ti_gerichte · 30.2016.19 · 2016-09-22 · it
Assoggettamento quale reddito da attività indipendente del provento derivante da una società semplice costituita da due persone fisiche e dal datore di lavoro. In concreto non si tratta di utile in capitale. Ripresa dell'utilizzo del veicolo aziendale a scopo privato

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2016 30.2016.19
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2016 30.2016.19
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2016 30.2016.19

Raccomandata
Incarto
n.
30.2016.19+25-26
cs
Lugano
22 settembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 31 marzo 2016 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 19 febbraio 2016 emanata
da
chiamati in causa:
CO 1
TERZ 1
TERZ 2
in materia di contributi AVS
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decisione di tassazione
d’ufficio del 18 settembre 2015, la CO 1 ha ripreso a RI 1, per il periodo dal
1° luglio 2012 al 31 dicembre 2013, un importo complessivo di fr. 544'684,
ritenendo quale salario determinante un ammontare di fr. 550'026 versato a TERZ
1 e riprendendo un importo di fr. 10'190 a TERZ 2 (tra cui fr. 4'666 per
l’utilizzo del veicolo della ditta a scopo privato). Dall’importo totale di fr.
560'216 è stato dedotto l’ammontare di fr. 15'532 dichiarato in troppo per TERZ
1 (cfr. doc. 1).
1.2.   Con decisione su opposizione
del 19 febbraio 2016 la Cassa ha proceduto ad una rettifica, stornando un
importo di fr. 5'524 erroneamente ripreso a TERZ 2. Per il resto ha confermato
la ripresa (doc. A).
1.3.   Il 31 marzo 2016 RI 1,
rappresentata dall’avv., è insorta al TCA, chiedendo di annullare la predetta
decisione su opposizione del 19 febbraio 2016 e di confermare il salario
determinante di TERZ 1, suo dipendente, come esposto nei certificati di salario
compilati dalla datrice di lavoro, ossia fr. 124'199 nel 2012 e fr. 210'736.40
nel 2013 (doc. I).
La ricorrente contesta la qualifica
di reddito determinante degli (ulteriori) importi versati a TERZ 1 nel 2012
(fr. 229'966) e nel 2013 (fr. 320'060), poiché non deriverebbero dall’attività
lucrativa svolta per la società, ma costituirebbero un reddito da capitale a
lui spettante conformemente a un accordo di partenariato fra soci del 21
dicembre 2011 nell’ambito della vendita internazionale di containers abitativi.
L’insorgente contesta inoltre la ripresa, sulla base dell’art. 13 OAVS, di un
importo di fr. 4'666 per l’uso del veicolo aziendale a scopo privato da parte
di TERZ 2, amministratore unico della società.
1.4.   Con risposta del 22 aprile
2016 la Cassa propone di respingere il ricorso con argomentazioni che, laddove
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
1.5.   Con decreto del 28 aprile
2016 il Giudice delegato del TCA ha chiamato in causa TERZ 1 e TERZ 2,
assegnando loro un termine scadente il 20 giugno 2016 per determinarsi in
merito alla procedura, postulando l’acquisizione di eventuali prove (doc. V).
1.6.   Il 4 maggio 2016 la
ricorrente si è ulteriormente espressa in merito, ribadendo che l’importo percepito
in seguito all’accordo del 21 dicembre 2011 non deriva da un’attività svolta da
TERZ 1 in favore di RI 1 (doc. VI).
1.7.   Chiamata ad eventualmente
esprimersi in merito, l’amministrazione si è confermata nella risposta di
causa, ribadendo che dall’esame della contabilità i conti inerenti l’accordo
del 21 dicembre 2011 sono parte integrante del bilancio e del conto economico
della società ricorrente e che in ogni modo le prestazioni di TERZ 1 non vanno
qualificate quali dividendo, bensì semmai come attività indipendente (doc.
VIII).
1.8.   Il 6 settembre 2016 le parti
sono state sentite nel corso di un’udienza dalla quale è emerso:
"
(…)
A domanda TERZ 1 precisa che gli importi che la Cassa ha ripreso
con la decisione qui impugnata ossia fr. 229'966.-- e fr. 320'060.-- sono si
maturati nel corso degli anni 2012 rispettivamente 2013 ma sono stati versati e
pagati nel 2013 rispettivamente nel 2014. Sono stati regolarmente dichiarati
all’autorità fiscale siccome il ricorrente risiede stabilmente in Ticino dal
maggio __________. Una decisione dell’autorità fiscale non è stata ad oggi
ancora emanata. Solo la decisione relativa all’anno __________ è stata notificata.
Il dott. TERZ 1 precisa che destinatario finale, la committenza
quindi, di container abitativi è radicalmente diversa rispetto alla committenza
e ai destinatari finali dei container destinati alla spedizione marittima. Gli
abitativi sono stati commissionati soprattutto per fornire basi logistiche a
grossi cantieri rispettivamente alle forze armate utilizzate in particolare in __________
per missioni di pace.
Il sig. TERZ 2 precisa che non è stata mantenuta in essere la
società che procedeva alla commercializzazione dei container abitativi quando
la sede RI 1 era in __________ ma con il trasferimento in Svizzera quella
società che aveva sede a __________ è stata liquidata per non avere una
struttura societaria e per essere più diretti e più chiari anche con l’autorità
fiscale svizzera e ticinese. L’allora fiduciaria dott. __________ purtroppo nel
frattempo deceduto, e il sig. TERZ 2 si sono recati presso il sig. __________.
Il Giudice chiede come nella contabilità RI 1, materialmente a
livello di iscrizione contabile veniva inserita nella contabilità l’incasso per
conto del contratto di partenariato, se veniva specificato che l’incasso era
per conto di terzi.
Il sig. TERZ 2 precisa che in effetti nel conto economico
risultano le uscite relative ai versamenti in favore del dott. TERZ 1 con la
specifica
“risultato abitativi”
seguito dalla valuta in cui il
versamento era fatto. Per i ricavi gli incassi derivanti dall’attività riferita
agli abitativi non viene altrimenti specificata se non con la precisazione che
si tratta appunto di
“abitativi”
. Questo aspetto di caratterizzare con
la dicitura abitativi alcune operazioni di ricavi permetteva in seno alla RI 1
di caratterizzarle e specificarle.
È vero che le operazioni relative ai container abitativi non erano
specificate come svolte per conto di terzi.
La Cassa evidenzia invece che il conto economico 2012, a titolo di
esempio, presenta raccolti senza alcuna specifica ricavi e la provenienza,
costi e loro natura seguiti dalle spese generali amministrative e le correzioni
dell’attivo tra le quali è contenuta poi la voce
“quote di terzi attività
abitativi”
pari a fr. 554'516.--.
Parte ricorrente evidenzia che ciò dipende dal grado di dettaglio
che si vuole attribuire al conto economico su cui la Cassa fa riferimento.
Dalla contabilità emerge chiaramente che le attività di vendita dei container
abitativi sono indicate in modo separato dalle altre della società.
La Cassa obbietta che il contenuto di un bilancio deve far fede.
Parte ricorrente evidenzia comunque che dal conto economico 2012
emerge come le quote di terzi relative all’attività riferita ai container
abitativi è raggruppata nelle correzioni dell’attivo e quindi come costo, e ciò
contrariamente a quanto la Cassa ha sostenuto in precedenza.
Il dott. TERZ 1 precisa che l’attività svolta da RI 1 è l’eredità
di quella che fu l’attività svolta dalla società di __________ che, al momento
della sua fondazione e dell’inizio della sua attività, venne finanziata dai 3
soci ossia da egli stesso dal sig. TERZ 2 e dal terzo socio __________ con un
importo di 600'000 dollari. Le ragioni di non far più capo questa società sono
state spiegate nei memoriali agli atti, il dott. TERZ 1 ritiene che tenere in
piedi una società come quella di __________ avrebbe avuto un costo relativamente
contenuto e vantaggi di natura fiscale.
Il Gd chiede alla Cassa se non abbia fatto una riflessione sui
versamenti da RI 1 al socio __________ per un’attività da questi svolta per
conto di RI 1, così come per il dipendente TERZ 1, e perché non abbia
eventualmente ripreso anche quegli importi come salario. La Cassa indica che la
differenza sostanziale consiste nel luogo di svolgimento del lavoro e della
residenza.
La ricorrente RI 1 precisa che il sig__________ non è suo
dipendente e percepisce malgrado questo la quota di partecipazione come la
percepisce il dott. TERZ 1 e la partecipazione continuerebbe a essere versata
indipendentemente dai rapporti di dipendenza o meno siccome riconducibile a
un’attività estranea.” (doc. XI)
in diritto
2.1.
Sono assicurate
obbligatoriamente in conformità della legge federale sull'assicurazione per la
vecchiaia e per i superstiti le persone fisiche che hanno il loro domicilio
civile nella Svizzera (art. 1a cpv. 1 lett. a LAVS).
A norma
dell'art. 3 cpv. 1 LAVS, gli assicurati sono tenuti al pagamento dei contributi
fintanto che esercitano un'attività lucrativa.
In
applicazione dell'art. 4 cpv. 1 LAVS, i contributi degli assicurati che
esercitano un'attività lucrativa sono calcolati in percento del reddito
proveniente da qualsiasi attività lucrativa dipendente e indipendente.
Secondo
l'art. 5 cpv. 2 LAVS, il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione
del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato. Esso
comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al
salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le
indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe,
nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della
retribuzione del lavoro.
I contributi AVS
degli assicurati esercitanti un'attività lucrativa indipendente sono
determinati tenendo conto di qualsiasi reddito che non sia mercede per lavoro a
dipendenza d'altri (art. 9 cpv. 1 LAVS).
Per l'art. 10 LPGA, è
considerato salariato chi per un lavoro dipendente riceve un salario
determinante secondo la pertinente legge.
L'art. 12 LPGA prevede che è
considerato lavoratore indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio
di un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere
contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro
dipendente (cpv. 2).
Per quanto concerne la
qualifica dell'attività esercitata da un assicurato, l'allora Tribunale
federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale Federale) ha
precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo
del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro
non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una
persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente
(sentenza H 322/03 dell'11 marzo 2005; sentenza H 31/04 del 21 marzo 2005).
In particolare, insolite
costruzioni di diritto civile che devono servire a motivare un certo statuto di
contribuzione qui non hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).
2.2.   Di
principio si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS,
quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne
l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere
dato da un rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato
non sopporti il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale
dirige la sua impresa e ne assume la responsabilità.
Questi princìpi non comportano
comunque, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica
infatti possono assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario
lasciare alla prassi delle autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici
il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad
attività indipendente. La decisione sarà determinata generalmente dalla
priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio
sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni diverse
(sentenza H 279/00 del 16 dicembre 2002; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171
consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2
e la giurisprudenza ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono
gli elementi predominanti nel caso concreto (sentenza H 59/00 del 18 settembre
2000).
2.3.   Secondo
la giurisprudenza del TFA ([dal 1° gennaio 2007: TF] ricapitolata in DTF 122 V
169 e DTF 122 V 284 consid. 2b; Pratique VSI 2001 pag. 252) i criteri
caratteristici di un’attività indipendente sono ad esempio: investimenti di una
certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali propri e impiego di
personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b). Il
rischio economico imprenditoriale sussiste quando, indipendentemente dal
risultato dell’attività, le spese generali incorse sono sopportate
dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120 consid. 2b).
Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è l’esercizio, a nome
proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse attività per altrettante
società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza con le stesse (RCC 1982
pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica di accettare dei lavori
di diversi mandanti che è determinante, ma la situazione effettiva di ogni
singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Si è in presenza di un’attività
dipendente quando le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute,
vale a dire quando l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine
prestabilito, è economicamente dipendente dal “datore di lavoro” e, durante
l’attività svolta, è integrato nell’azienda di quest’ultimo, e non può
praticamente esercitare un’altra attività lucrativa (
Rehbinder
, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag.
34 segg.;
Vischer
, Der
Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258
consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza di un piano di
lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la
dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il
rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella dipendenza
(esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126 consid. 2b;
RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel fatto che
nell'eventualità di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli si trovi
in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo impiego (DTF
119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).
L’allora
Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che la
comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice delle
assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli
importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono
un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.;
Greber/Duc/ Scartazzini
,
Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse
et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).
2.4.
Il TFA (dal 1° gennaio
2007: TF) ha pure stabilito che la qualifica dell'assicurato come dipendente o
indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione
avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o
nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente
confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica definitivamente,
in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di assicurare la
persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne lo stato
professionale definitivamente.
Solo la natura di tale
attività, considerata nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è
determinante ai fini della qualificazione. Non può quindi essere escluso a
priori che un assicurato qualificato dalla Cassa di compensazione come
indipendente, eserciti un'attività di natura dipendente (Pratique VSI 1993 pag.
226 consid. 3c = DTF 119 V 165).
Per questi motivi, un
assicurato può essere qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro
e indipendente per un altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna
esaminare se proviene da un’attività dipendente o no (Pratique VSI 1995 pag.
145 consid. 5a; DTF 104 V 127).
2.5.
In concreto, la ricorrente
contesta in primo luogo la ripresa degli importi conseguiti da TERZ 1 nel 2012
(fr. 229'966) e nel 2013 (fr. 320'060), ritenuti dall’amministrazione salario
determinante e derivanti dal reddito conseguito in seguito ad un accordo di
partenariato sottoscritto il 21 dicembre 2011 tra l’interessato, __________,
cittadino __________ e RI 1 (di seguito: RI 1). Secondo la tesi dell’insorgente
il versamento a TERZ 1 della quota del provento netto dell’attività di vendita
internazionale di containers abitativi da lui fondata con gli altri due soci e
delle cui società di produzione è beneficiario economico in ragione del 30%, e
che è stata data in commissione per la distribuzione internazionale a RI 1,
costituisce un reddito da partecipazione in quelle società e dunque un reddito
da capitale non soggetto a contribuzione.
2.6.   Agli atti è stato prodotto l’accordo
di partenariato del 21 dicembre 2011 stipulato tra __________, TERZ 1 e RI 1,
in seguito al quale TERZ 1 ha percepito gli importi litigiosi e che prevede in
particolare che (doc. F/2):
-
__________ è amministratore delegato di __________, società costituita in __________
nell’ottobre 2006, la cui attività principale è la costruzione di containers
abitativi imballati piani e di altre soluzioni abitative in containers;
-
RI 1 è una società che compravende e noleggia containers marittimi;
-
__________ intende commercializzare su scala internazionale attraverso RI 1 i
prodotti fabbricati da __________, o da terzi ma commercializzati da __________
(di seguito: prodotti);
- RI 1 è disposta a
svolgere tale attività con la sua struttura;
-
a partire dal 1° dicembre 2011 RI 1 agirà come distributore dei prodotti per
la successiva vendita a clienti internazionali (di seguito: attività);
-
__________ avrà diritto di ricevere il 40% del profitto netto generato
dall’attività, TERZ 1 il 30%;
-
Il profitto netto di un determinato anno sarà determinato entro il 31 marzo
dell’anno successivo a tale anno. RI 1, entro o antecedentemente a tale data,
renderà disponibile a __________ e TERZ 1 un rendiconto specifico, non
certificato, del profitto netto inerente l’attività;
-  Il
profitto netto sarà uguale alle vendite nette (vendite lorde meno le tasse
sulla vendita e gli sconti di natura commerciale e finanziaria) dell’attività
dedotte tutte le spese relative, elencate nell’accordo.
-
__________, TERZ 1 e RI 1 si concorderanno entro il 30 aprile di ogni anno se
le rispettive quote del profitto netto annuale debbano essere pagate da RI 1 a __________
e TERZ 1 in un’unica o più soluzioni, anche in considerazione dell’ammontare
dei crediti riferiti a quell’anno non ancora incassati da RI 1 a quella data e
degli investimenti da effettuare negli anni seguenti;
-
RI 1 ogni anno fornirà a __________ e TERZ 1, un rendiconto scritto che
indichi come riconoscimento di debito il saldo loro dovuto;
-
le parti, a dipendenza del flusso di cassa e della situazione, possono
comunque accordarsi per effettuare pagamenti straordinari del saldo dovuto a __________
e TERZ 1 e/o pagamenti anticipati delle rispettive quote del profitto netto
dell’anno in corso, in ogni momento dell’anno, in deroga ai termini citati in
precedenza;
-
__________ e TERZ 1 hanno il diritto di chiedere a RI 1 tutti gli archivi e la
documentazione dell’attività inclusi, ma non solo, le conferme d’ordine e le
fatture di vendita ai clienti, le fatture inerenti l’attività emesse a RI 1, i
documenti bancari dei pagamenti ricevuti, la corrispondenza con i clienti o i
legali, ecc.
Come emerge dal ricorso
(doc. I) e dall’audizione del 6 settembre 2016 (doc. XI), l’accordo del 21
dicembre 2011 trae origine dall’attività di produzione e vendita, a livello
internazionale, di containers abitativi a partire dalla __________ e che era
stata costituita ed avviata ben prima che RI 1 si trasferisse in Svizzera nel
dicembre 2011.
L’operazione di
commercializzazione dei containers abitativi era stata inizialmente costituita,
a titolo personale e senza alcun rapporto di subordinazione con RI 1, da __________
in ragione del 40%, TERZ 2, attuale amministratore unico di RI 1, nella misura
del 30% e TERZ 1 pure in ragione del 30%. TERZ 2 ha poi ceduto la sua quota a RI
1.
Tutti e tre i soci, inoltre,
a titolo personale e non in relazione a rapporti di lavoro con RI 1, sono
titolari nelle medesime proporzioni (40% per __________, 30% per TERZ 2, poi
ceduto a RI 1 e 30% per TERZ 1 attraverso la fiduciaria __________) della
società __________ con sede __________ __________, detentrice a sua volta del
100% delle due società di produzione, la __________ e la __________, con sede a
__________ e costituite grazie alla messa a disposizione, da parte dei suddetti
soci, di investimenti personali, e che si occupano di fabbricare fisicamente i
containers abitativi. Le società congiuntamente hanno realizzato nel 2013 una
cifra d’affari di __________ dollari (__________dollari nel 2012) ed hanno
mediamente 50 lavoratori alle loro dipendenze. Le quote di partecipazioni nelle
società corrispondono alle percentuali di ripartizione dell’utile netto
previsto nell’accordo del 21 dicembre 2011. L’investimento complessivo
effettuato per finanziare l’attività delle società ammonta a 900'000 dollari ed
è stato esborsato dai soci in due riprese, la prima nel 2006 con la
costituzione della __________, la seconda nel 2011 con la costituzione di __________,
in proporzione alle rispettive partecipazioni (doc. 25).
Sino al 30 novembre 2011
la commercializzazione internazionale dei containers abitativi era stata
affidata dai tre soci alla società di __________.
Questa società si poggiava
per la vendita al di fuori della __________ pure sulla struttura di RI 1,
allora domiciliata in __________ e la cui attività principale era (ed è
tuttora) la vendita di containers marittimi, la quale fungeva da agente
esterno.
RI 1 addebitava una commissione
per spese amministrative del 3% sulle vendite effettuate e la società di
vendita di __________ distribuiva ai tre soci il profitto, costituito dal
ricavato delle vendite tramite RI 1, dedotti la commissione del 3%, i propri
costi generali e le riserve per gli esercizi futuri.
A fine 2011 RI 1 si è
trasferita in Svizzera e i soci titolari dell’attività di produzione e vendita
dei containers abitativi hanno convenuto di dare una continuità alla propria
attività: hanno liquidato la società di __________ e deciso di agire unicamente
tramite RI 1, la quale, mantenendo come sua attività principale la
commercializzazione di containers marittimi si è impegnata a vendere anche i
containers abitativi, riconoscendo agli altri due titolari (__________e TERZ 1,
mentre nel frattempo la quota di TERZ 2 è stata ripresa da RI 1, di cui
l’interessato è amministratore unico), una partecipazione sul profitto generato
da quell’attività in proporzione alle loro quote originarie del 40% per __________
e del 30% per TERZ 1, dedotta una commissione del 3% a titolo di rimborso spese
di personale e amministrative di RI 1.
L’insorgente evidenzia che
questa soluzione, che nulla muta alla sostanza di quanto accadeva prima del
dicembre 2011 con la distribuzione del profitto ai soci (TERZ 1 compreso)
tramite la società di vendita di __________, è stata codificata nell’Accordo di
partenariato del 21 dicembre 2011.
2.7.   Alla luce di quanto sopra,
questo Tribunale deve in primo luogo concludere che gli importi litigiosi
versati a TERZ 1 dalla società ricorrente non costituiscono un reddito
derivante da attività salariata e meglio una remunerazione per il lavoro svolto
a favore di RI 1. L’importo percepito da TERZ 1 non proviene dall’utile della
società e non può di conseguenza essere assimilato ad una distribuzione di
utili da parte del datore di lavoro.
Come rileva la ricorrente,
RI 1 è tenuta a versare a __________ e a TERZ 1 la rispettiva quota (40%, 30%)
dei proventi della commercializzazione dei containers abitativi in applicazione
dell’accordo del 21 dicembre 2011, indipendentemente dall’andamento dell’attività
principale (commercializzazione di containers marittimi) e dal conseguimento di
un utile nella propria specifica attività. Su questo utile TERZ 1 non ha
nessuna partecipazione.
Se per l’intera attività RI
1 dovesse conseguire una perdita, essa sarebbe comunque tenuta a versare la
parte di utile derivante dall’attività della vendita dei containers abitativi. Del
resto, in contabilità, i versamenti a __________ e TERZ 1 sono registrati come
un costo per la società e non come utile. Nell’ambito della commercializzazione
di containers abitativi, l’utile conseguito da RI 1 è invece costituito, oltre
che dalla sua quota parte (30%), dalla commissione del 3% sulle vendite dei
citati containers.
Non va poi dimenticato che,
se TERZ 1 non lavorasse più per RI 1 e se lavorasse per un’altra società, la
ricorrente, sulla base dell’accordo del 21 dicembre 2011, sarebbe comunque
tenuta a versare la quota parte spettantegli dall’attività di
commercializzazione dei containers abitativi. Inoltre, come rileva l’insorgente,
TERZ 1, insieme a __________, ha diritti di controllo e di determinazione che
un dipendente non potrebbe avere. Egli può chiedere gli archivi e la
documentazione dell’attività, può determinare i termini di pagamento,
l’ammontare degli accantonamenti e della commissione qualora le spese della
ricorrente dovessero superare il previsto 3%.
Ciò non significa tuttavia
che gli importi percepiti da TERZ 1 siano da qualificare quale reddito da
capitale.
Infatti, come rammentano
le direttive sui contributi dei lavoratori indipendenti e delle persone senza
attività lucrativa (DIN) nell’AVS/AI e nelle IPG, la distinzione tra reddito da
attività lucrativa e altri generi di reddito dev’essere operata sulla base
dell’insieme delle circostanze concrete in ogni singolo caso (marg. 1080 DIN).
Il reddito è frutto di un’attività lucrativa se proviene da investimenti, godimenti
o da valorizzazioni sistemiche che esulano dall’ambito di una semplice gestione
patrimoniale di beni o diritti non formalmente designati quali patrimonio
commerciale (1084 DIN; cfr. DTF 134 V 250).
In concreto, l’attività di
commercializzazione dei containers abitativi è stata costituita da TERZ 1 in
collaborazione con altri due soci, che hanno investito un capitale complessivo
di 900'000 dollari (cfr. doc. 25, in sede di udienza è stato indicato un
ammontare di 600'000 dollari). L’attività è stata costituita a scopo di lucro.
Dall’attività di commercializzazione di containers abitativi TERZ 1 consegue
una quota di utile del 30%.
A non averne dubbio le
parti formano di conseguenza una società semplice ai sensi dell’art. 530 CO.
Per l’art. 530 CO la
società è un contratto, col quale due o più persone si riuniscono per
conseguire con forze o mezzi comuni uno scopo comune (cpv. 1). E’ società
semplice, nel senso di questo titolo, quella che non presenta i requisiti
speciali di un’altra società prevista dalla legge (cpv. 2). Secondo l’art. 531
cpv. 1 CO ogni socio deve conferire una quota consistente in denaro, in cose,
in crediti o nel lavoro.
Una società semplice può
essere costituita non solo con persone fisiche ma anche con persone giuridiche
(cfr. F. Chaix, in Commentaire Romand, Code des obligations, Vol.
II, 2008, n. 4 ad art. 530, pag. 49; Fellmann/Müller, Berner
Kommentar 2006, n. 19 ad art. 530, pag. 98).
Ai
sensi dell’art. 17 OAVS sono considerati reddito proveniente da un’attività
lucrativa indipendente ai sensi dell’articolo 9 capoverso 1 LAVS tutti i
redditi conseguiti in proprio da un’azienda commerciale, industriale, artigianale,
agricola, silvicola, dall’esercizio di una professione liberale o da qualsiasi
altra attività compresi gli utili in capitale e gli utili realizzati con il
trasferimento di elementi patrimoniali giusta l’articolo 18 capoverso 2 LIFD e
gli utili conseguiti con l’alienazione di fondi agricoli e silvicoli giusta
l’articolo 18 capoverso 4 LIFD, eccetto i redditi da partecipazioni dichiarati
quali sostanza commerciale giusta l’articolo 18 capoverso 2 LIFD.
Per l’art. 20 cpv. 3 OAVS,
i membri di una società in nome collettivo, di società in accomandita e di
altre società di persone, che perseguono uno scopo lucrativo e non hanno
personalità giuridica, devono pagare i contributi sulla loro parte del reddito
della collettività.
Per il marg. 1022 DIN,
nella versione in francese (la versione in italiano non è più stata
aggiornata):
"
Doit être considéré comme exerçant une
activité indépendante tout associé d’une société simple qui participe de sa
personne à la société, assume par conséquent le risque économique
d’entrepreneur et possède le pouvoir de disposition, c’est-à-dire règle la
marche des affaires de la société
."
In una sentenza 9C_1055/2010 del 4 agosto 2011, consid.
4.3, il
TF ha rilevato che
l’assicurato deve pagare i contributi nella
sua qualità di indipendente in applicazione dell’art. 20 cpv. 3 OAVS a
condizione che i redditi provengano da una società senza personalità giuridica
che persegua uno scopo lucrativo (
“
Entscheidend für die Anwendbarkeit
von Art. 20 Abs. 3 AHVV ist einzig, ob es sich um eine auf einen Erwerbszweck
gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handelt
”).
In DTF 136 V
258 il TF ha stabilito che l’accomandante residente in Svizzera di una società
in accomandita del diritto germanico (“GmbH & Co”) con sede in Germania è
tenuto a versare i contributi quale persona esercitante un’attività lucrativa
indipendente sui redditi provenienti dalla società, indipendentemente dal fatto
che egli collabori nell’impresa o che eserciti un’influenza sulla gestione di
quest’ultima.
Questa
giurisprudenza è stata confermata nelle sentenze 9C_504/2010 del 1° settembre
2010, 9C_342/2011 dell’8 luglio 2011 e 9C_1055/2010 del 4 agosto 2011 (cfr.
anche sentenza 9C_853/2009 del 23 luglio 2010).
Nella
sentenza del 1° settembre 2010 9C_504/2010 il TF ha ribadito che il reddito
proveniente da una GmbH & Co. KG, non costituisce un semplice reddito da
capitale ma è soggetto a contribuzione come reddito da attività indipendente
anche se la persona assicurata è esclusa dalla rappresentanza della società e
dalla sua conduzione (consid.
1.3: „
Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde normiert Art. 20 Abs. 3
AHVV einen Tatbestand selbständiger Erwerbstätigkeit. Daran ändert nichts, dass
die Bestimmung mit "Beitragspflichtige Personen" überschrieben ist
und der Begriff des Erwerbszweckes verwendet wird und nicht von
Erwerbstätigkeit die Rede ist. In diesem Zusammenhang stellt auch das Halten
von Beteiligungen an einer Firma, welche wie hier die Y.________ GmbH & Co.
KG eine Geschäftstätigkeit (Getränkehandel und Abfüllen von Coca Cola in
Lizenz) ausübt, eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1
AHVG und Art. 17 AHVV dar. Auch wenn die Beschwerdeführerin von der
Geschäftsführung und der Vertretung der X.________ & Co. KG ausgeschlossen
war, stellt ihre Beteiligung an der Gesellschaft nicht eine beitragsbefreite
bloss "kapitalmässige Nutzung ihres Vermögens" dar. Ebenfalls liegt
kein (unzulässiger) mehrstufiger Durchgriff auf die Beschwerdeführerin vor. Die
gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin übersieht, dass es sich bei der
X.________ & Co. KG nicht um eine juristische Person handelt, sondern um
eine Personengesellschaft ohne juristische Persönlichkeit (BGE 9C_627/2009 E. 2.1 in fine)“
).
Nel
caso di specie TERZ 1 ha eseguito investimenti importanti ed ha poteri di
disposizione (cfr. accordo del 21 dicembre 2011). Inoltre, in sede di
opposizione la società ha affermato che la vendita di containers costituisce
una
parte dell’attività
svolta da TERZ 1 (doc. 25, pag. 3). Egli non si è di
conseguenza limitato ad investire del denaro e non ha solo poteri di
disposizione, ciò che sarebbe comunque sufficiente per ritenere un reddito da
attività indipendente (cfr. anche sentenza del 1° settembre 2010 9C_504/2010) ma
svolge pure una vera e propria attività lavorativa in relazione con il citato
accordo del 21 dicembre 2011.
Il
reddito così conseguito deve di conseguenza essere assoggettato come provento da
attività indipendente ai sensi dell’art. 20 cpv. 3 OAVS.
La
partecipazione ad una società semplice, costituita con lo scopo di conseguire
un reddito, finanziata con mezzi propri, non può infatti essere qualificata di
reddito da capitale.
Ne segue che su questo
punto il ricorso va accolto e la ripresa annullata. L’incarto deve essere
rinviato all’amministrazione per il calcolo dei contributi dovuti da TERZ 1
quale indipendente.
2.8.   Va ora esaminata la ripresa
di fr. 4’666 per l’utilizzo del veicolo aziendale a scopo privato ad opera
dell’amministratore unico TERZ 2, in applicazione dell’art. 13 OAVS, calcolato
in ragione dello 0.8% del valore d’acquisto (senza IVA) del veicolo in analogia
con quanto prevedono le autorità fiscali.
2.9.   I
contributi degli assicurati che esercitano un'attività lucrativa sono calcolati
in percento del reddito proveniente da qualsiasi attività lucrativa dipendente
e indipendente (art. 4 cpv. 1 LAVS).
Questo reddito ingloba dunque
tutte le prestazioni percepite dal salariato che hanno una relazione economica
con il rapporto di lavoro (DTF 124 V 100 consid. 2 pag. 102 con riferimenti),
incluse le indennità che il salariato ha ricevuto, indipendentemente se sono
state effettuate durante il tempo libero ed i fine settimana.
Per ottenere il salario
determinante ai fini dell'AVS, è necessario dedurre le indennità versate dal
datore di lavoro a titolo di risarcimento spese. Queste spese, che incombono al
salariato, vengono rimborsate sia
separatamente
dal datore di lavoro
quale risarcimento delle spese, sia
incluse
nel salario quali spese
generali (art. 9 OAVS).
Per l’art. 9 cpv. 1 OAVS:
"
Sono spese generali quelle cui il
datore di lavoro [recte: salariato] deve far fronte nell'ambito della propria
attività. Le indennità per spese generali non rientrano nel salario
determinante.”
Non fanno parte di queste spese
le indennità periodiche per gli spostamenti del salariato dal luogo di
domicilio al luogo di lavoro abituale e per i pasti usuali presi a domicilio o
sul luogo di lavoro; queste indennità rientrano di norma nel salario determinante
(art. 9 cpv. 2 OAVS).
Configurano,
di norma,
spese generali rimborsabili
le spese di viaggio (viaggio,
vitto e alloggio), le spese di rappresentanza e quelle per la clientela (STFA H
57/04 del 20 aprile 2006, consid. 7.1 in: RtiD II-2006 n. 46 pag. 214; STFA H
257/03 dell'11 gennaio 2005, consid. 4.3.1, concernente la ricorrente); le
spese per il materiale e per il vestiario professionale; le spese d'uso di
locali di servizio, nella misura in cui essi sono utilizzati per lo svolgimento
dell'attività lucrativa; le spese supplementari di viaggio dal domicilio al
luogo di lavoro, se questi sono considerevolmente lontani l'uno dall'altro; le
spese supplementari per i pasti che il salariato deve consumare fuori dal
domicilio a causa della distanza del domicilio dal luogo di lavoro, come pure
le spese d'alloggio per il pernottamento fuori casa nonché le spese di
formazione e di perfezionamento professionali (tasse d'iscrizione a corsi o ad
esami, libri o materiale, ecc.), che sono in stretta relazione con l'attività
professionale del salariato (N. 3003 delle Direttive sul salario determinante
(DSD), edite dall'UFAS, valide dal 1° gennaio 2008; RDAT II-1992 n. 60, pag.
140;
Käser
, Unterstellung und
Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a edizione, Berna 1996, N. 4.151,
pag. 164-166).
Di principio si deve dedurre
l'importo effettivo delle spese generali (RCC 1979 pag. 79, RCC 1982 pag. 354,
RCC 1983 pag. 310).
2.10.   In
concreto la Cassa ha ripreso quale reddito in natura d’altra specie ai sensi dell’art.
13 OAVS la messa a disposizione del veicolo aziendale a scopo privato.
Giusta
l’art. 13 OAVS le prestazioni in natura di altra specie sono valutate, caso per
caso, dalla cassa di compensazione secondo le circostanze.
Il
marg. 2062 delle direttive sul salario determinante (DSD) recita:
"
Le seguenti prestazioni del datore
di lavoro, se assegnate regolarmente, sono considerate reddito in natura di
altra specie:
-   assegnazione di un’abitazione
gratuita unicamente per il salariato
o per tutta la famiglia
risp. per il partner registrato.
Quest’ultimo caso si verifica quando è messo a disposizione del salariato più
d’un locale;
-   vestiario e calzature;
-   consegna di un veicolo di servizio per uso
privato;
-   il valore del diritto concesso a un
pastore di tenere il proprio bestiame sull’alpe del datore di lavoro (diritto
d’alpeggio) o di usufruire dei suoi terreni. Gli utili ricavati dal diritto
d’alpeggio o dalla coltivazione dei terreni costituiscono un reddito
proveniente da un’attività lucrativa indipendente."
Il marg. 2063 delle DSD prevede:
"
Il valore
di tali redditi in natura dev’essere stimato di caso in caso dalla cassa di
compensazione. Per quanto possibile, ci si deve sempre basare sui
corrispondenti tassi dell’imposta federale diretta o dell’imposta cantonale, a
meno che certi tassi siano già stati fissati dalla Suva. Le casse di compensazione
valutano l’utilizzazione dei veicoli di servizio a scopo privato analogamente
alle autorità fiscali (v. le cifre 21 e segg. delle Istruzioni per la
compilazione del nuovo certificato di salario risp. dell’attestazione delle
rendite pubblicate dalla Conferenza fiscale svizzera e dall’Amministrazione
federale delle contribuzioni).”
Nel
caso di specie si tratta quindi di stabilire se la stima effettuata dalla Cassa
si situa nel potere d'apprezzamento dell'amministrazione oppure se va
considerata come arbitraria (cfr. anche RCC 1991 pag. 41 segg.).
L’amministrazione ha ripreso all’amministratore unico, TERZ 2,
l’importo di fr. 4’666, a titolo di utilizzo privato del veicolo aziendale (__________),
ritenendo poco realistico sostenere che l’interessato utilizza per i suoi
spostamenti il suo scooter e l’__________ di sua proprietà, poiché anche la
moglie svolge un’attività lavorativa.
Il ricorrente rileva che sia la moglie sia i due figli svolgono la
loro attività in seno alla RI 1. Il tragitto tra il posto di lavoro (via __________
a __________) e il domicilio (__________), avviene o nel medesimo veicolo di
loro proprietà (__________) o con i tre motoveicoli intestati a TERZ 2, con la
vespa intestata alla moglie, con la vespa e la __________ intestati al figlio __________
o con la __________ intestata alla figlia __________. Il veicolo aziendale a
fine giornata rimane invece sempre stazionato presso l’azienda e, secondo
l’insorgente, come si evince dai chilometri risultanti dai controlli in garage,
è utilizzato unicamente per gli spostamenti professionali (in particolare dalla
sede di __________ all’allora succursale di __________ o ai depositi di __________
e __________ della filiale __________).
La Cassa in sede di risposta ha preso atto che il veicolo
rimarrebbe stazionato in azienda, ma rileva che al momento del controllo, alla
richiesta di presentazione della carta grigia del veicolo privato, la stessa
non è stata immediatamente prodotta poiché la vettura non era in loco e la
richiesta è stata evasa solo nel corso del pomeriggio. Inoltre dai chilometri
risultanti dai controlli effettuati in garage non si può affermare che il
veicolo aziendale sarebbe utilizzato soltanto per gli spostamenti
professionali.
Con le osservazioni del 4 maggio 2016 la ricorrente non ha dato
spiegazioni circa l’assenza del veicolo privato di TERZ 2 al momento del
controllo, il 16 settembre 2015, ampiamente annunciato dalla Cassa con lettera
del 9 luglio 2015 (doc. 2) e la sua ricomparsa solamente nel corso del
pomeriggio.
Inoltre le fatture emesse dai garage nel 2013 e nel 2014 e
relative ai controlli dei veicoli __________ e __________ di proprietà di RI 1
e dell’__________ di proprietà di TERZ 2 non sono atte a comprovare un utilizzo
solo aziendale dell’__________ (doc. N).
Dagli atti risulta infatti che il 12 luglio 2012 l’__________
presentava __________), l’__________ presentava __________), mentre l’auto
privata presentava __________, che fa semmai propendere proprio per l’utilizzo
privato dell’auto aziendale.
Questo TCA, applicando l’abituale principio della verosimiglianza
preponderante valido nell’ambito delle assicurazioni sociali, deve di
conseguenza ritenere che l’__________ viene utilizzata a scopi privati e di
conseguenza la ripresa va confermata.
2.11.   Alla luce di tutto quanto
sopra esposto, la decisione impugnata va annullata e l’incarto rinviato alla
Cassa per un nuovo calcolo dei contributi dovuti dalla ricorrente sulla sola
ripresa per l’utilizzo privato dell’automobile aziendale. L’amministrazione
dovrà inoltre affiliare TERZ 1 quale indipendente e fissare i contributi
sociali da lui dovuti.
Alla ricorrente,
parzialmente vincente in causa e rappresentata da un avvocato, vanno assegnate
le ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.Il ricorso è
parzialmente
accolto
ai sensi dei considerandi.
§ La
decisione su opposizione impugnata è annullata e l’incarto rinviato alla Cassa
per un nuovo calcolo dei contributi e l’affiliazione di TERZ 1 quale
indipendente.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La Cassa verserà
alla ricorrente fr. 2'500.-- (IVA inclusa se dovuta) a titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti