ti_gerichte · 14.2010.91 · 2010-09-30 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione. Riconoscimento di debito. Cessione del credito. Eccezione di prescrizione respinta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.12.2010 14.2010.91

Incarto n.
14.2010.91
Lugano
3 dicembre 2010
FP/b/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e
Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
dipendente da istanza 7 gennaio 2010 di
AO 1,
__________
patrocinata
dall’avv. PA 1 __________
contro
AP 1
, __________
patrocinata
dall’avv. PA 2, __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta dalla convenuta al precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio di esecuzione di __________ notificato in data 23 settembre 2009
per il pagamento di fr. 40’000.- oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
__________, con sentenza del 30 settembre 2010 (EF.2010.__________) ha così
deciso:
“
1.
L’istanza è
accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto
esecutivo è respinta in via provvisoria per Fr. 35'000.- oltre interessi del 5%
dal 31.7.2007.
2.
La tassa di giustizia in fr. 230.-, da
anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con
l’obbligo di rifondere a controparte fr. 600.- a titolo di indennità.
3.
omissis”.
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dalla
convenuta, che con atto di appello del 14 ottobre 2010 chiede l’annullamento
della sentenza impugnata, con protesta di spese e indennità per entrambe le
sedi;
viste le osservazioni 8 novembre 2010, con le quali la
parte istante postula la reiezione dell’appello, con protesta di spese e
indennità;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:
A.
Con precetto esecutivo n. __________ del 19/23.11.2009 dell’Ufficio
di esecuzione di __________, AO 1, __________, ha escusso AP 1, __________, per
l’incasso di fr. 40'000.- oltre interessi e spese, indicando come titolo di
credito: “Riconoscimento di debito del 27.8.2007”. Interposta tempestiva
opposizione da parte dell’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio con istanza 7 gennaio 2010.
B.
Nella propria domanda AO 1 ha anzitutto ricordato che la AP 1 ha come scopo “la progettazione, la consulenza, la direzione lavori e la
realizzazione di progetti sia nel campo edile sia in quello dell’arredamento di
interni” (doc. B) e che tale società fa capo a X__________ S__________, socio
gerente con firma individuale (doc. A), il quale opera in campi diversi, in
proprio e tramite le sue società, tra le quali B__________ A__________ SA, __________,
poi messa in liquidazione (doc. C). Il 29 aprile 2004, ha proseguito l’istante, la società A__________ AG con sede a __________, rappresentata dal suo
amministratore Dr. P__________ J__________, ha incaricato X__________ S__________,
tramite B__________ A__________ SA, dell’esecu- zione dei lavori di rinnovo e
ampliamento di un edificio che ospitava un ristorante, il “F__________”, a __________
(TG). Al riguardo le parti, sempre secondo la procedente, avevano concordato un
corrispettivo complessivo di fr. 1’049'383.-, ritenuto che dopo i lavori
l’edificio avrebbe ospitato un nuovo ristorante, il “L__________” (doc. D).
Sempre stando all’istante, il 29 agosto 2006, a lavori terminati, X__________ S__________ ha trasmesso alla A__________ AG un conteggio finale, con gli importi
pagati dal Dr. P__________ J__________, in cui ha dato atto che nulla era più
dovuto (doc. E). Sennonché, ha puntualizzato l’istante, il 14 luglio 2007 era
emerso che in realtà il conteggio finale non considerava l’ultimo versamento di
fr. 40'000.- effettuato il 16 settembre 2005 dal Dr. P__________ J__________.
Da qui la richiesta di quest’ultimo volta alla restituzione di tale somma,
pagata in eccesso per i lavori, entro e non oltre il 31 luglio 2007 (doc. F).
Proseguendo
il suo esposto AO 1 ha dipoi rilevato che, per il tramite della AP 1, X__________
S__________ ha riconosciuto il debito di fr. 40’000.- verso A__________ AG:
nello scritto 27 agosto 2007 trasmesso via
fax
al Dr. P__________ J__________,
egli si era infatti impegnato a restituire l’importo entro il 1. settembre 2008 (doc. G). Dando seguito al proprio impegno, il 3 settembre 2007 la AP 1 ha quindi eseguito un pagamento parziale di fr. 5'000.- su un conto del Dr.
P__________ J__________ presso la banca R__________, __________ (doc. I). Le
successive richieste di pagamento rivolte dal Dr. J__________ alla AP 1, ha fatto presente l’istante, non hanno però sortito effetto alcuno; non solo, lo stesso Dr. J__________
ha altresì segnalato alcuni difetti presenti nell’immobile (doc. L1- L4). Sta
di fatto che, ha spiegato l’istante, a distanza di mesi X__________ S__________
ha iniziato in modo pretestuoso e del tutto infondato a sostenere non solo di
non essere più debitore, ma di essere lui creditore nei confronti di A__________
AG (doc. M).
AO 1 ha infine fatto presente che il 9 febbraio 2009, tramite il Dr. P__________ J__________, A__________
AG le ha ceduto il suo credito verso la convenuta AP 1, ciò che l’ha poi spinta
a promuovere un’esecuzione nei confronti della debitrice, sfociata nella
presente istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione per fr. 35'000.- oltre
accessori, fondata per finire sul
fax
prodotto quale doc. G, costituente
riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF e, pertanto, valido titolo di
rigetto, ritenuto che la firma apposta su tale documento corrisponde a quella
che lo stesso X__________ S__________ ha posto sul  precetto esecutivo, al
quale egli aveva interposto opposizione (doc. Q).
C.
All’udienza di discussione del 25 maggio 2010 la procedente si è  confermata nella propria istanza, mentre che la parte convenuta vi si è
opposta, sostenendo: che il doc. G non sarebbe autentico; che se ciò fosse, lo
stesso non costituirebbe comunque riconoscimento di debito nei confronti della
convenuta; che lo stesso documento sarebbe del resto indirizzato a P__________
J__________, subordinatamente alla A__________ AG e non all’istante; che
pertanto non sussisterebbe identità tra titolo di rigetto, precetto esecutivo e
istanza; che l’istante non sarebbe neppure legittimata a procedere, tale
qualità spettando caso mai a P__________ J__________; che il edoc. L1 prodotto
dalla parte istante ed indirizzato alla B__________ __________ SA confermerebbe
che sarebbe quest’ultima debitrice dell’importo reclamato; che B__________ __________
SA sarebbe stata sciolta il 25 novembre 2006, mentre la AP 1 (qui convenuta) sarebbe stata costituita il 1. dicembre 2006, senza peraltro riprenderne l’attività; che la pretesa avanzata dalla procedente sarebbe peraltro prescritta già al
momento della sottoscrizione del presunto riconoscimento di debito in base alle
norme sull’arricchimento indebito; che controparte avrebbe proceduto per la
stessa causa anche contro X__________ S__________ personalmente; che nessuna
pretesa sarebbe stata ceduta da P__________ J__________ all’istante in base al
doc. O; che quand’anche il
fax
doc. G fosse autentico, ciò che è
contestato, lo stesso non potrebbe però costituire titolo di rigetto
provvisorio dell’opposizione, per cui l’istante dovrebbe  fare capo alla
procedura ordinaria; che, se del caso, AP 1 avrebbe scritto in rappresentanza
di B__________ __________ SA, unica debitrice della pretesa.
In
replica la procedente ha sostenuto che l’istanza è rivolta alla qui convenuta,
la quale avrebbe espressamente riconosciuto il debito nei confronti di A__________
AG, debito da questa successivamente ceduto alla qui istante. Quanto alla
contestazione sulla autenticità del doc. G, parte istante ha obiettato che essa
non solo viene sollevata  per la prima volta all’udienza di discussione, ma che
la stessa si rivela comunque infondata e pretestuosa e nemmeno resa verosimile.
L’autenticità della firma, ha puntualizzato l’istante, è desumibile dai
documenti prodotti in causa. Del resto, ha ricordato la procedente, la
convenuta non avrebbe di certo operato il primo versamento di fr. 5’000.- se
non si fosse considerata effettiva debitrice.
In
duplica parte convenuta si è sostanzialmente confermata nelle proprie
eccezioni.
D.
Con sentenza del 30 settembre 2010 il Pretore del Distretto __________,
__________, ha accolto l’istanza ritenendo che il
fax
del 27 agosto 2007
(doc. G), con il quale la convenuta aveva manifestato nei confronti della A__________
AG, nella persona del Dr. P__________ J__________, il suo accordo alla
restituzione della somma di fr. 40'000.-, impegnandosi a versare un primo
importo di fr. 5'000.- entro il 1. settembre 2007 e il resto al più tardi entro
il 1. settembre 2008, costituisce - in relazione con la cessione 9 febbraio
2009 del relativo credito di fr. 35'000.- (oltre fr. 5'443.- per interessi) da
A__________ AG a AO 1 (doc. O) -  valido riconoscimento di debito ai sensi
dell’art. 82 cpv. 1 LEF (sentenza, pag. 3). Vagliando dipoi le eccezioni
sollevate dall’escussa all’udienza di discussione, il primo giudice le ha
ritenute destituite di qualsiasi fondamento. Ha anzitutto definito strumentale
e pretestuosa la contestazione sull’autenticità del doc. G, rilevando come la
stessa sia stata sollevata per la prima volta soltanto all’udienza e, quindi,
mai precedentemente e, in particolare, nemmeno nello scritto di contestazione e
di rivendi- cazione di una contropretesa di fr. 150'000.- inviata da X__________
S__________ a A__________ AG in data 31 ottobre 2008. Anzi, ha puntualizzato il
giudice (sentenza, pag. 3-4), dal tenore di tale scritto si evince chiaramente
come lo stesso “sia stato inviato onde giustificare di non più essere debitore
di alcunché ma, in realtà, di vantare una pretesa nei confronti della stessa A__________
di fr. 150’000.-:” (doc. M pag. 2 in fondo). La legittimazione passiva della
convenuta, ha proseguito il Pretore, è senza’altro data dallo stesso doc. G nel
quale la persona in causa, su carta intestata, si dichiara espressamente disposta
a rimborsare a A__________ AG la somma di fr. 40'000.- secondo le modalità
esposte. Indubbio è che il riconoscimento di debito è rivolto a A__________ AG
e che il dott. P__________ J__________ viene indicato nello scritto quale
organo o responsabile di tale società (sentenza, pag. 4). In nessun caso, ha
fatto presente il giudice, si può ritenere che il riconoscimento di debito sia
diretto a lui personalmente; con il che A__________ AG ha ceduto validamente la
sua pretesa nei confronti della convenuta alla qui istante mediante atto del 9
febbraio 2009 (doc. O), per cui risulta data la legittimazione attiva della
procedente (sentenza, pag. 4). Del resto, ha ricordato il primo giudice,
l’avvenuto primo versamento di fr. 5'000.- da parte della convenuta in data 3
settembre 2007 (“Gutschrift AP 1”; doc. I), conferma l’esistenza e il
riconoscimento del credito così come specificato nel doc. G. Che il versamento
sia avvenuto sul conto privato del dott. J__________, sempre secondo il
Pretore, nulla cambia, tale modalità di versamento concernendo i rapporti
interni tra il dott. J__________ e la A__________ AG e non costituendo un
indizio in favore della tesi, secondo cui il riconoscimento di debito sarebbe
avvenuto in favore di quella persona fisica, come preteso dalla convenuta
(sentenza, pag. 4). Quanto all’eccezione di prescrizione, ha infine rilevato il
Pretore, anche essa è infondata: quand’anche la prescrizione di un anno fosse
applicabile alla fattispecie, circo- stanza peraltro contestata dalla parte
istante, la stessa non sarebbe comunque subentrata nella fattispecie, dal
momento che la liquidazione finale data del 29 agosto 2008 (recte: 2006; doc.
E) e la richiesta di rimborso di fr. 40'000.- è avvenuta il 14 luglio 2007
(doc. F), ossia quando il termine di un anno non risultava peraltro ancora
scaduto.
E.
Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la parte
convenuta con atto di appello del 14 ottobre 2010, eccependo preliminarmente
l’autenticità del
fax
di cui al doc. G, prodotto in semplice fotocopia e
mai stilato dalla qui appellante, per lo meno per quanto attiene al contenuto.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, assevera l’appellante,
qualora sia contestato il contenuto di un
fax
, come nel caso in esame,
nella misura in cui non risulta validamente firmato in originale esso non
costituisce valido titolo per il rigetto provvisorio dell’opposizione (DTF 112
II 326 consid. 3). L’istanza andava perciò respinta già per questo motivo. In
ogni modo, obietta l’appellante, è indubbio che il
fax
in rassegna sia
stato indirizzato a tale P__________ J__________; rimane  perciò del tutto
ininfluente il fatto che questi sarebbe stato contattato telematicamente presso
la sede della A__________ AG, non fosse altro perché rientra nelle possibilità
di chiunque ricevere corrispondenza privata sul posto di lavoro. E’ altresì
indubbio, prosegue l’appellante, che J__________ non ha ceduto alcunché alla AO
1. Quanto al pagamento di fr. 5'000.- (doc. I), esso è stato effettuato il 3
settembre 2007 sul conto privato del Dr. J__________, il quale non si
identifica affatto con la persona giuridica A__________ AG. Semmai è lo stesso
Dr. J__________ legittimato a procedere. Che controparte agisca in malefede,
rileva dipoi l’escussa, risulta soprattutto dallo scritto doc. L1, con cui la A__________
AG scrive alla B__________ __________ SA in merito a un presunto rimborso. Lo
scritto porta la data del 13 novembre 2007,
ergo,
risale a molti mesi
dopo dal contestato
fax
dell’agosto 2007 a P__________ J__________ (doc. G) e dal versamento di fr. 5'000.-. sul conto dello stesso J__________
(doc. I). Insomma, osserva la convenuta, viene da chiedersi perché mai, dopo
l’intervenuto fantomatico riconoscimento di debito doc. G, il presunto
creditore abbia chiesto il rimborso alla B__________ __________ SA. Risposta al
quesito: rivolgendosi direttamente alla B__________ __________ SA A__________
AG non considerava affatto sua debitrice la AP 1. Il doc. G non può
considerarsi perciò alla stregua di una assunzione di debito ex art. 175 CO.
Contestato che la A__________ AG abbia versato di più di quanto dovuto alla B__________
__________ SA, resta comunque pacifico che quest’ultima non si identifica
affatto con la convenuta AP 1, così come è innegabile che la stessa non ha né ripreso
l’attività della prima (doc. B e C), né ha assunto debito di sorta di altre
società. AP 1 non ha del resto mai ricevuto nulla di più di quanto effettivamente
dovuto, né dal Dr. J__________, né tantomeno dalla A__________ AG, per cui
nulla deve restituire. E’ pertanto evidente che non sussiste alcuna identità
fra creditore, debitore e il credito indicato nel precetto. Creditore della AP
1 sarebbe semmai P__________ J__________, il quale dal canto suo non ha mai
ceduto pretese alla qui istante. Il credito andrebbe semmai ricondotto nella
sfera degli affari intercorsi in
illo tempore
tra B__________ __________
SA e la A__________ AG. In ogni modo, conclude l’appellante, bisogna
considerare che ai sensi dell’art. 67 CO l’azione di indebito arricchimento si
prescrive in un anno a decorrere dal giorno in cui il danneggiato ebbe
conoscenza del suo diritto di ripetizione. In casu, sulla scorta della
documentazione agli atti, pare chiaro che la prescrizione, al momento del
riconoscimento di debito, era già ampiamente intervenuta in ossequio alla
prescrizione annuale prescritta per l’indebito arricchimento (art. 67 CO).
F.
Con osservazioni del 18 novembre 2010 AO 1 propone la reiezione
dell’appello.
Considerando
In diritto:
1.
Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato
mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il
rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di
riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è
definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione a una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconosci- mento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (
cometta
,
Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep. 1989 pag. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea
di principio riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità
del caso di specie.
Il
giudice accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di
appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di
debito e se vi è identità fra il  creditore, il debitore e il credito indicati
nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il debitore e il
credito di cui di documenti prodotti (
cometta
,
op. cit. pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l’esigibilità
del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione (CEF,
sentenza del 19 giugno 2016, inc. n. 14.2005.149, consid. 5 con rinvio).
2.
Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante con argomenti al
limite del pretesto, il doc. G costituisce senz’altro riconoscimento di debito
ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. Con il
fax
inviato in data 27 agosto
2007 alla A__________ AG, nella persona del dott. P__________ J__________, AP 1
(escussa), a firma del suo organo architetto X__________ S__________, si è
pienamente dichiarata d’accordo alla restituzione della somma di fr. 40'000.-
(indicato in ingresso dello stesso scritto, con riferimento alla “Abschlussrechung
Ristorante L__________ P__________ D__________”), tanto da impegnarsi a versare
un primo importo, al più tardi, entro il 1° settembre 2007 e la rimanenza, al
più tardi, entro il 1° settembre 2008 (“Wie gesagt, für die Rückzahlung bin ich
voll einverstanden, und diese wird ab 1.09.2007 mit dem ersten Betrag (Sfr.
5'000.-) begonnen, und bis am späteste dt. 1.09.2008 muss ganze Betrag
erledigt, bezahlt werden”), e tanto da manifestare perfino il desiderio di
liquidare la pendenza anche prima, ove ciò fosse possibile. Di fronte a questo
chiaro documento, non giova all’appellante reiterare nel contestarne la sua
autenticità. Per tacere del fatto che uno scenario del genere è stato avanzato
per la prima volta all’udienza di discussione e mai prima, e tanto meno – come
(giustamente) rilevato dal primo giudice, con considerazioni sorvolate
completamente nell’appello  - nello scritto 31 ottobre 2008 (doc. M) inviato da
X__________ S__________ alla A__________ AG, mettere in discussione
l’autenticità del
fax
di cui al doc. G non è serio, ove si consideri
che, come giustamente sottolineato in sentenza (pag. 4), in data 3 settembre
2007 la stessa convenuta ha persino dato seguito all’impegno di rimborsare la
somma di fr. 40’000.-, versando la prima rata di fr. 5'000.- (doc. I), a
dimostrazione che il riconoscimento di debito in rassegna non prestava il
fianco ad alcun interrogativo. Del resto, nemmeno di fronte agli scritti di cui
ai doc. L1—L4, l’appellante ha contestato l’autenticità del documento. Certo,
il
fax
27 agosto 2007 (doc. G) è stato indirizzato anche al Dr. P__________
J__________. Da questa circostanza l’appellante non può però pretendere che
l’obbligazione assunta dalla convenuta fosse diretta solo a quel soggetto
personalmente, risultando invece perfettamente sostenibile, come ancora una
volta giustamente sottolineato dal Pretore, che destinataria della missiva
fosse in realtà la A__________ AG, espressamente indicata nel
fax
, e che
P__________ J__________ vi fosse citato (solo) nella sua qualità di organo
della società. Del resto, l’appellante non allega un solo motivo che faccia apparire
più verosimile un impegno da lei assunto nei confronti del Dr. P__________ J__________
piuttosto che nei confronti della A__________ AG di cui, come visto, J__________
era organo e responsabile. Per le stesse ragioni, pure il richiamo alla
circostanza che il versamento dell’acconto di fr. 5’000.- sia finito su un
conto intestato a P__________ J__________ non risulta decisivo, potendosi anche
in questo caso condividere l’opinione del Pretore, secondo cui quanto al
riguardo avvenuto concerne i rapporti interni tra società e il suo organo,
senza influire sulla legittimazione passiva della convenuta. Legittimazione
passiva data, lo si ripete, dal riconoscimento di debito rilasciato in termini
chiari nei confronti della A__________ AG, rappresentata dal Dr. P__________ J__________;
società che con atto di cessione del 9 febbraio 2009 ha ceduto la propria pretesa, peraltro grazie alla firma dello stesso Dr. J__________, alla qui
istante AO 1G (doc. O), la quale è divenuta così titolare della pretesa posta in
esecuzione, ciò che le ha conferito il diritto di procedere in via esecutiva e
con la presente istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione nei confronti
del
debitor cessus
, ossia della convenuta. Ne discende che anche al
riguardo la sentenza impugnata resiste alla critica, non potendo nemmeno
trovare tutela le ulteriori eccezioni sollevate dall’appellante al fine di
invalidare il titolo di rigetto sul quale l’istante ha fondato la propria
domanda (doc. G). Gli argomenti esposti, segnatamente quelli riferiti alla
valenza del doc. L1 (scritto 13.11.2007 A__________ /X__________ S__________ /B__________
__________ SA) si fondano, a ben vedere, su mere congetture.
3.
L’appellante ripropone l’eccezione di prescrizione della pretesa
posta in esecuzione. Sennonché, per tacere del fatto che essa non indica quali
atti figuranti nel fascicolo processuale consentirebbero di constatare che al
momento del riconoscimento di debito il credito fosse già ampiamente prescritto
e che essa nemmeno si confronta con le motivazioni con le quali il primo
giudice ha ritenuto invece che non fosse subentrata alcuna  prescrizione, la
questione – per lo meno in questa sede - risulta con ogni evidenza superata
dall’incondi- zionato riconoscimento di debito di cui al doc. G (art. 137 cpv.
2 CO) e, dal successivo pagamento della prima rata di fr. 5'000.- di cui al
doc. I.
4.
Ciò posto, ne discende pertanto che l’appello, proposto invero con
leggerezza, deve essere disatteso, siccome manifestamente infondato, per non
dire temerario. Tassa di giustizia e indennità relative al presente giudizio
seguono la soccombenza dell’appellante (art. 48, 48, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2
OTLEF).
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF
pronuncia:
I.
L’appello
è respinto.
II.
la
tassa di giustizia di fr. 340.-, già anticipata dall’appellante, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 800.- di indennità.
III.
Intimazione
a:
- avv. PA
2, __________,
- avv. PA
1, __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________, __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
35'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).