ti_gerichte · TI-95284 · 2000-09-21 · it
Sentenza o decisione senza scheda


N. 299.2000.1 M                                                        Lugano,
21 settembre 2000

IL GIUDICE DELL'ISTRUZIONE E
DELL'ARRESTO

DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO

Luca Marazzi

avverso la
perquisizione ed il sequestro eseguiti presso il negozio __________ in data
11 maggio 2000 ed ordinati dalProcuratore Pubblicoavv. Bruno Balestra
nellambito di un procedimento penale contro __________;

viste le
osservazioni 17 maggio 2000 del magistrato inquirente, che postula la reiezione
del gravame;

letti ed
esaminati gli atti formanti linc. MP __________;

ritenuto

in fatto:

A.

In data 11
maggio 2000, nellambito di un procedimento penale contro __________ per titolo
di violazione della LFStup. la Polizia cantonale procedeva alla perquisizione
di un canapaio sito in __________ a __________, di cui laccusato risultava
essere il titolare. Al momento di effettuare la perquisizione, gli inquirenti
apprendevano che nuovo titolare del negozio era il qui reclamante, e che il
negozio non si chiamava più __________, bensì __________. Cionondimeno, la
perquisizione veniva effettuata, e veniva rinvenuta sostanza stupefacente sotto
forma di alcuni sacchetti ed alcune piantine di marijuana (v. verbale di
sequestro, inc. GIAR doc. 3). Il giovane incontrato dalla Polizia allinterno
del negozio, tale __________, subito sentito dagli inquirenti, confermava di
aiutare saltuariamente il nuovo titolare del negozio, e che durante il mese di
aprile 2000 aveva venduto circa una decina di sacchettini di canapa [...] a
scopo terapeutico, oltre ad altri derivati di quella pianta (v. verbale di
polizia 11 maggio 2000, ore 13.11, allinc. MP s. n., p. 2). Il reclamante,
sopraggiunto nel frattempo, dichiarava a verbale di aver ripreso il negozio da __________
allinizio del mese di aprile, e di aver venduto nel frattempo circa un
chilogrammo di fiori secchi di canapa (v. verbale di polizia 11 maggio 2000,
ore 14.27, agli atti MP s. n., p. 3), istruendo gli acquirenti sulle
conseguenze penali in cui sarebbero potuti incorrere utilizzando in modo
improprio il contenuto dei sacchetti (loc. cit., R02 p. 3 e R08 p. 4 combin.).

B.

Con il
presente reclamo, inoltrato il giorno successivo al sequestro (inc. GIAR doc.
1), __________ contesta la legittimità dellintervento della Polizia: non gli
sarebbe stata rilasciata copia dellordine del Procuratore Pubblico, da cui
discenderebbe che lordine sarebbe inesistente e nullo (poiché non intimato),
ed inoltre lesivo del diritto di essere sentito (loc. cit., pti. B.2.a-c p. 2).
In quanto rivolto contro unaltra persona (__________), poi, lordine procederebbe
da un manifesto errore di persona e sarebbe pertanto chiaramente arbitrario nel
merito (loc. cit., pto. B.3 p. 2).

C.

Nelle proprie
osservazioni (inc. GIAR doc. 6), il Procuratore Pubblico difende la legittimità
delloperato della Polizia facendo presente che il reclamante (e laltra
persona trovata allinterno del negozio) ha ammesso la detenzione e la vendita
di prodotti derivati della canapa, segnatamente fiori secchi (loc. cit., p. 1);
e che il rinvenimento di detta sostanza stupefacente nei locali perquisendi ne
imponeva il sequestro, in quanto oggetto di reato (loc. cit., p. 2).

Considerato

in diritto:

1.

a)        Lart. 161 CPP impone al Procuratore Pubblico di ordinare il
sequestro di tutti gli oggetti che possono avere qualche importanza per
listruzione del processo, sia come mezzi di prova o perché soggetti a
confisca. Il sequestro, quale provvedimento eminentemente cautelare, ha lo
scopo di acquisire e conservare gli oggetti per il dispiegamento della
procedura, e quindi per le necessità dellistruzione formale, per le decisioni
del magistrato inquirente e per quelle del giudice del merito nella duplice
prospettiva  alternativa o cumulativa  della produzione e valutazione delle
prove (sequestro probatorio) e della decisione di confisca, restituzione o
devoluzione, come agli artt. 58 CPS e 165, 270-271 CPP (sequestro
confiscatorio) (come qui,verbatimsentenza 19 maggio 2000 in re C.J.,
inc. CRP 60.2000.00042, consid. 1 p. 4-5).

b)        Un ordine di sequestro può rappresentare un attentato ai
diritti personali, o causarne un pregiudizio. Come ogni misura dinchiesta,
pertanto, deve soddisfare tre presupposti sostanziali: deve poggiare
sullesistenza di gravi indizi di colpevolezza, deve apparire necessario per il
giudizio di merito (nel senso che deve essere connesso con loggetto che
occorre salvaguardare agli incombenti processuali e di giudizio, v. decisione
17 agosto 1998 in re E.F., inc. GIAR 501.98.2 consid. 2), infine deve essere
rispettoso del principio di proporzionalità (v.Gérard Piquerez, Précis
de procédure pénale suisse, 2. éd. Lausanne 1994, margin. 1441, 1454 e 1469,
con rinvii). La verifica della fondatezza di questi presupposti, per il
doveroso scrupolo di rispetto dei diritti individuali, deve essere costante
negli incombenti dellautorità inquirente e requirente, con sempre accresciuta
esigenza probatoria indiziante approssimantesi alla verità materiale, a partire
dal sospetto allapertura del procedimento, che va in seguito ed indilatamente
approfondito con gli accertamenti probatori del caso (v., in contesto più
generale,Piquerez, cit., margin. 1116 ss.; sentenza CRP cit., p. 5).

2.

a)        Il sequestro di un oggetto viene usualmente citato assieme
alla perquisizione che lo precede temporalmente, ossia a quella misura
dinchiesta per mezzo della quale gli inquirenti prendono dettagliatamente
conoscenza del contenuto di locali (perquisizione domiciliare), degli indumenti
di una persona e dei suoi effetti personali, infine del corpo di una persona
(perquisizione personale; sulla suddivisione v.Hauser/Schweri,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. Basel/Genf/München 1999, § 70
margin. 6 ss.). La perquisizione è dunque di regola latto che permette di
rinvenire oggetti passibili di sequestro (Hauser/Schweri, loc. cit.,
margin. 6), e la correlazione delle due azioni è scontata al punto che il
Procuratore Pubblico è solito emanare un unico ordine onnicomprensivo. E di
regola, se vi sono recriminazioni da parte del detentore di beni oggetto di un
sequestro, esse riguardano essenzialmente limpossibilità, per questa persona,
di gioire del possesso delloggetto sequestrato; rarissime, invece, sono le
occasioni in cui viene criticato loperato degli inquirenti che ha portato al
rinvenimento di oggetti poi sequestrati.

b)        Perquisizione e sequestro, tuttavia, possono e devono essere
concettualmente ben distinti  perché sono due azioni diverse, ma anche perché
potenzialmente lesive di diritti diversi: se il sequestro intacca il diritto
costituzionalmente protetto della proprietà, la perquisizione è atto
suscettibile di violare in modo molto grave il diritto alla protezione della
sfera privata, o addirittura il diritto allintegrità della persona (si pensi
alla perquisizione personale, v.Hauser/Schweri, loc. cit., margin. 17).
E che sia possibile distinguere queste due fasi dinchiesta, lo dimostra il
codice di rito. Esso le tratta entrambe al Capitolo VI del Titolo V, ma la
perquisizione sub A (artt. 157-160 CPP) ed il sequestro sub B (artt. 161-165
CPP).

c)         Per quanto riguarda la perquisizione, il principio
riaffermato dal CPP è quello dellinviolabilità del domicilio (art. 157 cpv. 1
prima frase CPP): la perquisizione è allora leccezione, giustificata
unicamente in presenza di gravi indizi [...] che vi[nei luoghi perquisiti, ndr.]si possano
rinvenire elementi di prova o tracce del reato (art. 157 cpv. 1 CPP). Alle
medesime condizioni può essere effettuata la perquisizione di una persona
sospetta di reato, rispettivamente di una persona verosimilmente in possesso di
oggetti sequestrabili (loc. cit., cpv. 2). Da un punto di vista formale, la
perquisizione può essere effettuata solo per ordine scritto del magistrato,
oppure con il consenso scritto della persona interessata (art. 159 CPP):
ciò è detto in chiare lettere per la perquisizione domiciliare, ma dovrebbe
valere per analogia anche per la perquisizione personale, che rappresenta senza
dubbio un attentato ai diritti dellindividuo almeno altrettanto grave (se non
più grave) di quanto sia la perquisizione domiciliare. Senza ordine scritto del
magistrato inquirente, e senza espresso consenso scritto della persona
interessata, la perquisizione domiciliare può essere effettuata solo a scopo di
arresto, esibendo lordine di arresto (art. 158 cpv. 1 CPP e relativo
marginale); si può, infine, rinunciare anche a questultimo in caso di
flagrante o quasi flagrante reato (art. 158 cpv. 2 CPP; altri codici di
rito, ad es. Zurigo § 88 StPO, esigono lesecuzione da parte del procuratore
distrettuale oppure lemanazione di un ordine scritto da parte sua, salvo in
caso di urgenza, v.NiklausSchmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl.,
Zürich 1997, margin. 738). In ogni caso deve essere presente alla perquisizione
la persona la cui abitazione viene perquisita (art. 159 cpv. 3 CPP),
oppure una persona da lei designata, un membro adulto della famiglia o un
rappresentante dellautorità comunale (ibid.; secondoHauser/Schweri,
loc. cit., margin. 14;Schmid, loc. cit., margin. 738 in fine e nota 146
ibid., entrambi con rinvio a DTF 96 I 441 e 109 Ia 244, si tratterebbe di una
norma dordine).

3.

b)        Ancora più importante è sottolineare che il reclamante aveva
sì ripreso lattività commerciale di __________  la persona contro la quale
era stato emanato lordine di perquisizione e sequestro  per continuare, fra
laltro, con la vendita di fiori secchi di canapa. Tuttavia, va rilevato come
prima della perquisizione non vi era indizio alcuno che __________ avesse
violato la LFStup.: dagli atti non emerge in alcun modo che egli fosse stato
segnalato come importante venditore di sostanze stupefacenti, magari anche a
minorenni  come invece era stato il caso per gli altri gestori di canapai
finiti sotto inchiesta. Se ne deve allora dedurre, senza forzatura, che la
perquisizione qui discussa sia illecita già per lassenza di sufficienti indizi
di reato (fishing expedition, v.Schmid, loc. cit., margin. 725
e nota 106 ibid.), ed i mezzi di prova da essa scaturenti, privi di valore
alcuno (v.Schmid, loc. cit., margin. 685 e nota 3 ibid., con rinvii
alla giurisprudenza del Tribunale federale).

c)         Inoltre, per riprendere lesame dei requisiti formali
dellordine in discussione, è pacificamente ammesso dal Procuratore Pubblico
che allarrivo[in negozio degli
inquirenti, ndr.] era presente tale signor __________ [...].
Successivamente arrivò il reclamante [...] (osservazioni, cit., p. 1); il
reclamante, a verbale di polizia 11 maggio 2000 (ore 14.27, allinc. MP s.n.,
p. 1), ha precisato che al mio giungere in negozio, ho trovato allinterno
dello stesso alcuni agenti di polizia in borghese. Gli stessi avevano già
effettuato una perquisizione del locale in presenza di un mio amico [...].
Se ne deve dedurre che pure la norma relativa alla partecipazione
dellinteressato alla perquisizione dei locali di sua pertinenza (art. 160 cpv.
3 CPP) è stata disattesa: i funzionari di polizia non hanno atteso, come invece
avrebbero dovuto, larrivo del titolare del negozio, né risulta che si siano
attivati al fine di convocarlo di persona o almeno di dargli la possibilità di
designare qualcuno in sua vece, ed ancora meno risulta che abbiano invitato
alla perquisizione famigliari o membri dellautorità comunale. Ed anche se la
natura di questa norma è unicamente dordine (v.supra, consid. 2.c in
fine), e di per se stessa non giustificherebbe lo stralcio delle prove
acquisite in sua violazione, essa va ad aggiungersi ad altre carenze formali
dellordine impugnato.

d)        Sulla scorta dei carenti atti a disposizione, infine, non è
possibile stabilire con certezza se il reclamante si sia o meno opposto alla
perquisizione. A mente di chi scrive, comunque, è azzardato affermare che
non è vero che il reclamante si è opposto alla perquisizione [...]
(osservazioni del Procuratore Pubblico, cit., p. 2): è un dato di fatto che la
perquisizione era già abbondantemente in corso quando il reclamante è giunto
nel suo negozio. Dunque, egli non ha semplicemente avuto la possibilità di
esprimersi prima della perquisizione medesima.

e)        Ne discende, in conclusione, che nellevenienza concreta i
requisiti di legge per un valido ordine di perquisizione non sono state
rispettati: in particolare, lordine non era valido poiché rivolto non contro
il reclamante ed il suo negozio, bensì contro altra persona. E visto che contro
il qui reclamante, a quel momento, non sussisteva il benché minimo indizio di
reato, la perquisizione ed il sequestro che ne è derivato rappresentano un
classico esempio di fishing expedition: le prove in tal modo assunte
sono prive di valore alcuno.

4.

a)        Accertata comunque lilliceità della perquisizione, dovuta al
mancato rispetto dei requisiti formali, rimane da chiedersi se il sequestro che
ne è derivato sia pure esso illecito, e dunque nellincarto contro il
reclamante da considerarsi nullo e/o inesistente, oppure se esso possa essere
confermato nonostante il peccato a monte. Benché il reclamante si limiti a
postulare lannullamento dellavversato ordine di perquisizione (v. reclamo,
cit.,petitump. 3), appare opportuno affrontare anche questa questione:
perché è la conseguenza naturale della constatazione dellilliceità della
perquisizione a monte, perché il Procuratore Pubblico la affronta nelle proprie
osservazioni, ed infine perché se non venisse trattata qui, essa dovrebbe
formare loggetto di nuova, separata decisione del magistrato inquirente, a sua
volta impugnabile avanti a questo giudice.

b)        La domanda riguarda, in termini generali, la possibilità di
utilizzare in un incarto penale anche mezzi di prova acquisiti illecitamente.
Nel caso specifico, essa si traduce nella domanda se sia data nullità del
sequestro in questione, oppure se le irrite modalità della perquisizione che ha
portato al sequestro non ne impediscano la sua ulteriore considerazione in
prosieguo di procedura (Verwertbarkeit). Vi sono norme, nel codice di
rito, che regolamentano esplicitamente gli effetti di una loro violazione per
rapporto alla successiva utilizzazione del mezzo di prova così acquisito: è il
caso dellart. 119 CPP, relativo al divieto di mezzi coercitivi
nellinterrogatorio dellaccusato, e che prevede la nullità di deposizioni
ottenute in deroga a questo divieto (ibid., cpv. 2). Quando ciò non avviene, la
dottrina esige che si analizzi la norma violata e si stabilisca se essa
rappresenti una prescrizione dordine oppure un requisito di validità: per la
dottrina dominante, la prova in questione può essere validamente utilizzata se
sarebbe potuta essere acquisita anche in ossequio alla norma violata (v.Schmid,
loc. cit., margin. 608, con rinvii). In caso contrario, la norma violata
rappresenta un requisito di validità della prova assunta (caso scolastico,
laudizione di un teste senza preventivo richiamo delleventuale diritto di
rifiutare la testimonianza, v.Schmidibid.). Lo stesso autore propone
invece di esaminare se la norma violata intenda proteggere degli interessi
dellaccusato (o di terzi) di portata tale da esigere la nullità di tutto
quanto ottenuto in dispregio della norma medesima (loc. cit., margin. 609). Il
codice di rito ticinese si rifà proprio a questo principio; lart. 113 cpv. 1
recita infatti: Non hanno valore le prove conseguite illecitamente, salvo i
casi in cui la ponderazione degli interessi imponga una diversa conclusione
(come qui,verbatim, decisione 22 ottobre 1997 in re S.R., inc. GIAR
360.97.1, consid. 4 p. 9).

5.

a)        Diversi sono i fattori di cui, nellambito di questa
ponderazione degli interessi, si deve tenere conto.

Dato atto che
__________ aveva ripreso lattività commerciale di __________  la persona
contro la quale era stato emanato lordine di perquisizione e sequestro  per
continuare, fra laltro, con la vendita di fiori secchi di canapa, e volendo
ammettere che le giustificazioni addotte dal reclamante in sede di verbale
(loc. cit., R02, R07 e R08, p. 3-4), già udite innumerevoli volte da altri
accusati nella medesima situazione, non appaiono forse tali da inficiareprima
facieogni sospetto di reato nei suoi confronti, vi è ancora da chiedersi
se tali generiche ipotesi di reato potevano a quel momento giustificare  al di
là, semmai, dellavvio della raccolta di informazioni preliminari nei suoi
confronti  anche limmediata effettuazione di unapprofondita perquisizione del
negozio __________, rispettivamente il sequestro della canapa rinvenutavi. In
unottica di proporzionalità, si deve fortemente dubitarne, sia in ragione
dellesigua quantità sequestrata (117,5 g, un sacchetto da fr. 50. e 30
piantine, v. verbale di sequestro, agli atti MP s.n.), sia con riferimento ad
altre operazioni di polizia contro canapai, operazioni che sono sfociate in
interventi così incisivi solo sulla base di segnalazioni che indicavano i
perquisendi negozi siccome dediti ad ampio commercio, anche con minorenni.

c)         Questa valutazione si impone in considerazione della ragguardevole
portata dei diritti fondamentali potenzialmente lesi da unillecita
perquisizione e conseguente sequestro (supra, consid. 2b): è duopo
allora richiamare con vigore il principio secondo il quale solo il Procuratore
Pubblico può ordinare perquisizione e sequestro, ed interpretare eccezioni a
questo principio in termini restrittivi. Daltra parte non si fa altro, qui, se
non ribadire il testo di legge, in virtù del quale, come già detto (v.supra,
consid. 2c), una perquisizione senza ordine del magistrato inquirente è
autorizzata unicamente a scopo di arresto, ma allora con corrispondente ordine
del medesimo magistrato oppure in caso di flagranza.

d)        Anche il magistrato inquirente ha sollevato largomento della
flagranza: [...] la presenza di sostanza stupefacente ne imponeva il
sequestro per evitarne la vendita già ammessa. È stato quindi sequestro deciso
sul posto per flagranza di reato (osservazioni, cit., p. 2). Si potrebbe
obiettare che la flagranza di reato, qui, appare assai dubbia, ritenuto che le
audizioni del reclamante e dellamico __________  dalle quali sono emerse le
ammissioni di vendita dei fiori secchi di canapa, seppur non quale stupefacente
 sono ampiamente successive alloperazione di perquisizione e sequestro, e che
prima di quel momento nessuno sembra aver disposto di alcun elemento di
sospetto nei confronti del reclamante e dellamico. Si potrebbe anche
disquisire sul fatto che, semmai, uneventuale flagranza di reato avrebbe
giustificato sì il sequestro della sostanza stupefacente, ma non di altri
oggetti, e tanto meno la perquisizione effettuata.

e)        Decidere diversamente avrebbe, al contrario, conseguenze di
ampia portata: significherebbe che ogni agente di polizia, avvalendosi del
sospetto di flagranza, potrebbe  senza corrispondente mandato del magistrato
inquirente  intervenire in ogni canapaio, perquisirlo e sequestrare quanto
egli ritenesse utile per linchiesta rispettivamente passibile di confisca. A
giudizio di chi scrive, non è certo questa laratiodella legge: anzi,
le norme del CPP relative alla perquisizione, di cui è stata qui accertata
lavvenuta violazione, intendono proteggere degli interessi dellaccusato/indiziato
(o di terzi) di portata tale da esigere, in applicazione dellart. 113 CPP, la
nullità di tutto quanto ottenuto in dispregio delle norme medesime (v.supra,
consid. 4b;Schmid, loc. cit., margin. 609).

6.

In
conclusione, accertata preliminarmente lassenza di indizi di reato a carico
del reclamante al momento della perquisizione, la medesima va dichiarata nulla,
e le prove derivatene senza valore alcuno (supra, consid. 3b).
Abbondanzialmente, volendosi ammettere lesistenza di sufficienti indizi di
reato, resterebbe comunque accertata lilliceità dellavvenuta perquisizione
del negozio __________ (supra, consid. 3a, 3c, 3d, 3e): soppesati,
allora, gli interessi della pubblica accusa e del reclamante circa la conferma
del successivo sequestro, questo giudice ritiene di dover accogliere il
reclamo, dichiarando nel contempo nullo il sequestro in oggetto (supra,
consid. 5,passim).

Limitatamente
al sequestro qui discusso, contro la presente decisione è dato il rimedio del
ricorso alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello entro dieci
giorni dallintimazione (art. 284 cpv. 1 lit. a CPP). Non si prelevano tassa né
spese di giustizia; lo Stato del Cantone Ticino verserà al reclamante limporto
di fr. 300. a titolo di ripetibili (art. 9 cpv. 6 CPP per il principio e  in
assenza di specifica norma dattuazione  in applicazione per analogia
dellart. 150 CPC, v. ad es. sentenza 19 febbraio 1998 in re A.L., inc. CRP
60.96.407).

Per i quali
motivi,

richiamati i
citati articoli di legge e gli artt. 280 ss. CPP

d e c i d e :

1.Il
reclamo inoltrato in data 12/15 maggio 2000 da __________ è accolto.

2.Non
si prelevano tassa né spese di giustizia. Lo Stato del Cantone Ticino verserà
al reclamante limporto di fr. 300. a titolo di ripetibili.

3.Contro
la presente decisione è dato il rimedio del ricorso alla Camera dei ricorsi
penali del Tribunale di appello entro 10 (dieci) giorni dallintimazione.

4.Intimazione:

giudice Luca Marazzi