ti_gerichte · 14.2007.2 · 2007-07-18 · it
Appello contro sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione. Contratto di mutuo. Esigibilità. Prescrizione. Interruzione della prescrizione. Rappresentanza

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.07.2007 14.2007.2

Incarto n.
14.2007.2
Lugano
18 luglio
2007
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Walser ed Epiney-Colombo, in sostituzione di Pellegrini,
assente
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 1. novembre 2006 presentata da
CC 1
composta da:
1. AO 1
2. AO 2
3. AO 3
4. AO 4
tutti patr. dall’ PA 2
contro
AP 1
patr. dall’  PA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta
al PE n. __________ del 22 maggio/7 giugno
2006 dell’UEF __________, emesso per la somma di fr. 110'000.- oltre interessi
e spese;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto __________
con sentenza 22 dicembre 2006 ha così deciso:
“1. L’istanza è parzialmente accolta.
Pertanto l’opposizione interposta dal convenuto
al PE n. __________ dell’UEF
__________ è rigettata limitatamente all’importo
di fr. 103'000.-- oltre interessi
al 5% dal 15 maggio 2006 e spese esecutive.
2. La tassa di giustizia di fr. 500.-- è a carico
della parte convenuta, che rifonderà
agli istanti fr. 350.-- a titolo di indennità.
3. La presente sentenza rettifica annulla e
sostituisce quella di rigetto
parziale dell’opposizione emanata da questa
Pretura nell’ambito della
presente causa in data 15 dicembre 2006.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che postula
la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e
ripetibili;
lette le osservazioni della parte appellata;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________ del 22 maggio/7 giugno 2006 dell’UEF di __________
la Comunione ereditaria del __________, composta da AO 4, AO 1, AO 3 e AO 2, ha
escusso AP 1 per l’incasso di fr. 110'000.-- oltre interessi al 5% dal 15
maggio 2006, indicando quale titolo di credito: “Schuldanerkennungen und
Schreiben vom 20. März 2006”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto al
Pretore.
B.
La procedente fonda la sua istanza su tre ricevute di diversa data,
ossia: del 5/7 settembre 1975 relativa a fr. 40'000.-- (doc. A), del 17 aprile
1976 relativa a fr. 23'000.-- (doc. B) e del 15 agosto 1976 relativa a fr.
15'000.--(doc. C), complessivamente fr. 78'000.--, che CC 1 ha di volta in
volta -ma per lo stesso motivo- versato a titolo di mutuo a AP 1, al tasso
d’interesse del 6%. Per quanto riguarda il pagamento degli interessi, l’escutente
ha prodotto le fotocopie di due ricevute 23 gennaio 1984 per fr. 4’680.-- e per
fr. 42.-- (doc. D), una ricevuta 8 gennaio 1988 di fr. 4'680.-- (doc. E) e una
ricevuta 8 gennaio 1999 per fr. 5'000.-- (doc. F). Ha rilevato inoltre che nel corso
del 1999 era stato concordato fra le parti il rimborso del mutuo, che però non si
è avverato; anzi dal 1999 il debitore non ha più pagato nemmeno gli interessi.
Il
19 settembre 2003 CC 1 è deceduto, lasciando                          quali
eredi legali i quattro figli indicati in ingresso.
La
creditrice ha poi asserito che in seguito le parti avrebbero concordato la
restituzione di un importo di fr. 110'000.-, comprensivo della somma mutuata e
degli interessi, importo che tuttavia non è mai stato pagato.
C.
All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che
controparte ha dimostrato il pagamento di interessi da parte sua mediante la
produzione di tre avvisi di accredito 23 gennaio 1984 (doc. D), 8 gennaio 1988
(doc. E) e 8 gennaio 1999 (doc. F). Non essendo stato documentato il pagamento
di interessi dall’8 gennaio 1988 fino al gennaio 1999, e pertanto per un
periodo di 11 anni, ne discenderebbe che il credito principale di originari fr.
78'000.-- risulti definitivamente prescritto ai sensi dell’art. 127 CO, non essendo
intervenuta alcuna interruzione della prescrizione, come prevede l’art. 135
cifra 1 CO. Prescritto il credito principale, risultano prescritti pure gli
interessi come previsto dall’art. 133 CO.
Il
convenuto ha inoltre negato di aver mai pattuito con la                            controparte
la restituzione di un importo di fr. 110'000.--,                               né
controparte ha prodotto alcun documento al riguardo. AP 1 ha comunque
contestato il conteggio degli        interessi pretesi dalla procedente,
sostenendo che ai sensi                            dell’art. 128 n. 1 CO gli
interessi di capitali si prescrivono con il                               decorso
di 5 anni, per cui avendo egli versato interessi                                                        ammontanti
a fr. 5'000.-- il 6 gennaio 1999, i rimanenti
interessi
sarebbero prescritti dal gennaio 2004 e pertanto dopo              tale data non
sarebbero più esigibili.
Replicando
la procedente ha respinto l’eccezione di prescrizione, non essendo mai stata
sollevata prima della causa. La creditrice ha rilevato inoltre che il convenuto
ha sempre subordinato la restituzione del mutuo alla vendita di un fabbricato
sito a __________.
In
duplica l’escusso ha ribadito che gli interessi si prescrivono con il decorso
di 5 anni.
D.
Con sentenza 22 dicembre 2006 il Pretore del Distretto di __________
ha accolto parzialmente, l’istanza ritenendo i documenti prodotti (doc. A, B e
C) validi riconoscimenti di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. D'altra
parte, ha respinto l’eccezione di prescrizione, rilevando che l’ultimo
riconoscimento di debito è avvenuto con il pagamento degli interessi l’8 gennaio
1999, giorno in cui -ai sensi degli art. 135 n. 1 CO (interruzione della
prescrizione) e art. 137 CO- il termine di prescrizione ha ricominciato a
decorrere, indipendentemente dal fatto che nei 10 anni precedenti sia o no
stato compiuto alcun atto interruttivo. In merito agli interessi, il Pretore ha
considerato dovuti quelli maturati fra il 2001 e il 2006, ritenendo prescritti
gli interessi relativi agli anni che precedono di oltre 5 anni la data della
decisione, ossia anteriori al 2001. L’istanza è stata quindi accolta per fr.
78'000.-- oltre a fr. 25'000.-- per interessi: in totale fr. 103'000.-- oltre
interessi al 5% dal 15 maggio 2006. Ha comunque accertato l'inesistenza agli
atti di un riconoscimento di debito per fr. 110'000.--.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato
l’escusso eccependo dapprima la mancanza di identità tra i dati indicati sul precetto
esecutivo e quelli emergenti dalla documentazione prodotta. L’appellante ripropone
l'eccezione di prescrizione del credito posto in esecuzione, rilevando che la
prescrizione può essere interrotta soltanto durante il suo decorso e non quando
giunge a scadenza. Secondo AP 1, giacché il credito principale è prescritto già
nel corso del 1998, prescritti sono pure gli accessori. L’escusso contesta
infine il calcolo degli interessi in fr. 5'000.-, ammontando gli stessi a fr.
4'680.- per ogni anno (6% di fr. 78'000.-).
F.
Delle
osservazioni della parte appellata, si dirà, se del caso, nel seguito.
Considerato
in diritto:
1.
Se
il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto
pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio
dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito
constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica
necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (
Cometta
, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria
ticinese, in: Rep 1989, 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore
ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta
, op. cit., pag.
331). Quando non vi può essere dubbio sul credito oggetto dell’esecuzione, è
irrilevante un’inesattezza nell’indicazione del precetto esecutivo, rispetto al
titolo di credito prodotto (Rep 1968, 322;
Staehelin
, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 40 ad art. 82;
Panchaud/
Caprez,
Die
Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 24 n. 5 pag. 59).
La
dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la
quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa
dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a
interpretazione
(
Panchaud/ Caprez
, op. cit., § 1 n. 7, pag.
3).
Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto
provvisorio non consente infatti l’indagine volta a stabilire quale sia il
reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida,
ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (
Cometta,
op. cit., pag. 330).
2.
Un
contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario e relativo a un mutuo fruttifero
costituisce in via di principio titolo di rigetto per gli interessi e per il
rimborso del mutuo. Il creditore deve dimostrarne solo l’esigibilità. Deve
provare il trasferimento della somma mutuata solo nel caso in cui il mutuatario
nella procedura di rigetto lo contesta (CEF 29 gennaio 2003 [14.02.58], cons.
1c;
Staehelin
, op. cit., n. 120 ad art. 82 LEF).
La
pretesa posta in esecuzione deve essere esigibile il giorno della presentazione
della domanda di esecuzione (
Cometta
, op. cit., pag. 347).
3.
Per
l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso
incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (DTF 104 Ia 413, cons.
4;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über
Schuldbetreibung- und Konkurs, vol.
I, 4
a
ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82;
Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
4.
Con
riferimento all'eccezione sollevata in concreto, si puntualizza che, secondo
l’art. 127 CO si prescrivono col decorso di dieci anni tutte le azioni per le
quali il diritto civile federale non dispone diversamente. Ai sensi dell’art.
130 cpv. 1 CO il termine di prescrizione inizia a decorrere quando il credito è
esigibile. Se la scadenza dell’obbligazione dipende da disdetta, la
prescrizione comincia dal primo giorno per il quale poteva essere data disdetta
(art. 130 cpv. 2 CPO).
Nel caso
di un contratto di mutuo, il diritto del mutuante alla restituzione della somma
mutuata si prescrive nel termine di dieci anni (art. 127 CO), il decorso del
termine iniziando con l'esigibilità, se per la restituzione è stato pattuito un
termine determinato. Altrimenti, il decorso del termine decennale inizia al
momento in cui il mutuante poteva disdire il mutuo. Nel caso in cui il mutuo è
stato contratto, senza nessuna indicazione sulla restituzione, ossia né entro
un dato termine, né dietro un determinato preavviso, né al verificarsi della
richiesta a gradimento del mutuante, la prescrizione del credito inizia sei
settimane dopo la prima richiesta (art. 318 CO). Infine, nel caso in cui la
restituzione della somma mutuata sia stata fatta dipendere dalla volontà (dal
gradimento) del mutuante, il termine di prescrizione inizia a decorrere con la
consegna del mutuo al mutuatario (
Däppen,
Basler Kommentar, Obligationenrecht
I, 2003, n. 15 ad art. 130;
Guhl
, Das Schweizerische Obligationenrecht, ed. 6, pag. 377). In virtù
dell’art. 133 CO, prescritto il credito principale, sono prescritti anche gli
interessi e le altre prestazioni accessorie.
Secondo
l’art. 135 CO la prescrizione è interrotta, tra l’altro, mediante
riconoscimento del debito da parte del debitore, in ispecie mediante il
pagamento di interessi o di acconti.
5.
Sul
precetto esecutivo in oggetto, quali titoli di credito, sono indicati
riconoscimenti di debito (“Schuldanerkennungen”) e uno scritto 20 marzo 2006
dell’avv. __________, patrocinatore degli CC 1 (doc. M). Questo scritto
menziona, oltre ai tre contratti di mutuo stipulati tra CC 1 e AP 1, un accordo
concluso tra le parti relativo al rimborso di fr. 110'000.--. Orbene sulla base
di queste indicazioni, l’escusso non poteva avere alcun dubbio in merito al
credito posto in esecuzione. Non può pertanto esservi ragionevole dubbio sull'identità
tra il titolo di credito indicato sul precetto esecutivo e il credito di cui ai
documenti prodotti.
6.   Gli
scritti già menzionati 7 settembre 1975 (doc. A), 17 aprile 1976 (doc. B) e 15
agosto 1976 (doc. C), sottoscritti da AP 1 relativamente alla concessione da
parte di CC 1 di prestiti per fr. 40'000.--, fr. 23'000.-- rispettivamente fr.
15'000.-- (complessivamente fr. 78'000.--) a un tasso d'interesse del 6% annuo,
costituiscono senz'altro contratti di mutuo ai sensi dell’art. 312 e segg. CO.
Per rappresentare titolo esecutivo ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, dovrebbero
essere confortati da una corrispondente richiesta di restituzione della somma
mutuata, almeno i primi due, dal momento che il rimborso è stato pattuito con
un preavviso di sei mesi, ma
dietro richiesta
del mutuante. La terza
ricevuta (doc. C) può essere considerata appartenere al mutuo complessivo, dal
momento che è definita "acconto", e sottostare alle stesse condizioni
delle precedenti, ancorché non rechi nessun accenno alla restituzione; oppure
costituire un mutuo a sé stante e allora la restituzione sarebbe regolata dal
menzionato art. 318 CO.
Mentre la
prima richiesta di restituzione, a prescindere dall'ammontare del credito
indicato in fr. 110'000.-, è del 20 marzo 2006 per il 15 aprile successivo
(doc. M), rispettivamente del 18 aprile 2006 per il successivo 30 aprile (doc.
O), è pacifico che il mutuatario ha pagato al mutuante interessi in data 23
gennaio 1984 (doc. D), in data 8 gennaio 1988 (doc. E) e infine il 5 gennaio
1999 (doc. F).
Orbene,
ritenuto che secondo l’art. 130 cpv. 2 CO se la scadenza dell’obbligazione
dipende da disdetta, la prescrizione comincia dal primo giorno per il quale
poteva darsi la disdetta, per i citati contratti doc. A e B la prescrizione di
10 anni ha iniziato a decorrere trascorsi sei mesi dalla loro stipulazione e
per il contratto doc. C trascorse sei settimane dalla sua stipulazione,
rispettivamente (ed eventualmente sei mesi dopo la stipula). Nel caso di specie,
al più tardi, i 10 anni di prescrizione sarebbero scaduti -nella seconda
ipotesi- il 15 febbraio 1986. Il termine è però stato interrotto dal pagamento di
interessi avvenuto il 23 gennaio 1984 (doc. D) rispettivamente l’8 gennaio 1988
(doc. E); anche da tale seconda data, esso ha ricominciato a decorrere
nuovamente per altri 10 anni ai sensi dell’art. 137 CO. Considerato che, dopo questo
secondo versamento di interessi e fino al 5 gennaio 1999 (doc. F) non vi sono
più stati atti interruttivi della prescrizione (art. 135 CO), 10 anni dopo l'ultimo
pagamento di interessi (doc. E)- ossia il 9 gennaio 1998 (art. 132 CO) i
crediti e i relativi interessi sono prescritti. La relativa eccezione sollevata
dall’escusso va pertanto pienamente accolta.
7.   Come già
detto, l’8 gennaio 1999 il debitore ha versato nuovamente fr. 5'000.-- al
mutuante CC 1 (doc. F). Questo versamento non costituisce tuttavia
un’interruzione della prescrizione, poiché può essere interrotta solo la prescrizione
corrente e non la prescrizione
già intervenuta. Un riconoscimento più
tardivo del credito potrebbe significare al limite una nuova costituzione di
debito, oppure una rinuncia all’eccezione di prescrizione (DTF 122 III 10 p.
20). Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente
tuttavia l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una
siffatta dichiarazione di volontà, ossia del pagamento di fr. 5'000.--
effettuato allorquando i crediti erano prescritti, ritenuto che tale
accertamento ricade semmai nella competenza del giudice di merito.
8.   Oltre al
pagamento di fr. 5'000.--, effettuato da CC 1 a favore del mutuante (doc. F),
agli atti si trova la corrispondenza tra l’erede AO 1 e l’avv. __________ (doc.
H, I e L) e tra quest’ultimo e l’avv. __________ in merito alla richiesta di
pagamento di un importo complessivo di fr. 110'000.--, che le parti avrebbero
concordato e il cui pagamento sarebbe stato previsto per fine estate 2004 (doc.
M, N e O). Dagli atti non risulta tuttavia nessun consenso al riguarda da parte
dell'escusso, nè una procura scritta, né vi è ammissione esplicita in documenti,
né vi è stata ammissione esplicita all’udienza del conferimento di un mandato da
parte di AP 1 all’avv. __________ di rappresentarlo nella vertenza, per cui,
nell’ambito di questa procedura sommaria, non è possibile ritenere che l’avv. __________
comunque potesse vincolare validamente l’escusso con lo scambio di
corrispondenza riferita all’importo di fr. 110'000.--
Inoltre,
l
o scritto 7 settembre 2006 (doc. Q) dell’avv. __________ -al
quale con procura 1. giugno 2006 AP 1 ha conferito mandato a rappresentarlo in
relazione alla vertenza in esame-, di risposta alla lettera 4 settembre 2006 dell’avv.
PA 2, in cui era indicato l’importo di fr. 110'000.-- di cui veniva chiesto il
pagamento (doc. P), non può nemmeno essere considerato riconoscimento di debito
ai sensi dell’art. 82 LEF, essendo stato redatto il 7 settembre 2006 (doc. Q) e
pertanto posteriormente all’emissione del PE, avvenuta il 22 maggio 2006,
ritenuto che il credito posto in esecuzione deve essere esigibile già al
momento dell’invio della domanda di esecuzione (
Cometta
, op. cit. in
Rep 1989, 347). __________
L’appello
8 gennaio 2007 di AP 1 va quindi accolto. Tassa di giustizia e indennità
seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
I.
L’appello 8 gennaio 2007 di AP 1, __________, è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 22 dicembre 2006 del Pretore di __________ è così riformata:
“1.   L’istanza
1. novembre 2006 della Comunione ereditaria del fu CC 1 è respinta.
2.  La tassa di
giustizia di fr. 500.--, da anticipare dalla parte istante, resta a carico
della CC 1 CC 1, la quale rifonderà a AP 1 complessivamente fr. 350.-- a titolo
di indennità.”
II.
La
tassa di giustizia di fr. 750.-, anticipata dall'appellante, è posta
solidalmente a carico di CC 1. Essi rifonderanno a AP 1omplessivamente fr.
500.- a titolo di indennità
III
. Intimazione:
-
avv. dr. PA 1, __________
-   avv.
PA 2, __________
Comunicazione
alla Pretura di __________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacchè il valore litigioso della vertenza è
di fr. 103'000.--, contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).