ti_gerichte · 11.2010.115 · 2010-10-15 · it
Separazione su richiesta comune. Inappellabilità di un decreto cautelare emanato senza contraddittorio

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.10.2010 11.2010.115
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.10.2010 11.2010.115
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.10.2010 11.2010.115

Incarto n.
11.2010.115
Lugano
15 ottobre
2010
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Giani, vicepresidente,
Ermotti e Pellegrini
segretario:
Pontarolo, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2009.140
(separazione su richiesta comune con accordo completo) della Pretura del
Distretto di Bellinzona promossa con istanza del 14 agosto 2009 da
AP 1
,
(patrocinata da  PA 1, )
e
AO 1
(patrocinato da  PA 2 )
giudicando
ora sul decreto cautelare (“ordinanza”) del 20 settembre 2010
con cui il Pretore
ha istituito una curatela
educativa in favore di E__________ e N__________ __________;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto
l'appello dell'11 ottobre 2010 presentato da AP 1 contro il decreto
cautelare (“ordinanza”)
emesso il 20
settembre 2010 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
che
AO 1 (1964) e AP 1 (1969) si sono sposati a __________ il 22 dicembre 2000 e
che dal matrimonio sono nati E__________, il 20 marzo 2001, e N__________, il
14 giugno 2003;
che il 19
agosto 2009 i coniugi hanno introdotto davanti al Pretore del Distretto di
Bellinzona un'istanza comune di separazione corredata di accordo completo;
che il
Pretore ha convocato i coniugi a un'udienza del 28 settembre 2009,
durante la quale li ha sentiti prima separatamente e poi insieme, accertando
ch'essi avevano deciso di sciogliere il matrimonio dopo matura riflessione e
per libera scelta;
che
scaduto il termine bimensile di riflessione nessuno dei due coniugi
ha confermato la volontà di separarsi e il contenuto della convenzione;
che il 28
settembre 2010 il Pretore ha assegnato alle parti un termine di
trenta giorni per introdurre una domanda unilaterale di separazione
con la comminatoria dello stralcio della causa dai ruoli in caso di decorrenza infruttuosa
del termine;
che, nel
frattempo, con “ordinanza” il 20 settembre 2010 il Pretore, preso atto di una
richiesta della Commissione tutoria regionale 15, ha
disposto una curatela educativa
in favore di E__________
e N__________
;
che
contro tale decisione AP 1 è insorta con un appello dell'11 ottobre 2010 in cui chiede di dichiarare nullo, o quanto meno di annullare, il giudizio impugnato;
che il
memoriale non è stato oggetto di intimazione;
e considerando
in diritto:
che
per l'art. 308 cpv. 2 CC se le circostanze
lo richiedono, l'autorità tutoria nomina al figlio un curatore al quale può conferire
speciali poteri
“
segnatamente
la rappresentanza del figlio per salvaguardarne il diritto al mantenimento o
diritti d'altra natura e la vigilanza delle relazioni personali
”
;
che ove
sia pendente un'azione di divorzio o di separazione la competenza che l'art.
308 CC attribuisce all'autorità tutoria è assunta dal giudice
“
chiamato a decidere sulle relazioni
personali dei genitori con i figli
” (art. 315
a
cpv. 1 CC);
che,
dandosi la necessità, il giudice
può prendere le misure
per salvaguardare il figlio già in via provvisionale (
Breitschmid:
Basler Kommentar, 3ª edizione, n. 5 ad art.
315/315
a
/315
b;
cfr. M
icheli/Nordmann/Tissot/Crettaz/
Thonney/Riva
, Le nouveau droit du divorce, Losanna 1999, n. 961; Rep.
2000 pag. 144 n. 6);
che il
giudizio impugnato emanato dal Pretore nel corso della procedura non è un'ordinanza
come da lui indicato né un decreto processuale come sostiene l'appellante,
bensì un decreto cautelare;
che la procedura intesa all'emanazione di misure provvisionali nelle
cause di divorzio (art. 137 cpv. 2 CC) è quella degli art. 376 segg. CPC (art.
376 cpv. 2 lett. d e 419
c
cpv. 1 CPC);
che i
decreti cautelari del Pretore sono quindi appellabili nel termine di 10 giorni,
non sospesi dalle ferie (art. 419
c
cpv. 3 CPC);
che, in
concreto, l'appello, introdotto nel termine di venti giorni,
risulta manifestamente tardivo e come tale inammissibile;
che, per di più, nel quadro di una procedura provvisionale solo i
decreti
emanati
dopo la
discussione finale (
“
previo
contraddittorio
”
: art. 382 cpv.
1 CPC) possono essere appellati;
che p
er
“
contraddittorio
”
nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va
inteso quello dell'art. 379 cpv. 1 CPC (successivo all'introduzione
dell'istanza), bensì la discussione finale, tenuta al termine dell'istruttoria
o dopo che il giudice ha rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid.
1 con rimandi);
che tale
nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante nella giurisprudenza
(riferimenti in:
Cocchi/Trezzini
,
CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382);
che,
nella fattispecie, non si è pacificamente tenuto alcun contraddittorio, sicché l'appello
in esame si rivela del tutto inammissibile;
che gli
oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre
non si pone problema di ripetibili
, l
'appello
non essendo stato intimato alla controparte, cui non sono derivate spese
presumibili
;
che, relativamente ai
rimedi giuridici proponibili contro l'odierna sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), un eventuale ricorso in materia
civile può essere esperito
senza riguardo a questioni
di valore
;
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC
e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   L'appello
è irricevibile.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 250.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
300.–
sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione
a:
;
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il vicepresidente                                                    Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art.
100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi
previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.