ti_gerichte · 12.2011.43 · 2011-06-14 · it
Procedura sommaria, diritto societario, misure per ripristinare la situazione legale in caso di lacune nell'organizzazione della società, fatti nuovi e documenti nuovi in appello

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.06.2011 12.2011.43

Incarto n.
12.2011.43
Lugano
14 giugno
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Anastasi Veda
sedente per giudicare nella
causa a procedura sommaria inc. n. SO.2011.563 della Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 1, promossa con istanza dell’8 febbraio 2011 da
AO 1
contro
AP 3
patrocinata
dall’  PA 1
chiedente
di adottare le necessarie misure volte a regolarizzare la situazione legale
della convenuta, priva di consiglio di amministrazione, di ufficio di revisione
e di recapito statutario;
domanda
che il Pretore ha integralmente accolto con decisione 21 febbraio 2011 pronunciando
lo scioglimento della società convenuta e ordinando la liquidazione della
medesima;
appellanti
AP 1 quale azionista e l’ing. AP 2 quale beneficiario economico della
convenuta, priva di organi societari e rappresentanti in Svizzera, i quali con
atto d’appello 4 marzo 2011 chiedono la riforma del querelato giudizio nel
senso di annullarlo revocando l’ordine di scioglimento e di liquidazione e di
assegnare alla società un termine di sei mesi per ripristinare la situazione
legale o in via subordinata di nominare un commissario, con protesta di tasse,
spese e ripetibili;
richiesta
confermata anche dall’istante con osservazioni 16 marzo 2011;
esaminati gli atti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con diffida 29 settembre 2010 rispettivamente 18
ottobre 2010 AO 1 ha comunicato a AP 3 di aver rilevato lacune organizzative
nella società, priva in particolare di consiglio d’amministrazione e di organo
di revisione a seguito della cancellazione del precedente amministratore unico
e della società di revisione, e le ha assegnato un termine di 30 giorni per
ripristinare la situazione legale e notificare l’iscrizione dei suddetti organi
(doc. B). La diffida a ripristinare una situazione organizzativa conforme alle
norme legali notificando l’iscrizione degli organi mancanti entro 30 giorni è
stata pure ribadita tramite pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di
commercio (FUSC) del 3 gennaio 2011 (doc. C). Trascorso infruttuoso il suddetto
termine, l’AO 1 si è rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1,
chiedendo con istanza 21 febbraio 2011 di adottare le misure necessarie per
regolarizzare la situazione organizzativa della società, la quale nel frattempo
era pure divenuta priva di recapito statutario.
2.
Con
decisione 21 febbraio 2011, emanata in procedura sommaria, il Pretore ha
accolto l’istanza pronunciando lo scioglimento della convenuta e ordinando la
sua liquidazione in considerazione del fatto che la società non adempiva più in
maniera manifesta all’organizzazione imperativamente prescritta dalla legge
essendo priva di consiglio di amministrazione, di persone abilitate alla sua
rappresentanza in Svizzera, dell’organo di revisione e di recapito statutario,
e che non aveva dato seguito alla diffida di ripristino della situazione legale
dell’AO 1, disinteressandosi così delle sue sorti.
3.
Contro
la suddetta decisione ha presentato appello AP 1, quale azionista, unitamente
all’ing. AP 2, quale
settlor
di AP 1 e beneficiario economico della
convenuta, chiedendo di annullare il querelato giudizio revocando l’ordine di
scioglimento e liquidazione e di assegnare alla convenuta un termine di sei
mesi per ripristinare la situazione legale e compiere le dovute notifiche
d’iscrizione al Registro di commercio, o in via subordinata, di nominare un commissario
ai sensi dell’art. 731b cpv. 1 cifra 2 CO. Gli appellanti contestano in
particolare la motivazione addotta dal Pretore per giustificare l’ordine di
scioglimento e di liquidazione della società, ossia che la società AP 3 si sia
disinteressata delle sue sorti, ritenuto che la medesima era in realtà impossibilitata
per forza maggiore e indipendentemente dalla volontà degli azionisti a
ristabilire la situazione legale e che sia la società stessa sia il
beneficiario economico hanno intrapreso diversi sforzi per dar seguito alle
richieste dell’AO 1. Difatti, a seguito della diffida 18 ottobre 2010, il
patrocinatore degli appellanti aveva comunicato all’AO 1 con scritto
raccomandato del 10 dicembre 2010 che vi era un contenzioso in corso con la
precedente amministratrice, la quale rifiutava di consegnare la documentazione
societaria impedendo di conseguenza ai nuovi amministratori di poter assumere
il mandato e svolgere il loro compito e chiedeva quindi, in attesa che la
situazione si risolvesse, di non avviare la procedura di scioglimento coatto.
Inoltre, egli aveva a più riprese richiesto alla precedente amministratrice la
consegna delle azioni e della documentazione societaria per poter procedere
alla sua sostituzione e alla nomina del nuovo amministratore, nomina poi
avvenuta grazie al blocco delle azioni, ma seguita a breve dalla rinuncia al
mandato da parte del nuovo amministratore per l’impossibilità di visionare la
documentazione societaria. In seguito, l’appellante afferma sia divenuto
oggettivamente impossibile nominare un nuovo amministratore a causa del
sequestro della documentazione societaria e delle azioni nell’ambito del
procedimento penale nei confronti dell’ex amministratrice avviato su denuncia
del beneficiario economico e della loro susseguente messa sotto suggello in
attesa della decisione del Giudice dei provvedimenti coercitivi in merito al
reclamo inoltrato dall’ex amministratrice contro l’operato del procuratore
pubblico.
Gli
appellanti contestano altresì la violazione del diritto di essere sentito, non
avendo potuto esprimersi nella procedura di prima istanza: infatti, la
convenuta era priva di rappresentanza e di recapito statutario, ma l’Ufficio
del registro era a conoscenza del fatto che l’azionista e il beneficiario
economico erano rappresentati e si interessavano alle sorti della convenuta e
avrebbe dunque dovuto segnalare tale fatto alla Pretura di modo da permettere
alla società di far valere le sue ragioni. Infine, gli appellanti chiedono di
ammettere sia i nuovi fatti sia la documentazione prodotta con l’appello,
ritenuta la loro ammissibilità ai sensi dell’art. 317 cpv. 1 CPC.
4.
La
decisione impugnata è stata emessa il 21 febbraio 2011 e le si applica dunque
il nuovo Codice di procedura civile svizzero entrato in vigore il 1° gennaio
2011. Innanzitutto, è necessario valutare l’ammissibilità dei nuovi fatti
addotti e della documentazione prodotta con l’appello (docc. A-Q). Giusta
l’art. 317 cpv. 1 CPC, nella procedura d’appello nuovi fatti e nuovi mezzi di
prova sono considerati se vengono immediatamente addotti e non era possibile
addurli dinanzi alla giurisdizione inferiore nemmeno con la diligenza
ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze. Il primo momento
utile per addurre nuovi fatti e mezzi di prova in seconda istanza è l’appello,
la risposta all’appello o l’appello incidentale. La norma contempla la
possibilità per il giudice di secondo grado di tenere conto sia dell’evoluzione
della situazione di fatto prodottasi dopo il dibattimento (veri nova), sia di
fatti preesistenti (pseudo nova), ma in tal caso solo a condizione che non
potessero essere addotti in primo grado neppure facendo uso della diligenza
ragionevolmente esigibile alla luce delle circostanze concrete (cfr.
Cocchi B. / Trezzini F. / Bernasconi G. A
.,
CPC -Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, art.
317, pagg. 1392-1393).
Nella
fattispecie, la condizione temporale dell’immediatezza risulta adempiuta avendo
gli appellanti sia addotto i nuovi fatti sia prodotto i nuovi mezzi di prova con
l’appello. I medesimi risultano pure ricevibili a prescindere dal fatto che si
tratti di
nova
o
pseudo nova
non avendo la convenuta, e per lei
gli appellanti, preso parte al procedimento e non essendo la mancata
partecipazione riconducibile a una carenza di diligenza da parte loro. Difatti,
l’Ufficio del registro di commercio ha dato atto nella sua risposta di aver
omesso per una svista di comunicare al Pretore che, nonostante l’assenza di
organi e di rappresentanti nonché di recapito statutario, la convenuta era
patrocinata per il tramite del suo azionista e del suo beneficiario economico,
e di produrre lo scritto 10 dicembre 2010 inviatogli dal loro legale a riprova
che la società si era attivata per evitare l’avvio della procedura di
scioglimento coatto (cfr. osservazioni all’appello 16 marzo 2011, pag. 2). Per
quanto attiene la censura relativa alla violazione del diritto di essere
sentito, un’eventuale violazione in tal senso è stata in ogni caso sanata
dall’accoglimento dei nuovi fatti e dei nuovi mezzi di prova in questa sede,
sicché non è necessario esaminarla.
5.
Alla
luce dei nuovi fatti addotti e della documentazione prodotta con l’appello, la
motivazione pretorile su cui si fonda la decisione qui contestata non può
essere condivisa, non essendosi la società disinteressata delle sue sorti, ma
essendo stata impossibilitata a ristabilire l’organizzazione prescritta, come
da essa comunicato all’AO 1. Difatti, innanzitutto il legale degli appellanti
ha più volte sollecitato invano, all’amministratrice uscente prima e alle
autorità penali competenti dopo, la consegna delle azioni e della
documentazione societaria indispensabili per procedere alla nomina degli organi
(docc. E- L). Inoltre, egli ha come detto comunicato con scritto 10 dicembre
2010 all’AO 1 i motivi del mancato ripristino nei termini assegnati della
situazione legale di AP 3, chiedendo altresì di non avviare la procedura di
scioglimento coatto della società (doc. D). In considerazione di ciò, essendo
oltretutto l’ordine di scioglimento l’ultima misura a cui ricorrere in caso di
assenza degli organi prescritti (cfr.
Peter
H./ Cavadini F.
, Commentaire romand CO-II, nr. 21 ad art. 731b), nella
fattispecie tale misura non appare proporzionata alle circostanze. La censura dell’appellante
deve dunque essere accolta e la decisione di primo grado deve pertanto essere
modificata.
6.
Gli
appellanti chiedono di assegnare alla società convenuta un nuovo termine per
ripristinare la situazione legale, e in via subordinata di nominare un commissario
sino alla possibilità da parte della società di nominare dei nuovi organi.
6.1   Giusta
l’art. 731b cpv. 1 CO, se la società è priva di uno degli organi prescritti o
uno di tali organi non è composto conformemente alle prescrizioni, un
azionista, un creditore o l’ufficiale del registro di commercio può chiedere al
giudice di prendere le misure necessarie. Il giudice può rispettivamente
assegnare alla società, sotto comminatoria di scioglimento, un termine per
ripristinare la situazione legale, nominare l’organo mancante o un commissario
o pronunciare lo scioglimento della società e ordinare la liquidazione secondo
le prescrizioni applicabili al fallimento. Se nomina l’organo mancante o un
commissario, il giudice determina la durata del mandato ed obbliga la società a
farsi carico delle spese e a versare un anticipo alle persone nominate (art.
731b cpv. 2 CO). Nella scelta della misura volta a ovviare alla mancanza di un
organo societario il giudice gode di un ampio potere di apprezzamento, dovendo
considerare le circostanze particolari del singolo caso al fine di scegliere la
misura più indicata, e non è vincolato alle conclusioni delle parti in
proposito, dovendo tenere in considerazione nella sua decisione anche gli
interessi di terzi e l’interesse pubblico. Di principio il giudice deve
preferire quale misura la fissazione di un termine per ovviare alle lacune
organizzative, salvo il sussistere di casi di palese inutilità della misura o
quando un termine era già stato fissato dall’ufficiale del registro di
commercio giusta l’art. 154 cpv. 1 e 2 ORC. La nomina dell’organo mancante è in
particolare applicabile in caso di impossibilità persistente a nominare un
organo, per esempio nel caso in cui le azioni sono suddivise in egual misura
tra due azionisti o se l’assemblea generale non è nelle condizioni di procedere
alla nomina necessaria. In questo caso il giudice sceglie liberamente l’organo
mancante, indipendentemente da eventuali proposte della società o degli
azionisti, fermo restando l’opportunità di sentire in merito la società o dei
terzi interessati fissando loro un breve termine per pronunciarsi. Il giudice
ricorre invece alla nomina di un commissario quando appare opportuna una misura
di durata limitata. In questi casi la legge prescrive l’obbligo per il giudice
di determinare la durata della nomina dell’organo o del commissario, anche se
dal tenore del messaggio legislativo sembrerebbe possibile un’eccezione a tale
principio nel senso di dover obbligatoriamente stabilire la durata solo nel
caso ciò sia oggettivamente necessario. Di conseguenza, la durata del mandato
delle persone può essere determinata anche in funzione della realizzazione di
un avvenimento o dalla scadenza di un termine, quale per esempio la nomina
dell’organo mancante da parte dell’organo competente. (
Peter H./ Cavadini F.
, Commentaire romand CO II, nr. 7 e ss.
ad art. 731b).
6.2   All’udienza
del 17 maggio 2011 tenutasi dinanzi alla Presidente di questa Camera gli
appellanti hanno spiegato che il procedimento penale, a causa del quale la
società non aveva potuto ossequiare il termine di diffida a ripristinare la
situazione legale impartitole dall’AO 1 ai sensi dell’art. 154 ORC, è tuttora
pendente e le azioni della società, seppur non più sotto suggello, sono ancora
sequestrate. In queste circostanze, l’assegnazione di un ulteriore termine come
richiesto in via principale dall’appellante non appare la misura più indicata,
ritenuto che permangono ancora i motivi di impedimento che sussistevano al
momento della diffida effettuata dall’AO 1 ai sensi dell’art. 154 ORC e che,
nonostante le azioni della società non siano più sotto suggello, sono però
ancora sequestrate e quindi ancora sottoposte al potere decisionale del
magistrato penale. L’incertezza sullo svolgimento e i tempi del procedimento
penale che vede coinvolta la società convenuta non permettono di propendere
neppure per la nomina di un commissario, essendo questa misura solitamente di
durata limitata. Considerato inoltre che alla suddetta udienza gli appellanti
hanno prodotto le dichiarazioni 3 maggio 2011 di __________ e della società __________
con cui gli stessi accettano la nomina alla carica di amministratore unico
rispettivamente di ufficio di revisione della società convenuta, la misura più
idonea per ripristinare senza ulteriore indugio la situazione legale nella
fattispecie è dunque procedere direttamente alla nomina degli organi mancanti.
In questo modo si ovvia sia alla momentanea impossibilità per la società di
provvedere lei medesima alle nomine a causa del sequestro delle sue azioni, sia
all’incertezza sui tempi necessari per ristabilire la situazione, essendo
necessario far capo al magistrato penale per avere accesso alle azioni e alla
documentazione societaria. Ritenuto che gli organi sono stati proposti dagli
appellanti stessi, non si giustifica la fissazione di un termine del mandato:
gli stessi dovranno in ogni caso restare in carica sino all’eventuale nomina di
nuovi organi da parte della società medesima.
7.
Ne
consegue che l’appello è parzialmente accolto. In considerazione delle
circostanze particolari della fattispecie, si prescinde dal prelievo di tasse e
spese giudiziarie e non si assegnano ripetibili d’appello, avendo gli
appellanti rinunciato alle medesime in caso di accoglimento del gravame (cfr.
verbale di udienza 17 maggio 2011, pag. 2).
Il
valore litigioso della causa ammonta a fr. 100'000.-, pari al capitale sociale
della società convenuta (estratto del registro di commercio 16 marzo 2011
prodotto con le osservazioni all’appello).
Per questi motivi,
decide:
I.
L’appello di AP 1, dell’ing. AP 2 e di AP 3 è
parzialmente
accolto
. Di conseguenza, la decisione 21 febbraio 2011 SO. 2011.563 del
Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1 è riformata come segue:
1.
L’istanza è accolta e di conseguenza __________
è nominato quale amministratore unico e __________ è nominata quale ufficio di
revisione della AP 3.
2.
Non si prelevano né tasse né
spese.
3.
invariato
II.
Non si prelevano né tasse né spese giudiziarie e non sono assegnate
ripetibili d’appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).