ti_gerichte · 12.2005.144 · 2006-02-24 · it
Garanzia bancaria o fideiussione - blocco cautelare del suo pagamento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.02.2006 12.2005.144

Incarto n.
12.2005.144
Lugano
24 febbraio
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
00.
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. DI.2004.290
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con istanza 5 aprile
2004 da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
rappr. da RA 2
con cui l’istante ha chiesto, in via supercautelare e cautelare, che
fosse fatto ordine a C__________ __________, __________, di disporre
l’immediato blocco del pagamento della garanzia n. __________, di DM
48'800'000.-, emessa il 28 luglio 1997 a favore della convenuta, domanda
avversata da quest’ultima, e che il Pretore ha dapprima accolto in via
supercautelare il 6 aprile 2004 e poi respinto, l’11 agosto 2005, in via
cautelare;
appellante l'istante con atto di appello 29 agosto 2005, con cui
chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza
cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 10 ottobre 2005 postula la
reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamati i decreti 1° settembre e 2 novembre 2005 con cui all’appello
è stato concesso l’effetto sospensivo rispettivamente con cui l’istante è stata
astretta a fornire, ex art. 380 CPC, una garanzia bancaria di Eur 174'657.30,
tempestivamente prestata;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
contratto 22 luglio 1997 (doc. A) la società tedesca AO 1 ha appaltato alla
società svizzera AP 1 la costruzione di un impianto di smaltimento dei rifiuti
ad __________ per un prezzo, per quanto riguardava il solo impianto, di DM 126'000'000.-
(§ 5 n. 11), poi ridotto, con convenzione aggiuntiva di pari data, a DM
122'000'000.- (doc. B § 1). Gli accordi tra le parti prevedevano tra l’altro
che la committente avrebbe versato all’appaltatrice il 40% del prezzo al
momento della sottoscrizione del contratto, dietro consegna da parte di
quest’ultima di una garanzia di pari importo, definita “Anzahlungsgarantie”,
emessa da una primaria banca svizzera o tedesca, che sarebbe poi stata
restituita alla controparte alla fine della messa in esercizio di prova
dell’impianto e sostituita da una fideiussione pari al 10% del prezzo (§ 5 n.
14 cpv. 2 a), poi pure ridotta al 7% (doc. B § 3).
2.
In
data 28 luglio 1997 la succursale luganese del C__________ __________, così
richiesta da AP 1, ha emesso a favore di AO 1 una garanzia (doc. E) del
seguente tenore :
“
Anzahlungsgarantie
Nr__________
Diese Anzahlungsgarantie tritt erst in Kraft nach Erhalt von uns
Ihrer Entlastung aus unsere Anzahlungsgarantie Nr. __________, über DM
50'400'000.-, von 18. Juli 1997.
Sehr
geehrte Herren,
Sie
haben am 22 Juli 1997 mit der Firma AP 1, __________, __________ (CH), einen
Vertrag für die Leistung einer __________ -Anlage zum Gesamtpreis von DM
122'000'000.- abgeschlossen.
Nach
diesem Vertrag werden Sie der Firma AP 1, __________, eine Anzahlung in Höhe
von DM 48'800'000.- leisten. Der Anspruch auf Rückerstattung der Anzahlung in
Falle der Nichtlieferung oder nicht vertragsgemässen Lieferung der Anlage soll
durch eine Bankgarantie sichergestellt werden.
Im
Auftrag der Firma AP 1, __________, wir, C__________ __________, __________, __________,
verpflichten wir uns hiermit unwiderruflich im Sinne der Annahme einer
Anweisung, Ihnen auf ihr erstes Verlangen und ohne Erhebung einer Einrede oder
Einwendung jede Summe bis zu einem Maximalbetrag von
DM 48'800'000.-
(Deutsche Marks achtundvierzigmillionenachthunderttausend)
zu
bezahlen, gegen ihre schriftliche Bestätigung, dass der verlangte Betrag fällig
ist und die Firma AP 1, __________ (CH), die bestellte Anlage nicht
vertragsgemäss geliefert hat.
Allfällige
Ansprüche aus dieser Zahlungsverpflichtung sind über ihre Hauptbank geltend zu
machen, welche uns bestätigen muss, dass die Unterschriften ihrer Gesellschaft
rechtgültig sind.
Diese
schriftliche Bestätigung muss spätestens am 31.12.2005 (zweitausendfünf) bei
uns eintreffen, ansonst diese Anzahlungs-garantie automatisch erlischt und ihre
Gültigkeit verliert.
Diese
Garantie tritt erst in kraft nach Erhalt ihres Anzahlungs-betrages über DM
48'800'000.- bei unserer Filiale in Locarno, zugunsten der Firma AP 1, __________,
Konto Nr. __________, unter Anzeige an unsere Referenz __________.
Für
diese Garantie gilt schweizerisches Recht, Gerichtsstand ist Lugano.
“
Nei
giorni successivi AO 1 ha regolarmente provveduto al versamento, nei termini
indicati, del 40% del prezzo.
3.
Con l’istanza cautelare in rassegna,
avversata da AO 1
,
AP 1, informata il 5 aprile 2004 dal
C__________ __________ (doc. G) che lo stesso giorno la B__________ per conto della
sua cliente tedesca
aveva chiesto l’integrale pagamento della garanzia
n. __________ (doc. F)
,
ha chiesto al
Pretore del distretto di Lugano, Sezione 1, evocando l’urgenza della sua richiesta
ed il pericolo di pregiudizio irreparabile che la mancata adozione del
provvedimento avrebbe potuto derivarle, che fosse fatto ordine alla banca emittente
di bloccare immediatamente qualsiasi pagamento. Per quanto riguarda il
requisito del buon fondamento della sua domanda, essa, dopo aver rammentato che
il contratto d’appalto era da lei stato nel frattempo disdetto, prima della
fine dei lavori, a causa di violazioni contrattuali commesse dalla controparte,
ha in estrema sintesi addotto che la richiesta di escussione della garanzia in
questione ad opera di quest’ultima
era da una
parte infondata,
la garanzia avendo in effetti un carattere
accessorio, e dall’altra costituiva un manifesto abuso di diritto, visto e
considerato che essa aveva per oggetto il “rischio di prima esecuzione”, nel
frattempo venuto meno, e che la rescissione del contratto per cause imputabili
alla controparte le permetteva in ogni caso di pretendere, oltre alla rifusione
di tutta una serie di danni, la liberazione della garanzia.
4.
Il
Pretore, con il decreto qui impugnato, ha respinto l’istanza, caricando
all’istante la tassa di giustizia di fr. 10'000.-, le spese e le ripetibili di
fr. 100'000.-. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto, senza doversi
pronunciare sul requisito dell’urgenza e dell’esistenza di un pregiudizio
irreparabile, che la richiesta attorea era in ogni caso già priva della
necessaria apparenza di buon fondamento: la garanzia in esame risultava in
effetti essere indipendente dal rapporto di base e non era stato reso sufficientemente
verosimile che essa coprisse il “rischio di prima esecuzione”. Quanto alle
molteplici violazioni contrattuali che l’istante aveva rimproverato alla
convenuta, nemmeno le stesse apparivano evidenti, sicché nulla permetteva in
definitiva di ritenere che l’escussione della garanzia da parte della convenuta
fosse fraudolenta e dunque costitutiva di un abuso di diritto.
5.
Con
l’appello che qui ci occupa l’istante chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di accogliere l’istanza cautelare. Essa ribadisce che la garanzia in
parola aveva carattere accessorio e che il suo scopo era incontestabilmente
quello di garantire il “rischio di prima esecuzione”. Rileva inoltre che dagli
atti di causa non risultava che la garanzia fosse stata escussa correttamente,
in particolare che alla stessa fossero allegati tutti i documenti comprovanti
le sue presunte inadempienze contrattuali rispettivamente che la convenuta ne
avesse a suo tempo chiesto il pagamento al C__________ __________. Ritenuto inoltre
che le violazioni contrattuali rimproverate alla controparte erano in realtà
state rese sufficientemente verosimili, ne ha concluso per l’abusività dell’agire
della convenuta. Pure contestate, infine, in quanto eccessive sono le ripetibili
a favore della controparte.
6.
Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario,
nei prossimi considerandi.
7.
Le censure d’appello sollevate dall’istante possono essere suddivise
sostanzialmente in due categorie: quelle con cui si contesta che la
“Anzahlungsgarantie”, oltre a costituire una garanzia bancaria indipendente
(consid. 8), non sia nel frattempo venuta meno (consid. 9) rispettivamente sia
stata escussa secondo le modalità contrattualmente previste, in particolare
dietro presentazione della documentazione necessaria (consid. 10) ed a seguito
di una formale richiesta di pagamento della convenuta (consid. 11); e quelle
con cui si ritiene che la sua escussione costituisca un abuso di diritto
(consid. 12). A ciò si aggiunge infine quella relativa all’ammontare delle
ripetibili assegnate in prima sede alla controparte (consid. 14).
8.
La
dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello
stabilire se una determinata pattuizione costituisca una fideiussione ex art.
492 CO o una semplice garanzia ai sensi dell'art. 111 CO (
II CCA
3
dicembre 1996 inc. n. 12.96.110, 25 agosto 2005 inc. n. 12.2004.200), ritenuto
che il criterio di distinzione essenziale risiede nel carattere accessorio
della prima, ma non invece della seconda, per raffronto all'obbligazione del
debitore principale: in sostanza, mentre il fideiussore assicura al creditore
la solvenza del debitore principale o l'adempimento del contratto da parte di questi,
il garante assicura una prestazione come tale, un risultato, indipendente
dall'obbligo del terzo (
DTF
125 III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid.
2b;
Kleiner
, Bankgarantie, 4. ed., Zurigo 1990, n. 5.01 e 5.06-5.012).
8.1
In
base ai criteri abituali d'interpretazione, il contenuto di un determinato
accordo viene stabilito in primo luogo mediante l'interpretazione soggettiva,
ovvero sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1
CO;
DTF
123 III 35 consid. 3b;
ICCTF
7 giugno 1999 4C.25/1999). Solamente
quando non esistono accertamenti di fatto sulla reale concordanza della loro
volontà rispettivamente se il giudice constata che una parte non ha compreso la
volontà dell'altra, la loro presunta volontà viene accertata con un'interpretazione
oggettiva/normativa, interpretando le dichiarazioni secondo il principio
dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva
ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella
situazione concreta (
DTF
123 III 165 consid. 3a, 121 III consid. 4b/aa;
ICCTF
7 giugno 1999 4C.25/1999;
RtiD
I-2004 N. 33c).
8.2
Nel
caso di specie, l'esame delle circostanze consente tutto sommato di confermare
il giudizio pretorile che ha concluso per l'assenza di una fideiussione, a
favore di una garanzia bancaria.
L'istruttoria
di causa non ha innanzitutto permesso di stabilire quale fosse la reale e
concorde volontà delle parti al momento della sottoscrizione dell'accordo di
cui al doc. A o del doc. E.
L'interpretazione
in base al principio dell'affidamento, che così s'impone, fa invece propendere
decisamente per l'esistenza di una garanzia indipendente: indizi in tal senso
sono innanzitutto il fatto che la stessa sia stata emessa, oltretutto
irrevocabilmente, da una banca (
DTF
113 II 434 consid. 2c, 117 III 76
consid. 6b;
II CCA
30 maggio 1997 inc. n. 12.97.24;
NRCP
2004 p.
252;
RtiD
I-2004 N. 33c;
Pestalozzi
, Basler Kommentar, 2. ed., N.
26 ad art. 111 CO;
Rapp
, Garanties à première demande et autres
garanties bancaires, in
Iynedjian
, Sûretés et garanties bancaires,
Losanna 1997, p. 267 e 272;
Zobl
, Die Bankgarantie im schweizerischen
Recht, in
Wiegand
, Personalsichereiten, Berna 1997, p. 35), la menzione
del fatto che il pagamento sarebbe avvenuto a prima richiesta (
DTF
117
III 76 consid. 6b;
II CCA
25 agosto 1992 inc. n. 96/92, 30 maggio 1997
inc. n. 12.97.24;
NRCP
2004 p. 252 e 255;
RtiD
I-2004 N. 33c;
Rep
.
1992 p. 260;
Kleiner
, op. cit., n. 5.32;
Rapp
, op. cit., p. 271;
Guggenheim
,
Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4. ed., Ginevra 2000, p. 354;
Dohm
,
Les garanties bancaires dans le commerce international, Berna 1985, p. 60 n. 80),
la rinuncia del garante a sollevare qualsiasi eccezione o obiezione
(
DTF
113 II 434 consid. 3d ed e, 117 III 76 consid. 6b;
II CCA
25 agosto 1992
inc. n. 96/92, 30 maggio 1997 inc. n. 12.97.24;
NRCP
2004 p. 252 e 255;
RtiD
I-2004 N. 33c;
Rep
. citato;
Kleiner
, op. cit., n. 5.35-5-37;
Pestalozzi
,
op. cit., N. 30 ad art. 111 CO;
Rapp
, op. cit., ibidem;
Guggenheim
,
op. cit., p. 352;
Dohm
, op. cit., p. 60 n. 79;
Zobl
, op. cit., p.
34), quest’ultima oltretutto combinata al fatto che il garante s’impegnava
“im
Sinne der Annahme einer Anweisung”
(
DTF
117 III 76
consid. 6b;
II CCA
9 novembre 1994 inc. n. 131/94), il fatto che alla
richiesta di escussione doveva essere allegata una dichiarazione di conferma di
adempimento delle condizioni per il pagamento (
Kleiner
, op. cit., n.
5.26-5.27 e 5.29;
Dohm
, op. cit., p. 61 n. 83) e soprattutto il fatto
che la garanzia era stata fornita nell’ambito di un contratto a carattere
internazionale (
DTF
113 II 434 consid.
2c, 117
III 76 consid. 6b;
Pestalozzi
, op. cit., N. 26 ad art. 111 CO;
Rapp
,
op. cit., p. 267 e 272;
Dohm
, op. cit., p. 63 n. 89;
Zobl
, op. cit.,
ibidem).
Il fatto che nell'accordo si facesse
riferimento al contratto di appalto (doc. A), specificandone le condizioni
essenziali, non esclude l'esistenza di una garanzia ex art. 111 CO: anche qui
un riferimento al rapporto di base è in effetti tutt'altro che inusuale (cfr.
Guggenheim
,
op. cit., p. 348;
Rapp
, op. cit., p. 266;
DTF
117 III 76 consid.
6b, 122 III 321 consid. 4a;
RtiD
I-2004 N. 33c;
Rep
. citato),
specialmente nel caso in cui le parti abbiano fatto capo alla forma della
"bürgschaftsähnliche Garantie" , ove il garante promette la sua
prestazione al beneficiario per il caso che il terzo si rivelasse inadempiente
(
II CCA
21 dicembre 1993 inc. n. 2507, 30 maggio 1997 inc. n. 12.97.24;
NRCP
2004 p. 251 e 254;
RtiD
I-2004 N. 33c). Se a questo si aggiunge la
circostanza, di per sé comunque non decisiva, che nel contratto d’appalto la
garanzia qui in esame era stata denominata dalle parti “Anzahlungs
garantie
”
mentre l’impegno fideiussorio che in seguito avrebbe dovuto sostituirla era
stato indicato con il termine “Gewährleistung
bürgschaft
”, ben si può
ritenere che la prima costituisse per l’appunto una garanzia indipendente,
tanto più che nella garanzia stessa la banca aveva indicato il termine “
Bankgarantie
”.
Il fatto che la garanzia non riporti un importo fisso ma solo un importo
massimo nulla toglie al carattere indipendente della stessa (
Kleiner
,
op. cit., n. 5.18; per
Zobl
, op. cit., p. 38, in ambito internazionale
la fissazione di un importo massimo della garanzia è per altro usuale).
9.
Il
giudizio con cui il Pretore, basandosi sul chiaro tenore del contratto e della
garanzia, ha escluso che lo scopo di quest’ultima fosse la copertura del “rischio
di prima esecuzione” di un impianto con quella particolare tecnologia, nel
frattempo venuto meno, può senz’altro essere confermato. Il giudice di prime
cure aveva in effetti ritenuto, con due motivazioni indipendenti, che le deposizioni
dei testi __________ e __________, che si erano espressi a favore della tesi
dell’istante, non bastavano certo per scalfire il tenore letterale di quegli
accordi, ritenuto da una parte che essi riportavano dei semplici “
de relata
”
e dall’altra che la loro testimonianza andava valutata con estrema prudenza
trattandosi di persone chiaramente vicine all’istante. Ritenuto che nel gravame
l’istante censura unicamente -per altro a torto, dato che l’argomentazione
pretorile è ineccepibile- la scarsa attendibilità di quei testimoni, ma non
rimette assolutamente in discussione il fatto -a sua volta incontestabile (cfr.
verbale 27 agosto 2004 p. 2 e 9)- che essi si siano limitati a riferire
circostanze riferite loro da altri, la decisione del giudice di prime cure di
far astrazione dalla deposizione di quei testi non può essere rivista in questa
sede (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, m. 19 ad art. 309).
Oltretutto, contrariamente a quanto preteso nel gravame, neppure si vede in che
misura il fatto che i due testi non fossero più vicini all’istante di quanto lo
fossero il __________ e il teste __________ alla E__________, società madre
della convenuta, potesse in qualche modo contribuire ad aumentare
l’attendibilità dei primi. Quanto al teste __________, egli sulla questione
nulla sa per sua diretta percezione dei fatti, ma si è a sua volta limitato a
riportare quanto l’istante andava dicendo (ad. 1), dal che la nullità, sulla
particolare tematica, della sua deposizione (
Cocchi/Trezzini
, op. cit.,
m. 1 e n. 738 ad art. 237), che dunque non può in alcun modo giovare
all’istante.
Nemmeno
l’argomentazione abbondanziale del Pretore, in merito alla tempistica legata
all’impianto di K__________, è stata per altro validamente censurata, l’istante
non avendo in questa sede addotto alcuna prova -il riferimento al doc. A e
meglio al suo § 10 risulta del tutto privo di rilevanza- a sostegno del fatto
che l’iter realizzativo convenuto con la E__________ prevedeva che l’impianto
di termodistruzione di __________ avrebbe dovuto essere il primo ad entrare in
funzione e non essendo compito di questa Camera effettuare approfondite
ricerche in tal senso nel voluminoso incarto onde sopperire alla palese carenza
del ricorrente (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 5 ad art. 183). Del resto
l’istante neppure ha contestato il fatto che contro la sua tesi militava pure
la circostanza che, quando le parti avevano sottoscritto l’accordo aggiuntivo
26 ottobre 1998 (doc. C), esse nulla avevano mutato all’assetto originario
della garanzia, pur essendo a quel momento evidente che l’impianto di K__________
sarebbe verosimilmente stato messo in funzione prima di quello di A__________.
10.
Contrariamente
a quanto preteso nel gravame, il testo della garanzia in questione non contiene
alcuna clausola di effettività, che neppure può essere ritenuta implicita. Non
è in altre parole previsto che il beneficiario della garanzia, oltre a fornire
la dichiarazione circa la mancata consegna dell’impianto o una sua consegna non
conforme al contratto, abbia l'obbligo di provare la veridicità di quella
dichiarazione (
Rep
. citato;
II CCA
25 maggio 2001 inc. n.
12.2000.154). La censura, sollevata per la prima volta solo in questa sede, era
in ogni caso irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC).
11.
Pure
infondata è la censura con cui l’istante lamenta il fatto che la richiesta al C__________
__________ di escussione della garanzia sia stata formulata dalla B__________
(doc. F), mentre -a suo dire- il contratto di garanzia prevedeva che quest’ultima
avrebbe dovuto limitarsi a confermare che le firme apposte dalla convenuta sulla
domanda di escussione della garanzia all’indirizzo del garante erano
autentiche. La censura è in effetti irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC),
essendo stata addotta per la prima volta solo in questa sede, mentre negli
allegati preliminari e in sede conclusionale l’istante nulla aveva eccepito in
proposito a quei fatti.
12.
Giunti
a questo punto si tratta di esaminare se l’escussione della garanzia a prima
richiesta ad opera della convenuta, che come abbiamo accertato nei considerandi
precedenti è formalmente ineccepibile, non sia eccezionalmente impedita da
altre ragioni.
12.1
Secondo
la giurisprudenza di questa Camera (
Rep.
1990 p. 224;
II CCA
25
agosto 1992 inc. n. 96/92, 7 ottobre 1993 inc. n. 153/93, 9 novembre 1994 inc.
n. 131/94, 16 giugno 2005 inc. n. 12.2004.174;
NRCP
2004 p. 544),
affinché si possa ottenere una misura cautelare volta a far divieto alla banca
garante di onorare una garanzia a prima richiesta, bisogna che l'istante
dimostri sia l'esistenza di fatti che costituiscono un agire fraudolento del
beneficiario della garanzia, sia che da ciò ne derivi un danno difficilmente riparabile
(
DTF
100 II 145 consid. 4b;
Dohm
, Mesures conservatoires pour
empêcher l'appel abusif à une garantie bancaire "à première demande",
in
SJ
1985 p. 417 segg.;
Dohm
, Mesures conservatoires dans le
cadre des garanties bancaires "à première demande", in
SAS
1982 p. 54 segg.;
Kleiner
, op. cit., n. 21.51, 22.04, in particolare
22.12 e segg.;
Kleiner
, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und
unwiderruflichen Akkreditiven, in
SJZ
1976 p. 353 segg., in particolare
punto 3 in fine a p. 356;
SJ
1991 p. 681;
Egger
, Probleme des
einstweiligen Rechtschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren Bankgarantien,
in
SZW
1/90 p. 14 segg.;
ZR
1998 n. 92;
Cocchi
,
Provvedimenti cautelari per impedire il pagamento di (contro)garanzie bancarie “a
prima richiesta”, in
NRCP
2004 p. 13 segg.). L'esistenza di un abuso
manifesto da parte del beneficiario della garanzia, ossia l'esigenza che
quest'ultimo abbia commesso azioni fraudolente, permette di attenuare il
principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto di base, poiché
nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto.
Nell'ambito
delle misure cautelari è sufficiente la verosimiglianza, e non la prova
stretta, del fatto che ne permette l'adozione. Occorre perciò rendere
verosimili fatti che, se accertati in modo lampante, proverebbero che l'abuso
di diritto é manifesto (nello stesso senso:
SJ
1985 p. 614), ma
nell'apprezzamento della verosimiglianza bisognerà essere rigorosi (
DTF
108
II 228;
Cocchi
, op. cit., p. 18).
12.2
L’istante
ribadisce l’esistenza di tutta una serie di inadempienze contrattuali da parte
della convenuta (in particolare mora nel pagamento della seconda, terza e
quarta rata del prezzo, ritardi nella richiesta delle necessarie autorizzazioni,
mancanza di collaborazione nel risolvere nuove problematiche, rottura del
rapporto di fiducia, strategia di “strangolamento finanziario”), contestate da
quest’ultima e negate dal Pretore, evidenziando che le stesse l’avrebbero in
seguito indotta a rescindere il contratto, per motivi gravi, prima della
conclusione dei lavori.
Nel
caso di specie non occorre tuttavia pronunciarsi sull’esistenza o meno di quelle
violazioni contrattuali, che di per sé, nella misura in cui non erano
all’origine della successiva disdetta del contratto, erano del tutto
irrilevanti per l’esito della presente lite, non avendo in ogni caso impedito l’adempimento
della prestazione oggetto della garanzia (
Kleiner
, op. cit., n. 21.49
seg.), cioè la costruzione conforme al contratto dell’impianto di smaltimento
dei rifiuti. In effetti, ritenuto che la garanzia in esame ha -come detto-
carattere indipendente e non accessorio (consid. 8), il fatto che il contratto
di base possa essere stato rescisso dall’istante, a ragione o a torto, non
comporta la decadenza della garanzia o l’obbligo per la convenuta di liberarla
(
NRCP
2004 p. 254;
DTF
113 II 434 consid. 2a). Ci si potrebbe invero
chiedere se l’escussione della garanzia non possa in ogni caso essere
considerata abusiva siccome l’istante, a seguito della disdetta, potrebbe eventualmente
vantare un non meglio precisato credito nei confronti della controparte. Non è
così. Come già accennato, il blocco in via cautelare di una garanzia come
quella in esame è in effetti possibile solo se vi è la prova che la prestazione
garantita era già stata adempiuta o se il beneficiario l’aveva ammesso oppure ancora
se quest’ultimo, con il suo comportamento, l’aveva comprovatamente impedita,
ritenuto che nelle altre ipotesi non si può ravvisare alcun abuso di diritto (
Kleiner
,
op. cit., n. 21.48 segg.). Abbondanzialmente si osserva che nemmeno risulta che
l’istante, che pure aveva accennato a tale questione nell’ambito della motivazione
per l’ottenimento di una misura provvisionale in appello o in subordine per la
concessione dell’effetto sospensivo al gravame (adducendo, ad pt. 9, che essa
“può inoltre validamente pretendere il pagamento della pretesa di rimborso
contrattualmente stabilita ...” ovvero un adeguato rimborso delle prestazioni
eseguite, il risarcimento della perdita di guadagno subita, delle spese
supplementari causate dal blocco dei lavori e di altri danni), abbia riproposto
tale argomento anche con riferimento al merito della domanda cautelare (pt. 15).
E in ogni caso, nemmeno in quell’occasione, essa aveva indicato l’ammontare del
suo presunto credito o comunque aveva preteso che lo stesso potesse essere
superiore all’importo oggetto della garanzia. Il fatto che ciò fosse stato
indicato in precedenti allegati non può ovviamente giovare all’istante, la
giurisprudenza avendo già avuto modo di stabilire che il richiamo alle
motivazioni ed alle circostanze di fatto contenute in precedenti allegati non
vale a supplire una motivazione o un’allegazione mancante nell’appello (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 20 seg. ad art. 309); tale soluzione si impone a maggior ragione
nel caso concreto, visto e considerato che nel gravame nemmeno si faceva
riferimento, sulla particolare questione, ad altri allegati.
13.
Ma
oltre che per la carenza di apparenza del necessario buon fondamento della
richiesta (prima condizione per l’adozione di una  misura cautelare ex art. 376
CPC), l’istanza, a ben vedere, avrebbe già dovuto essere respinta per il fatto
che l’istante non ha preteso in appello, nel merito, che il provvedimento
richiesto era urgente e la sua mancata adozione le avrebbe causato un
pregiudizio difficilmente riparabile (seconda e terza condizione per una misura
cautelare ex art. 376 CPC). È vero che questi due argomenti erano stati
sollevati a sostegno dell’ottenimento di una misura provvisionale in appello o
in subordine per la concessione dell’effetto sospensivo al gravame (pt. 10 e
11). È però altrettanto vero che le ragioni a favore di uno di quei
provvedimenti e quelle per l’accoglimento del merito della domanda cautelare
non sono necessariamente la stesse, rispettivamente, se nel caso concreto lo
fossero anche state, la parte istante avrebbe dovuto specificarlo chiaramente,
riproducendo nella parte dedicata al merito quegli stessi argomenti o quanto
meno facendovi un chiaro rinvio, ciò che non è stato assolutamente il caso. Se
anche si volesse eccezionalmente concedere all’istante, visto che il Pretore
non si era in definitiva pronunciato su quegli aspetti, la facoltà di rinviare
a quanto sul tema essa aveva addotto nei suoi precedenti allegati, la sua
posizione non sarebbe in ogni caso migliore: sulla questione, essa non ha in
effetti fatto riferimento o rinviato a quanto argomentato negli allegati di
prima istanza, per cui si ha che le questioni riguardanti l’urgenza ed il
pregiudizio non sono più state sottoposte al giudizio d’appello e l’adozione della
chiesta misura cautelare, quand’anche fosse stato accertato un comportamento
abusivo della controparte, andava ugualmente respinta.
14.
Anche
l’ultima censura d’appello, quella con cui si chiede di ridurre l’indennità
ripetibile a favore della controparte, ritenuta manifestamente eccessiva, deve
infine essere disattesa, siccome irricevibile, l’istante non avendo assolutamente
indicato qual’era la nuova somma di cui essa postulava l’attribuzione alla
controparte (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 10 ad art. 309). A
prescindere da quanto precede, si osserva che l’importo assegnato risulta in
ogni caso del tutto congruo.
15.
Ne
discende la reiezione del gravame.
La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148
CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 29 agosto 2005 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                                    fr.    5’000.-
b)
spese                                                      fr.       100.-
Totale                                                           fr.
5’100.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 30’000.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
-.
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario