ti_gerichte · 31.2000.46 · 2001-09-27 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.09.2001 31.2000.46
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.09.2001 31.2000.46
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.09.2001 31.2000.46

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2000.00046
+ 52
ZA
/nh
Lugano
27 settembre 2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni dell'8 settembre
2000 e 11 ottobre 2000 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
1.
__________,
rappr. da: avv. __________,
2.
__________,
rappr. da: __________,
in relazione
alla fallita
__________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La società
__________, con sede a __________, è stata costituita il __________ 1992 (cfr.
doc. _, Inc. __________; FUSC del __________ 1992).
Lo scopo
sociale consisteva nella gestione, l'acquisto e la vendita di ristoranti bar,
paninoteche e pub ed ogni altro esercizio nel ramo della ristorazione, ecc.
__________,
è stato membro del consiglio di amministrazione della società dalla
costituzione sino alla dichiarazione di fallimento, con diritto di firma
individuale (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________,
è stato nominato presidente del CdA della __________ con diritto di firma
individuale, dalla costituzione sino alla dichiarazione di fallimento (cfr.
doc. _, Inc. __________).
La
società __________ è stata affiliata alla Cassa __________ in qualità di
datrice di lavoro dal 1° aprile 1993 al 31 agosto 1999.
La ditta
è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui l'attrice ha inviato
sistematicamente le diffide alla società dal mese di luglio 1994 ed ha iniziato
le procedure esecutive dal mese di agosto 1994 (cfr. doc. _, Inc. __________).
In data
18 maggio 1998, il Pretore del Distretto di __________ ha concesso una
moratoria concordataria di sei mesi, prolungata in seguito di altri sei mesi
(FUSC del __________ 1998).
Con
sentenza del 16 giugno 1999, il Pretore ha omologato il concordato ordinario
proposto dalla __________.
Con
sentenza del 9 agosto 1999, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'Appello ha rigettato il concordato proposto dalla __________ (FUSC del
__________ 1999).
Con
decreti del 3 e 14 settembre 1999, il Pretore del Distretto di __________ ha
dichiarato l'apertura del fallimento, rispettivamente la liquidazione in via
sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del __________ 1999).
La Cassa
ha insinuato all'UEF di __________ il proprio credito definitivo di fr.
25'374.40 per contributi AVS non soluti per gli anni dal 1996 al 1999, per
quest'ultimo anno fino al mese di agosto, incluse tasse e spese, di cui fr.
749.85 per contributi su salari rivendicati, dopo regolare controllo del datore
di lavoro (cfr. doc. _, Inc. __________).
In data
29 maggio 2000, l'UEF di __________ ha rilasciato un attestato di carenza beni
in seguito a fallimento di fr. 25'264.35, ed ha versato un dividendo di fr.
110.05 (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 10 luglio 2000 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________ e __________ due distinte decisioni di risarcimento danni ex art. 52
LAVS di fr. 24'514.50, in via solidale tra di loro (cfr. doc. _, Inc.
__________ e doc. _ Inc. __________).
1.3.   Gli ex
amministratori della __________ __________ e __________ si sono tempestivamente
opposti alle decisioni di risarcimento.
__________,
per il tramite dello Studio legale __________, ha addotto di non essersi mai
occupato della gestione della fallita società e di non aver mai curato la parte
contabile e finanziaria, la quale sarebbe stata di esclusiva competenza
dell'altro membro del CdA __________.
Egli
sostiene inoltre di essersi regolarmente informato sull'andamento della ditta
presso __________, il quale lo avrebbe ripetutamente rassicurato del buon esito
degli affari (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________,
per il tramite dello studio legale __________, ha sostenuto che a partire dal
1996 sarebbero intervenute le prime difficoltà finanziarie dovute a fattori negativi
indipendenti dalla volontà della società.
La
società avrebbe fatto di tutto per raddrizzare la situazione economica, senza
purtroppo riuscirci. Questo fatto avrebbe portato la ditta a richiedere una
moratoria a scopo di concordato.
Il
convenuto sostiene inoltre che il ricorso della Cassa contro l'omologazione del
concordato avrebbe pregiudicato l'esistenza della __________.
Per
questi motivi non sarebbe ravvisabile nel proprio comportamento nessuna
violazione né intenzionale né per negligenza grave delle prescrizioni (cfr.
doc. _, Inc. __________).
1.4.   Essendosi
__________ e __________ opposti, in diversi momenti, alle rispettive decisioni
di risarcimento, con petizioni 8 settembre 2000 e 11 ottobre 2000, la Cassa ha
chiesto al TCA che __________ e __________ vengano solidalmente condannati al
pagamento di fr. 23'314.50 (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.4.1.   Facendo
riferimento all'opposizione di __________, la Cassa ha osservato che:
"
(…)
Nella fattispecie, il convenuto sostiene che ad
esercitare un potere effettivo sulla società sarebbe stato il signor
__________, ex presidente del CdA.
Al riguardo si sottolinea che il solo fatto che
della gestione, e in genere, di tutti gli affari della società, se ne sarebbe
occupato il signor __________, non basta di per sé, a cancellare la negligenza
del convenuto.
In particolare, l'amministratore diligente non
può mettere in pericolo o lasciare che sia messo in pericolo, il versamento
alla Cassa dei contributi paritetici AVS.
Spetta in realtà all'amministratore,
conformemente alla giurisprudenza, vigilare sulle persone incaricate della
gestione e dalla rappresentanza, affinché rispettino le prescrizioni legali
(DTF 114 V 223).
Quindi, il fatto di non aver fatto uso del potere
decisionale che il mandato gli conferiva, non scagiona il convenuto dalla
propria responsabilità ex art. 52 LAVS (STCA del 13 febbraio 1995 in re W. P.
S. P.) e ciò in considerazione del fatto che la violazione delle norme legali è
possibile anche per omissione.
Di conseguenza, non avendo lo stesso ottemperato
agli obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre
la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, egli deve assumersi le
conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla Cassa.
Prove
: C.S.
4.
Per quanto riguarda l'assunzione di informazioni,
si rileva che il Tribunale federale delle assicurazioni [TFA] ha considerato la
stessa un obbligo di ogni membro del CdA. Inoltre, nel caso emergesse il
sospetto di un'esecuzione negligente e scorretta da parte di chi avrebbe
ottenuto la delega gestionale, ogni amministratore è tenuto, anche al di fuori
della propria sfera di competenza, ad intervenire con decisione chiedendo i
necessari chiarimenti e assumendo le misure del caso.
Nessuna prova è stata fornita delle richieste di
informazioni formulate dal convenuto al signor __________. Neppure è stato
dimostrato che il convenuto prese contatto, in qualità di membro del CdA,
direttamente con la Cassa, la quale l'avrebbe informato del debito contributivo.
D'altra parte, la passività a dispetto della
conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi dovuti, deve essere
considerata un'inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989,
pag. 115).
Infine, l'attrice rileva che la società ha
incontrato delle difficoltà nel pagamento dei contributi sin dalla
costituzione."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
1.4.2.   Per ciò che
attiene alla posizione di __________ la Cassa ha rilevato:
"
(…) Il convenuto sostiene che le difficoltà
finanziarie sarebbero iniziate nel 1996, per cause indipendenti dalla volontà
della società.
Tuttavia, l'attrice ha sollecitato alla società
il pagamento dei contributi sin dal luglio 1994 e dall'agosto 1994 ha proceduto
all'incasso forzato (la prova è a disposizione, qualora venisse richiesta).
Ciò permette di dedurre che i problemi di
liquidità erano antecedenti l'epoca durante la quale sono stati effettuati i
lavori di canalizzazione, che avrebbero reso difficoltoso l'accesso
all'esercizio pubblico.
Malgrado la società si trovasse in difficoltà, il
convenuto non ha assunto alcun provvedimento, ad eccezione della richiesta di
moratoria concordataria ‑ presentata nel 1998 ‑ e riguardo alla
quale delle osservazioni saranno formulate dall'attrice in un punto successivo.
In siffatta situazione emerge chiaramente la
passività, riferita in modo specifico alla questione contributiva, del
convenuto, il quale esercita la professione di fiduciario e al quale non
possono certamente essere sconosciute le conseguenze di un mancato pagamento
dei contributi sia gli strumenti legali per evitare una sua responsabilità.
Prove
: C.S.
3.2
Si sottolinea la morosità della società nel
pagamento dei contributi, che, nella fattispecie, può essere definita durevole
e permette di dedurre che la società ha procrastinato e differito costantemente
il pagamento dei contributi.
Tale agire fa sorgere la responsabilità
dell'amministratore, al quale incombe per legge la massiva vigilanza nella
conduzione e nel controllo della società (STFA inedita del 27 giugno 1994 in re
M. A.).
Prove
: C.S.
3.3
La causa della mancata omologazione del
concordato risiede nell'assenza di un presupposto materiale, segnatamente
l'adempimento dell'art. 306 cpv. 2 LEF (Doc. _) .
D'altra parte, la società non ha neppure
provveduto a sanare la situazione entro il termine di 20 giorni dalla sentenza
della CEF. Pertanto, il fallimento è stato inevitabile.
Mal si comprende quindi il vano tentativo della
controparte di attribuire una qual si voglia responsabilità del fallimento
della società all'attrice."  (cfr. doc. _, Inc. __________)
1.5.   Mediante
risposta del 20 ottobre 2000, __________, rappresentato dallo studio legale
__________, ha chiesto la reiezione della petizione, ribadendo quanto sostenuto
in sede di opposizione e sollevando l'eccezione di perenzione.
Il
credito sarebbe perento sin dell'assemblea dei creditori dell'11 maggio 1999,
dove l'attrice sarebbe venuta a conoscenza del danno, in quanto la Cassa poteva
realisticamente considerare che il suo credito non sarebbe più stato recuperato
in misura integrale (cfr. doc. _, Inc. __________).
Nel
merito della vertenza il convenuto ha ribadito di aver assunto la carica di
membro del CdA solo in modo formale, ad occuparsi della gestione dalla società
sarebbero stati __________ e la fiduciaria __________. Egli, in particolare,
avrebbe tentato, nel limite del possibile, di vigilare sull'attività del signor
__________, nonché della __________ che amministrava "de facto" la
fallita __________:
"
(…) Tale circostanza è comprovata dagli scritti
7 e 8 agosto 1997 del precedente patrocinatore del convenuto __________ (doc. _
e _), mediante i quali __________ chiedeva di poter partecipare alla gestione
effettiva della __________, dalla quale era stato fino ad allora escluso, e in
particolare dì poter esaminare tutti gli atti contabili con l'ausilio di un
esperto.
A tali richieste di controllo avanzate dal
convenuto __________, il signor __________ personalmente e la __________ hanno
sempre contrapposto condizioni vessatorie che hanno impedito di partecipare
alla gestione della società (cfr. gli scritti 12 e 18 agosto 1997 della
__________ al precedente patrocinatore del convenuto __________ prodotti sub
doc. _ e _).
Non è infatti superfluo rilevare che il convenuto
__________ non svolgeva nessuna attività per la __________, essendo egli
dipendente a tempo pieno dell'impresa di costruzione __________ con sede in
__________: di conseguenza egli non aveva accesso alla contabilità della
__________ e non poteva influire sul pagamento dei contributi.
Preso atto che il signor __________ (risp.
__________) non intendeva dare la possibilità al convenuto __________ di
partecipare alla gestione effettiva della società, il precedente patrocinatore
comunicava con scritto 19 agosto 1997 (doc. _) di ritenere il presidente del
consiglio di amministrazione responsabile dell'andamento della citata ditta.
A tale scritto non fece seguito nessuna risposta;
dopo qualche mese la __________ chiedeva sorprendentemente, per il tramite del
signor __________, la concessione di una moratoria concordataria innanzi alla
Pretura di __________.
Sulla scorta di quanto precede, non è pertanto
vero, come affermato dalla Cassa, che il convenuto __________ non si sarebbe
mai attivato per vigilare sulle persone effettivamente incaricate della
gestione della società __________: al contrario, è pacifico che egli si è
attivato in tal senso, ma il signor __________ e/o __________, che sono persone
del ramo, hanno impedito tale controllo assumendosene tutta la responsabilità.
(…)
Erano i signori __________ e __________, risp. la
loro società __________, che si occupavano di tutto, dall'amministrazione
quotidiana fino all'allestimento dei conteggi paga, ai versamenti degli oneri
sociali e le relative registrazioni contabili.
Non è certamente un caso che tutta la
documentazione versata agli atti dalla Cassa e relativa a __________ è
indirizzata a __________ (recapito: __________ i) dove si trovano gli uffici
dei signori __________ e __________ e delle diverse società da loro
amministrate, in particolare la __________.
Sempre non a caso, tutti i documenti versati agli
atti di causa, comprese le distinte salari doc. _, sono passati al vaglio di
__________ e __________, risp. della __________, che li hanno allestiti e sottoscritti
in rappresentanza di __________.
Aggiungasi che la ditta __________ ha emesso
rilevanti note professionali per tali sue prestazioni di amministrazione a
favore della fallita __________: basterà rilevare che in sede di moratoria
concordataria la __________ ha notificato un credito di ben fr. 46'000.‑‑
per tale titolo.
Con scritto 4 giugno 1999 alla Pretura del
Distretto di __________, la __________ dichiarava perfino di non rinunciare a
tale credito
"derivante da prestazioni di allestimento della contabilità,
di gestione amministrativa e di rappresentanza fiscale per gli anni 1994‑1998,
oggetto di regolare mandato conferitole"
(cfr. sentenza __________
1999 Pretore di __________ prodotta sub doc. _, consid. N. 6. 1).
E' altresì significativo che le distinte salari
AVS prodotte dalla Cassa sub doc. _, di cui il convenuto __________ ha preso
atto per la prima volta nel corso della presente causa, non sono mai stati
firmati dallo stesso, ma verosimilmente dai signori __________ e __________ (vi
sono due firme diverse) in rappresentanza di __________ " (cfr. doc. _,
Inc. __________)
1.6.   Con risposta
17 novembre 2000, __________ ha ribadito quanto sostenuto in sede di
opposizione, precisando:
"
Il signor __________, consapevole dei doveri
relativi alla sua qualità di presidente del CdA della spettabile __________, ha
precisamente cercato di agire con risolutezza e di intervenire con misure atte
a far fronte ai problemi sor­ti.
Dopo aver iniziato in modo positivo la propria
attività nel 1992 e dopo aver ottenuto lusin­ghieri risultati fino al 1995, la                                 spettabile
__________ ha subito una prima perdita nell'eser­cizio 1996 (doc. _).
Per quanto attiene al ritardo nel pagamento dei
contributi relativo al 1994 si sottolinea come lo stesso sia dovuto al fatto
che la so­cietà ha effettuato dei forti investimenti in­dispensabili per
l'attività in questione. Tali investimenti consistono essenzialmente nel­l'acquisto
del bar e di accessori vari (doc. _).      Ne consegue il comprensibile manco
di liquidità.
In considerazione di ciò ed al fine di trovare
dirette e puntuali soluzioni alle problematiche, il signor __________ ha come
visto richiesto ed ottenuto una dilazione del pagamento dei contributi.
In ogni caso si ribadisce che fino al 1995
quest'ultimi sono stati integralmente versati.
La situazione finanziaria si é successivamente
aggravata anche a causa di lavori di canalizzazione del quartiere che hanno
incontestabil­mente reso difficile l'accesso al ritrovo pub­blico. Tali lavori
sono iniziati verso la fine del 1994 e si sono protratti all'incirca per due
anni, causando una rilevante e comprensi­bile flessione della cifra d'affari
(doc. _).
Confrontata con tale situazione la società ha
deciso di concentrarsi innanzitutto sul paga­mento dei salari dei propri dipendenti,
con­vinta della possibilità di ritrovare al più presto un andamento positivo.
Questa previsio­ne era d'altronde confortata dai risultati dei primi anni
d'attività e segnatamente dal fatto che le passate difficoltà erano state
fronteg­giate con successo.
(…)
Il signor __________, in considerazione dei
suindi­cati lavori di canalizzazione, ha introdotto il lavoro ridotto
prevedendo che tali inter­venti avrebbero potuto provocare una diminu­zione
dell'attività e che dunque si imponeva un adeguamento nella gestione del
ritrovo pub­blico (doc. _).
Nel 1995 la spettabile __________ ha inoltre prov­veduto
ad assumere una persona disoccupata, d'intesa con l'autorità competente, al
fine di limitare i costi del personale (doc. _) . Que­sta misura era atta a limitare
la forte in­fluenza che hanno tali costi sull'andamento dell'esercizio di una
società.
In seguito, nel 1996, la società ha come visto
conosciuto il primo risultato d'esercizio ne­gativo. Il convenuto ha allora
previsto per l'anno successivo un importante cambiamento degli orari di lavoro
al fine di ridurre il personale e di conseguenza i costi ad esso le­gati (doc.
_).
Quando la situazione non permetteva più di
operare una previsione ottimistica circa il futuro societario, il signor
__________ ha provve­duto a richiedere nel mese di aprile del 1998 una
moratoria concordataria e si é concentrato sull'elaborazione di un concordato
in grado da una parte di non danneggiare in misura ecces­siva i creditori e
dall'altra di permettere alla spettabile __________ di continuare la pro­pria
attività, conservando in tal modo dei po­sti di lavoro e contribuendo nel
contempo al­l'offerta del settore nella regione interessa­ta, già penalizzata
dalla generale crisi eco­nomica. L'obiettivo fissato é stato raggiunto in
quanto la spettabile __________ é riuscita a presentare una proposta di
concordato che ha ottenuto il necessario consenso.
Tali misure forniscono un'ulteriore prova di come
il convenuto abbia ragionevolmente attua­to quanto poteva e doveva al fine di
evitare l'insorgere del danno.
Come esposto in occasione dell'opposizione
presentata contro la decisione di risarcimento di data 10 luglio u.s., bisogna
pur sempre am­mettere che una determinata attività economica può anche
conoscere l'insuccesso senza che ai suoi organi possa necessariamente venire
impu­tata una colpa grave.
(…)
Il concordato proposto dalla spettabile
__________ era stato ritenuto siccome accettabile dalla maggior parte dei
creditori, dal Commissario del concordato ed infine dall'onorevole Preto­re in
quanto si intravedeva la possibilità di risollevare la situazione.
Risulta in ogni caso priva di pertinenza l'os­servazione
dell'attrice allorquando dichiara che la spettabile __________ non ha
provveduto a sanare la situazione neppure dopo il termine di 20 giorni dalla
sentenza della CEF. Come avrebbe realisticamente potuto la ditta in og­getto
risolvere la situazione dopo che la stessa si é vista precludere l'unica via
anco­ra percorribile?!
Rimane invece un dato di fatto che sia stata la
Cassa a richiedere la dichiarazione del fallimento della __________ per alla
fine ottenere un dividendo di fr. 110.05 e pretendere poi di sanzionare il
signor __________ per danni giusta l'art. 52 LAVS (doc. _). Non sarebbe forse
stato opportuno, d'accordo con gli altri inte­ressati, concedere una
possibilità di rilancio alla spettabile __________? Questo anche in
considerazione del fatto che la Cassa avrebbe. co­munque avuto la possibilità
di agire successivamente." (cfr. doc. _, Inc. __________)
1.7.   Con decreti
del 20 novembre 2000 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.8.   Con scritto
11 dicembre 2000 __________ ha richiesto l'assunzione di diverse prove
(richiami, interrogatorio formale di __________, audizione testi; cfr. doc. _,
Inc. __________).
1.9.   Con scritto
22 dicembre 2000, __________ ha osservato quanto segue:
"
Dai documenti depositati agli atti risulta che
il signor __________ é entrato a far parte del CdA della __________ (in
seguito: __________) a partire dal 1992, anno della sua costituzione, e che
egli ha mantenuto tale sua carica fino alla pronuncia del fallimento della
società in questione.
Il CdA era completato dal signor __________ che
assunse la ca­rica di presidente. Ambedue i consiglieri godevano del diritto di
firma individuale.
La normale gestione era di competenza dei due
membri del
CdA, che si assumevano i compiti ad essa legati.
Per quanto attiene alla specifica questione della
conta­bilità la __________ aveva conferito regolare mandato alla spettabile
__________ (cfr. doc. _ parte __________, cons. N. 6.1., non contestato dal
signor __________). Lavorando per quest'ultima, il signor __________ si é
occupato di tale incarico. Pure di facile comprensione risulta essere il fatto
che la spettabile __________ abbia naturalmente fatturato le sue prestazioni.
Questo è d'altronde stato fatto anche dalla spettabile __________ per dei
lavori edili effettua­ti.
Risulta in ogni caso priva di pertinenza la
pretesa se­condo la quale il signor __________ non svolgeva attività al­cuna in
favore e per conto della __________ in quanto egli era già dipendente della
__________ (impresa di costruzio­ni della quale è vice‑presidente).Il
signor __________, contrariamente a quanto affermato, ha partecipato attivamen­te
alla gestione della __________ occupandosi in parte del­l'assunzione del
personale, della strategia del ritrovo pubblico, dell'arredamento dello stesso,
prova ne é che nell'anno 1993 egli ha pure percepito un salario (doc. _, testi,
ogni altra prova consentita).
D'altronde nel caso in cui la sua attività
principale lo occupava totalmente, egli non avrebbe dovuto impegnarsi su altri
fronti. Nessuno ha costretto il signor __________ ad entrare nel CdA della
__________, scelta che pone per legge dei diritti e dei doveri.
(…)
Il signor __________ non é stato tenuto al di
fuori della ge­stione della __________. Agli scritti di quest'ultimo tenden­ti
ad ottenere informazioni il signor __________ ha sempre prontamente risposto,
per iscritto e oralmente, dichia­rando la sua piena disponibilità a discutere
della que­stione (doc. _ parte __________). E' pure contestata l'asserzione del
signor __________ secondo la quale il signor __________ lo avrebbe
continuamente assicurato del fatto che non sussistevano problemi di sorta. Dai
documenti di cui sopra si evince chiaramente che il signor __________ ha con­cretamente
dato la possibilità al signor __________ di verificare la situazione della
società. Il signor __________, a riprova della sua disponibilità, aveva anche
concesso al patrocinatore del signor __________ di recarsi presso la spettabile
__________ con un esperto per tutti gli accer­tamenti che fossero stati
ritenuti necessari (doc. _  parte __________) . Affermare poi che il signor
__________ avrebbe posto condizioni vessatorie al fine di impedire al signor
__________ di partecipare alla gestione della società appare perlomeno
pretestuoso.
Di conseguenza il signor __________ é ora
malvenuto ad invo­care che non gli é stata data la possibilità di effettua­re
le verifiche da lui chieste.
Quanto indicato al punto Ad 3 pag. 7 della
risposta 20 ottobre 2000 del signor __________ secondo il quale il signor
__________ avrebbe chiesto la concessione di una moratoria concordataria senza
informarlo di tale iniziativa appare totalmente inveritiero e temerario, Tale
ipotesi era sta­ta esplicitamente ventilata nel corso dell'assemblea ge­nerale
tenutasi in data 11.12.1997 ed alla quale il si­gnor __________ aveva
partecipato in compagnia del suo legale avv. __________ (doc. _, da tale
documento sono stralciati i presenti non interessati da questa procedura). In
vista di tale riunione egli era stato regolarmente convocato (doc. _).
Non si può del resto dar credito alla tesi
giuridica esposta dal signor __________ in virtù della quale la respon­sabilità
ex art. 52
"andrebbe
ricercata soprattutto negli organi "de facto" di una persona
giuridica"
(corsivo ag­giunto, cfr. Ad 4 pag. 9
risposta 20 ottobre 2000 signor __________
).
La giurisprudenza ha infatti esteso la
responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS nel senso che ol­tre
agli organi formali di una società possono essere ri­cercati anche gli organi
di fatto, persone cioè che hanno un potere decisionale all'interno della
persona giuridica (cfr. DTF 114 V 220) . Relativamente alla fattispecie in
esame si ribadisce come la Cassa non abbia ritenuto di considerare qualcuno
siccome responsabile a questo tito­lo. Risultano per contro totalmente
infondate e atte uni­camente a gettare discredito le accuse rivolte nei con­fronti
del signor __________ e della spettabile __________ " (cfr. doc. _, inc.
__________)
1.10.   __________ ha
preso posizione sullo scritto 22 dicembre 2000 di __________, osservando:
"
E' contestato che la normale gestione della
fallita __________ sarebbe stata di competenza di entrambi i membri del
consiglio di amministrazione che si sarebbero assunti compiti ad essa legati:
tale competenza spettava semmai al signor __________ personalmente e/o tramite
la società __________ da lui amministrata unitamente al fratello __________.
Non è certo un caso che per tale attività di
gestione e amministrativa
("prestazioni
di allestimento della contabilità, di gestione amministrativa e di
rappresentanza fiscale ... ";
cfr. sentenza
doc. _ considerando 6.1), la ditta __________ ha emesso laute fatture a suo
favore.
E' in tutti i casi contestato che __________ e/o
la __________ avrebbero dato la possibilità al convenuto __________ di
verificare la situazione della società con riferimento alla questione degli
oneri sociali: gli scritti del precedente patrocinatore del signor __________,
già prodotti sub doc. _ dimostrano esattamente il contrario.
E' significativo che nel verbale dell'assemblea
generale 11 dicembre 1997 prodotto dalla controparte sub doc. _ gli organi di
__________ si sono limitati a informare i presenti che dopo la richiesta della
moratoria concordataria per la __________
"dovrebbero rimanere
unicamente debiti bancari garantiti dagli azionisti con garanzie personali e
reali".
Anche in tale occasione quindi nessuna
comunicazione da parte di __________ (e/o della __________ da lui
rappresentata) riguardo le problematiche di oneri sociali scoperti."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
1.11.   Interpellata
dal TCA per prendere posizione sull'eccezione di perenzione sollevata da
__________, la Cassa in data 10 settembre 2001, ha precisato di aver emesso la
decisione di risarcimento danni nell'anno dalla conoscenza della revoca del
concordato e che fino alla sentenza della CEF del 9 agosto 1999, l'esito del
concordato le era sconosciuto (cfr. doc. _, Inc. __________).
in
diritto
2.1.   In virtù
dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di
compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per
negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.2.   In sede di
risposta __________ sostiene che il credito risarcitorio della Cassa sarebbe
perento, in quanto al più tardi in occasione dell'assemblea dei creditori
dell'11 maggio 1999, l'attrice sarebbe stata a conoscenza del danno, in quanto
la Cassa poteva realisticamente considerare che il suo credito non sarebbe più
stato recuperato in misura integrale.
Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio.
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti cfr.
anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o
può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono
applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF
121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in
seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito
ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa
con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da
persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare
l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504
consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima
assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121
V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può
avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in
RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le
circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun
ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr.
Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.3.   Nell'evenienza
concreta con decreto 18 maggio 1998, il Pretore del Distretto di __________ ha
concesso una moratoria concordataria di sei mesi, prolungata in seguito di
altri sei mesi (FUSC del __________ 1998).
Con
sentenza del 16 giugno 1999, il Pretore ha omologato il concordato ordinario
proposto dalla __________.
Con
sentenza del 9 agosto 1999, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'Appello ha rigettato il concordato proposto dalla __________ (FUSC del
__________ 1999).
Con
decreti del 3 e 14 settembre 1999, il Pretore del Distretto di __________ ha
dichiarato l'apertura del fallimento, rispettivamente la liquidazione in via
sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del __________ 1999).
In data
29 maggio 2000, l'UEF di __________ ha rilasciato un attestato di carenza beni
in seguito a fallimento di fr. 25'264.35, ed ha versato un dividendo di fr.
110.05 (cfr. doc. _, Inc. __________6).
Ora
il convenuto sostiene che:
"
A sostegno dì tale eccezione di prescrizione ex
art. 82 OAVS, il convenuto rileva che dalla documentazione versata agli atti di
causa (doc. _), nonché da quella che verrà richiamata dalle diverse autorità
giudiziarie che si sono occupate del fallimento __________, risulta che tale
società aveva chiesto la concessione di una moratoria concordataria già nella
primavera del 1998.
E' pertanto pacifico che al più tardi in
occasione dell'assemblea dei creditori dell'11 maggio 1999 (cfr. doc. _;
relazione del commissario del concordato), la Cassa poteva e doveva
realisticamente considerare che il suo credito non sarebbe più stato recuperato
dalla società in misura integrale, ma nella migliore delle ipotesi, con un
dividendo del 20%, proposta ribadita dal commissario in occasione dell'udienza
31 maggio 1999 innanzi al Pretore di __________ (cfr. doc. _), alla quale la
Cassa si era peraltro opposta.
Ne discende che al più tardi a far tempo dall'11
maggio 1999, data della relazione del commissario del concordato all'assemblea
dei creditori, la Cassa era a conoscenza che avrebbe subito un danno che realisticamente
la fallita non sarebbe più stata in grado di risarcire.
La decisione di risarcimento danni ex art. 52
LAVS del 10 luglio 2000 (doc. _) è pertanto da considerare prescritta in virtù
dell'art. 82 cpv. 1 OAVS, poiché non
presentata entro il termine di
un anno dalla
conoscenza del danno."  (cfr. doc. _, Inc. __________)
In data
11 maggio 1999, il Commissario del concordato ha presentato il suo rapporto al
Pretore concludendo come segue:
"
(…) Considerata la situazione finanziaria, le
prospettive future e la disponibilità di azionisti e terze persone ad apportare
fondi, la __________ in moratoria concordataria ha deciso di sottoporre ai
propri creditori chirografari (di 3a classe) la seguente proposta di concordato‑dividendo.
Per la determinazione dell'entità del dividendo
la Società ha valutato l'onere finanziario necessario al risanamento
finanziario, ma soprattutto la disponibilità di terze persone a far fronte e
garantire il pagamento del dividendo. Il dividendo sarà in effetti finanziato
per la maggior parte da fondi esterni alla Società.
L'importo da prendere in considerazione per il
calcolo percentuale del dividendo è di CHF 324'791,85 costituito dalla somma
dei crediti di terza classe validamente insinuati (CHF 323'194,10) con quelli
insinuati tardivamente (CHF 1597,75), come risulta dall'allegato _.
Il finanziamento reperito ammonta a CHF
110'358,35 e permetterà di tacitare integralmente il credito garantito da pegno
immobiliare (CHF 45'400.‑) e di distribuire ai creditori chirografari un
dividendo pari al 20% dei loro crediti (CHF 324'791,85). Il pagamento del
dividendo dovrà essere eseguito entro 60 giorni dall'omologazione del
concordato da parte del Pretore.
Questa somma è certamente già superiore ai mezzi
della debitrice che vi parteciperà unicamente con le liquidità di cassa. La
vendita di attivi, tutti legati all'attività del Pub comprometterebbe infatti
l'andamento economico dello stesso, rendendo vano il risanamento ricercato con
il concordato. La proposta di questo dividendo dovrebbe permettere alla Società
di riprendere su basi sane la sua attività di gestione del __________. Il
risanamento tramite il pagamento di un dividendo concordatario pari al 20%
appare pure nell'interesse dei creditori chirografari. Infatti, vista la situazione
di bilancio una procedura di fallimento, con la realizzazione all'incanto degli
attivi della società, non permetterebbe verosimilmente ai creditori di
ricuperare un importo maggiore."
(cfr. doc. _, allegato _, Inc. __________)
Dall'udienza
di discussione del 31 maggio 1999, presenti il Commissario del concordato,
__________, l'avv. __________ in rappresentanza di __________, __________ e
__________ per l'IAS, è emerso quanto segue:
"
Il commissario aggiorna lo stato delle adesioni.
Hanno aderito 10 creditori per l'importo di fr.
254'837.55. Il quorum è pertanto raggiunto in quanto consisteva nell'adesione
di 8 creditori rappresentanti almeno fr. 215'462.70.
Pertanto si propone il pagamento del dividendo
del 20% e il commissario preavvisa favorevolmente l'omologazione del
concordato.
La parte creditori IAS chiede all'amministratore
della società richiedente di indicare come e da chi verrà finanziato il
concordato. Risponde il sig. __________ dichiarando che si farà seguito al
pagamento dei creditori mediante liquidità della ditta, nonché mediante apporto
da parte degli azionisti. Aggiunge che in quanto membri del CdA sono in ogni
caso per legge azionisti i sigg. __________ e __________.
La parte IAS dichiara di opporsi al concordato
nella misura in cui viene mantenuta la rivendicazione del credito di fr.
46'000.‑‑ della __________.
La motivazione è che si ritiene che il
finanziamento da parte dell'azionista della parte istante contitolare nello
stesso tempo della __________ non rispecchi i criteri di trasparenza che si
gradirebbero vedere rispettati. L'IAS ritiene infatti che in questo modo
l'azionista si rifinanzi attraverso un credito legittimamente insinuato.
L'opposizione al concordato diverrà caduca in
caso di rinuncia da parte della debitrice al credito __________, nel qualcaso
si dà già sin d'ora l'adesione al concordato per il credito IAS a condizione
che la base di finanziamento del concordato non cambi.
Il commissario prende atto della proposta ma
considera che l'opposizione non è supportata da argomentazioni giuridiche
valide e pertanto non va presa in considerazione."
(cfr. doc. _, allegato _, Inc. __________)
Con
decisione 16 giugno 1999, il Pretore del Distretto di __________ ha accolto il
concordato ordinario proposto dalla __________, ritenendo sufficientemente
garantita l'esecuzione del concordato e l'integrale soddisfacimento dei
creditori privilegiati che si sono insinuati e stabilendo un dividendo del 20%
ai creditori di terza classe (cfr. doc. _, allegato _, Inc. __________).
Con
sentenza del 9 agosto 1999, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'Appello ha rigettato il concordato proposto dalla __________, in quanto
l'autorità giudiziaria inferiore ha omologato il concordato senza curarsi della
qualità e affidabilità
"della sufficiente garanzia ex art. 306 cpv. 2
n.2 LEF"
, che nel caso di specie non era retto da validi supporti
probatori e verificabili in termini oggettivi:
"
Nel caso di specie, è di tutta evidenza che la
garanzia offerta non soddisfa le rigorose esigenze poste dall'art. 306 cpv. 2
n. 2 LEF.
Infatti per giungere alla copertura di fr.
147'857.45 occorre ben altro di quanto il primo giudice ha ritenuto
sufficiente. A prescindere dalla conclamata disponibilità di liquidità della
__________ al 31 marzo 1999 per fr. 28'024.70 ‑ di cui peraltro non è
noto a quanto ammontino attualmente e se siano effettivamente sottratti al
potere di disporre della debitrice ‑ nulla permette poi di inferire che i
garanti ‑ alquanto evanescenti non solo per l'imprecisione anagrafica che
in parte li connota ("si farà seguito al pagamento dei creditori mediante
apporto degli azionisti", tra i quali "dichiaratamente almeno egli
stesso [__________] ed __________ ") ma anche per quanto riguarda la loro
solvibilità, sulla quale dagli atti nulla emerge ‑ siano effettivamente
in grado di adempiere quell'impegno che in linea di massima ma senza vincoli
giuridici coercitivi si dichiarano disposti ad assumere. A poco sussidia
altresì "l'inventario mobiliare peritato in fr. 76'612", dal momento
che già la comune esperienza insegna che questi valori sono molto legati
all'ambiente in cui i beni si trovano e il loro ricavo in sede di realizzo è
sempre ben inferiore alle attese, tendenzialmente connotate da acritico
ottimismo: nulla impediva però a __________ di reperire un garante affidabile
(banca o assicurazione), cui dare in pegno o sotto altra forma tutti i beni e
gli attivi liberi prospettati, ricavandone in cambio la richiesta garanzia
affidabile nel senso inteso dal diritto esecutivo federale, peraltro di
immediata intelligenza avuto riguardo ai fini che il requisito della garanzia
persegue. Motivo di ulteriore e giustificata apprensione, tanto per usare un
eufemismo, è poi anche il fatto che da anni la __________ non riesca a reperire
i fondi necessari per far fronte alle esigenze dell'art. 621 CO, che impone un
capitale azionario non inferiore a fr. 100'000.‑‑. Il primo
giudice, pur avendo rilevato la circostanza, non ne ha tratto le conclusioni ‑
peraltro del tutto ovvie ‑ che si imponevano: ossia che se non si trovano
garanzie per fr. 50'000.‑‑ per sanare una situazione che si
trascina da anni (cfr. sollecitatorie, rimaste senza esito, del 17 ottobre 1996
e del 24 febbraio 1997 dell'Ufficiale del registro di commercio, persona
coincidente ‑ come rettamente evidenziato dal primo giudice ‑con
l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati, volte a far sì che __________
rientrasse nella legalità ex art. 621 CO entro la scadenza del termine di
adattamento fissato per il 30 giugno 1997; cfr. altresì la nuova diffida extra
tabulas del 13 luglio 1999, pubblicata sul FUC n. __________del __________
1999, p. __________s., con la comminatoria dello scioglimento d'ufficio),
occorre insistere ancora maggiormente affinché la garanzia complessiva richiesta
ex art. 306 cpv. 2 n. 2
LEF sia effettivamente
prestata prima di accedere al giudizio di omologazione. La via seguita dal
primo giudice misconosce le semplici esigenze che il legislatore ha inteso
porre per evitare sterili esercizi giurisdizionali, quando con caparbietà degna
di miglior causa non si intendano seguire le procedure di agevole e immediata
attuazione che il diritto esecutivo mette per contro a disposizione. Detto
altrimenti, non basta che l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati richiami
la giurisprudenza di questa Camera tesa ad arginare ‑ pur con mezzi
giuridici limitati ‑ attitudini manifestamente contra legem (CEF 4 maggio
1999, p. 10 s.: "il giudice non deve limitarsi al solo esame degli aspetti
di diritto esecutivo federale, quando dagli atti dell'incarto emergono elementi
suscettibili di ulteriori sviluppi, siano essi di natura penale, disciplinare,
deontologica e quant'altro"), occorre invece che alle parole faccia anche
seguire i fatti, ossia che ne applichi i principi giurisprudenziali espressi a
tutela non solo della parte debitrice ma anche dei creditori, a maggior ragione
quando è sufficiente applicare una norma già chiara di per sé stessa."
(cfr. doc. ­_, allegato _, Inc. __________)
Si tratta
ora di stabilire quando la Cassa era in grado di rendersi conto che avrebbe
subito un danno.
Come è
stato detto in precedenza (cfr. consid 2.2.), in caso di fallimento la
Cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
,
quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. Il TFA ha ancora di
recente confermato che la Cassa ha, di regola, conoscenza del danno subito nel
fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è depositata la
graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei crediti
contributivi nel fallimento (cfr. DTF 126 V 443).
Tale
conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già
prima
del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la Cassa è stata resa
edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei
creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe
(DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo
al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr.
Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa).
In una
recente sentenza pubblicata in DTF 126 V 450, il TFA ha stabilito che alla
Cassa incombe di partecipare alla prima assemblea dei creditori, incombenza che
può essere determinante per salvaguardare le pretese di diritto pubblico
sollevate contro la ditta fallita e in concreto per salvaguardare il termine di
perenzione ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire anche precedentemente al fallimento, ossia in
caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via
di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Inoltre,
in una recente sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G.
P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4b e 4c, il TFA ha ribadito il concetto
espresso nel DTF 121 V 242 consid. 3c, secondo cui ove il concordato proposto
dal debitore non sia stato omologato dal giudice per carenza dei presupposti,
la Cassa deve sollecitamente attivarsi esaminando gli atti del concordato per
valutare se a quel momento può aver subito un danno o meno.
La Cassa
può inoltre venire a conoscenza del danno con il decreto di revoca della
moratoria concordataria (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa
A. C., G. P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4a)
In una
sentenza non pubblicata del 16 novembre 1998 nella causa D.G., H 87+92/98, il
TFA ha stabilito che:
"
B) Il 1° marzo 1993 è poi stata concessa alla G.
SA una moratoria concordataria di quattro mesi, poi prorogata di altri due,
nell'ambito della quale, il 16 aprile successivo, la Cassa ha notificato uno
scoperto di fr. 271'834.60. Il 25 agosto seguente il commissario del
concordato, costatato che non vi erano attivi per soddisfare integralmente i
creditori privilegiati, ha inoltrato l'istanza di fallimento. Dal relativo
allegato 2 ("possibile graduatoria") già risultava che, a fronte di
attivi disponibili di fr. 502'354.93, vi erano creditori di prima classe per
fr. 347'328.90 e di seconda classe per fr. 364'858.70 (compresi fr. 271'834.60
a favore della Cassa). Sulla base di questi dati la pretesa della P. risultava
essere scoperta nella misura del 57.5%.
Alla luce di tali risultanze, è evidente come
l'opponente abbia nuovamente mancato della diligenza necessaria ad una corretta
gestione del recupero dei contributi arretrati. Avuta notizia della revoca del
concordato, sarebbe in effetti stato suo preciso dovere di attivarsi
sollecitamente e richiedere al commissario come fossero le prospettiva di
incasso. Ove questi fosse stato reticente - circostanza che comunque nella
specie non risulta -, essa avrebbe almeno potuto consultare gli atti del
concordato e prendere così conoscenza del citato allegato 2 dal quale, come
detto, con certezza era deducibile il realizzarsi di una perdita, per il
pagamento dei creditori di seconda classe essendovi a disposizione solo il
42.5%."
In
un'altra sentenza non pubblicata del 30 aprile 2001 nella causa H, H 340/00, il
TFA ha dapprima ribadito il concetto espresso nella sentenza sopracitata (DTF
121 V 242 consid. 3c) ed in seguito ha analizzato la fattispecie.
In
concreto l'organo convenuto sosteneva che la Cassa era a conoscenza del danno a
partire dalla data in cui l'attrice aveva scritto al convenuto che non avrebbe
aderito senza riserva al concordato, in quanto l'adesione le avrebbe fatto
perdere la possibilità di recuperare l'ammanco contributivo dagli argani
societari. Il TFA ha sentenziato come segue:
"
b) La correspondance dont fait état le recourant
ne démontre pas que l'intimée disposait d'informations parti­culières sur les
comptes de D. SA en août 1997.
Tout au plus peut-on en déduire qu'elle
n'entendait pas renoncer à ses droits contre les organes de la société, dans
l'hypothèse où elle subirait un dommage dans le cadre du "
concordat
"
.
Cela ne suffit pas à considérer que la caisse connaissait son dommage, ou
pouvait le connaître en faisant                          preuve de l'attention
raisonnablement exigible.
Ce n'est qu'en recevant le bilan concordataire
de la société, en décembre 1997, qu'elle disposait d'informations suffisantes
pour pouvoir se déterminer. Sa décision du 28 novembre 1998 a donc été
rendue avant l'échéance du délai d'une année dès la connaissance du
dommage." (le sottolineature sono del redattore)
Quindi,
applicando la giurisprudenza del TFA, nella fattispecie la Cassa, ricevendo il
bilancio concordatario prima di un eventuale rifiuto o accettazione del
concordato da parte del Pretore, disponeva delle informazioni sufficienti per
rendersi conto di aver subito un danno.
Nell'evenienza
concreta con decreto 18 maggio 1998, il Pretore del Distretto di __________ ha
concesso una moratoria concordataria di sei mesi, in seguito prolungata di
altri sei mesi (FUSC del __________ 1998).
Secondo
la vecchia LEF, in vigore sino al 31.12.1996, all'art. 306 cpv. 2 cifra 2, un
concordato poteva essere omologato se ai creditori privilegiati, tra cui i
crediti da contributi posti in II classe (art. 219 cpv. 4 LEF), poteva essere
garantita l'integrale tacitazione.
Con la
modifica della LEF (1° gennaio 1997) i crediti da contributi paritetici sono
stati inseriti nella terza classe (cfr. art. 219 cpv. 4 LEF), per poi
ritornare, con effetto 1° gennaio 2001, in seconda classe (RU 2000 pag. 2531).
Ora nella
fattispecie in esame è stato applicato il diritto vigente dal 1° gennaio 1997,
in quanto la moratoria concordataria è stata concessa il 18 maggio 1998. Il TF
ha infatti stabilito che, determinante per stabilire se un credito debba essere
collocato secondo la nuova o la vecchia normativa, è la data di concessione
della moratoria e non quella dell'omologazione del concordato (cfr. DTF 125 III
159 consid. 3c).
Nel caso
che ci occupa, la proposta concordataria dell'11 maggio 1999 stabiliva per i
creditori di terza classe un dividendo del 20%. Per cui, in caso di
accettazione e omologazione del concordato, la cassa avrebbe perso l'80% del
proprio credito. Il commissario aveva anche espresso il parere secondo il quale
una procedura di fallimento, con la realizzazione all'incanto degli attivi
della società, non avrebbe verosimilmente permesso ai creditori di ricuperare
un importo maggiore di quello proposto con il dividendo del 20%.
Questo
TCA ritiene che, letta ed esaminata la relazione del commissario del concordato
del 11 maggio 1999, la Cassa doveva, a questo stadio della procedura, rendersi
conto di non poter ricuperare l'intero importo del credito contributivo
vantato contro la società. Per la conoscenza del danno é sufficiente infatti
l'ipotesi di una perdita anche solo parziale (cfr. DTF 121 V 242). Il fatto che
il Pretore abbia in seguito omologato il concordato proposto, nulla cambia alla
sostanza delle cose, dato che con un dividendo del 20% la Cassa in ogni caso
avrebbe subito un danno.
Quindi,
essendo il rapporto del Commissario del concordato del 11 maggio 1999,
l'udienza di discussione del 31 maggio 1999 e rispettivamente la sentenza del
Pretore del 16 giugno 1999, il credito risarcitorio della Cassa
è perento
,
in quanto la decisione di risarcimento ex art. 52 LAVS è datata 10 luglio 2000,
quindi oltre un anno dalla conoscenza del danno.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Le
petizioni dell'8 settembre 2000 e del 11 ottobre 2000 sono
respinte
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
verserà a __________ e __________ fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti