ti_gerichte · 12.2014.20 · 2015-06-23 · it
Contratto di gestione patrimoniale - responsabilità del mandatario - calcolo del danno

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.06.2015 12.2014.20

Incarto n.
12.2014.20
Lugano
23 giugno 2015
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2009.533
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 1°
settembre 2009 da
AP 1
rappr. dall’ RA 1
contro
AO
1
rappr. dall’ RA 2
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 316'239.-, somma poi
modificata in corso di causa in € 200'000.-, oltre interessi al 5% dal 17
giugno 2009 nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al
PE n. __________ dell’UE di Lugano;
domanda avversata dal
convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
sentenza 30 dicembre 2013 ha respinto;
appellante l'attrice con
atto di appello 31 gennaio 2014, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con
risposta 14 luglio 2014 postula la reiezione del gravame pure con protesta di
spese e ripetibili;
richiamata la decisione 30
aprile 2014 con cui la presidente di questa Camera ha fatto ordine all’appellante
di prestare una cauzione processuale di fr. 10’300.- per la procedura
d’appello, poi tempestivamente fornita;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Il 4 aprile 2003 AP 1 ha
conferito ad AO 1 un mandato d’amministrazione relativo a tutti i beni e i
valori da lei depositati presso la Banca __________ (doc. C). Nel formulario
“profilo d’investimento” annesso al contratto le parti hanno concordato una
categoria d’investimento “bilanciata / tolleranza di rischio media”.
2.
Con petizione 1° settembre
2009 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, per ottenere la sua condanna al pagamento di una somma poi
modificata in € 200'000.- oltre interessi al 5% dal 17 giugno 2009 nonché il
rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Lugano. In sintesi, essa ha rimproverato alla controparte di non
aver rispettato il profilo d’investimento concordato, nella misura in cui aveva
provveduto ad investire parte dei suoi averi nei tre
Hedge Funds
altamente speculativi “Luxalpha American Selection B”, “Groupement Financier
EUR” e “Groupement Financier USD”, il cui valore iniziale, pari a circa €
200'000.-, nel corso del 2009 si era azzerato (siccome rientranti tra quelli legati
al faccendiere americano Bernard L. Madoff ed oggetto della clamorosa truffa da
lui orchestrata a danno di una miriade di investitori di tutto il mondo secondo
il noto “schema Ponzi”).
Il convenuto si è integralmente
opposto alla petizione.
3.
Con la sentenza 30 dicembre
2013 qui impugnata il Pretore ha respinto la petizione, ponendo la tassa di
giustizia e le spese di complessivi fr. 12'000.- a carico dell’attrice, tenuta
altresì a rifondere alla controparte fr. 16'500.- per ripetibili. Pur avendo rilevato
che l’inserimento dei tre titoli nel portafoglio dell’attrice non era conforme,
sotto diversi punti di vista, alle regole di una sana gestione patrimoniale e rappresentava
dunque una violazione del dovere di diligenza del convenuto, il giudice di
prime cure ha in sostanza ritenuto che l’attrice non aveva dimostrato
l’ammontare del suo pregiudizio, che nel caso concreto non corrispondeva alla
differenza tra il prezzo di acquisto dei titoli e il loro valore nel 2009.
4.
Con l’appello 31 gennaio
2014, che qui ci occupa, l'attrice chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi. Oltre a lamentare la violazione del diritto di essere sentita, essa ritiene
di aver senz’altro dimostrato il pregiudizio da lei subito, che per altro
sarebbe stato accertabile anche d’ufficio dal Pretore.
Con risposta 14 luglio 2014 il
convenuto postula invece la reiezione del gravame pure con protesta di spese e
ripetibili. Egli ribadisce di non aver mai violato il contratto di mandato.
5.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;
RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di
quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal
diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di
procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura
ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione
pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni
federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
6.
A questo stadio della lite
è pacifico che tra le parti sia venuto in essere un contratto di gestione
patrimoniale, retto dal diritto svizzero, e meglio dalle norme del mandato di
cui all’art. 394  seg.
CO (DTF 124 III 155 consid. 2b, 132 III
460 consid. 4.1; TF 31 agosto 2010 4A_484/2009 consid.
2; II CCA 4
giugno 2008 inc. n. 12.2005.174). Il mandatario è così responsabile verso il
mandante della buona e fedele esecuzione degli affari affidatigli (art. 398
cpv. 2 CO; DTF 131 III 377 consid. 4.1). La sua responsabilità sottostà, in
generale, alle medesime regole di responsabilità del
lavoratore
nel rapporto di lavoro. Egli deve quindi eseguire diligentemente il compito e
salvaguardare fedelmente gli interessi legittimi della controparte (art. 321a
cpv. 1 CO). La diligenza necessaria si valuta più severamente allorquando il
mandatario fornisce servizi professionali contro rimunerazione e accetta di
determinare lui stesso gli investimenti che verranno effettuati con i fondi del
mandante (DTF 119 II 333 consid. 5a, 124 III 155 consid. 3a; II CCA 26 giugno
2013 inc. n. 12.2011.167, 4 novembre 2013 inc. n. 12.2012.122).
7.
Esprimendosi sul tema della
violazione contrattuale, il Pretore ha ritenuto che il convenuto, investendo
nei tre titoli in parola, non aveva rispettato, sotto diversi punti di vista,
le regole di una sana gestione patrimoniale e con ciò i suoi obblighi di
diligenza, visto e considerato che in base alla perizia giudiziaria quegli
investimenti comportavano un rischio da medio-alto ad alto, per uno di loro (il
fondo “Groupement Financier EUR”) non era stato rispettato il principio della
corretta diversificazione ed il loro inserimento in portafoglio avrebbe dovuto
essere subordinato ad un’espressa autorizzazione da parte del cliente, poco
importando invece se quei titoli fossero apparentemente ritenuti affidabili e
sicuri così da essere stati acquistati anche da importanti investitori privati
e istituzionali, tanto più che neppure risultava che l’attrice avesse
ratificato l’operato del convenuto.
7.1
In questa sede il convenuto ribadisce
di non aver in realtà violato il contratto, rimproverando al perito prima e al
Pretore poi di aver deciso a suo sfavore con una classica valutazione a
posteriori. E ritiene che il suo operato sia stato ratificato dalla
controparte, alla quale andava comunque imputata un’importante concolpa.
7.2
Le obiezioni del convenuto
non possono essere condivise.
Il convenuto, pur rilevando che i
fondi in questione permettevano di ottenere risultati del tutto conformi alla
strategia bilanciata prescelta, disponevano di ottime credenziali ed erano
ricercati per la loro stabilità, bassa volatilità e liquidità, non ha in effetti
spiegato, violando così l’obbligo di motivazione dell’art. 311 cpv. 1 CPC, per
quali ragioni non si potesse condividere l’assunto pretorile - per altro
corretto - fondato sulla valutazione del perito giudiziario (che,
contrariamente a quanto preteso nel gravame, non ha reso la sua valutazione con
il senno di poi, né si è basato sulla semplice denominazione dei fondi),
secondo cui gli stessi, investendo con l’ausilio di strumenti derivati
call
e
put
di carattere speculativo, comportavano un rischio da medio-alto ad
alto (perizia p. 6 e 9), non conforme dunque a quello concordato.
Egli pretende in seguito di aver
rispettato i dettami in ambito di diversificazione e di assenza di concentrazione
dei rischi in quanto la percentuale dei tre fondi era pari a circa il 35% della
consistenza totale degli averi in conto, ma in realtà non si avvede che il
perito, seguito dal Pretore, gli aveva più che altro rimproverato un’eccessiva
concentrazione nel fondo “Groupement Financier”, pari a circa il 33% (quello in
EUR del 28.4% e quello in USD del 4.5%), che effettivamente risulta ben superiore
al limite ammissibile del 10% (perizia p. 8) e persino a quello del 15-20% da
lui proposto in questa sede.
Ed è pure a ragione che il
perito, e con lui il Pretore, ha ritenuto che in tali circostanze i tre investimenti
avrebbero necessitato un’espressa informazione al cliente, l’autorizzazione ad
effettuare investimenti in fondi alternativi, tra cui gli
Hedge Funds
, genericamente
contenuta nel contratto (doc. C) potendo valere solo per i fondi tradizionali
che rientravano nel profilo d’investimento concordato (perizia p. 6 seg. e 10).
Quanto poi alla presunta ratifica
dei tre investimenti da parte dell’attrice, ribadita in questa sede dal
convenuto, quest’ultimo non è stato in grado di dimostrare che l’attrice fosse
stata informata del fatto che gli stessi non erano conformi a quanto previsto
negli accordi contrattuali ed avesse nondimeno accettato il loro inserimento
nel suo portafoglio, il semplice fatto che l’investimento in quei fondi risultasse
dagli estratti conto messi a disposizione non costituendo una tacita ratifica.
Analoghe considerazioni valgono infine
per l’ulteriore rilievo secondo cui all’attrice dovrebbe in ogni caso essere ascritta
un’importante concolpa per non aver immediatamente contestato l’effettuazione
di questi investimenti, tanto più che la circostanza è stata evidenziata per la
prima volta solo in questa sede e sarebbe con ciò stata persino irricevibile
(art. 317 cpv. 1 CPC).
8.
Il Pretore ha in definitiva
respinto la petizione rilevando che l’azione giudiziaria promossa dall’attrice
non era convincente dal profilo del danno. In una causa del genere la
giurisprudenza era in effetti orientata chiaramente verso il risarcimento del
danno positivo, pari alla differenza tra lo stato attuale del conto del cliente
e quello ipoteticamente conseguibile in caso di corretto adempimento del mandato
(ossia con un portafoglio privo dei tre
Hedge Funds
in questione
comprensivo - al loro posto - di strumenti d’investimento conformi alla logica
del rischio medio prevista contrattualmente), e non verso la rifusione del
danno negativo rivendicato invece dall’attrice, corrispondente alla differenza
tra lo stato attuale del conto del cliente e il suo stato senza aver effettuato
gli investimenti non conformi al contratto.
8.1
In questa sede l’attrice non
contesta l’assunto pretorile - per altro ineccepibile (cfr. TF 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 2 pubbl. in SZZP 2005 p. 174, 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 4.3 e 4.4, 30 novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2, 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid.
3.2.2, 14 dicembre 2012 4A_481/2012 consid. 3 pubbl. in SJ 2013 I p. 487; II
CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.122,
26 giugno 2013 inc. n.
12.2011.167, 4 novembre 2013 inc. n. 12.2012.122, 26 marzo 2015 inc. n.
12.2013.23
) - secondo cui il danno qui risarcibile consiste nella
differenza tra il patrimonio attuale del cliente e quello che sarebbe stato
ipoteticamente conseguibile con una gestione patrimoniale corretta (appello p.
5). Oltre a rimproverare al Pretore la violazione del suo diritto di essere
sentito, essa pretende di aver tuttavia provato il pregiudizio da lei subito, a
suo dire per altro accertabile d’ufficio anche dal giudice di prime cure sulla
base dell’ampia documentazione versata agli atti.
8.2
L’attrice, nel suo cappello introduttivo
iniziale (appello p. 2), ha preannunciato che nel gravame avrebbe invocato la
“violazione del diritto di essere sentiti …, il quale impone, tra l’altro, al
giudice di apprezzare le prove rilevanti … e di darne atto nella motivazione,
in modo da permettere all’interessato di capire la portata del giudizio e di proporre
i rimedi adeguati …”. Sennonché la censura non è poi stata concretizzata nel
prosieguo del suo esposto: in effetti, a parte il fatto che l’attrice non ha
postulato, neppure in via subordinata, l’annullamento del giudizio impugnato e
il suo rinvio al primo giudice per una nuova decisione che in tal caso si
sarebbero imposti, si osserva che essa, in violazione dell’art. 311 cpv. 1 CPC,
nemmeno ha provveduto a spiegare come e dove il giudice avrebbe concretamente
violato i suoi diritti. Fosse per ipotesi anche stata ricevibile in ordine, la
censura, nella misura in cui è qui comprensibile, sarebbe stata in ogni caso da
respingere, il Pretore avendo illustrato in fatto e in diritto le ragioni che
l’avevano indotto a rigettare la petizione per la sua erronea impostazione sul
tema del danno, motivazione questa che l’attrice ha senz’altro recepito e
compreso, tanto da essere in grado di inoltrare un appello con cui ha preteso
di aver portato elementi sufficienti per il risarcimento del danno da lei lamentato.
8.3
L’attrice rimprovera in ogni
caso al Pretore di non aver accertato d’ufficio il danno da lei subito,
nonostante lo stesso fosse facilmente accertabile sulla base della
documentazione prodotta. Ora, sebbene essa lamenti in questa sede la violazione
da parte del primo giudice di diverse norme del diritto cantonale e federale
(art. 87 cpv. 1 CPC/TI e 57 CPC), compresa la nozione giuridica di danno, le
sue censure ruotano più che altro attorno alla quantificazione del pregiudizio
che ritiene di aver subito. A questo proposito essa sa (appello p. 5) che
l’accertamento dell’esistenza e dell’ammontare del danno è una questione di
fatto, non di diritto (cfr. DTF 130 III 145 consid. 6.2; TF 31 agosto 2010
4A_484/2009 consid. 7.1, 21 gennaio 2014 4A_405/2013 consid. 3). Giova tuttavia
ricordarle che, nell’ambito della responsabilità del gestore patrimoniale,
attiene ai fatti anche la determinazione del portafoglio ipotetico che il
cliente avrebbe se il contratto fosse stato rispettato (TF 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 2.2, 21 gennaio 2014 4A_405/2013 consid. 3). Ciò significa che, contrariamente a
quanto preteso dall’attrice, la stessa non dev’essere accertata d’ufficio dal
giudice, ma va esaminata solo sulla base dei fatti allegati e provati dalle parti.
8.3.1
L’attrice rileva in primo
luogo che in replica, affrontando la tematica della quantificazione del danno, essa
aveva versato agli atti quale doc. R il prospetto dei due prodotti “UBS Money
Market Invest” e “Lyxor ETF EuroMTS Global” che, nel medesimo periodo in cui i
suoi soldi erano stati utilizzati dal convenuto per comprare i tre
Hedge Funds
,
avevano avuto
performance
positive, il che avrebbe quanto meno permesso
di preservare il capitale, il tutto senza che il convenuto, in duplica, avesse
contestato il confronto comparativo con quei prodotti, da lui anzi
esplicitamente ammesso. Il rilievo è infondato.
In replica (p. 6) l’attrice si
era in effetti limitata ad affermare che il convenuto avrebbe dovuto
“conservare” il suo patrimonio e che a tale scopo sarebbe bastato investire in
prodotti sicuri conosciuti e privi di rischio, quali ad esempio quelli
rappresentati nel plico doc. R, ben più adatti alla politica di investimento
imposta dal mandato. Sennonché, a parte il fatto che il mandato non era in
realtà volto alla conservazione del capitale bensì alla sua crescita con una politica
d’investimento “bilanciata / tolleranza di rischio media” (doc. C), a quel
momento non è mai stato preteso, né tanto meno dimostrato peritalmente, che proprio
i prodotti proposti a posteriori a mero titolo d’esempio dall’attrice -
semplici strumenti monetari o obbligazionari con propensione al rischio relativamente
bassa (cfr. doc. R) - e non invece altri potessero e soprattutto dovessero essere
presi in considerazione quali validi investimenti ipotetici comparativi, in
sostituzione dei tre
Hedge Funds
in questione, nell’ambito di una
categoria d’investimento “bilanciata / tolleranza di rischio media”. E nemmeno
risulta che in duplica (p. 10) il convenuto abbia poi ammesso il confronto
comparativo con quei prodotti, egli avendo anzi rammentato alla controparte che
il suo profilo d’investimento non prevedeva una propensione al rischio bassa,
né l’utilizzo di soli strumenti monetari o obbligazionari. Contrariamente a
quanto preteso dall’attrice, il fatto che egli abbia in seguito aggiunto (duplica
p. 10) che i prodotti da lui scelti non si scostavano (prima di quanto appreso
per altro gradualmente, a partire dall’11 dicembre 2008) dal grado di sicurezza
di quelli di cui al doc. R, non può essere ragionevolmente inteso nel senso che
entrambi i prodotti fossero comparabili e che quelli proposti dall’attrice
costituissero validi investimenti comparativi, ma solo nel senso che egli a
quel momento riteneva - a torto, come si è detto - che i tre
Hedge Funds
comportassero rischi contenuti.
8.3.2
L’attrice ritiene infine che
un ulteriore elemento di comparazione da considerare sarebbe stato la
performance
del suo portafoglio in quegli anni: preso atto da una parte che dal 2003 al
2009 il suo portafoglio aveva avuto un rendimento stabile con
performance
positive, salvo poi registrare nel solo anno 2008 una perdita del 49.27% a
seguito dell’azzeramento del valore dei tre
Hedge Funds
(cfr. doc. E p.
2), e dall’altra che i tre titoli costituivano il 37.5% dell’intero portafoglio
(cfr. doc. D), ne ha dedotto che se il convenuto, invece di investire nei tre
fondi, si fosse anche solo limitato ad investire in prodotti simili agli altri
da lui stesso selezionati per costituire il suo portafoglio, il capitale
sarebbe stato preservato. La censura dev’essere disattesa.
Le circostanze di fatto su cui
l’attrice fonda la sua deduzione, ed in particolare la
performance
del
suo portafoglio nel tempo, la perdita registrata nel 2008 rispetto all’anno
precedente a seguito dell’azzeramento del valore dei tre
Hedge Funds
(per
altro causata anche dagli altri investimenti) e la percentuale costituita
dall’investimento complessivo in questi ultimi, sono in effetti state addotte
per la prima volta solo in questa sede e non possono pertanto essere prese in
considerazione (art. 317 cpv. 1 CPC). Fosse anche stata ricevibile in ordine da
questo punto di vista, la censura sarebbe comunque stata destinata
all’insuccesso, visto e considerato che mai in precedenza era stato preteso
che, in sostituzione dei tre
Hedge Funds
in questione, si dovesse
prendere in considerazione quale investimento ipotetico comparativo il
portafoglio gestito senza quei titoli, tanto più che nulla permette di ritenere
che una gestione di quel genere, evidentemente meno rischiosa, e la sua
conseguente
performance
, corrispondesse a quella che sarebbe stata
ipoteticamente conseguibile con una gestione patrimoniale corretta nell’ambito
della categoria d’investimento “bilanciata / tolleranza di rischio media”
concordata a suo tempo.
9.
Ne discende che l’appello
dell’attrice deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile, con
conseguente conferma della decisione del Pretore. Le spese processuali e le
ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore
litigioso di € 200'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide:
I.
L’appello 31 gennaio 2014
di AP 1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II.
Le spese processuali di
fr. 8’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr.
10’300.- per ripetibili.
§
Ad
avvenuta crescita in giudicato della presente decisione, la cauzione
processuale di fr. 10'300.- prestata dall’appellante a seguito della decisione
30 aprile 2014 della presidente di questa Camera sarà liberata a favore della
controparte.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                               Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).