ti_gerichte · 52.2008.89 · 2008-04-04 · it
Ricusa / commesse pubbliche

Ricusa / commesse pubbliche

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.04.2008 52.2008.89
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.04.2008 52.2008.89
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 04.04.2008 52.2008.89

Ricusa / commesse pubbliche

Incarto n.
52.2008.89
Lugano
4 aprile 2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 3 marzo 2008 di
RI 1
contro
la decisione 26 febbraio 2008 dell'CO 1 che esclude
la ricorrente dal concorso indetto per aggiudicare i trasporti di merci tra i
servizi centrali del committente ed i propri clienti;
viste le risposte:
-    12 marzo 2008 dell'ULSA;
-    17 marzo 2008 dell'CO 1;
-    17 marzo 2008 della CO 4;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 9
novembre 2007 l'CO 1 (__________) ha indetto un pubblico concorso, retto dal
concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) ed impostato secondo la
procedura selettiva, al fine di aggiudicare i trasporti di merci tra i suoi Servizi
Centrali di __________ ed i clienti (FU n. 90/2007 pag. 8659).
La documentazione di gara indicava quale responsabile
del dossier il direttore e responsabile dei servizi in questione, __________.
In tempo utile, la RI 1 (__________) ha chiesto al committente di essere ammessa a partecipare alla gara. La
documentazione che ha presentato a sostegno della sua candidatura era sottoscritta
da __________, fratello del direttore dei Servizi Centrali dell'CO 1, nonché
mandatario commerciale, che veniva indicato come persona di riferimento per il
concorso.
B.   Con
decisione 26 febbraio 2008, richiamatasi alle norme sulla ricusa, l'CO 1 ha escluso la RI 1 dal seguito della procedura di concorso.
C.   Contro
questa decisione la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo in sostanza di essere ammessa alla fase d'offerta.
L'insorgente rileva di essere integrata
nella __________ di __________. __________ sarebbe soltanto un semplice impiegato.
Le trattative con l'CO 1, soggiunge, potrebbero essere condotte dalla sede
centrale, rispettivamente dal secondo mandatario commerciale (__________) che
ha sottoscritto l'offerta.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone l'CO 1, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti
che per quanto necessari saranno discussi nei seguenti considerandi.
Gli altri due concorrenti non hanno
formulato domande di giudizio.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 DLACIAP. La legittimazione attiva dell'insorgente è certa (art. 43 PAmm).
Il ricorso, tempestivamente proposto contro una decisione impugnabile (art. 15
cpv. 1 bis lett. c CIAP) è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti (art. 18 PAmm).
2.
2.1. Nella procedura selettiva, il committente mette pubblicamente a
concorso la commessa prevista. Tutti gli offerenti possono presentare una
domanda di partecipazione. Il committente stabilisce, in base ai criteri di
idoneità, quali offerenti possono presentare un'offerta. Esso può limitare nell'avviso
di gara il numero degli offerenti invitati a presentare un'offerta, nel caso in
cui altrimenti l'aggiudicazione della commessa non potrebbe svolgersi in modo
efficiente. Una concorrenza efficace deve essere garantita (art. 12 cpv. 2
CIAP).
2.2. Nel caso concreto, la decisione di non
ammettere la ditta RI 1 non si richiama ai criteri d'aggiudicazione, ma alle
norme sulla ricusa.
3.   3.1. L'art.
11 lett. d CIAP impone al committente di rispettare le norme sulla ricusa. Applicabili
al riguardo sono gli art. 26 e 27 CPC, ai quali rinvia l'art. 32 cpv. 1 PAmm.
La norma mira ad evitare ogni forma di
collisione di interessi che implichi il committente anche solo virtualmente e possa
pregiudicarne la libertà di decisione. L'obbligo in discussione costituisce il
corrispettivo del diritto dei concorrenti di vedere le loro offerte valutate da
un'istanza imparziale, al riparo da influssi riconducibili a particolari
rapporti d'interesse tra le persone chiamate a decidere ed i singoli partecipanti
alla gara. Assoggettate alle disposizioni sulla ricusa non sono soltanto le persone
che adottano la decisione di aggiudicazione, ma anche tutti i collaboratori del
committente che intervenendo nel procedimento concorsuale possono influenzarne
il corretto svolgimento.
Non occorre dimostrare che la prevenzione
sussiste effettivamente. È sufficiente la presenza di circostanze atte a
giustificare il sospetto di parzialità
(Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo 2003,
n. 523 seg.).
3.2. Secondo l'art. 26 CPC, al quale rinvia
l'art. 32 PAmm, o
gni giudice o segretario è escluso
dall'esercizio delle proprie funzioni: (
a) se è marito, moglie, partner
registrato, convivente,
ascendente
o discendente,
patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro
o sorellastra, zio o zia, nipote,
suocero
o suocera,
genero o nuora, cugino o cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei
patrocinatori o
procuratori;
(b) se egli, o i suoi
congiunti nei suddetti gradi hanno interesse nella causa o in altra vertente su
identica questione di diritto; (c) se ha dato un referto nella causa, se è stato
patrocinatore
di una parte, o ha deposto in essa come perito,
oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come
arbitro; o vi è intervenuto come procuratore pubblico o giudice dell'istruzione
e dell'arresto; (d) se è tutore, curatore, datore di lavoro, erede presunto di
una delle parti, se inoltre è amministratore o gerente di una persona giuridica
che ha interesse nella causa.
Le parti, soggiunge l'art. 27 CPC, possono
inoltre ricusare il giudice o il segretario nei casi in cui questi sono
esclusi, come pure: (a) se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario
e alcuna delle parti; (b) in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni.
3.2. Secondo l'art. 35 RLCPubb/CIAP, le
persone e le imprese che hanno partecipato alla preparazione della
documentazione e della procedura di aggiudicazione in maniera tale da poter influenzare
l'aggiudicazione a loro favore, non possono prendere parte alla procedura.
La cosiddetta prevenzione (Vorbefassung; préimplication) è data
quando un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di
concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione
di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della
fornitura (STF 25 gennaio 2005 n. 2P.164/2004 consid.
3.1 seg.
= ZBl 2005, 474; Nyffenegger/Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren in BVR
2004, n. 2, pag. 49 seg.; Diggelmann/Enz, Vorbefassung im Submissionsrecht: was
verlangt der Gleichbehandlungsgrund-satz?, ZBl 2007, 577 seg.; Lutz, Ausstand
und Vorbefassung, Grundlagen, Rechtsprechung, Probleme in der Praxis, wie weiter?
in Vergaberecht, Zurigo, 2004, pag. 45 seg.).
In queste circostanze può
risultare disatteso il principio della parità di trattamento sancito dall'art.
1 cpv. 3 lett. c CIAP. Il concorrente che versa in tale situazione può infatti essere
tentato di
indirizzare
il
committente a privilegiare la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in
sede di allestimento dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della
preparazione del concorso (
Wissensvorsprung
; Galli/Moser/Lang, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo 2003, n. 513 seg.). La prevenzione
comporta in genere l'esclusione dell'offerta. Eccezioni sono ammesse quando il
vantaggio di conoscenze è irrilevante o quando la collaborazione del
concorrente prevenuto all'allestimento della documentazione di gara è soltanto
marginale (STF n. 2P.164/2004 cit. consid. 3.3; STA 16 febbraio 2007 n.
52.2006.403 consid. 2.1.).
4.   4.1. Nel
caso concreto, il direttore dei Servizi Centrali dell'CO 1, __________, non è
membro dell'organo chiamato ad adottare le decisioni richieste dal procedimento
di concorso qui in esame. Egli è nondimeno coinvolto in tale procedimento. La
documentazione
di gara lo designa
infatti quale responsabile del dossier. Stando alle indicazioni del
committente, il contratto di servizio che verrà stipulato con l'aggiudicatario
sarà inoltre oggetto di negoziazioni puntuali e ricorrenti di vari aspetti
(rincaro, aggiunta e sottrazione di punti di consegna, modifica dei
quantitativi trasportati). Il direttore dei Servizi Centrali dell'CO 1
continuerà dunque ad occuparsi della commessa anche in sede di esecuzione.
4.2. __________, fratello del direttore dei Servizi Centrali
dell'CO 1 per i quali è stato indetta la presente gara d'appalto, non è membro
degli organi dirigenziali della RI 1, qui ricorrente. È soltanto un mandatario
commerciale di quest'ultima. Egli ha invero sottoscritto la domanda di
partecipazione alla gara. La documentazione inoltrata lo designa inoltre quale
persona di riferimento per il concorso. Anche se coinvolto in prima persona nel
procedimento, egli agisce tuttavia per conto della sua datrice di lavoro. Non è
direttamente interessato all'acquisizione della commessa in oggetto.
4.3. Considerato il rapporto di parentela
che intercorre fra il direttore dei Servizi Centrali dell'CO 1 ed il
rappresentante della RI 1, le norme sulla ricusa, che il committente è tenuto a
rispettare, nella peggiore delle ipotesi per l'insorgente, possono al massimo
comportare l'esclusione del dirigente dell'CO 1 da qualsiasi partecipazione alla
decisione sulla domanda di ammissione alla fase d'offerta inoltrata dalla RI 1
ed eventualmente alle successive decisioni da adottare. Essendo destinate ad
escludere dai processi decisionali le persone che non offrono sufficienti
garanzie di imparzialità, le norme in questione, non permettono di giustificare
la decisione di non ammettere la RI 1 dalla gara.
4.4. La ricorrente non ha d'altro canto
partecipato alla preparazione della documentazione e della procedura di
aggiudicazione. Non risulta nemmeno che __________, semplice mandatario
commerciale della RI 1, abbia in qualche modo collaborato all'allestimento
degli atti di gara. Nemmeno l'CO 1 lo sostiene. Tanto meno pretende che la RI 1 abbia ritratto dai rapporti di parentela fra il suo rappresentante ed il direttore dei
Servizi Centrali un vantaggio concorrenziale suscettibile di propiziare
un'aggiudicazione a favore dell'insorgente. Non sono dunque dati i presupposti
del motivo d'esclusione della prevenzione contemplato dall'art. 35
RLCPubb/CIAP.
Le interferenze derivanti dal legame di
parentela, che l'CO 1 paventa in sede di esecuzione del contratto in caso di delibera
a favore della RI 1, esulano dalla procedura di aggiudicazione.
5.
In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque
accolto, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti al committente
per il seguito del procedimento di concorso.
Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di
una tassa di giustizia.
Per questi motivi,
visti gli art. 15 CIAP; 4 DLACIAP; 26, 27 CPC; 35
RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 32, 43, 60, 61, 65 PAmm
dichiara e pronuncia:
1.   Il
ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione 26 febbraio 2008 dell'CO 1 è
annullata;
1.2.
gli atti sono rinviati al committente per il
seguito del procedimento di concorso.
2.   Non
si prelevano né spese, né tassa di giustizia.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in
materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg.
LTF).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario