ti_gerichte · 35.2004.50 · 2005-02-07 · it
vittima di un incidente della circolazione con trauma distorsivo al rachide cervicale. Esame del diritto alla rendita d'invalidità e all'IMI. Rinvio della causa all'amministrazione per accertamenti di natura economica. Diritto di essere sentito. Ricusa del perito incaricato dall'assicuratore

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.02.2005 35.2004.50
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.02.2005 35.2004.50
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.02.2005 35.2004.50

Raccomandata
Incarto n.
35.2004.50
mm
/td
Lugano
7 febbraio
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi,
vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 14 giugno 2004 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 15 aprile
2004 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Il 13
ottobre 2000, RI 1 - dipendente della casa per anziani "__________"
di __________ in qualità di ausiliaria di cure e, perciò, assicurata d'obbligo
contro gli infortuni presso la CO 1 - è rimasta coinvolta in un incidente della
circolazione stradale, avvenuto in prossimità della rotonda di __________ a __________.
A causa
dell'urto l'assicurata ha lamentato, stando al certificato del 30 ottobre 2000
del dott. __________, un trauma distorsivo alla colonna cervicale.
Il caso è
stato assunto dall'assicuratore LAINF, il quale ha regolarmente corrisposto le
proprie prestazioni di legge.
1.2.   Con
decisione formale dell'8 marzo 2002 - confermata in sede di opposizione (cfr.
doc. 2/Z 43) - la CO 1 ha negato la propria responsabilità a far tempo dal 12
ottobre 2001, data a partire dalla quale l'assicurata è reputata avere
raggiunto lo
status quo ante
, rispettivamente,
quo sine
(cfr. doc.
2/Z 29).
1.3.   Con sentenza
del 28 luglio 2003, questo TCA ha accolto il ricorso presentato da RI 1.
Accertata
l'esistenza, grazie alla perizia giudiziaria allestita dal Prof. dott. __________,
Direttore del Servizio di neurologia del __________ di __________, di un nesso
causale naturale (ed adeguato) fra l'infortunio del 13 ottobre 2000 e le
alterazioni presenti a livello del rachide cervicale, l'incarto è stato
retrocesso all'assicuratore LAINF convenuto, affinché definisse il diritto alle
prestazioni, dal profilo materiale e temporale (cfr. doc. 2/Z 80).
1.4.   Riprendendo
l'istruttoria, la CO 1 ha ordinato una perizia medica, affidandone l'esecuzione
al dott. __________, spec. FMH in malattie reumatiche, fisiatria e
riabilitazione (cfr. doc. 2/Z 87).
Quindi,
con decisione formale del 9 febbraio 2004, l'assicuratore infortuni ha posto RI
1 al beneficio di una rendita di invalidità del 10% a far tempo dal 1° gennaio
2002 e di un'indennità per menomazione all'integrità del 5% (cfr. doc. 2/Z
101).
A seguito
dell'opposizione interposta dall'avv. RA 1 per conto dell'assicurata (cfr. doc.
2/Z 108), l'assicuratore LAINF, in data 15 aprile 2004, ha confermato il
contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. 2/Z 110).
1.5.   Con
tempestivo ricorso del 14 giugno 2004, RI 1, sempre patrocinata dall'avv. RA 1,
ha chiesto, in via principale, che le venga garantita, citiamo:
"un'indennità di menomazione dell'integrità del 40% nonché la conferma di
una copertura LAINF mettendo in correlazione la causa-effetto tra l'incidente e
la malattia in un rapporto 80%-20%, dove la malattia riveste un ruolo massimo
del 20% sull'incapacità lavorativa", in via subordinata, che la decisione
impugnata venga annullata per violazione del diritto di essere sentito e la retrocessione
della causa alla CO 1 per "nuovo vaglio del caso", nonché, in via
ancor più subordinata, che il TCA ordini una perizia giudiziaria e proceda
all'audizione testimoniale del dott. __________ (cfr. I, p. 11s.).
Questi,
in particolare, gli argomenti sviluppati dall'insorgente a sostegno delle
proprie pretese ricorsuali:
"
1) La ricorrente ravvisa in primo luogo una
violazione
del diritto di essere sentito e del divieto di formalismo eccessivo
.
Il legislatore aveva voluto una procedura di opposizione semplice
e con relativamente poche formalità (articolo 52 LPGA; U. Kieser, ATSG Kommentar,
pag. 519 e 521 ss;
"minimale Anforderungen":
U
.
Kieser,
op.cit., pag. 523).
Lo scrivente studio legale ben sa che questo concetto viene spesso
ribadito dalla Compagnia assicurativa, in particolare laddove essa argomenta il
rifiuto della concessione dell'assistenza giudiziaria in sede di opposizione.
A questa semplice procedura non si sottrae l'obbligo per
l'autorità a rispettare i diritti formali del cittadino.
Orbene, nell'opposizione si è chiesto la stesura di una perizia
neutra giudiziaria poiché - come si vedrà sotto - quella del dr. __________
presenta alcuni vizi di forma essenziale.
La ricorrente ha dunque rispettato i crismi della semplicità
pensata dalla LPGA chiedendo una perizia.
A tale richiesta la CO 1 non ha neppure risposto
.
La ricorrente può comprendere che la CO 1 - ente privato - tenda a
ridurre i costi. Questo non toglie tuttavia che essa fosse tenuta
almeno
a motivare
il diniego di tale istanza, ritenuto che agisce in veste di
autorità così delegata dalla legislazione federale.
Oppure, la Compagnia assicurativa poteva indicare in corso di
procedura, di non essere intenzionata a fare redigere una perizia, invitando
eventualmente nel contempo l'assicurata a presentare certificati medici.
Di conseguenza, i rimproveri mossi alla ricorrente secondo cui
occorreva dettagliare già in sede di opposizione una contro-perizia e
argomentarla debitamente, minano lo scopo di semplicità voluta dal legislatore
della LPGA.
Codesto lodevole Tribunale è dunque chiamato ad esprimersi al
proposito poiché, accogliendo la tesi della convenuta, si obbligherà sempre gli
assicurati ad introdurre complesse opposizioni giuridiche con onerose
contro-perizie che hanno un costo ma
che non verrebbe loro rimborsato perché tale procedura dovrebbe
essere di regola gratuita.
Così facendo altro non si farebbe che favorire le (grandi e
organizzate) compagnie assicurative a dispetto dei (non giusperiti) assicurati.
Male si concilierebbe dunque per il comune cittadino inoltrare
un'opposizione motivata senza vedersi riconosciuta un'indennità a titolo di
ripetibili (oltre al risarcimento delle spese) qualora vincesse la causa,
ritenuto che complessi requisiti di forma e materia presuppongono per forza
l'attivazione di una persona giusperita.
Conseguentemente è arbitrario pretendere che il comune cittadino
segua una procedura semplice (LPGA) senza indennizzi, ma che parimenti egli
venga obbligato a produrre motivati argomenti e mezzi di prova.
Già solo per questa contraddizione, che intacca lo spirito della
LPGA, il ricorso andrebbe accolto e ritornata per nuovo esame.
(…)
2) La ricorrente è piuttosto del parere che la CO 1 avesse mal
digerito la procedura conclusasi con la nota sentenza di codesto lodevole
Tribunale e volesse di conseguenza concludere la pratica nella più economica
via possibile.
Senza dubbio vi sono alcuni elementi che inducono a ritenerlo.
In primo luogo il fatto che alla richiesta formulata in
sede di opposizione non ci si era neppure chinati sulla questione della
perizia.
In secondo luogo la stessa procedura (v. sotto) per la
perizia ha presentato delle preoccupanti lacune.
Inoltre, il contenuto dello scritto 8 marzo 2004 della
stessa CO 1 lascia già trapelare che la decisione su opposizione trasmessa al
Servizio giuridico non portasse ad un'indagine (come imporrebbe questo rimedio
di diritto), ma unicamente un rafforzamento della posizione dell'assicuratore (doc.
F).
Non a caso la CO 1 non ha espletato alcuna istruttoria in sede di
opposizione!
Quarto e forse non ultimo elemento concorre il tentativo
provocatorio di mettere in cattiva luce lo scrivente legale, sostenendo in
sostanza che avrebbe gratuitamente criticato al telefono un non meglio
precisato funzionario.
A prescindere dalle inesattezze di tali affermazioni, lo scrivente
legale
chiedeva unicamente di avere copia della nota di onorario del dr. __________
citato nella perizia, copia delle osservazioni della __________ e di
conseguenza ottenere una proroga per esporre le proprie osservazioni nel
rispetto del diritto di essere sentito.
Al telefono tale risposta veniva semplicemente negata senza
spiegazioni plausibili (di qui la richiesta di ottenere anche una nuova
perizia).
Trattasi nondimeno di elementi che trapelano una sorta di
"disturbo"
a dovere trattare il caso della signora RI 1 e di volere pertanto
minimizzare il caso di una persona che ha avuto un serio incidente stradale e
che ha avuto il coraggio di introdurre una causa al Tribunale (vincendola).
Di conseguenza, la decisione di opposizione e la stessa
istruttoria potrà anche essere stata soggettivamente neutra. Oggettivamente,
tuttavia, questa presenta qualche problema che la CO 1 farà bene a spiegare in
sede di risposta a codesto lodevole Tribunale.
(…).
3)
La ricorrente ribadisce a codesto Tribunale la richiesta di
designazione di un perito ex art. 44 LPGA
. A sostegno di tale richiesta
corrono diverse ragioni.
a) I certificati
medici compiegati (doc. D e E), per quanto di parte, dimostrano una
conclusione ben diversa da quella cui è pervenuto il dr. __________.
b) I diritti di
parte - ovvero della ricorrente - quo alla perizia del dr. __________ non sono
stati rispettati.
c) La richiesta
di perizia esposta in sede di opposizione non è neppure stata considerata.
d) La decisione
di opposizione si è fondata unicamente sul referto del dr. __________ senza
neppure chinarsi sulle incongruenze riscontrate in sede di opposizione.
In altre parole non vi è stata sino ad oggi un'inconfutabile
perizia oggettiva.
(…).
4) La __________ - ovvero la RC del conducente che ha tamponato la
vettura della ricorrente - è stata chiamata a formulare osservazioni e/o
domande sulla perizia.
La __________ aveva tutto l'interesse nella perizia poiché, alla
resa dei conti, era lei che doveva versarne le spese in regresso.
Ora, pur volendo escludere un accordo interno tra Compagnie
assicurative,
male si comprende come mai alla ricorrente sia stato negletto
di prendere nota delle osservazioni della __________ e degli eventuali relativi
allegati.
Si dubita che la __________ non abbia preso posizione, viste le
conseguenze finanziarie che avrebbe potuto comportare la perizia.
La mancanza dell'invio spontaneo di tali atti e del successivo
rifiuto espresso per telefono costituiscono perciò una grave violazione di
diritto formale, poiché la signora RI 1 non ha potuto esprimersi con cognizione
di causa sugli elementi sui quali si sarebbe in seguito fondata la CO 1.
(…).
5) Anche
l'occultamento della nota di onorario
(richiamato
espressamente nella perizia!) rende quantomeno sospetto il comune lettore.
Forse che la nota contenesse qualche cosa di compromettente, ad
esempio la menzione di contatti (che avrebbero dovuto essere spiegati!) tra
l'incaricato e la Compagnia assicurativa?
Non dimentichiamo al proposito che la
perizia è stata richiesta
dal signor __________, responsabile del settore sinistri
(doc. B).
Per contro,
il dr. __________ non ha inviato la perizia al
settore sinistri ma al Servizio medico
della Compagnia assicurativa (cfr.
intestazione a pag. 1 della perizia)!
E' quindi evidente che vi sono stati dei contatti - ignoti alla
ricorrente - tra la Compagnia assicurativa e il dr. __________!
Che siano stati telefonici o scritti non è dato sapere.
Ma ci sono stati poiché altrimenti non si spiegherebbe l'invio -
senza che nessuno lo avesse detto formalmente - ad un servizio diverso da
quello che lo aveva richiesto!
A questa stranezza si aggiunge quella che la data della perizia
reca il 19 dicembre 2003, mentre - a detta della Compagnia assicurativa -
sarebbe pervenuta solamente il 31 dicembre 2003.
Che è successo in quei 12 giorni?
E' evidente che il dr. __________ dovrà essere sentito quale teste
alfine di evitare ogni equivoco.
(…).
6) Vi è un ulteriore motivo per credere che vi siano stati dei
contatti o che il dr. __________ ritenesse di effettuare una perizia di parte
piuttosto che una perizia neutra.
In effetti, il dr. __________, tra gli allegati ritorna alla
Compagnia assicurativa (pag. 12 della perizia):
-   riassunto del dossier radiologico
-   rapporto
del S luglio 1996 per la Cassa malati __________ - atti assicurazione CO 1
-   nota di onorario.
Stupisce l'allegazione del riassunto radiologico e del rapporto
5 luglio 1996 per la Cassa malati __________.
Si tratta di
documenti medici che si trovavano in possesso del
dr. __________
, come del resto egli stesso ammette.
Inoltre,
detti documenti non erano neppure stati richiesti
dalla CO 1.
Non ci si può allora che chiedere:
-   come mai
il dr. __________ allega documenti (peraltro da vecchie perizie) alla Compagnia
assicurativa e senza che questi sembrerebbe averli richiesti?
-   chi ha
autorizzato (senza neppure interpellare la paziente!) di allegare questi
documenti?
A queste risposte occorre una chiara presa di posizione poiché non
è in gioco solo la credibilità della "perizia" ma pure una
possibile
violazione del segreto medico da parte del dr. __________
, a meno che si
voglia ammettere che la CO 1 abbia avuto contatti con il medico.
A maggior ragione il dr. __________ dovrà venire chiamato come
teste e non tanto come perito.
Di conseguenza la perizia __________ non può essere considerata
con convinzione una perizia del tutto neutra ai sensi dell'articolo 44 LPGA.
(…).
7) La predetta tesi potrebbe pertanto giustificare la ragione per
la quale la decisione su opposizione abbia tentato di sorvolare sugli argomenti
sollevati nel rimedio di diritto nonché evitato di prendere posizione alla
richiesta peritale, limitandosi a confermare senza ulteriori istruttorie la
tesi del dr. __________.
(…).
8) Invero le tesi esposte nell'opposizione non sono mai state
considerate sebbene fossero tutt'altro che fuori luogo.
Innanzitutto la CO 1 ha (a suo favore) interpretato la procedura
relativa al precedente incidente nonostante vi fosse (e vi sia a tutt'ora) una
decisione cresciuta in giudicato. Casomai andava riaperto e riesaminato tale
precedente procedimento!
L'attività lucrativa della signora RI 1 è stata compromessa solo
dopo l'incidente che qui ci occupa (quello dell'ottobre 2000).
(…).
9) Proprio perché la signora RI 1 non ha nulla da nascondere e
perché vi sono due certificati medici (doc. D e E) che sollevano forti
dubbi, ella chiede che venga effettuata una perizia giudiziaria neutra.
Come ampiamente evidenziato la perizia del dr. __________ presenta
dei lati oscuri che il comune lettore - anche peritale - non riesce certo a
chiarire con inappuntabile certezza.
La richiesta di un parere peritale neutro costituisce una base
fondamentale del diritto di essere sentito in ambito assicurativo (Kieser,
op.cit., pag. 435, mx 21, con rimando a pag. 444).
(…).
Visto quanto sopra, il ricorso in essere non può che essere
accolto non essendovi stata un'analisi obiettiva della fattispecie.
In effetti, la CO 1 - poggiandosi sulla "perizia" del
dr. __________ - altro non ha fatto che tentare di sovvertire l'onere della
prova a carico dell'assicurato. Invece di valutare d'ufficio il caso - ovvero
secondo il potere conferitole dalla legge - essa si è limitata a rimproverare
la ricorrente di non avere prodotto una documentazione che altrimenti una
perizia davvero oggettiva e neutra avrebbe stabilito."
(I)
1.6.   La CO 1, in
risposta, ha postulato un'integrale reiezione dell'impugnativa, con argomenti
di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. VII).
1.7.   In data 19
agosto 2004, l'assicurata ha ribadito la necessità che questa Corte ordini una
perizia medica giudiziaria (cfr. IX).
1.8.   In corso di
causa, il TCA ha chiesto al dott. __________ di prendere posizione a proposito
degli interrogativi sollevati dalla ricorrente, attinenti alle modalità di
esecuzione dell’incarico peritale (XI).
La
risposta dello specialista è pervenuta il 18 gennaio 2005 (XII) ed è stata
intimata alle parti per osservazioni (XIII).
RI 1 ha
preso posizione il 21 gennaio 2005.
Il suo
patrocinatore si è così espresso:
"
Nella surriferita pratica, nella mia veste di
patrocinatore della signora RI 1, __________, mi riferisco alla vostra missiva
del 18 gennaio 2005 e rilevo che le osservazioni 14.1.2005 rilasciate dal dott.
__________ richiamano una volta ancora la necessità di allestire una perizia
giudiziaria
neutrale
.
Del resto, con il mio gravame del 14 giugno 2004
e la mia successiva lettera del 19 agosto 2004, avevo sempre sottolineato
siffatta necessità.
Visto e considerato che nell'ambito della pratica
35.2002.63 è già stata allestita una perizia, sarebbe auspicabile, per economia
di procedura, demandare l'allestimento del nuovo referto, al medesimo
perito." (Doc. XIV)
L’assicuratore
convenuto ha presentato le proprie osservazioni il 24 gennaio 2005,
riconfermandosi "appieno nelle proprie conclusioni e domande" (XV).
in
diritto
In
ordine
2.1.   Nel suo
ricorso, RI 1 ha preteso di essere rimasta vittima di una violazione del
diritto di essere sentito.
A
sostegno di questa censura, essa ha rimproverato all'assicuratore LAINF di
avere rifiutato, senza fornire alcuna motivazione, di dare seguito alla sua
richiesta di allestire una nuova perizia medica, così come di avere occultato le
osservazioni formulate dalla __________, assicuratore RC del responsabile
dell'incidente stradale del 13 ottobre 2000, circa il rapporto peritale
elaborato dal dott. __________.
Ai sensi
dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto di essere sentite.
Per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare
essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di
una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i
fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere
visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di
prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b,
126 V 130 consid. 2).
Il
diritto di essere sentito comprende pure la pretesa di ottenere una decisione
motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi sulle
allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti. Siffatto
obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri
decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto,
consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione
che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine, ogni atto
decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne
hanno determinato il convincimento, ritenuto comunque che l'autorità non è
tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di
diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni
di parte atte ad influire sul giudizio (DTF 121 III 331 consid.
3b; M. Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches
Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, p. 368s.).
Secondo questo Tribunale, i citati argomenti sollevati in sede di
ricorso non sono suscettibili di fondare una lesione del diritto di essere
sentito.
Da una
parte, con l'opposizione del 3 marzo 2004, l'assicurata non ha affatto
postulato l'allestimento di una superperizia amministrativa. RI 1 ha
semplicemente affermato che, qualora l'opposizione fosse stata respinta, dinanzi
al TCA, essa avrebbe domandato una perizia medica giudiziaria (cfr. doc.
2/Z 108, p. 2 in fine).
D'altra
parte, dalle tavole processuali si evince che la CO 1 non ha formulato alcuna
osservazione in merito al contenuto della perizia del dott. __________, motivo
per cui nulla avrebbe potuto essere trasmesso all'assicurata.
2.2.   L’insorgente
ha inoltre fatto valere che, citiamo, "… la perizia del dr. __________
presenta dei lati oscuri che il comune lettore - anche peritale - non riesce
certo a chiarire con inappuntabile certezza" (cfr. I, p. 10 in fine).
I
"lati oscuri" a cui l'assicurata ha fatto accenno consisterebbero
nell'invio del rapporto peritale al Servizio medico della CO 1 (anziché al
Servizio sinistri della medesima), nel tempo trascorso fra la redazione del
referto (19 dicembre 2003) e la ricezione dello stesso da parte dell'assicurazione
convenuta (31 dicembre 2003, cfr. I, p. 9: "Che è successo in quei 12
giorni?"), nel fatto che il dott. __________ ha allegato alla propria
perizia un riassunto del dossier radiologico della ricorrente, rispettivamente,
un rapporto del 1996 da lui stesso redatto su incarico della Cassa malati __________
(cfr. I, p. 9: "Non ci si può allora che chiedere: - come mai il dr. __________
allega documenti (peraltro da vecchie perizie) alla Compagnia assicurativa e
senza che questi sembrerebbero averli richiesti? - chi ha autorizzato (senza
neppure interpellare la paziente!) di allegare questi documenti"), nonché,
infine, nel non aver messo a sua disposizione la nota d'onorario emessa dal sanitario.
Benché
non lo abbia esplicitamente dichiarato, con gli argomenti appena esposti, RI 1
mette in dubbio l’indipendenza del perito incaricato dall’amministrazione e ne postula
quindi la ricusa.
Giusta
l’art. 44 LPGA, se per chiarire i fatti l’assicuratore deve far ricorso ai
servizi di un perito indipendente, ne comunica il nome alla parte. Essa può
ricusare il perito per motivi fondati e presentare controproposte.
Trattandosi
di una norma di procedura, tale disposto, in via di principio, entra in vigore
immediatamente (cfr. SVR 2003 IV Nr. 25, consid. 1.2, p. 76; DTF 117 V 93 consid.
6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMI 1998 KV no. 37 p. 316 consid. 3b; U. Kieser, ATSG-Kommentar,
Ed. Schulthess, Zurigo 2003, ad art. 82, n. 8, p. 820).
Ciò
significa che l'art. 44 LPGA si applica a tutte le decisioni emesse dopo il 1°
gennaio 2003.
Si è in
presenza di “motivi fondati” ai sensi dell’art. 44 LPGA, quando sussistono dei
motivi di esclusione o di ricusazione.
Al proposito,
occorre considerare che, in ragione dell’importanza che rivestono le perizie
nell’ambito delle decisioni sulle prestazioni in materia di assicurazioni
sociali, bisogna porre delle esigenze severe per quanto riguarda l’imparzialità
dell’esperto (cfr.
U. Kieser, op. cit., ad art. 44, n. 11, p. 447 e
giurisprudenza ivi citata).
I
n
generale, un esperto è considerato prevenuto qualora esistano delle circostanze
proprie a far nascere un dubbio sulla sua imparzialità. Si tratta tuttavia di
uno stato interiore difficile da provare. Ecco perché non è necessario provare
che la prevenzione sia effettiva per ricusare un esperto. È sufficiente che le
circostanze diano l'apparenza di prevenzione e facciano dubitare di un'attività
parziale dell'esperto. L'apprezzamento delle circostanze non può basarsi sulle
sole impressioni del peritato, la sfiducia nei confronti dell'esperto deve per
contro apparire come fondata su degli elementi oggettivi (cfr. STFA del 23
maggio 2002 nella causa L., I 724/01; DTF 125 V 353, DTF 123 V 176; Pratique
VSI 2001 p. 109).
Secondo
la giurisprudenza in materia di ricusazione del giudice - sviluppata in
relazione all'art. 58 vCost., ma valida anche per l'attuale art. 30 Cost. (cfr.
SVR 2001 BVG 7 p. 28) -, che si applica per analogia alla ricusazione di un
perito giudiziario e nei casi di perizia ordinata dall'amministrazione (cfr. Pratique
VSI 2001 p. 111 consid. 4a/aa; U. Meyer-Blaser, Rechtliche Vorgabe an die medizinisce
Begutachtung, in Schaffhauser/Schlauri, Rechtsfragen der medizinischen Begutachtung
in der Sozialversicherung, St-Gall, p. 45ss.), un motivo di ricusazione deve essere
invocato non appena possibile, all'inizio del procedimento, ma al più tardi
quando si ha conoscenza dei membri che compongono l'autorità. Se ciò non
avviene si reputa che si è tacitamente rinunciato a fare valere tale censura.
In particolare, è contrario alla buona fede attendere l'esito di una procedura,
per invocare poi, in occasione di un ricorso, un motivo di ricusazione già noto
prima (cfr. STFA del 25 novembre 2004 nella causa M., I 450/03, consid. 2.3, STFA
del 19 luglio 2004 nella causa F., U 222/03, consid. 3, STFA del 23 maggio 2002
nella causa L., I 724/01; STFA del 30 aprile 2002 nella causa A., I 382/01; DTF
128 V 83).
Nel caso
di specie, dagli atti all'inserto emerge che la decisione di conferire al dott.
__________ l'incarico di allestire un referto peritale è stata presa di comune
accordo fra le parti (cfr. doc. 2/Z 85).
Risulta
inoltre che al patrocinatore dell'assicurata è stata concessa facoltà di
sottoporre al dott. __________ i propri quesiti peritali (cfr. doc. 2/Z 87).
L'avv. RA
1 non ha fatto uso di questa facoltà.
In data
31 dicembre 2003, la CO 1 ha trasmesso al rappresentante di RI 1 copia della
perizia elaborata dal dott. __________.
Nel
contempo, a quest'ultimo, così come all'assicuratore RC, è stato assegnato un
termine scadente il 31 gennaio 2004 per eventualmente chiedere un complemento
peritale (cfr. doc. 2/Z 94).
Né l'avv.
RA 1 né la __________ hanno fatto uso di questa facoltà.
Il 9
febbraio 2004 l'assicuratore LAINF ha rilasciato la decisione formale (cfr.
doc. 2/Z 101).
In data 3
marzo 2004, l'assicurata ha inoltrato la propria opposizione, mediante la quale
ha invitato la CO 1 a, citiamo: "… riconsiderare la vostra presa di
posizione, confermando la copertura LAINF a favore della mia mandante e mettendo
in correlazione la causa-effetto tra l'incidente e la malattia della mia
mandante in un rapporto di 80%-20% dove la malattia riveste, per l'appunto un
ruolo massimo del 20% sull'incapacità lavorativa", nonché a riconoscerle
un'IMI del 40% almeno (cfr. doc. 2/Z 108).
L'impugnata
decisione su opposizione è stata emanata il 15 aprile 2004 (cfr. doc. 2/Z 110).
Questa
Corte osserva che l’assicurata ha sollevato - per la prima volta - le censure citate
in ingresso a questo considerando, con il ricorso del 14 giugno 2004, quando la
perizia amministrativa le era stata trasmessa già il 31 dicembre 2003 (cfr.
doc. 2/Z 94).
Dalla
nota relativa al colloquio telefonico del 22 gennaio 2004 risulta che l’avv. RA
1 ha contestato il contenuto della perizia del dott. __________, definita,
citiamo: “vergognosa e scandalosa”, senza però fornire alcuna motivazione al
riguardo (cfr. doc. 2/Z 98).
D’altro
canto, con l’opposizione del 3 marzo 2004, il medesimo patrocinatore ha
criticato il referto peritale nella misura in cui l’esperto ha quantificato in
un 10% l’incapacità lavorativa imputabile ai postumi residuali del sinistro del
13 ottobre 2000. Nulla è stato eccepito a proposito dell’imparzialità del dott.
__________ (cfr. doc. 2/Z 108).
Il
comportamento della ricorrente non è dunque conforme alla buona fede. Di
conseguenza, le sue critiche sono state presentate tardivamente.
In ogni
caso, in data 13 gennaio 2005, questa Corte ha chiesto al dott. __________ di
prendere posizione in merito agli interrogativi sollevati con il ricorso, e
meglio:
"
(…).
Con il proprio ricorso, l’assicurata ha sollevato,
fra l’altro, alcuni interrogativi a proposito dei quali le chiediamo di volere
prendere posizione entro il termine di
10 giorni
a contare dalla
ricezione della presente:
1. Perché il referto peritale del 19.12.2003 è stato da lei
indirizzato al Servizio medico della CO 1, anziché al suo Servizio sinistri
(dal quale lei ha ricevuto il mandato)?
2. Perché sono trascorsi 12 giorni fra la data di redazione della
perizia (19.12.2003) e quella di ricezione da parte della CO 1 (31.12.2003)?
3. Perché alla perizia è stato allegato un riassunto del dossier
radiologico dell’assicurata, nonché un rapporto del 1996 da lei stesso
allestito per conto della Cassa malati __________, senza che tale
documentazione sia verosimilmente stata richiesta dalla CO 1?
(…).
”
(XI)
Questa la
risposta 14 gennaio 2005 del dott. __________:
"
(…).
Dando seguito alla Sua lettera del 13.01.2005
riguardante la signora RI 1 posso rispondere come segue:
ad 1:
Una perizia medica concerne sempre dati sensibili
per i quali si preferisce che vengano trattati in forma riservata. È una mia
usanza fornire le mie valutazioni al Servizio Medico/Medico di Fiducia delle
Assicurazioni che mi danno l’incarico.
ad 2.
La stesura del rapporto peritale ha avuto luogo
il 19.12.2003. È possibile che sia stato spedito qualche giorno più tardi per
la semplice ragione che il mio giorno lavorativo spesso si prolunga oltre gli
orari d’apertura della Posta con l’impossibilità di spedire una raccomandata.
Ricordo inoltre certi ritardi della stessa Posta nella spedizione durante le
Feste.
ad 3.
Una valutazione peritale si basa ovviamente non
solo sulle constatazioni cliniche rispettivamente le dichiarazioni della
paziente ma anche su tutta la documentazione a disposizione inclusi incarti
precedenti, nel caso specifico tra l’altro la mia propria cartella clinica del
1996 ed i documenti radiologici (leggasi anche introduzione della mia perizia).
Chi dà l’incarico necessita di conoscere il
contenuto dei documenti ai quali ci si riferisce. Un riassunto dei documenti
radiologici rispettivamente un’eventuale documentazione precedentemente non a
disposizione dell’incaricato va quindi allegata alla perizia.
”
(XII)
Il TCA
ritiene senz’altro condivisibili le spiegazioni fornite dallo specialista
consultato dall’amministrazione.
Gli
argomenti invocati da RI 1 non sono pertanto suscettibili di generare dubbi
circa l’indipendenza del dott. __________.
Nel
merito
2.3.   Il 1° gennaio
2003, come menzionato sopra (cfr. consid. 2.2.), è entrata in vigore la LPGA,
la quale ha modificato numerose disposizioni contenute nella LAINF.
A
differenza delle norme di procedura che, come visto (cfr. consid. 2.3.), in
linea di principio, entrano immediatamente in vigore (cfr. SVR 2004 AHV Nr. 3 consid.
3.2.; SVR 2003 IV Nr. 25, consid. 1.2., p. 76; STFA del 27 gennaio 2004 nella
causa P., I 474/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa K., H 73/03; STFA del
23 ottobre 2003 nella causa J., K 55/03; STFA del 20 marzo 2003 nella causa E.,
I 238/02; DTF 117 V 93 consid. 6b, DTF112 V 360 consid. 4a, RAMI 1998 KV no 37
p. 316 consid. 3b), le norme di diritto materiale determinanti, nel diritto
delle assicurazioni sociali, sono quei disposti in vigore al momento in cui si
è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 129 V 1 consid.
1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr.
25 consid. 1.2.).
Di
conseguenza, nel caso in esame, nella misura in cui oggetto della lite è
l’entità dell’IMI, il cui diritto è nato antecedentemente al 1° gennaio 2003,
sono applicabili le disposizioni di diritto materiale della LAINF, in vigore
sino al 31 dicembre 2002.
Per
quanto concerne invece la rendita di invalidità, occorre osservare quanto
segue.
Nella DTF
130 V 445ss., la nostra Corte federale ha precisato che per l'esame relativo
all'eventuale insorgenza di un diritto a una rendita
dell'assicurazione
per l'invalidità già prima dell'entrata in vigore della LPGA, occorre rifarsi
ai principi generali sviluppati in materia di diritto intertemporale che
dichiarano applicabile l'ordinamento in vigore al momento della realizzazione
dello stato di fatto giuridicamente determinante. Di conseguenza, per il
periodo fino al 31 dicembre 2002, l'esame del diritto alla rendita avviene
sulla base del precedente ordinamento, mentre a partire da questa data esso
avviene secondo le nuove norme.
Posto che
il medesimo principio si applica anche in materia di assicurazione contro gli
infortuni (cfr., ad esempio, STFA del 7 ottobre 2004 nella causa P., U 205/04, consid.
2.1), nel caso di specie, visto che il diritto alla rendita di invalidità è
insorto il 1° gennaio 2002, il relativo esame dovrà avvenire, per il periodo
sino al 31 dicembre 2002, in base alle disposizioni della vLAINF e,
successivamente, secondo le norme della LPGA.
Tale
questione ha invero uno scarso significato pratico, nella misura in cui,
secondo il TFA, le definizioni di incapacità al lavoro, d’incapacità al
guadagno e d’invalidità contenute nella LPGA, così come la determinazione del
grado di invalidità (nel caso di assicurati che esercitano un’attività
lucrativa) corrispondono alle definizioni e ai principi dell’assicurazione
contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza (cfr. RAMI 2004 U
529, p. 572ss., consid. 1.4).
2.4.   Rendita
di invalidità
2.4.1.
Definizione
dell'invalidità
Giusta
l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido almeno al 10 per cento a seguito
d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
L'art. 4
LAI definisce l'invalidità come la diminuzione della capacità di guadagno,
presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute
fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio.
Lo stesso
con­cet­to vale negli altri set­tori delle assicura­zio­ni sociali e nello
stesso sen­so va letto l'­art. 18 cpv. 2 LAINF secondo cui "è considerato
invalido chi è presu­mi­bilmente altera­to nel­la sua ca­pacità di guada­gno in
modo per­manente o per un pe­riodo ri­levante".
Secondo
l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale
o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Due sono
dunque di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:
1.   il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il
danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve intercorrere un nesso causale
(fattore cau­sa­le). Nell'assi­cura­zione obbligatoria contro gli infortuni dev'esserci
inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il dan­no alla salute e
l'infortunio.
2.4.2.
Commisurazione
dell'invalidità
L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si mi­sura in base alla riduzione della
capacità di guada­gno e non se­condo il grado di menomazione dello stato di
salute.
Tuttavia,
poiché l'incapacità di guadagno importa uni­camente nella misura in cui dipende
da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in que­­­­­­­­stione.
Spetta al
medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e
di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare
determi­nate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può an­co­ra svolgere la sua professione,
precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre
analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti,
risp. le precauzioni rese necessarie dal danno alla salute provocano sia nella
professione at­­­­­­­­tua­le che nelle altre relativamente confacenti (cfr., su
questi aspetti,
STFA del
28 maggio 2004 nella causa C., U 240/02, STFA del 20 aprile 2004 nella causa
K., I 871/02 e
la
STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
La
valutazione della ripercussione di simili inconvenienti sul piano reddituale
spetta invece all'amministrazione e, all'occorrenza, al giudice.
L'invalidità,
evento di natura essenzialmente eco­nomica, si misura raffrontando il reddito
che l'as­sicu­rato avrebbe po­tuto con­seguire se non fosse divenuto invalido
con quello ch'e­gli può tuttora realiz­zare, benché invalido, sfruttando la
residua capacità lavora­tiva in at­tività da lui ragione­vol­mente esi­gi­bili
in condizioni normali del mer­cato del lavo­ro, pre­via adozione di even­tuali
provvedimenti integrativi (art. 18 cpv. 2 ultima frase LAINF e art. 16
LPGA; RAMI 1994 p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133).
I due
redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi deve
però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La
giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella
determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una
valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che
occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha
avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto
di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può
esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua
residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).
La
perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno
computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al
mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro
particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato
esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare
che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito
corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991
U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le
ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale
della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,
sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità di impiego,
esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la
propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I.
Termine:
reddito da invalido
:
La misura
dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in
funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come
l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo
la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno
considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.
Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti
hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla
media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due
redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.
97ss., consid. 5a, b).
Nel
valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla
in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del
mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,
nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si
controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA
del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui
all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività
lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è
essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono deter­minan­ti per valutare
il grado d'in­validità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza
età vittima di una danno alla salute della stessa gravità".
II.
Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
:
Nel
determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto
possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà
l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si
sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992
nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se
per modifiche di qualche rilievo sono già da­te al momento del­l'infortunio o
se partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile
(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il
grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il
reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico,
conseguibile da invalido
.
2.4.3.   Nella
presente fattispecie - alla luce degli argomenti sollevati con il ricorso e
della documentazione medica ivi acclusa - è utile ricordare quanto questa Corte
aveva stabilito con la pronunzia del 28 luglio 2003.
Facendo
proprie le risultanze della perizia giudiziaria del 22 maggio 2003 allestita
dal Prof. dott. __________, Direttore del Servizio di neurologia del __________,
il TCA ha deciso che la responsabilità della CO 1 poteva essere ritenuta
impegnata, oltre la data di chiusura del caso (ottobre 2001), in relazione
unicamente alle alterazioni artrosiche oggettivate a livello del rachide
cervicale, responsabili dei disturbi cervico-cefalici accusati dall'assicurata.
Per
contro, la restante sintomatologia lamentata da RI 1 - concretamente, la
lesione radicolare di S1, le parestesie alla mano destra, la fibromialgia, l'affaticamento,
nonché i disturbi dell'umore - non ha potuto essere posta in relazione di
causalità naturale, perlomeno con il grado di verosimiglianza richiesto dalla
giurisprudenza federale, con il sinistro dell'ottobre 2000 (cfr. doc. 2/Z 80).
Quelli
summenzionati costituiscono dei punti fermi, accertati con una sentenza
cresciuta in giudicato, che non possono venir rimessi in discussione
nell'ambito della presente procedura ricorsuale.
In questo
senso, nella misura in cui viene postulata l'esistenza di un legame causale fra
l'infortunio assicurato e dei disturbi diversi da quelli derivanti dalla
problematica artrosica cervicale, le certificazioni dei dott. __________ (cfr.
doc. D) e __________ (cfr. doc. E) non possono qui essere prese in considerazione.
D'altro
canto, va osservato che, da parte sua, il dott. __________, spec. FMH in
malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, ha allestito il referto
peritale del 19 dicembre 2003 partendo da presupposti che rispettano le
risultanze della perizia giudiziaria del Prof. __________ e, pertanto, anche i
"paletti" posti con la citata sentenza cantonale:
"
Premessa:
Con sentenza del 28.07.2003 il Tribunale
Cantonale delle Assicurazioni ha concluso che è accertata l'esistenza di un
nesso causale naturale ed adeguato fra l'infortunio del 13.10.2000 e le
alterazioni presenti a livello del rachide cervicale, valutazione richiesta
dallo stesso Tribunale presso il servizio di neurologia __________, firmata Prof.
__________ del 22.05.2003. Si tratta ora di definire le prestazioni
dell'Assicurazione Infortuni CO 1 dal profilo materiale e temporale.
La sintomatologia in relazione alle alterazioni
strutturali della colonna cervicale (e quindi di natura posttraumatica) viene
definita nella perizia citata come segue (punto 3, pag. 10): "L'atteinte cervico-vertébrale
se traduisant par des cervicalgies-céphalées, ainsi possiblement par la radiculopathie
C7 droite, est probablement en relation avec l'accident du 13.10.2000".
Nel punto 5. La sofferenza cefalica (dolori di testa, vertigini, disturbi neuropsicologici)
viene nel caso della signora RI 1 comunque ritenuta senza causalità
preponderante con l'infortunio in questione: "
Ces troubles sont connus pour être en relation avec
des traumatismes de décélération cervicale (…).
Cependant, comme déjà évoqué ci-dessus, nous ne
pouvons pas retenir une causalité prépondérante entre ces troubles et
l'accident du 13.10.2000, d'autant plus que des facteurs tels que la
personnalité et le back ground psychologique du sujet jouent un rôle
important"
Riguardante eventuali fattori extra-traumatici si legge
ancora (domanda 4.): "L'atteinte radiculaire S1 est probablement en
relation avec una pathologie dégénérative préexistante comme suggéré par la spondylose
pluriétagée détectée à l'IRM de septembre 2000. A relever que les paresthésies
de la main droite sont probablement en relation avec une pathologie du nerf
ulnaire. Finalement, les autres plaintes diffuses (fibromyalgie, fatigue,
troubles de l'humeur) sont vraisemblablement à mettre en relation avec une
personnalité particulière de la patiente (…)".
Dalla sofferenza riferita dalla paziente
(vedasi punto 2.) la sintomatologia ritenuta posttraumatica si limita quindi ai
dolori nucali. Tutti gli altri disturbi inclusa la dolorabilità diffusa delle
parti molli specialmente nel cinto scapolare e pelvico rispettivamente nelle
braccia e nella regione peritrocanterica bilateralmente ed ancora le parestesie
nell'avambraccio destro e nella dita IV e V della mano destra sono da
considerare di natura morbosa
.
"
(doc. 1/Z
28, p. 9s.)
Il dott. __________
ha quindi descritto gli impedimenti funzionali che risultano dai postumi
residuali del sinistro assicurato:
"
La sintomatologia ed i limiti funzionali
cervicali (posttraumatici) possono determinare delle difficoltà nell'effettuare
lavori manuali sopra la testa (con una relativa estensione del collo,
dolorante) od ancora nel lavorare in posizioni corporee statiche, specialmente
da seduta con la testa in leggera flessione (per esempio lavori ad uno
schermo). Infine la paziente è impedita nell'effettuare movimenti ripetitivi di
rotazione (per esempio, lavori di controllo su nastro di produzione, attività
ad una cassa automatica e simile)
"
(doc. 1/Z
28, p. 10).
Posto che
RI 1 presenterebbe un'incapacità lucrativa globale del 50% (da cui la
corresponsione di una mezza rendita da parte dell'AI), a mente dello
specialista interpellato dalla CO 1, gli impedimenti di origine infortunistica
hanno un'incidenza quantificabile in un 10%:
"
La somma di tutti i disturbi rispettivamente la
loro ripercussione sulla caricabilità fisica è stata ritenuta tale da
giustificare un'invalidità del 50%.
Nell'insieme di essa i dolori nucali sono
decisamente di minore importanza. Domina infatti la sofferenza fibromialgica
alla quale si aggiungono disturbi come mal di testa, nausea, affaticabilità e
disturbi del sonno. Contribuisce pure (in maniera significativa) la patologia
strutturale del passaggio lombosacrale (nota da tempo ed all'origine di cure,
consulti specialistici e di un'inabilità lavorativa di diverse settimane già
nel 1996) dove è ora presente una osteocondrosi notevole al livello L5/S1 con
un'ernia discale allo stesso livello riscontrato in una RM del settembre 2000
quando 4 anni prima il referto si limitò ancora ad una minima protusione
mediana (TAC lombare del 28.05.1996, vedasi punto 3.4).
(…).
Considerando l'attività lucrativa che viene
svolta, questi limiti possono essere valutati responsabili nella misura del 10%
per l'invalidità concessa.
"
(doc. 1/Z
28, p. 10)
Con la
decisione formale del 9 febbraio 2004, poi confermata con quella su
opposizione, l'assicuratore infortuni ha riconosciuto all'insorgente una
rendita di invalidità del 10%, motivandola come segue:
"
Tenuto conto
delle sole conseguenze
infortunistiche
, dall'ultima perizia espletata (agli atti doc. ZM-28), a
fronte di una invalidità globale del 50% (mezza rendita AI) comprendente tutte
le affezioni e perciò anche quelle di natura extra-traumatica risulta ancora
data una esigibilità lavorativa /remunerativa nella misura del 90%.
(…).
Ulteriormente tradotto quanto sopra ne risulta un
grado di invalidità per le sole conseguenze infortunistiche pari al 10%.
(…).
"
(doc. 2/Z
101)
Da quanto
precede emerge chiaramente che la CO 1 ha stabilito il tasso d'invalidità della
ricorrente senza fare capo al raffronto dei redditi espressamente richiesto
dall'art. 18 cpv. 2 LAINF.
Essa è invece
partita dal tasso di invalidità ritenuto dall'assicurazione per l'invalidità -
50% (cfr. inc. AI agli atti) - ed ha estrapolato, fondandosi sulle indicazioni
del dott. __________, la quota imputabile al danno infortunistico (10%).
Peraltro,
anche l’Ufficio AI, nell'attribuire la mezza rendita di invalidità, ha
semplicemente ripreso il grado d'incapacità lavorativa definito dai medici che
hanno avuto in loro cura RI 1, incapacità lavorativa riferita all'attività di
ausiliaria di cure presso la casa per anziani "__________" (cfr., in
particolare, rapporto 17.10.2002 del dott. __________ e il rapporto di uscita
20.1.2003 della Clinica di riabilitazione di __________, presenti nell'incarto
AI agli atti).
Ora, come
visto, l'invalidità è un concetto essenzialmente economico e il grado di
invalidità deve essere fissato, di regola, attraverso il raffronto dei redditi (cfr.
consid. 2.4.2.).
In simili
circostanze, gli atti devono essere ritornati all’assicuratore convenuto per
ovviare all’omissione commessa.
La CO 1
dovrà stabilire, in primo luogo, se, tenuto sempre conto della sola affezione
assicurata e con riferimento al mercato generale del lavoro, l'insorgente
potrebbe o meno meglio valorizzare la sua restante capacità lavorativa in
un'attività professionale sostitutiva.
Nella
negativa, con riferimento all'abituale attività di ausiliaria di cure, essa
dovrà determinare (interpellando il datore di lavoro di RI 1) in che modo il
discapito di rendimento imputabile al danno alla salute infortunistico, si
ripercuote sulla capacità lucrativa della ricorrente, e ciò procedendo nel
senso prescritto dagli artt. 18 cpv. 2 LAINF e 16 LPGA.
A quest'ultimo
proposito, è ancora utile ricordare che, secondo il TFA, sono determinanti, da
una parte, i redditi esistenti al momento dell'inizio del diritto alla rendita
(quindi, nel 2002; cfr. DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p. 511ss.) e,
dall'altra, il risultato aritmeticamente esatto ottenuto dal raffronto dei
redditi arrotondato per eccesso o per difetto alla prossima cifra percentuale
intera giusta le regole applicabili in matematica (cfr. DTF 130 V 121, consid.
3.2. = SVR 2004 UV 11, p. 41).
2.5.   Indennità
per menomazione all'integrità
2.5.1.   Se al momento
dell'estinzione del diritto alle cure mediche l'assicurato è, ai sensi
dell'art. 24 LAINF, portatore di una menomazione importante e durevole
all'integrità fisica o mentale, egli ha diritto a un'indennità per menomazione
all'integrità (cfr. STFA del 28 giugno 2002 nella causa C., U 14/02).
Tale
indennità è assegnata in forma di prestazione in capitale.
Essa non
deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca
dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità delle menomazioni.
Il
Consiglio federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo
dell'indennità (art. 25 cpv. 1 e 2 LAINF).
2.5.2.   L'art. 36
cpv. 1 OAINF definisce i presupposti per la concessione dell'indennità giusta
l'art. 24 LAINF: una menomazione dell'integrità è considerata durevole se vero­similmente
sussisterà tutta la vita al­meno con identica gravità ed importante se
l'integrità fisica o mentale è alterata in modo evidente o grave.
In questa
valutazione dovrà essere fatta astrazione dalla capacità di guadagno ed anche
dalle circostanze personali dell'assicurato: secondo la giurisprudenza,
infatti, la gravità della menomazione si stima soltanto in funzione di accertamenti
medici senza ritenere, all'opposto delle indennità per torto morale secondo il
diritto privato, le eventuali particolarità dell'assicurato (cfr. RAMI 2000 U
362, p. 42-43; DTF 113 V 218 consid. 4; RAMI 1987 U 31, p. 438).
La parte
della riparazione del torto morale contemplata dagli artt. 24ss. LAINF è,
dunque, soltanto parziale: gli aspetti soggettivi del danno (segnatamente il
pretium
doloris
e il pregiudizio estetico) ne sono esclusi (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter,
op. cit., p. 121).
2.5.3.   Giusta l'art.
36 cpv. 2 OAINF, l'indennità è calcolata in base alle direttive contenute nel­l'Allegato
3 dell'OAINF.
Una
tabella elenca una serie di le­sioni indicando per cia­scuna il tasso normale
di indennizzo, corrispondente ad una percentuale dell'ammontare massimo del
guadagno assicu­rato.
Questa
tabella - riconosciuta conforme alla legge - non costituisce un elenco
esaustivo (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 43; DTF 124 V 32; DTF 113 V 219 consid. 2a;
RAMI 1988 U 48 p. 235 consid. 2a e sentenze ivi cita­te). Deve essere intesa
come una norma valida "nel caso normale" (cifra 1 cpv. 1
dell'allegato).
Le
menomazioni extra-tabellari sono indennizzate se­condo i tas­si previsti tabellarmente
per menoma­zioni di ana­loga gra­vità (cifra 1 cpv. 2 dell'allegato).
La
perdita totale dell'uso di un organo è equiparata alla perdita dell'organo
stesso. In caso di perdita parziale l'indennità sarà corrispondentemente
ridotta; tuttavia nes­suna indennità verrà versata se la menomazione
dell'integrità risulta inferiore al 5% (cifra 2 dell'allegato).
Se più
menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni sono
concomitanti, l'indennità va calcolata in base al pregiudizio complessivo (art.
36 cpv. 3 1a frase OAINF).
Si prende
in considerazione in modo adeguato un peggioramento prevedibile della
menomazione dell'integrità. E' possibile effettuare revisioni solo in casi
eccezionali, ovvero se il peggioramento è importante e non era prevedibile
(art. 36 cpv. 4 OAINF).
Peggioramenti
non prevedibili non possono, naturalmente, essere anticipatamente considerati.
Nel caso
in cui un pregiudizio alla salute si sviluppi nel quadro della prognosi
originaria, la revisione dell'indennità per
menomazione
è, di principio, esclusa. Per contro, l'indennità dev'essere di nuovo valutata,
quando il danno è peggiorato in una misura maggiore rispetto a quanto
pronosticato (cfr. RAMI 1991 U 132, p. 308ss. consid. 4b e dottrina ivi
menzionata).
2.5.4.   L'INSAI ha
allestito una serie di tabelle, dalla griglia molto più serrata, che integrano
quella dell'ordinanza.
Semplici
direttive di natura amministrativa, esse non hanno valore di legge e non
vincolano il giudice (cfr. STFA del 22 agosto 2000 nella causa C., I 102/00;
DTF 125 V 377 consid. 1c; STFA del 7 dicembre 1988 nella causa P.; RAMI 1989 U
71, p. 221ss.).
Tuttavia,
nella misura in cui esprimono unicamente valori indicativi, miranti a garantire
la parità di trattamento di tutti gli assicurati, esse sono compatibili con
l'annesso 3 all'OAINF (RAMI 1987 U 21, p. 329; DTF 113 V 219, consid. 2b; DTF
116 V 157, consid. 3a).
2.5.5.   Nel caso di
specie, l'assicuratore LAINF convenuto ha assegnato all'assicurata, in
relazione all'evento traumatico del 13 ottobre 2000, un'indennità per
menomazione all'integrità del 5%, facendo riferimento all'apprezzamento
enunciato dal dott. __________ in occasione della visita peritale del 15
dicembre 2003, secondo cui:
"
La menomazione all'integrità fisica in relazione
alle sole lesioni posttraumatiche è da fissare al 5%, corrispondente a delle osteocondrosi
senza sintomi radicolari con una sintomatologia dolorosa di ++ secondo la scala
SUVA, tenuto conto che parte della sofferenza nel cinto scapolare è dovuto alla
fibromialgia e che i disturbi neurologici al braccio ed alla mano destra
vengono considerati in relazione con una patologia del nervo ulnare. Da notare
che il limite funzionale della colonna cervicale dovuto alle alterazioni
morfologiche di natura posttraumatica è da considerare solo lieve.
"
(doc. 1/Z
28, p. 11)
Chiamato
a pronunciarsi su una questione di carattere medico, questo Tribunale non ha
valide ragioni per scostarsi dall'apprezzamento del dott. __________, senza che
si riveli necessario procedere a degli ulteriori atti istruttori (perizia
medica giudiziaria).
Al
riguardo, va ricordato che, per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria
da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un
apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione
anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STFA
dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella
causa C., H 103/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa D. SA, H 299/99; STFA
del 26 novembre 2001 nella causa R., U 257/01; STFA del 15 novembre 2001 nella
causa P., U 82/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; RCC 1986 p.
202 consid. 2d; STFA del 27 ottobre 1992 nella causa B.P.; STFA del 13 febbraio
1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.; STCA del 25 novembre
1991 nella causa M.; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274;
U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p.
212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2a ed., p. 39 e p. 117), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di
essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122
V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Occorre
inoltre considerare che, per costante giurisprudenza, in un procedimento
assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della
controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa
è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr.
RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA dell'8 luglio 2003 nella causa B.,
U 259/02, consid.
2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999
U 356, p. 572)
, la nostra Corte federale ha
confermato che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente
motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere
degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che
il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore,
non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Per quel
che riguarda le perizie allestite da specialisti esterni all'amministrazione,
il TFA ha pure loro riconosciuto pieno valore probante, fintantoché non vi sono
degli indizi concreti che facciano dubitare della loro attendibilità (cfr. STFA
del 10 luglio 2003 nella causa C., U 168/02; DTF 125 V 353, consid. 3b/bb).
Trattandosi
del valore probante di un rapporto medico determinante è che esso sia completo
sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto
delle censure dell'assicurato, che sia stato redatto in piena conoscenza della
pregressa vicenda valetudinaria (anamnesi), che sia chiaro nella presentazione
del contesto medico e che le conclusioni siano chiare, motivate e condivisibili
(cfr.
SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63;
DTF 125 V 352; RAMI
1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160ss, consid.
1c e riferimenti).
Determinante
dal profilo probatorio non è, dunque, di principio, l'origine del mezzo di
prova o la sua designazione quale rapporto o perizia, bensì il suo contenuto (cfr.
STFA del 10 luglio 2003 nella causa C., U 168/02; STFA dell'8 ottobre 2002
nella causa C., I 673/00; DTF 125 V 352; DTF 122 V 160 in fine).
Il TCA è
dell'opinione che la valutazione espressa dal dott. __________, concernente
l'entità della menomazione all'integrità di cui è portatrice l'assicurata, sia
corretta e che essa adempia i presupposti stabiliti dalla giurisprudenza
federale per riconoscere forza probante a un rapporto medico.
In
particolare, il citato fisiatra e reumatologo ha considerato unicamente le
alterazioni artrosiche localizzate alla colonna cervicale - ovvero l'unico
danno alla salute in relazione di causalità, naturale ed adeguata, con l'evento
traumatico assicurato, secondo quanto stabilito dal Tribunale con la pronunzia
del 28 luglio 2003 - e la sintomatologia ivi connessa.
D'altro
canto, l'IMI è stata giustamente stabilita applicando (in maniera corretta) la
Tabella n. 7.2 edita dalla Divisione medica dell'INSAI ("
affezioni
della colonna vertebrale
").
L'assicurata,
sia con l'opposizione (cfr. doc. 2/Z 108) che con il ricorso (cfr. I, p. 11),
ha postulato l'assegnazione di un'IMI del 40%).
Al
riguardo, il TCA osserva che l'insorgente non ha però avanzato il benché minimo
argomento di natura scientifica a sostegno della sua richiesta. Del resto, il
solo riferimento alle attestazioni dei suoi medici curanti, dott. __________ e __________,
appare fuori luogo, nella misura in cui tali sanitari non si sono pronunciati
in merito all'entità della menomazione all'integrità di cui è portatrice
l'assicurata.
In
conclusione, nella misura in cui all'assicurata è stata riconosciuta un'IMI del
5%, la decisione su opposizione impugnata merita di essere tutelata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
parzialmente accolto
.
§     La
decisione su opposizione del 15.4.2004 è annullata nella misura in cui
all'assicurata è stata riconosciuta una rendita di invalidità del 10%.
§§   La
causa è retrocessa alla CO 1 affinché proceda come indicato ai considerandi e,
quindi, renda una nuova decisione.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La CO 1
verserà all'assicurata l'importo di
fr.
500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale federale
delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
,
entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti