ti_gerichte · 12.2011.25 · 2012-11-15 · it
Contratto di collaborazione - interpretazione - nullità - dolo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.11.2012 12.2011.25

Incarto n.
12.2011.25
Lugano
15 novembre
2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.606
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 22
settembre 2008 da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
rappr. da RA 2
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
25'000'000.- con interessi al 6% (tasso ridotto al 5% in sede di conclusioni) dal
21 ottobre 2003 a titolo di risarcimento danni per gli investimenti effettuati
e per mancato guadagno oltre a fr. 100'000.- con interessi al 6% (tasso ridotto
al 5% in sede di conclusioni) dal 21 ottobre 2003 a titolo di torto morale, nonché il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al precetto
esecutivo n. __________ di data 10 ottobre 2007 dell’Ufficio esecuzioni di
Lugano, protestate tasse, spese e ripetibili;
domande
avversate dalla convenuta che con risposta 26 febbraio 2009 ha chiesto la reiezione della petizione, a titolo subordinato ha sollevato l’eccezione di
compensazione per un importo di fr. 150'000.- quale pretesa di risarcimento, ha
postulato che l’azione sia dichiarata temeraria, protestate tasse, spese e
ripetibili maggiorate;
richiamata
l’ordinanza 30 dicembre 2009 con cui il Pretore non ha ammesso le prove offerte
dalle parti all’udienza preliminare del 26 ottobre 2009;
domande
sulle quali il Pretore ha statuito con sentenza 5 gennaio 2011 ammettendo
parzialmente la petizione con la condanna della convenuta a versare all’attrice
fr. 140'255,12 oltre interessi al 5% dal 21 ottobre 2003, rigettando in via
definitiva limitatamente a questo importo l’opposizione al PE n. __________
dell’UE di Lugano, ponendo la tassa di giustizia e le spese a carico
dell’attrice nella misura del 99,4% e condannandola a versare alla convenuta
fr. 120'000.- a titolo di ripetibili;
appellante
l’attrice che con atto di appello 10 febbraio 2011 chiede la riforma del
giudizio impugnato nel senso di: I) in via principale annullare l’ordinanza
sulle prove 30 dicembre 2009 con conseguente parziale annullamento ai sensi dei
considerandi della sentenza 5 gennaio 2011 e rinvio dell’incarto al Pretore
viciniore per l’assunzione delle prove indicate dalla parte attrice all’udienza
26 ottobre 2009 per quantificare l’importo del mancato guadagno dovuto da AO 1 a AP 1 e per la fissazione di nuova tassa, spese e ripetibili; II) in via subordinata accogliere
parzialmente la petizione nel senso di condannare la convenuta a pagarle
l’importo di fr. 24'859'775.- oltre interessi al 5% dal 21 ottobre 2003 per
mancato guadagno in aggiunta all’importo di fr. 140'225,12 oltre interessi
nonché di rigettare per entrambi gli importi l’opposizione al PE __________
dell’UE di Lugano, di porre la tassa di giustizia e le spese di fr. 20'000.-
per 1% a carico dell’attrice e per 99% a carico della convenuta che chiede sia
condannata a versarle fr. 120'000.- a titolo di ripetibili; in entrambi i casi
protesta tasse, spese e ripetibili;
mentre
la convenuta con risposta 11 aprile 2011 propone la reiezione dell’appello in
quanto ammissibile e a titolo subordinato solleva l’eccezione di compensazione
ai sensi di quanto esposto nelle comparse di prima sede e con contestuale
appello incidentale postula la riforma del primo giudizio nel senso di
respingere integralmente la petizione, di porre la tassa di giustizia e le
spese, per un importo non precisato, interamente a carico dell’attrice di cui chiede
la condanna a versarle un importo anche in questo caso non precisato a titolo
di ripetibili; protesta tasse, spese e ripetibili per la risposta all’appello e
per l’appello incidentale;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in
fatto:
A.
La AO 1 (in seguito CL) e la AP 1
(in seguito FT) hanno firmato in data 5 agosto 2003 un contratto di
collaborazione in virtù del quale la seconda si impegnava a indirizzare alla
casa da gioco clienti qualificati per il periodo precisato all’art. 8, prima
scadenza al 31 dicembre 2004 e due possibilità di rinnovo in caso di
raggiungimento degli obiettivi fissati nell’allegato C (v. doc. C). L’art. 1
del contratto conferiva a CL l’insindacabile discrezionalità nell’accettare i
clienti proposti da FT senza che questa potesse vantare alcun diritto di
provvigione od ospitalità o quant’altro in relazione ai clienti rifiutati. Il
contratto prevedeva a favore di FT un corrispettivo pari al 10% dei gettoni
giocati dai clienti da lei portati (5% a titolo di contributo sui benefits e
sui costi di ospitalità assunti da FT e 5% a titolo di provvigione). L’art. 9
prevedeva le ipotesi in cui il contratto avrebbe potuto essere risolto con
effetto immediato, senza preavviso e senza che nulla sia più dovuto tra le
parti; tra queste l’apertura di un procedimento penale a carico delle parti, la
decisione della Commissione federale delle case da gioco (in seguito: CFCG) o
indicazione di qualsiasi altra autorità svizzera volta a impedire la
prosecuzione dell’accordo. I clienti FT avrebbero giocato con gettoni speciali.
A tal fine il 4 agosto 2003 CL aveva inoltrato alla CFCG la richiesta di
introdurre dei “gettoni barrati da utilizzare in caso di gruppi / giochi
speciali (Gare / Tornei)” (v. doc. 7), richiesta cui la Commissione aveva dato
riscontro positivo già il giorno successivo (v. doc. 5). Il 10 ottobre 2003 CL
comunicava alla CFCG l’integrazione nella propria dotazione di gettoni barrati
per un totale di fr. 9'300'000.-, equivalenti al 50% della dotazione con cui il
casinò aveva funzionato fino a quel momento (v. doc. 4: decisione 4 maggio 2006
della CFCG, pag. 4, lett. J; doc. 5).
B.
L’attività di FT presso il AO 1 è
iniziata il 10 ottobre 2003 e si è conclusa il 21 ottobre successivo a seguito
della disdetta con effetto immediato da parte di CL, comunicata dapprima
oralmente e poi confermata con lettera 4 novembre 2003 che richiamava in merito
l’art. 9 del contratto (v. doc. R).
C.
Con petizione 22 settembre 2008 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 25'000'000.- oltre interessi al 6 % dal 21
ottobre 2003 a titolo di risarcimento danni per gli investimenti effettuati e
per mancato guadagno nonché di fr. 100'000.- con interessi al 6% dalla medesima
data a titolo di torto morale e in tale misura il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta in data 11 ottobre 2007 al PE n. __________ dell’UE
di Lugano, con protesta di tasse, spese e ripetibili.
Con risposta 26 febbraio 2009 AO 1 ha chiesto la reiezione della petizione, in
quanto ammissibile, ha sollevato a titolo di eccezione una pretesa
compensatoria di fr. 150'000.- nell’ipotesi in cui l’azione avversaria non
fosse respinta integralmente, ha chiesto che l’azione sia dichiarata temeraria
e ha protestato tasse, spese e ripetibili maggiorate.
D.
All’udienza preliminare del 26
ottobre 2009 la parte attrice ha precisato le prove indicate nella petizione
proponendo 26 testi clienti, 3 testi sul contratto, 3 testi sulle modalità di
inserimento di __________ L__________ nei rapporti doc. 25 e 26, chiedendo la
perizia sul calcolo del lucrum cessans e del damnum emergens, il richiamo dalla
Pretura penale di Bellinzona dell’incarto relativo alle condanne dell’avv. __________
__________ (ex presidente del consiglio di amministrazione di CL) e del dott. __________
B__________ (ex direttore della casa da gioco), l’edizione da AO 1 della
contabilità 2002 a 2006, l’edizione dalla CFCG degli incarti relativi al rapporto
FT/CL di cui alla sentenza 4 maggio 2006 unitamente a quelli relativi alle
condanne di __________ e __________ B__________. La parte convenuta ha dal
canto suo precisato le prove indicate nella risposta proponendo 11 testi,
chiedendo una perizia su temi legati alla vita dei casinò e una in ambito di
normativa specialistica, il richiamo dall’Ufficio di tassazione delle persone
giuridiche dell’incarto relativo alla tassazione dell’attrice per l’anno 2003 e
presentando 5 domande di edizione. Nella discussione le parti hanno sollevato
reciproche opposizioni a parte delle prove indicate.
In data 24 novembre 2009 la convenuta ha inoltrato una domanda di restituzione
in intero per omessa indicazione di fatti difensivi ai sensi dell’art. 138 CPC/TI.
L’attrice ha contestato quanto esposto nella citata domanda con osservazioni 14
dicembre 2009.
E.
Con ordinanza 30 dicembre 2009 il
Pretore ha rifiutato le prove offerte dalle parti all’udienza preliminare e ha
fissato la data del dibattimento finale.
Al dibattimento finale del 25 febbraio 2010 le parti si sono riconfermate nelle
rispettive domande di causa sulla scorta delle rispettive conclusioni (16
febbraio 2010 per l’attrice, 17 febbraio 2010 per la convenuta). La parte
convenuta è stata ammessa a produrre una presa di posizione sulle conclusioni
dell’attrice, quest’ultima ha espresso al riguardo il suo punto di vista e la
convenuta ha duplicato.
F.
Con sentenza 5 gennaio 2011 il
Pretore ha parzialmente accolto la petizione riconoscendo a AP 1 l’importo di
fr. 140'225,12 oltre interessi al 5% dal 21 ottobre 2003 e rigettando
limitatamente a questo importo l’opposizione interposta dalla AO 1 al PE n. __________
dell’UE di Lugano. La tassa di giustizia e le spese, fissate in fr. 40'000.-,
sono state poste a carico dell’attrice per il 99,4% e della convenuta per 0,6%.
L’attrice è stata infine condannata a versare alla convenuta fr. 120'000.- a
titolo di ripetibili. Il primo giudice ha considerato da un lato che l’apertura
della procedura penale di natura amministrativa a carico della convenuta,
riferita al contratto sottoscritto con l’attrice, realizzava una delle ipotesi che
secondo l’art. 9 del contratto consentiva il diritto di risoluzione con effetto
immediato e d’altro lato che l’art. 1 del contratto consentiva alla convenuta
di respingere tutti i clienti presentati dall’attrice annichilendo ogni
possibilità di guadagno di quest’ultima, il tutto secondo modalità
contrattualmente conforme: entrambi gli scenari portavano quindi a respingere
la pretesa di danno positivo. Il Pretore ha così respinto la tesi dell’attrice
riguardo alla necessità di interpretare il contratto secondo il principio
dell’affidamento, ostandovi il chiaro testo delle pattuizioni contrattuali.
Nuovamente con riferimento all’apertura dell’inchiesta penale amministrativa,
nonché alla decisione 4 maggio 2006 della CFCG, il primo giudice ne ha dedotto
che la disdetta del contratto si fondava anche su gravi motivi che nuovamente
avrebbero sorretto il rifiuto aprioristico di accettare ulteriormente i clienti
presentati da FT. Il Pretore ha quindi ritenuto fondata, per l’importo di fr.
140'225,12, la pretesa di danno negativo fatta valere dall’attrice respingendo
le tesi della convenuta riguardanti la nullità del contratto e il dolo. Il
primo giudice ha infine respinto la pretesa compensante di fr. 150'000.-
sollevata dalla convenuta per asserite provvigioni pagate senza motivo come
pure la pretesa di fr. 100'000.- a titolo di torto morale avanzata
dall’attrice.
G.   AP 1
è insorta contro il giudizio
del Pretore con atto di appello 10 febbraio 2011 chiedendo in via principale
l’annullamento dell’ordinanza sulle prove 30 dicembre 2009, con conseguente
rinvio degli atti al Pretore viciniore per l’assunzione delle prove da lei
indicate all’udienza del 26 ottobre 2009 al fine di quantificare l’importo del
mancato guadagno dovuto dalla convenuta e per la fissazione di nuove tasse, spese
e ripetibili di primo grado; in via subordinata postulando l’accoglimento
parziale della petizione con la condanna di AO 1 a versarle fr. 24'895'775.- oltre interessi al 5% dal 21 ottobre 2003 e il rigetto definitivo
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano, in aggiunta
a quanto deciso in prima sede, il riparto di tasse e spese, da fissare a fr.
20'000.-, in ragione dell’1% a suo carico e per il resto a carico della
convenuta tenuta a rifonderle fr. 120'000.- a titolo di ripetibili. Delle tesi
fatte valere con l’appello si dirà nei considerandi di diritto.
H.
Con risposta 11 aprile 2011 AO 1,
oltre a contestare puntualmente gli argomenti dell’appellante, ha riproposto
sia la tesi della nullità del contratto secondo l’art. 20 CO che quella del
dolo ai sensi dell’art. 28 CO, respinte dal Pretore, ha mantenuto l’eccezione
di compensazione per un importo di fr. 150'000.-, già sollevata in prima sede e
pure respinta dal primo giudice. CL ha quindi postulato di considerare
inammissibile l’appello contro l’ordinanza sulle prove, anche per motivi
attinenti al comportamento processuale dell’attrice e parimenti inammissibili
sia la richiesta di rinvio della causa alla prima sede di giudizio che la
ricusa del Pretore. Con il medesimo esposto CL ha proposto appello incidentale
contestando il primo giudizio per quanto attiene la sua condanna a versare
l’importo di fr. 140'225,12 a titolo di interesse negativo. Anche le tesi
sviluppate con la risposta e con l’appello incidentale saranno riprese nei
considerandi di diritto.
E considerato
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il
nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la
procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa,
fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente
(art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal Codice di procedura civile ticinese
(CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna che, avendo preso
avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta
dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC)
.
Sull’appello
di AP 1
2.
AP 1 ha prodotto con l’appello 3 decreti d’accusa (doc. 4, datato 5 dicembre 2008, doc. 5, datato 14 luglio 2009 e doc. 6,
datato 15 luglio 2010). La parte appellata si è formalmente opposta
all’acquisizione agli atti di questi documenti, pur considerandoli irrilevanti
ai fini della causa (v. risposta all’appello, pag. 17). Secondo l’art. 317 cpv.
1 CPC nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati in appello soltanto
se vengono immediatamente addotti (lett. a) e dinanzi alla giurisdizione inferiore
non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile
tenuto conto delle circostanze (lett. b). Dinnanzi al primo giudice è
applicabile il CPC/TI in virtù dell’art. 404 cpv. 1 CPC. Ritenuto che il
Pretore ha statuito il 5 gennaio 2011, l’attrice avrebbe potuto produrre i
primi due decreti d’accusa all’udienza preliminare (26 ottobre 2009),
rispettivamente avvalersi della restituzione in intero per omessa indicazione
di fatti o produzione di prove prevista all’art. 138 CPC/TI (che trova
applicazione fino alla sentenza di merito del Pretore: v.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, ad art. 138 m. 1) qualora ne fosse venuto a conoscenza posteriormente, ciò che vale in particolare per il più
recente decreto d’accusa (v. II CCA 30 gennaio 2012, inc. 12.2011.86, consid.
3.1). L’attrice non ha agito come indicato né ha dimostrato che non era
possibile produrre questi documenti dinanzi alla giurisdizione inferiore
facendo prova della diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle
circostanze, ragione per cui gli stessi non possono essere considerati in
questa sede.
Ne va diversamente per la sentenza 9 dicembre 2010 del Tribunale federale, inc.
6B_458/2009, prodotta dall’appellante quale doc. 3, come pure per la sentenza
20 aprile 2009 della Corte di cassazione e revisione penale del Tribunale
d’appello, inc. 17.2008.26-27, allegata alla risposta e appello incidentale, entrambe
anonimizzate ma chiaramente riferite alla condanna penale dell’ex presidente
del consiglio di amministrazione della AO 1 e del suo ex direttore a seguito
dei fatti accertati in relazione alla fattispecie qui in esame e che ha avuto
origine con l’apertura di un’inchiesta penale amministrativa da parte della
CFCG in data 29 ottobre 2003 (v. doc. 4, in particolare pag. 5 lett. Q e pag. 7 consid. 3). Le due sentenze sono note a questa Camera (v. art. 151 CPC)
poiché accessibili la prima sul sito internet del Tribunale federale, la seconda
su quello del Cantone Ticino e inoltre la stampa aveva riferito in merito, di
modo che nulla osta alla loro acquisizione agli atti.
3.
L’appellante rimprovera avantutto al Pretore
di essersi limitato - sia nell’ordinanza sulle prove che in sede di giudizio - a
un’interpretazione letterale dell’art. 1 del contratto di collaborazione,
omettendo da un lato di procedere a un’interpretazione oggettiva, come
richiesto dalla giurisprudenza del Tribunale federale nel caso in cui la vera e
concorde volontà delle parti non può essere stabilita, d’altro lato di mettere
in relazione il citato disposto contrattuale con l’art. 23 lett. a della Legge
sulle case da gioco (LCG, RS 935.52), come peraltro richiesto in sede di
conclusioni. Ne deriva, secondo l’appellante, la necessità di annullare
l’ordinanza 30 dicembre 2009 e di assumere le prove proposte all’udienza
preliminare per ricostruire la volontà delle parti e interpretare ciò che le
stesse si attendevano in realtà dal contratto. Vista l’estensione della
prevedibile istruttoria, l’appellante chiede il rinvio della causa all’istanza
inferiore, in applicazione dell’art. 318 cpv. 1 lett. c cfr. 2 CPC, ma non al
medesimo Pretore, che andrebbe ricusato avendo già espresso sul caso la sua
intima convinzione. L’appellante rimprovera quindi al primo giudice un’errata lettura
dell’art. 9 del contratto e della decisione 4 maggio 2006 della CFCG: in
particolare non vi sarebbe alcun motivo grave giustificante la rottura del
contratto, quanto riferito dalla stampa essendosi rivelato infondato, senza
contare che l’apertura del procedimento penale amministrativo, peraltro
posteriore alla rescissione del contratto, era stata provocata da un’omessa
segnalazione di una relazione d’affari importante da parte della convenuta, che
non può ora trarre vantaggio da una sua mancanza. FT ripropone quindi il
calcolo del mancato guadagno e gli indizi che consentono di fissare in equità
l’importo richiesto. Da ultimo l’appellante considera insostenibile l’importo
della tassa di giustizia stabilita dal primo giudice e chiede che la stessa, in
equità e in considerazione delle particolarità della fattispecie, sia fissata
in fr. 20'000.-; parimenti insostenibile sarebbe il riparto schematico adottato
che non terrebbe conto del tempo verosimilmente impiegato per accogliere le sue
pretese riguardanti il risarcimento degli investimenti effettuati; lamenta di
conseguenza un’erronea ripartizione delle ripetibili, comunque da ricalcolare a
dipendenza dell’esito dell’appello, ossia del rinvio o meno degli atti alla
prima istanza.
4.
Come esposto al considerando 1 la procedura
dinnanzi al Pretore era retta dal CPC/TI. L’art. 182 cpv. 2 di detto
ordinamento processuale prevedeva che il giudice che rifiuta una prova deve
motivare il diniego al più tardi con la sentenza. Nel presente caso il diniego
delle prove offerte sia dall’attrice che dalla convenuta, motivato dal giudice
con ordinanza 30 dicembre 2009, si basa su un apprezzamento anticipato delle
prove già agli atti, con particolare riferimento al contratto di
collaborazione.
Le ordinanze processuali non erano appellabili (art. 95 cpv. 1 CPC/TI;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, ad art. 95 m. 1 e 2) ma in sede di appello era possibile chiedere l’assunzione delle prove rifiutate dal
Pretore (art. 309 cpv. 2 lett. g CPC/TI). Quest’ultima norma era connessa
all’art. 322 lett. b CPC/TI che concedeva all’autorità di appello di ordinare
l’assunzione delle prove offerte ma rifiutate dal primo giudice, fermo restando
il rinvio della causa a quest’ultimo per la continuazione della procedura e un
nuovo giudizio in caso di violazione del diritto di essere sentito (II CCA 18
settembre 2012, inc. n. 12.2012.46, consid. 9;
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., ad art. 322 m. 18). Una soluzione sostanzialmente identica è prevista
dal CPC, come meglio si dirà qui appresso.
Ciò premesso, l’obiezione della parte appellata, secondo cui un’ordinanza sulle
prove emessa sotto l’egida del CPC/TI non è impugnabile mediante appello (con
riferimento all’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) né mediante reclamo (con
riferimento all’art. 319 lett. b cfr. 2 CPC) è solo in parte pertinente. In
effetti, l’appello non è ricevibile nella misura in cui chiede l’annullamento
dell’ordinanza sulle prove, ma la richiesta di giudizio postula anche in via
principale il parziale annullamento della sentenza di merito e il rinvio
dell’incarto alla prima istanza per l’assunzione delle prove indicate
dall’attrice all’udienza preliminare. Pertanto, in quanto diretto contro una
decisione finale di prima istanza (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC), e
indirettamente nei confronti dell’ordinanza sulle prove (v. CPC Comm,
Trezzini,
art. 308, pag. 1353),
l’appello è ricevibile. È in effetti evidente che l’appellante considera la
sentenza errata in quanto emanata in assenza degli approfondimenti istruttori
negati dall’ordinanza sulle prove.
Da quanto precede deriva che il rimprovero rivolto alla parte attrice di aver
assunto un comportamento abusivo e contraddittorio è infondato. A questo
proposito la parte appellata richiama invano sia l’art. 95 cpv. 2 CPC/TI, non
si vede infatti quali elementi avrebbe potuto portare la parte attrice per indurre
il Pretore a modificare la sua ordinanza, sia l’art. 182 cpv. 3 CPC/TI che regola
chiaramente ipotesi ben diverse da quella in esame. Pure estranei alla presente
fattispecie sono i riferimenti giurisprudenziali indicati alle cifre 121 e 122
della risposta.
A torto infine la parte appellata ritiene inammissibile un rinvio all’istanza
inferiore sulla base dell’art. 318 cpv. 1 lett. c cfr. 2 CPC. È’ vero che
l’appellante fa valere la necessità di un’interpretazione del contratto sulla
base del principio dell’affidamento, che attiene al diritto, ma è altrettanto
vero che chiede l’assunzione delle prove offerte per ricostruire la volontà
delle parti, ciò che attiene ai fatti (DTF 131 III 606, consid. 4.1; 129 III
118, consid. 2.5 e 2.6).
In conclusione, e come già anticipato, l’appello è ricevibile in quanto postula
l’annullamento di una decisione finale di prima istanza e il rinvio della causa
alla medesima per la completazione dei fatti su punti essenziali (art. 308 cpv.
1 lett. a, 318 cpv. 1 lett. c cfr. 2 CPC).
5.
Con l’ordinanza 30 dicembre 2009 il Pretore
non ha ritenuto rilevanti i mezzi di prova proposti nell’ambito di un
apprezzamento anticipato delle prove. Il giudice può rifiutare l’assunzione di
determinati mezzi di prova se quelli precedentemente assunti, rispettivamente
già agli atti, già gli hanno consentito di fondare il proprio convincimento o
se non ritiene pertinenti i mezzi di prova offerti (DTF 138 III 374, consid.
4.3.1 e 4.3.2; sentenza del TF 10 settembre 2012, inc. n. 5A_550/2012, consid.
2.3; II CCA 18 settembre 2012, inc. n. 12.2012.46, consid. 9.2;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., ad art 184, m. 29). L’apprezzamento anticipato delle prove costituisce il contrappeso necessario per
rimediare – ai fini di uno snellimento del procedimento – a un esercizio
sproporzionato del diritto alla prova (Messaggio concernente il Codice di
diritto processuale civile svizzero: FF 2006, pag. 6684 e 6685).
Ritenuto che la predetta ordinanza non è appellabile direttamente, non è
possibile censurare l’apprezzamento anticipato delle prove ivi contenuto. Si tratta
invece di esaminare la sentenza impugnata alla luce delle critiche
dell’appellante, la quale sostiene che una corretta interpretazione del
contratto di collaborazione non era possibile senza ricorrere alle prove
offerte e, a suo avviso a torto, rifiutate dal primo giudice.
6.
Il Pretore ha ritenuto che aderendo all’art.
1 del contratto di collaborazione FT aveva rimesso ogni sua possibilità di
guadagno nelle mani di CL poiché quest’ultima avrebbe potuto respingere tutti i
clienti da lei proposti, annichilendo completamente la sua capacità di
guadagno, senza commettere inadempimento contrattuale. Essendo evidente il
contenuto e il senso del citato articolo non vi era necessità di interpretarlo.
La tesi del Pretore non è convincente, anche se posta in relazione con la
teoria dei gravi motivi. Il testo del contratto è invero solo apparentemente
chiaro. Come rettamente sostiene l’appellante, non si comprende che senso
avrebbe un contratto che prevede per una parte l’impegno di indirizzare dei
clienti e per l’altra il diritto di respingerli tutti senza spiegazioni e
soprattutto senza conseguenze.
Un’interpretazione del contratto su questo punto non risulta tuttavia
necessaria. A parte il fatto che il Pretore ha respinto la pretesa di
risarcimento danni per il mancato guadagno principalmente per altre ragioni,
che verranno esaminate in seguito, è perfettamente inutile disquisire su
un’ipotesi che non si è realizzata. Il contratto è stato infatti disdetto
oralmente, poco importa se il 21 o il 22 ottobre 2003 da parte di CL (v. petizione
pt. 25; risposta ad 25), quindi con lettera 4 novembre 2003 che faceva
riferimento all’art. 9 del contratto (doc. R) e non si è invece concluso a
seguito di un persistente rifiuto di accesso dei clienti FT da parte di CL. Per
questo identico motivo neppure occorre esaminare una possibile relazione tra
l’art. 1 e l’art. 9 cpv. 2 del contratto, rispettivamente se un grave motivo
avrebbe consentito a CL di rifiutare tutti i clienti indirizzati da FT.
Il gravame, nella misura in cui postula l’assunzione di prove, sia da parte
dell’istanza inferiore che da quella di appello, per ricostruire la vera e
concorde volontà dei contraenti riferita all’art. 1 del contratto di
collaborazione dev’essere pertanto respinto.
7.
Secondo il Pretore l’apertura in data 29
ottobre 2003 di un’inchiesta penale amministrativa da parte della CFCG nei
confronti di CL fondava il diritto alla risoluzione immediata del contratto
realizzandosi una delle ipotesi contemplate dall’art. 9 del contratto medesimo.
Quanto emerso dalla citata inchiesta giustificava altresì la disdetta basata
sui cosiddetti “gravi motivi”. La rescissione del contratto secondo modalità
contrattualmente conformi conduceva alla reiezione della pretesa di danno
positivo.
L’appellante rimprovera al Pretore una lettura parziale della decisione della
CFCG, ossia senza tener conto dei decreti d’accusa contro tre giornalisti per
quanto divulgato riguardo ai coniugi __________ C__________ e __________ L__________
nonché a FT, senza considerare che i fatti rimproverati a __________ C__________
(come pure al marito __________ L__________) risalivano al 1983, di modo che la
LCG non impediva a FT di diventare un socio in affari importante della
concessionaria, senza valutare il comportamento di CL dopo la rescissione del
contratto e senza chinarsi attentamente sulla possibilità di emendare il
contratto ritenuto che le critiche della CFCG erano rivolte principalmente alle
sue modalità di esecuzione. A mente dell’appellante il primo giudice avrebbe
poi omesso di considerare che l’apertura del procedimento penale amministrativo
era stato provocato dall’agire stesso di CL, che non poteva ora trarre profitto
da una sua mancanza.
8.
Il 29 ottobre 2003 la Commissione federale
delle case da gioco ha informato i dirigenti della AO 1 dell’apertura di
un’inchiesta penale amministrativa per far luce sui fatti emersi nella
trasmissione diffusa dalla TSI il 16 ottobre 2003, in particolare per sospetta violazione da parte dei dirigenti della CL dell’obbligo di
comunicare informazioni alla Commissione, sanzionato all’art. 56 cpv. 1 lett. e
LCG, e questo in relazione all’importanza della FT come socio in affari della
concessionaria (art. 3 OCG) (v. doc. 4, pag. 5, lett. Q). Esperiti gli
accertamenti, con due decreti penali la CFCG ha riconosciuto l’ex presidente
del consiglio di amministrazione di CL e l’ex direttore della casa da gioco
autori colpevoli di violazione dell’art. 56 cpv. 1 lett. e LCG per non averle
notificato, nell’agosto 2003, il contratto stipulato con FT. Gli interessati
hanno chiesto il loro proscioglimento fino dinnanzi al Tribunale federale che,
con sentenza 9 dicembre 2010 (inc. 6B_458/2009), ha però respinto il loro
ricorso e confermato la sentenza 20 aprile 2009 (inc. 17.2008.26-27) della
Corte di cassazione e revisione penale del Tribunale di appello che aveva
condannato entrambi a una multa di fr. 50'000.-. In particolare, e per quanto
qui interessa, dalle citate sentenze emerge da un lato che la norma violata - ossia
l’obbligo di comunicare informazioni alla Commissione ai sensi dell’art. 56
cpv. 1 lett. e LCG - è di fondamentale importanza nell’ambito della lotta al
riciclaggio e ai reati patrimoniali nel contesto delle case da gioco e il cui
rispetto da parte delle società concessionarie è necessario affinché la
Commissione possa far fronte all’obbligo di costante e regolare controllo
conferitogli dal legislatore, e d’altro lato che i dubbi sull’irreprensibilità
della persona con cui intendevano entrare in affari andavano dissipati proprio
coinvolgendo la CFCG, non bastando certo le risposte ricevute dalle autorità penali
inquirenti (v. doc. 16, 17, 19 e 20), di modo che gli imputati avevano dato
prova di spregiudicatezza e superficialità (v. sentenza CCRP, consid. 7 del
ricorso della RI 3; sentenza TF, consid. 5.2.1). Premesso che le sanzioni
amministrative sono applicabili cumulativamente a quelle di diritto penale, la
CFCG ha inflitto a CL una sanzione amministrativa dell’importo di fr.
668'913,30 con decisione 4 maggio 2006, cresciuta in giudicato, per aver omesso
di comunicare informazioni importanti alla Commissione medesima, e meglio la
relazione contrattuale con FT. Oltre alla violazione dell’obbligo di
comunicare, a CL è stato rimproverato di aver violato la concessione praticando
“l’outsourcing” di un’attività che costituisce il cuore della gestione di una
casa da gioco, di aver accettato e creato l’organizzazione di un sistema al suo
interno sul quale non poteva fornire la garanzia che reati patrimoniali non
venissero commessi e che del denaro di provenienza illecita non fosse
riciclato, di aver omesso di applicare delle procedure per il corretto
funzionamento dei giochi ai tavoli durante il periodo in cui ha avuto una
doppia dotazione di gettoni e di non aver tenuto un inventario corretto del
materiale di gioco (v. doc. 4, in particolare pag. 17).
9.
L’art. 9 del contratto di collaborazione
prevede che lo stesso potrà essere risolto con effetto immediato e senza
necessità di rispettare un termine di preavviso, senza che nulla sia più dovuto
tra le parti in caso di, tra le differenti ipotesi, apertura di un procedimento
penale a carico delle parti. A fronte dell’apertura del procedimento penale
amministrativo in data il 29 ottobre 2003 da parte della CFCG, la risoluzione 4
novembre 2003, che richiama espressamente il citato art. 9 (v. doc. R), è
avvenuta in ossequio ai chiari termini dell’accordo, come correttamente
rilevato dal Pretore. Il fatto che in precedenza CL avesse comunicato oralmente
la rescissione del contratto a FT nonché a mezzo stampa richiamandosi a motivi
di opportunità, circostanza peraltro apertamente criticata dalla CFCG (v. doc.
4, pag. 17 i. f.), non intacca la validità della disdetta scritta. Giova
peraltro precisare che le comunicazioni del 21, rispettivamente 22 ottobre
2003, antecedenti l’apertura del suddetto procedimento, nemmeno avrebbero
potuto fondarsi sull’art. 9 del contratto, ma avrebbero semmai potuto
richiamare un motivo grave.
In ogni modo, non si vede come un contratto non sottoposto per autorizzazione
alla CFCG, contrariamente a un chiaro obbligo previsto dalla LCG, e che
presentava le violazioni di detta legge riassunte al considerando che precede,
potesse ragionevolmente essere mantenuto. Non avesse agito in tal modo CL si
sarebbe esposta al rischio di sanzioni ancor più gravi, ossia una limitazione o
sospensione, se non una revoca della concessione (v. doc. 4, consid. 5 i.f.).
Inoltre, anche in assenza di una norma contrattuale specifica, nel caso in
esame l’apertura del già citato procedimento penale amministrativo costituiva sicuramente
un motivo di gravità tale da giustificare la rescissione del contratto, come
pure giustamente osservato dal Pretore. A supporto della sua argomentazione
quest’ultimo ha fatto riferimento sia alle mutate circostanze a seguito della
trasmissione televisiva del 16 ottobre 2003, sia alle risultanze della
decisione della CFCG. Ciò è sicuramente corretto, il primo motivo essendo
all’origine dell’inchiesta penale amministrativa, il secondo costituendone la
conclusione, ossia la riprova dell’impossibilità di tenere in vita un contratto
lesivo dei principi cardine della legislazione sulle case da gioco.
La validità della disdetta ha come conseguenza l’impossibilità per FT di far
valere una pretesa a titolo di mancato guadagno.
10.
In merito alle ulteriori censure contenute nell’appello si osserva
quanto segue.
I tre decreti d’accusa cui fa riferimento l’appellante non erano agli atti del
primo giudice e non possono essere considerati in questa sede per i motivi
esposti al considerando 2. Gli stessi non porterebbero comunque a un risultato
favorevole a FT già per i motivi esposti al considerando che precede.
La tesi dell’appellante secondo cui fatti risalenti al 1983 riguardanti __________
C__________ (e il marito __________ L__________) non avrebbero impedito a FT di
diventare socio d’affari della concessionaria va respinta. L’art. 12 cpv. 1 LCG
prevede, tra l’altro, che la concessione può essere rilasciata, e quindi
mantenuta, se il richiedente, i soci in affari più importanti e i loro aventi
diritto economici godono di buona reputazione (v. doc. 4, consid. 6.1). Non può
essere seriamente preteso che gode di buona reputazione una persona, in
concreto __________ C__________, avente diritto economico e direttrice de facto
di FT (v. sentenza TF 9 dicembre 2010 citata, consid. 2; v. anche petizione pt.
22 ove viene definita direttrice e proprietaria), condannata in via definitiva
in Italia nel 1998 a due anni e quattro mesi di reclusione per associazione a
delinquere (v. doc. 4, lett. L; sentenza 20 aprile 2009 CCRP, consid. A2 a pag.
2; sul ruolo di __________ C__________ nell’ambito dell’associazione a
delinquere v. in particolare doc. 22, sentenza della Corte d’Appello di Milano,
udienza del 2 dicembre 1998, depositata il 29 gennaio 1999, pag. 46 e 47). In
realtà l’appellante vuole fare riferimento all’art. 4 dell’Ordinanza sul gioco
d’azzardo e le case da gioco del 20 febbraio 2000 (RU 2000 I, pag. 766 segg.),
in vigore al momento della firma dell’accordo, il quale includeva, tra i
criteri di valutazione della buona reputazione, l’elenco di tutte le indagini
penali e di tutti i procedimenti penali e civili degli ultimi 10 anni (art. 4
lett. i). L’appellante omette però di indicare che la lett. a della medesima
norma esigeva la presentazione, tra l’altro, dell’estratto del casellario
giudiziale centrale (per persone domiciliate all’estero un documento di pari
valore probatorio: art. 4 cpv. 2). Queste esigenze cumulative sono
perfettamente comprensibili: è infatti possibile che nei confronti di una
persona siano in corso procedimenti non ancora sfociati in sentenze di condanna
definitive, e quindi non risultanti dal casellario giudiziale, ma che vanno
comunque considerati ai fini della valutazione della buona reputazione. È
pertanto errato sostenere che la legislazione sulle case da gioco in vigore nel
2003 restringeva l’esame del requisito della buona reputazione a fatti avvenuti
nei 10 anni precedenti la nascita di una relazione d’affari importante con una
casa da gioco. Identica considerazione vale per la legislazione attualmente in
vigore.
L’appellante ha altresì sostenuto che il contratto poteva essere emendato con
particolare riferimento al fatto che la CFCG aveva censurato più le modalità di
esecuzione che non il contratto stesso. L’appellante non può essere seguita. A
parte il fatto che FT non si era certo opposta a modalità di esecuzione oggetto
di pesanti critiche da parte della CFCG (v. doc. 4, consid. 7, 8 e 9), in
questa sede non spiega come quel contratto avrebbe dovuto essere emendato per
renderlo conforme alla legislazione in materia, a parte un breve accenno
all’esclusione della possibilità di vendita diretta dei gettoni e all’obbligo
di pagamenti via banca, senza contare che il requisito della buona reputazione
di cui si è detto poc’anzi non poteva certo essere emendato.
Da ultimo FT rimprovera al Pretore di non aver valutato che l’apertura del
procedimento penale amministrativo è stato provocato da CL che non può ora
trarre beneficio dai propri errori. Ora, gli errori commessi dalla convenuta e
dai suoi vertici puniti penalmente, numerosi e evidenti, sono dettagliatamente
descritti sia nella decisione della CFCG che nelle sentenze penali. Ciò non
significa però che CL non fosse legittimata a porre termine alla relazione
contrattuale per i motivi già illustrati. L’appellante sembra qui confondere la
possibilità di disdire un contratto con le conseguenze della rescissione. Non è
poi esatto affermare che la convenuta ha tratto profitto dalle sue mancanze: a
parte la pesante sanzione amministrativa a suo carico e le condanne penali a
carico dell’ex presidente del CdA e dell’ex direttore, il Pretore l’ha
condannata al risarcimento del danno negativo, aspetto che sarà esaminato qui
di seguito in quanto oggetto dell’appello incidentale.
In virtù di quanto precede le censure dell’appellante devono essere respinte
con conseguente conferma nei suoi confronti della sentenza impugnata.
11.
In ragione del fatto che la convenuta ha presentato appello
incidentale contro la sua condanna al versamento di fr. 140'225,12 a FT, appare opportuno pronunciarsi in merito al medesimo prima di esaminare le censure della
parte appellante sulla tassa di giustizia e il suo riparto.
Sull’appello
incidentale di AO 1
12.
Il Pretore ha riconosciuto la pretesa di FT per investimenti non
ammortizzati pari a fr. 140'225,12 respingendo le tesi della convenuta
riguardanti la nullità del contratto e il dolo. Anche nell’ipotesi in cui si
volesse considerare nullo il contratto, a mente del primo giudice la convenuta
sarebbe comunque responsabile del danno negativo in applicazione del principio
della responsabilità precontrattuale o, alternativamente, in virtù della
responsabilità contrattuale dovuta a impossibilità iniziale soggettiva. La sanzione
del dolo a favore di una parte non poteva poi trovare spazio a fronte
dell’atteggiamento omissivo di entrambe le parti.
Con l’appello incidentale la convenuta ha contestato la tesi del Pretore in
merito al riconoscimento del danno negativo a favore della controparte
riproponendo le tesi della nullità del contratto e del dolo.
La convenuta deduce la nullità sia dalle critiche al contratto contenute nella
decisione della CFCG che dalla sentenza del TF 9 dicembre 2010, inc.
6B_458/2009: lo stesso Pretore avrebbe riconosciuto implicitamente la nullità
negando qualsiasi possibilità di emendamento del contratto. CL rimprovera
quindi al primo giudice di non aver spiegato da dove nascerebbe una
responsabilità precontrattuale a suo carico mentre la sentenza del Tribunale
federale citata su detto tema nel giudizio impugnato non avrebbe rilevanza per
il caso concreto. Analogamente, l’impossibilità iniziale soggettiva non è stata
oggetto di spiegazioni.
La convenuta sostiene poi l’esistenza del dolo, avendo l’attrice scientemente
evitato di informarla sulle condanne della sua proprietaria e di suo marito per
reati commessi proprio nell’ambito del gioco d’azzardo, a maggior ragione alla
luce del fatto che le informazioni in merito erano difficilmente accessibili e a
questo proposito contesta il rimprovero del Pretore di non aver agito
pro-attivamente, richiamando in particolare i contatti avuti con l’Ufficio
federale di polizia (Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di
denaro, MROS) e il Ministero pubblico della Confederazione.
Sull’appello incidentale l’appellante principale non si è espressa.
13.
Il contratto che ha per oggetto una cosa impossibile o contraria
alle leggi o ai buoni costumi è nullo (art. 20 cpv. 1 CO). È illecito un
contratto il cui oggetto, la cui conclusione e il cui scopo sono contrari al
diritto positivo svizzero, federale o cantonale. La nullità è data solo se
questa conseguenza è prevista dalla norma in esame o se un tale risultato
deriva dal senso e dallo scopo della norma violata (DTF 134 III 438, consid.
2.2; 129 III 209 consid. 2.2, 119 II 209 consid. 2; 117 II, consid. 2a;
Guillod/Steffen
, Commentaire Romand, CO
I, n. 60, 61, 62 ad art 19 e 20;
Huguenin
,
Basler Kommentar, OR I, 4ª ed., n. 15 ad art. 19/20). Un contratto nullo non
esplica alcun effetto giuridico e non può servire quale base per delle pretese
(DTF 134 III 438, consid. 2.3 e riferimenti). Basandosi sul principio secondo
cui in materia contrattuale è avantutto determinante la volontà delle parti, la
dottrina e la giurisprudenza concordano da tempo nel senso di non ammettere
automaticamente la nullità di un contratto dal contenuto illecito. Si tratterà
pertanto di esaminare se la nullità è la misura più adeguata a raggiungere l’effetto
desiderato, ossia se si impone realmente, rispettivamente da quale momento
esplica i suoi effetti. In particolare, l’effetto retroattivo della nullità al
momento della conclusione del contratto (effetto cosiddetto ex tunc) sarà
adeguato solo nel caso in cui lo esige lo scopo della norma violata (
Guillod/Steffen
, op. cit. n. 93, 97 -
100 ad art. 19 e 20
; Huguenin
, op.
cit., n. 55, 57 - 59 ad art. 19/20).
Uno dei principali obblighi precontrattuali è quello di informare l’altra parte
su fatti importanti che non è in grado di conoscere. Il dovere di informazione,
da valutare secondo le circostanze del singolo caso, come gli altri obblighi
precontrattuali, hanno il loro fondamento nel dovere di ognuno di agire secondo
la buona fede (art. 2 cpv. 1 CC,
Honsell,
Basler Kommentar, ZGB I, 3ª ed., n. 17 ad art. 2). Qualora, a seguito di una
colpa precontrattuale, il contratto si avveri nullo o venisse annullato, può
sorgere una pretesa di indennizzo del cosiddetto interesse negativo (
Thévenoz
, Commentaire Romand, CO I, n.
27, 28, 35 ad art. 97). Secondo un’altra tesi, nel caso in cui un contratto è
effettivamente venuto in essere, la responsabilità precontrattuale è assorbita
da quella contrattuale, con conseguente possibilità di riconoscere l’interesse
positivo (
Thévenoz.
op. cit., n.
38 ad art. 97, con riferimento alla sentenza del TF pubblicata nella SJ 1999 I
114 - citata dal Pretore - la quale precisa che i fautori medesimi della teoria
dell’assorbimento ritengono che dev’essere relativizzata a seconda della
particolarità del singolo caso).
Vi è dolo ai sensi dell’art. 28 CO quando uno dei contraenti, in modo illecito,
fa credere a fatti falsi o dissimula fatti veri, allorquando questi sono
determinanti per la decisione dell’altra parte ai fini della conclusione del
contratto (SJ 2011 I 321, consid. 3.4; II CCA 27 luglio 2010, inc. 12.2009.112,
consid. 3). Il silenzio è doloso solo se esiste un dovere di informazione che
può derivare dalla legge, dal contratto o dalle regole della buona fede. Il
giudice decide in funzione delle particolarità del caso concreto. Una parte non
è tenuta a informare l’altra se può in buona fede ammettere che questa è in
grado di informarsi da sola, senza difficoltà (DTF 116 II 431, consid. 3a;
Bucher
, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2ª ed., pag. 219, 220). Da quanto precede
risulta pure che il dolo deve essere la causa della conclusione del contratto,
il cocontraente deve aver influenzato la vittima. Spetta pertanto a
quest’ultima provare il carattere causale dell’inganno (DTF 129 III 320,
consid. 6.3 e rif.). Il dolo dev’essere intenzionale, un comportamento
negligente non adempie pertanto le condizioni dell’art. 28 CO (II CCA 27 luglio
2010, inc. 12.2009.112, consid. 3;
Bucher
,
op. cit., pag. 220;
Schmidlin
,
Commentaire Romand, CO I, n. 20 e 21 ad art. 28;
Schwenzer
, Basler Kommentar, OR I, 4ª ed., n. 11 ad art. 28).
In relazione a quanto più sopra esposto giova precisare che la violazione degli
obblighi precontrattuali e il dolo possono coesistere (
Thévenoz
, op. cit., n. 26 ad art. 97;
Engel
, Traité des obligations en droit
suisse, 2ª ed., pag. 752).
14.
L’appellante incidentale, richiamandosi alla decisione della CFCG e
alla sentenza 9 dicembre 2010 del TF per sostenere la nullità del contratto,
dimentica che con la prima è stata CL stessa ad essere sanzionata mentre con la
seconda lo sono stati l’ex presidente del suo consiglio di amministrazione e il
suo ex direttore. Alla base del contratto di cui è invocata la nullità vi è
proprio la violazione da parte della AO 1 della norma che impone la comunicazione
alla Commissione per approvazione di una relazione con un socio in affari
importante (sull’evidente necessità di comunicazione del contratto in esame v.
in particolare doc. 4, consid. 6; sentenza TF citata consid. 3 e 4). La
violazione delle norme che impongono di comunicare informazioni alla
Commissione comporta sanzioni penali - per le persone fisiche - e
amministrative - per la concessionaria - (v. doc. 4, consid. 5) che sono volte
a garantirne la protezione mentre la nullità del contratto secondo l’art. 20 CO
non è prevista, né può essere desunta dal senso e dallo scopo delle norme
violate (la sanzione appropriata non essendo appunto la nullità bensì le
sanzioni già contenute nella LCG stessa), come peraltro giustamente evidenziato
dal Pretore. La nullità sul piano del diritto civile condurrebbe a un
pregiudizio anche alla parte al contratto che non è destinataria della norma,
con relativo beneficio invece per la parte che l’ha violata. Un simile
risultato sarebbe contrario alle regole della buona fede (DTF 111 II 52, pag.
54). Detto in altri termini risulterebbe senza dubbio iniquo far subire a una
sola parte gli effetti di una nullità contrattuale originata dal mancato
rispetto di un onere che incombeva all’altra parte (in questo senso DTF 113 II
450, consid. 3c i.f.).
CL è stata altresì sanzionata dalla CFCG per la vendita diretta dei gettoni
barrati a FT (a contanti, v. doc. 4, lett. K) che li vendeva poi direttamente
ai propri clienti (v. doc. 4, consid. 7). Sennonché tale modalità, certo in
contrasto con la legislazione sulle case da gioco e in violazione della
concessione, non era prevista dal contratto (v. doc. 4, consid. 6.3, primo
periodo, consid. 7 i.f.). È quindi evidente che CL, cui è stato duramente
rimproverato di non aver agito in altro modo (v. doc. 4, in particolare consid. 7, secondo periodo a pag. 12, pag. 13 a metà), non può certo invocare la nullità del contratto per gravi mancanze ad essa stessa imputabili. Analoga
considerazione deve valere per la violazione, definita crassa dalla CFCG, degli
obblighi di diligenza per prevenire la criminalità e il riciclaggio di denaro,
che sono la conseguenza delle errate modalità di gestione delle operazioni
sopra descritte e non derivano, nuovamente, dall’applicazione diretta di un
disposto contrattuale (v. doc. 4, consid. 8, in particolare pag. 14 i.f., 15 all’inizio). CL infine equivoca sul termine di illegalità che emerge dalla decisione
della CFCG, e ripreso dal primo giudice, poiché in realtà è riferito alle
misure organizzative da essa stessa adottate per il trasferimento dei gettoni
barrati al socio in affari (v. sopra) ma non al contratto (v. doc. 4, consid. 9
i.f.). Infine, neppure serve a CL richiamare l’art. 17 cpv. 3 LCG per
sorreggere la tesi della nullità: detta norma vieta la cessione della
concessione e considera nulli i negozi giuridici che infrangono o aggirano tale
divieto. Ora non vi è chi non veda che il contratto tra CL e FT non prevede
alcuna cessione della concessione, ciò che la Commissione non avrebbe certo
omesso di sanzionare: quest’ultima ha come già esposto rimproverato a CL di
aver delegato un’attività che non poteva delegare - concedendo a FT di
sostituirsi agli impiegati di CL nella vendita di gettoni barrati ai clienti
del casinò e nella conservazione di un’importante riserva di gettoni barrati al
di fuori di ogni sorveglianza video e contabile: v. doc. 4, consid. 7, primo
periodo nonché pag. 13 i.f. - ciò che è ben diverso. Anche in questo caso
l’appellante incidentale non può certo invocare la nullità del contratto partendo
da un errore da essa stessa commesso.
Infine, la sentenza 9 dicembre 2010 del Tribunale federale non sostiene la tesi
di CL. Per i motivi qui sopra esposti in relazione alla decisione della CFCG,
non si vede come CL possa fondare la nullità del contratto sul giudizio che ha
punito in via definitiva l’ex presidente del CdA e l’ex direttore della casa da
gioco per aver omesso di comunicare all’autorità preposta una relazione in
affari importante.
Di conseguenza la tesi della nullità riproposta in questa sede dev’essere
respinta con conseguente conferma anche su questo punto della sentenza
impugnata. Ciò comporta l’inutilità di esaminare il tema della culpa in contrahendo
- peraltro indubbia da parte di CL già per non aver informato FT di non aver
sottoposto il contratto alla CFCG, in aperto contrasto con il chiaro testo
della comunicazione e-mail 14 luglio 2003 del direttore della casa da gioco a
FT (doc. P), mentre del comportamento precontrattuale di FT si dirà in seguito
contestualmente all’esame del dolo sollevato dall’appellante incidentale - come
pure quello dell’impossibilità iniziale soggettiva, evocato dal Pretore a puro
titolo abbondanziale.
15.
In merito alla tesi del dolo si osserva quanto segue. Come
rettamente evidenziato dal Pretore, FT ha effettivamente omesso di fornire
informazioni su __________ C__________ e sul marito di lei __________ L__________.
Tale omissione, giustificata in causa dal convincimento - errato - che __________
C__________ godesse di buona reputazione ai sensi della LCG (v. sopra consid.
10), configura una sicura negligenza da parte dell’attrice, come dimostrano i
successivi avvenimenti, ma ciò non è ancora sufficiente per concludere che detto
comportamento omissivo sia costitutivo di dolo, ossia intenzionalmente adottato
ai fini di indurre la convenuta a concludere il contratto. Se poi si considera
che l’appellante incidentale nutriva dubbi sull’irreprensibilità di __________
L__________ (v. in particolare doc. 16; doc. 4, let. B) e sapeva che
quest’ultimo era il marito di __________ C__________ (v. doc. 4, lett. B;
conclusioni CL, pag. 4, lett. F; verbale dibattimento finale, pag. 3), e che
ciò nondimeno ha assunto informazioni sulla coppia solo dopo la trasmissione
televisiva del 16 ottobre 2003, nonché dopo aver disdetto il contratto (v. doc.
4, pag. 13 i.f.) - mentre l’indagine esperita presso C__________ nell’aprile
2003 concerneva la sola FT (v. doc. 18), ciò che ha condotto sia la CCRP (v.
sentenza 20 aprile 2009, pag. 21 in alto), sia il TF (sentenza 9 dicembre 2010,
consid. 5.2.1 e 5.7) a definire il modo di procedere dei vertici di CL
indicativo di una certa spregiudicatezza o di un’importante superficialità,
inaccettabili in chi ha il compito di gestire una casa da gioco - si deve
concludere che a giusta ragione il Pretore ha rimproverato anche a CL di non
aver agito pro-attivamente, con conseguente reiezione della tesi del dolo.
16.
La reiezione delle tesi della nullità del contratto e del dolo
conduce alla reiezione dell’appello incidentale con relativa conferma del
giudizio impugnato in merito alla condanna di CL al risarcimento del danno
negativo a favore di FT, come stabilito dal primo giudice pari a fr. 140'225,12,
importo non contestato dall’appellante incidentale e comunque documentato (v.
plico doc. O).
A titolo abbondanziale giova comunque rilevare che anche nel caso in cui il
contratto fosse stato considerato nullo, ciò non avrebbe automaticamente
comportato un effetto retroattivo per i motivi illustrati al consid. 13 (primo
periodo i.f.).
Sull’eccezione
di compensazione sollevata da AO 1
17.
In sede di risposta alla petizione la convenuta, per l’ipotesi in
cui l’azione avversaria non fosse respinta in toto, ha opposto in compensazione
una pretesa di risarcimento, valutata in circa fr. 150'000.-, per contributi di
ospitalità e provvigioni non dovute in quanto calcolate sui gettoni venduti a
giocatori a suo dire non apportati dall’attrice (v. risposta 26 febbraio 2009,
n. 57; conclusioni 17 febbraio 2010, n. 32).
Il Pretore, dopo aver respinto la tesi della nullità del contratto e del dolo e
aver riconosciuto la pretesa di danno negativo a favore dell’attrice, ha
respinto la pretesa compensante della convenuta. Con la risposta all’appello quest’ultima
ha mantenuto l’eccezione di compensazione per un importo di circa fr. 150'000.-
da rifondersi con i relativi interessi moratori ( cfr. 96, 98 seg.). In buona
sostanza CL sostiene che diversi giocatori indicati nel doc. M erano già
clienti del casinò prima dell’avvento dell’attrice, pertanto non potevano
rientrare nel novero dei clienti indirizzati in virtù del contratto di
collaborazione, che il personale di FT e i rispettivi parenti sottostavano a un
divieto generale di gioco come previsto dall’art. 21 LCG e come indicato dalla
CFCG nella sua decisione, infine che il contenuto del doc. M non le era noto
prima dell’inoltro della causa con conseguente impossibilità di determinarsi in
merito.
L’art. 120 cpv. 1 CO prescrive che i crediti, per essere compensabili, devono
essere scaduti. La dottrina interpreta la disposizione nel senso che soltanto
il credito di chi si prevale della compensazione deve essere esigibile, mentre
è sufficiente che il suo debito - ovvero il credito dell’altra parte – possa
essere adempito (
Aepli
, Zürcher
Kommentar, 1991, n. 81 ad art. 120 CO;
Zellweger-Gutknecht
,
Berner Kommentar, 2012, n. 8 ad art. 120 CO).
Nel
presente caso, come rilevato dal primo giudice, CL si è limitata a richiamare
il doc. M, facendo valere una pretesa generica (circa fr. 150'000.-), senza
indicare in relazione a quali giocatori avrebbe pagato contributi di ospitalità
e provvigioni non dovute, nonché per quale importo, e senza provare quali
giocatori indicati da FT sarebbero già stati suoi clienti. Non essendo stato
provato il preciso ammontare del credito compensante, quindi la sua
esigibilità, difettano i presupposti per operare la compensazione. Non va
infine omesso di rilevare il comportamento contraddittorio di CL che, dopo aver
registrato come giocatori __________ C__________, l’amministratore di FT e
un’impiegata di questa società, vuol fondare la propria pretesa sul divieto di
gioco per queste persone evidenziato dalla Commissione (v. doc. 4, pag. 12
i.f., 13 all’inizio).
Anche
su questo punto il primo giudizio dev’essere pertanto confermato.
Sulle spese giudiziarie di prima istanza e di appello
18.
Il Pretore ha fissato la tassa di giustizia e le spese in
complessivi fr. 40'000.- che ha posto per 99,4% a carico dell’attrice e per la
rimanenza a carico della convenuta. Richiamato l’art. 13 cpv. 1 del Regolamento
sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e
per la fissazione delle ripetibili (in seguito: Regolamento sulle ripetibili),
il primo giudice ha condannato l’attrice a versare alla convenuta fr. 120'000.-
a titolo di ripetibili.
L’appellante, richiamati i principi di legalità, equivalenza e copertura dei
costi, stimato in una decina di ore il dispendio di tempo del Pretore,
considera insostenibile una tassa di giustizia di fr. 40'000.- e chiede che la
medesima sia ridotta di un mezzo. L’appellante ritiene altresì che la
suddivisione schematica del suo grado di soccombenza conduce a un risultato
insostenibile poiché significherebbe attribuire alla condanna di CL un costo
giudiziale di fr. 240.-. In caso di conferma della decisione del Pretore chiede
che a CL sia caricato il 10% delle spese giudiziarie.
19.
Nella fissazione degli oneri processuali e nella loro ripartizione
il giudice fruisce di ampia latitudine e la sua decisione può essere impugnata
solo per eccesso o per abuso del potere di apprezzamento (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., ad art. 307 m. 61). La procedura di prima istanza è retta dal CPC/TI (v. sopra consid. 1) e, per quanto attiene
alle spese giudiziarie, dalla Legge sulla tariffa giudiziaria del 14 dicembre
1965 (v. art. 33, norma transitoria della Legge sulla tariffa giudiziaria del
30 novembre 2010). L’art. 17 cpv. 1 vLTG prevede per cause ordinarie di valore
litigioso oltre fr. 5'000'001.- una tassa di giustizia da fr. 40'000.- fino a
1% del valore (che nel presente caso, a fronte del valore indicato nella
petizione, corrisponde a fr. 251'000.-). La tassa di giustizia è fissata in
considerazione del valore, della natura e della complessità dell’atto o della
controversia (art. 3 cpv. 1 vLTG). Se la causa prende fine con sentenza, anche
solo per mancanza di un presupposto processuale, non è possibile applicare una
tassa al di sotto dei minimi, poiché l’ampio spettro previsto dalla tariffa è
stato previsto anche e proprio in considerazione di casi del genere in cui viene
a mancare un’istruttoria completa della causa (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, ad art. 148 m. 52). Questo principio deve valere a maggior ragione
nell’ipotesi in cui l’istruttoria è stata contenuta.
Nel presente caso il Pretore ha fissato la tassa di giustizia e le spese in
complessivi fr. 40'000.-, ossia al minimo tariffale. Richiamati i principi
giurisprudenziali sopra esposti la decisione del primo giudice non è pertanto
censurabile, con la precisazione che un importo superiore sarebbe stato
sicuramente giustificato. L’appellante, che erroneamente  fa riferimento al
nuovo ordinamento processuale, ritiene insostenibile l’importo stabilito in
prima sede a fronte di un dispendio probabile di una decina di ore del Pretore,
ma così facendo dimostra di misconoscere sia i compiti e l’impegno del
magistrato giudicante sia il numero e la complessità dei temi posti in giudizio.
Ciò che è insostenibile è invece misurare l’attività del primo giudice sulla
base del numero di pagine della sentenza impugnata (v. appello, pag. 19 i.f.).
Infine, invano l’appellante richiama il principio della copertura dei costi
poiché in Ticino il grado di copertura dei costi della giustizia varia tra il
35% nel 2008 e il 24 % nel 2009 (cfr. messaggio del Consiglio di Stato n. 6361
sulla revisione totale della legge sulla tariffa giudiziaria dell’11 maggio
2010).
Il Pretore ha quindi ripartito le spese processuali in base all’esito della
causa, ossia in proporzione della reciproca soccombenza delle parti.
L’appellante ritiene inammissibile tale riparto riproponendo un ragionamento di
natura temporale riferito all’impegno che avrebbe consacrato il giudice ad
esaminare le differenti pretese. Anche in questo caso la tesi dell’appellante
non può essere accolta. Dal momento che il primo giudice si è attenuto al
principio della soccombenza, o del risultato, la sua decisione merita conferma
(art. 148 cpv. 1 e 2 CPC/TI). Nel presente caso neppure può essere rimproverato
al Pretore di non aver moderato detto principio applicando l’eccezione dei
“giusti motivi” (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, ad art. 148 m. 36;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., ad art. 148 m. 59 e 63).
20.
Per le spese giudiziarie di appello sono applicabili il CPC, in
particolare gli art. 95 e 106, la Legge sulla tariffa giudiziaria del 30
novembre 2010 e il Regolamento sulle ripetibili. L’art. 13 LTG prevede che la
tariffa delle decisioni su appello è la metà di quella delle decisioni del
pretore nella procedura originaria, con la precisazione che in questa sede va applicato
quale riferimento l’art. 7 cpv. 1 LTG, non più l’art. 17 cpv. 1 vLTG. Il numero
e la complessità dei temi posti in giudizio (art. 2 cpv. 1 LTG) non consentono
di fissare la tassa di giustizia, sia per l’appello che per l’appello
incidentale, ai valori minimi stabiliti dalla tariffa citata.
Per le
ripetibili questa Camera applicherà l’art. 11 cpv. 2 lett. a del relativo
Regolamento partendo dall’importo stabilito in prima sede.
Non si assegnano ripetibili a seguito della reiezione dell’appello incidentale
non avendo FT presentato osservazioni in merito.
Per i
quali motivi,
richiamati gli art. 95, 96 e 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili
pronuncia:
I.
L’appello 10
febbraio 2011 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese
processuali dell’appello, di complessivi fr. 50'000.-, in parte già
anticipate, sono poste a carico di AP 1, la quale rifonderà a AO 1 fr.
45’000.- a titolo di ripetibili di appello.
III.
L’appello
incidentale 11 aprile 2011 di AO 1
è respinto.
IV.
Le spese processuali
dell’appello incidentale, di complessivi fr.
5'000.-, in parte
già anticipate, sono poste a carico di AO 1. Non si assegnano ripetibili.
V.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La
parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con
un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).