ti_gerichte · 12.2010.13 · 2011-09-15 · it
Litisconsorzio necessario improprio ex art. 260 LEF - cauzione processuale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.09.2011 12.2010.13

Incarto n.
12.2010.13
Lugano
15 settembre
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Bozzini, vicepresidente,
Walser e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.342
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 29
maggio 2009 da
AP 1
entrambe rappr.
dal RA 6
contro
AO 1
AO 3
e per esso - ora defunto - la sua comunione
ereditaria composta di __________
e dell’__________
__________,
tutti rappr. da RA 2
AO 2
AO 7
entrambi rappr. da RA 5
AO 4
rappr. da RA 1,
AO 6
rappr. da RA 4
AO 8
rappr. da RA 7
AO 9
rappr. da RA 3
AO 5
con cui le
attrici hanno chiesto la condanna in solido dei convenuti al pagamento di fr.
7'000'000.- oltre interessi a AP 1 e di fr. 370'000.- oltre interessi a F__________
__________;
nell’ambito
della quale il Pretore, con decreto 30 dicembre 2009, in parziale accoglimento di sei istanze presentate dai convenuti AO 9 (il 9 e 27 giugno 2009), AO
1 (il 19 giugno 2009), avv. AO 3 (il 19 giugno 2009), AO 6 (il 22 giugno 2009),
AO 4 (il 23 giugno 2009) e AO 8 (il 23 giugno 2009), ha fatto obbligo
all’attrice AP 1 di prestare a favore di ciascuno di loro una cauzione
processuale di fr. 140'000.-;
appellante
l’attrice AP 1 con atto di appello 20 gennaio 2010, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere le sei istanze di cauzione e in
subordine di ridurre a fr. 20'000.- la garanzia da prestare a favore di ognuno
dei sei istanti, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre i
convenuti AO 9 (con osservazioni 8 luglio 2011), AO 5 (con osservazioni 13
luglio 2011), AO 1 (con osservazioni 15 luglio 2011), AO 3 e per esso - ora
defunto - la sua comunione ereditaria composta di __________ e dell’ __________
(con osservazioni 15 luglio 2011), AO 4 (con osservazioni 20 luglio 2011), AO 6
(con osservazioni 22 luglio 2011) e AO 8 (con osservazioni 17 agosto 2011) postulano
la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che
con la petizione in rassegna le due società AP 1 e F__________ __________, agenti
da una parte nella loro qualità di cessionarie ex art. 260 LEF delle pretese
della massa fallimentare del __________ e dall’altra in qualità di parti
danneggiate direttamente ex art. 41 CO, hanno chiesto la condanna in solido degli
ex organi del __________ AO 9, AO 1, AO 3, AO 6, AO 8, AO 2, AO 7 e AO 5 al
pagamento di fr. 7'000'000.- oltre interessi alla prima e di fr. 370'000.-
oltre interessi alla seconda;
che,
nelle more della causa, i convenuti AO 9, AO 4 e AO 8, con sei istanze
separate, hanno chiesto che l’attrice AP 1, società con sede in uno Stato (Panama)
che non era parte a nessuna convenzione o trattato con la Svizzera che prevedeva
l'esonero dal prestare garanzie per le spese processuali e le ripetibili, fosse
tenuta giusta l’art. 153 cpv. 1 lett. b CPC/TI a prestare a favore di ciascuno
di loro una cauzione processuale per importi varianti tra i fr. 150'000.- e i fr.
300'000.-;
che
con il decreto qui impugnato il Pretore, in parziale accoglimento delle
istanze, ha fatto obbligo all’attrice AP 1 di prestare a favore di ciascuno dei
sei istanti una cauzione processuale di fr. 140'000.- da prestarsi in 3 rate,
rilevando che in presenza del litisconsorzio necessario improprio dell’art. 260
LEF le condizioni per la prestazione della garanzia andavano esaminate
separatamente per ogni interessata, poco importando dunque se l’altra attrice F__________
__________ avesse sede in Svizzera;
che
con l’appello che qui ci occupa AP 1 chiede la riforma del giudizio pretorile nel
senso di respingere le sei istanze di cauzione, contestando che l’esistenza di
un litisconsorzio necessario, sia pure improprio, implichi per il giudice l’obbligo
di esaminare separatamente, per ogni parte attrice, le condizioni per
l’eventuale prestazione della cauzione; in subordine chiede di ridurre a fr.
20'000.- l’ammontare della cauzione da prestare a favore di ognuno dei sei
istanti, evidenziando come il Pretore non avesse tenuto conto del fatto che la
causa aveva per oggetto anche la responsabilità dei convenuti per il danno
direttamente subito dalle attrici ex art. 41 CO, che, in quanto argomento secondario
e subordinato, avrebbe “pesato” di gran lunga meno rispetto alla loro
responsabilità principale fondata sull’art. 260 LEF e avrebbe così giustificato
di diminuire la somma della cauzione, il cui importo, da ridursi già in
considerazione dell’alto numero dei convenuti, era tale da violare il suo
diritto di essere sentita;
che
con le loro rispettive osservazioni i convenuti AO 9, AO 5, AO 1, AO 3 (e per
esso - nel frattempo defunto - la sua comunione ereditaria composta di __________
e dell’____________________ __________), AO 4, AO 6 e AO 8 postulano la reiezione
del gravame;
che
il decreto pretorile è stato pronunciato ed impugnato prima del 1° gennaio
2011, data di entrata in vigore del nuovo codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC, RS 272), di modo che l’intera procedura rimane disciplinata dal codice
di procedura civile ticinese (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC);
che
giusta l’art. 153 cpv. 1 CPC/TI il convenuto può chiedere, in ogni stadio della
lite, che l’attore presti cauzione per il rimborso delle spese e per il
pagamento delle ripetibili se, in particolare, costui è domiciliato all’estero e
non beneficia di disposizioni di un trattato internazionale (lett. b);
che,
in base alla giurisprudenza cantonale, se gli attori formano un litisconsorzio
facoltativo l’obbligo di prestare cauzione a favore della controparte va, di
regola, esaminato singolarmente per ciascuno di loro (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 8 ad art. 153), mentre che in
caso di litisconsorzio necessario l’obbligo di prestare cauzione deve sussistere
a carico di tutti litisconsorti, fermo restando che, laddove manchino i
presupposti per esigerla anche solo da uno di loro, la cauzione non potrà
essere imposta a nessuno (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 9 ad art. 153);
che
a questo stadio della lite è pacifico che l’attrice F__________ __________ ha
sede in Svizzera e che l’attrice AP 1 ha sede all’estero ed in particolare in uno Stato (Panama) che non è parte a nessuna convenzione o trattato con la
Svizzera che preveda l'esonero dal prestare garanzie per le spese processuali e
le ripetibili (appello p. 7; cfr. II CCA 8 marzo 2005 inc. n. 12.2004.6; cfr. pure
decreto 2 giugno 2010 della Presidente della I Corte di diritto civile
4A_206/2010): ai sensi della giurisprudenza appena citata, la seconda sarebbe
pertanto tenuta a prestare cauzione se agiva in quanto litisconsorte
facoltativo, mentre non lo sarebbe in presenza di un litisconsorzio necessario;
che,
alla luce di quanto precede, dev’essere innanzitutto respinta la censura con
cui l’appellante chiede in via subordinata di ridurre l’importo della cauzione
da prestare a favore dei sei istanti, adducendo che il Pretore non avrebbe
tenuto conto del fatto che la causa aveva per oggetto anche la responsabilità
dei convenuti per il danno direttamente subito dalle attrici ex art. 41 CO,
che, in quanto argomento secondario e subordinato, avrebbe “pesato” di gran
lunga meno rispetto alla loro responsabilità principale fondata sull’art. 260
LEF;
che
in effetti nella misura in cui le attrici pretendono di agire in qualità di
parti danneggiate direttamente ex art. 41 CO esse si presentano come
litisconsorti facoltative, ciò che fa sì che le condizioni per la prestazione
di un’eventuale cauzione debbano essere esaminate separatamente per ognuna di
esse, con la conseguenza che l’attrice qui appellante, con sede a Panama, è
senz’altro tenuta a fornirla giusta l’art. 153 cpv. 1 lett. b CPC/TI: quanto
all’ammontare della cauzione, non vi è motivo di ridurlo, non essendo vero che
l’argomento giuridico della responsabilità ex art. 41 CO sarebbe secondario, supplementare
e subordinato a quello della responsabilità ex art. 260 LEF e con ciò meno
“pesante”, gli stessi essendo in realtà alternativi (“due differenti vie … le
basi del credito stanno l’una accanto all’altra”, cfr. petizione p. 1, 29 seg.
e 57 seg.) e mirando entrambi alla condanna dei convenuti al pagamento dei
medesimi importi;
che,
a prescindere da quanto precede, è in ogni caso a ragione che nelle particolari
circostanze l’attrice qui appellante è stata obbligata in prima sede a prestare
la cauzione già per il solo fatto che la causa era stata promossa in
applicazione dell’ex art. 260 LEF, norma che istituisce un litisconsorzio
necessario improprio (DTF 136 III 534 consid. 2.1, 121 III 488 consid. 2c);
che,
in effetti, oltre alla dottrina (
Leuenberger
,
Die Streitgenossenschaft der Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG, in:
Festschrift für Karl Spühler, p. 206) e alla giurisprudenza (RFJ 1994 n. 6 p.
71; AGVE 1996 p. 51; GVP/SG 1997 n. 47) citata dal Pretore, altri autori (
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
,
ZPO Kommentar, n. 39 ad art. 99;
Cocchi/Trezzini/Bernasconi
,
Commentario CPC, p. 405;
Schaad
,
La consorité en procédure civile, p. 545;
Bühler/Edelmann/Killer
,
Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, n. 4 ad § 105;
Leuenberger/Uffer-Tobler
, Kommentar zur
Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, n. 6a ad art. 277;
Frank/Sträuli/Messmer
, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3
ª
ed., n. 40 ad § 73;
Mermoud
,
Loi de procédure civile genevoise annotée, n. 1 ad art. 102) ed altre autorità
giudiziarie (SJ 1985 p. 126) hanno avuto modo di stabilire che in presenza del litisconsorzio
necessario improprio dell’art. 260 LEF le condizioni per la prestazione della cauzione
devono per l’appunto essere esaminate separatamente per ogni singola parte
attrice;
che,
comunque, l’esito della lite non sarebbe stato diverso nemmeno se, per ipotesi,
si volesse anche seguire l’opinione della dottrina minoritaria (
Hohl
, nota alla sentenza RFJ 1994 n. 6
p. 71;
Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt
,
Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 ad art. 102;
Poudret/Haldy/Tappy
, Procédure civile
vaudoise, 3
ª
ed., n. 2 ad art.
95), la quale ritiene invece che anche in tal caso l’obbligo della prestazione
della cauzione possa intervenire solo qualora la controparte, in caso di vittoria,
non avesse potuto attendersi ragionevolmente una condanna solidale degli attori
al pagamento della totalità delle spese e delle ripetibili, che già avrebbe costituito
per lei una sufficiente garanzia;
che
nella fattispecie si è per l’appunto in presenza di una situazione del genere;
che
in effetti giusta l’art. 148 cpv. 4 CPC/TI nel cantone Ticino il giudice, pur
potendolo fare, non è affatto tenuto a condannare in via solidale i
litisconsorti soccombenti, neppure quelli necessari (cfr.
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 47 ad
art. 148);
che
nel caso concreto, oltretutto, viste le domande di causa, volte ad ottenere la
condanna dei convenuti al pagamento di ben fr. 7'000'000.- più interessi
all’attrice qui appellante e di soli fr. 370'000.- più interessi all’altra
attrice, è tutt’altro che scontato che il Pretore, in caso di reiezione della
causa, avrebbe caricato alle attrici in solido la totalità delle spese e delle
ripetibili, e non le avrebbe invece ripartite tra loro secondo l’entità delle
somme che sarebbero dovuto pertoccare a ciascuna di loro, con il rischio dunque
per la parte vincente di non vedersi poi rifuse le spese e le ripetibili inerenti
la pretesa di fr. 7'000'000.-;
che,
per il resto, il fatto che il numero dei convenuti possa essere elevato non
giustifica di per sé di ridurre l’importo della cauzione stabilito dal Pretore
a favore di ogni istante (di fr. 140'000.-), tutti i convenuti potendo in
effetti pretendere di veder garantite le loro pretese di rimborso delle spese e
delle ripetibili nei confronti della parte domiciliata all’estero e non al
beneficio di un trattato che la esonerava dal prestare cauzione, tanto più che
la scelta delle attrici di convenire in lite più persone, presunti debitori
solidali, non era obbligata, ma era dovuta a motivi di opportunità;
che
nemmeno può infine giustificare una riduzione della cauzione stabilita dal
Pretore la richiesta dell’attrice qui appellante di commisurare l’entità della
cauzione tenendo conto del suo diritto di essere sentita, che a suo dire
imporrebbe di contenere l’importo complessivo delle garanzie da prestare entro
limiti ragionevoli e proporzionali per rapporto alla richiesta di causa: l’appellante
non spiega innanzitutto come mai quella somma non dovrebbe rientrare nei limiti
ragionevoli e proporzionali, sicché la sua censura è finanche irricevibile
(art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI); e in ogni caso non risulta che, a fronte di
un valore di causa di fr. 7'000'000.-, quell’importo sarebbe tale da
eventualmente comprometterle l’accesso ai tribunali (cfr. per analogia
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 21 ad
art. 153, ove era stata ammessa la legittimità di una cauzione di fr. 100'000.-
a fronte di un valore di fr. 2'000'000.-, con una decisione poi confermata
dall’Alta Corte in TF 14 dicembre 1998 4P.209/1998), tanto più che essa ha
accennato in causa di aver già ricevuto degli indennizzi da terzi (petizione p.
46) e - come detto - il cumulo delle cauzioni è la conseguenza della scelta delle
attrici, non obbligata, di convenire in lite più persone;
che
l’appello, del tutto infondato, deve pertanto essere respinto;
che
la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello,
calcolate sulla base di un valore litigioso di complessivi fr. 840'000.-,
seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI), ritenuto però che non si
attribuiscono ripetibili alla convenuta AO 5 che, oltre a non essere
interessata all’esito dell’appello siccome non promotrice di una delle sei
istanze di cauzione, con le sue osservazioni neppure si è pronunciata sul
giudizio pretorile qui impugnato rispettivamente sul gravame dell’attrice qui
appellante.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC/TI e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 20 gennaio 2010 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr. 1’900.-
b) spese                                                      fr.
100.-
Totale                                                           fr.
2’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
agli appellati AO 9, AO 1, AO 3 (e per esso, ora defunto, alla sua comunione
ereditaria composta di __________ e dell’____________________ _________), AO 4,
AO 6 e AO 8 fr. 4’000.- ciascuno per ripetibili d’appello.
§
Ad avvenuta crescita in giudicato della presente decisione, saranno
liberate a favore degli appellati AO 9, AO 1, AO 3 (e per esso, ora defunto,
della sua comunione ereditaria composta di __________ e dell’____________________
__________), AO 4, AO 6 e AO 8 le sei cauzioni processuali di fr. 4'000.-
ciascuna prestate a loro favore dall’appellante a seguito dei decreti 21 aprile
e 14 giugno 2011 di questa Camera.
III.
Intimazione:
-
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-
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-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente                                                    Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).