ti_gerichte · 12.2013.21 · 2014-04-01 · it
Responsabilità della banca per prelevamento asseritamente non autorizzato, portata di consulenza di parte, deposizioni testimoniali nulle, clausola "fermo banca", violazione del principio della buona fede per contestazione sollevata 6 anni dopo il prelevamento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 01.04.2014 12.2013.21

Incarto n.
12.2013.21
Lugano
1 aprile 2014
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliera:
Federspiel
Peer
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2008.586
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 8
settembre 2008 da
AP
1
rappr. dall’ RA 1
contro
AO
1
rappr. dall’ RA 2
con cui l’attore ha chiesto
la condanna della controparte al pagamento di fr. 97'728.61, pari a Euro
60'701.55, oltre interessi,
pretesa contestata dalla
convenuta e che il Pretore con sentenza 27 dicembre 2012 ha respinto,
appellante l’attore che con
atto di appello 1
°
febbraio 2013 chiede la riforma del giudizio
impugnato nel senso di accogliere la petizione, con protesta di tasse, spese e
ripetibili,
mentre la convenuta con osservazioni
(corretto: risposta) 5 aprile 2013 postula la reiezione integrale del gravame
pure con protesta di tasse, spese e ripetibili,
letti ed esaminati gli atti e
i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto:
A.
In data 23 ottobre 1996 AP
1 ha aperto presso AO 1 il conto denominato 615.277 "__________". Fra
i vari documenti di apertura sottoscritti dall'attore vi erano la clausola di
fermo posta, le condizioni generali, il regolamento di deposito, il contratto
fiduciario, l'atto generale di pegno e cessione, una procura amministrativa, e
un contratto per la negoziazione di opzioni (doc. D, F, G, I, L, M, N, O, P,
2).
In data 2 giugno 1999 dal conto
in parola sono stati prelevati Euro 60'701,55. La ricevuta di prelevamento
riporta le firme di AP 1 e della di lui madre G__________ (doc. Q). Nel corso
del mese di marzo 2002 AP 1 ha chiesto a AO 1 di trasmettergli tutte le “
movimentazioni
analitiche
” relative alla relazione “S__________” (doc. 11); il mese
successivo egli ha manifestato alla banca la sua intenzione di approfittare
della legge italiana sullo scuso fiscale ed ha dato istruzione alla stessa di
liquidare la quasi l’integralità degli investimenti in conto (doc. 12) e di
trasferire tutti i titoli e i valori su un deposito a custodia detenuto per suo
conto da una fiduciaria in Italia (doc. 13). All’inizio del mese di giugno 2002
la relazione bancaria presso AO 1 è stata chiusa (doc. 14).
B.
Con scritto di data 6 marzo
2008 AP 1 si è rivolto a AO 1 contestando la legittimità del prelevamento di
Euro 60'701.55 e chiedendo di avere copia dei documenti giustificativi dello
stesso (doc. 18); richiesta a cui la banca ha dato seguito in data 17 aprile
2008 (doc. 19). Con scritto del 16 maggio 2008 egli ha contestato l’autenticità
delle firme apposte sull’avviso di prelevamento ed ha preteso il versamento
dell’importo di Euro 60'701.55 in suo favore; a sostegno delle proprie
argomentazioni egli ha prodotto un referto calligrafico attestante la natura
apocrifa delle firme (doc. 20 e R). Con scritto del 4 giugno 2008 la banca si è
opposta alla richiesta (doc. 21).
C.
Con petizione dell’8
settembre 2008  AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al versamento di fr.
97'728,61 oltre interessi e accessori. La pretesa è poi stata mutata in Euro
60'701,55 con istanza di data 28 ottobre 2011. In sintesi, egli ha negato di aver effettuato il prelievo in oggetto ed ha sostenuto la falsità
delle firme apposte sulla ricevuta bancaria. Consegnando l’importo in parola ad
un terzo non autorizzato, la banca sarebbe venuta meno al proprio obbligo di
fedeltà e diligenza nei confronti del cliente, ragion per cui essa sarebbe
tenuta a rifondere allo stesso l’importo indebitamente prelevato.
La convenuta si è opposta alla petizione,
argomentando sostanzialmente che le firme in questione sono in realtà
autentiche e che sin dall'aprile 2002 l'attore era in possesso della relativa
documentazione bancaria, dove figurava l'addebito in questione. Torna pertanto applicabile
la finzione di approvazione prevista dalle relative condizioni generali sottoscritte
dall'attore.
In sede di replica e duplica le
parti si sono riconfermate nelle rispettive allegazioni e richieste.
Esperita l’istruttoria le pari
hanno rinunciato a comparire al dibattimento finale. Nei rispettivi allegati
conclusivi esse hanno ribadito le proprie antitetiche posizioni.
D.
Con sentenza del 27 dicembre
2012 il Pretore ha respinto la petizione condannando l’attore al pagamento di
tasse, spese e ripetibili.
E.
Con atto di appello 1°
febbraio 2013 l’attore chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di
accogliere la petizione e condannare AO 1 al pagamento di Euro 60'701.55, con
protesta di tasse, spese e ripetibili. Con osservazioni (corretto: risposta)
del 5 aprile 2013 la convenuta postula la reiezione del gravame, protestate
tasse, spese e ripetibili.
e considerato
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19
dicembre 2008 (CPC: RS 272; RU 2010 1739, 1834). Giusta l'art. 405 cpv. 1 CPC
alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione
della decisione. Il giudizio pretorile del 27 dicembre 2012 è stato comunicato
alle parti dopo il 1° gennaio 2011. La procedura ricorsuale è pertanto retta
dal CPC.
2.
Nel proprio giudizio il
Pretore, dopo aver ricordato i principi che reggono l’onere della prova
nell’ambito di un’azione fondata sull’art. 398 CO, ha proceduto a una
ponderazione delle risultanze probatorie, giungendo alla conclusione che
nessuna potesse essere considerata decisiva. Pur riconoscendo un valore alla
perizia calligrafica (correttamente: al preavviso di perizia calligrafica di
firme) e confermando il principio secondo cui la finzione di accettazione
prevista dalla clausola “fermo posta” non torna applicabile in caso di abuso di
diritto da parte della banca, il magistrato ha stabilito che, nel caso
concreto, la mancata contestazione del prelievo in parola per ben 6 anni fosse
indiziante della correttezza dell’operazione qui contestata. Al riguardo il
primo giudice ha accertato che l’attore era in possesso della documentazione
inerente al prelievo sin dall’aprile 2002 ed ha pertanto ritenuto che la
contestazione sollevata per la prima volta nel marzo 2008 fosse contraria alla
buona fede. In definitiva il Pretore ha ritenuto che l’attore non ha fatto
fronte all’onere della prova a suo carico, non riuscendo a dimostrare in
maniera completa i fatti alla base delle sue pretese.
3.
Nell’appello AP 1 censura l’apprezzamento
delle prove operato dal Pretore ed afferma di aver fatto fronte al proprio
onere probatorio tramite la perizia calligrafica agli atti; nel contempo egli
contesta la validità delle testimonianze rese da V__________ e O__________ innanzi
al Segretario assessore della Pretura di Lugano e produce due decreti di
abbandono del 5 ottobre 2012 (doc. AA e AB) emessi nei confronti degli stessi
da cui emergerebbero “
chiare ed evidenti risultanze istruttorie a comprova
dei reati di truffa e falsità in documenti
” a loro addebitati; reati dai
quali, a detta dell’attore, i medesimi sarebbero stati prosciolti unicamente
per ragioni legate al decorso dei termini e per questioni formali.
All’assunzione di questi mezzi di prova di oppone AO 1. Giusta l’art. 317 cpv.
1 CPC nuovi mezzi di prova sono considerati solo se vengono immediatamente
addotti e dinnanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli
nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle
circostanze. Nella fattispecie l’attore aveva presentato come mezzo di prova il
richiamo dell’incarto penale n. 2010.9495 del Ministero pubblico poi sfociato
nei decreti di abbandono citati, salvo poi rinunciarvi con scritto del 23 marzo
2012. Le condizioni poste dall’art. 317 CPC non parrebbero dunque adempiute,
poiché la rinuncia al richiamo dell’incarto aperto presso il Ministero pubblico
su denuncia dell’attore non dimostra l’esistenza di una diligenza
ragionevolmente esigibile. A ogni modo il quesito a sapere se i nuovi documenti
prodotti in questa sede dall’appellante siano ammissibili può rimanere
irrisolto. Le deposizioni dei due testimoni in questione, infatti, non
rispettano i requisiti di forma imposti dagli art. 230 e 234 CPC-TI,
applicabili alla procedura seguita in prima sede.
4.
L’art. 230 lett. d) CPC-TI
dispone che non possono essere obbligate a deporre le persone che rendendo
testimonianza esporrebbero a un grave disonore sé stesse o i loro congiunti.
Giusta l’art. 234 cpv. 4 CPC-TI il giudice deve avvertire il testimone che si
trova nelle condizioni previste dall’art. 230 CPC-TI della sua facoltà di rifiutarsi
di deporre, pena la nullità della testimonianza (art. 238bis CPC-TI). Conformemente
a quanto stabilito da giurisprudenza e dottrina questo avvertimento deve
figurare nel verbale di interrogatorio (cfr. per i dettagli cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI annotato e
massimato, nota 5 ad art. 230, note 1 e 2 ad art. 234). Nel caso concreto, assumendo
quale teste O__________, il Segretario assessore ha verbalizzato:
“(…) non
sono parente, non sono inimicato, indifferente. Vengo reso attento sulle
conseguenze penali in caso di falsa testimonianza prospettandomi il reato
previsto dall’art. 307 CPS, prometto e depongo
” (cfr. verbale di audizione
del 1° marzo 2010). Tale formulazione non adempie i presupposti legali
descritti sopra, con la conseguenza che la deposizione è da ritenersi nulla
(cfr. anche sentenza II CCA del 2 febbraio 2000, inc. 12.1999.238 consid. 4). Discorso
analogo deve essere fatto pure per la deposizione di V__________ nel cui
verbale figura la dicitura: “
(…) non parente, indifferente, non inimicato, vengo
reso attento sulle conseguenze penali in caso di falsa testimonianza
prospettandomi il reato previsto dall’art. 307 CPS, giuro e depongo
” (cfr.
verbale di audizione del 17 marzo 2010). Anche in questo caso l’indicazione
verbalizzata non può essere ritenuta conforme ai disposti enunciati poc’anzi. Ne
discende che, come rettamente rilevato dall’appellante, le due testimonianze
sono prive di valore.
5.
L’appellante rimprovera poi
al Pretore di essersi scostato senza motivo dalla perizia giudiziaria,
attestante la falsità delle firme apposte sulla scheda doc. Q. È necessario
chiarire che in prima sede non è stata eseguita una perizia giudiziaria conforme
a quanto previsto dagli art. 247 a 253 CPC-TI. Agli atti figurano due documenti
aventi per oggetto l’autenticità delle firme apposte sulla ricevuta bancaria.
Il primo è stato prodotto quale doc. R e porta l’intestazione “P
arere
tecnico su firme e nome AP 1 e G__________
” del 13 maggio 2008 (doc. R)
mentre il secondo, denominato “
Preavviso di perizia calligrafica di firme
”
eseguito per conto del Ministero pubblico, porta la data del 31 agosto 2011 ed
è stato assunto agli atti il 22 marzo 2012 (doc. Z allegato a ordinanza del 22
marzo 2012). Per quanto attiene al primo atto, allestito al di fuori dal
presente procedimento, esso costituisce unicamente una consulenza di parte e
come tale ha portata probatoria minima. Diverso invece il discorso per il
secondo documento in parola, il quale è stato allestito nell’ambito del
procedimento penale avviato nei confronti di V__________ e O__________ ed è
stato acquisito agli atti dal Pretore dopo che il magistrato ha dato alle parti
la possibilità di esprimersi e di chiedere completazioni/delucidazioni (cfr. ordinanza
del 22 marzo 2012). Ne consegue che detto documento gode, di principio, di un
valore probatorio accresciuto. Il “
preavviso di perizia
” parrebbe
confermare il contenuto della consulenza di parte e suffragare la tesi attorea
secondo cui le firme apposte sulla ricevuta di prelevamento sarebbero state
falsificate; al riguardo gli esperti della Polizia scientifica si sono infatti
così espressi: “
Gli accertamenti tecnici intrapresi sostengono l’ipotesi
secondo la quale le firme apposte sulla fiche di prelevamento datata del 2
giugno 1999 sono state falsificate
” (doc. Z cit. pag. 8). Stando alle parole
degli estensori trattasi però di una “
ipotesi
” e non di una prova certa,
come invece sostenuto dall’attore. La parte convenuta, inoltre, non era parte
nel procedimento penale in questione e non ha quindi potuto opporsi ai quesiti
sottoposti ai periti né presentare eventuali controquesiti o chiedere
delucidazioni del referto.
6.
L’appellante prosegue negando
l’applicabilità alla fattispecie in esame della clausola di accettazione prevista
per la corrispondenza “fermo posta” e rimproverando alla convenuta di non aver
provato l’effettivo invio della documentazione relativa alla relazione
bancaria. Diversamente da quanto sembra credere l’appellante, la questione
della finzione di accettazione nel termine di 30 giorni per la posta trattenuta
presso la banca, prevista dalle condizioni generali (doc. D, F), riveste nel
caso concreto una portata secondaria, come già esposto dal Pretore. La tematica
centrale concerne infatti l’eventuale violazione del principio di buona fede da
parte dell’attore per aver omesso di contestare per un periodo esageratamente
lungo (quasi 6 anni) l’operazione oggetto della vertenza.
Dagli atti emerge che il 25 marzo
2002 AP 1 ha chiesto a AO 1 l’invio di tutta la documentazione relativa alle “
movimentazioni
analitiche
” del conto Storm “
dalla sua costituzione presso di voi – 1996
– ad oggi
”(doc. 11). Nelle settimane successive egli ha avuto frequenti
contatti con la banca alla quale ha manifestato la sua intenzione di
approfittare della legge italiana sullo scudo fiscale, ciò che ha poi portato
al trasferimento di tutti i beni su un deposito italiano e alla chiusura della
relazione detenuta in Svizzera presso AO 1 (doc. 12, 13 e 14). Come emerge dal
fascicolo processuale il 20 gennaio 2006 AP 1 ha nuovamente chiesto un “
estratto
dei movimenti attivi e passivi effettuati su tale conto nel periodo dal
31/12/1996 al 07/05/2002
” (doc. 15), richiesta a cui ha fatto seguito
quella di complemento trasmessa dal suo legale il 18 aprile 2006 (doc. 16). Ora,
malgrado la contestazione, sollevata invero in maniera generica in prima sede (cfr.
replica pag. 4) e poi riproposta nell’appello (cfr. atto di appello pag. 5),
dell’attore sull’effettiva ricezione della documentazione richiesta, dagli atti
non traspaiono elementi che lascino anche solo supporre un’eventuale omissione
o ritardo della banca nel dar seguito alle richieste del cliente. Nonostante il
fitto scambio di corrispondenza intercorso tra AP 1 e AO 1 nel corso dei mesi
di aprile e maggio 2002, in nessuno dei suoi scritti l’attore accenna alla
mancata ricezione dei documenti inerenti le movimentazioni del conto, indicazione
che sarebbe stato legittimo attendersi se fosse vero quanto asserito dallo
stesso. Sempre in merito a questa censura si osserva inoltre che in sede di replica
l’attore ha negato d’aver ricevuto “
tutti gli estratti conto e i documenti
”
(replica pag. 4) richiesti con scritto del 20 gennaio 2006. La loro ricezione è
però attestata dalla ricevuta DHL (allegata a doc. 15). A questo vada aggiunto
che nel successivo scritto di complemento inviato il 18 aprile 2006 dal legale
dell’attore, quest’ultimo ha chiesto unicamente “
fotocopia apertura conto,
inclusa la fotocopia della procura e del nominativo del gestore esterno
” e
“
copia delle dichiarazioni di rischio
” (doc. 16), a comprova che gli
estratti erano già in possesso del cliente.
Alla luce di tutto quanto precede,
è a giusta ragione che il Pretore ha ritenuto che AP 1 avesse ricevuto la
documentazione inerente la movimentazione del conto già nell’aprile 2002. È
fuori di dubbio che la mancata contestazione, per ben 6 anni, di un’operazione
bancaria come quella qui in parola (si ricorda, prelevamento di Euro 60'701.55
e contestuale smobilizzo di valori per coprire il saldo passivo generatosi,
cfr. doc. S), di facile individuazione e comprensione anche per un profano, è
indiziante di correttezza e accettazione della stessa. Con ogni evidenza, le
rimostranze sollevate dopo un così lungo periodo violano il principio della
buona fede e non possono essere accolte. Questo principio trova conferma anche
in una recente sentenza del Tribunale federale in cui l’Alta Corte ha giudicato
lesiva della buona fede la contestazione inerente all’onorario sollevata da un
mandante nei confronti del proprio patrocinatore solo diverso tempo dopo aver ricevuto
le fatture e i rendiconti (cfr. sentenza TF 4A_144/2012 dell’11 settembre 2012,
consid. 3.2.2 e 3.2.3). Ne discende pertanto la correttezza della sentenza
pretorile, che merita conferma.
A titolo abbondanziale, si
osserva che quanto illustrato qui sopra varrebbe anche se la documentazione
bancaria fosse stata trasmessa al cliente per la prima volta all’inizio del
2006. Dalla ricezione degli estratti alla prima contestazione sarebbero infatti
passati ben 2 anni.
7.
Alla luce di quanto precede
la decisione del Pretore regge alle critiche e deve essere confermata, senza
che sia necessario chinarsi sulle ulteriori argomentazioni sviluppate
dall’appellante, ininfluenti ai fini del giudizio. In definitiva, l’appello
deve essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza
dell’appellante, che rifonderà a controparte un’adeguata indennità per
ripetibili. La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai criteri
degli art. 2, 7 e 13 LTG. L’indennità ripetibile in favore dell’appellata è stata
calcolata seguendo i criteri indicati all’art. 11 del Regolamento sulla tariffa
per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la
fissazione delle ripetibili (Rtar). Il valore litigioso ai fini di un
eventuale ricorso al Tribunale federale è di Euro 60'728.61 pari a fr.
97'728.61.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 96 e 106 CPC
decide:
1.
L’appello 1° febbraio 2013 di
AP 1
è respinto.
2.
Le spese d’appello di
complessivi fr. 2’000.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo carico,
con obbligo di versare alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili di appello.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                    La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).