ti_gerichte · 31.2007.18 · 2008-06-09 · it
Violazione degli obblighi di controllo da parte degli amministratori nei confronti del direttore della società datrice di lavoro. Sui salari accreditati ma non versati vanno conteggiati i contributi, richiesti ora, a titolo di risarcimento danni ex art. 52 LAVS, agli oramai ex amministratori

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.06.2008 31.2007.18
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.06.2008 31.2007.18
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.06.2008 31.2007.18

Raccomandata
Incarto n.
31.2007.18+20
BS
/td
Lugano
9 giugno 2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sui ricorsi del 29 agosto e 13
settembre 2007 di
1.
RI 1
(inc. 31.2007.18)
2.
RI 2
(inc. 31.2007.20)
contro
le decisioni su opposizione del 27 luglio
2007 emanate da
in relazione
alla fallita
Cassa CO 1,
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
, __________
ritenuto
in
fatto
1.1.   La
ditta FA 1 (in precedenza __________ dall’11 febbraio al 18 ottobre 2000), iscritta
a Registro di Commercio il 18 ottobre 2000, con sede legale ad __________
(uffici a __________), aveva quale scopo sociale lo sviluppo, la vendita, il noleggio
di imballaggi o unità di confezionamenteo o supporto di prodotti di qualsiasi
tipo (cfr. estratto RC informatizzato; doc. 3/A inc. 31.2007.18).
Sin
dalla trasformazione in una società anonima, il Consiglio di amministrazione della
FA 1 era composto dal __________
1.2.   La
società è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa), in qualità di
datrice di lavoro, dal 1° marzo 2001 al 31 ottobre 2005.
A
seguito dell’entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici, la
Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla dal mese di novembre 2001 e
precettarla dal marzo 2002 (cfr. specchietto dell’evoluzione del pagamento dei
contributi 2002-2004; doc. 3/B – B2 inc. 31.2007.18).
Con
decreti 22 settembre 2005 e 20 ottobre 2005 della Pretura del Distretto di __________
sono state dichiarate l’apertura del fallimento della società rispettivamente
la sospensione della procedura per mancanza di attivo.
La
Cassa ha insinuato all’UEF il proprio credito di fr. 59'009,55 a titolo di
contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti dalla società per gli anni dal
2002 al 2004, dopo controllo del datore di lavoro (doc. 3/C inc. 31.2007.18).
Con
decreto pretorile 11 novembre 2005 la procedura di fallimento è in seguito
continuata in via sommaria, avendo un creditore anticipato le spese come da
avviso di apertura e sospensione.
Per
la Cassa la procedura si è conclusa con il rilascio in data 29 settembre 2006
di un attestato di carenza beni a seguito di fallimento di fr. 59'009,55 (doc.
3/D inc. 31.2007.18).
1.3.   Costatato
di avere subito un danno,
con singole decisioni 15 febbraio 2007 la
Cassa ha chiesto a RI 1 e RI 2 il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi
paritetici non soluti dalla fallita.
A
seguito dell’opposizione di entrambi i succitati amministratori, con due
distinte decisioni su opposizione datate 27 luglio 2007, la Cassa ha confermato
la loro condanna al risarcimento di fr. 59'009,55 a titolo di contributi
paritetici insoluti per gli anni 2002 – 2004, in via solidale tra loro per analogo
periodo ed importo.
1.4.   Contro le succitate decisioni su opposizione RI 1
e RI
2
sono singolarmente e tempestivamente insorti, chiedendone
l’annullamento.
Facendo
riferimento alla propria opposizione 14 marzo 2007, RI 1 ha contestato una
violazione intenzionale o per negligenza delle prescrizioni legali in quanto gli
amministratori, di fronte alle difficoltà della società e per permettere il
pagamento dei contributi, hanno licenziato personale ed immesso capitali, anche
propri. In via subordinata, l’insorgente ha chiesto che, a seguito delle
rinunce di stipendio da parte di RI 2 e di __________ (direttore responsabile
della FA 1), la pretesa della Cassa venga riconosciuta al massimo per fr.
28'698.--.
RI
2 ha respinto qualsiasi addebito di responsabilità, rilevando come la società,
una volta emerse le difficoltà, abbia preso immediati provvedimenti volti in
particolare a liquidare i contributi sociali. Egli ha inoltre sostenuto di aver
sospeso il suo rapporto di lavoro dal 1° luglio 2003 per ridurre i costi della
società, motivo per cui non possono essere richiesti i contributi per
prestazioni di lavoro mai avvenute. L’insorgente, in via subordinata, ha chiesto
che l’ammontare del danno venga fissato in fr. 28'698.--, da dividere tra i tre
membri del CdA tramite versamento forfetario di fr. 10'000.- ciascuno.
Delle
singole motivazioni verrà detto, per quanto necessario, nei considerandi di
diritto.
1.5.   Con
due singole risposte di causa la Cassa postula l'integrale reiezione dei ricorsi
e la conferma delle decisioni impugnate, rilevando che, alla luce della
normativa e dei dettami giurisprudenziali applicabili in materia, le
circostanze ed i motivi addotti nei ricorsi non sono idonei a liberare gli ex
amministratori da una responsabilità ex art. 52 LAVS. Inoltre, essa ha
confermato l’ammontare del danno fatto valere.
1.6.
Mediante decreto 14 novembre 2007, dopo aver interpellato al proposito le
parti, il Vicepresidente del TCA ha proceduto alla congiunzione delle cause (VI
inc. 31.2007.18).
considerando
in
diritto
2.1.   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31
dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito
dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli
ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
(dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20). Sussidiarietà significa che la cassa
di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel
caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo
la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i
suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a
seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung
des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 1076; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
pag. 163).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una
società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato
assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114
V 214 e sentenze ivi citate).
Il
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente
all’entrata in vigore - il 1° gennaio 2003 - del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V
11 = Pratique VSI 2003 pagg. 79 segg.).
2.2.   Si
ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, cit., pag. 1076; STFA 18
agosto 2005 nella causa L., H 136/04 consid. 3.2.; DTF 123 V 15s consid. 5b, 98
V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore
di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La
responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances
sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA 28 ottobre 2002
nella causa P. e F., H166/02 consid. 4.1.; STCA 10 giugno 2002 nella causa A.,
inc. 31.2002.10 consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della
disoccupazione (STFA 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01 consid. 4); i
contributi dovuti all’assicurazione
can
tonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli
interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la
giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex
art. 52 LAVS, in RDAT II 1995 pagg. 369 s; vedi anche la numerosa
giurisprudenza citata in: Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità
nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di
compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro”, in RDAT II 2002
pagg. 519 s; STFA 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00 consid. 6).
Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA 19 agosto 2003
nella causa M., H 142/03 consid. 5.6,  4 novembre 1996 nella causa A., H
194/96).
Infine,
va evidenziato che spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa
mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (Trisconi-Rossetti,
cit., pag. 396).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove
che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto
(RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
2.3.   Nel
caso in esame, gli insorgenti contestano l’ammontare del danno, poiché i
contributi paritetici non corrispondono ai salari effettivamente versati.
Nel
suo ricorso RI 1 ha sostenuto che
“__________ e RI 2 avevano già di propria
volontà rinunciato al salario, quali dipendenti, a partire dal 1° luglio 2003,
limitandosi ad assolvere i loro compiti quali azionisti della società”
(pag.
2).
Lo
stesso RI 2 ha fatto presente che
“dal 1° luglio 2003 ho inoltre sospeso il
mio rapporto di lavoro con FA 1, per ridurre i costi della società, cosa che ha
fatto anche __________, sospendendo anch’egli il rapporto di lavoro a far da
tempo dal 1° luglio 2003. In seguito __________ ed io ci limitavamo a seguire
lo sviluppo in veste di soci azionisti, con un’attività limitata alle
responsabilità imprenditoriali”
(ricorso pag. 2).
Va qui ricordato che, ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LAVS, i contributi
del reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da
ogni paga e devono essere versati periodicamente dal datore di lavoro insieme
al suo contributo. Decisivo per l'insorgenza del debito contributivo e quindi
per la questione di sapere quando i contributi devono essere prelevati dal
salario determinante è il momento in cui il reddito da attività lavorativa si è
realizzato ( DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 pag.
205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88 consid. 2). Di conseguenza
ai fini dell’art. 52 LAVS non è importante
che il salario sia
stato o potesse effettivamente essere versato, bensì il fatto che il diritto a
tale prestazione si sia realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid.
3a; STFA 1966 pag. 205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88 consid. 2;
cfr. STFA 11 ottobre 2004 nella causa T., H 180/03, consid. 5.3 e del 13
settembre 2004 nella causa R.,
H 78/03
,
consid. 6).
Con
sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, il TFA, a proposito del pagamento di
contributi nel caso in cui il salario non è stato versato, riassumendo la
propria giurisprudenza ha evidenziato (sottolineature del redattore):
"
6.2.1
Per giurisprudenza, simile realizzazione si verifica se il salario viene versato
in contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile dal profilo
civilistico sotto forma di un credito esigibile (STFA 1966 pag. 205, cui
rinviano pure le sentenze pubblicate in DTF 111 V 166 consid. 4a e 110 V 277
consid. 3a; cfr. inoltre RCC 1989 pag. 317 consid.
3c:
"Als erzielt gilt das Einkommen in dem Zeitpunkt, in welchem der
Rechtsanspruch auf die Leistung erworben worden ist").
Se, eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì
soltanto accreditata nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di
compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato
realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i
lavoratori interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza
di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario (STFA 1957 pag. 36
consid.
2 e 125 consid. 2; Käser, Unterstellung und
Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., Berna 1996, pag. 112 n. 4.9
).
La
deroga alla presunzione secondo cui il reddito si realizza al momento della
registrazione contabile è stata (inizialmente) ammessa da questo Tribunale in
casi del tutto particolari, come attesta la fattispecie riportata in STFA 1957
pag. 125. In quell'occasione, si trattava di esaminare la situazione di un
direttore, al tempo stesso amministratore delegato della società datrice di
lavoro, che, in un momento di grave difficoltà finanziaria della ditta, si era
visto unicamente registrare contabilmente il salario di due anni senza per
contro percepirlo effettivamente (il nominato direttore aveva inoltre pure concesso
dei prestiti alla società in questione). In quella vertenza, il Tribunale
federale delle assicurazioni, in considerazione della particolarità del caso,
ha ammesso l'esistenza di una mera aspettativa facendo notare che
l'interessato, a conoscenza, per la posizione rivestita, della reale
situazione, doveva mettere in conto il fatto che un pagamento dei salari
allibrati sarebbe stato solamente possibile se la situazione finanziaria si
fosse migliorata. In tali condizioni, questa Corte ha qualificato il diritto al
salario dell'interessato quale mera aspettativa, la cui realizzazione dipendeva
dall'andamento degli affari del datore di lavoro (cfr. pure RCC 1976 pag. 88
consid. 2, nel cui ambito è stata confermata tale prassi).
6.2.2 In una fase successiva, queste deroghe sono state ammesse anche in casi
meno evidenti. In particolare, questa Corte, in una sentenza inedita del 29 luglio
1992 (in re S., H 155/90), ha avuto modo di qualificare quale mera aspettativa
gli accrediti salariali contabilizzati da una ditta nella rubrica creditori in
favore di una sua segretaria in ragione del fatto che la datrice di lavoro
aveva da poco avviato la propria attività e sin dagli inizi era confrontata con
difficoltà di liquidità e con perdite di esercizio che le impedivano di versare
gli stipendi in lite (in questo senso anche le sentenze del 4 marzo 2002 in re
A., H 364/00 [nel cui ambito tuttavia la realizzazione del salario in questione
è comunque stata ammessa in virtù del fatto che lo stesso era stato accreditato
sotto forma di prestito alla società; sul significato di tale trasformazione
cfr. anche STFA 1960 pag. 44], e del 18 dicembre 2001 in re S. e K., H 257/00,
le quali si richiamano espressamente alla sentenza inedita citata del 29 luglio
1992 in re S.). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha attribuito agli
importi così accreditati unicamente la qualifica di aspettativa indeterminata
sia dal profilo temporale che della sua commisurazione, stabilendo di
conseguenza - dal momento che le pretese salariali non si erano realizzate nel
periodo in questione - che un debito contributivo, e a maggior ragione un
obbligo di risarcimento, non potevano essere insorti.
6.2.3
Come dimostrano peraltro i richiami - operati anche dalle sentenze più recenti
- alla giurisprudenza enunciata al consid. 6.2.1, l'eccezione alla regola
che considera di principio realizzato il reddito al momento del suo
allibramento può ciò nondimeno giustificarsi solo restrittivamente e solo
se ne sono date le condizioni del caso concreto. Sarebbe di conseguenza
errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un
principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare
affrettatamente una pretesa salariale esigibile, fondata su un regolare
contratto di lavoro, quale semplice aspettativa per il solo fatto che il datore
di lavoro versa in una situazione di illiquidità. Volendo statuire
diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare
simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori di lavoro,
rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi sociali,
omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando ad
esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con
mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario.
Come giustamente fatto notare dalla Corte cantonale, l'ammissione generalizzata
di una mera aspettativa salariale penalizzerebbe quindi doppiamente i
lavoratori salariati, i quali altrimenti, oltre a non vedersi retribuito il
proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate anche le loro spettanze
previdenziali (sostanzialmente uguale il parere espresso dall'Istituto delle assicurazioni
sociali del Cantone Ticino in RDAT 2002 II pag. 534)."
Nell’evenienza
concreta le argomentazioni dei ricorrenti non sono idonee a giustificare la
riduzione del danno da fr. 59'005.-  a fr. 28'698.--.
Dalla
documentazione agli atti si evince chiaramente come la Cassa abbia fissato i
contributi contestati sulla base delle schede salariali allestite dalla FA 1
per gli anni 2002, 2003 e 2004. Dalle stesse distinte salariali risulta che __________
è stato occupato presso la fallita sino 31 marzo 2004, mentre il ricorrente RI
2 sino al 31 dicembre 2004 (doc. 3/F- H inc. 31.2007.18).
L’ammontare
complessivo dei contributi scoperti di fr. 59'009,55, oggetto della presente
procedura di risarcimento, è stato insinuato nel fallimento della società (doc.
3/C inc. 31.2007.18) e inserito nella graduatoria (N. d’ordine 4), contro la
quale non è stata presentata alcuna contestazione (doc. 3/E inc. 31.2007.18). Vero
che dall’attestato di carenza beni a seguito del fallimento rilasciato alla
Cassa risulta che il credito è stato contestato dalla fallita (doc. D inc.
31.2007.18). Tuttavia, nell’ambito della procedura fallimentare RI 2 ha
rivendicato
“gli stipendi arretrati dal gennaio 2003 all’agosto 2005 per fr.
161'356”
(cfr. graduatoria citata, N. d’ordine 27), circostanza confermata in
data 10 ottobre 2005 davanti all’UEF dal ricorrente RI 1 che ha dichiarato “
salari
scoperti per il signor RI 2 per ca. fr. 100'00”
(doc. 3/G).
In
questo contesto, le motivazioni addotte dal ricorrente RI 2 riguardo a questa
insinuazione non sono pertinenti. In particolare egli ha sostenuto che:
"
La mia insinuazione di un credito per salari
arretrati presentata all’Ufficio esecuzione e fallimenti era retta da motivi di
convenienza già esposti in precedenza, sempre nell’ottica che venisse
concretizzato il finanziamento da parte di __________ e sperare in un
riconoscimento materiale.
__________, infatti, non ha nemmeno insinuato
alcun credito per salari arretrati, poiché consapevole di aver sospeso il
rapporto di lavoro al 30 giugno 2003." (cfr. ricorso pag. 3)
Infatti,
l’insinuazione è avvenuta a fallimento aperto, motivo per cui egli non poteva ritenere
ancora aperte le aspettative di finanziamento.
Non
va dimenticato che __________ e RI 2, come dichiarato da quest’ultimo, hanno continuato,
dopo il 1° luglio 2003, ad essere operativi in “
un’attività limitata alle
responsabilità imprenditoriali”
. Non è poi rilevante, ai fini della
contribuzione, che lo abbiano fatto quale azionisti, non avendo del resto
sostenuto che si trattava di un’attività di tipo indipendente e quindi non
soggetta a contributi paritetici. Inoltre, la giustificazione fornita da RI 2
in sede di ricorso (“
Facendo forte affidamento nel finanziamento proposto
della __________, che sembrava essere attuabile a medio termine, ho
personalmente inserito nella dichiarazione AVS i salari teorici che __________
ed io avremmo potuto percepire qualora il rapporto di lavoro non fosse stato
sospeso”;
pag. 2
)
non è credibile,
poiché la distinta salari
2004 è stata compilata il 12 settembre 2005 (doc. 3/H inc. 31.2007.18), ossia poco
prima del fallimento e quindi in un momento in cui il preannunciato
finanziamento da parte della __________ non è stato attuato.
Certo
che, come risulta dalla graduatoria di fallimento, __________ non ha insinuato
il suo salario arretrato, circostanza che non può essere equiparata ad una
rinuncia di stipendio. Anche se lo fosse, ciò non cambierebbe nulla all’esito
finale in quanto tale eventuale rinuncia postuma comporterebbe comunque l’obbligo
di pagare i contributi sui salari annunciati alla Cassa (cfr. al riguardo STCA
17 aprile 2008 nella causa D.SA, inc. 30.2007.50).
In
conclusione, visto quanto sopra, non trattandosi di pure e mere aspettative
salariali, l’ammontare dei contributi scoperti per fr. 59'009,55,
corrispondente al danno ex art. 52 LAVS, non può che essere confermato.
Spetta
ora esaminare se la responsabilità ex art. 52 LAVS degli insorgenti deve essere
confermata o meno.
2.4.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid.
2).
Inoltre
- anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di
lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad
assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria
attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi
dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della
LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5.
La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in
seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS,
relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli
periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi
ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore
di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave
negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È
quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di
lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi
di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b;
Frésard, cit., in RSA 1987 pag. 7).
2.6.   A
i sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella
stessa situazione.
La
misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di
diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da
un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene
l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid.
5a; DTF 112 V
159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers
in der AHV, 1989, pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente
imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si
deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere
addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e
di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo
ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che
gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52;
Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer
Treuhänder, 1995, pag. 658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenze molto
severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF
108 V 203 con riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid.
4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
2.7.   I
ricorrenti
hanno ricoperto la carica di membri del CdA della FA
1, con diritto di firma collettiva a due.
La
circostanza che la gestione della FA 1 fosse stata affidata al direttore __________
non è sufficiente
per liberare gli insorgenti dai loro
obblighi che la carica assunta comportava.
A
proposito della responsabilità dei membri del Consiglio di amministrazione non
coinvolti direttamente negli affari societari, come è il caso concreto, in una
sentenza dell'11 ottobre 2004 nella causa T. (H 180/03) l’allora TFA si è così
espresso:
"
Questa Corte, ancora di recente, ha in particolare ribadito quali sono
gli obblighi del consigliere d'amministrazione di una società anonima che non
si occupa o non può occuparsi della gestione degli affari e rammentato che in
siffatta evenienza all'interessato incombe il compito di esaminare l'attività
dei dirigenti e di orientarsi costantemente sull'andamento degli affari, in
particolare in relazione alle questioni contributive (SVR 2001 AHV no. 15 pag.
51 seg.). Così l'organo di una società anonima deve prestare attenzione
particolare alla scelta della persona cui è affidata la gestione degli affari
importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà o
dovrebbe dare (cura in istruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo).
Segnatamente è suo preciso dovere
vigilare e attivarsi di conseguenza affinché i contributi alle assicurazioni
sociali vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992 pag.
268 consid. 4b)."
Giova
poi ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni
amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione,
in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei
regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore deve, di principio, informarsi
periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari
principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente,
cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni
raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di
chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le
prescrizioni siano rispettate (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01,
e 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr.
anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere
vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già
prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA 2
dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, 11 novembre 2003 nella causa B., H
310/02, 8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03 e 28 aprile 2003 nella causa P.
e M., H 208/00 e H 209/00; DTF 108 V 202; Frésard, cit., in RSA 1991, pag.
165). L’amministratore é tenuto all'esame e all'analisi di tutte le poste utili
e necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale (STFA 2 dicembre
2003 nella causa B., H 171/02). Non è sufficiente esaminare i conti una volta
all'anno (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01). Secondo la nostra
Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante
le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b, 21 dicembre 1993 nella
causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N.).
2.8.
I
ricorrenti
evidenziano che i problemi di liquidità della FA 1
risalgono principalmente al mancato investimento da parte della __________,
società che si era formalmente impegnata per un cospicuo finanziamento, circostanza
deducibile dalla lettera 15 dicembre 2003 di quest’ultima (doc. 2/E inc.
31.2007.18).
Venuta
meno tale operazione, gli insorgenti hanno sottolineato di aver immediatamente
reagito affinché i contributi paritetici venissero versati.
Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA
14 giugno 1995
nella causa C., inc. 31.1995. 12) la responsabilità del datore di lavoro ai
sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se
stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
D’altronde,
secondo costante giurisprudenza, la ditta che attraversa una fase difficile e
fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure
drastiche e immediate (STFA 7 maggio 1997 nella causa M.V. [H 336/95]). Il TFA
ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione
nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una
crisi finanziaria (STFA 16 aprile 1998 nella causa O. G. p. 6 e giurisprudenza
ivi citata). Il fatto che un grosso committente non abbia onorato le proprie
fatture, non può essere tutelato. Una società deve prevedere che prima o poi ci
possono essere delle difficoltà nell'incasso di determinati crediti, difficoltà
che, se la ditta è solida e ben gestita, non incideranno sull'esistenza della
stessa qualora alcune fatture non vengano onorate. Non può inoltre non essere
rilevato che, nella misura in cui le sorti della società vengono affidate
all’apporto di un solo grosso cliente (in un settore per altro, quello delle
costruzioni e dell’edilizia nel quale non è escluso possano insorgere effettivi
problemi di incasso), tale circostanza risulta altamente rischiosa, la ditta
avendo fondato la propria esistenza su equilibri delicati, omettendo di
differenziare la propria dipendenza commerciale (in argomento STCA 16 aprile
2003 nella causa A.T., inc. 31.2002.21).
Ritornando
al caso in esame, da un lato va evidenziato che, come risulta dal verbale 30
dicembre 2003 del CdA, la società si trovava da tempo in carenza di liquidità
tant’è che
“il personale della Società non riceve più lo stipendio dal mese
di luglio e le casse della società sono a zero”
(doc. F1 inc. 31.2007.18).
Inoltre,
come ammesso dagli insorgenti, già nel 2002 la FA 1 si era trovata in grosse
difficoltà finanziarie e grazie all’intervento di un imprenditore italiano si è
potuto finanziarie l’attività societaria e pagare i debiti allora scaduti, contributi
inclusi.
In
questo contesto di cronica illiquidità, va
evidenziato che,
come visto al consid. 1.2, la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidare la
società dal mese di novembre 2001 e precettarla dal marzo 2002. Il mancato
(integrale) pagamento dei contributi si riferisce - oltre ad un esiguo residuo
di fr. 82,75 per il 2002 - agli anni 2003 (dal terzo acconto) ed al 2004 (tutto
l’anno), circostanza che costituisce un lungo periodo configurante negligenza
grave da parte dei ricorrenti.
Infatti,
l’eluso versamento non è riferito ad un corto periodo contributivo, circostanza
questa che, a determinate condizioni, può eventualmente assurgere a motivo di
giustificazione e quindi di esclusione di una responsabilità ex art. 52 LAVS.
Per
costante giurisprudenza in caso di problemi finanziari del datore di lavoro il
procrastinare il versamento dei contributi è eccezionalmente tollerato quando
riferito ad un
breve periodo
e non invece nel caso in cui il
differimento dei pagamenti appare cronico e i pagamenti vengono effettuati solo
dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose giungono a uno stadio
avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.). Il TFA ha considerato cronico il
mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi (STFA 7 maggio 1997
nella causa G., 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). Ha per contro ritenuto giustificato il mancato
versamento della durata di
tre mesi
se tuttavia precedentemente i
contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243; STFA 30 gennaio
2003 nella causa W. e P. [H 134/02], 20 agosto 2002 nella causa A. e B. [H
295/01], 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S. [H 209/01]; STCA 2 marzo 2004
nella causa S., inc. 31.2003.11). La possibilità di discolparsi decade se per
diversi anni non sono stati fatti versamenti (STFA 16 maggio 2002 nella causa
A. e B. [H 61/01], parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18). Né
risultano d’altronde dati gli estremi per ammettere nella specie che il
differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea crisi
finanziaria della società o ad una passeggera situazione di illiquidità (in
argomento DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STFA 30 gennaio 2003 nella causa
W. E P. [H 134/02], 4 novembre 2004 nella causa K. [H 297/03], 29 agosto 2002
nella causa A., B., C., D., E. [H 277/01; RCC 1992 p. 261]. Anzi, come visto
sopra, la FA 1 è stata confrontata con una cronica illiquidità.
Nel
ricorso RI 1 ha elencato i provvedimenti presi per far fronte al debito
contributivo, in particolare:
"
All'inoltro
del primo precetto esecutivo dell'11 settembre 2003, in tempi brevissimi, il
Consiglio di Amministrazione ha deciso di licenziare - per motivi già citati -
il responsabile sig. __________ ed in seguito, rispettando i termini di disdetta,
i dipendenti __________ e __________. D'altra parte il signor __________ e RI 2
avevano già di propria volontà rinunciato al salario, quali dipendenti, a
partire dal 1. luglio 2003, limitandosi ad assolvere i loro compiti quali
azionisti della società." (Doc. I)
Considerazioni
analoghe sono state sviluppate dall’altro ricorrente.
Certo
che se non avessero agito in quel modo, il debito contributivo sarebbe stato
maggiore. Tuttavia, a prescindere dal fatto che il primo precetto esecutivo non
è stato spiccato l’11 settembre 2003 ma ben prima (cfr. consid. 1.2), quanto osservato
dagli insorgenti non è sufficiente per liberarli da una loro responsabilità. In
caso contrario
sarebbe sufficiente che una società che ha accumulato
importanti debiti contributivi per un lungo periodo cominci a rimborsare una
parte anche importante di tale debito per fare sì che i suoi dirigenti non
possano, per questo solo motivo, più essere ritenuti responsabili ai sensi
dell'art. 52 LAVS. Ciò sarebbe tuttavia contrario al senso stesso del disposto
in esame
(sul punto STFA 28 giugno 2004 nella causa P. [H
270/03],
29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D. e E. [H 277/01]).
In
questo contesto va anche considerata l’immissione di capitale privato da parte
di RI 1 per permettere il pagamento degli stipendi (in particolare quelli di __________
ed __________; cfr. opposizione 14 marzo 2007), ritenuto che ciononostante i
contributi, regolarmente dedotti, non sono stati integralmente liquidati,
circostanza che rappresenta una grave negligenza.
Del resto va
evidenziato che, secondo l'Alta Corte, il fatto che un amministratore abbia
investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme provenienti dal suo
patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza, allorquando la sua responsabilità
ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA non pubblicata del 31 agosto 2001
nella causa R.B., H 446/00, consid. 4b; STFA non pubblicata del 29 febbraio
1992 nella causa V. J., W. e T.).
Stante quanto sopra, non si è dunque in presenza di validi motivi di
discolpa previsti dalla giurisprudenza.
2.9.   In
conclusione, non essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione,
rispettivamente di discolpa, i ricorrenti dovranno risarcire alla Cassa gli
oneri sociali non versati dalla FA 1 nella misura determinata nelle decisioni
impugnate.
Ne
consegue la reiezione dei ricorsi.
2.10.   RI
1Per questi motivi
dichiara e
pronuncia
1.   I
ricorsi sono
respinti
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti