ti_gerichte · 12.2022.116 · 2022-11-22 · it
Mutuo dell'azionista - conformità con lo statuto della società - autenticità del documento


Incarto n.12.2022.116

Lugano

22 novembre 2022/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,
 presidente,

Stefani
 e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.87 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 8 luglio 2020 da

AO
 1

contro

AP
 1

preso atto della replica spontanea 4 novembre 2022 della
convenuta e della duplica spontanea 8 novembre 2022 dellattore;

ritenuto

in fatto e in diritto:

3.Con
petizione 8 luglio 2020, non preceduta dalla procedura di conciliazione in
applicazione dellart. 199 cpv. 2 lett. a CPC, AO 1, a quel momento domiciliato
in Slovenia, ha convenuto in giudizioAP 1innanzi alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenerne la condanna al pagamento di un
importo poi ridotto con la replica dagli iniziali EUR 148'275.- a EUR 134'100.-
oltre interessi al 5% dal 30 marzo 2020. Egli, prevalendosi dellaccordo di cui
al doc. A, ha in sostanza preteso il pagamento della somma asseritamente anticipata
per liquidare il contenzioso tra la società e R__________ __________ e O__________
__________ (fermo restando che nellambito di una precedente procedura
arbitrale - i cui accertamenti non sono vincolanti, non essendosi trattata di
una vertenza tra le parti qui in causa - la convenuta era già stata condannata
a pagare, e aveva pagato, EUR 76'275.- a R__________ __________ e EUR 6'000.- a
O__________ __________[doc. D], che a loro volta avevano incassato altri EUR
40'000.- rispettivamenteEUR 4'000.- dal nuovo club nel frattempo reperito).

La
convenuta si è integralmente opposta alla petizione.

4.Esperita
listruttoria, nel corso della quale è stato sentito il teste O__________ __________
e si è provveduto allinterrogatorio dellattore e di A__________ __________, e
raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con decisione 2 agosto
2022, ha (parzialmente) accolto la petizione nel senso che ha condannato la
convenuta al pagamento di EUR 134'100.- oltre interessi al 5% dal 30 marzo 2020,ponendo
le spese processuali di CHF 6500.- per 1/10 a carico dellattoree
per 9/10 a caricodella convenuta, obbligata altresì a
rifondere alla controparte CHF 6500.- per ripetibili.

5.Con
il tempestivo appello13
settembre 2022che qui ci occupa,
avversato dall'attore con la tempestiva risposta25 ottobre 2022(a cui hanno
fatto seguito la replica spontanea 4 novembre 2022 della convenuta e la duplica
spontanea 8 novembre 2022 dellattore[memoriali questi che non sono in sé idonei, pena la
loro irricevibilità, a migliorare o completare lappello o la risposta allo
stesso, cfr. TF 5A_813/2015 del 12 gennaio 2016 consid. 2.3.2]), la convenuta
ha chiesto, previa concessione delleffetto sospensivo,di riformare il querelato giudizio nel senso di
respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. In
ordine, essa ha eccepito lincompetenza del giudice adito per il fatto che il gentlemens
agreement (doc. A) era falso e per il fatto che negli statuti della
società era stata prevista una clausola compromissoria. Nel merito, ha ribadito
che il presunto contratto di lavoro dissimulato di cui al doc. O non era mai
esistito e comunque non era vincolante siccome non rispettoso delle norme
statutarie; che laccordo consensuale di scioglimento di quel contratto di cui
al doc. C, a sua volta non esistito, era di conseguenza inefficace; e che allo
stesso modo anche il gentlemens agreement (doc. A), che per altro era
falso e non era vincolante siccome non rispettoso delle norme statutarie, era pertanto
inefficace e comunque nemmeno risultava essere stato adempiuto dallattore, che
non aveva provato di aver pagato di tasca sua quanto rivendicato in causa,
corrisposto invece dalla società russa Re__________ __________, legata a lei
con un contratto di sponsorizzazione.

7.Nellimpugnativa
la convenuta ha rilevato che la petizione doveva essere dichiarata irricevibile
per difetto di giurisdizione e di competenza territoriale, rispettivamente doveva
essere respinta nel merito, già per il fatto che il gentlemens agreement
di cui al doc. A, e con esso la pattuizione a favore del tribunale statale di
Lugano contenuta al suo punto 5 (Jurisdiction: civil court of Lugano, Ticino, Switzerland), costituiva
un falso. A suo dire, il Pretore non poteva essere seguito laddove aveva ritenuto
che lattore avesse dimostrato che la modalità di sottoscrizione del documento
in questione corrispondeva a una prassi già adottata (doc. R) e che essa non
avesse invece addotto alcuna prova a sostegno della falsità del documento. A
ragione.

7.1.Lart.
178 CPC prevede che la parte che si prevale di un documento deve provarne
lautenticità, qualora la stessa sia contestata dalla controparte; la
contestazione devessere sufficientemente motivata.Tale norma riguarda
soltanto l'autenticità in senso stretto, e cioè la questione a sapere se il
documento emana dalla persona che esso designa come autrice e non concerne
invece l'esattezza materiale del documento (cfr. TF 4A_651/2020 del 19 agosto
2022 consid. 4).

7.1.1.Nel
caso di specie è indubbio che la contestazione dellautenticità del gentlemens
agreement di cui al doc. A sia stata sufficientemente motivata dalla
convenuta.

Questultima nella risposta (p. 10) aveva in effetti
sostenuto che il gentlemens agreement di cui al doc. A era falso, siccome
vi erano fondati motivi per dubitare che le firme apposte in calce al
documento siano originali, apparendo piuttosto come fotografie digitali di
firme apposte su documenti diversi e inserite ex post, con un maldestro lavoro
di taglia, copia e incolla, sul documento ora prodotto in giudizio (se ne
eccepisce la falsità anche ai fini penali ex art. 251 CPS e se ne chiede la
produzione in originale per procedere ad expertise di autenticità), tanto
più che la firma della sua presunta rappresentante I__________ __________ non
era accompagnata dal timbro della società. Confrontata con lobiezione
dellattore, che nella replica (p. 16 seg.) aveva dichiarato di aver firmatoil doc. Aapponendo limmagine della sua firma tramite il suo
computer portatile  Tale prassi era nota alla convenuta, accettata dalla
stessa e dai suoi partner contrattuali, ed è stata messa in atto per tutto il periodo
in cui lattore era allestero, impossibilitato a rientrare, ma ancora alla
testa del Club, ovvero sia nel 2017, sia nel 2018 e che medesima cosa
avveniva da parte della signora I__________ __________, che dal suo domicilio a
__________ apponeva la firma dove necessario in forma elettronica, o meglio apponendo
limmagine della sua firma sui files che necessitavano di essere firmati. Ciò è
dimostrato dai numerosi contratti con i giocatori firmati apponendo le medesime
firme elettroniche  (doc. R), essa nella duplica (p. 16 seg.) aveva poi
ribadito la contestazione dellautenticità del documento in questione,
rilevando che modalità analoghe di sottoscrizione sono state talvolta
sottoposte e accettate da AP 1 in riferimento ai contratti stipulati con alcuni
giocatori (punto 65 dellallegato di replica e doc. R), ma, a conferma della tesi
sopra esposta, ognuno di quei contratti era preceduto e seguito da una
moltitudine di altre comunicazioni e da innumerevoli riscontri oggettivi e verificabili,
che attestavano e confermavano la corrispondenza tra quanto ivi indicato e gli
effettivi accordi raggiunti, riscontri del tutto assenti invece nel caso
del gentlemens agreement di cui al doc. A, e concludendo che non era
stato provato se il documento sia stato effettivamente firmato dalla ex
moglie dellodierno attore, signora I__________ __________ (la cui copia
digitale della firma era certamente nella disponibilità del signor AO 1 ed
avrebbe potuto essere replicata senza molti sforzi).

Del
resto, in occasione delludienza di prime arringhe del 14 aprile 2021 anche il
Pretore, preso atto che la convenuta aveva allora mantenuto leccezione e preso
pure atto che lattore aveva riconosciuto che non esisteva un originale del
doc. A, che era stato creato e sottoscritto come indicato a p. 16 seg. della
replica, aveva per finire rilevato che nelle particolari circostanze non vi
erano alternative alla trasmissione del documento eccepito di falso, ossia del
doc. A, al Ministero Pubblico, per quanto di competenza dellautorità penale
(verbale p. 3).

7.1.2.Non
si può poi ritenere che lattore, al quale incombeva così lonere di provare
lautenticità del gentlemens agreement di cui al doc. A (siccome la
controparte era riuscita a insinuare nel tribunale seri dubbi sullautenticità
del contenuto del documento o delle firme in esso apposte, cfr. TF 4A_540/2019
del 15 giugno 2020 consid. 5.1), abbia ossequiato a quellobbligo.

Pur
avendo provato che in occasione della conclusione dei contratti con tre
giocatori (doc. R) I__________ __________, in due casi (il 12 giugno 2017 e il
6 maggio 2018), rispettivamente egli stesso, in un caso (il 18 agosto 2018),
abbiano firmato digitalmente gli accordi in rappresentanza della convenuta, lattore
non ha in effetti dimostrato che quella stessa modalità di sottoscrizione sia
stata adottata anche in precedenza e in particolare sia stata adottata in
occasione dellaccordo 30 novembre 2016 di cui al doc. A e con ciò che I__________
__________ abbia effettivamente firmato digitalmente quellaccordo, la cui
esistenza non ha oltretutto trovato conferma negli atti ufficiali della società,
da cui anzi risultava piuttosto il contrario (doc. 9 p. 20 e 22, 10 p. 21 e 28
seg., 11 p. 23 e 29 seg.). Del resto nessuna persona, nemmeno lattore, sentito
in sede di interrogatorio (I__________ __________ non è invece stata citata
quale teste dalle parti e non è stata sentita), ha per finire confermato che i
fatti potessero essersi svolti come da lui proposto.

Non
essendo in tal modo stata dimostrata lautenticità del documento, anche perché
il Ministero Pubblico non era stato in grado di effettuare alcun accertamento
fattuale e aveva deciso la sospensione del procedimento penale (cfr. scritto 7
maggio 2021 del Procuratore Generale alla Pretura), la petizione devessere
respinta in ordine per difetto di giurisdizione (non essendovi un valido
accordo di deroga della giurisdizione arbitrale, cfr. consid. 8.1e
contrario) e di competenza territoriale (non essendovi una valida proroga
di foro a __________), e in via subordinata nel merito (non essendovi un valido
contratto di mutuo).

8.Per completezza di motivazione, di seguito verranno
comunque esaminate le ulteriori considerazioni per le quali, a detta della
convenuta, la petizione avrebbe dovuto essere dichiarata irricevibile per
difetto di giurisdizione, rispettivamente avrebbe dovuto essere respinta nel
merito, anche nellipotesi in cui il gentlemens agreement di cui al
doc. A, e con esso la pattuizione a favore del tribunale statale di Lugano
contenuta al suo punto 5 (Jurisdiction:
civil court of Lugano, Ticino, Switzerland), fosse stato
autentico. Esse sono in parte fondate.

8.1.La
convenuta ha innanzitutto rimproverato al Pretore di non essersi espresso sulleccezione
di incompetenza, da lei sollevata in causa e qui riproposta, per lesistenza della
clausola compromissoria contenuta nellart. 35 dei suoi statuti (doc. 7, secondo
cui tutte le controversie che dovessero insorgere fra i soci ovvero tra i
soci e la società, gli amministratori, i liquidatori, i sindaci saranno
devolute al giudizio di un collegio arbitrale  La presente clausola
compromissoria è vincolante per la società e per tutti i soci, inclusi coloro
la cui qualità di socio è oggetto della controversia; è altresì vincolante, a
seguito dellaccettazione dellincarico, per amministratori, liquidatori,
sindaci, relativamente alle controversie dagli stessi promosse o insorte nei
loro confronti), ammissibile in base al diritto italiano (cfr. art. 34
del Decreto Legislativo 17 gennaio 2003 n. 5).

Il rilievo, che contrariamente a quanto obiettato
dallattore era stato chiaramente sollevato dalla convenuta già negli allegati preliminari
(cfr. risposta p. 19 seg., duplica p. 3), è infondato.

A
ben vedere la clausola compromissoria contenuta nellart. 35 degli statuti
della convenuta, che in base alla menzionata norma italiana è ammissibile ed è
senzaltro idonea a vincolare lattore nonostante non labbia espressamente
accettata (cfr. per analogia DTF 142 III 220 consid. 3.4.3; cfr. pure, sia pure
con riferimento a una clausola di proroga di foro contenuta negli statuti,
Corte Europea di Giustizia C-214/89 Powell Duffryn plc / Petereit del 10 marzo
1992, n. 22 segg.), era una pattuizione tra questultima e uno o più soci, tra
cui dunque lattore, sul tema della giurisdizione (e meglio a favore di quella
arbitrale). Ma anche la clausola contenuta al punto 5 del gentlemens
agreement di cui al doc. A era una (successiva) pattuizione tra la convenuta
e lattore sul tema della giurisdizione (e meglio a favore di quella statale).
Ciò posto, siccome la clausola compromissoria contenuta negli statuti non era imperativa
o prevalente sullaltra, la convenuta - nellipotesi qui in discussione in cui
il gentlemens agreement di cui al doc. A e la pattuizione contenuta
al suo punto 5 non costituiscano un falso - non poteva sottrarsi a questultima
pattuizione, alla quale essa stessa aveva successivamente dichiarato di aderire
(cfr. Azzini/Zagni, Statuto societario e sorti della clausola compromissoria,
in http://www.azprofessionisti.it/clausola-compromissoria-statuto-societa/;
Cass., Sez. VI civile, 1.ordinanza 14 luglio - 6 novembre 2015, n. 22748).

8.2.La
convenuta ha in seguito sostenuto che il Pretore avrebbe dovuto respingere la
petizione siccome il gentlemens agreement di cui al doc. A era stato
concluso in violazione dellart. 8 dei suoi statuti (doc. 7, secondo cui è
necessaria la preventiva autorizzazione dellassemblea ordinaria, ai sensi
dellart. 2364, primo comma, n. 5, del Codice Civile, oltre che nei casi disposti
dalla legge, nelle seguenti ipotesi in cui lassemblea ordinaria delibererà con
il voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno l85% (ottantacinque
per cento) del capitale sociale:  b) assunzione di finanziamenti).

Il
rilievo non può a sua volta trovare accoglimento.

Nel
caso di specie è invero incontestabile che laccordo di cui al doc. A, con cui
lattore anticipava alla convenuta una somma di denaro che però avrebbe dovuto
essergli restituita, ossia di fatto le concedeva un mutuo, costituisca una vera
e propria assunzione di finanziamenti ai sensi dello statuto.

Ed
è pure incontestabile che laccordo di cui al doc. A non sia stato preventivamente
autorizzato dallassemblea ordinaria dei soci della convenuta, tanto meno con
almeno l85% dei voti, e nemmeno sia stato autorizzato in epoca successiva,
ossia ratificato, dallassemblea ordinaria, rispettivamente dai soci, con
almeno l85% dei voti. In effetti, agli atti non vi è alcuna delibera
assembleare in tal senso (doc. 8), come per altro ammesso dallo stesso attore
(replica p. 18), e nemmeno risulta che unautorizzazione del genere possa
essere stata data in altro modo - per esempio mediante lapprovazione dei
bilanci, dai quali invece nulla risultava in tal senso (doc. 9 p. 20 e 22, 10
p. 21 e 28 seg., 11 p. 23 e 29 seg.) - da eventuali soci che detenevano almeno
l85% dei voti, lattore non avendo mai detenuto più dell84%. Non essendo in
particolare stato provato che i soci fossero stati messi a conoscenza
dellaccordo di cui al doc. A (le dichiarazioni in tal senso, per altro generiche,
risultanti dallinterrogatorio dellattore[verbale
p. 2], in sé comunque non ancora
sufficienti siccome non corroborate da altre prove[cfr. TF 5A_56/2018 del 6 marzo 2018 consid. 4.2.2,
4A_669/2020 del 1° giugno 2021 consid. 6.2],
essendo smentite dalle opposte dichiarazioni fornite da A__________ __________
nel proprio interrogatorio[verbale p. 4]
rispettivamente dalla dichiarazione scritta resa dal socio S__________ P__________
[doc. 18]), un loro accordo tacito o per
atti concludenti non poteva evidentemente entrare in linea di conto.

Sennonché
il carattere non vincolante dellaccordo in questione, che come detto non era
rispettoso della norma statutaria, non è in concreto opponibile allattore.
Nonostante egli fosse in mala fede, visto che in precedenza era statonominatoconsigliere con firma individuale della società, inizialmente con la carica di presidente
del consiglio damministrazione e in seguito quella di amministratore delegato,e in tal mododoveva essere a conoscenza di tale norma
statutaria, per altro approvata in occasione dellassemblea straordinaria del 6
novembre 2015 a cui aveva partecipato (doc. 26; interrogatorio di A__________ __________
p. 4), la convenuta non ha in effetti dimostratolesistenza dellulteriore e necessario presupposto di un accordo
fraudolento (criminoso) tra I__________ __________ e lattore diretto a
danneggiare la società o almeno che lattore avesse la consapevolezza della
potenziale dannosità dellatto per la società (art. 2384, secondo comma, del
Codice Civile Italiano; cfr. Cian/Trabucchi, Commentario breve al Codice
Civile, 10ªed., n. III.3 ad art. 2364 e n. VII.6 ad art. 2384; Cass., Sez. VI-1
civile, ordinanza 28 settembre 2021, n. 26239). E comunque non si vede come la conclusione di un
contratto di mutuo non fruttifero, come quello di cui al doc. A,possa essere potenzialmente idoneo a danneggiare la
convenuta.

8.3.Per
la convenuta, il Pretore avrebbe inoltre dovuto respingere la petizione anche per
il fatto che il contratto di lavoro asseritamente dissimulato concluso con R__________
__________, quello di cui al doc. O, poi posto alla base del settlement
agreement di cui al doc. C, non era vincolante, siccome concluso in
violazione dellart. 8 dei suoi statuti (doc. 7, secondo cui è necessaria la
preventiva autorizzazione dellassemblea ordinaria, ai sensi dellart. 2364,
primo comma, n. 5, del Codice Civile, oltre che nei casi disposti dalla legge,
nelle seguenti ipotesi in cui lassemblea ordinaria delibererà con il voto
favorevole di tanti soci che rappresentino almeno l85% (ottantacinque per
cento) del capitale sociale: a) impegni di spesa superiori ad EUR 400'000.-
(quattrocentomila) per ogni operazione).

La censura sarebbe parzialmente da ammettere
(beninteso nellipotesi in cui il gentlemens agreement non fosse
falso).

Nel
caso di specie è innanzitutto incontestabile che laccordo dissimulato di cui
al doc. O (la cui esistenza è stata confermata dal teste O__________ __________
p. 2), con cui lattore in rappresentanza della convenuta aveva assunto R__________
__________ quale Head Coach per le stagioni 2016-2017 e 2017-2018,
riconoscendogli un compenso annuale di EUR 250'000.- per due anni, e dunque
complessivamente di EUR 500'000.-, costituisca un vero e proprio impegno di
spesa superiore ad EUR 400'000.- (quattrocentomila) per ogni operazione ai
sensi dello statuto.

Ora,
nonostante quellimpegno, che superava di EUR 100'000.- il limite posto nello
statuto (sul tema dellassenza di unautorizzazione, preventiva o successiva,
da parte dellassemblea ordinaria o di eventuali soci che detenevano almeno
l85% dei voti si può rinviare a quanto illustrato nel consid. 8.2), rimanga
vincolante per la convenuta visto e considerato che R__________ __________ era
in buona fede, resta tuttavia il fatto che, come preteso dalla convenuta anche
negli allegati preliminari (risposta p. 9 seg.), quel superamento era senzaltro
atto a fondare una responsabilità dellattore nei confronti della stessa (art.
2364, primo comma, n. 5, del Codice Civile Italiano), e meglio nella misura del
maggior esborso che gliene sarebbe poi risultato. Ritenuto che nel settlement
agreement di cui al doc. C (la cui esistenza è stata confermata dal teste
O__________ __________ p. 2) R__________ __________ aveva in definitiva accettato
di ricevere, a liquidazione delle sue spettanze, circa la metà dellingaggio
che avrebbe percepito se il contratto di lavoro fosse regolarmente giunto a
scadenza (e meglio EUR 234'000.-, oltre agli EUR 14'175.- sino ad allora già
incassati dalla convenuta a titolo di salario, a fronte di EUR 500'000.-), si
può dunque ritenere che lattore, per aver superato il limite diEUR 400'000.- posto nello statuto, avrebbe dovuto rifondere alla convenuta il
danno causatole dal fatto che limporto della transazione sia risultato superiore
di circa EUR 50'000.- rispetto a quello che sarebbe verosimilmente stato se
quel limite fosse stato invece rispettato (EUR 184'000.-, oltre agli EUR
14'175.- sino ad allora già incassati dalla convenuta a titolo di salario, a fronte
di EUR 400'000.-) e dunque avrebbe tuttal più potuto pretendere, sulla base
dellaccordo di cui al doc. A, la somma diEUR 84'100.-.

8.4.La
convenuta ha infine evidenziato che la petizione avrebbe pure dovuto essere
respinta per il fatto che lattore non aveva provato di aver pagato di tasca
sua quanto rivendicato in causa, corrisposto invece dalla società russa Re__________
__________, in adempimento di un contratto di sponsorizzazione (doc. 24).

Questultimo
rilievo deve senzaltro essere disatteso.

Esso
è innanzitutto irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC),
atteso che la convenuta non si è confrontata criticamente con lassunto
pretorile secondo cui essa nulla aveva allegato o preteso sulla questione a
sapere se le somme versate rientrassero in qualche modo nellaccordo di
sponsorizzazione.

Esso
sarebbe comunque stato destinato allinsuccesso anche nel merito. Pur essendo vero
che i pagamenti effettuati a suo tempo a favore di R__________ __________ e O__________
__________, oggetto della presente causa, erano stati effettuati presso gli
uffici di Mosca di Re__________ __________, società russa pacificamente riconducibile
allattore (doc. 11 p. 30), a contanti e per mano di unimpiegata di quella
società (doc. N e 13; teste O__________ __________ p. 2), e pur essendo vero che
Re__________ __________ non solo era legata alla convenuta con un contratto di
sponsorizzazione (doc. 24) ma anzi risultava ancora esserne debitrice (doc. 11
p. 30), la convenuta non ha in effetti provato che quelle somme fossero state corrisposte
in forza di questultimo contratto, la loro causale dovendo invece essere
intravista nel settlement agreement di cui al doc. C (doc. E, N, 13 e
14; teste O__________ __________ p. 2), poi posto alla base del gentlemens
agreement di cui al doc. A.

9.Ne discende, in accoglimento dellappello, che
la petizione devessere respintain ordine (e in via subordinata nel merito).

Le
spese giudiziarie di primo e secondo grado, calcolate sulla base del rispettivo
valore litigioso(di
EUR 148'275.- per la sede pretorile e di EUR 134'100.- per la sede ricorsuale),seguono la soccombenza (art. 106
cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

richiamati l'art. 106 CPC, la LTG e il
RTar,

decide:

I.Lappello 13 settembre 2022di AP 1è accolto.

§
Di conseguenza la decisione2 agosto 2022del Pretoredel Distretto di Lugano, sezione 2,è così riformata:

II.Le spese processuali della procedura dappello, di CHF
7000.-, sono poste a carico dellappellato,cherifonderà allappellanteCHF 5000.- a titolo di ripetibili.

-

-

Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello

Il
presidente                                                          Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).