ti_gerichte · 14.2018.52 · 1989-10-19 · it

Rigetto definitivo dell’opposizione. Nova. “Judex non calcolat”. Contributi di mantenimento dopo divorzio pattuiti come passivamente ereditabili. Pretesa rinuncia

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.10.2018 14.2018.52

Incarto n.
14.2018.52
Lugano
10 ottobre 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cassina
statuendo nella causa SO.2017.4494 (rigetto definitivo
dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa
con istanza 30 agosto 2017 da
RE 1
(patrocinata dall’avv. PA 1, __________)
contro
Comunione ereditaria fu CO 1
,
(patrocinata dall’avv. PA 2, __________)
giudicando sul reclamo del 18 aprile 2018 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 5 aprile 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A.
Con decisione del 19 ottobre 1989 il Bezirksgericht Meilen, II.
Abteilung, ha sciolto il matrimonio tra RE 1 e CO 1 e ha omologato e ripreso
nel dispositivo della sentenza la convenzione di divorzio stipulata tra le
parti. Al n. 2.1 del dispositivo della decisione è stato stabilito che:
“Der Beklagte verpflichtet sich, der Klägerin
im Sinne von Art. 151 Abs. 1 und 2 ZGB die folgende, monatlich je zum voraus
zahlbare, zu vier Fünftel unabänderliche, passiv ver­erbliche Rente von Fr. 6'000.–
pro Monat ab 1° Januar 1988 und bis zum Ableben der Klägerin zu bezahlen.
Diese
Rente ist indexgebunden. Sie basiert auf dem Landesindex der Konsumentenpreise
des Bundesamtes für Statistik in Bern, Stand Ende September 1988 (mit 111.9
Punkten). Sie ist jährlich per 1° Januar, erstmals per 1° Januar 1990, dem bis
Ende November des Vorjahres gegenüber September 1988 gestiegenen Lebenskostenindex
pro­zentual anzupassen.”
B.
CO 1 è deceduto a Lugano il 15 novembre
2016 lasciando quali eredi legali la seconda moglie __________ e i figli __________,
__________, __________ e __________.
C.
Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 1° febbraio 2017 dall’Ufficio di
esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso la co­munione ereditaria fu CO 1 per l’incasso
di 1) fr. 13'341.71 oltre agli interessi del 5% dal 1° luglio 2012,
2) fr. 12'955.68 oltre agli interessi del 5% dal 1° luglio 2013,
3) fr. 13'020.– oltre agli interessi del 5% dal 1° luglio 2014,
4) fr. 12'955.68 oltre agli interessi del 5% dal 1° luglio 2015, 5) fr. 11'540.04
oltre agli interessi del 5% dal 1° luglio 2016, 6) fr. 8'407.50 oltre
agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2017,
indicando
quali titoli di credito
“1-5 Bezirksgericht __________, Scheidungs­urteil
vom 19.10.1989, Ziff. 2.1 (nachehelicher
Unterhalt indexiert) per un totale di CHF 63'813.11), 6. Nachehelicher
Unterhalt, laufend (gem. Urteil passiv vererblich)”
.
D.
Avendo
la comunione ereditaria interposto opposizione al precetto esecutivo, con atto
denominato
“istanza di rigetto
definitivo del­l’opposizione”
del 30 agosto 2017 RE 1
ne ha chiesto il rigetto
“provvisorio”
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. Nel termine
impartito,
la parte convenuta si
è
opposta all’istanza con osservazioni scritte del 23 ottobre 2017. Nell’allegato
di replica spontanea la procedente ha ridotto la sua richiesta in riferimento
all’importo capitale indicato al n. 1 del precetto esecutivo da
fr. 13'341.71 a fr. 12'229.90. Nella duplica spontanea
la parte convenuta si è nuovamente opposta all’istanza.
E.
Statuendo con decisione del 5 aprile 2018, il Pretore ha respinto
l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di
fr. 350.– e un’indennità di fr. 3'000.– a favore della parte convenuta.
F.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 18 aprile 2018
per ottenerne l’annul­­lamento,
postulando il rigetto
“definitivo”
dell’opposizione questa volta per
fr. 12'145.54
(anziché fr. 12'229.90) oltre agli interessi del 5% dal 1° luglio 2012,
fr. 12'864.– (in luogo di fr. 12'955.68) oltre agli interessi del 5%
dal 1° luglio 2013, fr. 12'928.32 (al posto di fr. 13'020.–) oltre
agli interessi del 5% dal 1° luglio 2014, fr. 12'864.– (anziché
fr. 12'955.68) oltre agli interessi del 5% dal 1° luglio 2015, fr. 11'449.68
(in luogo di 11'540.04) oltre agli interessi del 5% dal 1° luglio 2016 e
fr. 8'400.– (anziché fr. 8'407.50) oltre agli interessi del 5% dal 1°
gennaio 2017.
Nelle
sue osservazioni dell’11 maggio 2018 la comunione ereditaria
ha concluso per la reiezione del reclamo.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 18 aprile 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE
1 il 9 aprile, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4).
Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
1.3
Nel
caso concreto, la produzione per la prima volta con il reclamo della sentenza
del 19 ottobre 1989 del Bezirksgericht Meilen (doc. F) senza
l’aggiunta manoscritta di una
“x”
e della dicitura
“Augus”
al secondo capoverso
del dispositivo n. 2.1
appare quin­di a prima vista
inammissibile. Ci si potrebbe invero chiedere se non ammetterla sulla scorta
dell’applicazione analogica dell’art. 99 cpv. 1 LTF, per cui possono essere
addotti nova
soltanto se ne
dà motivo la decisione impugnata (DTF
139 III 471 consid. 3.4;
sentenza della CEF 14.2016.230
dell’8 febbraio 2017 consid. 1.2). Non è tuttavia necessario sciogliere
l’interrogativo. Infatti è fatto notorio – ammesso anche dalla convenuta
(osservazioni a reclamo ad 32/a) – che un tribunale non emette una decisione
con simili aggiunte o correzioni manoscritte. La sentenza deve pertanto essere
interpretata sulla base del suo contenuto originale, ossia senza considerare le
aggiunte manoscritte.
1.4
Nelle
sue osservazioni, la convenuta rivolge al reclamo una fitta serie di critiche
di ordine formale.
a)
Essa
fa anzitutto valere che la reclamante ha omesso di determinarsi sull’argomento
sussidiario del Pretore, secondo cui, indipendentemente dal carattere
passivamente ereditario della rendita alimentare, la sentenza di divorzio non
ha carattere condannatorio (non è un
Leistungsurteil
) nei confronti degli eredi. In
realtà, a leggere bene la decisione impugnata, tale motivazione non è
sussidiaria rispetto alla questione dell’ereditarietà passiva (lo è solo per
rapporto alla questione della chiarezza della sentenza di divorzio in merito al
fattore d’indicizzazione applicabile): per il Pretore, infatti, l’unico motivo
per cui la sentenza di divorzio non è un titolo di rigetto per rapporto agli
eredi è che non li condanna a pagare gli alimenti. Ora, la reclamante ha
spiegato perché, a suo parere, essi sono vincolati dalla decisione di divorzio,
riferendosi all’art. 560 cpv. 2 CC e alla DTF 140 III 372 consid. 3
(re­clamo, n. 47, e sotto consid. 5.2). Si
tratta di una motivazione sufficiente
riguardo alle
esigenze dell’art. 321 cpv. 1 CPC.
b)
La
convenuta chiede poi di non tenere conto dei
nova
di replica e duplica
spontanee presentate in prima sede, ma non precisa quali siano, sicché la sua
domanda è irricevibile.
c)
La
resistente censura poi pretese allegazioni nuove contenute nel reclamo.
aa)
A
suo parere sarebbe il caso della richiesta di pagamento del contributo
alimentare per il gennaio 2017. Sennonché nella domanda n. 1.1 dell’istanza, RE
1 ha esplicitamente chiesto il versamento di
“CHF 8'407.50 dal oltre interessi al 5% dal 1° gennaio
2017”
, che può solo riferirsi alla rata di gennaio del
2017. Specie perché corrisponde per importo alla posizione n. 6 del precetto
esecutivo (doc.
H), la quale indica come causale il mantenimento post
divorzio
corrente
(passivamente ereditabile secondo la sentenza di
divorzio) –
“Nachehelicher Unterhalt, laufend
(gem. Urteil passiv vererblich)”
. Essendo CO 1 dece­duto il 15 novembre
2016, il precetto emesso il 1° febbraio 2017 e gli interessi su tale credito
richiesti dal 1° gennaio 2017, dallo stesso emerge chiaramente che l’istante
pretende il pagamento – anticipato, come stabilito dalla sentenza di divorzio
(sopra ad A) – della rata di gennaio 2018.
Vero
è che la convenuta, già in prima sede, ha eccepito la mancata indicazione del
periodo contributivo nel precetto esecutivo, ma si tratta di una doglianza
irricevibile, ch’essa avrebbe dovuto sollevare al momento della notifica di
quell’atto con un ricorso al­
l’autorità di
vigilanza (sentenza della CEF 14.2017.192 del 30 mar­zo
2018 consid.
5.2, con un rinvio – erroneamente indicato come contenuto al consid. 2 anziché
al consid. 5 – alla DTF 139 III 447 consid. 4.1.1). Che poi la pretesa
dell’istante sia limitata al mancato adeguamento della rendita all’evoluzione
dell’indice nazionale dei prezzi al consumo per gli anni dal 2012 al 2016,
oltre alla rata (indicizzata) di gennaio 2018, emerge facilmente dagli atti di
causa (
Staehelin
, op. cit., n. 40 ad art. 80 LEF;
sentenze della CEF 14.2009.61
del 15 settembre 2009, consid. 3; 14.2008.105 del 5 febbraio 2009, consid. 3
), da una parte
dall’istanza e dal relativo conteggio
dettagliato (ad 14), e dall’altra dallo scritto 16 dicembre 2016 (doc. G, primo
foglio in basso).
bb)
Anche
la modifica della richiesta iniziale, laddove sostituisce l’in­dice di 111.9
punti con quello di 112 (sotto consid. 4.3), non costituisce un inammissibile
novum
, una
limitazione delle conclusioni essendo sempre ammissibile (art. 227 cpv. 3 CPC,
applicabile in seconda sede per il rinvio dell’art. 219 CPC), trattandosi non
di
una mutazione, bensì di una parziale desistenza (
Trezzini
in:
Trezzini
et al. [curatori], Commentario
pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. II, 2
a
ed. 2017, n. 7 ad art. 227 CPC).
cc)
Neppure
i nuovi calcoli presentati nel reclamo sulla base dell’in­dice di 112 punti
anziché di 111.9 (sotto consid. 4.4) sono processualmente censurabili, poiché
essi poggiano su fatti già allegati, mentre nuove deduzioni giuridiche sono
sempre ammissibili (sentenza della CEF 14.2016.297 del 27 marzo 2017, RtiD 2017
II 875 n. 43c, consid. 1.3).
dd)
Come
già precisato dal Pretore, poi,
il giudice è tenuto a decidere d’ufficio
quale tipo di rigetto (provvisorio o definitivo) concedere, a prescindere dalla
domanda, specifica o indeterminata, formulata dall’istante, e ciò anche in sede
di reclamo (DTF 140 III 378 consid. 3.5; sentenza della CEF 14.2016.18 del 25
maggio 2016, consid. 7 e 7.3 e i rinvii).
d)
Le
obiezioni formali della convenuta sono quindi infondate.
2.
In
virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria
esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che
dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il
pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura
di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo
non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza
di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo
prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza
esecutiva ove l’escusso non dimostri immediatamente eccezioni liberatorie (DTF
132 III 142, consid. 4.1.1).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore evidenzia che l’indicizza­­zione del contributo
alimentare stabilita nella sentenza di divorzio si basa sull’indice nazionale
dei prezzi al consumo dell’Ufficio federale di statistica, stato fine settembre
1988 (con 111.9 punti). Sotto il termine dattiloscritto
“September”
vi è una
“x”
manoscritta e a
margine, pure manoscritta, la dicitura
“Augus”
. L’indice nazionale
dei prezzi al consumo del settembre 1988 era però di 112.0 punti e non di 111.9
punti, indice che corrisponde a quello dell’agosto 1988. Dagli atti non essendo
possibile, a mente del Pretore, evincere quando e chi abbia apportato le
aggiunte manoscritte sulla sentenza di divorzio, dalla quale neppure è possibile
comprendere quale indice di base prevalga (quello di fine settembre di 112
punti oppure quello indicato numericamente tra parentesi di 111.9 punti), la
sentenza si rivela contraddittoria e pertanto non sufficientemente chiara e
univoca sull’effettiva som­ma da pagare per giustificare il rigetto
dell’opposizione. Per il primo giudice, d’altronde, il fatto che CO 1 abbia,
sino ad
un certo punto,
adeguato il contributo alimentare, prendendo qua­le
base
l’indice di 111.9 punti, non ha rilevanza per l’interpre­tazione della
sentenza.
Infine,
secondo il Pretore alla sentenza di divorzio non può essere conferita forza
esecutiva successivamente al decesso di CO 1. Egli era infatti l’unico a
essersi chiaramente obbligato al pagamento di una somma di denaro e
l’espressione
“passiv
vererbliche Rente”
non è assimilabile alla pronuncia
di una condanna a una prestazione
(“Leistungsurteil”)
in capo direttamente agli
eredi.
4.
Nel
reclamo RE 1, pur ammettendo che la sentenza di divorzio è effettivamente
contraddittoria in merito all’indice dei prezzi al consumo del mese di settembre
1988, che era di 112.0 punti e non di 111.9 come indicato tra parentesi, fa
valere che, comunque sia, il defunto ha provveduto a adeguare il rincaro al­l’indice
di settembre 1998 (di 112.0), più favorevole a lui (e alla convenuta). Poiché
non vi è alcun dubbio in merito all’obbligo di adeguare il contributo
alimentare al rincaro e la clausola d’indi­cizzazione pone una chiara base di
calcolo, si giustifica quindi di applicare
“perlomeno”
quell’indice. Per
questo motivo la reclamante ribadisce la sua richiesta di riconoscerle gli adeguamenti
al rincaro non versati dal
de cuius
, di fr. 11'449.68 per il 2016, fr. 12'864.–
per il 2015, fr. 12'928.32 per il 2014, fr. 12'864.– per il 2013 e fr. 12'145.54
per undici mesi dell’anno 2012 (essendo la pretesa per il mese di gennaio 2012
prescritta).
Nelle
osservazioni la comunione ereditaria rileva che una sentenza in cui l’indice di
base è indicato per mese e per cifra in modo discordante non è chiara poiché,
non è dato di sapere ciò che il giudice abbia effettivamente voluto. Essa non
può costituire titolo di rigetto prima che sia stata interpretata dal giudice
che l’ha emessa. Per l’osservante, d’altronde, la richiesta della reclamante di
applicare l’indice più favorevole alla convenuta, ovvero quello di settembre
1988 di 112.0 punti, costituisce un
novum
inammissibile, avendo RE 1
nell’istanza di rigetto richiesto l’applicazione dell’indice di agosto 1988 di
111.9 punti.
4.1
Non è contestato – ed è indubbio – che
la convenzione sulle con­seguenze
del divorzio, omologata e ripresa nel dispositivo n. 2.1 della
sentenza
di divorzio del 19 ottobre 1989 (doc. C accluso al­l’istanza)
,
il cui passaggio in giudicato è attestato dal timbro della
cancelleria del Bezirksgericht __________, costituisce un valido titolo di
rigetto definitivo dell’opposizione per il contributo alimentare di
fr. 6'000.– che __________ deve versare all’ex moglie ogni mese in via
anticipata dal 1° gennaio 1988 fino alla morte di lei. Non è in discussione il
fatto che la parte scoperta dei contributi
maturati
fino al decesso
dell’ex marito è passata ai suoi eredi (art. 560
cpv. 1 CC;
Abbet
in: Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l'opposition,
2017, n. 85 ad art. 80 LEF e i rinvii
), membri della comunione escussa
(doc. B).
4.2
Controversa,
invece, è la questione dell’indicizzazione della rendita, che secondo la
convenzione è basata sull’indice nazionale dei prezzi al consumo dell’Ufficio
federale di statistica, stato fine settembre 1988 (con 111.9 punti), e
da
adeguare ogni anno
al­l’indice del costo
della vita del 1° gennaio, la prima volta il 1° gen­naio
1990, prendendo
quale base l’indice del mese di novembre precedente. Ora, il
primo
giudice ha giustamente evidenziato che l’indice nazionale dei prezzi al consumo
a settembre 1988 era di 112.0 punti e non di 111.9 punti, come indicato nel
dispositivo della sentenza di divorzio, indice quest’ultimo che corrispondeva a
quello del precedente mese di agosto 1988 (doc. D). Dagli atti non è d’altronde
possibile stabilire con assoluta certezza l’indice determinante, ancorché il
dispositivo menzioni a chiare lettere due volte il mese di settembre 1988 quale
mese di riferimento, circostanza che parrebbe far propendere per una prevalenza
dell’indice di 112.0, come il fatto che __________ ha provveduto a adeguare i
contributi alimentari al rincaro dal 1990 al 1996 con lo stesso indice di
settembre 1988 (112.0) senza che la procedente nulla obiettasse al riguardo.
4.3
Fatto
sta che l’indice di riferimento non può ch’essere l’uno o l’al­tro di quelli
indicati nella sentenza e che la comunione escussa non ha alcun interesse degno
di protezione a contestare l’appli­cazione dell’indice a lei più favorevole,
ovvero quello di 112.0 punti fatto valere dall’istante con il reclamo.
4.4
Ritenuto
che per l’adeguamento al costo della vita
durante
il periodo da febbraio 2012 a dicembre 2016
va presa in considerazione
la rendita di fr. 6'000.– sulla base dell’indice di 112 punti del
mese di settembre 1988
, che gli indici del costo della vita sono di
160.2 punti per il mese di novembre 2011, di 159.6 punti per il mese di
novembre 2012, di 159.7 punti per il mese di novembre 2013, di 159.6 punti per
il mese di novembre 2014, di 157.4 punti per il mese di novembre 2015, di 156.8
punti per il
mese di novembre 2016
,
che così come è stata formulata la clau­sola
d’indicizzazione
pone una chiara base di calcolo (
Staehe­lin,
op. cit., n. 41 ad art. 80), la sentenza di divorzio datata 19 ottobre
1989 costituisce in sé valido titolo di rigetto definitivo del­l’opposizione
per i seguenti importi:
–
(fr. 6'000.– : 112) x 160.2 x 11 = fr. 94'403.50 per il 2012,
–
(fr. 6'000.– : 112) x 159.6 x 12 = fr. 102'600.– per il 2013,
–
(fr. 6'000.– : 112) x 159.7 x 12 = fr. 102'664.30 per il 2014,
–
(fr. 6'000.– : 112) x 159.6 x 12 = fr. 102'600.– per il 2015,
–
(fr. 6'000.– : 112) x 157.4 x 12 = fr. 101'185.70 per il 2016.
Da
tali importi dev’essere dedotto quanto versato dal
de cuius
alla
procedente (istanza, ad 14), ossia fr. 82'258.– per gli 11 mesi del 2012 e
fr. 89'736.– annui dal 2013 al 2016, cosicché il rigetto definitivo può
essere concesso per:
–
fr. 12'145.50 per il 2012 (ossia fr. 94'403.50 ./.
fr. 82'258.–),
–
fr. 12'864.– per il 2013 (ossia fr. 102'600 ./. fr. 89'736.–),
–
fr. 12'928.30 per il 2014 (ossia fr. 102'664.30 ./.
fr. 89'736.–),
–
fr. 12'864.– per il 2015 (ossia fr. 102'600.– ./. fr. 89'736.–),
–
fr. 11'449.70 per il 2016 (ossia fr. 101'185.70 ./.
fr. 89'736.–).
4.5
Afferma
la convenuta che
“judex
non calculat”
. Per inciso, tale massima del Digesto (Macer
Dig. 94, 8, 1, 1) non significa che al giudice sia vietato calcolare, ma che
gli errori aritmetici evidenti in un giudizio possono essere corretti in
qualsiasi momento (principio ispiratore dell’art. 334 cpv. 2 CPC), e in senso
più metaforico che un giudice non conta nella sua decisione gli argomenti delle
parti, ma pesa la loro forza di persuasione (v. al proposito anche sotto
consid. 5.3). Per il resto, soprattutto in una procedura di esecuzione di
crediti pecuniari, il giudice, anche in sede di rigetto, non può esimersi
dall’effettuare calcoli, purché i fattori ne siano chiari e univoci.
4.6
Il
rigetto dell’opposizione va inoltre esteso agli interessi di mora, al tasso di
legge del 5% (art. 104 cpv. 1 CO), decorrenti (in via anticipata) per gli anni
dal 2012 al 2016 dalla data media del periodo in questione (15 luglio per il
2012 e 1° luglio per gli anni dal 2013 al 2016).
5.
Per
quanto concerne il contributo alimentare dovuto per il mese di gennaio 2017, la
reclamante argomenta che al momento del divorzio tra la reclamante e __________
era applicabile il diritto in vigore fino al 31 dicembre 1999, secondo cui le
rendite alimentari sono trasmissibili per eredità allorquando tale volontà
emerge chiaramente dalla convenzione di divorzio, come si verifica nel caso
concreto, in cui la rendita è qualificata come
“passiv vererbliche”
. Ne
consegue, a suo dire, che l’obbligo di corrispondere la rendita è diventato un
debito personale degli eredi in virtù del­l’art. 560 cpv. 2 CC, sicché la
reclamante si dice legittimata a far valere la sua pretesa nei confronti della
comunione ereditaria indivisa, invocando per analogia la giurisprudenza secondo
la quale il cessionario può far valere una decisione ottenuta dal cedente quale
titolo di rigetto definitivo dell'opposizione se dimostra immediatamente la sua
qualità di avente causa (DTF 140 III 372 consid. 3).
La
convenuta obietta che la possibilità di pattuire l’eredità passiva dei
contributi
post divortium
è ammessa, allora come oggi, solo
“da certa dottrina e giurisprudenza”
, che una parte della dottrina, a suo parere più recente e autorevole,
sottopone tali pattuizioni alla forma delle disposizioni di ultima volontà e
che vista l’incertezza della questione la sua risoluzione può solo essere
rinviata al giudice di merito.
5.1
Per
l’art. 153 cpv. 1 vCC la rendita vitalizia stabilita per sentenza o per
convenzione a titolo di indennità, di riparazione o di alimenti, cessava di
essere dovuta se il coniuge che vi aveva diritto passava a nuove nozze. La
legge non disciplinava la questione in caso di decesso del debitore, ma
giurisprudenza
e dottrina rit
enevano possibile prevedere
nella convenzione di divorzio l’ere­ditarietà
passiva
dell’obbligo di corrispondere la rendita
sostitutiva del mantenimento coniugale giusta l’art. 151 vCC (DTF
85 II
80 consid. 2/c;
Bühler/ Spühler
, Berner Kommentar, vol. II/1/1/2,
3
a
ed., 1980, n. 19, 6°
trattino, e 28-29 ad art. 153 vCC;
Hinder­ling/Steck
, Das Schweizerische
Ehescheidungsrecht, 1995, pag. 357 e nota 2)
, che
altrimenti non lo sarebbe stata (
DTF 100 II 2 consid.
4, 104
II 245 consid. 5).
La valenza di una tale pattuizione era
vincolata unicamente all’omologazione da parte del giudice del divorzio (
Bühler/Spühler
, op. cit.,
n. 28 ad art. 153 CC), competente anche per verificare il rispetto delle regole
sulla legittima (
Hinderling/Steck
,
op. cit. loc. cit.)
.
a)
Tale regolamentazione è rimasta in vigore fino al 31 dicembre 1999
,
quando è stata
sostituita dalla legge federale del 26 giugno 1998. Per l’art.
7
a
cpv. 2 tit. fin. CC
i divorzi passati in giudicato secondo il
diritto anteriore conservano i loro effetti
. Alla disciplina di un
contributo alimentare stabilito conformemente al­l’art.
151 cpv. 1 vCC o di una rendita d’indigenza (art. 152 vCC) in favore del coniuge
divorziato continua ad applicarsi quindi l’art. 153 vCC
(
Leuenberger
in:
Schwenzer (ed.), Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 8 ad art. 7
a
-7
b
tit. fin. CC;
Geiser,
Vom alten
zum neuen Scheidungsrecht, 1999, pag. 251 n. 6.06). L’applicabilità del diritto
previgente non è del resto controversa nella fattispecie.
b)
Orbene
nella fattispecie nella decisione del 19 ottobre 1989 il Bezirksgericht __________
ha espressamente previsto, omologando la convenzione sulle conseguenze
accessorie del divorzio pattuita tra le parti, che la rendita assegnata alla
procedente era
“passiv
vererbliche”
, ossia che l’onere di corrispondere la
stessa in caso di premorienza di CO 1 sarebbe passato ai suoi eredi.
c)
Certo,
la convenuta obietta che la possibilità di pattuire l’eredità passiva dei
contributi
post divortium
è ammessa, allora come oggi, soltanto
“da certa dottrina e giurisprudenza”
, ma non cita la giurisprudenza né la dottrina contraria relativa al
diritto previgente. Insufficientemente motivata, la censura è irricevibile.
5.2
Ciò
posto, la reclamante ritiene a ragione di essere legittimata a far valere la
pretesa per gli alimenti di gennaio 2017 nei confronti
degli eredi convenuti collettivamente sulla
scorta dell’art. 560 cpv.
2 CC e di ottenere il rigetto
definitivo della loro opposizione. Al proposito, essa cita la DTF 140 III 372
consid. 3
, che invero riguarda
un caso di successione attiva (cessione del credito posto in esecuzione).
a)
Il principio
dell’opponibilità del titolo di rigetto definitivo al successore di una parte
(a titolo universale o particolare) – purché la successione sia dimostrata con
documenti – vale però anche dal profilo passivo. Segnatamente in caso di
successione ereditaria, la decisione resa nei confronti del defunto consente il
rigetto del­l’opposizione nell’esecuzione diretta contro la comunione ereditaria
(o meglio contro gli eredi escussi collettivamente) fino alla divisione (
Abbet
op. cit., n. 85 ad art. 80;
Staehelin
in: Basler
Kommentar,
SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 131 ad art. 80 LEF ; Sandra
Laydu Molinari
, La poursuite pour les
dettes successorales, 1999,
pag.
206
).
b)
Ne
segue che, contrariamente a quanto giudicato dal Pretore, la sentenza di
divorzio costituisce un valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione
(anche) nei confronti degli eredi del debitore degli alimenti, ancorché non li
condanni esplicitamente a versare gli alimenti dopo il decesso dell’ex marito,
poiché la decisione ha per loro, in quanto successori a titolo universale,
esattamente gli stessi effetti che per il defunto, anche sul piano processuale
(in materia di rigetto provvisorio : DTF 102 II 387 consid. 2;
sentenza del Tribunale federale
5A_635/2008 del 23 gennaio 2009 consid. 2.3; v. pure
art. 83 cpv. 4 CPC
)
. Vero
è che gli eredi non hanno avuto la possibilità d’impugnare la decisione di
divorzio. Tuttavia, a differenza dei debitori solidali, nei confronti dei quali
la decisione resa contro un condebitore costituisce titolo di rigetto
unicamente se è stata intimata loro (sentenza del Tribunale federale
5D_169/2013 del 6 dicembre 2013, RtiD 2014 II 889 n. 51c, consid. 4.2, con un
rinvio a
Staehelin
, op. cit. loc.
cit.), i successori a titolo universale o particolare rispondono
al posto
del dante causa (e non accanto a lui). Ad ogni modo i successori conservano la
facoltà di contestare la propria responsabilità con un’azione di annullamento
del­l’esecuzione (art. 85 o 85
a
LEF ;
Staehelin
, op. cit. loc. cit.; per quanto attiene alla
contestazione dell’assunzione di debito:
Abbet
,
op. cit., n. 86 ad art. 80).
c)
È
dimostrato – e del resto non è controverso – che i membri della comunione
convenuta sono eredi di CO 1 (doc. B accluso all’istanza) e che l’eredità è
tuttora indivisa. In virtù dell’art. 560 cpv. 2 CC la sentenza di divorzio è
opponibile loro come titolo di rigetto definitivo dell’opposizione. Anche su
questo punto la decisione impugnata, giuridicamente errata, va corretta.
5.3
La
convenuta invoca la nullità della clausola di trasferibilità passiva della
rendita siccome non riveste la forma di disposizioni di ultima volontà (ossia
la forma del testamento pubblico trattandosi di un contratto successorio, art.
512 cpv. 1 CC). Essa cita a sostegno della propria opinione una parte della
dottrina in merito all’attuale art. 130 CC (che ha sostituito l’art.
153 vCC)
, a suo parere
“più recente e autorevole”
di quella su cui la reclamante fonda la tesi per cui per la validità
della clausola basti l’omologazio­ne del giudice del divorzio. A ragione la
convenuta scrive che le opinioni dottrinali non si contano ma si valutano (
judex non calculat
,
v. sopra consid. 4.5). Il fattore della novità non è però in sé un criterio
pertinente, men che meno quando la dottrina, come nel caso concreto, si
riferisce a una versione più recente della
norma da interpretare. Quanto all’autorevolezza,
dipende fondamentalmente
dalla qualità e del grado di
persuasività degli argomenti esposti. Ora, la convenuta non spende una parola
al riguardo.
D’altronde,
dal punto di vista della sicurezza del diritto occorre riconoscere un’autorevolezza
particolare alla giurisprudenza del Tribunale federale. Ebbene, sotto l’imperio
dell’art. 153 vCC era chiaro, secondo tale giurisprudenza e la dottrina allora
in vigore (sopra consid. 5.1), che la validità della convenzione prevedente
l’ereditarietà passiva della rendita dopo divorzio era vincolata unicamente
all’omologazione da parte del giudice del divorzio, il cui esame consentiva di
raggiungere lo scopo protettivo perseguito dalle regole di forma del diritto
successorio. Del resto, tutta la discussione sulla possibilità per i coniugi,
nella convenzione di divorzio, di derogare alla decadenza dei contributi di
mantenimento con la morte del coniuge debitore non avrebbe alcun senso se fosse
comunque necessario, in più, osservare la forma del testamento pubblico.
L’obiezione della resistente è di conseguenza infondata.
5.4
In
conclusione l’opposizione dev’essere rigettata in via definitiva anche per il
contributo di gennaio 2017, pari a fr. 8'400.– (fr. 6'000.– : 112 x
156.8 x 1)
, oltre agli interessi di mora, al tasso di legge del
5% (art. 104 cpv. 1 CO), dal 1° gennaio 2017 (cfr. sopra consid. 4.4 e 4.6).
6.
Per
la comunione ereditaria l’esecuzione, siccome avviata contro l’eredità indivisa
nel senso dell’art. 49 LEF, non può vertere sui debiti degli eredi, pur
ereditati dal defunto, come risulterebbe da una sentenza del Tribunale federale
(DTF 116 III 4). Trattandosi
di
una contestazione vertente sulla propria legittimazione passiva (che a suo
parere apparterrebbe ai singoli eredi), rientra nel potere di cognizione del
giudice del rigetto e non dell’autorità di vigilanza (
sentenza della CEF 14.2015.77
del 24
luglio 2015, consid. 5, massimata in RtiD 2016 I 718 n. 41c).
6.1
Giusta l’art. 49 LEF fino alla divisione o alla
costituzione di un’indi­­visione o alla liquidazione d’ufficio, l’eredità può
essere escussa
con la specie di esecuzione applicabile al defunto, al
luogo dove egli poteva essere escusso al momento della sua morte. Nonostante la
comunione ereditaria non abbia personalità giuridica, la norma citata le
riconosce la capacità di essere parte in una procedura esecutiva promossa nei
suoi confronti (sentenza della CEF 15.2008.61 del 26 agosto 2008 consid. 1;
Schmid
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 1 ad art. 49 LEF). Nell’ese­cuzione contro la successione possono
essere pignorati solo gli attivi della stessa (ovvero che erano del defunto),
ad esclusione quindi degli altri beni di ogni singolo erede
(DTF 116 III 6 seg. consid. 2/a; 113 III 82
consid. 4;
sentenza della CEF
14.2001.15 del 22 agosto 2001, consid.
3/b;
Laydu Molinari
, op. cit., pag. 149
seg.;
Schmid
, op. cit., n. 8 ad
art. 49 LEF;
Schüpbach
in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8 ad art. 49 LEF
)
.
6.2
La
convenuta, quindi, equivoca sul senso della giurisprudenza del Tribunale
federale. Come del resto da lei stessa puntualizzato in prima sede (osservazioni
all’istanza, ad 1.4), si evince dalla DTF 116 III 4 segg. che l’esecuzione
contro l’eredità indivisa può vertere soltanto su beni della successione
(ovvero che erano del defunto) e non sui beni personali dei singoli eredi
(ovvero di cui essi non sono proprietari comuni con i coeredi giusta l’art. 602
cpv. 2 CC). Parimenti unicamente i debiti di cui gli eredi rispon
dono personalmente, collettivamente e solidalmente
(a norma degli
art. 602 cpv. 1 e 603 cpv. 1 CC) possono essere oggetto
del­l’esecuzione diretta contro la comunione ereditaria nel senso del­l’art. 49
LEF, ad esclusione dei loro debiti personali di cui essi rispondono
singolarmente. I debiti “ereditati” dal defunto sono debiti dell’erede sì
personali (art. 560 cpv. 2 CC), ma di cui egli risponde collettivamente con gli
altri eredi fino alla divisione,
sicché
rientrano tra i debiti che il creditore può riscuotere con un’ese­cuzione
contro “l’eredità” (detta anche comunione
ereditaria
, un concetto astratto usato per designare gli eredi
considerati collettivamente). Sia per i debiti sorti prima del decesso – detti
del defunto (
Steinauer
, Le droit
des successions, 2006, n. 247) – sia per quelli sorti dopo fino alla divisione
– detti debiti della
successione
(
Steinauer
,
op. cit., n. 260) – è possibile promuovere un’ese­cuzione
contro l’eredità (
Schmid
,
op. cit.
n. 1 ad art. 49 LEF
con
riferimento).
6.3
Ne
consegue, nel caso di specie, che la reclamante ha correttamente diretto
l’esecuzione contro la comunione ereditaria, per quanto riguarda sia i debiti
sorti prima della morte di __________ (per il mancato adeguamento al rincaro) –
che sono debiti del defunto – sia i debiti sorti dopo il suo decesso – che sono
debiti della successione.
7.
In virtù dell’art. 81 cpv. 1 LEF l’escusso può opporsi al rigetto
definitivo ove provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato
estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è
prescritto. Motivi di estinzione verificatisi prima e che sarebbero potuti
essere sollevati già nella procedura che ha portato alla sentenza non possono
più essere fatti valere in sede di rigetto (DTF 138 III 586 consid. 6.1.2; 135
III 320 consid. 2.5; sentenza della CEF 14.2015.14 del 23 marzo 2015 consid.
5.2).
Sono
ammissibili solo le eccezioni esplicitamente sollevate e dimostrate
con documenti assolutamente chiari e univoci (
“mit völlig eindeutigen Urkunden”
,
cfr. DTF 115 III 100; sentenza della
CEF 14.2004.101 del 27 gennaio 2005, consid. 5, con rimandi
).
A differenza di
quanto vale per il rigetto provvisorio (art. 82 cpv. 2 LEF), non è sufficiente
rendere l’estinzione del credito semplicemente verosimile: il titolo di rigetto
definitivo (art. 81 cpv. 1 LEF)
creando la presunzione
che il debito esiste, essa può essere rovesciata soltanto con la prova
rigorosa del contrario. Non spetta al giudice, d’altronde, statuire su
questioni giuridiche delicate o per la cui soluzione il potere d’apprezzamento
gioca un ruolo importante (ad es. abuso di diritto, violazione delle regole
della buona fede), la decisione in merito essendo riservata al giudice del
merito (DTF 124 III 503 consid. 3/a).
7.1
Fronteggiando
un’obiezione già sollevata dalla convenuta in prima sede, RE 1 ribadisce di non
aver mai rinunciato all’ade­guamento della propria rendita al rincaro, atteso
che da un atteggiamento passivo del creditore alimentare non è possibile desumere
una rinuncia alla pretesa.
A
mente dell’escussa, per contro, poiché la reclamante per oltre vent’anni è
rimasta silente alle articolate proposte dell’ex marito, il suo silenzio è da
interpretare in buona fede quale assenso per atto concludente.
7.2
Stante
il rigore della giurisprudenza relativa all’art. 81 LEF (sopra consid. 7),
l’eccezione sollevata dalla comunione ereditaria non può essere ammessa, in
assenza di un’esplicita, chiara e documentata rinuncia della reclamante
all’adeguamento dei contributi di mantenimento al rincaro.
Non
spetta d’altronde al giudice del rigetto statuire su questioni delicate come
quella di valutare se è
contrario al principio della buona fede il fatto
che l’istante abbia aspettato più di 20 anni per chiedere la rifusione del
rincaro pur non avendo risposto alla proposta dell’ex marito di bloccare l’in­dicizzazione
al tasso del 139.6 del 1° maggio 1995 (giorno del suo pensionamento), e quindi
la rendita a fr. 7'478.– mensili (scritti 31 marzo e 1° maggio 1996, doc. 1 e
2).
8.
In definitiva, il reclamo va pertanto
parzialmente accolto, nella mi­sura
risultante dall’applicazione
dell’indice
dei prezzi al consumo di 112.0 punti fatto valere con
il reclamo anziché di 111.9 sul quale si fonda l’istanza.
9.
In
entrambe le sedi
la tassa,
stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (
RL 178.310
) per il rinvio del
l’art.
96 CPC,
seguono la pressoché totale soccombenza della comunione
ereditaria CO 1 (art. 106 cpv. 1 CPC).
10.
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 70'651.50,
raggiunge la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è accolto e di conseguenza i
dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:
1.   L’istanza è parzialmente accolta. Di conseguenza l’opposizione interposta
al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano è
rigettata in via definitiva limitatamente a
fr. 12'145.50 oltre
agli interessi del 5% dal 15 luglio 2012, fr. 12'864.– oltre agli
interessi del 5% dal 1° luglio per il 2013, fr. 12'928.30 oltre agli interessi
del 5% dal 1° luglio per il 2014, fr. 12'864.– oltre agli interessi del 5%
dal 1° luglio per il 2015, fr. 11'449.70 oltre agli interessi del 5% dal
1° luglio per il 2016 e fr. 8'400.– oltre degli interessi del 5% dal 1°
gennaio 2017.
2.
Le spese processuali di complessivi fr. 350.–,
anticipate dalla parte istante, sono poste a carico della comunione ereditaria CO
1, che rifonderà a RE 1 fr. 3'000.– per ripetibili.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 580.– relative al presente giudizio,
già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della comunione ereditaria
fu CO 1, che rifonderà a RE 1 fr. 2'400.– per ripetibili.
3.
Notificazione a:
–    ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).