ti_gerichte · 15.2012.95 · 2012-10-04 · it
Fallimento. Cessione ex art. 260 LEF di un credito di cui un creditore si pretende titolare. Richiesta di sospensione della cessione in attesa dell'esito della causa di contestazione della graduatoria relativa al pegno manuale rivendicato da quello stesso creditore. Garanzie su beni di terzi

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.10.2012 15.2012.95

Incarto n.
15.2012.95
Lugano
4 ottobre
2012
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 10 settembre 2012 di
RI 1
patrocinata dall’ PA 1
contro
l’operato dell’CO 1 , e meglio contro la decisione 29
agosto 2012 con cui, in virtù dell’art. 260 LEF, ha ceduto a
PI 3
,
__________
patrocinato dall’avv. PA 2, __________
una pretesa di fr.
5'498'189,45 della fallita
PI 1
nei confronti della
società PI 2, __________, ora in liquidazione;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Nel
fallimento della società PI 2, decretato il 9 settembre 2010, l’CO 1 ha iscritto nell’inven­ta­rio del 20 dicembre 2010 segnatamente l’intero pacchetto azionario del
valore nominale di complessivi fr. 150'000.00 della __________ di __________ (in
seguito PI 2) nonché un credito di fr. 5'498'198.45 nei confronti di
quest’ultima per finanziamenti e prestiti (doc. 3 allegato alle osservazioni di
PI 3, a pag. 4).
B.
Il 7
marzo 2011 l’Ufficio ha depositato la graduatoria, indicando tra i crediti “garantiti
da pegno manuale” un credito di PI 1 di fr. 6'123'165.15, garantito: 1) dal
pacchetto azionario della __________, 2) dal “diritto di pegno e cessione” del
credito correntista della fallita nei confronti della medesima società, 3) da un
diritto di pegno “immobiliare” rappresentato da sei cartelle ipotecarie che
gravano particelle che non risultano essere di proprietà della fallita e 4) da
quattro vaglia cambiari di fr. 900'000.-- l’uno e avallati da terze persone
(cfr. doc. L allegato al ricorso). Con petizione 28 marzo 2011 RI 1 ha contestato la graduatoria, chiedendo che tutti i diritti di pegno fatti valere da PI 1 non vengano
riconosciuti. La causa è tuttora pendente.
C.
Con
sentenza del 26 giugno 2012 (inc. 15.2012.50), questa Camera ha parzialmente
accolto un precedente ricorso interposto da PI 3, ordinando all’Ufficio di
consultare
i creditori sul proseguimento della procedura d’incasso del credito
correntista della fallita nei confronti di PI 2, e ciò senza
attendere l’esi­to della pendente azione di contestazione della graduatoria
promossa da RI 1, in considerazione dell’avvicinarsi della scadenza del termine
perentorio di due anni dalla dichiarazione di fallimento per proporre l’azione
revocatoria riferita a quella parte di credito oggetto di una postergazione
contestata dal ricorrente.
D.
Dando
seguito a tale decisione, l’Ufficio, il 19 luglio 2012, ha convocato la seconda assemblea dei creditori per il 13 agosto 2012, precisando in merito
alle trattande 5 e 6 che l’amministra­zione del fallimento aveva proposto alla
massa di rinunciare  1) al diritto di agire sia civilmente che penalmente nei
confronti degli organi della massa a norma degli art. 754 e 757 CO,  2) all’in­casso
dei crediti della fallita di fr. 44'805.-- contro __________ C__________ e di
fr. 5'498'198,45 nei confronti di PI 2
nonché 3) al
diritto di revoca della postergazione di quest’ul­timo credito correntista,
precisando che salvo contrario avviso della maggioranza dei creditori
all’assemblea o nei successivi dieci giorni, le rinunce sarebbero state date
per acquisite e la cessione (giusta l’art. 260 LEF) dei diritti della massa avrebbe
potuto essere chiesta entro lo stesso termine (doc. F).
E.
In
occasione della seconda assemblea dei creditori, l’Ufficio, nella sua relazione
ai creditori, ha considerato che la cessione del credito correntista contro PI
2 dovesse essere sospesa fino alla crescita in giudicato della graduatoria
(doc. G). La relazione non è tuttavia stata accettata da PI 3 (doc. H, seconda
trattanda). L’Ufficio ha poi considerato acquisita la rinuncia della massa ai
diritti indicati nella convocazione all’as­sem­blea e invitato i creditori a
richiederne la cessione entro dieci giorni. PI 3 ha però fatto verbalizzare che i creditori avrebbero potuto chiedere non solo la cessione del
diritto di revoca della postergazione ma anche il credito stesso contro PI 2.
Da parte sua, la RI 1 ha ricordato il suo scritto 8 agosto 2012 (doc. E), con
cui si era opposta alla cessione del credito correntista, e ha ottenuto dall’Uf­ficio
la conferma che l’eventuale vendita rispettivamente cessione dei crediti e del
pacchetto azionario sarebbe potuta avvenire solo dopo la crescita in giudicato
della graduatoria (doc. H, sesta trattanda).
F.
Il
29 agosto 2012, l’Ufficio ha ceduto alla RI 1 e ad PI 3 il credito correntista
nei confronti di PI 2
, precisando che il diritto a far
valere tale pretesa, rispettivamente la legittimazione a procedere verrà
concessa “unicamente al momento del definitivo riconoscimento del credito
insinuato alla RI 1 e già oggetto di contestazione presso la Pretura __________”,
impartendo nondimeno ai cessionari un termine scadente il 31 dicembre 2012 per
incoare il processo (cfr. doc. B per quanto concerne la cessione alla ricorrente
e la mappetta “”2a. Assemblea” nell’incarto dell’Ufficio in merito alla
cessione concessa ad PI 3).
G.
Con
il ricorso in esame, RI 1 chiede l’annullamento della cessione del credito
correntista a favore di PI 3, facendo valere i seguenti motivi:
–   la ricorrente sarebbe
già titolare del credito in virtù di una cessione conclusa con la fallita già
il 9 agosto 2005;
–   la decisione impugnata
sarebbe arbitraria in quanto solo la ricorrente dovrebbe attendere la crescita
in giudicato dell’azio­ne contro la graduatoria per poter esercitare la pretesa
ceduta;
–   la decisione impugnata
sarebbe anche contraddittoria e prematura, visto quanto affermato dall’Ufficio
nella convocazione e in sede di seconda assemblea dei creditori, e infine
–   la sentenza 26 giugno
2012 della Camera concernerebbe solo la pretesa revocatoria e non la facoltà di
procedere direttamente contro i debitori della fallita.
H.
Sulle
osservazioni 24 settembre di PI 3 e 25 settembre 2012 dell’CO 1 si dirà, per
quanto necessario ai fini del giudizio, nei seguenti considerandi. Va solo
segnalato che il 19 settembre 2012 è stato decretato il fallimento di PI 2
.
considerando
in diritto:
1.
Ci
si potrebbe innanzitutto chiedere se il ricorso sia tardivo. In effetti, come
rilevato da PI 3, la ricorrente non ha, in occasione della seconda assemblea
dei creditori, contestato la proposta dell’Ufficio di rinunciare al credito
correntista e anzi l’ha implicitamente ammessa non ricorrendo contro la
trattanda n. 6 e chiedendone poi la cessione. Sennonché la rinuncia non era
ancora certa, contrariamente a quanto indicato in modo errato nel verbale, al
momento in cui si è svolta la seconda assemblea dei creditori, siccome i
quattro creditori assenti disponevano ancora di dieci giorni per opporsi alla
rinuncia. Inoltre, il consenso alla rinuncia, che comunque non ledeva gli
interessi della ricorrente, giacché essa si pretende titolare del credito correntista,
non implicava il consenso alla sua cessione senza condizioni ad PI 3. La ricorrente,
sulla base della conferma verbalizzata nella trattanda n. 6 (cfr.
supra
ad E), poteva in buona fede confidare nel fatto che la cessione, o perlomeno
l’obbligo di esercitare la pretesa ceduta, sarebbe stato sospeso fino al
la crescita in giudicato della graduatoria. Il termine di ricorso è
pertanto iniziato con la comunicazione della cessione, avvenuta il 30 agosto
2012 (cfr. doc. B), sicché il ricorso, interposto lunedì 10 settembre 2012, è
tempestivo (art. 142 CPC, per il rinvio dell’art. 31 LEF).
2.
Il
ricorso è fondato in primo luogo sul fatto che la ricorrente sarebbe titolare
del credito correntista oggetto della decisione impugnata in virtù della
cessione che la fallita ha concluso a suo favore già prima del fallimento, e
meglio il 9 agosto 2005.
2.1.
Va
dato atto alla ricorrente di aver menzionato tale cessione già nella sua insinuazione
e di aver poi formalmente rivendicato il credito prima della seconda assemblea
dei creditori (cfr. doc. E). Tuttavia, sulla base dell’imprecisa notificazione
di credito ricevuta dalla ricorrente, l’Ufficio ha menzionato la cessione nella
graduatoria invece che nell’inventario. Occorre infatti ricordare che la
cessione, seppur stipulata a scopo di garanzia, non conferisce al cessionario
un diritto di pegno ai sensi dell’art. 37 LEF che possa essere iscritto come
tale nella graduatoria (cfr.
Nord­mann
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2
a
ed., Basilea 2010, vol. I, n.
4 ad art. 37). Siffatta irregola­ri­tà formale è comunque irrilevante in questa
sede. In effetti, la rivendicazione di un attivo iscritto nell’inventario del
fallimento – che può essere formulata anche dopo la scadenza della grida di cui
all’art. 232 LEF (cfr. DTF 90 III 21 e art. 50 RUF) – non impedisce in sé la
sua realizzazione (cfr.
Gilliéron
,
op. cit., n. 54 ad art. 232) e ancora meno la sua cessione ai creditori in
virtù dell’art. 260 LEF, anzi è proprio il carattere contestato della pretesa
che può giustificarne la cessione. Secondo la giurisprudenza federale (cfr.
DTF
128 III 388)
, condivisa da questa Camera (CEF 6 settembre
2011, inc. 15.11.73, cons. 5), la procedura dell’art. 242 LEF non è d’al­tronde
applicabile alla rivendicazione di crediti non incorporati in una cartavalore.
La controversia tra il rivendicante e i cessionari va risolta fuori dal
fallimento dal giudice civile, a seconda dei casi in una procedura
ad hoc
oppure nell’am­bito della causa creditoria avviata contro il terzo debitore
(cfr.
Jeandin/Fischer
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad
art.
242).
2.2.
Nel
caso di specie, il credito correntista dovrà ora essere insinuato nel
fallimento di PI 2
. Lo potranno fare sia i cessionari
sia la rivendicante. La controversia sulla titolarità andrà poi semmai risolta
nella procedura di graduatoria nel fallimento di PI 2 oppure in una procedura
separata di rivendicazione dell’(eventu­a­le) dividendo (cfr.
Hierholzer
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. I, 2
a
ed., Basilea 2010, vol. II, n. 80 ad art. 247);
Jaques
, Commentaire romand de la LP,
Basilea/Gi­ne­vra/ Mo­­naco 2005, n. 2 ad art. 245). Pure la postergazione potrà
all’occorrenza essere contestata nella stessa procedura di graduatoria (cfr. J
aques
, op. cit., n. 10 ad art. 247).
Quest’ultima constatazione costituisce del resto un motivo supplementare perché
sia il diritto di revoca della postergazione sia lo stesso credito correntista
vengano da subito ceduti ai creditori interessati, poiché il diritto di revoca,
sebbene sia giuridicamente indipendente dal credito correntista (la fallita non
è infatti legittimata ad invocare la revocazione ex art. 285 segg. LEF, lo sono
solo la massa, e in caso di rinuncia i creditori cessionari), non può essere
eccepito nel fallimento di PI 2 senza pregressa insinuazione del credito
correntista e senza che i creditori che si prevalgono dell’eccezione siano
autorizzati a far valere il credito per conto della massa.
2.3.
Dalle
considerazioni che precedono viene spontaneo chiedersi se l’interesse della
ricorrente quale rivendicante non entri in un insanabile conflitto con il suo
interesse quale cessionaria del credito correntista, tale da precluderle la facoltà
di chiedere la cessione. La Camera ha però già avuto modo di precisare che nella
situazione – invero diversa – della persona vicina al fallito (ad esempio un
suo organo), la questione di un eventuale abuso di diritto rientra
nell’esclusiva competenza del giudice adito per statuire sul diritto ceduto
(CEF 29 gennaio 2009, inc. 15.08.91, cons. 2). Pertanto, a prescindere dal
fatto che nel caso qui in esame la cessione non pare comunque d’acchito
vietata, non spetta alla Camera statuire in proposito, tanto più che la cessione
a favore della ricorrente non è stata contestata e che vige in questa procedura
il divieto della
reformatio in peius
(art. 22 LPR). La stessa
constatazione vale anche per il fatto che è concettualmente escluso che si
possa riconoscere alla ricorrente sia la titolarità sia un diritto di pegno
manuale sul credito correntista.
3.
Dall’art.
53 RUF risulta che in caso di conflitto tra la rivendicazione di un diritto di
pegno e la rivendicazione di un diritto di proprietà (o della titolarità)
vertenti sullo stesso attivo, l’amministra­zione del fallimento, in virtù del
principio dell’economia di procedura, deve attendere l’esito della procedura
relativa alla seconda rivendicazione prima di statuire sul diritto di pegno
mediante una graduatoria complementare. Ora, la ricorrente chiede al contrario
che la procedura di cessione del credito correntista venga sospesa in attesa
dell’esito della contestazione della graduatoria. Ciò non appare tuttavia
opportuno, perché non risulta né dalla sua insinuazione né da altri atti che la
stessa abbia rinunciato a far valere la cessione del 9 agosto 2005 nel caso in
cui venisse confermato definitivamente il suo diritto di pegno. Oltretutto, vi
sono motivi di urgenza che non permettono di differire ulteriormente la
cessione.
Oltre all’urgenza connessa alla salvaguardia
del termine di perenzione dell’art. 292 LEF – già evidenziata da questa Camera
nella sua precedente decisione – si è aggiunta ora quella connessa con una
tempestiva insinuazione del credito correntista nel fallimento di PI 2, onde
evitare le conseguenze procedurali e finanziarie negative di un’insinua­zione
tardiva (cfr. art. 251 cpv. 2 e 252 LEF).
4.
La
ricorrente non può dedurre alcun diritto acquisito dal fatto che l’Ufficio, in
occasione della seconda assemblea dei creditori, abbia confermato che
l’eventuale vendita rispettivamente cessione dei crediti e del
pacchetto azionario sarebbe potuta avvenire solo dopo la crescita in giudicato
della graduatoria,
perché in tema di cessione giusta l’art.
260 LEF l’amministrazione del fallimento ha un potere meramente propositivo. Orbene,
è in concreto chiaro che la massa ha rinunciato a far valere il credito
correntista contro PI 2
. La dichiarazione dell’Ufficio
riportata sul verbale assembleare verte infatti sulla vendita o sulla cessione
della pretesa e non esplicitamente sulla rinuncia (cfr.
supra
ad E),
tant’è vero ch’esso ha poi proceduto al rilascio delle cessioni, peraltro chieste
da PI 3 e dalla ricorrente, ancorché a titolo prudenziale ed eventuale. In
queste condizioni, erano dati i presupposti perché, in base all’art. 260 LEF,
il credito correntista venisse ceduto ai creditori che ne avevano formulato
tempestivamente la richiesta. Non risulta dagli atti che la massa abbia
accettato di rinviare la cessione dopo il passaggio in giudicato della
decisione sull’insinuazione di RI 1, anzi PI 3 si è esplicitamente opposto a
tale rinvio. Per i motivi suesposti, la cessione del credito correntista ad PI
3 va quindi confermata.
5.
Va infine rilevato che l’atto di cessione impugnato è contraddittorio
o quantomeno ambiguo, nella misura in cui il diritto a far valere la pretesa
ceduta, rispettivamente la legittimazione a procedere, sono stati subordinati
al definitivo riconoscimento del credito insinuato dalla RI 1, mentre l’Ufficio
ha nondimeno impartito ai cessionari un termine scadente il 31 dicembre 2012
per incoare il processo. Inoltre, non è chiaro se la sospensione del diritto di
agire valga solo per la ricorrente o anche per PI 3. Sotto questo aspetto la
cessione sarebbe quindi da annullare. L’auto­ri­tà di vigilanza è autorizzata a
riformare il provvedimento impugnato (art. 21 LEF) qualora abbia tutti gli
elementi per decidere, ciò che è il caso nella fattispecie, siccome gli
argomenti della ricorrente a favore di una sospensione della cessione sono da
respingere per i motivi suesposti. Occorre quindi ordinare all’Ufficio di emettere
a favore di PI 3 un nuovo atto di cessione privo della riserva relativa alla
legittimazione a procedere e, per parità di trattamento, di procedere allo
stesso modo anche a favore della ricorrente.
6.
A
scanso di equivoci, occorre ricordare all’Ufficio che non solo le cessioni a
scopo di garanzia non sono da considerare quale pegno manuale (cfr.
supra
cons. 3.1), ma neppure i
diritti di pegno immobiliare
che gravano fondi di terzi né altre garanzie promesse da terzi, quali un avallo
cambiario. Tali garanzie devono essere solo menzionate nelle osservazioni, con
un rinvio all’art. 61 RUF.
7.
Il
ricorso va pertanto parzialmente accolto.
Non si
preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati
gli art. 17, 20
a
, 37, 260 LEF; 53, 61 RUF; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso è parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza, entrambi gli atti di cessione del credito correntista della
fallita nei confronti di PI 2, emessi il 29 agosto 2012, sono annullati.
1.2.
È
fatto ordine all’CO 1 di emettere due nuovi atti di cessione a favore di RI 1 e
di PI 3 in conformità delle indicazioni di cui al considerando 5.
2.
Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3
.   Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10
(dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque)
giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata
pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.