ti_gerichte · 12.2016.186 · 2016-12-07 · it
Assunzione di prove a titolo cautelare (perizia)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.12.2016 12.2016.186

Incarti n.
12.2016.186/191
Lugano
7 dicembre 2016
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Walser
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n.
CA.2016.267
della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con istanza 12 luglio
2016 da
AO 1
AO 2
entrambi rappr. da RA 1
contro
PI
1
rappr.
da RA 2
PI
2
rappr.
da RA 3
AP
1
PI
3
PI
4
rappr.
da RA 4
PI
5
rappr.
da RA 5
PI
6
rappr.
da RA 3
PI
7
rappr.
da RA 6
con cui gli istanti hanno
chiesto l’allestimento di una perizia sulle opere eseguite sul mappale n. __________
RFD di __________, domanda su cui i convenuti (tranne PI 3 che non si è
espressa) si sono opposti integralmente o in modo parziale rispettivamente si
sono rimessi alla decisione del giudice, e che il Pretore con decisione 28 ottobre
2016 ha parzialmente accolto;
appellanti le convenute AP
1 e PI 2 con due appelli datati 10 novembre 2016 (inc. n. 12.2016.186) rispettivamente
15 novembre 2016 (inc. n. 12.2016.191), con cui hanno chiesto, previa
concessione dell’effetto sospensivo, la riforma del querelato giudizio nel
senso di respingere l’istanza, protestando spese e ripetibili di secondo grado;
mentre gli istanti con due osservazioni
(
recte
: risposte) datate 24 e 28 novembre 2016 hanno postulato la
reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
AO 1 e AO 2 hanno
incaricato le ditte PI 1, PI 2, AP 1, PI 3, PI 4 e PI 5 di occuparsi, a diverso
titolo, dell’edificazione di un’abitazione (villa padronale e appartamento
“duplex”) con piscina sul mappale n. __________ RFD di __________, di loro
proprietà (cfr. doc. B): la prima ha eseguito le opere da capomastro (doc. C e
D), la seconda le opere da lattoniere e di impermeabilizzazione (doc. E1, E2 e
F), la terza i betoncini (doc. G e H), la quarta le resine sui piazzali esterni
(doc. I e L), la quinta la piscina (doc. M) e la sesta le opere da
sanitario-riscaldamento (doc. N). Lo studio d’architettura __________ e PI 7
sono a loro volta intervenuti nel cantiere in qualità di progettista e
direttore dei lavori il primo (doc. O) e di ingegnere civile il secondo (doc.
P).
2.
Con istanza 12 luglio 2016,
promossa in procedura sommaria e fondata sull’art. 158 CPC, AO 1 e AO 2,
ritenendo che, come già segnalato, l’opera consegnata fosse difettosa
(infiltrazioni al piano della villa padronale e nell’appartamento “duplex”,
distacco della resina sul piazzale superiore, ristagno sul piazzale superiore,
sul pianerottolo al piano -1 e sugli scalini a scendere, crepa statica sul
piazzale superiore, problemi di funzionamento del riscaldamento d’inverno e poi
ancora d’estate e vari difetti delle opere da impresario come al doc. V), hanno
convenuto in giudizio PI 1, PI 2, AP 1, PI 3, PI 4, PI 5, PI 6 e PI 7 innanzi
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere l’allestimento di
una perizia sulle opere realizzate sul mappale in questione, chiedendo in
particolare che il perito avesse a rispondere a 6 domande volte ad accertare lo
stato di fatto, la difformità rispetto al capitolato o allo scopo dell’opera e
la plausibile origine dei problemi, ad indicare le possibili soluzioni e ad esprimersi
sulla correttezza dei costi assunti per cercare di rimediare alla situazione.
I convenuti (tranne PI 3 che non
si è espressa) si sono opposti integralmente all’istanza (PI 6, PI 2, AP 1 e PI
4), rispettivamente si sono opposti alla stessa solo parzialmente (PI 1 e PI 5),
rispettivamente ancora si sono rimessi alla decisione del Pretore (PI 7).
3.
Con la decisione 28 ottobre
2016 qui impugnata il Pretore, in parziale accoglimento dell’istanza (respinta
però nella misura in cui era stata promossa nei confronti di PI 6), ha ammesso
la domanda di allestimento della perizia, trattata come una richiesta di verifica
peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO, ed ha incaricato il perito ing. __________
di rispondere unicamente a 4 domande volte ad accertare lo stato di fatto e la
plausibile origine dei problemi, nonché a stabilire l’esatta ubicazione delle
condotte per raffronto alle eventuali infiltrazioni, ponendo la tassa di
giustizia di fr. 450.- e le spese a carico degli istanti in solido, tenuti
altresì a rifondere, sempre in solido, a ciascuna controparte, tranne che alle
convenute AP 1 e PI 3, fr. 500.- per ripetibili.
4.
Con i due appelli datati 10
novembre 2016 (inc. n. 12.2016.186) e 15 novembre 2016 (inc. n. 12.2016.191), che
qui ci occupano, avversati dagli istanti con risposte 24 e 28 novembre 2016, le
convenute AP 1 rispettivamente PI 2 hanno chiesto, previa concessione
dell’effetto sospensivo, di riformare il querelato giudizio nel senso di
respingere l’istanza, con protesta di spese e ripetibili di secondo grado.
Delle rispettive
argomentazioni delle parti si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
5.
In virtù dell’art. 125
lett. c CPC, il giudice, per semplificare il processo, può ordinare la
congiunzione di più cause, ritenuto che in assenza di disposizioni contrarie
negli art. 308 segg. CPC tale facoltà è riconosciuta anche in seconda sede
(cfr.
Reetz / Hilber
, in:
Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 6 ad art.
316 CPC; II CCA 14 agosto 2012 inc. n. 12.2011.196/220, 19 febbraio 2016 inc.
n. 12.2014.218/219). Siccome i due appelli in esame sono diretti contro la
stessa decisione e sono motivati sostanzialmente allo stesso modo, si
giustifica, per economia di procedura, di congiungerli e di evaderli con una
sola decisione, pur mantenendone l’autonomia nel senso che i dispositivi
restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
6.
Nel suo giudizio il Pretore
ha in sostanza ritenuto che la verifica peritale dell’opera ex art. 367 cpv. 2
CO, che costituiva un caso d’applicazione dell’art. 158 cpv. 1 lett. a CPC, non
fosse subordinata ad alcuna condizione procedurale particolare, neppure
all’urgenza, per cui non occorreva pronunciarsi sulle varie eccezioni o
obiezioni sollevate dai convenuti.
In questa sede le
convenute AP 1 e PI 2, ribadendo quanto già sostenuto in prima istanza, hanno obiettato
che nel caso concreto la verifica peritale non poteva invece essere ammessa siccome
la consegna dell’opera era già avvenuta almeno un anno prima, di modo che mancherebbe
ogni relazione diretta ed in tempo utile fra la consegna dell’opera, la sua
verifica tempestiva e la notifica degli eventuali difetti. Esse hanno poi
contestato che la perizia potesse essere ammessa in virtù dell’art. 158 cpv. 1
lett. b CPC, non essendo a loro dire state allegate e rese verosimili le
relative condizioni.
7.
Nel caso di specie si
tratta innanzitutto di stabilire se un’istanza di verifica peritale ex art. 367
cpv. 2 CO debba essere inoltrata, come previsto per la verifica di cui all’art.
367 cpv. 1 CO, “appena lo consenta l’ordinario corso degli affari” e ciò anche qualora
i difetti siano già stati notificati (tempestivamente), e se dunque nel caso di
specie l’istanza di verifica peritale in esame debba con ciò essere considerata
tardiva. Con riferimento al caso di cui trattasi, al quesito va dato risposta
negativa.
7.1
Per la dottrina e la
giurisprudenza maggioritaria, la verifica peritale dell’art. 367 cpv. 2 CO non
è in effetti subordinata ad alcuna condizione procedurale particolare (
Gauch
, Der Werkvertrag, 5ª
ed.,
n. 1517;
Bühler
, Zürcher
Kommentar, 3ª ed., n. 44 ad art. 367 CO), segnatamente al requisito
dell’urgenza (
Trezzini
,
Commentario CPC, p. 756; decisione 12 gennaio 2006 della Court de Justice di
Ginevra inc. n. 20155/2005 in: SJ I 2006 p. 387 seg.), e, per potervi far capo,
non è necessario aver notificato il difetto all’appaltatore (
Gauch
, op. cit., ibidem;
Zindel / Pulver / Schott
, Basler
Kommentar, 6ª ed., n. 23 ad art. 367 CO; II CCA 17 dicembre 2009 inc. n.
12.2009.13, 10 novembre 2011 inc. n. 12.2011.162, 25 giugno 2015 inc. n.
12.2015.76), il che sta ovviamente a significare che la stessa può trovare
accoglimento anche in caso di notifica del difetto già avvenuta, ovvero quando di
fatto non vi è più l’esigenza di dover notificare tempestivamente il difetto (cfr.
Gauch
, op. cit., n. 2140; cfr.
pure
Locher
, Befundaufnahme und
vorsorgliche Beweisführung im Bauprozess, in: BR 2015 p. 208, secondo il quale
la verifica peritale non viene di regola chiesta già dopo la consegna
dell’opera, bensì dopo che il committente ha effettuato l’esame e ha accertato
e notificato i difetti, e l’appaltatore ne ha invece contestato l’esistenza): del
resto lo scopo della verifica peritale non è necessariamente quello di
permettere una notifica del difetto dell’opera, ma piuttosto quello di
assicurare la prova della difettosità o dell’assenza di difettosità della
stessa (
Chaix
, Commentaire Romand,
2ª ed., n. 16 ad art. 367 CO;
Zindel / Pulver
/ Schott
, op. cit., n. 22 ad art. 367 CO).
Oltretutto, dal fatto che la
dottrina maggioritaria abbia tenuto a precisare che l’intervento di un perito
ai sensi della norma, nella misura in cui è postulato immediatamente, è tale da
produrre determinati effetti sul termine di verifica dell’art. 367 cpv. 1 CO (
Gauch
, op. cit., n. 2125;
Chaix
, op. cit., n. 19 ad art. 367 CO;
Zindel / Pulver / Schott
, op. cit., n.
25 ad art. 367 CO, secondo i quali in tal caso quel termine non decorre nemmeno
qualora l’esame peritale tardi a concludersi, a meno che il committente
disponga di elementi tali da permettergli di notificare il difetto già in
precedenza), permette a sua volta di concludere che la richiesta di verifica
peritale possa anche non essere inoltrata immediatamente, in particolare
laddove il difetto sia già stato notificato in precedenza (cfr.
Gauch
, op. cit., n. 2140).
Si aggiunga, per completezza di
motivazione, che neppure si vede per quale ragione la verifica peritale ad
opera dell’appaltatore (che non è soggetta al termine dell’art. 367 cpv. 1 CO,
cfr.
Bühler
, op. cit., n. 42 ad
art. 367 CO) e quella ad opera del committente qui in parola - entrambe
contemplate dalla norma - debbano essere soggette a termini diversi.
Alla luce di queste considerazioni,
le citazioni di dottrina e di giurisprudenza poste alla base dell’appello (cfr.
DTF 96 II 266 consid. 2; decisione 1° dicembre 2014 dell’Handelsgericht di
Berna inc. n. HG 14 77) non paiono qui determinanti.
La sentenza del Tribunale
federale non è in effetti rilevante sul tema che ci occupa, visto e considerato
che nella stessa l’Alta Corte si era limitata ad evidenziare l’esistenza di una
relazione tra i due capoversi dell’art. 367 CO, al fine di determinare il foro
per la causa di verifica peritale, ma nulla più.
Quanto alla decisione bernese, la
stessa, che per contro si esprimeva effettivamente nel senso proposto dalle
convenute AP 1 e PI 2 (invero senza riferirsi a dottrina o giurisprudenza
particolari), sia pure in un caso in cui la notifica era avvenuta a distanza di
ben 4 anni - cioè di gran lunga superiore a quello di cui alla presente
fattispecie - dalla consegna dell’opera, non pare a sua volta decisiva, essendo
stata per altro espressa nell’ambito di un
obiter dictum
.
7.2
La domanda di verifica peritale
formulata dagli istanti sarebbe comunque stata da ammettere siccome in gran
parte dei contratti conclusi con i singoli artigiani era stato stabilito che
l’assuntore rispettivamente la ditta assuntrice “rimane garante per qualsiasi
difetto di costruzione sino allo spirare del periodo di garanzia, che viene
fissato in cinque anni a partire dalla data del collaudo” (doc. C, E1, E2, G,
I, N), il che lasciava verosimilmente intendere e comunque non escludeva ad un
giudizio sommario, anche perché quei contratti prevedevano l’applicabilità
delle norme SIA e nella fase preliminare i convenuti si erano prestati ad
intervenire per cercare di risolvere i problemi sino ad allora riscontrati
(cfr. doc. S e T), che ci si potesse ancora trovare nella fase della verifica
dell’opera, con dunque la possibilità di notificare altri difetti (II CCA 25
giugno 2015 inc. n. 12.2015.76).
8.
Ma, a prescindere da quanto
precede, la perizia richiesta dagli istanti avrebbe in ogni caso dovuto essere
ammessa in virtù dell’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC, disposizione
secondo cui il giudice può procedere all’assunzione di prove a titolo cautelare,
tra l’altro, qualora la parte istante renda verosimile che sussista un
interesse degno di protezione.
8.1
L’assunzione di prove a
titolo cautelare, ai sensi di questa norma, può essere chiesta per valutare le
probabilità di vincere la causa o di riuscire a fornire determinate prove, allo
scopo di evitare azioni o impugnazioni prive di possibilità di successo in modo
da limitare rispettivamente semplificare futuri processi (cfr. DTF 140 III 16
consid. 2.2.1; Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile
svizzero del 28 giugno 2006
,
in
: FF 2006
p. 6687;
Trezzini
, op. cit., p. 759 seg.;
Fellmann
, in: Sutter-Somm / Hasenböhler
/ Leuenberger, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 17 ad art. 158;
Meier
, Vorsorgliche Beweisführung zur
Wahrung eines schutzwürdigen Interesses, in: SJZ 2014 p. 311 segg.).
L’interesse degno di protezione dev’essere rivolto all’assunzione anticipata di
una o più prove (
Schweizer
,
Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung, in: ZZZ
2010 p. 8 seg.). Al sussistere di un tale interesse non possono essere poste
esigenze troppo elevate
(Fellmann
,
op. cit., n. 19 ad art. 158;
Livschitz / Schmid
, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die
Beweise, in: AJP 2011, p. 742 seg.;
Schweizer,
op. cit.,
p. 10). L’istituto dell’art. 158 cpv. 1 lett. b
seconda frase
CPC non è applicabile ogni qualvolta la parte
che intende avviare una causa non sia in possesso di tutti gli elementi per
chiarire il caso di specie, mentre dei terzi o la controparte lo sono; degno di
protezione deve invece essere il tentativo di chiarire anticipatamente le
possibilità di buon esito di un procedimento giudiziario mediante la verifica
della possibilità di disporre delle prove (
Gasser / Rickli
, ZPO Kurzkommentar, n. 4 ad art. 158). L’istante deve in definitiva
rendere verosimile
, fornendo debita allegazione e specificazione,
che un litigio di merito è incombente,
che
i fatti sui quali ha richiesto i mezzi di prova siano utili e pertinenti, ossia
che la misura d’istruzione reclamata sia suscettibile di migliorare la sua
situazione processuale in un eventuale futuro processo,
e che la fattispecie sulla quale intende
costruire la procedura giudiziale di merito è tale da renderne particolarmente
incerto l’esito, mentre tale incertezza può essere chiarita grazie
all’assunzione anticipata delle prove ai sensi della norma (
Trezzini,
op. cit., p. 760 seg.; II CCA 28 ottobre 2011 inc. n. 12.2011.115, 24
febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177 in: RtiD II-2012 40c p. 871, 19 novembre 2012
inc. n. 12.2012.138, 16 aprile 2013 inc. n. 12.2012.125). In altre parole
deve
rendere verosimile che esiste una fattispecie in base alla quale il diritto
materiale gli attribuisca una pretesa nei confronti della controparte e che il
mezzo di prova di cui è chiesta l’assunzione possa servire a dimostrarla, fermo
restando che nella procedura non è possibile esaminare se la pretesa sia o meno
fondata o abbia possibilità di successo (
Livschitz
/ Schmid
, op. cit., p. 742 seg.;
Schweizer,
op. cit., p. 9;
DTF 140 III 12 consid. 3.3.3 e 3.3.4, 140
III 16 consid. 2.2.2; TF 10 dicembre 2013 4A_336/2013 consid. 3.2.2, 10 aprile
2014 4A_589/2013 consid. 2.3.2, 23 giugno 2014 4A_143/2014 consid. 3.1; II CCA
24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177 in: RtiD II-2012 40c p. 871, 12 febbraio
2015 inc. n. 12.2014.129).
8.2
Nel caso concreto gli
istanti hanno reso verosimile l’esistenza di una fattispecie tale da permettere
loro di far valere una pretesa nei confronti dei convenuti e l’idoneità a
dimostrarla tramite i mezzi di prova oggetto dell’auspicata assunzione (questione
che qui non è più contestata). Essi hanno in effetti reso verosimile
l’esistenza dei contratti di appalto con i convenuti segnatamente, per quanto
qui interessa, con le convenute AP 1 e PI 2 (doc. E1, E2 e I), l’esistenza dei problemi
nell’immobile (cfr. doc. S e T; cfr. pure la documentazione fotografica doc. V)
e la loro notifica tempestiva (cfr. doc. S e T, senza per altro - come detto -
che le due convenute abbiano preteso la tardività della notifica allegata a p.
3 dell’istanza). L’assunzione della prova, senz’altro rilevante siccome volta
in sostanza a stabilire l’origine dei problemi riscontrati (che, nonostante gli
interventi effettuati, a tutt’oggi non ha potuto essere chiarita, cfr. doc. T),
è oltretutto urgente, per la loro particolare tipologia, per la loro
persistenza / ricomparsa (cfr. doc. T), per l’ovvia necessità di provvedere
alla loro eliminazione e per il fatto che l’attuale situazione sta creando
gravi disagi ai conduttori degli istanti, a cui frattanto è stato necessario
concedere un’importante riduzione della pigione (doc. R).
9.
Ne discende che gli appelli
delle convenute AP 1 e PI 2 devono essere respinti, con conseguente conferma
del giudizio pretorile, ritenuto che l’emanazione della presente decisione rende
altresì priva d’oggetto la richiesta di concessione dell’effetto sospensivo
contenuta nei due gravami.
Le spese processuali e le
ripetibili delle procedure di secondo grado, calcolate sulla base di un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- (ritenuto che gli interventi svolti hanno già
comportato un esborso di fr. 38'938.-, cfr. doc. U), seguono la soccombenza
(art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la LTG
decide:
I.
Le procedure di cui agli
inc. n. 12.2016.186 e inc. n. 12.2016.191 sono congiunte.
II.
L’appello 10 novembre 2016
di AP 1 (inc. n. 12.2016.186)
è respinto.
III.
Le spese processuali di
fr. 500.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà agli appellati fr. 500.-
per ripetibili.
IV.
L’appello 15 novembre 2016
di PI 2 (inc. n. 12.2016.191)
è respinto.
V.
Le spese processuali di fr.
500.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà agli appellati fr. 500.- per
ripetibili.
VI.
Notificazione:
-
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 3, e a:
-
-
-
-
-
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il
ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento
(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne
soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate
indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una
parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni
pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse
possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).