ti_gerichte · 52.2017.287 · 2017-11-10 · it
Commessa pubblica. Assoggettamento di una fondazione di diritto privato allordinamento delle commesse pubbliche. Confermata da STF 2C_1060/2017

Commessa pubblica. Assoggettamento di una fondazione di diritto privato all’ordinamento delle commesse pubbliche. Confermata da STF 2C_1060/2017

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.11.2017 52.2017.287
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.11.2017 52.2017.287
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 10.11.2017 52.2017.287

Incarto n.
52.2017.287
Lugano
10 novembre 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Matea
Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 22 maggio 2017 dell'
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
lo
scritto10 maggio 2017 con cui il consiglio della Fondazione CO 2, con
riferimento al concorso di impresa totale per la realizzazione di uno stabile
d'appartamenti a dimensione di anziano e/o disabile a _____, ha comunicato di
aver scelto il progetto della ditta CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 15 aprile 2016 la
Fondazione CO 2 ha invitato le ditte RI 1, CO 1 e I__________ a presentare
un'offerta per le opere di impresa totale relative all'edificazione di uno
stabile di appartamenti a misura d'anziano e disabili.
Il capitolato d'appalto trasmesso alle ditte informava che il progetto consiste
in una struttura abitativa autofinanziata di appartamenti sociali ad affitto
moderato, da costruire su un terreno di proprietà della Parrocchia di __________,
grazie a un un diritto di superficie per sé stante e permanente della durata di
50 anni (cfr. capitolato pos. 132). Il documento riporta inoltre l'iter che ha
condotto il municipio di __________ a costituire una fondazione di diritto
privato per concretizzare tale progetto, ritenuta la volontà di realizzare strutture
d'interesse pubblico coinvolgendo altri attori attivi nel settore, quali ad
esempio l'Associazione ______ (A__________) e l'Associazione P__________ (cfr.
capitolato pos. 133.100).
Il documento precisava che
trattandosi di una Fondazione di diritto privato,
da verifiche effettuate presso l'ULSA, la presente commessa non è assoggettata
alla legislazione sulle commesse pubbliche
(cfr. capitolato pos. R129)
.
Il capitolato annunciava che l'appalto sarebbe stato aggiudicato al miglior
offerente, tenuto conto dei seguenti criteri e sotto-criteri (pos. 224.100):
1     Economicità - prezzo
1.1 importo dell'offerta
1.2 attendibilità dell'offerta
2     Qualità del progetto
2.1 inserimento urbanistico
2.2 architettura
2.3 tipologie, combinazione e flessibilità degli appartamenti
2.4 proposte costruttive e materiali
3     Qualità della ditta
3.1 referenze ed esperienze per lavori analoghi
3.2 qualifiche incaricati per il progetto - organigramma
3.3 qualifiche del responsabile del progetto
3.4 impressione generale
4     Termini - scadenze
4.1 Durata dei lavori - Tempi di esecuzione
4.2 Valutazione del programma lavori
Ulteriori dettagli
circa la ponderazione degli stessi o il metodo di valutazione non erano
forniti.
B.
Le tre imprese
invitate hanno inoltrato la propria offerta, per valori compresi tra fr.
9'130'000.- (RI 1) e fr. 13'338'000.- (CO 1). Le offerte sono state esaminate da
un team (
gruppo di sostegno al committente)
, designato dal consiglio di
fondazione, che ha operato una valutazione secondo sette criteri (architettura
progetto, impianti elettrici, impianti RCVS, aspetti sociali, termini
principali, organizzazione, prezzo), suddivisi in parecchi sotto-criteri. Ne è
risultata una classifica, al cui primo posto è giunta l'I__________, con il
punteggio 4.96, seguita daRI 1, con 4.79 punti e dalla CO 1, con 4.52 punti.
C.
Il consiglio di
fondazione, riunitosi il 16 dicembre 2016, ha espresso una preferenza per il
progetto della CO 1. Rilevando che il costo era troppo alto, ha deciso
d'incaricare il
gruppo di lavoro
d'incontrare il titolare dell'azienda
per negoziare il prezzo. Si sono quindi riservati di assegnare la commessa
all'I__________ nel caso in cui non fossero riusciti ad ottenere una riduzione
dei costi.
D.
Durante la seduta del
consiglio di fondazione del 22 marzo 2017 il titolare della CO 1 ha presentato le
modifiche del progetto scaturite dalla richiesta del committente di contenere i
costi, che hanno permesso di ridurre il prezzo a fr. 11'589'560.-. Il medesimo
ha inoltre illustrato altri possibili interventi volti a migliorare la
struttura, per lo più con un supplemento di prezzo. Dopo che il titolare della CO
1 ha lasciato la sala, il consiglio di fondazione ha discusso su tali proposte e
ne ha accolte la maggior parte. Ha pertanto deciso
di approvare il progetto
presentato con le modifiche testé decise per un costo complessivo di fr.
11'747'000.-
, in-caricando nel contempo il segretario
di trasmettere a
tutti i membri il piano finanziario in base ai nuovi costi di realizzazione.
E.
Con scritto 10 maggio
2017 il consiglio di fondazione ha comunicato all'RI 1 di aver scelto il
progetto per la realizzazione dello stabile oggetto del concorso. Premettendo
che la decisione è stata complessa e sofferta, ha reso noto che
la preferenza
finale è caduta sul progetto presentato dalla ditta CO 1.
F.
Contro tale atto
la RI 1 si è aggravata dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo
l'annullamento dello stesso e della procedura di concorso, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame. A mente sua, la Fondazione avrebbe aggiudicato
la commessa alla CO 1 in dispregio della legislazione sulle commesse pubbliche,
applicabile alla fattispecie visti lo scopo di natura ideale della fondazione, nonché
la gestione della stessa da parte del municipio e la provenienza (pubblica)
delle risorse economiche di cui dispone, considerato che gran parte dell'opera
sarà finanziata da un mutuo di fr. 8'000'000.- concesso dal comune di __________.
Visti gli importanti valori in discussione, la committente avrebbe invece dovuto
indire un pubblico concorso secondo la procedura libera. Avendo omesso di
procedere in questo modo, l'intera gara sarebbe da annullare.
G.
La committente si è
opposta al gravame, chiedendo che sia dichiarato inammissibile. A mente sua, la
Fondazione non sottostarebbe alle condizioni di applicazione del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 7.1.4.1.3) né della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1). Essa, persona giuridica di diritto privato, non
eseguirebbe un compito pubblico, bensì eserciterebbe un'attività commerciale in
rapporto di concorrenza diretta con diversi altri attori. L'opera oggetto della
commessa non sarebbe inoltre sussidiata: questa verrebbe finanziata infatti da
un mutuo di fr. 8'000'000.- concesso dal comune alle stesse condizioni
praticate dalla banca. Nemmeno il diritto di superficie sul fondo di proprietà
della parrocchia di __________ costituirebbe un sussidio, poiché ottenuto a titolo
oneroso. Non dovendosi attenere alle regole in materia di appalti pubblici, la
comunicazione impugnata non costituirebbe una decisione. In ogni caso, le
doglianze della ricorrente sarebbero tardive, avendo inoltrato la propria
offerta senza eccepire alcunché, malgrado i concorrenti fossero stati
espressamente informati dell'intenzione della committente di non attenersi alle
normative del CIAP, né della LCPubb.
H.
Con i successivi
allegati scritti la ricorrente e la committente hanno ribadito le proprie tesi,
affinandole con argomentazioni di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti
considerandi.
I.
La CO 1
non ha presentato una risposta al ricorso. Ha tuttavia preso posizione in sede
di duplica e quadruplica chiedendo di respingere o dichiarare irricevibile il
ricorso e confermare l'assegnazione dei lavori in proprio favore.
Considerato,
in
diritto
1.
Prima di entrare
nel merito di un ricorso, il Tribunale esamina d'ufficio la propria competenza
(art. 5 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
3.3.1.1). La ricorrente fonda la medesima sulla legislazione delle commesse
pubbliche. A mente della Fondazione, per contro, il Tribunale non sarebbe
competente a entrare nel merito del ricorso in presenza di intendimenti tra
privati che non hanno dato luogo ad alcuna decisione amministrativa. Controversa
è in particolare la questione di sapere se la Fondazione sia o no assoggettata
all'ordinamento delle commesse pubbliche.
1.1. Il valore delle prestazioni oggetto del contendere supera abbondantemente
le soglie che impongono, a talune condizioni, l'apertura degli appalti al
mercato internazionale conformemente all'Accordo sugli appalti pubblici del 15
aprile 1994 (RS 0.632.231.422) e all'Accordo tra la Confederazione Svizzera e
la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici del 21
giugno 1999 (RS 0.172.052.68; cfr. allegato 1 CIAP). Sono infatti sorpassati
sia il valore soglia di fr. 8'700'000.- relativo alle opere di costruzione, sia
quello di fr. 350'000.- riferito alle prestazioni di servizio (nel caso
concreto quelle di architetto e ingegneri). L'assoggettamento della Fondazione
all'ordinamento delle commesse pubbliche va pertanto dapprima esaminato secondo
le prescrizioni del CIAP, che traspone nel diritto cantonale gli impegni
derivanti dai trattati internazionali.
1.2. Nel settore dei trattati internazionali, il CIAP è applicabile alle
commesse definite nei trattati internazionali, in particolare, per quanto qui
interessa, alle commesse edili relative all'esecuzione di opere di edilizia o
di genio civile (art. 6 cpv. 1 lett. a CIAP). Sottostanno al CIAP,
segnatamente, i cantoni, i comuni nonché le istituzioni di diritto pubblico a
livello cantonale o comunale sempre che non abbiano carattere commerciale o
industriale (art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP). Il CIAP ha ripreso la regolamentazione
instaurata dagli accordi internazionali in materia di commesse pubbliche, dove
per istituzioni di diritto pubblico occorre intendere un'istituzione priva di carattere
commerciale e industriale incaricata di soddisfare bisogni di interesse
generale, dotata di personalità giuridica e sulla quale lo Stato o altri poteri
pubblici esercitano un'influenza dominante (cfr.
Etienne Poltier
, Droit des marchés publics, Berna 2014,
n. 114 segg.;
Martin Beyeler
,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zurigo 2012, n. 174). Purché
adempiano cumulativamente le tre predette condizioni, anche soggetti di diritto
privato come le società anonime ai sensi degli art. 620 segg. del codice delle
obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220) o le fondazioni ai sensi degli art.
80 segg. del codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210) possono
rientrare in questa definizione (
Beyeler,
op.cit., n. 182 segg).
1.3. Occorre ora esaminare se, nel caso concreto, la Fondazione debba essere
considerata un'istituzione di diritto pubblico sottoposta al CIAP. Dato per
acquisito che dispone della personalità giuridica, ci si appresterà a
verificare se adempia le due ulteriori condizioni, ossia se si tratti di un
ente senza carattere industriale e commerciale incaricato di soddisfare bisogni
di interesse generale e se lo Stato o altri poteri pubblici esercitino su di
essa un'influenza dominante.
1.3.1. Per quanto attiene alla prima condizione, bisogna verificare se
l'attività della Fondazione risponde a un interesse generale, inteso come un
interesse pubblico in senso ampio e non soltanto un compito riservato allo
Stato (DTF 142 II 369 consid. 3.3.2).
La Fondazione è stata costituita dal comune di _______ mediante il conferimento
di un capitale di fr. 100'000.-. Lo scopo della Fondazione riportato a registro
di commercio è
la realizzazione e gestione, sul territorio giurisdizionale
del Comune di __________ di proprietà del Beneficio parrocchiale di __________,
che verrà costituita in diritto di superficie, di strutture abitative di
appartamenti sociali e a misura d'anziano e/o disabile (entrambi con un certo
grado di autosufficienza), ad affitto moderato, ma sostanzialmente
autofinanziate. Qualora i vani non saranno completamente occupati da persone
nella cerchia di attesa, essi potranno essere messi a disposizione di altri
interessati, allo scopo di evitare perdite di rendimento e di garantire il
pareggio della gestione. La Fondazione persegue obiettivi di pubblica utilità
ed opera pertanto senza scopo di lucro.
Il
messaggio municipale 20 ottobre 2014 accompagnante la richiesta d'autorizzazione
a costituire la Fondazione attribuendole il capitale iniziale riassume l'iter
che ha condotto a tale proposta (cfr. preventivo 2015 disponibile sul sito
internet del comune). In particolare si legge che
nell'estate del 2011 il
Municipio aveva avviato i contatti per realizzare uno studio d'indirizzo per
gli stabili e strutture comunali esistenti, rispettivamente le possibili attese
di nuove strutture d'interesse pubblico da parte della cittadinanza, sfruttando
i terreni comunali disponibili rispettivamente che erano appena o erano in via
d'acquisto. Tra le ipotesi allora ritenute particolarmente interessanti ed
utili era stato individuato il tema di una casa d'appartamenti a scopo sociale,
allora mirato alla sola pigione moderata.
Sollecitato dal legislativo a
indirizzare l'attenzione sulle strutture di appartamenti protetti per anziani,
il municipio ha quindi reso noto di aver intrapreso delle trattative con l'A_______
e con P_______ per valutare la fattibilità di un simile progetto. Una volta
individuato il terreno ideale per la costruzione dello stabile su un fondo di
proprietà della parrocchia di __________, il municipio ha incontrato il
consiglio parrocchiale ed ha ottenuto la disponibilità di quest'ultimo a
concedere un diritto d'uso pluriennale. Dal profilo economico, il municipio ha
segnalato che, secondo il rapporto allestito dalla ditta incaricata della
revisione dei conti del comune, un completo autofinanziamento dell'opera non
sarebbe stato raggiungibile a causa dei costi (
gestione sociale)
riconducibili
agli stipendi di una badante e del custode sociale. A ciò andava tuttavia
contrapposto il potenziale risparmio per il comune, generato dal ritardo
dell'ingresso di cittadini in case per anziani a costo maggiore. La
costituzione di una fondazione di diritto privato, ha soggiunto il municipio, è
stata ritenuta la soluzione più consona per sviluppare il progetto. Alla stessa
sarebbe stato affidato il
mandato di affinare nei dettagli il progetto, la
sua sostenibilità economica, gli aspetti operativi pratici, la possibilità di
un'esenzione fiscale per lo scopo pubblico svolto, la raccolta di sussidi ed
aiuti pubblici e privati.
Il capitolato d'appalto consegnato alle ditte invitate a presentare un'offerta
per le opere di impresa totale riprendeva in gran parte le informazioni
contenute nel predetto messaggio municipale (cfr. pos. 133.100). Nel documento,
la committente ha inoltre descritto l'opera informando che al piano terreno
della struttura occorre prevedere uno spazio comune di 100 m
2
con
WC separati per sesso e piccola cucina non professionale, con predisposizioni
per allacciamento web e tv
. Il locale è
pensato anche per coinvolgere
persone esterne in attività di vario genere, facilitando così la
socializzazione.
Le ditte dovevano inoltre riservare spazi a un ufficio per
il custode sociale, a uffici adibiti ai servizi sociali di __________ e a spazi
commerciali in affitto a terzi destinati ad
attività preferibilmente
compatibili con l'indirizzo sociale della struttura
(cfr. pos. 143.100)
.
Da questi elementi emerge che lo scopo per cui la fondazione è stata creata
risponde a un chiaro interesse pubblico. Il fine di natura sociale
dell'attività della fondazione, dedicata alla realizzazione di una struttura di
appartamenti che si adatti ai bisogni di anziani e disabili e che abbia nel
contempo pigione moderata, è evidente e dichiarato apertamente sia dal
municipio nel messaggio precitato, sia dalla Fondazione nella documentazione
consegnata alle ditte invitate a presentare un'offerta.
L'attività della Fondazione, contrariamente a quanto da essa sostenuto, non può
nemmeno essere definita a carattere commerciale o industriale, caratteristica
che si riscontra in presenza di una situazione di concorrenza (e meglio di
pressione della concorrenza) in cui soggetti privati decidono secondo una
logica puramente economica (cfr. DTF 142 II 369 consid. 3.3.3.1;
Poltier
, op.cit., n. 84). Le valutazioni
della committente non appaiono in effetti guidate da ragioni imprenditoriali, ma
piuttosto maturate con una particolare attenzione ad aspetti di ordine sociale tipica
dell'ente pubblico. Prova ne è che la scelta del progetto, in concreto, è
avvenuta a favore dell'offerta più costosa, secondo criteri prevalentemente estetici.
Nel caso concreto, la presenza di altre strutture simili nelle vicinanze,
addotta dalla Fondazione, non permette di intravedere un'effettiva pressione
della concorrenza tale da presupporre che essa si comporti, in particolare nell'attribuzione
delle commesse, come un'azienda privata.
1.3.2. Resta da esaminare se la committente si trovi in un rapporto di
dipendenza nei confronti dei poteri pubblici. Tale condizione è data quando si
realizza una delle tre ipotesi seguenti: in caso di finanziamento maggioritario
da parte dell'ente pubblico, quando la gestione dell'istituzione è assoggettata
al controllo dei poteri pubblici, oppure se l'organo dirigente dell'istituzione
è composto prevalentemente da membri designati da enti pubblici o da altre
istituzioni di diritto pubblico (
Beyeler
,
op. cit. n. 190 segg.).
Nel caso concreto, la dipendenza della committente nei confronti dei poteri
pubblici è data già dalla composizione del suo consiglio di fondazione, ossia
l'organo superiore incaricato della gestione della stessa. I membri sono
infatti tutti nominati dal municipio di __________. A norma dello statuto, tre
spettano
di diritto al Comune di __________, mentre gli altri quattro membri sono nominati
dal Municipio di __________ o da un suo successore in diritto su proposta della
Parrocchia di ______ (due membri) e della A__________ e della P__________ (un
membro ciascuno).
Il potere di nomina conferito a livello statutario al
municipio basta per riconoscere un rapporto di dipendenza sufficientemente
stretto tra la Fondazione e il comune indipendentemente dal fatto che quattro
membri su sette sono proposti da Parrocchia e associazioni.
Il legame tra Fondazione e comune, d'altra parte, è manifesto. Lo scopo stesso della
Fondazione si identifica sostanzialmente con la volontà politica del municipio.
Il comune ha in definitiva creato una persona morale e le ha attribuito il
compito di realizzare un'opera di interesse generale in sua vece. A tal fine,
oltre al capitale iniziale, si è procurato importanti mezzi economici per finanziare
la struttura, esponendosi in prima persona.
1.3.3. Per le ragioni predette, la Fondazione va considerata un'istituzione di
diritto pubblico ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP e in quanto tale
rientra nel campo di applicazione del concordato.
1.3.4. Per completezza si rileva che anche nell'ipotesi in cui si dovesse
seguire la tesi della committente secondo cui soltanto tre membri su sette
sarebbero designati dal municipio, mentre la nomina degli altri competerebbe,
di fatto, a Parrocchia e associazioni, la commessa sarebbe in ogni caso
assoggettata (quantomeno) alla LCPubb. Infatti, ai sensi della predetta legge
le parrocchie sono considerate un ente preposto a compiti cantonali o comunali
(cfr. art. 2 lett. b regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). La maggioranza dei membri
dell'organo supremo della committente (5 su sette) sarebbe quindi designata da
enti assoggettati al diritto (cantonale) delle commesse pubbliche (cfr. art. 2
cpv. 1 prima frase LCPubb).
1.4. La competenza del Tribunale è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4
cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30
novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
2.
2.1. La
ricorrente sostiene che non vi sarebbe alcuna decisione impugnabile. Tale non
sarebbe in particolare lo scritto 10 maggio 2017 inoltrato alla ricorrente. La
sottoscrizione del contratto con la CO 1 non sarebbe ancora avvenuta in attesa
che la committente si procuri le risorse necessarie. Anche per questo motivo
non sarebbe stata rilasciata alcuna decisione vincolante di attribuzione del
mandato alla , ma ci si sarebbe limitati a comunicare
formalmente agli altri
partecipanti che la scelta è caduta su un altro partecipante.
2.2. La tesi non può essere condivisa. Che un contratto di natura civile tra la
committente e l'aggiudicataria non sia ancora stato sottoscritto non toglie che
si è in presenza di una decisione amministrativa di aggiudicazione secondo il
diritto delle commesse pubbliche (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP). Risoluzione
che è stata presa dal consiglio di fondazione il 22 marzo 2017 (cfr. verbale
della seduta). La comunicazione 10 maggio 2017 inoltrata alla ricorrente non
lascia del resto alcun dubbio che una decisione in questo senso sia stata
adottata. Lo attesta pure la CO 1, che in questa sede ha chiesto di confermare
l'assegnazione
dei lavori
in proprio favore.
3.
In quanto
partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare
l'assegnazione della commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett.
e CIAP e 65 cpv. 1 LPAmm). Inoltrato entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione
della decisione di delibera, il ricorso è tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP e 68
cpv. 1 in fine LPAmm). Il gravame è quindi ricevibile in ordine.
4.
Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione di
particolari prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso
prodotto dalla committente e la documentazione esibita dall'insorgente con le
memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione
di causa.
5.
5.1. Il CIAP
(art. 12) distingue le procedure
aperte
(procedura libera, selettiva) dalle procedure a concorrenza limitata (procedura
ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento
di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del
committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di
gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto
in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés
publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207;
Vinicio
Malfanti
,
Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450).
Per quanto attiene alle commesse rientranti nel campo di applicazione dei
trattati internazionali, il committente può scegliere di instaurare un pubblico
concorso o una procedura selettiva (
art.
12bis prima frase CIAP)
. Non può aggiudicare lavori, forniture e
prestazioni di servizio mediante incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate
all'art.
13 RLCPubb/CIAP (cfr. art. 12bis
seconda frase CIAP).
5.2. Se il committente opta per una procedura sbagliata, rispettivamente
promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei presupposti sanciti
dalla legge per poter applicare siffatto
procedimento,
incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni
principi
essenziali che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di
trattamento, libero accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse
finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente importante che la decisione di
aggiudicazione presa in esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente
nulla, al pari di tutto il procedimento in seno alla quale viene adottata. La
nullità deve essere constatata d'ufficio dal tribunale; non occorre quindi che
un ricorrente sollevi la censura (JAAC 1999 I pag. 54; BR
2000, pag. 128 S39-40 e pag. 132 S53, con relative
note di Esseiva; sull'intervento d'ufficio dell'autorità di ricorso cfr. pure
Pierre Moor
, Droit administratif,
vol. II, Berna 2002, pag. 307; STA 52.2013.95 del 25 marzo 2013, 52.2010.455
del 20 dicembre 2010 e 52.2004.245-246 del
l'11
ottobre 2004, tutte riferite a concorsi retti dalla LCPubb).
6.
Nel caso
concreto, la commessa, di valore ben superiore ai valori soglia di cui
all'allegato 1 CIAP (cfr.
supra
, consid. 1.1), non poteva che essere
aggiudicata in esito a concorsi pubblici. Ciò, in ogni caso, nei limiti e alle
condizioni delle disposizioni del RLCPubb/CIAP, che ammette l'appalto generale
in casi eccezionali (art. 50 RLCPubb/CIAP) e vieta l'appalto totale (art. 52
RLCPubb/CIAP). La committente ha per contro instaurato una sorta di procedura
ad invito, dichiarando apertamente di non seguire i dettami dell'ordinamento
sulle commesse pubbliche. L'irregolarità, grave e irrimediabile in quanto
costituita da una lesione di norme di diritto imperativo, non consente di
soprassedere all'annullamento dell'intera procedura concorsuale. Il fatto che
la ricorrente abbia omesso di impugnare i documenti di gara e le regole in essi
contenute non permette di approdare a conclusione diversa. Le censure rivolte
contro prescrizioni di concorso che ledono in modo particolarmente grave
l'ordinamento sulle commesse pubbliche sono infatti ammissibili anche in sede
di ricorso contro l'aggiudicazione (STA 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 consid.
3; 52.2014.131 del 3 luglio 2014 consid. 2.2; 52.2011.327 del 16 agosto 2011
consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.2;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle
commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 67).
7.
Il ricorso va
pertanto accolto, con il conseguente annullamento della delibera impugnata e
della procedura che la precede.
8.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
9.
La tassa di
giustizia, commisurata al lavoro occasionato e ai valori in discussione, è
posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria secondo il
reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Queste ultime
rifonderanno inoltre alla ricorrente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è
accolto
.
Di conseguenza, la
decisione 22 marzo 2017 con cui la Fondazione CO 2 ha deliberato alla CO 1 la
commessa concernente le opere di impresa totale nell'ambito dell'edificazione
di uno stabile di appartamenti a dimensione di anziano e/o disabile a _______ è
annullata assieme alla procedura che la precede.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 10'000.- è posta a carico della Fondazione CO 2 in ragione di
3/4 (fr. 7'500.-) e della CO 1 in ragione di 1/4 (fr. 2'500.-). Alla ricorrente
verrà restituita la somma di fr. 10'000.- versata quale anticipo delle presunte
spese processuali.
3.   Alla
ricorrente, a titolo di ripetibili, saranno versati fr. 3'500.- dalla CO 2 e
fr. 1'500.- dalla CO 1.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera