ti_gerichte · 31.2016.10 · 2017-04-06 · it
Responsabilità ex 52 LAVS dell'amministratrice unica di una SA. Violato l'obbligo di diligenza. Non dato motivi di concolpa della cassa. No dati motivi di giustificazione e di discolpa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.04.2017 31.2016.10
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.04.2017 31.2016.10
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.04.2017 31.2016.10

Incarto
n.
31.2016.10
FS
Lugano
6 aprile 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 14 settembre 2016 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 25 luglio 2016 emanata da
in relaz. alla fallita:
chiamato in causa:
CO 1
FA 1
(cancellata da RC il 19 agosto 2016)
in materia di art. 52 LAVS
TERZ 1
rappr. da: RA 2
ritenuto,
in fatto
1.1.   La FA 1, con sede a __________,
è stata iscritta a Registro di commercio il 5 giugno 2013 (cfr. estratto RC
informatizzato, agli atti).
Lo scopo sociale
consisteva nell’attività di impresa generale di costruzione, l’importazione,
l’esportazione, la compra, la vendita di materiali edili, serramenti e cucine
di ogni genere connesse con lo scopo sociale (cfr. estratto RC).
RI 1 è stata in carica
quale amministratrice unica con diritto di firma individuale dal 5 febbraio al
18/25 novembre 2014 data in cui ha rassegnato le proprie dimissioni (cfr. estratto
RC data pubblicazione FUSC e doc. 3/A-B).
In precedenza la carica di
amministratore unico è stata ricoperta da __________ dal 10 giugno 2013 al 5
febbraio 2014 (cfr. estratto RC data pubblicazione FUSC).
1.2.   La società è stata affiliata
alla Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1.
luglio 2013 fino al 31 gennaio 2015 (cfr. doc. 1).
La società è entrata in
mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha dovuto
sistematicamente diffidarla dal mese di novembre 2013 e precettarla dal mese di
aprile 2014 (cfr. gli specchietti relativi all’evoluzione del debito
contributivo negli anni 2013 e 2014 sub doc. 4 e 5).
Con decreti 16 dicembre
2014 (confermato dalla Camera di esecuzioni e fallimenti il 27 gennaio 2015) e 6
aprile 2016 della Pretura del Distretto di __________ sono state dichiarate
l’apertura del fallimento della società, rispettivamente la sospensione della
procedura ai sensi dell’art. 230 LEF (cfr. estratto RC).
La Cassa ha insinuato
all’Ufficio fallimenti del Distretto di __________ il proprio credito di fr.
103'647.25 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti per
gli anni dal 2013 al 2015 (cfr. doc. 1).
La procedura di fallimento
è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivo non avendo alcun
creditore anticipato le spese per la sua continuazione e la ragione sociale è
stata cancellata da RC il 19 agosto 2016 (cfr. doc. 1 e estratto RC).
1.3.   Costatato di aver subito un
danno, con decisione del 30 giugno 2016
–
osservato che
“(…) ritenuto che in data 18/25 novembre 2014, la signora RI 1
ha rassegnato le dimissioni dalla carica di amministratrice unica della FA 1,
la responsabilità della stessa è limitata al pagamento dei contributi
AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti e scaduti al 31 ottobre 2014, pari a CHF
81'787.70, come risulta dagli estratti conto contabili e dalla distinta salari
allegati. (…)”
(doc. 1)
–
,
confermata con decisione su opposizione del 25 luglio 2016 (doc. 3), la Cassa
ha stabilito la responsabilità ex art. 52 LAVS di RI 1 per un importo di fr.
81'787.70 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti per
gli anni 2013 (dal mese di luglio) e 2014 (sino al mese di ottobre, acconti).
1.4.   Contro la suddetta decisione RI
1, rappresentata dall’avv. RA 1, ha inoltrato il presente ricorso con il quale
–
rilevato, in particolare, che
“(…) dal
2009 è stata compagna di TERZ 1, __________. Dalla relazione sono nate due
figlie, che oggi hanno 5 ½ rispettivamente 1 ½ anni. La signora RI 1 ha la
formazione di aiuto medico. Ella non ha mai svolto attività professionali
nell'ambito dell'amministrazione e/o contabilità. Durante la relazione,
all'inizio del 2014, TERZ 1 chiedeva alla sua compagna di firmare dei documenti
della sua ditta per diventare provvisoriamente amministratrice unica in quanto
il fratello, precedente AU, non voleva più rimanere in ditta. RI 1 faceva
notare ad TERZ 1 di non avere alcuna conoscenza del settore e di non potersene
occupare. Egli la rassicurava, spiegandole che non doveva occuparsi di nulla in
quanto si sarebbe attivato lui personalmente nella gestione della ditta, e che
necessitava RI 1 in tale posizione solo per alcuni mesi a causa delle
dimissioni del fratello, in attesa di trovare una persona appropriata al ruolo.
La signora RI 1, in buona fede e certa che il suo compagno di allora nonché padre
delle sue figlie non volesse metterla nei guai, firmava tale foglio e pure la delega
per la gestione degli affari correnti della società. Di fatto, chi gestiva la società
era già prima, e a maggior ragione dalla firma della delega, unicamente il compagno
TERZ 1. La ricorrente continuava a lavorare quale aiuto medico a tempo
parziale, ad occuparsi della figlioletta e a gestire la casa. […] E' quindi
come un fulmine a ciel sereno, dopo pochi mesi, che ella si è trovata suo
malgrado coinvolta in una procedura penale e in una civile a seguito di problematiche
relative alla ditta del compagno, di cui lei non era assolutamente a conoscenza.
ll 20.10.2014 senza preavviso alcuno la signora RI 1 veniva interrogata dalla Polizia
in merito alle attività della FA 1. Solo in quel frangente ella veniva a
conoscenza del fatto che vi erano un procedimento penale aperto, delle gravi difficoltà
economiche legate alla ditta, e pure delle pretese civili da parte di lavoratori
nei confronti del loro datore di lavoro. ll mondo le crollava addosso, venendo
a scoprire che il compagno le aveva nascosto tutte le difficoltà e che l'aveva
pure coinvolta, inserendola nell'amministrazione formale della società approfittando
della sua ignoranza senza spiegarle le possibili gravi conseguenze di tale
atto, noncurante pure del fatto che avessero dei figli in comune (di cui una in
arrivo). Durante il verbale di interrogatorio ella non poteva far altro che
dichiarare la verità, ovverosia di non essere a conoscenza di nulla quanto
fosse effettuato dalla FA 1, essendo la società gestita unicamente dal suo
compagno TERZ 1. La sua assoluta buona fede e totale estraneità nella gestione
della FA 1 ha fatto sì che pure il Procuratore generale __________, dopo aver
disposto l'avvio del procedimento penale anche nei suoi confronti ed averla
fatta interrogare dalla polizia, si è totalmente disinteressato di lei, per
concentrarsi su TERZ 1, l’unico vero gestore della società. Da allora ella non
ha più avuto a che fare con le autorità penali e non ha più saputo nulla
sull'esito del procedimento penale. Spaventata per quello che era accaduto, nei
giorni seguenti il fermo la reclamante ha cercato di chiarire con il suo
compagno. Non ricevendo risposte esaustive, e resa attenta dalla scrivente
legale che vi era un rischio di assunzione responsabilità essendo
amministratrice unica della FA 1, RI 1 ha inoltrato immediatamente le proprie
dimissioni. (…)”
(cfr. ricorso pagg. 2 e 3)
–
ha chiesto l’annullamento della decisione su opposizione impugnata.
La ricorrente, con
argomentazioni di cui si dirà in seguito, contesta che le possa essere
rimproverata una negligenza grave, l’esistenza di un nesso causale adeguato e
una responsabilità antecedente al momento dell’assunzione della carica di
amministratrice unica.
Contestualmente
–
rilevato come
“(…) la ricorrente in
questi anni ha vissuto solo grazie agli aiuti sociali e all’Ufficio anticipi
alimenti che le dà i contributi alimentari che il compagno sostiene di non
poter versare. Non ha sostanza dalla quale attingere, né mobiliare né
immobiliare, come da allegati prodotti. (…)”
(cfr. ricorso pag. 6)
–
l’avv. RA 1 ha chiesto
“(…)
in ogni
caso la desistenza della procedura nei confronti della ricorrente per motivi di
opportunità
(…)”
e per la sua assistita il
“(…)
beneficio del
gratuito patrocinio e dell’assistenza giudiziaria
nel senso più ampio (…)”
(cfr. ricorso pagg. 6 e 7).
1.5.   Così richiesta (III), con
lettera del 3 ottobre 2016, la ricorrente ha trasmesso al TCA il
“Certificato
per l’ammissione all’assistenza giudiziaria”
corredato della relativa
documentazione (IV e IV/bis).
1.6.   Con la risposta di causa
–
precisato
“(…) di aver avviato un’ulteriore procedura di risarcimento danni
nei confronti di TERZ 1, il quale non si è opposto alla decisione risarcitoria
che è pertanto cresciuta incontestata in giudicato (…)”
(V)
–
la
Cassa postula l’integrale reiezione del ricorso. Riconfermandosi nelle
argomentazioni esposte nell’impugnata decisione, essa evidenzia in particolare
come, alla luce della normativa e dei dettami giurisprudenziali applicabili in
materia, le circostanze ed i motivi addotti nel ricorso non siano idonei a
liberare l’amministratrice unica da una sua responsabilità ex art. 52 LAVS.
1.7.   Con decreto 25 ottobre 2016
il vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1 (VII) che (dopo le
chieste proroghe del termine; VIII, IX, X e XII), tramite l’avv. RA 2 (che ha
assunto il mandato dopo la revoca di quello del precedente legale; cfr. doc.
X/1 e XI), osservato che mancherebbero dei documenti concernenti dei
dipendenti, ha concluso:
“(…) Visto che mancano diversi documenti, si chiede
di assumere – richiamando dal Ministero pubblico – tutto l’incarto della
contabilità della FA 1 in liquidazione, considerato il sequestro dei documenti
necessari al sig. TERZ 1 per esprimersi in modo più completo in merito alla
procedura che ci occupa. Il mio mandante conferma di assumersi la
responsabilità solidale quale organo di fatto, nel contempo quanto qui esposto
è frutto dei pochi documenti in suo possesso per confrontare quanto realmente
tassato dalla Cassa CO 1. (…)”
(XIII).
1.8.   Con scritto del 23 dicembre
2016 la Cassa ha comunicato al TCA che
“(…) prende atto del fatto che il
signor TERZ 1 si assume la responsabilità per il danno a lei cagionato e
ribadisce di aver già provveduto ad emanare nei suoi confronti una decisione di
risarcimento del danno il 29 luglio 2016, la quale non ha fatto oggetto di
contestazione, né per quanto attiene alla responsabilità, né tanto meno per
quanto concerne l'importo chiesto in risarcimento. Sorprende quindi che ora,
poiché chiamato in causa da cod. lod. Tribunale, il signor TERZ 1 sollevi
censure in merito all'importo del danno subito dalla Cassa. A questo proposito
la Cassa si limiterà, ritenuto quanto sopra, ad osservare che il danno della
Cassa è stato calcolato sulla base delle dichiarazioni dei salari 2013 e 2014
redatte dalla società stessa, che per semplicità vengono qui allegati. (…)”
(XV).
1.9.   Con scritto del 5 gennaio
2017 l’avv. RA 1 ha comunicato al TCA
“(…) di non aver nulla in contrario
all’assunzione dei documenti richiesti da parte del legale del signor TERZ 1
(…)”
(XVII).
1.10.   Con scritti del 20 gennaio e 9
febbraio 2017 (XVIII e XX) l’avv. RA 2
–
osservato di aver avuto accesso
agli atti presso il Ministero pubblico e ritenuta la voluminosità dell’incarto
penale
–
ha chiesto (a due riprese) la proroga del temine precisando che
“(…) nel caso ci fossero documenti utili alla Cassa per una rettifica di
calcolo, sarò ben lieto di trasmetterli per rettificare l’importo finale che il
mio mandante ha già dichiarato di assumere (…)”
(XVIII).
1.11.   Dopo che, con scritto del 10
febbraio 2017, questo Tribunale gli ha assegnato, per l’ultima volta, una
proroga di 15 giorni (XXI), l’avv. RA 2 ha preso posizione con scritto del 3
aprile 2017 (XXII).
I doc. XVIII, XIX, XX, XXI
e XXII sono stati trasmessi alle parti per conoscenza (XXIII).
in diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato
violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la
negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata
violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la
cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa
anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura
di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001
AHV Nr. 6).
Qualora più datori di
lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una
persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va
rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1°
gennaio 2012, prevede che
“se il datore di lavoro è una persona giuridica,
rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone
che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono
responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”
.
Il Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale, TF) ha
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio
2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Nella fattispecie
concreta, a seguito dell’apertura della procedura di fallimento della (cfr.
consid. 1.2), la Cassa ha rettamente chiesto (in via sussidiaria) a RI 1, quale
amministratrice unica della società, il risarcimento ex art. 52 LAVS.
2.2.   Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002
consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI
1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre
2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis
OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pag.
369 segg. e in RDAT II 2002 pag. 519 segg.; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2
consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H
142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo costante
giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa,
mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag.
133 consid. II/1b).
Nel caso in esame, oggetto
del danno è il mancato versamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF dal 2013
(da luglio) al 2014 (fino ad ottobre), così come risultano dagli specchietti
relativi all’evoluzione del debito contributivo della FA 1 per gli anni 2013 e
2014, dagli estratti conto dei contributi paritetici per gli stessi anni, dalle
attestazioni di salario sempre per gli stessi anni e dalla dichiarazione dei
salari del datore di lavoro per il 2013 (doc. 1/A-D, 4, 5, 6 e 7).
L’importo del danno fatto
valere per complessivi fr. 81'787.70 (cfr. consid. 1.3), a prescindere dal
fatto che non è stato in quanto tale contestato e che tiene conto delle
dimissioni dalla carica di amministratrice unica rassegnate dalla ricorrente il
18/25 novembre 2014 (cfr. doc. 3/A-B), è quindi da ritenere adeguatamente
comprovato, ricordato altresì come conformemente alla legge (art. 41bis OAVS) e
alla succitata giurisprudenza, le spese di amministrazione, gli interessi
moratori e le spese di diffida e esecutive costituiscono elementi del danno
risarcibile unitamente ai contributi paritetici rimasti scoperti.
Quanto alla censura
secondo la quale
“(…) una persona può essere ritenuta responsabile del danno
al massimo a partire dal momento della sua entrata effettiva quale
amministratore (…)”
(I, punto 7), si dirà ai prossimi considerandi.
2.3.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono
innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di
esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i
contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34 segg. OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.4.   La cassa di compensazione che
constata di aver subìto un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un
simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che
il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei
suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di
conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA
1987 pag. 7).
2.5.   Ai sensi della giurisprudenza
del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando
questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta
(DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus,
op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
2.6.   Nella fattispecie concreta la
ricorrente
–
amministratrice unica con diritto di firma individuale
della FA 1
–
sostiene che nessuna responsabilità possa esserle
attribuita adducendo che la gestione della società era stata delegata al suo
compagno TERZ 1 che glielo aveva richiesto e che la rassicurava quando chiedeva
delle informazioni; che
“(…) con la sua formazione e la sua giovane età non
poteva avere le capacità professionali e competenze per rendersi conto di
quello che stava realmente accadendo nella gestione della ditta (…)”
(cfr.
ricorso pag. 5), che
“(…) non era esigibile a nessuno, che si trovasse in
una medesima situazione professionale e affettiva, che agisse in modo diverso
(…)”
(cfr. ricorso pag. 5); che
“(…) la divisione dei compiti nella coppia
era peraltro chiara; TERZ 1 si occupava della gestione della sua ditta, RI 1
della casa coniugale, del suo lavoro quale __________ e della bimba comune (…)”
(cfr. ricorso pag. 5) e che, in ogni caso, non può esserle richiesta la
rifusione del danno antecedente al 5 febbraio 2014, data dalla quale ha
rivestito la suddetta funzione.
Quanto asserito non è
sufficiente per liberare la ricorrente da una responsabilità ex art. 52 LAVS.
Accettando il mandato di
amministratrice unica l’insorgente ha assunto tutti gli oneri che da tale
funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA H 171/02 del 2
dicembre 2003 e H 5/02 del 31 gennaio 2003). Giova infatti ricordare come ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta
vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto
concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle
istruzioni.
L’amministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Così, l'organo di una società anonima deve prestare attenzione
particolare alla scelta delle persone cui viene affidata la gestione degli
affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà
(cura in instruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo). Segnatamente è
suo preciso dovere vigilare e attivarsi di conseguenza affinché i contributi
vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992 pag. 268
consid. 4b). Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione
scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale,
l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H
282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V
219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura
"dell'uomo di
paglia"
(STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27
aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8
novembre 1999
(H 160/99), il TFA ha
rilevato in particolare che
"scopo della norma
(art. 716a cpv. 1
CO, ndr.)
è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
Secondo
la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie
dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.
e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009
[31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del
28 ottobre 2010).
In queste circostanze la
ricorrente non può trarre alcunché a suo favore per il fatto che
“(…) ha la
formazione di aiuto medico. Ella non ha mai svolto attività professionali
nell’ambito dell’amministrazione e/o contabilità (…)”
(cfr. ricorso pag. 2).
Infatti, se riteneva di
non avere sufficienti conoscenze per assumere la carica di amministratrice
unica della FA 1, ella non avrebbe dovuto accettarla rispettivamente, se detta
incompetenza fosse emersa posteriormente, ella avrebbe dovuto rassegnare
tempestivamente le proprie dimissioni.
In quanto cosciente della
sua incompetenza in materia all’insorgente non poteva sfuggire di non essere neanche
in grado di ossequiare ai suoi obblighi circa l’attenzione particolare alla
scelta delle persone cui viene affidata la gestione degli affari importanti
della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che dà (cura in instruendo) e
alla sorveglianza (cura in custodiendo).
In concreto, anche
ammettendo che il compagno glielo abbia richiesto, ella non avrebbe nemmeno potuto/dovuto
dare seguito alla domanda di delega.
Ritenuta l’incompetenza e
l’asserita chiara
“(…) suddivisione dei compiti nella coppia (…)”
(cfr.
ricorso pag. 5), non è poi dato di sapere per quali ragioni l’insorgente non
abbia chiesto al suo compagno perché non potesse assumere lui la carica di
amministratore unico della SA. Va qui sottolineato che è la stessa ricorrente
ad evidenziare che
“(…) di fatto chi gestiva la società era già prima, e a
maggior ragione dalla firma della delega, unicamente il compagno TERZ 1 (…)”
(cfr. ricorso pagg. 2 e 3).
Visto che il suo compagno
“(…)
la rassicurava, spiegandole che non doveva occuparsi di nulla in quanto si
sarebbe attivato lui personalmente nella gestione della ditta, e che
necessitava di RI 1 in tale posizione solo per alcuni mesi a causa delle
dimissioni del fratello, in attesa di trovare una persona appropriata al ruolo
(…)”
(cfr. ricorso pag. 2), l’insorgente non avrebbe neppure dovuto
attendere fino al 18/25 novembre 2014 (quindi oltre nove mesi dopo l’assunzione
della carica) per rassegnare le proprie dimissioni.
Questo vale a maggiore
ragione rilevato, da una parte, che le rassicurazioni per giurisprudenza non
hanno in sé valore liberatorio (il TFA ha riconosciuto responsabile la moglie
di un amministratore, anch’essa membro del CdA, che non disponeva di una
particolare formazione e che si fidava delle parole
“rassicuranti”
del
marito, senza comunque verificarne la veridicità; STFA inedita dell’8 gennaio
1990 in re B. menzionata da Frésard, op.cit., RSA 1991 pag. 165 punto 8).
Dall’altra parte che, vista la funzione assunta (amministratrice unica), la
prassi in materia prescrive agli organi degli obblighi di diligenza e di
controllo accresciuti (STF 10/07 del 7 marzo 2008 consid. 6.3).
Va qui precisato che,
secondo costante giurisprudenza (STCA 31.2007.18-20 del 9 giugno 2008,
31.2002.03 del 22 maggio 2002 e 31.1995.12 del 14 giugno 1995), la
responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in
relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un
fallimento.
Giova qui ricordare che un
amministratore diligente non può estraniarsi dai problemi della società
evidenziando che altri si occupavano della gestione (RCC 1989 pag. 114 seg.;
STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.; STCA 31.1997.13-14 del 30 settembre
1998). Addirittura è da ritenere una negligenza grave anche la passività di
amministratori di fatto esclusi dalla gestione della società, i quali sono
tenuti ad un costante controllo della gestione. In tale contesto, anche il
fatto che un amministratore non abbia competenza alcuna per quanto riguarda i
pagamenti (STFA H 210/99 del 5 ottobre 2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004
nella causa A.F., inc. 31.2003.18, consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non
benefici di alcun diritto di firma (STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.) non
costituiscono in sé motivi liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21
maggio 2003 l’Alta Corte ha ribadito che un amministratore non può liberarsi
dalla propria responsabilità limitandosi a sostenere che non avrebbe mai
partecipato alla gestione dell’impresa, che la sua partecipazione alla
costituzione non era che di natura fiduciaria e che non avrebbe percepito
alcuna remunerazione e rivestito un ruolo subalterno, un tale agire
configurando già di per sé una grave negligenza. Del resto il fatto che altre
persone abbiano esercitato il potere effettivo nell'ambito della società quali
organi di fatto non scarica l'amministratore formale dalle sue responsabilità
(STFA H 195/92 del 30 marzo 1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid.
2.9).
La passività a dispetto
della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere
considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989
pag. 115).
Questo Tribunale rileva
che l’insorgente non ha addotto e tantomeno provato di essere stata impedita
nell’esercizio della sua carica di amministratrice unica della FA 1. Nemmeno ha
sostenuto (e tantomeno documentato) di essere stata ingannata mediante raggiri
di rilevanza penale e che a causa degli stessi non può esserle imputata una
negligenza grave (in argomento cfr. la STFA H 152/05 del 7 febbraio 2006).
L’insorgente non ha dunque
validamente dimostrato che, nonostante l’assunzione della veste di
amministratrice unica con tutti gli oneri che da tale carica derivano, il suo
compagno le ha sottaciuto scientemente e volontariamente l’effettiva situazione
della società e/o fornito informazioni errate, ma affidanti, al riguardo della
stessa (in argomento cfr. la STCA 31.2006.14 + 17-22 del 5 luglio 2007).
In questo senso non
bastano le generiche e non documentate affermazioni secondo le quali
“(…) l’unico
responsabile dell’amministrazione e del pagamento dei contributi paritetici e
AF della ditta FA 1 per il periodo 2013 e 2014 è TERZ 1, organo di fatto della
società, colui che si recava giornalmente in ditta e l’unico che aveva potere
decisionale. Era lui a stipulare i contratti d’assunzione del personale, a far
allestire le tabelle per i contributi paritetici, a dare ordini alle
segretarie/contabili, a ricevere la posta ed eventuali richiami di pagamento.
[…] Quando si informava presso TERZ 1 su come andasse l’azienda, veniva
rassicurata che aveva un buon giro d’affari e che stavano trovando la persona
adatta per sostituirla quale AU. (…)”
(cfr. ricorso pagg. 4 e 5).
Al riguardo, questo
Tribunale ribadisce che l’insorgente non documenta quando, in quali occasioni e
in che forma avrebbe interpellato TERZ 1.
L’insorgente nemmeno
adduce in che modo ella sarebbe stata impedita nello svolgere le sue mansioni
di organo formale e/o raggirata da TERZ 1. Del resto
–
visto che
sostiene che
“(…) di fatto chi gestiva la società era già prima, e a maggior
ragione dalla firma della delega, unicamente il compagno TERZ 1 (…)”
(cfr.
ricorso pag. 3)
–
va qui ricordato che, nell’ipotesi in cui un organo
societario non sia in grado di sottrarsi all’influsso di terzi, ne dovrà trarre
la sola conclusione possibile ossia inoltrare immediatamente le sue dimissioni
(STFA H/268/01 e H/269/01 del 5 giugno 2003).
In ogni caso, nella misura
in cui l’insorgente volesse fare valere un’esclusiva gestione della società da
parte di terzi (in casu da parte di TERZ 1), va ricordato che, secondo la
giurisprudenza federale, l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nel presente
ambito per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione alla
gravità dell'errore commesso dai presunti responsabili (in argomento STF
9C_675/2009 del 3 maggio 2010, consid. 6.5 e la giurisprudenza e dottrina ivi
citata; STFA 13 novembre 2000 nella causa S, H 238/98, consid. 4b; Pratique VSI
1996 pag. 306). Determinante è che le circostanze addotte dall’insorgente, come
visto, non costituiscono motivi sufficienti per esonerarla dalla sua
responsabilità e per escludere quindi l’esistenza di una negligenza grave.
Riguardo all’assunto
secondo il quale l’insorgente non potrebbe essere chiamato a rispondere dei
contributi scaduti e non versati prima del 5 febbraio 2014 allorquando ha
accettato la carica di amministratrice unica della società, va osservato quanto
segue.
Il nuovo amministratore
risponde non soltanto dei contributi sociali correnti, ma pure del debito
scaduto nel corso del periodo precedente alla sua entrata in funzione. Infatti,
secondo giurisprudenza, il nuovo amministratore deve vegliare affinché vengano
versati i contributi correnti e quelli scaduti e dovuti quando egli non era
ancora in carica, in quanto vi è rapporto di causa effetto tra l'inazione
dell'organo e il mancato pagamento dei contributi (DTF 119 V 407 consid. 4c;
RCC 1992 pag. 269 consid. 7b). Nessuna responsabilità del nuovo amministratore
secondo l'art. 52 LAVS è data per contro per il danno causato alla cassa di
compensazione prima della sua entrata nel consiglio di amministrazione, nel
caso in cui egli nulla poteva modificare, e meglio poiché la società era già
insolvente (DTF 119 V 401) rispettivamente indebitata al punto che i contributi
risultavano irrecuperabili per motivi giuridici o di fatto (SVR 2002 AHV Nr. 10
pag. 24 consid. 4c/aa; Nussbaumer, op.cit., pag. 1076). In tale ipotesi
l'amministratore risponde unicamente per l’aggravamento del danno, ossia per
ulteriori debiti contributivi (Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und
seiner Organe nach art. 52 AHVG, 2008, n. 277 pag. 68 con riferimenti di
giurisprudenza; cfr. anche STF 9C_841/2010 del 22 settembre 2011 consid. 4.3 e
STFA H 156/05 del 16 gennaio 2007 consid. 7.2).
Nel caso in esame dagli
atti non emerge, né del resto è stato sostenuto, che al momento dell’entrata in
carica quale amministratrice unica della FA 1, la società si trovasse già in
uno stato d’insolvenza tale da rendere impossibile il pagamento dei contributi
già scaduti, motivo per cui l’insorgente deve rispondere anche per gli oneri sociali
dovuti prima del febbraio 2014.
In effetti, come rilevato
dalla Cassa e rimasto incontestato,
“(…) l’insolvenza della società è stata
constatata il 18 febbraio 2015 con la pubblicazione sul FUSC dell’apertura del
fallimento della FA 1, verificatosi quindi dopo le dimissioni dalla società
della signora RI 1, inoltrate con effetto al 25 novembre 2014. Inoltre, si
evidenzia che a mente della giurisprudenza, prima di assumere la carica di
organo formale, la ricorrente avrebbe dovuto appurare se i contributi
paritetici AVS scaduti ed esigibili fossero già stati pagati e nel caso in cui
non gli fosse stata data la possibilità di verificare la contabilità e la
situazione contributiva, non doveva accettare il mandato o perlomeno esigere
immediatamente il pagamento dell’arretrato contributivo (STCA 10 ottobre 2014,
inc. 31.2014.1). (…)”
(V pagg. 5 e 6).
La ricorrente non ha
dunque nemmeno reso verosimile che al momento dell’entrata in carica quale amministratrice
unica, la FA 1 fosse insolvente o indebitata a tal punto da dover considerare
irrecuperabili i contributi dovuti prima dell’inizio del suo mandato (febbraio
2014). Va qui ricordato che se da una parte la procedura davanti al TCA è retta
dal principio inquisitorio, secondo cui i fatti rilevanti per il giudizio
devono essere accertati d'ufficio dal giudice, dall’altra si rileva che questo
principio non è però assoluto, atteso che la sua portata è limitata dal dovere
delle parti di collaborare all'istruzione della causa (DTF 122 V 158 consid.
1a, 121 V 210 consid. 6c con riferimenti). Il dovere processuale di
collaborazione comprende in particolare l'obbligo delle parti di apportare –
ove ciò fosse ragionevolmente esigibile – le prove necessarie, avuto riguardo
alla natura della disputa e ai fatti invocati, ritenuto che altrimenti
rischiano di dover sopportare le conseguenze della carenza di prove (DTF 117 V
264 consid. 3b con riferimenti).
Conformemente alla
succitata giurisprudenza l’insorgente deve pertanto rispondere,
indipendentemente dalla questione a sapere se abbia o meno contribuito a tale
posta di danno, anche per gli oneri sociali dovuti prima della sua entrata
quale amministratrice unica della società.
Riguardo alla censura
secondo la quale
“(…) in ogni caso manca il nesso causale adeguato tra le
contestate e presunte mancanze della ricorrente, e il danno verificatosi alla
Cassa, per poter addebitare qualsivoglia responsabilità. (…)”
(I, pag. 3 e
4), questo Tribunale si limita ad evidenziare che la giurisprudenza (cfr. in
particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con riferimenti) e la dottrina
ammettono in maniera generale (tacitamente:
"stillschweigend"
,
cfr. Ulrich Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle
assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di
causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subìto
in seguito per mancato pagamento dei contributi (STF 9C_394/2016 del 21
novembre 2016, consid. 5).
Quanto all’assunto secondo
il quale
“(…) non era esigibile a nessuno, che si trovasse in una medesima
situazione professionale e affettiva, che agisse in modo diverso (…)”
(cfr.
ricorso pag. 5), rettamente la Cassa ha rilevato che
“(…) la ricorrente non
può liberarsi dalla propria responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo che non
avrebbe avuto motivi di dubitare delle rassicurazioni fornitele dal signor TERZ
1 solo per la ragione che vi fosse una relazione sentimentale tra di loro.
Infatti, anche se generalmente all'interno di una parentela stretta, come si
può ritenere nel caso di specie, vige un rapporto di fiducia privilegiato, è
altrettanto vero che se si volessero relativizzare gli obblighi di vigilanza
all’interno di una "SA familiare", si finirebbe per legittimare la
figura dell’"
uomo di paglia"
(STCA 7 aprile 2004, inc. 31.2003.20-21-22; STCA 16 aprile 2003, inc.
31.2002.21). Pertanto la ricorrente, in qualità di amministratrice unica della FA
1 era tenuta ad un costante controllo della gestione, anche se questa veniva di
fatto effettuata dal suo ex compagno. In particolare la ricorrente avrebbe
dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici AVS
venissero effettivamente pagati alla Cassa (STFA 3 luglio 2003, H 265/02; STFA
28 aprile 2003, H 208 + 209/00), valutando con la necessaria consapevolezza gli
obblighi derivanti dalla carica di organo formale. (…)”
(V pag. 4).
Riguardo all’affermazione
secondo la quale
“(…) il danno si sarebbe difatti in ogni caso manifestato.
Tanto è vero che la Cassa inviava richiami già prima che la mia cliente
entrasse nell’amministrazione. Doveva pertanto essere evidente alla Cassa che
vi era un problema grave di gestione già prima dell’entrata in scena di RI 1;
essa doveva intervenire subito a segnalare il danno o cercare di arginarlo in
modo più puntuale ed efficace. Non avendo fatto alcunché se non inviare
sporadici richiami di pagamento, si è assunta il rischio che il danno crescesse
smisuratamente, violando il dovere di diligenza che le incombe nel cercare di
ridurre il danno. Troppo tardi piangere di miseria quando la ditta è fallita e
il danno supera i centomila franchi, dopo anni di mancato pagamento dei
contributi. (…)”
(cfr. ricorso pag. 5), va osservato quanto segue.
Già si è detto sopra e qui
viene ribadito che l’insorgente non ha provato che la FA 1 fosse insolvente o
indebitata a tal punto da dover considerare irrecuperabili i contributi dovuti
prima dell’inizio del suo mandato (febbraio 2014).
Nella misura in cui
volesse fare valere una concolpa della Cassa
va rilevato che i
motivi di riduzione del risarcimento non sono regolati dalla LAVS. Tuttavia, in
una sentenza del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186 segg., il TFA
aveva stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che l’obbligo di
risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto analogicamente a
quanto previsto negli artt. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione di un obbligo da
parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare relativa alla
procedura di riscossione dei contributi ha causato la nascita oppure il
peggioramento del danno (cfr. anche SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a). L’Alta Corte
aveva inoltre precisato che il nesso di causalità tra danno e comportamento
illegale della Cassa dev’essere adeguato (DTF 122 V 189, consid. 3c; SVR 2000
AHV Nr. 16 consid. 7a).
Ad esempio
nella sentenza pubblicata in SVR 2000 AHV Nr. 16, la Cassa è stata ritenuta
corresponsabile del danno da lei stessa subito in quanto, dopo un controllo
presso il datore di lavoro, ha omesso di emanare la decisione di tassazione
(SVR 2000 AHV Nr. 16, consid. 7c). Nella sentenza inedita H 142/03 del 19
agosto 2003 l’Alta Corte ha ritenuto giustificata una riduzione dell'importo
del danno subito dalla Cassa poiché, al momento di concedere un'ulteriore
dilazione di pagamento, questa non aveva sufficientemente valutato la capacità
della società di rispettare il piano di dilazione (nella fattispecie esaminata
dal TFA la società non aveva mai rispettato i piani di dilazione concessile in
passato; per ulteriore casistica cfr. RDAT II 2002 pagg. 554 segg.). La
giurisprudenza federale ha individuato una grave negligenza della Cassa
nell’avere rimborsato al datore di lavoro, senza verifica della concreta
situazione, dei contributi versati in eccesso, in gran parte oggetto della
successiva richiesta di risarcimento danni ex art. 52 LAVS. L’amministrazione
aveva inoltre omesso di procedere ad un controllo del datore di lavoro.
Riconosciuto un nesso tra la violazione degli obblighi della Cassa e l’avvenuto
danno, l’Alta Corte ha ridotto in quella fattispecie il danno subito dalla
Cassa (STFA H 36/02 e H 38/02 del 10 ottobre 2002 citato in Reichmuth, Die
Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 757, pag.
182). Per un caso in cui questo Tribunale ha riconosciuto una concolpa della
Cassa per aver proceduto a due rimborsi invece di compensare gli assegni familiari
anticipati in eccesso con i contributi scaduti vedi la STCA del 9 maggio 2011
(31.2010.6 + 7).
In generale
una concolpa della Cassa è riconosciuta allorquando questa in modo gravemente
negligente non procede in modo sufficientemente energico all’esecuzione per
crediti di contributi dovuti ai sensi dell’art. 15 LAVS; un semplice ritardo
nella procedura non basta tuttavia per fondare una concolpa (Reichmuth, op.
cit.. n.760, pag. 182 e la casistica citata alle note a piè pagina n. 1087 e n.
1088).
Nel caso in esame, dagli
atti risulta che la Cassa ha iniziato a diffidare regolarmente la società per
il pagamento dei contributi dal novembre 2013 e dall’aprile 2014 l’ha
precettata (cfr. consid. 1.2 e gli specchietti relativi all’evoluzione del debito
contributivo negli anni 2013 e 2014 sub doc. 4 e 5). Dagli stessi documenti non
risulta, e l’insorgente nemmeno lo prova, che la Cassa abbia concesso alla
società delle dilazioni di pagamento. Alla Cassa, conformemente alla succitata
giurisprudenza, non può dunque essere rimproverata alcuna negligenza. Quindi
non c'è spazio, come sembrerebbe auspicare l’insorgente, nemmeno per una
riduzione per concolpa della Cassa.
Questo Tribunale deve
pertanto concludere che l’insorgente
–
accettando la carica di organo
formale anche se sprovvista delle conoscenze, non attivandosi nella sua veste
di amministratrice unica e aspettando oltre nove mesi per dare le dimissioni da
tale carica
–
ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a
qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla
funzione di amministratrice unica di una SA.
In queste circostanze, non
avendo adempiuto agli obblighi che la carica di organo formale le imponeva, ,
deve essere ritenuta responsabile ex art. 52 LAVS del danno subìto dalla Cassa.
2.7.   Occorre esaminare se speciali
circostanze legittimavano il datore di lavoro, rispettivamente il proprio
organo esecutivo, a non versare i contributi o potevano scusarlo dal
provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
Costituisce motivo di
giustificazione il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei
contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in
questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione
finanziaria. Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi
dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri
crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la
sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i
contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione
decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca
credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi
sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale
atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo
responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti;
cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe
nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668 seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung;
in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, 2006, pag. 25 segg. e
35 segg.; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V
244 consid. 4b). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che
attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati
deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio
2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La
giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare
particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la
ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001
consid. 4a).
Quindi l’illiquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non
sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in
cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui
omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il
mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente
rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente
con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e
ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri
obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere
sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei
contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3
con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163
segg.; cfr. anche Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per
giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il
differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti
venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
In concreto, non sono
stati invocati motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa, nel
senso della succitata giurisprudenza.
Non va in ogni caso
dimenticato che la FA 1, nonostante le diffide e i precetti esecutivi, ha
pagato l’ultimo importo di complessivi fr. 7'387.10 (6'918.35 + 70.00 + 123.00
+275.75) per i contributi dovuti per il mese di febbraio 2014 rispettivamente
per le spese di diffida, gli interessi di mora e le spese esecutive il 24
dicembre 2014 (cfr. gli specchietti dell’evoluzione del debito contributivo
fatto valere sub doc. 4 e 5). In queste circostanze non risultano dati gli
estremi, che l’insorgente, come detto, nemmeno fa valere, per ammettere nella
specie che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea
crisi finanziaria della società o ad una passeggera situazione di illiquidità
(in argomento DTF 123 V 244, 121 V 243; STFA H 134/02 del 30 gennaio 2003, H
297/03 del 4 novembre 2004, H 277/01 del 29 agosto 2002; RCC 1992 pag. 261).
2.8.   Quanto alle prove indicate
con il ricorso, meglio alla domanda di
“(…) documenti, audizione delle
parti, testi, richiamo dal Ministero pubblico di __________ dell’incarto penale
concernente TERZ 1 (…)” (I, Foglio n. 3)
, questo Tribunale rileva quanto
segue.
La giurisprudenza federale
non ammette una richiesta in termini generici di edizione di documentazione,
atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con esattezza, potendosi
da lui esigere (a maggiore ragione se patrocinato) che proceda in modo
selettivo e mirato all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il
giudizio e non incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad
eventuali carenze in tal senso (cfr., tra le altre, le STFA H 5/02 del 31
gennaio 2003, consid. 4.3; H 10 + 45/01 del 16 settembre 2002, consid. 4.3.2; H
170/01 del 23 luglio 2002, consid. 3.3; H 444/00 del 25 giugno 2002, consid. 4d
e H 153/01 del 5 novembre 2001, consid. 4c.).
In ogni caso le prove
richieste
–
ribadito che l’insorgente aveva sufficienti motivi per
rifiutare la carica di amministratrice unica della SA o quantomeno di disdirla
tempestivamente e osservato che nemmeno allega e tantomeno prova che un tale
agire le sarebbe stato validamente impedito
–
vanno respinte in quanto
irrilevanti. Inoltre, questo Tribunale, già sulla base degli atti e per quanto
detto sopra (cfr. consid. 2.6), ha potuto concludere che la ricorrente ha
omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona
ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di
amministratrice unica di una SA. Non è pertanto necessario procedere ad
ulteriori atti istruttori.
Va qui ricordato che per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29
cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di
fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello
di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126
I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove
giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere
respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di
prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che
sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360).
Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o
al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Dieterle/Kieser, op. cit., pag. 212; Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, pag. 39 no.
111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste
una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2
Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94).
2.9.   Quanto alla domanda di
desistere dalla procedura nei confronti della ricorrente per motivi di
opportunità (cfr. consid. 1.4), non essendo oggetto della decisione impugnata
la richiesta è irricevibile.
Va in ogni caso rilevato,
da una parte, che rettamente la Cassa ha osservato che
“(…) pur comprendendo
l’asserita particolare situazione economica personale, si evidenzia che questa
non può assurgere a motivo di discolpa (STCA 20 gennaio 2010, inc. 31.2009.4;
STCA 30 aprile 2008, inc. 31.2007.17; STCA 31 marzo 2004, inc. 31.2003.12-13).
(…)”
(V pag. 6).
Dall’altra parte che la
situazione economica della ricorrente non è rilevante ai fini del presente
giudizio. Nella procedura di risarcimento ex art. 52 LAVS non è infatti
contemplato l’istituto del condono (che presuppone i presupposti della buona
fede e dell’onere gravoso, cfr. art. 25 LPGA). Secondo la giurisprudenza, non
può essere riconosciuta la buona fede, condizione essenziale per ottenere il
condono, nel caso in cui il richiedente ha agito intenzionalmente o per grave
negligenza (RCC 1986 pag. 664). Se il datore di lavoro, o l’organo della
persona giuridica, viene riconosciuto responsabile, questo significa che egli
ha appunto agito intenzionalmente o per grave negligenza, per cui il condono è
a priori escluso (STCA 31.2009.4 del 20 gennaio 2010). Inoltre, essendo la
responsabilità ex art. 52 LAVS basata su un agire intenzionale o gravemente
negligente e non essendo la pretesa risarcitoria identica a quella
contributiva, una riduzione o un condono per applicazione analogica dell’art.
11 LAVS non entra in considerazione (Reichmuth, op. cit., n. 1259, pag. 297).
Spetta comunque alla Cassa valutare, nell’ambito dell’esecuzione del presente
giudizio, le reali possibilità d’incasso (ZAK 1986 pag. 448).
2.10.   Visto tutto quanto precede il
ricorso va dunque respinto e la decisione impugnata confermata.
2.11.   L’insorgente ha chiesto di
essere messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito
patrocinio (doc. I).
Ai sensi dell’art. 61
lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il
diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente
può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale disposto mantiene il principio
che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si
esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della
relativa indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362; Kieser, ATSG
Kommentar, 3a edizione, 2015, ad art. 61, n. 173-193, pagg. 828-832).
L'art. 28 cpv. 2 Lptca
stabilisce che la disciplina della difesa d'ufficio e del gratuito patrocinio è
retta della Legge sull’assistenza giudiziaria e sul patrocinio d’ufficio (LAG),
nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2011.
Secondo l’art. 3 cpv. 1
LAG l’assistenza giudiziaria si estende all’esenzione dagli anticipi e dalle
cauzioni; all’esenzione dalle tasse e spese processuali; all’ammissione al
gratuito patrocinio.
I presupposti (cumulativi)
per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se
l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato è necessario o
perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di esito positivo
(DTF 125 V 202 consid. 4a e 372 consid 5b e riferimenti).
L’istante va considerato
indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei
suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e
a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.;
DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione
i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento
nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori). L’obbligo dello
Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario
all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia
11ss.). Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle
disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza
determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13, consid. 7c, pag.
48). All’importo base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il
25% (STFA U 102/04 del 20 settembre 2004 consid. 4.1.2). L’indigenza
processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli
necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (RAMI 1996 N. U
254 pag. 209 consid. 2).
Il requisito della probabilità
di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così
esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole riflessione,
rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (STFA
U 220/99 del 26 settembre 2000; RAMI 1994 pag. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b e
119 Ia 251).
A tal proposito, si
osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve
adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di
primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere
accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un
ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K
75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29
agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275 e
124 I 304 consid. 2c). Inoltre, quando le prospettive di successo e i rischi di
perdere il processo si eguagliano o le prime sono soltanto leggermente
inferiori rispetto ai secondi, le domande non possono essere considerate senza
esito favorevole (DTF 125 II 275, 124 I 304 consid. 2c e 122 I 267 consid. 2b).
Nel caso concreto, visti i
chiari principi che risultano dalla giurisprudenza pubblicata sia nella
Raccolta Ufficiale che nel sito web della Confederazione, rispettivamente in
quello del Cantone Ticino, alla patrocinatrice della ricorrente doveva apparire
evidente che il rischio di perdere il processo era palesemente maggiore rispetto
alle prospettive di un successo, ragione per la quale il requisito della
probabilità di esito favorevole va giudicato inadempiuto (in argomento cfr. la
STCA 32.2015.160 del 5 ottobre 2016, consid. 2.13). In effetti, vista la
posizione di organo formale (amministratrice unica di una SA), l’insorgente
poteva/doveva essere a conoscenza delle responsabilità e dei compiti che da
tale carica derivano. Inoltre, patrocinata in causa, nemmeno poteva sfuggire alla
ricorrente l’obbligo di provare e debitamente documentare di essere stata
impedita nell’esercizio della sua carica di amministratrice unica.
In queste condizioni la
domanda di assistenza giudiziaria deve essere respinta.
2.12.   Siccome TERZ 1, rappresentato
da un legale e chiamato in causa, nello scritto del 19 dicembre 2016 (cfr.
consid. 1.7) non ha chiesto la reiezione del ricorso puntualizzando “(…)
di
assumersi la responsabilità solidale quale organo di fatto (…)”
(XIII) e
ritenuto che nemmeno si è opposto alla
“(…) decisione di risarcimento del danno
il 29 luglio 2016, la quale non ha fatto oggetto di contestazione, né per
quanto attiene alla responsabilità, né tanto meno per quanto concerne l'importo
chiesto in risarcimento (…)”
(XV), egli non può essere ritenuto vittorioso
in causa e pertanto non ha diritto ad un’indennità a titolo di ripetibili.
2.13.   Il TF, nella DTF 137 V 51,
chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di
diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro
per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS,
ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una
questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un
senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85
cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless, Le recours en matière de droit
pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects
choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art.
52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249;
cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella
quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema
di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85
cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico anche
se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere dimostrata
dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso, nella misura in
cui è ricevibile, è
respinto
.
2.   L'istanza tendente alla
concessione dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio è
respinta
.
3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti