ti_gerichte · 36.2007.66 · 2007-09-03 · it
Indennità per perdita di guadagno LCA.Discussione dei rapporti medici.Inabilità totale nell'attività precedente,ma abilità completa in altre.Parere del medico fiduciario è completo e dettagliato,quello del curante è generale.Raffronto dei redditi.Grado invalidità del 15%.AG negata: esito sfavorevole

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 03.09.2007 36.2007.66
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 03.09.2007 36.2007.66
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 03.09.2007 36.2007.66

Raccomandata
Incarto n.
36.2007.66
TB
Lugano
3 settembre
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice
Ivano
Ranzanici
con redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 2 maggio 2007
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
CO 1
in materia di assicurazione complementare
contro le malattie
ritenuto
in
fatto
A.   RI
1, nata nel 1960, dal 1997 al 2007 dipendente di un grande magazzino, è stata assicurata
contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 nell
'
ambito del contratto collettivo del suo
datore di lavoro (doc. 2).
In seguito a malattia
(discopatia con protrusioni discali L4-L5 con probabile irritazione L4 e L5 a
destra), l
'
interessata è stata
dichiarata inabile al lavoro al 100% dal proprio medico curante dall
'
11 aprile 2006 per un tempo indeterminato
(doc. 4). Questa inabilità totale è stata attestata ancora il 20 luglio 2007
(doc. Q).
B.   Il
19 dicembre 2006 (doc. H) l
'
assicurata
è stata sottoposta ad una visita medica fiduciaria ad opera del dr. med. __________.
Sulla scorta del parere di questo medico, con scritto del 2 aprile 2007 (doc. I)
l
'
assicuratore ha informato l
'
interessata che dal 2 agosto 2007 – ossia
dopo il periodo di quattro mesi concesso per ricercare un
'
attività confacente alla sua attuale
situazione fisica – nessuna prestazione le sarebbe più stata riconosciuta. In
base ad un
'
abilità lavorativa
del 100% in funzione della sua capacità lavorativa residua in
altre
attività confacenti al suo stato di
salute (lavori nel settore industriale del tipo smistamento di pezzi piccoli,
lavoro di controllo e di supervisione, attività di sorveglianza) - e dell
'
impossibilità di una futura ripresa
lavorativa nella professione esercitata fino all
'
aprile 2006, nella quale è inabile al 100% - CO 1 ha calcolato che
il danno residuo dovuto al cambiamento di attività lucrativa è pari al 24%,
sospendendo quindi le indennità.
Il 30 novembre 2006
(doc. G) l
'
assicurata ha
postulato prestazioni AI per adulti.
C.   Con
petizione del 2 maggio 2007 (doc. I) l
'
assicurata, rappresentata dall
'
avv. RA 1, ha contestato la conclusione a cui è giunta CO 1,
reputando azzardato, da parte del medico fiduciario, affermare "
apoditticamente
che tale reinserimento condizionato potrebbe invece raggiungere il 100% di
"presenza sul lavoro e rendimento". Ma sulla base di quali
considerazioni mediche? Nessuna
". Pertanto, chiede l
'
allestimento di una perizia medica che
stabilisca con esattezza le precise condizioni mediche per una reintegrazione
professionale dell
'
attrice e l
'
esatto ammontare temporale quotidiano al
quale potrebbe sottoporsi l
'
attrice,
pur con le limitazioni determinate dal perito (doc. I punto 6.3). L
'
attrice invoca inoltre i fattori dell
'
età e della scolarizzazione quale indice di
difficoltà nel reperire un
'
attività
lucrativa conforme alla salute. Infine, critica il calcolo operato dall
'
assicuratore che, ritenendo un salario
annuo lordo di Fr. 40
'
860.- per
attività semplici ed una riduzione del 15% dovuta all
e
peculiarità dell'attrice, è giunto ad un solo punto percentuale in meno della
capacità di guadagno che le avrebbe dato diritto a continuare a percepire
indennità.
D.   Il
15 maggio 2007 (doc. III) l
'
assicuratore
ha preso posizione sulla succitata petizione, chiedendo di respingerla. Esso ha
evidenziato che il rapporto del medico fiduciario ha tenuto conto delle
limitazioni fisiche dell
'
attrice
ed ha così oggettivamente individuato una capacità residua del 100% in altre
attività ragionevolmente prospettabili.
L'attrice non ha
prodotto ulteriori mezzi di prova (doc. V), ma ha chiesto l'adozione di
provvedimenti cautelari (docc. VIII e IX).
in
diritto
in
ordine
1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il
TCA
può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi
dell
'
articolo 49 cpv. 2 della
Legge sull
'
organizzazione
giudiziaria (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00).
nel merito
2.   Il
TCA
deve esaminare la capacità
lavorativa dell
'
attrice dal 2 agosto
2007 in poi, ossia da quando l
'
assicuratore
ha sospeso il diritto dell
'
assicurata
di ricevere indennità giornaliere per perdita di guadagno. Da ciò dipende infatti
il suo diritto di continuare a percepire dette indennità anche dopo questo
momento.
Conformemente alla
consolidata giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali valuta la
legittimità delle decisioni impugnate – e delle comunicazioni degli
assicuratori LCA - in base allo stato di fatto esistente al momento in cui la
decisione litigiosa è stata presa (DTF 109 V 179, DTF 107 V 5), quindi nell
'
aprile 2007 (doc. I).
L
'
attrice ha contestato il grado di capacità
lavorativa residua calcolato da CO 1 al 100% dal 2 agosto 2007, chiedendo di
esperire una perizia medica giudiziaria che stabilisca le precise condizioni
mediche per una reintegrazione professionale e l
'
esatto ammontare temporale quotidiano al quale potrebbe sottoporsi l
'
attrice.
A suo dire, le
conclusioni a cui giunge il medico di fiducia dell
'
assicuratore sono solo teoriche, non vi sarebbe alcun fondamento medico
per giungere ad un 100% sia di presenza sul lavoro sia di rendimento. Alla luce
delle incertezze mediche attuali, l
'
attrice ha quindi postulato la continuazione della concessione delle
indennità anche dopo tale data.
3.   L
'
art. 3.4 delle CGA del 2006 applicabili
alla fattispecie (doc. 1), precisa che è considerata incapacità al lavoro
qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute
fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile
nella professione o nel campo d
'
attività abituale. In caso di incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esibibili in un
'
altra professione o campo d
'
attività.
Giusta l
'
art. 3.5 CGA, è considerata incapacità al
guadagno la perdita, totale o parziale, delle possibilità di guadagno sul mercato
del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla
salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l
'
assicurato alle cure e alle misure d
'
integrazione ragionevolmente esigibili.
Per l
'
art. 12.1 CGA, l
'
indennità giornaliera viene corrisposta, in caso di incapacità
lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado dell
'
incapacità lavorativa stessa.
CO 1 corrisponde l
'
indennità giornaliera per caso di sinistro
per la durata di fruizione delle prestazioni indicata nella polizza, con
deduzione del periodo di differimento convenuto. I giorni d
'
incapacità lavorativa parziale contano come
giorni interi (art. 17.1 CGA).
Il concetto di
inabilità lavorativa di queste CGA riprende la definizione che il Tribunale
federale delle assicurazioni ha estrapolato dall'art. 72 LAMal: è incapace al
lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria
attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando
l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute
(DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b;
Maurer
, Schweizerisches
Sozialversicherungs-recht, T. I, pag. 286 segg.).
La questione a sapere
se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del
diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal
medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se
il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli
tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293;
RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che
effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di
guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per
il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato
dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato
del lavoro equilibrato.
L'incapacità di
lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di
muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con
metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri
lavori e attività (
Scartazzini
, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité
sociale, pag. 228).
In relazione alle
conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche
nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti
i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla
salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia,
indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V
233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53;
DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF
105 V 178 consid. 2).
Nell'ambito dell'assicurazione
complementare, secondo il Tribunale federale, l'art. 61 LCA esprime il medesimo
principio dell'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno (STF del 23 ottobre
1998 nella causa E., Inc. 5C.176/1998, consid. 2c).
Quindi, se da un lato
la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata,
dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso
d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo
dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi
diversi, ragionevolmente prospettabili.
Del resto, deve essere
ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio
della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di
pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli
inconvenienti (
Peter
, Die
Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi
citata).
4.   Circa
l'incapacità lavorativa dell'attrice, va osservato come il medico curante dr.
med. __________, FMH in fisiatria specialista in reumatologia, abbia attestato un
'
inabilità lavorativa del 100% sin dal primo
giorno della malattia, ossia l
'
11
aprile 2006 (doc. 4), per una sindrome lombo-radicolare persistente su marcata
discopatia cronica L4-L5 con possibile irritazione radicolare di L4 a sinistra,
protrusione intraforaminale con possibile irritazione radicolare di L5 a destra
(doc. C).
Il 5 aprile 2006 la
colonna lombare dell
'
attrice è
stata sottoposta ad una risonanza magnetica presso la Clinica __________, che
ha evidenziato la diagnosi espressa - una settimana dopo - dal medico curante.
Il 18 maggio 2006
(doc. C) il curante ha invitato il servizio cantonale di neurochirurgia a
pronunciarsi circa i dolori cronici persistenti a livello della bassa lombare
accusati da mesi dall
'
attrice,
ritenuto che gli analgesici e gli antinfiammatori non steroidali non avevano
prodotto grande sollievo.
La visita del 3 luglio
2006 (doc. D) effettuata dal primario di neurochirurgia dell
'
Ospedale __________ ha confermato una
degenerazione completa dei dischi intersomatici L4/L5 ed L5/S1 con segni di
Modic evidenti nei due segmenti funzionali, in L5/S1 un bulging discale
intraforaminale destro che spiegava molto probabilmente l
'
irradiazione periferica osservata.
Pertanto, il primario ha condiviso l
'
opinione del medico curante, secondo cui non vi sarebbe stato più
molto spazio per i provvedimenti conservativi e che le possibilità di un
trattamento invasivo dovevano essere valutate. Tuttavia, date le circostante
personali attinenti all
'
assicurata,
lo specialista ha consigliato di esaurire le possibilità conservative nella
forma di un trattamento su base stazionaria.
Su questa indicazione,
l
'
attrice è stata degente dal
30 luglio al 24 agosto 2006 (doc. E) presso la Clinica di riabilitazione di __________
per il programma terapeutico di management del dolore acuto dell
'
apparato osteo-artro-muscolare. La diagnosi
tracciata è la medesima espressa in precedenza dagli altri medici. Alla
dimissione, soggettivamente l
'
attrice
lamentava la presenza di dolori a livello lombare meno forti rispetto all
'
entrata in clinica ed una migliore
mobilità. Obiettivamente, i medici hanno riscontrato che, alla digitopressione,
a livello lombare risultava dolente la zona destra, la flessione era completa,
l
'
estensione presentava un
deficit di un terzo, la lateroflessione risultava completa ma con dolore
telefasico bilateralmente interessante in tutti e due i lati il fianco
controlaterale; la rotazione era completa e senza dolori. È stato consigliato
il proseguimento di un
'
attività
di ricondizionamento in palestra per due mesi.
L
'
incapacità lavorativa del 100% è stata
certificata fino al 31 agosto 2006, poi l
'
assicurata avrebbe provato a riprendere la sua attività al 50% fino
al 30 settembre 2006.
Il 30 ottobre 2006
(doc. F) l
'
attrice è stata
nuovamente rivista dal servizio neurochirurgico, il quale ha constatato che la
ripresa lavorativa ha accentuato i dolori lombari e le irradiazioni nell
'
arto inferiore, mentre dopo l
'
interruzione del lavoro la situazione è
migliorata. Il trattamento chirurgico è stato consigliato soltanto nel caso in
cui, anche senza carichi particolari, la situazione non sarebbe risultata
tollerabile.
Il 19 dicembre 2006 l
'
attrice si è sottoposta ad una visita di
controllo presso il medico di fiducia dell
'
assicuratore, dr. med. __________, specialista FMH in malattie
reumatiche, fisiatria e riabilitazione, medicina manuale (doc. H). L
'
esperto ha riscontrato una netta
disfunzione del tratto lombare con una sollecitabilità meccanica degli ultimi
segmenti causata da alterazioni degenerative importanti in particolare al
livello L4-L5, con conseguente riduzione della mobilità e caricabilità del
rachide assieme ad una sintomatologia algica cronica. Tutto ciò è incompatibile
con un
'
attività lucrativa fisicamente
impegnativa come quella svolta fino all
'
aprile 2006 dall
'
attrice.
Pertanto, lo specialista ha confermato l
'
inabilità lavorativa totale
certificata
dal reumatologo dr. med. __________. In base alle sue constatazioni cliniche e
considerati i reperti morfologici documentati radiologicamente, il medico
fiduciario ha comunque rilevato che un
'
altra attività fisicamente meno impegnativa avrebbe potuto essere
eseguita dal profilo medico/teorico in misura totale, prestando tuttavia
attenzione ad una serie di limitazioni, quali sollevare pesi molto leggeri fino
a 5 kg, manipolare oggetti ed attrezzi leggeri e di precisione, non lavorare a
braccia elevate, non ruotarle, né stare seduta e piegata in avanti, o tanto
meno in posizione eretta e piegata in avanti, stare seduta ed eretta non oltre
45 minuti senza interruzione, camminare su terreni piatti fino ad 1 km, mentre per
tragitti più lunghi sono necessarie delle pause, non camminare su terreno
accidentato e la capacità residua di salire/scendere le scale risulta
lievemente ridotta, mentre l
'
impiego
delle due mani all
'
altezza di
un tavolo è possibile in forma normale.
Viste queste
limitazioni, il dr. med. __________ ha condiviso la conclusione cui è giunto il
reumatologo dr. med. __________ nel suo rapporto per l
'
AI dell
'
11 dicembre
2006 (doc. P), per il quale ideale sarebbe stato un lavoro in posizioni non
monotone, parzialmente in piedi, parzialmente seduta, senza dover effettuare
lavori in flessione oppure rotazione della colonna lombare e senza alzare e
portare pesi oltre 5 kg. In questo senso, secondo il medico fiduciario "
per
un
'
attività che le possa
rispettare la paziente sarebbe da ritenere dal profilo medico/teorico abile al
lavoro al 100% (presenza sul lavoro e rendimento).
".
Egli ha concluso avvertendo che la sua valutazione non teneva conto di eventuali
fattori non medici che avrebbero potuto ostacolare un reinserimento nel mondo
del lavoro.
5
.   Secondo la giurisprudenza valida nell'ambito delle assicurazioni
sociali e relativa alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è
che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio
approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri
parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena
conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia
chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi
per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del
mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STFA
del 25 aprile 2007 nella causa M.J., I 462/05; STFA del 26 agosto 2004 nella
causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U
329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il
suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa, il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in
cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza
probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate
sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non
inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212;
SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozial-versicherungsrechts, Berna
1994, pag. 332).
In
una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però
ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire
delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.
In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha
statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione
degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale
le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una
certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale
referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il
contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per
farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA del 25 aprile 2007 nella causa M.J., I 462/05;
STFA
del 25 febbraio 2003
nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito
che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve
essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino
essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni
e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro
attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto
di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio
l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari
circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti
circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb;
STFA del 25
aprile 2007 nella causa M.J., I 462/05
STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C., I 355/03, consid. 5).
Va
ancora evidenziato che in un caso concernente l’Assicurazione per l’invalidità,
il TFA, con sentenza del 24 agosto 2006 (I 938/05), a proposito delle
valutazioni del medico SMR, ha affermato:
"
(…)
3.2 L'on ne saurait certes mettre sur le même pied un rapport
d'expertise émanant d'un Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI) - dont
la jurisprudence a admis que l'impartialité et l'indépendance à l'égard de
l'administration et de l'OFAS sont garanties (ATF 123 V 175)- et un rapport
médical établi par le SMR; toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en cas de
divergence d'opinion entre médecins du SMR et médecins traitants, il est, de
manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise.
La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit
bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels précédemment
énumérés (cf. consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors aucune raison d'écarter le
rapport du SMR ici en cause ou de lui préférer celui du médecin traitant, pour
le seul motif que c'est le service médical régional de l'AI qui l'a établi. Au
regard du déroulement de l'examen clinique pratiqué par les médecins du SMR et
du contenu de leur rapport, on ne relève, du reste, aucune circonstance particulière
propre à faire naître un doute sur l'impartialité de ceux-ci. La recourante ne
fait d'ailleurs rien valoir de tel. (…)”.
Per
quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale
esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce
del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà,
in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle
cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid.
3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109
consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgericht im
Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997, pag. 230).
Infine,
va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non
può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi
per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (
STFA del 25 aprile 2007 nella causa M.J., I 462/05;
STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U
329/01 ed S., U 330/01).
Tali criteri di valutazione debbono
guidare il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni anche nelle fattispecie
rette dalla LCA, come quella in discussione.
6.   Dagli
atti medici emerge che il dott. __________, medico fiduciario dell'assicuratore,
specialista FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, medicina
manuale, concorda sostanzialmente con __________, medico curante dell'attrice,
fisiatra specialista in reumatologia, per quanto concerne l'inabilità
lavorativa totale dell'attrice nell'ambito del suo abituale lavoro quale
addetta al rifornimento in un supermercato (docc. H e P).
Non vi sono pertanto contraddizioni di
fondo, fra le parti, circa la mancata ripresa dell'attività esercitata in
precedenza.
La divergenza fra le
valutazioni del medico fiduciario e del medico curante risiede invece nel grado
di capacità lavorativa residua dell
'
attrice in altre attività più leggere,
confacenti allo stato
di salute dell'assicurata.
Il primo l
'
ha fissata al 100%, il secondo non ha definito un grado (doc. I punto
6.3).
Entrambi i medici affermano che in un'attività
meno impegnativa, prestando attenzione a determinate limitazioni, l'interessata
è comunque abile al lavoro, seppure con percentuali diverse. Le limitazioni
funzionali individuate sono invece le stesse per ciascuno di essi (per il
medico curante, cfr. il rapporto redatto l'11 dicembre 2006 a favore dell'UAI,
doc. P, citato dal medico fiduciario nel suo parere, doc. H, e non contestato
dall'attrice).
Gli altri medici specialisti
interpellati dall'attrice non hanno fornito indicazioni circa la sua capacità
lavorativa residua.
Il referto agli atti
(doc. C) del reumatologo curante ha esposto in maniera generale la diagnosi
dell
'
attrice, specificando che
essa accusava da alcuni mesi dolori cronici persistenti a livello della bassa
lombare, soprattutto la mattina ed a fasi intermittenti irradiazioni
lateralmente lungo la gamba destra. I trattamenti terapeutici praticati non
hanno avuto successo, perciò il fisiatra ha proposto al servizio ospedaliero di
neurochirurgia una cura stazionaria. Gli ulteriori certificati del medico
curante, prodotti dall
'
assicuratore
(docc. 8-10), sono formulari standard (forniti da CO 1), con cui il curante ha
informato regolarmente l
'
assicuratore
sullo stato di salute dell
'
attrice,
allegando di volta in volta i certificati medici di terzi e segnalando le cure future.
Per contro, il
rapporto relativo alla visita medica fiduciaria del 19 dicembre 2006 presenta
un
'
anamnesi personale remota,
sociale e attuale; il medico ha analizzato lo stato reumatologico dell
'
assicurata, lo stato neurologico periferico
e la radiologia, ha esposto la sua diagnosi - simile a quelle formulate dai
colleghi - aggiungendo che anamnesticamente era possibile una sindrome del
tunnel carpale bilaterale; obesità con BMI 34. Il dr. med. __________ ha considerato
esigibile, in misura completa, l
'
esercizio di un
'
altra
attività fisicamente meno impegnativa, a patto che l
'
assicurata si attenesse a determinate limitazioni funzionali,
sostanzialmente identiche a quelle rilevate dal collega dr. med. __________ nel
suo referto destinato all
'
UAI
(doc. P).
Le conclusioni del dott. __________ (doc. P), riprese dal dott. __________
nel suo rapporto (doc. H), non sono state oggetto di contestazione da parte
dell
'
attrice. Questo Tribunale condivide
qui l'opinione dei due specialisti, secondo cui vi è una capacità lavorativa
residua dell
'
assicurata. Questa Corte ritiene di
quantificare la capacità residua di RI 1 nel 100% in attività leggere e consone
al suo stato fisico e quindi ritenute le limitazioni previste dagli
specialisti.
L
'
attrice non ha replicato al parere del
dr. med. __________ e non ha prodotto ulteriori rapporti medici allestiti dai
suoi curanti, i quali avrebbero invece potuto nuovamente pronunciarsi sulle
conclusioni del medico fiduciario dell
'
assicuratore.
Sulla base della descrizione delle
limitazioni funzionali del medico fiduciario, identiche, va ribadito, all'opinione
del medico curante, il parere dell'esperto dell'assicuratore, che conclude per
un'abilità lavorativa residua del 100%, va condiviso.
Tale valutazione è infatti convincente.
I certificati generici agli atti allestiti dal medico curante dell'attrice non
si esprimono sul grado di capacità lavorativa residua dell'assicurata come
osservato dal rappresentante (doc. I punto 6.3). RI 1 si è limitata a chiedere di
ordinare una perizia medica che stabilisca con esattezza le precise condizioni
mediche per una reintegrazione professionale e l'esatto ammontare temporale
quotidiano, pur con le limitazioni determinate dal perito, accennando alle
difficoltà – date dalla sua persona – nella ricerca di un lavoro consono al suo
stato di salute.
Valutati quindi tutti
i rapporti medici agli atti, la scrivente Corte ritiene
che
le constatazioni oggettive formulate dal medico fiduciario,
specializzato in fisiatria e reumatologia, siano comunque complete, convincenti
ed esaurienti e certamente più approfondite dei pareri generali del medico
curante dell
'
attrice, anch
'
egli fisiatra e reumatologo. Questo
Tribunale ritiene di potersi pertanto attenere e fare affidamento alle
conclusioni che il dr. med. __________ ha tratto.
Le conclusioni di
questo esperto sono infatti ben motivate - e concordano con quelle del medico
curante con riferimento alle limitazioni funzionali dell
'
assicurata in altre attività più leggere -
e sono sostenute da un attento esame personale dello stato di salute dell
'
interessata.
Non va inoltre
dimenticato che la malattia di cui è affetta l
'
assicurata concerne il rachide, che dà limitazioni funzionali agli
arti come descritto dagli esperti. Come visto, queste limitazioni non sono tali
da impedire l
'
attrice nello
svolgimento di altre possibili attività lavorative che sono realizzate senza
necessità di eccessivi sforzi fisici o torsioni. Il medico di fiducia dell
'
assicuratore ha riscontrato una capacità
lavorativa normale nello svolgimento di attività che comportino la necessità di
sollevare e trasportare carichi fino a 5 kg, per manipolare oggetti leggeri e
di precisione, per stare seduta o in posizione eretta per 45 minuti, per
camminare fino a 1 km e, soprattutto, per utilizzare entrambe le mani all
'
altezza di un tavolo.
Riconosciuto invece è
il valore invalidante della sindrome lombovertebrale cronica con alterazioni
degenerative bisegmentali nella precedente attività. A RI 1 deve quindi essere
fatto obbligo di ossequio del principio della riduzione del danno a cui l
'
attrice si deve attenere in virtù dell
'
art. 61 LCA. Con alcuni accorgimenti,
infatti, approvati anche dal suo medico curante, l
'
interessata, quarantasettenne, può certamente svolgere altre
attività più leggere, per esempio intercalando la posizione seduta con la
posizione eretta, sempreché ogni postura non ecceda i 45 minuti consecutivi.
D
'
avviso del
TCA
, ammettere una capacità residua del 100% dell
'
attrice in altre attività più leggere
appare dunque corretto.
Il
TCA
rammenta che
nel diritto delle assicurazioni sociali, la LAMal, all’art. 57, attribuisce un
ruolo importante alla figura del medico fiduciario, divenuto un ausiliario
nell'applicazione dell'assicurazione malattia sociale con il compito di
valutare l'adeguatezza allo scopo e l'economicità di un trattamento (
Eugster
, in SBVR, Helbing &
Lichtenhahn, Basilea, 1998 pagg. 32-34). Il suo ruolo consiste in particolare
nell'evitare agli assicuratori malattia la presa a carico di misure inutili o
l'esclusione di altre necessarie e nell'offrire quindi all'assicurato una certa
protezione contro un eventuale rifiuto ingiustificato dell'assicuratore di
versare prestazioni (DTF 127 V 48 = STFA del 21 marzo 2001 nella causa V., K
87/00, pag. 4 consid. 2d e dottrina citata).
In concreto, la
fattispecie è retta dalla LCA e non dall'assicurazione sociale. Nonostante ciò,
il referto del medico fiduciario può essere preso a supporto della decisione
del Tribunale siccome, come evidenziato, completo, dettagliato e puntuale.
Alla luce di quanto sopra esposto,
questo TCA ritiene che dalla decisione impugnata l'interessata sia abile al
100% in un'attività confacente al suo stato di salute, ferme
restando le limitazioni imposte da entrambi gli specialisti che l'hanno visitata.
Resta quindi da esaminare fino a quando
ed in che misura l'attrice ha diritto ad indennità giornaliere per malattia.
7.
L'obbligo dell'assicurata di mettere a frutto la sua residua capacità
lavorativa in altri ambiti lavorativi discende dall'art. 61 LCA (il cui titolo
marginale è “obbligo di salvataggio”), che dispone quanto segue:
"
In caso di sinistro, l’avente diritto è
tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in
mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da
prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in
modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi
ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto.
".
Il Tribunale federale,
in una sentenza del 23 ottobre 1998 nella causa E., 5C.176/1998,
consid. 2c, ripresa
nella STF dell
'
8 gennaio 2001 nella
causa S., 5C.211/2000, consid. 4d, al proposito ha osservato quanto segue:
"
(…) L'art 61 LCA esprime infatti il
medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il
danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato
può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid.
2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più
grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata
da Maurer (Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, pag. 346 n.
4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura
ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore
contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a
sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento
in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i
giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione
senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un
cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine
sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere
annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli
accertamenti di fatto e per nuova decisione (…)".
Va qui rilevato che
anche le CGA applicabili alla fattispecie vanno in questa direzione. Secondo l
'
art. 13.3 CGA,
"
Le persone assicurate devono intraprendere tutto
ciò che è atto a favorire la guarigione ed evitare tutto ciò che la ritardi. In
particolare, devono attenersi alle prescrizioni del medico e del personale
sanitario.".
Per l
'
art. 13.5 CGA,
"
La persona assicurata che nella sua professione
abituale resta completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente
in modo duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno
residua anche se ciò esige un cambio della professione. L
'
assicuratore esorta la persona assicurata al cambio
di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste dal par. 14.
".
Dunque, anche
nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in
applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da
lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute,
questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da
quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute.
8.   Senza
il danno alla salute, la parte convenuta ha fissato in Fr. 27
'
349.- all
'
anno (Fr. 2
'
103,80 x
13 mensilità) il salario lordo che l
'
attrice avrebbe percepito nel 2006 lavorando al 60,98% (25 ore su 41
alla settimana) (doc. 3).
Per quanto concerne
l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo, va
rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata in DTF 128 V 174
seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato
il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.
Tale principio è stato
poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (DTF 129 V 222 in SVR 2003
IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R., consid. 3.1, I 600/01,
STFA del 18 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR
2003 IV Nr. 11 e STFA del 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e
cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).
Il
TCA
ha applicato tale criterio anche in
materia di assicurazione sociale contro le malattie (S
TCA
del 23 settembre 2003 nella causa L., 36.2003.18 e S
TCA
del 1° settembre 2004 nella causa D.,
36.2003.75). Il criterio deve trovare nel contesto in discussione applicazione
analogetica.
Al fine di non discriminare gli
assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più
bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è
quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro
Cantone senza il danno alla salute, da alcuni anni questo Tribunale aveva
deciso che nell'applicazione dei dati statistici per determinare il reddito da
invalido - se necessaria la sua determinazione teorica - occorreva utilizzare
la tabella che rifletteva i salari versati nella nostra regione (TA 13).
Nella sentenza del 12
ottobre 2006 nella causa S., U 75/03 e in altre successive, il TFA ha
affermato:
"
(…)
7.1.
In siffatte circostanze, il reddito da invalido del ricorrente dev’essere
stabilito sulla base delle tabelle ISS, l’esame non potendo per contro avvenire
sulla base di dati statistici cantonali. Secondo la prassi di questo Tribunale,
per questa valutazione ci si riferisce ai salari lordi standardizzati (tabelle
A, valore mediano) ivi riportati (DTF 129 V 476, 124 V 323 consid. 3b/aa).
Resta da definire quale tabella applicare tra le varie riportate dall’ISS.
(…)
8.2.
In primo luogo si osserva che, per un’ovvia questione di parità di trattamento
(art. 8 Cost.), un’applicazione della tabella TA13 al solo Cantone Ticino deve
essere esclusa se non si vuole creare un’inammissibile lex ticinensis. Analoghe
considerazioni di praticabilità, di parità di trattamento e di sicurezza
giuridica si oppongono quindi a un’applicazione alternativa delle tabelle
nazionali (TA1) e di quelle regionali (TA13) come pure a un’applicazione delle
prime ad alcune regioni e delle seconde alle rimanenti regioni.
8.3.
Allo stesso modo, un’applicazione generalizzata delle tabelle regionali TA13,
al posto di quelle nazionali TA1, pur potendo, da un lato, in alcuni casi
effettivamente creare le basi per una soluzione maggiormente vicina alla realtà
economico-sociale concreta, dall’altro lato creerebbe, a ben vedere, anche
nuovi problemi dovuti al fatto che all’interno delle medesime grandi regioni si
registrano delle differenze, non sempre trascurabili. Ad esempio, nonostante le
due regioni facciano parte della medesima grande regione “Mittelland”, è
notorio che i salari esistenti nel Canton Berna non sono gli stessi di quelli
del Canton Giura. Allo stesso modo, per il Vallese occorrerebbe prendere in
considerazione i salari relativi alla regione lemanica. Ora, nell’una e
nell’altra ipotesi, l’applicazione dei valori regionali (TA13) al posto di
quelli nazionali (TA1) si dimostrerebbe maggiormente sfavorevole per questi
assicurati. Si pone quindi ugualmente la questione dell’assicurato che
lavora(va) in un Cantone appartenente a un’altra grande regione, ad esempio del
lavoratore giurassiano che lavora(va) nel Cantone di Basilea (città o
campagna). Ora, se si intendesse determinare il reddito da invalido sulla base
della tabella TA13, non si farebbe altro che spostare o restringere il cerchio
geografico nel quale si iscrive ogni determinazione di un reddito ipotetico
sulla base di valori statistici. In questa maniera, però, si correrebbe pure il
rischio di offuscare oltremodo l’obbligo o l’esigibilità per l’assicurato di
ridurre il danno e di andare, se del caso e nei limiti ragionevoli, a cercare
un’attività al di fuori della sua regione abituale. Si creerebbero nuove
disparità nei confronti di assicurati che abitano a cavallo tra due o
addirittura tre grandi regioni o di chi abita in una di queste regioni e lavora
in un’altra.
8.4.
A ciò si aggiunge che nella sentenza pubblicata in DTF 129 V 472, questa stessa
Corte ha precisato che, laddove una tale operazione non fosse possibile sulla
base di rilevamenti salariali DPL, il reddito da invalido va di principio
definito sulla base dei dati statistici salariali ISS applicabili nell’insieme
del settore privato (DTF 129 V 484). Ora, anche siffatta considerazione si
opporrebbe a un’applicazione generalizzata delle tabelle regionali TA13,
concernenti il settore pubblico e privato.
8.5.
Non può pertanto ammettersi una regionalizzazione nella determinazione
dell’invalidità poiché una siffatta soluzione sarebbe incompatibile con il
principio costituzionale di parità di trattamento come pure con il rango
costituzionale delle assicurazioni invalidità e infortuni quali assicurazioni
federali. (…)"
Questa circostanza
impone quindi che il reddito da invalido vada determinato in applicazione dei
valori nazionali (Tabella TA1) e non regionali (Tabella TA13), ciò che deve
valere anche in casi come quello in esame, per analogia.
9.   In
ossequio alla più recente giurisprudenza federale, per la determinazione del
reddito
ipotetico da invalido
occorre dunque, in assenza di dati salariali
concreti, basarsi sui dati statistici nazionali contenuti nella Tabella TA 1 e,
concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari.
Dall
'
inchiesta svizzera sulla struttura dei
salari 2004,
ultima edizione disponibile
(
cfr., a quest
'
ultimo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467 pag. 511 segg.),
edita dall'Ufficio federale di statistica,
più precisamente dalla citata tabella TA1, si osserva che il salario
lordo mediamente percepito in quell'anno dalle
donne
per un
'
attività
leggera e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) di 40 ore settimanali
nel
settore privato
(circa
la rilevanza delle
condizioni salariali nel
settore privato
, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347
segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.),
corrisponde ad un importo di Fr. 46
'
716.- (Fr. 3
'893
.-
x 12 mesi).
Riportando questo dato
su 41,6 ore settimanali computabili nel 2004 (
cfr. per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003
nella causa D., I 203/03, consid. 4.4 e
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2007, pag. 90
), il
salario lordo medio ammonta a Fr. 4'048,72 mensili ([Fr. 3'893.-
: 40 x 41,6] : 12)
oppure a Fr. 48'585.-
per l'intero anno 2004, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STFA
del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, pag. 5 consid. 3a).
Per
calcolare il
reddito da invalida
di RI 1 sulla base
dei citati dati statistici, si deve dunque partire da un salario lordo annuo di
Fr. 48
'
585.-
percepito dalle donne nel 2004 nel settore privato per 41,6 ore
settimanali per un
'
attività al
100%.
Dovendo
però porsi al momento in cui l'assicurata dovrebbe (continuare a) ricevere
delle indennità per perdita di guadagno (
in concreto, l'eventuale sospensione
del diritto all'indennità giornaliera sulla base del confronto dei redditi dovrebbe
iniziare il 2 agosto 2007, ossia al termine del periodo di quattro mesi entro
il quale l'assicurata avrebbe dovuto trovare un lavoro adeguato alla propria
capacità lavorativa
), il reddito da invalida
deve essere aggiornato al 2007 (DTF 126 V 81 consid. 7a e S
TCA
del 20 febbraio 2001 nella causa R.).
Procedendo con l
'
adeguamento all'indice dei salari nominali
secondo un tasso evolutivo annuale dell
'
1%
(cfr.
tabella B 10.2,
pubblicata
in: La Vie économique, 7/8-2007, pag. 91,
corrispondente
alla variazione in percento rispetto al 2004
), si ottiene, per l
'
anno 2005, un reddito annuo lordo di
Fr. 49
'
071.-
([Fr. 48
'
585.-
x 1 : 100] + Fr. 48
'585
.-).
Per
il 2006, l
'
evoluzione dei salari dal 2005 al 2006 è stata
dell
'
1,2% (
cfr. tabella B 10.2,
pubblicata in: La Vie
économique, 7/8-2007, pag. 91
), quindi il reddito annuo lordo per una
donna che lavora nel settore privato svolgendo lavori leggeri e ripetitivi era
pari a Fr. 49'660.-
([Fr.
49
'071
.- x 1,2 : 100] + Fr. 49
'071
.-).
Questo
reddito da invalido deve però ancora essere aggiornato al 2007.
Tuttavia, il dato relativo all'indice dei salari nominali e reali per il 2007
non è ancora disponibile, perciò occorre riferirsi al dato, certo parziale, ma
comunque indicativo, rappresentato dalla variazione
percentuale
dei salari in termini nominali fra
il
primo trimestre dell
'
anno 2007 in rapporto al primo trimestre dell
'
anno
2006, stabilita all
'1,6
% (cfr. Ufficio federale di statistica, Stima
trimestrale dell
'
evoluzione dei salari nominali:
http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/key/lohnentwicklung/quartal.html
). Tenuto quindi conto del rincaro applicabile al
2007, il salario lordo da invalido ascrivibile all
'
attrice
va fissato in Fr. 50
'455
.-
([Fr. 49'660.- x 1,6 : 100] + Fr. 49'660.-).
Non
va infine dimenticato che la quantità di ore lavorative settimanali nel 2007
è aumentata a 41,7 ore (
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata in:
La Vie économique, 7/8-2007, pag. 90
),
perciò il salario di partenza appena individuato deve essere adeguato e
riportato alla cifra di Fr. 50
'576
.-
(Fr. 50
'45
5.- : 41,6 x 41,7).
Di
conseguenza, siccome si devono sempre paragonare i dati relativi ai salari
dello stesso anno, anche il
reddito da valida
conseguito dall
'
attrice
deve essere aggiornato al 2007. Dalla documentazione agli atti si evince
soltanto che il salario mensile lordo spettante all
'
assicurata
nel 2006 ammontava a Fr. 2
'
103,80 pari a Fr. 27
'
349,40
all
'
anno. Questa retribuzione era in funzione di un lavoro di 25 ore
settimanali su 41 svolte normalmente, ossia per un grado d
'
occupazione
del 60,98% (doc. 3).
Il
Tribunale ha quindi chiesto all'ex datore di lavoro dell'attrice di indicare quale
sarebbe stato il salario lordo dell'attrice se
avesse continuato a lavorare nel 2007 senza la malattia (doc. X). __________
ha precisato che il salario di base lordo annuo per la percentuale lavorativa
del 60,98 esercitata dall
'
attrice sarebbe stato di Fr. 27
'741,35, tredicesima compresa
(doc. XII). Dovendo però partire da un salario lordo
da valido a tempo pieno, si ottiene un salario lordo di Fr. 45
'
500.-
annui, compresa la
tredicesima. Quest
'
ultimo importo è da porre alla base del calcolo
della capacità di guadagno dell
'
assicurata.
Qualora, già prima
dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona assicurata si
situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che non si possa
sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione
modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente
sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido.
Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per
dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul
mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione
(AHI 1999 pag. 329 consid. 1; ZAK 1989 pag. 458 seg. consid. 3b; STFA del 5
dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002
nella causa R., I 53/02, consid. 3.3).
Questi principi vanno
applicati per analogia nel caso concreto, in cui la materia è retta dalla LCA.
Al riguardo, in una
sentenza del 20 luglio 2004 nella causa S., I 758/03 l'Alta Corte ha rilevato
quanto segue:
"
(…)
4.3
4.3.1  Pour déterminer la perte de gain subie par le recourant, les
premiers juges ont pris en considération au titre du revenu sans invalidité, le
salaire qu'il réalisait en 1996 au service de son ancien employeur, à savoir
36'000 fr. Or, le salaire auquel pouvaient prétendre les hommes qui effectuaient
des activités simples et répétitives dans le secteur de l'industrie alimentaire
et des boissons s'élevait, en 1996, à 52'027 fr. ([12 x 4'139 fr.] x 41.9
heures: 40 heures; cf. Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS] 1996,
TA 1, p. 17, niveau de qualification 4; voir également La Vie économique
12/2002, p. 88, tableau B 9.2). Dans la mesure où ce revenu dépasse de 45 pour
cent le gain effectivement réalisé par l'assuré, il convient de calculer le
degré d'invalidité de celui-ci en se référant aux données statistiques
prévalant à l'époque de la décision litigieuse, soit en 2002, et de prendre en
considération un revenu mensuel sans invalidité de 4'388 fr. (cf. ESS 2002, TA
1, p. 43, niveau de qualification 4).
4.3.2  Pour évaluer le gain d'invalide, il y a lieu, conformément à
une jurisprudence bien établie, de se référer aux données statistiques lorsque,
comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité lucrative (ATF 126 V 76
consid. 3b/bb, 124 V 322 consid. 3b/aa). Dès lors, compte tenu d'un salaire
mensuel brut de 4'388 fr. (cf. consid. 4.3.1), sous déduction de 15 pour cent
en regard des limitations liées au handicap subi (ATF 126 V 79 ss. consid.
5b/aa), ainsi que d'une incapacité de travail du recourant de 50 pour cent, le
revenu mensuel d'invalide déterminant s'élève à 1865 fr.
4.3.3  En comparant ce montant avec le revenu sans invalidité, on
obtient une perte de gain de 2'523 fr. correspondant à un taux d'invalidité de
57,50 pour cent, ouvrant droit à une demi-rente. (…)".
Come
visto,
utilizzando la tabella TA1 per il settore privato l
'
attrice, da invalida, avrebbe diritto ad un salario annuo ipotetico
di Fr. 50'576.- aggiornato al 2007. Ora, in applicazione della succitata
giurisprudenza, il reddito statistico da invalida deve quindi essere ridotto
fino al livello del reddito da valida (Fr. 45
'
500.-).
Il
salario da
invalida
va quindi ritenuto pari a Fr. 45
'500.-
.
In ossequio alla
giurisprudenza federale, valida per le assicurazioni sociali e che va qui
applicata per analogia, occorre in seguito esaminare le circostanze specifiche
del caso concreto. Infatti, la questione a sapere se e in quale misura i salari
fondati su dati statistici debbano essere ridotti, dipende dall'insieme delle
circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione
addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di
permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione
è tenuta a valutare globalmente (DTF 126 V 80 consid. 5b/bb).
Il TFA ha precisato,
al riguardo, che se del caso occorre procedere ad una riduzione percentuale del
salario statistico medio. La riduzione massima globale consentita ammonta al
25% del salario statistico, percentuale che consente di tener conto delle varie
particolarità che possono influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che
l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido
motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione
(DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Il TFA, in una
sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione
globale del 10%, trattandosi di un assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a
causa del danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato giudicato in
grado di svolgere a tempo pieno delle professioni sostitutive non necessitanti
di una vista stereoscopica.
La stessa Corte
federale, in una pronunzia del 21 ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha
operato una decurtazione del 15%, trattandosi di un ventinovenne frontaliere
che, in ragione del danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche
nell'esercizio di un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti
pause nell'arco della giornata lavorativa.
Da parte sua, il
TCA
, in una sentenza del 4 settembre 2003
nella causa P., inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una
riduzione del 20% sul reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di
night-club - di nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul
mercato del lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che
presentava una capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti
alle sue condizioni di salute.
Ancora, questo
TCA
ha giudicato opportuna - e l’ha
conseguentemente ritenuta nel suo calcolo della capacità di guadagno
dell’interessato - la riduzione del 19% praticata da una Cassa malati su un
assicurato di nazionalità italiana nato nel 1950 (S
TCA
del 1° settembre 2004 nella causa L., inc. n. 36.2003.75),
rispettivamente del 18% su un assicurato italiano del 1956 (S
TCA
del 9 dicembre 2004 nella causa N.L., inc.
n. 36.2004.49).
In una sentenza del 25
aprile 2005 nella causa R., inc. 35.2004.104 consid. 2.11, il
TCA
ha fornito alcune indicazioni circa le
modalità secondo le quali deve essere applicata la riduzione percentuale sul
reddito statistico da invalido:
"
(…) Su quest’ultimo punto, il
TCA
ha attentamente esaminato alcune recenti sentenze
federali e ne ha ricavato l’impressione di una prassi non sempre coerente.
A titolo di esempio, in una sentenza del 14 febbraio 2005 nella causa
T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che l’età dell’assicurato (47
anni al momento del rilascio della decisione impugnata) non rappresentava un
fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i lavoratori ausiliari, su un
mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a prescindere dalla loro età
e quindi che, in queste attività, l’età di per sé non influisce sul livello
retributivo.
Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005 nella causa R., I
138/04, consid. 4.3.,
la stessa Alta Corte
federale ha applicato una riduzione sul
reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato di 35 anni,
dichiarato completamente abile in attività semplici e ripetitive nel settore
dei servizi, “en regard de l’âge de l’assuré et des limitations
résultant de l’atteinte à sa santé” (la sottolineatura è del redattore).
In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., B 67/04,
consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al beneficio di un
permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età costituisse un
fattore di riduzione.
Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4 OAINF (cfr. consid.
2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa disposizione torna
applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della rendita di
invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419 consid. 1b; SVR
1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).
Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento fra assicurati
(circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo scopo di evitare
disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF 115 V 138ss.
consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella causa S., U
80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in talune
circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr., ad
esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e visto
che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori delle
assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza
professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le
malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.
Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla giurisprudenza
federale corrisponde una decurtazione del 5%.
Per quanto riguarda specificatamente la riduzione percentuale legata
alla limitazione addebitabile al danno alla salute, l’esistenza, in un caso
concreto, di impedimenti di una particolare gravità, che in genere limitano
l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività sostitutiva, può comunque
giustificare l’applicazione di una riduzione più elevata (cfr., in questo
senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I 559/04, consid. 2.2, in
cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa dall’amministrazione
(15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto parzialmente in attività
leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B., I 1/04, consid. 4.3.4, in
cui è stata applicata una decurtazione del 10% per tenere conto delle
difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23 febbraio 2005 nella
causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata confermata una riduzione del
15% per ragioni di salute).
La presenza cumulativa di più fattori legittima l’applicazione della
riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA del 4 febbraio 2003
nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).
Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., il TFA
ha applicato una deduzione globale del 15% motivata dagli impedimenti legati al
danno alla salute, ritenendo assenti gli altri fattori di riduzione (anni di
servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione). (…)".
Nella concreta
evenienza, alla luce della giurisprudenza sopra citata, vista l
'
età dell
'
attrice, nata nel 1960 (non anziana), la sua nazionalità, la
scolarità e la possibilità di svolgere un
'
attività confacente al suo stato di salute nella misura del 100%, la
decurtazione del 15% adottata da CO 1 appare conforme alle regole poste dal
TFA.
Partendo quindi da un
salario da invalida rivalutato di Fr. 45
'500
.- e
ritenuta un
'
esigibilità
del 100% in altre attività (cfr. consid. 6), ammettendo una riduzione del 15%
per circostanze personali, nell
'
anno 2007 il
reddito ipotetico da invalida
dell
'
attrice risulta di conseguenza assommare a
Fr. 38
'675
.-
(Fr. 45
'500
.- - [Fr. 45
'500
.- x
15 : 100])
.
Confrontando
ora
questo dato con l
'
ammontare
di
Fr.
45
'500
.-
corrispondente al
reddito
che l
'
assicurata avrebbe conseguito
da valida
nell'anno 2007,
emerge un
'
incapacità al guadagno
pari al
15%
([Fr. 45
'500
.-
- Fr. 38
'675
.-]
x 100 : Fr. 45
'
500.-)
.
Questa
incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non
confondere con la nozione d'incapacità al lavoro),
determinata
confrontando il reddito che l
'
assicurata
avrebbe conseguito nel 2007 se non fosse intervenuta la malattia con il reddito
che ella avrebbe potuto percepire nel 2007 svolgendo un
'
altra attività confacente al suo stato di salute, risulta essere
inferiore al grado del 25% richiesto dall
e
CGA. È dunque a buon diritto che CO 1 ha potuto interrompere dal 2
agosto 2007 il versamento all'attrice delle indennità giornaliere a dipendenza
della sua malattia.
La petizione deve
essere respinta e la presa di posizione del 2 aprile 2007 dell
'
assicuratore va confermata nel suo risultato.
10.   Nella
propria petizione, l
'
assicurata
ha chiesto di far esperire una perizia medica atta a stabilire con esattezza le
precise condizioni mediche per una reintegrazione professionale e l
'
esatto ammontare temporale quotidiano al
quale potrebbe sottoporsi (doc. I punto 6.3).
Questo
TCA
, alla luce del convincente rapporto
medico del dr. med. __________, ritiene la fattispecie sufficientemente
chiarita e rinuncia all
'
allestimento
di una perizia (cfr. a questo proposito, la STF del 24 gennaio 2007, U 397/05,
consid. 3.3).
Conformemente alla
costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca
l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle
prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero
modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove;
Kieser
,
Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 n. 450,
Kölz/Häner
, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungs-rechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 n. 111 e pag. 117 n. 320;
Gygi
, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a
ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 28 giugno 2004 nella causa S.P., H 270/03;
STFA del 3 maggio 2004 nella causa D. SA, H 318/02; STFA del 5 giugno 2003
nella causa V.C. e R.G., H 268/01 e 269/01; DTF 122 II 469 consid.
4a; DTF 122 III 223 consid. 3c, DTF 120 Ib 229 consid. 2b; DTF 119 V
344 consid.
3c e riferimenti). Tale modo di procedere
non costituisce una violazione del diritto di essere sentito (SVR 2001 IV Nr.
10 pag. 28 consid.
2b; riguardo al previgente art. 4
vCost. Fed., ora art. 29 cpv. 2 Cost. fed.: DTF 124 V 94 consid. 4b; DTF 122 V
162 consid. 1d; DTF 119 V 344 consid.
3c e
riferimenti).
In queste condizioni,
il
TCA
rinuncia all
'
assunzione di ulteriori prove.
11.   Contestualmente
alla petizione, l
'
attrice ha
formulato istanza di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
Di principio, anche se
un assicurato è soccombente, può essere posto al beneficio dell'assistenza
giudiziaria sempre che adempia alle relative condizioni (DTF 124 V 301 consid.
6).
Il diritto
all'assistenza giudiziaria deriva direttamente dall'art. 29 cpv. 3 Cost. fed. e
garantisce ad ogni cittadino, senza riguardo ai suoi mezzi finanziari, le
stesse possibilità di stare in giudizio (DTF 125 V 36; DTF 124 I 304 consid. 2;
DTF 115 Ia 193;
Borghi/Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad
art. 30 LPamm, pag. 151;
Cocchi/
Trezzini
, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato,
Lugano 2000, ad art. 155, pag. 471, nota 552). Tale diritto è pure sancito
espressamente dall'art. 6 cpv. 3 CEDU.
A livello cantonale,
la Costituzione prevede all'art. 10 cpv. 3 che ognuno ha diritto all'assistenza
giudiziaria, gratuita per i meno abbienti.
Ai sensi dell’art. 61
lett. f LPGA, nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il
diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente
può avere diritto al gratuito patrocinio.
Tale disposto mantiene
il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria
si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della
relativa indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362 consid. 1b;
Kieser
, ATSG-Kommentar, art. 61 N. 86,
pag. 626).
Le tre condizioni cumulative
per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al
vecchio diritto, perciò trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata
in riferimento ad altri ambiti delle assicurazioni sociali (cfr. art. 108 cpv.
1 lett. f LAINF; art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 20
settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.1; STFA del 3 luglio 2003
nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
Tali presupposti sono
adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque
indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non
sembrano dover avere esito sfavorevole (STF del 7 maggio 2007 nella causa M.B.,
I 134/06; STF del 12 febbraio 2007 nella causa F.D., I 562/05; STFA del 23
maggio 2002 D., U 234/00; DTF 125 V 202 consid. 4a; DTF 125 V 372 consid. 5b e
riferimenti; DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120
Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a;
Kieser
,
op. cit., art. 61 N. 88 segg.).
Per quanto concerne la
procedura per le cause davanti al
TCA
, questi principi sono stati codificati all’art. 21 cpv. 2 LP
TCA
secondo cui la disciplina della difesa
d'ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge cantonale sul
patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (Lag), in vigore dal 30
luglio 2002, la quale all'art. 3 prevede che:
"
1
L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce
alla persona fisica indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle
Autorità giudicanti del Cantone."
2
È ritenuta indigente la persona che non ha la
possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese
di patrocinio.".
Le altre condizioni
per l'ammissione all'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente
all'art. 14 Lag:
"
1
L'assistenza giudiziaria non è concessa se:
a)   la procedura per la persona
richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;
b)   una persona ragionevole e di
condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura  a causa delle spese che questa
comporta.
2
L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa
se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la
designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi
interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari.".
I criteri posti nella
legge cantonale sono quindi identici a quelli fissati dalla giurisprudenza
federale elaborata interpretando le norme di diritto federale relative alle
assicurazioni sociali (cfr. art. 85 cpv. 2 lett. f vLAVS; DTF 125 V 202; STFA
del 28 novembre 2000 nella causa G., I 396/99).
L
'
istante va considerato indigente quando non
è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza
intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua
famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11 segg.; DTF 103 Ia 100).
Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del
richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi
confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori,
Cocchi/ Trezzini
, op. cit., n. 20 ad art. 155, pag. 479).
L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti
sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF
119 Ia 11 segg.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie
di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS
(
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 20
ad art. 155, pag. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Dal punto di vista
temporale, lo stato di bisogno dell’istante va determinato secondo la
situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a;
DTF 108 V 265), in particolare quando il lasso di tempo trascorso tra domanda e
decisione è importante (cfr. anche
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., ad art. 155, pag. 485, n. 39. In senso contrario cfr. DTF 108 Ia 108;
DTF 120 Ia 179 consid. 3a; RDAT 1998-II, n. 36; per un commento cfr.
Cocchi/Trezzini
, op. cit., pag.
485-486, nn. 39, 40 e 41 con relative note).
L
'
intervento dell’avvocato deve essere
necessario o perlomeno indicato. Il TF ha stabilito che la necessità
dell’intervento di un avvocato è data nella misura in cui le questioni
controverse non sono di facile soluzione e la parte oppure il suo
rappresentante civile non possiedono conoscenze giuridiche (DTF 119 Ia 265
seg.).
Da ultimo, il processo
non deve essere palesemente privo di esito favorevole.
Il requisito della
probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la
causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole
riflessione, rinuncerebbe ad avviare una causa o a continuarla in
considerazione delle spese cui si esporrebbe (STF del 12 febbraio 2007 nella
causa F.D., I 562/05; STFA del 26 settembre 2000 nella causa N.D.N.; DTF 129 I
135 consid. 2.3.1, DTF 128 I 236 consid. 2.5.3 e sentenza ivi citata; DTF 125
II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251;
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., ad art. 157, pag. 492, n. 1).
A tal proposito, si
osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve
adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di
primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere
ammesso che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un
ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (DTF 125 II
275; DTF 124 I 304 consid. 2c). Inoltre, quando le prospettive di successo ed i
rischi di perdere il processo si eguagliano o le prime sono soltanto
leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non possono essere
considerate senza esito favorevole (DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c;
DTF 122 I 267 consid. 2b;
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., ad art. 157, pag. 491, nota 591).
Nel caso concreto,
alla luce delle considerazioni esposte, a mente del
TCA
, la petizione era sin dall
'
inizio sprovvista di esito favorevole alla luce del chiaro, completo
e dettagliato rapporto del medico di fiducia dell
'
assicuratore. Formulando ugualmente petizione con l
'
aiuto di un legale, ma non apportando novità
particolari o specifici mezzi di prova atti a contrastare la presa di posizione
dell
'
assicuratore, l
'
attrice non aveva alcuna chance di
successo.
Ne discende che l
'
istanza d
'
assistenza giudiziaria va respinta.
12.   Con
il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore La legge federale sul Tribunale federale
del 17 giugno 2005 (LTF), applicabile in concreto poiché, per l’art. 132 cpv. 1
LTF, la nuova legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale
federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica
soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in
vigore.
A proposito della materia qui in questione (causa di
diritto civile), la nuova legge prevede la via del ricorso in materia civile (art.
72 cpv. 1 LTF; cfr. anche l’art. 72 cpv. 2 LTF, che elenca quali altre
decisioni soggiacciono al ricorso in materia civile). Giusta l'art. 74 cpv. 1
lett. b LTF, nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile
soltanto se il valore litigioso ammonta a Fr. 30'000.-. Quando il valore
litigioso non raggiunge questo importo, il ricorso è ugualmente ammissibile se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 cpv. 2 lett. a LTF). Per l’art. 75 cpv. 1 LTF, il ricorso è
ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima
istanza e dal Tribunale amministrativo federale.
L’art. 95 LTF prevede che il ricorrente può far valere
la violazione del diritto federale (lett. a), del diritto internazionale (lett.
b), dei diritti costituzionali cantonali (lett. c), delle disposizioni
cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni
popolari (lett. d), del diritto intercantonale (lett. e). A norma dell’art. 97
cpv. 1 LTF, il ricorrente può censurare l’accertamento dei fatti soltanto se è
stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai
sensi dell’articolo 95 e l’eliminazione del vizio può essere determinante per
l’esito del procedimento. Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di
prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell’autorità inferiore. Non sono
ammissibili nuove conclusioni (art. 99 LTF).
Il ricorso contro una decisione deve essere depositato
presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Per l'art. 100 cpv. 7 LTF, il
ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.
Di regola, il ricorso non ha effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF). Nei
limiti delle conclusioni presentate, il ricorso ha effetto sospensivo in
materia civile se è diretto contro una sentenza costitutiva (art. 103 cpv. 2
lett. a LTF). Secondo l'art. 105 LTF, il Tribunale federale fonda la sua
sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore, riservato il caso in cui
l'accertamento è stato fatto in modo inesatto o in violazione del diritto ai
sensi dell'articolo 95. Giusta l'art. 107 cpv. 1 LTF, il Tribunale federale non
può andare oltre le conclusioni delle parti.
Va ancora rilevato che, laddove non sia ammissibile il
ricorso ordinario in materia civile, è aperta la via del ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113 LTF). A norma dell’art. 116 LTF, con questo ricorso
può essere censurata la violazione di diritti costituzionali. A proposito del
ricorso in materia costituzionale, va evidenziato come, affinché sia
ammissibile, è necessario che il ricorso ordinario sia escluso, o perché il
valore litigioso non è raggiunto o perché il caso figura in un catalogo di
eccezioni, che la decisione impugnata emani da un’autorità cantonale di ultima
istanza e che venga fatta valere una censura in ambito di diritto
costituzionale (cfr., a questo proposito,
Bernard Corboz
, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006,
n. 8, pag. 319 segg., in particolare pag. 351 segg.).
In specie, il valore
litigioso è rappresentato dalle indennità giornaliere che l'assicuratore
dovrebbe versare all'attrice dal 2 agosto 2007 in poi a dipendenza della sua
incapacità di lavoro per malattia.
Ritenuto che l
'
attrice ha – verosimilmente - contrattualmente
diritto a 730 giorni d'indennità e che questo suo diritto, dovuto all
'
inabilità lavorativa del 100%, è già iniziato
l
'
11 aprile 2006, l'importo che
ancora le spetterebbe
non
raggiunge la soglia minima di Fr. 30'000.-.
Trattandosi di una
causa di carattere pecuniario, non sono dati gli estremi per interporre un
eventuale ricorso in materia civile al Tribunale Federale sulla base del valore
litigioso (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).
In queste circostanze,
il ricorso è ugualmente ammissibile se la controversia concerne una questione
di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Infine, secondo l'art.
49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente
all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti
disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone
perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.
Per questi
motivi
dichiara e
pronuncia
1.   La
petizione è
respinta
.
2.   L
'
istanza tendente alla concessione dell
'
assistenza giudiziaria è
respinta
.
3.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
4.   Comunicazione
alle parti ed all'UFAP, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso al
Tribunale
federale, 1000 Losanna 14
, entro 30 giorni dalla
notificazione, come specificato nelle motivazioni.
L'atto di ricorso, in
3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano
Ranzanici                                                     Gianluca
Menghetti