ti_gerichte · 31.2022.5 · 2022-05-23 · it

Responsabilità sussidiaria ex art. 52 LAVS dei membri CdA di una SA fallita successivamente alla revoca della moratoria concordataria provvisoria. Ammontare del danno incontestato, nessun motivo di discolpa o di giustificazione. Ricorsi respinti

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.05.2022 31.2022.5
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.05.2022 31.2022.5
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.05.2022 31.2022.5

Raccomandata
Incarto
n.
31.2022.5-6
jv
/
gm
Lugano
23 maggio 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Jerry Vadakkumcherry, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sui ricorsi del 31 gennaio 2022 di
1.
RI
1
2.
RI
2
tutti rappr. da:   RA 1
contro
le decisioni su opposizione del 22 dicembre 2022 emanate
da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla fallita:
FA 1
ritenuto
in fatto
1.1.   La FA 1, con sede a __________,
è stata iscritta a Registro di commercio il 14 ottobre 1997 (cfr. estratto RC
informatizzato agli atti).
RI 1 ha formalmente ricoperto
la carica di presidente del CdA con diritto di firma collettiva a due dal 14 ottobre
1997 (cfr. estratto RC informatizzato agli atti) fino al fallimento della
società decretato il 18 febbraio 2020 (pubblicazione nel FUSC del 15 maggio
2020,
sub
doc. 10).
RI 2 ha formalmente ricoperto
la carica di membro del CdA con diritto di firma collettiva a due dal 14
ottobre 1997 (cfr. estratto RC informatizzato agli atti) fino al fallimento
della società decretato il 18 febbraio 2020 (pubblicazione nel FUSC del 15
maggio 2020,
sub
doc. 10).
1.2.   La società è stata affiliata
alla Cassa CO 1 (di seguito: Cassa) quale datrice di lavoro.
Non avendo la società versato
integralmente i contributi paritetici, dal maggio 2005 la Cassa ha dovuto
diffidarla (doc. 4) e da giugno 2005 precettarla (docc. 5A e 5B).
Con decisione del 16 gennaio
2020 il Pretore del Distretto di __________ ha concesso alla società una
moratoria concordataria, revocata il 17 febbraio 2020 con contestuale pronuncia
del fallimento a far tempo da martedì 18 febbraio 2020 (doc. 2, p.to 2 e allegato
(incompleto) C; doc. 1; pubblicazione nel FUSC del 15 maggio 2020 e nel FU del
18 febbraio 2020,
sub
doc. 10).
1.3.   Con scritto del 7 ottobre
2020 la Cassa ha insinuato presso l’UF di __________ un credito (in 2a classe)
per complessivi fr. 151'779.85 relativo ai contributi paritetici insoluti per
gli anni 2011 e 2016-2019 (scritto del 7 ottobre 2020 dalla Cassa all’UF di __________,
sub
doc. 10).
Alla richiesta della Cassa
circa la pubblicazione della graduatoria del fallimento, rispettivamente circa
la potenziale tacitazione del credito insinuato, l’UF ha comunicato un
probabile tacitamento parziale per i creditori in 1a classe (scritto del 13
settembre 2021 della Cassa e risposta dell’UF di medesima data,
sub
doc.
10).
1.4.   Constatato di avere subito un
danno per complessivi fr.
151'677.55
(ossia i fr. 151'779.85 insinuati a cui sono stati dedotti fr. 102.30 a seguito
del bonifico di settembre 2021, doc. 9, pag. 5) con decisione del 15 ottobre
2021 (doc. 1, inc. n. 31.2022.5), confermata integralmente con decisione su
opposizione del 22 dicembre 2021 (doc. 3 inc. n. 31.2022.5) la Cassa ha chiesto
a RI 2 – in via solidale con RI 1 – il risarcimento ex art. 52 LAVS dell’importo
di cui sopra a titolo di contributi paritetici non soluti dalla società fallita
per gli anni 2011 e 2016-2020 (doc. 1, conteggi e distinte salari allegati).
Con un’altra decisione del 12
novembre 2021 (doc. 1 inc. n. 31.2022.6), confermata integralmente con
decisione su opposizione del 22 dicembre 2021 (doc. 3 inc. n. 31.2022.5), la
Cassa ha chiesto a RI 1 – in via solidale con RI 2 – il risarcimento ex art. 52
LAVS di complessivi fr.
151'677.55
per contributi paritetici non soluti dalla società fallita per gli anni 2011 e
2016-2020 (doc. 1, conteggi e distinte salari allegati).
1.5.   Contro le decisioni su
opposizione di cui sopra RI 2 e RI 1, entrambi rappresentati dall’avv. RA 1,
hanno interposto i tempestivi ricorsi del 31 gennaio 2022 al TCA, postulandone
l’annullamento con identiche argomentazioni. In sintesi, essi asseriscono che
la situazione di dissesto economico in cui versava la società fallita era da
ricondurre al “
fenomeno della mal edilizia
” e che, a mente loro, avevano
intrapreso ogni misura possibile per tacitare il credito nei confronti della
Cassa, segnatamente tramite l’asserita richiesta di RI 2 “
che gli fosse
versato l’intero suo avere previdenziale di CHF 215'308.55, da utilizzarsi per
far fronte al debito nei confronti della Cassa
” e tramite istanza di
moratoria concordataria provvisoria dapprima concessa e successivamente
revocata, ragione per cui, soggiungono i ricorrenti, la Cassa non può
rimproverare loro né un agire intenzionale né una negligenza grave. (doc. I).
1.6.   Con risposte di causa dell’11
febbraio 2022 la Cassa ha indicato al TCA di aver avviato le due procedure di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS contro RI 2 e RI 1, di non ritenere la
concessione di una moratoria provvisoria di quattro mesi un elemento rilevante
dal profilo della responsabilità secondo il citato disposto, ribadendo che non
essendo dati motivi di giustificazione e di discolpa ai sensi della
giurisprudenza topica, la responsabilità dei ricorrenti è pacifica, postulando
dunque la reiezione dei gravami e la conferma delle decisioni su opposizione
(doc. III)
1.7.   L’8 marzo 2022 il
Vicepresidente del TCA ha decretato la congiunzione delle cause 31.2022.5 e
31.2022.6, assegnando alle parti un termine di 10 giorni per visionare gli
incarti e formulare eventuali osservazioni scritte (doc. V).
Con scritti del 21 marzo
2022 il patrocinatore dei ricorrenti ha comunicato di non avere ulteriori
osservazioni da formulare (doc. VI).
considerato
in
diritto
2.1.   I due ricorsi sollevano le
medesime censure e argomentazioni, ragione per cui la seguente disamina è
riferita ad entrambi.
In virtù dell'art. 52 cpv.
1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando,
intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell’assicurazione. I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso
di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni
legali.
La
giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con
riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:
"stillschweigend"
,
cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur
Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e
adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subìto in seguito per
mancato pagamento dei contributi (STF 9C_ 238/2017 del 5 luglio 2017 consid.
5.3.2 e 9C_394/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5).
Secondo l'art. 14 cpv. 1
LAVS (e gli artt. 34 segg. OAVS) al datore di lavoro spetta l’obbligo (di
diritto pubblico) di conteggiare e versare i contributi (Pratique VSI 1994 pag.
108 consid. 7a con riferimenti; DTF 114 V 221). Il venire meno a questo obbligo
costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e
comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid.
2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a e 192 consid. 2a; RCC 1985
pag. 646 consid. 3a e 650 consid. 2).
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la
cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa
anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura
di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001
AHV Nr. 6). Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una
società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato
assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114
V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il cpv. 2 dell’art. 52 LAVS,
entrato in vigore il 1. gennaio 2012, prevede che
“se il datore di lavoro è
una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri
dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della
liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse
rispondono solidalmente per l’intero danno”
.
Il Tribunale federale ha
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1. gennaio 2003
– del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Va inoltre ricordato che,
conformemente alla giurisprudenza del TF, in un’esecuzione per via di
pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica di un attestato
di carenza beni o di un verbale di pignoramento a valere quale attestato di
carenza beni definitivo ai sensi degli artt. 115 cpv. 1 e 149 LEF – che
determina parimenti l’insorgenza del danno e sancisce quindi l’irrecuperabilità
del credito contributivo – e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per il fallimento; da quel
momento decorre il termine di prescrizione di tre anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS
(in vigore dal 1. gennaio 2020 e in concreto applicabile; in argomento vedi le
STCA 31.2020.27-28 del 28 luglio 2021, consid. 2.2. e la 31.2020.33 dell’8
marzo 2021, consid. 2.2.2.). Con l’attestato di carenza beni (definitivo) a
seguito di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il momento della
conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria nel fallimento
o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi ai sensi
dell’art. 230 LEF (cfr. Frey/Mosimann/Bollinger, AHVG/IVG Kommentar, Zurigo
2018, n. 22 ad art. 52 LAVS con vari rinvii giurisprudenziali e dottrinali).
In concreto alla FA 1,
quale datrice di lavoro, è stata concessa il 16 gennaio 2020 una moratoria concordataria
provvisoria ai sensi dell’art. 293a LEF, revocata il mese successivo (cfr.
supra consid. 1.2.). A tal proposito giova rammentare che la concessione, la
pubblicazione e la revoca di una moratoria possono costituire il momento di
conoscenza del danno (DTF 128 V 15, consid. 3a e segg., STFA H 128/01 del 19
aprile 2005, consid. 6.2. e Frey/Mosimann/Bollinger, op. cit., n. 22 a ad art.
52 LAVS con rinvii).
La società in parola è poi
stata dichiarata fallita il 18 febbraio 2020 (cfr. supra consid. 1.2.) e,
contestualmente alla procedura di fallimento, l’UF ha comunicato alla Cassa che
il credito insinuato non sarebbe stato tacitato (cfr. supra consid. 1.3.).
La Cassa è dunque venuta a
conoscenza del danno al più presto il 16 gennaio 2020, ma al più tardi il 15
maggio 2020, ossia al momento della pubblicazione della dichiarazione di
fallimento su Foglio ufficiale (cfr. supra consid. 1.2.) e ha chiesto (in via
sussidiaria) a RI 2 e a RI 1, membro, rispettivamente presidente del CdA dal 14
ottobre 1997 al 18 febbraio 2020 (cfr. supra consid. 1.1. e seg.), il
risarcimento danni ex art. 52 LAVS per il danno derivato dal mancato
versamento, da parte della società, dei contributi paritetici insoluti (cfr.
supra consid. 1.4.).
2.2.   Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (STF H 166/02 del 28 ottobre 2002
consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI
1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STF H 346/01 del 4 ottobre
2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis
OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pagg.
369-370 confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STF H 113/00 del 24 ottobre 2000
consid. 6 e RtiD II 2006 pagg. 368-370). Non sono invece computabili le multe
inflitte dalla Cassa (STF H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre
1996).
Secondo costante
giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa,
mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RDAT II 1995
pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
Nel caso in esame, il danno
subito dalla Cassa è costituito dal mancato versamento dei contributi AVS/AI/AD
(oltre a spese esecutive ed amministrative causate dalla fallita) da parte
della società per gli anni 2011 e 2016-2020 per complessivi fr. 151'779.85,
come desumibile dall’insinuazione definitiva del credito del 7 ottobre 2020 e
dal saldo a favore della Cassa relativo all’anno 2011 (scritto della Cassa del
7 ottobre 2020 all’Ufficio fallimenti e conteggio salari non percepiti ma
insinuati del 7 ottobre 2020, sub doc. 10). Tale ammontare non è stato
contestato dai ricorrenti, anzi (cfr. doc. I, p.to 4.).
Pertanto, la Cassa ha
debitamente comprovato il danno subito.
2.3.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono
innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di
esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i
contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.4.   La cassa di compensazione che
constata di aver subìto un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli
artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
L’obbligo del datore di lavoro e
dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di
conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Frésard,
op. cit., RSA 1987 pag. 7).
2.5.
A
i sensi
della giurisprudenza del TF si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta
(DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus,
op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
La diligenza richiesta risulta
accresciuta quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova
di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali
non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3
consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un
assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente
suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati.
A tal riguardo ai sensi
dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta vigilanza
sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne
l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni.
L’amministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura
"dell'uomo di
paglia"
(STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27
aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8
novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo
della norma
(art. 716a cpv. 1 CO, ndr)
è di evidenziare che il mandato
quale consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale
sinecura, ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca
responsabilità."
Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA
devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i
contributi paritetici rimangono impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21
dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte
citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14]
confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).
2.6.   Costituisce motivo di
giustificazione
il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi
per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo
di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria (DTF 108
V 189, consid. 4.). Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai
sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora
altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali
per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere
che i contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La
questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro
all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i
contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un
tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un
terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con
riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und
seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668 seg. pag. 156 segg.; Meyer, op.
cit., pag. 25 segg. e 35 segg.; RCC 1992, pag. 261, consid. 4b e 1985, pag.
604, consid. 3a; Pratique VSI 1996, pag. 307, consid. 3; STF H 103/00 dell’11
gennaio 2002 consid. 4c; DTF 123 V 244 consid. 4b e DTF 108 V 183). In questo
contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase
difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle
misure drastiche e immediate (STF H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con
riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza
federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare
attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta
attraversando una crisi finanziaria (STF H 446/00 del 31 agosto 2001 consid.
4a).
Quindi l’illiquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non
sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in cui
il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui
omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il
mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente
rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi
segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e
ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri
obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere
sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei
contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008, consid.
3.3 con riferimenti; Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163 segg.; Meyer,
op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza non può essere
riconosciuto alcun motivo di
discolpa
se il differimento dei pagamenti
dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano effettuati solo
dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio
avanzato (STF 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.7.   Va innanzitutto rilevato che
accettando i rispettivi mandati di membri del CdA con diritto di firma
collettivo a due (cfr. supra consid. 1.1.), gli insorgenti hanno assunto tutti
gli oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008;
STF H 171/02 del 2 dicembre 2003, STF H 5/02 del 31 gennaio 2003), ivi incluso
l’obbligo di prelevare i contributi dal salario dei dipendenti e di versarli
alla cassa di compensazione come previsto dalla legge. È infatti loro preciso
dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro
già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STF H
171/02 del 2 dicembre 2003, STF H 310/02 del 11 novembre 2003, STF H 33/03 del
8 ottobre 2003 e STF H 208/00, H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202;
Frésard, op. cit., pag. 165).
Ai ricorrenti incombeva dunque
l’obbligo di controllare che il pagamento dei contributi venisse
tempestivamente effettuato. Questa omissione costituisce, come detto (cfr.
supra consid. 2.4. e seg.), una grave violazione del dovere di diligenza
gravente sui membri dell’amministrazione. RI 2 e RI 1 non potevano, nelle loro
vesti di presidente, rispettivamente membro del CdA prescindere da prelevare e
versare regolarmente alla Cassa i contributi paritetici.
Pertanto, agli insorgenti non può che essere imputata una negligenza grave,
avendo segnatamente omesso di compiere quanto doveva apparire palesemente
importante a qualsiasi persona ragionevole nell’ambito delle incombenze
riconducibili alle funzioni ricoperte.
2.8.   Occorre dunque valutare, per
quanto necessario, se le circostanze addotte dagli insorgenti (cfr. supra
consid. 1.5.) configurano validi motivi di discolpa (cfr. infra consid. 2.8.1.)
o di giustificazione (cfr. infra consid. 2.8.2) con conseguente esenzione dalla
responsabilità ex art. 52 LAVS.
2.8.1.   Per quanto attiene eventuali
motivi di
discolpa
, sulla base della documentazione agli atti e delle
constatazioni oggettive della Cassa (rimaste incontestate), risulta palese che
nessun motivo di discolpa sia in concreto dato. In effetti, dalle tavole
processuali emerge come la società – sin dal maggio 2005 – sia stata oggetto di
costanti, sistematiche e croniche diffide, sfociate in molteplici procedure
esecutive, situazione che si è protratta fino al fallimento della stessa (docc.
4, 5A, 5B e 6).
In sintesi, fin dal 2005 il
differimento, rispettivamente mancato versamento dei contributi paritetici era
divenuto sistematico, cronico fino ad arrestarsi completamente. In simili
circostanze non si può certo affermare che ci si è trovati di fronte ad
un’azienda che ha per lungo tempo ed ineccepilmente onorato, dal profilo delle
assicurazioni sociali, i propri obblighi di datore di lavoro e che, cadendo in
difficoltà economiche, ha dovuto essere sciolta rimanendo debitrice dei
contributi sociali per gli ultimi due o tre mesi (cfr. supra consid. 2.6.).
L’affermazione del patrocinatore dei ricorrenti secondo cui “
La ditta è
stata attiva per quasi 30 anni
[…]
e ha sempre mantenuto i propri
impegni finanziari nei confronti degli istituti sociali.
” (doc. I, p.to 1) risulta
manifestamente inconciliabile con quanto accertato in questa sede.
Conseguentemente, questo
Tribunale non rileva alcun motivo di discolpa a favore degli insorgenti.
2.8.2.   Per quanto concerne eventuali
motivi di
giustificazione
(cfr. supra consid. 2.6.), vale quanto segue.
In concreto gli insorgenti
sostengono in prima battuta che i mancati pagamenti delle fatture da parte di
diversi committenti abbiano causato negli ultimi anni una situazione di carenza
di liqudità in seno alla società (doc. I, p.to 1.). A tal proposito questa
Corte può far propria la pertinente osservazione della Cassa, formulata nella
decisione su opposizione, secondo cui “
non è rilevante che i problemi di
liquidità fossero dovuti al mancato incasso di fatture o che il datore di
lavoro soggettivamente sperasse in un salvataggio aziendale e di conseguenza
confidasse nel pagamento di contributi scaduti
[…].
L’illiquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi (STCA 12
febbraio 2009, inc. 31.2008.6).
[…]
In aggiunta si rileva che la
responsabilità del datore di lavoro giusta l’art. 52 LAVS non è da porre in
relazione né alla gestione della società per sé stessa né a eventuali cause di
fallimento
[…]” (doc. 3, p.to 6.; cfr. supra consid. 2.6.)
Peraltro, contrariamente a
quanto asserito dagli insorgenti, la mancanza di liquidità non era passeggera e
tantomeno limitata agli “
ultimi anni
”, ma cronica, come accertato in questa
sede (cfr. supra consid. 2.8.1.).
Non trattandosi in casu di una
mancanza di liquidità passeggera, le seguenti considerazioni circa le censure
dei ricorrenti sono formulate a titolo abbondanziale.
I ricorrenti sostengono altresì
di aver “
cercato in tutti i modi di poter salvare la società
”, tramite
un’istanza di differimento del fallimento accolta dal Pretore, di aver cercato
negli anni di poter concordare dei termini di rientro, avendo RI 2 inoltre “
chiesto
che gli fosse versato l’intero suo avere previdenziale di CHF 215'308.55, da
utilizzarsi per far fronte al debito nei confronti della Cassa
”, ragione
per cui non si potrebbe rimproverare loro l’intenzionalità o negligenza grave
(doc. I, p.ti 2. e 4.).
Nell’evenienza concreta i
ricorrenti si limitano ad asserire, fra l’altro, di aver cercato negli anni “
di
poter concordare dei termini di rientro
”, confermando dunque come la
situazione di dissesto societario a seguito della carente liquidità fosse di
lungo corso, come peraltro accertato al precedente considerando. Peraltro,
l’allegazione appare manifestamente non sostanziata.
Anche il riferimento alla
richiesta di riscossione dell’avere previdenziale di RI 2 risulta irrilevante,
giacché i ricorrenti non adducono – e dalle tavole processuali neppure emerge –
quando tale richiesta sia stata formulata, a chi e i motivi per cui
l’intenzione del ricorrente non si sia concretizzata. Anche a tal proposito
questa Corte può far propria l’osservazione della Cassa sul punto: “
il
Tribunale cantonale delle assicurazioni si è espresso in più occasioni
ribadendo che anche l’eventuale apporto di capitali personali e l’introduzione
di misure drastiche per liquidare la società non sono di per sé stessi
(sic!)
motivi sufficienti di discolpa se non vi sono prospettive di
salvataggio – che devono essere comprovate – che permettano di sospendere il
pagamento degli oneri sociali solamente per un breve periodo. Per contro una
situazione compromessa da tempo e un differimento cronico dei pagamenti
escludono in ogni caso la liberazione dell’amministrazione (STCA 4 luglio 2018,
inc. 31.2017.15). Occorre inoltre che sia comprovato che la sospensione dei
pagamenti avrebbe effettivamente permesso di salvare la società (STCA 23
gennaio 2020, inc. 31.2019.10).
” (doc. 3, p.to 6.).
In tale contesto si segnala
altresì che in due recenti pronunzie questa Corte ha stabilito che la Cassa non
è tenuta ad accettare una cessione di credito in luogo dei contributi
paritetici insoluti (STCA 31.2021.15 dell’8 novembre 2021 consid. 2.7.3.) e che
la consegna ad un successivo amministratore unico di una somma atta a saldare i
contributi paritetici insoluti non configura un motivo di giustificazione o di
discolpa ai sensi della giurisprudenza (STCA 31.2021.18 del 24 gennaio 2022
consid. 2.9.).
Quo all’istanza di differimento
del fallimento accolta dal Pretore, si rileva che a seguito della valutazione
del commissario del concordato, la moratoria concordataria era stata revocata
già dopo un mese dalla sua concessione, ragione per cui risultava oltremodo
evidente che la situazione della società fosse ormai insovvertibile.
Conseguentemente, a prescindere da quelle che possono essere state le
intenzioni della datrice di lavoro di salvare l’azienda pagando i contributi
paritetici nel prossimo futuro, il commissario, quale terzo responsabile, aveva
ritenuto tale valutazione oggettivamente inconciliabile con la situazione in
essere, con conseguente revoca della moratoria concordataria e contestuale
dichiarazione del fallimento (cfr. supra consid. 1.2.).
Ne consegue che nel caso di
specie non sono nemmeno ravvisabili motivi di giustificazione per il mancato
versamento dei contributi paritetici.
2.9.   Visto tutto quanto precede,
questo Tribunale deve concludere che gli insorgenti, non avendo adempiuto agli
obblighi di diligenza e vigilanza e avendo così violato le prescrizioni per
negligenza grave, in assenza di motivi di giustificazione e di discolpa ai
sensi della citata giurisprudenza, devono assumersi le conseguenze del mancato
pagamento dei contributi paritetici della fallita FA 1 per gli anni 2011 e
2016-2020 per complessivi fr.
151'677.55
(importo peraltro rimasto incontestato, cfr. supra consid. 2.2.), risultando
debitori in solido per tale ammontare.
Confermata la responsabilità ex
art. 52 LAVS dei ricorrenti, le decisioni impugnate meritano pertanto conferma
mentre i ricorsi vanno integralmente respinti.
2.10.   Il nuovo art. 61 lett. a LPGA
in vigore dal 1. gennaio 2021 (cfr. l’art. 82a Disposizione transitoria LPGA)
non prevede più la gratuità della procedura ma unicamente che la stessa deve
essere semplice, rapida e di regola pubblica. Dal 1. gennaio 2021 è pure in
vigore il nuovo art.
61 lett. f
bis
LPGA
secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è
soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola
legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che
ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Pronunciandosi sul tema
dell’accollamento delle spese, in una vertenza ticinese – in cui il TCA, in
evasione di un ricorso per ritardata giustizia in materia LAINF, considerata la
causa non relativa a prestazioni, aveva accollato le spese all’ente
assicuratore rinviando al nuovo art. 61 lett. a LPGA e all’art. 29 cpv. 4 Lptca
(cfr. inc. 35.2021.6) – il Tribunale federale ha sottolineato che “
eliminando il principio della gratuità generalizzata di cui
all'
art. 61 lett. a LPGA
, il legislatore federale non
ha voluto imporre in maniera generalizzata per tutta la Svizzera l'applicazione
di spese giudiziarie al di fuori del campo di applicazione dell'art. 61 lett.
f
bis
LPGA, ma ha lasciato ai Cantoni la libertà di
disciplinare la questione. Nulla impedisce a un Cantone in tale contesto di
prevedere la gratuità della procedura integralmente o soltanto per alcune
controversie (FF 2018 1334; BU 2018 S 668 segg; BU 2019 N 329 segg.). Se però
un Cantone desidera imporre spese al di fuori del campo di applicazione
dell'art. 61 lett. f
bis
LPGA, trattandosi di un tributo
causale, deve prevedere una base legale formale chiara ed esplicita (
art. 127 Cost.
;
DTF 145 I 52
consid.
5.2;
143 I 227
consid. 4.3.1;
124 I 241
consid. 4a, con riferimenti; Kieser,
Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts ATSG, 2020, n. 209 ad
art. 61
LPGA
).
".
Ricordato
quindi come la normativa sulle spese giudiziarie dinanzi al Tribunale cantonale
delle assicurazioni ticinese trova la sua sede all'art. 29 Lptca e che a
tutt’oggi tale norma esplicita il principio della gratuità generalizzata (art.
29 cpv. 1 Lptca), la Corte federale ha escluso che attualmente sia possibile
prelevare spese in tutti gli ambiti non inclusi dall’art. 61 lett. f bis LPGA
(come segnatamente nell’ambito della procedura di risarcimento ex art. 52
LAVS), richiamandosi all’art. 29 cpv. 4 Lptca. Secondo la Corte federale
infatti,
“l'art. 29 cpv. 4 Lptca/TI non è una normativa sussidiaria applicabile
a tutti i casi non disciplinati dalle leggi speciali, ma si limita a stabilire
la tariffa applicabile della tassa di giustizia "quando è dovuta".
L'imposizione delle spese è subordinata manifestamente a un'altra base legale
(federale o cantonale) che obblighi in modo perentorio al pagamento.”
(STF
8C_265/2021 del 21 luglio 2021).
Nella fattispecie dunque, in assenza di una base legale
necessaria (federale o cantonale) che obblighi in modo perentorio al pagamento
di spese di procedura, considerato come né la LPGA né la LAVS né altre leggi
del diritto cantonale prevedano imperativamente l'applicazione di spese,
malgrado il ricorso sia stato presentato
dopo l’entrata in vigore delle
citate modifiche legislative (doc. I), e malgrado la vertenza non abbia come
oggetto prestazioni assicurative,
non si prelevano
spese di procedura.
Sul tema cfr. pure STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022.
2.11.   In DTF 137 V 51, chiamato a
pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di diritto
pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro per il
danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS, il TF
ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità ex art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora
il valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000 o in presenza di una
questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un
senso largo della nozione di “
responsabilità dello Stato
” ai sensi
dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Moser-Szeless, Le recours en matière de
droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales –
aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Fretz, La responsabilité selon l’art.
52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249;
cfr. inoltre anche la DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e la DTF 134 V 138
nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso
in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “
questione
di diritto di importanza fondamentale
”
–
presupposto questo che,
secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di
diritto pubblico anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000
–
deve essere dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   I ricorsi sono
respinti
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000 (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000 il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti