ti_gerichte · 36.2015.93 · 2016-02-05 · it
Richiesta di indennità giornaliere in caso di malattia parzialmente accolta

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.02.2016 36.2015.93
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.02.2016 36.2015.93
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.02.2016 36.2015.93

Raccomandata
Incarto
n.
36.2015.93
cs
Lugano
5 febbraio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 4 dicembre 2015 di
AT 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   AT 1, nato nel 1961, al
beneficio di mezza rendita AI, è stato assunto dal 1° febbraio 2015 presso la __________
“
in qualità di responsabile
”, con un salario lordo annuo di fr. 72'800,
per un orario di lavoro settimanale medio di 42 ore, pari ad un grado di
occupazione del 100% (doc. 5). Il datore di lavoro lo ha assicurato contro la
perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (doc. 1 e 4; di seguito: CV
1).
1.2.   In seguito ad un’incapacità
lavorativa iniziata il 16 giugno 2015, tenuto conto del periodo di attesa di 14
giorni, l’assicuratore ha versato le indennità pattuite per il periodo dal 30
giugno 2015 al 17 luglio 2015 per un importo complessivo di fr. 2'872,10 (doc.
7).
1.3.   Dopo aver richiamato l’incarto
AI, aver effettuato un accertamento medico presso il dr. med. __________, FMH
psichiatria e psicoterapia, ed aver interpellato il proprio medico fiduciario,
dr. med. __________, il 23 novembre 2015 CV 1 ha domandato a AT 1 la
restituzione dell’importo di fr. 2'872,10 affermando che l’attività svolta “
non
può essere definita ideale rispetto alle limitazioni funzionali poste in ambito
peritale per conto dell’Assicurazione invalidità come in seguito, ma appare di
intensità troppo elevata
” e che in applicazione dell’art. __________ delle
Condizioni generali d’Assicurazione (di seguito: CGA) non avrebbe potuto essere
assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia essendo al
beneficio di una rendita d’invalidità (doc. A1).
1.4.   Con petizione del 4 dicembre
2015 AT 1 si è rivolto al TCA chiedendo in sostanza il pagamento di ulteriori
prestazioni (doc. I).
1.5.   Con risposta del 16 dicembre
2015 l’assicuratore ha proposto la reiezione del ricorso con argomentazioni che
laddove necessario saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
1.6.   Pendente causa l’attore ha
prodotto ulteriori osservazioni, rilevando in particolare di aver nel frattempo
ricominciato a lavorare (doc. VI).
1.7.   Il 15 gennaio 2016 le parti
sono state sentite (doc. VIII). Nel corso dell’udienza l’attore è stato
interpellato anche in merito al lavoro svolto al 100% ed al ricevimento della
rendita AI al 50% ed è stato reso attento circa il fatto che il salario
conseguito potrebbe portare alla cessazione del versamento della prestazione AI.
Il Giudice delegato ha informato le parti che con il loro consenso avrebbe
segnalato la situazione all’UAI.
1.8.   Il 18 gennaio 2016 il Giudice
delegato del TCA ha scritto all’UAI (doc. IX). Il 20 gennaio 2016 all’UAI è
stato trasmesso anche lo scritto del 18 gennaio 2016 dell’attore che ha
precisato l’ammontare del salario annuo percepito (doc. X e XI).
in diritto
in ordine
2.1.   Nel corso dell’udienza è
stato appurato che CV 1 non ha inoltrato alcuna azione tendente ad ottenere la
restituzione dell’importo delle indennità giornaliere sin qui versate (fr.
2'872,10), mentre l’attore ha precisato che con la petizione “
chiede il
versamento delle prestazioni IPG sin qui non pagate sino alla sua guarigione e
al suo reintegro nell’attività lavorativa
” (doc. VIII) e meglio “
indennità
per 14 giorni di luglio, 31 indennità per agosto, 30 indennità per settembre,
31 per ottobre, 30 per novembre e 3 per dicembre. Si tratta sostanzialmente di
136 indennità
” (doc. VIII).
Ne segue che oggetto del
contendere è la richiesta dell’assicurato di condannare la convenuta al
pagamento di indennità giornaliere per il periodo dal 18 luglio 2015 al 3
dicembre 2015.
nel merito
2.2.
Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena
descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo
che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare
i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale
del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del
caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3.   Nella presente fattispecie
trovano applicazione le Condizioni generali d’assicurazione per l’assicurazione
collettiva d’indennità giornaliera __________ secondo la LCA, edizione 2014 (di
seguito: CGA; cfr. doc. 2).
Per l’art. __________ CGA
sono considerate basi del contratto la polizza e le eventuali aggiunte, le
dichiarazioni riportate sulla proposta d’assicurazione e sulle eventuali
dichiarazioni sullo stato di salute da parte del contraente o della persona
assicurata, le CGA, le eventuali condizioni supplementari d’assicurazione
(CSA), la LCA, gli accordi e le convenzioni speciali, purché siano stati
confermati dall’assicuratore nella polizza come Condizioni particolari
d’assicurazione (CPA).
Ai sensi dell’art. __________
__________ è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o
psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o
una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo l’art. __________
CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso di incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese
in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività.
L’art. __________ CGA
prevede che è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale,
della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in
considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e
che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure
d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare se sussiste
un’incapacità al guadagno vanno prese in considerazione esclusivamente le
conseguenze del danno alla salute. Sussiste inoltre un’incapacità al guadagno se
non è oggettivamente superabile.
Per l’art. __________ CGA
per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata
nella polizza. Il salario annuo massimo assicurato è indicato nella polizza.
Quale base per la determinazione delle indennità giornaliere vale l’ultimo
salario percepito prima dell’inizio del caso d’assicurazione. In caso di
reddito irregolare, si considera la media dal momento dell’assunzione, al
massimo comunque degli ultimi 12 mesi. Adeguamenti salariali in seguito alla
modifica del grado d’occupazione o aumenti salariali generali sono presi in
considerazione soltanto se sono stati convenuti in un contratto scritto prima
dell’inizio dell’incapacità al lavoro. Gli aumenti salariali tassativi dovuti a
disposizioni del contratto collettivo di lavoro (CCL) sono presi in
considerazione. Se nell’azienda assicurata membri dell’amministrazione e degli
organi direttivi lavorano contemporaneamente come dipendenti, sono assicurate
anche le remunerazioni comprese nel salario AVS sotto forma di onorari dei
membri del consiglio d’amministrazione, tantièmes, indennità fisse e gettoni di
presenza.
Ai sensi dell’art. __________
CGA qualora nella polizza non sia convenuta un’assicurazione di somme,
l’assicurazione vale quale assicurazione di danno. Nel caso di un’assicurazione
di danno, la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Il
diritto a prestazioni sussiste soltanto nei limiti della perdita di guadagno
dimostrata.
L’art. __________ CGA
prevede che l’indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d’incapacità al
lavoro dimostrata di almeno il 25%, in proporzione al grado dell’incapacità al
lavoro stessa. In caso di un’incapacità al lavoro di lunga durata, in caso di
una perdita di guadagno di almeno il 25% l’indennità giornaliera è corrisposta
in proporzione al grado della perdita di guadagno. I lavoratori parzialmente
invalidi o che in seguito al loro danno alla salute esercitano soltanto
un’attività a tempo parziale nell’azienda assicurata sono considerati
pienamente abili al lavoro ai sensi di queste condizioni se sono completamente
abili al lavoro secondo il loro grado di occupazione. La loro incapacità al
lavoro si misura secondo il grado di inabilità a svolgere la precedente
attività lavorativa.
Per l’art. __________  CGA
la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non può
dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste alcun diritto a prestazioni.
2.4.
Va ancora
evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di
malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In concreto non è
contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione contro i danni (cfr.
polizza assicurativa, doc. 1, pag. 2: “
prestazione 80% del salario effettivo
”;
art. __________ CGA).
2.5.   Nel caso di specie l’attore è
stato giudicato incapace al lavoro dapprima dalla curante, dr.ssa med. __________,
FMH medicina generale, al 100% dal 16 giugno 2015 al 7 luglio 2015 (doc. 8), al
100% dall’8 luglio al 17 luglio 2015 (doc. 9), al 100% dall’8 luglio al 31
luglio 2015 (doc. 10), al 100% dal 1° agosto 2015 al 9 agosto 2015 ed all’80%
dal 10 agosto 2015 a data da determinarsi (doc. 11) per esaurimento psicofisico
su disturbi del sonno multifattoriali dal giugno 2016 e sindrome del dolore
cronico su progressione di artrite psoriasica destituente dal 2006 (doc. 12).
Per questa seconda patologia è inoltre al beneficio di una rendita AI al 50% (doc.
16).
Il 14 ottobre 2015 il dr.
med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, chiamato a esprimersi in
merito dal medico fiduciario dell’assicuratore, dopo aver visitato l’attore il
12 ottobre 2015, descritti l’anamnesi, i sintomi e l’esame psichico ha posto la
diagnosi di sindrome da disadattamento con altri aspetti emozionali (ICD
10-F43-23) ed ha stabilito che i disturbi psichici sono una conseguenza
dell’alterazione del bilancio sonno-veglia di origine multifattoriale di cui l’assicurato
è affetto. Tali disturbi sono di portata tale da non permettere all’assicurato
di esercitare la sua professione di direttore commerciale in una percentuale
superiore al 20% fino alla fine del mese di ottobre 2015 “
mentre con i primi
miglioramenti clinici che egli stesso ha potuto constatare da quando ha
cominciato ad assumere agomelatina potrà a mio avviso riprendere a lavorare
almeno nella misura del 50% a partire dal mese di novembre 2015. Salvo
complicazioni è poi prevedibile una ripresa lavorativa completa a partire da
dicembre 2015
” (doc. 14). Lo specialista ha affermato che lo stato di
salute dell’attore è in via di lento ma progressivo miglioramento (doc. 14). Circa
la patologia che ha causato l’incapacità lavorativa dal mese di giugno, il dr.
med. __________ afferma che “
siamo confrontati con un signore non noto per
antecedenti di ordine psichiatrico che presenta da alcuni mesi una inabilità
lavorativa causata essenzialmente da una insufficienza di riposo notturno (che
lo ha portato a sviluppare un esaurimento psicofisico), da una sindrome delle
apnee notturne e da una sindrome del dolore cronico a carico dell’apparato
locomotore nell’ambito di una fase avanzante della nota artrite psoriasica di
cui è affetto e beneficiario da anni di una rendita di invalidità parziale
.
Si ha l’impressione che l’A. proprio in ragione del suo stile di vita
intenso lavoro-dipendente sia andato incontro ad un crollo non riuscendo a
dormire abbastanza per recuperare le energie profuse nel corso della sua
attività che essendo pressoché completamente a suo carico si svolge di giorno e
di notte con orari molto irregolari. Pur consapevole della necessità di
cambiare lavoro l’A. non si è sentito finora di prendere questa decisione
essendo egli cresciuto di pari passo con le attività svolte finora con tanto
impegno
” (doc. 14).
Sentito nel corso
dell’udienza l’interessato ha affermato che dal 3-4 dicembre 2015 ha ripreso
pienamente la sua attività lavorativa (doc. VIII).
In concreto le parti non
contestano le percentuali d’incapacità lavorativa stabilite dai medici e in
sede di udienza hanno dichiarato che le certificazioni mediche possono essere
utilizzate ai fini del giudizio senza la necessità di convocare i medici che le
hanno redatte per una loro conferma, per il loro complemento o per altre
spiegazioni (doc. VIII).
Resta di conseguenza da
esaminare se, come ritiene la convenuta, l’attore, in applicazione dell’art. __________
CGA, non è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia poiché
per il medico fiduciario, dr. med. __________, l’attività svolta “
così come
descritta dal mansionario, non può essere definita ideale rispetto alle
limitazioni funzionali poste in ambito peritale come in seguito, ma appare di
intensità troppo elevata
” (doc. III).
2.6.   Secondo l’art. __________ CGA
per i nuovi dipendenti, l’assicurazione inizia il giorno in cui essi cominciano
a lavorare. Le persone che alla data d’inizio del contratto o
dell’assicurazione sono totalmente o parzialmente inabili al lavoro a causa di
una malattia, di un infortunio o di un’infermità sono assicurate soltanto a
partire dal momento in cui riacquistano la piena capacità al lavoro secondo il
loro contratto di lavoro. L’ammissione nell’assicurazione avviene, per la
copertura convenuta, senza esame dello stato di salute e non ci sono esclusioni
per disturbi della salute ricorrenti o precedenti (piena copertura).
Per l’art. __________ CGA
i dipendenti parzialmente invalidi o che in base al loro danno alla salute
esercitano solo un’occupazione a tempo parziale nell’azienda assicurata devono
essere pienamente abili al lavoro, nella misura dell’occupazione parziale
convenuta, il giorno in cui inizia la loro attività lavorativa o
l’assicurazione. Per il peggioramento temporaneo o permanente dell’infermità
che ha provocato l’invalidità parziale, la durata delle prestazioni è limitata
a 90 giorni.
Va ancora evidenziato che
per l’art. __________ CGA è considerata invalidità l’incapacità al guadagno
totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
2.7.   In concreto con decisione del
13 agosto 2014 l’UAI ha stabilito che l’attore, già al beneficio di mezza
rendita AI, avrebbe avuto diritto dal 1° giugno 2013, ossia trascorsi tre mesi
dall’oggettivato peggioramento dello stato di salute, ad una rendita AI intera
limitatamente al 31 dicembre 2013. Dal 1° gennaio 2014 l’attore è nuovamente
stato messo al beneficio di mezza rendita. A questo proposito l’UAI ha rilevato
che “
il danno alla salute di cui
” l’assicurato “
è portatore giustifica
una limitazione del rendimento lavorativo del 50% in ogni attività lavorativa
fino al 28.03.2013 e nuovamente a decorrere dal 02.09.2013
” (doc. 16).
L’attore è stato
sottoposto ad una perizia pluridisciplinare ad opera del SAM del 29 dicembre
2008, da cui è emerso che l’assicurato, all’epoca direttore-manager di
un’attività commerciale nell’ambito di alcuni ristoranti e night club, è
affetto segnatamente, come ora, da un’artrite psoriatica che lo rende inabile
al lavoro nella misura del 50% nella sua attività di gestore di locali
notturni, ristoranti, ecc. (pag. 22, doc. 17), così come in altre attività di
pari impegno fisico (pag. 24, doc. 17). In particolare i periti hanno stabilito
che l’assicurato “
al momento attuale va ritenuto totalmente inabile al
lavoro in ogni attività pesante a mediamente pesante. In lavori amministrativi,
in lavori di ufficio e lavori di rappresentanza ed altri lavori leggeri e
generalmente variati, che permettono brevi pause al bisogno
” l’interessato
“
va ritenuto inabile nella misura del 50% come combinazione tra tempo e
rendimento
” (doc. 17, pag. 23). Il dr. med. __________, l’11 dicembre 2013,
ha rilevato una sostanziale stabilità della patologia (doc. 18 pag. 3).
Va ancora evidenziato che
nell’offerta __________, sottoscritta dalla __________ nel febbraio/marzo 2015,
alla domanda “
vi sono persone che soffrono di malattie gravi o infermità,
oppure che percepiscono una rendita?”,
la società ha risposto “
sì
”
e, richiesta a questo proposito di compilare le “
informazioni supplementari
sulle domande
”,  ha indicato il nome dell’attore, la sua data di nascita,
la malattia di cui soffre (artrite) e alla domanda da “
quando
”, figura
la risposta: “
2009
” (doc. A2; nella notifica di malattia del 20 luglio
2015 alla richiesta di sapere se l’interessato percepiva, tra l’altro, una
rendita AI, è invece stato risposto negativamente; cfr. doc. 4).
Alla luce di quanto sopra
la tesi della convenuta secondo cui l’attore sarebbe impossibilitato a svolgere
l’attività per la quale è stato assunto presso la __________ e di conseguenza
non può essere considerato quale assicurato contro la perdita di guadagno in
caso di malattia non trova completamente conferma.
L’attività svolta dall’attore
è infatti analoga a quella esercitata precedentemente di direttore-manager di
un’attività commerciale nell’ambito di alcuni ristoranti e night club e per la
quale è stato ritenuto abile al lavoro al 50%. Egli è stato assunto quale “
direttore
commerciale
” (doc. 4) / “
responsabile
” (doc. 5) / “
capo servizio
”
(doc. VI) di una società che ha segnatamente quale scopo __________ (doc. 3).
L’attività consiste in gestione clienti e lavori manuali per l’1-5% del tempo
di lavoro e controllo lavori artigiani e rifornimenti aziendali per il 34-66%
del tempo di lavoro.
Nell’anamnesi redatta dal
dr. med. __________ in seguito alla visita del 12 ottobre 2015, il lavoro
esercitato dall’attore viene così descritto: “
A partire da gennaio di
quest’anno l’A. riferisce di avere avviato una nuova attività commerciale a __________.
Trattasi precisamente di un locale notturno di cui l’A. si è occupato finora in
tutto il suo insieme, dal rapporto con i clienti a quello della gestione del
personale e dell’organizzazione e dei lavori in genere
” (doc. 14).
L’attività, come in
precedenza (cfr. doc. 17 pag. 14: “
L’A. si alza verso le 09:00 anche se si
corica alle 05:00 […] si reca quindi al lavoro in serata tardi
”), viene
svolta di notte (tra le 22:00 e le 04:00 circa; cfr. doc. 20 e doc. VIII).
Ciò significa che l’attore,
indipendentemente dall’incapacità di guadagno, ossia dal grado d’invalidità,
dal punto di vista medico (incapacità al lavoro), avrebbe potuto svolgere
l’attività per la quale è stato assunto dalla __________ (doc. 6) nella misura
del 50%.
Il medico fiduciario, dr.
med. __________, che non ha comunque visitato personalmente l’attore, il 29
ottobre 2015 ha invero sostenuto che l’interessato non avrebbe potuto svolgere
l’attività esercitata dal 1° febbraio 2015. Egli ha sostenuto che “
le
descrizioni dell’attività individuale in rapporto alle limitazioni funzionali a
suo tempo dettate al SAM e ribadite dal dr. __________ l’11 dicembre 2013
vengono rispettate solo in parte. In particolar modo non viene rispettato:- la
posizione eretta è mantenuta per troppo tempo rispetto a quanto stabilito dallo
specialista; - sollevare pesi oltre kg 5 non dovrebbe essere svolto, mentre dal
mansionario appare invece essere svolto sia anche per pesi fra i kg 10-25 e
anche per pesi superiori i kg 25, con frequenza che se cumulata appare essere
assolutamente eccessiva
” e che “
in definitiva tale attività così come
descritta dal mansionario, non può essere definita ideale rispetto alle
limitazioni funzionali poste in ambito peritale come in seguito, ma appare di
intensità troppo elevata
” (doc. 19).
Tuttavia dalla “
descrizione
dell’attività individuale
” dell’11 settembre 2015, sottoscritta dall’attore,
cui fa riferimento il fiduciario, emergono altri elementi che sminuiscono le
conclusioni tratte dal medico.
Circa i pesi, se è vero
che l’interessato ha indicato di sollevare sovente pesi fino a 10 Kg, ossia
superiori ai 5 Kg ritenuti conformi al suo stato di salute dal dr. med. __________
(cfr. doc. 18 e dalla curante, dr.ssa med. __________ [doc. 12 pag. 2]),
d’altra parte va rilevato che ciò è dovuto alla circostanza che la convenuta ha
chiesto di precisare la frequenza nel sollevamento dei pesi tra 0-10 kg, e non
tra 0-5 e 5-10 kg (doc. 20). A questo proposito, l’attore l’11 settembre 2015
aveva già precisato di sollevare al massimo 4/5 casse di bibite (cfr. doc. 20)
ed in sede di petizione ha affermato che “
in un dancing a parte una
”
cassa “
di coca cola
” non c’è niente che pesa più di 5/7 kg (doc. I).
Quanto alla frequenza,
nell’arco di una giornata, del sollevamento dei pesi tra 10-20 kg e superiori ai
25 kg, che l’attore non potrebbe sollevare, nel formulario compilato l’11
settembre 2015, è stata apposta la crocetta su “
1-5% o fino a ca. ½ h
raramente
” (doc. 20). Tuttavia, viste le risposte prestampate, l’assicurato
non aveva altra scelta e non poteva indicare un valore inferiore (doc. 20). Nel
modulo non è infatti prevista la casella “
mai
” (doc. 20). Egli, come
visto, ha del resto precisato di sollevare solo 4/5 casse di bibite ogni turno
di lavoro.
Circa la posizione eretta,
che sarebbe mantenuta per troppo tempo rispetto a quanto stabilito dal dr. med.
__________ (2 ore, cfr. doc. 18), va rilevato che se è vero che l’interessato,
nella finca relativa allo “
stare in piedi
” ha indicato una percentuale
del “
34-66% o 3 fino a 5 1/4 h sovente
” su 8 ore di lavoro (doc. 20), d’altra
parte va ribadito che l’attore può svolgere la citata attività per circa 4 ore
al giorno (al 50%). Ora, aggiungendo alle 2 ore previste dal dr. med. __________
la possibilità di svolgere l’attività per un’ora camminando e ritenuto che il
medesimo interessato nel formulario compilato l’11 settembre 2015 ha indicato
di esercitare l’attività per circa ½ anche in posizione seduta, la conclusione
del dr. med. __________ secondo cui l’attività svolta appare di intensità
troppo elevata non trova conferma. Del resto, vista la tipologia di lavoro, di
tipo prevalentemente amministrativo e di controllo, l’assicurato non resta per
due ore di fila in posizione eretta, ma cambia spesso posizione e si muove
continuamente.
In queste condizioni
l’interessato può svolgere l’attività di responsabile/dirigente/capo servizio
della società __________ nella misura del 50%.
In tale percentuale, nell’ambito
della capacità lavorativa residua (50%), può essere assicurato contro la
perdita di guadagno in caso di malattia, conformemente all’art. __________ CGA
e dall’entrata in vigore del contratto d’assicurazione con la __________ va
considerato assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia
nell’ambito della sua capacità lavorativa residua del 50%.
Non va poi dimenticato che
al momento della sottoscrizione dell’offerta dell’assicurazione contro la
perdita di guadagno la società, pur rispondendo negativamente alla domanda
circa la presenza, attualmente, di incapacità lavorative, aveva risposto
affermativamente alla questione di sapere se un dipendente della società soffre
di “
malattie gravi o infermità
” oppure percepisce “
una rendita
”
(doc. A2, pag. 4) ed ha indicato il nome dell’attore, la patologia e l’anno di
decorrenza della malattia.
A ciò va aggiunto che
l’incapacità lavorativa per la quale l’interessato chiede il versamento delle
prestazioni concerne una patologia diversa rispetto a quella per la quale era
stata attribuita la rendita AI. Il dr. med. __________ ha infatti confermato
l’incapacità lavorativa per i soli problemi psichici: “
i disturbi psichici
dell’A. sono una conseguenza dell’alterazione del bilancio sonno-veglia di
origine multifattoriale di cui l’A. è affetto. Tali disturbi sono di portata
tale da non permettere all’A. di esercitare la sua professione di direttore
commerciale in una percentuale superiore al 20% fino alla fine del mese di
ottobre 2015 mentre con i primi miglioramenti clinici che egli stesso ha potuto
constatare da quando ha cominciato ad assumere agomelatina potrà a mio avviso
riprendere a lavorare almeno nella misura del 50% a partire dal mese di
novembre 2015. Salvo complicazioni è poi prevedibile una ripresa lavorativa
completa a partire da dicembre 2015
” (doc. 14, pag. 6), e non ha messo in
discussione i periodi di incapacità lavorativa totale precedenti.
Ritenuto che la
valutazione si riferisce ad un tempo di lavoro al 100% (cfr. anche il doc. 13,
ossia il rapporto dell’ispettore sinistri dove l’interessato ha affermato di
lavorare al 100% e di essere attualmente incapace al lavoro all’80%),
l’interessato, nel periodo oggetto del contendere, rammentato che è assicurato
per la sua capacità lavorativa residua del 50%, ha diritto alle seguenti
indennità:
-
dal 18 luglio 2015 fino al 9 agosto 2015 (incapacità lavorativa totale): fr.
79,781 al giorno, ossia:  fr. 159,562 : 2 (cfr. doc. 7, indennità completa di
fr. 159,562 e non fr. 156,55 come affermato dall’assicuratore in sede di
udienza [doc. VIII]);
-
dal 10 agosto 2015 al 31 ottobre 2015 (incapacità al lavoro dell’80%): fr.
47,8686 al giorno, essendo capace al lavoro al 20% ed incapace di conseguenza
al 30% nell’ambito dell’attività da svolgere al 50% (159,562 : 100 X 30);
-
dal 1° novembre 2015 l’attore non ha più diritto ad alcuna indennità potendo
lavorare al 50%, ossia nei limiti della sua capacità lavorativa residua.
Complessivamente l’attore
ha diritto a fr. 5'808,0568 ([79,781 x 23] + [47,8686 x 83]), arrotondati a fr.
5'808,05.
Questa soluzione si impone
indipendentemente dall’esito della segnalazione all’UAI del salario percepito
dall’attore dal 1° febbraio 2015, ritenuto come l’incapacità lavorativa del
50%, da non confondere con il grado d’invalidità (incapacità al guadagno)
nell’attività svolta di direttore-manager di un’attività commerciale
nell’ambito di alcuni ristoranti e night club, non è messa in discussione.
2.8.   Alla luce di tutto quanto
sopra esposto la petizione va parzialmente accolta e la convenuta va condannata
a pagare all’attore fr. 5'808,05.
Per quanto concerne
l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della
causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato
che:
"
(…) Esso è
ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,
come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie
tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari
all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale
delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.
7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno
1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione;
s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza
in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La petizione è
parzialmente
accolta
.
§ CV 1 è
condannata a versare a AT 1 fr. 5'808,05.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano
ripetibili.
3.Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale,
1000 Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso,
in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella
impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o
del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata
e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti