ti_gerichte · 52.2019.250 · 2019-04-03 · it
Licenza edilizia per uno stabile commerciale

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.12.2020 52.2019.250
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.12.2020 52.2019.250
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 23.12.2020 52.2019.250

Incarto n.
52.2019.250
Lugano
23
dicembre 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo
sul ricorso del 23 maggio 2019 di
RI
1
RI
2
patrocinate
da:   PA 1
contro
la decisione del 3 aprile 2019 (n. 1779) del
Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dalle ricorrenti
contro la risoluzione del 3 ottobre 2017 con cui il Municipio di Mendrisio ha
negato la licenza edilizia per l'edificazione di uno stabile commerciale
(supermercato) sul fondo part. __________;
ritenuto,
in
fatto
A.
RI 1 è proprietaria di
un vasto terreno inedificato (part. __________, di 6'314 mq) situato a
Mendrisio, tra la ferrovia e via G. Bernasconi, che il piano regolatore vigente
assegna alla zona artigianato e commerci AC (3'813 mq) e, in misura minore
(2'501 mq), alla zona semi-intensiva R4.
ESTRATTO PIANO DELLE ZONE
B.
a. Con domanda di
costruzione del 17 febbraio 2016, la RI 2 ha chiesto al Municipio il permesso
di poter edificare su questo fondo un nuovo edificio nel quale insediare un
negozio per la vendita al dettaglio di articoli alimentari e beni di consumo
quotidiano (supermercato LIDL). Il fabbricato, a pianta rettangolare (ca. m 32
x 64) e articolato su due livelli, sarà coperto da un tetto a una falda. Lo
stesso sarà raggiungibile da est, da via G. Bernasconi, lato verso il quale il
progetto prevede di realizzare 66 posteggi.
b. Nel termine di pubblicazione, la domanda è stata in particolare avversata dai
proprietari dei fondi vicini CO 4 (part. __________), CO 2 e CO 3 (part. __________)
e CO 1 (part__________), che hanno tra l'altro eccepito la non conformità di
zona del supermercato.
c. Al rilascio del permesso si sono inoltre opposti i Servizi generali del
Dipartimento del territorio (avviso n. 96479 del 9 agosto 2016), ravvisando nello
stabile commerciale un grande generatore di traffico (con un volume di 1'478 movimenti
al giorno), in contrasto con la legislazione ambientale (in materia di
protezione dell'aria).
d. Nei termini di volta in volta assegnati, l'istante in licenza ha preso
posizione sulle predette opposizioni. In sede di osservazioni all'opposizione
dipartimentale, il 31 ottobre 2016, ha in particolare presentato al Municipio
un nuovo piano degli accessi e dei posteggi (riorganizzati e ridotti a 59) e
una nuova perizia fonica. Questa variante ha dato luogo a una seconda
pubblicazione, durante la quale sono nuovamente insorti i vicini CO 2 e CO 1,
oltre all'associazione Cittadini per il territorio e ATA-SI. Anche a queste
obiezioni RI 2 ha puntualmente replicato, dopo aver completato la variante con
alcuni atti mancanti.
e. Raccolto un nuovo avviso (favorevole) dall'autorità cantonale (n. 96479 del
7 luglio 2017), con decisione del 3 ottobre 2017 il Municipio ha infine negato
la licenza edilizia. Ha in particolare ritenuto che lo stabile commerciale
fosse contrario alla funzione della zona AC in cui è prevalentemente ubicato
(che ammette attività commerciali e amministrative solo se connesse con le
attività artigianali e industriali leggere, giusta l'art. 44
quater
delle norme di attuazione del piano regolatore di Mendrisio; NAPR)
.
C.
Con giudizio del 3
aprile 2019, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato dalla RI 2
e RI 1 avverso tale decisione. Dopo aver disatteso delle censure di ordine
formale e tutelato la procedura di variante seguita, il Governo ha anzitutto
negato che l'istante in licenza potesse dedurre qualcosa a suo favore dal
principio della buona fede (per un'informazione sulla conformità di zona che le
avrebbe rilasciato un collaboratore dell'Ufficio tecnico). Ha quindi a sua
volta bocciato la conformità di zona del progetto, in primo luogo con l'area AC
su cui si estende per la maggior parte, escludendo pure che vi fossero gli
estremi per rimettere in discussione la pianificazione comunale o per
appellarsi a una parità di trattamento nell'illegalità. Ha in seguito rigettato
ogni rimprovero al Municipio di non aver fatto capo all'art. 13 cpv. 2 NAPR
(disposizione che permette di applicare le norme di zona più favorevoli, se un
fondo si estende su più zone). Il supermercato, ha aggiunto, non sarebbe
comunque nemmeno conforme alla funzione della zona R4. Da ultimo, ha escluso la
possibilità di rilasciare una deroga in applicazione degli art. 67 della legge
sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011
(LST; RL 701.100) o
69 NAPR.
D.
RI 2 e RI 1 impugnano
ora il predetto giudizio davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che sia annullato e sia rilasciata la licenza edilizia (o, in via
subordinata, che gli atti siano retrocessi all'istanza inferiore). Ripercorsi i
fatti e riaccennata una violazione del diritto di essere sentito, in sintesi le
ricorrenti ripropongono anzitutto la censura relativa al principio dell'affidamento
per l'informazione ricevuta dal dipendente dell'Ufficio tecnico. Rimproverano
inoltre diffusamente al Municipio un esercizio abusivo del potere d'apprezzamento
in relazione all'art. 13 cpv. 2 NAPR, per non aver applicato al progetto le
norme più favorevoli della zona R4. Sostengono che il nuovo supermercato sarebbe
senz'altro conforme a quest'ultima zona, sia dal profilo dell'attività ammessa
che delle immissioni generate. Affermano infine che il progetto non si porrebbe
comunque in contrasto con la zona AC, in particolare per quanto riguarda le
ripercussioni indotte, appellandosi anche alla
prassi
del Municipio, che
in questo comparto avrebbe rilasciato in passato una licenza edilizia per un
altro supermercato.
E.
All'accoglimento dell'impugnativa
si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
L'Ufficio delle domande di costruzione si riconferma nelle precedenti prese di
posizione. Il Municipio e la CO 1 chiedono il rigetto del ricorso, con
argomentazioni di cui si riferirà, per quanto necessario, più avanti.
Gli altri vicini e già opponenti sono invece rimasti silenti.
F.
Con la replica,
seguita da una triplica, le insorgenti si sono riconfermate nelle proprie
conclusioni e domande di giudizio, ribadendo e sviluppando ulteriormente le
loro tesi. Così pure il Municipio e la CO 1, in sede di duplica e quadruplica.
Anche di queste motivazioni si riferirà, ove occorresse, nel seguito.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1
della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Il ricorso è
inoltre tempestivo (art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Per quanto riguarda la
legittimazione attiva va osservato che abilitata a ricorrere contro la
decisione governativa che ha confermato il diniego della licenza edilizia è di
per sé unicamente RI 2, quale istante in licenza. L'art. 21 cpv. 2 LE
conferisce in effetti il diritto di impugnare le decisioni del Municipio soltanto
all'istante, agli opponenti, al Dipartimento e, in seconda istanza, al Comune.
Non lo conferisce anche al proprietario (cfr. STA 52.2013.96 del 27 marzo 2014
consid. 1.1, 52.2002.344 del 9 gennaio 2012 consid. 1.1). Non occorre comunque
soffermarsi su questo aspetto ritenuto che il ricorso, come si vedrà, va
comunque respinto nel merito.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid.
3.3, 136 I 229 consid. 5.3 e rinvii), le prove sollecitate dall'insorgente
(perizia, sopralluogo, testi e interrogatorio delle parti, ecc.) non appaiono
idonee a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del giudizio. La
situazione dei luoghi e dell'oggetto del contendere emerge con sufficiente
chiarezza dai piani e dai documenti agli atti. Inoltre, come si vedrà meglio in
seguito (
infra
, consid. 6), nulla può dedurre l'istante in licenza dall'informazione
sulla conformità di zona che le sarebbe stata rilasciata da un collaboratore
dell'Ufficio tecnico comunale nel corso di un incontro: l'audizione delle
persone coinvolte (progettista __________, __________ di __________ AG e __________
di __________ SA) appare quindi superflua.
2.
Diritto di
essere sentito
Le ricorrenti riaccennano anzitutto a una violazione del diritto di essere
sentiti, per il fatto che il Municipio non avrebbe compiutamente motivato la
propria decisione, chinandosi su tutti gli argomenti da loro addotti in quella
sede.
2.1. Giusta l'art. 46 cpv. 1 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per
iscritto. La citata disposizione legale si limita a stabilire il principio
della motivazione scritta e non precisa altrimenti il contenuto e l'estensione
della motivazione, cosicché valgono le garanzie minime dedotte dall'art. 29
cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile
1999 (Cost.; RS 101), che comprende vari aspetti tra cui il diritto a una
decisione motivata (cfr. DTF 138 I 232 consid. 5.1, 136 I 229 consid. 5.2). Per
costante giurisprudenza, la motivazione di una decisione è sufficiente quando
la parte interessata è messa in condizione di rendersi conto della portata del
provvedimento che la concerne e di poterlo impugnare con cognizione di causa
(cfr. DTF 143 III 65 consid. 5.2). In quest'ottica basta che l'autorità
esponga, almeno brevemente, i motivi che l'hanno indotta a decidere in un senso
piuttosto che in un altro. Essa non è quindi tenuta a pronunciarsi in modo
esplicito ed esaustivo su tutti gli argomenti sollevati, ma può limitarsi alle
sole circostanze che appaiono rilevanti per il giudizio in quanto atte a
influire sulla decisione di merito (cfr. DTF 142 II 154 consid. 4.2, 138 I 232
consid. 5, 137 II 266 consid. 3, 134 I 83 consid. 4.1). Inoltre, sempre che ciò
non ne ostacoli troppo la comprensione, la motivazione di una decisione può
anche essere implicita, risultare dai diversi considerandi della stessa o da
rinvii ad altri atti (cfr. DTF 141 V 557 consid. 3.2.1; STF 2C_583/2017 del 18
dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2).
2.2. Nel caso concreto, il Municipio ha menzionato - seppur in modo succinto -
i motivi che l'hanno indotto a rifiutare l'autorizzazione a costruire, segnatamente
la mancata conformità con la funzione della zona in cui è prevalentemente
ubicato l'edificio, respingendo quindi solo implicitamente gli argomenti apportati
dall'istante in licenza in quella sede (quali l'applicazione dell'art. 13 cpv.
2 NAPR). Tale motivazione è stata d'altra parte recepita dalle ricorrenti, che
hanno potuto proporre davanti al Governo una circostanziata impugnativa,
replicando poi anche a tutte le motivazioni ulteriormente sviluppate dall'Esecutivo
comunale con la risposta. Tesi, che esse ribadiscono peraltro in questa sede e
la cui fondatezza o meno è questione di merito. Ne discende che, in concreto, non
è tutto sommato ravvisabile una violazione del diritto di essere sentito come concluso
dal Governo, o che, quand'anche vi fosse stata, la stessa andrebbe comunque considerata
sanata. Tanto più che, in concreto, un rinvio degli atti all'istanza inferiore
costituirebbe una sterile formalità, in un'ottica di economia processuale (cfr.
DTF 137 I 195 consid. 2.3.2 e rinvii, 135 I 279 consid. 2.6.1).
3.
Conformità di
zona
3.1. Giusta l'art. 22 cpv. 2 lett. a della legge federale sulla pianificazione
del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), ripreso dall'art. 65 cpv. 2
lett. b LST, l'autorizzazione a costruire è rilasciata solo se gli edifici e
gli impianti sono conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione.
Ciò significa che nelle singole zone possono essere autorizzati soltanto
insediamenti la cui destinazione si integra convenientemente nella funzione
assegnata alla zona di situazione. Non basta che non si pongano in contrasto
con la funzione di zona, ossia che non ostacolino l'utilizzazione conforme alle
finalità pianificatorie perseguite dalla zona. Per essere autorizzate, le nuove
costruzioni devono apparire collegate da un nesso adeguato alla funzione della
zona in cui si collocano (cfr.
RDAT II-2002
n. 77 consid. 3.1, I-2002 n. 59 consid. 2.1, II-1994 n. 56 consid. 4.1;
Alexander Ruch
, Kommentar zum
Raumplanungsgesetz, Zurigo 1999, n. 70 seg. ad art. 22;
Adelio Scolari
, Commentario, II ed., Cadenazzo 1996,
n.
472
ad art. 67
LALPT).
3.2. Come visto in narrativa, il vigente piano regolatore di Mendrisio assegna
il fondo in oggetto in buona parte (3'813 mq) alla zona artigianato e commerci
(AC) e, per la rimanenza (2'501 mq), all'area semi-intensiva R4 (cfr. calcolo
indici ed estratto piano delle zone agli atti).
3.2.1. Secondo l'art. 44
quater
cpv. 1 NAPR,
la zona AC è
destinata principalmente all'insediamento di attività artigianali ed
industriali leggere. Sono pure ammesse attività commerciali ed amministrative,
nella misura in cui siano connesse con quelle citate al capoverso precedente.
In
questa zona, a cui è attribuito un grado di sensibilità III, valgono i seguenti
parametri (cpv. 2):
-   indice di edificabilità massima:           4.5
mc/mq
-   indice di occupazione massimo:         40%
-   altezza massima:                                  m
10.60
-   distanza minima da confine:                m 6.00
-   area verde minima:                               20%
Dal chiaro testo dell'art
. 44
quater
cpv. 1 NAPR
emerge anzitutto che la zona è
prioritariamente riservata ad aziende artigianali e di industria leggera.
Artigianali
sono per principio considerate le attività volte a produrre beni relativamente
individualizzati, in quantitativi ridotti e con un
limitato impiego di mezzi tecnici e di manodopera
(cfr. RDAT I-
2007 n. 23 consid. 3.2,
I-2002 n. 59 consid. 2.5; STA
52.2018.21 del 25 febbraio 2019 consid. 6.1,
52.2008.75 del 16 aprile
2010
consid. 2.3 e 2.4;
Scolari
, op. cit., n. 250 ad art. 28
LALPT
).
Industriali
sono invece considerate, in generale, le
attività produttive che fanno capo a impianti fissi permanenti, per produrre
trasformare o trattare beni o materie prime su vasta scala e secondo procedimenti
standardizzati e ripetitivi (cfr. RDAT I-2007 n. 23 consid. 2.2, II-1994 n. 56;
STA
52.2018.21 citata consid. 6.1,
52.2008.75
citata consid. 2.2). Nell'area AC permessa è tuttavia solo l'attività
industriale
leggera
. S
pecifica,
questa, in virtù della quale non appare insostenibile ritenere ammissibili solo
quei processi del settore secondario, che si distinguono per le loro limitate
ripercussioni
sull'ambiente circostante, così come indicato dal
Municipio (cfr. sua risposta, pag. 11). Tant'è che, in sede di approvazione del
PR, anche il Governo aveva salutato positivamente il fatto che questa zona determini
un passaggio più graduale tra le zone residenziali e la zona industrie e
commerci
(cfr. ris. gov. del 2 novembre 2000 [n. 4779] relativa all'approvazione
del PR [revisione '97], pag. 27, e risposta Municipio, pag. 11).
L'area non è comunque riservata esclusivamente a queste attività produttive:
come visto, l'art. 44
quater
secondo periodo NAPR consente anche
attività
commerciali ed amministrative, nella misura in cui siano connesse con quelle
citate al capoverso precedente.
Stando al tenore letterale della locuzione "
nella
misura in cui siano connesse
", consentite sono dunque quelle attività
commerciali che siano collegate a un processo produttivo di tipo artigianale o industriale
leggero, presente evidentemente sul luogo. L'attività commerciale deve cioè
servire a un'attività produttiva insediata nella zona (cfr. anche, per
analogia, STA 52.2005.350 del 3 gennaio 2006 consid. 2, relativo al previgente
art. 44 NAPR di Mendrisio). Da questo profilo, vi è da ritenere che la norma
tenda a favorire gli insediamenti e le attività produttive, permettendo loro di
supportarle con attività commerciali e amministrative (ad es. permettendo la
vendita sul posto di beni prodotti da un'azienda; cfr. pure rapporto di
pianificazione dell'ottobre 1997, pag. 38). Non evidentemente a consentire il
commercio di beni prodotti altrove, che non vengono né trasformati, né lavorati
sul posto, ma che utilizzano un fondo solo a fini prettamente commerciali.
3.2.2. La zona residenziale semi-intensiva R4 è invece disciplinata dall'art.
35 NAPR. Secondo tale norma,
la zona R4 è di principio destinata alla
residenza ed alle attività con essa connesse. Sono pure ammesse
, soggiunge
la norma,
destinazioni commerciali, amministrative e di servizio compatibili
con la funzione prevalente della zona nella misura massima del 40% di SUL
assegnata al fondo. E' ammesso il ricarico di destinazione su fondi contigui e
facenti parte della medesima zona
.
Nella zona R4, alla quale è attribuito un grado di sensibilità II, valgono i
seguenti parametri:
-   indice di sfruttamento massimo:                         0.9
-   indice di occupazione massimo:                        30%
(maggiorazione fino al massimo al 45%,
limitatamente al piano terreno e per attrezzature di quartiere [negozi,
ristoranti o simili])
-   altezza massima:                                                   m
13.60
-   distanza minima da confine:                                m
5.00
-   area verde minima:                                               20%
Per quanto riguarda la funzione della zona R4, dall'art. 35 NAPR emerge che il
legislatore comunale ha inteso in primo luogo destinare l'area all'insediamento
di abitazioni e alle attività collaterali, strettamente connesse alla funzione
residenziale. Vi rientrano segnatamente i negozi e gli esercizi pubblici di
quartiere, che generalmente non sono a priori esclusi dalla funzione
residenziale, se ad essa subalterni (cfr. RDAT I-2002 n. 59 consid. 2.2, I-1995
n. 35; STA 52.2006.19 del 10 marzo 2006 consid. 2.1;
Scolari
, op. cit, n. 475 ad art. 67 LALPT).
La zona R4 non è tuttavia riservata esclusivamente all'insediamento
residenziale. Come rileva la parte ricorrente, l'art. 35 NAPR consente effettivamente
(
sono pure ammesse
) attività amministrative, di servizio e commerciali
(non solo quindi quelle destinate a soddisfare esigenze della ristretta cerchia
degli abitanti del luogo). È quindi una zona mista. L'art. 35 NAPR esige
nondimeno che tali destinazioni: (a) siano compatibili con la funzione
prevalente della zona (residenziale) e (b) non superino del 40% la superficie
utile lorda assegnata al fondo.
La norma non specifica il concetto di
compatibili con la funzione
prevalente della zona
. Coerentemente con le definizioni generalmente
attribuite alle nozioni di molestia (molesto, poco molesto e non molesto, cfr. RDAT
I-2007 n. 23 consid. 3, I-2002 n. 59 consid. 2.5; STA 52.2008.75 citata consid.
2.4;
Scolari
, op. cit., n. 250 ad
art. 28 LALPT) e con l'art. 12
bis
NAPR che le ha essenzialmente
riprese (la norma è stata introdotta con la variante relativa ai comparti per
attività San Martino, Penate e Rime Brecch, approvata dal Governo il 30
novembre 2010), v'è da ritenere che sono da considerare tali non solo quelle
non
moleste
(che non ingenerano ripercussioni ambientali diverse da quelle
derivanti dalla funzione residenziale), ma anche quelle
poco moleste
,
ovvero che provocano immissioni occasionali,
compatibili
per intensità e
durata
con la funzione residenziale
(cfr. art. 12
bis
NAPR).
Interpretazione, questa, che appare invero anche conforme all'art. 31bis NAPR
che dalle zone residenziali esclude in generale tutte le attività
incompatibili
con la destinazione residenziale (ovvero quelle moleste, che generano
ripercussioni più marcate, in particolare quelle che in ragione del loro
esercizio, o a causa dell'affluenza di pubblico, o del richiamo di traffico
sono suscettibili di causare immissioni non compatibili con le caratteristiche
e le esigenze della funzione residenziale, cfr. art. 12
bis
NAPR).
4.
L'art. 13 cpv. 2
NAPR precisa che
per edificazioni il cui sedime dovesse estendersi su più
zone di edificabilità il Municipio può ammettere l'applicabilità delle norme
della zona più favorevole al richiedente, a condizione che la costruzione si
inserisca convenientemente nel quadro urbanistico generale
.
L'indice di
sfruttamento
, soggiunge la norma,
sarà calcolato in misura proporzionale
alle superfici dei sedimi situati nelle diverse zone
.
Tale norma permette di scostarsi dalla regola generale, per cui, se un fondo si
estende su due zone differenti, deve soddisfare le disposizioni relative a
ciascuna zona, in particolare la relativa funzione di zona e i parametri
edificatori. Di principio non è infatti possibile applicare le disposizioni
della zona più favorevole al proprietario dell'intera superficie del fondo
(cfr. DTF 98 Ia 581 consid. 4a; cfr. pure DTF 104 Ia 328 consid. 5, 92 I 104
consid. 3;
Scolari
, op. cit., n.
473 ad art. 67 LALPT). L'art. 13 cpv. 2 NAPR introduce essenzialmente una
facoltà di derogare - in caso di fondi unici divisi da un confine di zona -
alla funzione di zona e ai diversi parametri edificatori stabiliti in modo
vincolante dal PR (ai fini di un'appropriata e parsimoniosa utilizzazione del
suolo e un ordinato insediamento del territorio). Ne fa eccezione l'indice di
sfruttamento, che resta calcolato in modo proporzionale alle rispettive
superfici. La norma esige pure che la costruzione s'
inserisca
convenientemente nel quadro urbanistico generale
; concetto giuridico,
questo, di natura indeterminata, che conferisce al Municipio una certa
latitudine di giudizio in punto all'individuazione del suo contenuto, che le
istanze di ricorso sono tenute a rispettare (cfr. RtiD I-2013 n. 44 consid. 2.3
e rinvii).
Nella misura in cui può comportare l'applicazione, nelle fasce di confine
interzonali tra fondi, di una serie di prescrizioni indeterminate che
travalicano scopo, luogo e uso ammissibile del suolo fissati dal PR (secondo un
concetto di netta distinzione e separazione delle zone con differente
sfruttamento e densità, cfr.
Bernhard
Waldmann/Peter Hänni
, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 3 e 7 seg. ad
art. 14), scostandosi nel contempo dalle volontà e scelte pianificatorie del
legislatore comunale, vi è da ritenere che il Municipio possa far capo alla
facoltà concessagli dall'art. 13 cpv. 2 NAPR solo con riserbo, in presenza di
situazioni particolari, sorrette da motivi oggettivi (come quando il regime di
zona applicabile a una porzione del fondo ostacoli eccessivamente la sua
utilizzazione e la facilitazione permetta di raggiungere un'adeguata
definizione dello spazio urbano e un uso appropriato del suolo, conforme agli
obiettivi e scopi del PR). In sintonia con le regole che permettono
all'autorità di concedere delle vere e proprie deroghe - che servono in
generale ad attenuare le conseguenze derivanti dalla rigida applicazione di una
norma in casi particolari, nei quali l'interesse pubblico o quello di terzi non
permette di giustificare la restrizione imposta al singolo (cfr. RDAT I-1993 n.
39; STA 52.2016.241 del 22 settembre 2017 consid. 3.3 e rimandi;
Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann
,
Allgemeines Verwaltungsrecht, VIII ed., Zurigo/San Gallo 2020, n. 2664;
Scolari
, op. cit., n. 692 seg. ad art. 2
LE) -, l'agevolazione in questione non è volta a consentire la realizzazione di
soluzioni ideali, di favorire un'utilizzazione intensiva e ottimale delle
costruzioni o di eludere disposizioni poco soddisfacenti (cfr.
Scolari
, op. cit., n. 695 ad art. 2 LE).
L'art. 13 cpv. 2 NAPR non può quindi in ogni caso essere interpretato nel senso
di condurre a una sistematica modifica sostanziale della pianificazione
comunale, dipendente solo da esigenze di mera natura soggettiva e circostanze
casuali, come l'assetto fondiario dei terreni (che i proprietari possono
peraltro liberamente modificare, annettendo superfici contigue appartenenti ad
altre zone).
5.
5.1. In
concreto, come visto in narrativa, il progetto prevede l'edificazione di un
nuovo negozio per la vendita al dettaglio di articoli alimentari e beni di
consumo quotidiano (supermercato LIDL), dotato di 59 posteggi. Lo stabile si
estende su una superficie di ca. 2'000 mq. A pian terreno sarà in particolare
ricavata una superficie di vendita pari a ca. 1'300 mq (PT), oltre a una
panetteria, dei locali frigo, magazzini e vani di servizio; il piano superiore
(1P), di dimensioni più contenute, sarà invece riservato a uffici e locali per
il personale e a dei vani tecnici (con tre termopompe e tre gruppi di
condensatori per frigoriferi industriali). All'esterno, a nord-ovest,
avverranno le operazioni di carico-scarico; sul lato opposto, verso via __________,
saranno invece realizzati 59 posteggi, che indurranno (almeno) un traffico
medio oscillante tra 471 e 888 movimenti al giorno (cfr. perizia fonica del 28
ottobre 2016, che ha rivisto la stima iniziale del referto del 27 gennaio 2015,
che attestava invece un volume di 1'478 veicoli al giorno). Secondo i piani e i
calcoli degli indici agli atti, il supermercato sarà prevalentemente (3/4)
collocato in zona AC, mentre i posteggi si troveranno in zona R4.
5.2. Ora, a prescindere dalla sua qualifica o meno quale grande generatore di
traffico ai sensi dell'art. 72 LST, nulla permette di ritenere che il
supermercato in questione sia conforme alla funzione di zona. Con riferimento
alla zona AC, la destinazione prevista, al di là delle molestie che ingenera, è
infatti di natura prettamente commerciale. Non è collegata a un processo
produttivo di tipo artigianale o industriale leggero presente sul luogo, né è
di supporto o subordinata a una tale azienda. È invece un'attività che utilizza
il fondo per la mera vendita di svariati generi alimentari e non, prodotti
altrove e quotidianamente trasportati sul posto. Come rettamente rilevato dal Municipio
- al quale va peraltro riconosciuta una particolare libertà di apprezzamento
allorquando interpreta le proprie norme d'attuazione e valuta le circostanze
locali (cfr. DTF 145 I 52 consid. 3.6 e rimandi; STF 1C_128/2019 e 1C_134/2019
del 20 agosto 2020 consid. 5 e rinvii) -, non si tratta dunque di una destinazione
commerciale connessa con un'attività artigianale o di industria leggera ai
sensi dell'art. 44
quater
cpv. 1 NAPR. Non giova alle insorgenti
invocare la sentenza di questo Tribunale del 10 marzo 2006 (n. 52.2006.19), già
perché riferita all'insediamento di un altro tipo di attività (ristorante), in
un altro comune (Magliaso), all'interno di una zona diversa
(residenziale-artigianale), retta da norme differenti. Ne discende che, da
questo profilo, il progetto non può pertanto essere autorizzato, siccome
contrario al diritto (art. 22 cpv. 2 lett. a LPT, art. 65 cpv. 2 lett. b LST),
così come concluso anche dal Governo.
Non può portare ad altra conclusione il fatto che all'interno di questo
comparto, ma più a ovest, lungo via __________, vi sia un altro supermercato (__________).
Conformemente a quanto
indicato dalla
precedente istanza, questo singolo oggetto non permette in ogni caso di
invocare con successo la parità di trattamento nell'illegalità, ritenuto
segnatamente come lo stesso non basti per attestare l'esistenza di una prassi
contraria al diritto, che la competente autorità locale non intende abbandonare
(cfr. DTF 139 II 49 consid. 7.1, 136 I 65 consid. 5.6; STA
52.2018.258
del 20 settembre 2019 consid. 5 e rinvii; cfr. inoltre anche la risposta del
Municipio, pag. 31 seg.). Non lo pretendono del resto nemmeno le insorgenti
(cfr. replica, pag. 47).
5.3. A torto esse rimproverano inoltre al Municipio di non aver valutato il
progetto solo in base alla funzione e ai parametri (per loro più favorevoli)
ammessi nella zona R4, in applicazione degli art. 13 cpv. 2 e 35 NAPR. Al di là
della conformità o meno del progetto con la funzione di quest'ultima zona (tutt'altro
che scontata; cfr.
infra
, consid. 5.4), appare infatti del tutto
corretto ritenere che, in concreto, non sussistono comunque le premesse per
scostarsi dal regime di zona fissato dal PR. Anzitutto poiché il progetto si
estende prevalentemente nell'area AC, in cui è anche collocata la maggior parte
del fondo. Avuto riguardo alla sua forma e alle sue ragguardevoli dimensioni
(3'813 mq) - che non denotano alcunché di straordinario rispetto a quelle di
altri terreni presenti nel comparto (cfr. ad es. le part. __________ di 3'608
mq, __________ di 2'607 mq, __________ di 4'700 mq, __________ di 723 mq) - non
è oggettivamente dato di vedere perché quest'ampia parte del fondo non possa
essere sfruttata in modo razionale (insediandovi una destinazione di tipo
artigianale o di industria leggera ai sensi dell'art. 44
quater
NAPR), adibendo invece la porzione restante (avente come visto un'area
apprezzabile di 2'501 mq) a un'utilizzazione conforme alla zona R4
(residenziale, commerciale, di servizio o amministrativa, non o poco molesta).
Già solo per questo motivo, immune da violazione del diritto è quindi la
valutazione del Municipio che, senza procedere a un esercizio abusivo del
potere d'apprezzamento conferitogli dall'art. 13 cpv. 2 NAPR, non ha ravvisato
i motivi per ricorrere a tale norma e, scostandosi dall'ordinamento delle zone
e dall'art. 44
quater
NAPR, applicare all'intero fondo i parametri di
una zona (R4) sostanzialmente diversa (per tipologia di insediamenti ammessi,
indici, gradi di sensibilità e altri parametri edificatori). Entro questi
termini, non appare del resto nemmeno insostenibile escludere che il progetto s'inserisca
convenientemente nel quadro urbanistico generale, così come richiede l'art. 13
cpv. 2 NAPR.
A torto le ricorrenti pretendono che quest'ultima norma non consentirebbe all'autorità
di applicare le disposizioni della zona
meno favorevole
per il
richiedente
e che al proprietario di un fondo dovrebbe essere lasciata la
possibilità di determinare il regime applicabile, a dipendenza della
destinazione scelta. È anzi vero il contrario. Come sopra ricordato (consid.
3), per principio, se un fondo si estende su due zone differenti, un progetto
deve soddisfare le disposizioni relative a ciascuna zona, non solo le norme più
favorevoli. Proprio perché comporta una modifica sostanziale della funzione di
zona stabilita in modo vincolante dal PR, l'art. 13 cpv. 2 NAPR va dunque
applicato dall'Esecutivo locale con riserbo e solo in presenza di situazioni
particolari, sorrette da motivi oggettivi. Contrariamente a quanto sembrano
assumere le insorgenti, l'azzonamento delle fasce interzonali del PR non è pertanto
delegato al Municipio, né tanto meno rimesso ai desiderata dei singoli
proprietari o al caso fortuito.
In tal senso, da respingere è pure l'eccezione con cui esse deplorano che
l'eventuale
attribuzione del fondo a due destinazioni diverse complicherebbe fortemente un'utilizzazione
funzionale e adeguata del terreno
, lamentando anche una lesione della
libertà economica (art. 27 Cost.) e della garanzia della proprietà (art. 26
Cost.). Anzitutto, come ribadito più volte, la part. __________ non è solo
eventualmente
assegnata a due zone diverse: lo è a tutti gli effetti, in base al piano
regolatore in vigore. Aspetto, questo, che non può essere rimesso in
discussione in questa sede, non essendo ravvisabile alcuno dei motivi che lo
consente a titolo eccezionale (cfr. DTF 145 II 83 consid. 5.1, 123 II 337
consid. 3a, 121 II 317 consid. 12c) - ciò che del resto nemmeno le insorgenti
pretendono. Inoltre, il concetto di una netta distinzione e separazione delle
zone con differente sfruttamento e densità risponde a diversi scopi (quale ad
es. quello di riassumere a livello locale utilizzazioni con analogo potenziale
d'impatto, ecc.) e non si pone in urto con la garanzia della proprietà, che è comunque
tutelata solo nei limiti tracciati dall'ordinamento giuridico nell'interesse
pubblico, in particolare considerando le esigenze della pianificazione del
territorio (cfr. al riguardo: DTF 105 Ia 336 consid. 3c;
Waldmann/Hänni
, op. cit., n. 7-9 ad art.
14).
Infine, come già detto, viste le sue caratteristiche, non vi è motivo di
dubitare che la part. __________ potrà essere sfruttata in modo razionale e
appropriato, anche se a cavallo di due zone. Su questo punto, le censure delle
ricorrenti cadono dunque nel vuoto.
5.4. Già solo per questi motivi, con le precedenti istanze occorre concludere
che il progetto non può essere approvato, senza che occorra dirimere se,
quantomeno per la parte che insiste in zona R4, sia data o meno la conformità
di zona.
Al riguardo va comunque osservato che, se da un lato un negozio destinato alla
vendita di generi alimentari non si pone di per sé in contrasto con la funzione
attribuita alla zona (che ammette anche attività commerciali, non solo
destinate a soddisfare i bisogni degli abitanti del quartiere;
supra
, consid.
3.2.2), meno scontata è invece la questione se, in concreto, il controverso
supermercato, dal profilo delle molestie ingenerate, possa ancora essere
ritenuto
compatibile con la funzione prevalentemente residenziale
del
comparto (art. 12
bis
e 35 NAPR). Avuto soprattutto riguardo alle
immissioni foniche che deriveranno dal traffico indotto da 59 posteggi, oltre
che dalle quotidiane manovre e operazioni di carico e scarico dei fornitori (di
cui due di notte, cfr. perizie foniche agli atti, pag. 7), è dubbio se le
ripercussioni causate dal progetto, per intensità e frequenza, possano ancora
essere ritenute compatibili con la funzione prevalentemente residenziale del
comparto (attività
poco molesta
, art. 12
bis
NAPR). Comparto
nel quale sono già insediati altri negozi di vendita di generi alimentari e non
(__________, __________), che il Municipio non intenderebbe comunque più
autorizzare (a fronte del carico di traffico che grava la zona). La questione
può rimanere aperta. A maggior ragione se si considera che l'effettivo volume
di traffico (che la perizia fonica del 28 ottobre 2016 ha ridotto dal 40 al 70%
circa rispetto ai movimenti inizialmente stimati) è tuttora oggetto di contestazione
(cfr. risposta e replica CO 1).
6.
Principio dell'affidamento
6.1. L'art. 9 Cost. istituisce un diritto fondamentale del cittadino a essere
trattato secondo il principio della buona fede da parte degli organi dello
Stato. In materia di diritto amministrativo, tale principio tutela
l'amministrato nei confronti dell'autorità, quando, assolte determinate
condizioni, il medesimo abbia agito conformemente alle istruzioni e alle
dichiarazioni di quest'ultima. Il principio tutela in particolare la fiducia
riposta in un'informazione ricevuta dall'autorità o in un suo determinato
comportamento suscettibile di destare un'aspettativa legittima, quando
l'autorità sia intervenuta in una situazione concreta riguardo a determinate
persone, quand'essa era competente a rilasciare l'informazione o il cittadino
poteva ritenerla competente sulla base di fondati motivi, quando affidandosi
all'esattezza dell'informazione egli abbia preso delle disposizioni non
reversibili senza subire un pregiudizio e quando non siano intervenuti
mutamenti legislativi posteriori al rilascio dell'informazione stessa (cfr. DTF
143 V 341 consid. 5.2.1, 131 II 627 consid. 6.1, 130 I 26 consid. 8.1; cfr.
inoltre DTF 137 I 69 consid. 2.5.1).
6.2. In concreto le ricorrenti non dimostrano che il Municipio, autorità
competente per concedere i permessi di costruzione, avrebbe rilasciato all'istante
in licenza concrete e vincolanti assicurazioni riguardo all'approvazione del
progetto. Non può infatti essere considerata tale l'informazione che avrebbero
ricevuto nel corso di un incontro, avvenuto il 18 aprile 2016, dal
collaboratore dell'Ufficio tecnico (__________), che avrebbe riferito che la
zona AC
"non esclude a priori delle attività commerciali"
,
mentre la zona R4 non creerebbe
"assolutamente alcun problema"
.
A prescindere dal significato concreto che occorre attribuirle, è evidente che
una tale indicazione è insuscettibile di esplicare un qualsiasi effetto, non
essendo stata rilasciata dall'autorità competente o che le insorgenti potevano
ritenere tale. È infatti notorio che il rilascio di una licenza edilizia - dopo
la presentazione di una domanda formale - compete unicamente al Municipio e non
a funzionari comunali dell'Ufficio tecnico, per di più solo oralmente. È pure
notorio che in ambito edilizio non è chiaramente sufficiente il rilascio di "permessi"
di costruzione secondo modalità non previste dalla legge (cfr. STF 1C_131/2010
del 15 marzo 2010 consid. 2.3 e rimandi). Invano le ricorrenti pretendono che,
essendo avvenuta a seguito di un incontro richiesto al Municipio,
potevano
presupporre in buona fede che il funzionario dell'ufficio tecnico messo loro a
disposizione dall'ufficio tecnico del comune di Mendrisio quale ufficio
competente per discutere la loro domanda di costruzione fosse autorizzato a
fornire l'informazione loro data
. Anzitutto, agli atti non v'è traccia
scritta di una tale richiesta al Municipio, né di una delega dei poteri di
rappresentanza, né tanto meno dell'incontro stesso (verbale), al quale non
risultano oltretutto avere partecipato gli opponenti (i cui diritti vanno
invece salvaguardati, STF 1C_131/2010 del 15 marzo 2010 consid. 2.3 e rimandi).
Ma non solo. Nemmeno in sede di osservazioni del 3 maggio 2016 l'istante in
licenza ha peraltro fatto il minimo accenno a tale incontro e alla suddetta
informazione, nonostante abbia preso posizione sul tema della conformità di
zona (cfr. pag. 3 segg.). A ciò aggiungasi che proprio perché tale tema era
stato contestato dai vicini opponenti - sia nel corso della prima
pubblicazione, che della seconda (cfr. in particolare opposizioni CO 1 e CO 2)
- e l'istante in licenza ha dovuto ribattere a più riprese (cfr. osservazioni
citate del 3 maggio 2016 e del 31 gennaio 2017), non si può certamente
affermare che le ricorrenti potessero in buona fede ritenere assodata la
conformità di zona del supermercato progettato, e in particolare con la zona AC
disciplinata dall'art. 44
quater
NAPR (che come visto, stando al suo
chiaro testo, ammette solo
attività commerciali ed amministrative, nella
misura in cui siano connesse
con quelle artigianali e di industria
leggera). In tal senso non è pertanto nemmeno dato di vedere come la facoltà
concessagli dal Municipio di esprimersi sulla prima opposizione dipartimentale
del 9 agosto 2016 possa aver rafforzato la convinzione che il progetto era
conforme alla zona. Come anche rilevato dalle istanze inferiori, anziché
portare avanti l'intero progetto, sarebbe semmai spettato all'istante in
licenza chiedere all'autorità comunale di accertare, prima della progettazione
di dettaglio, le condizioni generali di edificazione (segnatamente la conformità
di zona), mediante una licenza edilizia preliminare (secondo la procedura
ordinaria; cfr. al riguardo: STA 52.2016.12 del 26 aprile 2017, 52.2008.371 del
7 gennaio 2009 consid. 2.2; cfr. anche STA 52.2014.238 del 25 giugno 2015 e
rimandi;
Scolari
, op cit., n. 883
ad art. 15 LE).
Anche su questo punto, le censure delle ricorrenti sono quindi destinate all'insuccesso.
7.
Sulla base delle
considerazioni che precedono, e senza che occorra vagliare le ulteriori
eccezioni sollevate dalla vicina CO 1 (procedura di variante, area verde,
impatto fonico e atmosferico, ecc.), è dunque certo che il controverso progetto
non può essere autorizzato, come a ragione concluso dalle precedenti istanze.
8.
8.1. Alla luce
di quanto precede, nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
8.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico delle ricorrenti,
secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Le insorgenti sono inoltre tenute a
rifondere alla vicina CO 1, assistita da un legale, adeguate ripetibili per
questa sede.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.-, dedotto l'anticipo già versato (fr. 1'800.-), è posta
a carico delle ricorrenti, le quali rifonderanno inoltre un identico importo
(fr. 3'000.-) a CO 1 a titolo di ripetibili per questa sede.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera