ti_gerichte · 12.1996.120 · 1996-09-26 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.09.1996 12.1996.120

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.96.00120
Lugano
26 settembre 1996
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi,
presidente,
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.302 (inc. n. 1976)
della Pretura di Mendrisio-Sud, promossa con petizione
30 aprile 1987
da
__________
rappr.
dall'avv. __________
Contro
__________
__________
rappr.
dallo studio legale avv. __________
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr.
182’450.80 oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatore, e l’iscrizione
in via definitiva per tale importo di un’ipoteca legale dell’artigiano sul
fondo n. __________di __________ di proprietà dei convenuti, domande ridotte a
fr. 123’161.80 oltre accessori in corso di causa;
Domande
avversate dai convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 10 aprile 1996 ha accolto per fr. 113’604.55 oltre
interessi;
Appellanti
entrambi le parti:
-    i
convenuti con atto di appello del 28 maggio 1996 chiedono la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;
-   l’attrice,
con riferimento ad un precedente decreto 14 ottobre 1994 e al proprio gravame
del 3 novembre 1994, il 28 maggio 1996 ribadisce la richiesta di riforma del cennato
decreto nel senso di dichiarare tardivo l’allegato conclusionale dei convenuti;
Visti i
rispettivi memoriali di osservazioni, con i quali le parti chiedono la
reiezione del gravame avversario,
Letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di
questione
1.
-    se deve essere accolto
l’appello di __________ e __________
2.
-    se deve essere accolto
l’appello di __________
3.
-    tassa di giustizia e
ripetibili
Ritenuto
in fatto:
A.
L’attrice
nel corso del 1986 su richiesta dei convenuti ha eseguito opere di capomastro e
di gessatore nell’ambito della costruzione della loro casa di abitazione di
__________.
A
fronte di fatture per le opere eseguite di complessivi fr. 257’349.20, importo
rettificato in fr. 261’045.-- dalla direzione lavori, i convenuti avrebbero
versato unicamente un acconto di fr. 80’000.--, dal che la presente causa per
il saldo di fr. 182’450.80 oltre accessori.
B.
Nella
risposta del 23 novembre 1987 i convenuti si sono opposti alla petizione adducendo
la difettosità delle opere eseguite e l’ingiustificato superamento del preventivo,
ritenuto che a mente loro il costo globale delle opere eseguite sarebbe di soli
fr. 181’353.15. Il costo di riparazione dei difetti, o il minor valore
dell’opera laddove essi non sono eliminabili, ammonterebbe a fr. 50’437.--,
così che il credito degli attori si ridurrebbe a fr. 50’900.--, somma nel
frattempo pagata all’appaltatrice.
C.
L’attrice,
anche in conseguenza del pagamento effettuato dai committenti, ha in seguito
ridotto la propria richiesta a fr. 123’161.80 oltre interessi.
I
convenuti hanno per loro parte mantenuto tutte le loro tesi ed eccezioni.
D.
L’attrice
in data 3 novembre 1994 ha impugnato con appello il decreto 14 ottobre 1994 con
cui il Pretore ha dichiarato tempestivo l’allegato conclusionale dei convenuti,
spedito lunedì 10 ottobre quando il dibattimento finale era previsto per
venerdì 14 ottobre 1994.
E.
Nella
sentenza 10 aprile 1996 il Pretore, ritenuta l’esistenza tra le parti di un
unico contratto di appalto e l’applicabilità delle norme SIA, ha stabilito che
le parti avrebbero pattuito di commisurare la mercede dell’attrice in base a
misurazioni dell’opera fornita da effettuare in contraddittorio.
Mediante
i bollettini di lavoro in atti, sottoscritti dalla direzione dei lavori,
l’attrice avrebbe provato l’entità della propria pretesa per complessivi fr.
261’045.-- così come alla liquidazione finale approvata dalla direzione lavori
e non seriamente contestata negli allegati introduttivi.
Da
questa somma, oltre agli acconti versati per fr. 130’900.--, i convenuti
potrebbero unicamente dedurre fr. 16’540.45 per difetti dell’opera o lavori non
eseguiti benché fatturati.
Ne
risulterebbe un saldo in favore dell’attrice di fr. 113’604.55, somma per la
quale è stata accolta la petizione.
F.
Con
l’appello del 28 maggio 1996 i convenuti chiedono la riforma della sentenza
pretorile nel senso di respingere la petizione.
Contrariamente
a quanto ritenuto dal Pretore, l’attrice non avrebbe dimostrato l’ammontare
della mercede dovutale.
Per
le opere da gessatore non esisterebbero bollettini di lavoro controfirmati, ma
unicamente un conteggio riassuntivo allestito dalla stessa attrice che, in
assenza di migliori riscontri ed in particolare di una perizia giudiziaria sul
tema, sarebbe privo di efficacia probatoria.
Quo
alle opere da capomastro, dai bollettini di lavoro firmati si potrebbe
unicamente dedurre una presunzione naturale della loro esattezza, presunzione
che in concreto sarebbe stata inficiata  da elementi quali l’avvenuto
superamento del preventivo, la sottoscrizione di bollettini relativi ad opere
non eseguite, così che anche in questo caso la mancata esecuzione di una
perizia giudiziaria dovrebbe tornare a detrimento delle tesi dell’attrice.
Né
si potrebbe ritenere ammessa la mercede per le opere supplementari: essa avrebbe
dovuto essere discussa preventivamente con i committenti, e non con la direzione
dei lavori. Non vi sarebbe perciò alcuna ammissione (e nemmeno alcuna prova)
del credito dell’appaltatrice per tali opere.
Dovrebbe
inoltre essere considerato che il maggior costo rispetto al preventivo non
sarebbe stato causato solo dall’esecuzione di opere supplementari, ma anche dal
mancato rispetto delle quantità indicate nel capitolato di appalto.
A
torto, infine, non sarebbe stata riconosciuta la deduzione di fr. 10’000.--
relativa alla difetto al muro, dovendosi ammettere l’esistenza di un rapporto
di solidarietà tra l’impresa e la direzione dei lavori.
G.
Delle
osservazioni delle parti ai gravami avversari, nelle quali se ne postula la reiezione
con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.
Considerato
in diritto:
1.
Non
vi è contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di
appalto ai sensi degli art. 363 e segg. CO, ed è pacifico che l’appaltatore che
chiede il pagamento della propria mercede sopporta l’onere della prova quo
all’esistenza e all’entità del vantato diritto (per tante:
II CCA
26
aprile 1996 in re P./H.).
Contrariamente
a quanto ritenuto dal Pretore, non è per contro evidente (per quanto rilevante
all’atto pratico) che tornino applicabili anche le norme SIA alle quali rinvia
il capitolato ma non anche il contratto di appalto (doc. B, pag. 1 e doc. L
dell’incarto relativo all’iscrizione in via provvisoria dell’ipoteca legale).
Inoltre,
a prescindere dalla questione a sapere se le norme SIA siano effettivamente
state pattuite dalle parti, la loro applicazione in sede processuale non è
automatica, ma deve risultare da un’esplicita invocazione da parte di uno dei
contendenti (
II CCA
20 aprile 1993 in re M. SA/M.), invocazione in
concreto non riscontrabile.
2.
Il
contratto di appalto conosce solamente due tipi di mercede dell’appaltatore:
quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO), e quella che non è
preventivamente stata stabilita, o che lo è stata solo in via approssimativa (art.
374 CO).
Non
essendo in concreto stata pattuita alcuna mercede a corpo -nessuna delle parti
lo pretende-, è di conseguenza necessariamente applicabile la norma dispositiva
dell’art. 374 CO, con la conseguenza che la mercede è da determinare in base al
valore del lavoro e del materiale (
II CCA
15 maggio 1996 in re P./W.).
3.
Delle
due eventualità previste dall’art. 374 CO, nel caso di specie ricorre quella in
cui le parti hanno preventivamente stabilito la mercede in via approssimativa.
Infatti,
dalla precitata lettera di conferma della delibera di appalto dell’11 marzo
1996 risulta che per le opere da capomastro e gessatore veniva pattuito un
“importo approssimativo di delibera” di fr. 195’000.-- (doc. L, inc. 11/1987),
risultante dalla somma (dopo qualche rettifica) degli importi unitari indicati
nei capitolati di appalto doc. B e C dell’inc. 11/1987.
E’
perciò pacifico, con riferimento al suddetto onere probatorio a carico
dell’appaltatrice (consid. 1), che in caso di corretta esecuzione dell’opera
prevista dai capitolati l’attrice potrebbe esigere dai convenuti almeno
l’importo di fr. 195’000.--.
4.
Contrariamente
alle tesi dei convenuti, nel caso in esame nonostante l’assenza di un referto
peritale sullo specifico tema dell’ammontare della mercede dell’appaltatore,
questa Camera ritiene che nell’incarto vi siano sufficienti elementi
convergenti -riservate le deduzioni per difetti, minor valore ed opere non eseguite-
per considerare dimostrata la pretesa dell’attrice.
5.
Importanza
decisiva deve essere attribuita dall’allestimento da parte della direzione dei
lavori, nella persona dell’ing. __________, dei bollettini di liquidazione
(doc. M inc. 11/1987) in base ai quali l’attrice ha allestito la propria
fattura (deposizione __________, pag. 5). Si tratta di una precisa ammissione
da parte della direzione dei lavori sull’entità del lavoro svolto, ammissione
che, nonostante la mancanza di una perizia, è da sola sufficiente a far tenere
per provata la pretesa dell’attrice (così in:
II CCA
26 aprile 1996 in
re P./H.).
Per
valutare la portata di questi documenti si deve in effetti considerare che essi
sono stati allestiti dalla persona dell’arte voluta dai convenuti per dirigere
la realizzazione dell’opera materialmente allestita dall’attrice.
Agli
occhi dell’attrice si trattava del diretto rappresentante dei convenuti, ed
inoltre della persona che contrattualmente doveva per loro conto partecipare
all’allestimento della liquidazione finale dell’appaltatrice, e se del caso
approvarne le richieste in maniera vincolante per la committenza.
Dalla
deposizione del teste __________ risulta con tutta la necessaria chiarezza che
egli ha svolto il proprio compito quando ancora era il rappresentante dei convenuti.
Si
ha perciò la situazione -nemmeno contestata dai convenuti- in cui la fattura
dell’attrice è stata allestita in aderenza con i bollettini di liquidazione
della direzione lavori, redatti dopo contraddittorio con l’appaltatrice.
Questo
accertamento rende sterile l’osservazione dei convenuti (appello, punto 17.1,
pag. 7) del fatto che allorché la fattura dell’attrice fu verificata dalla
direzione lavori, questa non rappresentava più i committenti a causa
dell’intervenuta revoca del mandato. Infatti, a quel momento la vincolante
ammissione dell’entità della mercede era già avvenuta, dato che risulta che è
la fattura ad essersi fondata sui bollettini di liquidazione della direzione
lavori (teste __________, pag. 3), e non la verifica della direzione lavori ad
essersi fondata sulla fattura (deposizione __________).
Proprio
per questo motivo, l’ulteriore verifica della fattura costituiva un’operazione
di natura meramente contabile, prova ne è il fatto che essa fu eseguita da una
segretaria, con il risultato di aumentarne l’importo di circa fr. 3’500.--,
senza che -a prescindere dalla cessazione del rapporto di rappresentanza- sia
peraltro mai stata seriamente contestata l’esattezza di questa  verifica
contabile effettuata dalla direzione lavori.
6.
I
convenuti tentano di inficiare la fedefacenza di questo accertamento sostenendo
che:
-     non
vi sarebbero bollettini di computo firmati dalla direzione lavori per le opere
da gessatore;
-     vi
sarebbe stato un sorpasso del 50% del costo preventivato;
-     vi
sarebbero stati sorpassi delle quantità indicate dal capitolato;
-     sarebbero
stati sottoscritti bollettini per opere non eseguite o difettose;
Si
tratta tuttavia di critiche prive di qualsivoglia fondamento.
6.1
Il
fatto che non siano stati sottoscritti i bollettini di lavoro per le opere da gessatore
potrebbe avere una qualche rilevanza solo in assenza di altre constatazioni
sull’entità dell’opera eseguita.
In
realtà la questione è superata dal fatto che, come si è visto al considerando
precedente, anche le opere da gessatore sono state oggetto di attenta verifica
da parte della direzione lavori, verifica sulla cui base l’attrice ha allestito
la propria fattura.
6.2
La
generica indicazione di un sorpasso dell’importo preventivato in via approssimativa
è da sola priva di rilevanza.
Dagli
atti risulta infatti che detto sorpasso è stato in particolare causato dalla
richiesta di misure di sicurezza dettate dalla pendenza del terreno (interrogatorio
formale di __________, risposta 3; teste __________, pag. 2) e di opere esterne
(almeno un muro di sostegno lungo circa 8 metri, con relativo scavo, e un altro
muro sul lato sinistro sotto la veranda) non previste dal capitolato di appalto
(deposizione __________, pag. 6; teste __________, pag. 3; teste __________,
pag. 1; IF del convenuto, risposta a domanda 5 e a controdomanda 11).
La
contraria tesi secondo cui detto sorpasso sarebbe piuttosto stato causato da ingiustificati
sorpassi dei quantitativi previsti dal capitolato di appalto è per sua parte
rimasta allo stadio di puro parlato: i convenuti la affermano nel loro gravame
(pag. 11 e 12) senza però corredarla di alcuna indicazione oggettiva, se non
quella relativa al superamento della mercede preventivata, rilievo che però,
come si è detto, non conforta da solo siffatta tesi.
Si
rammenti comunque che in presenza, come nella specie, di un preventivo approssimativo,
dovrebbe essere concesso all’impresa un certo margine di tolleranza prima di
poter parlare di uno sproporzionato superamento del preventivo ai sensi dell’art.
375 CO (
Gauch
, Der Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo, 1996, n. 985 e
986).
6.3
E’
per contro vero che nella liquidazione finale sono state incluse sia opere
difettose che opere non eseguite.
L’inclusione
di opere difettose non inficia in sé la fedefacenza della liquidazione finale:
compito di tale atto è in effetti quello di esprimersi sull’ammontare teorico
della mercede dell’appaltatore, e non anche quello di sindacare sulla qualità
dell’opera o di tener conto di eventuali riduzioni in conseguenza dei difetti.
Questo avviene semmai in una fase successiva, ed infatti ai convenuti è stato
possibile vantare ogni diritto derivante dalla difettosità dell’opera, senza
che ciò abbia tuttavia ad influire sulla validità del lavoro di computo della
mercede.
L’inclusione
nella liquidazione finale della mercede per opere non eseguite costituisce
invece una lacuna della liquidazione finale medesima. L’errore non ha tuttavia
in concreto assunto le catastrofiche proporzioni lamentate dai convenuti:
l’importo di circa fr. 36’000.-- è relativo alle opere previste e non
effettuate in conseguenza della prematura fine dei lavori causata dal mancato
pagamento del secondo acconto, ma non è da confondere con il valore delle opere
fatturate benché non eseguite. Secondo il perito (pag. 60 e 61) ciò è avvenuto
solo in pochi casi riguardanti dettagli, per un importo complessivo secondo la
sentenza impugnata (pag. 6) di fr. 772.45 (pari a circa lo 0.3% di quello della
liquidazione corretta), dal che l’ovvia constatazione dell’alta attendibilità
della liquidazione finale anche da questo punto di vista.
7.
I
convenuti sostengono poi che non potrebbe essere ammessa alcuna pretesa
dell’attrice per le opere non previste dal capitolato per il fatto che il
contratto avrebbe previsto l’esigenza di un preventivo accordo scritto tra
committente e appaltatrice sul costo unitario di tali opere, accordo che non ci
sarebbe stato.
Anche
questa tesi difensiva è manifestamente inconsistente.
Dovendosi
ammettere che queste opere sono state eseguite su richiesta dei committenti
(che mai le hanno eccepite), che il prezzo unitario esposto per tali opere non
era inusuale o eccessivo (tant’è che esso non è oggetto di esplicite
contestazioni nel gravame), e che anche per queste opere è stata eseguita dalla
direzione dei lavori l’operazione di verifica e approvazione (attestata dal
plico doc. M, inc. 11/1987) che è risultata causale per l’emanazione della
fattura, l’invocazione delle disposizioni del capitolato si appalesa essere un
vuoto formalismo, ai limiti dell’abuso di diritto, e comunque superata dalle
circostanze, senza che dalla procedura adottata in concreto sia derivato alcun
pregiudizio per i committenti, né tantomeno siano riscontrabili gli estremi di
un vizio di consenso circa le opere supplementari.
8.
Il
gravame deve invece trovare accoglienza laddove esso censura la decisione di
non accordare una riduzione della mercede di fr. 10’000.-- in conseguenza dei
vizi del muro di sostegno, bisognoso di consolidamento per il motivo che non si
sarebbe potuta provare con certezza la responsabilità dell’impresa attrice.
Infatti,
stante l’esistenza di un difetto dell’opera che per sua natura può essere riconducibile
ad una carente esecuzione (ed infatti il perito propende per un errore di costruzione
-complemento a perizia, pag. 3-), il fatto che non sia stato possibile attribuire
con certezza la paternità dell’errore nuoce all’appaltatrice e non ai
committenti.
Questo
perché la responsabilità dell’appaltatrice per i difetti dell’opera -per il
muro in questione incontestabili- è data anche in assenza di colpa (art. 368
cpv. 2 CO per il minor valore), riservata l’applicazione dell’art. 369 CO che
l’attrice in concreto non invoca, e riservata l’eventuale responsabilità o
corresponsabilità di altre persone (cfr. osservazioni all’appello, pag. 12),
contro le quali l’appaltatrice può evidentemente procedere per regresso
(analoga:
II CCA
18 giugno 1996 in re P. SA/R.).
9.
Nel
proprio gravame 3 novembre 1994 l’attrice si aggrava contro il decreto 14 ottobre
1994 con cui il Pretore ha dichiarato tempestivo l’allegato conclusionale dei
convenuti.
La
questione è priva di qualsivoglia rilevanza pratica.
Indipendentemente
dalla soluzione del quesito a sapere quando sia venuto a scadere il termine per
la presentazione delle conclusioni, siffatto atto procedurale per sua natura
non ha arrecato alcun pregiudizio concreto all’attrice.
In
esso i convenuti non potevano in effetti addurre fatti nuovi o nuove prove ed
eccezioni (art. 78 CPC;
Cocchi/Trezzini
, CPC, ad art. 78, n. 2, 4, 6, 7,
8, 13), ma solo riassumere dal loro punto di vista le risultanze
dell’istruttoria.
In
altri termini, tale allegato costituisce unicamente una possibilità di
esprimersi per la parte, in ossequio al suo diritto di essere sentita.
Privando
i convenuti di tale opportunità, l’attrice non sottrae loro un'arma processuale
di particolare rilevanza, né migliora di un solo centimetro la propria posizione
sostanziale o processuale.
Si
deve pertanto ritenere che essa non avesse alcun reale interesse degno di protezione
a ricorrere contro la decisione di ammettere l’allegato conclusionale avversario,
prova ne è del resto il fatto che essa non ha avuto motivo di impugnare la decisione
sul merito.
In
mancanza di un interesse degno di protezione alla presentazione dell’appello,
cioè del cosiddetto gravamen,  l’appello dell’attrice deve essere dichiarato
irricevibile (
II CCA
16 ottobre 1992 in re O./G. e riferimenti).
Ne
conseguono, ai sensi dei considerandi, il parziale accoglimento del gravame dei
convenuti e la declaratoria di irricevibilità di quello dell’attrice.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili
seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
28 maggio 1996 di __________ e __________ è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 10 aprile 1996 della Pretura di Mendrisio-Sud è riformata
nel modo seguente:
1.
La petizione è parzialmente accolta.
__________
e __________, sono condannati a pagare in solido a __________, fr. 103’604.55
oltre interessi al 5% dal 22 gennaio 1987 su fr. 154’504.55 e dal 9 ottobre
1987 su fr. 103’604.55.
All’Ufficio
del Registro fondiario di Mendrisio è fatto ordine di procedere all’iscrizione
in via definitiva di un’ipoteca legale a favore di __________, e a carico del
fondo n. __________di __________, di proprietà per ½ ciascuno di __________ e
__________, per l’importo di fr. 103’604.55 oltre interessi al 5% dal 22
gennaio 1987 su fr. 154’504.55 e dal 9 ottobre 1987 su fr. 103’604.55.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 7’000.-- e le spese, da anticipare dall’attrice,
restano a suo carico per 3/20 e per 17/20 sono a carico dei convenuti in
solido, che rifonderanno all’attrice fr. 11’500.-- per parte di ripetibili.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia     fr.      2’450.--
b)
spese                        fr.           50.--
T
o t a l e                        fr.      2’500.--
già
anticipati dai convenuti, restano a loro carico per 9/10 e per 1/10 sono a
carico dell’attrice, alla quale i convenuti in solido rifonderanno complessivi
fr. 4’000.-- per ripetibili di appello.
III.
L’appello
3 novembre 1994 di __________ è irricevibile.
IV.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)  tassa
di giustizia                                 fr.      280.--
b)  spese                                                   fr.
20.--
T
o t a l e                                                    fr.      300.--
già
anticipati dall’attrice, restano a suo carico.
L’attrice
rifonderà alla convenuta fr. 500.-- per ripetibili di appello.
V.
Intimazione:    -    __________
Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 La segretaria