ti_gerichte · 52.2011.95 · 2011-05-20 · it
Delibera per incarico diretto.In concreto, non v'è dubbio alcuno che la deliberataria - nonostante le intervenute modifiche della ragione sociale e della sede - vada considerata l'offerente iniziale ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. g RLCPUBB/CIAP

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.05.2011 52.2011.95
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.05.2011 52.2011.95
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 20.05.2011 52.2011.95

Incarto n.
52.2011.95
Lugano
20 maggio 2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola
Passucci, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 28 febbraio 2011 della
RI
1
patrocinata
da: PA 1
contro
la
decisione 8 settembre 2010 del CO 2 di affidare alla ditta CO 1 di __________,
mediante incarico diretto, le opere inerenti alla sostituzione degli
apparecchi chiamata camere della casa per anziani “__________” di __________;
viste le risposte:
-      4 marzo 2011 del Dipartimento del
territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
-    14 marzo 2011 della CO 1 di __________;
-    14 marzo 2011 del Consorzio CO 2;
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Nel novembre 1991, in concomitanza con l'inaugurazione della casa per anziani “__________” di __________, la ditta
Z__________ -E__________ -A__________ AG __________, succursale di __________,
ha installato nello stabile un impianto di chiamata camere modello Z__________”
denominato “sistema di comunicazione e sorveglianza paziente”, che consente
agli ospiti di entrare in contatto vocale con il personale di cura. Gli attivi e
passivi della ditta esecutrice sono stati ripresi, nel novembre 1996, dalla
ditta Z__________ AG che, con il passare degli anni, ha modificato a due
riprese la sua ragione sociale, dapprima in T__________ AG (con contestuale
trasferimento della sede della succursale a __________), indi in CO 1.
B.
La vetustà dell'attuale
impianto - che a 20 anni dalla sua installazione lamenta la mancanza di pezzi
di ricambio, non più reperibili neppure di seconda mano - ha indotto la delegazione
consortile a ritenere indispensabile la sua sostituzione. La situazione è stata
analizzata dallo studio d'ingegneria P__________ di __________, che per finire
ha consigliato al CO 2 (in seguito: CO 2) di rivolgersi alla medesima ditta
esecutrice dell'impianto originario. Nella sua seduta ordinaria dell'8
settembre 2010, la delegazione consortile ha perciò deciso di affidare un
incarico diretto alla CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), purché fosse data
un'autorizzazione in tal senso dall'ULSA.
C.
Il 19 gennaio 2011 il
Consiglio consortile ha stanziato un credito di fr. 101'000.- per la
sostituzione dell'impianto chiamata camere, pubblicando la relativa risoluzione
nel FU __________ del __________. Letta la notizia, l'8 febbraio 2011 la RI 1
di __________ - ditta attiva nel commercio e la distribuzione di apparecchiature
per il video e la comunicazione - ha chiesto al CO 2 una copia del capitolato d'appalto
nell'intento di inoltrare un'offerta.
Il 16 febbraio 2011 il CO 2 ha comunicato alla RI 1 che la sua
delegazione consortile, “così autorizzata il 19 novembre 2010 dall'ULSA”, aveva
risolto di affidare alla CO 1, già fornitrice del vecchio impianto, le opere
inerenti alla sostituzione degli apparecchi chiamata camere, specificando che
tale scelta era motivata dalla particolare urgenza e da considerazioni di
ordine tecnico e organizzativo su suggerimento del suo consulente specialistico.
Il 21 febbraio seguente il CO 2 ha trasmesso alla RI 1 un estratto del verbale
della seduta ordinaria della delegazione consortile tenutasi l'8 settembre 2010
- nel corso della quale l'organo aveva deciso di affidare la commessa alla CO 1,
a condizione che l'incarico diretto fosse approvato dall'ULSA - e una copia
dall'autorizzazione rilasciata il 19 novembre 2010 dall'autorità cantonale.
D.
Contro la predetta comunicazione
la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annulla-mento,
previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente contesta
la delibera, eccependo la legittimità della procedura adottata dal CO 2. Ricordato
che l'aggiudicazio-ne di una commessa mediante incarico diretto riveste
carattere eccezionale, l'insorgente ritiene che nel caso di specie non siano
dati i presupposti sanciti esaustivamente dalla legge sulle commesse pubbliche
del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) per far capo a questo tipo di
procedura. In particolare, la RI 1 arguisce che l'aggiudicataria, non potendo
essere considerata come colei che ha eseguito originariamente i lavori di
installazione dell'impianto di chiamata camere (“offerente iniziale”), non può
di conseguenza neppure garantire l'interscambiabilità del materiale esistente o
delle prestazioni già fornite. Il motivo dell'urgenza evocato dal CO 2 nello
scritto 16 febbraio 2011 a sostegno della scelta di procedere per incarico
diretto - soggiunge la ricorrente - costituisce un nuovo argomento, diverso da
quello che gli aveva permesso di ottenere il preavviso favorevole dall'ULSA, in
ogni modo rilasciato in assenza dei necessari requisiti di legge. Secondo la RI
1, la decisione di delibera va pertanto annullata, al pari di tutto il
procedimento in seno al quale è stata adottata.
E.
All'accoglimento del
ricorso si è opposto l'ULSA, contestando le tesi dell'insorgente e ribadendo di
aver preavvisato favorevolmente la procedura scelta dal CO 2 in quanto conforme
alla legislazione sulle commesse pubbliche. Anche il CO 2 e la ditta deliberataria
hanno osteggiato l'impugnativa, con argomenti che per quanto necessario saranno
discussi qui di seguito.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, che
devolve a questa autorità il giudizio sui ricorsi proposti contro le decisioni
rese dai committenti in applicazione di detta legge.
1.2. Giusta l'art. 43 della legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1) hanno qualità per
interporre ricorso persone o enti pubblici direttamente lesi nei loro legittimi
interessi dalla decisione impugnata. Nel campo delle commesse pubbliche sono di
principio legittimati a ricorrere tutti i soggetti che per il genere di
attività o di professione svolta potrebbero partecipare alla gara (
BVR 1998
pag. 72 seg.). In quanto
operante professionalmente nel campo specifico di attività oggetto della
commessa, la ricorrente è direttamente e personalmente toccata dal
provvedimento impugnato. Le va quindi riconosciuta la potestà ricorsuale.
1.3. I ricorsi contro le decisioni di aggiudicazione devono
essere proposti entro 10 giorni dall'intimazione e, in assenza di questa, dalla
loro conoscenza (art. 36 cpv. 1 LCPubb e 46 cpv. 1 LPamm). La risoluzione con
cui la delegazione consortile si è determinata ad assegnare la commessa alla CO
1 per incarico diretto risale all'8 settembre 2010. La ricorrente ne è venuta a
conoscenza solo il 18 febbraio 2011, nelle casuali ed insolite modalità esposte
in narrativa. Il ricorso inoltrato il 28 febbraio 2011 risulta pertanto
tempestivo, con la precisazione che esso va considerato rivolto contro la
delibera dell'8 settembre 2010 (art. 37 lett. d LCPubb) e non contro la comunicazione
consortile del 16 febbraio 2011, nella quale non è possibile intravedere le connotazioni
di una decisione impugnabile.
1.4. Il gravame si
avvera per finire ricevibile in ordine e può essere evaso sulla scorta degli
atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il
carteggio prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle
parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione
di causa. I fatti decisivi sono noti.
2.   2.1. La LCPubb prevede procedure
aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a concorrenza limitata
(procedura ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che
richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente
da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del
bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere
applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas
Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207;
Vinicio Malfanti
, Principali novità
introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450). Il committente non può
quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad invito o incarico diretto
al di fuori delle ipotesi contemplate agli art. 11 e 13 LCPubb, norme che devono
essere interpretate in modo restrittivo (
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol.
I, Zurigo 2007, n. 157).
L'art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb permette di aggiudicare una
commessa mediante incarico diretto nei casi delle eccezioni previste dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici, che in realtà non ne contempla alcuna. L'art.
13 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), il quale si riferisce alla procedura
mediante incarico diretto per le commesse internazionali e può essere quindi
considerata norma di attuazione dell'art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb, prevede al
suo cpv. 1 lett. g che prestazioni intese a sostituire, completare o ampliare
prestazioni già fornite devono essere aggiudicate all'offerente iniziale,
poiché solo in tal modo è garantita l'interscambiabilità del materiale esistente
o delle prestazioni già fornite.
2.2. Se il committente opta per una procedura sbagliata,
rispettivamente promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei
presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto procedimento,
incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi essenziali che
governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di trattamento, libero
accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche).
Il vizio è talmente importante che la decisione di aggiudicazione presa in
esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente nulla, al pari di tutto
il procedimento in seno alla quale viene adottata. La nullità deve essere
constatata d'ufficio dal tribunale; non occorre quindi che un ricorrente
sollevi la censura (
Galli/ Moser/Lang/Clerc
,
op. cit., n. 187; BR 2000, pag. 128 S39-40 e pag. 132 S53, con relative note di
Esseiva; sull'intervento d'ufficio dell'autorità di ricorso cfr. pure
Pierre Moor
, Droit administratif, vol.
II, Berne 2002, pag. 307; STA 52.2004.245-246 dell'11 ottobre 2004).
3.   Nel caso concreto, il
committente - su consiglio del proprio consulente specialistico e così
autorizzato dall'ULSA - ha deliberato direttamente alla CO 1 (già esecutrice
dell'impianto originario attualmente in funzione) la commessa relativa alla sostituzione
degli apparecchi chiamata camere della casa per anziani “__________” di __________.
L'incarico diretto è stato assegnato in applicazione degli art. 13 cpv. 1 lett.
g LCPubb e 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP.
3.1. A mente dell'insorgente, la vetustà dell'attuale
impianto e, come ammesso dal CO 2 stesso, l'impossibilità di reperire sul
mercato i pezzi di ricambio, foss'anche di seconda mano, renderebbe impossibile
il mantenimento anche di un solo elemento dell'attuale sistema di chiamate
camere, che dovrebbe essere interamente smantellato. In altri termini, la RI 1
contesta che la CO 1 possa garantire l'interscambiabilità del materiale
esistente ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP, i cui presupposti
d'applicazione non sarebbero dunque adempiuti. A torto.
Il 17 novembre 2010 il CO 2 ha chiesto all'ULSA l'autoriz-zazione
di procedere tramite incarico diretto per la sostituzione dell'impianto
chiamata camere della casa anziani per anziani “__________”, designando quale
ditta fornitrice la CO 1, con sede a __________. Ha motivato questa sua
richiesta, fondata sugli art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb e 13 cpv. 1 lett. g
RLCPubb/CIAP, indicando che in caso di incarico diretto alla CO 1 - già
fornitrice dell'attuale impianto - sarebbe stato possibile riutilizzare il 90%
del cablaggio esistente. La sostituzione dell'impianto - ha soggiunto - sarebbe
stata eseguita in modo graduale, senza pregiudicare il funzionamento della
casa, assicurando la sorveglianza degli ospiti in ogni momento. Mantenere la
ditta fornitrice originaria - si legge nella lettera indirizzata all'ULSA - gli
avrebbe quindi dato maggiori garanzie, sia per l'assistenza degli ospiti, sia
per la compatibilità delle apparecchiature nuove con quelle esistenti.
Il 19 novembre 2010, dopo gli accertamenti del caso, l'autorità
cantonale ha autorizzato il modo di procedere prospettato
“nel rispetto degli
articoli citati”
. Con la propria risposta del 4 marzo 2011, l'ULSA ha prodotto un parere specialistico della progettista P__________, la quale ha
confermato che l'installazione degli apparecchi proposti dall'aggiudicataria
(modello
Z__________
; cfr. offerta 20 settembre 2010 corredata dai
relativi prospetti informativi), compatibili dunque con quelli originari __________
attualmente in funzione, avrebbero permesso di mantenere i cablaggi esistenti,
ossia tutte le colonne montanti ed i cavi di distribuzione, ai quali si sarebbe
dovuto unicamente aggiungere un filo supplementare al tasto di chiamata. La
ditta deliberataria, non dovendo modificare l'installazione, avrebbe quindi
garantito una graduale sostituzione degli apparecchi terminali, con un rischio
minimo di interruzione del servizio.
Questo Tribunale non ha motivo per distanziarsi dalle valutazioni
d'ordine tecnico contenute nel citato parere specialistico. L'offer-ta della CO
1, sulla scorta delle considerazioni che precedono, ha indubbiamente il pregio
di garantire l'interscambiabilità del materiale esatto dall'art. 13 cpv. 1
lett. g RLCPubb/CIAP, i cui presupposti risultano pertanto perfettamente
adempiuti.
3.2. La ricorrente contesta inoltre che la CO 1 di __________
possa essere considerata come colei che ha eseguito i lavori di istallazione
dell'attuale impianto, ossia che le possa essere riconosciuto lo statuto di ”
offerente
iniziale
” ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP. Sostiene che
quest'ultima società (CO 1) risulta iscritta a RC (con questa ragione sociale)
dal 2006, che la società esiste dal 1997 (iscritta inizialmente come Z__________
AG) e che è quindi impossibile che la CO 1, succursale di __________ - ma nemmeno
la Z__________ AG - possa aver eseguito l'impianto in questione nel 1991. A quell'epoca, soggiunge la ricorrente, la società non esisteva neppure. La critica si avvera
infondata.
Dalle tavole processuali emerge infatti che la Z__________ -E__________
AG, con sede principale a __________, è stata iscritta nel RC di __________ il
25 giugno 1935. Nel novembre del 1996, l'attivo e il passivo della citata società sono stati ripresi dalla Z__________ AG che, con il passare degli anni,
ha modificato a due riprese la sua ragione sociale, dapprima in T__________
(con contestuale trasferimento della sede della succursale a __________), indi
in CO 1.
Come dimostra la documentazione versata agli atti, l'impianto
di chiamata camere tuttora in funzione (modello “
Z__________
”) è stato
eseguito nel novembre 1991 dall'allora Z__________ -E__________ -A__________ AG
__________, succursale di __________, in concomitanza con la realizzazione
della casa per anziani “__________” di __________ (doc. 2, pag. 2, CO 2). La
circostanza per cui sia stata quest'ultima società a fornire gli attuali
apparecchi, tramite la ditta esecutrice dell'impianto corrente debole __________
di __________, si evince ulteriormente dalla fattura 14 luglio 1992 dell'elettricista,
comprensiva della fornitura e posa degli apparecchi
“Z__________”
(cfr.
doc. 2, pag. 14, CO 2), nonché dai bollettini di fornitura di cui ai doc. 6-12
prodotti dalla CO 1 stessa. Come se non bastasse, trascorso il periodo di
garanzia (30 ottobre 1991-30 ottobre 1992), il CO 2 e la ditta esecutrice hanno
concluso un contratto di manutenzione quinquennale, che è poi stato tacitamente
rinnovato dal 1997 al 2011. Le fatture annuali legate a tale contratto
risultano intestate inizialmente alla ditta Z__________ AG (dal 1997 al 2000),
poi, successivamente alla modifica della ragione sociale, alla T__________ AG
(dal 2001 al 2005) e, infine, alla CO 1 (dal 2006 al 2011). Queste contingenze
comprovano ulteriormente l'identità esistente tra la ditta aggiudicataria e
quella che negli anni 1990 ha eseguito l'impianto originario, attualmente
ancora in funzione e bisognoso di un ammodernamento.
Ciò posto, non v'è dubbio alcuno che la CO 1 - nonostante le
intervenute modifiche della ragione sociale e della sede - vada considerata l'
offerente
iniziale
ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP, circostanza che
ha peraltro indotto anche il competente ufficio cantonale a preavvisare
favorevolmente la procedura scelta dal CO 2 siccome conforme alla legislazione
sulle commesse pubbliche.
In conclusione, la procedura scelta dal committente e
avallata dall'ULSA non presta il fianco a critiche. In quanto validamente
fondato sugli art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb e 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP il
controverso incarico diretto va senz'altro tutelato, senza che occorra
esaminare se avrebbe potuto giustificarsi anche per i motivi d'urgenza (cfr.
art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb) invocati dal committente nella lettera del 16
febbraio 2011 indirizzata all'insorgente.
4.   In esito alle
considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione
della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame. La tassa di
giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) sono poste a carico
della ricorrente secondo soccombenza.
Per
questi motivi,
viste
le norme di legge citate,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è respinto.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente, la quale rifonderà alla CO 1 identico
importo a titolo di ripetibili.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed
alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
segretaria