ti_gerichte · 52.2007.336 · 2007-10-15 · it
Commesse pubbliche: esclusione di una ditta da ogni aggiudicazione per un determinato periodo

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.10.2007 52.2007.336
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.10.2007 52.2007.336
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 15.10.2007 52.2007.336

Incarto n.
52.2007.336
Lugano
15 ottobre
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Raffaello Balerna
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 25 settembre 2007 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 12 settembre 2007 del Consiglio di
Stato (n. 4595) che esclude l'insorgente da ogni procedura di delibera dello
Stato e per opere sussidiate sino al 30 novembre 2007;
vista la risposta 8 ottobre
2007 del Dipartimento del territorio;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   All'inizio
di quest'anno, il consorzio sistemazione fiume __________ ha aggiudicato alla
ditta RI 1, qui ricorrente, la fornitura dei blocchi di granito necessari alla
prima tappa di un complesso di opere di arginatura. L'aggiudicataria ha
subappaltato il trasporto alla ditta __________.
Nel corso della fornitura, funzionari del
Dipartimento del territorio hanno constatato che gli autocarri della __________,
dopo esser stati caricati, venivano pesati sulla bilancia della cava assieme ad
un’auto priva di targhe di proprietà della ricorrente, utilizzata per gli
spostamenti all'interno della cava.
Il 19 ed il 21 giugno 2007 si sono tenute
due riunioni fra i rappresentanti del Dipartimento del territorio, quelli del
Consorzio sistemazione del fiume __________, rispettivamente quelli delle ditte
__________
e __________. Dai promemoria di
queste riunioni emerge che il procuratore della __________ ha ammesso
che
alcuni autisti hanno portato una __________ sulla pesa, per avere i camion con
un carico il più possibile vicino ai limiti di carico stabiliti dalla legge per
ottimizzare il trasporto
; fatto per il quale si è anche scusato.
B.   Fondandosi
su questi accertamenti, con decisione 12 settembre 2007 il Consiglio di Stato
ha escluso la RI 1 da ogni procedura di delibera dello Stato e per opere sussidiate
sino al 30 novembre 2007. La decisione si fonda sull’art. 45 LCPubb, che in
caso di gravi violazioni permette al Consiglio di Stato di escludere il contravventore
da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni.
C.   Contro la
predetta decisione la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l’annullamento.
L’insorgente sostiene che le irregolarità
sono state messe in atto, a sua insaputa, dagli autisti della __________, ditta
con la quale collabora da una dozzina d’anni durante i quali non ha mai avuto
motivo di dubitare della sua correttezza. Le irregolarità, limitate a pochi
episodi, avrebbero comportato un beneficio irrisorio. La sanzione sarebbe
comunque sproporzionata.
D.   All’accoglimento
del ricorso si oppone il Dipartimento del territorio, contestando le tesi dell’insorgente
con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti
considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. Notoriamente, il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo
non è dato per clausola generale, ma secondo il metodo enumerativo, ovvero
soltanto nei casi previsti dalla legge concretamente applicabile (art. 60 cpv.
1 PAmm).
La LCPubb, applicabile al caso in esame,
permette di dedurre a questo tribunale soltanto le decisioni dei committenti
che hanno per oggetto: (a) gli elementi del bando, (b) l’esclusione
dell’offe-rente, (c) la decisione sulla scelta dei partecipanti nell’ambito
della procedura selettiva (d) l’aggiudicazione, l’interruzione o l’annullamento
della procedura (art. 36 e 37 cpv. 1 LCPubb).
La decisione governativa impugnata prefigura
una sanzione amministrativa fondata sull’art. 45 LCPubb; norma, che non prevede
alcuna possibilità di dedurre simili provvedimenti davanti a questo tribunale.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo va nondimeno ammessa in
forza dell’art. 6 CEDU, che verrebbe altrimenti disatteso da un provvedimento
che preclude, temporaneamente ed a titolo di sanzione, ad un operatore economico
la possibilità di accedere al mercato degli appalti pubblici (STF 29.8.2007 n.
2C_16/2007).
La legittimazione attiva dell’insorgente,
direttamente e personalmente toccata dal provvedimento censurato, è certa (art.
43 PAmm). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Non spettando a questo
tribunale sopperire alle manchevolezze poste in essere dalle istanze inferiori
in tema di accertamento dei fatti rilevanti, ad eventuali carenze istruttorie
potrà semmai essere posto rimedio annullando il provvedimento censurato e
rinviando gli atti al committente per nuova decisione previo completamento
degli accertamenti (art. 65 cpv. 2 PAmm).
2.
Secondo l’art. 45 cpv. 1 LCPubb, richiamato dalla decisione impugnata,
in caso di gravi violazioni della LCPubb, il Consiglio di Stato può escludere
il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni.
Sono considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):
a)  la cessione parziale o totale del contratto senza l’accordo del
committente;
b)  il subappalto senza l’accordo del
committente;
c)   l’ottenimento dell’aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni;
d)  condanne giudiziarie per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni
alle disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti
collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l’aggiudicazione;
e)  comportamenti tali da impedire un’effettiva e libera concorrenza
o da ostacolarla in modo rilevante;
f)    la corruzione attiva o passiva ai sensi del Codice penale svizzero.
L'elenco dei motivi d'esclusione indicati
dall'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo [cfr. messaggio del Consiglio di Stato
n. 4086, relativo all'adozione della legge sulle commesse pubbliche ad art. 42
= 45:
questa norma riprende il concetto dell'art. 31
LApp
. Per meglio
rispondere ai requisiti formali (base legale chiara e formale) necessari per
giustificare le sanzioni amministrative, l'articolo definisce chiaramente cosa
si intende per gravi violazioni
]. Non sono pertanto ammessi altri, diversi
motivi.
Resta in ogni caso riservato al committente
il diritto di escludere dalla singola gara d’appalto i concorrenti che si sono
resi responsabili di comportamenti illeciti, suscettibili di perturbare in modo
irrimediabile il rapporto di fiducia che deve necessariamente sussistere ai
fini dell'aggiudicazione (STA 52.2007.229, Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo 2003, n. 250 seg.).
3.   Nel caso
concreto, il Consiglio di Stato ha fondato il provvedimento impugnato sulle
ipotesi previste dalle lett. c e d dell’art. 45 cpv. 2 LCPubb. Invoca inoltre
il diritto di escludere dalla gara i concorrenti che con comportamenti illeciti
hanno irrimediabilmente compromesso il rapporto di fiducia che ogni aggiudicazione
presuppone.
3.1. Le irregolarità di pesatura che i
servizi del Dipartimento del territorio hanno sommariamente accertato presso la
cava della RI 1, anche se fossero state commesse dalla __________ con la
connivenza della ricorrente, come peraltro le circostanze e l’assenza di
qualsiasi reazione da parte di quest’ultima nei confronti della subappaltante
inducono a sospettare, non integrano in nessun caso l’ipotesi prevista
dall’art. 45 cpv. 2 lett. c LCPubb. Tali irregolarità non erano invero volte al
conseguimento di un’aggiudicazione. Nemmeno il Consiglio di Stato lo pretende.
3.2. Le irregolarità in discussione non
possono nemmeno essere ricondotte ad una condanna giudiziaria per cattiva
condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla
protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni
precedenti l’aggiudicazione. Ipotesi prevista dall’art. 45 cpv. 2 lett. d
LCPubb invocato alternativamente dal Consiglio di Stato. Questo motivo
d’esclusione a titolo di sanzione di un concorrente dalle commesse dello Stato
presuppone l’esistenza di una condanna giudiziaria pronunciata per cattiva
condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla
protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro. La semplice
cattiva condotta sui lavori non basta nemmeno se è stata implicitamente
riconosciuta dall’imprenditore colpito. Il legislatore cantonale ha voluto che
l’inadempienza fosse accertata e sanzionata da una condanna giudiziaria. Nel
caso concreto, non basta dunque che la RI 1 si sia adagiata alla rescissione
immediata del contratto d’appalto pronunciata dal Consorzio sistemazione del
fiume __________ dopo la scoperta delle irregolarità.
3.3. La decisione di escludere la ricorrente
a titolo di sanzione dai concorsi dello Stato e per opere sussidiate dallo
Stato non può nemmeno essere giustificata dal grave perturbamento del rapporto
di fiducia causato dalla scoperta delle irregolarità commesse nella cava della
ricorrente. Comportamenti illeciti o reprensibili suscettibili di perturbare in
modo irrimediabile il rapporto di fiducia che deve necessariamente sussistere
ai fini di qualsiasi aggiudicazione permettono al committente di escludere un
concorrente soltanto da una singola procedura d’aggiudicazione. Non consentono
al Consiglio di Stato di sanzionare questi concorrenti con un provvedimento
retto dall’art. 45 LCPubb, inteso ad escluderli a tempo determinato dai concorsi
indetti dallo Stato o da terzi per opere sussidiate.
Accreditando la
tesi del Governo, verrebbe introdotto in via giurisprudenziale un titolo
d’esclusione di carattere generale in un sistema che il legislatore ha
concepito sulla base di ipotesi enumerate in modo esaustivo. Questo tribunale
non può sostituirsi al legislatore per correggere una norma che è stata
concepita in termini talmente restrittivi da renderne oltremodo difficile
l’applicazione. Tanto meno in un caso come quello in esame, ove l'accertamento
delle eventuali responsabilità della ricorrente è stato esperito in modo
talmente maldestro e carente da risultare praticamente inutilizzabile per
sostenere con successo che abbia partecipato al raggiro o ne fosse comunque a
conoscenza.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando
il provvedimento impugnato.
Resta riservata al Consiglio di Stato la
facoltà di pronunciare una nuova sanzione qualora il procedimento penale in
corso sfociasse in una condanna di dirigenti della ricorrente. Resta inoltre riservata
allo Stato la facoltà di escludere la ricorrente da singole procedure di
aggiudicazione, qualora ulteriori più precisi ed approfonditi accertamenti
dimostrassero che è coinvolta nelle irregolarità riscontrate non soltanto per
omessa o insufficiente vigilanza, bensì per consapevole connivenza.
Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di
una tassa di giustizia. Le ripetibili sono a carico dello Stato.
Per questi motivi,
visti gli art. 36, 37, 45 LCPubb; 3, 18, 28, 32, 60,
61, 65 PAmm
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è accolto.
§.  Di conseguenza, la decisione 12 settembre 2007
(n. 4595) del Consiglio di Stato è annullata.
2.
Non si preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà fr. 1'200.-
alla ricorrente a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
4.   Intimazione
a:
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;
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario