ti_gerichte · 12.1998.146 · 1994-09-05 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 01.02.1999 12.1998.146

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.98.00146
Lugano
1° febbraio 1999
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi,
presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella
causa ordinaria appellabile OA.96.68 della Pretura del distretto di Riviera,
promossa con petizione 5 settembre 1994 da
__________
__________
__________
__________
rappr.  dall'avv
.__________
contro
__________
rappr. dall'avv.
__________
e
__________
rappr.
dall'avv. __________
con cui gli attori hanno
chiesto la condanna delle convenute in solido al risarcimento del torto morale
subito;
Domanda avversata dalle
convenute, che hanno postulato la reiezione della petizione;
In cui il Pretore con
decisione su eccezione preliminare con sentenza 18 ottobre 1995 ha respinto la
petizione per prescrizione della pretesa nei confronti della convenuta
__________, mentre con sentenza 5 maggio 1998 l’ha respinta nei confronti della
convenuta __________;
Appellanti gli attori, che
con atto di appello del 27 maggio 1998 chiedono la riforma di quest’ultimo
giudizio nel senso di ammettere la petizione nei confronti __________.
La quale con osservazioni
14 settembre 1998 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e
ripetibili;
Letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti
punti di questione
1.
- se deve essere accolto
l’appello
2.
- tassa di giustizia e
ripetibili
Ritenuto
in fatto:
A.
Gli attori sono i congiunti
di __________ dipendente della ditta __________ (in seguito: la convenuta),
deceduto il __________ sul cantiere della discarica della __________ in
occasione di un incidente sul lavoro.
B.
Secondo quanto narrato in
petizione, la foratura di un copertone di un veicolo dumper occupato nel cennato
cantiere ne avrebbe richiesto la sostituzione con una copertura di riserva
depositata presso l’officina della convenuta, previa una verifica della sua
idoneità eseguita dalla __________.
Dopo la
sostituzione della copertone, eseguita sotto la supervisione di __________, si
sarebbe proceduto al suo gonfiaggio in sovrappressione onde consentire agli
elementi di tenuta di assestarsi nelle rispettive sedi, ma nel corso di questa
operazione il copertone è scoppiato causando il decesso sul colpo del
__________.
Le
assicurazioni chiamate in causa avrebbero risarcito il danno materiale, ma non
il torto morale patito dalla moglie e dai figli del defunto, del quale dovrebbero
rispondere le convenute, responsabili, per diversi motivi, secondo gli art. 55
CO, 55 CC.
__________,
in particolare, sarebbe responsabile per avere affidato al dipendente una
mansione, quella della sostituzione del copertone, esulante dallo scopo sociale
della ditta e dai compiti del dipendente, privo di formazione in materia,
pericolosa e rivelatasi fatale.
C.
Delle argomentazioni degli
attori inerenti la convenuta __________, come pure delle di lei
giustificazioni, non torna conto di riferire in questa sede, essendo stata la
petizione rivolta contro questa convenuta respinta per prescrizione con
giudizio 18 ottobre 1995, cresciuto in giudicato.
D.
La convenuta __________ si
è opposta alla petizione con risposta 19 gennaio 1995, contestando qualsivoglia
negligenza da parte sua.
Essa avrebbe
infatti prudenzialmente disposto la verifica della copertura di riserva da
parte della __________, il cui scoppio, causato dal cedimento per fatica del
tallone esterno, avrebbe costituito evento del tutto imprevedibile.
La convenuta
sarebbe perciò estranea alla tragica morte del proprio dipendente, non
essendoci stato alcun comportamento illecito da parte sua, con il che -visto
anche l’esito della procedura penale- all’azione di controparte farebbero difetto
anche i requisiti della colpa e del nesso di causalità adeguata.
E.
Le parti hanno in seguito
sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.
F.
Nel giudizio qui impugnato
il Pretore ha rilevato che la convenuta, che gestiva in proprio la manutenzione
del proprio parco veicoli, non disponeva di personale avente la formazione di
gommista, ma nondimeno faceva capo ai propri dipendenti per la sostituzione
delle gomme dei veicoli pesanti, mentre la loro riparazione veniva appaltata a
ditte specializzate.
Nel caso
concreto, la sostituzione del pneumatico -operazione priva di particolari
difficoltà e non necessitante una specializzazione- sarebbe avvenuta sotto la
sorveglianza del __________, essendo egli il responsabile della manutenzione
generale di questo veicolo e la persona più competente in materia. Non vi
sarebbe pertanto il necessario nesso causale adeguato tra le circostanze
dell’incidente e le direttive impartite dalla convenuta, con il che la
petizione sarebbe da respingere.
G.
Con l’appello gli attori
postulano la riforma del giudizio impugnato nel senso dell’accoglimento della
petizione nei confronti di __________.
Il Pretore
avrebbe in primo luogo disatteso la pericolosità dell’operazione di
sostituzione di una gomma come quella in questione, operazione che -proprio
perché pericolosa- sarebbe stato opportuno affidare a professionisti, e non ai
propri operai, dotati solo di conoscenze empiriche circa il modo di procedere,
e che infatti furono in difficoltà all’atto della sostituzione terminata
tragicamente. Dovrebbero inoltre essere ridimensionate le affermazioni
riguardanti la formazione professionale del defunto, che era traxista e non
meccanico, e che comunque non ricevette alcuna formazione in tal senso dalla
convenuta.
In
definitiva, il corretto approccio della convenuta alla questione  -convenuta
che era perfettamente conscia della sua pericolosità- avrebbe dovuto essere
quello di affidare il caso a terzi specialisti, con il che l’incidente non
sarebbe avvenuto e il __________ sarebbe ancora vivo.
Il Pretore
avrebbe poi omesso di considerare che il pneumatico causa dell’incidente non
era adatto al veicolo al quale era stato destinato, essendo concepito per un
carico massimo ammissibile inferiore a quello cui era sottoposto da tale
veicolo, e al quale in passato la convenuta l’aveva esposto utilizzandolo su
veicoli analoghi.
H.
Delle argomentazioni della
resistente, che chiede la reiezione del gravame protestando spese e ripetibili,
si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto:
1.
Secondo l’art. 328 CO, nei
rapporti di lavoro il datore di lavoro deve, tra l’altro, rispettare e
proteggere la personalità del lavoratore, avere il dovuto riguardo per la sua
salute e vigilare alla salvaguardia della moralità (cpv. 1).
Inoltre
(cpv. 2) egli deve prendere i provvedimenti realizzabili secondo lo stato della
tecnica ed adeguati alle condizioni dell’azienda (o dell’economia domestica)
che l’esperienza ha dimostrato necessari per la tutela della vita, della salute
e dell’integrità personale del lavoratore, in quanto il singolo rapporto di
lavoro e la natura del lavoro consentano equamente di pretenderlo.
Tra i
provvedimenti ai sensi di questa norma che il datore di lavoro è tenuto ad
adottare vi sono in particolare quelli attinenti all’organizzazione del lavoro,
all’istruzione dei dipendenti, all’allestimento di adeguati piani di lavoro, e
alla conduzione e alla sorveglianza del lavoro stesso, mentre l’esperienza a
cui si fa riferimento non è solamente quella del datore di lavoro, ma quella
universalmente nota nel settore d’attività dell’azienda.
Sulla base
di questa conoscenza, e indipendentemente dalla situazione finanziaria del
datore di lavoro, discende l’obbligo di prendere ogni provvedimento a tutela
della sicurezza del lavoratore, che deve essere protetto contro ogni possibile
pericolo derivante dalla natura del lavoro e dal contatto con ogni sostanza,
attrezzo o macchinario del quale il dipendente deve servirsi nell’esercizio
delle proprie mansioni, atteso che il datore deve altresì tenere conto
dell’eventualità di una disattenzione o di un’imprudenza da parte del
lavoratore, nella misura in cui esse sono normali e, entro certi limiti,
prevedibili (DTF 112 II 138; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 20 ad art. 328 CO;
Staehelin, Zürcher Kommentar, n. 20-24 ad art. 328 CO; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag,
5. edizione, n. 4 e 15 ad art. 328 CO).
Il fine
ultimo della norma è comunque da ravvisare nell’assunto per cui il potenziale
pericolo connesso all’effettuazione della prestazione lavorativa deve in linea
di principio essere sopportato dal datore di lavoro, e non dal lavoratore,
fatto salvo il caso di un gravemente colpevole ed imprevedibile comportamento
da parte sua (DTF 112 II 142, 95 II 140).
2.
Il datore di lavoro che
contravviene ai disposti dell’art. 328 CO commette una violazione contrattuale
ai sensi dell’art. 97 CO, ed è pertanto tenuto al risarcimento del danno -ivi
compreso l’eventuale torto morale (DTF 110 II 164)- nel caso che il leso
dimostri l’esistenza del danno, della violazione contrattuale, nonché di un
nesso di causalità adeguata tra questi due eventi, mentre è presunta la colpa
del datore di lavoro, che ha tuttavia la facoltà di discolparsi (art. 97 cpv. 1
CO; Streiff/von Kaenel, opera citata, n. 16 ad art. 328 CO; Staehelin, opera
citata, n. 26 e segg. ad art. 328 CO; Rehbinder, opera citata, n. 25 ad art.
328 CO).
Se la
violazione dell’art. 328 CO ha comportato la morte del lavoratore, gli eredi
acquisiscono il diritto al risarcimento del danno, non già in quanto successori
del diritto insorto nel lavoratore, ma per diritto proprio, il che comporta che
essi non agiscono ex art. 41 CO per il risarcimento dell’illecito danno
derivato loro dalla morte del congiunto ma invece siccome titolari essi stessi
di una loro pretesa fondata sull’art. 328 CO, comprendente anche il diritto al
risarcimento dell’eventuale torto morale  (Staehelin, opera citata, n. 48 e 49
ad art. 328 CO; contra: Streiff/von Kaenel, opera citata, n. 16 ad art. 328 CO,
pag. 209 e 210 ).
3.
Gli appellanti dedicano la
prima parte del gravame al tentativo di dimostrare una responsabilità della
convenuta per il motivo stesso dell’avere affidato ai propri operai il compito
di sostituire sul posto il copertone danneggiato anziché affidare la mansione
ad una ditta specializzata, sostenendo che il __________ in tal caso non
sarebbe morto.
Si tratta di
argomentazioni prive di fondamento.
Il
semplicistico rilievo secondo cui il __________ è deceduto per il motivo che
gli è stata affidata quell’incombenza attiene infatti al solo nesso di
causalità naturale, mentre dal profilo della causalità adeguata è decisivo il
rilievo -totalmente disatteso dai ricorrenti- secondo cui la morte del loro
congiunto non è stata causata dalle modalità esecutive dell’operazione di
sostituzione del copertone -messe in atto in maniera del tutto consona alle
regole dell’arte, prova ne è il fatto che gli anelli di tenuta hanno
addirittura resistito all’esplosione, rimanendo correttamente nella loro sede
(rapporto di constatazione 17 luglio 1990, atto n. 12 dell’incarto penale
richiamato, pag. 3 in fine; perizia, punto 2.4, pag. 3)- ma da un difetto del
copertone destinato al montaggio, che è esploso sotto l’effetto di una
pressione che avrebbe dovuto facilmente sopportare.
Ne consegue
che quand’anche si volesse ravvisare un’attitudine anticontrattuale o illecita
nella decisione della convenuta di affidare ai propri operai la sostituzione
del pneumatico -il che non sembra a prima vista il caso, ma la questione non
necessita di essere approfondita- ciò non basterebbe ancora a fondarne la
responsabilità in assenza del necessario nesso di causalità adeguata.
4.
Eventuali responsabilità
possono, se del caso, essere attribuite unicamente sulla base delle circostanze
che hanno realmente causato la morte di __________ .
4.1
L’indagine peritale,
effettuata nell’ambito della procedura penale ma le cui risultanze hanno piena
validità anche nella presente causa, ha permesso di accertare due significative
circostante di fatto.
Il perito ha
in primo luogo stabilito che lo scoppio del copertone Michelin XRDN 29,5 x 29
*, numerato RE 823190 VUH, è stato causato dal repentino cedimento del tallone
(costituito da un anello di elementi di acciaio vulcanizzato nella gomma)
allorché esso è stato sottoposto ad una pressione di circa 5 bar, cedimento
dovuto a fatica del materiale costituente detto tallone (perizia, punti 2.8,
7.3, 9,1).
Il secondo
accertamento rilevante è quello per cui il copertone di cui trattasi non era
atto ad essere montato sul veicolo dumper articolato Caterpillar 621 al quale
era destinato -e questo a priori ed indipendentemente dalle condizioni di
conservazione del copertone-, essendo il veicolo troppo pesante per rapporto
alla capacità di sopportazione di carico del copertone XRDN *, atteso che per
un tale veicolo sarebbe stato necessario l’impiego del copertone XRDN **
(perizia, punti 4.2, 4.3, 4.4).
4.2
La perizia (punti 3.2, 5.7,
9.3) ricostruisce inoltre la storia del dumper Caterpillar in questione:
acquistato nel marzo del 1973 dalla ditta __________, esso era stato impiegato
alla fine degli anni ‘70 nei lavori di costruzione della galleria autostradale della
__________ da un consorzio di imprese al quale partecipava la ditta __________.
Dalla metà del 1981 al settembre 1982 esso è nuovamente stato impiegato su
cantieri autostradali, noleggiato al consorzio di imprese titolare di
quell’appalto. Il 29 settembre 1982 detto veicolo risulta essere stato
fatturato dal citato consorzio di imprese alla __________, acquirente di tre
veicoli simili al prezzo complessivo di fr. 100’000.-- (allegato 2 alla
perizia), ed in seguito esso è pervenuto alla convenuta, e con esso -quale
ruota di scorta- il copertone in esame, rigommato per l’ultima volta dalla
ditta __________ nel 1981 (perizia, punto 5.3), prima perciò che esso divenisse
di proprietà della convenuta.
4.3
Il perito (punti 4.5, 5.7,
5.8) ipotizza che il copertone esploso, prodotto in quella forma tra il 1965 e
il 1975 e perciò sicuramente vecchio di almeno 15 anni al momento
dell’incidente (punto 5.2), sia stato utilizzato in precedenza nel corso dei
lavori di costruzione dell’autostrada su veicoli come quello su cui si è
verificato l’incidente.
Tale ipotesi
viene fatta propria da questa Camera, che la ritiene certa: il solo fatto che
il copertone sia stato venduto assieme ai tre Caterpillar sottintende il fatto
che a mente del venditore esso ne costituiva un pezzo di ricambio, mentre il
fatto che il copertone fosse già usato fa lecitamente pensare che esso fosse
stato usato su quegli stessi veicoli, ma comunque l’oggettivamente riscontrata
anomala fatica del materiale, ossia delle lamelle d’acciaio, deve pur essere
stata indotta da forze in grado di ingenerarla e non certo dallo stazionamento
del copertone nei magazzini della convenuta, di modo che l’unica risposta
ipotizzabile è quella dell’utilizzo del copertone con carichi per esso
eccessivi, quali quelli inferti dal Caterpillar, e nelle condizioni, definite
gravose dal perito, presenti sui grandi cantieri autostradali dell’alto Ticino
in cui il veicolo è stato impiegato per anni.
5.
Appartiene alla comune
esperienza la percezione del fatto che i pneumatici, in quanto organo che
concretamente trasmette il moto al suolo, sono un elemento essenziale di
qualsiasi veicolo a motore su ruote.
Anche se il
profano può non rendersi conto delle enormi forze che essi racchiudono, anche
in situazione di veicolo a riposo (perizia, punto 8 e allegato 9), è di
meridiana comprensione il fatto che si tratta di organi sottoposti a
sollecitazioni estreme, e perciò ad usura, così che si impone il loro regolare
controllo e la loro periodica sostituzione, tanto che il detentore che utilizza
coperture deteriorate commette infrazione alle norme della circolazione (art.
29, 93 cpv. 2 LCS; art. 58 e segg. OETV), infrazione che è da ritenere grave (Bussy/Rusconi,
Code suisse de la circulation routière, 3. edizione, n. 6.1.2 ad art. 29 LCS).
Non può
inoltre essere ignorato che -a prescindere ovviamente dalle dimensioni- non
tutti i pneumatici possono essere impiegati indiscriminatamente su qualsiasi
veicolo, esistendo in particolare delle limitazioni legate alla velocità
massima che il copertone è in grado di sopportare e al carico massimo
ammissibile su ogni ruota. In altre parole, un copertone (nuovo, o comunque
privo di difetti) non è di per sé adatto o inadatto all’impiego, dovendo tale
valutazione essere effettuata in base alle caratteristiche del veicolo al quale
è destinato, ossia -in definitiva- alle sue condizioni di impiego.
Il profano
che acquista una vettura nuova può ragionevolmente confidare nel fatto che il
fabbricante l’abbia munita di coperture adeguate, mentre in occasione delle
periodiche sostituzioni sarà l’esperto del ramo -gommista o meccanico- ad
indirizzarlo nella scelta di un prodotto adeguato, scelta alla quale egli potrà
ovviamente affidarsi.
Colui che
invece acquista direttamente i copertoni senza fornire al professionista
l’indicazione del veicolo al quale sono destinati, oppure colui che decide di
utilizzare una ruota usata di cui non conosce la provenienza, si assume in
prima persona la responsabilità dell’adeguatezza della scelta, e commette un errore
significativo qualora questa scelta si riveli sbagliata.
6.
Proprio dal comportamento
della convenuta si ha la riprova della di lei giustificata consapevolezza
dell’importanza della questione, e del fatto che essa si riteneva responsabile
della corretta scelta dei materiali da affidare ai propri dipendenti:
__________, capo officina della convenuta e addetto della sorveglianza del
funzionamento dei veicoli della ditta (cfr. IF di __________, risposte 7 e 10),
avuto notizia della foratura ha immediatamente contattato la ditta __________ e
appreso dai responsabili di quella ditta di procedere alla riparazione in loco
ha deciso di far controllare la gomma di riserva prima che si procedesse al suo
montaggio (cfr. verbale di interrogatorio di __________, atto n. 5 dell’incarto
penale).
Le verifiche
effettuate dalla __________ non hanno rivelato difetti di sorta: montato su un
macchinario di controllo, il copertone XRDN * è stato gonfiato fino a 1,5 bar.
Riferisce il __________, nel cennato verbale: “...la gomma era perfetta, non
perdeva. Non sono state fatte riparazioni perché la gomma , benché fosse usata,
era in ordine. Non è stato necessario rigommare il tallone.”.
Queste
risultanze non collimano appieno con il responso del perito e sono del resto contraddette
dalle difficoltà incontrate nel successivo montaggio: fatto salvo il difetto di
usura del materiale, che non era riscontrabile senza sezionare il copertone,
l’esperto (punto 6.4) segnala “un’ondulazione della corona del tallone a
conferma dell’impossibilità di tenuta della pressione dell’aria. Questa
deformazione, sicuramente precedente al sinistro, era dovuta verosimilmente
alle condizioni d’impiego del passato e presumibilmente a spostamenti della
macchina, su cui era montato, in stato di afflosciamento. Le prove eseguite
presso la __________, a 1,5 bar, non hanno permesso di rilevare questo
inconveniente in quanto gli elementi meccanici di tenuta non erano identici a
quelli montati sul cerchione del Dumper articolato”.
L’operato
della __________ deve pertanto essere ritenuto lacunoso per non avere segnalato
una visibile anomalia del copertone -che poteva oltretutto essere considerata
un sintomo della presenza di più seri problemi-, sfuggitale per avere
effettuato la verifica in condizioni più favorevoli, o comunque differenti da
quelle (impiego operativo su di un cerchione e chiusura con anelli di tenuta)
per le quali la verifica era stata richiesta.
Anche la
diversa, ma ugualmente fondamentale questione dell’attitudine del copertone da
verificare al veicolo di destinazione (XRDN * invece di XRDN **) è sfuggita al
controllo, avendo avuto luogo una delle due ipotesi in cui la convenuta ha
richiesto la verifica del copertone senza precisare il veicolo al quale voleva
destinarlo e senza che __________ si preoccupasse a sua volta della questione,
oppure quella in cui la convenuta ha esposto correttamente l’intero problema ma
ha ricevuto una risposta errata.
7.
Riconducendo questo
discorso nell’ottica dell’applicazione dell’art. 328 CO al caso di specie, si
può senz’altro affermare che la convenuta era tenuta a mettere a disposizione
dei suoi operai degli strumenti di lavoro per quanto possibile sicuri, e che il
fatto di dotare i propri veicoli pesanti di copertoni adeguati rientrava di
certo nell’ambito di ciò che da lei si poteva e doveva pretendere alla luce
della sua esperienza professionale e dello stato della tecnica.
Di
conseguenza, l’avere chiesto ai propri operai di procedere al montaggio sul
Caterpillar 621 di un copertone del tipo XRDN * inadatto a quel tipo di veicolo
per le proprie riconoscibili caratteristiche, visibilmente danneggiato da
un’ondulazione sulla corona del tallone, ed in più gravemente lesionato,
ancorché in maniera non visibile, per l’affaticamento del materiale causato da
un uso improprio, costituisce di principio una situazione incompatibile con la
norma di legge in questione, situazione che era senza dubbio atta a causare o
favorire il tragico evento poi verificatosi.
L’opinione
contraria non è in effetti giustificabile sulla base del semplicistico rilievo,
fatto proprio dal perito (punto 9.2), per cui lo scoppio non sarebbe
addebitabile alla non idoneità del copertone al veicolo per il motivo che
l’incidente sarebbe avvenuto durante il montaggio e non durante l’impiego,
essendo semmai vero che l’inidoneità del copertone al veicolo avrebbe dovuto -se
rilevata- portare al pensiero che quel copertone poteva in passato essere stato
impiegato in maniera non conforme, e che vi era perciò un’elevata possibilità
che lo stesso fosse usurato in maniera anomala.
8.
Prima di ammettere la
responsabilità della convenuta, ci si deve tuttavia ancora chiedere se essa non
possa validamente discolparsi per il fatto di avere richiesto alla __________,
per il tramite del proprio dipendente __________, la verifica del copertone
prima di ordinarne il montaggio, verifica che si è rivelata inefficace, sia per
non avere evidenziato il problema dell’idoneità del copertone al veicolo di
destinazione, che per la mancata scoperta del danno alla corona del tallone.
La risposta
deve essere negativa.
8.1
L’art. 101 cpv. 1 CO
stabilisce che chi affida, seppure lecitamente, l’adempimento di
un’obbligazione o l’esercizio di un diritto derivante da un rapporto di
obbligazione ad una persona ausiliaria, come un membro della comunione
domestica o un lavoratore, deve risarcire all’altra parte il danno che questi
cagiona nell’adempimento delle sue incombenze. La norma, in altri termini,
disciplina la responsabilità di una parte contrattuale per il comportamento di
quelle terze persone alle quali essa ha delegato l’adempimento di una propria
incombenza.
È’
considerato ausiliario ai sensi dell’art. 101 CO colui che adempie
l'obbligazione di un debitore secondo le istruzioni di quest’ultimo e con il
suo consenso. Il rapporto interno tra debitore ed ausiliario, ed in particolare
l’esistenza di un rapporto di subordinazione tra queste parti, non è rilevante
per l'applicazione della norma (DTF 70 II 220). Ne discende che un terzo
indipendente, il quale non intrattiene alcuna relazione giuridica costante e
permanente con il debitore e ciò malgrado effettua una prestazione in sua
sostituzione, deve essere qualificato come suo ausiliario (DTF 111 II 506; Schwenzer,
Schweizerisches Obligationenerecht, Allgemeiner Teil, Berna, 1998, punti 23.04
e segg.; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2 edizione, Berna,
1997, n. 219 e segg.; Gauch/Schluep/Tercier, Partie générale du droit des obligations,
Zurigo, 1992, n. 1641 e segg.), atteso che dottrina e giurisprudenza ritengono
che la nozione di ausiliario debba essere interpretata estensivamente (DTF 95
II 53; Guggenheim, Le droit Suisse des contrats, Ginevra 1991, pag 236; Gauch/Aepli/Casanova,
OR Allgemeiner Teil, 4. edizione, Zurigo 1996, ad art. 101 CO, pag. 241 e 242).
Agli occhi dell’avente
diritto all’obbligazione devono dunque essere considerati ausiliari ex art. 101
CO sia il dipendente cui il  superiore assegna l’esecuzione dell’obbligazione,
che l’ausiliario cui il debitore conferisce un compito sulla base di un altro
rapporto contrattuale o in altra forma, ad esempio accettandone un semplice
aiuto a titolo grazioso nell'esecuzione della prestazione.
Per
innescare la responsabilità di cui all’art. 101 CO, il danno deve essere
conseguente all’operato (o ad un’omissione) dell’ausiliario nell’adempimento di
un’incombenza affidatagli dal debitore, il quale è allora responsabile del
comportamento dell’ausiliario come delle proprie azioni, a condizione che tale
comportamento sia "en rapport de causalité fonctionnel avec l'exécution du
contrat" (Engel, opera citata, n. 221; DTF 92 II 18).
Non è
necessario che all’ausiliario sia imputabile una colpa, ma il debitore diviene
responsabile dell’operato dell’ausiliario qualora questi, nell’adempimento
delle sue incombenze, non abbia ossequiato il grado di diligenza che il
creditore poteva ragionevolmente attendersi dal debitore nel caso in cui avesse
eseguito personalmente la prestazione concordata (DTF 119 II 338). Diversamente
a quanto accade per la responsabilità extracontrattuale (art. 55 CO), il
debitore non può liberarsi dalla sua responsabilità invocando la sua diligenza
nella scelta, sorveglianza e istruzione dell’ausiliario (Gauch/Aepli/Casanova,
opera citata, pag. 244), ma solo dimostrando che non gli incomberebbe alcuna
colpa qualora avesse agito come ha fatto l’ausiliario (DTF 119 II 338, 117 II
67).
8.2
Posti questi principi, se
ne deduce che anche dal profilo dell’applicazione dell’art. 328 CO nel rapporto
tra il __________ e la convenuta, __________ deve essere considerata un
ausiliario della convenuta ai sensi dell’art. 101 CO, al quale essa ha delegato
il compito di indagare sull’idoneità del copertone difettoso (Staehelin, opera
citata, n. 41 ad art. 328 CO).
Ne consegue
che la convenuta -come si è detto- contrariamente a quanto avviene in
applicazione dell’art. 55 CO (Brehm, Berner Kommentar, 2. edizione, 1998, n. 45
e segg. ad art. 55 CO), non può discolparsi invocando la propria diligenza
nella scelta, istruzione e sorveglianza dell’ausiliario, ma solo dimostrando
che non le incomberebbe alcuna colpa qualora essa avesse agito come ha fatto
l’ausiliario (Staehelin, opera citata, n. 42 ad art. 328 CO), il che non è però
in concreto il caso, essendo le manchevolezze di __________ state evidenziate
al considerando 6.
8.3
La situazione non muta
anche volendo attribuire al solo dipendente della convenuta __________ la
responsabilità del malinteso con la __________ riguardante l’idoneità del
pneumatico al veicolo cui era destinato e ammettendo per ipotesi -ma non è il
caso a mente di questa Camera- che alla __________ non incombesse senz’altro in
quanto appaltatore diligente l’obbligo di includere nella richiesta verifica la
questione dell’idoneità del copertone al veicolo di destinazione.
Innanzitutto
vi è anche in tal caso una responsabilità residua di __________ ascrivibile
alla convenuta ai sensi del precedente considerando 8.1, per non avere rivelato
la deformazione del tallone del copertone, che poteva da un’esperta come lei
essere ritenuta indiziante di difetti alla struttura della copertura.
Ma in ogni
caso, anche il comportamento di un altro dipendente della convenuta
nell’esecuzione delle proprie mansioni, e non solo quello di un ausiliario ad
essa esterno, va valutato nell’ottica dell’art. 328 cpv. 2 CO (e quindi dell’art.
97 CO: JAR 1990, pag. 191) e non in quella dell’art. 55 CO, così che nuovamente
la discolpa della datrice di lavoro è legata alla prova del fatto che non le
incomberebbe alcuna colpa qualora essa avesse agito come ha fatto il __________
(Staehelin, opera citata, n. 41 ad art. 328 CO, pag. 319 e 320 all’inizio; Streiff/von
Kaenel, opera citata, n. 16 ad art. 328 CO), prova che -nuovamente- non può
riuscire.
9.
Stante la responsabilità
della convenuta, gli attori sono legittimati a chiedere il risarcimento del
torto morale da loro subito per la morte del loro congiunto (Staehelin, opera
citata, n. 49 ad art. 328 CO), non applicandosi in particolare a questa pretesa
la limitazione della responsabilità civile del datore di lavoro di cui all’art.
44 LAINF (Rehbinder, opera citata, n. 27 ad art. 328 CO; Staehelin, opera
citata, n. 40 ad art. 328 CO).
L’elevata
misura della sofferenza degli attori non è in concreto seriamente messa in
discussione dalla parte convenuta, stante l’esistenza incontestata di uno
stretto legame tra i membri della famiglia __________.
La colpa
della convenuta è di gravità sufficiente a giustificare l’attribuzione di un
risarcimento pieno, rilevata la totale assenza di responsabilità del dipendente
deceduto (Brehm, opera citata, n. 19 e 35 ad art. 47 CO).
9.1   __________
, moglie del defunto,
rivendica a tal titolo la somma di fr. 40’000.--.
Premesso che
non si intende con questi confronti conformarsi ad un tariffario stabilito
dalla giurisprudenza, che non può sussistere già solo per il fatto che ogni
caso ha le sue peculiarità, il Tribunale federale ha recentemente considerato
tale importo non esagerato, ma posto al limite superiore dell’indennizzo
praticabile nei confronti della vedova (Jdt 1994 I, pag. 727), mentre più
rispondente alle circostanze del caso, in cui la convenuta risponde in
definitiva della colpa di propri ausiliari e dipendenti, ed in cui vi è inoltre
una connotazione di tragica fatalità, appare l’importo di fr. 30’000.--,
oltretutto più consono alla giurisprudenza di questa Camera (II CCA 4 febbraio
1994 in re P. e llcc./P. e llcc.).
9.2
I tre figli di __________
chiedono ciascuno un indennizzo di fr. 25’000.--, ma anche in questo caso si
tratta di importi che ancorché non esorbitanti in termini assoluti quelli
concessi in altre circostanze (Hütte/Ducksch, Die Genugtuung, 3. edizione, pag.
35), non appaiono rispondenti alle cennate circostanze del caso e
all’indennizzo accordato alla vedova, che deve di principio essere più
importante (Brehm, opera citata, n. 136 ad art. 47 CO), così che questa Camera
ritiene adeguato attribuire un’indennità di fr. 15’000.-- per ognuno dei figli.
9.3
Gli interessi al 5% su
questi importi decorrono dal giorno dell’incidente, così come richiesto dagli
attori, non potendosi affermare che il tempo trascorso dal 1990 abbia
influenzato il giudizio di questa Camera sull’indennità, che non risulta
pertanto superiore per effetto dell’evoluzione della dottrina e della
giurisprudenza in materia a quella che sarebbe stata attribuita a quel momento
(Brehm, opera citata, n. 87, 94 ad art. 47 CO).
Ne segue, ai
sensi dei considerandi, il parziale accoglimento del gravame.
Tassa di
giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi, richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
27 maggio 1998 di __________, __________ e __________ è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 5 maggio 1998 della Pretura del distretto di Riviera è
riformata nel modo seguente:
1.   La
petizione è parzialmente accolta.
Di
conseguenza __________, è condannata a pagare:
-    a
__________ fr. 30’000.-- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 1990;
-    a
__________ fr. 15’000.-- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 1990;
-    a
__________ fr. 15’000.-- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 1990;
-    a
__________ fr. 15’000.-- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 1990.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 1’800.-- e le spese di fr. 330.--, da anticipare dgli
attori in solido, restano a loro carico per 1/3 e per 2/3 sono a carico della
convenuta, che rifonderà agli attori complessivi fr. 2’330.-- per parte di
ripetibili.
II.
Le
spese della procedura di appello, consistenti in:
a) tassa di
giustizia                                      fr.  2’450.--
b) spese                                                         fr.
50.--
T o t a l e                                                        fr.
2’500.--
già
anticipati dagli appellanti, restano a loro carico per 1/3, mentre per 2/3 sono
a carico della convenuta, che rifonderà loro complessivi fr. 1’200.-- per
ripetibili parziali di appello.
III.
Intimazione:       -
__________
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Riviera.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                           Il
segretario