ti_gerichte · 14.2008.53 · 2008-07-29 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell'art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.07.2008 14.2008.53

Incarto n.
14.2008.53
Lugano
29 luglio
2008
/
B/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi
dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF presentata il 24 aprile 2008 da
AO 1
contro
AP
1
patr. dall’ RA 1
sulla quale istanza la Pretora del __________, con
sentenza 11 giugno 2008 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento senza preventiva
esecuzione della AP 1, __________, a far tempo da mercoledì 11 giugno 2008 alle
ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con
atto 19 giugno 2008 ne postula l’annullamento;
preso atto
del ritiro 19 giugno 2008 dell’istanza di fallimento da parte della AO 1;
ritenuto
In fatto
A.
La AO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione di AP
1 per contributi arretrati.
B.
All’udienza di contraddittorio del 4 giugno 2008 nessuno è
comparso.
C.
Con sentenza 11 giugno 2008 la Pretora __________, ha dichiarato il
fallimento di AP 1 a far tempo dallo stesso giorno alle ore 14.00.
D.
Con l’appello AP 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei
confronti dell’istante, producendo un avviso di addebito 18 giugno 2008 della __________
di __________ relativo al versamento di fr. 17'723.-- a favore della AO 1 (doc.
F). La convenuta rileva inoltre di avere saldato ulteriori esecuzioni, mentre in
altre procedure gli importi posti in esecuzione sono contestati (doc. M).
E.
Con scritto 19 giugno 2008 la AO 1 ha ritirato l’istanza di
fallimento.
Considerato
In diritto
1.
La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190
e segg. LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.
2
.a)
In
virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)     il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)     l'importo dovuto è
stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del
creditore; o che
3)     il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio in
contrapposizione agli pseudonova o nova impropri) solo se risultano adempiuti i
presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non
vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far
valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità.
Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità
giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di
debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata
ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF.
L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare
i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di
una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo
indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere
dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali
nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento
in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi
indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di
riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti
bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore
sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua
solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa
verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal
debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti
dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti
pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler
Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003,
§ 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung
des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in
Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95
(1999) n. 8 p. 172).
b)
Con scritto 19 giugno__________ ha
ritirato l’istanza di fallimento in seguito al pagamento da parte
dell’appellante del suo debito, per cui risulta adempiuto il presupposto
previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF.
Per
quel che concerne il requisito della solvibilità va osservato che dall’estratto
delle esecuzioni dell’UE __________ al 12 giugno 2008 (doc. M) risultano essere
pendenti nei confronti dell’appellante sette procedure esecutive per un importo
complessivo di fr. 35'726.--. Queste procedure si trovano tuttavia allo stadio
di opposizione totale, per cui in questa fase di procedura gli importi posti in
esecuzione non sono ancora stati accertati. Dall’estratto 18 giugno 2008 della __________
(doc. S) si evince poi che l’appellante dispone sul suo conto corrente
rispettivamente sul suo conto divise di Fr. 32'269.65 rispettivamente di Euro
8'397.54. Orbene, avendo l’appellante dimostrato di essere stata in grado di
saldare il suo debito nei confronti della creditrice e di disporre di mezzi
liquidi, può essere  ritenuto che dispone di sufficiente liquidità per far
fronte ai suoi impegni. A suo carico non sono inoltre stati emessi attestati di
carenza di beni. L’appellante ha di conseguenza reso sufficientemente
verosimile la sua solvibilità, per cui ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF il
fallimento di AP 1 va annullato.
3.
L'appello va pertanto accolto.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in ambo le sedi (art. 49
OTLEF), mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo
presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Le
spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv.
2 LEF
pronuncia:
I.
L'appello è
accolto
.
“1. La dichiarazione di
fallimento 11 giugno 2008 pronunciata dalla Pretora del __________, inc. EF. __________
nei confronti di AP 1AP 1, è annullata.
2. La tassa di giustizia di
prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1.
Non si assegnano indennità.
3. Le spese __________ __________,
da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1”.
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata
dall’appellante, resta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.
III.
Intimazione a:
-
avv. RA 1, __________;
-
AO 1, __________;
- Ufficio __________, __________;
-
Ufficio __________;
-
Ufficio __________;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione
alla Pretura __________
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente:                                                                  La
segretaria:
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).