ti_gerichte · 38.2005.90 · 2005-04-21 · it

Un assicurato che,dopo il licenziamento,è rimasto membro del CdA di una SA di principio deve restituire le prestazioni ricevute dall'AD. In casu,però,la sua buona fede va tutelata:l'URC e la Cassa,avvisati del suo ruolo nella SA,non l'hanno informato che ciò pregiudicava il diritto alle prestazioni.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.03.2006 38.2005.90
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.03.2006 38.2005.90
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.03.2006 38.2005.90

Raccomandata
Incarto n.
38.2005.90
rs
/sdm
Lugano
20 marzo 2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice
Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 18 ottobre 2005
di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 7 ottobre
2005 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione del 21 aprile 2005 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha chiesto a RI
1 la restituzione dell’importo di fr. 42'040.80 a titolo di prestazioni
ricevute indebitamente (cfr. doc. 20).
1.2.   A seguito
dell’opposizione interposta dall’assicurato (cfr. doc. 21), la Cassa, il 7
ottobre 2005, ha emanato una decisione su opposizione con cui ha confermato il
proprio provvedimento di restituzione, osservando che:
"
Il Sig. RI 1 si è annunciato in disoccupazione
in data 2 ottobre 2003. Dalla domanda di indennità di disoccupazione, compilata
dall'assicurato, si rileva che lo stesso ha lavorato presso la ditta __________
di __________ dal 1. gennaio 2001 al 30 settembre 2003 e di aver ricevuto la disdetta
nel mese di maggio 2003 per mancato raggiungimento dei traguardi.
Dall'attestato del datore di lavoro si rileva che
l'assicurato ha lavorato in qualità di direttore presso la ditta __________
ricevendo la disdetta il 28 maggio 2003 con un preavviso di 4 mesi scadente il
30 settembre 2003.
L'assicurato ha ricevuto regolarmente le
indennità di disoccupazione fino al mese di luglio 2004 ed il rimborso delle
spese di pendolare da agosto a dicembre 2004 ma, in seguito ad una revisione
effettuata dal SECO, sono stati contestati i pagamenti in quanto l'assicurato
era ancora delegato a segretario con firma individuale della società __________
fino a maggio 2004 e successivamente membro e segretario con firma collettiva a
due. Considerato che il termine di perenzione è di un anno, il Seco invitava la
Cassa a chiedere in restituzione le indennità alle quali l'assicurato non aveva
diritto dall'11 febbraio 2004 al 31 dicembre 2004.
La sezione di __________ ha chiesto
all'assicurato la sua versione in merito alla contestazione operata dal Seco e
con lettera del 18 febbraio 2005 il Sig. RI 1 ha indicato di aver fornito tutte
le informazioni richieste, ritenendo che l'errore non debba essere addebitato
alla sua persona. Evidenzia inoltre che, pur facendo parte del consiglio di
amministrazione della società, non ha ricevuto indennità tantieme o qualsiasi
altro compenso. Nella lettera allegava pure uno scritto del Presidente del
Consiglio di Amministrazione della __________ che confermava quanto dichiarato
dal Sig. RI 1 evidenziando che non hanno ritenuto necessario formalizzare
l'uscita con un'assemblea straordinaria ma hanno atteso la prossima assemblea
ordinaria prevista nel 2005.
Considerato che il Seco non ha modificato la
contestazione a suo tempo emanata, la Sezione di __________, con decisione del
21 aprile 2005, ha chiesto in restituzione l'importo di fr. 42'040.80 netti
relativi alle indennità di disoccupazione alle quali l'assicurato non aveva
diritto. Nell'atto di opposizione, l'assicurato ribadisce che non fa più parte
del consiglio di amministrazione della __________ dal 1. ottobre 2003, non ha
beneficiato di alcuna indennità da parte della ditta ed ha informato l'Ufficio
regionale di Collocamento della sua posizione senza ricevere alcuna obiezione.
A mente di questa Cassa non è possibile accogliere l'opposizione presentata
dall'assicurato, in quanto l'assicurato non ha perso la sua posizione nel
consiglio di amministrazione della società ed al momento della modifica,
intervenuta nel mese di maggio 2004, il sig. RI 1 figura ancora come membro e
segretario con firma collettiva a due della società __________. Pertanto la
Cassa non può purtroppo accogliere l'opposizione presentata dall'assicurato e
quindi la decisione della Sezione di __________ viene confermata. (…)"
(Doc. A)
1.3.   Contro
questa decisione l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel
quale si è espresso come segue:
"
(…)
Già in
sede di opposizione avevo
dettagliatamente informato l'Amministrazione Centrale della Cassa Assicurazione
Disoccupazione CO 1 in merito
alla mia
posizione nei confronti della ditta __________.
Malgrado queste mie
delucidazioni, contenute nell'atto di opposizione, devo purtroppo
constatare che le affermazioni da me fatte non
sono state tenute in considerazione.
La __________, con lettera del
17.2.2005 firmata dal Presidente del CdA, signor __________
,
ha
confermato che dopo il mio licenziamento io non ho più beneficiato di
nessuna
indennità di alcun genere (p.es. gettone di presenza, bonus, indennità membri
del CdA, dividendo azionisti, ecc.) come non ho
neppure partecipato ad alcuna riunione
della
stessa.
Di fatto mi sono sentito e mi
hanno considerato un estraneo.
Vi posso assicurare che dopo il mio licenziamento
non ho più svolto alcuna attività
diretta o
indiretta a favore della __________, malgrado io fossi ancora iscritto a
registro di commercio. Avevo più volte richiesto
verbalmente di essere stralciato dal
CdA, con risposta che questo punto
sarebbe stato trattato nella già prevista riunione ordinaria del CdA, verso
fine anno 2004. Anche la __________ non era a conoscenza
delle conseguenze inerenti al diritto alle
indennità, dunque non ha ritenuto necessario
una convocazione straordinaria per lo stralcio della mia persona dal
CdA.
Il mio nominativo,
presente nel documento estratto dal registro di commercio, era stato portato a
conoscenza, sin dall'inizio, dell'Ufficio Regionale di Collocamento di __________.
In effetti al momento dell'iscrizione in disoccupazione, presso quest'ultimo
ufficio, mi era stato chiesto di voler compilare il curriculum vitae e con la
compilazione dello stesso avevo indicato la mia posizione al cospetto della __________.
Se non vado errato, oltre ad aver indicato sul curriculum vitae la mia
posizione all'interno della __________, ne avevo pure informato verbalmente il
collaboratore, dell'Ufficio Regionale di Collocamento, che aveva raccolto i
miei dati al momento dell'iscrizione. Quest'ultimo, molto probabilmente, ne ha
preso atto sui verbali di consulenza e non ha mai messo in dubbio la mia
idoneità alla disoccupazione al collocamento e a riguardo non ha neppure
ritenuto opportuno verificare la mia idoneità presso i suoi superiori.
Prova ne è che lo
stesso mi ha pure concesso il sussidio per le spese di pendolare dal 1.8.2004.
Questa indennità mi è stata concessa perché ho trovato un'occupazione
lavorativa presso la ditta __________ di __________.
Autorizzo codesto
Tribunale a richiedere le informazioni ed il mio dossier all'Ufficio Regionale
di Collocamento di __________.
Da quanto ho potuto
capire non hanno diritto alle indennità di disoccupazione le persone che
occupano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Mi permetto
contestare in modo risoluto quest'ultima affermazione.
In effetti questa
affermazione deve essere integralmente contestata in quanto
l'Art.
31 cpv. 3 lett. c) LADI esclude dal diritto alle indennità per lavoro
ridotto, le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un
organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, nonché i loro coniugi
occupati nell'azienda.
Sebbene questa
disposizione sia concepita per l'indennità per lavoro ridotto, essa ha anche un
impatto sull'indennità di disoccupazione.
Finché tali persone
occupano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro nell'azienda,
esse non hanno diritto ad indennità di disoccupazione in quanto continuano
ad influenzare in modo determinante le decisioni del datore di lavoro o sono in
qrado di riattivare in qualsiasi momento l'azienda temporaneamente fuori
servizio.
Di conseguenza, le
persone che occupano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro non
sono considerate disoccupate e nemmeno idonee al collocamento. Si parla di
elusione delle disposizioni in materia di indennità per lavoro ridotto se
l'azienda continua ad esistere anche dopo la conclusione del rapporto di lavoro
e se l'assicurato mantiene una posizione analoga a quella di un datore di
lavoro.
Tali persone non
hanno pertanto diritto alle indennità di disoccupazione siano esse disoccupate
totalmente o parzialmente.
Qualsiasi altra
interpretazione consentirebbe di eludere questa disposizione prevista allo
scopo di prevenire gli abusi di diritto in materia di indennità per lavoro
ridotto. Questa norma è chiara e non dà il diritto alle indennità di
disoccupazione o a indennità per lavoro ridotto alle persone che occupano una
posizione analoga, all'interno della ditta, a quella di un datore di lavoro.
Per costante
giurisprudenza, il lavoratore che gode di una situazione professionale analoga
a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di disoccupazione
se, malgrado sia formalmente licenziato dalla ditta, continua a determinare
le scelte oppure a influenzarle in maniera determinante.
A questo proposito
la
CAD CO 1
di __________ prima e la sua Amministrazione
Centrale in seguito non hanno voluto debitamente tenere in considerazione la
mia situazione personale dopo il licenziamento da parte della __________.
Ricordo che la __________
mi ha notificato la disdetta del rapporto di lavoro per il 30.9.2003 e visto il
licenziamento da quest'ultima mi sono annunciato in disoccupazione e né la
Cassa CO 1 come neppure l'Ufficio Regionale di Collocamento mi aveva sospeso
dal diritto alle indennità per aver causato il licenziamento per mia colpa.
Vi rendo attenti che
dopo d'allora non ho più beneficiato di alcuna indennità come non ho neppure
svolto alcuna attività per la __________.
Dopo il mio
licenziamento e visto che era da diversi mesi che non veniva convocato il CdA
di quest'ultima, non ho più partecipato in alcun modo a nessuna riunione sia
essa stata del CdA oppure una semplice riunione di direzione. Pare chiaro di
conseguenza che non ho più avuto possibilità di prendere determinate decisioni
o influenzare in maniera determinante sia il CdA, sia la direzione stessa come
pure i quadri della ditta.
I vertici
dell'azienda, malgrado il mio nominativo figurasse ancora nel registro di
commercio, si sono guardati bene dal convocarmi a riunioni in quanto non ero
più abilitato a prendere decisioni nonché verificare la situazione finanziaria
dell'azienda stessa.
Considerato come
non sono più stato chiamato a presenziare a tali riunioni non ero in grado di
influenzare in maniera preponderante alcuna decisione di tipo imprenditoriale
.
Visto il
licenziamento, lascio a voi immaginare il mio stato d'animo nei confronti della
__________, mi sono guardato bene dallo svolgere ancora attività, magari
sottoforma di acquisitore esterno per la SA.
Visto quanto sopra
vi chiedo di accettare il presente ricorso e di voler annullare la decisione su
opposizione emessa dalla
CAD CO 1
, __________.
Richiamo la
documentazione già prodotta in sede di osservazioni e/o in sede di opposizione.
Nel caso la vostra
decisione risultasse negativa nei miei confronti, chiedo già sin d'ora, a causa
delle mie ristrettezze economiche e considerato che non mi sento assolutamente
responsabile dell' accaduto in quanto la mia posizione era chiara sin
dall'inizio della mia disoccupazione, il condono dell'importo richiestomi in
restituzione." (Doc. I)
1.4.   Nella sua
risposta del 15 novembre 2005 la Cassa ha postulato la reiezione integrale
dell’impugnativa, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi
di diritto (cfr. doc. III).
1.5.   Il
ricorrente, il 23 novembre 2005, ha presentato osservazioni scritte, chiedendo
la proroga del termine per presentare ulteriori mezzi di prova (cfr. doc. V).
Dopo aver
ottenuto la citata proroga (cfr. doc. VI), l’assicurato, con scritto pervenuto
al TCA il 6 dicembre 2005, ha inviato una lettera del 2 dicembre 2005 del
Presidente del Consiglio di amministrazione della __________, __________, il
verbale dell’assemblea generale ordinaria della SA del 18 aprile 2005 e il
verbale dell’assemblea generale straordinaria della SA del 25 novembre 2005
(cfr. doc. VII; A2-A4).
1.6.   Pendente
causa questa Corte ha invitato l’URC di __________ a trasmettere il curriculum
vitae dell’assicurato compilato al momento dell’iscrizione in disoccupazione e
il verbale concernente il suo colloquio di iscrizione. Inoltre il TCA ha
chiesto, in primo luogo, se, in linea di principio, quando gli assicurati si
iscrivono presso gli URC, questi trasmettono i loro atti alle Casse di disoccupazione
competenti e, nel caso di risposta affermativa, quali.
In
secondo luogo, se nella fattispecie sono stati inviati determinati documenti
relativi all’incarto dell’assicurato alla sua Cassa di disoccupazione e quali
(cfr. doc. VIII; X).
L’URC ha
dato seguito a quanto richiesto il 20 e il 23 dicembre 2005 (cfr. doc. IX + 1,
2; XI).
1.7.   Il 2 gennaio
2006 l’assicurato ha inviato al TCA uno scritto del 7 dicembre 2005 dell’avv. __________
(cfr. doc. XIV, B).
1.8.   L’assicurato
ha ulteriormente preso posizione in merito alla vertenza con lettera dell’11
gennaio 2006 (cfr. doc. XVI).
La Cassa,
dal canto suo, ha inoltrato delle osservazioni il 19 gennaio 2006 (cfr. doc.
XVII).
1.9.   Il doc. XVII
è stato trasmesso al ricorrente per conoscenza. Contestualmente il TCA ha
invitato l’assicurato a indicare dettagliatamente quali misure avrebbe adottato,
in concreto, nel caso in cui gli fosse stato comunicato immediatamente, al
momento della sua iscrizione in disoccupazione, che quale membro del CdA della __________
non avrebbe avuto diritto alle indennità di disoccupazione (cfr. doc. XVIII).
RI 1 ha
risposto il 30 gennaio 2006 (cfr. doc. XIX).
Questa
Corte ha nuovamente interpellato l’assicurato il 7 febbraio 2006 (cfr. doc.
XX), il quale ha dato seguito a quanto richiestogli con scritto del 17 febbraio
2006 (cfr. doc. XXI).
1.10.   La Cassa, il
3 marzo 2006, ha formulato alcune osservazioni e si è riconfermata nella
propria decisione (cfr. doc. XXIII).
1.11.   Il doc. XXIII
è stato trasmesso per conoscenza all’assicurato (cfr. doc. XXIV).
1.12.   L’assicurato,
il 14 marzo 2005, ha infine ribadito e precisato quanto allegato nei suoi
scritti del 30 gennaio 2006 e del 17 febbraio 2006 (cfr. doc. XXV).
Il doc.
XXV è stato inviato per conoscenza alla Cassa (cfr. doc. XXVI).
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   Oggetto del
presente ricorso è la questione di sapere se la decisione su opposizione che ha
confermato la decisione con cui la Cassa ha chiesto all’assicurato la
restituzione dell’importo di fr. 42'040.80 per prestazioni ricevute
indebitamente dall’11 febbraio 2004 alla fine del mese di dicembre 2004 è
conforme o meno alla legislazione federale, non invece quella di sapere se
debba essere condonata la restituzione di tale somma, nel caso in cui
l’interessato fosse in buona fede e il rimborso lo ponesse in gravi difficoltà.
E'
infatti la decisione che determina l’oggetto dell’impugnazione (cfr. DTF 130 V
388 consid. 1 = SJZ 100 (2004) n. 11 pag. 268 seg.; STFA del 9 marzo 2004 nella
causa Z., C 120/01, consid. 3; STFA del 23 dicembre 2003 nella causa M., C.,
E., F., R., U 105/03, consid. 4; STFA del 2 aprile 2003 nella causa K., C
133/02, C 226/01 e C 245/01 consid. 5; DTF 125 V 413, consid. 1a, pag. 414; DTF
118 V 311, consid. 3b, pag. 313-314 e DTF 105 V 274, consid. 1, pag. 276 tutte
con riferimenti).
In casu
la decisione su opposizione contestata si limita unicamente a ordinare la
restituzione di prestazioni.
La Cassa
non ha, per contro, emesso un provvedimento formale concernente il condono.
Al
riguardo va ribadito che l'autorità di ricorso può pronunciarsi su un
determinato oggetto solo in presenza di una decisione emessa dall’organo
competente (cfr. SVR 2003 EL nr. 2; STFA del 23 dicembre 2003 nella causa M.,
C., E., F., R., U 105/03, consid. 4; STFA del 19 novembre 2003 nella causa A.,
U 355/02, consid. 3; RAMI 2001 pag. 36; DTF 125 V 413=SVR 2001 IV Nr. 27; DTF
118 V 313; DTF 110 V 51 consid. 3b, DTF 105 V 276 consid.
1, DTF 104 V
180, DTF 102 V 152, STFA 23 marzo 1992 in re G.C., STCA 4 maggio 1992 in re
G.V.; Gygi, Bundesverwaltungrechtspflege, pag. 44 in fine).
In una
sentenza del 12 marzo 2004 nella causa F., C 226/03, pubblicata in DTF 130 V
388 e in SJZ 100 (2004) n. 11 pag. 268 seg., già citata, il TFA ha, inoltre,
stabilito che, anche sotto l’egida della LPGA, entrata in vigore il 1° gennaio
2003, l’emanazione di una decisione costituisce una condizione materiale
necessaria per poter prolare un giudizio di merito nella susseguente procedura
amministrativa o giudiziaria.
Il TFA ha
inoltre rilevato che in assenza di una concretizzazione più precisa all'art. 49
cpv. 1 LPGA, la nozione di decisione coincide con quella dell'art. 5 cpv. 1 PA.
Di
conseguenza, relativamente alla richiesta di condono della restituzione di fr. 42'040.80
(cfr. doc. I), il ricorso deve essere dichiarato irricevibile.
Nel
merito
2.3.   L'art. 95
LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
L'art. 95
LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è
tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la
disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è
condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un
grave rigore.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
In
particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un
principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l’amministrazione
può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata
oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la
correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa
B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12
febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa
B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa S., C 307/01; STFA del 21
luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C
24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 28
febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA del 5 novembre 2002 nella causa
C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I, C 278/99 e
O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF
129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF 127 V 466, consid, 2c, pag. 469;
DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA 2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N.
15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e
riferimenti).
Dalla
riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni
amministrative.
In questo
caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si
manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una
conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B.,
C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio
2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C
19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003
nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF
127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV
Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79
e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione
principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e
senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003
nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V
134 e seg.).
I
principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta
in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente,
sono da restituire a norma dell’art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni
oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l’emissione di una
decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C
137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5,
pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e
riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid.
3b, pag. 79 e 80).
Per
inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la
riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati
concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K
147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 Marzo 2004 nella causa M., U 149/03,
consid. 1.2.; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G., I 133/04, consid.
1.2.).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi
pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6
giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.4.   Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione
è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e
che abbia subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a)
e b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
In una
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in
posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
In una
sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di
condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta
Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha
osservato che:
"
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non
possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la vicenda.
In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro
appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del
lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta
società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2
febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello
stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -
mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di
riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla
precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente
evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,
sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi
istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria
posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia
datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso
eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali
non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,
secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e
dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e
riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del
consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore
unico di una SA familiare. (…)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C
130/02)
In un
altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,
vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato
confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il
TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le
seguenti considerazioni:
"
(…)
la precedente istanza ha
quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore
manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un
lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di
indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare
a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante
le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C
274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli
accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo
che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art.
944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato
azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli
apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di
amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne
padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione
a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione
con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della
società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero
presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si
giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente
abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro
anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta -
con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così
inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto,
alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31
cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione
giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di
prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali
condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere
dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali
all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per domandarne
la restituzione. (…)."
(cfr. STFA del 15 luglio 2003
nella causa O., C 217/02)
Nella
STFA del 7 giugno 2004 nella causa C. (C 87/02), chiamata a decidere nel caso
di un assicurato che, dopo aver svolto attività indipendente quale titolare di
una ditta individuale, in seguito ha lavorato quale direttore con firma
individuale di una SA, che ha rilevato le attività della sua ditta individuale
e che lo ha licenziato perché la banca che aveva concesso il prestito
necessario per la costituzione della società, poco tempo dopo (7 mesi), ha
rinunciato al finanziamento del progetto in quanto non lo ha ritenuto
decollato, l'Alta Corte ha, innanzitutto, sviluppato le seguenti
considerazioni:
"
(…)
4.
4.1 Secondo la giurisprudenza, il lavoratore che
gode di una situazione professionale analoga a quella di un datore di lavoro
non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, malgrado sia stato
formalmente licenziato dalla ditta, continua a determinarne le scelte oppure a
influenzarle in maniera determinante. Se così non fosse, tramite una
disposizione relativa all'indennità di disoccupazione verrebbe elusa la
regolamentazione in materia di indennità per lavoro ridotto, in particolare
l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (DTF 123 V 237 seg. consid. 7b/bb; sentenza del 16
dicembre 2003 in re E., C 301/02, consid. 2.1; DLA 2000 no. 14 pag. 67). Giusta
tale disposizione non hanno infatti diritto all'indennità per lavoro ridotto le
persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo
decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi
occupati nell'azienda (si veda in proposito DTF 120 V 525 consid. 3b). In tal
senso esiste quindi uno stretto parallelismo tra il diritto alle indennità per
lavoro ridotto e quello a indennità di disoccupazione.
4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in
cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a
quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della
sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il
dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe
ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere
indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41
seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre
2002 in re R., C 37/02, consid. 3).
4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre
ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità
di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la
persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle
circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi
che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di
lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le
indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale
controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il
lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le
persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state
formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della
società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano
all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che
subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile
(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei
legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di
lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire
lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re
R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle
circostanze - che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo nel
momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi impossibile
determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con la citata
condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il rischio d'abuso
(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4). (…)."
(cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C
87/02)
Viste le
particolarità del caso concreto e cioè:
-  costituzione
il 1° gennaio 2000 della SA grazie ad un prestito bancario nell'ambito di un
programma speciale finalizzato a finanziare dei progetti a cui l'assicurato,
giovane imprenditore, già si occupava in precedenza quale titolare della sua
ditta individuale;
-  sin
dall'inizio dipendenza totale dell'attività della nuova SA dal finanziamento
della banca;
-  revoca
del sostegno al progetto dopo soli sette mesi dal suo avvio e conseguente
licenziamento dell'assicurato per il 30 settembre 2000;
-  impossibilità
per l'assicurato, semplice direttore e non anche amministratore, di determinare
e/o di influenzare le scelte della società vista la chiara volontà della banca
di non sostenere il progetto, la mancanza di fondi per acquistare la materia
prima necessaria alla produzione dei prodotti progettati e l'obbligo di
restituire il prestito;
-  verosimiglianza
del fatto che la liquidazione della ditta sia stata ritardata solo perché le
parti dovevano giungere ad un accordo in relazione alla restituzione del
prestito;
-  l'assicurato
non ha determinato la conclusione del rapporto di lavoro che anzi sarebbe
continuato se non fosse stato interrotto il finanziamento;
-  invito
esplicito all'assicurato di cercarsi un lavoro;
-  l'amministratore
unico ha dichiarato che la società non aveva nessuna attività e che la stessa,
come poi avvenuto, sarebbe stata liquidata;
il TFA ha
concluso che "(…) per le sue peculiarità, la fattispecie non può essere
assimilata ai casi usuali di abuso in cui gestori e/o amministratori di società
anonime o altro, di cui detengono pure il capitale, vengono considerati quali
datori di lavoro, in quanto malgrado l'uscita dalla ditta - di principio decisa
personalmente - continuano a determinarne le scelte. (…)." La nostra
Massima Istanza ha osservato che:
"
(…)
5.2 Visto quanto sopra, il ricorrente può e
dev'essere senz'altro assimilato ad un dirigente licenziato che interrompe ogni
contatto con la società, anche se non per sua volontà, in quanto privato dei
mezzi necessari per continuare.
Ne consegue che il fatto che l'assicurato abbia
affermato di voler concludere i progetti avviati con la SA, rispettivamente
vendere il "know how" delle ditte, al fine di recuperare le spese
sostenute, non significa che egli abbia continuato o sia stato intenzionato a
lavorare per la E.________ SA, malgrado il licenziamento. In effetti un attento
esame dell'incarto permette di asserire che la conclusione cui è giunto il seco
poggia su un malinteso. C.________ ha sempre dichiarato di voler portare a
termine i progetti avviati con la SA e la X.________ in qualità di indipendente
- chiedendo espressamente alla Cassa disoccupazione di riottenere questo
statuto -, e, meglio, tramite la X.________, società individuale che gestiva
prima della fondazione della SA, non quale direttore della SA. Inoltre egli non
intendeva continuare la produzione, ciò che non poteva appunto fare, bensì
vendere i progetti in modo che venissero realizzati da altri. In simili
condizioni risulta provato con il grado della verosimiglianza preponderante
valido nelle assicurazioni sociali (DTF 121 V 204) che non vi era in concreto alcun
rischio di abuso e che quindi la perdita di lavoro di C.________ era senz'altro
controllabile (in tal senso il Tribunale federale delle assicurazioni ha
peraltro già statuito in un caso analogo alla presente fattispecie, e più
precisamente nella sentenza del 16 dicembre 2003 in re E., C 301/02, in cui è
stato dimostrato che dopo essere stato liberato dagli incarichi di direttore ed
essere uscito dal consiglio di amministrazione, l'interessato non aveva più
svolto alcuna attività per la ditta).
Ne consegue che, potendo avvalersi il ricorrente
del diritto ad indennità di disoccupazione, dev'essere ancora esaminato se egli
è idoneo al collocamento. (…)."
(cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C
87/02)
Secondo
il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di
disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a
determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera
decisiva.
La
situazione è invece differente quando il salariato, trovandosi in una posizione
assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa
a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento
volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad
esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,
interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,
l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.
Infatti,
il TFA vuole, da una parte, evitare una possibile elusione della legge e,
dall'altra parte, impedire che un assicurato possa beneficiare indebitamente
delle indennità di disoccupazione.
Diversa è
pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a
un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver
lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra
ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3
gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA
del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).
2.5.   Circa la
questione a sapere se un assicurato può determinare o influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, in una sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N., (C 219/03), il
TFA ha, tra l'altro, osservato che:
"
(…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern,
bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie
einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in
dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen
nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen
aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer
als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege (vgl. Art. 716-716b OR) gegeben.
Handelt es sich um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der
persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz,
und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525
f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S.
52 Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung
ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde
eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende
Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 %
am Aktienkapital beteiligt war.
(…)."
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C
219/03)
In questo
contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la
posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del
consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 22 novembre 2002 nella
causa R., C 37/02 e STFA del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).
In una
decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato
che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2
LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in
virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né
all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.
Contestualmente
il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.2  Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.
3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de
personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils
sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de
façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut
bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des
circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe
dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art.
31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif
(SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de
déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les
rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir
de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227
sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule
exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances
concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege
(art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c
LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les
membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu
sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités
qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid.
3). (…)”
(cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198; le sottolineature
sono del redattore)
Nella
decisione pubblicata in DTF 120 V 523, chiamata a statuire circa il diritto
alle indennità per lavoro ridotto di vicedirettori di una grande azienda,
l’Alta Corte ha concluso che per stabilire se un impiegato sia membro di un
organo decisionale supremo di un’azienda e per tale motivo escluso dal diritto
alle indennità per lavoro ridotto, deve essere esaminato di quanti poteri
decisionali egli disponga sulla base della struttura aziendale interna. Non è
ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che esercitano mansioni dirigenziali
il diritto a indennità per lavoro ridotto per il solo fatto che essi abbiano
potere di firma e siano iscritti nel registro di commercio.
Il principio secondo cui
il diritto alle prestazioni di un membro di un consiglio di amministrazione è
escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le sue funzioni
all’interno della società è stato ribadito nella STFA del 27 gennaio 2005 nella
causa I., C 45/04, consid. 3.1. In tale sentenza l’Alta Corte ha esaminato se
il diritto alle indennità di disoccupazione doveva o meno essere negato a un
assicurato in applicazione dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI e della
giurisprudenza di cui alla DTF 123 V 234, in quanto che egli occupava una
posizione dirigenziale nella società.
2.6.   L’Alta Corte ha negato il
diritto alle indennità di disoccupazione in quanto l’assicurato ha conservato
una posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro, tra
l’altro, nei seguenti casi.
In una
decisione pubblicata in DLA 2001 N. 25 pag. 218 il TFA ha stabilito che un
dirigente di una società anonima che affida il suo posto di amministratore
unico e le sue azioni, che rappresentano il 99% del capitale sociale, al
proprio coniuge non ha diritto all'indennità di disoccupazione fintantoché
l'iscrizione della liquidazione della società non è stata richiesta presso il
Registro di commercio. Egli continua infatti a mantenere un influsso
determinante sulle decisioni dell'impresa e si trova di fatto in una posizione
simile a quella di un datore di lavoro.
In
un'altra decisione pubblicata in DLA 2002 N. 28, pag. 183, chiamata a
pronunciarsi sui presupposti del diritto alle indennità per lavoro ridotto, nel
caso in cui una ditta in liquidazione è dichiarata in fallimento, ma tale
fallimento viene in seguito sospeso per mancanza di attivi e il dirigente
aziendale a cui è stato disdetto il contratto ne diventa il liquidatore, pur
restando l'azionista di maggioranza e l'unico membro del consiglio
d'amministrazione, l'Alta Corte ha stabilito che siccome la liquidazione
continua anche dopo la sospensione del fallimento, gli organi della società -in
casu l'assicurato in qualità di membro del consiglio d'amministrazione -
possono tra l'altro decidere di proseguire le attività della ditta fino alla
sua vendita o al suo scioglimento.
Questa
circostanza esclude il diritto all'indennità di disoccupazione dell'assicurato
- elusione delle disposizioni relative all'indennità per lavoro ridotto (art.
31 cpv. 3 lett. c LADI).
In
un'altra decisione pubblicata in DLA 2003 N. 22, pag. 140, l'Alta Corte, ha
stabilito che la legge (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI) e la giurisprudenza (DTF
123 V 234) non si prefiggono di combattere l'abuso rappresentato dal versamento
dell'indennità di disoccupazione ad un lavoratore con una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro ma piuttosto di prevenire l'abuso in quanto tale.
In
quell'evenienza il TFA ha negato il diritto alle indennità di disoccupazione
all'assicurato che, quale amministratore unico e solo azionista, ha continuato
a esercitare un'attività ridotta presso la sua società ex datrice di lavoro.
La nostra
Massima Istanza si è confermata nella propria giurisprudenza e ha negato il
diritto alle indennità di disoccupazione, tra l'altro, anche nei seguenti casi:
-  assicurato
che, quale amministratore unico e azionista, dopo la decisione di liquidazione,
è stato incaricato della liquidazione della SA (cfr. STFA del 14 luglio 2003
nella causa C., C 83/03);
-  assicurato
che, fino alla decisione di scioglimento della ditta, ha mantenuto la posizione
di membro del consiglio d'amministrazione con diritto di firma collettivo a due
all'interno della SA sua datrice di lavoro (cfr. STFA del 26 settembre 2003
nella causa B., C 95/03);
-  assicurato
che dopo essere stato licenziato è uscito dal consiglio d'amministrazione e ha
venduto tutto il pacchetto azionario della ditta sua datrice di lavoro la cui
moglie, che già svolgeva funzioni importanti e che deteneva un mandato, è
entrata quale membro nel nuovo consiglio d'amministrazione (cfr. STFA del 2
giugno 2004 nella causa N., C 219/03);
-  assicurato
che, dopo essere stato licenziato, ha conservato la posizione di membro del
consiglio di amministrazione con diritto di firma collettiva a due all'interno
della SA sua datrice di lavoro (cfr. STFA dell'8 giugno 2004 nella causa K., C
110/03);
-  assicurato
che, fino all'apertura del fallimento, ha mantenuto la posizione di socio
gerente con diritto di firma individuale della Sagl sua datrice di lavoro (cfr.
STFA del 16 giugno 2004 nella causa F., C 210/03);
-  assicurato
che, nonostante un periodo di inattività della ditta, conserva una
partecipazione finanziaria nella società e la cui moglie riveste la carica di
socia gerente con diritto di firma individuale della Sagl (cfr. STFA del 5 luglio
2004 nella causa D., C 155/03);
-  assicurato
che, dopo aver interrotto la sua attività indipendente e dopo aver trovato una
soluzione per la cura della figlia, resta iscritto a registro di commercio
quale membro illimitatamente responsabile della sua società in accomandita
(cfr. STFA del 7 luglio 2004 nella causa D., C 11/04;
-  assicurato
che, dopo lo scioglimento della società nella quale ha rivestito la carica di
socio gerente, mantiene le sue funzioni e viene iscritto a registro di
commercio quale liquidatore con diritto di firma individuale della Sagl (cfr.
STFA del 14 luglio 2004 nella causa L., C 19/04);
-  assicurata
il cui coniuge, che ha creato e in seguito trasformato la sua ditta individuale
in una Sagl, riveste la carica di socio gerente della Sagl sua datrice di
lavoro (cfr. STFA del 24 settembre 2004 nella causa S., C 30/04).
Dalla
giurisprudenza federale appena riprodotta si evince che la posizione analoga a
quella di un datore di lavoro è riconosciuta, in particolare, allorquando
l'assicurato e/o il suo coniuge, quale membro del consiglio di amministrazione
e/o amministratore unico, socio gerente e socio illimitatamente responsabile,
conserva questa sua posizione anche dopo aver perso il lavoro dalla SA, Sagl e
società in accomandita sua datrice di lavoro.
2.7.   In una “Comunicazione”
intitolata “Nessun diritto all’indennità di disoccupazione per persone con
posizione analoga a quella di un datore di lavoro e per il/la coniuge che
lavora nell’azienda”, pubblicata in Prassi ML/AD 2003/4 Foglio 4/1-4/4,
il Segretariato di Stato dell'economia (SECO), quale autorità di
sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del
diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA dell’8
aprile 2004 nella causa H., C 340/00, consid. 4; STFA del 10 marzo 2003 nella
causa C., C 176/00, consid. 3; STFA dell'8 agosto 2001 nella causa K., C
260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), ha, tra l'altro,
rilevato che:
"
(…)
1.1.   I tre elementi determinanti per l'analogia con la posizione
di datore di lavoro:
a) Qualità di socio
Se il collaboratore è
membro del consiglio d'amministrazione di una SA (art. 716 segg. CO) o se
assume, in qualità di socio o di terza persona incaricata, la gestione di una
S.a.g.l. (artt. 811-815 e 827 CO), l'analogia con la posizione di datore di
lavoro è riconosciuta per legge. Il diritto all'ID resta escluso senza
ulteriore esame fintanto che la persona mantiene tale posizione. Per una
verifica si può ricorrere ad un estratto del registro di commercio.
b)                                                                           Partecipazione
finanziaria all'azienda
L'analogia con la
posizione di datore di lavoro deve essere verificata caso per caso. Se per
l'entità della partecipazione finanziaria spettano al/la dipendente facoltà
decisionali determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di un
datore di lavoro ed è quindi escluso il diritto all'ID. Non è possibile fissare
un limite percentuale mediante direttiva.
c) Appartenenza a un organo decisionale supremo dell'azienda o
partecipazione alla direzione aziendale
L'analogia
con la posizione di datore di lavoro deve essere verificata di caso in caso.
Se, per la struttura interna dell'azienda, alla persona spettano facoltà
decisionali determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di datore
di lavoro ed è quindi escluso il diritto all'ID.
Spesso l'analogia con la posizione di datore di
lavoro viene definita in base a diversi elementi (per es. membro del consiglio
d'amministrazione in possesso di un importante pacchetto azionario).
1.2.   Cessazione dell'analogia con la posizione di datore di lavoro
Per la cessazione dell'analogia con la posizione
di datore di lavoro – e quindi per l'acquisizione del diritto all'ID – è
determinante la perdita definitiva ed effettiva della posizione in questione da
parte della persona assicurata. Ciò significa che non deve più sussistere
neanche una delle qualità di cui sopra. In particolare, possono condurre alla
loro perdita definitiva le seguenti circostanze:
-
la definitiva chiusura, cioè lo scioglimento
(liquidazione) dell'azienda - la cessazione dell'attività dell'azienda non è di
per sé sufficiente;
-
dichiarazione di fallimento - non è più
possibile riattivare l'azienda in qualsiasi momento;
-
cessione dell'azienda o della
partecipazione finanziaria con conseguente perdita dell'influenza;
-
licenziamento o dimissioni, con
conseguente perdita della posizione analoga a quella di datore di lavoro – in
caso di dimissioni è determinante il momento effettivo della partenza.
La data della definitiva cessazione della
funzione deve essere verificata di caso in caso. Determinante per la cessazione
dell'analogia con la posizione di datore di lavoro è la data effettiva della
partenza. La condizione determinante è che da quel momento la persona in questione
non possa più influire sull'andamento dell'attività.
Per quanto concerne l'iscrizione nel registro di
commercio, non si deve necessariamente aspettare la pubblicazione della
cancellazione sul FUSC, che può subire ritardi. Deve invece essere sempre controllata
la data a partire dalla quale si è persa la funzione che escludeva il diritto
all'ID: eventualmente si può fare riferimento all'iscrizione nel giornale del
registro di commercio; può anche essere sufficiente un certificato d'uscita
autenticato dal notaio come prova della partenza definitiva. Nel caso di una
partecipazione finanziaria può essere considerata determinante la data di
vendita. (…)"
(cfr. Prassi ML/AD 2003/4, Foglio 4/2 e 4/3)
2.8.   Dopo la
giurisprudenza federale di cui alla DTF 123 V 234, la condizione dell'errore
manifesto (necessaria per procedere ad una riconsiderazione; cfr. consid. 2.3.)
è data nel caso di una Cassa che ha riconosciuto il diritto alle indennità di
disoccupazione a un lavoratore (in posizione professionale analoga a quella di
un datore di lavoro vista la sua carica di membro del consiglio di
amministrazione) che, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, ha
continuato a lavorare a tempo parziale e a essere amministratore della ditta
(cfr. le STFA non pubblicate del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I. C
278/99 e O. C 279/99).
In
quelle occasioni l'Alta Corte ha infatti osservato che "(…)
Im Umstand der Nichtberücksichtigung der arbeitgeberähnlichen Stellung
liegt somit die Unrichtigkeit der geleisteten Taggelder.
(…)." (cfr. le STFA non pubblicate del 6 luglio 2001 nelle
cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99, consid. 2a in fine).
2.9.   Nell'evenienza
concreta dagli atti di causa emerge che RI 1, dal 1° gennaio 2001 al mese di
settembre 2003, è stato alle dipendenze della ditta __________ di __________
quale direttore (cfr. doc. 5, 6).
L’assicurato,
dalla fine del 2000 al mese di maggio 2004, è stato inoltre delegato e
segretario del Consiglio di amministrazione della società con diritto di firma
individuale. Egli, fino al 2005, disponeva pure di una partecipazione della SA
(cfr. doc. 16).
A
decorrere dal mese di maggio 2004 l’insorgente ha assunto la carica di membro e
segretario del Consiglio di amministrazione con firma collettiva a due (cfr.
estratto RC __________ reperibile al sito www.zefix.ch).
Il 18
aprile 2005 ha avuto luogo l’assemblea generale ordinaria della __________. Dal
relativo verbale si evince che l’uscita dell’assicurato dal CdA è stata
accettata (cfr. doc. A3).
Dal protocollo
dell’assemblea generale straordinaria della SA del 25 novembre 2005 risulta poi
che è stato preso atto delle dimissioni, inoltrate dal ricorrente con lettera
del 29 marzo 2005, dalla carica di membro e segretario del CdA e che le stesse sono
state accettate all’unanimità. E’ stato altresì dato incarico al CdA di procedere
alla cancellazione a Registro di commercio dell’iscrizione dell’assicurato quale
membro e segretario del CdA (cfr. doc. A4).
La
relativa radiazione a Registro di commercio ha avuto luogo il 1° febbraio 2006,
con pubblicazione nel FUSC il 7 febbraio 2006 (cfr. estratto RC __________).
Il
ricorrente si è iscritto in disoccupazione il 2 ottobre 2003, ricercando un
impiego quale direttore di azienda, ingegnere di gestione STS al 100% (cfr.
doc. 1).
Egli ha
percepito delle indennità di disoccupazione dal mese di ottobre 2003 al mese di
luglio 2004.
Nel mese
di agosto 2004 l’assicurato ha iniziato a lavorare presso la __________ di __________
quale responsabile di produzione (cfr. doc. 10).
A far
tempo dal 1° agosto 2004 l’Ufficio delle misure attive ha riconosciuto
all’insorgente il diritto di percepire i sussidi per le spese di pendolare
(cfr. doc. 12).
Per
quanto attiene al lasso di tempo dal mese di ottobre 2003 al mese di luglio
2004 in cui il ricorrente ha percepito le indennità di disoccupazione,
dalle risultanze sopra evidenziate risulta che lo stesso, nonostante il
licenziamento quale direttore della __________, non ha mai interrotto ogni
contatto con la ditta.
Infatti
l’assicurato è rimasto delegato e segretario del CdA con firma individuale fino
al mese di maggio 2004. In seguito egli ha assunto la carica di membro del CdA
con firma a due, invece di quella di delegato, mantenendo però il ruolo di
segretario.
In
proposito giova ricordare che l’amministratore di una SA gode ex lege di una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro, potendo egli influenzare
risolutivamente le decisioni dello stesso(cfr. consid. 2.4.-2.6).
L’assicurato
sostiene, tuttavia, che dopo il proprio licenziamento non ha più avuto la
possibilità di prendere determinate decisioni o influenzare in maniera
determinante né il CdA, né la direzione stessa o i quadri della ditta, poiché
non ha più partecipato a riunioni del CdA, che peraltro non è stato convocato
per diversi mesi, o della direzione (cfr. doc. I).
A
sostegno di quanto allegato, il ricorrente ha trasmesso all’amministrazione uno
scritto del presidente del CdA della __________, __________, il quale ha
attestato che dal momento del licenziamento l’assicurato non ha più svolto
attività come l’acquisizione di clienti, la partecipazione a riunioni del CdA,
la firma di contratti o altre attività in seno al CdA, né ha ricevuto indennità
di nessun genere (cfr. doc. 16).
Al riguardo
va osservato che l’insorgente, svolgendo la funzione di delegato e segretario
del consiglio d’amministrazione fino al maggio 2004 e di membro e segretario
del CdA in seguito, godeva comunque dei diritti e, perlomeno, delle
attribuzioni inalienabili di cui all’art. 716a CO.
Non si
comprende, del resto, per quali motivi, se effettivamente l’assicurato è
rimasto nel CdA unicamente per una questione burocratica ma non di fatto (cfr.
doc. 16), l’iscrizione dello stesso a Registro di commercio nel mese di maggio
2004 è stata modificata da delegato e segretario del CdA a membro e segretario
del CdA (cfr. estratto RC __________).
L’uscita
dell’assicurato dal CdA della SA deve essere datata al più presto al 29 marzo
2005, quando ha formulato per iscritto le proprie dimissioni, come emerge dal
verbale dell’assemblea generale straordinaria del 25 novembre 2005 (cfr. doc.
A4).
L’asserita
richiesta verbale di essere stralciato dal CdA che l’insorgente avrebbe
formulato dopo il suo licenziamento, avvenuto per la fine di settembre 2003
(cfr. doc. 21; 6; I; VII), non appare peraltro verosimile alla luce della
modifica della carica all’interno del CdA, concretizzatasi nel mese di maggio
2004.
In
proposito è utile evidenziare che in una decisione pubblicata in DTF 126 V 134
il TFA ha stabilito che ai fini di determinare il momento dell’uscita dal
consiglio di amministrazione di una società anonima decisiva è la data, per
analogia con la giurisprudenza relativa all’art. 52 LAVS, delle effettive
dimissioni dal consiglio di amministrazione, e non quella della pubblicazione
nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (al riguardo cfr. anche STFA del 17
settembre 2003 nella causa V., C 358/01, consid. 4.2.).
In queste
circostanze, ai fini della vertenza, la questione di sapere se il ritardo nel
procedere alla cancellazione dell’iscrizione dell’assicurato a Registro di
commercio sia imputabile a terzi, come invocato dall’assicurato (cfr. doc. V,
VII, XIV), o meno è irrilevante.
Questa
Corte, pertanto, ritiene che la posizione dell’insorgente all’interno della
ditta nel periodo in cui ha percepito le indennità di disoccupazione, e meglio
dal mese di ottobre 2003 al mese di luglio 2004, è stata analoga a quella di un
datore di lavoro.
In simili
condizioni, occorre concludere che l’assicurato, nel lasso di tempo dall’11
febbraio 2004 al mese di luglio 2004, non aveva diritto alle indennità di
disoccupazione (cfr. consid. 2.4.-2.6.).
Anche nell’arco
di tempo a decorrere dall’inizio dell’attività presso la __________ nel mese di
agosto 2004 alla fine del mese di dicembre 2004, allorché ha beneficiato
da parte dell’assicurazione contro la disoccupazione di sussidi per le spese di
pendolare (cfr. doc. 10, 12), l’insorgente non poteva vantare alcun diritto nei
confronti dell’assicurazione contro la disoccupazione.
La sua
posizione era, in effetti, sempre equiparabile a quella di un datore di lavoro,
avendo comunque mantenuto la carica di membro e segretario del CdA della SA con
firma a due.
Inoltre,
in concreto, nemmeno risulta applicabile per analogia la giurisprudenza secondo
cui un assicurato che, pur conservando una posizione analoga a un datore di
lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver lavorato quale
dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra ditta ha diritto
alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione (cfr. STFA del 3
gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA
del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).
In casu nel
periodo in questione dall’agosto al dicembre 2004 non erano trascorsi emano sei
mesi dall’inizio dell’attività lavorativa presso la __________. Fino allo
spirare dei primi sei mesi di impiego, ossia fino alla fine del mese di gennaio
2005, il ricorrente non aveva, quindi, in ogni caso diritto a delle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione.
L’errore
commesso dalla Cassa, allorché con decisioni informali ha riconosciuto
all’assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione ed eseguendo la
decisione formale del 31 agosto 2004 emessa dall’Ufficio delle misure attive
(cfr. doc. 12, 13) gli ha assegnato dei sussidi per le spese di pendolare, come
esposto sopra, deve essere considerato manifesto (cfr. le STFA non pubblicate
del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99, I. C 278/99 e O. C 279/99; circa la
natura di decisione dei conteggi cfr. DTF 122 V 367 e DTF 126 V 399 consid.
2b)aa) pag. 400). Inoltre la rettifica del versamento erroneo effettuato dalla
Cassa di fr. 42'040.80 riveste un’importanza particolare. L’entità di tale
ammontare non è stata del resto contestata dall’assicurato.
Nel caso
di specie, essendo adempiute le condizioni per una riconsiderazione delle
decisioni con cui la Cassa ha corrisposto all’assicurato le indennità di
disoccupazione e i sussidi per le spese di pendolare per il periodo dall’11
febbraio 2004 al mese di dicembre 2004 (cfr. consid. 2.3.), di principio il
ricorrente è tenuto alla restituzione dell’importo di fr. 42'040.80 versatogli
indebitamente.
2.10.   L’assicurato,
nel ricorso, ha addotto che al momento dell’iscrizione per il collocamento
presso l’URC di __________, compilando, come richiesto, il formulario
“Curriculum vitae”, ha indicato la sua posizione in seno al CdA della __________.
Egli sostiene pure di avere, salvo errore, informato verbalmente il consulente
del personale che ha raccolto i suoi dati (cfr. doc. I).
In
effetti dal “Curriculum Vitae” del 15 ottobre 2003, richiamato dal TCA (cfr.
doc. VIII), risulta che alla domanda
“Appartiene a un consiglio di
amministrazione di una SA?”
l’assicurato ha risposto
“sì”
. Inoltre
al quesito
“Se sì, quale”
, egli ha indicato
“__________”
(cfr.
doc. IX2).
Dal
formulario “Domanda d’indennità di disoccupazione” del 21 ottobre 2003 indirizzato
alla Cassa, il quale si trova agli atti (cfr. doc. 3), si evince altresì che l’insorgente
ha risposto affermativamente al quesito
“Lei o suo marito/Sua moglie
partecipa o partecipava finanziariamente all’azienda oppure svolge o svolgeva
una funzione direttiva (p.es. azionista, consigliere d’amministrazione in una
SA o socio gerente in una Sagl, ecc)?”
, come d’altronde rilevato dal SECO
nel suo rapporto di revisione del febbraio 2005 (cfr. doc. 13).
E’, pertanto,
pacifico che l’assicurato al momento dell’annuncio in disoccupazione ha
informato gli organi che applicano la LADI in merito alla sua carica in seno al
CdA della __________.
Dalla
documentazione all’inserto emerge che né l’URC, né la Cassa hanno sollevato
obiezioni in relazione all’iscrizione del ricorrente a Registro di commercio
quale membro del CdA della SA.
Al
contrario la Cassa ha regolarmente versato all’assicurato, a decorrere dal mese
di ottobre 2003, le indennità di disoccupazione e, dal mese di agosto 2004, i
sussidi per le spese di pendolare sulla base della decisione del 31 agosto 2004
dell’Ufficio misure attive, trasmessale in copia (cfr. doc. 12, 13), senza
nulla eccepire.
2.11.   In simili
condizioni il TCA deve quindi domandarsi se l’amministrazione ha a ragione o
meno omesso di rendere attento l’assicurato dei rischi connessi alla sua
posizione analoga a un datore di lavoro all’interno della __________ per quanto
atteneva al suo diritto a prestazioni.
Il 1° gennaio 2003 è
entrato in vigore l'art. 27 della legge federale sulla parte generale del
diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) che regola la “Informazione e
consulenza”.
Questa nuova importante
disposizione legale ha il seguente tenore:
"
1
Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali,
nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone
interessate sui loro diritti e obblighi.
2
Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla
consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia
gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i
loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono
ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di
emolumenti e stabilirne la tariffa.
3
Se un assicuratore constata che un assicurato o i
suoi congiunti possono rivendicare prestazioni di altre assicurazioni sociali,
li informa immediatamente."
L'art. 27 LPGA sancisce,
in particolare, per l'amministrazione un dovere di carattere collettivo,
generale e permanente di fornire informazioni - ad esempio tramite opuscoli
informativi; cfr. DLA 2002 pag. 194 - (cpv. 1) e il diritto soggettivo e
individuale dell'assicurato alla consulenza (cioè un parere su ciò che conviene
fare) su un caso preciso e su esplicita richiesta, che può essere fatto valere
in giustizia (cpv. 2) (Su questi aspetti cfr. in particolare STFA
del 14 settembre 2005 nella causa Regionales
Arbeitsvermittlungszentrum Rapperswil c/ F., C 192/04, consid.
4.1., pubblicata
in DTF 131 V 472; STFA del 28 ottobre 2005 nella causa W., C 157/05, consid.
4.2.; E. Imhof - CH Zünd, "ATSG und
Arbeitslosenversicherung" in SZS 2003 pag. 291 seg. (306); E. Imhof,
"Anhang zur Vertiefung von art. 27 ATSG über Aufklärung, Beratung und
Kenntnisgabe" in SZS 2002 pag. 315 seg.
(315-318); R.
Spira, "Du droit d'être renseigné et conseillé par les assureurs et les
organes d'exécution des assurances sociales art. 27 LPGA" in SZS 2001 pag.
524 seg.
(527); U. Kieser, "ATSG - Kommentar", ad art. 27 pag.
317 e pag. 318-321).
In materia di
assicurazione contro la disoccupazione questa disposizione della LPGA ha
apportato notevoli miglioramenti per gli assicurati nel senso che l'obbligo di
informare non è più limitato ad alcuni aspetti puntuali, fissati nelle
disposizioni legali (cfr. DTF 124 V 125, in particolare 221-222; DLA 2000 pag.
95) ma è stato generalizzato (cfr. E. Imhof - Ch. Zünd, art. cit, in STZ 2003
pag. 307).
Per
quanto attiene più specificatamente al diritto alla consulenza enunciato
all'art. 27 cpv. 2 LPGA, va segnalato che ogni assicurato può esigere che il
proprio assicuratore gli fornisca consulenza in merito ai suoi diritti e
obblighi. Quest'obbligo concerne soltanto l'ambito di competenza
dell'assicuratore in questione e le informazioni possono esse fornite anche da
non giuristi, come del resto prima dell'entrata in vigore della LPGA.
Contrariamente alle informazioni di carattere generale, la consulenza deve
riferirsi al caso specifico (cfr. FF 1999 IV 3953).
Inoltre
tale diritto non è limitato alle persone assicurate, tuttavia deve esistere uno
stretto rapporto con l'assicurazione interpellata, nel senso che la consulenza
deve riferirsi a diritti e doveri che già esistono o che possono sorgere tra la
persona che ha richiesto le informazioni e l'assicurazione interessata (cfr. U.
Kieser, op. cit., ad art. 27 n. 18 pag. 321).
2.12.   Il Tribunale
federale delle assicurazioni in una sentenza del 14 settembre 2005 nella causa
Regionales Arbeitsvermittlungszentrum Rapperswil c/ F., C 192/04, pubblicata in
DTF 131 V 472, nel caso di un assicurato ritenuto inidoneo al collocamento, in
quanto il lasso di tempo fra la presentazione della domanda e l’inizio del
soggiorno linguistico che avrebbe effettuato all’estero - di cui aveva peraltro
informato i funzionari dell’ufficio regionale di collocamento durante il primo
colloquio - era troppo breve per poterlo collocare, ha stabilito che ai sensi
dell’art. 27 LPGA, gli assicurati devono essere resi attenti che il loro
comportamento può pregiudicare il diritto alle prestazioni. Nella fattispecie
l’ufficio regionale di collocamento avrebbe dovuto avvertire l’assicurato che
la prevista partenza a breve scadenza non permetteva di collocarlo.
Il TFA
ha, tuttavia, accolto il ricorso dell’ufficio regionale di collocamento e rinviato
gli atti al Tribunale cantonale, al fine di appurare se il soggiorno avrebbe
potuto essere rinviato e se l’assicurato secondo la verosimiglianza
preponderante era disposto a posticiparlo.
In caso
affermativo, l’amministrazione deve rispondere della sua omissione - che
implica la tutela della buona fede dell’assicurato - ed erogare, quindi, a
quest’ultimo le prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.
In
un’altra sentenza del 28 ottobre 2005 nella causa W., C 157/05 la nostra Massima
Istanza ha deciso che l’amministrazione, in applicazione dell’art. 27 LPGA, non
appena al corrente degli elementi fattuali del caso, e dunque già all’inizio
del versamento delle indennità di disoccupazione, avrebbe dovuto informare
l’assicurato del fatto che, occupando all’interno di una Sagl una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro (e meglio fino al 12 gennaio 2003 era
socio gerente con diritto di firma individuale e dal 13 gennaio 2003 socio
senza diritto di firma), il suo diritto alle prestazioni (il termine quadro per
la riscossione delle prestazioni era iniziato il 1° gennaio 2003) era
minacciato. Il TFA ha inoltre indicato che tale omissione andava equiparata a
un’informazione erronea e che, in casu, i presupposti della protezione della
buona fede dell’assicurato erano adempiuti.
Il
ricorso contro la decisione del Tribunale cantonale che aveva confermato il
diniego del diritto alle indennità di disoccupazione è stato, conseguentemente,
accolto e gli atti rinviati all’ufficio del lavoro al fine di accertare se l’assicurato,
nel caso in cui fosse stato correttamente informato, avrebbe o meno
immediatamente richiesto la cancellazione della sua iscrizione, quale socio
gerente senza diritto di firma, a registro di commercio.
L’Alta
Corte ha in particolare rilevato:
"
(…)
Indessen ergibt sich aus den Akten, dass der
Beschwerdeführer die Verwaltung von Anfang an offen über seine
arbeitgeberähnliche Stellung informiert hat. Auf dem Deckblatt zu seinem
Dossier findet sich unter dem Abschnitt "Zusatzinformationen" der
Hinweis, dass er bei der Firma X.________ immer noch als Geschäftsführer ohne
Zeichnungsberechtigung mit einem Stammkapital von Fr. 10'000.- im
Handelsregister eingetragen sei. Im Protokoll des Beratungsgesprächs auf dem
RAV vom 16. Dezember 2002 findet sich die Bemerkung, dass die GmbH weiterhin
bestehen bleibe und der Versicherte die Anspruchsberechtigung mit den
Anmeldeunterlagen direkt bei der Arbeitslosenkasse abklären werde. Es fragt
sich, ob die Verwaltung den Beschwerdeführer ausreichend über die mit der
arbeitgeberähnlichen Stellung verbundenen Risiken hinsichtlich seines
Leistungsanspruchs aufgeklärt hat oder hätte aufklären müssen.
4.1 Gemäss Art. 27 des - im vorliegenden Fall
anwendbaren – Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 sind die
Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen
verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten
Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat
Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und
Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die
Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen,
die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann derBundesrat die Erhebung von
Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein
Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen
Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen
unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3).
Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003
in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Artikels 19a AVIV klären die in
Art. 76 Abs. 1 Bst. a-d AVIG
genannten
Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf,
insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht,
Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die
Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich
der Kassen ergeben ([
Art. 81 AVIG
]; Abs. 2). Die
kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV)
klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den
jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben ([
Art. 85 und 85b AVIG
];
Abs. 3). Der Aufgabenbereich der von den Kantonen zu errichtenden (Art. 85b
Abs. 1 Satz 1 AVIG) RAV ist im AVIG nicht näher umschrieben. In
Art. 85b Abs. 1 Satz 2 und 3 AVIG
wird lediglich
festgehalten, dass die Kantone den RAV Aufgaben der kantonalen Amtsstelle
übertragen und ihnen die Durchführung der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung
übertragen können. Im Kanton Zürich schreibt Art. 2 des Einführungsgesetzes zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 27. September 1999 ( Zürcher
Gesetzessammlung Nr. 837.1) vor, dass die zuständige Direktion die für den
Vollzug verantwortliche kantonale Amtsstelle bestimmt, welche insbesondere die
Regionalen Arbeitsvermittlungszentren führt (lit,a). Nach Art.1 der Verordnung
vom 26.Oktober 2000 zum genannten Einführungsgesetz 8837.11) ist das Amt für
Wirtschaft und Arbeit (AWA) zuständige kantonale Amtsstelle für den Vollzug des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes.
(…)
Wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2 ATSG
statuierten Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen sind,
braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Aufgrund des Wortlautes
("Jede Person hat Anspruch auf [...] Beratung über ihre Rechte und
Pflichten."; "Chacun a le droit d'être conseillé [...] sur ses droits
et obligations."; "Ognuno ha diritto [...] alla consulenza in merito
ai propri diritti e obblighi.") sowie des Sinnes und Zwecks der Norm
(Ermöglichung eines Verhaltens, welches zum Eintritt einer den
gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechenden Rechtsfolge
führt) steht mit Blick auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt fest,
dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehört, die versicherte
Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihre Situation (vorliegend: andauernde
arbeitgeberähnliche Stellung) den Leistungsanspruch gefährden kann.
5.
Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher
Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten
war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft
gleichgestellt (BGE 124 V 221, 113 V 71 Erw. 2, 112 V 120 Erw. 3b; ARV 2003 S.
127 Erw. 3b, 2002 S. 115 Erw. 2c, 2000 S. 98 Erw. 2b; vgl. auch Meyer-Blaser,
Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in:
ZSR NF 111 [1992] II S. 299 ff., S. 412 f.). Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu
und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches
Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter
bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung
des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der
Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte
Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft
zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden
Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit
der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf
die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne
Nachteil rückgängig gemacht werden können und 5. wenn die gesetzliche Ordnung
seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a,
126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV
ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit
Hinweisen). In analoger Anwendung dieser Grundsätze (wobei die dritte
Voraussetzung diesfalls lautet: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen
Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit
einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen) wurde in Fällen
unterbliebener Auskunftserteilung unter anderem entschieden, dass es einer
versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung sie
nicht auf die Pflicht, sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten
Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeitsvermittlung
zu melden und die Kontrollvorschriften zu erfüllen, hinweist (Urteil A. vom 13.
August 2003, C 113/02) oder wenn ihr das Arbeitsamt entgegen gesetzlicher Vorschrift
anlässlich der Anmeldung keine Stempelkarte abgibt, weil dies einer
unterbliebenen mündlichen Belehrung gleichkommt (nicht veröffentlichtes Urteil
Z. vom 21. August 1995, C 94/95).
Es sind keine Gründe ersichtlich, diese
Gleichstellung von pflichtwidrig unterbliebener Beratung und unrichtiger
Auskunftserteilung nach der Kodifizierung einer umfassenden Beratungspflicht im
ATSG aufzugeben, dies um so weniger als diese Folgen einer Verletzung der
Beratungspflicht in den Sitzungen der Kommission für soziale Sicherheit und
Gesundheit vom 8. Mai (Protokoll S. 9) und 11./12. September 1995 (Protokoll S.
12) diskutiert worden sind. Im Übrigen wird auch in der Lehre die Auffassung
vertreten, dass eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht
gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG einer falsch erteilten Auskunft des
Versicherungsträgers gleichkommt und dieser in Nachachtung des
Vertrauensprinzips hiefür einzustehen hat (Kieser, Kommentar, Rz 17 zu Art. 27
[S. 320]; Edgar Imhof/Christian Zünd, a.a.O., S. 317; Freivogel, a.a.O., S. 96;
zu aArt. 16 KVG: Eugster, a.a.O., Rz 406 und Fn 1031). Dies hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht soeben im Urteil F. vom 14. September 2005
(C 192/04) festgehalten.
6.
6.1Aus den Akten ergibt sich, dass der
Beschwerdeführer am 16. Dezember 2002, somit vor dem Inkrafttreten des ATSG,
sein erstes Gespräch mit dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum führte.
Dabei war die arbeitgeberähnliche Position kein oder jedenfalls kein spezielles
Thema. Vielmehr ist im Protokoll dieses Gesprächs zu lesen, dass der
Versicherte mit den Anmeldeunterlagen direkt bei der Arbeitslosenkasse
vorbeigehen werde, um die Anspruchsberechtigung zu klären. Wann genau dies
geschah, ist den Akten nicht zu entnehmen. Indessen begann die Rahmenfrist für
den Leistungsbezug erst am 1. Januar 2003, ab welchem Datum der Versicherte die
Kontrollpflicht erstmals erfüllte. Am selben Tag trat auch das ATSG in Kraft.
Am 15. Januar 2003 zahlte die Kasse die ersten Taggelder aus. Damals schenkte
die Verwaltung der arbeitgeberähnlichen Stellung keine Beachtung, weshalb sie
auch keine Veranlassung hatte, den Versicherten zu informieren. Erst am 29.
September 2003 überwies sie den Fall an das AWA. Dieses verfügte die
rückwirkende Ablehnung des Leistungsanspruchs am 28. Oktober 2003, an welchem
auch die Firma des Versicherten in Konkurs fiel. Somit hatte der
Beschwerdeführer vor dem Konkurs nie Anlass, zur Wahrung seines Anspruchs aus
der Firma auszutreten.
6.2 Die Verwaltung hätte, zumal sie in Kenntnis des
Sachverhalts war, den Beschwerdeführer im Rahmen der ihr obliegenden
Aufklärungspflicht bereits zu Beginn des Leistungsbezugs darüber orientieren
müssen, dass seine andauernde arbeitgeberähnliche Stellung den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung gefährde. Sie hat dies pflichtwidrig unterlassen, was
rechtsprechungsgemäss der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichzustellen
ist. Dabei ergibt sich, dass die Voraussetzungen des Gutglaubenstatbestands
erfüllt sind: Es hat eine bestimmte Behörde in einer konkreten Situation mit
Bezug auf eine bestimmte Person gehandelt; der Beschwerdeführer durfte das RAV
und die Arbeitslosenkasse als zuständig erachten; ferner durfte er die
unterlassene Auskunft dahin deuten, dass er trotz der arbeitgeberähnlichen
Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe; dementsprechend hat er
sich vorderhand nicht im Handelsregister löschen lassen. Sodann hat die gesetzliche
Ordnung seit der Anmeldung zum Leistungsbezug nicht geändert.
6.3 Indessen ist auf Grund der Akten nicht
erkennbar, weshalb der Beschwerdeführer sich vor Beginn des Leistungsbezugs im
Handelsregister nicht hat löschen lassen. Er hatte möglicherweise triftige
Gründe dazu. Damit steht nicht von vornherein fest, dass er die Löschung sofort
vorgenommen hätte, wenn er von der Verwaltung von Anfang an auf das Problem der
arbeitgeberähnlichen Position aufmerksam gemacht worden wäre. Daher ist die Sache
an das AWA zurückzuweisen, damit es abkläre, ob der Beschwerdeführer sich
sofort im Handelsregister hätte löschen lassen, wenn er korrekt informiert
worden wäre, oder ob es Gründe gab, eingetragen zu bleiben. Hernach wird das
AWA erneut über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung befinden.“
(STFA
del 28 ottobre 2005 nella causa W., C 157/05, consid. 4-6.3)
Per contro in una sentenza
del 21 dicembre 2005 nella causa AWA c/A., C 9/05 il TFA si è chinato sul caso di
un assicurato che dopo essersi licenziato dal suo ultimo posto di lavoro ha
iniziato nel mese di settembre 2002 un’attività indipendente, percependo a tale
fine il capitale di libero passaggio del secondo pilastro. Il 19 maggio 2003
egli si è iscritto in disoccupazione. La Cassa ha trasmesso all’Ufficio del
lavoro la fattispecie per decisione. Tramite un formulario compilato dall’assicurato
nel mese di settembre 2003 l’Ufficio del lavoro è stato informato, da un lato,
che se lo stesso avesse reperito un impiego, avrebbe interrotto immediatamente
la sua attività indipendente. Dall’altro, che l’assicurato, mediante la sua
attività, voleva comunque raggiungere economicamente e imprenditorialmente
l’indipendenza, ciò che implicava un elemento di durata.
L’Alta Corte ha deciso che
l’Ufficio del lavoro, in simili condizioni, ha a ragione negato il diritto alle
indennità di disoccupazione da maggio 2003.
L’amministrazione, solo
dopo aver ottenuto, nel mese di settembre 2003, queste indicazioni, era in grado
di farsi un quadro della situazione professionale dell’assicurato.
.
Pertanto in quel caso non si trattava di un
comportamento futuro dell’assicurato, bensì dell’attività indipendente
esercitata fino a quel momento. Non era, quindi, possibile per l’amministrazione
invitare l’assicurato ai sensi dell’art. 27 LPGA a riflettere su un’azione
progettata che minacciava il diritto alle prestazioni.
Quest’ultima sentenza si
distingue dalla DTF 131 V 472 e dalla STFA del 28 ottobre 2005 nella causa W.,
C 157/05.
Nelle due
sentenze appena menzionate l’art. 27 LPGA ha trovato applicazione, perché un
avviso, al momento dell’iscrizione in disoccupazione, da parte dell’autorità, ossia
dell’URC nella DTF 131 V 472 e dell’URC e della Cassa nella sentenza del 28
ottobre 2005, C 157/05, circa il fatto che un determinato comportamento futuro
o comunque modificabile comprometteva il diritto a prestazioni della
disoccupazione poteva essere dato e avrebbe potuto fare riflettere l’assicurato
se attuare il proprio progetto o invece mantenere una determinata situazione.
Nel caso
deciso con sentenza del 21 dicembre 2005, C 9/05, per contro, al momento
dell’iscrizione la Cassa non era al corrente di alcuni elementi, per cui non
avrebbe potuto in ogni caso rendere attento l’assicurato sui rischi in cui
incorreva. Infatti l’Ufficio del lavoro interpellato dalla Cassa ha dovuto
procedere a degli accertamenti per poter decidere in merito al suo diritto alle
indennità di disoccupazione. L’Ufficio competente per emettere il relativo
provvedimento si è basato su un periodo ormai trascorso, il che non permetteva
di dare seguito all’obbligo di fornire consulenza di cui all’art. 27 LPGA. Per
l’assicurato un eventuale avviso era a quel momento irrilevante, non potendo
più modificare la situazione a cui era confrontato nei mesi precedenti la
decisione.
2.13.   Alla luce della giurisprudenza
federale menzionata al considerando precedente, segnatamente della
DTF 131 V 472 e, in modo ancora più specifico, del giudizio del 28
ottobre 2005 nella causa W., C 157/05 - trattandosi nell’evenienza in esame di
un caso analogo alla fattispecie giudicata dal TFA - occorre concludere che in
concreto l’amministrazione, siccome aveva, o perlomeno avrebbe dovuto avere,
una completa e corretta conoscenza della fattispecie (cfr. consid. 2.10.),
avrebbe dovuto informare il ricorrente, già dall’inizio dell’erogazione delle
indennità di disoccupazione, che la sua posizione nella __________, analoga a
quella di un datore di lavoro, comprometteva il diritto alle prestazioni.
Nell’ipotesi
in cui né l’URC, né la Cassa - il che appare poco verosimile - abbiano rilevato
l’informazione fornita dall’insorgente nel “Curriculum Vitae” e nella “Domanda
di indennità di disoccupazione” circa la propria carica all’interno della SA, è
utile sottolineare che in ogni caso l’assicurato non deve portare le
conseguenze di comportamenti negligenti da parte di organi addetti all’applicazione
della LADI (cfr. RDAT II-2001 N. 95).
L’omissione da parte
dell’URC e della Cassa di delucidare l’assicurato circa le conseguenze connesse
al fatto di essere membro del CdA di una SA è contraria a quanto contemplato
dall’art. 27 cpv. 2 LPGA.
La violazione del disposto
legale citato va equiparata, secondo la giurisprudenza, al rilascio di un’informazione
errata (cfr. DTF 131 V 472
, consid. 5; STFA del 28 ottobre
2005 nella causa W., C 157/05, consid. 5).
Un’informazione
sbagliata fornita da un’autorità permette, a determinate condizioni, la tutela
della buona fede di un assicurato.
Il diritto
alla protezione della buona fede di cui all’art. 9 Cost., consente al cittadino
di esigere che l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di
contraddirsi, è garantito e impone all'autorità di discostarsi dal principio
della legalità, allorché i seguenti presupposti, precisati da una lunga e
consolidata giurisprudenza, sono adempiuti
1.
l'autorità deve essere intervenuta in una situazione concreta nei
riguardi di persone determinate;
2.
l'autorità ha agito o creduto di agire nei limiti delle proprie
competenze;
3.
l'assicurato non deve essersi reso conto immediatamente
dell'inesattezza dell'informazione ricevuta;
4.
l'informazione errata ha indotto l'assicurato ad adottare un
comportamento o un'omissione che gli è pregiudizievole;
5.
la legge non è stata modificata dal momento in cui l'informazione è
stata data.
(cfr. STFA
del 25 ottobre 2005 nella causa B. e B., K 107/05 consid. 3.1.; STFA del 4
luglio 2005 nella causa M., C 270/04, consid.
3.3.1.; STFA del 28
gennaio 2004 nella causa Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie
GBI c/ A., C 218/03, consid.
2; STFA del 29 agosto 2002 nella
causa Amt für Arbeit St. Gallen c/ S., C 25/02; DTF 121 V 65, consid. 2a pag.
66-67 e la giurisprudenza ivi citata; RAMI 1993 pag. 120-121, Pratique VSI 1993
pag. 21-22, RCC 1991 pag. 220 consid. 3a, RCC 1983 pag. 195 consid. 3, RCC 1982
pag. 368 consid. 2, RCC 1981 pag. 194 consid. 3, RCC 1979 pag. 155, DLA 1992 p.
106, DTF 118 V 76 consid. 7, RDAT I-1992 n° 63; Grisel, Traité de droit administratif,
vol.
I, pag. 390ss; Knapp, Précis de droit administratif,
4a ed., n°
509, pag. 108-109; Haefliger, Alle Schweizer
sind vor dem Gesetze gleich, pag. 217ss).
Inoltre giova sottolineare che il diritto alla protezione della
buona fede assume ancora più peso quando l’autorità non solo fornisce
un’informazione, ma adotta una misura concreta, visto che la natura di una
decisone è più atta a far sì che l’amministrato confidi in essa rispetto a una
semplice informazione (cfr. SVR 2004 IV Nr. 23 pag. 69; DLA 1999 n° 40 pag. 237
consid. 3a).
In casu le
autorità competenti, ossia l’URC e la Cassa, che peraltro hanno agito nei
limiti delle proprie competenze, sono intervenute in una situazione concreta presso
l’assicurato, in prima battuta, non rendendolo attento del fatto che la
permanenza nel CdA della __________ pregiudicava il suo diritto alle
prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.
In
seconda battuta, in particolare per quanto riguarda la Cassa, emettendo delle
decisioni informali con cui è stato riconosciuto il diritto alle indennità dal
mese di ottobre 2003 al mese di luglio 2004 ed assegnando, in esecuzione della
decisione formale del 31 agosto 2004 dell’Ufficio delle misure attive (cfr.
doc. 12, 13), sussidi per le spese di pendolare dal mese di agosto al mese di
dicembre 2004, nonostante fosse, o in ogni caso dovesse essere, al corrente sin
dall’inizio del ruolo di membro e segretario del CdA dell’insorgente.
In una
sentenza del 6 settembre 2001 nella causa M., C 344/00 la condizione secondo
cui l'informazione errata deve avere indotto l'assicurato ad adottare un
comportamento o un'omissione non reversibile senza pregiudizio è stata così
precisata:
"
(…) Bei der Prüfung des Kriteriums, ob
Dispositionen getroffen
wurden, die nicht ohne Nachteil rückgängig
gemacht werden können, ist zu berücksichtigen, dass die Auskunft für das
Verhalten des Betroffenen ursächlich sein muss. Ein Kausalzusammenhang zwischen
der behördlichen Auskunft und dem darauf folgenden Handeln der betroffenen
Person ist gegeben, wenn angenommen werden kann, diese hätte sich ohne die
Auskunft anders verhalten. Die Kausalität fehlt, wenn der Adressat bereits vor
der Auskunftserteilung nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen
getroffen hat, er sich auch ohne die Auskunft zu den gleichen Dispositionen
entschlossen hätte, oder wenn ihm eine andere, günstigere Handlungsmöglichkeit
gar nicht offen stand (Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht,
Basel 1983, S. 102 f.; dies., Falsche Auskünfte von Behörden, in: ZBl 1991 S.
16; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Nr. 75 B III Ziff. 3c/2 S. 242).“
Tale
presupposto è stato riconosciuto dal Tribunale federale in una sentenza del 29
agosto 2002 nella causa S., C 25/02, in cui, nell’ambito di una vertenza di
restituzione di prestazioni erogate a un assicurato che aveva ceduto la propria
attività - nella cui fase di progettazione aveva ricevuto dall’assicurazione
contro la disoccupazione delle indennità giornaliere speciali - alla moglie,
per la quale aveva continuato a lavorare, è stata tutelata la buona fede
dell’assicurato. Questi, sulla base delle informazioni che ha indicato di avere
ricevuto da un collocatore prima dell’annuncio in disoccupazione, ossia che
trasferendo la ditta alla moglie avrebbe avuto diritto alle indennità di
disoccupazione, e dei successivi versamenti di tali prestazioni, ha rinunciato
a liquidare la ditta individuale. Se avesse ricevuto la corretta informazione,
egli avrebbe potuto interrompere definitivamente l’attività e beneficiare del
prolungamento del termine quadro per l’eventuale versamento di altre indennità
giornaliere ai sensi dell’art. 71d cpv. 2 LADI e 95e cpv. 2 OADI.
Nel caso
in esame, come già visto, l’assicurato ha modificato l’iscrizione a Registro di
commercio da delegato e segretario del CdA a membro e segretario del CdA della __________
nel mese di maggio 2004 (cfr. estratto RC), ovvero posteriormente alla sua
iscrizione in disoccupazione dell’ottobre 2003 e alla compilazione del “Curriculum
vitae” e della “Domanda di indennità di disoccupazione” sempre dell’ottobre
2003.
Verosimilmente
l’insorgente ha mutato la sua posizione in seno al CdA, omettendo di dimettersi
completamente dallo stesso, a seguito della mancata informazione riguardo alla
circostanza che la posizione di consigliere di amministrazione pregiudicava il
suo diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.
Infatti
l’assicurato, invitato dal TCA a fornire indicazioni in merito alle misure che avrebbe
adottato, in concreto, nel caso in cui gli fosse stato comunicato
immediatamente, al momento dell’iscrizione in disoccupazione, che quale membro
del CdA non avrebbe avuto diritto alle indennità giornaliere (cfr. doc. XVIII;
XX), ha esplicitamente affermato, da un lato, che in relazione al proprio
sostentamento avrebbe chiesto consiglio alla Cassa stessa ed eventualmente si
sarebbe rivolto al Comune per postulare l’assegnazione di sussidi, nonché avrebbe
accettato qualsiasi lavoro. Dall’altro, che, per quanto attiene alla
possibilità di beneficiare di indennità di disoccupazione, avrebbe agito il
giorno stesso in cui avesse ricevuto la citata informazione al fine di lasciare
il CdA della __________. L’insorgente ha, altresì, precisato di non avere preso
alcun provvedimento, poiché la Cassa, alla quale egli aveva dichiarato di
essere membro di un CdA, non ha avuto nessuna reazione, né ha formulato alcun
commento in merito (cfr. doc. XIX; XXI; XXV).
Va, poi, ribadito
che la Cassa ha erogato al ricorrente le indennità di disoccupazione dal mese
di ottobre 2003 al mese di luglio 2004 e i sussidi come pendolare dal mese di
agosto al mese di dicembre 2004, senza sollevare obiezioni circa la carica di
membro del consiglio di amministrazione della __________.
Se,
perlomeno nel corso dei mesi in cui ha beneficiato delle prestazioni,
l’insorgente fosse stato reso attento che il suo ruolo di consigliere di
amministrazione della SA era di ostacolo all’ottenimento delle stesse, egli,
sulla base di quanto dichiarato a questa Corte (cfr. doc. XXI), avrebbe molto
probabilmente dimissionato.
In simili
condizioni occorre concludere, in primo luogo, che, omettendo di dimettersi dal
consiglio di amministrazione della SA, l’insorgente si è precluso il diritto di
beneficiare delle prestazioni di disoccupazione.
In
secondo luogo, che tra la mancata rinuncia alla carica di consigliere di
amministrazione da parte del ricorrente - rinuncia che se tempestivamente
notificata avrebbe fatto sorgere il suo diritto alle indennità di disoccupazione
- e la violazione da parte dell’URC e della Cassa dell’obbligo di consulenza di
cui all’art. 27 cpv. 2 LPGA, di cui l’assicurato non poteva d’altronde rendersi
immediatamente conto, vi è un nesso di casualità, come richiesto dalla giurisprudenza
per ammettere il presupposto dell’adozione od omissione di misure non
reversibili senza pregiudizio.
Alla luce
di quanto esposto, il TCA ritiene che le condizioni poste per potersi appellare
all’art. 9 Cost. sono nel caso in esame tutte realizzate.
Al riguardo è utile
segnalare che questa Corte con giudizio del 30 novembre 2005 nella causa O.,
38.2005.57 ha accolto il ricorso di un assicurato al quale era stata chiesta la
restituzione di prestazioni di disoccupazione percepite indebitamente, in
quanto dopo il licenziamento era rimasto membro del CdA di una SA e aveva
continuato a svolgere dei compiti per la stessa, benché con un grado di
occupazione limitato. Questa Corte ha ritenuto che la buona fede
dell’assicurato andava tutelata, poiché a seguito di indicazioni erronee fornite
dalla Cassa, secondo cui se da precise verifiche fosse emerso che l’assicurato
non aveva potere decisionale in seno al CdA, avrebbe avuto diritto alle
indennità, egli non si è dimesso dall’organo societario.
In concreto,
pertanto, vista la buona fede dell’assicurato, la Cassa ha richiesto a torto la
restituzione delle indennità di disoccupazione percepite dall’11 febbraio 2004
alla fine del mese di dicembre 2004.
La
decisione su opposizione del 7 ottobre 2005 impugnata deve, conseguentemente,
essere annullata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   In quanto
ricevibile, il ricorso è
accolto
.
§ La
decisione su opposizione del 7 ottobre 2005 emessa dalla Cassa CO 1, __________
è annullata.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti