ti_gerichte · 30.2013.12 · 2013-12-11 · it
Lavoratore straniero attivo, su chiamata, in Svizzera per conto di una ditta ticinese. I numerosi giorni lavorati in CH,le direttive ricevute, i macchinari ed il materiale forniti dalla ditta TI,l'assenza del rischio d'incasso,la non fatturazione alla ditta TI lo qualificano come un suo dipendente

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.12.2013 30.2013.12
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.12.2013 30.2013.12
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.12.2013 30.2013.12

Raccomandata
Incarto n.
30.2013.12
30.2013.48
TB
Lugano
11 dicembre
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 24 aprile 2013 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 21 marzo
2013 emanata da
chiamato in causa
Cassa CO 1
TERZ 1
in materia di contributi AVS
ritenuto
in
fatto
1.1.   A seguito di
un controllo su un cantiere avvenuto nel novembre 2012 (doc. 19) da parte della
Polizia Cantonale, TERZ 1, cittadino __________ residente in __________, è
stato oggetto dell'accertamento del suo statuto contributivo in Svizzera (doc.
16) da parte della Cassa CO 1.
Il 17 dicembre 2012 (doc. 15) l'amministrazione
ha interpellato RI 1, presunto datore di lavoro e titolare della RI 1, e l'ha
invitato a produrre determinata documentazione, che l'assicurato le ha fatto
pervenire il 24 gennaio 2013 (docc. 6-14).
1.2.   Il 18
febbraio 2013 (doc. 4) la Cassa di compensazione ha emesso nei confronti della RI
1 una decisione con cui l'attività svolta da TERZ 1 per la sua società è stata
ritenuta di natura dipendente, trattandosi di prestito di manodopera a ditte
del ramo.
La stessa decisione è stata notificata
all'interessato (doc. 4b).
1.3.   Con
decisione su opposizione del 21 marzo 2013 (doc. A1) la Cassa di compensazione
ha respinto l'opposizione del 26 febbraio 2013 (doc. 3) di RI 1, ritenendo che
manchino i requisiti necessari per qualificare TERZ 1 come persona esercitante
un'attività lucrativa indipendente negli anni 2011 e 2012.
L'amministrazione ha osservato che dal 2005 al
2008 il lavoratore è stato alle dipendenze della predetta ditta, la quale in
seguito gli forniva il materiale per l'esecuzione dei lavori e che dal 19
novembre al 21 dicembre 2012 l'aveva regolarmente assunto alle sue dipendenze
quale salariato. Inoltre, nell'espletamento della sua attività TERZ 1 non
emetteva fatture destinate al beneficiario finale delle sue prestazioni per un
pagamento diretto, ma le intimava alla suddetta impresa per la diretta
evasione. Per questo motivo, egli non incorreva nemmeno un rischio economico
nel senso di rischio di perdita nel non riuscire ad incassare quanto fatturato.
È quindi il datore di lavoro che si assumeva il rischio economico, mentre il
lavoratore, non agendo a proprio nome e per proprio conto, non si assumeva alcun
rischio particolare verso terzi. Infine, l'amministrazione ha evidenziato che
il prestito di manodopera a ditte del ramo deve essere considerato di tipo
dipendente (lavori in subappalto), mentre di tipo indipendente quando il
lavoratore lavora e fattura direttamente al cliente finale.
1.4.   Il 24 aprile
2013 (doc. I) RI 1, titolare della ditta individuale RI 1 patrocinato dall'avv.
RA 1, ha formulato ricorso al Tribunale chiedendo l'annullamento della
decisione su opposizione, ritenendo inesistente un rapporto di dipendenza con TERZ
1.
Il ricorrente ha osservato che la natura
dell'attività svolta dal lavoratore è specifica, trattandosi di stucchi,
lucidatura del gesso e velatura, cosicché egli interpellava l'interessato di
volta in volta, senza soluzione di continuità, per eseguire dei lavori
specifici di natura artistica che in pochi sono in grado di svolgere.
L'insorgente ha poi evidenziato che TERZ 1 è
titolare di una ditta individuale in __________, per la quale, a suo dire, avrà
fatto sicuramente degli investimenti e nella cui contabilità dovrà quindi
esporre le relative fatture ed i successivi incassi.
Questa ditta __________ lavora, inoltre, anche
per altre ditte, sia in Ticino sia all'estero. TERZ 1 si deve quindi procacciare
gli appalti e dalla ditta ricorrente viene chiamato soltanto in casi
particolari, ovvero quando sono necessari lavori molto specifici e particolari,
di natura artistico artigianale.
L'insorgente ha affermato che la remunerazione
del lavoratore avveniva a corpo e non a ore, quindi si tratta di un appalto.
Nemmeno, poi, egli gli impartiva istruzioni, se non i dettagli dell'opera da
eseguire all'inizio del contratto.
Ininfluente, infine, a dire del ricorrente, la
circostanza che sul cantiere fossero presenti macchinari e materiali forniti
dallo stesso assicurato.
L'insorgente si è poi lamentato della
retroattività di due anni adottata con la decisione impugnata, giacché le
notifiche fiscali e sociali sia in Svizzera sia in __________ sono già state
emesse, ciò che creerebbe una profonda insicurezza nel diritto.
1.5.   Con risposta
del 15 maggio 2013 (doc. III) l'amministrazione ha proposto di respingere il
ricorso, rilevando che TERZ 1 era già stato dipendente del ricorrente fino al
2008 e viste le sue abilità professionali è stato di recente ricontattato per
effettuare dei lavori a favore di clienti della ditta RI 1. Secondo la Cassa di
compensazione, il rischio economico del lavoratore risiede nella dipendenza dal
risultato del lavoro personale. Infatti, se il cliente finale non è contento
del lavoro svolto, quest'ultimo contatterà la RI 1, che a sua volta imporrà al
lavoratore di rifare il lavoro a regola d'arte. L'interessato, poi, dipende
dalle infrastrutture già presenti sui cantieri come anche dal materiale e
dall'attrezzatura messigli a disposizione dalla ditta ricorrente, la quale si
avvale delle prestazioni di TERZ 1 ogni qual volta se ne presenta la necessità,
paragonando tale rapporto ad un lavoro su chiamata. Secondo la Cassa, il
lavoratore risulta integrato nell'azienda ricorrente mentre esegue lavori per
quest'ultima, giacché non può esercitare un'altra attività fintanto che non
porta a termine entro il periodo prestabilito il lavoro pattuito. Per il resto,
la Cassa si è riconfermata nella propria decisione su opposizione.
Il giorno seguente (doc. V) la Cassa di
compensazione ha prodotto diversa documentazione riguardante TERZ 1, in particolare la sua richiesta del 13 marzo 2013 di affiliazione personale come indipendente, poi
però subito ritirata.
1.6.   Il 3
settembre 2013 (doc. VII) il TCA ha chiamato in causa TERZ 1, dandogli la
possibilità fino all'11 ottobre 2013 di esaminare gli atti e di determinarsi in
merito alla procedura.
Proprio l'11 ottobre 2013 (doc. VIII) l'avv. RA 1 ha comunicato al Tribunale di rappresentare (anche) la parte chiamata in causa e ha chiesto una
proroga di 10 giorni per formulare le proprie osservazioni, proroga che il TCA
gli ha concesso fino al 21 ottobre 2013 (doc. IX) e che, chiesta una seconda
volta (doc. X), gli è stata eccezionalmente nuovamente data fino al 4 novembre
2013 (doc. XI), termine che (però) non è stato utilizzato dall'interessato per
esprimere il suo parere.
considerato
in diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la qualifica dello statuto di TERZ 1 (dipendente oppure
indipendente) per il lavoro svolto a favore della ditta RI 1 negli anni 2011 e
2012.
2.2.   La Cassa ha
accertato la posizione assicurativa di un cittadino __________ residente __________
che ha lavorato per una società con sede in Svizzera.
Va quindi preliminarmente stabilito qual è il
diritto applicabile alla fattispecie.
Secondo l'art. 153a cpv. 1 LAVS, per le persone
designate nell'articolo 2 del regolamento n. 1408/71 e in relazione con le prestazioni
previste nell'articolo 4 di questo regolamento, purché siano comprese nel campo
d'applicazione della presente legge, sono applicabili anche:
a.
l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una
parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera
circolazione delle persone, nella versione del Protocollo del 26 ottobre 2004 e
del 28 maggio 2008 relativi all'estensione dell'Accordo ai nuovi Stati membri
della Comunità europea, il suo allegato II e i regolamenti n. 1408/71 e n.
574/72 nella loro versione aggiornata;
b.
la Convenzione del 4 gennaio 1960 istitutiva
dell'Associazione europea di libero scambio nella versione dell'Accordo del 21
giugno 2001 che emenda la Convenzione, il suo allegato K, l'appendice 2 dell'allegato
K e i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 nella loro versione aggiornata.
L'art. 153a cpv. 2 LAVS prevede che laddove le
disposizioni della legge fanno uso dell'espressione “Stati membri della
Comunità europea”, questa espressione è riferita agli Stati cui è applicabile
l'Accordo di cui al capoverso 1 lettera a.
Va a questo proposito rammentato che
il 1° giugno
2002 è entrato in vigore l' "Accordo tra la Comunità europea ed i suoi
Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla
libera circolazione delle persone" (RS 0.142.112.681, di seguito: ALC),
che rinvia, per quanto concerne la sicurezza sociale al "Regolamento (CE)
N. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei
regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e
ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità", modificato
ed aggiornato dal regolamento (CE) N. 118/97, regolamento (CE) N. 1290/97,
regolamento (CE) N. 1223/98, regolamento (CE) N. 1606/98 e regolamento (CE) N.
307/1999 e modificato dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone tra
la Comunità europea e i suoi Stati membri da una parte e la Svizzera dall'altra
parte.
Ratione temporis sono applicabili sia l'ALC che
il regolamento (CE) n. 1408/71, poiché la decisione impugnata concerne la
qualifica dello statuto contributivo della persona chiamata in causa per gli
anni 2011 e 2012 (cfr. sentenza del 25 gennaio 2007, C 124/06, consid. 4.2; sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05, consid. 6.2; DTF 130 V 53 consid.
4.3; Pratique VSI 2004 pag. 209 consid. 3.2 [sentenza del 27 febbraio nella
causa M., H 281/03]; SVR 2004 AHV no. 12 pag. 38 consid. 5 [sentenza del 5
febbraio 2004 nella causa S., H 37/03]; cfr. pure la sentenza della CGCE del 7
febbraio 2002 nella causa C-28/00, Kauer, Racc. 2002, pag. I-1343, punto 45).
L'ALC ed il regolamento (CE) n. 1408/71 si
applicano pure ratione personae. L'interessato è di nazionalità __________ e
pertanto cittadino di uno Stato contraente (art. 1 cpv. 2 Allegato II ALC).
Quanto al necessario nesso transfrontaliero, esso è senz'altro dato, poiché
l'insorgente lavora sia in Svizzera sia in __________.
La presente vertenza ricade anche ratione
materiae nel campo di applicazione del regolamento (CE) n. 1408/71.
Quest'ultimo si applica infatti a tutte le
legislazioni relative ai settori di sicurezza sociale riguardanti: a) le
prestazioni di malattia e di maternità; b) le prestazioni d'invalidità,
comprese quelle dirette a conservare o migliorare la capacità di guadagno; c)
le prestazioni di vecchiaia; d) le prestazioni ai superstiti; e) le prestazioni
per infortunio sul lavoro e malattie professionali; f) gli assegni in caso di
morte; g) le prestazioni di disoccupazione; h) le prestazioni familiari (art. 4
n. 1).
In concreto trovano pertanto applicazione sia le
norme dell'ALC che del regolamento (CE) n. 1408/71.
Va inoltre evidenziato che dal 1° aprile 2012
anche per la Svizzera sono applicabili il regolamento (CE) n. 883/2004, che
sostituisce il regolamento (CE) n. 1408/71, ed il regolamento d'applicazione
(CE) n. 987/2009, che sostituisce il regolamento (CE) n. 574/72.
Le Direttive sull'assoggettamento
all'assicurazione obbligatoria (DAO), nell'introduzione alla nuova versione in
vigore dal 1° aprile 2012, prevedono:
"
Le règlement (CE) n° 883/2004 (R 883/2004) et le
règlement d'application (CE) n° 987/2009 (R 987/2009) entrent en vigueur au 1er
avril 2012. Ils impliquent plusieurs modifications en matière d'assujettissement.
En particulier, une personne ne peut désormais plus
qu'être assujettie à la législation d'un seul Etat membre ou de la Suisse. En
cas d'activité salariée et indépendante simultanée, la législation de l'Etat membre
ou de la Suisse dans lequel l'activité salariée est exercée est applicable.
Lorsqu'une personne exerce une activité lucrative
pour un employeur dans plusieurs Etats membres et/ou en Suisse, elle est
soumise à la législation de son Etat de résidence si elle y exerce une partie
substantielle de ses activités. Si tel n'est pas le cas, cette personne
salariée est soumise à la législation de l'Etat dans lequel l'employeur a son
siège.
L'assujettissement des employés des entreprises de
transport international se détermine selon les règles générales de coordination
(cf. paragraphe précédent).
Les indépendants qui travaillent dans plusieurs
Etats membres et/ou en Suisse sont soumis à la législation de leur Etat de
résidence lorsqu'ils y exercent une partie substantielle de leur activité. Si
tel n'est pas le cas, ils sont soumis à la législation de l'Etat dans lequel se
trouve le centre d'intérêt de leurs activités.
(…)
Pour les états de faits qui se sont produits avant
le 1er avril 2012, le règlement (CEE) n° 1408/71 (R 1408/71) continue d'être
applicable en ce qui concerne l'assujettissement jusqu'à ce que l'état de fait
se modifie mais au maximum pendant 10 ans. Les assurés peuvent toutefois
demander l'application du nouveau règlement.".
A questo proposito, l'art.
87 cpv. 8 del regolamento
(CE) n. 883/2004 prevede che se, in conseguenza del presente regolamento, una
persona è soggetta alla legislazione di uno Stato membro diverso da quello alla
cui legislazione è soggetta a norma del titolo II del regolamento (CE) n.
1408/71, tale persona continua ad essere soggetta a quest'ultima legislazione
fino a quando la situazione rimane invariata e comunque per non più di dieci
anni dalla data di applicazione del presente regolamento, a meno che essa non
presenti una domanda per essere assoggettata alla legislazione applicabile a
norma del presente regolamento. Se la domanda è presentata entro un termine di
tre mesi dalla data di applicazione del presente regolamento all'istituzione
competente dello Stato membro la cui legislazione è applicabile a norma del
presente regolamento, la persona è soggetta alla legislazione di detto Stato
membro sin dalla data di applicazione del presente regolamento. Se la domanda è
presentata dopo la scadenza di tale termine, la persona è soggetta a detta
legislazione a decorrere dal primo giorno del mese successivo.
In concreto, nella misura in cui oggetto del
contendere è lo statuto contributivo di TERZ 1, dal 2011 al 31 marzo 2012 si
applica il regolamento (CE) n. 1408/71, mentre per il periodo successivo si
applica il regolamento (CE) n. 883/2004.
2.3.   L'art. 1a
lett. a del regolamento (CE) n. 1408/71 definisce i termini “lavoratore
subordinato” e “lavoratore autonomo”.
Alla luce di tale definizione, sono segnatamente
considerati quali beneficiari del regolamento i lavoratori coperti da
assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata presso un regime di sicurezza
sociale destinato ai lavoratori subordinati o autonomi (sentenza del 24 luglio
2006, I 667/05, consid.
6.4.3; Pierre Rodière, Droit social de l'Union
européenne, 2a ed., Parigi 2002, pag. 614, cifra marg.
646).
La Corte di Giustizia delle Comunità europee
(CGCE) ha stabilito che la nozione di lavoratore deve essere definita secondo
criteri oggettivi che caratterizzano il rapporto di lavoro in considerazione
dei diritti e degli obblighi delle persone interessate, la caratteristica
essenziale di tale rapporto consistendo nel fatto che una persona svolge,
durante un certo tempo, in favore di un'altra persona e sotto la direzione di
quest'ultima, delle prestazioni in cambio delle quali percepisce una rimunerazione
(sentenza I 667/05 del 24 luglio 2006, consid. 6.4.4).
Per “attività subordinata” e “attività autonoma”
si devono intendere le attività lavorative che sono considerate tali ai sensi
della normativa previdenziale dello Stato membro nel cui territorio le dette
attività vengono svolte (sentenza I 667/05 del 24 luglio 2006, consid. 6.4.4;
cfr. anche sentenza del 12 aprile 2006, inc. 35.2005.57, cfr. anche marg. 2013
delle direttive sull'assoggettamento [DAA] nella versione dal 1.1.2010).
Il N. 2014 delle DAA, nella versione in vigore
dal 1.1.2010, prevede che se una persona esercita simultaneamente un'attività
lucrativa in Francia e Svizzera, la qualifica dell'attività esercitata in
Francia (salariata o indipendente) si effettua in applicazione del diritto
francese e la determinazione dell'attività esercitata in Svizzera si effettua
secondo la LAVS.
Sono più in generale da considerare come
lavoratori tutti coloro che, in quanto tali (cfr. DTF 131 V 395 consid. 3.2),
indipendentemente dalla loro denominazione e dall'esercizio (attuale) di
un'attività professionale, possiedono la qualità di assicurati ai sensi della
legislazione di sicurezza sociale di uno o più Stati membri (sentenza del 24
luglio 2006, I 667/05, consid. 6.4.4).
L'ALC, per quanto concerne le assicurazioni
sociali, rinvia al citato regolamento (CE) n. 1408/71 e meglio al titolo II ed
ai suoi art. 13-17bis, che contengono le norme relative alla determinazione
della legislazione applicabile.
L'art. 13 n. 1 enuncia il principio dell'unicità
della legislazione applicabile in funzione delle regole previste dagli art. 13
n. 2 a 17bis, dichiarando determinanti, di principio e salvo eccezioni, le disposizioni
di un solo Stato membro (principio della
lex loci laboris
; art. 13 n. 2
lett. a del regolamento n. 1408/71).
L
'
art. 13 del regolamento (CE) n. 1408/71 prevede:
"1.  Le persone
per cui è applicabile il presente regolamento sono soggette alla legislazione
di un solo Stato membro, fatti salvi gli articoli 14quater e 14septies. Tale
legislazione è determinata in base alle disposizioni del presente titolo.
2. Con riserva degli articoli da 14 a 17:
a)  la persona
che esercita un'attività subordinata nel territorio di uno Stato membro è
soggetta alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di un
altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la
propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro;
b) la persona
che esercita un'attività autonoma nel territorio di uno Stato membro è soggetta
alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di un altro
Stato membro;
(…)
f)   la
persona cui cessi d'essere applicabile le legislazione di uno Stato membro
senza che ad essa divenga applicabile la legislazione di un altro Stato membro
in forza di una delle norme enunciate alle precedenti lettere o di una delle
eccezioni o norme specifiche di cui agli articoli da 14 a 17, è soggetta alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede, in conformità
delle disposizioni di questa sola legislazione.".
A norma dell'art. 14 paragrafo 2 e 3 del regolamento (CE) n.
1408/71:
"
2)
La legislazione applicabile alla persona che di norma esercita un'attività
subordinata nel territorio di due o più Stati membri è determinata come segue:
a) la persona che fa parte del personale viaggiante o navigante di
un'impresa che effettua, per conto terzi o per conto proprio, trasporti
internazionali di passeggeri o di merci per ferrovia, su strada, per via aerea
o per vie navigabili interne e che ha la propria sede nel territorio di un
Stato membro è soggetta alla legislazione di quest'ultimo Stato. Tuttavia:
i) la persona dipendente da una succursale o da una rappresentanza
permanente dell'impresa in questione nel territorio di uno Stato membro diverso
da quello nel quale essa ha la propria sede è soggetta alla legislazione dello
Stato membro nel cui territorio tale succursale o rappresentanza permanente si
trova;
ii) la persona occupata prevalentemente nel territorio dello Stato
membro nel quale risiede è soggetta alla legislazione di tale Stato, anche se
l'impresa da cui dipende non ha né sede, né succursale, né rappresentanza
permanente in tale territorio;
b) la persona che non rientra nei casi previsti alla lettera a) è
soggetta:
i) alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio
risiede, se esercita parte della sua attività in tale territorio e se dipende
da più imprese o da più datori di lavoro aventi la propria sede o il proprio
domicilio nel territorio di diversi Stati membri;
ii) alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio
l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede o il proprio
domicilio, se non risiede nel territorio di uno degli Stati membri nel quale
esercita la sua attività.
3) La persona che esercita un'attività subordinata nel territorio
di uno Stato membro in un'impresa che ha la propria sede nel territorio di un
altro Stato membro e che è attraversata dalla frontiera comune di questi Stati
è soggetta alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio tale impresa
ha la propria sede.".
Per l'art. 14quater del regolamento (CE) n. 1408/71:
"
La
persona che esercita simultaneamente un'attività subordinata e un'attività
autonoma nel territorio di vari Stati membri è soggetta:
a) fatta salva la lettera b), alla legislazione dello Stato membro
nel cui territorio esercita un'attività subordinata o, qualora eserciti una
tale attività nel territorio di due o più Stati membri, alla legislazione
determinata conformemente all'articolo 14, punti 2 o 3;
b) nei casi menzionati nell'allegato VII:
-
alla
legislazione dello Stato membro nel cui territorio esercita un'attività
subordinata, essendo questa legislazione determinata conformemente all'articolo
14, punti 2 o 3, qualora essa eserciti siffatta attività nel territorio di due
o più Stati membri, e
-
alla
legislazione dello Stato membro nel cui territorio esercita un'attività
autonoma, essendo questa legislazione determinata conformemente all'articolo
14bis, punti 2, 3 o 4, qualora essa eserciti siffatta attività nel territorio
di due o più Stati membri.".
Da rilevare che l'art. 11 del regolamento (CE) 883/2004 in vigore
dal 1° aprile 2012 prevede:
"
1. Le
persone alle quali si applica il presente regolamento sono soggette alla
legislazione di un singolo Stato membro. Tale legislazione è determinata a
norma del presente titolo.
2. Ai fini dell'applicazione del presente titolo, le persone che
ricevono una prestazione in denaro a motivo o in conseguenza di un'attività
subordinata o di un'attività lavorativa autonoma sono considerate come se
esercitassero tale attività. Ciò non si applica alle pensioni di invalidità, di
vecchiaia o di reversibilità né alle rendite per infortunio sul lavoro,
malattie professionali, né alle prestazioni in denaro per malattia che
contemplano cure di durata illimitata.
3. Fatti salvi gli articoli 12–16:
a)
una persona che esercita un'attività subordinata o autonoma in uno
Stato membro è soggetta alla legislazione di tale Stato membro;
b)
un pubblico dipendente è soggetto alla legislazione dello Stato membro
al quale appartiene l'amministrazione da cui egli dipende;
c)
una persona che riceva indennità di disoccupazione a norma dell'articolo
65 in base alla legislazione dello Stato membro di residenza è soggetta alla
legislazione di detto Stato membro;
d)
una persona chiamata o richiamata alle armi o al servizio civile
in uno Stato membro è soggetta alla legislazione di tale Stato membro;
e)
qualsiasi altra persona che non rientri nelle categorie di cui
alle lettere da a) a d) è soggetta alla legislazione dello Stato membro di
residenza, fatte salve le altre disposizioni del presente regolamento che le
garantiscono l'erogazione di prestazioni in virtù della legislazione di uno o
più altri Stati membri.
4. Ai fini del presente titolo, un'attività subordinata o autonoma
svolta normalmente a bordo di una nave che batte bandiera di uno Stato membro è
considerata un'attività svolta in tale Stato membro. Tuttavia, la persona che
esercita un'attività subordinata a bordo di una nave battente bandiera di uno
Stato membro e che è retribuita per tale attività da un'impresa con sede o da
una persona domiciliata in un altro Stato membro, è soggetta alla legislazione
di quest'ultimo Stato membro, se risiede in tale Stato. L'impresa o la persona
che versa la retribuzione è considerata datore di lavoro ai fini dell'applicazione
di tale legislazione.".
Per l'art. 13 del regolamento (CE) 883/2004:
"
1. La
persona che esercita abitualmente un'attività subordinata in due o più Stati
membri è soggetta:
a)
alla legislazione dello Stato membro di residenza, se esercita una
parte sostanziale della sua attività in tale Stato membro o se dipende da più
imprese o da più datori di lavoro aventi la propria sede o il proprio domicilio
in diversi Stati membri; oppure
b)
alla legislazione dello Stato membro in cui l'impresa o il datore
di lavoro che la occupa ha la sua sede o il suo domicilio, se essa non esercita
una parte sostanziale delle sue attività nello Stato membro di residenza.
2. La persona che esercita abitualmente un'attività lavorativa autonoma
in due o più Stati membri è soggetta:
a)
alla legislazione dello Stato membro di residenza se esercita una
parte sostanziale della sua attività in tale Stato membro; oppure
b)
alla legislazione dello Stato membro in cui si trova il centro di
interessi delle sue attività, se non risiede in uno degli Stati membri nel
quale esercita una parte sostanziale della sua attività.
3. La persona che esercita abitualmente un'attività subordinata e
un'attività lavorativa autonoma in vari Stati membri è soggetta alla legislazione
dello Stato membro in cui esercita un'attività subordinata o, qualora eserciti
una tale attività in due o più Stati membri, alla legislazione determinata a
norma del paragrafo 1.
4. Una persona occupata in qualità di pubblico dipendente in uno
Stato membro e che svolge un'attività subordinata e/o autonoma in uno o più
altri Stati membri è soggetta alla legislazione dello Stato membro al quale
appartiene l'amministrazione da cui essa dipende.
5. Le persone di cui ai paragrafi 1–4 sono trattate, ai fini della
legislazione determinata ai sensi di queste disposizioni, come se esercitassero
l'insieme delle loro attività subordinate o autonome e riscuotessero l'insieme
delle loro retribuzioni nello Stato membro in questione.".
2.4.   Le Direttive
sull'assoggettamento all'assicurazione obbligatoria (DAA) al N. 2016 nella
versione valida dal 1.1.2009 (con il 1° aprile 2012 e l'entrata in vigore del
regolamento 883/2004 le direttive sono state nuovamente modificate)
stabiliscono che l'ALC prevede l'assoggettamento alla legislazione di un solo
Stato (art. 13 del Regolamento (CE) n. 1408/71).
Per quanto concerne gli indipendenti, i cittadini
svizzeri o di uno Stato membro dell'UE che lavorano come indipendenti solo in
uno Stato dell'UE non sono assicurati all'AVS/AI/IPG (art. 13 par. 2 lett. b
regolamento (CE) n. 1408/71), a meno che non abbiano lo statuto di lavoratori
distaccati.
L'indipendente svizzero o di uno Stato membro dell'UE
che lavora solo in Svizzera è assicurato all'AVS/AI/IPG (art. 13 par. 2 lett. b
del regolamento (CE) n. 1408/71), a meno di essere distaccato.
Di regola i cittadini svizzeri o di uno Stato
membro dell'UE che esercitano l'attività indipendente in due o più Stati
dell'UE o in Svizzera e nell'UE, sono assicurati nel luogo di residenza se una
parte dell'attività vi è esercitata. Se non esercitano alcuna attività nel loro
Paese di residenza, sono assicurati nel Paese dove esercitano l'attività
principale (art. 14bis par. 2 regolamento (CE) n. 1408/71).
I cittadini svizzeri o di un Paese membro dell'UE
che esercitano simultaneamente un'attività indipendente in Svizzera e un'attività
salariata in uno Stato dell'UE, sono di regola assicurati in entrambi gli Stati
(eccezione al principio dell'affiliazione in un solo Stato, N. 2051 dal
1.1.2009).
Per il N. 2052 (dal 1.1.2009), i cittadini
svizzeri o di uno Stato membro dell'UE che esercitano simultaneamente un'attività
salariata in Svizzera e un'attività indipendente in uno Stato dell'UE sono di
regola assoggettati in Svizzera per l'insieme dei redditi acquisiti in
differenti Stati (vi sono tuttavia numerose eccezioni elencate al N. 2052 dal
1.1.2009).
Colui che esercita simultaneamente un'attività
sul territorio di due o più Stati deve informare l'organo competente dello
Stato di residenza (N. 2054 dal 1.1.2009).
2.5.
Come visto,
per “attività subordinata” e “attività autonoma” si devono intendere le
attività lavorative che sono considerate tali ai sensi della normativa
previdenziale dello Stato membro nel cui territorio le dette attività vengono
svolte (sentenza I 667/05 del 24 luglio 2006, consid. 6.4.4; cfr. anche
sentenza .35.2005.57 del 12 aprile 2006; cfr. anche N. 2013 delle Direttive
sull'assoggettamento [DAA] nella versione dal 1.1.2010).
Come accennato (cfr. consid. 2.3) il N. 2014
delle DAA, nella versione in vigore dal 1.1.2010, prevede che se una persona
esercita simultaneamente un'attività lucrativa in Francia e in Svizzera, la
qualifica dell'attività esercitata in Francia (salariata o indipendente) si effettua
in applicazione del diritto francese e la determinazione dell'attività
esercitata in Svizzera si effettua secondo la LAVS.
Ritenuto che il luogo di lavoro è determinante
per stabilire dapprima il diritto applicabile ed in secondo luogo lo Stato competente
per il prelievo dei contributi, accertato che TERZ 1 svolge la sua attività
lavorativa sia in territorio svizzero sia nel suo Paese di residenza, la
qualifica del suo statuto contributivo nella Confederazione va dunque eseguita
secondo le norme svizzere.
Per quanto concerne il diritto svizzero, va
rammentato che sono assicurate obbligatoriamente in conformità alla Legge
federale sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti le persone
fisiche che hanno il loro domicilio civile in Svizzera (art.
1a cpv. 1
lett. a LAVS).
A norma dell'art. 3 cpv. 1 LAVS, gli assicurati sono tenuti al
pagamento dei contributi fintanto che esercitano un'attività lucrativa.
In applicazione dell'art. 4 cpv. 1 LAVS, i contributi degli
assicurati che esercitano un'attività lucrativa sono calcolati in percento del
reddito proveniente da qualsiasi attività lucrativa dipendente e indipendente.
Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS, il salario
determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri
per un tempo determinato o indeterminato.
I contributi AVS degli assicurati esercitanti un'attività
lucrativa indipendente sono determinati tenendo conto di qualsiasi reddito che
non sia mercede per lavoro a dipendenza d'altri (art. 9 cpv. 1 LAVS). Il
reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente è stabilito deducendo
dal reddito lordo le spese generali necessarie per conseguire il reddito lordo
(art. 9 cpv. 2 lett. a LAVS).
Per l'art. 10 LPGA, è considerato salariato chi
per un lavoro dipendente riceve un salario determinante secondo la pertinente
legge.
L
'
art. 11 LPGA considera datore di lavoro chi impiega salariati.
Secondo l'art. 12 LPGA, è considerato lavoratore
indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio di un'attività di salariato
(cpv. 1). Un indipendente può essere contemporaneamente anche un salariato, se
consegue un reddito per un lavoro dipendente (cpv. 2).
2.6.   Giusta
l'art. 12 cpv. 1 LAVS, è considerato datore di lavoro chiunque paghi, a persone
obbligatoriamente assicurate, una retribuzione giusta l'art. 5 capoverso 2
LAVS. Sono tenuti al pagamento dei contributi tutti i datori di lavoro che
hanno uno stabilimento d'impresa in Svizzera o che, nella loro economia domestica,
impiegano personale di servizio obbligatoriamente assicurato (cpv. 2). È
riservata l'esenzione dall'obbligo di pagare i contributi in virtù di
convenzioni internazionali o di consuetudini stabilite dal diritto delle genti
(cpv. 3).
Il datore di lavoro è la persona per la quale il
salariato esegue un lavoro, su retribuzione, in una situazione dipendente e per
un tempo determinato o indeterminato (Direttive UFAS sulla riscossione dei
contributi (DRC), N. 1001). In generale il datore di lavoro è la persona che
paga il salario determinante al salariato (art. 12 cpv. 1 LAVS). Si considera
salario determinante secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS qualsiasi retribuzione di un
lavoro dipendente fornito per un tempo determinato o indeterminato (N. 1001
DSD).
La LAVS presume che la persona che paga dei
salari è un datore di lavoro (
Greber/Duc/Scartazzini
,
Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur
l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS),
pag. 364, n. 4 ad
art. 12 LAVS).
2.7.   Per quanto
concerne la qualifica dell'attività esercitata da un assicurato, l
'
allora Tribunale federale delle
assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale Federale) ha precisato che gli
accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo del diritto civile
del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro non costituiscono,
in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una persona eserciti
un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente (STFA H 322/03 dell
'
11 marzo 2005; STFA H 31/04 del 21 marzo
2005).
In particolare, insolite costruzioni di diritto
civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non
hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).
Di principio si deve ammettere un'attività dipendente
secondo l'art. 5 LAVS, quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata
per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro
indizio può essere dato da un rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto
che l'assicurato non sopporti il rischio economico a carico del datore di
lavoro, il quale dirige la sua impresa e ne assume la responsabilità.
Questi princìpi non comportano comunque, da soli,
soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere
forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle
autorità amministrative e alla prudenza dei giudici il compito di stabilire in
ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente. La
decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali
il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che
militano in favore di soluzioni diverse (STFA H 279/00 del 16 dicembre 2002;
DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e pag.
283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la giurisprudenza ivi citata). Per
poter decidere si dovrà vedere quali sono gli elementi predominanti nel caso
concreto (STFA H 59/00 del 18 settembre 2000).
2.8.   Secondo la
giurisprudenza del TFA (ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284 consid.
2b; Pratique VSI 2001 pag. 252) i criteri caratteristici di un
'
attività indipendente sono ad
esempio: investimenti di una certa importanza fatti dall'assicurato, utilizzo
di locali propri e impiego di personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI
1993 pag. 226 consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale sussiste
quando, indipendentemente dal risultato dell
'
attività, le spese generali incorse sono sopportate dall
'
assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d,
RCC 1986 pag. 120 consid. 2b). Un altro indizio di un'attività lucrativa
indipendente è l
'
esercizio, a
nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse attività per
altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza con le stesse
(RCC 1982 pag. 176). Al riguardo, non è la possibilità giuridica di accettare
dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la situazione effettiva
di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Si è in presenza di un
'
attività dipendente quando le caratteristiche di un contratto
di lavoro sono adempiute, vale a dire quando l
'
assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente
dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l
'
attività svolta, è integrato nell
'
azienda di quest
'
ultimo,
e non può praticamente esercitare un'altra attività lucrativa (
Rehbinder
,
Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag. 34 segg.;
Vischer
, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1,
pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono
indizi in questo senso l
'
esistenza
di un piano di lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito,
come la dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag.
176). Il rischio economico dell'assicurato, in questo caso, risiede nella
dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126
consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel
fatto che nell'eventualità di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli
si trovi in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo
impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).
L'allora Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre
precisato che la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per
il Giudice delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla
determinazione degli importi. Le questioni relative alla qualificazione
giuridica costituiscono un'eccezione a questa disposizione (STCA del 13 marzo 2008, 30.2007.76; STCA del 1° febbraio 2008, 30.2008.20; Pratique VSI 1993 pag.
242 segg.;
Greber/Duc/Scartazzini
,
Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse
et survivants (LAVS), N. 149 ad art. 9 LAVS, pag. 313).
In una sentenza pubblicata in Pratique VSI 2001 pag. 55, alla pag.
63 l'allora TFA ha osservato:
"
(…) Il est vrai que, selon la jurisprudence, la
qualification fiscale du revenu ne constitue qu'un indice, d'une certaine
importance certes, qui doit être apprécié en fonction de l'ensemble des
conditions économiques (ATF 122 V 289 = VSI 1997 p. 105 consid. 5d et les références
citées). Une harmonisation de l'application du droit commande toutefois,
notamment dans les cas douteux, de ne pas s'écarter sans nécessité de l'appréciation
fiscale. (…).".
2.9.
La nostra
Massima Istanza ha pure stabilito che la qualifica dell'assicurato come dipendente
o indipendente non è conseguenza del fatto, puramente formale, della sua
affiliazione avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in
una o nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se
formalmente confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica
definitivamente, poiché lo scopo principale dell'affiliazione è quello di
assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne
lo statuto professionale definitivamente.
Solo la natura di tale attività, considerata
nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della
qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato qualificato
dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti un'attività di natura
dipendente (STFA del 24 febbraio 1989 nella causa D. SA; Pratique VSI 1993 pag.
226 consid. 3c = DTF 119 V 165).
Per questi motivi, un assicurato può essere
qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un
altro lavoro. In questi casi, per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da
un
'
attività dipendente o no
(Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V 127).
2.10.
Nella più
recente giurisprudenza, il TF ha avuto modo di rammentare che occorre tenere
presente che la circostanza che un assicurato, all'inizio della sua attività
indipendente, svolga un lavoro principalmente per un solo committente, è usuale
(STF H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.1, nonché STF H 155/04 del 1°
febbraio 2005, consid. 4.3) e come il processo, in atto ormai da anni, del
mutamento economico e sociale impone un cambiamento radicale e celere del modo
di agire e pensare un'attività lavorativa indipendente. Asserire che la
regolarità nel pagamento e nel quantum sia sintomo di dipendenza significa
fondare il proprio convincimento su stereotipi preconcetti e avulsi dalla
complessa realtà economica (STF H 82/05 del 30 gennaio 2007, consid. 4.3).
Per quanto concerne l
'
investimento, poco importante, in mezzi propri, il Tribunale
federale ha già evidenziato che per natura certe attività, in particolare nel
settore dei servizi, non necessitano di investimenti importanti. In tali casi,
ai fini della qualifica dello statuto, va quindi posto l
'
accento sul criterio della dipendenza
organizzativo-lavorativa e non su quello del rischio aziendale (Pratique VSI
2001 pag. 55 consid. 6b pag. 60 con riferimenti; citata STF H 194/05, consid. 5.2).
Infine, vanno considerate anche le esigenze di
coordinazione di cui occorre tenere conto in relazione ad assicurati che
esercitano contemporaneamente diverse attività lavorative per diversi o per il
medesimo mandante o datore di lavoro (DTF 123 V 161 consid. 4a pag. 167; citata
STF H 194/05, consid. 7.4). Se possibile va infatti evitato che diverse
attività per il medesimo mandante o datore di lavoro, rispettivamente che la
medesima attività per diversi mandanti o datori di lavoro, vengano qualificate
in maniera differente, in parte a titolo dipendente ed in parte a titolo indipendente
(DTF 119 V 161 consid. 3b pag. 164; citata sentenza H 194/05, consid. 7.4, STF
H 12/04 del 17 febbraio 2005, consid. 3 e 4.2.3 con riferimenti).
2.11.   Nel caso
concreto, si tratta di stabilire il tipo di attività svolta da TERZ 1 a favore della società ricorrente negli anni 2011 e 2012.
Dagli atti emerge che il lavoratore in questione,
residente ora a __________, è affiliato nel suo Paese quale indipendente
(lavoratore “
autonomo
”, cfr. formulario A1, docc. 6a-6f), dove __________ ha una propria impresa di pittura ("__________ di TERZ 1").
L'attività di pittore viene svolta, perlomeno dal
2005, anche in Svizzera, sia per la società ricorrente sia per altri
committenti.
Nel corso di un controllo avvenuto il 16 novembre
2012 (doc. 19) su un cantiere a __________, la Polizia cantonale ha scoperto che
la citata persona stava lavorando senza essere in possesso della notifica
rilasciata dall'Ufficio per la sorveglianza del mercato del lavoro di __________.
In quell'occasione, il lavoratore ha affermato di
essere stato, in passato, alle dipendenze della ditta RI 1 per quattro anni,
che di tanto in tanto gli passa dei lavori di pittura in Svizzera. Infatti, in
settembre 2012 già aveva svolto delle opere di pittura presso l'__________ per
un breve periodo, per il quale si era espressamente notificato all'Ufficio per
la sorveglianza del mercato del lavoro. Egli fatturava poi alla ditta ticinese
le sue prestazioni.
Due settimane prima di essere scoperto sul
cantiere __________, RI 1 l'aveva contattato telefonicamente avvisandolo che se
voleva essere pagato per le sue prestazioni, doveva recarsi presso questo
cantiere e sistemare le opere di pittura che, a suo dire, nel mese di settembre
erano state eseguite male. Il committente gli ha poi indicato le date in cui
recarsi sul cantiere (mercoledì 7 e venerdì 16 novembre 2012) e così egli vi ha
dato seguito e per tutto il giorno ha sistemato il lavoro a suo tempo eseguito
e per il quale aveva ottenuto la relativa notifica, ormai scaduta a settembre
2012. Il lavoratore ha ricordato di non avere più fatto la debita notifica,
giacché per una nuova notifica devono passare ulteriori 8 giorni dalla
richiesta prima di potere iniziare l'attività e poi doveva farsi fare dall'__________
in __________ il timbro sulla sua richiesta di attività all'estero, perciò per
questi due giorni ha deciso di non dare seguito a tutta questa procedura,
consapevole, però, delle possibili conseguenze.
Dal verbale di polizia (doc. 19) si apprende
inoltre che fino a quel momento, l'interessato aveva già lavorato sul nostro
territorio per 57 giorni sui 90 ammessi, notificando sempre la sua attività.
Da questi accertamenti e dalla documentazione
agli atti emerge come la qualifica di dipendente attribuita dalla Cassa a TERZ
1 sia, d'avviso di questo Tribunale, corretta.
Innanzitutto, dalle tavole processuali risulta
che per i lavori svolti nel 2011 e 2012 nel nostro Cantone, l'Ufficio manodopera
estera ha rilasciato al predetto lavoratore sia degli "
Attestato di notifica
di un'attività lucrativa per lavoratori indipendenti
" (docc. 25-28),
sia degli "
Attestato di notifica di un'attività lucrativa con
assunzione d'impiego presso un datore di lavoro svizzero
"
(docc.
20-23) - e così pure già nel 2009 (docc. 29-34) -, da cui emergono la durata
dell'impiego, il luogo dell'impiego e l'attività svolta (pittura o
cartongesso).
I documenti 35 e 36 espongono la lista delle
giornate in cui la persona chiamata in causa ha lavorato in Ticino nel 2011 (9
notifiche per 72 giorni di lavoro) rispettivamente nel 2012 (10 notifiche per
63 giorni in cui ha lavorato nel nostro Cantone) ed indicano il numero della
notifica, il luogo di impiego, il nome del datore di lavoro ed il numero delle
giornate di lavoro effettuate su ogni singolo cantiere.
Formalmente solo in un caso nel 2011 ed in due
nell'anno 2012, risulta che il datore di lavoro era la ditta RI 1 ed in
quell'evenienza il luogo di lavoro indicato era la sede di questa azienda.
In tutti gli altri casi, l'indirizzo d'impiego
era diverso e quale datore di lavoro era specificato "__________",
ovvero l'azienda stessa di TERZ 1.
Nel dettaglio, il predetto lavoratore si è
annunciato alle preposte autorità cantonali come lavoratore indipendente con la
ditta __________ per eseguire dei lavori di cartongesso e/o di pittura dall'11
al 15 giugno 2012 e poi ancora dal 18 al 22 giugno 2012 (doc. 28). I lavori di
cartongesso dovevano avvenire in Via __________ a __________.
Per il periodo dal 25 al 28 giugno 2012 (doc.
27), la persona chiamata in causa ha beneficiato di una seconda notifica sempre
per lavori di cartongesso come indipendente (__________).
Un'altra notifica come lavoratore indipendente
con la propria ditta è stata richiesta dal 19 al 21 settembre 2012 e dal 24 al
25 settembre 2012 per l'esecuzione di lavori di pittura all' "__________"
di __________ (doc. 26).
Infine, dal 15 al 19 ottobre 2012 e poi ancora
dal 22 al 26 ottobre 2012 (doc. 25), TERZ 1 ha notificato la sua presenza all'Ufficio per la sorveglianza del mercato del lavoro presso il cantiere "__________",
indicando __________ come luogo di lavoro.
Alcuni "
Attestato di notifica di
un'attività lucrativa con assunzione d'impiego presso un datore di lavoro
svizzero
" agli atti sono datati 23 novembre 2012, ma la data è stata
corretta a mano in 19 novembre 2012 (doc. 20), in 7 settembre 2012 (doc. 21) ed
in 15 aprile 2011 (doc. 22).
Tutte e tre queste notifiche indicano __________
come "Luogo di impiego" e RI 1 come "Designazione esatta".
L'attività esercitata era di gessatore per la "Durata d'impiego" dal
19 al 30 novembre 2012 (docc. 7 e 20) e dal 18 aprile al 20 maggio 2011 (doc.
22), mentre come pittore per il periodo dal 10 al 19 settembre 2012 (doc. 21).
Un altro attestato di notifica del 30 novembre
2012 (doc. 8) si riferisce al periodo lavorativo dal 30 novembre al 14 dicembre
2012 e designa nuovamente __________ e RI 1, mentre i lavori da eseguire sono
di "intonacatura, inclusi intonaci speciali e fonoassorbenti".
Una successiva notifica di un'attività lucrativa
con assunzione d'impiego presso un datore di lavoro svizzero datata 14 dicembre
2012 (doc. 9) porta sui giorni dal 17 al 21 dicembre 2012 ed i dati inseriti
sono identici al periodo precedente.
Le liste riassuntive della notifiche di lavoro
per gli anni 2011 e 2012 confermano quanto esposto (docc. 35 e 36).
In merito alle suesposte notifiche, il TCA
evidenzia che questo permesso serve solo a comprovare l'avvenuta notifica
dell'attività lavorativa svolta dal lavoratore straniero in Svizzera, ma non
anche la qualifica del lavoro esercitato (STCA 30.2008.51 del 17 giugno 2009,
consid. 2.13).
La stessa conclusione va tratta per
il "
Certificato relativo alla legislazione di sicurezza
sociale applicabile all'interessato
", ossia il formulario A1
necessario per il Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale. Semmai, esso
fa testo soltanto per la qualifica dell'attività lucrativa svolta nel Paese di
residenza che lo rilascia.
I certificati prodotti
(docc. 6a-6g), tutti regolarmente vidimati dall'__________ di __________,
indicano che la ditta __________ di TERZ 1 di __________, avente sede in __________,
è regolarmente iscritta come lavoratore autonomo.
Il primo formulario
attesta che il lavoratore autonomo ha lavorato nel nostro Paese per conto di RI
1 dal 18 aprile al 20 maggio 2011 per il cantiere "__________" di __________
(doc. 6a).
Infatti, la fattura n. 6
del 7 giugno 2011 (docc. 6b e A2) rilasciata dalla ditta __________ di TERZ 1 a RI 1 si riferisce al lavoro di velatura delle facciate (Fr. 6'000.-) ed alla posa dei davanzali
(Fr. 385.-), per un totale di Fr. 6'385.-.
Il secondo formulario A1 testimonia che tale certificato è valido
per la durata dell'attività che TERZ 1 ha svolto dall'11 al 28 giugno 2012 per conto dell'impresa di RI 1 sul cantiere "__________" di __________,
per la quale ha applicato lo stucco nell'appartamento di un certo __________.
La fattura n. 7 del 7 luglio 2012 (docc. 6d e A3) conferma che il
lavoratore ha incassato un importo totale di Fr. 6'885.-.
In seguito, da un altro certificato A1 risulta che dal 10 al 19 settembre
2012 (doc. 6f) l'interessato, lavoratore autonomo in __________, è andato a
lavorare sul cantiere "__________" di __________ per conto di RI 1.
La fattura n. 13 del 7 dicembre 2012 (doc. A4) si riferisce a
lavori di lisciatura di pareti sul cantiere "__________" di __________
e, per questo lavoro, la persona chiamata in causa ha fatturato a corpo al
ricorrente l'importo di Fr. 3'000.-.
Il successivo certificato A1 rilasciato dall'__________ attesta
che l'interessato non ha nessun obbligo di pagare i contributi in un altro
Stato, giacché sottostà alla legislazione di sicurezza sociale del suo Paese di
residenza in quanto lavoratore autonomo che dal 19 al 25 settembre 2012 (doc.
6e), come lavoratore autonomo distaccato, è andato a lavorare al Cantiere "__________"
a __________ per conto della ditta RI 1.
La fattura n. 12 agli atti, del 12 ottobre 2012 (doc. 6g), indica
in effetti che il lavoratore ha eseguito su questo cantiere la velatura di
facciate storiche per un prezzo a corpo di Fr. 6'000.-, mentre sul cantiere
"__________" ha applicato lo stucco per un costo a corpo di Fr.
3'000.-.
Dopodiché, verosimilmente a seguito del controllo eseguito dalla
Polizia cantonale su un cantiere, TERZ 1 è stato assunto da RI 1 e, per le 89,5
ore lavorate nel mese di novembre 2012, il 3 dicembre 2012 (doc. 10) ha
ricevuto uno stipendio lordo di Fr. 2'685.-, a cui si sono aggiunte le
indennità d'inconvenienza e le vacanze ed al totale di Fr. 2'904,30 sono stati
dedotti i contributi sociali ed altri contributi, per ottenere uno stipendio
netto di Fr. 2'484,60 pagato con chèque (doc. 11).
Il 12 dicembre 2012 (doc. 13) il datore di lavoro ha versato al
lavoratore lo stipendio del mese di dicembre, partendo da una paga oraria di
Fr. 30.- che, per le 108,5 ore lavorate, dà un salario lordo di Fr. 3'255.-, a
cui si sono aggiunti Fr. 113,95 per il lavoro infrasettimanale, Fr. 151,90 di
indennità d'inconvenienza e Fr. 358,10 di vacanze, calcolate nella misura del
10,63% su un lordo di Fr. 3'368,95, per uno stipendio lordo di Fr. 3'520,85,
che dà un netto di Fr. 3'012,15, che è stato corrisposto al lavoratore
unitamente alle indennità di Fr. 653,50 per vacanze del secondo semestre (doc.
12) e alla tredicesima di Fr. 487,45 (doc. 14).
Dalle notifiche di lavoro e dalle fatture esposte risulta dunque
che nel 2012 TERZ 1 ha lavorato per conto della ditta ricorrente su quattro
cantieri ("__________", "__________", "__________"
e "__________") e che per le sue prestazioni il pittore ha incassato
nel 2011 l'ammontare di Fr. 6'385.-, mentre nel 2012 gli importi di Fr.
6'885.-, di Fr. 9'000.- e di Fr. 3'000.-.
Le fatture a disposizione combaciano con le notifiche di lavoro in
cui il lavoratore ha prestato le sue opere a favore dell'azienda RI 1 (cfr. le
relative notifiche di attività lucrativa con assunzione d'impiego presso un
datore di lavoro svizzero, docc. 21-23).
Infatti, le liste che elencano tutte le volte in cui TERZ 1 è
entrato nel nostro Paese a lavorare indicano che nel 2011 una sola volta egli
ha espressamente lavorato per RI 1, mentre due sono le volte che ha prestato la
sua attività a favore del ricorrente nel 2012 (docc. 35 e 36).
Tuttavia, confrontando queste due liste con le notifiche di
attività lucrativa e con i certificati relativi alla legislazione di sicurezza
sociale, si desume che anche quando il lavoratore ha notificato la sua entrata
in Ticino come lavoratore indipendente, in realtà ha prestato la sua opera a
favore di RI 1, visto che le fatture prodotte confermano che nel mese di
settembre 2012 (dal 10 al 19: 10 giorni e dal 19 al 25: 5 giorni) e di ottobre
2012 (dal 15 al 26: 10 giorni) egli ha eseguito dei lavori di pittura sui
cantieri "__________" e "__________" a __________ (docc. 25
e 26). Inoltre, nel mese di giugno 2012 (dall'11 al 22: 10 giorni e dal 25 al
28: 4 giorni) TERZ 1, notificatosi ancora come lavoratore indipendente con la
sua ditta __________, ha eseguito delle opere di cartongesso in Via __________
a __________, per il condominio "__________".
In totale, quindi, l'interessato ha lavorato per certo per 39
giorni per conto della ditta RI 1 nel corso dell'anno 2012, su un totale di 63
giorni di attività lucrativa svolta nel Cantone Ticino. Ciò su cantieri diversi
ricevuti dalla ricorrente in appalto e non concessi dall'appaltatore a TERZ 1.
Egli si è infatti occupato di quattro cantieri, che però l'hanno
occupato in media per due-tre settimane consecutive.
Oltre a ciò, non va dimenticato che nel periodo alla fine
dell'anno 2012, il lavoratore è stato regolarmente assunto e stipendiato dalla
ditta ricorrente dal 19 novembre al 21 dicembre 2012 (doc. 6), tanto che dal 19
al 30 novembre egli si è regolarmente notificato per un'attività lucrativa con
assunzione d'impiego presso un datore di lavoro svizzero (doc. 20). Quindi, i
12 giorni in cui ha prestato servizio come dipendente dell'insorgente sono
andati a sommarsi agli altri durante i quali la persona chiamata in causa ha
lavorato nel nostro Cantone a beneficio di un'autorizzazione in tal senso.
Nel 2011, un solo grande cantiere ha occupato il lavoratore per
conto della ditta ricorrente, ovvero il cantiere "__________" di __________,
in cui ha lavorato per 33 giorni dal 18 aprile al 20 maggio (docc. 6a), a
fronte di un periodo complessivo di lavoro in Svizzera di 72 giorni (doc. 35).
Alla luce di ciò, secondo il Tribunale, anche se,
secondo il principio della verosimiglianza preponderante valido nelle
assicurazioni sociali (DTF 129 V 56), il lavoratore chiamato in causa
non
dipendeva finanziariamente dalla ditta ricorrente e non svolgeva per
quest'ultima un'attività esclusiva rispettivamente regolare e continua (cfr.
DTF 119 V 161) deve essere ritenuto un rapporto di dipendenza. In effetti, TERZ
1 ha prestato la sua opera per la RI 1 tre volte nel 2012 (doc. 3) ed una
soltanto nel 2011, ma i giorni effettivi di lavoro sono stati 33 su 72 nel 2011
e 51 (39 + 12) su 63 nel 2012.
D'altra parte, non va dimenticato che
oltre la
metà del tempo in cui l'interessato poteva lavorare in Svizzera è stato
impiegato in lavori per la ditta ricorrente, ditta con la quale, in passato ed
in costanza dei fatti, è sussistito un rapporto di dipendenza, su più cantieri,
secondo le disposizioni della ditta ricorrente.
Ciò
porta a qualificare il lavoratore residente all'estero come dipendente dell'impresa
svizzera ricorrente
sia dal lato organizzativo
sia dal
profilo temporale, ritenuta la frequenza con cui egli forniva le sue
prestazioni al datore di lavoro ed i giorni consecutivi di lavoro che prestava sul
nostro territorio (STCA 30.2008.51 del 17 giugno 2009).
Quanto ai macchinari ed al materiale necessario per eseguire le
sue opere, la ditta ricorrente ha più volte affermato che glielo forniva lei
stessa in loco (docc. 3 e 6) anche se il lavoratore disponeva comunque di
propria attrezzatura (doc. 42), essendo titolare di una ditta individuale
all'estero.
Ad ogni buon conto per l'attività svolta da TERZ 1 per la RI 1 le
attrezzature sono state messe a disposizione dalla ricorrente, questo elemento
caratterizza, in uno con la frequenza dell'attività in Svizzera e lo
svolgimento del lavoro su numerosi cantieri, un'attività dipendente. L'interessato
doveva
recarsi presso i clienti della ricorrente, per svolgere
la propria attività, e
i destinatari finali delle prestazioni effettuate
dal lavoratore erano clienti della ditta RI 1, alla quale si rivolgevano
direttamente ed alla quale essi pagavano le fatture emesse.
Il rischio d'incasso apparteneva pertanto alla società ricorrente.
Circa l'esecuzione del mandato, il lavoratore si atteneva alle
direttive dell'impresa ricorrente, la quale gli indicava il luogo di lavoro ed
il tipo di prestazione da fornire, che poi l'interessato eseguiva.
Per
eventuali difetti nell'esecuzione dell'opera
il committente si rivolgeva all'appaltatore RI 1 che era diretto responsabile
nei suoi confronti. TERZ 1 veniva avvertito dalla società insorgente e richiesto
d'intervenire personalmente sul posto per sistemare il difetto riscontrato dal
committente alla stregua di un collaboratore dipendente e non analogo a quello
di un imprenditore nei confronti del committente. TERZ 1 non agiva in nome e
per conto proprio, ma per conto dell'impresa ricorrente, la quale, come detto,
era l'unica responsabile
dell'eventuale cattiva esecuzione del lavoro
verso i clienti finali come avvenuto per il
cantiere "__________"
di __________ (doc. 19).
Elemento apparentemente di segno contrario alla determinazione di
un rapporto di dipendenza è la remunerazione che avveniva previa fatturazione
"a
corpo"
e non a ore, ovvero per le sue opere il lavoratore non aveva formalmente
un termine da rispettare, bensì aveva unicamente quale scopo e compito di
svolgere il lavoro attribuitogli. Molto verosimilmente se fosse subentrato un
ritardo nell'esecuzione dell'opera la ditta RI 1 ne sarebbe stata ritenuta
responsabile da parte del committente.
La retribuzione delle sue prestazioni era in ogni caso concordata
in anticipo, ed indipendente dal tempo impiegato (doc. 3).
Tuttavia, come
emerge dagli atti, TERZ 1 non ha emesso
alcuna fattura nei confronti dei clienti della ditta RI 1, ma ha sempre e soltanto
chiesto il pagamento delle sue prestazioni alla ditta ricorrente, come emerge
del resto dalle fatture prodotte, senza
sopportare  rischio economico specifico analogo a quello di un
imprenditore.
TERZ 1 era pertanto estraneo al rapporto committente – prestatore
dell'opera e qualora la ditta insorgente non avesse incassato dai clienti
quanto di sua spettanza, egli avrebbe avuto come unico interlocutore (e
debitore dell'importo per il lavoro svolto) quest'ultima, trovandosi nella
medesima posizione dei lavoratori dipendenti che non debbono recuperare i loro
crediti dai diversi (e spesso numerosi) clienti dell'azienda incaricante, ma
hanno un unico e solo debitore a cui riferirsi, ossia il datore di lavoro.
Inoltre, la natura dell'attività svolta era specifica, trattandosi
di stucchi veneziani, lucidatura del gesso e velatura di facciate (doc. 6).
Il fatto che l'interessato abbia svolto la sua
attività “
su chiamata
” non è elemento a favore di un'attività indipendente
al contrario  (STCA 30.2008.37 del 12 dicembre 2008). Da anni è in corso un  mutamento
economico e sociale che si riverbera anche nel mondo del lavoro. Il lavoro su
chiamata, e quindi discontinuo, non è sinonimo di attività indipendente,
occorre infatti sganciarsi da stereotipi (come consiglia di fare il TF (cfr.
DTFA H 117/04 del 17 agosto 2005 c. 4.4) e verificare la natura specifica del
rapporto tra le parti in causa, qui con una sola possibile valenza: un rapporto
di dipendenza. È ormai un fatto notorio che diverse aziende, ad esempio nell'ambito
del commercio, assumono personale dipendente che viene “
chiamato
” nel
corso della giornata a seconda delle necessità di lavoro dettate dal volume
della clientela presente nel negozio.
Di conseguenza, il fatto che TERZ 1 abbia svolto
la sua attività di pittore in maniera irregolare, non è un motivo per
qualificarlo quale indipendente (citata STCA 30.2008.51).
Infine, vero è che, in passato, dal 2005 al 2008 TERZ 1 è stato
alle dipendenze della ditta RI 1 e dal 1° gennaio 2009 il lavoratore straniero
è partito per l'estero (docc. 35 e 36), fondando la propria ditta individuale a
__________. Dalla cessazione di questo rapporto di subordinazione sono trascorsi
3-4 anni. Il Tribunale federale, nella sua recente giurisprudenza ritiene
normale
che, all'avvio di una attività indipendente,
l'indipendente abbia un unico grande cliente che costituisce la base degli
affari, spesso il precedente datore di lavoro e quindi
che fra le parti
si mantengano dei contatti che si traducono in collaborazioni di lavoro,
dapprima con un'intensità più elevata per poi scemare con
la
conquista di nuovi clienti (cfr., tra le tante, la sentenza del Tribunale
federale, H 149/06 e H 155/06 del 24 gennaio 2008, consid. 7.3). Ora nel caso
specifico questa giurisprudenza non può essere ritenuta. TERZ 1 non è attivo
sulla piazza elvetica. Egli è da anni partito all'estero ed all'estero ha
fondato un'azienda autonoma, non condivide il territorio della RI 1 alla
ricerca di clientela.
La sua venuta in Svizzera è specifica e dovuta
alla chiamata del datore di lavoro.
Ora, nel caso di una persona assicurata che, come
in concreto, continua (per la sua attività in Svizzera) ad essere attiva in
maniera significativa per il precedente datore di lavoro, vanno poste esigenze
più severe per poter riconoscerne lo statuto di indipendente. In questa
evenienza, infatti, i criteri che depongono in favore di un'attività
indipendente devono chiaramente prevalere su quelli che parlano per un'attività
lucrativa dipendente (sentenza 9C_614/2008 del 1° luglio 2009, consid. 4.1;
sentenza H 83/04 del 23 giugno 2005, consid. 3.2 con riferimenti).
Nella fattispecie, come
visto, l'interessato ha lavorato per la ditta ricorrente
33 giorni
sui 72 in cui è venuto a lavorare nel nostro Cantone nel 2011 e 51 giorni su 63
nel 2012, compresi i 12 in cui è stato direttamente assunto da RI 1.
Pertanto, malgrado TERZ 1 potesse gestire la sua attività con una
certa libertà, abbia costituito una ditta individuale in __________ (a
proposito della qualifica come dipendenti di assicurati titolari di ditte
individuali iscritte a registro di commercio, cfr. sentenza H 11/07 del 20
marzo 2008 consid. 4.2 e seguenti, sentenza H 167/04 e 168/04 del 21 luglio
2006, sentenza H 165/04 del 19 settembre 2005, consid. 3.3 e seguenti) ed
abbia, apparentemente, lavorato anche per terzi, egli tuttavia, in concreto,
non si è assunto un vero e proprio rischio aziendale, ha usato le strutture
della RI 1 agli ordini della quale si è conformato pienamente. Il lavoro è
stato onorato dalla RI 1 e non dal beneficiario finale delle prestazioni.
2.12.   In
conclusione, stanti le argomentazioni esposte, secondo questo Tribunale va
ritenuto
che nei rapporti con la società ricorrente gli elementi a
favore di un'attività dipendente, nel caso di specie, siano più numerosi
rispetto a quelli a favore di un'attività indipendente. Per cui la qualifica
effettuata dalla Cassa per l'attività svolta nel 2011 e nel 2012 in favore della predetta società va confermata.
Considerato che TERZ 1 in __________ svolge un'attività autonoma (cfr. doc. E 101), egli deve versare contributi sociali
in Svizzera, poiché vi esercita un'attività subordinata.
Infatti, per l'art. 14quater lett. a del
Regolamento (CE) n. 1408/71 (norme particolari applicabili alle persone che
esercitano simultaneamente un'attività subordinata e un'attività autonoma nel
territorio di vari Stati membri) la persona che esercita simultaneamente un'attività
subordinata a un'attività autonoma nel territorio di vari Stati membri è
soggetta, fatta salva la lettera b), alla legislazione dello Stato membro nel
cui territorio esercita un'attività subordinata o, qualora eserciti una tale
attività nel territorio di due o più Stati membri, alla legislazione
determinata conformemente all'articolo 14 punti 2 o 3.
Per l'art. 14quater lett. b del Regolamento (CE)
n. 1408/71, nei casi menzionati nell'allegato VII: alla legislazione dello
Stato membro nel cui territorio esercita un'attività subordinata, essendo
questa legislazione determinata conformemente all'articolo 14 punti 2 o 3,
qualora essa eserciti siffatta attività nel territorio di due o più Stati
membri, e alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio esercita un'attività
autonoma, essendo questa legislazione determinata conformemente all'art. 14bis
punti 2, 3 o 4, qualora eserciti siffatta attività nel territorio di due o più
Stati membri (cfr. l'allegato VII (casi in cui una persona è soggetta
simultaneamente alla legislazione di due Stati membri; art. 14quater lett. b)
del regolamento) dove al punto 8 vi è l'esempio dell'esercizio di un'attività
autonoma in __________ e di un'attività subordinata in un altro Stato membro, e
per la Svizzera l'esercizio di un'attività autonoma in Svizzera e di un'attività
subordinata in qualsiasi altro Stato cui si applica il l'Accordo).
Alla luce di tutto quanto sopra esposto TERZ 1, in virtù dell'art. 14quater lett. a e b del regolamento (CE) n. 1408/71 e del punto 8 dell'allegato
VII, va assoggettato in Svizzera per l'attività salariata svolta a favore della
ricorrente dal 2011 al 2012 (STCA 30.2008.51).
Copia della sentenza va intimata anche al
lavoratore dipendente quale parte cointeressata (STF H 194/05 del 19 marzo
2007, consid. 3.4).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti