ti_gerichte · 35.2014.112 · 2015-03-26 · it
Assicuratore ha correttamente fissato ammontare dell'indennità giornaliera. Decisione materiale di fissazione dell'importo cresciuta in giudicato; rimedi straordinari di diritto non adempiuti. AG

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.03.2015 35.2014.112
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.03.2015 35.2014.112
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.03.2015 35.2014.112

Raccomandata
Incarto
n.
35.2014.112
cr
Lugano
26 marzo 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Cinzia Raffa Somaini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 12 dicembre 2014 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 13 novembre 2014 emanata
da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 16 febbraio 2012, RI
1, nato nel 1969, attivo a partire dal 20 dicembre 2011 quale autista/accompagnatore
presso il __________, mentre stava accompagnando alcuni ospiti del __________ di
__________ è scivolato sulle scale ricoperte di neve, riportando un infortunio
alla spalla destra.
L’Istituto assicuratore ha
assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2.   Il 2 marzo 2012, l’CO 1 ha
comunicato all’assicurato e al datore di lavoro che per le conseguenze
dell’infortunio professionale avrebbe provveduto al versamento di un’indennità
giornaliera di fr. 89.45 per giorno di calendario retroattivamente a partire
dal 21 febbraio 2012 (doc. 6 fasc. 1).
1.3.   Il 24 aprile 2013 e il 25
aprile 2013, l’assicurato ha chiesto all’CO 1, tramite messaggi di posta
elettronica, delle informazioni relativamente al calcolo dell’indennità
giornaliera e alle trattenute (doc. 124 e 125 fasc. 1).
Dopo aver preso atto delle
risposte fornite, sempre tramite messaggi di posta elettronica, dall’assicuratore
infortuni (doc. 124 e 125 fasc. 1), con e-mail del 26 giugno 2013 l’assicurato
ha contestato il calcolo dell’indennità giornaliera (doc. 143 fasc. 2).
Il 12 luglio 2013, l’CO 1
ha comunicato all’allora patrocinatore dell’assicurato che non sussisteva
motivo alcuno per rivedere il calcolo dell’indennità giornaliera effettuato a
suo tempo (doc. 149 fasc. 2).
1.4.   In data 8 agosto 2013, l’allora
patrocinatore dell’assicurato ha chiesto che l’indennità giornaliera venisse
fissata sulla base di un salario mensile di fr. 4'500, facendo riferimento
all’art. 23 cpv. 3 OAINF e alla DTF 128 V 289 (doc. 151 fasc. 2).
1.5.   Con decisione del 16 luglio
2014, l’Istituto assicuratore ha ribadito la correttezza del proprio calcolo e
ha osservato che la sentenza citata dall’assicurato non era applicabile nel
caso di specie (doc. 271 fasc. 2).
A seguito dell’opposizione
interposta dall’allora patrocinatore dell’assicurato (cfr. doc. 292 fasc. 3),
in data 13 novembre 2014, l’CO 1 ha confermato il contenuto della sua decisione
(doc. A).
1.6.   Con tempestivo ricorso del 12
dicembre 2014, RI 1, ora rappresentato dall’avv. __________ dello studio RA 1,
ha chiesto l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e che
l’indennità giornaliera a favore del ricorrente sia fissata in fr. 128.90,
tenuto conto di un salario mensile di fr. 4'500, più fr. 400 di assegni
familiari (doc. I).
La rappresentante legale
dell’assicurato ha inoltre postulato la concessione dall’assistenza giudiziaria
con gratuito patrocinio per la procedura ricorsuale (doc. I).
Sostanzialmente, la
patrocinatrice del ricorrente ha rimproverato all’assicuratore LAINF di avere calcolato
l’ammontare delle indennità giornaliere sulla base di un salario lordo di fr.
3'000, da considerare manifestamente errato.
A mente della legale,
infatti, il calcolo dell’amministrazione non considera il fatto che, in sede
contrattuale, non era stato stabilito in maniera precisa il salario
dell’interessato, dato che lo stesso sarebbe dipeso dal numero di trasporti
effettuati e, di conseguenza, sarebbe stato sottoposto a forti fluttuazioni.
Pertanto, a suo parere,
l’assicuratore infortuni avrebbe dovuto, nella determinazione dell’ammontare
dell’indennità giornaliera, basarsi su un salario giornaliero medio ponderato,
in applicazione dell’art. 23 cpv. 3 OAINF.
Se avesse agito
correttamente, secondo la legale dell’interessato, l’assicuratore infortuni avrebbe
quindi dovuto fissare in almeno fr. 128.90 l’indennità giornaliera da
riconoscere all’assicurato, posto che “sull’arco di un anno un cottimista
attivo nell’ambito di trasporto di persone su chiamata in zona __________ e
agglomerazione guadagna in media almeno fr. 4'500 lordi mensili” (doc. I).
1.7.   L’CO 1, in risposta, ha
postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà,
per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.8.   In data 4 febbraio 2015 la patrocinatrice
del ricorrente ha trasmesso al TCA copia della dichiarazione sostitutiva
dell’atto di notorietà e il certificato ISEE (indicatore della situazione
economica equivalente) concernenti l’assicurato.
Ella ha inoltre chiesto,
come eventuale ulteriore mezzo di prova, una perizia sull’ammontare dello
stipendio lordo mensile medio ponderato di un cottimista attivo nell’ambito del
trasporto di persone in zona __________ e agglomerazione (doc. VI + K-L).
Questo scritto del
ricorrente è stato trasmesso all’assicuratore infortuni (doc. VII), per
conoscenza.
in diritto
In ordine
2.1.   La presente vertenza non pone
questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio
per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può
dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo
49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria
(cfr. STF 8C_452/2011 del
12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF  9C_211/ 2010 del 18
febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del
21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18
febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio
2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190
seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel merito
2.2.   Oggetto della lite è
l’ammontare dell’indennità giornaliera corrisposta all’assicurato, calcolato
dall’assicuratore infortuni sulla base di un salario mensile di fr. 3'000 (più
fr. 400 di assegni familiari), mentre secondo il ricorrente avrebbe dovuto
essere calcolato partendo da un salario mensile di fr. 4'500 (più fr. 400 di
assegni familiari).
2.3.   Nella decisione su
opposizione impugnata, l’CO 1 ha considerato che la decisione materiale con la
quale è stato stabilito l’ammontare dell’indennità giornaliera è cresciuta in
giudicato, visto che l’assicurato l’ha contestata ben oltre il termine di tre
mesi.
Pertanto, l’assicuratore
infortuni convenuto ha concluso che all’assicurato “restano aperti unicamente i
rimedi straordinari di diritto” (doc. A).
2.4.   P
er l'art. 49
cpv. 1 LPGA nei casi di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo con l'interessato,
l'assicuratore deve emanare per scritto le decisioni in materia di prestazioni,
crediti e ingiunzioni.
L'art. 51
cpv. 1 LPGA precisa che le prestazioni, i crediti e le ingiunzioni che non sono
contemplati nell'articolo 49 capoverso 1 possono essere sbrigati con una
procedura semplificata.
In virtù di
tale disposizione (e dell'art. 124 OAINF) le decisioni di assegnazione di
indennità giornaliere LAINF possono essere emanate, come avvenuto nel caso
concreto, informalmente (sentenza 8C_99/2008 del 26 novembre 2008 consid. 3.2).
In materia di indennità
giornaliera l’Alta Corte, in una STF 8C_14/2011 del 13 aprile 2011 consid. 5, ha già avuto modo di decidere che il termine per contestare un conteggio è di tre mesi, a
differenza ad esempio della chiusura di un caso senza decisione formale, per il
quale il termine è di un anno:
"
(…)
5.
Ob der Beschwerdegegner das Schreiben der SUVA
vom 24. November 2000 mit Kundgabe des Taggeldansatzes von Fr. 57.90 erhalten
hat oder nicht, ist irrelevant. Unbehelflich ist auch sein Einwand, bis zu
ihrem Schreiben vom 16. April 2007 habe er nie eine Taggeldabrechnung gesehen,
weshalb er keine Kenntnis über die Höhe des Taggeldansatzes gehabt habe. Denn
unbestritten ist, dass er jedenfalls spätestens mit dem Schreiben der SUVA vom
16. April 2007 Kenntnis von den Taggeldabrechnungen mit dem veranschlagten
Taggeldansatz von Fr. 57.90 erhielt. Soweit die Vorinstanz und der Versicherte
davon ausgehen, mit Schreiben vom 14. April 2008 habe er innerhalb eines Jahres
und damit rechtzeitig auf das formlose Schreiben vom 16. April 2007 reagiert,
kann dem nicht gefolgt werden. Sie verkennen, dass es hier nicht um einen
formlos verfügten Fallabschluss, sondern um Taggeldabrechnungen geht. Beim
Ersteren beträgt die Frist für die Mitteilung des Nicht-Einverständnisses in
der Tat ein Jahr, da darüber zwingend mittels schriftlicher Verfügung hätte
befunden werden müssen (Art. 49 Abs. 1 ATSG respektive Art. 99 UVG [in der bis
Ende 2002 gültig gewesenen Fassung] i.V.m. Art. 124 UVV; siehe dazu
BGE 134 V 145
E. 5.3.2 S. 152). Anders präsentiert
sich hingegen die Rechtslage, wenn die rechtsuchende Person eine dem formlosen
Verfahren nach Art. 51 Abs. 1 ATSG zugängliche Anordnung - worunter die im
vorliegenden Fall strittigen Taggeldabrechnungen der Unfallversicherung fallen
(Art. 124 UVV e contrario; SVR 2009 UV Nr. 21 S. 78 E. 3.2 [8C_99/2008]) -
beanstanden will. Bei zulässigerweise formlos ergangenen Verfügungen kann
innert einer nach den Umständen angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist,
die länger als die 30-tätige Rechtsmittelfrist sein muss, aber mehrere Monate
nicht übersteigen darf, eine anfechtbare Verfügung verlangt werden (
BGE 134 V 145
E. 5.3.1 S. 151 f.). Diese Frist beträgt bei Taggeldabrechnungen nur - aber immerhin - das Dreifache der
ordentlichen Rechtsmittelfrist, also 3 Monate bzw. 90 Tage, gerechnet ab
Eröffnung des formlosen Verwaltungsaktes (SVR 2007 AlV Nr. 24 S. 75 E. 3.2 [C
119/06] mit Hinweisen). Demnach waren die dem Versicherten am 16. April 2007
zugestellten Taggeldabrechnungen längst rechtsbeständig, als er die SUVA am 14.
April 2008 um Erlass einer entsprechenden Taggeldverfügung ersuchte. Nach dem
Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig bzw.
der streitige Einspracheentscheid im Ergebnis als rechtens.”
In
difetto di una reazione entro i termini, la decisione informale diventa valida,
così come se fosse stata emanata una decisione in buona e dovuta forma (DTF 134
V 145; STF 8C_738/2007 del 26 marzo 2008 consid. 6.2.) e cresce in giudicato
(U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2a ed., Zurigo 2009, N6 ad art. 51 LPGA).
2.5.   Nel caso di specie, questo
Tribunale constata che, con scritto del 2 marzo 2012, l’CO 1 ha comunicato sia all’assicurato
(doc. 6 fasc. 1) che al datore di lavoro (doc. 5 fasc. 1) che avrebbe
provveduto al versamento dell’indennità giornaliera di fr. 89.45 per giorno di
calendario a partire dal 21 febbraio 2012.
L’assicurato non ha
contestato tale ammontare, né ha chiesto precisazioni circa le modalità di calcolo.
Solo tramite messaggi di
posta elettronica del 24 aprile 2013 e del 25 aprile 2013, l’assicurato ha
chiesto all’CO 1 delle informazioni relativamente al calcolo dell’indennità
giornaliera (doc. 124 e 125 fasc. 1) e, con e-mail del 26 giugno 2013, ha poi contestato il calcolo dell’indennità giornaliera basato, secondo le informazioni fornite
nell’annuncio di infortunio e poi confermate dal datore di lavoro, su uno
stipendio mensile di fr. 3'000 (doc. 143 fasc. 2).
Appare quindi evidente che
al momento di deposito della domanda volta ad ottenere un nuovo calcolo
dell’indennità giornaliera, la decisione materiale di attribuzione della
prestazione in oggetto era già cresciuta in giudicato, non avendo l’assicurato richiesto
l’emanazione di una decisione formale entro 90 giorni a partire dal momento
della comunicazione non formale del calcolo dell’indennità giornaliera.
Tale circostanza, del
resto, non è stata contestata in sede ricorsuale.
Pertanto, è a ragione che
l’assicuratore LAINF ha esaminato la richiesta dell’interessato alla luce dei
principi della revisione procedurale (art. 53 cpv. 1 LPGA) o della
riconsiderazione (art. 53 cpv. 2 LPGA).
2.6.   L’assicurato
ha chiesto all’CO 1 di ricalcolare l’indennità giornaliera, ritenendo non corretto
il guadagno assicurato di fr. 3'000 utilizzato dall’assicuratore, visto che il
salario mensile lordo non era stato contrattualmente determinato in maniera
precisa, ma dipendeva dal numero di trasporti effettuato.
Tale circostanza, già nota
all’assicurato, non può essere invocata quale fatto nuovo giustificante una
revisione procedurale (cfr. DTF 134 III 669 consid. 2.2 e riferimenti).
Del resto, nel proprio
ricorso, l’assicurato non ha sostenuto il contrario.
2.7.   L'assicuratore
inoltre può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione
formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e
se la loro rettifica ha una notevole importanza (art. 53 cpv. 2 LPGA; sentenza
8C_99/2008 succitata consid. 3.2).
Per determinare se è
possibile riconsiderare una decisione per il motivo che essa sarebbe senza
dubbio erronea, occorre fondarsi sulla situazione giuridica esistente al
momento in cui questa decisione è stata resa prendendo in considerazione la
prassi allora in vigore (
DTF 125 V 383
consid.
3 pag. 389 con riferimenti). Un cambiamento di prassi o di giurisprudenza non
giustifica di regola una riconsiderazione (
DTF 117 V 8
consid. 2c
pag. 17;
115 V 308
consid.
4a/cc pag. 314). Per motivi legati alla sicurezza giuridica e per evitare che
la riconsiderazione diventi uno strumento che consenta di riesaminare
liberamente le condizioni poste a fondamento delle prestazioni di lunga durata,
l'irregolarità deve essere manifesta. In particolare, non si può parlare di
un'inesattezza manifesta se l'assegnazione della prestazione dipende
dall'adempimento di condizioni materiali il cui esame presuppone un certo
margine di apprezzamento riguardo a certi loro aspetti o elementi, e se la
decisione iniziale appare ammissibile alla luce della situazione di fatto e di
diritto. Se persistono ragionevoli dubbi sul carattere erroneo della decisione
iniziale, le condizioni per procedere a una riconsiderazione non sono date
(cfr. sentenza 9C_439/2007 del 28 febbraio 2008 consid. 3.1 con riferimenti).
2.8.   La patrocinatrice del
ricorrente ha ritenuto manifestamente errato l’importo di fr. 3’000 posto
dall’assicuratore LAINF convenuto a fondamento del calcolo dell’ammontare
dell’idennità giornaliera, ritenendo che lo stesso debba essere fissato, ex
art. 23 cpv. 3 OAINF, in fr. 4'500 mensili.
Di parere opposto
l’assicuratore convenuto, a mente del quale l’importo dell’indennità
giornaliera è stato stabilito in maniera corretta, in applicazione dell’art. 15
cpv. 2 LAINF, basandosi su un salario mensile di fr. 3’000.
2.9.   A norma dell’art. 15 cpv. 1
LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno
assicurato.
Il cpv. 2 stabilisce che
per il calcolo delle indennità giornaliere é considerato guadagno assicurato
l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite,
quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.
Il medesimo art. 15, al
suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari,
segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo
(lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non
riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione
(lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).
Per guadagno assicurato si
deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore
di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un
tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno
assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di
lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non
solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche
le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il
rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da
premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter,
Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e
giurisprudenza ivi menzionata).
Di regola, è considerato
guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS
e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art. 22 cpv. 3 OAINF
prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo
salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi
del salario non ancora versati che gli sono dovuti.
Derogando al principio
posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF definisce
il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi speciali.
Per quanto qui
d'interesse, il cpv. 3 dell'art. 23 OAINF recita che se l’assicurato non
esercita regolarmente un’attività lucrativa o il suo salario è sottoposto a
forti fluttuazioni, ci si deve basare su un medio salario giornaliero
ponderato.
2.10.   Chiamato a pronunciarsi, il
TCA ritiene che il calcolo dell’indennità giornaliera effettuato
dall’assicuratore LAINF, basato su un salario mensile di fr. 3'000 (più fr. 400
di assegni familiari), non possa essere considerato manifestamente errato.
Il guadagno assicurato è
stato, infatti, correttamente quantificato dall’CO 1, in applicazione dell’art.
15 cpv. 2 LAINF, prendendo in considerazione l’ultimo salario riscosso
dall’assicurato prima dell’infortunio, conformemente a quanto indicato dal
datore di lavoro nell’annuncio di infortunio del 27 febbraio 2012 (cfr. doc. 1
fasc. 1).
Da notare che lo stesso
datore di lavoro - interpellato dall’CO 1 alla luce delle contestazioni
sollevate dall’assicurato contro l’importo del guadagno assicurato calcolato
dall’assicuratore LAINF, osservando di non essersi mai opposto a quanto
dichiarato dal datore di lavoro “per non creare problemi e perché mai avrei
pensato che l’entità del mio infortunio fosse di una gravità tale da protrarsi
per un periodo così lungo”, chiedendo l’applicazione del salario minimo
garantito di fr. 3’456 mensili (doc. 142 pag. 3 fasc. 2) - nel messaggio di
posta elettronica del 25 giugno 2013, ha comunicato quanto segue:
"
(…)
Il Sig. RI 1 ha iniziato il suo lavoro alle dipendenze della
società al 20.12.2011 ed è entrato in infortunio il 16.02.2012. Tra le vacanze
di Natale, di Capodanno ed un periodo senza patente, addirittura per l’anno
2012 non era stato calcolato nulla, chi gestiva la contabilità in quel periodo
aveva stimato un salario medio pari a fr. 3'000.00 lordi al mese. Questo
stipendio è lo stesso percepito dal nuovo dipendente assunto a fine 2012. Per
la categoria, non esiste nessun salario minimo obbligatorio, non capiamo dove
abbia estrapolato questi dati.
Alla luce della richiesta del dipendente di rivalutare lo
stipendio, possiamo rendere attento lo stesso che vi è addirittura la
possibilità di una riduzione delle prestazioni.
Anche da parte nostra, non sapendo esattamente quanto lavoro
avesse effettivamente svolto il Sig. RI 1, abbiamo calcolato uno stipendio
medio di fr. 3'000.00 al mese (busta paga). (…)”
(Doc. 142 pag. 2 fasc. 2)
In un altro messaggio di
posta elettronica del 25 ottobre 2013 inviato all’assicuratore infortuni, il
precedente datore di lavoro ha nuovamente indicato che il salario mensile
dell’interessato – assunto a partire dal 20 dicembre 2011 e in vacanza dal 24
dicembre 2011 all’8 gennaio 2012 – era il frutto di una stima, aggiungendo che
“sulla base di un calcolo medio giornaliero, stando anche ben larghi, risulta
un salario leggermente inferiore rispetto a quanto dichiarato, ovvero fr. 3'000
al mese” (doc. 169 fasc. 2).
La correttezza
dell’importo di fr. 3'000 mensili quale ultimo salario dell’assicurato prima
dell’infortunio è stata poi ribadita nel messaggio di posta elettronica del 27
novembre 2014 inviato all’CO 1, nel quale lo stesso ex datore di lavoro ha
precisato che per l’assicurato, che “a causa delle festività, perdita della
patente ecc. … non ha potuto lavorare a pieno”, “si era calcolato lo stesso
salario di un dipendente normale”, pari a fr. 3'000 mensili appunto, citando a
comprova di quanto affermato il nome di un altro dipendente al quale erano stati
corrisposti fr. 3'000 mensili nel 2012 e nel 2013 (doc. 318 fasc. 3).
Il precedente datore di
lavoro ha aggiunto che l’assicurato, se non fosse subentrato l’infortunio,
avrebbe percepito fr. 3'000 mensili (oltre a fr. 400 mensili di assegni
familiari) nel 2012, 2013 e 2014, aggiungendo che “gli stipendi non hanno
subito aumenti bensì una diminuzione a causa della minor cifra d’affari. In
ogni caso fr. 3'000 al mese erano garantiti per un lavoro al 100%” (doc. 318
fasc. 3 pag. 3).
Da notare che la distinta
delle ore lavorative effettivamente svolte dall’assicurato nel periodo
precedente l’infortunio non è stata reperita nella documentazione contabile
sequestrata al __________, come risulta dalla risposta fornita all’allora
patrocinatore dell’interessato da parte del Procuratore Pubblico titolare
dell’inchiesta nei confronti di un altro dipendente della società (cfr. doc.
217 fasc. 2).
Dall’estratto conto individuale
inviato all’assicurato dalla Cassa __________ di compensazione AVS/AI/IPG in data
18 dicembre 2013, risulta un reddito per il 2012 di fr. 1'599 da parte del __________
(doc. 205 fasc. 2).
Dopo un attento esame di
tutta la documentazione all’incarto, questo Tribunale non ha motivo per
dubitare della correttezza dell’importo comunicato dal datore di lavoro, poi
utilizzato dall’assicuratore LAINF convenuto.
Il TCA non ritiene, per
contro, condivisibile la critica ricorsuale della patrocinatrice del
ricorrente, a mente della quale - analogamente a quanto ritenuto dal Tribunale
federale nella DTF 128 V 298 concernente il caso di un autista di taxi - il
guadagno assicurato del signor RI 1 avrebbe dovuto essere calcolato sulla base
di “un medio salario giornaliero ponderato” in applicazione dell’art. 23 cpv. 3
OAINF, essendo la sua attività irregolare e soggetta quindi a forti
fluttuazioni del salario, a dipendenza del numero di trasporti effettuato (doc.
I).
Al riguardo, questo
Tribunale ritiene che - diversamente da quanto avviene per i tassisti (il cui
salario è stato effettivamente, come ricordato dalla patrocinatrice del
ricorrente, giudicato dal Tribunale federale in più di un’occasione come
soggetto a “forti fluttuazioni”, cfr. DTF 128 V 298 e giurisprudenza citata
nella STCA 35.2005.87 del 9 febbraio 2006, in particolare RAMI 2001 U 423, p. 201ss. e STFA U 130/89 del 23 ottobre 1990) – l’attività svolta dall’assicurato
non fosse irregolare, avendo una durata settimanale contrattualmente ben
definita e compresa fra circa 36 e 40 ore (cfr. doc. 143 fasc. 2).
Il salario mensile
percepito dall’assicurato poteva dunque sì variare a seconda delle ore
lavorative effettivamente svolte, ma in maniera non troppo importante, posto
che la differenza sarebbe comunque rimasta contenuta nell’intervallo di “36-40
ore settimanali” contrattualmente previsto (senza poter dare quindi luogo a
forti oscillazioni, come ad esempio avvenuto nella STFA U 130/89 del 23 ottobre
1990, in cui è stato ritenuto applicabile il cpv. 3 dell’art. 23 OAINF, per il
motivo che, durante gli otto mesi precedenti l’infortunio, il guadagno mensile
aveva fluttuato di fr. 851.--).
Inoltre, va sottolineato
che, come indicato dallo stesso datore di lavoro nel messaggio di posta
elettronica inviato all’CO 1 in data 27 novembre 2014, “in ogni caso fr. 3'000
al mese erano garantiti per un lavoro al 100%” (cfr. doc. 318 fasc. 3 pag. 3).
Alla luce di quanto sopra
esposto, il TCA ritiene che la decisione materiale con la quale è stato
stabilito dall’CO 1 l’ammontare dell’indennità giornaliera non possa essere
considerata viziata da un errore manifesto e, pertanto, il rifiuto
dell’assicuratore LAINF di riconsiderarla deve essere confermato da parte di
questo Tribunale.
2.11.   Il ricorrente ha chiesto di
essere posto al beneficio  dell’assistenza giudiziaria con il gratuito
patrocinio dell’avv. __________ dello studio RA 1 (cfr. doc. I, VI).
I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in
principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato
è necessario o perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di
esito positivo (STF 9C_196/2012 del 20 aprile 2012; DTF 125 V 202 consid. 4a,
372 consid. 5b e riferimenti).
Nella presente
fattispecie non risulta soddisfatto il requisito della probabilità di esito
favorevole. Tale presupposto difetta quando le possibilità di vincere la causa
sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole
riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si
esporrebbe (RAMI 1994 pag. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b, 119 Ia 251). Dopo un
esame forzatamente sommario, sulla base degli atti all’inserto e, in
particolare, dell’ambito ristretto di contestazione - legato al solo aspetto
della riconsiderazione della decisione materiale con la quale è stato fissato
l’ammontare dell’indennità giornaliera spettante all’assicurato - la presente
vertenza, alla luce delle costanti affermazioni del precedente datore di lavoro
dell’assicurato concernenti l’ultimo salario precedente l’infortunio, appariva
sin dall’inizio destinata all'insuccesso in quanto le prospettive di esito
favorevole erano considerevolmente minori dei rischi di perdere la causa.
Inoltre, all’istante, proprio
perché rappresentato da un legale, non poteva certo sfuggire l’inapplicabilità
al caso di specie della giurisprudenza relativa al criterio del salario soggetto
a forti fluttuazioni.
In simili condizioni, non
essendo realizzato nel caso in esame uno dei tre presupposti cumulativi, la
domanda di assistenza giudiziaria deve quindi essere respinta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   La domanda di assistenza
giudiziaria è
respinta
.
3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari,
deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere
una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti