ti_gerichte · 14.2008.104 · 2008-10-14 · it
Appello contro una sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione. Nozione di riconoscimento di debito. Identitâ. Debitore solidale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.12.2008 14.2008.104

Incarto n.
14.2008.104
Lugano
3 dicembre
2008
FP/b/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 14 luglio 2008 da
AP 1
(patrocinata dall’a
Contro
AO 1
(patrocinata dall’ )
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, notificato in data 19 giugno
2008 per il pagamento di fr. 117'347.75 oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
con sentenza del 14 ottobre 2008 (EF 2008.422) si è così pronunciato:
“1.   L’istanza è accolta: l’opposizione
interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo no. __________
dell’ufficio esecuzione e fallimenti di __________, è
respinta in via
provvisoria.
2.    Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 250.-, da anticipare dalla
parte istante, sono poste a carico della parte convenuta, la quale rifonderà a
controparte fr. 500.- a titolo di  indennità.
3.    omissis”.
Sentenza
tempestivamente dedotta in appello dall’escusso, che con atto di appello del 27
ottobre 2008 postula la reiezione dell’istanza, protestate tasse, spese e
indennità di
entrambe
le sedi;
preso atto
che la procedente con osservazioni del 27 novembre 2008 chiede la reiezio-
ne dell’appello,
con protesta di spese e indennità;
richiamato
il decreto presidenziale 29 ottobre 2008 con il quale all’appello non è stato
accordato
effetto sospensivo;
esaminati
gli atti,
ritenuto
in fatto:
A.
Con convenzione datata 20 maggio 2003 e sottoscritta il 2 ottobre
successivo, la  AO 1 (quale cedente) ha ceduto alla ____________________ R__________
SA (quale cessionaria) l’inventario del ristorante-pizzeria “__________”, sito
a __________ in Via __________, di cui era gerente e conduttrice del contratto
di locazione relativo allo stesso esercizio pubblico, con lo scopo di
consentire alla cessionaria di riprendere la gestione del ristorante. Il prezzo
per la cessione, con effetto a partire dal 1° giugno 2003, è stato fissato in
fr. 200'000.-, da solvere in ragione di 40 rate mensili di fr. 5’000.- da
pagarsi ogni mese entro la fine del mese e la prima volta il 30 giugno 2003
(act. A, punto 8). Come garanzia per il pagamento le parti hanno convenuto, tra
l’altro, la messa a pegno delle azioni della cessionaria alla cedente fino
all’integrale pagamento di tutte le rate (act. A, punto 9).
Il 25
febbraio 2005 è stata sottoscritta una seconda convenzione tra ____________________
P__________ (quale cedente) - azionista proprietario e titolare unico di tutte
le azioni, fisicamente mai emesse, della ditta ____________________ R__________
SA - e la ____________________ M__________ T__________ GmbH con sede a __________
(quale cessionaria), nonché tra lo stesso cedente con la ____________________ R__________
SA rappresentata dall’amministratore unico ____________________ R__________,
con la AO 1, rappresentata dall’amministratore unico avv. __________, come pure
con ____________________ S____________________ e AP 1. Premesso che la ______________________________
R__________ SA non ha mai pagato il debito relativo alla cessione precedente,
ammontante a fr. 206'000.-, con la seconda convenzione il cedente (____________________
P__________) ha dichiarato di cedere alla cessionaria (____________________ M__________
T__________ GmbH), che ha accettato, tutte le azioni e i diritti relativi della
ditta ____________________ R__________ SA; di modo che con effetto al 1° marzo
2005 azionista unica della ____________________ R__________ SA sarebbe
diventata la cessionaria, che ha acquistato le azioni in proprio nome e per
proprio conto. ____________________ S__________i, AP 1 e la ____________________
M__________ T__________ GmbH, quest’ultima agente a nome e per conto della __________i__________
R__________ SA, hanno versato seduta stante alla AO 1 la somma di fr. 51'000.-
a valere sul credito di quest’ultima verso la stessa ____________________ R__________
SA, riducendo così l’originario suo debito di fr. 206’000.- a fr. 155'000.- (act.
B, punto 2); ritenuto che il debito residuo verso la stessa AO 1 andava soluto,
in considerazioni degli accordi presi precedentemente con la stessa creditrice,
in rate mensili di almeno fr. 4'000.- con pagamento entro la fine di ogni mese
e far tempo dal mese di aprile 2005 (act. B, punto 7), con la clausola che il
debito sarebbe divenuto interamente esigibile in caso di ritardo due rate e
dopo un richiamo scritto con un termine di pagamento di almeno 10 giorni (act.
B, punto 7 §). A garanzia del pagamento di detto debito da parte della __________P__________
S__________ e AP 1 si sono dipoi obbligati, tra l’altro, in solido tra loro e
in solido con la ____________________ M__________ T__________ GmbH, al
pagamento dello stesso debito (v. act. B, punto 8).
B.
Con scritto del 20 ottobre 2006 la AO 1 ha sollecitato la debitrice ____________________
R__________ SA a provvedere al pagamento degli importi scaduti entro 10 giorni
(act. C). Per non avere la debitrice dato seguito all’ingiunzione, la AO 1 ha
fatto spiccare dall’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ nei confronti
della __________i__________ R__________ SA, unitamente a ____________________ S__________
e AP 1, in qualità di debitori solidali, tre precetti esecutivi per un importo
pari a fr. 36'000.- corrispondente alle rate rimaste scoperte, oltre interessi
al 5% dal 1° gennaio 2007 (act. D, precetto esecutivo n. __________; act. E,
precetto esecutivo n. __________ ed act. F, precetto esecutivo n. __________). AO
1 ha anche fatto spiccare due ulteriori precetti esecutivi nei confronti di ____________________
S__________ e AP 1 quali debitori solidali per il pagamento di fr. 117'347.75
oltre accessori, corrispondenti all’intero importo scoperto (act. I, precetto
esecutivo n. __________ per quanto riguarda AP 1). Quale titolo di credito è
stato indicato ogni  qualvolta: “inadempienza contrattuale”. Ai rispettivi
precetti esecutivi gli escussi hanno sollevato opposizione.
C.
Con istanza 14 luglio 2008 la AO 1 ha chiesto il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo n. __________
fattogli intimare per la somma di fr. 117'347,75 oltre accessori e spese.
All’udienza di discussione del 13 ottobre 2008 l’escusso si è opposto
all’istanza contestando le allegazioni di controparte, segnatamente asserendo
che la convenzione di cui all’act. A riporta delle premesse che a suo modo di
vedere non sono state integralmente  rispettate e che verranno analizzate, se
del caso, in una causa di merito.
D.
Con sentenza del 14 ottobre 2008 il Pretore del Distretto di __________
ha accolto l’istanza, ritenendo che la documentazione prodotta dall’istante
(act. A e B) costituisce riconoscimento di debito e valido titolo per
l’ottenimento del rigetto provvisorio dell’opposizione giusta l’art. 82 LEF,
cui la parte escussa non ha opposto alcuna valida eccezione.
E.
Contro la citata sentenza si aggrava tempestivamente AP 1, chiedendo
la reiezione dell’istanza.  Dal canto suo, con le sue osservazioni la
procedente postula la conferma della sentenza impugnata.
Considerando
In diritto:
1.
Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato
mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il
rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cvp. 1 LEF). La nozione di
riconoscimento di debito constatato median- te scrittura privata, che non è
definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione a una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconosci- mento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma de
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (
Cometta
, il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep.
1989,
pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice accerta d’ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di
appello) se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di
riconoscimento di debito e se vi è indentità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il
debitore e il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta,
op. cit.
pag. 331). La dichiara- razione di riconoscimento di debito è una dichiarazione
di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di
denaro: essa deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o
soggetta a interpretazione (cfr.
Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo
1980, § 1 n. 7pag. 3). Egli deve dimostrare, con documenti , l’esigibilità del
credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. CEF,
sentenza del 23 agosto 2006, inc. n. 14.2006.41, consid. 1).
2.
L’appellante rileva anzitutto che una delle condizioni per il
rigetto provvisorio dell’opposizione è per l’appunto l’identità fra il credito
indicato nel precetto esecutivo e quello prodotto agli atti, sul quale è basata
la domanda di rigetto, esame che va fatto d’uffi- icio. L’accertamento del
giudice, prosegue l’appellante, verte parimenti sulla questione a sapere se vi
è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto
esecutivo e nell’istanza con il creditore, il debitore e il credito di cui di
documenti prodotti. Nella fattispecie, spiega l’appellante, il Pretore non ha
minima- mente verificato l’identità delle parti. Controparti contrattuali della
AO 1 nelle due convenzioni sottoscritte (act. A e B) sono la ____________________
R__________ SA e la ____________________ M__________ T__________ GmbH e
pertanto, se del caso, l’esecuzione sarebbe dovuta essere avviata nei confronti
delle suddette società e non del convenuto. Tale circostanza, obietta
l’appellante, non è stata minimamente presa in considerazione del Pretore, il
quale ha unicamente esaminato se la documentazione prodotta costi- tuisse
riconoscimento di debito. L’argomento, così come formulato, è privo di pregio. La
pretesa inadempienza contrattuale indicata dall’istante come titolo di credito
nel precetto e nell’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione è da
mettere in relazione, tra l’altro, all’impegno dell’escusso figurante al punto
8 della convenzione 25 febbraio 2005 conclusa tra ____________________ P__________
da un parte e la ____________________ M__________ T__________ GmbH all’altra, unitamente
alla ____________________ R__________ SA, alla ditta AO 1, al qui appellante e
a ____________________ S__________. L’appellante si è impegnato - a garanzia
del pagamento del debito di fr. 155'000.- dovuto dalla ____________________ R__________
SA verso la AO 1 a seguito del mancato (totale) adempimento della prima
convenzione del 20 maggio/2 ottobre 2003 relativa alla cessione dell’inventario
del Ristorante “__________” sito in via __________ a __________ (act. A e act.
B, punto 7) – come debitore solidale, unitamente a ____________________ S__________
e alla P__________ M__________ T__________ GmbH, nei confronti della qui
procedente AO 1 per la somma residua (oltre alla messa in pegno e cessione di
ogni suo diritto di determinati suoi averi). Indugiare oltre sulla questione
sollevata nel gravame è perciò di nessuna utilità, dato che risulta evidente
come l’istante abbia proceduto nei confronti del convenuto proprio sulla base
della citata clausola contrattuale, che l’escusso avrebbe – a suo giudizio –
soddisfatto soltanto parzialmente (circostanza peraltro come tale non
contestata).
3.
L’appellante ritiene dipoi che, in ogni caso, le convenzioni di cui
agli act. A e B siano viziate da un conflitto di interessi che il primo giudice
avrebbe dovuto ravvisare, dato che con la prima convenzione (act. A) la AO 1 ha
venduto tutto l’inventario del citato ristorante alla ____________________ R__________
SA, ricevendo a garanzia del pagamento delle azioni della medesima. In un
secondo tempo ____________________ P__________ ha ceduto le suddette azioni
della società in parola alla ____________________ M__________ T__________ GmbH,
senza che dagli atti risulti che le medesime siano passate dalla AO 1 al suo amministratore
unico. Infine, nella conven- zione di cui all’act. B appare quale cedente ____________________
P__________ e tra le parti, accanto alla cessionaria, appare la stessa AO 1,
della quale il soggetto è amministratore unico. Sennonché, l’appellante
trascura che detto argomento non è stato sollevato davanti al primo giudice dal
suo precedente patrocinatore; il quale si è limitato solo ad eccepire, di
fronte all’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione e alla
documentazione prodotta dalla parte istante, che la convenzione act. A riporta
delle premesse che a mente della convenuta non sono state integralmente
rispettate e che verranno analizzate, se del caso, in un causa di merito. Del
preteso conflitto di interessi ravvisabile nelle due convenzioni, nessuna
accenno. Ora, giova rilevare che nell’ambito della procedura di rigetto
dell’opposizione, le parti - al più tardi all’udienza di discussione – devono
esporre verbalmen- te o per iscritto le loro domande, le eccezioni d’ordine e
di merito e devono produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano
le rispettive ragioni (art. 20 cvp. 2 LALEF): di modo che nuove allegazioni e
documenti prodotti per la prima volta in appello sono irricevibili (art. 321
cpv. 1 lett. b CPC su rinvio dell’art. 25 LALEF; CEF, sentenza del 9 novembre
2007, inc. n. 14.2007, pag. 2-3). Con il che l’appello non può essere vagliato
al riguardo.
4.
Da quanto precede, ne discende la reiezione dell’appello. Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv.1 e 62 cpv. 1
OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati
gli art. 82 LEF, 20 cpv. 2 LALEF, 321 lett. cpv. 1 b CPC, 48, 49, 61 cpv. 1 e  62
cpv. 1 OTLEF
PRONUNCIA:
1.
L’appello
è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 375.-, già anticipata dall’appellante, resta a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 600.- a titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:
- avv. PA 2, __________;
- avv. PA 1, __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
117'347.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).