ti_gerichte · 12.2011.216 · 2012-07-30 · it
Ricusa pretore - prevenzione

Ricusa pretore - prevenzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.07.2012 12.2011.216

Ricusa pretore - prevenzione

Incarto n.
12.2011.216
Lugano
30 luglio
2012
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OR.2011.97
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 7
settembre 2011 da
CO 1
rappr. dall’  RA
2
contro
RE 1
rappr. dall  RA
1
chiedente la condanna della parte convenuta al
pagamento di EUR 367'920.40 oltre interessi al 5% dal 14 gennaio 2004;
e ora
sulla domanda di ricusa presentata dalla convenuta il 15 settembre 2011 nei
confronti del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, avv. __________, avversata dall’attrice e nella quale il magistrato ricusato ha comunicato il 29
settembre 2011 di non ravvisare un motivo di ricusazione;
domanda
respinta dal Pretore viciniore con decisione 5 novembre 2011;
reclamante
la convenuta, che con atto 28 novembre 2011 chiede l’accoglimento della domanda
di ricusa e l’assegnazione dell’incarto a un’altra Pretura del Distretto di
Lugano, con protesta di spese e ripetibili;
mentre
l’attrice con osservazioni 10 gennaio 2012 propone la reiezione del reclamo, protestando
tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il 14 gennaio 2004 CO 1 ha convenuto in giudizio presso la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, l’istituto bancario RE 1, chiedendone
la condanna al versamento di almeno fr. 866'590.65 ed interessi al 5% dal 14
gennaio 2004, aumentati poi in sede di conclusioni a fr. 1'181'819.- oltre
interessi al 5% dal 14 gennaio 2004, quale risarcimento del danno patito per
l’inadempimento contrattuale della banca, in particolare per non aver
sorvegliato e controllato l’operato del gestore esterno ing. R__________, con
il quale l’attrice aveva stipulato un mandato di gestione, e per non averla
informata direttamente o per mezzo del procuratore A__________, figlio
dell’attrice, sulla situazione in deficit del conto aperto presso di essa.
Dopo istruzione della causa (inc. OA.2004.30) con
l’assunzione di tutte le prove richieste, in particolare di una perizia
giudiziaria (doc. VIII), il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, con
sentenza 8 settembre 2008, ha parzialmente accolto la petizione condannando il
convenuto a versare all’attrice fr. 495'476.- (pari a EUR 326'723,38) oltre
interessi al 5% dal 14 gennaio 2004. Egli ha stabilito che la banca convenuta
non poteva prevalersi dell’art. 33 cpv. 3 CO per liberarsi della sua
responsabilità, visto che non poteva non accorgersi dell’operatività messa in
atto dal gestore esterno con il patrimonio dell’attrice che era
“assolutamente irrazionale e assurda”
(cfr. sentenza pretorile, pag. 4) tanto
da generare commissioni per EUR 482'000.-, e per la sua mancanza d’informazione
di tali anomale operazioni all’attrice, titolare della relazione bancaria, o al
procuratore di lei.
2.
Con
atto d’appello 29 settembre 2008, la banca convenuta ha chiesto la riforma del
giudizio pretorile nel senso di respingere integralmente la petizione.
L’attrice invece, oltre la reiezione dell’appello, ha proposto con appello
adesivo la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione
per l’importo di fr. 557'951,30 oltre accessori. Questa Camera con sentenza 22
febbraio 2011 inc. n. 12.2008.201 ha accolto l’appello e ha respinto l’appello
adesivo, poiché il
petitum
della petizione presentata dall’attrice violava
l’art. 84 CO, la richiesta di pagamento essendo espressa in franchi svizzeri
invece che nella valuta di riferimento del conto bancario che era l’EUR, come
già più volte ribadito dalla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 137 III
158, 134 III 151). Infine ha ricordato all’attrice che, in tale caso, aveva
comunque la possibilità di riproporre la sua petizione, formulando domande
conformi alle esigenze di legge (DTF 137 III 158, consid. 5.2.2.2).
3.
CO 1 ha presentato nei confronti della banca un’istanza di conciliazione il 2 maggio 2011 presso la
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, e fallito il tentativo di
conciliazione, ha avviato con petizione 7 settembre 2011 la procedura
giudiziaria, chiedendo la condanna della banca al pagamento di EUR 367'920,40 oltre
interessi al 5% dal 14 gennaio 2004.
Il
15 settembre 2011 la convenuta RE 1 ha introdotto domanda di ricusa nei
confronti del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, avv. __________. A suo dire, visto che la petizione dell’attrice
“ricalca nell’esposizione
dei fatti, del diritto e delle prove quella presentata nel 2004”
(cfr. domanda di ricusa, pag. 3, punto 5), ed essendo stata nuovamente assegnata allo
stesso Pretore, che ha statuito già una volta sulla medesima fattispecie, egli
è ricusabile ex art. 47 cpv. 1 lett. b CPC. La parte convenuta conclude
asserendo che:
“Dato per acquisito che siamo di fronte a una nuova causa (e
non a un rimando dovuto ad esempio a una cassazione), è palese che il Pretore
ha già deciso sulla fattispecie e che, dato che i fatti sono identici, con
quasi certezza condannerà nuovamente la convenuta sulla base di un ragionamento
che non può essere condiviso, tanto che è stato appellato. Quindi, nello
specifico, non si rimprovera al Pretore parzialità, ma semplicemente il fatto
che egli si è già espresso sulla fattispecie”
(cfr. domanda di ricusa, pag.
4, punto 6). Il Pretore, con scritto 29 settembre 2011, e l’attrice con
osservazioni 23 settembre 2011 si sono opposti a tale domanda di ricusa.
4.
Con
decisione 5 novembre 2011 (inc. n. OR.2011.97, act. II) il Pretore del Distretto
di Lugano, sezione 2, quale Pretore viciniore, ha respinto la domanda di ricusa,
mettendo a carico della convenuta la tassa di giustizia di fr. 500.-, le spese
di fr. 100.- e un’indennità per ripetibili di fr. 500.- in favore dell’attrice.
Il Pretore viciniore ha dapprima stabilito che l’eccezione preliminare
sollevata dalla parte attrice sulla tardività dell’istanza di ricusa non era
fondata, poiché la parte convenuta poteva attendersi che la causa fosse
assegnata al Pretore aggiunto, e solo con l’intimazione della petizione 7
settembre 2011 ha avuto la certezza che la causa sarebbe stata nuovamente
trattata dal Pretore __________. In seguito ha applicato per analogia alla
fattispecie l’art. 47 cpv. 2 CPC, che presenta un elenco non esaustivo di casi
che non possono essere motivo di ricusazione. Concludendo ha rilevato che
l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 47 cpv. 1 lett. b CPC invocato dalla
convenuta è data già dal fatto che si tratterebbe di due cause diverse, come dimostrato
dall’ammissibilità della nuova petizione nonostante la pregressa causa promossa
nel 2004. Inoltre, in tale procedura, retta dal nuovo CPC, le parti hanno
libertà di allegare altri o nuovi fatti e di proporre nuovi mezzi di prova e
pertanto non vi è
“medesima causa”
come richiesto ex art. 47 cpv. 1
lett. b CPC per la sua applicazione.
5.
Contro
tale decisione la convenuta è insorta con reclamo 28 novembre 2011, chiedendo
l’accoglimento dell’istanza di ricusa e l’assegnazione dell’incarto a un’altra
Pretura, con protesta di spese e ripetibili. In sintesi la convenuta ha
riproposto l’argomentazione secondo la quale alla fattispecie si applica l’art.
47 cpv. 1 lett. b CPC, poiché ci si trova confrontati alla medesima
“konkrete
Streitsache”
e non si vede come il Pretore potrebbe modificare la propria
opinione, espressa nella precedente sentenza 8 settembre 2008, anche se
teoricamente è possibile l’amministrazione di nuove prove. Il magistrato di cui
si chiede la ricusa, prosegue la reclamante, ha seguito tutta la causa
precedente e per “quattro anni ha letto gli allegati, sentito i testi, letto le
conclusioni di causa e ha emesso una decisione”. Il Pretore si è quindi già
espresso nella medesima fattispecie e sulla medesima questione, di modo che il
risultato del processo è
“oggettivamente molto più favorevole per l’attrice
che per la banca”
(cfr. reclamo, pag. 7, punto 5).
6.
Nella
sua risposta del 10 gennaio 2012, l’attrice ha avversato il reclamo della
controparte, non avendo quest’ultima provato la parzialità del Pretore e poiché
non sarebbero date le condizioni dell’art. 47 cpv. 1 lett. b CPC nella
fattispecie.
7.
È
pacifico che alla vertenza si applica il Codice di diritto processuale civile
svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC; RS 272), sia in prima sede sia in sede di
reclamo. S
econdo l’art. 50 cpv. 2 CPC la decisione
sulla domanda di ricusazione di una
“persona che opera in seno a un’autorità
giudiziaria”
ai sensi dell’art. 47 e segg.
CPC è
impugnabile mediante reclamo. Gi
usta l’art. 48 lett. b
cifra 1 e 2 LOG l’autorità competente a occuparsi del reclamo contro la
decisione sulla domanda di ricusa in materia di diritto delle obbligazioni è la
seconda Camera civile del Tribunale d’appello.
8.
Giusta
l’art. 47 cpv. 1 lett. b CPC, chi opera in seno a un’autorità giudiziaria si
ricusa se ha partecipato alla medesima causa in altra veste, segnatamente come
membro di un’autorità, patrocinatore di una parte, perito, testimone o
mediatore. L’art. 47 cpv. 2 CPC indica a titolo non esaustivo, alcuni casi
tipici nei quali la partecipazione a una fase anteriore del medesimo
procedimento non è in sé un motivo di ricusazione (cfr. Messaggio del Consiglio
federale al CPC del 28 giugno 2006, pag. 6643, ad art. 45). Tale obbligo
codificato è analogo al diritto di ogni persona espresso all’art. 30 cpv. 1
Cost. e all’art. 6 n. 1 CEDU a che la sua causa sia giudicata da un tribunale
indipendente e imparziale. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la
ricusazione del giudice deve essere ammessa quando la situazione o il suo
comportamento suscitano dei dubbi sulla sua imparzialità (DTF 115 Ia 172,
consid. 3, pag. 175; 138 I 1, consid. 2.2, pag. 3; sentenza del Tribunale
federale 1P.371/2005 del 6 settembre 2005, consid. 4). Essa ha lo scopo di
evitare che circostanze esterne alla causa possano influenzare la decisione a
favore o a sfavore di una parte (DTF 136 I 210 consid. 3.1 con rinvii). Per sua
natura la ricusazione rimane tuttavia un provvedimento eccezionale,
prospettabile solo per motivi gravi e oggettivi. Essa non presuppone
un’effettiva prevenzione del giudice, dato che una disposizione d’animo non può
essere dimostrata; bastano circostanze idonee a suscitare apparenza di
parzialità. Tuttavia, solo le circostanze oggettivamente constatate devono
essere prese in conto, le impressioni puramente soggettive della parte che
richiede la ricusa non sono in sé decisive (DTF 138 I 1, consid. 2.2, pag. 3-4
e referenze citate; 136 I 210 consid. 3.1 con rinvii;
Weber
in Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Helbing Lichtenhahn, Basilea 2010, pag.
271-272, n. 3).
Secondo
l’art. 47 cpv. 1 lett. f CPC, chi opera in seno a un’autorità giudiziaria si
ricusa se, per altri motivi, segnatamente a causa di amicizia o inimicizia con
una parte o il suo rappresentante, potrebbe avere una prevenzione nella causa.
Secondo giurisprudenza e dottrina uno dei motivi della clausola generale
dell’art. 47 cpv. 1 lett. f CPC risulta quando la trattazione della causa è già
stata risolta precedentemente di modo che il suo esito non appare più come
oggettivamente aperto per tutte le parti al processo (
Diggelmann
in Brunner/ Gasser/Schwander, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Kommentar, Dike, Zurigo/San Gallo, 2011 pag. 273, 280,
punti 23 risp. 46 ad art. 47 cpv. 1 lett. f CPC;
Weber
in op. cit., pag. 278 e seg. ad art. 47 cpv. 1 lett. f
CPC;
Wullschleger
in Sutter-Somm/Hasenböhler
/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich,
2010, pag. 329 e seg. ad art. 47 cpv. 1 lett. f CPC;
Häner
in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgesetz, 2a ed.,
Helbing Lichtenhahn, Basilea 2011, pag. 414 e seg. ad art. 34 cpv. 1 lett. e
LTF).
8.1
Costituiscono
delle circostanze oggettive sia il comportamento personale del giudice durante
il procedimento, sia considerazioni di carattere funzionale o organico (DTF 115
Ia 172, consid. 3, pag. 175;
Weber
,
op. cit., pag. 272, n. 3). In particolare un giudice ha un’apparenza di
prevenzione e può di conseguenza essere ricusato se ha già statuito in una
causa tra le medesime parti, assumendo su determinati temi posizioni
suscettibili di metterne oggettivamente in dubbio l’equanimità (DTF 134 IV 294
consid. 6.2.1 con riferimenti). Bisogna quindi verificare che il risultato
della causa non sia predeterminato, nonostante la partecipazione di un giudice
ad una decisione precedente, e che al contrario resti indecisa in relazione
alla constatazione dei fatti e alla soluzione dei quesiti giuridici da risolvere.
In particolare bisogna esaminare le funzioni procedurali che il giudice è stato
chiamato ad esercitare durante il suo intervento anteriore, prendere in
considerazione i quesiti successivi da decidere durante ogni stadio della
procedura e mettere in evidenza la loro eventuale analogia o la loro
interdipendenza, nonché l’estensione del potere decisionale del giudice nei
loro confronti (DTF 116 Ia 135, consid. 3b, pag. 139; DTF 114 Ia 50, consid.
3d, pag. 57 e 59; DTF 131 I 113, consid. 3.4, pag. 116-117; sentenza del
Tribunale federale 1P.371/2005 del 6 settembre 2005, consid. 4 e 4.1; sentenza
del Tribunale federale 1P.509/2005 del 30 settembre 2005; sentenza del
Tribunale federale 2C_755/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 3.2).
8.2
In
altre parole, bisogna garantire che la causa rimanga aperta per tutte le parti
alla procedura (DTF 126 I 68, consid. 3 c, pag. 73; sentenza del Tribunale
federale 2C_755/2008 del 7 gennaio 2009, consid.
3.2;
Wullschleger
in op. cit. pag. 319, punto
3;
Weber
, op.cit., pag. 272, punto
3).
Tale verifica deve essere fatta in ogni caso
concreto (DTF 131 I 113, consid. 3.4, pag. 117). In generale, per il Tribunale
federale, non vi è caso di ricusazione soltanto perché il giudice ha preso
parte ad una decisione precedente (sentenza del Tribunale federale 2C_755/2008
del 7 gennaio 2009, consid. 3.2), per esempio in caso di annullamento della
decisione da parte della seconda istanza e rinvio all’autorità di prime cure
(sentenza del Tribunale federale 1P.371/2005, consid. 4.2;
Wullschleger
in op. cit., pag. 338,
punto 66;
Diggelmann
in op. cit.,
pag. 282, punto 55;
Weber
in op.
cit., pag. 282, punto 55), in caso di revisione o miglioramento materiale della
decisione (
Wullschleger
in
op.cit., pag. 338, punto 67 e referenze;
Diggelmann
in op. cit., pag. 282, punto 56;
Weber
in op. cit., pag. 282, punto 55 e referenze citate) o a delle decisioni
precedenti prese anche a sfavore di una parte quali il rigetto dell’opposizione
(sentenza del Tribunale federale 1P.509/2005 del 30 settembre 2005),
l’assistenza giudiziaria (sentenza del Tribunale federale 2C_755/2008 del 7
gennaio 2009, consid. 3.2), o gli altri motivi citati all’art. 47 cpv. 2 CPC.
8.3
La
parte non deve provare direttamente che un giudice è prevenuto, ma deve
apportare indizi esteriori che provino l’apparenza di prevenzione del giudice e
il pericolo che egli si pronunci in modo parziale (
Weber
in op. cit., pag. 272, punto 5). L
a ricusazione di un giudice deve in ogni caso
rimanere  l’eccezione, poiché con questo istituto si sottrae la causa al
giudice territorialmente competente (DTF 112 Ia 290, consid.
3, pag. 293;
Weber
in op. cit., pag. 272, punto 6;
Wullschleger
in op. cit., pag. 319, punto 3).
9.
La reclamante sostiene che la fattispecie
e le conclusioni presentate con la petizione 7 settembre 2011 nell’inc. n.
OR.2011.97 sono identiche a quelle presentate con petizione 14 gennaio 2004
nell’inc. n. OA.2004.30 e sono inoltre ispirate alle conclusioni di diritto
della sentenza emanata l’8 settembre 2008 dal magistrato di cui chiede la
ricusa, sicché si sarebbe in presenza di un caso di applicazione dell’art. 47
cpv. 1 lett. b CPC. L’argomentazione non può essere condivisa. La norma
invocata dalla reclamante, infatti, prevede che il giudice abbia partecipato
alla stessa causa in altra veste (sentenza del Tribunale federale 2C_755/2008
del 7 gennaio 2009, consid. 3.1.2;
Cocchi
in Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale
civile svizzero, Lugano 2011, pag. 77, nota 106), ciò che non è pacificamente il
caso in concreto. Il Pretore, infatti, ha la medesima funzione giudiziaria in
entrambe le procedure giudiziarie tra l’attrice e la convenuta. Si tratta
quindi di stabilire se la reclamante ha addotto altri motivi per i quali il
Pretore potrebbe avere una prevenzione nella nuova causa.
10.
La
ricusante afferma che le due cause promosse dall’attrice sono identiche, tanto
che la seconda petizione 7 settembre 2011 riprende le conclusioni di diritto
esposte dal Pretore di cui chiede la ricusa nella sentenza dell’8 settembre
2008. La causa avviata nel 2004 è stata respinta in sede di appello per il
motivo che l’attrice aveva chiesto la condanna della convenuta al pagamento in
franchi svizzeri invece che in EUR, in ossequio alla più recente giurisprudenza
del Tribunale federale (DTF 137 III 158, 134 III 151). L’attrice ha riproposto
le sue pretese di risarcimento nei confronti della banca con la nuova petizione
del 7 settembre 2011, formulando conclusioni in EUR. Il confronto tra le due
petizioni del 14 gennaio 2004 (inc. OA.2004.30) e 7 settembre 2011 (OR.2011.97)
permette di constatare che esse poggiano sul medesimo complesso di fatti e
sulla medesima
causa petendi
(responsabilità della banca) e che in
entrambi i casi si tratta di una domanda condannatoria, dove è solo diverso
l’oggetto delle conclusioni, vale a dire una somma in CHF (OA.2004.30) e una
somma in EUR (OR.2011.97). La differenza del
petitum
(domanda di
prestazione in CHF o in EUR) esclude l’eccezione di cosa giudicata e la
reiezione della petizione 14 gennaio 2004, passata in giudicato, non impedisce
la presentazione della nuova domanda in una diversa valuta. La procedura
avviata nel 2011 si trova allo stadio del primo allegato scritto, non è ancora
stata presentata la risposta e vi è ancora da eseguire l’istruttoria. Il
Pretore che se ne occuperà non è vincolato da una decisione di rinvio
dell’autorità di seconda istanza. Non si può neppure escludere, allo stadio
attuale della procedura, che la convenuta presenti un’argomentazione diversa da
quella esposta nella precedente causa o che il materiale probatorio sia diverso
da quello dell’incarto OA.2004.30. È pur vero che parte dell’istruttoria
proverrà da tale incarto (cfr. doc. GG, HH, CC, DD, richiesta di informazione
alla Pretura indicata come prova, petizione 7 settembre 2011 pag. 7), ma nulla
impedisce alle parti di proporre prove diverse e di presentare argomentazioni
diverse da quelle esposte nella procedura avviata nel 2004. Il Pretore dovrà
quindi decidere, alla fine della nuova procedura, sulla base di un fascicolo
processuale che potrà essere uguale o anche essere diverso, seppur simile, da
quello giudicato l’8 settembre 2008, sia per le allegazioni delle parti, sia
per il materiale istruttorio acquisito agli atti. La sentenza che ha posto fine
all’incarto OA.2004.30 è frutto dell’apprezzamento approfondito dell’incarto e
dei mezzi probatori acquisiti in quella procedura e non vi sono elementi
concreti, né la reclamante li indica, sulla base dei quali si possa ritenere
che il Pretore di cui è chiesta la ricusazione sarà parziale nei confronti
dell’una o dell’altra parte nella nuova procedura OR.2011.97.
11.
In
simili circostanze non vi sono motivi oggettivi che possano far sorgere dubbi sull’imparzialità
del Pretore PI 1 nella trattazione della nuova procedura. L
'istanza di ricusazione 28 novembre 2011 va
pertanto respinta e la decisione 5 novembre 2011 del Pretore viciniore va confermata.
Le spese giudiziarie sono poste a carico della parte soccombente (art. 106 cpv.
1 CPC), con attribuzione di ripetibili all’attrice, ritenuto che il valore
litigioso è di fr. 441'500.- circa.
Per i quali motivi,
richiamati per le spese gli art. 106 segg. CPC, la
LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide
1.
Il reclamo 28 novembre 2011 di RE 1
è respinto.
2.
Le
spese processuali della procedura di reclamo in complessivi fr. 1'000.-, già
anticipate dalla reclamante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
ad CO 1 fr. 1'600.- per ripetibili.
3.
Notificazione:
-
-
-
avv. dott. PI 1, Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 e sezione 1 (con l’incarto).
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore
litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del
lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori
il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto
di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in
materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).