ti_gerichte · 52.2006.155 · 2010-01-27 · it
Ordine di demolizione. Principio dell'affidamento

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.01.2010 52.2006.155
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.01.2010 52.2006.155
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 27.01.2010 52.2006.155

Incarto n.
52.2006.155
Lugano
27 gennaio
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Damiano
Bozzini, Lorenzo Anastasi, supplente
segretaria:
Sarah Socchi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 3 maggio 2006 di
RI 1
patrocinata da:
contro
la decisione 26 aprile 2006 del Consiglio di Stato
(n. 1975) che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la
risoluzione 7 dicembre 2005 con cui il municipio di Lugano ha negato loro il
permesso in sanatoria per la chiusura del balcone del loro appartamento (part.
935; __________) con dei serramenti e ne ha ordinato la rimozione;
viste le risposte:
-    16 maggio 2006 del
Consiglio di Stato;
-    24 maggio 2006 di CO 3;
-    28 maggio 2006 di CO 2;
-      7 giugno 2006 del
municipio di Lugano;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. RI 1 I
ricorrenti RI 1 sono comproprietari di un appartamento situato al 3° piano
dello stabile
condominio __________
(part. 935), che il vigente piano
regolatore assegna alla zona residenziale semi-estensiva (R3) di Lugano,
sezione Pregassona.
Intorno all'anno 1996 i signori RI 1 hanno
chiuso il balcone (m 7.70 x 1.50) del loro appartamento con delle ampie
finestre in alluminio, in modo da ricavarne una veranda.
b. Così sollecitati dal municipio di Lugano, subentrato a quello di Pregassona
in seguito alla fusione dei due comuni, con notifica 18 agosto 2005 i
ricorrenti hanno chiesto il permesso in sanatoria per la chiusura del citato balcone.
Alla domanda si sono opposti alcuni vicini, fra cui la resistente CO 2 e i
resistenti CO 3, contestando tra l'altro l'intervento dal profilo dell'indice di
sfruttamento.
Con risoluzione 30 novembre 2005, il municipio ha rifiutato ai ricorrenti il
permesso richiesto, poiché l'intervento comportava un sorpasso (
Δ
+ 11.55 mq) della superficie utile
lorda massima ammissibile e la notifica era sprovvista del consenso dell'assemblea
del condominio. Con la medesima decisione l'esecutivo comunale ha ordinato la
rimozione dell'opera abusiva entro 60 giorni dalla sua crescita in giudicato.
B.   Con
giudizio 26 aprile 2006, il Consiglio di Stato ha confermato la predetta risoluzione,
respingendo l'impugnativa contro di essa inoltrata da RI 1.
Premesso che nulla potevano dedurre gli
insorgenti da un permesso verbale che sarebbe stato loro rilasciato a suo tempo
da un non meglio identificato funzionario del comune di Pregassona, l'Esecutivo
cantonale ha in sostanza precisato che la copertura del balcone comportava un sorpasso
dell'indice di sfruttamento (0.7) della zona di situazione, già attualmente superato
(0.902), e come tale non poteva essere autorizzato. Il Governo ha infine tutelato
l'ordine di rimozione, ritenendo che non fosse perento.
C.   Con ricorso
3 maggio 2006, i soccombenti hanno impugnato il predetto giudizio davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla
controversa decisione municipale, e postulando il rilascio del permesso
rifiutato.
Riproposte le tesi addotte senza successo in
prima istanza, i ricorrenti ribadiscono anzitutto che un funzionario
dell'ufficio tecnico dell'allora comune di Pregassona avrebbe dato il nullaosta
alla chiusura del balcone; lo confermerebbe la dichiarazione di un vicino,
prodotta in questa sede, che avrebbe funto da interprete in quell'occasione. A
torto il Governo non avrebbe esperito accertamenti in proposito. Il diniego
della licenza costituirebbe pertanto una revoca del permesso accordato in forma
verbale. La decisione, proseguono, violerebbe inoltre il principio della buona
fede, che impone all'autorità di attenersi alle informazioni ed alle assicurazioni
date.
La chiusura del balcone, proseguono, non
influirebbe sulla superficie utile lorda; il suo aumento sarebbe comunque
contenuto (1.14%). L'ordine di demolizione, concludono, sarebbe sproporzionato,
visto anche il lungo tempo trascorso.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato che non formula osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono il
municipio e i vicini opponenti, contestando in dettaglio le tesi degli
insorgenti con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei seguenti
considerandi.
E.   Interpellati
da questo tribunale, i ricorrenti non hanno saputo fornire informazioni utili a
rintracciare il funzionario che avrebbe dato loro, verbalmente, il nullaosta
alla chiusura del balcone.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli
art. 21 cpv. 1 e 45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL
7.1.2.1). La legittimazione attiva degli insorgenti, destinatari del
provvedimento impugnato, è certa (art. 43 legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo
(art. 46 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). I documenti presenti
nell'incarto permettono di formarsi un'idea sufficientemente chiara della
situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione. Le prove (testi) genericamente
sollecitate dagli insorgenti, non appaiono idonee a portare ulteriori elementi
rilevanti ai fini del presente giudizio.
Da questo profilo, tenuto conto della
facoltà dell'autorità di pro-cedere ad un apprezzamento anticipato delle prove
richieste se è convinta che esse non potrebbero condurla a modificare la sua
opinione (DTF 122 II 464 consid. 4a; 120 Ib 224 consid. 2b), neppure la
rinuncia del Governo ad assumere non meglio identificati testi o altre prove per
chiarire le circostanze relative al nullaosta verbale dato una decina d'anni fa
al ricorrente RI 1 da un ignoto funzionario, presta il fianco a critiche. Interpellati
da questo Tribunale, i ricorrenti non hanno d'altra parte saputo fornito
informazioni utili per risalire all'identità di tale funzionario.
2.
2.1. Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la
ret-tifica delle opere eseguite in contrasto insanabile con il diritto edilizio
materiale concretamente applicabile, tranne nel caso in cui le differenze siano
minime e senza importanza per l'interesse pubblico. Se la misura del ripristino
risulta sproporzionata o impossibile, il municipio irroga una sanzione
pecuniaria, il cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di
natura economica che può derivare al proprietario dell'opera dall'abuso
commesso (art. 44 LE).
Il principio della legalità e quello di uguaglianza esigono che le costruzioni
realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il di-ritto materiale, siano
per principio fatte rettificare o demolire. Ammettere il contrario
significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione
e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia
esigerne il rispetto (
Adelio Scolari
,
Commentario, Cadenazzo 1996, ad art. 43 LE, n. 1277).
2.2. L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale
un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario al
principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di
ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto
autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico,
oppure se il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione
fosse lecita e al mantenimento dello stato di fatto non ostino importanti
interessi pubblici (STF 1C.514/2008 del 2 febbraio 2009 consid. 3.1; DTF 111 Ib
213 consid. 6).
La proporzionalità dell’ordine di demolizione impartito va verifica-ta
comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situa-zione conforme
al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i vantaggi che ne
deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra le
tante, STA 52.2008.219 del 7 gennaio 2009, consid. 5). Chi pone l'autorità di
fronte al fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si preoccupi
maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che
degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (DTF 132 II 21 consid.
6.4.; STF 1C.167/2007 del 7 dicembre 2007, consid. 6.1; 1P.336/2003 del 23
luglio 2003, consid. 2.1; 1A.103/2002 del 22 gennaio 2003, consid. 4.2).
3.
3.1. Secondo l'art. 37 cpv. 1 LE, l’indice di sfruttamento (i.s.) è
il rapporto tra la superficie utile lorda degli edifici e la superficie edificabile
del fondo. Quale superficie utile lorda (SUL), precisa l'art. 38 cpv. 1 LE, si
considera la somma della superficie dei piani sopra e sotto terra degli
edifici, incluse le superfici dei muri e delle pareti nella loro sezione
orizzontale. Computabile come SUL è soltanto la superficie dei locali chiusi
utilizzabili per l'abitazione ed il lavoro. Locali parzialmente chiusi e quindi
non riscaldabili non sono per principio conteggiati (cfr. STA 52.2008.173 del
30 luglio 2008 consid. 5).
3.2. Nella zona di situazione del fondo (zona residenziale semiestensiva R3) il
vigente piano regolatore (approvato con ris. gov. n. 2923 del 1. luglio 2003)
prevede un i.s. pari a 0.7 (art. 44 cpv. 3 NAPR), leggermente superiore a
quello (0.6) che prevedeva il
previgente PR (approvato con ris. gov. n. 4748 del 12 agosto 1980).
4.
4.1. Nel caso concreto, è innanzi tutto certo che ai ricorrenti non
è mai stata rilasciata una licenza edilizia (art. 1 LE) per la chiusura del loro
balcone con dei serramenti in alluminio. Il municipio, autorità competente in
virtù dell'art. 3 LE, non ha in effetti mai rilasciato una simile
autorizzazione. Neppure gli insorgenti lo pretendono. Da questo profilo, nulla
muta la circostanza secondo cui RI 1 avrebbero ricevuto un nullaosta verbale da
un non meglio identificato funzionario dell'ufficio tecnico dell'allora comune
di Pregassona. Inconferenti sono pertanto le lunghe disquisizioni dei
ricorrenti riferite alla revoca delle licenze edilizie.
4.2. La controversa veranda, chiusa su tutti i lati e direttamente collegata
alla camera e al soggiorno dell'appartamento dei ricorrenti, forma un locale
che amplia la superficie destinata all'abitazione e come tale computabile nella
superficie utile lorda.
Sia che lo si consideri secondo il diritto in vigore al momento in cui l'abuso
è stato commesso, sia in base a quello vigente (cfr. STA 52.98.154-165 dell'11
marzo 1999, consid. 3.3;
Adelio Scolari
,
Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 43 LE, n. 1282), è certo che il
controverso locale non rientra nell'i.s. massimo ammesso nella zona di
situazione. Neppure i ricorrenti contestano infatti i calcoli del Governo,
secondo cui già l'attuale i.s. (0.902) del fondo supererebbe quello massimo
consentito. Tenuto conto del principio di proporzionalità che vieta di respingere
una domanda di costruzione non conforme alle prescrizioni quando il difetto può
essere facilmente emendato, il permesso va nondimeno rilasciato per i serramenti
posati sul lato minore (sud-ovest, m. 1.50) del balcone. La chiusura di uno
solo dei due lati aperti del balcone, tale da renderlo più aperto che chiuso,
non modifica in effetti la SUL dell'edificio (cfr. STA 7 settembre 1992 parz.
pubbl. in RDAT I-1993 n. 33; RDAT I-1991 n. 33 consid. 4).
4.3. Assodata, entro i limiti di cui si è appena detto, l'esistenza di una
violazione del diritto materiale, l'ordine di demolizione impartito
dall'esecutivo risulta inoltre sorretto da un sufficiente interesse pubblico. La SUL (
Δ
+ 11.55 mq) della veranda porta in
effetti un aggravio non trascurabile (+ ca. 5%) sulla superficie (ca. 200 mq) del
condominio che già ora supera l'i.s. massimo attuale del fondo; parametro,
questo, che tende a limitare la densità fondiaria dei terreni. L'interesse
pubblico al suo rispetto prevale senz'altro su quello degli insorgenti, dettato
da ragioni di comodità, di poter utilizzare tutto l'anno di una superficie
aggiuntiva pari a ca. il 18% di quella (ca. 65 mq) abitabile del loro
appartamento. Il ripristino di una situazione conforme al diritto è inoltre
inevitabile per ragioni di parità di trattamento, in particolare nei confronti
di quei condomini che, al pari di RI 1, desiderassero ricavare al posto del
balcone uno spazio chiuso, usufruibile anche nei periodi invernali.
Conformemente a quanto si è detto poc'anzi (consid. 4.2. in fine), per
ripristinare una situazione conforme al diritto non occorre tuttavia rimuovere
tutte le finestre in alluminio. Per escludere la veranda dalla SUL computabile,
basta rimuovere i serramenti sul lato maggiore (sud-est, m 7.70) del balcone; non
occorre asportare anche quelli sul lato minore (sud-ovest, m. 1.50).
Entro questi limiti il controverso ordine di rimozione, al quale non si pongono
problemi di perenzione dell'azione di ripristino, siccome emanato entro il
termine di trent'anni dalla sua costruzione (
Scolari
,
op. cit., ad art. 43 LE, n. 1313), deve pertanto essere confermato.
5.
Non porta infine ad altra conclusione la censura riferita al principio
della buona fede.
A prescindere dal fatto che l'esistenza di un nullaosta alla costruzione della
veranda, senza alcuna formalità, da parte di uno sconosciuto funzionario
dell'ufficio tecnico non è per nulla dimostrata, una simile informazione non
potrebbe comunque giovare ai ricorrenti. Le informazioni o le assicurazioni
rilasciate dall'amministrazione pubblica sono infatti vincolanti per
quest'ultima soltanto se, tra le altre cose, emanano da un'autorità competente
a rilasciarle o che il cittadino, per sufficienti motivi, poteva ritenere tale
(DTF 127 I 31 consid.
3;
Ulrich Häfelin/Georg Müller/ Felix Uhlmann
, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, V ed., Zurigo 2006, n. 674 segg.).
In
materia di permessi edilizi mere informazioni date dall'ufficio tecnico, da un
municipale o da semplici funzionari non permettono al privato che le ha
ricevute di confidare in alcunché; chiunque deve sapere che nel Cantone Ticino
la competenza a rilasciare simili autorizzazioni spetta al municipio o
eventualmente al Dipartimento del territorio, qualora si abbia a che fare con
un fondo situato al di fuori della zona edificabile (cfr. RtiD I-2009 n. 49; RDAT
II-1997 n. 55 consid. 6;
Adelio Scolari
,
Diritto amministrativo, parte generale, Cadenazzo 2002, n. 646).
Neppure i ricorrenti fanno d'altra parte valere particolari motivi
soggettivi che imporrebbero un'altra conclusione.
6.   6.1. Sulla
base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve quindi essere
parzialmente accolto, annullando la decisione impugnata. La decisione del municipio
è annullata nella misura in cui nega la licenza edilizia per le finestre in
alluminio posate sul lato sud-ovest (m 1.50) del balcone e ne ordina la
rimozione, come indicato ai consid. 4.2. e 4.3. Entro questi limiti, gli atti sono
rinviati al municipio affinché autorizzi l'intervento.
6.2. La tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, proporzionalmente
al rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm).
Nella misura in cui è soccombente, il comune
rifonderà ai ricorrenti un'indennità per ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 3, 21, 37, 38, 43 segg. LE; art. 44
NAPR di Lugano, sezione Pregassona; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.      la
decisione 26 aprile 2006 del Consiglio di Stato (n. 1975) è annullata;
1.2.      la
decisione 7 dicembre 2005 del municipio di Lugano è annullata nella misura in
cui nega la licenza edilizia per le finestre in alluminio posate sul lato
sud-ovest (m 1.50) del balcone e ne ordina la rimozione, come indicato ai
consid. 4.2. e 4.3;
1.3.      gli
atti sono rinviati al municipio affinché rilasci a RI 1 la licenza edilizia per
la posa delle finestre sul lato sud-ovest (m. 1.50).
2.   La tassa di
giudizio di fr. 1'200.- è a carico dei ricorrenti RI 1
3.   Il comune
di Lugano rifonderà ai ricorrenti RI 1 fr. 800.- a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria