ti_gerichte · 14.2006.129 · 2007-03-27 · it
Appello contro la reiezione di un'istanza di autofallimento ai sensi dell'art. 191 LEF.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.03.2007 14.2006.129

Incarto n.
14.2006.129
Lugano
27 marzo 2007
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sull’istanza di autofallimento ai sensi
dell’art. 191 LEF presentata l’8 novembre 2006 da
AP 1
patr. dall’  PA 1
sulla quale istanza il Segretario assessore __________
con sentenza
12 dicembre 2006 ha così deciso:
“1. L’istanza di autofallimento di __________, __________,
è respinta.
2. La tassa di giustizia globale di fr.
200.--, già anticipata dall’istante, rimane
a suo carico.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
22 dicembre 2006 postula l’accoglimento
dell’istanza, con tassa di giustizia a carico
dello Stato, protestate spese e ripetibili di 2.
istanza;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 7/8 novembre 2006 AP 1 ha chiesto l’autofallimento. Egli ha asserito di
avere svolto negli anni ’90 un’attività lucrativa indipendente nel settore
immobiliare. Investimenti errati ed un totale cambiamento del mercato
immobiliare, con i noti aumenti dei tassi ipotecari, hanno avuto come
conseguenza un suo primo fallimento. L’istante ha rilevato che gli attestati di
carenza di beni rilasciati ai suoi creditori ammontano a 38 per un importo
complessivo che supera i fr. 5'000'000.--. Nei suoi confronti sono inoltre
pendenti 24 esecuzioni ed è in corso un pignoramento delle rendite da lui
percepite, per cui può essere considerato insolvente. L’appellante si è
dichiarato disposto a versare un importo di fr. 3'000.-- per le spese della
procedura di fallimento.
B.
All’udienza
di contraddittorio AP 1 ha osservato che il suo primo fallimento è stato
pronunciato nel 1996 ed è stato sospeso per mancanza d’attivi. Attualmente gli
vengono pignorati dalla sue rendite circa fr. 1'800.-- al mese. I crediti di __________
__________ e __________ sono sorti prima del suo fallimento, mentre gli altri sono
costituiti da imposte maturate dopo. L’appellante ha dichiarato di non avere
ulteriori debiti, a parte le tassazioni più recenti. Con i suoi creditori non
ha mai tentato di trovare accordi, né ha versato loro alcunchè. Dalla
dichiarazione di fallimento non ha più svolto alcuna attività lucrativa ed essendo
invalido all’80% ritiene di non poterla più svolgere. AP 1 ha poi richiamato
gli incarti relativi al suo fallimento rispettivamente alle esecuzioni e ai
pignoramenti in corso.
C.
Con
sentenza 12 dicembre 2006 il Segretario assessore della __________ ha respinto
l’istanza di autofallimento, sostenendo che evidente appare il tentativo, per
mezzo dell’autofallimento – garantendo nel contempo l’importo minimo di fr.
3'000.-- a garanzia dell’apertura della (relativamente lunga) procedura in via
sommaria con emissione finale di nuovi attestati di carenza di beni – di
paralizzare per un certo tempo i pignoramenti in corso. Il primo giudice ha poi
ravvisato un ulteriore e indubbio segnale di tale disegno nel fatto che pochi
giorni prima dell’inoltro dell’istanza in esame, ossia il 26 ottobre 2006,
questa Camera  ha respinto un ricorso dell’istante contro l’aumento della
trattenuta a far tempo dall’aprile 2007 (per un nuovo gruppo di pignoramento)
da fr. 136.65 a fr. 1'751.-- al mese, segnalando addirittura altro spazio di
aumento. In prima sede è poi stato osservato che, allorquando in una procedura
introdotta dopo la chiusura di un fallimento liquidato in via sommaria per un
credito compreso nel citato fallimento, il debitore omette di interporre
opposizione, la nuova richiesta di fallimento volontario può essere considerata
abusiva, poiché tale è ritenuto il comportamento di chi, dopo un primo
fallimento, ne postula volontariamente uno nuovo per gli stessi debiti – nel
caso di specie essi costituiscono per valore la nettissima maggioranza – e non
attiva prima le difese processuali previste dalla legge. Effettivamente
l’appellante all’esecuzione n. 235450 promossa dalla __________ (creditrice di
ACB in seguito a fallimento per ben fr. 2'395'404.30) non ha interposto né
opposizione, né l’eccezione di non ritorno a miglior fortuna. Il primo giudice
ha ritenuto altresì che scopo dell’autofallimento è di aprire una liquidazione
generale dei beni del debitore a favore ( e non a sfavore) di tutti i
creditori, affinchè ne possano approfittare in modo equivalente. Il
legislatore  non ha infatti previsto la dichiarazione di insolvenza per portare
nocumento ai creditori, rispettivamente per inibire i loro diritti di pignoramento.
In effetti, a fallimento concluso, gli stessi si troverebbero ulteriormente
paralizzati dall’esercizio da parte dell’appellante dell’eccezione del mancato
ritorno a miglior fortuna contro le nuove procedure esecutive. L’istanza di
autofallimento è stata quindi respinta, costituendo secondo il primo giudice,
un abuso di diritto.
D.
Con
atto d’appello 22 dicembre 2006 AP 1 sostiene che 38 attestati di carenza di
beni, di cui l’ultimo rilasciato il 1. marzo 2006, sono un’inequivocabile
dimostrazione della sua insolvibilità. L’appellante rileva poi che l’impossibilità
di esercitare un’attività lucrativa è dovuta alla sua invalidità dell’80% e che
non intende nuocere ai suoi creditori. Infine afferma di essere in trattative
con le competenti autorità per ottenere un condono fiscale.
Considerato
in diritto:
1.   La
dichiarazione di fallimento su richiesta del debitore (art. 191 LEF) è
impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF. Solo il debitore
può ricorrere contro la decisione che respinge la sua istanza di autofallimento
(art. 174 e 194 LEF), mentre i creditori non sono parte nella procedura
(Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco,
2005, n. 15 ad art. 191; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, Berna 2003, § 38 n. 29 p. 307).
a)   Secondo
l’art. 174 LEF (per il rinvio dell’art. 194 LEF) la decisione del giudice del
fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci
giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se
questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (art.
174 cpv. 1 LEF).
b)   Al di fuori
di questa fattispecie, vale la regola secondo cui, in sede d’appello, è esclusa
la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, così come previsto dai
combinati art. 321 cpv. 1 lett. b CPC e 25 LALEF.
2.
In
virtù dell’art. 191 LEF il debitore può chiedere egli stesso la dichiarazione
del suo fallimento facendo notare al giudice la propria insolvenza. Se non
sussistono possibilità di appuramento bonale dei debiti secondo gli art. 333
segg., il giudice dichiara il fallimento.
Ogni
debitore ha il diritto di chiedere l’autofallimento, anche se non soggiace
all’esecuzione in via di fallimento. Ogni debitore deve infatti avere la
possibilità di sanare complessivamente la sua situazione finanziaria. In pratica
sono proprio i debitori che non soggiacciono al fallimento a farne richiesta.
L’autofallimento offre effettivamente al debitore importanti facilitazioni, che
si avvicinano ad un risanamento: vengono infatti a cadere i pignoramenti nei
suoi confronti (anche pignoramenti di salario). Inoltre questo istituto procura
al debitore immediatamente la necessaria tranquillità per riprendersi
finanziariamente: infatti, già dopo l’apertura del fallimento egli può disporre
liberamente del suo salario corrente (ossia dei versamenti che sono divenuti
esigibili dopo l’apertura del fallimento). Inoltre, il debitore può venire
nuovamente escusso per i crediti sorti prima del fallimento, ma solo dopo il
suo ritorno a miglior fortuna (art. 265 e segg. LEF) (Amonn/Walther, op. cit.,
§38 n. 22-23 p. 306).
3.
Affinchè
il fallimento possa venire pronunciato in seguito ad una dichiarazione
d’insolvibilità presentata al giudice, deve essere adempiuta una condizione
positiva (lo stato d’insolvibilità) e simultaneamente non deve essere adempiuta
alcuna delle seguenti condizioni negative, ossia:
-
la possibilità di appuramento bonale dei debiti ai sensi      dell’art. 333 e
segg. LEF (solo nel caso di debitori non       soggetti all’esecuzione in via
di fallimento);
-  la
sospensione della decisione di fallimento in seguito
a moratoria concordataria o a moratoria
straordinariaai sensi dell’art. 173a LEF;
-  una
procedura di fallimento già in corso (art. 206 cpv. 3 LEF);
una
procedura di determinazione di ritorno a miglior fortuna in corso (art. 265b
LEF);
-  un
abuso di diritto manifesto secondo l’art. 2 cpv. 2 CC (Cometta, op. cit. n. 4
ad art. 191 LEF).
4. Il divieto
dell’abuso di diritto è applicabile a tutto l’ordinamento giuridico e quindi
anche in materia di esecuzione e fallimenti. Nella procedura di autofallimento
il giudice deve dunque verificare d’ufficio l’applicazione di tale principio
alla luce delle particolarità del caso specifico (DTF 118 III 27, 113 III 2
cons. 2a; BlSchK 1995 n. 31 p. 180).
L’abuso
di diritto manifesto ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC costituisce un’eccezione al
principio che permette ad ogni debitore, in caso d’insolvenza, di chiedere
l’apertura del proprio fallimento. Infatti il chiaro abuso di diritto non trova
alcuna protezione. Questo è in particolare il caso, allorquando il citato
diritto viene fatto valere contrariamente allo scopo di tale norma. Caso
principale di abuso di diritto viene considerata la dichiarazione di insolvenza
con la quale il debitore non si prefigge come scopo un nuovo inizio economico,
bensì persegue scopi completamente diversi (Brunner, Basler Kommentar zum
SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 15 ad art. 191). La dichiarazione di
insolvenza costituisce pertanto un caso di abuso di diritto se il debitore non
persegue chiaramente un nuovo inizio fondato su basi solide, bensì intende
solamente vanificare ogni azione giudiziaria nei suoi confronti per i suoi
obblighi di pagamento. Questo comportamento non mira, come è lecito, ad avvantaggiare
economicamente il debitore, bensì esclusivamente a svantaggiare i creditori
rispettivamente a danneggiarli, come nel caso in cui la domanda di
autofallimento venga posta con l’unico scopo di far decadere un pignoramento di
salario così da poter tornare a percepire tutti i propri introiti. Abuso nella
richiesta di autofallimento può essere dedotto anche dal comportamento del
debitore che nulla ha intrapreso per diminuire il suo indebitamente, nemmeno
cercando degli accordi con i creditori (BlSchK 1996 n. 41 p. 200, 1995 n. 31 p.
180, 1995 n. 37 p. 193; Brunner, op. cit., n. 16 ad art. 191; Amonn/Walther,
op. cit. § 38 n. 25 p. 307).
5.
a)   Con decreto
28 aprile 1995 il Pretore del Distretto __________      ha aperto un primo
fallimento nei confronti di AP 1      a far tempo dal 2 maggio 1995. Con
decreto 2 ottobre 1996 il fallimento è stato chiuso con il pagamento di fr.
3'900'195.40      ai creditori pignoratizi, di fr. 29'742.35 ai creditori di
seconda classe e l’emissione di attestati di carenza di beni per complessivi
fr. 16'474’040.15.
AP 1 percepisce
mensilmente una rendita AI di fr. 4'515.- e una di fr. 6'205.-- dalla sua Cassa
pensione__________ a titolo di previdenza professionale.
In
modifica di un precedente pignoramento risalente al 1. marzo 2005 rispettivamente
al 7 marzo 2006, con cui all’appellante venivano pignorati fr. 136.65 al mese,
l’UEF __________ con provvedimento 20 giugno 2006, nell’ambito di esecuzioni
promosse dalla __________, dallo __________ e da __________, ha previsto che la
trattenuta a partire dal mese di aprile 2007 sarebbe aumentata a fr. 1'751.--
al mese. Questo provvedimento è stato confermato con decisione 25 ottobre 2006
(VIG __________) da questa Camera, la quale, per il divieto della reformatio in
peius (art. 22 LPR)      che concerne l’esito finale del ricorso, non ha potuto
procedere      a modificare il calcolo del minimo vitale dell’appellante conformemente
a quanto ha evidenziato nei suoi considerandi, ma ha ricordato all’UEF la sua
facoltà di riconsiderazione d’ufficio o su istanza, rilevando che in occasione
di ulteriori pignoramenti, avrebbe dovuto tenere conto delle considerazioni
espresse nella sentenza, che indicavano un’ulteriore possibilità di aumento
della quota pignorabile.
Con un nuovo
provvedimento 29 luglio 2006 l’UEF __________, nell’ambito di altre procedure
esecutive promosse dal __________, dalla __________, dalla __________ e dallo __________,
ha operato una revisione della propria precedente decisione presa nell’ambito
di primi e precedenti due gruppi di esecuzioni, ordinando il pignoramento della
rendita della __________ percepita da AP 1 per un importo di fr. 1'751.-- al
mese, con effetto immediato. Anche tale provvedimento è stato confermato da
questa Camera con decisione 16 gennaio 2007 (cfr. VIG __________).
c)  A dimostrazione
della sua insolvibilità l’appellante produce un estratto 19 luglio 2006
dell’UEF __________ (doc. B), da cui emerge che nei suoi confronti sono
pendenti 24 procedure esecutive per un importo complessivo di fr. 7'233'745.95.
Dal citato estratto risulta inoltre che dal 31 dicembre 1979 al 1. marzo 2006 a
carico di AP 1 sono stati emessi 38 attestati di carenza di beni per un valore
complessivo di fr. 5'456'669.55.
d)   Orbene
dalle dichiarazioni di AP 1 non ci si può attendere un nuovo inizio economico. Egli
afferma infatti di non essere intenzionato a svolgere alcuna attività
lucrativa, essendo invalido all’80%. Va poi ritenuto, che dopo il suo
fallimento, l’appellante non ha cercato di raggiungere un accordo con i suoi creditori
e nemmeno si è impegnato a versare loro alcunchè, nonostante fino alla fine di
luglio 2006 gli sia stato pignorato un importo decisamente modesto. Dall’estratto
delle      sue esecuzioni 19 luglio 2006 (doc. B) emerge inoltre che AP 1 ha
accumulato elevati debiti d’imposta.
A suo
dire egli non paga nemmeno le imposte correnti.
Che sia in
trattative con l’autorità fiscale per ottenere un condono, non risulta da alcun
documento. Nel caso di specie determinante è però che la richiesta di autofallimento
è stata inoltrata dall’appellante contestualmente al sostanziale
aumento, con
effetto immediato, della quota pignorabile e alla prospettiva che questo importo
potrebbe venire ulteriormente aumentato. Le precedenti considerazioni portano a
concludere che con la richiesta di autofallimento l’appellante mira a far
cessare, durante la procedura di fallimento, le esecuzioni rispettivamente il
pignoramento in corso e, a fallimento concluso, ad usufruire dell’eccezione di
mancato ritorno a miglior fortuna. La dichiarazione di fallimento porterebbe
pertanto vantaggi solo al debitore e nessuno ai creditori, che sarebbero invece
danneggiati,  visto che tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cesserebbero
di diritto e che, durante la procedura di fallimento, non si potrebbero
promuovere nuove esecuzioni per crediti sorti prima della dichiarazione di
fallimento (art. 206 LEF). Inoltre i creditori di crediti sorti prima della
dichiarazione di fallimento, che intendessero promuovere nuove esecuzioni, si
troverebbero confrontati con l’eccezione del debitore di mancato ritorno a
miglior fortuna (art. 265 e segg. LEF).
La nuova
richiesta di fallimento può inoltre essere ritenuta abusiva allorquando –come
in concreto- in una procedura introdotta dopo la chiusura di un fallimento
liquidato in via sommaria per un credito compreso nel citato fallimento, il
debitore omette di interporre opposizione, poiché tale è ritenuto il
comportamento di chi, dopo un primo fallimento, ne postula volontariamente uno
nuovo per gli stessi debiti (nel caso di specie questi costituiscono per valore
la nettissima maggioranza, cfr. incarto UEF) e non attiva prima le difese
processuali concessegli dalla legge (BlSchK 1996, n. 41 p. 197).
L’istanza
di autofallimento di AP 1 è stata quindi correttamente respinta dal primo
giudice, costituendo un abuso di diritto manifesto ai sensi dell’art. 2 cpv. 2
CC.
6.
L’appello
22 dicembre 2006 di AP 1 va pertanto respinto.
La tassa
di giustizia è posta a suo carico (art. 49 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 191 LEF
pronuncia
1.   L’appello
22 dicembre 2006 di AP 1, __________,
è  respinto.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 250.--, già anticipata dall’appellante, resta a suo carico.
3.   Intimazione:
- avv. PA 1, __________
Comunicazione
alla Pretura __________.
terzi implicati
Considerato
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).