ti_gerichte · 52.2024.445 · 2025-04-17 · it
Convenzione comunale

Convenzione comunale

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.04.2025 52.2024.445
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.04.2025 52.2024.445
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 17.04.2025 52.2024.445

Convenzione comunale

Incarto n.
52.2024.445
Lugano
17
aprile 2025
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Fulvio Campello
cancelliere:
Thierry Romanzini
statuendo sul ricorso del 16 dicembre
2024 di
RI
1
contro
la decisione dell'11 dicembre 2024 del Consiglio di
Stato che respinge il gravame dell'insorgente avverso la risoluzione del 17
giugno 2024 con cui il Consiglio comunale di __________ ha approvato il
rinnovo della convenzione con le Aziende industriali di Mendrisio (AIM) e con
il Municipio di M_________ per la gestione tecnica e la sorveglianza degli
acquedotti comunali;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 9 marzo 2020 il
Consiglio comunale di __________ ha approvato la convenzione sottoscritta dal
Municipio con le AIM e con l'Esecutivo comunale di M__________ per la gestione
e la sorveglianza degli acquedotti comunali per il periodo 1° gennaio 2021 - 31
dicembre 2024.
B.
In vista della scadenza
di detto contratto, il Municipio di CO 1 e la Direzione delle AIM hanno trovato
un accordo per la prosecuzione del mandato per un ulteriore quadriennio.
Con messaggio municipale n. __________/2024 dell'8 aprile 2024 è quindi stato
chiesto al Legislativo comunale di approvare il rinnovo del mandato di gestione
e di sorveglianza dell'acquedotto comunale alle AIM. Dopo avere raccolto il
preavviso favorevole della Commissione della gestione e quello della
Commissione delle petizioni, il 17 giugno 2024 il Consiglio comunale di __________
ha, tra le altre cose, approvato all'unanimità la proposta.
La risoluzione è poi stata regolarmente pubblicata all'albo comunale.
C.
Adito su ricorso da RI
1, cittadino attivo di __________, con giudizio dell'11 dicembre 2024 il
Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione del Consiglio
comunale, ritenendo che la stessa fosse stata adottata in esito ad una
procedura corretta e nel rispetto del diritto applicabile. In particolare il
Governo cantonale ha escluso la disattenzione dei termini di rinnovo previsti nella
prima convenzione ed ha considerato che, nella misura in cui non si era in
presenza di un nuovo mandato, ma semplicemente della proroga del precedente,
non si ponesse il quesito di sapere se fosse necessario seguire la procedura
prevista dalla legislazione in materia di commesse pubbliche.
D.
Avverso quest'ultima pronuncia
RI 1 insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento
unitamente alla risoluzione del Consiglio comunale da essa tutelata. Con delle argomentazioni
alquanto confuse e non sempre di agevole comprensione, ripropone in buona
sostanza le medesime censure già fatte valere davanti alla precedente istanza
di giudizio. In sintesi si duole del fatto che la nuova convenzione sarebbe
stata conclusa senza rispettare i termini che erano stati stabiliti nella prima
e del fatto che il Municipio non poteva conferire alcun mandato alle AIM senza preventivamente
esperire una procedura di concorso secondo la legislazione sulle commesse
pubbliche. Solleva poi delle generiche critiche circa
alcune formulazioni
contenute nel messaggio municipale e nel testo del mandato di prestazioni.
E.
All'accoglimento del
gravame si oppone il Comune di __________, con argomenti di cui si dirà, per
quanto necessario in seguito. Anche il Consiglio di Stato chiede la reiezione
del ricorso, senza formulare osservazioni.
F.
In sede di
replica e di duplica l'insorgente e il Comune si sono riconfermati nelle loro
rispettive e contrapposte domande e tesi.
Dal canto suo il
Consiglio di Stato è rimasto silente.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 208 cpv. 1 della
legge organica comunale del 10 marzo 1987 (
LOC; RL 181.100)
.
La legittimazione attiva del ricorrente, cittadino attivo di __________, e la
tempestività del gravame sono certe (art. 209 lett. a LOC, art. 65 cpv. 1 e
art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, sebbene assortito di una motivazione piuttosto
carente, può tutto sommato ancora essere considerato ricevibile in ordine, con
riserva di quanto verrà esposto nei considerandi che seguono, ed essere evaso
sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.
Giusta l'art. 212 LOC, le
singole decisioni degli organi comunali sono annullabili se contrarie a norme
della Costituzione, di legge o di regolamenti (lett. a), quando fossero state
ammesse a votare persone non aventi diritto e ciò abbia potuto influire sulle
deliberazioni (lett. b), qualora la votazione non sia stata eseguita secondo le
norme
di legge (lett. c), se
conseguenti a pratiche illecite, oppure quando vi fossero stati disordini o
intimidazioni tali da presumere che i cittadini non abbiano potuto esprimere
liberamente il loro voto (lett. d) e quando fossero violate formalità
essenziali prescritte da leggi o da regolamenti (lett. e).
In definitiva, dunque, le decisioni del Consiglio comunale sono
annullabili non solo
quando sono contrarie a norme della Costituzione,
di legge o di regolamenti (art. 212 lett. a LOC), ma anche quando scaturiscono
da processi decisionali carenti, che non garantiscono una libera e consapevole
espressione del voto (art. 212 lett. b-e LOC). Presupposto irrinunciabile di
una libera e consapevole espressione del voto è un'oggettiva ed esauriente
informazione sul tema della deliberazione; un'adeguata conoscenza dell'oggetto
in discussione è garanzia di correttezza della decisione adottata (RDAT I-1999
n. 2).
3.
3.1. Il
ricorrente solleva delle critiche alquanto generiche e spesso molto confuse riguardo
al contenuto del messaggio municipale e al testo della convenzione tra il
Comune e AIM, mettendo in dubbio che al Consiglio comunale sia stata dispensata
un'informazione oggettiva e sufficiente per potersi esprimere sull'approvazione
del mandato di prestazioni litigioso con la dovuta cognizione di causa.
3.2. Come già diffusamente illustrato dal Consiglio di Stato nel giudizio
impugnato, p
resupposto
irrinunciabile di una libera e consapevole espressione del voto è un'oggettiva
ed esauriente
informazione
sul tema della deliberazione; un'adeguata conoscenza dell'oggetto in
discussione è garanzia di correttezza della decisione adottata (RDAT I-1999, n.
2). Il compito principale di informare l'organo legislativo comunale incombe al
municipio, che vi provvede attraverso la presentazione di messaggi
illustranti
convenientemente le
proposte di deliberazione (art. 33, rispettivamente 56 LOC; RDAT
I-1996 n. 2 consid. 3.2. con rinvii). Spetta in seguito alle commissioni il
compito di sottoporre tali proposte a
una verifica critica, volta
ad approfondire la conoscenza dell'oggetto (art. 33 cpv. 2 e 56 cpv. 2
LOC
). L'ultimo approccio di tipo cognitivo è
lasciato alla discussione che precede la deliberazione vera e propria da parte
del consesso. Anche il sindaco e i municipali possono parteciparvi, allo scopo
di chiarire e completare le motivazioni alla base delle proposte di
deliberazione sottoposte al legislativo (art. 28 cpv. 3 e 55 cpv. 3
LOC
). Il controllo giudiziale della
congruenza, dell'adeguatezza e dell'oggettività dell'informazione dispensata
dal municipio nell'ambito dei messaggi e dalle commissioni attraverso i
relativi rapporti, è in ogni caso limitato. Informazioni carenti o errate
contenute nei messaggi che il municipio sottopone al legislativo comunale
possono determinare l'annullamento della decisione che ne è scaturita soltanto
se il difetto è di natura tale da giustificare la conclusione che l'organo
deliberante ne è stato fuorviato o non ha potuto determinarsi con la necessaria
cognizione di causa (RDAT I-1999, n. 2 consid. 3.1. con rinvii; STA
52.2015.507
del 9 gennaio 2017 consid. 2; 52.2009.321-351 del 15
dicembre 2009 consid. 2 e rinvii).
3.3. Nel caso di specie, i rimproveri che il ricorrente muove all'indirizzo del
processo di formazione della volontà espressa dal Consiglio comunale nell'approvazione
del mandato di prestazioni a favore delle AIM, appaiono alquanto generici e
confusi, risultando per lunghi tratti addirittura incomprensibili. Posto come
su questo punto le censure sollevate non raggiungano i requisiti minimi di
motivazione richiesti dall'art. 70 cpv. 1 LPAmm e, pertanto, debbano essere
considerate irricevibili (art. 12 LPAmm), resta il fatto che, per quanto è dato
di comprendere, le critiche espresse vertono sostanzialmente su aspetti di
dettaglio, per lo più di carattere redazionale e linguistico, che non possono
in alcun modo avere impedito ai consiglieri comunali di farsi un idea chiara e
precisa del contenuto, nonché della portata dell'atto sul quale erano stati
chiamati a pronunciarsi.
4.
4.1. L'insorgente
sostiene che il Municipio avrebbe convenuto con la controparte una proroga dell'accordo
concluso nel 2021, senza rispettare i termini previsti al punto 5 di quest'ultimo
atto, giusta il quale: "
Un anno prima della scadenza, e meglio entro il
31 dicembre 2023, le parti valuteranno la possibilità di proseguire la
collaborazione, definendo le nuove condizioni contrattuali con particolare
riguardo agli aspetti tecnici e finanziari. L'approvazione di eventuali
modifiche al Mandato va sottoposta all'organo legislativo, riservate eventuali
deleghe di competenza ai rispettivi Esecutivi".
4.2. La censura è infondata. La suddetta clausola contrattuale stabilisce
unicamente un termine al 31 dicembre 2023 per l'avvio dei contatti tra le parti
in caso di volontà a proseguire la collaborazione oltre la data di scadenza del
mandato. Nel caso di specie non è dato di sapere quando il Municipio di CO 1,
da un lato, e la direzione delle AIM, dall'altro, hanno iniziato ad intavolare
le discussioni in vista di una proroga dell'accordo di collaborazione. La
questione non merita comunque di essere approfondita, in quanto quello sopra
menzionato è - con ogni evidenza - un semplice termine d'ordine, la cui
disattenzione non ha alcuna ripercussione sulla validità della convenzione che ne
è seguita. A questo proposito è bene sottolineare che dalla clausola
contrattuale in questione non può assolutamente essere dedotto, come sembra
fare il ricorrente, che il nuovo accordo tra le parti avrebbe dovuto essere
sottoscritto o addirittura approvato dal Legislativo di __________ entro la
suddetta data, essendo sufficiente che la sua approvazione sia avvenuta prima
della sua scadenza, avvenuta il 31 dicembre 2024.
Da questo profilo si deve dunque concludere che, a prescindere dal quesito - di
per sé irrilevante - sollevato dal Consiglio di Stato di sapere se ci si trovi
ora confrontati con il prolungamento della vecchia convenzione o con un nuovo
accordo, non vi sono assolutamente motivi per ritenere che il Consiglio
comunale sia stato chiamato ad approvare una convenzione inficiata da un vizio
in capo alle modalità con cui era stata conclusa tra le parti.
5.
5.1. L'insorgente
sostiene inoltre che il Comune non poteva concludere alcun accordo di
collaborazione con le AIM per la gestione dell'acquedotto di __________, senza
preventivamente esperire una procedura di concorso, rispettosa della
legislazione cantonale in materia di commesse pubbliche.
5.2. L'art
. 193
cpv. 1 LOC prevede che, riservate le
competenze particolari non delegabili, il comune può ricorrere a
soggetti esterni per lo svolgimento di compiti di natura pubblica; nelle forme
di legge, esso può costituire organismi di diritto pubblico e privato o
decidere di parteciparvi. Ciò non lo esime, soggiunge il cpv. 5 di questa
norma, dal rispetto delle disposizioni di leggi speciali e del diritto
federale. In quest'ottica l'a
rt. 193
a
LOC
prevede che
il comune può sottoscrivere convenzioni di diritto pubblico con enti pubblici o
privati per l'esecuzione dei suoi compiti (cpv. 1). La convenzione deve
contenere in particolare lo scopo, l'organizzazione, il riparto delle spese, il
termine di rinnovo e di disdetta (cpv. 2). La stessa dev'essere adottata dall'assemblea
o dal consiglio comunale secondo le
modalità
previste per il regolamento comunale, salvo i casi di esclusiva competenza
municipale.
Quale alternativa,
i
l comune può, giusta l'art. 193
b
LOC affidare
mandati di prestazione a enti pubblici o privati per l'esecuzione di suoi
compiti. Il mandato deve prevedere: la prestazione e le modalità esecutive; i
mezzi finanziari; i controlli; diritti e obblighi reciproci; durata, facoltà di
revoca (cpv. 1). Contro le decisioni di carattere amministrativo del soggetto
esterno è dato ricorso ai sensi degli art. 208 LOC e seguenti (cpv. 2). Il
mandato deve essere adottato dall'assemblea o dal consiglio comunale secondo le
modalità previste per il regolamento comunale (cpv. 3).
5.3. Nel giudizio qui impugnato, il Consiglio di Stato ha sbrigativamente evaso
il problema sollevato dal ricorrente, limitandosi ad affermare che nella misura
in cui si era di fronte al rinnovo di un mandato di prestazioni già in essere,
e non alla sottoscrizione di un nuovo accordo, la questione circa l'applicabilità
o non della legislazione sulle commesse pubbliche non si poneva.
L'argomento, del tutto inconsistente, non può assolutamente essere condiviso,
poiché anche il semplice rinnovo di un mandato giunto a scadenza può soggiacere
a quest'ultimo ordinamento, qualora l'oggetto del contratto dovesse riguardare una
commessa pubblica.
Malgrado non sia codificato, il divieto di instaurare
commesse pubbliche di durata indeterminata o rinnovabili un numero imprecisato di
volte è infatti direttamente deducibile dal principio della parità di
trattamento, nonché dall'obbligo imposto ai committenti di promuovere
un'efficace e libera concorrenza (art. 1 cpv. 1 lett. a e b della
legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001; LCPubb; RL 730.100)
. Contratti di durata imprecisata o
rinnovabili "all'infinito" finirebbero per precludere in modo
inammissibile l'accesso al mercato a potenziali concorrenti, ciò che, avuto
riguardo alle finalità che si prefigge l'ordinamento delle commesse pubbliche,
non può essere tollerato (RtiD II-2019 n. 11 consid.
4.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang
,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, II. ed., Zurigo 2013, n. 1097 segg.
Martin Beyeler
, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2566, nota 2333).
Nemmeno l'argomento addotto nei suoi allegati di causa dal Comune, secondo cui
l'attribuzione come tale di un mandato di prestazioni giusta l'art. 193b LOC
non sarebbe soggetto alla legge sulle commesse pubbliche dovendo per legge
essere unicamente approvato dall'organo legislativo, si rivela pertinente. Gli
art. 193 e segg. LOC trattano infatti della possibilità per i comuni ticinesi
di trasferire a soggetti autonomi esterni l'esecuzione di compiti pubblici,
senza peraltro indicare in che modo siffatte pattuizioni debbano essere
concluse prima di venir sottoposte all'approvazione del Legislativo. A questo
proposito l'art. 193 cpv. 5 LOC
indica come tale
facoltà debba comunque essere esercitata in ossequio alle disposizioni di legge,
federali e cantonali, vigenti. Ciò che comporta il rispetto delle
modalità
e delle forme, laddove applicabili, previste per esempio da
"la Legge
sul consorziamento dei Comuni qualora si ricorre al Consorzio di Comuni; la
Legge commesse pubbliche; la Legge sulla municipalizzazione dei servizi
pubblici per quel che attiene alla concessione dei servizi secondo questa
legge; le norme di diritto federale per le società private, ecc."
(cfr. Messaggio n. 5897 del 6 marzo 2007 per la revisione parziale della legge
organica comunale del 10 marzo 1987, pag. 40 in fine e seg.). In questo senso, laddove
il trasferimento di un compito comunale ad un soggetto terzo si configura alla
stregua di una commessa pubblica, le disposizioni e le procedure previste dalla
relativa legislazione trovano senz'altro applicazione anche se si è di fronte
al conferimento di un mandato di prestazioni ex art. 193
b
LOC, a meno
che non sussistano circostanze particolari che lo escludano e che vanno verificate
di caso in caso.
Nella presente fattispecie decisivo per poter valutare la correttezza dell'agire
delle autorità comunali, è dunque accertare innanzitutto se l'esternalizzazione
della gestione dell'acquedotto comunale potrebbe rientrare sotto la nozione di
commessa pubblica e, in caso di risposta affermativa, se il fatto che ciò
avvenga a favore di un'azienda comunale di un altro comune abbia delle
conseguenze per quanto attiene all'assoggettamento di una simile operazione
alla legislazione cantonale vigente in tale ambito.
5.4.
5.4.1.
Secondo dottrina e
giurisprudenza, la
commessa pubblica
soggetta all'apposita, omonima legge vede da un lato
una stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o dei
servizi al fine di adempiere i propri compiti pubblici e dall'altro un
aggiudicatario che per la sua prestazione riceve una remunerazione. Da questo
punto di vista, l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore della
prestazione, mentre il terzo ne è il fornitore. La
commessa
pubblica
nel senso che qui
interessa è di natura sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento di un
compenso all'offerente in cambio della sua prestazione (DTF 141 II 113 consid.
1.2.1, 125 I 209 consid. 6; STF 2P.19/2001 del 16 maggio 2001 consid.
1a/bb, in: RDAT II-2001 n. 96 pag. 407; RtiD I-
2009 n. 22; STA 52.2016.242 del 30 maggio 2018 consid. 1.2,
52.2016.3 del 23 febbraio 2016, 52.2010.34 del 14 luglio 2010 consid.
1.1;
Etienne Poltier
, Droit
des marchés publics, Berna 2014, n. 149 segg.,
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel
, Droit
des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 58-59
)
. Nella sua giurisprudenza il Tribunale federale ha
poi esteso la nozione di commessa pubblica anche a quei casi di trasferimento
di un compito pubblico o di rilascio di una concessione se in virtù di simile
atto all'offerente sono conferiti diritti esclusivi o speciali esercitati
nell'interesse pubblico, per i quali quest'ultimo riceve direttamente o
indirettamente una retribuzione o un'indennità (DTF
(DTF 135 II 49; STF
2C_229/2017
del 9 marzo
2018 consid. 2.4;
2C_658/2016 del 25 agosto
2016 consid. 1.2.3; 2C_1014/2015 del 21 luglio 2016 consid. 2.2.3).
5.4.2. La convenzione all'origine della presente vertenza riguarda un mandato della
durata di 4 anni che il Municipio di CO 1 intende nuovamente conferire, alla
scadenza di quello precedentemente concluso, alle AIM per la gestione e la
sorveglianza dell'acquedotto comunale e dietro versamento di una remunerazione.
Ai punti n. 10 e segg., l'accordo definisce i compiti affidati alle AIM,
consistenti in sintesi nella gestione tecnica e nella manutenzione ordinaria
delle infrastrutture, nella gestione amministrativa, nella gestione della
qualità dell'acqua, nella manutenzione straordinaria e nella supervisione degli
impianti, nonché nella consulenza sugli investimenti di miglioria/ampliamento
decisi dal Comune. Quale contropartita per lo svolgimento di tutte queste
prestazioni l'accordo prevede una remunerazione del gestore che si compone di
un importo fisso di fr. 120'000.- all'anno (IVA esclusa), riferito in
particolare alle prestazioni proprie del gestore, incluso personale e servizio
di picchetto, mezzi, infrastrutture logistica, costi generali, assicurazioni, e
di un importo variabile annuo, stimato in fr. 60'000.- (IVA esclusa) e corretto
annualmente sulla base dei costi effettivi, che comprende quelli per le
attività iniziali, per le prestazioni di terzi, per il materiale e i prodotti consessi
con la gestione, ecc. (clausola n. 19 della convenzione e allegato n. 2 alla
medesima).
Stante il suo carattere sinallagmatico, il mandato in questione si presenta
come una commessa di servizio attraverso la quale il Comune intende conferire
ad un soggetto terzo l'incarico di gestire in
outsourcing
la sua rete
idrica, dietro sua remunerazione. In termini generali, mandati di questo genere
possono essere conferiti solo previo esperimento di una procedura di concorso secondo
la legislazione sulle commesse pubbliche, in quanto rientrano nel campo
oggettivo della medesima; l'ente pubblico acquista infatti determinate
prestazioni da un terzo per poter assolvere un compito che gli spetta,
figurando quindi quale consumatore delle medesime.
5.4.3. Visto quanto precede, si rende necessario esaminare quali siano le
conseguenze del fatto che il mandato sia stato conferito ad un'
azienda
comunale di un comune terzo.
Allorquando l'ente
pubblico deve acquisire dei beni, dei servizi o deve realizzare delle opere
edili, esso deve innanzitutto porsi il quesito di sapere se è in grado di
soddisfare esso stesso le proprie esigenze o se invece deve far capo a terzi.
Si tratta della cosiddetta decisione
"make or buy".
Se dispone
delle risorse necessarie, l'ente pubblico può far capo a delle prestazioni
interne (
"make"
); in caso contrario deve rivolgersi a terzi per
concludere un contratto con uno degli attori presenti sul mercato e acquistare
quanto gli serve (
"buy"
). Quest'ultimi non dispongono comunque
di alcun diritto soggettivo per poter esigere che esso si rifornisca sul
mercato ("
buy"
), piuttosto che esso decida di provvedere alle
sue necessità con i propri mezzi ("
make"
). Si tratta di una
scelta che l'ente pubblico può adottare in piena libertà e che dipende
sostanzialmente dalla sua organizzazione, ambito, questo, che sfugge al diritto
sulle commesse pubbliche. Infatti, quando esso decide di assolvere i suoi
compiti facendo capo alle sue risorse interne (
"make"
) opta
per una soluzione del tutto neutra dal profilo della concorrenza (per tutto
quanto precede cfr.
Cécile Berger
Meyer/Nathalie Adank,
Marchés in-house, quasi in-house, in-state et
autres concepts, in: Jean-Baptiste Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler,
Aktuelles Vergaberecht 2024/Marchés publics 2024, Zurigo 2024, pag. 197 e seg.
con numerosi riferimenti).
Le modalità con cui lo Stato può attingere ai propri mezzi per svolgere le sue
funzioni sono molteplici e, secondo dottrina e giurisprudenza, possono essere
schematicamente suddivise in tre tipologie. Esso può procacciarsi ciò di cui
necessita concludendo dei negozi giuridici
in-house
,
quasi in-house
oppure
in-state.
Si ha un negozio
in-house
quando lo scambio di prestazioni e
controprestazioni avviene all'interno del medesimo soggetto giuridico. Nel caso
di un committente pubblico, ciò è il caso quando quest'ultimo si procura la
prestazione di cui necessita all'interno della propria struttura organizzativa,
rivolgendosi ad esempio ad una sua unità amministrativa (STF 2C_701/2023 del 24
luglio 2024 consid. 4.2; STAF B-1687/2010 del 21 giugno 2011 consid. 2; B-536/2013
del 29 maggio 2013;
Martin Ludin
,
Privilegierte Vergaben innerhalb der Staatssphäre, Zurigo 2019; pag. 51). Si è
invece in presenza di un negozio giuridico
quasi in-house
quando il
committente pubblico conferisce un incarico a un fornitore di prestazioni che
dal profilo giuridico costituisce un'entità a sé stante, dotata di propria
personalità giuridica, ma che è controllata in maniera preponderante dal committente
stesso e svolge la propria attività prevalentemente a suo favore (STF
2C_701/2023 del 24 luglio 2024 consid. 6;
Ludin
,
op. cit., pag. 63 e seg.). Infine si ha un cosiddetto negozio giuridico
in-state
quando un committente pubblico acquisisce delle prestazioni in seno alla sfera
statale, rivolgendosi ad un altro committente pubblico giuridicamente
indipendente e a sua volta assoggettato al diritto sulle commesse pubbliche il
quale non si trova in concorrenza con dei privati per la fornitura delle
prestazioni richieste.
Può
trattarsi di un contratto concluso tra entità statali di medesimo o di diverso
livello gerarchico
(STF 2C_701/2023 del 24 luglio 2024 consid. 4.3 e 7;
Ludin
, op. cit. pag. 243 e segg.;
Berger Meyer/Adank
, op. cit., pag. 216)
.
5.4.4. Contrariamente alla legge federale sugli appalti pubblici del 21 giugno
2019 (LAPub; RS 172.056.1) e al concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 15 novembre 2019, a cui però il Ticino non ha aderito, l'attuale
legislazione cantonale non contiene alcuna disposizione che esclude dal campo
di applicazione oggettivo della LCPubb i negozi giuridici conclusi all'interno
della sfera statale, siano essi
in-house
,
quasi in-house
o
in-state
.
Malgrado ciò, si deve comunque considerare che i principi esposti al consid. 5.4.2
devono valere
de lege ferenda
anche per il diritto ticinese sulle
commesse pubbliche. Infatti, nella misura in cui, come sopra indicato, l'ente
pubblico non può essere in alcun modo astretto ad acquistare sul libero mercato
i beni e i servizi necessari per assolvere i propri compiti, potendo esso sempre
optare per l'uso delle risorse di cui dispone, non vi è alcuna ragione per cui il
medesimo debba soggiacere alle regole che governano il settore delle commesse
pubbliche anche quando il suo agire non comporta alcuna distorsione della
concorrenza con e tra offerenti privati.
5.5. Chiariti questi aspetti, nel caso concreto va detto che il mandato di
prestazioni all'origine della presente vertenza vede coinvolti da un lato il
Comune di __________, in qualità di  acquirente della prestazione, e dall'altro
lato le AIM, e per esse il Comune di
M__________
, essendo le prime un'azienda comunale ai sensi degli
art. 192
a
e segg. LOC, sprovvista di una propria personalità giuridica (art.
192
b
cpv. 2 LOC e art. 1 cpv. 5 del regolamento dell'Azienda comunale
[AIM] del 20 ottobre 2020). Si tratta pertanto di un contratto tra due istituzioni
pubbliche di medesimo livello gerarchico (comunale) che può essere qualificato alla
stregua di un mandato
in-state
e che, come tale, è suscettibile di non
rientrare nel campo di applicazione oggettivo della LCPubb. Affinché ciò sia effettivamente
il caso, dottrina e giurisprudenza esigono comunque l'adempimento cumulativo
delle seguenti condizioni (cfr. STF 2C_
701/2023 del 24 luglio 2024 consid. 7.2.
con numerosi rinvii dottrinali)
:
- committente e fornitore della prestazioni devono essere due
entità separate, dotate di propria
personalità giuridica;
- il fornitore della prestazione non è partecipato da privati ed è
assoggettato al diritto svizzero sulle
commesse pubbliche (a
livello federale oppure cantonale);
- il fornitore della prestazione non offre la medesima al suo
committente nell'ambito di un'attività
di natura commerciale,
vale a dire esercitata su di un libero
mercato in concorrenza
con dei terzi privati.
Ora, nella fattispecie in esame tutti questi requisiti risultano adempiuti. Entrambe
le parti vincolate dal contratto sottoposto ad approvazione da parte del
Consiglio comunale di __________, sono degli enti pubblici (comuni), ciascuno
dotato di una propria personalità giuridica e assoggettati alla LCPubb in virtù
del suo art. 2 lett. a. Per quanto riguarda l'oggetto della prestazione che le
AIM si sono impegnate a fornire al loro mandante, si tratta di un servizio che
per i suoi contenuti
rientra nel settore d'attività demandato all'azienda,
secondo quanto disposto dall'art. 1 cpv. 3 del
regolamento dell'Azienda comunale (AIM) del 20 ottobre 2020 e
che, nella misura in cui riguarda
la gestione, l'estensione e la manutenzione
degli impianti di produzione e delle relative reti di distribuzione dell'acqua
potabile di __________, è sprovvisto di carattere commerciale e non viene
esercitato in concorrenza con dei
privati.
D'altra parte, nemmeno il ricorrente sostiene il contrario, limitandosi ad
affermare che il Comune avrebbe potuto decidere di affidare il compito di
gestire la rete idrica ad un'altra azienda comunale, come ad esempio quella di
Chiasso o di Lugano, vale a dire ad un'altra entità a sua volta assoggettata
alla LCPubb.
Se ne deve dunque dedurre che il Municipio non era tenuto ad indire alcuna
procedura retta dalla legislazione sulle commesse pubbliche per affidare il
mandato in discussione alle AIM.
Anche su questo punto il gravame si rivela pertanto infondato, ragione per la
quale la risoluzione con cui il Consiglio comunale ha approvato la convenzione
tra il suo Municipio e le AIM appare immune da qualsiasi vizio sia di forma che
materiale.
6.
6.1.
Stante tutto quanto precede, sebbene per motivi diversi da quelli indicati dal
Consiglio di Stato, il ricorso deve essere respinto.
6.2. Visto l'esito, la tassa di giustizia e le spese, commisurate tenendo conto
della situazione economica del ricorrente, sono poste a carico di quest'ultimo
in quanto soccombente (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   In quanto
ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia e le spese di fr. 800.- sono poste a carico del ricorrente.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         Il cancelliere