ti_gerichte · 14.2009.1 · 2009-04-08 · it
Prestazione di cauzione ai sensi dell'art. 273 LEF nell'ambito di un sequestro

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.04.2009 14.2009.1

Incarto n.
14.2009.1
Lugano
8 aprile 2009
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 11 luglio 2008 da
CO 1
(patrocinata dall’avv. )
Contro
CO 1, __________
(patrocinata dall’avv. PA 1PA 2 __________)
tendente ad ottenere la prestazione di una cauzione ai
sensi dell’art. 273 LEF nell’ambito del sequestro pronunciato l’11 settembre
2007 (inc. EF.__________);
che il Pretore del Distretto di __________, con
sentenza 11 dicembre 2008 (EF.__________) ha così deciso:
“
1.
L’istanza di prestazione di garanzia è
respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 230.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta
a suo carico, con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 600.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
7 gennaio 2009 postula che la controparte sia
astretta a prestare una prima
garanzia di fr. 23'165.15, con protesta di spese e
ripetibili;
lette le osservazioni 11 febbraio 2009 con cui  CO
1 ha chiesto
la reiezione dell’appello, protestate spese e
ripetibili;
ritenuto
In fatto:
A.   CO 1
ha chiesto e ottenuto nei confronti di AP 1 il sequestro di un aeromobile marca
B__________, tipo __________ (immatricolato in Italia sub __________), che si
trovava presso l’aeroporto di A__________, facendo valere un preteso credito
per lavori di manutenzione e di riparazione da lei effettuati al velivolo. Il
sequestro è stato eseguito l’11 settembre 2007 dall’UE di __________ in seguito
al decreto, emesso il giorno stesso dal Pretore del Distretto di __________.
Contro il sequestro AP 1 ha interposto tempestiva opposizione, poi ritirata  con
scritto 1. ottobre 2007, per cui il 4 ottobre 2007 la causa è stata stralciata
dai ruoli essendo divenuta priva d’oggetto.
Con
decisione 16 gennaio 2008 (doc. F) l’UE di __________ ha accettato, ai sensi
dell’art. 277 LEF, la prestazione di una garanzia bancaria per fr. 45'000.-- in
sostituzione dell’aeromobile.
B.
Con
una prima istanza 12 ottobre 2007 AP 1 aveva chiesto al Pretore del Distretto
di __________, che ad  CO 1 venisse ordinato, ai sensi dell’art. 273 LEF, di presentare
una prima garanzia di fr. 40'000.-- per i danni da lei subiti in seguito al
predetto sequestro. La domanda di prestazione di garanzia è stata respinta dal
Pretore e la sua decisione è stata confermata da questa Camera con sentenza 13
febbraio 2008 (inc. CEF __________).
C.
Con
l’istanza in oggetto AP 1 chiede di nuovo, rivendicando l’esistenza di altri
danni per complessivi fr. 30'531.--, che il giudice imponga alla procedente CO
1 ai sensi dell’art. 273 LEF il versamento di una garanzia di fr. 31'000.--.
L’istante ha indicato le seguenti poste di danno, causatele dal sequestro:
-     fr.
1'731.-- importo corrispondente al pagamento del posto   all’aeroporto di A__________
durante il sequestro (doc. A);
-     fr.
4'444.05 (corrispondenti a Euro 2'795.-- al cambio di 1.59) importo corrisposto
alla B__________ M__________ __________ Srl per “controlli e verifiche
funzionalità aeromobile per permanenza prolungata all’esterno”, “revisione
generale calendariale nr. 2” e “lavaggio interno ed esterno del velivolo” (doc.
B e C);
-     fr.
8'500.-- per spese legali in relazione al sequestro (doc. D);
-     fr.
1'409.20 per spese e anticipi sostenuti in diretta relazione con il sequestro
(doc. D);
-     fr.
10'536.90 (corrispondenti a Euro 5'627.-- al cambio di 1.59) per spese legali
sostenute in Italia per il procedimento ivi avviato da CO 1 in nesso diretto
con la procedura di sequestro (doc. E e C);
-     fr.
3'600.-- corrispondenti agli interessi sull’importo di fr. 45'000.-- di cui
alla garanzia presentata all’Ufficio esecuzione di __________, in sostituzione
del velivolo, calcolati per tre anni (doc. F e G);
-     fr.
310.25 per commissione annuale, il bollo e le spese causate dall’emissione
della garanzia (doc. H).
All’udienza
di contraddittorio del 6 ottobre 2008 AP 1 si è confermata nella sua istanza.
Con la
risposta CO 1 ha dapprima rilevato che il fatto che la debitrice non abbia
interposto opposizione al sequestro, significa che lo ritiene fondato, per cui
viene a mancare il presupposto del sequestro infondato, indispensabile per
l’azione di risarcimento danni della debitrice ai sensi dell’art. 273 LEF e di
riflesso per la prestazione di garanzia che dovrebbe assicurare detto
risarcimento. La creditrice ha poi osservato che il sequestro è stato chiesto
per un credito scoperto di fr. 26'268.75, mentre la richiesta di garanzia
ammonta a fr. 30'531.--. Se la prestazione di garanzia venisse imposta, il
sequestro verrebbe sostanzialmente svuotato, il che frusterebbe gli interessi
della creditrice. D’altro canto il danno che controparte pretende far valere
dovrebbe essere stato causato dal sequestro. Esso è risarcibile solo se il
sequestro è infondato. Il sequestro dell’aereo è durato dall’11 settembre 2007
al 16 gennaio 2008. La debitrice il 12 ottobre 2007 ha presentato una prima
istanza di garanzia, respinta dal Pretore, contro la quale ha presentato
appello, pure respinto con sentenza 13 febbraio 2008 (doc. 4). Solo il 16 gennaio
2008 la debitrice ha chiesto di sostituire l’aereo sequestrato, presentando una
garanzia bancaria (doc. 1), benchè questa possibilità le era aperta sino
dall’inizio. CO 1 ha poi rilevato di avere il 20 novembre 2007 presentato
istanza di rigetto dell’opposizione in Pretura che ha ritirato il 22 gennaio
2008, avendo nel frattempo depositato presso il Tribunale di M__________ la
causa creditoria a convalida del sequestro. La procedura di rigetto
dell’opposizione è stata stralciata il 23 gennaio 2008 . La debitrice ha allora
chiesto all’Ufficio esecuzione il decadimento del sequestro (doc. 2). Contro la
decisione negativa dell’UE la debitrice ha presentato l’11 febbraio 2008
ricorso alla CEF, che l’ha respinto con sentenza 17 marzo 2008 (doc. 3). La
creditrice si è poi espressa in merito alle singole poste fatte valere da AP 1,
rilevando in sostanza che queste non costituiscono danno in nesso causale ed
adeguato con il sequestro. Secondo CO 1, l’unica posta che potrebbe essere riconosciuta
è costituita dall’importo di fr. 310.25. Tuttavia AP 1 le deve fr. 1'200.-- per
ripetibili, assegnate nel giudizio di primo e secondo grado, nell’ambito della
domanda di garanzia presentata per fr. 40'000.-- (doc. 4 e 7). La creditrice ha
poi sollevato l’eccezione di litispendenza atteso che l’istanza in oggetto è
stata presentata l’11 luglio 2008, mentre già con la risposta di causa inoltrata
il 23 aprile 2008 al Tribunale di M__________ la debitrice ha presentato una richiesta
di cauzione di Euro 40'000.-- per  “i danni subiti da AP 1 in conseguenza del
procedimento instaurato da CO 1” con particolare riferimento al posto
all’aeroporto di A__________, ai costi di procedura in Svizzera e ai costi
della B__________ d__________ S__________ per l’emissione della garanzia.
Con la
replica e la duplica le parti si sono in sostanza confermate nelle loro
allegazioni.
D.
Con sentenza 11 dicembre 2008 il Pretore del Distretto di __________,
ha respinto l’istanza rilevando dapprima che la concessione del sequestro, in
relazione al quale è stata chiesta la prestazione di garanzia in oggetto, è
stata a suo tempo decisa senza alcun obbligo di garanzia, essendo stato
ritenuto come resi sufficientemente verosimile sia l’esistenza del credito che
la causa del sequestro invocata. Non avendo, con l’istanza in esame, la parte
sequestrata fornito alcun elemento per ritenere meno verosimili i motivi fatti
valere dalla creditrice sequestrante, il primo giudice ha respinto la tesi
secondo la quale si impone, in via di principio, di obbligare la parte
sequestrante alla prestazione di una garanzia. Il Pretore ha poi osservato che
anche volendo considerare dati gli estremi per imporre la prestazione di una
garanzia da parte della creditrice sequestrante, l’esito non sarebbe diverso. In
prima sede è infatti stata accolta l’eccezione di litispendenza, avendo la
creditrice sufficientemente documentato che controparte ha formulato con
risposta  di causa depositata il 23 aprile 2008 presso il Tribunale di M__________
una domanda di cauzione ai sensi dell’art. 669 undecies CPCit di Euro 40'000.--
tendente a coprire, tra i vari danni, anche quelli fatti valere nella causa in
oggetto. In sede pretorile non è infine stata ammessa nessuna delle poste fatte
valere da AP 1 quale danno.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata AP 1 riconfermandosi in
sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. In particolare l’appellante
sostiene che controparte non ha dimostrato o reso verosimile il suo preteso
credito, avendo fornito unicamente delle fatture da lei redatte, contestate sia
nella forma che nel contenuto. Ciò sarebbe dimostrato dal fatto che una sua istanza
di rigetto dell’opposizione è stata ritirata il 22 gennaio 2008, il che prova
che la creditrice non è neppure in possesso di un titolo di rigetto provvisorio,
ma che invoca unicamente la relazione con la Svizzera di cui all’art. 271 cpv.
4 LEF per giustificare il sequestro. Questi elementi portano ad un rischio di
danno elevato che deve essere tenuto in considerazione dal giudice fissando una
garanzia. La debitrice ha poi osservato che l’unico giudice competente a
decidere la domanda di garanzia è il Pretore del Distretto __________. Nel caso
quest’ultimo avesse ritenuto di non essere competente, avrebbe dovuto procedere
ai sensi dell’art. 21 CL e sospendere la causa fino all’emissione della
decisione da parte del giudice italiano. L’appellante ha infine modificato le
diverse poste fatte valere quale danno, che saranno riprese, se del caso, in
seguito.
F.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà,
se del caso, in proseguio di causa.
Considerato
In diritto:
1.
Per
l’art. 273 cpv. 1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del
debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il
giudice può obbligarlo a prestare garanzia in tutti i stadi della procedura di
sequestro (cfr. Jerôme Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le
nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, pag. 308; Stoffel, Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 18 ad art. 273).
La
cauzione prevista dall'art. 273 LEF può essere chiesta al sequestrante dalla
parte che subisce un sequestro, rispettivamente può essere decisa d'ufficio dal
giudice il quale la ordinerà -stabilendone l'importo- in generale al momento di
decretare il sequestro (Stoffel, op. cit., n. 18 ad art. 273). La cauzione,
rispettivamente un suo adeguamento, possono essere richieste nell'ambito
dell'opposizione prevista dall'art. 278 LEF, oppure in una procedura a sé
stante (CEF 29 maggio 2000 [14.1999.83] consid. 1.5 con rinvii). Nel nostro
Cantone quest'ultima è retta dall'art. 20 LALEF, ancorché la norma non vi
faccia esplicito riferimento, l'assenza in tale norma dell'indicazione
esplicita nell'art. 273 LEF dovendosi considerare senz'altro quale lacuna della
legge in senso proprio (per la prestazione della garanzia: da ultimo CEF 24
settembre 2008 [14.2008.55] consid. 2, 13 febbraio 2008 [14.2007.116] consid.
4; IICCA 1° giugno 1999 [12.1999.115]; per la richiesta di adeguamento della
garanzia: CEF 15 aprile 1999 [14.1999.11] consid. 3b; 7 agosto 2002
[14.2002.35] consid. 1.3). La relativa decisione emessa dal giudice del
sequestro è appellabile (CEF 29 maggio 2000 [14.1999.83]).
2.
La creditrice
ha sollevato l’eccezione di litispendenza, essendo stata chiesta da AP 1, con
l’allegato di risposta, depositato il 23 aprile 2008 (doc. 6 pag. 21/22) presso
il Tribunale di M__________, nell’ambito della causa di merito a convalida del
sequestro inoltrata da CO 1, la prestazione di una cauzione di Euro 40'000.--,
e pertanto precedentemente all’istanza in oggetto presentata l’11 luglio 2008.
Come rilevato al precedente
considerando, l’imposizione di una garanzia ai sensi dell’art. 273 cpv. 1 LEF
viene decisa dal giudice del sequestro d’ufficio nell’ambito della concessione
del sequestro oppure a richiesta del debitore o di un terzo in una procedura
successiva, a sé stante, come nel caso di specie. Competente è sempre il
giudice del sequestro, pure nel caso in cui è già stata inoltrata una causa a
convalida del sequestro (Stoffel, op. cit. n. 18 e 30 ad art. 273).
Nel caso che ci occupa
CO 1 il 14/16 gennaio 2008 ha inoltrato un’azione a convalida del sequestro
presso il Tribunale di M__________ (doc. 6 pag. 1). Con l’allegato di risposta,
depositato il 23 aprile 2008, AP 1 ha presentato una domanda di garanzia per
complessivi Euro 40'000.-- (doc. 6 pag. 21/22) per danni subiti nell’ambito del
sequestro. Atteso che sull’esito di questa domanda in sede pretorile nulla era
dato sapere e che, come ritenuto al precedente considerando, pure nel caso in
cui è già stata inoltrata una causa a convalida del sequestro, competente a
decidere l’mposizione di una garanzia, resta sempre il giudice del sequestro,
l’eccezione di litispendenza sollevata dall’appellata va respinta.
3.
Il
principio dell’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale dal grado
di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei presupposti del
sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia non può supplire
all’assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet, La
problèmatique des suretés et de la responsabilité de l’Etat, in: le séquestre
selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, pag. 80; Bertrand Reeb, Les misures
provisoires dans la procédure de poursuite, in ZSR 1997/II pag.467 s.). Tanto
più si è vicini al grado minimo di verosimiglianza necessario per ammettere il
sequestro e tanto meno si potrà prescindere dall’imposizione di una garanzia,
essendo maggiore il rischio di un sequestro infondato – segnatamente perché il
credito o la causa del sequestro resi (solo ) verosimili dall’istante
potrebbero rivelarsi in seguito inesistenti, o perché il sequestro potrebbe
aver colpito beni appartenenti in realtà a terzi – e conseguentemente maggiore l’ipotesi
di un danno. L’ammontare della garanzia va calcolato valutando il danno
eventuale che il sequestro determina o può determinare per il preteso debitore
o per il terzo e non va valutato in base all’importo del credito invocato a
sostegno del sequetsro (DTF 113 III 94/104 consid. 12; 126 III 100 cons. 5c).
Come
si è detto, l’obbligo di prestare una garanzia rientra nell’ambito
dell’apprezzamento del giudice del sequestro. In particolare va considerata la
verosimiglianza sia dell’esistenza del credito che della causa del sequestro.
Al giudice si pone la stessa questione posta al giudice del sequestro; egli
deve decidere se il credito fatto valere dalla sequestrante è fondato (DTF 113
III 94 consid. 7). Nella valutazione generale vanno però considerati anche gli
interessi del creditore. Se risultano adempiuti i presupposti del sequestro,
questi ha diritto al sequestro, che non può essere reso illusorio dalla
prestazione di una garanzia (
Stoffel, op. cit. n. 21 e 23 ad art. 273)
Con decisione 11 settembre
2007 (doc. 5) la prima giudice ha decretato il sequestro dell’aeromobile in
oggetto, indicando quale causa del credito tre fatture ed un estratto conto
relativi all’esecuzione di lavori di manutenzione e quale causa del sequestro
l’art. 271 cpv. 1 cifra 4 LEF, ossia la mancanza di dimora del debitore in
Svizzera e il legame del credito con la Svizzera.
Con l’appello AP 1 si è limitata
a contestare in generale le fatture prodotte dalla sequestrante nella forma e
nel contenuto. A proposito del credito fatto valere da CO 1 nell’ambito del
sequestro va rilevato che quest’ultima ha asserito che il credito originario
ammontava a fr. 46'118.05 e che AP 1 le ha già versato due acconti per
complessivi fr. 19'849.30, per cui lo scoperto costituente il credito del
sequestro è di fr. 26'268.75 (osservazioni all’appello, pag. 3). L’appellante
non ha addotto alcun motivo atto a sostanziare la contestazione delle fatture rispettivamente
il suo rifiuto di pagare il citato importo residuo e di conseguenza atto a
diminuire il grado di verosimiglianza delle fatture e dell’estratto conto ritenuto,
a suo tempo, sufficiente dal giudice del sequestro. L’appellante ha poi argomentato
che la procedura di rigetto dell’opposizione, inoltrata da controparte, è stata
ritirata il 22 gennaio 2008, il che dimostrerebbe che CO 1 non è nemmeno in
possesso di un titolo di rigetto provvisorio. A questo proposito va osservato
che la sequestrante il 14/16 gennaio 2008 ha inoltrato un’azione a convalida
del sequestro presso il Tribunale di M__________ (doc. 6 pag. 1). D’altro canto
la via del sequestro è aperta anche a un creditore sprovvisto di un titolo di
rigetto provvisorio dell’opposizione. Infatti, contrariamente a quanto
sostenuto dall’appellante, il fatto che la creditrice non fosse in possesso di
un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF (appello punto 4
pag. 3/4), non ha impedito al primo giudice di ritenere il credito reso
sufficientemente verosimile e di concedere il sequestro, non essendone
presupposto (Stoffel, op. cit. n. 3 e segg. ad art. 272 LEF). La mancanza di
dimora della debitrice in Svizzera e il riconosciuto legame del credito con la
Svizzera erano infatti requisiti sufficienti (Stoffel, op. cit. n. 81 ad art.
271 LEF). Le precedenti considerazioni portano a concludere che l’esistenza del
credito non è stata resa meno verosimile, per cui l’istanza di prestazione di
garanzia non può essere accolta. Di conseguenza non vi è necessità di valutare
le poste dell’asserito danno fatte valere dall’appellante.
4.
L’appello
va respinto, con il carico di spese e indennità all’appellante.
Per i quali motivi,
richiamati per le spese gli art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1
OTLEF
pronuncia:
1.
L’appello è
respinto.
2.
La tassa
di giustizia di fr. 345.--, già anticipata dall’appellante, resta a suo carico,
con l’obbligo di rifondere ad CO 1 fr. 600.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione:       -
avv. PA 2, __________                    - avv. PA 1, __________                             Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
In virtù dell’art. 98 LTF (materia del contendere:
misure cautelari), contro la presente decisione è possibile proporre al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 e segg. LTF) entro 30 giorni dalla notificazione.