ti_gerichte · 38.2011.11 · 2011-06-16 · it
Ricorso accolto. Decisione di restituzione delle indennità percepite dall'A. è annullata. L'amministrazione a torto ha ritenuto che il ricorrente dispondendo ancora del 30% delle azioni della società, pur non essendo più direttore e membro del CdA, non avesse interrotto i legami con l'azienda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.06.2011 38.2011.11
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.06.2011 38.2011.11
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.06.2011 38.2011.11

Raccomandata
Incarto n.
38.2011.11
LG
/DC/
sc
Lugano
16 giugno
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Luca Giudici
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 24 gennaio 2011
di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 13 dicembre
2010 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 23 aprile 2009 la Cassa CO 1 (in seguito: la
Cassa) ha fatto ordine a RI 1 di restituire la somma di fr. 67'104.60,
percepita a torto, a titolo di indennità di disoccupazione dal 1° ottobre 2006
al 30 settembre 2007 (doc. 2, inc. 38.2009.27).
L’amministrazione
ha giustificato il proprio provvedimento con il fatto che l’assicurato al
momento dell’iscrizione all’assicurazione disoccupazione disponeva sempre della
partecipazione finanziaria, sotto forma di azioni (30%), della __________, pur
non essendo più, dal 27 settembre 2006, direttore e membro del consiglio
d’amministrazione. In considerazione però del numero esiguo di azionisti (3) e
l’importanza della partecipazione finanziaria, la Cassa ha ritenuto che RI 1
non avesse interrotto definitivamente i legami con l’azienda e quindi
continuasse a mantenere una posizione assimilabile a quella di un datore di
lavoro. Ciò che non giustifica l’erogazione di prestazioni di disoccupazione
dal 1° ottobre 2006 (doc. 2, inc. 38.2009.27).
1.2.   Contro la
decisione su opposizione del 23 aprile 2009 RI 1, patrocinato dall'avv. RA 1,
ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, postulando l'annullamento
dell'ordine di restituzione (doc. 59).
1.3.   Il TCA, con
sentenza del 18 novembre 2009 (inc. no. 38.2009.27), cresciuta incontestata in
giudicato, ha accolto il ricorso di RI 1 e rinviato gli atti alla Cassa CO 1,
con la seguente motivazione:
"
(…)
Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale
ritiene di non avere sufficienti elementi, per potersi determinare con la
necessaria tranquillità sull'obbligo o meno del ricorrente alla restituzione
dell'importo corrispondente alle indennità di disoccupazione percepite nel
periodo dal mese di ottobre 2006 al mese di settembre 2007.
Infatti, se da una parte, la funzione svolta
dall'assicurato in seno alla __________ (direttore) e quella successiva di
responsabile acquisti / vendita della __________ (società che dall'aprile 2005
è entrata nell'azionariato di __________) combinata con il pacchetto di azioni
della __________ di cui disponeva (30%) e, dunque non irrilevante, sembrerebbe
avallare la conclusione alla quale è giunta l'amministrazione, d'altra parte,
il fatto che il ricorrente non sia stato più membro del consiglio di
amministrazione al momento dell'iscrizione alla disoccupazione (ritenuto che
secondo la giurisprudenza federale il solo fatto di essere un direttore tecnico
non esclude il diritto alle prestazioni, cfr. consid. 2.4), e soprattutto il
fatto che la quota di azioni da lui detenuta non era tale da permettergli di
fare prendere alla società le decisioni che lui desiderava, potrebbe fare
concludere che in realtà RI 1 non era in condizione di influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro (questa questione è stata
lasciata irrisolta dal TCA, in un caso nel quale, secondo l'amministrazione, un
assicurato deteneva il 25% delle azioni di una società cfr. STCA 38.2007.36 del
9 agosto 2007).
Agli
atti vi sono inoltre le dichiarazioni divergenti del rappresentante della __________,
avv. __________ e di __________ riguardo al potere decisionale dell'assicurato
in seno alla __________ (cfr. doc. 37 e 52) che non permettono a questa Corte
di appurare se l'assicurato poteva continuare a determinare le decisioni di
quest'ultima o a influenzarle in maniera decisiva.
Secondo questo Tribunale si giustifica quindi
l'annullamento della decisione su opposizione impugnata (sull'importanza della
procedura di opposizione cfr. STFA 13/05 del 17 giugno 2005; STFA C 279/03 dei
30 settembre 2005; STFA C 119/05 del 15 settembre 2005) e il rinvio degli atti
all'amministrazione affinché senta personalmente gli azionisti della __________
allo stato in cui era nel mese di ottobre 2006: __________ e i responsabili
della __________, in particolare __________ e __________, al fine di chiarire
quale era il ruolo effettivo del ricorrente all'interno della ditta con
particolare riferimento "
agli stretti rapporti fra __________ e __________
."
(cfr. doc. 48)
1.4.   La Cassa,
dopo aver proceduto all’audizione di __________, __________ e __________ (cfr.
doc. 42 e 44) e aver interpellato la Segreteria di Stato dell’economia (SECO)
per un parere giuridico (doc. 51 e 52), con decisione del 18 marzo 2010 ha chiesto a RI 1 di restituire la somma di fr. 67'104.60, percepita indebitamente a titolo di
indennità di disoccupazione dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007 (doc. 37).
1.5.   In data 3
maggio 2010 l’assicurato, per il tramite del proprio patrocinatore avv. RA 1,
ha inoltrato opposizione alla decisione del 18 marzo 2010 (doc. 32) chiedendo,
in sede di verbale del 28 settembre 2010, l’audizione dei testi __________, __________,
__________ e __________ (doc. 21).
1.6.   La Cassa ha
quindi proceduto all’audizione dei testi indicati dall’avv. RA 1 in data 19
ottobre 2010 (__________, doc. 15) e 9 novembre 2010 (__________ e __________,
doc. 14 e 11), mentre il teste __________ ha chiesto di non essere convocato
(doc. 8).
1.7.   In data 22
novembre 2010 la Cassa ha richiesto un ulteriore parere giuridico alla SECO
(doc. 7), la quale ha risposto il 1° dicembre 2010 (doc. 4).
1.8.   Con
decisione su opposizione del 13 dicembre 2010 la Cassa CO 1 ha confermato il
proprio provvedimento, respinto l’opposizione del 3 maggio 2010 e fatto ordine
a RI 1 di restituire la somma di fr. 67'104.60, indebitamente percepita a
titolo di indennità di disoccupazione dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007
(doc. 3).
1.9.   Contro
questa decisione l’assicurato, sempre patrocinato dall’avv. RA 1, ha inoltrato
un tempestivo ricorso al TCA postulando l’annullamento della decisione
impugnata (doc. I).
Il legale
di RI 1 ha contestato le conclusioni cui è giunta la Cassa nel provvedimento
impugnato, secondo cui il proprio patrocinato, proprietario del 30% delle
azioni fino al 15 ottobre 2008 era nella condizione di poter partecipare e
influenzare le decisioni della __________. A mente del ricorrente invece RI 1 è
stato escluso da ogni attività e partecipazione a far tempo dal mese di
settembre 2006, data in cui si sono interrotti tutti i suoi legami con
l’azienda (doc. I).
A
sostegno delle proprie argomentazioni l’avv. RA 1 ha fatto riferimento ai testi
sentiti in sede d’istruttoria, in particolare __________, __________, __________
e __________ (doc. I).
1.10.   In risposta
la Cassa, dopo aver sottoposto il caso alla valutazione della SECO, ha
confermato il proprio provvedimento e postulato la reiezione integrale del
ricorso (doc. III).
1.11.   Con scritto
del 24 febbraio 2011 il ricorrente ha contestato la risposta di causa
osservando “
che la motivazione è identica alla decisione querelata e che non
vi sono contestazioni specifiche sugli argomenti del ricorso
” (doc. V).
Il
doc. V è stato inviato alla Cassa per osservazioni (doc. VI)
1.12.   La Cassa il 3
marzo 2011 si è riconfermata nelle proprie tesi facendo riferimento alla
valutazione della SECO (doc. VII).
Il doc.
VII è stato inviato all’avv. RA 1 per conoscenza (doc. VIII).
1.13.   Il 26 maggio
2011 il Presidente del TCA ha sentito __________ e __________ (doc. XII).
in
diritto
2.1.   Il TCA è
chiamato nuovamente a stabilire se l'assicurato deve restituire oppure no
l'importo di fr. 67'104.60, corrispondente alle indennità di disoccupazione
percepite nel periodo dal mese di ottobre 2006 al mese di settembre 2007.
2.2.   L'art. 95
LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
L'art. 95
LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è
tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la
disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è
condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un
grave rigore.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA (dal 1 ° gennaio 2007: TF) anteriormente alla LPGA conservano tutta la
loro validità anche sotto l'egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
In
particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un
principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l'amministrazione
può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata
oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la
correzione ha un'importanza rilevante (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella
causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del
12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella
causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa S., C 307/01; STFA del
21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28 aprile 2003 nella causa F.,
C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 28
febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA del 5 novembre 2002 nella causa
C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I, C 278/99 e
O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF
129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF 127 V 466, consid, 2c, pag. 469;
DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA 2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N.
15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e
riferimenti).
Dalla
riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni
amministrative.
In questo
caso l'amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si
manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una
conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B.,
C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio
2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C
19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003
nella causa D., C 354/01; STFA dei 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF
127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV
Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79
e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione
principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e
senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003
nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V
134 e seg.).
I
principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta
in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente,
sono da restituire a norma dell'art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni
oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l'emissione di una
decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C
137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5,
pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e
riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid.
3b, pag. 79 e 80).
Per
inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la
riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati
concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K
147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 marzo 2004 nella causa M., U 149/03,
consid. 1.2.; STFA dell'8 febbraio 2005 nella causa G., 1 133/04, consid.
1.2.).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi
pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6
giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.3.   Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione
è, tra l'altro, che l'assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e
che abbia subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a)
e b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
In una
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in
posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
In una
sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di
condono, in una decisione (C 130/02) del 16 giugno 2003 l'Alta Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha osservato che:
"
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non
possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la
vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro
appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del
lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata,
amministratrice unica di detta società, e le
abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2 febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello stesso a partire dal 1 ° marzo 1996
- come poi effettivamente è avvenuto - mettendola in seguito nella possibilità
di beneficiare di un secondo termine di riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla
precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente
evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,
sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi
istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria
posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia
datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso
eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali
non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,
secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e
dal numero dei membri dei consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e riferimenti), è
considerato detenere una simile posizione un membro del consiglio di
amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore unico di una SA
familiare. (...)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C 130/02)
In un
altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,
vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato
confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il
TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le
seguenti considerazioni:
"
(…)
la precedente istanza ha quindi rettamente
precisato che si è segnatamente in presenza di un errore manifesto allorquando
vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un lavoratore trovantesi in
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e che, dopo essere stato
licenziato, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto
(art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare a tempo parziale e a
determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante le decisioni del
datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C 274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli accertamenti esperiti dai
primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo che l'insorgente - il cui
nome e la cui attività coincidono con la ditta (art. 944, 950 CO) e con la
ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato azionista
maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli apprendisti, unico
dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di amministratore unico è
stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne padre, S.______, autore
dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione a tempo parziale del
figlio come pure della risposta alla
Cassa disoccupazione con la quale egli indicò di
non essere a conoscenza degli azionisti della società, malgrado all'assemblea
straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si giustifica senz'altro
di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente abbia rivestito una
posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro anche in seguito alle
sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta - con contestuale
riassunzione al 50% - dei rapporto di lavoro, ed abbia così inteso, in elusione
delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto, alle quali
l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31 cpv. 3 lett.
c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione giuridica
suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di prestazioni
assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a
ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i
presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali
all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per
domandarne la restituzione, (...)."
(cfr. STFA C 217/02 del 15 luglio 2003).
Secondo
il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di
disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a
determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera
decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo
cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).
A tale
proposito in una sentenza C 275/04 del 10 novembre 2005, relativa a un caso
ticinese, la nostra Massima Istanza ha osservato:
"
(…)
3.3 Al riguardo non si devono dimenticare i
motivi che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della
perdita di lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per
percepire le indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se
infatti un tale controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un
dipendente che perde il lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per
quanto concerne le persone che occupano una posizione dirigenziale e che,
malgrado siano state formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività
per conto della società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui
beneficiano all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita
di lavoro che subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente
controllabile (DLA 2003 no. 22 pag. 242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02])." (STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid.
3.3)
2.4.   La
situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione
assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa
a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento
volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad
esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,
interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,
l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.
In una
decisione C 87/02 del 7 giugno 2004 la nostra Massima Istanza si è, in
proposito, così espressa:
"
(…)
4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in cui
il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a quella
del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della sua
chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il
dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe
ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere
indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41
seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02, consid. 3).
4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre
ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità
di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la
persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle
circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi
che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di
lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le
indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale
controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il
lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le
persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state
formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della
società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano
all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che
subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile
(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei
legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di
lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire
lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle circostanze -
che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo nel momento in
cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi impossibile
determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con la citata
condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il rischio d'abuso
(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4). (...)."
(cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C
87/02)
AI
riguardo cfr. anche STFA C 275/04 del 10 novembre 2005, consid. 3.2., citata
sopra.
Diversa è
pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a
un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver
lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra
ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3
gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; STFA del 20 aprile 2004 nella causa Z.,
C 177/03; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA del 16 settembre 2004 nella
causa E., C 71/04).
2.5.   Circa la
questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, in una sentenza C 219/03 del 2 giugno 2004 il TFA ha, tra
l'altro, osservato che:
"
(…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei
Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage
stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und
ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche
Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur
zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche
Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege
(vgl. Art. 716­716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden
Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit.
c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen
im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss
ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die
interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung.
In jenem Fall] wurde eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen
beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und
lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt war. (...)"
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C
219/03)
In questo
contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la
posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del
consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA C 37/02 del 22 novembre 2002
e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001).
In una
decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e
51 cpv. 2 LADI, i membri del consiglio d'amministrazione di una società
esercitano, in virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno
diritto né all'indennità per lavoro ridotto, né all'indennità per insolvenza.
Contestualmente
il TFA ha, tra l'altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.
3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de
personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1 b) - , il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils
sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de fa9on
stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt
établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est
déterminante, car c'est la seule fa9on de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c
LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no
101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle
est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de
décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports
internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de
décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227
sv. consid. 1 b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule
exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances
concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege
(art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let.
c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1 b et les références). Pour les
membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu
sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités
qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid.
3). (...)"
(cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)
II
principio secondo cui il diritto alle prestazioni di un membro di un consiglio
di amministrazione è escluso senza che sia necessario determinare più
concretamente le sue funzioni all'interno della società è stato ribadito nella
STFA del 27 gennaio 2005 nella causa I., C 45/04, consid. 3.1. In tale sentenza
l'Alta Corte ha esaminato se il diritto alle indennità di disoccupazione doveva
o meno essere negato, in applicazione dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI e della
giurisprudenza di cui alla DTF 123 V 234, a un assicurato, in quanto egli occupava una posizione dirigenziale nella società.
2.6.   La
Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella Circolare concernente il lavoro
ridotto (Circolare LR), in vigore dal gennaio 2005, a proposito delle persone che possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di
lavoro, sottolinea quanto segue:
"
B38
Occorre verificare in ogni singolo caso, in base alla struttura
organizzativa
dell'azienda, quale potere decisionale spetta effettivamente alla persona
interessata. Questa verifica può risultare complicata, poiché l'appartenenza a
un organo decisionale supremo non sempre può essere distinta dall'appartenenza
a un livello inferiore di direzione unicamente mediante criteri formali. Una
procura o altri mandati commerciali conferiti a una persona non permettono di
dedurre automaticamente che essa occupa nell'azienda una posizione analoga a
quella del datore di lavoro; questi documenti stabiliscono infatti soltanto le
responsabilità dell'interessato nei confronti di terzi. Anche se tali deleghe
di poteri conferiscono normalmente al loro titolare competenze simili a livello
interno, esse sole non permettono di concludere, senza riferirsi allo statuto,
al contratto e alla situazione effettiva dell'azienda, che la persona
interessata influenza risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.
Non si può, ad
esempio, automaticamente dedurre - senza tenere conto della situazione
effettiva dell'azienda - che un direttore generale responsabile del settore amministrativo
e finanziario avente un diritto di firma individuale ma che non fa parte del
consiglio d'amministrazione influenzi risolutivamente le decisioni del datore
di lavoro. Nelle piccole aziende con un'organizzazione meno strutturata,
tuttavia, questa posizione può, in determinate circostanze, consentire di
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, anche se
l'interessato non ha ufficialmente il diritto di firma e non è iscritto nel
registro di commercio. In questi casi bisogna però essere in grado di
dimostrare, se necessario, che l'assicurato può effettivamente influenzare in
modo risolutivo le decisioni del datore di lavoro.
Þ
Giurisprudenza
DTFA, causa C.-B. del 27.08.2003,
C 273/01
DTFA, causa K. + G. SA del
22.03.1999, C 225/98
DTFA, causa B. & P. SA dei
26.03.1997, C 102/96
DTF 120 V 521 segg.
B39
La questione della partecipazione
finanziaria e della conseguente esclusione dal diritto all'indennità è
esaminata in ogni singolo caso alla luce delle circostanze concrete. II
semplice possesso di azioni di collaboratore, ad esempio, non esclude il
diritto alle prestazioni.
B40
La cassa verifica quindi se
l'assicurato è effettivamente in grado di influenzare risolutivamente le
decisioni del datore di lavoro basandosi in particolare sulle indicazioni e sui
mezzi di prova seguenti:
·
estratto del registro di
commercio;
·
statuti;
·
verbali di fondazione,
verbali dell'assemblea generale o delle sedute del comitato di direzione;
·
contratti di lavoro;
·
organigramma dell'azienda;
·
indicazioni dei
lavoratori interessati e del datore di lavoro circa i compiti effettivi, le
competenze e i poteri decisionali, la partecipazione finanziaria, i mandati
commerciali (procure) e il diritto di firma;
·
imposizione fiscale per
verificare la partecipazione finanziaria in caso di società anonime.
B41
I collaboratori membri del
consiglio d'amministrazione di una società anonima, i soci dirigenti di una
Sagl o terzi che occupano una posizione dirigente in seno alla stessa Sagl non
sono sottoposti a tale verifica differenziata della situazione effettiva
dell'azienda poiché la legge attribuisce loro direttamente un potere
decisionale determinante. La cassa nega loro il diritto all'indennità senza
procedere a ulteriori verifiche.
Un assicurato è
considerato non più facente parte di un organo decisionale supremo a partire
dalla data del suo effettivo ritiro e non dalla data della sua cancellazione
dal registro di commercio, purché la data effettiva del suo ritiro possa essere
dimostrata, ad esempio mediante una decisione dell'assemblea generale, un
verbale delle deliberazioni o un altro documento simile.
Þ
Esempio
Un membro del
consiglio d'amministrazione che detiene soltanto il 2% delle azioni e che ha il
diritto di firma collettiva a due è escluso dalla cerchia degli aventi diritto
all'indennità senza ulteriori verifiche e indipendentemente dalle sue attività
e dalla ripartizione interna dei compiti, anche se, ad esempio, il presidente
dei consiglio d'amministrazione detiene il 95% delle azioni e dispone del
diritto di firma individuale.
Þ
Giurisprudenza
ARV/DTA 2002 n. 18 p. 183 segg.
DLA 1998 n. 41 p. 234 segg.
DLA 1996/97 n. 23 p. 130 segg.
DLA 1996/97 n. 10 p. 48 segg.
DTFA, causa E. del 16.08.1999, C
442/98
B42
In una società in accomandita, i
soci illimitatamente responsabili non hanno diritto all'indennità per lavoro
ridotto a causa della qualità di dirigente conferita loro dall'articolo 599 CO.
Gli accomandanti hanno invece diritto all'indennità nella misura in cui il loro
contratto di società non li abilita a influenzare in modo determinante le
decisioni del datore di lavoro.
Þ
Giurisprudenza
DTFA, causa D. del 07.07.2004, C
11/04
B43
Secondo l'articolo 25 LPGA, il
diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal
momento in cui la cassa di disoccupazione ha avuto conoscenza di una
riscossione indebita delle
prestazioni, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento delle stesse. Il
termine di prescrizione relativo di un anno inizia di regola a decorrere dal
momento in cui si può ragionevolmente presumere che la cassa sia venuta a
conoscenza del fatto che giustifica la restituzione. Visto l'effetto di
pubblicità. del registro di commercio, la cassa, in deroga a questa regola fondamentale,
deve tuttavia sapere fin dall'inizio che un collaboratore è membro del
consiglio d'amministrazione di una SA o che occupa una posizione dirigente in
una Sagl ed è pertanto escluso dal diritto all'indennità. In tali casi, il
termine di prescrizione relativo di un anno inizia a decorrere dal momento in
cui le indennità sono state versate indebitamente, poiché la posizione
dell'interessato quale membro del consiglio d'amministrazione di una SA o la
sua funzione dirigente in una Sagl risulta dal registro di commercio.
Þ
Giurisprudenza
DLA 1996/97 n. 23 p. 131 segg.
DTFA, causa B. SA del 17.12.2001,
C 103/01
DTFA, causa B. SA del 28.04.1998,
C 188/97
DTF 122 V 271 segg."
2.7.   Giurisprudenza
e dottrina si sono più volte chinate sulla questione, fondamentale nella
fattispecie che ci occupa, della partecipazione finanziaria in una società
commerciale da parte di un assicurato.
L’Alta Corte, in una
sentenza del 27 gennaio 2005 nella causa C45/04, ha ritenuto che essere membro
fondatore di una SA con il 16% delle azioni e legami di parentela con
gli altri azionisti, non è sufficiente per ammettere
una
posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro:
Il
TFA ha espresso le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.1 Selon cette jurisprudence, un travailleur qui
jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas
droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une
entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci
de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par
le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en
matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en
particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont
pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend
l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité
d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteur d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des
conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
A cet égard, il n'est pas admissible de refuser, de
façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils
peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au
registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la
position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue
du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la
notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la
seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre
les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En
particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective
d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il
convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise.
On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101
p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal
fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car
ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de
l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les
références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux
prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus
concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf.
ATF 122 V 273
consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198
consid. 3.2).
3.2 Ainsi que l'ont constaté les premiers juges à la
suite de l'intimé, le recourant est, avec son père et ses deux frères, membre
fondateur de la société pour laquelle il a travaillé depuis sa création. Il ne
fait toutefois pas partie du conseil d'administration de la société dont le
seul membre est W.________ qui dispose d'une signature individuelle (cf.
extrait du Registre du commerce du Valais central du 31 janvier 2003). D'un
point de vue formel, il ne fait donc pas partie de l'organe de gestion de la
société anonyme (cf. art. 716 ss CO). Il n'apparaît pas non plus, au vu des
pièces au dossier, que le recourant aurait eu le pouvoir d'engager la société
par sa signature ou occupé un poste dans la direction administrative de la
société et participé, par ce biais, à la formation de la volonté de celle-ci. A
cet égard, il a toujours affirmé exercer l'activité de cimentier et déclaré un
salaire correspondant à son travail d'ouvrier qualifié, sans que ces
indications n'aient été contredites au cours de l'instruction administrative.
Ces circonstances ne permettent dès lors pas de retenir qu'il fixait les
décisions de l'employeur ou était en mesure de les influencer considérablement.
Par ailleurs, si, en sa qualité d'actionnaire, le recourant était détenteur
d'une participation financière de la société et était en droit de participer à
l'assemblée générale, son influence ne pouvait y être prépondérante puisqu'il
ne détenait que 8 des 50 actions nominatives du capital-actions, dont la
majorité se trouve en mains de son père. Le simple fait - évoqué par l'intimé -
qu'il est lié par des rapports de parenté aux autres actionnaires de la société
et, surtout, à l'administrateur de celle-ci ne suffit pas à assimiler sa
situation à celle d'un employeur. En effet, la loi et la jurisprudence
n'excluent du droit à certaines prestations que le conjoint occupé dans
l'entreprise d'une personne mentionnée à l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsqu'il
existe un risque de mise à contribution abusive de l'assurance, mais non pas
d'autres personnes qui feraient partie de la famille de celle-là."
I
n una sentenza C 61/05 del 10 aprile 2006 il TFA ha lasciato aperta
la questione se occorre almeno possedere il 33 1/3% del capitale azionario
per ammettere una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro. Tale
conclusione si impone invece per una partecipazione del 49,5%.
“(…)
2.2 Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in Verbindung
mit der Rechtsprechung gemäss
BGE
123 V 236
Erw. 7 können u.a. Personen vom Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sein, die am Betrieb finanziell
massgeblich beteiligt sind. Dieser Ausschluss kann auch Personen betreffen, die
weder im Handelsregister eingetragen noch formell zeichnungsberechtigt sind
(SVR 1997 AlV Nr. 101 S. 309 [Urteil B. vom 26. März 1997, C 102/96]). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat bereits mehrmals den Aktienbesitz als
eines der in Betracht kommenden Kriterien für den Ausschluss vom Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung erwähnt (Urteile M. vom 26.
April
2002, C 44/01, und A. vom 13. Februar 1995 [C 35/94]). Obwohl der
Beschwerdegegner ab 1. September 2003 nicht mehr Verwaltungsratsmitglied, nicht
mehr zeichnungsberechtigt und nur noch mit einem reduzierten Pensum von 20 %
für die erwähnte Firma tätig war, besass er doch bis Ende 2003 49,5 % der
Aktien und war damit finanziell in erheblichem Ausmass am Betrieb beteiligt.
Dabei kann offen bleiben, ob ein Mindestanteil von 33 1/3 % am Kapital
vorliegen muss, damit die arbeitgeberähnliche Stellung bejaht werden kann, wie
die Beschwerdeführerin meint. Mit 49,5 % war der Versicherte entgegen der
Vorinstanz in der Lage, erheblichen Einfluss auf den Betrieb auszuüben, was für
die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ausreicht.
Seine Vorbringen in der Vernehmlassung vermögen daran nichts zu
ändern."
Boris Rubin in
"
Assurance-chômage
"
Ed.
Schultess,
Juristische Medien AG, Zurigo-Basilea-Ginevra 2006, rileva quanto segue:
"
Situation des actionnaires d’une SA
. – Concernant le critère de la participation financière dans une SA,
les solutions sont donc nuancées. Il est vrai qu’à part ceux qui assument la
gestion, les actionnaires, qui apportent les fonds, ne s’investissent en
principe pas dans les activités de la societé. On ne saurait ainsi fixer un
seuil minimal de participatione propre à faire admettre qu’un chômeur dispose,
à l’égard d’une SA, d’un pouvoir de décision assimilable à celui d’un
employeur. Le nombre des proprietaires de l’entreprise et la structure de
celle-ci (familiale par exemple) sont susceptibles de constituer des indices
bien plus significatifs. Bien entendu, le droit sera nié à un actionnaire
majoritaire et à un actionnaire unique.
"
"
(pag. 127/128).
2.8.
Questa
Corte, nella sentenza di rinvio 38.2009.27 del 18 novembre 2009 era giunta alla
conclusione che la documentazione agli atti
non permetteva
di appurare se l'assicurato, dopo il mese di settembre 2006, quando
è giunto a termine il rapporto lavorativo con la __________, poteva continuare
a determinare le decisioni di quest’ultima o a influenzarle in maniera
decisiva.
Esperiti
dall’amministrazione gli accertamenti oggetto del rinvio del 18 novembre 2009
il TCA, in data 26 maggio 2011, ha sentito __________ e __________.
In sede
di audizione del 26 maggio 2011 __________ ha così risposto alle domande del
Presidente del TCA:
"
(…)
Conosco il signor RI 1. Ci siamo conosciuti
tramite un comune amico, poi diventato anche lui azionista della __________
(sig. __________).
Il presidente del TCA chiede al teste se è stato
lui a creare la __________. Il teste risponde che la società era già esistente
e che è stato contattato dal sig. __________.
Il presidente del TCA legge un estratto del verbale
del 18.12.2009 relativo al sig. __________ (doc. 42). Il sig. __________
conferma che voleva venire in Svizzera ad operare nel mondo dell’automobile e
quindi ne ha parlato con il signor __________, il quale gli ha proposto questa
soluzione.
Il 40% delle azioni della __________ era di __________,
che è una società di mia proprietà. Il sig. RI 1 era socio e si occupava della
promozione e vendita dei veicoli.
Non sono stato io a stipulare il contratto di
assunzione, non avendone le competenze. Era il signor __________ che si
occupava di questi aspetti.
Ritengo che il sig. RI 1, all’interno della
ditta, avesse un potere decisionale.
Il presidente del TCA rileva che il 31.7.2006,
per il tramite del presidente CdA __________, la __________ licenzia il sig. RI
1.
Il presidente del TCA chiede al teste se ne
conosce i motivi. Il teste risponde che non gli sono noti.
Il presidente del TCA chiede al teste se
realmente non gli sono noti, vista la particolare situazione all’interno della __________
nella quale la società di sua proprietà detiene il 40% della azioni e il
presidente del CdA il 30%.
Il presidente del TCA legge il contenuto della
lettera di disdetta. Al riguardo egli rileva di avere avuto diverse discussioni
perlomeno a partire dall’inizio del 2006, nelle quali sottolineava che stava
perdendo interesse per quella società, visto che i risultati erano inferiori
alle attese. Egli sottolinea di avere numerose società anche all’estero e che
si trovava molto lontano dal Ticino. Egli afferma di non essere stato parte
attiva nella gestione della __________ e di non partecipare all’attività
quotidiana dell’azienda.
Il sig. __________ rispondendo al presidente del
TCA su chi ha preso la decisione di licenziare l’assicurato, rileva di essere
semplicemente un azionista, che il sig. __________ è notoriamente un ottimo
commercialista, per cui avrà pensato che era meglio ridurre i costi,
licenziando uno dei due dipendenti (l’altro è la signora __________).
Ho rivisto il sig. RI 1 in diverse occasioni
perché comunque lui era sempre azionista della __________ e nel 2007 abbiamo
deciso che forse il suo compito sarebbe stato più untile in __________, e
l’abbiamo assunto.
Il presidente del TCA chiede come mai __________
ha assunto il sig. RI 1 dopo l’esperienza negativa con la __________. Il teste
risponde di non avere mai avuto nessun problema di carattere personale con il
sig. RI 1, ma semplicemente con quella società non andava bene.
Al riguardo il presidente del TCA rileva che
apparentemente (vedi doc. 60 e 82) la ditta __________ ha beneficiato di
assegni per il periodo di introduzione.
Riguardo agli assegni per il periodo di
introduzione, il presidente del TCA, dopo averne ricordato lo scopo fissato dal
legislatore, rileva che comunque in questo caso il rapporto di lavoro si è
interrotto alcuni mesi dopo la conclusione del finanziamento tramite i fondi
della LADI. Al riguardo il sig. __________ precisa 3 aspetti: il primo è che di
tutti gli aspetti amministrativi si è occupato il sig. __________, il secondo è
che non ne sapeva nulla di questo finanziamento e terzo che il sig. RI 1 è
stato licenziato per dei motivi che verranno qui sotto esposti.
Egli rileva che l’assunzione presso __________
non è stata certamente fatta per dei motivi finanziari, ma semplicemente perché
il tipo di attività (contatti con dei commercianti, e cioè seguire la rete di
distribuzione con dei garagisti) era più consona alle attitudini del sig. RI 1,
visto che in __________ si trattava soprattutto di vendita a privati.
Riguardo al licenziamento posso dire che esso è
intervenuto dopo l’ennesima discussione nel luglio 2008, in quanto non stava funzionando la relazione neanche nella distribuzione.
Nel corso del mese di luglio 2008, dopo avere
esaminato i dati del primo semestre, abbiamo convenuto che la migliore
soluzione sarebbe stata quella di dividere i due azionariati nel senso che il
sig. RI 1 avrebbe dovuto acquisire l’intero pacchetto di __________ e noi
avremmo continuato con __________. Il sig. RI 1 si è impegnato in questo senso ma
poi non si è concluso nulla. Per questo motivo è stato sciolto il rapporto di
lavoro.
Il presidente del TCA chiede al teste di
precisare, dopo il 31.7.2006, chi continuava a gestire la __________. Il teste
risponde che la sig.ra __________ aveva tutte le conoscenze per effettuare le
attività quotidiane di gestione e per quello che riguardava le indicazioni
strategiche sulla parte commerciale le davamo noi, che eravamo pur sempre
azionisti.
Con il termine “noi” intendo dire le nostre
strutture commerciali italiane, che erano in contatto quasi quotidiano con la
sig.ra __________.
Il presidente del TCA chiede al teste se il sig. RI
1 parlasse ancora con la sig.ra __________ dopo il licenziamento. Il teste
risponde affermativamente, del resto era un suo diritto in quanto azionista.
Evidentemente trovandomi io lontano, è possibile che la sig.ra __________
quando aveva un problema con un cliente contattasse il sig. RI 1." (doc.
XII)
__________
ha invece così risposto alle domande del Presidente del TCA:
"
(…)
Conosco il sig. RI 1. Ho lavorato con lui dal
1998 alla __________ a __________ e poi sono rimasta con lui fino al 2006. Alla
__________ abbiamo iniziato nel novembre 2004 e io sono ancora lì adesso.
Il sig. RI 1 è sempre stato il mio direttore.
Dopo il 2006 sono diventata amministratrice unica della __________. Ho la
formazione di impiegata d’ufficio, non so la formazione del sig. RI 1.
Rispondendo al presidente del TCA, la teste
precisa che la __________ si occupa dell’importazione di veicoli nuovi.
La prevalenza dei clienti della __________ sono
commercianti in tutta la Svizzera e pochi privati.
Quando abbiamo iniziato nel 2004 gli azionisti
erano diversi, fra cui il sig. RI 1. Non vi era invece il sig. __________. Poi
sono subentrati il sig. __________ e la __________ (sig. __________). Il sig. RI
1 è rimasto con la quota del 30%. La __________ è stata creata dal sig. RI 1.
Sono azionista della __________ con una parte di
quote del 60%. L’altra parte è detenuta dalla __________. Il sig. RI 1 non è più
azionista della __________.
Rispondendo al presidente del TCA, la teste
precisa che il sig. RI 1 è stato licenziato da __________ per il tramite del
sig. __________ a seguito di una ristrutturazione. Al suo posto non è stato
assunto nessuno.
Prima del licenziamento del sig. RI 1 mi occupavo
della vendita e della logistica (anche amministrazione). Dopo il licenziamento
mi sono occupata anche della ricerca del mercato parallelo all’estero e
dell’analisi di mercato (per mercato parallelo all’estero si intende che si va
a cercare direttamente dall’importatore estero senza passare dall’importatore
svizzero). Rilevo di essere sempre stata attiva nel settore dell’automobile.
Per questo ho acquisito una certa esperienza.
Si può dire che siccome vi erano delle difficoltà
nella ditta, è stata presa la decisione di ridurre da 2 a 1 il personale, licenziando il sig. RI 1. L’input è venuto dal sig. __________, il sig. __________
gli andava sempre dietro.
Rispondendo al presidente del TCA, la teste
risponde di avere avuto legami professionali con il sig. RI 1 ma di non avere
legami personali.
Tutte le decisioni importanti (e non importanti)
era sempre il sig. __________ che le prendeva e non si poteva contraddirlo.
Questo valeva per tutti, anche nei miei confronti
e non solo per il sig. RI 1.
Adesso sono io a prendere le decisioni. Con il
sig. __________ non ho più contatti.
Il presidente del TCA chiede alla teste se è
azionista in proprio o se è solo un presta nome. La teste risponde di essere
azionista proprietaria, di avere acquisito le azioni dal sig. __________ per
CHF 13'500.00 e dal sig. RI 1 ad un prezzo simbolico di CHF 1.00.
Dopo il licenziamento, il sig. RI 1 passava ogni
tanto a salutare, chiedeva come stavo, ma niente nell’ambito professionale.
Quando il sig. RI 1 è stato licenziato ci sono
rimasta male perché avevamo un ottimo rapporto professionale e lavoravamo bene
assieme.
La teste conferma che il sig. RI 1 è poi stato
assunto dalla ditta del sig. __________ e ha visto tutto ciò in modo positivo
nel senso che ritornava a svolgere dei compiti che ben conosceva.
I rappresentanti della Cassa CO 1 non hanno
domande da porre alla teste.
Il vicecancelliere __________ legge i verbali,
doc. 37 e doc. 15. La teste conferma il contenuto dei verbali.
Rispondendo al presidente del TCA, la teste
conferma di avere avuto, dopo il licenziamento del sig. RI 1, dei rapporti
regolari con le strutture commerciali del sig. __________. Questo rapporto si è
interrotto dal 2008.
Il presidente del TCA chiede alla teste come
spiega che il sig. RI 1, azionista storico e creatore della __________, si è
trovato in una situazione tale per cui non poteva più decidere nulla. Il sig. __________
è entrato nella __________ su segnalazione del sig. __________. All’inizio
erano tutte rose e fiori, nel senso che il sig. __________ diceva “voi
conoscete il mercato svizzero e io apporto il prodotto dalle mie ditte
italiane”.
In realtà, da quando è arrivato il sig. __________,
bisognava comprare il prodotto da lui e non dagli altri fornitori che avevamo
conosciuto e con i quali avevamo un buon rapporto.
Alla domanda del presidente del TCA sui motivi
per cui oggi può gestire autonomamente la società pur avendo il sig. __________
con la stessa quota del 40% esistente al momento in cui lavorava ancora il sig.
RI 1, la teste risponde perché abbiamo litigato, sia come ditta sia
personalmente." (doc. XII)
Il TCA ha
quindi sentito RI 1, il quale in sede d’udienza si è così espresso:
"
(…)
Invitato dal presidente del TCA ad esporre
l’evolversi della situazione all’interno della __________, il sig. RI 1
sottolinea che il sig. __________ l’ha in un primo tempo pressato affinché
liquidasse gli altri azionisti, poi si è inserito diventando di fatto l’unico
fornitore e finanziatore della __________, in quel contesto la sua idea di
espansione era notevole (nel senso che intendeva triplicare la nostra cifra
d’affari). Di fatto egli tendeva sempre più ad escludermi. Sono convinto che il
suo progetto era quello di eliminarmi, avrebbe così avuto mano libera sul
mercato.
Il presidente del TCA chiede all’assicurato che
ruolo giocava il sig. __________, visto che da una parte è stata la persona che
gli ha presentato il sig. __________ e dell’altra è stato pure quello che ha
firmato la lettera di disdetta. L’assicurato risponde che credeva che fosse un
amico, in realtà si era allegato con il sig. __________ e detenevano così il
70% delle azioni.
L’assicurato sottolinea poi di essersi
allontanato dalla __________ in quanto molto amareggiato per il trattamento
ricevuto, di avere pure perso CHF 100'000 (che figurano nel bilancio), di avere
contattato altre persone in vista della creazione di una nuova società e di
avere richiesto alla sig.ra __________ se esisteva ancora la sua disponibilità
a acquisire le sue azioni. Lei gli rispose di si, ma che ne avrebbe parlato per
correttezza con il sig. __________. Quest’ultimo l’ha contattato e dopo un
incontro nel quale gli ha spiegato i suoi progetti gli ha proposto di andare a
lavorare per la __________ dove gli serviva una persona addetta all’analisi dei
prezzi.
Gli disse anche che i primi CHF 100'000 di utile
di __________ sarebbero stati destinati a lui, per recuperare la sua perdita.
Anche per questo motivo accettò di andare a __________.
Rispondendo al presidente del TCA, il sig. RI 1
precisa che dopo il suo licenziamento non gli importava assolutamente nulla
della __________. Passava solo saltuariamente a salutare la sig.ra __________.
Con riferimento alle affermazioni del sig. __________
secondo cui in caso di bisogno la sig.ra __________ lo contattava, l’assicurato
risponde che in realtà la sig.ra __________ faceva esclusivo riferimento alla
struttura del sig. __________” (doc. XII).
2.9.   RI 1,
dopo il suo licenziamento dalla __________, avvenuto per la fine di settembre
2006, non ha più mantenuto legami con la società. __________ in sede di udienza
al TCA ha, a tal proposito, precisato: “
Dopo il
licenziamento, il sig. RI 1 passava ogni tanto a salutare, chiedeva come stavo,
ma niente nell’ambito professionale
” (doc. XII,
pag. 6).
Lo stesso __________, in udienza,
alla domanda del Presidente del TCA, su chi,
dopo il
31.7.2006, continuava a gestire la __________, ha risposto: “
che la sig.ra __________
aveva tutte le conoscenze per effettuare le attività quotidiane di gestione e
per quello che riguardava le indicazioni strategiche sulla parte commerciale le
davamo noi, che eravamo pur sempre azionisti. Con il termine “noi” intendo dire
le nostre strutture commerciali italiane, che erano in contatto quasi quotidiano
con la sig.ra __________
” (doc. XII, pag. 3).
__________, alla domanda
se il sig. RI 1 parlasse ancora con la sig.ra __________ dopo il
licenziamento, ha risposto affermativamente: “
del resto era un suo diritto
in quanto azionista. Evidentemente trovandomi io lontano, è possibile che la
sig.ra __________ quando aveva un problema con un cliente contattasse il sig. RI
1
” (doc. XII, pag. 4).
Tuttavia,
il TCA ritiene che se anche RI 1 avesse avuto contatti con __________, quando
ella “
aveva un problema con un cliente
”, circostanza peraltro che viene
negata sia dall’assicurato che da __________ (cfr. doc. XII, pag. 6/8), questo
non sarebbe ancora sufficiente per ritenere che l’assicurato determinasse le
decisioni aziendali, visto che tale potere non lo aveva neppure quando svolgeva
la sua attività di direttore.
__________
ha affermato: “
Sotto un profilo teorico si, aveva potere decisionale, ma nei
fatti non aveva alcun potere. Per eventuali assunzioni, licenziamenti,
strategie aziendali, acquisizione o vendita, aumento salari, logistica,
arredamento sala esposizioni, tipo di illuminazione, orari di illuminazione,
ecc. chi decideva su tutto era il sig. __________”
(doc. 15a).
“Tutte
le decisioni importanti (e non importanti) era sempre il sig. __________ che le
prendeva e non si poteva contraddirlo. Questo valeva per tutti, anche nei miei
confronti e non solo per il sig. RI 1”
(doc. XII,
pag. 6, vedi anche verbale 7 gennaio 2009, doc. 37; inc. 38.2009.27).
Va a
questo punto messo in evidenza che RI 1 è stato l’azionista storico e il
creatore della __________ (cfr. doc. XII, pag. 5). In seguito sono subentrati
nella società __________ con il 30% delle azioni e __________, tramite la __________,
con il 40%.
Di
conseguenza RI 1, benché detenesse ancora il 30% delle azioni di __________,
dopo il suo licenziamento non ha più avuto un ruolo dirigenziale in seno
all’azienda e non poteva influire in nessuna modo sulle decisioni prese dalla stessa.
Verosimilmente tale potere non lo possedeva nemmeno quando fungeva da direttore
(cfr. doc. XII, pag. 6).
Lo stesso
RI 1 ha affermato che “
il sig. __________ l’ha in un primo tempo pressato
affinché liquidasse gli altri azionisti, poi si è inserito diventando di fatto
l’unico fornitore e finanziatore della __________, in quel contesto la sua idea
di espansione era notevole (nel senso che intendeva triplicare la nostra cifra
d’affari). Di fatto egli tendeva sempre più ad escludermi. Sono convinto che il
suo progetto era quello di eliminarmi, avrebbe così avuto mano libera sul
mercato
” (doc. XII, pag. 8).
Come
detto era __________ a prendere tutte le decisioni importanti, e meno
importanti, in seno a __________. Egli ha verosimilmente preso la decisione, o
preso parte alla decisione, di licenziare RI 1 nel luglio 2006, benché la
disdetta sia firmata da __________ (doc. 108; inc. 38.2009.27). __________ ha
tuttavia affermato che la decisione (“
l’input
”) di licenziare RI 1 “
è
venuto dal sig. __________, il sig. __________ gli andava sempre dietro
”
(doc. XII, pag. 5).
Dopo il
31 luglio 2006 lo stesso __________ ha indicato che __________ aveva tutte le
conoscenze per effettuare le attività quotidiane di gestione. Per quello che
riguardava invece le indicazioni strategiche sulla parte commerciale, queste provenivano
dalle strutture commerciali italiane riconducibili a __________ (doc. XII, pag.
3).
In tali
circostanze non si vede come RI 1 potesse ancora avere un legame con la __________
e conseguentemente influire sulle decisioni societarie come sostiene invece la
SECO (doc. 61, 60, 4) e la Cassa cantonale.
Vi è
stato, è vero, un ritorno di RI 1 in seno alla __________, gestita da __________
e azionista di __________ per il 40%. Tuttavia, dalle dichiarazioni agli atti
emerge che l’assunzione presso __________ nell’ottobre 2007, un anno dopo il
licenziamento da __________, sia stata dettata dalla volontà di RI 1 di vendere
il proprio pacchetto azionario del 30% a __________ per creare una propria
società attiva nel medesimo settore. __________, a quel punto, lo avrebbe
ricontatto per proporgli di entrare in __________. La proposta prevedeva che i
primi fr. 100'000.-- di utile della nuova società sarebbe stati destinati a lui
per recuperare la perdita che l’assicurato aveva subìto nella precedente
esperienza in __________ (doc. XII, pag. 8). RI 1 è così stato assunto dal 1°
ottobre 2007. Tuttavia, tali circostanze non permettono di ritenere che
l’assicurato avesse mantenuto un potere decisionale o quanto meno un’influenza
sulla gestione della __________ dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007.
Alla luce
di quanto sopra RI 1 non poteva dunque essere considerato come una persona con
posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
2.10.   Ne discende
che questo Tribunale non ritiene giustificato l’ordine di restituzione della
somma di fr. 67'104.60, percepita a torto a titolo di indennità di
disoccupazione dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007.
La
decisione su opposizione del 13 dicembre 2010 impugnata deve conseguentemente
essere annullata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
.
§ La
decisione su opposizione del 13 dicembre 2010 della Cassa cantonale di
disoccupazione è annullata.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
verserà all’assicurato la somma di fr. 2’000.-- a titolo di ripetibili (IVA
inclusa)
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il
presidente
Il segretario
Daniele
Cattaneo
Fabio Zocchetti