ti_gerichte · 12.2006.164 · 2008-06-26 · it
Lavoro - licenziamento immediato

Lavoro - licenziamento immediato

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.06.2008 12.2006.164

Lavoro - licenziamento immediato

Incarto n.
12.2006.164
Lugano
26 giugno
2008
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2001.702
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 24
ottobre 2001 da
AO 1
(patrocinato da RA
3)
contro
AP 1
(patrocinata da RA
2);
con cui
l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 125'615.20
oltre interessi;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 7 agosto 2006 ha accolto per fr. 54'821.90 più
interessi;
appellante
la convenuta con atto 4 settembre 2006, con cui, previa assunzione di una nuova
perizia, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la
petizione;
mentre
l'attore con osservazioni 2 ottobre 2006 postula la reiezione del gravame;
esaminati gli atti
ritenuto
in fatto:
A.
AO
1 è stato assunto il 3 gennaio 1985 dalla __________ (ora AP 1) in qualità di
animatore-redattore radio, assumendo in seguito la funzione di collaboratore
redazionale, di collaboratore di produzione, di collaboratore ai programmi e animatore,
di redattore e, dal gennaio 2000, quella di redattore specializzato radio. Nel
corso degli anni egli ha pure avuto modo di collaborare con l'ente televisivo,
tanto che nel maggio 2001 le parti avevano concordato un'estensione nel futuro
di questa collaborazione. I suoi risultati professionali sono sempre stati più
che soddisfacenti, tanto che egli ha ottenuto un premio al merito nel gennaio
2000, e solo in un'occasione, l'8 marzo 2001, è stato oggetto di un formale
richiamo da parte della datrice di lavoro, per essersi prestato, nella sua
veste di “conduttore AP 1”, alla pubblicità politica “Sì all'Europa”.
B.
Il
28 dicembre 2000 AO 1 ha chiesto ai suoi superiori l'autorizzazione a visitare
siti internet di qualsiasi categoria, senza i limiti posti dal programma di
filtraggio Websense, motivata dall'intenzione di proporre, il sabato mattina,
una rubrica di recensioni internettare. La richiesta è stata accolta il 30
dicembre dal direttore regionale R__________ __________, che l'ha tuttavia
subordinata ad alcune precise condizioni poste dal responsabile di rete E__________
__________. Il 9 agosto 2001 quest'ultimo, informato dagli informatici
dell'azienda, che avevano evidenziato, sulla base dei dati log dei server
Websense e del Proxy Arianna, delle anomalie nel traffico internet, ha
rimproverato a AO 1 di essersi ripetutamente, lungamente e prevalentemente
connesso, tra i mesi di maggio e luglio 2001, dal suo accesso internet aziendale
e in tempo di lavoro, con siti a sfondo erotico e/o pornografico, e, rilevando
che, anche alla luce del precedente richiamo, entravano in considerazione
severi provvedimenti aziendali, lo ha invitato a presentare le sue osservazioni
entro 5 giorni.
Preso
atto delle osservazioni del dipendente, consegnate il 17 agosto successivo,
l'indomani la datrice di lavoro, adducendo il “
grave abuso dell'autorizzazione
del 30.12.2000 rilasciatale a precise condizioni - in seguito non rispettate -
dal direttore regionale AP 1, sulla base di motivazioni da lei fornite e
rivelatesi inesistenti; uso prolungato e massiccio della connessione internet
aziendale, durante il tempo di lavoro per raggiungere siti erotici e/o
pornografici
[specificando in seguito, nel corso di
una conferenza stampa, per dare un ordine di grandezza, che lo stesso era
avvenuto durante almeno 100 ore nel solo mese di maggio 2001, con lo scaricamento,
tra maggio e luglio 2001, di oltre 45'000 files di quel genere (doc. 3)]
, senza giustificazione di programma; mancanza di rispetto verso i
principi fondamentali del servizio pubblico avendo navigato in tale ordine di
siti proprio mentre stava al microfono, con potenziale messa in pericolo dell'emissione
e dispregio della deontologia professionale; lesione dell'immagine
professionale dei dipendenti e grave danno alla reputazione della AP 1, la cui
connessione informatica risulta aver acceduto ad un numero rilevantissimo dei
summenzionati siti web; il tutto in quantità, durate e modalità eccezionali, di
gran lunga superiori a quelle che potrebbero giustificare provvedimenti meno
severi, e a poca distanza dal richiamo dell'8.3.2001; assenza, da parte sua, di
consapevolezza della gravità del suo comportamento, documentata anche dalla sua
risposta del 17.8.2001
”, gli ha significato il
licenziamento immediato ai sensi dell'art. 49 CCL. Ne è poi seguita, nei giorni
successivi, una certa evocazione mediatica, con una presa di posizione del
dipendente sui giornali del 21 agosto 2001 e, lo stesso giorno, una conferenza
stampa, accompagnata da un comunicato stampa, da parte della datrice di lavoro.
C.
Il
24 ottobre 2001 AO 1, ritenendo ingiustificato il provvedimento adottato nei
suoi confronti ha chiesto la condanna della AP 1 al pagamento di complessivi
fr. 125'615.20 oltre interessi, corrispondente agli stipendi (fr. 26'488.65),
alla quota della tredicesima (fr. 1'965.05) fino alla scadenza del termine
ordinario di disdetta, all'indennità per licenziamento immediato
ingiustificato, pari a 6 mensilità (fr. 47'161.50), e a un'indennità per torto
morale (fr. 50'000.-). La convenuta ha proposto di respingere la petizione,
rilevando come il licenziamento in tronco fosse perfettamente giustificato e la
sua divulgazione al pubblico non fosse a lei imputabile.
D.
Con
sentenza del 7 agosto 2006 il Pretore ha ritenuto che il licenziamento
immediato dell'attore era ingiustificato. In primo luogo perché la convenuta
non aveva provato l'esistenza di gravi motivi a sostegno di tale drastico
provvedimento. L'inattendibilità dei dati log dei server Websense e del Proxy
Arianna, infatti, configurava una chiara carenza probatoria a lei imputabile.
La qual cosa, oltre a complicare il lavoro del perito giudiziario, gli aveva
finanche impedito di esprimersi in maniera perentoria su diverse questioni.
Inoltre – ha sottolineato il Pretore – il fatto che l'attore, tra il maggio e
il luglio 2001, avesse navigato attivamente in siti pornografici durante 45.5
ore e li avesse visionati durante altre 12.5 ore (ossia poco più di un'ora al
giorno) non legittimava il licenziamento in tronco, non essendo provato che
tale attività – pur svolta anche dallo studio d'emissione – fosse avvenuta
quando il dipendente era in onda o che la stessa avesse permesso di disseminare
in quei siti l'indirizzo RTSI. Senza poi dimenticare che l'interessato aveva
ricevuto sempre qualifiche lusinghiere, non aveva avuto alcuna caduta di
rendimento nemmeno nel periodo in questione, e soprattutto – in vista di futuri
programmi radiotelevisivi effettivamente previsti ancorché allo stato
embrionale – nel dicembre 2000 aveva ottenuto via libera per poter navigare
liberamente anche su siti sensibili, tra cui quelli pornografici. In simili
circostanze si sarebbe dunque potuto addirittura ritenere che una parte di
quella navigazione attiva (che non comprendeva comunque visite volontarie in
siti zoofili, costitutive di atti penali), rientrasse nei suoi obblighi
professionali. Poco importava – ha soggiunto il Pretore – che nel marzo precedente
il dipendente fosse stato formalmente richiamato, quell'avvertimento non
essendo sufficientemente chiaro e riferendosi in ogni caso a comportamenti
diversi da quelli ora rimproveratigli.
Ciò
posto, per il primo giudice, all'attore andavano riconosciuti gli stipendi fino
al termine ordinario di disdetta (fr. 28'453.70), previa deduzione di quanto da
lui altrimenti guadagnato in quel periodo (fr. 7'600.-). A detto importo andava
poi aggiunta un'indennità per licenziamento in tronco ingiustificato, pari a 4
mensilità (fr. 33'968.20), atteso da una parte che la convenuta, che aveva
proceduto solo sulla base di sospetti, poi rimasti tali, non era stata in grado
di provare alcunché – né la valenza penale dell'agire dell'attore, né un suo
traffico internet superiore al consentito, né la violazione di altri doveri
professionali – e che dall'altra l'attore era un dipendente di lungo corso con
prestazioni professionali assai soddisfacenti, la cui reputazione, a seguito
della pubblicità data dalla convenuta all'episodio e delle esagerazioni da lei esternate
in sede di conferenza stampa, era certamente stata intaccata dal licenziamento
immediato, anche se egli non aveva poi subito particolari sequele a livello
psicologico o lavorativo, avendo intrapreso altre vie e collaborazioni. La
richiesta di attribuzione di un'indennità per torto morale è stata per contro respinta.
Donde il parziale accoglimento della petizione nel senso che la convenuta è
stata condannata a pagare all'attore fr. 54'821.90 più interessi. La tassa di
giustizia di fr. 2'500.- è stata posta per 3/5 a carico dell'attore e per 2/5 a
carico della convenuta, alla quale l'attore è stato tenuto a rifondere fr.
2'000.- per ripetibili parziali. Quanto alle spese, e in particolare quelle
peritali di fr. 84'660.85, esse sono state – in applicazione dell'art. 148 cpv.
3 CPC – poste a carico di chi le aveva anticipate (attore fr. 12'462.10,
convenuta fr. 72'198.75), atteso che la frammentarietà e la carenza dei dati
che la convenuta aveva messo a disposizione del perito avevano fatto lievitare
significativamente quei costi e per quel motivo la prova peritale, specialmente
la parte chiesta dalla convenuta, si era in definitiva risolta con un nulla di
fatto a livello probatorio.
E.
Con
appello del 4 settembre 2006 la convenuta chiede, previa assunzione di una
nuova perizia, di riformare il giudizio impugnato nel senso di respingere la
petizione. Essa ritiene innanzitutto che le prove da lei versate agli atti, tra
le quali andavano annoverati i CD di cui ai doc. 6 e 12, che riportavano i dati
log dei server Websense rispettivamente del Proxy Arianna, dimostravano in modo
chiaro l'estensione della navigazione in internet in siti problematici da parte
dell'attore. Rileva che il Pretore ha inoltre ignorato la pretestuosità
dell'agire del dipendente e il grave abuso di fiducia da lui commesso in
occasione della richiesta d'autorizzazione a navigare liberamente in internet,
dimostrati dal fatto che egli non ha mostrato le schede di recensioni internettare
che avrebbe dovuto elaborare, non aveva in vista, tanto meno in un futuro
prossimo, alcun programma radiofonico o televisivo con tali contenuti, e aveva
visitato sempre i soliti siti pornografici, per altro inidonei a essere oggetto
di programmi radiofonici o televisivi, non disdegnando nemmeno quelli illegali
di pornografia dura, tanto più che la specifica posizione dell'ente quale “Tendenzbetrieb”,
con gli accresciuti rischi reputazionali che ne derivavano e specularmente con
gli accresciuti doveri di fedeltà a carico del dipendente, avrebbero imposto
tutt'altro comportamento.
Ma anche
da un punto di vista puramente quantitativo, soggiunge, si doveva ritenere che
le visitazioni effettuate dall'attore, anche quando si trovava in onda, in quei
siti, disseminando tra l'altro in internet l'indirizzo AP 1, non potevano
essere considerate sporadiche, ma erano al contrario assidue e alla luce della
giurisprudenza avrebbero già di per sé giustificato l'adozione del licenziamento
in tronco senza la necessità di un preventivo avvertimento. Alla luce del fatto
che il provvedimento era comunque stato adottato poco tempo dopo che l'attore
era stato formalmente avvertito di evitare ulteriori comportamenti contrari ai
doveri contrattuali, lo stesso era a maggior ragione giustificato. L'appellante
ritiene che nel caso in cui il licenziamento dovesse comunque essere ritenuto
legittimo, le circostanze evocate escludevano il riconoscimento all'attore di
una qualsiasi indennità per licenziamento in tronco ingiustificato. Essa
contesta infine l'attribuzione delle spese peritali alla parte che le aveva
anticipate non essendovi motivo per derogare al criterio della soccombenza.
Nelle sue osservazioni del 2 ottobre 2006 l'attore postula la reiezione del gravame.
Considerando
in diritto:                  1.
L'appellante chiede di esperire una nuova perizia volta soprattutto
ad esaminare il contenuto del CD 6 di cui al doc. 6, che riportava i dati log
del server Websense, a suo dire erroneamente non considerato nel referto
peritale. La richiesta deve essere respinta. Ora, per tacere del divieto sancito
dall'art. 321 cpv. 1 lett. b  CPC, l'assunzione di una nuova perizia in seconda
istanza può aver luogo  solo alle condizioni cumulative che la parte richiedente
abbia già instato in prima sede per la designazione di un nuovo perito in
conseguenza della manifesta insufficienza delle risposte da lui date e che le
risposte del perito siano realmente insufficienti (art. 252 cpv. 5 CPC). Si
deve cioè poter affermare che la perizia offende la logica o lede principi
universalmente riconosciuti dalla scienza o dell'arte in questione (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 5  e 11 ad art. 322; II CCA 3 febbraio 2005 inc. n.
12.2003.110, 7 marzo 2001 inc. n. 12.2000. 108). E una perizia va considerata
manifestamente insufficiente allorquando il responso peritale appaia, anche a
un laico in materia munito però di buona istruzione, come illogico e contrario
ai principi universalmente riconosciuti in quella determinata scienza,
incontrollato o incontrollabile, poiché il perito si è fondato su fatti non
attendibili o ha tralasciato di considerare fatti veri e rilevanti (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 5 seg. ad art. 252; II CCA 30 agosto 2006 inc. n.
12.2005.170, 13 dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4).
Nella
fattispecie, la richiesta di assumere una nuova perizia non è invero stata
motivata, non bastando al proposito il semplice rinvio, formulato nell'appello (pag.
39), a quanto contenuto nell'istanza 10 giugno 2005 (cfr. per analogia
Cocchi/Trezzini
, op. cit., ad art. 309 m. 20 seg.), tanto più che parte delle
critiche esposte a quel momento (specie quelle relative al mancato esame della
zona non registrata del disco fisso del PC dell'attore ed ai programmi
utilizzati per esplorare il contenuto del disco fisso) erano in sostanza già
state evase dal perito, siccome infondate, con motivazione convincente - a cui
si può rinviare -, rispondendo alle domande formulategli dalla convenuta in
occasione della delucidazione peritale (p. 1 segg.). L'unico motivo addotto in
questa sede per giustificare la richiesta di una nuova perizia risulterebbe
così quello secondo cui il perito avrebbe erroneamente omesso di esaminare il
CD 6 di cui al doc. 6 (appello pag. 39), la cui rilevanza era stata attestata
dalla dichiarazione 29 agosto 2006 di __________. L'assunto non può essere
condiviso. Intanto la dichiarazione in questione, che emanando da un consulente
di parte sarebbe assimilabile a una semplice allegazione di parte con una forza
probatoria limitata, è stata allestita dopo l'emanazione della sentenza
impugnata ed è stata prodotta solo in questa sede in contrasto con l'art. 321
cpv. 1 lett. b CPC. Inoltre il rimprovero mosso al perito di non aver
considerato quel documento è, ancora una volta, proceduralmente inammissibile
poiché formulato per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett.
b CPC). Non vi è per altro motivo per ritenere infondate le ragioni che a detta
del perito imponevano di far astrazione dai dati risultanti dal server Websense
(perizia scheda 9 p. 2).
Sia come
sia, nella fattispecie pur essendo pacifico che la convenuta già in prima sede
aveva instato per l'assunzione di una nuova perizia senza successo (cfr.
ordinanza 27 giugno 2005), non risulta che il referto peritale e la sua
delucidazione scritta siano carenti, contraddittori o comunque tali da
offendere la logica o la scienza. Il perito è innanzitutto stato in grado di
rispondere in modo dettagliato e preciso a tutti i numerosi quesiti postigli,
dando ragione delle proprie risposte. Inoltre, a sostegno delle sue
valutazioni, sia pure non sempre basate - in assenza della necessaria documentazione
tecnica, imputabile alla convenuta - su dati certi, egli ha portato argomenti
tecnicamente motivati e considerazioni fondate sulla logica e sul buon senso,
della cui validità non vi è ragione di dubitare. La stessa convenuta ha del
resto ammesso che i referti allestiti a quel momento permettevano di far luce
sui fatti di causa, tant'è che vi ha fatto a più riprese riferimento sia nelle
conclusioni (pag. 17-24, 26) sia in questa sede (appello pag. 4-5, 8-9, 20, 22,
25-31, 33-35), aggiungendo poi, a conferma della sostenibilità dei referti, che
con l'auspicata nuova perizia si sarebbero ottenute risultanze solo “più
complete ed attendibili” (appello pag. 19). Senza dimenticare che nelle
conclusioni, essa ha di fatto aderito alle risultanze peritali, rinunciando a
formulare riserve circa la loro attendibilità.
Quanto
alle altre censure mosse nell'appello alla perizia, le stesse devono pure
essere disattese: le ragioni per cui il perito, per determinare l'estensione
della navigazione in internet da parte dell'attore, abbia ritenuto di far capo
al criterio delle “hit per ora”, che non è una misura standard, piuttosto che
al numero o al volume dei files scaricati in MB, come invece preteso dalla convenuta,
sono state spiegate in modo convincente nel referto peritale (perizia pag. 36
segg. e scheda 4 pag. 4 segg., scheda 17 pag. 3; delucidazione peritale pag. 14
segg.), ai cui dettagli si può senz'altro rinviare, tanto più che tale criterio
appare conforme a quanto stabilito dal preposto federale alla protezione dei
dati (cfr. doc. P pag. 14-15). Prive di fondamento sono infine le lagnanze
della convenuta, che evidenzia come il perito abbia mostrato un eccessivo
accanimento nei suoi confronti e in particolare dei suoi tecnici informatici,
le cui mancanze nell'assicurare e/o riprodurre le prove della navigazione in
internet dell'attore (cfr. vedi sotto consid. 3 e 6), per altro evidenziate dal
perito in modo oggettivo e senza polemica, sono risultate effettivamente
importanti. Non vi sono in definitiva motivi per ammettere una nuova perizia.
2.
L'art.
337 CO, cui l'art. 49 CCL (doc.
D) rimanda
espressamente, dispone che il datore di lavoro e il lavoratore possono disdire
con effetto immediato il rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente
quando la continuazione
del
contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il
rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una
collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata sembra essere l'unica
soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è un
provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo restrittivo (DTF 130
III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1; 127 III 351 consid. 4a). Manchevolezze
minori possono giustificare una disdetta immediata solo se si verificano ripetutamente
malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 130 III 28
consid. 4.1; 129 III 351 consid. 2.1). Il giudice valuta secondo il suo libero
apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria
gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di
diritto e dell'equità (DTF 127 III 313 consid. 3). Il datore di lavoro che
disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in
tronco, deve in ogni caso recarne la prova (
Brunner/Bühler/Wäber/
Bruchez
, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht,
Basilea 2005, ad art. 337, pag. 263 n. 13; per tante: II CCA 7 settembre 2007
inc. n. 12.2007.85).
3.
L'appellante ritiene che le prove da lei versate agli atti dimostravano
in modo chiaro l'estensione della navigazione in internet in siti problematici
da parte dell'attore, per cui a torto il Pretore ha ritenuto ingiustificato il
licenziamento in tronco per assenza di sufficienti prove sulla questione. A
ragione. Il fatto che il perito, nel corso del suo lavoro, sia stato
confrontato con tutta una serie di carenze probatorie imputabili alla
convenuta, segnatamente la perdita di dati informatici essenziali, la non
ricostruibilità delle prove e dei metodi impiegati, l'imperizia nel tentativo
di rigenerazione dei files del disco fisso cancellati, la mancanza degli originali
dei supporti di backup e della procedura stessa di backup, l'assenza dei log di
Websense per i mesi cruciali di giugno, luglio e agosto 2001 (perizia pag. 21 e
43, delucidazione peritale pag. 36; cfr. pure la cronistoria esposta a pag. 11
segg. della perizia), non può in effetti comportare di per sé il riconoscimento
del carattere ingiustificato del licenziamento dell'attore.
Lo
stesso perito, pur avendo evidenziato come tali circostanze avessero
contribuito a complicare il suo lavoro (delucidazione peritale pag. 36), è
stato comunque in grado, sulla base dei dati log del Proxy Arianna (riassunto
perizia pag. 3), di trarre le sue conclusioni tecniche, anche se non sempre in
modo perentorio, i dati in questione non riportando la tipologia o la categoria
dei siti frequentati che hanno dovuto essere, e sono stati, esaminati
singolarmente (delucidazione peritale pag. 36). Se ne conclude che le carenze
probatorie evidenziate dal Pretore, pur importanti - ciò che andrà considerato
al momento della ripartizione tra le parti delle spese peritali (cfr. sotto
consid. 6) - non erano e non sono state insuperabili. D'altro canto, non avendo
l'attore mai preteso negli allegati preliminari l'inconcludenza e l'inattendibilità
delle prove versate agli atti dalla convenuta, nulla permette di ritenere che
le conclusioni cui era giunto il perito, ancorché - come detto - non sempre
perentorie, fossero prive di forza probatoria.
4.
Escluso
così che il licenziamento dell'attore dovesse essere considerato ingiustificato
già per presunte carenze probatorie nell'accertamento dei fatti rilevanti,
occorre esaminare se, come preteso dalla convenuta, sia vero che il dipendente,
dopo essere stato formalmente richiamato, si sia ripetutamente, lungamente e
prevalentemente connesso, tra i mesi di maggio e luglio 2001, dal suo accesso
internet aziendale e in tempo di lavoro, con siti a sfondo erotico e/o
pornografico, rispettivamente se un tale comportamento giustificasse il
provvedimento adottato.
4.1
La
dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo solo in pochi casi di
pronunciarsi in merito alle possibili conseguenze di un utilizzo abusivo di
internet sul posto di lavoro da parte di un lavoratore.
Per la dottrina,
l'utilizzo abusivo a scopi privati di un accesso ad internet rientra in linea
di principio nella categoria delle manchevolezze minori, che come tali possono
giustificare un licenziamento in tronco del lavoratore solo in caso di
recidiva, dopo un formale avvertimento (
Holenstein
,
Die Benutzung des Internetzuganges im Arbeitsverhältnis, in: ArbR 2003 p. 96).
Nel caso in cui internet è però utilizzato dal lavoratore per accedere a siti
pornografici o razzisti, occorre differenziare se si tratta di uso personale
rispettivamente se quei dati non sono stati resi accessibili a colleghi o a
terze persone, ritenuto che solo in tali evenienze un licenziamento in tronco
non può di regola prescindere da un preventivo avvertimento, a meno che il
datore di lavoro costituisca un “Tendenzbetrieb” e il lavoratore ne abbia in
tal modo violato in maniera rilevante gli interessi o non risulti così più
idoneo a svolgere l'attività per cui era stato assunto (
Holenstein
, op. cit., p. 97).
Quanto
alla giurisprudenza, il Tribunale del lavoro di Zurigo ha ritenuto che la
visione da parte del dipendente di siti pornografici durante 49.75 ore in 24
giorni lavorativi dovrebbe poter giustificare un licenziamento immediato senza
preavviso (ZR 2002 n. 75). Il Tribunale federale si è finora espresso in modo
più cauto, stabilendo da una parte che un utilizzo privato di internet al posto
di lavoro e durante gli orari di lavoro non giustifica il licenziamento in
tronco senza preventivo ammonimento qualora detto utilizzo, sia pure in siti
pornografici, sia limitato ad alcune poche occasioni (sentenza del 25 giugno
2003 4C.349/2002), e dall'altro che una consultazione assidua a scopi privati
di siti internet a carattere sessuale o meno può costituire un motivo di
licenziamento in tronco (sentenza del 21 ottobre 2003 4C.173/2003, nell'occasione
non è però stato precisato se il provvedimento presupponesse un preventivo
ammonimento).
4.2
In
concreto, dagli atti risulta che nel marzo 2000 la convenuta aveva aderito alla
richiesta di accesso generico a internet formulata dall'attore (doc. 8).
Nell'occasione l'attore, dichiarando di aver preso atto del documento
“direttive sull'utilizzazione dei mezzi informatici dell'Azienda” (doc. 7) e di
averne accettato le condizioni, riconosceva che i mezzi messi a disposizione di
un collaboratore, tra i quali quelli informatici ed in particolare l'accesso ad
internet, gli erano affidati per permettergli di adempiere alla sua attività
professionale ed agli incarichi definiti nel suo mansionario, che questi mezzi
dovevano essere utilizzati unicamente per uso professionale, e che
eccezionalmente e per tener conto dei bisogni dei collaboratori era tollerato
un uso non professionale e non lucrativo a condizione che: (a) non danneggiasse
gli interessi della convenuta (tra cui la sua immagine pubblica); (b) non
nuocesse al lavoro del collaboratore e del suo entourage (ritenuto che erano
considerati contrari agli obblighi professionali del collaboratore i lavori
personali effettuati durante le ore d'ufficio o quelli che lo disturbavano,
portandolo ad interrompere frequentemente le sue attività professionali, oppure
qualsiasi attività professionale che entrasse in conflitto con gli interessi
della convenuta); (c) non causasse costi all'Azienda; (d) restasse sottoposto a
verifiche da parte dell'Azienda; (e) rispettasse l'ordinamento giuridico (e in
particolare non violasse l'art. 197 CP [pornografia] e l'art. 261bis CP [odio
razziale]).
Il
30 dicembre 2000, dando seguito alla richiesta di 2 giorni prima dell'attore (e
di un altro dipendente)
di autorizzarli a visitare siti
internet di qualsiasi categoria, senza i limiti posti dal programma di
filtraggio Websense, motivata dall'intenzione di iniziare, in un prossimo
futuro, il sabato mattina, una rubrica di recensioni internettare, gli organi
della convenuta hanno poi concesso l'autorizzazione richiesta, subordinandola a
5 condizioni (doc. U): (i) che la stessa, data previa una richiesta scritta e
motivata, fosse limitata nel tempo e rinnovabile solo su domanda; (ii) che l'accesso
e l'uso delle informazioni raccolte dovesse avvenire solo per effettiva
necessità giornalistica, sotto la personale responsabilità dei richiedenti ...;
(iii) che le informazioni ottenute da siti a carattere “delicato” potessero
essere usate solo nella misura strettamente utile, senza pubblicizzarne le
fonti, ritenuto che la loro diffusione poteva avvenire solo nel rispetto della
LRTV e della Concessione __________, essendo ad esempio esclusa la possibilità
di citare all'antenna un “poema” razzista trovato su internet; (iv) divieto di
iscriversi a qualsiasi forma di mailing e/o contatto personalizzato afferente a
pagine “delicate”, sia a titolo personale che a titolo professionale, ritenuto
che in tal modo occorreva evitare che un
xy@__________.ch
fosse un giorno scoperto tra i corrispondenti di un sito ad esempio a sfondo
pornografico ...; (v) divieto di conservare oltre lo stretto necessario o di
consegnare a terzi il materiale raccolto da siti “delicati”.
Da
quanto precede, si deve pertanto ritenere
che con l'autorizzazione
ricevuta il 30 dicembre 2000, all'attore veniva data la possibilità di navigare,
per necessità giornalistiche, anche nei siti il cui accesso era in generale
impedito dal programma informatico di filtraggio, segnatamente in quelli
pornografici e razzisti (cfr. pure duplica pag. 9 e 10), fermo restando che
un
uso non professionale e non lucrativo di internet sul
posto di lavoro e negli orari di lavoro da parte dei dipendenti
della convenuta era comunque già tollerato in precedenza, a
determinate condizioni, in base alle
“direttive sull'utilizzazione dei
mezzi informatici dell'Azienda” (doc. 7).
4.3
L'appellante
ritiene che, alla luce di quanto è poi risultato, la richiesta dell'attore di
autorizzarlo a navigare liberamente in internet fosse in realtà pretestuosa e
che egli in ogni caso avesse abusato della fiducia che era stata riposta in lui
al momento della concessione dell'autorizzazione, ciò che sarebbe dimostrato
dal fatto che non aveva mostrato le schede di recensioni internettare che
avrebbe dovuto elaborare, non aveva in vista, tanto meno in un futuro prossimo,
alcun programma radiofonico o televisivo con tali contenuti, ed aveva visitato
sempre i soliti siti pornografici, per altro chiaramente inidonei ad essere
oggetto di programmi radiofonici o televisivi, non disdegnando nemmeno quelli
illegali di pornografia dura, tanto più che la posizione della convenuta quale
“Tendenzbetrieb” esigeva da lui un accresciuto dovere di fedeltà. La censura è
infondata.
Nulla
agli atti permette innanzitutto di ritenere che la richiesta di autorizzazione
a navigare liberamente in internet fosse stata avanzata dall'attore
pretestuosamente, al solo scopo di visionare senza limiti, e per puro piacere
personale, siti erotici o pornografici. L'istruttoria ha al contrario permesso
di accertare che la richiesta era motivata dalla seria e concreta intenzione
professionale dell'attore, comunicata agli organi della convenuta (doc. U), di
iniziare, in un immediato futuro, una rubrica di recensioni internettare. Che
l'intenzione espressa a quel momento, riferita anche all'eventuale
realizzazione di un programma televisivo sul tema, fosse effettiva e non un
semplice pretesto, è stato confermato da M__________ __________, che ha
riferito di aver preparato con l'attore, nella primavera del 2001, il progetto
per il programma radiofonico “__________”, che doveva sostituire il programma
del sabato mattina “__________”, e la cui idea di fondo era quella di
raccontare, con l'aiuto di un ospite, gli esiti di navigazioni anche casuali su
internet ed in particolare di parlare delle esagerazioni di internet, sia ad
esempio dal punto di vista della pornografia, del razzismo e della possibilità
concessa da questo veicolo a varie associazioni di divulgare le loro idee
(verbale 17 marzo 2003 pag. 3 seg.). Anche G__________ __________ ha riferito
che nell'anno 2001 lui e l'attore avevano in mente di fare un programma
satirico settimanale televisivo (“__________”) il cui titolo di lavoro era “__________”
e che avrebbe dovuto occuparsi di tutto ciò che poteva far ridere
rispettivamente poteva essere strano e che si sarebbe sicuramente occupato
anche di internet ed in particolare di siti scabrosi (verbale 17 marzo 2003
pag. 1 seg.).
A
conferma della serietà e della concretezza dell'intenzione esposta, si osserva
che entrambi questi progetti, i quali presupponevano che l'attore da un punto
di vista operativo cominciasse da subito a documentarsi e prepararsi
(deposizione di M__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 4), erano
poi stati effettivamente presentati alla convenuta nella primavera 2001 (deposizioni
di M__________ __________, di G__________ __________ e A__________ __________
del 17 marzo 2003; cfr. doc. 9), senza per altro che la stessa avesse dato
alcun riscontro, né positivo né negativo, in merito alla possibilità di
produzione di quei progetti (deposizione di G__________ __________  del 17
marzo 2003 verbale pag. 2; cfr. doc. 9).
Poco
importa poi che l'attore nel doc. M non abbia fatto accenno al programma
radiofonico che intendeva realizzare o non abbia versato agli atti le schede
internettare che nel medesimo doc. M aveva dichiarato di tenere a disposizione
della convenuta, la quale per altro negli allegati preliminari non gli aveva
chiesto di produrle, prevalendosi poi della loro mancata produzione irritualmente
solo in sede conclusionale (art. 78 CPC). In tali circostanze il rimprovero
mosso all'attore ancora in questa sede (appello pag. 12) di non aver sviluppato
una “larva” di progetto o un “qualcosa” che avesse quantomeno un oggettivo
aggancio con l'autorizzazione ricevuta è del tutto inconsistente. Il fatto che,
dopo aver ottenuto l'autorizzazione, egli avesse perlopiù dedica-to le sue
attenzioni, in ragione dell'86.25% delle navigazioni (perizia pag. 22), a siti
pornografici, visitandoli anche ripetuta- mente, non esclude a priori che la
loro visione non rientrasse necessariamente nelle intenzioni giornalistiche di
cui si è detto. E ciò nonostante il diverso assunto della convenuta, basato su
semplici considerazioni logiche o fondate sul buon senso (appello pag. 13 e
27), o ancora su una non meglio precisata “massima di esperienza” (appello,
pag. 28). Va pure rilevato che la visione, avvenuta tra il 25 e il 27 luglio
2001, di 16 filmati di pornografia dura, a carattere zoofilo (cfr.
delucidazione peritale pag. 25 segg.; non è invece stato provato che l'attore
avesse scaricato deliberatamente altri filmati di quel genere il 5 marzo 2001:
cfr. perizia pag. 30-31 e scheda 12 pag. 4), pur effettuata mediante
scaricamento deliberato da internet, non può ancora essere considerata operazione
illegale a norma dell'art. 197 n. 3 CP, non costituendo né fabbricazione di
pornografia dura – in quanto le immagini non sono poi state registrate su un
supporto informatico (cfr. DTF 131 IV 16; sentenza del Tribunale federale
dell'11 ottobre 2004 6S.311/2004) – né importazione di porno- grafia dura, in
assenza del requisito dell'importazione dall'estero, non dimostrato. E' in
effetti possibile che la visione fosse, almeno in parte, giustificata dalle
intenzioni recensionistiche dell'attore, già solo – come indicato dallo stesso
nella lettera di giustificazione di cui al doc. M – per controllare
l'architettura dei siti, la velocità del download, il tasso di aggiornamento,
le tariffe e le modalità di abbonamento, ecc. Ma sulla questione si tornerà, in
maniera più diffusa, in appresso. Se poi, come affermato contraddittoriamente
dalla convenuta, i siti pornografici non fossero stati idonei ad essere oggetto
di programmi radio- fonici o televisivi, non si vede proprio per quale motivo
essa a suo tempo avesse nondimeno ritenuto di autorizzare l'attore ad accedervi
(doc. U).
La
convenuta non può infine pretendere dall'attore, nella sua qualità di semplice
redattore radiofonico specializzato, sia pure ben conosciuto e apprezzato dal
pubblico, obblighi comporta- mentali accresciuti, adducendo che essa
costituirebbe un “Tendenzbetrieb”, quest'argomentazione essendo stata esposta
per la prima volta e quindi irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78
CPC). Inoltre tale qualifica poteva in ogni caso essere attribuita solo ad
imprese il cui scopo non è necessariamente di natura lucrativa e che esercitano
un'attività di carattere spirituale o intellettuale, ovvero politica,
confessionale, sindacale, scientifica, artistica, caritatevole o simile (DTF
130 III 699 consid. 4.1, 122 V 267 consid. 4a), ciò che non è il caso della
convenuta, la quale, pur occupandosi di servizio pubblico ed essendo vincolata
dalla LRTV e dalla Concessione __________, costituisce notoriamente un ente
apolitico e apartitico. E in ogni caso nel contratto collettivo di lavoro (doc.
D) al lavoratore non erano stati imposti particolari obblighi comportamentali.
4.4
La
convenuta ritiene in ogni caso che anche da un punto di vista puramente
quantitativo le visitazioni effettuate dall'attore, anche quando si trovava in
onda, in quei siti, disseminando tra l'altro in internet l'indirizzo AP 1, non
potevano essere considerate sporadiche, ma erano al contrario assidue e alla
luce della giurisprudenza avrebbero già di per sé giustificato il licenziamento
in tronco senza la necessità di un preventivo avvertimento, comunque
indirizzato al dipendente solo pochi mesi prima. Anche queste argomentazioni
non convincono. Il rimprovero mosso all'attore di aver disseminato, con le sue
navigazioni, l'indirizzo IP aziendale di AP 1 in siti pornografici facendo sì
che gli utenti dell'azienda ricevessero posta indesiderata dai gestori di quei
siti, dev'essere disatteso già per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2
lett. f CPC), segnatamente per il fatto che la convenuta non ha contestato
puntualmente l'assunto del Pretore secondo cui essa non aveva provato che
quell'inconveniente fosse riconducibile all'attore, atteso che il programma
Websense conteneva un malfunzionamento (“baco”), conosciuto dai tecnici della
convenuta (deposizione di C__________ __________ 26 maggio 2003 verbali pag.
6), che permetteva anche ad altri suoi dipendenti di navigare senza controllo
in quei siti (cfr. appello pag. 9; perizia pag. 8 e 15 e scheda 2 pag. 2 segg.;
complemento peritale pag. 3), facoltà che era pure data ai 13 PC dei tecnici
informatici della convenuta (riassunto perizia pag. 2; perizia pag. 13 e scheda
1 pag. 8 seg.).
Tanto
più che in base a quanto riferito al perito, il numero IP non permetteva di
risalire a informazioni interne alla convenuta, quali ad esempio indirizzi di
posta elettronica (perizia pag. 31). E neppure è stato possibile provare che le
navigazioni dell'attore in siti pornografici, pur essendo avvenute anche dallo
studio d'emissione radiofonico in ragione del 42.7% (perizia pag. 23 e scheda 18
pag. 2) e durante le ore in cui l'attore stava lavorando, fossero avvenute
proprio quando egli era in onda (perizia pag. 41), ciò che - come rilevato
anche dal Pretore e non contestato nell'appello - sembrerebbe invero già
escluso dalla distanza troppo grande tra il microfono e il monitor del computer
(deposizione Ma__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 10), e non
invece solo nei tempi morti dell'animazione. Egli non è per altro mai stato sorpreso,
da colleghi o da terzi, a navigare in quei siti.
Resta
in definitiva da esaminare l'intensità della navigazione contestata. Il fatto
che l'attore abbia navigato in siti pornografici proporzionalmente 10'000 volte
più del collega a cui pure era stata data l'autorizzazione a navigare
liberamente (cfr. delucidazione peritale pag. 18), che inoltre da solo, con
3'499 MB (perizia pag. 23 e scheda 18 pag. 2, delucidazione peritale pag. 16 e
18), abbia scaricato il 56% del traffico pornografico scaricato da tutti i
dipendenti della convenuta (delucidazione peritale pag. 9) e che infine sia
stato classificato al 91° posto dei navigatori aziendali per numero di hit
scaricati (con riferimento all'intero traffico in internet e non solo di quello
pornografico, cfr. riassunto perizia pag. 6 e 8, delucidazione peritale pag.
16) - dato quest'ultimo rilevato dal Pretore, ma ritenuto di per sé privo di
rilevanza dal perito (delucidazione peritale pag. 16 e 22), il quale, come
detto, ha dunque optato per il criterio delle “hit per ora” - non è particolarmente
significativo, rilevante essendo in definitiva la misura della sua navigazione,
non quella di altri.
Ora,
dall'istruttoria è risultato che l'attore, tra gennaio e agosto 2001, aveva
navigato attivamente in quei siti durante 98 ore con un tempo di visionamento
compreso tra le 20 e 30 ore e che tra maggio e luglio 2001 la navigazione
attiva in quei siti era avvenuta durante 45.5 ore con un tempo di visione di
circa 12.5 ore (delucidazione peritale pag. 19 e 21; ritenuto che quest'ultimo
dato, contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, non si riferisce, se non
in minima parte, alla visione di siti zoofili, che in effetti costituiscono
solo 16 dei 109 files contenuti nel CD “Filmati AO 1”, cfr. delucidazione
peritale pag. 12, 20 e 25). Il Pretore, sommando i tempi di navigazione attiva
e di visione dei siti pornografici, che, seguendo il ragionamento del perito,
non andrebbero però sommati (cfr. delucidazione peritale pag. 22), ne ha
concluso che la navigazione era avvenuta durante poco più di un'ora al giorno.
Questo accertamento è contestato dalla convenuta, la quale, calcolando i giorni
in cui l'attore ha effettivamente lavorato, ritiene che tra maggio e luglio
2001 la navigazione sia mediamente avvenuta in maniera più ampia, durante
un'ora e mezza al giorno (58 ore durante 39 giorni). La convenuta non spiega
però perché occorrerebbe basarsi sui soli dati da maggio a luglio 2001, quando
l'autorizzazione è stata data il 30 dicembre 2000 e il rimprovero all'attore
risale al 9 agosto 2001. In realtà il tempo impiegato mediamente dall'attore
per la navigazione in siti pornografici è addirittura inferiore all'ora
giornaliera indicata Pretore. Tenuto conto che per il personale a tempo pieno,
in cui rientra pacifica-  mente l'attore, i giorni annuali di lavoro sono 260
(art. 22 cpv. 1 CCL, doc. D), si deve in effetti concludere che dal 1° gennaio
al 9 agosto 2001 egli aveva lavorato all'incirca 158 giorni, con navigazione
giornaliera in quei siti mediamente di circa 37 minuti; in base a questo
criterio, tra maggio e luglio 2001 la media giornaliera di navigazione si
sarebbe aggirata attorno ai 42 minuti (45.5 ore durante 65 giorni lavorativi).
Già
per questa ragione un'analogia con il caso deciso dal Tribunale del lavoro di
Zurigo risulta improponibile. Visto quanto precede non si può inoltre ritenere
che tutti questi tempi di navigazione rappresentassero dei comportamenti
contrari al contratto. Intanto già si è detto, in effetti, che la navigazione
in quei siti, o almeno una parte di questa, che la convenuta, nonostante le sue
affermazioni generiche, non è per altro stata in grado di delimitare con
precisione, poteva rientrare in quella da lei autorizzata in base al doc. U,
siccome effettuata dall'attore nell'ottica della realizzazione di futuri
programmi radiotelevisivi (consid. 4.3). Inoltre nemmeno la parte di
navigazione che sicuramente non rientrava in quell'autorizzazione, invero non
meglio quantificata o quantificabile, era necessariamente il frutto di una
violazione contrattuale: non va in effetti dimenticato che a determinate
condizioni (consid. 4.2), che qui devono essere considerate perlopiù adempiute
(non essendovi stato nessun danno
agli interessi e all'immagine della
convenuta e nessun costo per quest'ultima, l'ordinamento giuridico essendo
stato rispettato e non essendovi stato alcun pregiudizio al lavoro del
collaboratore e del suo entourage)
, un
uso non
professionale e non lucrativo di internet sul posto di lavoro e negli orari di
lavoro, beninteso limitato nel tempo,
era tollerato dalla
convenuta in base alle direttive di cui al doc. 7.
In
definitiva il fatto che le condizioni poste dalla convenuta al momento del
rilascio dell'autorizzazione all'attore a navigare nei siti “delicati” abbiano
in sostanza escluso, per quanto qui interessa, solo l'uso non professionale
della navigazione, ammessa per “effettiva necessità giornalistica”
professionale (cfr. deposizione E__________ __________ dell'11 aprile 2003
verbali pag. 4), e che le stesse non siano state più concrete e fondate su
criteri più oggettivi, ad esempio con limitazioni della durata della
navigazione, del volume dei dati scaricati, ecc., non migliora la posizione processuale
della convenuta. Infatti in simile situazio-ne il giudizio sulla necessità
professionale o meno dell'accesso ai siti è così stato in gran parte demandato
al libero arbitrio del dipendente, solo in definitiva a stabilire, anche sulla
base di criteri soggettivi, se quelle navigazioni si lasciassero ricondurre ad
una qualche possibile effettiva necessità giornalistica (sapere se l'utilizzo
di un accesso ad internet sia avvenuto a titolo professionale o privato dipende
infatti dall'intenzione del lavoratore, cfr.
Holenstein
, op. cit., p. 90)
. La stessa
convenuta dev'essere così cosciente che un esame sulla questione da parte del
giudice risulta estremamente difficoltoso e che, anche a fronte della presunzione
di innocenza a favore del dipendente, nemmeno potranno essere considerate
anticontrattuali le visitazioni che a posteriori potrebbero essere sembrate
inutili a fini professionali, ma solo quelle che sicuramente non si lasciavano
ricondurre ad alcuna possibile utilità professionale. In definitiva si ha che
l'estensione dei comportamenti anticontrattuali dell'attore dev'essere relativizzata,
senza che possa essere determinata con un'approssimazione attendibile.
4.5
In
tali circostanze non è perciò possibile stabilire se si sia in presenza di
una
consultazione assidua a scopi privati di siti internet a carattere sessuale
tale da giustificare un licenziamento immediato del lavoratore
senza preventivo avvertimento oppure se la stessa fosse
limitata ad
alcune poche occasioni e dunque necessitasse di un tale preavviso. In ogni caso
nella misura in cui all'attore era stata rimproverata un'eccessiva navigazione
in siti pornografici ad uso personale, senza per altro che i dati da lui
scaricati siano stati resi accessibili a colleghi o a terze persone, ben si può
ritenere, in base alla dottrina, che un suo licenziamento in tronco non poteva
prescindere da un preventivo avvertimento a evitare in futuro ulteriori
comportamenti di quel genere.
Ciò,
invero, si imponeva a maggior ragione nel caso concreto, visto che l'attore,
attivo quale redattore specializzato e perciò con funzioni giornalistiche, era
alle dipendenze della convenuta, con risultati più che soddisfacenti (cfr. doc.
G, H; schede di valutazione 1997, 1998, 1999 e 2000 nel doc. VI° rich.; lettera
5 marzo 2001 E__________ __________ - J__________ __________ nel doc. VI°
rich.; cfr. deposizione di W__________ __________ del 5 febbraio 2003 verbali
pag. 6-7, di
A__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali
pag. 6, di Gi__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 11
),
da oltre 16 anni e considerato soprattutto che egli era pur sempre al beneficio
di un'autorizzazione che gli consentiva di navigare in internet anche in siti
“delicati” e per
“effettiva necessità giornalistica”
.
Certo, come già accennato,
l'8 marzo 2001 (doc. S), l'attore
era effettivamente stato richiamato dalla convenuta ad astenersi dall'eventuale
ripetizione di episodi di violazione delle norme di condotta, per essersi
schierato pubblicamente a favore dell'adesione della Svizzera all'UE ed in
particolare per aver prestato la sua immagine, definendosi “conduttore AP 1”,
nella campagna pubblicitaria politica apparsa sulla stampa prima della relativa
votazione federale (cfr. doc. rich. VI°).
Invitata a precisare quale
fosse il senso di quel richiamo, la convenuta, con lettera 28 marzo 2001 (doc.
T), aveva poi precisato che le gravi conseguenze che potevano entrare il linea
di conto in caso di violazione delle norme di condotta, ovvero del CCL, dei
principi di programma, delle altre indicazioni della __________ /AP 1 e delle
disposizioni legali relative al contratto individuale di lavoro, erano il
licenziamento ordinario o con effetto immediato, la mancata valutazione di
idoneità per l'assunzione di eventuali responsabilità, l'effetto negativo sulle
disposizioni legate in qualche modo al merito professionale.
Che
un tale richiamo fosse sufficiente a giustificare un licenziamento in tronco
del lavoratore nel caso in cui questi avesse violato in qualsiasi modo gli
obblighi contrattuali è tutt'altro che scontato, il Tribunale federale avendo
stabilito che la giurisprudenza non può definire regole rigide circa il numero
e il contenuto degli avvertimenti non ossequiati dal lavoratore che possono
giustificare un tale provvedimento e che il giudizio sulla questione presuppone
un esame di tutte le circostanze concrete (DTF 127 III 153 consid 1c). In concreto,
si osserva innanzitutto che l'attore, pur avendo un carattere forte, non facile
da gestire (deposizione W__________ __________ del 5 febbraio 2003 verbali pag.
7 e di Gi__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 11), è stato formalmente
richiamato dalla convenuta una sola volta durante oltre 15 anni di
collaborazione. Il richiamo formulatogli nel marzo 2001 per aver pubblicizzato
sulla stampa, in qualità di
“conduttore AP 1”, la sua
posizione in merito ad una votazione federale, era sicuramente giustificato (se
non proprio in base alla lettera dell'art. 14 cpv. 3 e 4 CCL
[doc. D]
, almeno in base al suo spirito), ma
non dev'essere considerato con eccessiva severità, essendo in ogni caso chiaro
a tutti, nonostante i timori enfatizzati dalla convenuta, che l'attore, il
quale oltretutto faceva valere un suo diritto politico, nell'occasione si era
espresso a titolo personale e quindi non aveva danneggiato l'immagine
d'imparzialità della datrice di lavoro. Il richiamo in oggetto precisava
inoltre che, in caso di
ulteriore violazione delle norme di condotta
, la conseguenza non sarebbe stata solo il licenziamento in tronco,
ma che quest'ultimo sarebbe stato una delle conseguenze che potevano entrare in
considerazione, anche se non vi è chi non veda come un tale provvedimento
sarebbe stato verosimilmente sproporzionato pur nell'ipotesi in cui l'attore
avesse in seguito partecipato ad un'altra pubblicità di carattere politico.
Che
poi il richiamo in questione potesse giustificare un licenziamento immediato
anche nel caso in cui l'attore avesse violato qualsiasi altra norma
contrattuale e in particolare le disposizioni in merito alla navigazione in
internet appare, nelle particolari circostanze, assai discutibile. In primo
luogo per il fatto che il problema dovuto alla sua navigazione in siti
pornografici non era stato nemmeno menzionato nel richiamo. D'altro canto, al momento
in cui il richiamo era stato formulato, l'attore già aveva navigato in siti
pornografici per quasi 2 mesi e mezzo, durante almeno 14 ore (cfr. perizia,
scheda 4b pag. 1-7), senza che nessuno, e in particolare le persone preposte a
verificare il rispetto dell'autorizzazione a navigare liberamente in internet
(W__________ __________, cfr. doc. U) e quelle che in base alle direttive (doc.
7) erano tenute o comunque autorizzate a controllarne la naviga-zione, avessero
mai avuto nulla da ridire. Anzi, W__________ __________ ha rilevato di non aver
mai preso conoscenza del compito assegna-tole in tal senso dai suoi superiori
(deposizione del 5 febbraio 2003, verbali pag. 7). A maggior ragione quindi
l'attore poteva essere indotto a ritenere che le sue modalità operative non
fossero contrarie all'autorizzazione.
Giova
altresì rammentare che, presso la convenuta, vigeva una prassi secondo cui se qualcosa
non funzionava con un dipendente, questi sarebbe stato convocato dai suoi
superiori (deposizione Gi__________ __________ del 17 marzo 2003 verbale pag.
11), il che in concreto non è stato fatto. Ma soprattutto nessuno ha finalmente
invitato l'attore a smettere nelle navigazioni, poi ritenute problematiche, non
appena le irregolarità a lui imputabili sono state evidenziate dagli
informatici della convenuta, già verso metà giugno 2001 (deposizione H__________
__________ del 26 maggio 2003 verbali pag. 3) o tra fine giugno e inizio luglio
2001 (deposizione C__________ __________ del 26 maggio 2003 verbali pag. 7) o
comunque al più tardi verso metà luglio 2001 (deposizioni di R__________ __________
del 27 febbraio 2003 verbali pag. 7 e di E__________ __________ dell'11 aprile
2003 verbali pag. 1), lasciando che egli continuasse tranquillamente nelle
stesse. Significativo a questo proposito è in particolare il fatto che già il
16 luglio 2001 il responsabile di rete, preso atto dei medesimi fatti che avrebbero
poi dato luogo al rimprovero del successivo 9 agosto (doc. I), – sia pure
riferiti ai dati relativi al solo periodo tra maggio e giugno 2001 –, abbia
ritenuto di trasmettere al direttore regionale della convenuta una proposta di
“ammonimento con comminatoria di licenziamento” (allegata all'istanza di
assunzione suppletoria di prove 28 maggio 2003; cfr. deposizione E__________ __________
del 5 settembre 2003 pag. 1-2 e di R__________ __________ del 24 settembre 2003
pag. 1-2), che poi non è però stata inviata all'attore, nemmeno informato delle
circostanze o almeno richiesto di terminare le sue inopportune navigazioni.
L'episodio, oltre a porre seri dubbi sulla tempestività del provvedimento
adottato il 18 agosto 2001, conferma indirettamente che, anche per la
convenuta, le presunte mancanze rimproverate all'attore non giustificavano
comunque un suo licenziamento immediato senza un preventivo avvertimento.
Quanto
poi alla gravità delle violazioni contrattuali commesse dall'attore per aver
navigato in quei siti, la stessa - come detto - dev'essere relativizzata, non
potendosi in effetti ritenere, per le ragioni già addotte in precedenza, che
tutte le 98 ore di pornografia indicate dalla perizia fossero contrarie agli
obblighi contrattuali e non essendo anzi risultato con precisione in che misura
vi fosse stata una tale violazione contrattuale. Se a questo si aggiunge che,
come pure già spiegato nei considerandi precedenti, nemmeno hanno trovato
conferma le circostanze aggravanti pretese dalla convenuta, ben si può
concludere, come stabilito dal Pretore, per il carattere ingiustificato del
licenziamento in tronco. Oltretutto, quando, come nella fattispecie, il giudice
è tenuto a esaminare l'esistenza dei giusti motivi a sostegno di un licenziamento
immediato (art. 337 CO), ciò sta a significare che egli è autorizzato ad
applicare le regole del diritto e dell'equità secondo la formula dell'art. 4 CC
(
DTF 127 III 153
consid. 1), e in
un caso del genere l'autorità d'appello può sì riesaminare liberamente una tale
valutazione, ma con estrema prudenza, intervenendo solo quando le decisioni
rese secondo il libero apprezzamento siano manifestamente ingiuste o inique (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 32 ad art. 307), ciò che in concreto non è avvenuto.
5.
L'appellante
rileva che anche se si ritenesse legittimo il licenziamento le circostanze da
lei evocate, costitutive di un caso-limite, escludevano il riconoscimento
all'attore di una qualsiasi indennità per licenziamento in tronco
ingiustificato. A torto. Secondo l'art 337c cpv. 3 CO il giudice può in effetti
obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore licenziato in tronco in
modo ingiustificato un'indennità, che non può però superare l'equivalente di 6
mesi di salario del lavoratore. Per quel che concerne la determinazione dell'indennità
per ingiusto licenziamento immediato, il giudice gode di un largo potere di
apprezzamento e prende in considerazione tutti gli elementi del caso concreto,
in particolare la posizione e la responsabilità del lavoratore, il tipo e la
durata dei rapporti contrattuali, come pure la natura e l'importanza delle
mancanze (
DTF
127 III 351 consid. 4). Contrariamente alla lettera della norma, la
dottrina e la giurisprudenza ne negano il carattere facoltativo (DTF 120 II
247, 116 II 300;
Rehbinder
, Berner Kommentar, n. 8 ad art. 337c CO). L'esenzione del datore di
lavoro dal pagamento dell'indennità, che costituisce un caso eccezionale, va
ammessa solo nel caso in cui - nonostante il licenziamento in tronco
ingiustificato - vi è l'assenza di un comportamento censurabile del datore di
lavoro (
DTF
121 III 64 consid.
3c, 120 II 247, 116 II 300;
JAR
1991 p. 276), oppure in presenza, ma solo unitamente ad altre circostanze
giustificanti tale risultato, di una grave concolpa del dipendente (II CCA
2
agosto 2007 inc. n. 12.2006.200
).
In
concreto la convenuta non può essere considerata esente da colpe. A parte il
fatto che, come detto, le circostanze asseritamente giustificanti l'esenzione
dal pagamento dell'indennità non hanno trovato conferma, come si è visto in
precedenza a ragione il Pretore ha ritenuto che essa non era in definitiva
stata in grado di provare un traffico internet dell'attore superiore al consentito
o la violazione di altri doveri professionali. Quanto all'attore, come giustamente
ha evidenziato il Pretore, egli era un dipendente di lungo corso con
prestazioni professionali assai soddisfacenti, la cui reputazione, a seguito
della pubblicità data dalla convenuta all'episodio e delle esagerazioni da lei
esternate in sede di conferenza stampa, era certamente stata intaccata dal
licenziamento immediato, anche se egli non aveva poi subito particolari sequele
a livello psicologico o lavorativo, avendo intrapreso altre vie e
collaborazioni. In tali circostanze, ritenuto che sulla questione il primo
giudice gode di un ampio potere di apprezzamento, censurabile in appello solo
in caso di abuso (II CCA 10 marzo 2006 inc. n. 12.2005.117), in concreto
inesistente, la concessione di un'indennità per licenziamento in tronco
ingiustificato pari a 4 mensilità appare congrua e può senz'altro essere
confermata.
6.
L'appellante
contesta infine la ripartizione delle spese peritali che invece di essere
ripartite tra le parti in funzione della loro rispettiva soccombenza (3/5
all'attore e 2/5 a lei), siano state poste a carico della parte che le aveva
anticipate (circa 6/7 a lei e circa 1/7 all'attore). Il rilievo è ancora una
volta di più infondato. Il Pretore ha optato per la citata ripartizione in
applicazione dell'art. 148 cpv. 3 CPC, ritenendo che le spese delle prove
rivelatesi inutili dovessero rimanere a carico della parte che le aveva chieste.
Di fronte alla chiara conclusione del perito, il quale ha evidenziato che le
carenze probatorie imputabili alla convenuta, da lui puntualmente e dettagliatamente
descritte e in parte ammesse anche dalla medesima (appello pag. 7 seg.),
avevano contribuito a complicare il suo lavoro (riassunto perizia pag. 2, delucidazione
peritale pag. 36), con la logica conseguenza dell'aumento delle spese da lui
esposte, la decisione con cui il primo giudice ha ritenuto di attribuire in
gran parte alla convenuta tali costi non appare censurabile. Tanto più se si
pensa che il licenziamento in tronco dell'attore, di cui si intendeva
dimostrare il buon fondamento proprio con quella prova, è stato in realtà
dichiarato ingiustificato. Ne discende la reiezione del gravame e la conferma
del giudizio impugnato.
7.
Gli
oneri processuali, calcolati su un valore litigioso di fr. 54'821.90, seguono
la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà alla controparte,
che ha presentato osservazioni per il tramite di un avvocato, un'adeguata
indennità per ripetibili.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
pronuncia:              1.
L'appello 4 settembre 2006 di AP 1
è respinto.
2.
Gli oneri di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia     fr.    1'800.-
b)
spese                      fr.         50.-
fr.    1'850.-
da
anticiparsi dall'appellante, restano a suo carico con l'obbligo di rifondere
alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di
contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).