ti_gerichte · 11.2010.50 · 2010-05-11 · it
Esclusione del giudice che deve trattare un'istanza di edizione a causa di legami di parentela con il terzo chiamato a produrre documenti?

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 11.05.2010 11.2010.50
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 11.05.2010 11.2010.50
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 11.05.2010 11.2010.50

Incarto n.
11.2010.50
Lugano,
11 maggio
2010
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa AG.2010.113
(assistenza giudiziaria internazionale in
materia civile)
della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5, promossa con
atto rogatorio del 27 dicembre 2008 dal
Tribunale di Milano,
sezione 4
ª
civile
per ottenere l'edizione di documenti da
__________ __________,
e dalla __________
SA,
(rappresentata dallo stesso __________,)
come pure da
__________, __________
e dalla __________
SA,
(rappresentata
dallo stesso __________,)
in una causa
che oppone
CO 1
, ed
CO 2
a
CO 5
CO 6
CO 4
CO 3
, e alla
CO 7
(FL),
esaminata ora la notifica del 15 aprile 2010
con cui il Pretore ha dichiarato di ravvisare in sé un caso di esclusione;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.
Se
dev'essere accertata l'esclusione;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
Il Tribunale di Milano, sezione 4
ª
civile, ha trasmesso il 31 marzo 2010 una commissione rogatoria al
Pretore del Distretto di Luga­no, sezione 5, per­ché n
ell'ambito di
un'
“
azione di petizione e di rivendicazione
ereditaria in relazione ai beni caduti nella successione __________
”
promossa il 30 set
tembre 2006 da CO 1 ed AO 2
contro AP 1, AP 2 AO 4AO 3 e la CO 7 fosse ordinata a __________ e alla __________
SA, come pure a __________ e alla __________ SA, l'edizione di determi­nati documenti.
B.
Ravvisando
in sé un caso di esclusione, il Pretore ha notificato il 15 aprile 2010 tale
circostanza al Tribunale di Milano, invitando le parti in causa a formulare
eventuali osservazioni entro cinque giorni. Il Tribunale di Milano ha reso noto
il 26 aprile 2010 che le parti erano rimaste silenti. Di conseguenza il Pretore
ha trasmes­so il 4 maggio 2010 gli atti della rogatoria a questa Camera,
chiedendo che sia accertata l'esclusione.
Considerando
in diritto:                  1.
Il giudice che riconosce in sé un caso di esclusione ha l'obbligo
di astenersi dal proprio ufficio e di darne immediata comunicazione alle parti
(art. 28 cpv. 1 CPC). La parte che intende contestare l'esclusione deve
presentare la relativa domanda entro cinque giorni;
“
questa viene trasmessa per decisione al giudice competente giusta
l'art. 30
”
(art. 28 cpv. 2
CPC).
“
Giudice competente giusta
l'art. 30
”
è, dandosi l'esclusione
di un Pretore, la Camera civile del Tribunale d'appello (art. 30 cpv. 1 CPC).
2.
Contrariamente
a quanto sembra evincersi dalla lettera dell'art. 28 cpv. 2 CPC, nel caso in
cui un Pretore si escluda dal proprio ufficio la Camera civile di appello è
chiamata a statuire non solo ove una parte muova contestazioni in proposito, ma
anche – per evitare abusi – ove le parti siano d'accordo o rinuncino a esprimersi
(Rep. 1997 pag. 212 n. 51). A giusto titolo pertanto il Pretore chiede a questa
Camera, competente per materia a trattare le liti in tema di diritto
successorio (art. 48 lett. a n. 1 LOG), che accerti l'esclusione.
3.
L'art.
26 lett. a CPC prevede che ogni giudice è escluso dalle proprie funzioni se è
“
marito, moglie, partner registrato, convivente,
ascendente o discendente, patrigno o matrigna, figliastro  o figliastra,
fratello o sorella, fratellastro o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o
suocera, genero o nuora, cugino o cugina, cognato o cognata di una delle parti
o dei patrocinatori o procuratori
”
. Il Pretore
del Distretto di Lugano,
sezione 5, avv. IS 1, è sorella di __________, una delle persone cui il
Tribunale di Milano chiede l'edizione di documenti. __________ tuttavia non è
parte in causa, né patrocinatore o procuratore.
D
avanti al giudice della rogatoria, in effetti, hanno quali
tà di
parte le stesse persone che hanno tale veste dinanzi al giudice di merito (I
CCA, sentenza inc. 11.2009.48 dell'8 aprile 2009, consid. 4).
L'art.
26 lett. a CPC non riguarda perciò il caso in esame, né il diritto ticinese contempla
norme sul­l'esclu­sio­ne di giudici per legami di parentela o di affinità con persone
che non siano parti, patrocinatori o procuratori. Onde l'inesistenza degli
estremi, in concreto, per dichiarare l'esclusione del Pretore.
4.
Si
aggiunga che l'art. 26 lett. a CPC non può essere interpretato estensivamente,
già per il fatto che l'esclusione di un magistrato ha natura eccezionale. Anche
l'art. 34 cpv. 1 lett. d LTF, che impone ai giudici federali di astenersi ove
siano parenti o affini in linea retta o in linea collaterale fino al terzo
grado “con una parte, il suo patrocinatore o la persona che ha partecipato alla
medesima causa come membro dell'autorità inferiore”, ha carattere esaustivo (
Aubry Girardin
in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Fré­sard/Aubry
Girardin, Commentaire de la LTF, Berna 2009, n. 26 ad art. 34). Un giudice
federale non deve quindi astenersi per il solo fatto di essere parente o affine
in linea retta o in linea collaterale fino al terzo grado con – ad esempio – un
testimone o
una persona chiamata all'edizione di documenti
. Legami del genere possono giustificare solo la ricusazione del
giudice in virtù dell'art. 34 cpv. 1 lett. e LTF “per altri motivi, segnatamente
a causa di rapporti di stretta amicizia o di personale inimicizia” con quella
persona (loc. cit.;
Donzallaz
,
Loi sur le Tribunal fédéral, Berna 2008, pag. 295 n. 590 con richiamo alla
sentenza del Tribunale federale 1P.507/2005 del 21 settembre 2005, consid. 2).
5.
Nella fattispecie
l'esclusione chiesta dal Pretore potrebbe essere trattata di conseguenza – dopo
quanto si è appena spiegato – come istanza di autoricusazione fondata sull'art.
29 cpv. 1 CPC per “gravi ragioni” nel senso dell'art. 27 lett. b CPC. Il
problema è che tutto si ignora sulle relazioni personali dell'avv. IS 1 con il
fratello, sicché nemmeno possono scor­gersi “gravi ragioni” a norma dell'art.
27 lett. b CPC. In realtà, se nel caso specifico
l'istanza di astensione
può nondimeno essere accolta, ciò si deve ad altri motivi. La giurisprudenza ha
già avuto modo di precisare in effetti che, quantunque sentimenti soggettivi
non bastino a destare sospetti di parzialità, circostanze concrete idonee a
suscitare un'apparenza di prevenzione possono giustificare una ricusa del
giudice (DTF 134 IV 294 consid. 6.2.1 con rinvii).
Il Pretore del Distretto
di Lugano, sezione 5, non è tenuto semplicemente, nel caso in rassegna, a
ordinare l'edizione di documenti: deve prima conferire al terzo il diritto di
esprimersi e statuire sulle eventuali contestazioni (RtiD I-2007 pag. 722
consid. 4). Accogliesse il Pretore – per ipotesi – possibili obiezioni del
fratello e rifiutasse l'edizione, il senti­mento diffuso sarebbe quello di un
mirato favoritismo, per quanto corretta possa essere la sua decisione.
Favoritismo che, di fronte ad analoghe contestazioni, il Pretore sarebbe
sospettato di estendere per coerenza anche a __________. Sebbene il primo
giudice possa agire in simili frangenti in maniera del tutto equanime, pertanto,
l'impressione sarebbe quella di un giudizio parziale. Nelle condizioni
descritte conviene in definitiva accogliere l'istanza di autoricusazione e
trasmettere gli atti al Pretore della sezione 3, competente a trattare il caso per
via di supplenza (art. 11 lett. e del regolamento delle Preture, RL 3.1.1.3).
6.
La richiesta di
astensione provenendo dal Pretore, non si prelevano oneri processuali (art. 148
cpv. 2 CPC). Le parti non avendo formulato osservazioni, non si attribuiscono
nemmeno ripetibili.
7.
Quanto
ai rimedi
giuridici dati contro l'odierna sentenza sul
piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è
proponibile – trattandosi di ricusazione – indipendentemente dal carattere
finale della decisione e senza riguardo all'eventuale valore litigioso (art. 92
LTF).
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   Trattata
come istanza di autoricusazione, la richiesta è accolta ed è dichiarata l'astensione
del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, nella causa AG.2010.113. Gli atti
sono trasmessi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, per competenza.
2.   Non si
riscuotono spese né si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione:
–
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5;
–
Tribunale di Milano, sezione 4
ª
civile (rif. R.G. 58374/2006).
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza
carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14,
è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle
cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo
se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.