ti_gerichte · 14.2021.143 · 2021-09-22 · it

Fallimento. Notifica della citazione all’udienza di fallimento alla figlia dell’amministratore della fallita. Estinzione del credito dell’istante dopo la pronuncia. Solvibilità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.07.2022 14.2021.143

Incarto n.
14.2021.143
Lugano
5 luglio 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Bertoni
statuendo nella causa SO.2021.2690 (fallimento) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 27 maggio 2021
dalla
CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 1° ottobre 2021 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 22 settembre 2021 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione
n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano, il 27 maggio 2021 la CO
1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il
fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 7'362.85 oltre a
interessi e spese.
B.
All’udienza
di discussione del 22 settembre 2021 nessuno è comparso.
C.
Statuendo
con decisione del 22 settembre 2021 il Pretore ha dichiarato il fallimento della
RE 1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa
fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–
per le spese esecutive.
D.
Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 1° ottobre 2021
per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo,
l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito posto in
esecuzione. Il 4 ottobre 2021 il presidente della Camera ha parzialmente
accolto la domanda di effetto sospensivo.
E.
Entro
il termine impartitole con ordinanza del 29 ottobre 2021, la
reclamante si è determinata sulle circostanze
della notifica del pre­cetto
esecutivo e della comminatoria di
fallimento nell’esecuzione promossa dall’istante, confermando la domanda di
accoglimento del reclamo.
F.
Il
23 febbraio 2022 il presidente della Camera ha sentito PI 1 quale teste e
l’amministratore RAPPr 1 nella for­ma della deposizione di parte.
G.
Il
reclamo non è stato notificato alla controparte per osservazioni.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto
che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 il 23 settembre 2021, il
termine d’impugnazione è scaduto domenica 3 ottobre, per cui la scaden­za è
stata riportata a lunedì 4 ottobre (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art.
31 LEF). Presentato tre giorni prima, il reclamo è dunque senz’altro tempestivo.
2.
Nel
reclamo la RE 1 ha sostenuto che la citazione all'udienza di fallimento non era
stata ritirata dal suo unico rappre-sentante attuale e dipendente, RAPPr 1,
bensì da una
“persona
sconosciuta”
, la firma sulla conferma di ricezione non
essendo quella della destinataria indicata su quel documento, PI 1, la quale
del resto non è rappresentante della RE 1, bensì della PI 2. La reclamante si è
quindi doluta di una violazione del suo diritto di essere sentita. Se avesse
saputo dell’udienza, afferma che avrebbe avuto due mesi per saldare il suo
debito, di cui aveva già pagato circa la metà.
2.1
La
Camera ha accertato che sia il precetto esecutivo (n. __________, doc. A
accluso all’istanza) sia la comminatoria di fallimento (doc. B) in base ai
quali l’istante ha chiesto e ottenuto il fallimento sono
stati notificati a PI 1, indicata quale
segretaria dell’escus­sa,
senza apparentemente suscitare una contestazione
da parte degli organi dell’escussa, tanto che avverso il precetto esecutivo
è stata interposta opposizione, poi rigettata in
via definitiva con sen­tenza
del 18 febbraio 2021.
2.2
Invitata
a esprimersi su tale accertamento con ordinanza del 29 ottobre 2021, la
reclamante ha fatto valere che né PI 1 né il padre RAPPr 1 sono giuristi e
nemmeno erano assistiti da un legale al momento della notifica del precetto
esecutivo e della comminatoria di fallimento, sicché non si può rimproverare
loro di non aver reagito alla consegna degli atti
nelle mani della fi­glia,
esigendone la trasmissione al padre.
L’indicazione su quegli atti secondo cui PI 1 sarebbe la segretaria del padre
non è a suo dire per nulla veritiera. Si tratterebbe di un servizio reso
amichevolmente alla reclamante senza richiesta da parte del suo (ormai) unico
amministratore. Le conseguenze dell’ammissione della validità della notifica
della citazione all’udienza fallimentare
–
epiloga la reclamante – sono troppo drastiche per non tenere con­to
del
contesto particolare, da cui risulta che la citazione non le è mai pervenuta.
2.3
La
reclamante non contesta (più) che la citazione all’udienza del 22 settembre
2021 sia stata consegnata a PI 1, anche se la conferma di ricezione è stata
firmata dall’impiegato postale che l’ha consegnata in base alle regole speciali
adottate per lottare contro la pandemia da coronavirus (onde l’indicazione
“coro­na”
sull’attestazione
di ricevimento, v. doc. 3 accluso al reclamo). La notifica è avvenuta alla sede
della reclamante, in via __________, che è pure la sede della PI 2 dal 13 settembre
2016, data in cui la moglie di RAPPr 1, __________, e i loro figli __________ e
PI 1 gli sono subentrati
nell’amministrazione
della PI 2, di cui egli era stato in precedenza l’am­ministratore
unico
(come risulta dalle informazioni notorie del regi-stro di commercio). La
reclamante contesta che PI 1 sia una sua dipendente – come invece indicato
sugli atti esecutivi – ma ammette che la figlia del suo amministratore ritira
le raccomandate spedite alla società, ancorché a titolo gratuito senza che tale
servizio le sia stato richiesto (osservazioni dell’11 novembre 2021, ad n. 5).
2.4
In
occasione della sua audizione del 23 febbraio 2022, PI 1 ha dichiarato di
occuparsi dell’amministrazione della PI 2, che gestisce insieme alla madre e al
fratello, e di ricevere tanti atti esecutivi, anche per conto della RE 1, da
circa un anno consegnati a lei dalla posta per comodità, che poi trasmetteva al
padre. Benché abbia locali propri, la società fallita ha quale solo dipendente
il padre, che però durante il periodo acu­to della pandemia stava a casa. La
teste ha precisato che dopo il problema successo con la citazione all’udienza
del fallimento, che a suo dire si è probabilmente persa nel
“mucchio di corrisponden­za”
presente sulla sua scrivania, ha smesso di ritirare la corrispondenza
destinata alla reclamante.
Nella
propria deposizione dello stesso giorno, RAPPr 1 ha confermato di aver ricevuto
la documentazione destinata alla reclamante dalle mani di sua figlia e dopo il
“gesto d’ingenuità”
di lei e l’apertura del fallimento di aver vietato a tutti i dipendenti della PI
2 di ritirare le raccomandate indirizzate alla reclamante. Da allora ne riceve
gli avvisi di ritiro nella buca lettere intestata alla RE 1. Ha puntualizzato
che la posta non gli aveva mai chiesto di firmare un’autorizzazione a terzi di
ritirare le raccomandate destinate alla reclamante.
2.5
Giusta
l’art. 138 cpv. 2 CPC, la notificazione è considerata avvenuta quando l’invio è
preso in consegna dal destinatario oppure da un suo impiegato o da una persona
che vive nella stessa economia domestica aventi almeno 16 anni. Lo scopo della
norma è che gli atti giudiziari, analogamente agli atti esecutivi, giungano
nelle mani di una persona fisica che può agire per la società (sentenza del
Tribunale federale 5A_268/2012 del 12 luglio 2012 consid. 3.4). A prescindere
dalle condizioni generali della posta, non ogni persona presente alla sede o
negli uffici della società destinataria può validamente ritirare gli atti
giudiziari o esecutivi per conto della medesima, ma solo le persone iscritte
nel registro di commercio o altre persone abilitate a rappresentarle, e
sussidiariamente i suoi dipendenti (
Frei
in: Basler Kommentar, ZPO, 3
a
ed. 2017, n. 11 e 15
ad art. 138 CPC; W
eber
in:
Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2
a
ed. 2014, n. 3 ad
art. 138 CPC), perlomeno quelli
specificatamente incaricati di lavori di ufficio, segreta-riato o portineria (
Huber
in:
Brunner/Gasser/Schwander [curatori], Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2
a
ed. 2016, n.
43 ad art. 138 CPC;
Gschwend
in: Basler Kommentar,
ZPO, 3
a
ed. 2017, n. 12 ad art. 138 CPC
),
ad esclusione per esempio del personale di pulizia (cfr.
Amstutz/Arnold
in:
Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
a
ed. 2011, n. 30 ad art. 44
LTF
).
2.5.1
È
stata però ammessa la validità delle notifiche di atti esecutivi giusta l’art.
64 LEF alla persona che si è incaricata, seppur benevolmente, di garantire il
servizio di cancelleria del debitore durante le sue vacanze (DTF 72 III 80; 61
III 157;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 28 ad art. 64 LEF;
Angst
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 20 ad art. 64 LEF;
Jeanneret/
Lembo
in: Commentaire romand, Poursuite et
faillite, 2005, n. 25 ad art. 64 LEF). Deve trattarsi di un collaboratore
subordinato
(“untergeordnete
Hilfsperson”)
, senza riguardo alla durata dell'assunzione
né all’esistenza di una remunerazione (DTF 72 III 80). Visto lo scopo comune
degli art. 64-65 LEF e 138 CPC (sopra consid. 2.5), questa giurisprudenza vale
anche per analogia per la notifica di atti giudiziari civili o esecutivi.
2.5.2
Il
Tribunale federale ha però considerato
che
il diritto sulla rappresentanza ai sensi
degli art. 32 segg. CO (in particolare in merito alla questione della
rappresentanza apparente) non è applicabile accanto alle precise direttive
dell'art. 65 LEF. La notifica a una persona non abilitata secondo l’art. 65
cpv. 1 LEF è pertanto valida solo se è fatta a un impiegato in via sussidiaria,
ovvero dopo un vano tentativo di consegna a un membro dell’amministrazione o
della direzione della società anonima destinataria, oppure a un qualunque
direttore o procuratore (art. 65 cpv. 2 LEF). Non vi è così spazio per la
notifica diretta (non sussidiaria) a un cassiere della società, anche se è
conforme a una prassi pluriennale, anche perché non è inabituale che una prassi
giuridicamente viziata venga scoperta solo in caso di lite (DTF 118 III 12 seg.
consid. 3/b-c).
Ancorché
il testo dell’art. 138 cpv. 2 CPC ponga sullo stesso livello la notifica ai
membri adulti dell’eco
nomia domestica o
degl’impiegati rispetto e quella al debitore stesso
(o ai suoi organi) –
contrariamente a quanto dispongono gli art. 64 cpv. 2 e 65 cpv. 2 LEF – parte
della dottrina considera che il primo tipo di notifica è sostitutivo (si parla
di
“
Ersatzzustellung”
), ovvero sussidiario (
Weber
op. cit., n. 3 ad art. 138,
con riferimento alla già citata
5A_268/2012,
consid. 3.4, che però non si determina sul rapporto tra i due tipi di notifica,
e alla DTF 134 III 113 consid. 3.1, che riguarda però l’art. 65 LEF
;
H
uber
,
op. cit., n. 38 ad art. 138;
Frei
,
op. cit., n. 12 ad art. 138). La questione può rimanere aperta nella
fattispecie (v. sotto consid. 2.6.2).
2.6
Nel
caso in esame, è accertato che PI 1 non è dipendente della reclamante, non vive
nella stessa economia domesti­ca del padre (anche se abitano allo stesso indirizzo,
ella convive con il marito e due figli) e non era in possesso di una procura
formale per ritirare le raccomandate indirizzate alla reclamante. D’altronde,
ella riceveva gli atti destinati a quella società fuori dai suoi locali. Non è
dato pertanto il caso in cui è stata ammessa la validità della notifica fatta alla
segretaria di un’altra società che condivide locali con la società escussa, di
cui un organo era comune alle due società (DTF 96 III 6 consid. 1).
2.6.1
Tuttavia, padre e figlia ammettono che per un
certo periodo di tem­po,
ancorché a titolo gratuito,
lei ha
ritirato le raccomandate destinate alla reclamante per
consegnarle poi a lui, tanto che dopo l’apertura del fallimento della
reclamante RAPPr 1 ha vietato a tutti i dipendenti della PI 2 di ritirare le
raccomandate indirizzate alla RE 1 (ciò del resto che pare indiziare come egli
abbia ancora un certo influsso nella PI 2). Il carattere gratuito e transitorio
del servizio non osta a considerarlo come un’attività – limitata alla ricezione
e trasmissione degli atti – a favore della reclamante e all’assimilazione della
figlia a una sua impiegata giusta l’art. 138 cpv. 2 CPC (sopra consid. 2.5.1).
2.6.2
Dalla
testimonianza di PI 1 risulta invero implicitamente che la posta non tentava di
notificare le raccomandate destinate alla RE 1 all’unico suo (superstite)
rappresentante legale prima di consegnarle alla figlia. Si trattava però di una
prassi a lui nota già prima dell’apertura del fallimento – anche perché ha
ricevuto tanti atti esecutivi dalle mani della figlia, in particolare il
precetto esecutivo e la comminatoria di fallimento emessi nell’esecuzione che
ha portato al fallimento – e alla quale non si è opposto fino, appunto, al
fallimento. RAPPr 1 è del resto rimasto a casa durante il periodo di circa un
anno in cui la figlia ha ritirato per lui gli atti esecutivi destinati alla
reclamante. Era pertanto realizzato il presupposto della sussidiarietà
prescritto dall’art. 65 cpv. 2 LEF (la cui applicabilità all’art. 138 cpv. 2
CPC è peraltro discutibile, v. sopra consid. 2.5.2).
2.6.3
La
reclamante ritiene che la mancata trasmissione della citazione all’udienza del
fallimento sia da addebitare alla posta, che ha consegnato la raccomandata a
una persona non autorizzata. RAPPr 1 sapeva del “servizio” resogli dalla figlia
e non è in-tervenuto presso la posta per
far cambiare la prassi. Non può scindere lo svantaggio poi verificatosi con la
consegna della citazione all’udienza di fallimento dai vantaggi che traeva
dalla situazione
.
Non
è d’altronde necessario essere giurista o assistito da un legale per opporsi
alla consegna di atti destinati a terzi né per contestare a posteriori
notifiche irregolari o menzioni che si ritengono false.
2.7
In
definitiva, la notifica dell’atto di citazione risulta valida e di conseguenza la
censura di violazione del diritto di essere sentita sollevata dalla reclamante
va respinta.
3.
In
v
irtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo
dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la
domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.
3.1
Questi
fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di
fallimento (
nova
autentici o in senso proprio,
denominati in
tedesco
“echte Nova”
, in
contrapposizione agli
pseudonova
o
“unechte
Nova”
citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo
LEF), non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere
espressamente e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda
verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il
giudice, nel suo libero esame, giunge alla
conclusione ch’esso cor­risponde
con una sufficiente probabilità alle
allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4/c). Concretamente è pertanto
sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che la
solvibilità del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal
proposito non devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare
allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può
essere negata
a priori
(FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità
sufficiente
appare passeggera
(sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11
agosto 2011, consid. 2).
L’illiquidità
dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori
alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità può emergere dal
numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove
istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento
impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti im-porti
indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di
riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti
bancari, contratti di credito e così via, mentre
semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti (G
iroud/Theus
Simoni
in: Basler
Kommentar, SchKG II, 3
a
ed. 2021, n. 26
d
ad art. 174 LEF
).
3.2
Nel
caso in esame la reclamante ha prodotto una ricevuta rilasciata il 1° ottobre
2021 dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 7'039.30
a saldo dell’esecuzione promos­sa dall’istante (doc. 9 accluso al reclamo), per
cui il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 risulta adempiuto.
3.3
Per
quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento – va osservato che dall’estratto esecutivo (al
23 settembre 2021) prodotto dalla reclamante (doc. 12) si evince che nei suoi
confronti erano pendenti 42 procedure esecutive per un importo complessivo di
oltre fr. 1'275'000.–, di cui 12 erano giunte allo stadio della
realizzazione (per più di fr. 100'000.–).
3.3.1
La
reclamante allega di aver fr. 15'925.27 sul suo conto __________ (ma tenuto conto
del prestito Covid di fr. 20'000.– e del conto in euro negativo, il saldo
complessivo è negativo [– fr. 4'472.73, doc. 10]) e fr. 11'780.– sul conto
presso la __________ (di cui però non ha prodotto alcun estratto), che ad ogni
modo non coprono ovviamente il suo onere esecutivo.
3.3.2
Afferma
inoltre di vantare un credito di €1'829'776.81 contro la PI 3, la quale in
violazione del contratto d’importazione si sarebbe rifiutata di riprendere la
merce già pagata in deposito e non le avrebbe permesso di vendere i pezzi
depositati in magazzino a concessionari svizzeri, non concedendo le dovute
garanzie. A sostegno dell’allegazione produce una memoria del proprio
patrocinatore nella causa promossa contro la PI 3, che però non rende verosimile
il credito in questione, anche perché si tratta in fin dei conti di semplici
allegazioni di parte, per tacere del fatto che non è dato di sapere quanto
durerà la causa, iniziata nel 2019, mentre l’attività della società pare ferma
(
“RE 1, chiusa la procedura in Italia,
sarà capace di riprendere delle attività di Import-Export con altre società
produttrici più serie”
, reclamo ad n. 30) e i debiti
per contributi pubblici continuano ad accumularsi.
3.3.3
Neppure
i bilanci e conti economici della reclamante per gli anni 2018
e 2019 (doc. 4-7), peraltro non recenti né
verificati da persona ester­na,
non consentono di rendere verosimile
l’allegata sua solvibilità. Il valore dell’inventario, indicato in fr.
916'397,58 nel reclamo (doc. 5 pag. 2), non pare attuale (nella memoria di
causa del 6 aprile 2020 si parla di fr. 769'020.–) e per stessa ammissione
della reclamante non rispecchia, ora come ora, il valore che ne potrebbe essere
ricavato, rimanendo solo la possibilità di svenderlo a un “prezzo stralciato”
(reclamo, ad n. 26).
3.3.4
Tutto
ciò porta a concludere che la mancanza di liquidità sufficiente non
appare passeggera
. In queste circostanze si può
quindi affermare che l’incapacità di pagamento della reclamante appare più
probabile della sua capacità di pagamento.
Il
presupposto della solvibilità non essendo stato reso verosimile, il reclamo va
respinto e il fallimento della RE 1 ripronunciato (stante la
concessione dell’effetto sospensivo al grava­me).
4.
La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [
RS 281.35]
), come
pure le spese dell’ufficio dei fallimenti, sono poste in ambo le sedi a carico
della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC).
Alla
controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere
osservazioni al reclamo.
Per questi motivi,
pronuncia:              1.
Il reclamo è respinto e di conseguenza è ripronunciato il fallimento
della RE 1 dal giorno lunedì 11 luglio 2022 alle ore 09.00.
2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 150.–, è posta a carico della
reclamante.
3.
Notificazione a:
–    ;
–
;
–  Ufficio
d’esecuzione, Lugano;
–  Ufficio
dei fallimenti, Viganello;
–  Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
–  Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).