ti_gerichte · 35.2017.31 · 2017-08-21 · it
Riduzione retroattiva importo indennità giornaliera con pretesa di restituzione differenza. Ammesso adempimento presupposti revisione processuale decisione mediante la quale era stato stabilito il guadagno assicurato e, pertanto,fondata la pretesa di restituzione

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.08.2017 35.2017.31
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.08.2017 35.2017.31
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.08.2017 35.2017.31

Incarto
n.
35.2017.31
mm
Lugano
21 agosto 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Sarah Socchi (in
sostituzione di Ivano Ranzanici, astenuto)
redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 6 aprile 2017 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 7 marzo 2017 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 11 settembre 2013, RI
1, dipendente della ditta __________ di __________ e, perciò, assicurato d’obbligo
contro gli infortuni presso l’CO 1, ha riportato un trauma alla spalla sinistra
nell’alzare una pesante sponda laterale di un camion da cantiere. Dal referto
29 gennaio 2014 del chirurgo ortopedico dott. __________ risulta la diagnosi di
rottura della cuffia dei rotatori a sinistra (cfr. doc. 25).
Il caso è stato assunto
dall’istituto assicuratore a titolo di lesione parificata ad infortunio (cfr.
doc. 17 e 18), il quale ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge. In
particolare, l’assicurato ha beneficiato d’indennità giornaliere, il cui
importo è stato calcolato sul salario annuo di fr. 103'344.46 risultante
dall’annuncio d’infortunio (fr. 226.55/giorno).
1.2.   Alla chiusura del caso, con
decisione formale del 31 ottobre 2016, l’amministrazione ha posto RI 1 al
beneficio di una rendita d’invalidità del 31% a contare dal 1° dicembre 2015 e
di un’indennità per menomazione all’integrità (IMI) del 10%. L’CO 1 ha inoltre
comunicato all’assicurato di aver modificato l’importo dell’indennità
giornaliera pagata a dipendenza dell’infortunio del mese di settembre 2013,
ridotta a fr. 180.90, e che la differenza sarebbe stata compensata con gli
arretrati di rendita e, per il residuo, con la rendita corrente limitatamente a
fr. 749.70/mese (cfr. doc. 208).
A seguito dell’opposizione
interposta dal RA 1 per conto dell’assicurato (cfr. doc. 215), in data 7 marzo
2017, l’CO 1 ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc.
225).
1.3.   Con tempestivo ricorso del 6
aprile 2017, RI 1, sempre rappresentato dall’RA 1, ha chiesto che, annullata la
decisione su opposizione impugnata, gli atti vengano retrocessi
all’assicuratore convenuto per nuova decisione, argomentando in particolare
quanto segue:
"
(…).
La CO 1 ha proceduto, con la decisione del 29.11.2013 (recte: 7
marzo 2017), a ridurre l’indennità giornaliera da fr. 226.55. a fr. 180.90
con la sola motivazione che lo stesso ha avuto un cambiamento di funzione in
data 7.1.2013.
Non c’è stato nessun cambiamento del contratto di lavoro e nessuna
diminuzione della paga oraria. Il dipendente non è stato mai informato di
questo fatto.
Non c’è quindi stato alcun licenziamento con riassunzione con
nuove condizioni di lavoro.
Il cambio di funzione asserito dalla ditta non è giustificato,
mancando l’accordo con il dipendente.
Sulla rendita emessa dalla CO 1 è stata richiesta una restituzione
di fr. 36'915.00.
Da parte della scrivente RA 1 si contesta la riduzione
dell’indennità e di conseguenza l’obbligo di restituzione.” (doc. I)
1.4.   L’CO 1, in risposta, ha
postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
1.5.   In data 29 maggio 2017, il
patrocinatore dell’insorgente ha prodotto ulteriore documentazione e ha
osservato segnatamente che “il signor RI 1 ha avuto l’infortunio in galleria. A
differenza di quanto scritto dal signor __________ in data 13.9.2016, lo stesso
non ha mai avuto un cambio di mansione dal 7.1.2013, ma solo una diversa
pianificazione dell’impiego voluta dal datore di lavoro, con meno ore
effettuate in galleria. Dalle buste paga del 2013 che alleghiamo si evince come
il signor RI 1 ha sempre avuto diritto alle indennità di galleria per le ore
effettuate. Anche dalla busta paga di dicembre 2013 le stesse vi figurano.
Nelle buste paga 2014 e 2015 lo stesso è sempre stato indicato come minatore,
classe A. Il contratto di lavoro non è mai stato modificato e la ditta non ha
mai informato per iscritto di questa modifica di mansioni. (…). A nostro parere
si deve quindi computare nel calcolo dell’indennità giornaliera il salario
precedentemente indicato e non quello ridotto da parte della CO 1, su
indicazione del datore di lavoro. La paga oraria di riferimento è quella di fr.
31.30 + le relative indennità fissate dal contratto collettivo di lavoro
dell’edilizia CNME, appendice 12 per minatori.” (doc. VII + allegati).
L’amministrazione si è
pronunciata al riguardo il 7 luglio 2017 (cfr. doc. XIII + allegato).
In data 19 luglio 2017, il
rappresentante dell’assicurato si è in sostanza riconfermato nelle proprie
allegazioni e conclusioni (cfr. doc. XV).
in diritto
2.1.   L’oggetto litigioso è
circoscritto alla questione di sapere se l’assicuratore convenuto era
legittimato a ridurre
ab initio
l’importo dell’indennità giornaliera
corrisposta all’assicurato a dipendenza del sinistro occorsogli il 11 settembre
2013 e, quindi, a chiedere la restituzione dell’indebita differenza.
In proposito, il TCA
rileva che, nella DTF 133 V 57 (= SVR 2007 UV Nr. 13), la Corte federale ha
precisato che anche sotto il regime della LPGA la cura medica e l’indennità
giornaliera possono essere adattate
retroattivamente
. In particolare, è
stato precisato che l’art. 17 cpv. 2 LPGA risulta ininfluente, visto che le
citate prestazioni dell’assicurazione infortuni non costituiscono prestazioni
durevoli ai sensi di tale disposizione.
Una diversa soluzione vale
in quei casi in cui l’assicuratore pretende la restituzione delle prestazioni
indebitamente pagate (cfr. DTF 133 V 57 consid. 6.8 e STF 8C_987/2010 del 24
agosto 2011 consid. 3). Una pretesa di restituzione d’indennità giornaliere e
di prestazioni di cura medica già corrisposte presuppone di conseguenza
che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione
oppure di una
revisione processuale
.
In concreto, il TCA constata,
per il caso in cui venisse accertato che l’indennità giornaliera avrebbe dovuto
essere calcolata
ab initio
su un salario annuo assicurato di fr.
82'528.56 (anziché di fr. 103'344.46), che il ricorrente non contesta l’adempimento
dei presupposti per procedere alla revisione processuale ex art. 53 cpv. 1 LPGA
della decisione mediante la quale sono state erogate le prestazioni in
questione e, quindi, il diritto dell’assicuratore resistente di pretendere la
restituzione della differenza.
2.2.
A
norma dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono
calcolate in base al guadagno assicurato.
Il cpv. 2 stabilisce che per il calcolo delle
indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato l’ultimo salario
riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso
durante l’anno precedente l’infortunio.
Il medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al
Consiglio federale di emanare disposizioni particolari, segnatamente in caso di
diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di
malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o
non ancora, il salario consueto nella sua professione (lett. c) e qualora l’assicurato
sia occupato in modo irregolare (lett. d).
Per guadagno assicurato si
deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore
di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un
tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno
assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di
lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non
solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche
le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il
rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da
premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter,
Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e
giurisprudenza ivi menzionata).
Di regola, è
considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5
cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art. 22 cpv. 3 OAINF
prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo
salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi
del salario non ancora versati che gli sono dovuti.
Derogando al principio
posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF
definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi
speciali. Per quanto qui d’interesse, il cpv. 3 della disposizione d’ordinanza
appena citata prevede che se l’assicurato non esercita regolarmente un’attività
lucrativa o il suo salario è sottoposto a forti fluttuazioni, ci si deve basare
su un medio salario giornaliero ponderato.
2.3.   Nel caso di specie, dalle
carte processuali emerge che l’amministrazione ha inizialmente calcolato
l’indennità giornaliera corrisposta a RI 1 a contare dal 14 settembre 2013 sul
salario annuo lordo dichiarato dal datore di lavoro nell’annuncio d’infortunio
del 13 settembre 2013, quindi su un importo di fr. 103'344.46 (fr.
226.55/giorno) (cfr. doc. 1 e doc. 18).
Nell’ambito degli
accertamenti volti a chiarire gli aspetti economici legati alla determinazione
del diritto alla rendita d’invalidità (cfr. doc. 195), il datore di lavoro
dell’assicurato ha comunicato quanto segue all’istituto assicuratore:
"
(…).
A partire dal 07 gennaio 2013 il Signor RI 1 ha cambiato mansione
e luogo di lavoro, con una turnazione di 5-2 nel settore
Magazzino-Logistica-Servizi con le seguenti indennità:
- Salario base
- Supplemento 50%
- Indennità Galleria (media mensile lavoro in galleria di
16,94 ore)
- Tempo di tragitto a normale (Chf 90.00)
In allegato le invio salario presumibile del 2015.
Non siamo in grado di riesaminare il salario indicato
sull’annuncio d’infortunio di CHF 103'344.46 in quanto il salario è stato
annunciato con la media annuale del 2012.
Durante tale periodo il Signor RI 1 lavorava ancora al fronte con
una turnazione 10-4 con diritto alle seguenti indennità:
- Salario base
- Supplemento 25%
- Supplemento 50%
- Indennità lavoro continuo
- Indennità notte
- Indennità Galleria
- Tempo di tragitto a sciolte (Chf 120.00).” (doc. 196)
Tenuto conto di quanto
indicato dal datore di lavoro e in applicazione degli articoli 15 cpv. 2 LAINF,
22 cpv. 3 e 23 cpv. 3 OAINF, l’amministrazione ha ricalcolato il salario
assicurato in base a un medio salario giornaliero ponderato percepito durante
il periodo 1° gennaio – 10 settembre 2013, e meglio fr. 57'204.73 : 253 x 365 =
fr. 82'528.56
(da cui un’indennità giornaliera arrotondata pari a fr.
180.90) (cfr. doc. 197).
A fronte delle obiezioni
sollevate dal patrocinatore dell’assicurato in corso di causa (cfr.
supra
,
consid. 1.3. e 1.5.), in data 30 giugno 2017, l’CO 1 ha di nuovo interpellato
l’Ufficio del personale della ditta __________, al quale ha rivolto le seguenti
domande:
"
(…).
-   Per quali ragioni è avvenuto il cambio di funzione?
-   Come ne è stato informato l’assicurato?
-   Nella sua
mail del 13 settembre 2016 si fa riferimento a delle turnazioni “10-4” per il
lavoro “al fronte” e “5-2” per il lavoro “Magazzino-Logistica-Servizi”.
Potrebbe
gentilmente precisare in concreto e per esteso queste sigle? (giorni di lavoro
e orari delle varie turnazioni).” (allegato al doc. XIII)
Questo il tenore delle
risposte fornite da __________ il 6 luglio 2017:
"
(…).
-   Per quali ragioni è avvenuto il cambio di funzione?
Il Signor RI 1 è stato assunto con la
mansione di muratore che portava ad un impiego come supporto ad una squadra di
avanzamento in galleria,
in data 10 maggio 2012 ha avuto un
infortunio fino al 04 giugno 2012
in data 14 dicembre 2012 ha subito un
altro infortunio fino al 21 dicembre 2012
dal 21 dicembre al 07 gennaio il
cantiere chiude per vacanze natalizie
in data 08 gennaio 2013 malattia fino al
15 gennaio 2013
in data 22 gennaio 2013 infortunio fino
al 15 febbraio 2013
in data 15 febbraio 2013 malattia fino
al 18 febbraio 2013
in data 2 aprile 2013 malattia fino al
15 aprile 2013
in data 11 settembre 2013 infortunio
fino al 30 novembre 2015
A seguito delle assenze del Signor RI 1
il __________ ha dovuto assumere un sostituto quale supporto alla squadra
avanzamento,
al suo rientro non era possibile
riconfermarlo nel suo ruolo, ma per una reintegrazione al lavoro, abbiamo
provveduto a fornirgli un altro posto di lavoro.
- Come ne è stato informato
l’assicurato?
L’assicurato è stato informato
verbalmente dall’ufficio del personale.
-   Nella sua
mail del 13 settembre 2016 si fa riferimento a delle turnazioni “10-4” per il
lavoro “al fronte” e “5-2” per il lavoro “Magazzino-Logistica-Servizi”.
Potrebbe gentilmente precisare in
concreto e per esteso queste sigle? (giorni di lavoro e orari delle varie
turnazioni)
Turno 10-4:
10 gg lavorati e 4 gg di riposo
3 gg dalle 22:00 alle 06:00
3 gg dalle 14:00 alle 22:00
4 gg dalle 06:00 alle 14:00
Turno 5-2:
5 gg lavorati e 2 gg di riposo (dal
lunedì al venerdì)
Dalle 07:30 alle 17:30 (12:00 alle 13:30
pausa).” (allegato al doc. XIII)
Invitato a prendere
posizione in merito a quanto dichiarato dal suo ex datore di lavoro, RI 1 ha
ribadito che il sinistro in questione è accaduto in galleria e, d’altra parte,
di non aver mai ricevuto una comunicazione scritta in merito all’asserito
cambiamento di posto di lavoro (cfr. doc. XV).
2.4.   Chiamata ora a pronunciarsi,
questa Corte ritiene che la conclusione a cui è pervenuta l’amministrazione
nella decisione su opposizione impugnata – indennità giornaliera da calcolare
su un salario annuo assicurato di fr. 82'528.56 - meriti conferma.
In particolare, essa non vede
alcuna valida ragione per discostarsi dalle puntuali indicazioni fornite
dall’ex datore di lavoro, a cui l’CO 1 ha fatto capo per emanare la propria
decisione, e meglio che il salario annuo figurante sull’annuncio d’infortunio
corrisponde alla media annuale del 2012 e che, a partire dal 7 gennaio 2013, a
causa delle numerose assenze, all’assicurato era stato assegnato un posto di
lavoro in un settore diverso (magazzino, logistica e servizi) con conseguente
perdita di tutti quei supplementi legati alla sua precedente funzione di
supporto ad una squadra di avanzamento in galleria e, più precisamente, al genere
di turnazione (turno 10-4; cfr. doc. 196 e allegato al doc. XIII).
Secondo il TCA, le
obiezioni sollevate dal ricorrente non appaiono suscettibili di giustificare
una diversa conclusione.
In effetti, il fatto che
l’infortunio dell’11 settembre 2013 sarebbe accaduto in galleria e che dai
conteggi di salario del 2013 risulta che l’assicurato ha continuato a
beneficiare del supplemento per lavoro in galleria non dimostra nulla, visto che,
così come si evince dalla comunicazione mail 13 settembre 2016 di __________,
anche il nuovo posto di lavoro implicava un certo numero di ore da svolgere in
galleria (in media 16,94 ore/mese - cfr. doc. 196; vedi pure doc. XV nel quale
il rappresentante dell’assicurato rileva che “lo stesso si era adattato alle
esigenze della ditta che aveva unicamente diminuito la sua presenza in galleria
per loro esigenze lavorative.”).
Parimenti ininfluente è la
circostanza secondo la quale il salario base orario riconosciuto a RI 1 non ha
subito modifiche (fr. 31.15 nel 2012, aumentato a 31.30 nel 2013 – cfr. i
conteggi di salario allegati al doc. 178). Infatti, così come già osservato in
precedenza, il cambiamento di posto di lavoro non ha comportato una diminuzione
del salario orario, ma bensì la perdita di alcuni supplementi salariali legati
alla precedente funzione.
Infine, per quanto concerne
l’affermazione secondo la quale l’assicurato non sarebbe stato messo al corrente
del cambiamento di funzione (e non l’avrebbe quindi neppure approvato), si
tratta di un aspetto riguardante il rapporto tra datore di lavoro e lavoratore
che, in quanto tale, esula dall’oggetto della presente vertenza. Ai fini del
giudizio, determinante è unicamente il fatto che nel 2013, quindi al momento in
cui è occorso l’evento traumatico, il ricorrente percepiva una retribuzione
inferiore rispetto a quella figurante sull’annuncio d’infortunio (che
corrispondeva alla media annuale del 2012).
In esito a tutto quanto
precede, l’amministrazione era dunque legittimata a rivedere retroattivamente l’entità
del salario assicurato su cui calcolare l’indennità giornaliera versata
all’assicurato a contare dal 14 settembre 2013 - il relativo calcolo (in proposito
si veda il doc. 197) non è stato di per sé contestato dal ricorrente - e,
quindi, a pretendere la restituzione della differenza.
In
conclusione, la decisione su opposizione del 7 marzo 2017 deve essere
confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti