ti_gerichte · 12.2008.172 · 2009-09-17 · it
Domanda processuale - incompetenza del giudice per l'esistenza di una clausola compromissoria - patto d'arbitrato - forma scritta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.09.2009 12.2008.172

Incarto n.
12.2008.172
Lugano
17 settembre
2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2007.151
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna - promossa con petizione 15
novembre 2007 da
AO 1
, ora AO 1
rappr. da  RA 2
contro
AP 1
AP 2
entrambi rappr.
da  RA 1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr.
418'452.80 oltre interessi;
ed ora
sulla “risposta limitata all’eccezione di incompetenza materiale” (
recte
:
domanda processuale) del 4 febbraio 2008 dei convenuti, volta ad ottenere la
reiezione in ordine della petizione per l’esistenza di una clausola compromissoria,
che il Pretore con decreto 16 luglio 2008 ha respinto;
appellanti
i convenuti con atto di appello 25 agosto 2008, con cui chiedono in via
principale la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere in ordine la
petizione e in via subordinata il rinvio della pratica al primo giudice per
nuova decisione, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attrice, con osservazioni 14 ottobre 2008, postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamata
la decisione 27 agosto 2008 con cui il Pretore ha concesso all’appello
l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
petizione 15 novembre 2007 AO 1, che nelle more della causa ha modificato la
sua ragione sociale in AO 1, ha convenuto in giudizio AP 1 e AP 2 per ottenerne
la condanna in solido al pagamento di fr. 418'452.80 più interessi, somma
corrispondente alla presunta mercede residua per i lavori di edificazione da
lei effettuati tra l’ottobre 2005 ed il gennaio 2007 sul fondo base n. __________
di __________. A sostegno delle sue pretese l’attrice, per quanto qui
interessa, ha tra l’altro versato agli atti il contratto (cfr. plico doc. C) e
il capitolato d’appalto (cfr. plico doc. D) relativi ai lavori: il primo non risulta
essere firmato, mentre il secondo reca solo il nome (non la firma) dell’attrice.
2.
Con
l’allegato 4 febbraio 2008 denominato “risposta limitata all’eccezione di
incompetenza materiale” (
recte
: domanda processuale) i convenuti hanno
chiesto che la petizione fosse respinta in ordine per l’esistenza, nel
capitolato d’appalto (doc. D), e meglio al suo punto 25, di una clausola
compromissoria.
All’udienza
del 9 aprile 2008 i convenuti hanno confermato l’eccezione d’incompetenza del
giudice adito. L’attrice, in risposta, vi si è opposta, rilevando da una parte che
il contratto e il capitolato d’appalto non erano stati sottoscritti da nessuna
delle parti, ciò che escludeva la validità della clausola compromissoria, che doveva
in effetti essere allestita nella forma scritta (art. 3 della norma SIA 150 e
art. 6 CIA), ed osservando dall’altra che il contratto, al suo punto 9,
prevedeva comunque la competenza del tribunale ordinario. I convenuti, in
replica, hanno obiettato che l’attrice abusava del suo diritto laddove contestava
la validità della clausola compromissoria in quanto non sottoscritta dalle
parti, tanto più che essa aveva sempre sostenuto la validità e il carattere
vincolante del contratto d’appalto, sul quale aveva per altro fondato le sue
pretese. Quanto al punto 9 del contratto, lo stesso, a loro dire, stabiliva solamente
il foro competente, ritenuto che le parti, al precedente punto 8, non avevano invece
optato a favore di un tribunale ordinario. L’attrice, in duplica, ha
dettagliatamente contestato i nuovi argomenti della controparte. Tra il 25 e il
28 aprile 2008 i convenuti hanno versato agli atti, con una breve lettera
accompagnatoria, due nuovi documenti, una copia del contratto d’appalto
sottoscritto da ambo le parti (doc. 1), rispettivamente una copia del
capitolato d’appalto firmato, per l’attrice, dall’ing. C__________ __________
(doc. 2), iniziative queste cui la controparte si è opposta, con scritto 9
maggio 2008, ritenendole proceduralmente irrite e irrilevanti, tanto più che il
firmatario del doc. 2 non disponeva del diritto di firma individuale (cfr. doc.
A).
3.
Il
Pretore, con decisione 16 luglio 2008, ha decretato la reiezione dell’eccezione
d’incompetenza territoriale e ha ordinato la reiezione della domanda di
assunzione dei due nuovi documenti. Il giudice di prime cure ha innanzitutto
ritenuto che gli scritti 25 e 28 aprile 2008 dei convenuti volti alla
produzione dei doc. 1 e 2 dovevano chiaramente essere intesi quali domande di
assunzione suppletoria di prove, sennonché le condizioni per il loro
accoglimento (art. 192 CPC) ed in particolare la tempestività della domanda, non
erano date, l’esistenza di quella documentazione essendo sicuramente nota ai
convenuti già al momento dell’inoltro dell’eccezione e dovendo comunque essere
ammessa la loro consapevolezza dell’importanza di produrre tale documentazione con
la firma delle parti contrattuali già prima dell’udienza del 9 aprile 2008.
Rilevato che il patto d’arbitrato richiedeva la forma scritta (art. 6 cpv. 1 CIA)
e accertato che dalla documentazione correttamente prodotta agli atti non
risultava alcun accordo sottoscritto dall’attrice circa un patto d’arbitrato,
il Pretore ha escluso l’esistenza di un valido patto d’arbitrato, confermando
con ciò la sua competenza decisionale.
4.
Con
l’appello 25 agosto 2008 che qui ci occupa, cui il Pretore il successivo 27
agosto ha concesso l’effetto sospensivo, i convenuti chiedono in via principale
di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’eccezione di
incompetenza e con ciò di respingere in ordine la petizione, e in via
subordinata di rinviare la pratica al primo giudice per una nuova decisione.
Essi rimproverano innanzitutto al giudice di prime cure di aver rifiutato la
produzione dei nuovi documenti nonostante gli stessi fossero stati prodotti
ancora durante lo scambio degli allegati preliminari. Non condividono inoltre,
siccome contraria al principio della buona fede, la contestazione della
controparte relativa alla sottoscrizione del doc. 2 da parte di un solo avente
diritto di firma, tale sottoscrizione dovendo comunque essere considerata
ratificata dagli altri membri del consiglio d’amministrazione dell’attrice. Pure
infondata, infine, era la contestazione concernente l’assenza di forma scritta
dei contratti, dai documenti agli atti dovendosi senz’altro ritenere che la
clausola arbitrale era stata validamente conclusa: significativo, in tal senso,
era il fatto che il capitolato ed il contratto d’appalto erano stati prodotti dalla
controparte a sostegno delle proprie tesi, il fatto che entrambi erano
menzionati espressamente nella petizione sottoscritta da un rappresentante
dell’attrice a chiara conferma della validità dei medesimi e dell’adempimento
della condizione della forma scritta, nonché il fatto che essi erano stati
compilati proprio dall’attrice stessa. In definitiva, a loro dire, le
pattuizioni arbitrali erano note ed erano state accettate.
5.
Delle
osservazioni 14 ottobre 2008 con cui l’attrice postula la reiezione del gravame
si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6.
A
titolo preliminare, va subito osservato che la domanda di appello formulata in
via subordinata di rinviare la pratica al primo giudice per una nuova
decisione, senza per altro che sia stato chiesto l’annullamento del primo
giudizio, è irricevibile già per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett.
f e cpv. 5 CPC), dall’atto ricorsuale non potendosi evincere alcun argomento a
sostegno di una tale richiesta. In questa sede ci si limiterà pertanto
all’esame della domanda d’appello formulata in via principale, volta a riformare
il decreto pretorile nel senso dell’accoglimento dell’eccezione d’incompetenza.
7.
Nella
prima parte dell’appello i convenuti sembrano invero censurare anche il
giudizio con cui il Pretore ha rifiutato loro la produzione dei doc. 1 e 2. La
loro richiesta, sempre che sia tale, è invero discutibile già nella misura in
cui essi non chiedono formalmente né la modifica dell’ordinanza - pure oggetto
del giudizio impugnato - con cui erano state respinte le domande di assunzione
suppletoria di quelle prove, né l’assunzione in questa sede ex art. 322 lett. b
CPC dei documenti a suo tempo non ammessi dal Pretore. Si aggiunga che entrambe
le richieste sarebbero comunque state destinate ad essere disattese, la prima già
per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f e cpv. 5 CPC) e meglio in
quanto i convenuti non si sono confrontati nel gravame con le ragioni di fatto
e di diritto - per altro ineccepibili - che avevano indotto il Pretore a
respingere le istanze di assunzione suppletoria di prove, la seconda siccome la
decisione pretorile di non assumere quelle prove non era dovuta alla mancata
rilevanza delle stesse ma a motivi processuali (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 16 ad art. 322; II CCA 9 novembre 2001 inc. n. 12.2000.261, 13
dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4, 3 febbraio 2009 inc. n. 12.2007.198). Ma
tant’è. A sostegno della legittimità della produzione di quei documenti, essi in
questa sede si sono in effetti limitati ad affermare che il primo giudice
avrebbe dovuto inserire quelle prove agli atti senza ulteriori formalità (ovvero
senza la necessità di inoltrare una domanda di restituzione in intero o di
assunzione suppletoria di prove) siccome le stesse erano state presentate
quando la fase dello scambio degli allegati preliminari non era ancora terminata
(art. 78 CPC). L’argomento non convince. Inoltrando una domanda processuale
separata e preliminare alla risposta di causa volta all’esame dell’eccezione di
incompetenza del giudice adito (modo di procedere per altro consentito dalla
giurisprudenza:
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 8 e n. 376 ad art. 98), i convenuti hanno in effetti
dato vita ad una sorta di “incidente processuale” a sé stante (cfr.
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 377 ad art. 99), nell’ambito del quale, all’udienza
del 9 aprile 2008, le parti hanno avuto modo, oltre che di addurre le eventuali
prove a sostegno delle rispettive tesi, di rispondere, replicare e duplicare. Essendo
a quella data terminato lo scambio degli allegati preliminari sull’incidente, è
a ragione che il giudice di prime cure, applicando per analogia gli art. 78 e
81 CPC, ha escluso che i convenuti, il 25 e 28 aprile 2008, potessero poi
produrre nuovi documenti senza formalità, ed ha ritenuto che essi dovessero invece
far capo alla procedura di restituzione in intero (art. 138 CPC) o di
assunzione suppletoria di prove (art. 192 CPC), di cui però - come si è visto -
non erano date le premesse.
8.
Escluso
così che i doc. 1 e 2 possano essere considerati, si tratta ora di esaminare
se, sulla base delle prove validamente versate agli atti, il giudizio con cui
il Pretore ha respinto l’eccezione d’incompetenza possa essere confermato.
A questo proposito, è opportuno rammentare che, confrontato con
un’eccezione di incompetenza a favore di un tribunale arbitrale che - come nel
caso concreto, stante il domicilio svizzero delle parti - dovrebbe avere sede
in Svizzera, il giudice ordinario è tenuto a declinare la sua competenza qualora,
da un esame sommario, non risulti che il patto d’arbitrato sia caduco,
inefficace o inadempibile (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 375 ad art. 98;
Vogel/Spühler
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 8
ª
ed., § 66 n. 43a; DTF 121 III 38 consid. 2b, 122 III 139 consid.
2b).
8.1
Come
detto, nel querelato giudizio il giudice di prime cure ha respinto l’eccezione,
rilevando in sostanza che dai documenti agli atti, e meglio dai doc. C e D, non
risultava che la clausola compromissoria fosse stata sottoscritta da entrambe
le parti e dunque fosse valida.
8.1.1
Giusta
l’art. 6 cpv. 1 CIA e l’art. 3 cpv. 1 della norma SIA 150 il patto d’arbitrato
richiede la forma scritta. Il rispetto di tale forma è da determinare in virtù
degli art. 13 segg. CO (
Jolidon
, Commentaire du Concordat Suisse sur l’arbitrage, n. 2 ad art. 6
CIA;
Lalive/Poudret/Reymond
, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, n. 1
ad art. 6 CIA). Le norme del Codice delle obbligazioni sono applicabili a
titolo sussidiario e per analogia anche per quanto concerne la conclusione del
patto d’arbitrato (
Jolidon
, op. cit., n. 22 ad art. 4 CIA;
Rüede/Hadenfeldt
, Schweizerisches
Schiedsgerichtsrecht, § 11 VI n. 1). In virtù dell’art. 13 cpv. 1 CO un
contratto per il quale è richiesta la forma scritta dev’essere firmato da tutti
i contraenti. Ciò non significa che tutte le firme debbano essere apposte sul
medesimo documento, potendo entrare in linea di conto anche lo scambio di
esemplari di un contratto, ognuno recante la firma di una delle parti. In una
tale ipotesi è necessario che ognuna delle parti abbia trasmesso l’esemplare da
lei firmato all’altra, quale manifestazione della loro concorde volontà (DTF 50
II 267 consid. 2). L’onere della prova per il perfezionarsi del contratto
incombe alla parte che ne deduce diritti (DTF 12 299 consid. 3, 20 129 consid.
4, 50 II 267 consid. 2;
Kramer/Schmidlin
, Berner Kommentar, n. 26 ad art. 13 CO). Le parti non devono firmare
simultaneamente, ma la comunicazione della sottoscrizione del contratto deve
avvenire entro i termini previsti dagli art. 3 segg.
CO
(
Kramer/Schmidlin
, op. cit., n. 20 seg. ad art. 13 CO).
In
virtù dell’art. 4 cpv. 1 CO la proposta, che è stata fatta a persona presente
senza fissare un termine, cessa di essere obbligatoria se l’accettazione non
segue incontanente. Se invece la proposta è stata fatta ad una persona assente
senza fissare un termine, essa è obbligatoria per il proponente fino al momento
in cui avrebbe dovuto giungergli una risposta spedita regolarmente e in tempo
debito (art. 5 cpv. 1 CO). Infine, giusta l’art. 3 cpv. 1 CO, se il proponente
ha fatto una proposta di un contratto fissando un termine per l’accettazione,
egli resta vincolato fino allo spirare del medesimo (TF 12 marzo 2002
5P.339/2001 consid. 2c).
8.1.2
Nel
caso di specie il giudizio con cui il Pretore ha negato l’esistenza tra le
parti di un patto d’arbitrato allestito nella forma scritta può senz’altro
essere confermato. È innanzitutto incontestabile che il capitolato d’appalto (doc.
D), che secondo i convenuti conterrebbe, al suo punto 25, la clausola
compromissoria, reca forse la firma dell’attrice, ma non certo quella dei
convenuti, e quindi non adempie le esigenze di forma previste dalla legge per
la validità di una tale clausola. Lo stesso discorso può essere fatto per il
contratto d’appalto (doc. C), di cui il capitolato è una parte integrante (cfr.
punto 1 “basi del contratto”). Esso non risulta in effetti essere stato
sottoscritto da nessuna delle parti in causa, per cui la sua produzione agli
atti non può sanare la mancata sottoscrizione del capitolato da parte dei
convenuti. In questa sede i convenuti non censurano questi accertamenti, ma
ritengono che il fatto che il capitolato ed il contratto d’appalto siano stati
prodotti dalla controparte a sostegno delle proprie tesi, il fatto che entrambi
siano stati menzionati espressamente nella petizione sottoscritta da un
rappresentante dell’attrice a chiara conferma della validità dei medesimi e
dell’adempimento della condizione della forma scritta, nonché il fatto che essi
siano stati compilati proprio dall’attrice stessa, dimostrava che la
pattuizione arbitrale era stata validamente conclusa. Si tratta in realtà di
argomenti per lo più privi di rilevanza: dal fatto che entrambi i documenti siano
stati compilati dall’attrice stessa, siano da lei menzionati nella petizione e siano
stati prodotti a sostegno delle proprie tesi si può in effetti forse evincere
gli estremi di un suo consenso tacito o per atti concludenti alla proposta di
conclusione del contratto, ma non ciò non basta per la valida venuta in essere
del patto d’arbitrato in esso contenuto, che è subordinata all’esistenza di una
pattuizione nella forma scritta (
Lalive/Poudret/Reymond
, op. cit., ibidem;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., m. 3 ad art. 6 CIA; II CCA 30 agosto 2001 inc. n.
12.2001.30), tanto più che da queste circostanze non risulta se e quando le
parti abbiano dichiarato per scritto la loro volontà di sottoporsi al patto d’arbitrato.
Rilevante, ma comunque infondato, è invece il fatto che entrambi i documenti siano
menzionati nella petizione sottoscritta da un rappresentante dell’attrice, ciò
che a detta dei convenuti confermerebbe la validità dei medesimi e l’adempimento
della condizione della forma scritta. In realtà è evidente che la
sottoscrizione della petizione da parte dell’attrice, che per altro è un atto
destinato al giudice e non alla controparte (DTF 111 Ib 253; II CCA 30 agosto
2001 inc. n. 12.2001.3), non può costituire valida accettazione di una proposta
di arbitrato allestita oltre 2 anni prima, un lasso di tempo di questo genere
non risultando fra quelli contemplati dagli art. 4 seg. CO, tanto più che
nemmeno i convenuti pretendono di aver fissato alla controparte un tale termine
d’accettazione (TF 12 marzo 2002 5P.339/2001 consid. 4b). Oltretutto quest’ultima
censura, evocata per la prima volta solo in questa sede, era proceduralmente irricevibile
(art. 321 cpv. 1 lett. b CPC).
8.2
Ma, a
prescindere da quanto precede, è tutt’altro che scontato che la clausola 25 del
capitolato d’appalto (doc. D), su cui i convenuti avevano fondato la loro
eccezione, costituisca effettivamente una clausola compromissoria. Se in
effetti è vero che al punto 25.2 risulta che “
in caso di contestazioni che
non potessero essere composte direttamente fra la STA
[ndr. stazione appaltante o committente]
e
la D.L. da una parte e l’ASS
[ndr. assuntore]
dall’altra, verrà nominato un arbitro unico nella persona del
Pretore protempore di Locarno campagna. Egli si atterrà nella forma delle
disposizioni del formulario SIA no. 150 - Regolamento in materia di perizia e
arbitrati
”, è in effetti altrettanto vero che al
precedente punto 25.1 risultava, in modo contraddittorio, che “
le parti
convengono esplicitamente di sottoporre tutte le eventuali divergenze o contestazioni
relative al contratto, al foro ordinario di Locarno campagna rinunciando a
quello della propria sede legale, con facoltà di appello a tutte le istanze
superiori
”. Ma vi è di più. Al punto 9 del contratto di appalto (doc. C),
allestito in un momento successivo, è stato previsto che “
il foro
giudiziario è quello del domicilio della parte convenuta (tribunale ordinario)
”,
il che induce a ritenere che in seguito le parti hanno comunque rinunciato ad
avvalersi del tribunale arbitrale eventualmente previsto nel capitolato. Poco
importa che il contratto menzioni il capitolato (e con ciò l’eventuale clausola
compromissoria in esso contenuta) tra le sue parti integranti: in calce al
contratto stesso, a p. 2 del punto 1, è stato in effetti previsto che “
in
caso di contraddizione tra i diversi documenti di contratto, la priorità sarà
stabilità secondo l’art. 21 cpv. 1 della norma SIA 118
”, la quale per
l’appunto sancisce la priorità del documento contrattuale rispetto a quanto è
stato riportato nel capitolato.
9.
Esclusa
con ciò l’esistenza di un valido patto d’arbitrato, sempre che lo stesso sia
stato effettivamente pattuito, ne discende, a conferma del decreto pretorile,
la reiezione del gravame.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate
sulla base di un valore litigioso di fr. 418'452.80, seguono la soccombenza
(art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 25 agosto 2008 di AP 1 e AP 2
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.      950.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
1’000.-
da
anticiparsi dagli appellanti in solido, restano a loro carico con l’obbligo di
rifondere alla parte appellata, sempre in solido, fr. 1’500.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per
la seconda Camera
civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni
che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro
una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono
essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento
soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro
decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse
possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).