ti_gerichte · 11.1999.29 · 2001-03-20 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 20.03.2001 11.1999.29
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 20.03.2001 11.1999.29
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 20.03.2001 11.1999.29

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.:
11.1999.00029
Lugano
20 marzo 2001
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima
Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
G. A. Bernasconi e Giani
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa __.__._____ della
Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna (rettifica del registro
fondiario) promossa con petizione del 10 aprile 1996 da
__________ __________
,
__________
__________ __________
,
__________
__________ __________ __________
,
__________
(patrocinati dall'avv. __________ __________,
__________) e
__________ __________
, __________
Contro
__________ __________
,
__________
__________ __________
, __________
__________ __________
,
__________
(patrocinati dall'avv. __________ __________,
__________) e
__________ __________
,
__________
__________ __________
,
__________
(patrocinati dall'avv. __________ __________, __________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 17 febbraio 1999 presentato da __________ __________, __________
e __________ __________ __________ contro la sentenza emessa il 28 gennaio 1999
dal Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.   __________
__________, proprietaria della particella n. __________RFP di __________, ha
notificato in occasione dell'impianto del registro fondiario definitivo un
diritto di passo pedonale a carico della confinante particella n. __________,
in comproprietà di __________ __________ (
2
/
6
), Geo e
__________ __________ (
1
/
6
ciascuno) e __________ e
__________ __________ (
1
/
6
ciascuno). In seguito a una
conciliazione del 15 aprile 1982 la servitù è stata riportata nelle minute ed è
poi stata iscritta nel registro fondiario definitivo. Il 12 giugno 1987 i
comproprietari della particella n. __________ hanno frazionato quest'ultima in
quattro nuovi fondi, ai quali sono stati assegnati i n. __________, __________,
__________e __________, sciogliendo poi la comproprietà con assegnazione della
particella n. __________a __________ e __________ __________r, della n.
__________a __________ __________ e della n. __________a __________ e
__________ __________. La particella n. __________ (strada) è rimasta in
comproprietà per due sesti a __________ __________ e per un sesto ciascuno a
__________ __________, __________ __________, __________ __________ e __________
__________. Dopo il frazionamento, il preesistente diritto di passo in favore
della confinante particella n. __________è stato riportato a carico dei nuovi
fondi n. __________e __________.
B.
Il
21 luglio 1994 __________ __________ ha frazionato il fondo n. __________nelle
nuove particelle n. __________, __________, __________e __________.
Quest'ultima comprende una strada in comproprietà coattiva in ragione di un
terzo delle particelle n. __________, __________e __________. Il 6 ottobre 1994
__________ __________ ha poi venduto la particella n. __________ a __________
__________ e il 16 novembre 1994 la n. __________a __________ e __________
__________ __________. Essa ha garantito agli acquirenti che in seguito a un
errato riporto a registro fondiario il diritto di passo grava i fondi n.
__________ e __________, non il n. __________, e si è impegnata a far
rettificare a sue spese l'iscrizione.
C.
Il 2
agosto 1994 __________ __________ si è rivolta all'ufficiale dei registri del Distretto
di Locarno, affermando che il diritto di passo gravante l'originaria particella
n. __________doveva essere riportato a carico delle particelle n. __________e
__________, non a carico della n. __________, e chiedendo la conseguente rettifica
dell'iscrizione. L'ufficiale ha respinto la richiesta il 19 agosto 1994,
rilevando che il riporto della servitù era stato eseguito in modo corretto. Il
16 dicembre 1994, alla presenza dei responsabili della Sezione dei registri
fondiario e di commercio e dell'ufficiale dei registri, le parti si sono
ritrovate sul posto per un esperimento di conciliazione, decaduto infruttuoso.
D.
Il 10 aprile 1996 __________ __________, __________ __________
__________, __________ __________ e __________ __________ hanno convenuto
__________ e __________ __________, __________ __________, __________ e
__________ __________ davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno
Campagna con un'azione in rettifica del registro fondiario, postulando la
cancellazione dell'onere di passo a carico della particella n. __________, la
conferma dell'onere di passo a carico della particella n. __________secondo un
nuovo percorso contiguo alle particelle n. __________e __________, oltre
all'iscrizione di un onere di passo a carico della particella n. __________lungo
il confine con le particelle n. __________e __________, come figurava nella
planimetria allegata alla petizione, a favore delle particelle n. __________,
______________________________e __________. In subordine essi hanno chiesto,
sempre a favore delle loro particelle, la cancellazione dell'onere di passo
sulla n. __________, la conferma di quello a carico della n. __________secondo
un percorso contiguo al ruscello, l'iscrizione di un diritto di passo a carico
della particella n. __________ seguendo un percorso che circonda l'abitazione
esistente e l'iscrizione di un altro diritto di passo a carico della particella
n. __________lungo il confine con le particelle n. __________e __________.
E.
__________
e __________ __________ e __________ __________, nella loro risposta del 18
giugno 1996, hanno postulato in via preliminare l'accertamento della
legittimazione processuale degli attori __________ __________, __________ e
__________ __________ __________, opponendosi alla petizione. In via riconvenzionale
essi hanno instato per la cancellazione del diritto di passo iscritto a carico
delle particelle n. __________e __________a favore delle particelle n.
__________, __________, __________e __________. Il 20 giugno 1996 __________ e
__________ __________ hanno chiesto di respingere la petizione. __________
__________, __________ e __________ __________ __________ si sono opposti alla
domanda riconvenzionale il 26 novembre 1996. Negli ulteriori scambi di allegati
le parti, ad eccezione di __________ __________ rimasto silente, hanno
confermato la propria posizione. Esperita l'istruttoria, con le conclusioni
scritte le parti hanno ribadito il loro punto di vista.
F.
Con
sentenza del 28 gennaio 1999 il Pretore ha respinto la petizione, ponendo a
carico degli attori in solido la tassa di giustizia di fr. 1'500.–, con obbligo
di rifondere fr. 3'000.– ai convenuti per ripetibili. Egli ha poi accolto la
domanda riconvenzionale, ordinando la cancellazione del diritto di passo a
carico delle particelle n. __________e __________e a favore delle particelle n.
__________, __________, __________e __________, e ha posto la tassa di
giustizia di fr. 600.– con le spese (comprese quelle peritali) a carico di
__________ __________, __________ __________ e __________ __________ e
__________ __________, tenuti a rifondere in solido a __________ __________,
__________ __________ e __________ __________ fr. 2'000.– per ripetibili.
G.
Contro
la predetta sentenza __________ __________, __________ e __________ __________
__________ sono insorti con un appello del 17 febbraio 1999 per ottenere che,
in riforma del giudizio impugnato, la petizione sia accolta e la domanda riconvenzionale
respinta. Nelle loro osservazioni del 7 aprile 1999 __________ __________,
__________ e __________ __________ propongono di respingere l'appello. Il 19
marzo 1999 __________ e __________ __________ hanno concluso per la reiezione
del ricorso e per la conferma della sentenza del Pretore, senza pronunciarsi
sulla richiesta riconvenzionale. __________ __________ è rimasto silente.
Considerando
in diritto:
1.
Il
Pretore non ha stabilito il valore litigioso, determinante per l'appellabilità
della causa (art. 15 CPC), oltre che per la determinazione degli oneri
processuali e delle ripetibili. Di per sé gli atti andrebbero quindi ritornati
al primo giudice affinché fissi il valore della contestazione (art. 13 CPC).
Nelle controversie relative a servitù, il valore è determinato nondimeno da
quello che tale diritto ha per il fondo dominante o dalla svalutazione causata
al fondo servente, se questa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC; cfr. anche
Poudret
, Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire, Berna 1990, vol. I, pag. 284, n. 9.5 ad art. 36). In
concreto si può ragionevolmente presumere che il valore litigioso sia di almeno
fr. 8'000.–, tenuto conto del deprezzamento che subirebbero le particelle n.
__________e __________ (domanda principale di appello), rispettivamente la
particella n. __________ (domanda subordinata), ora edificata, se fossero
gravate dal diritto di passo pedonale richiesto dagli appellanti. Le parti, del
resto, non muovono contestazioni al riguardo. Ciò premesso, nulla osta da
questo profilo all'esame dell'appello nel merito (
Cocchi/Trezzini
, Codice di procedura civile massimato e commentato,
Lugano 2000, n. 2 ad art. 15).
2.
Solo gli attori __________ __________ e __________ e __________
__________ __________ hanno impugnato la sentenza del Pretore, mentre
__________ __________ è rimasto silente. Nella fattispecie esiste un litisconsorzio
necessario solo per quel che concerne la particella n. __________, in comproprietà
coattiva, mentre i diversi proprietari dei singoli fondi costituiscono tra loro
un litisconsorzio facoltativo per quel che concerne i fondi n. __________,
__________ e __________, ognuno potendo agire senza il concorso degli altri,
salvo i coniugi comproprietari (Rep. 1985 pag. 334). Ora, nel litisconsorzio facoltativo
i litisconsorti non profittano degli atti processali, comprese le impugnazioni,
compiuti da altri litisconsorti (art. 48 CPC;
Ottaviani
,
Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, pag. 75 seg.). Ne segue
che, nella misura in cui le domande di appello riguardano la particella n.
__________ (esclusiva proprietà del litisconsorte __________ __________), esse
sono inammissibili, non essendo possibile una modifica del giudizio accettato
da quest'ultimo. L'appello profitta per contro a tutti i comproprietari,
compreso quello rimasto inattivo in appello, per quel che concerne la
particella n. __________, in comproprietà coattiva (Rep. 1994 pag. 370).
3.
Il
Pretore ha accertato la legittimazione attiva degli attori __________
__________, __________ __________ e __________ __________ __________,
respingendo l'eccezione sollevata dai convenuti __________ __________ e
__________ e __________ __________. Egli ha pure esaminato la necessità di
convenire anche lo sconosciuto detentore di una cartella ipotecaria gravante la
particella n. __________, concludendo che il quesito poteva rimanere indeciso,
vista l'impossibilità di accertare l'identità del portatore del titolo.
a)
La legittimazione di una parte – attiva o passiva – è un presupposto
di merito, da verificare d'ufficio, per diritto federale, in ogni stadio di
causa (DTF 123 III 60 consid. 3a, 118 Ia 130 consid. 1;
Ottaviani
, op. cit., pag. 17 e 18). Ora, l'art. 975 cpv. 1 CC
stabilisce che, ove sia stato indebitamente iscritto un diritto reale o sia
stata indebitamente cancellata o modificata una giusta iscrizione, “ognuno che
ne sia pregiudicato nei propri diritti reali può chiedere che l'iscrizione sia
cancellata o modificata”. Trattandosi di un'azione di accertamento (
Simonius/Sutter
, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht,
vol. I, Basilea 1990, pag. 208, § 7 n. 49 con richiami;
Rey
, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Berna
1991, pag. 453 n. 2125), chiunque postuli una rettifica del registro fondiario
deve poter vantare un interesse legittimo. Legittimato è di conseguenza chi
pretende di essere titolare di un diritto reale non è iscritto a registro
fondiario in quanto cancellato erroneamente (
Schmid
in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basilea 1998, n. 14 ad art.
975 CC). L'azione deve essere diretta contro tutti coloro che traggono un
beneficio dall'operazione di cui è chiesta la rettifica (
Steinauer
, Les droits réels, vol. I, 3ª
edizione, pag. 269 n. 984;
Schmid
,
op. cit., n. 20 ad art. 975 CC). In caso contrario l'azione è ricevibile, ma
non è possibile procedere alla rettifica del registro (
Steinauer,
op. cit., pag. 269 n. 985;
Schmid,
op. cit., n. 22 ad art. 975 CC).
b)
In
concreto gli attori pretendono di essere titolari di un diritto di passo
modificato e cancellato per errore al momento del frazionamento del fondo serviente.
Ciò basta per ravvisare la loro legittimazione, tanto più che __________
__________ ha garantito l'esistenza della servitù agli acquirenti. Il primo
giudice ha stimato che gli attori avrebbero dovuto convenire anche lo
sconosciuto detentore della cartella ipotecaria di fr. 75'000.– gravante la
particella n. __________. Se non che, l'estratto della citata particella rinvia
al registro dei creditori, ove dovrebbe figurare il detentore della cartella
(doc. L). Sia come sia, la domanda mira alla cancellazione della servitù
iscritta a carico della particella n. __________. Non è necessario perciò
convenire il detentore della cartella ipotecaria, che non trae alcun beneficio
dall'attuale iscrizione e che sarebbe anzi avvantaggiato dall'accoglimento
dell'azione, venendo meno un onere a carico del fondo (
Steinauer
, op. cit., pag. 269 n. 984a e 984b
a contrario
).
Sulla legittimazione attiva per quanto attiene al trasferimento della servitù e
alla domanda riconvenzionale, si dirà oltre.
4.
Il
Pretore ha rilevato, sempre in via preliminare, che la petizione enunciava in
modo chiaro la domanda di trasporto della servitù ed era proponibile,
trattandosi di un problema di diritto. Gli appellati __________ e __________
__________ obiettano al proposito che gli attori hanno introdotto un'azione di
rettifica fondata sull'art. 975 CC, ma hanno domandato l'iscrizione di un onere
di passo su un tracciato alternativo invece di chiedere il ripristino della
servitù sul percorso che essi ritenevano originario. Essi sostengono che una
simile congiunzione di azioni non è ammissibile, ma non si confrontano con le
motivazioni del Pretore e neppure spiegano per quali motivi una siffatta
congiunzione di azioni sarebbe inammissibile. In ogni modo il giudice non è
vincolato dalle argomentazioni giuridiche delle parti e applica d'ufficio il diritto
(
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 1
ad art. 87 CPC). Nella fattispecie non vi era ragione per obbligare gli attori
a introdurre prima una causa di rettifica del registro fondiario e poi un'altra
causa per ottenere lo spostamento della servitù. Su questo punto la sentenza
del primo giudice resiste quindi alla critica.
5.
Secondo
il Pretore nel caso in esame l'iscrizione non consentiva di accertare l'estensione
della servitù di passo pedonale, che doveva dunque essere dedotta dal modo in
cui il diritto era stato esercitato a lungo e in buona fede. Valutando le deposizioni
e i documenti agli atti, egli ha ritenuto che il passo, dipartendosi dalla
strada, dopo un primo tratto sulla particella n. __________ contiguo al
ruscello, attraversa la particella n. __________nel punto ove sorge oggi
l'abitazione dei convenuti __________, e prosegue poi lungo il confine sud
della particella n. __________fino a raggiungere il fondo dominante. Ciò posto,
egli ha concluso che l'iscrizione a registro fondiario gravante le particelle
n. __________e __________ non corrisponde al percorso della servitù così com'è
stata costituita. Pur accertando l'erroneità dell'iscrizione a registro
fondiario, il primo giudice ha nondimeno considerato che nella fattispecie gli
attori non avevano dimostrato un interesse legittimo al trasferimento
dell'onere. Ha respinto così le loro domande intese a far iscrivere il diritto
di passo pedonale su un tracciato diverso da quello originario, divenuto
impossibile dopo la costruzione di un'abitazione, alla cui edificazione non si
era opposta la proprietaria del fondo dominante.
Gli
appellanti non contestano la conclusione del primo giudice sul tracciato
originario del passo pedonale, che corrisponde alla tesi da essi sostenuta. I
convenuti, per contro, ribadiscono nelle osservazioni che il tracciato della
servitù è in realtà quello che figura a registro fondiario, in altre parole
lungo il “riale”, prima sulla particella n. __________e poi sulla n.
__________. Essi non hanno tuttavia interposto appello contro la sentenza del
Pretore e il tracciato del passo pedonale non può pertanto essere rivisto in
questa sede.
6.
Gli
appellanti rimproverano al Pretore di avere negato a torto il trasferimento
della servitù pedonale e adducono che il loro interesse per accedere ai fondi
transitando su quelli dei convenuti è rimasto inalterato, ciò che giustifica la
concessione di un diritto di passo su un percorso alternativo, quello
originario essendo ormai impossibile.
a)
Con le conclusioni i convenuti __________ e __________ __________
hanno addotto che il trasporto di una servitù a norma dell'art. 742 CC può
essere chiesto solo dai proprietari dei fondi servienti, facoltà esclusa perciò
agli attori, che sono proprietari dei fondi dominanti. La censura non è stata
ripresa in appello, ma ciò non impedisce la sua disamina, dato che la
legittimazione – attiva o passiva – è un presupposto di merito da verificare
d'ufficio, per diritto federale, in ogni stadio di causa (sopra, consid. 3a).
Ora, il testo dell'art. 742 CC, in particolare quello francese, si riferisce
solo al proprietario del fondo serviente. Secondo dottrina, però, tale facoltà
è da estendere anche al proprietario del fondo dominante, a condizione che
abbia un interesse legittimo, che non aggravi la situazione del fondo serviente
e che assuma le spese del trasferimento (
Liver
,
in: Zürcher Kommentar, 2
a
edizione, n. 28 e 29 ad art. 742 CC
condiviso da
Piotet
, Traité de droit
privé suisse, vol. V/3, Friburgo 1978, pag. 69; opinione ripresa da
Steinauer
, op. cit., vol. II pag. 337,
n. 2309b
; Simonius/ Sutter
, op.
cit., vol II, pag. 75 § 2 n. 23;
Petitpierre
in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basilea 1998, n. 5 ad art.
742 CC). Per di più, in concreto gli stessi convenuti hanno chiesto la
cancellazione della servitù, ormai impossibile da esercitare. Da parte sua, il
giudice può spostare una servitù invece di cancellarla (
Steinauer
, op. cit., pag. 339 n. 2310a e riferimenti di dottrina
e giurisprudenza). Nulla preclude dunque l'esame del problema.
b)
Per
l'art. 742 cpv. 1 CC, se l'uso di una servitù richiede solo una parte del
fondo, il proprietario che giustifica un interesse può chiederne il trasporto a
sue spese “sopra un'altra parte non meno adatta per il fondo dominante”. Mentre
i nuovi bisogni del fondo dominante non giustificano un aggravio della servitù
(art. 739 CC), fatti nuovi possono abilitare il proprietario del fondo serviente
a instare per una modifica della servitù medesima, a condizione – appunto – che
quest'ultima gravi solo una parte del fondo, che il richiedente dimostri un
interesse legittimo alla modifica dell'assetto, che la servitù possa essere
esercitata in modo acconcio anche dopo lo spostamento e che il proprietario del
fondo serviente assuma i costi dell'intervento (
Steinauer
, op. cit., pag. 337 n. 2309a segg. con richiami di
dottrina e giurisprudenza;
Petitpierre
,
op. cit., n. 8 segg. ad art. 742 CC). Se il trasporto della servitù non è
possibile senza scapito per il proprietario del fondo dominante, l'art. 742 CC
è inapplicabile. Al proprietario del fondo serviente non rimane, in tal caso,
che chiedere uno spostamento della servitù – dietro indennizzo – a titolo di riscatto
parziale, sempre che ricorrano i presupposti dell'art. 736 cpv. 2 CC (
Steinauer
, op. cit., pag. 339 n. 2310a
e riferimenti; più restrittivo
Petitpierre
,
op. cit., n. 7 ad art. 742 CC).
c)
In
concreto gli attori chiedono di trasportare il tracciato della servitù
originaria seguendo nel primo tratto, contiguo alla particella n. __________,
la strada (particella n. __________), per poi riprendere il tracciato
originario lungo la particella n. __________fino a raggiungere il fondo dominante
n. __________ (doc. EE, percorso tracciato in blu). In subordine essi hanno
proposto di trasportare la servitù su un tracciato che nel primo tratto
corrisponde a quello originario, lungo il confine della particella n.
__________contiguo al ruscello, aggira poi l'abitazione costruita sulla
particella n. __________, per riprendere in seguito il percorso originario
lungo la particella n. 3121 sino al confine con il fondo dominante n.
__________ (doc. FF, tracciato in rosso). La richiesta principale non comporta
un aggravio per i fondi servienti rispetto al tracciato originario, né i
convenuti lo sostengono. Gli appellanti hanno offerto di assumere le spese di
spostamento della servitù, esaurientemente descritte dal perito (referto
dell'aprile 1998, pag. 10 e 11).
L'applicazione
dell'art. 742 CC presuppone inoltre l'esistenza di nuove circostanze ed
esigenze rispetto al momento in cui la servitù è stata costituita, atte a giustificare
un serio interesse al suo trasporto (
Simonius/Sutter
,
op. cit., pag. 74 n. 20). L'esistenza di un ostacolo – ovvero l'abitazione
edificata dai convenuti __________– sul tracciato originario della servitù
costituisce una circostanza nuova e sufficiente per ottenerne il trasferimento.
Da questo punto di vista i presupposti per il trasporto della servitù sarebbero
dunque adempiuti. Resta da esaminare se gli attori giustifichino ancora un interesse
legittimo al ripristino della servitù su un nuovo tracciato.
7.
Il
Pretore ha negato l'interesse degli appellanti alla conservazione del passo,
considerando che costoro usufruiscono oggi di un altro accesso veicolare e che
l'attrice __________ __________ non si è opposta alla costruzione
dell'abitazione sul tracciato originario. Gli appellanti asseriscono che il
loro interesse a un accesso pedonale comodo per i loro fondi è rimasto
inalterato, a prescindere dall'accesso veicolare creato nel frattempo e dall'esistenza
di tracciati alternativi più agevoli. A mente dei ricorrenti conta poco che i
fondi abbiano perduto il loro carattere agricolo. I convenuti invocano per
contro l'applicazione dell'art. 736 CC, sostenendo che la servitù, ormai
impossibile da esercitare sul suo tracciato originario, ha perso ogni interesse
per le controparti.
a)
A
norma dell'art. 736 cpv. 1 CC il proprietario del fondo serviente può chiedere
la cancellazione delle servitù che abbiano perduto ogni interesse per il
proprietario del fondo dominante. Sapere se ciò sia il caso dipende dal
contenuto e dall'estensione del diritto. Determinante è il principio dell'identità,
che impedisce il mantenimento di servitù per scopi diversi da quelli per cui
sono state costituite (DTF 121 III 54 consid. 2a con richiami di
giurisprudenza;
Liver,
op. cit.,
n. 63 ad art. 736 CC). Occorre quindi esaminare, nella fattispecie, se per i
proprietari del fondo dominante sussista ancora un interesse all'esercizio
della servitù e se esso corrisponda allo scopo originario per il quale il
diritto è stato costituito (DTF 114 II 428 consid. 2a). L'interesse al
mantenimento della servitù si apprezza, per il resto, sulla base di criteri
oggettivi (DTF 121 III 54 consid. 3a con riferimenti;
Steinauer
, op. cit., vol. II, pag. 322 n. 2267;
Rodondi
, L'extinction des servitudes de
par la loi, Losanna 1990, pag. 103 segg.).
b)
Scopo
originario della servitù era, in concreto, quello di consentire un accesso
pedonale ai fondi dominanti. Esso è rimasto inalterato, a prescindere dal fatto
che i fondi dominanti abbiano perso il loro carattere agricolo (DTF 107 II 331 consid.
5b) e siano ora adibiti a scopo residenziale. Inoltre la circostanza di poter
disporre di un nuovo accesso, non priva necessariamente una servitù di ogni
utilità (
Rodondi
, op. cit., pag.
108). In concreto l'accesso veicolare e pedonale ai fondi dominanti dalla
strada cantonale è oggi possibile grazie alla strada privata nel frattempo
edificata. Non si può negare però che il tracciato della servitù litigiosa sia
migliore per l'accesso pedonale ai fondi, poiché consente di raggiungere il
nucleo di __________ o la fermata del bus con un tragitto assai più breve
(perizia, pag. 8 lett. g e pag. 11 lett. g).
c)
La
dottrina ammette, benché il diritto svizzero non conosca l'estinzione di una
servitù per mancato uso, che ove questa non venga adoperata per un lungo periodo
si possa presumere la sua mancanza di utilità (
Rodondi
, op. cit., pag. 109 con riferimenti). Occorre però
che non vi siano ragionevoli probabilità che la servitù riacquisti un proprio
interesse in un avvenire non troppo lontano (Rep. 1989 pag. 97). In concreto è
indiscusso che il diritto di passo pedonale non è più stato esercitato dopo
l'edificazione dell'abitazione sul fondo serviente, avvenuta negli anni 1988/89
(doc. 2 e 3). Dagli atti risulta che la prima reazione da parte della
proprietaria del fondo dominante può risale all'agosto del 1994 (doc. Q),
mentre l'attale vertenza è dell'aprile 1996.
Rodondi
reputa che, per giustificare la cancellazione della servitù, occorra un mancato
uso di almeno dieci anni (op. cit. pag. 109 con riferimenti di dottrina e
giurisprudenza). Nel caso in esame tale periodo è di sei, al massimo otto anni,
e risulta quindi troppo breve per essere giuridicamente significativo.
d)
Nella
presente fattispecie l'attrice __________ __________, oltre a non aver fatto
uso della servitù per svariati anni, non ha nemmeno reagito alla costruzione
della casa d'abitazione sul tracciato del passo pedonale. Essa non ha negato di
essere stata a conoscenza dei lavori di costruzione (interrogatorio formale del
16 ottobre 1998, verbali, pag. 18), né risulta che essa abbia protestato in qualche
modo presso il costruttore, ciò che nemmeno sostiene. L'appellante argomenta
invero in questa sede che il convenuto __________ __________ avrebbe offerto
agli attori un percorso alternativo al momento in cui ha costruito la casa
(appello, pag. 12). Se non che, il fatto è addotto solo in appello ed è quindi
irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), a prescindere dalla mancanza di
qualsiasi riscontro agli atti. In siffatte condizioni, avendo la proprietaria
del fondo dominante omesso di reclamare per l'impedimento all'esercizio della
servitù iscritta, la richiesta di ripristinare il diritto di passo su un
tracciato alternativo costituisce un abuso (DTF 83 II 201 consid. 2 con rimandi).
e)
Ne
segue che la  petizione può essere accolta solo per quanto attiene alla cancellazione
della servitù iscritta a carico della particella n. __________, essendo
accertato che l'attuale iscrizione è errata e che il tracciato della servitù al
momento della costituzione non toccava tale fondo. Le domande tendenti a far trasportare
e iscrivere la servitù su un tracciato diverso devono invece essere respinte,
con conseguente riforma della sentenza impugnata.
8.
Il
Pretore ha accolto la domanda riconvenzionale dei convenuti __________ e
__________ __________ e __________ __________ intesa alla cancellazione
dell'onere iscritto a carico delle particelle n. __________e __________, considerando
che la servitù aveva ormai perso ogni interesse per i fondi dominanti. A mente
del primo giudice i proprietari della particella n. __________, __________ e
__________ __________i, si sarebbero associati alla richiesta con le
conclusioni, motivo per cui egli ha ammesso la legittimazione degli attori riconvenzionali,
la servitù rappresentando un onere qualora fosse iscritta conformemente al
percorso corretto. Gli appellanti sostengono invece, coerentemente con la
domanda di trasporto della servitù di passo, che la riconvenzione dev'essere
respinta.
a)
Per
quanto concerne la particella n. __________, la servitù va già cancellata in
parziale accoglimento della petizione. A tale riguardo la domanda riconvenzionale
risulterebbe così senza oggetto. Occorre nondimeno vagliarne l'esito presumibile
ai fini delle spese e delle ripetibili (art. 72 PC per analogia).
b)
Gli
appellanti non contestano la legittimazione degli attori riconvenzionali. Come
noto, la legittimazione è però un presupposto di merito da verificare d'ufficio
in ogni stadio di causa (sopra, consid. 3a). Ora, il Pretore è incorso in una
svista ritenendo che i convenuti __________ e __________ __________ si siano associati
alla domanda riconvenzionale con le conclusioni. Essi hanno ribadito in realtà
(osservazioni, pag. 2) di non essere coinvolti nell'azione riconvenzionale
(conclusioni, pag. 16, punto 19). Come si è  visto, legittimato a promuovere
un'azione di rettifica del registro fondiario è colui i cui diritti reali siano
lesi da un'ingiustificata iscrizione (
Steinauer
,
op. cit., vol. I, pag. 267 seg. n. 980 seg.). Per quel che è della
cancellazione di una servitù (art. 736 CC), la legittimazione attiva è
riconosciuta unicamente al proprietario del fondo serviente, esclusi i terzi (
Petitpierre
, op. cit., n. 8 ad art. 736
CC). In concreto gli attori riconvenzionali non sono proprietari della
particella n. __________, né vantano un diritto reale a suo carico. Essi non
potevano pertanto chiedere la cancellazione di una servitù che grava un fondo
altrui, né sulla base dell'art. 975 CC né su quella dell'art. 736 CC. Poco
importa che l'iscrizione attuale sia errata e possa essere rettificata gravando
i loro fondi, dato che in tal caso essi potrebbero accampare le loro ragioni
per opporsi alla rettifica, come del resto hanno fatto. Il giudizio impugnato
va dunque riformato di conseguenza.
c)
La
legittimazione attiva degli attori riconvenzionali deve invece essere ammessa
per quel che concerne la particella n. __________, di cui essi sono comproprietari
unitamente agli appellati __________ e __________ __________i. Singoli
comproprietari possono infatti agire in nome proprio per ottenere la concessione
o la cancellazione di una servitù, ove assumano gli eventuali oneri che ne derivano
(DTF 108 II 38;
Steinauer
, op.
cit., vol. I, 3a ed., pag. 347 n. 1252b
;
Meier-Hayoz
in: Berner Kommentar, Berna 1981, n. 4 e 7 ad art. 648 CC).
d)
In
concreto il Pretore ha accertato che il tracciato della servitù iscritta a
carico della particella n. __________non corrisponde al tracciato originale,
come riconoscono gli stessi convenuti riconvenzionali. Sotto tale aspetto
l'iscrizione esistente deve quindi essere rettificata. D'altro lato la servitù
di passo sul tracciato originario non ha più ragione di essere, poiché il suo
esercizio è impossibile a causa dell'edificazione del noto stabile sul suo
percorso (
Petitpierre
, op. cit.,
n. 16 ad art. 736 CC). Infine la richiesta di trasferire la servitù su un'altra
porzione della particella n. __________ è stata respinta per abuso di diritto (consid.
7d). Non vi è dunque ragione di mantenere l'iscrizione della servitù a carico
della part. __________. L'appello, infondato, deve di conseguenza essere
respinto su questo punto.
9.
Gli
oneri del giudizio odierno seguono la reciproca soccombenza (art. 148 cpv. 2
CPC). Gli appellanti ottengono causa vinta sulla rettifica dell'iscrizione nel
suo principio, ma soccombono sul trasporto della servitù. Gli attori riconvenzionali,
dal canto loro, hanno sollecitato a torto la cancellazione della servitù a
carico della particella n. __________, ma vedono confermate le altre domande.
Gli altri appellati si sono limitati a proporre il rigetto della petizione
nella misura in cui si riferiva al trasferimento della servitù, senza
esprimersi sulla riconvenzione. L'accoglimento parziale della petizione, per
quanto riguarda i comproprietari della particella n. __________, comporta una
soccombenza meramente formale, poiché tale risultato poteva essere ottenuto
dagli attori con una semplice richiesta di cancellazione della servitù (art.
964 cpv. 1 CC). Tenuto conto delle particolarità della fattispecie, si
giustifica di porre le tasse e le spese del presente giudizio a carico degli
appellanti per tre quarti e a carico degli attori riconvenzionali per il resto,
esentando i convenuti comproprietari della particella n. __________. Questi
ultimi hanno in ogni modo diritto a un'indennità per ripetibili ridotte di
appello, poiché in quanto comproprietari per
1
/
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della
particella n. __________hanno dovuto difendersi, con successo, dalla petizione.
L'esito
dell'attuale giudizio implica la riforma dei dispositivi sulle spese di prima sede.
La petizione risulta accolta limitatamente alla richiesta di cancellare
l'iscrizione del passo gravante la particella n. __________ (rettifica del
registro fondiario), ma è respinta per quel che concerne l'iscrizione di una
servitù a carico delle particelle n. __________e n. __________ (trasporto della
servitù). Gli attori sono quindi soccombenti nella misura dei due terzi e
devono rifondere ai convenuti un'adeguata indennità per ripetibili ridotte.
L'azione riconvenzionale, invece, è accolta per quel che concerne la particella
n. __________. Visto l'esito delle procedure, le spese e la tassa di giustizia
possono essere suddivise a metà, con compensazione delle ripetibili, tenendo
conto del fatto però che gli appellati __________ e __________ __________ non
si sono associati alla domanda riconvenzionale e che il convenuto riconvenzionale
__________ __________ non vi si è opposto e non può dunque essere considerato
soccombente.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
I.   Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello è parzialmente accolto e la sentenza impugnata
è così riformata:
1. La petizione è parzialmente accolta, nel senso che
l'ufficiale del registro fondiario del Distretto di __________ è invitato a
cancellare, su istanza dei proprietari dei fondi interessati e previo passaggio
in giudicato di questa sentenza, il diritto di passo iscritto a carico della
particella n. __________RFD di __________ a favore delle particelle n.
__________, __________e __________. Par il resto l'azione principale è respinta.
2.  La tassa di giustizia di fr. 1'500.–
e le spese dell'azione principale, anticipati dagli attori, sono poste per due
terzi a carico di questi ultimi in solido e per il resto solidalmente a carico
dei convenuti. Gli attori rifonderanno ai convenuti, pure solidalmente, fr. 2'000.–
per ripetibili ridotte.
3.
La riconvenzione è parzialmente accolta, nel senso che l'ufficiale del registro
fondiario del Distretto di __________ è invitato a cancellare, su istanza dei
proprietari dei fondi interessati e previo passaggio in giudicato di questa
sentenza, il diritto di passo iscritto a carico della particella n. __________
RFD di __________ e a favore delle particelle n. __________, __________e
__________. Per il resto la riconvenzione è respinta.
4.  La
tassa di giustizia di fr. 600.– e le spese (comprese quelle peritali) della
riconvenzione sono poste per metà a carico degli attori riconvenzionali
__________ __________, __________ __________ e __________ __________ e per
l'altra metà a carico dei convenuti riconvenzionali __________ __________,
__________ __________ e __________ __________ __________, compensate le
ripetibili.
II.   Gli oneri
processuali di appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia     fr. 750.–
b)
spese                       fr.
50.–
fr.
800.–
anticipati
dagli appellanti, sono posti per tre quarti a carico di questi ultimi in solido
e per il resto a carico di __________ e __________ __________, sempre con vincolo
di solidarietà. __________ __________, __________ e __________ __________
__________ rifonderanno, sempre con vincolo di solidarietà, un'indennità per
ripetibili ridotte di fr. 600.– a __________ e __________ __________ e di fr.
800.– complessivi a __________ e __________ __________.
III.   Intimazione
a:
– avv.
__________ __________, __________;
–
__________ __________, __________;
– avv.
__________ __________, __________;
– avv.
__________ __________, __________.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente                                                        La
segretaria