ti_gerichte · 31.2016.6 · 2016-10-05 · it
Responsabilità ex art. 52 LAVS dell'amministratore unico di una SA. Respinta la domanda di sospensione della procedura fino all'esito della procedura penale. Violato l'obbligo di annunciare la mutazione importante della massa salariale. Non dati motivi di giustificazione e di discolpa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.10.2016 31.2016.6
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.10.2016 31.2016.6
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.10.2016 31.2016.6

omandata
Incarto
n.
31.2016.6
FS
Lugano
5 ottobre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 29 aprile 2016 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 29 marzo 2016 emanata da
in relaz. alla fallita:
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
(cancellata da RC l’8 luglio 2015)
ritenuto
in fatto
1.1.   La FA 1 (in precedenza __________),
con sede a __________, è stata iscritta a Registro di commercio il 2 novembre
2010 (doc. 3/A).
Lo scopo sociale
consisteva nella gestione patrimoniale, segnatamente con l’esercizio di
operazioni sul mercato dei cambi sia in operazioni su divise che in biglietti
di banca (doc. 3/A).
RI 1 è stato in carica
quale presidente del consiglio di amministrazione dal 2 novembre 2010 e, in
seguito, quale amministratore unico sino alla dichiarazione di fallimento del
16 ottobre 2014 (doc. 3/A).
1.2.   La società è stata affiliata
alla Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1.
agosto 2010 fino al 31 dicembre 2012.
La società è entrata in
mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha proceduto nel mese di
maggio 2013 a diffidarla e nel mese di giugno 2013 a precettarla (cfr. gli
specchietti relativi all’evoluzione del debito contributivo negli anni 2011 e
2012 sub doc. V/1 e V/2).
Le procedure esecutive
sono sfociate nel rilascio, in data 20 maggio e 20 giugno 2014, di due
attestati di carenza beni per i contributi relativi all’anno 2012 e per gli
interessi di mora relativi all’anno 2011 (doc. 3/B e 3/B1).
Con decreti 16 ottobre
2014 e 23 dicembre 2014 della Pretura del Distretto di __________ sono state
dichiarate l’apertura del fallimento della società, rispettivamente la
sospensione della procedura ai sensi dell’art. 230 LEF (FUSC 16 gennaio 2015
sub. doc. 3/C).
La Cassa ha insinuato
all’Ufficio fallimenti del Distretto di __________ il proprio credito di fr.
59'618.20 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti per
gli anni 2011 e 2012 (doc. 3/D-D2).
La procedura di fallimento
è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivo non avendo alcun
creditore anticipato le spese per la sua continuazione (doc. 3/F).
La ragione sociale è stata
cancellata da RC l’8 luglio 2015 (doc. 3/A).
1.3.   Costatato di aver subito un
danno, con decisione del 30 ottobre 2015 (doc. 1), confermata con decisione su
opposizione del 29 marzo 2016 (doc. 3), la Cassa ha stabilito la responsabilità
ex art. 52 LAVS di RI 1 per un importo di fr. 59'618.20 a titolo di contributi
paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti per gli anni 2011 e 2012.
1.4.   Contro la suddetta decisione RI
1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato il presente ricorso con il quale
–
rilevato, in particolare, che
“(…) nel
2012 il Ministero pubblico nella persona del __________, apriva un’inchiesta
penale nei confronti di più persone, tra cui anche il Sig. RI 1 (__________).
Tale procedura non è ancora conclusa, ragione per cui risulta allo stadio attuale
impossibile determinare chi ha avuto effettivamente il potere decisionale in
seno alla FA 1. […] Ritenuto che l’istruttoria penale in corso non ha ancora
avuto modo di determinare l’esatta evoluzione dei fatti, segnatamente di chi ha
avuto l’effettivo potere decisionale in seno alla FA 1, occorre rilevare
l’impossibilità da parte della Cassa CO 1 di determinare chi aveva posizione di
organo della suddetta società e di conseguenza, chi potrebbe essere sussidiariamente
chiamato a risarcire il presunto danno cagionato. Ritenere che sia il
ricorrente a dover rispondere, è, fintanto che i fatti rilevanti non sono stati
stabiliti, illegale e fuori luogo, a prescindere dal fatto che l’autorità
amministrativa non sia in linea di principio vincolata dalla procedura penale.
(…)”
(I, pag. 3 e 6)
–
ha
chiesto, in via principale l’annullamento della decisione su opposizione
impugnata con rinvio degli atti alla Cassa con l’ingiunzione di sospendere la
procedura sino a procedura penale conclusa e, subordinatamente, l’annullamento
della decisione impugnata.
Quanto alla domanda
preliminare con cui è stata chiesta la concessione dell’effetto sospensivo,
nell’ordinanza del 2 maggio 2016, il vicepresidente del TCA ha evidenziato che
di principio il ricorso ha effetto sospensivo (II).
1.5.   Con la risposta di causa
–
precisato di aver aperto la procedura di
risarcimento danni unicamente nei confronti di RI 1, ribadito che quale organo
formale (presidente del CdA e amministratore unico della SA) l’insorgente
doveva adempiere agli obblighi inalienabili stabiliti dall’art. 716a cpv. 1 CO
con la massima diligenza e che nell’ambito dell’art. 52 LAVS le constatazioni e
l’apprezzamento del giudice penale (sia per quello che concerne le prescrizioni
violate che per quanto attiene alla valutazione della colpa commessa) non sono
vincolanti
–
la Cassa ha postulato
la reiezione del gravame.
1.6.   Con e-mail del 20 settembre
2016 (trasmesso per conoscenza al ricorrente; VI) la Cassa ha fatto pervenire
al TCA gli specchietti relativi all’evoluzione del debito contributivo della FA
1 per gli anni 2011 e 2012 (V e V/1-2).
considerato
in diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato
violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza
grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione
delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la
cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa
anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura
di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements
récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC
1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Qualora più datori di
lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una
persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va
rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1°
gennaio 2012, prevede che
“se il datore di lavoro è una persona giuridica,
rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone
che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono
responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”
.
Il Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale, TF) ha
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio
2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Nella fattispecie
concreta, a seguito dell’apertura della procedura di fallimento della (cfr.
consid. 1.2), la Cassa ha rettamente chiesto (in via sussidiaria) a RI 1, quale
presidente del CdA rispettivamente amministratore unico della società, il risarcimento
ex art. 52 LAVS.
2.2.   Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i con-tributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002
consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI
1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre
2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis
OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pag.
369 segg. e in RDAT II 2002 pag. 519 segg.; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2
consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H
142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo costante
giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa,
mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag.
133 consid. II/1b).
Nel caso in esame, oggetto
del danno è il mancato versamento dell’acconto dei contributi AVS/AI/IPG/AD e
AF del mese di dicembre 2012 e del conteggio di chiusura con rettifica dello
stesso anno unitamente agli interessi moratori e alle spese di diffida e
esecutive per gli anni 2011 e 2012 (cfr. gli specchietti relativi
all’evoluzione del debito contributivo della FA 1 per gli anni 2011 e 2012 sub V/1-2).
L’importo del danno fatto
valere per complessivi fr. 59'618.20 (cfr. consid. 1.3) si fonda sugli estratti
conto dei contributi paritetici per gli anni 2011 e 2012 che a loro volta si
basano sulle dichiarazioni dei salari del datore di lavoro per i rispettivi
anni (cfr. doc. 1/A e 1/B).
L’argomentazione addotta
nel ricorso secondo la quale
“(…) nell’ambito del procedimento penale in
questione, si è scoperto che la situazione contabile della FA 1 non era
effettivamente quella che risultava dalla documentazione stessa, ragione per
cui vi è da pensare che lo stesso importo preteso dalla Cassa CO 1 si fondi in
realtà su numeri e documentazione non corretti. Anche per questa ragione,
quindi, si chiede la decisione impugnata venga sospesa in attesa di conoscere
l’esito del procedimento penale ed in particolare del rapporto finanziario
dell’équipe finanziaria, che farà luce sulla reale situazione finanziaria della
FA 1. (…)”
(I, pag. 7), è generica e non permette di mettere validamente in
discussione la quantificazione del danno operata dalla Cassa.
L’ammontare del credito
risarcitorio ex art. 52 LAVS di fr. 59'618.20 è quindi da ritenere adeguatamente
comprovato, ricordato altresì come conformemente alla legge (art. 41bis OAVS) e
alla succitata giurisprudenza, le spese di amministrazione, gli interessi
moratori e le spese di diffida e esecutive costituiscono elementi del danno risarcibile
unitamente ai contributi paritetici rimasti scoperti.
Va qui ribadito che in
applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso
di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del
danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag. 133
consid. II/1b).
In concreto, oltretutto
visto che è patrocinato, l’insorgente poteva e doveva procedere in modo
selettivo e mirato all’offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per le
sue conclusioni non incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad
eventuali carenze in tal senso.
2.3.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono
innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di
esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i
contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.4.   La cassa di compensazione che
constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un
simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che
il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei
suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di
conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA
1987 pag. 7).
2.5.   Ai sensi della giurisprudenza
del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando
questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta
(DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus,
op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
2.6.   Nella fattispecie concreta,
come accennato, RI 1 è stato in carica quale presidente del consiglio di
amministrazione dal 2 novembre 2010 e, in seguito, quale amministratore unico
(sempre con diritto di firma individuale), sino alla dichiarazione di
fallimento del 16 ottobre 2014, della FA 1.
Accettando il mandato di
presidente del CdA rispettivamente di amministratore unico l’insorgente ha
assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29
ottobre 2008; STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003 e H 5/02 del 31 gennaio 2003).
Giova infatti ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni
amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione,
in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei
regolamenti e delle istruzioni.
L’amministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile
2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999
(H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo della norma
(art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
. Secondo
la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie
dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.
e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009
[31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del
28 ottobre 2010).
In queste circostanze non
può essere seguito l’insorgente laddove sostiene che
“(…) secondo dottrina e
giurisprudenza, per determinare se una persona ha la posizione di organo è
decisivo sapere se essa esercitava effettivamente questa funzione, a
prescindere dalle iscrizioni del registro di commercio o dalla presenza di
procura (DTF 114 V 213 c. 4.e; Kieser, Alters- und Hinterlassen versicherung –
Kommentar, 2012, n. 65 ad art. 51-52). Tale posizione di organo ai sensi della
LAVS è per esempio da negare ad una persona iscritta a registro di commercio
quale avente diritto di firma individuale, ma che si occupava esclusivamente di
lavori amministrativi marginali (stessa DTF). (…)”
(I, pag. 5).
Al riguardo
–
ribadito che quale organo formale
(presidente del CdA rispettivamente amministratore unico della SA) l’insorgente
doveva adempiere agli obblighi inalienabili stabiliti dall’art. 716a cpv. 1 CO
e che in tale veste disponeva di un potere decisionale
–
a ragione la Cassa ha evidenziato che
“(…)
nella sentenza da egli citata (DTF 114 V 213) non si tratta dei membri del CdA
(rispettivamente dell’amministratore unico), che sono sempre e comunque tenuti
a risarcire il danno (
“Massgeblich ist
für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die nicht Verwaltungsräte
sind, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den
Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung
besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeben mitbestimmen … ”
),
bensì di organi materiali quali il procuratore o il direttore di una persona
giuridica. (…)”
(III, pagg. 3-4).
2.7.   L’insorgente, come accennato
(cfr. consid. 1.4), in via principale ha chiesto di annullare la decisione su
opposizione impugnata e di rinviare gli atti alla Cassa con l’ingiunzione di
sospendere la procedura sino a procedura penale conclusa.
Va qui innanzitutto
rilevato che per costante giurisprudenza, nell’ambito di vertenze in materia di
assicurazioni sociali, il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato
dalle constatazioni e dall'apprezzamento del giudice penale, né per quel che
concerne la determinazione delle prescrizioni violate, né per quel che attiene
la valutazione della colpa commessa (cfr., tra le altre, le STFA H 33/03 dell’8
ottobre 2003, consid. 5.6; H 411/01 del 5 marzo 2003, consid. 5 e H 194/01 del
4 febbraio 2002, consid. 2a).
Già per questa ragione la
domanda di annullamento della decisione impugnata e rinvio degli atti alla
Cassa con l’ingiunzione di sospendere la procedura sino alla conclusione di
quella penale va respinta.
Inoltre, nella fattispecie
concreta
–
a prescindere dal fatto
che l’amministratore formale non può liberarsi delle sue responsabilità per il
motivo che altre persone esercitano il potere effettivo
–
, questo Tribunale osserva che
l’insorgente in qualche modo non ha addotto e tantomeno provato di essere stato
impedito nell’esercizio della sua carica di presidente del CdA rispettivamente
amministratore unico della FA 1. Nemmeno ha sostenuto (e tantomeno dimostrato)
di essere stato ingannato mediante raggiri di rilevanza penale e che a causa
degli stessi non può essergli imputata una negligenza grave (in argomento cfr.
la STFA H 152/05 del 7 febbraio 2006).
L’insorgente non ha dunque
provato che, nonostante l’assunzione della carica di presidente del CdA
rispettivamente di amministratore unico con tutti gli oneri che da tale carica
derivano, qualcuno gli ha sottaciuto scientemente e volontariamente l’effettiva
situazione della società e/o fornito informazioni errate, ma affidanti, al
riguardo della stessa (in argomento cfr. la STCA 31.2006.14 + 17-22 del 5
luglio 2007).
Va qui ricordato che se da
una parte la procedura davanti al TCA è retta dal principio inquisitorio,
secondo cui i fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio
dal giudice, dall’altra si rileva che questo principio non è però assoluto,
atteso che la sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione
della causa (DTF 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c con riferimenti).
Il dovere processuale di collaborazione comprende in particolare l'obbligo
delle parti di apportare – ove ciò fosse ragionevolmente esigibile – le prove
necessarie, avuto riguardo alla natura della disputa e ai fatti invocati,
ritenuto che altrimenti rischiano di dover sopportare le conseguenze della
carenza di prove (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti).
In simili circostanze
–
ritenuto anche che la giurisprudenza
federale non ammette una richiesta in termini generici di edizione di
documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con
esattezza, potendosi da lui esigere (a maggiore ragione se patrocinato) che
proceda in modo selettivo e mirato all'offerta e produzione dei mezzi di prova
rilevanti per il giudizio e non incombendo ai giudici cantonali il compito di
supplire ad eventuali carenze in tal senso (cfr., tra le altre, le STFA H 5/02 del
31 gennaio 2003, consid. 4.3; H 10 + 45/01 del 16 settembre 2002, consid.
4.3.2; H 170/01 del 23 luglio 2002, consid. 3.3; H 444/00 del 25 giugno 2002,
consid. 4d e H 153/01 del 5 novembre 2001, consid. 4c.)
–
, la domanda formulata dall’insorgente e
volta al
“Richiamo intero incarto penale (INC.2012.12207/JN/mao) presso il
Ministero Pubblico, Lugano”
(I, pag. 9), va respinta.
2.8.   L’art. 35 cpv. 2 OAVS
stabilisce che i datori di lavoro devono comunicare alla cassa di compensazione
i mutamenti importanti riguardanti la somma dei salari durante l’anno corrente.
Secondo la cifra 2048
delle Direttive sulla riscossione dei contributi nell’AVS/AI e nelle IPG (cifra
2048 il cui tenore nelle DRC valide dal 1° gennaio 2008 nell’ultima versione in
lingua italiana, stato 1° gennaio 2014, non è mutato rispetto alle DRC stato 1°
gennaio 2016 disponibili solo nella versione in lingua tedesca e francese)
“è
ritenuto mutamento importante una differenza della somma dei salari annua di
almeno il 10 per cento rispetto all’originaria somma dei salari presumibile. Le
differenze inferiori a 20 000 franchi non devono essere comunicate dai datori
di lavoro.”
.
Secondo la giurisprudenza
federale l’obbligo di comunicare alla cassa di compensazione i mutamenti
importanti riguardanti la somma dei salari durante l’anno corrente ex art. 35
cpv. 2 OAVS vale indipendentemente dalla conoscenza o meno della cassa di
compensazione di una notevole discrepanza tra gli acconti versati e quelli
effettivamente dovuti rispettivamente tra l’annunciata presumibile massa
salariale e quella effettiva. In questo senso agisce in modo non conforme alla
legge e colpevolmente ai sensi dell’art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro che,
in violazione di quanto disposto dall’art. 35 cpv. 2 OAVS e avuto riguardo alla
possibile evoluzione economica, versa acconti troppo bassi senza assicurarsi (ad
esempio attraverso la costituzione di riserve) che sufficienti mezzi per
tacitare in tempi utili il rispettivo conteggio finale siano presenti.
Nella STF 9C_247/2016 del
10 agosto 2016 il TF ha sviluppato la seguente considerazione:
“(…)
Im Rahmen der auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen
Verordnungsänderung vom 1. März 2000 (AS 2000 1441 ff.) wurde neu das System
der Akontobeiträge als das ordentliche Beitragsbezugsverfahren eingeführt.
Zudem wurde im geänderten Art. 35 Abs. 2 AHVV die Meldepflicht des Arbeitgebers
bei wesentlichen Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres
positivrechtlich verankert. Gemäss Rz. 2048 der Wegleitung über den Bezug der
Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB) gilt eine Abweichung der jährlichen
Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen
Lohnsumme als wesentlich im Sinne dieser Bestimmung. Die Meldepflicht nach Art.
35 Abs. 2 AHVV gilt grundsätzlich ungeachtet einer allfälligen Kenntnis der
Ausgleichskasse von einer wesentlichen Diskrepanz zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen bzw. zwischen der
ursprünglich gemeldeten voraussichtlichen und der effektiven Lohnsumme (in
diesem Sinne schon Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 204/01 vom 12. Juli
2002 E. 7a). Wie das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil
9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1 erkannt hat, verhält sich mithin ein
Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, der
in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge
leistet ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter
Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend
Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert
nützlicher Frist zur Verfügung stehen (vgl. auch Urteil 9C_369/2012 vom 2.
November
2012 E. 7.3.3.2). (…)”
(STF 9C_247/2016 del 10 agosto 2016, consid. 5.1.1).
Nella fattispecie concreta,
dagli specchietti relativi all’evoluzione del debito contributivo della FA 1
per gli anni 2011 e 2012 (cfr. V/1-2) risulta che la Cassa per quegli anni, il
26 aprile 2012 e il 18 febbraio 2013, ha proceduto ad emettere dei conteggi di
chiusura per degli importi di fr. 29'319.55 per il 2011 rispettivamente di fr.
50'152.40 per il 2012.
Ritenuto che gli acconti
per il 2011 ammontavano a fr. 61'100.40 (importo mensile di fr. 5’091.70 x 12;
doc. V/1) e per il 2012 a fr. 62'675.40 (importo mensile di fr. 5’222.95 x 12;
doc. V/2) e visto che gli importi effettivamente dovuti per il 2011 (tolta la
rettifica del conteggio di chiusura di fr. 3'000; cfr. doc. V/1) sono pari a
fr. 87'419.95 rispettivamente per il 2012 (aggiunta la rettifica del conteggio
di chiusura di fr. 449.85; cfr. doc. V/2) a fr. 113'377.65, l’aumento della
massa salariale in entrambi gli anni (2011 e 2012) è stata chiaramente
superiore al 10%.
Dagli atti non risulta
inoltre (e tantomeno egli lo sostiene e/o lo documenta) che l’insorgente abbia
comunicato alla Cassa l’aumento della massa salariale di quegli anni. Nemmeno
l’insorgente adduce (e tantomeno lo prova) di aver proceduto alla costituzione
delle riserve necessarie per poter fare fronte in tempo utile al conteggio
finale e ai relativi interessi.
Di conseguenza
l’inattività dell’insorgente configura una grave negligenza causale al danno
fatto valere dalla Cassa per un importo complessivo di fr. 59'618.20 (detto
importo, come visto al consid. 2.2, è infatti riconducibile al mancato
versamento dell’acconto dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF del mese di dicembre
2012 e del conteggio di chiusura con rettifica dello stesso anno unitamente
agli interessi moratori e alle spese di diffida e esecutive per gli anni 2011 e
2012).
Giova qui ricordare che,
secondo la giurisprudenza federale, la passività a dispetto della conoscenza
(eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza
per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività
dimostrata dall’insorgente è quindi in relazione di causalità naturale e
adeguata con il danno subìto dalla Cassa (STFA H 13/03 del 21 maggio 2003, H
65/01 del 13 maggio 2002 e H 38/01 del 17 gennaio 2002). Questo vale a maggiore
ragione rilevato che, vista la funzione assunta (presidente del CdA e amministratore
unico), la prassi in materia prescrive agli organi degli obblighi di diligenza
e di controllo accresciuti (STF 10/07 del 7 marzo 2008 consid. 6.3).
In ogni caso, nella misura
in cui l’insorgente volesse fare valere un’esclusiva gestione della società da
parte di terzi (in casu da parte di altre persone coinvolte nell’inchiesta
penale di cui all’INC.2012.12207/JN/mao), va ricordato che, secondo la
giurisprudenza federale, l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nel presente
ambito per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione alla
gravità dell'errore commesso dai presunti responsabili (in argomento STF
9C_675/2009 del 3 maggio 2010, consid. 6.5 e la giurisprudenza e dottrina ivi
citata; STFA 13 novembre 2000 nella causa S, H 238/98, consid. 4b; Pratique VSI
1996 pag. 306).
Determinante è che l’insorgente
non ha fatto valere e tantomeno provato l’esistenza di motivi o circostanze
idonei ad esonerarlo dalla sua responsabilità e per escludere quindi
l’esistenza di una negligenza grave.
Questo Tribunale deve
pertanto concludere che l’insorgente ha omesso di compiere quanto doveva
apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di presidente del CdA rispettivamente
amministratore unico di una SA (STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003 e H 268/01
e H 269/01 del 5 giugno 2003).
In queste circostanze, non
avendo adempiuto agli obblighi che le suddette cariche gli imponevano, RI 1,
deve essere ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS del danno subìto dalla Cassa.
2.9.   Quanto all’esistenza o meno
di speciali circostanze che legittimavano il datore di lavoro, rispettivamente
il proprio organo esecutivo, a non versare i contributi o potevano scusarlo dal
provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b), va
rilevato che dagli atti non emerge alcun motivo di giustificazione rispettivamente
di discolpa e che nemmeno l’insorgente li ha fatti valere e tantomeno provati.
In conclusione, non
essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente di
discolpa, RI 1 deve risarcire alla Cassa la somma di fr. 59'618.20 per oneri
sociali non versati dalla FA 1 negli anni 2011 e 2012.
2.10.   Visto tutto quanto precede il
ricorso va dunque respinto e la decisione su opposizione impugnata confermata.
2.11.   Il TF, nella DTF 137 V 51,
chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di
diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro
per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS,
ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una
questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un
senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85
cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless, Le recours en matière de droit
pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects
choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art.
52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249;
cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella
quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema
di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85
cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico
anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere
dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti