ti_gerichte · 12.2004.177 · 2005-10-25 · it
cessione - esigenze formali

cessione - esigenze formali

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.10.2005 12.2004.177

cessione - esigenze formali

Incarto n.
12.2004.177
Lugano
25 ottobre 2005/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.96.167
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 7 marzo
1996 da
AP 1
rappr. da  RA 1
contro
AO 1
rappr. da RA 2
con la quale l’attore ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 80’000.- oltre interessi e spese a titolo di risarcimento
per atto illecito e il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE no
448146;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore,
con decisione 27 agosto 2004, ha respinto;
appellante l’attore, che con atto di appello del 20
settembre 2004 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso dell’accoglimento
integrale delle domande di petizione;
mentre la convenuta, con osservazioni del 12 ottobre
2004, postula la reiezione del gravame;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
1.
Con petizione 7 marzo 1996 AP 1 ha chiesto la condanna della AO 1 e
di __________, amministratore unico della società, al pagamento di fr. 80’000.-
oltre interessi e spese e il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al
PE no 448146. L’attore sostiene che la G__________ aveva ricevuto in appalto
dalla AO 1 la fornitura e la posa di pavimenti e rivestimenti in piastrelle nell’ambito
della costruzione dell’edificio P__________. A seguito della rescissione del
contratto da parte della convenuta, i lavori non sarebbero però stati portati a
termine. Poiché nel frattempo la G__________ aveva già depositato sul cantiere
alcuni materiali di sua proprietà, essa aveva diffidato la convenuta dall’utilizzarli,
ma, su incarico della convenuta gli stessi sarebbero stati ugualmente
utilizzati da altri artigiani. La convenuta si sarebbe quindi indebitamente appropriata
del materiale di proprietà della G__________. Qualificato questo agire siccome
atto illecito, l’attore afferma che ne sarebbe derivato alla G__________ un
danno di fr. 89'977,63, a lui ceduto in ragione di fr. 80'000.-.
2.
Con
risposta 17 giugno 1996 i convenuti hanno chiesto la reiezione della petizione.
Eccepiscono avantutto la carenza di competenza territoriale del giudice adito
nella misura in cui l’azione è diretta contro la AO 1, ritenuto che il
contratto d’appalto in essere tra le parti prevedeva quale foro Locarno. Per
quanto riguarda invece il convenuto W__________, la competenza territoriale non
sarebbe data perché, trattandosi di azione derivante da atto illecito, la
stessa andava proposta al foro del domicilio del convenuto, vale a dire nel
canton San Gallo.
I convenuti
sollevano poi l’eccezione di prescrizione, perché la G__________ avrebbe avuto
conoscenza del preteso danno al più tardi il 10 giugno 1992, quando essa era
stata avvisata che il materiale da lei fornito era stato nel frattempo
integralmente posato, per cui il termine annuale di prescrizione per le pretese
derivanti da atto illecito sarebbe abbondantemente scaduto. In merito alla
cessione contestano poi che la G__________ fosse creditrice della AO 1, sicché
la cessione sarebbe priva d’oggetto, oltre che nulla, non indicando con
sufficiente precisione il credito ceduto. Comunque, la cessione riguarderebbe
unicamente pretese nei confronti della AO 1, ma non di __________ W__________,
suo amministratore, nei confronti del quale l’attore non avrebbe titolo alcuno
per procedere.
I
convenuti sostengono poi che a suo tempo la AO 1 aveva affidato alla G__________
i lavori di fornitura e posa di pavimenti e rivestimenti in piastrelle e la
fornitura e posa di finestre e porte balconi, ciò però sulla scorta di un
contratto mai perfezionato. In seguito, essendovi importanti ritardi
nell’esecuzione dei lavori, dopo alcuni richiami infruttuosi per far rispettare
i termini, la direzione lavori avrebbe rescisso il contratto per gravi motivi,
la G__________ essendo inadempiente. Inoltre la AO 1 non sarebbe più debitrice
della G__________ a dipendenza di un accordo intercorso con l’amministratore
della stessa G__________ il quale avrebbe dovuto acquistare un fondo di sua
proprietà, il cui prezzo sarebbe stato in parte pagato mediante compensazione
con il 40% delle pretese vantate dalla G__________ nei confronti della AO 1
3.
Con
replica 27 agosto 1996 l’attore ha confermato le proprie domande, contestando
avantutto l’eccezione di incompetenza territoriale, rilevando che tra le parti
non fu mai stipulato un contratto definitivo e di conseguenza neppure sarebbe stato
pattuito il foro di Locarno. Ribadisce poi che la G__________ ha subito un
danno ai sensi dell’art. 41 CO, causato dall’indebita appropriazione di materiale
di sua proprietà da parte della convenuta. Poiché questi fatti adempirebbero la
fattispecie dell’appropriazione indebita dell’art. 138 CPS e in applicazione
dell’art. 60 CO essendo applicabile la prescrizione più lunga prevista per il
reato penale, di  sette anni e mezzo, la pretesa non sarebbe prescritta.
Circa il
convenuto W__________, rileva che egli quale amministratore è responsabile
solidalmente con la società per il danno causato alla G__________ e di
conseguenza l’attore sarebbe legittimato ad agire anche nei suoi confronti
nella forma del litisconsorzio facoltativo.
Sostiene
poi la validità della cessione, essendo sufficiente che il credito ceduto sia
sufficientemente descritto o determinabile.
Per
quanto riguarda la rescissione del contratto d’appalto, rileva che i ritardi
erano dovuti alle avverse condizioni atmosferiche che non permettevano una
corretta esecuzione dei lavori, cosa di cui controparte era stata
tempestivamente avvisata, sicché la rescissione del contratto sarebbe stata ingiustificata.
In merito agli accordi invocati da controparte circa la compensazione della
mercede con il prezzo d’acquisto del terreno rileva che tale accordo non fu mai
attuato.
L’attore
precisa quindi che il credito fatto valere corrisponde a quanto dovuto alla G__________
per i materiali depositati in cantiere e fatti montare da altri artigiani. Egli
precisa pure di procedere all’incasso prevalendosi della base delittuale, l'agire
della convenuta costituendo un atto illecito.
4.
Con
duplica 17 aprile 1998 la parte convenuta ha ribadito le proprie domande e
opposizioni, segnatamente quelle di incompetenza territoriale per proroga del
foro a Locarno nei confronti della società e della necessità di convenire
l'amministratore al di lui domicilio per pretese di natura risarcitoria fondate
sull’atto illecito. Ribadisce pure che la cessione non menziona pretese nei
confronti dell’amministratore, sicché l’attore non sarebbe abilitato a procede
contro di lui. Contesta che vi possa essere un credito della G__________,
rilevando che le opere da essa eseguite sono state regolarmente liquidate e
pagate e le piastrelle posate da terzi erano di proprietà della convenuta che
le aveva regolarmente pagate, ciò che esclude pure l’esistenza del reato penale
di appropriazione indebita, per il quale sarebbe peraltro assente anche
l’elemento del dolo.
Ripropone
poi l’eccezione di nullità della cessione, non essendo specificata la causa del
credito.
5.
Con decisione 25 marzo 1999 il Pretore ha respinto l’eccezione di
incompetenza territoriale nella misura in cui concerneva la convenuta AO 1,
accogliendola per contro in quanto sollevata da __________ W__________.
Esperita
l’istruttoria, le parti, inoltrate le conclusioni scritte con le quali hanno
confermato le rispettive domande, hanno rinunciato al dibattimento finale.
6.
Il
Pretore, con sentenza 27 agosto 2004 ha respinto la petizione, negando
avantutto che lo scritto doc. B possa costituire valida cessione delle pretese,
lo stesso non specificando la natura della pretesa ceduta. Ha poi ancora
rilevato che la pretesa, fondata sull’art. 41 CO, sarebbe comunque prescritta,
dall’interruzione della prescrizione con il PE 27 giugno 1994 al successivo PE
del 7 novembre 1995 essendo trascorso più di un anno, mentre non erano
dimostrati gli estremi del reato penale dall’art. 138 CPS, sicché sarebbe
applicabile il termine di prescrizione annuale.
7.
Con
l’appello che ci occupa, l’attore chiede la riforma del giudizio del Pretore
nel senso di accogliere integralmente la petizione, sostenendo che il primo
giudice avrebbe ritenuto a torto nulla la cessione e pure a torto avrebbe
ritenuto intervenuta la prescrizione del credito.
Con
osservazioni 10 novembre 2004 l’appellata chiede la reiezione del gravame.
Considerato
in diritto:
8.
In
virtù dell’art. 168 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito anche
senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la
natura del rapporto giuridico. Per la validità della cessione è necessaria la
forma scritta (art. 165 CO), che deve estendersi a tutti gli elementi
essenziali della dichiarazione, in particolare anche alla pretesa oggetto di
cessione, che dev’essere descritta in modo sufficiente (“ausreichend
Umschrieben”: DTF 105 II 83, consid.
2
;
Spirig
, Zürcher Kommentar, no 11 ad art. 164 CO), con l’indicazione del
debitor cessus, dell’ammontare del credito e del suo fondamento giuridico (DTF
57 II 539).
Ciò non da ultimo per consentire al debitore della
pretesa ceduta di determinare il titolare del credito (DTF 105 II 83).
9.
Il
Pretore ha ritenuto che il doc. B non costituisce valida cessione perché non
specifica la natura del credito né risulta la volontà del cedente di rendere
effettiva la cessione mediante la sottoscrizione e remissione del medesimo
all’attore. L’appellante censura la sentenza, rilevando che non poteva esservi
incertezza sul credito perché tra le parti vi era una sola relazione d’affari
ed un solo credito, ed inoltre la causa dell’obbligazione era indicata nel PE.
L’argomento
dell’appellante non può essere seguito. Con lo scritto di cui trattasi, inviato
a AP 1, dopo aver  premesso che la AO 1 “...sta creando serie difficoltà nel
pagamento dei nostri crediti...”, e invitato AP 1 “...a non far uso del titolo
cambiario rimessole quale garanzia dei nostri crediti”, la G__________ così si
esprime: “Quale contropartita di una ulteriore proroga fino al 31 dicembre 1992
le proponiamo in CESSIONE fino a concorrenza di fr. 80'000.- il nostro credito
nei confronti di AO 1.” (doc. B). La prima costatazione è che manca
l’indicazione della
causa debendi
del credito ceduto. Proprio questa
carenza consente all’appellante, che in prima istanza aveva chiesto il
risarcimento di un danno derivante da atto illecito, di censurare in questa
sede l’operato del Pretore per non aver considerato che il credito fatto valere
- sulla scorta dell’identico atto di cessione - deriva anche dal contratto di
vendita/appalto in essere tra le parti sicché il credito non sarebbe in realtà
prescritto. Ebbene, è appena il caso di rilevare che una cosa è il credito derivante
dal  contratto di vendita/appalto, altra cosa è invece il credito derivante da
un atto illecito. La mancanza di qualsivoglia indicazione in merito al
fondamento giuridico del credito consente quindi agevolmente di confermare
l’apprezzamento del Pretore.
In secondo luogo, come già pertinentemente
rilevato dal primo giudice, dal doc. B neppure traspare la volontà della G__________
di rimettere al cessionario il credito stesso. Lo scritto testé menzionato
infatti così continua “Sarà nostra premura tenerla informata e procederemo al
saldo del suo credito non appena saremo pagati dal suddetto debitore...”, cioè
dalla AO 1..”. Ciò dimostra che la G__________ si considerava ancora creditrice
della convenuta, il che è in manifesto contrasto con la pretesa cessione.
Di conseguenza l’appello dev’essere
respinto, senza che sia necessario esaminare le ulteriori censure sollevate
dall’appellante. Spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per
i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
Per i quali motivi,
pronuncia:              1.
L'appello 20 settembre 2004 di AP 1
è respinto
.
2.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                             fr.    1’750.-
b)
spese                                               fr.         50.-
totale                                                     fr.    1’800.-
sono
poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr.
2’500.- per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario