ti_gerichte · 52.2005.13 · 2005-02-07 · it
manifesto abuso da parte di una cittadina straniera nell'invocare il proprio matrimonio, ormai svuotato di ogni contenuto e scopo, al fine di ottenere il rinnovo del suo permesso di soggiorno ottenuto per vivere con il marito di nazionalità svizzera

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.02.2005 52.2005.13
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.02.2005 52.2005.13
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 07.02.2005 52.2005.13

Incarto n.
52.2005.13
Lugano
7 febbraio
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano Bernasconi e Matteo Cassina
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 12 gennaio 2005 di
RI 1
patrocinata dall' PA 1
contro
la risoluzione 14 dicembre 2004 (n. 5677) del
Consiglio di Stato, che dichiara irricevibile in quanto tardiva l'impugnativa
presentata dall'insorgente avverso la decisione 30 settembre 2004 del Dipartimento
delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di rinnovo
di un permesso di dimora;
viste le risposte:
-    18 gennaio 2005 del
Dipartimento delle istituzioni,
-    25 gennaio 2005 del
Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Nel 2001 e
2002, la cittadina dominicana RI 1 (1975) ha lavorato in Svizzera in qualità di
artista in diversi locali notturni.
Il 21 febbraio 2003, l'insorgente si è
sposata nel proprio paese d'origine con il cittadino elvetico divorziato __________
(1971). Il 26 luglio 2003, ella è entrata in Svizzera per vivere insieme al
marito, ottenendo per questo motivo un permesso di dimora valido fino al 25
luglio 2004.
Nel settembre 2003, la ricorrente ha lavorato
presso una gelateria del Luganese, mentre nell'ottobre 2003 ha ottenuto dalle autorità
solettesi il consenso ("Einverständnis") per svolgere durante quel
mese in quel cantone l'attività di ballerina.
Il 30 dicembre 2003, ella è partita alla
volta della Repubblica Dominicana, dove è rimasta fino al 24 febbraio 2004 per trascorrere
un periodo di vacanza e per rendere visita ai suoi tre figli (1990, 1994, e
2000) nati da precedenti relazioni.
B.   a) Il 9
aprile 2004 RI 1 e __________ hanno cessato la comunione domestica dopo una
lite che ha causato l'intervento della polizia.
Con decreto 4 maggio 2004, il Pretore del
Distretto di Lugano li ha autorizzati a vivere separati. Due giorni più tardi __________
ha informato la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle
istituzioni - tra le altre cose - che sua moglie aveva lasciato l'abitazione
coniugale.
Interrogata il 2 settembre 2004 in merito
alla sua situazione matrimoniale, RI 1 ha dichiarato di aver cessato la
comunione domestica il 9 aprile 2004 perché il marito la maltrattava e di essersi
trasferita il 15 luglio 2004 in via a __________. Ha pure affermato di voler
tornare a vivere insieme a __________ non appena egli le prometterà di cambiare
atteggiamento nei suoi confronti.
b) Fondandosi sulle premesse emergenze, il
30 settembre 2004 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha deciso di non
rinnovare il permesso di dimora a e le ha fissato un termine con scadenza il 30
novembre 2004 per lasciare il territorio cantonale.
In sostanza, l'autorità ha rilevato che lo
scopo per il quale tale permesso le era stato concesso era venuto a mancare in
seguito all'avvenuta cessazione, il mese di aprile precedente, della vita in
comune con il marito, ritenendo in tal modo che ella invocasse il matrimonio in
maniera manifestamente abusiva per continuare a soggiornare nel nostro paese (art.
4, 7, 9, 12 e 16 LDDS e 8 ODDS).
La decisione, inviata per raccomandata, non
è stata ritirata dall'interessata, la quale ne è venuta a conoscenza il 18
novembre 2004 presso l'Ufficio regionale degli stranieri, che gliel'ha consegnata
brevi manu.
C.   Con
giudizio 14 dicembre 2004, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile l'impugnativa
interposta da RI 1 contro la suddetta risoluzione in quanto inoltrata dopo la
scadenza di termini ricorsuali.
A titolo abbondanziale, il Governo ha
ritenuto che, nel merito, il gravame andava in ogni caso respinto. Ha considerato
che vi erano gli estremi per rifiutare il rinnovo del permesso all'interessata
per i motivi addotti dal dipartimento e che il suo rientro nel paese d'origine
era tutto sommato esigibile.
Ha inoltre respinto la domanda di assistenza
giudiziaria.
D.   Contro la
predetta pronunzia governativa,RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo
del suo permesso di dimora. In via del tutto subordinata, chiede la
restituzione in intero contro il lasso dei termini.
In ordine, la ricorrente sostiene di non
aver ricevuto né la decisione dipartimentale per raccomandata, né l'invito a
ritirarla presso l'ufficio postale.
Nel merito, contesta di aver contratto un
matrimonio fittizio e di invocare il vincolo matrimoniale in maniera
manifestamente abusiva. Afferma di aver cessato la comunione domestica nell'aprile
2004 a causa di una violenta lite con il marito che la sospettava di avergli
sottratto una lettera ricevuta dalla ex moglie, ma di non escludere di
riprendere la relazione sentimentale con lo stesso non appena egli cambierà il
proprio atteggiamento nei suoi confronti.
Ritiene in ogni caso la decisione impugnata
sproporzionata, sottolineando la sua buona condotta durante il suo soggiorno
nel nostro paese. Censura inoltre la violazione della parità di trattamento, in
quanto, a suo dire, la restrittiva giurisprudenza federale sull'abuso di
diritto non si concilierebbe più con il nuovo diritto del divorzio, che presume
ora il fallimento del matrimonio soltanto dopo una separazione di 2 anni.
Chiede di essere posta al beneficio
dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
E.   All'accoglimento
del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento con
argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. In
materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo
a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di
Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere
impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10
lett. a LALPS).
1.2. In ambito di polizia degli stranieri il
ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro
il rilascio o il rifiuto di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove
un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione
particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv.
1 lett. n. 3 OG e 4 LDDS; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).
1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase
LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e
alla proroga di un permesso di dimora. Ai fini dell'applicazione della suddetta
norma, è determinante unicamente l'esistenza di un vincolo matrimoniale
giuridicamente valido (DTF 119 Ib 417 e segg. consid. 2c).
In concreto, RI 1 è sposata con un cittadino
elvetico. Di conseguenza ella ha, in linea di principio, diritto al rinnovo del
permesso di dimora.
Pertanto, potendo la decisione impugnata
essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso di diritto
amministrativo, si deve concludere che la competenza di questo Tribunale a
statuire sull'impugnativa inoltrata dall'insorgente è data. Se il permesso
sollecitato possa esserle rifiutato è una questione di merito.
1.4. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1
PAmm) e presentato da una persona legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è
pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm). Come verrà precisato in seguito (consid. 5.),
non è infatti necessario procedere all'audizione di __________, in quanto non
apporterebbe a questo Tribunale ulteriori elementi di rilievo per il giudizio.
2.   Il
Consiglio di Stato ha innanzitutto ritenuto irricevibile l'impugnativa del 25
novembre 2004, in quanto inoltrata dall'insorgente dopo la scadenza del termine
ricorsuale.
Ora, sapere se nel caso concreto la
notificazione della decisione dipartimentale del 30 settembre 2004 sia
validamente avvenuta a seguito del suo immediato invio per raccomandata oppure
se il termine di ricorso abbia cominciato a decorrere soltanto con la consegna
diretta della risoluzione il 18 novembre 2004 può rimanere indeciso, dal momento
che il Consiglio di Stato, seppur a titolo abbondanziale, ha in ogni caso
respinto il gravame nel merito tutelando pure da questo profilo la risoluzione
dipartimentale.
Cadono pertanto nel vuoto gli argomenti
della ricorrente in merito alla tempestività del suo precedente gravame, come
pure la sua richiesta intesa ad ottenere la restituzione dei termini
ricorsuali.
3.   L'art. 7
cpv. 1 prima frase LDDS dispone che il coniuge straniero di un cittadino
svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. Questo
diritto - soggiunge il cpv. 2 della medesima norma - non sussiste se il
matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e
domicilio degli stranieri, segnatamente quelle sulla limitazione del loro effettivo.
Per costante giurisprudenza, vi è abuso di
diritto laddove un determinato istituto giuridico è invocato per realizzare
interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (DTF 121 I 367,
consid. 3b). In relazione all'art. 7 LDDS, ciò è il caso allorquando il coniuge
straniero di un cittadino svizzero si richiama ad un matrimonio che sussiste
solo a livello formale, unicamente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un
permesso di soggiorno: un simile scopo non risulta in effetti tra quelli
tutelati dalla norma in questione (DTF 128 II 145, consid. 2.2.). Va rilevato
che nel formulare l'art. 7 LDDS, il legislatore ha volontariamente omesso di
far dipendere il diritto del coniuge straniero di un cittadino svizzero
all'ottenimento di un permesso di soggiorno dall'esistenza di una comunione
matrimoniale di fatto (DTF 121 II 97 segg.): è per contro necessario che vi
siano concreti indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più)
intenzionati a condurre una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale
soltanto per ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e
rif.).
4.   Il
Consiglio di Stato ha ritenuto che, invocando il vincolo coniugale esistente
solo formalmente, il ricorrente commettesse un abuso manifesto del diritto.
Cadono pertanto nel vuoto gli argomenti addotti dall'insorgente volti a
confutare la natura fittizia delle nozze, laddove adduce di aver conosciuto e
frequentato la moglie già un paio di anni prima del matrimonio e di essere
rimasto in contatto con la stessa quando ella soggiornava nella Repubblica
Dominicana inviandole del denaro per il suo mantenimento e quello dei figli.
5.   5.1. La
ricorrente è entrata in Svizzera il 26 luglio 2003 per vivere con il marito,
cittadino elvetico, con cui si era sposata il 21 febbraio precedente nella
Repubblica Dominicana, ottenendo per tale motivo un permesso di dimora annuale
valido fino al 25 luglio 2004.
I coniugi RI 1 si sono separati di fatto già
dopo poco più di 8 mesi di matrimonio. È incontestato infatti che essi hanno
cessato di vivere insieme a partire dal 9 aprile 2004 dopo un violento litigio.
Sapere se la disunione sia imputabile al marito è irrilevante ai fini del
giudizio, i motivi che hanno condotto alla separazione non essendo determinanti
(STF 20 aprile 2001, 2A.178/2001, in re I. consid. 3a).
Il 15 luglio 2004 l'insorgente è andata a
vivere in un appartamento di un locale e mezzo a, sottoscrivendo un contratto
di locazione di durata indeterminata con prossima scadenza per la disdetta per il
30 giugno 2005. La separazione dura ormai da una decina di mesi e nessun
elemento agli atti permette di ritenere che si tratti di una situazione
provvisoria. Non sono certo delle semplici telefonate tra i coniugi, peraltro caratterizzate
a volte da una certa tensione, che permettono di ritenere il contrario (v.
verbale d'interrogatorio 2 settembre 2004 della ricorrente, pag. 5).
5.2. Da quanto precede risulta in modo
manifesto l'abuso da parte dell'insorgente nell'invocare il proprio matrimonio,
svuotato di ogni contenuto e scopo ormai dall'aprile 2004, al fine di ottenere
il rinnovo del suo permesso di soggiorno ottenuto per vivere con il marito.
Allo scopo di confutare le intenzioni di
divorzio ventilate durante l'interrogatorio di polizia da __________ poco dopo
il litigio del 9 aprile 2004 e per dimostrare che una loro riconciliazione non
sarebbe da escludere in futuro e a determinate condizioni, la ricorrente chiede
di procedere all'audizione del marito. Sennonché, tenuto conto di tutte le
circostanze del caso e, in particolare, della lunga durata della separazione
dei coniugi, vi sono sufficienti elementi per potersi pronunciare con la dovuta
cognizione di causa in merito alla possibile ripresa della vita coniugale,
senza dover necessariamente sentire il marito dell'insorgente.
Avvalendosi della facoltà di procedere
all'apprezzamento anticipato delle prove, questo Tribunale non ritiene pertanto
necessario raccogliere la testimonianza di __________.
Inoltre l'insorgente non può pretendere che
l'autorità sospenda la propria decisione, facendola dipendere dalla volontà di
ricomporre la comunione coniugale non appena il marito cambierà il proprio
atteggiamento nei suoi confronti.
A torto poi la ricorrente sostiene che la
decisione impugnata sarebbe incompatibile con lo spirito del nuovo diritto del
divorzio che prevede, in caso di disaccordo, che lo scioglimento dell'unione
coniugale può essere richiesto dopo un periodo di separazione di due anni al
fine di concedere ai coniugi un lasso di tempo sufficiente per poter
eventualmente riconciliarsi. Il Tribunale federale ha già avuto modo di
considerare come le autorità amministrative responsabili dell'applicazione
delle norme in materia di diritto degli stranieri siano sostanzialmente tenute
a valutare le relazioni tra coniuge svizzero e coniuge straniero senza essere
vincolati dalla situazione esistente dal profilo del diritto del divorzio e
soprattutto in maniera indipendente dal giudice civile (DTF 128 II 145 consid.
2.2. STF del 25 ottobre 2002 nella causa 2A.245/2002 consid. 4.1.2).
In questo senso, l'esistenza o meno di una
procedura di separazione o di divorzio pendente è ininfluente per il presente
giudizio per i motivi addotti in precedenza.
6.   Resta da
verificare la proporzionalità della decisione della Sezione dei permessi e
dell'immigrazione.
__________ risiede da circa un anno e mezzo nel
nostro Paese. Il suo soggiorno va quindi considerato di breve durata. Inoltre ella
ha tutti i suoi legami familiari, sociali e culturali nella Repubblica Dominicana,
dove è nata e cresciuta e risiedeva prima di giungere in Svizzera all'età di 28
anni. Per questi motivi, il suo rientro in patria non le pone assolutamente
alcun problema di riadattamento. Nella Repubblica Dominicana vivono peraltro i
suoi tre figli nati da precedenti relazioni
Il semplice fatto che ella si senta ben
integrata nel nostro cantone non permette quindi di pervenire ad una
conclusione a lei più favorevole.
Visto quanto precede, l'insorgente non potrebbe
nemmeno prevalersi di una vita familiare intatta e vissuta ai sensi dell'art. 8
CEDU al fine di ottenere il rinnovo del proprio permesso di soggiorno in base a
questo disposto, non essendovi (più) stata vita familiare.
Ne consegue che la risoluzione impugnata non
risulta lesiva del principio della proporzionalità.
7.   La Sezione
dei permessi e dell'immigrazione non ha pertanto disatteso le disposizioni
legali invocate, non rinnovando il permesso di soggiorno all'interessata.
8.   Stando
così le cose, il ricorso va respinto, così come la domanda di assistenza giudiziaria
e di gratuito patrocinio formulata in questa sede, dal momento che il gravame
era destinato all'insuccesso sin dall'inizio.
Tassa e spese di giustizia seguono la
soccombenza (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 4, 7 LDDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3, 10
lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 60 e 61 PAmm e la Lag;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La domanda
di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio è respinta.
3.   La tassa di
giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.–, sono a carico della ricorrente.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale
a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.
5.   Intimazione
a:
;
terzi implicati
1. CO 1
2. CO 2
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario