ti_gerichte · 12.2014.130 · 2015-02-12 · it
Tutela giurisdizionale dei casi manifesti - banca - domanda del cliente italiano volta alla restituzione dei suoi averi in contanti anzichè con bonifico rintracciabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.02.2015 12.2014.130

Incarto n.
12.2014.130
Lugano
12 febbraio 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa a procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei
casi manifesti, inc. n.
SO.2014.1667
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 16 aprile
2014 da
AP
1
, Italia
rappr. da RA 1
contro
AO
1
rappr. da RA 2
con cui l’istante ha
chiesto che sia fatto ordine alla banca convenuta, previa monetizzazione degli
averi in essere sul conto (il cui valore di mercato il 3 marzo 2014 era di EUR
557'715.-), nella loro attuale moneta, di consegnargli a contanti l’integralità
degli averi liquidi depositati sulla relazione __________, di sua spettanza,
valuta 28 marzo 2014, protestate spese processuali e ripetibili;
domanda cui si è opposta
la convenuta e che il Pretore ha dichiarato inammissibile con decisione 31
luglio 2014;
appellante l’istante che
con atto di appello 12 agosto 2014 chiede la riforma del querelato giudizio nel
senso di accogliere l’istanza, protestate spese processuali e ripetibili di
prima e seconda sede;
mentre con risposta 24
settembre 2014 la convenuta chiede che l’appello sia dichiarato irricevibile in
ordine e respinto nel merito, con tasse, spese e ripetibili a carico
dell’istante;
richiamate le decisioni
13 ottobre 2014 e 7 novembre 2014 della Presidente di questa Camera che ha
respinto le domande 14 agosto 2014 dell’appellante e 4 novembre 2014 della
parte appellata volte a produrre nuovi documenti in sede di appello;
letti ed esaminati gli
atti,
ritenuto
in fatto:
A.   AP 1
(), cittadino italiano residente a, è titolare della relazione __________
presso la Banca AO 1, che in data 3 marzo 2014 presentava un valore di EUR
557'715.- (v. doc. N). La citata relazione si compone di liquidità per il 17,86
% e azioni per il rimanente 82,14 % (v. ancora doc. N). Con lettera 28 giugno
2013 la banca comunicava al cliente, nella modalità “Fermo Banca”, la necessità
di firmare una “Dichiarazione di conformità fiscale” (ossia
un’autodichiarazione ai sensi della quale tutti gli attivi presso la banca erano
stati dichiarati alle autorità, fiscali e non, del paese di residenza del
cliente) entro il 31 ottobre 2013 (v. doc. D). Con la medesima modalità, ossia
“Fermo Banca”, in data 14 febbraio 2014 la banca comunicava al “Client: __________”
che non essendo pervenuta la dichiarazione di conformità fiscale debitamente
firmata si vedeva costretta a chiudere il conto in applicazione dell’art. 23
cpv. 2 delle Condizioni Generali (v. doc. E).
In questa sede l’AP 1 ha precisato di essere venuto a conoscenza delle comunicazioni
della banca per il tramite del suo legale svizzero che nel febbraio 2014 aveva
richiesto alla banca il rapporto di gestione dell’esercizio 2013.
Con lettera 28 marzo 2014 il legale dell’AP 1 chiedeva alla succursale di __________
di AO 1 di monetizzare gli investimenti in essere, preannunciando l’intenzione
del cliente di prelevare in contanti i suoi averi, di chiudere la relazione e
trasmettergli copia di un estratto di posizione del conto. Nel medesimo scritto
veniva indicato che gli averi in discussione, di evidente provenienza lecita,
costituivano il conto della vecchiaia di cui il cliente, prossimo alla
quiescenza, desiderava disporre per bisogni suoi e dei suoi cari, di qui la
scelta di disporne in contanti. Nel medesimo scritto il legale aveva altresì
lamentato che la banca non aveva dato seguito alla sua richiesta formulata il 3
marzo precedente volta a disporre della documentazione concernente la relazione
in questione, così da poter valutare l’eventualità di dar seguito alla
procedura prevista dal D.L. italiano n. 4 del 28 gennaio 2014 sulla cosiddetta
“voluntary disclosure” (v. doc. G). Le predette richieste venivano ripetute in
data 4, 10 e 12 aprile 2014 (v. doc. H, I, L).
Con lettera 14 aprile 2014 il legale incaricato dalla banca comunicava al
legale dell’AP 1 l’impossibilità di dar seguito al versamento a contanti
richiesto, proponendo il trasferimento dei fondi a un istituto bancario in
Italia. Nella missiva era fatto riferimento alla necessità di considerare i
rischi giuridici e di reputazione inerenti le attività transfrontaliere, ciò
che induceva a vietare prelievi in contanti (doc. M).
B.
Con
istanza di tutela giurisdizionale nei casi manifesti del 16 aprile 2014 l’AP 1
ha chiesto di far ordine alla banca AO 1, previa monetizzazione degli averi
presenti sul conto, pari a EUR 557'715.- in data 3 marzo 2014, di consegnargli
a contanti l’integralità degli averi liquidi depositati sulla relazione __________,
valuta 28 marzo 2014. L’istante ha sostenuto che la restituzione degli averi in
conto si fondava sulle norme dei contratti di deposito, mutuo e mandato, mentre
nessuna norma permetteva alla banca di rifiutare le istruzioni del cliente e
imporre il trasferimento degli averi all’estero. L’istante ha aggiunto che
neppure le normative antiriciclaggio ostavano alla restituzione degli averi in
conto, la cui provenienza lecita era indubbia.
Nel corso dell’udienza del 26 maggio 2014 AO 1 ha chiesto in ordine di
dichiarare irricevibile l’istanza, nel merito di respingerla. Nel memoriale prodotto
in quella sede la convenuta ha contestato l’esistenza dei presupposti previsti
dall’art. 257 CPC. La banca ha osservato di aver adottato, sulla base delle
prese di posizione della FINMA, delle Direttive interne per la gestione dei
rischi che escludevano la possibilità di procedere a prelievi in contanti nell’ambito
di una fattispecie come quella in esame. In particolare, secondo la banca
seguire le istruzioni dell’istante significherebbe esporsi a rischi giuridici e
reputazionali in relazione alla legislazione fiscale italiana nonché alla
normativa penale italiana contro il riciclaggio. A sostegno della propria tesi
la convenuta richiama poi la Convenzione relativa all’obbligo di diligenza
delle banche nonché il Messaggio licenziato nel dicembre 2013 dal Consiglio
federale concernente l’attuazione delle Raccomandazioni del Gruppo d’azione
finanziaria (GAFI). Preso atto che l’istante non aveva mai dato seguito alle
richieste di firmare l’attestazione circa l’adempimento degli obblighi fiscali,
la prestazione richiesta sarebbe diventata impossibile ai sensi dell’art. 119
cpv. 1 CO per circostanze non imputabili al debitore, ossia per le possibili
conseguenze di natura civile, penale e amministrativa previste dalla
legislazione svizzera e italiana.
In sede di replica l’istante ha sostenuto che le pubblicazioni della FINMA
citate dalla convenuta  non hanno alcuna forza di diritto materiale e che la
banca non poteva di certo fondare l’impossibilità della prestazione sulla base
di direttive interne peraltro ignote al mandante. Secondo l’istante poi le
disposizioni del diritto amministrativo italiano non potevano trovare
applicazione in Svizzera mentre la normativa italiana antiriciclaggio non entrava
in considerazione nel caso concreto in assenza di un reato a monte. L’istante,
premesso come egli desideri semplicemente rientrare in possesso degli averi che
per anni la banca aveva gestito senza problema alcuno, ha infine ricordato come
i tribunali avevano a più riprese accolto richieste analoghe alla sua.
In sede di duplica la convenuta ha insistito sulla competenza normativa,
rispettivamente sugli effetti giuridici diretti delle pubblicazioni emanate
dalla FINMA, con particolare riferimento alla Posizione 22 ottobre 2010 di
questa autorità sui rischi giuridici e di reputazione nelle operazioni
transfrontaliere aventi per oggetto prestazioni finanziarie, nonché sulla
necessità di una diligenza accresciuta da parte delle banche svizzere
relativamente alla conformità fiscale dei depositi di clienti che sono contribuenti
all’estero. Questa diligenza, secondo la convenuta, trova la sua base legale
nel requisito dell’attività irreprensibile previsto in particolare negli art. 3
cpv. 2 lett. c e 3f della Legge federale sulle banche e le casse di risparmio
(LBRC), normative interpretate dalla FINMA proprio nell’ambito della presa di
posizione 22 ottobre 2010. Ciò conduce, sempre secondo la convenuta, a una
situazione di conflitto tra norme di diritto privato e obblighi di diritto
amministrativo, di modo che il caso in esame non può essere considerato
manifesto.
C.
Con
sentenza 31 luglio 2014 il Pretore ha dichiarato l’istanza inammissibile come
ai considerandi. Riassunti i fatti incontestati, il primo giudice ha avantutto
osservato che la direttiva interna invocata dalla banca per vietare il
versamento a contanti non costituiva un obbligo di diritto amministrativo e
nemmeno era l’espressione di obblighi che scaturivano dalla legislazione
fiscale italiana, fermo restando che la FINMA non impone alcun obbligo diretto
di applicare il diritto estero. Il Pretore ha quindi precisato che neppure la
modifica degli art. 305
bis
e 305
ter
CP, peraltro non
ancora in vigore, dava sostegno alla tesi della banca. Il primo giudice ha poi
esaminato se la violazione del diritto straniero era suscettibile di
contravvenire alla garanzia di un’attività irreprensibile prevista agli art. 3
cpv. 2 lett. c e 3f LBCR. In merito ha considerato, da un lato che un rischio
reputazionale non era a priori funzionale al solo rispetto delle normative
svizzere vigenti, d’altro lato che ancora più delicato era stabilire se il
rifiuto frapposto al versamento a contanti, con la sola alternativa
dell’apertura di un conto nominativo aperto dal cliente in Italia, costituiva
l’unica via per difendere l’irreprensibilità della banca; per questo secondo
aspetto entrando il considerazione la libera circolazione dei capitali in seno
all’Europa, il diritto di ciascuno di pretendere di poter aprire un conto in
paesi dotati di una legislazione bancaria adeguata, la possibilità del cliente
di dimostrare la destinazione degli averi prelevati a contanti (cosiddetta
“paper trail”). In conclusione la fattispecie non è stata considerata liquida
dal primo giudice che ha pertanto giudicato inammissibile l’istanza.
D.
Con
atto di appello 12 agosto 2014 l’AP 1 ha chiesto la riforma del primo giudizio
nel senso di accogliere l’istanza 16 aprile 2014. Degli argomenti posti a
sostegno dell’appello si dirà nei considerandi che seguono.
AO 1 ha presentato la risposta all’appello in data 24 settembre 2014. Con
osservazioni 10 ottobre 2014 l’appellante ha chiesto di accertare
l’intempestività dell’allegato di risposta. Con osservazioni 15 ottobre 2014 la
parte appellata ha chiesto di respingere la domanda avversaria. La tempestività
della risposta all’appello sarà esaminata in via preliminare nei considerandi
di diritto.
E.
Con
scritto 14 agosto 2014 l’appellante ha chiesto l’assunzione all’incarto di
nuovi documenti. Con decisione 13 ottobre 2014 la Presidente di questa Camera
ha respinto la domanda, nella procedura sommaria dei casi manifesti essendo
esclusa la produzione di nuovi documenti in sede di appello. Per l’identico
motivo, con decisione 7 novembre 2014 la Presidente di questa Camera ha
respinto l’istanza 4 novembre 2014 della parte appellata, a sua volta tesa alla
produzione di nuovi documenti. Entrambe le decisioni non sono state oggetto di
impugnativa.
e considerato,
in diritto:
1.
Il 1°
gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura
innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).
Nelle
controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del
Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine
di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria (art. 314 cpv. 1
CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata notificata il 4 agosto
2014 e l’appello del 12 agosto successivo è pertanto tempestivo.
Nella procedura sommaria anche il termine di risposta è di 10 giorni (art. 314
cpv. 1 CPC). A fronte di un’intimazione avvenuta il 28 agosto 2014 la risposta
all’appello di AO 1, datata 24 settembre 2014, è evidentemente intempestiva e pertanto
inammissibile, come rettamente evidenziato dall’appellante nelle sue
osservazioni 10 ottobre 2014. L’errato riferimento all’art. 312 CPC, contenuto
nella lettera 28 agosto 2014 di questa Camera che ha accompagnato la
trasmissione dell’appello, non consente ovviamente di modificare i termini
fissati dal CPC (v. II CCA 18 settembre 2012, inc. 12.2012.8, consid. 13). In
effetti, la parte appellata, rappresentata da un legale, non poteva ignorare
che il termine per rispondere all’appello in procedura sommaria è di 10 giorni,
come non può validamente sostenere (v. osservazioni 15 ottobre 2014) di aver
fatto affidamento sull’indicazione contenuta nel citato scritto di questa Camera
dal momento che essa non può fissare termini di risposta all’appello superiori
a quelli stabiliti dalla legge (v.
Reetz/Theiler
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2
a
ed., Art. 314, N. 22 e Art. 312, N. 20, con
richiamo dell’art. 144 cpv. 1 CPC).
Preso atto dell’inammissibilità della risposta e ricordato il contenuto delle
decisioni 13 ottobre e 7 novembre 2014 della Presidente di questa Camera, gli
argomenti dell’appello saranno esaminati sulla base degli atti presenti nel
fascicolo del procedimento di primo grado (v. anche
Reetz/Theiler
, op. cit., Art. 312, N. 8).
2.
Giusta
l’art. 257 CPC il giudice, salvo casi che qui non ricorrono (cpv. 2), accorda
tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o
immediatamente comprovabili e la situazione giuridica è chiara (cpv. 1), fermo
restando che se queste condizioni non sono date non entra nel merito (cpv. 3).
La giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 III 620 consid. 5.1.1) ha
chiarito che un fatto è immediatamente comprovabile in base alla norma se può
essere accertato senza ritardi e senza dispendio particolare. La prova del
fatto deve di regola essere portata mediante documenti (e l’ispezione oculare).
La tutela giurisdizionale nei casi manifesti non soggiace a una limitazione del
rigore probatorio: l’istante non può perciò limitarsi a rendere verosimile la
sua pretesa, ma deve recarne la prova piena, così da creare chiarezza nei
rapporti fattuali. Se la controparte contesta i fatti in modo verosimile, la
tutela giurisdizionale nei casi manifesti non può essere accordata. Ciò sarà in
particolare il caso laddove essa sostanzi e adduca in modo concludente
obiezioni, che dal punto di vista fattuale non possano essere immediatamente
confutate e siano atte a far vacillare il convincimento del giudice già formato
in precedenza. Decisivo è in definitiva sapere se l’approfondito chiarimento
delle obiezioni della parte convenuta possa mutare il convincimento del giudice
circa l’avvenuta dimostrazione della pretesa dell’istante, così che esse non
possano a priori essere considerate prive di rilevanza.
Sempre in base alla giurisprudenza dell’Alta Corte (DTF 138 III 123 consid.
2.1.2), la situazione giuridica è chiara ai sensi della norma, laddove la
conseguenza giuridica è senz’altro evincibile dall’applicazione della legge tenendo
conto della dottrina e della giurisprudenza e l’applicazione del diritto porta
a un risultato univoco. Per contro la situazione giuridica non è di regola
chiara se l’applicazione di una disposizione impone al tribunale una decisione
di apprezzamento o in equità previa valutazione di tutte le circostanze del
caso.
3.
L’appellante richiama una sentenza 20 febbraio 2013 (inc. SO.2012.5318)
del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, concernente una fattispecie a
suo dire analoga in cui, con la procedura sommaria dei casi manifesti, il
diritto a prelevare a contanti un importo superiore a EUR 800'000.- era stato
protetto malgrado l’opposizione della banca, che anche in quel caso aveva
sollevato esigenze reputazionali nonché la problematica del riciclaggio di
denaro. L’appellante rimprovera così al primo giudice un errore
nell’accertamento dei fatti per non aver tenuto conto dell’indicazione da lui
fornita in merito all’utilizzo futuro degli averi liquidi (v. doc. G), ossia l’uso
personale, proprio come nel caso deciso nel 2013. Anche in merito al tema della
“paper trail” il Pretore sarebbe incorso in un errore non avendo tenuto conto
del fatto che di fronte a un’eventuale autorità inquirente la banca avrebbe
senz’altro avuto la prova del destinatario del denaro mentre ulteriori esigenze
non potevano essere poste. Riguardo al tema del rischio reputazionale
l’appellante rimprovera al Pretore di non aver tratto le corrette conclusioni
da quanto premesso nel giudizio impugnato, ossia che la legislazione fiscale
italiana non era direttamente applicabile alla banca convenuta e che nessun
dubbio era mai sorto ai sensi della normativa italiana sull’antiriciclaggio. In
conclusione il primo giudice avrebbe a torto anteposto i teorici rischi
reputazionali della banca alle legittime richieste dell’istante fondate in
particolare sulle norme del mandato.
4.
Occorre premettere che la sentenza 20 febbraio 2013 (inc. SO.2012.5318)
del Pretore del Distretto di Lugano non è nota a questa Camera e non
costituisce per questo motivo un valido supporto alla tesi dell’appellante. Il
fatto che detto giudizio emani dal giudice adito non esonerava l’istante dal
produrre il documento già in prima sede, ciò che ha tuttavia omesso di fare.
Meritano invece attenzione le critiche al giudizio impugnato relative alla
problematica del cosiddetto rischio reputazionale.
5.
Si impone preliminarmente di rilevare che la garanzia di un’attività
irreprensibile codificato all’art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR è un concetto
giuridico indeterminato (v.
Winzeler
in: BSK – Bankengesetz, 2
a
ed., Art. 3, N. 25;
Chatton
, La garantie d’une activité
irréprochable et l’intérêt actuel du dirigeant revisités, in: AJP 9/2011, pag.
1197), che necessita quindi di concretizzazione. Per quanto concerne il
contesto in esame occorre fare riferimento alla Posizione della FINMA sui
rischi giuridici e di reputazione nelle operazioni transfrontaliere aventi per
oggetto prestazioni finanziarie del 22 ottobre 2010 (in seguito: Posizione), a
più riprese richiamata dalla banca convenuta (v. doc. 4). L’importanza delle
prese di posizione della FINMA per concretizzare il concetto di cui all’art. 3
cpv. 2 lett. c LBCR, e ovviamente in generale le normative in materia bancaria,
è indiscussa (sul tema v. ancora
Winzeler
,
op. cit., Art. 3, N. 25), come rettamente esposto dalla convenuta in
particolare in sede di duplica e invece a torto contestato dall’istante. Nella
citata Posizione è indicato che la Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari
(LFINMA) non sancisce un obbligo diretto ed esplicito degli assoggettati alla
vigilanza di ottemperare al diritto estero ma che la violazione del diritto
estero può collidere con specifiche norme di diritto prudenziale svizzero a
fattispecie aperta, come ad esempio relativamente al requisito di garanzia di un’attività
irreprensibile (v. doc. 4, pag. 2, 11 e 12). La Posizione precisa quindi che
tutti i rischi, compresi quelli giuridici e di reputazione, devono essere
adeguatamente rilevati, limitati e monitorati e che dev’essere approntato un
efficiente sistema di controllo interno. I principi della gestione dei rischi,
nonché le competenze e la procedura di autorizzazione per gli affari che
comportano rischi devono essere disciplinati in un regolamento o in direttive
interne della banca: questa esigenza, oltre che risultare dalla citata Posizione
(v. doc. 4, in particolare pag. 12) è pure espressamente prevista all’art. 9
cpv. 2 dell’Ordinanza sulle banche e sulle casse di risparmio. In altre parole,
in presenza di attività che presentano elementi di contatto con l’estero la
banca deve procedere ad un’analisi approfondita e adottare direttive interne
proprie a definire norme di comportamento (v.
Bizzozero
,
Obligations cross-border pour una banque de gestion de fortune, in : CFPG 47,
pag. 109 segg., in particolare per l’aspetto qui evidenziato v. pag. 119 – 121;
v. anche doc. 5, pag. 1 e doc. 11, pag. 2 e 3).
Ora, nel caso in esame non è dato sapere quali analisi la banca convenuta abbia
effettuato e quali direttive o regolamenti abbia adottato per rispondere alle
aspettative dell’organo di controllo in relazione ai rischi giuridici e di
reputazione nelle operazioni transfrontaliere con l’Italia. Nel suo memoriale
di osservazioni 26 maggio 2014 AO 1 ha fatto riferimento a più riprese a
“Direttive interne” che non le permetterebbero in alcun modo di procedere con
il prelievo in contanti nell’ambito di una fattispecie quale quella in
questione (v. memoriale citato, pt. 19 e 20), sennonché tali direttive sono
rimaste sconosciute non ritrovandosi nei documenti prodotti all’attenzione del
Pretore che, come precisato dalla Presidente di questa Camera nelle sue
decisioni 13 ottobre e 7 novembre 2014, sono gli unici atti su cui anche
l’autorità di ricorso deve fondare il proprio giudizio. La banca convenuta ha
pure sostenuto di aver già informato la FINMA della sua politica di gestione
dei rischi in materia di attività transfrontaliera e che l’autorità federale
avrebbe salutato positivamente le misure adottate (v. memoriale citato, pt.
23), ma anche questa affermazione è priva di qualsiasi riscontro negli atti di
causa.
Da ciò discende che la convenuta non ha portato alcun elemento che consenta di
esaminare se la richiesta dell’istante si pone in contrasto con la sua politica
di gestione dei rischi. Con riferimento alla procedura dei casi manifesti ciò
significa che la convenuta non ha addotto in modo concludente obiezioni fondate
e che necessitano da parte del giudice di un’attività interpretativa (v. sopra
consid. 2). In effetti, il diniego della banca alla richiesta dell’istante si
fonda unicamente sulla lettera 14 aprile 2014 dell’avv. __________
di __________ in cui viene fatto generico riferimento a “des
directives internes qui n’autorisent pas l’exécution d’instruction de
transferts bancaries hormis dans le pays de résidence du client”.
(v. doc. M = doc. 3). È evidente che tale giustificazione è del tutto
insufficiente per opporsi alla legittima richiesta dell’istante di rientrare in
possesso dei suoi averi.
6.
In virtù di quanto precede l’appellante critica a giusta ragione il
ragionamento esposto dal Pretore alle pag. 4 e 5 del suo giudizio. Il primo
giudice, dopo essersi chiesto se un rischio reputazionale sia manifestamente
funzionale al solo rispetto di normative legali vigenti, applicabili
direttamente alla banca nel quadro della legislazione svizzera e, in caso di
risposta affermativa, se il rifiuto frapposto dalla banca al versamento a
contanti, riserva fatta del conto nominativo aperto dal cliente in Italia,
costituisca l’unica via per difendere l’irreprensibilità del suo agire, a
fronte dell’impossibilità di fornire risposte univoche per più di un motivo,
conclude affermando che “nelle circostanze concrete non è infondato ritenere
che il rifiuto della banca di eseguire il pagamento in contanti dell’importo
richiesto dal cliente costituisce un mezzo di valida tutela della sua attività
irreprensibile”.
Come però illustrato al considerando che precede i diversi aspetti della
reputazione non possono essere valutati astrattamente, né in questa procedura
né d’altronde in una procedura ordinaria, ma unicamente sulla base di
un’analisi approfondita che risponde alle aspettative della FINMA, che in
relazione al caso in esame risulta completamente assente. In altri termini, ai quesiti
posti dal Pretore non è possibile rispondere (e in ogni modo non con esito
sfavorevole per l’istante) proprio a causa dell’assenza agli atti di direttive
e regolamenti frutto dell’analisi delle problematiche preconizzata dalla FINMA.
Giova aggiungere che il primo giudice ha formulato i quesiti qui sopra
ricordati in relazione all’argomento difensivo proposto al pt. 25 della
risposta.
La convenuta ha in particolare ivi sostenuto che “La violazione del diritto
straniero è infatti suscettibile di contravventire alla garanzia di un’attività
e di una reputazione irreprensibili e quindi comportare dei gravi rischi a
carico di una banca o di un’intemediario finanziario e dei membri dei suoi
organi”. Essa ha così preteso che il rischio reputazionale deriva dalla
(possibile) violazione del diritto straniero, senza riferimento alle altre
componenti della reputazione elencati dal Pretore. Ora, questo rischio era già
stato scartato nella prima parte del giudizio impugnato, laddove è dato atto: che
la convenuta conosce perfettamente sia l’avente diritto economico del conto
gestito da oltre 20 anni, sia l’origine dei soldi accreditati, tanto da escludere
rischi di riciclaggio; che la legislazione fiscale italiana non è direttamente
applicabile alla banca (perlomeno non nei termini da essa pretesi); infine che
ovviamente non sono applicabili le normative del Codice penale e della Legge
sul riciclaggio di denaro adottate nell’ambito della Legge federale concernente
l’attuazione delle Raccomandazioni del Gruppo d’azione finanziaria rivedute nel
2012, non ancora in vigore (v. FF 23 dicembre 2014, pag. 8377 e segg.). Ciò
posto risulta però difficile comprendere quali componenti della reputazione sarebbero
in concreto compromesse a seguito dell’adempimento delle istruzioni del
cliente, a maggior ragione alla luce dell’ulteriore costatazione del primo
giudice secondo cui il rigore applicato dalla banca per i clienti futuri non
può applicarsi allo stesso modo per i clienti pregressi (v. giudizio impugnato
pag. 3).
In conclusione a ragione l’appellante ha sostenuto che il primo giudice ha
anteposto teorici rischi reputazionali alle richieste fondate sul diritto delle
obbligazioni relative alla fine dei contratto di mandato e deposito (per molti
v.
Guggenheim
, Les contrats de la
pratique bancaire suisse, 5
a
ed., cfr. 532 a pag. 191).
7.
A titolo abbondanziale si osserva che la banca, in prima sede, proprio a
fronte dell’assenza di un’approfondita analisi sui rischi giuridici e
reputazionali da opporre alla richiesta del cliente, si è limitata ad obiezioni
del tutto generiche, ossia non tali da contrastare la legittima pretesa di
causa. Al riguardo, a titolo di esempio, si possono citare i pt. 26, 27 e 34
del memoriale di osservazioni 26 maggio 2014 ove, senza spiegazione alcuna,
vengono paventati per la banca e suoi funzionari rischi di perseguimento per
reati previsti dalla legislazione fiscale e penale italiana. La banca confonde invero
la necessità di una diligenza accresciuta relativamente alla conformità fiscale
dei depositi di clienti che sono contribuenti all’estero con il diritto
dell’istante di rientrare in possesso degli averi di cui è avente diritto
economico. A questo proposito basterà aggiungere che gli esempi citati dalla
convenuta a sostegno della propria tesi, ossia __________ (v. doc. 6 e 13), __________
(v. doc. 7) e __________ (v. doc. 14), proprio nulla hanno a che vedere con la
fattispecie in esame, come ben emerge dalla lettura di quei documenti. Per
quanto attiene invece il tema del riciclaggio non si comprende per quale
ragione, dopo una gestione ventennale, esso diventi attuale solo al momento
della chiusura della relazione.
8.
Alla luce di quanto precede non occorre esaminare la portata delle
ulteriori censure ricorsuali, ossia da un lato quella relativa al tema della
cosiddetta “paper trail” - di per sé non priva di fondamento dal momento che la
consegna a contanti al legittimo proprietario potrebbe ingenerare rischi in
capo a quest’ultimo ben prima che alla banca, sempre tenendo presente che essa mai
ha avuto dubbi in merito all’origine degli averi in gestione -, d’altro lato
quella concernente l’impiego personale dei fondi da prelevarsi (v. doc. G, in
particolare pag. 2 i.f.), aspetto sul quale il Pretore non si è invero
pronunciato asserendo anzi che il cliente non aveva fornito giustificazioni
relativamente all’utilizzo del denaro (v. sentenza impugnata, pag. 5).
9.
Per i motivi suesposti l’appello dev’essere accolto, con conseguente
riforma del giudizio impugnato nel senso postulato dall’appellante.
Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 CPC) e sono fissate in
conformità degli art. 2, 9 e 13 LTG, con la precisazione che la tassa di
giustizia della seconda istanza non corrisponde alla metà di quella fissata dal
primo giudice, ma alla metà di quella che l’art. 9 cpv. 2 LTG permette di
stabilire in applicazione dei criteri di cui all’art. 2 della medesima legge. Il
valore litigioso per il calcolo delle ripetibili può essere fissato in fr.
557'715.- in ragione dei mutamenti intervenuti nel cambio euro-franco. Detto importo
è determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale.
Per
questi motivi,
richiamati
l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar,
decide:
1.
L’appello
12 agosto 2014 dell’AP 1, (I),
è
accolto.
§  Di conseguenza la sentenza 31 luglio 2014, inc. SO.2014.1667, del Pretore
del Distretto di Lugano è così riformata:
1. L’istanza
è accolta.
È
fatto ordine alla banca AO 1, previa monetizzazione degli averi in essere sul
conto (il cui valore di mercato il 3 marzo 2014 era di EUR 557'715.-), nella
loro attuale moneta, di consegnare a contanti all’AP 1, () l’integralità degli
averi liquidi depositati sulla relazione __________, di sua spettanza, valuta
28 marzo 2014.
2. La
tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 350.- sono poste a carico della
convenuta, la quale è condannata a pagare all’istante l’importo di fr. 5'500.-
a titolo di ripetibili.
3.
e 4.  Invariati
2.
Le
spese processuali della procedura di appello di complessivi fr. 4'000.- sono
poste a carico di AO 1, che rifonderà all’AP 1 fr. 8'000.- a titolo di
ripetibili.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                               Il vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso
superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).