ti_gerichte · 15.2003.131 · 2010-03-09 · it

Notifica precetto esecutivo. Ferie. Sanzione. Nullità. Annulabilità. Inefficacia.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.03.2010 (pubblicato) 15.2003.131

Incarto n.
15.2003.131
Lugano
CJ
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sul ricorso 24 luglio 2003 di
rappr. dall’
contro
l’operato dell’
Ufficio esecuzione e fallimenti di
Bellinzona
, e meglio contro la notifica del precetto esecutivo n.
__________ a carico del ricorrente avvenuta a domanda di
viste le
osservazioni 25 agosto 2003 dell’UEF di Bellinzona;
esaminati
atti e documenti
ritenuto
in fatto e considerando in diritto:
che il 5
giugno 2003, l’UEF di Bellinzona ha emesso un precetto esecutivo contro
__________;
che dopo
un vano tentativo di notifica postale il 6 giugno 2003, il precetto è stato
notificato all’escusso a mezzo usciere il 16 luglio 2003;
che
l’escusso, a titolo principale, si aggrava contro tale provvedimento, in quanto
eseguito durante le ferie esecutive;
che egli,
in via subordinata, interpone opposizione;
che in
virtù dell'art. 56 LEF, fatti salvi i casi di sequestro o di provvedimenti
conservativi che non ammettono dilazione, non si può procedere ad atti
esecutivi nei periodi preclusi (tra le 20 e le 7, di domenica e nei giorni
ufficialmente riconosciuti come festivi), durante le ferie (sette giorni prima
e dopo la Pasqua e il Natale, e dal 15 luglio al 31 luglio), salvo
nell’esecuzione cambiaria, e contro un debitore cui sia stata concessa la
sospensione (art. 57–62 LEF);
che
l’art. 56 LEF non disciplina le conseguenze della sua inosservanza, ossia non
determina se
l’atto esecutivo eseguito durante i periodi preclusi, le
ferie o le sospensioni è nullo (cfr. ad es. DTF 127 III 173), annullabile (cfr.
DTF 121 III 92) oppure né nullo né annullabile, ma temporaneamente inefficace,
nel senso che esplica i suoi effetti solo a partire dal primo giorno utile
seguente la conclusione delle ferie (cfr. DTF 121 III 284-285) (per altri
riferimenti giurisprudenziali antecedenti, cfr. Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 14-16 ad art. 56);
che
dall’esame della giurisprudenza federale, a prescindere dal suo carattere
casistico a volte “sconcertante” (cfr.
Gilliéron
,
op. cit., n. 11 ad art. 56), si evince che il tipo di sanzione dipende (1)
dalla qualifica dell’interesse giuridico protetto (interesse dell’escusso o
interesse pubblico), (2) dal tipo di atto esecutivo considerato (notificazione
o altro atto) e (3) dal genere di periodo proibito (periodi preclusi da una
parte, ferie o sospensioni dall’altra) (nello stesso senso, ma secondo criteri
parzialmente diversi: Nicolas
Jeandin
,
Délais, féries et suspensions, Fiche juridique n° 518, Ginevra 1999; p. 18 s.
ad G; cfr. pure
Thomas
Bauer
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, vol. I, n. 52 ss. ad art. 56, che distingue però 5 ipotesi,
corrispondenti a ciascun dei tipi di sanzione teoricamente ipotizzabili);
che per
quanto riguarda la prima distinzione (1), il Tribunale federale sembra voler
limitare la sanzione della nullità ai casi in cui l’interesse giuridico
protetto dalla norma non è esclusivamente quello dell’escusso bensì anche
l’interesse della collettività, come ad es. l’interesse della difesa nazionale
e della protezione civile nell’ipotesi della sospensione dell’art. 57 LEF (cfr.
DTF 127 III 176 s., cons. 3b);
che
siffatta interpretazione può richiamarsi alla teoria generale della nullità in
ambito esecutivo, ora sintetizzata all’art. 22 LEF, norma che dichiara nulle le
decisioni che violano prescrizioni emanate nell’interesse pubblico o
nell’interesse di persone che non sono parte nel procedimento (cfr. il rinvio
nella DTF 127 III 176 s., cons. 3b, al DTF 117 III 42, cons. 4b; nello stesso
senso:
Bauer
, op. cit., n. 59 ad
art. 56;
Gilliéron
, op. cit., n.
20 i.f. ad art. 56-63 nonché 19 ss. e 26 ad art. 56;
Jeandin
, op. cit., p. 19 ad 3; contra:
Amonn/Gasser,
Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 35 ad § 11, che
ritengono che la frase iniziale dell’art. 56 LEF sia un caso d’applicazione
dell’art. 22 LEF);
che in
dottrina non vi è unanimità sull’elenco dei casi di nullità,
Bauer
(op. cit., n. 59 ad art. 56)
limitandoli ai casi di sospensione degli art. 57 e 62 LEF e
Jeandin
(op. cit., p. 19 ad 3)
inserendovi tutti i casi di sospensione degli art. 57 a 62 LEF, mentre
Gilliéron
(op. cit., n. 26 ad art. 56)
non si pronuncia chiaramente, sebbene identifichi esplicitamente un interesse
pubblico nelle sospensioni degli art. 57, 60 e 62 LEF (cfr. n. 24 ad art. 56);
che
sotto il profilo della seconda distinzione, la giurisprudenza (in modo poco
chiaro e non consapevole) e parte della dottrina (cfr.
Bauer
, op. cit., n. 56-58 ad art. 56;
Gilliéron
, op. cit., n. 25 s. ad art. 56;
Jeandin
, op. cit., p. 18 s. ad 1 e 2;
contra:
Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad art.
56, che sostengono la tesi dell’annullabilità, e
Amonn/Gasser,
op. cit.,
n. 35 ad § 11, che
difendono – come visto – la tesi della nullità
) sembrano voler trattare
in modo differenziato gli atti esecutivi il cui effetto principale se non unico
è la decorrenza di un termine (ossia gli atti di notifica) e gli altri atti, in
particolare il pignoramento, la realizzazione e l’audizione dell’escusso nelle
procedure di rigetto dell’opposizione e di apertura del fallimento, ossia gli
atti che garantiscono all’escusso il diritto di essere sentito (cfr.
Gilliéron
, op. cit., n. 26 ad art. 56);
che per la semplice
notifica di un atto esecutivo, quando non è in gioco un interesse pubblico
(cfr. supra le considerazioni relative alla prima distinzione), né viene
pregiudicato il diritto di essere sentito dell’escusso, il principio della proporzionalità
impone che l’interesse pubblico dell’escutente alla prosecuzione indisturbata
dell’esecuzione prevalga sull’interesse dell’escusso all’osservanza stretta
dell’art. 56 LEF (cfr.
Gilliéron
,
op. cit., n. 25 ad art. 56), mentre la sanzione – ordinaria –
dell’annullabilità va ritenuta nelle altre ipotesi (cfr.
Bauer
, op. cit., n. 56 ad art. 56;
Gilliéron
, op. cit., n. 25 ad art. 56;
Jeandin
, op. cit., p. 19 ad 2),
riservati i casi di nullità ex art. 22 LEF;
che la sorte particolare
delle notifiche può anche essere giustificata con un argomento sistematico,
osservando come l’art. 56 LEF non fa parte del titolo II.A “Regole diverse.
Termini” (art. 31-33 LEF) né regola esplicitamente il problema della decorrenza
dei termini nell’ipotesi in cui l’atto sia stato notificato durante i periodi
dell’art. 56 LEF, contrariamente a quanto avviene all’art. 63 LEF per la
questione del
dies a quo
cadente durante le ferie;
che
per
quanto concerne infine la terza distinzione
, la violazione del
divieto della notifica durante i periodi preclusi di cui all’art. 56 n. 1 LEF
comporta sempre, secondo la giurisprudenza federale, l’annullabilità dell’atto
esecutivo (cfr. DTF 114 III 58, cons. 2a;
Gilliéron
,
op. cit., n. 18 e 61 ad art. 56), salvo nei casi in cui la notifica è stata
effettuata non dall’ufficio ma per via postale oppure per il tramite di un
funzionario comunale o di un agente di polizia, ipotesi in cui il Tribunale
federale la ritiene allora valida, i suoi effetti essendo però riportati al
primo
giorno utile
seguente il periodo precluso (DTF 49 III 76; 42
III 424; 40 III 270; 42 III 424;
Gilliéron
,
op. cit., n. 15-17 ad art. 56-63; n. 12, 18, 20, 59 e 61 ad art. 56; critico su
tale eccezione:
Bauer
, op. cit.,
n. 53 ad art. 56);
che,
tuttavia, il Tribunale federale non motiva tale distinzione, la quale non è
d’altronde rimasta incontestata (cfr. la giurisprudenza diversa dell’autorità
di vigilanza di Basilea-Campagna, in: BlSchK 1994, 100 s., citata da
Gilliéron
, op. cit., n. 19 ad art.
56-63, nonché B
auer,
op. cit., n.
54-55 ad art. 56;
Jeandin
, op.
cit., p. 19 ad 2);
che la
questione della sua pertinenza può in concreto essere lasciata aperta, siccome
il precetto esecutivo è stato notificato non in periodi preclusi ma durante le
ferie;
che ciò
posto, la sanzione della notifica del precetto esecutivo durante le ferie è,
secondo la giurisprudenza federale e la dottrina più convincente, l’
inefficacia
temporanea, nel senso che il termine per interporre opposizione comincia a
decorrere solo a partire dal primo giorno utile seguente la conclusione delle
ferie (cfr. DTF 114 III 58, cons. 2a, con rif.; 121 III 284-285);
che in effetti, non appare
in gioco nessun interesse pubblico o di persone non parte al procedimento ai
sensi dell’art. 22 LEF né il diritto di essere sentito dell’escusso è limitato,
siccome egli dispone comunque di 10 giorni pieni dopo le ferie per decidere se
interporre opposizione o no;
che certo
Walter A.
Stoffel (
Voies
d’exécution, Berna 2002, n. 70 ad § 3, p. 72 s.) reputa nulla la notificazione
del precetto esecutivo durante le ferie, fondandosi segnatamente sulla DTF 127
III 173, cons. 3b, nonché su
Gilliéron
(op.
cit., n. 26 ad art. 56), senza però vedere che nella sentenza menzionata il
Tribunale federale ha implicitamente confermato la sua giurisprudenza
precedente (cfr. il rif. a DTF 121 III 285, cons. 2b in DTF 127 III 176, cons.
3b), limitandone la portata soltanto nell’ipotesi della sospensione dell’art.
57 LEF, e
Gilliéron
(op. cit., n.
22 ss. ad art. 56 da una parte e n. 64 ad art. 56 dall’altra) riserva la
sanzione della nullità ai casi in cui è stato leso un interesse ai sensi
dell’art. 22 LEF, mentre secondo quest’autore la notifica di un atto durante le
ferie è solo colpita da inefficacia temporanea;
che quest’ultima sanzione
si inserisce del resto in modo coerente nel sistema generale delle sanzioni dei
vizi di notificazione del precetto esecutivo, secondo il quale non occorre
nuovamente notificare un precetto esecutivo notificato irregolarmente quando
nessun interesse degno di protezione lo esige (cfr. DTF 112 III 84 s., cons. 2;
Karl
Wütrich/
Peter
Schoch
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol.
I, n. 17 ad art. 72;
Gilliéron
, op. cit., n. 20 ad art.
72);
che la conclusione
ricorsuale in via subordinata risulta ora priva d’oggetto, visto che l’ufficio
ha correttamente indicato sul precetto esecutivo l’intervenuta opposizione;
che il
ricorso va pertanto respinto;
che non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati
gli art. 17, 20a, 56, 57, 72 LEF; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso 24 luglio 2003 di __________, è respinto.
2.
Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione a:       –________
Comunicazione
all’UEF di Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                           Il
segretario