ti_gerichte · 52.2010.396 · 2010-11-25 · it
Annullamento dell'aggiudicazione per la mancata predeterminazione (già in sede di pubblicazione del bando) della ponderazione e del metodo di valutazione dei sottocriteri di aggiudicazione:lesione del principio di trasparenza che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.11.2010 52.2010.396
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.11.2010 52.2010.396
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 25.11.2010 52.2010.396

Incarto n.
52.2010.396
Lugano
25 novembre
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Luisa Vassalli Zorzi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 18 ottobre 2010 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 6 ottobre 2010 della CO 2 CO 2, che ha
deliberato alla CO 1 gli interventi di rinnovo della stazione di smistamento __________;
viste le risposte:
-    21 ottobre 2010 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
-    2 novembre 2010 della CO
1;
-    2 novembre 2010 della CO
2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il __________
la direzione della CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il rinnovo
della stazione di smistamento __________, segnatamente la fornitura di un impianto
incapsulato e isolato in gas SF6 (FU n. __________).
La gara era aperta a tutte le ditte che avessero soddisfatto le condizioni
cumulative di partecipazione (criteri di idoneità) descritte alla cifra 9,
parte I, del capitolato d’appalto. Lo stesso documento, alla cifra 10,
preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazione, sottocriteri e fattori di
ponderazione:
1.    Caratteristiche
tecniche della soluzione    45%
- soluzione tecnica e costruzione
- qualità componenti, materiali, rifiniture
- affidabilità tecnica
2.    Economicità-prezzo
40%
- prezzo
-
pianificazione e tempistica
3.    Qualità del
servizio dopo vendita                  10%
- rapidità d’intervento
- organizzazione del servizio dopo vendita
- tempi di fornitura pezzi di riserva
4.    Qualità
della documentazione dell’offerta   5%
- indicazioni tecniche
- completezza
- descrizione misure di sicurezza
Gli atti trasmessi ai concorrenti non
precisavano in alcun modo né la ponderazione attribuita ai singoli sottocriteri
di aggiudicazione, né le loro modalità di valutazione. S
egnalavano comunque agli interessati che contro le decisioni del
committente era dato ricorso diretto al Tribunale cantonale amministrativo
(senza indicazione del termine) e che il diritto applicabile era quello
svizzero (cfr. cifra 20
parte I del capitolato
d’appalto)
.
B.   Nel termine
prestabilito sono pervenute al committente le offerte di tre ditte reputate
idonee, per importi compresi tra fr. 860'000.- e fr. 998'000.- IVA esclusa.
Approntata la griglia di valutazione ed esperiti
i necessari apprezzamenti, il __________ la direzione della CO 2 ha risolto di
deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 5.03 punti.
C.   Contro la
predetta decisione la RI 1, terza classificata con 4.33 punti, è insorta davanti
al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame. In via principale, la ricorrente ha postulato
l'aggiudicazione della commessa in suo favore. In via subordinata, ha
sollecitato invece il rinvio degli atti alla stazione appaltante per nuova
valutazione e rispettiva delibera.
L’insorgente ha contestato innanzi tutto la
mancata, preventiva pubblicazione sia del peso assegnato ai vari sottocriteri
di aggiudicazione, sia del metodo che sarebbe stato utilizzato per valutarli. Censurati
i parametri applicati per valutare il prezzo con la nota formula basata sul
metodo dell’interpolazione lineare, l’RI 1 ha criticato siccome arbitrarie le note,
troppo basse, attribuitele in materia di
soluzione tecnica e costruzione
(nota 4, buono),
affidabilità tecnica
(nota 2, appena sufficiente),
pianificazione
e tempistica
(nota 4, buono) e
qualità della documentazione
dell’offerta/completezza
(nota 1, scarso), domandando che esse vengano
adeguatamente aumentate con contestuale riduzione della nota esagerata
conferita alla deliberataria nel terzo sottocriterio delle
caratteristiche
tecniche della soluzione
.
Per finire, la ricorrente si è riservata la
facoltà di replicare e di attaccare ulteriormente l’offerta della CO 1 una
volta compulsata tutta la documentazione del concorso, che il committente si è
rifiutato di mostrarle integralmente prima dell’inoltro del gravame.
D.   Il
committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, avversando diffusamente
le tesi dell'insorgente con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario
- nei prossimi considerandi.
Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, rilevando tra l’altro di
aver vietato alla committenza di lasciar visionare a terzi la sua offerta. Divieto,
questo, che la CO 2 ha esteso anche al Tribunale, omettendo di produrre come richiestole
l’incarto completo del concorso, comprensivo dunque dell’offerta della CO 1.
Considerato,
in
diritto
1.   La
commessa posta a concorso rientra senz’ombra di dubbio, per natura e valore, nel
novero di quelle sottoposte al CIAP.
La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art. 15
cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del
Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto
partecipante al concorso, la
ricorrente è senz'altro legittimata
a contestare la decisione con cui l'CO 2 ha aggiudicato la commessa alla CO 1 (art.
15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 43 legge di procedura per le cause amministrative
del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2
CIAP), è pertanto ricevibile in ordine
e può essere
evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori
(art. 18 cpv. 1 LPamm). Per le ragioni che saranno esposte nel seguito non occorre
insistere affinché il committente produca anche l’offerta della deliberataria.
2.   2.1. La
facoltà di consultare gli atti discende dal diritto di essere sentito sancito
dall’art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera
del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). A livello cantonale, tale garanzia è
ancorata all’art. 20 LPamm, ai sensi del quale chi è parte in un procedimento
amministrativo ha diritto di esaminare gli atti (cpv. 1). Tale diritto,
soggiunge il disposto (cpv. 2), può essere eccezionalmente negato a protezione
di legittimi interessi pubblici o privati o di una istruttoria in corso. Il
rifiuto deve essere motivato e annotato negli atti (cpv. 3). Il contenuto
essenziale di un documento di cui viene rifiutato l’esame, deve tuttavia essere
comunicato qualora ciò sia possibile senza violazione dell’interesse protetto
(cpv. 4). Se la comunicazione è fatta verbalmente, conclude la norma (cpv. 5),
deve esserne eseguita menzione a verbale.
Nell'ambito dei procedimenti di
aggiudicazione di commesse pubbliche, il diritto di esaminare gli atti assicurato
dall'art. 20 LPamm è limitato dall'obbligo dell'autorità di trattare in modo
confidenziale le informazioni prescritto dall'art. 11 lett. g CIAP, rispettivamente
dall'art. 5 lett. g della legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1). Situazioni conflittuali tra il diritto di
esaminare gli atti ed il diritto dei concorrenti ad un trattamento
confidenziale delle informazioni fornite all'autorità vanno risolte in base
alla ponderazione degli interessi contrapposti (STA n. 52.2009.128 del 20
luglio 2009 consid.
2.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol.
I, Zurigo
2007, n. 765 seg.), fermo restando che una certa discrezionalità si giustifica
unicamente in presenza di documenti riguardanti segreti commerciali o di
fabbricazione (in tal senso vedi l'art. 44 cpv. 1 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6).
2.2.
In concreto, il committente ha negato alla ricorrente il diritto di compulsare tutti
gli atti dell'offerta vincente. Il rifiuto dell'esame richiesto dall'insorgente
ai fini dell'allestimento del ricorso contro l'aggiudicazione non è stato
formalizzato secondo le regole fissate dall’art. 20 cpv. 3 LPamm e si fonda
esclusivamente sull'opposizione dell’aggiudicataria. La stazione appaltante non
ha preso posizione sulle effettive esigenze di tutela dei segreti di fabbricazione
o commerciali che questi documenti incorporerebbero. La RI 1 se ne duole
ravvisandovi una violazione del suo diritto di essere sentita, che avrebbe
potuto essere sanata pendente causa dandole facoltà di consultare le parti
“visionabili” dell’offerta CO 1 e di esibire una memoria di replica.
La
committenza non ha prodotto l’offerta della CO 1 neppure
al Tribunale e non ha saputo fornire adeguati motivi, che permettano di
privilegiare l’interesse degli altri partecipanti alla gara ad un trattamento confidenziale
delle loro offerte prevalente per rapporto all'interesse dell’insorgente a
confrontare la sua offerta con quella della vincitrice della gara. Sta di fatto
che a questa autorità di ricorso è impossibile verificare se i documenti che la
ricorrente non ha potuto ispezionare contengono effettivamente informazioni
meritevoli di un trattamento confidenziale. Vi è più di un motivo per
dubitarne, salvo ritenere che a tutte le indicazioni fornite
dall’aggiudicataria - comprese quelle scevre da qualsiasi elemento tecnico -
debba essere indistintamente riconosciuta la dignità di un segreto commerciale
inviolabile.
La
questione non abbisogna tuttavia di ulteriori approfondimenti, poiché il
ricorso va comunque accolto per i motivi che seguono.
3.   3
.1.
Giusta l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono
prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che
garantiscano l’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa.
Riallacciandosi a questa
norma di legge, l’art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP
indica quali
possibili criteri di aggiudicazione
il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità,
i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,
la compatibilità ambientale e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k
RLCPubb/CIAP prescrive invece
che i
documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione
in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo
di valutazione.
L'esigenza di fissare
preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende
soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di
aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri
di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche
della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando,
allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del
quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini
della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero
limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte
pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di
giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di
aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente
anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,
lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione
dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte,
può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di
predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende
invece salvaguardare.
Il committente non deve tuttavia
necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche
limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente
per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante
semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2010.287 del
21 settembre 2010).
Questa regola vale tanto per i concorsi a procedura libera,
quanto per le gare ad invito e si applica a tutti i criteri di aggiudicazione,
a cominciare dal prezzo. I
l committente è infatti tenuto ad indicare
già in sede di documentazione di gara come intende valutare questo criterio.
Essendo diversi i metodi utilizzabili ed i risultati che ne conseguono, la
preventiva indicazione del metodo che il committente intende applicare per
valutare il prezzo si impone come un'esigenza altrettanto ineludibile dell'obbligo
di specificare il fattore di ponderazione assegnato a questo criterio (RDAT
II-2003, n. 31;
STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010
; sui
principali metodi di valutazione del prezzo impiegati in Svizzera vedi RDAT
II-2002 n. 41).
3.2. Nel caso di
specie, la documentazione d’offerta trasmessa a tutte le ditte concorrenti stabiliva
chiaramente i criteri di aggiudicazione ed il peso che il committente intendeva
attribuire a ciascuno di essi, senza tuttavia indicare il fattore di ponderazione
previsto per gli undici sottocriteri esposti alla cifra 10, parte I, del
capitolato d’appalto. Gli atti di gara non definivano nemmeno - fosse anche per
sommi capi - il metodo che il committente intendeva applicare per valutare i
diversi criteri, tanto quelli di natura economica, quanto quelli di natura
tecnica e qualitativa. La violazione del principio della trasparenza,
costituita dalla mancata preventiva definizione del metodo di valutazione dei
criteri e dei sottocriteri di aggiudicazione con relativa ponderazione, è pertanto
manifesta.
3.3. Il
committente ha fissato la ponderazione dei sottocriteri e la loro modalità di estimo
solo in sede di valutazione delle offerte. In quel contesto, il peso effettivo
del prezzo è stato ridotto al 32% (80% del 40%, tasso suscettibile di svuotare
di qualsiasi significato il concetto di offerta economicamente più vantaggiosa;
cfr. DTF 129 I 313 consid. 9.2 e rinvii), mentre quello per l’affidabilità tecnica
del prodotto offerto è stato fissato al 22.50% (50% del 45%) nell’ambito di un
criterio - quello concernente le
caratteristiche tecniche della soluzione
- di cui era già invero nota l’importanza dominante siccome annunciata nel
capitolato di appalto.
Per determinare
la nota da attribuire al prezzo delle singole offerte, il committente ha
applicato il metodo dell’interpolazione lineare così come impostato e proposto dal
centro di consulenza LCPubb dell’ULSA, con una percentuale limite della
sufficienza fissata al 30%. Per tutti gli altri sottocriteri ha invece utilizzato
una scala di note da 0 a 6, valida anche per la valutazione della
pianificazione
e tempistica
integrata nel criterio
economicità-prezzo
dell’offerta.
L’incongruenza tra i metodi (formula matematica con interpolazione lineare da
un lato, scala delle note dall’altro) applicati per valutare le due componenti
dello stesso criterio appare evidente e porta ad un indebolimento arbitrario
del peso apparentemente attribuito al prezzo (DTF 130 I 241 consid. 6.3). Per rendersene
conto, basta guardare i risultati concreti ottenuti dalle due concorrenti in
lite. RI 1, con il prezzo d’offerta più basso (fr. 876'000.-), ha conseguito la
nota 6 e 4.80 punti, mentre CO 1, con un prezzo computabile di 978'040 fr.
(+ 102'040.- fr.
= + 11.65%) si è assicurata la nota 5.22 e 4.18 punti. Il divario di 0.62 punti
che divideva le due offerenti sul sottocriterio del mero prezzo si è ridotto a
0.22 punti già solo grazie alle note diverse assegnate loro in materia di
pianificazione
e tempistica
, sottocriterio avente peraltro un peso reale limitato all’8%,
per poi diminuire ulteriormente una volta ponderato nel suo insieme il criterio
economicità-prezzo
(RI 1 2.24 punti, CO 1 2.15; differenza 0.09). In
sostanza, grazie al metodo di valutazione disorganico adottato dal committente,
alla RI 1 è bastata la nota 4 (= buono) contro il 6 (= ottimo) della CO 1 in
pianificazione
e tempistica
per perdere quasi tutto il vantaggio accumulato sul
prezzo
e questo nonostante la rilevante differenza di peso tra i due sottocriteri (
pianificazione
e tempistica:
20%;
prezzo
: 80%).
La situazione è
poi ulteriormente migliorata a favore della CO 1, sino a sovvertire del tutto la
graduatoria, una volta valutati con la scala delle note da 0 a 6 i sottocriteri restanti, in particolare quello dell’
affidabilità tecnica
. Elemento,
quest’ultimo, che secondo la griglia di valutazione approntata all’insaputa dei
concorrenti avrebbe dovuto essere sostanzialmente apprezzato in base alla tenuta
nel tempo della soluzione proposta, ma che in realtà è poi stato vagliato sulla
scorta delle referenze addotte dagli offerenti allo scopo (l’unico
preannunciato) di dimostrare l’adempi-mento di uno dei criteri di idoneità stabiliti
dalla stazione appaltante.
Anche se nulla permette di ritenere che il
peso dei sottocriteri ed il loro sistema di valutazione siano stati predisposti
nell’intento di favorire l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, non si può
nemmeno affermare che non fosse ipotizzabile un insieme più omogeneo di ponderazioni
e metodologie di stima, altrettanto ammissibile e certamente più equo, che
avrebbe permesso alla RI 1di conseguire la commessa.
La mancata, preventiva definizione delle
ponderazioni di dettaglio e del metodo di valutazione di ogni sottocriterio, in
particolare del
prezzo
, della
pianificazione e tempistica
e
dell’affidabilità
tecnica
, costituisce pertanto un difetto d'impostazione del capitolato che
pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire ad
un'aggiudicazione conforme al principio della trasparenza e della parità di
trattamento. La lacuna è ancor più seria se si considera che il capitolato,
attribuendo alle
caratteristiche tecniche della soluzione
una rilevanza
superiore a quella del criterio
economicità-prezzo
, senza prestabilire
nemmeno per questo fattore le modalità di valutazione, permette in pratica al
committente di giustificare qualsiasi risultato. Senza parlar del fatto che la
preventiva conoscenza di alcuni parametri-chiave poi fissati dalla committenza,
in particolare dell’imprevedibile, ingente peso dato all’
affidabilità
tecnica della soluzione
, così come delle disorganiche modalità di
valutazione dei singoli sottocriteri di aggiudicazione, avrebbe verosimilmente
indotto talune ditte partecipanti alla gara ad offrire installazioni e
prestazioni ben diverse da quelle, penalizzanti in modo decisivo, infine proposte
senza la necessaria cognizione di causa.
Il fatto che il capitolato non sia stato
impugnato non permette di giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie,
la mancata predeterminazione del peso e de
l metodo di valutazione
dei sottocriteri di aggiudicazione imposta dalla legge (
art.
10 cpv. 2 lett. k
RLCPubb/CIAP) è troppo importante e gravida
di conseguenze per non comportare l'irrimediabile annullamento della decisione
impugnata, resa in esito ad una procedura concorsuale gravemente viziata e
lesiva dei principi cardine che governano l’aggiudicazione delle commesse
pubbliche (
Matteo Cassina
,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino,
Lugano 2008, pag. 67; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010).
4.   Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto,
annullando la decisione di aggiudicazione. Va invece respinta la domanda di deliberare
direttamente la commessa alla ricorrente o di rinviare gli atti al committente per
nuova decisione, perché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa da
non permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni del CIAP e del
RLCPubb/CIAP.
L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo
all'impugnativa.
La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente,
il committente e la ditta resistente secondo il rispettivo grado di soccombenza
(art. 28 LPamm).
Il
committente e l'aggiudicataria (quest'ultima nella misura in cui non la compensa)
rifonderanno alla ricorrente un'indennità per ripetibili commisurata al successo
solo parziale dell'impugnativa (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 29 Cost.; 1, 11, 13, 15
CIAP; 10, 44, 53 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 20,
31, 43, 60, 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza,
la
decisione __________ con la quale la CO 2 ha deliberato alla CO 1 gli
interventi di rinnovo della stazione di smistamento __________ è annullata.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 2'000.- è a carico del committente e della CO 2nella misura
di fr. 800.- ciascuno e della RI 1nella misura di fr. 400.-.
3.   A titolo
di ripetibili la ricorrente riceverà fr. 800.- dalla CO 2 e fr. 400.- dalla CO
1.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria