ti_gerichte · 15.2021.123 · 2022-05-05 · it
Fallimento. Realizzazione della pretesa di responsabilità nei confronti degli organi della società fallita. Legittimazione e diritti di agire. Pubblicità dellasta della pretesa

Fallimento. Realizzazione della pretesa di responsabilità nei confronti degli organi della società fallita. Legittimazione e diritti di agire. Pubblicità dell’asta della pretesa

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.05.2022 15.2021.123

Incarti n.
15.2021.123
15.2021.124
15.2022.024
Lugano
5 maggio 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cortese
statuendo sui ricorsi 22
novembre 2021 (inc. 15.2021.123/124) di
RI 1
RI 2
,
(patrocinati dall’ PA 2, )
contro
l’operato dell’
Ufficio dei fallimenti
,
sede
di Mendrisio
, o meglio contro l’aggiudicazione agli incanti pubblici di una
pretesa di responsabilità nei confronti degli organi della
PI 2
in
liquidazione
,
e sul ricorso 24 gennaio 2022 (inc. 15.2022.24)
avverso lo stesso provvedimento inoltrato dalla
RI 3
,
(patrocinata dagli avv. RA 1 ed RA 2, )
procedura che interessa anche l’aggiudicataria
PI 1
,
(patrocinata dall’ PA 1, )
ritenuto
in fatto:
A.
Il
19 luglio 2019 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha ordinato lo
scioglimento della società PI 2 e la sua liquidazione secondo le prescrizioni
applicabili al fallimento per il tramite dell’Ufficio dei fallimenti (UF), sede
di Mendrisio.
B.
Nell’inventario
fallimentare, nella sezione “
III.
Titoli, crediti e altri diritti
”, l’UF ha iscritto in
particolare una pretesa denominata “
diritto di promuovere un’azione contro le persone incaricate dell’amministra­­zione,
della gestione e della revisione prevista agli Art. 754 e ss CO per l’importo
stimato in ca. Fr. 945'000.–
”, pari alla
differenza tra passivi e attivi della società a quel momento. La pretesa in
questione è stata stimata in fr. 1.–, siccome l’UF l’aveva considerata
irrecuperabile per dubbia solvibilità dell’amministratore (v. osservazione
indicata nell’inventario a pag. 4).
C.
Con
scritto del 3 settembre 2021 l’Ufficio ha comunicato ai creditori collocati
nella graduatoria di rinunciare a fare valere in proprio nome e per proprio
conto la predetta pretesa, salvo avviso contrario della maggioranza dei
creditori entro il 13 settembre 2021. Fatta salva tale ipotesi, nel contempo l’UF
ha pure posto in cessione la pretesa, assegnando agli stessi un termine fino al
23 settembre 2021 per farne richiesta.
D.
Poiché
entro il termine assegnato dall’UF con circolare del 3 settembre 2021 la
maggioranza dei creditori non si è opposta alla
rinuncia né vi sono state richieste di cessione, dopo aver pubblica­to
l’avviso d’incanto sul sito delle aste online dello Stato del
Can­tone Ticino, precisandone il valore di stima
in fr. 954'815.59, il 7 ot­tobre
2021 l’UF ha realizzato la pretesa
all’asta per fr. 150.– a favore della PI 1.
E.
Mediante
due distinti scritti del 29 ottobre 2021 la PI 1 ha fatto valere la nota
pretesa nei confronti di RI 1, azionista e unico membro del consiglio di
amministrazio­ne della PI 2, e della RI 3, ufficio di revisione della medesima
società, ingiungendo loro di prendere posizione sugli scritti entro un dato
termine, pena l’avvio di una procedura giudiziaria.
F.
Con
“
reclami
” (
recte
: ricorsi) del 22 novembre 2021 RI 1 e la RI 2, il
cui credito insinuato è stato ammesso nella graduatoria (v. la posizione n. 14
della graduatoria agli atti) e che è amministrata da RI 1, chiedono, in via
principale, di dichiarare nulli l’incanto e l’aggiudicazione e, in via
subordinata, di annullarli, previo conferimento dell’effetto sospensivo.
G.
Il
24 novembre 2021 il presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo
ai predetti gravami, sospendendo l’aggiudica­­zione del 7 ottobre 2021.
H.
Mediante
ricorso del 24 gennaio 2022 anche la RI 3 ha domandato di dichiarare nulla l’aggiudicazione.
I.
Né
l’UF né i creditori hanno presentato osservazioni. Visto l’esito delle
impugnazioni, i ricorsi non sono invece stati trasmessi all’ag­giudicataria PI
1.
Considerato
in diritto:                 1.
Giusta i combinati art. 5 cpv. 1 LPR e 76 cpv. 1 della Legge sulla
procedura amministrativa (LPAmm, RL 165.100),
quando siano proposti
davanti alla stessa autorità più ricorsi il cui fondamento di fatto sia il
medesimo, l’autorità può ordinare la congiunzione delle istruttorie, decidere i
ricorsi con una sola decisione o sospendere una o più procedure in attesa dell’istruzione
o della decisione delle altre.
Nel
caso in esame, gli insorgenti hanno presentato contro lo stes­so provvedimento tre
ricorsi, il cui fondamento di fatto è il medesimo, vertendo invero sull’aggiudicazione
del 7 ottobre 2021. Si giustifica pertanto di decidere i gravami con una sola
sentenza, pur mantenendone l’autonomia, nel senso che i dispositivi restano
separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
2.
Stante
l’esito dei ricorsi, non è necessario soffermarsi sulla questione di sapere se
tutti o parte degli insorgenti hanno un interesse degno di protezione a
ricorrere contro l’aggiudicazione della pretesa di responsabilità nei confronti
degli organi della PI 2, ovvero se sono lesi in modo diretto e concreto dal
provvedimento impugnato, ciò che non sembra essere il caso in particolare per
la creditrice RI 2, che non ha chiesto la cessione della pretesa in questione giusta
l’art. 260 LEF e beneficia del riparto del ricavo realizzato all’asta. Per la
stessa ragione, neppure occorre verificare se i gravami siano tempestivi o se
vanno comunque esaminati sotto il profilo della nullità in base all’art. 22
LEF.
3.
RI
1 e la RI 2 sostengono anzitutto che la realizzazione del “
diritto di promuovere un’azione contro le
persone incaricate dell’amministrazione, della gestione e della revisione
” è nulla, siccome è lesiva dell’art. 757 cpv. 2 CO e in contraddizione
con l’art. 260 LEF, il Codice delle obbligazioni prevedendo un
numerus clausus
delle
azioni giudiziarie. A loro dire, l’art. 757 cpv. 1 e 2 CO pone regole speciali
ed esaustive sul diritto di rivendicazione delle pretese di responsabilità nel
fallimento, sicché la riserva prevista dal cpv. 3 a favore dell’art. 260 LEF
non ha portata propria e una realizzazione delle pretese di responsabilità è
dunque esclusa. Rilevano altresì che gli attori dell’azione di responsabilità
devono essere unicamente creditori o azionisti della società fallita.
Anche
la RI 3 fa valere sostanzialmente gli stessi argomenti, precisando che l’elenco
delle persone aventi diritto di promuovere l’azione è esaustivo e si limita
alla (stretta) cerchia formata dalla società, dagli azionisti e dai creditori sociali.
Rimarca inoltre che l’unico margine di libertà sembrerebbe essere dato dal­l’art.
757 cpv. 3 CO, il quale però – a sua detta – non apre la porta a un ventaglio
di nuovi creditori, ritenuto che il contenuto dell’art. 757 cpv. 2 CO è
identico a quanto prevede l’art. 260 cpv. 1 LEF, il creditore cessionario
potendo, come la massa fallimentare, fare causa solo per conto dei creditori
nel loro insieme. Essa specifica pure che secondo dottrina e giurisprudenza, l’art.
757 cpv. 3 CO non conferisce ulteriori diritti rispetto a quelli indicati ai
cpv. 1 e 2 e proprio per questo motivo in occasione della revisione del diritto
delle società anonime e del diritto contabile, il disegno di legge prevedeva la
sua abrogazione.
A
mente della RI 3, una realizzazione ai pubblici incanti della pretesa
incriminata non può dunque entrare in considerazione, in quanto andrebbe a
stravolgere la logica della cessione delle pretese nell’ambito di un fallimento
ai sensi dei combinati art. 757 CO e 260 LEF, siccome l’aggiudicatario si
vedrebbe titolare di un diritto d’azione e quindi del credito derivante a
titolo personale, innescando dinamiche che il legislatore non si era
prefissato. Osserva infine che scopo della normativa applicabile non è certo
quello di favorire persone estranee alla società e al fallimento, creando di
fatto un mercato lucrativo di residui fallimentari, con la nascita di una nuova
attività di “sciacallaggio” e una prassi speculativa non giustificata da alcun
interesse pubblico e privato, che in concreto non porta nessun vantaggio alla
società stessa o ai propri azionisti e creditori, come invece si prefiggono a
chiare lettere gli art. 757 CO e 260 LEF.
3.1
Giusta
l’art. 757 CO, nel fallimento della società lesa, anche i creditori della
stessa hanno diritto di chiedere che alla società sia risarcito il danno da
essa subito. Incombe nondimeno in primo luogo all’amministrazione del
fallimento di far valere le pretese degli azionisti e dei creditori della
società (cpv. 1). Se l’amministra­zione del fallimento rinuncia a far valere
tali pretese, ogni azionista o creditore della società è legittimato ad
esercitarle. Il ricavo è destinato dapprima a coprire, secondo le disposizioni
della legge federale dell’11 aprile 1889 sull’esecuzione e sul fallimento, le
pre-tese dei creditori che hanno agito in giudizio. All’eccedenza partecipano
gli azionisti che hanno agito in giudizio nella misura della loro
partecipazione alla società; il resto entra nella massa (cpv. 2). È fatta salva
la cessione delle pretese della società, giusta l’arti­colo 260 della legge
federale dell’11 aprile 1889 sull’esecuzione e sul fallimento (cpv. 3).
3.2
La
dottrina è divisa sul significato di tale norma in generale e su quello della
riserva prevista al cpv. 3 in particolare. I commentatori
dell’art. 757 CO hanno identificato tre correnti
di pensiero (
Geri­cke
/Waller
in: Basler
Kommentar, Obligationenrecht II, 5
a
ed. 2016, n. 14 segg. ad art. 757
CO;
Corboz
in: Commentaire
romand, Code des obligations II, 2008, n. 10 segg. ad art. 757 CO; Andrew M.
Garbarski
, La
responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes,
in: SSHW 2006, pagg. 83 segg.
).
3.2.1
Secondo
una prima corrente (della doppia natura della pretesa dei creditori), la
società, gli azionisti e i creditori hanno ognuno una propria pretesa – volta
al risarcimento del proprio danno, diretto per quanto attiene alla società e
indiretto trattandosi degli azionisti e creditori – e fanno valere in giudizio
il proprio diritto (pluralità di pretese e di azioni). I mezzi di difesa
dell’organo convenuto, quale lo scarico, l’eccezione
volenti non fit iniuria
o la
prescrizione devono essere esaminati separatamente per ogni attore, i due primi
citati non essendo ad esempio opponibili ai creditori sociali.
Seguita inizialmente dal Tribunale federale (tra
altre: DTF 93 II 63 con­sid.
1/b, 111 II 183 consid. 3/a e 374 consid.
4/b, 113 II 278 consid. 3), si fondava invero sull’art. 756 cpv. 2 vCO,
sostituito il 1° luglio 1992 dall’art. 757 CO oggi in vigore, norma quella che
prevedeva la possibilità per ogni azionista e creditore sociale, in caso di
rinuncia della massa, di farsi “cedere” l’azione di responsabilità (ovvero i
diritti sia della società che degli stessi azionisti e creditori).
3.2.2
Stante
una seconda corrente (della
Proze
ß
standschaft
), l’azionista o il creditore
sociale non hanno alcun diritto proprio, ma solo la facoltà di esercitare
giudizialmente la pretesa della società
(Pro­ze
ß
standschaft)
, sulla falsariga della “cessione” delle pretese della massa giusta
l’art. 260 LEF (v.
Garbarski
, op. cit., pagg. 90-91 ad § 1, e
gli
autori citati a
pag. 85 nota 632, il quale esclude
l’esistenza
di una pretesa nuova, distinta da quella che la società trae
dall’art. 756 cpv. 1 CO, che spetterebbe a una “pretesa” comunione dei
creditori come sostenuto dalla terza corrente). Non sussiste un cumulo di
crediti bensì di azioni (Pierre-Robert
Gilliéron
,
Essai d’interprétation du nouvel article 757 CO, RSDA 1994, pagg. 18 ad D e 19
ad bb). Le eccezioni opponibili alla società lo sono di principio anche agli
azionisti e ai creditori sociali (
Garbarski
,
op. cit., pag. 85 ad A/b e i rinvii;
contra:
Gilliéron
, op. cit., pag. 18 ad a/cc e b
)
.
3.2.3
Secondo
una terza corrente (della pretesa unitaria della comunio­ne dei creditori,
detta anche “prassi Raschein”, dal nome del giudice federale che l’ha enunciata
in un articolo del 1989 [Rolf
Ra­schein
, Die Abtretung
aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprü­che
im Konkurs, in FS 100
Jahre SchKG, pagg. 357 segg.), cui il Tribunale federale si è allineato nel
1991 (DTF 117 II 435 segg. consid. 1) e ha confermato in seguito malgrado le
critiche della dottrina (tra altre: DTF 142 III 34 consid. 4.4, 136 III 149
consid. 2.3, sentenza 4A_384/2016 del 1° febbraio 2017 consid. 2.1.2), a
partire dall’apertura del fallimento sussiste una sola pretesa della comunione
dei creditori, esercitata prioritariamente dall’amministrazione del fallimento
e, in caso di sua rinuncia, dai creditori e dagli azionisti. Dal profilo del
diritto materiale, non sussistono differenze tra le pretese cedute ai creditori
giusta l’art. 260 LEF e quelle che azionisti e creditori traggono direttamente
dall’art. 757 cpv. 2 CO, il Tribunale federale avendo finora lasciato aperta la
questione di sapere se l’esercizio delle seconde richiede una cessione formale
secondo l’art. 260 LEF (
contra:
Gericke/ Waller,
op. cit., n.
17 ad art. 757;
Garbarski
, op. cit., pagg. 96-97;
pro:
Bachofner
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 3
a
ed. 2021, n. 10 ad art. 260 LEF
). Stante l’unità della pretesa, l’organo convenuto può opporre agli
azionisti e creditori sociali attori solo le eccezioni che può far valere
contro la comunione dei creditori. Interviene pertanto una purgazione delle
eccezioni contro la società (come lo scarico) e una paralisi di quelle
personali contro gli attori, fatte salve le eccezioni – come la compensazione –
che sussistevano avverso la società già prima dell’apertura del fallimento
indipendentemente dalla formazione della sua volontà (DTF 136 III 108 consid.
2.5.1).
Con
delle sfumature, la dottrina maggioritaria segue ora il Tribunale
federale per motivi essenzialmente pratici (ad es.
Gericke/ Waller,
op. cit., n. 16 ad art. 757;
Corboz
,
op. cit., n. 16-19 ad art. 757, secondo il quale anche la seconda corrente, che
risponde alla questione diversa della legittimazione ad agire, è
condivisibi­le).
Secondo
Olivier
Baum
(Legitimation zur
Anhebung von Verantwortlichkeitsklagen gegen Organe einer liquidierten und im
Handelsregister gelöschten Gesellschaft, GesKR 2021, 120), ammettendo
l’alternatività dei rimedi prescritti dagli art. 260 LEF e 757 CO, nella DTF
146 III 443 (consid. 2.1) il Tribunale federale si sarebbe implicitamente
spostato verso la teoria della
Proze
ß
stand­schaft
.
3.2.4
Anche
sul significato dell’art. 757 cpv. 3 CO non vi è unanimità (sulla questione in
generale:
Gericke/Waller,
op. cit., n. 34-36 ad art. 757 e i rinvii)
.
3.2.4.1
Secondo
la (prima) corrente della doppia natura della pretesa dei creditori sociali,
essi possono far valere in modo indipendente i diritti che traggono dall’art.
260 LEF e dall’art. 757 CO (DTF 113 II 278 consid. 3), come risulta proprio dal
terzo capoverso in questione. Anteriore all’adozione dell’art. 757 CO attuale, tale
giurisprudenza non è di rilievo.
Per
i sostenitori della seconda e terza corrente, invece, la pretesa dei creditori
è una sola, sicché
dal profilo
materiale
l’art. 757 cpv. 3 CO non conferisce alcun
diritto supplementare ai cessionari dei
diritti
della massa giusta l’art. 260 LEF (già citata 4A_384/2016 con­sid.
2.1.2;
Gericke/Waller,
op. cit., n. 35 ad art. 757
).
3.2.4.2
Per
una parte della dottrina, la riserva del terzo capoverso sarebbe quindi solo
dichiarativa e in sé inutile e ridondante o tutt’al più si riferirebbe solo
alle altre pretese della massa, non riguardanti la responsabilità degli organi
(
Gericke/Waller,
op. cit., n. 36 e i rinvii alla dottrina ritenuta maggioritaria).
3.2.4.3
Invero,
per il Tribunale federale (DTF 146 III 443 consid. 2.1; sentenza 4A_355/2018
del 3 gennaio 2019 consid. 6.1 e 4A_384/2016 consid. 2.1.3), l’autorità di
vigilanza di Basilea-Campagna
(decisio­ne del 23
febbraio 1996, pubblicata in: BJM 1997 pag. 132)
e altri
autori (C
orboz,
op. cit.,
n. 41-41 ad art. 757;
Bachofner,
op. cit., n. 10
ad art. 260;
Garbarski
, op. cit., pag. 98 ad § 3
), la norma speciale
chiarisce che la via processuale dell’art. 260 LEF rimane aperta per ottenere
lo stesso risultato, sicché assume un significato indipendente, chiarificatore
e costitutivo, poiché le vie degli art. 260 LEF e 757 CO si distinguono circa i
presupposti e la procedura di acquisizione del diritto di agire contro gli
organi responsabili (
Vogt
e
Schönbächler
,
Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs
der
Gesellschaft: Modalitäten der Geltendmachung
und Zulässigkeit von
Einrede, GesKR 2/2010, 253 ad 3.3).
3.2.4.4
Oltre alla riserva della via
processuale indipendente prevista dal­l’art. 260 LEF e della necessità di una
cessione per le altre pretese della società fallita,
Garbarski
(op. cit., pag.
98 ad 3 i.f.) ritiene che l’art. 757 cpv. 3 CO indichi anche la via da seguire
nei casi in cui nessuno è interessato a far valere le pretese di responsabilità
in giudizio, ovvero la loro vendita all’asta o a trattative private (art.
260 cpv. 3 LEF; nello stesso senso: Roland
Bachmann
, Aktienrecht­liche
Verantwortlichkeit im Konkurs, in: AJP 2003 pag. 505;
contra:
citata BJM 1997 pag.
133).
3.2.4.5
Gilliéron
(op. cit., pag. 19) sostiene
da parte sua che i creditori e gli azionisti recuperano la facoltà di far
valere l’azione sociale (obliqua) giusta l’art. 757 cpv. 2 CO solo quando
l’amministrazione del fallimento la cede (all’asta o a trattative private in
virtù dell’art. 260 cpv. 3 LEF) o vi rinuncia (nel Commentario, n. 36 ad art.
260 LEF, non cita però tale condizione).
3.3
La
legge s’interpreta dapprima per sé stessa, esaminandone il testo
(interpretazione letterale), il senso e scopo (interpretazione teleologica) e i
valori che ne stanno alla base, derivanti in particolare dalla relazione con
altri disposti (interpretazione sistematica) e dai
lavori preparatori (interpretazione storica). L’interprete deve lasciar­si
guidare dall’idea che il senso della norma non risulta già dal suo testo, ma solo
dalla legge così come intesa e concretizzata nella fattispecie. Quanto
ricercato è una decisione materialmente corretta sul piano normativo,
finalizzata a un risultato soddisfacente alla luce della
ratio legis
. Al
riguardo, il Tribunale federale
s’ispira a
un pluralismo metodologico, che non stabilisce
a priori
una gerarchia
degli elementi
interpretativi (DTF 144 III 103 consid. 5.2 e i rinvii).
3.4
Giusta
l’art. 757 cpv. 1 CO, nel fallimento della società lesa, “anche” i creditori
della stessa, oltre agli azionisti e ai partecipanti (art. 756 cpv. 1 e 656
a
cpv. 2 CO), hanno diritto di chiedere che “alla società sia risarcito il danno
da essa subìto”
(“Ersatz des
Schadens
an die Gesellschaft zu verlangen”,
“demander le paiement à la société de
dommages-intérêts”)
.
3.4.1
Di
conseguenza ognuno dispone sì di un “diritto”
proprio
(“berechtigt”,
“droit”)
, ma volto al
risarcimento del danno subìto
non dal singolo creditore,
azionista o partecipante, bensì dalla società (falli­ta). Il loro diritto, come
quello degli azionisti e partecipanti fuori dal fallimento (art. 756 cpv. 1,
cui rinvia implicitamente l’art. 757 cpv. 1 CO nell’aggiungere [“anche”] i
creditori sociali agli azionisti), ha
un’impronta
esclusivamente processuale. Hanno il diritto di “agire in giudizio”
(“einzuklagen”, “intenter action”)
per ottenere che gli organi responsabili risarciscano la società (art.
756 cpv. 1 CO). Dal profilo materiale, la pretesa appartiene a quest’ultima in
riparazio­ne del danno diretto da essa patito (v. pure la marginale degli art.
756-758 CO
“B. Danno subito dalla società”
). Non si tratta di una pretesa
di risarcimento del danno riflesso sofferto dai creditori sociali e
azionisti, tanto ch’essa verte sull’intero danno causato alla società e non sul
pregiudizio del singolo creditore o azionista (
proporzionato al suo credito o alla sua quota). Trattasi invece di un
caso di sostituzione processuale (in tedesco
"Proze
ß
standschaft"
).
Esercitano formalmente in
nome proprio la pretesa (materiale) di un terzo, ovvero la società. Hanno lo
stesso statuto del creditore che ha ottenuto in virtù dell’art. 260 LEF la
“cessione” di una pretesa della massa (in particolare contro gli organi della
società fallita), pretesa di cui la società, e per essa la massa, rimane
titolare (DTF 138 III 634 consid. 5.3.2). Anche al creditore cessionario è
riconosciuta la
legittimazione
("Proze
ß
standschaft")
– trasferitagli dalla massa con la “cessione”,
o meglio con autorizzazione rilasciata
dall’amministrazione
del fallimento – di agire
“in nome proprio”
(
modulo
7F edito dal Tribunale federale,
nelle versioni in tedesco e francese, quella in italiano riportando
tuttora la preceden­te formulazione errata, cfr. DTF 86 III 158 consid. 1) e
per conto proprio (
DTF 139 III 394 consid. 5.1; 122 III 490 consid. 3/b;
sentenza della CEF 15.2017.54 del 20 ottobre 2017, RtiD 2018 I 789 n.
57c, consid. 2.3).
L’unica differenza è che il “cessionario”
è legittimato (come
"Proze
ß
standschafter"
) a esercitare la pretesa
del­la società fallita solo in base a un’autorizzazione dell’amministrazione
del fallimento rilasciata alle condizioni e secondo la procedura stabilite
dall’art. 260 LEF, mentre la legittimazione dei creditori sociali e degli
azionisti ai sensi dell’art. 757 CO è fondata direttamente sulla legge.
3.4.2
Incombe
in primo luogo all’amministrazione del fallimento di far valere le pretese
degli azionisti e dei creditori della società (art. 757 cpv. 1 CO). Esercita il
loro diritto processuale
di “agire in giu­dizio”
(o in via esecutiva o transattiva extragiudiziaria) contro gli organi
responsabili per ottenere il risarcimento del danno inferto alla società
fallita. La pretesa materiale rimane sempre della società. Anche dopo
l’apertura del fallimento la comunione dei creditori insinuatisi nel fallimento
e non
definitivamente scartati dalla
graduatoria (
sentenza del Tribunale federale 7B.94/2003 del 24 giugno
2003, consid. 4.1 e 5.1; citata
RtiD 2018 I 788, consid.
2.1
) – detta anche “massa
passiva” o semplicemente “massa”
– non diventa proprietaria dei diritti patrimoniali pignorabili della
fallita (DTF 106 III 133 consid. 2), che formano la cosiddetta massa attiva
destinata al loro comune soddisfacimento (art. 197 cpv. 1 LEF; DTF 134 III 643
consid. 5.5.2). Essi rimangono della fallita – che però non può più disporne
(art. 204 cpv. 1 LEF) – fino alla loro realizzazione. Solo l’aggiudicazione li
fa uscire dal patrimonio della
fallita
per entrare in quello dell’aggiudicatario (
Gilliéron
, Commentaire
de la LP, vol. III, 2001, n. 3 ad art. 197-207 e
n. 9 ad art. 197 LEF)
.
3.4.2.1
La
comunione dei creditori (massa) non ha personalità giuridica, ma può agire in
giudizio, acquisire diritti e assumere obblighi (
Gil­liéron
, op. cit., n. 18 ad art. 221-270). La legge le
conferisce infatti, per il tramite dei creditori riuniti in assemblea o
esprimendosi in via di circolare, la facoltà di far realizzare i beni della
massa attiva (art. 238 cpv. 1, 253 cpv. 2 e 256 LEF). Le riconosce quindi il
diritto di disporre dei diritti patrimoniali della fallita, in altre parole una
"Proze
ß
standschaft"
. Verso i terzi, la massa è
rappresentata dall’amministrazione del fallimento, se del caso anche in
giudizio (art. 240 LEF; DTF 121 III 27 seg. consid.
3;
97 II 409 consid. 2; G
illiéron
,
op. cit., n. 19-20 ad art. 240; stesso autore, Essai d’interprétation du nouvel
article 757 CO, pag. 14 ad II/A).
Se è quindi corretto concludere che
esiste una sola pretesa materiale che può
essere
esercitata da diversi soggetti (massa, creditori sociali, azio­nisti
e
partecipanti), è inesatto affermare che il titolare di tale pretesa sia la
comunione dei creditori, come invece ammesso dalla corrente attualmente
dominante (sopra consid. 3.2.3). La pretesa materiale rimane della società
fallita, ma può essere esercitata in nome e per conto proprio dalla massa
(rappresentata dall’amministrazione del fallimento), e in caso di sua rinuncia
dai creditori sociali, dagli azionisti e dai partecipanti (art. 757 cpv. 2 CO) come
pure dai creditori che ne hanno ottenuto la “cessione” in virtù del­l’art. 260
LEF, ai quali è pure riconosciuta la
legittimazione
di
agire in nome e per conto proprio (
"Proze
ß
standschaft"
, sopra
consid. 3.4.1). In che ordine verrà esaminato più avanti (consid. 3.6.1).
3.4.2.2
All’apertura del fallimento, le
uniche pretese proprie della massa
sono i
diritti di revocazione generici e specifici (art. 200 e 285 segg.
LEF; 524
cpv. 1 e 2, 578 CC) così come i diritti accordati esclusivamente ai creditori
contro terzi, il cui esercizio è demandato alla massa in caso di fallimento, come
il diritto alla restituzione dei beni soggetti a collazione da parte degli
eredi che hanno rinunciato al­l’eredità giusta l’art. 579 CC oppure la pretesa
di consegna del capitale accomandato dell’art. 610 cpv. 2 CO, poi nel corso
della liquidazione la massa può acquisire altri diritti propri nei confronti di
terzi (detti crediti della massa) (G
illiéron
,
op. cit. [RSDA], pag. 17 nota 44).
Non
sono per contro diritti propri della massa, ma diritti del fallito che la massa
può far valere a titolo esclusivo (cfr. DTF 134 III 643 consid. 5.5.2), le
pretese del fallito che esistevano già prima dell’apertura del fallimento, come
il diritto di recesso del socio di una cooperativa (art. 845 CO) o la pretesa
della società a versamenti suppletivi da parte dei soci responsabili in caso di
perdita di bilancio (art. 871 CO). Siccome sono sorte in capo alla società (di
capitale) prima della dichiarazione del fallimento, neppure le pretese di
responsabilità contro gli organi sono diritti propri della massa (
contra:
Romy
in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 16 ad art. 197 LEF). Dal
testo dell’art. 757 cpv. 1 e 2 CO non si evince che la pretesa
materiale
della società
sia sosti-tuita da una pretesa propria della massa fondata su quella norma
speciale (come invece ammesso nella DTF 142 III 34 consid. 4.4) né che in caso
di rinuncia dell’amministrazione
del
fallimento i creditori sociali e gli azionisti siano legittimati a esercitare
la pretesa della massa (
contra:
DTF 136 III
149 consid. 2.3). Sia il testo e la marginale della legge che la sua
sistematica (rapporto tra gli art. 756 e 757 CO, v. sopra consid. 3.4.1)
indicano che la pretesa materiale della società può essere esercitata in via
esclusiva
dall’amministrazione del fallimento (per
conto della massa) dall’apertura del fallimento fino a un eventuale rinuncia da
parte sua, e successivamente dai creditori sociali e dagli azionisti, i quali
hanno un diritto
d’azione
proprio (FF 1983 II 917).
3.4.3
La
pretesa materiale è quindi una sola, i diritti di esercitarla invece multipli.
Nel fallimento, tutti i diritti d’azione sono esercitati
dall’amministrazione del fallimento (per conto della massa), anche quelli
degli azionisti e dei creditori sociali (art. 757 cpv. 1 CO). Non ha
invero molto senso distinguere a questo stadio della procedura tra azione
sociale e azioni oblique di azionisti e creditori, dal momento che sia la
pretesa materiale sia l’eventuale istanza è una sola.
Gilliéron
(RSDA, pag. 18 ad b) rileva invero che il concorso
di azioni permette alla massa di esercitare a colpo sicuro un’azione alla quale
le eccezioni liberatorie degli organi responsabili non saranno opponibili. Egli
fonda però la sua opinione sulla prassi Raschein (v. nota 54) pur criticandone
il fondamento (v. nota 44). La questione delle eccezioni non è però
necessariamente legata al
titolare della
pretesa materiale. Certo, la massa non ha di regola più diritti del fallito
stesso quando ne esercita le pretese (
Gilliéron
,
op. cit., n. 14 ad art. 240). Tuttavia, all’art. 758 CO, incluso nelle
disposizioni sulla responsabilità degli organi, il legislatore ha volu­to
restringere gli effetti della risoluzione di discarico alla società e agli
azionisti che l’abbiano approvato o acquistato le azioni sapen­do della
risoluzione, escludendo che possa avere invece “alcun effetto sui diritti
d’agire in giudizio dei creditori sociali” (FF 1983 II 918). D’altronde, i
mezzi di difesa degli organi colpevoli sono limitati dall’eccezione revocatoria
e dal divieto dell’abuso manifesto di diritto, e ciò a prescindere dal titolare
della pretesa.
Ad ogni modo, la distinzione tra i due tipi di pretesa
processuale
– che
risulta dalla legge e dalla giurisprudenza (DTF 146 III 443 consid. 2.1) – non
rimette in discussione il fatto che la pretesa sia unica dal punto di vista del
diritto
materiale
(cfr. già citata 4A_384/ 2016 consid. 2.1.2) ciò che pare non essere
sfuggito ad alcun autore (v. sopra consid. 3.2.3).
3.5
Se
l’amministrazione del fallimento rinuncia a far valere tali pre-tese, ogni
azionista o creditore della società è legittimato ad esercitarle (art. 757 cpv.
2, 1° periodo CO). Le pretese in questione sono i diritti d’azione dei
creditori sociali e degli azionisti – che
vertono
sempre sulle pretese materiali della società – ch’essi quin­di
recuperano
con la sola rinuncia della massa. La norma non esi­ge un’autorizzazione formale
dell’amministrazione del fallimento (questione lasciata aperta dal Tribunale
federale, sopra consid. 3.2.3). Il diritto di agire è riconosciuto anche a
“ogni” creditore sociale. Non pare limitato ai soli creditori definitivamente
ammessi nella graduatoria (
Gabarski/Muskens
,
Conséquences de la radiation de la société anonyme sur l’action en
responsabilité, GesKR 2018, 461 segg. ad 3;
contra:
DTF 146 III 443
consid. 2.1 e 136 III 333 consid. 4.7, con un rinvio alla DTF 122 III 202 consid.
9/b, la quale verte però su un caso in cui il creditore fondava il proprio diritto
su una “cessione” ai sensi dell’art. 260 LEF). La disposizio­ne non precisa
come avviene la rinuncia. Visto il rinvio del terzo capoverso all’art. 260 LEF
e l’evidente analogia con tale norma, v’è da ritenere che la rinuncia della
massa all’esercizio della pretesa della fallita decisa in conformità all’art.
260 LEF si estenda ai diritti d’azione dei creditori sociali e degli azionisti.
Da notare che il secondo capoverso regola la questione della concorrenza tra
creditori sociali, azionisti e massa solo per quanto attiene alla ripartizione
del ricavato (cpv. 2, 2° periodo), ma non ne disciplina l’aspetto processuale
né la concorrenza con i diritti dei creditori “cessionari” giusta l’art. 260
LEF.
3.6
In
virtù dell’art. 757 cpv. 3 CO, è fatta salva la cessione delle pretese della
società, giusta l’articolo 260 LEF. Dal chiaro testo della disposizione si può
anzitutto perlomeno escludere che l’art. 757 CO disciplini in modo esaustivo la
questione dell’esercizio delle pretese della società nel fallimento. Accanto
alle azioni oblique dei creditori sociali e degli azionisti sussiste la facoltà
per la massa di esercitare l’azione sociale secondo le prescrizioni
dell’art. 260 LEF (v. sopra consid.
3.2.4.2).
Non si può infatti
a priori
stabilire che il terzo capoverso non ha
alcun significato, che è meramente dichiarativo o che rinvia alla “cessione”
delle altre pretese della massa, come frettolosamente
concluso da diversi autori (sopra consid. 3.2.4.1). Ci si può scostare dal
testo chiaro di una disposizione solo per validi motivi
(triftige Gründe)
tratti dai lavori preparatori, dal senso e dallo scopo della norma o dal
rapporto con altre norme (DTF 141 III 87 consid. 2). A parte qualche
osservazione ironica (Peter
Böckli
,
Schweizer Aktienrecht, 4
a
ed. 2009, n. 358 ad § 18), nessuno indica
un motivo pertinente per ritenere che il
capoverso
3 sia errato o inutile. Vero è che il Consiglio federale ne
aveva
proposto l’abrogazione nel disegno di
revisione del diritto contabile (FF 2008, 1512), ma in fin dei conti la
proposta si è persa nei meandri della revisione del diritto della società
anonima, che nel suo ultimo stadio prevede solo l’aggiunta di un nuovo
capoverso (FF 2017, 522). La motivazione fornita (“La riserva a favore della
LEF prevista dall’articolo 757 è superflua, dato che già l’articolo 757 capoverso
2 rimanda all’articolo 260 LEF”, FF 2008, 1422) era del resto errata, il
secondo capoverso facendo implicitamente riferimento all’art. 219 LEF e la sua
ratio
essendo stata
proprio di regolare la questione della ripartizione in
modo autonomo senza (più) rinvio all’art. 260 LEF (FF 1983 II 917).
3.6.1
La
riserva non indica in modo evidente in quale rapporto stanno il diritto
d’azione sociale dei creditori “cessionari” (art. 260 cpv. 1 LEF) e il diritto
di azione obliqua dei creditori sociali e degli azionisti (art. 757 cpv. 2 CO).
Il legislatore ha però chiaramente stabilito la precedenza dei creditori della
massa rispetto agli altri creditori sociali e agli azionisti (art. 757 cpv. 1
CO), giacché se la massa decide di esercitare in proprio la pretesa della
società, il ricavato viene ripartito interamente tra i creditori iscritti nella
graduatoria. Non si vedono validi motivi per i quali tale precedenza non debba
valere anche a favore dei “cessionari” dei diritti della massa. Sarebbe del
resto contrario al diritto fallimentare, riservato all’art. 757
cpv. 3 CO, far concorrere creditori iscritti
nella graduatoria con cre­ditori
non iscrittivi – o peggio scartati – e
con azionisti, i quali in caso di scioglimento della società hanno diritto soltanto
a una quo­ta dell’“avanzo della liquidazione” (art. 660 cpv. 2 CO) dopo il
pagamento di tutti i debiti sociali (art. 745 cpv. 1 CO). I creditori sociali e
gli azionisti possono pertanto esercitare il proprio diritto in virtù dell’art.
757 cpv. 2 CO solo dopo che sia la massa, sia i creditori che la compongono
hanno rinunciato a farla valere in
proprio (
Gilliéron
, RSDA, pag. 19 ad aa). Tale
conclusione non è infirmata
dal preteso carattere di
lex specialis
che
l’autorità di vigilanza di Basilea-Campagna attribuisce all’art. 757 cpv. 2 CO
(citata BJM 1997 pag. 133), dal momento che il terzo capoverso della stessa
norma riserva esplicitamente la “cessione” a norma dell’art. 260 LEF.
3.6.2
Secondo
G
illiéron
(op. cit. loc. cit.) i
creditori sociali e gli azionisti dovrebbero aspettare persino la rinuncia da
parte della massa a porre la pretesa all’asta o realizzarla a trattative
private (cita l’art.
79 RUF, che è poi
stato ripreso e generalizzato nella legge con l’ag­giunto
di un terzo
capoverso all’art. 260 LEF [FF 1991 III 112, n. 207.56], entrato in vigore il
1° gennaio 1997).
3.6.2.1
In
verità, l’art. 757 cpv. 3 CO non riserva l’art. 260 LEF (nella sua integralità)
bensì solo “la cessione delle pretese della società, giusta l’articolo 260”
(“die Abtretung von
Ansprüchen der Gesellschaft gemäss Artikel 260”,
la cessione de créance de la société, conformé­
ment à l’article 260”)
. Ora, la “cessione” non comprende la
realizza­zione
“conformemente
all’articolo 256” cui si riferisce l’art. 260 cpv. 3 LEF. Anche dal
profilo sistematico e storico l’art. 757 cpv. 3 CO non pare poter rinviare (anche)
all’art. 260 cpv. 3, adottato alcuni anni dopo. Dal punto di vista teleologico,
i diritti dei creditori collocati nella graduatoria sono sì prevalenti (sopra
consid. 3.6.1), ma nell’ipotesi considerata essi hanno rinunciato a esercitare
la pretesa sociale in
proprio. D’altronde, integrare
l’art. 260 cpv. 3 LEF nella riserva dell’art. 757 cpv
. 3 CO significherebbe
praticamente svuotare di ogni significato l’art. 757 cpv. 2 CO. Si
applicherebbe unicamente nei casi in cui l’amministrazione del fallimento rinuncia
alla realizzazione della pretesa per questione di costi (presunti superiori al
prevedibile ricavo) o l’asta va deserta.
3.6.2.2
Certo,
i creditori sociali e gli azionisti possono partecipare all’asta della pretesa
sociale o chiederne la vendita a trattative private, ma non hanno la garanzia
di aggiudicarsela e di principio essa viene aggiudicata a una sola persona, il
miglior offerente. Tale soluzione non offre pertanto loro gli stessi vantaggi
dell’art. 757 cpv. 2 CO. Non è d’altra parte ipotizzabile ch’essi possano agire
contro gli organi responsabili accanto all’aggiudicatario poiché
l’aggiudicazione, contrariamente alla “cessione” giusta l’art. 260 LEF o all’a­bilitazione
dell’art. 757 cpv. 2 CO, non trasferisce al suo beneficiario solo il diritto di
agire, bensì (pure) la pretesa materiale della società, che non può quindi più
essere esercitata da altri.
3.6.2.3
Tutto
indica, di conseguenza, che i creditori sociali e gli azionisti non devono
aspettare che l’amministrazione del fallimento rinunci a porre la pretesa
sociale all’asta o che la stessa vada deserta per esercitarla in virtù
dell’art. 757 cpv. 2 CO.
3.6.3
Ciò
posto, va da sé che l’amministrazione del fallimento deve di principio
realizzare la pretesa giusta l’art. 260 cpv. 3 LEF qualora i creditori sociali
e gli azionisti rinuncino ad esercitarla. Il problema è di sapere quando tale
rinuncia può essere data per acquisita. Ora, né la LEF né l’art. 757 CO pongono
obblighi d’informazione a carico dell’amministrazione del fallimento o dei
singoli creditori collocati. Incombe pertanto ai creditori sociali e agli
azionisti, dopo l’apertura del fallimento (notoria perché oggetto di
pubblicazione), comunicare all’amministrazione del fallimento la loro
intenzione di esercitare i diritti conferiti loro dall’art. 757 cpv. 2 CO in
caso di rinuncia della massa e dei singoli creditori che la compongono. In
assenza di simili comunicazioni, l’amministrazione del fallimento può
senz’altro procedere alla realizzazione della pretesa a norma dell’art. 260
cpv. 3 LEF, ciò che pone fine ai diritti previsti dall’art. 757 cpv. 2 CO
(sopra consid. 3.6.2.2).
4.
Nel
caso in esame, non si evince dagli atti, né i reclamanti dimostrano, che un
creditore sociale o un azionista abbia informato l’UF prima dell’asta
contestata d’intendere esercitare le pretese della fallita contro i suoi organi
in virtù dell’art. 757 cpv. 2 CO. Nulla ostava pertanto alla loro messa
all’incanto (sopra consid. 3.6.3).
4.1
Non
portano a diversa conclusione le argomentazioni dei ricorrenti. Intanto, è
errato affermare che l’art. 757 CO prevedrebbe un
numerus clausus
delle azioni
giudiziarie. L’art. 757 cpv. 3 LEF riserva infatti la
“cessione”
dell’art. 260 LEF
e pertanto – perlomeno (sopra consid. 3.2.4.2 e 3.6) – i diritti di agire dei
“cessionari”.
4.2
Vero
è che secondo l’opinione comune l’art. 757 cpv. 3 CO non conferisce alcun
diritto supplementare ai “cessionari” dei diritti del­la massa giusta l’art.
260 LEF (sopra consid. 3.2.4.1), ma solo dal profilo del diritto
materiale
stante
l’unità della pretesa (sociale)
oggetto dei
diversi diritti di agire (già citata 4A_384/2016 consid. 2.1.2).
Dal
punto di vista
processuale
, invece, la riserva a favore del diritto
di agire dei creditori “cessionari”, correttamente interpretata tenen­do
conto dello scopo del diritto del fallimento, secondo cui i diritti
patrimoniali del fallito devono servire al soddisfacimento dei creditori
iscritti nella graduatoria (art. 197 cpv. 1 LEF), attribuisce la precedenza al
diritto di agire dei creditori “cessionari”, dopo quella che l’art. 757 cpv. 1
CO riconosce esplicitamente alla massa (sopra consid. 3.6.1).
4.3
Che
i creditori sociali e gli azionisti non necessitino di alcuna autorizzazione ai
sensi dell’art. 260 LEF per esercitare il diritto conferito loro dall’art. 757
cpv. 2 CO (questione lasciata aperta dal Tribunale federale, sopra consid. 3.5)
non viene in soccorso dei ricorrenti. Essi devono infatti comunicare la loro
intenzione prima della realizzazione della pretesa di responsabilità all’asta o
a trattative private (consid. 3.6.3).
4.4
La
RI 3 rileva sì a ragione che secondo gli art. 754 e 755 CO gli organi della
società rispondono del proprio operato solo nei confronti della società, degli
azionisti e (in caso di fallimento) dei creditori sociali, e non di terzi (come
l’aggiudicatario della pretesa giusta l’art. 260 cpv. 3 LEF), ma perde di vista
che di principio tutte le pretese della società (e di qualsiasi soggetto di
diritto) possono essere cedute e pertanto aggiudicate a terzi (art. 164 cpv. 1
CO). Non risulta che la legge (in concreto il Codice delle obbligazioni) o la
natura delle pretese di responsabilità contro gli organi della società ne
vietino la cessione. E il diritto esecutivo esclude solo la realizzazione delle
pretese revocatorie (art. 256 cpv. 3 LEF) perché sono diritti propri della
massa, ciò che non sono le pretese di responsabilità in esame (sopra consid.
3.4.2.2). Anche questa censura cade dunque nel vuoto.
4.5
Nemmeno
s’intravvedono particolari rischi di “sciacallaggio” nella vendita forzata di
pretese di responsabilità o perlomeno non superiori a quelli insiti per
definizione nella cessione di qualsiasi pretesa creditoria del fallito oggetto
di contestazione. La cessione di un credito comporta invero sempre che una
terza persona, originariamente estranea al rapporto tra creditore cedente e
debitore, possa successivamente pretendere il pagamento del credito contestato.
Ciò ancora non significa che il debitore debba pagare quanto da lui non dovuto.
L’organo della fallita rischia qualcosa solo se i presupposti di un suo obbligo
risarcitorio sono dimostrati, in particolare la violazione da parte sua di
doveri che gl’incombevano.
4.6
Neppure
si può dare per scontato che i creditori collocati nella graduatoria siano
invogliati a rinunciare alla “cessione” della pretesa per aggiudicarsela agli
incanti pubblici. Va ricordato in proposito che la “cessione” giusta l’art. 260
LEF si può ottenere di regola su semplice richiesta da parte di un creditore la
cui insinuazione non è stata definitivamente scartata dalla graduatoria, mentre
l’aggiudicazione implica che questi abbia fatto un’offerta che nessun’altra
persona presente all’asta abbia superato. Soprattutto, rinunciare a postulare
la “cessione” entro il termine impartito dall’amministrazione del fallimento
comporta il rischio che altri creditori invece la chiedano e l’ottengano, ciò
che esclude poi (salvo
successiva rinuncia)
un’aggiudicazione nel senso dell’art. 260 cpv.
3 LEF. Non da ultimo, occorre
ricordare che la vendita agli incanti pubblici di simili pretese ha luogo proprio
nell’interesse dei creditori, dal momento che l’eventuale ricavo contribuisce
ad aumentare gli attivi da ripartire e quindi il loro dividendo. Che il
ricavato dell’asta sia irrisorio è purtroppo il caso di non pochi incanti, ma
non è un motivo giuridico per decretarne la nullità.
4.7
Infine, la Camera ha verificato che l’asta è stata regolarmente
preceduta da una rinuncia della massa e dei singoli creditori all’esercizio
della pretesa (sopra ad D).
4.8
Alla
luce delle considerazioni che precedono, l’operato dell’UF, che ha proceduto
alla vendita agli incanti della pretesa di responsabilità contro gli organi
della PI 2, dopo averla posta in cessione e accertato che nessuno l’avesse pretesa
entro il termine assegnato, è dunque conforme alla legge, sicché sotto questo
profilo i ricorsi al vaglio si rivelano infondati.
5.
RI
1 e la RI 2 rilevano inoltre che l’UF ha omesso di pubblicare qualsivoglia
informazione in merito all’incanto della pretesa in questione sul Foglio
ufficiale svizzero di commercio (FUSC) e sul Foglio ufficiale cantonale (FU),
contrariamente a quanto prevede l’art. 257 cpv. 1 LEF, che rinvia all’art. 35
LEF. A loro parere, la sola pubblicazione sul sito internet delle aste online
del Cantone Ticino non è sufficiente, non trattandosi di un organo di pubblicazione
riconosciuto dalla legge.
Esse
sostengono pure che nella contestata e denegata ipotesi in cui si applicasse
per analogia l’art. 125 cpv. 2 LEF anche ai fallimenti, nonostante l’art. 259
LEF non ne faccia menzione, l’Ufficio avrebbe in ogni caso violato il diritto
federale, siccome la sola pubblicazione sul sito non
ha di certo perseguito il principio di raggiungere il massimo guadagno
dall’incanto, le parti interessate, come i ricorrenti, non avendovi
segnatamente
potuto partecipare. In conclusione, a dire degli insorgenti, l’organo dei
fallimenti avrebbe dovuto procedere alla pubblicazione online soltanto in
aggiunta a quelle sul FUSC e FU o, in alternativa, avrebbe dovuto almeno comunicare
preventivamente alle parti interessate note che l’avviso d’incanto sarebbe
stato pubblicato su un sito internet.
5.1
Secondo
l’art. 257 cpv. 1 LEF, il luogo, il giorno e l’ora dell’incanto sono resi
pubblicamente noti. La giurisprudenza ha già avuto occasione di stabilire che
il principio posto dall’art. 125 cpv. 2 primo periodo LEF, secondo cui la forma
di pubblicazione del bando, il modo, il tempo ed il luogo degli incanti di beni
mobili e crediti sono determinati dall’ufficiale col maggior riguardo possibile
agli interessi delle parti, deve trovare applicazione anche nel fallimento (DTF
43 III 261 consid. 1; sentenze della CEF 15.2021.73 del 22 novembre 2021 pag. 2
e 15.2017.29 del 25 aprile 2017, RtiD 2017 II 901 n. 65c). L’amministrazione
del fallimento deve dunque dare all’avviso d’incanto la pubblicità che tiene
conto maggiormente degli interessi delle parti, ciò che è una questione di
apprezzamento (DTF 45 III 86-87;
Gilliéron
,
op. cit., n. 9 ad art. 257; F
öex
in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 4 ad art. 257 LEF). Ove
siano da realizzare beni immobili, s’impone invece la pubblicazione sul FUSC
(art. 257 cpv. 2 LEF;
Gilliéron
,
ibidem
).
In
principio, quindi, “non è richiesta l’inserzione del bando nel foglio ufficiale”
(art. 125 cpv. 1 LEF), atteso però che l’ufficiale non è del tutto libero, ma
deve lasciarsi guidare dallo scopo perseguito, vale a dire scegliere la forma
di pubblicazione che più di ogni altra permette la partecipazione del maggior
numero di persone potenzialmente interessate (sentenza della CEF del 23 agosto
1988, pubblicata nel Rep. 1989 541). Ad ogni modo, sebbene sia raccomandato di
procedere alla pubblicazione del bando anche sul FU se non addirittura sulla
stampa, quando oggetto della vendita ai pubblici incanti sono cose mobili con un
elevato valore di stima e che possono suscitare un certo interesse, in caso di
mancata pubblicazione l’incanto non va annullato, perché non si tratta di
formalità essenziali (sentenza della CEF del 30 ottobre 1984, massimata nel
Rep. 1985 157).
5.2
Può
anzitutto rimanere aperta la questione di sapere se RI 1, quale azionista e
organo della PI 2 in liquidazione, e la RI 2, quale creditrice collocata in
graduatoria, abbiano nella fattispecie un interesse degno di protezione all’annullamento
dell’asta per mancata pubblicazione del bando sul FUSC e FU, nonostante lo
scopo perseguito da essi con i ricorsi al vaglio sia in realtà d’impedire che
venga venduta a terzi la pretesa di responsabilità nei confronti degli organi
della società, ovvero lo stesso RI 1 e la RI 3, anziché il semplice rifacimento
dell’incanto.
5.2.1
L’UF
ha invero agito conformemente alla legge. Esso ha pubblicato l’avviso d’incanto
della nota pretesa unicamente nel sito delle
aste
online
(www4.ti.ch/di/dg/sezione-di-esecuzione-e-fallimento/aste/
aste/)
, conformandosi
alla prassi che si è instaurata nel nostro Cantone per la realizzazione di beni
mobili di esiguo valore e di pretese contestate, tenuto conto nel caso
specifico che l’incasso della pretesa non è garantito, che il suo valore di
stima, pari a fr. 954'815.59, altro non è che un massimale, ovvero la
differenza tra i crediti insinuati e gli attivi della PI 2 in liquidazione,
esclusa naturalmente la pretesa stessa, e che per esperienza le offerte degli
astanti per l’acquisto di tali beni sono assai modeste, ragione per cui le
spese generate dalla pubblicazione del bando sul FUSC e sul FU potrebbero
finanche azzerare qualsiasi guadagno a favore della massa.
5.2.2
A
prescindere da tali valutazioni, come esposto sopra (consid. 5.1), la mancata
pubblicazione non comporta comunque la nullità né l’annullamento dell’asta,
siccome si tratta di formalità non essenziali in caso di vendita di beni mobili.
5.2.3
Nella
procedura di realizzazione di beni mobili non è obbligatoria alcuna
comunicazione del bando ai creditori o al fallito, e men che meno ai terzi
debitori della pretesa posta all’asta, poiché a partire dalla pubblicazione del
fallimento essi devono preoccuparsi di te-nersi informati sull’andamento della
liquidazione (DTF 43 III 262 consid. 1; citate 15.2021.73 pag. 3 e 15.2017.29
pag. 3). La notifica del bando è prescritta soltanto nelle procedure
immobiliari
e unicamente ai creditori ipotecari (art. 257 cpv. 3 LEF; DTF 94 III 102; 4
3 III 262; sentenza del Tribunale federale
5A_666/2014 del 9 marzo
2015 consid. 2.5.3). Anche la censura circa la
criticata carenza di comunicazione alle parti note interessate del sito di
pubblicazione dell’asta contestata si rivela pertanto infondata, ciò che segna
definitivamente il
destino dei ricorsi di RI 1 e della RI 2.
6.
Per
legge
non si preleva la tassa di giustizia e non si
assegnano indennità (art. 20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62
cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per
questi motivi,
pronuncia:              1.
Il ricorso di RI 1 è respinto.
2.
Il
ricorso della RI 2 è respinto.
3.
Il
ricorso della RI 3 è respinto.
4.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
5.
Notificazione a:
–
;
–
;
–
, , , .
Comunicazione
all’Ufficio fallimenti di Mendrisio.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                            Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro
cinque giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è
stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.