ti_gerichte · 11.2008.37 · 2008-09-10 · it
Ricusa del Pretore per inimicizia e per gravi motivi

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 10.09.2008 11.2008.37
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 10.09.2008 11.2008.37
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 10.09.2008 11.2008.37

Incarto n.
11.2008.37
Lugano
10 settembre
2008
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2005.22 (nullità
di matrimonio) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione
del 25 febbraio 2005 da
IS 1
contro
CO 1
(patrocinata dall' PA 1),
giudicando
ora sull'istanza di ricusazione
presentata
dall'attore il 10 marzo 2008  nei confronti del Pretore;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolta
l'istanza di ricusazione;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
AP
1 (1963) e AO 1 (1976) si sono sposati a __________ il 3 novembre 2000. Dal
matrimonio è nato M__________, il 14 agosto 2001. Adito dalla moglie il 7
ottobre 2004 e il 12 gennaio 2005 con istanze a protezione dell'unione
coniugale, il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud ha disciplinato in
via provvisionale le relazioni personali tra il padre e il figlio, affidato
alla madre, obbligando IS 1 a versare un contributo alimen­tare di fr. 800.–
mensili per la moglie e di fr. 1000.– mensili per il figlio. La procedura è
tuttora pendente (inc. DI.2004.199).
B.
Il
25 febbraio 2005 AP 1 ha promosso davanti al medesimo Pretore un'azione di
nullità del matrimonio (art. 107 CC). Nella sua risposta
dell'8 maggio
2005 AO 1 ha proposto di respingere la petizione. Con
replica del 13 giugno 2005 l'attore ha ribadito la sua richiesta. La convenuta
ha dupli
cato l'11 agosto 2005, confermando
il suo punto di vista. Il 24 febbraio
2006 AP 1 ha insta­to per la
riduzione provvisionale dei contributi alimentari in favore della moglie e del
figlio, domanda che AO 1 ha avversato alla discussione del 27 marzo 2006. Non
consta che il Pretore abbia statuito finora sull'istanza.
C.
Insorte
difficoltà nelle relazioni tra padre e figlio, con decreto cautelare del 26
giugno 2006 il Pretore ha sospeso il diritto di vista infrasettimanale di IS 1,
incaricando uno specialista di accertare la situazione psicologica del figlio e
dei genitori. Il
28 agosto 2006 il Pretore ha poi precisato le modalità di consegna
del figlio da un genitore all'altro e ha diffidato AP 1, rimasto senza
avvocato, a munirsi entro 15 giorni di un legale, con l'avvertimento che in
caso contrario avrebbe nominato un patrocinatore d'ufficio. Il 21 settembre
2006 si è tenuta un'udienza nella causa di merito per l'escussione di tre
testimoni, alla quale AP 1 non ha partecipato. In calce al verbale il Pretore
ha ripetuto che nel caso in cui l'attore non avesse designato un nuovo patrocinatore
entro il 5 ottobre 2006,
egli avrebbe proceduto in sua vece oppure a
vrebbe
sottoposto
“
alla Commissione
tutoria regionale la valutazione della necessità di nominare un curatore di
rappresentanza”. Accertata la renitenza dell'interessato, con decreto del 31
gennaio 2007 il Pretore ha designato a AP 1 l'avv. __________ come
patrocinatrice d'ufficio, salvo veder annullare il decreto da questa Camera, su
appello di IS 1 con sentenza del 9 marzo 2007 (inc. 11.2007.28).
D.
Nel
frattempo, il 7 dicembre 2006, il Pretore ha disposto la nomina di un curatore
educativo al figlio M__________ (art. 308 CC). In esecuzione di tale decisione
la Commissione tutoria regionale 1 ha designato il 5 gennaio 2007 __________ in
qualità di curatrice. IS 1 è insorto all'Autorità di vigilanza sulle tutele, ma
la sua contestazione è stata respinta il 27 marzo 2007. Un appello da lui
presentato a questa Camera è stato dichiarato irricevibile con sentenza del 19
giugno 2007 (inc. 11.2007.65).
E.
Lamentando
notevoli ritardi nella riconsegna del figlio dopo le visite, CO 1 ha chiesto il
5 apri­le 2007 di sospendere gli incontri tra IS 1 e il figlio. Con decreto cautelare
di quello stesso giorno il Pretore ha respinto l'istanza. Il
30 aprile 2007 IS 1 ha comunicato al Pretore di avere incaricato
l'avv. __________
di patrocinarlo e a
un'udienza del­­­l'8
giugno 2007 entrambe le parti hanno chiesto una
sospensione del
la procedura. In esito a un'istanza
presentata il 5 luglio 2007 da CO 1, con decreto emanato quello stesso giorno
senza contraddittorio il Pretore ha posto l'esercizio del diritto di visita
sotto sorveglianza, secondo le indicazione della curatrice del bambino. All'udienza
del 23 luglio 2007, indetta per discutere la postulata revoca del
provvedimento, il Pretore ha invitato la curatrice a verificare la possibilità,
prospettata da IS 1, di prevedere il passaggio del figlio in “ambiente neutro”.
F.
Preso
atto che la presidente dell'associazione __________ era in grado di mettere a
disposizione un adeguato punto d'incontro, il Pretore ha convocato le parti
personalmente a un'udienza del 18 settembre 2007, alle 16.00. Quel mattino IS 1
è com­parso in Pretura, sollecitando un rinvio del­l'udienza, la quale tuttavia
si è tenuta alla presenza dei patrocinatori delle parti, della curatrice e dei
responsabili dell'associazione __________. In tale circostanza si è
unanimemente deciso di approfondire
le modalità per la
ripresa del diritto di visita
. Il giorno stesso IS 1 si
è rivolto al Pretore perché fosse accertata la nullità di tutti gli atti
processuali compiuti fra il 23 giugno 2006 e il 15 mag­gio 2007. Il 23 ottobre
2007 lo psicologo ha poi consegnato il suo referto. Una domanda introdotta da IS
1 per ottenere una proroga del termine fissatogli per chiedere la delucidazione
della perizia è stata respinta dal Pretore il 14 novembre 2007.
G.
Il 10 marzo 2008 IS 1 ha chiesto personalmente la ricusazione del
Pretore e del Segretario assessore, sollecitando
la ripresa
immediata del suo diritto di visita
. Nelle sue osservazioni
del 27 marzo 2008 la convenuta ha proposto
di respingere l'istanza
. Il Pretore ha comunicato il 31 marzo 2008 di
non ravvisare motivi di astensione nei propri confronti.
Considerando
in diritto:
1.
Una
parte può ricusare il giudice, oltre che nei casi di esclusione (art. 26 CPC),
ove sussista
“
grave inimicizia
”
tra lei e il giudice medesimo (art. 27
lett. a CPC), come pure – più in generale – ove si diano “gravi ragioni” (art.
27 lett. b CPC). In concreto IS 1 non allude a ipotetiche cause di esclusione.
Asserisce che fra
lui e il
Pretore sussiste grave inimicizia, poiché il giudice conduce
il processo favorendo la controparte. L'istanza in esame deve reputarsi
ancorata, dunque, all'art. 27 CPC. Quanto alla ricusa del Segretario assessore,
la cognizione dei motivi spetta al Pretore stesso, non alla Camera civile di
appello (art. 30 cpv. 1 terza frase CPC). D
andosi giustificata
ricusa del Pretore, la decisione spetterà al Pre­tore viciniore (
Cocchi/Trezzini,
CPC ticinese massimato
e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 30). Totalmente estranea alla ricusa, e
pertanto inammissibile, si rivela dipoi la richiesta dell
'istante volta a ottenere l'immediata ripresa del diritto di visita.
2.
La
procedura che disciplina una domanda di ricusazione è quella contenziosa di
camera di consiglio (art. 30 cpv. 3 CPC), la quale implicherebbe
–
di per sé
–
una pubblica udienza (art. 363 cpv. 2 CPC). In concreto però
l'istante ha già presentato un memoriale in cui ha esposto tutte le sue ragioni
con una minuzia che sfiora la prolissità. Indire altri contraddittori
implicherebbe solo una vana dilazione di procedura. Giova dunque procedere
senza indugio all'esame dell'istanza.
3.
In
concreto IS 1 risulta essere tuttora patrocinato dall'avv. __________. Questa Camera
ha già avuto modo di rilevare, nondimeno, che in una procedura autonoma com'è
quella di ricusa una parte può agire personalmente, senza far capo al proprio
legale (I CCA, sentenza inc. 11.2006.98 del 18 settembre 2007, consid. 3). Sotto
tale profilo l'istanza è dunque ricevibile.
4.
L'istante
evoca anzitutto quanto accaduto dopo l'emanazione della sentenza 9 marzo 2007
da parte di questa Camera, censurando in particolare l'udienza in Pretura del
18 settembre 2007. Ora, l'ultimo atto processuale compiuto in prima sede
consiste nell'ordinanza del 14 novembre 2007 con cui il Pretore ha respinto la
proroga del temine postulata da IS 1 per chiedere la delucidazione del referto
allestito dallo psicologo. Che l'istanza di ricusa, presentata il 10 marzo 2008,
sia tempestiva appare dubbio (cfr. DTF 134 I 21 consid. 4.3.1). La questione
può nondimeno rimanere indecisa, dato quanto si vedrà in seguito.
5.
Richiamandosi
al contenuto di due esposti da lui inoltrati contro il Pretore all'autorità
penale l'8 ottobre 2006 per intimidazione, minaccia, diffamazione e calunnia,
rispettivamente il 10 marzo 2008 per minaccia, favoreggiamento e abuso
d'autorità, l'istante sostiene esservi grave inimicizia tra lui e il Pretore. A
parte il fatto però che il sostituto Procuratore pubblico ha archiviato la prima
querela, il fatto di denunciare un giudice non basta per motivare una ricusa (sentenza
del Tribunale federale in re R. del
29 marzo 1999;
Egli
, La
garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: RJN
1990 pag. 25; Rep. 1999 pag. 234).
Per di più,
l'avversione dev'essere quella del magistrato verso la parte e non viceversa,
lo scopo della ricusazione essendo quello di assicurare alla parte un giudice
imparziale, non quella di garantirle la scelta del magistrato che meglio le aggrada
(v. DTF 134 I 22 consid. 4.3.2). E in concreto non traspare alcun elemento
suscettivo di far apparire il Pretore particolarmente colpito dalle querele.
6.
Per
“gravi ragioni” a norma dell'art. 27 lett. b CPC vanno intesi fattori che
mettano in dubbio l'imparzialità di un magistrato agli occhi di qualsiasi
persona ragionevole posta nelle medesime condizioni (cfr. Rep. 1988 pag. 369;
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 31 ad
art. 27 CPC). Sapere se soccorrano
“
gravi ragioni
”
significa
quindi appurare in primo luogo, dal profilo soggettivo, se il convincimento o
il comportamento del giudice in quella
determinata occasione offra ancora garanzie
sufficienti per esclu­dere
ogni legittimo dubbio di parzialità (DTF 129 III 454 consid. 3.3.3
con riferimenti). Dal profilo oggettivo occorre accertare inoltre se,
indipendentemente dal contegno del giudice, si diano circostanze che potrebbero
far sembrare dubbia l'imparzialità del magistrato (DTF 126 I 169 consid. 2a con
rinvii). Al proposito anche le apparenze assumono una certa importanza.
Determinante è la fiducia che le autorità devono ispirare al pubblico in una
società democratica (sentenza n. 33958/96 del 21 dicembre 1998 della Corte europea
dei diritti dell'uomo in re Wettstein c. Svizzera, riassunta in: SJ 123/2001
pag. 455). Senza dimenticare, ad ogni buon conto, che le “gravi ragioni”
dell'art. 27 lett. b CPC non vanno interpretate estensivamente, la ricusazione
avendo pur sempre carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172
consid. 3, 105 Ia 163 consid. 6a).
7.
L'interessato
rimprovera al Pretore di non avere sentito il figlio M__________, di sei anni,
e lamenta che il Pretore abbia tenuto l'udienza del 18 settembre 2006 in sua
assenza, rifiutando il rinvio sollecitato da lui e dalla moglie. Rimprovera
anche al Pretore di
avere tollerato la comparsa dell'avvocato __________, presentatosi
senza procura, dell'avv. __________, che ha chiesto l'assistenza giudiziaria,
di __________, curatrice di M__________ (di cui egli
aveva
chiesto la nullità della designazione) e di due rappresentanti di un'associazione
nominati dalla curatrice.
a)
Che
figli minorenni di almeno
sei anni vadano
sentiti personalmente e appropriatamente nelle cause che oppongono
i genitori è vero, a meno che gravi motivi si oppongano (art. 144 cpv. 2 CC;
DTF 131 III 553 consid. 1.1). Contrariamente a quanto crede
l'istante, tuttavia, il giudice non è tenuto ad ascoltare il figlio prima di
ogni provvedimento. Deve sentirlo una volta prima di statuire sulla lite, due
in caso di cambiamenti rilevanti o di lunghi processi (sentenza del Tribunale
federale 5P.233/2003 del 18 dicembre 2003 consid.
3.2;
Schweighauser
in:
Schwenzer
,
FamKommentar Scheidung, Berna 2005,
n. 18 ad art. 144 CC)
.
In concreto
M__________ è stato sentito il 28 agosto 2006 dallo psicologo incaricato di
allestire il noto referto, ciò che questa Camera ignorava quando ha statuito il
9 marzo 2007. Tale audizione appare già di per sé sufficiente ai fini dell'art.
144 cpv. 2 CC (cfr. DTF 127 III 297 consid. 2b).
b)
Quanto
all'udienza del 18 settembre 2007, con ordinanza del 7 settembre 2007 il
Pretore aveva citato i coniugi a comparire personalmente. Alla seduta si sono
costituiti però i rispettivi patrocinatori, validi rappresentanti delle parti.
Tenendo
ugualmente
l'udienza, il Pretore non ha quindi inteso pregiudicare la posizione
dell'istante. D'altro lato il rinvio dell'udienza chiesto quel giorno stesso è
stato definito dal Pretore intempestivo nel senso dell'art. 136 cpv. 2 CPC.
Perché tale decisione sarebbe errata l'interessato non spiega. Anche al
proposito la ricusa manca perciò di consistenza.
c)
Per
quel che riguarda la rappresentanza processuale, se ha motivo di dubbio il
Pretore indaga d'ufficio (art. 97 n. 4 CPC). Lo stesso istante nondimeno ha comunicato
al Pretore, il
30 aprile 2007, di avere incaricato l'avvocato __________ di patrocinarlo,
ciò che il legale ha confermato al Pretore con lettera del 15 maggio
successivo. L'istante si è finanche presentato alle udienze dell'8 giugno e 23
luglio 2007 assistito dal legale, il quale ha introdotto il 18 settembre 2007
per conto di lui un'istanza volta a far dichiarare nulli tutti gli atti processuali
compiuti dal 23 giugno 2006 al 15 maggio 2007. Perché in circostanze del genere
il Pretore avrebbe dovuto dubitare del potere di rappresentanza dell'avvocato
l'istante non dice, né pretende
–
per avventura
–
di
avere revocato l'incarico al professionista. Anzi, egli nulla eccepisce
riguardo all'istanza di nullità presentata dall'avvocato
“
senza procura
”
quello stesso giorno
.
Perché poi la presenza del patrocinatore della moglie, della
curatrice del figlio e di due rappresentanti dell'associazione __________
assurgerebbe a
“
commedia
napoletana
”
l'istante non
illustra. Su questo punto l'istanza di ricusa, non priva di livore, rasenta il
pretesto.
8.
L'istante
reputa che la conduzione del processo da parte del Pretore sia confusa, il
primo giudice avendo deciso – da un lato – di sospendere la procedura e di
concludere le valutazioni peritali, salvo poi continuare il tutto – d'altro
lato – nell'intento di danneggiarlo. In realtà le cose non stanno così. All'udienza
dell'8 giugno 2007 le parti
“valutando la situazione
nella globalità”, hanno solo convenuto “di incontrarsi entro breve tempo per
definire eventuali aspetti che possono essere condivisi, rispettivamente le
rispettive richieste che devono essere decise dal giudice. In questo senso
chiedono che la trattazione delle procedure venga sospesa fino a loro
comunicazione. Anche la conclusione delle valutazioni peritali può essere
tenuta in sospeso”. Il Pretore non ha formalmente sospeso la causa (art. 107
CPC), ma
il 5 luglio 2007 CO 1 ha chiesto l'immediata
sospensione del diritto di visita e il 25 luglio successivo ha postulato,
comunque fosse, la riattivazione della procedura. Perché l'agire del Pretore
denoterebbe confusione non è dato di capire. Accusare il giudice di “impedire
lo svolgimento dell'azione di annullamento del matrimonio e di impedire al piccolo
M__________ di frequentare suo padre” è quin­di fuori luogo. Se mai il Pretore
ha dimostrato notevole tolleranza, sforzandosi di promuovere a ogni costo un'intesa
tra le parti.
Non
risultano per altro interventi del Pretore nei confronti dello psicologo, il
quale è stato semplicemente incaricato il 26 giugno 2006 di allestire entro 90
giorni una perizia sulla situazione psicologica del figlio e dei genitori, dopo
di che ha assolto il compito con puntualità il 23 ottobre 2007. IS 1 critica le
valutazioni del perito, ma a parte il fatto che non ha mai dato seguito alle
citazioni dello specialista, i suoi argomenti esulano palesemente dall'oggetto
della ricusazione, mentre la richiesta di
“
revoca del perito previo contraddittorio
” è
stata trattata all'udienza del 21 settembre 2006, dalla quale l'istante è
rimasto assente ingiustificato. Perché dunque l'operato del Pretore denoterebbe
parzialità l'istante non sostanzia.
Anche su questo
punto l'istanza manca perciò di buon diritto.
9.
A
parere dell'istante il Pretore difende unicamente gli interessi di CO 1, le cui
istanze sono trattate nel giro di qualche giorno, mentre le sue del 17 giugno
2005 e del 27 marzo 2006 volte all'adeguamento dei contributi alimentari giacciono
tuttora inevase. Dagli atti risulta, in effetti, che il 17 giugno 2005 e il 24
febbraio 2006 l'istante ha chiesto la riduzione dei contributi
ali­mentari per moglie e figlio
fissati dal Pretore con decreto cautelare
del 14
gennaio 2005 nell'ambito delle misure a protezione dell'unione coniugale, istanze
che non constano essere state decise, quantunque la seconda sia stata discussa
a un'udienza del 27 marzo 2006. In proposito si può quindi comprendere la
doglianza dell'interessato, ma ciò non basta par dimostrare parzialità del
giudice, tanto meno nella fattispecie, ove si pensi che solo sulla disciplina
del diritto di vista il Pretore ha dovuto esaminare, dal marzo del 2006 in poi,
non meno di 15
istanze presentate da una parte o dall'altra. Per il
resto è vero che le richieste cautelari presentate da CO 1 sono state prevalentemente
giudicate entro breve, ma per tacere del fatto che non tutte sono state accolte
(si ricordino i decreti del 3 febbraio 2005, del 21 febbraio 2006 e del 5
aprile 2007), esse vertevano su regolamentazioni puntuali del diritto di visita
e su trattenute di salario, questioni che rivestivano particolare urgenza.
10.
Per
l'istante il Pretore è già orientato da tempo nel dargli torto, il giudice
intendendo favorire una cittadina svizzera. Non si vede però su quali elementi egli
poggi il suo personale convincimento, né dagli atti traspaiono indizi che lo sorreggano.
Per affermare che un giudice intenda dirigere un procedimento in modo unilaterale,
invero, non bastano supposizioni, illazioni, congetture o timori generici e
astratti (si vedano anche i numerosi rimandi in:
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 11 ad art. 27 CPC). Nel caso
precipuo, contrariamente a quanto pretende l'interessato, non risulta che il Pretore
abbia rifiutato l'assunzione di prove notificate correttamente dall'istante (si
veda l'ordinanza sulle prove del 10 novembre 2005). Che poi il Pretore abbia
già fatto scrivere al perito la sentenza è un'insulsaggine assolutamente gratuita,
oltre che malevola.
11.
Se ne
conclude che l'istanza di ricusazione è destinata all'insuccesso. È possibile
che l'istante sia soggettivamente – o addirittura intimamente – convinto di
subire un'ingiustizia, ma tale sua persuasione non trova riscontro in fatti
oggettivi. Né egli deve interpretare ogni decisione dell'autorità che non
risponda alle sue aspettative come un atto di prevenzione o di personale
ostilità. È notorio che una causa di stato combattuta crei situazioni suscettibili
di acuire contrasti personali e di provocare lacerazioni familiari. Poco o
punto si ottiene, nondimeno, scatenando aggressività personale e riversando
amarezze sul giudice. Anzi, in tal modo si rischia proprio di minare una serena
e distaccata conduzione del processo.
12.
Gli
oneri del giudizio odierno seguono il principio della soccombenza (art. 148
cpv. 1 CPC). L'istante rifonderà inoltre alla controparte, che ha formulato
osservazioni all'istanza per il tramite di un patrocinatore, un'indennità per
ripetibili commisurata alla stringatezza del memoriale.
13.
Per
quel che è dei rimedi
giuridici esperibili contro la
presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso
in materia civile è dato – trattandosi di un'istanza di ricusa – anche se la
decisione non ha carattere finale e indipendentemente da questioni di valore
(art. 92 LTF).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   L'istanza
di ricusazione è respinta.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia     fr. 450.–
b)
spese                       fr.
50.–
fr.
500.–
sono
posti a carico dell'istante, che rifonderà alla controparte fr. 1200.– per
ripetibili.
3.
Intimazione a:
–;.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv.
1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso
in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno
30
000 franchi; quando il
valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata
dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è
dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).
La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.