ti_gerichte · 14.1998.00080 · 1999-05-20 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.05.1999 14.1998.00080

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.98.00080
Lugano
20 maggio 1999
/B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 13 maggio
1998 da
___________
contro
__________
patr.
dall'avv. __________
tendente
ad ottenere il rigetto
provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________del 20/21 aprile 1998 dell’UE di Lugano;
sulla
quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 20 luglio 1998 ha
così deciso:
“
1.
L’istanza è accolta e
di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria.
2.
La tassa di giustizia
in fr. 350.--, da anticipare dalla parte istante è posta a carico della parte
convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1’200.-- a titolo di
indennità.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 10 agosto 1998 ha
chiesto la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
con
osservazioni 7 settembre 1998 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________del 20/21 aprile 1998 dell’UE di Lugano la Comunione ereditaria
__________ ha __________ per l’incasso di fr. 114’100.-- oltre interessi al
3.5% dal 1. aprile 1998, indicando quale titolo di credito: “Contratto di
prestito temporaneo dell’11.03.94 /__________ - __________ a.”
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa su un contratto di prestito temporaneo concluso
l’11 marzo 1994 (doc. A) dalla __________ con __________ del seguente tenore:
“........
1.
Il
Signor __________verserà alla __________, a titolo di prestito temporaneo, la
somma di fr. 120’000.-- (Centoventimila).
2.
L’importo
sarà versato entro il 01.04.1994 (vedi ricevuta separata).
3.
Il
prestito sarà da rimborsare entro il 31.03.1995, con possiblità di rinnovo da
concordare entro tre mesi prima della scadenza.
4.
Verrà
versato un interesse del 3 1/2% annuo alle scadenze 30.09. e 31.03.
5.
Il
signor __________ personalmente si rende garante per la restituzione
dell’intero importo + gli interessi.
In fede
__________
__________ A
(firma)
______________________
____________________
quale
garante   __________                      ____________________ Amm. unica
(firma)
(firma)                          “
L’importo
è stato versato valuta 15 marzo 1994 (doc. B e C). La procedente  ha rilevato
che il contratto, scaduto il 31 marzo 1995, non fu mai validamente prolungato,
come si evince dal doc. D.  Dal 1. marzo 1995 fino al 2 aprile 1997 __________,
nella sua qualità di garante, ha versato a __________a pagamento delle rate e
degli interessi scaduti un importo di complessivi fr. 22’700.-- (doc. E). In
seguito non è più stato effettuato alcun versamento. Dopo il decesso di
__________gli eredi hanno deciso di procedere sia nei confronti di
____________________quale garante ex art. 111 CO, che della __________ per la
somma di fr. 114’000.--. Questo importo si compone del capitale di fr.
120’000.-- più gli interessi scaduti fino al 31 marzo 1998 ammontanti a fr.
16’800.--, ossia complessivamente fr. 136’800.--, dedotti i versamenti per un
totale di fr. 22’700.--, oltre agli interessi al 3.5% dal 1. aprile 1998.
C.
All’udienza
di contraddittorio l’escusso ha sostenuto di avere sottoscritto il contratto
doc. A quale fideiussore e che non essendo stata rispettata la forma dell’atto
autentico, per una fideiussione superiore a fr. 2’000.--, si tratta di una
fideiussione nulla. Il precettato ha poi rilevato che se si volesse considerare
il predetto contratto quale promessa di prestazione di un terzo, la procedura
in oggetto sarebbe prematura, non avendo la procedente dimostrato di non potere
ottenere la prestazione dalla debitrice principale __________.ha inoltre
osservato che manca una valida messa in mora della debitrice principale, per
cui non può essere esigibile nemmeno la prestazione del terzo garante.
Replicando
la procedente ha ribadito di avere dimostrato il danno subito dal mancato
rimborso da parte __________, in particolare con il PE (doc. G). Inoltre non
occorre una messa in mora, essendo  ex art. 111 CO sufficiente dimostrare
l’inadempienza della prestazione del terzo. In ogni caso __________ è stato
comunque diffidato a pagare con il PE in oggetto.
Duplicando
l’escusso ha sostenuto di avere sottoscritto il contratto doc. A quale
fideiussore. Con la promozione della procedura esecutiva la procedente non ha
dimostrato alcun danno, ma solo di avere richiesto direttamente alla __________
la prestazione. La  richiesta è intempestiva e prematura, la predetta società
non essendo stata neppure messa in mora.
D.
Con
sentenza 20 luglio 1998 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza
argomentando che la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento
di debito ex art. 82 LEF, ritenuto che il trasferimento della somma mutuata non
è contestato e che il credito è esigibile, essendo scaduto il 31 marzo 1995.
L’escusso non ha infatti reso verosimile sulla base di riscontri oggettivi il
suo prolumgamento, considerato altresì che un’eventuale proroga sarebbe se del
caso stata concordata fino al 31 dicembre 1996. Il credito sarebbe quindi
divenuto esigibile a partire dal 1. gennaio 1997. In prima sede è poi stata
rilevata l’inadempienza della __________ e l’entità del danno, provati dal  PE
emesso nei confronti di quest’ultima il 21 aprile 1998, nella misura in cui
l’importo del credito non è stato contestato né dalla debitrice principale nè
dal garante.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi
in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F.
Con
le sue osservazioni la parte appellata si è opposta al gravame, con
argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
a)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b)
Il
limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente
l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una
dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale
accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p.
330).
c)
Ex
art. 111 CO chi promette ad altri la prestazione di un terzo è, se questa non
segue, tenuto al risarcimento del danno che ne deriva.
L’art.
111 CO regola anche la cosiddetta “bürgschaftsähnliche Garantie”, la quale si
ricollega ad un contratto di base, secondo il quale chi ha ricevuto la promessa
ha il diritto contrattuale di ricevere la prestazione del terzo.
Con
questo tipo di garanzia viene assicurata la prestazione del terzo a chi ha
ricevuto la promessa, indipendentemente dal fatto che la medesima sia dovuta o
meno. Anche in questo caso di garanzia non è previsto alcun valido rapporto di
base tra il terzo e chi ha ricevuto la promessa. La garanzia è infatti di
natura indipendente e non accessoria. La garanzia diventa esigibile, quando, al
momento stabilito, il terzo non esegue la sua prestazione. La garanzia non
necessita di messa in mora o di assegnazione di un termine, ritenuto che non è
chiesto l’adempimento della prestazione principale da parte del terzo, bensì il
risarcimento del danno da parte del promettente (Christoph Pestalozzi, Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, Basilea/Francoforte, 1996, n. 6, 11, 12 e 14).
Il
contratto di garanzia secondo l’art. 111 CO costituisce riconoscimento di
debito nel caso in cui il creditore dimostra in modo liquido il danno subito in
seguito alla mancata prestazione da parte del terzo (Daniel Staehelin, Basler Kommentar
zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 137 ad art. 82 LEF; Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 83 p. 207).
d)
Il
contratto di prestito doc. A, concluso tra la __________ e __________, prevede
al punto 5 la garanzia personale di __________ per la restituzione dell’intero
importo oltre agli interessi. Dal tenore del predetto contratto emerge quindi
in modo liquido, senza necessità di interpretazione alcuna, che l’appellante ha
promesso la restituzione della somma mutuata. Nell’ambito della presente
procedura di rigetto dlel’opposizione il doc. A può quindi essere ritenuto un
contratto di garanzia ex art. 111 CO. Secondo il predetto contratto il rimborso
del prestito doveva avvenire il 1. aprile 1994. Che tra le parti sia stata
concordata una proroga, non risulta dalla documentazione agli atti, ritenuto
che la proposta 31 dicembre 1994 (doc. D) di prolungare il mutuo fino al 31
dicembre 1996 non è stata accettata dal mutuante e che, se del caso, al più
tardi dal 1. gennaio 1997 la somma sarebbe comunque stata esigibile. L’escusso
non ha negato che la __________ è stata escussa contemporaneamente quale
condebitrice solidale (cfr. doc. G) e nemmeno ha eccepito che la somma posta in
esecuzione è stata ripagata.
Avendo
pertanto la procedente dimostrato il danno subito in seguito al mancato
rimborso della somma mutuata da parte della __________ A, il doc. A costituisce
nei confronti del garante __________ valido riconoscimento di debito ex art. 82
LEF.
2.
L’appello
10 agosto 1998 __________ va quindi respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia
1.
L’appello
10 agosto 1998 __________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 525.--, già anticipata dall’appellante, resta a
carico di __________, il quale rifonderà alla Comunione ereditaria __________
fr. 1’200.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione:       -
__________
Comunicazine
alla Pretura di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria