ti_gerichte · 13.2010.2 · 2010-09-28 · it
Arbitrato, nomina e sostituzione di arbitro, validità di clausola arbitrale, competenza del tribunale statale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.09.2010 13.2010.2

Incarto n.
13.2010.2
Lugano
28 settembre 2010/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Meyer, vicecancelliera
sedente per giudicare - quale autorità giudiziaria
competente in materia arbitrale ai sensi degli art. 3 e 12 del Concordato
intercantonale sull’arbitrato e dell’art. 2 del DL concernente l’adesione del
Cantone Ticino a tale Concordato - sull’istanza 21 maggio 2010, promossa da
IS 1
rappr. dall’  RA 1
IS 2
contro
CO 1
rappr. dall’  RA 2
con cui gli istanti, in vista di una procedura
arbitrale tra le parti, hanno chiesto a questa Camera di procedere alla sostituzione
dell’arbitro a cui sottoporre la vertenza;
domanda alla quale il convenuto si è opposto
all’udienza del 21 giugno 2010;
letti ed esaminati gli atti di causa ed i documenti
prodotti.
ritenuto
in fatto:
A.
L’8 ottobre 2005 IS 1, IS 2 e CO 1 hanno sottoscritto un contratto
di società semplice avente per oggetto la cooperazione dei tre soci per la
realizzazione di un’operazione immobiliare ad A__________ concernente
l’acquisto, la ristrutturazione e la vendita di un complesso ubicato su più
fondi (doc. A). Al punto 7 di tale accordo le parti hanno previsto una clausola
arbitrale del seguente tenore:
“Eventuali dispute relative all’interpretazione o all’applicazione
verranno decise da un arbitro unico nella persona del Signor D__________, L__________.
La decisione avverrà ex bono et aequo.”
B.
Nella primavera del 2009 sono sorte divergenze tra i soci, in
seguito alle quali CO 1 ha manifestato la sua intenzione di sciogliere la
società semplice (doc. E, pag. 3). Con lettera 31 luglio 2009 (doc. B), l’arbitro
designato D__________ ha dichiarato di essere disposto ad intervenire quale
mediatore nell’ambito di un incontro tra le parti alfine di trovare una
soluzione bonale al contenzioso. Egli ha però fermamente rifiutato di assumere
il ruolo di arbitro tecnico-giuridico, ciò che ha ribadito con scritto 13
agosto 2009 (doc. C), in seguito all’incontro tenutosi tra le parti il giorno
medesimo presso il suo studio di consulenza fiscale e aziendale a L__________
(doc. D, pag. 2).
C.
Non
riuscendo le parti a trovare un’intesa bonale in merito allo scioglimento della
società semplice, IS 1 ha adito il Pretore di L__________ per l’adozione di
provvedimenti provvisionali giusta l’art. 13 CIA. Quest’ultimo ha emesso due
decreti supercautelari il 24 settembre 2009 rispettivamente il 25 novembre 2009,
intesi il primo al blocco a Registro fondiario dei fondi intestati a CO 1 e il
secondo all’autorizzazione del frazionamento di una delle particelle (doc. E). Il
Pretore ha confermato tali decisioni in via cautelare con decreto 27 aprile
2010 assegnando a IS 1 un termine di 30 giorni per introdurre l’azione di
merito (doc. E).
D.
Preso
atto del rifiuto dell’arbitro designato D__________ e non essendo le parti
giunte a un accordo in merito alla nomina di un arbitro sostitutivo, IS 1 e IS
2 hanno adito questa Camera affinché avesse a provvedere a designare un arbitro
unico a cui sottoporre la vertenza sorta tra le parti.
E.
All’udienza di discussione del 21 giugno 2010 il convenuto si è
opposto all’istanza, eccependo da un lato la nullità della clausola
compromissoria, ritenuto che l’accordo doc. A prevederebbe unicamente il
consenso delle parti a designare D__________ quale arbitro unico, ragione per
cui la rinuncia da parte dello stesso avrebbe reso caduca la clausola compromissoria.
Dall’altro lato solleva l’eccezione di incompetenza territoriale della presente
Camera a nominare un arbitro sostitutivo, poiché a suo dire sarebbe competente unicamente
il giudice ordinario al domicilio del convenuto.
considerato
in diritto:
1.
Giusta i combinati art. 3 cpv. 1 lett. a e 12 CIA, il tribunale
superiore della giurisdizione civile ordinaria del Cantone dove ha sede il
tribunale arbitrale è l’Autorità giudiziaria competente per nominare gli
arbitri quando le parti non possono accordarsi sulla designazione dell’arbitro
unico. La sede del tribunale arbitrale è nel luogo stabilito per accordo tra le
parti o dall’organo da esse designato, altrimenti è determinato dagli arbitri
(art. 2 cpv. 1 CIA). Se le parti, l’organo da esse designato o gli arbitri non
l’abbiano determinata, la sede è nel foro del tribunale che sarebbe competente
per giudicare il merito della causa in mancanza d’arbitrato (art. 2 cpv. 2
CIA).
Nel caso di specie, le parti non hanno indicato nella clausola di
cui al punto 7 del doc. A un determinato luogo (nazione, cantone o città) quale
sede del tribunale arbitrale. Esse si sono limitate a nominare
“un arbitro
unico nella persona del Signor D__________, L__________”
.
Secondo la
dottrina, la designazione della sede del tribunale arbitrale non deve essere
esplicita, bensì può avvenire anche in modo concludente (
Rüede/Hadenfeldt
, Schweizerisches
Schiedsgerichtsrecht, 1993, p. 113;
Jolidon
,
Commentaire du Concordat suisse sur l’arbitrage, 1984, p. 88-89;
Lalive/Poudret/Reymond
, Le droit de
l’arbitrage interne et International en Suisse, 1989, p. 36;
Berger/Kellerhals
, Internationale und
interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, n. 698). Un accordo
concludente è in particolare dato quando le parti abitano nello stesso cantone
e designano quale arbitro una persona a sua volta domiciliata in quel cantone (
Rüede/Hadenfeldt
, op. cit., p. 113;
Guldener
, Das internazionale und
interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, n. 83, p. 109). Tale
considerazione deve valere anche quando una delle due parti soltanto ha
domicilio nel cantone ove risiede l’arbitro, se non vi sono altri elementi che
escludono un accordo concludente in merito alla scelta della sede in quel
cantone. Nel caso concreto IS 1 e IS 2 hanno entrambi domicilio nel Canton
Ticino, mentre CO 1 risiede a __________. Le parti hanno designato quale
arbitro unico una persona domiciliata a L__________. In seguito all’insorgere
delle divergenze in merito allo scioglimento della società semplice, le parti
si sono riunite in data 12 giugno 2009 (doc. 2) e 13 agosto 2009 a L__________ presso lo studio di consulenza fiscale e aziendale di D__________ (doc. C e D,
pag. 2). Se D__________ avesse accettato di fungere da arbitro unico, la sede
del tribunale arbitrale sarebbe stata indubbiamente a L__________. Da quanto
sopra esposto, bisogna dedurre che tra le parti sussisteva un’intesa
concludente a determinare la sede del tribunale arbitrale nel Canton Ticino. Dalla
documentazione agli atti non risultano elementi contrari, che permettono di
escludere un tale accordo concludente, ragione per cui la scelta del foro
arbitrale di L__________ rende pacifica la competenza di questa Camera civile
d’appello (art. 2 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l’adesione del
Canton Ticino alla CIA) a statuire sull’istanza.
2.
Affinchè l’autorità giudiziaria possa provvedere alle incombenze che
l’art. 3 CIA le conferisce, è necessario che vi sia quanto meno l’apparenza
dell’esistenza di una valida convenzione d’arbitrato tra le parti materialmente
applicabile alla lite (
Jolidon
, op.
cit., p. 99 e 215;
Lalive/Poudret/Reymond
,
op. cit., p. 82;
Rüede/Hadenfeldt
,
op. cit., p. 20 e 124; DTF 118 Ia 20 consid. 5b), ritenuto che l’esame da parte
dell’autorità giudiziaria circa l’esistenza di un valido patto arbitrale viene
effettuato “
prima facie
”, vale a dire in base ad un giudizio di pura
apparenza e dopo un’indagine forzatamente sommaria (
Jolidon
, op. cit., p. 182  e 216; SJ 1980 445; DTF 108 Ia 308
consid. 2a; II CCA 27 ottobre 1997, inc. 13.97.7; II CCA 13 ottobre 2008, inc.
13.2008.5).
Non
spetterà pertanto a questa autorità, ma semmai al tribunale arbitrale stesso
(art. 8 CIA) pronunciarsi definitivamente sulle questioni di fondo, cioè a
sapere se la convenzione d’arbitrato sia effettivamente valida e a decidere
sullo scioglimento della società semplice esistente tra le parti (
Jolidon
, op. cit., p. 100 e 215;
Lalive/Poudret/Reymond
, op. cit.,
ibidem; DTF 108 Ia 308 consid. 2a).
3.
Nel caso di specie si tratta di stabilire se la clausola
compromissoria di cui al punto 7 del doc. A è divenuta caduca in conseguenza
della rinuncia ad assumere il mandato da parte dell’arbitro designato a suo
tempo dalle parti (doc. B e C). Dovendosi in sostanza esaminare la validità
della clausola compromissoria stessa, il giudizio sulla questione da parte di
questa Camera potrà essere, come detto, unicamente sommario.
4.
La
dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che nel caso in cui
l’arbitro designato dalle parti non accetta il mandato, la clausola
compromissoria mantiene nondimeno la sua validità con la conseguenza che
l’autorità giudiziaria dovrà nominare un nuovo arbitro in sua sostituzione; se
però la via arbitrale è stata scelta dalle parti proprio in funzione di una
determinata persona che avesse a statuire sulla vertenza, il rifiuto da parte
di quest’ultima ad accettare la nomina comporta senz’altro la caducità della
clausola compromissoria e con ciò la necessità per le parti stesse di adire la
giustizia ordinaria (
Dutoit/Knoepfler/Lalive/Mercier
,
Répertoire de droit international privé suisse, Vol. 1, 1982, p. 273, 286;
Jolidon
, op. cit., p. 145 e 236;
Rüede/Hadenfeldt
, op. cit., p. 100; Die
Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden, PKG 1983, n. 17, p. 88; JdT 1988
III, droit cantonal, p. 15 e segg.). In pratica si tratterà perciò di stabilire
- se del caso mediante interpretazione - se al momento della sottoscrizione
della clausola per le parti fosse più importante l’esclusione della giustizia
ordinaria oppure la persona scelta quale arbitro, ritenuto che la prima ipotesi
costituisce comunque la regola (
Rüede/Hadenfeldt
,
op. cit., ibidem; JdT 1988 III, droit cantonal, p. 16).
Contrariamente
a quanto sostenuto dalle parti, dal tenore letterale della clausola di cui al
punto 7 del contratto doc. A non si evincono argomenti decisivi a favore
dell’una o dell’altra tesi: né la parola generale
“un arbitro”
, né il
fatto che il nominativo del signor D__________ sia preceduto dalla dizione
“nella
persona”
permettono di risalire all’esatta volontà delle parti al momento
della sottoscrizione del contratto. Neppure dal tipo di operazione immobiliare
è possibile dedurre alcunché. Irrilevante è poi la circostanza che le parti non
abbiano previsto procedure sostitutive o un ente che possa nominare un arbitro
sostitutivo nel caso di rinuncia da parte dell’arbitro designato. Il convenuto
sostiene che D__________ sarebbe stato nominato in modo esclusivo visto il rapporto
di fiducia tra le parti. Detta affermazione non ha però trovato adeguati riscontri
probatori. È indubbio che vi fosse un rapporto di fiducia tra le parti e D__________,
essendo quest’ultimo consulente fiscale e aziendale delle parti. Dai documenti
agli atti risulta però che il mandato di consulenza e il contratto di deposito
di titoli ipotecari sono stati conferiti allo studio __________ SA (doc. H),
quindi a una persona giuridica e non a D__________ personalmente. L’istruttoria
non ha quindi permesso di rilevare un particolare rapporto di fiducia, tale da
giustificare una designazione esclusiva di D__________ quale arbitro e
l’esclusione della procedura arbitrale in caso di rinuncia dello stesso. Al
contrario. A fondare il convincimento di questa Camera che le parti abbiano
invece inteso escludere la giurisdizione ordinaria è il doc. G prodotto in
replica, ossia l’accordo 11 novembre 2004. Benché tale accordo non corrisponda
esattamente al contratto doc. A dell’8 ottobre 2005, esso costituisce perlomeno
un precursore dello stesso. Il doc. G concerne infatti la medesima operazione immobiliare
ad A__________, documenta la costituzione della società semplice tra le parti,
specifica la partecipazione e il ruolo dei soci e rinvia alla procedura
arbitrale in caso di controversie senza però designare un arbitro concreto. In
merito ai summenzionati accordi, il convenuto stesso rileva in duplica che
“l’oggetto
della società semplice è stato allargato”
e che
“le parti hanno deciso
che la maggioranza avrebbe potuto dirigere i destini dell’operazione”
(verbale 21 giugno 2010, duplica pag. 4). A torto egli ne deduce poi però che a
causa della posizione di maggioranza delle controparti, egli avrebbe
“espressamente”
chiesto la decisione da parte di un giudice ordinario in caso di rinuncia di D__________
(verbale 21 giugno 2010, duplica, pag. 4). Se effettivamente tale fosse
stata l’intenzione delle parti, essa sarebbe sicuramente stata specificata
nella clausola compromissoria di cui al punto 7 del doc. A. Da questa seconda
clausola rivista e completata è soltanto possibile constatare che le parti hanno
designato una persona concreta quale arbitro. Non è però affatto possibile
dedurre che esse abbiano deciso di rinunciare alla procedura arbitrale in caso
di rifiuto dell’arbitro designato.
Tale
circostanza, rafforzata dalla presunzione che il mantenimento della clausola
compromissoria costituisce la regola e la sua caducità l’eccezione (
Jolidon
, op. cit., p. 145 e 214;
Rüede/Hadenfeldt
, op. cit., ibidem; JdT
1988 III 16), rende più che verosimile a questa Camera, nell’ambito del
giudizio sommario che le compete, che la persona scelta a quel momento in
realtà non costituisse il motivo essenziale e determinante che aveva indotto le
parti ad optare per la via arbitrale e che esse con ciò avessero voluto
semplicemente indicare una persona al di sopra delle parti.
5.
Nulla
osta quindi, in accoglimento dell’istanza, alla nomina di un arbitro in
sostituzione di quello a suo tempo scelto dalle parti.
Spetterà,
se del caso, all’arbitro stesso pronunciarsi in modo definitivo sulla sua
competenza (art. 8 CIA), sulla validità della clausola compromissoria come pure
sullo scioglimento della società semplice esistente tra le parti.
6.
Non
avendo le parti sottoposto, per l’ipotesi in cui l’istanza di nomina
dell’arbitro fosse stata accolta, una lista di nominativi a loro graditi, la
scelta avverrà secondo il libero apprezzamento e l’equo giudizio della presente
Camera. Di conseguenza l’avv.  S__________, __________, che già si è dichiarato
d’accordo, viene designato quale arbitro unico per giudicare sulle dispute
derivanti dall’interpretazione o dall’applicazione del contratto doc. A che le
parti hanno sottoscritto l’8 ottobre 2005.
7.
La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili, calcolate sulla base di un valore
litigioso di almeno fr. 650'000.- (cfr. doc. A) seguono la soccombenza (art.
148 CPC).
Per i quali motivi
visti, per le spese, l’art. 148 CPC e la vigente
TG
dichiara e pronuncia
1.
L’istanza
è accolta
. Di conseguenza l’avv.  S__________, __________,
è designato quale arbitro per giudicare sulle dispute derivanti
dall’interpretazione o dall’applicazione del contratto che le parti hanno
sottoscritto l’8 ottobre 2005.
2.
Gli oneri giudiziari in complessivi fr. 500.- (con una tassa di
giustizia di fr. 400.- e spese di fr. 100.-), già anticipati dagli istanti,
sono posti a carico del convenuto, il quale rifonderà a IS 1 fr. 500.- a titolo
di ripetibili e a IS 2 fr. 300.- a titolo di indennità.
3.
Intimazione:
-   IS 2
-
RA 1
-
RA 2
-
S__________
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente                                                     La
segretaria
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).