ti_gerichte · 12.2010.234 · 2012-11-15 · it
Commissione - mandato - azione di rendiconto (Stufenklage)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.11.2012 12.2010.234

Incarto n.
12.2010.234
Lugano
15 novembre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.524
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 10
agosto 2006 da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
AO 1,
rappr. da RA 2
con cui
l’attrice ha chiesto di obbligare la convenuta ad informarla compiutamente
delle iniziative svolte a seguito dei mandati conferitile con la lettera del 27
gennaio 2004, segnatamente in merito al contratto di deposito di 1'000'000
azioni C__________ __________ ed al mandato di vendita di altre 1'000'000
azioni C__________ __________ e, a dipendenza di quel rendiconto, di condannare
la convenuta alla restituzione delle 1'000'000 azioni C__________ __________ depositate
e al pagamento di fr. 1'540'840.- oltre interessi a titolo di risarcimento del
danno (a seguito della loro perdita di valore intervenuta nel frattempo) nonché
al pagamento di altri fr. 1'540'840.- oltre interessi a titolo di risarcimento
del danno (per la mancata vendita delle altre 1'000'000 azioni C__________ __________
alla data prevista), e in via subordinata, nel caso in cui la convenuta non
fosse più in possesso delle 1'000'000 azioni C__________ __________, al pagamento
di fr. 3'081’680.- oltre interessi a titolo di risarcimento del danno (per la
mancata restituzione e vendita delle 2'000'000 azioni C__________ __________), domanda
avversata dalla convenuta;
ed ora, avendo
il Pretore per il momento limitato lo scambio degli allegati e l’istruttoria
alla sola azione di rendiconto, sulla sentenza parziale 29 novembre 2010, con
cui la stessa è stata respinta;
appellante
l'attrice con atto di appello 20 dicembre 2010, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere l’azione di rendiconto, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 21 gennaio 2011 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
29/30 gennaio 2004 la società __________ di partecipazioni finanziarie AP 1 ha fatto trasferire, per il tramite della società __________ __________ A__________ SA, 2'000'000
azioni C__________ __________ (in seguito: C__________ __________), allora depositate
presso la __________, sul deposito titoli intestato alla società __________ di
gestione patrimoniale AO 1 presso __________ (cfr. doc. D, Z1 e Z2). A detta di
AP 1, il trasferimento di quei titoli era avvenuto in forza del messaggio-fax da
lei inviato il 27 gennaio 2004 (doc. E) - di cui AO 1 ha negato il ricevimento - secondo il quale 1'000'000 azioni venivano trasferite in conto deposito
e le altre 1'000'000 in conto vendita con l’autorizzazione a procedere alla
vendita “a prezzi da definirsi con noi”.
Non
avendo ricevuto riscontro al messaggio-fax 7 maggio 2004 (doc. F) - di cui pure
è contestato il ricevimento - con cui chiedeva la riconsegna dei titoli, AP 1,
con raccomandate 14 settembre 2004 (doc. G) e 22 maggio 2006 (doc. H), ha chiesto
a AO 1 di volerla informare sulle operazioni nel frattempo effettuate
rispettivamente di restituirle le azioni e il ricavo della vendita, richieste queste
rimaste tuttavia inevase dalla destinataria della missiva, la quale ha negato
di aver concluso un qualsiasi accordo di carattere operativo con lei o di avere
ricevuto da lei istruzioni in merito a quelle azioni (cfr. doc. T e I).
2.
Con
la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1, chiedendo da una parte che quest’ultima
fosse obbligata ad informarla compiutamente delle iniziative svolte a seguito
dei mandati conferitile il 27 gennaio 2004 (doc. E), segnatamente in merito al
contratto di deposito di 1'000'000 azioni C__________ __________ ed al mandato
di vendita delle altre 1'000'000 azioni C__________ __________ e domandando
dall’altra, a dipendenza di quel rendiconto, che la stessa fosse condannata
alla restituzione delle 1'000'000 azioni C__________ __________ ancora depositate
e al pagamento di fr. 1'540'840.- oltre interessi a titolo di risarcimento del
danno (a seguito della loro perdita di valore intervenuta nel frattempo) nonché
al pagamento di altri fr. 1'540'840.- oltre interessi a titolo di risarcimento
del danno (per la mancata vendita delle altre 1'000'000 azioni C__________ __________
alla data prevista), e in via subordinata, nel caso in cui la convenuta non
fosse più in possesso delle 1'000'000 azioni C__________ __________ in deposito,
al pagamento di fr. 3'081’680.- oltre interessi a titolo di risarcimento del
danno (per la mancata restituzione rispettivamente vendita delle 2'000'000
azioni C__________ __________).
3.
In
considerazione del fatto che la petizione costituiva un’azione scalare (“
Stufenklage
”),
su ordine del Pretore, lo scambio degli allegati e l’istruttoria di causa sono
stati per il momento limitati alla sola azione di rendiconto, a cui la
convenuta si è opposta, ribadendo le argomentazioni esposte nella fase
preprocessuale.
4.
Esperita
l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusionali delle parti, il Pretore,
con la sentenza parziale qui impugnata, ha respinto l’azione di rendiconto,
caricando all’attrice gli oneri processuali di complessivi fr. 1'500.- e le
ripetibili di fr. 8'400.-. Il giudice di prime cure ha in sostanza escluso che
tra le parti fosse venuto in essere un contratto di mandato/commissione e di
deposito relativo alle 2'000'000 azioni C__________ __________: a suo giudizio,
l’asserito trasferimento fiduciario dei titoli alla convenuta non aveva in
effetti fatto oggetto né di un contratto scritto, né di una conferma; il prefisso
indicato nel messaggio-fax del 27 gennaio 2004 (doc. E) non aveva trovato
spiegazione e comunque non era quello internazionale della Svizzera, sicché
l’invio e la ricezione di quel documento non potevano essere considerati come
provati; l’attrice era rimasta inattiva per oltre 4 mesi dopo l’asserito invio
del messaggio-fax del 7 maggio 2004, senza per altro essersi preoccupata di
definire il prezzo per la vendita delle 1'000'000 azioni in conto vendita; la
testimonianza di __________ S__________, apparentemente favorevole all’attrice,
non era ancora sufficiente, sia per la sua vicinanza con quella parte, sia per
il fatto che questi si era espresso in termini generici; nulla di rilevante
poteva infine essere desunto dalla dicitura riportata nel doc. D, mai resa nota
alla convenuta, secondo cui “per il trasferimento non vi è cambiamento di
beneficiario economico”, né dalla deposizione del teste __________ G__________.
5.
Con
l’appello che qui ci occupa l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di accogliere l’azione di rendiconto, ritenendo di aver senz’altro dimostrato
l’esistenza di un contratto di mandato/commissione e di deposito inerente quei
titoli. Rammentato che la conclusione di un tale contratto non era soggetta ad
alcuna esigenza di forma, sulla base della testimonianza di __________ T__________
rileva che l’indicazione “__________” apposta nel messaggio-fax del 27 gennaio
2004 (doc. E) prima del numero di fax della convenuta non costituiva un
prefisso, ma il codice interno attribuito da __________ SA alla sua cliente,
aggiungendo che la ricezione del documento in questione era comprovata
dall’”OK” sul rapporto di trasmissione. Nega poi di essere stata inattiva per
oltre 4 mesi dopo l’invio del messaggio-fax del 7 maggio 2004, ritenendo che la
latitanza per non aver definito il prezzo per la vendita delle 1'000'000 azioni
in conto vendita doveva semmai essere rimproverata alla controparte. E
ribadisce infine la perfetta attendibilità del teste __________ S__________, che
non si era affatto espresso in termini vaghi.
6.
Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se
e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
7.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la decisione pretorile è stata
pronunciata e comunicata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna,
come del resto già quella innanzi al Pretore, resta tuttavia disciplinata dal
CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
8.
La
prima questione da esaminare è quella a sapere se tra le parti sia venuto in
essere un contratto di mandato/commissione avente per oggetto 1'000'000 azioni
C__________ __________ e un contratto di deposito relativo alle altre 1'000'000
azioni di quella società. Come si vedrà, il quesito dev’essere risolto affermativamente.
8.1
Innanzitutto
si osserva che il teste __________ S__________, al momento dei fatti direttore
di __________ SA (verbale 1° ottobre 2007 p. 1), fiduciaria dell’attrice (teste
__________ verbale 7 novembre 2007 p. 2) facente parte del gruppo __________, ha
inequivocabilmente dichiarato che la convenuta aveva ricevuto dall’attrice proprio
l’incarico di piazzare dei titoli della C__________ __________ che aveva ricevuto
in conto vendita e deposito grazie ad un trasferimento bancario fatto tramite __________
A__________ SA (verbale 1° ottobre 2007 p. 3 e 4), aggiungendo poi, dopo che
gli erano stati esibiti i doc. D ed E, che si trattava per l’appunto
dell’operazione di cui aveva parlato (verbale 1° ottobre 2007 p. 3).
In tali
circostanze non si può assolutamente condividere l’assunto pretorile secondo
cui queste dichiarazioni del teste sarebbero invece vaghe e oltretutto non si
riferirebbero necessariamente all’operazione oggetto della causa.
Quanto
poi alla presunta vicinanza di __________ S__________ alla parte attrice, che
per il giudice di prime cure non era per altro tale da rendere inattendibile il
teste ma imponeva semmai solo di apprezzare con prudenza la sua testimonianza,
si osserva che al momento dei fatti il teste non era in realtà più direttore / amministratore
di categoria B dell’attrice (cfr. doc. B; cfr. pure verbale 1° ottobre 2007 p.
2 e 4) e con ciò un suo organo, ma aveva unicamente diritto di firma sui suoi
conti bancari (verbale 1° ottobre 2007 p. 4) nonché era organo della fiduciaria
dell’attrice, sicché non vi è ragione per non prenderlo in considerazione,
tanto più che la sua versione non è stata smentita da altre prove (cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 34 ad art.
90, secondo cui qualora l’attendibilità di un testimone possa apparire dubbia
sotto un profilo soggettivo per l’esistenza di un rapporto diretto di
dipendenza e di subordinazione con una delle parti, la credibilità delle sue
dichiarazioni può essere intaccata unicamente se è accertata una grave
discordanza dei fatti tessuti sul contenuto testimoniale al cospetto degli elementi
di fatto deducibili da altre prove) ed anzi, come si dirà qui di seguito, è
stata senz’altro confermata da altre risultanze di causa.
8.2
Pacifico
a questo stadio della lite il fatto, appurato pure dal Pretore sulla base della
testimonianza di __________ G__________ (verbale 1° ottobre 2007 p. 9 e 10),
che tra le parti già nell’agosto 2003 erano intercorsi dei rapporti
contrattuali aventi per oggetto il titolo C__________ __________, per la venuta
in essere dei contratti pretesi in causa dall’attrice basterebbe però anche
solo che essa abbia dimostrato di aver inviato alla convenuta il messaggio-fax
del 27 gennaio 2004 (doc. E) - con la successiva trasmissione dei titoli - senza
aver ottenuto obiezioni da parte di quest’ultima (cfr.
Kramer/Schmidlin
, Berner Kommentar, n. 49 seg. ad art. 6 CO,
secondo cui la mancata reazione a un’offerta entro un termine ragionevole
nell’ambito di un preesistente rapporto contrattuale va considerata come una sua
tacita accettazione), tanto più che, per quanto riguarda il contratto di
mandato/commissione (per la qualifica giuridica dei pretesi contratti cfr.
infra
consid. 9), vige la finzione secondo cui il mancato rifiuto immediato da parte
del mandatario professionista - qual è senz’altro la convenuta nella concreta fattispecie
(cfr. doc. C) - della richiesta di servizi costituisce a sua volta accettazione
(cfr. art. 395 CO, applicabile anche in virtù del rimando di cui all’art. 425
cpv. 2 CO;
Tercier/Favre
, Les
contrats spéciaux, 4
ª
ed., n. 5855).
Ora, nel
caso di specie il Pretore ha escluso che quel documento fosse stato inviato
alla convenuta per il fatto che l’indicazione “__________” apposta prima del
numero di fax “__________” della convenuta non aveva trovato spiegazione e
comunque non costituiva il prefisso internazionale della Svizzera (che era “0041”), circostanza qui censurata dall’attrice, la quale sulla base della testimonianza di __________
T__________, allora dipendente di __________ SA (verbale 7 novembre 2007 p. 5;
cfr. pure teste __________ S__________ verbale 1° ottobre 2007 p. 1), osserva invece
che la spiegazione risultava dagli atti di causa e che il numero “__________” altro
non era che il codice interno attribuito da quella fiduciaria all’attrice. La
censura, certamente ricevibile in ordine anche perché la questione del “prefisso”
non era nuova essendo da una parte stata sollevata negli allegati preliminari
(e meglio dalla convenuta in duplica) e dall’altra siccome non risulta che l’attrice
abbia aderito in sede conclusionale all’eccezione in tal senso della controparte,
è fondata anche nel merito: la teste, di cui non è mai stata contestata
l’attendibilità, si è in effetti espressa proprio in quei termini (verbale 7
novembre 2007 p. 6), dopo aver aggiunto che il messaggio in questione era stato
da lei scritto a computer e probabilmente da lei inviato (verbale 7 novembre
2007 p. 6 e 7) a __________, dove lavorava (verbale 7 novembre 2007 p. 5 e 6).
Ammesso con ciò che il messaggio-fax è stato inviato al numero della convenuta
e non essendo stato da lei preteso - se non per la prima volta, e con ciò irritualmente,
in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC/TI) - che lo stesso non sia stato validamente
trasmesso (cfr., in ogni caso, l’”OK” risultante dal rapporto di trasmissione
allegato al documento), ben si può ritenere, in assenza di qualsiasi reazione
da parte sua, che il contratto in questione, non soggetto ad alcuna esigenza di
forma o al rilascio di eventuali conferme, sia effettivamente venuto in essere,
poco importando gli indizi contrari evocati dal Pretore in merito alla
successiva presunta latitanza dell’attrice (per l’asserito invio del doc. F, trasmesso
secondo le stesse modalità del doc. E, vale invero quanto si è detto per
quest’ultimo, cfr. teste __________ T__________ verbale 7 novembre 2007 p. 7),
tanto più che essa ha sollecitato il rendiconto e la restituzione dei titoli e
del loro ricavo in data 14 settembre 2004 (doc. G) e 22 maggio 2006 (doc. H) e
l’istruttoria ha dimostrato suoi ulteriori interventi in precedenza (cfr. teste
__________ G__________ verbale 1° ottobre 2007 p. 11; cfr. pure il doc. I, dal
quale si evince che la convenuta avrebbe già risposto alla controparte con una
lettera datata 16 aprile 2004).
8.3
Si
aggiunga, per completezza di motivazione, che la tesi difensiva della convenuta
secondo cui le operazioni da lei effettuate con le 2'000'000 azioni C__________
__________ erano la conseguenza di accordi intervenuti con altri interlocutori
(cfr. doc. I, risposta p. 4, osservazioni p. 5) e meglio unicamente con __________
G__________ (cfr. duplica p. 3 e 6, conclusioni p. 3 e 4) non ha assolutamente trovato
conferma nell’istruttoria. Quest’ultimo, sentito in sede testimoniale, ha oltretutto
negato implicitamente ogni suo coinvolgimento nell’operazione qui litigiosa, limitandosi
ad affermare - come per altro evidenziato anche dal Pretore - di essere
intervenuto nelle discussioni tra le parti in qualità di paciere (verbale 1°
ottobre 2007 p. 11). E, ad ulteriore conferma della deposizione del teste __________
S__________, ha poi affermato che la convenuta era “lo Specialist del mercato”
ossia colei che faceva il
trading
sui titoli - in altre parole il
mandatario - dell’attrice (verbale 1° ottobre 2007 p. 9 e 10; cfr. pure teste __________
verbale 17 ottobre 2007 p. 3).
9.
Resta
ancora da esaminare se l’esistenza di un contratto di mandato/commissione
avente per oggetto 1'000'000 azioni C__________ __________ e di un contratto di
deposito relativo alle altre 1'000'000 azioni di quella società, così
accertata, comporti di per sé l’accoglimento dell’azione di rendiconto
inoltrata dall’attrice. È così. L’obbligo di rendiconto è senz’altro dato per
le pretese derivanti dal contratto di mandato/commissione (cfr. art. 400 cpv.
1, applicabile anche in virtù del rimando di cui all’art. 425 cpv. 2 CO;
von Planta/Lenz
, Basler Kommentar, 3
ª
ed., n. 6 ad art. 425 CO;
Tercier/favre
, op. cit., n. 5836).
Trattandosi in concreto di titoli smaterializzati (cfr. teste __________ T__________
verbale 7 novembre 2007 p. 5), esso è però dato anche per le pretese derivanti dal
loro deposito, secondo la dottrina dovendosi anche in tal caso applicare le
disposizioni in materia di contratto di mandato (
Lombardini
, Droit bancaire suisse, 2
ª
ed., p. 688 n. 16;
Koller
,
Basler Kommentar, 3
ª
ed., n. 16
ad art. 472 CO;
Bertschinger
, Zum
neuen bankengesetzlichen Aussonderungsrecht (Art. 16 und 37b BankG), in: AJP
1995 p. 427), tanto più che, se anche non fosse il caso, l’obbligo di
rendiconto costituirebbe un dovere accessorio derivante dal principio della
buona fede (
Bertschinger
, op.
cit., p. 432).
10.
Ne
discende, in accoglimento dell’appello, che l’azione di rendiconto deve essere
integralmente accolta.
Incontestabile
il carattere pecuniario di un’azione del genere (RtiD I-2006 n. 21c p. 649; II
CCA 16 agosto 2007 inc. n. 12.2006.199, 26 giugno 2009 inc. n. 12.2008.130, 2
luglio 2010 inc. n. 12.2009.191, 10 giugno 2010 inc. n. 12.2009.160, 26 aprile
2012 inc. n. 12.2010.70; DTF 126 III 445 consid. 3b; TF 8 febbraio 2008
4A_246/2007 consid. 2.1 in: SZZP 2008 130, 9 giugno 2008 4A_20/2008 consid. 1.2
in: RtiD I-2009 12c p. 605), nel caso di specie la tassa di giustizia, le spese
e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle
parti (art. 148 CPC/TI), fermo restando che per la loro quantificazione si è
considerato un valore litigioso ampiamente superiore ai fr. 30'000.-, atteso
che l’azione di rendiconto verteva su informazioni relative a presunti
comportamenti irregolari ascritti alla convenuta, per i quali l’attrice riteneva
di poter far valere una pretesa in risarcimento del danno di fr. 3'081’680.-.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC/TI e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 20 dicembre 2010 di __________
è accolto
.
Di
conseguenza la sentenza parziale 29 novembre 2010 della Pretura del Distretto
di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1.
L’azione in rendiconto è
accolta.
§
Di
conseguenza la convenuta è tenuta
ad informare compiutamente l’attrice delle iniziative svolte
a seguito dei mandati conferitile con la lettera del 27 gennaio 2004,
segnatamente in merito al contratto di deposito di 1'000'000 azioni C__________
__________ ed al mandato di vendita di altre 1'000'000 azioni C__________ SpA.
2.
La
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'500.-, sono poste a carico
della convenuta, che rifonderà all’attrice fr. 8'400.- di ripetibili.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr. 1’900.-
b) spese                                                      fr.
100.-
Totale                                                           fr.
2’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 4'000.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione a:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                       Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).