ti_gerichte · 12.2003.39 · 2004-03-15 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 10.02.2003 12.2003.39

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.2003.39
Lugano
15
marzo 2004/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Chiesa e Epiney-Colombo
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura
accelerata -inc. n. OA.2001.00407 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 5- promossa con petizione 18 giugno 2001 da
____________
rappr. da
____________
contro
____________
rappr. da
____________
con cui
l’attore ha chiesto di stralciare dagli elenchi oneri riguardanti i fogli PPP
_________ e _________ del fondo base n. ________ RFD di __________ i due
crediti iscritti a nome della convenuta, di fr. 4'261'818.61 a carico della
prima PPP rispettivamente di fr. 3'866'050.52 a carico della seconda;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore, con sentenza 24 gennaio 2003, ha integralmente respinto;
appellante
l'attore con atto di appello 6 febbraio 2003, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di stralciare dagli elenchi oneri 6 cartelle
ipotecarie per complessivi fr. 2'250'000.- e un ulteriore importo di fr.
1'000'000.-, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 14 marzo 2003 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 10 febbraio 2003 con cui il presidente di questa Camera ha concesso
all'appello l'effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Nell'agosto
1999 __________ ha escusso __________  in via di realizzazione d'un pegno
immobiliare per un importo di fr. 10'582'608.05 più interessi e spese,
indicando quale oggetto del pegno varie cartelle ipotecarie gravanti
singolarmente o collettivamente in vari gradi i fogli PPP __________,
__________e __________ del fondo base part. n. __________RFD di Paradiso, le
part. n. __________e __________ RFD di __________ e le part. n. __________e
__________RFD di __________ (cfr. la documentazione prodotta dall'ufficio
esecuzioni, sub plico "atti esecutivi").
Il 21 ottobre
1999, in occasione dell'udienza di discussione della causa di rigetto
dell'opposizione promossa dalla banca, l'escusso ha dichiarato di ritirare
l'opposizione interposta al PE (n. __________dell'ufficio esecuzioni di Lugano,
doc. 5).
2.
In vista della realizzazione dei fogli PPP __________e
__________ del fondo base part. n. __________RFD di __________, su cui sorgeva
l'albergo __________, il 9 maggio 2001 è avvenuto il deposito dei relativi
elenchi oneri, alla cui posizione n. 2 è stato iscritto a favore di __________
un credito complessivo di fr. 8'127'869.13, garantito da varie cartelle
ipotecarie per un importo nominale di complessivi fr. 4'585'000.- più accessori
(doc. E ed F).
Il 22 maggio 2001,
l'ufficio esecuzioni ha provveduto all'aggiornamento degli elenchi oneri
limitatamente alla posizione n. 2, con riduzione del credito a favore della
banca a complessivi fr. 5'730'950.56 (doc. 3 e 4).
3.
Con la petizione in rassegna __________ ha chiesto di
stralciare dagli elenchi oneri i crediti iscritti a favore di __________ 1. Egli
contesta innanzitutto il fatto che a favore della convenuta sia stato iscritto
un credito di fr. 8'127'869.13; chiede inoltre che alla somma pretesa dalla
convenuta vengano imputati il saldo di due libretti al portatore e di un conto
cifrato come pure il valore di riscatto di una polizza vita nonché il ricavo
derivante dalle carte di credito; pretende poi che sia ammesso in compensazione
il danno che la controparte gli avrebbe cagionato a dipendenza della cessione
di alcune cartelle ipotecarie a __________ GmbH; auspica infine la
cancellazione dei crediti garantiti dalle cartelle ipotecarie gravanti le
particelle in questione, a suo dire viziate di nullità assoluta.
4.
La petizione
essendo stata respinta dal Pretore, l'attore, con l'appello che qui ci occupa,
chiede a questa Camera di riformare il giudizio di prime cure nel senso di
stralciare dagli elenchi oneri un importo di fr. 1'000'000.- corrispondente al
danno da lui asseritamente subito a dipendenza della cessione delle cartelle
ipotecarie a __________ GmbH e i crediti garantiti da 6 cartelle ipotecarie per
complessivi fr. 2'250'000.-, di cui egli ribadisce la nullità.
5.
Delle
osservazioni della convenuta, che ha postulato la reiezione del gravame si
dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
6.
Con la prima
censura d'appello, l'attore pretende di ridurre di fr. 1'000'000.- il credito
complessivo a favore della convenuta, somma corrispondente al danno che
quest'ultima gli avrebbe arrecato per aver ceduto nell'aprile 2000 alcune cartelle
ipotecarie gravanti beni di sua proprietà ad un prezzo di soli fr. 1'700'000.-
allorché le stesse valevano fr. 2'700'000.-. La censura è infondata.
6.1
Il processo
di appuramento dell'elenco oneri di cui all'art. 140 LEF ha lo scopo di
accertare in modo definitivo, nell'esecuzione in corso, l'esistenza, il rango e
l'entità dei diritti di pegno o degli altri oneri gravanti il fondo da
realizzare (
Häusermann/Stöckli/Feuz
, Basler Kommentar, N. 130 ad art.
140 LEF;
IICCA
5 maggio 1994, inc. n. 131/92). L'esistenza, l'ammontare
e l'esigibilità di una pretesa come pure l'esistenza dei diritti di pegno
devono però essere contestati dal debitore e dal terzo proprietario del pegno
nell'ambito della procedura di rigetto dell'opposizione e non invece nell'ambito
di una causa di contestazione dell'elenco oneri, ove si tratterà piuttosto di
evadere le contestazioni sollevate dal debitore o dal creditore nei confronti
delle pretese che il terzo ha fatto valere sul pegno (
Häusermann/Stöckli/Feuz
,
op. cit., N. 133 ad art. 140 LEF con rif.;
DTF
118 III 22).
Nel caso di
specie, non si tratta di una contestazione fatta valere da un terzo, ma di
quella tra il debitore e il creditore. La stessa doveva pertanto essere evasa
nella procedura di rigetto dell'opposizione, circostanza di cui per altro
l'attore era cosciente (cfr. appello p. 6). Il fatto che quest'ultimo abbia
successivamente provveduto a ritirare l'opposizione interposta al PE fa sì che
l'esistenza e l'ammontare del credito e del corrispondente pegno immobiliare
non possano più essere rimessi in discussione. Poco importa che la pretesa
compensatoria fatta valere ora dall'attore non esistesse ancora al momento
della conclusione della procedura di rigetto dell'opposizione, ritenuto che
l'attore in tal caso avrebbe senz'altro potuto far valere le sue ragioni
nell'ambito della procedura di cui agli art. 85 e 85a LEF. Di qui
l'irricevibilità della sua richiesta.
6.2
Quand'anche,
per ipotesi, fosse stata ricevibile, la pretesa attorea sarebbe stata in ogni
caso disattesa nel merito.
Nel fatto che la
convenuta, prima dell'incanto delle part. n. __________e __________RFD di
Lugano, su cui sorgeva l'hotel __________, abbia ceduto a __________ GmbH per
fr. 1'700'000.- i crediti di fr. 2'700'000.- che vantava verso l'attore,
rimettendole 6 cartelle ipotecarie gravanti quei fondi per nominali 3'480'000.-
(cfr. doc. P), non si ravvisa in effetti né una violazione contrattuale né un
atto illecito. L'attore non ha oltretutto provato di aver subito un danno da
questa particolare circostanza, né per altro è stato in grado di provarne
l'effettivo ammontare: innanzitutto la differenza di fr. 1'000'000.- è stata
pacificamente "bonificata" all'attore sotto forma di rimessione del
debito (teste Schneider, cfr. pure appello p. 10); inoltre, se  è vero che
__________ ha dichiarato che in sede di incanto sarebbe stato disposto in linea
di massima ad offrire un importo di fr. 4'000'000.- per i fondi in questioni, è
però altrettanto vero che egli non ha però dato seguito ai suoi intendimenti ed
ha in definitiva rilanciato solo fino a fr. 3'055'000.-: se da un punto vista
soggettivo il fatto che egli sapesse che __________ GmbH, pure interessata
all'oggetto e che ne è poi risultata l'aggiudicataria, aveva
"risparmiato" fr. 1'000'000.- nell'acquisto delle cartelle
ipotecarie, poteva avergli dato un po' fastidio, tant'è che egli ha riferito
che ciò aveva un po' smorzato le sue velleità, lo stesso, a ben vedere, non era
però ragionevolmente tale da indurre un vero interessato all'oggetto -la cui
stima peritale era per altro ampiamente superiore, di fr. 5'260'000.- (doc. Q)-
a rinunciare a rilanciare fino alla somma massima che si era prefissato di
offrire, rinuncia che verosimilmente è stata dunque dettata da altre ragioni,
in particolare la complessità dei problemi giuridici da risolvere a quel
momento (per i dettagli, cfr. teste __________), certo non imputabili alla
convenuta.
7.
L'attore
ribadisce infine la nullità di 6 cartelle ipotecarie di complessivi fr.
2'250'000.- per il fatto che l'impegno per la sua emissione non era stato
formulato nella forma pubblica, contestando di aver eccepito la circostanza in
malafede. A torto.
7.1
Il Tribunale
federale ha già avuto modo di stabilire che, prima dell'iscrizione della
cartella nel libro mastro, il costituente non può obbligarsi a dare in pegno la
cartella ipotecaria senza rispettare la forma prevista dall'art. 799 cpv. 2 CC
(
DTF
71 II 262 consid. 1, 121 III 97 consid. 3a). A suo giudizio, se è
vero che la nullità ai sensi dell'art. 11 cpv. 2 CO di un tale obbligo ha per
conseguenza incontestata che qualora il debitore dovesse rifiutarsi di
costituire il titolo in vista della sua consegna al creditore, quest'ultimo non
potrebbe obbligarlo giudizialmente (
DTF
71 II 262 consid. 2), non è però
altrettanto scontato che la stessa comporti pure la nullità del titolo di pegno
allestito in forza dell'accordo: in due recenti sentenze l'Alta Corte non ha
tuttavia ritenuto di dover risolvere in via definitiva tale questione, nella
misura in cui al debitore andava comunque rimproverato un abuso di diritto ad
eccepirne la nullità (sentenza inedita del Tribunale federale del 28 settembre
1998, 5C.139/1998, pubblicata in
Rep.
1998 p. 66 e segg.; sentenza
inedita del Tribunale federale del 21 agosto 2002, 5C.98/2002; cfr. pure
Naef
,
Sulla causalità della costituzione della cartella ipotecaria al portatore, in
AJP
1999 p. 1088 e seg.;
IICCA
28 marzo 2002, inc. n. 12.2001.100),
segnatamente in quanto nel frattempo l'accordo era stato volontariamente e reciprocamente
adempiuto dalle parti (cfr.
DTF
104 II 99 consid. 3, 92 II 323 consid.
3).
7.2
Ciò posto,
nel caso di specie è senz'altro a ragione che il Pretore ha ritenuto che
l'attore commetteva un abuso di diritto nel richiamarsi all'eventuale nullità
delle cartelle ipotecarie in questione: in effetti l'accordo di costituire le
cartelle ipotecarie e di consegnarle in pegno alla convenuta e meglio alla sua
predecessora in diritto era stato pacificamente perfezionato e quest'ultima,
sulla base delle garanzie così fornite, aveva provveduto ad erogare all'attore,
per altro attivo anche nel settore degli investimenti immobiliari (teste
__________), tutta una serie di crediti per svariati milioni di franchi.
8.
Ne discende
la reiezione del gravame, del tutto infondato.
La tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 6 febbraio 2003 di __________
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    4'950.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
5'000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 5'000.- per ripetibili.
III.
Intimazione a:
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario