ti_gerichte · 52.2011.169 · 2011-07-07 · it
Fornitura, montaggio e messa in esercizio di un nuovo impianto di controllo, regolazione e produzione idroelettrica. Capacità di svolgere autonomamente la commessa. Valutazione dei criteri di aggiudicazione (apprendisti, referenze e efficienza della soluzione tecnica proposta). Offerta sottocosto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.07.2011 52.2011.169
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.07.2011 52.2011.169
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 07.07.2011 52.2011.169

Incarto n.
52.2011.169
Lugano
7 luglio 2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 11 aprile 2011 della
RI 1
patrocinata da:PA 1
contro
la decisione 30 marzo 2011 del municipio di CO 2,
che ha deliberato alla CO 1 di __________ la fornitura, il montaggio e la
messa in esercizio del nuovo impianto di controllo, regolazione e produzione idroelettrica
del __________ (Lotto 2);
viste le risposte:
-    15 aprile 2011 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
-    20 aprile 2011 del
municipio di CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 7 dicembre 2010 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio dell'impianto microturbina (lotto
2) relativo al nuovo impianto di controllo, regolazione e produzione idroelettrica
del __________ (FU n. __________ pag. __________).
Il
capitolato d'appalto non prevedeva particolari criteri d'idoneità, limitandosi
a dichiarare applicabile l'art. 27 del vecchio regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche del 1° ottobre 2001, abrogato il 15
settembre 2006 a seguito dell'entrata in vigore del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Specificava che la
commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei
seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
Prezzo                                                                                                   45%
2.
Referenze                                                                                            25%
3.
Efficienza tecnica della
soluzione prevista                                   25%
4.
Apprendisti
5%
La documentazione trasmessa ad ogni
interessato illustrava partitamente il metodo di valutazione di ogni singolo
criterio di aggiudicazione, così come gli atti che i concorrenti erano tenuti
ad inoltrare unitamente alla loro offerta. L
e
disposizioni particolari CPN 102 (pos. 224.100, pag. 4) anticipavano
tra l'altro che l'
e
fficienza tecnica della
soluzione prevista
(criterio n. 3) sarebbe stata
apprezzata in base alla soluzione d'installazione proposta nel layout, alla possibilità
di eseguire un test su banco di prova e alla potenza equivalente dichiarata nel
data sheet tecnico. A tal fine, i concorrenti erano tenuti a compilare
debitamente un documento definito “data sheet tecnico microturbina” predisposto
dalla committenza.
Nel bando (cifra 11) e alla pos. 221.301 CPN
102 era segnalato chiaramente che contro i documenti di concorso era data
facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla
loro messa a disposizione. Nessuno ha tuttavia impugnato gli atti di gara.
B.
Entro i termini prestabiliti sono pervenute al
committente quattro offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 124'173,08
e fr. 215'784.-.
In sede di analisi
delle offerte, il consulente tecnico del municipio di CO 2 ha chiesto alla concorrente CO 1 di __________ (in seguito: CO 1) alcune delucidazioni, invitandola
in particolare a fornire:
-
una revisione relativamente al calcolo della produzione dell'impianto
microturbina in corrispondenza della portata d'acqua massima, dopo aver
rilevato, successivamente all'apertura delle offerte, che il valore relativo al
salto netto era stato riportato in maniera erronea nel documento "dati
tecnici e funzionamento previsto per la microturbina" del capitolato di
appalto;
-
le dichiarazioni esatte
dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP.
Valutate le
offerte inoltrate, il 30 marzo 2011 il municipio di CO 2 ha risolto per finire di deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 475
punti. In realtà, la fornitura è stata aggiudicata al consorzio formato dalla fondazione
CO 1 e dalla K__________ di __________ (in seguito: K__________), così come
indicato nell'offerta 8 febbraio 2011 della capofila.
C.
Contro la predetta decisione la RI 1 (in seguito: RI 1), seconda
classificata con 397.50 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, postulandone l'annullamento e chiedendo, in via principale
,
l'aggiudicazione della commessa a proprio favore e, in via subordinata, la
retrocessione degli atti al committente per l'emanazione di una nuova decisione,
rispettivamente per l'apertura di un nuovo concorso, previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame.
Per cominciare,
la ricorrente ha rimproverato al committente di aver aggiudicato la commessa ad
una fondazione senza scopo di lucro che persegue interessi di pubblica utilità
e che non sottostà pertanto alle regole dell'economia di mercato privata. Non
si tratterebbe, in altri termini, di una ditta commerciale suscettibile di
conseguire l'appalto, non fosse altro che per l'assenza di personale proprio in
grado eseguire le opere oggetto della commessa.
L'insorgente ha
sostenuto inoltre che la CO 1 avrebbe inoltrato un'offerta sottocosto (fuori
mercato), con la conseguente violazione del principio della libera concorrenza
tra gli offerenti sancito all'art. 1 LCPubb. La deliberataria, ha soggiunto la
ricorrente, non garantirebbe il rispetto delle disposizioni in materia di protezione
dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro, cosicché anche il
principio di cui all'art. 5 LCPubb sarebbe stato violato.
Insostenibili
sarebbero le note attribuite all'aggiudicataria per gli
apprendisti,
le
referenze
e l'
efficienza della soluzione tecnica proposta
.
La RI 1 ha evidenziato infine un errore nel capitolato d'appalto per quanto attiene al calcolo della
produzione in corrispondenza della portata d'acqua massima dell'impianto
microturbina ed ha criticato il committente, che accortosi dell'irregolarità
solo dopo l'apertura delle offerte, ha dato alle ditte concorrenti la possibilità
di rivedere i propri risultati, ovvero di modificare le loro offerte a scapito
della ricorrente.
D.
In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,
avversando le tesi dell'insorgente con argomentazioni di cui si dirà - per
quanto necessario - nei prossimi considerandi.
L'ULSA si è ricollegato
alle allegazioni di fatto e di diritto presentate dal municipio di CO 2, evidenziando
di essere estraneo alla procedura.
L'aggiudicataria
non ha invece presentato osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto
partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare
la decisione di aggiudicazione ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb
e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm;
RL 3.3.1.1).
Il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere
evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori
(art. 18 cpv. 1 LPamm). Ad eventuali lacune negli accertamenti o nell'obbligo
di motivazione poste in essere dall'ente appaltante si potrà se del caso porre
rimedio rinviandogli la causa per nuovo giudizio previo annullamento della
decisione impugnata (art. 65 cpv. 2 LPamm).
2.   Come
esposto in narrativa, la fondazione CO 1 ha chiaramente indicato, nella propria offerta, di partecipare alla gara d'appalto sottoforma di consorzio, in unione
con la ditta K__________ di __________ (cfr. pag. 4-5 del capitolato d'appalto).
Chiaro, per non dire ovvio, che la commessa sia stata in concreto aggiudicata al
consorzio CO 1-K__________ e che la designazione, nella decisione impugnata, della
fondazione quale unica deliberataria della commessa sia il frutto di un errore del
committente, comunque irrilevante. Le tavole processuali (prive dell'atto di
costituzione del consorzio, vizio comunque insuscettibile di invalidare l'offerta
; STA 52.2007.303 del 5 dicembre 2007)
e le
affermazioni della stessa committenza (
"La Fondazione CO 1 progetta la
turbina ed elabora i corrispondenti disegni di fabbricazione per la stessa. La
costruzione e l'automazione della turbina avvengono tramite il partner
consorziato K__________ citato in offerta. Il montaggio viene eseguito dal
consorzio CO 1-K__________ ";
risposta al ricorso, pag. 2), consentono
a questo Tribunale di dissipare qualsiasi incertezza a riguardo.
Posta questa
premessa, occorre stabilire anzitutto il genere della commessa oggetto del
concorso.
3.   3.1.
Secondo l'art. 4 LCPubb, si
definisce
commessa edile, un contratto a titolo oneroso tra committente e offerente in
merito all'esecuzione di opere di edilizia o genio civile (
cpv. 1)
. La commessa di fornitura è invece definita come
un contratto a titolo oneroso tra committente e offerente in merito all'acquisto
di beni mobili, segnatamente mediante compravendita, leasing, locazione,
affitto o nolo-vendita (cpv. 2). Qualora la fornitura del prodotto è
accompagnata da una prestazione di servizio, quale ad esempio la sua
istallazione, si è di fronte ad una fornitura se il valore del bene mobile è
superiore a quello della prestazione di
servizio
(
Matteo
Cassina
,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
Lugano 2008, pag. 22;
cfr. anche messaggio
n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della
legge sulle commesse pubbliche, commento all'art. 4). Sono infine considerate
commesse di servizio i contratti onerosi tra committente e offerente riguardanti
la fornitura di una prestazione che non può essere annoverata tra le commesse
edili o le forniture (cpv. 3;
Peter
Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc
, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 123 segg.).
3.2. Nel caso concreto, la commessa concerne la fornitura, il
montaggio e la messa in esercizio della microturbina relativa al nuovo impianto
di controllo, regolazione e produzione idroelettrica del __________. Non
sussiste il benché minimo dubbio sul fatto che la commessa in esame prefiguri
una fornitura ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LCPubb. Decisivo, ai fini di questa
conclusione, si avvera il preponderante valore della turbina rispetto a quello
della prestazione di servizio (montaggio, messa in esercizio).
4.   4.1.
Giusta l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la
prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i
criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. La norma impone
al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono
soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto
le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento.
I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento
in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente
si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente
distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare
se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di
fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta
più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è
unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la
bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si
conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei
concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso
secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase.
Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti
valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri
oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che
non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta
esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non
soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta
migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA
52.2010.123 del 7 maggio 2010).
4.2. Nella
fattispecie, il committente non ha fissato particolari criteri di idoneità, limitandosi
ad esigere il rispetto dell'art. 27 RLCPubb 2001 (cfr. pos. 223.100 disposizioni
particolari CPN 102), da tempo abrogato. Il rinvio alla predetta disposizione si
rivela quindi del tutto inconferente. Applicabile è semmai l'art. 34 RLCPubb/CIAP,
recante il marginale
"idoneità degli offerenti",
che suddivide
le commesse in due sole, distinte categorie:
- le commesse edili (cpv. 1) e
- le prestazioni di servizio (cpv. 2).
La norma non prevede alcun criterio di
idoneità dei concorrenti nell'ambito di commesse di fornitura come quella
oggetto dell'odierno contendere.
Ne segue che la gara era di principio aperta a chiunque, comprese le
fondazioni. Da questo profilo, le censure sollevate dalla ricorrente - secondo
cui l'offerta della CO 1 (
recte
: del consorzio) avrebbe dovuto essere
esclusa, giacché la fondazione, non essendo un operatore autonomo, ossia una
ditta commerciale, non sarebbe in grado di svolgere la commessa assegnatale -
vanno senz'altro respinte siccome infondate.
5.   5.1. Di
principio, il concorrente deve eseguire la commessa completa in proprio, fatta
salva l'ipotesi di un subappalto (se gli atti di gara permettono questa
operazione e vengono rispettate le condizioni esatte dall'art. 36 RLCPubb/CIAP)
o di un prestito di manodopera ai sensi dell'art. 37 RLCPubb/CIAP. Di norma, l'aggiudicatario
deve insomma fornire la prestazione richiesta con i propri mezzi personali ed
infrastrutturali.
5.2. Nel suo ricorso la RI 1 contesta la
capacità della CO 1, che non ha annunciato subappalti, di svolgere
autonomamente la commessa assegnatale. A mente della ricorrente, l'aggiudicataria
non sarebbe dotata di personale proprio e tanto meno di apprendisti ai quali
poter far capo per eseguire i lavori a concorso. La censura si rileva del tutto
infondata.
Intanto occorre ribadire che la commessa,
contrariamente a quanto indicato nella decisione impugnata, è stata aggiudicata
al consorzio CO 1-K__________, non già alla sola fondazione. Dagli atti si
evince che il consorzio dispone di una solida struttura aziendale e di adeguate
risorse umane, perfettamente in grado di svolgere la commessa. A pag. 5 del
capitolato d'offerta sono infatti indicati quadri e maestranze relativi all'intero
consorzio, così come quelli previsti per l'appalto in esame. Se ne deduce che il
consorzio aggiudicatario dispone dei mezzi necessari per fornire le prestazioni
richieste: la progettazione della turbina e l'elaborazione dei corrispondenti
disegni di fabbricazione sono di competenza della fondazione, la costruzione, l'automazione
ed il montaggio vero e proprio dell'apparecchio avvengono invece a cura della
consorziata K__________ (cfr. dichiarazione 11 marzo 2011 della K__________ all'attenzione
del progettista).
6.   6.1.
Giusta
l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta
più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine,
la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio
clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità
ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo
(cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.
Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k
RLCPubb/CIAP
ribadisce che i documenti di gara devono contenere
i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la
relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di
fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza
discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di
aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di
aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della
commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo
scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del
quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini
della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero
limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte
pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di
giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva
definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio
indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare
concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia
libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di
aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il
principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri
assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA
52.2008.152 dell'11 luglio 2008). Il committente non deve tuttavia necessariamente
prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a
definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i
criteri d'aggiudicazione, che indichi
sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte
sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli
dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera,
fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito
ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne
comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che
secondo il bando si è impegnato a valutare (STA 52.2010.14 del 18 marzo 2010).
6.2.
In
concreto, il committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le
formule che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di
aggiudicazione (pos. 224.100 CPN 102), con la precisazione che per i criteri
con valutazione soggettiva (senza formula) - ossia le referenze e l'efficienza
tecnica della soluzione prevista - avrebbe trovato applicazione la scala di valori
esposta a pag. 4 delle disposizioni particolari. Il committente ha quindi
rispettato appieno l'obbligo san
cito dagli
art. 32 cpv. 1 LCPubb e 10 cpv. 2 lett. k
RLCPubb/CIAP. Sotto questo
aspetto la decisione impugnata non presta il fianco a critiche, tanto più che
nessun concorrente ha impugnato le regole della gara, che sono quindi divenute
vincolanti tanto per i partecipanti alla procedura, quanto per l'ente
banditore.
7.   Resta nondimeno
da esaminare l'operato della stazione appaltante sotto il profilo delle
valutazioni concretamente esperite e delle motivazioni addotte per giustificare
le note attribuite all'aggiudicataria nei controversi criteri
apprendisti,
referenze
ed
efficienza tecnica della soluzione prevista.
La nota
relativa al prezzo, risultante dall'applicazione della formula matematica indicata
nell'allegato 2 del capitolato (prescrizioni per la valutazione delle offerte),
cui rimanda la pos. 224.100 cifra 1 CPN 102, non è infatti tema di contestazione.
7.1. Il ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto (art. 61 cpv. 1
LPamm). Costituisce in particolare violazione del diritto l'errata o la mancata
applica-
zione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento
giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere e la violazione di
una norma essenziale di procedura (art. 61 cpv. 2 LPamm).
Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale
non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente
non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge
o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità
di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a
quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che
integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso
o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei
casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni
oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi
fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di
trattamento o all'adeguatezza
(cfr.
Ulrich Häfelin/Georg Müller
, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. ed., Zurigo 2002, n. 463;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2d;
Adelio Scolari
, Diritto
amministrativo, parte generale, 2 ed., Bellinzona 2002, n. 407 segg.; DTF 104
Ia 206; RDAT I-1994 n. 34).
Nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse pubbliche,
i criteri d'aggiudicazione fissati dal bando di concorso riservano spesso al
committente un margine discrezionale relativamente ampio ai fini della
valutazione delle offerte. In questi casi, il Tribunale cantonale
amministrativo deve limitarsi a verificare che l'apprezzamento sia contenuto
nei termini prestabiliti e si fondi su considerazioni serie e pertinenti. Particolare
riserbo s'impone anche perché la valutazione presuppone sovente delle conoscenze
tecniche, si fonda sulla comparazione tra le varie offerte inoltrate e comporta
pure, inevitabilmente, una componente soggettiva da parte del committente. D'altra
parte, valutazioni di singoli criteri di aggiudicazione che risultano lesive
del diritto non traggono necessariamente seco l'annullamento della decisione
impugnata. L'annullamento si impone soltanto se la correzione da apportare
sovverte la graduatoria allestita dal committente (cfr., pro multis, STA
52.2010.14 del 18 marzo 2010).
7.2. Apprendisti
La tabella di valutazione del criterio d'aggiudicazione
relativo alla formazione di apprendisti, elaborata dal Centro di consulenza
LCPubb e richiamata dalla documentazione di gara (cfr. pos. 224.100 CPN 102,
cifra 4), prevede un punteggio variabile a seconda del rapporto fra il numero
di dipendenti ed il numero di apprendisti. Il punteggio minimo (1.00) è dato
alle ditte con oltre 75 dipendenti. Il punteggio massimo (6.00) è invece
assegnato alle ditte che hanno pochi dipendenti, ma in proporzione un numero
elevato di apprendisti. Alle ditte che non hanno apprendisti in formazione
viene comunque assegnato il seguente punteggio, differenziato a seconda del numero
di dipendenti:
Dipendenti
1
4
8
13
21
36
51
75
3
7
12
20
35
50
75
>75
0 apprendisti
3.00
2.75
2.50
2.25
2.0
1.75
1.25
1.00
A torto dunque la ricorrente contesta la
nota attribuita alla CO 1, sostenendo che alla fondazione, priva di personale proprio
e tanto meno di apprendisti, avrebbe dovuto essere assegnata la nota 0. Dagli
atti non è tuttavia possibile inferire se le indicazioni contenute nell'offerta
vincente quo al numero degli apprendisti impiegati negli ultimi 5 anni si riferiscono
alla CO 1a, alla K__________
, o ad entrambe. Di
riflesso, è impossibile comprendere
in base a quali
elementi il committente abbia assegnato al consorzio deliberatario la nota 6,
certamente scorretta. Per sua stessa ammissione l'ente banditore ha infatti
assegnato alla (sola) CO 1 la nota 6 (cfr. risposta al ricorso, punto 3 pag. 4),
astenendosi - per logica conseguenza - dal considerare anche le indicazioni
fornite dalla consorziata K__________ in punto al numero dei dipendenti e degli
apprendisti alle sue dipendenze. Tale modo di agire si pone palesemente in
contrasto con le prescrizioni del Centro di consulenza LCPubb (cfr. la scheda
informativa 060305 alla quale rinviano le prescrizioni di gara) secondo cui
"se
concorrente è un consorzio, la nota finale è data dalla media delle note ottenute
dalle singole ditte consorziate"
.
Già per questo motivo la
decisione di aggiudicazione andrebbe annullata e l'incarto retrocesso al
committente affinché valuti nuovamente questo aspetto dell'offerta, applicando in
modo pun-
tuale le regole annunciate (scheda 060305) previa assunzione di tutti i
ragguagli necessari. Questo Tribunale vi rinuncia tuttavia, poiché una corretta
rivalutazione del criterio apprendisti, stante la sua minima ponderazione, non
permetterebbe comunque alla ricorrente di scalzare il consorzio aggiudicatario
dal primo posto della graduatoria.
7.3. Referenze
Le cosiddette referenze servono
essenzialmente ad attestare la capacità del concorrente di realizzare l'opera
messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa.
Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non
sulla bontà dell'offerta. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina,
ammette comunque la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,
in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un
giudizio sulla qualità dell'offerta (STA 52.2005.173 del 22 giugno 2005).
Di regola, le referenze sono costituite da
lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in
epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti).
Nella
valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale,
il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente
nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente
sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm;
Marco Borghi/Guido Corti,
op. cit., ad
art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di
tale potere da parte del committente è una adeguata conoscenza delle prestazioni
fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza.
Questa esigenza richiama, a sua volta:
-  la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione,
che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e
l'epoca in cui sono state effettuate;
-  una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni
fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente
integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente
protocollate (AGVE 2000,
291; Luzernische Gerichts- und Verwaltungsentscheide, LGVE 2002-II-9);
-  una congrua motivazione della valutazione operata dal committente,
che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di
difesa e consenta nello stesso tempo all'au-torità di ricorso di pronunciarsi
con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (STA 52.2003.359
del 9 gennaio 2004).
Spesso, i committenti si accontentano di una
generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle
particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro
consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o
sulla valutazione di singole referenze, spetta ai committenti fornire all'autorità
di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione
di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che
il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni
accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle
caratteristiche dei lavori addotti a titolo di referenza (STA 52.2008.223 del
10 luglio 2008, consid. 2).
Il capitolato chiedeva ai concorrenti di
indicare a titolo di referenza
opere analoghe
(pos. 224.100 CPN 102,
cifra 2) eseguite negli ultimi cinque anni e precisava che per le referenze più
significative sarebbe stato assegnato un punteggio da 1 a 6, secondo la scala di valori indicata a pag. 4 dello stesso documento. Controversa,
in casu
,
è la nota assegnata alla CO 1. Secondo la ricorrente, la fondazione non avrebbe
assolutamente montato microturbine come quella oggetto della commessa avendo,
ad oggi, realizzato unicamente due microcentrali a contropressione in Svizzera.
Le referenze allegate dalla CO 1 le hanno
permesso di ottenere soltanto la nota 2. I lavori presentati sono stati quindi
considerati
"senza valore, non pertinenti alle opere specifiche".
A
questo Tribunale non è dato di sapere sulla base di quali criteri la stazione
appaltante abbia assegnato tale punteggio, né se quest'ultima abbia preso in
considerazione anche le referenze addotte dalla consorziata K__________. Ad
onor del vero, dalla memoria di risposta del committente sembra che la nota 2
sia stata attribuita
sulla base delle sole referenze della fondazione CO 1, facendo totale
astrazione da quelle della sua consorziata. A titolo di referenza la CO 1 si è limitata
peraltro ad indicare il committente ed il lavoro eseguito, mentre la K__________
non ha palesato nemmeno l'attività svolta
o
qualsivoglia ragguaglio utile per meglio identificare le caratteristiche delle
opere che essa ha realizzato in passato
. Per entrambe,
non è neppure dato di sapere
l'epoca in cui le
prestazioni a terzi sono state effettuate. Né sembra che tali informazioni
siano state in qualche modo raccolte dal committente. Il municipio, in sede di
risposta, non ha dal canto suo fornito alcuna precisazione al riguardo,
limitandosi ad una contestazione generica delle tesi dell'insorgente. Il che
lascia planare il dubbio che solo le referenze della Stiftung siano state prese
in considerazione per l'assegnazione della nota 2. In merito a quelle addotte dalla K__________, il municipio è rimasto assolutamente silente. Le sue
osservazioni al ricorso non permettono in particolare di stabilire se i lavori
addotti a tale titolo consistessero effettivamente nella fornitura, trasporto e
montaggio di un impianto di microturbina come quello richiesto dalla
committenza. In simili condizioni, questo Tribunale non è assolutamente in
grado di verificare concretamente se i lavori addotti come referenze, sia dalla
CO 1, sia dalla K__________, siano analoghi a quelli oggetto della commessa, né
se gli stessi risalgano effettivamente ai 5 anni precedenti l'inoltro dell'offerta,
né ancora
se la committenza abbia acquisito una conoscenza
adeguata delle prestazioni svolte dai concorrenti e, soprattutto, se nella loro
valutazione abbia esercitato correttamente il potere discrezionale riservatole
dalla legge
.
Siffatte lacune
imporrebbero la retrocessione della pratica alla stazione appaltante. L'insorgente
non ne trarrebbe però alcun giovamento, poiché l'operazione non porterebbe certamente
ad un peggioramento del punteggio assai scarso (2) ottenuto dal consorzio
vincente in materia di referenze. Anzi, si tradurrebbe verosimilmente in un
incremento della nota e del divario in graduatoria tra le due contendenti. Non
è pertanto necessario annullare la decisione di aggiudicazione e rinviare gli
atti al municipio per una nuova delibera.
7.4. Efficienza della soluzione tecnica prevista
Nei documenti di gara il committente ha
preannunciato che per i criteri con valutazione soggettiva (senza formula) come
quello di cui trattasi, si sarebbe applicata la scala di valori esposta a pag.
4 delle disposizioni particolari. La nota per il criterio 3 sarebbe stata inoltre
assegnata sulla scorta di tre ben precisi parametri, indicati nel documento stesso
(
soluzione d'installazione proposta nel layout, possibilità
di eseguire un test su banco di prova e potenza equivalente dichiarata nel data
sheet tecnico).
L'insorgente contesta la nota
(complessiva) conferita all'aggiudicataria, perché a suo dire l'efficienza
della soluzione proposta dal consorzio vincente non corrisponde ai dati tecnici
effettivi. La committenza, con la risposta, ha dal canto suo fornito una giustificazione
delle note attribuite ad ogni singolo parametro di valutazione preannunciato
negli atti di gara.
Per quanto
discutibile possa apparire agli occhi dell'insorgente, la nota 5 assegnata al
consorzio CO 1-K__________ per l'
efficienza della soluzione tecnica proposta
non presta il fianco a critiche e rientra senz'altro nei limiti di un esercizio
corretto del potere di apprezzamento di cui godeva la stazione appaltante. I
motivi addotti in risposta dal committente per giustificare le valutazioni
censurate appaiono in effetti fondati su riflessioni pertinenti ed oggettive,
che reggono di fronte alle censure della ditta ricorrente.
Come già detto, le prescrizioni vincolanti
del concorso stabilivano che per la valutazione del criterio 3 sarebbero stati
utilizzati tre parametri, tra cui quello relativo alla
potenza equivalente dichiarata
nel data sheet tecnico
. Il data sheet tecnico andava desunto a sua volta dalle
indicazioni riportate nel documento "dati tecnici e funzionamento previsto
per la microturbina" (allegato 1 del capitolato d'appalto), che tuttavia
conteneva un errore laddove riportava un Hnetto di 175 m con una portata d'acqua massima di 1'110 l/min. La ricorrente si duole del fatto che il committente,
accortosi della svista solo dopo l'apertura delle offerte, abbia invitato i
concorrenti a rivedere i propri risultati sulla scorta del valore corretto
(Hnetto = 225 m), dando loro modo di modificare le offerte a discapito della
ricorrente. Invano.
La ricorrente dimentica innanzi tutto che il
principio della buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti
l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o
comunque facilmente riconoscibili contenuti nei documenti del concorso, pena la
preclusione ad avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241
consid. 4.3). Inutile quindi che la RI 1 si lamenti delle informazioni che il committente
ha sollecitato per parare a sbagli dei propri consulenti, allorquando - pur avendoli
perfettamente individuati - si è ben guardata dal comunicare all'ente banditore
la sua scoperta. D'altra parte, come evidenziato dalla stazione appaltante, la
svista relativa al salto netto in regime di portata massima d'acqua non ha
avuto alcuna influenza ai fini della valutazione delle offerte, giacché l'assegnazione
della nota per questo specifico parametro era legata alle condizioni di portata
media, ipotizzata costante durante tutto l'anno (vedi allegato 1 capitolato). Sia
come sia, il committente - proprio allo scopo di confrontare tecnicamente le
offerte - ha chiesto alla CO 1 di rivedere il calcolo relativo alla produzione
in situazione di portata massima sulla scorta dello stesso salto netto
utilizzato dall'insorgente, la quale - accortasi come già detto dell'errore e
rimasta silente - aveva esposto le sue calcolazioni rettificando in modo autonomo
i dati tecnici di base, di per sé vincolanti, contenuti nel capitolato. Stando così
le cose, mal si comprende come la RI 1 - che avrebbe anche potuto essere esclusa
per aver spontaneamente modificato le prescrizioni tecniche contenute nel capitolato
- possa ritenere di essere stata in un qualche modo danneggiata dall'agire del
committente, che non ha domandato alcuna informazione suscettibile di influire
sulla
potenza equivalente
e, di riflesso, su uno dei parametri di valutazione del criterio
riferito all'
efficienza della soluzione tecnica prevista
.
Nella fattispecie non è insomma
ravvisabile alcuna violazione effettiva del principio della trasparenza e della
parità di trattamento tra concorrenti.
8.   L'insorgente
ritiene che l'aggiudicataria abbia inoltrato un'offerta “fuori mercato”, disattendendo
il principio della libera concorrenza di cui all'art. 1 lett. b LCPubb.
8.1. La LCPubb non prevede la possibilità di
escludere le offerte sotto costo (
Matteo
Cassina,
op. cit., pag. 36). Il committente può quindi deliberare la commessa
ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, fintanto che la
sua offerta risponde alle condizioni del bando di concorso e non costituisce un
atto di concorrenza sleale (STA 52.2005.72-74 del 18 maggio 2005, consid. 3.3).
8.2. Il prezzo offerto dal consorzio CO 1-K__________
è indubbiamente più basso di quello proposto dalla ricorrente. Le censure
sollevate da quest'ultima non permettono tuttavia di ritenere che l'offerta del
consorzio deliberatario non sia conforme alle esigenze del capitolato o
configuri un atto di concorrenza sleale. A prescindere dal fatto che altri
concorrenti hanno offerto prezzi ancora migliori, la ricorrente non ha d'altronde
avviato procedure davanti alle competenti istanze per denunciare la scorrettezza
di cui si lagna.
9.   A mente
della ricorrente,
la CO 1 non garantisce il rispetto delle
disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi
di lavoro. N
ella misura in cui è rivolta contro la fondazione,
l
a censura risulta infondata. La CO 1, così richiesta
dal progettista in sede di valutazione delle offerte, ha prodotto una serie di
dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento degli oneri sociali, specificando
altresì di non essere soggetta al pagamento di imposte e di non essere legata
ad un CCL.
Questo Tribunale non può tuttavia esimersi dal rilevare che tutti i
membri di un consorzio sono tenuti a dimostrare di adempiere i requisiti esatti
dall'art. 5 lett. c LCPubb mediante la produzione dei documenti elencati all'art.
39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP (e non 30 RLCPubb come indicato nel capitolato
rinviando a disposizioni abrogate il 15 settembre 2006). Dagli atti non risulta
che la K__________ abbia ottemperato a questo obbligo. Il committente avrebbe
quindi dovuto assegnarle
un termine di almeno 5 giorni
per produrre il complesso delle attestazioni richieste dalla legge, con l'avvertenza
che il mancato rispetto di questo termine supplementare avrebbe comportato l'esclusione
dell'offerta dalla procedura d'aggiudicazione (art. 39 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).
Questo vizio insito nell'offerta
del consorzio vincente e la sua mancata sanatoria ai sensi dell'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP
impongono l'annullamento della decisione di aggiudicazione e la retrocessione
dell'incarto alla stazione appaltante affinché applichi rigorosamente le
predette norme di legge, traendone se del caso le debite conseguenze
(esclusione del consorzio e aggiudicazione della commessa alla ricorrente,
seconda classificata in graduatoria).
10.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono
il
ricorso va parzialmente accolto, annullando la controversa delibera e rinviando
gli atti al committente, affinché renda una nuova decisione sulla base dei
considerandi.
L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo al gravame.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro
occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è suddivisa tra le
parti secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm). Il
committente e il consorzio aggiudicatario rifonderanno alla ricorrente
ripetibili commisurate in funzione del limitato successo dell'impugnativa (art.
31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.   la
decisione 30 marzo 2011 del
municipio di CO 2, che ha deliberato alla CO 1 di __________ la fornitura, il
montaggio e la messa in esercizio del nuovo impianto di controllo, regolazione
e produzione idroelettrica del __________, è annullata;
1.2.
gli atti sono rinviati al committente
per nuova
decisione ai sensi dei considerandi.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, del consorzio aggiudicatario
e del committente in ragione di 1/3 ciascuno.
3.   Il
consorzio aggiudicatario e il committente verseranno alla ricorrente fr. 400.-
ognuno a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria