ti_gerichte · 31.2002.10 · 2002-06-10 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.06.2002 31.2002.10
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.06.2002 31.2002.10
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.06.2002 31.2002.10

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2002.00010
ZA
/sc
Lugano
10 giugno 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice  Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 5 febbraio
2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________
,
contro
__________
,
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________ (di seguito __________), con sede a __________, è stata iscritta a
Registro di Commercio il 21 ottobre __________ (FUSC del 27 ottobre __________,
cfr. doc. _).
Lo scopo
sociale della società consisteva nella gestione di esercizi pubblici, ecc.
___________
ha ricoperto la carica di socio gerente dalla costituzione della società sino
al fallimento, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _).
La ditta
___________ è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG
in qualità di datrice di lavoro dal 1° novembre 1999 al 31 agosto 2000.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette
sistematicamente diffidarla dal mese di agosto 2000 ed iniziare le procedure
esecutive dal mese di novembre 2000 (cfr. doc. _).
In data
23 aprile 2001 e 23 ottobre 2001 l'Ufficio esecuzioni e fallimenti di
___________ ha rilasciato due attestati di carenza beni per un totale di fr.
5'149.50 (cfr. doc. _).
Con
decreti 5 novembre 2001 e 3 gennaio 2002 il Pretore del distretto di
___________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione delle
procedura ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC dell'11 gennaio _________).
In data
15 gennaio 2002 la Cassa ha insinuato all'UEF di ___________ il proprio credito
di fr. 4'902.45 per contributi paritetici impagati dal 1999 al 2000, per
quest'ultimo anno sino al mese di agosto, dopo regolare controllo del datore di
lavoro (cfr. doc. _).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 3 dicembre 2001 la Cassa ha
emesso nei confronti di ___________ una decisione di risarcimento danni ex art.
52 LAVS per fr. 5'563.35 concernente i contributi paritetici non versati dalla
società dal 1999 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di agosto (cfr.
doc. _).
1.3.   Con
opposizione 7 gennaio 2002, ___________, ha respinto l'addebito di
intenzionalità e grave negligenza, sostenendo che l'inefficace gestione della
società da parte del socio che se ne sarebbe dovuto occupare avrebbe portato la
società al dissesto finanziario. Egli avrebbe comunque versato degli acconti
alla Cassa:
"
(…)
La __________ a causa di diversi problemi con
effetto 31.08.2000 ha dovuto abbandonare i locali oggetto della gestione del
ristorante ____________ in quanto in arretrato con le pigioni, a ciò si è
arrivati perché il socio che si doveva occupare della gestione in quanto
competente ad un certo punto ha fatto marcia indietro ed è così che è iniziato
il declino della società con l'accumulo di problemi.
Premesso che quanto sopra non è stato causato
intenzionalmente bensì in perfetta buona fede in quanto il sottoscritto non si
è mai occupato di ditte o ristorazione, purtroppo a causa di quanto sopra ho
potuto rendermi conto delle varie difficoltà che mi sono creato.
La mia buona fede va inoltre vista nel fatto che
comunque in data 12.04.01 ho versato di tasca propria fr. 500.--, in data
14.04.01 fr. 576.20 ed in data 26.09.01 presso l'ufficio esecuzioni di
__________ per conto dell'ufficio di ___________ altri fr. 655.90, il tutto in
acconto ai contributi paritetici trattenuti ai dipendenti. Premesso che mi
prendo in carico del proseguo dei pagamenti fino a concorrenza del pagamento
dei contributi dedotti ai dipendenti da parte della società. In considerazione
che non mi ritengo responsabile dei debiti della società e tantomeno negligente
per i motivi anziesposti ed inoltre sono anche disoccupato vi chiedo di
esonerarmi dal pagamento dei contributi a carico della società in quanto non ha
attivi ed è forse già fallita. In considerazione della mia buona volontà
confido nel vostro assenso e di spedirmi delle cedole di versamento affinché
possa saldare in tre o quattro mesi la differenza dei contributi dedotti ai
dipendenti e più precisamente:
Salari 1999/2000 fr. 40'042.25 x 6.55% = fr.
2'622.75 meno acconti
fr. 1'732.10 saldo a vostro favore fr.
890.65." (Doc. _)
1.4.   Con
petizione 5 febbraio 2002, la Cassa ha postulato la condanna di ___________ di
fr. 4'902.45 per gli oneri sociali scaduti e non liquidati dalla società ___________
nel periodo dal 1999 al 2000.
Premettendo
che la responsabilità di un socio gerente di una società a garanzia limitata
(Sagl) è da paragonare a quella di un amministratore di una società anonima,
l'attrice ritiene che le argomentazioni fatte valere nell'opposizione non
possono essere prese in considerazione in quanto:
"
(…)
Nella fattispecie, il convenuto sostiene che ad esercitare un
potere effettivo sulla società - quale amministratore di fatto - sarebbe stato
il socio.
Dapprima si evidenzia che l'esistenza di un amministratore di
fatto non scarica, a priori, l'amministratore formale dalla sua responsabilità
ex art. 52 LAVS (STFA inedita del 30 marzo 1993 in re D. S.).
Infatti, l'amministratore diligente non può mettere in pericolo, o
lasciare che sia messo in pericolo, il versamento alla Cassa dei contributi.
Inoltre, spetta al socio gerente, conformemente alla
giurisprudenza, vigilare sulle persone incaricate della gestione e della
rappresentanza, affinché rispettino le prescrizioni legali (DTF 114 V 223).
Da quanto agli atti ciò non è avvenuto. Si potrebbe quindi
lecitamente supporre che la controparte ha assunto il mandato a titolo di
"prestanome", accettando passivamente che il socio gestisse la
società.
Infine, i giudici hanno pure ritenuto che l'organo di una società
non può liberarsi dalla propria responsabilità sostenendo di non avere avuto
conoscenze specifiche o di mancare di attitudini necessarie all'amministrazione
di una ditta (RCC 1984 pag. 50, consid. 2b).
Di conseguenza, non avendo il convenuto ottemperato agli obblighi
di diligenza e di vigilanza, deve assumersi le conseguenze del mancato
pagamento dei contributi.
Prove
: C.S.
4.3
Anche il fatto che il convenuto ha proceduto al versamento di
acconti contributivi diminuendo il debito non lo esime dalla responsabilità ex
art. 52 LAVS (STCA inedita del 27 ottobre 2000 in re R. B., consid. 2.6).
Non si vede peraltro come il debito sarebbe potuto essere estinto
se nessuno avesse chiesto il fallimento, ritenuto che nei confronti della
società sono stati rilasciati degli attestati di carenza beni.
Prove
: C.S.
4.4
Pure la richiesta di controparte con la quale l'opponente dichiara
di assumersi il pagamento dei contributi insoluti della società, limitatamente
alla quota parte trattenuta ai dipendenti, non può trovare accoglimento.
Infatti, l'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi
che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26), inclusa la quota
parte detratta dal salario del lavoratore (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid.
7a).
Prove
: C.S.
4.5
Infine, l'attrice rileva che la situazione economica descritta dal
convenuto non è rilevante ai fini della causa poiché non può assurgere a motivo
di discolpa.
Tuttavia, la Cassa è disposta a valutare la concessione di un
pagamento dilazionato del credito risarcitorio. (..)" (Doc. _)
1.5.   Con risposta
del 22 febbraio 2002 il convenuto ha ribadito quanto espresso con
l'opposizione, precisando:
"
(…)
In data 24.02.01 sono stati inviati alla Cassa AVS, le distinte
salari per gli anni 1999/ 2000 a seguito di ciò la Cassa ha emesso i relativi
conteggi con gli importi complessivi sia a quelli detratti ai dipendenti sia
quelli a carico del datore di lavoro, per un totale di chf. 6'137, oltre a chf.
532.55 per spese di diffide, esecutive e interessi (cont. 02.10.01).
In data 04.12.2001, a seguito dell'annuncio di cessata attività la
Cassa ha emesso lo stralcio dal registro affiliati.
La parte detratta ai dipendenti per il 1999/2000 ammonta a salari:
chf. 40'042.25 x 6.55% = a chf. 2.622.75 meno acconti versati chf. 1.732.10 per
cui con un saldo a favore della cassa di chf. 890.65.
Per i contributi a carico del datore di lavoro non posso
rispondere, in quanto sono e restano a carico del datore di lavoro cioè la
società e come ampiamente spiegato sono in serie difficoltà a causa di questa
attività andata male. Mi rendo conto della responsabilità dei contributi
detratta ai dipendenti ed è per questa ragione che ho pagato gli acconti di
tasca propria ed intento pagare il saldo. Contesto ogni responsabilità d'aver
creato un danno alla Cassa in quanto il responsabile è unicamente la società di
riflesso il sottoscritto ma unicamente per la parte dei contributi detratti ai
dipendenti, e comunque non c'è stata alcuna Intenzionalità in quanto il
sottoscritto in qualità di amministratore non ha agito consapevolmente e
volontariamente con l'idea di non pagare I'AVS, le circostanze i problemi con
il proprietario dei muri del ristorante che la società gestiva ed il mancato
lavoro hanno portato alla nota situazione. Lo stesso dicasi per la negligenza
grave, ritengo di essermi comportato in perfetta buona fede, la società
confidava in questa attività che si presentava apparentemente tranquilla per
cui i presupposti erano ragionevolmente buoni inoltre, oltre ai problemi
sopraesposti la mancata concessione del permesso al socio finanziatore ha
contribuito notevolmente al crearsi di questa situazione.
Per tutte le ragioni indicate nella mia opposizione e nella
presente risposta di causa.
Chiedo a codesto tribunale di:
Annullare parzialmente la decisione della Cassa AVS del 03.12.01
limitandola ai soli contributi AVS detratti ai dipendenti dedotti gli acconti
versati." (Doc. _)
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni  giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle  prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice
unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria
civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti
al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 18 febbraio 2002 nella causa
H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio
2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U
347/98; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre
1999 nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   In virtù
dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di
compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per
negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
2.3.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6).
Nell'evenienza concreta,
dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (cfr. doc.
_), dagli estratti conto dei contributi (cfr. doc. _), dalle dichiarazione dei
salari (cfr. doc. _), e dopo il versamento di fr. 660.90 da parte del convenuto
(cfr. doc. _, pag. 3), risulta chiaramente l'importo dei contributi non
saldati. Il danno ammonta dunque a fr. 4'902.45 (cfr. consid. 1.4.).
Il convenuto non ha del resto
contestato l'importo del danno come tale; egli ha solo affermato di essere
responsabile solo della quota parte trattenuta dal salario dei dipendenti.
Tuttavia, come abbiamo visto sopra, costituiscono elementi del danno
risarcibile, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella
del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104).
Di
conseguenza il convenuto deve essere reso responsabile dell'intero importo del
danno fatto valere dalla Cassa.
2.4.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,
anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag.
608 consid. 5b).
2.5.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.6.   Nell'evenienza
concreta, va innanzitutto precisato che organi formali della Sagl sono i soci
gerenti, a cui competono compiti analoghi a quelli dei membri del consiglio di
amministrazione della SA (art. 808s. CO; Meyer-Hayoz/P. Forstmoser, Grundriss
des Gesellschaftsrechts, Zurigo 1993, p. 354; P. Montavon, Droit et pratique de
la SARL, Lausanne 1996, p. 279, 281; M. Knus, Die Schadenersatzpflicht, des
Arbeitgebers in der AHV, Winterthur 1989, p. 15; cfr. inc. 31.1997.00056).
In una
sentenza pubblicata in DTF 126 V 238 consid. 4 (= Pratique VSI 5/2000, pag.
226-229), il TFA ha ribadito il concetto secondo cui il socio gerente di una
Sagl e le persone che di fatto esercitano la funzione di direttore rispondono
dei danni causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli organi di
una società anonima. Per contro, sempre nella stessa sentenza, il TFA ha
precisato nei seguenti termini la posizione del socio semplice:
"
(…)
4.- Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter
Haftung begründet die Stellung eines blossen Gesellschaf- ters - wie vom kantonalen
Gericht dargetan - für sich al- leine keine Kontroll- oder Überwachungspflichten.
Dies ergibt sich aus Art. 819 Abs. 1 OR, der für von der Ge- schäftsführung ausgeschlossene
Gesellschafter lediglich ein Einsichtsrecht vorsieht (vgl. Janggen/Becker, Kommentar
zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar; Band VII, Teil 3], Bern
1939, N 28 zu Art. 819 OR; Pedroja/Watter, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht
[Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 1 und N
7 zu Art. 819 OR; Lukas Handschin, Die GmbH, Zürich 1996, § 19 N 7; Herbert Wohlmann,
Die Gesell- schaft mit beschränkter Haftung, in: Schweizerisches Privat- recht,
Band VIII/2, Basel/Frankfurt a.M. 1982, S. 427 f. und S. 430; derselbe, GmbH-Recht,
Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 119 und S. 124). Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus
die blossen Gesellschafter zur Kontrolle der Geschäftsführung verpflichten wollen,
hätte dies unzweifel- haft im Gesetz einen Niederschlag gefunden, was indessen nicht
der Fall ist. Folgerichtig sieht Art. 827 OR bezüg- lich der auf Pflichtverletzungen
beruhenden Verantwortlich- keit nur für bei der Gesellschaftsgründung beteiligte
und mit der Geschäftsführung und der Kontrolle betraute Perso- nen sowie die Liquidatoren
eine Normierung vor. Auch wenn die gesetzliche Lösung als wenig geglückt bezeichnet
wird, weil die Kontrollstelle nicht nur im Interesse der Anteils- inhaber, sondern
auch im Interesse der Gläubiger und des Rechtsverkehrs agiert (Pedroja/Watter, a.a.O.;
Wohlmann, a.a.O.), liegt darin kein triftiger Grund, der ein Abweichen von der vom
Gesetzgeber getroffenen Regelung rechtfertigen würde (vgl. BGE 125 II 196 Erw.
3a, 244 Erw. 5a, 125 V 130 Erw. 5, je mit Hinweisen). Soweit die Kasse in diesem
Zusammenhang aus Art. 814 Abs. 1 OR etwas anderes ableiten will, ist dies nicht
nachvollziehbar, wird in dieser Bestimmung doch einzig die Vertretungsbefugnis
der Geschäftsführer näher umschrieben. Wenn daher ein nicht ge- schäftsführender
Gesellschafter die Einhaltung der so- zialversicherungsrechtlichen Abrechnungs-
und Beitrags- zahlungspflichten (Art. 14 Abs. 1
AHVG
; Art. 34 ff. AHVV) durch
die Firma nicht überprüft, kann er für den von der Kasse wegen der Beitragsausfälle
erlittenen Schaden auch nicht haftbar gemacht werden. Ist er indessen statutarisch
zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführertätigkeit verpflichtet, was nicht
mit der Einsetzung einer (externen) Revisionsstelle nach Art. 819 Abs. 2 OR zu verwechseln
ist, kann er wegen unterlassener oder unzureichender Kontrolle genauso in die Pflicht
genommen werden, wie wenn er in Kenntnis mangelhafter Geschäftsführung keine Vorkehren
trifft (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 17. Dezember 1999,
H 136/99). Hat er innerhalb der GmbH gar eine Stellung inne, die einem Geschäftsführer
entspricht, ist er weiter gehenden Pflichten unterworfen (Näheres hiezu: Rolf Watter,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht
II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 16 zu Art. 811 OR mit Hinweis auf N 3 ff. zu
Art. 717 OR; Werner von Steiger, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kommentar
zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar, Band V, Teil 5c], Zürich
1965, N 33 zu Art. 811 OR; Handschin, a.a.O., § 19 N 40 ff.; Wohlmann, Die Gesellschaft
mit beschränkter Haftung, a.a.O., S. 419 ff.; derselbe, GmbH-Recht, S. 112 f.),
deren Verletzung ebenfalls eine Verantwortlichkeitsklage nach sich ziehen kann
(Art. 827 in Verbindung mit Art. 754 OR). Als mit der Geschäftsführung befasst gelten
nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (sog.
formelle Organe); dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers
ausüben, indem sie etwa diesem vorbehal- tene Entscheide treffen oder die eigentliche
Geschäftsfüh- rung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend
beeinflussen (materielle oder faktische Organe; BGE 117 II 441 Erw. 2, 571 Erw.
3, 114 V 78, 213). Darunter fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung
(z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten Geschäftsführer Weisungen
über die Geschäftsführung erteilen.
(…)"
Pertanto,
come rettamente osservato dalla Cassa, nell'ambito della responsabilità ex art.
52 LAVS, il convenuto, socio gerente della ___________, deve essere parificato
ad un amministratore di una società anonima (questa conclusione è stata
confermata dal TFA in una sentenza del 21 giugno 2001 nella causa J e V, H
20/01, consid. 2).
2.7.   Va quindi
ricordato che, ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U. Kieser, op. Cit. P. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108
V 186ss. consid. 1b).
2.8.   ___________
ha ricoperto la carica di socio gerente dalla costituzione della società sino
al fallimento, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _).
Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; 31.95.00012), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.8.1.   In concreto
___________, sostiene che la società sarebbe stata gestita esclusivamente
dall'altro socio, e che è a causa dell'inefficacia gestione di quest'ultimo che
la ditta è fallita.
Egli
tuttavia si sarebbe impegnato a versare parte dello scoperto contributivo.
___________
è inoltre disposto a versare la quota parte dei contributi trattenuta dai
salari dei dipendenti.
In
proposito va rilevato che i soci gerenti dispongono di competenze simili a
quelle dell’amministratore della società anonima per quel che riguarda l’estensione
e le restrizioni del diritto a rappresentare (cfr. art. 814 cpv. 1 CO; art.
718a CO e A. Meier-Hayoz/P. Forstmoser, op. cit., p. 355; Montavon, op. cit.,
p.327).
Al socio
che rifiuta di amministrare o che trascura la gestione possono inoltre essere
tolti i poteri per motivi validi  (art. 814 cpv. 2 e art. 565 CO; Montavon, op.
cit., p. 279 330; DTF 81 II p 544).
L’art. 827 CO precisa inoltre che:
"
La responsabilità delle persone che hanno preso parte alla
costituzione della società, di quelle incaricate della gestione e della
revisione e dei liquidatori è regolata dalle disposizioni della società
anonima.”
Il socio gestore è quindi paragonabile all’amministratore della
società anonima. Il suo comportamento nell’ambito della gestione va quindi valutato
secondo gli stessi criteri applicati agli amministratori di questa società
(cfr. STFA del 21 giugno 2001 nella causa J e V, H20/01, consid. 2).
Nell'evenienza
concreta il convenuto non può scagionarsi dalla sua responsabilità di socio
gerente della ___________ sostenendo che unico responsabile della gestione
sarebbe stato l'altro socio.
Per
analogia a quanto previsto con gli amministratori di una società anonima,
accettando il mandato di socio gerente di una società a garanzia limitata,
___________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA
del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre
2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; STFA del 31 agosto 2001, nella causa
B., H 446/00, consid. 4a).
Anche
qualora vi fosse realmente stato un amministratore di fatto ("l'altro
socio"), di cui il convenuto non ha fornito il nominativo (cfr. consid.
1.3 e 1.5), ciò non toglie che la responsabilità per il corretto adempimento
degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione
degli affari sociali incombeva soprattutto al socio gerente ___________,
trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra
5 CO (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA
del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre
2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per
legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 27
aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001
nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C.,
consid. 3b, H 294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono sufficienti
per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
___________ non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere
informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come
e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati
(ad esempio interpellando direttamente la Cassa). Il convenuta si è limitata a
dire che era il socio ad occuparsi della conduzione e la gestione della
società.
Tutto ciò
non è sufficiente.
Il
convenuto, in violazione degli obblighi che le derivano dalla carica di socio
gerente di una Sagl, non ha svolto un sufficiente controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda
ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V
219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non pubblicata del 25
luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati (cfr. STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H
153/00, consid. 8b; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements
récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Non è
sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio
2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a). Secondo la nostra Massima istanza,
egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue
sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre
1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione,
l'amministratore unico o il socio gerente di una Sagl sarà ritenuto
responsabile del danno.
Il ruolo
di presunto organo di fatto del socio, non giustifica comunque la passività di
___________. Egli non ha adempiuto ai propri obblighi con la dovuta diligenza
che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei
propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).
Il
convenuto non poteva, nella veste di socio gerente di una Sagl, accontentarsi
di svolgere un ruolo passivo nella società. Il convenuto avrebbe dovuto
verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero
effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A.
e B., H 38/01, consid. 4b).
Essersi
fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza del socio gerente. I controlli gli avrebbero
permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr.
STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001
nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b)
Se avesse
subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe
certamente evitato di trovarsi in una simile situazione (cfr. STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Se è vero che
l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA ed il socio gerente
di una Sagl, può delegare compiti - tra cui anche quello di curare che i
contributi vengano pagati -, è pur vero che la delega non lo esime dal vigilare
che le funzioni delegate siano effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 febbraio
2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa
A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00,
consid. 3b).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa del socio, si ricorda in questo
contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità
ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in
relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique
VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid.
4b, H 238/98). Il TFA ha infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants
sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait,
quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de
l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en
relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du
code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur
jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable
(solidarité différenciée); elle permet  au responsable d'invoquer des facteurs
de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de
l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43
al. 1 CO) qui peut être invoquée (
Böckli,
op. cit., p. 1103, note 2022 ss;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, & 36,
note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS implique,
par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle, soit une
négligence grave."
Il
convenuto ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di
Socio gerente Sagl. Egli ha omesso di verificare se i contributi sociali
fossero stati pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo
dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del convenuto è
quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla
Cassa (STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b). Il
convenuto si è comunque reso conto della responsabilità in cui incorre; egli
infatti si è almeno accollato la responsabilità della quota parte dei
contributi trattenuta dallo stipendio dei lavoratori.
2.8.2.   Infine, la
situazione economica personale descritta da ___________ non è rilevante ai fini
della causa poiché non può assurgere a motivo di discolpa. Nella procedura di
risarcimento ai sensi dell'art. 52 LAVS non è contemplato l'istituto del
condono. Infatti, secondo la giurisprudenza, non può essere riconosciuta la
buona fede, condizione essenziale per ottenere il condono, nel caso in cui il
richiedente ha agito intenzionalmente o per grave negligenza (RCC 1986, pag.
664).
Se il
datore di lavoro, o l’organo della persona giuridica, è stato riconosciuto
responsabile, questo significa che egli ha appunto agito intenzionalmente o per
grave negligenza, per cui un condono verrebbe a priori escluso (cfr.
STCA inedita del 18 gennaio 1996 in re F. inc. 31.94.11).
Comunque alla Cassa rimane il compito di valutare nell'ambito dell'esecuzione
del presente giudizio le reali possibilità di incasso (cfr. ZAK 1986 pag. 448).
La Cassa
ha dal canto suo acconsentito di concedere al convenuto la possibilità di
pagare ratealmente lo scoperto tuttora non saldato.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione é
accolta
.
Di
conseguenza ___________ è condannato a versare alla Cassa cantonale di
compensazione AVS fr. 4'902.45
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti