ti_gerichte · 14.2010.11 · 2010-04-19 · it
Opposizione al sequestro. Legittimazione attiva della massa fallimentare estera

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.04.2010 14.2010.11

Incarto n.
14.2010.11
Lugano
19 aprile
2010
EC/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a
procedura
sommaria
appellabile (inc. EF. 2009.309 della
Pretura __________ ud) promossa con opposizione 20 agosto 2009 da
AP 1,
__________
(patrocinata dall’avv. PA 1, __________)
contro
il sequestro 10 agosto 2009 (inc. EF.2009.303)
richiesto nei confronti dell'opponente da
AO 1
(patrocinata dall’ PA 2)
in cui il Pretore __________ con decisione 26 gennaio 2010 ha respinto l'opposizione e, di conseguenza, confermato il sequestro, assegnando alla
sequestrante un termine di 60 giorni per introdurre la procedura di delibazione
della sentenza fallimentare italiana di fallimento presso la competente
autorità;
appellante AP 1 con allegato 8 febbraio 2010, in cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere l'opposizione e di revocare
il sequestro;
lette le osservazioni 11 marzo 2010, con cui la
sequestrante chiede la reiezione dell'appello;
richiamata
l’ordinanza presidenziale 11 febbraio 2010 di reiezione dell’istanza di
conferimento dell’effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con istanza 7 agosto 2009, AO 1  ha chiesto alla Pretura __________
nei confronti di AP 1, a garanzia di un credito di fr. 9'527'006.35 il
sequestro di:
-  “ogni
bene mobile, titoli-cartevalori, o qualsivoglia altro, presso gli uffici di AP 1 in via __________ a __________;
-  ogni
bene mobile, titoli-cartevalori, o qualsivoglia altro riconducibili a  AP 1
presso gli uffici di __________ in via __________ a __________;
-  ogni
bene mobile, titoli-cartevalori, o qualsivoglia altro, presso gli uffici di __________
in via __________ a __________ in quanto appartenenti in realtà a AP 1”.
Quale
titolo del credito l’istante ha indicato “azione di responsabilità ex artt. 146
L.F.it, 2393 e 2394 CCit e 2043 CCit, e azione per atto illecito”.
B.
Il Segretario assessore della Pretura __________ con decreto 10
agosto 2009 ha ordinato il sequestro così come richiesto da AP 1
C.
Il 20
agosto 2009 AP 1 ha formulato opposizione al sequestro. Anzitutto l’opponente ha
contestato la legittimazione attiva dell’istante perché essa avrebbe dovuto,
prima di presentare l’istanza di sequestro, richiedere il riconoscimento in
Svizzera del proprio fallimento estero (art. 166 LDIP). I beni sequestrati poi
non sarebbero di pertinenza dell’opponente, perché di proprietà in parte di __________
__________, in parte di __________ __________ e in maggior parte della __________
SA, che avrebbe locato gli uffici arredati. L’autovettura sequestrata sarebbe
un veicolo in leasing, di cui __________ Sagl sarebbe solo la detentrice. L’opponente ha contestato l’esistenza di una causa di sequestro perché non vi
sarebbe stato trafugamento di beni e non sarebbero stati resi verosimili i
presupposti del domicilio all’estero e di un legame sufficiente con la Svizzera. Neppure l’esistenza del credito sarebbe stata resa sufficientemente verosimile,
atteso che AO 1 si sarebbe limitata a produrre un atto di citazione italiano e
una denuncia penale, da lei allestiti.
D.
Al
contraddittorio del 29 settembre 2009 AO 1 ha argomentato che l’art. 166 LDIP non sarebbe applicabile alla fattispecie perché gli artt. 166 ss. LDIP troverebbero
applicazione solo nel caso in cui venisse dichiarato un fallimento all’estero e
il fallito possiede beni in Svizzera. La sequestrante ha contestato che i beni
sequestrati non siano di proprietà di AP 1, perché la stessa non avrebbe
comprovato tale circostanza. Per quanto riguarda la proprietà su un’autovettura
sequestrata, la convenuta ha rilevato che questo veicolo sarebbe in leasing e
che una vettura concessa in leasing rimarrebbe di proprietà della società
leasing unicamente con l’iscrizione di una riserva di proprietà (art. 715 CC): in
assenza di una tale iscrizione pertanto il veicolo risulterebbe riconducibile a
__________ Sagl e quindi a AP 1 per i motivi meglio precisati nell’istanza di
sequestro. Per quanto riguarda l’adempimento delle cause di sequestro e la
verosimiglianza del credito,AO 1 ha rinviato alle argomentazioni proposte con
l’istanza di sequestro e alla documentazione prodotta.
In
replica, l'opponente ha rilevato che la convenuta fonda la sua istanza sulla
circostanza che la sequestrata avrebbe trasferito i suoi uffici a __________
con l’intento di impedire qualsiasi sequestro conservativo in Italia. L’art.
271 cpv. 1 cfr. 2 LEF presupporrebbe però la sottrazione di beni da un foro
esecutivo in Svizzera e non tutelerebbe il trafugamento di beni dall’estero
verso la Svizzera: per questo motivo non vi sarebbe una causa di sequestro. Neppure
la causa di sequestro dell’art. 271 cpv. 1 cfr. 4 LEF risulterebbe essere data,
perché, come reso verosimile dalla stessa convenuta nell’istanza di sequestro,
l’opponente avrebbe creato una propria succursale in Svizzera, circostanza che
escluderebbe la possibilità di un sequestro. Trasferendo la propria attività in
Svizzera presso la succursale, risulterebbe esservi il foro dell’art. 50 LEF,
ciò che renderebbe impossibile un sequestro ex art. 271 cpv. 1 cfr. 4 LEF. AP 1 ha infine contestato la verosimiglianza del credito invocato dall’escutente, ossia dell’esistenza
di un danno da risarcire di Euro 6'230'874.
La
sequestrante, confermato il suo punto di vista, ha sottolineato che l'opponente
ha pure trafugato beni in Svizzera, atteso che essa avrebbe posto in essere
tutta una serie di iniziative per evitare che fossero reperiti i suoi beni situati
nel nostro paese e ciò in particolare non iscrivendo nel registro di commercio
una propria succursale, intestando i collegamenti telefonici alla __________ Sagl
e non apponendo all’esterno degli uffici di __________ una targhetta che
indicasse la sua presenza.
E.
Con
sentenza 26 gennaio 2010 il Pretore ____________________ ha respinto
l'opposizione e ha confermato il sequestro. A mente del Pretore appare sproporzionato
negare la legittimazione attiva alla sequestrante e subordinare la concessione
del sequestro all’esigenza di un preventivo riconoscimento del decreto italiano
di fallimento. Ciò anche perché, giusta l’art. 513 cpv. 2 CPC, che rinvia alla
procedura contenziosa di camera di consiglio degli artt. 361 ss. CPC, il
riconoscimento sarebbe da effettuare in contraddittorio, pregiudicando
l’effetto sorpresa del sequestro. Differentemente dalle procedure di diritto
materiale o esecutivo nelle quali, mancando il preliminare riconoscimento in
Svizzera del decreto di fallimento, la giurisprudenza federale e cantonale (CEF
14.08.40 c.1, DTF 06.03.2008 [4A_231/2007] c. 9.2.1) avrebbe negato la
legittimazione della massa fallimentare estera, quella che ci occupa non
sarebbe un’azione volta a recuperare in via esecutiva beni della fallita o a
far riconoscere il fondamento materiale di un credito contestato, ma a
garantire, attraverso il sequestro, un credito della stessa nei confronti di un
debitore come lei domiciliato all’estero e avente beni in Svizzera. Per questo
motivo il Pretore ha lasciato indecisa la questione a sapere se il
riconoscimento del decreto fallimentare italiano sia effettivamente necessario.
Egli, tuttavia, partendo dal presupposto che non vi sia prassi al riguardo, ha
assegnato alla sequestrante un termine di 60 giorni per presentare la richiesta
di riconoscimento del decreto fallimentare estero.
Il primo Giudice
ha evidenziato che in relazione all’esistenza del credito, la sequestrante sosterrebbe
di vantare, alla luce dell’azione civile interposta presso il Tribunale di __________,
sia contro le persone fisiche responsabili di atti illeciti, sia contro AP 1,
un credito di fr. 9'257’0006.35, producendo anche il bilancio al 31.12.2007
(doc. E allegato 42) e sottolineando in particolare le cifre riguardanti
l’attivo patrimoniale di AP 1. A mente del Pretore, alla luce del procedimento
in corso in Italia, la sequestrante avrebbe reso sufficientemente verosimile
l’esistenza del proprio credito. Analizzando poi sommariamente l’evoluzione
degli attivi patrimoniali di AO 1 dal 31.12.2006 al 31.12.2007, la riscontrata
passività al momento del fallimento risulterebbe altamente compatibile con le
allegazioni di AO 1 in merito al danno economico subito e causato dall’agire
illecito di AP 1 e di altri.
Per il
Pretore si realizzerebbe anche il legame sufficiente con la Svizzera perché la
sequestrante avrebbe reso sufficientemente verosimile il fatto che la
sequestrata, con il trasferimento in Svizzera dell’attività economicamente
rilevante, ha portato a compimento il processo di sottrazione del
core
business
di AO 1 e ciò nel principale intento di distogliere i beni alle
pretese di quest’ultima. A mente del Pretore i seguenti fatti confermerebbero
vieppiù tale assunto: la rescissione immotivata del contratto di licenza
esclusiva del marchio “__________” in capo alla AP 1 (avvenuta nel giugno 2008
- doc. E27), la costituzione della società AP 1 (avvenuta il __________.2008 e
alla cui testa vi sono gli amministratori di AO 1 - doc. E24), la concessione
della licenza esclusiva del predetto marchio da __________. (società titolare
del marchio e riconducibile anch’essa agli amministratori di AO 1 - doc. E p.
7) a AP 1 (avvenuta il 10.07.2008 - doc. E28), la concessione del 95% del
capitale sociale di AP 1 a __________ (avvenuta il 23.10.2008 - doc. E25), il
trasferimento in Svizzera del nucleo economico di AP 1 (avvenuto il 18.05.2009
- doc. F) presso gli uffici locati alla società luganese __________ Sagl (costituita
il __________2009 e di cui è socio __________ __________, ex amministratore
della fallita), la quale risulta anche titolare del negozio “__________” presso
il __________ a __________. Inoltre alla sequestrante domiciliata in Italia,
che è una nazione parte della Convenzione di Lugano (CL - RS 0.275.11), non
potrebbe essere comunque opposta l’esigenza di un legame del credito con la
Svizzera in quanto il sequestro figurerebbe in quelle disposizioni nazionali a
cui rinvia l’art. 24 CL.
In
merito all’affermazione della sequestrata di non essere proprietaria dei beni
sequestrati, il primo Giudice ha rilevato che a fronte della verosimile
riconducibilità della proprietà dei beni sequestrati in capo a AP 1, così come
permetterebbe di concludere la costruzione fattuale e giuridica posta in essere
dalla sequestrata, le censure sollevate al riguardo dalla presunta debitrice costituirebbero
allegazioni di parte rimaste senza sostegno probatorio.
Per
la fissazione della tassa di giustizia e delle ripetibili, il primo giudice ha
rilevato che determinante sarebbe il valore più basso tra il credito posto in
esecuzione e il valore degli oggetti sequestrati, che l’opponente indica in fr.
150'000.-- senza essere stata smentita dalla sequestrante, motivo per il quale
tale importo deve essere considerato determinante.
F.
Con
il presente appello AP 1chiede di accogliere l'opposizione e annullare il
sequestro. L’appellante ripropone le argomentazioni di prima sede rilevando in
particolare che il primo Giudice non avrebbe potuto concedere il sequestro condizionandolo
all’obbligo dell’appellata di richiedere la delibazione della sentenza
fallimentare entro 60 giorni, perché la fissazione di un termine per sanare il
difetto di legittimazione non è previsto né dalla LEF né dalla LDIP.
G.
Delle
osservazioni della procedente si dirà, se necessario, nel seguito.
Considerando
in diritto:
1.
Nel
caso di specie trattasi di un sequestro promosso da AO 1 presso il luogo in
Svizzera dove si trovano gli oggetti da sequestrare.
2.
L’11°
capitolo della LDIP regola l’assistenza giudiziaria in materia fallimentare,
quando il fallito ha il suo domicilio o sede all’estero e possiede dei beni in
Svizzera. Secondo queste disposizioni una massa fallimentare estera possiede la
legittimazione attiva unicamente per chiedere che venga  riconosciuta una
decisione di fallimento estera ed ordinati provvedimenti conservativi (art. 166
e 168 LDIP) così come, nel caso in cui la sentenza di fallimento straniera è
riconosciuta in Svizzera, per introdurre un’azione revocatoria secondo l’art.
285 ss.
LEF (art. 171 LDIP;
DTF
06.03.2008 (4A_231/2007) c. 9.2.1. e 9.2.2.; DTF 129 III
683 consid.
5.3;
Braconi
,
La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, thèse
Zürich 2005, p. 38). Per il resto non può procedere in Svizzera e in
particolare non può in Svizzera porre  in esecuzione suoi crediti (
DTF 135
III 40 c. 2.4; DTF 134 III 375-376; DTF 129 III 683 consid.
5.3;
Braconi
, op. cit. , rif. cit.).
Infatti, secondo i principi generali applicabili all’esecuzione, dopo
l’apertura del fallimento, il fallito perde il diritto di disporre dei suoi
beni (
DTF 134 III 376
). La privazione del diritto di
disporre del fallito e la costituzione dell’amministrazione del fallimento con
organi abilitati a rappresentarla sono conseguenze immediate della sentenza di
fallimento (
DTF 134 III 376
). Allorquando un fallimento
è aperto all’estero, l’ammissione della qualità per condurre un processo
(Prozessführungsbefugnis) dell’amministrazione della massa fallimentare deve
dipendere dal riconoscimento preliminare in Svizzera del decreto straniero di
fallimento ai sensi dell’art. 166 LDIP, poiché la validità di tale
riconoscimento condiziona sia l’intervento dell’amministrazione fallimentare straniera
che i poteri che sono devoluti a questo organo. Solo questo esame permette di
garantire la sicurezza del diritto, dal momento che il giudice svizzero deve
verificare l’assenza di motivi di rifiuto del riconoscimento (art. 166 cpv. 1
lett. b LDIP che rinvia all’art. 27 LDIP,
DTF 134 III 376
).
Una
richiesta di riconoscimento della decisione di fallimento pronunciata
all’estero deve pertanto essere presentata allorquando un’amministrazione di
fallimento intenda ricuperare, tramite la procedura d’esecuzione, un credito
del fallito presso un debitore domiciliato in Svizzera. La decisione di
riconoscimento della sentenza di fallimento estera comporta, per i beni del
debitore situati in Svizzera, l’apertura in Svizzera di una procedura di
minifallimento, sottoposta alle regole del diritto svizzero (art. 170 LDIP; DTF
134 III 366 consid. 9; 130 III 620 consid. 3.4.2; 129 III 683 consid. 5.3; JdT
1993 II 125 consid. 2b). In assenza di riconoscimento della decisione di
fallimento estero, la massa fallimentare non è dunque legittimata a chiedere il
sequestro di beni appartenenti ad un debitore del fallito (cfr.
Lorandi
, Handlungsspielraum
ausländischer Insolvenzmassen in der Schweiz, AJP/PJAn2008, 563).
Ne
discende che AO 1 non possiede la legittimazione per chiedere in Svizzera il
sequestro contro Contrariamente a quanto deciso in prima sede, l’opposizione al
sequestro va pertanto accolta.
3.
Ad
ogni buon conto alla creditrice va ricordato che scopo del sequestro è quello
di permettere ad un creditore, l’incasso del cui credito risulta in pericolo,
di ottenere il blocco di determinati beni del debitore in previsione di una
successiva esecuzione (
Stoffel,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 ad art. 271) e
che tale risultato può essere ottenuto anche nell’ambito  della procedura di
riconoscimento della decisione di fallimento estera. Infatti, come già si è
detto, per l'art. 168 LDIP il Tribunale svizzero del riconoscimento può
ordinare provvedimenti conservativi già al momento in cui l'istanza è stata
proposta, a condizione che sia immediatamente reso verosimile che il richiesto
riconoscimento del decreto straniero di fallimento potrà essere concesso (cfr.
Kren Kostkiewicz
, Internationales
Konkursrecht: Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und Durchführung eines
Sekundärkonkurses in der Schweiz, in: BlSchK 1993, p. 15, n. 2). Questa norma è
di portata decisiva nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in
materia esecutiva (cfr.
Volken
,
Zürcher
Kommentar zum IPRG, 2a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004
, n. 5
ad art. 168), perché consente - nelle more di una procedura che di regola si
presenta particolarmente complessa per ragioni formali e di merito - di
garantire il substrato patrimoniale del fallimento secondario svizzero,
evitando atti di distrazione di beni che il fallito potrebbe essere indotto a
tentare (cfr. CEF 12 febbraio 2010 [14.2010.10] c. 4.5). Vista la tutela
conferita al creditore dall’art. 168 LDIP neppure si giustifica a garanzia
delle sue pretese concedere il sequestro condizionandone la validità alla
successiva presentazione della richiesta di riconoscimento del fallimento
estero.
4.
Visto l’esito del gravame si prescinde dall’esaminare le ulteriori
eccezioni sollevate dalla sequestrata in relazione all’adempimento dei
presupposti per la concessione del sequestro.
5.
L’appello
è dunque accolto.
Tassa di
giustizia, spese e indennità di entrambe le sedi seguo- no la soccombenza della
parte appellata (art. 48, 49, 61 e 62 OTLEF.
per questi motivi,
richiamati gli art. 271 segg. LEF; 166, 168 LDIP;
48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
Pronuncia:
I.
L’appello
è accolto. Di conseguenza la sentenza del 26 gennaio 2010 del Pretore __________
è così riformata:
“1.   L’opposizione 20 agosto 2009 è
ammessa e di conseguenza il sequestro decretato il 10 agosto 2009 dal __________
è annullato.
2.    La tassa di
giustizia e le spese per fr. 1’000.- sono poste a carico di AO 1, con l’obbligo
di rifondere a AP 1 fr. 2'500.- di indennità.”
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1’500.-, anticipata
dall’appellante, è posta a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 1’000.- di
indennità.
III.
Intimazione a:
- __________.
PA 1, __________;
- __________.
PA 2, __________.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                      Il
segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 150'000.–
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).