ti_gerichte · 14.2003.3 · 2003-03-10 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.03.2003 14.2003.3

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2003.3
Lugano
10 marzo 2003
CJ/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello quale Autorità giudiziaria superiore in materia di concordato
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini
e Chiesa
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 4 aprile 2002
(inc. EF.2002.33) da
__________
tendente ad ottenere
una moratoria concordataria;
atteso che con sentenza
17 dicembre 2002 il Segretario Assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha
omologato il concordato con abbandono dell’attivo proposto ai creditori
dell’istante e confermato la delegazione dei creditori, composta da __________
e __________;
sentenza dedotta
tempestivamente in appello da:
__________
rappr. dall’avv. __________
che con atto 7 gennaio
2003 ha chiesto sia giudicato:
“I.   In ordine
omissis
II.    Nel merito
1.   L’appello è accolto.
§. Di conseguenza la sentenza 17 dicembre 2002
del Segretario Assessore della Pretura del distretto di Mendrisio-Sud, avv.
__________, è così riformata:
1.   Il concordato con abbandono dell’attivo proposto
ai propri creditori della __________ &__________, non è omologato.
2. Una volta divenuta definitiva, la presente
sentenza sarà pubblicata nel suo dispositivo sul FUC e sul FUSC, e comunicata
all’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio e all’Ufficio del registro
fondiario di Mendrisio.
3.   Tassa di giustizia e spese dell’intera procedura,
in complessivi fr. 6'000.--, da computare sull’anticipo versato, restano a
carico dell’istante, così come la retribuzione del commissario.
4. omissis
2.   Protestate tasse, spese e ripetibili.”
viste le osservazioni
11 febbraio 2003 della parte appellata;
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza 29
gennaio 2002, __________ & __________ ha presentato alla Pretura di
Mendrisio-Sud istanza di autofallimento, poi convertita all’udienza di
contraddittorio 6 febbraio 2002 in istanza tendente al differimento del
fallimento ai sensi dell’art. 725a CO, che è stata accolta con decisione 6
febbraio 2002. Il 4 aprile 2002, __________ ha chiesto una moratoria
concordataria, ipotizzando un dividendo dal 26% al 47% per i creditori
chirografari a dipendenza del riconoscimento o no dei crediti contestati, a
condizione che i creditori azionisti avessero rinunciato alle proprie pretese.
Il 25 aprile 2002, il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha
concesso ad __________ una moratoria concordataria della durata di quattro
mesi, successivamente prorogata di ulteriori tre mesi con sentenza 16 settembre
2002. Quale commissario del differimento del fallimento, risp. del concordato,
è stato nominato __________ c/o __________.
B.
In occasione
dell’assemblea dei creditori dell’8 novembre 2002, il commissario ha presentato
una relazione sull’andamento della moratoria nonché la proposta di un
concordato con abbandono dell’intero attivo di __________.
L’appellante __________ ha
fatto valere che il proprio credito non poteva ritenersi contestato poiché il
lodo arbitrale pronunciato il 18 luglio 2001 e oggetto di appello davanti al
tribunale di Milano è secondo il diritto italiano immediatamente esecutivo.
Con voto unanime sono poi
state designate le società __________, __________ e __________ quali membri
della delegazione dei creditori e __________ in qualità di liquidatore.
C.
Nella sua relazione
finale 22 novembre 2002, il commissario del concordato ha segnatamente fatto
presente di aver appena perfezionato un accordo con la società francese
__________, con il quale essa si è impegnata a rilevare i brevetti, marchi,
alcune materie prime ed alcuni macchinari al prezzo di € 250'000.--.
D.
All’udienza di
contraddittorio 16 dicembre 2002, l’appellante si è opposto all’omologazione
del concordato, lamentando una chiara mancanza di sufficienti garanzie per il
perfezionamento di un concordato con abbandono dell’attivo, il fatto che il
proprio credito era stato inserito tra i crediti contestati, un vizio della
composizione della delegazione dei creditori in cui vi sarebbero azionisti e/o
rappresentanti in via fiduciaria degli azionisti di __________ nonché un errore
nel calcolo del quorum.
La società __________ si è
associata alle considerazioni dell’appellante in punto alle insufficienti
garanzie fornite da __________ nonché all’assenza del quorum necessario
(maggioranza dei 2/3 dell’ammontare complessivo dei crediti), allegando che il
proprio credito, seppur contestato, andava computato nel quorum.
Il commissario ha difeso
la proposta di concordato.
E.
Con sentenza 17
dicembre 2002, il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha
omologato il concordato, considerando che, esclusi i correntisti aventi
parzialmente rinunciato alle loro pretese sotto forma di postergazione, avevano
aderito al concordato 9 creditori chirografari su 16 (ossia il 56,25% a livello
numerico) rappresentanti una somma complessiva di fr. 2'776'657,12, pari al 95%
dell’importo totale dei crediti non contestati (fr. 5'618'565,84 – fr.
2'714'551,47 [importo complessivo dei crediti di __________ e __________). Il
primo giudice ha poi ricordato che per la garanzia dell’esecuzione della
proposta concordataria, il Tribunale federale ha rinunciato ad un rigore
formale eccessivo in materia di concordato con abbandono dell’attivo, dovendosi
in primis considerare se il concordato sia più vantaggioso per i creditori
rispetto al fallimento. Ora in casu, a prescindere dal fatto che l’accordo con
__________ è stato concretato unicamente nella forma di lettera d’intenti, il
giudice di prime cure ha ritenuto che per i creditori l’alea connaturata
all’ipotesi concordataria era ben minore di quella alternativa fallimentare
ove, con probabilità rasentante la certezza, ogni possibilità di vendita
ragionevole (in termini di introiti) dei diritti materiali sarebbe venuta meno
e pure la liquidazione dei rasentante cespiti avrebbe trovato modalità di
realizzazione che difficilmente sarebbero risultate corrispondenti agli
interessi dei creditori. Insomma, il giudice ha scelto la seconda “tra i due
corni dell’opposizione, vale a dire la (quasi assodata) certezza di non poter
in alcun modo onorare le pretese dei creditori e la matura possibilità di poter
distribuire a questi ultimi un – ancorché minimo, in ragione del 10% –
dividendo concordatario”.
F.
Con appello 7 gennaio
2003, __________ ha impugnato la decisione d’omologazione, facendo valere
quattro motivi d’opposizione:
■ non
si può considerare quale concreta e valida garanzia ai sensi dell’art. 306 cpv.
2 LEF la semplice lettera d’intenti sottoscritta da __________, che non è
supportata da alcuna concreta e valida garanzia di primario istituto bancario,
e nemmeno le non meglio precisate trattative per il realizzo dei macchinari;
■ sulla
base della documentazione prodotta dal commissario del concordato i creditori
non sono in grado di valutare se il concordato sia più vantaggioso rispetto al
fallimento, in particolare sui tempi e modi della realizzazione dell’attivo
abbandonato;
■ nella
delegazione dei creditori vi sarebbero azionisti e/o rappresentanti in via
fiduciaria degli azionisti di __________, ciò che implica un evidente conflitto
d’interessi che già di per sé inficia e rende insostenibile la decisione
impugnata;
■ pur
se contestato a torto, il credito dell’appellante, come pure quello di
__________, andavano computati nel calcolo del quorum.
G.
Nelle sue
osservazioni 11 febbraio 2003, __________ si è limitata a ricordare che i
membri della delegazione dei creditori sono stati designati all’unanimità dei
creditori presenti, compresi l’appellante.
H.
Con scritto 6
febbraio 2003, il commissario del concordato ha sollecitato l’emanazione di una
decisione sulla questione della tempestività dell’appello, che riteneva non
data. Con osservazioni 12 febbraio 2003, l’appellante ha contestato l’eccezione
di tardività, facendo valere che poiché il 2 gennaio è giorno festivo secondo
il diritto federale (“Berchtoldstag”) e che il termine d’appello è stato
prorogato di tre giorni in virtù dell’art. 63 LEF, esso è giunto a scadenza il
7 gennaio 2003, data dell’inoltro dell’appello, il quale risulta pertanto
tempestivo.
Considerato
in diritto:
1.
Ex art. 307 LEF, nei
Cantoni dove esiste un’istanza superiore dei concordati, la decisione sull’omologazione
può essere deferita alla medesima entro dieci giorni dalla sua notificazione.
Nel Cantone Ticino, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello è istanza superiore dei concordati (art. 18 cpv. 2 LALEF;
Flavio
Cometta
, La procedura concordataria
nel nuovo diritto, in : La revisione della LEF, CFPG n. 16, Bellinzona 1995 ,p.
150 ad 11.1.1a). La procedura è retta dal diritto cantonale, nel rito sommario
(cfr. art. 25 n. 2 lett. a LEF e 20 cpv. 1 LALEF;
Hans Ulrich
Hardmeier
, Basler Kommentar zum
SchKG, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 12 ad art. 307;
Franco
Lorandi
, Betreibungsrechtliche
Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 38 ad art. 25;
Walter
A.
Stoffel
, Voies
d’exécution, Berna 2002, n. 112 ad § 12).
2.
Il commissario del
concordato ritiene che l’appello sia stato presentato dopo la scadenza del
termine di ricorso di 10 giorni previsto dall’art. 307 LEF, avvenuta il 2
gennaio 2003.
2.1.
Può essere lasciata
aperta la questione di sapere se, come risulta dal registro di commercio, il
commissario sia competente per rappresentare __________ oppure se si deve
considerare che la sua funzione, quale commissario, si è conclusa con la
consegna al giudice del concordato della relazione finale. Infatti, le
questioni di ricevibilità (presupposti processuali) vanno esaminate d’ufficio,
in particolare la tempestività dei ricorsi, sia che si applichi il diritto
cantonale in virtù dell’art. 25 n. 2 LEF (cfr. art. 97 CPC e il rinvio
dell’art. 25 LALEF;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, Lugano 2000, n. 1 ad art. 308) sia che si ritenga invece applicabile il
diritto federale (cfr. per analogia:
Yvonne
Artho von Gunten
, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001,
p. 59).
2.2.
La ricorrente ha
ricevuto la decisione impugnata il 23 dicembre 2002, quindi durante le ferie
esecutive natalizie, stabilite dal 18 dicembre 2002 al 1. gennaio 2003 (cfr.
art. 56 n. 2 LEF).
a)
Essendo il termine di
ricorso dell’art. 307 LEF fissato dal diritto federale, il suo computo appare
determinato anche da tale diritto, e meglio dagli art. 31 ss. (in tal senso:
Hardmeier
, op cit., n. 10 ad art.
307;
Pierre-Robert
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 10 e 18 ad art. 31-37) nonché 56
e 63 LEF (cfr.
Gilliéron
,
op. cit., n. 30 ad art. 31-37).
b)
L’applicabilità
dell’art. 56 LEF potrebbe invero essere discussa, perché secondo una vecchia
sentenza del Tribunale federale (
DTF
50 III 11-14, citata da
Thomas
Bauer
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 42 ad art. 56, e
Gilliéron
, op. cit., n. 52 ad art.
56), la sentenza di omologazione o di rifiuto di omologare un concordato non è
un atto esecutivo ai sensi dell’art. 56 LEF. La questione può tuttavia essere
lasciata aperta poiché comunque in diritto ticinese nelle cause LEF a procedura
sommaria “per le ferie valgono le disposizioni della LEF” (art. 23 cpv. 1
LALEF).
c)
Secondo la
giurisprudenza cantonale tale norma rinvia sia all’art. 56 LEF per la determinazione
dei periodi di ferie che all’art. 63 LEF per il computo dei termini scadenti
durante le ferie (cfr.
Cocchi/
Trezzini
, op. cit., n. 15 ad art. 22 LALEF;
CEF
14 marzo 2002
[14.01.1]). Non vi sono motivi per non ritenere che il diritto esecutivo
federale disciplina anche il computo del termine di appello nei casi in cui la
sentenza impugnata è stata notificata durante le ferie (cfr.
CEF
7
agosto 2002 [14.02.35], cons. 1.5).
d)
La giurisprudenza del
Tribunale federale relativa alle conseguenze di una notifica durante le ferie
non è omogenea, almeno sulla questione di sapere se l’atto esecutivo è
annullabile (cfr.
DTF
121 III 92) o no (cfr.
DTF
121 II 284-285).
Sembra invece esserci una certa convergenza sul fatto che il
dies a quo
dei termini che decorrono dall’intimazione è da riportare al primo giorno dopo
le ferie (cfr.
Thomas
Bauer
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 54 ad
art. 56;
Pierre-Robert
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 13 e 17 ad art. 56-63, con rif.;
quest’autore ritiene d’altronde che si dovrebbero distinguere la questione
della validità dell’atto esecutivo da quella del decorso dei termini). In casu,
a prescindere dalla questione di sapere se siffatta censura sia ricevibile,
nessuna delle parti ha però chiesto l’annullamento della sentenza impugnata per
il motivo che essa è stata notificata durante le ferie. L’intimazione va quindi
ritenuta valida, il
dies a quo
essendo però da riportare al 2 gennaio
2003. Il termine è pertanto scaduto il lunedì 13 gennaio 2003, di modo che il
ricorso è da considerare tempestivo.
e)
Ancorché non
rilevante nella fattispecie, occorre ricordare a futura memoria che il 2
gennaio non è un giorno festivo nel Cantone Ticino (cfr. Decreto legislativo 10
luglio 1934 concernente i giorni festivi nel Cantone, RL 10.1.1.1.2 ,e
Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la
LP, vol. I, Losanna 1999, n. 62 ad art. 56) e nemmeno un giorno festivo
considerato come tale ai sensi della Convenzione europea sul computo dei
termini del 16 maggio 1972 (RS 0.221.122.3), malgrado l’affermazione contraria
e zurigocentrica in
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
(
Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 5 ad art. 63; contra:
Fritzsche/Walder
,
Schuldbetreibung
und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984,
n. 98 ad §
13). Infatti, la lista ufficiale dei giorni festivi legali o considerati tali
in Svizzera, annessa alla predetta Convenzione ma non pubblicata né nella
raccolta sistematica né nella raccolta ufficiale delle leggi (cfr. dichiarazione
della Svizzera), ciò che potrebbe del resto porre qualche problema circa la sua
validità (cfr. art. 10 cpv. 1 della legge sulle pubblicazioni ufficiali [RS
170.512], ritenuto che nessuna delle eccezioni previste agli art. 4 e 5 appare
realizzata), contiene 35 pagine di elenchi diversi per ogni cantone, con
addirittura a volte differenze tra località (cfr.
Jean-François
Poudret
, Commentaire de la loi
fédérale d’organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, n. 3.3.3 ad art. 32).
La lista per il Cantone Ticino non menziona il “Berchtoldstag” (2 gennaio)
(cfr.
Rolf H.
Weber
,
Berner Kommentar VI.1.4.1, Berna 1982, n. 20 ad art. 78).
3.
La procedura di
omologazione del concordato è retta dalla massima inquisitoria (cfr.
Amonn/Gasser
, op. cit., n. 72 ad §
54;
Hardmeier
, op. cit.,
n. 10 ad art. 304) – in contrapposizione alla massima attitatoria –, che impone
al giudice di accertare d’ufficio i fatti rilevanti per la decisione
d’omologazione (cfr.
Fabienne
Hohl
,
Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 846 ss.), fermo restando che rimane in
linea di principio dovere delle parti allegare i fatti della lite e proporre i
mezzi di prova (cfr.
Vogel/Spühler
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 54 ad cap. 6;
Artho von Gunten
, op. cit., p. 74
ad 1, con rif.). La procedura di omologazione del concordato è inoltre retta
dalla massima ufficiale – in contrapposizione alla massima dispositiva – nel
senso che il giudice deve d’ufficio verificare il rispetto della legalità,
ossia l’ossequio delle formalità procedurali essenziali (cfr.
Cometta
, op. cit., p. 144 ad
7.3.1b).
In sede di ricorso ex art.
307 LEF, si applicano invece, in virtù del diritto cantonale ticinese (al quale
rinvia l’art. 25 n. 2 LEF), le massime dispositiva e attitatoria: questa Camera
esamina solo le censure appellatorie esplicitamente allegate (cfr. art. 309
cpv. 1 lett. d CPC per il rinvio dell’art. 25 LALEF) e non sono ammessi i nova
(art. 22 cpv. 4 LALEF a contrario;
Cometta
,
op. cit., p. 153 ad 11.1.4; cfr. pure
Hardmeier
,
op. cit., n. 13 ad art. 307).
4.
Secondo l’art. 305
cpv. 1 LEF, il
concordato è accettato
qualora vi abbia aderito, prima della decisione di omologazione, la maggioranza
dei creditori, rappresentanti almeno i due terzi dell'ammontare complessivo dei
crediti, oppure un quarto dei creditori, rappresentanti almeno i tre quarti di
detto ammontare. Le condizioni sono alternative (cfr.
Cometta
, op. cit., p. 145 ad
7.4.1a;
Hardmeier
, op.
cit., n. 17 ad art. 305). Ex art. 305 cpv. 3 LEF, il giudice decide se e per
quale somma si debbano computare anche i crediti sotto condizione, quelli
sottoposti a termine incerto e quelli contestati, senza che ne rimanga
pregiudicata la questione della loro esistenza. Egli è tenuto a procedere
secondo il criterio della verosimiglianza prima facie, il cui grado è più
facilmente raggiungibile della verosimiglianza in senso stretto secondo l’art.
82 LEF: ove ancora sussistessero dubbi, sarà opportuno optare per l’ammissione
del credito contestato, per evitare che non vi sia sufficiente copertura al
momento dei riparti relativi ai crediti contestati (ciò vale soprattutto per il
concordato ordinario); in altre parole, il dubbio profitta al creditore (cfr.
Cometta
, op. cit., p. 143 ad n.
7.2b-c; cfr. pure
Hunkeler
,
op. cit., n. 961).
Nel
caso di specie, l’esistenza del credito dell’appellante è stata confermata da
un giudice di merito di prima istanza; ciò basta per ritenerlo verosimile ai
sensi dell’art. 305 cpv. 3 LEF. La questione è del resto irrilevante, perché
pur computando i crediti dell’appellante e di __________
, (addirittura)
le due maggioranze previste dalla legge risultano raggiunte: su 16 creditori
aventi insinuato tempestivamente il proprio credito, 9 hanno aderito
(maggioranza pro capite del 56,25%), che rappresentano in capitale fr.
2'776'657,13
su un totale di
fr.
3'584'153,05
(maggioranza pro summa del 77,47%), in virtù del seguente calcolo:
Creditori
(n° nella graduatoria)
Importo
(in fr.)
Adesione
Percentuali
1. Succ. __________ (4)
411,30
2. __________ (5)
60,00
sì
3. Esazione e condoni (13)
2'566,15
no
4. __________ SA (15)
52'033,35
sì
5. __________ (18)
2'573,74
sì
6. __________ (22)
14'960,85
sì
7. St.leg. __________ (23)
11'492,46
8. St.leg. __________ (32)
106'133,61
9. __________ (40)
4'813,98
sì
10. __________ (47)
4'536,73
sì
11. __________ (48)
6'753,74
12. __________ (52)*
2'462'758,48
sì
13. __________ (53)*
164'160,00
sì
14. __________ (54)*
70'760,00
sì
Totale (senza i crediti contestati)
2'904'014,39
9 x sì
2'776'657,13
95,61%
15. __________ (59)
423'491,39
no
16. __________ (61)
256'647,27
no
Totale (con i crediti di __________ ed __________)
3'584'153,05
9 sì
2'776'657,13
77,47%
8. St.leg. __________
97'952,18
10. __________
227,11
12. __________
1'856'733,52
14. __________ (54)*
79'500,00
Totale (con tutti i crediti contestati)
5'618'565,86
9 sì
4'712'890,65
* correntisti
83,88%
Prendendo in
considerazione anche gli altri crediti insinuati tempestivamente e contestati,
la percentuale pro summa addirittura migliora (83,88%).
La condizione dell’art.
305 LEF è pertanto adempiuta.
5.
Ex art. 306 cpv. 2
LEF, l’omologazione è, oltre alla sua accettazione da parte dei creditori (art.
305 LEF), subordinata alle seguenti condizioni:
■   la
somma offerta deve essere in giusta proporzione coi mezzi del debitore, tenuto
eventualmente conto delle sue aspettative ereditarie (cifra 1);
■   se
il concordato prevede l’abbandono dell’attivo, il ricavo della realizzazione o
la somma offerta dal terzo devono apparire superiori al prezzo conseguibile
mediante una liquidazione in via di fallimento (cifra 1bis, per errore non
pubblicata nella raccolta sistematica delle leggi federali);
■   l’esecuzione
del concordato e l’integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati che si
sono insinuati devono essere sufficientemente garantiti, a meno che essi non vi
abbiano espressamente rinunciato (cifra 2).
5.1.
L’esame dei
presupposti dell’art. 306 LEF, visto il carattere sommario della procedura, va
effettuato sotto l’angolo della verosimiglianza (per la condizione della cifra
1bis:
Hunkeler
, op. cit.,
n. 1023).
5.2.
In una decisione (
DTF
95 III 68, cons. 5) prolata prima dell’entrata in vigore, nel 1997, del nuovo
diritto esecutivo, il Tribunale federale aveva ritenuto che le condizioni
previste all’art. 306 cpv. 2 n. 1 e 2 LEF (il n. 1bis non era invece ancora
stato adottato) non entravano in considerazione nell'ipotesi di un concordato
con abbandono dell’attivo. In una forma così assoluta l’affermazione non può
essere condivisa.
5.3.
Certo,
Hardmeier
(op. cit., n. 14 ss.,
risp. 17 ss. ad art. 306), sembra considerare che il n. 1 si applichi solo al
concordato-dividendo, mentre il concordato con abbandono dell’attivo sarebbe
retto per la questione dell’adeguatezza della proposta concordataria con gli
attivi del debitore esclusivamente dal n. 1bis (cfr. pure
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. III, 4a ed., Zurigo 1999, n. 11 s. ad art. 306: da rilevare
tuttavia che il n. 1 non menziona il dividendo bensì la “somma offerta”
[“angebotene Summe”, “somme offerte”). Invece
Daniel
Hunkeler
(Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG,
tesi Friborgo 1996, n. 1001 s. e 1023), implicitamente, nonché
Amonn/Gasser
(
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.ed.,
Berna 1997, n. 76 ad § 54) e
Vincent
Jeanneret/
Francesca
Birchler
(Quelques aspects
pratiques du nouveau droit de la procédure concordataire (LP), SJ 1999 II 212,
ad 2i), in modo esplicito, fanno dell’art. 306 cpv. 2 n. 1bis LEF una
condizione supplementare che si aggiunge a quella posta al n. 1 (non si
pronuncia, senza però escludere l’applicabilità dell’art. 306 cpv. 2 n. 1 al
concordato con abbandono dell’attivo:
Stoffel
,
op. cit., n. 110 ad § 12).
La soluzione maggioritaria
appare più convincente. La questione si porrà tuttavia solo nei casi in cui
viene “ceduta” ai creditori o ad un terzo una parte soltanto degli attivi del
debitore (cfr. art. 318 cpv. 2 LEF), in particolare quando il concordato non
comprende determinate aspettative – non solo ereditarie – o determinate azioni
di responsabilità. Invece, nelle ipotesi come quella in esame in cui il diritto
di disporre di tutti gli attivi viene trasferito alla comunione dei
creditori (“inclusi eventuali diritti derivanti da azioni di responsabilità
civile nonché risultanti da azioni revocatorie”, cfr. punto 3 della cedola di
adesione) la condizione dell’art. 306 cpv. 2 n. 1 è da ritenere ovviamente
adempiuta.
5.4.
Quando la proposta
concordataria verte su un concordato con abbandono dell’attivo, la sufficiente
garanzia dell’esecuzione del concordato e dell’integrale soddisfacimento dei
creditori privilegiati ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF significa che
l’attivo “ceduto” deve coprire le spese di massa (cfr. art. 310 cpv. 2 LEF)
nonché i crediti privilegiati ex art. 219 cpv. 4 LEF tempestivamente annunciati
e per i quali il creditore non ha rinunciato alla garanzia (cfr.
Hunkeler
, op. cit., n. 1006 ss.;
Amonn/Gasser
, op. cit., n. 77 ad §
54;
Hardmeier
, op. cit.,
n. 26 ad art. 306). Una garanzia particolare è indispensabile soltanto nel caso
di cessione dell’attivo ad un terzo (cfr.
Hunkeler
,
op. cit., n. 1006), ma deve essere fornita dal terzo e non dal debitore (cfr.
art. 318 cpv. 1 n. 3 LEF;
Amonn/Gasser
, op. cit., loc. cit.). Orbene, nel caso di specie, la
proposta concordataria non prevede la cessione degli attivi ad un terzo bensì
l’abbandono ai creditori della facoltà di disporre di tutti i beni della
debitrice (cfr. n. 1 della cedola di adesione); non vi sono d’altronde crediti
privilegiati e le spese di massa appaiono coperte dal valore dell’attivo
“ceduto”, tenuto conto dell’offerta di __________ (€ 250'000 pari a circa fr.
370'000.--) e delle liquidità della società (circa fr. 55'000.-- all’8 novembre
2002, cfr. relazione del commissario all’assemblea dei creditori). Da questo
profilo il fatto che non siano garantiti gli impegni assunti da __________
nella lettera d’intenti è irrilevante e lo stesso vale per la realizzazione dei
macchinari, peraltro autorizzata dal primo giudice con decreto 18 dicembre 2002
senza apparentemente opposizione da parte dell’appellante.
5.5.
La realizzazione della
condizione dell’art. 306 cpv. 2 n. 1bis LEF non viene esplicitamente contestata
dall’appellante, che si limita a dolersi che sulla base della documentazione
prodotta dal commissario del concordato i creditori non sarebbero in grado di
valutare se il concordato sia più vantaggioso rispetto al fallimento, in particolare
sui tempi e modi della realizzazione dell’attivo abbandonato.
a)
In virtù dell’art.
318 cpv. 1 n. 3, primo periodo LEF, il concordato deve contenere disposizioni
circa il modo di liquidazione, in quanto non disciplinato dalla legge. La dottrina
(cfr.
A. Winkelmann/L. Lévy/V.
Jeanneret/F. Birchler
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 22 ad art. 318) ritiene a giusto
titolo che in assenza di siffatte disposizioni si applicano gli art. 322 ss.
LEF. Si può quindi dedurre che il concordato è valido anche se non disciplina i
modi e tempi di realizzazione. Una certa protezione dei creditori è d’altronde
garantita con la facoltà offerta loro di opporsi ex art. 320 cpv. 2 LEF, risp.
di ricorrere ex art. 17 LEF contro le decisioni di realizzazione emanate dai
liquidatori o dalla delegazione dei creditori (cfr.
Amonn/Gasser
, op. cit., n. 27 ad § 55;
Winkelmann
ed al., op. cit., n.
15-16 ad art. 320 e n. 18 ad art. 322) nonché con il diritto di veto conferito
alla delegazione dei creditori (cfr. art. 322 cpv. 2 LEF;
Winkelmann
ed al., op. cit., n. 17
ad art. 322). La censura appellatoria è quindi su questo punto da respingere.
b)
Si deve dare atto
all’appellante che il confronto delle ipotesi concordataria e fallimentare non
è in casu di facile attuazione (non lo è del resto quasi mai, cfr.
Hunkeler
, op. cit., n. 1024). A
priori, le due soluzioni sono parimenti vantaggiose, risp. svantaggiose per i
creditori, poiché gli attivi da realizzare sono identici. La realizzazione dei
diritti immateriali non appare esclusa o più difficile nell’ipotesi
fallimentare e nemmeno meno proficua, poiché in concreto le regole per la
realizzazione sono in gran parte – se non per la libertà più grande di cui gode
il liquidatore concordatario – quelle della procedura fallimentare, dato che
non ne sono state previste altre nella proposta concordataria (cfr.
Amonn/Gasser
, op. cit., n. 31 ad §
55;
Winkelmann
ed al., op.
cit., n. 22 ad art. 318 e n. 11 ad art. 322). Inoltre, le trattative sono molto
avanzate e non si vedono motivi per i quali una vendita a trattative private ex
art. 256 cpv. 1 LEF non sarebbe possibile nell’ambito di un fallimento, il
commissario non allegando che per la definitiva conclusione del contratto sia
necessario tempo supplementare che i termini cogenti del diritto fallimentare
non consentirebbero. È invece vero l’esatto contrario: una cessione dei diritti
immateriali appare urgente, non solo per la disponibilità manifestata da
__________, ma anche per il fatto che la gestione della società debitrice è
deficitaria (nel bilancio intermedio provvisorio al 31 marzo 2002 le liquidità
ammontavano a quasi fr. 400'000.--, mentre nella sua relazione all’assemblea
dei creditori dell’8 novembre 2002 il commissario le stima a circa fr.
55'000.--), in particolare per le spese di mantenimento dei brevetti e marchi
nonché delle registrazioni farmaceutiche. Da questo profilo, la soluzione
concordataria sembra tuttavia più favorevole ai creditori che non quella
fallimentare, in quanto evita un’ulteriore perdita di tempo nonché le spese
supplementari connesse alla procedura fallimentare che dovrebbe essere avviata
qualora l’omologazione del concordato fosse rifiutata.
c)
L’appellante non
propone del resto un’altra soluzione concordataria né rende verosimile per
quale motivo l’ipotesi fallimentare sarebbe più vantaggiosa per i creditori. In
particolare, essa non menziona l’esistenza di altri interessati all’acquisto
dei diritti immateriali o dei macchinari.
d)
In base agli elementi
dell’incarto appare quindi che la proposta concordataria adempie la condizione
dell’art. 306 cpv. 2 n. 1bis LEF.
5.6.
Le condizioni
dell’art. 306 cpv. 2 LEF appaiono pertanto adempiute.
6.
Competente per la
nomina dei membri della delegazione dei creditori è l’assemblea dei creditori
(cfr. art. 317 cpv. 2, 2. periodo LEF;
DTF
81 III 28, cons. 1;
DTF
82
III 88;
Amonn/Gasser
, op.
cit., n. 20 ad § 55), di regola quella convocata per deliberare sul concordato
(cfr. art. 302 LEF al quale rinvia implicitamente l’art. 317 cpv. 2, 2. periodo
LEF;
Hunkeler
, op. cit.,
n. 1110 [con un rinvio erroneo all’art. 303 LEF invece che all’art. 302 LEF];
Winkelmann
ed al., n. 13 ad art.
317;
Stoffel
, op. cit., n.
163 e 166 ad § 12), ma non necessariamente, poiché la proposta di concordato
può limitarsi ad indicare solo il numero di membri della delegazione dei
creditori, che verranno designati dopo l’omologazione del concordato da
un'assemblea dei creditori ad hoc (cfr.
Winkelmann
ed al., op. cit., n. 10 ad art. 318). La nomina dei membri della delegazione
dei creditori deve essere contestata con ricorso ex art. 17 LEF all’autorità di
vigilanza nel termine di 5 giorni dalla data dell’assemblea dei creditori
(applicazione analogica dell’art. 239 LEF, cfr.
DTF
81 III 29, cons. 2;
Hunkeler
, op. cit., n. 1110 s.;
Winkelmann
ed al., op. cit., n. 21
ad art. 317 e n. 12 ad art. 318). L’appello è quindi da considerare
irricevibile, a prescindere dalla sua tardività, su questo punto, poiché la
nomina dei membri della delegazione dei creditori è avvenuta all’assemblea
dell’8 novembre 2002, alla quale l’appellante era del resto presente ed ha
approvato la composizione della predetta delegazione. Comunque, questa Camera,
quale autorità giudiziaria superiore in materia di concordato, non è competente
per pronunciare sulle censure di quel tipo, che competono esclusivamente
all’autorità di vigilanza (cfr.
DTF
82 III 89, cons. 2). Il fatto che i
dispositivi 3 e 4 della sentenza impugnata confermino la scelta dell’assemblea
dei creditori è pertanto irrilevante. La designazione nominativa dei membri
della delegazione dei creditori non fa parte del contenuto minimo del
concordato con abbandono dell’attivo determinato dalla legge e che deve essere
controllato d’ufficio dal giudice del concordato.
7.
L’appello 7 gennaio
2003 di __________, nella misura della sua ricevibilità, va quindi respinto.
La fissazione della tassa
di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61
cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF; cfr.
Cometta
,
op. cit., p. 153 ad 11.1.5, con il rilievo che i riferimenti ivi indicati
rinviano alle disposizioni della OTLEF anteriori al 1. gennaio 1997).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 25,
56, 239, 305, 306, 307, 317 ss. LEF, 22, 25 LALEF nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia
1.
L’appello 7 gennaio
2003 di __________, in quanto ricevibile, è respinto.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 3’000.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico,
con l’obbligo di rifondere ad __________ & __________ fr. 500.-- a titolo
di indennità.
3.
Intimazione
a:           -           __________
Comunicazione alla Pretura
della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario