ti_gerichte · 52.2019.113 · 2017-06-27 · it
Permesso di dimora

Permesso di dimora

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.10.2020 52.2019.113
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.10.2020 52.2019.113
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 07.10.2020 52.2019.113

Permesso di dimora

Incarto n.
52.2019.113
Lugano
7 ottobre 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Matea
Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Thierry
Romanzini
statuendo
sul ricorso del 5 marzo 2019 di
RI
1
patrocinata
da  PA 1
contro
la risoluzione del 6 febbraio 2019 (n. 669) del
Consiglio di Stato,
che respinge
l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione del 27 giugno
2017 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione della popolazione, in
materia di rifiuto del rilascio di un permesso di dimora
;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. Il 15 ottobre 2000 il cittadino
algerino __________ (1961) e la moglie connazionale __________ (1964) - già
richiedenti l'asilo dal luglio 1997 e la cui domanda era stata respinta il 1°
ottobre 1998 - sono rientrati illegalmente in Svizzera con i figli __________ (__________
1991), RI 1 (__________ 1993, nata in Germania) e __________ (__________ 1997),
depositando una nuova richiesta d'asilo, sulla quale il 15 dicembre 2000 l'allora
Commissione svizzera di ricorso in materia di asilo (attuale Tribunale
amministrativo federale, TAF) non è entrata nel merito. Il loro allontanamento
non ha potuto essere immediatamente eseguito a causa della loro inattività nel
procurarsi i documenti di viaggio e delle gravidanze di __________, la quale ha
poi dato alla luce __________ (__________ 2001) e __________ (__________ 2003).
La famiglia __________ è infine rientrata in Algeria il 24 luglio 2003.
b. Dopo avere soggiornato durante una quarantina di giorni in
Grecia e una settimana in Francia, il 21 maggio 2010 la famiglia __________ è nuovamente
entrata illegalmente in Svizzera depositando una terza domanda d'asilo. Con
decisione del 3 dicembre 2010, confermata dal TAF con sentenza del 29 giugno
2011 (D-8019/10), l'allora Ufficio federale della migrazione UFM (attuale
Segreteria di Stato della migrazione, SEM) ha respinto la richiesta d'asilo dei
coniugi __________ e dei figli RI 1, __________, __________ e __________, considerando
ammissibile l'esecuzione del loro allontanamento. Agli stessi è stato fissato il
14 luglio 2011 quale termine di partenza dalla Svizzera. Le loro domande di
revisione presentate nel luglio e agosto 2011 sono state dichiarate
inammissibili dal TAF il 20 rispettivamente 31 agosto 2011 (D-3931/11 e
D-4702/11). Gli interessati hanno presentato il 30 agosto e 5 settembre 2011
delle istanze di riesame, respinte dall'UFM il 20 e 26 settembre 2011. Agli interessati
è stato ordinato nuovamente di lasciare immediatamente la Svizzera.
c. Con sentenza del 4 gennaio 2012, il TAF ha ritenuto
inammissibile il ricorso dei membri della famiglia __________ interposto contro
le decisioni del 20 dicembre 2011 dell'UFM di non entrata nel merito di una
loro nuova domanda di asilo che avevano depositato il 24 novembre 2011
(D-6945/11; D-6947/11; D-6949/11) e ha ordinato loro ancora una volta di
lasciare il territorio svizzero.
d. Con decisioni del 15 gennaio e 14 giugno 2013 l'UFM non è
entrato nel merito di altre successive istanze di riesame depositate dai membri
della famiglia __________, il 16 novembre 2012 e 3 aprile 2013, e da __________
e RI 1 contro le decisioni del 20 dicembre 2011 dell'UFM.
e. Il 24 maggio 2013 la Sezione della popolazione del
Dipartimento delle istituzioni ha respinto le domande presentate il 15 maggio
2013 da __________ e __________ (per sé e i figli minorenni __________, __________
e __________) e da RI 1 e __________ volte al rilascio di un permesso di dimora
per casi personali particolarmente gravi, le condizioni non essendo adempiute e
gli interessati non avendo mai collaborato nella procedura relativa al loro allontanamento.
Un ricorso contro tale decisione è stato respinto dal Consiglio
di Stato con risoluzione dell'8 novembre 2013.
f. Con sentenza del 9 luglio 2015 (n. 81.2014.440) la Pretura
penale ha condannato __________ a una pena pecuniaria di 30 aliquote
giornaliere da fr. 30.– cadauna - sospesa condizionalmente con un periodo di
prova di 2 anni - per avere soggiornato illegalmente sul nostro territorio dal
15 giugno 2013 al 10 aprile 2014, priva della necessaria autorizzazione e di un
documento di legittimazione valido malgrado le fosse stato intimato di lasciare
la Svizzera entro il 14 giugno 2013.
g. Il 10 settembre 2016 RI 1 ha iniziato la convivenza con il
suo compagno cittadino italiano __________ (1984), titolare di un permesso di
dimora UE/AELS e residente a __________. Dalla loro relazione è nato il __________
2016 il figlio __________, il quale possiede ora la nazionalità italiana.
B.   Il 27 giugno 2017 la Sezione
della popolazione ha respinto la domanda presentata il 15 dicembre 2016 da RI 1
volta al rilascio di un permesso di dimora, ordinandole di lasciare il
territorio elvetico.
L'Autorità ha rilevato che i presupposti del caso di rigore
non fossero adempiuti nel caso di specie, l'interessata
non
disponendo inoltre di un documento di legittimazione valido e il compagno __________
non avendo i mezzi finanziari necessari per il suo mantenimento, di modo che non
era possibile proporre alla SEM il suo caso per la relativa approvazione. Il
provvedimento è stato reso sulla base degli art. 3, 5, 13, 28, 30 cpv. 1 lett.
b, 64, 64d, 89, 90, 96
della legge federale
sugli stranieri del 16 dicembre 2005
(dal 1° gennaio 2019 rinominata legge
federale sugli stranieri e la loro integrazione [LStrI; RS 142.20]) e degli
art. 8, 25 cpv. 4 e 31 dell'ordinanza sull'ammissione, il soggiorno e l'attività
lucrativa del 24 ottobre 2007
(OASA; RS 142.201).
C.
Con giudizio del 6 febbraio 2019 il Consiglio di Stato ha confermato la
suddetta risoluzione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI
1.
Dopo avere rilevato che la procedura di rilascio del permesso
non era in urto con quelle in materia d'asilo in quanto definitivamente
concluse, il Governo ha considerato che il rilascio del permesso di dimora era
subordinato all'esigenza di disporre di un documento di legittimazione valido,
ciò che l'interessata non era stata in grado di presentare, cosicché il ricorso
era destinato all'insuccesso già per questo motivo sulla base degli art. 5 cpv.
1 lett. a, 13 cpv. 1 LStrI e 8 cpv. 2 lett. b OASA, e non era quindi necessario
esaminare la causa dal profilo dell'esistenza di un caso personale
particolarmente grave disciplinato dall'art. 30 cpv. 1 lett. b LStrI, di quello
dell'art. 8
della
Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà
fondamentali del 4 novembre 1950 (
CEDU;
RS 0.101)
che garantisce la vita privata e famigliare, e di quello di
sapere se il compagno __________, padre di suo figlio __________, disponesse di
mezzi finanziari sufficienti al loro mantenimento. Ha inoltre respinto la sua
domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio.
D.   Contro la predetta pronunzia
governativa la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un
permesso
di dimora.
Essa contesta di non avere cooperato con le Autorità federali
al momento della decisione del suo allontanamento, adducendo che sarebbero quelle
algerine a non voler collaborare nel procacciarle un documento di
legittimazione, che continua a non riuscire ad ottenere malgrado si sia rivolta
alla sua Ambasciata a Berna e, essendo nata in Germania, al Consolato di Algeria
di Francoforte. Asserisce di voler convolare a nozze con il proprio compagno
non appena disporrà dei documenti necessari, sostenendo che __________ svolge
regolarmente un'attività lucrativa e che il suo salario è sufficiente per
mantenere la famiglia. Anche in questa sede chiede di essere posta al beneficio
dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
E.   All'accoglimento
de
ll'impugnativa
si oppongono sia il
Dipartimento
sia il Consiglio di Stato senza formulare particolari
osservazioni al riguardo.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1.
La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo a
statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art.
9 cpv. 2
della legge di applicazione alla
legislazione federale in materia di
persone straniere dell'8 giugno 1998
(LALPS; RL 143.100). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm;
RL 165.100
) e presentato da una persona
senz'altro legittimata a
ricorrere (art. 65
cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Eventuali carenze da
questo profilo verranno semmai colmate dall'Autorità inferiore,
qualora
la presente causa dovesse esserle retrocessa per nuovo giudizio.
1.2. Va osservato che la
domanda di rilascio del permesso di dimora e la decisione dipartimentale
impugnata sono state adottate prima delle modifiche alla LStrI, entrate in
vigore il 1° gennaio 2019. La presente vertenza va quindi esaminata nella sua
versione precedente (cfr. art. 126 cpv. 1 LStrI;
STF
2C_1072/2019 del 25 marzo 2020 consid. 7.1
).
2.   2.1. L'art. 14 della legge
sull'asilo del 26 giugno 1998 (LAsi; RS 142.31) dispone che dalla presentazione
della domanda d'asilo fino alla partenza dalla Svizzera in seguito a un ordine
di allontanamento passato in giudicato, dopo il ritiro della domanda d'asilo o
fino a quando sia ordinata una misura sostitutiva nel caso l'esecuzione non sia
possibile, il richiedente l'asilo non può avviare una procedura per il rilascio
di un permesso di dimora secondo la legislazione sugli stranieri, a meno che
non abbia diritto al permesso medesimo.
Con il benestare della SEM, soggiunge il capoverso 2 della
medesima norma, il Cantone può rilasciare un permesso di dimora a una persona
attribuitagli secondo la LAsi se: l'interessato si trova in Svizzera da almeno
cinque anni dalla presentazione della domanda d'asilo (a); il luogo di
soggiorno dell'interessato era sempre noto alle Autorità (b); si è in presenza
di un grave caso di rigore personale in considerazione del grado di
integrazione dell'interessato (c); e non sussistono motivi di revoca secondo l'art.
62 capoverso 1 LStrI (d).
Se intende fare uso di tale possibilità, il Cantone ne avvisa
senza indugio la SEM (cpv. 3). L'interessato ha qualità di parte soltanto nella
procedura di benestare della SEM (cpv. 4).
Tale disciplinamento è volto ad impedire che i richiedenti l'asilo
facciano protrarre la relativa procedura o ritardino un allontanamento
incombente, presentando una domanda di permesso secondo il diritto in materia
di stranieri in seguito a una decisione negativa in materia d'asilo (DTF 128 II
200 consid. 2.1; STF 2C_551/2017 del 24 luglio 2017 consid. 2.2; Istruzioni LStrI
emanate dalla Segreteria di Stato della migrazione SEM, n. 3.3., stato al 1°
novembre 2019). In tale contesto, il Tribunale federale ha già sancito che una
domanda fondata unicamente sull'art. 8 CEDU dev'essere trattata, in linea
generale, soltanto dopo che l'interessato ha lasciato la Svizzera. Le Autorità
cantonali avviano una procedura nel contesto del diritto in materia di
stranieri soltanto se sussiste manifestamente un diritto materiale di principio
al permesso richiesto (DTF 137 I 351 consid. 3.1; STF 2C_947/2016 del 17 marzo
2017, 2A.8/2005 del 30 giugno 2005).
2.2. L'art. 5 cpv. 1 LStrI dispone che lo straniero che
intende entrare in Svizzera dev'essere in possesso di un documento di
legittimazione riconosciuto per il passaggio del confine e, se richiesto, di un
visto (a); deve disporre dei mezzi finanziari necessari al soggiorno (b); non
deve costituire un pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblici né per le relazioni
internazionali della Svizzera (c); e non dev'essere oggetto di una misura di
respingimento né di un'espulsione (d). Il Consiglio federale, soggiunge il
capoverso 4 della medesima norma, determina i documenti di legittimazione riconosciuti
per il passaggio del confine.
Giusta l'art. 13 LStrI, all'atto della notificazione lo
straniero deve
presentare un documento di
legittimazione valido. Il Consiglio federale determina le eccezioni e i
documenti di legittimazione riconosciuti (cpv. 1). La notificazione può
avvenire soltanto
quando lo straniero è in grado di esibire tutti i
documenti necessari per il rilascio del permesso, designati dall'Autorità
competente (cpv. 3). Secondo l'art. 8 cpv. 1 OASA, in relazione con l'art. 13
cpv. 1 LStrI, ai fini della notificazione sono riconosciuti come documenti di
legittimazione quelli: rilasciati da uno Stato riconosciuto dalla Svizzera che
dimostrano l'identità dello straniero e la sua appartenenza allo Stato che li
ha rilasciati e garantiscono al titolare di poter rientrare in qualsiasi
momento in tale Stato (a); che garantiscono al titolare di poter rientrare in
qualsiasi momento nello Stato che li ha rilasciati o nella regione indicata nel
documento (b); che garantiscono al titolare di poter ottenere in qualsiasi
momento un documento di legittimazione sufficiente per rientrare nello Stato
che lo ha rilasciato o nella regione indicata nel documento (c). Il capoverso 2
della medesima norma sancisce che al momento della notificazione non è necessario
presentare un documento di legittimazione estero valido, tra l'altro, se: risulta
un'impossibilità comprovata di procurarsi un tale documento (a); non si può
esigere dalla persona interessata che si rivolga all'Autorità competente del
suo Paese di origine o di provenienza per il rilascio o il rinnovo di un
documento di legittimazione come prevedono gli art. 89 e 90 lett. c LStrI (b).
L'art. 89 LStr prevede che la presentazione di un passaporto
valido è richiesta per il rilascio o per la proroga di un permesso nonché per
la proroga del termine di controllo del permesso di domicilio.
L'art. 90 LStrI impone allo straniero di collaborare
all'accertamento dei fatti determinanti per l'applicazione della legge, tra
l'altro,
procurandosi i documenti di legittimazione
o collaborare a tal fine con le Autorità (STF
2C_732/2017 del 19
settembre 2017 consid. 3.2.2; 2C_104/2016 del 28 novembre 2016 consid. 5.2;
2C_27/2016 del 17 novembre 2016 consid. 2.3.2 e 2C_777/2015 del 26 maggio 2016
consid. 3.3, non pubblicato in
DTF 142 I 152
).
3.   3.1. Come accennato in
narrativa, il 27 giugno 2017 la Sezione della popolazione ha respinto la
domanda presentata il 15 dicembre 2016 da RI 1 volta al rilascio di un permesso
di dimora per poter ricongiungersi con il cittadino italiano __________ (1984),
residente a __________ e titolare di un permesso di dimora UE/AELS con il quale
aveva avuto il 21 aprile 2016 il figlio __________, ritenendo che i presupposti
del caso di rigore
non fossero adempiuti nel caso di specie,
l'interessata
non disponendo di un documento di legittimazione valido e
il compagno __________ non avendo i mezzi finanziari necessari per il suo mantenimento,
di modo che non era possibile proporre alla SEM il suo caso per la relativa
approvazione.
Decisione, questa, che il Consiglio di Stato ha confermato su
ricorso con giudizio del 6 febbraio 2019, per il fatto che l'insorgente non era
stata in grado di presentare un documento di legittimazione valido, cosicché il
ricorso era destinato all'insuccesso già per questo motivo e non era quindi
necessario esaminare la causa dal profilo dell'esistenza di un caso personale
particolarmente grave disciplinato dall'art. 30 cpv. 1 lett. b LStrI, di quello
dell'art. 8
CEDU
che garantisce la
vita privata e famigliare, come pure la questione di sapere se il compagno __________,
padre di suo figlio __________, disponga di mezzi finanziari sufficienti per il
loro mantenimento.
Dal canto suo, la ricorrente contesta di non avere cooperato
con le Autorità federali al momento della decisione sul suo allontanamento,
adducendo che sarebbero quelle algerine a non voler collaborare con lei nel
permetterle di procacciarsi il documento di legittimazione, che continua a non
riuscire ad ottenere malgrado si sia rivolta alla sua Ambasciata a Berna e, essendo
nata in Germania, al Consolato di Algeria di Francoforte. Sostiene inoltre che
il salario di __________ è sufficiente per mantenere la famiglia.
3.2. RI 1 ha avviato in passato diverse procedure in materia
d'asilo che si sono risolte in decisioni (anche di riesame o revisione) di non
entrata in materia con il conseguente suo allontanamento dal nostro territorio.
Decisioni, queste, antecedenti alla sua richiesta di rilascio di un permesso di
dimora oggetto della presente vertenza.
Dall'inserto di causa risulta che alla conclusione della
procedura d'asilo sfociata con la decisione di esecuzione del suo
allontanamento la ricorrente non aveva lasciato il nostro territorio quando ha
avviato il 15 dicembre 2016 la presente pratica. Tenuto conto del tenore
dell'art. 14 cpv. 1 LAsi, ne discende che essa può richiedere di essere posta
al beneficio di un permesso di dimora secondo la legislazione sugli stranieri
soltanto se può invocare un diritto all'ottenimento dello stesso.
4.   Giusta l'art. 3 cpv. 2 LStrI,
lo straniero è ammesso in Svizzera se impegni di diritto internazionale
pubblico, motivi umanitari o la ricostituzione dell'unione familiare lo
esigono.
4.1.
4.1.1. L
'art. 30 cpv. 1 lett. b LStrI
consente di derogare alle condizioni di ammissione in Svizzera previste agli
art. 18 a 29 LStrI, allo scopo di tenere conto, tra le altre cose, di casi
personali particolarmente gravi.
Nella
valutazione, precisa
l'art. 31 OASA (nella sua versione in vigore sino
al 31 dicembre 2018, ovvero al momento della presentazione della domanda),
occorre segnatamente considerare l'integrazione
del richiedente (a); il rispetto dei principi dello Stato di diritto da parte
del richiedente (b); la situazione familiare, in particolare il momento e la
durata della scolarizzazione dei figli (c); la situazione finanziaria nonché la
volontà di partecipare alla vita economica e
di acquisire una formazione (d); la durata della presenza in Svizzera (e); lo
stato di salute (f); la possibilità di un reinserimento nel Paese d'origine
(g).
L
'art. 30 cpv. 1 lett. b LStrI
riprende i principi sviluppati
dall'art. 13 lett. f dell'abrogata ordinanza che limita l'effettivo degli
stranieri del 6 ottobre 1986 (OLS), la cui giurisprudenza risulta
applicabile anche alla normativa attualmente in
vigore (FF 2002 3403). L
e condizioni per ammettere l'esistenza di un
caso di rigore suscettibile di giustificare una deroga vanno apprezzate in modo
restrittivo. Per costante giurisprudenza, un caso di rigore presuppone che lo
straniero si trovi in una situazione personale particolarmente critica. Ciò
significa che le sue condizioni di vita e di esistenza, se paragonate a quelle
della media degli stranieri, devono essere messe in discussione in maniera
accresciuta; in altri termini, il rifiuto di escludere l'interessato dal
contingente deve implicare, per quest'ultimo, gravi conseguenze. Nella
valutazione del caso di rigore va tenuto conto dell'insieme delle circostanze
della specifica situazione. Il riconoscimento di un caso di rigore non implica
necessariamente che la presenza dello straniero in Svizzera costituisca l'unico
mezzo per far fronte a una situazione
d'emergenza.
D'altra parte, il fatto che lo straniero abbia soggiornato
nel nostro
Paese per un periodo relativamente lungo, che si sia bene inserito sul piano
sociale, professionale e affettivo, e che non abbia mai dato motivo di
lamentele non bastano, da soli, a giustificare una deroga alle misure
limitative; è inoltre necessario che il legame dell'interessato con la Svizzera
sia talmente stretto da non poter pretendere che egli si trasferisca in un
altro Paese o torni in Patria (DTF 128 II 200 consid. 4; 124 II 110 consid. 2,
123 II 125 consid. 2, 119 Ib 33 consid. 4c, 117 Ib 317 consid. 4b).
Va osservato che l
a norma
in rassegna non è destinata a regolarizzare la situazione di stranieri che
vivono clandestinamente in Svizzera (DTF 139 II 39 consid. 5.2).
4.1.2.
L
'art.
30 cpv. 1 lett. b LStrI
non conferisce tuttavia un diritto al
rilascio
o al rinnovo di un permesso di soggiorno. Non esiste inoltre, nella presente
fattispecie, alcun trattato multilaterale o bilaterale tra la Svizzera e
l'Algeria, da cui potrebbe scaturire un diritto in tal senso in favore della
ricorrente.
N
ella presente fattispecie le Autorità
amministrative competenti in materia di polizia degli stranieri fruiscono quindi
di un ampio potere discrezionale, che sono tenute ad esercitare nel rispetto
dei principi generali del diritto, nonché tenendo conto degli interessi
pubblici in gioco, delle relazioni personali e del grado d'integrazione dello
straniero (art. 96 cpv. 1 LStrI). Tale margine di apprezzamento può essere
censurato - perlomeno da parte di questo Tribunale - soltanto quando il suo
esercizio integra gli estremi dell'eccesso o dell'abuso di potere e viola il
principio della proporzionalità (cfr. DTF 112 Ib 478).
4.2. La ricorrente si richiama inoltre all'art. 8 CEDU che come
detto garantisce, analogamente a quanto dispone l'art. 13 cpv. 1 della
Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.;
RS 101), il rispetto della vita privata e familiare (DTF 130 II 281 consid.
3.1.; 126 II 377 consid. 7). In effetti, RI 1 invoca il fatto di essere madre
di __________, avuto il __________ 2016 con il cittadino italiano __________
residente a __________, con il quale convive.
Affinché tale disposizione sia applicabile, occorre però che
il famigliare disponga di un diritto certo di risiedere in Svizzera e che il
legame tra gli interessati sia intatto ed effettivamente vissuto (DTF 130 II
281 consid. 3.1).
4.3. Da un'ispezione d'ufficio esperita in questa sede sul
sistema informativo generalizzato dei dati anagrafici servizio del movimento
della popolazione (MOVPOP) dell'Ufficio dello stato civile, risulta che __________
possiede la nazionalità italiana e che il padre __________ nel frattempo ha
ottenuto un permesso di domicilio UE/AELS.
4.3.1. In forza della cittadinanza italiana di __________, nella
presente fattispecie potrebbe quindi entrare in considerazione anche l
'A
ccordo
tra la Confederazione Svizzera e la
Comunità europea nonché i suoi Stati membri sulla libera circolazione delle
persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681). Tale Accordo, direttamente
applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti
parte della Comunità (ora:
Unione) europea e disciplina il loro diritto
di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la
prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme
che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno. S
e titolare di un documento di legittimazione
valido,
il
cittadino dell'UE può prevalersi
in linea di
principio del menzionato
trattato per
esercitare un'attività lucrativa, ricercare un lavoro o, a
determinate condizioni, per risiedere senza attività lucrativa nel nostro Paese
(cfr. art. 2 par. 1 e 2 allegato I ALC; DTF 131 II 339 consid. 2).
4.3.2. Per quanto riguarda in maniera più specifica il
soggiorno senza attività lucrativa, gli art. 6 ALC e 24 paragrafo 1 allegato I
ALC garantiscono ai cittadini di una parte contraente che non svolgono
un'attività economica il diritto di soggiornare nel territorio dell'altra parte
contraente se dimostrano di disporre, per sé e per i membri della loro
famiglia, di mezzi finanziari sufficienti per non dover ricorrere
all'assistenza sociale durante il soggiorno e di un'assicurazione malattia che
copra tutti i rischi.
Il Tribunale federale ha stabilito che al figlio minorenne
cittadino dell'UE/AELS può essere riconosciuto un diritto di residenza autonomo
in veste di persona senza attività lucrativa sulla base degli art. 6 ALC e 24 del
relativo allegato I se il genitore che ne ha la custodia fornisce, tramite l'esercizio
di un'attività lucrativa, i mezzi finanziari necessari affinché il figlio non
cada a carico dell'aiuto sociale (DTF 136 II 65 consid. 3.4).
Dal canto suo, il genitore cittadino di un Paese terzo (che
non è mai stato sposato con l'altro genitore cittadino UE/AELS e detentore del
diritto originario, o che risulta separato o divorziato dal medesimo) può
beneficiare di un diritto di soggiorno in Svizzera a titolo derivato
sulla base degli art. 7 lett. d ALC e 3 allegato I
ALC
se esercita l'autorità parentale sul figlio cittadino UE/AELS e
dimostra di disporre di mezzi finanziari sufficienti ai sensi dell'art. 24
paragrafo 1 allegato I ALC (DTF 142 II 35 consid. 5).
Secondo la nostra Alta Corte federale, una tale conclusione
si giustifica in quanto l'art. 24 allegato I ALC è direttamente ripreso dalla
normativa comunitaria anteriore alla data della firma dell'accordo (Istruzioni
OLCP 04-2020, emanate dalla SEM, n. 9.5.2.2).
4.4. Alla luce di quanto precede si deve dunque concludere
che __________ avrebbe diritto in linea di principio, qualora disponesse di
mezzi finanziari sufficienti per il sostentamento, all'ottenimento di un permesso
di dimora - e quindi di soggiornare in Svizzera - sulla base dell'ALC, non solo
a titolo originario ma pure in via derivata dal padre __________.
Se RI 1 possa beneficiare a sua volta di un permesso di
dimora UE/AELS a titolo derivato a seguito del legame con il figlio
sulla base degli art. 7 ALC e 3 allegato I ALC
in
forza della cittadinanza italiana acquisita da quest'ultimo pendente causa, dipenderà
anche in questo caso dal quesito se i mezzi finanziari a disposizione siano
sufficienti per il mantenimento della famiglia.
Aspetti, questi, determinanti per poter accertare se la
ricorrente possa prevalersi anche dell'art. 8 CEDU, considerato che il figlio __________
dispone ora di un diritto certo di risiedere in Svizzera presso il padre con il
quale convive.
5.   Nel proprio giudizio, il
Consiglio di Stato non ha accertato se il sostentamento di RI 1 e __________
possa essere garantito, ritenendolo superfluo, poiché la ricorrente non dispone
di un documento di legittimazione valido.
5.1. Pur convenendo con l'Esecutivo cantonale sul fatto che
la ricorrente non dispone attualmente di un documento di legittimazione valido,
bisogna considerare però che durante la procedura RI 1 ha documentato le grandi
difficoltà riscontrate nell'ottenerlo. Difficoltà che continua ad avere anche durante
la presente litispendenza, malgrado si sia rivolta con l'ausilio del suo legale
all'Ambasciata d'Algeria a Berna e, essendo nata in Germania, al Consolato di Algeria
di Francoforte (doc. D-F versati agli atti in questa sede; doc. O-S prodotti
dinnanzi al Consiglio di Stato).
Ritenuto che gli argomenti addotti in tale ambito dall'insorgente
non appaiono infondati - la fatica per i cittadini provenienti da questo Stato
maghrebino per poter ottenere i documenti di legittimazione sono notori -, al
suo caso è applicabile quindi l'eccezione prevista all'art. 8 cpv. 2 OASA, in
relazione con l'art. 13 cpv. 1 LStrI, secondo cui al momento della
notificazione non è necessario presentare un documento di legittimazione estero
valido, segnatamente, se risulta un'impossibilità comprovata di procurarsi un
tale documento (lett. a) o se non si può esigere dalla persona interessata che
si rivolga all'autorità competente del suo Paese di origine o di provenienza
per il rilascio o il rinnovo di un documento di legittimazione come prevedono
gli art. 89 e 90 LStrI (lett. b).
Del resto, il Tribunale federale ha già avuto modo di
considerare che se lo straniero titolare di un diritto di soggiorno garantito è
sprovvisto di documenti di legittimazione
validi, la sua presenza in Svizzera e il diritto al rilascio di un permesso non
sono messi in causa per tale ragione (DTF 123 II 145). Benché tale
giurisprudenza sia stata emanata sotto il diritto previgente
dell'abrogata legge federale sul domicilio
e la dimora degli stranieri (LDDS) del 26 marzo 1931
, non è dato di vedere come non possa essere
applicabile anche nell'ambito della LStrI e
dell'OASA.
5.2. In siffatte circostanze, per poter decidere se
rilasciare un permesso di dimora a RI 1 quale caso personale particolarmente
grave o nell'ambito del ricongiungimento famigliare, il Governo non poteva
limitarsi al fatto che l'interessata non dispone di un documento di
legittimazione valido, ma avrebbe dovuto esaminare se le altre condizioni erano
adempiute.
6.
Tenuto conto delle considerazioni che precedono, il ricorso va
pertanto
accolto senza ulteriore disamina con il conseguente annullamento della
risoluzione governativa impugnata. Gli atti sono rinviati all'Esecutivo
cantonale, affinché esamini nuovamente la causa dopo avere esperito, come
indicato nel precedente considerando, i necessari accertamenti, verificando in
primo luogo se i mezzi finanziari per il mantenimento della ricorrente e del
figlio __________, i quali convivono con __________, compagno rispettivamente
padre dei medesimi, siano sufficienti e se le condizioni per il rilascio del
permesso di dimora all'insorgente siano ora adempiute.
7.
Per giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza inferiore per
procedere a complementi istruttori, con
esito aperto
,
comporta
che chi ricorre venga considerato come vincente
(cfr. STF
2C_559/2015 del 31
gennaio 2017 consid. 6.1, 1C_63/2016 del
25 agosto 2016 consid. 5.5; STA 52.2016.438 del 5
aprile
2018). Di conseguenza non si
preleva la tassa di giustizia (art. 47 cpv.
1 LPAmm). Lo Stato del Cantone Ticino è per contro tenuto a rifondere alla
ricorrente, assistita da un avvocato, un'adeguata indennità a titolo di
ripetibili (art. 49 cpv. 1
LPAmm),
di modo che la domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio
presentata in questa sede diviene priva di oggetto.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la risoluzione del
6 febbraio 2019 (n. 669) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2.
gli atti sono
retrocessi all'Esecutivo cantonale per nuova decisione, così come indicato ai
considerandi.
2.   Non si prelevano né tasse né
spese di giustizia.
3.   Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà
all'insorgente fr. 1'200.– a titolo di ripetibili per il presente giudizio di
rinvio.
4.   La domanda di conferimento
dell'
assistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio è priva di oggetto.
5.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF; RS 173.110]).
6.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere