ti_gerichte · 36.2017.15 · 2016-12-21 · it
Richiesta di risarcimento danni alla cassa malati per non aver assunto i costi integrali di un medicamento. Rinvio degli atti all'assicuratore in attesa della sentenza federale sulla pronunzia cantonale relativa al rimborso del predetto farmaco

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.03.2017 36.2017.15
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.03.2017 36.2017.15
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.03.2017 36.2017.15

Raccomandata
Incarto
n.
36.2017.15
cs
Lugano
30 marzo 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 31 gennaio 2017 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione del 21 dicembre 2016 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto,
in fatto
A.   RI
1, nata nel 1983, affiliata presso CO 1 (di seguito: CO 1; in precedenza, sino
al 31.12.2015, presso __________), per l’assicurazione delle cure
medico-sanitarie, è affetta da una malattia ereditaria rara, la protoporfiria
eritropoietica (EPP), caratterizzata da sintomi cutanei di fotosensibilità
dolorosa acuta, con eritema ed edema, associati ad una sensazione di prurito e
bruciore subito dopo l’esposizione alla luce solare o alla luce artificiale
(www.orpha.net).
B.   Dal
14 maggio 2012 e fino alla fine di novembre 2015 __________ ha rimborsato a RI
1 il costo del medicamento SCENESSE®, per un importo, per ogni dose, di fr.
6'560, in applicazione dell’art. 71b OAMal.
C.   Dopo
un lungo iter, noto alle parti (cfr. sentenza 36.2016.72 del 21 settembre
2016), in seguito all’aumento del prezzo del farmaco da parte della ditta farmaceutica
produttrice a fr. 18'989, con decisione su opposizione del 21 giugno 2016,
l’assicuratore ha confermato di assumersi al massimo 4 impianti all’anno, per
un importo di fr. 6'560 a trattamento, sino al 30 novembre 2016, in applicazione
degli art. 71a e b OAMal, ed in seguito, previa autorizzazione da parte
dell’assicuratore, pari all’80% dell’importo di fr. 6'560, ossia fr. 5'248.
D.   Con
sentenza 36.2016.72 del 21 settembre 2016 il TCA ha parzialmente accolto il
ricorso di RI 1 contro la predetta decisione su opposizione ed ha condannato
l’assicuratore a rimborsare all’insorgente 4 impianti annui del medicamento
SCENESSE®
al prezzo di fr. 18'989.-- l’uno, per
complessivi fr. 75'956.-- all’anno.
E.   Sia
RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, sia CO 1, sono insorti al TF contro la sentenza
cantonale (incarti 9C_711/2016 e 9C_716/2016).
F.   Con
decisione del 21 dicembre 2016 CO 1 ha respinto la richiesta di RI 1, inoltrata
il 25 agosto 2016, tendente alla richiesta di un risarcimento danni ai sensi
dell’art. 78 LPGA ed inoltrata in seguito al rifiuto di assumersi integralmente
i costi del farmaco
SCENESSE®
(doc. A1).
L’assicuratore ha segnatamente affermato che non vi è “
nessun agire illecito
da parte di CO 1; non si è in presenza di un comportamento contrario ad una
norma atta a preservare da un tal tipo di danno. E’ contestato che CO 1 abbia
violato l’obbligo di prender a carico la cura con Scenesse. E’ infatti in
dovere e diritto di CO 1 verificar l’adempimento dei presupposti per
l’assunzione di un medicamento fuori lista ex art. 71b OAMal, stabilendone
l’indennizzo adeguato. CO 1 ritiene esservi ad oggi buoni argomenti giuridici
per la decisione presa. Decisioni contrarie al diritto possono venir impugnate,
senza che esse debbano venir qualificate come illecite (…)
”.
G.   RI
1, rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione,
chiedendo in via provvisoria la sospensione della procedura fino ad emanazione
della sentenza 9C_716/2016 da parte del Tribunale federale e l’assegnazione
della possibilità di completare il ricorso con ulteriori mezzi di prova, in via
principale l’ammissione della responsabilità di CO 1 con il diritto per la
ricorrente alla riparazione dell’intero pregiudizio causato dall’interruzione
della presa a carico integrale del suo trattamento con
SCENESSE®
, l’ammontare del risarcimento essendo quantificato
appena possibile. In via sussidiaria l’insorgente chiede l’accoglimento del
ricorso ed il rinvio della causa all’assicuratore per completare l’istruttoria
ed emanare una nuova decisione (doc. I). La ricorrente afferma che a causa del
rifiuto di rimborsare i costi del medicamento, da febbraio a fine settembre
2016 ha dovuto interrompere il trattamento. Essa evidenzia che durante 8 mesi
non ha potuto svolgere alcuna attività lavorativa, ciò che le ha causato un
torto enorme. In particolare ha dovuto rifiutare dei mandati come interprete.
Secondo
l’insorgente, il torto morale consiste nel fatto che ha dovuto vivere senza
luce, interrompere ogni attività e limitare i contatti sociali. Inoltre ha
dovuto assumersi i costi di un avvocato per far valere i suoi diritti.
Attualmente
non è ancora possibile quantificare esattamente l’ammontare del pregiudizio.
L’interessata
sostiene che l’assicuratore, non sospendendo la procedura, ha violato il suo
diritto di essere sentito, non potendo esprimersi in merito poiché è necessario
attendere l’esito della procedura innanzi al Tribunale federale.
Nel
merito la ricorrente sostiene che il rifiuto di rimborsare l’integralità del
trattamento costituisce un atto illecito e una sospensione della procedura si
giustifica nell’attesa definitiva della decisione del TF su questo punto ed
afferma che il torto morale subito, quantificato in fr. 10'000.--, consiste
nella perdita di mandati quale interprete indipendente, l’impossibilità di
vivere una vita normale e il fatto di ritrovare la vita precedente l’assunzione
del farmaco.
L’interessata
sostiene inoltre di aver diritto al rimborso delle dosi del medicamento cui
avrebbe avuto diritto nel 2016 ma che non ha utilizzato.
L’importo
risparmiato, pari all’ammontare di una dose (fr. 18'989), secondo l’insorgente
costituisce un arricchimento illecito dell’assicuratore.
L’interessata
sostiene che la decisione di non prendere a carico il trattamento ha avuto
quale effetto quello di sopprimere l’accesso al trattamento e non spetta
all’assicurazione impedire agli assicurati di ricevere una cura. Altrimenti una
persona con importanti mezzi finanziari potrebbe avere accesso ad un trattamento
mentre una persona che dispone di risorse limitate o di risorse medie non potrebbe
avere accesso alle cure.
Sempre
secondo l’insorgente, la decisione del rifiuto del rimborso dell’80% del prezzo
del medicamento l’ha costretta ad interrompere il trattamento, indispensabile
per condurre una vita normale, in mancanza di mezzi finanziari. La ricorrente
evidenzia di non essere responsabile dell’aumento del prezzo e di non aver alcun
mezzo per contrastarlo. Non ne deve subire le conseguenze. Essa chiede di
essere indennizzata per il torto subito che rientra nelle pretese dell’art. 78
LPGA.
H.   Con
risposta del 22 febbraio 2017 l’assicuratore ha chiesto la reiezione del ricorso
con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. III).
I.   Il
6 marzo 2017 l’insorgente ha chiesto una proroga del termine (doc. V), che il
giudice delegato del TCA ha rifiutato (doc. VI).
L.   Con
scritto del 13 marzo 2017 l’assicurata ha contestato la presa di posizione del
giudice delegato ed ha prodotto ulteriore documentazione (doc. VII/B).
in diritto
in
ordine
1.La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove) per i motivi che si desumono dalla lettura delle considerazioni ai
punti di merito che seguono. Il TCA può dunque decidere nella composizione di
un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge
sull’organizzazione giudiziaria come a costante giurisprudenza del Tribunale
Federale (si vedano in particolare le STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, in
particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF
8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011, consid.
2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21
dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio
2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002;
STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;
STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999). Con un
giudizio reso a 5 giudici dalla seconda Corte di diritto sociale il 9 settembre
2015 (STF 9C_807/2014) l’Alta Corte si è confrontata con la materia annullando
una decisione del Tribunale cantonale delle Assicurazioni siccome emanato a giudice
unico, apparentemente instaurando così una nuova prassi più restrittiva. Tale
sentenza del 2015 è stata criticata dalla dottrina (cfr.
Ivano Ranzanici
, La possibilità concessa
dall’art. 49 cpv. 2 LOG alla Sezione di diritto pubblico del Tribunale di Appello
di emanare giudizi monocratici alla luce della recente giurisprudenza federale,
in RTiD I – 2016, p. 307 e ss., in particolare ad 4.3.3 p. 328 e ss.) siccome
il TF si è scostato, senza argomentare e senza giustificare i presupposti di un
cambio di giurisprudenza (che devono ossequiare i presupposti di cui alla STF
2C_768/2014 del 31 agosto 2015) dalla precedente prassi (in particolare dal
caso sfociato nella STF 9C_211/2010). L’Alta Corte non si è confrontata con
tale suo precedente e non ha riesaminato il contenuto delle contestazioni del
ricorso sfociato nella sentenza del 2011 (come ricorda la dottrina
“… con la
sua sentenza 31 agosto 2015 ... Purtroppo … non si è confrontata con la
sentenza … 2011 che nemmeno cita …”
). Con un successivo giudizio della I
Corte di diritto pubblico dell’11 novembre 2015 STF 1C_569/2015
il TF è
tornato, implicitamente, sulla prassi precedente alla STF 9C_699/2014. Alla
luce di quanto precede, e viste le motivazioni di merito (cfr.
Ranzanici
, op. cit. n. 4.3.3.1., p. 328),
questa Corte può emanare il suo giudizio monocraticamente.
nel
merito
2.
Per l’art. 78a LAMal le pretese di risarcimento dell’istituzione
comune, di assicurati e di terzi secondo l’articolo 78 LPGA devono essere fatte
valere nei confronti dell’assicuratore; quest’ultimo statuisce mediante
decisione.
A
norma dell’art. 78 cpv. 1 LPGA gli enti di diritto pubblico, gli organismi
fondatori privati e gli assicuratori rispondono, in qualità di garanti
dell’attività degli organi d’esecuzione delle assicurazioni sociali, per i
danni causati illecitamente a un assicurato o a terzi da parte degli organi
d’esecuzione o dei loro funzionari.
Le
condizioni dell’azione di responsabilità sono l’esistenza di un danno, un atto
illecito, ossia la violazione di una norma scritta o non scritta da parte
dell’amministrazione, e un nesso di causalità tra i due (cfr.
U. Kieser
, Haftung der
Sozialversicherungsträger
nach Art. 78 ATSG
,
in
Sozialversicherungsrechtstagung 2013. –
St. Gallen
:
Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis,
2014,
p. 116-121).
L’art.
78 cpv. 1 LPGA istituisce una responsabilità causale e non presuppone dunque
una colpa di un organo dell’istituto assicuratore (cfr.
U. Kieser
, ATSG-Kommentar, 2015, 3a edizione, n. 47 ad art.
78, pag. 1037).
La
responsabilità è inoltre sussidiaria nel senso che essa può intervenire soltanto
se la pretesa invocata non possa essere ottenuta attraverso le procedure amministrativa
e giudiziaria ordinarie in materia di assicurazioni sociali oppure in assenza
di una norma speciale di responsabilità del diritto delle assicurazioni
sociali, come ad esempio gli articoli 11 LAI, 6 cpv. 3 LAINF o ancora 18 cpv. 6
LAM (cfr. DTF 133 V 14 consid. 5;
Kieser
,
ATSG-Kommentar, 2015, 3a edizione n. 6 e seguenti ad art. 78, pag. 1032).
Affinché
una responsabilità secondo l’art. 78 LPGA possa essere ammessa, occorre dunque
valutare se sussiste un atto illecito e, nell’affermativa, un danno come pure
un legame di causalità tra questi due elementi.
L’art. 78 cpv. 2 LPGA prevede che l’autorità competente emette una
decisione sulle pretese di risarcimento.
La
responsabilità sussidiaria della Confederazione per organizzazioni esterne
all’amministrazione ordinaria della Confederazione è disciplinata conformemente
all’articolo 19 della legge del 14 marzo 1958 sulla responsabilità (art. 78
cpv. 3 LPGA).
Secondo
l’art. 78 cpv. 4 LPGA per le procedure di cui ai capoversi 1 e 3 si applicano
le disposizioni della LPGA. Non è svolta alcuna procedura d’opposizione. Gli
articoli 3-9, 11,12, 20 capoverso 1, 21 e 23 della legge del 14 marzo 1958
sulla responsabilità sono applicabili per analogia.
Per
l’art. 78 cpv. 5 LPGA le persone che agiscono quali organi o funzionari di
un’istituzione assicurativa, di un servizio di revisione o di controllo o alle
quali sono affidati compiti nell’ambito delle singole leggi, sono sottoposte
alla stessa responsabilità penale dei membri delle autorità e dei funzionari
secondo le disposizioni del Codice penale.
3.   Per
l’art. 3 cpv. 1 della legge sulla responsabilità (RS 170.32), la Confederazione
risponde del danno cagionato illecitamente a terzi da un funzionario
nell’esercizio delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa del funzionario.
A
norma dell’art. 3 cpv. 2 della legge sulla responsabilità quando la responsabilità
per determinati fatti è disciplinata in atti legislativi speciali, questi sono
applicabili alla responsabilità della Confederazione. Il cpv. 3 prevede che il
danneggiato non ha azione contro il funzionario.
Ove
un terzo pretenda dalla Confederazione il risarcimento dei danni essa ne
informa immediatamente il funzionario contro il quale possa avere un diritto di
regresso (art. 3 cpv. 4 della legge sulla responsabilità).
La
condizione dell’illiceità
ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 LResp (a cui
rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA), suppone che lo Stato, attraverso i suoi organi e
i suoi agenti, abbia violato delle prescrizioni destinate a proteggere un bene
giuridico. Un’omissione può pure costituire un atto illecito, a condizione che
esistesse, al momento determinante, una norma giuridica che sanzionava
esplicitamente l’omissione commessa o che imponeva allo Stato di prendere la
misura omessa a favore del leso; un tale motivo di responsabilità presuppone
dunque che lo Stato abbia una posizione di garante nei confronti del leso e che
le prescrizioni determinanti la natura e l’estensione di questo dovere siano
state violate.
La
giurisprudenza ha parimenti ritenuto illecita la violazione di principi
generali del diritto (cfr. DTF 133 V 14 consid. 8.1 e riferimenti ivi citati),
come ad esempio l’obbligo, per colui che crea una situazione di pericolo, di
prendere i provvedimenti atti a prevenire un danno (cfr. DTF 89 I 483 consid.
6e).
Se
l’atto dannoso consiste nella violazione di un diritto assoluto (quale la vita
o la salute, oppure il diritto di proprietà), l’illiceità è realizzata a
priori, senza che sia necessario verificare se e in quale misura l’autore abbia
violato una specifica norma di comportamento. Al riguardo, si parla d’illiceità
nel risultato. Se, per contro, l’atto dannoso consiste in una violazione di un
altro interesse (ad esempio, il patrimonio), l’illiceità presuppone che
l’autore abbia violato una norma di comportamento avente lo scopo di proteggere
il bene giuridico in questione. Eccezionalmente, l’illiceità dipende dalla
gravità della violazione. Ciò è il caso se l’illiceità risulta da un atto
giuridico (una decisione, una sentenza). In questo caso, la violazione di una
prescrizione importante dei doveri di funzione é di per sé suscettibile
d’impegnare la responsabilità dello Stato (cfr. DTF 132 II 317 consid. 4.1, 123
II 582 consid. 4d/dd).
A
titolo di esempio, il Tribunale federale ha qualificato d’illecito il fatto
che, contrariamente alla prescrizione di cui all’art. 85bis cpv. 2 OAI, un
ufficio AI abbia omesso di trasmettere al datore di lavoro il formulario per la
restituzione d’anticipi, nonostante il datore di lavoro avesse informato
l’ufficio che desiderava riceverne un esemplare (cfr. DTF 133 V 14).
In
una sentenza 5A.8/2000 del 6 novembre 2000 consid. 3, riguardante il caso di
un’assicurata che pretendeva un indennizzo di fr. 50'000 a titolo di riparazione morale per il ritardo con il quale era stata trattata la sua domanda
di riqualifica professionale in ambito AI, il Tribunale federale ha ammesso che
il
ritardo ingiustificato
a decidere costituisce un atto illecito e che
può ledere la personalità, esprimendo le seguenti considerazioni a proposito
della misura del relativo risarcimento:
"
(…).
Le retard injustifié à
statuer constitue un acte illicite (ATF 107 Ib 155 consid. 2 et 3 p. 158 s. et
160 consid. 3d p. 166; Egli, L'activité illicite du juge, cause de
responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre,
p. 18, ch. 4.3). Il peut en outre porter atteinte à la personnalité. Cependant,
d'après l'art. 6 al. 2 LRCF, la Confédération ne doit en répondre qu'en cas de
faute du fonctionnaire et pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie
et que l'auteur n'ait pas donné satisfaction à l'intéressé autrement. A cet
égard, toute procédure induit des conséquences d'ordre tant psychologique que
financier, d'autant plus lorsqu'elle porte, comme en l'espèce, sur un problème
de reclassement professionnel. Même si elles peuvent être importantes, ces
répercussions liées à l'incertitude de l'issue et de la durée de la procédure
doivent être supportées par le justiciable (arrêt non publié du 18 février 2000
dans la cause 5A. 27/1999, consid. 4). Dans le cas particulier toutefois, les
autorités n'ont pas conduit la procédure avec toute la célérité requise et ont
ainsi exposé la recourante à des désagréments en partie inutiles, dans une
cause qui revêtait au demeurant une importance certaine pour elle.
En admettant que cette
atteinte à la personnalité soit grave, elle se trouve compensée par le constat
des retards injustifiés des organes de la Confédération. La constatation du
comportement illicite constitue en effet une forme de réparation (ATF 122 IV
103 consid.
I/4 p. 111; Mark Villiger, Handbuch der
Europäischen Menschenrechtskonvention, 2e éd., n. 243 p. 155 s.; Max Sidler,
Die Genugtuung und ihre Bemessung, in: Schaden, Haftung, Versicherung, Bâle
1999, n. 10.40).
Il se justifie en outre de tenir
également compte de la violation du principe de la célérité, en réglant
spécialement les frais et dépens de la présente procédure (cf. infra, consid.
4) et en libérant la recourante du paiement de l'émolument judiciaire mis à sa
charge par le Département. Le chiffre deux du dispositif de la décision
attaquée doit ainsi être annulé, ce qui rend sans objet le chef de conclusions
subsidiaire fondé sur l'absence de base légale des frais perçus. On peut
néanmoins préciser qu'il paraît douteux que celle-là existe (ATF 125 I 173 consid.
9 p. 179 ss). La réparation morale ne saurait aller au-delà de ces mesures. De
ce point de vue, le recours est dès lors mal fondé.“
L’autorità competente può ridurre o anche negare il risarcimento se il
danneggiato ha consentito all’atto dannoso o se circostanze, per le quali egli
è responsabile, hanno contribuito a cagionare o a peggiorare il danno (art. 4).
A
norma dell’art. 5 della legge sulla responsabilità nel caso di morte di un
uomo, si dovranno rimborsare le spese cagionate, in particolare quelle di
sepoltura. Ove la morte non segua immediatamente, dovranno risarcirsi
specialmente anche le spese di cura e i danni per l’impedimento al lavoro. Se,
a cagione della morte, altre persone fossero private del loro sostegno, dovrà
essere risarcito anche questo danno (cpv. 1). Nel caso di lesione corporale, il
danneggiato ha diritto al rimborso delle spese e al risarcimento del danno
derivante dal totale o parziale impedimento al lavoro, avuto riguardo alla
difficoltà cagionata al suo avvenire economico (cpv. 2). Se al momento della
decisione le conseguenze della lesione non possono essere sufficientemente accertate,
l’autorità competente può riservare la modificazione della decisione fino a due
anni a decorrere dalla sua data (cpv. 3).
Per
l’art. 6 nel caso di morte di una persona o di lesione corporale, l’autorità competente,
tenuto conto delle particolari circostanze, potrà attribuire al danneggiato o
ai congiunti dell’ucciso un’equa indennità pecuniaria a titolo di riparazione,
in quanto il funzionario sia colpevole (cpv. 1).
Chi
è illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, in caso di colpa del
funzionario, quando la gravità dell’offesa lo giustifichi e questa non sia
stata riparata in altro modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione
morale.
A
norma dell’art. 9 della legge sulla responsabilità alle pretese della Confederazione,
fondate sugli articoli 7 e 8, sono del resto applicabili per analogia le disposizioni
del Codice delle obbligazioni sulle obbligazioni derivanti da atti illeciti (cpv.
1).
Contrariamente
all’articolo 50 del Codice delle obbligazioni, se il danno è cagionato da più
funzionari insieme, ciascuno di essi risponde, verso la Confederazione,
soltanto a ragione della sua colpa (consid. 2).
L’art.
12 della legge sulla responsabilità prevede che in un procedimento per responsabilità,
non può essere riesaminata la legittimità di provvedimenti, decisioni e
sentenze cresciuti in giudicato.
Per
l’art. 20 cpv. 1 della legge sulla responsabilità, la responsabilità della Confederazione
(art. 3 e segg.) si estingue, se il danneggiato non domanda il risarcimento, o
l’indennità pecuniaria a titolo di riparazione, nel termine di un anno dal
giorno in cui conobbe il danno e, in ogni caso, nel termine di dieci anni dal
giorno in cui il funzionario commise l’atto che l’ha cagionato.
4.   Con
sentenza I 361/06 del 18 ottobre 2006, pubblicata in DTF 133 V 14, il TFA (dal
1° gennaio 2007: TF), ha ammesso la responsabilità di un ufficio AI che, versando
gli arretrati della rendita d’invalidità direttamente all’assicurato e non al datore
di lavoro, che aveva anticipato gli importi al proprio dipendente, ha causato
un danno.
In
quell'occasione l'Alta Corte ha affermato:
"
(…)
La responsabilité
instituée par l'
art. 78 LPGA
est subsidiaire
en ce sens qu'elle ne peut intervenir que si la prétention invoquée ne peut pas
être obtenue par les procédures administrative et judiciaire ordinaires en
matière d'assurances sociales ou en l'absence d'une norme spéciale de
responsabilité du droit des assurances sociales, comme par exemple les art. 11
LAI, 6 al. 3 LAA ou encore 18 al. 6 LAM (voir Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich
2003, notes 3 et 4 ad art. 78). Elle suppose qu'une personne assurée ou un
tiers ait subi un dommage. La demande doit par ailleurs être présentée aux
autorités compétentes, qui se prononcent ensuite par une décision. Il
appartient aux lois spéciales de déterminer quelle autorité est compétente et
pour quelle assurance (rapport du 26 mars 1999 de la Commission du Conseil
national de la sécurité sociale et de la santé [CSSS], FF 1999 4317). En
matière d'assurance-invalidité, l'art. 59a LAI prévoit à cet effet que les
demandes en réparation doivent être adressées à l'office AI, qui statue par
voie de décision.
(…)
7.
L'art. 78 al. 1 LPGA institue
une responsabilité causale et ne présuppose donc pas une faute d'un organe de
l'institution d'assurance (Kieser, op. cit., note 25 ad art. 78). En cela, il
s'écarte de la décision du Conseil des Etats qui souhaitait limiter la
responsabilité aux cas d'actes tombant sous le coup du droit pénal et du
non-respect intentionnel ou par négligence grave des dispositions légales (FF
1991 II 204). Les corporations de droit public, les organisations fondatrices
privées et les assureurs répondent donc si un organe ou un agent accomplit, en
sa qualité d'organe d'exécution de la loi, un acte illicite et dommageable. Il
doit en outre exister un rapport de causalité entre l'acte et le dommage.
Il n'est pas contesté, en
l'espèce, que l'omission reprochée relève du domaine des attributions de
l'office AI et que la recourante a subi un dommage. La question est donc de
savoir si l'on est en présence d'un acte illicite et, dans l'affirmative, s'il
existe un lien de causalité entre cet acte et le dommage.
8.
8.1 La condition de
l'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF (auquel renvoie l'art. 78 al. 4
LPGA) suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses agents, ait violé
des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. Une omission peut
aussi constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il existât, au moment
déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission
commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise;
un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait une position de
garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et
l'étendue de ce devoir aient été violées (cf. ATF 123 II 583 consid.
4d/ff, 118 Ib 476 consid. 2b, 116 Ib 374 consid. 4c; Peter Hänni,
Staatshaftung wegen Untätigkeit der Verwaltung, in Mélanges en l'honneur de
Pierre Moor, Berne 2005, p. 342; Jost Gross, Schweizerisches
Staatshaftungsrecht, 2ème éd., Berne 2001, p. 175 ss).
La
jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes
généraux du droit (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b, 116 Ib 195 consid. 2a).
Si le fait dommageable
consiste dans l'atteinte d'un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines,
ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire
de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement
spécifique; on parle à ce propos d'illicéité dans le résultat (Erfolgsunrecht).
Si, en revanche, le fait dommageable consiste en une atteinte à un autre intérêt
(par exemple le patrimoine), l'illicéité suppose que l'auteur ait violé une
norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause
(Verhaltensunrecht) (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b; Pierre Wessner, Au menu:
boeuf, salades et fromages contaminés ou la notion d'illicéité dans tous ses
états, in: Gastronomie, alimentation et droit, Mélanges en l'honneur de Pierre
Widmer, Zurich 2003, p. 249 sv.). Exceptionnellement, l'illicéité dépend de la
gravité de la violation. C'est le cas lorsque l'illicéité reprochée procède
d'un acte juridique (une décision, un jugement). Dans ce cas, seule la
violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible
d'engager la responsabilité de l'Etat (cf. ATF 132 II 317 consid.
4.1,
123 II 582 consid. 4d/dd ). »
Il successivo ricorso del Comune è stato dichiarato irricevibile con
sentenza 9C_408/2007 del 4 marzo 2008 (DTF 134 V 138) poiché il ricorso in
materia di diritto pubblico è ammissibile contro un giudizio cantonale sulla
responsabilità dell’ufficio AI fondata sull’art. 78 LPGA – e più precisamente
sull’ammontare del danno – solo qualora il valore litigioso raggiunga fr.
30'000.-, conformemente all’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF. Nel caso giudicato dal
TF, il valore litigioso ammontava a fr. 25'530 (consid. 1.2.3).
In
un altro caso l'Alta Corte ha negato una responsabilità dell'UAI del Canton
Vaud a seguito di un preteso ritardo nello statuire, con sentenza I 299/06 del
4 aprile 2007.
Con sentenza del 18 marzo 2009 (inc. 36.2008.135), il TCA ha respinto
la richiesta di risarcimento di un’assicurata che chiedeva un rimborso di
1'000'000 di franchi all’assicuratore malattie per danni materiali dovuti,
secondo la ricorrente, ad una sospensione delle prestazioni illecita ed all’impossibilità
di cambiare Cassa malati.
In
precedenza, con sentenza 36.2007.91 del 19 novembre 2007, il TCA ha respinto
una richiesta di risarcimento di una ricorrente che aveva contestato il mancato
riconoscimento di prestazioni a lei dovute, ciò che avrebbe provocato a lei ed
al di lei marito una sofferenza emotiva ed una mortificazione morale a fronte
di una confusione amministrativa accertata dal Tribunale in seno all'assicuratore
in quella specifica circostanza.
5.
Il
danno
giuridicamente riconosciuto consiste nella diminuzione
involontaria del patrimonio. Esso corrisponde alla differenza tra l’ammontare
attuale del patrimonio del leso e l’ammontare che avrebbe questo stesso
patrimonio qualora l’atto dannoso non si fosse prodotto (DTF 128 III 22 consid.
2e/aa; 127 III 73 consid. 4a, 403 consid. 4a, 543 consid. 2b).
Il
danno può presentarsi sotto forma di una diminuzione dell’attivo, di un aumento
del passivo, di un mancato aumento dell’attivo oppure di una mancata diminuzione
del passivo (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa).
La
nozione di danno nell’ambito del diritto pubblico della responsabilità é di principio
uguale a quella vigente nel diritto privato (cfr. STF 2A.362/2000 del 10 dicembre
2001 consid. 3.3 e i riferimenti ivi menzionati). Nel diritto della responsabilità
civile, i costi che la vittima sopporta per la consultazione di un avvocato
prima
dell’apertura del processo civile, nella misura in cui questo passo sia necessario
e adeguato, possono costituire una posta del danno, a condizione che essi non
siano stati inclusi nelle ripetibili. Ciò vale anche per i costi risultanti da
un’altra procedura, come per esempio una procedura penale. Se questa procedura
permette d’ottenere delle ripetibili, non é più possibile far valere una
pretesa di risarcimento dei costi di patrocinio nel quadro di un’ulteriore
azione di responsabilità civile (DTF 4C.51/2000 del 7 agosto 2000 consid. 2
pubblicato
in
SJ 2001 I 153; DTF 117 II 101 consid. 5; 112 Ib 353
consid. 3a).
L’Alta
Corte ha rammentato che occorre distinguere due tipi di danno.
Nella
misura in cui viene chiesto il rimborso di un danno materiale, di una
lesione corporale o di un danno puramente economico, ossia viene fatta valere
la diminuzione del patrimonio, dovuta ad una riduzione dell’attivo, un aumento
del passivo o un mancato guadagno, trova applicazione direttamente l’art. 78
LPGA. In questo caso l’art. 78 cpv. 1 LPGA ha istituito una responsabilità
causale e non presuppone una colpa di un organo dell’istituto d’assicurazione
(DTF 133 V 14 consid. 7). Quest’ultimo deve tuttavia aver commesso un atto
illecito e dannoso, una persona assicurata o un terzo deve aver subito un danno
e deve esserci un nesso causale tra l’atto illecito e il danno (DTF 133 V 14
consid. 7).
6.   La
condizione dell’illiceità ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 della legge sulla
responsabilità al quale rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA prevede che lo Stato
risponde del danno cagionato illecitamente a terzi da un funzionario
nell’esercizio delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa del funzionario.
In particolare è necessaria la violazione di prescrizioni destinate a
proteggere un bene giuridico.
Anche un’omissione può costituire un atto illecito (su questo aspetto
cfr. la citata sentenza I 299/06, consid. 7.3 e 7.5), ma in tal caso è necessario
che esista, al momento determinante, una norma giuridica che sanzioni
esplicitamente l’omissione commessa o che imponga allo Stato di prendere, in
favore della persona lesa, la misura omessa: è necessario che lo Stato abbia
una posizione di garante nei confronti del leso e che le prescrizioni che
determinano la natura e l’estensione del dovere siano state violate (DTF 133 V
14 consid. 8.1 con riferimenti). La giurisprudenza ha ugualmente considerato
come illecita la violazione di principi generali di diritto.
7.   Per
quanto concerne invece la richiesta di un risarcimento per torto morale,
l'art. 78 cpv. 4 LPGA rinvia, per le procedure di cui ai cpv. 1 e 3 della
norma, all'art. 6 cpv. 2 della legge sulla responsabilità secondo cui chi è
illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, in caso di colpa del
funzionario, una somma a titolo di riparazione del torto morale quando
"la
gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia riparata in altro
modo"
. E’ pertanto necessario, a differenza del precedente caso, anche
una colpa del funzionario (cfr. a questo proposito la sentenza 2A.21/2004 del
16 aprile 2004).
Per
quanto attiene al danno va ribadito che la prova incombe alla parte che rivendica
il risarcimento. Si tratta, nei casi di atti illeciti alla personalità
dell'assicurato, dei danni che derivano all'onore, al credito ed all'immagine
(in questo senso
Franz Werro
: La responsabilité
civile, Ed. Staempfli, 2005, pag. 26).
In
caso di lesione della personalità la vittima può chiedere il pagamento di una
somma a titolo di riparazione morale quando la gravità dell'offesa lo
giustifichi o
"questa non sia stata riparata in altro modo"
(art. 49 CO). In sostanza dunque il risultato
"de l'atteinte… a savoir
la lésion des droits de la victime"
deve essere grave (
F. Werro
, op. cit. pag. 40 n° 152) e lo
deve essere oggettivamente e soggettivamente. La vittima dovrà dimostrare le circostanze
dalle quali sia deducibile la sua sofferenza. L'art. 6 cpv. 2 LResp, cui rinvia
l'art. 78 cpv. 4 LPGA, non diversamente dall'art. 49 cpv. 1 CO, prevede una
lesione della personalità di una certa gravità e che la stessa non sia
altrimenti riparata, per ottenere una riparazione morale. Si deve ammettere che
vi è riparazione in altro modo in caso di pubblicazione del diritto di risposta,
rettifica o ritrattazione ed ancora condanna penale (
F. Werro
, op. cit., n° 155 pag. 41).
8.   La
responsabilità ex art. 78 LPGA presuppone infine la dimostrazione
dell’esistenza di un
nesso di causalità naturale
e
adeguata
.
Il
nesso di causalità adeguata é dato se, secondo il corso ordinario delle cose e
l’esperienza generale della vita, l’agire illecito é atto a causare oppure a
favorire il risultato che si é effettivamente prodotto (cfr.
Kieser
, ATSG-Kommentar, 2015, 3a
edizione, n. 60 ad art. 78, pag. 1040).
La
relativa giurisprudenza non é oltremodo rigida. Non é richiesta una prova rigorosa
ma é sufficiente che il tribunale maturi la convinzione che un determinato
andamento dei fatti s’impone con verosimiglianza preponderante (cfr.
Kieser
, Haftung, p. 120).
Il
nesso di causalità adeguata può essere escluso, ovvero interrotto, quando
un’altra causa concomitante - la forza maggiore, la colpa di un terzo oppure la
colpa della vittima - costituisce una circostanza assolutamente eccezionale o appare
straordinaria al punto tale da non essere prevedibile. Di per sé,
l’imprevedibilità dell’atto concomitante non é sufficiente per interrompere il
rapporto di causalità adeguata. È inoltre necessario che questo atto abbia un’importanza
tale da imporsi quale causa più probabile e più immediata dell’evento
considerato, relegando in secondo piano tutti gli altri fattori che hanno
contribuito a produrlo, in particolare il comportamento dell’autore (DTF 133 V
14 consid.
10.2 e riferimenti ivi citati).
9.   In
concreto questo TCA ritiene innanzitutto che l’assicuratore, di fronte
all’esplicita richiesta della ricorrente di sospendere la causa (cfr. doc. 7,
lettera del 19 ottobre 2016: “
[…] nous requérons la suspension de la procédure
de demande de réparation, dans l’attente de l’issue de la procèdure devant le
Tribunal fédéral […]
” e “
[…] a défaut, nous vous prions de bien vouloir
rendre une décision formelle contre laquelle nous puissions recourir […]
” e
doc. 8, lettera del 18 novembre 2016:
“[…] nous vous prions de bien vouloir
nous indiquer quelle suite vous entendez donner à notre demande de suspension
de la procédure de demande en réparation introduite par notre mandante
[…]
”
e “
[…]
Cela étant, comme indiqué plus haut, une suspension de
la procédure se justifie dans l’attente d’une décision définitive du Tribunal
fédéral sur ce point […]
”), non avrebbe potuto emanare la decisione di
risarcimento danni di cui in oggetto, prima della conclusione delle procedure
9C_716/2016 e 9C_711/2016 innanzi al Tribunale federale, derivanti dai ricorsi
presentati da entrambe le parti contro la pronunzia 36.2016.72 del 21 settembre
2016 di questo Tribunale.
Infatti,
l’esito dei ricorsi presentati sia dall’assicuratore, sia dalla ricorrente, potrebbero
avere un’incidenza nell’ambito della domanda di risarcimento danni. Un
accoglimento del ricorso dell’assicuratore da parte del TF, con conferma
integrale della decisione su opposizione emanata il 21 giugno 2016, porterebbe
condurre ad una reiezione integrale della domanda di risarcimento danni,
diversamente, un accoglimento dell’impugnativa della ricorrente da parte
dell’Alta Corte o la conferma della pronunzia cantonale, potrebbe eventualmente
condurre a altra soluzione se dati gli estremi illustrati in precedenza.
Un giudizio su questo punto
appare prematuro.
Si rilevi che con sentenza 8C_130/2011 del 30
maggio 2011, in ambito di assicurazione contro la disoccupazione, in un caso in
cui il TCA aveva statuito su un ricorso di un assicurato la cui vertenza con il
datore di lavoro non era ancora terminata, al consid. 3 il TF ha affermato
(cfr. anche sentenza 36.2015.37 del 5 novembre 2015):
"
Nel caso
concreto, gli addebiti che il Consorzio Protezione Civile X.________ muove al
ricorrente risultano assai gravi. Tuttavia, essi non sono stati accertati da un
giudizio definitivo, l'interessato avendo deferito la decisione del Consiglio
di Stato confermante il suo licenziamento immediato, con perdita del diritto
allo stipendio, al Tribunale cantonale amministrativo, il quale non si è finora
pronunciato sul gravame. A mente del Tribunale federale, la Corte cantonale
avrebbe dovuto attendere l'esito di quel procedimento prima di statuire sulla
legittimità della sospensione del diritto a indennità decretata. Il rinvio alla
possibilità per l'insorgente di chiedere, a seconda delle risultanze in tale
sede, una revisione, cui allude il primo giudice al consid. 2.10 della
querelata pronuncia, non è ammissibile. La revisione configura in effetti un
rimedio giuridico straordinario, cui il ricorrente non può essere obbligato a
fare capo. Inoltre, giova osservare che gli art. 30 cpv. 1 lett. a e 30 cpv. 3
LADI presuppongono l'esistenza di una colpa dell'assicurato. Laddove viene
ammessa una simile colpa rinviando - come in concreto - a quanto accertato in
un'altra parallela procedura non ancora definitiva, le citate norme sono
violate; per di più, è pure data una violazione dell'art. 32 Cost. e dell'art.
6 n. 2 CEDU, cui l'insorgente, senza competenze specifiche professionali,
allude chiaramente nel suo gravame. La precedente istanza dovrà pertanto sospendere
la procedura ricorsuale contro la decisione su opposizione della Cassa
cantonale di disoccupazione in attesa dell'esito finale nella parallela
procedura.”
Inoltre,
l’insorgente il 19 ottobre 2016 ha chiesto la sospensione della causa anche per
la necessità di apportare ulteriori precisazioni e meglio per quantificare
l’ammontare del pregiudizio asseritamente subito (doc. 7, pag. 1, punto 2).
Per
l'art. 42 LPGA le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente
essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione. Il diritto
di essere sentito deve essere garantito soprattutto durante la procedura di
opposizione. In ogni caso al più tardi durante la procedura di opposizione, l'amministrazione
deve dare la possibilità alla parte interessata di pronunciarsi sulle prove e
sulla procedura in forma sufficiente (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008,
consid. 4.2; DTF 132 V 368 consid. 6).
Inoltre,
l'accertamento dei fatti incombe in primo luogo all’ammi-nistrazione in forza
dell'obbligo derivante dall’art. 43 cpv. 1 LPGA, secondo il quale l'assicuratore
esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie le
informazioni di cui ha bisogno (STF 9C_675/2009 del 28 maggio 2010, consid.
8.3). L'amministrazione non può rimandare gli approfondimenti necessari all'accertamento
dei fatti determinanti alla procedura di opposizione e tanto meno a quella
giudiziaria di ricorso senza in questo modo contravvenire allo scopo perseguito
dalle relative disposizioni che è quello di sgravare in definitiva i tribunali
(STF 9C_675/2009 del 28 maggio 2010, consid. 8.3 e riferimenti).
In
concreto, rilevato che la decisione dell’assicuratore è prematura e che non è
stato svolto alcun accertamento, il ricorso va accolto, la decisione impugnata
va annullata e l’incarto rinviato alla Cassa affinché sospenda l’esame della
richiesta di risarcimento fino al termine della procedura relativa alla
richiesta di rimborso del farmaco SCENESSE® e, a dipendenza del suo esito,
esegua i necessari accertamenti.
All’insorgente,
rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili.
10.
Va qui rammentato che
con sentenza 9C_408/2007 del 4 marzo 2008
pubblicata in DTF 134 V 138, il TF ha stabilito che
il ricorso in
materia di diritto pubblico è ammissibile contro un giudizio cantonale sulla
responsabilità dell'ufficio AI fondata sull'art. 78 LPGA - e più precisamente
sull'ammontare del danno - solo qualora il valore litigioso raggiunga fr.
30'000.-, conformemente all'art. 85 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 1.2.2).
In DTF 137 V
51 il TF ha confermato, in un caso di responsabilità ai sensi dell’art. 52
LAVS, che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull'art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.- (o in presenza di una
questione di diritto d'importanza fondamentale; consid. 4).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.Il
ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§ La
decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per i suo
incombenti.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato. CO 1 verserà a RI 1 fr. 1'000 (IVA inclusa se dovuta) a titolo di
ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta. Come evocato nel considerando 10
il ricorso è inammissibile:
a.
nel campo della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore a
30 000 franchi;
b.
nel campo dei rapporti di lavoro di diritto pubblico, se il valore litigioso è
inferiore a 15 000 franchi.
Se il valore litigioso non raggiunge l’importo determinante secondo il
capoverso 1, il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di
diritto di importanza fondamentale.
4.   Qualora
non sia ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico, contro la presente
decisione è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale entro il termine di trenta giorni dalla notificazione.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il giudice delegato                                                Il
segretario
Ivano Ranzanici                                                   Gianluca
Menghetti