ti_gerichte · 14.2012.153 · 2012-11-27 · it
Opposizione presunta diretta anche contro il diritto di pegno. Necessità di produrre l'originale della cartella ipotecaria. Assegnazione delle ripetibili

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.11.2012 14.2012.153

Incarto n.
14.2012.153
Lugano
27 novembre
2012
EC/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura in materia di
esecuzione e fallimenti promossa con istanza 11 luglio 2012 da
CO 1
contro
RE 1
patrocinato da PA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta al PE n. __________del
9 settembre/22 novembre 2011 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________
per l’importo di fr. 515'750.05 oltre interessi al 2.5% dal 1° luglio 2011;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________
con decisione 19 settembre 2012 ha così statuito:
“1.   L’istanza è
accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo
n. __________
dell’Ufficio
esecuzione e fallimenti di __________
è rigettata in via provvisoria.
2.   La tassa di giustizia di fr. 350.- e le spese di fr.
50.-, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte
convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 200.- a titolo di indennità.
Sentenza
impugnata dalla parte convenuta, che con reclamo del 1° ottobre 2012 postula,
con protesta di spese, tasse e ripetibili, la reiezione dell'istanza,
preso
atto che la parte istante non ha presentato osservazioni;
richiamato
il decreto presidenziale 2 ottobre 2012 di concessione dell’effetto
sospensivo;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con precetto esecutivo per le
esecuzioni in via di realizzazione di un pegno immobiliare n. __________ ha escusso
RE 1 per l’incasso di fr.
515'750.05 oltre interessi al
2.5% dal 1° luglio 2011
, indicando quale titolo di
credito: “Contratto di credito di costruzione del 23.05.2006. Cartella
ipotecaria al portatore di fr. 458'000.- gravante in 1° rango la part. n. __________
RFD di __________ di proprietà del signor RE 1, __________. Credito disdetto il
10.02.2010”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore del Distretto di Bellinzona.
B.
La procedente fonda la propria pretesa sul contratto
di concessione di un credito di costruzione in conto corrente del 23 maggio
2006 (doc. A), mediante il quale essa ha concesso all’escusso un credito di fr.
457'600.-. La procedente produce pure lo scritto 10 febbraio 2010 con il quale
ha disdetto sia il credito concesso per il 31 marzo 2010 sia il credito
incorporato nella cartella ipotecaria (doc. B) nonché vari ordini di bonifico
sottoscritti dall’escusso.
C.
Con
osservazioni 24 agosto 2012 l’escusso si è opposto all’istanza asseverando che il
debitore deve essere escusso al suo domicilio. Essendo egli domiciliato a __________,
nella Repubblica di __________, l’istanza di rigetto dell’opposizione sarebbe
irricevibile.
A
mente di RE 1 avendo la banca disdetto il credito, egli non sarebbe più
debitore della stessa, mancando un riconoscimento di debito post disdetta.
Anche gli ordini di bonifico prodotti non costituirebbero un valido
riconoscimento di debito in quanto non vi sarebbe accettazione di nessun
“credito cifrato”.
D.
Con
decisione 19 settembre 2012 il Pretore del Distretto di __________ ha accolto
l’istanza ritenendo che trattandosi in concreto di un’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare riferito alla part. n. __________ RFD di __________,
Comune che rientra nella competenza del Pretore del Distretto di __________,
sarebbe data la sua competenza territoriale (art. 51 cpv. 2 LEF).
Il
Pretore ha rilevato che il contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario
costituisce titolo di rigetto provvisorio sia per gli interessi sia per la
restituzione del mutuo se il mutuante rende verosimile l’esigibilità della
pretesa. In concreto il contratto di cui al doc. A, la disdetta e gli ordini di
bonifico rendono verosimile che la restituzione del mutuo sia esigibile, motivo
per il quale egli ha concesso il rigetto provvisorio dell’opposizione.
E.
Con reclamo 1° ottobre 2012 RE 1 postula
la reiezione dell’istanza. Egli ribadisce quanto sostenuto in prima
sede, ossia che avendo la banca disdetto  il contratto di credito senza prima
reclamare la restituzione della somma mutuata, non avrebbe più diritto a
reclamare alcunché data l’assenza di un valido contratto alla base della
pretesa. Il contratto di mutuo oramai sciolto da due anni non permetterebbe di
reclamare una prestazione alla quale l’escutente avrebbe già rinunciato. Avendo
dato disdetta del mutuo, le parti contrattuali sarebbero libere da ogni vincolo
reciproco. Inoltre neppure sarebbe stata provata la somma data al convenuto. Mancando
un riconoscimento di debito posteriore alla disdetta l’escusso non potrebbe
ritenersi debitore della procedente. Neppure gli ordini di bonifico potrebbero
essere qualificati come riconoscimenti di debito in quanto, per essere definiti
tali, sarebbe dovuta risultare l’indicazione che si tratta del pagamento di una
parte del debito principale.
Considerato
in diritto:
1.
Secondo
l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le
decisioni inappellabili di prima istanza finali. Tale è il caso per le
decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto
dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi
di un’impugnazione contro una decisione pronunciata in procedura sommaria (art.
251 lett. a CPC), il termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni (art.
321 cpv. 2 CPC). Proposto il 1° ottobre 2012 a fronte di una decisione emessa in data 19 settembre 2012 e notificata il 21 settembre 2012, il rimedio risulta
tempestivo e, quindi, sotto questo profilo, ammissibile.
2.
In
base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati a. l’applicazione
errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3.
Il giudice del rigetto acc
erta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa (quindi pure in sede di
reclamo), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo
grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (v. anche CEF, decisione
del 15 marzo 2012, inc. 14.2012.21, consid. 5 con richiami) se la
documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto e se vi è identità
tra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e
nell’istanza, con il creditore, il debitore e il credito di cui ai documenti
prodotti (cfr.
cometta
, Il rigetto
provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989.
p. 331;
staehelin,
Basler
Kommentar zum SchKG, 2a ed., Basilea 2010, Vol. I, n. 50 ad art. 84;
Gilliéron,
Commentaire
de la LP, vol. I, Losanna 1999
, n. 73 ad art. 82 e n.
68 ad art. 84;
stücheli
, Die
Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112s).
4.
In
virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di
debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
5.
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante
scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge,
implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata
o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto
anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione
essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile
secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di
modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, op. cit., in
Rep
. 1989, p. 338 con riferimenti). La
volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle
forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie
(cfr.
Cometta
, op. cit., p. 337
con riferimenti).
6.
La
dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la
quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere
chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione
(cfr.
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980
, § 1 n. 7 p.
3; cfr. anche DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).
7.
Nonostante il diritto di pegno non sia stato esplicitamente
contestato, ex art. 85 RFF l'opposizione è presunta anche contro il diritto di
pegno, per cui va accertato d'ufficio se la banca creditrice può esercitare un
diritto di pegno sulla c
artella ipotecaria al portatore
di fr. 458'000.- gravante in 1° rango la part. n. __________ RFD di __________
di proprietà dell’escusso e menzionata nel precetto esecutivo
(
Cometta
, op. cit., in
Rep.
1989 p. 331)
. Orbene nel caso di specie la
procedente non ha prodotto la predetta cartella ipotecaria. Questo modo di
procedere ha però conseguenze per chi se ne prevale. Infatti trattandosi di
cartavalore ex art. 965 CO, la cartella ipotecaria doveva necessariamente
essere prodotta in originale, i diritti ivi incorporati potendo essere
esercitati dalla creditrice solo con la presentazione del titolo di pegno (
Cometta
, op.
cit. in Rep 1989 p. 338). Pertanto mancando agli atti la cartella ipotecaria in
originale non è possibile verificare né l'esistenza, né l'entità del pegno e
nemmeno la legittimazione della banca creditrice a procedere in via di
realizzazione del pegno immobiliare. L'opposizione interposta dall'appellante è
pertanto giustificata, per cui l'istanza di rigetto provvisorio
dell'opposizione presentata dalla CO 1 va respinta già per questo motivo, senza
necessità di vagliare la fondatezza delle argomentazioni poste dal primo
giudice a fondamento della decisione impugnata, che va di conseguenza riformata.
8.
Da quanto precede ne discende l’accoglimento del gravame.
Le
spese processuali e le ripetibili (art. 95 cpv. 2 e 3, 105 cpv. 1 e 2 e 106
cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC ).
Per
i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF; 85 RFF; 106 cpv. 1, 251, 255,
319, 320, 321, 326 CPC; 48, 61 cpv. 1 OTLEF e il Regolamento sulle ripetibili;
pronuncia:
I.
Il reclamo è accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e n. 2
della sentenza 19 settembre 2012 del Pretore del Distretto di __________ sono
così riformati:
“
1.
L'istanza
11 luglio 2012 di rigetto dell'opposizione interposta al PE n. __________
dell’UEF di __________ è respinta.
2.
La tassa di
giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 400.--, sono a carico della
parte istante, con l’obbligo di rifondere a RE 1 fr. 500.-- a titolo di
ripetibili”.
II.
La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1’000.--, già
anticipata dal reclamante, è a carico di CO 1 che rifonderà a RE 1 fr. 800.- a
titolo di ripetibili.
III
.   Notificazione a:
- __________. PA 1, __________
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 515
'750.05
, contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).