ti_gerichte · 12.2009.201 · 2010-07-19 · it
Restituzione in intero (per produrre nuove prove) - negligenza

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 19.07.2010 12.2009.201

Incarto n.
12.2009.201
Lugano
19 luglio
2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2001.99
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con petizione 5
luglio 2001 da
AP
1
rappr. da RA 3
contro
AO 1
rappr. da RA 1
AO 2
rappr. da RA 2
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr. 515'392.-
oltre interessi;
ed ora sull’istanza (di restituzione in intero) 23 aprile 2008
dell’attrice, avversata dalla convenuta AO 2, e che il Pretore con decreto 20
ottobre 2009 ha respinto;
appellante l'attrice con atto di appello 12 novembre 2009, con cui
chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza di
restituzione in intero, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta AO 2, con osservazioni 4 dicembre 2009, postula
la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato il decreto 13 novembre 2009 con cui il Pretore ha
concesso all’appello l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che
con petizione 5 luglio 2001 AO 1, ora AP 1, ha chiesto la condanna del suo ex dipendente AO 1 e di AO 2 in solido al pagamento di fr. 515'392.- oltre interessi,
per presunti atti di concorrenza sleale commessi in suo danno;
che
in occasione dell’udienza preliminare del 18 aprile 2002 l’attrice ha
notificato le prove di cui intendeva avvalersi in causa e tra queste ha in
particolare indicato l’edizione da AO 2 di varia documentazione e il richiamo
dall’Ispettorato doganale svizzero dei documenti doganali relativi alle
rispedizioni parziali dei 1010 cartoni di cui al doc. OOOO avvenuti in tempi
successivi come pure di tutti i documenti da cui risultassero gli estremi della
garanzia doganale utilizzata per l’emissione di detti documenti doganali nonché
chi l’avrebbe utilizzata nel periodo che andava dal 1° febbraio al 15 febbraio
2001 (garanzia doganale no. __________ e __________); a quel momento essa ha pure
chiesto che le edizioni documentali dalla controparte AO 2 e il richiamo
dall’Ispettorato doganale venissero ordinati all’inizio dell’istruttoria;
che
con ordinanza 19 agosto 2003 il Pretore, per quanto qui interessa, ha ammesso
tutte le prove offerte dall’attrice all’udienza preliminare ed ha fissato alle
parti un termine di 30 giorni per produrre la documentazione richiesta in
edizione;
che
il 6 marzo 2008 l’attrice, onde proseguire l’istruttoria, ha chiesto al Pretore
di ordinare all’Ispettorato doganale svizzero - qualora non fosse stato ancora
fatto - di esibire i documenti oggetto del richiamo: sennonché, in risposta
alla lettera della Pretura spedita l’indomani (cfr. doc. rich. V°), il 14/25
marzo 2008 (cfr. doc. rich. V°) l’Amministrazione federale delle dogane ha
comunicato di non essere in grado di evadere la richiesta, avente per oggetto
documentazione risalente al 2001, ritenuto che i documenti doganali venivano di
principio conservati presso gli uffici doganali solo per un periodo di 5 anni e
che dopo tale scadenza venivano dati al macero;
che
con istanza (di restituzione in intero) 23 aprile 2008, avversata il successivo
6 maggio dalla convenuta AO 2, l’attrice, rilevando che la prova a suo tempo
ammessa non aveva potuto essere esperita per motivi a lei non imputabili, ha
chiesto che il richiamo venisse evaso da un altro ente, segnatamente da P__________
__________ SA, che di regola conservava copia degli avvisi di entrata e di
uscita delle spedizioni, così riformulato “richiamo delle copie di tutti gli
avvisi di entrata e di uscita delle spedizioni eseguite da AO 2 e/o da A__________
__________ e/o da D__________ __________ nel periodo intercorrente tra il
01.01.2001 e il 28.02.2001”;
che
il Pretore, con il decreto 20 ottobre 2009 qui oggetto di impugnativa, ha
respinto l’istanza: il giudice di prime cure ha innanzitutto osservato che la
richiesta era tempestiva, siccome inoltrata entro 30 giorni dall’intimazione
della lettera con cui l’Amministrazione federale delle dogane aveva comunicato
che i documenti doganali venivano conservati solo per il periodo di 5 anni; preso
atto che in quello scritto non veniva data giustificazione di questa prassi,
che trovava la sua base legale nell’art. 96 lett. c OD (RS 631.01), che prevede
la conservazione durante almeno cinque anni di dati e documenti non previsti
alle lettere a e b, “segnatamente la contabilità delle merci e i documenti di
fabbricazione concernenti il traffico di perfezionamento e le merci con
agevolazioni doganali in funzione allo scopo d’impiego, nonché prove e
certificati d’origine”, e rilevato che l’esistenza di questa disposizione,
soprattutto per una parte che svolgeva la sua attività commerciale nell’ambito
doganale, non poteva essere ignorata, egli ha concluso che nell’occasione
all’attrice poteva essere imputata una negligenza, ciò che ostava
all’accoglimento della domanda di restituzione in intero;
che
con l’appello 12 novembre 2009 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta AO
2 con osservazioni 4 dicembre 2009, l’attrice chiede di riformare il querelato
giudizio nel senso di accogliere l’istanza di restituzione in intero e di
ammettere con ciò il richiamo da P__________ __________ SA “nella formulazione
di cui all’istanza 23.04.2008 dell’attrice, e in subordine nella formulazione
indicata all’udienza preliminare del 18.04.2002”: essa afferma che dalla
decisione non sarebbe possibile dedurre il motivo per cui il Pretore le avrebbe
imputato una negligenza; in ogni caso il rifiuto di quest’ultimo, del tutto
immotivato, insostenibile e in urto con le più elementari regole della logica,
non poteva essere condiviso, ritenuto che la mancata assunzione della prova era
semmai imputabile alla Pretura, che non aveva proceduto senza indugio al
richiamo documentale, come invece era stato da lei espressamente postulato in
occasione dell’udienza preliminare; in tali circostanze, a suo dire, v’era
addirittura da chiedersi se fosse stato corretto trattare la sua richiesta
quale domanda di restituzione in intero quando invece sarebbe stato più
corretto far proseguire direttamente il richiamo all’ente che poteva fornire i
documenti non più reperibili altrove, causa ordine tardivo;
che
la restituzione in intero per produrre nuovi mezzi di azione o di difesa che
appaiono rilevanti per l’esito del processo è ammessa se la parte dimostra che
l’omissione non è imputabile a sua negligenza (art. 138 CPC), ritenuto che la
relativa domanda va inoltrata entro 30 giorni da che la parte ne è venuta a
conoscenza (art. 139 CPC);
che
questo istituto costituisce un’eccezione alla massima dell’eventualità, che
proibisce di allegare fatti e prove in una fase successiva allo scambio degli
allegati preliminari (art. 78 CPC), e pertanto i requisiti per la sua
applicazione vanno valutati dal giudice con un certo rigore (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 5 ad art. 138): tale principio,
quo
ai requisiti
della tempestività e della mancanza di negligenza, si evince già dal tenore
letterale degli art. 138 e 139 CPC, mentre minor rigore è per contro richiesto
nella valutazione dell’influenza dei nuovi fatti e prove, essendosi il
legislatore accontentato di esigere che essi “appaiano” rilevanti (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., ibidem; II CCA 26 giugno 2009 inc. n. 12.2008.180);
che
nel caso di specie il giudizio con cui il Pretore ha concluso per la reiezione
dell’istanza di restituzione in intero può essere confermato;
che
innanzitutto non è vero che dalla decisione impugnata sarebbe impossibile
dedurre il motivo per cui il Pretore avrebbe imputato una negligenza all’attrice:
a quel momento il giudice di prime cure ha in effetti spiegato che quest’ultima,
attiva in ambito doganale, non poteva ignorare l’esistenza del termine
quinquennale di cui all’art. 96 lett. c OD, alla scadenza del quale
l’Amministrazione federale delle dogane era autorizzata a distruggere la documentazione
in suo possesso, per cui il fatto che essa non si fosse adoperata per far sì
che il richiamo presso quell’autorità, da lei sollecitato solo il 6 marzo 2008,
fosse stato ordinato in tempo utile, costituiva una sua palese negligenza;
che
in questa sede l’attrice non censura minimamente queste considerazioni di fatto
e di diritto del Pretore, che devono di conseguenza essere considerate assodate,
con la conseguenza che la decisione impugnata, non contestata con una
motivazione sufficiente (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC), non può più essere
ridiscussa
(Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 30 ad art. 307);
che
in ogni caso neppure si può ritenere che l’omissione - e meglio il tardivo
ordine all’ente tenuto al richiamo - che ha poi portato alla distruzione delle
prove oggetto del richiamo ed alla successiva richiesta dell’attrice di
assumerle altrimenti non fosse ascrivibile a una mancanza di diligenza di quest’ultima,
ma della Pretura: se è vero che in occasione dell’udienza preliminare del 18
aprile 2002 l’attrice aveva espressamente chiesto che le edizioni documentali
dalla controparte AO 2 e il richiamo dall’Ispettorato doganale venissero
ordinati all’inizio dell’istruttoria, è però altrettanto vero che con
l’ordinanza sulle prove 19 agosto 2003 il Pretore, pur avendo ammesso tutte le
prove offerte dall’attrice, ha accolto solo in parte il suo auspicio di
ordinare subito l’assunzione di quelle prove, essendosi limitato a fissare alle
parti un termine per produrre la documentazione richiesta in edizione, senza
però fare altrettanto per quanto riguardava il richiamo dall’Ispettorato
doganale; in assenza di una decisione circa la tempistica dell’assunzione di
quella prova, non spettava al giudice, ma all’attrice, fare il possibile affinché
la stessa fosse poi esperita in tempo utile (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., m. 13 ad art. 138; cfr. per analogia TF 3 giugno 2004 5P.154/2004
consid. 5.2.1), e la circostanza che essa non l’abbia fatto, sollecitando
l’evasione del richiamo solo il 6 marzo 2008 quando cioè i relativi documenti -
a suo tempo disponibili - erano ormai stati distrutti in base ad un disposto
legale, è certamente costitutiva di una negligenza, che le impedisce di far
capo all’istituto della restituzione in intero per ottenere la produzione della
prova sostitutiva qui in discussione (la cui esistenza le era - o le doveva
essere - già nota in precedenza);
che
l’appello, del tutto infondato, deve pertanto essere respinto, ritenuto che la
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello,
calcolate su un valore litigioso di fr. 515'392.-, seguono la soccombenza (art.
148 CPC);
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 12 novembre 2009 di AP 1, ora AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    950.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
1’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata AO 2 fr. 1’500.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine
al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che
concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate
indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una
parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni
pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse
possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).