ti_gerichte · 14.2007.21 · 2007-09-20 · it
Appello contro sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione. Scelta del diritto applicabile. Riconoscimento di debito valido nonostante non sia stata espressa la causa dell'obbligazione. Simulazione. Esigibilità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.09.2007 14.2007.21

Incarto n.
14.2007.21
Lugano
20 settembre
2007
/B/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 15 dicembre 2006 da
AP 1
patr. dallo S PA 1
contro
AO 1,
patr. dall’ PA 2
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 26/30 ottobre 2006 __________;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della
Pretura del __________, __________, con sentenza 5 marzo 2007 ha così deciso:
“1.    L’istanza è respinta.
2.    La spese e la tassa di
giustizia per complessivi fr. 250.--, da anticipare dalla parte istante, sono
poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 600.-- a
titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dal
procedente che con atto
20 marzo 2007 postula l’accoglimento dell’istanza,
con protesta di spese e ripetibili;
lette le osservazioni della parte appellata;
ritenuto
In fatto:
A.
Con PE n. __________ del 26/30 ottobre 2006 __________
AP 1 ha escusso AO 1 per l’incasso di fr. 78'740.-- oltre interessi al 5% dal
13 settembre 2006, indicando quale titolo di credito: “Riconoscimento di debito
del 26.9.2005 di USD 62'000.-- che al cambio odierno corrispondono a CHF
78'740.--.”
Interposta
tempestiva opposizione, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B.
Il procedente fonda la sua pretesa su un documento denominato
“documento di riconoscimento di debito”, sottoscritto dall’escussa il 26
settembre 2005 (doc. C), del seguente tenore
“
Società
AO 1                              c/o ______________________________
DOCUMENTO DI RICONOSCIMENTO DI DEBITO
ai sensi dell’art. 17 CO e 82 LEF
Nr.
12 del 26.09.2005 valore USD 62'000.—
Il
presente certificato annulla e sostituisce il documento di riconoscimento di
debito nr. 10 del 3.08.2004.
La
società AO 1 riconosce di essere debitrice verso il Sig. AP 1, ____________________,
con il presente titolo di credito, della somma di
USD 62'000.--
(USD sessantaduemila)
Questo
debito è infruttifero di interessi e contratto per epoca indeterminata.
Lugano,
il 26 settembre 2005
La debitrice
AO 1
Il Consiglio di Amministrazione
…… (firma )………
__________
……(firma)………
Avv.
__________ “
Il creditore ha
poi presentato una diffida di pagamento 6 ottobre 2006 (doc. D) e un documento
della Banca __________ relativo al tasso di cambio USD/CHF al 24
rispettivamente al 30 ottobre 2006 (doc. E).
C.
Con la risposta l’escussa ha rilevato che AP 1 detiene una
partecipazione di circa il 5% delle sue azioni, mentre il rimanente è in possesso
di altri azionisti. A sua volta AO 1 ha una partecipazione dell’86.6% nella __________
di __________, di cui AP 1 detiene poco più del 3%. Attualmente il procedente
ed il socio di maggioranza signor __________ si trovano in forte contrasto. La
convenuta ha poi osservato che nell’ambito dell’attività della AO 1 e di varie
ristrutturazioni, fra cui l’uscita di soci stranieri e la riattribuzione delle
quote ai due azionisti principali, si erano create delle plusvalenze. I soci
avevano concordato di mantenere questa liquidità nella cassa sociale, per
incentivare l’attività. Il documento denominato “riconoscimento di debito” è
stato creato solo nel maggio 2002 al momento dello scudo fiscale, per
permettere l’emersione di capitali ai sensi del decreto Tremonti. In quel
periodo gli azionisti della società hanno avuto la necessità di regolarizzare
la loro posizione con tale documento. L’emissione del riconoscimento fu
suggerita dal commercialista italiano dei soci per ragioni esclusivamente
formali. Gli amministratori della società svizzera eseguirono la richiesta del
commercialista italiano unicamente per il citato motivo e non per confermare
che questa somme dovevano essere restituite agli azionisti. L’escusso ha poi
eccepito l’applicabilità del diritto italiano, ritenuto che la parte che deve
eseguire la prestazione più caratteristica è quella del finanziatore, che nel
caso di specie è AP 1, il quale ha la dimora in Italia. Secondo l’art. 2467 del
CC italiano il rimborso dei finanziamenti dei soci in favore della società è
postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, da cui risulta
l’inesigibilità del credito posto in esecuzione.
Con
la replica e la duplica le parti si sono in sostanza confermate nelle loro
allegazioni.
D.
Con sentenza 5 marzo 2007 la Segretaria assessore della Pretura __________,
ha respinto l’istanza, ritenendo dapprima che nel caso di specie le parti, con
il richiamo degli art. 17 CO e 82 LEF, hanno indubbiamente inteso applicare il
diritto svizzero. In prima sede è poi stato constatato che l’istante non ha
motivato l’origine del credito preteso, sostenendo la validità del doc. C, nonostante
non sia stata indicata la causale del credito in applicazione dell’art. 17 CO.
La prima giudice ha ritenuto verosimile la tesi della convenuta, secondo la
quale si tratta di una pretesa di rimborso dipendente da un finanziamento
effettuato dall’istante nella sua qualità di azionista di AO 1,  rilevando che
dal testo letterale del doc. C risulta che l’escussa si è dichiarata debitrice
di un debito “
infruttifero di interessi e contratto per epoca indeterminata…”.
Il
contratto in essere tra le parti è stato pertanto considerato un
mutuo ai sensi dell’art. 312 e segg. CO. Trattandosi di un mutuo a tempo
indeterminato, al momento dell’avvio della procedura esecutiva, avvenuta il 26
ottobre 2006 (doc. B), il credito preteso dall’istante non era tuttavia ancora
esigibile, non essendo ancora trascorse le sei settimane previste dall’art. 318
CO. L’istante aveva infatti chiesto la restituzione dell’importo mutuato con
scritto 6 ottobre 2006 con contestuale assegnazione di un termine di 10 giorni.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato il procedente
riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F.
Con
le sue osservazioni la parte appellata ha ribadito l’applicabilità del diritto
italiano e di conseguenza l’inesigibilità del credito in oggetto. Secondo
l’escussa, anche nella denegata ipotesi di applicabilità del diritto svizzero
al rapporto sorto tra le parti, il credito, come ritenuto in prima sede, è
inesigibile.
Considerato
In
diritto:
1.
Il procedente sostiene l’applicabilità
del diritto svizzero, mentre secondo l’escussa il rapporto sorto tra le parti
soggiace al diritto italiano.
Secondo l’art. 116 cpv. 1 e 2 LDIP il contratto è regolato dal
diritto scelto dalle parti. La scelta del diritto applicabile deve essere
esplicita o risultare univocamente dal contratto o dalle circostanze.
Si ha scelta esplicita del diritto allorquando sono ossequiati i
seguenti presupposti: le parti devono avere stipulato un accordo scritto o
orale, il quale stabilisce che il rapporto esistente tra loro soggiace ad un
determinato diritto (presupposto positivo). Questo accordo deve essere nel suo
contenuto così concreto, per cui non occorre che vengano prese in
considerazione le circostanze del caso (presupposto negativo) (Amstutz/Vogt/Wang,
Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basilea/Ginevra/Monaco,1996, n.
38 ad art. 116; Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. ed.
Zurigo 2004, n. 46 ad art. 116). Indizio relativo alla scelta del diritto
applicabile operata dalle parti può essere, in particolare, l’utilizzazione di
concetti giuridici di un certo diritto (DTF 4C.331/2000 del 18 dicembre 2000,
119 II 173 cons. 1b).
Nella fattispecie le parti hanno esplicitamento sottoposto il
documento denominato “riconoscimento di debito” agli art. 17 CO e 82 LEF (doc.
C) e quindi al diritto svizzero quale diritto applicabile (cfr. inoltre cons. 2.
f).
2.
a)   Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante
atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto
provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento
di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., in: Rep
1989 pag. 331).
La
dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la
quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa
dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a
interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag.
3).
b)   Per
l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso
incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (DTF 104 Ia 413, cons.
4;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung- und Konkurs,
vol.
I, 4
a
ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP,
vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi
Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
c)   Secondo
l’art. 17 CO il riconoscimento di un debito è valido quantunque non sia
espressa la causa dell’obbligazione.
Nel
diritto svizzero, quando si dice che un riconoscimento di debito è astratto, si
intende semplicemente che la causa dell’obbligazione non è espressa nel
riconoscimento. Una causa deve però esistere ed essere valida. Nonostante non
sia espressa, essa è la condizione necessaria dell’obbligazione: il
riconoscimento di debito astratto ha per oggetto un’obbligazione causale.
Quando il creditore invoca un riconoscimento di debito astratto, il debitore
può sempre far valere l’inesistenza del debito e sollevare tutte le eccezioni
che possono essere fondate sul rapporto giuridico alla base del riconoscimento.
Il solo effetto del riconoscimento di debito astratto è il rovescio dell’onere
della prova. Il creditore non deve provare la causa del suo credito. Tocca infatti
al debitore che contesta il suo debito stabilire quale è la causa
dell’obbligazione e dimostrare che questa causa non è valida oppure non può
essere invocata (DTF 105 II 183 cons. 4a; Staehelin, Basler Kommentar zum
SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 90 ad art. 82 LEF).
d)   Dall’esame
del “documento di riconoscimento di debito” in oggetto (doc. C) non emerge la
causa dell’obbligazione. Da questo documento risulta solamente che AO 1 si è
riconosciuta debitrice nei confronti di AP 1 dell’importo di USD 62'000.-- e
che il debito era infruttifero e contratto per tempo indeterminato. Si tratta
pertanto di un riconoscimento di debito astratto che, come visto al precedente
considerando, costituisce, in via di principio, valido titolo di rigetto
provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. Il creditore non
deve infatti provare la causa del suo credito. Il solo effetto di questo
riconoscimento di debito astratto è il rovescio dell’onere della prova, ossia
tocca al debitore, in caso lo volesse contestare, dimostrare che la causa
dell’obbligazione non è valida o non può essere invocata.
e)   L’escussa
nega la validità del doc. C quale riconoscimento di debito ai sensi dell’art.
82 cpv. 1 LEF, sostenendo di avere sottoscritto tale documento su richiesta del
commercialista italiano dei suoi azionisti, il cui scopo, perfettamente noto
anche a AP 1, era quello di regolarizzare la loro posizione fiscale italiana
nell’ambito dello Scudo fiscale deciso sulla base del Decreto Tremonti e non
per confermare che la somma doveva essere restituita. Con ciò la convenuta
sostiene di avere, con la redazione del doc. C, concordato una simulazione.
L’escusso
viene liberato dalla sua obbligazione, quando rende verosimile che questa era
simulata (Panchaud/Caprez, op. cit. § 33 p. 73).
Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale sviluppata in applicazione dell’art.
18 CO, vi è simulazione quando le parti  concordano che le reciproche dichiarazioni
non esplicano effetti giuridici corrispondenti alla loro volontà, sia perché
hanno inteso creare l’appaenza di un negozio giuridico, sia perché intendono
celarne un altro. La stipula di una simulazione non è sottoposta ad alcuna
forma e può essere dedotta da atti concludenti (TF 9 novembre 2000, 5C.113/2000
cons. 3b/aa; 28 novembre 2003, 4C.279/2002 cons. 5; DTF 112 II 337 cons. 4a e
b).
f)   In
prima sede la convenuta ha prodotto un fax 17 ottobre 2006 del dr. __________,
collaboratore della società italiana __________, inviato al dr. __________
(doc. 2), del seguente tenore, in cui viene indicato un finanziamento
postergato: “…L
a società non può rimborsare somme ai soci in mancanza di
disponibilità finanziarie sufficienti a garantire il pagamento agli altri
creditori. In caso contrario, gli amministratori sarebbero perseguibili anche
penalmente per aver commesso un atto a danno di terzi creditori. La legge italiana
prevede espressamente che il rimborso dei finanziamenti dei soci è postergato
rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno
precedente al fallimento della società, deve essere restituito (art. 2467 CC)”.
Il
procedente, dal canto suo, ha prodotto uno scritto 24 ottobre 2006 (doc. M) di AO
1, firmato dal presidente del CdA, __________, in cui l’escussa in merito alla
richiesta di rimborso di USD 62'000.-- da parte di AP 1, ha comunicato al suo
rappresentante legale avv. PA 1 quanto segue:
“Egregio
Avvocato
La
nostra società non può procedere al rimborso a breve del credito di USD
62'000.-- del socio AP 1, essendo impegnata finanziariamente con altri
creditori e per importi più rilevanti.
La
società ha dovuto sostenere la sua partecipata __________ che sta soffrendo per
la congiuntura economica dei mercati tessili mondiali. Pertanto, ha partecipato
all’aumento di capitale di questa per Euro 440'832.-- ed a un suo successivo
finanziamento.
In
tale situazione l’amministratore commetterebbe un grave atto se procedesse al
rimborso dei finanziamenti dei soci, prima di avere soddisfatto le pretese di
terzi creditori, cosa che attualmente non è in grado di fare.
Le
ricordiamo inoltre che detti crediti dei soci sono in essere da quasi 10 anni e
risulterebbe normale e doveroso attendere un miglioramento della situazione
finanziaria.
Distinti
saluti
Il Presidente del C. di A.
(firma)
__________
Orbene in questa prima lettera
di AO 1 a controparte non vi è alcun accenno a quanto eccepito dall’escussa,
ossia che il riconoscimento di debito doc. C sarebbe stato allestito allo scopo
di permettere ai soci della società di usufruire dello scudo fiscale. Solo in
un secondo tempo, con scritto 26 febbraio 2007 inviato al suo patrocinatore
avv. __________ (doc. 5), AO 1, sempre rappresentata dal suo presidenre del
CdA, __________, dopo che la procedura esecutiva aveva avuto inizio, ha accennato
al fatto che il riconoscimento di debito doc. C sarebbe stato allestito per
permettere ai soci di “
avere una somma maggiore da fare eventualmente
rientrare in maniera legale
”. In questo scritto è poi stato rilevato che “
mai
la ditta ha considerato dette somme un debito verso i soci, anzi abbiamo i soci
che il 29.04.1998 decidono di mantenere detta liquidità nelle casse sociali
”.
L’escussa
ha poi prodotto un ulteriore fax del dr. __________,  pure spedito dopo l’inizio
della presente procedura, ossia il 18 gennaio 2007 (doc. 4) al dr. __________.
In questo scritto la natura del rapporto tra l’escussa ed il procedente è
descritta come segue: “
Possiamo sostenere che il riconoscimento di debito è
stato rilasciato in conformità alle scritture contabili della società, ma in
effetti il rapporto sottostante era di altra natura e non quella di
finanziamento?
”.......”
Il signor AP 1 non ha mai versato nella società
alcuna somma di denaro. Il documento di riconoscimento si riferisce ad una
posta contabile che proviene da una sistemazione di alcune voci che apparivano
in bilancio prima della partecipazione dei soci giapponesi e che, in loro
assenza, sarebbero entrate benissimo a far parte del patrimonio netto e,
quindi, del capitale di rischio. In questo caso soltanto una delibera
dell’assemblea generale poteva assegnarle ai soci”.
Orbene,
per quel che riguarda la causa dell’obbligazione (il rapporto giuridico alla
base del riconoscimento), le dichiarazioni dell’escussa e gli scritti prodotti da
lei e da controparte contengono versioni diverse. Infatti viene menzionato un
finanziamento postergato (doc. 2); viene poi indicata quale causa un credito
che non può essere rimborsato a breve, ma solo dopo aver soddisfatto le pretese
di terzi creditori rispettivamente solo dopo che vi è stato un miglioramento
della situazione finanziaria della società (doc. M). In un altro documento
viene contestato che si tratta di un credito verso i soci (doc. 5). Nel doc. 4
viene poi sostenuto che si tratta di un finanziamento, ma sempre considerato
parte del patrimonio netto e, quindi, di rischio. A sostegno di tutte queste
versioni, esposte in modo non uniforme, non sono stati forniti i necessari
riscontri oggettivi (quali una dichiarazione di postergazione, la citata
decisione dei soci del 29 aprile 1998 di mantenere detta liquidità nelle casse
sociali (doc. 5) o un bilancio revisionato della società con le relative
menzioni), atti a rendere verosimile ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF, che il
riconoscimento di debito doc. C è simulato e che il credito – trattandosi di un
finanziamento postergato o essendo capitale di rischio – è inesigibile.
Va
poi rilevato che il doc. C è stato sottoscritto per il CdA di AO 1 oltre che da
__________ anche dall’avv. __________, membro della Federazione Svizzera degli
Avvocati e iscritta al Registro cantonale degli avvocati del Canton Ticino
(doc. I) e pertanto sicuramente in grado di comprendere la portata di quanto
sottoscritto, sia in merito ai termini giuridici utilizzati che al rinvio alle
norme del diritto svizzero (cfr. cons. 1).
Il
doc. C costituisce pertanto valido titolo di rigetto provvisorio
dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF.
g)  L’escussa ha eccepito
l’inesigibilità della pretesa posta in esecuzione.
In quanto l’appellante si riferisce ad una postergazione,
si rinvia alle precedenti considerazioni.
Per
il resto l’esigibilità del credito deve essere data già al momento dell’invio
della domanda d’esecuzione (Cometta, op. cit. p. 347). L’esigibilità deve
essere provata dal creditore.      Egli può rinviare, senza dover produrre
ulteriori documenti, all’art. 75 CO, secondo il quale può essere chiesto ed
eseguito immediatamente l’adempimento di un’obbligazione, per il quale il tempo
non sia determinato né dal contratto né dalla natura del rapporto giuridico.
Solo nel caso in cui il debitore eccepisca la carente esigibilità, il giudice
deve esaminarla (Staehelin, op. cit., n. 79 ad art. 82 LEF).
Con scritto 6 ottobre 2006 (doc. D) il rappresentante legale del
procedente ha chiesto all’escussa il pagamento di
USD 62'000.--, fissandole un ultimo termine di 10 giorni per
procedere al versamento della somma richiesta. Il 24 ottobre 2006, giorno della
presentazione della domanda dell’esecuzione (doc. G), il credito in oggetto era
pertanto esigibile.
L’istanza
15 dicembre 2006 di AP 1 va quindi accolta, per cui va concesso il rigetto
provvisorio dell’opposizione per fr. 78'740.-- oltre interessi al 5% limitatamente
dal 17 ottobre 2006 (art. 102 cpv. 1 e 104 cpv. 1 CO).
3.
L’appello 20 marzo 2007 di AP 1 va quindi parzialmente accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la pressochè completa soccombenza dell’appellata
(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 116
LDIP, 17 CO e 82 LEF
pronuncia:
I.
L’appello
20 marzo 2007 di AP 1, __________, è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 5 marzo 2007 della Segretaria assessore __________, è
così riformata:
“
1.
L’istanza
15 dicembre 2006 di AP 1, __________, è parzialmente accolta.
Di
conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta da AO 1 al
PE n. __________ del 26/30 ottobre 2006 __________ per fr. 78'740.-- oltre
interessi al 5% solo dal 17 ottobre 2006.
2.
La tassa di giustizia di fr. 250.--, da anticipare dalla parte
istante, è posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr. 600.-- a
titolo di indennità.”
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 375.--, già anticipata da AP 1,
è posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr. 600.-- a titolo di
indennità.
III.
Intimazione:    -
Studio legale __________, __________
-
avv. PA 2, __________
Comunicazione
alla Pretura del __________
d)               D’altro canto
E.    Contro la sentenza
pretorile si è tempestivamente aggravato il procedente riconfermandosi in
sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
erzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente:                                                                          La
segretaria:
Giacchè il valore litigioso della vertenza è di fr.
78'740.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).