ti_gerichte · 36.2003.14 · 2003-01-20 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.02.2004 36.2003.14
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.02.2004 36.2003.14
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.02.2004 36.2003.14

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
36.2003.14
cs
/sc
Lugano
4 febbraio
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 18 febbraio 2003
di
__________
rappr. da: avv. __________
contro
la decisione del 20 gennaio 2003 emanata
da
Istituto assicurazioni sociali Ufficio
assicurazione malattia,
6501 Bellinzona
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione del 13 settembre 2002 l'Istituto delle assicurazioni sociali (di
seguito: IAS), ha respinto la richiesta di __________ tendente ad essere
esentato dall'obbligo assicurativo delle cure medico-sanitarie, poiché le tre
condizioni elencate dall'art. 2 cpv. 2 OAMal (obbligo assicurativo in virtù di
un diritto estero, doppio onere e copertura assicurativa equivalente in
Svizzera) non sono cumulativamente adempiute, venendo a mancare in particolare
il primo presupposto.
L'amministrazione
ha inoltre motivato il rifiuto affermando che "
precisato che ancorché applicabile
- ma ne dubitiamo fortemente, in ragione del flagrante urto con il principio di
solidarietà che regge il diritto svizzero in materia di assicurazione sociale
malattie - nel caso di specie non può essere richiamato nemmeno il capoverso 8
dell'art. 2 OAMal: svolgendo, lei, regolare attività lucrativa, non sussistono
i presupposti dell'età o dello stato di salute precario
." (doc. _)
Contro la
predetta decisione l'assicurato ha presentato reclamo per il tramite dell'avv.
__________.
L'IAS,
nel respingere il reclamo, ha evidenziato come l'art. 2 cpv. 8 OAMal non
sarebbe conforme alla legge e l'ha dunque dichiarato inapplicabile.
L'amministrazione
ha affermato:
"
(…)
2.1
Ai sensi della legge federale sull'assicurazione
malattie (LAMal) e della normativa cantonale in caso applicabile (LCAMal del 26
giugno 1997), viene definito il principio stretto dell'obbligatorietà
d'assicurazione delle cure medico-sanitarie per le persone che risiedono sul
territorio svizzero per domicilio civile o in virtù di un permesso di dimora
giusta la LDDS valevole più di tre mesi.
2.2
Si precisa che lo scopo per cui il Legislatore ha
inteso dichiarare l'obbligo d'assicurazione, non discende solo da un principio
di garanzia assicurativo-sanitaria della popolazione, ma è da collegare con il
fatto che esso viene a costituire il mezzo precipuo e imprescindibile per dare
corpo al principio di
solidarietà
tra tutta la popolazione residente.
2.3
La parte resistente fonda massimamente le sue
argomentazioni sul cpv. 8 dell'art. 2 OAMal, del seguente tenore grammaticale:
"Non sono soggetti all'obbligo
d'assicurazione:
(…)
A domanda, sono
esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone a cui l'assoggettamento
all'assicurazione svizzera provoca un netto peggioramento della protezione
assicurativa o della copertura dei costi e che a causa della loro età e/o del
loro stato di salute non possono stipulare un'assicurazione complementare
equiparabile o lo possono fare solo a condizioni difficilmente sostenibili. La
domanda dev'essere corredata di un attestato scritto dell'organo estero
competente che dia tutte le informazioni necessarie. L'interessato non può
revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione senza un motivo
particolare."
Orbene, questo disposto, per le ragioni di cui immediatamente
sotto, non può ritenersi applicabile in linea di principio e in via assoluta,
in quanto in flagrante, quanto manifesto, contrasto con la
ratio
della
LAMal a proposito dell'obbligatorietà d'assicurazione - e questo a più livelli
-, ma anche con i principi propri del diritto europeo al riguardo.
La disamina di diritto che segue si fonda
esclusivamente sul cpv. 8 dell'art. 2 OAMal, incentrandosi su tre livelli; e
meglio:
a)        principio di legalità;
b)
ratio
della LAMal quanto
all'obbligatorietà d'assicurazione;
c)        presumibile genesi di questo disposto
OAMal.
a)        Contrasto con il principio di
legalità
Intanto si rilevano i due elementi portanti della
possibilità d'esenzione, così come espressa ex art. 2 cpv. 8 OAMal:
·
il
"netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei
costi"
qualora le persone interessate dovessero affiliarsi
all'assicurazione svizzera giusta la LAMal;
·
"a causa della loro età e/o del loro stato di salute non
possono stipulare un'assicurazione complementare"
(sottolineatura nostra), (…) o lo potrebbero fare
"solo a
condizioni difficilmente sostenibili".
Orbene, in forza del principio di legalità un
disposto di regolamento -
in casu
: di ordinanza federale - non può
investire ambiti estranei a quanto la legge indica, o, meglio, campi che il
Legislatore non ha inteso collocare a livello di
corpus iuris.
L'art. 2 OAMal regola il campo ben definito
dall'art. 3 cpv. 2 LAMal.
Le
"eccezioni all'obbligo
d'assicurazione"
che
"il Consiglio federale può
prevedere"
non possono però, proprio in forza del principio di
legalità, sovvertire la
ratio
della LAMal medesima in relazione
all'obbligo d'assicurazione.
Tale obbligo assicurativo non è certo misura fine
a se stessa, bensì mezzo principale ed indispensabile affinchè possa
inverarsi il principio di solidarietà, senza di cui la LAMal, come tale,
non potrebbe esistere.
Le eccezioni, di principio, devono rispondere a
tre presupposti; e meglio: essere poche, ben circoscritte e sorrette
da validi motivi.
In casu,
nessuno
dei tre criteri predetti risulta ossequiato, ragione per la quale non può
trattarsi di eccezioni nel senso giuridico del termine (ossia rapportato
al principio di legge), ma determinano
de facto
una regola, nella
fattispecie non solo estranea al
corpus legis
, ma addirittura, per
quanto s'è detto e si andrà a dire, anche in manifesto contrasto con esso.
In concreto non sono dati i criteri di:
·
numericamente
ridotte, in quanto praticamente tutte le persone al di sopra dei 50 anni,
siccome non possono aderire ad estese assicurazioni complementari, potrebbero
invocare questa eccezione. Da notare che la medesima regola, per il principio
costituzionale di parità di trattamento, dovrebbe valere anche per un cittadino
svizzero - poniamo 75enne - che rientra nel nostro Paese. Però il cittadino
svizzero 75enne già domiciliato su suolo elvetico, richiamato l'art. 3 cpv.1
LAMal, non può di certo sottrarsi all'obbligo d'assicurazione per il solo fatto
di non poter accedere alle assicurazioni complementari o perché l'accesso alle
stesse può avvenire
"solo a condizioni difficilmente sostenibili"
(leggasi:
elevato costo dei premi).
Ergo,
questo strano cpv. 8 dell'art. 2 OAMal, per garantire la parità di trattamento
dei cittadini svizzeri con i cittadini CE o AELS, violerebbe
de facto
crassamente il principio di parità di trattamento tra cittadini svizzeri
normalmente domiciliati nel nostro Paese; e segnatamente, per riprendere
l'esempio di poc'anzi, tra il cittadino 75enne già residente in Svizzera e il
cittadino svizzero che rientra nel nostro Paese dopo aver trascorso parte della
propria esistenza all'estero.
In
conclusione, dal profilo del principio costituzionale della parità di
trattamento, il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal è un vero e proprio non senso
giuridico, in quanto manifestamente contraddittorio negli effetti pratici;
·
ben
circoscritte: perché, al di là di quanto già invocato al punto precedente e
che qui si intende ribadire, tutti i cittadini al di sopra di una certa
età potrebbero rientrare in questa categoria.
Ma
addirittura le eccezioni potrebbero essere estese anche alle persone di giovane
età, quando hanno avuto un precedente insulto alla loro salute.
Dal
profilo procedurale, a rigore per tutte queste persone, al momento della
promozione dell'istanza d'esenzione, dovrebbe essere richiesto un congruo
numero di rifiuti di iscrizione presso le assicurazioni complementari di
diversi enti assicurativi, prima di poter entrare nel merito di questa
richiesta di esenzione.
L'applicazione
di questo disposto porterebbe inoltre, ad esempio, ad esentare dall'obbligo
d'assicurazione in Svizzera tutte le donne in stato di gravidanza che entrano
stabilmente in Svizzera: nessun assicuratore malattie garantirebbe loro una
protezione assicurativa complementare estesa, proprio in ragione della
situazione di gravidanza.
E
ancora: questo dovrebbe essere il caso per le sole assicurazioni complementari
delle cure medico-sanitarie, o anche per quelle d'indennità giornaliera? Anche
l'indennità giornaliera fa parte infatti dei fondamenti della LAMal, pur
trattandosi di un'assicurazione facoltativa (art. 1 cpv. 1 LAMal).
Ma vi è di più, e di peggio!
Il disposto in
questione fa riferimento testualmente anche a
"condizioni difficilmente
sostenibili"
nel caso in cui fosse comunque possibile la stipula di
assicurazioni complementari, tali da garantire
"un'assicurazione
complessivamente equiparabile".
Quali sono queste
"condizioni
difficilmente sostenibili"
?
E' sufficiente un costo di premio
elevato?
E se sì: di quanto elevato?
E ancora: troppo
elevato in rapporto alla situazione economica individuale del richiedente,
oppure in rapporto al premio applicabile alla categoria di età dello stesso?
Ma se fosse vera
quest'ultima parte di domanda, come si fa a determinare quando un premio risulta
oggettivamente rapportabile al concetto di
"condizioni difficilmente
sostenibili"
, quando in forza del diritto privato il premio delle
assicurazioni complementari viene stabilito in funzione del rischio individuale
che rappresenta l'assicurato?
Nella denegatissima
ipotesi che questo disposto fosse dichiarato compatibile con la
ratio
della LAMal,
de facto
risulterebbe di tale e tanta opacità applicativa
da far rientrare quasi tutti i casi di richiesta d'esenzione nelle categorie
delle istanze accolte!
Ciò, con gravissimo
nocumento sia del principio di solidarietà della LAMal, sia della parità
di trattamento in loco, palesemente intaccati per quanto testé sviluppato.
Oltre tutto, per
questa categoria d'esenzioni non viene nemmeno esatta
"una copertura assicurativa
per le cure in Svizzera"
, come è il caso per le altre categorie
d'esenzione.
De facto
risulta una sorta di "diritto di opzione assicurativa",
non rispettoso né della parità di trattamento, né del principio cardine della
lex
loci labori
proprio del diritto europeo, acquisito nella forma pura dalla
Svizzera nell'ambito dell'applicazione degli Accordi bilaterali CH/CE;
·
sorrette
da validi motivi: come si avrà modo di meglio specificare nell'immediato
prosieguo, mai la LAMal può richiamare il diritto privato (assicurazioni
complementari) quale elemento portante per negare un principio di diritto
sociale (universale); e ciò,
a fortiori
, se questo è un principio
cardine di una legge, quale lo è, per la LAMal, l'obbligatorietà
d'assicurazione.
Da
rilevare, a questo proposito, il concetto ripetutamente ricordato attraverso la
giurisprudenza e la dottrina di netta cesura tra l'assicurazione sociale
malattie e le assicurazioni complementari, voluta dal Legislatore in
concomitanza con l'entrata in vigore della LAMal.
b)        Contrasto con la
ratio
della LAMal quanto
all'obbligatorietà d'assicurazione
Con l'avvento della LAMal, è stato  creato il
principio duale nell'assicurazione malattie: da un lato l'assicurazione sociale
malattie, retta dal diritto sociale (assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie e assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera), e
dall'altro le assicurazioni complementari, rette dal diritto privato.
Dal canto suo, l'art. 3 cpv. 2 LAMal non reca,
grammaticalmente, riferimento alcuno al diritto privato nella finalità di
giustificare la negazione del concetto fondamentale dell'obbligo
d'assicurazione.
Fosse stato, questo, intendimento del
Legislatore, tale eccezione sarebbe stata con tutta verosimiglianza codificata
a livello d legge, così come lo è stato per l'assicurazione militare (art. 3
cpv. 4 LAMal).
E' dunque impensabile che il Consiglio federale,
a livello di OAMal, possa prelevarsi di un potere d'apprezzamento tale da
inventare lì per lì una connessione con il diritto privato per scalfire uno dei
concetti chiave del funzionamento della LAMal, come lo è per l'appunto
l'obbligo d'assicurazione.
Questa situazione potrebbe essere rapportabile
allo storico dell'art. 9
cpv. 3 OAMal, nel quale il Consiglio federale
aveva definito la regola in base alla quale il cambiamento d'assicuratore
poteva avvenire solo se nel frattempo l'assicurato avesse pagato interamente i
premi e le partecipazioni nei confronti del precedente ente assicurativo.
Proprio un'illuminata pronunzia del TCA ticinese
ha evidenziato come il potere di apprezzamento del Consiglio federale fosse
andato, in questa specifica contingenza, ben al di là di quanto consentito
dalla legge e dal già più volte richiamato principio di legalità.
In questo caso detta norma violava in modo
meridiano il principio della libera scelta dell'assicuratore (art. 4 LAMal) e,
con esso, il principio del libero passaggio integrale.
Il TFA ha pienamente confermato come, attraverso
tale disposto dell'ordinanza, il Consiglio federale ha proposto una soluzione
contraria allo spirito della legge.
L'Alta Corte ha inoltre pienamente ribadito come,
sempre in forza del principio di legalità, in un regolamento non possono essere
introdotte norme nuove, o estranee, rispetto al campo definito della legge.
Come per il cpv. 3 dell'art. 9 OAMal, anche per
il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal - ossia la questione in oggetto - il Consiglio
federale ha introdotto
de facto
una norma nuova nel contesto di
specie, non limitandosi pertanto a regolamentare quanto previsto nel
corpus
legis.
Come tale, il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal deve
essere dichiarato contrario al diritto LAMal, e come tale destituito di ogni
fondamento giuridico.
c)        Presunta genesi di questo disposto
OAMal
E' legittimo chiedersi, a questo riguardo, da
dove potrebbe aver tratto origine questo ibrido giuridico - il cpv. 8 dell'art.
2 OAMal - che condiziona il diritto sociale (per antonomasia di carattere
universale), facendolo dipendere dal diritto privato (limitato), decretando
addirittura il primato di quest'ultimo.
Verosimilmente ciò deriva dalla situazione dei
pensionati svizzeri all'estero, per effetto dell'avvento degli Accordi
bilaterali CH/CE.
Infatti il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal vede la luce
proprio nel quadro dell'ordinamento supplementare che discende dall'entrata in
vigore dei predetti Accordi bilaterali CH/CE.
In forza del principio di diritto comunitario
"lex
loci labori"
, i pensionati svizzeri da tempo residenti in alcuni Paesi
della CE o dell'AELS avrebbero dovuto reinserirsi
ope legis
presso un
assicuratore malattie svizzero ai sensi della LAMal.
Ciò era - ed è - il caso per i pensionati che
risiedono in Paesi CE o AELS che non contemplano, per questa categoria di
persone, il diritto di opzione assicurativa.
Era, questo, il caso ad esempio, in un primo
tempo, della Spagna (di seguito anche la Spagna ha poi concesso a questa
categoria di persone il diritto d'opzione).
Per questi nostri concittadini pensionati
residenti in terra iberica, prima dell'entrata in vigore degli Accordi
bilaterali di regola ben assicurati all'estero, un ritorno all'assicurazione
sociale malattie svizzera avrebbe inscenato un netto peggioramento della
situazione assicurativa, in quanto a loro sarebbe di certo stato precluso, in
ragione dell'età, l'accesso alle assicurazioni complementari presso un
assicuratore malattie svizzero.
In ragione di ciò avrebbero dovuto limitarsi, per
il futuro, all'accesso al sistema sanitario sociale degli Stati esteri (CE e
AELS).
Di fatto, dunque, un netto peggioramento delle
possibilità di cure in precedenza conosciute.
Da cui, verosimilmente, la nascita di questo
ibrido giuridico, forse voluto per essere applicato solo all'estero.
Così però non è, o almeno non traspare da un
esame grammaticale del testo normativo.
Ergo, a non averne dubbio, dovrebbe applicarsi
anche all'interno del territorio elvetico, con tutte le incongruenze che ciò
inscenerebbe, come illustrato nella disamina che precede.
Alla luce di quanto precede, non fa dubbio alcuno
che il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal costituisca un non senso giuridico, per di più
in flagrante contrasto non solo con la
ratio
della LAMal (che sarebbe
già molto!), ma addirittura con il principio giuridico, ancora superiore, della
legalità.
Inoltre
de facto
verrebbe a contrastare
grandemente anche il diritto europeo in materia di assicurazione malattie, che
la Svizzera ha inteso applicare nella forma pura (ossia senza prevedere alcun
diritto di opzione) all'entrata in vigore degli Accordi bilaterali CH/CE.
In ragione di tutto quanto precede, il predetto cpv.
8 dell'art. 2 OAMal, in quanto privo di valore - e quindi di effetto -
giuridico, non può essere applicabile e pertanto nemmeno invocabile; e questo in
senso assoluto e non solo quindi limitatamente al presente gravame.
2.4
Si precisa infine che se il fatto di essere
iscritti in forma integrale presso l'assicuratore estero fosse l'unico mezzo
per mantenere una preesistente copertura assicurativa estera, nulla osta dal
profilo della legge che la stessa abbia una sua continuità, rispettando
tuttavia nel contempo il principio qui già più volte citato dell'obbligo
d'assicurazione delle cure medico-sanitarie ai sensi del diritto federale e
cantonale in materia
.
" (cfr. doc. _)
1.2.   Contro il
provvedimento amministrativo è tempestivamente insorto l'assicurato, sempre
rappresentato dall'avv. __________, affermando:
"
(…)
1.
Il signor __________, nato nel 1963, di nazionalità tedesca e residente in
Germania fino al suo trasferimento in Ticino, è impiegato quale ingegnere in
una ditta __________ dal settembre 2001 ed è al beneficio di un permesso per
stranieri di tipo B.
Egli
non può escludere di rientrare in futuro in Germania o in un altro paese
dell'UE. Anzi il suo permesso per stranieri gli impone di abbandonare la
Svizzera, qualora il suo attuale rapporto di lavoro dovesse cessare.
2.
Dal 1993 il ricorrente è assicurato in Germania presso la __________,
beneficiando, oltre che delle cure di base, di preziose coperture
complementari, quali quella per le spese dentarie (codice __________) e
l'ospedalizzazione in reparto semiprivato (codice __________); per le ulteriori
coperture si fa il più ampio riferimento alla documentazione prodotta (cfr. doc.
_).
3.
Il 3 agosto 2001 il ricorrente ha subito un grave incidente sportivo, che
ha comportato la frattura della mandibola e la rottura di parte importante
della dentatura (cfr. doc. _).
I
costi derivanti sono stati finora superiori a CHF 10'500.-- e sono stati per il
momento completamente assunti dalla __________ (cfr. doc. _).
Purtroppo
l'incidente in questione avrà ancora ripercussioni in futuro e sono previsti
ancora interventi, con costi non indifferenti (cfr. doc. _).
4.
Il signor __________ ha richiesto alla cassa malati __________ se fossero
disposti a garantire la copertura delle spese dentarie. La risposta è stata
laconicamente negativa (cfr. _).
Inoltre,
se il ricorrente dovesse abbandonare la propria copertura presso __________,
nel caso di un suo rientro in Germania, si troverebbe confrontato con soverchie
difficoltà per concludere una copertura per le spese dentarie. A tale proposito
sono agli atti copie di diverse risposte di casse malati tedesche (cfr. doc.
_).
5.
A seguito dell'entrata in vigore degli accordi bilaterali, il ricorrente
ha chiesto con scritto di data 5 settembre 2002 all'IAS di essere esonerato
dall'obbligo assicurativo svizzero in conformità all'art. 2 cpv. 8 OAMal (cfr. doc.
_).
La risposta è stata negativa (cfr. doc.
_).
Anche la procedura
di reclamo non ha avuto esito migliore e con la decisione impugnata l'IAS ha
respinto il reclamo e confermato l'obbligo assicurativo (cfr. doc. _).
Nella motivazione
della decisione impugnata, l'IAS non è nemmeno entrato nel merito e si è
limitato a stabile che l'art. 2 cpv. 8 OAMal risulta essere inapplicabile
poiché in contrasto con i principi della legalità (cfr. decisione impugnata,
pag. 3 s.), contrario alla ratio della LAMal (cfr. decisione impugnata,
pag. 5 s.) e rappresenta un ibrido giuridico privo di effetti (cfr. decisione
impugnata, pag. 6 s.).
A sostegno di questa
(almeno agli occhi del ricorrente) sconcertante tesi, l'IAS cita anche "un
illuminata pronunzia del TCA ticinese" (cfr. decisione impugnata,
pag. 5, ultimo paragrafo). La decisione in questione non si riferisce però alla
normativa legale oggetto di discussione, bensì all'art. 9 cpv. 3 OAMal (nel
frattempo abrogato), che permetteva alle casse malati di rifiutare il
cambiamento di assicurazione da parte di un assicurato, qualora questi fosse in
mora il pagamento dei premi. Tale disposto legale a mente del ricorrente, non
ha nulla a che vedere con l'art. 2 cpv. 8 OAMal, che rappresenta uno strumento
di applicazione degli accordi bilaterali accettati in votazione popolare dagli
Svizzeri.
6.
L'art. 2 cpv. 8 OAMal prevede che a domanda,  sono esentate dall'obbligo
d'assicurazione le persone a cui l'assoggettamento all'assicurazione svizzera
provoca un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura
dei costi e che a causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono
stipulare un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a
condizioni difficilmente sostenibili.
7.
Nel caso concreto, il ricorrente adempie le condizioni poste dalla citata
normativa; infatti l'assicurazione obbligatoria svizzera non copre il danno
della salute patito dal signor __________ se non in virtù di un'assicurazione
complementare, che però l'assicuratore di base svizzero non è disposto a
concludere. Addirittura un nuovo assicuratore straniero non è disposto in caso
di conclusione di un nuovo contratto ad assicurare il rischio in questione.
Di
conseguenza il ricorrente deve essere esonerato dall'obbligo di assicurazione,
ritenuto che l'assicurazione straniera ha una copertura che va ben oltre a
quella obbligatoria svizzera."
(cfr. doc. _)
1.3.   Nella sua
risposta del 28 febbraio 2003 l'IAS propone di respingere il ricorso,
osservando:
"
(…)
Il gravame di specie verte esclusivamente
sull'applicabilità -
in casu
(ma anche, a parere nostro, in linea di
principio) del cpv. 8 dell'art. 2 OAMal. Incontestati - o non necessitanti  di
osservazioni particolari - da parte della scrivente convenuta i punti 1 a 4
dell'atto ricorsuale, per quanto attiene alla stretta esposizione dei fatti.
Si rileva semmai, di transenna, che la
vexata
quaestio
si incentra sul solo aspetto delle prestazioni dentarie, ancorchè
conseguenze di un infortunio grave.
Resta comunque il dubbio se i postumi di tale
infortunio debbano ricadere a carico dell'assicurazione malattie e non
di un'assicurazione specifica per infortuni  (in questo caso: legata
alla Germania).
Ma il quesito di cui sopra, così come eventuali
altri che potrebbero apparire in relazione alla copertura dei postumi di
infortuni, possono restare tranquillamente aperti, ritenuto il nostro
convincimento che il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal si rivela inapplicabile in
senso assoluto, tali e tante sono le incongruenze rispetto alla
ratio
della LAMal, ma anche ai principi cardine del diritto europeo in materia di
assicurazione malattie.
L'infrazione più flagrante e vistosa al principio
di legalità del qui  contestato cpv. 8 dell'art. 2 OAMal è che tale disposto
normativo spinge la propria regolamentazione palesemente al di là di quanto
indica la legge.
Orbene, come si avrà modo di più diffusamente
chiarire in prosieguo, proprio partendo dal - e invocando il - principio di
legalità, un regolamento non può introdurre norme o principi nuovi, soprattutto
se di carattere sostanziale, non inseriti dal Legislatore nel
corpus legis.
Oppure estendere la sua sfera d'influenza in
campi completamente estranei alla volontà del Legislatore.
In casu
il diritto
assicurativo privato - nel senso di impossibilità di
"stipulare
un'assicurazione complementare equiparabile"
- sarebbe addirittura
poziore al diritto delle assicurazioni sociali, proprio della LAMal.
Già solo per questo dato di fatto, il dettato di
cui al cpv. 8 dell'art. 2 OAMal deve essere giudicato inapplicabile, perché non
conforme alla
ratio
della LAMal, in quanto, come detto, si spinge fino a
negare il diritto LAMal stesso, assoggettandolo al diritto privato!
Ben fa il ricorrente a richiamare - riprendendo
un passaggio del nostro atto di reiezione del reclamo - la vicenda legata
all'art. 9 cpv. 3 OAMal (cfr. pag. 2 dell'atto ricorsuale, p.to 5, parte
finale).
Le analogie di diritto  con la fattispecie
appaiono infatti non solo meridiane, ma addirittura quasi apodittiche.
Solo che l'uso che il ricorrente ne fa appare
improprio: questa parte convenuta non ha mai inteso correlare la richiamata
"illuminata pronunzia del TCA ticinese"
al contesto fattuale in
oggetto.
Ne richiamava però l'analogia giuridica in
rapporto all'urto con il già più volte richiamato principio di legalità,
giustamente sanzionato dal TCA del Cantone Ticino, per quanto attiene al cpv. 3
dell'art. 9 OAMal, attraverso la già citata
"illuminata pronunzia"
(tale il disposto OAMal introduceva elementi in contrasto con la legge).
Ciò che, fuor di ogni dubbio, è il caso anche per
il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal.
Se per denegata ipotesi il cpv. 8 di specie fosse
confermato, le esenzioni dall'obbligo d'assicurazione svizzero giusta la LAMal
sarebbero numerosissime, al punto da inficiare fortemente il principio stesso
di solidarietà proprio della LAMal, e fors'anche la LAMal stessa: quasi tutte
le persone che si stabiliscono in Svizzera potrebbero infatti trovare un
"appiglio di malattia", sanzionato dal diritto privato delle
assicurazioni complementari, per sfuggire all'obbligo d'assicurazione.
E verosimilmente ciò potrebbe essere estensibile
anche alle persone che già risiedono in Svizzera, cittadini di nazionalità
elvetica compresi!
(…)
Per la relazione "diritto assicurativo
elvetico in costanza di copertura complementare estera", questa medesima
parte convenuta si richiama al p.to 2.4 (pag. 7) di cui al già citato atto di
reiezione del reclamo 20 gennaio 2003, contro cui qui si aggrava la parte
ricorrente.
Comprende, questa convenuta, il desiderio del
ricorrente di mantenere una particolare copertura data da un assicuratore
estero, ma questo può  - e deve - avvenire nel quadro del rispetto del diritto
assicurativo elvetico.
E ciò -
a fortiori
- in caso di residenza
in Svizzera." (cfr. doc. _)
1.4.   Pendente
causa il TCA ha chiesto all'UFAS la trasmissione di tutto il materiale (prese
di posizione, procedura di consultazione, ecc.) che ha portato all'adozione
dell'art. 2 cpv. 8 OAMal in vigore dal 1° giugno 2002 (doc. _).
L'Ufficio
federale ha trasmesso copia di una sentenza del Tribunale cantonale
amministrativo del Canton Svitto del 14 maggio 2003 (che ha applicato l'art. 2
cpv. 8 OAMal, doc. _), copia di una lettera ai Governi cantonali, agli Uffici
competenti per il controllo dell'obbligo assicurativo e per l'applicazione
della riduzione dei premi del 9 luglio 2002 (doc. _) e copia delle informazioni
destinate ai Cantoni intitolato "Effets de l'Accord sur la libre
circulation des personnes avec la Communauté européenne au regard de
l'assurance-maladie" (doc. _).
A
proposito dell'art. 2 cpv. 8 OAMal quest'ultimo documento prevede:
"
En outre, les cantons doivent, sur requête,
excepter de l'obligation de s'assurer les personnes venant de l'étranger qui
disposent déjà d'une bonne protection d'assurance auprès d'un assureur étranger
privé, lorsqu'un assujettissement de ces personnes à l'assurance suisse aurait
pour effet d'amoindrir sensiblement leur protection d'assurance ou la prise en
charge des coûts par rapport à leur ancienne situation et qu'elles ne
pourraient pas, en raison de leur âge et/ou de leur état de santé, conclure une
assurance complémentaire ayant la même étendue ou ne pourraient le faire qu'à
des conditions difficilement acceptables. Pour qu'un canton soit tenu, en vertu
de cette disposition, d'excepter une personne de l'obligation de s'assurer, il
faut que les conditions suivantes soient cumulativement remplies:
la personne doit disposer d'une assurance
étrangère privée dont la couverture dépasse de beaucoup les prestations selon
la LAMal, c'est-à-dire d'une assurance privée avec une couverture d'assurance
complète dans le monde entier ou au moins sur tout le territoire de la
Communauté européenne;
en raison de son âge et/ou de son état, cette
personne ne pourrait plus conclure une assurance complémentaire de la même
étendue que son ancienne assurance ou ne pourrait le faire qu'à des conditions
difficilement acceptables. En ce qui concerne l'âge, il s'agit de tenir compte
du fait que la plupart des grands assureurs-maladie suisse ont fixé à 55 ou 60
ans l'âge maximum pour conclure des assurances complémentaires pour
l'hospitalisation en division "semi-privée" ou "privée".
C'est pourquoi une limite d'âge fixée à 55 ans semble se justifier. Il ne faut
pas poser des conditions sévères quant à l'état de santé, car il n'existe pas
d'obligation d'admission dans les assurances complémentaires. L'admission peut
être refusée en cas de maladie bénigne ou elle peut être assortie de réserves.
C'est pourquoi il suffit de l'existence d'une maladie, c'est-à-dire de toute
atteinte à la santé physique ou mentale qui nécessite des examens et des
traitements médicaux. Cela vaut également pour des maladies antérieures qui,
selon l'expérience, peuvent entraîner des rechutes.
Il faut joindre à la requête une attestation
écrite de l'organe étranger compétent comportant toutes les indications
nécessaires. L'exception ou une renonciation à l'exception ne peut pas être
révoquée sans motifs particuliers." (doc. _)
Nella
lettera del 9 luglio 2002 ai Governi cantonali, l'UFAS, a pag. 5, ha affermato:
"
Con la revisione dell'OAMal in vista
dell'entrata in vigore dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone
sono stati allentati anche i criteri per l'esenzione dall'obbligo assicurativo
di persone che soggiornano in Svizzera per formazione o perfezionamento
professionale (art. 2 cpv. 4 OAMal) o per un incarico d'insegnamento o
un'attività di ricerca (art. 2 cpv. 4bis OAMal). La revisione di queste
disposizioni causa in primo luogo un allargamento della categoria delle persone
interessate, poiché non si richiede più la partecipazione ad un programma
nazionale o internazionale di mobilità, di collocamento o di scambio. Dal punto
di vista del contenuto non è cambiato nulla, in quanto queste persone
continuano a dover disporre, durante il loro soggiorno in Svizzera, di una
copertura assicurativa che comprenda le prestazioni della LAMal. Nelle
disposizioni viene utilizzata l'espressione "copertura assicurativa
equivalente", il che però non vuol dire che debbano essere fornite
esattamente le stesse prestazioni previste dalla LAMal: è sufficiente se sono
coperte grossomodo le stesse prestazioni della LAMal. Le modifiche alle
disposizioni non provocano quindi cambiamenti ai compiti dei Cantoni. Alla
domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente con tutte
le informazioni necessarie. L'organo estero competente è l'assicuratore
malattie competente il quale deve certificare che per le cure in Svizzera sono
coperte le stesse prestazioni previste dalla LAMal. Gli stessi presupposti
valgono anche per il nuovo articolo 2 capoverso 7 OAMal che prevede l'esenzione
di persone le quali, in virtù dell'Accordo sulla libera circolazione delle
persone, dispongono di un permesso di dimora per persone senza attività
lucrativa. Solo per l'applicazione della cosiddetta regolamentazione dei casi
di rigore (articolo 2 capoverso 8 OAMal) si esige una copertura assicurativa
più estesa, cioè di un'assicurazione privata che copra molte più prestazioni
rispetto alla LAMal. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo
estero competente che dia tutte le informazioni necessarie.
I Cantoni hanno espresso il desiderio di ricevere
da parte dell'UFAS un elenco degli assicuratori malattie dell'UE/dell'AELS che
offrono una copertura assicurativa equivalente in caso di soggiorno in
Svizzera. Viste le considerazioni precedenti, tale elenco non è né opportuno né
realizzabile e non esonererebbe comunque le persone che desiderano l'esenzione
in base al diritto svizzero in materia di assicurazione malattie dall'obbligo
di presentare l'attestato previsto nel loro caso. L'istituzione comune LAMal
pubblicherà e terrà costantemente aggiornato sul sito Internet un elenco degli
assicuratori privati da lei esaminati in relazione all'esenzione di pensionati
dall'obbligo assicurativo." (doc. _)
1.5.   Chiamato a
presentare osservazioni in merito, l'assicurato ha affermato:
"
1. Applicabilità, in generale, dell'art. 2 cpv.
8 OAMal
Come si evince chiaramente dalle informazioni
destinate ai Cantoni a cura dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali,
l'art. 2 cpv. 8 OAMal è stato adottato in vista dell'entrata in vigore dell'Accordo
sulla libera circolazione delle persone. Tale disposto legale rappresenta
pertanto uno strumento di applicazione degli accordi bilaterali accettati in
votazione popolare, come d'altronde già sostenuto nel ricorso.
Ne consegue che, contrariamente a quanto
affermato dalla resistente, la base legale necessaria all'adozione dell'art. 2
cpv. 8 OAMal non va ricercata nell'art. 3 cpv. 2 LAMal, bensì nell'Accordo
sulla libera circolazione delle persone. Quest'ultimo è uno strumento di
diritto internazionale, che si situa ad un livello gerarchicamente più alto
rispetto ad una legge federale quale la LAMal. Promulgando l'art. 2 cpv. 8
OAMal, il Consiglio Federale ha adattato un aspetto particolare del diritto
svizzero delle assicurazioni sociali ad una norma di rango superiore,
conformandolo alla
ratio legis
del relativo accordo bilaterale.
Non è quindi, come invece sostenuto dalla
resistente, l'art. 2 cpv. 8 OAMal a violare il principio di legalità, bensì la
LAMal a non essere allineata al diritto internazionale.
Quanto all'asserita violazione della ratio legis
della LAMal posta a fondamento della decisione querelata, ossia la violazione
dei principi di solidarietà e di parità di trattamento in loco, occorre
rilevare che, anche se tali principi non fossero rispettati dall'art. 2 cpv. 8
OAMal, quest'ultimo rimarrebbe applicabile, poiché strumento d'implementazione
di un trattato internazionale.
In merito alla sentenza 14 maggio 2003 del
Tribunale amministrativo del Canton Svitto, giova rilevare come l'autorità in
questione, confrontata ad una fattispecie quasi identica a quella che riguarda
il ricorrente, abbia senz'altro ritenuto applicabile l'art. 2 cpv. 8 OAMal. Se
ne evince che il tribunale svittese, autorità giudiziaria di ricorso chiamata
ad applicare d'ufficio i principi giuridici sull'interpretazione dei quali la
resistente ha fondato la decisione impugnata, non ha ritenuto che essi
ingenerassero la nullità dell'art. 2 cpv. 8 OAMal, né
in casu
, né tanto
meno in generale.
Non si vede peraltro come il Tribunale
amministrativo avrebbe potuto decidere altrimenti, giacché pure la dottrina più
recente non solleva alcun dubbio in merito alla validità dell'art. 2 cpv. 8
OAMal (cfr. LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3a ed., Berna
2003, § 29, n. 4).
2. Applicabilità dell'art. 2 cpv. 8 OAMal
nella fattispecie
Il contenuto della circolare e della lettera
inviate dall'UFAS ai Cantoni precisano le condizioni di applicazione dell'art.
2 cpv. 8 OAMal. In entrata al consid. 3 a), il Tribunale amministrativo del
Canton Svitto riprende tali condizioni.
Come d'altronde già specificato in sede di
ricorso, dette condizioni sono adempiute dal signor __________.
In effetti egli dispone di un'assicurazione
privata straniera le cui prestazioni superano di molto quelle garantite dalla
LAMal, ovverosia di un'assicurazione privata comprendente una copertura
assicurativa completa nel modo intero (cfr. doc. _), e in ragione del
suo stato di salute dovuto al grave incidente accadutogli (cfr. doc. _)
non può più concludere in Svizzera un'assicurazione complementare equivalente
all'attuale (cfr. doc. _). Privato dell'attuale copertura assicurativa,
il ricorrente non potrebbe addirittura ottenere una copertura equivalente
nemmeno qualora rientrasse in Germania (cfr. doc. _)." (doc. _)
1.6.   Con scritto
24 novembre 2003 l'IAS ha affermato:
"
(…)
La già richiamata "documentazione aggiuntiva 12.11.2003"
non apporta elementi tali da far dubitare a questa Autorità la giustezza, la
pertinenza e la puntualità della propria richiesta di giudizio (reiezione del
ricorso).
Anzi, dalla stessa si fa più marcata l'intima convinzione della
nullità assoluta del cpv. 8 dell'art. 2 OAMal, perché in flagrante e manifesto
contrasto non solo con la
ratio legis
della LAMal, ma anche con la ratio
del diritto europeo in materia di assicurazione sociale malattie.
Nel corso di questa disamina conclusiva verranno affrontati 4
aspetti; e meglio:
1.   La documentazione UFAS;
2.   La sentenza 14 maggio 2003 del STA del
Canton
Svitto;
3.   Lo scritto 7 novembre 2003 dell'avv. __________
;
4.                                                                            Considerazioni
generali che discendono dalla "documentazione aggiuntiva 12.11.2003".
1.   Documentazione UFAS
La documentazione UFAS non apporta nulla di nuovo circa la
genesi del cpv. 8 dell'art. 2 OAMal.
Si limita per contro ad illustrare le indicazioni ai Cantoni a
riguardo dell'applicazione del predetto disposto normativo.
L'analogia con l'allora art. 9 cpv. 3 OAMal appare evidente. Anche
in quella circostanza:
·
l'UFAS aveva emanato
disposizioni di applicazione;
·
ci sono state sentenze di TA cantonali
che non hanno contestato           l'applicabilità dell'articolo 9 cpv. 3
OAMal.
II tutto finché non c'è stata la più volte richiamata, in queste
tavole processuali, illuminata decisione del TCA del Cantone Ticino che ha
stabilito la non applicabilità di quest'ultimo disposto, perché in manifesto
urto con il diritto federale
(in casu:
con le disposizioni della LAMal
in materia di facoltà di cambiamento d'assicuratore).
L'Alto TFA altro non poteva fare se non confermare a giusto titolo
la lungimirante giurisprudenza di codesto TCA al riguardo.
Quindi:
nihil sub sole novi.
Rimane pertanto intatta ed inalterata la nostra convinzione che il
capoverso 8 dell'art. 2 OAMal sia stato pensato per favorire i cittadini
svizzeri - ma anche non di nazionalità svizzera - residenti da tempo
all'estero, in un Paese CE, beneficiari di una sola pensione svizzera, e colà
assicurati in difetto di poter continuare il rapporto d'assicurazione LAMal,
allora basato sul principio del domicilio in Svizzera.
Questi, con l'entrata in vigore degli Accordi bilaterali CH/CE,
devono riassicurarsi in Svizzera (corollario del principio
lex loci labori);
e ciò
qualora il Paese di residenza non abbia previsto, per gli autoctoni,
la clausola del diritto di opzione ai sensi dell'Allegato II, Sezione A, art. 3
lett. b).
Palese è il disagio per questi cittadini, da tempo residenti
all'estero, nel dover riassicurarsi in Svizzera per la sola assicurazione
obbligatoria delle cure medico­sanitarie (assicurazione di base), in quanto, in
ragione dell'età o dello stato di salute, l'accesso alle assicurazioni
complementari svizzere sarebbe di certo precluso.
Da qui, verosimilmente, la genesi di questo "ibrido
giuridico"; interpretabile come tentativo maldestro di salvare la
situazione.
L'effetto sortito è quello di una pura e semplice stortura del
diritto federale ed europeo.
Ma su questo specifico aspetto si avrà modo di tornare più oltre,
in conclusione di disamina.
2.   STA Cantone Svitto
Né più chiarezza apporta, per quanto riguarda la natura intrinseca
della
vexata questio,
la pronunzia in narrativa.
Questa Corte si è limitata a ritornare il gravame all'istanza di
prime cure, per manifesta carenza procedurale in fase di istruzione della
pratica, ma non ha proceduto ad alcuna - proprio alcuna -
disamina sul principio di applicabilità del capoverso 8 qui contestato.
3.
Scritto
7
novembre
2003 avv. __________
La parte ricorrente collega il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal
"all'entrata
in vigore dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone",
elevando,
a torto,
"tale disposto legale"
a
"strumento di
applicazione degli accordi bilaterali accettati".
La conclusione di cui sopra è manifestamente destituita di ogni
fondamento.
Se è vero che l'entrata in vigore di questo
contestato capoverso 8 è da mettere in relazione con gli Accordi bilaterali
CH/CE - verosimilmente, come già rilevato, quale infelice tentativo di sanare
alcune difficili situazioni di cittadini residenti all'estero e obbligati a
riassicurarsi in Svizzera -, è altrettanto vero che il medesimo infelice
capoverso 8 non è per nulla indispensabile al buon funzionamento dei predetti
Accordi bilaterali.
In altre parole, anche dal profilo assicurativo,
l'Accordo sulla libera circolazione delle persone può benissimo funzionare anche
senza il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal.
Anzi, proprio questo contestato capoverso 8 rende
difficoltosa la logica che presiede al diritto europeo in materia di copertura
assicurativa sociale contro le malattie (in casu: cure medico-sanitarie), al
punto da esserne manifestamente in contrasto.
Semmai si fosse voluto dare spessore giuridico di
diritto europeo a questa peraltro infelice norma, si doveva iscrivere tale
principio in uno degli Allegati all'Accordo (verosimilmente l'Allegato II) e
non già inserire il disposto a livello di un'ordinanza elvetica di applicazione
di una legge.
Ma così non è stato, ragione per la quale il
capoverso 8 dell'art. 2 OAMal è finanche in contrasto con il diritto europeo,
in quanto impone una norma unilaterale anche ai cittadini residenti in altri
Stati CE.
A non averne dubbio, ciò lede il principio
fondamentale del diritto europeo di non discriminazione per nazionalità di
cittadini residenti nel medesimo Paese.
Un esempio concreto meglio illustra il concetto
suesposto.
Se un pensionato svizzero, al beneficio della
sola pensione elvetica, risiede in Irlanda, con l'entrata in vigore degli
Accordi bilaterali CH/CE deve assicurarsi - o eventualmente
riassicurarsi se già lo fosse stato in passato - in Svizzera giusta la
LAMal (l'Irlanda non ha concesso alcun diritto di opzione).
In applicazione del capoverso 8 dell'art. 2
OAMal, questo medesimo cittadino potrebbe invocare - e ottenere! - di
essere esentato dall'assicurazione obbligatoria svizzera in ragione dell'età
avanzata che non gli consente più di accendere un'assicurazione complementare
equiparabile a quella beneficiata in Irlanda.
Ergo, questo cittadino resterebbe a carico del
sistema sociale irlandese in materia di assicurazione, essendo, l'Irlanda, uno
Stato in cui vige il principio del servizio nazionale di sanità (il
cosiddetto "Modello Beveridge").
Si tratta, a non averne dubbio, di un'imposizione
unilaterale della Svizzera nei confronti dell'Irlanda quanto alla presa a
carico di questo cittadino.
E già questo appare in flagrante contrasto con il
diritto europeo.
Ma vi è di più: questa situazione infrange anche
il principio fondamentale di diritto europeo della non discriminazione delle
persone residenti in un Paese CE.
Infatti, ex cpv. 8 dell'art. 2 OAMal, il
pensionato svizzero residente in Irlanda potrebbe restare assicurato in Irlanda
(per volere unilaterale della Svizzera), mentre un pensionato danese residente
in Irlanda, al beneficio di una sola rendita pensionistica danese, dovrebbe, in
forza del diritto europeo in materia, restare assicurato in Danimarca.
Erra poi, la parte ricorrente, quando asserisce che "la base
legale necessaria all'adozione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal non va ricercata
nell'art. 3 cpv. 2 LAMal, bensì nell'Accordo sulla libera circolazione delle persone",
giungendo all'immotivata conclusione secondo cui "promulgando
l'art.
2 cpv. 8 OAMal, il Consiglio federale ha adattato un
aspetto particolare del diritto svizzero delle assicurazioni sociali ad una
norma di rango superiore".
Come già rilevato, se l'ordinamento che tenta di sancire il
capoverso 8 dell'art. 2 OAMal fosse legato all'Accordo sulla libera
circolazione delle persone, avrebbe trovato una ben più logica collocazione
nello stesso Accordo principale o in uno dei suoi tre Allegati, e non già in
una norma elvetica di applicazione di una legge.
A contrario di quanto sostiene la parte ricorrente, proprio perché
in contrasto con un diritto di rango superiore - e in concreto con la
"ratio legis del relativo accordo bilaterale" - il capoverso in questione
è viziato da nullità assoluta.
Non appare poi chiaro per quale motivo la parte ricorrente si
attacca addirittura alla LAMal, allorquando asserisce che è "la LAMal a
non essere allineata al diritto internazionale".
Contestato, infine, per le ragioni ampiamente esposte nella parte
iniziale di questa disamina, l'assunto della parte ricorrente in base al quale
"anche se tali principi (principi di solidarietà e di parità di
trattamento, n.d.a.) non fossero rispettati dell'art. 2 cpv. 8 OAMal, quest'ultimo
rimarrebbe applicabile, poiché strumento d'implementazione di un trattato
internazionale".
In conclusione si precisa che da parte dell'Autorità cantonale
nulla osta a che il signor __________ mantenga la propria estesa copertura
estera. Anzi, ciò può essere certamente consigliato.
Tale stato di fatto non costituisce però ostacolo alcuno a che, in
ossequio al diritto europeo in materia di assicurazione sociale malattie - a
cui si è egregiamente adeguato il diritto elvetico dopo l'entrata i vigore
degli Accordi bilaterali (salvo, ovviamente, per quanto attiene al qui
contestato capoverso 8 dell'art. 2 OAMal) -, il medesimo signor __________
abbia ad assicurarsi in Svizzera ai sensi della LAMal; e ciò nel pieno ossequio
del principio di diritto europeo che impone l'assicurazione malattie ai sensi
del Paese nel quale si svolge un'attività lavorativa (principio della lex loci
laborí).
4                                                                             Considerazioni
qenerali che discendono dalla "documentazione agqiuntiva 12.11.2003"
Si osserva che il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal non è limitato
all'applicazione degli Accordi bilaterali CH/CE, ma costituisce una vera e
propria norma di carattere universale, valida per i cittadini di ogni Paese,
anche non CE o AELS, che intendono eleggere in forma stabile la propria residenza
su suolo elvetico nella finalità di esercitare un'attività lucrativa.
II contrasto con la ratio della LAMal quanto all'obbligatorietà
assicurativa delle cure medico-sanitarie si rivela ancor più stridente.
Si ribadisce inoltre che il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal è un
ibrido giuridico che, in dispregio dell'obbligatorietà assicurativa ex LAMal e
delle norme europee che discendono dal principio
lex loci labori,
pone gerarchicamente l'assicurazione
complementare sopra la legislazione sociale in materia di assicurazione
malattie, quando proprio il Legislatore, con l'adozione della LAMal, ha inteso
scindere nettamente questi due segmenti assicurativi: l'assicurazione
obbligatoria delle cure medico-sanitarie posta sotto l'egida del diritto
sociale, le assicurazioni complementari collocate sotto l'imperio del diritto
privato.
Qualora, per denegata ipotesi, il contestato capoverso 8 dell'art.
2 OAMal trovasse conferma, tutte le persone, svizzere e non, residenti in
Svizzera, di età superiore ai 50 anni - o anche di età inferiore, se affette da
malattie - potrebbero sottrarsi all'obbligo d'assicurazione LAMal al momento in
cui possono dimostrare di aver stipulato una polizza assicurativa estera di
sufficiente estensione.
Di che infliggere un colpo durissimo al principio di solidarietà,
alla base della ratio della LAMal, che si realizza proprio grazie - e solo
grazie - al corollario dell'obbligatorietà assicurativa.
Ripreso quanto qui esposto, non fa dubbio alcuno che il capoverso
8 dell'art. 2 OAMal sia viziato da nullità assoluta, e questo per almeno due
forti motivi:
·
in
primis
:
in quanto un regolamento non può imporre condizioni o
situazioni estranee ad una legge,
·
in
secundis
:
per il fatto che appare in netto contrasto con la ratio
sia della LAMal che del diritto europeo in materia di copertura assicurativa
sociale contro le malattie.
Richiamate queste ragioni, la scrivente parte convenuta altro non
può fare se non confermarsi integralmente nella richiesta di giudizio espressa
attraverso le osservazioni di causa 28 febbraio 2003."
(doc. _)
1.7.   Con scritto
5 dicembre 2003 l'insorgente ha ribadito quanto segue:
"
In
merito allo scritto 24 novembre 2003 dell'Ufficio dell'assicurazione malattia,
conte­stualmente alla pratica citata a margine, inoltro le seguenti
osservazioni nel termine im­partitomi con comunicazione 28 novembre 2003.
Preso atto delle osservazioni dell'Ufficio dell'assicurazione
malattia, la parte ricorrente si riconferma tanto nelle argomentazioni a
fondamento del ricorso 18 febbraio 2003, quanto nelle proprie osservazioni
inoltrate in data 7 novembre 2003, precisando nel contempo quanto segue.
In conclusione al paragrafo dedicato alle osservazioni allo
scritto 7 novembre 2003 di par­te ricorrente, l'Autorità resistente precisa che
da parte sua nulla osta a che il signor __________ mantenga la propria estesa
copertura estera e, anzi, caldeggia tale ipotesi.
A mente dell'Ufficio dell'assicurazione malattia, ciò non
costituirebbe ostacolo alcuno a che il ricorrente abbia ad assicurarsi in Svizzera
ai sensi della LAMal.
Con tale affermazione, la parte resistente tenta di cambiare le
carte in tavola.
Contrariamente a quanto sembra affermare l'Ufficio
dell'assicurazione malattia non è in­fatti la copertura estera ad impedire un
assoggettamento del ricorrente alla LAMal, bensì un eventuale assoggettamento
al regime elvetico a precludere al signor __________ un'adeguata copertura
assicurativa.
Nella fattispecie, il signor __________ chiede infatti di essere
esentato dall'obbligo di assicu­rarsi in Svizzera ai sensi della LAMal onde
poter continuare a beneficiare delle, per lui estremamente importanti,
prestazioni complementari garantitegli dall'assicuratore tedesco.
Difatti, come ampiamente dimostrato dalle tavole processuali,
qualora il ricorrente fosse costretto ad affiliarsi ad una cassa malati
svizzera questa gli garantirebbe unicamente la copertura delle prestazioni base
previste dalla LAMal.
Ora, non è certo possibile al signor __________ mantenere presso
il suo assicuratore tede­sco unicamente le prestazioni complementari per le
quali gli assicuratori svizzeri si rifiuta­no di garantire una copertura
corrispondente, affiliandosi ad una cassa malati elvetica per quanto riguarda
le prestazioni obbligatorie ai sensi della LAMal. Una tale scissione non
sarebbe invero né legalmente attuabile, né tanto meno sopportabile da un punto
di vista amministrativo ed organizzativo, tanto per l'assicurato quanto per gli
assicuratori.
Ne consegue che ciò che l'Ufficio cantonale dell'assicurazione
malattia propone al ricor­rente in alternativa all'applicazione dell'art. 2
cpv. 8 OAMal rappresenta giocoforza una sorta di doppia assicurazione malattia,
per la quale le prestazioni garantite dalla LAMal sarebbero assunte
cumulativamente da due assicuratori (uno svizzero, l'altro tedesco), mentre le
prestazioni complementari sarebbero coperte dalla cassa malati estera.
Un tale considerevole onere non può certo essere imposto, a
maggior ragione laddove la legge - art. 2 cpv. 8 OAMal nel caso presente -
prevede esplicitamente la possibilità di esserne risparmiati.
Nell'ambito delle considerazioni generali riassunte al § 4. delle
osservazioni 24 novembre 2003, l'Ufficio dell'assicurazione malattia ribadisce
l'argomentazione principale della pro­pria richiesta di giudizio, ovvero il
fatto che l'applicazione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal infligge­rebbe un colpo
durissimo al principio di solidarietà, alla base della ratio della LAMal, la
quale si realizzerebbe proprio grazie - e solo grazie - al corollario
dell'obbligatorietà assi­curativa.
In altre parole, a mente della resistente, l'applicazione del più
volte citato articolo potreb­be causare il tracollo del sistema di
assicurazione sociale svizzero. Ciò va inteso nel senso che verrebbero a
mancare i contributi delle persone affiliate ad un organo estero per le quali
sarebbe riconosciuta l'esenzione dall'obbligo di assoggettamento.
All'argomentazione della resistente va in primo luogo opposta la
considerazione che, vista la necessità dell'
Härtefall
, il numero delle
persone a cui è concesso di avvalersi dell'art. 2 cpv. 8 OAMal è ben ristretto.
Non tutti gli stranieri che lavorano in Svizzera adempiono infatti le esigenti
condizioni di applicazione di tale norma.
In secondo luogo va poi sottolineato che, come da testo legale,
sono esentate dall'obbligo di assicurazione unicamente le persone che a causa
della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare
un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni
difficilmente sostenibili.
Ora, non vi è dubbio che, in termini economici, l'assoggettamento
alla LAMal di queste persone non rappresenta certo un buon affare per il
sistema fondato su tale legge e a difesa del quale si erge la resistente.
È infatti incontestabile che un'assicurazione complementare viene
rifiutata alle persone che, a causa del loro stato di salute e/o della loro
età, rappresentano un rischio troppo elevato per l'assicuratore. In altri
termini, applicando i principi che reggono le assicura­zioni private, le casse
malati si rifiutano di assicurare al di là dell'obbligatorio quelle per­sone
che, con ogni probabilità, richiederebbero la copertura di prestazioni più care
rispet­to ai premi versati. Detto per inciso, tale genere di assicurato
rappresenta una "polizza in perdita", non solo contestualmente
all'assicurazione complementare, ma anche per quan­to riguarda la copertura
base LAMal.
Qualora come auspicato dall'autorità resistente le summenzionate
persone andassero a carico della LAMal, il bilancio, in termini finanziari, del
loro assoggettamento al sistema sociale svizzero sarebbe per quest'ultimo
negativo. La generale mancata applicazione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal causerebbe
quindi ancora maggiori difficoltà di finanziamento per il già traballante
sistema LAMal.
Contrariamente a quanto sostenuto dall'Ufficio dell'assicurazione
malattia, non sarebbe quindi la conferma del contestato capoverso 8 dell'art. 2
OAMal ad infliggere un durissimo colpo al sistema, bensì proprio la sua mancata
applicazione.
In conclusione occorre rilevare che, malgrado agli occhi della
resistente
l'art.
2 cpv. 8 OAMal appaia palesemente
viziato da nullità assoluta, la dottrina più specialistica non ne mette in
discussione l'applicazione. Prova ne è una recentissima pubblicazione in
parte
dedicata proprio all'assoggettamento
alla LAMal in relazione all'accordo sulla libera circo­lazione delle persone,
nella quale l'autrice non ha neppure segnalato l'asserita stortura del
corpus
juris
così pugnacemente sostenuta dall'Ufficio dell'assicurazione malattia.
Se, come sostenuto dalla resistente, la regola in questione fosse
indubbiamente in con­trasto con le norme di rango superiore, non v'è dubbio che
tale aspetto sarebbe stato prontamente affrontato in ambito accademico. Così
non è stato, ragione per cui si può affermare, a contrario, che l'inserimento
dell'art. 2 cpv. 8 LAMal nel nostro ordinamento giuridico sia del tutto
legittima.
Considerate anche queste ragioni, unitamente alle argomentazioni
esposte nel ricorso 18 febbraio 2003 e nelle osservazioni 7 novembre 2003, la
parte ricorrente postula pure in questa sede l'accoglimento del gravame con la
condanna della resistente al pagamento delle spese ed alla rifusione di congrue
ripetibili." (Doc. _)
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è quello di stabilire se __________ può chiedere l'esenzione
dall'assicurazione obbligatoria di base, invocando l'art. 2 cpv. 8 OAMal. L'IAS
lo nega sostenendo che questa disposizione dell'ordinanza è inapplicabile in
quanto contraria alla LAMal e alla Costituzione federale.
Va
innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha
comportato diverse modifiche della LAMal.
Mentre le
norme sostanziali non sono applicabili in concreto poiché da un punto di vista
temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento in cui
si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (SVR 2003, IV nr. 25 pag.
76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b; STFA del 9
gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio
2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366
consid. 1b), le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie,
trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr.
DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a)
Secondo
l'art. 3 LAMal
"
1
Ogni
persona domiciliata in Svizzera deve assicurarsi o farsi assicurare dal proprio
rappresentante legale per le cure medico-sanitarie entro tre mesi
dall’acquisizione del domicilio o dalla nascita in Svizzera.
2
Il Consiglio
federale può prevedere eccezioni all’obbligo d’assicurazione, segnatamente per
i dipendenti di organizzazioni internazionali e di Stati esteri.
3
Può
estendere l’obbligo d’assicurazione a persone non aventi il domicilio in
Svizzera, in particolare a quelle che:
a. esercitano un’attività in Svizzera o vi risiedono per un periodo
prolungato;
b. lavorano all’estero per conto di un datore di lavoro con sede in
Svizzera".
L'art. 1
OAMal precisa in proposito che
"
1
Le persone
domiciliate in Svizzera ai sensi degli articoli 23 a 26 del Codice civile svizzero
(CC) sono tenute ad assicurarsi conformemente all’articolo 3 della legge."
Una
persona ha il proprio domicilio civile ove dimora con l'intenzione di
stabilirvisi durevolmente (art. 23 CCS) e dove si trova il centro delle sue
relazioni e dei suoi interessi (DTF 125 V 78 consid. 2 a e giurisprudenza
citata; DTF 123 III 100).
2.2.   Ritenuta
l’esistenza di un domicilio in Svizzera, non contestato in concreto, va
esaminato se l'insorgente è obbligato ad assicurarsi nel nostro Paese.
L'art. 3
cpv. 2 e 3 della legge da infatti facoltà al Consiglio federale di prevedere
eccezioni all'obbligo di assicurazione, segnatamente per le persone che possono
godere dei privilegi del diritto internazionale, in particolare i dipendenti di
organizzazioni internazionali e di stati esteri
.
Facendo
uso della delega di cui all'art. 3 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale ha
emanato l'art. 2 OAMal che prevede diverse ipotesi di eccezione all'obbligo di
assicurazione. Tale disposto ha subito un'importante modifica con l'entrata in
vigore, il 1° giugno 2002, degli "
Accordi bilaterali tra la Comunità
europea ed i suoi Stati membri da una parte e la Confederazione svizzera
dall'altra
" (RS 0.142.112.681).
L'art. 2
OAMal prevede:
"
Art.
2
Eccezioni all'obbligo d'assicurazione
1
Non sono
soggetti
all'obbligo d'assicurazione:
a.
gli
agenti della Confederazione, in attività o in pensione, sottoposti all'assi­curazione
militare ai sensi dell'articolo 1
a
capoverso 1 lettera b numeri 1 a 7 e
dell'articolo 2 della legge federale del 19 giugno 1992
15
sull'assicurazione militare (LAM);
b.      le persone
che soggiornano in Svizzera al solo scopo di seguire un tratta­mento medico o
una cura;
c.
le persone che, in virtù dell'Accordo
sulla libera circolazione delle persone
17
e del relativo allegato
II, dell'Accordo AELS
18
e del relativo allegato K e dell'appendice 2
dell'allegato K o di una convenzione di sicurezza sociale, sottostanno alla
normativa di un altro Stato a causa della loro attività lucrati­va in tale
Stato;
d.
le
persone che, in virtù dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e
del relativo allegato II o dell'Accordo AELS, del relativo allegato K e
dell'appendice 2 dell'allegato K, sottostanno alla normativa di un altro Stato
poiché percepiscono una prestazione di un'assicurazione estera contro la
disoccupazione;
e.
le persone che non hanno diritto a una rendita
svizzera ma hanno diritto a una rendita di uno Stato membro della Comunità
europea in virtù dell'Ac­cordo sulla libera circolazione delle persone e del relativo
allegato II o a una rendita islandese o norvegese in virtù dell'Accordo AELS,
del relativo alle­gato K e dell'appendice 2 dell'allegato K;
f.
le persone che sono incluse nell'assicurazione
malattie estera di una delle persone di cui alle lettere c, d o e quali suoi
familiari e hanno diritto all'aiuto reciproco.
2
A domanda, sono esentate dall'obbligo
d'assicurazione le persone obbligatoria­mente assicurate contro le malattie in
virtù del diritto di uno Stato con il quale non sussiste alcuna normativa
concernente la delimitazione dell'obbligo di assicurazio­ne, se
l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se
esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente per le cure in
Svizzera. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero
competente che dia tutte le informazioni necessarie.
3
…
4
A domanda, sono esentate dall'obbligo
d'assicurazione le persone che soggiornano in Svizzera nell'ambito d'una
formazione o d'un perfezionamento, quali studenti, allievi, praticanti e
stagisti, purché durante l'intera durata di validità dell'esenzione beneficino
di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. La domanda
dev'essere corredata di un attestato scritto dell'organo estero competente che
dia tutte le informazioni necessarie. L'autorità cantonale competente può esone­rare
queste persone dall'obbligo di assicurarsi per al massimo tre anni. A domanda,
l'esenzione può essere prolungata di altri tre anni al massimo. L'interessato
non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione senza un motivo
particolare.
4
bis
A domanda, sono esentati dall'obbligo
d'assicurazione i docenti e i ricercatori che soggiornano in Svizzera
nell'ambito di un incarico d'insegnamento o di una ricerca, purché durante
l'intera durata di validità dell'esenzione beneficino di una copertura
assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. La richiesta dev'essere
corredata di un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte
le infor­mazioni necessarie. L'autorità cantonale competente può esentare
queste persone dall'obbligo di assicurarsi per tre anni al massimo. A domanda,
l'esenzione può essere prolungata di altri tre anni al massimo. L'interessato
non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione senza un motivo
particolare.
5
Su domanda, sono esentati dall'obbligo
d'assicurazione i lavoratori distaccati in Svizzera non tenuti a pagare i
contributi dell'assicurazione per la vecchiaia, i super­stiti e l'invalidità
(AVS/AI) in virtù di una convenzione internazionale di sicurezza sociale come
pure i loro familiari ai sensi dell'articolo 3 capoverso 2, se il datore di
lavoro provvede affinché durante l'intera durata di validità dell'esenzione
siano al­meno coperte le prestazioni secondo la LAMal per le cure in Svizzera.
Questa norma si applica per analogia ad altre persone non tenute a pagare
contributi dell'AVS/AI in caso di soggiorno temporaneo in Svizzera in virtù di
un'autorizzazione prevista da una convenzione internazionale. L'interessato e
il suo datore di lavoro non può revocare l'esenzione o la rinuncia
all'esenzione.
6
A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione
le persone residenti in uno Stato membro della Comunità europea, purché possano
esservi esentate conforme­mente all'Accordo sulla libera circolazione delle
persone e al relativo allegato II e dimostrino di essere coperte in caso di
malattia sia nello Stato di residenza e che durante un soggiorno in un altro
Stato membro della Comunità europea o in Sviz­zera.
7
A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione
le persone che dispongono di un permesso di dimora per persone senza attività
lucrativa secondo l'Accordo sulla libera circolazione delle persone o l'Accordo
AELS, purché durante l'intera validità dell'esenzione beneficino di una
copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. La domanda
dev'essere corredata di un attestato scritto dell'organo estero competente che
dia tutte le informazioni necessarie. L'interessato non può revocare l'esenzione
o la rinuncia all'esenzione senza un motivo particolare.
8
A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione
le persone a cui l'assogget­tamento all'assicurazione svizzera provoca un netto
peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi e che a
causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare
un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni
difficilmente sostenibili. La domanda dev'essere cor­redata di un attestato
scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informa­zioni
necessarie. L'interessato non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esen­zione
senza un motivo particolare."
2.3.   Secondo la
giurisprudenza, nella misura in cui una delega legislativa è relativamente
imprecisa, e, di conseguenza, come in concreto, attribuisce all'esecutivo un
ampio potere d'apprezzamento, il tribunale deve limitarsi ad esaminare se la
normativa esecutiva sconfini manifestamente dal quadro di competenze
delegatele, se è idonea a realizzare oggettivamente lo scopo che si prefigge la
legge o se, per altri motivi, è contraria alla legge o alla Costituzione. A
questo proposito, una disposizione regolamentare viola l'art. 8 cpv. 1 Cost.
quando non si basa su motivi validi, è priva di senso o utilità, oppure opera
distinzioni giuridiche che non trovano giustificazione alcuna nella fattispecie
da disciplinare o, per contro, tralascia di operarne di necessarie, dando luogo
ad una parificazione inammissibile (cfr. DTF 128 V 98 consid. 5a, 105 consid.
6a e riferimenti, STFA del 13 giugno 2003 nella causa N., E 1/00).
Le
ordinanze d'esecuzione non possono invece porre nuove regole atte a restringere
i diritti degli assicurati o ad imporre loro degli obblighi, anche se queste
regole sono conformi allo scopo della legge (cfr. RDAT I-1997 pag. 254, DTF 115
V 431-432, DTF 112 V 252 e sentenze ivi citate, DTF 111 V 314).
Come
sottolinea Knapp ("Précis de droit administratif", 4a edizione, pag.
74) "
ces ordonnances supposent l'existence d'une
loi formelle dont elles dépendent quant à leur contenu. Elles ne peuvent, en
principe, rien y ajouter comme d'ailleurs rien en retrancher. On dit, dès lors,
qu'elles ne peuvent contenir que des règles secondaires
(DTF 104 Ib 209)".
Il Tribunale federale ha
recentemente avuto occasione di riaffermare che "
l'ordonnance (n.d.r.:
d'esecuzione) doit s'en tenir à l'ordre juridique défini par la loi. Elle ne
peut introduire des prescriptions qui restreignent les droits des citoyens ou
qui leur imposent de nouvelles obligations, qui ne reposent sur aucune base
légale (ATF 121 I 122, consid.  4a, p. 26 s.; 117 IV 349, consid.  3c, p. 354
s.)
" (cfr. Pratique VSI 1997, pag. 280).
2.4.   In una
sentenza del 21 gennaio 2000, pubblicata in DTF 126 V 48, il TFA ha riassunto
la propria giurisprudenza relativa al controllo di ordinanze del Consiglio
federale, ribadendo:
"
b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg.
Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht
in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin
überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche
Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im
Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche
Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf
Verordnungseben eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken,
ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der
dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern
Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes
Ermessen nicht an die Stelle dejenigen des Bundesrates setzen und es hat auch
nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen.
Nach ständiger Rechtsprechung unter der
Herrschaft der bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung (aBV)
verstiess eine vom Bundesrat verordnete regelung allerdings dann gegen deren
Art. 4, wenn sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen liess, wenn sie sinn-oder
zwecklos war oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen traf, für die sich ein
vernünftiger Grund nicht finden liess. Gleiches galt, wenn die Verordnung es
unterliess, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt
werden sollen (…).
Auf den 1. Januar 2000 ist die neue
Bundesverfassung vom 18. April 1999 in Kraft getreten (….)
Das bei bundesrätlichen Verordnungen zu
beachtende allgemeine Rechtsgleichheitsgebot leitet sich nunmehr aus art. 8
Abs. 1 BV ab, wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Mit Blick auf
die Rechtsnatur der Ueberprüfung unselbständigen Verordnungsrechts als Form der
verfassungsrechtlichen Normenkontrolle rechtfertigt es sich, die neue
Bundesverfassung im Rahmen anhängiger Verfahren selbst dann anzuwenden, wenn -
wie im vorliegenden Fall - der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000
ergangen ist. Da indessen das Rechtsgleichheitsgebot des Art. 8 Abs. 1 BV
gegenüber der bisherigen Regelung, mit Ausnahme der Angleichung des Textes an die
Verfassungswirklichkeit (alle Menschen statt bisher nur Schweizer), keine
materielle Aenderung erfahren hat (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20.
November 1996 über eine neue Bundesverfassung, Separatdruck, S. 142) und die
diesbezügliche Nachführung in den Räten denn auch anbestritten war (Amtl. Bull.
BV 1998 (Separatdruck) N 152 ff und S 33 ff), gilt die bisherige Rechtsprechung
zur vorfrageweisen Prüfung unselbständigen Verordnungsrechts auch unter der
neuen Bundesverfassung."
2.5.   In una
sentenza del 3 dicembre 1999 pubblicata in RAMI 2000 pag. 16 segg., il TFA ha
stabilito che l'articolo 2 capoverso 2 OAMal (nel tenore in vigore fino al 31
maggio 2002) che prevede la possibilità per le persone obbligatoriamente
assicurate all'estero di farsi esentare dall'assoggettamento non è in contrasto
né con la LAMal né con la Costituzione, concetto ribadito anche in una sentenza
18 febbraio 2003 nella causa H, a pag. 5, K 151/01, pubblicata in DTF 129 V
159.
In RAMI
2000 pag. 16 segg. il TFA ha rilevato che l'art. 3 cpv. 2 LAMal conferisce al
Consiglio federale un ampio margine di manovra nel determinare i casi di
esenzione dall'assicurazione obbligatoria in Svizzera. L'Alta Corte ha in
particolare rilevato:
"
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass Art.
3 Abs. 2 KVG dem
Bundesrat einen sehr weiten Spielraum des
Ermessens einräumt. Die Bestimmung sagt zunächst bloss, dass der Bundesrat
Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen kann. Als nicht abschliessende
Beispiele werden sodann die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen internationale
Organisationen und ausländischer Staaten aufgeführt. Eine weitere, das Ermessen
einschränkende oder sonst wie inhaltlich determinierende Vorgabe lässt sich
Art. 3 Abs. 2 KVG nicht entnehmen. Bei dieser Sachlage ist zu prüfen, ob Art. 2
Abs. 2 KVV offentsichlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenz
herausfällt oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig ist (Erw. 4a
hievor).
Nach Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 KVG ist die
Krankenpflegeversicherung obligatorisch, und zwar - grundsätzlich anknüpfend an
den Wonhsitz - für die gesamte Wohnbevölkerung (Alfred Maurer, Das neue
Krankenversicherungrecht, S. 2 und 34 f.). Wie die Botschaft zum KVG ausführt
(BBl 1992 I 125 f.), bestand eines Hauptprobleme der früheren KUVG-Ordnung im
Zerfall der Solidarität zwischen Gesunden und Kranken. Um diese Solidarität
(wieder)- herzustellen und gleichzeitig die volle Freizügigkeit zu garantieren,
habe es der Einführung eines Versicherungsobligatoriums bedurft. Denn die
Solidarität sei nur dann imfassend und gerecht, wenn alle daran beteiligt
seien. In diesem Sinne sei das versicherungsobligatorium kein Selbstzweck,
sondern ein unverzichtbares Instrument, um die erforderliche Solidarität zu
gewährleisten.
Angesichts dieser gesetzgeberischen Absicht ist
es durchaus folgerichtig, dass die Ausnahmen von der Versicherungspflicht und
damit von der Zugehörigkeit zur Solidargemeinschaft eng umschrieben werden.
Dies dürfte den Bundesrat dazu bewogen haben, eine Ausnahme von der
Verischerungspflicht nach Art. 2 Abs. 2 KVV nur dann zuzulassen, wenn die
betreffende Person nach ausländischem Recht obligatorisch krankenversichert
ist. Dabei hat wohl die Befürchtung eine Rolle gespielt, dass sich das
schweizerische Obligatorium unterlaufen liesse, wenn auch der Nachweis einer
ausländischen freiwilligen Versicherung als Befreiungsgrund akzeptiert würde.
Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, könnten sich
dann nämlich Personen, die bisher in der Schweiz versichert waren, bei einer
ausländischen Privatversicherung (allenfalls günstiger oder besser hierzulande)
versichern und wären alsdann auf Gesuch hin von der schweizerischen
Versicherungspflicht auszunehmen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist
daher festzustellen, dass Art. 2 Abs. 2 KVV hinsichtlich der Voraussetzung des
Bestehens einer nach ausländischem Recht obligatorischen Versicherung nicht aus
dem gesetzlich eingeräumten Kompetenzrahmen herausfällt.
d) Die Bestimmung verstösst aber auch nicht sonst
wie gegen das Gesetz oder die Verfassung. Insbesondere trifft Art. 2 Abs. 2 KVV
keine rechtliche Unterscheidung, für die sich kein vernünftiger Grund finden
liesse. Sie dient insbesondere der Klärung der Rechtslage in jenen Fällen, da
eine grundsätzlich unter das schweizerische Obligatorium fallende Person
gleichzeitig einem Krankenversicherungsobligatorium nach ausländischem Recht
untersteht. Sie ist auf Schweizer und Ausländer anwenbar; der Einwand der
rechtsungleichen Behandlung ist daher nicht begründet. Das Ziel, bestimmte
Personengruppen vom Obligatorium zu befreien, wird nicht mit Art. 2 Abs. 2 KVV
verfolgt. Diesem Ziel dienen vielmehr die konkreten Befreiungstatbeständen
gemäss Art. 2 Abs. 4 und 5 sowie von Art. 3 bis 6 KVV. Zudem wird in Art. 2 Abs.
3 KVV die Befreiung jener Personen vorbehalten, die gemäss zwischenstaatlichem
Recht Anspruch auf Leistungsaushilfe und damit auf Fortgeltung ihrer
ausländischen Krankenversicherung haben. Diesen Befreiungstatbeständen ist
gemeinsam, dass sie einen aktuellen Auslandsbezug vorausstzen (Wohnsitz,
Erwerbsort oder Sitz des Arbeitsgebers im Ausland) und/oder dass der Aufenthalt
in der Schweiz befristet ist.
Dass Art. 2 Abs. 2 KVV nicht die Befreiung jener
Personen vom Obligatorium vorsieht, die im Ausland über eine
nicht-obligatorische Krankenversicherung verfügen, kann zwar, wie auch der
vorliegende Fall zeigt, durchaus zu Problemen für die Betroffenen führen; dies
namentlich für ältere Personen, die eine freiwillige ausländische
Krankenversicherung besitzen. Diesen Personen steht des Abschluss einer
tragbaren Zusatzversicherung nicht ohne weiteres offen; auch können sich bei
einer allfälligen Rückkehr ins Herkunftsland Schwierigkeiten ergeben, wenn die
frühere freiwillige Krankenversicherung im Hinblick auf das schweizerische
Obligatorium gekündigt worden ist. Diese Probleme dürften sich indessen in
manchen Fällen lösen lassen, etwa auf dem Wege der Sistierung des ausländischen
Versicherungsvertrags oder der temporären Umwandlung der ausländischen
Versicherung in eine Ergänzungsverischerung zur Schweizerischen obligatorischen
Krankenversicherung. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass sich möglicherweise
auch neue Regelungen im (nationale oder zwischenstaatlichen) schweizerischen
Recht aufdrängen."
In una
sentenza del 29 giugno 2000 nella causa Z., K 138/98 il TFA ha rilevato che il
carattere obbligatorio dell'assicurazione
"
… non è fine a sé stesso, bensì un istrumento
destinato a garantire la necessaria solidarietà. Considerata la volontà del
legislatore, si giustificava quindi di circoscrivere in modo restrittivo le
eccezioni di coloro che esulano, per non essere tenuti all’obbligo
assicurativo, dalla comunità di persone solidali. Il motivo per cui è esclusa,
giusta l'art. 2 cpv. 2 OAMal, la possibilità di assicurarsi facoltativamente
all'estero va quindi ricercato, in primo luogo, nel rischio di vedere il
carattere obbligatorio dell'assicurazione svizzera facilmente eluso. Ciò
sarebbe il caso se si accettasse la possibilità di provare, quale motivo di
esonero, anche l'esistenza di un'assicurazione estera facoltativa (RAMI 2000
no. KV pag. 20 consid. 4c) (…) Per quanto attiene ai problemi suscettibili di
porsi nel caso di persone anziane al beneficio di un'assicurazione facoltativa
estera, difficoltà cui l'insorgente si appella accennando all'ipotesi in cui
ritornasse in futuro in Olanda e perdesse i diritti acquisiti in virtù della
copertura assicurativa olandese, questa Corte ha messo in rilievo che alle
stesse può essere ovviato, ad esempio, procedendo ad una sospensione del
contratto assicurativo estero oppure mediante la trasformazione temporanea
dell'assicurazione estera in un'assicurazione complementare a quella
obbligatoria svizzera (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 21 consid. 4d).
cc) La ricorrente sostiene pure che il requisito
dell'affiliazione ad un'assicurazione obbligatoria all'estero dovrebbe essere
considerato adempiuto tramite l'integrazione delle due menzionate assicurazioni
olandesi, di cui una è obbligatoria.
Anche questa censura dev'essere disattesa.
Infatti, al proposito occorre rilevare che, in occasione della recente
revisione dell'art. 2 OAMal, il Consiglio federale ha ritenuto di non dover
integrare nel nuovo testo dell'ordinanza il cpv. 6 del progetto di revisione
dell'OAMal posto in consultazione, il quale riguardava, appunto, i casi
particolari costituiti da certe persone anziane o malate coperte in maniera
estesa attraverso un'assicurazione privata estera o un'assicurazione statale a
cui si aggiunge un'assicurazione privata (procedura di consultazione relativa a
un progetto di revisione parziale dell'Ordinanza sull'assicurazione malattie,
del 25 novembre 1996).” (STFA cit. pag. 5)
In DTF
129 V 159 l'Alta Corte ha ancora ricordato che:
"3. In considerazione delle succitate
conclusioni questa Corte può quindi unicamente pronunciarsi sull'eventuale
esenzione dall'obbligo assicurativo dal 1° gennaio 1996 al 31 dicembre 1999.
3.1. Secondo l'art. 3 cpv. 2 LAMal, il Consiglio
federale può prevedere eccezioni all'obbligo d'assicurazione, segnatamente per
i dipendenti di organizzazioni internazionali e di Stati esteri. In tale ambito
l'Esecutivo federale dispone di un ampio potere di apprezzamento (RAMI 2000 no.
KV 102 pag. 20 consid. 4b), indicando la norma unicamente la possibilità di
prevedere delle eccezioni all'obbligo assicurativo ed elencandone, a titolo
esemplificativo, solo alcune categorie (sentenza in re H. del 20 dicembre 1999
consid. 4b, K 142/98). Al riguardo l'art. 2 cpv. 2 OAMal dispone che, a
domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone
obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero, se
l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se
esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente in Svizzera. Alla
domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia
tutte le informazioni necessarie. Altre eccezioni, non applicabili al caso
concreto, sono previste all'art. 2 cpv. 3-5 OAMal (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 18
consid. 2b). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle
assicurazioni l'art. 2 cpv. 2 OAMal non è in contrasto né con la LAMal né con
la Costituzione (sentenza del 20 dicembre 1999 in re H. consid. 3, K 142/98).
Ne deriva, in particolare, che la norma non consente l'esenzione dall'obbligo
assicurativo elvetico di persone assicurate contro le malattie in virtù del
diritto estero a titolo non obbligatorio (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid.
4c-e, cfr. pure RAMI 1999 no. KV 81 pag. 337)."
In una
sentenza del 20 gennaio 2003 nella causa V. (K 133/01), il TFA ha sottolineato
che:
"
6.1 Infine gli insorgenti richiamano il
comunicato stampa emesso dal Dipartimento federale degli interni il 3 luglio
2001 secondo cui, tramite modifica delle ordinanze d'applicazione della LAMal,
viene prospettata l'introduzione, al più presto dal 1° gennaio 2002 della
"possibilità di esentare dall'obbligo assicurativo le persone che
fruiscono di una buona protezione assicurativa estera qualora l'assoggettamento
all'assicurazione svizzera, causa l'età o lo stato di salute, le mettesse in
condizioni tali da poter stipulare soltanto l'assicurazione di base impedendo
loro di concludere assicurazioni complementari nella misura consueta".
6.2 Al riguardo va rilevato che in RAMI 2000 no.
KV 102 pag. 21 consid. 4d il Tribunale federale delle assicurazioni aveva già
posto in evidenza che il mancato esonero dall'obbligo assicurativo in caso di
conclusione di un'assicurazione privata all'estero avrebbe potuto creare
problemi agli assicurati in età avanzata, risultando difficoltosa in Svizzera
la conclusione di un'assicurazione complementare rispettivamente problematica
la disdetta dell'assicurazione estera in caso di una nuova partenza dalla
Svizzera. Per ovviare a questi inconvenienti la Corte federale aveva suggerito
di procedere alla sospensione dell'assicurazione estera, rispettivamente di
modificare temporaneamente l'assicurazione estera in un'assicurazione
complementare svizzera, precisando altresì che non è da escludere che si
imporrà una nuova regolamentazione a livello nazionale o sovranazionale (si
veda su questo tema anche sentenza del 29 giugno 2000 in re A. e B.Z., K
138/98, consid. 4b/cc).
6.3 Questi fatti non sono tuttavia atti a
modificare l'esito della presente vertenza, non essendo la prospettata
modificata ancora stata attuata (CHSS 6/2001 pag. 346). In proposito va inoltre
rilevato che, di principio, nel diritto delle assicurazioni sociali si applica
il disciplinamento legale in vigore al momento in cui si è realizzata la
fattispecie determinante (DTF 125 V 44 consid. 2b, 123 V 71 consid. 2, 122 V 36
consid. 1 con riferimenti)."
Nella
Sécurité sociale 2001 pag. 346 figurano in particolare le seguenti indicazioni:
"
Indépendamment de l'accord sur la libre
circulation des personnes, les dispositions sur l'obligation de s'assurer
applicables aux personnes venant de l'étranger qui effectuent une formation
(initiale ou continue) en Suisse, aux professeurs d'université et aux
chercheurs, ont été assouplies, les expériences de ces dernières années ayant
démontré que les motifs d'exemption actuels étaient trop restrictifs. De plus,
les cantons sont maintenant habilités à exempter de l'obligation de s'assurer
des personnes qui seraient fortement prétéritées par une affiliation en Suisse.
Il s'agit ici de personnes déjà bien protégées par une assurance privée
étrangère qui, en raison de leur âge ou de leur état de santé, ne pourraient
conclure que l'assurance obligatoire des soins et non plus une assurance
complémentaire ayant la même étendue qu'auparavant."
2.6.   Il 1° giugno
2002 è entrato in vigore l'"
Accordo tra la Comunità europea ed i suoi
Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla
libera circolazione delle persone
" (RS 0.142.112.681), che rinvia, per
quanto concerne la sicurezza sociale al "
Regolamento (CEE) N. 1408/71
del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di
sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro
familiari che si spostano all'interno della Comunità
", modificato ed
aggiornato dal regolamento (CE) N. 118/97, regolamento (CE) N. 1290/97,
regolamento (CE) N. 1223/98, regolamento (CE) N. 1606/98 e regolamento (CE) N.
307/1999 e modificato dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone tra
la Comunità europea e i suoi Stati membri da una parte e la Svizzera dall'altra
parte.
Il citato
Regolamento, all'articolo 3 (Parità di trattamento) prevede che le persone che
risiedono nel territorio di uno degli Stati membri ed alle quali sono applicabili
le disposizioni del regolamento, sono soggette agli obblighi e sono ammesse al
beneficio della legislazione di ciascuno Stato membro alle stesse condizioni
dei cittadini di tale Stato, fatte salve le disposizioni particolari del
regolamento (paragrafo 1).
Nel
"
Messaggio concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la
Svizzera e la CE del 23 giugno 1999
" a pag. 184 il Consiglio federale
ha rilevato che "
l'articolo 3 vieta qualsiasi discriminazione fondata
sulla nazionalità. Le persone che risiedono nel territorio di uno degli Stati
membri ed alle quali è applicabile il regolamento, sono soggette agli obblighi
e sono ammesse al beneficio della legislazione di ciascun Stato membro alle
stesse condizioni dei cittadini di tale Stato
."
Il campo
di applicazione è definito nell'articolo 4 che "
elenca i settori della
sicurezza sociale disciplinati dal regolamento. Comprende tutte le prestazioni
legali (incluse le disposizioni regionali e indipendentemente dalla legge cui
sono soggette) che concernono le prestazioni di malattia e di maternità,
d'invalidità, di vecchiaia, le prestazioni ai superstiti, le prestazioni per
infortunio sul lavoro e malattie professionali, le prestazioni di
disoccupazione, gli assegni in caso di morte e le prestazioni familiari,
indipendentemente dalle modalità di finanziamento
." (cfr. Messaggio.
Pag. 184)
Il titolo
II del regolamento (art. 13-17a) si occupa dell'assoggettamento di una persona
al diritto di uno o l'altro Paese e a tal fine allestisce un catalogo dettagliato
delle regole relative ai conflitti di legge. Sono simili alle prescrizioni in
materia di assoggettamento contenute nelle convenzioni bilaterali in vigore, ma
hanno un'applicazione multilaterale.
Queste
norme determinano essenzialmente quanto segue:
"
Le persone coperte dal regolamento sono soggette
esclusivamente alla legislazione di un solo Stato membro, di regola quella
dello Stato in cui lavora (principio dell'assoggettamento contributivo). Per
determinati gruppi di persone sono applicabili norme speciali (in parte
analoghe a quelle contenute nelle nostre convenzioni di sicurezza sociale).
Queste norme concernono i lavoratori dipendenti e autonomi distaccati, le
persone attive in diversi Stati, i lavoratori occupati in un'azienda
transfrontaliera, i lavoratori dipendenti o autonomi che lavorano
contemporaneamente in più Stati membri e il personale delle ambasciate e dei
consolati.
Una clausola evasiva (art. 17) permette in
singoli casi deroghe a favore degli assicurati. Se le norme previste non
permettono di stabilire l'assoggettamento di una persona alla legislazione di
uno Stato, il regolamento impone a titolo sussidiario il principio del Paese di
residenza." (Messaggio, pag. 185)
2.7.   Alla luce di
quanto sopra riportato (cfr. in particolare il consid. 2.5), il TCA ritiene che
l'adozione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal da parte del Consiglio federale,
contemporanea all'entrata in vigore degli Accordi bilaterali, trae spunto dalle
conclusioni del TFA in RAMI 2000 pag. 16 segg., che, ravvisata una possibile
difficoltà per le persone anziane di poter concludere un'assicurazione
complementare in Svizzera per mantenere le stesse prestazioni precedentemente
assicurate facoltativamente all'estero, aveva auspicato l'introduzione di una
norma che consentisse a questi assicurati di non venir svantaggiati.
La norma
in questione non è stata tuttavia introdotta dal Parlamento attraverso una
modifica della LAMal, bensì dall'Esecutivo attraverso una modifica
dell'ordinanza.
Il TCA è
pertanto chiamato a stabilire se il Consiglio federale ha ecceduto il potere
conferito dall'art. 3 LAMal che tratta delle eccezioni all'obbligo
assicurativo. Al riguardo va innanzitutto ricordato che, secondo la
giurisprudenza tali eccezioni devono essere fissate in modo restrittivo ("
die
Ausnahmen von der Versicherungspflicht und damit von der Zugehörigkeit zur
Solidargemeinschaft eng umschrieben werden
", RAMI 2000 pag. 16 segg).
Come
rammenta l'IAS il principio cardine della LAMal è quello della solidarietà tra
assicurati (cfr. anche RAMI 2000 pag. 16 segg).
Il
Consiglio federale, nel Messaggio del 6 novembre 1991 concernente la revisione
dell'assicurazione malattia (di seguito: Messaggio), a proposito delle linee
direttrici del disegno di legge ed in particolare del rafforzamento della
solidarietà, si è espresso, alle pagine 96 e segg., nei seguenti termini:
"
L'erosione della solidarietà tra persone malate
e sane rappresenta uno dei problemi maggiori dell'attuale sistema;
quest'ultimo, inoltre non tiene sufficientemente conto della solidarietà tra
 > e > (cfr. n. 113). Il disegno di
legge che vi sottoponiamo garantisce la prima solidarietà mediante la
compensazione tra assicuratori in seno ad un'assicurazione obbligatoria, e
rafforza la seconda alleviando, mediante sussidi, l'onere dei premi che
eccedono una determinata parte del reddito.
La vera solidarietà tra assicurati malati e
benportanti presuppone la solidarietà tra assicuratori. Ciò significa, da un
lato, che gli assicuratori il cui effettivo rappresenta un rischio minimo, in
particolare grazie alla giovane età o alla media d'età relativamente bassa,
devono contribuire ad assumere l'onere di quelli aventi una struttura di rischi
 >, in particolare perché assicurano prevalentemente
persone anziane e donne. D'altra parte, gli assicurati di queste ultime casse
devono essere liberi, indipendentemente dalla loro età, dal loro sesso e dalle
loro condizioni di salute, di affiliarsi presso un altro istituto, e
segnatamente presso uno di coloro che possono offrire premi relativamente
vantaggiosi grazie alla composizione del loro effettivo. Il progetto propone
pertanto la compensazione tra assicuratori (limitata tuttavia a dieci anni, per
non favorire il mantenimento di strutture intollerabili) e sostituisce al
premio fissato secondo l'età il premio unico per assicuratore (variabile a
seconda delle regioni per rispettare le differenze di costi). In questo modo,
tutti gli assicurati di una medesima cassa pagheranno, in una regione
determinata, il medesimo premio, siano essi giovani o anziani, uomini o donne,
malati o benportanti. L'uguaglianza dei premi avrà quale conseguenza il libero
passaggio integrale: ogni assicurato, indipendentemente dalla sua età, dal suo
sesso e dal suo stato di salute, sarà libero di cambiare assicuratore e di
scegliere, in particolare, colui i cui premi saranno più vantaggiosi. Inoltre,
la desolidarizzazione dovuta attualmente all'assicurazione collettiva sarà
soppressa. L'unica eccezione al premio unico pro assicurato e pro regione
saranno i premi degli assicurati minorenni, che potranno essere inferiori
rispetto a quelli degli adulti. Il libero passaggio integrale permetterà di
realizzare una vera e propria concorrenza tra assicuratori, mentre oggi essa si
limita agli assicurati che rappresentano rischi minori. Non è tuttavia
possibile prevedere un simile sistema senza l'instaurazione di un'assicurazione
obbligatoria. La solidarietà può essere completa e giusta soltanto se tutti vi
partecipano. In questo senso l'assicurazione obbligatoria non è fine a sé
stessa, ma è soltanto il mezzo indispensabile per garantire una solidarietà
divenuta ormai necessaria. Essa permette inoltre di rimediare ad alcuni
inconvenienti dell'assicurazione facoltativa, come l'imposizione di riserve
alla copertura assicurativa e la differenza di premio tra uomini e donne. (….)
Per quanto attiene alla solidarietà tra persone
di reddito diverso essa sarà sensibilmente migliorata grazie al sistema di
sovvenzionamento proposto. Tutti gli assicurati pagheranno il loro premio
intero, ma coloro per i quali esso eccederà un determinato per cento del
reddito riceveranno direttamente dallo Stato la differenza tra questo limite e
l'importo effettivo del premio. Tutte le sovvenzioni federali, alle quali si
aggiungerà un contributo cantonale, saranno destinate a questa perequazione
sociale. Dal momento che le sovvenzioni saranno alimentate dall'imposta sul
reddito e da imposte sul consumo di beni e servizi che sono in parte
maggiormente acquistati e utilizzati da persone che dispongono di un reddito
sufficiente, è lecito affermare che non solo il sistema di rimborso
summenzionato, ma anche il suo finanziamento permetterà di rafforzare la
solidarietà tra > e >."
Alla luce
della giurisprudenza (cfr. consid. 2.5) e del messaggio appena citato occorre
concludere che ogni soluzione adottata dal Consiglio federale non deve essere
in contrasto con il principio di solidarietà che regge l'assicurazione contro
le malattie e che l'entrata in vigore degli Accordi tra la Svizzera e l'UE non
ha messo in discussione.
2.8.   La norma
emanata dal Consiglio federale contestualmente all'approvazione degli Accordi
bilaterali vuole dunque realizzare quanto auspicato in passato dalla
giurisprudenza.
Dalle
sentenze citate emerge inoltre che l'art. 3 cpv. 2 LAMal conferisce al
Consiglio federale un ampio margine di manovra. L'Esecutivo federale ha la
facoltà di emanare norme regolamentari allo scopo di permettere, a determinate
cerchie di assicurati, di chiedere l'esonero dall'affiliazione obbligatoria
prevista dalla LAMal.
In simili
condizioni questa Corte deve concludere che nel caso di specie il Consiglio
federale non ha ecceduto il potere delegatogli dalla LAMal.
Il
Governo ha infatti adottato una norma che permette, in casi particolari e
circoscritti, l'esenzione dall'obbligo assicurativo, conformemente alla facoltà
concessa dall'art. 3 cpv. 2 LAMal.
La
presunta difficoltà nell'applicazione della norma, che, secondo
l'amministrazione, non sarebbe sufficientemente precisa laddove l'art. 2 cpv. 8
OAMal parla di "
netto peggioramento
" della protezione
assicurativa o della copertura dei costi e di "
età e/o stato di salute
"
o di condizioni "
difficilmente sostenibili
" non è motivo
sufficiente, di per sé, per renderla illegale. Ciò conferisce unicamente alle
autorità competenti un ampio margine di apprezzamento che spetterà alla
giurisprudenza precisare, tenuto conto del fatto che come stabilito dal TFA le
eccezioni all'obbligo di assicurazione devono essere interpretate restrittivamente.
A
proposito dell'interpretazione del citato disposto, dalla sentenza dell'Alta
Corte emerge innanzitutto che, prima di accordare un eventuale esonero
dall'assicurazione obbligatoria e dunque prima di esaminare se i presupposti
dell'art. 2 cpv. 8 OAMal sono dati (netto peggioramento della protezione
assicurativa o della copertura dei costi, impossibilità di stipulare
un'assicurazione complementare equiparabile a causa dello stato di salute e/o
età oppure possibilità ma solo a condizioni difficilmente sostenibili), occorre
innanzitutto accertare se l'assicurato può mantenere le coperture assicurative
estere non assicurabili in Svizzera e, nel contempo, assicurarsi nel nostro
Paese per le cure di base.
Se vi è
una possibilità in tal senso, un esonero è escluso.
Infatti,
l'art. 2 cpv. 8 OAMal, che prevede un'eccezione all'obbligo assicurativo, e va
dunque interpretato restrittivamente, va inteso nel senso che un esonero
assicurativo è possibile se, oltre alle condizioni enumerate nella norma,
l'assicurato non può mantenere l'assicurazione estera più estesa per le
prestazioni non coperte dall'assicurazione obbligatoria Svizzera.
In altre
parole se l'assicurato all'estero beneficia di una copertura più estesa
rispetto a quella cui avrebbe diritto in Svizzera che comprende, per ipotesi,
l'assicurazione per la camera privata, prima di concedere l'esonero,
l'amministrazione deve verificare se l'interessato può mantenere presso
l'assicuratore estero unicamente la copertura per la camera privata e resiliare
tutte le coperture per le quali esiste una prestazione in Svizzera.
Solo ove
ciò non fosse possibile, andrebbe applicato l'art. 2 cpv. 8 OAMal. Per cui,
contrariamente all'opinione dell'IAS, che interpreta estensivamente il disposto
dell'ordinanza, le eccezioni sono numericamente ridotte e circoscritte.
Infatti
le persone che beneficiano di assicurazioni più estese all'estero, prima di
poter invocare l'esonero previsto dall'art. 2 cpv. 8 OAMal, devono comprovare
di essere impossibilitate a mantenere unicamente le coperture non assicurabili
in Svizzera.
In un
secondo tempo, se effettivamente viene comprovata la necessità di resiliare
l'intera copertura assicurativa, l'amministrazione dovrà esaminare se i
presupposti dell'art. 2 cpv. 8 OAMal sono dati.
Anche in
questo caso la norma va interpretata restrittivamente. Innanzitutto l'esonero
dall'assicurazione obbligatoria può essere concesso unicamente se all'estero i
rischi assicurati sono coperti qualitativamente e quantitativamente meglio che
non in Svizzera. Occorre in altre parole effettuare una valutazione complessiva
e globale della situazione e, solo se l'assicurazione estera permette una
copertura nettamente più estesa rispetto a quella prevista dalla LAMal,
l'amministrazione potrà ritenere adempiuta la prima condizione ("
l'assoggettamento
in Svizzera provoca un netto peggioramento della protezione assicurativa o
della copertura dei costi
").
Infine,
se anche questo requisito sarà adempiuto, l'amministrazione dovrà esaminare
l'ultima condizione, ossia stabilire se a causa dell'età e/o dello stato di
salute dell'interessato non è possibile stipulare un'assicurazione
complementare equiparabile a quella estera o è possibile solo a condizioni
estremamente difficili.
Solo se
tutte le sopra citate condizioni sono adempiute l'assicurato può beneficiare
dell'esonero.
La
possibilità di ottenere l'esenzione dall'assicurazione obbligatoria appare di
conseguenza assai limitata.
2.9.   Va poi
rilevato che la contestazione circa una presunta disparità di trattamento è
infondata nella misura in cui situazioni differenti (persone assicurate
all'estero che vengono in Svizzera), sono trattate in maniera differente
(persone già assicurate in Svizzera).
Va
infatti ricordato che una norma regolamentare viola il diritto alla parità di
trattamento (di cui all’art. 8 cpv. 1 Cost. fed.) nella misura in cui
l’autorità tratta in modo differente delle situazioni simili senza motivi che
possono giustificare una simile differenziazione (DTF 125 I 163 consid. 3a, DTF
124 I 170 consid. 2 con riferimenti). Ciò non è il caso in concreto, poiché
tutti i cittadini già assicurati all'estero e che sono obbligati ad assicurarsi
in Svizzera, perché vi prendono domicilio o iniziano un'attività lucrativa sono
trattati in maniera uguale indipendentemente dalla loro nazionalità.
La
differenza di trattamento non è pertanto legata alla nazionalità, ciò che
sarebbe contrario alla nuova Costituzione (Art. 8 cpv. 1: "
Tutti sono
uguali davanti alla legge
") e al regolamento (CEE) n. 1408/71 (cfr.
art. 3, consid. 2.6), ma unicamente al domicilio o luogo di lavoro
dell'assicurato.
L'IAS
rileva inoltre che vi sarebbe una violazione del principio sancito dal diritto
europeo relativo alla "lex loci labori".
A torto.
In realtà, come visto in precedenza, nel regolamento europeo applicabile vi è
unicamente un riferimento al sistema di sicurezza sociale competente
(quello del luogo di lavoro, art. 13 paragrafo 2 lett. a, consid. 2.6), ossia
al diritto applicabile che stabilisce chi deve assicurarsi e chi può chiedere
l'esonero. Ciò non impedisce tuttavia allo Stato competente, nel rispetto degli
accordi internazionali e della legislazione interna, di regolamentare
liberamente i principi e le eccezioni.
Neppure
trovano fondamento le censure mosse dall'UAM circa una presunta imposizione
unilaterale della Svizzera di mettere alcuni suoi cittadini a carico delle
assicurazioni dei Paesi membri dell'UE (cfr. doc. _).
Infatti,
affinché l'assicurato possa ottenere l'esonero dall'affiliazione alla LAMal, è
necessario che l'organo estero competente dia tutte le informazioni necessarie
(art. 2 cpv. 8 OAMal). Ora, se l'interessato non può assicurarsi all'estero in
virtù degli Accordi bilaterali ed in particolare dell'invocato principio della
"
lex loci labori
", l'organo competente lo attesterà e la
richiesta di esonero sarà respinta.
Infine
l'IAS critica il riferimento all'assicurazione complementare nella misura in
cui il Consiglio federale ha introdotto un rinvio al diritto privato in una
legge di diritto sociale.
Ora,
un'esenzione come quella prevista dal Consiglio federale ha un senso unicamente
nella misura in cui a coprire le prestazioni assicurate all'estero sono le
assicurazioni complementari.
Infatti,
se l'assicurazione obbligatoria svizzera delle cure di base prevede la stessa
copertura assicurativa delle assicurazioni stipulate all'estero, un esonero
nell'ambito dell'art. 2 cpv. 8 OAMal non si giustifica e andrebbe semmai
esaminato alla luce dell'art. 2 cpv. 2 OAMal.
Alla luce
di tutto quanto sopra esposto va concluso che l'art. 2 cpv. 8 OAMal è conforme
alla legge, alla Costituzione e agli Accordi bilaterali. Come sottolinea
Locher, questa norma dell'ordinanza, che pure nella sua formulazione è per
certi versi effettivamente infelice, realizza il principio della garanzia dei
diritti acquisiti, valido anche nell'ambito del diritto internazionale della
sicurezza sociale (cfr. Th. Locher, "Auswirkungen des Freizügigkeits
Abkommens auf das schweizerisches Sozialversicherungsrecht" in "Die
sektoriellen Abkommen Schweiz-EG", Ed. Stämpfli, Berna 2002, pag. 39 seg:
"Diese Verordnung ist Ausdruck der
Besitzstandgarantie (vgl. oben II, B, 2 am Ende). Die Regelung ist aber nicht
geglückt und wird in der Rechtsanwendung zweifellos zu erheblichen
Schwierigkeiten führen, weil sie sehr weitgefasste auslegungsbedürftige
unbestimmte Rechtsbegriffe ("klare Verschlechterung", "kaum
tragbare Bedingungen") enthält und zudem systemwidrig erst noch die
Zusatzversicherungen, die nicht eine Sozialversicherung bilden, sondern zu den
Privatversicherungen gehören, in das Sicherungssystem mit einbeziehen."
(pag. 59)
e
"Zu erwähnen ist schliesslich noch das auf
ein Leiturteil des EuGH abgestützte Prinzip der
Besitzstandgarantie
,
welche zum Inhalt hat, dass einmal nach nationalem Recht erworbene Ansprüche
durch Europäische Sozialrecht niemals gekürzt, sondern nur koordiniert werden
können. (Urteil i.S. Petroni vom 21. Oktober 1975 (EuGH, Rs 24/75, Slg. 1975,
1149). BERGMANN (Anm. 18), S. 40 ff. verwendet deshalb den Ausdruck
"Petroni-Prinzip".) (pag. 47)
2.10.   Occorre ora
verificare se l'insorgente, a ragione, chiede l'esenzione dall'assicurazione
obbligatoria.
Per
l'art. 2 cpv. 8 OAMal a domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le
persone a cui l'assoggettamento all'assicurazione svizzera provoca un netto
peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi e che a
causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare
un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni
difficilmente sostenibili. La domanda dev'essere corredata di un attestato
scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie.
Dagli atti emerge che
l'interessato è attualmente assicurato presso la Cassa malati __________ in
Germania. L'assicuratore ha rilasciato la seguente attestazione:
"
Sehr geehrter Herr __________,
für Sie besteht seit 01.08.93 eine
Krankenversicherung nach folgenden Tarifen:
__________                  (ambulanter Tarif mit
300,00 DM Selbstbeteiligung),
__________                  (Zahntarif),
__________                  (stationärer Tarif),
__________
(Krankentagegeldversicherung ab dem 43. Tag mit einem
Tagessatz von 150,00 DM),
__________                  (Auslandsreisekrankenversicherung).
Desweiteren besteht seit dem 01.01.95 eine
private Pflegepflichtversicherung nach Tarif __________.
Der Beitrag ist laufend bezahlt, der Vertrag ist
nicht gekündigt."
(cfr. doc. _)
Alla luce
dell'attestazione sopra riportata per esteso, emerge che l'insorgente beneficia
di un'assicurazione per le cure ambulatoriali, per le cure stazionarie, per i
denti, per la perdita di guadagno e un'assicurazione per i viaggi all'estero.
L'IAS
nella decisione su opposizione non si è espressa circa le condizioni poste
dall'art. 2 cpv. 8 OAMal, ritenendolo inapplicabile. Solo nella decisione
formale l'amministrazione ha negato che le condizioni fossero adempiute poiché,
lavorando, l'assicurato non poteva invocare motivi di salute o di età.
A torto.
Infatti, la circostanza che l'interessato lavora non implica ancora la non
applicabilità dell'art. 2 cpv. 8 OAMal, poiché la conclusione di
un'assicurazione complementare può essere resa difficoltosa anche da un
malattia pregressa e guarita, che non impedisce di lavorare, ma che non
permette la conclusione di un contratto assicurativo.
Del
resto, agli atti vi è una lettera della Cassa malati __________ che ha
rifiutato l'affiliazione relativa ad un'assicurazione per le cure dentarie,
"
infatti, secondo le disposizioni della legge sul contratto d'assicurazione
(LCA), spetta all'assicuratore decidere, in collaborazione con il medico di
fiducia, di rifiutare una copertura o al contrario accettarla secondo i termini
della proposta d'assicurazione
." (doc. _)
In
concreto dagli atti emerge che l'insorgente nel corso del mese di agosto 2001
ha subito un incidente, con conseguente frattura della mandibole e rottura di
parte della dentatura (doc. _), e dalle "
Allgemeine
Versicherungsbedingungen (AVB) für die Krankheitskosten- und
Krankenhaustagegeldversicherung"
(doc. _) emerge, al paragrafo 13 cpv.
2 (Kündigung durch den Versicherungsnehmer) che "
Die Kündigung kann auf
einzelne versicherte Personen oder Tarife beschränkt werden
"
(sottolineatura del redattore).
In altre
parole per l'insorgente sembra esserci la possibilità di disdire unicamente
alcune coperture assicurative, mantenendo quelle non previste
dall'assicurazione obbligatoria delle cure di base.
Tuttavia,
rilevato come in concreto manca una conferma in tal senso da parte
dell'autorità estera competente e rammentato come l'IAS nella sua decisione su
opposizione non si è espressa circa l'adempimento delle condizioni elencate
nell'art. 2 cpv. 8 OAMal, poiché ritenuto inapplicabile, a mente del TCA si
giustifica l'annullamento della decisione impugnata e il rinvio dell'incarto
all'amministrazione, affinché accerti presso l'organo assicurativo estero
competente se le condizioni elencate al consid. 2.8 sono adempiute.
Visto
l'esito del ricorso, l'assicurato ha diritto alle ripetibili (art. 61 lett. g
LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
parzialmente accolto
.
La
decisione impugnata è annullata e l'incarto rinviato all'amministrazione
affinché proceda agli accertamenti conformemente ai considerandi.
2.-   Non si percepisce
tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L'IAS
verserà a __________ fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti