ti_gerichte · 52.2021.388 · 2020-06-16 · it

Permesso per confinanti UE/AELS

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.03.2023 52.2021.388
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.03.2023 52.2021.388
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 16.03.2023 52.2021.388

Permesso per confinanti UE/AELS

Incarto n.
52.2021.388
Lugano
16
marzo 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Thierry Romanzini
statuendo sul ricorso del 22 settembre
2021 di
RI
1
patrocinato
da:  PA 1
contro
la risoluzione del 18 agosto 2021 (n. 3838) del
Consiglio di Stato,
che respinge
l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione
del 16 giugno 2020
del
la Sezione della popolazione
del Dipartimento delle istituzioni in materia di rifiuto del rilascio di un permesso
per confinanti UE/AELS
;
ritenuto,
in
fatto
A.   Con decisione del 27 marzo
2017 l'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro (UCIAML) del Cantone
dei Grigioni ha accertato che la __________ SA con sede inizialmente a __________
successivamente a __________ - iscritta al registro di commercio il 23 luglio
2014 e avente quale scopo l'esercizio di un'impresa generale di costruzioni - non
poteva essere riconosciuta quale datrice di lavoro ai sensi della legislazione
in materia di diritto degli stranieri.
B.   a. Il 31 gennaio 2018 la __________
SA ha trasferito la propria sede legale ed operativa in via __________ a __________.
b. Il 9 febbraio 2018 il cittadino italiano RI 1 (1970),
residente a Vimercate (prov. di __________), ha chiesto la modifica dei dati
sul suo permesso per confinanti UE/AELS, che egli aveva ottenuto il 3 ottobre
2014 nel Cantone dei Grigioni per lavorare in qualità di dirigente per la __________
SA.
In seguito la società ha precisato che l'attività esercitata
in Ticino si sarebbe limitata inizialmente all'analisi e allo studio di
preventivi, alla ricerca di fornitori e al controllo lavori, tralasciando tutta
la parte operativa legata alla costruzione/ristrutturazione di stabili non
essendo in quel momento strutturata per poter fornire questa tipologia di interventi.
c. Con decisione
del 27
marzo 2018
, la Sezione della popolazione del Dipartimento delle
istituzioni ha respinto la richiesta e ha revocato il permesso per frontalieri
UE/AELS a RI 1, il 27 marzo 2017 l'UCIAML non avendo riconosciuto la ditta
quale datrice di lavoro ai sensi della legislazione in materia di diritto degli
stranieri, di modo che l'interessato non poteva prevalersi della qualità di
lavoratore frontaliere UE/AELS per esercitare un'attività lucrativa per tale
società.
C.   a. Il 18 giugno 2018 RI 1 ha
chiesto il rilascio di un permesso per frontalieri “G” UE/AELS per lavorare al
50%, con una retribuzione di fr. 2'000.- lordi mensili a decorrere dall'11
giugno 2018, in qualità di consulente per la __________ SA, la quale aveva
cambiato il 25 maggio 2018 lo scopo sociale nel senso che si sarebbe occupata dello
studio e la consulenza in materia di preventivi edili e dell'import &
export di materiali edili.
b. Il
16 giugno 2020,
dopo avergli dato la
possibilità di esprimersi, la Sezione della popolazione ha respinto la
richiesta ed ha fissato a RI 1 un termine fino al 15 settembre successivo per
cessare l'attività lavorativa.
Sulla scorta segnatamente degli accertamenti predisposti
dall'Ufficio dell'ispettorato del lavoro (UIL) - riassunti nel relativo
rapporto dell'11 dicembre 2019 - e della documentazione acquisita, l'Autorità
dipartimentale ha rilevato che: la __________ SA non disponeva di uffici propri,
ma aveva la propria sede a __________ dove aveva locato unicamente una
scrivania all'interno della fiduciaria __________ che gestiva la parte amministrativa,
e non era già stata riconosciuta dal Canton Grigioni come datrice di lavoro ai
sensi della legislazione sugli stranieri; il direttore __________ non aveva mai
ricevuto alcun compenso e ricopriva la carica di amministratore unico della __________;
__________ aveva - tra l'altro - dichiarato di non essersi mai occupato di
nulla nelle sue vesti di amministratore unico della __________ SA senza percepire
retribuzioni o emolumenti; RI 1 era l'unico dipendente e svolgeva la propria
attività unicamente presso clienti, disponendo in Italia di una partita IVA
personale ed esercitando in qualità di consulente in ambito immobiliare.
Ha pertanto ritenuto che la ditta non esercitasse una reale, effettiva
e duratura attività in Svizzera, di modo che non potesse essere riconosciuta
quale datrice di lavoro ai sensi della legislazione sulle persone straniere. Di
conseguenza, l'interessato non poteva prevalersi della qualità di lavoratore
UE/AELS, le condizioni per il rilascio del permesso per confinanti UE/AELS non
essendo state rispettate. La decisione è stata resa sulla base degli art. 7
allegato I dell'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea nonché
i suoi Stati membri sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999
(ALC; RS 0.142.112.681), 23 dell'ordinanza sull'introduzione della libera
circolazione delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203) e 96 della
legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (dal 1° gennaio 2019
rinominata legge federale sugli stranieri e la loro integrazione; [LStrI; RS
142.20]).
D.   Con giudizio del 18 agosto
2021 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione
dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.
Dopo avere esperito
un'istruttoria e respinto una censura di ordine formale relativa al diritto di
essere sentito, il Governo ha ritenuto che vi fossero gli estremi per non
rilasciargli un
permesso per confinanti
UE/AELS
in quanto la __________ SA che nel 2019 e 2020 non gli aveva
versato gli stipendi, nonostante il cambiamento dello scopo sociale avvenuto
nel mese di giugno 2018 e non avesse necessità di un magazzino poiché non si
rivolgeva a nessun fornitore, dal profilo operativo si poggiava sulla ditta individuale
italiana RI 1, di modo che la società elvetica, che peraltro aveva emesso un
numero esiguo di fatture e a pochi clienti, era stata costituita per eludere il
limite di 90 giorni previsto dalla legge.
E.   Contro la predetta pronunzia
governativa il soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un
permesso per frontalieri UE/AELS.
Il ricorrente, il
quale lamenta anche in questa sede la violazione del suo diritto di essere
sentito, contesta che __________ SA, una start-up in fase di progressione, sia
una società fittizia o una filiale di un'impresa italiana. Afferma di svolgere
l'attività di consulente immobiliare a metà tempo in Italia a titolo
indipendente e in Svizzera come impiegato dopo che diverse sue società italiane
sono fallite o poste in liquidazione. Asserisce che la società è ora in progressione,
ciò che le permette di finalmente remunerarlo mensilmente a partire dall'estate
2021.
F.   All'accoglimento
dell'impugnativa si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il Dipartimento,
quest'ultimo con osservazioni di cui si dirà se necessario in seguito.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a
statuire
nel merito della presente vertenza è data dall'art. 9 cpv. 2 della legge di
applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8
giugno 1998 (dal 30 aprile 2021 rinominata legge di applicazione alla
legislazione federale sugli stranieri
e la
loro integrazione [LALSI; RL 143.100
]
). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art.
68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013
(LPAmm; RL
165.100
) e presentato
da una persona senz'altro legittimata a
ricorrere
ai sensi dell'art. 65 cpv. 1 LPAmm, è pertanto ricevibile in ordine e può
essere deciso sulla base degli atti, senza
istruttoria (
art. 25 cpv. 1
LPAmm).
2.   2.1. Il ricorrente, come
dinnanzi al Consiglio di Stato, lamenta anche in questa sede la violazione del
suo diritto di essere sentito.
Tale rimprovero va
esaminato
preliminarmente, poiché quanto da esso invocato costituisce
una garanzia di natura formale, la cui
disattenzione
comporta di principio l'annullamento della decisione impugnata,
indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso nel merito (DTF 124
V 123 consid. 4 a, 122 I 464
consid. 4a, 120 Ib 379 consid. 3b).
2.2. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono
determinati, innanzitutto, dalla normativa procedurale cantonale. Se tuttavia
questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dall'art. 29
della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
(Cost.; RS 101). Tale norma - applicabile anche ai procedimenti in materia di
diritto degli stranieri - assicura alla parte interessata il diritto di
esprimersi su tutti i punti essenziali di un procedimento prima che sia emanata
una decisione e le garantisce anche il diritto di partecipare all'assunzione
delle prove, di conoscere i risultati delle stesse e di determinarsi
al riguardo (DTF 135 II 286 consid. 5.1, 133 I 270
consid.
3.1,
120 Ib 379, 118 Ia 17;
Ulrich
Häfelin/Georg Müller/ Felix Uhlmann
,
Allgemeines
Verwaltungsrechts, VII ed., Zurigo 2016, pag.
219 n. 1001 segg.;
Ben
jamin Schindler
in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela
Thurnherr, Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer AuG, Berna 2010, n.
17 ad art. 96 e nota a piè di pagina n. 64).
2.3. In concreto, l'insorgente critica innanzitutto l'Autorità
dipartimentale per non avere preso pienamente in considerazione gli scritti prodotti
il 17 luglio 2019 (mutamento dell'attività della società: non più impresa edile
ma di consulenza) e 20 gennaio 2020 (richiesta di proroga del termine da parte
del suo patrocinatore per formulare osservazioni) e le osservazioni del 28
febbraio 2020 volte a dimostrare l'esistenza di un'attività reale ed effettiva su
un cantiere (con cui è stato spiegato il riorientamento del profilo d'azione
della società e la nuova attività intrapresa dal ricorrente quale consulente
con verifica dei costi di operazioni edili come quella in corso di realizzazione
a __________).
Benché occorra convenire con l'insorgente che l'Autorità
dipartimentale non ha menzionato tutta la documentazione che il ricorrente gli
aveva trasmesso, la Sezione della popolazione ne ha comunque tenuto conto visto
che nella decisione impugnata ha ritenuto che le osservazioni formulate
dall'interessato, dopo avergli prospettato il rifiuto di rilasciargli il
permesso, e che fanno riferimento ai suoi precedenti scritti, non fossero tali da
impedire il diniego dell'autorizzazione richiesta.
Oltre a ciò, bisogna in ogni caso considerare che anche qualora
si volesse ammettere una violazione del suo diritto di essere sentito, tale
vizio sarebbe già stato sanato
dinnanzi
al
Consiglio di Stato che, come il
Tribunale cantonale amministrativo, è un'autorità dotata di pieno potere
cognitivo (
Marco
Borghi/Guido Corti,
Compendio
di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2b ad art. 61 e rif.)
.
In effetti con il ricorso presentato in quella sede, RI 1 ha potuto prendere
diffusamente posizione sui motivi che hanno portato la Sezione della
popolazione a negargli l'autorizzazione richiesta.
Per quanto riguarda i mezzi di prova offerti dinnanzi al
Consiglio di Stato cui quest'ultimo non ha dato seguito, il Governo ha ben
spiegato come l'audizione del ricorrente, l'interrogatorio dei testi citati nell'allegato
di ricorso e il sopralluogo richiesto non apparivano indispensabili ai fini del
presente giudizio in quanto non avrebbero potuto fornire elementi determinanti
che già non risultavano dagli atti e dal complemento di informazioni richiesto
in quella sede. L'Esecutivo cantonale ha altresì ricordato come nell'ambito della
procedura amministrativa, retta dal principio inquisitorio, l'Autorità sia legittimata
a procedere al cosiddetto “apprezzamento anticipato delle prove” e possa quindi
rinunciare ad assumere quei mezzi il cui presumibile risultato non porterebbe
a nessun nuovo chiarimento. Mezzi di prova, che peraltro l'insorgente
non ha più fatto valere dinnanzi al Tribunale.
2.4. Su questo
punto il gravame deve quindi essere respinto in quanto manifestamente
infondato.
3.   3.1. L'ALC, direttamente
applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti
parte della Comunità (attualmente Unione) europea e disciplina il loro diritto
di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la
prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme
che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.
Il ricorrente
, cittadino
italiano e titolare di un documento di legittimazione valido, può quindi
prevalersi in linea di
principio del menzionato accordo bilaterale per
svolgere un'attività lucrativa dipendente in Svizzera.
3.2. Giusta l'art. 6 par. 1 allegato I ALC, il lavoratore
dipendente cittadino di una parte contraente che occupa un impiego di durata
uguale o superiore a un anno al servizio di un datore di lavoro dello Stato
ospitante riceve una carta di soggiorno della durata di
almeno 5 anni a decorrere dalla data del rilascio, automaticamente
rinnovabile per almeno 5 anni. In occasione del primo rinnovo, la validità
della carta di soggiorno può essere limitata, per un periodo non inferiore a un
anno, qualora il possessore si trovi in una situazione di disoccupazione
involontaria da oltre 12 mesi. Il lavoratore dipendente che occupa un impiego
di durata superiore a tre mesi e inferiore ad un anno al servizio di un datore
di lavoro dello Stato ospitante, soggiunge il paragrafo 2 della medesima
disposizione, riceve una carta di soggiorno della stessa durata prevista per il
contratto di lavoro. Al lavoratore dipendente che occupa un impiego di durata
non superiore a tre mesi non occorre una carta di soggiorno.
L'art. 7 par. 1 allegato I
ALC definisce il lavoratore dipendente frontaliero un cittadino di una parte
contraente che ha la sua residenza
sul territorio di una parte
contraente e che esercita un'attività retribuita sul territorio dell'altra
parte contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio, di norma, ogni
giorno o
almeno una volta alla settimana. I
lavoratori frontalieri, soggiunge il paragrafo 2 di detta norma, non hanno
bisogno del rilascio di una
carta di soggiorno. Tuttavia, l'Autorità
competente dello Stato d'impiego può rilasciare al lavoratore frontaliero
dipendente una carta speciale valida per almeno cinque anni o per la durata
dell'impiego, se questa è superiore a tre mesi o inferiore a un anno. Tale
carta viene rinnovata per almeno cinque anni purché il lavoratore frontaliero
dimostri di esercitare un'attività economica. L'art. 7 par. 3 allegato l ALC
prevede che la carta speciale è valida per tutto il territorio dello Stato che
l'ha rilasciata. l lavoratori dipendenti frontalieri beneficiano della mobilità
professionale e geografica su tutto il territorio dello Stato ospitante (cfr.
art. 8 par. 1 allegato l ALC; DTF 135 II 128 consid. 2. 4). La mobilità
professionale comprende il cambiamento di datore di lavoro, di impiego, di
professione e il passaggio da un'attività dipendente a un'attività autonoma. La
mobilità geografica comprende il cambiamento di luogo di lavoro e di soggiorno
(cfr. art. 8 par. 2 allegato l ALC).
Secondo l'art. 4 cpv. 3
OLCP, il permesso per frontalieri UE/AELS rilasciato ai cittadini dell'UE e
dell'AELS vale in tutta la
Svizzera.
3.3. l lavoratori dipendenti al beneficio di permessi per
frontalieri devono essere distinti dai lavoratori distaccati da prestatori di
servizi stranieri. In virtù dell'art. 5 par. 1 ALC in relazione con gli art. 17
segg. allegato l ALC, un prestatore di servizi con sede sul territorio
dell'Unione europea beneficia del diritto di fornire sul territorio svizzero un
servizio per una prestazione di durata non superiore a 90 giorni di lavoro
effettivo per anno civile. Quale prestatore di servizi, una società con sede
sul territorio di una parte contraente può di principio impiegare come
lavoratori distaccati i propri lavoratori dipendenti per una prestazione di
servizi transfrontaliera sul territorio di un'altra parte contraente (cfr. art.
17 seg. allegato l ALC; cfr. STF 2C_912/2018 del 9 gennaio 2020 consid. 2.1, in:
RtiD II-2020 pag. 336 segg.). Sulla base della riserva di cui all'art. 22 par.
2 allegato l ALC, che mira ad ovviare ai rischi di dumping salariale e sociale
che possono essere causati dal distacco di lavoratori in Svizzera da parte di
prestatori di servizi europei, il legislatore svizzero ha adottato, a titolo di
misure di accompagnamento, la legge federale dell'8 ottobre 1999 concernente le
misure collaterali per i lavoratori distaccati e il controllo dei salari minimi
previsti nei contratti normali di lavoro (legge sui lavoratori distaccati,
LDist [RS 823.20]; cfr. DTF 140 II 447 consid. 4.3 e 4.6; 143 II 102 consid.
2.1 e 2.2; STF 2C_51/2019 del 12 marzo 2021 consid. 3 destinata a
pubblicazione; 2C_912/2018, citata, consid. 2. 1). Essa disciplina le
condizioni lavorative e salariali minime per i lavoratori che un datore di
lavoro con domicilio o sede all'estero distacca in Svizzera, affinché, per un periodo
limitato, forniscano una prestazione lavorativa per conto o sotto la sua
direzione nell'ambito di un rapporto contrattuale concluso con il destinatario
della prestazione (art. 1 cpv. 1 lett. a LDist); lavorino in una succursale o
in un'azienda che fa parte del gruppo imprenditoriale del datore di lavoro
(art. 1 cpv. 1 lett. b LDist).
3.4.
3.4.1. La Segreteria di Stato della migrazione SEM ha emanato
delle istruzioni concernenti l'ordinanza sull'introduzione della libera
circolazione delle persone (Istruzioni OLCP). Per quanto riguarda l'esercizio
di un'attività lucrativa in Svizzera, queste di
rettive prevedono che q
ualora cittadini di Stati UE/AELS
presentino domanda per ottenere un permesso di dimora (L o B UE/AELS) o per
confinanti (G UE/AELS) si dovrà - tra l'altro - controllare attentamente che il
datore di lavoro eserciti veramente in Svizzera un'attività reale, effettiva e
duratura. Può infatti accadere che un'impresa proveniente dallo spazio UE/AELS
apra una filiale in Svizzera (ditta “bucalettere”) al solo scopo di eludere le
restrizioni imposte dall'ALC sulle prestazioni di servizi transfrontaliere (al
massimo 90 giorni per anno civile). In questo caso, l'Autorità cantonale
competente deve controllare se l'impresa con sede in Svizzera disponga di un'infrastruttura
(team direttivo, uffici, macchinari, materiali ecc.) tale da far desumere che l'impresa
in questione svolga effettivamente l'attività notificata. Se così non fosse, ai
lavoratori interessati non potrà essere rilasciato alcun permesso per un'assunzione
d'impiego in Svizzera. Il cittadino UE/AELS dovrà in tal caso essere rinviato
alla procedura applicabile ai prestatori di servizi distaccati (OLCP-01/2022,
n. 4.2.1 pag. 36, cfr. pure nota n. 63 a piè di pagina). In effetti, anche se l'impresa
dispone di una propria personalità giuridica nel nostro Paese, non è possibile consentire
che le
restrizioni previste per i lavoratori
distaccati vengano eluse, facendo credere che si tratti di un'assunzione
d'impiego allorquando
la persona esercitante l'attività lucrativa
dipende in realtà da un datore di lavoro straniero.
Visto che l'assunzione di un impiego presume che l'impresa
con sede in Svizzera eserciti un'attività reale e duratura, quanto indicato
dalla SEM deve valere anche per i lavoratori frontalieri che richiedono un
permesso G allo scopo di esercitare un'attività lucrativa presso un datore di
lavoro nel nostro Paese.
3.4.2. Analogamente alle ordinanze amministrative, che hanno
lo scopo di garantire un'interpretazione uniforme e rispettosa della parità di
trattamento delle leggi e delle ordinanze da parte dell'amministrazione, tali
istruzioni si rivolgono innanzitutto alle autorità amministrative (cfr. DTF 146
l 105 consid. 4.1). Anche se esse non sono di principio vincolanti per le autorità
giudiziarie, nella misura in cui sono conformi al diritto, il Tribunale
federale non si scosta dalle stesse senza validi motivi se il loro contenuto
generale e astratto consente nel singolo caso un'interpretazione adatta ed equa
delle disposizioni legali determinanti, concretizzandole in modo convincente
(DTF 146 l 105 consid. 4.1 e rinvii; STF 2C_399/2020 del 28 dicembre 2020
consid. 6.3).
3.4.3. Un recapito “bucalettere” si caratterizza per la
mancanza di legami stretti e per l'assenza di importanti infrastrutture nel
luogo di sede. Una sede dal carattere puramente formale non sussiste unicamente
quando vi è un recapito postale presso uno studio legale o fiduciario che si
occupa di ritirare la posta ed inoltrarla agli organi societari residenti altrove,
bensì pure quando al luogo di sede vi è un minimo di infrastruttura e di
personale, i quali tuttavia non vengono impiegati concretamente per svolgere
funzioni commerciali ed amministrative ma rappresentano piuttosto una struttura
costituita ad arte per nascondere la realtà (STF
2C_431/2014 del 4 dicembre 2014 consid. 2.2, 2C_259/2009 del
22
dicembre 2009 consid. 2; CDT n. 80.2017.54 del 30 marzo 2018 consid. 1.3 con
riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3.5. L'art. 23 cpv. 1 OLCP sancisce che i permessi di
soggiorno di breve durata UE/AELS, quelli di dimora UE/AELS e quelli per
frontalieri UE/AELS possono essere revocati o non essere prorogati se non sono
più adempiute le condizioni per il loro rilascio.
Anche in relazione all'applicazione
dell'accordo sulla libera circolazione delle persone sono riservati i casi di
abuso
di diritto, in presenza del quale il
permesso può essere negato, non rinnovato o revocato (STF 2C_1041/2019 del 10
novembre 2020 consid. 6.3 e rinvii, 2C_472/2019 del 9 agosto 2019 consid. 5,
2C_968/2017 del 15 ottobre 2018 consid. 3, 2C_71/2016 del 14 novembre 2016
consid. 3.4).
Secondo la giurisprudenza, è questo il caso quando
è data una serie di circostanze oggettive da cui risulta che, malgrado un
rispetto formale delle condizioni previste dall'accordo sulla libera
circolazione delle persone, l'obiettivo perseguito attraverso la concessione di
un determinato permesso non viene raggiunto, poiché la persona che vi si
richiama mira in realtà a tutt'altro
(DTF 139 II 393 consid. 2.1, 136 II 177 consid. 3.2.3, 130 II 113
consid. 9 seg.; STF
2C_1041/2019, citata, consid. 6.3 e rinvii).
4.   4.1. Come accennato in
narrativa, RI 1 ha ottenuto un permesso per confinanti UE/AELS il 3 ottobre
2014 nel Cantone dei Grigioni per lavorare in qualità di dirigente per la __________
SA che, quando aveva sede a __________ e successivamente a __________, aveva
quale scopo: l'esercizio di un'impresa generale di costruzioni, l'assunzione di
ogni genere di appalti nell'edilizia, la realizzazione di ammodernamenti,
ristrutturazioni e bonifiche del suolo; la direzione dei lavori, la
realizzazione di progetti di ingegneria e di architettura; la gestione e l'intermediazione
nel settore immobiliare; l'import export di materiali e componenti edili; la
promozione, la commercializzazione, la gestione, la rappresentanza ed
intermediazione di beni e servizi e la partecipazione a società di diritto
elvetico ed estero sia per conto proprio che di terzi, sia in Svizzera che
all'estero.
Dopo che il 27 marzo 2017, l'UCIAML non l'aveva riconosciuta
quale datrice di lavoro ai sensi della legislazione in materia di diritto degli
stranieri, il 31 gennaio 2018 la __________ SA ha trasferito la propria sede
legale ed operativa in via __________ a __________, precisando che l'attività
che avrebbe esercitato in Ticino sarebbe stata limitata inizialmente all'analisi
e allo studio di preventivi, alla ricerca di fornitori e al controllo lavori,
tralasciando tutta la parte operativa legata alla costruzione/ristrutturazione
di stabili, non essendo in quel momento strutturata per poter rendere questa
tipologia di interventi. Il 25 maggio 2018 ha quindi modificato lo scopo
sociale nei seguenti termini: lo studio e la consulenza in materia di
preventivi edili, l'import & export di materiali edili, con la possibilità
di partecipare in società svizzere o estere, nonché effettuare ogni attività
che sia correlata con lo scopo sociale o che sia utile per il conseguimento
dello stesso.
Il 18 giugno 2018 RI 1 ha quindi chiesto il rilascio di un
permesso per frontalieri “G” UE/AELS per lavorare al 50%, con una retribuzione
di fr. 2'000.- lordi mensili, in qualità di consulente per la __________ SA a
partire dall'11 giugno 2018.
4.2. Il 16 giugno 2020 la Sezione della popolazione ha deciso
di non rilasciargli il permesso richiesto, ritenendo che la __________ SA di __________
non potesse essere riconosciuta quale datrice di lavoro ai sensi della
legislazione sulle persone straniere, con la conseguenza che l'interessato non
poteva prevalersi della qualità di lavoratore UE/AELS, le condizioni per il
rilascio del permesso per confinanti UE/AELS per svolgere un'attività lucrativa
in Svizzera non essendo state rispettate.
Decisione, questa, che il 18 agosto 2021 Consiglio di Stato ha
tutelato dopo avere considerato che la società era stata costituita per
raggirare il nostro ordinamento giuridico ed eludere le norme sulla libera
circolazione delle persone e quelle sui lavoratori distaccati in quanto, malgrado
il cambiamento dello scopo sociale avvenuto nel mese di giugno 2018 e
nonostante non avesse necessità di un magazzino poiché non si rivolgeva a
nessun fornitore, dal profilo operativo la __________ SA si poggiava sulla ditta
individuale italiana RI 1.
4.3. Sulla base degli accertamenti predisposti dall'UIL -
riassunti nel relativo rapporto dell'11 dicembre 2019 - e della documentazione
acquisita, il 16 giugno 2020 l'Autorità dipartimentale ha rilevato che: la __________
SA non disponeva di uffici propri, ma aveva la propria sede a Locarno dove
aveva locato unicamente una scrivania all'interno della fiduciaria __________ che
gestiva la parte amministrativa, e non era già stata riconosciuta dal Canton
Grigioni come datrice di lavoro ai sensi della legislazione sugli stranieri; il
direttore __________ non aveva mai ricevuto alcun compenso e ricopriva la
carica di amministratore unico della __________; __________ aveva - tra l'altro
- dichiarato di non essersi mai occupato di nulla nelle sue vesti di
amministratore unico della __________ SA senza percepire retribuzioni o
emolumenti; RI 1 era l'unico dipendente e svolgeva la propria attività
unicamente presso clienti, disponendo in Italia di una partita IVA personale ed
esercitando in qualità di consulente in ambito immobiliare.
Dal canto suo il Governo ha accertato in fase istruttoria che
il 20 aprile 2017 RI 1 aveva iniziato un'attività lucrativa indipendente in
Italia concernente la consulenza immobiliare sotto la ditta individuale RI 1, costituita
nel corso della procedura di concordato preventivo afferente alla __________
S.p.A, mentre per la sua attività lucrativa dipendente svolta in Svizzera con
una retribuzione di fr. 2'000.- lordi mensili a decorrere dall'11 giugno 2018 quale
consulente immobiliare, il 15 giugno 2021 gli era stato corrisposto un salario di
fr. 8'575.50 e il 28 giugno successivo di fr. 1'715.10, versati soltanto dopo
la formale richiesta rivoltagli l'11 giugno 2021 dal Servizio dei ricorsi del
Consiglio di Stato di produrre i relativi conteggi emessi dal 2019 fino a quel
momento.
L'Esecutivo cantonale ha altresì rilevato che la __________
SA non risultava pubblicizzata, fosse anche soltanto mediante l'indicazione di
un recapito telefonico, e come dal 2019 fino al momento del giudizio
governativo del 18 agosto 2021, ovvero in 2 anni e mezzo di esercizio, avesse
emesso soltanto 8 fatture indirizzate a due clienti esteri e a un solo cliente
elvetico.
A comprova che la ditta individuale estera dell'insorgente e
la __________ SA operavano nel medesimo settore, il Consiglio di Stato ha sottolineato
come il contratto di consulenza professionale, concluso con la __________ Srl il
25 marzo 2019, facesse riferimento allo stesso numero IVA della ditta
individuale estera dell'insorgente (__________), il cui mandato era stato
trasferito il 27 marzo 2020 alla __________ SA, come ammesso dallo stesso
ricorrente.
4.4. Alla luce di quanto precede bisogna ammettere che, come
nella precedente occasione che aveva portato il 27 marzo 2017 l'UCIAML a non
riconoscerla quale datrice di lavoro ai sensi della legislazione in materia di
diritto degli stranieri, la __________ SA persiste a non avere una propria
operatività effettiva nonostante il cambiamento dello scopo sociale, di modo
che non sono rispettate le condizioni per il rilascio di un permesso di lavoro
per frontalieri UE/AELS al ricorrente.
In effetti, la __________ SA e la ditta individuale RI 1, costituita
nel corso della procedura di concordato preventivo afferente alla __________
S.p.A. e che ha iniziato l'attività il 20 aprile 2017, operano nello stesso
settore. Eloquente il fatto che il contratto di consulenza professionale,
concluso con la __________ Srl il 25 marzo 2019, faccia riferimento allo stesso
numero IVA della ditta individuale estera dell'insorgente (__________), il cui
mandato è stato trasferito il 27 marzo 2020 alla __________ SA, la quale non è
pubblicizzata. Del resto, è il ricorrente stesso ad affermare che parte di
queste attività sono state via via trasferite alla __________ SA per favorirne
lo sviluppo (ricorso ad 26 pag. 7).
Non consente di sostenibilmente ritenere che __________ SA eserciti
in modo durevole un'attività reale ed effettiva, distinta da quella italiana,
l'argomento secondo cui il ricorrente avrebbe,
in un certo senso
,
lavorato parzialmente a credito senza stipendio dal 2019 all'estate del 2021,
vista la scarsità di entrate dell'azienda, investendo il suo tempo per dare
tempo al suo datore di lavoro di consolidarsi. Come ha osservato il
Dipartimento, risulta assai anomalo che a un dipendente non venga versato
regolarmente il suo salario, ma solo dopo diverso tempo. Del resto, l'unica
infrastruttura di cui dispone nel nostro Paese la __________ SA, priva di un
servizio di segretariato integrato e che si avvale per la gestione contabile e
amministrativa della __________, è costituita da una scrivania all'interno
dell'ufficio della fiduciaria.
Oltre a ciò, essa ha emesso soltanto otto fatture in due anni
e mezzo di esercizio, indirizzate a due clienti esteri e a un solo cliente
svizzero. Ora, anche se si volesse ammettere che la ditta sarebbe una start-up
e che soltanto durante la procedura avrebbe iniziato ad incassare i proventi più
sostanziosi dall'attività presso un cantiere di __________, un periodo di
decollo per una nuova azienda di due anni e mezzo appare invero oltremodo assai
lungo, ritenuto pure che proprio nella fase iniziale un'azienda necessita di ben
determinate azioni pubblicitarie per farsi conoscere sul territorio, e questo indipendentemente
o meno dall'incertezza dell'ottenimento del permesso al suo dipendente.
Permesso, peraltro, che giova ricordarlo, ha valore meramente dichiarativo nel
caso, come in concreto, di cittadini stranieri che possono prevalersi dell'ALC.
4.5. Ne discende che l'esistenza delle condizioni per il
riconoscimento di un diritto di soggiorno in Svizzera al fine dell'esercizio di
un'attività economica, reale ed effettiva in relazione all'attività in seno
alla __________ SA, di cui il ricorrente è il solo dipendente (e, dal 22
dicembre 2022, amministratore unico della stessa, come risulta da un'ispezione
d'ufficio dell'estratto cantonale del registro di commercio), non è quindi data.
È pertanto a giusta ragione che l'Autorità dipartimentale non
ha rilasciato all'insorgente un permesso per frontalieri per lavorare per una
ditta svizzera, che non ha però una propria operatività effettiva.
5.   5.1. In esito alle
considerazioni che precedono, il ricorso va dunque integralmente respinto.
5.2.
La
tassa di giudizio è posta a carico del ricorrente, in quanto soccombente,
conformemente all'art.
47 cpv. 1 LPAmm
.
Non si assegnano ripetibili (art.
49 LPAmm)
.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è respinto.
2.   Spese e tassa di giustizia
per complessivi fr. 1'200.–, già anticipate dal ricorrente, rimangono a suo
carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF; RS 173.110]).
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere