ti_gerichte · 11.2006.92 · 2008-08-26 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 26.08.2008 11.2006.92
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 26.08.2008 11.2006.92
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 26.08.2008 11.2006.92

Incarto n.
11.2006.92
Lugano
26 agosto
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.1999.00026 (divorzio
su richiesta unilaterale, poi su richiesta comune con accordo parziale) della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione dell'11 gennaio 1999
da
AP 1
(patrocinato dall' PA 1)
contro
AO 1
(patrocinata dall' PA 2);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 4 settembre 2006 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 31 luglio
2006 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore del Distretto di
Lugano, sezione 6;
2.   Se
dev'essere accolto l'appello del 4 settembre 2006 presentato da AO 1 e G__________
contro la medesima sentenza;
3.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
AP 1 (1967) e AO 1 (1957) si sono sposati a __________ il 24
luglio 1987. Dal matrimonio sono nati G__________ (il 24 ottobre 1987) e i
gemelli I__________ e L__________ (il 27 dicembre 1989). I coniugi vivono
separati dal gennaio del 1998, quando il marito ha lasciato l'abitazione
coniugale di __________. Con decreto cautelare del 10 giugno 1998 il Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 6, ha approvato una convenzione sottoscritta dalle
parti il
30 aprile 1998 sulla regolamentazione della vita separata (inc.
DI.1998.305). L'11 gennaio 1999 AP 1 ha promosso
azione di
divorzio davanti al medesimo Pretore, postulando l'affi- damento dei figli alla
madre (riservato il suo diritto di visita), prospettando un contributo
alimentare di fr. 750.– mensili per ciascun figlio sino alla maggiore età e
rivendicando una somma imprecisata in liquidazione del regime dei beni. Egli ha
instato altresì per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
B.
Con
risposta del 15 febbraio 1999 AO 1 ha proposto di respingere l'azione, postulando
in via riconvenzionale la separazione giudiziale e chiedendo l'affidamento dei
figli (riservato il diritto di visita del padre), un contributo per sé di fr.
1000.– mensili, uno per G__________ compreso tra fr. 750.– e fr. 975.– mensili
e uno per I__________ e L__________ compreso tra fr. 750.– e fr. 1100.– mensili
ciascuno (assegni familiari compresi), oltre a un importo (non precisato) in
liquidazione del regime dei beni. Subordinatamente, in caso di divorzio, essa
ha ribadito le medesime richieste, indicando un contributo alimentare per sé in
fr. 500.– mensili e rivendicando una partecipazione (imprecisata) agli averi di
previdenza maturati dal marito. Nei successivi allegati le parti hanno riproposto
le stesse domande.
C.
All'udienza
preliminare del 22 novembre 1999 AO 1 ha aderito al principio del divorzio. Il
Pretore ha trattato così
l'azione come domanda comune di divorzio con accordo parziale. Il 25
novembre 2002 i coniugi hanno confermato l'intenzione di divorziare, demandando
al Pretore la decisione sulle conseguenze rimaste litigiose (contributo
alimentare per la moglie e per i figli). Scaduto il termine di riflessione di
due mesi, essi hanno ribadito la loro posizione. Dopo l'istruttoria, al
dibattimento finale del 10 gennaio 2005 è comparsa unicamente la moglie, che ha
chiesto un contributo alimentare per sé di fr. 550.– mensili, da aumentare a
fr. 1050.– mensili al momento in cui sarebbe cessato l'obbligo di mantenimento
del marito nei confronti di uno dei figli, e un contributo alimentare per G__________,
I__________ e L__________ di fr. 1350.– mensili ciascuno.
D.
Statuendo
il  31 luglio 2006, il Segretario assessore ha pronunciato il divorzio, omologando
una convenzione stipulata dalle parti che prevede l'attribuzione dell'alloggio
coniugale alla moglie, cui sono affidati i figli (riservato il diritto di
visita paterno), l'assegnazione alla medesima di metà della prestazione d'uscita
maturata dal marito in costanza di matrimonio presso la rispettiva cassa
pensione e la liquidazione del regime dei beni. Ciò po
sto,
il Pretore ha condannato AP 1 a versare un contri
buto ali­mentare per la moglie di fr. 159.25 mensili, aumentato a fr. 1050.–
dal gennaio del 2008 fino al 65° compleanno del debitore, oltre a
un contributo alimentare di fr. 1302.95 mensili per L__________ e uno di fr.
1222.15 per I__________ (oltre agli assegni familiari) fino al dicembre del
2007. Sui contributi chiesti per la figlia G__________, divenuta maggiorenne in
pendenza di causa, il Segretario assessore non ha giudicato. Le spese della
procedura consensuale, con una tassa di giustizia di fr. 900.–, sono state
poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le
ripetibili. Quelle relative
alla
procedura contenziosa, con una tassa di giustizia di fr. 1000.–,
sono state poste per quattro quinti a carico di AP 1 e per il resto
a carico di AO 1, con obbligo per il marito di rifondere alla moglie fr. 1000.–
a titolo di ripetibili. Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza
giudiziaria.
E.
Contro
la sentenza appena citata AP 1 è insorto con un appello del 4 settembre 2006 per
ottenere che il contributo alimentare in favore della moglie sia soppresso,
addebitando gli oneri della procedura litigiosa alle parti in ragione di un
mezzo ciascuno e compensando le ripetibili. In subordine egli chiede che il
contributo per la moglie sia ridotto a fr. 775.90 mensili dal gennaio del 2008 e
cessi il 31 dicembre 2010, che gli oneri processuali siano posti per tre quinti
a carico di lui e per il resto a carico della moglie, compensate le ripetibili.
AO 1 e G__________ hanno impugnato a loro volta la sentenza del Segretario
assessore con un appello di quello stesso giorno in cui postulano – previa
concessione dell'assistenza giudiziaria – un contributo alimentare per la
moglie di fr. 274.35 mensili, aumentato a fr. 1050.– mensili dal gennaio 2008
fino al 65° compleanno del debitore, e un contributo per ciascun figlio di fr.
1020.– mensili (oltre agli assegni familiari) fino al termine degli studi. Subordinatamente
esse sollecitano un contributo alimentare per la moglie di fr. 534.35 mensili,
aumentato a fr. 1050.– mensili dal gennaio 2008 fino al 65° compleanno del
debitore, e un contributo per
I__________
e L__________ di fr. 1400.– mensili ciascuno (assegni familiari non compresi)
fino al 31 dicembre 2007. Gli appelli non hanno formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
Litigiosi rimangono, in appello, i contributi di mantenimento per
moglie e figli, come pure il riparto degli oneri processuali e l'attribuzione
delle ripetibili inerenti alla procedura contenziosa. Il resto, compreso il
principio del divorzio, è passato in giudicato e ha assunto carattere
definitivo (art. 148 cpv. 1 CC; RtiD II-2004 pag. 576 consid. 1).
2.
Il
giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti
processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la
petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2
CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99
cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la
giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la
legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità
giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo civile ticinese,
Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della
separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
3.
In
una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale
federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del
Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione
giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che
“in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal
Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio
di Stato a designare un supplente fisso nel­l'ipotesi di assenze durevoli). L'art.
34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il
Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo
esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale
federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come
sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34
cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste.
Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del
Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual
volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
4.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e
garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia
fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione,
sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore
“in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in
maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario
assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a
quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art.
75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il
Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre
1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del
Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione
propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
asses­sore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
5.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 6, il quale ha dichiarato in capo alla sentenza di statuire
“in luogo e vece del Pretore”. L'atto non è controfirmato dal Pretore, né
risulta – o è dato a divedere – quale contingenza richiedesse l'intervento
suppletorio del Segretario assessore, nel caso specifico, per garantire il buon
funzionamento della Pretura. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella
fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma,
indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha
precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La
sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non
può semplicemente essere
rimediato
“entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una
supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti
determinati, ma non una supplenza siste­matica e d'ordine generale.
6.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio
(art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la qua­le
è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto
processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie
la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla
sanzione.
Diversa è
la sorte di quei giudizi (o, come nella fattispecie, di quei dispositivi) che,
pur pronunciati da Segretari assessori, sono ormai passati in giudicato. La
prima Camera civile non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con
il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con
censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere
definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale
stato di grazia non può durare oltre per le sentenze che non hanno ancora
acquisito carattere definitivo. Nei dispositivi appellati, di conseguenza, la
sentenza in esame va annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il
Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo su tali
punti.
Si
aggiunga che nella fattispecie il Pretore dovrà esaminare altresì la questione
dei contributi alimentari per la figlia G__________, al cui proposito la
sentenza impugnata è silente. Se un figlio diventa maggiorenne durante la causa
di divorzio, in effetti, la rappresentanza processuale del genitore continua
per i contributi posteriori al raggiungimento della maggiore età, sempre che il
figlio maggiorenne vi consenta (DTF 129 III 55). Analogo principio vale ora per
i figli I__________ e L__________, i quali sono divenuti maggiorenni in pendenza
di appello e si sono visti negare ogni contributo dopo i 18 anni. Il Pretore
dovrà quindi interpellarli, alla stessa stregua di G__________, affinché ratifichino
a loro volta l'operato della madre per quanto riguarda la richiesta di
contributi alimentari dopo tale scadenza.
7.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto
soffermarsi.
8.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, gli appellanti
non ne avrebbero ricevute neppure se la controparte avesse proposto di
respingere l'appello. Essi ottengono invero l'annullamento della sentenza
impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla loro volontà.
Per di più, non è possibile sapere quale decisione adotterà il Pretore in esito
al rinvio della causa. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le
ripetibili, la procedura di appello concludendosi – nelle circostanze
illustrate – senza vincitori né vinti (art. 148 cpv. 2 CPC).
Per quel
che è dell'assistenza giudiziaria, l'indigenza di AO 1 appare verosimile (art.
3 cpv. 1 Lag), così com'è verosimile che, sprovvista di cognizioni giuridiche,
l'interessata dovesse farsi assistere da un legale per adeguatamente difendersi
(art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile appare il fatto che una persona senza necessità
di assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, non avrebbe
rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14
cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente
è la probabilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv.
1
lett. a Lag). Questa sarebbe stata data senz'altro –
come si è visto – nella misura in cui l'appellante avesse censurato la
giurisdizione del Segretario assessore. Non era data invece nel merito, il quale
non poteva essere sindacato per difetto del presupposto processuale. Ne segue
che in concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato,
ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato
al dispendio di tempo e all'impegno che un avvocato solerte avrebbe
profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere –
essenzialmente – il vizio di forma.
9.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria
dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione
principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la
soglia di fr. 30
000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si
consideri l'entità dei contributi litigiosi per moglie e figli.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   Gli appelli sono parzialmente
accolti, nel senso che i dispositivi  n. 3, 3.1, 3.2 e 5 della sentenza
impugnata sono annullati e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo
giudizio.
2.   Non si riscuotono tasse o
spese né si assegnano ripetibili.
3.   AO
1 è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi
con il gratuito patrocinio del-l'avv. PA 2.
4.   Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per
la prima Camera
civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore
litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art.
76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.