ti_gerichte · 14.2011.208 · 2012-05-03 · it
Azione di contestazione di graduatoria rivolta contro un creditore. Valore litigioso. Appello. Credito, inserito nell'elenco oneri, sulla base di una cartella ipotecaria al portatore. Novazione. Acquisizione in buona fede della cartella ipotecaria da parte del creditore negata

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.05.2012 14.2011.208

Incarto n.
14.2011.208
Lugano
3 maggio 2012
SL/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Bozzini
vicecancelliera:
Locatelli
statuendo
sulla causa a procedura accelerata in materia di esecuzione e fallimenti -inc.
AC.2007.30 della Pretura __________ - promossa con petizione 5 novembre 2007 da
AO 1
AO 2
AO 3
AO 4
(
patrocinati dall' PA 4)
contro
AP
1
(patrocinato
dall' PA 1)
con
cui gli attori postulano lo stralcio dall'elenco oneri allestito in relazione
al fondo n. __________ RFD __________, del credito di fr. 40'000.– oltre
interessi, notificato da AP 1, __________, e garantito dalla cartella
ipotecaria al portatore di nominali fr. 40'000.– gravante in 2° grado il citato
fondo, protestate spese, tasse e ripetibili;
domanda
alla quale il convenuto si è opposto e che il Pretore, con sentenza 8 novembre 2011, ha accolto facendo ordine all'Ufficio fallimenti __________ di rettificare il relativo elenco
oneri nel senso di stralciare il credito di cartella di fr. 40'000.– con
relativi interessi, notificato da AP 1, __________, gravante in 2° grado il
fondo n. __________ RFD __________, tassa di giustizia a carico del convenuto oltre
all'obbligo di rifondere fr. 2'800.– per ripetibili;
appellante
il convenuto che con atto 7 dicembre 2011 chiede di respingere la petizione,
protestate tassa di giustizia, spese e ripetibili;
mentre
gli attori con risposta 1° febbraio 2012 propongono la reiezione dell'appello,
tassa di giustizia, spese e ripetibili a carico del convenuto;
letti
ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto:                A.
Con decreto 1° luglio 1999
della Pretura __________, è stata aperta la procedura di liquidazione d'ufficio
dell'eredità giacente L__________, __________ (fallimento n. __________),
richiesta dagli eredi. L'amministrazione del fallimento ha autorizzato -giusta
l'art. 260 LEF- AO 1, AO 2, AO 3, AO 4, a far valere in giudizio il diritto di revoca della donazione del fondo n. __________ RFD __________ disposta da L__________
a favore della figlia D__________. L'azione revocatoria è stata accolta il 24
marzo 2005 dalla Pretura __________ (inc. OA.2001.454), giudizio che ha trovato
conferma il 18 agosto 2006 davanti alla seconda Camera civile del Tribunale
d'appello (inc. 12.2005.91) e davanti al Tribunale federale che il 16 maggio 2007 ha dichiarato inammissibile il relativo ricorso per riforma (inc. 5C.231/2006). Con giudizio 3 luglio 2007 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
-quale autorità di vigilanza (inc. 15.2007.70)- ha legittimato l'iscrizione a
registro fondiario di D__________ quale proprietaria del fondo n. __________ RFD
__________, obbligata però a tollerarne la realizzazione forzata. Il 10 agosto 2007 l'Ufficio fallimenti __________ ha pubblicato -sul FUCT- la diffida per le insinuazioni degli
oneri a seguito di revocazione ex art. 285 segg. LEF (doc. B). Il 12 ottobre
2007 è seguita la pubblicazione dell'avviso di deposito dell'elenco oneri ex
art. 249-250 LEF (doc. C).
Nell'elenco oneri inerente il fondo
n. __________ RFD __________ (doc. A) -depositato il 15 ottobre 2007- AP 1 figura
(posizione n. 3) beneficiario di un credito garantito da pegno immobiliare pari
a fr. 40'000.– oltre interessi al 10% dal 1° gennaio 2004 iscritto in 2° grado,
in forza della cartella ipotecaria al portatore 19 settembre 1990 detenuta in
proprietà.
B.
Con petizione 5 novembre
2007 AO 1, AO 2, AO 3 e AO 4, hanno convenuto in giudizio AP 1 contestando
l'esistenza di quel credito. Sospetto era che la figlia D__________,
proprietaria del fondo e moglie di quest'ultimo, il 2 ottobre 2007 avesse
riconosciuto la pretesa da lui insinuata. Perplessità suscitava poi il fatto
che la moglie avesse dovuto onorare debiti verso il marito. Oltretutto, secondo
i documenti depositati presso l'Ufficio fallimenti, il titolo ipotecario apparteneva
ad un altro creditore. Di conseguenza, più elementi indicavano che il convenuto
d'intesa con D__________, tramite notifica di una pretesa inesistente, mirava a
danneggiare i creditori dell'eredità giacente. Gli attori hanno quindi contestato
l'effettiva detenzione da parte del convenuto della cartella ipotecaria, che lo
stesso fosse legittimo proprietario o che l'avesse acquistata quale pegno
manuale e l'esistenza di un suo credito di fr. 40'000.– verso D__________.
Il convenuto ha avversato la
richiesta. D__________ aveva estinto ogni suo debito verso di lui cedendogli in
proprietà la cartella ipotecaria al portatore di fr. 40'000.– gravante in 2°
grado il fondo n. __________ RFD __________. Per l'art. 855 cpv. 1 vCC (ossia
nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2011), i debiti si erano quindi estinti
per novazione ed erano stati, in sostanza, sostituiti dal credito di cartella
di fr. 40'000.–. Di fatto, D__________ aveva così inteso rifondere al marito le
spese di pigione e accessorie per l'appartamento da loro occupato, quelle
inerenti l'economia domestica e quelle per l'atto notarile di separazione dei
beni -di cui per metà, ossia fr. 47'938.30, a suo carico- che il convenuto
aveva integralmente sopportato tra il 1999 e metà 2003.
Esperita l'istruttoria e previa
rinuncia al dibattimento finale, il convenuto con memoriale 9 giugno 2011 e gli
attori con atto del 16 giugno 2011, hanno ribadito le rispettive richieste di
giudizio.
C.
Con decisione dell'8
novembre 2011 il Pretore __________, ha accolto la petizione e ordinato lo
stralcio dall'elenco oneri del credito garantito da pegno immobiliare di fr. 40'000.–
oltre interessi insinuato dal convenuto. Costituita il 19 settembre 1990, la
cartella ipotecaria era stata ceduta alla Banca __________, nell'ottobre 2000. L'istituto bancario l'aveva quindi restituita in proprietà a D__________ nell'agosto 2007. A novembre 2007 AP 1 qualificandosi quale proprietario della medesima aveva postulato la
cancellazione dal registro fondiario del nominativo della banca quale
creditrice della cartella ipotecaria da lui detenuta. Ciò detto, non essendo
stato primo beneficiario, il convenuto non poteva invocare la presunzione della
novazione (art. 855 cpv. 1 vCC). La proprietà sulla cartella ipotecaria non
dimostrava affatto l'esistenza di un suo credito verso D__________, pretesa che
pertanto spettava a lui provare (art. 8 CC). Certo, agli atti vi erano documenti
che attestavano le spese della loro comunione domestica. Ma nulla indicava che
una parte dovesse essere posta a carico di D__________. Nella dichiarazione
fiscale non vi era traccia di un siffatto credito. Il contratto di locazione
del 1999 era intestato al solo convenuto. Per quello del 2001, bastava
ricordare che per l'art. 163 CC ogni coniuge doveva partecipare al mantenimento
della famiglia a dipendenza delle sue forze. Il convenuto aveva inoltre
maggiori risorse economiche rispetto a D__________. A fronte di un credito sorto
nel 1993 [
recte
: 1999], era infine strano che proprio ad agosto 2007, nel
contesto delle insinuazioni degli oneri fondiari di cui al fondo n. __________
RFD __________, l'interessata avesse voluto tacitare la pretesa del convenuto.
D.
Con appello del 7 dicembre
2011 AP 1 propone di respingere la petizione per errata applicazione del
diritto e errato accertamenti dei fatti rilevanti. La cartella ipotecaria era
stata a lui validamente trasferita in proprietà a estinzione di ogni debito che
la moglie D__________ aveva nei suoi confronti. Al riguardo, la sua buona fede
era da presumere. Per novazione egli era diventato titolare del credito
incorporato dalla cartella ipotecaria. Indubbia era ad ogni modo anche l'esistenza
del credito causale che D__________ aveva ritenuto di saldare cedendogli quel
titolo di credito. In sostanza, tra il 1999 e il 2003 egli aveva integralmente
pagato i costi dell'economia domestica poiché disponeva di maggiore liquidità
finanziaria rispetto alla di lui moglie. E, di questi, fr. 47'938.30 -ossia metà-
erano a carico di quest'ultima.
E.
Delle osservazioni degli
attori, che propongono di respingere l'appello si dirà, se necessario, nel
seguito.
e considerando
in diritto:              1.
Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC
fino alla conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già
pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il previgente
diritto. Nel presente caso, alla procedura svoltasi davanti al Pretore tornano quindi
applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC/TI:
Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL 3.3.2.1]) in vigore fino al
31 dicembre 2010.
2.
Per l'art. 405 cpv. 1 CPC,
alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della
comunicazione della decisione. A fronte della sentenza impugnata 8 novembre
2011, la procedura di ricorso è così retta dal nuovo diritto, ossia il Codice
di diritto processuale svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011. Ciò
posto, escluse le pratiche ex art. 309 CPC e segnatamente le controversie rette
dalla procedura sommaria da cui esulano le azioni di contestazione di
graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF (art. 251 CPC; a contrario:
Sprecher,
Prozessieren zum SchKG unter
neuer ZPO, in: SJZ 107 (2011) Nr. 12, pag. 278 ad C/II;
Muster,
La nouvelle procédure civile et le droit des
poursuites et des faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81;
Gilliéron,
L'exécution forcée ayant pour
objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en vigueur de
la loi sur le Tribunale fédérale et du Code de procédure civile, in: JdT 2011
II 107, pag. 139 in basso) -per quanto di interesse ai fini del presente
giudizio- le decisioni finali di prima istanza sono impugnabili con il rimedio
dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC). Trattandosi di controversie
patrimoniali, il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta
nella decisione deve almeno essere di fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), fermo
restando che in caso di valore inferiore, la decisione può essere impugnata con
il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC). Dovendosi escludere -come visto-
le vertenze attinenti la procedura sommaria, tanto per l'inoltro dell'appello
quanto per quello del reclamo, il termine è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e
321 cpv. 1 CPC). Altrettanto quello per presentare eventuali osservazioni (art.
312 cpv. 2 e 322 cpv. 2 CPC). Per il resto poi, dal 1° gennaio 2011 la competenza
a giudicare in seconda istanza gli appelli (e i reclami) nelle cause proposte a
norma della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, escluse quelle di
disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e di accertamento
dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della Camera di esecuzione e
fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
3.
Nel presente caso,
l'appello 7 dicembre 2011 avverso la sentenza impugnata 8 novembre 2011
notificata lo stesso giorno e recapitata al convenuta l'indomani, è senz'altro
tempestivo. L'impugnazione poi notificata il 27 dicembre 2011, è giunta agli
attori il giorno dopo; il termine per la risposta all'appello ha cominciato a
decorrere il 3 gennaio 2012 (art. 145 cpv. 1 lett. c CPC;
Trezzini,
in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi,
Commentario CPC, Lugano 2011, n. 3/A ad art. 145): datato 1° febbraio 2012, l'atto è quindi altresì ammissibile.
Nell'ambito di una
liquidazione in via di fallimento, l'elenco oneri è parte integrante della
graduatoria (art. 247 cpv. 2 LEF; art. 125 RFF [Regolamento del Tribunale
federale concernente la realizzazione forzata di fondi: RS 281.42];
Hierholzer,
in:
Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 92 ad art.
247). Quello allestito in concreto per il fondo n. __________ RFD __________, va
quindi contestato con l'azione di contestazione della graduatoria ex art. 250
LEF (
Furrer,
Die
Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, Zurigo 1979, pag. 12 e 84). Per il
valore determinante ai fini dell'appellabilità giusta l'art. 308 segg. CPC (
Hierholzer,
op. cit., n. 81 ad art.
250), giova rilevare che gli attori -creditori, per quanto risulta (petizione,
pag. 5 n. 3; risposta, pag. 3 ad 3), chirografari- hanno chiesto lo stralcio
del credito di fr. 40'000.– notificato dal convenuto sulla base di una cartella
ipotecaria. Ora, per l'art. 91 CPC, la domanda determina il valore litigioso (
Hierholzer,
op. cit., n. 54 ad art.
250). Invero, trattandosi di un'azione di contestazione di graduatoria (
Trezzini,
op. cit., n. 4/viii ad art.
91), il valore litigioso non corrisponde a quello nominale del credito
contestato bensì al dividendo prevedibile calcolato su quell'importo: qualora
l'azione fosse fondata sull'art. 250 cpv. 1 LEF sarà così determinante
l'aumento che, per effetto dell'azione medesima, spetterà alla parte che ha
promosso contestazione (
Amonn/Walther,
Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
a
ed., Berna 2008, n. 56 ad §46;
Brunner/Reutter
, Kollokations- und
Widerspruchsklagen nach SchKG, 2
a
ed., Berna 2002, pag. 55 sub 2.4.5.b); per contro, in
quanto fondata sull'art. 250 cpv. 2 LEF, il valore litigioso dell'azione sarà
costituito dall'aumento che spetterà a chi l'ha promossa oltre, una volta
coperta totalmente la sua pretesa, all'eventuale eccedenza spettante alla massa
fallimentare (
Amonn/Walther,
op.
cit., n. 56 seg. ad §46;
Brunner/Reutter
,
op.cit., pag. 55 sub 2.4.5.b;
Hierholzer,
op. cit., n. 53 e 84 ad art. 250). Ciò detto, secondo l'elenco oneri
agli atti, il valore peritale del fondo n. __________ RFD __________ è stato
stimato in fr. 355'000.– (doc. A pag. 2). D'altro canto, i crediti garantiti da
pegno immobiliare (ipoteche legali e convenzionali compresa la pretesa
insinuata dal qui convenuto), assommano a fr. 281'105.80 (doc. A, pag. 3).
Visto che per l'art. 219 cpv. 1 LEF i crediti garantiti da pegno vengono
soddisfatti in precedenza con la somma ricavata dalla realizzazione dei pegni,
l'estromissione della pretesa del convenuto -ossia del credito di cartella di fr.
40'000.– garantito dal fondo- andrebbe quindi anzitutto a completo beneficio
dei procedenti le cui pretese ammontano complessivamente a fr. 670'348.–,
importo per quanto è dato di sapere interamente scoperto (petizione, pag. 5 n.
3) e, nell'ipotesi in cui fossero coperte queste ultime, alla massa
fallimentare restante. Il valore litigioso va così stabilito in fr. 40'000.–.
Di qui, la ricevibilità dell'appello.
4.
Giusta l'art. 310 CPC, con
l'appello è possibile censurare l'errata applicazione del diritto (lett. a) e
l'errato accertamento dei fatti (lett. b). In concreto, l'appellante solleva
contestazioni riguardo a entrambi i motivi (appello, pag. 3 n. 2).
5.
Ora, la contestazione della
graduatoria fallimentare è possibile in via di reclamo fondato sull'art. 17 LEF
per violazione di prescrizioni procedurali nell'allestimento della graduatoria
quali l'ammissione di un credito non sufficientemente sostanziato, o la carente
chiarezza e comprensibilità del documento; la via è invece quella dell'azione
giusta l'art. 250 LEF quando ad essere contestato è il contenuto di diritto
materiale come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o
l'ammissione di un creditore o di un importo errato di un credito (
Hierholzer
, op. cit., n. 8 ad art. 250;
Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250;
Amonn/Walther
,
op. cit., n. 38, 41, 45 e segg. ad §46;
Brunner/Reutter
,
op. cit., pag. 36 sub 2.3.2; DTF 119 III 84). L'azione prevista dall'art. 250
cpv. 1 LEF deve essere diretta contro la massa fallimentare e consente al
creditore di contestare la graduatoria poiché il suo credito non è stato, tutto
o in parte, ammesso o collocato nel grado da lui rivendicato (
Hierholzer,
op. cit., n. 23 ad art.
250). Per contro, se controverso è il credito o il grado di un altro creditore,
l'azione deve essere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2  LEF;
Hierholzer,
op. cit., n. 23 ad art.
250). Nel presente caso, in quanto finalizzata all'esclusione dall'elenco oneri
della pretesa del convenuto, l'azione introdotta dagli attori si fonda appunto sull'art.
250 cpv. 2 LEF.
Ciò detto, nell'ambito di
un'azione di contestazione di graduatoria ex art. 250 cpv. 2 LEF -diversamente
da quella fondata sul cpv. 1- la ripartizione dell'onere della prova non
coincide con il ruolo assunto dalle parti: spetta così al convenuto provare
esistenza, estensione e grado della sua pretesa; sarà per contro compito
dell'attore dimostrare le eccezioni da lui sollevate (
Hierholzer,
op. cit., n. 61 ad art. 250;
Ammon/Walther,
op. cit., n. 61 ad §46;
Furrer,
op. cit., pag. 71).
6.
L'appellante si pretende titolare
del credito di fr. 40'000.– incorporato dalla cartella ipotecaria al portatore,
gravante in 2° grado il fondo n. __________ RFD __________, cedutale in
proprietà da D__________ cui appartiene il fondo dato in pegno. Trattandosi di
una cartella ipotecaria del proprietario, questo suo trasferimento aveva
comportato la novazione giusta l'art. 855 vCC del credito originario: la
pretesa incorporata dalla cartella (oltre i relativi accessori) aveva quindi soppiantato
la pretesa causale in virtù di cui quel titolo di credito gli era appunto stato
consegnato (appello, pag. 5 n. 3). Così formulata tuttavia, la censura è
fuorviante e riduttiva.
7.
Dagli atti emerge che la
cartella ipotecaria è stata costituita il 19 settembre 1990 per un valore
nominale di fr. 40'000.– iscritta in 2° grado a carico del fondo n. __________
RFD __________, e indica il “portatore” del medesimo titolo nel ruolo di
creditore (doc. 8, pag. 1). Il fondo, in origine appartenente a L__________, era
stato donato alla figlia D__________ (doc. 8, pag. 2), diventata poi moglie del
qui convenuto. L'azione di revocazione introdotta avverso questa donazione, nell'ambito
della liquidazione in via fallimentare dell'eredità giacente L__________, ha
avuto esito positivo (sopra, consid. A). Di qui, l'obbligo di assoggettare la
particella a realizzazione forzata come se la donazione non avesse avuto luogo
(art. 285 cpv. 1 LEF;
Ammon/Walther,
op.
cit., n. 1 seg. ad art. §52).
La cartella ipotecaria iscritta
in 2° grado -insieme all'ipoteca che la precedeva di grado- costituiva la
garanzia di un prestito ipotecario concesso da Banca __________, che con valuta
30 settembre 2000 era stato ripreso da D__________ proprietaria del fondo n. __________
RFD __________ (contratto 25 settembre 2000 e annessi, nel fascicolo edizione
documenti: act. V). Con scritto 25 luglio 2007 D__________ ha rivendicato la
restituzione della cartella ipotecaria di fr. 40'000.– iscritta in 2° grado, in
quanto il credito con la banca era già a sufficienza coperto dall'ipoteca in 1°
grado che esisteva a carico di quel fondo (fascicolo edizione documenti: act.
V). Il 29 agosto 2007 -come richiesto- l'istituto bancario ha quindi ritornato il
titolo di credito a D__________ (fascicolo edizione documenti: act. V). Quest'ultima,
l'ha quindi ceduta in proprietà al convenuto il 31 agosto 2007 (doc. 3), il
quale, il 22 novembre 2007, ha sollecitato la cancellazione dal registro
fondiario del nominativo della banca quale creditrice (fascicolo edizione
documenti: act. V).
8.
Per il Pretore il convenuto
non è mai stato primo beneficiario della cartella ipotecaria al portatore,
motivo per cui ha escluso l'eventualità di una presunta novazione ex art. 855
cpv. 1 vCC (sentenza impugnata, pag. 5). Ora, di per sé la presunzione della
novazione giusta l'art. 855 cpv. 1 vCC è valida con riferimento al rapporto
esistente fra debitore della cartella ipotecaria e primo creditore (anche “primo
beneficiario”), ma non a quello esistente fra quest'ultimo e un terzo
acquirente (
Staehelin,
in: Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2
a
ed., Basilea 2003, n. 7 ad art. 855 e n. 4 ad art. 869). Del
resto, e non a caso, la norma giuridica parla appunto di costituzione di una
cartella ipotecaria e non già di ulteriore trasferimento (
Foëx, L
es actes de disposition sur les
cédules hypothécaires, in: Hottelier/Foëx, Les gages immobiliers, Constitution
volontaire et réalisation forcée, Ginevra 1999, pag. 119).
Vero è che trattandosi di cartella
ipotecaria del proprietario, ciò che si verifica ogni qual volta la medesima
persona si trova a rivestire nel contempo il ruolo di proprietaria del fondo e
di creditrice (
Staehelin,
op.
cit., n. 6 ad art. 859), il discorso è leggermente sfumato in quanto si ammette
-ma la questione non fa l'unanimità- anche un'applicazione analogica dell'art.
855 cpv. 1 vCC qualora vi sia un “ulteriore trasferimento” (
Jacques,
Exécution forcée spéciale des
cédules hypothécaires, in: BlSchK 2001 pag. 204 n. 1.3;
Foëx,
op. cit., pag. 119 e nota 53; contra:
Möckli,
Das Eigentümergrundpfandrecht,
Berna 2001, pag. 101). Si avrà allora novazione se il debitore di una cartella
ipotecaria intestata a nome del proprietario (
“Eigentümer-schuldbrief”
:
Staehelin,
op. cit., n. 6 ad art. 859) o
di una cartella ipotecaria “al portatore” del proprietario non ancora emessa (
“nicht
begebener Inhaberschuldbrief”
:
Staehelin,
op. cit., n. 6 ad art. 859), trasmette il titolo di credito in proprietà
a un creditore (
Staehelin,
op.
cit., n. 7 ad art. 855). In questi casi si reputa in sostanza che, se è vero
che di per sé da un punto di vista formale è il creditore a trasferire la
cartella ipotecaria, di fatto la sua emissione -che si tratti di un titolo di
credito costituito
ex novo
o semplicemente “riutilizzato” una volta
estinta la precedente garanzia (art. 863 vCC;
Staehelin,
op. cit., n. 1 ad art. 873)- avviene materialmente per mano del debitore
e proprietario del pegno immobiliare (
Staehelin,
op. cit., n. 4 e 7 ad art. 855, n. 8 ad art. 859).
Ciò detto, prima di essere
consegnata al convenuto, la cartella ipotecaria è ritornata nelle mani di D__________
che ne aveva rivendicato la restituzione in quanto, come visto, il credito con
la banca era già a sufficienza coperto dall'ipoteca in 1° grado che già gravava
il medesimo fondo (sopra, consid. 7). A quel momento, D__________ rivestiva sia
il ruolo di proprietaria del fondo sia, in quanto “portatrice” del titolo,
quello di creditrice. Quale cartella ipotecaria “al portatore” del proprietario,
il titolo di credito costituiva pertanto un cosiddetto
“nicht begebener
Inhaberschuldbrief”
. E, sotto questo profilo -diversamente da quanto
ritenuto dal Pretore- risulterebbe così fondato il richiamo per analogia alla novazione
ex art. 855 cpv. 1 vCC (appello, pag. 4 n. 3). Nondimeno l'argomento non ha
portata pratica, giacché come tale la novazione si risolve in una limitazione
delle eccezioni opponibili all'acquirente della cartella ipotecaria che è in
buona fede, presupposto quest'ultimo che -a differenza di quanto sembra non
voler considerare l'appellante (appello, pag. 4 n. 3)- gli attori hanno
contestato in modo esplicito (
“si contesta il fatto che ne sia divenuto
anche il legittimo proprietario”
, in: petizione, pag. 6 n. 4) e che, come
si vedrà, in concreto non è realizzato.
9.
In effetti, l'acquirente di
una cartella ipotecaria è protetto solo se il titolo di credito, costituito in
forma corretta e conforme all'iscrizione a registro fondiario (art. 865 e 866 vCC),
viene da lui acquisito in buona fede (
Steinauer,
Les droits réels, vol. III, Berna 2003, n. 3000 e 3001 pag. 350 e 3003
pag. 351). Oltre al valido titolo di acquisizione (che ha carattere causale
rispetto al trasferimento), all'atto di disposizione e alla trasmissione (art.
868 cpv. 1 vCC) del possesso sul titolo (
Steinauer,
op. cit., vol. III, n. 3004 pag. 351 con rinvii a n. 2992 segg. pag. 346
segg.), l'acquirente deve quindi essere stato in buona fede nel momento in cui la
cartella ipotecaria gli è stata trasferita, requisito quest'ultimo da
apprezzare alla luce dell'art. 973 CC in relazione all'art. 3 CC (
Steinauer,
op. cit., vol. III, n. 3005
seg. pag. 351) e che pone in sostanza rimedio a un eventuale difetto della
capacità di disporre dell'alienante (
Staehelin,
op. cit., n. 6 ad art. 869). La protezione offerta dall'art. 973 CC cessa
tuttavia se dal registro fondiario emerge che l'alienante non poteva disporre
del fondo (
Steinauer,
Les droits
réels, vol. I, Berna 1997, n. 924 seg. pag. 252 seg., 436 pag. 119;
Staehelin,
op. cit., n. 6 ad art. 869 a contrario). Nell'ambito di una procedura di fallimento e trattandosi di immobili, la buona fede
può essere invocata nei limiti posti dall'art. 176 cpv. 2 LEF (
“Il
fallimento è menzionato nel registro fondiario al più tardi due giorni dopo la
relativa dichiarazione”
), ossia nella misura in cui l'atto di disposizione precede
l'annotazione a registro fondiario del fallimento medesimo (fino a prima
l'entrata in vigore il 1° gennaio 1997 della revisione della LEF si parlava di “restrizione
della facoltà di disporre”), in quanto a partire da quel momento diventa
evidente “l'incapacità di disporre del fondo ex art. 204 LEF” (G
iroud,
in: Staehelin/Bauer/Staehelin,
Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 16 segg. ad art. 176;
Wohlfart/Meyer,
in:
Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 25 seg. e 36
ad art. 204;
Schmid,
in:
Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2
a
ed., Basilea
2003, n. 63 ad art. 946 e n. 16 ad art. 973).
10.
Il convenuto -visto che una
sola acquisizione in buona fede di una cartella ipotecaria eliminerebbe in modo
definitivo ogni vizio (
Steinauer,
op.
cit., vol. III, n. 3005b pag. 352)- non è anzitutto legittimato a invocare la buona
fede di D__________. Nel contesto della realizzazione di un fondo in una
procedura di fallimento, un
“nicht begebener Inhaberschuldbrief”
viene
considerato alla stregua di un posto vacante e, in conseguenza di ciò,
cancellato d'ufficio (
Staehelin,
op.
cit., n. 9 ad art. 859). Nel presente caso, D__________ è rientrata in possesso
della cartella ipotecaria dopo il 29 agosto 2007 (sopra, consid. 7 in fine) quindi dopo che l'azione revocatoria promossa con successo dai qui attori avverso la
donazione del relativo fondo gravato n. __________ RFD __________ aveva già
trovato conferma davanti a ben tre istanze giudiziarie -decisione cresciuta in
giudicato il 16 maggio 2007- e che la Camera di esecuzione e fallimenti aveva
emesso il giudizio 3 luglio 2007 con cui sanciva per lei l'obbligo di
tollerarne la realizzazione forzata nell'ambito della liquidazione dell'eredità
giacente di suo padre, L__________ (sopra, consid. A), vertenze queste di cui
era parte. Procedendo con una nuova emissione della predetta cartella
ipotecaria, che proprio perché “non emessa” non sarebbe più stata considerata nella
successiva fase di realizzazione del fondo e quindi per finire cancellata, D__________
aveva volutamente aumentato l'aggravio su di un immobile di cui ormai già sapeva
di non poter più disporre.
11.
Ma non solo. Il convenuto non
può nemmeno seriamente invocare la presunzione della sua stessa buona fede (appello,
pag. 4 seg. n. 3), avvalendosi quindi del preteso rovesciamento dell'onere
della prova in forza della novazione (sopra, consid. 8 in fine), con riferimento all'acquisizione della cartella ipotecaria al portatore di fr. 40'000.–
gravante in 2° grado il fondo n. __________ RFD __________. In concreto, questo
titolo di credito gli è stato consegnato in proprietà il 31 agosto 2007 (doc.
3). Dal canto suo la liquidazione in via fallimentare dell'eredità giacente L__________
era stata aperta il 1° luglio 1999 (sopra, consid. A) e, già in data 16
novembre 1999, a registro fondiario figurava a carico di quel fondo l'annotazione
di una restrizione della facoltà di disporre (doc. 9, pag. 1). Soprattutto
però, e anche volendo da ciò prescindere, a carico di quel medesimo fondo l'11
luglio 2007 a registro fondiario era stata annotata l'esistenza di un'ulteriore
restrizione della facoltà di disporre (doc. 9, pag. 1) facente seguito la revocazione
della donazione disposta a suo tempo dal fallito (L__________) e che sanciva la
realizzazione di quello specifico fondo (sopra, consid. A). Oltre a ciò, la
pubblicazione sul FUCT della diffida per insinuare gli oneri gravanti quel fondo
risaliva al 10 agosto 2007 (sopra, consid. A). Per i motivi di cui si è detto
(sopra, consid. 9), richiamata la fede pubblica di cui gode il registro
fondiario e in particolare le risultanze emerse con riferimento alle
annotazioni iscritte a carico del fondo n. __________ RFD __________, il
convenuto era senz'altro nella condizione di comprendere che D__________ non
era affatto legittimata a disporre della cartella ipotecaria consegnatagli a
estinzione di
“qualsivoglia suo debito (derivante dal sostentamento
integrale dei costi di economia domestica, prima e durante il matrimonio, dal
1999 al 2003)”
(appello, pag. 5 n. 4). Ciò posto, non potendosi
all'appellante riconoscere la protezione offerta ai terzi in buona fede di cui
all'art. 973 cpv. 1 CC e art. 3 CC, viene così meno una delle condizioni
necessarie affinché l'interessato si possa pretendere, in tutto e per tutto,
titolare del relativo credito incorporato dalla cartella ipotecaria (
Steinauer,
op. cit., vol. III, n. 2998
segg. pag. 349) così ceduta. E, questo giustifica già di per sé, senza riguardo
a ogni ulteriore argomento riferito al rapporto causale che aveva motivato il trasferimento
di quel titolo di credito, lo stralcio del credito di cartella di fr. 40'000.– insinuato
dal convenuto e iscritto nell'elenco oneri oggetto della presente vertenza.
12.
In definitiva pertanto,
anche se per motivi -in sostanza- diversi rispetto a quelli ritenuti dal
Pretore non potendosi il convenuto avvalere della sua buona fede nel momento in
cui gli è stata trasferita la cartella ipotecaria (sopra, consid. 10 e 11),
nell'esito la decisione impugnata merita conferma. Le spese di questo giudizio,
costituite dagli oneri processuali (art. 105 cpv. 1 CPC) e dalle ripetibili
(art. 105 cpv. 2 CPC) seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1
CPC).
Motivi per i quali
richiamati gli art. 250
LEF, 105 e 106 cpv. 1, 308 segg., 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC, la LTG e il
Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza
giudiziaria per la fissazione delle ripetibili,
pronuncia:            1.
L'appello
è respinto.
2.
Le spese di giudizio di
complessivi fr. 1'000.– relative alla presente decisione, già anticipate da AP
1, __________, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________,
AO 2, __________, AO 3, __________, AO 4, __________, in solido fra di loro,
fr. 1'500.– a titolo di ripetibili.
3.
Notificazione:
– PA 1;
– PA 4.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 La vicecancelliera
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 40'000.–, contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg. LTF).