ti_gerichte · 15.2023.17 · 2023-07-03 · it
Comminatoria di fallimento. Attestazione di notifica del precetto esecutivo parzialmente errata (quanto al nome del consegnatario) e incompleta (mancata indicazione della relazione con la società escussa)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.07.2023 15.2023.17

Incarto n.
15.2023.17
Lugano
3 luglio 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cortese
statuendo sul ricorso 27 febbraio 2023 della
RI 1
(patrocinata dall’avv. PA 1, )
contro
l’operato dell’
Ufficio d’esecuzione
,
sede di
Bellinzona
, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 9
febbraio 2023 nell’esecuzione n. __________56 promossa nei confronti della
ricorrente dalla
PI 1
,
(patrocinata dall’avv. PA 2, )
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’esecuzione
n. __________56 promossa il 28 settembre 2022 dal­l’PI 1 contro la RI 1 per l’incasso
del prezzo di forniture di materiale da costruzione, di fr. 38'461.65,
oltre agli interessi del 5% dal 31 luglio 2022, il 9 febbraio 2023 la sede di
Bellinzona dell’Ufficio d’esecuzione (UE), appurato che l’escussa non aveva
interposto opposizione, le ha notificato la comminatoria di fallimento.
B.
Con
ricorso del 27 febbraio 2023, la RI 1 chiede in via principale, previo
conferimento dell’effetto sospensivo, l’annulla-mento del precetto esecutivo e
della comminatoria di fallimento, e in via subordinata l’annullamento della
sola comminatoria di fallimento
“in
quanto il precetto esecutivo è colpito da opposizione”
,
protestate tasse, spese e ripetibili.
C.
Con
ordinanza del 3 marzo 2023, il presidente della Camera ha conferito effetto
sospensivo al ricorso.
D.
Con
osservazioni del 13 marzo 2023, l’PI 1 si è opposta al ricorso, chiedendo, in
via preliminare, la reiezione della doman­da di effetto sospensivo e l’imposizione
alla ricorrente di una cauzione processuale di fr. 45'000.–, in via
principale la reiezione del
ricorso e in
subordine la reiterazione della notifica del precetto ese­cutivo
, tasse
e spese a carico della ricorrente. Nelle sue del 21 marzo 2023, l’UE si è
rimesso al giudizio della Camera.
E.
Il
7 giugno 2023, il presidente della Camera ha proceduto all’au­dizione di TE 1,
l’impiegato postale che aveva proceduto alla notifica del precetto esecutivo.
Al termine dell’udienza, le parti si sono riconfermate nelle rispettive
conclusioni.
Considerato
in diritto:                 1.
Nelle sue osservazioni al ricorso, l’PI 1 chiede preliminarmente,
solo nei motivi, la sospensione della procedura di ricorso per imporre d’ufficio
alla ricorrente il deposito dei bilanci a norma dell’art. 725 CO, facendo
osservare che nei suoi confronti sono pendenti esecuzioni per fr. 185'934.87.
La norma citata, applicabile alle società a responsabilità limitata per il
rinvio dell’art. 820 CO, non prevede tuttavia la facoltà d’imporre a una
società (o meglio ai suoi gerenti) di procedere agli avvisi obbligatori al giudice
prescritti dall’art. 725 CO. Solo i gerenti, i revisori (art. 728
c
cpv.
3 e 729
c
per il rinvio dell’art. 818 CO) e i liquidatori (combinati art.
743 cpv. 2 e 826 cpv. 2 CO) vi sono abilitati, non terzi né autorità (cfr.
Wüstiner
in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5
a
ed. 2016,
n. 41 ad art. 725 CO). La richiesta va dunque respin­ta.
2.
Sempre
in via preliminare, l’PI 1 chiede di subordinare il proseguo della procedura di
ricorso alla prestazione da parte della ricorrente di una cauzione processuale
di fr. 45'000.– in virtù del­l’art. 99 cpv. 1 lett. b e d CPC.
Contrariamente a quanto da essa affermato, la norma citata non si applica nella
procedura di ricorso all’autorità di vigilanza. La
legge
cantonale sulla procedura di ricorso in materia di esecuzione e fallimento
(LPR, RL 280.200) non prevede l’istituto della cauzione processuale e quale
diritto suppletorio non rinvia al Codice di procedura civile, bensì alla legge
sulla procedura amministrativa (LPAmm, RL 165.100) (art. 5 cpv. 1 LPR). Ad ogni
modo, la cauzione processuale è incompatibile con il principio della gratuità
della procedura di ricorso prescritto dal diritto federale (art. 20
a
cpv. 2 n. 5 LEF). Pure la seconda richiesta dev’essere respinta.
3.
Giusta
l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il
ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un ufficio
di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o un
errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento
può quindi essere formulato un ricorso unicamente per ragioni formali (
Markus
in: Basler Kommentar, SchKG I, 3
a
ed. 2021,
n. 6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza
territoriale dell’ufficio d’esecu­zione (DTF 118 III 6), il mancato
assoggettamento dell’escusso all’esecuzione ordinaria in via di fallimento
(art. 39 e 40 LEF), l’as­senza di una decisione esecutiva che rigetti l’opposizione
o l’inol­tro di un’azione di disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La
via del ricorso è invece preclusa per questioni di merito (relative cioè alla
validità materiale del credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta
esclusivamente all’autorità giudiziaria o amministrativa competente, in
particolare nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80
segg. LEF).
4.
Nel
caso specifico, la RI 1 contesta la validità della notifica del precetto
esecutivo, che da quello stesso atto risulta essere stato consegnato a tale “PI
2”, persona che non è alle sue dipendenze. Ritiene pertanto nulla la
comminatoria di fallimento, che non poteva essere emessa prima che il precetto
esecutivo le fosse stato notificato in modo regolare.
Nelle
sue osservazioni, l’escutente rileva che non vi sono migliaia di RA 1 a __________,
e men che meno in via __________, dove il precetto esecutivo è stato notificato
presso i locali in cui l’escussa ha la sede. Evidenzia come la ricorrente non
indichi un solo motivo che potrebbe non portare all’istintivo riflesso di
collegare al suo gerente RA 1 il nome del consegnatario (“__________”) indicato
sul precetto esecutivo, né perché fosse presente per caso nei suoi locali un
terzo ad essa sconosciuto. La resistente contesta inoltre la legittimazione a
ricorrere della RI 1 in mancanza di un interesse proprio, attuale, pratico e
degno di protezione.
Da
parte sua, l’UE considera molto verosimile che il precetto ese-cutivo sia stato
ritirato dal socio gerente della ricorrente, RA 1, e che il postino ne abbia
trascritto il nome sull’atto in maniera imprecisa. Ritiene d’altronde poco
credibile che nei locali della ricorrente si trovasse una persona ad essa
estranea, che si sia prestata a ritirare l’atto.
4.1
Che
la ricorrente abbia riconosciuto, il 1° marzo 2022, un debito di fr. 26'157.90
nei confronti dell’PI 1 (doc. 4 accluso alle osservazioni al ricorso) non la
priva ancora del diritto di ricorrere contro l’emissione della comminatoria di
fallimento, a suo dire nul­la. Il suo interesse a evitare il fallimento è
ovvio, come quello di potersi opporre all’esecuzione, quand’anche fondata, in
parte, sul citato riconoscimento di debito. Se così non fosse, l’istituto del
rigetto dell’opposizione sarebbe inutile. Nulla osta quindi a entrare senz’ulteriore
indugio nel merito del ricorso.
4.2
La
forma qualificata di notificazione – espressamente imposta dal legislatore all’art.
72 cpv. 2 LEF per il precetto esecutivo (oltre che per la comminatoria di
fallimento, art. 161 cpv. 1 LEF) – esige l’atto formale della consegna dell’atto
esecutivo da parte di chi procede alla notificazione nelle mani dell’escusso o
di chi è legittimato a ricevere l’atto. Decisiva è la dazione fisica, con
possibilità per il ricevente d’interporre immediata opposizione e con l’obbligo
in tal caso per il notificante di attestare sugli esemplari del precetto
siffatta dichiarazione di volontà (
Wüthrich/Schoch
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 3
a
ed. 2021,
n. 11-13 ad
art. 72 LEF). L’attesta­zione dell’avvenuta notificazione deve aver luogo ad
opera di chi ha effettivamente eseguito la dazione (
DTF
120 III 118 seg.;
G
eorges
Vonder Mühll
, Anmerkung, in: BlSchK
1996, p. 13). Come pubblico documento nel senso dell’art. 9 cpv. 1 CC, l’esemplare
del precetto esecutivo costituisce piena prova dei fatti che attesta, finché
non sia dimostrata l’inesattezza del suo contenuto (
DTF
120 III 118; 117 III 13). La controprova non è soggetta
ad alcuna forma speciale (art. 9 cpv. 2 CC). Essa dev’essere ammessa già quando
siano dati fondati motivi per dubitare della veridicità del contenuto del
documento (sentenza della CEF 15.2013.85 del 3 febbraio 2014 consid. 2 e 3, con
i rimandi).
4.3
Nel
caso in esame, nel “visto di notificazione” a tergo dell’esem­plare per il
creditore del precetto esecutivo prodotto dalla resisten­te (doc. 5) figurano
solo una croce nella casella opzionale “Al destinatario”, la data della
notifica (il 29 settembre 2022) e la firma del notificatore, oltre al timbro
“nessuna opposizione” dell’UE. Sul­lo stesso esemplare prodotto dalla
ricorrente (doc. B), ristampato dall’UE direttamente dall’applicativo di
gestione delle esecuzioni (“Themis”), nella rubrica “visto di notificazione” è
invece selezio-nata l’altra opzione “A un’altra persona”, indicata come “PI 2”,
senza menzione della “relazione con il destinatario”. La data di notificazione
è la stessa, ma non figura la firma del notificatore (trattandosi di una
ristampa e non di una fotocopia). Interrogato al riguardo, l’impiegato postale
che ha compilato l’origi­nale (doc. 5) ha confermato che la firma era la sua e
che aveva probabilmente fatto un errore a non indicare la persona fisica a cui
aveva consegnato l’atto. Ha affermato di aver controllato, consultando il
programma informatica della Posta, di aver scritto sul suo scanner il nome “PI
2” quale destinatario dell’at­to, ma di non aver registrato la sua relazione
con l’escussa. Il teste ha riferito di non conoscere alcuna persona di nome PI
2, di non ricordare il nome del socio gerente dell’escussa né le circostanze
della notifica, e di non pensare di poter riconoscere la persona cui ha
consegnato il precetto esecutivo. Ha infatti precisato che non è sempre la
stessa persona a ritirare gli atti esecutivi per la RI 1 e che sulla buca delle
lettere vi sono, a quanto ricorda, tre nomi di società. Ha dichiarato di non
rammentare se in quell’occasione erano presenti più persone. Ha infine affermato
di non aver probabilmente chiesto un documento d’identità alla persona a cui ha
consegnato l’atto, perché essa ha accettato di ritirarlo senza tentennamenti.
4.4
Dagli
atti e dalla testimonianza del postino risulta che l’attestazio­ne di notifica
figurante sul precetto esecutivo è parzialmente erra­ta e incompleta. Da una
verifica nella
banca dati sui movimenti della popolazione (MovPop) si
evince infatti che nessuna persona di nome “PI 2” risiede in Ticino. Il postino
non ha del resto escluso un errore di digitazione o una correzione
automatica eseguita dal suo scanner (Samsung T9).
Ad ogni modo egli
non conosce nessuno con tale nome e ritiene di non
avergli chiesto un documento d’identità né la sua relazione con la società
escussa, che del resto non ha riportato né registrato. Non si evin­ce di
conseguenza dall’esemplare del precetto esecutivo agli atti che l’esemplare per
il debitore sia stato consegnato a una persona abilitata a riceverlo per conto
della società escussa, ovvero al suo unico socio gerente (v. doc. 2; art. 65
cpv. 1 n. 2 LEF) o in sua assenza a un suo impiegato (art. 65 cpv. 2 LEF). Tale
prova non risulta neppure dalla testimonianza del postino, che non ricorda la
persona cui ha consegnato l’atto e probabilmente non ne ha verificato l’identità
né la relazione con la società destinataria, fidando­si del solo fatto ch’essa
ha accettato di ritirare il precetto esecutivo senza tentennamenti
.
Ora, secondo la giurisprudenza l’onere della prova della notificazione
di un atto ufficiale e della sua data incombe all’autorità che intende trarne
una conseguenza giuridica (
DTF 136 V 309 consid. 5.9;
sentenze
della CEF 15.2016.22 del 5 luglio 2016 consid. 1 e 15.2015.32 del 25 agosto
2015 consid. 4.2/a, e i rinvii), ciò che vale anche per i
precetti esecutivi (sentenza del Tribunale
federale 5A_418/2017 del 31 gennaio 2018 consid.
3.2;
Angst/
Rodriguez
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 3
a
ed. 2021,
n. 8a ad art. 64 LEF;
Jeanneret/Lembo
in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005,
n. 16 ad art. 64 LEF).
Stanti i dubbi
risultanti sia dall’attesta­zione di notifica figurante sul precetto esecutivo,
parzialmente errata e incompleta, sia dalla testimonianza del postino, il
precetto esecutivo non può considerarsi validamente notificato all’escussa
prima della notificazione della comminatoria di fallimento, la quale va
pertanto annullata in parziale accoglimento del ricorso.
4.5
Non
si disconosce invero che potrebbe anche essere
verosimile
che il precetto esecutivo sia stato ritirato dal socio gerente della
ricorrente, RA 1, il cui nome sarebbe stato trascritto in modo errato dal
postino. Non è però l’unica ipotesi ragionevolmente possibile, specie perché
nei locali in cui è avvenuta la consegna hanno sede diverse società, non è
sempre la stessa persona a ritirare gli atti esecutivi per la RI 1 e il postino
non si ricorda le circostanze esatte della consegna né si ritiene in grado di
riconoscere la persona cui ha consegnato il precetto esecutivo, motivo per cui
la Camera ha rinunciato a ordinare un confronto tra il postino e il socio
gerente (cui la resistente si è del resto opposta in occasione dell’audizione
del postino). Non si può dunque ragionevolmente escludere che un’altra persona
con un nome
arabo, per errore, imperizia o
per un altro motivo, abbia ritirato l’at­to
pur non essendo un
dipendente dell’escussa. Le obiezioni della resistente e dell’UE non ostano di
conseguenza all’accoglimento
del ricorso,
posto che la notificazione dev’essere provata e non solo
resa
verosimile, ciò che in Svizzera costituisce il contrappeso della facoltà per il
creditore di promuovere l’esecuzione senza dover preventivamente dimostrare la
propria pretesa o esibire un titolo. Né la buona fede del postino (presunta) né
le esigenze d’ef­ficien­za richieste dalla Posta giustificano una riduzione del
grado probatorio.
5.
Dagli
atti si deduce che la ricorrente ha avuto conoscenza del contenuto del precetto
esecutivo al più presto al momento del ritiro della comminatoria di fallimento,
che contiene tutte le indicazioni contenute nel precetto esecutivo, ossia il 16
febbraio 2023 (doc. D), sicché l’opposizione da essa interposta con il ricorso
(a pag.
4, ad b), inoltrato il 27 febbraio
2023, risulta tempestiva (art. 74 cpv. 1 LEF
).
Una nuova notifica del precetto esecutivo si rivelerebbe
così inutile. La conclusione subordinata della
resistente va pertan-to
respinta e in
accoglimento della conclusione subordinata del ricorso,
occorre annullare la comminatoria di fallimento e ordinare all’Ufficio
di registrare l’opposizione
con la data del
27 febbraio 2023.
6.
Con
l’emanazione del giudizio odierno, la richiesta di revoca del­l’effetto
sospensivo diventa senza oggetto.
7.
Per
legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art.
20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per
questi motivi,
pronuncia:              1.
Il ricorso è parzialmente accolto e di conseguenza è annullata la
comminatoria di fallimento impugnata ed è fatto ordine all’Ufficio d’esecuzione
di registrare l’opposizione
interposta dall’escussa al precetto esecutivo n. __________
56
con la data del 27 febbraio 2023
.
2.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Notificazione a:
–
;
–
.
Comunicazione
all’Ufficio d’esecuzione, Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                            Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.