ti_gerichte · 36.2021.7 · 2021-05-10 · it
Indennità giornaliere LCA. Dopo perizia giudiziaria confermato che l'attore non può più riprendere la precedente attività e deve cambiare professione. Riassunto giurisprudenza e dottrina. Esame della situazione concreta. Tre mesi per cambiare attività sono troppo pochi. Riconosciuti 5 mesi


Raccomandata

Incarto
 n.36.2021.7

cs

Lugano

10 maggio 2021

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 2 febbraio 2021 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto,in fatto

in diritto

La durata del pagamento del
salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui
criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr.Adrian Von Kaenel, op.
cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,
l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del
rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach
VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo2007, pag. 19-45,
 in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il
regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione
minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;
cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede
la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5
agosto 2020, consid.3.1.1; cfr. ancheIvano Ranzanici, Les effets de
lincapacité de travailler pour cause dune maladie successive à la résolution
du contrat de travail, in: Regards croisés sur le droit du travail:Liber
Amicorumpour Gabriel Aubert, 2015, pag. 271 e seguenti, in particolare
pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza cfr.Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.; cfr. anche DTF
141 III 112 consid.4.1-4.3). Si tratta, di regola, di un
regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione
mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro
procede al versamento (Gabriel
Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base
deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che
concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti
essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora  come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

Nel caso evaso dallAlta Corte,
si trattava di un assicurato al beneficio di unassicurazione di indennità
giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una
rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi
su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria
e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato
personalmente linteressato, non ritenendo infine unincapacità lavorativa.
Lassicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al
Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4
valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato
dellassicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il
parere di un altro medico a cui lUfficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a
conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dellassicurato, si sono
basati sulla perizia di parte dellassicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che lassicurato non fosse inabile
al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dallassicuratore malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). Lassicurato ha quindi
inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando
che la perizia fatta allestire dallassicuratore non era una perizia neutra, ma
di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,
come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di
parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi
esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è
fondato lassicuratore malattia nellassicurazione complementare fosse un mezzo
di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,
lAlta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il
Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che
la presa di posizione del medico avvenga nellambito di una perizia di parte a
domanda dellassicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per
contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di
parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140
III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, lart. 168
cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali
figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a uninterpretazione
sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso
che la nozione di perizia di cui allart. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne
unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina
considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale
come un documento ai sensi dellart. 168 cpv. 1 lett. b e dellart. 177 segg.
CPC. Unaltra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,
considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il
legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai
sensi dellart. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dellart. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid.2.5.3: []Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel
i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.
168 Abs. 1 lit. d ZPO ab).

Di conseguenza, la
giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la
DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la
giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù
della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma
costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132
III 83).

Le allegazioni che si fondano
su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente
motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare
in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve
piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che
contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,
insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta lart. 168 cpv.
1 CPC, dimostrare quanto asserito dallassicurato. In assenza di indizi in tal
senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece
in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata
dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia
di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto
quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio
cantonale ha violato lart. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che
la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la
capacità di lavoro dellinteressato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dellassicurato è
quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati allautorità di prima
istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti
a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.4.   Con
sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che
in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il
contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando
elementi oggettivi, non bastando una critica generica.

Inoltre,
per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare
riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla
sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti. Cfr. anche STF
4A_544/2019 del 26 maggio 2020.

Per una disamina delle
sentenze cfr. STCA 36.2020.2 del 9 novembre 2020, consid. 2.5.3.

2.5.In caso di
perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza
motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste,
appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza
medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 135 V 465consid.
4.4 e il riferimento).

"Lassicurato dopo aver lavorato
per 12 anni come scalpellino in __________, a partire dal 2000 è stato attivo
come muratore e dall1.6.2005 è muratore presso lattuale datore di lavoro, la
ditta __________ di __________, e durante 45 ore alla settimana, equivalenti ad
un grado doccupazione del 100%, con subentrare dellincapacità lavorativa il
15.9.2020, tuttora in vigore; la professione di muratore abitualmente viene
quasi esclusivamente svolta in piedi, spesso in posizioni coatte,
inginocchiate, accovacciate, con necessità di anteflessione e torsione del
tronco, con braccia vicine e distanti dallo stesso, frequentemente portanti
carichi superanti 10 kg; mettendo a confronto tale mansionario lavorativo con
le risorse fisiche presenti utilizzabili, si evince che lultima attività
lavorativa non può essere considerata adatta allo stato di salute e quindi è in
grado di portare a frequenti esacerbazioni con blocchi iperalgici lombari, come
descritti sia dai medici coinvolti nelle cure dellassicurato, sia dal
consulente in reumatologia intervenuto come medico fiduciario Dr. __________ di
__________; il proseguimento di unattività con mansionario non esigibile,
porterebbe molto probabilmente, a breve termine, ad un peggioramento dello
stato di salute dellassicurato, con conseguenti periodi dinabilità lavorativa
prolungati ed eventualmente definitivi; analogamente a quanto espresso dal Dr. __________,
specialista in reumatologia di __________, l1.12.2020, ritengo che lultima
attività lavorativa di muratore non può dunque essere più svolta
dallassicurato che permane, per lultima attività, inabile al lavoro al 100%
dal 15.9.2020, in via definitiva.

"Il signor AT 1 presenta le risorse
fisiche rispettivamente i limiti funzionali e di carico seguenti: egli può
molto spesso sollevare e portare pesi fino a 5 kg fino allaltezza dei fianchi,
di rado pesi tra 5-10 kg fino allaltezza dei fianchi, mai pesi oltrepassanti
10 kg fino allaltezza dei fianchi; lassicurato può talvolta sollevare pesi
fino a 2 kg sopra laltezza del petto, di rado pesi tra 2-5 kg sopra laltezza
del petto, mai pesi oltrepassanti 5 kg sopra laltezza del petto. Lassicurato
può molto spesso maneggiare attrezzi di precisione, molto spesso maneggiare
attrezzi molto leggeri, molto spesso maneggiare attrezzi leggeri, talvolta
maneggiare attrezzi di media entità, mai maneggiare attrezzi pesanti. La
rotazione manuale è normale. Lassicurato può di rado effettuare lavori al di
sopra della testa, mai effettuare la rotazione del tronco, può talvolta
assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, di rado la posizione in
piedi ed inclinata in avanti, può spesso assumere la posizione inginocchiata,
molto spesso effettuare la flessione delle ginocchia, di rado assumere la
posizione accovacciata. Lassicurato può assumere talvolta la posizione seduta
di lunga durata, talvolta la posizione in piedi di lunga durata, dovendo
tuttavia avere la possibilità di alternare le posizioni corporee al bisogno.
Lassicurato può molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50
metri, di rado camminare per lunghi tragitti, come pure di rado camminare su
terreno accidentato, può spesso salire le scale, di rado salire su scale a
pioli.

In un lavoro adatto allo stato di salute, tenente
dunque pienamente conto delle risorse fisiche sopraprofilate, lassicurato va
considerato abile al lavoro sullarco di una giornata lavorativa normale di 8-9
ore, con rendimento massimo del 100% a partire dal 2.12.2020. (doc. XI)

Il referto del 5 aprile 2021
(doc. XI), privo di contraddizioni, presenta tutti i requisiti posti dalla
giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un apprezzamento medico,
piena forza probante: lo specialista ha espresso la sua valutazione in modo
chiaro e motivato, dopo aver proceduto ad un esame approfondito del caso (cfr. STF
8C_103/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 10.2).

Il
perito si è infatti espresso sulle patologie lamentate dallassicurato, ha
esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha
valutato la capacità lavorativa dellattore sulla base delle indicazioni
fornite e della visita effettuata il 1° aprile 2021.

Il dr. med. __________, esperto
nellambito qui in discussione, ha minuziosamente esaminato il caso di specie,
rispondendo a tutte le domande poste dal Tribunale, i cui temi sono stati concordati
con le parti in occasione delludienza del 12 marzo 2021 ed ha preso in
considerazione tutta la documentazione prodotta.

Lo specialista ha rilevato chelattoredopo aver lavorato per 12 anni come
scalpellino in __________, a partire dal 2000 è stato attivo come muratore e
dal 1° giugno 2005 è muratore presso lattuale datore di lavoro, con subentrata
incapacità lavorativa il 15 settembre 2020 e contratto tuttora in vigore; la
professione di muratore abitualmente viene quasi esclusivamente svolta in
piedi, spesso in posizioni coatte, inginocchiate, accovacciate, con necessità
di anteflessione e torsione del tronco, con braccia vicine e distanti dallo
stesso, frequentemente portanti carichi superanti 10 kg. Mettendo a confronto
tale mansionario lavorativo con le risorse fisiche presenti utilizzabili, lo
specialista ha stabilito che lultima attività lavorativa non può essere
considerata adatta allo stato di salute poiché è tale da condurre a frequenti
esacerbazioni con blocchi iperalgici lombari, come descritti sia dai medici
coinvolti nelle cure dellassicurato, sia dal medico incaricato
dallassicuratore, Dr. med. __________. Per il perito il proseguimento di unattività
con mansionario non esigibile porterebbe molto probabilmente, a breve termine,
ad un peggioramento dello stato di salute dellassicurato, con conseguenti
periodi dinabilità lavorativa prolungati ed eventualmente definitivi.

Lo
specialista ha quindi ritenuto, analogamente a quanto accertato dal Dr. med. __________,
specialista in reumatologia, in data 1° dicembre 2020, che lultima attività
lavorativa di muratore non può più essere svolta dallassicurato, il quale, dal
15 settembre 2020 è, per tale attività, inabile al lavoro al 100% in via
definitiva. Per contro, in unattività adatta e confacente al suo stato di
salute, con le limitazioni descritte nella perizia, lattore è abile al lavoro
al 100% dal 2 dicembre 2020.

Le parti non hanno prodotto
atti medici successivi alla perizia che mettono in dubbio le conclusioni del
dr. med. __________ e che sono in grado di sovvertirne le conclusioni.

Va ora
esaminato quali sono le conseguenze di tale conclusione.

Lassicuratore
ha infatti chiesto allattore, in data 7 gennaio 2021, di cambiare attività
entro il 7 aprile 2021 (doc. A).

2.8.In
relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il
principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le
conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).

A
norma dellart. 61 LCA:

"In caso di sinistro, lavente
diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi
pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti
da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, lAlta Corte ha
affermato:

"() L'art. 61 LCA esprime infatti
il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre
il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che
l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V
235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una
lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -
espressamente citata daMaurer(Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di
sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del
resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA
alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo
stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno
problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto
federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia
possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine
accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza
impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità
cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione.
(...)."

In
concreto, lart. __________ CGA prevede il medesimo concetto.

Per
cui, in caso dincapacità lavorativa durevole nellambito dellattività
abituale, in ossequio allobbligo di ridurre il danno, lassicurato è tenuto a
cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la
determinazione del termine che può essere assegnato allattore per procedere al
cambiamento di professione nellambito delle assicurazioni sociali lallora
Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più
volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111
V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.
113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,
incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità
lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività
professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,
ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da
malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987
p. 106 consid. 2).

Va
qui ricordato che nella sentenza pubblicata inRAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., il TF ha stabilito l'applicabilità in
ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore
la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29
giugno 2006.

Il Tribunale federale ha
applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le
malattie rette dal dritto privato (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019,
consid. 3.3.2; DTF 133 III 527, consid. 3.2.1; sentenza 4A_304/2012 del 14
novembre 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 799; cfr. anche sentenza
5C.74/2002 del 7 maggio 2002).

Il citato termine non serve
solo per la riformazione professionale, ma anche in generale, per ladattamento
alla nuova situazione valetudinaria e per cercare un nuovo posto di lavoro, per
cui il Tribunale federale ha già ammesso un termine di 5 mesi per trovare un
lavoro nella medesima attività svolta finora (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29
luglio 2019, consid. 3.3.3: Denn die zu gewährende Übergangsfrist dient nicht nur der Umschulung,
sondern vielmehr generell der Anpassung und Stellensuche (BGE 133 III 527 E.
3.2.1 S. 531; 114 V 281 E. 5b. S. 289 f.; vgl. insb. auch zit. Urteil
4A_111/2010 E. 3.2, wo eine Übergangsfrist von 5 Monaten als angemessen
betrachtet wurde, obwohl der Versicherte bloss eine neue (Teilzeit-) Stelle im
angestammten Beruf suchen musste). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass
während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im
angestammten Beruf zu leisten sind (vgl. Urteil 4A_79/2012 vom 27. August 2012
E. 5.1; HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche
Aspekte, 2015, S. 173 Rz. 546)).

Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.
tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente
riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito lAlta Corte ha
tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi
la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle
circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta, ecc. (DTF
114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la
sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per
contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000
no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale
federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).

2.9.Va ancora rammentato che
secondo la dottrina unincapacità di lavoro di lunga durata, di regola, va
ritenuta se supera i 6 mesi (cfr. in ambito di LCA:Häberli/Husmann,
Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 519,
pag. 166-167; in ambito di assicurazioni sociali:Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n.
98 e seguenti ad art. 6, pag. 180 e seguenti).

2.10.Infine, la medesima dottrina(Häberli Ch. / Husmann D.,
Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag.
169 e seguenti) rammenta che, differentemente da quanto accade
nellassicurazione invalidità, nellambito delle indennità giornaliere per
perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento al teorico
mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che unattività adatta è, dal
punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona assicurata deve avere
la concreta possibilità di esercitare lattività leggera ed adatta al suo stato
di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato posto di lavoro non deve
esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente. Considerato che le
indennità giornaliere per malattia, a differenza della rendita AI, non costituiscono
una prestazione a lungo termine, può essere fatto riferimento solo al mercato
del lavoro concreto (Anders als in der IV wird im Krankentaggeld-Bereich
nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt, was sich schon aus dem
Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber Art. 7 ATSG
(Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht, dass eine angepasste Tätigkeit
bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der Versicherte muss vielmehr eine
reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei gegebener
Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle darf
also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss
tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit
in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders
als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die
Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht).

Inoltre,
secondo la dottrina, dal principio dellequivalenza valido nellambito della
LCA deriva un giudizio differente dellesigibilità del cambio di attività
rispetto allAI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato
per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione dellindennità che le
parti hanno concordato di versare. Lobbligo di cambiare attività, derivante
dallobbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale
della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla
persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dellequivalenza
(Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der
Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer
strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus
dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten
versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen
dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte
Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten
Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem
Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse
Zurückhaltung beider Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels
angezeigt).

2.11.   Nel
caso di specie, lassicurato è completamente inabile al lavoro dal 15 settembre
2020, mentre da inizio dicembre 2020 può svolgere unattività lucrativa
confacente al suo stato di salute. In data 7 gennaio 2021 lassicuratore ha
imposto allattore un termine di tre mesi per cambiare attività.

Perstabilire il lasso di tempo da assegnare al ricorrente per
cambiare professione ed adattarsi al suo nuovo stato di salute, occorre far
capo a numerosi parametri, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta (cfr.
consid. 2.8).

Questo
Tribunale, alla luce delle limitazioni di cui è affetto lattore, descritte nel
referto peritale e simili a quelle poste dal dr. med. __________ (cfr. anche perizia
[doc. XI] pag. 15: Questi limiti funzionali e di carico risultano simili a
quelli profilati dallo specialista in reumatologia Dr. __________ di __________
l1.12.2000), della sua età e dellattuale mercato del lavoro, rileva che
linteressato effettivamente potrebbe svolgere le attività descritte dal medico
incaricato dallassicuratore.

Tali
attività corrispondonoa quanto
previsto dalla tabella TA1 tirage_skill_level per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di
competenze; cfr. anche sentenza4A_495/2016 del 5 gennaio
2017).

Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari2018(cfr., a proposito del 2012, la
sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, in
particolare consid. 2.5.7), edita dall'Ufficio federale di statistica,più precisamente dalla tabella TA1 2018
tirage_skill_level (NOGA08, RSS 2018; salario mensile lordo [valore centrale]
secondo il ramo economico, il livello di competenze e il sesso; cfr., per il
2012, lasentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V
178), emerge che il salario lordo
mediamente percepito in quell'anno dagliuominiper un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di
competenze; cfr.sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in
DTF 142 V 178, consid. 2.5.7) di 40
ore settimanali nelsettore privato(circala rilevanza delle
condizioni salariali nelsettore privato, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347
segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.),corrisponde ad un importo di Fr. 65004.- (Fr. 5'417 X 12 mesi).

Questi dati si
riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana. Riportando
queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore
computabili nel 2018 (cfr. per questo aspetto, STF I 203/03 del 21 luglio 2003,
consid. 4.4; vedi anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la tabella: Durée
normale du travail dans les entreprises selon la division économique), il
salario lordo medio ipotetico nazionale da invalido per un uomo ammonta a fr. 67'766.67
(fr.65004: 40 x 41,7), ritenuto che la quota di tredicesima è già
compresa (STF U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).

Adattando
all'evoluzione dei salari nominali questo dato al2019, con orario di
lavoro costante, si ottiene un salario di fr. 68367.56 (fr. 67'766.67 : 101.5
x 102.4; cfr. Tabella T1.1.15, Indice dei salari nominali, Uomini, 2015-2019,
pubblicata dall'Ufficio federale di statistica; cfr. la sentenza 8C_671/2013
del 20 febbraio 2014, consid. 4.2).

Aggiornando
questo dato al 2020 si ottiene un reddito da invalido di fr. 69'256 (+ 1.3%:nel 2020, valore incerto causa pandemia;
nessun dato per 2021; cfr. la stima trimestrale in bfs.admin]).

Secondo la giurisprudenza federale, per
gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o
professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di
dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto
la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono
di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata
una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.

LAlta
Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del
salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che
l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido
motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

In
concreto lassicuratore ha applicato una riduzione del 15% da cui non vi è
motivo di scostarsi, essendo conforme alla giurisprudenza.

Raffrontando
il reddito da valido di fr. 71'721, con quello da invalido di fr.69'256, ridotto del 15% a fr.
58'867.60, si ottiene un grado dincapacità di guadagno del 18%, inferiore al
25% previsto dalle CGA (cfr. art. __________ CGA) per continuare il versamento
delle prestazioni oltre il termine di adeguamento di 5 mesi.

2.12.
  Alla luce di tutto quanto sopra esposto la petizione va parzialmente accolta,
nel senso che lassicuratore va condannato a versare indennità giornaliere al
100% fino al 7 giugno 2021.

2.13.   Non
vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC) e non si concedono
ripetibili, non essendo lassicurato, parzialmente vincente in causa,
rappresentato.

2.14.   Per
quanto concerne lammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, lAlta Corte
ha affermato che:

"() Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari allassicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni
in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della
legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1];
DTF 138 III 799 consid. 1.1).

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica
(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in
forma elettronica e senza il nominativo dellattore.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La petizione èparzialmenteaccoltaai sensi dei considerandi.

§ CV 1 è
condannata a versare a AT 1 indennità giornaliere al 100% fino al 7 giugno 2021.
Per il resto la petizione è respinta.

2.Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile alTribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni

Il presidente                                                          Il
segretario di Camera

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti