ti_gerichte · 13.2012.17 · 2012-05-22 · it
Pregiudizio difficilmente riparabile

Pregiudizio difficilmente riparabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 22.05.2012 13.2012.17

Pregiudizio difficilmente riparabile

Incarto n.
13.2012.17
Lugano
22 maggio
2012
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.874 (azione
creditoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con
petizione 2 dicembre 2010 da
RE 1
patrocinato dall’
PA 1
contro
CO 1
patrocinata dall’
PA 2
E ora sul reclamo 28 febbraio 2012 di RE 1 contro
l’ordinanza sulle prove 16 febbraio 2012 con cui il Pretore, in merito ai mezzi
di prova offerti dallo stesso, ha respinto le audizioni testimoniali, mentre ha
ammesso le edizioni n. 1, 2, 4, 5 e 9 da controparte, le edizioni n. 1 e 2 da
terzi e la perizia;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
petizione 2 dicembre 2010 CO 1 ha chiesto la condanna di RE 1 al pagamento di
€
1'255'397.65 e fr. 44'021.75 oltre
interessi a titolo di responsabilità contrattuale e risarcimento danno da atti
illeciti, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta da RE
1 al PE __________.
Con
risposta 16 maggio 2011 RE 1 ha chiesto la reiezione delle pretese attoree.
Con
replica 20 giugno 2011 CO 1 ha modificato la propria domanda, chiedendo la
condanna di RE 1 al pagamento di fr. 128'227.- e
€
898'736.92 oltre interessi, nonché  il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta da RE 1 al PE __________.
Con
duplica 22 agosto 2011 RE 1 ha ribadito le medesime tesi di fatto e diritto
confermando la risposta di causa.
B.
All’udienza
preliminare del 27 ottobre 2011 le parti hanno confermato le rispettive domande
e allegazioni e notificato i relativi mezzi di prova. In particolare la parte attrice
ha chiesto l’audizione di 16 testimoni, l’edizione di diversi documenti dalla
controparte, l’edizione di documenti da terzi tra cui il richiamo dell’incarto
penale inc.2008.10179 dal Ministero pubblico, e la perizia.
C.
Con
ordinanza sulle prove 16 febbraio 2012 il Pretore, in merito ai mezzi di prova
offerti dall’attore, ha respinto l’audizione di tutti i testimoni, mentre ha
ammesso le edizioni n. 1, 2, 4, 5 e 9 da controparte, le edizioni n. 1 e 2 da
terzi e la perizia.
D.
Con
reclamo 28 febbraio 2012 l’attore RE 1 si aggrava contro la predetta decisione
chiedendone la riforma nel senso di annullarla nella misura in cui rifiuta 7
delle 16 audizioni testimo­niali da lui richiesti, trattandosi di testi che non
sono stati interrogati in ambito penale.
E.
Con
osservazioni 22 marzo 2012 la convenuta CO 1 non si è opposta all’assunzione
dei testi richiesti da controparte.
considerato
in diritto:                  1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC prevede che fino alla loro
conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al
momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto
procedurale previgente. Di conseguenza, l’azione creditoria essendo stata
avviata
con petizione 2 dicembre 2010,
al procedimento in esame continua ad essere applica­bile il CPC-TI.
L’art.
405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in
vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la recente
giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile
soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle
decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424,
consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’appli­cazione del diritto
previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi
prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una
procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il
sistema di impugnazione che è retto dal CPC svizzero.
2.
L’ordinanza
sulle prove 16 febbraio 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art.
154 CPC), la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e
321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine
di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.
Nel caso
concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte attrice il 27
febbraio 2012 (cfr. busta di intimazione, doc. II), sicché il gravame qui
in esame, datato 28 febbraio 2012, è tempestivo e da questo punto di vista
ammissibile.
3.
Il
CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto
l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento
manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente
previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile
soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile
(cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche
mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un pregiudizio
difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal reclamante,
il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio, l’enunciazione di
proclami o principi generali non essendo sufficienti (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1407).
3.1   Il CPC non
prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto,
nel caso concreto il reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile per ciascun testimone rifiutato dal Pretore.
Al proposito si osserva che in realtà il primo giudice ha respinto le audizioni
testimoniali soltanto nei considerandi, senza disporre in merito nel
dispositivo, ragione per cui la questione non sarebbe ancora matura per il
giudizio. Ritenuto però che il rifiuto del Pretore appare chiaro nei
considerandi e che entrambe le parti hanno percepito e inteso la negazione come
definitiva, la problematica non va ulteriormente approfondita e il reclamo
contro la decisione di reiezione delle prove testimoniali può essere evaso.
3.2   In dottrina
e giurisprudenza è controverso quando sussista un
pregiudizio difficilmente
riparabile
ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare
è dubbio se è sufficiente un pregiudi­zio di fatto oppure se deve essere dato
un pregiudizio giuridico.
3.2.1   Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv.
1 lett. a LTF, è dato un
pregiudizio irreparabile
allorquando
sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente
essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La
mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non
bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la
dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF
137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale
federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale
giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta
Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio
irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un
pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF
137 III 380, consid. 2.2).
3.2.2   La dottrina
non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni
autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di
fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una formulazione
più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi sufficiente
un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza impugnata (
Freiburghaus/Afheldt
, in Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung,
2010, n. 13-15 ad art. 319;
Blicken­storfer
,
in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 39 ad art. 319;
Reich
, in Baker & McKenzie,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art. 319;
Staehelin/Staehelin/Grolimund
, Zivilprozessrecht
– nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren
Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31,
lett. b). Secondo altri autori non è invece necessario distinguere tra
pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre piuttosto porre l’accento sul
rischio di generare un pregiudizio e la difficoltà nel ripararlo, ciò che
lascia al giudice un ampio potere di apprezzamento (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.;
Brunner
, in Oberhammer,
Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora – in linea con la
giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e all’art. 93 cpv.
1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo all’art. 319
lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece dell’opinione che il
pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di natura giuridica e non
meramente fattuale (
Spühler
,
Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
3.2.3   L’avamprogetto
della Commissione peritale del giugno 2003 parla
del rischio di un
“pregiudizio
non più riparabile”
(
“nicht wieder gutzu­machender Nachteil”)
. Il Rapporto
esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve
essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente
fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere
il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura
(“Straffung
des Verfahrens”
). I
l Messaggio n. 06.062 del Consiglio
federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un
“pregiudizio non
facilmente riparabile”
, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto
che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le
decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il
reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. D
al
bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del
Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29 settembre
2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile evincere
alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
3.2.4   Secondo la giurisprudenza del
Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio
di un
pregiudizio difficilmente riparabile
era dato sia se era di natura
giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127;
Frank/Sträuli/Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282;
Frank/Sträuli/Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo
la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG,
la disposizione ordinatoria causava un
pregiudizio difficilmente riparabile
quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato –
quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza
finale a causa di un vizio di procedura (cfr.
Bühler/Edelmann/Killer
,
Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
3.3.   T
enuto conto
di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal
nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale
svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla
giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319
lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un
pregiudizio difficilmente
riparabile
tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in
presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la
natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere
esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto
(art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti
(lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo
per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente –
essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In
altre parole, le
altre decisioni
e le
disposizioni ordinatorie
devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimediato successivamente e
che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La
rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero
e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità
perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la
difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
3.4   Nel caso in
rassegna, il reclamante sostiene che
“il fatto di non ammettere qualsiasi
prova testimoniale nell’ambito di un procedimento di una certa complessità
fattuale può costituire un danno difficilmente riparabile nell’ipotesi in cui,
contrariamente a quanto sin qui ritenuto dal giudice di prima istanza, si
dovesse successivamente concludere che alcune testimonianze avrebbero dovuto
essere raccolte, soprattutto se questa fosse l’opinione di un’eventuale istanza
superiore”
(reclamo, pag. 5). L’argomentazione del reclamante si fonda
sull’ipotesi di un eventuale giudizio di merito negativo. Tale ipotesi non
configura tuttavia un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art.
319 lett. b cifra 2 CPC, considerato che il rischio di un giudizio di merito
negativo è insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore possa
respingere la pretesa attorea perché non è stato dimostrato un fatto che con
l’assunzione della prova rifiutata avrebbe potuto essere provato, non
costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi della legge.
Infatti una sentenza finale favorevole potrebbe riparare tale pregiudizio. In
effetti, fino al momento dell’emanazione della decisione di merito non è dato a
sapere se il rifiuto di assumere una prova ha pregiudicato la posizione
complessiva del reclamante in relazione al processo. Di conseguenza il pregiudizio
non può essere ritenuto concreto e di essenziale rilievo per l’andamento del
processo nel momento in cui il Pretore decide di non sentire un testimone,
poiché un tale pregiudizio può essere recuperato mediante una successiva
sentenza finale favorevole. Ritenere dato in siffatte circostanze l’esistenza
di un pregiudizio difficilmente riparabile comporterebbe quale conseguenza che
il giudice sarebbe tenuto ad assumere tutte le prove offerte dalle parti e non
potrebbe più negarne l’assunzione.
3.5   Il reclamante
intravvede l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile ipotizzando
che qualora l’istanza superiore dovesse concludere che alcune testimonianze
avrebbero dovuto essere raccolte, sarebbe necessario riaprire l’istruttoria,
ciò che causerebbe un notevole dispendio di tempo e impedirebbe la pronuncia di
un giudizio di secondo grado in tempi ragionevoli. Va qui anzitutto rilevato
che in siffatta eventualità l’istanza d’appello - non potendo sostituire il
proprio apprezzamento a quello del primo giudice – dovrebbe annullare il
giudizio pretorile e rinviare gli atti al Pretore per assumere le prove da esso
rifiutate ed emanare una nuova sentenza, la quale a sua volta è soggetta ad
appello. Tale possibilità è esplicitamente prevista dall’art. 318 cpv. 1 lett.
c CPC secondo cui l’autorità giudiziaria superiore può rinviare la causa alla
giurisdizione inferiore se non è stata giudicata una parte essenziale
dell’azione (cifra 1) oppure i fatti devono essere completati in punti
essenziali (cifra 2). Quale alternativa l’istanza superiore potrebbe comunque
essa stessa procedere all’assunzione delle prove giusta l’art. 316 cpv. 3 CPC.
Per quanto concerne ora il dispendio di tempo, la questione è invero relativa.
In effetti, il tempo necessario per una successiva assunzione delle prove
rifiutate dal Pretore non costituisce un aggravio, considerato che il medesimo
tempo avrebbe dovuto comunque essere investito qualora le medesime prove
fossero state assunte immediatamente. L’ipotesi di un maggior dispendio di
tempo derivante dalla necessità di doversi nuovamente chinare su una procedura
già chiusa non è invece motivo sufficiente da giustificare la richiesta di
assunzione di tutte le prove, trattandosi, anche qui, di una problematica che
si pone in tutti i procedimenti. Va poi considerato che, se è vero che la
mancata assunzione delle prove può comportare un allungamento dei tempi laddove
si rendesse necessario un rinvio al primo giudice per il completamento
dell’istruttoria, non assumendo le prove ne deriva una maggior celerità della
procedura, circostanza questa che è pure da considerare nella valutazione dei
contrapposti interessi.
Vale inoltre
quanto già esposto sopra in merito al rischio di una decisione di merito
negativa: ammettere l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile solo
perché v’è il rischio di un prolungamento della procedura significherebbe che
il giudice sarebbe anche qui tenuto ad assumere tutte le prove offerte dalle
parti.
Per i
motivi che precedono, l’ipotesi di un eventuale giudizio di merito negativo
dovuto al rifiuto delle audizioni testimoniali richieste dall’attore non
comporta il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi
dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, tale rischio potendo essere riparato interamente
o parzialmente mediante una successiva sentenza finale favorevole. Di
conseguenza, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il
gravame dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende di per sé superfluo
esaminare la correttezza della decisione del Pretore.
4.
A
titolo abbondanziale si osserva che il Pretore ha rifiutato le prove
testimoniali perché i testi già erano stati sentiti in sede penale e poiché il
calcolo del danno è da fare
“confrontando il risultato del portafoglio amministrato
in violazione del contratto con quello ipotetico, gestito durante lo stesso
periodo in conformità delle istruzioni del cliente”
. Gioverà qui ricordare
che l’art. 180 cpv. 1 CPC-TI impone alle parti di notificare le prove nei
limiti dell’art. 78 cpv. 2 CPC-TI e di indicare i fatti per i quali ne viene
chiesta l’assunzione. In concreto, in sede di udienza preliminare le parti non
hanno indicato per quale motivo i testi e i nuovi testi dovrebbero essere
interrogati, rispettivamente riascoltati in sede civile. In particolare non
risulta che siano stati chiamati per riferire su circostanze diverse da quelle
sulle quali hanno già riferito nell’ambito degli interrogatori del procedimento
penale. In assenza di siffatte indicazioni ben poteva il Pretore rifiutarne
l’assunzione, la mancata opposizione di una controparte alle prove notificate
dall’altra parte non essendo sufficiente per doverli ammettere senza
verificarne la necessità. Neppure la mancata indicazione in sede di udienza
preliminare dei fatti sui quali ogni teste è chiamato a deporre può essere
sanata in sede di reclamo, non essendo ammessa l’adduzione di nuovi fatti.
Il
reclamo avrebbe quindi comunque dovuto essere respinto anche nel merito.
5.
Le
spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)
entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di
giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della
complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.
Giusta l’art.
14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale d’appello
essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto, le spese
di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 400.- e sono poste a carico del
reclamante,
soccombente.
Avendo la
controparte inoltrato osservazioni, le vengono assegnate ripetibili in
conformità al Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di
assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19
dicembre 2007).
Per i quali motivi
pronuncia:
1.
Il
reclamo 28 febbraio 2012 di RE 1 è
inammissibile
.
2.
Le
spese processuali di fr. 400.-, già anticipate dal reclamante, restano a suo
carico, con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 200.- a titolo di
ripetibili
.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici a tergo
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione
del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause
a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).