ti_gerichte · 14.2003.6 · 2003-05-21 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 21.05.2003 14.2003.6

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2003.6
Lugano
21 maggio
2003
/B/fc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e
Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall'istanza 9 ottobre 2002 presentata da
__________
rappr. da: __________
Contro
__________
patr. da: avv. __________
fondata sul precetto esecutivo n. __________ emesso dall'UE
di Lugano il 2 agosto 2002 per l'importo di fr. 58'116.90 oltre accessori;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con decreto 9 gennaio 2003 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento della __________,
a far tempo da giovedì
__________ alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis".
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla
__________ che con atto 15 gennaio 2003 ne postula l'annullamento;
rilevato che con atto 4 febbraio 2003 la parte
appellata ha dichiarato di non avere osservazioni da presentare;
richiamata l'ordinanza presidenziale 17 gennaio 2003
con la quale all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che ex
art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita
all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione  e
che le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati
anteriormente alla decisione di prima istanza;
che
l'autorità di ricorso in materia fallimentare deve rilevare d'ufficio tutte le
censure di nullità assoluta (ai sensi dell'art. 22 LEF) riferite ad
irregolarità precedenti la decisione di prima istanza pur non allegate davanti
al primo giudice, in particolare la nullità della comminatoria di fallimento
(cfr. art. 174 cpv. 1, 2. periodo LEF; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de
la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 e 16 ad art. 174, Roger Giroud, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 19 ad art. 174);
che nel
caso di specie l'appellante già in sede di contraddittorio davanti alla Pretore
ha eccepito l'irregolarità del ritiro dell'opposizione interposta alla
procedura esecutiva in oggetto, asserendo che il ritiro è stato sottoscritto
dal marito della gerente senza autorizzazione e all'insaputa della medesima;
che ex
art. 173 cpv. 2 LEF se il giudice ritiene che nel procedimento sia stata
anteriormente emanata una decisione nulla (art. 22 cpv. 1 ), differisce la sua
decisione e sottopone il caso all'autorità di vigilanza;
che può
esser dato seguito alla domanda di proseguimento dell'esecuzione solo se vi è
un precetto esecutivo cresciuto in giudicato, ossia se l'opposizione non è
stata interposta, oppure se essa è stata rigettata o ritirata (Rudolf Ottomann,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 7 ad art.
159);
che
secondo giurisprudenza (DTF 92 III 55 con rinvii) e dottrina (Pierre-Robert
Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 9 e 11 all'art. 78
LEF; Balthasar Bessenich, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 ad art. 78) gli atti esecutivi successivi
alla notifica del precetto esecutivo eseguiti fintanto che l'opposizione non è
stata tolta dal giudice o ritirata dall'escusso sono nulli;
che nel
caso di specie non vi sono tuttavia i presupposti per sottoporre la vertenza
all'Autorità di vigilanza, atteso che non si tratta di un caso di nullità
assoluta, l'ufficio esecuzione non potendo verificare la pretesa carente
legittimazione di chi con scritto 8 agosto 2001 ha ritirato l'opposizione, a
differenza del caso in cui l'ufficio esecuzione avrebbe potuto constatare in
una sentenza il mancante rigetto esplicito dell'opposizione interposta dal
debitore al precetto esecutivo (cfr. CEF 23 gennaio 2002
[15.2001.0290/15.2001.00232] e STF 14 marzo 2002 [7B.29/2002]) oppure del caso
di notifica non conforme del PE (CEF 9 gennaio 2002 [inc. 14.2001.00088 e inc.
15.2001.00278]);
che
constatata l'esecutività del precetto da parte dell'UE di Lugano, l'esecuzione
è stata correttamente proseguita con l'emissione della comminatoria di
fallimento;
che
contro la comminatoria di fallimento la __________ avrebbe potuto interporre
ricorso entro dieci giorni all'autorità di vigilanza ex art. 17 LEF,
trattandosi di un caso di annullabilità;
che
contro la comminatoria di fallimento emessa dall'UE di Lugano il 2 agosto 2002
e notificata il 9 agosto 2002 a __________, amministratrice della __________,
non è stato presentato ricorso all'Autorità di vigilanza, per cui la
comminatoria è valida;
che
pertanto ex art. 166 LEF la creditrice poteva, producendo la comminatoria di
fallimento ed il precetto, chiedere al giudice del fallimento che questo venisse
dichiarato;
che di
conseguenza il motivo fatto valere dall'appellante per annullare la
dichiarazione di fallimento 9 gennaio 2003 pronunciata dalla Pretore del
Distretto di Lugano, Sezione 5, non può essere accolto;
che
l'appellante non si è avvalsa di ulteriori fatti nuovi, verificatisi
anteriormente alla decisione di prima istanza, per cui l'art. 174 cpv. 1 LEF
non trova applicazione e il fallimento della __________ va confermato;
che
essendo stato concesso effetto sospensivo parziale, il fallimento deve essere
nuovamente pronunciato;
che la
tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non
si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni
(art. 62 cpv. 2 OTLEF);
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:
1.   L'appello
15 gennaio 2003 __________, è respinto.
1.1.   Di
conseguenza è dichiarato il fallimento __________, a far tempo da
martedì
__________ alle ore 10.00
2.   La tassa
di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico
della __________
3.   Intimazione:
-
__________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria