ti_gerichte · 35.2017.86 · 2018-08-13 · it
Entità della pretesa di restituzione fatta valere a titolo di sovrindennizzo (contestato è soltanto il guadagno presumibilmente perso durante periodo di computo determinante)

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.08.2018 35.2017.86
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.08.2018 35.2017.86
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.08.2018 35.2017.86

Raccomandata
Incarto
n.
35.2017.86
mm
Lugano
13 agosto 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 24 agosto 2017 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 22 giugno 2017 emanata da
CO 1
rappr. da:   RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In
data 27 agosto 2012, la ditta __________ di __________ ha comunicato all’CO 1
che il proprio dipendente RI 1, in data 24 agosto 2012, nel scendere da un
ponteggio, aveva messo male il piede destro e si era procurato una frattura
(doc. 2).
Dal
rapporto di uscita del Servizio di chirurgia dell’Ospedale __________ di __________
risulta la diagnosi di frattura del calcagno destro scomposta pluriframmentaria
(doc. 16).
Dagli
atti risulta che l’assicurato, beneficiario di una rendita d’invalidità del 25%
accordatagli a seguito di un sinistro occorso nell’ottobre 2005, al momento
dell’infortunio, lavorava con un rendimento del 75% e percepiva un salario base
orario di fr. 32 + supplementi (cfr. doc. 1, 7 e 8).
L’istituto
assicuratore ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di
legge. In particolare, RI 1 è stato posto al beneficio di un’indennità giornaliera
di fr. 190.95 a decorrere dal 27 agosto 2012 (cfr. doc. 10), importo poi corretto
in fr. 179.10 (cfr. doc. 195; fr. 32/ora x 42 ore/settimana x 52 settimane/anno
+ tredicesima mensilità + fr. 6'000 a titolo d’assegni per figli, cfr. doc.
204, p. 1).
1.2.   Alla
chiusura del caso, con decisione formale del 24 dicembre 2015,
l’amministrazione ha negato che fossero dati i presupposti per aumentare la rendita
d’invalidità in vigore (25%) in ragione delle conseguenze dell’infortunio del
24 agosto 2012 e, d’altra parte, ha assegnato all’assicurato un’indennità per menomazione
dell’integrità (IMI) del 15% (cfr. doc. 283).
Il
provvedimento appena citato è cresciuto incontestato in giudicato.
1.3.   In
data 3 maggio 2017, l’CO 1 ha emanato una decisione mediante la quale ha
chiesto a RI 1 la restituzione di un importo di fr. 25'882 a titolo di
sovrindennizzo, importo in realtà compensato con il pagamento degli arretrati
dell’assicurazione per l’invalidità (cfr. doc. 303).
A
seguito dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurato
(cfr. doc. 306), in data 22 giugno 2017, l’assicuratore infortuni ha confermato
il contenuto della sua prima decisione (doc. 308).
1.4.   Con
tempestivo ricorso del 24 agosto 2017, RI 1, sempre rappresentato dall’avv. RA
1, ha chiesto,
in via principale
, l’annullamento della decisione su
opposizione impugnata e,
in via subordinata
, il rinvio degli atti all’CO
1 affinché emani una nuova decisione che tenga conto dell’accertamento
salariale operato dall’UAI, argomentando in particolare quanto segue:
"
(…) La CO 1 pretende per contro di discostarsi dal
salario reale del ricorrente con un ragionamento astratto, privo di fondamento;
vista la sua formazione di capo-carpentiere, senza un perfezionamento
professionale il ricorrente non poteva ricevere un salario superiore a quello
indicato dalla Commissione paritetica della costruzione del legno (doc. 1 e 3).
Il
ragionamento della CO 1 è arbitrario poiché non tiene conto della libertà
contrattuale vigente in Svizzera, né dell’esperienza professionale maturata
negli anni dal ricorrente, né della sua capacità di svolgere all’interno di una
piccola ditta svariate funzioni, che evidentemente rappresentavano per il
datore di lavoro un valore sufficiente a giustificare un salario superiore a
quello indicato dalla Commissione paritetica della costruzione del legno.
(…).
Il
ragionamento utilizzato dalla CO 1 nelle decisioni impugnate viola inoltre il
principio dell’uguaglianza, poiché tale ragionamento non viene applicato a
dirigenti con alti stipendi, sproporzionati rispetto ai titoli di studio da
loro conseguiti.
Il fatto
di non avere richiamato l’incarto AI, se necessario attendendo l’esito degli accertamenti
salariali, come richiesto dal ricorrente in sede di osservazioni e opposizione,
rappresenta una violazione del diritto di essere sentito del ricorrente. Egli
ha in effetto il diritto di ottenere una decisione che tenga conto anche degli
accertamenti dell’AI, che vertono anch’essi sulla determinazione del reddito
del ricorrente senza infortunio e senza invalidità.
Il
diritto di essere sentito del ricorrente è stato violato anche dall’assenza di
un’analisi nelle decisioni impugnate dell’argomentazione presentata dal
ricorrente all’AI, richiamata e ripresa nelle osservazioni e nell’opposizione 8
giugno 2017. (…).” (doc. I)
1.5.   L’CO
1, in risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. V +
allegati).
1.6.   In
corso di causa, il TCA ha richiamato dall’UAI l’incarto riguardante il
ricorrente (allegato al doc. VIII).
Il
patrocinatore dell’insorgente ha formulato le proprie osservazioni in merito il
23 novembre 2017 (doc. X), mentre l’istituto resistente è rimasto silente.
1.7.   In
data 26 giugno 2018, questa Corte ha chiesto al datore di lavoro
dell’assicurato di comunicare il salario orario di base effettivamente
corrispostogli nell’anno 2009 (doc. XII).
La
risposta della ditta Vanotti è pervenuta il 28 giugno 2018 (doc. XIII +
allegati).
in diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015 e 8C_855/2010
dell’11 luglio 2011).
Nel
merito
2.2.   Sul
piano formale, l’insorgente rimprovera all’CO 1 di aver violato il suo diritto
di essere sentito per non aver richiamato l’incarto AI e per non aver
puntualmente analizzato gli argomenti da lui sollevati (cfr. doc. I).
Sul
primo aspetto, il TCA constata che, in realtà, l’insorgente invoca una violazione
della massima inquisitoria (mancato compimento di un atto istruttorio).
Ora,
conformemente alla giurisprudenza federale, la violazione di questo principio è
una questione che si confonde e che non ha una portata propria rispetto alla
censura di un cattivo apprezzamento delle prove. L’assicuratore oppure il giudice
può in effetti rinunciare a compiere determinati atti istruttori senza che ciò
comporti una violazione del dovere di amministrare le prove necessarie (art. 61
lett. c LPGA) se è convinto, fondandosi su un apprezzamento coscienzioso delle
prove, che certi fatti presentano un grado di verosimiglianza preponderante e
che altre misure probatorie non potrebbero più modificare questo apprezzamento.
L’apprezzamento anticipato delle prove deve essere arbitrario non soltanto per
quanto riguarda i motivi invocati, ma pure nel suo risultato (cfr. STF
9C_839/2017 del 24 aprile 2018 consid. 5.2).
Dall’incarto
AI che questo Tribunale ha richiamato in corso di causa si evince che, nel
progetto di decisione del 23 agosto 2016 (che peraltro già figurava
nell’incarto CO 1
sub
doc. 292), l’UAI ha applicato il medesimo reddito
da valido considerato dall’istituto convenuto nella sua decisione formale del
24 dicembre 2015 (cfr. allegato al doc. VIII, p. 295) e, d’altra parte, che la
decisione di rendita non è ancora stata intimata, verosimilmente nell’attesa
che il TCA emani il suo giudizio in materia LAINF.
In
queste condizioni non può essere ammessa una violazione del principio inquisitorio.
Sul
secondo aspetto, questa Corte si limita a segnalare che, secondo la giurisprudenza
federale, il fatto che l’autorità non abbia risposto esaustivamente a tutte le
censure delle parti non implica necessariamente una violazione del diritto di
essere sentito; essa può infatti limitarsi alle questioni decisive (cfr. STF
9C_610/2011 del 31 gennaio 2012 consid. 3.3.2).
D’altra
parte, va ritenuto che l’CO 1 ha motivato a sufficienza la decisione su opposizione
impugnata, di modo che non può essergli imputata una violazione del diritto di
essere sentito.
2.3.   Nel
merito, l’oggetto della lite è circoscritto all’entità della pretesa di
restituzione fatta valere dall’CO 1 a titolo di sovrindennizzo.
Giusta
l’art. 68 LPGA, le indennità giornaliere sono cumulabili con le rendite di
altre assicurazioni sociali,
salvo sovraindennizzo
.
La
riserva relativa al sovraindennizzo, contemplata all’art. 68 LPGA, si riferisce
all’ordinamento ancorato all’art. 69 LPGA.
A
norma dell’art. 69 cpv. 1 LPGA,
il concorso di prestazioni delle
varie assicurazioni sociali non deve provocare un sovraindennizzo dell’avente
diritto. Per il calcolo del sovraindennizzo sono considerate soltanto le
prestazioni di medesima natura e destinazione fornite all’avente diritto in
base all’evento dannoso.
Vi è sovraindennizzo se le prestazioni sociali legalmente dovute superano
il guadagno di cui l’assicurato è stato presumibilmente privato in seguito
all’evento assicurato, incluse le spese supplementari provocate dallo stesso
evento ed eventuali diminuzioni di reddito subite da congiunti (cpv. 2).
Le prestazioni pecuniarie sono ridotte dell’importo del sovraindennizzo.
Sono esenti da riduzioni le rendite dell’assicurazione per la vecchiaia e per i
superstiti e dell’assicurazione per l’invalidità nonché gli assegni per grandi
invalidi e per menomazione dell’integrità. Per le prestazioni in capitale è
tenuto conto del valore della corrispondente rendita (cpv. 3).
L’art.
69 LPGA, come già era del resto il caso per l’art. 40 vLAINF, persegue lo scopo
di impedire il sovraindennizzo (cfr. DTF 121 V 132).
Si
è in presenza di un sovraindennizzo quando le prestazioni corrisposte
all’interessato da parte d’assicuratori sociali diversi, lo pongono in una
situazione economica migliore rispetto a quella che sarebbe stata la sua se non
fosse sopraggiunto l’evento assicurato.
In
questo ordine di idee, l’art. 51 cpv. 3 OAINF precisa che il guadagno di cui
l’assicurato è presumibilmente privato corrisponde a quello da lui conseguibile
se non avesse subito il danno (determinante è, peraltro, il reddito lordo,
ovverosia il reddito esistente prima della deduzione dei premi e contributi
afferenti ad assicurazioni sociali - cfr. A. Maurer, Schw.
Unfallversicherungsrecht,
Berna 1985, p. 538; Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur
l’assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 157).
Per
stabilire il guadagno a cui fa riferimento l’art. 51 cpv. 3 OAINF, è necessario
partire da una completa capacità lucrativa e dal corrispondente guadagno. Da
ciò, si devono, tuttavia, ancora detrarre gli introiti effettivamente realizzati
mettendo a frutto la parziale capacità lavorativa, rispettivamente, lucrativa.
Non vanno, invece, dedotti quegli introiti che l’assicurato potrebbe realizzare
valorizzando la sua residua capacità lavorativa, così come si deduce dal tenore
dell’art. 51 cpv. 3 seconda frase OAINF (“Si prende in considerazione il
reddito effettivamente realizzato”).
In
particolare, così come si evince dall’art. 68 LPGA, il divieto di
sovraindennizzo si applica se esiste concorso fra indennità giornaliere e una
rendita (per quanto attiene al diritto previgente, cfr. DTF 121 V 132 consid.
2b, 117 V 395 consid. 2b, 115 V 279 consid. 1c e riferimenti; A. Maurer, op.
cit., p. 537; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 156; cfr., pure, Messaggio
18 agosto 1976 del Consiglio federale per una legge federale sull’assicura-zione
contro gli infortuni, cifra 403.34 ad art. 40 del disegno di legge).
Conformemente
alla giurisprudenza federale elaborata in relazione all’art. 40 vLAINF (cfr.
DTF 117 V 394) – valida comunque anche dopo l’entrata in vigore della LPGA –
per la determinazione del sovraindennizzo, si deve operare un
calcolo
globale
.
Al
sistema del calcolo globale è attribuita la priorità rispetto al principio
della congruenza temporale.
Sapere
se le indennità giornaliere vanno ridotte (art. 69 cpv. 3 prima frase LPGA),
rispettivamente, se quelle versate di troppo possono essere richieste in restituzione
(art. 25 LPGA), va stabilito in base a un conto globale per tutta la durata di
percezione delle indennità giornaliere (cfr. SVR 2009 UV Nr. 7 consid. 3.1; DTF
117 V 394 consid. 3b).
Secondo
la RAMI 2000 U 376, p. 182, il calcolo globale deve essere operato unicamente
dopo la fine della corresponsione delle indennità giornaliere.
Il
periodo di computo determinante per il calcolo globale ha inizio con la nascita
del diritto all'indennità giornaliera (STFA U 367/01 del 21 marzo 2003 consid.
6 e U 15/91 dell'8 novembre 1991).
Sempre
sul tema del sovraindennizzo, si vedano anche le STF 8C_43/2012 del 7 settembre
2012 e 9C_43/2012 del 12 luglio 2012.
2.4.   In
concreto, contestato è esclusivamente l’importo ritenuto dall’CO 1 a titolo di
guadagno
presumibilmente perso
durante il periodo 27 agosto 2012 – 30 settembre 2014
(
fr. 178'137.90
– cfr. doc. 295 e doc. I).
Dalle
carte processuali emerge che l’amministrazione ha preso in considerazione il
medesimo importo che aveva applicato a titolo di reddito da valido nell’ambito
della determinazione del grado d’invalidità.
Dal
doc. 281 (“
Valutazione del grado d’invalidità
”) si evince in effetti
quanto segue a proposito del reddito senza il danno alla salute:
"
Non ritenendo plausibile il salario fatto valere dalla
ditta, considerato che l’interessato non ha un diploma svizzero, ci siamo
rivolti alla commissione paritetica collettiva svizzera della costruzione del legno.
Con mail del 24.11.2015 la stessa ha dichiarato che il sig. RI 1 è da
classificare come capo carpentiere senza perfezionamento professionale. Il
salario da valido, secondo CCL, ammonta pertanto a (da 10 anni in poi): CHF
6538 x 13m = CHF 84'994.00.”
Dal
conteggio (“
Calcolo del sovrindennizzo
”) di cui al doc. 295 risulta che
l’assicuratore convenuto ha ritenuto un guadagno presumibile giornaliero di
fr.
232.86
, che corrisponde in effetti a fr. 84'994 : 365 giorni.
Con
la propria impugnativa, l’assicurato contesta le modalità con le quali
l’amministrazione ha stabilito il guadagno presumibilmente perso, pretendendo
che quest’ultimo venga stabilito in base ai dati salariali forniti dal suo
datore di lavoro, e meglio:
"
(…) Nel questionario allestito dal datore di lavoro in
data 2 settembre 2013 figura un salario di base di CHF 40.-/h. Nella specifica
apportata dal datore di lavoro sulla lettera 25 luglio 2016 dell’Ufficio AI il
salario orario è stato specificato nel dettaglio: CHF 40.- quale salario base,
a cui si aggiungono CHF 1.20 per giorni festivi, CHF 5.32 per vacanze, CHF
3.332 per tredicesima e CHF 1.40 per indennità di inconvenienza. Il totale
ammonta a CHF 51.25/h.
Il tempo
lavorativo indicato dal datore di lavoro è di 42.5 ore settimanali, ciò che conduce
a un salario annuo complessivo, calcolando 47 settimane lavorative di CHF
102'371.-. Ciò corrisponde alla sua funzione di carpentiere specialista, così
come riconosciuto nel rapporto finale SIP del 29 aprile 2016.
(…).
L’importo
ritenuto dalla CO 1 per il calcolo del reddito da valido deve pertanto essere
corretto in CHF 102'371.” (doc. I, p. 3)
2.5.   Preliminarmente
va sottolineato che il TCA non condivide l’impostazione data con la risposta di
causa, ovvero che l’oggetto del contendere andrebbe esaminato dal profilo della
riconsiderazione, rispettivamente della revisione processuale, essendo la
decisione formale del 24 dicembre 2015, in cui il reddito da valido era stato
fissato in fr. 84'994, cresciuta incontestata in giudicato (cfr. doc. V, p. 5).
In
effetti, a parte il fatto che, in sede di decisione su opposizione, lo stesso
assicuratore aveva esplicitamente riconosciuto il diritto dell’assicurato di “…
mettere in discussione il guadagno presumibile con il calcolo del
sovrindennizzo” (doc. 308, p. 3), non può essere ignorato che contestato è un
aspetto contemplato nella decisione su opposizione del 22 giugno 2017, la quale
non è certo cresciuta in giudicato, e ciò a prescindere dal fatto che le nozioni
di reddito da valido e di guadagno presumibilmente perso si sovrappongono.
Fatta
questa premessa, va rilevato che il reddito da valido (e quindi pure il guadagno
presumibilmente perso ex art. 51 cpv. 3 OAINF) è quello che l’assicurato
avrebbe potuto realizzare se non fosse divenuto invalido (art. 16 LPGA). Conformemente
alla giurisprudenza, per fissare il reddito da valido, occorre stabilire quello
che l’assicurato avrebbe – con il grado della verosimiglianza preponderante – potuto
realmente realizzare al momento determinante, qualora non fosse invalido. Il
reddito senza invalidità deve essere valutato nella maniera più concreta
possibile, ragione per la quale esso viene desunto di principio dall’ultimo salario
conseguito dalla persona assicurata prima dell’insorgen-za del danno alla
salute, tenuto conto dell’evoluzione dei salari, siccome dall’esperienza empirica
risulta che la precedente attività lavorativa sarebbe continuata senza il danno
alla salute; eccezioni devono essere accertate con la verosimiglianza preponderante
(DTF 139 V 28 consid. 3.3.2).
Allorché
un salario concreto non può essere accertato – ad esempio la persona assicurata
era disoccupata al momento dell’infortunio oppure avrebbe perso il suo
precedente posto di lavoro anche senza l’infortunio - possono essere utilizzati
i dati della rilevazione svizzera della struttura dei salari (ISS) editi
dall’Ufficio federale di statistica (cfr. STF 8C_720/2017 del 12 marzo 2018
consid. 5.1 e riferimento ivi menzionato; si veda pure L. Grisanti, Nuove
regole per la valutazione dell’invalidità,
in
RtiD II-2006, p. 316).
Nel
caso di specie, l’amministrazione si è discostata dai dati salariali forniti
dal datore di lavoro, ritenuti non plausibili (“Non può essere ammesso che
l’assicurato avrebbe ricevuto un salario paragonabile a quello di un ingegnere
SUP.”), per finalmente fondarsi sul salario minimo percepito da un capo carpentiere
senza perfezionamento professionale con 10 anni o più di esperienza nella
funzione (salario orario base di fr. 35.82 + supplementi - cfr. doc. 281, p.
1).
Questa
Corte è dunque innanzitutto chiamata, qui di seguito, a verificare se
l’istituto resistente aveva o meno dei validi motivi per scostarsi dal salario
comunicato dalla ditta __________.
2.6.   Dal
curriculum vitae
prodotto dall’CO 1
sub
doc. 270 si evince che,
terminato apprendistato nel 1982, RI 1 ha conseguito il diploma di carpentiere
in __________.
Dal
settembre 1982 all’aprile 1983, egli ha svolto un corso di disegno per carpentieri,
sempre in __________.
Quindi,
dal novembre 1984 in poi, l’assicurato ha svolto la professione appresa,
dapprima in __________, poi in __________ e infine in Svizzera.
Il
1° aprile 2004 egli è entrato alle dipendenze della ditta __________ di __________.
Nel
mese di ottobre 2005, l’insorgente è rimasto vittima di un infortunio professionale
che ha interessato il polso sinistro e le ginocchia. Per tener conto del minor
rendimento causato dai postumi residuali dell’evento traumatico in questione,
con decisione formale del 22 ottobre 2008, il ricorrente è stato posto al beneficio
di una rendita d’invalidità del 25% a decorrere dal 1° settembre 2008 (cfr.
doc. 176, p. 7 e doc. 281, p. 1).
Dal
verbale di audizione del 19 gennaio 2006 risulta che, al momento in cui è
accaduto l’infortunio del 2005, “…, oltre alla messa in opera di tetti e a
lavori di ristrutturazioni, compreso il taglio in misura durante i lavori di
montaggio”, RI 1 si occupava pure di “… lavori di progettazione per i tetti più
complessi. In questo caso usufruisce della propria infrastruttura a casa sua.
Il tempo dedicato alla progettazione dell’opera, incluso il tempo necessario
per i rilevamenti del caso, dipende dal tipo di costruzione da costruire e
dall’ubicazione della stessa. Ovviamente quando lui progettava, il capo impresa
e l’altro operaio erano impegnati nella messa in opera. Nel corso dell’anno
appena trascorso ha lavorato complessivamente per cinque progetti, tutti
terminati.” (doc. 176, p. 6).
Per
quanto riguarda l’aspetto retributivo, a margine della sua audizione del 20
ottobre 2014, l’assicurato ha precisato che “… dopo la fissazione della rendita
d’invalidità dal 1.9.2008, ha notato una diminuzione di paga importante, in
particolare se messa in rapporto ai salari minimi previsti dal CCL e dopo
essersi informato presso altre ditte del ramo sottoposte al CCL Holzbau Schweiz.
Per tale ragione ricorda di essersi attivato nei confronti della ditta per
segnalare i minimi salariali in vigore nel ramo. Nel corso del 2009 (ma
l’assicurato non ricorda la data esatta) la ditta aveva quindi di fatto versato
il salario in base al suo rendimento (ridotto) che in aggiunta all’importo
della rendita d’invalidità della CO 1 rappresentava il salario minimo che
l’assicurato considerava adeguato secondo il CCL e le sue competenze e capacità
professionali.” (doc. 204, p. 2).
In
data 24 agosto 2012, all’insorgente è occorso un nuovo infortunio che ha
coinvolto il piede destro.
Nel
relativo annuncio, datato 27 agosto 2012, figura che l’assicurato lavorava con
un grado di occupazione del 75% - in realtà egli lavorava a tempo pieno con un
rendimento del 75% -, percependo un salario di base di fr. 32/ora più supplementi
(cfr. doc. 7 e doc. 8).
In
occasione del primo colloquio del 19 settembre 2012, il ricorrente ha segnatamente
affermato che, oltre al lavoro manuale di produzione, costruzione e montaggio
dei tetti, finestre e dei pavimenti, si occupava “… di tutte le misurazioni da
prendere sui cantieri e dei relativi disegni, dei quali si occupa anche il
titolare. L’80% del tempo di lavoro si svolge in posizioni scomode per i piedi.
La ditta oltre all’assicurato e al titolare ha solo altri 2 operai fissi, per
tutti gli altri bisogni la ditta fa capo a personale in prestito (doc. 21, p.
1).
Interpellato
dall’CO 1 a proposito della retribuzione, in data 2 settembre 2013, il datore
di lavoro ha dichiarato che “da settembre 2011 il salario del RI 1 è di CHF
32.00/ora (prima CHF 31.80/ora); sia per il 2012 che per il 2013 non sono stati
aumentati i salari (neppure degli altri due operai). La sig.ra __________ ci conferma
che senza l’infortunio del 2005 e soprattutto senza i grossi problemi di salute
del marito, il salario per il RI 1 con un gradi di occupazione al 100% si sarebbe
potuto aggirare sui CHF 36.00/ora. Il fatto è che dal 2010 con i problemi di salute
del marito, progressivamente e dove è stato possibile, il RI 1 ha assunto delle
funzioni diciamo più di direzione e in questa funzione di “super capo” (dixit)
un salario di CHF 40.00/ora per la ditta __________ è senz’altro giustificato.”
(doc. 112).
Il
23 maggio 2014 ha avuto luogo l’audizione dell’assicurato e del suo datore di
lavoro da parte di un funzionario dell’ammini-strazione. Dal relativo rapporto
risulta che il datore di lavoro ha confermato che “… il salario versato al
signor RI 1 è sempre stato quello valutato corretto per il rendimento che il
collaboratore dava e dà all’azienda. Inoltre confermano che senza i problemi di
salute dovuti all’infortunio del 12.10.2005 non avrebbero mai assunto nel 2011
l’operaio a tempo indeterminato. Di fatto il salario di CHF 32.00 versato al
momento dell’infortunio del 19.8.2012 è quello adeguato per il rendimento
ridotto ancora confermato in occasione del colloquio con il consulente esterno
del 14.9.2011 (revisione). Il signor RI 1 ha infatti grandi competenze
nell’attività di carpentiere ed è di grande appoggio anche al lavoro del titolare.
Il signor RI 1 è in grado di leggere/studiare il piano di costruzione fornito
dall’ingegnere o dall’architetto, saprebbe scegliere e comandare il legname
della quantità necessaria (anche se questa funzione è svolta dal titolare della
ditta), sa rilevare le misure sul cantiere, è in grado di allestire un piano di
lavoro in base a tutte le indicazioni di progetto e curare i dettagli tecnici,
preparare e tagliare il legname con i vari macchinari a disposizione (seghe
circolari, seghe a nastro, pialle, ecc., ma con alcune limitazioni dopo il
12.10.2005, trattare preventivamente il legno con vernici protettive, antiparassiti,
ecc., posare e montare gli elementi sul cantiere (chiaramente con limitazioni
dopo il 12.10.2005), eseguire lavori di finitura e nell’ambito delle riattazioni
ha competenze nel valutare l’entità del danno o del lavoro da svolgere e programmare
gli adeguati interventi. In molte attività importanti il signor RI 1 è in grado
di essere un consulente molto valido e di appoggio al titolare (che peraltro
dal 2010 ha avuto dei grossi problemi di salute ora per fortuna in grande parte
superati). (…). La funzione ricoperta dall’assicurato nell’impresa, tutto
considerato, è pertanto assimilabile secondo i responsabili aziendali a quella
di un capo carpentiere con perfezionamento. Dopo 10 anni di esperienza in
questa funzione, il salario mensile minimo (per tredici mensilità) previsto dal
CCL ammonta a CHF 6'849.00, vale a dire CHF 89'037/anno (CHF 37.65/ora). Il
signor __________ riferisce che le scale di salario sono dettate dai titoli di
studio, ma che la capacità del lavoratore può far superare tali importi; non è
raro infatti trovare nelle ditte del ramo sottoposto al CCL aziende,
collaboratori anche senza formazione con salari più alti rispetto ai diplomati.
Il signor __________ osserva che, oltre al fatto che il signor RI 1 sia in
possesso di un diploma e di già una specializzazione alla base, per sue
capacità acquisite poi in tanti anni di lavoro nel settore, un salario di CHF
40.00/ora sarebbe senz’altro rispettoso della qualità del lavoro fornita se il
collaboratore non fosse limitato fisicamente dopo l’infortunio del 12.10.2005.”
(doc. 178).
Una
nuova audizione del datore di lavoro ha avuto luogo in data 17 giugno 2015. In
quel contesto, gli interlocutori hanno sostenuto segnatamente che “… per le sue
competenze, responsabilità di conduzione del cantiere e rendimento, se il
collaboratore fosse pienamente valido (abilità lavorativa al 100%) il suo salario
sarebbe di CHF 42.65/ora vale a dire CHF 101'187.10/anno (salario presumibile
anno 2015).” (doc. 254, p. 2).
Nel
corso della procedura amministrativa, l’istituto assicuratore ha chiesto alla
Commissione paritetica per il settore della costruzione in legno di precisare
in quale categoria professionale prevista dal CCL rientra l’assicurato tenuto
conto del suo profilo (formazione ed esperienza professionale) (doc. 201).
In
data 24 novembre 2015, la Commissione paritetica ha comunicato che per
l’insorgente il salario di riferimento è quello di un
capo carpentiere senza
perfezionamento
(doc. 276).
Per
fissare il reddito da valido nell’ambito del calcolo del grado d’invalidità, l’CO
1 ha quindi applicato il salario indicato dalla Commissione paritetica (fr.
35.82/ora + supplementi – cfr. doc. 281, p. 1)
La
relativa decisione formale, mediante la quale è stato negato che i postumi
dell’infortunio dell’agosto 2012 giustificassero un aumento della rendita
d’invalidità in vigore, è cresciuta incontestata in giudicato (doc. 283).
Per
quanto qui d’interesse, dall’incarto AI richiamato da questa Corte risulta che,
al momento in cui è avvenuto l’evento infortunistico del 2005, RI 1 percepiva
alle dipendenze della ditta Vanotti un salario di fr. 29.70/ora + supplementi
(cfr. allegato al doc. VIII, p. 14-15).
Dal
“questionario per il datore di lavoro” del 2 settembre 2013 si evince che, a
far tempo dal settembre 2011, il salario orario di base si elevava a fr.
32/ora, che, senza il danno alla salute, esso sarebbe stato di fr. 36/ora e
che, senza il danno alla salute e tenuto conto delle prestazioni aggiuntive
fornite dall’assicurato in ragione dei problemi di salute del titolare, avrebbe
raggiunto i fr. 40/ora (cfr. allegato al doc. VIII, p. 146).
Interpellato
in merito all’entità del salario che l’assicurato avrebbe percepito senza il
danno alla salute, in data 2 agosto 2016, il datore di lavoro ha indicato un
salario orario di base pari a fr. 40 + supplementi (cfr. allegato al doc. VIII,
p. 265).
Nel
progetto di decisione del 23 agosto 2016, l’UAI ha segnatamente applicato lo
stesso reddito da valido considerato dall’CO 1 nella decisione formale del 24 dicembre
2015 (cfr. allegato al doc. VIII, p. 295).
2.7.   Chiamata
a pronunciarsi, questa Corte rileva che, secondo quanto dichiarato dal datore
di lavoro, il salario indicato nell’an-nuncio d’infortunio del 27 agosto 2012
(fr. 32/ora + supplementi) teneva conto della riduzione di rendimento (del 25%)
causata ai postumi residuali dell’infortunio del 2005. Qualora l’insorgente
avesse potuto lavorare con un rendimento completo, il suo salario orario di
base sarebbe stato in effetti di fr. 36 (cfr., ad esempio, il doc. 112: “La
sig.ra __________ ci conferma che senza l’infortu-nio del 2005 e soprattutto
senza i grossi problemi di salute del marito, il salario per il RI 1 con un
grado di occupazione al 100% si sarebbe potuto aggirare sui CHF 36.00/ora.”).
Sempre
in base alle indicazioni fornite dalla ditta __________, il salario orario di
base di fr. 40 (rispettivamente di fr. 42.65), corrisponderebbe a quello che
l’assicurato avrebbe conseguito, qualora avesse potuto continuare a fare le
veci del titolare dell’azienda, momentaneamente limitato nell’esercizio della
propria attività professionale in ragione di problemi di salute.
Tutto
ben considerato, secondo il TCA, gli elementi che emergono dalla documentazione
agli atti non consentono di considerare quest’ultima circostanza dimostrata con
un sufficiente grado di verosimiglianza.
Da
una parte, sentito appena dopo il sinistro (il 19 settembre 2012), il
ricorrente non ha affatto affermato di avere nel frattempo modificato in parte le
proprie mansioni in ragione delle precarie condizioni di salute del titolare
dell’azienda, per assumere delle funzioni più direttive. Egli ha invece fornito
una descrizione sostanzialmente analoga a quella già contenuta nel verbale di
audizione del 19 gennaio 2006 (cfr. doc. 21 e doc. 176, p. 6). La circostanza
evocata dal datore di lavoro non è peraltro stata confermata neppure durante la
sua audizione del 20 ottobre 2014, e ciò sebbene in quell’occasione fosse stata
esplicitamente sollevata anche la questione della sua qualifica professionale e
della corrispondente retribuzione (cfr. doc. 204, p. 2).
Dall’altra,
dalle tavole processuali si evince che i problemi di salute di __________ sono
apparsi nel
2010
. È dunque da quell’anno che RI 1 dovrebbe aver assunto
delle funzioni “più di direzione” in seno alla ditta (doc. 112: “Il fatto è che
dal 2010 con i problemi di salute del marito, progressivamente e dove è stato
possibile, il RI 1 ha assunto delle funzioni diciamo più di direzione e in
questa funzione di “super capo” (dixit) un salario di CHF 40.00/ora per la
ditta __________ è senz’altro giustificato.”).
Ora,
non risulta che, antecedentemente al secondo infortunio, dunque durante il
periodo 2010 – agosto 2012, all’assicurato sia stato pagato un salario
maggiorato per tener conto delle nuove mansioni da lui assunte. Secondo quanto
spiegato dallo stesso datore di lavoro, il salario orario di base di fr. 32 che
figura nell’annuncio d’infortunio (in vigore da settembre 2011; in precedenza:
31.80/ora), era infatti quello giustificato dal ridotto rendimento
dell’insorgente e da nulla più. Ciò trova del resto piena conferma nel fatto
che, nel 2009, dunque prima che il titolare della ditta si ammalasse, il
salario orario di base pagato al ricorrente non divergeva sostanzialmente da
quello che gli è stato poi riconosciuto durante il periodo 2010 – agosto 2012
(cfr. doc. XIII 3:
fr. 31.50/ora
, a fronte di un salario orario di base
di fr. 31.80, rispettivamente di fr. 32).
Sulla
scorta di quanto precede, il TCA non può dunque ritenere dimostrato, con il
grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza federale, che, qualora
l’assicurato non fosse rimasto vittima dell’infortunio del agosto 2012, egli
avrebbe percepito durante il periodo determinante per il calcolo del sovrindennizzo
(agosto 2012 – settembre 2014), un salario orario di base pari a fr. 40
(rispettivamente a fr. 42.65).
Tutto
ben considerato, questo Tribunale ritiene invece verosimile che, qualora avesse
potuto lavorare con un rendimento completo, l’assicurato avrebbe percepito un
salario orario di base di
fr. 36
, così come costantemente dichiarato dal
datore di lavoro, importo che del resto non si discosta di molto da quello che
è stato indicato dalla Commissione paritetica per il settore della costruzione
in legno e poi ripreso dall’istituto assicuratore resistente nella decisione
impugnata (quest’ultimo ha in effetti considerato il salario mensile minimo
previsto dal CCL per il settore della costruzione in legno in vigore durante il
periodo 1° gennaio 2014 – 31 dicembre 2017 [fr. 6538 che equivale a un salario
orario di base di
fr. 35.82
]).
Se
discende che l’impugnativa di RI 1 deve essere parzialmente accolta e gli atti
rinviati all’CO 1 affinché proceda a ricalcolare il sovrindennizzo tenendo conto
che l’entità del guadagno presumibilmente perso durante il periodo 27 agosto
2012 – 30 settembre 2014, deve essere determinata partendo da un salario orario
di base di fr. 36.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il
ricorso è
parzialmente accolto
ai sensi dei considerandi.
§    La
decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ Gli atti sono retrocessi
all’CO 1 affinché ricalcoli il sovrindennizzo tenendo conto che l’entità del
guadagno presumibilmente perso durante il periodo 27 agosto 2012 – 30 settembre
2014, deve essere determinata partendo da un salario orario di base di fr. 36.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
L’CO
1 verserà all’assicurato, patrocinato da un avvocato, l’im-porto di fr. 800
(IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                                   Il
segretario
giudice Raffaele Guffi                                         Gianluca
Menghetti