ti_gerichte · 52.2008.446 · 2009-02-12 · it
Annullamento concorso

Annullamento concorso

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.02.2009 52.2008.446
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.02.2009 52.2008.446
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 12.02.2009 52.2008.446

Annullamento concorso

Incarto n.
52.2008.446
Lugano
12 febbraio
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Sarah Socchi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 12 dicembre 2008 della
RI 1,
,
patrocinata da: avv. PA 1, ,
contro
la decisione con cui l’__________ ha annullato il
concorso indetto per aggiudicare la fornitura e la posa di finestre e porte
esterne nell’ambito della costruzione della __________ a __________;
viste le risposte:
- 22 dicembre 2008 dello RA 1;
- 22 dicembre 2008 della ditta CO 1;
preso atto dello scritto 14 gennaio 2009 dello studio RA
1 e delle osservazioni 20 gennaio 2009 della ricorrente;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 5
settembre 2008 l’__________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), per la
fornitura e la posa di finestre e porte esterne di legno/metallo occorrenti
nell’ambito della costruzione della __________ a __________ (FU n. 73/2008 pag.
6631 seg.).
In tempo utile, sono pervenute alla
committente le offerte delle seguenti ditte del ramo:
- CO 2                  fr.
110'024.55
- CO 1                  fr.
138'345.40
- RI 1                                fr.
150'738.50
- CO 4                  fr.
152'932.30
- CO 3                  fr.
156'970.35
Le prime due offerte erano contenute in
buste prive della dicitura prescritta dalla posizione 236.100 del capitolato e
modulo d’offerta.
B.   Preso atto
delle offerte inoltrate, con scritto 1° dicembre 2008 l'architetto progettista
ha comunicato alla RI 1 che l'associazione committente aveva deciso di
annullare il concorso perché le offerte valide superavano abbondantemente il
suo preventivo interno (fr. 108'000.-).
C.   Contro la
predetta decisione, la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l’annullamento.
Contestata l’attendibilità del preventivo, l'insorgente
nega in sostanza che nel caso concreto la maggior spesa costituisca un motivo
sufficiente per annullare la gara al fine di ripeterla.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone la committente rilevando di non poter sostenere un simile
sorpasso.
La CO 1 e la CO 3 si rimettono al giudizio
del Tribunale.
E.   Interpellata
da questo Tribunale, la direzione lavori della committente ha reso noto che il
preventivo interno non comprende l'IVA e che è stato calcolato sulla base della
liquidazione finale delle precedenti costruzioni, ultimate nel 2006.
Invitate le parti a pronunciarsi, l'insorgente
ha in sostanza ribadito l'inattendibilità del preventivo.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb.
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a contestare la
decisione della committente di annullare la gara (art. 43 legge di procedura
per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso,
tempestivamente inoltrato contro un provvedimento impugnabile (art. 37 cpv. 1
lett. d LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti, integrati dalle informazioni assunte d'ufficio da questo Tribunale (art.
18 cpv. 1 LPamm). I fatti non sono contestati.
2.
2.1. Giusta l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il
committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte
ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o
parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2).
La norma limita il potere d'apprezzamento
riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione
sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel
caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli
obblighi derivanti dal principio della buona fede che l'apertura di un pubblico
concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2008.45
del 3 marzo 2008 consid.
2.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 489 seg.;
Martin Beyeler,
Ueberlegungen zum
Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 seg.; BR 2003, pag. 66
seg. S 20).
2.2. Di principio, sono considerati
importanti soltanto i motivi che il committente non poteva prevedere al momento
dell'apertura del concorso e che sono oggettivamente talmente gravi, da escludere
che si possa ragionevolmente esigere che proceda all'aggiudicazione. In
quest'ordine di idee, l'art. 55 del regolamento d’applicazione della
LCPubb/Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.3) permette al committente di indire una nuova procedura di
aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso
ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna
delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate
nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito
del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio
della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale (d) le
offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati.
Suscettibili di giustificare una rinuncia
all'aggiudicazione sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate
dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione
della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso
ingenera in capo al committente (RDAT 2001-II n. 41 pag. 169 seg.). A
differenza della rinuncia definitiva ad eseguire l'opera od a procurarsi una
determinata prestazione, l'interruzione della gara al fine di ripeterla va
ammessa con cautela poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti
una serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nel caso di
una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32; STA 52.2007.178 del 12 luglio 2007
consid. 2.2).
2.3. Nel caso in cui il committente non
rinunci definitivamente alla commessa, l'annullamento del concorso per sorpasso
manifesto del limite dei crediti stanziati (art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP) va
ammesso con particolare prudenza, onde evitare che questo parametro
interferisca indebitamente nell'elaborazione delle offerte nell'ambito della
successiva procedura d'aggiudicazione. La giurisprudenza ha ritenuto giustificata
un'interruzione della gara per questo specifico motivo quando le offerte inoltrate
superano di oltre il 25% il preventivo del committente in base al quale sono
stati stanziati i crediti ed è stato allestito il capitolato (STA 52. 2008.45
del 3 marzo 2008, consid. 2; BVR 2008, pag. 450; ZGGVP 2006 103 seg.; BR 2/2003,
pag. 66 seg. S 20).
3.   Nel caso
concreto, l'associazione committente ha deciso di interrompere la procedura
d'aggiudicazione per riaprirne una nuova.
La decisione è giustificata dall'importante
sorpasso (
Δ
+ 39%) riscontrabile
tra il preventivo interno (fr. 108'000.00) e l'offerta della ricorrente (fr.
150'738.50), la prima che avrebbe potuto conseguire l'aggiudicazione, stante
che le offerte delle ditte CO 2 ed CO 1 dovevano essere escluse siccome mancanti
del contrassegno esterno richiesto dalla posizione 236.100 del capitolato (art.
42 cpv. 1 lett. RLCPubb/CIAP).
La maggior spesa è talmente importante da
giustificare l'interruzione della procedura allo scopo di ripeterla. Le offerte
inoltrate superano infatti di gran lunga il preventivo del committente aumentato
del 25%, limite oltre il quale la giurisprudenza riconosce un motivo importante
per interrompere la procedura. Irrilevante è il fatto che il capitolato non
riservi alla committente la facoltà di annullare il concorso per questo motivo,
poiché tale facoltà le è già data per legge (art. 34 LCPubb e 55 RLCPubb/CIAP).
Il motivo addotto dalla committente prevale d'altro canto sull'interesse
dell'insorgente al rispetto degli obblighi precontrattuali, che l'apertura del
concorso ha ingenerato a carico della controparte.
La committente non ha invero depositato il
preventivo interno in busta chiusa prima dell'apertura della gara. Nemmeno
questa circostanza osta tuttavia all'annullamento della gara. Il deposito del
preventivo costituisce in effetti una semplice cautela, volta ad escludere
qualsiasi sospetto di manipolazioni del preventivo da parte del committente
dopo l'apertura delle offerte ed eventualmente anche a ridurre al di sotto del
25% il maggior costo che secondo la giurisprudenza legittima un'interruzione
della gara allo scopo di ripeterla. Non costituisce una formalità obbligatoria.
In concreto, non vi è motivo di sospettare
una manipolazione del preventivo del committente annesso al progetto definitivo
della __________ e allestito il 20 marzo 2007, sulla base della liquidazione
finale di lavori analoghi, ultimati nel 2006. Ne v'è motivo di dubitare della
sua attendibilità. I generici dubbi e rimproveri che la ricorrente solleva al
riguardo non portano invero ad altra conclusione. Poco importa che nessuna
delle concorrenti abbia presentato un'offerta inferiore o uguale al preventivo
del committente. Il fatto che almeno una (__________) vi si sia avvicinata ne
accredita semmai l'attendibilità. Irrilevante è pure la circostanza che la RI 1
abbia conseguito l'aggiudicazione ad un prezzo superiore per opere da falegname
(finestre in legno/ metallo) in un altro concorso, promosso da un ente diverso.
È anche vero che
la ripetizione della procedura, da esperire quanto meno nella forma dell'invito
(art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb), apre la strada alle due ditte escluse per rientrare
in lizza. Nulla permette tuttavia di ritenere che l'annullamento della
procedura sia stato deciso per questo scopo. Nella concreta fattispecie, l'inevitabile
alterazione del gioco della concorrenza derivante dalla reciproca conoscenza
delle offerte inoltrate non costituisce d'altro canto un motivo prevalente
sull'interesse generale ad un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche
(art. 1 lett. d LCPubb), suscettibile di costringere la resistente a portare a
compimento la procedura avviata. Soppesati gli interessi contrapposti, la
decisione dell'associazione committente non scaturisce da un esercizio abusivo
della latitudine di giudizio che gli art. 34 cpv. 1 LCPubb e 55 RLCPubb/ CIAP le
riservano in ordine alla valutazione dell'importanza del motivo addotto per
giustificare l'annullamento della gara.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia è posta a carico della
ricorrente secondo soccombenza (art. 28 LPamm). Avendo mantenuto il ricorso anche
dopo aver avuto conoscenza delle informazioni supplementari raccolte da questo
Tribunale, non sussiste alcuna valida ragione per mandarla esente.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 11, 34, 36, 37 LCPubb; 42, 55
RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 43, 60, 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
4.   Intimazione
a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria