ti_gerichte · 14.2011.52 · 2011-03-17 · it
Esecuzione cambiaria. Fallimento. Rimedi giuridici


Incarto n.14.2011.52

Lugano

31 marzo 2011

FP/sl/fb

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La Camera di esecuzione e fallimenti del
 Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Walser e Bozzini

segretaria:

Locatelli,
 vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di
fallimento cambiario dipendente da istanza 19 gennaio 2011 presentata da

CO 1,

patrocinato
dallavv. PA 1

contro

RE
1__________

patrocinato
dallavv. PA 2

sulla quale istanza il Pretore __________, con
sentenza del 17 marzo 2011 (SO.2011.205) ha così deciso:

1.  E pronunciato il
fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì, 18 marzo 2011 alle ore 10.00.

2.  Sono ordinate le comunicazioni e le pubblicazioni
di rito.

3.  La tassa di giustizia
di fr. 80.--, già anticipata, e le spese, pure già anticipate dallistante,
nella misura di un acconto di fr. 920.- sono a carico della massa fallimentare.

4.  omissis.

Sentenza impugnata dal convenuto, che con reclamo del
30 marzo 2011 postula  previa concessione delleffetto sospensivo al gravame 
lannullamento della dichiarazione di fallimento, protestate spese e
ripetibili;

esaminati gli atti,

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

che
con sentenza del 17 marzo 2011 il Pretore __________, in accoglimento
dellistanza presentata il 19 gennaio 2011 da CO 1, ha pronunciato il fallimento nei confronti di RE 1 a far tempo da venerdì 18 marzo 2011 ore 10.00;

che
il fallimento è stato pronunciato sulla base del precetto esecutivo cambiario
n. __________ dellUfficio di esecuzione __________, notificato allescusso in
data 18 novembre 2010 - al quale questi ha interposto opposizione- per
lincasso  della somma di fr. 133'449.00 dovuta per due cambiali del 7 luglio
2007 di euro 50'000.- cadauna,  e della decisione 21 dicembre 2010 con la quale
il Pretore __________,  non ha ammesso lopposizione interposta dal debitore al
citato precetto esecutivo;

che
contro il decreto di fallimento RE 1 insorge con reclamo del 30 marzo 2011,
asserendo che contro il precetto esecutivo in rassegna egli aveva interposto
opposizione, che malgrado la citazione alludienza in Pretura ai sensi
dellart. 181 LEF egli non si è presentato, non avendo ritirato la citazione in
posta, e che con sentenza del 21 dicembre 2010 il Pretore ha quindi dichiarato
che lopposizione al citato precetto esecutivo (esecuzione in via cambiaria)
non era ammessa, commettendo però un grave errore nella trattazione della
procedura cambiaria;

che
il debitore della cambiale  assevera linsorgente  è ad ogni evidenza la __________
SA, ritenuto che la firma su tale documento è stata da lui apposta quale
rappresentante di quella società, di cui è amministratore unico, ciò che fa
desumere che il Pretore sia incorso in un errore che avrebbe dovuto rilevare
dufficio;

che
per ovviare a questa situazione - sempre stando al reclamo - in data 30 marzo
2011 egli ha perciò avviato una procedura di accertamento di inesistenza del
debito ex art. 85a LEF con richiesta di provvedimenti cautelari durgenza
(sospensione dellesecuzione), non avendo egli per contro proceduto ad
inoltrare azione di inesistenza di debito ex art. 83 LEF;

che,
ciò posto, linsorgente chiede anzitutto la concessione delleffetto sospensivo
al rimedio, data per lappunto la presentazione dellazione ex art. 85a LEF, la
quale potrebbe sospendere provvisoriamente la procedura esecutiva (in via
cautelare), o annullarla nel merito, rendendo quindi di fatto inefficace il
fallimento pronunciato nei suoi confronti, di cui egli postula in ogni modo
lannullamento;

che
il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni;

che
secondo lart. 174 cpv. 1 primo periodo LEF la decisione del giudice del
fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il
CPC, ovvero secondo gli art. 319 segg. del Codice di diritto processuale civile
svizzero (Codice di procedura civile, CPC) entrato in vigore dal 1° gennaio
2011;

che
questo rimedio è però escluso, per volontà del legislatore, in materia
cambiaria, ove il giudizio che decreta (o rifiuta) il fallimento ex art. 189
cpv. 1 LEF a seguito della mancata opposizione al precetto esecutivo in via
cambiaria, rispettivamente a seguito della mancata ammissione dellopposizione
allo stesso precetto esecutivo (art. 188 cpv. 1 LEF), non è impugnabile in via
di ricorso (ora reclamo) allautorità giudiziaria superiore secondo lart. 174
cpv. 1 primo periodo LEF;

che
lart. 189 cpv. 2 LEF dichiara applicabili alla decisione in tema di fallimento
cambiario gli art. 169, 170, 172 numero 3, 173a, 175 e 176 LEF, ma non lart.
174 cpv. 1 LEF (mezzo di impugnazione contro la dichiarazione di fallimento
ordinario) e questo nonostante lentrata in vigore con il 1° gennaio 2011 del
citato CPC;

che
tale silenzio  come peraltro nel diritto previgente (CEF sentenza del 25 marzo
2009, inc. n. 14.2009.25) - è da considerare qualificato, ossia
indiscutibilmente voluto e mantenuto dal legislatore, nel chiaro intento di
escludere il rimedio del reclamo ex art. 319 segg.CPC contro il fallimento cambiario (BSK SchKG II, 2a
edizione,bauer, n. 21 ad art.
189;amonn/walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs  und Konkursrechts, 8a edizione, § 37, n. 42);

che potendo il debitore fare capo al
reclamo contro la decisione sullopposizione al precetto esecutivo in via
cambiaria (art. 185 LEF), al legislatore è parso opportuno prescindere da
ulteriori rimedi di diritto in sede cantonale, facendo sì che, una volta
emanato, il relativo decreto di fallimento diventi definitivo (BSK SchKG II, 2a
ed.,bauer,n. 22 ad art. 189) ed
impugnabile, perciò, solo con ricorso al Tribunale federale (sui rimedi che
entrano in considerazione, cfr.bauer,
op. cit. n. 24 ad art. 189;amonn/wAlther,op. cit. loc. cit);

che
la volontà del legislatore di escludere il reclamo contro una decisione di
fallimento cambiario risulta del resto indirettamente anche dallart. 194 cpv.
1 LEF riferito alla dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione,
che richiama, tra laltro, anche lart. 174 LEF (bauer, op. cit. n. 8 ad art. 194), a differenza, come visto
dellart. 189 cpv. 2 LEF, silente al riguardo;

che
ne discende pertanto linammissibilità del rimedio, il che rende priva di oggetto
la richiesta di concessione delleffetto sospensivo al gravame:

che
gli oneri processuali relativi al presente giudizio, dovrebbero seguire la
soccombenza del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC);

che
data la particolarità del caso e per economia di giudizio e non da ultimo non
potendosi escludere che linoltro del reclamo potrebbe essere stato anche
dettato dallerrata indicazione dei rimedi di diritto in calce alla sentenza
impugnata, si prescinde dal prelevare spese processuali;

per questi motivi,

pronuncia:

- ;

- ;

- ;

- .

Comunicazione
alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
dappello

Il presidente                                                                                La
segretaria

Contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).