ti_gerichte · 12.2009.102 · 2009-06-03 · it
Esclusione pretore

Esclusione pretore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.06.2009 12.2009.102

Esclusione pretore

1
Incarto n.
12.2009.102
Lugano
3 giugno 2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per giudicare sulla dichiarazione
di astensione 27 maggio 2009 dell’avv. __________, Pretore della giurisdizione
del Distretto di Leventina, dall’occuparsi della causa inc. n. EF.2009.38 della
Pretura del Distretto di Leventina promossa con istanza 15 maggio 2009 da
CO 2
contro
CO 1
rappr. dall’amministratore
unico __________
Letti ed esaminati gli atti,
considerato
in fatto ed in diritto:
che con
istanza 13 maggio 2009 CO 2 professionale ha chiesto alla Pretura del Distretto
di Leventina l’immediato fallimento della società convenuta in base all’art.
309 LEF;
che il 18
maggio 2009 il Pretore della Pretura del distretto di Leventina ha dichiarato
di escludersi dal trattare la procedura nei confronti della convenuta,
evidenziando come il suo defunto padre era stato negli ultimi anni e fino alla
sua scomparsa - avvenuta il 3 agosto 2006 - legale sia della società sia
dell’amministratore unico di quest’ultima, e inoltre di essere azionista della
società convenuta;
che la
decisione sull’esistenza dei motivi di ricusazione o di esclusione compete, per
quanto riguarda il Pretore, alla Camera civile del Tribunale di Appello (art.
30 CPC);
che anche
quando tutte le parti al processo non si oppongono all’esclusione del giudice -
come appare verificarsi in concreto, dal momento che né la convenuta, né
l’istante hanno presentato osservazioni nel termine di 5 giorni di cui all’art.
28 cpv. 2 CPC - l’astensione non è automatica ma è sempre necessario, per
evitare abusi, il giudizio confermativo dell’autorità prevista dall’art. 30 CPC
(Rep. 1997 p. 212);
che è
quello che fa, con la presente decisione, la scrivente Camera;
che,
infatti, i motivi addotti dal Pretore non prestano il fianco a dubbio sulla sua
necessità di escludersi dal giudicare una fattispecie nella quale risulta,
quale azionista, avere un interesse e nella quale in precedenza avrebbe dovuto
astenersi in quanto figlio del patrocinatore della società e
dell'amministratore della stessa;
che,
anche se si volesse negare per quest'ultima circostanza l'esistenza di un
impedimento previsto dall'art. 26 lettera a CPC per il fatto che il padre del
magistrato è deceduto, tale situazione, unitamente all'interesse personale per
il fatto di essere azionista e alla singolarità della fattispecie concreta, ben
può essere considerata quale grave ragione ai sensi dell'art. 27 CPC che
permette la ricusa del giudice, tanto da dover confermare la decisione
d'astensione;
che l
’
accoglimento della domanda di astensione
del Pretore implica automaticamente che la causa debba essere trasmessa per la
continuazione della procedura
al Pretore viciniore,
ovvero a quello del Distretto di Blenio (art. 35 lett. e LOG), non essendo
possibile un
’
attribuzione della
causa al Segretario assessore della Pretura adita;
che in
effetti, in base alla sentenza 13 maggio 2008 del Tribunale federale
(4A_512/2007, ora pubblicata in DTF 134 I 184 consid. 5.5.1), l
’
art. 80 Cost., che autorizza il legislatore
cantonale a regolamentare l
’
organizzazione
giudiziaria, le competenze e le procedure, non consente a quest
’
ultimo di introdurre un nuovo titolare del
potere giurisdizionale, laddove i detentori di tale potere (Giudici di pace,
Pretori
e Tribunale d
’
appello) sono chiaramente ed esaustivamente
definiti nell
’
art. 75 Cost.;
che in
tali circostanze la disposizione dell
’
art. 34 LOG, che attribuisce tale potere al Segretario assessore, è
incostituzionale, non essendo possibile ammettere l
’
introduzione di un nuovo titolare della giurisdizione civile
mediante una normativa di rango inferiore, tanto più che oltretutto si
tratterebbe di un “giudice ordinario” che non soggiace alle medesime modalità
di nomina degli altri magistrati;
che non
si prelevano né tasse né spese, né si assegnano ripetibili per questa
decisione.
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 e seg. CPC
decreta:
1.
È confermata l'esclusione del Pretore del distretto di Leventina,
IS 1, dall'occuparsi della procedura inc. EF.2009.38 avente per oggetto .
2.
Non
si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Leventina e alla Pretura del Distretto di Blenio
(con l’incarto).
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).