ti_gerichte · 12.1996.35 · 1996-09-04 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 04.09.1996 12.1996.35

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.96.00035
Lugano
4 settembre 1996
/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi,
presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente
per statuire nella causa
inc. no. 11'381
della Pretura del distretto di Bellinzona promossa con petizione 9 febbraio
1990 da
__________
rappr.
dall’ avv. __________
contro
__________
rappr. dall’ avv. __________
con la
quale l’attore ha chiesto in via principale, in applicazione del diritto
pubblico, la propria riassunzione e la condanna della controparte al pagamento
di fr. 423’758.- oltre interessi e in via subordinata la condanna della parte
convenuta al pagamento dello stesso importo oltre alla somma di fr. 155’202.-,
più interessi, per disdetta abusiva ai sensi del diritto privato.
Nella
quale il Pretore, dopo aver ordinato l’accertamento preliminare dei presupposti
processuali di giurisdizione e di competenza per materia, ha, con decreto 13
settembre 1990, deciso di respingere, applicandosi alla fattispecie il diritto
privato, le domande formulate in via principale dall’attore ed ha ordinato di
proseguire la causa limitatamente alle domande di giudizio formulate in via subordinata.
Ed ora
sull’appello 26 gennaio 1996 dell’attore nei confronti del decreto 8 gennaio
1996 del Pretore con cui la causa è stata stralciata dai ruoli per difetto del
presupposto processuale della competenza del giudice civile.
Avendo
la parte convenuta presentato, il 18 marzo 1996, le proprie osservazioni con le
quali aderisce all’appello dell’attore.
Letti ed esaminati
gli atti ed i documenti di causa.
Ritenuto
in fatto:                 A.
Il
dottor __________ è stato assunto quale primario del reparto di anestesiologia
presso l’Ospedale distrettuale __________ di __________ nel 1970. Con l’entrata
in vigore della Legge sugli Ospedali pubblici del 20 dicembre 1982 __________ è
divenuto proprietario dell’ospedale subentrando nei rapporti giuridici che i
proprietari precedenti avevano instaurato con terzi, compreso il rapporto di
lavoro con il dottor __________.
B.
Le
parti hanno più volte rinnovato il contratto d’impiego fino a quando l’__________
ha notificato alla controparte con scritto raccomandato 19 settembre 1989 la
disdetta del contratto per la fine dell’anno. Il dottor __________, che non ha
ritirato la disdetta, ha contestato il tempestivo ricevimento dello scritto. La
controparte gli ha perciò notificato, a titolo cautelativo, in data 24 ottobre
1989 una nuova disdetta con effetto per la fine del gennaio 1990.
C.
Con
la petizione di causa l’attore ha chiesto, in via principale ed accertato che
il contratto tra le parti è soggetto al diritto pubblico,  che venga fatto
ordine all’__________ di riassumerlo in qualità di primario di anestesiologia e
che lo stesso Ente sia condannato a pagargli fr. 423’758.- oltre interessi.
In
via subordinata, qualora fosse stabilito che il contratto tra le parti soggiace
al diritto privato, ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento dello
stesso importo a cui andrebbe aggiunta la somma di fr. 155’202.- per disdetta
abusiva.
D.
Il
Pretore, con decreto 9 febbraio 1990, ha preliminarmente accertato i
presupposti processuali di giurisdizione e di competenza per materia. L’analisi
approfondita sulla natura del rapporto di lavoro tra __________ e i primari lo
ha portato a concludere che tali contratti sono soggetti al diritto privato e
che di conseguenza le domande principali erano da respingere e la causa era da istruirsi
e decidersi limitatamente alle domande di giudizio formulate in via
subordinata.
Il
Pretore ha tuttavia, successivamente e dopo aver condotto l’istruttoria della
causa, modificato quanto precedentemente statuito.  Con decreto 8 gennaio 1996,
dopo aver stabilito conformemente alla decisione
DTF
118 II 213 che il
rapporto di lavoro tra ospedale pubblico e primario è soggetto al diritto pubblico
e che di conseguenza il giudice civile non è competente a decidere sulla
questione, ha stralciato la causa dai ruoli.
E.
Con
tempestivo appello del 26 gennaio 1996 il ricorrente postula la riforma del querelato
decreto di stralcio chiedendo ora che venga riconosciuto il carattere di
diritto privato del contratto di lavoro tra le parti e che il giudice civile si
dichiari competente.
Spiega
di essere obbligato ad assumere questa posizione, contrastante con la sua prima
impostazione di causa, per poter ottenere una decisione finale così da permettergli
di ricorrere al Tribunale federale ed ottenere risposta definitiva su quale
giurisdizione dovrà decidere il litigio così come anticipato dallo stesso
Tribunale federale nella sentenza 10 aprile 1995 tra le stesse parti su ricorso
contro la decisione del Tribunale cantonale amministrativo che si era
dichiarato incompetente (
RDAT
1995 II 58 n. 20 consid. 4).
La
controparte, con osservazioni 18 marzo 1996, ribadendo la natura privata del
contratto tra le parti chiede l’accoglimento dell’appello a conferma della
competenza del giudice civile adito.
Considerato
in diritto:               1.
Il
Pretore, con il decreto di stralcio impugnato (più correttamente avrebbe dovuto
conseguentemente respingere in ordine la petizione:
Cocchi/Trezzini
,
CPC, ad art. 99, N. 1;
Vogel
, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. ed.,
cap. 4, N.106), giustifica processualmente la possibilità di prendere una
decisione sul presupposto della giurisdizione e della competenza contraria a
quella già emanata nella stessa causa con il fatto che, per l’art. 97 CPC,
l’esistenza dei presupposti può e deve essere esaminata dal giudice in ogni
stadio di causa.
L’argomento
non può essere condiviso poiché il principio della rilevabilità d’ufficio, in
ogni stadio e grado del processo, dei presupposti processuali e quindi della questione
della giurisdizione va coordinato con la problematica dell’impugnazione e della
crescita in giudicato delle decisioni su tali presupposti.
2.
Il
Codice di procedura civile non regola partitamente la questione della crescita
in giudicato delle sentenze e dei decreti processuali limitandosi l’art. 109
CPC ad indicare che la sentenza fa stato fra le parti.
Il
decreto che si esprime sui presupposti processuali non può essere modificato (art.
96 cpv. 2 CPC) ma è appellabile ( art. 100 CPC che rinvia all’art. 96 CPC).
Inoltre quello che riguarda particolarmente la giurisdizione del giudice adito
può, quale decisione preliminare indipendente, essere impugnato avanti al
Tribunale federale ai sensi dell’art. 49 OG per violazione delle norme federali
di competenza (
DTF
84 II 469 consid. 1). Se ne deve necessariamente
dedurre che, in mancanza di impugnazione tramite il previsto rimedio giuridico
ordinario, il decreto cresce in giudicato formale (
Walder-Richli
, Zivilprozessrecht,
4. ed., N. 26.1) con la conseguenza che non è più possibile riproporre il
giudizio sulla stessa questione di giurisdizione nello stesso processo (
Leuch/Marbach/Kellerhals
,
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, ad art. 196, n. 2c, pag. 414;
Poudret/Wurzburger/Haldy
,
Procédure civile vaudoise, 1996, ad art. 60, n. 4 e ad art. 475, n. 2 e 3;
Habscheid
,
Droit judiciaire privé suisse, pag. 279 e
SJZ
1978, 306 e seg.;
DTF
115
II 187
consid. 3a), mentre non fa stato in un giudizio distinto promosso
tra le stesse parti dinanzi ad un giudice diverso.
Il
Pretore non poteva quindi decidere nuovamente sulla sua competenza dopo aver
deciso al proposito una prima volta con un decreto che, rimasto inimpugnato, è
definitivo e vincolante per la tutta la procedura iniziata con la petizione
del  dott. __________
3.
L’art.
98 CPC prevede che l’eccezione di cosa giudicata dev’essere sollevata dalla
parte. Nell’appello si affrontano censure di natura materiale senza accenno
all’improponibilità del giudizio impugnato per l’esistenza del primo
pronunciato sullo stesso tema. L’argomento è però evidenziato dalla parte
appellata nelle sue osservazioni (pag. 4, punto 2b) il che - stante la
particolarità della situazione:  appellante che ricorre con argomenti contrari
alla sua tesi solo per poter ottenere una decisione finale cantonale e appellato
che non ricorre, anche se avversa le argomentazioni del Pretore, poiché non ha
nessun interesse pratico dal momento che la causa nei suoi confronti termina -
sarebbe sufficiente per considerare che l’eccezione di crescita in giudicato è
stata ritualmente sollevata.
Tuttavia
a ben vedere l’eccezione di cosa giudicata dell’art. 98 CPC si riferisce, con
ogni evidenza, alla forza di cosa giudicata materiale quindi al merito della
lite.
Nel
nostro caso, trattandosi di un inammissibile riesame della questione della giurisdizione,
l’incongruenza del giudicato del Pretore deve poter essere esaminato d’ufficio
nell’ambito della verifica dell’ammissibilità di ogni singolo atto processuale
(art. 97 n. 5 CPC), tra i quali anche le sentenze. Ne segue la nullità del
decreto in questione (art. 142 cpv. 1 litt. a CPC) ed il ritorno dell’incarto
al primo giudice affinché abbia a proseguire nell’istruttoria e nel giudizio di
merito.
4.
Per
quanto riguarda gli oneri del presente giudizio torna opportuno, considerato
che il decreto annullato è stato emanato per iniziativa del Pretore, di
rinunciare a prelevare la tassa di giustizia e di compensare le ripetibili.
Per i quali motivi
dichiara e
pronuncia:
1.
Il
decreto 8 gennaio 1996 del Pretore di Bellinzona nella causa inc. no. 11’381 è
dichiarato nullo.
§
La causa è ritornata al Pretore per il suo proseguimento.
2.
Non
si prelevano tasse o spese, compensate le ripetibili.
3.
Intimazione
a :
-
__________
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.
Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                            Il
segretario