ti_gerichte · 52.2018.573 · 2018-11-16 · it
Commesse pubbliche. Criteri di idoneità. Art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP: dirigenza effettiva e preponderanza dell'attività professionale

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.03.2019 52.2018.573
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.03.2019 52.2018.573
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 27.03.2019 52.2018.573

Incarto n.
52.2018.573
Lugano
27 marzo 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Sarah Socchi, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Paola
Passucci
statuendo
sul ricorso del 29 novembre 2018 della
RI
1
patrocinata
da: PA 1
contro
la
decisione del 16 novembre 2018
della CO
2 che in esito al concorso per opere di fornitura e posa di porte interne e
porte EI30 occorrenti alla nuova casa medicalizzata
__________ ha deliberato la commessa alla ditta CO 1 previa
esclusione
dell'offerta dell'insorgente;
ritenuto,
in
fatto
A.
L'8 giugno 2018, la CO 2 (CO 2) ha indetto un pubblico
concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
le opere da fornitura e posa di
porte
interne in legno e porte EI30 occorrenti alla nuova casa medicalizzata __________
ad __________ (cfr. FU __________
pag.
__________). Il bando di concorso enunciava, tra gli altri, il seguente
criterio di idoneità:
Sono abilitate a concorrere le ditte che:
- rispettano i disposti dell'art. 34 cpv. 1 lettera c) del RLPubb/CIAP;
- sono iscritte all'albo LIA nella categoria 2 dell'allegato RLIA.
In dettaglio: Titoli di studio minimi richiesti:
Titoli di studio minimi richiesti come indicato nell'allegato RLIA categoria 2.
- preparatore del lavoro ASFMS;
- tecnico del legno SSS;
- progettista in falegnameria APF o responsabile della produzione in
falegnameria
APF.
(…)
Le ditte che non ottemperano i criteri di idoneità stabiliti saranno escluse
dalla gara appalto.
Analoga prescrizione era inserita nel capitolato d'appalto (CPN 102,
pos. 223.100).
Sia il bando, sia il capitolato d'appalto (pos. 221.100) indicavano la
possibilità di interporre ricorso al Tribunale cantonale amministrativo contro
la documentazione di gara entro il termine di 10 giorni dalla sua intimazione.
Nessuno l'ha tuttavia impugnata.
B.
a. Nel termine utile
(12 luglio 2018) sono giunte al committente tre offerte, tra cui quella della RI
1 (RI 1), di fr. 182'770.30 e quella della CO 1 (CO 1), di fr. 210'847.05.
b. Dopo l'apertura delle offerte, il consulente del committente (lo studio
d'architettura __________) ha comunicato alla RI 1 che era necessario completare
la documentazione prodotta con ulteriori dati. In particolare, le ha impartito
un termine scadente l'11 settembre 2018 per
fornire le generalità della/e
persona/e avente/i titolo AFC falegname o titolo superiore che abbia/no almeno
il diritto di firma all'interno della società. vd. Art. 34 cpv. 1 lettera c)
RLCPubb/CIA
P
e produrre,
per
la/e figura/e di cui sopra,
il
contratto di lavoro presso la vostra
società,
pena l'esclusione dalla gara (cfr. lettera del 3 settembre 2018
del consulente del committente alla RI 1). Dei ragguagli che ne sono derivati
si dirà più oltre (cfr.
infra,
consid. 3.2 e 3.3)
.
c. Il 16 novembre 2018 l'ente banditore ha risolto di escludere due offerte,
tra cui quella della RI 1 in quanto:
-
Almeno uno dei titolari o un membro dirigente
effettivo deve possedere i requisiti e prestarvi la parte preponderante della
sua attività professionale (art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) -> Dal contratto di
lavoro prodotto risulta che l'arch. M__________ è attivo per la ditta solo al
50%;
- Non sono stati prodotti i titoli di studio del Sig.
D__________.
Ha
quindi aggiudicato la commessa alla CO 1, unica concorrente rimasta in gara.
C.
Contro la predetta
decisione la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente
affinché proceda ad una nuova delibera previa inclusione della sua offerta.
Contesta l'esclusione della sua offerta, rilevando di adempiere appieno i requisiti
esatti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c del regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del
concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110). Al momento dell'inoltro
dell'offerta essa era infatti iscritta
all'albo dell'allora vigente legge sulle imprese artigianali del 24 marzo 2015
(LIA; BU 2016, 7) nella categoria "Opere da falegname" ed al suo
interno operavano (e operano tuttora) personale e supporto tecnico qualificati
(il direttore della ditta,  M__________, è titolare di un diploma di architetto,
mentre il presidente del consiglio di amministrazione,  D__________, ed il membro
__________, sono in possesso - fra gli altri - dell'AFC di falegname). A torto
l'ente banditore ha ritenuto che il membro dirigente effettivo della RI 1, e
meglio il suo direttore, non prestasse per la società la parte preponderante
della sua attività professionale, come richiesto dall'art. 34 cpv. 2
RLCPubb/CIAP. La norma in oggetto, ha osservato l'insorgente, non specifica la
percentuale lavorativa necessaria per poter considerare adempiuto il requisito
della preponderanza, per cui non vi sono motivi validi per sostenere che
l'impiego dell'arch. M__________ nella misura del 50% non sia bastevole. Tale
conclusione si giustifica a maggior ragione in considerazione del fatto che in
occasione di un colloquio telefonico del 19
novembre 2018,
l'arch. __________ (collaboratore presso l'Ufficio di
vigilanza sulle commesse pubbliche, UVCP) le aveva confermato che
un impiego
al 50%
è
sufficiente per ritenere che il signor M__________ presti parte
preponderante della sua attività professionale in seno alla RI 1, non essendoci
in tal senso diverse indicazioni al riguardo secondo il citato articolo.
Anche
il secondo motivo di esclusione
addotto
dalla CO 2 (mancata produzione dei titoli di studio conseguiti da  D__________)
sarebbe del
tutto infondato. I
documenti di gara non contemplavano la presentazione di tali atti unitamente
all'offerta e il committente non li ha neppure richiesti, per il tramite dello
studio d'architettura __________, con lo scritto del 3 settembre 2018. Senza
contare che quest'ultimo (e per esso il signor __________),
contattato
telefonicamente l'11
settembre 2018 per sapere se gli atti trasmessi
il giorno precedente fossero sufficienti, le aveva confermato che non
era necessario esibire ulteriore documentazione oltre a quella già inviata.
D.
a. In sede di risposta
la CO 2 si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa sostenendo che già solo
dal profilo linguistico il tenore dell'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP è chiarissimo:
il termine "preponderante" presuppone qualcosa in più di un impiego a
metà tempo; non è necessario un tempo pieno, bensì almeno un'occupazione al
51%. L'assunto troverebbe conferma anche nel progetto del nuovo RLCPubb/CIAP,
il quale indica in modo ancora più chiaro che il dirigente effettivo di
un'impresa deve partecipare alla sua gestione con un grado di impegno superiore
al 50% della normale durata di lavoro. Posto che l'arch. M__________ è dipendente
della ricorrente solo nella misura del 50% ed è presumibilmente attivo, per il
restante 50%, presso la __________, appare difficile considerare che egli
dedichi la parte preponderante della
sua
attività lavorativa all'interno della RI 1. La circostanza per cui egli non abbia
alcuna effettiva mansione di responsabilità
/attività dirigenziale
all'interno della stessa è peraltro facilmente desumibile dalle informazioni
reperibili sulla pagina internet della RI 1 ove egli figura in fondo all'elenco
quale "architetto" (mentre R__________ risulta essere il direttore
effettivo), così come dallo scritto di cui al doc. H nel quale la ricorrente medesima
afferma che la sua assunzione è stata dettata dall'esigenza di poter
partecipare ai bandi di concorso che prevedono il rispetto dei requisiti di
idoneità di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP. L'ente banditore ha inoltre fatto
presente alla ricorrente di aver segnalato a
titolo
abbondanziale, nella decisione impugnata, che l'idoneità non poteva esserle riconosciuta
poiché i documenti prodotti erano relativi unicamente all'arch. M__________ e
non agli altri titolari o
membri dirigenti effettivi indicati. Mancando
la documentazione esatta dalla legge e dalle condizioni del concorso, l'offerta
della RI 1 non poteva che essere esclusa. Poco importa, ha osservato per finire
la CO 2, che l'ultimo giorno utile la ricorrente avesse interpellato lo studio __________
per chiedere se gli atti trasmessi fossero sufficienti; spettava all'insorgente
(e non certo al committente) accertarsi che la documentazione inviata fosse
conforme, rispettivamente adempisse quanto esatto dal capitolato e dalla legge.
b.
La deliberataria ha parimenti sollecitato
il rigetto del gravame, con argomenti sostanzialmente analoghi a quelli addotti
dalla stazione appaltante
. La CO 1 ha inoltre sottolineato che agli atti
non v'è alcuna prova che l'autorità di vigilanza abbia confermato che l'impiego
a tempo parziale di  M__________ fosse sufficiente per essere ritenuto
preponderante ai sensi di legge.
c. L'UVCP è invece rimasto silente.
E.
Con la replica e le dupliche le parti si sono
riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole ulteriormente
.
a. La ricorrente ha ribadito di aver dato
credito, in assoluta buona fede, a quanto riferitole dal consulente del committente
e
dall'arch. __________ dell'UVCP. Ha aggiunto che nella denegata ipotesi
in cui la percentuale di impiego di  M__________ non venisse considerata
preponderante, ad adempiere pienamente le esigenze poste dall'art. 34
RLCPubb/CIAP vi sarebbe comunque  D__________, presidente della società dotato
di firma individuale, attivo a tempo pieno, con oltre 5 anni di esperienza lavorativa
e come dirigente di cantiere, e titolare di un AFC di falegname.
b. Il committente si è limitato ad osservare
che i documenti comprovanti il rispetto dei requisiti dell'art. 34 cpv. 1 lett.
c RLCPubb/CIAP da parte del presidente D__________, avrebbero
dovuto
essere prodotti a tempo debito.
c. Dal canto suo l'aggiudicataria ha evidenziato che l'eventuale contatto
telefonico con l'arch. __________ sarebbe in ogni caso avvenuto posteriormente
al termine per l'invio del modulo d'offerta e addirittura dopo la delibera
impugnata, cosicché la ricorrente non
può
appellarsi alla propria buona fede. Per il resto, ha ribadito che alla
richiesta della committenza di fornire le generalità della/e persona/e avente/i
titolo AFC falegname o titolo superiore, dotata di diritto di firma all'interno
della società, e di esibire, per tale figura, il relativo contratto di lavoro,
entro un termine perentorio pena l'esclusione dalla procedura, l'insorgente ha
risposto producendo unicamente la documentazione relativa all'arch.
M__________.
d. L'UVCP si è rimesso al giudizio di questo Tribunale, negando che il suo collaboratore
avesse indicato che l'impiego al 50% di
M__________
fosse sufficiente per ritenere che il medesimo svolgesse una parte
preponderante della sua attività professionale
in
seno alla RI 1. Ha sottolineato che l'arch. __________
ha elargito unicamente una consulenza telefonica di carattere generale,
senza chinarsi su tale questione.
F.
Su richiesta del
Tribunale, il 22 febbraio 2019 la CO 2 ha prodotto gli allegati alla lettera che
il 10 settembre 2018 la RI 1 aveva inviato allo studio __________ (contratto di
lavoro di  M__________ del 31 ottobre 2017, curriculum vitae di  M__________,
autorizzazione temporanea all'esercizio della professione di architetto
rilasciata a  M__________ dal Consiglio dell'OTIA, laurea in architettura di  M__________i
ed estratto del registro di commercio della RI 1). Copia di tali documenti è
stata trasmessa alle parti per informarle dell'avvenuta acquisizione agli
atti dei medesimi ed alle stesse è stata concessa
facoltà di presentare delle osservazioni. Nel termine impartito solo la CO 1 si
è pronunciata segnalando di non avere nulla da eccepire.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente
è senz'altro legittimata a contestare la sua
estromissione
dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale
per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà esserle invece
riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la
decisione di esclusione (
STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid.
1
).
Con questa precisazione il
ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali,
integrate
dai documenti richiamati dal Tribunale. Non occorre procedere all'assunzione
delle prove (testi e richiamo atti dallo Studio di architettura __________)
notificate dalla ricorrente, siccome insuscettibili di procurare a questo
Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio (art.
25 cpv. 1 LPAmm; cfr. DTF 134 I 140 consid. 5.3). Come si vedrà nel seguito, i
fatti determinanti per la pronuncia del presente giudizio emergono con
sufficiente chiarezza dai documenti prodotti dalle parti nelle rispettive
comparse scritte, nonché da quelli richiamati agli atti da questa Corte.
2.
2
.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura
gli offerenti che:
a)    non adempiono ai criteri di idoneità;
b)    hanno dato al committente indicazioni false;
c)    non rispettano i principi sanciti all'art. 5
lett. c) e d) della legge;
d)    hanno comportamenti tali
da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo
rilevante;
e)    sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento;
f)     hanno i medesimi
titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g)    hanno i medesimi
titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle
stesse persone.
2.2. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità
dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi
l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il
concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I
criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al
fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono
in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima
categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare
indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.
Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in
merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c
LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che
vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente
mediante
il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per principio,
i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del
termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale,
ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano
diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere
portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé
soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della
scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del
loro adempimento, invece, giustifica
l'esclusione,
ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata
dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente
la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i
criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale.
L'art.
34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP stabilisce che gli offerenti devono essere
iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione.
Gli offerenti devono poi soddisfare
requisiti aggiuntivi, differenziati
a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso.
P
er quanto attiene in particolare alle
opere artigianali
,
l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare, membro dirigente
effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia in possesso,
nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o
di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei
quali almeno tre quale dirigente di cantiere. Contrariamente alla norma
pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo professionale di
riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile della ditta concorrente
possegga un titolo di studio (almeno un AFC) nello specifico campo di attività
oggetto della commessa e pretende pure - cumulativamente - che lo stesso abbia
un'esperienza lavorativa di almeno cinque anni, di cui tre come dirigente di
cantiere. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a
concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti
del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del
1°
ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a
normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione
di impresario costruttore e di operatore
specialista nel settore principale della costruzione del 1° dicembre
1997 (LEPICOSC; RL 705.500) o l'art. 3 cpv. 2 della
legge
cantonale sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto del 24
marzo 2004 (LEPIA; RL 705.400). Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo
di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad
una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della costruzione,
siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione professionale
attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività
esercitata (RtiD II-2017 n. 14 consid. 3.3; STA 52.2018.66 del 7 maggio 2018
consid. 2.3 e rinvii).
Secondo la giurisprudenza di questo Tribunale, "
titolare
",
ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, è l'avente diritto di ditte individuali od
il socio di società di persone (società semplici, società in nome collettivo o
in accomandita). Per "
membro dirigente
" è invece da intendere
il membro dell'organo di gestione di società di capitale (società anonime,
società a garanzia limitata ecc.). L'effettività dell'attività dirigenziale,
esplicitata soltanto per il "membro"
degli organi di gestione di società di capitale, ma valevole anche per il
"titolare" di persone giuridiche a carattere personale, è esatta
allo scopo di impedire che le finalità
perseguite dalla norma in esame vengano eluse attraverso l'impiego di semplici
prestanome. Il dirigente effettivo non può essere un semplice membro
dell'organo esecutivo dell'impresa, che collabora saltuariamente e
occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire prestazioni lavorative
sufficienti a dimostrare che l'impresa è affidata a un professionista
qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge soltanto da
prestanome (RtiD II-2008 n. 26). Il compito di dimostrare l'adempimento dei
requisiti di cui all'art. 34
RLCPubb/CIAP incombe in primis al
concorrente, mediante la produzione del diploma richiesto o del titolo ritenuto
equivalente.
Se gli atti di gara non
contemplano la presentazione di tali documenti
unitamente all'offerta,
spetterà al committente richiamarli e
determinarne
l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste
dall'art. 34
RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale. Sempre
al committente incomberà l'onere di indagare circa l'effettiva attività
dirigenziale svolta dalla
persona che i
concorrenti indicano come loro responsabile in possesso dei titoli di studio
richiesti dall'ordinamento sulle commesse pubbliche. A tal scopo basta
richiamare dal concorrente il contratto di lavoro stipulato con il dirigente
e/o le pezze giustificative delle remunerazioni che gli sono state versate a
compenso dei suoi servigi (cfr. STA 52.2018.66 citata consid. 2.3, 52.2016.399
del 27 marzo 2017 consid. 2.3, 52.2016.319 del 23 dicembre 2016 consid. 2.3,
52.2014.346 del 13 marzo 2015 consid. 2.2).
3.
3.1.
La commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle opere artigianali
da falegname. Per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano
quindi dimostrare di essere iscritte all'albo LIA e che un loro titolare,
membro dirigente effettivo o
direttore
iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC di falegname o di un
titolo equivalente e ha maturato un'esperienza di cinque anni, di cui almeno
tre quale dirigente di cantiere (art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). Oltre a
possedere i requisiti stabiliti dal cpv. 1, il titolare o membro dirigente
effettivo doveva dimostrare di prestare, per la società, la parte preponderante
della sua attività professionale, come richiesto dall'art. 34 cpv. 2
RLCPubb/CIAP (cfr. STA 52.2018.66 citata consid. 4.1, 52.2016.319 citata consid.
3).
3.2. Al momento della scadenza del termine di partecipazione al concorso
(12 luglio 2018) la RI 1 era iscritta nell'albo dell'allora vigente LIA nella
categoria "Opere da falegname"
(cfr. allegato dell'or
abrogato
regolamento della legge sulle imprese
artigianali del 20 gennaio 2016;
RLIA; BU 2016, 11;
categoria 2)
. Nella propria offerta, quali titolari della ditta in
possesso di un certificato di studi tecnici, diplomi o attestato AFC ex art. 34
RLCPubb/
CIAP, la RI 1 ha indicato __________ e  D__________ (falegnami AFC), nonché  M__________
(architetto edile). Nessun diploma è stato tuttavia prodotto, a dispetto di
quanto richiesto dalla stazione appaltante a pag. 46 del capitolato, con tanto
di evidenziatura in grassetto ("
indicare nomi, genere del certificato
di studi e anno del conseguimento e allegare diploma
"). Dopo
l'apertura delle offerte, il committente, per il tramite del suo consulente
esterno, ha assegnato alla ricorrente un termine sino all'11 settembre 2018 per
fornire le generalità della/e persona/e avente/i titolo AFC falegname o
titolo superiore che abbia/no almeno il diritto di firma all'interno della
società. vd. Art. 34 cpv. 1 lettera c. RLCPubb/CIAP
e per produrre,
per
la/e figura/e di cui sopra,
il
contratto di lavoro presso la vostra
società,
pena l'esclusione dalla gara (cfr. lettera del 3 settembre 2018
dello studio d'architettura __________ alla RI 1).
Entro tale data la ricorrente ha quindi esibito copia del contratto di lavoro
stipulato il 31 ottobre 2017 con  M__________, nonché del suo
curriculum
vitae
, dell'autorizzazione temporanea all'esercizio della professione di
architetto e del diploma in architettura conseguito da quest'ultimo, così come pure
copia dell'estratto RC della società (cfr. allegati allo scritto del 10 settembre
2018 della RI 1 pervenuti allo studio d'architettura il giorno seguente, come
risulta dal timbro di ricevuta ["
11 SET 2018
"] apposto su tutti
i documenti appena citati).
3.3. Ora, contrariamente a quanto sostiene l'insorgente, dagli atti di causa
non emerge che al momento della scadenza del termine per inoltrare le offerte
M__________ fosse un suo dirigente effettivo, dedito in buona parte alla
gestione e alla rappresentanza della società ricorrente (vedi sul tema RtiD
II-2007 n. 17).
Le tavole processuali indicano invece l'esatto contrario. Dal contratto di
lavoro prodotto il 10 settembre 2018 dalla RI 1 risulta
che  M__________ è stato assunto a partire dal 1°novembre 2017 in qualità
di architetto. Questo contratto stabilisce uno stipendio mensile lordo di fr.
2'350.- per 12 mesi e prevede un grado
di occupazione del dipendente del
50% (cfr. contratto, punti 1 e 4). Dal
curriculum vitae
allestito dallo
stesso arch. M__________ emerge
che dal 13
maggio 2015 egli è pure dipendente della __________ di
__________, quale
responsabile di cantiere e tecnico. La __________, ditta anch'essa attiva nel
campo dei serramenti (cfr. estratto del RC, ove M__________ è iscritto con
procura
collettiva a due
), rappresenta inoltre il suo studio di riferimento, secondo
quanto emerge dall'iscrizione all'albo OTIA (cfr. doc. 2 e 3 prodotti dalla
deliberataria).
Come emerge dalla documentazione prodotta in questa sede, l'arch. M__________ è
in possesso di un titolo di architetto e, stando alle indicazioni fornite nel suo
curriculum vitae
, vanta un'esperienza
professionale
come direttore lavori superiore ai 3 anni. Iscritto a registro di commercio con
procura collettiva a due per conto della RI 1,
egli è senz'altro
titolare di un diritto di firma (cfr.
www.cc-ti.ch, sub "Procure e
mandati commerciali"). Lo stipendio da lui percepito è tuttavia inferiore
a quello usuale riconosciuto dal CCL di categoria nella funzione di persona preposta
alla preparazione del lavoro e quadro medio (cfr. Contratto collettivo di
lavoro per le falegnamerie e le fabbriche di mobili e serramenti del Cantone valevole
dal 1° gennaio 2018 al 31 dicembre 2020; Appendice 2 - Salari orari minimi dal
1° gennaio 2018, n. 1). Tale circostanza - già rilevata il 25 giugno 2018
dall'UVCP nell'ambito della ratifica di una delibera avvenuta in esito ad un'altra
procedura concorsuale dalla quale la RI 1,
che vi aveva preso parte indicando come membro dirigente effettivo (direttore)
l'arch. M__________ e producendo il medesimo contratto di lavoro datato 31
ottobre 2017, era stata per finire esclusa (cfr. doc. 1 prodotto in
duplica dall'UVCP) - è stata ancora ribadita il 25 ottobre 2018 anche dalla patrocinatrice
della RI 1. Incaricata di esaminare
le offerte pervenute dal profilo
dell'idoneità dei concorrenti
, quest'ultima aveva infatti comunicato alla
sua mandante che l'offerta della RI 1 era da escludere siccome dal contratto di
lavoro prodotto emergeva
"
come il salario percepito
" (dall'arch.
M__________, NdR) "
non raggiunga i minimi fissati dal CCL
"
(cfr.
lettera 25 ottobre 2018 dell'PA 3)
.
A questo proposito la ricorrente ha
prodotto con il suo gravame, unitamente al doc. J (lettera del 10 settembre
2018 della RI 1 allo studio d'architettura __________), uno scritto che dimostrerebbe
come il suo salario iniziale, fissato mediante contratto di lavoro del 31
ottobre 2017, sia poi stato successivamente aumentato a partire dal 1° giugno
2018 sino a fr. 2'850.- al mese per dodici mensilità. Sennonché, quest'ultimo
documento, datato 29 maggio 2018, esibito solo in questa sede e peraltro nemmeno
sottoscritto dalle parti non prova alcunché. È comunque escluso che lo stesso
fosse stato allegato allo scritto di cui al doc. J, non solo poiché non risulta
tra i documenti richiamati presso la CO 2 dal Tribunale, ma anche perché non reca
il timbro di ricevuta dell'11 settembre 2018, apposto invece su tutti gli altri
documenti che la ricorrente aveva trasmesso il 10 settembre 2018 al consulente
del committente. In nessun documento agli atti si accenna insomma a
qualsivoglia attività o responsabilità di natura dirigenziale in capo all'arch.
M__________. Se ne deve dedurre che, a dispetto della carica di direttore indicata
a registro di commercio, egli ha sempre lavorato unicamente come architetto, è
stato costantemente retribuito
come tale e
non svolge mansioni direttive in seno alla RI 1, la quale con ogni verosimiglianza
è gestita da R__________, membro del consiglio di amministrazione con firma
individuale, che, oltre ad essere stato indicato nell'offerta quale membro di
direzione (cfr. pag. 46) e a figurare come tale nella pagina internet della
società (cfr. il sito internet della RI 1;
https://__________), ha peraltro
sottoscritto individualmente l'offerta e tutta la documentazione amministrativa
agli atti. Alla luce di siffatte emergenze, questo Tribunale ritiene che la RI
1 non abbia sufficientemente provato che l'arch. M__________ svolge in seno
all'impresa un'attività dirigenziale regolare, reale e concreta rispondente
alle esigenze minime poste dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Conclusione,
questa, che appare indirettamente suffragata anche dai limiti posti al diritto
di firma dell'arch. M__________ (cfr. RtiD II-2007 n. 17 consid. 3). In ogni
caso, non si può affermare che quest'ultimo dedichi la parte preponderante
della propria attività professionale in seno alla ditta insorgente, così come prescritto
dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. La sua collaborazione al 50% con la ditta RI
1 non può essere considerata tale, ritenuto che preponderante è per definizione
ciò che è di gran lunga maggiore o superiore, che prevale per numero, autorità,
importanza e simili (cfr. ad esempio il vocabolario Treccani). Ne deriva che per
poter essere ritenuta
preponderante
, un'occupazione deve perlomeno
essere di grado superiore al 50%. Non a caso il progetto di nuovo RLCPubb/CIAP,
messo in consultazione il 28 febbraio 2018 dal Dipartimento del territorio,
all'art. 34 cpv. 3 esplicita quanto già previsto dalla normativa vigente in
questi termini: "
se l'offerente è una società, i requisiti devono
essere adempiuti da un titolare, direttore o membro dirigente effettivo che
partecipa alla gestione della medesima con una presenza superiore al 50% della
normale durata del lavoro
"
(cfr. proposta di revisione
consultabile sul sito internet www.ti.ch/commesse).
Nulla muta al riguardo che, secondo quanto sostenuto dalla ricorrente, in
occasione di un colloquio telefonico avvenuto il 19 novembre 2018, l'arch. __________
le avrebbe riferito che, in assenza di diverse indicazioni nella legge, un
grado di occupazione del 50% sarebbe sufficiente a qualificare come
preponderante ai sensi dell'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP l'attività svolta in
seno ad un'impresa
.
Al di là del fatto che tale circostanza è stata
recisamente contestata dall'UVCP (cfr. duplica), già solo il fatto che simili indicazioni
sarebbero state date posteriormente al termine per l'inoltro delle offerte e
addirittura dopo l'emanazione della decisione impugnata, permette di escludere
che la ricorrente possa invocare con successo la violazione del principio della
buona fede (cfr. DTF 131 II 627 consid. 6.1 con rivii; STA 52.2015.59 del 24
maggio 2017 consid. 4.2, 52.2013.277 del 6 novembre 2013 consid. 4.2;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo,
Parte generale, 2a ed., Cadenazzo 2002, n. 616 seg., 639 con rinvii). Ragione
per cui non è necessario procedere all'audizione testimoniale dell'arch. __________,
come postulato dalla RI 1.
Invano sostiene infine l'insorgente che ad adempiere pienamente le esigenze
poste dall'art. 34 RLCPubb/CIAP vi sarebbe comunque il presidente del consiglio
di amministrazione,  D__________. Come osservato a ragione dalle resistenti,
alla richiesta del consulente della committenza di
fornire le generalità
della/e persona/e avente/i titolo AFC falegname o titolo superiore che abbia/no
almeno il diritto di firma all'interno della società. vd. Art. 34 cpv. 1
lettera c) RLCPubb/CIAP
e di esibire
per la/e figura/e di cui sopra,
il
contratto di lavoro presso la vostra società
, pena l'esclusione dalla
procedura, l'insorgente ha risposto producendo unicamente la documentazione
relativa all'arch. M__________ (cfr. lettera del 10 settembre 2018, agli atti)
ma tralasciando quella relativa alle altre persone che erano state indicate
nell'offerta quali titolari o membri dirigenti effettivi della medesima. Di
conseguenza, non giova alla ricorrente aver prodotto in questa sede copia dell'AFC
di falegname conseguito da  D__________ (doc. E). La prova che quest'ultimo
adempisse tutti i requisiti previsti dall'art.
34 RLCPubb/CIAP
andava infatti fornita a tempo debito e segnatamente entro il termine
perentorio dell'11 settembre 2018 che il consulente esterno della committente
aveva assegnato alla RI 1 per completare la documentazione che la stessa aveva
allegato alla sua offerta, pena l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione.
Come sostengono a ragione la deliberataria e la committente, una simile omissione
non poteva certo essere sanata tramite le asserite rassicurazioni ottenute
telefonicamente dal consulente del committente, la cui audizione testimoniale non
si rende necessaria, poiché a sua volta non permetterebbe di accertare
ulteriori fatti suscettibili di influire sull'esito della presente vertenza.
3.4. Alla luce di queste circostanze, si deve dunque concludere che la
decisione con cui la committente ha escluso la ricorrente dalla gara in
applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP sfugge
ad ogni critica e, come tale, merita di essere tutelata.
4.
4.1. Confermata
l'esclusione dell'insorgente, il ricorso va pertanto respinto nella misura in
cui è ricevibile (cfr.
supra,
consid. 1.1).
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda
volta a concedere effetto sospensivo al gravame.
4.2. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre alla deliberataria e
alla CO 2, patrocinate da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv.
1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a
suo carico. Essa verserà inoltre alla RI 1 e alla CO 1 SA fr. 2'000.- ciascuno
a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera