ti_gerichte · 15.2005.45 · 2005-05-25 · it
comminatoria emessa prima della scadenza del termine per promuovere azione di disconoscimento di debito. Nullità. Competenza per accertare la tempestività dell'azione di disconoscimento di debito

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 25.05.2005 15.2005.45

Incarto n.
15.2005.45
Lugano
25 maggio
2005
CJ/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 8 aprile 2005 di
RI 1
rappr. dall’ RA 1
contro
l’operato dell’CO 1 e meglio contro il provvedimento 7
aprile 2005 di annullamento della comminatoria di fallimento emessa il 15
dicembre 2004 nell’esecuzione n° __________ promossa dalla ricorrente contro
PI 1
rappr. dall’ RA 2
richiamate
le ordinanze presidenziali del 14 aprile 2005, con cui non è stato concesso
l’effetto sospensivo, e del 28 aprile 2005, che ha respinto l’istanza di “sospensione
ex art. 107 CPC” presentata da PI 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
A.
La ricorrente RI 1 procede contro PI 1 per l’incasso di fr.
73'846.--, oltre interessi.
B.
Con
sentenza 30 novembre 2004, la Pretura __________, ha rigettato in via
provvisoria l’opposizione interposta dall’escussa. Non è stato inoltrato
appello.
C.
Il
15 dicembre 2004, l’CO 1 ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata
all’escussa il 24 dicembre 2004.
D.
Con
petizione 31 dicembre 2004, PI 1 ha inoltrato una causa di disconoscimento di
debito (inc. __________). Il 14 gennaio 2005, la procedente ha presentato al
giudice civile (che non l’ha ancora decisa) eccezione di tardività dell’azione,
sostenendo che la stessa non è stata inoltrata nel termine di 20 giorni
stabilito all’art. 83 cpv. 2 LEF.
E.
Il
18 febbraio 2005, RI 1 ha promosso istanza di fallimento.
F.
Il 7
aprile 2005, l’CO 1, su istanza dell’escussa, ha annullato la comminatoria di
fallimento, ritenendo che l’azione di disconoscimento di debito era stata
inoltrata tempestivamente.
G.
RI 1
si aggrava contro tale provvedimento, facendo valere che la comminatoria di
fallimento non sarebbe potuta essere annullata, siccome il termine
d’impugnazione (di 10 giorni) era scaduto. Inoltre, la comminatoria era
comunque perfettamente valida, in quanto emessa dopo lo scadere del termine di
20 giorni dell’art. 83 cpv. 2 LEF (e non di 20 + 10 giorni, come recentemente
chiarito da questa Camera in una sentenza dell’11 gennaio 2005).
H.
Nelle
sue osservazioni, PI 1 rileva come la domanda di prosecuzione dell’esecuzione
sia stata presentata il 15 dicembre 2004, ossia prima dello scadere del termine
di 20 giorni di cui all’art. 83 cpv. 2 LEF, ritenuto che tale termine, in
conformità della giurisprudenza e della dottrina cantonale antecedente alla
sentenza CEF dell’11 gennaio 2005, comincia a decorrere a partire dalla
scadenza del termine di 10 giorni previsto per l’impugnazione delle sentenze di
rigetto. A sua detta, l’azione di disconoscimento di debito, promossa il 31
dicembre 2004, è pertanto tempestiva. Il cambiamento di giurisprudenza
consecutivo alla sentenza 11 gennaio 2005 di questa Camera (inc. 15.04.184) non
sarebbe rilevante per il caso concreto, poiché successivo alla promozione dell’azione
di disconoscimento di debito. Orbene, la modifica di una prassi costante deve
essere preannunciata dall’autorità, in ogni caso quando essa è riferita, come
nel caso di specie, alle esigenze di ricevibilità di un ricorso o di un’azione.
Considerando
in diritto:
1.
Il
ricorrente eccepisce innanzitutto che l’Ufficio non poteva, solo il 7 aprile
2005, annullare la comminatoria di fallimento, emessa il 15 dicembre 2004 e
notificata all’escussa il successivo 24 dicembre, in quanto il termine per
impugnarla (art. 17 LEF) era scaduto. Orbene, è considerata nulla ai sensi
dell’art. 22 LEF la comminatoria emessa mentre è pendente un’azione di
disconoscimento di debito (cfr. DTF 101 III 41 s.;
Ottomann
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 7 ad art. 160;
Gilliéron
, Commentaire
de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 159, con rif.), nullità che può
essere fatta valere – e accertata d’ufficio – in ogni tempo (cfr. art. 22 LEF).
Logicamente, è pure nulla la comminatoria emessa prima della scadenza del
termine (di 20 giorni, art. 83 cpv. 2 LEF) per promuovere azione di
disconoscimento di debito, qualora l’escusso poi la inoltri tempestivamente.
Così, il Tribunale federale ha recentemente precisato che gli effetti della
comminatoria di fallimento precedentemente emanata in modo valido vengono
sospesi per legge se l’autorità di ricorso conferisce effetto sospensivo ad un
rimedio di diritto inoltrato contro la decisione di rigetto definitivo
dell’opposizione (DTF 130 III 657 ss.). Ciò vale a maggior ragione nell’ipotesi
in esame. Infatti, la comminatoria emessa prima dello scadere del termine
dell’art. 83 cpv. 2 LEF non è valida, siccome la decisione di rigetto
provvisorio, prima di tale scadenza, non conferisce al procedente il diritto di
chiedere la prosecuzione dell’esecuzione ma unicamente quello di ottenere un
pignoramento provvisorio o l’allestimento dell’inventario dei beni dell’escusso
(cfr. André E.
Lebrecht
,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 6 s. ad art. 88).
L’Ufficio, prima di emanare la comminatoria di fallimento, dovrebbe del resto
esigere dall’escutente la produzione della prova documentale che non è stata
inoltrata nessuna azione di disconoscimento di debito o che la stessa è stata
ritirata o respinta definitivamente (cfr. modulo n° 4 “domanda di proseguire
l’esecuzione”, cifra 2 delle spiegazioni a tergo;
Gilliéron
, op. cit., n. 8 ad art. 159).
Di conseguenza, l’CO 1 non
solo poteva, ma doveva annullare (e meglio: dichiarare nulla) la comminatoria
di fallimento emessa il 15 dicembre 2004, qualora a quella data il termine
dell’art. 83 cpv. 2 LEF non fosse ancora scaduto.
2.
Le
parti concordano sul fatto che, secondo una recente sentenza di questa Camera
(CEF 11 gennaio 2005 [15.04.184], cons. 7 e 8), che modifica la sua precedente
prassi, il termine dell’art. 83 cpv. 2 LEF scade 20 giorni dopo la notifica
della sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione, ove la stessa non sia
stata impugnata. L’escussa ritiene tuttavia che tale cambiamento di
giurisprudenza le sia inopponibile in quanto la sentenza è stata emessa e
pubblicata dopo che essa avesse inoltrato l’azione di disconoscimento di
debito.
Invero,
non è necessario risolvere il quesito in questa sede.
2.1.
Infatti, la competenza per esaminare la questione della
tempestività
dell’azione di disconoscimento di debito appartiene
al giudice del merito.
Appena insorge un dubbio, le autorità esecutive devono aspettare la decisione
di merito e non considerare definitivo il rigetto provvisorio né continuare
l’esecuzione. È solo se l’azione è stata manifestamente inoltrata tardivamente
che l’esecuzione può proseguire senza attendere la decisione sulla ricevibilità
dell’azione di disconoscimento di debito (cfr. DTF 117 III 20, cons. 2; 102 III
70-71; 101 III 42; CEF 3 maggio 2001 [15.01.1], cons. 2.1;
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 33 ad art. 83, con rif.;
Gilliéron
, op. cit., n. 60 ad art. 83,
con rif.).
Orbene,
nel caso concreto –a prescindere dal fatto che la nuova giurisprudenza di
questa Camera sul computo del termine dell’art. 83 cpv. 2 LEF si fonda su
giurisprudenza federale, già nota da tempo (cfr. DTF 127 III 570 s.; 124 III
35; 122 III 36)– l’asserita intempestività dell’azione promossa dall’escussa
non risulta manifesta, siccome il suo accertamento presupporrebbe che ci si
esprima sulla delicata questione delle condizioni di validità dei cambiamenti
di giurisprudenza, su cui PI 1 si diffonde per ben sette pagine nelle sue
osservazioni. Sarà il Pretore a dover risolvere tale questione. Nel frattempo,
l’esecuzione non deve essere proseguita (DTF 117 III 20, cons. 2).
2.2.
A
titolo del tutto abbondanziale, si potrebbe ancora osservare come, pur volendo
applicare la nuova giurisprudenza di questa Camera, l’azione di disconoscimento
promossa da PI 1 potrebbe ben essere tempestiva, tenendo conto sia che il termine
di 20 giorni dell’art. 83 cpv. 2 LEF è scaduto durante le ferie natalizie (cfr.
art. 56 n. 2 LEF), sia che l’escussa ha ritirato la sentenza di rigetto il 1°
dicembre 2004 (cfr. petizione 31 dicembre 2004 [doc. C allegato all’atto
ricorsuale] e ricorso, ad 2 “in fatto”), sia ancora che –in tal modo- il
termine è stato prolungato per legge fino al terzo giorno utile dopo la fine
delle ferie (art. 63 LEF) (sull’applicabilità degli art. 56 e 63 al termine
dell’art. 83 cpv. 2 LEF, cfr.
Staehelin
,
op. cit., n. 26 ad art. 83, con rif.;
Gilliéron
,
op. cit., n. 58 ad art. 63).
3.
Il
ricorso va pertanto respinto.
Non si preleva
la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62
cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 20a, 22, 56, 63, 83 cpv.
2, 159 LEF, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso 8 aprile 2005 di RI 1, __________, è respinto.
2.
Non
si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione
a:      – avv. RA 1, __________;
–
avv. RA 2, __________.
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                           Il
segretario