ti_gerichte · 14.2018.95 · 2019-01-28 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Contratto di locazione. Autenticità della firma dellinquilino. Simulazione. Gratuito patrocinio. Indigenza. Ripetibili

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di locazione. Autenticità della firma dell’inquilino. Simulazione. Gratuito patrocinio. Indigenza. Ripetibili

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.01.2019 14.2018.95

Incarto n.
14.2018.95
Lugano
28 gennaio 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Fiscalini
statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio
dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa
con istanza 5 settembre 2017 da
RE 1
(già patrocinato dall’__________ __________,
__________)
contro
CO 1
(patrocinata dall’__________ PA 2, __________)
giudicando sull’“appello” (
recte:
reclamo) del 17 maggio 2018 presentato
da RE 1 contro la decisione emessa il 3 maggio 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A.
Dal 1998 al 2009 CO 1 (prima __________) è stata sposata con PI 1,
da cui ha avuto tre figli. Nell’ambito del loro divorzio, ossia con
“accordo sulla determinazione del luogo di
domicilio, del mantenimento, delle modalità di frequentazione e dell’educazione
dei figli minorenni”
del 6
marzo 2009 il padre si è impegnato, tra l’altro, ad
“assumere in proprio gli oneri finanziari necessari
per l’alloggio”
dei figli fino alla loro maggior età. L’8 agosto 2009 CO 1 si è risposata
con RE 1 e con contratto di compravendita del 12 novembre 2009 la moglie ha acquistato
la
proprietà per piani (PPP) n. __________, pari a
800
/
1000
della particella
n. __________ RFD __________, e
il marito le due unità di PPP n. __________ e __________, di
70
/
1000
e
130
/
1000
dello stesso fondo.
B.
Con
convenzione matrimoniale del 12 ottobre 2010 i coniugi si sono dati atto di
vivere nelle tre citate unità di PPP, di affittarle nel caso in cui non
avessero più dovuto viverci e di riconoscere poi il reddito per la locazione in
ragione dell’80% alla moglie e del 20% al marito. Il medesimo giorno, RE 1 come
locatore e CO 1 come conduttrice hanno sottoscritto un contratto di locazione
avente per oggetto le due unità di PPP di proprietà del marito, convenendo una
pigione di fr. 2'150.– mensili e una durata indeterminata con inizio della
locazione il 1° novembre 2010. Alla voce
“accordi particolari”
(n. 12)
hanno
previsto quanto segue:
“Utilizzo
degli spazi della proprietà di RE 1 (beni propri in riferimento alla
definizione della Convenzione Matrimoniale del 12.10.2010). Tali spazi sono
utiliz­zati in modo esclusivo dai due figli primogeniti di PI 1 e CO 1. A
partire dal 1.11.2010 la madre dei due minori riconoscerà e pagherà la pigione
pattuita al Sig. RE 1 per l’usufrutto degli spazi ad uso esclusivo dei figli
naturali dell’ex coniuge e in pieno rispetto dei loro accordi di divorzio”
.
C.
A
seguito della separazione dei coniugi, con transazione
“nelle more”
del 16 marzo
2016 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, ha assegnato l’abitazione
coniugale provvisoriamente in uso alla moglie, accordo confermato poi nel
decreto cautelare del 27 aprile 2016.
D.
Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 9 dicembre 2016
dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, RE 1
ha escus­so
CO 1 per l’incasso di fr. 25'800.– oltre
agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2016, indicando quale
titolo di credito la
“pigione netta App. 2 (__________)
e 4 (__________) da gennaio
a dicembre 2016 come da contratto del 12.10.2010 per uso esclusivo
dei minori __________ e __________, a carico della
madre”
.
E.
Avendo CO 1 interposto opposizione al pre­cetto
esecutivo, con istanza del 5 settembre 2017 RE 1 ne ha chiesto il
rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
previa
ammissione al beneficio del gratuito patrocinio
. Nel termine
impartito,
la parte convenuta si
è
opposta all’istanza e alla domanda
di gratuito patrocinio
con osservazioni scritte del 17 ottobre 2017.
F.
Statuendo con decisione del 3 maggio 2018, il Pretore ha respinto l’istanza
e la domanda di ammissione al beneficio del gratuito patrocinio, ponendo a
carico dell’escutente le spese processuali di fr. 250
.–
e un’indennità di fr. 1'500
.–
a favore della parte convenuta.
G.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a questa Camera
con un “appello” (
recte:
reclamo) del 17 maggio 2018
per ottenerne l’annullamento
e l’accoglimento dell’istanza e della domanda di ammissione al beneficio del
gratuito patrocinio. L’8 giugno 2018 il suo patrocinatore ha comunicato di
rinunciare al mandato per motivi di salute.
Il
reclamo non è stato notificato alla controparte per osservazioni.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
Anche le decisioni che rifiutano il gratuito patrocinio sono impugnabili
esclusivamente mediante reclamo (art. 121 CPC). L’“appello” in esame va quindi
trattato come reclamo.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato
il 17 maggio 2018 contro la sentenza notificata all’allora patrocinatore di RE
1 l’8 maggio, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4).
Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
a)
Il
divieto dei
nova
vale anche per la contestazione del rifiuto del gratuito patrocinio,
per cui la legge prevede la via del reclamo (sopra consid. 1.1; senten
za
del Tribunale federale 2D_73/2015 del 30 giugno 2016 consid. 5.2
),
ricordato che l’art. 326 cpv. 1 CPC si applica pure alle procedure rette dal
principio inquisitorio (sentenza del Tribunale federale 5A_405/2011 del 27
settembre 2011 consid. 4.5.3), fatta salva la possibilità di addurre fatti
nuovi e produrre nuovi mezzi di prova soltanto se ne dia motivo la decisione
impugnata (cfr. art. 99 cpv. 1 LTF e DTF 139 III 471 consid. 3.4).
b)
Nel
caso in rassegna i nuovi documenti prodotti con il reclamo (doc. D, F e G)
vanno pertanto estromessi dall’incarto. Potrebbero servire a motivare una nuova
istanza, ma con effetti limitati al futuro
(ex nunc)
(
Trezzini
in: Trezzini
et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile
svizzero, vol. I, 2
a
ed. 2017, n. 23-24 ad art. 119 CPC), ciò che in
concreto è escluso siccome la procedura di primo grado è terminata.
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in
esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo
la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e
vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto che l’eccezione di simulazione
sollevata dall’escussa in merito al contratto di locazione invocato quale
titolo di rigetto
sia del
tutto plausibile
sulla base di un insieme di
elementi e di documenti.
Anzitutto il punto 12 del contratto richiama l’accordo
stipulato dagli ex coniugi PI 1 mediante il quale il marito s’impegnava ad
assumere gli oneri finanziari per l’alloggio dei loro tre figli, ciò che
conforterebbe l’allegazione secondo cui la locazione sarebbe stata pattuita
solo per ottenere da PI 1 i contributi promessi. Inoltre, ha notato il Pretore,
non vi è traccia alcuna nell’incarto dei pagamenti della pigione di fr. 2'150
.– mensili che la convenuta, secondo l’istante, avrebbe versato fino
alla fine del 2015. Che il contratto di locazione sia servito a giustificare il
pagamento da parte dell’ex marito dei contributi a favore dei figli è poi
corroborato dal fatto che
sulla particella n__________
RFD di __________, benché divisa in tre PPP, è stata costruita un’unica
abitazione familiare, di guisa che non vi sarebbe alcuna ragione logica perché
un comproprietario debba versare una pigione all’altro per una casa abitata
da entrambi, e ancora meno
perché CO 1 avrebbe
dovuto versare a RE 1 una pigione per usufruire di
200
/
1000
, mentre
quest’ultimo non doveva versare nulla per gli
800
/
1000
di
proprietà della moglie.
Di conseguenza, il Pretore ha stabilito che il contratto di locazione
stipulato tra le parti non costituisce valido riconoscimento di debito.
4.
Nell’“appello”
RE 1 sostiene prima di tutto che un contratto dissimulato può valere come
titolo di rigetto solo se la simulazione risulta anch’essa da un altro titolo.
Egli contesta così l’ammissione dell’eccezione di simulazione, facendo valere
che dall’accordo del 6 marzo 2009 tra l’escussa e PI 1 – che prevede un
versamento forfettario a titolo di mantenimento di almeno fr. 2'000.–
mensili per ciascun figlio – nulla si può evincere relativamente alla natura
simulata del contratto di locazione del 12 ottobre 2010. A mente sua, anche nel
caso in cui i versamenti da parte dell’ex marito fossero veramente avvenuti,
non se ne potrebbe comunque dedurre l’avvenuta simulazione del contratto di
locazione, non figurando agli atti alcun documento a sostegno di tale tesi. Il
reclamante ne desume quindi un errato accertamento dei fatti e un’errata
applicazione del diritto da parte del Pretore, non senza sottolineare che dalle
disposizioni specifiche del contratto di locazione sull’utilizzo degli spazi
locati non si può evincere l’asserita simulazione e che il suo credito
derivante dalla locazione veniva già considerato nella ripartizione dei costi
inerenti alla famiglia. A suo parere gli accordi scritti tra le parti sono
quindi validi
“a prescindere
da un giudizio di convenienza”
. Da ultimo RE 1 critica
una serie di
“altre tesi della
controparte”
non riprese dal Pretore.
5.
In
ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio
(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la
documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione.
5.1
Il
contratto di locazione firmato dal conduttore costituisce un riconoscimento di
debito per il canone scaduto, a patto che il locatore abbia effettivamente
consegnato la cosa nel momento pattuito, in stato idoneo all’uso cui è
destinata e mantenuta tale per la durata della locazione (art. 256 cpv. 1 CO). Se
il contratto è di durata indeterminata, vale come titolo di rigetto fintanto
che il conduttore non renda verosimile che il contratto sia stato disdetto
(sentenza della CEF 14.2001.114 dell’8 febbraio 2002, consid. 3.1;
Staehelin
in: Basler Kommentar, SchKG I,
2
a
ed. 2010, n. 116 ad art. 82 LEF).
5.2
Nelle
proprie osservazioni all’istanza del 17 ottobre 2017 (act. III) CO 1 ha
contestato che la firma in calce al contratto di locazione del 12 ottobre 2010
sia la sua (doc. B), affermando che differirebbe da quella apposta sulla convenzione
matrimoniale del medesimo giorno (doc. 3). In realtà le firme in questione,
comprese quelle a margine di ogni pagina della convenzione matrimoniale,
appaiono molto simili. Non si può quindi dire che l’autenticità della firma
contestata sia meno verosimile della sua falsità, sicché l’eccezione appare
infondata (DTF 132 III 143-4, consid. 4.1.2, con rimandi), ricordato che
difformità da lievi a medie non sono sufficienti a inficiare la validità del
titolo, a meno che altri elementi fattuali concorrano a determinare un giudizio
diverso (sentenza della CEF 14.1998.123 del 28 giugno 1999, consid. 2/d). Di conseguenza,
il contratto di locazione in questione costituisce in via di principio un
riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF per l’importo posto in
esecuzione (fr. 25'800.–, pari alle 12 pigioni di fr. 2'150.– mensili
da gennaio a dicembre 2016).
6.
A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere
verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1 con
rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono
anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto
delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (
Staehelin,
op. cit.
,
n. 87 seg. ad art. 82). Tra le possibili eccezioni rientra quella di
simulazione (sentenza 5A_434/2015 del 21 agosto 2015 consid.
6.1.2;
Veuillet
in : Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposition, 2017, n.
114 ad art. 82 LEF
).
6.1
Per giurisprudenza invalsa, un
atto è simulato ai sensi dell’art. 18 cpv. 1 CO quando le due parti
contrattuali sono d’accordo che gli effetti giuridici corrispondenti al senso
oggettivo delle loro dichiarazioni non debbano prodursi, sia perché esse hanno
inteso creare l’apparenza di un negozio giuridico inesistente sia perché hanno
inteso celarne un altro. In tal caso l’atto simulato è nullo siccome non voluto
dalle parti, mentre quello dissimulato è valido, sempre che siano adempiute le
esigenze di forma previste da quest’altro negozio giuridico e sempre che lo
stesso sia esistente (DTF
123 IV 68
consid. 5c/cc,
112 II 343 consid. 4/a, 97 II
207 consid. 5;
sentenza del Tribunale
federale 4C.279/2002 del 28 novembre 2003 consid. 5
).
Determinare la comune e reale volontà
delle parti al momento della
conclusione del contratto è una questione di fatto. Se tale volontà non può
essere accertata, è invece una questione di diritto stabilire come una
dichiarazione doveva essere compresa dal suo destinatario secondo il principio
dell’affidamento. Onde decidere ciò è tuttavia necessario fondarsi sul
contenuto della dichiarazione e sulle circostanze, le
quali attengono all’ambito dei fatti (
DTF 126
III 379
consid. 2e/aa
).
6.2
In
concreto RE 1, citando una sentenza del Tribunale federale
(
5A_434/2015 del 21 agosto 2015)
, fa valere che un contratto dissimulato può valere come
titolo di rigetto dell’op­­posizione secondo l’art. 82 cpv. 1 LEF soltanto se
tale circostanza risulta anch’essa da un documento. L’argomentazione non è
pertinente, giacché nel caso in esame la questione è invece di sapere se l’atto
simulato
è un titolo di rigetto dell’opposizione o meno. Vero è che,
tuttavia, incombe all’escusso, ove egli avversi l’istanza di rigetto dell’opposizione,
di rendere verosimile il carattere simulato del titolo sul quale l’istante
fonda la propria pretesa, proprio in virtù dell’art. 82 cpv. 2 LEF.
6.3
Al
riguardo il primo giudice ha ritenuto del tutto plausibile la tesi della
simulazione sulla base di un insieme di elementi (quattro) e di documenti
(sopra consid. 3).
a)
Secondo
il reclamante,
dall’accordo tra l’escussa e il suo ex marito
del 6 marzo 2009 – che prevede un versamento forfettario a titolo di
mantenimento di almeno fr. 2'000.– mensili per ciascun figlio – nulla si potrebbe
evincere relativamente alla natura simulata del contratto di locazione del 12
ottobre 2010, ciò che basterebbe già a respingere l’eccezione di simulazione.
b)
La
sua lettura dell’accordo è però distorta. Il punto 2.1 (doc. 2) non prevede un
versamento forfettario di fr. 2'000.– per figlio, bensì l’assunzione da
parte del padre degli
“oneri
necessari per l’alloggio, vitto, istruzione, assicurazione, assistenza medica,
ricrea­zione dei Figli nella misura necessaria, ma non inferiore alla somma
equivalente a 2.000 (duemila) franchi svizzeri per ogni Bambino”
. È quindi evidente che il costo dell’alloggio dei figli è preso
interamente a carico dal padre, sicché
maggiore è il relativo costo, maggiore
è il contributo
versato alla madre (punto 2.2). La contestazione dell’effettivo versamento di
quei contributi è tardiva e quindi inammissibile (art. 326 cpv. 1 CPC), siccome
RE 1
non ha allegato tale circostanza nell’istanza
né ha contestato l’allegazione opposta formulata dall’escussa nelle
osservazioni (pagg. 3-4 ad 3), da considerarsi quindi come provata (art.
150 cpv. 1 CPC). Certo, quell’accordo non basta in sé a rendere verosimile
la simulazione della locazione, ma il Pretore ha motivato la sua decisione
anche con altri elementi, in particolare con la menzione dell’accordo al punto
12 del contratto di locazione, proprio a riprova della volontà delle parti di
ottenere il finanziamento da parte di PI 1 di parte dei costi di alloggio. Sia
come sia, gli accertamenti del primo giudice al riguardo non appaiono manifestamente
errati.
6.4
Solo
“a titolo abbondanziale”
il
reclamante prende posizione anche sugli altri elementi, sui quali il Pretore ha
fondato la propria decisione.
a)
Già si è detto che il riferimento all’accordo tra l’escussa e PI 1
nel
punto 12 del contratto di
locazione è un elemento importante a favore della tesi della simulazione,
ancorché non l’unico preso in considerazione dal Pretore. Contrariamente a
quanto asserisce il reclamante, il punto
12 non concerne solo l’u­­tilizzazione
degli spazi ch’egli
pretende locati, bensì anche le modalità di pagamento, le quali appunto
prevedono il versamento della pigione
“in pieno rispetto dei loro accordi di divorzio”
. Il pri­mo giudice non ha quindi accertato i fatti in modo
manifestamente errato nel collegare i due atti.
b)
Per quanto riguarda la mancata produzione dei giustificativi di
pagamento da parte dell’escussa delle pigioni fino alla fine del 2015, il
reclamante ripropone la stessa identica motivazione contenuta nell’istanza di
rigetto, ripetendo che il credito derivante dalla locazione è stato preso in
considerazione nell’ambito della ripartizione dei costi relativi alla famiglia,
che per accordo dei coniugi sarebbero gravati per il 20% sul marito e per il
rimanente 80% sulla moglie. Egli non indica però alcun indizio oggettivo a
sostegno delle sue affermazioni che le potessero rendere verosimili. Anzi, esse
appaiono in contrasto con la convenzione matrimoniale del 12 ottobre 2010, in
base al quale i coniugi si sono dati atto di vivere nelle tre unità di PPP e
che se le avessero date in locazione, anche parzialmente, il relativo reddito
sarebbe stato riconosciuto in ragione dell’80% alla moglie e in ragione del 20%
al marito (doc. 3 ad 4). Tale convenzione, che rispecchia la vera volontà
(interna) delle parti, non menziona alcun obbligo della moglie di pagare una
pigione al marito per l’uso delle PPP di proprietà di lui e ad ogni modo
prevede che in caso di locazione, anche parziale (fosse anche per ipotesi
limitata alle PPP del marito, ciò che in pratica è in realtà escluso trattandosi
di un’abi­­tazione unica, v. doc. 5), l’80% del reddito locativo sarebbe spettato
alla moglie. La ripartizione dei costi relativi alla famiglia allegata dal
reclamante appare quindi inverosimile.
c)
Da
ultimo, l’escutente ritiene
“non
rilevante”
doversi chiedere il motivo per il quale le
parti non abbiano inteso stipulare un contratto di locazione anche a carico
suo, sottolineando che non si può considerare un accordo simulato soltanto
perché è svantaggioso per una parte. Non dando però una spiegazione ragionevole
al fatto che
l’escussa avrebbe dovuto
versargli una pigione per una casa abitata da entrambi, oltretutto
per usufruire di soli
200
/
1000
, mentre
quest’ultimo non avrebbe dovuto versare nulla per gli
800
/
1000
di
proprietà della moglie,
il reclamante non riesce a
confutare l’impressione, basata anche sulle altre circostanze menzionate dal
Pretore – accertate, come visto (sopra consid. 6.4 lett. a e b), in modo non
manifestamente errato –, che il contratto di locazione è verosimilmente simulato,
ovvero persegue l’unico scopo, verso l’esterno (e segnatamente verso PI 1), di
giustificare
la richiesta a quest’ultimo di assumere la
parte dei costi dell’alloggio attribuita ai figli
, mentre
non ha effetti interni che debbano derogare alla convenzione matrimoniale
conclusa lo stesso giorno, il 12 ottobre 2010, della firma del contratto di
locazione. Di conseguenza, anche dal profilo del diritto la decisione impugnata
resiste alla critica. I suoi effetti, ad ogni modo, sono limitati all’ambito
esecutivo (sopra consid. 2).
6.5
Le
censure di RE 1 inerenti alle
“altre
tesi di controparte”
non vanno esaminate in questa
sede, non essendo state riprese nemmeno dal Pretore.
7.
L’ammissione
al gratuito patrocinio è disciplinata dagli art. 117 e segg. CPC e dalla legge
cantonale sull’assistenza giudiziaria e sul patrocinio d’ufficio (LAG; RL
178.300). Ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi
necessari (art. 117 lett. a CPC) e la cui domanda non appaia priva di
probabilità di successo (lett. b). Secondo la giurisprudenza, un processo è privo
di possibilità di successo quando le prospettive di vincerlo sono notevolmente
più esigue dei risichi di soccombere, al punto ch’esse non possono affatto
essere considerate come serie. La condizione dell’art. 117 lett. b CPC è invece
realizzata quando le probabilità di successo e di soccombenza sono pressoché
uguali, o quando le prime sono soltanto leggermente inferiore alle seconde (DTF
142 III 138 consid. 5.1; 139 III 476 consid. 2.2; sentenza del Tribunale
federale 4A_546/2017 del 26 giugno 2018 consid. 7.1).
La
designazione di un patrocinatore d’ufficio è subordinata inoltre all’esigenza
che la misura sia necessaria per tutelare i diritti dell’interessato,
segnatamente se la controparte è patrocinata da un avvocato (art. 118 cpv. 1
lett. c CPC). Dal punto di vista oggettivo, la necessità dell’assistenza di un
legale dipende dal grado di complessità della causa e dal potere istruttorio
del giudice, l’applicabilità della massima inquisitoria o d’ufficio consentendo
alla parte di agire da sé più facilmente (T
appy
in:
Commentaire romand,
Code de procédure civile, 2
a
ed. 2019,
n. 13 ad art. 118 CPC
e i rinvii). Soggettivamente, il giudice deve
tenere conto della persona del richiedente, della sua età, formazione, grado di
famigliarità con la pratica giudiziaria, se del caso lingua e così via (T
appy
, ibidem, n. 14 con rif.). La legge
menziona altresì il fatto che la controparte sia assistita da un avvocato,
riconoscendo
così un’importanza particolare
al principio della parità delle armi (sentenza
del Tribunale federale
5A_838/2013 del 3 febbraio 2014, consid. 2.4).
7.1
In
prima sede, il primo giudice ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria e
gratuito patrocinio del reclamante, ritenuta perfino temeraria alla luce di
alcuni documenti prodotti dalla convenuta (in relazione a viaggi a Cuba e a
Londra) che confutano
la
pretesa indigenza dell’escutente. Al riguardo, il Pretore ha spie­gato
che la domanda sarebbe stata negata anche senza la presentazione di
tali documenti, RE 1 essendo in grado di provvedere personalmente alla sua
difesa e già due sue domande di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio
essendo state respinte dal Pretore della sezione 6 del Distretto di Lugano.
Il
reclamante fa invece valere che dopo un periodo in disoccupazione, dall’agosto
2017 egli ha dovuto far capo alle prestazioni sociali, fissate il 5 gennaio
2018 dall’Ufficio del sostegno sociale e dell’inserimento in circa fr. 1'400.–
mensili. I suoi viaggi a Cuba e a Londra sarebbero avvenuti nel 2016 alla ricerca
di nuove opportunità lavorative in un momento in cui percepiva ancora indennità
di disoccupazione di fr. 6'200.– mensili, mentre per quanto attiene alla villa
“__________” a __________ gli è consentito di viverci solo perché sua madre ne
è la proprietaria e gli consente d’indebitarsi nei suoi confronti. Per quel che
concerne il decreto del 27 luglio 2017, con cui il Pretore della sezione 6 ha
respinto la sua prima domanda di gratuito patrocinio, l’escutente asserisce che
la decisione impugnata non tiene conto della situazione concreta del suo immobile,
inidoneo a fungere da garanzia per un prestito volto alla copertura delle spese
giudiziarie, senza contare che il Pretore avrebbe dovuto assegnargli un altro termine
per produrre ulteriore documentazione a sostegno della sua richiesta.
Relativamente al decreto supercautelare del 23 agosto 2017 con cui il medesimo Pretore
ha respinto la sua seconda domanda, a mente sua tale decisione rinvia al merito
della procedura a tutela dell’unione coniugale, che è però tuttora pendente.
Per questi motivi egli ritiene che il primo giudice, nel respingere la sua
richiesta, abbia violato l’art. 117 CPC.
7.2
Due
delle tre condizioni
per ottenere il gratuito patrocinio in prima sede
appaiono date nella fattispecie. Anzitutto, l’istanza non può dirsi d’acchito
priva di probabilità di successo siccome è fon­data su un valido titolo di
rigetto provvisorio dell’opposizione (sopra
consid
. 5) e le possibilità di accoglimento dell’eccezione
di simulazione invocata dall’escussa non apparivano sin dall’inizio
notevolmente superiori a quelle di una sua reiezione, nella misura in cui
dipendevano dall’apprezzamento di diversi elementi non univoci (consid. 6)
.
La designazione di un patrocinatore d’ufficio pareva d’altronde necessaria alla
tutela dei diritti dell’istante, giacché la controparte era patrocinata da un
avvocato. Rimane quindi da esaminare solo il presupposto dell’indigenza.
7.3
È
considerato indigente chi non è in grado di far fronte con mezzi propri –
reddito e sostanza – alle spese giudiziarie e legali senza intaccare il
fabbisogno suo e quello della famiglia (DTF 141 III 372 consid. 4.1;
Trezzini
in: Trezzini et al. [curatori],
Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2
a
ed. 2017, n. 14 ad art. 117 CPC). L’esistenza di uno stato d’indigenza non va
posta in astratto, ma con riferimento alla situazione finanziaria effettiva e
alle particolarità del caso, dovendosi quindi esaminare la situazione del
richiedente al momento della richiesta di essere posto al beneficio dell’assistenza
giudiziaria (sentenza del Tribunale federale 4D_72/2013 del 26 agosto 2014
consid. 3 con rinvii). Pur vigendo il principio inquisitorio limitato (
Trezzini,
op. cit., n. 15 segg. ad art.
119 e nota 2839) spetta anzitutto al richiedente presentare – spontaneamente –
in modo chiaro e completo la propria situazione finanziaria attuale,
sostanziando e dimostrando, pena la reiezione della sua domanda, ch’egli non è
in grado di affrontare le spese connesse alla causa senza pregiudicare il
proprio sostentamento e quello della propria famiglia (
art. 119
cpv. 2 CPC
; DTF 135 I 221 consid. 5 con rinvii).
a)
Al riguardo, in prima istanza RE 1 espone di avere
entrate mensili
di fr. 6'200.– (al netto degli assegni famigliari) a titolo d’indennità di
disoccupazione, che cesseranno ad agosto 2017 costringendolo a far capo alle
prestazioni assistenziali stimabili alla meglio in fr. 2'300.–. Quantifica
poi il proprio fabbisogno minimo mensile in fr. 6'100.–, che include
quello personale di fr. 5'287.44 (minimo esistenziale di fr. 1'200.–,
spese di locazione di fr. 2'150.–, assicurazione e affitto auto di fr. 300.–,
interessi ipotecari di fr. 212.60 e premi di cassa malati di fr. 543.60,
oltre a una maggiorazione del 20% sul totale) e il contributo di mantenimento
di fr. 812.– (assegni famigliari esclusi) per la figlia __________.
A
sostegno delle sue allegazioni, RE 1 ha prodotto l’avviso e la conferma dell’esaurimento
del diritto all’indennità di disoccupazione a partire dal 21 agosto 2017 (doc.
H e I), il formulario per la richiesta di “prestazioni LAPS” del 17 agosto 2017
(doc. J), la corrispondenza e-mail con la banca __________
–
da cui risulta che un ulteriore finanziamento
privato sulle sue quote di comproprietà è escluso
– nonché
due estratti conti della banca __________ (doc. L) e della __________ (doc. M).
La decisione del­l’Ufficio del sostegno sociale e dell’inserimento e il
contratto di locazione prodotti solo con il reclamo non possono invece essere
presi in considerazione (sopra consid. 1.2/b).
b)
Il
reclamante rileva a ragione che la sua situazione finanziaria effettiva dev’essere
valutata, di principio, al momento della presentazione della richiesta di
gratuito patrocinio (DTF 135 I 223 consid. 5.1), in concreto al 5 settembre
2017. Gli accenni del primo giudice alle fotografie pubblicate sul sito
facebook
di RE 1
relative ai
suoi viaggi a Cuba e a Londra nel 2016 – sulla
cui pretesa gratuità egli si è invero limitato a semplici allegazioni non confortate
da indizi oggettivi – non appaiono quindi idonee a valutare la situazione
economica del richiedente nel settembre del 2017, radicalmente mutata in
seguito alla cessazione del versamento delle
indennità di
disoccupazione. Certo,
l’assistenza giudiziaria può essere negata
in caso
di manifesto abuso di diritto, segnatamente se il
richiedente si è disfatto delle proprie risorse prima o durante la procedura
giudiziale esponendosi scientemente al rischio di dover ricorrere al gratuito
patrocinio (DTF 126 I 166 consid. 3/b; sentenza del Tribunale federale 4P.158/
2002 del 16 agosto 2002 consid.
2.2; T
rezzini
,
op. cit., n. 24 ad art. 117;
Tappy,
op.
cit., n. 22 ad art. 117
).
Il Pretore non ha però
evidenziato simili abusi nel caso in esame né indagato al riguardo. Le critiche
del reclamante appaiono quindi fondate su questo punto.
c)
Quanto all’appartamento di lusso nella villa “__________”, le indennità
di disoccupazione
di fr. 6'200.– mensili permettevano
apparentemente al reclamante di pagarne il canone
di locazione (v. l’istan­­za,
a pag. 9).
Dall’esaurimento
delle indennità di disoccupazione ciò non è certamente più il caso e del resto
egli ammette che la proprietaria – sua madre – gli consente d’indebitarsi nei
suoi confronti. Poiché da lui non più corrisposte, le spese di locazione non
possono invero più essere computate
nel suo fabbisogno
minimo
(DTF 135 I 227 consid. 5.2.1;
Trezzini,
op. cit., n. 30 ad art. 117).
Sta però di fatto che se, come egli asserisce, le sue sole entrate sono
dal 21 agosto 2017 le indennità di assistenza sociale, le quali
notoriamente non eccedono il minimo esistenziale di chi le percepisce, egli non
disponeva delle risorse necessarie per finanziare la causa di rigetto dell’opposizione.
d)
Pure i riferimenti del Pretore ai decreti
del 27
luglio e del 23 agosto 2017 (doc. 9 e 10) con cui il Pretore della sezione 6 ha
respinto altre due precedenti domande di assistenza giudiziaria non possono
ritenersi in sé idonee a respingere la domanda in esame. Non tengono infatti
conto del fatto nuovo costituito
dal­l’esaurimento del
diritto all’indennità di disoccupazione e, comunque sia, non contengono
determinazioni sulle motivazioni presentate dal reclamante in prima sede.
e)
Quanto
all’accenno del Pretore alle proprietà immobiliari del reclamante, costui
rileva che non è possibile costituire un’ipoteca di secondo grado che gli
permetta di ottenere un finanziamento atto a sostenere le spese legali e
giudiziarie della procedura di rigetto, come risulta da un’email 7 agosto 2017
della __________
(doc. K).
Già presentata in prima sede, la censura appare fondata.
f)
Ciò non esclude tuttavia altri modi di
sfruttare l’importante sostan­za
immobiliare in questione,
cui il Pretore della Sezione 6 si è del resto riferito per respingere una
precedente domanda di gratuito patrocinio (doc. 9). Lo stesso RE 1
ha sostenuto nella sua risposta del 27 aprile 2016 nella procedura di
protezione dell’unione coniugale (doc. 4 pag. 9 ad 8) che l’appartamento al
piano rialzato (v. doc. 5, primo foglio), completamente indipendente, potrebbe
essere dato in locazione, valutando il reddito locativo in fr. 2'100.–
mensili. D’altronde egli ha riferito in prima sede di avere richiesto una
provvigione
ad litem
(istanza, pag.
10).
Orbene, il gratuito patrocinio è sussidiario
rispetto alla
provvisio
ad litem
(
DTF
143 III 624 consid. 7; 138 III 674 consid. 4.2.1;
sentenza del
Tribunale federale 5A_291/2013 del 27 gennaio
2014 consid. 7;
Tappy
, op. cit.,
n. 26 ad art. 117;
Emmel
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger
[curatori], Kommentar
zur Schweizerischen ZPO, 3ª ed. 2016, n. 5 ad art.
117 CPC), di guisa che il beneficio del primo va negato finché il richiedente
si trova nelle condizioni di ottenere la seconda (
Trezzini
, op. cit., n. 57 ad art. 117).
Stante
l’importo tutto sommato limitato in discussione, che non pare superare fr. 1'750.–
(tassa di giustizia di fr. 250.– e onorari del patrocinatore di fr. 1'500.–),
non si può escludere che il reclamante lo possa finanziare mettendo a frutto la
propria quota immobiliare o facendoselo versare dalla moglie sotto forma di
provvigione
ad litem
. Senza contare che dall’estratto del conto corrente postale (doc. M)
risultano versamenti a favore di tre banche in merito ai quali non sono stati
effettuati accertamenti in prima sede. Forse andrebbe chiesto al reclamante di
determinarsi al riguardo e di produrre attestazioni complete delle banche
interessate. Non spetta però alla Camera sostituirsi al giudice naturale,
privando la parte di un grado di giurisdizione.
g)
Ne
segue che, per quanto riguarda la questione dell’assistenza giudiziaria, la
causa non è matura per il giudizio, sicché l’incarto va retrocesso al primo
giudice per nuova decisione nel senso dei considerandi (art. 327 cpv. 3 lett. a
CPC).
8.
Relativamente alla contestazione di
merito, la tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48
e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35),
segue la soccombenza (art.
106 cpv. 1 CPC) e va quindi posta a carico del reclamante, dal momento ch’egli
non ha formalmente, ai sensi dell’art. 119 cpv. 5 CPC, riproposto in seconda
sede l’istanza di gratuito patrocinio.
Non si pone
invece problema di ripetibili, la controparte, cui il reclamo non è stato
notificato per osservazioni, non essendo incorsa in spese in questa sede.
Visto l’esito interlocutorio favorevole
al reclamante, la Camera
si astiene dal prelevare una
tassa per il trattamento della contestazione del rifiuto di concedere il
gratuito
patrocinio, mentre demanda al Pretore la decisione sulla concessione di
eventuali ripetibili, secondo il Tribunale federale dovuti in seconda sede in
caso di accoglimento del ricorso (DTF 140 III 510 consid. 4.3.2) –
contrariamente a quanto vale per la prima sede (art. 119 cpv. 6 CPC) –, perché
il reclamante potrà essere considerato vincente solo se in fin dei conti
otterrà, perlomeno parzialmente, il gratuito patrocinio.
9.
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 25'800.–,
non raggiunge la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ricevibile, il
reclamo è parzialmente accolto.
1.1
Di
conseguenza il dispositivo n. 2 della sentenza impugnata è annullato e la causa
è rinviata al Pretore per nuovo giudizio sulla domanda di assistenza
giudiziaria e di gratuito patrocinio nel senso dei considerandi (in particolare
7.3/f).
1.2
Il
Pretore statuirà anche sulla domanda di ripetibili formulata nel reclamo (con
riferimento al considerando 8).
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio sono
poste a carico del reclamante.
3.
Notificazione a:
–   ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo
se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza
fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto
è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF).
Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1
LTF).