ti_gerichte · 14.2010.39 · 2010-04-19 · it

Rigetto provvisorio/definitivo dell'opposizione. Riconoscimento di debito. Testimonianza in una causa d'iscrizione di un'ipoteca legale provvisoria degli artigiani e imprenditori

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.05.2010 14.2010.39

Incarto n.
14.2010.39
Lugano
18 maggio 2010
FP/b/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinellli,
vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile dipendente da istanza 17 novembre
2009 presentata da
AP 1, __________
, __________
patrocinata
dall’avv. __________
contro
AO 1
, __________
c/o __________,
__________
tendente
ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta da AO 1 al
precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di __________,
notificato in data 13 ottobre 2008 per il pagamento di fr. 27'752.60 oltre
interessi e spese;
sulla
quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza del
19 aprile 2010 (EF.2009.3157) ha così deciso:
“
1.
L’istanza
è respinta.
2.
La tassa di giustizia di fr. 250,-- da
anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico.
3.
omissis”
Sentenza
tempestivamente dedotta in appello dalla parte istante, che con atto di appello
del 26 aprile 2010 chiede l’accoglimento dell’istanza, nel senso di rigettare
in via provvisoria l’opposizione interposta dalla convenuta al precetto
esecutivo, con protesta di spese, tasse e ripetibili per entrambe le sedi;
esaminati atti e
documenti
ritenuto
in fatto:
A.
Con precetto esecutivo n. __________ del 10/13 ottobre 2008 la ditta
AP 1, __________, ha escusso AO 1 per l’incasso della somma di fr. 27'752.60
oltre interessi e spese esecutive, indicando quale titolo di credito:
“Iscrizione di una ipoteca legale provvisoria con domanda cautelare sulla PPP
n. __________ e N. __________ fondo base part. N. __________ RFD __________.”
Interposta tempestiva opposizione da parte dell’escussa, l’escutente ne ha
chiesto il rigetto definitivo con istanza del 19 aprile 2009. fondandola sulla
sentenza 5 ottobre 2009 del Pretore del Distretto di Lugano, passata in
giudicato, che ha fatto ordine di iscrivere un’ipoteca legale provvisoria degli
artigiani per la somma di fr. 27'752.60 oltre interessi del 5 % dal 25 agosto 2008 a carico della PPP n. __________ fondo base part. N. __________ RFD __________ di proprietà di __________
M__________, __________ (v. doc. B).
B.
All’udienza di discussione del 19 aprile 2010 la parte istante – la
sola comparsa – si è confermata nella propria domanda, fondan- dola altresì sul
verbale di udienza del 9 giugno 2009 relativo al succitato procedimento, nel
quale l’amministratore unico (AU) della convenuta, __________ C__________ (doc.
D), avrebbe riconosciuto l’esecuzione dei lavori e non ha contestato la fattura
(doc. C).
C.
Con sentenza del 19 aprile 2010 il Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha respinto l’istanza. Premesso che la sentenza prodotta
dall’istante (doc. B) non costituisce titolo per ottenere il rigetto definitivo
dell’opposizione, la medesima non contenendo un obbligo di pagamento
dell’escussa per la somma posta in esecuzione, il primo giudice ha dipoi
ritenuto che l’insieme della documentazione agli atti non può nemmeno
costituire titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione, in quanto all’atto
della stesura del verbale di udienza del 9 giugno 2009 (doc. C), nel quale
l’amministratore unico della convenuta ha confermato di essere debitore del
saldo della fattura per interventi eseguiti dalla parte istante, la sentenza 5
ottobre 2009 (doc. B) non era ancora stata prolata e, quindi, l’importo di fr.
27'752.60 oltre accessori ancora non era noto. Non vi può dunque esservi stato,
sempre secondo il Pretore, riconoscimento il 9 giugno 2009 di un importo
determinato o facilmente determinabile.
D.
Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la parte
istante, sostenendo che in occasione della testimonianza del 9 giugno 2009,
resa sotto giuramento, l’amministratore unico (AU) dell’escussa, contrariamente
a quanto ritenuto dal primo giudice, non solo ha riconosciuto la prestazione
dell’appellante, ma non ha sollevato contestazioni circa la qualità delle opere
e l’ammon- tare della fattura; gioco forza bisogna quindi concludere che si è
trattato di un riconoscimento di debito incondizionato, tale da giustificare il
rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’escussa al precetto esecutivo
in rassegna.
E.
L’appello non ha formato oggetto di intimazione.
Considerato
In diritto:
1.
Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito contratto
mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il
rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di
riconoscimento di debito, non definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione a una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi emergano gli elementi necessari.
Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in : Rep. 1989 pagg. 338 CO
riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea di principio
riconosci- mento di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità del caso di
specie.
Il
giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il
debitore e il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta
, op. cit. pag. 331). Il procedente deve anche
dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima
dell’inoltro dell’esecuzione (CEF, 19 giugno 2006, n. 14.2005.146, consid. 5
con rinvii).
Per
giurisprudenza e dottrina riconosciuti, il riconoscimento di debito,
subordinato al verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a
pronunciare il rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne dimostra
l’avvenuto adempimento. Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata
realizzazione di una condi- zione, l’istanza di rigetto provvisorio
dell’opposizione dev’essere respinta (
Cometta
,
op. cit., pag. 338).
2.
Nel precetto esecutivo l’istante ha indicato come titolo di credito,
rispettivamente come causa dell’obbligazione, l’iscrizione di una ipoteca
legale provvisoria con domanda cautelare sulla PPP n. __________ e N. __________
fondo base part. N. __________ RFD __________. Nell’istanza del 17 novembre
2009 l’escutente ha fondato la propria domanda – volta al rigetto definitivo
dell’opposizione – sulla sentenza 5 ottobre 2009 del Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 1 (DI.2008.1037), che ha fatto ordine di scrivere una ipoteca
legale provvisoria degli artigiani e degli imprenditori per l’importo di fr.
27'752.60, oltre accessori e spese, a carico della PPP n. __________, fondo
base particella n. __________ RFD __________, di proprietà di __________ M__________,
__________ (convenuto), a favore della qui appellante; ipoteca già iscritta in
via cautelare a seguito del decreto 20 agosto 2008 per la stessa somma.
All’udienza di discussione del 19 aprile 2010 la parte istante ha altresì
fondato la propria domanda – sempre di rigetto definitivo dell’opposizione –
sulla testimonianza resa il 9 giugno 2009 dall’allora amministratore unico(AU)
dell’escussa __________ C__________ nell’ambito della citata causa di
iscrizione di un’ipoteca legale provvisoria a carico del fondo di __________ M__________
(doc. C). Essendo però questi due titoli sui quali l’istante ha fondato la
propria richiesta di rigetto dell’opposizione successivi al precetto esecutivo
fatto spiccare nel corso del mese di ottobre 2008 nei confronti della
convenuta, ci si può seriamente interrogare se l’istanza – intesa anche come
richiesta di rigetto provvisorio dell’opposizione – debba essere respinta per
carenza di identità tra il titolo di credito alla base della domanda di
esecuzione e il titolo(i) di credito posto(i) a fondamento dell’istanza. La
questio- ne non ha da essere vagliata oltre, dato che, in ogni caso, nemmeno il
titolo sul quale l’appellante fonda ora la propria domanda – di rigetto
provvisorio dell’opposizione – è di sussidio.
3.
In occasione della testimonianza del 9 giugno 2009, resa - come
visto - nella causa di iscrizione di un’ipoteca legale provvisoria degli
artigiani e imprenditori promossa dalla qui appellante nei confronti di __________
M__________, l’allora amministratore unico (AU) delle convenuta (doc. D) __________
C__________ ha così deposto:
“Sono AU della AO 1 fino all’inizio del
2008. Ero pur azionista di minoranza della società anonima. Ho ceduto il mio
pacchetto al sig. V__________ verso l’inizio del 2008. Da quel momento non mi
sono più occupato della società AO 1 se non per i debiti per i quali figuravo
come garante, segnatamente i debiti di locazione.
Mi sono recato qualche volta
sul cantiere della AO 1. La mia presenza però era di breve durata, solo per
rendermi conto dell’avanzamento dei lavori.
Sono stato invitato
all’inaugurazione ufficiale del locale AO 1. Si trattava di un giorno di
inizio/metà giugno. Lo ricordo bene perché non ho potuto partecipare ad una
festa scolastica. Il locale invece era già stato aperto prima
dell’inaugurazione ufficiale….”
Nella
riportata deposizione, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore (che ha
però per finire ugualmente respinto l’istanza per altri motivi) e, di riflesso,
anche da parte dell’appellante, __________ C__________ - che lo si ripete,
all’epoca ricopriva ancora la carico di amministratore unico della AO 1 (doc. C,
D) – non ha però in alcuno modo riconosciuto la pretesa di fr. 27'752.60
vantata dall’appellante nei confronti della qui convenuta e da questi posta
alla base della citata causa di iscrizione di ipoteca legale provvisoria degli
artigiani e imprenditori promossa contro __________ M__________. Anzi, sulla
questione della mercede di appalto vantata dall’istante, il soggetto nemmeno è
stato interpellato. Ritenendo che la deposizione dell’allora amministratore
unico (AU) dell’escussa contenga un riconoscimento di debito che vincola la
convenuta, l’appellante si avvale perciò di un argomento infruttuoso.
4.
Ci si può tuttavia interrogare se il richiamo, si riferiva invece
alle affermazioni rese come teste, sempre il 9 giugno 2009 e sempre nella medesima
causa di iscrizione di un’ipoteca legale provviso- ria degli artigiani e
imprenditori contro __________ M__________, da parte di V__________ __________
(doc. C), all’epoca azionista di maggioranza e, solo successivamente, segnatamente
a partire dal 23/26 giugno 2009, amministratore unico della AO 1 (doc. D).
Fosse questo il riferimento inteso dal Pretore, l’appello non sarebbe comunque
destinato a miglior sorte. Certo, nella sua deposizione V__________ __________,
presentatosi come gerente responsabile del locale AO 1 di __________ e come persona
che ha seguito il cantiere quale responsabile, quale azionista di maggioranza
della convenuta, rispettivamente come colui che, insieme a __________ C__________,
ha deliberato i lavori alla ditta istante, ha ripercorso la fattispecie e, per
finire, ha riconosciuto che al momento del collaudo tutti i lavori - compresi
anche quelli di un’altra ditta – erano stati eseguiti. Non ha però in alcun
modo riconosciuto anche la somma posta in esecuzione. Anzi, ha puntualizzato
che “…nei mesi scorsi vi sono stati dei contatti volti a raggiungere un accordo
convenzionale per appianare il saldo ancora dovuto alla ditta istante ed ad
altre coinvolte sul cantiere, compreso anche il proprietario dei muri del
locale al quale dobbiamo gli affitti”. Quindi, se vi era la necessita di
appianare il saldo – riferito peraltro anche ad altri lavori - significa che la
questione concernente il pagamento della mercede rimaneva ancora aperta. Ne
consegue perciò che non si può parlare di un riconoscimento di debito
incondizionato nemmeno facendo riferimento alla deposizione di V__________ __________.
5.
Da quanto precede, l’appello va pertanto disatteso, siccome
infondato, senza che sia necessario intimarlo a controparte. La tassa di giustizia
segue la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49 e 61 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
in
applicazione dell’art. 313
bis
CPC, applicabile in virtù del rinvio di
cui all’art. 25 LALEF, e richiamata la OTLEF
pronuncia:
1.
L’appello
è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr.380.-, già anticipata dall’appellante, rimane a suo
carico.
3.
Intimazione
a:
-
avv. __________;
-
__________.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Rimedi giuridici
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 27'752,60,
non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.--., contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione solo se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113 e segg. LTF).