ti_gerichte · 12.2010.138 · 2012-03-22 · it
Fallimenta bancario - contestazione della graduatoria

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.03.2012 12.2010.138

Incarto n.
12.2010.138
Lugano
22 marzo 2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Bozzini, vicepresidente,
Fiscalini e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura
accelerata - inc. n. AC.2009.3 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
- promossa con petizione 30 gennaio 2009 da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
rappr. da RA 2
con cui
l’attore ha chiesto la modifica della graduatoria fallimentare della convenuta
nel senso dell’iscrizione a suo favore di un credito in primo rango di fr.
58'165.25;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 19 luglio 2010 ha respinto siccome irricevibile;
appellante
l'attore con atto di appello 2 agosto 2010, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 3 settembre 2010 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 6 agosto 2010 con cui il vicepresidente di questa Camera ha concesso
all’appello l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
AP 1 ha lavorato per la società finanziaria AO 1 fino al 7 agosto 2006, data in cui ha rassegnato le sue
dimissioni per motivi gravi ai sensi degli art. 337 e 337a CO (doc. B).
Il 23
novembre 2006, con decisione della Commissione federale delle banche, la
società è stata dichiarata fallita e quale sua liquidatrice è stata designata __________.
2.
Nell’ambito
della procedura di fallimento, l’8 gennaio 2007 (doc. C) AP 1 ha insinuato una pretesa creditoria non quantificata di rango privilegiato per retribuzioni non
percepite (tra cui quelle di luglio e agosto 2006) e ferie non godute, evidenziando
di non disporre però dei necessari documenti che chiedeva gli fossero perciò
messi a disposizione.
In
risposta a tale scritto, la liquidatrice il 26 gennaio 2007 (doc. D) gli ha
comunicato che il creditore era tenuto a notificare il credito e a produrre i
necessari mezzi di prova, aggiungendo che secondo i conteggi da lei allestiti
risultava un importo a favore della società fallita di fr. 31'128.30 (stipendio
netto per 11 mesi di fr. 35'515.- a fronte di prelevamenti anticipati di fr.
66'643.30).
Con
scritti 9 febbraio 2007 (doc. E) e 19 agosto 2008 (doc. F) AP 1 ha contestato di aver effettuato prelevamenti anticipati, di cui chiedeva di conoscere i dettagli,
e ha rinnovato la richiesta di disporre dei documenti necessari a comprovare i
suoi crediti. Le due missive sono rimaste senza riscontro.
3.
Con
comunicazione pubblicata il 7 gennaio 2009 sul FUSC  (doc. A) la liquidatrice
ha informato gli interessati di aver nel frattempo depositato la graduatoria
della società fallita (visionabile dal successivo 12 gennaio), che - come si è
poi potuto appurare (cfr. doc. 9) - tra i crediti insinuati e con ciò ammessi
(anche solo parzialmente) o respinti non menzionava però in alcun modo la
pretesa creditoria di AP 1.
Quest’ultimo,
dopo aver ribadito il 14 gennaio 2009 (doc. H) quanto addotto negli scritti
precedenti e aver subordinatamente chiesto di essere quanto meno iscritto in
graduatoria per fr.  35'515.- (corrispondenti a 11 mensilità), il 26 gennaio
2009 (doc. I) ha formalmente insinuato una pretesa creditoria di rango privilegiato
di fr. 58'165.25 per retribuzioni lorde non percepite durante 11 mesi (fr.
49'500.-), ferie non godute nel 2006 (fr. 4'153.-) e interessi maturati (fr.
4'512.25), riconfermando per il resto le contestazioni e richieste già esposte
in precedenza.
Con
lettera 28 gennaio 2009 (doc. L) la liquidatrice gli ha risposto che il
creditore era tenuto a notificare il credito e a produrre i necessari mezzi di
prova, indicando i richiesti dettagli sui prelevamenti anticipati di fr.
66'643.30 (7 per cassa di fr. 3'510.- ciascuno quale “acconto stipendio” e uno
per banca di fr. 42'073.30, pari a € 30'000.-, in parte per “acconto stipendio”
e in parte per “prelevamento fondo soci”) e chiedendo di precisarle le
mensilità di cui si richiedeva la collocazione in graduatoria.
L’indomani
(doc. M) AP 1 ha nuovamente contestato di aver effettuato prelevamenti
anticipati e ha confermato la richiesta di insinuazione della pretesa
creditoria di fr. 58'165.25, senza però aver fornito le precisazioni richieste.
La sua iniziativa è ancora una volta rimasta priva di un riscontro pratico.
4.
Con
petizione 30 gennaio 2009 AP 1 ha convenuto in giudizio ex art. 250 LEF innanzi
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, AO 1 chiedendo di modificare
la graduatoria di quest’ultima nel senso dell’iscrizione a suo favore di un
credito in primo rango di fr. 58'165.25. Egli, in estrema sintesi, ha addotto
il buon fondamento della pretesa per retribuzioni lorde non percepite durante
11 mesi, ferie non godute nel 2006 e interessi maturati, così come formulata
con il doc. I, ed ha contestato di aver effettuato i prelevamenti anticipati
che la controparte gli aveva attribuito.
5.
La
convenuta si è opposta alla petizione, contestando in ordine che l’attore
avesse insinuato validamente il suo credito, per altro nemmeno quantificato.
Nel merito, ha confermato l’esistenza dei prelevamenti anticipati da lei posti
in compensazione; ha messo in dubbio che l’attore, nella qualità di suo
azionista, potesse beneficiare di un credito privilegiato; ha contestato
l’ammontare delle sue pretese, evidenziando come le sue richieste salariali non
potessero estendersi oltre il 7 agosto 2006, data delle sue dimissioni (da qui
un credito di fr. 32'516.13 lordi o fr. 25'427.83 netti); ha osservato che anche
in tal caso il beneficio del primo rango poteva essere ammesso solo per i
salari netti dovuti nei 6 mesi precedenti alla liquidazione, ovvero solo dalla
fine di maggio 2006 (fr. 11'351.71 netti), mentre la rimanenza andava collocata
solo in terza classe (fr. 14'076.12 netti).
6.
Esperita
l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusionali delle parti, il
Pretore, con la sentenza 19 luglio 2010 qui oggetto di impugnativa, ha respinto
la petizione siccome irricevibile. Il giudice di prime cure ha ritenuto che in
base alla giurisprudenza presupposto per l’introduzione di un’azione di
contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF era l’esistenza di una
decisione formale ad opera dell’amministrazione del fallimento, che nel caso di
specie indubbiamente non era però stata presa, tant’è che il nominativo
dell’attore con il relativo credito insinuato non risultava essere stato
inserito nella graduatoria, né l’insinuazione (tardiva) di cui al doc. L era
poi stata oggetto di una sua decisione (ex art. 251 LEF). Poco importava al
proposito se la liquidatrice avesse poi giustificato il suo operato poiché
l’attore non aveva quantificato la propria pretesa di credito all’atto
dell’insinuazione, o ancora se essa in tal caso, in applicazione analogica
dell’art. 59 cpv. 1 RUF, avrebbe dovuto fissargli un termine per quantificare
la propria insinuazione oppure respingerla, indicando il motivo della propria
decisione con una menzione nella graduatoria (art. 248 LEF) e informandone il
creditore con l’avviso speciale degli art. 249 cpv. 3 LEF e 68 RUF, ciò che non
aveva poi fatto.
7.
Con
l’appello 2 agosto 2010 che qui ci occupa l’attore chiede in sostanza di riformare
il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione. A suo dire, il
giudizio d’irricevibilità della sua azione non poteva essere condiviso: la
liquidatrice aveva in effetti dato riscontro alla sua insinuazione con lo
scritto di cui al doc. D, che costituiva una formale decisione; inoltre, giusta
l’art. 28 cpv. 1 OFB-FINMA (RS 952.812.32), il creditore di un fallimento
bancario non iscritto in graduatoria altro non poteva fare che inoltrare proprio
un’azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF, come del resto
indicato anche nell’avviso sul FUSC (doc. A), tanto più che in tal caso non
sarebbe stato possibile inoltrare un ricorso all’autorità di vigilanza giusta
l’art. 17 LEF, disposizione non applicabile ad un’amministrazione speciale del
fallimento designata dalla FINMA, la facoltà di presentare una denuncia alla
stessa autorità (art. 6 OFB-FINMA) perseguendo invece finalità diverse. Per il
resto, ribadisce come nel merito la sua richiesta fosse perfettamente fondata.
8.
Delle
osservazioni 3 settembre 2010 con cui la convenuta postula la reiezione del
gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
9.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la decisione pretorile è stata
pronunciata e comunicata prima di questa data, la procedura ricorsuale in
rassegna, come del resto già quella innanzi al Pretore, resta tuttavia
disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
10.
Con
la prima censura d’appello l’attore rimprovera al Pretore di aver ritenuto che la
liquidatrice non aveva a suo tempo preso una decisione formale sulla sua
insinuazione, premessa indispensabile per poter inoltrare un’azione di
contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF (
Jaques
, Commentaire Romand, n. 3 ad art. 250 LEF), quando a
suo dire essa vi aveva invece dato senz’altro riscontro mediante lo scritto di
cui al doc. D, che costituiva una formale decisione. Non è così.
Come
detto, con quello scritto la liquidatrice si era più che altro limitata a
comunicare all’attore che in generale il creditore era tenuto a notificare il
credito e a produrre i necessari mezzi di prova, aggiungendo poi che in
particolare secondo i conteggi da lei allestiti risultava a favore della
società fallita un importo di fr. 31'128.30 (stipendio netto per 11 mesi di fr.
35'515.- a fronte di prelevamenti anticipati di fr. 66'643.30). Nell’occasione
essa non ha pertanto (ancora) respinto la sua insinuazione di credito, che per
altro nemmeno era ancora da considerarsi tale in assenza di una precisa allegazione
(le pretese per retribuzioni non percepite e ferie non godute fatte valere nel
doc. C erano in effetti perlopiù generiche e comunque incomplete) e soprattutto
in assenza di una sua quantificazione (
Jaques
,
op. cit., n. 2 ad art. 244 LEF), ma ha di fatto solo reso attento l’attore che
la sua domanda non era (per il momento) sufficiente, tanto più che le
registrazioni contabili evidenziavano semmai un credito a favore della fallita.
Da quello scritto, in definitiva di carattere interlocutorio, non si può in
ogni caso concludere, tanto meno con la necessaria chiarezza (
Jaques
, op. cit., n. 20 ad art. 245
LEF), per l’avvenuta formale reiezione della sua insinuazione, ciò che per
altro è dimostrato anche dal fatto che la stessa nemmeno è poi stata menzionata
nella graduatoria (
Jaques
, op.
cit., n. 1 ad art. 247 LEF). È pertanto a ragione che il primo giudice ha di
principio concluso per l’assenza di una decisione formale e con ciò per
l’irricevibilità della petizione promossa ex art. 250 LEF.
11.
Nel
prosieguo del gravame l’attore osserva che, giusta l’art. 28 cpv. 1 OFB-FINMA,
il creditore di un fallimento bancario non iscritto in graduatoria era nondimeno
tenuto ad inoltrare proprio un’azione di contestazione della graduatoria ex
art. 250 LEF (doc. A), non potendo presentare un ricorso all’autorità di
vigilanza giusta l’art. 17 LEF, ma tutt’al più solo una denuncia alla FINMA
(art. 6 OFB-FINMA), che però non aveva le stesse finalità o conseguenze
giuridiche. A torto.
11.1
Come
indicato esplicitamente dal suo art. 1, la OFB-FINMA disciplina la procedura di
fallimento bancario e completa gli art. 33-37g della legge federale sulle
banche e le casse di risparmio (LBCR; RS 952.0), ove è tra l’altro specificato che
i liquidatori sottostanno alla vigilanza della FINMA (art. 33 cpv. 2 LBCR) e che
il fallimento dev’essere effettuato conformemente agli art. 221-270 LEF (art.
34 cpv. 2 LBCR). Dai materiali risulta che la nuova procedura proposta per
liquidare le banche insolventi tiene conto della specificità delle banche, ma
che per il rimanente si svolge secondo le regole consolidate del fallimento secondo
la LEF (art. 221 segg. LEF) e che di conseguenza si applica la LEF quando non
vi si oppongano norme speciali della nuova legge (cfr. Messaggio concernente la
modifica della legge federale sulle banche e le casse di risparmio, in: FF 2002
p. 7187 e 7207). Nulla permette dunque di ritenere che, in deroga ai principi
generali della LEF, l’art. 28 cpv. 1 OFB-FINMA, oltretutto in assenza di
puntualizzazioni in tal senso nel testo legale o nei materiali legislativi o
ancora nei pareri di dottrina, imponga forzatamente di avviare una causa di
contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF anche qualora le condizioni
formali per il suo inoltro non siano adempiute.
11.2
Tutt’altra
questione è quella - invero di carattere accademico - di sapere in che modo un
creditore di un fallimento bancario non iscritto in graduatoria, come nel caso
di specie l’attore, possa eventualmente far valere i propri diritti. Già si è
detto che la revisione della LBCR ha assegnato alla FINMA l’intera vigilanza
sui liquidatori (art. 33 cpv. 2 LBCR), che prima era in parte di sua competenza
e in parte era esercitata dal giudice del fallimento ex art. 17 LEF (cfr.
Schwob
, in:
Bodmer/Kleiner/Lutz
, Kommentar zum Bundesgesetz über die
Banken und Sparkassen, n. 2 ad Vorbem. zum 12. Abschnitt; FF 2002 p. 7205). La
nuova legge è tuttavia più restrittiva di quella precedente: oltre ad escludere
la possibilità di inoltrare un ricorso ex art. 17 LEF (che altrimenti sarebbe
entrato in linea di conto: cfr.
Jaques
,
op. cit., n. 43 ad art. 245 LEF, n. 17 ad art. 246 LEF e n. 14 ad art. 250 LEF),
sostituita ora con la possibilità di inoltrare un ricorso di diritto
amministrativo contro le decisioni formali della FINMA (che in sostanza porta a
una protezione giuridica paragonabile a quella della LEF, cfr. FF 2002 p. 7193),
essa prevede in effetti che quel rimedio giuridico sia possibile solo avverso le
decisioni contro l’omologazione del piano di risanamento e contro atti di realizzazione
(art. 24 cpv. 2 LBCR, con rif. a art. 31 LBCR e art. 7 cpv. 3 OFB-FINMA;
Poledna/Marazzotta
, Basler Kommentar, n.
26 segg. ad art. 24 LBCR;
Schwob
,
op. cit., n. 11 ad art. 33 LBCR; FF 2002 p. 7193 seg.). In tutti gli altri casi,
come per quello in esame, al creditore altro non rimane che la facoltà di
inoltrare una denuncia alla FINMA (art. 6 OFB-FINMA;
Schwob
, op. cit., ibidem), la quale potrà prendere
decisioni o disposizioni derogatorie (art. 34 cpv. 3 LBCR), fermo restando però
che una tale procedura, non attribuendogli la qualità di parte, nemmeno gli
conferisce il diritto di esse informato sulle eventuali misure poi
concretamente adottate dall’autorità (
Bauer
,
Basler Kommentar, n. 33 ad art. 33 LBCR;
Schwob
,
op. cit., ibidem).
12.
Ne
discende la reiezione del gravame e la conseguente conferma del giudizio pretorile
d’irricevibilità della petizione, senza che occorra pronunciarsi sul merito
della vertenza.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate
sulla base di un valore litigioso di fr. 58'165.25, seguono la soccombenza
(art. 148 CPC/TI).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC/TI e la LTG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 2 agosto 2010 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.  1’300.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
1’350.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 2’000.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente                                                    Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso
superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).