ti_gerichte · 52.2010.132 · 2010-06-07 · it
Annullamento del bando di concorso

Annullamento del bando di concorso

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.06.2010 52.2010.132
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.06.2010 52.2010.132
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 07.06.2010 52.2010.132

Annullamento del bando di concorso

Incarto n.
52.2010.132
Lugano
7 giugno 2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Luisa Vassalli Zorzi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 1° aprile 2010 della
RI 1, ,
patrocinata da: PA 1
contro
il bando del concorso che il Consiglio di Stato ha
indetto il 18 marzo 2010 per aggiudicare
la fornitura e la posa de
gli impianti cucine - laboratorio cuochi -
occorrenti al Centro professionale di Trevano;
vista la risposta 23 aprile 2010 della Sezione della
logistica;
preso atto della replica 4 maggio 2010 della
ricorrente e della duplica 17 maggio 2010 della Sezione della logistica;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 18 marzo
2010 il Consiglio di Stato, tramite il Dipartimento delle finanze e dell'economia,
ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del
20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare la fornitura e la posa degli impianti cucine (laboratorio cuochi)
occorrenti al Centro professionale di Trevano (FU n. __________).
Il bando di concorso stabilisce che la
commessa sarà aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti
criteri e fattori di ponderazione:
1.
Economicità - prezzo                                                   50%
2.
Qualità dell'imprenditore
25%
3.
Termini                                                                           20%
4.
Formazione apprendisti
5%
Sempre
nel bando si specifica che
non è ammesso il consorziamento
(lett. g) e
che
tutti gli apparecchi, accessori e arredamenti in acciaio devono essere
di fabbricazione svizzera
(lett. h, idoneità degli offerenti)
.
Il capitolato di appalto, oltre a precisare
che il subappalto non è consentito (cifra 2.3 dichiarazioni dell'imprenditore),
fissa una serie particolarmente dettagliata di requisiti tecnici, indicando per
la maggior parte delle apparecchiature il prodotto di riferimento scelto dal
committente (__________), ferma restando per i concorrenti la possibilità di
offrire - laddove previsto dalle singole posizioni dell'elenco prezzi - un
prodotto equivalente (vedi pos. 251.300 disposizioni particolari CPN 102).
B.   Contro la lett.
h (idoneità degli offerenti) del predetto bando di concorso la ditta RI 1 è
insorta innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
A mente
della ricorrente, non si può controllare l'idoneità di un concorrente tramite
la nazionalità degli apparecchi ch'esso fornisce. Un simile criterio viola
tutti i principi cardine che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (art.
1 LCPubb) e non permette di selezionare gli offerenti in relazione alla loro effettiva
idoneità aziendale. Il bando non indica peraltro alcuna ragione tecnica
impellente o comunque sufficiente per esigere prodotti di fabbricazione
svizzera e restringere quindi massicciamente ed in modo discriminatorio la
cerchia dei potenziali concorrenti. La clausola avversata disattende peraltro
l'art. 16 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche
e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), che vieta l'introduzione nel capitolato di
specifiche tecniche suscettibili di favorire determinati concorrenti o di escluderne
altri.
C.   Opponendosi
all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di risposta il committente ha
avversato le tesi dell'insorgente.
Esposti i
contenuti della commessa, la Sezione della logistica ha chiaramente manifestato
la sua intenzione di deliberarla ad un concorrente che sia al tempo produttore
di cucine e di nazionalità svizzera. Questa impostazione non lede alcuna
prescrizione della LCPubb ed è giustificata dal fatto di avere a Trevano cucine
analoghe a quelle installate presso altre strutture cantonali, parimenti
destinate all'insegnamento ed alla formazione continua nell'ambito della
ristorazione. Per soddisfare tale esigenza di uniformità è senz'altro possibile
derogare al divieto sancito all'art. 16 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, come previsto
d'altronde dalla norma stessa.
D.   In replica
la ricorrente ha criticato nuovamente le scelte del committente, ponendo in
risalto le numerose contraddizioni rinvenute negli atti di gara e rilevando in
specie come in Svizzera non vi sia alcun produttore in grado di fornire la
globalità degli elementi oggetto della commessa.
E.   Con la
duplica la stazione appaltante ha ribadito il proprio punto di vista,
difendendo l'impostazione data al concorso laddove apre la gara ai soli produttori
di cucine svizzeri.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto
attiva nel campo specifico della fornitura e posa di impianti come quello
oggetto della commessa, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare gli
elementi del bando pubblicato dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb
e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm;
RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.   2.1.
Giusta l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la
prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i
criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. La norma impone
al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono
soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un’aggiudicazione, quanto
le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di
idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui
viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si
pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente
distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare
se i concorrenti sono in grado di eseguire l’opera messa a concorso o di
fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare
l’offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità
è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente
la bontà dei concorrenti per rapporto all’oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve precedere la scelta dell’offerta più vantaggiosa e che si
conclude con l’esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei
concorrenti non ha luogo soltanto nell’ambito della procedura di concorso
secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase.
Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti
valutare preliminarmente l’idoneità dei concorrenti sulla base di parametri
oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che
non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta
esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non
soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta
migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA
52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece STA
52.2001.10 del 29 gennaio 2001).
2.2. Nel
caso di specie, il committente ha inserito nel bando, sub lett. h, una clausola
che ha definito di "idoneità degli offerenti", ma che in realtà non concerne
minimamente i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in
considerazione ai fini dell'aggiudicazione. Laddove ha prescritto che tutti gli
apparecchi, accessori e arredamenti in acciaio devono essere di fabbricazione
svizzera, l'ente banditore ha infatti introdotto un'esigenza che si riferisce
all'oggetto della commessa, non all'idoneità dei concorrenti in quanto tali
.
Già per questo motivo occorre accogliere il
ricorso e annullare il concorso indetto dal Consiglio di Stato per aggiudicare
la fornitura e la posa de
gli impianti cucine
occorrenti al Centro professionale di Trevano.
3.   Nei suoi
allegati di causa il committente ha chiaramente ammesso di voler aprire il
concorso ai soli produttori svizzeri di cucine. L'insorgente, dal canto suo, ha
vivamente criticato tale scelta, che potrebbe essere ripresa nel prossimo bando
concernente questa commessa, sostenendo che entrambe le prerogative, in
particolare la nazionalità, non permettono di valutare correttamente l'idoneità
tecnica o professionale di un offerente e che simili requisiti risultano in
ogni modo discriminatori.
3.1. Di
principio, i criteri di idoneità fissati in relazione ad una commessa pubblica
non possono riferirsi a una qualsiasi attitudine generale dell'offerente, ma
devono essere direttamente connessi con l'oggetto della commessa, nel senso che
devono permettere di verificare le qualifiche personali, necessarie alla buona
esecuzione dell'appalto. In due casi decisi nel 2007 (STA 52.2007.252 del 16
ottobre 2007 e 52.2007.237 del 13 settembre 2007), questo Tribunale ha tuttavia
già avuto modo di annotare che secondo
l’art. 5 lett. a LCPubb,
nell’
aggiudicazione di commesse pubbliche, il committente è tenuto ad
assicurare in tutte le fasi della procedura la parità di trattamento tra gli
offerenti aventi domicilio o la loro sede in Svizzera, nella misura in cui i
cantoni di provenienza garantiscono la reciprocità
.
Da questa garanzia di parità di trattamento fra concorrenti domiciliati in Svizzera
non può essere dedotto che i concorrenti esteri devono essere esclusi dalle gare
d’appalto rette dalla LCPubb allorché non è garantita la reciprocità, ovvero al
di sotto dei valori soglia fissati dai trattati internazionali. La norma si
limita infatti a ribadire, nell'ottica della legge federale sul mercato interno
del 6 ottobre 1995 (RS 943.02; LMI), il principio della parità di trattamento enunciato
dall'art. 1 lett. c LCPubb. Sancisce un obbligo del committente. Non introduce
una limitazione. Non preclude in particolare ai concorrenti esteri l'accesso al
mercato delle commesse che non raggiungono i valori soglia. Al di sotto di
questi valori, una simile preclusione non è di per sé contraria alla legge.
Deve tuttavia essere preventivamente esplicitata dalle condizioni di gara.
Traslata nel caso di specie, questa tesi permette senz'altro al committente di inserire
nel bando una prescrizione volta ad aprire il concorso, in quanto retto dalla
LCPubb, ai soli concorrenti di nazionalità svizzera.
3.2. Nemmeno
una clausola volta ad ammettere al concorso unicamente i produttori di cucine risulterebbe
contraria alla LCPubb, sempre che gli offerenti siano poi in grado di
comprovare il possesso effettivo dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica
di eseguire le opere così come richieste dal committente.
A questo proposito, è forse bene richiamare l'attenzione del committente sul
fatto che se intende circoscrivere la partecipazione al concorso ai soli fabbricanti
di cucine senza possibilità di consorzio e subappalto, questi dovranno poi
essere in condizione di offrire in proprio tutte le componenti dell'impianto
oggetto della commessa. Caso contrario fungerebbero in parte da rivenditori di articoli
prodotti da terzi, con la conseguente esclusione della loro offerta per
disattenzione della prescrizione di gara di cui trattasi.
3.3. Il
committente ha inserito nel capitolato numerosi prodotti di riferimento della
stessa marca, dando comunque modo ai concorrenti di offrire oggetti
equivalenti. Questo modo di agire, previsto all'art. 16 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, resiste
alle critiche della ricorrente. Di per sé, la precisione con cui è stato redatto
il capitolato non si traduce infatti nell'imposizione di condizioni tali da
limitare illecitamente la cerchia dei potenziali concorrenti.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto ed il
bando di concorso annullato. Il committente provvederà a rinviare ai
concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
Date le circostanze, non si preleva tassa di giustizia (art.
28 LPamm). Le ripetibili sono tuttavia a carico del committente secondo soccombenza
(art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 5, 20, 36, 37 LCPubb: 16
RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1    il
concorso che il Consiglio di
Stato ha indetto il 18 marzo 2010 per aggiudicare
la fornitura e la posa de
gli impianti cucine - laboratorio cuochi - occorrenti
al Centro professionale di Trevano
è annullato;
1.2.   l'ente
banditore rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà fr. 1'500.- alla ditta
ricorrente a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria