ti_gerichte · 12.2005.57 · 2006-04-27 · it
chiamata in garanzia

chiamata in garanzia

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 27.04.2006 12.2005.57

Incarto n.
12.2005.57
Lugano
27 aprile
2006
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2001.101
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con petizione 16
novembre 2001 da
AP 1
RA 2
contro
AO 1
rappr.   RA 3
AO 2
rappr.   RA 1
con cui l¿attrice ha
chiesto in via principale la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 150'000.-
oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 nonché il rigetto in via definitiva
dell'opposizione interposta ai PE n. __________ e __________ dell'UEF di __________
e in via subordinata la condanna del Comune di __________ al pagamento di fr.
150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 nonché il rigetto in via
definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UEF di __________,
domande alle quali i convenuti si sono opposti e che il Pretore, con sentenza 4
febbraio 2005 ha respinto, rispettivamente dichiarato irricevibile in quanto
diretta nei confronti del Comune di __________;
appellante l¿attrice con
atto di appello 28 febbraio 2005, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, il tutto
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre i convenuti con
osservazioni 11 e 12 aprile 2005 postulano la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:                    1.
Il 25 febbraio 1986 i coniugi AO 1 accesero presso AP 1 un mutuo
ipotecario di fr. 200'000.- garantito da due cartelle ipotecarie gravanti in
primo rango le PPP n. 1919
(fr. 80'000.-) e n. 1918 (fr. 120'000.-), fondo base n. 377 RFD di __________
di proprietà di AO 1, somma da utilizzare per il rimborso del credito
ipotecario esistente presso un altro istituto.  Il 13 dicembre 1988 il mutuo, sceso
nel frattempo a fr. 182'000.-, fu aumentato a fr. 200'000.- con lo scopo di
finanziare i lavori di ristrutturazione dell¿immobile. Il 26 settembre 1989
l¿ipoteca fu ulteriormente aumentata a fr. 247'000.- per permettere il
finanziamento dei rimanenti lavori di ristrutturazione. In data 8 aprile 1991 AP
1 concedette un ulteriore aumento di fr. 130'314.- dei mutui ipotecari già in
essere, che raggiunsero così l¿importo di fr. 322'000.-. Il credito fu
garantito, oltre che dai titoli esistenti, anche da una cartella ipotecaria di
nuova emissione gravante in secondo rango la PPP n. 1919 e in terzo rango la
PPP n. 1918.
L¿8
settembre 1992 decedette a __________ __________. Gli eredi, dopo aver chiesto
il beneficio d¿inventario rinunciarono poi tutti alla successione. Il 10 maggio
1993 il Pretore ordinò la liquidazione dell¿eredità giacente, sospendendo in
seguito la procedura per mancanza di attivi.
Nel
maggio del 1993 AO 1 inoltrò una denuncia penale contro ignoti per i reati di
truffa e falsità in documenti, avendo appreso dopo la morte della moglie che la
propria firma era stata falsificata su vari documenti, segnatamente su quelli
utilizzati per l¿emissione della cartella ipotecaria di fr. 122'000.- e per
l¿aumento del credito ipotecario da fr. 191'686.- a fr. 322'000.- che la cartella
medesima doveva garantire, e per l¿emissione di una ulteriore cartella
ipotecaria di fr. 80'000.- gravante in II rango la PPP n. 1918. Il procedimento
penale che ne è seguito ha portato a concludere che le firme di AO 1 apposte
sui predetti documenti bancari erano state falsificate (la perizia calligrafica
ritiene verosimile che ciò sia avvenuto ad opera di __________). A seguito di
questi risultati il segretario comunale di Capolago, che aveva autenticato le
firme sulle istanze di emissione delle cartelle ipotecarie, è stato condannato
per ripetuta falsità in atti formati da pubblici ufficiali, avendo attestato in
modo contrario al vero che la firma di AO 1 era stata apposta in sua presenza,
quando invece in un caso aveva accertato il fatto telefonicamente senza sapere
che in realtà l¿interlocutore non era AO 1, e nell¿altro non aveva esperito
accertamenti, fidandosi delle assicurazioni dategli da __________.
Con
scritto 20 maggio 1999 AP 1 ha disdetto il contratto di mutuo, chiedendo a AO 1
la restituzione della somma di fr. 143'120,50 oltre interessi.
2.
Con petizione 16 novembre 2001 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1
al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 nonché il
rigetto in via definitiva delle opposizioni interposte ai PE n. __________
(esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare) e __________
(esecuzione in via di pignoramento) dell'UEF di __________. L¿attrice sostiene
che il convenuto era parte contraente del contratto di mutuo, regolarmente
disdetto, sicché sarebbe tenuto al rimborso dello stesso. Per quanto riguarda
il diritto di pegno, lo stesso sarebbe valido avendo essa acquistato in buona
fede la cartella ipotecaria datale in garanzia del proprio credito. Inoltre il
convenuto sarebbe comunque tenuto al pagamento in base alle norme sull¿indebito
arricchimento, considerato che la somma ricevuta è stata utilizzata per la
riattazione della sua casa.
In
via subordinata, l¿attrice chiede, nella misura in cui non fosse possibile
riscuotere da AO 1 l¿intero credito incorporato nella cartella ipotecaria a
dipendenza della sua nullità, la condanna del Comune di __________ al pagamento
di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 nonché il rigetto in via
definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UEF di __________.
Il Comune sarebbe responsabile qualora la firma apposta sull¿istanza di
erezione di cartella ipotecaria, autenticata dal segretario comunale, dovesse
risultare falsa - con conseguente nullità della cartella medesima - perché in
tal caso il funzionario avrebbe commesso un atto illecito.
3.
Con
risposta 1 luglio 2002 AO 1 ha chiesto la reiezione della petizione,
contestando di aver sottoscritto il contratto di mutuo sul quale la procedente
si basa, la firma appostavi a suo nome essendo falsa, così come sarebbero false
le firme su altri documenti, segnatamente sull¿istanza di costituzione della
cartella ipotecaria che egli neppure avrebbe mai consegnato in proprietà all¿attrice.
Il convenuto imputa poi una negligenza alla banca, la quale avrebbe erogato il
credito di cui trattasi senza neppure sincerarsi che i fondi fossero utilizzati
allo scopo per il quale erano stati concessi, vale a dire per finanziare la riattazione
della casa, che in realtà di tali lavori neppure necessitava. Contesta poi di
essere indebitamente arricchito, gli immobili di sua proprietà non avendo mai
beneficiato dei fondi erogati dall¿attrice nell¿ambito dell¿aumento del mutuo.
Inoltre l¿azione per arricchimento indebito sarebbe prescritta.
4.
Con
risposta 1 luglio 2002 il Comune di __________ ha chiesto la reiezione della
petizione, contestando innanzitutto l¿esistenza di un litisconsorzio facoltativo
proprio o di un litisconsorzio necessario, di cui non sarebbero date le
premesse. La petizione sarebbe poi inammissibile, essendo formulata nei
confronti del Comune solo a titolo subordinato nell¿eventualità che sia
respinta la domanda inoltrata nei confronti di AO 1. Nel merito, afferma che il
nesso causale tra l¿agire del segretario comunale e il danno è stato interrotto
dall¿agire della banca nell¿ambito della concessione del mutuo. Rileva che,
comunque, la pretesa della banca nei suoi confronti sarebbe perenta, la banca
essendo stata a conoscenza delle contestazioni in merito alla validità delle
firme di AO 1 sin dal 1993 e non solo dall¿emanazione della sentenza penale a
carico del segretario comunale.
5.
Con
i successivi allegati di replica e duplica le parti hanno confermato le
rispettive domande. In sede di conclusioni parte attrice ha chiesto, in via
principale la condanna dei convenuti in solido al pagamento dell¿importo di fr.
150'000.- oltre interessi, e in via subordinata la condanna in via principale
del convenuto AO 1 al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1
aprile 2001 e in via subordinata la condanna del Comune di __________ al
pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001, postulando
pure il rigetto definitivo delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________
dell'UEF di __________.
I
convenuti hanno chiesto entrambi la reiezione integrale della petizione.
6.
Con sentenza 4 febbraio 2005 il Pretore ha respinto la petizione.
Dichiarata irricevibile la domanda di condannare in solido i convenuti perché
tale procedere costituisce un¿inammissibile mutazione dell¿azione, il primo
giudice ha poi dichiarato irricevibile la petizione in quanto diretta contro il
Comune di __________ perché il modo di procedere adottato dall¿attrice assume
le caratteristiche di una chiamata in garanzia, non ammessa dall¿ordinamento
procedurale ticinese. Ha pure respinto la petizione in quanto diretta contro AO
1 perché, accertata la falsità delle sue firme apposte sul contratto di mutuo e
sull¿istanza di emissione della cartella ipotecaria, sia il titolo sia il
contratto di mutuo erano da considerare nulli. Il Pretore ha pure escluso che
l¿attrice potesse prevalersi dell¿acquisto del titolo in buona fede, essa non
potendo essere considerata quale ¿terzo¿ a norma di legge. Da ultimo, ha
escluso la responsabilità del convenuto AO 1 in base alla disciplina
dell¿indebito arricchimento, un arricchimento del convenuto non essendo
dimostrato.
7.
Con
appello 28 febbraio 2005 AP 1 postula la riforma della sentenza impugnata nel
senso di accogliere la petizione e condannare in solido i convenuti al
pagamento dell¿importo di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1.4.2001.
Considerato
in diritto:
8.
L¿appellante censura la decisione del Pretore
che ha dichiarato inammissibile la petizione nella misura in cui era diretta
contro il Comune di __________, contestando che siano dati i presupposti per
considerare l¿esistenza di una chiamata in garanzia.
Ebbene,
con la propria petizione l¿attrice ha chiesto la condanna del Comune di __________
solo in via subordinata, qualora la domanda di condanna contro AO 1 fosse stata
respinta a causa della nullità della cartella ipotecaria al portatore con la
conseguente impossibilità di procedere nei suoi confronti in via di realizzazione
del pegno immobiliare. Solo in quest¿evenienza veniva posta in essere la
responsabilità del Comune per l¿agire del proprio dipendente che aveva
autenticato la firma -falsificata- di AO 1. Qualora invece, accogliendo la
domanda n. 2 dell¿attrice, fosse stata ammessa la validità della cartella
ipotecaria, non vi sarebbe stato motivo di convenire in causa il Comune perché
l¿agire illecito del segretario comunale sarebbe stato senza conseguenze. In
siffatta situazione è a ragione che il primo giudice ha considerato
irricevibile la domanda rivolta nei confronti del Comune di __________ perché
in effetti - come peraltro ammesso anche dall¿appellante - la nostra procedura
non conosce la possibilità di proporre cause contro più persone di modo che
l'una sia condannata solo nel caso non lo sia l'altra rispettivamente l'una sia
condannata a titolo di regresso in funzione della condanna dell'altra (Rep.
1994, n. 91). Questo modo procedurale di agire non è infatti altro che la
cosiddetta "chiamata in garanzia" - prevista ad esempio nel codice di
procedura civile italiano - ma non adottato dalle leggi processuali cantonali
svizzere (DTF 113 Ia 104) e nemmeno dal nostro codice di rito (
Ottaviani
, Le parti nel processo civile
ticinese, Zurigo 1989, p. 105 con rif.).
9.
L¿appellante
adduce ancora che non si tratta di chiamata in garanzia, avendo essa convenuto
in giudizio gli appellati quali debitori solidali nell¿ambito di un
litisconsorzio facoltativo. Ciò è in manifesto contrasto con gli atti: in via
principale l¿attrice aveva infatti formulato quale domanda n. 2 che venisse
accertata la validità della cartella ipotecaria al portatore 26 aprile 1991 e con
la domanda n. 3 la condanna di AO 1 al pagamento della somma di fr. 150'000.-. Solo
in via subordinata ha poi chiesto la condanna del Comune di __________, e solo nell¿eventualità
che il Giudice ¿
dovesse concludere della nullità della cartella ipotecaria
al portatore e ritenere preclusa alla banca creditrice la possibilità di
avviare efficacemente un¿esecuzione in via di realizzazione del pegno
immobiliare nei confronti di AO 1
¿, nel qual caso ¿
l¿attrice avrebbe il
diritto di richiedere il risarcimento del danno che ne deriverebbe direttamente
dal Comune di __________, responsabile secondo l¿art. 4. Lresp del danno
cagionato illecitamente a terzi da un agente pubblico nell¿esercizio delle sue
funzioni
¿. In tal senso l¿accoglimento della domanda principale intesa
all¿accertamento della validità della cartella ipotecaria escludeva la domanda subordinata,
che sarebbe diventata attuale solo qualora fosse stata respinta la prima. Mal
si vede come in siffatta situazione si possa in qualche modo concludere che gli
appellati sono stati convenuti in solido, ritenuto peraltro che il concetto di
solidarietà neppure è stato evocato.
10.
L¿appellante censura la decisione del Pretore che ha dichiarato
inammissibile la domanda di condannare i convenuti con il vincolo della solidarietà
perché trattasi di mutazione dell¿azione, introdotta per la prima volta in sede
di conclusioni e senza seguire l¿apposita procedura, e sostiene che trattasi di
semplice estensione della domanda, ammessa dal CPC.
L'art. 74 CPC stabilisce che l'azione di
principio non può essere mutata, mentre l'art. 75 lit. b CPC afferma che
l'azione non si ritiene mutata quando la parte restringe o estende le proprie
domande accessorie. La giurisprudenza relativa all'art. 75 lit. b CPC ha
ripetutamente affermato che l'estensione della domanda è ammissibile solo
laddove essa riguarda questioni di dettaglio, che lasciano fondamentalmente
invariato il dispositivo della sentenza che l'attore chiede al giudice di
pronunciare (
Cocchi/Trezzini
,
CPC, ad art. 75, n. 3).
Nel caso concreto non v¿è
dubbio che la domanda formulata in sede di conclusioni non riguarda solo questioni
di dettaglio, perché introduce il concetto di solidarietà. Come tale essa
neppure poggia sul medesimo complesso di fatti, ma sottintende un fatto nuovo, più
precisamente la sussistenza di un vincolo di solidarietà, mai addotto in
precedenza. Non solo quindi trattasi di domanda nuova e non di semplice
estensione della domanda di petizione, ma essa poggia pure su fatti diversi,
essi pure nuovi. A ragione quindi il primo giudice ha ritenuto che siffatte
circostanze concretizzano gli estremi di una - inammissibile - mutazione
dell¿azione. Di conseguenza anche su questo punto l¿appello dev¿essere
respinto.
11.
Il
Pretore ha respinto la petizione in quanto fondata sul preteso indebito
arricchimento del convenuto AO 1, ritenendo non provato che i proventi del
mutuo fossero stati utilizzati per i lavori di riattazione della casa.
L¿appellante censura la sentenza impugnata sostenendo che a dipendenza delle
mancate contestazioni del convenuto e della documentazione in atti sarebbe invece
da ritenere provato che il finanziamento è stato utilizzato per finanziare i
lavori di riattazione precedentemente eseguiti.
A
torto. Va avantutto rilevato che, se effettivamente i fondi fossero stati
destinati alla riattazione della casa, non è dato di comprendere per quale
motivo __________ non abbia coinvolto anche il marito, proprietario
dell¿immobile, procedendo invece all¿allestimento di documenti falsi per
ottenere il credito. Ad ogni buon conto, le tavole processuali non consentono
di concludere che i fondi prelevati dal conto di __________ siano stati
utilizzati per pagare fatture relative ai lavori fatti nella casa del convenuto.
Risulta invero che l¿importo di fr. 130'314.- erogato in virtù del mutuo
concesso a __________ è stato utilizzato nella misura di fr. 114'210,89 per
ripianare il debito del conto (plico doc. R), ma non v¿è alcun elemento che
permetta di stabilire l¿utilizzo degli importi addebitati al conto in questione
che ne hanno determinato lo stato passivo. Nulla è poi dato a conoscere circa
l¿uso del saldo attivo, di circa fr. 16¿000.-, rimasto dopo aver pareggiato il
debito in conto. Da un confronto tra l¿evoluzione del conto bancario e le
fatture prodotte non è possibile stabilire una corrispondenza tra gli addebiti
e il pagamento delle fatture stesse, né l¿appellante peraltro lo sostiene.
12.
L¿appellante
argomenta ancora che controparte non avrebbe contestato certuni fatti - sui
quali si ritornerà - dovendosi quindi ammettere che sono veri. Gioverà qui ricordare
in proposito che il codice cantonale di rito s¿ispira al principio attitatorio,
in virtù del quale spetta alle parti di proporre le domande e fornire al
giudice i fatti dai quali derivano le proprie pretese, nonché le prove sui
fatti contestati (
Cocchi/Trezzini
,
CPC - TI, n. 1 ad art. 78 CPC). Incombeva quindi all¿appellante allegare,
ancora prima che provare, che Ivano Beretta sapeva che la moglie aveva chiesto
ed ottenuto il mutuo bancario, fatto che essa in realtà mai ha addotto.
Sostenendo che l¿appellato non ha sollevato contestazioni in proposito quando essa
tale fatto neppure ha allegato, l¿appellante stravolge il principio procedurale
anzidetto, tentando inammissibilmente di ribaltare l¿onere allegatorio sulla
controparte per sfuggire alle conseguenze delle proprie omissioni.
Neppure
va sentito l¿appellante laddove sostiene che il convenuto non ha mai negato che
il finanziamento ottenuto sia stato destinato a coprire i costi di riattazione
della casa ed effettivamente utilizzato per tale scopo. Basterà rinviare in
proposito alle pagine 6 e 7 della risposta 1 luglio 2002 di AO 1, dove tali
contestazioni sono state chiaramente formulate.
Su
questo punto l¿appello, temerario, va dunque respinto, non senza rilevare che
alla domanda dell¿attrice osterebbe comunque l¿eccezione di prescrizione del
credito  -sollevata da AO 1 con il proprio allegato di risposta- rimasta
incontestata. In effetti, il termine annuale di prescrizione dell¿art. 67 CO,
il cui decorso, anche volendo benevolmente considerare l¿ipotesi più favorevole
all¿attrice, iniziava comunque al più tardi il 5 ottobre 2000 - data della
decisione della CCRP che confermava la sentenza 6 luglio 2000 della Corte delle
assise correzionali di __________ che accertava la falsificazione dei documenti
utilizzati per la concessione del credito - è giunto a compimento prima dell¿inoltro
della causa, dipendente dalla petizione 16 novembre 2001. Nessuna delle
esecuzioni avviate nei confronti di AO 1 era infatti atta a interromperne la
decorrenza, considerato che nessuno dei precetti esecutivi menzionava quale
titolo dell¿obbligazione l¿arricchimento indebito.
13.
L¿appellante
censura la decisione del Pretore, al quale rimprovera di aver applicato in modo
errato il diritto poiché non ha tenuto conto che, a prescindere dal fatto che
egli non abbia sottoscritto la documentazione per la concessione del credito,  AO
1 dev¿essere considerato debitore dell¿importo mutuato in applicazione
dell¿art. 166 cpv. 3 CC. Il mutuo concesso a __________ essendo comunque
valido, sarebbe di conseguenza da considerare valida anche la cartella
ipotecaria che lo garantisce.
Al
proposito si osserva che l¿appellante sostiene per la prima volta in questa
sede che il debito sarebbe stato contratto in rappresentanza dell¿unione
coniugale, ciò che è proceduralmente inammissibile, essendo esclusa la facoltà
di addurre nuovi fatti in appello (art. 321 CPC). Ancora una volta poi l¿appellante,
argomentando che Ivano Beretta non avrebbe dimostrato che il debito non è stato
contratto dalla moglie in rappresentanza dell¿unione coniugale, tenta inammissibilmente
di ribaltare sulla controparte le conseguenze delle proprie mancanze, perché
omette di considerare che l¿onere di provare - ma ancor prima di addurre - che
il debito è stato contratto dalla moglie in rappresentanza dell¿unione
coniugale incombeva a lei, che però è stata silente in merito a tale
circostanza. Essa non può quindi dedurre alcunché dalla mancata contestazione
di un fatto che non ha mai ritenuto di allegare.
Comunque,
anche qualora si volesse considerare valido il mutuo contratto da __________,
non è dato di comprendere, né peraltro l¿appellante lo spiega, per quale motivo
ciò possa avere quale conseguenza la validità della cartella ipotecaria data in
garanzia, in modo da sanarne la nullità derivante dal fatto che è stata emessa
senza il consenso del proprietario.
Ne
discende che l¿appello, dev¿essere respinto. Spese e ripetibili seguono la
soccombenza.
Motivi per i quali,
richiamati per le spese
l'art. 148 CPC
pronuncia:
1.
L'appello 28 febbraio 2005 di AP 1 è
respinto.
2.
Gli
oneri processuali d¿appello, consistenti in
a)
tassa di giustizia          fr. 1¿950.-
b)
spese                            fr.      50.-
fr.
2¿000.-
sono
a carico dell¿appellante, la quale rifonderà a ciascuna controparte fr. 8¿000.-
di ripetibili.
3.
Intimazione:
-     ;
-     ;
-     .
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello
Il presidente                                                           Il
segretario