ti_gerichte · 52.2012.136 · 2013-09-27 · it
Autorizzazione per la messa in esercizio di un Tomografo Assiale Computerizzato (TAC)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.09.2013 52.2012.136
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.09.2013 52.2012.136
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 27.09.2013 52.2012.136

Incarto n.
52.2012.136
Lugano
27 settembre
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente,
Matteo
Cassina, Flavia Verzasconi
segretaria:
Paola Carcano Borga, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 3 aprile 2012 di
RI 1
RI 2
patrocinati da: PA 1
contro
la decisione 21 marzo 2012 (n.
1516) del Consiglio di Stato, che ha
negato agli insorgenti l'autorizzazione per la messa in esercizio di
un tomografo assiale computerizzato (TAC) presso l'Istituto di radiologia __________
a __________;
ritenuto,
in
fatto
A.
a. Il dr. med. RI 1 ha esercitato per molti anni l'attività di radiologo FMH in qualità di libero professionista a  __________
presso __________ (IRPM), che apparteneva alla __________
SA - di cui esso era amministratore unico con
firma individuale - fino al 15 giugno 2010, allorquando il pretore del
distretto di Lugano ne ha decretato il fallimento. Attualmente il
centro
diagnostico fa capo alla __________ SA di __________, ditta che si avvale della
collaborazione dei dr. med. RI 1 e RI 2.
b. Il 29 agosto 2011 questi ultimi hanno chiesto al Consiglio di Stato il
permesso di mettere in esercizio presso l'IRPM una TAC del tutto analoga
(multislice a 16 strati) a quella già operativa sino al mese di giugno 2010 e
che, a causa del precitato fallimento, era stata nel frattempo ripresa,
smontata e venduta da parte dell'istituto finanziario che a suo tempo ne aveva
concesso il leasing per l'acquisto.
B.
Raccolto il preavviso sfavorevole
della speciale commissione
consultiva, con decisione 21
marzo 2012 il Governo ha negato l'autorizzazione richiesta, ritenendo essenzialmente
che sul territorio non esiste un bisogno oggettivo, in termini di salute pubblica,
di disporre di un'ulteriore TAC. Il Consiglio di Stato ha altresì
osservato come in concreto non fosse stato
sufficientemente
chiarito chi avrebbe effettivamente gestito e fatto uso
dell'apparecchiatura richiesta, per la quale sono necessarie delle particolari qualifiche
tecnico-professionali, dovendo tra l'altro essere ubicata presso un centro a
basso livello di assistenza sanitaria. L'Esecutivo cantonale ha quindi rilevato
che nella richiesta non era stato fatto accenno all'eventuale possibilità di
collaborare in rete con strutture già presenti sul territorio. La richiesta, ha
concluso il Governo, non sarebbe quindi in grado di rispondere agli scopi
fondamentali perseguiti dal Decreto legislativo concernente l'autorizzazione delle
attrezzature medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o
particolarmente costosa (clausola del bisogno) del 26 marzo 2001 (DLCB; RL
6.1.1.1.6), i quali consistono nel contenimento dei costi della salute e nella tutela
dell'interesse pubblico attraverso interventi di qualità sicuri ed adeguati.
C.
Contro la predetta decisione governativa, i dr. med. RI 1
e RI 2 sono insorti davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti al
Consiglio di Stato, affinché rilasci loro l'autorizzazione in oggetto. Innanzitutto
affermano che la loro istanza ha per oggetto la semplice sostituzione della vecchia
apparecchiatura TAC
di cui era già dotato l'IRPM
e non la messa in esercizio di un
nuovo apparecchio, come erroneamente
ritenuto dal Governo. Per questo motivo, contestano innanzitutto che al caso di
specie possa trovare applicazione l'art. 1 cpv. 3 DLCB, che equipara la sostituzione
di un apparecchio alla sua nuova messa in esercizio, in quanto la norma non sarebbe
fondata su di un sufficiente interesse pubblico e non rispetterebbe il
principio della proporzionalità, per cui nulla osterebbe al rilascio dell'autorizzazione
richiesta. Secondariamente, essi ravvisano nell'avversato diniego una lesione della
loro libertà economica, come pure dei principi della proporzionalità e della
parità di trattamento. In terzo luogo, precisano che l'istanza congiunta è
dettata da meri motivi di ricambio generazionale, che ambedue offrono sufficienti
garanzie in termini di qualifiche tecnico-professionali e che sono concretamente
in grado di
collaborare con tutte le
strutture già presenti sul territorio oltre che comunque ben disposti ad
adattare l'attuale sistema con
quello di tutti gli ospedali pubblici e
privati con i quali cooperano. A torto il Governo avrebbe quindi ritenuto che la
loro richiesta non fosse in grado di rispondere agli scopi fondamentali perseguiti
dal DLCB. Da ultimo, lamentano pure una
violazione
del diritto di
essere sentiti ravvisando delle importanti carenze nella
motivazione della risoluzione impugnata.
D.
All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato il
quale che contesta le tesi degli insorgenti con argomenti che, per quanto
necessario, saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 9 cpv. 1
DLCB), la legittimazione attiva dei ricorrenti (art. 9 cpv. 2 DLCB e 43 legge
di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL
3.3.1.1.) e la tempestività del ricorso (art. 9 cpv. 2 DLCB, 13 e 46 cpv. 1
LPamm) sono certe.
L'impugnativa è pertanto
ricevibile in ordine e il giudizio può essere emanato sulla base degli atti,
senza istruttoria (art. 18 cpv. 1
LPamm). Le prove chieste dagli insorgenti
(in particolare, il sopralluogo e il richiamo dall'Ufficio fallimenti di Lugano
dell'intero incarto inerente il fallimento di __________ SA) non appaiono infatti
atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per la decisione
che questo Tribunale è chiamato a pronunciare.
2.
2.1. I ricorrenti lamentano una
violazione
del loro diritto di
essere sentiti ravvisando delle carenze nella
motivazione posta alla base della risoluzione impugnata. In particolare
rimproverano al Governo di non avere sostanziato, con esempi concreti, l'asserita
assenza di garanzie in relazione alle loro qualifiche tecnico-professionali, come
pure il basso livello di assistenza sanitaria dell'IRPM. Tale censura va
esaminata preliminarmente, poiché il diritto di essere sentito costituisce una
garanzia di natura formale, la cui disattenzione comporta l'annullamento della
decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso
nel merito (DTF 124 V 123 consid. 4 a, 122 I 464 consid. 4a, 120 Ib 379 consid.
3b).
2.2. A questo proposito val qui la pena di rammentare che
l'obbligo di motivazione sancito dall'art. 26
LPamm è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione,
a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a
salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza
di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26). Per prassi,
una motivazione può essere ritenuta sufficiente quando
l'autorità menziona, almeno brevemente, i motivi che l'hanno
spinta a decidere in un senso piuttosto che in un altro, ponendo in questo modo
le parti nella situazione di rendersi conto della portata del giudizio e delle
eventuali possibilità di impugnazione dello stesso (STA 52.2010.256 del 4
ottobre 2010
consid. 2.1 e rinvii).
2.3. Ora, la motivazione addotta dal
Governo cantonale con la
querelata decisione
è senz'altro sufficiente per
comprendere le ragioni del diniego dell'autorizzazione alla messa in esercizio
di una TAC nell'IRPM. Tant'è che i ricorrenti l'hanno impugnata in modo congruo
e completo, dimostrando di averne
perfettamente
compreso le ragioni posta suo fondamento e di non aver subito alcuna offesa ai loro
diritti di difesa. In particolare, per
quanto qui interessa, essi hanno avuto modo di contestare con la dovuta
cognizione di causa le argomentazioni formulate dal Consiglio di Stato, osservando
che ambedue dispongono
delle necessarie qualifiche tecnico-professionali
e adducendo che, nel corso della sua lunga carriera di radiologo, il dr. med. RI
1 (la cui autorizzazione al libero esercizio è stata rinnovata sino al 10 dicembre
2013 e la licenza federale per l'esercizio di una TAC è valida sino al 2017)
non è mai stato confrontato con complicazioni o decessi di pazienti in seguito
agli esami effettuati.
Ne discende dunque che gli insorgenti non sono stati affatto limitati nei loro
diritti di parte e che la censura a tal proposito sollevata nel gravame risulta
del tutto infondata.
3.
3.1. Giusta l'art. 1 cpv. 1 DLCB, allo scopo di contenere i costi
della salute e di tutelare l'interesse pubblico preponderante, la qualità e l'adeguatezza
degli interventi, la messa in esercizio di attrezzature medico-tecniche di
diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costose (di seguito:
attrezzature a tecnologia avanzata), siano esse mobili o fisse, è subordinata
ad autorizzazione del Consiglio di Stato. Tale clausola, soggiunge la norma
(cpv. 2), si applica sia al settore pubblico che a quello privato e comprende
le prestazioni stazionarie e ambulatoriali. È considerata messa in esercizio ai
sensi del cpv. 1 anche la sostituzione importante di attrezzature esistenti al
momento dell'entrata in vigore del decreto (cpv. 3).
Sono
considerate attrezzature a tecnologia avanzata, dispone in seguito il cpv. 1
dell'art. 2 del decreto legislativo in esame, quelle che, alternativamente: (a)
sono particolarmente costose o la cui manutenzione od esercizio
genera costi particolarmente elevati, (b) non fanno
parte della
dotazione ordinaria di una struttura, (c) necessitano di
personale particolarmente qualificato per il loro impiego. La TAC (tomografia assiale computerizzata) e la TAC ad elettroni sono in ogni caso considerate
attrezzature a tecnologia avanzata (cpv. 2 lett. b).
Sono inoltre considerate attrezzature a tecnologia avanzata le attrezzature, le
apparecchiature o le istallazioni il cui costo di acquisizione a nuovo, indipendentemente
dalle modalità di
finanziamento previste, è
superiore a 1 milione di franchi svizzeri
(cpv. 3). In tale importo non
sono da computare le spese di trasporto e montaggio, di posa e istallazione di
cablaggi elettrici, informatici o similari, di trattamento e condizionamento d'aria
o acqua, nonché quelle per la messa in esercizio delle apparecchiature (cpv.
4).
3.2. L'autorizzazione, secondo l'art. 3 cpv. 1 DLCB, è concessa
unicamente se: (a) è dimostrata l'idoneità tecnica
dell'attrezza-tura e (b) chi intende utilizzare l'attrezzatura (istituto o
singolo
operatore) possiede le qualifiche professionali necessarie. Per le
attrezzature i cui costi sono a carico della legge federale
sull'assicurazione malattie del 18 marzo 1994 (LAMal;
RS 832.10),
soggiunge il cpv. 2 della medesima disposizione, l'autorizzazione
è concessa unicamente se esiste un fabbisogno non sufficientemente coperto. Il
fabbisogno - tenuto anche conto della data
d'inoltro
della domanda di autorizzazione - può essere segnatamente
determinato,
precisa il cpv. 3 della norma, in base ai seguenti
criteri: (a) copertura e diffusione territoriale; (b) confronto con
standard nazionali e internazionali; (c) definizione quantitativa; (d) stato ed
evoluzione della tecnologia medica; (e) possibilità di collaborazione in rete; (f)
valutazione dei tempi di attesa per l'utilizzo di una stessa attrezzatura; (g)
economicità. L'autorizzazione può essere anche subordinata alla stipulazione di
una convenzione tra soggetti pubblici e privati (cpv. 4). Essa è, di regola,
concessa per l'acquisizione di attrezzature di cui un privato o un ente
pubblico, riconosciuto nell'ambito della pianificazione ospedaliera, deve in
ogni caso dotarsi per adempiere ad un contratto o ad un mandato di prestazione
in essere (cpv. 5).
3.3. Il Consiglio di Stato nomina una commissione chiamata a dare il suo
preavviso su ogni domanda di autorizzazione (art. 4 cpv. 1 DLCB). Ogni
richiedente ha diritto di essere sentito dalla commissione prima che la stessa
dia il suo preavviso sulla domanda
di autorizzazione (art. 4a cpv. 1
DLCB). Il Governo, prima di emanare una decisione, trasmette al richiedente le
conclusioni della commissione, assegnandogli un termine per esprimersi in
merito (art. 4a cpv. 2 DLCB). Il DLCB è soggetto a verifica ogni 3 anni e
rimane in vigore fino al 31 dicembre 2015 (art. 11 cpv. 2).
4.
Come esposto in narrativa, in seguito del fallimento della __________
SA, la TAC sino ad allora operativa presso l'IRPM è stata ripresa, smontata e
venduta da parte dell'istituto finanziario che a suo tempo ne aveva concesso il
leasing per l'acquisto (cfr. istanza di autorizzazione 29 agosto 2011 dei
ricorrenti e allegati). A fronte di tale circostanza, la richiesta degli
insorgenti, avanzata ad oltre un anno dalla cessata operatività della precitata
attrezzatura, non ha indubbiamente per oggetto la semplice sostituzione di
quest'ultima, bensì la messa in esercizio di un nuovo apparecchio, seppur
sempre destinato ai locali dell'IRPM.
Nulla muta a questo proposito che, secondo gli insorgenti, il precedente apparecchio
era ormai mal funzionante e avrebbe potuto essere riparato soltanto a caro
prezzo. Parimenti ininfluente ai fini della determinazione se in concreto si
sia in presenza di una
richiesta che verte
sulla sostituzione o meno del vecchio apparecchio è pure il fatto che il nuovo
modello di TAC multislice a 16 strati addirittura costerebbe meno di quello precedente
(fr.
330'000.- anziché fr. 730'000.-), garantendo nel contempo una minore
irradiazione.
Si deve dunque ritenere che il Consiglio di Stato ha correttamente trattato l'istanza
in disamina quale richiesta di autorizzazione per la messa in esercizio di un
nuovo apparecchio TAC. Non essendo in ogni caso applicabile alla presente
fattispecie l'art. 1 cpv. 3 DLCB, può rimanere qui indecisa la questione di
sapere se questa disposizione poggi su di un sufficiente interesse pubblico e sia
rispettosa del principio della proporzionalità. Sotto questo punto di vista la
determinazione governativa non presta dunque il fianco a critica alcuna.
5.
Ferma questa premessa, il Governo ha anzitutto fondato il diniego
dell'autorizzazione sul fatto che il fabbisogno di apparecchiature di questo
genere in Ticino rispettivamente nel Sottoceneri e, in particolare, a Lugano è
ampiamente coperto.
Ora, dagli atti risulta che nel 2012
il nostro Cantone disponeva di 10 TAC
(5 nel settore pubblico e 5 nel settore privato) di cui 6 ubicate nel
Sottoceneri e 4 nel Sopraceneri e presentava una densità di apparecchiature di
questo tipo pari a
30 per milione
d'abitanti rispettivamente 31.5 nel Sottoceneri e 35.3 nel Distretto
di Lugano dove ne sono presenti ben 5. Per contro, in base agli ultimi dati a
disposizione, la media dei paesi dell'organizzazione per la cooperazione e lo
sviluppo economico (OCSE) era pari a 21.3 TAC per milione di abitanti nel 2008,
mentre quella nazionale svizzera era pari a 22.9 TAC per milione di abitanti
nel 2010 e, in particolare, il Ticino era il terzo cantone con la densità più
elevata dopo Basilea Città e Grigioni. Inoltre negli ospedali pubblici
ticinesi, relativamente agli esami TAC, nel 2012 non vi era alcuna lista di
attesa. Nel Sottoceneri gli ospedali regionali di Lugano e Mendrisio per esami
elettivi non urgenti presentavano tempi di attesa di 1-2 giorni. Su richiesta,
gli esami potevano essere effettuati il giorno stesso anche per pazienti ambulatoriali
e durante gli abituali orari di lavoro. A fronte di tali dati, si può tranquillamente
affermare che il fabbisogno nel nostro cantone è adeguatamente coperto, rispettivamente
ritenere che nel Sottoceneri vi sia addirittura una sovrabbondanza di questo
genere di apparecchiature. Facendo quindi difetto, nel caso di specie, la
condicio sine qua
di cui all'art.
3 cpv. 2 DLCB, ovvero l'esistenza di un fabbisogno non sufficientemente
coperto, a ragione l'Esecutivo cantonale ha deciso di negare l'autorizzazione
ai ricorrenti per la messa in esercizio presso l'IRPM di una nuova TAC i cui
costi andrebbero a carico
del sistema assicurativo fondato sulla LAMal
. Già
solo per questo motivo la
determinazione governativa merita di essere confermata. Non è quindi necessario
esaminare in questa sede l'idoneità tecnica dell'attrezzatura (
art. 3 cpv. 1 lett. a DLCB
), rispettivamente
pronunciarsi sulle qualifiche professionali dei ricorrenti (
art. 3 cpv. 1 lett. a DLCB
).
6.
6.1. Gli insorgenti sostengono che la querelata decisione governativa
sarebbe lesiva della libertà economica. A mente loro, infatti, l'avversato
diniego costituisce un provvedimento estremamente incisivo e dalle innegabili,
rilevanti conseguenze economiche. Tale misura sarebbe inoltre sproporzionata,
in quanto non
permette di conseguire una riduzione dei costi della salute tale da giustificare
una simile restrizione dell'offerta terapeutica che essi metterebbero a disposizione
dei pazienti. Lamentano pure la violazione della parità di trattamento. A loro
avviso, un istituto di radiologia sprovvisto di TAC è destinato a scomparire,
non potendo garantire le medesime prestazioni offerte dalla concorrenza, la
quale fruisce da questo punto di vista di un importante ed innegabile vantaggio.
6.2.
Giusta
l'art. 27 cpv. 1 della
Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile
1999 (Cost.; RS 101)
, la libertà economica è garantita. Tale libertà
fondamentale include in particolare il libero accesso a un'attività economica
privata ed il suo esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.). Essa protegge ogni attività
economica privata esercitata a titolo professionale, volta al conseguimento di
un guadagno o di un reddito (DTF 130 I 40, consid. 4.1. e rinvii, 125 I 267
consid. 2b e 3a, 124 I 310, consid. 3a; STF 2P.134/2003 del 6 settembre 2004
consid. 3.1; RDAT I-2001 n. 45 pag. 175). Come ogni libertà fondamentale, anche
la libertà economica non è assoluta,
ma può essere soggetta a
limitazioni. Ai sensi dell'art. 36 Cost., le restrizioni devono avere una base
legale (cpv. 1), essere giustificate da un interesse pubblico o dalla
protezione di diritti fondamentali altrui (cpv. 2), essere proporzionate allo
scopo (cpv. 3) e rispettare il diritto fondamentale nella sua essenza (cpv. 4).
I
cantoni possono in particolare apportare
delle restrizioni di polizia al diritto di esercitare liberamente un'attività
economica al fine di tutelare l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e
la buona fede nei rapporti commerciali. Possono inoltre prevedere delle
limitazioni fondate su motivi di politica sociale, a condizione che queste
misure si limitino, conformemente al principio di proporzionalità, a quanto
necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti (DTF 125 I
276 consid. 3a e riferimenti).
Sono
invece
escluse restrizioni fondate su ragioni non conformi al principio della libertà
economica, che intervengono cioè nel gioco della libera concorrenza per favorire
certi rami di attività lucrativa e per dirigere l'attività economica secondo un
piano prestabilito (art. 94 cpv. 4 Cost.; DTF 128 I 9, consid. 3a, 125 I 431
consid. 4b e 121 I 129 consid. 3b).
6.3. Assoggettando la messa in esercizio di
attrezzature a
tecnologia avanzata alla
clausola del bisogno, il DLCB ha indubbiamente
introdotto una limitazione della libertà dei medici di esercitare la
professione dotandosi degli strumenti ritenuti più confacenti alle loro
necessità.
Tale restrizione è comunque fondata su una base legale chiara e sufficiente
(ovvero l'art.
art. 3 cpv. 2 DLCB
) ed è parimenti giustificata
da un interesse pubblico, segnatamente il contenimento dei costi della salute,
che è indubbiamente atta a conseguire. Essa è pure proporzionata allo scopo visto
che colpisce unicamente le attrezzature a tecnologia avanzata i cui costi sono
a carico della LAMal e rispetta il diritto fondamentale dei medici di
esercitare la professione, potendo essi chiedere, all'occorrenza, di utilizzare
simili nuove apparecchiature al di fuori del sistema assicurativo fondato sulla
LAMal. Infine si tratta di una limitazione che colpisce indistintamente tutti i
liberi professionisti, per cui non ha alcun effetto discriminatorio. Tornando
più concretamente al caso di specie,
il mancato rilascio ai
ricorrenti dell'autorizzazione da essi richiesta non comporta un impedimento al
libero accesso ad un'attività economica, privata e al suo esercizio (art. 27
cpv. 2 Cost.) e quindi tale provvedimento non comporta delle restrizioni lesive
della loro libertà economica, né disattende il principio di uguaglianza.
Anche su questo punto le censure sollevate risultano quindi infondate.
7.
Sulla scorta di tutto quanto precede, il
ricorso deve quindi essere respinto.
La tassa di giustizia è posta a carico degli insorgenti, secondo soccombenza
(art. 28
LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico dei ricorrenti in solido. Non si assegnano
ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      La
segretaria