ti_gerichte · 38.2004.27 · 2004-03-16 · it
ha adempiuto il periodo di contribuzione l'assicurata che, nel pertinente termine quadro, prova che la Sagl sua datrice di lavoro gli ha effettivamente versato un salario durante almeno 12 mesi

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.11.2004 38.2004.27
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.11.2004 38.2004.27
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.11.2004 38.2004.27

Raccomandata
Incarto n.
38.2004.27
FS
/td
Lugano
8 novembre
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 14 aprile 2004 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione del 16 marzo 2004 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione del 10 dicembre 2003 la CO 1 (di seguito la Cassa) ha stabilito che RI
1 non ha diritto all'apertura di un termine quadro per la riscossione dell'indennità
di disoccupazione a partire dal 23 ottobre 2003 (cfr. doc. 37).
La Cassa
ha così motivato la propria decisione:
"
(…)
L'assicurato ha presentato una domanda di
indennità di disoccupazione a decorrere dal 23 ottobre 2003.
Per il biennio precedente tale richiesta,
l'assicurato non dimostra alla cassa un minimo di dodici mesi di lavoro di
carattere dipendente soggetto a contribuzione AVS, e nemmeno un minimo di oltre
dodici mesi di esonero dall'obbligo di contribuzione.
Per questo motivo si respinge il diritto al
signor RI 1 di beneficiare di indennità di disoccupazione a partire dal 23
ottobre 2003.
(…)." (cfr. doc.37)
1.2.   A seguito
dell'opposizione interposta dall'assicurato tramite il suo rappresentante,
l'avv. RA 1 (cfr. doc. 39), la Cassa, il 16 marzo 2004, ha emanato una
decisione su opposizione nella quale ha rilevato che:
"
(…)
L'assicurato rivendica l'indennità giornaliera di
disoccupazione dal 23 ottobre 2003.
Dal 1° giugno 1997 al 13 ottobre 2003
l'assicurato è stato occupato quale architetto / progettista presso la società __________
Sagl, per la quale ha inizialmente rivestito la carica di socio e gerente con
firma individuale ed in seguito quella di socio con procura individuale. La
società é stata sciolta per fallimento il 13 ottobre 2003. L'assicurato
percepiva il salario in parte su un conto postale intestato anche alla moglie,
che per la medesima società rivestiva la carica di socia e gerente con firma
individuale.
Con decisione del 10 dicembre 2003 la cassa ha
negato il diritto all'indennità giornaliera di disoccupazione dal 23 ottobre
2003.
Contro la suddetta decisione l'assicurato ha
interposto opposizione il 20 gennaio 2004.
Il termine impartito è dunque stato rispettato.
Secondo l'articolo 8 capoverso 1 lettera e della
legge
federale sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione
(LADI),
l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, se ha compiuto il
periodo di contribuzione. Giusta l'articolo 13 capoverso 1 LADI, ha adempiuto
il periodo di contribuzione colui che, entro i due anni precedenti l'annuncio
in disoccupazione, ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a
contribuzione.
Secondo istruzioni del
Segretariato di Stato
dell'Economia
(seco), un assicurato, che lavora per la propria SA o Sagl
oppure per quella del coniuge, non ha diritto all'indennità giornaliera di
disoccupazione, se non può provare di aver effettivamente esercitato
un'attività soggetta a contribuzione. La mancanza di prove del versamento di un
salario regolare sul conto privato bancario o postale del dipendente,
rispettivamente il fatto che la società non disponga di organi sociali,
indicano che l'assicurato non era vincolato alla società da un contratto di
lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre determinate
attività per proprio conto.
La documentazione prodotta dall'assicurato non
comprova il versamento di un salario al dipendente, in considerazione che il
conto era intestato ai coniugi RI 1, e d'altra parte la società poteva contare
su due soci, i coniugi RI 1. A mente della cassa, l'assicurato utilizzava
l'infrastruttura della società per condurre determinate attività per proprio
conto e pertanto il periodo di occupazione non può essere considerato quale
periodo di contribuzione ai sensi dell'assicurazione contro la disoccupazione.
In considerazione di quanto sopra, la
decisione di negazione del diritto all'indennità giornaliera di disoccupazione
dal 23 ottobre 2003 è confermata
(…)." (cfr.
doc. A1)
1.3.   Contro
questa decisione il rappresentante dell'assicurato ha inoltrato un tempestivo
ricorso al TCA nel quale ha chiesto che:
"1.  Il
ricorso è integralmente accolto e la decisione impugnata è riformata come
segue:
§   Al
signor RI 1 è riconosciuto il diritto all'apertura di un termine quadro per la
riscossione dell'indennità di disoccupazione a partire dal 23 ottobre 2003.
2.  Protestate
tasse, spese e ripetibili." (cfr. doc. I, pag. 2)
A
sostegno del proprio ricorso il rappresentante dell'assicurato ha addotto che:
"
(…)
1. La Cassa Disoccupazione anzitutto fonda la propria decisione
sulla scorta di "Istruzioni" del Segretariato di Stato e
dell'Economia (seco).
A mente del
ricorrente queste istruzioni non costituiscono alcuna valida base legale.
Già solo per questa
ragione il ricorso deve essere accolto e la decisione impugnata riformata.
Prove
: richiamo incarto dalla Cassa Disoccupazione CO 1, __________, __________.
2. La Cassa Disoccupazione ritiene che l'assicurato non prova di
aver percepito un salario, poiché i pagamenti effettuati dalla società sono
pervenuti sul conto corrente postale intestato ad ambedue i coniugi RI 1.
In buona sostanza si
rimprovera al ricorrente di non aver percepito lo stipendio su di un conto
intestato solo a proprio nome!
Questo genere di
argomentazione è palesemente infondata ed arbitraria, in quanto non
concludente.
Quante famiglie
dispongono di un conto intestato in comune ad ambo i coniugi sul quale viene
versato da parte del datore di lavoro lo stipendio di uno o l'altro dei
coniugi?
Di fatto il conto in
questione era cointestato al ricorrente e ciò è quanto in ogni caso basta
nell'ambito della presente procedura.
Ci
mancherebbe solo ancora che estranei debbano decidere come le famiglie devono
organizzare la loro comunione domestica!
Prove
: c.s.
3. Pure privo di peso sostanziale nell'ambito della presente
procedura è il fatto che la società appartenesse al 50% a moglie e marito.
Infatti il Tribunale
federale richiede, aspetto ampiamente evidenziato in sede di opposizione, che
lo stipendio venga effettivamente corrisposto (tatsächlichen Lohnbezug) come a
STF 128 V 190 cons. 3a)aa).
Nel settore della
sicurezza sociale vige il criterio della verosimiglianza preponderante (RDAT
I-1999, no. 76 a pag. 292 ss.).
Dalla numerosa e
cospicua documentazione versata agli atti risulta che lo stipendio è stato
effettivamente percepito mensilmente dal ricorrente.
In particolare regolarmente
ogni mese veniva versata una più che consistente quota di stipendio sul
conto corrente 84-18294-4 intestato ai coniugi RI 1 (minimo fr. 3'659.60 –
massimo fr. 10'500.-).
Una parte minima
dello stipendio veniva corrisposta, pure regolarmente ogni mese, nella forma
del pagamento, su incarico del qui opponente, da parte del datore di lavoro
direttamente ad alcuni creditori del dipendente, diversi di volta in volta.
Tale circostanza è
del tutto lecita in diritto e non costituisce certamente nemmeno una cessione
di stipendio, bensì una assegnazione ai sensi dell'art. 466 ss. CO.
Di fatto il signor RI
1 ha effettivamente percepito regolarmente ogni mese fra i fr. 8'000.- e
i fr. 13'000.-.
Lo stesso ammontare
dello stipendio era funzionale all'attività effettivamente svolta per il datore
di lavoro.
Lo stipendio è
determinato tramite convenzione o uso stabilito tramite contratto normale o
collettivo (art. 322 CO) e le ore supplementari possono quindi essere
remunerate a parte, rispettivamente occorre tenere conto delle diverse forme di
partecipazione al risultato.
Le argomentazioni
invocate dalla Cassa Disoccupazione non sono tali da inficiare la
verosimiglianza preponderante di esistenza del rapporto di lavoro che
scaturisce dagli effettivi pagamenti di stipendio.
Prove
: c.s.
4. Infine non si può non invocare il principio della parità di
trattamento.
Il lavoratore
indipendente non corrisponde i contributi AD proprio poiché la legge non gli
consente di usufruire dell'assicurazione.
Non è pertanto
ammissibile accettare e pretendere il pagamento dei contributi AD anche per i
titolari di società per quindi rifiutare la copertura.
Prove: c.s.
5. In via del tutto abbondanziale si esclude categoricamente il
sunto per il quale la società __________ Sagl abbia funto da mera struttura per
l'esecuzione di una attività indipendente da parte del ricorrente.
La tesi della Cassa
Disoccupazione non trova alcun fondamento fattuale né tantomeno giuridico.
Prove
: c.s. (…)." (cfr. doc. I)
1.4.   Nella sua
risposta del 26 aprile 2004 la Cassa ha chiesto di respingere il ricorso e, in
particolare, ha osservato che:
"
(…)
Negli ultimi mesi di attività, la società versa
mensilmente degli importi variabili sul conto corrente __________ intestato ai
coniugi __________ e RI 1 ed altri importi, designati dall'assicurato quali
pagamenti privati, sono versati da parte della società direttamente ad alcuni
creditori dell'assicurato (allegati 24-36).
(…)
La cassa non rimprovera all'assicurato di aver
riscosso degli importi su un conto intestato anche al coniuge, ben consapevole
che non si tratta di una pratica né inusuale né tanto meno illegale, bensì
considera che l'assicurato, che è occupato per la propria società in qualità di
dipendente, deve poter comprovare il versamento effettivo del salario agli
organi esecutivi dell'assicurazione contro la disoccupazione, qualora fosse
costretto a far capo dell'assicurazione medesima. Dalla documentazione prodotta
alla cassa risulta impossibile calcolare il salario corrispondente al lavoro
prestato dall'assicurato (…)." (cfr. doc. III)
1.5.   Il 24 maggio
2004 il TCA ha scritto al rappresentante dell'assicurato una lettera del
seguente tenore:
"
(…)
ai fini del giudizio voglia, per cortesia e entro
il termine di
10 giorni
, sottoporre e trasmetterci le risposte
del suo assistito alle seguenti domande:
1. Quale dipendente della __________ Sagl di che cosa si è occupato
e quali erano le sue funzioni?
2. La __________ Sagl aveva altri dipendenti
oltre lei?
Se sì voglia indicarne le generalità.
3. Durante il biennio precedente la sua iscrizione in disoccupazione
del 23 ottobre 2003 quali sono stati i lavori da lei svolti?
Svolgeva il suo lavoro da solo o con altri?
Se con altri, con chi? (p.f. indicare le
generalità)
4. Ci documenti, nella misura del possibile (ad esempio con mandati,
contratti, fatture emesse ecc.), il lavoro da lei svolto per la __________ Sagl
negli anni 2002 e 2003? (…)." (cfr. doc. V)
Dopo la
chiesta proroga del termine (cfr. doc. VI e VII) il rappresentante
dell'assicurato ha così risposto al TCA:
"
(…)
1. Il signor RI 1 si è occupato principalmente della pianificazione
e della direzione lavori generale per la società, la quale era attiva quale
impresa generale.
I cantieri
interessati sono __________, __________ e __________, tutti nel comune di __________
(__________).
2. Sì, i signori __________ e __________.
3. Vedi punto 1, ritenuto che oltre all'attività principale vi è
stata quella di ricerca di nuovi mandati, sia di progettazione che di appalto
che di impresa generale, rispettivamente di nuovi terreni per operazioni
immobiliari quale impresa generale.
Sono
state eseguite alcuni mandati ed appalti, ad esempio una ristrutturazione a __________.
Il lavoro è stato
svolto in parte in collaborazione con la __________ Sagl. ed in parte con i
dipendenti __________ e __________.
4. Tutta la documentazione attestante l'attività societaria si trova
presso l'ufficio fallimenti di __________.
Si chiede a codesta
lodevole autorità di voler procedere al richiamo della stessa dal menzionato
ufficio (…)." (cfr. doc. VIII)
1.6.   I doc. V,
VI, VII e VIII sono stati notificati alla Cassa che con scritto del 25 giugno
2004 ha comunicato al TCA di non avere osservazioni da formulare (cfr. doc. IX
e X).
1.7.   Con scritti
del 6 e 27 luglio 2004 il rappresentante dell'assicurato ha trasmesso al TCA
nuova documentazione (cfr. doc. XI e allegati B/1-B/9 e doc. XIV e allegati
C/1-C/18).
La nuova
documentazione prodotta è stata sottoposta alla Cassa (cfr. doc. XII e XV) che
con lettera dell'8 luglio 2004 ha affermato di non avere osservazioni in merito
(cfr. doc. XIII) e con ulteriore scritto del 30 luglio 2004 ha puntualizzato
che:
"
(…) vi comunichiamo di non avere particolari
osservazioni, se non che la documentazione prodotta dalla controparte il 27
luglio 2004 attesta dei lavori svolti dalla società __________ Sagl, attività
d'altronde mai contestata dalla cassa, ma nulla apporta alla comprova del
versamento dello stipendio all'assicurato. (…)." (cfr. doc. XVI)
in
diritto
2.1.   Il 1° luglio
2003 è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il
24 novembre 2002 (cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg.; RU N. 24 del
24 giugno 2003 pag. 1728 segg.).
Poiché
nel diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento
legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie
giuridicamente rilevante (cfr. STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C
154/03; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3;
DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid.
4b, pag. 166; DTF 125 V 42, consid. 2b, pag. 44; DTF 123 V 70, consid.
2, pag. 71; DTF 122 V 34, consid. 1, pag. 36 con
riferimenti; RAMI 1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2; STFA del 20 gennaio 2003
nella causa V. e V.-A., K 133/01 e STFA del 23 gennaio 2002 nella causa L., H
114/01), visto che la presente fattispecie si riferisce ad una questione
(l'adempimento del periodo di contribuzione) che si è posta successivamente (e
cioè il 23 ottobre 2003) all'entrata in vigore delle nuove disposizioni, si
applicano le norme valide dal 1° luglio 2003.
2.2.   L'assicurato
ha diritto all'indennità di disoccupazione, tra l’altro, se ha compiuto o è
liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv.
1 lett. e LADI).
Secondo
l'art. 13 cpv. 1 LADI, ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che,
entro il termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno 12 mesi
un'occupazione soggetta a contribuzione.
2.3.   Secondo
l'art. 2 cpv. 1 lett. a LADI é tenuto a pagare i contributi all'assicurazione
contro la disoccupazione (assicurazione) il salariato (art. 10 LPGA) che è
assicurato obbligatoriamente ed è tenuto a pagare contributi per il reddito di
un'attività dipendente giusta la legge federale del 20 dicembre 1946
sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS).
L'obbligo
di adempiere al periodo di contribuzione é dunque ossequiato quando
l'assicurato, quale dipendente, prova di aver svolto, nel pertinente termine
quadro, un'occupazione soggetta a contribuzione e di aver percepito durante
almeno dodici mesi un salario determinate ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS
(cfr. DTF 122 V 249, consid. 2b, pag. 250-251 e la giurisprudenza ivi citata).
Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (TFA), per quanto
concerne l’adempimento del periodo di contribuzione, l’art. 13 cpv. 1 LADI
presuppone che l’assicurato abbia effettivamente esercitato un’attività
soggetta a contribuzione. Non è necessario, ai fini dell’applicazione di tale
articolo, che il datore di lavoro, quale organo nella procedura di percezione,
abbia effettivamente trasferito alla cassa di compensazione i contributi del
salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA 1988 N. 88, consid.
3a,
pag. 88-89; vedi inoltre Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale
67, pag. 27-28 e 161, pag. 64-65 e Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, Ad. art. 13, N.
29, pag. 174).
In una sentenza pubblicata in DLA 2001 N. 27, pag. 225 = SVR 2001
ALV Nr. 14, pag. 41 l'Alta Corte ha tuttavia sottolineato che non adempie la
condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a contribuzione secondo
l'art. 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente percepito il salario
dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati
come crediti nei confronti della società. Il fatto che i contributi alle
assicurazioni sociali siano stati conteggiati correttamente e versati alla
cassa di compensazione non cambia nulla. La giurisprudenza pubblicata nella DLA
1988 N. 1, pag. 19 segg. = DTF 113 V 352, che esige l'esercizio effettivo di
un'attività salariata per soddisfare le condizioni relative al periodo di
contribuzione, implica dunque inoltre che un salario sia stato realmente
versato al lavoratore. Di conseguenza non vi è occupazione soggetta a
contribuzione in assenza di una retribuzione versata all'assicurato.
L'esigenza
di un salario effettivo - per ammettere che le condizioni relative al periodo
di contribuzione sono tutte soddisfatte - permette di prevenire gli abusi che
potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore di lavoro e lavoratore in
merito al salario che il primo si impegna contrattualmente a versare al secondo
(soprattutto quando il datore di lavoro e il lavoratore sono in realtà un'unica
persona).
2.4.   In una
decisione pubblicata in DLA 1996/1997 N. 17, pag. 79 il TFA ha stabilito che
l'esistenza di un'occupazione effettivamente esercitata soggetta a
contribuzione non è provata né verosimile in misura preponderante come
richiesto dalla giurisprudenza, se il titolare unico di un ufficio fiduciario
gestito a titolo individuale, di cui è amministratore unico, presenta
esclusivamente documenti firmati personalmente o da altre persone non
identificate (certificati di salario, contratto di lavoro, verbali
dell'assemblea generale, lettera di conferma della disdetta, ecc.). Questi
documenti, presentati dall'assicurato, sono semplici allegazioni di parte, il
cui contenuto può essere verificato unicamente mediante le spiegazioni
dell'assicurato stesso.
L'Alta
Corte si è successivamente confermata nella propria giurisprudenza. In una
decisione pubblicata in DLA 2001 N. 12, pag. 143, ha stabilito che se il
coniuge afferma di aver effettuato per la moglie, che svolge un'attività
indipendente, lavori nell'ambito dell'amministrazione e della fornitura per un
salario complessivo di fr. 1'000.--, compresi vitto e alloggio, egli ne deve
addurre la prova. In virtù dell'obbligo di collaborare che prevale nelle
procedure in materia di assicurazioni sociali, egli deve provare almeno la data
e l'importo dei pagamenti in questione. L'attestato del datore di lavoro
stilato dalla moglie non costituisce una prova sufficiente.
La nostra
Massima Istanza, in una decisione pubblicata in DLA 2002 N 16, pag. 116, ha inoltre
rilevato che se l'assicurato e il suo coniuge sono impiegati di una Sagl in
qualità di associati e vi occupano una posizione dirigente, occorre considerare
con tutta la prudenza necessaria le dichiarazioni dell'assicurato in merito al
versamento del salario.
In una
decisione pubblicata in DLA 2004 N. 10 pag. 115 l'Alta Corte ha ribadito che
l'articolo 13 LADI implica che l'assicurato abbia svolto un'occupazione
soggetta a contribuzione e che il datore di lavoro gli abbia effettivamente
versato un salario. La dichiarazione d'imposta e il modulo per il salario
firmato dall'assicurato destinato all'AVS non costituiscono una prova
sufficiente del versamento del salario. In mancanza di giustificativi del
versamento del salario (estratti del conto corrente postale o bancario o
ricevute del pagamento del salario), il versamento del salario non può essere
provato con un grado di verosimiglianza sufficiente.
In
quell'occasione, chiamato a statuire nel caso di un assicurato che, prima di
essere licenziato, aveva lavorato quale dipendente della moglie, titolare di
una ditta individuale, il TFA ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
1.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die
Erfüllung der Beitragszeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
(Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG) sowie die
Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf
kann verwiesen werden.
Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13
Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass der Versicherte effektiv eine
beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber
als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der
Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde unlängst dahin
präzisiert, dass im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die
effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird,
sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Beschäftigung
tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c).
2.
2.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend
festgehalten hat, sind die AHV-Lohnblätter, die vom Beschwerdegegner selbst
unterzeichnet wurden, nicht geeignet, einen auf die Rahmenfrist für die
Beitragszeit (28.
Mai 1997 bis 27. Mai 1999) entfallenden,
tatsächlichen Lohnbezug nachzuweisen.
Einen Beweis für
die erfolgte Lohnzahlung erblickt die Vorinstanz hingegen in der
Steuererklärung 1999/2000, in welcher der Beschwerdegegner für das Jahr 1997
ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 37'037.- und 1998
ein solches von Fr. 48'407.- deklariert hatte.
2.2 Der Beschwerdegegner hat die Steuererklärung
1999/2000, in welcher die erwähnten Einkommen aus den Jahren 1997/1998
deklariert sind, erst am 30. November 2001 unterschrieben und von der Treuhand
Y.________ dem Steueramt Z.________ einreichen lassen. Gemäss
Veranlagungsprotokoll wurden die deklarierten Einkommen von der Steuerbehörde
übernommen, und am 17.
Januar 2002 erging die
definitive Veranlagungsverfügung der kantonalen Steuerverwaltung.
In die Steuererklärung wurden die vom Beschwerdegegner auf den
AHV-Lohnblättern zuhanden der Ausgleichskasse bestätigten Lohnsummen
übernommen. Da diesen Lohnblättern nach den richtigen Ausführungen der
Vorinstanz hinsichtlich eines tatsächlich erfolgten Lohnbezuges in der
vorliegend interessierenden Periode kein Beweiswert zukommt, ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Steuererklärung, in welche die nämlichen Lohnsummen
übertragen wurden, beweistauglich sein soll. Da sowohl die Buchhaltung der
Treuhand Y.________ als auch die Steuererklärung auf den nicht beweiskräftigen,
vom Beschwerdegegner selbst unterzeichneten AHV-Lohnblättern beruhen, und
Belege für eine Lohnüberweisung, wie z.B. Post- oder Bankkontoauszüge oder
Quittungen für Lohnzahlungen in bar, fehlen, ist eine tatsächlich erfolgte
Lohnentrichtung im Sinne der Rechtsprechung (Erw. 1 hievor) nicht mit der
erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt. Eine Urkunde, welcher die
Beweiskraft abgeht, wird nicht dadurch zum tauglichen Beweismittel, dass in
anderen Aktenstücken wiederum von deren Inhalt ausgegangen wird.
Wie die Arbeitslosenkasse sodann richtig bemerkt,
wurde die Steuererklärung 1999/2000 erst am 30. November 2001 und somit zu
einem Zeitpunkt eingereicht, als dem Beschwerdeführer aufgrund des
Einspracheentscheides der Kasse vom 12. Dezember 2000 die Anforderungen an den
Nachweis der behaupteten Lohnzahlungen bekannt waren. Dass darin die Lohnsummen
gemäss AHV-Lohnblättern und Buchhaltung übernommen wurden, ist folgerichtig und
kann unter den gegebenen Umständen nicht als Hinweis auf eine tatsächlich
erfolgte Lohnzahlung aufgefasst werden. Ferner ist auch der vom
Beschwerdegegner selbst unterzeichnete Lohnausweis für die Jahre 1997 und 1998,
der das Datum vom 31. Dezember 1998 trägt, indessen erst mit der
Steuererklärung 1999/2000 am 30. November 2001 eingereicht wurde, nicht
geeignet, die geltend gemachten Lohnzahlungen zu belegen. Soweit das kantonale
Gericht des Weiteren aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner auch für die
Jahre 1995 und 1996 ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit
versteuert habe, auf die Richtigkeit des behaupteten Sachverhalts in den Jahren
1997 und 1998 schliessen will, kann ihm nicht gefolgt werden. Das steuerbare
Einkommen des Beschwerdegegners und seiner Ehefrau in den Bemessungsjahren
1995/1996 wurde von der Steuerbehörde am 3.
Februar
2000 zunächst ermessensweise auf Fr. 82'800.- festgelegt.
Auf Einsprache gegen diese Ermessenstaxation hin setzte die
Staatssteuerkommission für Gewerbebetriebe und freie Berufe, Kreis II, des
Kantons Luzern, das steuerbare Einkommen in der Steuerperiode 1997/1998
rechtskräftig auf Fr. 25'400.- fest (Einspracheentscheid vom 12.
April 2001).
Abgesehen davon, dass dieses
Einkommen aus den Jahren 1995 und 1996 wesentlich tiefer ist als das steuerbare
Einkommen in den hier interessierenden Jahren 1997/1998 (Fr. 34'300.-), ist den
Steuerakten nicht zu entnehmen, welcher Anteil dieser Einkommen auf den
Beschwerdegegner selbst und welcher auf seine Ehefrau als Geschäftsinhaberin
entfallen ist. Immerhin ist festzustellen, dass in der später korrigierten
Ermessenseinschätzung der weit überwiegende Teil der Einkünfte nicht dem
Beschwerdegegner, sondern seiner Ehefrau zugeschrieben wurde. Aufgrund der
Steuerakten kann somit entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht
von einem gleichen fortgesetzten Sachverhalt während eines Zeitraumes von vier
Jahren gesprochen werden. Schliesslich kann der Beschwerdegegner auch aus dem
Umstand, dass er nach der Kündigung des Anstellungsverhältnisses teilzeitlich
weiter für das Planungsbüro seiner Ehegattin tätig war und der
Arbeitslosenkasse entsprechende Bescheinigungen über Zwischenverdienst
einreichte, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn in den Formularen wird
nicht die effektive Lohnzahlung bescheinigt.
(…)"
(cfr. DLA 2004 N. 10, consid. 1 e 2, pag.
117-118)
Dal canto
suo questo Tribunale ha confermato una decisione con la quale a un assicurato, socio
gerente della ditta sua datrice di lavoro, è stato negato il diritto alle
indennità di disoccupazione perché non dato il presupposto dell'adempimento del
periodo di contribuzione vista la mancata prova del versamento effettivo di un
salario (cfr. STCA del 15 dicembre 2003 nella causa G., Inc. 38.2003.36)
2.5.   Nella
Circolare relativa alle indennità di disoccupazione (ID) (nella versione in
francese del gennaio 2003: Circulaire IC, Janvier 2003), il Segretariato di
Stato dell'economia (SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi
per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni
generali (cfr. art. 110 LADI; STFA del 10 marzo 2003 nella causa C. C 176/00,
consid. 3; STFA dell'8 agosto 2001 nella causa K., C 260/99, consid. 6b e DTF
127 V 57, consid. 3a pag. 61), in merito alle tematiche relative al periodo di
contribuzione e al guadagno assicurato ha, tra l'altro, rilevato che:
"
(…)
B79
Le délai-cadre de cotisation est de 2 ans.
Les activités exercées dans ce laps de
temps doivent être soumises à cotisation et l'assuré doit avoir touché un salaire
au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. Il n'est pas déterminant en l'occurrence que l'employeur
ait effectivement versé les cotisations à la caisse de compensation AVS. L'activité
soumise à cotisation doit être valablement attestée par l'employeur.
ð
Un assuré travaillant pour sa propre SA n'a pas droit
à l'IC s'il ne peut pas prouver qu'il a effectivement exercé une activité soumise
à cotisation. Des indices tels que la perception d'avances au lieu d'un salaire,
l'absence de preuves du versement d'un salaire régulier sur son compte privé bancaire
ou postal, le fait que la société ne comporte pas d'organes, etc., indiquent que
l'assuré n'était pas lié à la SA par un contrat de travail mais utilisait son
infrastructure pour mener certaines activités pour son propre compte.
Une bourse ne peut être
considérée comme le revenu d'une activité dépendante puisque l'activité qu'elle
couvre n'est pas une activité soumise à cotisation. Or, en vertu de l'art. 2
al. 1 let. a LACI, seules doivent payer des cotisations à l'AC les personnes
qui touchent un revenu d'une activité dépendante et qui sont soumises à l'AVS
comme salariés.
(…)
C2a
Lorsque l’assuré occupait une position
semblable à
celle
d’un employeur avant de tomber au chômage,
la caisse examinera avec une attention toute particulière s’il a effectivement
touché le salaire attesté (voir ch. marg.
B79).
En d’autres termes,
l’assuré devra prouver qu’il a effectivement touché son salaire en produisant un
relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux
assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant. (…)"
(cfr. Circulaire
IC, Janvier 2003, ch. marg.
B79 e
C2a)
2.6.   Nell'evenienza
concreta dagli atti di causa risulta che l'assicurato (socio con procura
individuale della __________ Sagl; cfr. doc. 11) si è iscritto al collocamento
il 23 ottobre 2003 rivendicando il diritto alle indennità di disoccupazione
(cfr. doc. 1 e 2).
L'assicurato
ha sottoscritto un contratto di lavoro con la __________ Sagl il 20 febbraio
1997 (cfr. doc. 8).
Dall'"Attestato
del datore di lavoro", sottoscritto dall'Ufficio Fallimenti del Distretto
di __________, si evince che l'assicurato è stato occupato presso la __________
Sagl dal 1° giugno 1997 al 13 ottobre 2003 e che il rapporto di lavoro è stato
disdetto con effetto al 13 ottobre 2003 a causa del fallimento della società
(cfr. doc. 4, punti 2, 10 e 13 e doc. 13).
L'assicurato,
su carta intestata dell'Ufficio Fallimenti del Distretto di __________, il 13
ottobre 2003, ha sottoscritto una "Dichiarazione" del seguente
tenore:
"
Io sottoscritto RI 1 quale dipendente della
ditta __________ Sagl - __________ prendo atto che, con decreto del 13 ottobre
2003 della Pretura del Distretto di __________, la ditta citata è stata
dichiarata fallita.
Prendo atto che l'amministrazione del fallimento,
rappresentata dall'Ufficio dei Fallimenti del Distretto di __________, con la
presente, mi dà immediata disdetta del rapporto d'impiego per cui a datare dal
13 ottobre 2003 sono licenziato." (cfr. doc. 5)
L'assicurato
ha effettivamente lavorato per la __________ Sagl.
Infatti,
da una parte, come visto sopra, tra le parti esisteva un contratto di lavoro
scritto che fissava l'inizio dell'attività per il 1° giugno 1997 (cfr. doc. 8).
D'altra parte, si rinvia qui alle risposte dell'assicurato alle domande
postegli dal TCA nonché alla copiosa documentazione dalla quale risulta che
egli ha sottoscritto sia contratti di appalto con singoli artigiani che
numerosi contratti di appalto generale con diversi committenti (cfr. consid.
1.5; doc. XI allegati doc. da B1 a B9 e doc. XIV allegati doc. da C1 a C16).
Inoltre,
la Cassa non contesta che la __________ Sagl abbia svolto un'attività (cfr.
doc. XVI). Quest'ultima ha attestato che l'assicurato ha lavorato alle sue
dipendenze dal 1° giugno 1997 al 13 ottobre 2003 (cfr. doc. 4).
Per
quanto riguarda il versamento degli stipendi l'assicurato ha prodotto della
documentazione postale e bancaria (cfr. doc. 24-36).
Dalla
stessa si evince che per il periodo dal mese di maggio 2002 al mese di maggio
2003, fatti salvi i mesi di gennaio e febbraio 2003, la __________ Sagl ha
sempre versato un importo variabile (il minore pari a fr. 3'933.15 il mese di
settembre 2002 e il maggiore di complessivi fr. 12'000 il mese di aprile 2003)
a favore dell'assicurato su un conto corrente postale intestato a lui e a sua
moglie.
Sempre
per questo periodo (maggio 2002-maggio 2003) l'assicurato ha inoltre dichiarato
che una parte di salario gli sarebbe stata corrisposta dalla __________ Sagl
sotto forma di pagamenti privati su suo incarico.
La __________
SA, ditta che tiene la contabilità per la __________ Sagl, ha rilasciato una
"Dichiarazione" nella quale si legge che: "(…) con la presente
confermiamo che l'allegata dichiarazione salariale che concerne il periodo dal
maggio 2002 al maggio 2003, per un salario netto totale di CHF 146'983.05 è
conforme alla contabilità. (…)." (cfr. doc. 23).
Nella
citata "Dichiarazione salariale" risulta che all'assicurato, tra
"Pagamenti privati di reddito" e "Pagamento su conto
privato", durante i mesi da maggio 2002 a maggio 2003, è sempre stato
versato un importo complessivo oscillante tra i fr. 8'000.-- e i fr. 13'000.--
(cfr. doc. 23/A).
Il 10
novembre 2003 l'assicurato ha poi chiesto all'Ufficio dei fallimenti di
accettare una richiesta salariale di fr. 49'910.20 (per il periodo da gennaio a
ottobre 2003) nella lista di creditori e ha inoltrato una "Domanda
d'indennità per insolvenza" per il periodo dal 1° luglio al 31 ottobre
2003 per complessivi fr. 41'830.-- (cfr. doc. 12 e 16).
Viste le
risultanze appena riportate, in applicazione dell'abituale criterio della
verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali
(cfr. STFA del 15 marzo 2004 nella causa P.B., C 292/02; STFA del 24 settembre
2003 nella causa R., C 281/02, consid. 1.3.2; STFA del 2 settembre 2003 nella
causa C., U 319/02, consid. 1.3; STFA del 14 aprile 2003 nella causa M., U
165/02, consid. 1.2; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/99; STFA del
28 novembre 2000 nella causa S., H 407/99, consid. 5b; STFA del 22 agosto 2000
nella causa B., C 116/00, consid. 2b; STFA del 23 dicembre 1999 nella causa F.,
C 341/98, consid. 3; RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145;
DTF 125 V 195; SZS 1993 pag. 106 consid.
3a; RCC 1986 pag.
202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF
115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF
111 V 188 consid.
2b; Meyer, "Die Rechtspflege in
der Sozialversicherung", in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989
pag. 31-32; Scartazzini, "Les rapports de causalité dans le droit suisse
de la sécurité sociale", Basilea 1991, pag. 63), il TCA deve concludere
che la __________ Sagl ha effettivamente versato all'assicurato un salario nel
periodo in cui questi era alle sue dipendenze (questo vale senza che sia
necessario, come richiesto [cfr. doc. VIII], richiamare dall'Ufficio fallimenti
l'intera documentazione concernente la società).
Va qui in
particolare rilevato che la questione del guadagno assicurato e quella
dell'adempimento del periodo di contribuzione sono diverse.
Una
eventuale difficoltà nel calcolo del guadagno assicurato (cfr. su questo
aspetto, consid. 1.4 in fine) non può portare l'amministrazione a concludere
che non è adempiuto il periodo di contribuzione (e cioè un presupposto del
diritto all'indennità di disoccupazione).
In simili
circostanze, visto tutto quanto precede, il TCA deve dunque concludere che
l'assicurato ha adempiuto il periodo di contribuzione ai sensi dell'art. 8 cpv.
1 lett. e LADI).
La
decisione impugnata va quindi annullata e gli atti, considerato che anche
l'idoneità al collocamento è già stata accertata (cfr. doc. 20), retrocessi
all'amministrazione perché verifichi se l'assicurato adempie agli ulteriori
presupposti necessari per poter beneficiare del diritto alle indennità di
disoccupazione.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
accolto
.
§    La
decisione su opposizione del 16 marzo 2004 è annullata.
§§ Gli atti sono retrocessi
all'amministrazione perché verifichi se l'assicurato adempie agli ulteriori
presupposti necessari per poter beneficiare del diritto alle indennità di
disoccupazione.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
verserà all'assicurato la somma di fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili (IVA
inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti