ti_gerichte · 36.2007.104 · 2008-01-23 · it
Richiesta di assunzione dei costi di un intervento ai denti effettuato all'estero. Nozione di infortunio ed esame delle condizioni da adempiere per poter considerare l'accaduto quale infortunio. Estensione dell'obbligo prestativo in caso di evento verificatosi in un Paese UE

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.01.2008 36.2007.104
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.01.2008 36.2007.104
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.01.2008 36.2007.104

Raccomandata
Incarto n.
36.2007.104
cs
Lugano
23 gennaio
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 25 giugno 2007 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 25 maggio
2007 emanata da
Cassa Malati CO 1,
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI 1 è assicurata
per le cure medico-sanitarie di base presso la Cassa malati CO 1.
L’11
novembre 2005, allorché si trovava a __________ (__________), l’assicurata ha
subito un danno ai denti che ha descritto nel seguente modo:
"
mentre mangiavo un piatto di lenticchie, ho
masticato un sasso presente nelle stesse, che mi ha causato la rottura del
ponte fisso inferiore.” (doc. G)
In
considerazione di quanto successo, l’interessata si è rivolta ad un dentista
della zona, il dott. __________, medico chirurgo odontoiatra di __________ (__________),
per i trattamenti necessari. Lo specialista ha proceduto ad una “
ripreparazione
di tre monconi pilastro n. 43-45-47
” per una spesa di 500 Euro.
In data
21 novembre 2005 RI 1 ha telefonato all’agenzia CO 1 di __________ per
notificare l’accaduto ed il 28 novembre 2005 ha trasmesso, via fax, un
certificato medico del dott. __________, che ha attestato la presenza di “
una
frattura di ponte fisso di cinque elementi
” ed ha preventivato, per il
rifacimento di un nuovo ponte fisso in metallo ceramico di 5 elementi, un costo
complessivo di 3'000 Euro (doc. B).
Il 29
novembre 2005 l’assicuratore ha chiesto all’interessata di voler compilare il
formulario relativo all’avviso di infortunio.
Il 5
dicembre 2005 RI 1 è ritornata in Svizzera (doc. I).
Il 21
dicembre 2005 l’interessata ha compilato un altro questionario relativo
all’infortunio. Alla domanda: “
Ha visto l’oggetto?
”, l’assicurata ha
risposto sì, mentre alla richiesta di sapere se è ancora in possesso dello
stesso, ha risposto negativamente (doc. 52).
1.2.   Con scritto
del 18 gennaio 2006 la Cassa malati ha rifiutato l’assunzione dei costi delle
cure effettuate in __________ giacché non si è in presenza di un trattamento
urgente (doc. H).
Il 23
gennaio 2006 l’interessata ha affermato di aver ricevuto conferma da __________,
collaboratore di CO 1, nel corso della telefonata avvenuta il 21 novembre 2005,
che l’assicuratore avrebbe assunto i costi dell’intervento, trattandosi di
un’urgenza dovuta ad un infortunio ed ha informato l’assicuratore che in
occasione del viaggio in __________ del 5 febbraio 2006 avrebbe chiesto al
dentista __________ di finire il lavoro con la posa del ponte definitivo, ormai
già confezionato (doc. I).
Dopo un
fitto scambio di corrispondenza l’assicuratore, con decisione del 15 dicembre
2006, confermata tramite decisione su opposizione del 25 maggio 2007, ha ribadito
il rifiuto dell’assunzione dei costi dei trattamenti effettuati all’estero,
affermando che nel caso concreto non sarebbero dati gli elementi costitutivi
dell’infortunio e che l’intervento effettuato in __________ non era urgente. In
particolare nella decisione formale l’assicuratore ha affermato che (pag. 4-5,
doc. AD):
"
Secondo la notifica d’infortunio del 4 dicembre
2005 e il questionario del 21 dicembre 2005, durante il suo soggiorno in __________
(dal 18 settembre al 5 dicembre 2005) lei ha riportato un danno ai denti
mordendo un sasso mentre mangiava le lenticchie. Questo evento soddisfa le
premesse della nozione d’infortunio e può generare l’obbligo di prestazione
dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Quando le cure
susseguenti a un infortunio hanno luogo all’estero, l’assicurazione
obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi del trattamento
d’urgenza se lo stesso darebbe diritto alle prestazioni anche in Svizzera.
Controverso è però, da una parte, se c’è il nesso
causale tra l’infortunio e il danno al ponte nella mandibola inferiore con le
conseguenti cure dentarie e, dall’altra, in che misura le cure eseguite
all’estero generano l’obbligo di prestazione.”
1.3.   RI 1,
rappresentata dall’avv. RA 1, è tempestivamente insorta contro la predetta
decisione, domandando contestualmente di essere messa al beneficio
dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio (doc. I).
La
ricorrente chiede che l’assicuratore sia condannato al pagamento di un importo
di 3'500 Euro.
Essa fa
innanzitutto valere che __________, collaboratore di CO 1, nel colloquio del 21
novembre 2005, avrebbe confermato l’assunzione dei costi della cura prospettata
dal dott. __________, trattandosi di un trattamento urgente dovuto ad un
infortunio.
Solo il
18 gennaio 2006 l’assicuratore avrebbe cambiato opinione, rifiutando,
inaspettatamente, l’assunzione dei costi del trattamento prospettato dallo
specialista __________.
La
ricorrente rileva inoltre che nel caso concreto tutti gli elementi costitutivi
dell’infortunio sono adempiuti. In particolare la frattura del ponte fisso (a
mente dell’insorgente, da considerare quale danno alla salute fisica) sarebbe
stata provocata da un fattore esterno straordinario, ossia la presenza di un
sasso che si trovava nelle lenticchie. Vi sarebbe inoltre un nesso causale tra
l’evento infortunistico e il trattamento dentario eseguito.
La
ricorrente, in applicazione dell’art. 36 OAMal, sostiene inoltre che
l’intervento sarebbe stato urgente e contesta la posizione della Cassa malati
secondo cui solo l’intervento provvisorio del valore di 500 Euro
(ripreparazione di tre monconi pilastro n. 43-45-47) possa eventualmente essere
considerato urgente. Il successivo trattamento (nuovo ponte fisso definitivo)
sarebbe infatti parte di uno stesso procedimento, ossia la riparazione di un
danno ai denti occasionato da un infortunio e reso urgente dalla gravità dello
stesso.
L’assicurata
ritiene che il fatto di essersi recata in __________ per la conclusione dell’intervento
dopo essere tornata in Svizzera non può esserle di pregiudizio, giacché non si
tratta di un nuovo intervento, bensì dell’appendice di quello già iniziato.
L’insorgente sostiene che se vi è urgenza quando un trattamento iniziato in Svizzera
viene continuato all’estero, deve essere riconosciuta anche l’urgenza di un
trattamento iniziato all’estero e proseguito all’estero.
1.4.   Tramite
risposta del 24 luglio 2007 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso. CO
1 sostiene che non è stata portata la prova della presenza del fattore esterno
straordinario. La ricorrente non ha infatti messo a disposizione della
convenuta né il ponte rotto, né il sasso che avrebbe causato il danno. La causa
della rottura del ponte non ha pertanto potuto essere accertata.
La Cassa malati
precisa inoltre che se anche vi fosse un fattore esterno straordinario, solo la
fattura di 500 Euro sarebbe a suo carico, poiché il trattamento definitivo
poteva essere effettuato in Svizzera. Infine, l’assicuratore contesta che un
suo collaboratore avrebbe confermato l’assunzione dei costi dell’intervento
effettuato all’estero (doc. III).
1.5.   Il 17 agosto
2007 la ricorrente ha ribadito la possibilità di rivolgersi al dott. __________
per ottenere ulteriori precisazioni (doc. V).
1.6.   L’11
dicembre 2007 è stato sentito, in presenza delle parti, __________, capogruppo
del reparto stazionario infortuni presso CO 1 (doc. VIII).
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è l’assunzione, da parte dell’assicuratore, dei costi degli
interventi effettuati dal dott. __________ di __________ (__________), per
complessivi 3'500 Euro nel corso del 2005 e del 2006.
2.2.   Secondo
quanto disposto dall'art. 1a LAMal l'assicurazione sociale contro le malattie
comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa. La LAMal accorda
prestazioni in caso di malattia (definita dall'art. 3 LPGA), infortunio
(definito dall’art. 4 LPGA) - per quanto l’evento non sia a carico di alcuna
assicurazione infortuni sia essa obbligatoria o privata - e maternità (art. 5
LPGA).
La copertura del rischio d'infortunio prevista
dalla LAMal riveste simultaneamente un ruolo sussidiario e complementare:
sussidiario quando ha per compito di completare le lacune assicurative in
ragione della sua funzione suppletiva e complementare quando può portare a
prendersi carico delle spese non coperte o coperte solo parzialmente da
un’assicurazione infortuni (cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente
la revisione dell’assicurazione malattia del 6 novembre 1991, pag. 123;
Eugster
, Krankenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, n. 162 e
seg.).
Nel caso di
specie trova applicazione la LAMal, non risultando infatti l’evento
sopravvenuto alla ricorrente a carico di un altro assicuratore infortuni (cfr.
doc. I e 54).
2.3.   Secondo l’art. 28 LAMal, in
caso d’infortunio l’assicuratore copre le medesime prestazioni che in caso di
malattia. L’art. 31 cpv. 2 LAMal, dal canto suo, pone a carico
dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie i costi per le cure
di lesioni del sistema masticatorio causate da un infortunio.
L'art. 4 LPGA definisce l’infortunio come segue:
"
È considerato infortunio qualsiasi influsso
dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore
esterno straordinario che comprometta la salute fisica o psichica o che
provochi la morte."
Prima
dell’entrata in vigore della LPGA il 1° gennaio 2003, l’infortunio, nella LAMal
era definito, come rammenta il TFA nella sentenza K 202/00 del 18 settembre
2001, nel seguente modo:
"
Par accident, on entend toute atteinte
dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause
extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique ou mentale (art. 2
al. 2 LAMal).“
La definizione di infortunio voluta con l’adozione della LAMal è
sostanzialmente uguale a quella ripresa nella LPGA. La giurisprudenza del TFA,
DTF 122 V 232 segg., ricorda come:
"
(…)
Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1996,
de la loi fédérale sur  l'assurance-maladie (LAMal) du 18 mars 1994, il existe désormais
- et pour la première fois - une définition légale de l'accident, qui figure à
l'art. 2 al. 2 de cette loi. Cette définition, qui reprend celle de l'art. 9
al. 1 OLAA, avec une précision relativement aux effets de l'atteinte corporelle,
est la suivante: «Par accident, on entend toute atteinte dommageable, soudaine
et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire
qui compromet la santé physique ou mentale». Cette dernière phrase constitue quant
à elle une version simplifiée du texte adopté par la Commission du Conseil des Etats
à l'art. 4 al. 1 du projet de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales («…qui compromet temporairement ou de manière permanente la santé
physique ou mentale ou qui entraîne la mort» [FF 1991 II 183]).
Il résulte de la définition même de l'accident
(au sens de l'art. 9 al 1 OLAA comme au sens de l'art. 2 al. 2 LAMal) que le caractère
extraordinaire de l'atteinte ne concerne pas les effets du facteur extérieur,
mais seulement ce facteur lui-même. Dès lors il importe peu que le facteur extérieur
ait entraîné, le cas échéant, des conséquences graves ou inattendues. Le facteur
extérieur est considéré comme extraordinaire lorsqu'il excède, dans le cas particulier,
le cadre des événements et des situations que l'on peut, objectivement, qualifier
de quotidiens ou d'habituels (ATF 118 V 61 consid. 2b, 283 consid. 2a ainsi que
les références)."
Dal canto
suo, Ueli Kieser nel nuovo commentario alla LPGA (ATSG Kommentar, Schulthess
2003, nn. 4 e 5, pagg. 57 e 58) così si esprime sull’argomento:
"
(…)
Bei der Ausarbeitung des KVG wurde eine Umschreibung
des Unfallbegriffes auf gesetzlicher Ebene vorgeschlagen; dabei sich der Vorschlag
auf die Umschreibung von Art. 4 Abs. 1 E ATSG (vgl. BB1 1992 I 141; BGE 122 V
232 f.). AltArt. 2 Abs. 2 KVG umschrieb den Unfall in einer Art. 4 ATSG weitestgehend
entsprechende Weise; zunächst wurde das Unfallereignis in Entsprechung zu altArt.9
Abs. 1 UVV definiert, und es wurde sodann festgelegt, dass Folge des Ereignisses
eine gesundheitliche Beeinträchtigung sein müsse. Damit nahm der Gesetzgeber im
Vergleich zur unfallverischerungs-rechtlichen Umschreibung eine begriffliche Erweiterung
vor (vgl. EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 94).
Indessen ergaben sich in der Anwendung von altArt.
9 Abs. 1 UVV und altArt. 2 Abs. 2 KVG keine relevanten Unterschiede; denn die Folge
des Unfallereignisses in der Form einer gesundheitlichen Beeinträchtigung wurde
mit Selbstverständlichkeit bereits bei der Definition von altArt. 9 Abs. 1 UVV miteingeschlossen
(vgl. EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 94 Fn. 201), weshalb die zusätzliche Erwähnung
der Folge des Unfallereignisses lediglich als Präzisierung betrachtet wurde (vgl.
MAESCHI, Kommentar, Rz. 10 zu Art. 4 MVG).
Keine eigene Umschreibung des Unfalles enthielt das
MVG, wobei hier der Unfallbegriff praxisgemäss nach dem Recht der obligatorische
Unfallversicherung bestimmt wurde (vgl. MAESCHI, Kommentar, Rz. 9 zu Art. 4
MVG).
b) Damit ist davon auszugehen, dass im bisherigen
Sozial-versicherungsrecht ein einheitlicher Unfallbegriff Verwendung fand. Die im
Wortlaut unterschiedlichen Definitionen von altArt. 9 Abs. 1 UVV sowie altArt.
2 Abs. 2 KVG änderten daran nichts.
Mit Art. 4 ATSG wurde in bewusster Fortführung
des bisherigen Unfallbegriffes (vgl. dazu BBl 1999 4545; AB 2000 S 176) eine
für alle Sozialversicherungszweige massgebende einheitliche Definition gewählt.
Damit behält die bisherige Rechtsprechung zum Unfallbegriff weiterhin ihre
Massgeblichkeit.".
Cinque sono dunque gli elementi costitutivi
essenziali dell'infortu-nio:
-
l'involontarietà
- la repentinità
- il danno alla salute
(fisica o psichica)
- un fattore causale
esterno
- la straordinarietà
di tale fattore
(
Ghélew/Ramelet/Ritter,
Commentaire de la loi sur l'assurance -accidents,
Lausanne 1992, pagg. 44-51).
Scopo della definizione è di tracciare un chiaro confine tra
infortunio e malattia.
2.4.   Come rammenta l’autore zurighese la
giurisprudenza emanata precedentemente l’entrata in vigore della nuova LPGA
vale anche ora sotto l’egida della LPGA e della sua definizione di infortunio.
In particolare, per quanto attiene ai danni ai denti, Kieser (op. cit., pag.
63), a proposito del tema dell’”
Ungewöhnlichkeit
” dell’infortunio, così
si esprime:
"
(…)
Zahnschäden: Von Belang ist, ob der Zahn mit
einem Gegenstand in Kontakt kommt, der im Rahmen des Alltäglichen nicht an
einem Zahn gelangt; nicht entscheidend ist, ob es sich im betreffend
Lebensmittel um einen Fremdkörper handelt. Bejaht wurde die Ungewöhnlichkeit
bei einer Nussschale in der Nussschokolade, verneint hingegen bei einem
Zwetschgenstein im Tutti-Frutti (vgl. BGE 112 V 205, 114 V 170 f.; vgl. ferner
SVR 1999 UV Nr. 8 [Pizza], 2001 KV Nr. 50 [Nussschale]). Beim Ansetzen eines
Blasinstrumentes an die Lippen wird in der Regel eine Ungewöhnlichkeit nicht
angenommen, wenn dabei ein Zahnschaden auftritt (vgl. SVR 2002 KV Nr.
40)."
Nella sentenza pubblicata in DTF 112 V 201 il TFA ha ritenuto che la
rottura di un dente mangiando una torta di ciliege di propria confezione con
frutta non snocciolata non è qualificabile quale infortunio; il danno al dente
non essendo stato determinato da un fattore esterno di natura straordinaria.
In DTF
114 V 169 il TFA ha considerato l'adeguatezza del rapporto di causalità tra la
masticazione di un pane alle noci contenente il resto di un guscio e la rottura
di un dente, e quindi il danno alla dentatura. Per l’Alta Corte il rapporto di
causalità non può essere negato che quando si debba ammettere che il dente in
questione non avrebbe sopportato una normale sollecitazione. In una sentenza
argoviese (Versicherungsgericht des Kanton Aargau) del 21 novembre 2001 è stato
ritenuto come non possa essere ammesso un infortunio se un musicista esperto
porta alle labbra uno strumento a fiato procurandosi un danno ai denti, ciò
nemmeno se il gesto è dettato dalla fretta. Mentre in una sentenza friborghese
il tribunale amministrativo del Cantone di Friborgo ha ritenuto c
he “il fatto di masticare un pezzo di pizza non costituisce
un evento straordinario. Determinante perché un tale evento sia considerato
come infortunio è se tale fattore esterno è straordinario, ciò che si verifica
quando esso eccede il limite degli eventi quotidiani o di quanto può essere
definito abituale” (SVR 1999 Nr. 8 pag. 25 UV).
Il
TFA in una sentenza del 18 settembre 2001 ha dovuto occuparsi del caso di una
donna, nata nel 1967, che il 7 aprile 1999 ha notificato al suo assicuratore
malattia un danno ad un dente mangiando un pane semi bianco e masticando “un
morceau de consistance dure” avvenuto il precedente 16 marzo 1999. Richiesta di
fornire spiegazioni dettagliate l’assicurata aveva segnalato quanto segue:
"
Elle indiquait notamment qu'en mangeant du pain,
elle avait buté sur une particule de consistance «dure-solide», qu'elle n'avait
pas vu le corps dur et qu'elle ignorait de quoi il s'agissait, l'ayant avalé.
Le pain avait été acheté à M.”
L’assicuratore
aveva rifiutato le prestazioni richieste. L’alta Corte federale – dal canto suo
– ha confermato la posizione dell’assicuratore negando le prestazioni.
In
Ticino, per il caso della rottura di un molare a causa di un ossicino contenuto
in un salamino, il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni (nella sentenza 13
gennaio 1999 in re P. pag. 3) ha rammentato che:
"
… non sono stati considerati elementi esterni
straordinari un chicco di mais non scoppiato nei pop-corn, un nocciolo di
ciliegia in una torta confezionata con ciliege non snocciolate oppure una
scaglia di cartilagine in una salsiccia (RAMI 1988 p. 420 consid. 2b; STFA
16.1.1992 in re E. non pubbl.; RAMI 1992 U144, p. 83 consid. 2a e p. 84 consid.
2c, 1993 p. 156ss, consid. 2b).”,
ed
ha confermato la decisione dell’assicuratore di rifiutare le prestazioni. Anche
nel caso esaminato da questo TCA, relativo alla rottura di un dente mangiando
del pane al sesamo da parte dell’assicurato, è stata confermata la decisione
dell’assicuratore di rifiutare le prestazioni (inc. 36.95.114, STCA del 21
settembre 1995).
In
una sentenza non pubblicata il TFA,
in un caso in cui
un'assicurata aveva sostenuto di aver rotto un dente masticando del pane in cui
c'era un corpo estraneo la cui identità non aveva controllato avendo sputato il
tutto nel lavabo, ha negato l'azione di un elemento esterno nonostante una
perizia giudiziaria avesse escluso un'altra causa (STFA 27.8.1992 nella causa
M. non pubbl.). Parimenti, in un caso precedente in cui l'assicurato aveva pure
affermato di aver rotto un dente contro qualcosa di duro mentre mangiava del
pane senza fornire alcuna prova al riguardo, il TFA ha escluso l'intervento di
un fattore esterno straordinario (STFA inedita 21.11.1990 nella causa T.).
Questo principio era già stato applicato dal TFA in precedenza in altri due
casi in cui gli assicurati avevano affermato di aver rotto un dente masticando
qualcosa di duro senza essere in grado di identificare l'oggetto causa della
lesione: in entrambi i casi il TFA ha ritenuto non essere stata resa verosimile
l'esistenza di un fattore esterno straordinario (STFA 30.4.1991 nella causa R.;
16.1.1992 nella causa T. non pubbl. citate in STFA 27.8.1992 nella causa M.).
Va
ancora rammentato come, s
econdo la giurisprudenza,
tocca all'assicurato rendere verosimile, nei limiti della probabilità
preponderante, l'esistenza di tutti gli elementi costitutivi d'infortunio.
L'autorità amministrativa e il giudice devono considerare un fatto come
provato, unicamente quando sono convinti della sua esistenza (Kummer, Grundriss
des Zivilprozessrechts, IV ed., Berna 1984, p. 136; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, II. ed., p. 278 cifra 5; STFA 27.8.1992 nella
causa M.). Nell'ambito delle assicurazioni sociali, il giudice si basa, per la
sua decisione, salvo disposizione contraria della legge, sui fatti che, non
potendo essere stabiliti in maniera irrefutabile, appaiono come i più
verosimili, cioè su quelli che presentano un grado di verosimiglianza
preponderante. Non é, quindi, sufficiente che un fatto possa essere considerato
quale un'ipotesi possibile. Fra tutti gli elementi di fatto allegati, il
giudice deve ritenere soltanto quelli che sembrano più probabili, ricordando
che non esiste, nel diritto delle assicurazioni sociali, il principio secondo
il quale l'amministrazione e il giudice dovrebbero statuire, nel dubbio, a
favore dell'assicurato (DTF 115 V 142 consid. 8b; 113 V 312 consid. 3a e 322
consid. 2a; 112 V 32 consid. 1a; RCC 1986 p. 201 consid. 2c; 1984 p. 468
consid. 3b; 1983 p. 249; RAMI 1985 p. 21; 1984 p. 269 consid. 1; STFA 27.8.1992
nella causa M.).
È, però,
doveroso ricordare che, per stabilire se un evento ha carattere d'infortunio,
occorre, di regola, accertare direttamente il fattore esterno: non basta
inferirne l'esistenza partendo dal danno alla salute nell'assunto che, senza
l'azione di quel fattore, il danno non si sarebbe potuto produrre. Questo
procedimento induttivo, di regola, non é ammesso (cfr. RAMI 1990 p. 46ss
consid. 2 ; STCA 30.12.1991 in re M).
Nel senso
sopra esposto il TFA si è espresso nella sentenza citata del 18 settembre 2001:
"
Ainsi que l'a maintes fois exprimé le Tribunal
fédéral des assurances, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde
sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute
d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement
comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou
envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent
les plus probables (ATF 121 V 208 consid. 6b). En droit des assurances
sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les
faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le tribunal,
lequel apprécie librement les preuves sans être lié par des règles formelles
(dans l'assurance-accidents : art. 108 al. 1 let. c LAA). Mais ce principe
n'est pas absolu. Celui-ci comprend en particulier l'obligation de ces
dernières d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé
d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués,
faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence
de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2; VSI 1994, p. 220 consid. 4; comp. ATF 125
III 238 consid. 4a à propos de l'art. 274d al. 3 CO). Car si le principe
inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère
pas du fardeau de la preuve: en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui
voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (ATF 117 V 264
consid. 3), sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à
l'adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3; RAMA 1999 n° U 344, p. 418 consid.
3). Au demeurant, il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un
principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le
doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 n° U 349, p. 478 consid. 2b; DTA 1998
n° 48, p. 284).”
Principio ulteriormente ribadito in una sentenza
cantonale urana (Obergericht Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sentenza 3
giugno 2000, in SVR 2001 KV 50 pag. 145).
Occorre
ancora rammentare come in un'altra sentenza del 3
ottobre 2003 nella
causa U 87/03,
l'Alta Corte ha stabilito che
un assicurato che si è rotto un dente mangiando un'insalata non era
stato vittima di un infortunio. Infatti
l'assicurato sostenendo di aver gettato subito via l'oggetto duro
che avrebbe morso, senza esaminarlo, non ha
dimostrato con grado di verosimiglianza
preponderante che l'oggetto morso era un corpo estraneo all'alimento.
Infine
la nostra Massima Istanza, in una sentenza del 22 giugno 2005 nella causa B., U
243/04, ha
ribadito che onde poter procedere alla necessaria valutazione
e determinare se l'oggetto
all'origine di
una lesione dentaria faccia o meno usualmente parte dell'alimento consumato,
occorre
anzitutto
che il corpo estraneo
possa essere individuato.
A questo proposito il
Giudice federale Aldo Borella ha ritenuto (op. cit., pag. 21/22):
"
Nella
misura in cui le circostanze lo consentono, la persona che richiede deter­minate
prestazioni assicurative deve rendere verosimili gli elementi costitutivi di
infortun
io.
Basta che anche un solo criterio faccia
difetto per liberare l'as­sicuratore infortuni da ogni sua responsabilità.
La persona interessata deve segnatamente fornire
una versione
plausibile in merito alle circostanze caratterizzanti
l'evento. Se ciò non è il caso, se l'assi­curato fornisce delle spiegazioni
inesatte o contraddittorie, se la descrizione dell'evento non è convincente,
l'esistenza di un infortunio no
n verrà conside­rata
verosimile.
Occorre pertanto che il richiedente fornisca delle
indicazioni concrete, precise e veritiere sull'episodio in esame in modo tale
che l'assicura­tore competente venga posto in condizione di farsi un quadro ben
determina­to della situazione e possa procedere a un
accertamento in modo oggettivo
. L'assicurato viene ad esempio meno a
tale suo obbligo se, nel lamentare una lesione dentaria in seguito alla
consumazion
e
, di una salsiccia, si limita ad indi­care
di avere masticato qualcosa di
duro.
(…)
L'applicazione del principio
inquisitorio
esclude per definizione un onere della
prova nel senso di un onere della
deduzione delle prove
(Beweisführungslast).
Si
giustifica pertanto parla­re di onere della prova solo nella misura
in cui, in loro mancanza
l'applicazione del principio
inquisitorio
esclude per definizione un onere della
prova nel senso di un onere della
deduzione delle prove
(Beweisführungslast).
Si
giustifica pertanto parla­re di onere della prova solo nella misura
in cui, in loro mancanza
(Beweislosig­
keit),
la decisione risulterà sfavorevole a
quella parte che intendeva dedurre un suo diritto da una circostanza di fatto
che è rimasta non provat
a.
"
Nel caso
sfociato nella sentenza 8 novembre 2005 (in ambito LAINF, inc. 35.2005.78) la
persona assicurata aveva "masticando un boccone di riso" sentito un
forte e fastidioso rumore, rendendosi subito conto di avere rotto un dente.
L'assicurato aveva precisato che nel riso si era celato un sassolino, oggetto
non trattenuto.
Non
avendo dimostrato, per quanto da lui esigibile, l'evento straordinario il
Tribunale ha negato l'intervento dell'assicuratore.
2.5.   Nel caso di
specie l’assicuratore, in sede di risposta, contesta l’esistenza del fattore
esterno straordinario, adducendo che manca la prova che il danno sia stato
causato da un sasso.
Dagli
atti emerge che l’assicurata, sin dall’inizio, ha sempre indicato che
l’accaduto sarebbe da far risalire alla presenza di un sasso nella pietanza che
stava mangiando (inizialmente ha indicato che stava mangiando dei legumi, cfr.
doc. 54; in un secondo tempo ha precisato che stava mangiando delle lenticchie,
cfr. doc. G).
Alla
domanda: “
Ha visto l’oggetto?
”, l’assicurata ha risposto sì, mentre alla
richiesta di sapere se è ancora in possesso dello stesso, ha risposto
negativamente (doc. 52).
L’assicuratore
non aveva messo in dubbio la descrizione dell’accaduto da parte della
ricorrente, tant’è che in sede di decisione formale ha precisato che secondo la
notifica dell’infortunio, “
lei ha riportato un danno ai denti mordendo un
sasso mentre mangiava le lenticchie. Questo evento soddisfa le premesse della
nozione d’infortunio e può generare l’obbligo di prestazione (…)
”, affermando
che oggetto del contendere, oltre alla questione di sapere in che misura le
cure all’estero generano un obbligo di prestazione, è “
il nesso causale tra
l’infortunio e il danno al ponte della mandibola inferiore
” (doc. A-D, pag.
4-5).
In nessun
caso vi è stata incertezza circa la dinamica dell’accaduto per quanto concerne
la presenza di un sasso, che l’interessata ha affermato di aver visto (doc. G).
Nell'evenienza
concreta, quindi, l’insorgente non presume semplicemente che ad avere provocato
il danno al dente sia stato un corpo estraneo all'alimento consumato, ma è
certa che la causa sia da attribuire ad un sasso, che ha visto, presente
nell’alimento che ha mangiato.
Al riguardo va rammentato
che con sentenza U 64/02 del 26 febbraio 2004 al consid.
2.2.2,
il TFA  ha rammentato che „
Eine blosse Vermutung, dass der Schaden durch
einen ungewöhnlichen äusseren Faktor eingetreten sei, lag nach der
Rechtsprechung aber auch dann vor, wenn der fragliche Gegenstand zwar benannt
wurde ("ein Stein", Urteil Z. vom 16. Juli 2001, U 211/00, sowie
nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 9. Februar 1996, K 124/95), der
entsprechende Nachweis aber nicht erbracht werden konnte.
“
Tuttavia
dalla sentenza U 211/00 del 16 luglio 2001 citata dalla Nostra Massima Istanza emerge
che se l’interessata da una parte aveva indicato che il danno era stato causato
da un sasso, in ulteriori prese di posizione la medesima aveva indicato di aver
inghiottito quanto mangiato “
ohne nähere Prüfung
” e non ha potuto,
contrariamente al caso di specie, accertare direttamente la presenza del sasso
(“
In der Stellungnahme [vom 25.
April 1999] verneinte
die Beschwerdegegnerin, das Kaugut ausgespuckt und untersucht zu haben (…). Die
Beschwerdegegnerin kann somit aus eigener Wahrnehmung keine schlüssigen Angaben
über die Ursache der Zahnschädigung machen
”).
Il
caso di specie è paragonabile a quello pubblicato in RAMI 1999, pag. 477, dove
l’Alta Corte ha stabilito che il fatto di rompersi un dente con un sassolino
mangiando un preparato a base di riso costituisce un infortunio ed ha
affermato:
"
3.-a) En l’occurrence, C.C., a affirmé depuis le début et de manière
constante qu’elle a brisé sa dent en mangeant un plat de riz contenant un
élément exogène, clairement identifié comme un caillou.
Aucun élément du
dossier ne permet de mettre en doute la bonne foi de l’intéressée, laquelle a
donné le nom d’un témoin qui n’a toutefois pas été entendu. Par ailleurs, cette
version des faits est admise par son médecin-dentiste traitant. Ce dernier a en
outre précisé que l’état de la bouche da sa patiente n’était pas négligé. Dans
ces conditions, la présence d’un corps étranger dans le plat de riz consommé
par la recourante est établie au degré de la vraisemblance prépondérante.”
Va
inoltre segnalata la sentenza 36.2000.68-69 del 17 ottobre 2000 di questo Tribunale,
pubblicata in RDAT I-2001 n. 62 e concernente il caso di un assicuratore che ha
rifiutato le prestazioni poiché, nonostante avesse riconosciuto che
l’assicurata, la quale si era rotta un dente mangiando un piatto di risotto,
era rimasta vittima di un infortunio, ha ritenuto che difettasse una relazione
di causalità naturale ed adeguata fra il sinistro e il danno alla salute.
In quella
fattispecie è stata ammessa la presenza di un fattore esterno straordinario giacché
l’assicurata aveva accertato direttamente il
corpus delicti
, ossia il
sasso presente nel riso.
Infine, va sottolineato
che nella presente fattispecie lo stesso assicuratore, sin dalla decisione
formale, non ha messo in dubbio la versione dell’assicurata e che solo con la
risposta ha contestato l’accaduto senza tuttavia portare elementi convincenti
in merito.
In concreto la presenza di
un fattore esterno straordinario e dunque di un infortunio va pertanto
riconosciuta.
2.6.   Sempre nella risposta, la
Cassa accenna all’assenza di prova del danno. Sennonché, anche in questo caso
la censura, oltre ad essere stata sollevata in sede di risposta (nella
decisione formale, come visto, viene indicato che oggetto del contendere è “
il nesso causale tra l’infortunio e il danno al ponte della
mandibola inferiore”,
sottolineatura del redattore,
cfr. anche decisione su opposizione a pag. 3, secondo paragrafo
), è
manifestamente infondata già solo per il motivo che il dentista __________, nei
suoi certificati medici, ha attestato di essere dovuto intervenire a causa
della rottura del ponte (cfr. doc. AH: “
Ho rimosso dall’arcata inferiore
destra un ponte preesistente perché lesionato ….
” e doc. B del 28.11.2005:
“…
è affetta da frattura di ponte fisso di cinque elementi.
”).
2.7.   L’assicuratore, nella
decisione su opposizione impugnata, contesta il suo obbligo contributivo
siccome farebbe difetto una relazione di causalità naturale ed adeguata fra
l’evento infortunistico ed il danno alla salute. In particolare l’interessata
non avrebbe comprovato che la rottura del ponte sarebbe stata provocata
dall’avvenimento litigioso poiché il curante non ha indicato la causa del danno
(dinamica dell’infortunio) ed agli atti è stata prodotta solo una radiografia
eseguita dopo l’applicazione del ponte provvisorio, oltre alla fattura del
curante. Inoltre l’infortunio non sarebbe stato documentato in alcun modo, il
ponte fratturato è nel frattempo stato smaltito e non vi sono atti a suffragio
del genere di lesione infortunistica. Non sarebbe pertanto dimostrato se era
effettivamente necessario un primo trattamento (ponte provvisorio) e se questo
rappresentava un’urgenza.
Va qui rilevato che nella
risposta di causa la Cassa non dice nulla circa il nesso causale e contesta invece
la presenza del fattore esterno straordinario e del danno che, come visto in
precedenza, sono invece dati.
La presenza del nesso
causale non essendo comunque stata ammessa, il TCA deve esaminarne i
presupposti.
I
l
presupposto della
causalità naturale
è da considerarsi adempiuto qualora
sia lecito ammettere che, senza l'evento infortunistico, il danno alla salute
non si sarebbe potuto verificare o non si sarebbe realizzato allo stesso modo.
Non occorre, viceversa, che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa
del danno alla salute; è sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri
fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica
dell'assicurato, vale a dire che l'evento appaia come una condizione
sine
qua non
del danno.
È questione di fatto lo stabilire se tra evento
infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su
detta questione amministrazione e giudice, fondandosi essenzialmente su
indicazioni di natura medica, si determinano secondo il principio della
probabilità preponderante applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento
delle prove in materia di assicurazioni sociali. Ne discende che ove
l'esistenza di un nesso di causalità tra infortunio e danno sembri possibile,
ma essa non possa essere reputata probabile nel caso di specie, il diritto a
prestazioni derivato dall'infortunio assicurato deve essere negato (STFA dell
'
8 novembre 2005 nella causa A., U 29/04;
DTF 129 V 181 consid.
3.1, 406 consid. 4.3.1, 119 V 337 consid. 1, 118 V
289 consid.
1b e sentenze ivi citate).
Il
diritto a prestazioni assicurative presuppone pure l'esistenza di un
nesso
di causalità adeguata
tra l'infortunio ed il danno che ne deriva (STFA dell
'
8 novembre 2005 nella causa A., U 29/04).
Un evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando secondo
il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è
idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo
verificarsi appaia in linea generale propiziato dall'evento in questione (DTF
129 V 181
consid. 3.2, 405 consid. 2.2, 125 V 461 consid.
5a e sentenze ivi citate). A quest'ultimo proposito occorre
aggiungere che in presenza di un danno alla salute fisica la questione della
causalità adeguata praticamente non si pone, dal momento che l'assicuratore
risponde anche in caso di complicazioni particolarmente singolari e gravi che,
secondo l'esperienza medica, non si producono abitualmente (DTF 118 V 291
consid. 3a). È quindi essenzialmente in presenza di un'affezione psichica che
la causalità adeguata riveste un ruolo importante (DTF 115 V 140 consid. 6c/aa
e 409 consid. 5c/aa, DTF 117 V 367 consid. 6a).
2.8.
Il TFA, nel
passato, ha già avuto modo di pronunciarsi in merito al nesso di causalità
adeguata
in caso di lesione dentaria provocata da
un infortunio.
Ciò è il
caso, ad esempio, della DTF 114 V 169 (= Pra 78 151):
"
3.--a) Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren
wendet die Krankenkasse ein,
selbst wenn der
Unfallbegriff zu bejahen wäre, entfalle ihre Leistungspflicht, weil der
adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Biss auf die Nussschale und dem
eingetretenen Zahnschaden wegen des Vorzustandes des abgebrochenen Zahnes als
unterbrochen gelten müsse. Der Biss auf die Nussschale sei von der anderen
Ursache der Schädigung - dem Vorzustand des Zahnes - so sehr in den Hintergrund
gedrängt worden, dass er nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht
mehr beachtlich erscheine. Wie aus dem Frageblatt betreffend Zahnschäden -
hervorgehe, sei der gebrochene Zahn durch Wurzelbehandlung und eine grosse
Füllung bereits derart geschwächt gewesen, dass er früher oder später gebrochen
wäre. Nach Ansicht ihres Vertrauensarztes hätte der Zahn schon vor dem
schädigenden Ereignis mit einer Krone versehen werden müssen.
b) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Wie das Eidg.
Versicherungsgericht in BGE 103 V 180 Erw. 3a und
im
unveröffentlichten Urteil K. vom 4. September
1975 (zitiert und zusammengefasst in BGE 112 V 204 Erw. 3a und in BGE 103 V 180
Erw. 3a) ausgeführt hat, lässt es sich nicht rechtfertigen, die Erfüllung des
Unfallbegriffs davon abhängig zu machen, ob das schädigende Ereignis einen
völlig intakten oder aber einen bereits behandelten Zahn betroffen hat. Dass
einzelne oder sogar eine Anzahl von Zähnen infolge zahnärztlicher Behandlung im
Hinblick auf mechanischen Druck relativ geschwächt sind, bildet im
Erwachsenenalter wohl die Regel, wogegen ein völlig intaktes Gebiss eher die
Ausnahme sein dürfte. Es ist zwar anzunehmen, dass ein völlig gesunder Zahn
stärkeren Belastungen standhält als ein sanierter. Indessen bleibt ein
behandelter Zahn in der Regel für den normalen Kauakt durchaus
funktionstüchtig. Wenn ein solcher Zahn einer plötzlichen, nicht beabsichtigten
und aussergewöhnlichen Belastung nicht standhält, darf die Annahme eines
Unfalles nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, ein völlig intakter
Zahn hätte selbst diese Belastung überstanden. Vorbehalten bleiben Fälle, wo
der Zahn so geschwächt ist, dass er auch eine normale Belastung nicht
ausgehalten hätte.
Diese Ausführungen erfolgten zwar im Zusammenhang
mit der Erörterung des Unfallbegriffs, beschlagen aber die davon zu
unterscheidende Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs (vgl. MAURER,
Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 165); in diesem Sinne kann darauf
zur Beantwortung der vorliegend interessierenden Frage abgestellt werden, was
bedeutet, dass ein adäquater Kausalzusammenhang (vgl. BGE 113 V 312 Erw. 3b mit
Hinweisen) zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Zahnschaden nur
dann verneint werden darf, wenn anzunehmen ist, der betroffene Zahn hätte
selbst einer normalen Belastung nicht standgehalten. Damit ist auch die in BGE
112 V 206 Erw. 3c noch offengelassene Frage, welche Bedeutung dem Vorzustand
des betroffenen Zahnes beizumessen ist, beantwortet.
c) Entgegen der Behauptung der Krankenkasse
fehlen im vorliegenden Fall Anhaltspunkte dafür, dass der abgebrochene Zahn der
Beschwerdeführerin derart geschwächt gewesen wäre, dass er auch einer normalen
Belastung nicht standgehalten hätte. Ergänzende Abklärungen erübrigen sich. Dass
der Zahn auch ohne Unfall "früher oder später" Schaden genommen
hätte, mag zutreffen, genügt aber nach dem Gesagten nicht, um den
rechtserheblichen Kausalzusammenhang zu unterbrechen" (sottolineatura del
redattore).
La giurisprudenza federale appare, dunque, chiara: va da sé che un
dente completamente sano è in grado di resistere a delle maggiori
sollecitazioni rispetto ad un dente già trattato. Ciò nonostante
un dente riparato rimane senz'altro idoneo a
resistere ad un normale atto masticatorio. Qualora un tale dente non resista ad
una sollecitazione improvvisa, involontaria e straordinaria, l'esistenza di un
infortunio non può essere negata per il motivo che un dente intatto avrebbe
resistito ad una simile sollecitazione. Riservati sono i casi in cui il dente è
talmente debole che non avrebbe resistito nemmeno ad una normale pressione.
Va a questo proposto rilevato che con sentenza del 10 ottobre 2003
nella causa B. (K 82/03), il TFA ha affermato:
"
4.1Les premiers juges soutiennent toutefois que, même
si l'atteinte dont a été victime la recourante revêt la qualité d'un accident,
le lien de causalité adéquate entre celle-ci et le dommage subi doit être nié,
compte tenu de l'état antérieur de la dent lésée.
De son côté, la recourante objecte que sa dent,
même cariée, ne posait aucun problème pour manger et ne provoquait aucune
douleur. La dent ayant résisté plusieurs années dans ces conditions, l'intéressée
soutient que c'est bel et bien la pression anormale survenue au contact de la coquille
de noix qui a provoqué la lésion.
4.2 En l'espèce, la recourante s'est brisé une
dent en mordant sur un morceau de coquille, de sorte que cet événement est en
relation de causalité naturelle avec l'atteinte à la santé subie par l'assurée.
Par ailleurs, conformément à la jurisprudence, le caractère adéquat du lien de
causalité entre le fait constitutif d'un accident et la survenance d'un dommage
dentaire ne peut être nié que s'il y a lieu d'admettre que la dent se fût brisée
même en l'absence d'une sollicitation anormale (ATF 114 V 170 consid.
3b).
Or, le docteur K.________ a indiqué que les deux prémolaires concernées
étaient solidarisées, que la première était vivante, mais que la
seconde était dévitalisée. De plus, cette dernière présentait une grosse carie avec
fracture de la racine. Ainsi, avant l'accident, cette dent était déjà perdue et
aurait pu se casser à n'importe quel moment (procès-verbal de comparution
personnelle du 6 janvier 2003). L'avis du docteur
K.________ est entièrement partagé par le docteur P.________ (rapport du 25 avril
2002).
On ne saurait dès lors admettre l'existence d'un
lien de causalité adéquate entre l'accident du 15 février 2002 et le dommage subi
par la recourante.”
2.9.   In concreto l’assicuratore
nega il nesso causale a motivo che l’interessata ha trasmesso una sola
radiografia eseguita oltretutto dopo l’applicazione del ponte provvisorio,
oltre alla fattura del dentista curante. Chiamata a produrre ulteriore
documentazione l’assicurata, con scritto del 23 maggio 2006, ha affermato che “
purtroppo
non sono state eseguite né foto né radiografie subito dopo l’incidente, mentre
per quanto riguarda il farvi pervenire il ponte fratturato, questo non è più
possibile, perché lo stesso è stato eliminato
.” L’interessata sottolinea
tuttavia di non essere mai stata richiesta di dover presentare il vecchio ponte
e di non possederlo più essendo passato ormai troppo tempo dall’accaduto (doc.
31). La ricorrente sottolinea inoltre che “
per quanto riguarda le vecchie
radiografie, credo che le ultime, se ve ne sono, risalgano ad una decina d’anni
fa e non sono in mio possesso, ma del dott. __________ a __________
” (doc.
31).
Nel caso
di specie agli atti mancano sia le prese di posizione dei dentisti curanti
della ricorrente (dott. __________ e dott. __________) che del medico
fiduciario della Cassa, in merito alla dinamica dell’infortunio ed in
particolare allo stato dei denti precedentemente all’avvenimento litigioso.
Infatti il dott. __________ si è limitato a precisare di aver rimosso, in data
12 novembre 2005, “
dall’arcata inferiore destra un ponte preesistente perché
lesionato fra il 44 e il 45 e perché pigiava sulla gengiva in zona 44 con
relativa piccola piaga da decubito. Ho proceduto quindi alla ripreparazione dei
monconi pilastro su cui sono stati applicati 3 elementi provvisori singoli e
dopo tre mesi un ponte in metallo ceramico di cinque elementi come descritto
nelle relative fatturazioni.
” (doc. AH). Risulta inoltre che il ponte fisso
era praticamente nuovo, poiché allestito nel 2002 (cfr. doc. 52).
Certo,
l’insorgente non ha prodotto le radiografie richieste. L’interessata ha
tuttavia precisato che le ultime (risalenti a circa dieci anni fa) sono in
possesso del suo dentista curante, dott. __________, ed ha conferito procura
alla Cassa per richiederne copia.
L’assicuratore
non l’ha tuttavia interpellato e neppure ha chiesto informazioni al dentista __________
che avrebbe potuto fornire indicazioni circa lo stato dei denti subito dopo
l’infortunio. La Cassa si è infatti limitata a chiedere le radiografie, il
piano di trattamento, la stima dettagliata dei costi (cfr. doc. L, lettera del
1° febbraio 2006) e il ponte fratturato  (doc. O).
L’insorgente
ha sempre risposto puntualmente alle richieste della Cassa, compilando i
formulari a lei trasmessi in data 4 dicembre 2005 e 21 dicembre 2005 (doc. E e
G) e trasmettendo quanto in suo possesso.
Tuttavia,
per accertare la presenta del nesso causale tra l’infortunio subito
dall’interessata e il danno, è necessario conoscere lo stato della dentatura
prima e dopo l’avvenimento. In assenza di documentazione radiografica, ciò è
possibile solo interpellando il dentista curante e il dentista __________.
In
particolare va accertato quali e quanti trattamenti sono stati effettuati prima
di recarsi in __________, quante visite periodiche ha eseguito l’interessata,
quale tipo di intervento ha effettuato il dentista __________, per quale
motivo, ecc..
In
assenza di una loro presa di posizione, sulla quale il dentista fiduciario
della Cassa deve comunque determinarsi (sul ruolo del dentista di fiducia cfr.
art. 57 LAMal), non è possibile decidere in merito.
Lo scrivente
TCA non dispone infatti di quegli elementi che gli permetterebbero di ammettere
(o di negare), con sufficiente verosimiglianza, che il ponte dell'assicurata si
sarebbe potuto fratturare anche a causa di un normale atto masticatorio.
L’incarto deve
pertanto essere ritornato alla Cassa affinché effettui i necessari
accertamenti.
Prima di
stabilire l’estensione degli accertamenti, è necessario esaminare se la Cassa è
tenuta ad intervenire per coprire i costi dell’intero intervento (Euro 3500),
oppure solo dell’intervento provvisorio (Euro 500).
2.10.
Giusta l'art.
36 cpv. 2 OAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie
assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in caso d'urgenza. Esiste
urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente all'estero necessita di
un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è inappropriato. Non esiste
urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo di seguire questo
trattamento. Il cpv. 4 di tale disposto determina l'estensione dell'assunzione
delle prestazioni dispensate all'estero.
Come ammesso
dalla stessa insorgente, dopo essere stata sottoposta ad un intervento del
valore di 500 Euro nel corso del mese di novembre 2005, il 5 dicembre è
rientrata in Svizzera per poi recarsi nuovamente in __________ dove in febbraio
è stato installato il ponte definitivo.
Già solo
per questo motivo, in virtù dell’art. 36 cpv. 2 seconda frase OAMal,
l’insorgente non ha diritto al pagamento del trattamento effettuato in febbraio.
Come
rileva l’assicuratore in sede di risposta, il ragionamento della ricorrente
secondo il quale se vi è urgenza quando un trattamento iniziato in Svizzera
viene continuato all’estero, deve essere riconosciuta anche l’urgenza di un
trattamento iniziato all’estero e proseguito all’estero, non può essere
seguito, siccome il trattamento in Svizzera viene rimborsato anche se non vi è
urgenza se gli altri presupposti di legge sono dati.
Va
esaminato se l’accordo sulla libera circolazione delle persone (ALC), può
essere d’aiuto all’insorgente.
L’ALC, applicabile
in concreto essendo la ricorrente una cittadina di un Paese membro dell’UE e/o
svizzera al beneficio di una rendita svizzera e le prestazioni richieste,
sgorganti da un avvenimento accaduto in __________ posteriormente alla sua entrata
in vigore, facenti parte del campo di applicazione dell’accordo, rinvia al
regolamento (CEE) 1408/71, il cui art. 22 prevede che il lavoratore subordinato
o autonomo che soddisfa le condizioni richieste dalla legislazione dello Stato
competente per aver diritto alle prestazioni, tenuto conto eventualmente di
quanto disposto dall'articolo 18, e:
a)  il
cui stato di salute necessita di prestazioni immediate durante la dimora nel
territorio di un altro Stato membro, oppure
b)
che, dopo essere stato ammesso al beneficio delle prestazioni a carico
dell'istituzione competente, è autorizzato da tale istituzione a ritornare nel
territorio dello Stato membro in cui risiede ovvero a trasferire la residenza
nel territorio di un altro Stato membro, oppure
c)
che è autorizzato dall'istituzione competente a recarsi nel territorio di un
altro Stato membro per ricevere le cure adeguate al suo stato,
ha
diritto:
i)
alle prestazioni in natura erogate, per conto dell'istituzione competente,
dall'istituzione del luogo di dimora o di residenza secondo le disposizioni
della legislazione che essa applica, come se fosse ad essa iscritto; tuttavia,
la durata dell'erogazione delle prestazioni è determinata dalla legislazione
dello Stato competente;
ii)
alle prestazioni in denaro erogate dall'istituzione competente secondo le
disposizioni della legislazione che essa applica. Tuttavia previo accordo tra
l'istituzione competente e l'istituzione del luogo di dimora o di residenza, le
prestazioni possono essere erogate anche da quest'ultima istituzione per conto
della prima, secondo le disposizioni della legislazione dello Stato competente.
2.
L'autorizzazione richiesta ai sensi del paragrafo 1, lettera b, non può
essere rifiutata se non quando è accertato che lo spostamento dell'interessato
è tale da compromettere il suo stato di salute o l'applicazione delle cure mediche.
L'autorizzazione
richiesta a norma del paragrafo 1, lettera c), non può essere rifiutata quando
le cure di cui trattasi figurano fra le prestazioni previste dalla legislazione
dello Stato membro, nel cui territorio l'interessato risiede, se le cure
stesse, tenuto conto dello stato di salute dello stesso nel periodo in
questione e della probabile evoluzione della malattia, non possono essergli
praticate entro il lasso di tempo normalmente necessario per ottenere il
trattamento in questione nello Stato membro di residenza.
In
concreto non risulta che l’insorgente non avrebbe potuto sottoporsi in Svizzera
all’intervento iniziato in novembre dal dentista __________, né tantomeno che
ha ricevuto l’autorizzazione da parte del suo assicuratore a recarsi all’estero
per continuare le cure. Per cui anche sotto il profilo dell’ALC l’interessata
ha diritto unicamente al rimborso delle cure immediate (del costo di Euro 500)
e non della continuazione della cura iniziata in __________.
Va da
ultimo abbondanzialmente segnalato, a proposito della l
ibera prestazione
di servizi, che c
on sentenza 8C-192/2007 del 22 ottobre 2007
la nostra Massima Istanza ha affermato:
"
4.3.7 La libera prestazione dei servizi è uno
dei primi principi di diritto comunitario istituiti dal Trattato CE e
costituisce, insieme alla libera circolazione delle merci, delle persone e dei
capitali, una delle quattro grandi libertà fondamentali della Comunità. Essa
contribuisce a tale titolo a una liberalizzazione immediata e generalizzata
delle economie nazionali
(Laurent Truchot, Commentaire article par
article des Traités UE et CE
[Philippe Léger, editore],
Basilea/Ginevra/ Monaco 1999, no. 2 ad art. 49 – 50 del Trattato CE). La citata
giurisprudenza della CGCE in materia di cure si inserisce precisamente in
questo progetto di realizzazione di uno spazio senza frontiere interne
(Mavridis, op. cit., no. 550). Essa viene considerata come un passo importante
verso la realizzazione di un'"Europa dei pazienti" (Paul
Nihoul/Anne-Claire Simon, L'Europe et les soins de santé : marché intérieur,
sécurité sociale, concurrence, Bruxelles 2005, pag. 165). Ora, a differenza di
quanto si verifica per la libera circolazione delle persone e per la libertà di
stabilimento che ricalcano fedelmente l'«acquis communautaire», l'ALC non
contiene delle regole equivalenti in quest'altro ambito (Kahil-Wolff, in SBVR,
no. 87). L'Accordo si prefigge unicamente di «agevolare la prestazione di
servizi». La prestazione di servizi attiva è limitata a 90 giorni per anno
civile. Stando ai suoi termini, l'Accordo pone l'accento sulla regolamentazione
del soggiorno di un prestatore o di un destinatario di servizi. È così che
l'art. 5 cpv. 2 disciplina il «diritto di ingresso e di soggiorno». La stessa
terminologia la si ritrova peraltro al cpv. 3 come pure all'art. 17
dell'allegato I. L'art. 23 di questo stesso allegato («Destinatario di
servizi») si occupa della dispensa o dell'esigenza - a seconda dei casi - di
una «carta di soggiorno».
Il carattere meramente parziale, per rapporto
all'«acquis communautaire», della liberalizzazione dei servizi sancito dall'ALC
viene peraltro confermato dalla dichiarazione comune delle parti nell'atto
finale dell'Accordo, con la quale le parti contraenti si sono impegnate «ad
avviare appena possibile negoziati per una liberalizzazione generale della
prestazione di servizi in base all'acquis communautaire» (FF 1999 pag. 6057).
Orbene, come indicato dal Consiglio federale nella sua risposta alla
summenzionata interrogazione parlamentare, dei negoziati in vista della
conclusione di un accordo sulla libera prestazione dei servizi tra la Svizzera
e l'Unione europea sono stati sospesi di comune accordo nell'ambito dei
Bilaterali bis.
Ciò induce a ritenere, in definitiva, che la
portata della giurisprudenza in causa dev'essere valutata nell'ottica del
Trattato CE. Quest'ultimo intende creare, anche nel settore delle prestazioni
mediche, un mercato interno senza frontiere interne, nel cui ambito ogni
limitazione è di principio vietata (Kahil-Wolff, SBVR, no. 82). I suoi
obiettivi vanno dunque al di là dell'integrazione settoriale e ristretta della
Svizzera in questo mercato (cfr. pure Imhof, Das Freizügigkeitsabkommen,
pag. 223; a titolo comparativo si veda anche la sentenza della CGCE del 9
febbraio 1982 nella causa 270/80, Polydor, Racc. 1982, pag. 329, a
proposito della trasponibilità della giurisprudenza della Corte all'ambito
applicativo di un accordo tra la CEE e la Repubblica del Portogallo). Ne
discende che la giurisprudenza invocata non fa parte dell'«acquis
communautaire» che la Svizzera si è impegnata a riprendere.
5.
Si deve pertanto concludere che l'amministrazione
e i giudici cantonali hanno correttamente negato al ricorrente il diritto
all'assunzione delle cure prodigate dalla Clinica X.”
Resta da
esaminare se, in virtù del principio della buona fede invocato dall’insorgente,
l’assicuratore è comunque tenuto a rimborsare i costi totali dell’intervento.
2.11.   L’interessata
sostiene che un collaboratore della Cassa malati le avrebbe garantito
l’assunzione dei costi delle cure all’estero.
Per
quanto concerne più specificatamente il principio della buona fede,
va rammentato che il diritto alla protezione della buona fede,
principio generale dell'ordinamento giuridico svizzero che dal 1° gennaio 2000
trova il suo fondamento nell'art. 9 della Costituzione federale, permette al
cittadino di esigere che l'Autorità rispetti le proprie promesse e che eviti di
contraddirsi. Così un'informazione o una decisione erronea possono obbligare
l'Amministrazione a consentire ad un assicurato un vantaggio contrario alla
legge.
Le condizioni per tutelare la buona fede
dell'assicurato, e scostarsi dal principio della legalità, sono precisate da
una lunga e consolidata giurisprudenza e possono così essere formulate:
1.   l'autorità
deve essere intervenuta in una situazione concreta nei riguardi di persone
determinate;
2.   l'autorità
ha agito o creduto di agire nei limiti delle proprie competenze;
3.   la
promessa dell'autorità deve essere propria a ispirare fiducia all'assicurato.
Ciò
significa che l'interessato, date le circostanze, non deve poter riconoscere
immediatamente l'erroneità della disposizione o dell'informazione ricevuta. La
comunicazione dell'amministrazione deve infatti essere interpretata come il
destinatario può e deve capirla usando tutta l'attenzione da lui esigibile
(protezione della buona fede dell'assicurato).
Una
mancanza di chiarezza di un'informazione da parte della Cassa non può trarre
seco conseguenze sfavorevoli per il cittadino (DTF 106 V 33 consid. 4; DTF 104
V 18 consid. 4; RAMI 1991 pag. 68).
Inoltre
l'informazione deve essere incondizionata. Qualora l'organo amministrativo che
fornisce la comunicazione esprime - almeno implicitamente, ma con chiarezza -
che la comunicazione non è definitiva, il destinatario della comunicazione non
può far valere la propria buona fede (IMBODEN-RHINOW, Schweiz.
Vewaltungsrechtsprechung, 5a edizione, n. 75 B III b 3);
4.   l'informazione
errata ha indotto l'assicurato ad adottare un comportamento o un omissione che
gli è pregiudizievole;
5.   la
legge non è stata modificata dal momento in cui l'informazione è stata data
(RAMI 1991 pag. 68 segg.; DTF 113 V 87 consid.
4c; DTF
112 V 199 consid. 3a; DTF 111 V 71; DTF 110 V 155 consid.
4b; DTF 109 V 55).
La giurisprudenza
applicabile in materia, in relazione con l’art. 4 vCost. Fed. (DTF 121 V 66
consid. 2), è applicabile anche in virtù del nuovo art. 9 Cost. fed. (RAMI 2000
pag. 223).
Al fine di accertare se i
presupposti per applicare i principi della buona fede sono adempiuti, questa
Corte ha sentito, in qualità di teste, __________, capo-gruppo del reparto
stazionario infortuni presso l’assicuratore, il quale ha precisato:
"
Nel
caso di specie l'11 di novembre 2005 la sig.ra RI 1, come ricorda il Giudice ha
subito la rottura di un ponte di 5 denti mentre mangiava delle lenticchie in
cui era finito un sassolino secondo la segnalazione del sinistro. La sig.ra ha
chiamato CO 1 il 21 novembre ed ha parlato con me. Devo dire che normalmente
qualsiasi persona che risponde la chiamata è in grado di dare le risposte o di
ottenere le risposte, è un caso che sia stato io a prendere la chiamata della
sig.ra RI 1.
Per quanto attiene ai contatti telefonici con gli assicurati che
richiedono garanzie o promesse di prestazioni le direttive di CO 1 sono chiare
noi rilasciamo garanzie o promesse in forma scritta. Per quanto attiene invece
la telefonata con la sig.ra RI 1, che ricordo, la stessa è avvenuta il
21.11.05, io dissi alla Sig.ra che mi aveva spiegato il caso che se dati tutti
i presupposti stante la situazione d'urgenza CO 1 avrebbe assunto la
prestazione. La sig.ra al telefono mi disse che aveva già consultato un
dentista e io gli chiesi la trasmissione del preventivo che venne trasmesso il
28 successivo e si trattava di 3'500 euro, e spiegai alla sig.ra che in caso di
trattamento estero vanno eseguite le prestazioni necessarie e laddove il
rimpatrio sia possibile si deve continuare la cura in Patria.
Per maggiore precisione alla sig.ra non ho fatto un discorso di
natura giuridica sui 5 presupposti costitutivi dell'infortunio, dissi solo che
se realizzate le condizioni di un infortunio CO 1 avrebbe coperto, precisando
poi che il rimborso sarebbe stato limitato alle prestazioni d'urgenza
provvisorie.
Il 28 novembre 2005 il preventivo fu trasmesso via fax. La sig.ra
ha contattato successivamente ancora CO 1 __________ per delle informazioni ma
poi il tutto è stato trattato a __________.
Da parte mia io non ho osservato nulla in merito al fatto della
telefonata che avveniva 10 giorni dopo l'evento.
Ho sentito la versione della sig.ra CO 1 che indica che vi fu
sostanzialmente una garanzia di assunzione del costo e come io abbia indicato
che non vi fossero problemi mentre non vi sarebbero state riserve relative alla
realizzazione delle condizioni dell'infortunio.
Da parte mia non posso che ribadire a quanto ho già indicato nella
mia nota doc. 5 a CO 1 e nel contenuto della decisione formale del 15 dicembre
2006.
Ribadisco che dissi alla sig.ra che se dati i presupposti i lavori
d'urgenza sarebbero stati assunto ma poi la cura doveva proseguire in Svizzera.”
(doc. VIII)
Alla luce del contenuto
della testimonianza di __________, che questo Tribunale non ha motivo di
mettere in discussione, non vi sono elementi per ritenere che l’assicuratore
abbia fornito informazioni errate in merito ai criteri dell’assunzione dei
costi delle cure all’estero.
La Cassa malati CO 1 non
può dunque essere in ogni caso tenuta a coprire i costi totali dell'intervento.
2.12.   Alla luce di tutto quanto
sopra esposto, il ricorso va parzialmente accolto, nel senso che l’incarto va rinviato
all’assicuratore, affinché, esperiti i necessari accertamenti, statuisca
nuovamente in merito alla presenza del nesso causale tra l’infortunio e il
danno subito dall’interessata.
La Cassa dovrà in
particolare interpellare i dr. med. dent. __________ e __________ circa lo
stato della dentatura prima e dopo l’infortunio e dovrà sottoporre le
risultanze al proprio dentista fiduciario che fornirà il suo parere in merito
all’accaduto e alla presenza o meno del nesso causale.
2.13.   La ricorrente chiede
genericamente l’assunzione di ulteriori prove (documenti, edizione documenti,
richiamo documenti, perizia) e di interpellare il dott. __________.
In sede
di udienza l’avv. RA 1 ha comunicato di non avere altre prove da assumere ed il
Giudice delegato ha chiuso l’istruttoria (doc. VIII).
Visto
l’esito del ricorso il TCA rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.
Va del
resto evidenziato che
c
onformemente alla costante
giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca
l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle
prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero
modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124
V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.14.   Infine, l’insorgente chiede di
poter essere messa al beneficio dell’assistenza giudiziaria.
In
concreto il ricorso è parzialmente accolto, poiché gli atti sono rinviati all’autorità
inferiore per un nuovo giudizio, di conseguenza l’interessata ha diritto solo a
ripetibili parziali.
Questo
Tribunale deve pertanto esaminare, nella misura in cui non è divenuta priva di
oggetto con il parziale accoglimento del ricorso, la richiesta di assistenza
giudiziaria.
Per
quanto concerne la materia che qui interessa, l'art. 1 cpv. 1 LAMal dispone che
le disposizioni della LPGA sono applicabili all’assicurazione malattie, sempre
che la presente legge non preveda espressamente una deroga.
Ai sensi
dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere
garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le
circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito
patrocinio.
Tale
disposto mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione
dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale,
mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale
(cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, ATSG-Kommentar, art. 61 N. 86 p. 626).
Le
condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono
invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la
giurisprudenza elaborata in riferimento ad altri ambiti delle assicurazioni
sociali (cfr. v. art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF; v. art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS;
SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04,
consid. 4.1.1; STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
Tali
presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia
necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le
sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op.
cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl
94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002
nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U
94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre
2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120
Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV,
Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del
23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa
D.V.).
Inoltre
va rilevato che secondo l’art. 21 cpv. 2 LPTCA la disciplina della difesa
d’ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio d’ufficio
e sull’assistenza giudiziaria.
La
legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria all'art.
3 prevede:
"
1
L'istituto
dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica indigente la tutela
adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."
2
E' ritenuta
indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri
agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre
condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge
sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite
negativamente all'art. 14 Lag:
"
1
L'assistenza
giudiziaria non è concessa se:
a)
la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito
favorevole;
b)
una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura  a
causa delle spese che questa comporta.
2
L'ammissione
al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di
procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è
necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta
difficoltà particolari."
I
presupposti per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono dunque
adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque
indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non
sembrano dover avere esito sfavorevole.
L’istante
va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla
difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento
e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.;
DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione
i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento
nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F.
Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20
ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza
giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal
diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le
risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma
dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155,
p. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Non è
determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger,
Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il limite
per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza
giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto
esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All’importo
base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. STFA
del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04).
L’indigenza
processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli
necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996
N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa
H., pag. 3).
In una
sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di
assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che
l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione
di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto -
indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere
considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in
grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono
essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno
esistenziale.
L’attestato
municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore
indicativo (Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).
Nella
commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche
l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA
infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA
non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e
giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile
al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento
in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF
119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).
Secondo
la Tabella per il calcolo del minimo d’esistenza agli effetti del diritto
esecutivo allestita dalla Camera di esecuzione e fallimento CEF, quale autorità
di vigilanza cantonale, in vigore dal 1° gennaio 2001, l’importo base mensile
per persone sole è di fr. 1'100 al mese. A questo importo va aggiunto un supplemento
del 15-25% conformemente alla giurisprudenza del TFA.
2.15.   Dal
certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria emerge che
l’interessata è invalida, al beneficio di prestazioni complementari ed è
separata (doc. AI).  Ha dichiarato un affitto di fr. 1'350 (cfr. contratto di
locazione), ed un importo mensile di premi di cassa malati di fr. 67.75 che
tuttavia, trattandosi di assicurazioni complementari (cfr. polizza
assicurativa), non rientrano nel fabbisogno vitale.
Dalla
tabella di calcolo delle prestazioni complementari emerge che l’interessata è
al beneficio di una prestazione mensile di fr. 947, calcolata tenendo conto di
un fabbisogno vitale di fr. 18’140, di un contributo fisso assicurazione
malattia di fr. 4'464, di fr. 238 di spese di manutenzione fabbricati e di una
pigione annua lorda di fr. 16'200 (di cui solo fr. 13'200 presi in
considerazione per il calcolo) a fronte di un reddito annuo di fr. 4'553 di
rendite e pensioni di ogni specie, fr. 14'712 di rendite AVS e AI e fr. 950 di
redditi della proprietà fondiaria, per complessivi fr. 20'215 (cfr. doc. AI).
Dalla tabella risulta la presenza di una proprietà fondiaria al valore
commerciale di fr. 35'000, con fr. 28'000 di debiti ipotecari, per una sostanza
netta di fr. 7’000.
Dalla
decisione risulta inoltre che “
il premio dell’assicurazione malattie
obbligatoria è pagato dall’IAS
” .
Nel caso
di specie, per il calcolo del diritto all’assistenza giudiziaria, il fabbisogno
della ricorrente ammonta pertanto a fr. 2'725 (1'100 + 275 [1'100 : 100 X 25] +
1’350), di poco superiore alle entrate mensili di fr. 2’632 ([20’215 : 12] +
947).
Nell’evenienza
concreta, considerato che la ricorrente non può far capo al proprio fabbisogno
con le entrate correnti e ritenuto l’esiguo valore della sostanza, la prima
condizione per la concessione dell’assistenza giudiziaria è adempiuta.
Va poi
considerato che l’interessata non dispone delle necessarie conoscenze
giuridiche, per cui l'intervento di un legale, in casu l’avv. RA 1, appare
senz'altro giustificato, e che le argomentazioni non erano palesemente
destituite di esito favorevole.
Il TCA
ritiene che nella fattispecie siano soddisfatti i requisiti cumulativi per la
concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurata.
Per questi
motivi
dichiara e
pronuncia
1.   Il ricorso
è
parzialmente accolto
ai sensi dei considerandi
.
La
decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato alla Cassa per nuovi accertamenti.
2.   L’istanza
tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio
per la procedura innanzi al TCA è
accolta.
§
Di conseguenza RI 1 è ammessa al gratuito patrocinio dell’avv. RA 1.
3.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato. CO 1 verserà a RI 1 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili parziali
(IVA compresa).
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti