ti_gerichte · 52.2006.363 · 2007-03-02 · it
obbligo di astensione dei membri del Consiglio di Stato nell'ambito di una decisione su ricorso contro una licenza edilizia

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.03.2007 52.2006.363
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.03.2007 52.2006.363
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 02.03.2007 52.2006.363

Incarto n.
52.2006.363/364/365/
368/369/370/371/374
Lugano
2 marzo 2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello
Balerna, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi di
a.
b.
c.
d.
e.
RI 2
patrocinati
dall' PA 1
__________, __________, ,
__________, ,
5 maggio 2006 di
__________
tutti rappresentati da __________, ,
f.
g.
h.
__________, ,
patrocinato __________, ,
__________,
__________, ,
contro
la decisione 18 aprile 2006 con cui ilCO 2 ha
rilasciato all'CO 1, __________, la licenza edilizia per l'edificazione di un
autosilo sul mapp. 28 del comune di __________, sezione di __________;
ed ora sull'obbligo di tre membri del Consiglio di
Stato di astenersi dalla partecipazione alla decisione sul ricorso in oggetto;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 15
febbraio 2005 l'CO 1 (AILA) ha inoltrato una domanda di licenza edilizia per la
costruzione di un autosilo al mapp. 28 di __________, sezione di __________. L'infrastruttura
prevede la creazione di 250 posti, di cui 117 riservati all'__________ (__________),
100 all'__________ (__________) e 33 per la sala multiuso e per i negozi
ricavati nell'edificio. Avverso il rilascio della licenza edilizia sono state
presentate svariate opposizioni.
Con decisione 18 aprile 2006 il CO 2 ha rilasciato
__________ la licenza edilizia ed ha nel contempo respinto le opposizioni.
B.   I
ricorrenti indicati in ingresso sono insorti contro la menzionata decisione
municipale dinanzi al Consiglio di Stato, al quale hanno chiesto di annullarla
per motivi che non occorre riassumere.
C.   Con lettera
5 settembre 2006 il Consiglio di Stato ha scritto a questo tribunale, asserendo
di non essere in grado di decidere la controversia per mancanza del raggiungimento
del numero di tre membri (quorum) richiesto a questo scopo dall'art. 16 cpv. 1
del Regolamento sull'organizzazione del Consiglio di Stato e dell'Amministrazione
del 26 aprile 2001. A suo giudizio tre tra i suoi membri dovevano astenersi dalla
partecipazione alla decisione per i seguenti motivi: a) la consigliera __________,
perché la decisione concerneva la città di __________; b) la consigliera __________,
in quanto membro del consiglio di amministrazione __________; il consigliere __________,
in quanto membro del consiglio __________. Di conseguenza, il Consiglio di
Stato ha prospettato al tribunale la possibilità di trasmettere per evasione al
tribunale tutti i ricorsi inoltratigli contro il rilascio della licenza
edilizia in attuazione del principio dell'
omisso medio
(Sprungbeschwerde,
recours sautant). Con scritto 28 settembre 2006 il presidente del tribunale ha comunicato
il suo accordo a questo modo di procedere. Con decisione 10 ottobre 2006 (n.
4909) il Consiglio di Stato ha quindi formalizzato la trasmissione dei ricorsi
al tribunale.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. Prima
di entrare nel merito di un'istanza o di un ricorso l'autorità esamina d'ufficio
la propria competenza (art. 3 PAmm). Se la competenza è dubbia, prima di decidere
sulla competenza si procede a uno scambio di opinioni (art. 4 cpv. 3 PAmm). La
competenza sancita attraverso uno scambio di opinioni è, in linea, di principio
definitiva (salvo ricorso delle parti) e vincolante per le autorità interessate
(
Bovay, Procédure administrative, Berna 2000, pag. 98;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
im Kanton Bern, Berna 1997, N. 16 ad art. 4; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2.a. ed., Zurigo 1998, n. 236, pag.
86).
1.2. In concreto,
tuttavia, non esiste un problema di competenza; non è difatti minimamente
dubbio che il Governo debba decidere i ricorsi inoltratigli contro la licenza
edilizia rilasciata dal municipio di Lugano all'AILA in applicazione dell'art.
21 cpv. 1 LE. La trasmissione di questi gravami al tribunale ha avuto luogo poiché
il Governo si è ritrovato, a suo giudizio, nell'impossibilità di evadere questi
ricorsi a causa dell'obbligo di astenersi di tre suoi membri, che renderebbe
impossibile una decisione di questo organo per difetto del
quorum
previsto all'art.
art. 16 cpv. 1 del Regolamento sull'organizzazione
del Consiglio di Stato e dell'Am-ministrazione del 26 aprile 2001
. Ora,
tuttavia, la competenza a decidere i casi in cui l'intero Consiglio di Stato o
la sua maggioranza deve astenersi spetta indelegabilmente al Tribunale cantonale
amministrativo (art. 32 cpv. 2 PAmm, applicabile attraverso il rinvio di cui al
cpv. 7 della stessa disposizione), non al Governo stesso, impossibilitato a
decidere in merito.
1.3. Nel caso in esame, il Governo ha dunque promosso in modo
prematuro la procedura di scambio di opinioni fondandosi sull'art. 4 cpv. 3
PAmm e trasmesso in seguito gli incarti al tribunale per evasione dei ricorsi. In
un primo tempo, esso avrebbe semplicemente dovuto notificare alle parti l'obbligo
di astensione di tre suoi membri, precisandone i motivi (art. 32 cpv. 6 PAmm),
e trasmettere in seguito gli incarti al tribunale per una decisione limitatamente
a questo solo oggetto. Il problema della competenza a decidere i gravami si
pone difatti esclusivamente nell'ipotesi in cui il tribunale dovesse effettivamente
accertare l'obbligo di astensione dei tre membri del Consiglio di Stato, che renderebbe
impossibile una deliberazione dello stesso.
1.4. Ferme queste premesse, ritenuto che le parti sono state
debitamente informate dal Consiglio di Stato dell'obbligo di astensione in
discussione con scritto 2 ottobre 2006, la decisione di trasmissione degli
incarti 10 ottobre 2006 (n. 4909) non può essere dunque trattata come se fosse
direttamente finalizzata all'evasione dei ricorsi bensì semplicemente volta a
provocare una decisione del tribunale sull'obbligo di astensione di tre membri
del Governo medesimo ai sensi dell'art. 32 cpv. 2 e 7 PAmm. La dichiarazione di
disponibilità a statuire direttamente su ricorsi, rilasciata dal presidente di
questo tribunale senza particolari approfondimenti, non osta a questa
conclusione per i motivi esposti in precedenza.
2.   Ogni
membro di autorità deve astenersi dal suo ufficio qualora l'indipendenza o l'imparzialità
sia compromessa (art. 55 cpv. 1 Cost. cant.). La legge regola i motivi di
esclusione e ricusa (art. 55 cpv. 2 Cost. cant.). Per i membri delle autorità
amministrative l'art. 32 cpv. 1 PAmm rinvia ai motivi di astensione e di ricusa
previsti dal codice di procedura civile (CPC).
Giusta l'art. 26 CPC ogni giudice o segretario
è escluso dalle proprie funzioni: a) se è marito, moglie, ascendente o discendente,
patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro
o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o
cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o procuratori;
b) se egli o i suoi congiunti nei suddetti gradi hanno interesse nella causa o
in altra vertente su identica questione di diritto; c) se ha dato un referto
nella causa, se è stato patrocinatore di una parte o ha deposto in essa come
perito oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o
come arbitro; o vi è intervenuto come procuratore pubblico o giudice dell'istruzione
e dell'arresto; d) se è tutore, curatore, datore di lavoro, erede presunto di
una delle parti, se inoltre è amministratore o gerente di una persona giuridica
che ha interesse nella causa.
Secondo, l'art. 27 CPC le parti possono
ricusare il giudice o il segretario nei casi in cui questi sono esclusi, come
pure: a) se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario e alcuna delle
parti; b) in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni.
La ricusa o l'obbligo di astensione della
maggioranza del Consiglio di Stato è decisa dal Tribunale cantonale amministrativo
(art. 32 cpv. 2 e 7 PAmm).
3.   In
concreto, trattasi di verificare se tre consiglieri di Stato devono astenersi
dalla partecipazione alla decisione dei ricorsi di cui in ingresso.
3.1. Per quanto concerne la consigliera di
Stato __________ la soluzione appare chiara. La predetta è sorella della
municipale di __________ __________, che ha partecipato alla decisione di rilascio
del permesso. Donde l'obbligo della consigliera __________ di astenersi dal
partecipare alla decisione sui ricorsi in oggetto in applicazione dell'art. 26
lett. a CPC. La sorella __________, in quanto membro dell'organo esecutivo della
città di __________, dev'essere difatti considerata anch'essa “parte” ai sensi
della predetta disposizione (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation
judiciaire du 16 décembre 1943, Berna 1990, ad art. 22 n. 2.1.).
3.2. La consigliera __________ è membro del
consiglio di amministrazione __________; il consigliere __________ è, a sua
volta, membro del consiglio __________. I posteggi che saranno ricavati nell'autosilo,
autorizzati attraverso la licenza edilizia impugnata, sono destinati principalmente
a due strutture appartenenti a questi due enti: l'__________) rispettivamente il
__________). Per questi Consiglieri entra in linea di conto l'applicazione dell'art.
26 lett. d CPC, giusta cui deve escludersi chi è amministratore di una persona
giuridica che ha interesse nella causa. In merito il tribunale considera quanto
segue.
3.3. Le
disposizioni sull'astensione e sulla ricusa previste agli art. 26 seg. CPC sono
volte ad attuare il diritto ad un giudice indipen-dente e imparziale sancito
all'art. 30 cpv. 1 Cost., rispettivamente all'art. 6 n. 1 CEDU, che per
principio ha la stessa portata. La garanzia del diritto a un giudice
indipendente e imparziale è volta ad escludere l'influsso sulla decisione di
circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla della necessaria
oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: al giudice sottoposto a
simili influenze verrebbe meno la qualità di "giusto mediatore". La
ricusa riveste un carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre
ricercare se il magistrato ricusato offra le necessarie garanzie per escludere
ogni legittimo dubbio di parzialità. Vengono considerati, in tale ambito, anche
aspetti di carattere funzionale e organizzativo e vien posto l'accento sull'importanza
che possono rivestire le apparenze stesse. Entrano comunque in considerazione
soltanto motivi seri che consentano di dubitare dell'imparzialità e dell'indipendenza
del magistrato chiamato a statuire. Semplici supposizioni non bastano. Sono ad
ogni modo sufficienti circostanze oggettivamente idonee a suscitare l'apparenza
di prevenzione. Non occorre al riguardo dimostrare che il magistrato ricusato
sia effettivamente prevenuto (RDAT I-2002 n. 7 consid. 2.1. seg. con rinvii).
3.4. Il Consiglio di Stato non è un
tribunale. È un organo esecutivo al quale la legge assegna a titolo accessorio
funzioni giurisdizionali. Vero è che anche il Consiglio di Stato è tenuto a
rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale requisito non discende tuttavia
dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, ma dall'art. 29 cpv. 1 Cost., che si
riallaccia all'art. 4 vCost.. Al riguardo occorre in effetti tener debitamente
conto del fatto che le autorità superiori del potere esecutivo assumono
innanzitutto un ruolo di governo, di direzione e di gestione e che esercitano
soltanto accessoriamente attività giurisdizionali. Le loro mansioni implicano
un cumulo di funzioni diverse, che non possono essere separate senza pregiudicare
l'efficacia della gestione e la legittimità demo-cratica e politica delle
corrispondenti decisioni. Diversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1
Cost., l'art. 29 cpv. 1 Cost. non impone quindi l'indipendenza e l'imparzialità
come massima d'organizzazione delle autorità governative, amministrative o di
gestione. La loro indipendenza deve essere valutata secondo le specificità
della fattispecie. In quest'ambito l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una
garanzia equivalente a quella degli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost. (art. 58
vCost.), che per principio sono applicabili soltanto ai tribunali (RDAT cit.,
consid. 2.3. con rinvii). In quest'ordine di idee il Tribunale federale ha
ripetutamente deciso che i funzionari o i membri delle autorità devono
astenersi rispettivamente possono essere ricusati solo quando vantano un interesse
personale in relazione all'oggetto che devono trattare, non quando tutelano
degli interessi pubblici (da ultimo ZBl 2005, pag. 634 segg., consid. 3.6.1.
con rinvii). Ferma questa indispensabile premessa, ossia che vengano perseguiti
(solo) pubblici interessi, questo principio si applica anche quando queste
persone intervengono a doppio titolo, svolgendo cioè un doppio ruolo, su un
determinato oggetto (cfr. per un sunto della giurisprudenza e della dottrina,
oltre alla sentenza testé citata, Schindler, op. cit., pag. 171 seg.; inoltre,
in particolare, per quanto concerne il caso di due membri del Governo
zurighese, che siedevano nel contempo nel consiglio di amministrazione di un
ente autonomo del diritto pubblico cantonale, DTF 107 Ia 135 consid. 2b).
3.5. È quanto si avvera in concreto per la consigliera
di Stato __________, che siede nel consiglio di amministrazione __________, che
è un'azienda cantonale, indipendente dall'amministrazione dello Stato, avente
personalità giuridica propria di diritto pubblico, il cui scopo consiste nella
direzione e nella gestione degli ospedali pubblici per garantire alla
popolazione le strutture stazionarie e i servizi medici necessari (art. 1 seg.
Legge __________ del 19 dicembre 2000). Analogamente, il consigliere di Stato __________
è membro del consiglio __________, che è un ente autonomo di diritto pubblico,
con personalità propria, che persegue l'inserimento del Cantone Ticino e della
Svizzera italiana nella politica confederale universitaria e della ricerca
(art. 1 cpv. 1 e 2 legge __________ e sulla __________ del 3 ottobre 1995).
Considerati gli scopi di interesse pubblico ben determinati di questi due enti,
è escluso che i predetti consiglieri di Stato possano tutelare degli interessi
“privati” degli stessi in sede di evasione dei ricorsi inoltrati contro il
rilascio della licenza edilizia per la costruzione del controverso autosilo. I
posteggi ricavati da quest'ultimo dovranno difatti essere riservati all'esercizio
dell'ospedale italiano, gestito __________, e del campus universitario di
Lugano, di pertinenza __________, pertanto di due strutture pubbliche di
interesse generale.
Certo, l'art. 26 lett. d CPC, cui rinvia l'art.
32 cpv. 1 PAmm, esclude dall'esercizio delle proprie funzioni l'amministratore
di una persona giuridica che ha interesse nella causa. Tuttavia, questa
disposizione di diritto cantonale dev'essere interpretata conformemente alla
giurisprudenza sviluppata in attuazione del diritto costituzionale, escludendo
dal suo campo di applicazione - per quanto concerne l'obbligo di astensione
delle autorità amministrative - i casi in cui queste persone giuridiche perseguano
esclusivamente l'interesse pubblico (si tratterà pertanto, in linea di
principio, di enti o aziende pubblici). Applicando peraltro alla lettera l'art.
26 lett. d CPC, si addiverrebbe all'assurda conclusione che tutti i membri del
Governo cantonale dovrebbero astenersi dalla partecipazione ad una qualsiasi
decisione amministrativa quando sono in gioco gli interessi dello Stato, così
come tutti i municipali dovrebbero fare altrettanto quando il Comune ha un
interesse in una determinata procedura (cfr., a quest'ultimo riguardo, per il
caso del rilascio di una licenza edilizia a favore del comune da parte del suo
municipio, la sentenza di questo tribunale 20 novembre 2006 nell'inc.
90.2006.346). Il caso in esame si differenzia pertanto da quello giudicato in
DTF 117 Ia 408 segg., ove il tribunale federale aveva ritenuto violato l'art.
26 lett. d CPC da un membro del Gran Consiglio ticinese, che era nel contempo
membro del consiglio di amministrazione di una società anonima di diritto
privato (con capitale pubblico e privato) e che aveva partecipato in veste di
relatore nell'ambito dell'eva-sione di un ricorso contro l'imposizione - in
sede di piano regolatore - di un vincolo di posteggio, di cui anche la società
anonima avrebbe beneficiato. In effetti, malgrado l'interessato siedesse nel
consiglio di amministrazione quale rappresentante dei Comuni azionisti della
società anonima, non si può ritenere che quest'ultima perseguisse
esclusivamente l'interesse pubblico.
4.   Ferme
queste premesse, il Consiglio di Stato appare in grado di evadere i ricorsi in
epigrafe. Quattro dei suoi membri potranno difatti partecipare alla decisione,
con la sola esclusione della consigliera di Stato __________. Il raggiungimento
del
quorum
di tre membri, cui è subordinata la validità delle decisioni
del Governo (art. 16 cpv. 1 del Regolamento sull'organizzazione del Consiglio
di Stato e dell'amministrazione del 26 aprile 2001), appare pertanto
assicurato. I ricorsi devono, di conseguenza, essere ritornati per evasione al
Consiglio di Stato.
5.   Il tribunale
rinuncia al prelievo di una tassa di giudizio (art. 28 PAmm) ed all'assegnazione
di ripetibili (art. 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli articoli di legge applicabili alla
fattispecie,
dichiara
e pronuncia:
1.   I ricorsi
sono retrocessi al Consiglio di Stato per evasione.
2.   Non si
preleva una tassa di giudizio. Non si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
4.   Intimazione
a:
,
;
;
.
terzi implicati
1. CO 1
2. CO 2
3. CO 3
4. CO 4
patrocinata da: PA 2
1 patrocinata da: PA 3
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario