ti_gerichte · 38.2013.37 · 2013-02-06 · it

Non dt a ID.Non comprovato eserc.attiv.lav.soggetta a contrib.nel TQ.Ass.e DL non attivati al mom.dell'assunz.x regolare quest.fisc.+AS,ma atteso 1 anno e1/2 o proc.AD.Socio gerente Sagl=DL non risposto a Cassa.Perciò non risulta adempiuto periodo minimo di contrib.Pure seri dubbi resid.effett.in CH

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.11.2013 38.2013.37
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.11.2013 38.2013.37
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.11.2013 38.2013.37

Raccomandata
Incarto n.
38.2013.37
rs
/DC
Lugano
11 novembre
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 13 giugno 2013 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 24 aprile
2013 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 24 aprile 2013 la Cassa Disoccupazione CO 1 (in
seguito: la Cassa), confermando la precedente decisione del 6 febbraio 2013
(cfr. doc. 1), ha negato a RI 1 il diritto alle indennità di disoccupazione dal
3 dicembre 2012, in quanto ha considerato non adempiuto il periodo di
contribuzione minimo richiesto e ha escluso l'esonero dall'obbligo di
compierlo, rilevando che:
"
(…)
In data 1° luglio 2008 lei aveva inoltrato una
domanda d'indennità all'Assicurazione contro la disoccupazione presso la Cassa
Disoccupazione __________, beneficiando nel termine quadro di riscossione dal
01.07.2008 al 30.06.2008 (
recte: 2010
), del diritto massimo di 400
indennità giornaliere.
L'ultimo versamento da parte della Cassa
Disoccupazione __________ risulta essere il periodo di controllo di gennaio
2010, mese in cui l'assicurato ha esaurito il numero massimo d'indennità
concesse.
Il diritto alle prestazioni sono state
riconosciute sulla base di un periodo contributivo dal 01.01.2007 al 30.06.2008
svolto presso la società __________, dove sino al 02.10.2007 ricopriva la
carica di "socio e gerente" con "firma individuale", ruolo
ricoperto in seguito dal Signor __________.
Nella nuova iscrizione al collocamento, avvenuta
in data 5 novembre 2012 lei ha indicato quale ultimo datore di lavoro la
società __________. Il periodo di lavoro attestato risulta essere dal
01.02.2010 al 30.10.2012, successivamente procrastinato al 30.11.2012
conformemente all'articolo 336c cpv. 2 CO.
Dall'estratto del registro di commercio risulta
iscritto quale "socio e gerente" con diritto di "firma
individuale" il Signor __________, da __________, in __________. A
Registro di commercio non risultano altri aventi diritto di firma.
Alla cassa viene prodotto inoltre un certificato
medico, rilasciato dal Dr. __________ di __________ attestante i seguenti
periodi di inabilità: 100% dal 01.01.2011 al 31.07.2012 e 100% dal 08.10.2012
al 29.10.2012.
Infine lei ha trasmesso alla cassa una procura
che conferisce procura generale al Signor __________, Via __________, __________.
Per istruire la pratica di disoccupazione viene
prodotta ulteriore documentazione, nello specifico l'attestato del datore di
lavoro, il contratto di lavoro, la disdetta del contratto di lavoro, la
dichiarazione per il prolungamento della disdetta, i conteggi salariali.
Tutti firmati, verosimilmente, dal signor __________.
Altra documentazione è stata prodotta in seguito,
documentazione che ha evidenziato ulteriormente le contraddizioni, in
particolare.
Dal registro di commercio si rileva che unica
persona avente diritto di firma individuale per conto della società __________
di __________ è il Signor __________.
Tutta la documentazione intestata __________
prodotta alla Cassa risulta invece essere sottoscritta dal Signor __________ in
__________ ma non è mai stata presentata una procura che attestasse la
legittimità a firmare documenti.
Dai conteggi paga rilasciati dalla società __________
di __________ risulta un salario lordo mensile di CHF 10'000.00 e un netto di
CHF 8'294.00, versato sempre a contanti e con le seguenti deduzioni:
AVS/AI/IPG/AD              6.250%                             CHF
625.00
Infortuni                         1.250%                             CHF
125.00
Malattia                          1.560%                             CHF
156.00
Cassa Pensione                                                    CHF
800.00
Prima anomalia che è facilmente rilevabile,
l'assenza in tutti i conteggi salariali della deduzione per le imposte alla
fonte, considerato che lei è al beneficio di un permesso B.
Inoltre i conteggi salariali riportano una
deduzione per malattia pari al 1.560% del salario lordo, ma, malgrado
richiesta, non è mai stata fornita una polizza assicurativa, appare inoltre
anomalo il fatto che, anche considerando l'elevato salario, non si abbia
annunciato la malattia alla propria assicurazione assicurando il salario
mensilmente per parecchi mesi.
Per quanto riguarda la cassa pensione, anche qui
vi sono degli aspetti poco chiari.
La cassa ha fatto richiesta della
"Convenzione di adesione" e una "Iscrizione" della
Fondazione __________.
La notifica d'entrata è pervenuta alla Fondazione
__________ in data 12 ottobre 2011, mentre quella di uscita il 14 giugno 2012
con effetto 30 giugno 2011, che è stata poi corretta al 20 novembre 2012
mediante lettera dell'assicurato del 17 dicembre 2012.
Nel modulo "iscrizione" ha dichiarato
di essere totalmente abile al lavoro, in contrasto con il certificato medico
consegnato alla cassa redatto dal Dr. __________.
Il regolamento LPP prevede che il datore di
lavoro è tenuto a notificare tutti i suoi dipendenti alla Fondazione e a
fornire alla stessa, in tempo utile, tutte le informazioni e i documenti
necessari per la fissazione delle prestazioni di previdenza e dei contributi.
Inoltre indica che i casi di incapacità
lavorativa devono essere dichiarati immediatamente una volta trascorso il
periodo d'attesa ai fini dell'esonero dal pagamento dei contributi, che nel
caso specifico è di 3 mesi.
Nei conteggi salario presentati alla cassa la
trattenuta è stata effettuata per tutto il periodo, fattispecie che avvalora
ulteriormente l'inattendibilità dei conteggi salario.
Altro fatto che conferma il mancato periodo di
contribuzione è il fatto che, al momento dell'iscrizione al collocamento, non
risultano registrati contributi AVS da parte della società __________ per il
periodo che è stato alle dipendenze.
Per il periodo d'inabilità al lavoro nella misura
del 100% (19 mesi) il datore di lavoro attesta il versamento di un salario
pieno per tutta la durata dell'inabilità.
Per contro, sulla richiesta di prestazioni AI, ha
dichiarato che il salario è stato versato direttamente dal datore di lavoro con
il sistema della scala bernese che prevede il pagamento di una mensilità nel
secondo anno di servizio, esauriti gli obblighi legati alla "Scala
bernese", al datore di lavoro non incombe alcun obbligo contributivo
ulteriore.
Lei dichiara la sua residenza in Svizzera in via __________
a tal proposito produce un contratto di sub-locazione (data del 20.01.2008)
sottoscritto tra la __________ (dove sino al 02.10.2007) il Signor __________
risultava "amministratore unico" con “firma Individuale", ruolo
ricoperto, a decorrere dal 2 maggio 2013, da lei, società che è socia della __________).
Il contratto prevede l'uso di una stanza quale
alloggio con decorrenza 1 febbraio 2008 ed un costo di CHF 500.-- tutto
compreso.
Il resto del nucleo famigliare, composto da due
figli minorenni e dal coniuge, è residente in __________ nel comune di __________
in loc. __________.
Potrebbe anche quindi risultare dubbia
l'effettiva residenza dell'assicurato in Svizzera tenuto conto che il nucleo
familiare vive presso il comune di __________.
Si è rilevato infine che la domanda di indennità
di disoccupazione e l'attestato del datore di lavoro sono stati compilati dalla
stessa persona.
(…)" (Doc. A)
1.2.   Contro la
decisione su opposizione del 24 aprile 2013 l'assicurato, patrocinato dall'avvocato RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA (la decisione su
opposizione è stata intimata il 17 maggio 2013 pervenendo alla parte insorgente
il giorno successivo; cfr. busta d’intimazione allegata al ricorso), nel quale
ha chiesto l'annullamento della stessa e il riconoscimento delle indennità di
disoccupazione dal 3 dicembre 2012 (cfr. doc. I pag. 8).
A
sostegno della propria pretesa ricorsuale egli ha, dapprima, osservato di
essere dimorante a __________ e di aver lavorato dal 1° febbraio 2010 al 30
ottobre 2012 per __________ di cui __________ è gerente e __________ curava la
contabilità e gli aspetti amministrativi (trattenute salariali, pagamenti) con
mandato esterno.
Egli ha,
poi, evidenziato di aver beneficiato di un salario lordo di fr. 10'000.--, pari
a fr. 8'294.-- netti versati in contanti.
Il
ricorrente ha, altresì, asserito, da una parte, di aver presentato alla Cassa
il contratto di lavoro, i conteggi salariali, la disdetta, il prolungamento di
essa per malattia e un attestato del datore di lavoro. Dall'altra, di aver
percepito, durante l'attività lavorativa presso __________, gli assegni
familiari e che il suo estratto conto individuale presso la Cassa di
compensazione AVS riporta correttamente i salari percepiti (cfr. doc. I pag.
3-5).
L'assicurato
ha, inoltre, addotto che:
"
(…)
11) Nella fattispecie è pacifico che il
ricorrente è disoccupato totalmente (art. 8 cpv. 1 lett. a LADI), e chiede
un'indennità di disoccupazione ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 lett. a LADI e degli
art. 18 segg. LADI,  pari all'80% del proprio guadagno assicurato (art, 22 cpv.
1 LADI), percepito nel termine quadro previsto all'art. 9 LADI. Detto guadagno
era di fr. 10'000.-- lordi, come comprovato documentalmente: è tale importo che
dev'essere considerato quale guadagno assicurato ai sensi dell'art. 23 cpv. 1
LADI (dal quale effettuare poi le conseguenti deduzioni e sul quale effettuare
i relativi calcoli, al netto).
12) Nella fattispecie la Cassa ha ritenuto di
rilevare delle incongruenze e degli elementi equivoci. In realtà, essa ha
omesso di considerare tutta una serie di elementi documentali inequivocabili ed
ufficiali in relazione al salario pattuito e percepito dal ricorrente.
In particolare, se la Cassa avesse preteso con
maggiore vigore da __________ le informazioni richiestegli, o le avesse chieste
al contabile __________, essa avrebbe potuto disporre di tutti quegli elementi,
l'assenza dei quali l'ha invece ridotta a dubitare dell'effettiva sussistenza
di un guadagno assicurato nel termine quadro.
Si chiede quindi l'assunzione quali testi dei
citati __________ e __________; potrà così anche essere chiarito perché non è
stata trattenuta l'imposta alla fonte sull'importo salariale versato
all'assicurato.
Irrilevante è invece la svista di indicazione
(per automatismo) in materia di dichiarazione all'Ufficio AI effettuata dal già
mandatario del ricorrente __________."
(Doc. I pag.
6-8)
1.3.   La Cassa, in
risposta, ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si
dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.4.   Il 19 luglio
2013 l’avv. RA 1, per conto dell’assicurato, ha chiesto l’audizione, quali
testi, di __________, ex datore di lavoro, e di __________, ex fiduciario
tenente la contabilità societaria e la gestione delle pratiche burocratiche e
salariali (cfr. doc. V).
1.5.   Il doc. V è
stato inviato per conoscenza alla parte resistente (cfr. doc. VI).
in
diritto
2.1.   L'autorità
di ricorso può pronunciarsi su un determinato oggetto solo in presenza di una
decisione su opposizione emessa da un organo di applicazione della LADI (cfr.
DTF 130 V 388; SVR 2003 EL nr. 2; STFA U 105/03 del 23 dicembre 2003 consid. 4;
STFA U 355/02 del 19 novembre 2003 consid. 3; RAMI 2001 pag. 36; DTF 125 V
413=SVR 2001 IV Nr. 27; DTF 118 V 313; DTF 110 V 51 consid.
3b, DTF 105 V 276 consid. 1, DTF 104 V 180, DTF 102 V 152; STCA 4
maggio 1992 in re G.V.; Gygi, Bundesverwaltungrechtspflege, pag. 44 in fine).
È infatti la
decisione impugnata
che costituisce il
presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale
(cfr. STF 8C_360/2010 del 30 novembre 2010 consid. 1 e 2; DTF 131 V164; DTF 130
V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi
citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
Tuttavia
conformemente alla consolidata giurisprudenza del Tribunale federale delle
assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale TF) e alle
indicazioni della dottrina un'autorità può emanare una decisione di
constatazione, in base agli art. 5 cpv. 1 lett. b e 25 della Legge federale
sulla procedura amministrativa, soltanto se viene comprovata l'esistenza di un
interesse giuridico attuale, degno di protezione, alla constatazione immediata
di un diritto o all'assenza dello stesso, allorché nessun interesse importante
fondato sul diritto pubblico o privato vi si oppone e, a condizione che
l'interesse degno di protezione non possa essere salvaguardato con una
decisione costitutiva di diritti o di obblighi (cfr. STFA B 19/04 del 16 agosto
2006 consid. 2, parzialmente pubblicata in DTF 132 V 347; DTF 114 V 203 consid.
2c con riferimenti; cfr. anche DTF 129 V 289, consid. 2.1.; STFA M 6/04 del 14
luglio 2005 consid. 1.1.; DTF 121 V 318 consid. 3a, 120 V 302 consid.
2a; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 54 N. 10 pag. 352).
Un interesse di fatto è sufficiente, purché si tratti di un
interesse attuale e immediato.
L'esistenza
di un interesse degno di protezione è ammessa quando l'assicurato sarebbe
incline, in ragione della sua ignoranza quanto all'esistenza, all'inesistenza o
all'estensione di un diritto o di un obbligo di diritto pubblico, a prendere
delle disposizioni o, al contrario, a rinunciarvi, con il rischio di subire un
pregiudizio da questo fatto.
Al
contrario, l'interesse degno di protezione fa difetto quando è proponibile una
decisione formatrice.
Questa
restrizione si applica sia in ambito civile che in quello amministrativo, nel
senso che il diritto di ottenere una decisione di accertamento è sussidiaria a
quella condannatoria (cfr. RDAT I 1994 pag. 199 con riferimenti di
giurisprudenza).
Il TFA in
una sentenza C 38/04 del 31 maggio 2005, relativa al caso di una Cassa
cantonale che aveva emesso, dapprima, una decisione con cui aveva negato a un
assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione dal mese di maggio 2001,
poiché era il marito della socia gerente di una società di cui lo stesso era stato
l’amministratore unico fino al licenziamento del 31 marzo 2001 e, in seguito,
un provvedimento di restituzione di prestazioni percepite a torto nel periodo
dal mese di maggio al mese di settembre 2001, ha precisato che la Cassa non aveva alcun motivo per emettere due provvedimenti distinti.
Infatti la stessa poteva e doveva preservare il suo interesse al rimborso delle
indennità versate direttamente con una decisione formatrice, come ha del resto
fatto con la decisione emessa concernente la restituzione. Facendo, invece,
difetto un interesse degno di protezione alla constatazione del diritto
dell’assicurato a delle indennità di disoccupazione per il periodo in
questione, è a torto che la Cassa aveva emanato una decisione di constatazione
su questo punto. Di conseguenza l’Alta Corte ha ritenuto che a ragione la
commissione cantonale di ricorso aveva annullato d’ufficio tale decisione.
2.2.   Nel caso di
specie la Cassa in un primo tempo ha riconosciuto all’assicurato il diritto
alle indennità di disoccupazione per il mese di dicembre 2012, versandogli
l’importo di fr. 5'099.15 (cfr. doc. 8-14).
Il 6
febbraio 2013 la Cassa ha emesso una decisione formale, confermata poi dalla
decisione su opposizione del 24 aprile 2013, con cui ha negato all’insorgente a
titolo retroattivo, con effetto dal 3 dicembre 2012, il diritto alle
prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione, poiché il medesimo non
avrebbe adempiuto il periodo di contribuzione minimo e non poteva essere
esonerato dallo stesso (cfr. doc. 1; A).
La Cassa,
l’11 febbraio 2013, ha, inoltre, emanato un ordine di restituzione della somma
di fr. 5'099.15 corrispondenti alle prestazioni corrisposte nel mese di
dicembre 2012 (cfr. doc. 17).
Per
quanto attiene al mese di dicembre 2012, in cui l’assicurato ha percepito le indennità di disoccupazione, la Cassa ha potuto preservare il suo interesse al
rimborso delle prestazioni erogate esaminando direttamente se erano adempiuti i
presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando,
l’11 febbraio 2013, un ordine di restituzione delle indennità giornaliere
percepite a torto (cfr. doc. 17).
Non era
pertanto necessario emettere una decisione di accertamento.
In
particolare va sottolineato che nell’evenienza concreta non vi è la
suddivisione delle procedure tra due autorità distinte, come talvolta avviene
in materia di assicurazione contro la disoccupazione: da un lato, l’autorità
che verifica l’adempimento delle condizioni del diritto alle indennità di
disoccupazione, dall’altro, l’autorità che ordina la restituzione, come per
esempio nel caso di indennità versate a torto allorché l’assicurato non
adempiva la condizione dell’idoneità al collocamento di cui all’art. 8 cpv. 1
lett. f e 15 LADI (cfr. art. 85 cpv. 1 lett. d LADI). In tal caso la Sezione
del lavoro si pronuncia sull’inidoneità al collocamento e la Cassa sulla
restituzione.
Le casse
di disoccupazione hanno invece, in particolare, proprio la competenza di
rifiutare il diritto alle prestazioni quando l'assicurato non adempie il
periodo di contribuzione (cfr. art. 81 cpv. 1 lett. a e 85 LADI; DTF 131 V 444;
STF 8C_663/2012 del 18 giugno 2013; STF C 183/06 del 16 luglio 2007).
La Cassa
è, dunque, l'autorità competente a pronunciare il diniego del diritto alle
indennità di disoccupazione nel caso di un assicurato che non ha compiuto il
periodo minimo di contribuzione giusta l’art. 8 cpv. 1 lett. e LADI, posto a
fondamento di un ordine di restituzione.
Al
riguardo cfr. STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007, confermata nel merito dalla STF
8C_140/2007 del 21 aprile 2008.
In
concreto, in ogni caso, se è vero che nei confronti dell’assicurato l’11
febbraio 2013 è stato emesso un ordine di restituzione in merito alle indennità
di disoccupazione percepite nel mese di dicembre 2012 (cfr. doc. 17), è
altrettanto vero che dagli atti non risulta che contro lo stesso sia stata
interposta opposizione.
In
effetti al riguardo la Cassa, nella risposta di causa, ha indicato che
“la
decisione di restituzione è attualmente sospesa”
(cfr. doc. III).
In casu,
quindi, se si annullasse la decisione formale del 6 febbraio 2013 e la
decisione su opposizione del 24 aprile 2013, per quanto concerne le prestazioni
già corrisposte per il mese di dicembre 2012 (cfr. DTF 129 V 289; STFA C 81/01
dell’11 ottobre 2002 consid. 1; STFA K 94/99 + K 95/99 del 24 gennaio 2000
consid. 6; STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007 consid. 2.3., STCA 38.2005.55 del
21 novembre 2005), sorgerebbe la questione della crescita in giudicato o meno
della decisione di restituzione.
Tutto ben
considerato, il TCA in concreto rinuncia ad annullare la decisione formale del
6 febbraio 2013 e la decisione su opposizione del 24 aprile 2013 limitatamente
alle prestazioni già corrisposte per il mese di dicembre 2012 ed entra nel merito
della vertenza riguardante il diritto o meno dell’assicurato alle indennità di
disoccupazione a far tempo dal 3 dicembre 2012.
2.3.   L'assicurato
ha diritto all'indennità di disoccupazione, tra l’altro, se ha compiuto o è
liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv.
1 lett. e LADI).
Secondo
l'art. 13 cpv. 1 LADI ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro
il termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno 12 mesi
un'occupazione soggetta a contribuzione.
L’art. 13
cpv. 2 lett. c prevede, inoltre, che sono parimenti computati i periodi in cui
l’assicurato è vincolato da un rapporto di lavoro, ma per malattia (art. 3
LPGA) o infortunio (art. 4 LPGA) non riceve salario e non paga quindi contribuiti.
L'art. 2
cpv. 1 lett. a LADI stabilisce che è tenuto a pagare i contributi
all'assicurazione contro la disoccupazione (assicurazione) il salariato (art.
10 LPGA) che è assicurato obbligatoriamente ed è tenuto a pagare contributi per
il reddito di un'attività dipendente giusta la legge federale del 20 dicembre
1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS).
L'obbligo
di adempiere al periodo di contribuzione è dunque ossequiato quando
l'assicurato, quale dipendente, prova di aver svolto, nel pertinente termine
quadro, un'occupazione soggetta a contribuzione e di aver percepito durante
almeno dodici mesi un salario determinate ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS
(cfr. DTF 122 V 249, consid. 2b, pag. 250-251 e la giurisprudenza ivi citata).
Ai fini
dell’applicazione di tale articolo non è necessario che il datore di lavoro,
quale organo nella procedura di percezione, abbia effettivamente trasferito
alla cassa di compensazione i contributi del salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA
1988 N. 88, consid.
3a, pag. 88-89; vedi inoltre
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 67, pag.
27-28 e 161, pag. 64-65 e Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,
(AVIG), Berna 1987, Vol. 1, Ad. art. 13, N. 29, pag. 174).
In una sentenza C 247/04 del 12 settembre 2005, pubblicata in DTF
131 V 444, l’Alta Corte, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito, in
primo luogo, che, dal profilo del periodo di contribuzione, la sola condizione
per il diritto all'indennità di disoccupazione è, di principio, l'esercizio di
un'attività soggetta a tale obbligo durante il periodo minimo di contribuzione.
La giurisprudenza esposta in DLA 2001 no. 27 pag. 225 (e le sentenze che ne
sono seguite) non deve dunque essere intesa nel senso che, in aggiunta a ciò,
deve pure essere stato versato un salario; per contro, la prova che un salario
è stato effettivamente pagato costituisce un indizio importante per la prova
dell'esercizio effettivo di una attività dipendente.
In
secondo luogo,
allorché un assicurato non comprova di
aver effettivamente percepito un salario, segnatamente in assenza di bonifici
periodici di una remunerazione su un conto bancario o postale a suo nome, il
diritto all’indennità di disoccupazione non potrà essergli negato in
applicazione degli art. 8 cpv. 1 lett. e e 13 LADI, a meno che venga stabilito
che il medesimo ha rinunciato al salario relativo al lavoro effettuato.
In
un'altra sentenza
8C_168/2007 del 17
agosto 2007,
pubblicata in DTF 133 V 515, il Tribunale federale ha così riassunto la propria
giurisprudenza:
"
2.2
L
'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il remplit les
conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (
art. 8 al. 1 let
. e LACI, en liaison avec les
art. 13 et 14 LACI
). Celui qui, dans les limites
du délai-cadre prévu à cet effet (
art. 9 al. 3 LACI
), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à
cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (
art. 13 al. 1 LACI
dans sa version en vigueur
depuis le 1er juillet 2003). En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir
en cas d'accord fictif entre l'employeur et un travailleur au sujet du salaire
que le premier s'engage contractuellement à verser au second, la jurisprudence
considère que la réalisation des conditions relatives à la période de
cotisation (
art. 8 al. 1 let
. e et
art. 13 LACI
) présuppose qu'un salaire a été
réellement versé au travailleur (DTA 2001 p. 228, C 329/00). Dans un arrêt récent (
ATF 131 V 444
), le Tribunal fédéral des assurances a précisé cette jurisprudence en
indiquant qu'en ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du
droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une
activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation. Aussi
bien la jurisprudence exposée au DTA 2001 p. 225 ss (et les arrêts postérieurs)
ne doit-elle pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été
effectivement versé; en revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été
payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice
effectif de l'activité salariée (
ATF 131 V 444
consid.
3 p. 449 ss).
2.3
L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est
donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de
cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément
exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. Le
versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas, à lui
seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a
été exercée.
2.4
Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de
l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la
durée d'un rapport de travail (GERHARD GERHARDS, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 8 ad
art.
13 LACI
p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une
activité salariée suffisamment contrôlable (
ATF 113 V 352
; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a, C 291/98; THOMAS NUSSBAUMER,
Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2e éd., n. 207 p. 2239; BORIS
RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales,
procédure, 2e éd., n. 3.8.4.2, pag. 179)."
(DTF
133 V 520-521)
In una sentenza
8C_226/2007 del 16 maggio 2008 l'Alta Corte ha ribadito i medesimi concetti,
rilevando:
"
(...)
7.1
Al consid. 3
della sentenza pubblicata in
DTF 131 V 444
il
Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di statuire che di
principio la sola condizione per ammettere l'esistenza di un periodo
contributivo è l'esercizio di un'attività soggetta a tale obbligo durante il
periodo minimo previsto, precisando che la giurisprudenza esposta in DLA 2001
no. 27 pag. 225 (e nelle sentenze successive) non va intesa nel senso che, a
titolo cumulativo, deve pure essere stato versato un salario; per contro, la
prova che un salario è stato effettivamente pagato costituisce un indizio
importante ai fini della determinazione dell'esercizio effettivo di una
attività dipendente.
Il Tribunale ha altresì evidenziato che il testo
dell'art. 13 LADI è chiaro e che non vi sono validi motivi per scostarsene,
rinviando a quanto già statuito in
DTF 113 V 352
, secondo
cui non è necessario che l'obbligo contributivo, il cui adempimento non può
essere influenzato dal lavoratore, sia stato effettivamente rispettato. Da
detta giurisprudenza la Corte ha dedotto che il fatto che al momento
dell'insorgenza della disoccupazione non fossero ancora stati pagati dei salari
(si confronti anche art. 165 CC, DLA 1999 no. 21 pag. 113) non deve
svantaggiare il lavoratore, evidenziando che tale conclusione si deduce anche
dal tenore dell'art. 29 LADI e degli art. 51 segg. LADI. È per contro
ammissibile concludere diversamente nel caso in cui l'assicurato rinunci a
percepire indennità salariali soggette a contribuzioni (DLA 1999 no. 8 pag. 34
consid. 3b).
La Corte ha quindi concluso che il pagamento
effettivo del salario non può essere considerato quale presupposto indipendente
per l'ammissione del periodo di contribuzione, ma quale indizio significativo e
in casi limite determinante per l'ammissione dell'esercizio di un'attività
soggetta a contribuzione (
DTF 131 V 444
consid.
3.3 in
fine pag. 453). (...)"
Al riguardo
cfr. pure D. Cattaneo, “Nouvautés en matière d’assurance-chômage” in Quoi de
neuf en droit social?
Ed. Stämpfli SA, Berna 2009 pag. 76-78).
2.4.
La
Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella Circolare concernente
l'indennità di disoccupazione (Circolare ID) in vigore dal 1° gennaio 2007 ha emanato la seguente direttiva:
"
PERCEZIONE EFFETTIVA
DI UN SALARIO
B144
Oltre ad aver esercitato
un'attività soggetta a contribuzione, l'assicurato deve aver effettivamente
percepito il salario convenuto. Anche se la riscossione effettiva di un salario
non è di per sé un presupposto del diritto all'indennità, si tratta pur sempre
di un criterio determinante per riconoscere l'esistenza di un'attività soggetta
a contribu­zione.
Se l'assicurato non
ha percepito il salario in seguito a insolvenza del datore di lavoro secondo
l'articolo 51 capoverso 1 LADI, il periodo corrispondente ai crediti salariali
è considerato periodo di contribuzione.
Persone che non
occupano una posizione analoga a quella di un da­tore di lavoro
B145
Per le persone che, prima della
disoccupazione, non occupavano una posizione ana­loga a quella di un datore di
lavoro, l'attestato del datore di lavoro e i conteggi mensili dello stipendio
sono in genere sufficienti per dimostrare la riscossione effettiva del sa­lario
e, di conseguenza, l'esistenza di un'attività soggetta a contribuzione.
È
irrilevante invece il fatto che il datore di lavoro abbia o meno versato i
contributi alla cassa di compensazione.
Se ha dubbi
giustificati riguardo all'esattezza dell'attestato allestito dal datore di lavo­ro
o riguardo all'esistenza stessa di un rapporto di lavoro, la cassa deve
effettuare le opportune verifiche. Simili dubbi sussistono, ad esempio, in
presenza di un rapporto di lavoro tra parenti.
Persone che
occupano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
B146
Per le persone che, prima di
annunciarsi alla disoccupazione, occupavano una posi­zione analoga a quella di
un datore di lavoro e per i loro coniugi la cassa deve in ogni caso verificare
il versamento effettivo del salario.
B147
Le ricevute di versamento sul conto
postale o bancario sono in genere sufficienti, nell'ambito di tali verifiche da
parte della cassa, a dimostrare il versamento del salario e l'esistenza di
un'attività soggetta a contribuzione.
B148
Se il salario è stato versato in
contanti, una dichiarazione fiscale corredata dei certifi­cati di salario
ottenuti presso l'amministrazione fiscale, le ricevute di salario o gli e­stratti
di libri contabili forniti da una fiduciaria, unitamente a un estratto del
conto indi­viduale AVS, possono essere accettati a prova del versamento del
salario. Se gli im­porti indicati sui documenti non corrispondono a quanto
figura nell'estratto del conto individuale AVS, per il calcolo del guadagno
assicurato viene preso in considerazione l'importo meno elevato.
L'assicurato il cui
salario è versato in contanti può anche dimostrare con altri mezzi la
riscossione effettiva del salario.
La riscossione del
salario non può essere dimostrata soltanto con il conteggio mensi­le dello
stipendio, la ricevuta di salario, il contratto di lavoro, la conferma della
disdet­ta o l'inoltro del credito nell'ambito della procedura fallimentare.
Questi documenti so­no semplici allegazioni di parte, la cui veridicità può
essere garantita unicamente dall'assicurato.
Se i giustificativi
presentati non permettono di stabilire chiaramente i salari effettiva­mente
versati nel periodo in questione, l'assicurato deve subire le conseguenze
dell'assenza di prove e il diritto all'ID deve essergli negato per mancato
adempimento del periodo di contribuzione. La prova della percezione effettiva
del salario è determi­nante per stabilire l'esistenza di un periodo di
contribuzione e per determinare il gua­dagno assicurato. In assenza di una
simile prova, il calcolo del guadagno assicurato non sarebbe possibile (cfr.
cifra marg. C2)."
Le
direttive
amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il
giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_688/2011 del 13 febbraio 2012
consid.
3.2.1; DTF 138 V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF 137 V 434
consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid.
10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne
conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime
permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata
nel caso di specie (cfr. DTF 138 V 50 consid.
4.1; DTF 132
V125 consid.4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2;DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF
131 V 45 consid.
2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a;
STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e
riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c,
pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c,
pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece,
scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.
DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68
consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr.
86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA
1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300;
DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992
pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid.
4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233
consid.
2a, DTF 110 V 267 consid.
1a, DTF 109 V 4 consid. 3a;
vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in
RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution
fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527;
Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de
l'assurance-chômage", Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e
Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza,
infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una
pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze
(DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
Nella già citata sentenza
8C_226/2007 del 16 maggio 2008 la nostra Massima Istanza ha ricordato che, in
una sentenza         C 233/06 del 2 luglio 2007, lo stesso Tribunale federale
ha stabilito che la direttiva della Seco che ritiene adempiuto il periodo
contributivo minimo soltanto se è stato dimostrato un pagamento effettivo del
salario per dodici mesi, viola la giurisprudenza pubblicata in DTF 131 V 444 e
quindi non è applicabile.
Nel caso affrontato nella
sentenza C 233/06 del 2 luglio 2007 si trattava di un assicurato che occupava
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e al quale, durante
alcuni mesi, non è stato versato alcun salario. L'Alta Corte ha comunque
ritenuto adempiuto il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI ed ha in
particolare rilevato:
"
(...)
4.
4.1 Die Vorinstanz hat in ausführlicher und
differenzierter Würdigung des Sachverhaltes festgestellt, dass der Versicherte
die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten im Rahmen seiner Tätigkeit für die
Firma D.________ erfüllt hat. Insbesondere hat sie überzeugend dargelegt, die
teilweise nur kurzen Zäsuren in der Lohnzahlung (Juni und Oktober 2004) über
eine Zeitspanne von 17 Monaten berechtigten zur Annahme, der Versicherte sei
zwar nicht durchgehend in der Lage gewesen, sich einen Lohn auszubezahlen, habe
aber deshalb seine Tätigkeit für das Unternehmen nicht eingestellt. Andernfalls
wäre er kaum in der Lage gewesen, sich anschliessend wieder einen Lohn
auszurichten.
(...)
4.4 Schliesslich ändern auch allfällige
anderslautende Kreisschreiben des seco nichts an diesem Ergebnis. Wenn auch das
Gericht Verwaltungsweisungen bei seiner Entscheidung berücksichtigt, sofern
diese eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der
anwendbaren gesetzlichen Bestimmung zulassen, so ist es nicht an sie gebunden (
BGE 132 V 121
E. 4.4 S. 125 mit
Hinweisen). Eine Verwaltungsweisung, welche die Beitragszeit nur dann als
erfüllt gelten lässt, wenn eine mindestens zwölfmonatige tatsächliche
Lohnzahlung nachgewiesen ist, würde nicht der geltenden Praxis von
BGE 131 V 444
entsprechen, so
dass sie für die hier strittige Frage nicht massgebend wäre.
(...)"
Al
riguardo giova evidenziare che la Prassi LADI/B144-B148, in vigore dall’ottobre
2012 - che ha sostituito i p.ti B144-B148 della Circolare ID del 2007 -
corrisponde sostanzialmente al tenore del testo precedente.
Ne
discende, in applicazione della
sentenza 8C_226/2007 del 16 maggio 2008
menzionata sopra,
che anche la Prassi LADI/B144-B148, valida
dall’ottobre 2012,
prevedendo
che se un assicurato non stabilisce chiaramente di aver percepito il salario,
il diritto all’indennità di disoccupazione deve essergli negato per mancato
adempimento del periodo di contribuzione,
viola la giurisprudenza
pubblicata in DTF 131 V 444 e non è quindi applicabile.
In proposito va osservato
che la
Prassi LADI/B144-B148, in vigore dall’ottobre 2012,
contempla quale elemento di novità rispetto alla Circolare ID del gennaio 2007
il riferimento a una sentenza 8C_913/2011 del 10 aprile 2012 con l’unica
annotazione che
“in mancanza sia di libri contabili tenuti in maniera
regolare e trasparente, sia di giustificativi di pagamenti bancari, postali o
in contanti oppure di testimonianze che permettono di stabilire il reddito come
richiesto dalla legge, il versamento dl salario non può essere formalmente
dimostrato”.
Al riguardo il TCA si
limita a rilevare che la sentenza
8C_913/2011 del 10 aprile
2012, pubblicata in DLA 2012 N. 11 pag. 288, riguarda,
tuttavia,
soltanto la determinazione del guadagno assicurato ed è stato evidenziato
espressamente che non era più contestato l’adempimento del periodo di
contribuzione riconosciuto tramite l’esercizio di un’attività lavorativa.
Sul tema cfr. STCA
38.2012.5 del 10 dicembre 2012.
2.5.   Nella
presente evenienza dalle carte processuali emerge che RI 1, di nazionalità __________,
è al beneficio di un permesso di dimora UE/AELS (B) dal 31 agosto 2005 (cfr.
doc. 23) e risiede a __________ in __________ dove, dal 1° febbraio 2008, ha preso in locazione una stanza di proprietà della __________ per fr. 500.-- tutto compreso al
mese (cfr. doc. 42).
Dalla
decisione su opposizione risulta che la sua famiglia, composta della moglie e
di due figli nati nel 1997 e nel 1999, vive a __________ (__________; cfr. doc.
A; 38).
Tale
circostanza non è stata contestata dal ricorrente.
L’assicurato
è stato impiegato presso __________ dall’aprile al dicembre 2006, nel 2007 e da
gennaio a giugno 2008 (cfr. doc. 5; C).
L’insorgente,
in seguito, dopo aver ricorso all’assicurazione contro la disoccupazione a far
tempo dal 1° luglio 2008 beneficiando del diritto massimo di 400 indennità
giornaliere (cfr. doc. A1; III), il 20 gennaio 2010 ha concluso un contratto di lavoro in qualità di consulente esterno per il marketing con la __________
con effetto dal 1° febbraio 2010 (cfr. doc. 9).
Il
salario pattuito ammontava da febbraio a maggio 2010 a fr. 7'000.-- lordi al mese, da giugno a dicembre 2010 a fr. 9'000.-- al mese e dal gennaio 2011 a fr. 10'000.-- lordi al mese (cfr. doc. 9; 25, 26; 27; 8).
L’assicurato,
interpellato in merito dalla Cassa, il 3 gennaio 2013 ha dichiarato di aver ricevuto tutti gli stipendi in contanti (cfr. doc. 18; 19), come del resto
attestato da __________ per la __________ il 17 gennaio 2013 (cfr. doc. 22;
21).
Socio e
gerente con diritto di firma individuale della __________, fondata nel novembre
2008, risulta essere, dal maggio 2011, __________ (dal novembre 2008 al maggio
2011: __________).
La
società, inoltre, dalla sua costituzione non è soggetta alla revisione
ordinaria e ha rinunciato a una revisione limitata.
La stessa
è stata sciolta in seguito a fallimento pronunciato con decreto della Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello del 13 maggio 2013 a decorrere dal 15 maggio 2013 (cfr. estratto RC reperibile al sito
www.zefix.ch
).
Della
contabilità della società, nonché delle pratiche amministrative, trattenute
salariali e dei pagamenti si occupava __________ (cfr. doc. I; V).
Quest’ultimo,
dal luglio 2007 all’ottobre 2008, è stato amministratore unico con diritto di
firma individuale della __________, di cui dal maggio 2013 è amministratore
unico con diritto di firma individuale il ricorrente (cfr. estratto RC; doc.
43; www.zefix.ch).
La __________
detiene, dal luglio 2008, l’intero capitale sociale della
__________. Dall’aprile 2006 al luglio 2008 la __________
possedeva una quota di fr. 19'000.-- e RI 1 una quota di fr.
1'000.--.
Gerente
con firma individuale iscritto a RC della
T__________, dal luglio 2008
al novembre 2012, è stato __________ (cfr. estratto RC; doc. 44; www.zefix.ch).
Il 25
agosto 2012 __________ ha disdetto il contratto di impiego per il 31 ottobre
2012 (cfr. doc. 10).
Il
termine di disdetta è stato procrastinato al 30 novembre 2012 a causa di inabilità lavorativa per malattia ai sensi dell’art. 336c cpv. 2 CO (cfr. doc. A;
III; 12; 13).
Dal
certificato medico del 30 ottobre 2012 redatto dal Dr. med. __________ si
evince, in effetti, che l’insorgente è stato inabile al lavoro al 100% per
malattia dal 1° gennaio 2011 al 31 luglio 2012 e dal 8 al 29 ottobre 2012 (cfr.
doc. 13; A).
Nel mese
di novembre 2012 l’assicurato si è annunciato per il collocamento (cfr. doc.
6).
La Cassa
ha versato al ricorrente indennità di disoccupazione per il mese di dicembre
2012 pari a fr. 5'099.15 netti (cfr. doc. 15).
Con
decisione del 6 febbraio 2013 (cfr. doc. 1), confermata dalla decisione su
opposizione del 24 aprile 2013, la Cassa ha negato a RI 1 il diritto alle
indennità di disoccupazione dal 3 dicembre 2012, in quanto ha considerato non adempiuto il periodo di contribuzione minimo richiesto e ha
escluso l'esonero dall'obbligo di compierlo.
Il 7
febbraio 2013 la Cassa ha, poi, segnalato al Ministero pubblico il caso
dell’assicurato, indicando:
"
(…) vi trasmettiamo le informazioni che
disponiamo, suscettibili di originare una procedura penale nei confronti
dell’assicurato/a per infrazione all’articolo 105 della legge
sull’assicurazione contro la disoccupazione (LADI).” (Doc. 49)
La parte
resistente, inoltre, l’11 febbraio 2013 ha emanato un ordine di restituzione della somma di fr. 5'099.15 corrispondenti alle prestazioni corrisposte nel
mese di dicembre 2012 (cfr. doc. 17; consid. 2.2.).
2.6.   Chiamata a
pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte innanzitutto evidenzia che
effettivamente dai conteggi salariali agli atti riguardanti il periodo maggio
2011 - novembre 2012 non risulta alcuna deduzione relativa all’imposta alla
fonte (cfr. doc. 24).
Nel
ricorso la mancata trattenuta dell’imposta alla fonte sull’importo salariale
versato all’assicurato è d’altronde stata confermata (cfr. doc. I pag. 7).
Al
riguardo è utile rilevare, da un lato, che
il lavoratore straniero che,
senza permesso di domicilio della polizia degli stranieri, è domiciliato dal
punto di vista fiscale in Svizzera o vi soggiorna, è assoggettato all’imposta percepita
alla fonte sul reddito della sua attività lucrativa dipendente (art. 83 LIFD,
104 cpv. 1 LT), calcolata sul reddito lordo (art. 84 cpv. 1 LIFD, 105 LT).
Dall’altro, che
il datore di lavoro che impiega una persona con permesso di dimora
“B” UE/AELS ha l’
obbligo di notificarne l'assunzione
all'Ufficio delle imposte alla fonte entro 8 giorni (cfr. www.ti.ch/di/spop/stranieri/lavorare/permesso-di-dimora-b-e-trasformazione-del-permesso/permesso-di-dimora-b-ueaels).
Il datore di lavoro di una
persona assoggettata all’imposta alla fonte si sostituisce fiscalmente a lei e
la rappresenta nei confronti dell’autorità fiscale. Il datore di lavoro ha
l’obbligo di collaborare alla riscossione dell’imposta alla fonte e deve:
trattenere l’imposta dovuta alla scadenza delle prestazioni in denaro e prelevare
presso il lavoratore l’imposta dovuta sulle prestazioni in natura e sulle
mance, consegnare al contribuente un’attestazione con l’indicazione
dell’importo di imposta trattenuto, che deve servire a informare il
contribuente dell’importo trattenuto e permettergli, in caso di contestazione,
di richiedere all’autorità di tassazione una decisione sull’esistenza e
l’estensione dell’assoggettamento, e infine versare periodicamente le imposte
all’autorità fiscale competente, allestire i relativi conteggi e permettere
all’autorità fiscale di consultare i documenti utili al controllo della
riscossione dell’imposta. In virtù della sostituzione fiscale, il datore di
lavoro è responsabile del pagamento dell’imposta (art. 88 cpv. 3 LIFD, 121 cpv.
3 LT) e non può liberarsene invocando una colpa del contribuente o di terzi. In
cambio delle sue prestazioni amministrative, il datore di lavoro riceve una
commissione di riscossione (art. 88 cpv. 4 LIFD) che ammonta al 4% sulle
imposte trattenute che non superano fr. 20'000 annui (art. 121 cpv. 4 LT; E.
Epiney-Colombo, Il datore di lavoro e l’imposta alla fonte. Aspetti di diritto
privato, in: RtiD I-2008 pag. 451 segg.).
Inoltre,
per quanto riguarda l’affiliazione alla cassa pensioni, e meglio alla
Fondazione __________, va osservato che la notifica d’entrata dell’assicurato,
sottoscritta da __________ e da RI 1, è pervenuta alla Fondazione il 12 ottobre
2011, con l’indicazione che il rapporto di lavoro era iniziato il 1° febbraio
2010, mentre quella d’uscita il 14 giugno 2012 con effetto dal 30 giugno 2011,
poi corretta al 30 novembre 2011 mediante lettera del ricorrente del 14
dicembre 2012 (cfr. doc. 31-36).
Il
salario annuo AVS dichiarato all’istituto di previdenza è pari a fr. 82'000.--
per il 2010 -
corrispondenti a fr. 6'833.-- al mese
- con la
precisazione scritta a mano da un funzionario della Fondazione che il sig. , il
12 ottobre 2011, avrebbe confermato che lo stipendio era invariato anche per il
2011 (cfr. doc. 32).
Come
visto al considerando precedente, però, la retribuzione risultante dai conteggi
salariali ammontava da febbraio a maggio 2010 a fr. 7'000.-- lordi al mese, da giugno a dicembre 2010 a fr. 9'000.-- al mese e dal gennaio 2011 a fr. 10'000.-- lordi al mese (cfr. doc. 9; 25, 26; 27; 8).
Dall’Estratto
del conto individuale rilasciato dalla Cassa  di compensazione AVS/AI/IPG il 21
dicembre 2012 si evince, poi, che dichiarati a quel momento erano soltanto i
redditi conseguiti fino al gennaio 2010 (cfr. doc. 5).
Mentre
nell’estratto del conto individuale del 28 maggio 2013 è stato indicato pure il
reddito ottenuto da __________ di fr. 91'000.-- per i mesi da febbraio a
dicembre 2010, di fr. 120'000.-- per il periodo gennaio-dicembre 2011 e di fr.
110'000.-- per il lasso di tempo gennaio – novembre 2012 (cfr. doc. C).
In
proposito giova sottolineare che le casse di compensazione tengono un conto
individuale (CI) per ogni persona assicurata obbligata a pagare i contributi sulla
base dei redditi annui. Affinché la cassa di compensazione conosca l'ammontare
dei contributi e da chi sono versati, i datori di lavoro sono tenuti a
comunicare alla fine dell'anno come vengono ripartiti tra i singoli dipendenti
i contributi da loro versati (cfr. www.ahv-iv.info/ahv/00159/00176/index.html?lang=it).
Dalle
carte processuali si evince, altresì, che il diritto agli assegni familiari a
favore dei due figli dell’assicurato, __________a (__________.1997) e __________
(__________.1999), è stato riconosciuto soltanto con decisione del 17 gennaio
2013 per gli anni 2011 e 2012 e con decisione del 1° marzo 2013 per il periodo
dal febbraio 2010 - allorché RI 1 avrebbe iniziato l’attività presso la  (cfr.
consid. 2.6.) - al 31 ottobre 2013 per  e dal febbraio 2010 al 31 marzo 2015
per  (cfr. doc. 38; 41).
Nonostante
il Dr. med. __________ abbia ritenuto l’insorgente inabile al lavoro al 100%
per malattia dal 1° gennaio 2011 al 31 luglio 2012 e dal 8 al 29 ottobre 2012
(cfr. doc. 13; A), dai conteggi di salario emerge che il ricorrente ha comunque
sempre ricevuto l’intero salario (cfr. doc. 24).
Nella
“Richiesta per adulti: integrazione professionale/rendita” indirizzata all’AI
del 26 ottobre 2012, peraltro non firmata, è però stato specificato che in
questo periodo sono state corrisposte delle prestazioni direttamente dal datore
di lavoro secondo la scala Bernese (cfr. doc. 37. risposta a domanda n. 4.4.).
Ai sensi della " Scala
bernese " gli obblighi del datore di lavoro nei confronti del dipendente
impedito al
lavoro a seguito
di malattia si configurano come segue:
Durata
del rapporto di lavoro
Durata
del diritto al salario
Fino
a 3 mesi
Nessun
salario. Se tuttavia il rapporto di lavoro è stato stipulato per più di 3
mesi, l'indennità deve essere corrisposta durante 3 settimane.
Da
3 a 12 mesi
3
settimane
Durante
il 2° anno di servizio
1
mese
Dal
3° al 4° anno
2
mesi
Dal
5° al 9° anno
3
mesi
Dal
10° al 14° anno
4
mesi
Dal
15° al 19° anno
5
mesi
Dal
20° al 25° anno
6
mesi
Dopo, ogni 5 anni, un mese
in più.
Esauriti gli obblighi legati
alla " Scala bernese ", al datore di lavoro non incombe alcun obbligo
contributivo ulteriore (cfr. www.ti.ch/DSS/sw/struttura/dss/ias/Assicurazioneindennitgiornaliera).
Va pure
considerato, in primo luogo, che __________, contabile della __________, dal
luglio 2007 all’ottobre 2008 è stato pure amministratore unico con diritto di
firma individuale della __________, presso la quale RI 1 è stato impiegato
dall’aprile al dicembre 2006, nel 2007 e da gennaio a giugno 2008. Il
ricorrente, inoltre, dal maggio 2013 è amministratore unico con diritto di
firma individuale di tale società (cfr. consid. 2.6.;
www.zefix.ch
:
estratto RC; doc. 43).
In secondo luogo, che il
17 gennaio 2013 __________, rispondendo a delle domande poste dalla Cassa alla __________
(cfr. doc. 21), ha indicato che in seno alla menzionata ditta nel 2011, oltre a
RI 1, era occupato anche  - dal maggio 2011 socio e gerente della stessa (cfr.
consid. 2.6.;
www.zefix.ch
:
estratto RC) - e nel 2012 erano impiegate cinque persone, tra le quali RI 1 e
(cfr. doc. 22).
Infine non
va dimenticato che l’assicurato, dal febbraio 2008, ha preso in locazione una stanza a  per fr. 500.-- mensili, mentre la sua famiglia composta
della moglie e di due figli minorenni vive a  (; cfr. consid. 2.5.) che dista
unicamente 16 km da __________ (cfr.
www.it.viamichelin.ch/web/Itinerari
).
2.7.   La procedura
in materia di assicurazioni sociali è retta dal principio inquisitorio
(Untersuchungsgrundsatz, art. 43 cpv. 1 e 61 lett. c LPGA; art. 16 Lptca; STF
8C_556/2010 del 24 gennaio 2011 consid. 9; STFA U 94/01 del 5 settembre 2001;
STFA P 36/00 del 9 maggio 2001; DTF 122 V 157 consid. 1a; SVR 1995 AHV Nr. 57
pag. 164 consid. 5a; AHI praxis 1994 pag. 212; DTF 117 V 263; DTF 117 V 282).
E’ dunque compito dell’amministrazione, rispettivamente del giudice chiarire
d’ufficio in modo corretto e completo i fatti giuridicamente rilevanti.
Giova, in
ogni caso, rilevare che il principio inquisitorio non è incondizionato, ma
trova il suo correlato nell’obbligo delle parti di collaborare (cfr. art. 43
cpv. 3 e 61 lett. c LPGA; art. 16 Lptca; DLA 2001 N. 12 pag. 145; RAMI 1994
pag. 211; AHI praxis pag. 212; DLA 1992 pag. 113; DTF 117 V 261; DTF 116 V 26
consid.
3c; DTF 115 V 142 consid. 8a; DTF 114 V 234
consid. 5a; DTF 110 V 52 consid.
4a; Meyer, “Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung” in Basler Juristische Mitteilungen
(BJM) 1989 pag. 12; Spira, “Le contentieux des assurances sociales fédérales et
la procédure cantonale” in Recueil de jurisprudence Neuchâteloise (RJN) 1984
pag. 16; Kurmann, “Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege in erster
Instanz” in Luzerner Rechtsseminar 1986, Sozialversicherungsrecht, Referat XII,
pag. 5 ss.).
Questo obbligo comprende in particolare quello di motivare le
pretese di cui le parti si avvalgono e quello di apportare, nella misura in cui
può essere ragionevolmente richiesto da loro, le prove dettate dalla natura
della vertenza o dai fatti invocati: in difetto di ciò esse rischiano di dover
sopportare le conseguenze dell’assenza di prove (cfr. STFA U 94/01 del 5
settembre 2001; STFA P 36/00 del 9 maggio 2001; SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164
consid. 5a; RAMI 1993 pag. 158-159 consid. 3a; DTF 117 V 264 consid. 3b; SZS
1989 pag. 92; DTF 115 V 113; G. Beati, “Relazioni tra diritto civile ... “ in
relazioni tra diritto civile e assicurazioni sociali, Lugano 1993, pag. 1 seg.
(3)).
Su questi
aspetti, cfr. in particolare: J. L. DUC, “Les assurances sociales en Suisse”,
Losanna 1995, pag. 827-828 e TH. Locher, “Grundriss des
Sozialversicherungsrecht” Berna 1997, pag. 339-341 il quale rileva che
“besondere Bedeutung hat die Mitwirkungspflicht dann, wenn der Sachverhalt ohne
Mitwirkung der betroffenen Person gar nicht (weiter) erstellt werden kann”.
2.8.   In
concreto, attentamente considerato quanto esposto al consid. 2.6., non può che sorprendere
il fatto che l’insorgente, il quale peraltro era già stato impiegato in
Svizzera quale dipendente a partire dal 2005 (cfr. doc. A; C; 5), e il suo
datore di lavoro, la __________, non si siano attivati al momento
dell’assunzione nel febbraio 2010 o comunque entro tempi ragionevoli al fine di
disciplinare questioni fondamentali fiscali e concernenti le assicurazioni
sociali, come l’affiliazione a un istituto di previdenza, la richiesta di
assegni familiari, il versamento alla cassa di compensazione dei contributi dei
lavoratori detratti dal salario insieme al contributo del datore di lavoro
stesso e la detrazione dell’imposta alla fonte (cfr. consid. 2.6.), ma abbiano
atteso più di un anno e mezzo dalla conclusione del contratto di impiego - fino
all’ottobre 2011 per notificare l’entrata dell’insorgente alla Fondazione __________
(cfr. consid. 2.7.; doc. 31-36) - o addirittura la procedura relativa alla
domanda di prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione per regolare
tali aspetti (cfr. consid. 2.6.).
Va, inoltre, evidenziato
che
__________, socio e gerente della __________, al quale la parte
resistente, in ossequio al proprio obbligo di accertare i fatti giusta l’art. 43
LPGA (cfr. consid. 2.7.), il 5 aprile 2013 ha inviato il
“Questionario per i datori di lavoro nell’ambito delle società di persone – Per accertare se il Suo
ex dipendente ricopriva una posizione simile a un datore di lavoro in seno alla
Sua azienda”
(cfr. doc. 46; 47) - in cui viene chiesto, tra l’altro, qual
era la funzione dell’ex dipendente (cfr. domanda n. 4 doc. 47), se vi era una descrizione
della posizione in cui lavorava e delle mansioni del ex dipendente e in caso di
risposta affermativa di allegare una copia (cfr. domanda n. 7 doc. 47), di
produrre, se possibile, le ricevute dei versamenti dei salari avvenuti in
contanti (cfr. domanda n. 16 doc. 47) e di esporre i motivi dell’importante
aumento di salario mensile da fr. 7'000.-- a fr. 10'000.-- dal 1° gennaio 2011,
tenuto conto che da gennaio 2011 l’ex dipendente è stato totalmente inabile per
quasi tutto l’anno (cfr. domanda n. 18 doc. 47) -, nonostante il sollecito del
17 aprile 2013 da parte della Cassa (cfr. doc. 48), non ha mai risposto.
Il datore di lavoro ha
così manifestamente violato il proprio
dovere di collaborare
nell’esecuzione della LADI di cui all’art. 28 cpv. 1 LPGA.
Il ricorrente stesso,
d’altronde, non ha fornito elementi suscettibili di suffragare le proprie
allegazioni, nemmeno in sede ricorsuale dove in ogni caso ha argomentato la
propria impugnativa in modo generico (cfr. doc. I). Egli, ad esempio, mai ha
descritto, sostanziando debitamente, le proprie effettive mansioni all’interno
della __________.
In simili condizioni,
questa Corte ritiene che non sia stato comprovato l’esercizio di un’attività
lavorativa soggetta a contribuzione nel periodo 3 dicembre 2010 – 2 dicembre
2012 (termine quadro per il periodo di contribuzione).
Ne discende, considerato
che il giudice nel settore delle assicurazioni sociali decide in applicazione
del criterio della probabilità preponderante (cfr. STF 8C_999/2010 del 15 marzo
2011; STF 8C_911/2010 del 10 marzo 2011 consid. 3.2; STF 8C_909/2010 del 1°
marzo 2011; DTF 129 V 177 consid. 3 pag. 181; DTF 126 V 353 consid. 5b pag.
360; DTF 125 V 193 consid. 2 pag. 195), che l’insorgente nel termine quadro per
il periodo di contribuzione (3 dicembre 2010 – 2 dicembre 2012) non ha
adempiuto il periodo di contribuzione minimo di dodici mesi ai sensi dell’art.
13 LADI.
L’assicurato
neppure può essere esonerato dal compimento del periodo di contribuzione ex
art. 14 LADI, in quanto, in casu, non entra in linea di conto alcuno motivo di
esenzione.
Egli non
ha, peraltro, preteso il contrario.
2.9.   Il fatto che
il ricorrente abbia preso in locazione una stanza a __________ per. Fr. 500.--
al mese quando la sua famiglia, composta della moglie e di due figli minorenni,
vive a __________ (__________), che come visto dista soltanto 16 km da __________ (cfr. consid. 2.6.), costituisce, inoltre, un serio motivo per dubitare pure
dell’ossequio di un’ulteriore condizione del diritto all’indennità di
disoccupazione, e meglio del presupposto della residenza effettiva in Svizzera
di cui all’art. 8 cpv. 1 lett. c LADI (cfr. al riguardo STF 8C_777/2010 del 20
giugno 2011, pubblicata in SVR 2012 ALV N. 5; STF 8C_270/2007 del 7 dicembre
2007; DTF 125 V 465; STCA 38.2012.76 del 3 ottobre 2013, STCA 38.2012.51 del 30
settembre 2013; STCA 38.2013.35 del 4 settembre 2013; STCA 38.2011.12 del 22
giugno 2011; STCA 38.2011.10 del 16 giugno 2011).
2.10.   A titolo
meramente abbondanziale va, infine, rilevato che il 9 agosto 2013 la
granconsigliera Amanda Rückert e cofirmatari hanno depositato un’interrogazione
parlamentare (n. 177.13) intitolata “La “truffa” delle SAGL d’importazione: un
fenomeno da arginare?” del seguente tenore:
"
Basta guardare il Foglio ufficiale per rendersi
conto del recente ed ingente aumento dei fallimenti in Ticino.
Da una parte è innegabile, purtroppo, che la
situazione economica sia difficile e per questo motivo molte società siano
costrette a chiudere, loro malgrado.
Dall’altra c’è chi ne approfitta furbescamente
per trarre illeciti vantaggi economici dal nostro Stato sociale. Si sente
infatti sempre più parlare di una tendenza che ha preso piede negli ultimi anni
e che sembra stia dilagando in tutto il Cantone: l’invasione di società - dove
la forma della SAGL pare essere quella favorita - costituite da stranieri non
residenti in Ticino con l’unico scopo di sfruttare lo Stato e le assicurazioni
sociali.
Il meccanismo è astuto ma semplice: creo una
qualsiasi società con un capitale di 20'000 franchi, con l’obiettivo non di
farla rendere ma di farla fallire; mi attribuisco un salario come dipendente
della società che ho creato, forse assumo qualche collaboratore, acquisisco
lavori e mandati … Incasso ma non pago, né salari né oneri sociali, e nemmeno i
miei fornitori.
Quindi, queste “SAGL d’importazione”, spesso dopo
poco tempo, falliscono e lasciano molti debiti sia verso privati che verso le
assicurazioni sociali.
I dipendenti di queste società, poi, pur avendo
pagato contributi anche solo per un limitato periodo di tempo, avranno diritto
a percepire l’indennità di disoccupazione in Ticino. In più, la legge prevede
anche la possibilità per gli assicurati di ottenere un'indennità per insolvenza
del datore di lavoro a copertura dei crediti salariali rimasti scoperti negli
ultimi quattro mesi, qualora sia stata aperta contro il datore di lavoro stesso
una procedura di fallimento o di pignoramento. Ma spesso i dipendenti non sono
altro che coloro che hanno costituto la SAGL con l’unico scopo di “frodare” lo
Stato. Oltre al danno anche la beffa, insomma.
Le persone con diritto all’insolvenza sono a
volte infatti gli stessi titolari della società fallita, che sfruttano le
pieghe del sistema sociale svizzero.
Fatte queste premesse chiediamo al Consiglio di
Stato.
1. Il Consiglio di Stato è consapevole di questa
situazione?
2. Quanti sono i fallimenti di SAGL in Ticino?
3. Questo numero è aumentato negli ultimi anni?
4. Quanti sono i titolari i di SAGL che hanno percepito un’indennità
di disoccupazione nel 2012?
5. Quanti sono i titolari i di SAGL che hanno percepito un’indennità
per insolvenza nel 2012?
6. Quanti sono i titolari i di SAGL che hanno percepito un’indennità
per insolvenza nel 2012 e che risiedono all’estero?
7. Quali controlli vengono effettuati su queste
persone?
8. A quanto ammontano le indennità per insolvenza percepite in
Ticino dopo i fallimenti di SAGL?
9. Quali contromisure intende adottare il Consiglio di Stato per
arginare tale fenomeno?” (cfr. www.ti.ch/CAN/SegGC/comunicazioni/GC/interrogazioni/word/177.13.doc)
Il
Consiglio di Stato non ha ancora risposto a tale interrogazione.
2.11.   Il ricorrente
ha chiesto l’audizione testimoniale di __________ e __________ (cfr. doc. I; V;
consid. 1.4.).
Considerato
che i documenti già presenti all’inserto, come pure i principi legali e
giurisprudenziali vigenti per quanto concerne, segnatamente, il presupposto del
periodo di contribuzione minimo da adempiere per avere diritto alle indennità di
disoccupazione (cfr. consid. 2.3.; 2.4.) consentono al TCA di emanare il
proprio giudizio, questo Tribunale ritiene che l’assunzione delle ulteriori
prove richieste non potrebbe mettere in luce nuovi elementi concreti ai fini
della risoluzione della vertenza.
Non va
del resto dimenticato, da una parte, che __________ ha dichiarato che __________,
oltre a essere socio e gerente della __________, ne era pure dipendente,
perlomeno nel 2011 e 2012 (cfr. doc. 22).
Dall’altra,
che __________ stesso, contabile della __________, dal luglio 2007 all’ottobre
2008 è stato pure amministratore unico con diritto di firma individuale della __________,
presso la quale RI 1 è stato impiegato dall’aprile al dicembre 2006, nel 2007 e
da gennaio a giugno 2008. Il ricorrente, inoltre, dal maggio 2013 è amministratore
unico con diritto di firma individuale di tale società (cfr. consid. 2.5.; 2.6.;
www.zefix.ch
:
estratto RC; doc. 43).
Di
conseguenza la richiesta del ricorrente concernente l’audizione dei testi deve
essere respinta.
A tale
proposito va rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il giudice,
in base a un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato
(valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove
(cfr. SVR 2003 IV Nr. 1; STF 8C_556/2010 del 24 gennaio 2011 consid. 9; STF
8C_845/2009 del 7 dicembre 2009; STF I 1018/06 del 16 gennaio 2008 consid.
5.3.; STFA U 416/04 del 16 febbraio 2006, consid. 3.2.; STFA H 411/01 del 5
marzo 2003; STFA H 102/01 dell'11 gennaio 2002; STFA H 103/01 dell'11 gennaio
2002; STFA H 299/99 dell'11 gennaio 2002; STFA U 257/01 del 26 novembre 2001;
STFA U 82/01 del 15 novembre 2001; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27
ottobre 1992 nella causa B.P.; STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.; STCA del 25 novembre 1991 nella causa M.; F.
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; U. Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 212;
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., p. 39 e p. 117), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di
essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122
V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
2.12.   In
conclusione la Cassa ha, dunque, giustamente negato all’assicurato il diritto
alle indennità di disoccupazione a decorrere dal 3 dicembre 2012.
La
decisione su opposizione del 24 aprile 2013 deve, conseguentemente, essere
confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti