si poteva al limite inferire che la situazione non era chiara, nel
senso che la nuova direttiva interna collideva con le istruzioni del cliente (memoriale,
pag. 19 a 21).
5.1
Nella misura in cui –
come osserva la convenuta (risposta, pag. 82 seg.) – dal punto n. 51 al n. 54 riprende
testualmente (con una trascrizione "
copia e incolla
") il
memoriale conclusivo (pag. 14 seg. n. 21), l'appello si esaurisce in una
personale esposizione dei fatti e non si confronta con il giudizio impugnato,
rivelandosi così finanche irricevibile. A parte ciò, l'appellante trascura che il
Pretore ha accennato alla nuova direttiva della banca per rafforzare la propria
argomentazione ed evidenziare l'incompatibilità dell'agire dell'attrice con la
medesima. Ora, l'interpretazione della direttiva 2014 da parte del Pretore potrà
anche apparire criticabile poiché non considera che in base al suo punto n.
9.3.1 – salvo per le disposizioni verso non meglio specificati paesi a rischio
(la cui definizione era demandata a un allegato separato) per le quali la verifica
doveva essere effettuata dal
Relationship manager
o dal suo assistente
direttamente presso il cliente – le riconferme potevano essere raccolte per il tramite
del gestore esterno (v. fascicolo II. Edizione doc. di parte attrice: "
Rückbestätigungen
von Aufträgen per E-Mail können durch den externen Vermögensverwalter beim Endkunden
eingeholt werden
"). Sta di fatto che non è dato di sapere se le
transazioni problematiche riguardavano paesi a rischio nel senso della
direttiva e se dunque questa facoltà (di verifica tramite il gestore esterno,
che ad ogni modo in tale eventualità, stando sempre al punto n. 9.3.1, avrebbe
dovuto confermare per
iscritto
alla banca l'avvenuta riconferma, ciò che
in concreto non consta) fosse data nella fattispecie all'attrice. Ma soprattutto
– come obietta l'appellata (risposta, pag. 92) – l'appellante dimentica che
l'obbligo di verifica preventiva a carico della banca valeva – per contratto e
per legge – a prescindere da quanto prevedeva la nuova direttiva
interna
che oltretutto nemmeno era stata discussa con il cliente o con il gestore
esterno (verbale 28 settembre 2020 di F__________ D__________, pag. 6) e che non
era dunque opponibile a costoro. Senza contare che la tesi ricorsuale, oltre a
non trovare sufficiente riscontro probatorio, stravolge inammissibilmente la
decisione basilese passata in giudicato che si è già pronunciata sugli obblighi
di verifica (preventiva) della banca nei confronti del cliente e sul semplice
ruolo di "
Erklärungsbotin
" (e quindi di ausiliaria) anziché di
rappresentante della convenuta (doc. F*, pag. 39 seg.). Poco importa, nelle
circostanze descritte, se F__________ D__________ – per il quale per altro la
nuova direttiva potrebbe non essere stata applicata in modo corretto (verbale
del 28 settembre 2020, pag. 4) – sia o meno rimasto sorpreso del mancato
call
back
della banca al cliente.
5.2
Come nulla muta al
riguardo la contestata (memoriale, pag. 21 seg.) pertinenza del richiamo
pretorile alla sentenza inc. 12.2020.159 del 13 settembre 2021 di questa Camera.
A prescindere dalla diversità delle fattispecie da esaminare (nel precedente
menzionato dal Pretore lo scambio elettronico avveniva, a differenza del caso
qui in rassegna, direttamente tra la banca e il cliente senza l'interposizione
di un gestore patrimoniale esterno), l'attrice tenta invano di tornare
(minimizzandone la portata) sulla sua responsabilità, facendo astrazione della
grave negligenza imputatale dal Tribunale civile di Basilea. Al proposito non
giova diffondersi ulteriormente.
6.
Passando agli
ulteriori argomenti respinti dal Pretore, l'appellante fa valere (i) che la
combinazione dei vari elementi probatori raccolti avrebbe dimostrato che
l'onere di effettuare il
call back
incombeva alla convenuta.
Dimostrerebbero ciò il noto
waiver
che equiparava la AO 1 al cliente (tant'è
che negli "
Indirizzi e-mail del cliente titolare
" figuravano
quelli di F__________ N__________ e di M__________ G__________: doc. AA*), le
deposizioni dei testi B__________, W__________ e D__________ che il Pretore ha
ritenuto a torto prive di valore e che avrebbero confermato l'obbligo di
verifica
ex ante
in capo alla convenuta, la testimonianza della stessa F__________
N__________ che avrebbe attestato che il suo capo M__________ G__________
controllava e vistava gli ordini di pagamento prima che fossero trasmessi per
l'esecuzione alla banca, la nota a sistema della banca che indicava la
reperibilità del cliente solo per il tramite del gestore esterno e infine le
rassicurazioni telefoniche fornite dalla convenuta che l'avrebbero indotta a
credere che i controlli fossero effettuati proprio dall'appellata (memoriale,
pag. 23).
A parte che l'attrice ripropone
la propria posizione ma non spiega perché il contrario accertamento del Pretore
sarebbe erroneo né tanto meno considera che la sua tesi contraddice quanto
hanno stabilito i giudici basilesi nel processo principale, le singole censure
sono già state per lo più vagliate dianzi (sulla mancata considerazione delle
testimonianze B__________, W__________ e D__________ cfr. consid. 3.1 in fine;
sulla portata della testimonianza di F__________ N__________ cfr. consid. 4.4;
sul valore probatorio
della maschera
del profilo del cliente
inserita nel sistema della banca v. consid. 3.2;
circa le rassicurazioni telefoniche della convenuta cfr. consid. 4.2). Non v'è dunque
ragione di ripetersi. Quanto all'equiparazione tra la convenuta e il titolare
del conto nel
waiver
relativo alle e-mail, l'appellante non può dedurre
nulla in favore della propria tesi dalla circostanza che nello spazio riservato
agli "
Indirizzi e-mail del cliente titolare
" figuravano quelli
di F__________ N__________ e di M__________ G__________, non foss'altro perché,
in caso di operazioni sospette (come erano le nove in rassegna), le verifiche,
per essere efficaci, devono seguire un altro canale rispetto a quello
utilizzato per gli ordini di pagamento e non si può oltretutto escludere, per
quanto già ricordato dai giudici basilesi, che la frode provenga dallo stesso
gestore patrimoniale esterno (v.
Reichart
,
Betrugsversuche im Zahlungsverkehr im digitalen Zeitalter in: SZW 2019 pag.
399).
7.
L'appellante ripete
dipoi (ii) che la sentenza del Tribunale civile di Basilea non ha affermato – soprattutto
non al punto 3.4.3 come indicava la sentenza impugnata – che il
call back
al cliente era l'unico mezzo per controllare gli ordini di pagamento e
ribadisce che l'estromissione delle testimonianze B__________, D__________ e W__________,
considerate prive di valore dal primo giudice, era arbitraria (memoriale, pag.
23). Anche a tal proposito non occorre però dilungarsi, bastando il rinvio a
quanto detto sopra (consid. 3.1). Né giova pronunciarsi sulla presunta scarsa credibilità
del "
teste
" M__________ G__________ (memoriale, pag. 23), il
Pretore avendo reputato senza rilievo il suo "
dire
" che
trovava conferma nella sentenza basilese (sentenza impugnata, pag. 7). Perché
tale conclusione sarebbe sbagliata, l'appellante non illustra. Quanto
all'improbabilità che il ruolo della convenuta fosse quello di trascrivere a
bella "
con il cervello spento
" gli ordini di pagamento
provenienti dal cliente e di trasmetterli alla banca, rassicurando per telefono
di avere tutto sotto controllo e facendo pressione per una loro pronta
esecuzione (memoriale, pag. 23), è sufficiente rammentare quanto accertato dai
giudici basilesi, ovvero che la trasformazione delle e-mail negli ordini di
pagamento non modificava la qualifica di semplice messaggera della convenuta
(doc. F*, pag. 25). Delle rassicurazioni telefoniche, infine, già si è detto.
8.
L'attrice si duole
dell'approssimazione con cui il Pretore, rinviando a un'allegazione di parte
nel primo processo (iii), avrebbe conferito alla dicitura "
client
confirmation will follow
" una valenza che non le spettava. Rimprovera
al primo giudice di non avere considerato quanto dichiarato da M__________ G__________
al proposito, ovvero che la riserva in questione non aveva nulla a che fare con
la conferma di un ordine per liberare un pagamento in banca, di modo che la
rassicurazione ricevuta dalla AO 1 era più che sufficiente per la banca per
procedere (memoriale, pag. 24).
Ora, sarà anche vero che
il riferimento pretorile al consid. 3.4.3 della sentenza basilese per
qualificare la riserva in calce agli ordini di pagamento trasmessi dalla
convenuta all'attrice (doc. DD-LL, allegati 11a-i) è impreciso poiché riguarda
un'allegazione di parte e non del tribunale in quel processo. Ciò non toglie,
per quanto già illustrato (sopra, consid. 4.2 e 4.3), che la dicitura in
questione doveva quanto meno far dubitare l'attrice sul fatto che il gestore
patrimoniale esterno avesse già effettuato un controllo preventivo. Né
l'appellante può ricavare alcunché in favore della propria tesi dalla citata
dichiarazione di M__________ G__________, come rileva a ragione l'appellata
(risposta, pag. 100 in basso).
9.
Nella misura in cui
si limita (iv) a rinviare al marginale 23 del proprio memoriale conclusivo e ai
rimandi a documenti ivi menzionati per riaffermare che lo schema riassuntivo
proposto in quella sede sarebbe "
perfettamente corretto
"
(memoriale, pag. 24), l'appello si dimostra d'acchito irricevibile per carenza
di motivazione. Del "
distinguo tra verifiche ex ante e verifiche ex
post
" che l'attrice reputa "
artificioso
" rimandando a
quanto già esposto nel suo appello (loc. cit.), invece già si è detto (sopra,
consid. 4.1-4.5) e non occorre più dilungarsi.
10.
L'appellante reitera (v)
che l'atteggiamento e le "
incondizionate rassicurazioni"
fornitele dalla convenuta, unitamente agli elementi già invocati, erano idonei
a creare in qualsiasi persona in buona fede l'aspettativa che il gestore
esterno operasse un controllo degli ordini di pagamento ricevuti dall'
account
del cliente prima di trasmetterli per l'esecuzione alla banca. A suo parere, il
Pretore sbaglia allorché asserisce che la sentenza basilese confermerebbe
l'obbligo di verifica preventiva (in particolare il
call back
) della
banca e ne deduce che tale obbligo non fosse delegabile (memoriale, pag. 24). Tuttavia
anche queste questioni sono già state vagliate, sicché non occorre ripetersi al
riguardo (sulla buona fede dell'attrice e le presunte rassicurazioni ricevute v.
sopra, consid. 4.2 a 4.4; sulla invocata possibilità di delegare la verifica preventiva
in base alla sentenza basilese cfr. sopra consid. 3.1 con rinvii).
11.
L'appellante lamenta
altresì un'erronea applicazione del principio dell'affidamento (vi). A suo
avviso il Pretore ha omesso di considerare i motivi per i quali essa poteva
fare affidamento sul controllo
ex ante
da parte della convenuta e
soprattutto ha ignorato almeno due prove centrali a sostegno della sua tesi,
ovvero le deposizioni dei testi B__________, D__________ e W__________ nonché
la nota a sistema concernente la reperibilità del cliente. Le registrazioni
telefoniche (doc. SSSS), da cui si evince che era "
tutto sotto
controllo
", fugherebbero inoltre ogni dubbio residuo, la precisazione
della teste N__________ secondo cui il cliente sarebbe passato la settimana
successiva nulla mutando alla buona fede generata dalle di lei incondizionate
rassicurazioni. Relativamente ai contratti tra la banca e la convenuta (doc.
B-E*), seppure presi singolarmente non contemplassero un obbligo specifico di
controllo, essi dimostravano, da un lato, la prossimità del gestore esterno al
cliente (e dunque la logica aspettativa della banca che fosse la convenuta a
occuparsi del controllo del contenuto delle e-mail che questa riceveva dal
cliente) e, dall'altro, l'impostazione del rapporto fra le parti in causa, dove
era praticamente sempre il gestore esterno a dover fornire informazioni alla
banca, la quale non svolgeva alcuna funzione di controllo sulle transazioni
ordinate. Tali contratti, combinati con il resto del
setup
(in primis il
noto
waiver
[doc. AA*]) e il
modus operandi
instauratosi in
relazione alla gestione degli ordini di pagamento del cliente, erano di
conseguenza idonei a creare una responsabilità della convenuta fondata sul
principio dell'affidamento (memoriale, pag. 25).
Una volta ancora, non
occorre tornare sulla mancata considerazione dei tre testi B__________, D__________
e W__________ né sulla nota a sistema concernente la reperibilità del cliente e
tanto meno sulle presunte rassicurazioni fornite dalla convenuta, di cui già si
è detto a più riprese. Che poi la contrattualistica di base – che l'attrice non
contesta esulare dall'attività qui in esame (l'esecuzione di ordini di
pagamento) – dimostrasse, nel suo complesso, la prossimità della convenuta al
cliente e dunque la logica aspettativa della banca che fosse il gestore esterno
a occuparsi del controllo del contenuto delle e-mail che esso riceveva dal
cliente è una personale interpretazione dell'appellante che non trova
sufficiente riscontro e che, anzi, mal si concilia con il ruolo di
Erklärungsbotin
attribuito dal Tribunale civile di Basilea alla AO 1. A parte ciò, l'appellante
perde di vista un aspetto essenziale, ovvero che un'eventuale responsabilità
della convenuta fondata sulla fiducia – da costei destata e poi delusa –
seguirebbe per analogia la regolamentazione dell'art. 39 cpv. 1 CO relativa alla
responsabilità del
falsus procurator
(v.
Loser
,
Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Berna 2006, n. 606 pag.
365 con riferimenti). E in un'eventualità del genere, presupposto per una
responsabilità sarebbe in ogni caso la legittima buona fede dell'attrice (cfr.
Loser
, loc. cit., n. 586 pag. 353;
Watter
in: Basler Kommentar, OR I, 7
a
edizione, n. 4 ad art. 39 CO). Ciò che però nella fattispecie deve escludersi
alla luce di quanto hanno già avuto modo di stabilire inequivocabilmente, e
tenuto anche conto del
modus operandi
("
die bisherige Handhabung
")
che si era instaurato fra le parti, i giudici basilesi nel processo principale (doc.
F* pag. 39 seg.). Anche su tale questione l'appello è così destinato
all'insuccesso.
12.
L'appellante rileva
infine di avere argomentato in subordine davanti al Pretore che qualora alla
convenuta non fosse stato imposto un obbligo contrattuale di verifica,
quest'ultima andava tenuta a risarcire il danno cagionatole per il fatto di
avere agito, senza esserne autorizzata, in qualità di rappresentante del
titolare del conto (art. 39 CO). Il Pretore non si sarebbe confrontato tuttavia
con tale ipotesi di responsabilità fondata su una
culpa in contrahendo
ma si sarebbe limitato a scartarla osservando che la AO 1 non aveva dichiarato
il falso all'attrice, millantato situazioni inveritiere o generato false
aspettative. Se non che – obietta l'attrice – la convenuta avrebbe fatto
proprio ciò: dichiarando di avere tutto sotto controllo essa avrebbe generato
in lei la falsa aspettativa che fosse la AO 1 a verificare
ex ante
la
genuinità degli ordini di pagamento. Oltre a una responsabilità fondata
sull'art. 39 CO, l'appellante fa valere – sempre in via subordinata – anche una
responsabilità extra-contrattuale "
pura e semplice"
(memoriale,
pag. 25 seg.).
A prescindere dal fatto
che l'appellante si confronta solo in parte con l'argomentazione pretorile che
aveva escluso una responsabilità extra-contrattuale della convenuta anche
perché l'attrice non era un terzo qualunque bensì un professionista del settore
(circostanza su cui la banca non si pronuncia), quest'ultima ripropone la tesi
– già vagliata e scartata – delle aspettative generate dalle rassicurazioni
della convenuta. Per il resto, già si è visto (sopra, consid. 11) che una
responsabilità fondata sull'art. 39 cpv. 1 CO presuppone la buona fede del
terzo e che tale ipotesi non si realizza nel caso specifico.
13.
Se ne conclude che
l'appello vede così la sua sorte segnata senza che occorra esaminare gli
ulteriori argomenti addotti dall'attrice a sostegno della propria domanda
(memoriale, pag. 26 a 29). Gli oneri processuali d'appello, calcolati su un
valore litigioso di fr. 3'885'727.71 (v. appello, pag. 6; risposta, pag. 10),
determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale,
seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC), che rifonderà
alla controparte un importo per ripetibili stabilito sulla base dell'art. 11
RTar.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar,
decide:
1.
Nella misura in cui è
ricevibile, l’appello 4 luglio 2023 della AP 1
è respinto
.
2.
Le spese processuali
della procedura di appello, di fr. 60'000.-, sono poste a carico dell'appellante
che rifonderà alla controparte fr. 40'000.- per ripetibili di seconda sede.
3.
Notificazione:
-
;
-
.
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).