ti_gerichte · 31.2008.3 · 2009-02-03 · it
Responsabilità giusta l'art. 52 LAVS. (Parziale) Prescrizione del credito risarcitorio. Motivazione della decisione di risarcimento. Non sussiste l'obbligo per la Cassa di agire ex art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF nei confornti del datore di lavoro

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 03.02.2009 31.2008.3
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 03.02.2009 31.2008.3
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 03.02.2009 31.2008.3

Raccomandata
Incarto n.
31.2008.3
rg
/td
Lugano
3 febbraio
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
statuendo sul ricorso del 5 febbraio 2008
di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 15
gennaio 2008 emanata da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
considerato
in
fatto e in diritto
1.1   La
DT 1, con sede a __________, è stata iscritta a RC nel __________; lo scopo
sociale consisteva, tra l’altro, nella ge-stione di partecipazioni e unità
aziendali per lo sfruttamento di marchi nel settore acconciature di capelli e
del commercio di prodotti affini. RI 1 ha ricoperto la carica di amministratore
unico, con diritto di firma individuale, dal giugno 2001 sino allo scioglimento
della società per fallimento (cfr. estratto RC informatizzato, agli atti; cfr.
consid. 1.2).
La
DT 1 è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) dal 1. luglio 2001
al 10 agosto 2005,
in qualità di datrice di lavoro (cfr. XXVI/3; doc.
G).
1.2   La
società è quasi da subito entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici.
A seguito di diffide ed all’avvio di procedure esecutive
(cfr.
estratto-conto sub doc. XXVI/1 e doc. 6
; cfr. estratto
UE di __________, sub XII/2) in data 2 febbraio 2004 l’UE di __________ ha
rilasciato 10 verbali di pignoramento quali attestati carenza beni (ACB) definitivi
a carico della DT 1 per complessivi fr. 59'820.15 in relazione a contributi (con
interessi e spese) non soluti (e in parte relativi anche alla previdenza
professionale) nei periodi ottobre-dicembre 2002 (con conguaglio 2002),
gennaio-aprile 2003 e giugno luglio 2003, rispettivamente in data 24 marzo 2004
un ACB di fr. 6'252.60 relativo ai contributi (con spese ed interessi) di
maggio 2003. Con sentenza 27 luglio 2007 la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello (CEF), confermando la pronunzia pretorile 31 maggio
2005, ha (ri)dichiarato il fallimento a far tempo dal 10 agosto 2005 della DT 1
in applicazione dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF (cfr. sentenza CEF 27 luglio
2007, inc. 14.2005.52, consultabile in forma anonimizzata su
www.sentenze.ti.ch
). In data 16 aprile
2007 l’UF di __________ ha rilasciato due ACB, a carico della DT 1, di fr.
133'264.15 rispettivamente di fr. 14'368.30 per contributi AVS e LPP non
versati nel periodo luglio 2001-settembre 2005 (cfr. doc. 3 e 4).
1.3.   C
ostatato di avere subito un danno,
con decisione 25 giugno
2007 la Cassa ha stabilito la responsabilità ex art. 52 LAVS di RI 1 per il
mancato pagamento di contributi paritetici (con interessi e spese) relativi al periodo
luglio 2001-set-tembre 2005, postulando il relativo risarcimento per complessivi
fr. 124'617.35 (cfr. doc. 1, 3-4, 6). Con sentenza 12 febbraio 2008 il TCA ha
accolto il ricorso interposto dall’ex amministratore avverso la decisione 14
novembre 2007 con cui la Cassa non era entrata nel merito dell’opposizione da
esso presentata in quanto tardiva. Con decisione su opposizione 15 gennaio 2008
la Cassa ha quindi confermato la richiesta di risarcimento di
fr.
124'617.35.
1.4.   Con
il presente gravame RI 1 chiede l’annulla-mento di suddetta decisione. Evidenzia:
la carenza di motivazio-ne del provvedimento, per non essersi in particolare la
Cassa confrontata con le argomentazioni presentate nell’opposizione quo all’asserita
buona fede e diligenza dell’amministratore; il fatto che il fallimento della DT
1 sia stato pronunciato ex art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF su istanza della Confederazione
svizzera (Ufficio IVA) e che se ciò non fosse avvenuto la società sarebbe
probabilmente riuscita ad estinguere l’intero debito contributivo; che la
società ha comunque provveduto quasi regolar-mente a versamenti a favore della
Cassa e che i tentativi di ven-dita dei tre negozi al fine di regolare con i
relativi introiti anche le pendenze nei confronti della Cassa sono sfumati a
causa del fallimento. Rimprovera inoltre a quest’ultima di non aver provato
l’asserita sua colpa in relazione al mancato pagamento dei contributi, sostenendo
di aver sempre agito in buona fede, con diligenza ed impegno al fine di
limitare i danni, in particolare cessando l’attività della società nel settembre
2005; ritiene infine non corretto il conteggio dei contributi rimasti insoluti.
1.5.   Con
la risposta di causa la Cassa chiede la reiezione del ricorso. Produce al riguardo
i due ACB rilasciati dall’UF di __________ nell’aprile 2007; assevera quindi
come l’insorgente, quale amministratore unico della DT 1, è, conformemente alla
giurisprudenza, l’unico responsabile del danno sorto a seguito del mancato pagamento
dei contributi nel periodo considerato.
1.6.   Con
successive osservazioni, richieste dopo aver il TCA richiamato dall’UE di __________
il Registro delle esecuzioni e degli ACB a carico della DT 1 ed acquisiti agli
atti copia degli 11 ACB rilasciati nel febbraio/marzo 2004, le parti si sono
sostanzialmente riconfermate nelle loro antitetiche posizioni (cfr. VII, IX,
XIV, XV, XVIII, XIX, XXII). Richiesta poi dal TCA a voler prendere posizione
sul tema della prescrizione in relazione al rilascio dei suddetti 11 ACB (cfr.
XXIV), la Cassa nulla ha osservato al riguardo, limitandosi a produrre l’ulteriore
documentazione richiesta dal Tribunale (cfr. XXVI). Con scritto 24 novembre 2008
l’insorgente ha invece evidenziato come per quanto riguarda il mancato
versamento dei contributi di cui agli ACB di febbraio/marzo 2004, la pretesa
risarcitoria appaia prescritta per complessivi fr. 66'072.75, sostenendo per il
resto come anche l’importo (fr. 20’000) residuo non possa essergli comunque addebitato
in quanto in parte riferito a spese, tasse e interessi, in parte a valere quale
somma che avrebbe potuto essere saldata se la Cassa avesse acconsentito alla
cessione dell’asserito cre-dito che la società vantava nei confronti dell’Ufficio
misure attive (XXVIII). Della facoltà concessale (XXIX) di esprimersi sul citato
scritto 24 novembre 2008 dell’insorgente, la Cassa non ha fatto uso.
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà del-l’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi del-l’art. 49 cpv. 2 LOG.
2.2.   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS – sia nella sua versione in vigore sino al 31
dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito
dell’entrata in vigore della LPGA – il datore di lavoro deve risarcire il danno
che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizio-ni (dell’assicurazione). I presupposti dell'obbligo di risarcimento
sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti
in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro,
l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la
colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
Secondo
l'art. 14 cpv. 1 LAVS (e gli artt. 34ss OAVS) al datore di lavoro spetta
l’obbligo (di diritto pubblico) di conteggiare e versare i contributi (Pratique
VSI
1994 p. 108 consid. 7a con
riferimenti; DTF
114 V 221). Il venire meno a questo obbligo costituisce
una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento
integrale del danno (
Pratique
VSI
1993 p. 84 consid.
2a; DTF
111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a e 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid.
3a e 650 consid. 2).
2.3.   Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, la responsabilità per il
danno può estendersi, in via sussidiaria, agli organi che hanno agito in nome
suo (DTF
123 V 15; SVR
2001 AHV Nr. 6 p. 20; tale estensione è
stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della
responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC,
statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid.
3b). Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro (
Nuss-baumer
, Die
Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 p. 107;
Frésard
,
Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS,
in: RSA 1991 p. 163). In questo contesto si situa però anche il rilascio di un
attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di
pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato
adempimento dell’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di
lavoro. Quindi alla cassa è lecito richiedere il risarcimento agli organi anche
se la società esiste giuridicamente. Per questo, dalla notifica di tale atto,
non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi
organi sussidiariamente responsabili
(DTF 113 V 257s;
Nussbaumer
, Das Schadenersatzverfahren
nach Art. 52 AHVG,
in:
Schaffauser/Kieser
(Hrsg.), Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, 1998,
p. 109; idem,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 1075;
RCC 1988 pp. 137ss,
1991 p. 135; ZAK 1985 p. 619). Q
ualora più organi di una persona giuridica (o i membri di una
società semplice) abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). In DTF
129 V 11 (= Pratique VSI pp. 79ss) il TFA ha riesaminato il problema della
responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora
adottata deve essere ancora mantenuta.
Nel
caso in esame, stante il fallimento e il rilascio di diversi ACB a carico della
DT 1 (cfr. consid. 1.2), la Cassa è legittimata a procedere in via sussidiaria nei
confronti di RI 1 quale ex amministratore unico della società.
2.4.
2.4.1.
Conformemente all’art. 52 cpv. 3 LAVS il diritto al risarcimento si
prescrive
in due anni dal momento in cui la cassa competente ha avuto
notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dal-l’insorgere del danno. Il
termine di cui all’art. 52 cpv. 3 LAVS – diversamente da quello annuale previsto
dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore sino al 31 dicembre 2002) – è un termine
di prescrizione (SVR 2005 AHV Nr. 15; STFA 23 novembre 2006 [H 136/05]; FF 1994
V 964ss, 1999 p. 4422). L’art. 52 cpv. 3 LAVS precisa che i termini di
prescrizione possono essere interrotti e che il datore di lavoro può rinunciare
ad eccepire la prescrizione. Emerge dai lavori preparatori della LPGA (cfr. Parere
approfondito del CF del 17 agosto 1994 in FF
1994 V 920s) che l’inserimento
nel testo di legge della facoltà per il datore di lavoro di rinunciare ad
invocare la prescrizione è stato auspicato con esplicito riferimento alla
precedente prassi giudiziaria e dottrina amministrativa (GAAC 1984 [48] n. 3; DTF
122 II 233;
Rhinow/ Krähenmann
,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990,
n. 34 B IIa p. 97) secondo cui è data la possibilità di una rinuncia
preventiva
a siffatta eccezione (STCA
11
dicembre 2007, inc. 31.2006.36-41, consid 2.4.1)
.
2.4.2.   Con
la succitata sentenza
11 dicembre 2007
, cresciuta in giudicato, questa Corte ha stabilito che la
prescrizione ai sensi del-l’art. 52 cpv. 3 LAVS – trattandosi di pretesa di
diritto pubblico – é rilevabile d’ufficio da parte del giudice, e ciò sulla base
delle seguenti considerazioni:
“   […]
2.4.2.    Nel diritto privato la
prescrizione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice ma deve essere
espressamente sollevata dal debitore (art. 142 CO;
Däppen
, Commentario basilese, 2007, n. 3 ad art. 142;
Guhl/Koller/Schnyder/Druey
, Das
Schweizerische Obligationenrecht, 2004, n. 52 p. 327; sui motivi per cui il
legislatore di diritto privato ha optato per tale regola cfr. DTF 101 Ib 348s a
cui i summenzionati autori rimandano e in cui il TF ha inoltre precisato che
l’eccezione deve essere “espressamente” sollevata).
2.4.3.                                                                     Per
quanto riguarda i crediti di diritto pubblico, la prescrizione a favore dello
Stato (debitore) deve essere esaminata solo se eccepita (
Häfelin/Müller/Uhlmann
, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2006, n. 787 p. 167;
Gauch/Schluep/ Schmid/Druey
, OR Allg. Teil, vol. 2, 1998, n. 3485;
STF
20 agosto 2003 nella causa X. [2A.163/2003]
consid. 5.1; DTF 101 Ib 348, dove il TF ha modificato la sua precedente prassi
– secondo cui la prescrizione, a motivo soprattutto della natura cogente del
diritto pubblico, andava sempre esaminata d’ufficio [cfr. DTF 86 I 60 consid.
2] – stabilendo che per pretese fondate sul diritto pubblico la prescrizione,
sia essa espressamente prevista da una norma sia essa quale principio giuridico
generale, deve essere esaminata solo se eccepita quando lo Stato è debitore; su
detta modifica di giurisprudenza cfr. in particolare
Gadola
, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in:
AJP 1995 pp. 50-51).
La prescrizione
deve per contro
essere considerata d’ufficio quando l’amministrazione ha veste di creditore (
Rhinow/Krä-henmann
, cit., n. 34 B II pp. 96s, con riferimento in
particolare a DTF 106 Ib 357 consid.
3a e 111 Ib 269 consid.
3a/bb;
Häfelin/
Müller/
Uhlmann
,
cit., n. 786 p. 166;
Knapp
, Grundlagen des Verwaltungsrechts, vol. 1, 1992, n.
753;
Holzer
, Verjährung und Verwirkung
der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, p. 28,
con riferimento
alla giurisprudenza federale di cui a DTF 101 Ib 348, 105 Ib 6 e 111 Ib 277 [
Holzer
(p. 29) sostiene addirittura che
nel diritto pubblico la prescrizione dovrebbe essere esaminata d’ufficio in
ogni caso, quindi anche quando lo Stato è debitore]; STF 12 luglio 2007 nella
causa X. [5D 50/2007 + 5D 51/2007] consid. 3.3; ZBl 1997 p. 525; GAAC 2001 [65]
n. 8;
Moor
, Droit administratif,
vol. 2, 2002, p. 87, illustra come nella succitata DTF 101 IB 348 ed anche in
DTF 106 Ib 357 il TF ha voluto limitare l’esame d’ufficio della prescrizione al
caso in cui lo Stato è creditore, optando invece per il sistema vigente nel
diritto privato [presa in considerazione dell’eccezione di prescrizione solo se
sollevata] nel caso in cui lo Stato è debitore. Cfr. inoltre anche
Riedo
, in: ASA 2007 pp. 452s; GAAC 1996
[60] n. 72). L’esame d’ufficio della prescrizione non esclude comunque la
possibilità per il debitore di validamente rinunciare a sollevare l’eccezione
di prescrizione prima che questa intervenga (GAAC
1984 [48] n. 3, 2001
[65] n. 8;
Gadola
, cit., p. 51 e
ivi riferimenti; cfr. supra consid. 2.4.1).
2.4.4.    In materia di previdenza professionale, in
STFA 1. settembre 2006 (nella causa CM S. [B 1/04],
pubblicata in SVR
2007 BVG n. 17; vedi anche DTF 129 V 241; SZS 1994 p. 388, 2001 p. 183) con riferimento
all’art. 41 LPP, laddove esso disciplina la prescrizione dei crediti
riguardanti contributi e prestazioni periodici e sancisce espressamente – contrariamente
all’art. 52 LAVS – l’applicabilità, tra gli altri, dell’art. 142 CO, l’Alta
Corte ha stabilito che la prescrizione non deve essere esaminata d’ufficio dal
giudice (sui dubbi, sollevati in dottrina, circa la rilevabilità d’ufficio
della prescrizione malgrado l’esplicito rimando nel diritto pubblico alle
disposizioni di diritto privato – applicabili quindi a titolo sussidiario –
cfr.
Lieber
, Commentario
zurighese, ad art. 7, n. 126 p. 1319,
Gadola
,
cit., pp. 49-50;
Knapp
, cit., n.
83 p. 19).
Nella citata sentenza
1. settembre 2006 il TFA – con
riferimento alla precedente sua giurisprudenza pubblicata in SZS 1994 p. 388 –
ha inoltre precisato che, trattandosi di questione di diritto e non di fatto,
l’eccezione di prescrizione può essere presentata per la prima volta anche in
sede federale, sia nell’ambito di una procedura in cui l’istanza federale gode
di potere cognitivo esteso sia laddove essa disponga solo di potere cognitivo
limitato, e ciò a prescindere dal fatto che detta eccezione fosse già
invocabile in sede cantonale; l’Alta Corte ha quindi anche dichiarato non
conforme al diritto federale l’art. 5 della Legge di procedura per le cause
davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni del 6 aprile 1961, laddove
esso, prescrivendo che tutte le eccezioni devono essere formulate con l’atto di
risposta, limita proceduralmente la possibilità di eccepire la prescrizione
(sulla possibilità, nel diritto amministrativo in generale, di sollevare
l’eccezione di prescrizione in ogni stadio procedurale quindi anche per la
prima volta in sede federale cfr.
Gadola
,
cit.,
p. 51 e ivi riferimenti; STF 20 agosto 2003 nella causa X. [2A.163/2003]).
2.4.5.    L’esame d’ufficio della prescrizione e
quindi la non applicabilità dell’art. 142 CO è principio applicabile alle
pretese risarcitorie (di regresso o per danno diretto) dello Stato nei
confronti dei funzionari giusta la LFResp del 14 marzo 1958 (RS 170.32) e ciò
con particolare riferimento ai suoi articoli 7, 8, 9, 19, 21 e 23  (
Jaag
, Staats- und Beamtenhaftung, in:
Schweiz.
Bundesverwaltungs-
recht, Organisationsrecht, 1996, pp. 76s;
Hotz
,
Die Haftpflicht des Beamten gegenüber dem Staat, 1973, p. 149).
Unitamente all’art. 60 CO, l’art. 23 LFResp – che
disciplina la prescrizione delle pretese di risarcimento dello Stato nei
confronti dei funzionari – viene indicato quale modello per la regolamentazione
della prescrizione ex art. 52 LAVS (FF
1994 V 920s
;
in generale sull’art. 52 LAVS quale disposizione speciale all’interno del
sistema della LFResp, nonché sulla necessità di considerare i suoi principi
generali in sede interpretativa dell’art. 52 LAVS cfr. DTF 96 V 125, 114 V 221;
Kieser
, Alters- und
Hinterlassenenversicherung, in: Schweiz. Bundesverwaltungsrecht, Soziale
Sicherheit (Meyer Hrsg.), 2007, pp. 1291ss; GAAC 1994 [58] n. 48).
[…]”
2.4.3.
Alla luce delle considerazioni che precedono, trattandosi di
pretesa fondata sul diritto pubblico fatta valere da una cassa di compensazione
munita di potere pubblico (
Nussbaumer
, Die Haftung, cit., p. 1074;
Dieterle/Kieser
, Der
Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: ST 1995 p. 657; DTF 108 V 186, 193;
RCC 1993 p. 124;
Beyeler
,
ö
ffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, pp.
340, 421;
STCA 11 dicembre 2007, cit., consid. 2.4.6;
Grisel
, Traité de droit administratif,
1984, vol. 1, pp. 301s)
, la questione della sua prescrizione è
suscettibile di essere esaminata d’ufficio in questa sede. Va in ogni caso
ricordato che la Cassa, invitata dal TCA a voler prendere posizione sulla
questione della prescrizione con riferimento agli ACB rilasciati nel
febbraio/marzo 2004 ed acquisiti agli atti
(cfr. XXIV, XXV) non ha
presentato al riguardo osservazione alcuna; parimenti nulla ha osservato in
merito all’eccezio-ne di prescrizione di parte della pretesa risarcitoria
successivamente sollevata dall’insorgente con scritto 24 novembre 2008 (XXVIII)
.
Per il resto, dagli atti e dalle allegazioni delle parti non risulta che
l’insorgente abbia in precedenza rinunciato a sollevare eccezione ai sensi
dell’
art. 52 cpv. 3 LAVS (cfr. consid. 2.4).
2.5.
2.5.1.
Secondo la giurisprudenza sviluppata attorno all’art. 82 cpv. 1
v.OAVS ed applicabile alla nuova normativa (art. 52 cpv. 3 LAVS in vigore dal
1. gennaio 2003), il credito risarcitorio nasce il giorno in cui il danno è
causato (insorgenza del danno). Tuttavia, decisiva per la decorrenza del
termine per far valere la pretesa risarcitoria non è l’insorgenza del danno, ma
la sua conoscenza da parte della cassa (DTF 123 V 12;
Nussbaumer
, Das
Schadenersatzverfahren, cit., p. 109; STFA 8 novembre 1999 nella causa G. H.,
p. 4).
La conoscenza del danno è data nel momento in cui la cassa si
rende conto – o dovrebbe rendersi conto facendo prova dell’attenzione
ragionevolmente esigibile – che le circostanze effettive non permettono più di
esigere il pagamento dei contributi, ma possono giustificare l’obbligo di risarcire
il danno (DTF 129 V 195, 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a e 452
consid. 2a, 119 V 92 consid. 3, 116 V 72 consid. 3b = RCC
1990 p. 415
consid. 3b; STFA 23 luglio 2002 [H 170/ 01] consid. 2.1). Secondo la
giurisprudenza federale, se è opportuno dimostrarsi severi nell'apprezzamento
della responsabilità del datore di lavoro che cagiona un danno violando
intenzionalmente o per negligenza grave le prescrizioni legali (DTF
114
V 219, consid. 4a = RCC
1989 p. 116 consid. 4a), lo si deve essere
altrettanto nei confronti dell'amministrazione per quanto concerne il rispetto
delle condizioni formali concernenti la procedura di risarcimento.
2.5.2.
Quando la cassa subisce un danno a causa dell’insolvibilità del
datore di lavoro al di fuori del fallimento di quest’ultimo, la conoscenza del
danno coincide con la notifica di un attestato di carenza beni o di un verbale
di pignoramento a valere quale attestato di carenza beni definitivo ai sensi
degli artt. 115 cpv. 1 e 149 LEF – che determina parimenti l’insorgenza del
danno e sancisce quindi l’irrecuperabilità del credito contributivo – e questo
anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non
ancora sciolta per fallimento; da quel momento decorre il termine di
prescrizione di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS, rispettivamente decorreva il
termine annuo di perenzione ex art. 82 v.OAVS (STCA 5 agosto 1996 [inc. 31. 1995.260];
STFA 28 novembre 2005 [H 188/04], 19 agosto 2003 [H 142/03], 5 giugno 2003 [H
268/01 e H 269/01]
, 20 marzo 2003 [H 265/00], 19 febbraio 2003 [H
284/02];
DTF 123 V 12, 113 V 256, 112 V 157; RCC
1991
p. 132,
1990 p. 304;
Nussbaumer
,
Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation
d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in: RCC 1991 p. 405;
Dieterle/Kieser
, cit.,
p. 664). Da tale momento, come accennato (cfr. consid. 2.3), non vi è inoltre
motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi
sussidiariamente responsabili, anche se il datore di lavoro esiste giuridicamente.
C
on l'attestato di carenza beni (definitivo) a seguito di pignoramento
si anticipa quindi quello che è normalmente il momento della conoscenza del
danno, ossia prima del deposito della graduatoria nel fallimento o prima della
sospensione del fallimento per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF.
2.5.3.   Nel
caso in esame, con il rilascio, nel febbraio/marzo 2004, dei primi verbali di pignoramento
– a valere quali ACB definitivi (cfr. consid. 2.5.2) relativi ai contributi (con
interessi e spese) non soluti nei periodi
ottobre-dicembre
2002 (con conguaglio 2002), gennaio-luglio 2003
(cfr.
XXIV; consid. 1.2), la Cassa ha quindi subìto rispettivamente è venuta a conoscenza
di un danno. La decisione di risarcimento, invece, è stata emessa il 25 giugno
2007.
Ora,
ritenuto come nessun atto interruttivo della prescrizione del credito risarcitorio
(da distinguersi, sia per la natura che per l’oggetto, dal credito contributivo
ex art. 16 LAVS; cfr.
Locher
,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2003, p. 178,
Kieser
, Alters- und Hinterlassenenversicherung, cit., pp.
1290ss, n. 256, 260; DTF 123 V 171s; cfr. anche la succitata STCA 11 dicembre
2007, consid. 2.7.4) risulta nella specie essere stato posto in es-sere (e
neppure è stato invocato dalla Cassa),
è da ritenere che la pretesa di
risarcimento fatta valere con decisione 25 giugno 2007 risulta prescritta per
quanto concerne l’eluso versamento dei contributi AVS/AD/AF (con spese ed
interessi) di
ottobre-di-cembre 2002 (e conguaglio 2002),
gennaio-luglio 2003 per com-plessivi fr. 56'247.85,
la cui irrecuperabilità
è stata sancita con gli ACB rilasciati nel febbraio/marzo. Tale
importo è desumibile dalla
distinta delle rivendicazioni (cfr.
doc. XXVI/2 e doc. 5)
nonché dall’estratto-conto (cfr.
doc.
XXVI/1 e doc. 6)
ed è segnatamente composto da: fr. 36'671 per
contributi AVS, fr. 10'017 per contributi AD, fr. 2'518.20 per contributi AF,
fr. 953.45 per spese amministrative, fr. 1'718 per spese esecutive, fr. 2'060
per spese di sollecito e fr. 2'310.20 per interessi di ritardo (importo, que-st’ultimo,
calcolato, in assenza di un conteggio differenziato da parte della Cassa,
tenendo conto del fatto che la somma complessiva di fr. 2'717.85 è in misura
del 15% imputabile ai
contributi della previdenza professionale, non oggetto
della presente procedura).
Prescritta
risulta d’altronde pure la pretesa risarcitoria concernente il mancato versamento
degli ulteriori contributi AVS/AD/ AF (con spese e interessi) scaduti al momento
del rilascio dei suddetti due ACB (trattasi del conguaglio 2001, dei contributi
di aprile 2002 e di settembre-dicembre 2003 per complessivi fr. 26'572.60
(fr. 5'404 per conguaglio 2001, fr. 4'200.55 per contributi di
aprile 2002, fr. 16'794.45 per contributi di settembre-dicembre 2003 e fr.
173.60 per interessi di mora di cui al conteggio dell’agosto 2003)
. E’
infatti da ritenere che nel febbraio/ marzo 2004 anche questi oneri sociali,
già invano sollecitati ed in parte anche precettati, erano con ogni
verosimiglianza da considerare siccome non più recuperabili (cfr. distinta
delle rivendicazioni sub doc. XXVI/2 e doc. 5, cfr. estratto-conto sub doc.
XXVI/1 e doc. 6; v. sul punto STFA 2 luglio 2004 [H 162/03]).
Per
il restante importo di fr. 41'796.90 (124'617.35 - 56'247.85 – 26'572.60)
risultano per contro adempiute le condizioni per ammettere una responsabilità di
RI 1, considerato – con riferimento alle singole censure ricorsali (cfr.
consid. 1.4, 1.6) –
che:
-    tale
somma è in particolare evincibile – contrariamente alla tesi del ricorrente che
contesta il conteggio riportato nel querelato provvedimento, il quale non terrebbe
conto dei diversi acconti versati – dal summenzionato estratto-conto (sub doc.
XXVI/1 e doc. 6) e dalla distinta delle rivendicazioni (sub doc. XXVI/2 e doc.
5), in cui sono indicati i versamenti effettuati dalla società nel periodo d’affiliazione,
ivi compresi quelli di cui alle ricevute prodotte in corso di causa (sub doc.
S1-S8). Giova  inoltre ricordare che
per quel che riguarda l'ammontare
del danno, spetta alla cassa documentare la propria pretesa mediante estratti,
salari, fatture, estratti conto ecc.; tuttavia va ricordato che, in
applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso
di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno
richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 p. 133);
-      le
spese amministrative, le spese esecutive e le tasse di sollecito come pure interessi
moratori costituiscono per costante giurisprudenza  elementi del danno da
risarcire
(cfr. artt. 41bis e 142 cpv. 1 OAVS;
cfr.
la numerosa giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pp. 369, RDAT II
2002 pp. 519 s e RtiD II-2006 p. 369);
-    la
censura di non sufficiente motivazione della decisione – e quindi di violazione
del diritto essere sentito – s’appalesa infondata. La decisione in esame, ancorché
molto succinta, riporta infatti un conteggio basato su un dettagliato estratto-conto
indicante (con relativa causale) tutti gli addebiti/accrediti a carico/a favore
della DT 1 e su una distinta delle rivendicazioni (entrambi i documenti sono stati
annessi alla decisione) (sul punto cfr.
Reichmut,
Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008,
n. 979ss pp. 232ss). Va inoltre ricordato che lo scrivente Tribunale, quale
istanza di ricorso, dispone del pieno potere cognitivo. Occorre per il resto
osservare che
per giurisprudenza la cassa che costata di aver subito un
danno a seguito dell’i-nosservanza delle prescrizioni legali relative al
versamento dei contributi (cfr. art. 14 LAVS e artt. 34ss. OAVS) può presumere
che il datore di lavoro abbia violato tali prescrizioni per lo meno per grave
negligenza, incombendo quindi sostanzialmente al datore di lavoro – rispettivamente
ai suoi organi – far valere e provare validi motivi di giustificazione o di
discolpa (DTF 108 V 183; SVR
2007 AHV Nr. 9, 2005 AHV Nr. 18, 2001 AHV
Nr. 15; STFA 14 dicembre 2004 [H 59/04], consid. 3.4; sul punto v. anche
Reichmut
, cit., n. 536 p. 126 e n. 745s
p. 178);
-    non
può assurgere a valido motivo di giustificazione o di discolpa l’asserito tentativo,
iniziato nell’aprile/giugno 2005, di vendita dei tre negozi nella prospettiva e
speranza di poter rapidamente liquidare (anche) le pendenze contributive, tentativo
che – a mente dell’insorgente – non ha avuto l’esito desiderato per intervenuto
fallimento pronunciato ex art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF (fallimento senza
preventiva esecuzione causa sospensione dei pagamenti) su istanza della Confederazione
svizzera (Ufficio IVA). Al riguardo è bene ricordare – non senza precisare che
la responsabilità giusta l’art. 52 LAVS non è considerata in relazione alla
gestione della società per sè stessa nè a eventuali motivi del fallimento
(STCA  9 giugno 2008 [inc. 31.2007.18-20], 22 maggio 2002 [inc. 31.2002.03], 14
giugno 1995 [inc. 31.1995.12]) – come, contrariamente al-l’assunto
dell’insorgente, la Confederazione, come ricordato nella succitata sentenza
CEF, era incontestabilmente legittimata a chiedere il fallimento della DT 1
giusta l’art. 190 LEF; che la Confederazione avrebbe da un momento all’altro
potuto agire in tal senso è un’eventualità che non poteva quindi non essere
presa in considerazione dalla società, la quale non versava contributi IVA (per
oltre fr. 90'000) da 4 anni (cfr. sentenza CEF succitata).
Per
il resto, non vi sono da un lato elementi che consentano di eventualmente ipotizzare,
quale motivo di
giustificazione
, che l’eluso pagamento da parte della DT
1 – che solo da marzo 2004 a giugno 2005 si era vista recapitare ben 18 ACB – dei
contributi (in particolare dei conguagli 2003 e 2004 per oltre fr. 10'000, dei
conteggi marzo–aprile 2005 per circa fr. 17'000 e dei conteggi giugno-agosto
2005 per circa fr. 20'000) sia avvenuto per far fronte ad una passeggera mancanza
di liquidità e nella realistica ed oggettiva prospettiva (che, come accennato,
non poteva non essere considerata senza tener conto della possibilità, a brevissimo
termine, di un drastico intervento dell’Ufficio IVA a salvaguardia del proprio
credito) che questi sarebbero con ogni verosimiglianza stati soluti in un futuro
prossimo (in argomento cfr.
Meyer
,
Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung,
in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, 2006, pp. 25ss, 35s; STFA
12
dicembre
2008, 9C_812/2007,
consid.
3.2;
Reichmut,
cit., n. 585ss p. 135s e n.
668ss pp. 156ss).
Né paiono d’altro lato dati
eventuali motivi di
discolpa,
invocabili
per giurisprudenza nel
caso di aziende che, dopo aver per lungo tempo ed ineccepibilmente provveduto
al versamento dei contributi, cadono in difficoltà economiche e devono essere
sciolte (di regola per fallimento) cagionando una perdita contributiva
circoscritta a due-tre mesi, ciò che non corrisponde al caso in esame (sul
punto cfr. la succitata STFA 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti; STFA
26 settembre 2005 [H 212/104] consid. 4, STFA 11 luglio 2006 [H 67/06] consid.
5.4;
Meyer
, cit., p. 36;
Reichmut
, cit., n. 696ss pp.163);
-    inconferente
è il rimprovero alla Cassa di non aver agito con la dovuta diligenza, non
avendo essa segnatamente chiesto, dopo il rilascio dei primi due ACB (febbraio/marzo
2004), il fallimento della DT 1 ex art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF al fine di limitare
il danno. Da un lato non vi è per giurisprudenza federale l’obbligo per la cassa
di far uso della facoltà offerta da questa norma (STF 26 novembre 2007 [H 18/07],
consid. 5.3;
Reichmut
,
cit.,
n. 763 p. 183); d’altro lato con ogni verosimiglianza – considerati i pagamenti
della società a favore della Cassa nel periodo marzo 2004-marzo 2005 (cfr. distinta
delle rivendicazioni sub doc. XXVI/2 e doc. 5 e estratto-conto sub doc. XXVI/1
e doc. 6) – le probabilità di successo di una richiesta di fallimento ai sensi
dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF  – che presuppone la sospensione dei pagamenti
da parte del debitore – sarebbero state minime (la società, come detto, è stata
per contro sciolta nell’agosto 2005 su istanza dell’Ufficio IVA a cui la DT 1
non versava contributi da 4 anni);
-    la presunta mancata disponibilità della Cassa ad accettare la
cessione del credito (per aiuto al collocamento) che la DT 1 vantava nei
confronti dell’Ufficio delle misure attive (fr. 20'000; XXVIII, XXVIII/bis), è circostanza
ininfluente non essendo dato di ritenere – e d’altronde l’insorgente nulla
adduce al proposito – che tale
somma avrebbe potuto essere versata alla
Cassa solo tramite cessione;
-    pagamenti
parziali – come in concreto – non costituiscono di per sé motivo di
giustificazione.
In caso contrario
sarebbe sufficiente
che una società che abbia accumulato importanti debiti contributivi per un
lungo periodo cominci a rimborsare una parte anche importante di tale debito
per fare sì che i suoi dirigenti non possano, per questo solo motivo, più
essere ritenuti responsabili ai sensi dell'art. 52 LAVS. Ciò sarebbe tuttavia
contrario al senso stesso del disposto in esame
(su questo
punto STFA
28 giugno 2004 [H 270/03],
29 agosto 2002 [H 277/01]);
-    la
difficile situazione finanziaria (personale) invocata dall’insor-gente nelle
more della presente procedura (XXII) non è circostanza atta a modificare il
presente giudizio. L
a procedura di risarcimento fondata
sull’art. 52 LAVS non contempla infatti l'istituto del condono (che presuppone
l'esistenza della buona fede e dell'onere gravoso, cfr. ad esempio art. 47
LAVS, 95 LADI e 25 LPGA). Infatti, secondo la giurisprudenza, non può essere
riconosciuta la buona fede, condizione essenziale per ottenere il condono, nel
caso in cui il richiedente ha agito intenzionalmente o per grave negligenza (RCC
1986 p. 664). Se il datore di lavoro, o l’organo della persona giuridica, viene
riconosciuto responsabile, questo significa che egli ha appunto agito
intenzionalmente o per grave negligenza, per cui un con-dono é a priori escluso
(STCA 18 gennaio 1996, inc. 31.94. 11). Alla Cassa rimane comunque il compito
di valutare nell'ambito dell'esecuzione del presente giudizio le reali possibilità
di incasso (ZAK 1986 p. 448);
-
contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente (XXVIII), costituiscono
elementi del danno i contributi non solo per la parte del salariato ma anche
per quella del datore di lavoro, l’art. 52 LAVS non facendo distinzione tra i
due (Pratique VSI 1994 p. 104; STFA 28 ottobre 2002 [H 166/02]).
2.7.
In esito alle considerazioni che precedono, in parziale accoglimento
del ricorso, RI 1 va ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS del danno causato
dal mancato versamento di contributi paritetici della DT 1 in ragione di fr.
41'796.90
.
Per
questi motivi
dichiara
e pronuncia
1.-
Il ricorso é
parzialmente
accolto
.
§   La decisione 15 gennaio 2008 è modificata nel senso che RI 1 è
condannato a versare alla CO 1 la somma di fr
. 41'796.90.
2.-
Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-
Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è
chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve moti-vazione, e recare
la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per
il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffele Guffi                                                           Fabio
Zocchetti