ti_gerichte · 12.2024.19 · 2024-07-03 · it
Contratto di lavoro, pretese salariali; inquadramento salariale corretto secondo il CNM per l'edilizia principale; diritto imperativo; rinuncia salariale o rivendicazione salariale tardiva

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.07.2024 12.2024.19

Incarto n.
12.2024.19
Lugano
3 luglio 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
cancelliera:
Bellotti
sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2019.17 della Pretura del Distretto di
Bellinzona - promossa con petizione
17
aprile 2019
da
AO
1
patrocinato dall’ PA 2
contro
AP
1
patrocinato dall’PA 1
con cui l’attore ha chiesto
la condanna della convenuta
al pagamento di fr. 38’458.45 oltre interessi a titolo
di pretese salariali (pretesa aumentata in sede di conclusioni scritte a fr.
39'123.20 oltre interessi)
;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore aggiunto
ha parzialmente accolto nella misura di fr. 24'386.61 oltre interessi con
decisione 22 dicembre 2023;
appellante la convenuta
con atto di appello del
1° febbraio 2024, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel
senso di, in via principale, respingere la petizione, o subordinatamente di
accoglierla parzialmente limitatamente a fr. 9'192.68 oltre interessi (di cui
fr. 3'410.54 netti e fr. 5'782.14 lordi), con protesta di spese e ripetibili di
entrambe le sedi;
mentre l’attore con risposta 15 aprile 2024 ha
postulato la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di
seconda sede;
viste altresì la replica spontanea 2 maggio 2024
dell’appellante e la duplica spontanea 17 maggio 2024 dell’appellato;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
A partire dal 5
novembre 2007 AO 1 è stato assunto alle dipendenze della AP 1, dapprima quale
apprendista muratore, e in seguito (dopo aver concluso l’apprendistato senza
riuscire a ottenere il diploma) quale operaio edile (doc. D). Il suo salario
orario ammontava a fr. 25.45 (doc. buste paga di cui ai doc. E-F).
B.
Con scritto 25 agosto
2015 la datrice di lavoro, dopo aver premesso di aver appreso il giorno
precedente che il dipendente aveva frequentato un corso serale per ottenere la
qualifica di muratore, lo ha informato che non necessitava di lavoratori
diplomati (come già indicato in precedenza) e che il dipendente poteva
continuare a lavorare per lei nella sua posizione e classe salariale originaria
oppure cercare un nuovo impiego quale muratore qualificato (doc. 4). Il
dipendente non ha reagito, e ha continuato a essere impiegato presso la ditta
percependo lo stipendio summenzionato.
C.
Durante la durata del
rapporto di lavoro, e meglio a partire dal 2014, il dipendente è stato più
volte e lungamente assente a causa di infortunio, e meglio dal settembre 2014
al giugno 2015 (inabilità lavorativa del 100%), dal luglio 2015 all’agosto 2015
(inabilità del 50%), dall’ottobre 2016 all’aprile 2017 (inabilità del 100%), e
dal maggio 2017 al giugno 2017 (inabilità del 50%), percependo dunque le
relative indennità giornaliere dalla S______ quale
assicurazione contro
gli infortuni ai sensi della LAINF (doc. 1 e doc. rich
. S______).
D.
Il contratto di lavoro è stato
consensualmente rescisso dalle parti in data 27 luglio 2017 con effetto al 31
luglio 2017 (doc. 2).
E.
Previo inoltro dell’istanza di
conciliazione in data 23 novembre 2018, esperimento infruttuoso del tentativo
di conciliazione e ottenimento dell’autorizzazione ad agire del 17 gennaio 2019
(doc. C), con petizione 17 aprile 2019 AO 1 ha
convenuto la AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto
di Bellinzona per ottenerne la condanna al pagamento in suo favore di fr.
38'458.45 oltre interessi del 5% a titolo di salario mancante dal giugno 2014
al 31 luglio 2017. E meglio, ha chiesto la corresponsione della differenza fra
il salario versatogli dalla datrice di lavoro (fr. 25.45/ora quale lavoratore
edile, categoria salariale C) e quello a cui a suo modo di vedere avrebbe avuto
diritto in base all’inquadramento nella corretta categoria salariale secondo il
Contratto nazionale mantello per l’edilizia principale in Svizzera (classe
salariale Q: fr. 31.15/ora quale lavoratore diplomato, a fronte del diploma di
muratore AFC da egli conseguito, oltre alle previste maggiorazioni del 3% per
giorni festivi, del 10.6% per vacanze e dell’8.33% per la tredicesima mensilità),
sulla base di un suo conteggio illustrante un tempo di lavoro complessivo di 4995
ore (doc. M-P).
F.
Con risposta
23 settembre 2019
la convenuta si è opposta alla petizione postulandone
l’integrale reiezione, rilevando che l’attore, nel periodo qui di rilievo, era
stato lungamente assente per infortunio e aveva percepito direttamente le
indennità giornaliere dalla S______,
che egli aveva tardato sino al 24
agosto 2015 prima di comunicarle il conseguimento del diploma di muratore e che
comunque essa non necessitava di ulteriori lavoratori qualificati e l’aveva
invitato a cercare un altro posto di lavoro oppure a continuare a lavorare per
lei solamente quale lavoratore edile (manovale). Il medesimo non aveva reagito,
e aveva continuato a lavorare per lei sempre e solamente con la mansione
originaria. La datrice di lavoro ha quindi contestato il salario orario rivendicato
dall’ex dipendente, come pure i suoi
conteggi (in quanto non basati sulle ore effettivamente lavorate),
osservando altresì che il medesimo avrebbe eccessivamente tardato ad avanzare
la propria pretesa, in contrasto con il principio della buona fede e che in
ogni caso i salari per i giovani lavoratori diplomati vanno ridotti, durante i
primi tre anni di attività, rispettivamente del 15%, del 10% e del 5%.
G.
Con replica 31 ottobre 2019 e
duplica 10 gennaio 2020 le parti hanno approfondito le proprie antitetiche posizioni.
H.
Esperita l’istruttoria, le
parti hanno prodotto le proprie conclusioni scritte, entrambe datate 22 agosto
2022. In tale sede, l’attore ha aumentato la propria pretesa a fr. 39'123.20
oltre interessi del 5% dal 1° agosto 2017. È seguita una presa di posizione
spontanea 2 settembre 2022 della convenuta, con cui la stessa ha in particolare
contestato tale aumento, qualificato quale inammissibile mutazione dell’azione.
I.
Con decisione 22 dicembre 2023
il Pretore aggiunto ha parzialmente accolto la petizione nella misura di fr.
24'386.61 oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2017 (ritenuto che sull’importo
di fr. 20'082.21 avrebbero dovuto essere versati gli oneri sociali a carico
della datrice di lavoro), ponendo la tassa di giustizia (fr.
3100.-) e le
spese (fr. 500.-) per 1/3 a carico dell’attore e per 2/3 a carico della
convenuta e condannando la seconda a versare al primo fr. 2’000.- per
ripetibili parziali.
J.
Con appello 1° febbraio 2024 la
convenuta si è aggravata contro il suddetto giudizio, postulando in via
principale di respingere integralmente la petizione e di porre a carico dell’attore
la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili integrali (quantificate in fr.
5'500.-), e in via subordinata di accogliere parzialmente la petizione limitatamente
a fr. 9'192.68 oltre interessi al 5% dal 23 novembre 2018 (di cui fr. 5'782.14
lordi a titolo di salario e fr. 3'410.54 netti a titolo di indennità LAINF), di
porre la tassa di giustizia e le spese a suo carico per 1/4 e per 3/4 a carico
dell’attore e di condannare quest’ultimo a versarle fr. 4'000.- a titolo di
ripetibili parziali. Il tutto in ogni caso con protesta di spese e ripetibili
di seconda sede.
K.
Con risposta 15 aprile 2024 l’attore
si è opposto al gravame postulandone la reiezione, pure con protesta di spese e
ripetibili di seconda sede.
L.
Con replica spontanea 2 maggio
2024 e duplica spontanea 17 maggio 2024 le parti hanno ulteriormente
approfondito le proprie antitetiche posizioni.
E considerato
in diritto:
1.
L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia
testé menzionata.
2.
I termini di impugnazione e
risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). L’appello 1° febbraio 2024 contro
la decisione 22 dicembre 2023 (notificata il 23 dicembre 2023) è tempestivo
(tenuto conto delle ferie giudiziarie natalizie, cfr. art. 145 cpv. 1 lett. c
CPC), così come sono tempestivi la risposta 15 aprile 2024 dell’appellato
(tenuto conto delle ferie giudiziarie pasquali, art. 145 cpv. 1 lett. a CPC), e
gli ulteriori scritti spontanei delle parti.
3.
L’atto di appello deve
contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato
(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). La parte appellante deve spiegare non perché le
sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le
motivazioni del Pretore, ovvero deve cercare di dimostrare che la sua tesi si
impone su quella della decisione impugnata. Non può semplicemente riproporre le
allegazioni di fatto o gli argomenti giuridici fatti valere in prima istanza,
ma deve cercare di stabilire che la decisione impugnata è errata per quanto
riguarda i fatti accertati o le conclusioni giuridiche tratte da essi. Può
farlo solo ripresentando l'impostazione del primo giudice e sottolineando le
lacune del suo ragionamento con critiche puntuali, esplicite e circostanziate,
indicando precisamente i passaggi della decisione che contesta e le prove su
cui si fonda, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di
comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle
medesime (STF 4A_297/2021 del 3 febbraio 2022 consid. 4.3, 4A_213/2023 del 9
ottobre 2023 consid. 4.3).
Giusta
l’art. 317 cpv. 1 CPC nuovi mezzi di prova sono considerati solo se vengono
immediatamente addotti e dinnanzi alla giurisdizione inferiore non era
possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto
conto delle circostanze.
4.
Con l’impugnata decisione, il
Pretore aggiunto ha dapprima accertato che il contratto di lavoro in esame è
sottoposto al
Contratto nazionale mantello per l’edilizia principale in Svizzera (qui
di seguito anche solo “
CNM”),
dichiarato d'obbligatorietà generale, come
pure al Contratto collettivo di lavoro per l'edilizia principale del
Cantone Ticino (in seguito CCL).
Il
primo giudice ha poi rilevato che la rivendicazione salariale dopo la
cessazione del contratto non è abusiva, poiché: i salari minimi contenuti nei
contratti collettivi sono vincolanti e inderogabili (art. 357 cpv. 2 CO); il
lavoratore non può validamente rinunciare
a crediti risultanti da un contratto collettivo di lavoro (art. 341
cpv. 1 CO); l’azione è stata inoltrata entro il termine di prescrizione
quinquennale (art. 128 cpv. 3 CO), non ha cagionato in maniera riconoscibile
inconvenienti per la datrice di lavoro e non procura all’attore alcun vantaggio
ingiustificato. Il giudice di prima sede ha anche escluso che con l’accordo di
scioglimento del contratto di cui al doc. 2, il dipendente avesse inteso
rinunciare ai suoi diritti, tenuto conto oltretutto che un simile accordo, per
essere valido, avrebbe dovuto presentare chiaramente un carattere transattivo,
ovvero contenere delle reciproche concessioni.
Il Pretore aggiunto ha altresì osservato che secondo l’art. 42 cpv. 1
CNM, vengono assegnati alla classe salariale Q i lavoratori diplomati quali
muratori in possesso di un certificato professionale riconosciuto dalla CPPS e
con almeno 3 anni di attività sui cantieri svizzeri. La disposizione non esige
per contro che il lavoratore diplomato venga effettivamente impiegato nell’attività
per la quale ha conseguito il certificato rispettivamente ha lavorato in
cantiere
(v. anche teste S______ C______,
verbale del 6 ottobre 2021, p. 4) ed è
vincolante ai sensi dell’art. 357 cpv. 2 CO, ovvero non può essere derogata
mediante accordo privato fra le parti (situazione dunque diversa da quella
realizzata nella STF 4A_215/2017 del 15 gennaio 2019 citata dalla convenuta,
che non riguardava un CCL). Pertanto, le contestazioni della datrice di lavoro
secondo cui il dipendente non poteva rivendicare il salario previsto per la categoria
Q siccome non era stato impiegato con tali mansioni o per determinati periodi
non aveva lavorato a causa di infortunio, oppure secondo cui egli aveva
accettato per atti concludenti di rimanere inquadrato nella categoria C (non
reagendo allo scritto 25 agosto 2015 della datrice di lavoro) non possono
trovare accoglimento. Di conseguenza il dipendente, avendo conseguito il
diploma AFC in data 24 luglio 2014 (doc. L), doveva essere assegnato alla
categoria salariale Q con salario orario di fr. 31.15 lordi (art. 42 cpv. 2 CNM).
Ciò tuttavia non dal 24 luglio 2014, siccome egli non ha sostanziato né
dimostrato di avere subito informato la datrice di lavoro del conseguimento del
diploma
(la quale piuttosto è risultata all’oscuro della circostanza
fino al 24 agosto 2015, giorno in cui il dipendente, rientrando al lavoro dopo
un periodo d’infortunio, l’aveva informata, cfr. testi M______ I______ e
N______ I______, verbale del 28 aprile 2022, p. 17-18), ma piuttosto, per
equità, dal 1° settembre 2015. Il primo giudice ne ha derivato il dovere per la
convenuta di versare all’attore l’ammanco
,
non solo riferito al salario
ma anche alle indennità LAINF (troppo basse, in quanto versate dalla S______
sulla base di un salario assicurato inferiore a quello corretto), dal
momento che essa, non inquadrando il dipendente nella corretta categoria
salariale e omettendo pertanto di assolvere il suo dovere di assicurarlo integralmente
per la perdita di salario ai sensi dell’art. 324b CO, ha commesso una
violazione contrattuale e deve rispondere del danno ai sensi dell’art. 97 CO.
5.
Con il gravame, l’appellante
lamenta innanzitutto un’errata interpretazione dello scopo e della portata
dell’art. 42 CNM, sostenendo che la classificazione salariale dovrebbe essere
basata non tanto sul possesso di un diploma, bensì sull’attività effettivamente
prestata, che nel caso di AO 1 è sempre e solo stata quella di manovale / operaio
edile (cfr. doc. 8 e teste M______ L______). A suo modo di vedere, ciò terrebbe
conto dell’obbiettivo della norma di evitare abusi, nel senso di garantire che
chi svolge un determinato lavoro abbia il relativo diploma e le competenze
necessarie e venga adeguatamente retribuito. Tale visione sarebbe peraltro
dimostrata dalla decisione del Tribunale federale STF 4A_485/2022 del 29
settembre 2023 (consid. 4.1 e 4.2), ove era stato stabilito che un lavoratore
edile impiegato come caposquadra doveva ricevere un salario da caposquadra.
6.
Così argomentando,
l’appellante si limita a opporre all’accertamento pretorile una propria visione
soggettiva dell’art. 42 cpv. 1 CNM. È pur vero che nel summenzionato caso di
cui alla STF 4A_485/2022 del 29 settembre 2023 era stato accertato il diritto
di un lavoratore a percepire un salario maggiore rispetto a quello
corrispondente al suo inquadramento formale, onde tener conto dell’attività da
lui concretamente svolta (seppur in assenza delle relative qualifiche). Ciò tuttavia
a protezione del lavoratore medesimo, onde evitare un abuso. Di principio, l’art.
42 cpv. 1 CNM assegna alla classe salariale Q, fra l’altro, i lavoratori diplomati
quali muratori in possesso di un certificato professionale riconosciuto dalla
CPPS e con almeno 3 anni di attività sui cantieri, senza esigere (perlomeno non
esplicitamente) che essi vengano effettivamente impiegati dal datore di lavoro
nell'attività per la quale hanno conseguito il certificato. Questa Camera ha
già stabilito che, in presenza delle previste qualifiche, l’attività
effettivamente prestata non è determinante (IICCA del 15 dicembre 2003, inc.
12.2003.74, consid. 7). Tale decisione è stata confermata dal Tribunale
federale nella STF 4C.22/2004 del 21 aprile 2004 consid. 3.3, seppur in maniera
più sfumata, tenendo in considerazione che l’attività svolta dal dipendente in
quel caso aveva delle similitudini con quella per la quale aveva ottenuto il
diploma e che il dipendente aveva potuto mettere a frutto quanto appreso nella
sua formazione anche nel quadro delle mansioni a lui concretamente attribuite.
Nella
presente fattispecie, l’attribuzione alla classe salariale Q è del tutto
giustificata, non solo alla luce dell’esperienza professionale e del diploma
ottenuti dall’attore, ma altresì per impedire un aggiramento delle disposizioni
salariali obbligatorie del CNM, tenuto conto oltretutto che, contrariamente a
quanto preteso nell’appello, le sue mansioni non risultavano limitate a quelle
di un manovale, ma piuttosto estese anche a lavori di muratore (cfr. teste M______
L______, verbale del 15 febbraio 2022, p. 7, teste I______ A______, verbale del
28 aprile 2022,
p.
13, deposizione
di AP1, verbale del 28 aprile
2022, p.
16), come opportunamente rilevato dall’appellato, e che i confini
fra l’una e l’altra attività erano fluidi.
7.
L’appellante ritiene altresì
che l’ex dipendente abbia sempre ricevuto il salario corretto di fr. 25.45
orari (oltre supplementi) per una sua libera scelta conseguente alla tacita
accettazione di quanto comunicatogli con lo scritto doc. 4 (che comunque gli
permetteva di mantenere il suo posto di lavoro) e alla sua rinuncia a
rivendicare un salario da muratore qualificato (del cui ammontare è sempre
stato perfettamente consapevole, cfr. interrogatorio di AO 1 e doc. rich
.
S______)
o a sollevare rimostranze (se non a distanza di 2 anni dal termine del
contratto e di 5 anni dall’ottenimento del diploma). Secondo l’appellante, in
caso di contrarietà al suo inquadramento salariale effettivo, la buona fede
avrebbe imposto al dipendente una reazione, sia nei suoi confronti che in
quelli della
S______ (con la quale poteva parlare liberamente e
apertamente), che sarebbe stato perfettamente libero di esprimere. Ciò poiché
egli non solo beneficiava della copertura assicurativa ed era protetto
dall’eventualità di una disdetta durante il periodo di infortunio (ai sensi
dell’art. 21 CNM), ma aveva altresì mostrato, con il suo comportamento, di non
temere un licenziamento (come emergerebbe dai suoi colloqui con la
S______
richiamati nella presente procedura e dalla sua assenza ingiustificata nell’agosto
2015) e anzi nel 2017 già prospettava di andare a lavorare con il padre e il
fratello in una propria ditta familiare (cfr. interrogatorio di AO 1, doc. 3 e
doc. 14). L’appellante ne deriva che la controparte non potrebbe invocare
l’inderogabilità dei minimi salariali del CNM né avvalersi degli 341 e 357 cpv.
2 CO, poiché la sua pretesa sarebbe contraddittoria, contraria alla buona fede e
alle legittime aspettative suscitate e abusiva (art. 2 cpv. 2 CC), tenuto conto
del vantaggio ottenuto (maggiore salario per una mansione mai svolta) e dei
danni a lei arrecati. E meglio, l’appellante rileva che in caso di una
rivendicazione salariale tempestiva, essa avrebbe potuto decidere di disdire
anticipatamente il contratto oppure, in caso di adeguamento salariale, le
indennità LAINF sarebbero state integralmente sostenute dalla
S______
(unica debitrice dell’importo ex art. 324b CO). L’inazione del dipendente
avrebbe comportato la prescrizione della pretesa nei confronti
dell’assicurazione (visto il decorso del termine quinquennale di cui all’art.
24 LPGA), sicché la datrice di lavoro non avrebbe mai commesso alcuna
violazione contrattuale ex art. 97 CO e non dovrebbe in ogni caso sopportare
l’ammanco riferito alle indennità giornaliere.
A
supporto della sua posizione, l’appellante rinvia inoltre alla giurisprudenza
del Tribunale federale relativa all’accettazione per atti concludenti di riduzioni
salariali (es. STF 4A_404/2014 del 17 dicembre 2014 consid. 5.1), che ritiene
applicabile anche in caso di esistenza di contratti collettivi e di norme
imperative legali, come attestato dalla STF 4A_215/2017 del 15 gennaio 2019,
che contrariamente a quanto accertato dal primo giudice riguardava un rapporto
di lavoro soggetto a CCL (che semplicemente non era tema della controversia) e
una modifica salariale contraria al diritto federale imperativo (art. 9
dell’Accordo del 21 giugno 1999 sulla libera circolazione delle persone tra la
Svizzera e l’UE-ALC).
Per
l’appellante, una rinuncia del dipendente al maggiore salario sarebbe altresì
deducibile dall’accordo di scioglimento doc. 2, che prevedeva per lui l’aspetto
vantaggioso di poter terminare il contratto prima della scadenza del termine di
preavviso e di iniziare il suo nuovo lavoro presso l’azienda familiare (C______
C______ SA).
8.
Sul tema della rinuncia
salariale o della rivendicazione salariale tardiva, il Pretore aggiunto ha già
esposto pertinente dottrina e giurisprudenza. Si può in ogni caso qui ricordare
che la giurisprudenza che regola l’adesione o la rinuncia del dipendente a
determinate condizioni salariali per atti concludenti, già restrittiva onde
tener presente le sue necessità di tutela quale parte debole del contratto
(cfr. ad esempio STF 4A_434/2014 del 27 marzo 2015 consid. 3.2, 4A_404/2014 del
17 dicembre 2014 consid. 5.1, 4A_216/2017 del 23 giugno 2017 consid. 5.2,
4C.242/2005 del 9 novembre 2005 consid. 4.3), è ancor più severa in materia di
disposizioni imperative.
Nell’ambito
dei contratti collettivi, di principio le disposizioni circa la conclusione, il
contenuto e la fine dei rapporti individuali di lavoro hanno effetto diretto e
imperativo per i datori di lavoro e i lavoratori vincolati, e accordi privati
che vi derogano a sfavore del lavoratore sono nulli (art. 357 CO). Durante il
rapporto di lavoro e nel mese successivo alla sua fine, il lavoratore non può
rinunciare ai crediti risultanti da disposizioni imperative della legge o di un
contratto collettivo (art. 341 cpv. 1 CO). Ovvero, il fatto che un dipendente
non reclami, durante il rapporto di lavoro, un adeguamento salariale derivante
da una norma inderogabile e avanzi solo in seguito una relativa pretesa (purché
nei termini di prescrizione), non ha di regola nulla di anomalo e non ne
compromette la posizione, bensì fa parte dei suoi diritti ai sensi dell’art.
341 cpv. 1 CO (IICCA del 7 aprile 2021, inc. 12.2020.121, consid. 7; IICCA del
19 ottobre 2020, inc. 12.2020.31, consid. 7). Secondo consolidata
giurisprudenza, è dunque di regola contrario allo spirito della legge anche privare
il lavoratore della protezione accordatagli dall’art. 341 cpv. 1 CO
per mezzo dell'art. 2 cpv. 2 CC, invocando una sua
mala fede e/o l’abuso di diritto. Ovvero, in tale ambito, per ammettere la
validità di una rinuncia per l’effetto dell’art. 2 CC, non basta accertare la
presenza di un comportamento contraddittorio del dipendente, bensì anche
l’esistenza di circostanze aggiuntive del tutto eccezionali, che possono
sussistere quando è stato il lavoratore medesimo a proporre un accordo
contrario al diritto imperativo nel proprio interesse e pur conoscendone
l’invalidità, oppure quando egli mira a proteggere interessi non più esistenti
o già salvaguardati (DTF 131 III 439 consid. 5.1, 129 III 618 consid. 5.2; 129
III 493 consid. 5.1; STF 4A_215/2017 del 15 gennaio 2019 consid. 6.1, 4C.22/2004
del 21 aprile 2004 consid. 4). In particolare, la STF 4A_215/2017 del 15
gennaio 2019 menzionata dall’appellante riguardava un caso in cui la datrice di
lavoro e il lavoratore avevano esplicitamente, espressamente e consapevolmente concordato
una riduzione salariale in deroga al diritto cogente dell’ALC anche
nell’interesse del dipendente, alla luce delle precarie condizioni economiche
dell’azienda e per permettere la salvaguardia del suo posto di lavoro.
Neppure
dalla semplice attesa nel rivendicare un diritto imperativo dopo la fine del
contratto (ma entro i termini di prescrizione) può essere derivata una rinuncia
al medesimo o un abuso di diritto (giacché stabilire il contrario svuoterebbe
di senso l’istituto della prescrizione), a meno che subentrino altre
circostanze particolari che facciano apparire tale attesa abusiva, segnatamente
poiché il
ritardo cagiona
in maniera riconoscibile degli inconvenienti al debitore (come la difficoltà di
stabilire l'ammontare del credito) o se procura all'avente diritto un vantaggio
ingiustificato
(DTF 131 III 439
consid. 5.1, 110 II 273 consid. 2;
STF 4A_379/2020 del 12 novembre 2021 consid. 6.1).
9.
Nel caso in esame, non si
ravvedono circostanze a tal punto eccezionali da permettere una deroga all’art.
341 CO per il tramite dell’art. 2 CC o ammettere un’attesa tale da configurare
una rinuncia alla pretesa azionata per atti concludenti, rispettivamente un
abuso di diritto.
Posto
che la rivendicazione di un salario corretto e conforme al CNM non costituisce
un indebito vantaggio, in costanza di contratto AO 1 non solo non risulta avere
mai accettato espressamente un inquadramento salariale inferiore alle sue
qualifiche, ma aveva altresì indicato alla datrice di lavoro di ritenersi
sottopagato (cfr. teste N______ I______, verbale del 28 aprile 2022, p. 17 e
deposizione di M______ I______, verbale del 28 aprile 2022, p. 18), senza però
ottenere una nuova classificazione. Nel seguito, si era limitato a non reagire
allo scritto doc. 4, risalente al 2015 (ovvero ben prima che si aprisse la
possibilità lavorativa presso la ditta familiare, avviata dal padre dopo il
maggio 2017, con inizio dell’attività nel settembre 2017
,
cfr. doc. 3,
teste I______ A______, verbale del 28 aprile 2022, p. 12, deposizione di AP1,
verbale del 28 aprile 2022, p. 14), ove la datrice di lavoro gli comunicava di
accettare l’inquadramento salariale o cercare un nuovo posto di lavoro. L’assenza
di una reazione che avrebbe condotto al suo licenziamento (come peraltro
confermato dall’appellante ancora in questa sede, es. replica spontanea p. 8), non
è pertanto abusiva ed è invece comprensibile. Anche l’accordo di scioglimento
del rapporto lavorativo, del tutto generico, non lascia trasparire alcuna
volontà del dipendente di rinunciare alla sua pretesa o di ritenere
definitivamente evasa ogni pendenza fra le parti. Per quanto riguarda il
periodo successivo alla fine del contratto, l’appellante non dimostra che un’attesa
di circa 16 mesi prima di sollevare la pretesa (con istanza di conciliazione
inoltrata il 23 novembre 2018, ovvero pacificamente entro i termini di
prescrizione) le abbia causato un danno e possa essere considerata abusiva. In
primo luogo, lo scoperto salariale era in ogni caso a suo carico. In secondo
luogo, la corretta assicurazione del dipendente contro gli infortuni (art. 324b
CO) e l’adeguamento del salario assicurato (che costituiva la base per il
versamento delle indennità giornaliere), erano sue incombenze e non rientravano
in quelle
della S______, sicché essa non può ora rimproverare alla
controparte la prescrizione della pretesa assicurativa (solo accennata nel
gravame, malgrado la decisione pretorile non la menzioni in alcun modo
)
né sottrarsi al suo dovere di risarcire alla controparte i danni derivanti
dall’insufficiente assicurazione (DTF 127 III 318 consid.
5;
Streiff/von
Kaenel/Rudolph
, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7a
ed. 2012, n. 14, p. 434).
10.
Nel seguito della decisione
impugnata, il giudice di prima sede ha respinto la richiesta della convenuta di
applicare alle spettanze eventualmente dovute all’attore la riduzione salariale
prevista dall’art. 43 cpv. 2 CNM. Ciò poiché la norma è applicabile ai giovani
lavoratori diplomati che, pur avendo assolto con successo l’apprendistato,
hanno poca esperienza lavorativa, mentre l’attore è un lavoratore con svariati
anni di esperienza professionale ai sensi dell’art. 32 OFPr che ha conseguito
il diploma nell’ambito dei corsi serali ECAP Ticino Unia.
11.
L’appellante si oppone
osservando che, nella denegata ipotesi di un inquadramento salariale della
controparte quale muratore diplomato, il salario orario di fr. 31.15 dovrebbe
essere sottoposto alla riduzione per i giovani lavoratori di cui all’art. 43
cpv. 2 CNM (riduzione del 15% per il primo anno di lavoro, ovvero fr.
26.48/ora, riduzione del 10% per il secondo anno, ovvero fr. 28.04/ora).
Difatti, l’accesso ai corsi serali ECAP richiedeva un’esperienza professionale
come muratore (cfr. doc. V e mansioni elencate nell’allegato 15 del CNM) che
lui non possedeva, avendo lavorato dapprima per 3 anni quale apprendista
muratore senza ottenere il diploma, e in seguito quale semplice manovale.
12.
La censura costituisce la
semplice contrapposizione di una tesi al ragionamento del primo giudice, non
tiene conto del contenuto e dello scopo dell’art. 43 cpv. 2 CNM (riduzione
salariale temporanea per i giovani lavoratori senza esperienza professionale
che hanno assolto con successo l’apprendistato e ottenuto il diploma) e non espone
convincenti motivi che inducano a estendere tale regolamentazione anche
all’attore, che invece, al momento del conseguimento del diploma (non tramite
l’apprendistato, bensì tramite corsi serali ECAP ai quali aveva ottenuto
accesso), era attivo sui cantieri da diversi anni, benché costellati di periodi
d’assenza per infortunio (svolgendo peraltro, come visto, anche incarichi da
muratore). Anche su questo punto, l’appello non può pertanto trovare accoglimento.
13.
Acclarato l’obbligo per la
convenuta di versare al dipendente gli scoperti salariali e l’ammontare del
salario orario dovuto (fr. 31.15 lordi oltre supplementi), il giudice di primo
grado ha quantificato il salario mancante per il periodo 1° settembre 2015 - 31
luglio 2017 in base alle allegazioni e contestazioni delle parti.
Per
quanto riguarda il periodo di abilità lavorativa, il Pretore aggiunto ha premesso
che l’aumento della pretesa formulato dall’attore nelle conclusioni scritte è
irricevibile. Ha nel seguito costatato, sulla base di un esame delle buste paga
di cui ai plichi doc. E ed F, che egli veniva retribuito con un salario mensile
costante (ovvero indipendente dalle ore eseguite) corrispondente al salario
orario (oltre supplementi) per il totale delle ore annualmente dovute (2112
secondo l’art. 24 cifra 2 CNM, 2144 secondo il calendario aziendale 2014-2017),
diviso per 12 mesi. Ha poi rilevato che la convenuta nella sua risposta di
causa si era limitata a contestare i conteggi allestiti dall’attore (fondati
sulle ore dovute da calendario aziendale, v. anche doc. M-P) senza proporne di
propri, che nella duplica si era opposta all’utilizzo del calendario aziendale
annuale per il calcolo delle ore da conteggiare (opponendovi le ore di cui alle
tabelle doc. 5-7), ma che nelle conclusioni scritte non aveva più avanzato una
simile contestazione (
per poi
riproporla
nelle osservazioni
spontanee 2 settembre 2022). Il giudice di
primo grado ha dunque deciso di fondarsi
sulle
ore di lavoro da calendario aziendale, così come indicate dal dipendente nelle
tabelle contenute nelle sue conclusioni scritte, fissandole in 2720 (di cui 722
nel 2015, 1629 nel 2016 e 369 nel 2017). Applicando un salario orario lordo di
fr. 31.15 lordi e aggiungendovi i supplementi per giorni festivi (+ 3%) e per
la tredicesima (+ 8.33%), ma non un supplemento per vacanze (siccome già
comprese nel calendario aziendale), egli ha quantificato la retribuzione dovuta
in fr. 94'539.41.
Per
il periodo di inabilità lavorativa, calcolato in 243 giorni, ovvero 238 giorni
complessivi (di cui 208 di inabilità al 100% e 60 di inabilità al 50%) con
aggiunta di 5 giorni ai 26 giorni del mese di ottobre 2016, il Pretore aggiunto
ha stabilito che le indennità LAINF avrebbero dovuto ammontare a fr.
156.20/giorno (ultimo importo ritualmente allegato dall’attore negli allegati
introduttivi, non potendo essere considerato quello di fr. 163.10 indicato solo
in sede di conclusioni scritte, seppur più corretto), per complessivi fr.
37'956.60, anziché a fr. 141.40/giorno per un totale incassato di fr. 33'653.20
(238 giorni x fr. 141.40).
Il
salario complessivamente dovuto al dipendente avrebbe pertanto dovuto ammontare
a fr. 132'496.01. Il primo giudice vi ha poi dedotto il salario da lui ricevuto
nel relativo periodo, ovvero fr. 108’109.40 lordi (di cui fr
.
33'653.20
versati dalla S______), derivandone una pretesa di
fr. 24'386.61 (fr.
132’496.01 - fr. 108’109.40), di cui fr. 20’083.21 (fr. 94'539.41 - fr.
74'456.20) quale salario lordo mancante (su cui computare gli oneri sociali) e fr.
4’303.40 (fr. 37'956.60 - fr. 33'653.20) quale differenza per indennità LAINF
(non soggetta a deduzioni). Infine, il Pretore aggiunto ha stabilito la
decorrenza degli interessi moratori dalla fine del rapporto di lavoro (1°
agosto 2017) in applicazione dell’art. 339 cpv. 1 CO.
14.
L’appellante censura tali
calcoli. Nello specifico, ritiene di avere sufficientemente contestato i
conteggi dell’attore affermando di non essere debitrice di alcun importo, avendo
quest’ultimo già ricevuto tutto e addirittura più di quanto gli spettava
(giacché veniva remunerato con un salario costante di 176 ore mensili, malgrado
in alcuni mesi avesse svolto meno ore, e nel periodo di riferimento era stato
retribuito per 2618 ore complessive, venendo pagato in eccesso per 177 ore mai
eseguite). Di conseguenza, ritiene di non aver avuto alcun obbligo di proporre
dei propri calcoli. In ogni caso, nella denegata ipotesi in cui sia tenuta a
pagare uno scoperto salariale, a suo modo di vedere il primo giudice avrebbe
errato ad affidarsi ai conteggi dell’attore e a considerare le ore teoriche
indicate nel calendario aziendale anziché quelle effettivamente prestate (come
indicato in sede di risposta e duplica), ovvero 613 ore nel 2015 (dal 1
settembre 2015 al 31 dicembre 2015), 1525.50 ore nel 2016 (dal 1° gennaio 2016
al 5 ottobre 2016) e 302.50 ore nel 2017 (dal 2 maggio 2017 al 31 luglio 2017),
per un totale di 2441 ore (cfr. doc. 5-7), sicché il monte ore complessivo
(2720) indicato dal Pretore aggiunto sarebbe errato. Partendo da un salario
orario di fr. 31.15 e tenuto conto da una parte dei supplementi salariali, e
dall’altra della riduzione di cui all’art. 43 cpv. 2 CNM, la differenza
salariale ammonterebbe pertanto a soli fr. 5'782.14 lordi.
Il
primo giudice avrebbe pure erroneamente calcolato i giorni di inabilità
lavorativa del dipendente, in quanto ammontanti a 208 al 100% (dal 6 ottobre
2016 al 1° maggio 2017) e a 60 al 50% (dal 2 maggio 2017 al 30 giugno 2017),
pari a una media di 238 giorni di inabilità al 100% (e non 243). Tenuto conto
dell’indennità dovuta, a suo dire da calcolare, ancora una volta, su un salario
ridotto del 10% ex art. 43 cpv. 2 CNM e quantificata in fr. 155.73/giorno, la
differenza ammonterebbe a fr. 3'410.54.
15.
Ora, quanto al salario,
l’appellante non si confronta sufficientemente con il giudizio impugnato. E
meglio, non pretende di avere esposto ritualmente e tempestivamente i suesposti
conteggi in prima sede (v. art. 317 CPC) e non contesta di aver abbandonato,
nelle sue conclusioni, ogni obiezione al metodo di calcolo applicato dalla
controparte, segnatamente quella riferita all’utilizzo del calendario aziendale
(ciò che esclude l’ammissibilità di una sua riproposizione). Né peraltro discute
che, durante il rapporto contrattuale, il salario non veniva calcolato in base
alle ore effettivamente lavorate in ciascun periodo, bensì in maniera fissa e
costante sulla base delle ore complessivamente dovute (v. anche art. 47 cpv. 1 CNM),
per cui tale metodo può essere applicato anche nella presente controversia per
quantificare lo scoperto salariale. Essendo l’ipotesi di una riduzione ex art.
43 cpv. 2 CNM già stata scartata, e non censurando l’appellante neppure eventuali
errori nei calcoli esposti dal Pretore aggiunto, ne deriva che essi devono
essere qui confermati.
Per
quanto concerne l’indennità LAINF, in effetti dalla decisione pretorile non
emerge chiaramente il motivo per cui il primo giudice ha aggiunto al computo
dei giorni di inabilità lavorativa (238 al 100%) 5 ulteriori giorni (1-5
ottobre 2016) durante i quali il dipendente era abile al lavoro (iniziando
l’inabilità solo il 6 ottobre 2016, v. anche doc. 1). Tuttavia, osservando i
conteggi richiamati nella decisione impugnata (contenuti alla p. 11 delle
conclusioni attoree), si nota che le 1629 ore di lavoro esposte dal Pretore
aggiunto ai fini del calcolo del salario dovuto nel 2016 sono state ottenute sommando
le ore relative al periodo gennaio 2016 - settembre 2016, ovvero senza
considerare i 5 giorni di lavoro di ottobre. Sicché la decisione di
conteggiarli e remunerarli con l’indennità LAINF (ovvero con un importo
inferiore al salario del 20%) non è pregiudizievole bensì casomai vantaggiosa
per la convenuta, e resiste alla critica.
16.
In conclusione, l’appello
dev’essere respinto, con conseguente conferma della decisione impugnata.
17.
Le spese giudiziarie di
seconda sede seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Le
spese processuali, fissate in applicazione degli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano
a fr. 3’000.-. Le ripetibili, calcolate sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2
lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono
quantificate in fr. 2’500.-.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar,
decide:
1.
L’appello 1° febbraio 2024 di AP 1
è respinto.
2.
Le spese processuali della procedura d’appello, di fr. 3’000.-,
sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 2’500.- per
ripetibili di seconda sede.
3.
Notificazione:
-     ;
-     .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la seconda Camera civile del
Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          La
cancelliera
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore
litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).