ti_gerichte · 12.2006.122 · 2007-05-31 · it
procedura accelerata - replica orale - nuove prove - testimonianza dell'ex organo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 31.05.2007 12.2006.122

Incarto n.
12.2006.122
Lugano
31 maggio 2007/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura
accelerata - inc. n. AC.2006.4 della Pretura del distretto di Riviera -
promossa con petizione 7 febbraio 2006 da
AP 1
rappr. da RA 2
contro
AO 1
rappr. da RA 1
con cui
l’attore ha chiesto di collocare dalla III
ª
alla I
ª
classe
della graduatoria della liquidazione della convenuta il suo credito di fr.
32'950.- nonché di collocare in II
ª
classe un nuovo credito di fr. 7'713.35 a favore della Cassa di compensazione
AVS, __________, corrispondente ai contributi sociali di sua pertinenza;
domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che
il Segretario assessore con sentenza 18 maggio 2006 ha integralmente respinto;
appellante
l'attore con atto di appello 1° giugno 2006, con cui chiede in via principale
l’annullamento del querelato giudizio e in via subordinata la sua riforma nel
senso di accogliere la petizione limitatamente allo spostamento dalla III
ª
alla I
ª
classe del suo credito di fr. 32'950.-, il tutto protestando spese
e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 10 luglio 2006 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
la petizione in rassegna (azione di contestazione della graduatoria ai sensi
degli art. 321 e 250 cpv. 1 LEF), avversata dalla controparte, AP 1 ha
convenuto in giudizio AO 1, chiedendo da una parte che il suo credito di fr.
32'950.-, iscritto nella graduatoria del concordato tra i crediti di III
ª
classe (doc. B), fosse collocato tra i
crediti di I
ª
classe e
dall’altra che a favore della Cassa di compensazione AVS fosse iscritto, in II
ª
classe, un nuovo credito di fr. 7'713.35,
corrispondente ai contributi sociali di sua pertinenza che non erano mai stati
versati dalla convenuta: egli, in sintesi, pretendeva di aver a suo tempo effettuato
le sue prestazioni a favore della controparte in qualità di lavoratore dipendente
e non di semplice collaboratore indipendente.
2.
Con
la sentenza qui impugnata il Segretario assessore ha respinto la petizione. Il
giudice di prime cure ha in sostanza escluso che il credito dell’attore potesse
essere iscritto in I
ª
classe:
non era in effetti stato provato che lo stesso fosse maturato nei 6 mesi
precedenti la data della concessione della moratoria (art. 219 cpv. 4 prima
classe lett. a vLEF) e in ogni caso dall’istruttoria di causa non era risultato
che l’attore avesse agito in un rapporto di subordinazione con la convenuta,
tanto più che egli neppure poteva essere considerato un semplice  subalterno,
al beneficio quindi di un credito privilegiato. Quanto alla richiesta di
iscrizione del credito a favore della Cassa di compensazione AVS, la stessa, già
infondata per i motivi che precedevano, avrebbe in ogni caso dovuto essere
disattesa per carenza di legittimazione passiva (art. 250 cpv. 2 LEF).
3.
Con
l’appello che qui ci occupa l’attore chiede in via principale di annullare il
querelato giudizio e con ciò di rinviare gli atti al giudice per la
completazione dell’istruttoria, lamentando la violazione del suo diritto di
essere sentito per il fatto che il Segretario assessore aveva rifiutato di
ammettere alcune prove da lei proposte in sede di udienza, segnatamente la
produzione dei doc. M-Q, l’audizione del teste M__________ __________ e
l’ispezione a RC. In via subordinata chiede che la sentenza di prime cure sia
riformata nel senso di accogliere la petizione limitatamente all’inserimento in
I
ª
classe del suo credito di
fr. 32'950.-, il tutto evidenziando le circostanze in fatto e in diritto che
permettevano, già a quel momento, di concludere che egli a suo tempo aveva agito
in qualità di lavoratore dipendente.
4.
Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.
5.
L’impugnativa
è stata presentata, in una causa retta dalla procedura accelerata (art. 250
cpv. 3 LEF), nel termine di 10 giorni di cui agli art. 398 e 400 CPC ed è
pertanto tempestiva. Poiché il valore litigioso al momento delle conclusioni di
causa - e anche in questa sede, il che è rilevante per un eventuale ricorso al
Tribunale federale - può essere quantificato in almeno fr. 37'289.45 (tale è in
effetti il maggior importo che l’attore avrebbe ottenuto se le sue richieste avessero
trovato accoglimento: il liquidatore G__________ __________ - così richiesto - ha
in effetti comunicato a questa Camera che gli attivi a disposizione dell’attrice
ammontavano a fr. 104'388.- a fronte di crediti ammessi in I
a
classe di fr. 47'552,70 e in II
a
classe di fr. 26'589,40
[cfr. lettera 31 maggio 2007]
, ciò che
permette di concludere, in base alla graduatoria depositata
[doc. B]
, che ai creditori in III
ª
classe sarebbe spettato un dividendo non
superiore al 3,13%, corrispondente per l’attore a circa fr. 1'031,35; mentre,
se collocato in I
ª classe, il
suo
credito di fr. 32'950.- sarebbe stato integralmente soddisfatto e quello nuovo
di fr. 7'713.35, da inserirsi in II
ª
classe, lo sarebbe stato al 69,63%, per fr. 5'370,80) come ed è quindi
superiore a fr. 8'000.-, la via dell’appello è corretta e il gravame è
ricevibile in ordine.
6.
L’attore,
con la sua domanda principale d’appello, ritiene che il giudice di prime cure,
rifiutando di assumere alcune delle prove da lui proposte in sede di udienza,
abbia violato il suo diritto di essere sentito, ciò che imponeva di annullare
la sentenza e di rinviargli gli atti per la completazione dell’istruttoria.
6.1
La
parte attrice non condivide innanzitutto la decisione con cui il Segretario
assessore, rilevando che i doc. M-Q da lei prodotti all’udienza sarebbero stati
versati agli atti in spregio ai dettami della procedura accelerata e comunque,
oltre ad essere esistenti già al momento dell’introduzione dell’azione, non
apparirebbero a prima vista concludenti ai fini del giudizio, ha rifiutato di
assumerli agli atti. A suo dire, il fatto che l’art. 394 cpv. 1 CPC concedesse
alle parti la facoltà di replicare e di duplicare, anche se solo oralmente,
implicava pure, come corollario, il loro diritto di addurre le relative prove,
ritenuto che in caso contrario il diritto di replica si sarebbe rivelato un
semplice esercizio di stile: di qui il buon fondamento della sua richiesta di produrre
i documenti in questione, atti a comprovare le asserzioni di replica ed a
confutare quanto indicato dalla convenuta in sede di risposta. La censura è
fondata.
Contrariamente
all’assunto del giudice di prime cure, l’art. 394 cpv. 1 CPC, secondo cui
all’udienza di una causa retta dalla procedura accelerata le parti possono
replicare e duplicare e discutono preliminarmente e cumulativamente le domande
di prove indicate negli atti di causa, non può essere inteso nel senso che a
quel momento non sia più possibile assumere nuove prove documentali o, più in
generale, notificare altre prove non indicate con la petizione o la risposta
scritte. L’onere di allegazione, concretizzato tra l’altro dal diritto di
replica e di duplica, comprende in effetti non solo la facoltà di allegare i
fatti rilevanti, ma anche quella di indicare le prove a sostegno delle proprie
affermazioni (
Kofmel
, Das Recht auf Beweis im Zivilverfahren, Berna 1992, p. 219;
Hohl
, La
réalisation du droit et les procédures rapides, Friborgo 1994, p. 148), tanto
più che l’art. 399 CPC rinvia per analogia alle disposizioni sulla procedura
ordinaria, che per l’appunto prevede una soluzione di quel genere (art. 175
seg. CPC). Che la norma di legge in esame debba essere concretamente interpretata
in tal senso è pure provato dal fatto che l’art. 391 cpv. 3 CPC prevede
espressamente che l’attore possa prendere posizione su un’eventuale domanda
riconvenzionale in sede di replica orale, il che presuppone ovviamente che egli
a quel momento abbia la possibilità di produrre e di far assumere le prove atte
ad inficiare la pretesa di parte avversa. Del resto, se nelle cause
inappellabili rette dalla procedura accelerata, in forza del rimando di cui all’art.
294 cpv. 2 CPC contenuto nell’art. 400 CPC, è riconosciuto alle parti il
diritto di notificare nuove prove in sede di udienza, non si vede proprio per
quale motivo la soluzione dovrebbe invece essere diversa per le cause
appellabili rette da quella medesima procedura. Ma quand’anche, per ipotesi, la
norma in questione non dovesse essere intesa in tal modo, la soluzione non
sarebbe in ogni caso diversa: per diritto federale, in presenza di un
procedimento - come quello in parola - la cui sentenza cresce in forza di cosa
giudicata materiale, è in effetti escluso che il diritto cantonale possa
prevedere una procedura che limiti la facoltà di assumere i mezzi di prova
rilevanti ad accertare il benfondato della pretesa (cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., Lugano 2005, n. 547 ad art. 394;
Hohl
, op.
cit., p. 154 seg.; DTF 117 II 554 consid. 2d, 120 II 352 consid. 2 e 3). In
altre parole, nella procedura accelerata, che altro non è che un procedimento
ordinario effettuato in sostanza secondo modalità semplificate e termini
abbreviati (
Hohl
, op. cit., p. 311 e 314), le regole in materia di prova sono in
realtà invariate, ciò che esclude che nella stessa possa essere prevista una
limitazione nell’amministrazione delle prove (
Hohl
, op. cit., p. 153
e 312).
È
pertanto a torto che nella fattispecie il Segretario assessore non ha concesso
all’attore di produrre agli atti i doc. M-Q, ivi compreso il doc. M1, pure
contenuto nei documenti versati a suo tempo agli atti (verbale 23 marzo 2006 p.
2), che oltretutto - ma ciò, a ben vedere, neppure costituiva un requisito per
la loro ammissione (cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, m. 1 ad art. 166) - erano senz’altro
rilevanti, siccome atti a confutare quanto indicato dalla convenuta in risposta
rispettivamente a comprovare le asserzioni di replica.
6.2
Pure
censurata, per le medesime ragioni, è la decisione con cui il Segretario
assessore ha respinto la domanda di ispezione a RC dell’attore, rilevando come
la stessa non fosse stata indicata tra i mezzi di prova nell’allegato
petizionale, come invece previsto dall’art. 390 cpv. 1 CPC. L’obiezione è
infondata.
Nonostante
al considerando precedente sia stato specificato che alle parti debba di
principio essere riconosciuto il diritto di notificare nuove prove in sede di
udienza, tra cui quindi anche quello di chiedere per la prima volta l’ispezione
a RC, si osserva però che nella fattispecie l’assunzione di questa prova non può
essere ammessa, siccome la stessa non appare rilevante (art. 184 cpv. 1 CPC). La
giurisprudenza cantonale ha in effetti già avuto modo di stabilire che
l’autorità giudicante può porre termine all’assunzione delle prove ove quelle
già esperite le abbiano consentito di formarsi una convinzione ed essa abbia
acquistato, in modo esente da arbitrio, in base ad una valutazione anticipata
delle prove ancora ripropostele, la certezza che queste non potrebbero
modificare la sua opinione (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, m. 1 ad art. 184). Ora, nel caso di specie si
è proprio verificata questa eventualità. Con l’ispezione a RC, limitata più che
altro ai giustificativi relativi all’aumento del capitale della convenuta (verbale
23 marzo 2006 p. 1), l’attore intendeva in effetti confutare l’argomentazione di
quest’ultima secondo cui egli sarebbe stato promotore della costituzione della
società, rispettivamente ne sarebbe stato, e ne sarebbe tuttora, azionista
(risposta p. 3). Sennonché i documenti già versati agli atti, e meglio il doc.
O, avente per oggetto il rogito di costituzione della società, rispettivamente
i doc. P e Q, relativi ai rogiti in cui si era proceduto all’aumento del
capitale sociale, chiarivano in modo esaustivo le relative circostanze. Di qui
la sostanziale inutilità della prova richiesta.
6.3
L’attore
censura infine il fatto che il primo giudice non abbia ammesso l’assunzione del
teste M__________ __________, ex amministratore della convenuta, che pure
avrebbe potuto riferire su questioni rilevanti. La censura merita senz’altro accoglimento.
In base alla dottrina ed alla giurisprudenza l’ex-organo di una società non
dovrebbe in effetti essere incapace a testimoniare, poiché tale valutazione va
riferita al momento in cui avviene la deposizione e la pregressa funzione
potendo influire solo sul giudizio di attendibilità del teste (
Cocchi
,
Testimonianza degli amministratori e degli azionisti di una società anonima
parte in causa, in RSPC 2005 p. 102 n. 28; SJ 1988 p. 218).
7.
Il
querelato giudizio, emanato così senza che alla parte attrice sia stata data la
possibilità di assumere prove rilevanti offerte secondo i dettami procedurali,
deve pertanto essere annullato ai sensi dell’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC (cfr.
pure
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, m. 15 ad art. 184), sicché l’appello
dev’essere accolto già nella sua richiesta principale, senza che sia possibile
pronunciarsi sulla domanda subordinata.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura di secondo grado seguono
la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 1° giugno 2006 di AP 1
è accolto.
§
La sentenza 18 maggio 2006 è annullata e gli atti sono ritornati al
Segretario assessore per la continuazione della procedura ai sensi dei
considerandi.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia        fr.  600.-
b) spese
fr.    50.-
Totale
fr.  650.-
da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 1’000.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Riviera
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso di almeno fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale
o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un
pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe
immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura
probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).