ti_gerichte · 12.2008.100 · 2009-05-26 · it
Appalto. Mercede. onere della prova

Appalto. Mercede. onere della prova

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.05.2009 12.2008.100

Appalto. Mercede. onere della prova

Incarto n.
12.2008.100
Lugano
26 maggio
2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2003.84
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con petizione1°
luglio 2003 da
AO 1
rappr. dall
’
RA 2
contro
AP 1
rappr. dall
’
RA 1
con cui
l
’
attore ha chiesto la condanna
della convenuta al pagamento di fr. 53
'049.- oltre
interessi al 5% dal 1° giugno 2001, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione
interposta dall’escussa al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio;
domande
avversate dalla convenuta e che il Pretore ha accolto con sentenza 8 aprile
2008;
appellante
la convenuta che con atto di appello 6 maggio 2008 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di spese
e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
la convenuta ha rinunciato a presentare osservazioni;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti di causa
ritenuto
in fatto:                    A.
Il __________ ha incaricato il 15 maggio 2000 AP 1, __________,
della costruzione di un alloggio per richiedenti l
’
asilo in località "__________" a __________ (inc. rich. I
e II). L
’
appaltatrice ha
incaricato a sua volta AO 1 dell
’
esecuzione di parte dei lavori, così come elencati nell
’
offerta 6 aprile 2000 (doc. C1). Dopo uno
scambio di corrispondenza, le parti testé citate hanno concordato di fissare la
mercede per i lavori di cui all
’
offerta menzionata (doc. C1) in complessivi fr. 80
'
000.-, oltre alla remunerazione per i
lavori non esplicitamente menzionati nella stessa (doc. C2 e C3). Il 18
settembre 2000 AO 1 ha sottoposto a AP 1 un
’
ulteriore offerta di fr. 3
'000.-
relativa all
’
esecuzione
di muri di chiusura sulle facciate dell
’
edificio n. 3 (doc. C4). Egli ha poi sottoposto anche delle offerte
di fr. 1
'400.- per le scale, fr. 548.- per le piastre
del percorso pedonale e fr. 2'400.- per l’autocarro con gru. AP 1 ha pagato
come acconti fr. 40'000.- il 9 agosto 2000, fr. 30'000.- il 6 settembre 2000 e
fr. 20'000.- l’11 gennaio 2001 (IVA compresa; sentenza impugnata, pag. 2, lett.
C; petizione, pag. 2 seg., punto 2.1.2 e 2.1.3; risposta, pag 2 seg.).
B.
AO 1
ha emesso il 3 maggio 2001 una fattura per complessivi fr. 53
'049.95, con richiesta di pagamento entro il 31 maggio 2001, pena l’addebito
di interessi di mora al 6%. Sulla prima pagina sono elencati gli importi
relativi alle offerte menzionate sopra, per un totale di fr. 87'348.-, con
deduzione degli acconti, per un saldo a favore della debitrice di fr. 2'652.-. Sulla
seconda pagina sono invece indicati lavori a regia (rapporti n. 1314-1322) per
complessivi fr. 55'701.95 (IVA inclusa; doc. D). Precedentemente alla fattura (scritto
20 febbraio 2001) e in seguito, tra le parti è intervenuta una fitta
corrispondenza (doc. Q2 – Q12), dalla quale emerge in sostanza che la debitrice
contesta i lavori a regia, fatta eccezione quelli relativi ai rapporti n. 1314
(fr. 798.-; doc. F) e n. 1315 (fr. 10'202.80; doc. G), poiché controfirmati da __________,
responsabile di AP 1, nel frattempo defunto. Per gli ulteriori lavori AO 1
sostiene invece che gli erano stati impartiti a voce dalla direzione lavori
(doc. Q1-Q12). I
l 3 gennaio 2003 quest
’
ultimo ha fatto spiccare dall
’
UEF di Mendrisio il PE n. __________ di fr.
53
'
049.95 oltre interessi al 5%
dal 1° giugno 2001 nei confronti di AP 1, la quale ha interposto opposizione
(doc. R).
C.
Con
petizione 1° luglio 2003 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di
fr. 53
'049.- oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2001,
nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta dall’escussa al
PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio. Con risposta 23 ottobre 2003 la
convenuta si è opposta alle domane di controparte. Esperita l’istruttoria, le
parti si sono confermate nei loro rispettivi punti di vista. Statuendo con
sentenza 8 aprile 2008 il Pretore ha parzialmente accolto (
recte
:
integralmente accolto) la petizione.
D.
Con
appello 6 maggio 2008 AP 1 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso
di respingere la petizione. L
’
attrice
ha invece rinunciato a presentare le osservazioni.
Considerato
in diritto:                  1.
Il Pretore ha spiegato che "sebbene non esista la prova
diretta" mediante la firma dei bollettini per i lavori a regia che le
opere contestate siano state tutte commissionate dalla convenuta, "molti
elementi convergenti" permettono di ritenere che ciò sia avvenuto
"direttamente o per atti concludenti". Il primo giudice ha invero
reputato inverosimile la tesi della convenuta, incaricata dall
’
ente pubblico dell
’
esecuzione dell
’
opera,
secondo la quale essa si sarebbe ritrovata con i lavori necessari per la
consegna eseguiti da qualcuno al quale lei non avrebbe dato alcun incarico.
Essa avrebbe dovuto, semmai, dimostrare di averli eseguiti personalmente o di
averli appaltati a terzi. In mancanza di una prova in tal senso, il primo giudice
ha quindi ritenuto che non possono essere messe in discussione le testimonianze
dei vari operai dell
’
attrice e
di __________ __________, capocantiere dell
’
attore, secondo le quali i lavori sono stati eseguiti dall
’
attore su incarico di __________. Sulla
scorta della perizia giudiziaria il Pretore ha poi determinato la congruità
della mercede richiesta.
2.
L
’
appellante non contesta l
’
esecuzione delle opere riportate nei
bollettini a regia e nemmeno la congruità della mercede richiesta (doc. F – N).
Essa reputa, invece, che l
’
attore
non abbia in alcun modo dimostrato di essere stato incaricato di eseguire le
opere controverse.
2.1   In
applicazione dei principi sanciti dall
'
art. 8 CC l
'
onere di
dimostrare che l
'
opera è stata
commissionata incombe all
'
imprenditore
che ne pretende il pagamento (
Tercier,
Les
contrats de construction dans la pratique, pag. 10, in: Journées du droit de la
construction, vol. I, Fribourg 1993). La legge non prevede alcuna forma
specifica per il contratto d
'
appalto
(
Gauch,
Le contrat d
'
entreprise, Zurigo 1999, pag. 128, n. 406).
È sufficiente lo scambio reciproco di volontà concordanti, che può avvenire
anche tacitamente. Ad esempio, tollerando l
'
esecuzione dell
'
opera
il committente esprime il suo accordo (
Bühler
in: Zürcher Kommentar 1998, n. 8 ad art. 363 CO). La sottoscrizione da parte
del committente dei bollettini a regia crea una
presunzione nel senso
che lo stesso abbia commissionato tali opere all’appaltatore. In caso
contrario, ovvero, qualora gli stessi non siano controfirmati dal committente,
assurgono a mero valore di allegazione di parte. La parte può
comunque dimostrare di essere stata incaricata dei lavori avvalendosi di
qualsiasi mezzo di prova previsto dalla procedura civile.
2.2   L
’
appellante chiede la riforma del giudizio
impugnato nel senso di respingere integralmente la petizione. In tal senso,
essa contesta anche i lavori di cui ai bollettini a regia n. 1314 e 1315,
controfirmati da __________ (doc. F e G; doc. Q3, Q5 e Q7 e deposizione in via
rogatoriale 2 settembre 2005 di __________ __________, pag. 6; 22 settembre
2005 arch. __________ __________, pag. 8 risposta 7bvi e __________, verbale 21
ottobre 2004, pag. 2; cfr. anche doc. Gbis). La convenuta contesta l
’
assunto pretorile perché a suo dire
fondato, in sintesi, su "mere ipotesi, supposizioni, non suffragate da
riscontri oggettivi" (pag. 9 in alto). Essa rinvia alle emergenze
processuali dalle quali sarebbe emerso proprio il contrario di quanto accertato
dal Pretore. Per suffragare la propria opinione, poi , afferma che "solo i
rapporti a regia n. 1314 – 1315 recano la firma del Signor __________" e
che quelli "effettuati al di fuori dell
’
offerta del 6 aprile 2000 (1316 – 1322) sono stati tutti contestati
dal Signor __________ medesimo, per il motivo che gli stessi non erano mai
stati commissionati (…). Su tali lavori non vi è mai stato accordo, né
implicito né tanto meno esplicito; si riferiscono a opere mai ordinate o
accettate dall
’
appellante"
(pag. 10). In tal modo, tuttavia, l
’
appellante stessa ammette di aver commissionato le opere di cui ai
bollettini a regia n. 1314 – 1315. Per tacere del fatto che con scritti 25
maggio, 28 giugno e 6 agosto 2001 la convenuta non ha contestato di aver
ordinato i lavori di cui ai bollettini a regia controfirmati (doc. Q3, Q5 e
Q7). Tale circostanza è peraltro confermata dal teste __________ __________,
dipendente di __________ e contabile della convenuta (verbale 2 settembre 2004,
pag. 2 in alto). Su questo punto l
’
appello dev
’
essere
quindi respinto e la sentenza impugnata confermata. Va inoltre aggiunto che in
tal modo la convenuta ha ammesso che __________ la rappresentasse in tale
ambito (cfr. anche testimonianza __________ __________, loc. cit., pag. 2 in
basso, e __________, collaboratore esterno di __________, verbale 21 ottobre
2004, pag. 2 in alto).
2.3   Ciò posto,
occorre verificare se le ulteriori opere aggiuntive siano state ordinate o
comunque ratificate dalla convenuta. Nella fattispecie non è contestato che per
quanto concerne tali lavori il committente non ha sottoscritto bollettini a
regia (cfr. doc. H- N). Come spiegato, il primo giudice ha reputato, al
riguardo, inverosimile la tesi della convenuta, incaricata dall
’
ente pubblico dell
’
esecuzione dell
’
opera,
secondo la quale essa si sarebbe ritrovata con i lavori necessari per la
consegna eseguiti da qualcuno al quale lei non avrebbe dato alcun incarico. Sempre
secondo il Pretore, in presenza dell
’
esecuzione delle opere in questione, la convenuta avrebbe dovuto,
semmai, dimostrare di averli eseguiti personalmente o di averli appaltati a
terzi. Non si comprende tuttavia il ragionamento pretorile. Invero, va detto
anzitutto che, come a ragione allegato dall
’
appellante (pag. 8 in alto), un committente può contestare di aver
commissionato delle opere senza dover dimostrare di averle eseguite
personalmente o di averle fatte eseguire da terzi. Se si dovesse seguire il ragionamento
del Pretore, invero, sarebbe invertito l
’
onere della prova a carico dell
’
appaltatrice. Ciononostante, l
’
assunto pretorile dev
’
essere confermato per i motivi che seguono.
2.4   Come
spiegato (sopra, consid. 2.1), il committente può esprimere il suo accordo
anche mediante la sua assenza di opposizione ai lavori eseguiti. Nel caso
concreto, la convenuta ha incaricato l
’
attore dell
’
esecuzione
delle "fondamenta a strisce composte da bauletto di fondazione e
zoccolo" (perizia giudiziaria, pag. 5, risposta 1a). I lavori
supplementari contestati dalla convenuta concernono invece
"canalizzazione, formazione di risparmi per il passaggio di tubazioni sia
di canalizzazione sia di altri impianti, opere di sistemazione esterna"
(loc. cit., pag. 6, risposta 2a). I lavori aggiuntivi testé menzionati
differivano quindi marcatamente dall
’
incarico originario che era quello, come detto, di formare le
fondazioni e gli zoccoli, quali "lavori di scavo, movimenti di terra,
calcestruzzo, casserature e acciaio d
’
armatura" (loc. cit., pag. 5, risposta, n. 1a). Che gli stessi
fossero riscontrabili, nella loro differenza, sul cantiere è stato peraltro
dichiarato anche dal teste arch. __________
__________: "Was ich in meinen punktuellen Kontakten auf der Baustelle
mitbekommen habe, hat das Baugeschäft __________ zusätzliche Umgebungsarbeiten,
Kanalisationsarbeiten, Zugänge etc. erstellt (…). Die Leistungen habe ich
selbst gesehen auf der Baustelle" (audizione rogatoriale 22 settembre
2005, pag. 3, risposta n. 5).
2.5   P
osto che l
’
esecuzione
delle opere controverse non poteva passare inosservata, occorre verificare la
presenza di un rappresentante della convenuta sul cantiere. Al riguardo, dall
’
istruttoria è emerso che __________
"rappresentava la AP 1 e svolgeva la direzione dei lavori"
(testimonianza __________ __________, verbale 2 settembre 2004, pag. 1). Quanto
alla sua presenza sul cantiere, il teste __________ __________, dipendente dell
’
attore, ha affermato che "Im
Allgemeinen wurden die Rapporte dem Dicken vorgelegt und er unterschrieb sie.
Ich erinnere mich aber, das es eine Zeit gab, als er nicht mehr
erschienen ist, etwa einen Monat lang. Ich denke, dass es da nicht möglich war,
ihm die Rapporte vorzulegen" (audizione rogatoriale 2 settembre 2005, pag.
10 in basso).
Che egli si riferisse a __________ è confermato dal teste __________
__________ (audizione per rogatoria 2 settembre 2005, pag. 4 in basso). Se non
che, sulla durata della sua assenza, il teste __________, già dipendente dell’attore,
ha invece dichiarato che l’uomo a cui si fa riferimento sopra "einmal
gesundheitliche Probleme hatte und deshalb im Spital war.
Einmal
war er auch in America. Ich kann aber nicht mehr sagen wann was genau war. Aus
der Erinnerung heraus war er – seit der Bürocontainer stand, dies war am Anfang
– praktisch jeden Tag auf der Baustelle. Er überwachte die Anlieferung des
Mobiliars und alles mögliche" (audizione rogatoriale 2 settembre 2005,
pag. 11 in alto). Il teste __________ __________, poi, ha affermato che
"der dickere Mann wieder dabei war, weil es um elektrische Leitungen ging.
Alles was mit elektrisch zu tun hatte, wurde vom Dicken veranlasst" (loc.
cit., pag. 7).
Sia come sia, anche ipotizzando che __________ sia stato
assente dal cantiere per un mese, e che t
ale periodo sia coinciso
con una parte dell
’
esecuzione
delle opere aggiuntive, il teste __________, suo collaboratore esterno,
"suo amico da lunga data" e che egli "incaricava di compiere
delle attività disparate in funzione delle sue necessità", ha affermato
che "durante il cantiere io sono andato a __________ 5 o 6 volte ed ero
chiamato a intervenire soprattutto quando __________ era assente dalla
Svizzera, ciò che succedeva per diversi mesi all
’
anno. Quando stava lavorando la __________ __________ io sono andato
un paio di volte" (verbale 21 ottobre 2004, pag. 1). Di conseguenza, dall
’
istruttoria è emerso che sul cantiere,
durante l
’
esecuzione delle
opere aggiuntive, vi fosse regolarmente un rappresentante della convenuta, e
che questi non poteva non accorgersi delle opere che erano eseguite dall
’
attore. La circostanza che per __________
fosse ravvisabile l
’
esecuzione
di opere aggiuntive da parte dell
’
attore è stata confermata, d
’
altra parte, dal teste __________, nel passaggio menzionato dalla
stessa appellante (pag. 10 in mezzo), laddove ha dichiarato che egli gli aveva
riferito "il fatto che la AO 1 eseguiva dei lavori non commissionati"
(verbale 21 ottobre 2004, pag. 2 in basso) e quando ha affermato che
"durante il cantiere egli [__________] mi ha riferito che si erano
presentati dei problemi riferiti soprattutto alla realizzazione da parte di AO
1 di lavori non richiesti" (loc. cit., pag. 1). Per contro, dall
’
istruttoria non è emerso che la convenuta
abbia contestato tali lavori non appena accortasi della loro esecuzione,
impedendo eventualmente anche la loro continuazione. Anzi, lo stesso teste
appena menzionato ha dichiarato che __________, sebbene accortosi durante il
cantiere, come visto, dell
’
esecuzione
di lavori aggiuntivi, "sdrammatizzava dicendo che questi problemi
sarebbero stati risolti in un secondo tempo" (loc. cit.) e che
"avrebbe sistemato tutto (…) __________ mi disse che avrebbe provato a
chiedere un supplemento al Cantone" (loc. cit., pag. 2 in fondo). Dal
carteggio processuale emerge che la prima contestazione è rappresentata dallo
scritto di cui al doc. Q2 (cui l
’
appellante fa riferimento: pag. 10 in fondo e 12 in mezzo), datato
20 febbraio 2001, mentre l’esecuzione dei lavori controversi è
avvenuta tra il 16 agosto e il 1° novembre 2000 (doc. H – N). L’appellante
nemmeno sostiene di aver contestato tali lavori prima di tale data. Anzi, essa
afferma che la sua presa di posizione è stata manifestata per la prima volta
proprio con la missiva summenzionata (pag. 4 in mezzo). Essa rinvia a una
lettera dell’8 gennaio 2001, che però, a parte non essere rilevante per i
motivi sopra esposti, non contiene alcun riferimento alla questione (doc. Q1).
In tal modo, quindi, la convenuta ha t
ollerato l
'
esecuzione delle opere contestate e,
quindi, ha ratificato le stesse. Alla luce di quanto suesposto non è quindi
determinante che __________ abbia deciso in seguito di contestare le opere aggiuntive.
Non sono quindi decisivi l passaggi della testimonianza di __________ __________
cui l
’
appellante rinvia (pag.
10 in mezzo e 13 in mezzo), dove egli ha affermato tale circostanza e i doc.
Q1-Q9 cui l
’
appellante fa
riferimento (pag. 13 in mezzo).
2.6   Il perito giudiziario non si
è inspiegabilmente chinato sul doc. H. Invero, sebbene nelle domande peritali
si chiedesse al perito di esaminare i rapporti a regia di cui ai doc. F-N
(domanda 2a), egli si è limitato a quelli di cui ai doc. I-N. Se non che,
quanto suesposto vale anche per le opere elencate nel doc. H. Dal rapporto a
regia in questione (doc. H) emerge invero che trattasi di lavori di
canalizzazione e di condotte per l’elettricità (cfr. anche petizione, pag. 4 in
fondo e risposta, pag. 3 seg.). Va altresì precisato che anche per quanto
concerne questi lavori la convenuta non contesta la loro esecuzione, ma il
fatto che siano stati da lei commissionati.
3.
Visto
quanto precede, l
'
appello dev
'
essere respinto e la sentenza impugnata
confermata. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Non si
giustifica invece l'attribuzione di ripetibili all
’
attore, che ha rinunciato a formulare osservazioni all'appello. Il
valore litigioso per un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale
federale è di fr. 53
'
049.95.
Per i quali motivi,
richiamati sulle spese l
’
art. 148 CPC e la LTG,
dichiara e pronuncia:
1.
L
'
appello 6 maggio
2008 di AP 1
è respinto.
2.
Gli
oneri processuali d
'
appello,
consistenti in:
a) tassa di giustizia      fr. 1600.-
b) spese                         fr.
50.-
fr.
1650.-
sono
posti a carico dell
'
appellante.
Non si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
-     ;
-     .
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.
Per
la seconda Camera
civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        La
segretaria
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).