ti_gerichte · 13.2019.7 · 2019-04-10 · it
Reclamo contro decisione in materia di assunzione di prove a titolo cautelare. Perizia richiesta dai singoli condomini in tema di difetti e garanzia di un immobile su parti esclusive e comuni. Pregiudizio difficilmente riparabile negato

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 10.04.2019 13.2019.7

Incarto n.
13.2019.7
Lugano
10 aprile 2019
/rn
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale d'appello
composta del giudice:
Walser,
presidente,
vicecancelliera:
Locatelli
sedente
nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.
n.
CA.2017.42 (assunzione di prove a
titolo cautelare)
della Pretura della
giurisdizione di Locarno-Città promossa con istanza 30 novembre/1° dicembre
2017 da
CO 1
CO 2
CO 3
CO 4
CO 5
CO 6
CO 7
tutti patrocinati dall'  PA
1
contro
RE
1
patrocinato dall'  PA 2
e
CO
8
e ora sul reclamo 28
gennaio 2019 di RE 1 contro la decisione 8 gennaio 2019 con cui il Pretore
aggiunto ha disposto l'assunzione in via cautelare della perizia e ha assunto
delle prove documentali, respingendone altre, e ha altresì accolto due istanze
di assunzione di nuovi mezzi di prova e un'istanza di mutazione dell'azione;
ritenuto
in fatto:
A.   CO 1
, CO 2, CO 3, CO
4, CO 5 e CO 6 e CO 7 sono proprietari ciascuno di una delle 6 unità PPP che costituiscono
l'immobile denominato Condominio __________ che sorge sulla part. n. __________
RFD di __________. Con istanza cautelare 30 novembre 2017 essi hanno convenuto
in causa RE 1 e CO 8 - nel loro ruolo di promotori e venditori - chiedendo
l'assunzione a titolo cautelare di una perizia volta ad accertare lo stato di
fatto dell'immobile, la difformità rispetto allo scopo dell'opera e la
plausibile origine dei problemi, in modo da disporre di riscontri oggettivi e
incontestabili. A detta dei procedenti lo stabile è gravato da difetti
riguardanti parti comuni e parti esclusive. Nel contempo essi hanno formulato l'elenco
delle relative domande da sottoporre al perito.
B.
Al contraddittorio
del 21 giugno 2018, assente il convenuto CO 8, RE 1 ha avversato l'istanza e chiesto
l'assunzione di alcune prove (documenti, interrogatorio, testi). In sede di
replica, gli istanti hanno a loro volta notificato ulteriori prove (documenti,
testi, sopralluogo) confermando integralmente le loro domande, allegazioni che RE
1 ha di nuovo contestato previa notifica di ulteriori prove (interrogatorio,
testi, edizione di documenti).
C.
Il 20 luglio 2018 RE
1 ha presentato un'istanza di nuovi mezzi di prova producendo due documenti.
Con istanza di nuovi mezzi
di prova datata 19 ottobre 2018 anche i procedenti - dopo essersi opposti alla
predetta istanza di RE 1 - hanno postulato l'ammissione di due altri documenti e
l'integrazione dell'elenco delle domande peritali a suo tempo stilato con quesiti
attinenti la PPP di proprietà di CO 7. RE 1 vi si è opposto con scritto 8
novembre 2018.
D.
Con decisione 8
gennaio 2019 il Pretore aggiunto ha parzialmente accolto l'istanza (dispositivo
n. 1) e ordinato l'assunzione in via cautelare della perizia (dispositivo n. 1.1).
Ha quindi ammesso i documenti prodotti dalle parti (dispositivo n. 1.2) e respinto
le altre prove (dispositivo n. 1.3). Il primo giudice ha dipoi accolto l'istanza
di assunzione di nuovi mezzi di prova del convenuto (dispositivo n. 2) unitamente
a quella dei procedenti (dispositivo n. 3 , 3. 1 e 3.2).
E.
Con reclamo 28
gennaio 2019 RE 1 si aggrava contro la menzionata decisione e ne chiede la
riforma nel senso di annullare i dispositivi da 1 a 3.2 e respingere l'istanza.
In via subordinata chiede di annullare il dispositivo n. 1.1 e riformarlo nel
senso di assegnargli un termine di 30 giorni per presentare i propri quesiti
peritali e formulare eventuali controquesiti alle domande degli istanti.
Gli istanti e CO 8 non
sono stati invitati a formulare osservazioni al reclamo.
Considerando
in diritto:                 1.
La decisione 8 gennaio 2019
è stata emessa nell'ambito di un procedimento di assunzione di prova a titolo
cautelare giusta l'art. 158 CPC, cui tornano applicabili le disposizioni in
materia di provvedimenti cautelari (cpv. 2) e più in generale la procedura
sommaria (art. 248 lett. d CPC).
1.1   Con la decisione impugnata il
Pretore aggiunto ha disposto l'esecuzione in via cautelare della perizia ammettendo
i quesiti proposti dagli istanti, includendovi quelli formulati con la richiesta
di mutazione dell'azione 19 ottobre 2018. Nel contempo ha ammesso i documenti
prodotti dalle parti e respinto le restanti richieste di prove. Dovendosi ora
procedere con l'allestimento della perizia, la decisione impugnata non può
essere considerata finale, dovendosi invece qualificare la stessa quale
decisione incidentale e meglio una disposizione ordinatoria processuale ai
sensi dell'art. 319 lett. b cifra 2 CPC (IIICCA 13.2014.108 dell'8 gennaio 2015
consid. 1; sentenza del Tribunale federale 4A_248/2014 del 27 giugno 2014
consid. 1.3 con riferimenti), impugnabile mediante reclamo alla terza Camera
civile (art. 48 lett. c cifra 1 LOG).
1.2   Invero la decisione non può
nemmeno considerarsi finale nella misura in cui il Pretore aggiunto ha in parte
respinto le ulteriori prove chieste dalle parti (sopralluogo, edizione di
documenti, testi, interrogatorio delle parti), rispettivamente nella misura in
cui ha dichiarato ammissibile la “richiesta di mutazione” degli istanti tesa a
completare l'elenco dei quesiti peritali. Tali strumenti non hanno in effetti una
portata propria e un valore a sé stante, ma sono meramente funzionali e di supporto
all'esecuzione in via cautelare della perizia rivendicata dagli istanti e avversata
da RE 1.
1.3   Per gli art. 319 lett. b
cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC, una decisione ordinatoria processuale è impugnabile
con reclamo nel termine di dieci giorni. La decisione 8 gennaio 2019 del
Pretore aggiunto è pervenuta al reclamante il 16 gennaio 2019. Rimesso alla posta
il lunedì 28 gennaio 2019, il reclamo è tempestivo in applicazione dell'art.
142 cpv. 3 CPC e, da questo punto di vista, ammissibile.
2.
Il CPC prevede che
con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto l'applicazione
errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l'accertamento manifestamente
errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi - quale quello concreto - non
espressamente previsti dalla legge, il reclamo giusta l'art. 319 lett. b CPC è
ammissibile quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile
(cifra 2). Il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile dev'essere
concreto, di essenziale rilievo per l'andamento del processo e non deve poter -
interamente o parzialmente - essere riparato neppure mediante una successiva
sentenza finale favorevole. In altre parole, la decisione in questione deve
pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo,
pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e che non è
suscettibile di essere modificato con una decisione di merito.
2.1   Le decisioni mediante le
quali il giudice decide sull'ammissibilità delle prove non sono di principio atte
a provocare un danno irreparabile (sentenza del Tribunale federale 5A_315/2012
del 28 agosto 2012 consid. 1.2.1; 5A_855/2011 del 24 febbraio 2012 consid. 1.2;
5A_435/2010 del 28 luglio 2010 consid. 1.1.1 e, con riferimento all'assunzione
cautelare di prove fuori da un procedimento già pendente: DTF 138 III 46
consid. 1.2; sentenza del Tribunale federale 4A_248/2014 del 27 giugno 2014
consid. 1.2.3; 4A_712/2011 del 13 febbraio 2012 consid. 2.2), e l'errata o
mancata assunzione di una prova va contestata, di regola, tramite l'impugnazione
della decisione finale (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale concernente
il codice di diritto processuale civile svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6748
i.f.).
3.
Il reclamante
lamenta un pregiudizio difficilmente riparabile per il fatto di vedersi poi
opposta una perizia assunta
ab initio
in difetto della capacità
processuale e della legittimazione degli istanti riguardo alle parti comuni,
presupposti che il Pretore aggiunto doveva esaminare d'ufficio, in contrapposizione
a quelle che erano le parti in uso esclusivo. Gli istanti avrebbero avuto così modo
di sanare eventuali errori procedurali nella causa di merito - peraltro già
avviata e sospesa (cfr. decisione impugnata, consid. J) - e di imporre al
reclamante una perizia irrita che, ammettendo l'esistenza di difetti, avrebbe
avuto un impatto negativo sul futuro procedimento (reclamo, pag. 7 ad 2.B.iv
con rinvio a pag. 4 ad 2.B.ii.4-7).
4.
Vero è che la Comunione
dei condomini ha la capacità di essere parte e la capacità processuale in tema
di amministrazione e gestione delle parti comuni, dovendosi con ciò altresì
intendere la manutenzione, la riparazione e il rinnovo delle medesime come pure
la facoltà di far valere i relativi diritti di garanzia dedotti da un contratto
di compravendita o d'appalto (decisione del TF [destinata alla pubblicazione]
4A_71/2018 del 18 settembre 2018 consid. 3.2.1 con rinvio a DTF 114 II 239). Non
è invece questo il caso se quei diritti di garanzia concernono unicamente parti
esclusive (
Wermelinger,
La
propriété par étages, 3
a
ed.,
2015, n. 121 ad art. 712c, n. 161 ad art. 712l). Per agire in proprio nome, la
Comunione dei condomini deve avere però anche la legittimazione attiva, ossia
la titolarità giuridica riferita all'oggetto litigioso in questione (
Trezzini,
in: Trezzini e al.,
Commentario pratico al CPC, 2
a
ed.,
2017, n. 9 ad art. 66 [versione
ebook
aggiornata al 1° febbraio 2019, n.
9 ad art. 66];
V. Piccinin,
La
propriété par étages en procès, Tesi, 2015, n. 79 pag. 36;
Steinauer,
Les droits réels, vol. I,
2007, n. 1303a pag. 455). Quest'ultimo presupposto viene meno se i contratti sono
stati conclusi dai singoli condomini sicché, pacifica l'inesistenza di una cessione
legale, per quanto trasmissibili i diritti di garanzia devono ancora essere privatamente
ceduti alla Comunione dei condomini (decisione del TF [destinata alla
pubblicazione] 4A_71/2018 del 18 settembre 2018 consid. 3.2.1 con rinvio a DTF
114 II 239
; Trezzini,
op. cit., n.
10 ad art. 66 [versione
ebook
aggiornata al 1° febbraio 2019, n. 10 ad
art. 66]). Diversamente, anche per le parti comuni, legittimato ad agire resta il
singolo condomino (
Wermelinger,
op.
cit., n. 122 ad art. 712c e n. 182 ad art. 712l;
V. Piccinin,
op. cit., n. 303 seg. pag.150 seg., n. 309
segg. pag. 153 seg., n. 313 pag. 155, n. 341 segg. pag. 167).
4.1   Ora, in concreto, la
Comunione dei condomini non è parte alla presente procedura sicché, già solo
per questo, ogni argomento riferito alla sua capacità di essere parte e alla
sua legittimazione ad agire è inconferente. L'istanza 30 novembre 2017 è stata introdotta
dai singoli condomini, i quali hanno giustificato la loro richiesta con la
necessità di accertare in via giudiziale i difetti ancora riscontrabili nello stabile
condominiale tanto riguardo alle parti comuni quanto riguardo alle singole PPP
di loro proprietà. Come accertato dal Pretore aggiunto, le vendite delle PPP agli
istanti - inclusa quella poi rilevata da CO 7 - avevano tutte preceduto la costruzione
dell'immobile condominiale. Lo stesso reclamante ha poi affermato in occasione
del contraddittorio di avere ceduto
“ai singoli acquirenti i diritti
derivanti dagli obblighi di garanzia dei singoli artigiani”
(act. III, pag.
3 ad 1). Come già rilevato dal primo giudice, la procedura in esame non
contiene richieste di merito, motivo per cui nemmeno era da esaminare la effettiva
cedibilità alla Comunione dei condomini di pretese dedotte da diritti di
garanzia. Nelle circostanze così descritte non v'è motivo per negare ai singoli
condomini la capacità processuale e la legittimazione ad agire in via cautelare
a chiedere l'assunzione della perizia tanto su parti in uso esclusivo quanto su
parti comuni. In tal senso pertanto, a priori, la decisione impugnata neppure può
considerarsi costitutiva di un pregiudizio difficilmente irreparabile per il
reclamante.
Dandosi il caso, sarà semmai
tema della causa di merito stabilire se e in che termini potranno essere sanati
eventuali vizi procedurali, rispettivamente contestualizzare e concretizzare le
relative conclusioni. Al riguardo giova qui rilevare che l'esito della presente
perizia ancora non determina una definitiva e incontrovertibile responsabilità
imputabile ai convenuti, limiti e carenze del relativo referto potendo appunto essere
verificati e approfonditi nella procedura di merito. E anche questo esclude una
qualsiasi ipotesi di danno difficilmente riparabile.
5.
Per quanto si è
detto, in assenza del presupposto di pregiudizio difficilmente riparabile e
quindi di una premessa fondamentale del reclamo, il gravame deve essere
dichiarato inammissibile.
6.
Per quanto concerne
la censura relativa alla rappresentanza di CO 3, basterà rilevare che il Pretore
ha accertato che la parte istante ha prodotto una valida procura della stessa a
favore dell'avv. PA 1. Diversamente da quanto sostenuto dal reclamante, la
mancanza iniziale di una valida procura a nome di CO 3 non ha quale conseguenza
che “… l'istanza non era validamente introdotta …”, la situazione potendo
essere sanata - come avvenuto - con la successiva produzione di una procura. Pretestuoso
è poi l'argomento che la mancata indicazione esplicita della ratifica degli
atti compiuti in precedenza comporterebbe l'invalidità di quegli atti, ciò
considerato che la procura era riferita a un procedimento giudiziario in corso,
sicché mal si comprende perché essa non coprirebbe gli atti introduttivi di
quella medesima causa.
Parimenti pretestuosa è
poi la doglianza in merito alla lesione del diritto di essere sentito del reclamante,
il quale lamenta che il primo giudice non gli ha assegnato un termine per
opporsi ai quesiti peritali e per proporre quesiti supplementari, ciò considerato
che egli ha potuto prendere posizione sull'istanza - che elenca in dettaglio ogni
relativa domanda peritale - con osservazioni 21 giugno 2018 e al
contraddittorio tenutosi lo stesso giorno oltre che con le sue osservazioni 8
novembre 2018.
7.
Le spese processuali
dell'odierno giudizio, fissate in fr. 800.– (art. 2 cpv. 1 e 14 LTG), sono
poste a carico del reclamante, qui soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si
pone la questione delle ripetibili, il gravame non essendo stato notificato né
agli istanti, né al convenuto CO 8.
Per i quali motivi,
pronuncia:              1.
Il reclamo 28 gennaio 2019 dell'RE
1 è inammissibile.
2.
Le spese processuali
di fr. 800.–, già anticipate dal reclamante, restano a suo carico. Non si
assegnano ripetibili.
3.
Notificazione
(unitamente al reclamo 28 gennaio 2019 alle altre parti):
–      ;
–    ;
–     .
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Locarno-Città.
Per
la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della
decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il
ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle
vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli
altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).