ti_gerichte · 15.2009.110 · 2009-05-07 · it

Ripristino di un precetto esecutivo annullato per svista. Annullamento del precetto nuovo emesso in sostituzione di quello originale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.10.2009 15.2009.110

Incarto n.
15.2009.110
Lugano
16 ottobre 2009
FP/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 7 ottobre 2009 di
RI 1
, __________
contro
l’operato dell’CO 1,
e meglio contro l’emissione della comminatoria di
fallimento nell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da
PI
1
, __________
patrocinata da RA 1, __________
viste le osservazioni 9 ottobre 2009 dell’CO 1;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con precetto esecutivo n. __________ del 2 marzo 2009 dell’CO 1, PI 1 ha proceduto contro RI 1 per l’incasso di un credito di fr. 210’000.- oltre accessori e spese. Al
precetto esecutivo, notificato alla sua amministratrice unica __________ il 9
marzo 2009, l’escussa ha sollevato opposizione. Adita dalla procedente con
istanza del 25 marzo 2009, con sentenza del 7 maggio 2009 il Pretore __________
l’ha rigettata in via provvisoria (EF.__________).
B.
Il 26 giugno 2009 PI 1 ha chiesto la prosecuzione dell’esecuzione
allegando la citata sentenza. Il 30 giugno 2009 l’CO 1 ha emesso a carico della debitrice la comminatoria di fallimento, da notificare al suo (nuovo)
amministratore unico __________ all’indirizzo “__________”. La comminatoria è
quindi stata inviata per notifica tramite invio postale, per poi essere
trasmessa alla Polizia comunale di __________ per l’incombenza. La quale, con
scritto del 5 agosto 2009 – giunto però a destinazione soltanto il 25 agosto
2009, come rilevabile dalla stampiglia – ha però comunicato all’Ufficio che
l’atto non ha potuto essere notificato in quanto “il debitore”   (recte: l’ammini-stratore
unico della società) non è domiciliato a __________, ma ad __________, in via __________.
Il giorno prima, ossia il 4 agosto 2009, l’Ufficio (verosimilmente già al
corrente delle difficoltà incontrate dalla Polizia comunale di __________) ha
(ri)emesso il precetto esecutivo n. __________ al nuovo indirizzo, con la
menzione che “Il presente atto annulla e sostituisce quello emesso il
02.03.09”. Il precetto veniva notificato a __________ il 17 settembre  2009; il
quale ha sollevato opposizione al medesimo. Quanto alla comminatoria di
fallimento, questa è stata (ri)emessa dall’Ufficio il 19 agosto 2009 (quando lo
scritto 5 agosto 2009 della Polizia comunale di __________ non era ancora pervenuto
all’ufficio, come rilevabile dall’annotazione sul medesimo) con la menzione che
“Il presente atto annulla e sostituisce quello emesso il 30.06.2009”. L’atto è
stato notificato all’interessato il 27 agosto 2009 (act. 5 annesso al ricorso).
C.
Il 17 settembre 2009 la RI 1 ha chiesto al Pretore __________ di annullare la comminatoria di fallimento intimatale il 27 agosto 2009, in quanto è stato annullato il precetto esecutivo del 2 marzo 2009 e sostituito con uno nuovo
datato 4 agosto 2009 e notificato il 17 settembre 2009. Il 24 settembre 2009 l’CO
1 – al quale il Pretore ha trasmesso lo scritto per competenza – ha comunicato
all’escussa che il precetto esecutivo datato 4 agosto 2009 è stato emesso dallo
stesso ufficio per errore e che, quindi, lo stesso viene annullato. Di
conseguenza, ha concluso l’Ufficio, rimangono validi il precetto esecutivo
notificato alla debitrice il 9 marzo 2009, l’opposizione rigettata dal Pretore __________
con sentenza passata in giudicato del 7 maggio 2009 e la comminatoria di
fallimento spedita il 30 giugno 2009 e notificata il 27 agosto 2009.
D.
Contro tale decisione insorge RI 1, facendo anzitutto carico all’Ufficio
di avere fatto confusione fra i due precetti e le relative comminatorie di
fallimento, nella misura in cui esso afferma che in data 27 agosto 2009 sarebbe
stata notificata la comminatoria di fallimento del 30 giugno 2009, dato che
risulta invece che il 27 agosto 2009 venne notificata la comminatoria emessa il
19 agosto 2009. Ma, rileva la ricorrente, la comminatoria del 19 agosto 2009 è
basata sul precetto esecutivo del 2 marzo 2009, notificato il 9 marzo
successivo ed annullato dallo stesso ufficio. Dato che è impossibile proseguire
l’esecuzione sulla sorta di un precetto eseguivo annullato, il rigetto
provvisorio dell’opposizione deciso dal Pretore in data 7 maggio 2009 è diventato
privo di oggetto. In ogni modo, assevera la ricorrente, un atto diventato nullo
non può più essere ripristinato, ma va al massimo sostituito da un nuovo atto
sostitutivo. Il precetto esecutivo del 2 marzo 2009 e la relativa comminatoria
di fallimento del 30 giugno 2009 sono pertanto nulli e privi di validità, come
altrettanto nulli vanno dichiarati sia il precetto esecutivo del 4 agosto 2009
(perché con il medesimo numero di esecuzione), sia la comminatoria di fallimento
del 19 agosto 2009 notificata il 27 agosto 2009.
E.
Con osservazioni del 9 ottobre 2009 l’CO 1 chiede la conferma della
decisione impugnata. Premesso che nessun errore procedurale può essere imputato
alla creditrice, l’Ufficio ripercorre la procedura esecutiva ricordando tra
l’altro che la procedente, ottenuto il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta dall’escussa al precetto esecutivo notificatole il 9 marzo 2009, ha correttamente chiesto la prosecuzione dell’esecuzione in data 30 giugno 2009 con l’emissione
della relativa comminatoria di fallimento, la precettata essendo iscritta a
registro di commercio come società anonima (art. 39 LEF). Ciò posto, sempre
secondo lo stesso Ufficio, la comminatoria è stata inviata per notifica tramite
invio postale, per essere poi trasmessa alla Polizia comunale di __________ per
la relativa notifica. Sennonché, ciò non ha potuto avere luogo in quanto il
destinatario della comminatoria non era domiciliato a __________, bensì ad __________.
A seguito dello smarrimento della comminatoria di fallimento da parte della
stessa Polizia comunale di __________, l’Ufficio – sempre a suo dire – avrebbe
dovuto allestire un duplicato di sostituzione; invece ha erroneamente proceduto
ad annullare e sostituire sia il precetto esecutivo, che la relativa comminatoria.
Ribadendo che la procedente ha seguito un iter procedurale corretto, l’CO 1
chiede per finire che sia mantenuta valida la comminatoria di fallimento spedita
il 30 giugno 2009 e notificata il 27 agosto 2009.
F.
Non sono state richieste osservazioni alla procedente.
Considerando
In diritto:
1.
Se l’esecuzione non è stata sospesa in virtù di un’opposizione o di
una decisione giudiziale, trascorsi venti giorni dalla notificazione del
precetto il creditore può chiederne la continuazione (art. 88 cpv. 1 LEF).
Questo diritto si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Se
è stata fatta opposizione, il termine resta sospeso tra il giorno in cui è
stata promossa l’azione giudiziaria o amministrativa e la sua definizione (art.
88 cpv. 2 LEF).
L’esecuzione
si prosegue in via di fallimento e cioè come > (art. 159 a 176) o come > (art. 177 a 2989) quando il debitore sia iscritto nel
registro di commercio, tra l’altro, come società anonima (art. 39 cpv. 1 n. 8
LEF).
2.
Ricevuta la domanda di esecuzione da parte della PI 1, il 2 marzo
2009 l’CO 1 ha emesso a carico della ricorrente il precetto esecutivo n. __________
per la somma di fr. 210’000.- oltre accessori, che è poi stato notificato alla
amministratrice della debitrice il 9 marzo successivo. La quale ha sollevato
opposizione, che è stata rimossa in via provvisoria dal Pretore __________ con
sentenza 7 maggio 2009. Ottenuta l’attestazione di passaggio in giudicato della
sentenza medesima da parte della cancelleria della Pretura (v. stampiglia
datata 22 giugno 2009), il 26 giugno 2009 la procedente ha chiesto all’CO 1 la
prosecuzione dell’esecuzione, alla quale lo stesso ufficio ha dato seguito emettendo
in data 30 giugno 2009 la comminatoria di fallimento, da notificare all’amministratore
unico __________ al recapito di Via __________, __________. Orbene, operando in
questo modo l’Ufficio ha agito correttamente, la domanda di prosecuzione
dell’esecuzione proposta dalla creditrice soddisfando le condizioni per
l’emissione della comminatoria di fallimento, circostanza peraltro nemmeno
contestata dalla ricorrente. In assenza di impugnazione, segnatamente di un’azione
di disconoscimento di debito (circostanza peraltro nemmeno pretesa dalla
ricorrente), il rigetto provvisorio dell’opposizione è divenuto definitivo
(art. 83 cpv. 3 LEF).
3.
Informato che la comminatoria di fallimento non ha potuto essere
intimata all’indirizzo indicato nella comminatoria stessa da parte della
Polizia comunale di __________, l’amministratore unico della società escussa
designato come destinatario del precetto risiedendo in un altro comune, l’CO 1 ha dapprima (ossia il 4 agosto 2009) proceduto ad annullare e sostituire il precetto esecutivo
emesso il 2 marzo 2009, intimando il precetto così compilato (recante lo stesso
numero di esecuzione) all’amministratore unico della debitrice al suo recapito
di __________ (che lo ha ricevuto il 17 settembre 2009, sollevando
opposizione); in seguito, e più precisamente il 19 agosto 2009 lo stesso
ufficio ha annullato e sostituto la comminatoria di fallimento emessa il 30
giugno 2009 che, come visto, non ha potuto essere notificata al rappresentante
dell’escussa. Tale (nuova) comminatoria è stata notificata alla persona interessata
il 27 agosto 2009.
a.
Nella misura in cui
il 4 agosto 2009 ha annullato e sostituito il precetto esecutivo emesso il 2
marzo 2009, l’CO 1 ha con ogni evidenza compiuto un atto conseguente a una
svista manifesta. Giacché la circostanza che la comminatoria di fallimento
emessa il 30 giugno sulla base della sentenza 7 maggio 2009 (passata in
giudicato, segnatamente non oggetto di una azione di disconoscimento di debito)
non ha potuto essere intimata all’indirizzo indicato nella comminatoria stessa
e che la stessa comminatoria sarebbe poi stata smarrita dalla polizia (v.
osservazioni al ricorso) non era in alcun modo suscettibile di influire sulla
fase esecutiva precedente, costituita dalla emissione del precetto esecutivo notificato
alla rappresen-tante dell’escussa il 9 marzo 2009 e dalla citata sentenza di rigetto
dell’opposizione. Riparando a questo errore con l’annulla­mento del precetto
esecutivo emesso il 4 agosto 2009 e con il ripristino del precetto esecutivo
correttamente emesso il 2 marzo 2009 (e che quindi non aveva nessun motivo per
essere annullato), a sua volta posto dalla creditrice a fondamento della domanda
di prosecuzione dell’esecuzione del 26 giugno 2009 (unitamente alla sentenza di
rigetto dell’opposizione), l’CO 1 non solo ha agito correttamente, ma ha preso
l’unica decisione possibile, checché ne dica la ricorrente con argomenti al
limite del pretesto. Del resto, come correttamente sottolineato dall’Ufficio,
alla creditrice non può essere imputata alcuna corresponsabilità. E nemmeno le
si può far carico di essere rimasta passiva di fronte agli eventi, ovvero di
non avere essa medesima inoltrato ricorso contro l’operato dell’Ufficio, specie
se si considera che con scritto del 13 ottobre l’Ufficio ha comunicato a questa
Camera di non avere trasmesso alla creditrice l’esemplare del precetto
esecutivo emesso il 4 agosto 2009 – in sostituzione del precetto emesso il 2
marzo 2009 – e notificato alla debitrice il 17 settembre 2009, con conseguente
opposizione da parte di quest’ultima. Della fattispecie in esame la creditrice
ha avuto conoscenza soltanto con lo scritto 24 settembre 2009, con il quale l’CO
1 ha comunicato alle parti la decisione qui impugnata. Non può perciò che
discendere la reiezione del ricorso su questo punto.
b.
Nella misura in cui ha
provveduto a (ri)emettere e (re)intimare la comminatoria di fallimento che non
ha potuto essere notificata da parte della Polizia comunale di __________
all’amministratore unico dell’escussa e che è andata pure smarrita, l’Ufficio
ha compiuto un atto che il precetto esecutivo emesso il 2 marzo 2009 e la
conseguente sentenza di rigetto dell’opposizione gli consentivano di fare, dato
che – come visto – non vi era alcun motivo per interferire sulla fase esecutiva
antecedente la richiesta di prosecuzione dell’esecuzione da parte della
creditrice. Certo, contrariamente a quanto supposto dall’Ufficio, in data 27
agosto 2009 alla debitrice non è stata formalmente notificata la comminatoria
emessa il 30 giugno 2009, ma quella del 19 agosto 2009 che andava a sostituire
per l’appunto quella precedente sulla quale non figurava l’esatto indirizzo del
rappresentante dell’escussa e che lo stesso Ufficio ha annullato. Poco importa.
Per tacere del fatto che per stessa ammissione dell’Ufficio la prima
comminatoria era andata smarrita, quella datata 19 agosto 2009 e notificata
alla stessa ricorrente il 27 agosto 2009 è in ogni modo (anche essa) sorretta
dalla domanda di prosecuzione dell’esecuzione proposta dalla creditrice il 26
giugno 2009. In altri termini il 27 agosto 2009 alla ricorrente è stata mutatis
mutandis notificata la stessa comminatoria che l’Ufficio aveva già emesso il 30
giugno 2009 e che per i noti motivi non ha potuto essere notificata alla
destinataria. La decisione impugnata va pertanto confermata in quanto conseguente
alla somma dei seguenti elementi: precetto esecutivo 2/9 marzo 2009, sentenza
di rigetto provvisorio dell’opposizione passata in giudicato, domanda di prosecuzione
dell’esecuzione sulla base dei citati addendi ed emanazione della comminatoria
di fallimento, in un primo tempo con data 30 giugno 2009 e, in un secondo tempo,
con data 19 agosto 2009, ma riferita alla medesima fattispecie.
4.
Il ricorso va perciò disatteso, siccome infondato. Non si prelevano
spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv.
2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF
pronuncia:
1.
Il
ricorso è respinto.
2.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Intimazione
a:
-  RI
1, __________;
-  RA 1, __________.
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                             Il
segretario
Contro la presente decisione -a norma dell’art. 72 e
segg. LTF- è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 10 giorni dalla notificazione, il
termine è di 5 giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione
impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.