ti_gerichte · 14.2014.226 · 2015-01-30 · it
Fallimento. Citazione alludienza di discussione non ritirata dallescusso. Violazione del diritto di essere sentito. Rinvio dellincarto al primo giudice

Fallimento. Citazione all’udienza di discussione non ritirata dall’escusso. Violazione del diritto di essere sentito. Rinvio dell’incarto al primo giudice

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 30.01.2015 14.2014.226

Incarto n.
14.2014.226
Lugano
30 gennaio 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliera:
Chiesi
statuendo quale giudice unico (art. 48
b
LOG)
nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5, promossa con istanza 30 luglio 2014 da
CO 1
contro
RE 1
(patrocinato dall’avv. PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 17 novembre 2014 presentato
da RE 1 contro la decisione emessa il 13 novembre 2014 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione
n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano, il 30 luglio 2014 la CO 1
ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il
fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 106'172.40 più interessi
e spese.
B.
Con
ordinanza, inviata con lettera raccomandata il 4 agosto 2014, il Pretore ha
citato le parti a comparire il 22 ottobre 2014 per procedere all’udienza di
discussione, avvertendo nel contempo le stesse che, in base all’art. 234 CPC,
“se
una parte ingiustificatamente non compare, il giudice prende in considerazione
gli atti scritti inoltrati in conformità del CPC”
(doc. C). L’in­­vio della
raccomandata è rimasto però in giacenza per sette giorni (ossia fino al 12
agosto) presso la Posta di Agno, per poi essere rinviato il giorno seguente
alla Pretura con l’indicazione “non ritirato” (doc. D e F).
C.
All’udienza
di discussione del 22 ottobre 2014 nessuno è comparso.
D.
Statuendo
con decisione 13 novembre 2014 il Pretore ha dichiarato il fallimento di RE 1 a
far tempo dal 14 novembre 2014 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa
fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–
per le spese esecutive.
E.
Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a
questa Camera
con un reclamo del 17 novembre 2014
per ottenere l’annullamento del fallimento. Il presidente della Camera
ha conferito al reclamo effetto sospensivo parziale con decreto del 18 novembre.
Il reclamo è stato intimato alla controparte, la quale non ha presentato alcuna
osservazione.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG)
.
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.
2 CPC). Presentato il 17 novembre 2014 contro la sentenza notificata a RE 1 al
più presto il 14 novembre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
2.
Nel
reclamo RE 1 lamenta che la citazione inviatagli per raccomandata non gli è mai
pervenuta, essendo stata ritornata alla Pretura. Egli allude in merito al mal
funzionamento del servizio postale che – a detta del suo patrocinatore – già in
passato ha commesso degli errori e che ha come consuetudine, al ricevimento di
invii raccomandati, quella di mettere in casella un unico avviso che non indica
né la quantità delle raccomandate da ritirare, né la provenienza delle stesse,
rendendo così oltremodo difficile per il destinatario sapere se gli è stata
consegnata tutta la posta raccomandata, ciò che reputa non sia avvenuto in
concreto con la citazione del 4 agosto 2014. In conclusione, il reclamante si duole di una violazione del diritto di essere sentito non essendo lui venuto a
conoscenza dell’udienza di discussione tenutasi il 22 ottobre 2014 (reclamo,
pag. 4 ad 4).
3.
La
notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio
postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi
un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera avvenuta
il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario
dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC).
Tale finzione presuppone quindi che la
parte sia già a conoscenza dell’esistenza di una procedura giudiziaria in corso
a suo carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130 III 399 consid. 1.2.3).
3.1
In
materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che l’escusso
a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente
aspettarsi la citazione all’u­­dienza fallimentare. Secondo l’Alta Corte con la
domanda di fallimento si apre difatti una nuova procedura e la comminatoria,
siccome precede tale atto, non fonda alcuna relazione procedurale davanti al
giudice. La finzione dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, quindi, non si applica
alla citazione all’udienza di fallimento per il solo fatto che l’escusso ha ricevuto
la comminatoria di fallimento. Se l’escusso non ritira la citazione, il giudice
deve rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi).
3.2
Nel
caso concreto, la citazione all’udienza fallimentare destinata al reclamante
non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente (v. busta con la
citazione nell’incarto della Pretura; doc. C, D e F acclusi al reclamo). E,
come visto, dal semplice fatto che l’e­­scusso ha ricevuto la comminatoria di
fallimento non si può presumere ch’egli dovesse aspettarsi tale citazione. D’altronde,
non vi sono nell’incarto pretorile – né l’istante ne allega – indizi di circostanze
successive all’inoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre
che l’escusso ne ha avuto conoscenza prima dell’udienza del 22 ottobre 2014.
Non vi figura in particolare l’invito a ritirare la citazione. Di modo che la
sua notifica va considerata non avvenuta. Venendo a mancare un’esigenza formale
dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il
diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti propri a
determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione
impugnata dev’essere annullata e gli atti retrocessi al primo giudice, affinché
statuisca nuovamente sull’istanza, dopo aver validamente citato le parti ad una
nuova udienza.
Va da sé, ad ogni modo,
che il
reclamante deve d’ora in poi aspettarsi a breve una simile citazione.
4.
Dato
che la necessità di rinviare la causa al primo giudice non può essere ritenuta
causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare
la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non
si giustifica per contro di riconoscere al reclamante un’indennità per ripetibili,
siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per
motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art.
95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (CEF decisione del 5 marzo 2012, inc.
14.2012.23 consid. 5). Quanto alle spese di prima sede, esse saranno nuovamente
fissate dal Pretore con la nuova decisione.
Per
questi motivi,
pronuncia:             I.
Il reclamo è accolto e di conseguenza la dichiarazione di fallimento
pronunciata il 13 novembre dalla Pretura del Distretto di Lugano nei confronti
di RE 1 è annullata. La causa è rinviata al primo giudice per nuovo giudizio,
previa citazione delle parti a una nuova udienza.
II.
Non
si preleva la tassa di giustizia e le spese processuali del presente giudizio e
non si assegnano ripetibili.
III.
Notificazione
a:
–PA 1, __________;
–CO 1
, __________;
–  Ufficio di esecuzione,
Lugano;
–  Ufficio dei
fallimenti, Lugano;
–  Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
–  Ufficio del
Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).