ti_gerichte · 15.2023.112 · 2016-07-21 · it

Comminatoria di fallimento. Determinazione del termine di perenzione dell’esecuzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.02.2024 15.2023.112

Incarto n.
15.2023.112
Lugano
23 febbraio 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta del giudice:
Jaques,
presidente
cancelliere:
Cortese
statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48
b
LOG) sul ricorso 19 ottobre 2023 della
RI 1
,
(patrocinata dall’ PA 1, )
contro
l’operato dell’
Ufficio d’esecuzione
,
sede di
Mendrisio
, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 28
settembre 2023 nell’esecuzione n. __________0 promossa nei confronti della
ricorrente da
PI 1
,
PI 2
,
PI 3
,
PI 4
,
(tutti patrocinati dall’ PA 2, )
ritenuto
in fatto:
A.
Con
precetto esecutivo n.__________2 emesso il 16 febbraio 2016 dalla sede di
Lugano dell’Ufficio d’esecuzione (UE), la PI 1 (Milano) ha escusso la società RI
1 per l’incasso di fr. 1'211'668.20 oltre agli accessori.
B.
Preso
atto del precetto il 18 febbraio 2016, lo stesso giorno l’RI 1 vi ha interposto
opposizione.
C.
Mediante
sentenza del 21 luglio 2016 la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, ha
rigettato in via provvisoria l’opposizione limitatamente a fr. 1'117'387.90
oltre agli accessori.
D.
Il
5 agosto 2016 l’RI 1 ha presentato un’azione di disconoscimento del debito dinanzi
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, la quale l’ha respinta con
sentenza del 3 novembre 2020.
E.
Tramite
appello 4 dicembre 2020 l’RI 1 ha impugnato la predetta sentenza davanti alla
seconda Camera civile del Tribunale d’appello, chiedendone la riforma, nel
senso di accogliere la sua azione.
F.
Con
sentenza del 6 maggio 2022 (inc. 12.2020.155) la seconda Camera civile ha
respinto l’appello nella misura in cui era ricevibile.
G.
Sulla
scorta della decisione di rigetto e delle sentenze relative al­l’azione di
disconoscimento del debito, con domanda del 29 agosto 2022 la PI 5 ha chiesto
alla sede di Mendrisio del­l’UE di proseguire l’esecuzione. Il 2 settembre 2022
l’Ufficio ha quindi emesso nei confronti dell’RI 1 la comminatoria di
fallimento (designata con il nuovo n. __________1).
H.
Il
19 settembre 2022 l’escussa si è aggravata mediante ricorso contro la
comminatoria di fallimento dinanzi a questa Camera, la quale con sentenza del
29 novembre 2022 (inc. 15.2022.111) ne ha dichiarato la nullità e ha ordinato all’UE
d’iscrivere nei suoi registri la perenzione dell’esecuzione n. __________2
della sede di Lugano e n. __________1 della sede di Mendrisio.
I.
Il 27 ottobre 2022 l’RI 1 ha presentato due
distinte istan­ze
di revisione della sentenza d’appello e della
decisione pretorile sull’azione di disconoscimento del debito davanti rispettivamente
alla seconda Camera civile e alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
La prima istanza è stata respinta nella misura in cui era ricevibile con
sentenza del 23 febbraio 2023, mentre la seconda è stata dichiarata
irricevibile con sentenza del 19 luglio 2023.
L.
Il
14 settembre 2023 PI 1, PI 3, PI 2 e PI 4 hanno chiesto alla sede di Mendrisio
dell’UE di proseguire l’esecuzione n. __________2, facendo valere di essere i
successori in diritto della PI 5
M.
Dando seguito alla domanda, il 28 settembre 2023
l’Ufficio ha emes­-so
la comminatoria di fallimento (con il nuovo n. __________0)
contro l’RI 1.
N.
Ricevuto
tale atto il 9 ottobre 2023, con ricorso del successivo 19 ottobre l’RI 1 vi si
è aggravata, domandando a questa Camera di dichiararne la nullità, previo
conferimento dell’effetto sospensivo al gravame, concessole dal vicepresidente
della Camera mediante ordinanza del 24 ottobre 2023.
O.
Con
osservazioni del 13 novembre 2023 PI 1, PI 2, PI 3 e PI 4 si sono opposti al
ricorso, postulandone la reiezione, mentre nelle sue del 28 novembre 2023 l’UE si
è rimesso al giudizio della Camera, pur ritenendo di aver agito correttamente.
Considerato
in diritto:                 1.
Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino
la Camera esecuzione e fallimenti (CEF)
del Tribunale d’appello
(art. 3 LPR) – entro 10 giorni da quando l’RI 1 è venuta a conoscenza
della comminatoria di fallimento, notificatale il 9 ottobre 2023, il ricorso presentato
il 19 ottobre 2023 è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF) da questo
punto di vista.
2.
Giusta
l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il
ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un
ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o
un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento
può quindi essere formulato un ricorso unicamente per ragioni formali (
Markus
in: Basler Kommentar, SchKG I, 3
a
ed. 2021,
n. 6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza
territoriale dell’ufficio d’esecu­­zione (DTF 118 III 4 consid. 2), il mancato
assoggettamento dell’e­­scusso all’esecuzione ordinaria in via di fallimento
(art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione esecutiva che rigetti l’opposi­­zione
o l’inoltro di un’azione di disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La
via del ricorso è invece preclusa per questioni di merito (relative cioè alla
validità materiale del credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta
esclusivamente all’autorità giudiziaria o amministrativa competente, in
particolare nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80
segg. LEF).
3.
Nel
caso specifico, la ricorrente fa valere in particolare che PI 1, PI 2, PI 3 e PI
4 non sono legittimati a chiedere la continuazione del­-l’esecuzione, siccome
tale facoltà compete alla presunta creditri­ce, la PI 5, che però è stata
radiata dal registro delle imprese italiano. Ora, a prescindere dal fatto che
la titolarità del
credito posto in
esecuzione è una questione di merito che non spet­ta
all’UE né all’autorità
di vigilanza esaminare, sicché sotto questo profilo il ricorso si rivela
inammissibile, nella sentenza 28 febbraio 2023 riferita all’istanza di
revisione dell’RI 1, la secon­da Camera civile ha stabilito che
“il credito litigioso vantato dalla
[PI 5]
, pacificamente estinta, e con ciò la sua
posizione processuale, risultano in realtà essere passati, automaticamente, ai
suoi successori a titolo universale, gli ex soci PI 1, PI 3, PI 2 e PI 4
”
(doc. G, consid. 7.1), ragione per cui la censura
risulta pure infondata
.
4.
L’insorgente
sostiene altresì che la comminatoria di fallimento impugnata dev’essere
dichiarata nulla, siccome si fonda sulla precedente esecuzione n. __________2
della sede di Lugano dell’UE, la cui perenzione è stata constatata da questa
Camera con decisio­ne del 29 novembre 2022. A suo parere, l’esecuzione sarebbe
comunque perenta anche secondo l’art. 88 cpv. 2 LEF, dal momento che dalla data
di emissione del precetto esecutivo (16 febbraio 2016) alla data della domanda
di continuazione dell’esecuzione (14 settembre 2023) è trascorso più di un
anno, anche tenendo conto della sospensione del termine di perenzione tra il
giorno in cui è stata promossa l’azione giudiziaria e la sua definizione. In
proposito, fa notare che la procedura di rigetto è stata avviata il 14 marzo
2016 e si è conclusa il 21 luglio 2016 e la procedura relativa all’azione di
disconoscimento del debito dal 5 agosto 2016 al 6 maggio 2022. Orbene, secondo la
ricorrente, già solo partendo dalla data in cui ha preso fine la procedura di
disconoscimento del debito (6 maggio 2022) sono trascorsi più di 16 mesi sino alla
data di presentazione della domanda di continuazione (14 settembre 2023), ragione
per cui è evidente che l’esecuzione in questione è perenta.
Da
parte loro, i resistenti osservano che la perenzione cui fa riferimento la Camera
nella sua precedente decisione riguarda esclusivamente il diritto di
consultazione dei terzi previsto dall’art. 8
a
cpv. 4 LEF, che in effetti
si è estinto, ma non la perenzione prevista dall’art. 88 cpv. 2 LEF. Rilevano
inoltre che l’opposizione al precetto esecutivo poteva considerarsi rigettata
al più presto 30 giorni dopo la sentenza 6 maggio 2022 della seconda Camera
civile del Tribunale d’appello e non già a partire dalla data d’emanazione
della stessa. A loro detta, il termine di perenzione ha dunque iniziato a
decorrere soltanto 30 giorni dopo la comunicazione della predetta sentenza e al
più presto con l’apposizione del tim-bro di
“crescita in giudicato”
sulla
stessa, ovvero dall’11 luglio 2022. Aggiungono infine che il termine di
perenzione è stato sicuramen­te sospeso nel periodo che va dalla prima domanda
di continuazione presentata il 29 agosto 2022 dalla PI 5 fino alla
sentenza di questa Camera del 29 novembre 2022,
come pure dal­la
presentazione delle istanze di revisione fino all’evasione
della seconda con decisione pretorile del 19 luglio 2023.
4.1
Giusta
l’art. 88 LEF, se l’esecuzione non è stata sospesa in virtù di un’opposizione o
di una decisione giudiziale, trascorsi venti giorni dalla notificazione del
precetto il creditore può chiederne la continuazione (cpv. 1). Questo diritto
si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Se è stata fatta
opposizione, il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa l’azione
giudiziaria o amministrativa e la sua definizione (cpv. 2). In tale evenienza,
il termine di un anno resta sospeso fintanto che il creditore non ottiene una
decisione esecutiva che tolga espressamente l’opposizione (art. 79 e segg. LEF;
sentenza del Tribunale federale 5A_78/2017 del 18 maggio 2017, consid. 2.2). Tra
le procedure giudiziarie che sospendono il termine di perenzione entrano in
linea di conto l’azione di accertamento del credito (art. 79 LEF; DTF 113 III
120 consid. 3), l’azione di disconoscimento del debito (art. 83 LEF; DTF 55 III
53), l’istanza di rigetto dell’opposi­­zione (art. 80 e segg. LEF) e l’azione
di accertamento del ritorno a miglior fortuna (art. 265
a
LEF; DTF 57 III
201;
Sievi
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 3
a
ed. 2021, n. 23 ad art. 88 LEF
).
4.2
Nel
caso in rassegna, occorre anzitutto rilevare che nella senten­za 29 novembre
2022, dopo aver appurato che la società escutente era stata cancellata dal
registro delle imprese il 20 gennaio 2020, questa Camera ha effettivamente ordinato
all’UE d’iscrivere nei suoi registri la perenzione dell’esecuzione n. __________2
della sede di Lugano e n. __________1 della sede di Mendrisio. Nelle
motivazioni ha però anche ricordato che
“in linea di principio la cessazione della personalità
giuridica dell’escutente dopo l’avvio dell’ese­­cuzione non ha effetti sugli
atti esecutivi eseguiti in precedenza, nella misura in cui l’esecuzione
potrebbe riprendere il suo corso dallo stadio in cui era giunta al momento
della cancellazione dal registro di commercio, a meno che prescrizioni legali
imperativi vi ci ostano, ove […] dovesse […] un terzo intervenire come
cessionario del credito posto in esecuzione”
,
rilevando tuttavia che nella fattispecie
“i suoi ex soci e titolari di quote sociali non ne
hanno formalmente chiesto la prosecuzione a nome proprio”
(pag. 3). La questione di sapere se i resistenti potevano, nonostante
la registrazione della perenzione, domandare la continuazione dell’esecuzione
può comunque sia rimanere indecisa, giacché, come esposto in seguito (con-sid.
4.3.2), l’esecuzione s’avvera comunque perenta in base al­l’art. 88 cpv. 2 LEF.
4.3
Il
termine di perenzione di un anno, contrariamente a quanto sostiene la
ricorrente, non ha cominciato a decorrere dall’emissione del precetto
esecutivo, bensì dalla sua notificazione all’escussa (DTF 125 III 45 consid. 3/b),
ovvero il 18 febbraio 2016, sicché è venuto a scadere in principio il 18
febbraio 2017 (art. 142 cpv. 2 CPC).
4.3.1
Sennonché
il termine è rimasto sospeso tra il giorno in cui la procedente ha promosso la
procedura di rigetto dell’opposizione, il 14 marzo 2016 (doc. F), e quello in
cui la decisione di rigetto è p
ervenuta
alla creditrice
(DTF 106 III 51
consid. 3), cioè in concreto
i
l 22 luglio 2016 (v. la data di ricezione apposta sulla copia della
decisione di rigetto allegata alla domanda di continuazione 29 ago­sto
2022 agli atti). Va invero ricordato al riguardo che
dal 1° gennaio 2011
le decisioni di rigetto dell’opposizione sono per legge immediatamente
esecutive (art. 336 cpv. 1 lett. a CPC), non aven­do un’eventuale reclamo effetto
sospensivo automatico (art. 325 CPC;
sentenza 5A_78/2017 citata,
ibidem
;
sentenze
della CEF 1
5.2019.32 del 13 agosto 2019,
consid. 4 e 15.2022.27 del 16 mar­zo
2022, consid. 3). Il termine è
quindi stato sospeso per 130 giorni
.
4.3.2
Una
nuova sospensione ha inoltre avuto luogo dal giorno in cui è stata presentata l’azione
di disconoscimento del debito, i
l 5 agosto
2016 (doc. G, pag. 1), a quello della notificazione
della sentenza della
seconda Camera civile
all’escutente
, l’11
maggio 2022, co­me emerge dalla data di ricezione apposta sulla copia della sentenza
d’appello allegata alla domanda di continuazione 29 agosto 2022 agli atti, anch’essa
immediatamente esecutiva, non trattandosi di una sentenza costitutiva, sicché il
ricorso al Tribunale federale non prevede in tal caso effetto sospensivo per
legge (art. 103 cpv. 1 e 2 lett. a LTF
a contrario
; DTF 146 III 284
consid. 2.3.4). Il termine è rimasto dunque sospeso per altri 2105 giorni.
In
effetti, diversamente da quanto pretendono i resistenti, il termi­ne di
perenzione non ha riiniziato a decorrere 30 giorni dopo la comunicazione della
sentenza della seconda Camera civile o, come indicano nelle osservazioni, dalla
sua
“crescita in giudicato”
, né tantomeno dalla data di apposizione sulla decisione dell’atte­­stazione
di esecutività (l’11 luglio 2022), ma dalla sua notificazio­ne alla creditrice
(consid. 4.3.1). Nel caso specifico, l’attestazione di esecutività risulta pertanto
del tutto inutile ai fini della determinazione della tempestività della domanda
di continuazione dell’e­-secuzione (v. in generale la citata 5A_78/2017,
ibidem
e per analogia
la sentenza della CEF 15.2023.22/62 del 22 agosto 2023, consid. 4.3, relativa alla
tempestività della domanda di continuazione ai sensi dell’art. 279 cpv. 3, 2°
periodo LEF, nonché le sentenze della CEF 15.2014.1 del 31 gennaio 2014, pag. 3
e citata 15.2019.32,
ibidem
,
concernenti la domanda
di proseguimento presentata sulla scorta di una decisione di rigetto).
4.3.3
Il
termine di perenzione neppure è rimasto sospeso dalla prima domanda di continuazione
dell’esecuzione all’emanazione della sentenza 29 novembre 2022 di questa Camera,
siccome in quella decisione, passata in giudicato, è stato accertato che la
società escutente era inesistente dal 20 gennaio 2020 (data della sua
cancellazione dal registro delle imprese italiano) e non poteva pertanto
legittimamente chiedere il proseguimento dell’esecuzione, motivo per cui la
conseguente comminatoria di fallimento è stata dichiarata nulla.
4.3.4
Infine,
non sospendono il termine di perenzione nemmeno le procedure di revisione
avviate dall’RI 1, non trattandosi di azioni volte all’eliminazione dell’opposizione
(consid. 4.1) e non avendo effetto sospensivo per legge (art. 331 cpv. 1 CPC).
4.3.5
Aggiungendo
alla scadenza del 18 febbraio 2017 il periodo di sospensione di complessivi
2235 giorni (130 + 2105 [consid. 4.3.1 e 4.3.2]; citata 15.2022.27,
ibidem
e riferimento),
il termine di perenzione è stato prorogato nella fattispecie fino al 3 aprile
2023, di modo che al momento della presentazione della nuova domanda di
continuazione, il 14 settembre 2023, l’esecuzione era già perenta e l’Ufficio
non avrebbe dovuto darvi seguito. In accoglimento del ricorso su tale punto, la
nuova comminatoria di fallimento deve dunque essere dichiarata nulla e va
inoltre fatto ordine all’UE d’i­scriverne nei suoi registri la perenzione giusta
l’art. 88 cpv. 2 LEF.
5.
Per
legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art.
20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per questi motivi,
pronuncia:              1.
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è accolto. Di
conseguenza la comminatoria di fallimento emessa nell’esecuzione n. __________0
della sede di Mendrisio è dichiarata nulla ed è ordinato all’Ufficio d’esecuzione
d’iscriverne nei suoi registri la perenzione giusta l’art. 88 cpv. 2 LEF.
2.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Notificazione a:
–
;
–    .
Comunicazione
all’Ufficio d’esecuzione, Mendrisio.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                            Il
cancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.