ti_gerichte · 52.2005.32 · 2005-03-02 · it
aggiudicazione lavori di vuotatura della camera di un riale

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.03.2005 52.2005.32
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.03.2005 52.2005.32
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 02.03.2005 52.2005.32

Incarto n.
52.2005.32
Lugano
2 marzo 2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 3 febbraio 2005 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 21 gennaio 2005 del municipio di CO 2,
che esclude la ricorrente dall'aggiudicazione dei lavori di vuotatura della
camera del riale __________ e li delibera alla ditta CO 1;
viste le risposte:
-    21 febbraio 2005 del
municipio di CO 2;
-    21 febbraio 2005 della CO
1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 9
novembre 2004 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla
LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione dei
lavori di vuotatura della camera del riale __________ (FU n. __________/2004,
pag. __________).
Il bando di concorso stabiliva, fra l'altro,
che i partecipanti avrebbero dovuto
essere pronti a fornire entro 5 giorni,
previa sollecitazione del committente, i documenti attestanti il pagamento degli
oneri sociali di cui all'art. 30 RLCPubb per le ditte non partecipanti al bando
ma aventi i medesimi titolari o controllate dalle stesse persone della ditta
partecipante in ossequio all'art. 25 lett. f LCPubb
(pos. 252.105).
In tempo
utile sono pervenute al committente le offerte di 8 ditte, fra cui quella della
ricorrente RI 1 (in seguito: RI 1) e quella della CO 1 (CO 1).
B.   Richiamandosi
all'art. 25 lett. f LCPubb, il 7 gennaio 2005 il municipio ha chiesto alla RI 1
di produrre le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento dei contributi sociali
e delle imposte da parte delle ditte __________ SA e __________ SA. La richiesta,
sprovvista di particolare motivazione, era accompagnata dalla comminatoria d'esclusione
dell'offerta qualora la ricorrente non vi avesse dato seguito nel termine
assegnato. Con scritto 12 gennaio 2005, la RI 1 si è esplicitamente rifiutata
di ottemperarvi (
non intende dar seguito all'invito
), contestando l'esistenza
di una base legale e ritenendo che la richiesta interferisse
nella sfera
propria delle persone giuridiche indicate
e risultasse quindi
lesiva dei
diritti della personalità (art. 28 CCS).
Con
decisione 21 gennaio 2005 il municipio ha quindi escluso l'offerta dalla gara ed
aggiudicato i lavori alla CO 1.
C.   Contro la
predetta decisione, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento.
A mente
dell'insorgente, il fatto che nel suo consiglio di amministrazione siedano
persone, che sono nel contempo dirigenti di ditte come la __________ SA e la __________
SA, non integrerebbe gli estremi del motivo d'esclusione previsto dall'art. 25
lett. f LCPubb nemmeno se queste società risultassero effettivamente in mora
con il pagamento degli oneri sociali,
D.
All'accoglimento del ricorso si è opposto il municipio, evidenziando
le connessioni esistenti, a livello di dirigenti, tra la RI 1, la __________ SA
e la __________ SA e richiamando la giurisprudenza di questo tribunale in tema
di applicazione dell'art. 25 lett. f LCPubb.
La CO 1 non ha presentato conclusioni,
limitandosi a sua volta a rilevare che le tre ditte in questione sono
strettamente legate fra loro.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
1.2. Il
partecipante alla procedura di aggiudicazione di una commessa pubblica è di
principio legittimato a contestare la decisione con cui il committente lo
estromette dalla gara. Il provvedimento gli preclude infatti la possibilità di
conseguire l'aggiudicazione. Il suo interesse, toccato in modo diretto,
personale e concreto, è senz'altro degno di tutela (art. 43 PAmm). Quando il
committente non si limita ad escludere uno o più concorrenti dalla gara, ma
procede contemporaneamente all'aggiudicazione della commessa, l'interesse del
concorrente escluso a contestare l'estromissione rimane tuttavia degno di
tutela soltanto nella misura in cui lo stesso concorrente insorge anche contro
la decisione di delibera (STA 3.9.2003 in re consorzio N. e llcc; 21.2.2005 in
re __________ SA).
Nel caso
concreto, la RI 1 non si limita a contestare la decisione di esclusione dalla
gara, ma impugna anche l'atto di aggiudicazione, che chiede di annullare e
riformare nel senso che i lavori le siano assegnati. La legittimazione attiva
le va quindi riconosciuta.
1.3. Il ricorso, tempestivo, è dunque
ricevibile in ordine.
1.4. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2.   2.1. Giusta
l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa soltanto a
concorrenti che garantiscano l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni
sociali, il pagamento delle imposte ed il riversamento delle imposte alla
fonte. La norma mira ad evitare che un imprenditore si avvantaggi indebitamente
rispetto agli altri concorrenti evitando di pagare gli oneri sociali e le
imposte. I concorrenti che non soddisfano questo criterio d'idoneità generale,
sono esclusi dalla procedura (art. 25 lett. a LCPubb).
L'art. 25 lett. f LCPubb impone tuttavia al
committente di escludere dalla procedura anche
le ditte che abbiano i
medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono
ai principi dell'art. 5 della stessa legge
.
I motivi
di esclusione di cui alle lett. da a) ad e) della norma in esame ricalcano in
sostanza l'art. 11 LAPub, rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di
cui alla lett. f) costituisce invece un
aliud
per rapporto a queste
disposizioni. Come ben si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo
di esclusione non era in effetti previsto dal messaggio governativo concernente
la LCPubb. Esso è stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta
della commissione della legislazione, allo scopo precipuo
di frenare in
questo modo il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento
delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione
di commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa
sostanza aziendale
(cfr. Rapporto 19.01.2001 della commissione della
legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15).
La norma non intende escludere dalla gara
tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate
dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a
livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5
LCPubb. Lo scopo dell'art. 25 lett. f LCPubb non è quello di impedire l'inoltro
di offerte multiple per il tramite di ditte paravento o semplicemente alleate. Ai
fini dell'esclusione non basta quindi che vi sia identità a livello di titolari
o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che questi
dirigenti siano attivi in seno a ditte che disattendono i principi suddetti,
segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri sociali. Non
è necessario che quest'ultime partecipino al concorso. Lo scopo della norma è
invero quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono soltanto l'emanazione
di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere perché violano i
principi in questione (STA 14.12.2004 in re __________ SA; 8.9.2004 in re __________
SA, 1.3.2002 in re __________ SA = RDAT II-2002 n. 40; STA 30.4.2003 in re __________
e llcc, confermata dal Tribunale federale con sentenza 17.3.2004).
2.2. Il committente che intende prevalersi
del motivo d'esclusione dell'art. 25 lett. f LCPubb non può limitarsi a
sollecitare un determinato concorrente a produrre, sotto comminatoria d'estromissione
dell'offerta, le dichiarazioni di ditte estranee alla gara che attestano il
pagamento degli oneri sociali e delle imposte. L'art. 30 RLCPubb impone ai
concorrenti di produrre soltanto le dichiarazioni attestanti il pagamento degli
oneri sociali e delle imposte che li concernono personalmente.
L'onere di provare che sono dati gli estremi
del motivo d'esclusione previsto dall'art. 25 lett. f LCPubb incombe per
principio al committente. Non spetta al concorrente dimostrare che non sussistono.
In linea di massima è quindi compito del committente, che ritiene di far capo
all'art. 25 lett. f LCPubb, acquisire agli atti la documentazione necessaria,
dando semmai al concorrente preso di mira la possibilità di prendere posizione
al riguardo.
3.
3.1. Nell'evenienza concreta, la posizione 252.105 del capitolato d'offerta
imponeva tuttavia ai partecipanti alla gara di tenersi
pronti a fornire,
previa sollecitazione del committente, i documenti attestanti il pagamento
degli oneri sociali per le ditte non partecipanti al bando ma aventi i medesimi
titolari o controllate dalle stesse persone della ditta partecipante
. La
prescrizione, al di là della sua ammissibilità, chiedeva ai concorrenti di
essere quantomeno disposti a produrre tali dichiarazioni dietro richiesta del
committente.
Constatato in base alle risultanze del RC
che la RI 1, la __________ SA e la __________ hanno in comune il presidente del
consiglio di amministrazione (PA 1), l'amministratore delegato (__________) ed
il direttore (__________), il municipio ha chiesto alla ricorrente di produrre
le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento dei contributi sociali e
delle imposte da parte delle ditte __________ SA e __________ SA. La richiesta,
accompagnata dalla comminatoria d'esclusione dell'offerta qualora non fosse
stata soddisfatta nel termine assegnato, si richiamava direttamente all'art. 25
lett. f LCPubb, posto a fondamento della succitata prescrizione del capitolato.
La RI 1 si è rifiutata di darvi seguito,
obiettando che era priva di base legale e violava il diritto alla protezione
della personalità delle ditte summenzionate.
Ai fini del giudizio non occorre stabilire
se la ricorrente fosse effettivamente tenuta o meno a produrre le dichiarazioni
delle ditte in questione. L'estromissione si giustifica in effetti già perché
il rifiuto opposto dalla RI 1 costituisce una chiara disattenzione dell'obbligo
di essere quantomeno disposta
a fornire i documenti attestanti il pagamento
degli oneri sociali per le ditte non partecipanti al bando ma aventi i medesimi
titolari o controllate dalle stesse persone della ditta partecipante
.
Obbligo, questo, che non può essere rimesso in discussione in sede di ricorso
contro l'aggiudicazione (art. 38 cpv. 3 LCPubb), avendo la TVB omesso di
contestarlo mediante impugnazione del bando (art. 37 lett. a LCPubb),
rispettivamente avendolo accettato con l'inoltro dell'offerta (art. 31 cpv. 2
RLCPubb).
Diverso avrebbe eventualmente potuto essere l'esito
del ricorso, se la RI 1, invece di rifiutarsi categoricamente di dar seguito alla
richiesta, contestandone tardivamente la legittimità, avesse semplicemente dichiarato
di non essere in grado di soddisfarla a causa del rifiuto delle ditte __________
SA e __________ SA, estranee alla gara, di metterle a disposizione le
dichiarazioni in questione.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va
quindi respinto, poiché la ricorrente, disattendendo l'obbligo summenzionato,
si è in definitiva rifiutata di dar seguito ad un obbligo impostole dal
capitolato, che il committente considerava essenziale.
La tassa di giustizia è posta a carico della
ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 25 lett. f, 36, 37 LCPubb; 30 RLCPubb; 3,
18, 28, 60, 61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente.
3.   Intimazione
a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario