ti_gerichte · 14.1996.113 · 1999-03-10 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.03.1999 14.1996.113

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.96.00113
Lugano
10 marzo 1999
/FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sull'istanza di riconoscimento dei decreti stranieri di fallimento formulata il
16 dicembre 1996 da
Amministrazione
fallimentare __________
(rappr.
dal curatore del fallimento avv. __________
volta
al riconoscimento dei decreti italiani di fallimento principale 15 maggio 1996
e 10 luglio 1996 del Tribunale di __________, 7. Sezione civile, resi nei
confronti di:
__________
__________
(patr.
dall’avv. dott. __________
__________
(patr.
dall’avv. __________
__________
Richiamato il
provvedimento conservativo 6 febbraio 1997 di questa Camera;
citate
le parti per l’istruttoria di causa alle udienze del 7 gennaio 1997, 16 giugno
1997 e 15 giugno 1998;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
sentenza 15 maggio 1996 (doc. F) - resa su due ricorsi del 10 maggio 1996,
intesi ad ottenere la dichiarazione di fallimento, e su tre ulteriori del 15
maggio stesso - il Tribunale di __________, 7. Sezione civile, ha dichiarato il
fallimento di:
1)   __________ e __________ __________ [società di fatto], con sede in
__________
2)   __________, __________, socio illimitatamente responsabile della
__________ __________ e __________;
3)   __________, socio illimitatamente responsabile della __________ e
__________
Il
tribunale fallimentare ha poi nominato il dott. __________ quale giudice
delegato per la procedura e il prof. avv. __________ quale curatore.
B.
Con
sentenza 10 luglio 1996 (doc. G) - resa, su "ricorsi per estensione di
fallimento" del 17 e 22 maggio 1996, "per estensione del fallimento
della società di fatto __________ e __________ __________, dichiarato da questo
Tribunale con sentenza del 16 [recte: 15] maggio 1996" - lo stesso
Tribunale di __________, 7. Sezione civile, ha dichiarato il fallimento di:
1)  __________
2) __________
3)  __________
Il
dott. __________ e il prof. avv. __________ sono stati designati anche nel
"fallimento per estensione" in qualità di giudice delegato per la
procedura, rispettivamente di curatore.
C.
La
declaratoria napoletana di decozione per estensione (doc. G) è in sostanza
incentrata sui seguenti considerandi:
a)     in
fatto
-    il
10 aprile 1996 ha avuto inizio, per disposizione della __________ un
accertamento ispettivo sull’attività dell’agente di cambio __________
-    in
breve è stata accertata la tenuta irregolare della contabilità;
-    __________
è socio occulto del cugino __________ nella società di fatto __________ e
__________ di cui i due cugini sono soci illimitatamente responsabili;
-    __________
è anche amministratore delegato della __________ e __________
-    lo
Studio __________, oltre all’attività tipica di intermediario in titoli, ha
pure svolto funzioni d’ordine finanziario e di gestione fiduciaria, compresa
l’attività di direzione e controllo di numerose società partecipate e operanti
in diversi campi d’attività, anche mediante atti negoziali posti in essere da
singole persone fisiche (tra cui vi sarebbero -a detta di __________ nella sua
dichiarazione "spontanea" resa al Pubblico Ministero- __________,
__________, __________ e __________);
-    __________
è socio sin dagli anni ottanta nella __________, __________ e nella __________
-    __________
è socio sin dagli anni ottanta nella __________ nella __________ nella
__________ nella __________, nella __________ nell’Azienda __________ nella
__________ e nella __________
-    __________
è socio sin dagli anni ottanta nella __________ nella __________ nell’Azienda
agricola __________ nella __________ e __________
-    __________
è socio sin dagli anni ottanta nella __________ __________ nella __________.,
nella __________ __________ e nella __________                                                                           -           vi
è manifesta commistione di interessi nell’attività dello studio __________ e
della __________ e __________ __________ come risulta anche dalle frequenti e
altrimenti inspiegabili operazioni di pronti contro termine tra la __________ e
lo __________ e viceversa;
-    la
conferma della centralità dello studio __________ e dei suoi soci di fatto
emerge anche dalla circostanza che presso lo studio __________ erano presenti
dipendenti di società amministrate (__________, __________, __________,
__________ e __________ che si interessavano sia della contabilità della
società fallita che dei rapporti amministrativi con le altre società del
gruppo). Siffatto intreccio - così conclude il giudizio di fallimento per
estensione - lascia intendere come ogni attività direttiva fosse concentrata
nelle mani dei soci di fatto, che disponevano dei fondi comunque confluiti
nello studio per qualsiasi necessità finanziaria, anche personale.
b)     in
diritto
-    per
il tribunale napoletano del fallimento sussiste la prova inequivoca del vincolo
associativo occulto tra __________ __________, __________ e __________ da una
parte e la società occulta __________ e __________, già dichiarata fallita,
dall’altra. Di conseguenza deve essere dichiarato il fallimento in estensione
dei quattro soci occulti, in applicazione analogica dell’art. 147 secondo comma
della legge fallimentare;
-    è
di giurisprudenza costante che il fallimento per estensione comprende anche
l’ipotesi della identificabilità di una società occulta (con imprenditore
individuale palese) e dei soci anch’essi occulti;
-    non
occorre procedere all’accertamento dell’insolvenza personale dei soci occulti,
atteso che ex art. 147 primo comma della legge fallimentare la società di
persone realmente esistente, ma occulta, risponde di fronte ai terzi anche in
difetto della cosiddetta esteriorizzazione del vincolo, essendo sufficiente che
la società esista di fatto e che il negozio donde trae origine la
responsabilità sia comunque riferibile al patrimonio sociale;
-    condizioni
necessarie e sufficienti per la rappresentazione del vincolo sociale sono state
costantemente considerate la coesistenza degli elementi oggettivi, quali il
conferimento di beni o servizi, con la formazione di un fondo comune e con la
partecipazione degli autori dei conferimenti ai guadagni e alle perdite, e
soggettivi, concretantisi nell’intenzione pattizia dei contraenti di vincolarsi
e collaborare per conseguire risultati patrimoniali comuni nell’esercizio
collettivo di una o più attività economiche e imprenditoriali (cosiddetta affectio
societatis).
D.
Con
istanza 16 dicembre 1996 il curatore fallimentare avv. prof. __________ ha chiesto
- a nome dell’amministrazione fallimentare __________ e __________, __________
__________ __________, __________, __________ e __________ - il riconoscimento
in Svizzera delle sentenze di fallimento 15 maggio e 10 luglio 1996 del
Tribunale di __________ 7. Sezione civile, con contestuale adozione di
provvedimenti conservativi.
Per
l’istante sono dati i presupposti per il riconoscimento delle sentenze, atteso
che:
-     vi
sono beni dei falliti siti nel Cantone Ticino e in altri luoghi in Svizzera;
-     le
due sentenze italiane (doc. F e G) sono esecutive, come risulta dalla
dichiarazione a retro delle stesse;
-     non
vi sono motivi di rifiuto ex art. 27 LDIP;
-     tutti
i falliti sono stati previamente sentiti dal Tribunale di _________
-     tra
Italia e Svizzera in materia di riconoscimento di decreti di fallimento vi è
reciprocità.
E.
Con
giudizio 6 febbraio 1997 reso inaudita parte, questa Camera ha parzialmente
accolto l’istanza 16 dicembre 1996 per provvedimenti conservativi e ha ordinato
quanto partitamente ivi indicato nel dispositivo n. 1 cui si rinvia.
All’Ufficio dei fallimenti di Lugano è stato ordinato di procedere alle misure
di attuazione.
F.
L’esecuzione
dei provvedimenti conservativi ha dato l’esito che risulta dall’inventario 13
giugno 1997 dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano e dalla successiva
integrazione 10 giugno 1998 dello stesso ufficio.
G.
Dalle
udienze 16 giugno 1997 e 15 giugno 1998 e dalle conclusioni delle parti sono
venute cristallizzandosi le seguenti posizioni:
a)  L’Amministrazione
fallimentare __________ e __________, __________, __________, __________
__________, ____________________ e __________ ha chiesto il riconoscimento in
Svizzera delle due sentenze italiane di fallimento per i seguenti motivi (cfr.
conclusioni 15 giugno 1998):
-    la
CEF è competente ratione loci et materiae;
-    le
due sentenze italiane di cui è chiesto il riconoscimento si fondano
sull’esistenza di un vincolo societario per atti concludenti tra i falliti
__________ e __________ e i quattro soci occulti __________, __________
__________ e __________;
-    i
creditori sociali possono ottenere la realizzazione tanto del patrimonio
sociale quanto di quello personale dei singoli soci;
-    il
diritto fallimentare italiano, a differenza di quello svizzero, prevede
l’interdipendenza del fallimento della società in nome collettivo e dei soci.
Per l’art. 147 della legge fallimentare, fallita che sia la società di persone,
è possibile decretare il fallimento dei singoli soci illimitatamente
responsabili senza che sia necessario provare l’insolvenza di questi ultimi,
essendo il loro fallimento la conseguenza automatica del fallimento della
società;
-    la
giurisprudenza della Cassazione italiana ha avuto modo di precisare che la
mancata registrazione della società in nome collettivo come pure la mancata
esteriorizzazione del vincolo sociale non ostano alla dichiarazione di
fallimento dei soci occulti in applicazione dell’art. 147 della legge fallimentare;
-    la
società costituita dai falliti ha esercitato sostanziale attività in Svizzera,
segnatamente attraverso la società __________ __________ di Intermediazione
__________ instaurando relazioni commerciali e divenendo titolare, per il
tramite di __________ di crediti ed altri diritti patrimoniali nei confronti di
terzi debitori domiciliati in Svizzera, in specie __________, assumendo altresì
una partecipazione in __________, tramite la partecipata __________
-    i
decreti di fallimento esteri sono esecutivi e non occorre che siano anche cresciuti
in giudicato formale;
-    la
sentenza 15 maggio 1996 con la quale è stato decretato il fallimento della
società di fatto composta di __________ e __________ nonché il fallimento
personale dei soci medesimi è non solo esecutiva ma anche cresciuta formalmente
in giudicato, non essendo stato interposto gravame di sorta;
-    la
sentenza 10 luglio 1996 di estensione del fallimento agli altri soci di fatto
__________ __________ __________ e __________ è per contro oggetto di
impugnativa;
-    le
decisioni italiane non sono lesive dell’ordine pubblico materiale svizzero,
atteso che, benché nel nostro ordinamento non sia prevista l’interdipendenza
dei fallimenti della società in nome collettivo e dei soci (art. 568 cpv. 3
CO), siffatta conseguenza non appare urtare in modo manifesto ed insostenibile
con i principi del diritto svizzero;
-    i
cosiddetti soci occulti, ossia quelli non identificati al momento della
dichiarazione della società di fatto, rispondono dei debiti sociali in virtù
del vincolo associativo;
-    sollevando
l’eccezione della riserva dell’ordine pubblico materiale svizzero, __________
tentano in realtà di ottenere una differente valutazione dei fatti posti a
fondamento della sentenza napoletana, postulando in sostanza un riesame nel merito,
inammissibile ex art. 27 LDIP;
-    tra
Italia e Svizzera in materia di riconoscimento di decreti di fallimento vi è
reciprocità.
b)
__________
hanno chiesto la reiezione della domanda di riconoscimento di fallimento nei
loro confronti, con contestuale declaratoria di caducità delle misure
conservative ordinate a loro carico, atteso che (cfr. conclusioni 15 giugno
1998, con atti separati):
-    il
complesso delle decisioni di fallimento italiane urta irrimediabilmente contro
i combinati art. 166 cpv. 1 lett. b e 27 cpv. 1 LDIP, essendo manifestamente
incompatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero;
-    nei
confronti di __________ non può darsi riconoscimento anche perché difetta il
requisito della reciprocità, mancando la crescita in giudicato formale della
declaratoria di decozione così come richiesto dal diritto italiano.
c)
__________
ha chiesto la reiezione della domanda di riconoscimento di fallimento nei suoi
confronti, con contestuale declaratoria di caducità delle misure conservative
ordinate a suo carico, atteso che - oltre alla violazione dell’ordine pubblico
materiale svizzero e alla carenza del requisito della crescita in giudicato
formale della sentenza italiana di fallimento - ai tribunali svizzeri manca la
competenza ratione loci, non essendovi beni di __________ siti in __________
(cfr. conclusioni 15 giugno 1998).
Considerato
in diritto:
1.
Per
riconoscere il decreto straniero di fallimento nel senso dell'art. 166 LDIP è
competente la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, la cui
giurisdizione è pure data per la pronunzia di provvedimenti conservativi ex art.
168 LDIP (art. 513 cpv. 1 CPC).
2.
Per
l'art. 513 cpv. 2 primo periodo CPC, l'istanza di riconoscimento è proposta e
trattata nelle forme della procedura contenziosa di camera di consiglio nel
senso degli art. 361 ss. CPC.
3.
Il
riconoscimento del decreto straniero di fallimento principale determina la sua
esecuzione in Svizzera non secondo le modalità previste dal diritto del luogo
del fallimento principale (cfr. Hans Hanisch, Die Vollstreckung von ausländischen
Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in: AJP 1999, p. 27, n. 1), ma secondo
quelle connesse all'apertura in Svizzera di una procedura di fallimento
secondario (detto anche fallimento derivato o fallimento ancillare o minifallimento),
che può sfociare - verificandosene gli ulteriori presupposti - in un fallimento
parallelo. L'istituto è disciplinato dagli art. 166-174 LDIP e rappresenta un
caso di applicazione del principio di assistenza giudiziaria internazionale in
materia esecutiva volto alla sollecita attuazione del diritto (Rechtsdurchsetzungshilfe,
nella terminologia tedesca secondo Paul Volken, Die internationale Rechtshilfe
in Zivilsachen, Zurigo 1996, p. 169 n. 13, p. 194 n. 103 e p. 201 n. 122).
4.
Il
decreto straniero di fallimento, pronunciato nello Stato di domicilio o sede
del debitore, è riconosciuto in Svizzera a condizione che si realizzino cinque
presupposti cumulativi:
a)
declaratoria
di fallimento pronunciata dall'autorità estera competente (art. 166 cpv. 1 periodo
introduttivo LDIP);
b)
istanza
di riconoscimento in Svizzera formulata da chi ne ha diritto (art. 166 cpv. 1 periodo
introduttivo LDIP);
c)
esecutività
del decreto straniero di fallimento nello Stato del foro fallimentare
principale (art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP);
d)
inesistenza
di motivi di rifiuto ex art. 27 LDIP (art. 166 cpv. 1 lett. b LDIP);
e)
reciprocità
dello Stato estero nel riconoscimento (art. 166 cpv. 1 lett. c LDIP).
5.
Competenza
dell'autorità estera
a)
L'art.
166 cpv. 1 periodo introduttivo LDIP considera competente solo lo Stato estero
del domicilio del debitore. Con debitore non si intende solo la persona fisica
ma, ovviamente, anche quella giuridica: per l'art. 21 cpv. 1 e 2 LDIP, per le
società la sede vale domicilio ed è considerato sede della società il luogo
designato nello statuto o nel contratto di società, ritenuto che in mancanza di
designazione espressa vale la finzione della sede nel luogo in cui la società è
amministrata effettivamente.
b)
Non
vi è quindi competenza dell'autorità straniera quando all'estero vi è solo una
succursale (FF 1983 I, p.426) o beni immobili del debitore domiciliato in
Svizzera: ma anche nei casi in cui il debitore sia domiciliato nello Stato
straniero A e un fallimento sia aperto nello Stato straniero B contro una sua
azienda ivi localizzata, la Svizzera dovrà attenersi alla concezione vigente
nello Stato di domicilio o di sede del debitore fallito. Qualsiasi altra
soluzione darebbe luogo a rapporti giuridici inaccettabili e claudicanti. Si
dovrebbe così, ad esempio, considerare sotto determinati aspetti una società
straniera come liquidata, mentre sotto altri come tuttora esistente (FF 1983 I,
p.426).
c)
La
nozione di domicilio è un criterio di collegamento da valutare nel senso dell'art.
20 cpv. 1 lett. a LDIP, secondo cui la persona fisica ha il domicilio
internazionale nello Stato dove dimora con l'intenzione di stabilirvisi
durevolmente.
d)
Oggetto
della procedura di riconoscimento sono due sentenze rese dal Tribunale di
__________ il 15 maggio 1996 (doc. F) contro __________ e __________ [società
di fatto], con sede in __________ rispettivamente contro __________ e
__________ entrambi domiciliati a __________, nella loro qualità di soci
illimitatamente responsabili della società di fatto, nonché il 10 luglio 1996
(doc. G) contro __________, __________ __________ e __________, tutti
domiciliati a __________
Dal
domicilio e dalla sede napoletana di tutti i falliti discende la competenza del
giudice del fallimento principale estero.
6.
Legittimazione
attiva
a)
La
legittimazione attiva dell'amministrazione fallimentare straniera e dei
creditori risulta in termini espliciti dall'art. 166 cpv. 1 periodo
introduttivo LDIP. Controversa in dottrina è la legittimazione attiva del
fallito: mentre Volken (IPRG Kommentar, Zurigo 1993, n. 22 ad art. 166 LDIP), Dutoit
(Droit international privé suisse - Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre
1987, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, n. 7 ad art. 166 LDIP), Gilliéron (Les
dispositions de la nouvelle loi fédérale de droit international privé sur la faillite
internationale, Collana CEDIDAC vol.18, Losanna 1991, p. 77) e Kren Kostkiewicz
(Internationales Konkursrecht: Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und Durchführung
eines Sekundärkonkurses in der Schweiz, in: BlSchK 1993, p. 8) ritengono che il
debitore abbia solo la qualità di parte convenuta nella procedura di
riconoscimento della sentenza estera, Berti (in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Anton
Schnyder, Internationales Privatrecht, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Basilea e Francoforte sul Meno 1996, n. 23 ad art. 166 LDIP) ritiene a giusta
ragione che anche il fallito possa avere in linea di principio la qualità di
parte istante, per analogia al diritto all'autofallimento dedotto dall'art. 191
LEF che consente al fallito di opporre in Svizzera - nell'ipotesi che sia
nuovamente escusso per debiti fondati sul pregresso fallimento estero -
l'eccezione del non ritorno a miglior fortuna (art. 265a LEF).
b)
Sul
godimento e sull'esercizio dei diritti civili, come pure sull'essere soggetto
alla procedura di fallimento in genere, non si applica in Svizzera la lex fori
ma, in virtù di una norma di conflitto non scritta (Daniel Staehelin, Die Anerkennung
ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff. IPRG],
Basilea 1989, p. 29 s.):
-     se
persona fisica, la norma dedotta dallo statuto personale;
-     se
persona giuridica (art. 155 lett. c con riferimento all'art. 154 LDIP), secondo
il diritto dello Stato in cui è organizzata, ritenuto che la società che non
adempie tali condizioni sottostà allo Stato in cui è amministrata effettivamente.
c)
Nel
caso di specie è data la legittimazione attiva dell'amministrazione
fallimentare straniera (Amministrazione fallimentare __________ e __________,
__________, attivatasi ad opera del curatore del fallimento avv. prof.
__________.
7.
Esecutività
del decreto straniero di fallimento
a)
Il
decreto straniero di fallimento deve essere esecutivo e definitivo nello Stato
in cui è stato pronunciato (art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP). L'esecutività
presuppone che la dichiarazione di fallimento non sia più impugnabile con i
mezzi ordinari di diritto (Dutoit, op. cit., n. 8 ad art. 166 LDIP e Volken,
op. cit., n. 23 ad art. 166 LDIP), ritenuto che non vi possono essere effetti
all'estero più incisivi che nel diritto interno. Occorre quindi che il giudice
svizzero del riconoscimento determini se il decreto straniero è cresciuto in
giudicato formale secondo la normativa estera (Volken, op. cit., n. 24 ad art.
166 LDIP): siffatta esigenza è ben più di una sinecura, visto che il contenuto
del diritto straniero applicabile deve essere accertato d'ufficio anche se a
tal fine può essere richiesta la collaborazione delle parti (art. 16 LDIP). Un
riconoscimento provvisorio di un decreto di fallimento straniero non ancora
esecutivo non entra in linea di conto per il giudizio sul riconoscimento ex art.
166 LDIP (FF 1983 I, p. 426): sono per contro già attuabili provvedimenti
conservativi di esecuzione generale nel senso dell'art. 168 LDIP (FF 1983 I, p.
426), riservati eventuali interventi d'estrema urgenza fondati sull'esecuzione
speciale, compreso il sequestro ex art. 271 ss. LEF, ove si frappongano
ostacoli dilatori nell'esercizio dei diritti dedotti dalla procedura di
riconoscimento secondo l'art. 166 LDIP.
b)
Non
vi è disputa sul fatto che il decreto straniero di fallimento del Tribunale di
__________ del 15 maggio 1996 contro la società di fatto __________ e
__________ rispettivamente contro __________ quali soci illimitatamente
responsabili della società di fatto, sia non solo esecutivo nello Stato in cui
è stato pronunciato ma anche non più impugnabile con i mezzi ordinari di diritto,
essendo rimasto inimpugnato.
Ne
consegue per tale giudizio l'ossequio anche di questo presupposto.
c)
Diversa
è per contro la situazione per il secondo decreto di fallimento del Tribunale
di __________ del 10 luglio 1996 (doc. G) contro __________. La stessa istante
ammette che contro tale pronunciato sia ancora pendente il ricorso (cfr.
conclusioni 15 giugno 1998 dell'amministrazione fallimentare, p. 9, n. 5.2).
Tuttavia essa reputa che la mancata crescita in giudicato formale non sia
rilevante per il giudizio sul riconoscimento. A torto. L'istante sembra
misconoscere la sostanziale diversità tra il riconoscimento definitivo dell'art.
166 LDIP e quello solo provvisorio dell'art. 168 LDIP legittimante unicamente
l'attuazione di provvedimenti conservativi. Le allegazioni conclusive (cfr.
conclusioni, p. 7-9, n. 5.2) sono infatti incentrate sulla necessità di
accordare misure provvisionali anche su un decreto fallimentare non ancora
definitivo, fatto questo che il tribunale del riconoscimento ha peraltro già
ammesso nel suo giudizio del 6 febbraio 1997 nel senso inteso dall'istante
(cfr. narrativa fattuale sub E), oltre che su auspici de lege ferenda in accordo
a quelle che vengono definite come le più recenti tendenze legislative in
ambito convenzionale, che si riconducono però a mere proposte ancora ben lungi
dal tradursi in ratifica da parte di quegli Stati che si curano anche di
applicare le norme che entrano nel loro corpus iuris.
Ne
consegue la reiezione dell'istanza di riconoscimento della seconda declaratoria
estera di decozione contro __________ e __________ per carenza del presupposto
cogente del giudizio cresciuto in giudicato formale.
8.
Inesistenza
di motivi di rifiuto
a)
L'art.
27 LDIP enumera esaustivamente i cinque motivi di rifiuto al riconoscimento
svizzero del decreto straniero di fallimento. Si tratta delle previsioni
legislative seguenti, riferite alla nozione di ordine pubblico materiale (la
prima) e a quella di ordine pubblico formale (le altre quattro):
-     la
decisione straniera non deve essere manifestamente incompatibile con l'ordine
pubblico svizzero (art. 27 cpv. 1 LDIP): siffatto accertamento va operato
d'ufficio;
-     carenza
di corretta citazione (art. 27 cpv. 2 lett. a LDIP): la parte che se ne prevale
deve provare di non essere stata citata regolarmente, né secondo il diritto del
suo domicilio né secondo il diritto della sua dimora abituale, a meno che si
sia incondizionatamente costituita in giudizio;
-     violazione
di principi fondamentali del diritto procedurale svizzero, in particolare
quando il diritto di essere sentito è stato disatteso (art. 27 cpv. 2 lett. b
LDIP): l'onere della prova incombe a chi pretende che vi siano stati errori
procedurali essenziali;
-     litispendenza
in Svizzera di una causa tra le stesse parti e sullo stesso oggetto (art. 27
cpv. 2 lett. c prima proposizione LDIP); anche questa censura deve essere fatta
valere da chi sa che tale disputa è stata introdotta;
-     esistenza
di una sentenza - tra le stesse parti e sullo stesso oggetto - svizzera o di
uno Stato estero, purché in quest'ultima evenienza siano adempiuti i
presupposti per il riconoscimento (art. 27 cpv. 2 lett. c seconda-terza-quarta
proposizione LDIP), con onus probandi a carico di chi ne trae vantaggio.
b)
Nel
caso di specie, si pongono due sole questioni (la prima in relazione al decreto
straniero di fallimento del 15 maggio 1996 e la seconda - a titolo meramente abbondanziale,
visto l'esito [cfr. cons. 7c di questa sentenza] - in connessione al
pronunciato napoletano del 10 luglio 1996) entrambe riferite
all'incompatibilità con l'ordine pubblico materiale svizzero (art. 27 cpv. 1
LDIP) e pertanto da accertare anche d'ufficio:
-     liceità
del fallimento di una società di fatto (__________[società di fatto]);
-     liceità
della declaratoria di decozione per estensione ad altri quattro soci apparenti
di una società di fatto.
9.
a)
È
un principio fondamentale del diritto fallimentare svizzero che non si possa
giungere alla dichiarazione di fallimento se non dopo un complesso iter
procedurale, quale ultima ratio al termine di una serie di fasi procedurali
finalizzate a consentire il superamento di uno stato finanziario precario a
carico del debitore.
La
via ordinaria, di gran lunga la più frequente, è limitata dal profilo personale
ai debitori iscritti nel registro di commercio in una delle qualità descritte all'art.
39 cpv. 1 n. 1-12 LEF. Altri limiti, di natura materiale, derivano poi
dall'esclusione dell'esecuzione in via di fallimento per crediti dell'ente
pubblico e del diritto di famiglia, riconducibili a (art. 43 LEF):
-     imposte,
tributi, tasse, sportule, multe e altre prestazioni fondate sul diritto
pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari;
-     contributi
periodici di mantenimento o d'assistenza in virtù del diritto di famiglia;
-     pretese
tendenti alla prestazione di garanzia.
L'intento
di evitare, nella misura massima possibile, dichiarazioni di fallimento ancora
suscettibili di correttivi in fase estrema, è ben evidenziato dall'istituto
della domanda di moratoria concordataria, ancora proponibile per l'art. 173a
cpv. 1 LEF al momento dell'udienza per la discussione sulla domanda di
fallimento. Il giudice del fallimento può inoltre differire d'ufficio la
decisione sul fallimento - pure in assenza di una domanda specifica in tal
senso ad opera oltre che del debitore stesso anche di un suo creditore -
qualora appaia possibile la conclusione di un concordato nel senso degli art.
293 ss. LEF: in siffatta evenienza trasmette gli atti al giudice del concordato
(art. 173a cpv. 2 LEF), ritenuto che solo se quest'ultimo non concede la
moratoria si potrà procedere alla declaratoria di decozione (art. 173a cpv. 3
LEF).
b)
Nel
diritto italiano, l'elaborazione della fattispecie della cosiddetta società
apparente, un classico caso di creazione giurisprudenziale del diritto, si è
sviluppata nell'ambito della differente fattispecie della società di fatto.
Quest'ultima, ancorché inesistente nei rapporti interni, può apparire come
realmente esistente nei rapporti esterni con tutte le conseguenze di responsabilità
delle persone e dell'ente, incluso il fallimento, quando due o più persone
agiscono nel mondo esterno in modo da ingenerare nei terzi il ragionevole
convincimento che essi operino come soci, e da determinare l'incolpevole
affidamento circa l'esistenza effettiva della società. Ai fini della
configurabilità di una società di fatto bisogna distinguere tra rapporti
interni ed esterni. L'apparenza esterna della società (rilevante nei rapporti
con i terzi) e la sua reale esistenza (rilevante nei rapporti interni tra soci)
sono due realtà giuridiche distinte, che non presuppongono affatto
necessariamente l'una l'esistenza dell'altra e che hanno ciascuna distinte
esigenze probatorie, ben potendosi configurare sia un effettivo rapporto
interno non manifestato nei confronti dei terzi (la cosiddetta società occulta)
sia un'apparenza di società riguardo ai terzi, senza che tra gli apparenti soci
sussista un effettivo rapporto societario. Gli elementi che caratterizzano la
società apparente sono l'esteriorizzazione e l'incolpevole affidamento dei
terzi (cfr__________, Nota di commento alla sentenza 26 luglio 1996 della
Cassazione civile, in: NGCC [La nuova giurisprudenza civile commentata, Padova]
1997, p. 998).
Siffatto
indirizzo giurisprudenziale, in evidente contrasto con l'ordine pubblico
materiale svizzero in materia di fallimento, è peraltro oggetto anche in Italia
di un ripensamento illuminato.
Se
è innegabile che vada assoggettato a responsabilità chi abbia dato vita ad un'apparenza
con il suo comportamento, volontario o al limite colposo, qualche legittimo
dubbio non può non suscitare l'identificazione di quest'ultima non nella
responsabilità (extracontrattuale o, se ne ricorrono gli estremi, contrattuale)
di colui che l'apparenza abbia creato, ma nel fallimento di una società
inesistente. Seri dubbi sono stati avanzati circa la compatibilità tra il
fallimento e una società esistente solo in apparenza. Alcuni autori
sottolineano l'incompatibilità dei presupposti e della disciplina del
fallimento con una società meramente apparente. Il fallimento presuppone una
società realmente esistente e parlare di fallimento della società apparente è
una contraddizione in termini (cfr. __________, op. cit., p. 999 s. con rif.).
In
particolare, il fallimento di una società in realtà inesistente viene
considerato inammissibile per tre fondamentali motivi (cfr. Usai, op. cit., p.
1000):
-     per
l'obiettiva impossibilità di individuare un patrimonio della società stessa
autonomo e distinto rispetto a quello dei presunti soci, sul quale soddisfare
le pretese dei creditori apparentemente sociali ed in relazione al quale
verificare la sussistenza dello stato di insolvenza;
-     per
l'inconciliabilità della relatività dell'apparenza, quale strumento di tutela
della buona fede dei terzi, con l'universalità della procedura fallimentare,
mirante al soddisfacimento delle pretese di tutti i creditori del fallito, in
posizione paritaria;
-     per
l'ingiusto sacrificio che il fallimento imporrebbe agli interessi dei creditori
personali dell'apparente socio, che vedrebbero concorrere sul patrimonio del
loro debitore i creditori dell'apparente società, senza peraltro alcun valido
motivo, dato che nessun vincolo sociale legava in realtà il suddetto debitore agli
altri apparenti soci né alla società che dall'apparenza ha avuto origine.
c)
Ne
consegue che la società di fatto, istituto non suscettibile di determinare il
fallimento di un soggetto di diritto di per sé inesistente, non consente -
ostandovi l'art. 27 cpv. 1 LDIP - di far riconoscere in Svizzera il decreto
straniero 15 maggio 1996 che ne attesta la decozione, nella misura in cui sia
riferito a __________ e __________ [società di fatto]: l'istanza di
riconoscimento in tal senso va quindi disattesa. Non vi sono per contro
ostacoli dal profilo dell'ordine pubblico materiale svizzero al riconoscimento
della sentenza estera 15 maggio 1996 dichiarativa del fallimento nei confronti
delle persone fisiche __________ e __________.
In
evidente contrasto con l'ordine pubblico materiale svizzero è pure la
declaratoria 10 luglio 1996 di decozione per estensione resa nei confronti dei
soci apparenti __________ __________ e __________: anche per questo motivo,
oltre che già per il cons. 7c, deve essere respinta l'istanza di riconoscimento
del fallimento per estensione.
10.
Reciprocità
da parte dello Stato estero
a)
L'esigenza
della reciprocità (art. 166 cpv. 1 lett. c LDIP) nella concessione del riconoscimento
si giustifica - a prescindere dall'opinione di segno contrario di Hans Hanisch,
Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in:
AJP 1999, p. 25, n. 4 - per ragioni di politica del diritto e di tecnica del
diritto (sulle due nozioni, cfr. Volken, op. cit., n. 28-34 ad art. 166 LDIP).
Mentre
la dottrina dominante (Volken, op. cit., n. 30 e 32 ad art. 166 LDIP, pur con
la concessione che il requisito della reciprocità, benché materialmente
indesiderato, è dal profilo della politica del diritto almeno comprensibile; Kren
Kostkiewicz, op. cit., p. 11, n. 1.6; Gilliéron, op. cit., p. 70; Stefan Breitenstein,
Internationales Insolvenzrecht der Schweiz und der Vereinigten Staaten - Eine rechtsvergleichende
Darstellung, tesi Zurigo 1990, p. 218; Staehelin, op. cit., p. 65-69; Hans Ulrich
Walder, Die international konkursrechtlichen Bestimmungen des neuen IPR-Gesetzes,
in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zurigo 1989, p. 329 s.; Werner Nussbaum, Das schweizerische
internationale Insolvenzrecht gemäss dem Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über
das internationale Privatrecht und sein Umfeld in Europa, Zurigo 1989, p. 18;
Andrea Braconi/Alain Colombara, La reconnaissance et l'exécution des décisions
de faillite étrangères en Suisse, in: Le juriste suisse face au droit et aux jugements
étrangers, Friborgo 1988, p. 176-179, con particolare riferimento alla nota
125) tende a superare il rigore di questo presupposto, attenuandone le esigenze
nel senso di una nozione di semplice reciprocità parziale - di fatto più che di
diritto, con per di più una qual certa presunzione implicita che nel dubbio la
reciprocità debba, in ultima analisi, essere ammessa perché le esigenze del
diritto internazionale lo richiedono e quasi lo impongono - questa Camera è
d'avviso contrario. Se si osserva la realtà che ci circonda e si mantiene vivo
il senso critico che consente di discernere il puro parlato dai fatti
dimostrabili, sarà possibile liberarsi dalle illusioni che caratterizzano le
soluzioni, troppo idealizzate, dei cultori di un diritto che si sviluppa nell'ambito
di un eccesso utopico fondato sull'uomo buono, specie che la dura quotidianità
giudiziaria non sembra far ritenere al momento attuale maggioritaria.
b)
Nei
confronti dell'Italia la reciprocità, almeno allo stadio della fase di
riconoscimento, è comunque data (cfr. Staehelin, op. cit., p. 87 s.): con
l'ossequio di quest'ultimo presupposto, nulla si oppone pertanto al
riconoscimento della sentenza dichiarativa di fallimento del 15 maggio 1996 del
Tribunale di __________, 7. Sezione civile, riferita a __________ e ad
__________
11.
a)
Il
riconoscimento determina per i beni in Svizzera dei falliti __________ e
__________ le conseguenze giuridiche del fallimento previste dal diritto
svizzero (art. 170 cpv. 1 LDIP). Per i beni dei falliti situati in Svizzera vale
la disciplina degli art. 197 ss. LEF sugli effetti del fallimento, riservate le
particolarità dedotte direttamente dalla LDIP (ad esempio sui provvedimenti
conservativi ex art. 168 LDIP richiesti e ordinati prima del giudizio sul
riconoscimento).
b)
Dal
profilo dogmatico è bene rilevare che, in linea di principio, non è il decreto
straniero di fallimento ad essere eseguito, ma il giudizio svizzero sul
riconoscimento nel senso dell'art. 166 LDIP (Kurt Siehr, Grundfragen des internationalen
Konkursrechts, in: SJZ 1999, p. 87, n. 2.3; Monique Jametti Greiner, Der Begriff
der Entscheidung im schweizerischen internationalen Zivilverfahrensrecht, tesi
Berna 1998, p. 123 s.).
c)
Del
seguito di procedura si occuperà l'Ufficio fallimenti di Lugano in conformità
degli art. 170-174 LDIP.
L'art.
170 LDIP disciplina le conseguenze giuridiche del fallimento secondario, nel
senso che:
-     ne
limita l'applicazione ai soli beni del debitore situati in Svizzera (cpv. 1);
-     dichiara
applicabili le conseguenze giuridiche del fallimento previste dalla LEF (cpv.
1);
-     stabilisce
che per i termini secondo il diritto svizzero ci si deve riferire al momento
della pubblicazione ex art. 169 LDIP sul FUSC e sul FUC della decisione di
riconoscimento (cpv. 2);
-     indica
che non vengono costituite né adunanze né delegazioni dei creditori (cpv. 3).
d)
Sulle
modalità di liquidazione del fallimento, il legislatore si è limitato in
sostanza a manifestare la volontà di una procedura celere, intento questo che
non può sorprendere avuto riguardo al principio di celerità che connota -
almeno sulla carta - il diritto esecutivo svizzero. Il fatto che non vengano
costituite né adunanze né delegazioni dei creditori induce a ritenere essere
data la sola via della liquidazione del fallimento secondario in via sommaria
ex art. 231 LEF (cfr. Volken, op. cit., n. 25 ad art. 170 LDIP; Staehelin, op.
cit., p. 139). La complessità della procedura e i notevoli valori patrimoniali
che ne possono essere sottesi inducono a ritenere che talvolta sia non solo
ipotizzabile ma anche consigliabile la liquidazione in via ordinaria ex art.
232 ss. LEF (cfr. in senso convergente Stephen Berti/Urs Bürgi, in: Honsell/Vogt/Schnyder,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht - Internationales Privatrecht, n. 12 ad
art. 170 LDIP; Hanisch, op. cit., p. 28 n. 3), benché già sia prevedibile che
in linea di principio saranno più numerose le liquidazioni in via sommaria. La
questione può comunque rimanere aperta, il caso di specie richiedendo per
ragioni di opportunità la liquidazione in via sommaria.
12.
Effetti
sui provvedimenti conservativi
a)
Già
si è detto che per l'art. 168 LDIP il tribunale svizzero del riconoscimento può
ordinare provvedimenti conservativi già al momento in cui l'istanza è stata
proposta, a condizione che sia immediatamente reso verosimile che il richiesto
riconoscimento del decreto straniero di fallimento potrà essere concesso (cfr. Kren
Kostkiewicz, op. cit., p. 15, n. 2). Si tratta di una norma di portata decisiva
nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva
(cfr. Volken, op. cit., n. 5 ad art. 168 LDIP) perché consente - nelle more di
una procedura che di regola si presenta particolarmente complessa per ragioni
formali e di merito - di garantire il substrato patrimoniale del fallimento
secondario svizzero, evitando atti di distrazione di beni che il fallito
potrebbe essere indotto a tentare.
b)
I
provvedimenti conservativi, ordinati dal tribunale del riconoscimento (nel
Cantone Ticino: dalla Camera di esecuzione e fallimenti), vengono eseguiti -
nel nostro Cantone, per evidenti ragioni di razionalizzazione dei processi
lavorativi - dall'ufficio dei fallimenti. La competenza dell'ufficio
d'esecuzione è più corretta dal profilo dogmatico, perché l'ordine giudiziale
di procedere a provvedimenti conservativi ha luogo prima che sia deciso sul
riconoscimento e quindi, in caso affermativo, anche sulla conseguente apertura
del fallimento secondario, la cui esecuzione rientrerebbe nelle competenze
dell'ufficio dei fallimenti. Nel Cantone Ticino, la Camera di esecuzione e
fallimenti ha optato per la soluzione pragmatica che meglio consente di
razionalizzare gli interventi d'ordine esecutivo: accertato che,
statisticamente, i giudizi di riconoscimento della declaratoria estera di
decozione prevalgono in termini significativi su quelli di reiezione, la
designazione anticipata dell'ufficio dei fallimenti evita di operare inutili
trapassi di pratiche esecutive da un ufficio all'altro. La soluzione ticinese
resta comunque, in dottrina, minoritaria (cfr. Berti, op. cit., n. 6 ad art.
168 LDIP; Volken, op. cit., n. 9 ad art. 168 LDIP).
c)
Tra
i provvedimenti conservativi entrano in linea di conto, senza pretesa di esaustività:
-     l'inventario
dei beni nel senso degli art. 162-165 LEF (cfr. Flavio Cometta, L'inventario
preventivo nell'esecuzione in via di fallimento, in: Rep. 1993, p. 123 ss.),
con l'obbligo per il fallito di assistervi o di farvisi rappresentare e di
indicare tutti i suoi beni (immobili, mobili, crediti e diritti verso terzi)
siti in Svizzera, compresi quelli che non sono in suo possesso, con la
comminatoria di sanzioni penali (art. 164 n. 1 e 323 n. 1 e 2 CP) in caso di
violazione di tali doveri. Anche i terzi che detengono beni del fallito o verso
i quali questi vanta crediti hanno, sotto minaccia di pena (art. 324 n. 5 CP),
lo stesso obbligo di informare del debitore. Mutatis mutandis, si dovrà tener
conto anche degli art. 163 n. 1, 323 n. 4, 324 n. 1 e 324 n. 5 CP, a partire
dal momento in cui il provvedimento conservativo ante declaratoria di
fallimento secondario sarà stato confermato dal giudizio ex art. 170 LDIP;
-     menzione
a registro fondiario di blocchi del registro fondiario riferiti a immobili del
fallito;
-     annotazione
a registro fondiario della limitazione della facoltà di disporre;
-     messa
sotto sigillo di cassette di sicurezza;
-     messa
sotto sigillo di locali;
-     ordine
ai debitori del fallito di liberarsi dalle loro obbligazioni con pagamenti o
altri adempimenti all'ufficio dei fallimenti;
-     intervento
su pignoramenti e sequestri in corso.
d)
I
provvedimenti conservativi ordinati il 6 febbraio 1997 restano in vigore solo
nella misura in cui si riferiscono a __________ e __________, mentre decadono
nei confronti di __________ e __________ [società di fatto] come pure di
__________, __________ e __________, con effetto dallo scadere del termine per
formulare il ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale contro questo
giudizio. L'ufficio dei fallimenti procederà alla liberazione di quanto ha
formato oggetto delle misure cautelari esuberanti - prese direttamente o in via
rogatoriale - emanando contestualmente un provvedimento suscettibile di ricorso
nel senso dell'art. 17 LEF: in termini di tempo, siffatta pronuncia potrà aver
luogo solo dopo che l'organo d'esecuzione forzata avrà acquisito la certezza
che non vi è stato ricorso di diritto pubblico contro questo giudizio oppure,
se è stato formulato, nell'ipotesi che non siano stati chiesti e ottenuti
provvedimenti conservativi sugli stessi beni da liberare.
13.
Pubblicazione
a)
La
decisione di riconoscimento del decreto straniero di fallimento è:
-     pubblicata
sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale (art.
169 cpv. 1 LDIP);
-     comunicata
all'ufficio d'esecuzione, all'ufficio dei fallimenti, all'ufficio del registro
fondiario e all'ufficio del registro di commercio del luogo di situazione dei
beni, come pure - se del caso - all'Ufficio federale della proprietà
intellettuale (art. 169 cpv. 2 primo periodo LDIP).
b)
Diversamente
da quanto sembrerebbe potersi dedurre e contrario dall'art. 169 cpv. 1 LDIP,
anche la decisione che non ammette il riconoscimento va pubblicata nell'ipotesi
che siano stati ordinati provvedimenti conservativi ex art. 168 LDIP: vi è
infatti il concreto interesse di chi è stato oggetto di misure d'urgenza, come
pure di chi già aveva iniziato un'esecuzione speciale o intende promuoverla, di
sapere che il fallito all'estero ha ripreso la libera disponibilità dei beni
situati in Svizzera.
Le
stesse modalità di pubblicazione (art. 169 cpv. 2 secondo periodo LDIP) si
hanno per la sospensione, la chiusura e la revoca del fallimento svizzero (Kren
Kostkiewicz, op. cit., p. 16, n. 3).
14.
La
tassa di giustizia e le spese di pubblicazione sono a carico della massa
fallimentare, che rifonderà ad __________ fr. 2'500.-- di indennità e ad
__________ __________ fr. 3'500.-- in solido.
Richiamati gli art.
27 e 166 ss. LDIP, 513 CPC
PRONUNCIA
1.
L'istanza
di riconoscimento dei decreti stranieri di fallimento formulata il 16 dicembre
1996 dall'Amministrazione fallimentare __________ e __________ [società di
fatto], __________, __________, __________, __________ e __________, __________
è parzialmente accolta.
1.1.
Di
conseguenza il fallimento decretato il 15 maggio 1996 dal Tribunale di
__________ 7. Sezione civile, è riconosciuto in Svizzera - limitatamente ai
falliti __________ e __________ - con effetto da giovedì 11 marzo 1999 alle ore
10.00 sui beni situati in Svizzera di __________, __________ e __________.
1.1.1.
Gli
atti sono trasmessi all'Ufficio fallimenti di Lugano perché proceda alla
liquidazione fallimentare in via sommaria, limitatamente ai beni situati in
Svizzera dei falliti __________ e __________, compresi i beni oggetto dei provvedimenti
conservativi ordinati da questa Camera il 6 febbraio 1997.
1.2.
Non
è riconosciuto in Svizzera il fallimento decretato il 15 maggio 1996 dal
Tribunale di __________ 7. Sezione civile, nei confronti della fallita
__________ e __________ [società di fatto], __________
1.3.
Non
è riconosciuto in Svizzera il fallimento decretato il 10 luglio 1996 dal
Tribunale di __________ 7. Sezione civile, nei confronti di __________,
__________ e __________
1.3.1.
È
ordinata, nei tempi e modi disciplinati al cons. 12d, la liberazione ad opera
dell'Ufficio fallimenti di Lugano di quanto ha formato oggetto delle misure
cautelari esuberanti - prese direttamente o in via rogatoriale nei confronti di
____________________ __________, __________ e __________ - contestualmente al
decreto 6 febbraio 1997 della Camera di esecuzione e fallimenti in materia di
provvedimenti conservativi.
2.
Le
ulteriori tasse e spese connesse con la liquidazione in via sommaria del
fallimento secondario sono a carico, e da anticipare, dalla Massa fallimentare,
nella misura richiesta dall'Ufficio fallimenti di Lugano.
3.
È
ordinata la pubblicazione dei dispositivi n. 1, 1.1, 1.1.1, 1.2, 1.3 e 1.3.1
sul FUSC e sul FUC.
4.
La
tassa di giustizia in Fr. 2'000.-- e le spese di pubblicazione sul FUSC e sul
FUC sono a carico della Massa fallimentare istante, che rifonderà ad __________
fr. 2'500.-- di indennità e ad __________ e __________ fr. 3'500.-- di
indennità in solido.
5.
Intimazione:       __________
Ufficio
fallimenti di Lugano, Lugano.
Comunicazione:      Ufficio
esecuzione di Lugano
Ufficio
del registro fondiario, Lugano
Ufficio
del registro di commercio, Lugano.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                             La
segretaria