ti_gerichte · 36.2020.51 · 2020-10-19 · it
Richiesta di versamento di indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia (LCA) respinta. Obbligo di ridurre il danno e quindi cambiare attività. Non comprovata incapacità lavorativa in attività adatta e confacente allo stato di salute. Calcolo del grado d'incapacità al guadagno


Raccomandata

Incarto
 n.36.2020.51

cs

Lugano

19 ottobre 2020

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 24 luglio 2020 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto,in fatto

1.3.In data 2 ottobre 2019 lassicuratore,dopo
aver sottoposto linteressata ad una visita ad opera del dr. med. __________,
specialista FMH medicina interna, medico perito assicurativo certificato SIM,
ha informato AT 1di ritenerla abile in misura completa in
attività confacente dal 7 ottobre 2019 e che per poter permettere a lei ed al
suo datore di lavoro di trovare una soluzione adeguata, le indennità
giornaliere sarebbero state corrisposte fino al 30 novembre 2019 (doc. 10).
Dopo ulteriori accertamenti medici, il 6 marzo 2020 lassicuratore, rammentato
il tenore dellart. 61 LCA e dellart. __________ CGA, ha confermato la
precedente presa di posizione e ha informato linteressata che dal 1° dicembre
2019 è ritenuta abile al lavoro in misura completa in attività adeguata e che
le indennità versate nel dicembre 2019 e nel gennaio 2020 non avrebbero dovuto
essere versate ma che avrebbe rinunciato alla richiesta di restituzione (doc.
12).

in diritto

La durata del pagamento del
salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui
criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von
Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,
l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del
rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo2007,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il
regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione
minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;
cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede
la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.).

Si tratta, di regola, di un
regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione
mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro
procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art.
324a CO).

La deroga al regime di base
deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che
concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti
essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora  come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.3.
  Nella presente fattispecie, dalla polizza (doc. 1), emerge che lattrice è
assicurata contro la perdita di guadagno in caso di malattia secondo la __________,
che prevede la copertura dell80% del guadagno a partire dal 31° giorno fino al
750°. Si tratta di unassicurazione di danni (cfr. doc. 1, pag. 3).

2.4.

2.4.1.   Circa
laspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell11
settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha
stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi
dellart. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di
parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dallassicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior
parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali
(cfr. Annuaire de lassurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dallAlta Corte,
si trattava di un assicurato al beneficio di unassicurazione di indennità
giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una
rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi
su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in
psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato
personalmente linteressato, non ritenendo infine unincapacità lavorativa.
Lassicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al
Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4
valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato
dellassicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il
parere di un altro medico a cui lUfficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a
conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dellassicurato, si sono
basati sulla perizia di parte dellassicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che lassicurato non fosse inabile
al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dallassicuratore malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). Lassicurato ha quindi
inoltrato un ricorso in materia civile al Tribunale federale, lamentando che la
perizia fatta allestire dallassicuratore non era una perizia neutra, ma di
parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come
stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte
e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi
esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è
fondato lassicuratore malattia nellassicurazione complementare fosse un mezzo
di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni, lAlta
Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale
federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che la presa di
posizione del medico avvenga nellambito di una perizia di parte a domanda
dellassicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per
contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante, una perizia di
parte non è un mezzo di prova ma una semplice allegazione di parte (DTF 140 III
24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, lart. 168
cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali
figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a uninterpretazione
sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso
che la nozione di perizia di cui allart. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne
unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera
che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale come un
documento ai sensi dellart. 168 cpv. 1 lett. b e dellart. 177 segg. CPC.
Unaltra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,
considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il
legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai
sensi dellart. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dellart. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid.2.5.3: []Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel
i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.
168 Abs. 1 lit. d ZPO ab).

Di conseguenza, la
giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la
DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la
giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù
della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma
costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132
III 83).

Le allegazioni che si fondano
su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente
motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare
in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve
piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che
contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,
insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta lart. 168 cpv.
1 CPC, dimostrare quanto asserito dallassicurato. In assenza di indizi in tal
senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece
in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata
dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia
di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha
ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale
ha violato lart. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia
di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la capacità di
lavoro dellinteressato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dellassicurato è
quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati allautorità di prima
istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti
a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.4.2.   Va
ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al
consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,
laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera
specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una critica
generica (Dans le cas présent, l'intimée a produit
l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept
pages.Ce rapport détaillé permet de saisir le
raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en
mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette
expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli
du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un
rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié
une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute
d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des
discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de
l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du
recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier
ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement
dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans cette
expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée
du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr
A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce
dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24
juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de
l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve
de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office
de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de
refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré
était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a
pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________
avait emporté sa conviction.Le moyen est infondé.).

2.4.3.Inoltre, per
quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare
riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla
sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

Questultimo caso tratta una
fattispecie che trae origine da una sentenza del 15 dicembre 2016 della Corte
di Giustizia ginevrina che aveva condannato un assicuratore al versamento
dellimporto di fr. 84'747.60 oltre interessi allattore ritenendo, in
sostanza, che lincapacità lavorativa dellassicurato era stata correttamente
attestata dal medico curante, mentre non poteva essere attribuita alcuna forza
probante agli avvisi emessi dal medico di fiducia dellassicuratore poiché
rivestivano un carattere estremamente sommario e il medico non aveva visitato lassicurato.
Lincapacità al lavoro era inoltre corroborata dal fatto che linteressato
aveva inoltrato una richiesta di rilevamento tempestivo presso lAI.

Il Tribunale federale ha
respinto il ricorso inoltrato dallassicuratore.

Questultimo rimproverava
innanzitutto la circostanza che il Tribunale cantonale aveva scartato le
conclusioni del medico fiduciario e si era fondato unicamente sulle
considerazioni del medico curante. Secondo lassicuratore se il Tribunale non
avesse ritenuto sufficienti i documenti prodotti dalla convenuta avrebbe dovuto
sentire il medico fiduciario ed allestire una perizia medica.

LAlta Corte (consid. 3.2) ha
rammentato che il diritto alla prova è parte del diritto di essere sentito
garantito dalla Costituzione federale (art. 29 cpv. 2); il diritto alla prova
deriva parimenti dallart. 8 CC e dallart. 152 CPC. Ciò implica che ogni parte
ha diritto, per stabilire un fatto pertinente contestato, di chiedere
lassunzione dei mezzi di prova adeguati, ritenuto che la domanda deve essere
proposta regolarmente e nei tempi e modi adeguati secondo la legge di procedura
applicabile.

Gli art. 8 CC e 152 CC non
regolano lapprezzamento delle prove e non dicono quali prove devono essere
ordinate, né dettano al giudice civile come deve forgiare la sua opinione.
Inoltre, il diritto alla prova non impedisce al giudice di mettere un termine
allistruttoria quando le prove acquisite gli permettono di prendere una
decisione e che in applicazione dellapprezzamento anticipato delle prove che
sono state richieste, ha la certezza che queste ultime non lo porterebbero a
cambiare la sua opinione.

Il Tribunale federale al
consid. 3.3 ha poi evidenziato che, secondo il Tribunale cantonale,
lincapacità lavorativa era stata attestata sia dal medico curante sia dal suo
psichiatra curante. Non ha attribuito alcuna forza probatoria alle prese di
posizione del medico di fiducia perché sommarie e non motivate. Il medico
fiduciario si era inoltre determinato sulla sola base degli atti. La Corte cantonale
ha rinunciato a sentire il medico poiché non aveva mai visto lassicurato e
dunque una sua audizione sarebbe stata inutile. Quanto alla perizia
giudiziaria, essa avrebbe unicamente permesso di costatare lo stato di salute
in quel momento senza potersi determinare sul passato. Il perito, inoltre,
avrebbe dovuto fondarsi sulle informazioni fornite dai curanti.

Al consid. 3.3.1 lAlta Corte
ha rilevato che il Tribunale cantonale non ha ignorato che lart. 247 cpv. 2
lett. a CPC gli impone di stabilire i fatti dufficio. Esso lha citato al
consid. 6 della sentenza impugnata. Il Tribunale federale rammenta tuttavia che
la massima inquisitoria sociale non permette di estendere lassunzione delle
prove a piacimento e di raccogliere tutte le prove possibili. Non impedisce al
giudice di rinunciare ad un mezzo di prova in applicazione del principio
dellapprezzamento anticipato delle prove.

Il TF, al consid. 3.3.2, ha
ribadito che una perizia privata non è un mezzo di prova ai sensi dellart. 168
cpv. 1 CPC e deve essere assimilata ad una semplice allegazione della parte che
lha prodotta. In applicazione dellart. 150 cpv. 1 CPC devono essere
comprovate solo le allegazioni che sono espressamente contestate. Tale
contestazione deve essere sufficientemente precisa per raggiungere il suo
scopo, ossia permettere alla controparte di comprendere quali allegazioni deve
comprovare. Il grado di precisione di unallegazione incide sul grado di
motivazione che deve rivestire la sua contestazione. Più le affermazioni di una
parte sono dettagliate, più elevate sono le esigenze quanto alla precisione
della loro contestazione. Una reiezione in blocco delle argomentazioni non è
sufficiente. Il fardello della contestazione non comporta tuttavia
uninversione dellonere della prova.

Il Tribunale federale al
consid. 3.3.2 ha poi esaminato il merito della vertenza, rilevando che
lassicurato ha fondato le sue pretese sui numerosi documenti del proprio
medico curante. Se la maggior parte di essi si limitano a menzionare la percentuale
e la durata dellincapacità lavorativa, ve ne sono due che sono maggiormente
dettagliati, ossia le corrispondenze del 17 maggio 2015 e del 18 marzo 2016.
Nel primo il curante risponde alle domande del medico di fiducia
dellassicuratore, descrive la malattia di cui è affetto lassicurato, le
cause, il trattamento medicamentoso somministrato, la psicoterapia seguita con
il proprio collega, levoluzione della patologia e la prognosi, riservata
perché doveva essere discussa con lo psichiatra.

Da parte sua lassicuratore
contesta in blocco queste allegazioni riferendosi al proprio medico fiduciario.
Le sue affermazioni sono tuttavia prive di qualsiasi motivazione. Esse sono
state rilasciate dapprima in un formulario non firmato del 1° giugno 2015 dove
il medico fiduciario ha affermato, senza alcuna spiegazione e sulla sola base
degli atti, che lassicurato avrebbe potuto riprendere lattività lavorativa al
50% dal 1° luglio 2015 e poi al 100% dal 1° settembre 2015; in seguito lo
stesso medico fiduciario, in un altro documento, datato 2 novembre 2015, si è
limitato ad affermare Ok de non-entrée en matière et lettre A. SA ed
infine ha emesso un avviso il 30 novembre 2015 dove ha in sostanza affermato
che malgrado la lettera del 2 novembre 2015 dellassicurato e del 12 ottobre
2015 del medico curante non vi è alcuna limitazione funzionale suscettibile di
modificare la decisione di non entrata nel merito dal 1° settembre 2015.

In queste condizioni, rileva
il Tribunale federale, non può essere esatto dallassicurato di dimostrare la
sua incapacità lavorativa tramite una perizia medica, poiché non poteva sapere,
in assenza di qualsiasi contestazione concreta, quali fatti doveva provare.

Il TF rileva tuttavia che la
perizia è stata richiesta dallassicuratore per completare i suoi mezzi di
prova ed ha esaminato se la richiesta è stata rifiutata con un apprezzamento
anticipato arbitrario delle prove. Secondo lAlta Corte non vi era alcunché di
insostenibile nel ritenere che la perizia non avrebbe permesso di stabilire lo
stato di salute passato dellassicurato, poiché il perito avrebbe dovuto
fondarsi sulle informazioni dei medici curanti.

Neppure la mancata audizione
del medico fiduciario è arbitraria.

Infatti la sua opinione non si
fondava su una visita dellassicurato ma solo sugli atti e dunque sui rapporti
dei medici curanti.

Il Tribunale federale ha poi
apprezzato il valore delle allegazioni del medico curante dellassicurato sulla
base degli altri elementi agli atti. In effetti in alcune circostanze le
allegazioni precise risultanti da un rapporto medico possono portare la prova
della loro veridicità se sono fondate su indizi oggettivi. Ciò è il caso
quando, come nel caso giudicato, una contestazione concreta delle allegazioni
manca (cfr. anche sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, consid. 3.2). Ora, le
indicazioni del medico curante trovano conferma nel rapporto stabilito dallo
psichiatra il 5 aprile 2016, il quale ha attestato di aver seguito lassicurato
in psicoterapia dal 26 gennaio 2016 con frequenza settimanale, in ragione di
una sintomatologia depressiva sopraggiunta, secondo lanamnesi del paziente, in
seguito ad un burn-out subito nel dicembre 2014 nellambito del suo lavoro.
Lulteriore rapporto del medesimo psichiatra del 4 novembre 2016 conferma
quanto stabilito, enumerando i sintomi costatati. Considerato poi che
lassicurato ha inoltrato una domanda di rilevamento tempestivo presso
lassicurazione invalidità, la Corte cantonale poteva concludere, senza cadere
nellarbitrio, alla correttezza dellincapacità al lavoro allegata.

Cfr. anche STF 4A_544/2019 del
26 maggio 2020.

Per un caso in cui il
Tribunale federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nellambito delle
assicurazioni sociali cfr. la sentenza 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019, in
particolare consid. 3.1.

2.5.

2.5.1.   In una sentenza 4A_563/2019 del 14
luglio 2020 destinata a pubblicazione il Tribunale federale, in un caso di
indennità giornaliera a causa di malattia, al consid. 4.2 ha rammentato che nei
litigi concernenti le assicurazioni complementari alla LAMal, il Tribunale
accerta i fatti dufficio (art. 247 cpv. 2 lett. a CPC in combinazione con
lart. 243 cpv. 2 lett. f CPC). Queste vertenze sono rette dalla massima
inquisitoria sociale.

Essa si applica tuttavia con riserbo laddove le parti,
come in concreto, sono rappresentate da un avvocato (DTF 141 III 569, consid.
2.3.1: []Il s'agit là de la maxime inquisitoire simple, et non
de la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 al. 3 CPC (von Amtes
wegen erforschen); la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de
maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au
contrat, de garantir l'égalité entre les parties au procès et d'accélérer la
procédure (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238). Selon la volonté du législateur,
le tribunal n'est soumis qu'à une obligation d'interpellation accrue. Comme
sous l'empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les
parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne
leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations
nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés.
Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les
parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve
de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (Message du 28
juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [ci-après: Message CPC],
FF 2006 6841, 6956 ch. 5.16 ad art. 242 et 243 avec référence à l'arrêt
4C.211/2004 du 7 septembre 2004 consid. 2.1; cf. également sous l'empire de
l'art. 274d al. 3 CO, l'arrêt 4A_397/2011 du 11 février 2014 consid. 4.4)
[];cfr. anche sentenza 4A_354/2014 del 14 gennaio 2015,
consid. 3).

Lalta
Corte nella citata sentenza4A_563/2019 del 14 luglio 2020,
al consid. 4.2, ha rammentato che le parti sono tenute a sottoporre al
Tribunale i fatti sui quali porterà il giudizio.

Il giudice, in particolare quando è confrontato a parti rappresentate
da avvocati, non deve investigare nella documentazione per tentare di trovare
un argomento favorevole alla parte che lha prodotta.

In presenza di persone
assistite da un professionista il giudice deve semmai far prova di riserbo,
alla stessa stregua di quanto accade nella procedura ordinaria (sentenza
4A_477/2018 del 16 luglio 2019 consid. 3.4.1.1; DTF 141 III 569 consid. 2.3.1).
La portata della massima inquisitoria sociale va considerata in combinazione
con il principio di cui allart. 58 cpv. a CPC. Il giudice interviene solo in
caso di richiesta delle parti, alle quali incombe di definire i limiti del
processo e di determinare in quale misura vogliono far valere i mezzi e le
pretese che appartengono loro (sentenza 4A_36/2017 del 2 marzo 2017, consid. 7;
DTF 141 III 596 consid. 1.4.5).

2.5.2.   In concreto entrambe le parti sono
rappresentate da un avvocato (la convenuta dal servizio giuridico interno
dellassicuratore).

In sede di udienza lattrice,
dopo che con la petizione aveva chiesto lallestimento di una perizia
giudiziaria, ha affermato che a parte quanto già prodotto agli atti,
non ha altre prove da chiedere. La convenuta ha affermato che non
postula lacquisizione di alcuna prova oltre ai documenti già agli atti
(doc. XIII).

Esse
hanno inoltre rinunciato alludienza finale (doc. XIII) e, successivamente,
alla presentazione delle conclusioni (doc. XIV e XVI).

Il
TCA non deve pertanto effettuare accertamenti di propria iniziativa (cfr. DTF141 III 569, consid. 2.3.1: []Mais il ne se livre à aucune
investigation de sa propre initiative []) edeve decidere sulla sola base degli atti prodotti
dalle parti.

2.6.Nel caso
di specie non è contestato che lattrice è stata totalmente incapace al lavoro nella
sua attività sino al 7 ottobre 2019 e che lassicuratore ha versato le
prestazioni pattuite fino al 31 gennaio 2020.

Oggetto
del litigio è la questione di sapere se linteressata ha unincapacità al
lavoro, rispettivamente al guadagno, di almeno il 50% (cfr. art. __________
CGA) dal 1° febbraio 2020.

Lassicurato
che chiede il versamento dindennità giornaliere deve comprovare il persistere
della sua incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza
preponderante (DTF 141 III 241 consid. 3.1; sentenza 4A_578/2018 del 25
novembre 2019, consid. 3).

La
posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene
contestata lincapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta tuttavia
allassicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della capacità
lavorativa. Nellambito del suo diritto alla controprova, lassicuratore deve
tuttal più apportare degli elementi propri ad insinuare dei dubbi e a far
vacillare la verosimiglianza preponderante che lassicurato si sforza di
stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle allegazioni delle
parti, rispettivamente da perizie private (sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre
2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III 321 consid. 3.4 e alla
sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).

2.7.In concreto, lattrice ha prodotto numerosi certificati medici della
curante, dr.ssa med. __________, medicina interna FMH, omeopatia classica SSMO,
che attestano, regolarmente, dal 4 gennaio 2019, in maniera generica,
lincapacità lavorativa totale dellassicurata a causa di malattia (doc. da C1
a C8), linabilità al 70% dal 1° giugno 2019 (doc. da C9 a C10), al 60% dal 16
luglio 2019 (doc. C11), al 100% dal 31 luglio 2019 (doc. C12), al 60% dal 12
agosto 2019 (doc. C13) e nuovamente al 100% dal 21 agosto 2019 al 31 marzo 2020
(doc. da C14 a C21). Dal 1° aprile 2020 al 31 luglio 2020 i certificati di incapacità
lavorativa al 100% sono stati emessi dalla __________ di __________ (doc. da
C22 a C24).

Il 19 febbraio 2019 il dr.
med. __________, specialista FMH medicina interna, medico perito assicurativo
certificato SIM, su incarico della convenuta ha visitato lattrice, ha posto la
diagnosi di sindrome lombo-spondilogena con faccettopatie lombari basse in
paziente con decondizionamento muscolare ed ha confermato lincapacità
lavorativa totale. Il medico ha precisato che è da prevedere un arresto
lavorativo nellordine di 2-3 mesi al termine dei quali si giustifica una
progressiva ripresa lavorativa nella sua attività (doc. 5).

Dopo unulteriore visita del
24 aprile 2019 il dr. med. __________ ha concluso affermando che alla luce
dellattuale stato funzionale e del decorso ritengo adeguato e realistico
giustificare un periodo ancora di un mese di arresto lavorativo completo mentre
dal 01.06.2019 un tentativo di ripresa parziale progressiva di circa 2 ore al
giorno fino ad un 50% del usuale pensum entro il 01.09.2019 () Evidentemente a
partire dal 01.06.2019 in attività ritenute adeguate ergonomicamente si è in
presenza della massima esigibilità lavorativa. Si deve trattare di attività
dove si possa cambiare posizione al bisogno, dove non si debba portare/sollevare/spostare
pesi > 10kg e non si debba in posizione seduta regolarmente
ruotare/anteflettere il rachide (doc. 6).

Il 9 marzo 2019 la curante,
dr.ssa med. __________, medicina interna FMH, ha attestato una incapacità
lavorativa completa dal 4 gennaio 2019 a causa di una lombalgia persistente
(doc. 4).

Il 6 settembre 2019, dopo la
visita del 4 settembre 2019, il medico incaricato dalla convenuta, dr. med. __________,
rammentato che dal 1° giugno 2019 lattrice aveva ripreso al 30% e che da circa
2 settimane è nuovamente completamente inabile al lavoro, ha evidenziato come
il decorso ad oggi appare altalenante e non favorevole riguardo ad un
ulteriore incremento lavorativo nellattività svolta di tipo inergonomico
sempre in piedi e con necessità anche di significativi carichi al bisogno. A
seguito della recrudescenza algica la paziente nelle ultime 2 settimane ha
dovuto sospendere il rientro lavorativo al 30% avvenuto in estate () Ho
consigliato una rivalutazione obbiettiva tramite MRI a circa 9 mesi dalla prima
per rivalutare la discopatia in L3-L4 considerando losteofitosi presente pur
in assenza di instabilità radiologica. Mi domando a questo punto se anche un
nuovo approccio/tentativo presso il centro del dolore allospedale __________ sia
anche indicato. La paziente è conscia della precaria problematica lavorativa ma
ciononostante non appare per il momento poter implementare la ripresa anche se
minima considerandosi non idonea alle mansioni svolte. Personalmente da ultimo
non posso che riconvalidare quanto già detto nella mia antecedente valutazione
dellaprile 2019 per quanto riguarda lesigibilità in attività lavorativa
adeguata che a mio avviso è da ritenersi massimale (doc. 7).

Il 12 settembre 2019 il dr.
med. __________, FMH reumatologia, ha redatto un referto facente seguito alle
visite del 29 agosto 2019 e del 5 settembre 2019, dove ha descritto gli esami
effettuati, senza esprimersi circa la capacità lavorativa dellattrice (doc.
H).

In data 2 ottobre 2019
lassicuratore ha informato linteressata di ritenerla abile in misura completa
in attività confacente dal 7 ottobre 2019 e che per poter permettere a lei ed
al suo datore di lavoro di trovare una soluzione adeguata, le indennità
giornaliere sarebbero state corrisposte fino al 30 novembre 2019 (doc. 10).

Il 17 ottobre 2019 il dr. med.
__________, dopo aver nuovamente visitato linteressata il 10 ottobre 2019 ed
il 17 ottobre 2019, descritti i referti, rilevata la possibile presenza di una
sindrome fibromialgica, ha affermato che per il medico reumatologo
esprimersi circa la capacità lavorativa residua in tale tipo di paziente
diventa difficile se il paziente non viene sottoposto a prove di carico per cui
di solito ci si basa sulla soggettività del paziente e questo non mi pare
corretto in quanto in base a questo la capacità lavorativa segnalata è pari a
0: posso però esprimermi per quanto riguarda lo stato della colonna per cui la
paziente in una attività con mansioni adattate potrebbe lavorare anche in
misura completa escludendo dalle mansioni posture erette prolungate e cioè con
pause ogni ora e soprattutto i carichi che vadano oltre i venti chili e per
tempi ridotti che non vadano oltre la quindicina di secondi. È comunque
evidente anche una componente somatica ma il problema vertebrale va considerato
visto anche che esistono le sindromi fibromialgiche secondarie e di solito
dipendono appunto a trattamenti non sufficienti per questo tipo di patologie
della colonna in pazienti ancora giovani, patologie che condizionano la
postura, la deambulazione e il porto di pesi. Pertanto, a mio avviso, per una
valutazione corretta di cui la paziente ha diritto, escludendo da questo
discorso le terapie che ancora oggi sono controverse per la sindrome
miofasciale ma che possono essere adottate in problematiche di questo tipo
della colonna e che ho appena iniziato, dovrebbe essere valutata con specifici
tests di carico come sopra segnalato, anche se in ogni caso per lo status della
colonna la paziente non è in grado di proseguire con la propria attività se non
adattata, ma nel contempo deve anche essere trattata dal punto di vista medico
(allegato doc. H).

Il 10 dicembre 2019, in
seguito alla visita del giorno precedente, la dr.ssa med. __________, medico
assistente e il PD Dr. med. __________, Oberarzt, attivi presso la __________
di __________, posta la diagnosi di Myofaszial bedingte Lumbalgien,
hanno concluso: Frau AT 1 präsentiert sich mit am ehesten myofaszial
bedingten Lumbalgien bei unauffälliger radiologischen Darstellung der I WS,
sowohl im Röntgen als auch in der MRI-Untersuchung Klinisch präsentiert sich
die Patientin unauffällig. In Anbetracht der kilinischen Konsultation werden
wir die Patientin den Kollegen der manuellen Medizin für die weitere Betreuung
und Therapieempfehlung zuweisen (doc. I).

Il 15 gennaio 2020 il dr. med.
__________, medico assistente medicina manuale presso la __________, ha posto
le diagnosi di Lumbales Schmerzsyndrom links () DD am ehesten muskulär,
ausgehend von M. erector spinae und M. quadratus lumborum links, möglicherweise
zusätzliche Schmerzkomponente ausgehend von Facettengelenk L5/S1 links ()  anamnestisch:
Lumbale Rückenschmerzen links seit anderthalb Jahren, Zunahme jeweils vor allem
durch längeres Sitzen und längeres Stehen () klinisch: Reproduzierbarkeit der
Schmerzen mittels Palpation der M. erector spinae und des M. quadratus lumborum
und des M. gluteus medius/minums links () MRI 14.11.2019: kein morphologisches
Korrelat bzw. Strukturelle Pathologie für die Schmerzen darstellbar (allegato
doc. I). Lo specialista non si è espresso circa la capacità lavorativa
dellinteressata.

Il 27 gennaio 2020 il medesimo
sanitario ha rilevato che es hat sich in der Tendenz eine Besserung gezeigt,
ma non ha detto nulla circa labilità lavorativa dellattrice (allegato doc.
I).

Il 22 febbraio 2020 il dr.
med. __________, preso atto delle due valutazioni della __________ di __________
del reparto di neurochirurgia del 9 dicembre 2019 e del reparto di terapia
manuale del 14 gennaio 2020 ha rilevato lassenza di problemi morfologici
compressivi o instabilità lombare, lassenza di segni clinici irritativi
radiculopatici, ma ciononostante una problematica miofasciale lombare per la
quale si propone terapia conservativa con infiltrazioni e dry needling ed
eventualmente infiltrazioni faccettarie. Lesame clinico funzionale eseguito è
praticamente analogo senza obbiettivare nuove patologie rispetto a quanto già
noto. Per il medico incaricato dallassicuratore non vi è obbiettività di nuove
patologie che permettono di modificare le esigibilità già espresse il 4
settembre 2019 (allegato doc. F).

Il 6 marzo 2020
lassicuratore, rammentato il tenore dellart. 61 LCA e dellart. __________
CGA ha confermato la presa di posizione del 2 ottobre 2019, e ha informato
lattrice che dal 1° dicembre 2019 è ritenuta abile al lavoro in misura
completa in attività adeguata. La convenuta ha comunicato allinteressata che
le indennità versate nel dicembre 2019 e nel gennaio 2020 non erano dovute ma
che avrebbe rinunciato alla richiesta di restituzione (doc. 12).

Il 3 aprile 2020 il dr. med. __________
e il dr. med. __________, hanno indicato che lattrice ha chiesto loro di
prendere posizione sullo scritto dellassicuratore del 6 marzo 2020. Riassunte
le precedenti visite, i medici hanno affermato:

Il 4 giugno 2020 il dr. med. __________
medico assistente di medicina manuale presso la __________, ritenuto che
lattrice si lamentava per lassenza di miglioramenti, ha visitato
linteressata concludendo che bei der Patientin finden wir einen positiven
femoralis Dehntest bei Konvergenz- und Divergenzschmerz auf Höhe L4/5 linksseitig.
Dieses Ausstrahlungssgebiet könnte zur L4 Radikulopathie passen. Im MRI sieht
auch eine deutliche foraminale Einenging. Wir werden die Patientin für eine
sequenzielle Infiltration mit Lidocain und anschliessender Belastungsprobe
einbestellen. Vorangehend werden wir die Berichte von Dr. __________
einfordern, da die Patientin bereits sequenzielle Infiltration durchgeführt hat
(allegato doc. I).

Il 6 luglio 2020 il dr. med. __________
ha risposto ad alcune domande poste dallassicuratore:

Il 16 luglio 2020 la dr.ssa
med. __________, medicina interna FMH, ha affermato che lattrice a causa di
una problematica alla schiena è in cura presso la clinica ortopedica __________
di __________ e rimane al momento inabile al lavoro al 100% per malattia per
tutti i tipi di lavoro. Le terapie sono in atto e ci sono le probabilità di
miglioramento della sintomatologia dolorosa e pure le possibilità di recupero
della funzionalità con le cure programmate (doc. J).

Il 13 agosto 2020 la __________
ha attestato che lattrice è inabile al lavoro al 100% dal 1° agosto 2020 al 30
settembre 2020 a causa di malattia (doc. K).

2.8.Preliminarmente
va rammentato chein relazione alle conseguenze economiche
dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute
(art. 61 LCA).

A
norma dellart. 61 LCA:

"In caso di sinistro, lavente
diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi
pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i
provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, lAlta Corte ha
affermato:

"() L'art. 61 LCA esprime infatti
il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre
il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che
l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V
235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una
lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -
espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht,
1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una
cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che
nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie,
limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un
reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne
segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la
petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore
un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal
fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere
annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli
accertamenti di fatto e per nuova decisione. (...)."

In
concreto, lart. __________ CGA prevede il medesimo concetto.

Secondo
tale disposto infatti in caso di presumibile incapacità prolungata al lavoro,
totale o parziale, nella precedente professione o sfera di competenza, la
persona assicurata ha lobbligo di valorizzare le proprie possibilità di
guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che si prenderà in considerazione.
In questo ambito lassicuratore ha la facoltà di concedere un adeguato periodo
di transizione e di richiedere alla persona di iscriversi allassicurazione
contro la disoccupazione. Se la persona assicurata non valorizza le proprie
possibilità di guadagno e/o non ottempera alla richiesta di iscrizione
allassicurazione contro la disoccupazione, lassicuratore ha la facoltà di
interrompere le prestazioni.

Per
cui, in caso dincapacità lavorativa durevole nellambito dellattività
abituale, come nel caso di specie, in ossequio allobbligo di ridurre il danno,
lassicurato è tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto
concerne la determinazione del termine che può essere assegnato allattore per
procedere al cambiamento di professione nellambito delle assicurazioni sociali
lallora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3
ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p.
108; 1994, p. 113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che
l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua
residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo
l'attività professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona
volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non
derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V
145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

Va
qui ricordato che nella sentenza pubblicata inRAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., lallora TFA ha stabilito
l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando
ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza
K 64/05 del 29 giugno 2006.

Il Tribunale federale ha
applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le
malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002),
lAlta Corte ha ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il
riadattamento professionale.

 In
DTF 133 III 527, il TF ha affermato:

"()

3.2.1L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant
droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage;
s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de
l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit
contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut
réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait
été remplie (al. 2).

Dans des arrêts qui concernaient comme ici
une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt
5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l'ATF 127
III 106; arrêt 5C.176/1998
du 23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61
LCA était l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des
assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise
au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le
dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut
raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce
propos et lui ait donné un délai adéquat (cf.ATF 111 V
235consid. 2a;ATF 114 V
281consid. 3a; voir aussi
VINCENT BRULHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de
maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise - questions
choisies, 2006, p. 95 ss, 107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession en
regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce
propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel l'indemnité
journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux nouvelles
conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un délai de
trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en règle
générale être considéré comme adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié
in Assurance-maladie et accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122, consid. 3a;
voir aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p.
109-111).

Il
periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia
la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente
riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito lAlta Corte ha
tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi
la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle
circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF
114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la
sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per
contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000
no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale
federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).

In una sentenza 4A_111/2010
del 12 luglio 2010 il TF ha inoltre stabilito:

"()

3.1 Au regard de l'art. 2 LPGA, les
assurances privées n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 21 al. 4
LPGA, et jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas examiné si cette disposition-ci
se prête néanmoins à une transposition à ces assurances.

La jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances actuellement codifiée à l'art. 21 al. 4 LPGA, relative aux
assurances sociales, est rapportée dans un arrêt du 16 juillet 2007 relatif à
une assurance privée (ATF 133
III 527consid. 3.2.1 p.
531); elle n'avait toutefois pas d'incidence sur l'issue de la cause car aucun
changement de profession ni d'activité n'était exigé de l'assuré. Auparavant,
dans d'autres contestations en matière d'assurance privée, le Tribunal fédéral
avait renvoyé une affaire à la juridiction cantonale parce que celle-ci devait
examiner si un changement de profession était exigible et si le délai fixé par
l'assureur était « approprié aux circonstances » (arrêt 5C.176/1998 du 23
octobre 1998, consid. 2). Dans un autre cas, le tribunal avait relevé que
d'après les constatations de fait déterminantes, il n'apparaissait pas qu'un
changement de profession fût raisonnablement exigible ni que l'assureur eût
imparti à l'assuré, à cette fin, un « délai adéquat pour trouver un emploi »
(arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c). Dans une troisième cause, le
tribunal avait rejeté la critique de l'assuré qui se plaignait d'un délai
d'adaptation trop bref, fixé à trois mois par la juridiction cantonale (arrêt
5C.74/2002 du 7 mai 2002, consid. 3).

En doctrine, plusieurs auteurs mentionnent
ces décisions et ils en déduisent sans plus d'explication que l'art. 21 al. 4
LPGA fait règle aussi en droit des assurances privées (Bettina Kahil-Wolff et
Emmanuelle Simonin, Révision totale de la LCA : l'avant-projet et les
assurances sociales, in Quoi de neuf en droit social ?, 2009, p. 130; Gebhard
Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung (KTGV) nach KVG und nach VVG,
in Krankentaggeldversicherung : Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
2007, p. 85; Vincent Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain
en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006,
p. 107; voir aussi Jean-Louis Duc, Le droit applicable aux assurances
complémentaires, PJA 2010 p. 473).

Leur opinion doit être approuvée dans la
mesure où la démarche imposée à l'assureur, selon le principe de l'art. 21 al.
4 LPGA, est une concrétisation des règles de la bonne foi qu'en vertu de l'art.
2 al. 1 CC, chacun doit respecter dans l'exercice de ses droits et l'exécution
de ses obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste,
prohibé par l'art. 2 al. 2 CC, lorsqu'une personne use de son droit sans
ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (ATF 135
III 162consid. 3.3.1 p.
169;135 III
349consid. 3 p. 355;120 II 105consid. 3a p. 108), notamment lorsqu'elle
choisit sans raison objective, parmi plusieurs solutions équivalentes, celle
qui est la plus nuisible à l'autre partie (ATF 131
III 459consid. 5.2 p.
462/463). De ce point de vue, lorsque l'assureur d'indemnités journalières
estime que l'incapacité de travail a pris fin, à l'issue d'une période durant
laquelle il a reconnu le droit de l'assuré à ses prestations, on peut attendre
de lui qu'il en donne avis à l'assuré et qu'il prolonge le service des
indemnités pendant le délai a priori nécessaire à une reprise effective de
l'activité. La défenderesse ne peut guère contester la justification de cet
avis et de ce délai car par sa lettre du 27 juin 2008, où elle accordait au
demandeur un délai d'un mois pour s'annoncer à l'assurance-chômage, elle a
précisément donné un avertissement de ce genre.

3.2 La contestation porte donc surtout sur
la durée du délai de réflexion ou d'adaptation, que la Cour des assurances
sociales a prolongé de quatre mois. En l'espèce, la durée totale de cinq mois
semble considérable compte tenu que la réinsertion professionnelle du demandeur
consistait simplement à retrouver un emploi dans la même profession. Dans sa
lettre d'avertissement, la défenderesse annonçait toutefois une suspension
complète de ses prestations et elle omettait, par là, de prendre en
considération que le docteur A.________ préconisait une reprise progressive du
travail, au taux de 50% d'abord, puis, après quelques semaines seulement, à
temps complet. Or, pour le travailleur à la recherche d'un emploi, il est
particulièrement difficile de trouver un employeur prêt à accepter de pareilles
modalités. Ainsi, au regard de l'ensemble des circonstances, il n'apparaît pas
que la Cour des assurances sociales ait abusé du pouvoir d'appréciation qu'il
convient de lui reconnaître conformément à l'art. 4 CC (cf.ATF 135
III 121consid. 2 p. 123;133 III
257consid. 3.2 p. 272).

4.

La défenderesse soutient vainement que le
demandeur avait l'obligation de solliciter l'assurance-chômage afin qu'elle pût
imputer les indemnités de cette assurance sur ses propres prestations. En
effet, c'est au contraire l'assurance-chômage qui est subsidiaire par rapport à
une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, y compris une
assurance privée, et c'est donc l'assurance-chômage qui diminue ses indemnités
de ce que l'assuré reçoit de l'autre assurance (art. 28 al. 2 de la loi
fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité - LACI;ATF 128 V
176consid.5 p. 181).

2.9.   Nel caso di specie questo
Tribunale deve concludere che la presa di posizione della convenuta secondo cui
lattrice è capace al lavoro in attività adatte e confacenti al suo stato di
salute e pertanto, in applicazione del suo obbligo di ridurre il danno, è
tenuta a cambiare professione, per i motivi che seguono deve essere confermata.

Il dr. med. __________, specialista
FMH medicina interna, medico perito assicurativo certificato SIM, incaricato
dallassicuratore nel corso del mese di aprile 2019 di esaminare lo stato di
salute dellinteressata, dopo la visita del 24 aprile 2019 ha potuto costatare
personalmente, in seguito ad un accertamento diretto, che lassicurata, inabile
al lavoro nella propria attività di addetta alle cure sociosanitarie, dal 1°
giugno 2019, sarebbe stata completamente capace al lavoro in attività
ergonomicamente adeguate, ossia dove possa cambiare posizione al bisogno, dove
non debba portare/sollevare/spostare pesi maggiori di 10 kg e non debba, in
posizione seduta, regolarmente ruotare/anteflettere il rachide (doc. 6).

Tale posizione è stata
confermata anche in seguito alla visita del 4 settembre 2019 (doc. 7).

Entrambi i referti del dr.
med. __________, approntati in piena conoscenza dellincarto, sono motivati,
descrivono il contesto medico (anamnesi, disturbi attuali e status oggettivo),
fanno stato della diagnosi di sindrome lombo-spondilogena con faccettopatie
lombari basse in paziente con decondizionamento muscolare e contengono una
conclusione che prende in conto tutti i mali di cui si lamenta linteressata.

Questa valutazione è stata in parte
confermata anche dal dr. med. __________, specialista FMH in reumatologia, che
ha visitato lattrice, su sua richiesta, il 29 agosto 2019, il 5 settembre
2019, il 10 ottobre 2019 ed il 17 ottobre 2019. Il medico, dopo aver confermato
la completa inabilità lavorativa dellinteressata nella precedente attività,
ritenuta troppo pesante, ha affermato cheper il
medico reumatologo esprimersi circa la capacità lavorativa residua in tale tipo
di paziente diventa difficile se il paziente non viene sottoposto a prove di
carico per cui di solito ci si basa sulla soggettività del paziente e questo
non mi pare corretto in quanto in base a questo la capacità lavorativa
segnalata è pari a 0: posso però esprimermi per quanto riguarda lo stato
della colonna per cui la paziente in una attività con mansioni adattate
potrebbe lavorare anche in misura completa escludendo dalle mansioni posture
erette prolungate e cioè con pause ogni ora e soprattutto i carichi che vadano
oltre i venti chili e per tempi ridotti che non vadano oltre la quindicina di
secondi(allegato doc. H, sottolineatura del redattore).

Se
invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non
ha intrapreso unattività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,
da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).

Inoltre, va rilevato che, secondo la
giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico
statistico.

LAlta
Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del
salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che
l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido
motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Nel
caso di specie lassicuratore ha evidenziato che anche utilizzando la riduzione
massima del 25%, linteressata non avrebbe diritto ad ulteriori prestazioni.

2.13.   Non vanno
prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

Allassicuratore,
rappresentato dal proprio servizio giuridico interno, non vanno assegnate
ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. ancheViktor Rüegg/Michael Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a
edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr.
sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF
137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche
sentenza 36.2019.89 del 13 novembre 2019; sentenza 36.2017.109 del 5 marzo
2018; sentenza 36.2017.68 del 23 aprile 2018).

2.14.   Per
quanto concerne lammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, lAlta Corte
ha affermato che:

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica
(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in
forma elettronica e senza il nominativo dellattrice.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La petizione èrespinta.

Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile alTribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.

Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni

Il presidente                                                          Il
segretario di Camera

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti