ti_gerichte · 15.2008.62 · 2008-10-13 · it
Contro l'emissione della comminatoria di fallimento. Indicazione dei rimedi di diritto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.10.2008 15.2008.62

Incarto n.
15.2008.62
Lugano
13 ottobre
2008
EC/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Giovanna Roggero-Will
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 11 agosto 2008 di
RI 1
(rappresentata all’amministratore __________)
contro
l’operato dell’CO 1
e meglio contro l’emissione della comminatoria di
fallimento nell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da
PI 1
viste le osservazioni 5 settembre 2008 dell’CO 1;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
precetto esecutivo n. __________ del 17 dicembre 2007/1° febbraio 2008 dell’CO
1 PI 1 procede contro RI 1 per l’incasso di un credito di fr. 2'000.00 oltre
accessori.
Al
precetto l’escussa ha interposto opposizione.
B.
Con sentenza cresciuta
in giudicato del 23 maggio 2008 il Giudice di pace del circolo di __________ ha
parzialmente accolto l’istanza di rigetto dell’opposizione presentata dalla
procedente e ha concesso il rigetto limitatamente a fr. 1’000.00 oltre
accessori.
C.
Così richiesto
dalla creditrice, il 4 agosto 2008 l’Ufficio ha emesso la comminatoria di fallimento.
D.
Con
ricorso dell’11 agosto 2008 RI 1, rappresentata dal suo amministratore, chiede
di annullare sia la sentenza del Giudice di pace del circolo di __________ che
la comminatoria di fallimento. La ricorrente asserisce che durante l’udienza di
discussione il Giudice di pace avrebbe comunicato alle parti che l’istanza presentata
dalla procedente “era errata” e che quindi vi sarebbe dovuta essere un’altra
udienza dinnanzi ad un altro Giudice. Per questo motivo, quando con la sentenza
in discussione il primo giudice ha respinto in via provvisoria l’opposizione, la
ricorrente, ritenendo che il rigetto provvisorio fosse la conseguenza del vizio
di procedura, non ha inoltrato ricorso: questo anche perché la possibilità di
adire un’autorità superiore neppure era menzionata nella sentenza.
Per
l’escussa dalla documentazione agli atti emergerebbe inoltre chiaramente che
sarebbe lei a vantare un credito nei confronti della procedente e non
viceversa.
E.
Delle
osservazioni 5 settembre 2008 dell’CO 1, chiedenti la reiezione del gravame si
dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
Contro la
notifica della comminatoria di fallimento può essere formulato ricorso all'autorità
di vigilanza unicamente per ragioni formali (cfr.
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
, Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
II, Zurigo 1997/99,
n. 3 ad art. 160;
Ottomann
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, Basilea/
Ginevra/Monaco 1998, n. 6 ad art. 160;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160 LEF), ad
esempio quando:
–   l'escusso reputa
di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40
LEF);
–   l'esecuzione è
riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);
–   è pendente azione
di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio
dell'opposizione;
–   la decisione (sommaria
o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora esecutiva;
–   l'escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata
emessa da un ufficio d'esecuzione incompetente territorialmente (
DTF
118 III 6; 96 III 33 cons.
2).
2.
Per
questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.
3.
Non riconoscendo le pretese avanzate dalla
procedente, segnatamente sostenendo che sarebbe la stessa escussa a vantare un
credito nei confronti di PI 1 e non viceversa, la
debitrice
allega unicamente una questione di merito.
Anche l’argomentazione
secondo cui i contenuti della sentenza di rigetto non rispecchierebbero quando
comunicato alle parti dal Giudice di pace nel corso dell’udienza di
discussione, costituisce una motivazione che non rientra tra quelle che
permettono di adire la via ricorsuale e che può essere analizzata nell'ambito
della procedura di ricorso dell’art. 17 LEF.
Secondo
l'art. 285 cpv. 2 CPC -applicabile in virtù dell'art. 25 LALEF- la mancanza di
indicazioni sui rimedi di diritto e sull'autorità di ricorso non rendono nulla
la sentenza. La norma indicata del codice di rito civile ticinese non prevede
infatti fra le cause di nullità di una decisione l’assenza della cosiddetta
Rechtsmittelbelehrung
,
che costituisce un presupposto formale nell'ambito della procedura
amministrativa, ma non in quella civile (
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, art. 285, m. 22 e art. 308 CPC, m. 3; CEF [14.2001.34] 22 maggio
2001). La sentenza del Giudice di pace risulta pertanto formalmente valida.
L
’CO 1 ha quindi correttamente emesso, sulla base di una sentenza
divenuta esecutoria, la comminatoria di fallimento contro RI 1. Non essendo le
questioni di merito sollevate dalla ricorrente più proponibili in questa sede
per carenza di competenza materiale dell’Autorità cantonale di
vigilanza, il
ricorso è dunque respinto.
4.
Non si
prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità
(art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi;
richiamati gli art. 17, 39, 40, 43 LEF; 285 CPC; 25 LALEF; 61 cpv. 2
lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1.
Il
ricorso è respinto.
2.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Intimazione:
-
RI 1, __________;
-
PI 1, __________.
Comunicazione all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                             Il
segretario
Contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione,
rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in
cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria.