ti_gerichte · 15.2018.101 · 2019-05-15 · it
Ricorso contro un precetto esecutivo ritenuto abusivo


Incarto n.15.2018.101

Lugano

15 maggio 2019

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

composta dei giudici:

Jaques,
 presidente,

Walser
 e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sul ricorso 2 novembre 2018 della

RI
 1

(patrocinata
 dall  PA 1 )

contro

loperato dellUfficio di esecuzione di Lugano, o
meglio contro il precetto esecutivo emesso il 22 ottobre 2018 nellesecuzione
n. __________ promossa nei confronti della ricorrente dalla

PI
 1

(patrocinata
 dall  PA 2 )

ritenuto

in fatto:A.A domanda dellRI 1 (in
seguito RI 1), il 4 ottobre 2018 lUfficio di esecuzione (UE) di Lugano ha
emesso il precetto esecutivo n. __________ contro la PI 1 (in seguito PI 1)
per lincasso di fr. 90'000. oltre agli interessi del 5% dal 16 dicembre
2016.

B.Il
5 ottobre 2018 la PI 1 ha interposto opposizione al precetto esecutivo e con
scritto dello stesso giorno ha comunicato allRI 1 chese entro 5 giorni dalla presente intimazione non
provvederete a togliere (dandoci prova dellannullamento) tale precetto,
provvederemo a notificarvi un contro precetto, siccome ci arreca un danno
professionale e lavorativo per perdita mandati.

C.Preso atto del mancato ritiro
dellesecuzione, con e-mail del 18 ot­tobre2018 la PI 1 ha scritto a PI 3, socio e gerente dellRI 1, informandolo cheprovvederemo ad inoltrarvi un contro precetto per
danni al credito e saremo costretti ad informare anche altre istanze nonché la
direzione della PI 4 nella persona dellIng. PI 5.

D.Sulla
scorta del precettoesecutivo n. __________ emesso il 22 ottobre 2018dallUE di Lugano, la PI 1 ha quindi escusso lRI 1
per lincasso di complessivi fr. 405'000. oltre agli interessi del 5% dal
18 ottobre 2018, indicando come motivo del credito:Danno al credito per mancata conferma mandati e
prestazioni del­larchitettura.

E.Con ricorso del 2 novembre 2018
lRI 1 chiedealla Camera di dichiarare lesecuzione
in questione nulla, ordinando allUE di menzionarne la nullità nel registro
delle esecuzioni.

F. Mediante
osservazioni del 16 novembre 2018 la PI 1 postula invece la reiezione del
gravame, mentre lUE si rimette al giudizio della Camera nelle sue del 22
novembre 2018.

G.Il
7 dicembre 2018 la ricorrente ha presentato una replica spontanea, con cui precisa
di aver già il 13 ottobre 2017 fatto spiccare contro la resistente un precetto
esecutivo per lincasso del medesimo credito dedotto nella successiva esecuzione
del 4 ottobre 2018.

Considerato

in diritto:                 1.Interposto
allautorità di vigilanza cantonale  nel Canton Ticino la Camera esecuzione e
fallimenti (CEF)del Tribunale dappello(art. 3 dellaLegge cantonale sulla procedura di ricorso in materia
di esecuzione e fallimento [LPR, RL 3.5.1.2]) entro 10
giorni dalla notifica dellatto impugnato, avvenuta il 25 ottobre 2018, il
ricorso è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF).

Preliminarmente,
invero, la resistente reputa che il ricorso debba essere respinto (recte:
dichiarato irricevibile) per carenza di legittimazione del patrocinatore della
ricorrente, siccome  a suo dire  la procura allegata al ricorso è limitata
alle controversie dellin­­sorgente contro la PI 1, mentre la presente
procedura è diretta contro loperato dellUE. Leccezione lascia il tempo che
trova. In realtà lesecuzione di cui è chiesto lannullamento oppone le due
società menzionate sulla procura. Non sussiste quindi dubbio, a un esame
improntato al principio della buona fede, che la stessa si estenda anche alla
procedura in rassegna. Volendosi del resto attenere al tipo di approccio del
patrocinatore della resistente, si dovrebbero considerare irricevibili le sue
osservazioni  e pertanto la contestazione della legittimazione del collega 
dal momento che alle medesime egli non ha allegato alcuna procura, limitandosi
a riservarne lulteriore, non avvenuta, produzione. In assenza di seri dubbi
sulla legittimazione dei patrocinatori di entrambe le parti, occorre entrare nel
merito senza inutile indugio supplementare.

2.Per
la ricorrente appare evidente nel caso di specie che con ilprecetto esecutivo impugnato la PI
1persegua lo scopo di esercitare
pressione nei suoi confronti e di danneggiarla, così da indurla a far cancellare
il precetto che in precedenza aveva fatto spiccare contro di essa. Rileva in
proposito che lo scritto del 5 ottobre e le-mail del 18 ottobre 2018 sono atti
ricattatori, che lim­­porto preteso dalla controparte èfavoloso e astronomicoe che la motivazione del credito posto in esecuzione,
ovvero la perdita di guadagno per la mancata conferma di mandati e prestazioni
dellarchitettura, è fittizia e diverge da quanto la resistente aveva paventato
inizialmente nei propri scritti, ove si fa riferimento a undanno al credito.

Dal
canto suo, la PI 1 osserva che la sua richiesta di far cancellare il precetto
era legittima e comprensibile, avendo fatto presente sin da subito allRI 1 che
latto in questione le stava creando danni, siccome  fa notare  proprio in
quel periodo contava di ricevere unmandato
molto importante da parte della PI 5,la
quale si è poi rivolta ad altri a causa dellesistenza del precetto esecutivo.
A sostegno delle sue argomentazioni, la resistente ha prodotto lo scritto del
12 ottobre 2018 con cui la PI 2 le aveva comunicato di non poterle affidare il
mandato per lo sviluppo esecutivo, la direzione lavori e la promozione del
progetto __________, dal momento chesiamo
venuti a conoscenza dellesi­­stenza di un precetto esecutivo che il suo
Studio, quale debitore, hanel confronto di
terzi. Precisa
infine che la somma di fr. 405'000.oggetto del precetto impugnato si compone di fr. 390'000. riferiti al
danno conseguente alla perdita di guadagno che il mandato avrebbe permesso di
realizzare e di fr. 15'000. per le spese legali relative allincasso.

Nella
replica spontanea linsorgente allega che contro il primo precetto emesso il 13
ottobre 2017 la resistente non aveva obiettato nulla, limitandosi ad interporre
opposizione. Non si compren­de allora, essa sostiene, perché di fronte a un
secondo precetto per lincasso dello stesso credito la PI 2 dovrebbe annullare
dei mandati già in essere. Rileva pure che lo scritto di questultimareca maldestramente la data del 12 ottobre 2018, che
viene a porsi prima dello scadere del termine assegnatole con lo scritto del 5
ottobre 2018. A suo parere, alla
luce di tali circostanze, la tesi della controparte è stata costruita ad arte
ai fini delle osservazioni al ricorso.

3.La
legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) permette linoltro di
una procedura esecutiva senza che il procedente abbia a dimostrare lesistenza
della propria pretesa. Un precetto esecutivo può essere fatto spiccare contro
chiunque, indipendentemente dalla reale esistenza del credito (sentenza
5A.476/2008 del 7 agosto 2009 consid. 4.1; DTF 113 III 2 consid. 2/b; 125 III
149 consid. 2/a). Non spetta né allufficio dese­­cuzione né allautorità di
vigilanza di decidere sulla fondatezza della pretesa dedotta in esecuzione (DTF
140 III 483 consid. 2.3.1). Tuttavia, è nulla lesecuzionemanifestamenteabusiva, ossia che persegue scopi che non hanno la minima relazione con listituto
dellesecuzione, in specie perangariare
deliberatamente lescusso o per frivolezza(sentenza
5A.476/2008 precitata, consid.4.2;
DTF 115 III 21, consid. 3/b;Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol.I,
1999, n. 36 ad art. 8aLEF). Lufficio dese­­cuzione non può  e non
deve  sostituirsi al giudice, potendo intervenire solo in casi del tutto
eccezionali, senza facoltà dinda­­gare sullorigine del credito (DTF115
III 21, consid. 3/b e 3/c) e neppure su presunti tentativi dellescusso di
porre il proprio patrimonio al riparo di pignoramenti con atti revocabili
giusta gli art. 285 segg. LEF (sentenza del Tribunale federale 5A_471/2013 del
17 marzo 2014, consid. 3.2.2).

3.1Per
il fatto che il precetto esecutivo viene emesso senza esame della pretesa
dedotta in esecuzione e che lescusso dispone di mezzi di diritto per difendere
i propri interessi (art. 85, 85ae 86 LEF; azione di accertamento dellinesistenza
di un credito: DTF125 III 149
ss.), labuso di diritto manifesto (art.
2 cpv. 2 CC) è praticamente escluso (DTF 113 III 4 e 102 III 5), a meno che il
creditore persegua in modo evidente altri fini che non lincasso di un credito,
ad esempio quando promuova diverse esecuzioni fondate sulla stessa causale e
per importi elevati senza mai chiedere il rigetto dellopposizione né laccertamento
giudiziario del credito, porti offesa al credito o alla reputazione dellescusso
per mezzo di ripetute esecuzioni vessatorie oppure riconosca, davanti allufficio
desecuzione o allescusso stesso, che non sta procedendo nei confronti del
vero debitore (sentenza del Tribunale federale 5A_595/2012 del 24 ottobre 2012;
SJ 2013 I 190, consid. 4). È pure abusivo lavvio di unesecuzione che
contraddice le aspettative che lescusso poteva legittimamente fondare sul
comportamento adottato in precedenza dallescutente (venire contra factum proprium,DTF 140 III 483 consid. 2.3.2-2.3.3). La censura di
abuso di diritto è pertanto ricevibile qualora sia diretta contro luso stesso
dei mezzi offerti dal diritto esecutivo e non contro la pretesa litigiosa in sé
(sentenza del Tribunale federale 5A_768/2014 del 2 novembre 2015 consid. 4.3.2;
BlSchK 2012, 173, consid. 3.1; SJ 2013 I 190, consid. 4; sentenza dellaCEF15.2018.52
del 20 luglio 2018, consid. 3.1).

3.2Lufficio
desecuzione è competente per accertare dufficio la nullità dei precetti
esecutivi ove siano manifestamente abusivi (art. 22 cpv. 2 LEF). Tale
competenza spetta anche allautorità di vigilanza (art. 22 cpv. 1 LEF), pure
nei casi in cui il carattere manifesto dellabuso diventa riconoscibile solo in
sede di ricorso (DTF 140 III 484 consid. 2.4; sentenza della CEF già citata,
consid. 3.2 e rinvii).Dal 1° gennaio
2019, il riserbo di cui le autorità esecutive devono dar prova in questo genere
di contestazione è ancora maggiore, siccome il nuovo art. 8acpv. 3
lett. d LEF prevede una procedura volta a sospendere la comunicazione a terzi
di esecuzioni ingiustificate.

3.3Nel
caso in rassegna, non si disconosce che la PI 1, nello scritto del 5 ottobre
(doc. E) e nelle-mail
del 18 ottobre2018 (doc. F), accenna allinvio
di uncontro precettoqualora la RI 1 non avesse ritirato la sua
esecuzione, ma in ambedue i documenti la resistente giustifica la sua diffida
anche alludendo rispettivamente aun
danno professionale e lavorativo per perdita mandatie adanni
al credito. Ora, è notorio che precetti
esecutivi possano recare danni al credito di chi ne è loggetto (motivo per cui
è stato adottato ilnuovo art. 8acpv.
3 lett. d LEF). Dal­­tronde la resistente ha prodotto la dichiarazione 12
ottobre 2018 della PI 2 (doc. 3) a
giustificazione dellas­­serito danno subìto per il mancato guadagno cagionato
dalla revoca del mandato. Certo, la ricorrente arguisce in replica che la
controparte non èassolutamente
credibileperché la PI 2 non sarebbe proprietaria né
possiederebbe alcun diritto sul lotto di terreno citato nella nota
dichiarazione. Si tratta però di una censura relativa allafondatezza della pretesa posta in esecuzione, che né lUE né la Camera sono abilitati a sindacare
(sopra consid. 3 e 3.1).

Che
poi la PI 2 non abbia rinunciato a relazioni contrattuali con la PI 1già dopo la notifica del primo precetto esecutivo
fatto spiccare dalla ricorrente il 9 ottobre 2017 (doc. H accluso 
irritualmente [sentenza della CEF 15.2017.70 del 17 maggio 2018 consid. 7.1] 
alla replica spontanea), e che la sua dichiarazione del 12 ottobre 2018(doc. 3) rechimaldestramenteuna data forse anteriore alla scadenza impartita alla ricorrente per
ritirare la sua esecuzione (5 giorni dalla data  non nota  dellintimazione
dello scritto 5 ottobre 2018 [doc. E]), non dimostra ancora un abuso di diritto
manifesto, giacché non è dato di sapere quando la PI 2 ha avuto conoscenza di
quelle esecuzioni né, quindi, quando sarebbe sorto il preteso danno di cui la PI
1 si professa vittima.

3.4Alla
luce di quanto precede, di fronte a un unico precetto esecutivo emesso in tempi
recenti  sicché non si può dacchito escludere che la PI 1 prosegua lesecuzione
 per un motivo non manifestamente estraneo allistituto dellesecuzione
(incasso di un creditoper il risarcimento
di un mancato guadagno non del tutto assurdo)
non appaiono realizzati i requisiti eccezionali che giurisprudenza e dottrina
impongono perché sia dato un chiaro abuso di diritto.

Il
ricorso si rivela pertanto infondato, fermarestando lafacoltà per ambedue le parti di fare accertare
giudizialmente linesistenza dei crediti dedotti in esecuzione o disospenderne la comunicazione a terzi giusta lart. 8acpv. 3 lett. d LEF.

     ;

     .

Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale dappello

Il presidente                                                          Il
vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nellambito di unesecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti allart.
46 cpv. 2 LTF.