ti_gerichte · 14.2011.207 · 2012-05-03 · it
Azione di contestazione di graduatoria rivolta contro un creditore. Valore litigioso. Appello. Credito, inserito nell'elenco oneri, sulla base di una cartella ipotecaria al portatore. Novazione. Acquisizione in buona fede della cartella ipotecaria da parte del creditore negata

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.05.2012 14.2011.207

Incarto n.
14.2011.207
Lugano
3 maggio 2012
SL/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Bozzini
vicecancelliera:
Locatelli
statuendo
sulla causa a procedura accelerata in materia di esecuzione e fallimenti -inc.
AC.2007.29 della Pretura __________ - promossa con petizione 5 novembre 2007 da
AO 1
AO 2
AO 3
AO 4
AO 5
(patrocinati
dall' PA 5)
contro
AP
1
(patrocinato
dall' PA 1)
con
cui gli attori postulano lo stralcio dall'elenco oneri allestito in relazione
al fondo n. __________ RFD __________, del credito di fr. 600'000.– oltre
interessi, notificato da AP 1, __________, e garantito dalla cartella
ipotecaria al portatore di nominali fr. 600'000.– gravante in 11° grado il citato
fondo, protestate spese, tasse e ripetibili;
domanda
alla quale il convenuto si è opposto e che il Pretore, con sentenza 8 novembre 2011, ha accolto facendo ordine all'Ufficio fallimenti __________ di rettificare il relativo elenco
oneri nel senso di stralciare il credito di cartella di fr. 600'000.– con i relativi
interessi, notificato da AP 1, __________, gravante in 11° grado il fondo n. __________
RFD __________, tassa di giustizia a carico del convenuto oltre all'obbligo di
rifondere agli attori fr. 18'000.– per ripetibili;
appellante
il convenuto che con atto 7 dicembre 2011 chiede, in via principale di
respingere la petizione e, a titolo subordinato di accoglierla parzialmente nel
senso di ridurre a fr. 34'800.– oltre interessi del 10% dal 22 agosto 2007 il
credito di cartella di fr. 250'000.– [
recte
: fr. 600'000.–] da lui
notificato, protestate tasse, spese e ripetibili;
mentre
gli attori con risposta 1° febbraio 2012 propongono la reiezione dell'appello,
tassa di giustizia, spese e ripetibili a carico del convenuto;
letti
ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto:                A.
Con decreto 1° luglio 1999
della Pretura __________, è stata aperta la procedura di liquidazione d'ufficio
dell'eredità giacente L__________ (fallimento n. __________), richiesta dagli
eredi. L'amministrazione del fallimento ha autorizzato -giusta l'art. 260 LEF- AO
1, AO 2, AO 3, AO 4, AO 5, a far valere in giudizio il diritto di revoca della donazione
del fondo n. __________ RFD __________ disposta da L__________ a favore della
figlia D__________. L'azione revocatoria è stata accolta il 24 marzo 2005 dalla
Pretura __________ (inc. OA.2001.453), giudizio che ha trovato conferma il 18
agosto 2006 davanti alla seconda Camera civile del Tribunale d'appello (inc.
12.2005.90) e davanti al Tribunale federale che il 16 maggio 2007 ha dichiarato inammissibile il relativo ricorso per riforma (inc. 5C.232/2006). Con giudizio 3 luglio 2007 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
-quale autorità di vigilanza (inc. 15.2007.70)- ha legittimato l'iscrizione a
registro fondiario di D__________ quale proprietaria del fondo n. __________
RFD __________, obbligata però a tollerarne la realizzazione forzata. Il 10
agosto 2007 l'Ufficio fallimenti __________ ha pubblicato -sul FUCT- la diffida
per le insinuazioni degli oneri a seguito di revocazione ex art. 285 segg. LEF
(doc. B). Il 12 ottobre 2007 è seguita la pubblicazione dell'avviso di deposito
dell'elenco oneri ex art. 249-250 LEF (doc. C).
Nell'elenco oneri inerente il fondo
n. __________ RFD __________ (doc. A) -depositato il 15 ottobre 2007- AP 1 figura
(posizione n. 4) beneficiario di un credito garantito da pegno immobiliare pari
a fr. 600'000.– oltre interessi al 10% dal 1° gennaio 2004 iscritto in 11°
grado, in forza della cartella ipotecaria al portatore del 19 settembre 1994
detenuta in proprietà.
B.
Con petizione 5 novembre
2007 AO 1, AO 2, AO 3, AO 4 e AO 5, hanno convenuto in giudizio AP 1
contestando l'esistenza di quel credito. Sospetto era che la figlia D__________,
proprietaria del fondo e moglie di quest'ultimo, il 2 ottobre 2007 avesse riconosciuto
la pretesa da lui insinuata. Perplessità suscitava poi il fatto che la moglie
avesse dovuto onorare debiti verso il marito. Oltretutto, secondo i documenti
depositati presso l'Ufficio fallimenti, il titolo ipotecario apparteneva ad un
altro creditore. Di conseguenza, più elementi indicavano che il convenuto
d'intesa con D__________, tramite notifica di una pretesa inesistente, mirava a
danneggiare i creditori dell'eredità giacente. Gli attori hanno quindi
contestato l'effettiva detenzione da parte del convenuto della cartella
ipotecaria, che lo stesso fosse legittimo proprietario o che l'avesse
acquistata quale pegno manuale e l'esistenza di un suo credito di fr. 600'000.–
verso D__________.
Il convenuto ha avversato la
richiesta. D__________ aveva estinto ogni suo debito verso di lui cedendogli in
proprietà a titolo di vendita la cartella ipotecaria al portatore di fr.
600'000.– gravante in 11° grado il fondo n. __________ RFD __________. Per
l'art. 855 cpv. 1 vCC (ossia nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2011),
i debiti si erano quindi estinti per novazione ed erano stati, in sostanza,
sostituiti dal credito di cartella di fr. 600'000.–. I diritti dei creditori
della massa fallimentare non erano stati lesi, visto che la cartella ipotecaria
già gravava il fondo allorquando D__________ l'aveva ricevuto in dono dal padre
il 13 gennaio 1998.
Esperita l'istruttoria e previa
rinuncia al dibattimento finale, il convenuto con memoriale 9 giugno 2011 e gli
attori con atto del 16 giugno 2011, hanno ribadito le rispettive richieste di
giudizio.
C.
Con decisione dell'8 novembre
2011 il Pretore __________, ha accolto la petizione e ordinato lo stralcio
dall'elenco oneri del credito garantito da pegno immobiliare di fr. 600'000.–
oltre interessi insinuato dal convenuto. Costituita il 19 settembre 1994, la
cartella ipotecaria era stata ceduta in proprietà alla banca __________, a
garanzia di un credito ipotecario in essere con D__________. Questo istituto
bancario aveva quindi trasferito il titolo di credito in proprietà al convenuto
previo versamento di fr. 34'800.–. Quest'ultimo, non essendone stato primo
beneficiario, non poteva invocare la presunzione della novazione (art. 855 cpv.
1 vCC). La proprietà sulla cartella ipotecaria non dimostrava affatto
l'esistenza di un suo credito di fr. 600'000.– verso D__________, pretesa che
pertanto spettava a lui provare (art. 8 CC), rispettivamente che D__________
aveva trasferito in proprietà la cartella ipotecaria al convenuto
“solvendi
causa”
ossia a titolo di pagamento per dei debiti verso lui. A maggior
ragione, visto che era stata la banca a cederla a quest'ultimo e non già D__________.
Nulla però, al riguardo, era stato dimostrato.
D.
Con appello del 7 dicembre
2011 AP 1 propone di respingere la petizione per errata applicazione del
diritto e errato accertamenti dei fatti rilevanti. L'appellante aveva prestato la
somma di fr. 34'800.– a D__________ bonificandola sul suo conto bancario, in
modo da permetterle di estinguere (in parte) il debito verso la banca.
Quest'ultima, riottenuta la proprietà sulla cartella ipotecaria di fr.
600'000.–, l'aveva a sua volta trasferita
“solvendi causa”
al convenuto alfine
di estinguere ogni suo debito verso il marito. La cartella ipotecaria era pertanto
stata a lui validamente ceduta e, al riguardo, la sua buona fede era da presumere.
Per novazione, egli era diventato quindi titolare del credito incorporato dalla
cartella ipotecaria. Certo il trasferimento era intervenuto direttamente fra
banca e convenuto. Questo però previo versamento dell'importo di denaro con cui
D__________ aveva potuto ammortizzate il debito ipotecario con la banca. Escluso
quindi che egli avesse acquistato il titolo di credito dalla banca. Infine, e
quantomeno, gli andava riconosciuto un credito di fr. 34'800.– oltre il 10% dal
22 agosto 2007, limite entro cui la petizione doveva essere accolta in via
subordinata.
E.
Delle osservazioni degli
attori, che propongono di respingere l'appello, si dirà, se necessario, nel
seguito.
e considerando
in diritto:              1.
Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC
fino alla conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già
pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il previgente
diritto. Nel presente caso, alla procedura svoltasi davanti al Pretore tornano quindi
applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC/TI:
Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL 3.3.2.1]) in vigore fino al
31 dicembre 2010.
2.
Per l'art. 405 cpv. 1 CPC,
alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione
della decisione. A fronte della sentenza impugnata 8 novembre 2011, la
procedura di ricorso è così retta dal nuovo diritto, ossia il Codice di diritto
processuale svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011. Ciò posto, escluse
le pratiche ex art. 309 CPC e segnatamente le controversie rette dalla
procedura sommaria da cui esulano le azioni di contestazione di graduatoria ai
sensi dell'art. 250 LEF (art. 251 CPC; a contrario:
Sprecher,
Prozessieren zum SchKG unter neuer ZPO, in: SJZ
107 (2011) Nr. 12, pag. 278 ad C/II;
Muster,
La nouvelle procédure civile et le droit des poursuites et des
faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81;
Gilliéron,
L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à
fournir après l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunale fédérale et du
Code de procédure civile, in: JdT 2011 II 107, pag. 139 in basso) -per quanto di interesse ai fini del presente giudizio- le decisioni finali di prima
istanza sono impugnabili con il rimedio dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a
CPC). Trattandosi di controversie patrimoniali, il valore litigioso secondo
l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione deve almeno essere di fr.
10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), fermo restando che in caso di valore inferiore,
la decisione può essere impugnata con il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a
CPC). Dovendosi escludere -come visto- le vertenze attinenti la procedura
sommaria, tanto per l'inoltro dell'appello quanto per quello del reclamo, il
termine è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e 321 cpv. 1 CPC). Altrettanto
quello per presentare eventuali osservazioni (art. 312 cpv. 2 e 322 cpv. 2
CPC). Per il resto poi, dal 1° gennaio 2011 la competenza a giudicare in
seconda istanza gli appelli (e i reclami) nelle cause proposte a norma della
legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, escluse quelle di
disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e di accertamento
dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della Camera di esecuzione e
fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
3.
Nel presente caso,
l'appello 7 dicembre 2011 avverso la sentenza impugnata 8 novembre 2011
notificata lo stesso giorno e recapitata al convenuto l'indomani, è senz'altro
tempestivo. L'impugnazione poi notificata il 27 dicembre 2011, è giunta agli attori
il giorno dopo; il termine per la risposta all'appello ha cominciato a
decorrere il 3 gennaio 2012 (art. 145 cpv. 1 lett. c CPC;
Trezzini,
in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi,
Commentario CPC, Lugano 2011, n. 3/A ad art. 145): datato 1° febbraio 2012, l'atto è quindi altresì ammissibile.
Nell'ambito di una
liquidazione in via di fallimento, l'elenco oneri è parte integrante della
graduatoria (art. 247 cpv. 2 LEF; art. 125 RFF [Regolamento del Tribunale
federale concernente la realizzazione forzata di fondi: RS 281.42];
Hierholzer,
in:
Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 92 ad art.
247). Quello allestito in concreto per il fondo n. __________ RFD __________, va
quindi contestato con l'azione di contestazione della graduatoria ex art. 250
LEF (
Furrer,
Die
Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, Zurigo 1979, pag. 12 e 84). Per
il valore determinante ai fini dell'appellabilità giusta l'art. 308 segg. CPC (
Hierholzer,
op. cit., n. 81 ad art.
250), giova rilevare che gli attori -creditori, per quanto risulta (petizione,
pag. 5 n. 3; risposta, pag. 3 ad 3), chirografari- hanno chiesto lo stralcio
del credito di fr. 600'000.– notificato dal convenuto sulla base di una cartella
ipotecaria. Ora, per l'art. 91 CPC, la domanda determina il valore litigioso (
Hierholzer,
op. cit., n. 54 ad art.
250). Invero, trattandosi di un'azione di contestazione di graduatoria (
Trezzini,
op. cit., n. 4/viii ad art.
91), il valore litigioso non corrisponde a quello nominale del credito
contestato bensì al dividendo prevedibile calcolato su quell'importo: qualora
l'azione fosse fondata sull'art. 250 cpv. 1 LEF sarà così determinante
l'aumento che, per effetto dell'azione medesima, spetterà alla parte che ha
promosso contestazione (
Amonn/Walther,
Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
a
ed., Berna 2008, n. 56 ad §46;
Brunner/ Reutter
, Kollokations- und
Widerspruchsklagen nach SchKG, 2
a
ed., Berna 2002, pag. 55 sub 2.4.5.b); per contro, in
quanto fondata sull'art. 250 cpv. 2 LEF, il valore litigioso dell'azione sarà
costituito dall'aumento che spetterà a chi l'ha promossa oltre, una volta
coperta totalmente la sua pretesa, all'eventuale eccedenza spettante alla massa
fallimentare (
Amonn/Walther,
op.
cit., n. 56 seg. ad §46;
Brunner/Reutter
,
op.cit., pag. 55 sub 2.4.5.b;
Hierholzer,
op. cit., n. 53 e 84 ad art. 250). Ciò detto, secondo l'elenco oneri
agli atti, il valore peritale del fondo n. __________ RFD __________ è stato
stimato in fr. 4'550'000.– (doc. A pag. 2). D'altro canto, i crediti garantiti
da pegno immobiliare (ipoteche legali e convenzionali compresa la pretesa
insinuata dal qui convenuto), assommano a fr. 3'742'028.35 (doc. A, pag. 5). Visto
che per l'art. 219 cpv. 1 LEF i crediti garantiti da pegno vengono soddisfatti
in precedenza con la somma ricavata dalla realizzazione dei pegni, l'estromissione
della pretesa del convenuto -ossia del credito di cartella di fr. 600'000.–
garantito dal fondo- andrebbe quindi anzitutto a completo beneficio dei
procedenti le cui pretese ammontano complessivamente a fr. 734'541.25, importo per
quanto è dato di sapere interamente scoperto (petizione, pag. 5 n. 3) e, nell'ipotesi
in cui fossero coperte queste ultime, alla massa fallimentare restante. Il valore
litigioso va così stabilito in fr. 600'000.–. Di qui, la ricevibilità dell'appello.
4.
Giusta l'art. 310 CPC, con
l'appello è possibile censurare l'errata applicazione del diritto (lett. a) e
l'errato accertamento dei fatti (lett. b). In concreto, l'appellante solleva
contestazioni riguardo a entrambi i motivi (appello, pag. 4 n. 2).
5.
Ora, la contestazione della
graduatoria fallimentare è possibile in via di reclamo fondato sull'art. 17 LEF
per violazione di prescrizioni procedurali nell'allestimento della graduatoria
quali l'ammissione di un credito non sufficientemente sostanziato, o la carente
chiarezza e comprensibilità del documento; la via è invece quella dell'azione
giusta l'art. 250 LEF quando ad essere contestato è il contenuto di diritto
materiale come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o
l'ammissione di un creditore o di un importo errato di un credito (
Hierholzer
, op. cit., n. 8 ad art. 250;
Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250;
Amonn/Walther
,
op. cit., n. 38, 41, 45 e segg. ad §46;
Brunner/Reutter
,
op. cit., pag. 36 sub 2.3.2; DTF 119 III 84). L'azione prevista dall'art. 250
cpv. 1 LEF deve essere diretta contro la massa fallimentare e consente al
creditore di contestare la graduatoria poiché il suo credito non è stato, tutto
o in parte, ammesso o collocato nel grado da lui rivendicato (
Hierholzer,
op. cit., n. 23 ad art.
250). Per contro, se controverso è il credito o il grado di un altro creditore,
l'azione deve essere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2  LEF;
Hierholzer,
op. cit., n. 23 ad art.
250). Nel presente caso, in quanto finalizzata all'esclusione dall'elenco oneri
della pretesa del convenuto, l'azione introdotta dagli attori si fonda appunto sull'art.
250 cpv. 2 LEF.
Ciò detto, nell'ambito di
un'azione di contestazione di graduatoria ex art. 250 cpv. 2 LEF -diversamente
da quella fondata sul cpv. 1- la ripartizione dell'onere della prova non
coincide con il ruolo assunto dalle parti: spetta così al convenuto provare
esistenza, estensione e grado della sua pretesa; sarà per contro compito
dell'attore dimostrare le eccezioni da lui sollevate (
Hierholzer,
op. cit., n. 61 ad art. 250;
Ammon/Walther,
op. cit., n. 61 ad §46;
Furrer,
op. cit., pag. 71).
6.
L'appellante si pretende titolare
del credito di fr. 600'000.– incorporato dalla cartella ipotecaria al portatore,
gravante in 11° grado il fondo n. __________ RFD __________, cedutale in proprietà
da D__________ cui appartiene il fondo dato in pegno. Trattandosi di una cartella
ipotecaria del proprietario, questo suo trasferimento aveva comportato la
novazione giusta l'art. 855 vCC del credito originario: la pretesa incorporata
dalla cartella (oltre i relativi accessori) aveva quindi soppiantato la pretesa
causale in virtù di cui quel titolo di credito gli era appunto stato consegnato
(appello, pag. 6 n. 4). Così formulata tuttavia, la censura è fuorviante e
riduttiva.
7.
Dagli atti emerge che la
cartella ipotecaria è stata costituita il 19 settembre 1994 per un valore
nominale di fr. 600'000.– iscritta in 11° grado a carico del fondo n. __________
RFD __________, e indica il “portatore” del medesimo titolo nel ruolo di
creditore (doc. 5, pag. 1). Il fondo, in origine appartenente a L__________, era
stato donato alla figlia D__________ con atto pubblico 13 gennaio 1998 (doc. 4),
diventata poi moglie del qui convenuto. L'azione di revocazione introdotta
avverso questa donazione, nell'ambito della liquidazione d'ufficio in via
fallimentare dell'eredità giacente L__________, ha avuto esito positivo (sopra,
consid. A). Di qui, l'obbligo di assoggettare la particella a realizzazione
forzata come se la donazione non avesse avuto luogo (art. 285 cpv. 1 LEF;
Ammon/Walther,
op. cit., n. 1 seg. ad
art. §52).
La cartella ipotecaria iscritta
in 11° grado costituiva -insieme a quelle di grado (1° a 10°) precedente- la
garanzia del credito ipotecario di cui al contratto del 28 maggio/12 giugno
2002 concesso da __________ a D__________, proprietaria del fondo n. __________
RFD __________. Contestualmente a una modifica di quel contratto, il 6 agosto
2007 la banca l'ha trasmessa a titolo fiduciario al legale di D__________ -che nell'ambito
della presente procedura è altresì patrocinatore del qui convenuto- precisando
che, previo versamento di fr. 34'800.– a favore del relativo conto bancario in riduzione
dell'ipoteca di cui quest'ultima beneficiava, quella cartella ipotecaria poteva
considerarsi a sua libera disposizione (documenti allegati allo scritto 21
gennaio 2010, nel fascicolo edizione documenti: act. V). Il 17 agosto 2007 il
legale ha confermato alla banca che, conformemente agli accordi intervenuti,
avrebbe disposto della cartella ipotecaria non appena l'importo di fr. 34'800.–
fosse stato bonificato (doc. 3, pag. 1). Con ordine bancario 22 agosto 2007, AP
1 ha disposto l'accredito di quella cifra a favore di D__________ (doc. 3,
pag. 2).
8.
Per il Pretore il convenuto
non è mai stato primo beneficiario della cartella ipotecaria al portatore,
motivo per cui ha escluso l'eventualità di una presunta novazione ex art. 855
cpv. 1 vCC (sentenza impugnata, pag. 5). Ora, di per sé la presunzione della
novazione giusta l'art. 855 cpv. 1 vCC è valida con riferimento al rapporto
esistente fra debitore della cartella ipotecaria e primo creditore (anche
“primo beneficiario”), ma non a quello esistente fra quest'ultimo e un terzo
acquirente (
Staehelin,
in: Honsell/
Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2
a
ed., Basilea 2003, n. 7 ad art.
855 e n. 4 ad art. 869). Del resto, e non a caso, la norma giuridica parla
appunto di costituzione di una cartella ipotecaria e non già di ulteriore
trasferimento (
Foëx,
Les actes de
disposition sur les cédules hypothécaires, in: Hottelier/Foëx, Les gages
immobiliers, Constitution volontaire et réalisation forcée, Ginevra 1999, pag.
119).
Vero è che trattandosi di
cartella ipotecaria del proprietario, ciò che si verifica ogni qual volta la
medesima persona si trova a rivestire nel contempo il ruolo di proprietaria del
fondo e di creditrice (
Staehelin,
op.
cit., n. 6 ad art. 859), il discorso è leggermente sfumato in quanto si ammette
-ma la questione non fa l'unanimità- anche un'applicazione analogica dell'art.
855 cpv. 1 vCC qualora vi sia un “ulteriore trasferimento” (
Jacques,
Exécution forcée spéciale des
cédules hypothécaires, in: BlSchK 2001 pag. 204 n. 1.3;
Foëx,
op. cit., pag. 119 e nota 53; contra:
Möckli,
Das Eigentümergrundpfandrecht,
Berna 2001, pag. 101). Si avrà allora novazione se il debitore di una cartella
ipotecaria intestata a nome del proprietario (
“Eigentümer-schuldbrief”
:
Staehelin,
op. cit., n. 6 ad art. 859) o
di una cartella ipotecaria “al portatore” del proprietario non ancora emessa (
“nicht
begebener Inhaberschuldbrief”
:
Staehelin,
op. cit., n. 6 ad art. 859), trasmette il titolo di credito in proprietà
a un creditore (
Staehelin,
op.
cit., n. 7 ad art. 855). In questi casi si reputa in sostanza che, se è vero
che di per sé da un punto di vista formale è il creditore a trasferire la
cartella ipotecaria, di fatto la sua emissione -che si tratti di un titolo di
credito costituito
ex novo
o semplicemente “riutilizzato” una volta
estinta la precedente garanzia (art. 863 vCC;
Staehelin,
op. cit., n. 1 ad art. 873)- avviene materialmente per mano del debitore
e proprietario del pegno immobiliare (
Staehelin,
op. cit., n. 4 e 7 ad art. 855, n. 8 ad art. 859).
Ciò detto, il versamento
dell'importo di fr. 34'800.– ha liberato la cartella ipotecaria “al portatore”
dalla garanzia nei confronti della banca. Prima di essere consegnata al
convenuto, la stessa era trattenuta dal legale di D__________, negli interessi
della quale era chiamato ad agire. Di modo che, in conseguenza del citato
accredito, ben si può ritenere che a quel momento D__________ rivestiva sia il
ruolo di proprietaria del fondo sia, in quanto “portatrice” del titolo, quello
di creditrice. Quale cartella ipotecaria “al portatore” del proprietario, il
titolo di credito costituiva pertanto un cosiddetto
“nicht begebener Inhaber-schuldbrief”
.
E, sotto questo profilo -diversamente da quanto ritenuto dal Pretore (che in
sostanza ha escluso l'eventualità della novazione per il fatto che era stata la
banca a trasferire la cartella ipotecaria al convenuto dietro pagamento di fr.
34'800.– e in tal modo -e per quanto pare di comprendere- richiamandosi quindi al
rapporto esistente fra primo creditore e terzo acquirente in luogo di quello
esistente fra debitore e primo creditore [sopra, consid. 8 ab initio], tesi invero
mai sostenuta dall'appellante né in primo grado [risposta 22 novembre 2007,
pag. 4 n. 3; conclusioni, pag. 4 n. 6] né davanti a questa Camera [appello,
pag. 4 n. 3 e pag. 6 n. 3])- risulterebbe così fondato il richiamo per analogia
alla novazione ex art. 855 cpv. 1 vCC (appello, pag. 5 n. 3). Nondimeno l'argomento
non ha portata pratica, giacché come tale la novazione si risolve in una
limitazione delle eccezioni opponibili all'acquirente della cartella ipotecaria
che è in buona fede, presupposto quest'ultimo che -a differenza di quanto
sembra non voler considerare l'appellante (appello, pag. 5 n. 3)- gli attori
hanno contestato in modo esplicito (
“si contesta il fatto che ne sia
divenuto anche il legittimo proprietario”
, in: petizione, pag. 6 n. 4]) e
che, come si vedrà, in concreto non è realizzato.
9.
In effetti, l'acquirente di
una cartella ipotecaria è protetto solo se il titolo di credito, costituito in
forma corretta e conforme all'iscrizione a registro fondiario (art. 865 e 866 vCC),
viene da lui acquisito in buona fede (
Steinauer,
Les droits réels, vol. III, Berna 2003, n. 3000 e 3001 pag. 350 e 3003
pag. 351). Oltre al valido titolo di acquisizione (che ha carattere causale
rispetto al trasferimento), all'atto di disposizione e alla trasmissione (art.
868 cpv. 1 vCC) del possesso sul titolo (
Steinauer,
op. cit., vol. III, n. 3004 pag. 351 con rinvii a n. 2992 segg. pag. 346
segg.), l'acquirente deve quindi essere stato in buona fede nel momento in cui la
cartella ipotecaria gli è stata trasferita, requisito quest'ultimo da
apprezzare alla luce dell'art. 973 CC in relazione all'art. 3 CC (
Steinauer,
op. cit., vol. III, n. 3005
seg. pag. 351) e che pone in sostanza rimedio a un eventuale difetto della
capacità di disporre dell'alienante (
Staehelin,
op. cit., n. 6 ad art. 869). La protezione offerta dall'art. 973 CC cessa
tuttavia se dal registro fondiario emerge che l'alienante non poteva disporre
del fondo (
Steinauer,
Les droits
réels, vol. I, Berna 1997, n. 924 seg. pag. 252 seg., 436 pag. 119;
Staehelin,
op. cit., n. 6 ad art. 869 a contrario). Nell'ambito di una procedura di fallimento e trattandosi di immobili, la buona fede
può essere invocata nei limiti posti dall'art. 176 cpv. 2 LEF (
“Il
fallimento è menzionato nel registro fondiario al più tardi due giorni dopo la
relativa dichiarazione”
), ossia nella misura in cui l'atto di disposizione precede
l'annotazione a registro fondiario del fallimento medesimo (fino a prima
l'entrata in vigore il 1° gennaio 1997 della revisione della LEF si parlava di “restrizione
della facoltà di disporre”), in quanto a partire da quel momento diventa
evidente “l'incapacità di disporre del fondo ex art. 204 LEF” (G
iroud,
in: Staehelin/Bauer/Staehelin,
Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 16 segg. ad art. 176;
Wohlfart/Meyer,
in:
Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 25 seg. e 36
ad art. 204;
Schmid,
in:
Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2
a
ed., Basilea
2003, n. 63 ad art. 946 e n. 16 ad art. 973).
10.
Il convenuto -visto che una
sola acquisizione in buona fede di una cartella ipotecaria eliminerebbe in modo
definitivo ogni vizio (
Steinauer,
op.
cit., vol. III, n. 3005b pag. 352)- non è anzitutto legittimato a invocare la buona
fede di D__________. Nel contesto della realizzazione di un fondo in una
procedura di fallimento, un
“nicht begebener Inhaberschuldbrief”
viene
considerato alla stregua di un posto vacante e, in conseguenza di ciò,
cancellato d'ufficio (
Staehelin,
op.
cit., n. 9 ad art. 859). Nel presente caso, D__________ è rientrata in possesso
della cartella ipotecaria dopo il 22 agosto 2007 -ossia dopo che grazie al
bonifico a suo favore di fr. 34'800.– era riuscita a “riscattare” in sostanza la
cartella ipotecaria liberandola dalla garanzia verso la banca (sopra, consid. 7 in fine e 8)- quindi dopo che l'azione revocatoria promossa con successo dai qui attori avverso la
donazione del relativo fondo gravato n. __________ RFD __________ aveva già
trovato conferma davanti a ben tre istanze giudiziarie -decisione cresciuta in
giudicato il 16 maggio 2007- e che la Camera di esecuzione e fallimenti aveva
emesso il giudizio 3 luglio 2007 con cui sanciva per lei l'obbligo di
tollerarne la realizzazione forzata nell'ambito della liquidazione dell'eredità
giacente di suo padre, L__________ (sopra, consid. A), vertenze queste di cui
era parte. Procedendo con una nuova emissione della predetta cartella
ipotecaria, che proprio perché “non emessa” non sarebbe più stata considerata nella
successiva fase di realizzazione del fondo e quindi per finire cancellata, D__________
aveva volutamente aumentato l'aggravio su di un immobile di cui ormai già
sapeva di non poter più disporre.
11.
Ma non solo. Il convenuto non
può nemmeno seriamente invocare la presunzione della sua stessa buona fede (appello,
pag. 5 n. 3), avvalendosi quindi del preteso rovesciamento dell'onere della
prova in forza della novazione (sopra, consid. 8 in fine), con riferimento all'acquisizione della cartella ipotecaria al portatore di fr. 600'000.–
gravante in 11° grado il fondo n. __________ RFD __________. In concreto, questo
titolo di credito gli può essere stato consegnato in proprietà al più presto il
23 agosto 2007, il versamento di fr. 34'800.– essendo stato eseguito il giorno
prima (doc. 3, pag. 2). Dal canto suo la liquidazione in via fallimentare
dell'eredità giacente L__________ era stata aperta il 1° luglio 1999 (sopra,
consid. A) e, già in data 11 novembre 1999, a registro fondiario figurava a carico di quel fondo l'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre
(doc. 6, pag. 2). Soprattutto però, e anche volendo da ciò prescindere, a carico
di quel medesimo fondo l'11 luglio 2007 a registro fondiario era stata annotata l'esistenza del fallimento (doc. 6, pag. 2) che, per effetto appunto della
revocazione della donazione disposta a suo tempo dal fallito (L__________),
comportava anche la realizzazione di quello specifico fondo (sopra, consid. A).
Oltre a ciò, la pubblicazione sul FUCT della diffida per insinuare gli oneri
gravanti quel fondo risaliva al 10 agosto 2007 (sopra, consid. A). Per i motivi
di cui si è detto (sopra, consid. 9), richiamata la fede pubblica di cui gode
il registro fondiario e in particolare le risultanze emerse con riferimento alle
annotazioni iscritte a carico del fondo n. __________ RFD __________, il convenuto
era senz'altro nella condizione di comprendere che D__________ non era affatto
legittimata a disporre della cartella ipotecaria consegnatagli per
“estinguere
ogni rapporto di debito/credito tra cui in primis il prestito di cui sopra
[il
bonifico di fr. 34'800.–]
(che le
[D__________]
ha permesso di
ammortizzare il debito nei confronti della banca creditrice originaria”
(appello, pag. 4 n. 3) rispettivamente un
“qualsivoglia suo debito nei
confronti del marito”
(risposta, pag. 3 ad 2.2). Ciò posto, non potendosi
all'appellante riconoscere la protezione offerta ai terzi in buona fede di cui
all'art. 973 cpv. 1 CC e art. 3 CC, viene così meno una delle condizioni
necessarie affinché l'interessato si possa pretendere, in tutto e per tutto,
titolare del relativo credito incorporato dalla cartella ipotecaria (
Steinauer,
op. cit., vol. III, n. 2998
segg. pag. 349) così ceduta. E, questo giustifica già di per sé, senza riguardo
a ogni ulteriore argomento riferito al rapporto causale che aveva motivato il trasferimento
di quel titolo di credito, lo stralcio del credito di cartella di fr. 600'000.–
insinuato dal convenuto e iscritto nell'elenco oneri oggetto della presente
vertenza. Ciò esclude altresì e a priori l'eventualità che la censura possa
essere accolta anche solo e limitatamente all'importo da lui corrisposto a D__________
per ammortizzare il debito con la banca (appello, pag. 5 n. 3).
12.
In definitiva pertanto,
anche se per motivi -in sostanza- diversi rispetto a quelli ritenuti dal
Pretore non potendosi il convenuto avvalere della sua buona fede nel momento in
cui gli è stata trasferita la cartella ipotecaria (sopra, consid. 10 e 11),
nell'esito la decisione impugnata merita conferma. Le spese di questo giudizio,
costituite dagli oneri processuali (art. 105 cpv. 1 CPC) e dalle ripetibili
(art. 105 cpv. 2 CPC) seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1
CPC).
Motivi per i quali
richiamati gli art. 250
LEF, 105 e 106 cpv. 1, 308 segg., 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC, la LTG e il
Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza
giudiziaria per la fissazione delle ripetibili,
pronuncia:            1.
L'appello
è respinto.
2.
Le spese di giudizio di
complessivi fr. 5'000.– relative alla presente decisione, già anticipate da AP
1, __________, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________,
AO 2, __________, AO 3, __________, AO 4, __________, AO 5, __________, in
solido fra di loro, fr. 7'500.– a titolo di ripetibili.
3.
Notificazione:
– PA 1;
– PA 5.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 La vicecancelliera
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 600'000.–, contro
la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).