ti_gerichte · 35.2008.46 · 2009-02-12 · it
Ass.LAINF negato rend.,poiché rend.AI supera il 90% della perd.di guadagno.Guad.ass.calcolato sulla base del salario da stagiaire di cura e non,come chiesto dall'ass.,secondo lo stip.da assist.di cura a form.finita.Sulla base dei soli atti non si può decidere. Accert.sommario dei fatti. Rinvio atti

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.02.2009 35.2008.46
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.02.2009 35.2008.46
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.02.2009 35.2008.46

Raccomandata
Incarto n.
35.2008.46
rs
/DC/
sc
Lugano
12 febbraio
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 28 maggio 2008 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 28 aprile
2008 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con sentenza
dell’8 novembre 2005, cresciuta in giudicato incontestata, questa Corte ha
stabilito che il tentativo di suicidio compiuto da RI 1 il 12 marzo 2003 ha
costituito un infortunio ai sensi dell’art 4 LPGA, in quanto l’assicurata, a
quel momento, si trovava in uno stato di totale incapacità di discernimento.
Alla __________ (dal 19 marzo 2008 CO 1) è stato conseguentemente fatto obbligo
di versare le prestazioni previste dalla LAINF (cfr. inc. 35.2005.9).
1.2.   L’assicurazione
invalidità, con decisione del 17 gennaio 2005, ha attribuito a RI 1 una rendita
di invalidità intera a decorrere dal 1° febbraio 2004 (cfr. inc. AI).
1.3.   Con
decisione del 16 marzo 2007 la CO 1, in relazione all’evento infortunistico del
12 marzo 2003, da un lato, ha posto termine al versamento di prestazioni di
cura medica a fare tempo dal 1° febbraio 2007 - ad eccezione delle cure
afferenti ai problemi dentari.
Dall’altro,
ha concesso all’assicurata un’indennità per menomazione dell’integrità del 26%,
mentre le ha negato il riconoscimento di una rendita sulla base dell’art. 20
cpv. 2 LAINF, e meglio poiché la rendita AI di cui è al beneficio di fr.
1'439.-- al mese, pari a fr. 17'268.-- all’anno, supera il 90% della sua
perdita di guadagno.
L’assicuratore
LAINF resistente, in proposito, ha indicato che in tali condizioni appariva
superfluo entrare in merito all’eventuale grado di invalidità post-infortunistico
(cfr. doc. A29).
1.4.   Il 13 aprile
2007 RI 1, rappresentata dall’RA 1, ha interposto opposizione avverso il
provvedimento del 16 marzo 2007. Essa ha postulato che il guadagno assicurato
venisse aumentato a circa fr. 50'000.--, importo corrispondente al 90% del
guadagno assicurato determinante calcolato facendo riferimento, ai sensi
dell’art. 24 cpv. 3 OAINF, alla retribuzione spettante a un’assistente di cura.
L’assicurata ha rilevato che al momento dell’infortunio, allorché svolgeva un stage
di cure presso la __________ di __________, era già previsto, per il 31 marzo
2003, l’esame di ammissione al corso di assistente di cura. L’insorgente ha,
poi, espressamente precisato di lasciare crescere in giudicato la decisione del
16 marzo 2007 per quanto concerne l’IMI (cfr. doc. A32).
1.5.   Con
decisione su opposizione del 28 aprile 2008 l’Istituto assicuratore resistente
ha confermato il contenuto del suo primo provvedimento, precisando che a causa dello
stato di salute dell’assicurata già precedente al sinistro del marzo 2003 non
risulta dimostrata secondo il criterio della verosimiglianza preponderante la
tesi di quest’ultima, secondo cui senza l’incidente del 12 marzo 2003 con ogni
probabilità avrebbe frequentato il corso di assistente di cura, conseguito il
regolare diploma e percepito un’adeguata retribuzione (cfr. doc. D).
1.6.   Contro la
decisione su opposizione RI 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, con
cui ha chiesto il riconoscimento di una rendita pari a un grado di invalidità
del 100% calcolata sulla base di un guadagno assicurato corrispondente a quello
di un’assistente di cura.
A
sostegno della propria pretesa ricorsuale l’assicurata ha addotto segnatamente
che avrebbe molto probabilmente frequentato il corso di assistente di cura allo
scopo di conseguire il regolare diploma e che avrebbe con ogni probabilità
percepito un’adeguata retribuzione, comunque ben più elevata di quella presa in
considerazione dalla parte resistente.
Essa ha, inoltre,
indicato, di aver lavorato fino al 2002 come parrucchiera diplomata e di aver
percepito uno stipendio di poco inferiore a fr. 3'000.-- al mese.
L’insorgente
ha, poi, precisato che prima dell’infortunio del marzo 2003, siccome svolgeva
uno stage di cure presso la __________ di __________, non percepiva ancora,
giusta l’art. 24 cpv. 3 OAINF, lo stipendio di un assicurato completamente
formato e che quindi il guadagno assicurato deve essere determinato a partire
dall’epoca in cui avrebbe concluso la formazione.
La
stessa, al riguardo, ha precisato che, come assistente di cura CRS avrebbe
avuto diritto a essere inserita nella classe 18 della scala organica dei
dipendenti dello Stato e che la retribuzione annua sarebbe stata compresa fra i
fr. 53'738.-- e i fr. 63'347.--
La
ricorrente ha sottolineato che è stata la sua spiccata sensibilità l’origine
dei problemi trattati nella causa precedente, ma che in ogni caso, senza quel
maledetto
black out,
l’evoluzione della sua vita sarebbe stata ben
diversa.
L’assicurata
ha, altresì, asserito che il fatto che dopo il superamento dell’esame di
ammissione alla scuola avrebbe continuato a percepire lo stipendio di stagista
è corretto, visto che si sarebbe dovuto attendere il successivo inizio della
scuola. Essa ha affermato che una volta conseguito il diploma, avrebbe
guadagnato certamente lo stipendio previsto per il personale diplomato e che
con la carenza di personale esistente nel settore, sicuramente avrebbe avuto
modo di conseguire un guadagno analogo a quanto indicato nell’impugnativa.
Infine la
ricorrente ha fatto valere un grado di invalidità del 100% (cfr. doc. I).
1.7.   La CO 1, in
risposta, ha postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa, rimandando alle
considerazioni espresse nella decisione su opposizione e negli atti allegati e
segnalando che anche alla luce delle nuove allegazioni della ricorrente non
risulta comprovata, secondo il criterio richiesto dalla giurisprudenza, una
fattispecie che permetta di applicare nel caso concreto la disposizione
“speciale” dell’art. 24 cpv. 3 OAINF (cfr. doc. III).
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione di sapere se, come sostiene la ricorrente, a torto la
CO 1 non abbia considerato quale guadagno assicurato determinante per il
calcolo dell’eventuale rendita di invalidità la retribuzione normalmente
spettante a un’assistente di cura diplomata e abbia per contro tenuto conto del
reddito conseguito quale stagiaire di cure.
2.2.   A norma
dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate
in base al guadagno assicurato.
Il cpv. 2
recita, da parte sua, che per il calcolo delle indennità giornaliere è
considerato guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima
dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno
precedente l’infortunio. Il medesimo art. 15 al cpv. 3 prevede che nel fissare
l’importo massimo del guadagno assicurato conformemente all’art. 18 LPGA, il
Consiglio federale determina i relativi proventi accessori e redditi
sostitutivi. Inoltre tale disposto permette al Consiglio federale di emanare
disposizioni particolari, segnatamente (lett. c), qualora l’assicurato non
riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione.
Per
guadagno assicurato si deve intendere, in genere, ogni somma versata
all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un
lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali
somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una
relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito
derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il
lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si
trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in
cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni
legali espresse (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 83 e giurisprudenza
ivi menzionata).
Di
regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi
degli art. 5 cpv. 2 LAVS e 6 segg. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art.
22 cpv. 4 OAINF enuncia, nuovamente, che le rendite sono calcolate in base al
salario pagato all'assicurato da uno o più datori di lavoro
nel corso
dell'anno precedente l'infortunio
, inclusi gli elementi del salario non
ancora versati che gli sono dovuti. Se il rapporto non è durato un anno intero,
il salario ottenuto durante questo periodo è convertito in pieno salario annuo.
Nel caso di un’attività temporanea la conversione è limitata alla durata
prevista.
Per
evitare l’insorgere di situazioni scioccanti, il legislatore ha delegato al
Consiglio federale la competenza di emanare delle norme destinate a stabilire
il guadagno assicurato in alcuni casi speciali, per le indennità giornaliere e
per le rendite (artt. 23ss. OAINF).
Per
quanto qui d'interesse, l'art. 24 cpv. 3 OAINF recita che se l'infortunato,
poiché seguiva una formazione professionale, non riceveva il salario di un
assicurato completamente formato nello stesso tipo di professione, il guadagno
assicurato è determinato, dall'epoca in cui avrebbe concluso la formazione, in
base al salario completo che avrebbe ricevuto nell'anno precedente
l'infortunio.
A mente
di dottrina e giurisprudenza, la citata disposizione dell'ordinanza si applica
a quell'assicurato che, al momento in cui è rimasto vittima dell'infortunio,
non percepiva il pieno salario vigente nella medesima categoria professionale,
giacché si trovava ancora in formazione. Per "formazione
professionale" va intesa la sua formazione di base. Allorquando
l'assicurato l'ha portata a termine e può quindi esercitare normalmente la sua
professione, il guadagno assicurato deve venire determinat
o secondo il principio di cui all'art. 15 cpv. 2
LAINF. Tale disposizione legale deve essere applicata anche quando l'assicurato
intende in seguito specializzarsi e raggiungere così livelli formativi più
elevati (cfr. A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1985,
p. 332; A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1995, p. 89; SJ 1971 p. 231; DTF 102 V 145:
"Il [la disposizione speciale di cui all'art.
78 cpv.
4 LAMI, oggi art. 24 cpv. 3 OAINF,
n.d.r.
] est destiné à permettre de
traiter l'assuré, dès le moment où il atteint son plein développement -
c'est-à-dire - dès qu'il a acquis sa formation primaire - de la même façon
qu'il aurait été s'il avait terminé son apprentissage lors de l'accident. Il
s'agit donc d'éviter que l'intéressé ne subisse un préjudice" e DTF 106 V
228).
In
una sentenza pubblicata in DTF 106 V 228 il Tribunale federale delle
assicurazioni (dal 1° gennaio 2007 : TF) ha indicato cosa debba intendersi
con il termine di “completamente formato” di cui all’art. 24 cpv. 3 OAINF (cfr.
art. 78 cpv. 4 LAMI), ossia:
"
(…)
wer sein primäres Ausbildungsziel erreicht hat und seinen Beruf normal ausüben
kann."
La nostra
Massima Istanza, con sentenza U 360/01 del 7 luglio 2003, ha confermato un
precedente giudizio di questa Corte che aveva respinto il ricorso di un
assicurato chiedente che quale guadagno assicurato gli venisse riconosciuta la
retribuzione spettante a una persona a conclusione della formazione in campo
aeronautico - formazione complementare che al momento dell’infortunio stava
seguendo dopo avere già ottenuto un attestato di capacità professionale di base
(elettromeccanico) - invece dell’importo normalmente versato a un
elettromeccanico al secondo anno di attività.
L’Alta Corte,
contestualmente, ha segnatamente rilevato che:
"
(…)
3.1 Come correttamente rilevato dalla Corte cantonale, nell'ambito
della giurisprudenza sviluppata in relazione al previgente art. 78 cpv. 4 LAMI,
senz'altro richiamabile anche nel presente contesto dell'art. 24 cpv. 3 OAINF,
le due norme essendo sostanzialmente corrispondenti (RAMI 1992 no. U 148 pag.
117), il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di
soffermarsi sul senso e lo scopo di tale normativa. Mettendo in risalto la
necessità di interpretare in senso restrittivo l'ordinamento speciale istituito
dall'art. 78 cpv. 4 LAMI, rispettivamente dall'art. 24 cpv. 3 OAINF - questo,
per scostarsi il meno possibile dal principio sancito all'art. 78 cpv. 1 LAMI,
rispettivamente all'art. 15 cpv. 2 LAINF -, la Corte giudicante ha così
precisato i limiti applicativi di tale disposizione, destinata unicamente a
quegli assicurati che, in ragione della loro giovane età oppure di circostanze
speciali, non dispongono ancora delle capacità fisiche e professionali
richieste per esercitare appieno e normalmente la propria attività e la cui
capacità lavorativa è senz'altro inferiore a quella di un assicurato più
anziano (STFA 1963 pag. 95 consid. 1). Con l'adozione di questa normativa
speciale, di carattere eccezionale (
DTF 108 V 267
consid.
2a, 96 V 29), si è inteso in particolare evitare che un assicurato, che si
appresta a terminare la formazione di base e pertanto percepisce ancora un
salario di gran lunga inferiore a quello di un suo collega fresco di diploma,
possa essere destinato a ricevere per parte della sua vita una rendita
notevolmente inferiore rispetto a quella spettante a quest'ultimo (Maurer,
Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 333). Per contro, questa Corte
ha osservato che, una volta acquisita la formazione primaria, all'assicurato
può essere riconosciuto un rendimento normale e il raggiungimento del pieno
sviluppo (STFA 1963 pag. 95 consid. 1; cfr. pure
DTF 108 V 267
consid.
2a, 102 V 146 consid. 2). In tal caso, chi, conclusa l'istruzione di base,
intende perfezionarsi e compiere una specializzazione ulteriore, non è
considerato esercitare un'attività rientrante nel periodo di formazione
iniziale o comunque necessaria a tale formazione. La situazione non potendo
allora propriamente essere paragonata a quella di un apprendista (STFA 1963
pag. 97), il guadagno assicurato dev'essere determinato secondo le modalità
generali sancite dal principio di cui all'art. 15 cpv. 2 LAINF.
3.2 Queste considerazioni, oltre a trovare ampio consenso nella
dottrina (Maurer, op. cit., pag. 332) e ad essere state confermate ancora
recentemente da questa Corte (cfr. sentenza dell'8 marzo 2002 in re F., U
286/01, consid. 3b/bb, con la quale il Tribunale federale delle assicurazioni
ha ribadito che la norma speciale di cui all'art. 24 cpv. 3 OAINF si applica
solo in rapporto ad assicurati che si trovano nel periodo formativo di base),
armonizzano pure con l'ordinamento vigente nell'assicurazione per l'invalidità.
In quest'ultimo ambito, l'art. 26 cpv. 2 OAI recita in particolare che se un
assicurato non ha potuto, a cagione dell'invalidità, completare la sua
formazione professionale, il reddito che gli si potrebbe attribuire
presumendolo non invalido, corrisponde al reddito medio di un lavoratore della
professione alla quale egli si prepara. Orbene, anche in questo caso il
Tribunale federale delle assicurazioni ha circoscritto il campo di applicazione
di tale disposto alla formazione di base (sentenza inedita del 10 marzo 1997 in
re W., I 104/96, consid.
2a)."
2.3.
Inoltre
giusta l’art. 20 cpv. 1 LAINF in caso di invalidità totale, l’ammontare della
rendita è pari all’80% del guadagno assicurato; esso è ridotto in proporzione
in caso di invalidità parziale.
Il cpv. 2
di questo articolo enuncia, poi, che all’assicurato che ha diritto a una
rendita AI o a una rendita dell’assicurazione per la vecchiaia e i superstiti
(AVS) è assegnata una rendita complementare; questa corrisponde, in deroga
all’articolo 69 LPGA, alla differenza tra il 90% del guadagno assicurato e la
rendita AI o AVS, ma al massimo all’importo previsto per l’invalidità totale o
parziale. La rendita complementare è fissata quando dette rendite concorrono
per la prima volta e adeguata solo in caso di eventuale modifica delle parti di
rendita AI o AVS destinate ai familiari.
Ai sensi
del cpv. 3 dell’art. 20 LAINF il Consiglio federale emana disposizioni
particolareggiate, segnatamente circa il calcolo delle rendite complementari in
casi speciali.
L’art. 28
cpv. 1 OAINF, afferente alla determinazione del grado di invalidità in casi
speciali, prevede che se l’assicurato non ha potuto intraprendere una
formazione professionale, provando che questa era stata progettata e conforme
alle proprie attitudini, oppure concludere una formazione già iniziata, causa
un’invalidità conseguente a un infortunio assicurato, determinante per valutare
il grado d’invalidità è il reddito che avrebbe potuto conseguire in quella
professione se non fosse stato invalido.
2.4.   Nel caso di specie la CO 1 ha
negato a RI 1 il diritto a una rendita di invalidità, in quanto l’importo della
rendita AI erogatale superava già il 90% della sua perdita di guadagno ex art.
20 cpv. 2 LAINF. L’assicuratore LAINF resistente ha, infatti, tenuto conto,
quale guadagno assicurato determinante, del reddito percepito dall’assicurata svolgendo
lo stage di cure presso la __________ di __________ iniziato nel giugno 2002 e
della durata di un anno (cfr. doc. D).
L’assicurata ha contestato
tale modo di procedere, chiedendo di considerare, ai sensi dell’art. 24 cpv. 3
OAINF, il salario che avrebbe conseguito un’assistente di cura diplomata,
poiché, se non si fosse verificato l’infortunio del 12 marzo 2003, avrebbe
seguito tale formazione, ottenuto il relativo diploma e percepito lo stipendio
previsto per il personale di cura diplomato (cfr. doc. I).
Il TCA, al riguardo,
constata che nel luglio 2000 RI 1 ha conseguito l’attestato di capacità
federale quale parrucchiera per signora, dopo aver svolto l’apprendistato dal
1997 al 2000 presso il __________ di __________ (cfr. inc. AI).
Nell’ottobre 2000 essa è
stata assunta dal __________ di __________ con una retribuzione lorda di fr.
2'800.-- al mese (cfr. inc. AI).
L’insorgente ha lavorato dal
1° ottobre al 17 novembre 2001.
In seguito essa ha
presentato un’inabilità al lavoro al 100% a causa di malattia (cfr. inc. AI).
Il datore di lavoro il 12
aprile 2002 ha, conseguentemente, disdetto il rapporto di impiego con effetto
dal 31 maggio 2002 (cfr. inc. AI).
Dal rapporto del 9 aprile
2003 dei Dr. __________ e __________, della Clinica __________, risulta che
l’assicurata è stata ricoverata una prima volta alla __________ - trasferita
dall’Ospedale __________ di __________ - il 26  novembre 2001. La degenza è
durata fino al 31 marzo 2002.
La ricorrente presentava
un quadro di grave ansia con crisi di iperventilazione e una grave angoscia. Tale
quadro era emerso in seguito al suicidio di una sua cara amica avvenuto qualche
giorno prima del ricovero presso l’__________.
Una seconda degenza presso
la __________ ha avuto luogo dal 1° aprile 2002 al 7 maggio 2002.
Dal referto citato si
evince inoltre che l’assicurata, durante i ricoveri, in diverse occasioni è
andata in congedo al domicilio e che nel complesso vi era un discreto
miglioramento sul piano relazionale con le figure genitoriali.
Infine i medici hanno
segnalato che, "alla dimissione è stato possibile un aggancio con
un’attività lavorativa presso la __________ di __________" e che sarebbe
stata seguita dal Dr. med. __________, FMH in psichiatria e psicoterapia,
allora capo del servizio psico-sociale di __________ (cfr. inc. AI).
Da una lettera del 18 giugno
2002 del Comune di __________ risulta, infatti, che l’assicurata è stata
assunta quale stagiaire presso gli Istituti sociali per anziani del Comune e
che lo stipendio ammontava a fr. 951.-- per i primi tre mesi e in seguito a fr.
1’268.-- (cfr. inc. UAI).
Nel “Questionario per il
datore di lavoro” l’Ufficio stipendi del Comune di __________, il 15 ottobre
2003, ha indicato che l’insorgente ha iniziato la sua attività il 1° luglio
2002; ha lavorato al 100% fino al 22 febbraio 2003 e che il salario le è
comunque stato versato fino al 30 giugno 2003, data corrispondente alla
scadenza del contratto (cfr. inc. AI).
Il Dr. med. __________,
che è stato sentito dal Presidente del TCA il 20 ottobre 2005 in occasione
della precedente causa (cfr. inc. 35.2005.9; consid. 1.1.), ha dichiarato
quanto segue:
"
(…)
Ho iniziato ad occuparmi della sig.ra RI 1 il
16.11.2001.
La ragazza era stata ricoverata all'__________ a
seguito di uno stato depressivo, intervenuto dopo la morte di una sua cara
amica. Nella mia funzione di allora sono stato chiamato ad occuparmi di quel
caso.
Lo stato di salute dell'assicurata si è
rapidamente aggravato per cui è stato necessario un ricovero presso la __________
dove è arrivata il 26.11.2001 ed è rimasta fino al 31.3.2002. Di nuovo è stata
ricoverata dal 1.4.2002 al 7.5.2002, poi dal 7.8.2002 al 9.8.2002 (3°
ammissione), dal 10.8.2002 al 13.8.2002 (4° ammissione) e dal 6.3.2003 (recte:
5 marzo) al 12.3.2003 (5° ammissione). Successivamente l'assicurata è stata
lungamente ospedalizzata presso l'Ospedale __________. Non è più stata
ospedalizzata alla __________.
La seguo io ambulatoriamente. Attualmente lavora
in un laboratorio protetto (__________ a __________) e vive sotto lo stesso
tetto dei genitori a __________.
Il presidente del TCA chiede al teste, in
relazione alla 5° ospedalizzazione, quando ha visto l'assicurata e chi ha
ordinato il ricovero. Il teste risponde: ho visto l'assicurata il 28.2.2003, mi
sono reso conto che era piuttosto ansiosa, aveva disturbi del sonno, era
piuttosto insicura, svogliata. Visto che stavo per andare in vacanza, ho avvertito
il mio collega Dr. __________ e gli dissi che in caso di chiamata occorreva
vedere subito la paziente e se del caso organizzare un ricovero. Ciò che lui ha
fatto il 6 marzo 2003, quando ha visto la paziente e l'ha indirizzata al __________
(ricovero coatto). Lì è stata presa a carico dai dottori già menzionati in
precedenza. (…)” (doc. XVI inc. 35.2005.9)
Da un verbale allestito dall'assicuratore
contro gli infortuni durante l’audizione della direttrice della __________,
signora __________, avvenuta il 25 luglio 2003 si evince, poi, che:
"
Mi
era stato chiesto dal Dr. __________ dell’__________ di impiegare come stagista
la signora RI 1 al fine di valutare se era in grado di seguire la scuola di
assistente di cura. Lo stage durava un anno. La scuola sarebbe iniziata nel
settembre 2003. La ragazza era molto apprezzata anche dagli ospiti. Si è
comportata bene. Visto il buon comportamento durante i primi mesi l’avremmo
iscritta agli esami. Durante il mese di febbraio ho visto che era molto stanca.
Le ho consigliato di consultare il medico. Nel suo reparto si erano verificati
alcuni decessi e tale situazione poteva creare uno stress.
(…)
La scuola iniziava nel settembre 2003 e cessava nel settembre 2004. la ragazza
era contenta della scelta. I suoi colleghi erano soddisfatti del suo
comportamento. (…)” (Doc. A7)
La ricorrente, in effetti,
è stata iscritta agli esami di ammissione al corso per assistenti di cura che
si sarebbero svolti il 31 marzo 2003, come risulta dalla lettera della Scuola
cantonale degli operatori sociali di __________ indirizzatale il 10 marzo 2003
(cfr. doc. C).
Il Comune di __________,
il 28 ottobre 2004, ha peraltro attestato che l’insorgente era alle dipendenze
degli Istituti sociali del Comune per uno stage orientativo (non “protetto”) di
un anno e che in seguito la medesima avrebbe dovuto sostenere degli esami di
ammissione, superati i quali avrebbe continuato la propria attività presso di
loro con uno stipendio invariato (cfr. inc. AI).
2.5.   Questo Tribunale, chiamato a
pronunciarsi in merito alla fattispecie, ritiene che sulla sola base degli atti
di causa non è possibile concludere che il guadagno assicurato determinante nel
caso dell’insorgente corrisponde al suo salario quale stagiaire presso la __________
di __________.
Infatti, se da una parte,
le certificazioni relative allo stato di salute dell'assicurata riassunte
dall'assicuratore contro gli infortuni nella decisione su opposizione (cfr.
Doc. D, consid. 2.4) potrebbero effettivamente giustificare la conclusione secondo
cui la ricorrente non avrebbe comunque concluso la formazione di assistente di
cura ed esercitato quell'attività lavorativa, d'altra parte non possono essere
ignorate le dichiarazioni rilasciate dalla direttrice della Casa anziani nel
luglio 2003, secondo cui l’assicurata era molto apprezzata anche dagli ospiti,
si era comportata bene e i suoi colleghi erano soddisfatti del suo
comportamento (cfr. consid. 2.4., doc. A7), e, il fatto che la ricorrente era
stata iscritta agli esami di ammissione al corso di assistente di cura.
Del resto i problemi di
salute accusati dalla ricorrente a partire dalla fine del 2001 e i periodi di
inabilità lavorativa con ricoveri presso la __________ presentati anche durante
lo stage iniziato nel giugno 2002 presso l’Istituto di __________ non hanno
impedito alla responsabile di quest’ultimo di formulare una valutazione
positiva dell’attività prestata dall’assicurata e di ritenerla in grado di
affrontare gli esami di ammissione.
Il rapporto medico del 17
settembre 2003 redatto dal Dr. med. __________ all’attenzione dell’AI, secondo
cui l’assicurata era incapace al lavoro al 100% dal dicembre 2001 con già dal
2002 una diagnosi di esordio psicotico concomitante al decesso dell’amica e
abuso di sostanze psicoattive (cfr. inc. AI), non risulta, dal canto suo,
sufficiente per escludere un’evoluzione formativa e professionale quale
assistente di cura dell’assicurata.
Allo stesso va, in effetti,
opposta la circostanza concreta che l’insorgente, dalla fine di giugno 2002 al
22 febbraio 2003, ha in ogni caso effettuato lo stage presso la Casa anziani di
__________ (cfr. consid. 2.4.). Anche l'AI ha peraltro ritenuto rilevante la
limitazione della capacità lavorativa dell'assicurata dal febbraio 2003 (inizio
dell'anno di attesa), con attribuzione di una rendita intera d'invalidità dal
1° febbraio 2004 (cfr. inc. AI).
Secondo questo Tribunale
la CO 1 avrebbe dovuto, prima di decidere circa il guadagno assicurato
dell’insorgente, perlomeno richiedere al Dr. med. __________, in primo luogo,
delle delucidazioni in merito alla sua attestazione del 17 settembre 2003 e, in
secondo luogo, e soprattutto se riteneva o meno l’assicurata, dal profilo delle
condizioni di salute, in grado di superare gli esami di ammissione al corso di
assistente di cura, di seguire tale formazione, di ottenerne il diploma e di
svolgere quell'attività professionale.
Al contrario la parte
resistente, a questo proposito, non ha interpellato alcun medico specialista,
limitandosi a richiedere un apprezzamento al medico fiduciario Dr. med. __________,
spec. in chirurgia e medicina infortunistica, per quanto attiene alle
problematiche organiche di cui è affetta l’assicurata al fine della
determinazione dell’entità dell’IMI (cfr. doc. M8).
2.6.
Secondo la
giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non
sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due
soluzioni: o rinviare la causa all'assicuratore per un complemento istruttorio
o procedere personalmente a tale complemento.
Un rinvio
all'assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità
della procedura né il principio inquisitorio.
In una
sentenza pubblicata in RAMI 1993 U 170, p. 136ss., il TFA ha comunque stabilito
che un simile rinvio può costituire un diniego di giustizia, in particolare
quando una semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione puntuale
basterebbe a chiarire un fatto.
In
proposito cfr. pure STF I 327/06 del 17 aprile 2007 consid. 5.
Tale
giurisprudenza è stata criticata dalla dottrina.
In
particolare, da G. Aubert, nella nota pubblicata in SJ 1993,
p. 560.
L'autore
ha centrato la sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio secondo cui
è compito dell'assicuratore accertare d'ufficio i fatti, se necessario
disponendo delle perizie mediche (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 176).
Il
risultato della giurisprudenza citata è - secondo l'autore - quello di
ribaltare tale onere sui tribunali e, visto il principio della gratuità della
procedura, di porre a carico dello Stato - a meno che una parte abbia agito
temerariamente o per leggerezza - costi che, invece, incombono agli
assicuratori.
Nemmeno
l'argomento fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una
parte, non occorre più tempo all'assicuratore che al giudice per ordinare una
perizia e, d'altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di
diventare fonte di ritardi poiché, grazie ad essa, l'assicuratore può essere
tentato di rifiutare di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai
Tribunali (e, quindi, allo Stato).
Lo
scrivente TCA non può che condividere tali critiche.
In una
sentenza del 17 novembre 2000 nella causa C., C 206/00, pubblicata in DLA 2001,
p. 196s.,
la nostra Corte
federale ha ricordato - facendo riferimento ad una sua pronunzia apparsa in
RAMI 1986 K 665, p. 87 - che il rinvio all'amministrazione appare generalmente
giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera sommaria, ritenendo che,
in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque puntualmente accertati.
Nell’evenienza
concreta ci si trova confrontati ad un accertamento sommario dei fatti.
L’assicuratore
LAINF, nell’ambito della presente procedura, come visto, non ha interpellato il
medico psichiatra curante, né un altro medico specialista, al fine di appurare
la capacità dell’assicurata di affrontare con successo la formazione professionale
di assistente di cure, di cui lo stage effettuato presso la __________ di __________
dal giugno 2002 costituiva la parte orientativa atta a valutare dal profilo
pratico l’idoneità della ricorrente a tale attività.
L’apprezzamento
del Dr. med. __________, o comunque di un altro medico psichiatra, sarebbe,
invece, stato determinante, visto che, per i motivi già ampiamente esposti al
considerando precedente, la documentazione medica di cui disponeva
l’assicuratore LAINF in relazione alla precedente vertenza (inc. 35.2005.9), se
raffrontata alle dichiarazioni della direttrice della __________ di __________
(cfr. consid. 2.5.), non risultava sufficiente e imponeva un complemento
istruttorio.
La CO 1
ha, quindi, violato il disposto di cui all’art. 43 cpv. 1 LPGA (cfr. STF
8C_704/2007 del 9 aprile 2008).
2.7.   S
i
giustifica, di conseguenza, l’annullamento della decisione su opposizione
impugnata e il rinvio degli atti all’assicuratore LAINF resistente perché
disponga accertamenti specialistici più approfonditi riguardo alla capacità
della ricorrente - ritenuto il suo stato di salute senza gli esiti
dell’infortunio del marzo 2003 - di seguire la formazione di assistente di cura
e di ottenere il relativo diploma (cfr. consid. 2.5.).
Nell’ipotesi in cui dalle
ulteriori indagini risulti che l’assicurata avrebbe potuto conseguire il
diploma di assistente di cura come progettato e iniziato a concretizzare
tramite lo stage presso la __________ di __________, andrà verificato se tale formazione
costituisce, nel caso concreto, una formazione di base ai sensi dell’art. 24
cpv. 3 OAINF.
In effetti dai documenti
all’inserto non emerge in modo chiaro per quali ragioni l’assicurata non ha più
continuato a svolgere la professione di parrucchiera, ma dal giugno 2002 ha iniziato
uno stage di assistente di cure.
Più specificatamente, non
è dato sapere se lo svolgimento dell’attività di parrucchiera non era più
esigibile per motivi di salute.
In proposito giova
ribadire che l’assicurata ha iniziato a essere seguita dal Dr. med. __________
nel novembre 2001 a seguito di un ricovero prima all’__________ e in seguito
alla __________ e che precedentemente a tale data non risulta essere stata
sottoposta ad alcun trattamento psichiatrico (cfr. inc. AI).
E’ vero che, come esposto
sopra, il Dr. med. __________, nell’aprile 2003, ha affermato che alla
dimissione del ricovero del maggio 2002 è stato possibile un aggancio con
un’attività lavorativa presso la __________ di __________ e che la direttrice
dell’istituto ha riferito che le era stato chiesto dal Dr. __________ dell’__________
di impiegare come stagista l’assicurata al fine di valutare se era in grado di
seguire la scuola di assistente di cura (cfr. consid. 2.4.).
E’ altrettanto vero,
tuttavia, che ciò non è ancora sufficiente per concludere che l’insorgente non
fosse più in grado, a causa del suo stato di salute, di essere impiegata quale
parrucchiera.
Tale quesito deve essere risolto facendo capo all’ausilio del Dr.
med. __________ ed eventualmente del Dr. med. __________.
Soltanto, quindi, nel caso
in cui la ricorrente, da una parte, era impossibilitata a esercitare
normalmente la professione di parrucchiera per la quale aveva conseguito nel
2000 il certificato di capacità federale (cfr. consid. 2.2.; 2.4.) e,
dall’altra, senza il verificarsi del sinistro del marzo 2003 sarebbe stata in
grado di seguire il corso di assistente di cura e ottenere il relativo diploma,
andrà applicato l’art. 24 cpv. 3 OAINF.
L’assicuratore LAINF
resistente prenderà allora in considerazione, a titolo di guadagno assicurato,
il reddito quale assistente di cura diplomata.
In tal caso, inoltre, prima di pronunciarsi nuovamente sul diritto
dell’insorgente a una rendita di invalidità, la CO 1 determinerà il grado di
invalidità presentato dall’assicurata, tenendo presente quanto esposto al
consid. 2.3.
Al riguardo è utile
osservare che nella decisione del 16 marzo 2007 l’Istituto assicuratore ha
indicato che, siccome
la rendita AI superava il 90% della
perdita di guadagno della ricorrente, appariva superfluo entrare in merito
all’eventuale grado di invalidità post-infortunistico (cfr. consid. 1.3.; doc.
A29).
Qualora per contro, uno dei due requisiti cumulativi appena
esposti sopra (impossibilità a esercitare la professione di parrucchiera e in
grado di seguire con successo la formazione di assistente di cure senza il
sinistro del marzo 2003) non sia adempiuto, l’assicuratore LAINF si fonderà sul
reddito da stagiaire presso la __________ ai sensi dell’art. 15 cpv. 2 LAINF.
2.8.   V
incente in
causa, la ricorrente, patrocinata da un sindacato, ha diritto a un'indennità
per ripetibili da mettere a carico dell’assicuratore LAINF resistente (cfr.
art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA; DTF 122 V 278; DTF 118 V 139).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§ La
decisione su opposizione impugnata è annullata e gli atti rinviati alla CO 1
affinché proceda come indicato ai consid. 2.5.; 2.7.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La CO 1
verserà, inoltre, all’assicurata l’importo di fr. 1’000.- (IVA inclusa) a
titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti