ti_gerichte · 12.2012.105 · 2014-05-22 · it
Contratto di informazione e consulenza in materia di investimenti assicurativi - esistenza del contratto - mandato - retrocessioni - mutazione dell'azione - risarcimento del danno per carenza d'informazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.05.2014 12.2012.105

Incarto n.
12.2012.105
Lugano
22 maggio
2014
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.210
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 2
aprile 2008 da
AO 1
(I)
rappr. dall’avv.
RA 2
contro
AP 1
rappr. dall’avv.
RA 1
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 500'000.-
(€ 323'313.-) oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2004 su fr. 145'000.- (€
95'000.-) e su fr. … dal …, richiesta riformulata in sede conclusionale nel
senso di condannare la convenuta al pagamento di € 80'398.38 oltre interessi al
5% dal 15 aprile 2002 all’8 aprile 2005 su € 255'000.- e dal 6 aprile 2005 su €
80'398.38 nonché di € 76'264.42 oltre interessi;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 14 maggio 2012 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di € 76'264.- oltre interessi al 5% dal 2 aprile
2008;
appellante
la convenuta con atto di appello 15 giugno 2012, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione,
protestando spese e ripetibili di primo e secondo grado;
appellante
incidentalmente l’attore, con due allegati datati 31 agosto 2012, con cui
chiede la reiezione dell’appello principale e la modifica della decisione
pretorile nel senso di condannare la convenuta al pagamento di € 80'398.38
oltre interessi al 5% dal 15 aprile 2002 all’8 aprile 2005 su € 255'000.- e dal
6 aprile 2005 su € 80'398.38 nonché di € 76'264.42 oltre interessi al 5% dal 2
aprile 2008, pure protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta
con risposta 24 ottobre 2012 postula la reiezione dell’appello incidentale pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
30 ottobre 2001 (doc. E) e il 18 settembre 2002 (doc. C) AO 1, cittadino italiano
residente in Italia, ha sottoscritto con le società svizzere P__________ __________
rispettivamente P__________ __________ due contratti di gestione patrimoniale
esterna finalizzati all’investimento di € 257'500.- rispettivamente di €
250'000.- in due “Structured Investment Plans” della durata di 8
rispettivamente 10 anni. D’accordo con il cliente, il denaro fornito, incrementato
di altri € 643'625.- rispettivamente di € 631'250.- mutuati dalle banche N__________
rispettivamente B__________ (ritenuto che i relativi interessi andavano capitalizzati
ad accrescimento dell’importo mutuato), è stato investito in due assicurazioni
sulla vita a premio unico, l’una della S__________ di € 901'475.- rispettivamente
l’altra della C__________ di € 875'000.-: queste somme sono poi state investite
dalle rispettive compagnie d’assicurazione in due fondi a capitale garantito
denominati “EUR S__________ __________” (polizza n. __________) rispettivamente
“C__________ __________” (polizze n. __________ e __________), che fruttavano
un dividendo quantificato annualmente dalla compagnia di assicurazione a
dipendenza dell’eventuale performance conseguita dal fondo sottostante (cfr.
doc. rich. I° e II°).
Dopo un inizio
promettente, a far tempo dal 2004 i due investimenti hanno iniziato ad avere un
andamento negativo, ciò che ha indotto il cliente, in data 8 aprile 2005, a riscattare una delle due polizze al fine di contenere la sua perdita.
2.
Con
petizione 2 aprile 2008, avversata dalla società svizzera AP 1, AO 1 ha convenuto
in giudizio quest’ultima innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione
1, per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 500'000.- (pari a € 323'313.-)
oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2004 su fr. 145'000.- (pari a € 95'000.-)
e su fr. … dal …. In sintesi, egli ha rimproverato alla convenuta, società attiva
nella consulenza, nell’intermediazione e nella stipulazione di assicurazioni
per conto di terzi (cfr. doc. B), di averle proposto quel particolare
investimento tramite P__________ __________ e P__________ __________, senza
averlo reso sufficientemente attento del carattere speculativo dello stesso e
del rischio di perdite che ne era connesso; ha poi aggiunto che i prodotti assicurativi
consigliati e venduti erano stati distribuiti senza la necessaria
autorizzazione. Di qui la richiesta di rifusione della perdita da lui subita sulla
seconda polizza (di € 95'000.-) nel frattempo riscattata per € 160'000.-, e del
pregiudizio potenzialmente conseguito con la prima (di € 228'313.-), non
riscattata, con un valore alla scadenza prevista di € 29'537.-.
3.
Esperita
l’istruttoria di causa, le parti, con i loro rispettivi allegati conclusivi si
sono sostanzialmente riconfermate nelle loro antitetiche posizioni. Preso atto
che la seconda polizza era in realtà stata riscattata per un importo di €
174'601.62 (cfr. “Statement of Account” 8 aprile 2005 nel plico doc. I° rich.) e
che la convenuta risultava aver incassato a sua insaputa da P__________ __________
e da P__________ __________ complessivi € 76'264.42 a titolo di retrocessioni (cfr. plico doc. II° e III° rich.), l’attore ha provveduto a
riformulare la sua domanda di giudizio, chiedendo che la controparte fosse
condannata al pagamento di € 80'398.38 oltre interessi al 5% dal 15 aprile 2002
all’8 aprile 2005 su € 255'000.- e dal 6 (
recte
: 8) aprile 2005 su €
80'398.38 nonché di € 76'264.42 oltre interessi, e abbandonando per il resto ogni
pretesa risarcitoria riferita alla prima polizza.
4.
Con
la sentenza 14 maggio 2012 qui impugnata il Pretore ha parzialmente accolto la
petizione, condannando la convenuta al pagamento di € 76'264.- oltre interessi
al 5% dal 2 aprile 2008 e ponendo gli oneri processuali di complessivi fr.
5'250.- per 1/4 a carico della convenuta e per 3/4 a carico dell’attore, tenuto
altresì a rifondere alla controparte fr. 18'000.- per ripetibili.
Il
giudice di prime cure, richiamate in diritto le disposizioni svizzere sul
contratto di mandato, ha ritenuto che in virtù della giurisprudenza sviluppata
a margine dell’art. 400 cpv. 1 CO (DTF 137 III 393) la convenuta era senz’altro
tenuta a rifondere alla controparte le retrocessioni ricevute all’insaputa
dell’attore (€ 76'264.42), ma che, non essendo stata provata una sua carente
informazione in merito all’investimento, essa non poteva essere obbligata in
applicazione dell’art. 398 CO a risarcirgli il danno concretizzatosi a seguito
del riscatto della seconda polizza (di € 80'398.38). Sempre con riferimento a
quest’ultima pretesa, egli ha infine escluso che l’attore potesse prevalersi
dell’asserita violazione di normative pubblicistiche legate alla distribuzione
in Svizzera dei prodotti oggetto della causa.
5.
La
decisione pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.
Con
appello 15 giugno 2012 la convenuta chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di respingere la petizione, ribadendo che tra le parti non si era
perfezionato alcun contratto, tanto meno di mandato, e contestando che essa potesse
essere tenuta a rifondere all’attore le retrocessioni incassate, come da quest’ultimo
preteso irritualmente solo in sede conclusionale.
Con
risposta e appello incidentale 31 agosto 2012, quest’ultimo avversato dalla
convenuta con risposta 24 ottobre 2012, l’attore chiede invece di respingere
l’appello principale e di modificare la pronuncia pretorile nel senso di
condannare la controparte al pagamento di € 80'398.38 oltre interessi al 5% dal
15 aprile 2002 all’8 aprile 2005 su € 255'000.- e dal 6 (
recte
: 8)
aprile 2005 su € 80'398.38 e di € 76'264.42 oltre interessi al 5% dal 2 aprile
2008: egli ripropone in sostanza il buon fondamento della pretesa volta alla
rifusione di € 80'398.38, rilevando come la convenuta non gli avesse fornito le
necessarie informazioni, rispettivamente avesse distribuito i prodotti
assicurativi senza disporre delle necessarie autorizzazioni.
6.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è
stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta
disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio
dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece
la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una
decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove
disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
7.
Come
detto, con l’appello principale la convenuta esclude di dover rifondere alla
controparte la somma di € 76'264.-, pari alle retrocessioni da lei incassate all’insaputa
dell’attore da P__________ __________ e P__________ __________.
7.1
Essa
rimprovera innanzitutto al Pretore di aver esaminato la pretesa, nonostante la
stessa fosse stata formulata dall’attore per la prima volta, con
un’inammissibile mutazione dell’azione, solo in sede conclusionale. La censura
è infondata. Nonostante sia vero che la formulazione di una nuova pretesa (sia
pure inerente a una tematica già oggetto di allegazioni negli allegati
preliminari e di approfondimenti in sede di istruttoria), com’è nel caso di
specie quella relativa alla rifusione delle retrocessioni, costituisca effettivamente
una mutazione dell’azione ex art. 74 CPC/TI e nonostante sia pure vero che la
relativa domanda di mutazione non poteva di principio essere inserita semplicemente
nell’allegato conclusionale (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI e CPC-TI App., m. 5, 7, 10 seg., 14-16, 19-22 e n. 248
seg., 251 e 253 ad art. 74; II CCA 7 aprile 2009 inc. n. 12.2007.255), la
giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che in caso di
rispetto del principio del contraddittorio la mutazione dell’azione non può
essere sanzionata d’ufficio dal giudice, ma solo su istanza di parte (TF 3
novembre 1994 5P.362/1994 consid. 3;
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 1 ad art. 76 e n. 134 ad art. 78), sempre che in prima sede quella
parte non avesse aderito esplicitamente o almeno implicitamente a un tale modo
di procedere (ciò che è pure il caso qualora essa non abbia eccepito
l’irregolarità in occasione del dibattimento finale,
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 266 ad art. 76 e n. 115 ad
art. 75; II CCA 24 luglio 1995 inc. n. 12.95.5, 3 settembre 1996 inc. n.
12.96.36, 20 agosto 1999 inc. n. 12.99.102, 15 febbraio 2000 inc. n.
12.1999.116, 25 febbraio 2011 inc. n. 12.2009.161, 5 agosto 2011 inc. n.
12.2009.163, 29 novembre 2011 inc. n. 12.2009.227, 9 maggio 2012 inc. n.
12.2010.61, 23 agosto 2012 inc. n. 12.2011.29, 3 dicembre 2012 inc. n.
12.2011.7). Nel caso concreto si è verificata per l’appunto quest’ultima
eventualità, visto e considerato che la convenuta, pur avendo preso atto della
nuova pretesa inserita nell’allegato conclusivo dell’attore che le era stato
precedentemente intimato, in occasione del dibattimento finale del 15 febbraio 2011, a cui ha regolarmente presenziato (e in cui ha perciò potuto esercitare il proprio diritto al
contraddittorio), non ha ritenuto di opporsi a quella nuova domanda, né per
altro ha preteso che la questione dovesse essere ulteriormente approfondita
dandole in particolare la possibilità di allegare nuovi fatti od eccezioni e di
assumere nuove prove sul tema (cfr. il relativo verbale d’udienza).
7.2
La
convenuta ritiene che le parti non erano in realtà legate da alcun rapporto
contrattuale e che comunque il loro eventuale legame non sarebbe un contratto
assimilabile al mandato (art. 394 segg. CO), ciò che escluderebbe d’acchito l’applicazione
dell’art. 400 cpv. 1 CO. Non è così. Nella sentenza il Pretore ha accertato che
la convenuta aveva introdotto l’attore a P__________ __________ e P__________ __________,
di cui era promotrice (“promoter”), e che essa - come riferito dai testi M__________
C__________, L__________ P__________, F__________ R__________ e G__________ D__________
- non aveva svolto un ruolo di pura “passacarte”, ma aveva provveduto a
spiegare l’investimento al potenziale cliente e lo convinceva pure a
perfezionarlo, tant’è che - come riportato dai testi G__________ D__________, A__________
B__________ e L__________ P__________ - nella stragrande maggioranza dei casi
il cliente giungeva in P__________ già deciso ad investire con un certo
profilo. Sulla base di questi accertamenti, per altro neppure censurati in questa
sede dalla convenuta, è incontestabile che tra l’attore e la convenuta, che
nell’occasione agiva a titolo professionale nell’ambito del suo campo
d’attività statutario di consulente, intermediatrice e stipulatrice di
assicurazioni per conto di terzi (cfr. doc. B), riconoscibile e riconosciuto
dalla controparte che in effetti si era rivolta a lei proprio in quella sua
funzione, fosse venuto in essere un contratto di informazione e di consulenza
in materia di investimenti assicurativi, retto dalle norme sul contratto di
mandato (in tal senso DTF 124 III 155 consid. 2b e TF 29 marzo 2006 4C.394/2005 consid. 2.2 e 2.3, entrambe pure riferite a un’attività di “beratender Vermittler” in
ambito finanziario rispettivamente assicurativo; sul tema cfr. pure II CCA 26
luglio 2011 inc. n. 12.2009.100 con numerosi rif.).
7.3
Sempre
a questo proposito, la convenuta aggiunge che l’eventuale legame contrattuale
in essere tra le parti non sarebbe “comunque tale da ingenerare un automatismo
nel riconoscere a favore dell’investitore introdotto in P__________ __________
le commissioni riconosciute da quest’ultima alla società introduttrice”
(appello p. 6). La censura, formulata in modo poco chiaro e del resto non
sufficientemente motivata, è irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC). In ogni caso nella
misura in cui la convenuta sembrerebbe contestare l’esistenza di un obbligo di
retrocessione a carico dell’intermediatore consulente, si osserva che la
dottrina maggioritaria ritiene al contrario che la giurisprudenza sull’obbligo
di restituzione delle retrocessioni pubblicata in DTF 137 III 393 (resa nell’ambito
di un contratto di gestione patrimoniale) trovi applicazione anche a fronte di
un contratto di consulenza agli investimenti (cfr.
Haberbeck
, Überlegungen zur Retrozessions-Thematik bezüglich
Anlageberatungsverhältnisse, in: Jusletter 4 novembre 2013 n. 5 e 17 con rif.).
7.4
Del
tutto infondata è poi la censura della convenuta secondo cui quella
giurisprudenza non potrebbe tuttavia trovare applicazione, in quanto la stessa
non era ancora tale al momento in cui si erano sviluppati i rapporti tra le
parti, e meglio nel 2001. Il Tribunale federale ha in effetti già avuto modo di
precisare che in linea di massima, tranne in casi - che qui pacificamente non
ricorrono - in cui una nuova prassi giudiziaria concerna le condizioni di
ricevibilità di un atto processuale e sia con ciò tale da comportare la
perenzione di un diritto, la stessa va applicata immediatamente, anche alle
cause già pendenti al momento della sua adozione (DTF 135 II 78 consid. 3.2; TF
15 dicembre 2010 4A_206/2010 consid. 5.2.2.2).
7.5
Ammessa
con ciò l’esistenza di un obbligo di restituzione delle  retrocessioni fornite
all’intermediario consulente, qual era nell’occasione la convenuta, neppure
possono trovare accoglimento le ulteriori censure da lei sollevate in questa
sede. Il fatto, invero tutt’altro che provato, che l’attore fosse a conoscenza
che l’attività di introduzione svolta dalla convenuta le avrebbe consentito di
incassare delle provvigioni, evidenziato per altro per la prima volta e
pertanto in modo irrito solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), non può in
effetti essere inteso nel senso di una sua rinuncia consapevole alla protezione
concessa dall’art. 400 cpv. 1 CO, anche perché non risulta, né è stato preteso,
che egli fosse stato informato sull’ammontare di queste provvigioni (DTF 137
III 393 consid. 2.2, 2.4 e 2.5).
Parimenti
irricevibili, siccome fondati su fatti mai addotti in precedenza (art. 317 cpv.
1 CPC), sono infine l’assunto della convenuta secondo cui la pretesa attorea
sarebbe stata prescritta al momento in cui era stata fatta valere in sede
conclusionale, rispettivamente l’argomentazione secondo cui alla stessa (a
completazione di una lacuna contrattuale) avrebbe allora dovuto essere
riconosciuto il diritto di percepire una mercede pari appunto alle commissioni
incamerate.
8.
Con
l’appello incidentale l’attore auspica invece l’attribuzione di € 76'264.42 a titolo di retrocessioni ed il riconoscimento della pretesa di € 80'398.38, in entrambi i
casi con i relativi interessi.
8.1
Chiedendo
la riforma della sentenza di prime cure nel senso che le sue spettanze a titolo
di retrocessioni fossero riconosciute in ragione di € 76'264.42, l’attore ha di
fatto chiesto di aumentare la somma che il Pretore, verosimilmente arrotondando
l’importo, gli aveva attribuito a questo titolo (di € 76'264.-). Nella sua
impugnativa la censura al giudizio di prime cure non è stata tuttavia
assolutamente motivata, sicché il gravame, su questo punto, dev’essere
dichiarato irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC).
8.2
Più
complesso è il discorso relativo alla pretesa di € 80'398.38, che l’attore
ritiene dovuta con una duplice motivazione, rilevando da una parte come la
convenuta non l’avesse reso sufficientemente attento sul rischio
dell’investimento ed evidenziando dall’altra come essa avesse distribuito i
prodotti assicurativi senza disporre delle necessarie autorizzazioni.
8.2.1
Nella
sentenza il Pretore, con riferimento alla prima questione, ha ritenuto che
l’esistenza di un rapporto caratterizzato dal mandato comportava per la
convenuta un obbligo di informazione a favore dell’attore. Sennonché, ritenuto
che quest’ultimo non poteva essere considerato “inesperto” già per la sua
attività di “imprenditore”, che il suo preteso profilo conservativo non era
stato dimostrato, che egli aveva firmato tutti i documenti relativi
all’investimento (in particolare i doc. C ed E, e soprattutto la sua clausola 2.0 in merito alla conoscenza dei rischi) senza aver preteso o dimostrato di non averli compresi e
che la spiegazione sull’investimento, mai dichiarato sicuro ed anzi evocativo
di chiari elementi di rischio, gli era comunque stata data (cfr. testi M__________
B__________, F__________ R__________ e interrogatorio formale di B__________ S__________),
ha concluso che egli, avendo accettato l’investimento solo dopo un certo
periodo di riflessione, non poteva prevalersi di una carente informazione.
In questa
sede l’attore obietta di non poter essere considerato cognito della materia
nella sua qualità di direttore di canali televisivi commerciali, di aver sì
firmato i documenti sottopostigli ma di non essere stato oggetto di spiegazioni
sul rischio dell’investimento (cfr. teste F__________ R__________), che già per
la sua denominazione appariva sicuro, rispettivamente di essere stato
all’oscuro su tutta una serie di elementi determinanti (sugli investimenti poi
effettati, sui tassi d’interesse oltretutto fuori mercato applicati in seguito
dalle banche mutuanti, sulla possibilità per la compagnia d’assicurazione di
modificare o recedere dall’investimento, sul fatto che le polizze vita “unit
linked” in concreto proposte non erano delle polizze vita ma dei prodotti
finanziari e sul fatto che per la loro distribuzione in Svizzera quelle polizze
necessitavano di un’autorizzazione).
8.2.2
In
base alla giurisprudenza del Tribunale federale, l’estensione dell’obbligo d’informazione
del mandatario dispensatore di consigli d’investimento al cliente, sgorgante
dall’art. 398 CO, va differenziata a dipendenza della tipologia del concreto
rapporto contrattuale esistente tra le parti: in presenza di un contratto di
gestione patrimoniale basato su consigli d’investimenti il mandatario è di
principio tenuto a fornire un’informazione spontanea e completa; al cliente che
invece, come nel caso di specie (cfr.
supra
consid. 7.2), chiede e
riceve dal mandatario professionalmente competente solo un’informazione o un
consiglio deve invece essere fornita unicamente un’informazione veritiera e
completa (cfr. DTF 124 III 155 consid. 3a; TF 29 marzo 2006 4C.394/2005 consid. 2.3); un obbligo d’informazione più marcato va ammesso ogni qualvolta il
mandatario, anche spontaneamente, raccomanda al cliente determinate operazioni
(SJ 1999 I 203 consid. 3b; TF 21 febbraio 2006 4C.20/2005 consid. 4.2.3, 21 febbraio 2007 4C.205/2006 consid. 3.4.1). L’informazione deve in tal
caso essere corretta, comprensibile, fondata sugli elementi disponibili,
precisa ed esaustiva (TF 21 febbraio 2007 4C.205/2006 consid. 3.4.1;
Lombardini
, Droit bancaire suisse, 2
ª
ed., p. 793; sul tema cfr. pure II CCA 26
luglio 2011 inc. n. 12.2009.100).
8.2.3
Nel
caso di specie il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che l’attore non
potesse prevalersi di una carente informazione sugli investimenti messi in atto
può tutto sommato essere confermato.
In questa
sede l’attore sottolinea innanzitutto di non essere un “imprenditore” e di non
essere cognito in ambito assicurativo e finanziario, sennonché il fatto che egli
stesso si sia definito “dirigente” nella sua carta d’identità (cfr. doc. rich.
II°) e soprattutto il fatto che per sua stessa ammissione sia stato un manager
di successo (replica p. 3) “responsabile per oltre un decennio a datare dagli
anni ‘90 della programmazione e dei format televisivi di alcune importanti
televisioni commerciali italiane (__________e __________)” (appello incidentale
p. 3 seg.) non concorrono certo a definirlo una persona “inesperta”, tanto più
che dall’istruttoria è risultato che nello scritto 7 settembre 2001 denominato
“Client Interview Record - CIR” (nel plico doc. II° rich.) egli aveva
dichiarato a P__________ __________ di “conoscere i nostri prodotti” e che alla
luce dei colloqui avuti - nel settembre 2004, cioè in epoca non ancora sospetta
- ai suoi interlocutori non sembrava proprio che egli fosse uno sprovveduto in
ambito finanziario (teste M__________ C__________).
Nel
gravame l’attore non ha per il resto censurato l’assunto pretorile secondo cui
il suo preteso profilo conservativo non era stato dimostrato, quello secondo
cui l’investimento (a prescindere dalla sua denominazione) evocava elementi di
rischio, e quello secondo cui egli aveva sottoscritto tutti i documenti
relativi all’investimento (tra i quali i doc. C ed E, il cui punto 2.0
confermava che egli era stato sufficientemente informato sull’investimento e
sui relativi rischi, da lui compresi) senza aver preteso o dimostrato di non
averli compresi. Egli ha sì obiettato che il teste F__________ R__________ aveva
dichiarato di non avergli spiegato i rischi dell’investimento, ma non ha
contestato che quel teste in almeno due occasioni gli aveva illustrato in dettaglio
il funzionamento dell’investimento fornendogli le informazioni richieste
(spiegandogli emblematicamente, oltre al meccanismo dell’effetto-leva, che i
risultati dell’investimento dipendevano dall’ammontare del dividendo garantito,
dall’ammontare degli interessi negativi sul prestito e dalla performance
variabile), né ha censurato l’assunto pretorile secondo cui altre persone
sentite in sede testimoniale (M__________ B__________) o in interrogatorio
formale (B__________ S__________) avevano dichiarato di avergli pure fornito una
spiegazione (anche sui rischi), riferita in particolare all’effetto-leva. E oltretutto
anche in altri documenti da lui firmati, in particolare nello scritto 7
settembre 2001 denominato “Client Interview Process - CIP” (nel plico doc. II°
rich.), risultava che egli avesse ammesso dinanzi a P__________ __________ di
essere stato informato di tutti dettagli dell’investimento, compresi i relativi
rischi.
In
definitiva, nulla permette di ritenere che l’attore, a prescindere da quanto da
lui ora affermato, non suffragato però da alcuna prova anche solo indiziaria, non
sia stato sufficientemente informato, non abbia capito il funzionamento e le
particolarità dell’investimento propostogli e soprattutto non ne abbia compreso
gli evidenti rischi potenziali, di cui anzi egli stesso ha a più riprese
dichiarato di aver preso atto, accettandoli.
Neppure le
ulteriori circostanze evocate nel gravame sono tali da migliorare la posizione
processuale dell’attore: il fatto che al momento della sottoscrizione dei contratti
egli non fosse ancora a conoscenza degli investimenti poi effettivamente messi
in atto e dei tassi d’interesse in seguito applicati dalle banche mutuanti è in
effetti irrilevante e comunque è irricevibile in quanto è stato evidenziato per
la prima volta solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC); il fatto che i tassi
applicati da quelle banche fossero eccessivi e con ciò fuori mercato, oltre che
non provato, è già stato ritenuto irrilevante dal Pretore, senza che in questa
sede l’attore, venendo meno al suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1
CPC), abbia provveduto a censurare puntualmente quell’assunto; il fatto le
compagnie d’assicurazione si fossero contrattualmente riservate il diritto di
modificare o recedere dall’investimento ma non avessero poi concretamente ritenuto
di farlo è ampiamente irrilevante ed è parimenti irricevibile siccome evocato
per la prima volta solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC); il fatto che le
polizze vita “unit linked” in concreto proposte non fossero dei prodotti
assicurativi ma finanziari è a sua volta irrilevante, non essendo - come detto
- provato che l’attore avesse a suo tempo optato per dei prodotti assicurativi
di natura conservativa; mentre il fatto che quelle polizze necessitassero per
la loro distribuzione in Svizzera di un’autorizzazione dell’autorità di
vigilanza, in realtà mai concessa, non è stato provato (come meglio si vedrà nei
prossimi considerandi).
8.3
Nel
querelato giudizio il Pretore, per quanto riguardava il tema dell’asserita
violazione di normative pubblicistiche legate alla distribuzione in Svizzera
dei prodotti oggetto di causa, ha rilevato, oltre alla novità
dell’argomentazione ed alla sua conseguente irricevibilità ex art. 78 CPC/TI,
che l’attore non aveva indicato una norma protettrice tale da permettergli di prevalersi
dell’art. 41 CO, il fatto che l’obbligo di autorizzazione sancito dalla
giurisprudenza (TF 22 febbraio 2007 2A.281/2006) avesse anche quale scopo la
protezione degli investitori non generando “natura protettrice” alle norme in
questione, come già era ad esempio il caso per la legislazione sulle banche e
quella relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro.
In questa
sede l’attore ritiene che l’argomentazione sollevata era in realtà ricevibile
in ordine e fondata nel merito: in effetti essa era già stata da lui addotta
negli allegati preliminari e la norma protettrice tale da fondare il suo
diritto al risarcimento andava individuata negli art. 3, 22 e 65 vLFI (RU 1994
III p. 2523 segg.).
Dal canto
suo, la convenuta, oltre a ritenere irricevibile la tesi d’appello per la sua
novità, rileva che la violazione delle norme di diritto pubblico da parte sua
non era stata sostanziata e provata.
8.3.1
L’attore
ha senz’altro ragione laddove ritiene che la tematica ora in esame era già
stata da lui sollevata negli allegati preliminari, la stessa essendo stata evocata
a p. 2, 5 e 8 della petizione prima e a p. 2 della replica poi. In tali
circostanze il Pretore non poteva pertanto concludere per l’irricevibilità
della relativa argomentazione adducendo che la stessa era stata menzionata per
la prima volta solo con le conclusioni (art. 78 CPC/TI).
8.3.2
L’attore
non può tuttavia essere seguito laddove ritiene che
i prodotti
assicurativi consigliati e venduti erano stati distribuiti dalla convenuta senza
le necessarie autorizzazioni, per cui essa, nella sua qualità di distributrice
di quei prodotti, poteva essere resa responsabile nei suoi confronti del danno
da lui patito a seguito della violazione degli obblighi che le incombevano (art.
3, 22 e 65 vLFI). Confrontata con la contestazione della convenuta, che a p. 5
della risposta aveva contestato “che la distribuzione dei prodotti in questione
sia avvenuta … in modo illegale dal profilo amministrativo”, l’attore non ha in
effetti dimostrato che la distribuzione in Svizzera di quei prodotti ed in
particolare del fondo a capitale garantito denominato “C__________ __________” all’origine
della pretesa qui ancora litigiosa fosse soggetta ad autorizzazione, non potendo
evidentemente bastare la circostanza che nell’ambito della perizia giuridica
allestita dal perito di parte __________ e allegata alle conclusioni di causa -
tardiva e con ciò irricevibile nella misura in cui era finalizzata a provare
delle circostanze di fatto e non invece degli aspetti giuridici - questi avesse
indicato, oltretutto solo tra le premesse alla base del suo rapporto, che il
fondo “C__________ __________” (che per altro nemmeno è certo essere quello qui
in esame, denominato “C__________ __________”) non era stato autorizzato nel
2002 e nel 2011 dalla CFB o dalla FINMA per la distribuzione in Svizzera (p. 2),
senza invero che quella circostanza fattuale fosse stata minimamente
documentata. Tanto basta per respingere la pretesa fondata sulla violazione di
quelle norme.
9.
Da
quanto precede, si ha che la sentenza pretorile può essere confermata.
L’appello e l’appello incidentale devono pertanto essere respinti nella misura
in cui sono ricevibili, ritenuto che le spese processuali e le ripetibili della
procedura di secondo grado (queste ultime ridotte in considerazione del fatto
che l’allestimento delle risposte ai rispettivi gravami ha comportato un
impegno relativamente contenuto), calcolate sulla base di un valore litigioso di
€ 156'662.80 (€ 76'264.- per la procedura d’appello e € 80'398.80 per quella di
appello incidentale), seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106
CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide:
I.
L’appello 15 giugno 2012 di AP 1
è respinto nella misura in cui è
ricevibile.
II.
Gli oneri processuali della procedura di appello di fr. 2’000.- sono
a carico dell’appellante, che rifonderà all’appellato fr. 1'978.55 per
ripetibili.
III.
L’appello incidentale 31 agosto 2012 di AO 1
è respinto nella
misura in cui è ricevibile.
IV.
Gli oneri processuali della procedura di appello incidentale di fr.
2’000.- sono a carico dell’appellante in via incidentale, che rifonderà
all’appellata in via incidentale fr. 2’500.- per ripetibili.
V.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).