ti_gerichte · 14.1996.82 · 1996-10-16 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.10.1996 14.1996.82

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.96.00082
Lugano
16 ottobre 1996
/FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 17 giugno
1996 di differimento del fallimento ex art. 725a cpv. 1 secondo periodo CO da
__________
ora
patr. dall'avv. __________
sulla
quale il Pretore di Locarno-Città ha così deciso il 21/22 agosto 1996, per
quanto qui di rilievo:
1.
La domanda di
differimento del fallimento è respinta
2.
È
pronunciato il fallimento della __________, con effetto dal __________ alle ore
10.00;
sentenza
tempestivamente dedotta in appello da __________ che con atto 29 agosto 1996 ha
chiesto:
1.
È revocata la pronuncia
del fallimento della __________
2.
Il fallimento della
__________ è differito sino al 30 giugno 1997
3.
Protestate spese e
ripetibili;
richiamato
il decreto presidenziale 16/17 settembre 1996 di concessione dell'effetto sospensivo
parziale nel senso che l'UEF di Locarno procederà all'allestimento
dell'inventario dei beni della __________ e all'annotazione della restrizione
della facoltà di disporre dei beni immobili dell'appellante";
ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 17 giugno 1996 __________, presidente del consiglio di amministrazione
della __________, ha trasmesso al Pretore il bilancio al 31 dicembre 1995 e il
rapporto di revisione "in base alla decisione dell'Assemblea ordinaria
degli azionisti tenutasi il 14 giugno 1996 e secondo le disposizioni dell'art.
725 CO", ritenuto che "il consiglio di amministrazione ha dato
disposizioni per l'allestimento di un bilancio intermedio al 31 maggio 1996
sulla base del quale poter sottoporre una proposta concreta di risanamento
oppure una richiesta di moratoria concordataria o fallimentare".
B.
All'udienza
del 23 luglio 1996 è comparso, oltre a __________, anche __________, membro del
consiglio di amministrazione con firma collettiva a due (come la presidente).
I
due rappresentanti di __________ hanno chiesto il differimento del fallimento
"apparendo un risanamento della società possibile, visto inoltre
l'andamento dell'attività attestato nel bilancio intermedio al 31 maggio 1996,
rispettivamente nell'analisi degli affari al 17 luglio 1996": "se
proprio non si dovesse giungere al risanamento, verrebbe presa in
considerazione e esaminata la possibilità di proporre un valido
concordato".
C.
Con
sentenza 21/22 agosto 1996 il Pretore di Locarno-Città ha respinto la domanda
di differimento del fallimento, con contestuale declaratoria di decozione con
effetto dal 22 agosto 1996, atteso che:
-     dal
profilo formale l'istanza già andrebbe respinta per mancanza di adesione alla domanda
da parte del terzo membro del consiglio di amministrazione (__________);
-     dal
profilo materiale mancano le premesse: "se pure il bilancio intermedio al
31 maggio 1996 fa stato di un miglioramento complessivo, lo stesso non può
definirsi tale da lasciar presumere un risanamento duraturo e a corto/medio
termine della società. L'unico elemento su cui è stata fondata l'istanza è
quello della prospettiva futura, non corroborata però da riscontri specifici e fedefacenti,
di riuscire a incassare i crediti scoperti verso terzi";
-     nonostante
l'utile di Fr. 46'752.39 evidenziato dai dati contabili intermedi riferiti ai
primi cinque mesi del 1996, per il primo giudice non vi sono "elementi
tali da far ritenere reale e non aleatoria la prospettiva di risanamento
patrimoniale entro ragionevoli tempi (stante altresì i lunghi periodi di
incasso presso i propri debitori, confermati in sede di udienza dai
responsabili della ditta".
D.
Con
appello 29 agosto 1996 __________ ha chiesto la revoca del fallimento con
contestuale suo differimento sino al 30 giugno 1997, ritenuto che (per quanto
sostenibile sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti in prima
sede):
-     il
consiglio di amministrazione ha depositato i bilanci "sicuramente in modo
intempestivo";
-     la
domanda di differimento del fallimento è valida perché sottoscritta da due dei
tre consiglieri di amministrazione aventi firma collettiva a due, a prescindere
dalla ratifica che il terzo membro ha dato sulla base della procura agli atti;
-     dal
profilo materiale, il differimento si giustifica avuto riguardo all'utile di
Fr. 46'752.39 conseguito nei primi cinque mesi del 1996 per raffronto ad una
perdita di oltre Fr. 300'000.-- dell'esercizio precedente, ritenuto un capitale
sociale di Fr. 100'000.--;
-     la
procedura di fallimento avrebbe oggi quale conseguenza di impedire il recupero
dei crediti vantati da __________ nei confronti dei suoi debitori;
-     il
risanamento è "concreto e possibile ed è nell'interesse dei creditori che
potranno essere interamente tacitati".
Considerato
in diritto:
1.
Per
l'art. 725a cpv.1 secondo periodo CO il giudice del fallimento può differirlo
quando il risanamento appaia probabile.
Contro
la decisione pretorile di non differimento del fallimento è data facoltà
d'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello (cfr.
CEF 14 marzo 1994 in re E. SA; Rep 1969 p.360-361 cons.1).
La
procedura è quella dei provvedimenti in tema di esecuzione e fallimenti nel senso
dell'art. 386 CPC (procedura senza obbligo di contraddittorio, con riferimento
ai combinati art. 192 LEF e 725a CO; ZR 1987 n.44; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, Berna 1993, §38 n.30).
2.
In
sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni
(art. 321 cpv.1 lett.b CPC).
Il
principio del divieto di nova è temperato dall'eccezione dell'istituto degli pseudonova,
qualificato di artificio (cfr. CEF 9 febbraio 1996 in re Boutique B. SA c. SBS
cons.1c) che consente - nella sola ipotesi che il fallito non abbia portato a
conoscenza del giudice del fallimento che era dato uno dei presupposti ex art.
172 LEF per la reiezione della domanda di fallimento - di annullare la
declaratoria di decozione se il fallito prova con documenti avanti il secondo
giudice che vi è certezza documentale, di immediata comprensione, che prima
della decisione pretorile già si era realizzata almeno una della seguenti condizioni:
a)     declaratoria
di nullità della comminatoria ad opera dell'Autorità di vigilanza;
b)     ammissione
dell'opposizione tardiva ex art. 77 LEF;
c)     estinzione
del debito, compresi interessi e spese;
d)     concessione
di una dilazione di pagamento.
3.
Norme
d'eccezione vanno applicate in senso restrittivo.
Nel
caso di specie, l'istituto del differimento del fallimento ex art. 725a CO non
consente l'ammissione di nuovi documenti e allegazioni, non rientrando
nell'ipotesi prevista dall'art. 172 LEF e nell'estensione che la prassi
giudiziaria ticinese ha voluto riconoscere agli pseudonova per ragioni di opportunità.
Ne
consegue l'inammissibilità delle allegazioni e dei documenti prodotti solo in
seconda sede: la procedura d'appello si caratterizza infatti quale accertamento
critico della decisione del primo giudice senza possibilità, appunto perché
basata sui fatti affermati e sulle prove raccolte in prima sede, che queste
emergenze processuali possano essere mutate.
4.
Il
giudice può differire il fallimento - per quanto è qui di rilievo - ad istanza del
consiglio di amministrazione quando il risanamento appaia probabile (art. 725a
cpv.1 secondo periodo CO).
Per
il Pretore già verrebbe a mancare il presupposto formale della domanda
formulata dal consiglio di amministrazione in corpore, atteso che in prima sede
(cfr. istanza e udienza di completazione dell'istanza) solo due dei tre membri
del consiglio hanno chiesto il differimento, mentre il terzo (__________) è
rimasto passivo.
Siffatta
tesi troppo restrittiva non può essere seguita, benché confortata dall'opinione
di Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
I, Zurigo 1911, n.1 ad art. 191 LEF, p.600 e di Hanspeter Wüstiner, Basler Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht, OR II, Basilea e Francoforte sul Meno, 1994,
n.5 ad art. 725a CO: non vi è infatti motivo ragionevole per escludere che il
consiglio di amministrazione possa anche determinarsi con deliberazione a
maggioranza (cfr. in senso convergente ZR 1987, n.44 cons.4b, p.102; Alexander Brunner,
Insolvenz und Überschuldung der Aktiengesellschaft, in: AJP 1992, p.815, n.
1.2. con rif. ivi).
Due
membri (con firma collettiva a due) del consiglio di amministrazione su tre
sono pertanto legittimati a formulare domanda di differimento del fallimento.
5.
Con
probabilità di risanamento - contrariamente alla giurisprudenza troppo
restrittiva in Rep 1969 p.361, secondo cui il differimento andrebbe concesso
solo se consentisse il pagamento integrale di tutti i creditori entro il
termine del differimento - va intesa la possibilità di ricuperare, in
prospettiva di medio termine, un riequilibrio finanziario atto ad evitare la dichiarazione
di fallimento e a consentire la continuazione dell'attività (CEF 14 marzo 1994
in re E. SA; Roger Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft,
2. ed., Zurigo 1986, p.106-107 e 118-119, in particolare n.102) con una
ragionevole prognosi di durata (cfr. Walter Stoffel, Les innovations dans le droit
de la faillite, in: La revisione della LEF, CFPG vol.16, Lugano 1996, p.83,
i.).
Le
probabilità di risanamento vanno apprezzate dal giudice del differimento
secondo criteri sommari (cfr. Wüstiner, op. cit., n.7 ad art. 725a CO),
ritenuto che in questa fase procedurale, connotata da incertezza, i dati
contabili assumono rilievo decisivo se emanano da organi qualificati e quindi
responsabili dal profilo patrimoniale in caso di errore.
a)   Nel
caso di specie occorre valutare se i limitati elementi fattuali a disposizione
del primo giudice erano tali da consentire il differimento del fallimento.
aa)  La
__________, quale Ufficio di revisione di __________, ha evidenziato nel
rapporto di revisione 5 giugno 1996 riferito all'esercizio 1995, in termini di
forte critica, che vi è stata una perdita di bilancio di Fr. 314'783.40 e che
"nonostante che per un credito di Fr. 60'295.15 sia stata rilasciata la
dichiarazione di postergazione, la vostra società presenta ancora un'importante
situazione di sovrindebitamento. Osserviamo inoltre che il vostro consiglio di
amministrazione non ha ancora provveduto, nonostante l'eccedenza di debiti
evidenziata in bilancio e la decisione dell'assemblea generale straordinaria
del 14 maggio 1996, ad allestire un bilancio intermedio a valori di alienazione",
procedendo poi se del caso nel senso dell'art. 725 cpv.2 CO.
bb)  Dai
"rendiconti contabili per l'esercizio 1.1.-31.5.1996" della
__________ del 17 luglio 1996 emerge, per quanto rilevabile ad un esame
sommario, un "utile al 31.05.1996" di Fr. 46'752.39.
b)   Il
giudice del differimento si trova confrontato con due dati dai quali emerge
pessimismo sulla situazione al 31 dicembre 1995 da parte dell'organo di
revisione qualificato (__________) mentre d'altro avviso è l'opinione contabile
espressa dalla __________ che attesta un utile di Fr. 46'752.39 riferito al
periodo successivo di cinque mesi.
Ove
vi fosse omogeneità di fonte, i requisiti per il differimento sarebbero dati in
termini di affidabilità. Nel caso di specie non si può prescindere da dubbi e
incertezze sullo status finanziario della __________ il giudizio sommario di
differimento non consente approfondimenti puntuali e - contrariamente al
giudizio espresso dal Pretore - l'incertezza profitta al richiedente, con il
solo limite di una compressione dei termini. In luogo del differimento
richiesto fino al 30 giugno 1997, l'alea ne impone una sua decurtazione a poco
più di due mesi nell'ossequio dell'imperativo categorico di non danneggiare i
creditori. Entro il 31 dicembre 1996 il commissario, che dovrà essere
designato, sarà in grado di valutare sulla base di dati completi e affidabili -
ora mancanti - se il differimento meriti ulteriore proroga o no oppure se si
debba procedere nel senso di chiedere la moratoria concordataria: va infatti
ricordato che spesso il differimento non è che il primo passo sulla via del
concordato (cfr. Stoffel, op. cit., p.84).
6.
Il
commissario ex art. 725a cpv.2 CO è un organo ufficiale dello Stato con il
compito di garantire la parità di trattamento tra gli interessi dei creditori e
quelli della società anonima al beneficio del differimento del fallimento (Giroud,
op. cit., p.130 e rif. alla nota 164).
La
funzione può essere svolta da una o più persone fisiche come pure da persone
giuridiche (Wüstiner, op. cit., n.12 ad art. 725a CO; Giroud, op. cit., p.130).
Benché
la posizione del commissario del differimento non differisca in sostanza da
quella del commissario del concordato, l'art. 295 cpv.3 LEF non si applica nel
differimento del fallimento: il commissario ex art. 725a cpv.2 CO non è quindi
sottoposto all'Autorità cantonale di vigilanza in materia di esecuzione e
fallimenti ma soggiace al controllo in prima istanza del pretore quale giudice
del differimento, riservato l'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti
quale autorità giudiziaria in procedura sommaria (Flavio Cometta, Brevi cenni
sulla Legge sulla procedura di reclamo in materia di esecuzione e fallimento,
in: RDAT I-1996, p.278, n. 2.1.2.b);.
I
provvedimenti del commissario del differimento sono quindi suscettibili di
impugnazione al pretore: ne consegue, quale logico corollario, che il giudice
del differimento è motivato nel suo stesso interesse a designare alla delicata
funzione persona qualificata, cognita della materia e imparziale, in grado di
assicurare al meglio lo svolgimento del complesso iter procedurale.
Siffatta
designazione spetta al giudice del differimento e non alla Camera di esecuzione
e fallimenti nell'ipotesi, che qui si realizza, in cui il differimento viene
concesso solo in seconda sede.
Compito
del primo giudice sarà pure di definire le competenze del commissario (Wüstiner,
op. cit., n.12 ad art. 725a CO; SJZ 1977 p.290-291, cons.3-4), ritenuto che per
il calcolo dell'onorario non si applica la normativa sociale della OTLEF (DTF
98 III 42).
Per
non minare la credibilità della società in difficoltà, si può prescindere dalla
pubblicazione della decisione di differimento (Wüstiner, op. cit., n.14 ad art.
725a CO). Va però ricordato (cfr. Flavio Cometta, La procedura concordataria
nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul
fallimento, CFPG vol. 16, Lugano 1996, p.119 nota 35) che il differimento del
fallimento è pubblicato solo se la tutela dei terzi lo esige (art. 725a cpv.3
CO). È però difficile ipotizzare che chi, all'oscuro dei rischi finanziari in
cui può incorrere, continua ad avere relazioni d'affari con la società al
beneficio del differimento, non debba essere tutelato dalla pubblicazione: ne
consegue che in linea di principio la pubblicazione resterà la regola (cfr. in
senso convergente Louis Dallèves, Dépôt du bilan, ajournement de faillite et nouveau
droit concordataire, in: Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates, Zurigo
1994, p.95), ritenuto che se ne potrà prescindere solo nel caso in cui fosse
possibile orientare altrimenti i terzi a rischio, ad esempio con una
comunicazione personale.
7.
L'appello
va pertanto parzialmente accolto e il giudizio impugnato riformato nel senso
che - annullata la dichiarazione di fallimento - è concesso alla __________ il
differimento del fallimento fino al 31 dicembre 1996, ritenuto che il Pretore
dovrà procedere alla designazione del commissario del differimento e alla
contestuale definizione dei suoi poteri e delle ulteriori modalità del
differimento.
La
tassa di giustizia di Fr. 50.-- in prima sede, rispettivamente Fr. 150.-- in
appello, è a carico per 1/4 di __________ e per 3/4 dello ____________________
che rifonderà ad __________ Fr. 300.-- per parte di indennità d'appello.
Per questi motivi,
richiamati gli art.
725a CO; 192 LEF; 386 CPC; 52, 54, 67 cpv.1 e 68 cpv.1 OTLEF
PRONUNCIA
I.
L'appello
29 agosto 1996 __________, è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 21 agosto 1996 del Pretore di Locarno-Città viene così
riformata:
"
1.
La
dichiarazione di fallimento pronunciata il 21 agosto 1996 dal Pretore di Locarno-Città
nei confronti di __________ Locarno, è annullata.
1.1.
Le
spese dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno sono a carico dello Stato
del Cantone Ticino.
2.
La
domanda di differimento del fallimento di __________, Locarno, è parzialmente accolta.
2.1.
Di
conseguenza è differito il fallimento di __________, fino al 31 dicembre 1996.
2.2.
Il
Pretore di Locarno-Città nominerà il commissario del differimento e ne disciplinerà
compiti e competenze.
3.
La
tassa di giustizia in Fr. 50.-- è a carico per 1/4 di __________ e per 3/4
dello __________ ".
II.
La
tassa di giustizia in Fr. 150.-- è a carico per 1/4 di __________ e per 3/4
dello __________ che rifonderà ad __________ Fr. 300.-- per parte di indennità.
III.
Intimazione
a:      -   __________
Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                    La
segretaria