ti_gerichte · 14.2010.102 · 2011-01-28 · it
Richiamo documenti in sede di rigetto. Riconoscimento di debito astratto. Tasso di interesse usurario

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.01.2011 14.2010.102

Incarto n.
14.2010.102
Lugano
28 gennaio
2011
EC/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 1° settembre 2010 da
AO 1
(patrocinato dall’ PA 1)
contro
AP 1
(patrocinata dall’ PA 2)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta al PE n. __________ del 14/21 luglio 2010 dell’__________ per
l’importo di fr. 220'000.- oltre interessi e spese esecutive;
sulla quale istanza il Pretore __________, con
sentenza 2 novembre 2010 (EF.2010.291) ha così deciso:
“1.   L’istanza è
accolta
: l’opposizione interposta dalla convenuta contro il precetto
esecutivo n. __________ dell’Ufficio ____________________, è respinta in via
provvisoria per fr. 220'000.00 oltre interessi al 5% dal 6 febbraio 2008 e fr.
200.-- di spese esecutive.
2.    Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.--,
da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della convenuta, la
quale rifonderà a controparte fr. 1000.-- a titolo di ripetibili.”
Sentenza
dedotta in appello dalla convenuta, che con atto 12 novembre 2010 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;
preso
atto che con osservazioni 15 dicembre 2010 la parte appellata si è opposta al
gravame, protestate spese e ripetibili;
richiamato
il decreto presidenziale 17 novembre 2010 di concessione dell’effetto
sospensivo;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE per le esecuzioni ordinarie n. __________ del 14/21 luglio 2010 dell’__________
di __________ AO 1ha escusso AP 1per l’incasso di fr. 220'000.- oltre interessi
al 5% dal 6 febbraio 2008, indicando quale titolo di credito: “Riconoscimento di
debito del 16.01.2008. Lettera del 24.06.2010 del creditore alla debitrice”.
Interposta
opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio
alla Pretura di __________.
B.
Il
procedente fonda la propria pretesa sul riconoscimento di debito
(“Schuldanerkenntnis”) del 16 gennaio 2008 (doc. C), mediante il quale AP 1
riconosce di essere debitrice dell’importo di fr. 220'000.- nei confronti di AO
1 impegnandosi altresì a restituire questo importo entro il 5 febbraio 2008. __________
All’udienza di
contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza eccependo che il creditore
avrebbe conteggiato un interesse usurario del 20% (doc. 1).AP 1ha chiesto il
richiamo dell’incarto EF.2007.413 della Pretura di Locarno-Città e la
produzione dalla controparte dei contratti di prestito del 25 settembre 2006,
del 9 ottobre 2006 (2 contratti) e del 24 ottobre 2006.
Il
Pretore in sede di udienza ha ammesso il richiamo dell’incarto EF.2007.413
mentre ha respinto la domanda di edizione di documenti dalla controparte.
D.
Con sentenza 2 novembre 2010 il Pretore __________ ha accolto
l’istanza, rilevando che il doc. C costituisce un riconoscimento di debito astratto
nel quale non viene espressa la causa dell’obbligazione. Contro questo tipo di
riconoscimento di debito, il debitore può sollevare tutte le eccezioni relative
al rapporto alla base del riconoscimento. Dagli atti emerge che il rapporto
contrattuale che sta alla base del riconoscimento di debito è un contratto di
mutuo. Non è invece chiaro l’ammontare delle somme mutuate e non vi è certezza
che l’importo di fr. 220'000.-, riconosciuto il 16 gennaio 2008, si componga anche
di interessi convenzionali al 20% capitalizzati. Questo perché nel doc. 1
prodotto dalla convenuta, non datato e non firmato, sono esposti degli importi
senza però la dimostrazione che gli stessi siano in relazione con la somma di
fr. 220'000.- di cui al riconoscimento di debito. In ogni caso il doc. 1 accenna
ad un tasso di interesse del 20% da corrispondere “einmalig” e non annualmente,
per cui non è possibile, di primo acchito, parlare di un tasso di interesse
eccessivo e a carattere usurario.
E.
Contro la sentenza pretorile si è
tempestivamente aggravata AP 1 argomentando che in considerazione del fatto che
per il primo giudice non vi sarebbe chiarezza sull’ammontare delle somme
mutuate, il rigetto della richiesta di far produrre alla controparte i
contratti di prestito costituisce un diniego di giustizia e una violazione del
diritto di essere sentita dell’escussa.
Con
la produzione dei doc. da 1 a 4 la convenuta ha reso verosimile che il
contratto di prestito alla base del riconoscimento di debito sarebbe nullo poiché
viola il divieto d’usura. Dall’incarto EF.2007.413 richiamato risulta che il
riconoscimento di debito del 16.01.2008 conteneva il riferimento ad un
interesse del 20% (cfr. relativo verbale d’udienza) e che esiste una cartella
ipotecaria (doc. F) e due contratti di prestito. Un interesse del 20% per una
durata di un prestito garantito da ipoteca di 4 mesi e mezzo é per l’appellante
senz’altro usurario, considerato anche che essa dovrebbe poi versare il 5% di
interesse annuo anche sugli stessi interessi.
F.
Con osservazioni del 15 dicembre 2010 AO 1 ha chiesto la reiezione dell’appello.
Considerato
in diritto:
1.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC), ciò che ha imposto talune modifiche del diritto cantonale,
segnatamente della LALEF. L’art. 404 CPC dispone però che ai procedimenti
pendenti al 1° gennaio 2011 torna applicabile la procedura previgente fino a
conclusione del procedimento dinanzi all’istanza adita.
Per l’art. 405 CPC poi, alle impugnazioni si applica il diritto in
vigore al momento della comunicazione della decisione. Di conseguenza, la
decisione impugnata essendo stata notificata nel corso del mese di novembre
2010, anche all’impugnazione si applica il diritto previgente.
2.
Ex art. 20 cpv.
2 vLALEF all'udienza le parti possono esporre verbalmente o per iscritto le
loro domande, le eccezioni d'ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena
di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non
fossero già stati prodotti unitamente all'istanza scritta, con il solo
correttivo del surrogato della dichiarazione scritta di terzi e della perizia
di parte, entrambi da produrre al più tardi al contraddittorio (art. 20 cpv. 3 vLALEF).
Il principio dell'oralità, dedotto dalla suddetta normativa di diritto
procedurale cantonale, assume carattere cogente in virtù dell'art. 101 CPC/TI,
che vieta alle parti e al giudice di adottare un modo di procedura diverso da
quello stabilito dalla legge (
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 331). Come correttamente
statuito dal primo giudice non vi è pertanto spazio per l’accoglimento della
richiesta formulata in prima sede e riproposta in sede d’appello da AP 1 di edizione
di documenti dalla controparte.
3.
In
virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di
debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
4.
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione
in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il
riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a
condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale
è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo
criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica
unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
,
op. cit.,
p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare
da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come
per esempio le cartelle ipotecarie (cfr.
Cometta
,
op. cit., p. 337 con riferimenti).
5.
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza
di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (
CEF
30
giugno 1972 in re F., Rep. 1972, p. 344, cons. 6;
CEF
8 aprile 1974 in re D.V., Rep. 1975, p. 101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento
di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito
indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore
ed il credito di cui ai documenti prodotti (cfr.
Cometta
, op. cit.,  p. 331;
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50
ad art. 84;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999
,
n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).
In
linea di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui
al quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della
pretesa posta in esecuzione (
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).
6.
La
dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la
quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere
chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione
(cfr.
Panchaud/Caprez
, op. cit.,
§ 1 n. 7 p. 3).
7.
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons.
4;
Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art.
82;
Staehelin
, op. cit., n. 87 s.
ad art. 82;
Gilliéron
, op. cit.,
n. 82 ad art. 82;
Stücheli,
op.
cit., p. 350, con rif.).
8.
Secondo
l’art. 17 CO il riconoscimento di un debito è valido quantunque non sia
espressa la causa dell’obbligazione.
Nel
diritto svizzero, quando si dice che un riconoscimento di debito è astratto, si
intende semplicemente che la causa dell’obbligazione non è espressa nel
riconoscimento. Una causa deve però esistere ed essere valida. Nonostante non
sia espressa, essa è la condizione necessaria dell’obbligazione: il
riconoscimento di debito astratto ha per oggetto un’obbligazione causale.
Quando il creditore invoca un riconoscimento di debito astratto, il debitore
può sempre far valere l’inesistenza del debito e sollevare tutte le eccezioni
che possono essere fondate sul rapporto giuridico alla base del riconoscimento.
Il solo effetto del riconoscimento di debito astratto è il rovescio dell’onere
della prova. Il creditore non deve provare la causa del suo credito. Tocca
infatti al debitore che contesta il suo debito stabilire quale è la causa
dell’obbligazione e dimostrare che questa causa non è valida oppure non può
essere invocata (DTF 105 II 183 cons. 4a;
Staehelin
,
op. cit., n. 90 ad art. 82 LEF).
9.
Dal riconoscimento
di debito (“Schuldanerkenntnis”) del 16 gennaio 2008 (doc. C) non emerge la
causa dell’obbligazione. Da questo documento risulta solamente che AP 1 si è
riconosciuta debitrice dell’importo di fr. 220'000.00 nei confronti di AO 1 impegnandosi
altresì a restituire questo importo entro il 5 febbraio 2008. Si tratta
pertanto di un riconoscimento di debito astratto che, come visto al precedente
considerando, costituisce, in via di principio, valido titolo di rigetto
provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. Il creditore non
deve infatti provare la causa del suo credito. Il solo effetto di questo
riconoscimento di debito astratto è il rovescio dell’onere della prova, ossia
tocca al debitore, in caso lo volesse contestare, dimostrare che la causa
dell’obbligazione non è valida o non può
essere
invocata.
10.
L’escussa nega la
validità del doc. C quale riconoscimento di debito, sostenendo che i contratti
di prestito alla base dello stesso sarebbero nulli in quanto violerebbero il
divieto d’usura prevedendo un tasso di interesse del 20% per la durata di
quattro mesi di un prestito garantito da ipoteca.
10.1.
Non vi è dubbio
che nel caso le parti abbiano effettivamente concordato una tasso di interesse
del 20% da versare quale rimunerazione del mutuo per un periodo di quattro mesi
e mezzo tale pattuizione sarebbe in sé usuraria, ossia contraria ai buoni
costumi ai sensi dell’art. 20 CO e pertanto nulla, nullità che va rilevata
d’ufficio dal giudice del rigetto (cfr.
Staehelin,
op. cit., n. 48 ad art. 82
; Gilliéron
, op. cit., n. 75 ad art. 82
)
. Il tasso annuo
massimo consentito dalla legge federale sul credito al consumo (LCC, RS
221.214.1) ammonta a 15% (art. 14 LCC). Sebbene il Cantone Ticino non abbia
legiferato sulla base dell’art. 73 cpv. 2 CO e non esista alcuna consuetudine
di diritto federale privato (cfr. DTF
119 Ia 63, cons. 4c), si può
tuttavia considerare che, salvo circostanze particolari, un saggio annuo
superiore al 18% o al 20% è contrario ai buoni costumi anche in assenza di
regola di diritto pubblico esplicita (cfr.
Christ
,
Der Darlehensvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht VII/2, Basilea/Stuttgart
1979, p. 248;
Weber
, Berner
Kommentar VI/1/4/1, Berna 1982, n 150 ad art. 73;
Schraner
, Zürcher Kommentar V.1.e.1, 3. ed., Zurigo 1991, n.
112 ad art. 73;
Schwenzer
,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a.ed., Berna 2000, n.
10.14; in DTF
93 II 191, il Tribunale federale ha ritenuto inammissibile
un tasso del 26%; in II CCA 12 dicembre 1997 [12.97.281], la seconda Camera
civile del Tribunale d’appello ha considerato che il tasso massimo del 18% consentito
dal Concordato intercantonale concernente la
repressione degli abusi in materia d’interesse convenzionale (RS 221.121.1),
nel frattempo abrogato, e di cui il Cantone Ticino non era parte,
costituiva anche un valido punto di riferimento per il nostro
cantone). Interessi pattuiti ad un tasso del 20% per 4 mesi e mezzo sarebbero
quindi chiaramente nulli. Secondo giurisprudenza e dottrina, il tasso
d’interesse dovrebbe essere ridotto a quello legalmente ammissibile che le
parti avrebbero pattuito qualora la nullità della loro convenzione fosse stata
loro nota (nullità parziale, Teilnichtigkeit). Tale riduzione implica la
valutazione delle circostanze concrete a fondamento della conclusione del
contratto che esula tuttavia dal limitato potere di cognizione del giudice del
rigetto dell’opposizione. L’istanza andrebbe quindi respinta per l’intero
importo conteggiato quale interesse, senza pregiudizio di una decisione diversa
del giudice del merito in un’eventuale causa di riconoscimento del credito ex
art. 79 cpv. 1 LEF.
10.2
In prima sede la convenuta ha
prodotto uno scritto, apparentemente allestito da una terza persona, non datato
e non firmato (doc. 1), nel quale sono indicati degli importi che AO 1 avrebbe
mutuato nel corso del 2006 a AP 1 e per i quali sarebbe stato pattuito, ogni
qualvolta, un tasso d’interesse del 20%, da corrispondere “einmalig”. Ora è
vero che nella procedura di rigetto dell’opposizione di cui all’incarto
EF.2007.413 - poi stralciata dai ruoli per intervenuto ritiro dell’istanza – di
fronte all’eccezione della convenuta, secondo cui il tasso di interesse al 20%
accordato sui prestiti erogati nel 2006 (su cui sarebbe, a suo giudizio, stata basata
l’istanza di rigetto dell’opposizione) configura gli estremi dell’usura, il procedente
aveva ammorbidito la sua posizione, riconoscendo per lo meno che tale interesse
era da intendersi “einmalig”, cioè da pagarsi un sola volta soltanto, ritenuto
del resto che il rigetto concerneva il credito di fr. 320’0000.- oltre
accessori garantito dalla cartella ipotecaria (cfr. verbale di udienza del 7
luglio 2008). Nel caso in esame, tuttavia, la parte istante, per quanto
riguarda il credito di cui al doc. C (documento del resto esibito come doc. L
nella precedente causa di rigetto dell’opposizione, come allegato all’istanza
di sospensione del procedimento 17 gennaio 2008 in vista di trattative bonali per la soluzione dell’allora contenzioso; cfr. anche verbale di udienza
del 7 luglio 2008), il creditore (qui istante) non ha fatto più alcuna
concessione: in occasione del contradditorio del 21 ottobre 2010 ha infatti asserito che sul doc. C  figura soltanto il capitale di fr. 220'000.- , e non quindi
alcun interesse, soggiungendo che i documenti prodotti dall’escussa in parte
non sono nemmeno firmati dal creditore e che essi sono comunque antecedenti al
riconoscimento di debito in rassegna, che del resto la documentazione esibita
dalla convenuta non dimostra affatto che sia l’istante a pretendere interessi
al di sopra di quelli consentiti e che semmai è stata quest’ultima a completare
gli atti in questione. Nelle osservazioni all’appello la parte istante ha insistito
nel far valere che è stata l’escussa a inserire negli atti da lei prodotti il
tasso di interesse del 20% e che egli non ha mai preteso (nemmeno nella precedente
procedura di rigetto dell’opposizione) e mai pretenderà dalla debitrice un
interesse annuo al tasso del 20%, che l’oggetto della vertenza è unicamente il
riconoscimento di debito doc. C , che il credito posto in esecuzione riguarda
il capitale riconosciuto di fr. 220’000.- (oltre gli interessi di mora legali)
e che le disquisizioni sull’usura si rivelano perciò infondate (osservazioni, pag.
4 e 5).
10.3
Come a giusta ragione rivelato dall’istante, nei documenti
menzionati e prodotti dalla convenuta non vi è alcun accenno né a quanto da
questa eccepito in occasione dell’udienza di discussione del 27 ottobre 2010,
ossia che il preteso interesse al 20% doveva essere corrisposto per un mutuo
della durata di soli 4 mesi e mezzo, né in ogni modo al fatto che gli interessi
e i crediti ivi indicati, specie nel doc. 1, abbiano una relazione con la somma
di fr. 220'000.- qui  posta in esecuzione; per tacere del fatto che lo stesso
doc. 1 nemmeno risulta sottoscritto, tanto meno dall’istante. Gli ulteriori
documenti prodotti dall’appellante, ossia lo scritto 5 gennaio 2007 di AO 1
(doc. 2) e i contratti di credito (“Private Darlehensvereinbarung”) 9 ottobre
2006 e 24 ottobre 2006 (doc. 3), non fanno poi alcun accenno all’ammontare
degli interessi pattuiti. Del resto, il riconoscimento di debito su cui l’istante
ha fondato la domanda di rigetto provvisorio dell’opposizione è successivo non
solo ai documenti 1,2 e 3, ma anche alla presentazione dell’istanza di rigetto
provvisorio di cui all’incarto EF.2007.413, sfociata nelle eccezioni sollevate
dall’escussa all’udienza del 7 luglio 2008; tale atto (doc. C), a ben vedere, parrebbe
essere stato rilasciato proprio nell’intento di  risolvere bonariamente l’originaria
vertenza (cfr. istanza di sospensione del 17 gennaio 2008; doc. L inc.
EF.2007.413). Ciò posto, iI richiamo alla discussione del 7 luglio 2008, in cui si era discusso di un interesse al 20% (“einmalig”)  si rivela per finire inutile, dato
che il doc. C, limitato al riconoscimento del solo capitale di fr. 220'000.-,
porta, come visto, la data 16 gennaio 2008, che è quindi successiva all’istanza
27 novembre 2007 alla quale la convenuta si era opposta per i motivi da essa
partitamente indicati nel verbale di udienza del 7 luglio 2008. Ne consegue che
a sostegno della propria versione AP 1 non ha pertanto fornito i necessari
riscontri oggettivi atti a rendere verosimile, ai sensi dell’art. 82 cpv. 2
LEF, che la somma di cui al riconoscimento di debito doc. C conterrebbe, tra
l’altro, addendi costitutivi di  usura, segnatamente di interessi
convenzionali, al 20% , capitalizzati. Ne
discende
pertanto la reiezione dell’appello.
11.
Tassa di
giustizia e indennità per entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 48, 49,
61 cpv. 1
e 62 cpv. 1
OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati
gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF; 17, 20, 73 cpv. 2 CO; 101 CPC/TI; 20 cpv. 2 e 3
vLALEF; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
1.
L'appello
è respinto.
2.
La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 900.--, da
anticipare dall'appellante, è a carico di AP 1, la quale rifonderà a AO 1 fr.
1'500.- di indennità
.
3.
Intimazione
a:
- __________.
PA 2, __________;
- __________.
PA 1, __________.
Comunicazione
alla Pretura __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 220'000.-
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione
(art. 72 e segg. LTF).