ti_gerichte · 12.2010.148 · 2010-10-08 · it
Astensione del Pretore, figlio praticante legale presso il patrocinatore di una parte, invio di incarto al pretore viciniore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.10.2010 12.2010.148

Incarto n.
12.2010.148
Lugano
8 ottobre 2010/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.463 (mandato,
remunerazione dell’avvocato) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
promossa con petizione 24 giugno 2010 da
CO 1
patrocinato dall’avv. Simone Gianini, PA 1
contro
CO 2
giudicando
ora sulla dichiarazione del 25 agosto 2010 con cui il Pretore  IS 1 ha dichiarato di ravvisare un caso di astensione nei riguardi dell’attore;
letti
ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
24 giugno 2010 l’avvocato CO 1, patrocinato dall’avv. __________, dello studio
legale PA 1, ha chiesto al Pretore di Lugano, sezione __________, la condanna
di CO 2 al pagamento dell’importo di fr. 8'012.45 a saldo di prestazioni di patrocinio ed assistenza legale eseguite dall’avv. __________,
all’epoca dipendente della ditta individuale __________. Con ordinanza 28
luglio 2010 il Pretore ha assegnato al convenuto un termine di trenta giorni
per presentare l’allegato di risposta. Su richiesta del convenuto, il termine è
poi stato prorogato fino al 30 settembre 2010.
2.
Il
Pretore avv. IS 1 ha comunicato alle parti il 4 agosto 2010 di escludersi dalla
causa per il motivo che sua figlia MLaw __________ aveva iniziato il 2 agosto
2010 la pratica legale e notarile presso lo studio legale __________,
patrocinatrice dell’attore. Invitate dal Pretore a esprimersi entro cinque
giorni sull’astensione, le parti sono rimaste silenti. Il Pretore ha quindi
trasmesso l’incarto alla Seconda Camera civile del Tribunale d’appello il 25
agosto 2010.
3.
Ogni
Pretore è escluso dall’esercizio delle proprie funzioni nelle ipotesi enunciate
dall’art. 26 CPC. Deve ricusarsi altresì ove riconosca in sé gli estremi
dell’art. 27 CPC. Nell’una e nell’altra eventualità egli comunica la sua
astensione alle parti (art. 28 e 29 cpv. 1 CPC). Gli atti vanno sempre
trasmessi, che le parti contestino l’astensione, la approvino o restino silenti,
alla Camera civile di appello per il giudizio (Rep. 1997 pag. 212 n. 51). La legge
non precisa quale “Camera civile del Tribunale di appello” (art. 30 cpv. 1 CPC)
sia chiamata a statuire su esclusioni e ricuse. Ognuna delle due Camere civili
tratta così, per principio, le astensioni che riguardano le procedure a essa
attribuite per materia (art. 48 lett. a e b LOG). Può accadere di conseguenza
che in cause di diverso oggetto pendenti davanti allo stesso Pretore
un’astensione vada trattata dalla Prima Camera civile e un’altra dalla Seconda
Camera civile. Senza dimenticare che di esclusione e ricuse possono occuparsi
anche la Camera di esecuzione e fallimenti (su appello) e la Camera di
cassazione civile (su ricorso per cassazione: art. 327 lett. c CPC).
4.
L’art.
26 lett. a CPC prevede che ogni giudice è escluso dalle proprie funzioni se é
“marito, moglie, partner registrato, convivente, ascendente o discendente,
patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro
o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o
cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o
procuratori”. Il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, avv. IS 1, è padre
di __________, MLaw che ha iniziato la pratica legale e notarile il 2 agosto
2010 nello studio legale PA 1, alle cui dipendenze lavora anche l’avv. Simone
Gianini, patrocinatore dell’attore. Ne deriva che il Pretore è il padre di una
persona abilitata al patrocinio legale (art. 8 cpv. 2 Regolamento
sull’avvocatura) che lavora presso la società anonima di cui l’attore è
presidente del Consiglio di amministrazione con firma collettiva a due
(ispezione dal Registro di Commercio). L’attore ha invero conferito mandato di
rappresentarlo in giudizio a tre determinati avvocati dello studio legale, con
tuttavia facoltà di subdelega a terzi (doc. F). I praticanti legali dello
studio in questione, tra i quali la figlia del Pretore, possono dunque
ritrovarsi a dover svolgere il patrocinio dell’attore a dipendenza delle
necessità operative dello studio legale. In simili circostanze si può ritenere
che esiste un caso di esclusione del Pretore dall’esercizio delle proprie
funzioni ai sensi dell’art. 26 lett. a CPC.
Anche se
si volesse interpretare restrittivamente l’art. 26 lettera a CPC per il fatto
che la figlia del Pretore è una dipendente del patrocinatore dell’attore e non lo
patrocina ella medesima, la situazione potrebbe in ogni modo essere considerata
quale grave ragione ai sensi dell'art. 27 CPC che permette la ricusa del
giudice, e la decisione di astenersi dal trattare la causa meriterebbe in ogni
caso conferma. Il rapporto di parentela del Pretore con la praticante legale
costituisce infatti una circostanza oggettiva tale da dare l’apparenza della
prevenzione, ciò che è sufficiente per la ricusazione (
Weber,
in: Basler Kommentar ZPO, n. 3 e 5 ad art. 47).
5.
L’art. 34 cpv. 1 LOG, secondo il quale il Segretario assessore
supplisce il Pretore impedito, non può più essere applicato dopo la sentenza
del Tribunale federale pubblicata in DTF 134 I 184.
Come
rilevato dal Tribunale federale, l’art. 75 della Costituzione cantonale
ticinese non menziona nell’elenco dei titolari della giurisdizione civile i
Segretari assessori (DTF 134 I 184, consid. 5.5.1). Questi ultimi, del resto,
non sono eletti dal Gran Consiglio come i Pretori e i giudici del Tribunale
d’appello, né dal popolo come i giudici di pace, ma sono nominati dal Consiglio
di Stato, come tutti gli altri funzionari dell’amministrazione cantonale. Dal
profilo formale il Segretario assessore non presenta di conseguenza il
requisito dell’indipendenza richiesta dall’art. 30 cpv. 1 Cost., poiché come
funzionario dell’amministrazione cantonale è soggetto al potere gerarchico del
Consiglio di Stato, dal quale dipende. In altre parole, l’art. 34 cpv. 1 LOG
attribuisce a un funzionario statale il potere di applicare la legge in una
determinata causa civile, senza che tale potere giurisdizionale trovi la sua
fonte nella Costituzione cantonale. Tale designazione viola dunque sia la
Costituzione cantonale, sia quella federale, ed è in contrasto con l’art. 6 n.
1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).
Nel
Cantone Ticino, secondo quanto dispone l’art. 73 della Costituzione cantonale,
i tribunali esercitano il potere giudiziario, decidono in modo indipendente e
sono vincolati dalla legge; essi non possono applicare norme cantonali che
fossero contrarie al diritto federale o alla Costituzione cantonale. La
constatazione che l’art. 34 cpv. 2 LOG viola la Costituzione cantonale, quella
federale e la CEDU, ha come conseguenza che non può essere riconosciuto alcun
potere giurisdizionale al Segretario assessore. L’accoglimento della domanda di
astensione del Pretore implica pertanto che la causa deve essere trasmessa per
la continuazione della procedura e l’emanazione della sentenza
al Pretore viciniore, ovvero a quello della Sezione 3 (art. 11 del
Regolamento sulle Preture).
6.
La richiesta di astensione provenendo dal Pretore, non si prelevano
oneri processuali (art. 148 cpv. 2 CPC). Non si attribuiscono ripetibili, le
parti non avendo presentato osservazioni.
7.
Sul piano federale contro l’odierna sentenza è proponibile il
ricorso in materia civile – trattandosi di competenza – indipendentemente dal
carattere finale della decisione e senza riguardo all’eventuale valore
litigioso (art. 92 LTF).
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 e seg. CPC
decreta:
1.
È confermata l'esclusione del Pretore del Distretto di Lugano,
sezione __________ avv. __________, dall'occuparsi della procedura __________.
2.
Non
si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
- __________,
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Comunicazione
al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3 (con l’incarto)
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza
carattere pecuniario è ammissibile, entro trenta giorni dalla notificazione, il
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi
previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 LTF). Nelle cause di carattere
pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore
litigioso ammonta ad almeno a 30 000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamen­tale
(art. 74 e 100 cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata
dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è
dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).
La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.