ti_gerichte · 14.1999.00064 · 2000-02-10 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.02.2000 14.1999.00064

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.1999.00064
Lugano
10 febbraio
2000
/CJ/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con
istanza 8 luglio 1999 da
__________
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta al PE n. __________ del 24 marzo 1999 dell’UEF di Lugano;
sulla quale istanza il Segretario Assessore della Pretura di Lugano
con sentenza 24 giugno 1999 ha così deciso:
“
1.
L’istanza
è respinta.
2.
La tassa di giustizia in Fr. 1'300.-- da anticipare
dalla parte istante, rimane a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla
controparte Fr. 6'000.-- [a] titolo di indennità.
3.
Intimazione
alle parti o ai loro rappresentanti.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'____________________
che con atto 8 luglio 1999 ha postulato l'accoglimento dell’istanza, protestate
spese e ripetibili di prima e seconda istanza;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________del 24 marzo 1999 dell’UEF di Lugano (doc. U) l'__________
(in seguito la banca) ha escusso __________ (in seguito l'__________) in via di
realizzazione di pegno immobiliare per il rimborso di fr. 12'000'000.-- oltre
interessi al 5,25% dal 1° gennaio 1999, indicando quale titolo di credito
"contratto di credito dell'8.1.94; disdetta del 30.12.97" e quali
titoli di pegno 14 cartelle ipotecarie tutte in primo e pari rango per un'ammontare
nominale totale di fr. 12'050'000, ad un tasso di interesse del 10% (v.
estensione delle cartelle del 30 maggio 1994). L'escussa ha interposto tempestiva
opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa sui citati contratto di credito (doc. Q) e
cartelle ipotecarie (doc. A a P), sulla disdetta 30 dicembre 1997 del mutuo per
il 1° luglio 1998 (doc. S), su una cessione fiduciaria delle cartelle a titolo
di garanzia -
Sicherungsübereignung, fiducia cum creditore
- (doc. R) e
su un sollecito del 6 maggio 1998 (doc. T).
C.
All'udienza
di contraddittorio 24 giugno 1999 l'__________ ha prodotto un memoriale scritto
nel quale, in sostanza, ha
1)     contestato la
validità della disdetta a motivo che la stessa non elencherebbe tutte le
cartelle,
2)     opposto l'eccezione
di compensazione, fondandosi su un preteso credito dell'__________ contro la
__________ – di un ammontare almeno pari a quello del credito oggetto
dell'esecuzione – in risarcimento di un danno derivante da asserite violazioni
del segreto bancario, e
3)     invocato un abuso di
diritto e una
culpa in contrahendo
da parte della __________ nelle
trattative relative alla vendita degli oggetti dei pegni.
Infatti,
l'escussa espone che in seguito a trattative intavolate a sua insaputa tra l'__________
e il Comune di __________o, relative alla vendita dei mappali di __________
gravati delle suddette cartelle, il Comune di __________ si era offerto, il 4
febbraio 1999, di acquisire il pacchetto azionario dell'escussa per un milione
di franchi impegnandosi inoltre ad assumere il di lei debito ipotecario per un
massimo di 12 milioni di franchi, esclusi eventuali interessi correnti (doc. V
annesso al doc. 1, che rinvia probabilmente al doc. I pure annesso al doc. 1,
malgrado l'errata indicazione della data – 2 settembre 1998 invece di 21
settembre 1998). L'8 marzo 1999, la stampa ha riferito del fallimento delle
trattative, il Comune affermando che la sua proposta di rilevare il pacchetto
azionario dell'escussa per 10,5 milioni era stata rifiutata da quest'ultima,
che non era disposta a scendere sotto i 12 milioni (doc. BB annesso al doc. 1).
Secondo l'__________, questo capovolgimento è da collegare al fatto che l'__________
avrebbe, in violazione dell'art. 47 LBCR, informato il Comune dell'esistenza
dell'esecuzione oggetto della presente sentenza, consigliandogli di far uso di
questa informazione per costringere l'__________ ad accettare un prezzo
d'acquisto inferiore a quello precedentemente offerto. L'__________ avrebbe
anche chiesto agli azionisti dell'Hotel di consentire alla vendita, anche a
delle condizioni inferiori all'offerta del Comune di __________, per poi
divulgare quest'informazione proprio allo stesso Comune.
L'escussa
fa inoltre valere che l'agire della __________ costituirebbe una lesione dei
doveri di comportarsi lealmente nelle contrattazioni.
Questi
argomenti, riassunti nello scritto di risposta, sono stati sviluppati
dall'escussa in un esposto penale (doc. 1) pervenuto il 24 giugno 1999 al
Ministero pubblico, ossia contemporaneamente all'udienza di discussione
dell'istanza di rigetto.
D.
Con
sentenza 24 giugno 1999 il Segretario Assessore della Pretura di Lugano ha
respinto l'istanza di rigetto, argomentando che se, da una parte, le cartelle
ipotecarie prodotte costituiscono effettivamente un titolo valido di rigetto
provvisorio, la disdetta (doc. S) essendo da ritenere efficace, dato che si
riferisce al contratto di mutuo (doc. Q), il quale elenca tutte le 14 cartelle
sulle quali si fonda l'esecuzione, dall'altra parte "il deposito di un
esposto penale per violazione del segreto bancario (doc. 1, 3) sarebbe senza
dubbio atto a rendere verosimile l'eccezione" di compensazione sollevata
dall'escussa.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'__________ ritenendo che
l'eccezione di compensazione non era stata resa verosimile dal semplice
deposito dell'esposto penale, il quale non contiene alcun elemento concreto per
accertare la causa dell'asserito credito opposto in compensazione e ancor meno
l'ammontare di quest'ultimo. La __________ osserva inoltre, pur contestando di
aver violato il segreto bancario, che anche se il suo agire dovesse essere
ritenuto illecito, il danno sarebbe da considerare solo come futuro e teorico,
poiché l'escussa ha ancora la possibilità di vendere i suoi sedimi a terzi.
Nelle
sue osservazioni del 3 agosto 1999, l'__________ ha ribadito gli argomenti
sviluppati in prima istanza.
Con
scritto 20 dicembre 1999, l'__________ ha comunicato a codesta Camera copia del
decreto di non luogo a procedere emanato il 23 settembre 1999 a proposito della
"denuncia" (esposto) penale sporta dall'escussa contro la banca.
Trattandosi di un
novum
, non ne sarà tenuto conto nella presente
sentenza (art. 22 cpv. 4 LALEF
a contrario
).
Considerato
in diritto
1.
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura
privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica
necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr
.
Flavio
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep
1989 p. 338 con riferimenti).
2.
Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi
può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto
cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr.
Cometta
,
op. cit.
, p. 337 con
riferimenti).
3.
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito (cfr.
Cometta
,
op. cit.
, p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di
pegno, l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione
espressa, l'opposizione è in effetti presunta diretta sia contro il credito sia
contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF, mod. 5.6.1996).
4.   a)
In casu
, le 14 cartelle ipotecarie al
portatore (doc. A-P) cedute fiduciariamente alla banca (doc. R) attestano
l'esistenza del diritto di pegno del quale si prevale l'__________ e
costituiscono pure titolo di rigetto dell’opposizione per l'ammontare di 12
milioni richiesto (anche se il credito astratto incorporato nelle cartevalori
ammonta complessivamente a fr. 12'050'000.--), a condizione, che ne venga
provata l'esigibilità. Il contratto di mutuo (doc. Q) non è invece un titolo di
rigetto valido in questo genere straordinario di esecuzione, visto che non è
garantito da pegno ai sensi dell'art. 37 LEF (la
fiducia cum creditore
non è un pegno: DTF 106 III 6-7).
b)
Tuttavia,
l'esigibilità dei titoli di pegno in esame è subordinata all'esigibilità del
credito di rimborso del mutuo, visto che la banca è proprietaria delle cartelle
solo fiduciariamente, ossia nella misura necessaria alla garanzia del mutuo: il
debitore può in effetti opporre all'escutente le eccezioni che gli spettano
personalmente (art. 872 CC). In concreto la lettera 30 dicembre 1997 di
disdetta per il 1° luglio 1998 (doc. S) rispetta il termine contrattuale di
rimborso. Una disdetta delle cartelle ipotecarie non appare invece necessaria,
visto che il punto 3
in fine
del contratto di cessione a titolo di
garanzia (doc. R) ne dispensa la banca e che l'art. 844 CC non è imperativo,
salvo disposizione contraria del diritto cantonale, ciò che non è il caso nel
Cantone Ticino. Ad ogni buon conto, come giustamente rilevato dal giudice di
prime cure, la disdetta ricevuta dall'escussa era valida sia dal punto di vista
temporale che dal punto di vista formale, anche se non enumera nel dettaglio tutte
le cartelle ipotecarie, poiché rinvia al contratto di mutuo nel quale figura
tale enumerazione. L'argomentazione in senso contrario dell'escussa è peraltro
contraria al principio della buona fede.
c)
Il rigetto dell'opposizione va respinto limitatamente agli interessi
contrattuali del 10% in quanto il mutuo è stato disdetto per il 1° luglio 1998,
di modo che gli interessi contrattuali hanno cessato di correre a partire da
questa data. Orbene, l'escutente chiede il pagamento d'interessi solo a partire
dal 1° gennaio 1999 (cfr. PE). Il rigetto va tuttavia accolto per la pretesa
d'interessi come formulata nel precetto esecutivo, ossia dal 1° gennaio 1999 al
tasso del 5,25%, ma a titolo di interesse di mora ai sensi dell'art. 104 cpv. 2
CO, vale a dire al tasso previsto dal contratto di mutuo (doc. Q).In effetti,
l'escutente si prevale solo di questo tasso (cfr. precetto esecutivo, doc. U) e
non di quello più elevato delle cartelle ipotecarie. Del resto, l'escussa
avrebbe comunque potuto opporre all'__________ il tasso previsto dal mutuo
quale eccezione personale ai sensi dell'art. 872 CC. Il rigetto va invece
respinto per i non meglio precisati "interessi di mora" richiesti dall'escutente
nella sua istanza di opposizione (ma non nel precetto esecutivo) aggiunti
all'interesse al 5,25% esatto dal 1° gennaio 1999.
5.
Non si può invece seguire il giudice di prime cure circa
l'ammissibilità dell'eccezione di compensazione. Tale eccezione non è resa
verosimile ai sensi dell'art. 82 cpv. 2 LEF con il semplice deposito presso le
autorità penali di un "esposto penale", anche voluminoso, il giorno
stesso dell'udienza di discussione dell'istanza di rigetto dell'opposizione,
ben tre mesi e mezzo dopo la sopravvenienza dell'asserito danno. Se è vero che
il giudice competente per il rigetto dell'opposizione deve esaminare solo
prima
facie
gli argomenti dell'escusso e limitare il suo esame ai mezzi di prova
(solo documentali in Ticino, art. 20 cpv. 2 e 3 LALEF) prodotti, è tuttavia
obbligato ad esaminarli effettivamente (DTF 96 I 9-10).
In casu
, il
primo giudice non si è pronunciato sul contenuto dell'"esposto
penale" né ha discusso gli argomenti del memoriale scritto di risposta.
6.
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza (il testo francese usa la
parola
"vraisemblable"
, il tedesco la parola
"glaubhaft"
)
delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le
eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche
essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle
allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’
obiter
dictum
della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13
ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio
1988 in re Na. c. V.O.;
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p.
228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel
Caprez
, La mainlevée provisoire, FJS
186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416). In altre parole, il giudice deve respingere l'istanza
di rigetto quando vi sono più motivi di ritenere vera piuttosto che falsa
l'eccezione opposta dall'escusso, senza che egli debba escludere ogni
possibilità che l'eccezione sia priva di fondamento (DTF 104 Ia 413, cons. 4).
In definitiva, il giudice deve solo verificare chi tra l'escutente e l'escusso
dispone del migliore diritto apparente (P.-R.
Gilliéron
,
Commentaire, n° 82
ad
art. 82) per attribuire il ruolo di attore nella
procedura di merito. In effetti, l'azione in riconoscimento di debito (art. 79
LEF) e quella in disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) sono
sostanzialmente identiche e si distinguono l'una dall'altra solo per il
rovesciamento dei ruoli procedurali – l'onere della prova rimanendo invece
immutato (
Gilliéron
,
op. cit.
,
n° 53
ad
art. 83). In pratica, la decisione del giudice del rigetto ha
come sola conseguenza di fissare il foro dell'azione di merito quando il foro è
determinato dal domicilio delle parti.
7.
L'escusso che si prevale dell'eccezione di compensazione deve rendere
verosimili l'esistenza e l'ammontare del credito che vuole opporre in
compensazione nonché le condizioni necessarie per opporlo in compensazione
(esigibilità e identità dei soggetti di diritto in entrambi i rapporti
contrattuali, art. 120 cpv. 1 CO, cfr.
Panchaud/Caprez
,
op. cit.
, § 36 n° 1 e 2).
8.
In
casu
, l'escussa fa valere come causa del suo preteso credito l'obbligo da
parte della __________ di risarcire un danno che le avrebbe causato con il suo
agire a detta dell'escussa, lesivo del segreto bancario, abusivo e costitutivo
di una
culpa in contrahendo.
a)
L'Hotel
ritiene che l'__________ abbia dato al Comune di __________ tre informazioni
coperte dal segreto bancario.
aa)  La prima sarebbe la
comunicazione del fatto che la __________ aveva disdetto il proprio mutuo
ipotecario (doc. 1, pto 6b). A prescindere dalla validità o meno della procura
di cui al doc. B annesso al doc. 1, va detto che questa era un'informazione che
sarebbe comunque dovuta essere data al Comune di __________ prima della
cessione. Quale potenziale acquirente, il Comune aveva in effetti il diritto di
sapere se le cartelle ipotecarie gravanti l'immobile in vendita fossero o meno
esigibili.
bb)
L'escussa
rimprovera pure alla __________ di aver informato il Comune dell'esistenza
dell'esecuzione in realizzazione delle cartelle (doc. 1, pto 6c). Non rende
però verosimile la sua affermazione, ciò che avrebbe potuto fare p.es.
producendo una dichiarazione scritta del municipale che partecipò alle
trattative, avv. __________. L'__________ non indica nemmeno quali erano le
ipotesi di prezzo prima della pretesa comunicazione di questa informazione, di
modo che si rivela impossibile cifrare l'eventuale danno. Si osserva del resto
che il Comune avrebbe potuto ottenere tale informazione direttamente
dall'ufficio esecuzioni in base all'art. 8
a
LEF o dall'escussa stessa
(cfr. secondo paragrafo della lettera 21 settembre 1998 del Comune di
__________ all'__________, doc. I annesso al doc. 1).
cc)
L'escussa
rimprovera infine alla banca di aver informato il Comune che essa aveva fatto
pressione sugli amministratori dell'escussa perché concludessero favorevolmente
le trattative, pure a delle condizioni inferiori a quelle discusse fino a quel
momento (doc. 1, pto 7). Tale censura non è neanche sostanziata con elementi
concreti. L'__________ la giustifica solo con un argomento di tipo logico.
Orbene non va per nulla da sé che le trattative siano fallite perché la
__________ avrebbe, in poche parole, consigliato al Comune di ridurre
l'ammontare della sua ultima offerta. Dal punto di vista economico, pare
proprio incomprensibile il motivo per il quale una __________ consiglierebbe ad
un potenziale acquirente di un immobile gravato da cartelle in mano della
medesima banca, di ridurre il prezzo offerto ad un ammontare che non
permetterebbe più l'intero pagamento delle cartelle ipotecarie. In effetti,
l'offerta 4 febbraio 1999 del Comune di __________ (doc. V, che rinvia al doc.
I, entrambi annessi al doc. 1) prevedeva, oltre all'acquisto del pacchetto
azionario per 1 milione di franchi, l'assunzione del credito ipotecario a
concorrenza di 12 milioni di franchi (e – contrariamente a quello che afferma
l'escussa – apparentemente non degli altri passivi, visto che nell'offerta
[doc. I] si indica "richiesta di garanzia per eventuali sopravvenienze
passive"), mentre l'offerta successiva sembrava, secondo gli articoli di
stampa (doc. BB annesso al doc. 1)– che sono l'unico elemento concreto a
disposizione – limitarsi a fr. 10,5 milioni. Non è escluso che l'argomentazione
dell'escussa sia vera, ma presupporrebbe l'esistenza di ragioni di ordine non
prettamente economico che non sono state esposte. Inoltre, anche se si dovesse
seguire l'escussa, l'ammontare del danno non sarebbe di 12 milioni, ma
equivalente alla differenza tra le due offerte, ossia 1+12-10,5=2,5 milioni.
b)
Non essendo
verosimile la tesi dell'agire della __________
contro
gli interessi dell'escussa, cadono anche le doglianze relative all'abuso di
diritto ed alla
culpa in contrahendo
. Va precisato inoltre che la
disdetta di un mutuo conforme alle condizioni contrattuali non prefigura un
abuso di diritto, anche se obbliga praticamente il debitore a vendere l'oggetto
del pegno. Infine, mal si capisce come la __________, che non ha partecipato quale
parte alle trattative di vendita, potrebbe aver commesso una
culpa in contrahendo
.
c)
L'esistenza
delle condizioni per compensare non è nemmeno stata resa verosimile. Il danno
di cui si lamenta l'escussa è in effetti ancora solo potenziale e pertanto il
credito in risarcimento inesigibile (
recte
inesistente). Anche se si
adottasse la tesi dell'__________, è giocoforza constatare che il suo
patrimonio non è stato intaccato dal fallimento delle trattative di vendite.
Esso non è stato aumentato del milione offerto in un primo tempo né liberato
dal debito ipotecario, ma d'altra parte gli azionisti sono ancora in grado di
vendere la società o i suoi attivi, forse anche ad un prezzo superiore. Almeno
per la questione dei 12 milioni, si dovrà pertanto aspettare il risultato della
vendita all'incanto per sapere se vi è un danno e, se del caso, valutare la sua
importanza. È da rilevare infine che l'offerta 4 febbraio 1999 del Comune di
__________ (doc. V annesso al doc. 1) non è stata accettata dall'escussa nel
prescritto termine di validità (8 febbraio 1999, prorogato al 2 marzo 1999 con
lettera del 8 febbraio 1999 [doc. AA annesso al doc. 1]), di modo che
l'esistenza di un nesso di causalità tra il preteso atto illecito della banca e
l'asserito danno subito dall'escussa è lontana dall'essere evidente, apparendo
un successo delle trattative non assicurato.
Qualche dubbio
esiste pure che debitore del suo asserito credito sia la __________. Solo le
persone fisiche possono in effetti contravvenire all'art. 47 LBCR. Vero è che
secondo la dottrina (
Aubert/Kernen/Schönle
,
Le secret bancaire, p. 85), la __________ risponde però direttamente delle
conseguenze civili di un'infrazione all'art. 47 LBCR quando essa viene commessa
da un suo organo e non può, in tali circostanze, invocare l'art. 55 CO.
L'escussa non ha però fornito elementi concreti per determinare se le persone
coinvolte nella fattispecie fossero o meno organi __________
d)
In
conclusione, dai documenti prodotti dall'escussa che non sono da lei redatti
appaiono certe solo l'offerta 4 febbraio 1999 del Comune di __________ (doc. V)
ed il fallimento ulteriore delle trattative. Non appare invece verosimile che
la banca sia all'origine di tale fallimento, non spiegandosi quale interesse
economico avrebbe avuto la stessa a mettere in pericolo le possibilità di
ottenere il rimborso dell'intero mutuo. Ad ogni buon conto, l'escussa non ha
reso attendibili l'ammontare e l'esigibilità del suo asserito credito opposto
in compensazione.
9.
L’appello
8 luglio 1999 dell'__________ va quindi accolto.
La
quasi (v. sopra pto 4c
i.f.
) totale soccombenza dell'appellata in
seconda sede giustifica che venga posta interamente a suo carico la tassa di
giustizia (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), e l'indennità.
Sull'ammontare dell'indennità si tiene conto che __________ non è patrocinata
da un avvocato iscritto all'Albo.
per i quali motivi,
richiamati gli art. 82
LEF e 842 CC;
pronuncia
I.
L’appello 8 luglio 1999 dell'__________ è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 24 giugno 1999 del Segretario assessore della Pretura
di Lugano è così riformata:
“
1.
L’istanza
è accolta. Di conseguenza l'opposizione interposta da __________ al precetto
esecutivo no. __________dell'UEF di Lugano è rigettata in via provvisoria per
fr.  12'000'000.-- con interessi al 5.25% dal 1° gennaio 1999.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 1'300.-- da anticipare dalla parte istante, è a carico di
__________ che rifonderà a controparte fr. 2'000.-- di indennità."
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1'950.--, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di __________ __________ che rifonderà a
controparte fr. 2'000.-- di indennità.
III.
Intimazione:    ____________
Comunicazione
alla Pretura di Lugano
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria