ti_gerichte · 14.2010.10 · 2010-02-12 · it
Decisione estera di nomina di liquidatori provvisori senza poteri di liquidazione. Rifiuto di riconoscimento in Svizzera. Rifiuto di sospendere in via cautelare esecuzioni e processi pendenti in Svizzera

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.02.2010 14.2010.10

Incarto n.
14.2010.10
Lugano
12 febbraio
2010
CJ/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Epiney-Colombo
segretario:
Jaques
statuendo sull'istanza di riconoscimento di fallimento
estero presentata il 5 febbraio 2010 dai liquidatori di
IS 1
patrocinata
dall’ RA 1
chiedente,
in via supercautelare, inaudita altera parte, così come in via cautelare:
“–  viene fatto ordine all’Ufficio
Esecuzione del Distretto di Lugano di sospendere l’esecuzione n. __________;
–   viene fatto ordine alla Pretura di Lugano, Sezione 2, di sospendere la procedura __________,
–   viene ordinato il pignoramento
provvisorio nelle mani dell’Ufficio Esecuzione del Distretto di Lugano degli
averi che formano oggetto dei sequestri n. __________, n. __________, __________
e n. __________;
–   viene fatto ordine alla Pretura di Lugano, Sezione 5, di sospendere le procedure n. __________, n. __________ e __________;
–   viene fatto divieto all’Ufficio
Esecuzione del Distretto di Lugano di disporre dei beni oggetto dei sequestri
n. __________, n. __________, __________ e n. __________, e ciò fino alla
crescita in giudicato della decisione di exequatur in relazione all’Order
17.12.2009 dell’Eastern Caribbean Supreme Court in The High Court of Justice e
in relazione all’Order 18.12.2009 dell’Alta Corte di Londra”.
Gli ordini e il divieto di cui sopra vengono impartiti
con la comminatoria di cui all’art. 292 CPS”
;
in via
principale:
“1. L’istanza è integralmente accolta.
§ Di conseguenza, l’Order decretato il
17 dicembre 2009 dall’Eastern Caribbean Supreme Court in The High Court of
Justice è riconosciuto e dichiarato esecutivo in Svizzera.
§§ Di conseguenza, l’Order decretato
il 18 dicembre 2009 dall’High Court of Justice di Londra è riconosciuto e
dichiarato esecutivo in Svizzera.
2.  Gli atti sono trasmessi all’Ufficio
fallimenti del Distretto di Lugano perché proceda alla liquidazione
fallimentare in via sommaria, limitatamente ai beni dell’istante situati in
Svizzera.
3.  È ordinata la pubblicazione dei
dispositivi sul Foglio Ufficiale Svizzero del Commercio e suo Foglio Ufficiale
Cantonale.
4.  Spese e tasse a carico dell’istante.”
e in via subordinata:
“1. È indicata a IS 1, in liquidazione, ogni via di diritto utile al fine di provare i fatti allegati nella presente
istanza.”
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
decisione
(Order)
17 dicembre 2009 (n. 2009/430, doc. B e C), l’Alta
Corte di Giustizia dei Caraibi Orientali delle Isole Vergini Britanniche
(Eastern Caribbean Supreme Court in The High Court of Justice)
ha nominato PI 1, PI 2 e PI 3 co-liquidatori provvisori
(Joint
Provisional Liquidators)
della società IS 1, Road Town (Tortola,
Isole Vergini Britanniche). D’altronde, l’Alta Corte di Giustizia di
Londra
(The High Court of Justice of London)
,
con decisione
(Order)
18 dicembre
2009 (n. 22027/2009, doc. EE1 e EE2),
ha nominato PI 2
e PI 3 quali co-liquidatori provvisori della medesima società.
B.
Con
l’istanza in esame i
co-liquidatori provvisori
chiedono il riconoscimento in Svizzera di entrambe le decisioni e
l'adozione in via cautelare di una serie di provvedimenti conservativi
destinati a sospendere diverse procedure esecutive e giudiziarie promosse nel
Canton Ticino da PI 4 nei confronti di IS 1
Considerando
in diritto:
Dell’istanza
principale
1.
Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Canton Ticino competente per
riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 e segg.
LEF è la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Secondo l’
art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme della procedura
contenziosa – quindi contraddittoria – di camera di consiglio (art. 361 e segg.
CPC). Per diritto federale, la procedura è retta dal principio inquisitorio (
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, Commentaire
romand de la LP, Basilea/Gine­vra/Monaco 2005, n. 16 ad art. 167 LDIP, con
rif.), ma le parti sono tenute a collaborare attivamente all’accertamento dei
fatti pertinenti.
2.
Le condizioni e gli
effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero di fallimento
sono regolati dagli art. 166 e segg. LDIP, fatti salvi eventuali trattati internazionali
(art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Né tra
la Svizzera e le
Isole Vergini Britanniche né tra la Svizzera e la Gran Bretagna
è stato
concluso un trattato in materia di riconoscimento dei rispettivi decreti
fallimentari, la Convenzione di Lugano non essendo applicabile a
i fallimenti, concordati ed altre procedure affini
(art. 1 cpv. 2 n. 2 CL).
3.
Il
riconoscimento in Svizzera di un fallimento straniero presuppone segnatamente
che la decisione da delibare decreti l’aper­tura di un “fallimento” ai sensi
dell’art. 166 LDIP.
3.1.
Per
“decreto straniero di fallimento” ai sensi dell’art. 166 cpv. 1 LDIP
s’intende
una decisione giudiziaria o amministrativa, fondata sullo stato d’insolvenza
del debitore (renitente, insolvibile o sovraindebitato), che esplica gli
effetti più tipici del fallimento ai sensi del diritto svizzero, in particolare
il divieto per il fallito di disporre dei propri beni, e mira alla liquidazione
del suo intero patrimonio – compresi i suoi beni situati all’estero – a favore
di tutti i suoi creditori in una procedura (appunto generale e collettiva) posta
sotto la sorveglianza di un’autorità non necessariamente giudiziaria, con lo
scopo di mettere in opera la responsabilità patrimoniale del fallito (CEF 22
novembre 2007, inc. 14.06.123, cons.
4.1;
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
,
Commentaire
romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005,
n. 6 e segg.
ad art. 166 LDIP;
C
harles
Jaques,
La
reconnaissance et les effets en Suisse d’une faillite ouverte à l’étranger,
Lugano 2006
pag. 32 e segg. con rif.).
3.2.
L
’
Order
17 dicembre 2009 dell’Alta Corte di Giustizia dei
Caraibi Orientali delle Isole Vergini Britanniche è una decisione provvisionale
(“Interim Relief”
, art. 170 segg. dell’
Insolvency Act 2003
delle
Isole Vergini Britanniche, doc. BB), che si limita a designare due liquidatori
provvisori
(“Provisional Liquidators”)
con poteri limitati al mantenimento del valore degli attivi della
società (art. 171 (1)
dell’
Insolvency Act 2003
e
ordinanza 17 dicembre 2009, doc. C ad 2), in attesa della decisione vera è
propria sull’istanza introduttiva
(Order of liquidation)
, che nel caso
concreto verrà pronunciata al più presto all’udienza di discussione, fissata
per il 15 febbraio 2010 (parere dello studio legale e notarile Lennox Paton,
doc. CC2 ad n. 20 segg.). A questo stadio della procedura, i co-liquidatori
provvisori non possono ancora realizzare il patrimonio della società e
ripartirlo tra i creditori; d’altronde, i processi e le esecuzioni contro
quest’ultima non sono sospesi per legge, dal momento che ai co-liquidatori
viene solo riconosciuta la facoltà di chiedere la sospensione dei procedimenti
pendenti nelle Isole Vergini Britanniche (art. 174
Insolvency Act 2003
e
ordinanza 17 dicembre 2009, doc. C ad 2/e). In altre parole, il “fallimento”
vero e proprio (ovvero la
“liquidation”
ai sensi dell’art. 160 dell’
Insolvency
Act 2003
) non è ancora stato decretato e quindi ovviamente non può ancora
essere riconosciuto né dichiarato esecutivo in Svizzera.
3.3.
Le
stesse considerazioni valgono
mutatis mutandis
per l’
Order
18
dicembre 2009 dell’Alta Corte di Giustizia di Londra, vista la quasi identità
delle legislazioni delle Isole Vergini Britanniche e della Gran Bretagna da una
parte e delle decisioni di cui è chiesto il riconoscimento dall’altra (cfr.
pareri dello studio Lennox Paton, doc. CC2, ad n. 15, e dell’avv. Marcus
Haywood, doc. DD2, segnatamente ad n. 26 e 38).
Delle
istanze supercautelari e cautelari
4.
Per
l’art. 168 LDIP, proposta l’istanza di riconoscimento del decreto straniero di
fallimento, il tribunale può, su richiesta dell’i­stante, ordinare i provvedimenti
conservativi di cui agli art. 162 a 165 e 170 LEF.
N
el Cantone Ticino per la pronunzia di siffatti provvedimenti
conservativi è competente la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di
appello (art. 513 cpv. 1 CPC).
4.1.
Secondo
la dottrina, l’istante deve rendere almeno verosimile che il decreto di fallimento
straniero possa essere riconosciuto in Svizzera (
Jaques
, op. cit., p. 52; Jolanta
Kren Kostkiewicz
, Internationales Konkursrecht: Anerkennung
ausländischer Konkursdekrete und Durchführung eines Sekundärkonkurses in der
Schweiz, in: BlSchK 1993, p. 15 n. 2; Daniel
Staehelin
,
Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz
[
Art. 166 ff IPRG
]
, Basilea et al. 1989, p. 110)
e che le misure conservative siano indispensabili per mantenere integro
l’assetto patrimoniale in Svizzera del debitore fallito all’estero (cfr. K
aufmann-Kohler/Rigozzi
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005,
n. 6 ad art. 168 LDIP;
Flavio
Cometta
,
Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza
giudiziaria internazionale in materia civile, penale amministrativa ed
esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 205 ad a; Alexander
Brunner
, Gläubigerschutz im internationalen
Konkursrecht, in AJP 1995, p. 22 ad 4.2). Anche se l’art. 168 LDIP non menziona
esplicitamente questo secondo presupposto – il rinvio all’art. 170 LEF
riferendosi solo al tipo delle misure che possono essere decretate – si tratta
di una condizione classica per tutti i provvedimenti cautelari, di cui il
giudice, nell’e­sercizio del potere d’apprezzamento conferitogli dall’art. 168
LDIP, deve comunque tenere conto quando pondera gli interessi contrastanti del
debitore, dei creditori e dei terzi.
4.2.
Nel caso concreto,
come visto (supra cons. 3), l’istante non ha reso verosimile che le ordinanze
17 e 18 dicembre 2009 possano essere riconosciute in Svizzera.
4.3.
Ciononostante,
dottrina e giurisprudenza non escludono la possibilità di emanare provvedimenti
conservativi giusta l’art. 168 LDIP sulla base di una decisione estera di
carattere ancora solo provvisorio
né il riconoscimento in
Svizzera di decisioni provvisorie
(
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, op. cit., n. 47 ad
art. 166 LDIP e n. 12 ad art. 168, con rif.). Se questa opinione potrebbe
essere seguita nei casi in cui la decisione di “fallimento” (giusta l’art. 166
LDIP) è già stata emessa ma non è ancora definitiva – ossia è provvisoria –,
nelle ipotesi in cui, come nella fattispecie, la decisione di “fallimento” non
è ancora stata emessa, non può essere logicamente riconosciuta.
4.4.
Prima
dell’apertura del fallimento estero, sembra però possibile chiedere provvedimenti
cautelari in Svizzera, ma non in virtù dell’art. 168 LDIP bensì sulla base
dell’art. 10 LDIP (decisione 15 novembre 1990 della Cour de Justice di Ginevra,
SJZ/RSJ 1991, 323 ad n. 50;
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
,
op. cit., n. 4 ad art. 168 LDIP). L’art. 168 LDIP costituisce sì una
lex
specialis
rispetto all’art. 10 LDIP, ma solo nel proprio campo
d’applicazione. Visto il carattere specifico del capitolo 11 della LDIP per
quanto concerne la materia fallimentare e concordataria, v’è comunque da
ritenere che le misure cautelari decretate in virtù dell’art. 10 LDIP, quando
tendono a preservare gli interessi di una parte ad una procedura fallimentare o
concordataria, non possono avere effetti più estesi dei provvedimenti
conservativi disciplinati dall’art. 168 LDIP.
4.5.
Quali
provvedimenti conservativi ai sensi dell’art. 168 LDIP si possono ordinare
l’inventario conservativo di cui agli art. 162 a 165 nonché altre misure che
“il giudice reputa necessari a tutela dei diritti dei creditori” (art. 170
LEF). Questa norma lascia un ampio potere di apprezzamento all'autorità
chiamata ad ordinare tali provvedimenti, atteso in ogni modo che la ratio di un
provvedimento conservativo – e con essa il suo limite – è quella di evitare che
nelle more della procedura di riconoscimento possa darsi distrazione di beni ad
opera del fallito. Tra i provvedimenti possibili vengono citati ad esempio la
menzione a registro fondiario del blocco riferito agli immobili del fallito,
rispettivamente l’annotazione di una restrizione del diritto di disporre, la
messa sotto sigillo, la presa in custodia dei beni mobili del fallito, la chiusura
dei suoi depositi o negozi, l’ordine ai debitori del fallito di liberarsi dalle
loro obbligazioni nelle mani dell’ufficio dei fallimenti, ecc. (art. 222 cpv.
4, 223 LEF;
Kaufmann-Kohler/Rigoz­zi
,
op. cit., n. 8 ad art. 168 LDIP;
Cometta
,
p. 207-208 ad e;
Kren Kostkiewicz
,
op. cit., p. 15 ad 2).
4.6.
R
ientra tra questi provvedimenti
la richiesta
tendente a vietare
all’Ufficio Esecuzione del Distretto
di Lugano di disporre dei beni oggetto dei sequestri n. __________, n. __________,
__________ e n. __________, nella misura in cui mira ad impedire che tale
ufficio, quale detentore a titolo fiduciario degli importi sequestrati, li
retroceda all’escussa (ad esempio in caso di ritiro, revoca o decadenza del
sequestro) o ad un terzo da essa designato. Tuttavia, tale divieto sembra
inutile nel caso concreto, siccome è inverosimile sia una restituzione degli
attivi sequestrati all’escussa, sia la loro consecutiva distrazione, dato che
l’istanza di liquidazione è stata presentata dalla stessa società. Come si
vedrà appresso (cons. 4.7/b), siffatto divieto non impedirebbe comunque la
realizzazione dei beni sequestrati o pignorati (nel caso concreto comunque
superflua, siccome si tratta d’importi depositati sul conto dell’Ufficio).
L’assenza di un concreto rischio di distrazione giustifica anche la reiezione
dell’istanza dal punto di vista dell’art. 10 LDIP.
4.7.
Le
altre misure richieste dall’istante non rientrano tra i provvedimenti che
possono essere ordinati giusta l’art. 168 LDIP e quindi nemmeno in virtù
dell’art. 10 LDIP.
a)
La
misura del pignoramento provvisorio non può essere decretata in ambito fallimentare,
in cui la legge prescrive invece l’istituto dell’inventario conservativo (cfr.
art. 83 cpv. 1 e 162 LEF).
b)
Avendo
il riconoscimento di una decisione di fallimento estero effetti soltanto
ex
nunc
(art. 170 cpv. 2 LDIP e, tra altri,
Kauf­mann-Kohler/Rigozzi,
n. 2 ad art. 170 LDIP;
Cometta
,
p. 205 ad b), il giudice richiesto non è competente per vietare la prosecuzione
di esecuzioni speciali in corso contro l’asserito fallito (CEF 16 ottobre 2001,
inc. 14.01.78;
Jaques
, op. cit.,
p. 53, con rif.; Paul
Volken
,
Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. ed., Zurigo/Ba­silea/Ginevra 2004, n. 19 ad art.
168 LDIP (limitatamente al sequestro);
Hanisch
,
op. cit., p. 26 ad 3;
Berti
, op.
cit., n. 9 ad art. 168 LDIP;
Kren
Kostkiewicz
, op. cit., p. 15 ad 2;
Staehelin
,
op. cit., p. 111).
aa)
In
effetti, la sospensione provvisionale delle procedure di pignoramento, di
realizzazione di pegno o di sequestro in corso consentirebbe al fallito o ai
suoi creditori di aggirare i principi stabiliti all’art. 199 cpv. 2 LEF –
secondo cui i beni già realizzati al momento della dichiarazione del fallimento
non cadono nella massa fallimentare (
Nordmann
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 9
ad art. 170 LEF)
– e all’art. 206 LEF, il quale stabilisce la
sospensione delle procedure esecutive individuali solo dopo l’apertura del
fallimento. Ciò vale anche in caso di fallimento estero (l’art. 170 cpv. 1 LDIP
rinvia agli art. 199 e 206 LEF), con il rilievo che il momento determinante è –
come visto – quello del suo riconoscimento in Svizzera giusta l’art. 166 LDIP (
Staehelin
, op. cit., p. 111).
bb)
Invero, parte dei tribunali e della dottrina sostiene che la
ratio
legis
degli art. 166 seguenti LDIP – ovvero la concretizzazione sul piano
internazionale del principio della parità di trattamento dei creditori –
giustificherebbe la sospensione provvisionale dei procedimenti esecutivi
individuali in virtù dell’art. 168 LDIP (
Bezirksgericht
ZH, in ZR 1995,
p. 195 (in materia concordataria);
Tribunal cantonal
VS, in RVS 1999, p.
316 c. 2b (implicito);
Volken
, op.
cit., n. 12 ad art. 168 (limitatamente – a quanto sembra – alle misure di
realizzazione);
Brunner
, op. cit.,
p. 21 ad 3.2;
Breitenstein
, op.
cit., n. 284, 366 e 429; non si pronunciano:
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
,
op. cit., n. 10 ad art. 168 LDIP;
Gilliéron,
BlSchK 1988, 204 ad c). Questa tesi misconosce però che anche nel
diritto interno svizzero il principio di parità di trattamento dei creditori
non è assoluto, siccome la legge – e in particolare l’art. 199 cpv. 2 LEF –
prevede alcune eccezioni. Ora, pare poco probabile che il legislatore abbia
voluto permettere al giudice di sospendere le esecuzioni individuali in corso
contro il – preteso – fallito in ambito internazionale mentre, come visto
(cons. 4.6/b/aa), non gli viene riconosciuta tale facoltà sul piano interno.
Tanto più che l’art. 168 LDIP rinvia all’art. 170 LEF. Non muta il fatto che
nella procedura degli art. 166 e seguenti LDIP può trascorrere un certo tempo
tra la domanda e la decisione d’exequatur: è anche il caso per i fallimenti
indigeni, segnatamente qualora la decisione di fallimento venga differita (art.
173 e 173a LEF) o impugnata con un ricorso, al quale viene poi concesso effetto
sospensivo.
cc)
L’impossibilità
di sospendere i procedimenti esecutivi individuali sulla base dell’art. 168
LDIP risulta d’altronde dai lavori preparatori relativi a questa norma (
Staehelin
, op. cit., p. 111 ad nota 22,
con rif.): non è infatti stata ripresa nella legge l’aggiunta di un secondo
capoverso proposto dal Consiglio degli Stati, che prevedeva la sospensione per
legge delle procedure di sequestro durante la procedura di riconoscimento del
fallimento estero, essendo in fin dei conti ritenuta sufficiente la regolamentazione
dell’art. 199 LEF (Bollettino ufficiale del Consiglio degli Stati 1987, p. 192,
ad art. 162). Contrariamente a quanto si potrebbe dedurre dal commento di
Volken
sull’art. 168 LDIP (op. cit., n.
11-12 ad art. 168), non vi sono motivi per considerare che il legislatore abbia
voluto trattare in modo diverso il sequestro dagli altri procedimenti esecutivi
individuali, vista la portata generale dell’art. 199 LEF.
dd)
Tale
conclusione s’impone a maggior ragione nella fattispecie siccome l’
Insolvency
Act 2003
non statuisce la sospensione automatica dei procedimenti pendenti
contro la società nella fase che precede la sua formale messa in liquidazione e
limita il potere dei liquidatori provvisori di chiedere siffatta sospensione
alle procedure pendenti dinnanzi ad autorità delle Isole Vergini Britanniche
(supra cons. 4.2).
c)
Per
analogia con quanto esposto al precedente considerando, appare esclusa anche la
sospensione cautelare delle procedure giudiziarie, sia secondo l’art. 168 sia
secondo l’art. 10 LDIP, dal momento che l’art. 207 LEF (al quale rinvia l’art.
170 cpv. 1 LDIP) – come gli art. 199 e 206 LEF – ne stabilisce la sospensione
al momento dell’apertura del fallimento, rispettivamente, in ambito
internazionale, al momento del riconoscimento in Svizzera del decreto di
fallimento estero (cfr. art. 170 cpv. 2 LDIP).
5.
Visto
che la reiezione dell’istanza principale si fonda su un motivo puramente giuridico,
l’accertamento dei fatti diventa inutile e la conclusione in via subordinata va
quindi anch’essa respinta.
6.
Le
spese relative a questa procedura sono a carico dell’istante (cfr.
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, op. cit., n. 19
ad art. 167 LDIP, con rif.).
7.
Solo
le decisioni che concedono il riconoscimento devono essere pubblicate (art. 169
cpv. 1 LDIP a contrario;
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
,
op. cit., n. 5 ad art. 169 LDIP).
Richiamati gli art. 10, 166 ss. LDIP; 170, 199, 206,
207 LEF; 371, 513 CPC;
decreta:
1.
Le domande cautelare e supercautelare per misure conservative
sono respinte.
2.
Le
domande in via principale e subordinata sono respinte.
3.
La
tassa di giustizia per questa decisione di fr. 2’000.-- è a carico
dell’istante.
4.
Intimazione all’
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
Il presidente                                                                             Il
segretario
Contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).