ti_gerichte · 12.2008.253 · 2009-03-27 · it
Forma del contratto pattuita dalle parti. Abuso di diritto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 27.03.2009 12.2008.253

Incarto n.
12.2008.253
Lugano
27 marzo 2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Rampini (giudice supplente)
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.269
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 25
aprile 2006 da
AP 1
rappr. dall’  RA
1
contro
AO 1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 184'000.-
oltre interessi al 5% dal 14 aprile 2006, domanda avversata dalla convenuta e
che il Pretore, con sentenza 14 novembre 2008, ha respinto;
appellante
l’attrice, che con appello 9 dicembre 2008 chiede la riforma del querelato
giudizio, nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili
per entrambe le sedi;
mentre
la convenuta, con osservazioni 23 gennaio 2009, postula la reiezione dell’appello
con protesta di spese e ripetibili,
letti ed esaminati gli atti e i documenti
prodotti,
considerato
in fatto e in diritto:
1.
AO
1 dalla seconda metà degli anni novanta in poi ha acquistato prodotti hardware
e software e ha fatto capo ai servizi di manutenzione e di consulenza di AP 1,
con la quale il 21 novembre 2001 ha perfezionato un contratto che prevedeva,
fra altre cose: “
Salvo autorizzazione scritta di AP 1, il Cliente si impegna
a non instaurare rapporti contrattuali, di qualsiasi genere essi siano
(contratti di lavoro, mandati, ecc.) col personale di AP 1, né a mettere in
atto qualsivoglia tentativo di sottrazione di personale di AP 1 tramite società
terze. Tale impegno è vincolante e si estende per i tre anni successivi alla
fine d’ogni rapporto contrattuale Cliente-AP 1 Qualora il Cliente contravvenga
all’obbligo summenzionato, sarà dovuta ad AP 1 un’indennità pari a 2 (due)volte
il salario annuo lordo pagato da AP 1 all’impiegato nel corso dell’ultimo anno
d’impiego”
(doc. H). Il 28 dicembre 2005 I__________, che svolgeva la
propria attività lavorativa presso AP 1, ha rassegnato le dimissioni per il 31
marzo 2006 (doc. I) e dal 1° aprile 2006 è stato assunto alle dipendenze di AO
1 (doc. 3). Con scritto 3 aprile 2006, AP 1, per il tramite del suo
patrocinatore, ha chiesto a AO 1 di volergli rifondere la somma di fr.
184'000.- in considerazione della violazione della ricordata clausola
contrattuale (doc. F), che AO 1 si è rifiutata di pagare (doc. 6).
2.   AP 1
si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano con petizione 25 aprile 2006,
chiedendo la condanna di AO 1 al pagamento della somma di fr. 184'000.-, pari
al doppio dello stipendio lordo che era stato corrisposto nell’ultimo anno di
lavoro a I__________. Alla petizione si è opposta la convenuta, la quale ha
osservato che tanto I__________, quanto AO 1 avevano chiesto l’autorizzazione
da parte di A__________ – amministratore unico di AP 1 – prima di perfezionare
il contratto di lavoro e, di conseguenza, la convenuta non poteva aver sottratto
del personale all’attrice. A detta della convenuta non vi può essere
sottrazione di personale se dei dipendenti hanno già deciso di lasciare
l’azienda e la pretesa dell’attrice, stante il suo consenso, si configura in un
abuso di diritto.
3.
Con
sentenza 22 giugno 2007 il Segretario assessore della Pretura di Lugano,
sezione 1, ha respinto la petizione, rilevando che la convenuta, dopo aver
proceduto a due audizioni del candidato I__________ e prima di predisporre il
contratto di lavoro con quest’ultimo, si era premurata di informare e di
prendere contatto telefonicamente con l’amministratore unico dell’attrice, che AO
1 era intenzionata ad assumere il candidato. In occasione di questo colloquio
telefonico, A__________ era già informato della candidatura di I__________ ed
non formulò alcuna riserva sulla sua assunzione, esprimendo anzi gli auguri
professionali al suo dipendente. Col che si doveva ritenere che la convenuta
aveva raccolto l’autorizzazione verbale da AP 1 per l’assunzione di I__________.
Le contestazioni di AP 1 sul mancato accordo scritto, prosegue il Segretario
assessore, sono irrilevanti avuto riguardo alle circostanze e l’obiezione è
stata sollevata tardivamente in sede di conclusioni.
4.
L’appello
presentato dall’attrice contro il citato giudizio è stato parzialmente accolto
da questa Camera con sentenza 28 luglio 2008, stante l’accertata incompetenza
giurisdizionale del Segretario assessore (cfr. DTF 134 I 184). L’incarto è così
stato rinviato alla Pretura per nuovo giudizio e il Pretore, con sentenza 14
novembre 2008, ha respinto la petizione, con i medesimi argomenti a suo tempo
esposti dal Segretario assessore.
5.
Contro
quest’ultimo giudizio l’attrice si è aggravata in appello ponendo in evidenza
che fra le parti non v’è stato alcun consenso, tantomeno orale. Per la
ricorrente, A__________ non aveva alcun obbligo di reagire alla richiesta
telefonica della banca convenuta che voleva il consenso dell’attrice per poter
assumere I__________. In particolare difetterebbe il consenso scritto, il quale
poteva essere desunto dalle domande che sono state poste ai testi e dagli
allegati scritti. Con le proprie osservazioni del 23 gennaio 2009 la convenuta
ha dapprima rilevato che l’appello era generico e quindi irricevibile e nel
merito ribadisce di aver ottenuto il preventivo consenso dell’attrice prima di
assumere I__________. Le contestazioni riferite alla mancanza della forma
scritta sarebbero tardive o, quantomeno, sono state superate dalla rinuncia
delle parti di avvalersi di tale forma. Stante il consenso verbale di parte
attrice, l’obiezione si configura in un abuso di diritto. Delle altre
considerazioni si dirà, all’occorrenza, nei successivi considerandi di diritto.
6.
L’attrice
rimprovera al Pretore – invero in maniera sommaria ed al limite della
ricevibilità – di non aver mai dato l’assenso a AO 1 di poter assumere I__________.
Il contendere verte sul quesito di sapere se AP 1, in conformità alla clausola
n. 1.3 delle condizioni generali, abbia autorizzato (doc. H) la convenuta ad
assumere un suo dipendente. Orbene, diversamente da quanto assume l’appellante,
la sentenza del Pretore è ben motivata e circostanziata su questo tema. Semmai
è l’attrice che non si confronta con le tesi del Pretore, il quale dopo aver
ricordato che I__________ era stato sentito in due colloqui da dipendenti della
convenuta (il 24 gennaio 2006 e il 2 febbraio 2006; cfr. doc. 2 pag. 4), ha
precisato che la pratica relativa all’assunzione passò nelle mani di R__________,
il quale a sua volta chiese al collega C__________ di prendere contatto con A__________
e di informarlo dell’intenzione della banca di assumere un suo dipendente
(teste R__________, verbale di udienza del 7 febbraio 2007 pag. 2). Da parte
sua C__________, sentito come teste, ha confermato di aver telefonato lui
stesso ad A__________ il 21 febbraio 2006. Per il teste, A__________ era già al
corrente che I__________ era interessato a iniziare un’attività lavorativa
presso AO 1. In sostanza A__________ non sollevò alcuna obiezione sull’assunzione
e la telefonata terminò con la promessa di incontrarsi per un pranzo (cfr.
verbale cit. pag. 6). C__________ ha soggiunto di aver sentito A__________
anche successivamente, senza che costui manifestasse la sua opposizione.
Diversamente la procedura di assunzione di I__________ sarebbe stata sospesa
(verbale ibidem). Lo scritto del 3 aprile 2006, con il quale AP 1 manifestava
il suo dissenso all’assunzione del suo ex collaboratore, aveva meravigliato il
teste, perché si poneva in antitesi agli accordi assunti precedentemente (cfr.
verbale cit. pag. 7). La testimonianza di C__________ è completata e confortata
da quella di I__________, il quale ha riferito che dopo aver informato A__________
della sua intenzione di andare a lavorare per la banca convenuta, costui gli
avrebbe formulato gli auguri per il suo futuro professionale (verbale di
udienza cit. pag. 8). Se così stanno le cose, occorre concludere che
l’amministratore unico di AP 1 diede il proprio assenso verbale all’assunzione
del suo dipendente.
7.
Rimane
da esaminare se il consenso verbale fosse sufficiente alla luce delle
condizioni generali del contratto perfezionato fra le parti. Invero, come è
stato ricordato dal Pretore, l’attrice ha sollevato l’obiezione circa il
mancato rispetto della forma dell’autorizzazione solo con le conclusioni, per
altro in modo molto succinto. Nella replica l’attrice non ha invece contestato
che il 21 febbraio 2006 vi fu una telefonata relativa alla possibilità da parte
della convenuta di assumere I__________ (pag. 4) e ha lamentato la violazione
della clausola contrattuale (pag. 5) senza però prevalersi della forma. Nel
codice di procedura civile ticinese, riservate successive modifiche di
dettaglio (art. 75 CPC) e in casi di restituzione in intero (art. 138 CPC),
l’oggetto della lite viene determinato allo stadio dello scambio degli allegati
introduttivi. L’attore con la petizione ed eventualmente con la replica, e il
convenuto con la risposta ed eventualmente con la duplica, devono pertanto
sottoporre al giudice in forma compiuta le proprie tesi di fatto, le domande,
le eccezioni e le contestazioni (art. 78 CPC). Successivamente non è più per
principio possibile addurre fatti o eccezioni non sostenuti in precedenza, o
sollevare contestazioni in precedenza non formulate (
Cocchi/Trezzini
,
Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, m. 26,
27 ad art. 78). Col che ne deriva l’irricevibilità procedurale di nuovi fatti
od argomenti sollevati per la prima volta con le conclusioni o, a maggior
ragione, con l’appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Su questo punto l’appello
non avrebbe comunque trovato miglior sorte, neppure se si fosse seguita la tesi
dell’appellante.
8.
Per
l’art. 16 cpv. 1 CO, se un contratto non è vincolato per legge a forma alcuna –
come quello in rassegna – e i contraenti hanno convenuto una data forma, in
difetto di essa non si presumono obbligati. La presunzione sancita dall’art. 16
cpv. 1 CO viene tuttavia a cadere qualora le prestazioni contrattuali vengono
adempiute e accettate senza riserve, nonostante non sia stata ossequiata la
forma originariamente pattuita. In queste evenienze si ammette infatti una
concorde rinuncia delle parti alle esigenze di forma (TF 4A.271/2007 dell’8
gennaio 2008 consid. 3.2.1; DTF 125 III 268 consid. 4c; 105 II 78). In altri
termini, la condizione di validità di un contratto al rispetto di una
determinata forma costituisce una presunzione controvertibile che può
intervenire sia espressamente, sia per atti concludenti (TF 4C.212/216 del 28
settembre 2006 consid.
3.1; DTF 128 III 215 consid. 2;
4C.85/2000 del 23 ottobre 2000 consid. 3bb;
Schwenzer
, Basler
Kommentar, N. 10 e 11 all’art. 16;
Schmidlin,
Berner Kommentar, N. 45 all’art.
16;
Schönenberger/Jäggi
, Zürcher Kommentar, N. 25 e 26 all’art. 16).
Nel caso in esame si deve quantomeno ritenere che le parti – e in
particolare l’attrice – abbiano rinunciato ad avvalersi della forma scritta per
consentire alla convenuta di assumere un dipendente dell’attrice. Il
comportamento concludente di A__________, amministratore unico dell’attrice, che
non ha formulato alcuna obiezione alla convenuta allorché fu invitato a
determinarsi sull’assunzione di un suo dipendente, nonché la formulazione degli
auguri professionali al dipendente medesimo, lasciava intendere e presagire che
nulla ostava affinché la convenuta potesse perfezionare senza conseguenza
alcuna il contratto di lavoro con I__________. Alla luce di queste circostanze,
lo scritto 3 aprile 2006 dell’attrice, mediante il quale essa reclamava alla
convenuta il versamento di una somma di fr. 184'000.- (doc. F), si configura in
un abuso di diritto. L’art. 2 cpv. 2 CC sanziona gli atti che sono conformi
alle norme giuridiche corrispondenti o a disposizioni contrattuali che
discendono dall’autonomia delle parti ma che, oggettivamente, costituiscono una
violazione dello standard minimo della buona fede, che disillude le aspettative
delle parti, in ordine a un comportamento corretto e leale, avuto riguardo
all’insieme delle circostanze (
TF
4C.249/ 2001 del 16 gennaio 2002;
DTF
125 III 259). Anche un comportamento
contraddittorio può ricadere nel novero dell’abuso di diritto dell’art. 2 cpv.
2 CC (
venire contra factum proprium
). Secondo la giurisprudenza del Tribunale
federale nessun principio generale obbliga a mantenere una condotta che è stata
adottata in precedenza. Colui che modifica il suo comportamento non infrange le
regole della buona fede, a meno che la posizione adottata in precedenza abbia
creato nei confronti del partner contrattuale una fiducia legittima, che è
stata disillusa dal nuovo comportamento. In altri termini v’è una situazione di
abuso se una parte è stata indotta da questa fiducia a compiere degli atti che
in seguito si sono rivelati pregiudizievoli al momento in cui la situazione è mutata
(
DTF
125
III 259; 121 III 353 consid. 5b
;
II CCA
6 febbraio 2008; inc. 12.2007.50). Per quanto
traspare dagli atti (teste C__________), la convenuta avrebbe sospeso la
pratica di assunzione se non fosse stata sicura dell’autorizzazione da parte di
AP 1. Diversamente non si possono spiegare le cautele messe in campo dalla
convenuta – le telefonate – per assicurarsi che A__________ non avesse alcuna
obiezione da formulare sull’assunzione del suo dipendente, specie se si pone
mente al fatto che la violazione della clausola contrattuale avrebbe comportato
per la convenuta conseguenze finanziarie importanti, che voleva appunto
scongiurare.
9.
Ne
discende che l’appello deve essere respinto. La tassa, le spese e le ripetibili
seguono la completa soccombenza dell’appellante.
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e il
Regolamento sulle ripetibili,
dichiara e pronuncia:
1.
L’appello
9 dicembre 2008 di AP 1
è respinto
.
2.
Le
spese della procedura di appello, consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 1'000.-
b) spese                         fr.
100.-
totale                              fr.
1'100.-
sono poste
a carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr.
2'000.- a titolo di ripetibili.
3.
Intimazione:
-   , , ;
- , , .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera
civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.– nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.– negli
altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).