ti_gerichte · 52.2016.73 · 2016-06-30 · it
Delibera di opere da pittore in esito a pubblico concorso. L'aggiudicazione deve essere annullata poiché la deliberataria non dispone di personale dirigente qualificato ai sensi dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.06.2016 52.2016.73
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.06.2016 52.2016.73
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 30.06.2016 52.2016.73

Incarto n.
52.2016.73
Lugano
30 giugno 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso 15 febbraio 2016 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 2 febbraio 2016 del CO 2 di __________, che in esito al
concorso concernente le opere da pittore occorrenti nell'ambito dell'ampliamento
e la ristrutturazione di alcuni fabbricati dell'istituto
ha deliberato la commessa alla ditta CO 1 di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.  Il 16 ottobre 2015 la
CO 2
ha indetto
un pubblico concorso,
retto
dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1)
ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori
occorrenti
nell'ambito della ristrutturazione dell'istituto, in particolare le opere da
pittore  (vedi FU __________).
Per questo specifico intervento il bando di concorso (lett. e) preannunciava i
seguenti criteri di idoneità:
Per i concorsi
sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte, rispettivamente
i consorzi formati da ditte, aventi il domicilio o la sede in Svizzera. Per
sede o domicilio fa stato l'iscrizione al registro di commercio.
Per le "opere da
pittore" sono abilitate a concorrere le imprese di pittura che rispettano
il CCL nel ramo pittura, verniciatura, tappezzeria e sabbiatura valevole in Cantone
Ticino.
Oltre
che ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c del
RLCPubb/CIAP, con la firma dell'offerta i
concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le
condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al
momento dell'inoltro dell'offerta nel Canton Ticino e il rispetto del pagamento
dei contributi previsti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006 e
relativi aggiornamenti.
Inoltre gli offerenti
dovranno adempiere i seguenti criteri di idoneità richiesti alla singola ditta
offerente o in caso di consorzio richiesti unicamente alla ditta pilota.
Criterio di idoneità 1
Almeno due referenze
nell'ambito dell'edilizia pubblica e/o privata di ogni genere eseguiti ed
ultimati negli anni dal 2010 ad agosto 2015 (non sono ammessi lavori in corso):
per "opere da pittore" opere quali tinteggi pareti e soffitti per un
importo minimo di fr. 100'000.- IVA esclusa.
Criterio di idoneità 2
Per la ditta singola o
in caso di consorzio alla ditta pilota è richiesta l'iscrizione al registro di
commercio da almeno due anni a partire dalla data di scadenza dell'offerta. Le
ditte dovranno allegare l'estratto del registro di commercio scaricabile
dall'apposito sito on line.
Le ditte che non
ottemperano ai criteri di idoneità stabiliti saranno escluse dalla gara di
appalto.
Analoghe esigenze erano contemplate dalle
disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto (cfr. pos.
223.100-200).
Il bando stabiliva
inoltre che
la commessa sarebbe stata attribuita
al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri elencati in
ordine
di priorità (lett. h):
1.
economicità - prezzo                                        50%
2.
attendibilità dell'offerta
20%
3.
termini                                                               10%
4.
qualità dell'imprenditore                                    15%
5.
formazione apprendisti
5%
Nel bando (lett. m) e nelle disposizioni
particolari CPN 102 (pos. 221.400) era indicato chiaramente che contro la documentazione
di concorso
era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha
tuttavia impugnati.
B.
Entro il termine prestabilito (ore 15.00 del 26
novembre 2015) sono pervenute alla committente nove offerte concernenti le
opere da pittore, per importi complessivi compresi tra fr.
169'344.32 e fr.
336'200.55.
Esperite le
necessarie verifiche in applicazione delle modalità preannunciate nelle
prescrizioni di gara, il 2 febbraio 2016 il CO 2 di __________ ha risolto di
estromettere dalla procedura quattro offerte e di
assegnare la commessa alla ditta CO 1 __________
, giunta prima
in graduatoria
con 82.44 punti.
C.  Contro la predetta
risoluzione la ditta RI 1 di __________,
seconda
classificata con 77.50 punti,
è insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della
commessa a proprio favore,
previo
conferimento dell'effetto sospensivo
al gravame.
La ricorrente ha
addotto innanzi tutto che la deliberataria doveva essere estromessa dal
concorso, vuoi perché non è un'impresa di pittura iscritta a RC da almeno due
anni, vuoi perché non soddisfa il
requisito di idoneità posto dall'art. 34 cpv. 1 lett. c
RLCPubb/CIAP, dato che nessun titolare,
membro dirigente effettivo o direttore iscritto a
RC con diritto di firma della società è in possesso dell'AFC di pittore. La CO
1 inoltre non ha prodotto certificazioni conformi all'art. 39 RLCPubb/CIAP e
non ha le maestranze per poter eseguire la commessa completa in proprio,
disponendo di un solo pittore diplomato al quale non possono essere aggiunti
altri lavoratori né in forma di prestito né per subappalto, operazione
quest'ultima vietata dalle prescrizioni di gara.
L'insorgente ha poi
sostenuto che quand'anche fosse stata idonea a concorrere, la CO 1 non poteva
conseguire l'aggiudicazione, poiché la committente ha valutato le offerte in gara
in modo arbitrario. In particolare, alla deliberataria è stata assegnata la
nota 4 nelle
referenze
pur avendone presentate solo due di valide. Per
gli
apprendisti
ha ottenuto la nota 5.25, con soli 4 giovani formati
negli ultimi 5 anni. Modificando queste note al ribasso com'è giusto che sia
(dando 2 per le
referenze
e non più di 3 per gli
apprendisti
), la
CO 1 otterrebbe al massimo 75.79 punti complessivi, passando al secondo posto
della
graduatoria finale. Se
poi si considera - ha soggiunto la RI 1 - che al momento dell'inoltro
dell'offerta l'aggiudicataria aveva in organico un solo operaio pittore ed ha
indicato un
tempo di esecuzione
dei lavori di 65 giorni, è escluso che essa sia in grado di eseguire la
commessa a regola d'arte ed entro i termini annunciati. Ci riuscirebbe tutt'al
più facendo capo ad un prestito di manodopera o ad un subappalto, entrambi inammissibili.
D.  a. In sede di
risposta la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa,
negando di essere incorsa in qualsivoglia violazione del diritto nella
valutazione delle offerte, dato che ogni criterio di aggiudicazione è stato apprezzato
- previo esperimento di debite verifiche sulla bontà dei dati annunciati - nel
rispetto dei parametri indicati nei
documenti
di gara e la commessa attribuita al miglior offerente.
Le
referenze
sono state controllate minuziosamente e la CO 1 ne ha notificate validamente 3,
donde la nota 4 rettamente assegnatale in questo criterio. Anche negli
apprendisti
la nota attribuita 5.25 è corretta, essendo stata calcolata nel rispetto
della tabella esposta alla pos. 224.710 CPN 102 che prende in considerazione il
numero di giovani formati negli ultimi 5 anni (4) rapportato al numero di
dipendenti della ditta (6). Con 0 apprendisti la deliberataria avrebbe comunque
ottenuto la nota 2.75 (= punti 2.29) mantenendo la testa della classifica.
b. La deliberataria ha parimenti sollecitato il
rigetto del gravame, negando risolutamente di poter essere estromessa dalla
gara. La società rispetta infatti tutti i criteri di idoneità esatti dalla committente.
Iscritta a RC dal 19 settembre 2014, tra i suoi scopi figura anche lo
svolgimento di attività nel settore edile, compresa dunque l'esecuzione di
opere da pittore, che in concreto vengono realizzate da tre operai muniti di
AFC. Soggetta al CCL vigente nel settore p
ittura,
verniciatura, tappezzeria e sabbiatura, la CO 1 vanta numerose referenze, anche
di committenti di grosso calibro, proprio nel ramo oggetto del controverso
concorso.
La sua offerta è stata d'altronde
minuziosamente controllata dall'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA) e trovata conforme, contrariamente a quelle di altre quattro concorrenti
che sono state invece scartate. A dispetto di quanto sostiene la ricorrente,
l'aggiudicataria - amministrata da una persona in possesso di un adeguato AFC -
dispone in abbondanza di manodopera qualificata per l'esecuzione tempestiva e a
regola d'arte della commessa.
La delibera - ha concluso la resistente - è
avvenuta insomma a
favore del miglior offerente,
sulla scorta di valutazioni che la
committente ha effettuato rettamente, nei limiti del largo margine di
apprezzamento di cui gode in materia.
c. Dal canto suo,
l'ULSA ha sottolineato che la CO 1 rispetta il CCL di categoria specifico (p
ittura, verniciatura, tappezzeria e
sabbiatura)
richiesto dagli
atti di gara ed è iscritta a RC da più di due anni. Il suo amministratore B__________
dispone di un AFC e la ditta ha prodotto entro il termine perentorio
impartitole tutte dichiarazioni esatte dall'art. 39 RLCPubb/CIAP.
Per quanto attiene
alla controversa valutazione dei criteri di aggiudicazione, l'ULSA si
è rimesso alle allegazioni della committenza, pur postulando la
reiezione dell'impugnativa.
E.
Con la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro
rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per
quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.  La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto
partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a
contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37
lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm, RL 3.3.1.1).
I
l ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in
ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali,
senza istruttoria (art.
25 cpv. 1 LPAmm).
Il carteggio completo concernente il concorso
prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente
con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di
causa.
2.  2.1. Secondo l'art.
25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a)   non adempiono ai criteri di idoneità;
b)   hanno dato al committente indicazioni false;
c)   non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d)   hanno comportamenti tali
da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo
rilevante;
e)   sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento;
f)               hanno i
medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g)  hanno i medesimi titolari
di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse
persone.
2.2. Gli
ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai
criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi
l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il
concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I
criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al
fine di individuare quella più vantaggiosa.
I criteri d'idoneità
si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi
concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal
tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i
criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle
imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a
dipendenza di sue specifiche esigenze.
2.3. In virtù
dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova
dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di
idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 34 cpv. 1
RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 7 luglio 2015, stabilisce che gli
offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se
esistente per la professione, e adempiere almeno ai seguenti requisiti di
idoneità: per le opere artigianali, di un
titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di
firma, che, nello
specifico ramo professionale, è in possesso
dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o un titolo equivalente e ha maturato
almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di
cantiere (art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). Contrariamente alla norma
pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo professionale di
riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile della ditta
concorrente possegga un titolo di
studio
(AFC) nello specifico campo di attività oggetto della commessa
e impone
pure - cumulativamente - che lo stesso abbia un'esperienza lavorativa di almeno
cinque anni, di cui tre come dirigente di cantiere. Dalla nuova prescrizione è
peraltro sparita la moratoria instaurata con il RLCPubb del 2001, diventata
ormai inapplicabile stante la decadenza del termine decennale
una
tantum
stabilito all'epoca.
L'odierno art. 34
RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto
(art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27
RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si
apparentano a normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio
della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel
settore principale della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL
7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale sull'esercizio delle professioni
di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a
tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese,
tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui
operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di
competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio
(STA 52.2007.49 dell'8 marzo 2007).
Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti esatti dall'art. 34
RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione dei
documenti necessari.
Se gli atti di gara non
contemplano la presentazione di tali atti u
nitamente all'offerta, spetterà
al committente richiamarli e
determinarne
l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste
dall'art. 34
RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale.
2.4. In concreto, la commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle
opere artigianali di pittura. Indipendentemente dal grado di difficoltà dei
lavori appaltati, per poter partecipare alla
gara
le ditte concorrenti dovevano quindi dimostrare che un loro titolare, membro
dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in
possesso dell'AFC come pittore e ha un'esperienza
di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente
di cantiere. L'iscrizione nell'albo professionale non era invece esigibile, già
solo perché regolamentata in un complesso legislativo entrato in vigore il 1°
febbraio 2016, posteriormente dunque alla scadenza della gara (legge sulle
imprese artigianali del 24 marzo 2015, LIA, RL 7.1.5.4.; regolamento della
legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016, RLIA, RL 7.1.5.4.1)
.
Nella propria offerta (vedi pag. 4) la CO 1 si
è limitata ad indicare che il suo dirigente è in possesso di un non meglio
specificato
Dir. ma. dip. fed. B__________
. In allegato alla sua
risposta l'ULSA
ha prodotto un attestato di
capacità intestato a B__________, conseguito nel 2006 come gessatore. Orbene,
non v'è chi non veda come il lavoro di gessatore si differenzi nettamente da
quello di pittore oggetto della commessa. Trattasi di due attività artigianali
del tutto distinte, per le quali vengono rilasciati AFC completamente diversi
previa percorrenza di iter formativi dissimili (cfr.
www.orientamento.ch
). Non per nulla l'ente banditore ha indetto
un concorso separato per l'esecuzione delle opere da gessatore ed il RLIA le
distingue chiaramente da quelle di pittore.
Anche se
l'amministratore unico della deliberataria avesse
dimostrato di avere un'esperienza lavorativa
quinquennale in
questo
specifico settore, gli farebbe comunque difetto il diploma professionale di
pittore. Sta di fatto che al momento della scadenza della gara per le opere da
pittore la CO 1 era priva di un dirigente effettivo in possesso dei titoli
prescritti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c
RLCPubb/CIAP.
A giusto titolo
quindi la ricorrente invoca l'esclusione della CO 1 in applicazione degli art.
25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e
RLCPubb/CIAP, atteso
che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita direttamente
dalla legge, segnatamente dalle norme sopracitate.
3.  O
ltre agli usuali criteri d'idoneità di carattere
generale previsti dalla legge la
committente ha inserito nelle
prescrizioni concorsuali diversi criteri di natura particolare, stabilendo
inequivocabilmente che per essere ammessi alla gara i concorrenti dovevano tra
l'altro
presentare un estratto del RC comprovante la loro
iscrizione da almeno due anni a partire dalla data di scadenza dell'offerta
(rectius: precedenti la scadenza della gara, intervenuta il 26 novembre 2015).
Dagli atti in possesso del Tribunale non
risulta che la deliberataria abbia annesso alla propria offerta il chiesto
estratto del RC. Questa lacuna non rientra tuttavia nel novero di quelle
passibili di sanzioni, dato che l'ente banditore si è semplicemente dimenticato
di regolamentare la questione nelle prescrizioni di gara (cfr. capitolato, pos.
252)
e l'offerta non può essere considerata
incompleta per
la mancanza di un simile documento attestante fatti oggettivi che riguardano
l'idoneità del concorrente, il quale non ha alcun potere di disposizione sul
loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la
presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica
dell'offerta stessa.
Ad ogni buon conto, dal registro di commercio
consultabile in internet partendo dalla pagina
http://www4.ti.ch/di/dg/rc/ufficio/
emerge che la CO 1, con sede ad __________, recapito in via __________,
e amministratore unico nella persona di B__________ è stata iscritta il 2
gennaio 2014. L'immatricolazione che la committente e l'ULSA fanno risalire al
19 settembre 2013 concerne in realtà una persona giuridica diversa, la I__________,
domiciliata a __________  in via __________ e amministrata da tale N__________.
Il fatto che questa società anonima abbia cambiato dopo pochi mesi statuti,
ragione
sociale, sede, recapito, scopo e
amministratore non permette di far rimontare l'iscrizione dell'azienda, così
come trasformata, al 19
settembre 2013. L'entità giuridica che ha
partecipato alla gara, la CO 1, non adempie pertanto il requisito di idoneità
riferito all'
iscrizione a RC anteriore almeno di due anni
alla scadenza del concorso.
La deliberataria va pertanto estromessa
dall'aggiudicazione anche per questo, ulteriore motivo.
4.  In esito alle considerazioni che
precedono il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata
siccome lesiva del diritto. Disponendo questo Tribunale degli elementi
necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ditta RI 1 di __________
(art. 41 cpv. 1 LCPubb).
5.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere
effetto sospensivo all'impugnativa.
6.   La tassa
di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal
gravame ed al valore in discussione, è suddivisa tra l'aggiudicataria e
la committente secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm).
Alla
ricorrente, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49
cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.  la decisione
2 febbraio 2016 del CO 2 di __________
è annullata;
1.2.
le opere da pittore
occorrenti
nell'ambito dell'ampliamento e la ristrutturazione di alcuni fabbricati della
casa per anziani CO 2
sono aggiudicate
alla ditta RI 1 di __________.
2.  La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della committente e della resistente CO
1 i
n ragione
di 1/2 ciascuno.
Alla ricorrente va
restituita la somma di fr. 3'000.- corrisposta a titolo di anticipo delle
presunte spese processuali.
3.  La committente e la CO
1 verseranno alla ricorrente fr. 1'500.- ognuna a titolo di ripetibili.
4.  Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed
alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.  Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                  La
vicecancelliera