ti_gerichte · 52.2011.327 · 2011-08-16 · it
Commessa pubblica. Annullamento di una procedura ad invito per disattenzione dei presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto procedimento

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.08.2011 52.2011.327
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.08.2011 52.2011.327
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 16.08.2011 52.2011.327

Incarto n.
52.2011.327
Lugano
16 agosto
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 8 luglio 2011 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 28 giugno 2011 (n. 3611) del Consiglio
di Stato, che in esito al concorso ad invito relativo alla sostituzione di
tutte le sirene d'allarme della protezione civile sul territorio del Canton
Ticino ha escluso l'offerta della ricorrente e aggiudicato la commessa, suddivisa
in tre lotti, alla CO 1 di __________ e alla CO 2 di __________;
viste le risposte:
-    15 luglio 2011 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
-    21 luglio 2011 del
Dipartimento delle istituzioni;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 6 aprile
2011 la Sezione del militare e della protezione civile ha invitato quattro ditte
specializzate a presentare un'offerta per la sostituzione di tutte le sirene
d'allarme della protezione civile sul territorio del Canton Ticino.
La
lettera di invito indicava che la procedura era retta dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1). Il capitolato di
appalto, tra altre cose, specificava che le offerte, munite di un contrassegno esterno
così allestito
OFFRE REMPLACEMENT SIRENES TI 2011
CONFIDENTIEL
NE DOIT PAS ETRE OUVERT
A l'attention de M. __________
dovevano essere inoltrate entro il 27 maggio
2011 e che quelle pervenute sarebbero state aperte in pubblica seduta il 30
maggio successivo (cfr. cifra 6.1 e 6.2 del
dossier d'appel d'offres
).
B.   In tempo
utile tre ditte hanno risposto all'invito, inoltrando offerte che come previsto
dagli atti di gara sono state aperte il 30 maggio 2011. Nel relativo verbale trasmesso
il giorno stesso a tutti i concorrenti è stato iscritto quanto segue:
No
Ditta
Importo
Osservazioni/lotti
1
RI 1
__________
Fr. 4'979'847.60
Mancante dicitura esterna e per questo la
ditta deve essere es-clusa dall'appalto (secondo art. 42 cpv. 1 lett. b
RLCPubb/CIAP e come indicato a pag. 11 punto 6.2 del capitolato)
2
CO 1
__________
Fr. 5'027'788.80
Lotto 1: 2'142'612.-
Lotto 2: 1'292'911.20
Lotto 3: 1'592'265.60
3
__________
Fr.
Rinunciato all'appalto
4
CO 2
__________
Fr. 5'002'349.40
Lotto 1: 2'152'176.48
Lotto 2: 1'315'083.60
Lotto 3: 1'535'089.32
Il 6 giugno 2011 la RI 1 ha impugnato il predetto verbale davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando che l'esclusione
dalla gara in esso sancita venisse annullata. Con decisione 7 giugno 2011 il
giudice delegato ha dichiarato il gravame irricevibile per difetto di una
decisione impugnabile secondo il vigente ordinamento disciplinante le commesse
pubbliche.
C.  Esperite le
necessarie valutazioni, il 28 giugno 2011 Il Consiglio di Stato ha risolto di
estromettere l'offerta della RI 1 siccome priva del richiesto contrassegno
esterno e di deliberare la commessa alla (lotti 1 e 2) e alla CO 2 di __________
(lotto 3).
D.   Contro la
predetta risoluzione, la RI 1 è insorta innanzi al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente affinché
indica un nuovo concorso. In via subordinata ha sollecitato la sua riammissione
in gara e una nuova aggiudicazione, domandando che al gravame venga in ogni
modo concesso l'effetto sospensivo.
L'insorgente
ha annotato per cominciare che nel dispositivo della decisione impugnata non vi
è cenno della sua esclusione dalla gara. La risoluzione andrebbe annullata già
per questo motivo, oltre che per la motivazione laconica dell'estromissione contenuta
nei suoi considerandi. Il concorso - ha soggiunto la ricorrente - andrebbe comunque
annullato, poiché il committente ha scelto erroneamente una procedura ad
invito, che nelle gare rette dal concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) è ammessa unicamente
per commesse relative al settore non contemplato dai trattati internazionali.
D'altra parte,
le direttive di esecuzione del CIAP, ancora in vigore, non prevedono una
clausola di esclusione come quella ancorata all'art. 42 cpv. 1 lett. b del
Regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.1.6
) invocato dalla committenza
.
Questa
norma
,
volta ad evitare inopinate aperture
anticipate delle offerte, non
ha
peraltro
ragione d'essere in una procedura ad invito, che vede coinvolte poche ditte,
tutte note al committente in quanto direttamente sollecitate a partecipare al
concorso. A mente della ricorrente, la sua estromissione per non aver apposto
il contrassegno esterno sulla busta contenente l'offerta integra insomma gli
estremi di un eccesso di formalismo e viola il principio della proporzionalità.
Tanto più che sull'invio era chiaramente riportato il mittente, l'indirizzo
esatto del committente, la dicitura
confidentiel
ed il nominativo del
funzionario cui era personalmente destinato il plico postale.
La RI 1 ha addotto infine che la mancata valutazione dell'of-ferta scartata viola il principio della trasparenza, della
concorrenza efficace e della parità di trattamento tra concorrenti.
E.   All'accoglimento
del ricorso si sono opposti l'ULSA e il Dipartimento delle istituzioni,
sostenendo essenzialmente che l'esclusione della ricorrente si impone in forza
di quanto chiaramente disposto in tal senso dall'art. 42 cpv. 1 lett. b RLCPubb/CIAP.
Le due
ditte aggiudicatarie sono invece rimaste silenti.
Considerato,
in
diritto
1.   Contrariamente
a quanto supposto dal committente, che ha assoggettato il concorso per la
sostituzione di tutte le sirene d'allarme della protezione civile sul
territorio del Canton Ticino alla LCPubb, la gara rientra certamente, per
statuto della stazione appaltante, nonché natura e valore plurimilionario della
commessa, tra quelle sottoposte al CIAP.
La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art. 15
cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del
Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25
novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL
7.1.4.1.4).
In quanto
partecipante al concorso,
la ricorrente è senz'altro legittimata
a contestare la decisione con cui il Consiglio di Stato ha estromesso la sua offerta
dalla gara (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 43 legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2
CIAP), è pertanto ricevibile in ordine
e può essere
evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori
(art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto
dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie
scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti
decisivi sono noti.
2.   2.1. La
natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto
dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione
deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei
mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare
la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione
del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del
loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi
sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26 LPamm).
Il CIAP, contrariamente alla LCPubb, non
prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i
motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i
criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che
il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo (vedi art. 33 cpv. 2
LCPubb). L'art. 56 cpv. 2 RLCPubb/CIAP indica tuttavia che la notifica delle
decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve
contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo
del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di
procedura impiegata;
c) oggetto e entità
della commessa;
d) motivi
essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di
ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i
requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano
specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione
devono essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata,
la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle
valutazioni operate dalla committenza. La motivazione può anche essere succinta
e fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono
essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione
trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata
indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113
consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti
all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2006.125/129 del
12 luglio 2006).
2.2. Nel caso di specie, la decisione di
esclusione/aggiudica-zione resa il 28 giugno 2011 dal Consiglio di Stato spiega
chiaramente che l'offerta della RI 1 è stata scartata in quanto priva dell'indicazione
esterna “
OFFRE REMPLACEMENT
SIRENES TI 2011”
, imposta dall'art. 42 cpv. 1 lett. b
RLCPubb/CIAP e dalle prescrizioni di gara. La motivazione - del tutto
sufficiente - non si presta alle critiche della ricorrente, che ha
perfettamente compreso le ragioni della sua esclusione, tant'è vero che ha contestato
partitamente il provvedimento con il ricorso in esame.
In simili evenienze la RI 1 non può dolersi
con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre
disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo
gravame. Il fatto che l'estromissione non sia stata esplicitata nel dispositivo
della decisione di aggiudicazione o non sia stata oggetto di una risoluzione
separata non è suscettibile di scalfirne la validità.
3.   3.1. Secondo l'art.
40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara, con l'inoltro dell'offerta,
implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute nella documentazione
del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede.
È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe
invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di
rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi
proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La
rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti
preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Per principio, contestazioni che non sono state
sollevate mediante impugnazione dei documenti concorsuali sono quindi improponibili
non soltanto nell'ambito dei ricorsi proposti contro le decisioni di
aggiudicazione, ma anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli
altri provvedimenti, adottati dal committente, che possono essere dedotti
davanti a questo Tribunale (art. 15 cpv. 1bis CIAP). Eccezioni a questa regola
sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni
di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse
pubbliche (DTF 130 I 241 consid. 4.3; STA 52.2006.403 del 16 febbraio 2007).
3.2. Il CIAP (art. 12), al pari della LCPubb
(art. 7), prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a
concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza
delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono
essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono
instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere
eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari,
elencati esaustivamente dalla legge (
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Malard/ Nicolas Michel
,
Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207;
Vinicio
Malfanti
,
Principali novità introdotte dalla LCPubb,
in RDAT I-2001, pag. 450).
Il committente non può quindi aggiudicare
lavori e forniture mediante procedura ad invito o incarico diretto al di fuori
delle ipotesi contemplate all'art. 12bis cpv. 2 CIAP, norma che permette di
aggiudicare una commessa mediante concorso ad invito unicamente se la stessa
non rientra nel settore contemplato dai trattati internazionali e vengono rispettati
i valori soglia indicati nell'allegato 2 (fr. 250'000.- per commesse di
fornitura e di servizio). Altre eventualità, come ad esempio la possibilità di
ricorrere alla procedura ad invito per commesse che richiedono qualità o
abilità professionali, o l'applicazione di provvedimenti e attrezzature
speciali, sono previste dalla LCPubb (vedi art. 11 cpv. 1 lett. c) ma non dal
CIAP.
3.3. Se il committente opta per una
procedura sbagliata, rispettivamente promuove una gara a concorrenza limitata
in assenza dei presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto
procedimento, incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi
essenziali che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di
trattamento, libero accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse
finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente importante che la decisione di aggiudicazione
presa in esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente nulla, al pari
di tutto il procedimento in seno alla quale viene adottata. La nullità deve
essere constatata d'ufficio dal tribunale; non occorre quindi che un ricorrente
sollevi la censura (
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol.
I, Zurigo 2007,
n. 187; JAAC 1999 I pag. 54; BR 2000, pag. 128 S39-40 e pag. 132
S53, con relative note di Esseiva; sull'intervento d'ufficio dell'autorità di ricorso
cfr. pure
Pierre Moor
, Droit
administratif, vol. II, Berne 2002, pag. 307; STA 52.2010.455 del 20 dicembre
2010 e 52.2004.245-246 dell'11 ottobre 2004, entrambe riferite a concorsi retti
dalla LCPubb).
4.   In
concreto, il Dipartimento delle istituzioni, Sezione del militare e della
protezione civile, ha indetto un concorso ad invito per aggiudicare una
commessa che nel suo complesso raggiunge un valore di ca. 5'000'000.- fr. Il
valore dei singoli lotti non è inferiore a 1'000'000.- fr.
La
fornitura delle sirene necessarie al risanamento del sistema d'allarme della protezione
civile ticinese non rientra nel novero di quelle assoggettate agli accordi internazionali,
in particolare all'Accordo GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994
(AAP; RS 0.632.231.422). Questo genere di apparecchiature non è incluso infatti
nella lista dettagliata del materiale della difesa e della protezione civile
sottoposto all'AAP (cfr. allegato 1 AAP). Il valore della commessa supera
tuttavia largamente quello soglia di 250'000.- fr. a partire dal quale la
stazione appaltante è tenuta per legge ad abbordare una procedura aperta (art.
12bis CIAP). Se ne deve dedurre che la gara è stata impostata senza rispettare minimamente
i requisiti previsti dal vigente ordinamento sulle commesse pubbliche. L'irregolarità,
grave e irrimediabile in quanto costituita da una lesione di norme di diritto imperativo,
non consente di soprassedere all'annullamento dell'intera procedura
concorsuale, come auspicato dall'autorità cantonale nelle pieghe della sua risposta
al ricorso. Il fatto che in Svizzera vi siano solo quattro ditte - quelle invitate
- in grado di fornire prodotti omologati dall'Ufficio federale della protezione
della popolazione, così come il fatto che in caso di rifacimento della gara il
gioco della libera concorrenza potrebbe risultare falsato dalla conoscenza
reciproca dei prezzi offerti dalle società in lizza nel concorso ad invito, non
permettono di prescindere dal rifacimento in toto del procedimento in forma
aperta.
5.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, con il conseguente
annullamento della decisione impugnata e del concorso che l'ha preceduta.
L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al
gravame. Date le circostanze, non si preleva tassa di giustizia (art. 28 LPamm).
Il committente dovrà tuttavia rifondere congrue ripetibili alla ricorrente,
patrocinata da un legale iscritto nell'apposito registro (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è accolto.
§.  Di conseguenza, la decisione 28 giugno 2011 (n.
3611) del Consiglio di Stato è annullata assieme alla procedura che la precede.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Lo Stato verserà alla ricorrente fr. 5'000.- a titolo
di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria