ti_gerichte · 52.2002.161 · 2002-11-19 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.11.2002 52.2002.161
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.11.2002 52.2002.161
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 19.11.2002 52.2002.161

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.2002.00161
Lugano
19 novembre
2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 17 aprile 2002 della
__________
patr. da: avv. __________
contro
la decisione 12 marzo 2002 del Consiglio di Stato
(n. 1171), che annulla la decisione 17 luglio 2001 della delegazione del
Consorzio raccolta rifiuti ______ e dintorni, che delibera all'insorgente il
servizio di raccolta e trasporto rifiuti per il periodo 2001 - 2004;
viste le risposte:
-    30 aprile 2002 del
Consiglio di Stato;
-      3 maggio 2002 della
Delegazione del Consorzio raccolta rifiuti ______ e dintorni;
-    22 maggio 2002 della
__________;
preso atto della replica 20
giugno 2002 della ricorrente e delle dupliche:
-      9 luglio 2002 del
Consiglio di Stato;
-    20 agosto 2002 della
__________;
assunte le prove,
viste le conclusioni:
-
10 ottobre 2002 della
ricorrente;
-
10 ottobre 2002 della
__________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
L’__________ (FU n. __________) il Consorzio raccolta rifiuti ______
e dintorni (__________) ha messo a pubblico concorso il servizio raccolta rifiuti
per il periodo 1° gennaio 2001 - 31 dicembre 2004. Alla gara hanno preso parte
quattro concorrenti, fra cui la ditta individuale __________, che svolgeva il
servizio da otto anni, e la ditta __________.
Esaminate le offerte pervenutele, la delegazione
consortile ha chiesto ai concorrenti di produrre un’analisi dei prezzi. Dando
seguito alla richiesta, il 1° ottobre 2000 la __________ ha fornito al
committente informazioni dettagliate in merito ai costi interni dell'offerta di
fr. 224'976.00, che aveva inoltrato.
Il 3 novembre 2000 il __________ ha tuttavia
comunicato ai concorrenti di prescindere da una delibera e di indire un nuovo
concorso. La decisione non è stata impugnata.
B.   Il 7
novembre 2000 (FU n. __________) il __________ ha indetto un nuovo concorso per
lo stesso servizio e per lo stesso periodo, fissando quale termine per
l’inoltro delle offerte le 18.00 del seguente mercoledì 22. Il capitolato
stabiliva che la delegazione consortile avrebbe deliberato il servizio
"all'offerta
che liberamente"
avesse ritenuto
"più vantaggiosa e
conveniente"
. Esso chiedeva inoltre ai concorrenti di produrre fra
l'altro anche i seguenti documenti :
·
dichiarazione dell'UEF
attestante l'assenza di esecuzioni e/o carenza beni, fallimenti, ecc.,
·
copia del contratto
collettivo di lavoro (CCL) e
·
copia dell'iscrizione a
RC.
C.   In tempo
utile sono giunte al committente le offerte di otto ditte, :
- __________                                                 fr.
190'060.00
- __________                                                 fr.
198'703.00
- __________                                                 fr.
241'875.00
- __________                                                 fr.
245'530.00
- __________                                                 fr.
247'035.00
- __________                                                 fr.
249'937.50
- __________                                                 fr.
250'045.00
- __________                                                 fr.
251'550.00
L'11 dicembre 2000 la delegazione consortile
ha deliberato il servizio alla ditta individuale __________. L'offerta della
__________, costituita il giorno prima della scadenza del concorso, è stata
scartata perché la ditta non era iscritta da almeno due anni a RC come
prescriveva l'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, richiamato dall'art. 113 cpv. 3 LOC
allora in vigore.
La decisione, confermata dal Consiglio di
Stato con risoluzione 14 febbraio 2001, è stata annullata dal Tribunale
cantonale amministrativo, che con sentenza 22 maggio 2001 ha dichiarato incostituzionale
l'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, rinviando gli atti alla delegazione consortile,
affinché statuisse nuovamente sulle offerte rimaste in gara, compresa quella
della __________.
D.   Con
risoluzione 17 luglio 2001 la delegazione consortile ha deliberato il servizio
alla __________, in quanto miglior offerente.
Contro questa nuova decisione la __________,
subentrata nel frattempo alla ditta individuale __________, è insorta davanti
al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento per una serie di motivi che
verranno esposti più avanti.
E.   Con
decisione del 12 marzo 2002, resa dopo vicissitudini che non occorre qui rievocare,
il Consiglio di Stato ha annullato la delibera a favore della __________, accogliendo
il ricorso contro di essa inoltrato dalla __________.
Richiamata l'applicabilità della legge sugli
appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 79, 37), ancora vigente al momento dell'apertura
della gara, il Governo ha in sostanza ritenuto che l'offerta della __________
fosse da escludere perché questa ditta, contrariamente a quanto richiesto dal
capitolato, non aveva prodotto né l'attestazione comprovante la sua adesione al
CCL di categoria (art. 14 cpv. 1 lett. c LApp), né l'estratto del RC attestante
l'avvenuta iscrizione a registro, né la dichiarazione dell'UEF comprovante
l'inesistenza di esecuzioni a suo carico.
F.   Contro il
predetto giudizio governativo, la __________ insorge davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento.
Secondo l’insorgente, sarebbe eccessivo
pretendere che la società appena costituita dimostrasse di aver sottoscritto il
CCL di categoria. L’impegno a rispettarne le prescrizioni avrebbe dovuto essere
considerato sufficiente. Analogamente, non si potrebbe esigere che la società
producesse entro il termine di scadenza del concorso un estratto del RC
aggiornato, contemplante l’aumento del capitale ed il cambiamento della ragione
sociale decisi il giorno precedente. Per lo stesso motivo sarebbe stata
inesigibile anche la produzione dell’attestato dell’UEF, richiesto dal capitolato
al fine di comprovare l’inesistenza di precetti o di procedure esecutive.
G.   All’accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato che rinuncia a formulare
particolari osservazioni.
Il CRRRD non formula domande di giudizio,
limitandosi a confermare che la __________ aveva omesso di allegare all'offerta
il CCL e l’attestato dell’UEF richiesti dal capitolato.
Ad identica conclusione perviene la
__________, che rimprovera anzitutto alla delegazione consortile di aver
disatteso l'obbligo di discrezionalità, lasciando che documenti riservati,
prodotti nell'ambito del precedente concorso, pervenissero nelle mani di
persone non autorizzate. Ferma questa premessa, la resistente ripropone inoltre
in questa sede tutte le censure che aveva sollevato con successo davanti al
Consiglio di Stato. La delegazione consortile, obietta anzitutto, avrebbe
omesso di valutare l’assoluta mancanza di esperienza della __________, che è
stata costituita la vigilia della scadenza del concorso, trasformando in
società anonima la __________, ditta attiva dal 1997 nel campo dell'editoria,
dello spettacolo e della gestione di esercizi pubblici. La __________, prosegue
la resistente, avrebbe inoltre avuto accesso alle informazioni riservate di cui
si è detto sopra. Risulterebbero quindi violati i principi di legalità, di
parità di trattamento e di discrezionalità, che garantiscono una corretta ed
efficace concorrenza. Optando per il metodo innovativo di raccolta dei rifiuti
proposto dalla ricorrente, conclude la resistente, il committente avrebbe
infine derogato alle condizioni del concorso.
H.   Con la
replica e con le dupliche, le parti hanno precisato le tesi addotte in precedenza,
confermando le domande di giudizio formulate in sede di ricorso e di osservazioni.
I.   A fini
istruttori sono stati sentiti come testi __________ e __________, titolari di
due imprese di trasporto. Il primo teste, che aveva partecipato con la sua
ditta al primo concorso, ha affermato di aver visto nelle mani di __________
gli atti relativi all'analisi dei prezzi, che la ditta __________ ha inviato al
__________. __________, presidente della sezione ticinese dell'ASTAG, ha invece
recisamente smentito questa circostanza, affermando di aver mai avuto fra le
mani tali documenti, che avrebbe visto per la prima volta in occasione della
sua audizione testimoniale. __________ potrebbe semmai aver visto fra le sue
mani un plico di lettere diffamatorie, inviate dalla ditta __________ ad altri
membri dell'associazione che presiede.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 38 LCCom e art. 208
LOC) e la legittimazione attiva dell'insorgente sono certe (cfr. STA 22.5.2001
in re __________).
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile
in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, integrati dalle risultanze
dell'istruttoria esperita da questo tribunale (art. 18 PAmm).
2.   Controversa,
in concreto, è la legittimità del giudizio con cui il Consiglio di Stato ha
annullato la decisione 17 luglio 2001, mediante la quale la delegazione del
__________ ha deliberato alla ricorrente il servizio raccolta rifiuti per il
periodo 2001-2004, rinviando gli atti alla delegazione del __________ per nuova
decisione sulla base delle offerte valide inoltrate.
Il Governo ha in sostanza ritenuto che
l'offerta della __________ non potesse essere presa in considerazione, perché
incompleta, siccome non corredata dal CCL, dall'attestato dell'UEF e dall'estratto
del RC, richiesti dal capitolato. Occorre quindi in primo luogo verificare se
la mancata produzione di questi documenti giustifichi l'estromissione
dell'offerta della __________.
2.1. L'art. 14 cpv. 1 lett. c LApp,
applicabile alla fattispecie in forza dell'art. 47 LCPubb e del richiamo di cui
all'art. 113 cpv. 3 vLOC, precludeva la partecipazione ai concorsi alle imprese
che al momento della pubblicazione del bando non erano firmatarie del CCL
vigente nel Cantone per la categoria di arti e mestieri cui l'opera si
riferiva. Questa disposizione si poneva tuttavia in contrasto con il diritto
federale, segnatamente con la legge federale concernente il conferimento del
carattere obbligatorio generale al CCL (LOCCL), poiché, oltre a disattendere il
principio di proporzionalità e la libertà di associazione, si traduceva in
un’elusione delle disposizioni procedurali e materiali che regolano
l’estensione di queste convenzioni. Per tutelare gli interessi di politica
sociale perseguiti dallo Stato nell’ambito delle commesse pubbliche è in
effetti sufficiente prescrivere il rispetto delle condizioni di lavoro del CCL
di categoria. Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, non occorre
esigerne anche la sottoscrizione (DTF 124 I 107 seg. in particolare consid.
4 c) cc, pag. 116; STA 30.7.2001 in re G. M. SA; M. Wagner, Baurecht n.
4/99, pag. 139; H. Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen
Beschaffungswesen, ZBl 2000, pag. 237 consid.
3 b/cc in
fine; P. Gauch / H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des machés publics,
pag. 29 in fine).
Ne discende che nella misura in cui è
fondato sulla mancata sottoscrizione del CCL da parte della __________,
l'annullamento della delibera non si giustifica. Considerato l'impegno della
__________, a rispettare le disposizioni del contratto di categoria, da questo
profilo, l'aggiudicazione non presta il fianco a critiche.
2.2. L'art. 20 lett. c LApp, applicabile
alla fattispecie in forza delle disposizioni legge di cui si è detto sopra,
escludeva dall'aggiudicazione le offerte incomplete. Tali erano le offerte che
non erano compilate in ogni punto, con l'esposizione dei prezzi unitari, dei
totali e di ogni altra indicazione complementare richiesta dal bando di concorso,
dal capitolato e da eventuali altri atti di gara.
Il completamento delle offerte dopo la
scadenza del termine fissato dal bando di concorso era tassativamente escluso.
Ammettendolo, infatti, si sarebbe violato il divieto di modificare le offerte
presentate, che discende dal principio della parità di trattamento. La prassi
sviluppatasi attorno alla LApp ravvisava tuttavia un completamento delle
offerte soltanto nella modifica del contenuto dell'offerta in quanto tale. Non
vietava la successiva produzione di documenti attestanti fatti oggettivi,
riferiti al concorrente e non all'offerta, quali le dichiarazioni comprovanti
il pagamento degli oneri sociali.
In concreto, il Consiglio di Stato ha
ritenuto che l'offerta della ricorrente fosse incompleta perché non era
corredata dall'estratto del RC e dall'attestato dell'UEF comprovante
l'inesistenza di procedure esecutive: atti, che la __________ ha prodotto soltanto
dopo la scadenza del termine fissato dal bando di concorso per l'inoltro delle
offerte.
Nemmeno questo motivo d'esclusione può
essere ritenuto, poiché i documenti mancanti non concernono l'offerta in quanto
tale, ma l'idoneità del concorrente. Si tratta invero di documenti attestanti
fatti oggettivi, sui quali l'offerente non ha alcun potere di disposizione.
Contraria al principio di proporzionalità appare quindi la deduzione con cui il
Consiglio di Stato ne ha negato la produzione dopo la scadenza del termine per
l'insinuazione delle offerte. A maggior ragione si giustifica questa
conclusione se si considera che il capitolato in esame non commina l'estromissione
delle offerte nel caso in cui non fossero state corredate da tali atti e che la
__________ è stata iscritta a RC soltanto il giorno successivo alla scadenza
del concorso.
Il giudizio impugnato non può quindi essere
tutelato nemmeno nella misura in cui estromette l'offerta della ricorrente per
mancata produzione delle attestazioni succitate.
3.   3.1. Resta
comunque da verificare se l'aggiudicazione a favore della __________ regga alle
ulteriori critiche sollevate, che il Consiglio di Stato ha omesso di esaminare.
L’art. 113 vLOC perseguiva un duplice scopo.
Da un lato, mirava a permettere all’ente pubblico di scegliere fra più offerte
quella più vantaggiosa; dall’altro tendeva invece ad assicurare a tutti i
concorrenti le stesse possibilità di conseguire l’aggiudicazione.
La LOC era silente circa i criteri
d’aggiudicazione. Essa sottintendeva nondimeno, quale criterio generale, quello
della tutela dell’interesse della comunità. L’ente pubblico era libero di prestabilire
i criteri d’aggiudicazione nel bando di concorso o di rinunciare a qualsiasi
predeterminazione in tal senso.
Nel caso in cui si riservava il diritto di
deliberare la commessa al miglior offerente, secondo la clausola
se così
parrà e piacerà
, il committente fruiva di una libertà di decisione limitata
unicamente dall’obbligo di tutelare adeguatamente gli interessi della comunità.
L’autorità di ricorso poteva censurarne l’esercizio unicamente sotto il profilo
della violazione del diritto per eccesso od abuso di potere. Censurabili erano
quindi soltanto decisioni insostenibili, siccome fondate su considerazioni
estranee alla materia o altrimenti lesive dei principi generali del diritto,
segnatamente in quanto riferiti alla parità di trattamento od all’adeguatezza.
Decisioni semplicemente opinabili sfuggivano di contro alla critica (DTF 119 Ib
452; RDAT I 1995 n. 14; Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, ad art. 61 PAmm n. 2).
3.2. Nell’evenienza concreta, il capitolato
d'appalto stabiliva che la delegazione del __________ avrebbe deliberato il
servizio messo a concorso
"all'offerta che liberamente"
avesse
ritenuto
"più vantaggiosa e conveniente nel suo complesso"
.
Non fissava alcun criterio d'aggiudicazione. In particolare, non chiedeva ai
concorrenti di disporre di esperienze specifiche nel settore della raccolta dei
rifiuti. I concorrenti dovevano soltanto indicare i mezzi (veicoli) che
avrebbero messo a disposizione per lo svolgimento del servizio. Non erano
chieste referenze. In sostanza, la decisione di delibera è quindi censurabile
soltanto dal profilo di un esercizio abusivo del potere d'apprezzamento che il
committente si è riservato.
La ricorrente si è offerta di effettuare il
servizio in oggetto ad un prezzo di fr. 190'060.- all'anno con due veicoli,
avvalendosi della collaborazione di alcune ditte affermate, attive nel settore
dei trasporti e della raccolta dei rifiuti urbani. La __________ ha invece
offerto un prezzo di fr. 198'703.- (+ 4.5%), allegando a sua volta l'elenco dei
mezzi di cui dispone.
La delegazione consortile ha aggiudicato la
commessa alla __________, attribuendo un peso preponderante all'aspetto
economico e ritenendo che la ditta offrisse adeguate garanzie per un servizio
efficiente. Indirettamente, il committente ha quindi escluso che la maggiore
esperienza ed i maggiori mezzi della resistente giustificassero una scelta più
onerosa.
Per quanto opinabile possa apparire, la
delibera in contestazione sfugge alle critiche della __________. Contrariamente
a quanto questa assume, la delegazione consortile non ignorava che la
__________ era stata appena costituita e non disponeva di esperienza specifica
nel settore della raccolta dei rifiuti. Essa ha nondimeno ritenuto che il
servizio da svolgere fosse tutto sommato un compito semplice, che non
richiedeva particolare esperienza da parte dell'assuntore (cfr. risposta
17.8.2001 del __________ al Consiglio di Stato). Considerato che si tratta di
organizzare e gestire un giro di raccolta dei rifiuti urbani, lungo una
quarantina di km, con un paio di autocarri, guidati da un autista ed
accompagnati da operai privi di qualsiasi qualificazione, la valutazione
operata dalla delegazione consortile non appare insostenibile. Non si può in
particolare affermare che la mancanza di esperienza della ricorrente imponesse
di scegliere un'offerta del 5% più onerosa al fine di tutelare adeguatamente
l'interesse pubblico. Tanto meno si giustifica questa conclusione quando si
consideri che la __________ poteva avvalersi della collaborazione della
__________, ditta gemella, attiva da qualche anno nel campo dei trasporti, che
fa parte del medesimo gruppo imprenditoriale.
Invano contesta la __________ la delibera in
esame, ipotizzando che la ricorrente potrebbe aver preso conoscenza dei dati
confidenziali che la stessa resistente aveva fornito al __________ nell'ambito
del precedente concorso. Il fatto, contestato dalla ricorrente e dal consorzio,
non è stato sufficientemente provato. Il teste __________ non ha infatti avuto
in mano i documenti contenenti i dati confidenziali. Li ha soltanto visti nelle
mani del teste __________, che tuttavia nega che concernessero l'analisi dei
prezzi prodotta dalla ditta __________. Diniego, questo, che appare plausibile,
ove si consideri che nulla spiega come mai questo teste avrebbe dovuto essere
in possesso di questi dati.
Né può essere accreditata la tesi della
__________, secondo cui il sistema innovativo di carico dei rifiuti proposto
dalla ricorrente costituirebbe un'inammissibile deroga alle prescrizioni del
capitolato. Gli atti di gara non fissavano in modo vincolante le caratteristiche
tecniche dei mezzi impiegati per la raccolta dei rifiuti.
4.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi accolto, annullando la
decisione governativa impugnata e ripristinando la delibera in contestazione,
così come decisa (senza modifiche dei termini) siccome immune da violazioni del
diritto.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono
poste a carico della resistente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 113 vLOC, 208 LOC; 38 LCCom; 47 LCPubb;
14, 20 LApp; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.   la decisione 12 marzo 2002 del Consiglio di
Stato (n. 1171) è annullata;
1.2.   la decisione 17 luglio 2001 della
delegazione del Consorzio raccolta rifiuti ______ e dintorni, che delibera
all'insorgente il servizio di raccolta e trasporto rifiuti per il periodo 2001
- 2004 è confermata.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è a carico della resistente, che rifonderà fr. 1'500.-
alla ricorrente a titolo di ripetibili.
3.   Intimazione
a:
____________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario