ti_gerichte · 31.2013.9 · 2013-12-11 · it
Responsabilità ex 52 LAVS dell'amministratore unico di una SA. Termine biennale di prescrizione ex art. 52 cpv. 3 LAVS rispettato. Nel caso concreto non sussiste valido motivo giustificante il mancato pagamento dei contributi

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.12.2013 31.2013.9
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.12.2013 31.2013.9
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.12.2013 31.2013.9

comandata
Incarto n.
31.2013.9
FS
Lugano
11 dicembre
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 8 luglio 2013 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 5 giugno
2013 emanata da
in relazione a
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
(radiata da RC il __________)
ritenuto
in
fatto
1.1.   La
FA 1, iscritta a RC il 23 settembre 1980, con sede a __________, aveva quale
scopo sociale la gestione e la conduzione di ristoranti, pizzerie e bar.
RI
1 è stato iscritto quale presidente del consiglio di amministrazione con
diritto di firma individuale (dal 17 maggio 2001 al 7 febbraio 2007; date di
pubblicazione nel FUSC) e quale amministratore unico con diritto di firma
individuale (dal 7 febbraio 2007 al 21 febbraio 2012; date di pubblicazione nel
FUSC).
1.2.   La
società è stata affiliata alla Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) in qualità di datrice
di lavoro dal 22 ottobre 1980 fino al 25 ottobre 2011, data di cessazione
dell’attività.
Sin
dall’emissione dell’acconto per il mese di gennaio 2010 la società è entrata in
mora con il pagamento dei contributi paritetici, motivo per cui la Cassa ha dovuto
diffidarla dal marzo 2010 e precettarla dal maggio 2010 (cfr. lo specchietto
relativo all’evoluzione del debito contributivo richiesto alla Cassa che lo ha
prodotto l’8 ottobre 2013; XI e XII/12-13).
Con
decreti del 25 ottobre 2011 e dell’11 gennaio 2013 la Pretura del Distretto di __________
ha dichiarato l’apertura del fallimento della società rispettivamente ha chiuso
la procedura (FUSC __________ e FUSC __________).
La
ragione sociale è stata radiata il __________.
1.3.   Costatato
di aver subito un danno, con decisioni del 19 giugno 2012, la Cassa ha chiesto
a RI 1 il risarcimento per complessivi fr. 132'587.75, importo corrispondente
ai contributi paritetici non soluti dalla società relativamente agli anni 2010
e 2011 (doc. 1/1 per il 2010 di fr. 53'635.45 e 1/2 per il 2011 di fr.
78'952.30).
Con
decisione 5 giugno 2013 la Cassa ha rigettato l’opposi-zione 21 agosto 2012
inoltrata da RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, confermando la sua responsabilità
ex art. 52 LAVS per un danno di fr. 132'587.75 (doc. 1/3 e 1/11).
1.4.   Contro
la decisione su opposizione 5 giugno 2013 RI 1, sempre tramite l’avv. RA 1, ha
interposto il presente ricorso, chiedendone l’annullamento. Sollevando
l’eccezione di prescrizione del credito risarcitorio per il primo semestre del
2010, contesta una sua colpa grave o negligenza in relazione alla violazione
delle prescrizioni, evidenziando in particolare che terzi erano amministratori
di fatto e di non aver avuto il benché minimo ruolo nell’amministrazione e
gestione della società. Delle singole motivazioni verrà detto, per quanto occorra,
nel prosieguo. Contestualmente l’insorgente ha inoltre chiesto di essere posto
al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
1.5.   Con
la risposta di causa, la Cassa ha postulato la reiezione del ricorso, ribadendo
una violazione degli obblighi di vigilanza dell’insorgente.
Ritenuti
i quattro versamenti di fr. 500.-- ciascuno effettuati da RI 1, la Cassa ha
ridotto l’importo chiesto in risarcimento a fr. 130'587.75 (132'587.75 –
2'000.-- = 130'587.75).
1.6.   Con
scritti 26 agosto e 2 settembre 2013 l’avv. RA 1 ha notificato i propri mezzi
di prova e ritirato la domanda di assistenza giudiziaria con gratuito
patrocinio (VI e VIII).
1.7.   Con
lettera 27 settembre 2013 il TCA ha richiesto all’Ufficio esecuzioni e fallimenti
di __________, che lo ha prodotto il 30 settembre 2013, l’estratto relativo
alle esecuzioni e agli ACB a carico della società (IX, X e X/1-2).
Questi
documenti sono stati trasmessi alla Cassa per conoscenza (XIII).
1.8.   Con
lettera 3 ottobre 2013 il TCA ha chiesto alla Cassa, che l’ha prodotto il 7 ottobre
2013, lo specchietto relativo all’evolu-zione del debito contributivo (XI, XII
e XII/12-13).
Questi
documenti, unitamenti ai doc. IX, X e X/1-2, sono stati trasmessi all’avv. RA 1
per conoscenza (XIV).
1.9.   Con
citazione del 14 ottobre 2013, vista la richiesta formulata dall’insorgente
(VI), il Vicepresidente del TCA ha convocato le parti per il giorno martedì 5
novembre 2013 onde procedere al pubblico dibattimento (XV).
Con
lettera 4 novembre 2013, visto lo scritto 31 ottobre 2013 dell’avv. RA 1 (XVI),
il TCA ha comunicato alle parti l’an-nullamento dell’udienza fissata per il 5
novembre 2013 (XVII).
Con
lettera 21 novembre 2013, trasmessa per conoscenza alla Cassa (XIX), l’avv. RA
1 ha comunicato al TCA la formale rinuncia del suo assistito al pubblico
dibattimento (XVIII).
1.10.   Con
lettera 28 novembre 2013 il TCA ha, tra l’altro, chiesto alla Cassa di spiegare
perché l’importo di cui alle decisioni di risarcimento del 19 giugno 2012 differisce
da quello indicato negli specchietti trasmessi il 7 ottobre 2013 relativi all’evolu-zione
del debito contributivo per gli stessi periodi (XX).
Con
scritto del 29 novembre 2013, oltre a produrre le dichiarazioni salariali del
datore di lavoro per gli anni 2010 e 2011, la Cassa ha, in particolare,
precisato che
“(…) la differenza degli importi delle decisioni di
risarcimento danni art. 52 LAVS e dello specchietto è relativa ai contributi
dovuti per le assicurazioni malattia perdita di guadagno e infortuni che non
sono esigibili nella procedura dell’art. 52 LAVS. (…)”
(XXI).
Questi
documenti unitamente agli annessi sono stati trasmessi all’avv. RA 1 per conoscenza
(XXII).
considerato
in
diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un giudice unico
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF 8C_855/2010 dell’11 luglio 2011; STF
9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008 e
giurisprudenza ivi citata).
Nel
merito
2.2.   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni dell’assicurazione.
I presupposti
dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione
delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del
datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di
causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni
legali.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro
motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli
organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta
in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa
che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro.
Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.
In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni
definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107;
Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in
RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137
, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una
società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato
assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114
V 214 e sentenze ivi citate).
Va rilevato che il nuovo
capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, prevede
che
“s
e il datore di lavoro è una persona giuridica,
rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone
che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono
responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale,
TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed
ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere
mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 –
del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Nella
fattispecie concreta, a seguito dell’apertura del fallimento della FA 1 (cfr.
consid. 1.2), la Cassa ha rettamente chiesto in via sussidiaria a RI 1,
iscritto quale amministratore unico della società dal 7 febbraio 2007 al 21
febbraio 2012 (cfr. consid. 1.1), il risarcimento ex art. 52 LAVS del danno
derivato dal mancato versamento dei contributi paritetici dal 2010 al 2011.
2.3.   L’insorgente
ritiene prescritto il credito risarcitorio almeno per il primo semestre del
2010 adducendo che
“(…) la Cassa nella decisione qui impugnata indica che la
società in oggetto non era in regola con il pagamento dei contributi già da tempo.
Essa poteva dunque avere conoscenza del danno subìto già da subito. Ne consegue
che il diritto al risarcimento del danno almeno per il primo semestre 2010 è
prescritto. La richiesta di pagamento tramite decisione ex art. 52 LAVS è stata
notificata al ricorrente solo il 19 giugno 2012. A tale data il risarcimento del danno per i contributi per i primi mesi del 2010 risultava pertanto
prescritto. (…)”
(I, punto 8).
Come
si evince dallo citato specchietto
relativo
all’evoluzione dei pagamenti degli oneri sociali richiamato da questo Tribunale
(cfr. consid. 1.2), sin
dall’emissione dell’acconto per
il mese di gennaio 2010 la società è entrata in mora con il pagamento dei
contributi paritetici, motivo percui la Cassa ha dovuto diffidarla dal marzo
2010 e precettarla dal maggio 2010
, ma
tali difficoltà d’incasso
non costituiscono
ancora
la conoscenza del danno.
S
econdo
la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS, applicabile al
nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (in vigore dal 1. gennaio 2003),
il
credito risarcitorio della cassa nasce il giorno in cui il danno è causato
(insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogniqualvolta
dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa
assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono
essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione
ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per
insolvenza
del datore di lavoro
(DTF 123 V 15, 98 V 26; STFA H/136/04 del 18 agosto 2005). Nell’ambito di un
fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del
fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti
non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15
e 170 , 121 III 384 e 388), ciò che è avvenuto nel caso concreto con l’apertura
del fallimento pubblicato nel FUSC del 31 ottobre 2011.
In
merito al credito risarcitorio, l’art. 52 cpv. 3 LAVS prescrive che il risarcimento
del danno si
prescrive
in due anni dal momento in cui la cassa
competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni
dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art. 52 cpv. 3 LAVS, diversamente
da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore sino al 31 dicembre
2002), è un termine di prescrizione e non di perenzione (SVR 2005 AHV n. 15;
STFA H 136/05 del 23 novembre 2006).
De
cisiva per la decorrenza del termine di prescrizione non è la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach
art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen
des Schweizerischen Instituts für Verwaltungs-kurse an der Universität St.
Gallen, volume 44, 1998, pag. 109). In caso di fallimento la cassa conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informata del suo collocamento nella liquidazione. La cassa ha, di regola,
conoscenza del danno subìto nel fallimento del datore di lavoro soltanto al
momento in cui è depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il
privilegio dei crediti contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18; DTF
126 V 444). Tale conoscenza può, in presenza di particolari circostanze,
sussistere già
prima
del deposito dello stato di graduatoria quando ad
esempio la cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in
seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito
ai creditori della sua classe (DTF 118 V 196, 116 II 162; RCC 1992 pag. 504;
riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei
creditori, Pratique VSI 1996 pag. 167 = DTF 121 V 240).
Infine,
il momento della conoscenza del danno può avvenire precedentemente al
fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante
un’esecuzione in via di pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a
determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241
consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Nella
fattispecie in esame, n
on sono quindi le difficoltà d’in-
casso dei contributi da parte della Cassa, rispettivamente il loro mancato
versamento a determinare la conoscenza del danno. Non è neppure l’apertura del
fallimento in via sommaria, visto che la stessa non coincide con il momento
della conoscenza del danno (DTF 126 V 445 consid. 3b; DTF 116 V 77 in fondo con riferimenti; STFA H 39/02 del 9 gennaio 2003 consid.
3 e H
405+406/00 del 23 agosto 2002 consid. 3.3; cfr. Nussbaumer, Les caisses de
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage
selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 406; idem; Das Schadenersatzverfahren
nach Art. 52 AHVG, pag. 110).
Decisivo al proposito è invece il verbale di pignoramento del 18
aprile 2011 dal quale risulta che la società non possiede beni pignorabili con
relativo primo attestato di carenza beni (cfr. la lista degli ACB sub. X/2 e il
doc. 1.11.1). Avendo la Cassa intimato le decisioni di risarcimento il 19
giugno 2012, essa ha pienamente rispettato il termine biennale ex art. 52 cpv.
3 LAVS. Il credito risarcitorio (nemmeno per il primo semestre del 2010) non è
quindi prescritto.
2.4.   Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28
ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10;
Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01
del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.
41bis      OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II
1995 pag. 369 segg. e in RDAT II 2002 pag. 519 segg.; STFA H 113/00 del 24
ottobre 2 consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa
(STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo
costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria
pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’ob-bligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove
che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto
(RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
Nel
caso in esame, oggetto del danno sono i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF non
versati dalla FA 1 dal 2010 a ottobre 2011, così come risulta dalle rispettive
decisioni di risarcimento danni (cfr. doc. 1/1 e 1/2) e calcolati sulla base
delle dichiarazioni salariali dei medesimi anni (cfr. doc. XXI/14-32).
Questo
Tribunale ha infatti appurato che determinanti sono gli importi figuranti nelle
decisioni di risarcimento danni del 19 giugno 2012 e non, invece, quelli di cui
agli specchietti relativi all’evoluzione del debito che contemplano anche degli
importi non soggetti all’art. 52 LAVS (cfr. consid. 1.10).
L’ammontare
complessivo del danno di fr. 130'587.75
–
va qui ricordato che
dall’importo originale fr. 132'587.75 la Cassa ha dedotto i successivi
versamenti di complessivi fr. 2’000.-- effettuati dall’insorgente (cfr. consid.
1.3 e 1.5)
–
, rimasto in quanto tale incontestato, comprende, oltre ai
contributi paritetici rimasti scoperti, anche le spese amministrative e quelle
relative alle diffide (cfr. la succitata giurisprudenza).
2.5.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti)
e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai
sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno
(Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186
consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre
– anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di
lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad
assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria
attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi
dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della
LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.6.   La
cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non
osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo
di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un
simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che
il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei
suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di
conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Frésard, op.
cit., RSA 1987 pag. 7).
2.7.
A
i sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella
stessa situazione.
La
misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza
che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore
di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con
riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989,
pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta
non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa. Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a;
RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das
Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag.
658).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la
mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura
una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
2.8.   L’insorgente
–
osservato che
“(…) egli non si è mai occupato
dell’amministrazione della società, non avendone neppure le conoscenze e le
capacità. Si ribadisce pertanto che il ricorrente figurava quale amministratore
unico della società solo proforma. Gli amministratori di fatto della società
sono i signori __________ fino al mese di agosto 2009 e la famiglia __________
dal mese di settembre 2009. […] Il ricorrente non sapeva in alcun modo che la
società non era in regola con il pagamento dei contributi. Infatti se ciò fosse
stato il caso il medesimo sarebbe certamente intervenuto. Il signor RI 1 però
non aveva neppure la possibilità di acquisire tali informazioni dato che, come
detto, si occupavano dell’ammi-nistrazione di fatto della società terze
persone. Contrariamente a quanto sostenuto dalla Cassa non corrisponde al vero
che al ricorrente erano state intimate le procedure esecutive. […] Le
notifiche, come risulta dai documenti prodotti, sono avvenute nelle mani del signor
__________ e della signora __________. Ciò che conferma quanto sostenuto dal
ricorrente in merito all’amministrazione della società in oggetto. […] Al ricorrente
non può pertanto essere addebitata la violazione delle prescrizioni vigenti in
materia di contributi paritetici e soprattutto non può essere addebitato un
comportamento intenzionale o per negligenza grave. (…)”
(I)
–
sostiene che
egli non ha alcuna responsabilità per il mancato pagamento dei contributi
dovuti dalla FA 1.
Quanto
addotto dall’insorgente non è tuttavia sufficiente per liberarlo da una responsabilità
ex art. 52 LAVS.
Va
innanzitutto rilevato che accettando
il mandato di
amministratore unico l’insorgente
ha assunto tutti gli
oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA
H 171/02 del 2 dicembre 2003 e H 5/02 del 31 gennaio 2003). Giova infatti
ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore
spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare
per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e
delle istruzioni.
L’amministratore
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114
V 219 = RCC
1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa
M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile
2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999
(H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo della norma
(art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
Secondo
la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie
dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.
e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009
[31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del
28 ottobre 2010).
In
questo contesto non è certamente esimente da colpa il fatto che il ricorrente
asserisca che
“(…) egli non si è mai occupato dell’amministrazione della
società, non avendone neppure le conoscenze e le capacità (…)”
(I). Al
riguardo va osservato che in merito alla pretesa assenza di conoscenze e
capacità il ricorrente si contraddice evidenziando che egli
“(…) non sapeva
in alcun modo che la società non era in regola con il pagamento dei contributi.
Infatti se ciò fosse stato il caso il medesimo sarebbe certamente intervenuto.
(…)”
(I, la sottolineatura è del redattore). Non soccorre l’insorgente
neppure la circostanza secondo la quale egli
“(…) figurava quale
amministratore unico della società solo proforma. Gli amministratori di fatto
della società sono i signori __________ fino al mese di agosto 2009 e la
famiglia __________ dal mese di settembre 2009. (…)”
(I). Un amministratore
diligente non può estraniarsi dai problemi della società evidenziando che altri
si occupavano della gestione (RCC 1989 pag. 114 seg.;
STFA
17 ottobre 1996 nella causa M.G.; STCA 31.1997.13-14 del 30 settembre 1998)
. Addirittura è da ritenere quale negligenza grave anche la
passività di amministratori di fatto esclusi dalla gestione della società, i
quali sono tenuti ad un costante controllo della gestione. In tale contesto,
anche il fatto che un amministratore non abbia competenza alcuna per quanto riguarda
i pagamenti (STFA H 210/99 del 5 ottobre 2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004
nella causa A.F., inc. 31.2003.18, consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non
benefici di alcun diritto di firma (STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.) non
costituiscono in sé motivi liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21
maggio 2003 l’Alta Corte ha ribadito che un amministratore non può liberarsi
dalla propria responsabilità limitandosi a sostenere che non avrebbe mai
partecipato alla gestione dell’impresa, che la sua partecipazione alla
costituzione non era che di natura fiduciaria e che non avrebbe percepito
alcuna remunerazione e rivestito un ruolo subalterno, un tale agire configurando
già di per sé una grave negligenza. Del resto il fatto che altre persone abbiano
esercitato il potere effettivo nell'ambito della società quali organi di fatto
non scarica l'assicurato dalle sue responsabilità di amministratore formale
(STFA H 195/92 del 30 marzo 1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid.
2.9).
In
merito poi all’affermazione stante la quale, circa il mancato pagamento dei
contributi, egli
“(…) non aveva neppure la possibilità di acquisire tali
informazioni dato che, come detto, si occupavano dell’amministrazione di fatto
della società terze persone (…)”
(I)
–
a prescindere dal fatto
che l’amministrato-re formale non può liberarsi delle sue responsabilità per il
motivo che altre persone esercitano il potere effettivo
–
, questo
Tribunale osserva che RI 1 non ha addotto e tantomeno provato di essere stato
impedito in qualche modo nel-l’esercizio della sua carica di amministratore unico.
Nemmeno ha sostenuto di essere stato ingannato mediante raggiri di rilevanza
penale e che a causa degli stessi non può essergli imputata una negligenza
grave (in argomento cfr. la STFA H 152/05 del 7 febbraio 2006). In questo senso
è irrilevante il fatto che la notifica dei precetti esecutivi (peraltro
indirizzati personalmente all’insorgente quale amministratore della FA 1; cfr.
doc. B) sia stata controfirmata dal signor __________ e dalla signora __________.
L’insorgente
non ha dunque provato che, nonostante egli fosse seriamente intenzionato ad
assumere le sue funzioni e le rispettive responsabilità, amministratori di fatto
gli hanno sottaciuto scientemente e volontariamente l’effettiva situazione
della società e/o fornito informazioni errate, ma affidanti, al riguardo della
stessa (in argomento cfr. la STCA 31.2006.14 + 17-22 del 5 luglio 2007).
Va
qui ricordato che se da una parte
la procedura davanti al TCA è retta dal principio inquisitorio, secondo
cui i fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio dal
giudice, dall’altra si rileva che questo principio non è però assoluto, atteso
che la sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione
della causa (DTF 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c con riferimenti).
Il dovere processuale di collaborazione comprende in particolare l'obbligo delle
parti di apportare – ove ciò fosse ragionevolmente esigibile – le prove
necessarie, avuto riguardo alla natura della disputa e ai fatti invocati, ritenuto
che altrimenti rischiano di dover sopportare le conseguenze della carenza di
prove (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti).
Dagli
atti risulta, inoltre, che la Cassa dal mese di marzo 2010 procedeva con invio
di diffide di pagamento e dal maggio 2010 ha avviato delle procedure esecutive (vedi gli specchietti riferiti agli anni 2010 e 2011 sub XII/12 e XII/13).
Ritenuta
questa situazione
–
che denota una difficoltà della società a far fronte al proprio
obbligo contributivo
–
l’insor-gente
doveva attivarsi al fine di ottenere una chiara informazione sull’andamento degli
affari.
L’insorgente
non può, facendo leva sulla posizione degli amministratori di fatto, liberarsi
dalle proprie responsabilità se il suo comportamento costituisce ugualmente una
grave violazione dei doveri che incombono a un organo formale di una società
anonima e non è giustificato da particolari circostanze (STF 9C_195/2009 del 2
febbraio 2010 consid. 4.2 e la giurisprudenza ivi citata).
In
particolare – a prescindere dal fatto che non ha minimamente provato di essere
impossibilitato ad eseguire puntualmente i propri compiti – giova ricordare
che, nell’ipotesi in cui un organo societario non sia in grado di sottrarsi
all’influsso di terzi, ne dovrà trarre la sola conclusione possibile ossia inoltrare
immediatamente le sue dimissioni (STFA H/268/01 e H/269/01 del 5 giugno 2003).
In
concreto, nonostante l’asserita mancanza di informazioni, l’insorgente è rimasto
iscritto quale amministratore unico con diritto di firma individuale fino al 21
febbraio 2012 (cfr. consid. 1.1).
Quanto
infine alla presunta ed esclusiva gestione della società da parte di terzi, va ricordato
che, secondo la giurisprudenza federale, l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile
nel presente ambito per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione
alla gravità dell'errore commesso dai presunti responsabili (STF 9C_675/2009
del 3 maggio 2010, consid. 6.5 e la giurisprudenza e dottrina ivi ciata; STFA
13 novembre 2000 nella causa S, H 238/98, consid. 4b; Pratique VSI 1996 pag.
306). Determinante è che le circostanze addotte dall’insor-gente, come visto,
non costituiscono motivi sufficienti per esonerarlo dalla sua responsabilità e
per escludere quindi l’esistenza di una negligenza grave.
Questo
Tribunale deve pertanto concludere che l’insorgente ha omesso di compiere quanto
doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di amministratore di una società anonima
(STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003 e H 268/01 e H 269/01 del 5 giugno 2003),
ritenuto che per un amministratore unico il dovere di diligenza e vigilanza risulta
accresciuto, i suoi obblighi essendo quindi da connotare con particolare rigore
(DTF 112 V 3; STFA H 79/05 del 14 febbraio 2006).
In
queste circostanze, non avendo adempiuto agli obblighi che la carica di amministratore
unico gli imponeva, RI 1, deve essere ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS del
danno subìto dalla Cassa.
2.9.   Occorre
esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro, rispettivamente
il proprio organo esecutivo, a non versare i contributi o potevano scusarlo dal
provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
Costituisce
motivo di
giustificazione
il caso in cui un datore di lavoro, omettendo
il pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità,
tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione
finanziaria. Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art.
52 LAVS unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti
(segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza
dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti
verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale
contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che
l'azienda potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in
un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora
oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007
del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth,
Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668
seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle
assicurazioni sociali, 2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STFA H 103/00
dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e
DTF 123 V 244 consid. 4b
). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che
attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati
deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio
2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La
giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare
particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la
ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001
consid. 4a).
Quindi
l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei
contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla
citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da
distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per
salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione,
vi è quello in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività
può eventualmente rappresentare motivo di
discolpa
.
Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento
a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato,
dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro,
cadono in difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa
di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi
della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre
mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (
STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti;
cfr. in dettaglio Reichmuth, cit., n. 696 segg. pag. 163 segg.; cfr. anche Meyer,
op. cit., pag. 36
).
Va poi ricordato
che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se
il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i
pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e
numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa
M.).
In
concreto, n
on sono stati invocati motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa, nel senso della succitata giurisprudenza.
Non
va in ogni caso dimenticato che la FA 1, nonostante le diffide e i precetti esecutivi,
ha pagato l’ultimo importo di fr. 2'000.-- per i contributi dovuti il 12 maggio
2011 (cfr. gli specchietti dell’evoluzione del debito contributivo fatto valere
sub XII/12-13). In queste circostanze non risultano dati gli estremi, che
l’insorgente, come detto, nemmeno fa valere, per ammettere nella specie che il
differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea crisi finanziaria
della società o ad una passeggera situazione di illiquidità (in argomento DTF
123 V 244, 121 V 243; STFA
H 134/02 del 30 gennaio 2003, H 297/03 del 4
novembre 2004, H 277/01 del 29 agosto 2002; RCC
1992 pag. 261).
In
conclusione, non essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente
di discolpa, il ricorrente deve risarcire alla Cassa la somma di fr. 130'587.75
(dall’impor-to di fr. 132'587.75 vanno infatti dedotti i successivi versamenti
per complessivi fr. 2’000.--; cfr. consid. 1.3, 1.5 e 2.4) corrispondente agli
oneri sociali non versati dalla FA 1 dal 2010 a ottobre 2011.
2.10.   Visto
tutto quanto precede il ricorso va dunque respinto e la decisione su opposizione
impugnata confermata con la precisazione che la somma da risarcire ammonta a
fr. 130'587.75.
2.11.   Il
TF, nella DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del
ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità
del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle
prescrizioni in materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di
diritto pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore
di lavoro nei confronti di una cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv.
1 LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di
fr. 30'000.-- o in presenza di una questione di diritto di importanza
fondamentale (circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di “responsabilità
dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless,
Le recours en matière de droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des
assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La
responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52
LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF
si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità
del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione
per il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138
nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso
in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale”
–
presupposto questo che,
secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di
diritto pubblico anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.--
–
deve essere
dimostrata dal ricorrente).
Per
questi motivi
dichiara
e pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto
.
§ RI 1 è condannato a
versare alla Cassa CO 1 la somma di fr. 130'587.75.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
In
materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo
della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.
30'000.-- (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i
fr. 30'000.-- il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora
non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113
LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata
e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Gianluca
Menghetti