ti_gerichte · 35.2003.93 · 2003-10-08 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.03.2004 35.2003.93
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.03.2004 35.2003.93
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.03.2004 35.2003.93

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
35.2003.93
mm
/tf
Lugano
10 marzo 2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 24 dicembre 2003
di
__________
rappr. da: avv. __________
contro
la decisione del 8 ottobre 2003 emanata
da
__________
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   In data 29
giugno 2002, __________ - all'epoca alle dipendenze della ditta __________ in
qualità di rappresentante e, perciò, assicurata contro gli infortuni presso la
__________ - è stata aggredita dal marito, il quale, avendole dato un forte
colpo nella regione dello sterno, l'ha fatta cadere da uno scalino.
A causa
di questo sinistro, l'assicurata ha riportato lesioni in varie parti del corpo.
Il caso è
stato assunto dalla __________, la quale ha regolarmente corrisposto le
prestazioni assicurative.
1.2.   Con
decisione formale del 9 luglio 2003, l'assicuratore LAINF ha dichiarato estinto
il diritto a prestazioni a far tempo dal 6 settembre 2002, data dalla quale
__________ non avrebbe più presentato alcun postumo dell'infortunio del giugno
2002 (cfr. doc. _).
A seguito
dell'opposizione interposta dall'avv. __________ per conto dell'assicurata
(cfr. doc. _), la __________, in data 3 ottobre 2003, ha ribadito il contenuto
della sua prima decisione.
L'assicuratore
infortuni ha pure respinto la domanda tendente alla concessione del gratuito
patrocinio (cfr. doc. _).
1.3.   Con
tempestivo ricorso del 24 dicembre 2003, __________, sempre patrocinata
dall'avv. __________, ha chiesto, in ordine, che l'__________ produca l'intero
incarto in suo possesso e che venga ordinata una perizia medica giudiziaria e,
nel merito, che l'assicuratore convenuto le corrisponda ulteriori prestazioni a
contare dal 6 settembre 2002.
Essa ha
inoltre postulato di essere posta a beneficio del gratuito patrocinio per la
procedura di opposizione e di ricorso (cfr. I, p. 5).
Questi,
in particolare, gli argomenti sviluppati dall'insorgente a sostegno delle
proprie pretese ricorsuali:
"
7.      Nella
presente fattispecie non ci si può allontanare dall'avviso
del Dr. __________,
secondo il quale la ricorrente è inabile al lavoro (almeno al 100% fino al
1.6.03, in seguito al 75%) e secondo il quale lo stato di salute è in rapporto
diretto con l'incidente del 29.6.02.
8.      In effetti l'avviso parzialmente
contraddittorio del Dr. __________ del
14.9.02 non può
essere ritenuto perché parte da false premesse: egli ritiene che i trattamenti
della paziente sono finiti (si sa però che in realtà la paziente ha proseguito
il trattamento presso il Dr. __________) e dichiara che la paziente è in grado
di lavorare dal 5.9.02, ovvero dalla data dell'ultima consultazione (invece dal
certificato del Dr. __________ del 24.9.03 si evince che non vi è stata alcuna
visita il 5.9.02 e che il Dr. __________ ha visto la paziente l'ultima volta il
27.7.02).
Lo stesso vale per
il certificato del Dr. __________ (28.6.03). Anche questo non basta per
smentire il parere del Dr. __________. E ciò per due importanti motivi: primo,
perché questo medico non ha nemmeno visitato la paziente, accontentandosi di
prendere posizione sulla base di un dossier; secondo, perché questo dossier non
era completo (mancava almeno un certificato medico importante, ovvero quello
del Dr. __________ del 24.9.03, che spiega il contesto in cui è stato redatto
il certificato del Dr. __________ del 14.09.02, privando lo stesso di una
grande parte del suo valore, perlomeno per quanto riguarda la fine del
trattamento e la capacità di lavorare).
Conviene infine
rammentare che l'incidente subito della ricorrente era tutt'altro che banale,
tant'è che le ferite subite l'hanno costretta al ricovero in ospedale.
9.      In
conclusione bisogna ammettere che lo stato di salute attuale della ricorrente è
in stretta e diretta relazione con l'incidente del 29.6.02 e pertanto le
prestazioni legali sono dovute da parte della __________.
10.    Nella
propria decisione del 9 luglio 2003 la __________ vuole porre fine al pagamento
delle sue prestazioni retroattivamente a far tempo dal 6 settembre 2002, ossia
quasi un anno prima. Ciò contravviene al principio della buona fede, fatto non
ammissibile in materia di assicurazioni sociali.
11.    Per
quanto attiene al gratuito patrocinio, già richieste in sede di opposizione e
negato, va rilevato quanto segue.
Un conto è la
procedura gratuita, un altro la necessità di ricorrere ad un legale. Il rifiuto
dell'__________ contravviene alla giurisprudenza in materia.
12.    Qualora
non fosse riconosciuto il buon fondamento del presente ricorso, si chiede quale
misura d'istruzione l'esperimento di una perizia indipendente a cura di un
medico specializzato in applicazione dell'art. 10 cpv. 2 Legge di procedura
cantonale"
(I).
1.4.   La
__________, in risposta, ha postulato un'integrale reiezione dell'impugnativa
con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto
(cfr. III).
1.5.   In replica,
__________ ha, da un lato, prodotto ulteriore documentazione, in parte già
presente agli atti, ed ha chiesto l'audizione testimoniale del chiropratico
dott. __________, il richiamo della documentazione relativa alla sua degenza
presso l'Ospedale cantonale di __________, nonché l'allestimento di una perizia
giudiziaria (cfr. V).
Chiamato
a prendere posizione in merito, l'assicuratore LAINF ha affermato non esservi
altra soluzione che procedere all'allestimento di una perizia medica (cfr.
VII).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale
delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00;
STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002
nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000.
Con la
stessa sono state modificate numerose disposizioni contenute nella LAINF.
Al
riguardo va, tuttavia, segnalato che unicamente le norme di procedura, in via
di principio, entrano immediatamente in vigore (cfr. SVR 2003 IV Nr. 25,
consid. 1.2., p. 76; DTF 117 V 93 consid. 6b, DTF112 V 360 consid. 4a, RAMI
1998 KV no 37 p. 316 consid. 3b). Tali disposizioni pertanto si applicano a
tutte le decisioni emesse dopo il 1° gennaio 2003.
Per
quanto concerne invece le norme di diritto materiale, nel diritto delle
assicurazioni sociali sono determinanti quei disposti in vigore al momento in
cui si è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 129 V 1
consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR
2003 IV Nr. 25 consid. 1.2; STFA del 26 novembre 2003 nella causa J., U 158/03,
consid. 1.1).
Di
conseguenza, nel caso in esame, visto che l'infortunio in questione ha avuto luogo
nel mese di giugno 2002 e oggetto della presente vertenza è, in primo luogo,
l'estinzione o meno del diritto a prestazioni dal 6 settembre 2002, non tornano
applicabili le disposizioni di diritto materiale della LPGA, in vigore dal 1°
gennaio 2003, bensì le norme della LAINF valide fino al 31 dicembre 2002.
2.3.   Oggetto
della lite è la questione a sapere se la __________ era o meno legittimata a
porre termine alle proprie prestazioni a far tempo dal 6 settembre 2002.
2.4.   Giusta
l'art. 10 LAINF, l'assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi
d'infortunio.
Il
diritto alle cure cessa qualora dalla loro conti­nuazione non sia da attendersi
un sensi­bile migliora­mento della salute dell'assicurato: nemmeno persistenti
dolori bastano a conferire il diritto alla continuazione del trattamento se da
questo non si può sperare un miglioramento sensibile dello stato di salute
(cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents
(LAA), Losanna 1992, p. 41ss.).
2.5.   Secondo
l'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare a
seguito d'infortunio o di malattia professionale ha diritto all'indennità
giornaliera.
Conformemente
alla costante giurisprudenza, la nozione di incapacità di lavoro è identica in
tutti i campi dell'assi­curazione sociale: viene considerata incapace di lavoro
la persona che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria
attività o lo è soltanto in misura ridotta oppure, ancora, soltanto con il
rischio di aggravare il suo stato di salute (DTF 111 V 239 consid. 1b; A.
Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 286ss.; Ghélew,
Ramelet, Ritter, op. cit., p. 91).
La
questione a sapere se l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura giustificante
il riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata sulla base dei
fatti forniti dal medico.
Spetta al
medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e
tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare
determi­nate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può an­co­ra svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività.
Determinante
ai fini della graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque
l'apprezzamento medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro
che effetti­vamente risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2,
U 27 p. 394 consid. 2b e giuri­sprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79
consid. 2).
L'assicurato
che rinuncia a utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto
i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria
capacità lavorativa è, ciò nono­stante, giudicato per l'attività che egli
potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.
Carenze
di volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in
considerazione nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere,
tutt'al più, considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro
causa é da ricercare in un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111
V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid. 2; 1987 p. 393
consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 91).
2.6.   L'assicuratore
LAINF è, però, tenuto a fornire prestazioni soltanto se fra l'infortunio
assicurato ed il danno alla salute esiste un rapporto di causalità naturale ed
adeguato.
2.6.1.   In caso
d'infortunio, il nesso di causalità naturale è da considerarsi dato
qualora si possa ammettere che, senza l'evento infortunistico, il danno alla
salute non si sarebbe potuto verificare o non si sarebbe verificato nello
stesso modo. Non occorre, invece, che l'infortunio sia stato la sola o immediata
causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento, se del caso unitamente
ad altri fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o
psichica dell'assicurato, vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine
qua non del danno.
È
questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla
salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione
amministrazione e giudice si determinano secondo il principio della probabilità
preponderante - insufficiente essendo l'esistenza di pura possibilità -
applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia
di assicurazioni sociali. Al riguardo essi si attengono, di regola, alle
attestazioni mediche, quando non ricorrano elementi idonei a giustificarne la
disattenzione (cfr. DTF 119 V 31; DTF 118 V 110; DTF 118 V 53; DTF 115 V 134;
DTF 114 V 156; DTF 114 V 164; DTF 113 V 46).
Ne
discende che ove l'esistenza di un nesso causalità tra infortunio e danno sia
possibile ma non possa essere reputata probabile, il diritto a prestazioni
derivato dall'infortunio assicurato dev'essere negato (DTF 117 V 360 consid. 4a
e sentenze ivi citate).
2.6.2.   Occorre
inoltre rilevare che il diritto a prestazioni assicurative presuppone pure
l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra gli elementi
summenzionati.
Un evento
è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando secondo il corso
ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è idoneo a
provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo verificarsi
appaia in linea generale propiziato dall'evento in questione (DTF 117 V 361
consid. 5a e 382 consid. 4a e sentenze ivi citate).
Comunque,
qualora sia carente il nesso di causalità naturale, l'assicuratore può
rifiutare di erogare le prestazioni senza dover esaminare il requisito della
causalità adeguata (cfr. DTF 117 V 361 consid. 5a e 382 consid. 4a; su queste
questioni vedi pure: Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 51-53).
La
giurisprudenza ha inoltre stabilito che la causalità adeguata, quale fattore
restrittivo della responsabilità dell’assicurazione contro gli infortuni
allorché esiste un rapporto di causalità naturale, non gioca un ruolo in presenza
di disturbi fisici consecutivi ad un infortunio, dal momento che
l'assicurazione risponde anche per le complicazioni più singolari e gravi che
solitamente non si presentano secondo l'esperienza medica (cfr. DTF 127 V 102
consid. 5 b/bb, 118 V 286 e 117 V 365 in fine; cfr., pure, U. Meyer-Blaser,
Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in SZS
2/1994, p. 104s. e M. Frésard, L'assurance-accidents obligatoire, in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 39).
2.7.   Nella
concreta evenienza, emerge dalle tavole processuali che l'assicuratore LAINF
convenuto ha deciso di porre termine alle proprie prestazioni a decorrere dal 6
settembre 2002, fondandosi sul rapporto 28 giugno 2003 del dott. __________, il
quale si è a sua volta basato su una certificazione, datata 14 settembre 2002,
del dott. __________, all'epoca medico curante dell'assicurata.
Con il
certificato del 14 settembre 2002, il dott. __________ aveva attestato la
guarigione dell'assicurata da un punto di vista somatico, l'interruzione della
cura medica, nonché una ritrovata piena capacità lavorativa a decorrere dal 5
settembre 2002 (doc. _).
Chiamato
dalla __________ ad allestire un parere sulla base dei soli atti, il dott.
__________ ha in particolare ritenuto giustificato affidarsi alla valutazione enunciata
dal medico curante, visto che dalla restante documentazione medica non
risultava alcun nuovo elemento (doc. _: "Immerhin hat der erstbehandelnde
Arzt die Situation als harmlos betrachtet und demzufolge ab 06.09.02 eine volle
Arbeitsfähigkeit attestiert. Meines Erachtens sollten wir an dessen
Beurteilung festhalten, da durch den Bericht vom Chiropraktor Dr. __________
keine neue medizinische Aspekte beschrieben werden, welche im
Unfallzusammenhang zu sehen wären. (…). Da medizinisch keine neue Aspekte
seit der Abschlussbeurteilung von Dr. __________ aufgetreten sind, empfehle ich
die Unfallfolgen bis am 06.09.02 zu übernehmen" - la sottolineatura è del
redattore).
Chiamata
ora a pronunciarsi, questa Corte ritiene che la __________ non abbia posto in
atto tutto quanto
era necessario per delucidare
compiutamente la fattispecie, e ciò contravvenendo al disposto dell'art. 47
cpv. 1 LAINF (cfr., al riguardo, A. Maurer, op. cit., p. 261s.).
Intanto,
dagli atti di causa risulta che __________ a far tempo dal 5 settembre 2002 è
entrata in cura presso il dott. __________ e che, a quel momento, presentava
ancora una sintomatologia algica a livello del rachide dorsale e lombare,
responsabile, secondo il chiropratico, di una completa incapacità lavorativa (cfr.
doc. _).
D'altro
canto e soprattutto, dal rapporto 24 settembre 2003 del dott. __________ -
medico che, nel corso del 2003, ha rilevato lo studio del dott. __________ - si
evince che quest'ultimo ha visitato personalmente l'assicurata, per l'ultima
volta, il 27 luglio 2002. L'intervenuta guarigione e la ritrovata piena
capacità lavorativa sono da lui state attestate sulla scorta di una semplice
conversazione telefonica avvenuta in data 5 settembre 2002 (cfr. doc. _:
"Am 27.07.02 konsultierte sie Dr. __________, kurz bevor sie zur Erholung
und Betreuung durch ihre Eltern nach __________ reiste. Am 05.09.02 ist in der
Krankengeschichte nur ein Telefon vermerkt mit der Attestierung von 100%
AUF vom 29.06.-06.09.02" - la sottolineatura è del redattore).
Il dott.
__________, generalista, ha peraltro riferito di essere stato consultato da
__________, per la prima volta, il 14 luglio 2003 e di averla dichiarata,
retrospettivamente, inabile al lavoro al 100% a causa dei molteplici disturbi
somatici e psicosomatici di cui essa soffre, disturbi da ricondurre
all'infortunio del giugno 2002 (cfr. doc. _: "Am 14.07.03 habe ich die
Patientin zum ersten Mal gesehen, die ganze Leidensgeschichte intensiv
durchdiskutiert, am 04.09.03 erfolgte ein weiterer Sprechstundebesuch, sowie
heute am 24.09.03. Retrospektiv und bis auf weiteres prospektiv beurteile ich
die Patientin als 100% arbeitsunfähig auf Grund von multiplen somatischen und
psychosomatischen Beschwerden die deutlich auf den 29.06.02 zurückgeführt
werden können. Es besteht ein posttraumatisches Belastungssyndrom und
chronisches Schmerzsyndrom unter anderem in Form von rezidivierenden
Kopfwehattacken mit wandernden Kopfschmerz, Panvertebralsyndrom mit
Hauptschmerz im Bereich des thorakolumbalen Überganges, Beinkrämpfen, akutem
Schmerzempfinden im linken Epigastrium, wöchentliche bis tägliche
Nauseaepisoden während mehreren Stunden").
È vero
che, secondo la giurisprudenza federale, i pareri redatti da medici interni
all'amministrazione hanno pieno valore probatorio, anche quando essi si sono
espressi unicamente in base agli atti, dunque senza visitare
personalmente l'assicurato (cfr. STFA del 10 settembre 1998 nella causa R., U
143/98 e del 2 luglio 1996 nella causa A., U 49/95).
Nondimeno,
è necessario che l'incarto contenga sufficienti apprezzamenti medici basati,
questi ultimi, su un esame personale dell'assicurato (cfr. RAMI 1988 U 56, p.
370s.e riferimento ivi menzionato; STFA del 31 luglio 2001 nella causa A., U
492/00, consid. 3d).
In
applicazione di tali principi giurisprudenziali, al referto 28 giugno 2003 del
dott. __________, su cui la __________ ha basato la decisione impugnata, non
può essere riconosciuto un valore probante sufficiente per derimere la presente
lite.
Esso si
fonda infatti su una certificazione che il dott. __________ ha stilato
unicamente in base a delle informazioni ricevute in occasione di una
conversazione telefonica intercorsa con la sua paziente.
Del
resto, non può neppure essere ignorato che l'assicuratore LAINF stesso, in data
3 febbraio 2004, ha espressamente riconosciuto la necessità di approfondire la
fattispecie da un profilo medico (cfr. VII).
2.8.   Secondo la
giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non
sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due
soluzioni: o rinviare la causa all’assicuratore per un complemento istruttorio
o procedere personalmente a tale complemento.
Un rinvio
all’assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità
della procedura né il principio inquisitorio.
In una
sentenza pubblicata in RAMI 1993 U 170, p. 136ss., il TFA ha comunque stabilito
che un simile rinvio può costituire un diniego di giustizia, in particolare
quando una semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione puntuale
basterebbe a chiarire un fatto.
Tale
giurisprudenza é stata criticata dalla dottrina.
In
particolare, da G. Aubert, nella nota pubblicata in SJ 1993, p. 560.
L’autore
ha centrato la sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio secondo cui
é compito dell’assicuratore accertare d’ufficio i fatti, se necessario
disponendo delle perizie mediche (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 176).
Il
risultato della giurisprudenza citata é - secondo l’autore - quello di
ribaltare tale onere sui tribunali e, visto il principio della gratuità della
procedura, di porre a carico dello Stato - a meno che una parte abbia agito
temerariamente o per leggerezza (art. 108 cpv. 1 lett. a LAINF) - costi che,
invece, incombono agli assicuratori.
Nemmeno
l’argomento fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una
parte, non occorre più tempo all’assicuratore che al giudice per ordinare una
perizia e, d’altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di
diventare fonte di ritardi poiché, grazie ad essa, l’assicuratore può essere
tentato di rifiutare di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai
Tribunali (e, quindi, allo Stato).
Lo
scrivente TCA non può che condividere tali critiche.
In una sentenza
del 17 novembre 2000 nella causa C., C 206/00, pubblicata in DLA 2001, p.
196s., la nostra Corte federale ha ricordato - facendo riferimento ad una sua
pronunzia apparsa in RAMI 1986 K 665, p. 87 - che il rinvio all'amministrazione
appare generalmente giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera
sommaria, ritenendo che, in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque
puntualmente accertati.
Pertanto,
in concreto, la decisione su opposizione impugnata va annullata e l’incarto
rinviato alla __________, affinché chiarisca, sottoponendo la pratica ad uno
specialista di sua fiducia, da un lato, la natura, organica o psichica, dei
complessi disturbi fatti valere da __________ (questione alla quale le
certificazioni dei dott. __________ e __________ non forniscono una risposta
sufficientemente qualificata) e, dall'altro, la loro eziologia, traumatica
oppure morbosa.
Qualora
dovesse emergere che l'assicurata soffre di disturbi psichici in relazione di
causalità naturale con l'infortunio del giugno 2002, l'assicuratore dovrà pure
valutarne l'adeguatezza in applicazione della specifica giurisprudenza
federale.
Successivamente,
l'assicuratore LAINF convenuto procederà a definire nuovamente il diritto alle
prestazioni dal profilo materiale e temporale.
2.9.   Nel quadro
della procedura non contenziosa, __________ aveva chiesto di essere messa al
beneficio del gratuito patrocinio (cfr. doc. _).
Con la
decisione su opposizione del 3 ottobre 2003, la __________ ha respinto
l'istanza (cfr. doc. _).
In sede
di ricorso, l'assicurata ha postulato che le venga concesso il gratuito
patrocinio, anche, per la procedura di opposizione (I, p. 5).
2.9.1.   Come già
indicato al consid. 2.2., il 1° gennaio 2003, è entrata in vigore la Legge
federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA).
Per quanto concerne la materia che qui interessa, l'art. 1 cpv. 1 LAINF dispone
che le disposizioni della LPGA sono applicabili all’assicurazione contro gli
infortuni, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga.
Come
esposto in precedenza (cfr. consid. 2.2.), secondo la dottrina e la
giurisprudenza, le disposizioni formali della LPGA, relative a principi già
previsti precedentemente all'entrata in vigore della LPGA dal diritto federale
sono immediatamente applicabili con l’entrata in vigore della nuova legge (cfr.
SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa K., H
73/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa J., K 55/03; STFA del 20 marzo 2003
nella causa E., I 238/02; U. Kieser, ATSG-Kommentar, Ed. Schulthess, Zurigo
2003, art. 82 N. 8 pag. 820).
Ai sensi
dell'art. 37 cpv. 1 LPGA, la parte può farsi rappresentare, se non deve agire
personalmente, o farsi patrocinare nella misura in cui l'urgenza di
un'inchiesta non lo escluda.
Il
capoverso 4 recita che, se le circostanze lo esigono, il richiedente può
beneficiare di patrocinio gratuito.
Già prima
dell'entrata in vigore della LPGA, la giurisprudenza (cfr., per l'assicurazione
contro gli infortuni, DTF 117 V 408, precisata con la DTF 125 V 32) aveva
riconosciuto, senza imporre alcun limite temporale, il diritto al gratuito
patrocinio nell'ambito della procedura amministrativa in materia di
assicurazioni sociali, a condizione che fossero rispettati gli stessi
presupposti applicabili nella procedura giudiziaria, ovvero il richiedente deve
trovarsi nel bisogno, il patrocinio deve essere necessario o perlomeno indicato
e le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. DTF 125 V
202 consid. 4a e 372 consid. 5b, ambedue con riferimenti).
Il TFA
aveva peraltro sottolineato che le condizioni per la concessione del gratuito
patrocinio dovevano essere valutate con rigore (cfr. SVR 2000 KV 2 consid. 4c in
fine).
Secondo
la dottrina, il fatto che, rispetto all'art. 61 lett. f LPGA, l'art. 37 cpv. 4
LPGA utilizzi la formulazione "se le circostanze lo esigono",
anziché quella "se le circostanze lo giustificano", significa
che il legislatore ha inteso riprendere la giurisprudenza secondo la quale,
quando il gratuito patrocinio viene richiesto nella procedura amministrativa,
le relative condizioni deve essere esaminate in maniera rigorosa (U. Kieser,
op. cit., n. 20 ad art. 37; cfr., d'altronde, FF 1999 3965).
Per il
resto, quali presupposti del gratuito patrocinio valgono l'indigenza del
richiedente, la necessità del patrocinio e la probabilità di esito favorevole
(cfr. FF 1999 3965).
La
concretizzazione delle singole condizioni ha luogo in analogia con i
corrispondenti criteri applicabili nella procedura giudiziaria (cfr. U. Kieser,
op. cit., n. 21 ad art. 37).
2.9.2.   Ai sensi
dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto di essere sentite.
Per
costante giurisprudenza, il diritto di essere sentito comprende pure la pretesa
di ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei
considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse
addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi
poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro
canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della
decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare.
A tale
fine, ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le
considerazioni che hanno determinato il convincimento, ritenuto comunque che
l'autorità non è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione
di fatto o di diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle
argomentazioni di parte atte ad influire sul giudizio (cfr. DTF 121 III 331
consid. 3b, 118 V 58; STF del 5 marzo 2002 nella causa A., 2A.418/2001, parz.
pubblicata in PRA 8/2002, p. 679ss.; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, p. 100; Albertini, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Tesi Berna 2000, p. 368ss.).
In caso
di carenza nella motivazione, la decisione viene di regola annullata, indipendentemente
dall’interesse materiale delle parti, in quanto il diritto in questione è di
natura formale (DTF 116 V 184, 115 V 305). In via eccezionale ciò non accade se
il difetto - non particolarmente grave (DTF 116 V 185) - può essere sanato, in
quanto l’istanza di ricorso dispone di piena cognizione, alla parte vengono
resi noti tutti i fatti rilevanti ed egli viene sentito su questi fatti, di
regola sulla base di un secondo scambio di allegati (DTF 116 V 39, 110 V 113;
Kölz/Häner, op. cit., p. 102).
Il TFA ha
tuttavia statuito che il diritto di essere sentito viene sanato solo
eccezionalmente (DTF 118 V 315 consid. 3c, 116 V 186).
Nella
concreta evenienza, la decisione dell'assicuratore LAINF di negare
all'assicurata il diritto al gratuito patrocinio è completamente priva di
motivazione e, per tale ragione, deve essere annullata.
La
__________ - a cui la causa va già rinviata per altri motivi (cfr. consid. 2.8)
- procederà a verificare il diritto dell'assicurata al gratuito patrocinio
nell'ambito della procedura amministrativa, avendo cura, questa volta, di
motivare la propria decisione.
2.10.   Vincente in
causa, la ricorrente, patrocinata da un avvocato, ha diritto ad un'indennità
per ripetibili da mettere a carico dell'autorità amministrativa convenuta (cfr.
art. 61 lett. g LPGA).
La sua
domanda intesa ad essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria
gratuita diventa pertanto priva d'oggetto (cfr., fra le tante, STFA del 18
agosto 1999 nella causa T., U 59/99 e STFA del 9 aprile 2003 nella causa C., U
164/02).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
accolto
.
Di
conseguenza, la decisione impugnata é annullata e l’incarto é rinviato alla
__________ affinché proceda ad un complemento di istruttoria ai sensi dei
considerandi e renda una nuova decisione formale.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La
__________ verserà alla ricorrente fr. 1'200.-- a titolo di ripetibili.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti