ti_gerichte · 52.2022.181 · 2022-05-20 · it
Commessa pubblica per la fornitura di contenitori interrati. Criteri di idoneità ex art. 34 RLCPubb/CIAP. Per le pure forniture non sono necessari requisiti particolari. Conformità dell'offerta alle prescrizioni di gara. Valutazione dei criteri formazione apprendisti e perfezionamento professionale


Incarto n.52.2022.181

Lugano

2
 settembre 2022

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 7
giugno 2022 della

RI
 1

patrocinata
 da:

contro

la decisione del 20 maggio 2022 del Municipio di CO
 2, che in esito al concorso per la delibera della fornitura di 30 contenitori
 interrati per la raccolta dei rifiuti solidi urbani (RSU), della carta, del
 vetro e dell'alluminio-latta ha aggiudicato la commessa alla CO 1;

ritenuto,in
fatto

-     vasche esterne in calcestruzzo
armato prefabbricato, che possano accogliere ogni tipo di contenitore interno
(RSU, vetro, carta o alu-latta);

-     contenitori interni rigidi in
acciaio zincato della capacità nominale di 5 m3per RSU, carta e
alu-latta e 3 m3per il vetro dotati di una piattaforma superiore in
alluminio striato;

-     dispositivi di sicurezza delle
vasche atte a garantire la sicurezza della fossa della vasca esterna, quando il
contenitore interno viene rimosso per essere vuotato o per la manutenzione;

-     colonne da applicare ai
contenitori interni, dotate del dispositivo di sollevamento e vuotatura
Kinshofer originale o equivalente;

-     di forma quadrata e con dimensione
massima di 2 m per lato.

Precisavano inoltre che:

Il fornitore dovrà garantire la posa delle vasche e
dei contenitori interrati in qualsiasi punto della Città di __________ e dei
suoi quartieri(pos. 132.110).

Il bando annunciava che la commessa sarebbe stata
attribuita al miglior offerente tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di
ponderazione:

2)prezzo di pezzi di ricambio                                 
5%

3)dettagli tecnici e funzionalità
del sistema            15%

4)garanzie                                                           15%

5)referenze                                                          12%

6)formazione apprendisti                                      
5%

7)perfezionamento professionale                          
3%

In punto ai criteri di aggiudicazioneformazione
apprendistieperfezionamento professionale, il capitolato d'appalto
enunciava quanto segue (cfr. pos. 224.100 cifre 6 e 7 CPN 102):

6)   Formazione apprendisti

Per la valutazione del criterio di
aggiudicazione basato sulla formazione di apprendisti fa stato quanto disposto dalla
"Scheda informativa criterio di aggiudicazione formazione apprendisti",
versione del 01.01.2020 e valida dal 01/01/2020, consultabile al sito www.ti.ch/commesse
e qui di seguito riprodotta nei suoi tratti determinanti per la comprensione
del criterio di valutazione.

Per gli apprendisti fa stato il totale
di quelli avuti alle dipendenze negli ultimi 5 anni, che sono calcolati a
partire dalla data di scadenza d'inoltro dell'offerta.

()

7)Perfezionamento professionale

Il criterio del perfezionamento professionale valuta
il numero di dipendenti che hanno conseguito un titolo professionale da meno di
due anni (AFC tirocini triennali e quadriennali, CFP tirocini biennali). Per la
valutazione di tale criterio di aggiudicazione fa stato quanto disposto dalla "Scheda
informativa criterio di aggiudicazione perfezionamento professionale",
versione del 01/01/2020 e valida dal 01/01/2020, consultabile al sito www.ti.ch/commesse
e qui di seguito riprodotta nei suoi tratti determinanti per la comprensione
del criterio di valutazione.

Al fine di determinare il numero di dipendenti che
hanno conseguito un titolo professionale da meno di 2 anni, fa stato il totale
di quelli che l'offerente ha avuto alle proprie dipendenze negli ultimi 5 anni
per almeno 12 mesi o ha alle proprie dipendenze al momento dell'inoltro
dell'offerta con contratto della durata di almeno 2 anni.

()

A dimostrazione dell'adempimento di
questi requisiti i concorrenti erano tenuti a compilare debitamente delle
apposite tabelle, in calce alle quali erano indicati i documenti da allegare su
richiesta del committente, ossia la copia dei contratti di tirocinio,
rispettivamente la copia dei contratti di lavoro nel periodo di perfezionamento
professionale e degli attestati di conseguimento del titolo professionale, con
l'ulteriore avvertenza che la mancata presentazione dei documenti richiesti nei
termini definiti avrebbe comportato l'esclusione dell'offerta dalla gara
d'appalto.

Più avanti, sempre in relazione ai
predetti criteri, il committente ha inoltre previsto le seguenti prescrizioni.

224.500      Assegnazione della nota sulla formazione
degli apprendisti

()

224.520      L'offerente deve allegare la documentazione
comprovante:

- n° apprendisti alle dipendenzenegli ultimi 5
anni. Sono da allegare obbligatoriamente le copie dei contratti di
tirocinio; la mancanza di tali documenti comporterà l'assegnazione di un
punteggio pari a 0 apprendisti.

- ()

224.600      Assegnazione della nota sul
perfezionamento professionale

()

224.620      L'offerente deve allegare la
documentazione comprovante:

- n° di dipendenti in perfezionamento professionalenegli
ultimi 5 anniper almeno 12 mesi.Sono da allegare obbligatoriamente:

-    le copie dei contratti di lavoro
nel periodo di perfezionamento professionale (al massimo per 2 anni dopo il
conseguimento del titolo professionale)

-    gli attestati di conseguimento del titolo
professionalecon l'indicazione "referenze
per il calcolo del punteggio sul perfezionamento professionale".

La mancanza di tali documenti comporterà
l'assegnazione di un punteggio pari a 0 dipendenti in perfezionamento
professionale.

Ditta CO 1 scrive che non fornisce i contratti di
tirocinio degli apprendisti per motivi di protezione dei dati personali.

Il sig. __________ fa notare che l'offerta della ditta
CO 1 non è rilegata con una spirale, ma è comunque inserita in un
classificatore.

b. Il 19 novembre 2021 la RI 1 si è rivolta per scritto all'ente banditore,
riassumendo come segue le incongruenze riscontrate nell'offerta della CO 1 in
occasione dell'apertura delle offerte.

1)La ditta CO 1 non ha allegato il
documento "Diploma del titolare", obbligatorio e richiesto a pagina 7
delle Prescrizioni di concorso;

2)La ditta CO 1 non ha allegato i
contratti di tirocinio, obbligatori e richiesti a pagina 16 delle Prescrizioni
di concorso, vedi punto 244.520;

3)La ditta CO 1 non ha fornito il
capitolato con la rilegatura a spirale, obbligatoria e richiesta a pagina 18
delle Prescrizioni di concorso, vedi punto 251.100.

c. Il 25 aprile 2022 il committente ha comunicato alla
CO 1 che risultava necessario integrare la documentazione. Le ha dunque
impartito un termine di 7 giorni per la presentazione della documentazione
mancante (contratti di tirocinio, contratti di lavoro, titolo di studio di un membro
dirigente effettivo), pena l'esclusione dalla gara. Dei ragguagli che ne sono
derivati si dirà oltre (cfr.infra,consid. 4.2, 5.3.1 e 5.3.2).

D.Contro la predetta decisione insorge
dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, seconda classificata con
83.43 punti. Essa chiede l'annullamento della delibera e la conseguente
aggiudicazione della commessa in proprio favore, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente sostiene che l'aggiudicataria
avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato un'offerta completa e
conforme alle condizioni di gara. Come già segnalato nello scritto inviato alla
committenza successivamente all'apertura delle offerte, la CO 1 avrebbe infatti
omesso di allegare alla propria offerta i titoli di studio di un membro
dirigente dell'azienda, richiesti dal capitolato. Il formulario di concorso
sarebbe stato inoltre inserito in un classificatore anziché rilegato con una
spirale. Afferma che l'ente appaltante avrebbe valutato in maniera scorretta l'offerta
dell'aggiudicataria in relazione ai criteri di aggiudicazioneformazione
apprendistieperfezionamento professionale. In assenza dei
contratti di tirocinio e dei contratti di lavoro esatti dagli atti di gara, per
i predetti criteri la deliberataria avrebbe dovuto ottenere un punteggio pari a
0 apprendisti/dipendenti in perfezionamento professionale.

E.a. All'accoglimento del ricorso si
oppone l'ente banditore, rilevando per cominciare che la CO 1 vanta di una
lunga esperienza nel settore oggetto della commessa. Non vi sono motivi per
dubitare della sua capacità di eseguire la fornitura. Osserva che la pos.
223.200 CPN 102 si limitava a richiedere l'ottemperanza dei criteri di idoneità
di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP. Non esigeva che per comprovare i requisiti
posti dalla citata norma occorresse allegare all'offerta un titolo di studio. In
ogni caso, la ditta ha prodotto, in sede di esame delle offerte e su richiesta
del committente, tutta la documentazione atta a dissipare ogni dubbio al
riguardo. L'ente banditore difende in seguito la bontà delle note assegnate
alla deliberataria nei criteriformazione apprendistieperfezionamento
professionale, rilevando che gli atti e le informazioni che essa ha fornito
nel termine perentorio impartitole gli hanno permesso di verificare la validità
dei casi dichiarati. Quand'anche si volesse attribuire alla stessa un punteggio
pari a 0 apprendisti/dipendenti in perfezionamento professionale, la sua
offerta continuerebbe ad occupare il primo posto della graduatoria. Reputa
infine irrilevante ai fini dell'aggiudicazione il fatto che la CO 1 abbia
inserito il formulario di concorso in un classificatore anziché rilegarlo con
una spirale in plastica. La sua esclusione dalla gara per tale motivo
configurerebbe un eccesso di formalismo e violerebbe il principio della
proporzionalità.

b. Invitata a esprimersi sul ricorso, la deliberataria si è limitata a
trasmettere le copie dei contratti di tirocinio e il curriculum vitae del suo
titolare, __________ (certificato da un notaio).c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

F.Con la replica e la duplica, la
ricorrente e la stazione appaltante si sono essenzialmente riconfermate nelle
rispettive conclusioni e domande di giudizio, sviluppando ulteriormente le loro
tesi opposte.L'aggiudicataria si è espressa chiedendo di respingere il gravame. Ha precisato
che ad adempiere le esigenze poste dall'art. 34 RLCPubb/CIAP non vi sarebbe
solo il titolare della ditta, ma anche sua figlia __________, dotata di firma
individuale e in possesso di un AFC di impiegata di commercio. Ha sostenuto di
avere inserito il formulario di concorso in un classificatore per praticità,
ciò che non giustifica tuttavia una sua esclusione dalla gara. Ha ribadito infine
di non avere allegato all'offerta i contratti di tirocinio per motivi di
privacy, ma di avere (comunque) fornito alla committenza tutte le informazioni utili
alla verifica dei dati riferiti agli apprendisti avuti alle sue dipendenze
negli ultimi 5 anni.

Considerato,in
diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto
partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda classificata, la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente
ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1
della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile
in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle
tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1
LPAmm). Il carteggio completo trasmesso dal committente e la documentazione
esibita dall'insorgente forniscono sufficienti elementi per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa.

2.2.1. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire
l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al
principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di
trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La
conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve
adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che
deve soddisfare le prescrizioni di gara.2.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro
offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e utilizzando i documenti di
gara ufficiali messi a diposizione dal committente. Il cpv. 2 della norma
soggiunge che il committente esclude dalla procedura le offerte che presentano
lacune formali rilevanti. L'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP dal canto suo prevede
che l'offerta
è valida solo se contiene tutta la documentazionerichiesta dal bando, riservata l'eventuale possibilità di sanatoria dell'art.
39a cpv. 4 lett. b. Offerte incomplete o che non
rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse,
nell'interesse della parità di trattamento tra concorrenti e della
comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA52.2017.579 del 21 marzo
2018). In particolare, soggiunge l'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, sono escluse le
offerte giunte in busta aperta, prive del contrassegno o della dicitura esterna
prescritta, non indirizzate al recapito indicato, giunte dopo il termine di
scadenza, mancanti dei prezzi unitari o dei prezzi a corpo, sprovviste delle
firme o dei documenti necessari o richiesti, incomplete oppure che contengono
proposte di sconto non prescritte dalla documentazione di gara. La conformità dell'offerta per rapporto alle
condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di
qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principiodi proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF
2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008
consid. 3.1;RtiD
I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579
del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1;Matteo Cassina,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.3.1. La ricorrente contesta la
validità dell'offerta della deliberataria siccome inserita in un classificatore
anziché essere rilegata con una spirale.Ciò
avrebbe dovuto comportare, a mente sua, l'esclusione della medesima.3.2. Ora, in concreto, è ben vero che, contrariamente a quanto prescritto dalla
pos. 251.100 CPN 102, la deliberataria non ha rilegato il formulario di
concorso con una spirale in plastica. È tuttavia altrettanto evidente che il
capitolato non comminava l'esclusione del concorrente in caso di inosservanza
della suddetta prescrizione di gara. Una decisione in senso contrario si sarebbe
scontrata contro il divieto dell'eccessivo formalismo,non tutelabile in quanto espressione di rigidità della
prescrizione, fine a sé stessa e insostenibile nell'ottica della realizzazione
del diritto materiale e nell'applicazione in particolare del principio dell'uso
parsimonioso delle risorse pubbliche e nella scelta dell'offerta più
vantaggiosa. Non per nulla, giustamente, l'art. 26 LCPubb sanziona con
l'esclusione solo le offerte che presentano lacune formali rilevanti, nel
rispetto del principio della proporzionalità. La rilevanza del difetto in
concreto non è tuttavia in nessun modo data.

4.1. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in
vigore fino al 1° marzo 2022 (BU 2019, 218), prevede che gli offerenti devono
essere iscritti nel rispettivo albo o registro professionale, se obbligatori.
In assenza di albi o registri professionali obbligatori, soggiunge il cpv. 2,
l'offerente deve possedere qualifiche almeno corrispondenti al relativo
attestato federale di capacità (AFC) oppure al titolo necessario nello
specifico ramo professionale per l'esecuzione della prestazione. Laddove non
esistessero questi titoli professionali, l'offerente deve comprovare
un'esperienza sufficiente. Rimane riservata al committente la possibilità di
richiedere, nel bando, requisiti superiori (art. 34 cpv. 4 RLCPubb/CIAP). L'art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP precisa che se l'offerente è una società,
iscritta o meno a un albo o registro professionale, i requisiti devono essere
adempiuti da un titolare, direttore o membro dirigente effettivo che partecipa
alla gestione della medesima con presenza superiore al 50% della normale durata
del lavoro. Il committente, nel bando, può richiedere requisiti superiori (cpv.
4). L'applicazione di quest'ultimo capoverso è stata sospesa dal Governo con
decreto esecutivo concernente la modifica delle procedure in materia di
commesse pubbliche in tema di emergenza epidemiologia da COVID-19 del 15 aprile
2020 (decreto esecutivo, BU 2020, 139 in vigore fino al 1° marzo 2022), il cui
art. 3 lett. b semplifica tale condizione per quanto attiene alle commesse di
servizio, stabilendo che i requisiti devono essere adempiuti (solo) da un
collaboratore impiegato che fungerà da responsabile e garante della qualità
della commessa con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro.
Per lepure forniture non sono invece
necessari requisiti particolari (cfr. al proposito il messaggio n. 7888 del 16
settembre 2020 sulla modifica della LCPubb, pag. 3-4;cfr. anche art. 34 cpv. 3RLCPubb/CIAP nella sua versione in vigore dal 1°
marzo 2022,che ha ripreso quanto previsto dal citato decreto
esecutivo, affinandone la formulazione;vedi
inoltre la scheda informativaCriteri di idoneitàredatta dall'UVCP,
versione del 1° marzo 2022, punto n. 3.4, pag. 19).

4.2.Nella fattispecie,
non sussiste il benché minimo dubbio che la commessa in esame prefiguri una
fornitura ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. b RLCPubb/CIAP. Essa ha infatti per
oggetto l'acquisto di 30 contenitori interrati per rifiuti, che devono essere
forniti e posati nelle singole postazioni predisposte dal Comune. I concorrenti
non devono essere necessariamente anche i produttori dei contenitori per i
rifiuti. Possono anche essere semplici commercianti di questi prodotti. Basta
che si impegnino anche a posarli nelle postazioni approntate dal committente
(cfr. la STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008 consid. 3.1).In queste circostanze, non sono dunque necessari requisiti particolari. Il
fatto che la deliberataria non abbia prodotto, nel termine impartitole dalla
committenza, l'AFC o il titolo equivalente nello specifico ramo professionale di
un suo membro dirigente effettivo non le può quindi nuocere. A ben vedere
l'ente banditore, stante la chiara formulazione dell'art. 3 del decreto esecutivo
- che si riferisce alle sole commesse edili e di servizio e non richiede
requisiti professionali minimi per le commesse di fornitura - nemmeno avrebbe
dovuto interpellarla per richiederne la dimostrazione. Come risulta dagli atti
e rettamente rilevato anche dalla stazione appaltante, l'aggiudicataria vanta di
un'esperienza trentennale nello specifico settore della raccolta e dello
smaltimento di rifiuti, prova ne siano le numerose referenze di lavori
realizzati in tutta Europa, concernenti la fornitura e posa di contenitori
interrati. Essa è pertanto da ritenere idonea. Anche questa censura va quindi
respinta.

5.5.1. La ricorrente censura la
valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria in punto ai criteriformazione
apprendistieperfezionamento professionale, sostenendo che la
mancata produzione, unitamente all'offerta, delle copie dei contratti di
tirocinio e di lavoro, avrebbe dovutocomportare
l'assegnazione di un punteggio pari a 0 apprendisti/0 dipendenti in
perfezionamento professionale.

5.3.2. La deliberataria ha inoltre annunciato quali
collaboratori in perfezionamento tredici persone. Ha compilato lo specchietto a
pag. 15 del formulario di concorso e ha sommato per ogni anno (4 nel 2016/2017,
5 nel 2017/2018, 11 nel 2018/2019, 6 nel 2019/2020 e 4 nel 2020/2021) le unità
di personale in perfezionamento, dichiarando così 30 punti. In una tabella allegata
all'offerta ha indicato i loro nominativi, le formazioni intraprese e la durata
di queste ultime. Ha tuttavia tralasciato di allegare i contratti di lavoro nel
periodo di perfezionamento professionale e i titoli di studio. Così come
prescritto dagli atti di gara, l'ente banditore ha concesso all'aggiudicataria
di rimediare all'omissione. Nel termine impartito, essa ha esibito quanto segue
(doc. G):

L'ente banditore ha ritenuto validi tutti i collaboratori in perfezionamento
annunciati dall'aggiudicataria. Confrontato con le puntuali critiche sollevate
al riguardo dalla ricorrente, in questa sede si è limitato a dichiarare,
peraltro senza particolare motivazione, cheper il personale assunto dopo la
formazione sono stati prodotti i contratti.La valutazione del committente,
lesiva delle prescrizioni del bando di concorsoedel diritto avuto riguardo
dello scopo dell'introduzione di questo criterio, che mira a contrastare la
disoccupazione giovanile premiando le imprese che offrono, per almeno due anni,
un'occupazione a giovani appena formati (cfr. raccolta dei verbali del Gran
Consiglio 2016-2017, Vol. 1, pag. 22 segg., pag. 86 segg.), è insostenibile. Nessuno
dei dipendenti annunciati dall'aggiudicataria ha infatti ottenuto un titolo
professionale (AFC o CFP) da meno di due anni. Già solo per questo motivo gli
stessi non potevano entrare in considerazione ai fini del calcolo del punteggio
per il criterio di aggiudicazione. La circostanza per cui alcuni dei suoi
collaboratori abbiano seguito o stiano seguendo dei corsi di specializzazione
e/o di perfezionamento, rispettivamente una formazione parallela all'attività
professionale per l'ottenimento di un altro titolo di studio/professionale è
quindi del tutto irrilevante. Come ribadito anche nella scheda informativacriterio
di aggiudicazione contributo alla formazione professionale (3%)redatta
dall'UVCP (versione 1.1.2020) richiamata dagli atti di gara, il criterio
inerente il contributo alla formazione professionale riguarda unicamente gli
AFC tirocini triennali e quadriennali e i CFP tirocini biennali (cfr. risposte
alle domande frequenti).All'offerta della deliberataria, spettava dunque la nota 1.25 (0 collaboratori
in perfezionamento per 80 dipendenti), che rapportata al fattore di
ponderazione prestabilito (3%), corrisponde a 0.63 punti.Tuttavia, il
punteggio finale rettificato di conseguenza assomma a 93.05 e non basta a
modificare la graduatoria in favore della ricorrente, che con i suoi 87.73 punti
totali resta confinata al secondo posto.

Per
questi motivi,

decide:

1.   Il ricorso èrespinto.

2.   La tassa di giustizia di fr. 2'500.-,
già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. Essa rifonderà inoltre al
Comune di CO 2 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

3.   Contro la presente decisione è dato
ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il
termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle
condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.   Intimazione a:

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La
vicecancelliera