ti_gerichte · 14.2012.23 · 2012-03-05 · it
Reclamo contro la dichiarazione di fallimento. Necessitâ di citare le parti per l'udienza, trattandosi di fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.03.2012 14.2012.23

Incarto n.
14.2012.23
Lugano
5 marzo 2012
B/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di fallimento promossa con istanza 3 gennaio 2012 da
CO 1
contro
RE 1
patrocinata dall’ PA 1
sulla quale istanza il Pretore aggiunto della
Giurisdizione di Mendrisio-Sud con sentenza 8 febbraio 2012 (SO.2012.16) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo
dal giorno di mercoledì 8 febbraio 2012 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che
con reclamo 10 febbraio 2012 ne postula
l’annullamento;
preso atto che controparte non ha presentato
osservazioni;
rilevato che con decreto presidenziale 13 febbraio
2012 al reclamo è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n. 769593 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio CO 1
ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 14'033.55
oltre interessi e spese.
B.
Con
ordinanza inviata alle parti il 23 gennaio 2012 il Pretore aggiunto della
Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha fissato alla convenuta un termine di 10
giorni per presentare eventuali osservazioni scritte, con l’avvertenza che in
caso di silenzio e qualora entro il medesimo termine una delle parti non si
fosse avvalsa del diritto di essere convocata ad un’udienza (art. 168 LEF),
avrebbe proceduto nella lite giudicando in base all’istanza e agli atti.
C.
Con
decisione 8 febbraio 2012 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di
Mendrisio-Sud ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso
giorno alle ore 14.00.
D.
Con reclamo
10 febbraio 2012 RE 1 chiede l’annullamento del fallimento, sostenendo che il
primo giudice ha violato l’art. 256 CPC in combinazione con l’art. 168 LEF,
ritenuto che l’art. 256 CPC indica in modo chiaro e non equivoco che il giudice
può rinunciare all’udienza e decidere in base agli atti, a condizione che la
legge non disponga altrimenti. La reclamante rinvia all’art. 168 LEF che prevede
imperativamente la trattazione giudiziale dell’istanza di fallimento in una
pubblica udienza e ciò a tutela del diritto di essere sentito.
Considerato
In diritto
1.
Secondo
l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio
2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10
giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile
svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il
1. gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1
CPC.
2.
Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono
impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima
istanza . Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF,
segnatamente per le decisioni che secondo la LEF sono di competenza del giudice
del fallimento (art. 309 lett. b n. 7 CPC).
3.
In base all’art. 320 CPC con il
reclamo possono essere censurati:
a.
l’applicazione errata del diritto,
b.
l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
4.
Secondo l’art. 253 CPC se l’istanza
non risulta inammissibile o infondata, il giudice dà modo alla controparte di
presentare oralmente o per iscritto le proprie osservazioni. Giusta l’art. 256
cpv. 1 CPC il giudice può rinunciare a tenere udienza e decidere in base agli
atti, sempre che la legge non disponga altrimenti. La decisione di tenere o
meno un’udienza orale rientra nell’apprez-zamento del giudice. Questo
apprezzamento è tuttavia limitato nei casi in cui la legge prevede un’udienza
orale. Uno di questi casi è rappresentato dall’art. 168 LEF, secondo il quale,
presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni
prima, della trattazione giudiziale della medesima. La citata disposizione della
LEF prevede, che in merito alla domanda di fallimento, venga discusso
oralmente. Il giudice del fallimento deve in ogni caso citare le parti, pure
nel caso in cui la domanda di fallimento appare inammissibile. Questo approccio
tradizionale non è mutato con l’entrata in vigore del nuovo Codice di procedura
civile. Questa normativa è infatti rimasta in vigore, rappresentando la LEF una
lex specialis
. Non avendo il nuovo CPC modificato il requisito della
citazione, la possibilità di rinunciare all’udienza passa in secondo piano segnatamente
allorquando vige la
lex specialis
(
nordmann
,
Basler Kommentar zum SchKG II, Basilea/Ginevra/Monaco, 2. ed., 2010, n. 5 ad
art. 168;
brunner/Gasser/Schwander
,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Zurigo/San Gallo, 2011, n. 8 ad art. 256;
trezzini
, CPC Comm., Lugano, 2010, art.
3, p. 1124;
bauer
, Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 2. ed., 2010, n. 8 ad art. 181;
SJZ  107 (2011) Nr. 12 p. 279).
Ricevuta
la domanda di fallimento, con ordinanza del 23 gennaio 2012 il Pretore aggiunto
ha fissato alla parte convenuta un termine di 10 giorni per presentare
eventuali osservazioni scritte, con l’avvertenza che in caso di silenzio e
qualora entro il medesimo termine una delle parti non si fosse avvalsa del
diritto di essere convocata ad un’udienza, avrebbe proceduto nella lite
giudicando in base all’istanza ed agli atti.
Con la
citata ordinanza il primo giudice ha trasferito alle parti la facoltà di
decidere se doveva essere tenuta un’udienza o se la vertenza doveva essere decisa
in base all’istanza e agli atti, violando di conseguenza il suo obbligo, quale
giudice del fallimento, di trattare giudizialmente in udienza la domanda di
fallimento ai sensi dell’art. 168 LEF. Non avendo citato direttamente le parti
per l’udienza di discussione, il Pretore aggiunto ha applicato in modo erroneo
il diritto, per cui il reclamo va accolto, con conseguente annullamento della
decisione impugnata e rinvio degli atti al primo giudice, affinché provveda a
citare le parti all’udienza e a statuire di nuovo sull’istanza di fallimento.
5.
Data la particolarità della
fattispecie, non si prelevano spese in relazione al presente giudizio. Alla
reclamante non può essere riconosciuta una indennità per ripetibili, dato che
la controparte, che non ha presentato osservazioni al reclamo, non può essere
considerata soccombente ai sensi dell’art. 106 cpv. 1 CPC e dato che l’art. 107
cpv. 1 CPC consente di porre a carico dello Stato, per motivi di equità,
soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e
non le spese ripetibili (cfr.
jenny
,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., art. 107 nota 26).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 256 cpv. 1 CPC e 168 LEF
pronuncia
1.
Il reclamo è accolto, la decisione
impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore della Giurisdizione  di
Mendrisio-sud, per gli incombenti di cui ai considerandi.
2.
Non si prelevano spese e non si
assegnano ripetibili in relazione al presente giudizio.
3.
Notificazione
a :
-
__________;
-
__________;
-
Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio,
Mendrisio;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio,
Lugano;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di
Mendrisio, Mendrisio;
Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).