ti_gerichte · 38.2017.38 · 2017-08-17 · it
Negato il diritto a ID, poiché, non essendo comprovata la riscossione effettiva di salario, non è possibile stabilire il guadagno assicurato. In casu non può essere applicata leccezione. Rischio abuso non escluso, vista posizione del ricorrente in seno alla società ex DL

Negato il diritto a ID, poiché, non essendo comprovata la riscossione effettiva di salario, non è possibile stabilire il guadagno assicurato. In casu non può essere applicata l’eccezione. Rischio abuso non escluso, vista posizione del ricorrente in seno alla società ex DL

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.08.2017 38.2017.38
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.08.2017 38.2017.38
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.08.2017 38.2017.38

Raccomandata
Incarto
n.
38.2017.38
KE
/
sc
Lugano
17 agosto 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Kathrin Erne, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 28 aprile 2017 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 29 marzo 2017 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decisione formale del 21
novembre 2016 la Cassa Disoccupazione CO 1 (in seguito: Cassa) ha negato a RI 1
il diritto all’indennità di disoccupazione a partire dal 1° dicembre 2016,
siccome, in assenza della comprova della riscossione effettiva del salario, non
era adempiuto il periodo minimo di contribuzione di 12 mesi (cfr. doc. 25).
1.2.   Il 22 novembre 2016
l’insorgente ha interposto opposizione contro il provvedimento menzionato,
adducendo che:
"
(…)
Mi oppongo alla vostra decisione in quanto ho percepito lo
stipendio dalla __________ dal 1.7.14 al 30.9.16. Gli stipendi dal 1.7.14 fino al
31.12.2015 li ho ricevuti e si vedono sia dalle buste paghe che dall’estratto
conto dell’avs in vostro possesso.
Gli stipendi relativi all’anno 2016 sono stati versati in un unico
accredito, vedi estratto conto __________ in vostro possesso. (…)”
(cfr. doc. 26).
1.3.   Con decisione su opposizione
del 29 marzo 2017 la Cassa ha confermato il rifiuto del diritto all’indennità
di disoccupazione a partire dal 1° dicembre 2016, rilevando quanto segue:
"
(…)
A mente della cassa i giustificativi presentati non permettono di
stabilire chiaramente i salari effettivamente versati, l’assicurato deve subire
le conseguenze dell’assenza di prove e il diritto all’ID deve essergli negato.
La prova della percezione effettiva del salario è determinante per stabilire
l’esistenza di un periodo di contribuzione e per determinare il guadagno
assicurato. In assenza di una simile prova, il calcolo del guadagno assicurato
non sarebbe possibile. (…)”
(cfr. doc. A pag. 7).
1.4.   Contro la decisione su
opposizione l’assicurato, patrocinato da RA 1 (in seguito: RA 1) ha inoltrato
un tempestivo ricorso al TCA, chiedendo l’annullamento della decisione su
opposizione del 29 marzo 2017 e il riconoscimento del diritto all’indennità di disoccupazione
a far tempo dal 1° dicembre 2016.
A sostegno della pretesa
ricorsuale dell’insorgente è stato segnatamente addotto che:
"
(…)
Nel caso in esame, la Cassa sostiene che il ricorrente rivestisse
in seno alla __________ un ruolo tale da gestire l’attività della citata
società. Tale conclusione non risulta avvalorata da nessuna documentazione.
Agli atti nessun documento attesterebbe quanto ritenuto dalla controparte.
L’estratto del Registro di commercio, quivi prodotto, non espone alcunché a
riguardo e mostra inequivocabilmente come il nome del ricorrente non figuri tra
i soci gerenti della succitata società, né tantomeno quello della di lui
moglie. Pertanto, ogni allusione a tale titolo non può essere accettata ed è
priva di ogni fondamento. Il fatto che la figlia ricoprisse tale ruolo, prima
della cessione della società, nulla muta circa la totale buona fede del
ricorrente e le di lui giustificate rimostranze.
(…)
Nella decisione contestata del 21.11.2016, la Cassa ha sollevato
dubbi circa l’effettivo percepimento del salario da parte dell’insorgente,
ritenendo quest’ultimo persona avente una posizione analoga a quella del datore
di lavoro. La stessa, nella decisione querelata, ha sostenuto che “
in base
alle disposizioni in materia di assicurazione contro la disoccupazione le
persone che, prima di annunciarsi alla disoccupazione, occupavano una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro e per i loro coniugi o partner
registrati la cassa deve in ogni caso verificare il versamento effettivo del
salario.”
Come detto nei precedenti considerandi, il ricorrente, all’epoca
dei fatti, non aveva alcun titolo che lo paragonasse ad una persona avente un
ruolo simile a quello del datore di lavoro. Quanto ritenuto dalla Cassa non
poggia su alcuna prova certa e si basa sostanzialmente su semplici allusioni e
deduzioni prive di qualsiasi fondamento.
In più occasioni il ricorrente ha dichiarato e comprovato di aver
percepito il salario dalla spettabile __________ a far tempo dal 01.07.2014 al
30.09.2016. In particolare dal 01.07.2014 al 31.12.2015 mensilmente, mentre che
per l’anno 2016 in un unico accredito avvenuto in data 07.10.2016. Quest’ultimo
versamento non può essere ritenuto fonte di dubbi circa la buona fede e il
diritto del ricorrente di percepire le indennità di disoccupazione.
Infatti, nella denegata ipotesi in cui si volesse ritenere che
l’insorgente non abbia effettivamente percepito un salario secondo il principio
generale emerso dall’art. 23 LADI - considerazione recisamente contestata - non
può essere negata la possibilità di un accordo tra quest’ultimo e il datore di
lavoro secondo l’eccezione riconosciuta dalla giurisprudenza, giacché sia da
escludersi, nel caso in esame, la presenza di un abuso in merito a salari
fittizi. (…)”
(cfr. doc. I)
1.5.   In risposta, la Cassa ha
postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto
occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.6.   Con scritto del 6 giugno
2017, la RA 1 ha comunicato di non avere ulteriori mezzi di prova (cfr. doc.
V).
1.7.   Il doc. V è stato trasmesso per
conoscenza alla parte resistente (cfr. doc. VI).
in diritto
2.1.   Il TCA è chiamato a stabilire
se la Cassa ha correttamente o meno negato a RI 1 il diritto alle indennità di
disoccupazione a partire dal 1° dicembre 2016 siccome non è stato possibile
determinare il guadagno assicurato.
Secondo l’art. 23 cpv. 1
LADI è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della
legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel
corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali
periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro.
L’importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello
dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il guadagno non è
considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale
stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
In virtù e nell’ambito
della delega legislativa, in particolare per quanto attiene al periodo di
calcolo per il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha stabilito che il
guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi
di contribuzione (art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione
della prestazione (art. 37 cpv. 1 OADI).
Il guadagno assicurato è
calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione
che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale
salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37
cpv. 2 OADI).
Il periodo di calcolo
decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di guadagno computabile,
indipendentemente dalla data dell’annuncio alla disoccupazione. A quel momento,
l’assicurato deve aver versato contributi per almeno dodici mesi durante il
termine quadro per il periodo di contribuzione (cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).
Il Consiglio federale ha
pure stabilito che per periodi che, secondo l’art. 13 cpv. 2 lett. b-d LADI,
sono computati come periodi di contribuzione, è determinante il salario che
l’assicurato avrebbe normalmente ottenuto (cfr. art. 39 OADI).
L’art. 13 cpv. 2 lett. c
LADI stabilisce che sono computati quali periodi di contribuzione i periodi in
cui l’assicurato è vincolato da un rapporto di lavoro, ma, per malattia (art. 3
LPGA) o infortunio (art. 4 LPGA), non riceve salario e non paga quindi i
contributi.
2.2.   Per costante giurisprudenza,
determinanti ai fini del calcolo del guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23
LADI sono i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il
periodo di calcolo (cfr. DTF 123 V 72 consid. 3; DLA 1995 Nr. 15 pag. 81
consid. 2c).
Il Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), in una
sentenza C 180/01 del 5 giugno 2002, pubblicata in DTF 128 V 189, ha confermato
il principio secondo il quale il guadagno assicurato è stabilito in funzione
dei redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo
di calcolo. Soltanto in casi eccezionali e giustificati il guadagno assicurato
è determinato fondandosi sull'accordo salariale tra il datore di lavoro e il
lavoratore. Più precisamente è possibile derogare al reddito effettivamente
percepito unicamente qualora possa essere escluso un abuso nel senso di accordi
in merito a salari fittizi.
Al riguardo cfr. pure STF
8C_921/2013 del 15 aprile 2014; STFA C 9/02 del 19 novembre 2002.
In una sentenza C 284/05
del 25 aprile 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 46 (vedi pure la sentenza C
183/06 del 16 luglio 2007), l'Alta Corte ha stabilito che la mancanza della prova
del salario esatto non comporta la negazione del diritto all'indennità di
disoccupazione, ma deve essere presa in considerazione nel calcolo del guadagno
determinante.
Inoltre con sentenza
8C_913/2011 del 10 aprile 2012, pubblicata in DLA 2012 N. 11 pag. 288, il
Tribunale federale, chinandosi su una fattispecie in cui litigiosa era soltanto
la questione concernente la determinazione del guadagno assicurato, mentre non
era più contestato l’adempimento del periodo di contribuzione riconosciuto
tramite l’esercizio da parte dell’assicurato di un’attività lavorativa, ha
deciso che in quel caso, siccome non era definibile l’entità del salario
(difettavano libri contabili tenuti in maniera regolare e trasparente,
giustificativi di pagamenti bancari, postali o in contanti oppure testimonianze
che permettessero di stabilire il reddito come richiesto dalla legge), il
guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI non era determinabile in modo
sufficientemente attendibile.
Ciò ha comportato il
diniego della pretesa di prestazioni dell’assicurazione contro la
disoccupazione.
In proposito cfr. pure STF
8C_387/2015 dell’11 agosto 2015 consid. 3 in fine; STF 8C_75/2013 del 25 giugno
2013 consid. 3.5.
La nostra Massima Istanza,
in una sentenza 8C_743/2008 del 9 febbraio 2009, pubblicata in SVR 2009 ALV Nr.
8 pag. 27, ha poi stabilito che nel caso in cui il lavoratore rinunci
temporaneamente al pagamento del salario concordato con lo scopo di sostenere
la ditta di recente fondata dal suo datore di lavoro e che, nel prosieguo, in
ragione dell’insolvenza della ditta, non riesce a incassare il salario,
quest’ultimo non può essere preso in considerazione per fissare il guadagno
assicurato.
Il Tribunale federale, con
giudizio 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011, si è chinato sulla questione
dell’entità del guadagno assicurato (fissato dalla Cassa in fr. 4'134.-- e
contestato dall’assicurato che ha chiesto di considerare a tale titolo un
importo di fr. 8'900.--) di una persona che si è iscritta in disoccupazione il
26 aprile 2006 dopo che il 10 aprile 2006, a seguito della dichiarazione di
fallimento della società, è stato disdetto il rapporto di lavoro che la legava
dal settembre 2004 alla SA di cui era socio gerente e da cui non riceveva lo
stipendio da settembre 2005.
L’Alta Corte ha deciso
che, siccome non si trattava di un rapporto d’impiego di lunga durata e
l’assicurato rivestiva in seno alla società una posizione che gli permetteva di
influenzare in modo determinante le decisioni del datore di lavoro, andava tenuto
conto ai fini del calcolo del guadagno assicurato dello stipendio
effettivamente pagato.
Nel giudizio appena
menzionato il TF ha fatto riferimento a una sentenza C 14/94 del 31 maggio
1994, concernente l’entità del guadagno assicurato di un’assicurata, dal 1986
alle dipendenze di una società, che il 20 settembre 1991, dopo che dal giugno
1991 non riceveva più il salario, è stata licenziata senza termine di disdetta
a seguito del fallimento della ditta e che il 23 settembre 1991 si è annunciata
al collocamento rivendicando delle indennità di disoccupazione.
Il guadagno assicurato
della persona in questione che beneficiava di un rapporto di lavoro di lunga
durata e non era socia o membro di un organo dirigente della ditta è stato
stabilito tenendo in considerazione il salario convenuto contrattualmente.
La nostra Massima Istanza,
con giudizio 8C_921/2013 del 15 aprile 2014, massimato in RtiD II-2014 N. 90
pag. 396 segg, ha poi confermato una sentenza emessa il 18 novembre 2013 da
questo Tribunale relativa a un assicurato socio e gerente con diritto di firma
individuale e una quota di fr. 1'000.-- di una Sagl sin dalla sua fondazione
fino al luglio 2012, quando è rimasto solo socio senza diritto di firma, che
fino al 1° giugno 2012 è stato pure alle dipendenze della società (il 31 maggio
2012 ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto immediato a causa del
mancato pagamento degli stipendi dal mese di febbraio 2012) e al quale è stato
negato il diritto alle indennità di disoccupazione, non essendo stato in grado
di comprovare il versamento effettivo di un salario superiore a fr. 500.--
durante il periodo di calcolo (1° dicembre 2011 – 31 maggio 2012 oppure 1°
giugno 2011 – 31 maggio 2012).
L’assicurato, in effetti,
per sua stessa ammissione non ha percepito alcun salario per i mesi da febbraio
a maggio 2012.
Inoltre il TCA ha ritenuto
che la questione di sapere se i salari del 2011 e lo stipendio per il mese di
gennaio 2012 siano stati effettivamente versati all'interessato poteva rimanere
irrisolta.
Decisivo è il fatto che
gli stessi, come riconosciuto dall'insorgente, erano stati interamente e
direttamente immessi nella società, vista la difficile situazione finanziaria
di quest'ultima, poi fallita nell'agosto 2012.
Tale modo di procedere dell'insorgente
risultava analogo, dal profilo della finalità e del risultato, al comportamento
di un assicurato che per sostenere la ditta del suo datore di lavoro rinuncia,
anche solo temporaneamente, al salario che in seguito non riesce più a
incassare a causa dell'insolvenza della società.
Questa Corte ha, quindi,
considerato che doveva essere fatta astrazione da un eventuale effettivo
incasso dei salari reinvestiti direttamente nella società.
In concreto, poi, il TCA
ha applicato il principio secondo il quale il guadagno assicurato ai sensi
dell'art. 23 LADI è determinato in funzione dei redditi effettivamente
percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo e non
l'eccezione prevista dalla giurisprudenza, ritenuto che non poteva essere escluso
un rischio di abuso.
Determinante era la
circostanza che l'interessato quale socio e gerente con firma individuale fino
al luglio 2012 poteva influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore
di lavoro. Il suo ruolo in seno alla società implicava l'assunzione di un
rischio imprenditoriale che non poteva essere scaricato sull'assicurazione
disoccupazione la cui finalità era quella di garantire un'adeguata
compensazione della perdita di guadagno ai salariati. Il fatto di avere
reinvestito i redditi salariali direttamente nella società confermava, del
resto, il potere decisionale dell'insorgente all'interno della stessa.
Di conseguenza secondo
questo Tribunale il guadagno assicurato del ricorrente per il periodo
febbraio-maggio 2012, in cui non aveva ricevuto alcuna remunerazione, era pari
a fr. 0.--, mentre per i mesi precedenti non risultava determinabile in modo
sufficientemente attendibile, siccome, anche nel caso in cui l’assicurato abbia
utilizzato i salari pure per se stesso e per i propri bisogni, sarebbe comunque
impossibile stabilire l’ammontare esatto della remunerazione che, nel caso di
corresponsione effettiva, è rimasto a sua disposizione.
In simili condizioni, il
TCA ha deciso che a ragione l'amministrazione aveva negato all’assicurato il
riconoscimento di prestazioni LADI.
Il TF ha stabilito che
l’accertamento di questa Corte, secondo cui nel periodo in questione precedente
l'annuncio in disoccupazione non è stato versato alcun salario, non risultava
essere stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del
diritto, né si fondava su una valutazione arbitraria o comunque incompleta
delle prove. L’Alta Corte, al riguardo, ha evidenziato che non bisognava in
sostanza dimenticare che il ricorrente, pur detenendo una quota del solo 5%,
aveva sempre gestito la società da solo.
Questa Corte, con sentenza
38.2011.3 del 5 settembre 2011, pubblicata in RtiD I-2012 N. 83 pag. 460, si è
pronunciata in relazione al caso di una socia e gerente di una Sagl con diritto
di firma individuale dalla fondazione della società nel 1988 e in possesso di
una quota sociale di fr. 19’000.– (su un totale di fr. 20’000.–) che, dal 1988
al 31 marzo 2010, è pure stata alle dipendenze – senza percepire salario negli
anni 2009/2010 – della Sagl, poi radiata d’ufficio nell’agosto 2010 a seguito
di fallimento sospeso per mancanza di attivo, e nel mese di agosto 2010 si è
iscritta in disoccupazione, ha deciso che a ragione la Cassa le aveva negato il
diritto a indennità di disoccupazione, ritenuto che il suo guadagno assicurato
per gli anni 2009/2010, non avendo la stessa percepito alcun salario, era pari
a fr. 0.--.
Il TCA ha motivato il
proprio giudizio, rilevando che in quel caso di specie era applicabile il
principio generale secondo cui determinanti ai fini del calcolo del guadagno
assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente percepiti
sotto forma di salario durante il periodo di calcolo. Non entrava, invece, in
linea di conto l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza,
che prevede di prendere come riferimento il salario concordato, ma soltanto
allorché un abuso (nel senso di un accordo in merito a salari fittizi) può
essere escluso. Infatti, in quella specifica evenienza un rischio di abuso, già
dal profilo oggettivo, non poteva essere negato, in quanto quale socia e
gerente della Sagl la ricorrente poteva influenzare in maniera rilevante le
decisioni del datore di lavoro. Il suo ruolo in seno alla società implicava
l’assunzione di un rischio imprenditoriale che non poteva essere scaricato
sull’assicurazione contro la disoccupazione. L’asserzione della ricorrente
secondo cui, per una sua precisa scelta, avrebbe girato gli stipendi
spettantile ai collaboratori occupati della società a causa della carenza di
liquidità della ditta per salvaguardare posti di lavoro e sperando in una
ripresa non le è stata di alcun ausilio: tale dichiarazione ha confermato, al
contrario, il suo potere decisionale all’interno della Sagl e perciò il fatto
che la stessa si fosse addossata un rischio imprenditoriale che non andava
posto a carico dell’assicurazione contro la disoccupazione.
Questa Corte, con giudizio
38.2015.10 del 3 dicembre 2015 ha confermato la decisione della Cassa in
relazione a un caso di un socio e gerente di una Sagl che vantava un credito
nei confronti della Sagl per stipendi non pagati.
In tale evenienza, il TCA
ha ricordato che determinanti ai fini del calcolo del guadagno assicurato ai
sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente percepiti sotto forma di
salario durante il periodo di calcolo.
In effetti, la Cassa non
ha tenuto conto di un documento intitolato “atto di cessione” con cui la Sagl
aveva ceduto all’assicurato un credito inerenti lavori di capomastro, a saldo
degli stipendi arretrati, poiché dagli atti non risultava l’effettiva
riscossione dell’importo ceduto.
Il TCA, con giudizio
38.2015.64-65 del 24 ottobre 2016, si è pronunciato in relazione ad un
ricorrente che in seno ad una società ha ricoperto il ruolo di presidente con
firma individuale dal 2004 ad aprile 2009 e di amministratore unico fino al 27
luglio 2011, ossia una posizione analoga a un datore di lavoro.
Successivamente è entrato
nella sua stessa carica il figlio, il quale stava frequentando durante questo
periodo l’Università nella Svizzera tedesca. Il TCA ha quindi ritenuto in
applicazione del principio della probabilità preponderante che l’assicurato non
abbia lasciato definitivamente la società alla fine di luglio 2011, quando è
stata radiata la sua iscrizione a RC, bensì abbia continuato a rivestire un
ruolo analogo a quello di un datore di lavoro e a influenzarne in modo
significativo le decisioni anche in seguito. Il TCA ha perciò concluso che un
rischio di abuso, già dal profilo oggettivo, non poteva essere escluso.
Pertanto doveva essere fatto riferimento al salario effettivamente percepito
nel periodo di calcolo in questione, e non a quello concordato.
In una sentenze 38.2016.55
del 24 aprile 2017, questo Tribunale ha confermato il modus operandi della
Cassa, la quale aveva calcolato il guadagno assicurato tenendo conto dei
redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario, in quanto il cognato
dell’assicurato era iscritto nell’estratto del RC della Sagl (datrice di lavoro
dell’assicurato) in qualità di socio e gerente dal 13 giugno 2013 fino al 9
febbraio 2015. Anche la figlia del cognato dell’assicurato era iscritta dal 13
giugno 2013 fino alla radiazione avvenuta ad agosto 2016, prima in qualità di
socia e gerente e poi dal 30 luglio 2014 come socia e presidente della gerenza.
La situazione familiare escludeva l’applicazione dell’eccezione contemplata
dalla giurisprudenza, poiché non poteva essere escluso un abuso, nel senso di
un accordo in merito a salari fittizi.
Infine con giudizio 38.2016.60
dell’8 giugno 2017, questa Corte ha confermato la decisione della Cassa in
relazione con l’accertamento dell’entità del guadagno assicurato, che per
determinare il guadagno assicurato del ricorrente doveva essere fatto
riferimento al salario effettivamente ottenuto nel periodo di calcolo e non a
quello concordato, poiché essendo stato socio e gerente della Sagl, egli
rivestiva una posizione analoga ad un datore di lavoro e perciò poteva
influenzare in modo rilevante le decisioni del datore di lavoro.
2.3.
La Prassi LADI
sull’indennità di disoccupazione
(Prassi LADI ID) edite dalla direzione del lavoro della SECO, nella versione in
vigore da ottobre 2012 (pt. B144 e B145), rispettivamente da gennaio 2013 (pt.
C1 e C2), prevedono in relazione al salario determinante e la percezione
effettiva di esso quanto segue:
"
(…)
Salario determinante
art. 23 cpv. 1 LADI
C1      È
considerato guadagno assicurato il salario determinante, ai sensi della
legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel
corso di uno o più rapporti di lavoro.
C2      Determinante,
in genere, è il salario convenuto contrattualmente nella misura in cui
l’assicurato l’abbia effettivamente riscosso. La prova dell’effettiva
percezione del salario è importante sia per stabilire l’esistenza di un periodo
di contribuzione che per determinare il guadagno assicurato. In mancanza di una
simile prova non è infatti possibile calcolare il guadagno assicurato. La
riscossione del salario deve essere dimostrata alla B144 segg.
Percezione effettiva di un salario
B144  Oltre ad
aver esercitato un’attività soggetta a contribuzione, l’assicurato deve aver
effettivamente percepito il salario convenuto. Anche se la riscossione
effettiva di un salario non è di per sé un presupposto del diritto
all’indennità, si tratta pur sempre di un criterio determinante per riconoscere
l’esistenza di un’attività soggetta a contribuzione. Se l’assicurato non ha
percepito il salario in seguito a insolvenza del datore di lavoro secondo
l’art. 51 cpv. 1 LADI, il periodo corrispondente ai crediti salariali è
considerato periodo di contribuzione.
Persone che non occupano una posizione analoga a quella di un
datore di lavoro
B145  Per le
persone che, prima della disoccupazione, non occupavano una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro, l’attestato del datore di lavoro e i conteggi
mensili dello stipendio sono in genere sufficienti per dimostrare la
riscossione effettiva del salario e, di conseguenza, l’esistenza di un’attività
soggetta a contribuzione. È irrilevante invece il fatto che il datore di lavoro
abbia o meno versato i contributi sociali alla cassa di compensazione. Se ha
dubbi giustificati riguardo all’esattezza dell’attestato allestito dal datore
di lavoro o riguardo all’esistenza stessa di un rapporto di lavoro, la cassa
deve effettuare le opportune verifiche. Simili dubbi sussistono, ad esempio, in
presenza di un rapporto di lavoro tra parenti.”
Persone che occupano una posizione analoga a quella di un
datore di lavoro
B146  Per le
persone che, prima della disoccupazione, occupavano una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro e per i loro coniugi o partner registrati la
cassa deve in ogni caso verificare il versamento effettivo del salario.
B147  Le
ricevute di versamento sul conto postale o bancario sono in genere sufficienti,
nell’ambito di tali verifiche da parte della cassa, a dimostrare il versamento
del salario e l’esistenza di un’attività soggetta a contribuzione.
B148  Se il
salario è stato versato in contanti, una dichiarazione fiscale corredata dei
certificati di salario ottenuti presso l’amministrazione fiscale, le ricevute
di salario o gli estratti di libri forniti da una fiduciaria, unitamente a un
estratto del conto individuale AVS, possono essere accettati a prova del versamento
del salario. Se gli importi indicati sui documenti non corrispondono a quanto
figura nell’estratto del conto individuale AVS, per il calcolo del guadagno
assicurato viene preso in considerazione l’importo meno elevato.
L’assicurato
il cui salario è versato in contanti può anche dimostrare con altri mezzi la
riscossione effettiva del salario.
La
riscossione del salario non può essere dimostrata soltanto con il conteggio
mensile dello stipendio, la ricevuta di salario, il contratto di lavoro, la
conferma della disdetta o l’inoltro del credito nell’ambito della procedura
fallimentare. Questi documenti sono semplici allegazioni di parte, la cui
veridicità può essere garantita unicamente dall’assicurato.
Se i
giustificativi presentati non permettono di stabilire chiaramente i salari
effettivamente versati nel periodo in questione, l’assicurato deve subire le
conseguenze dell’assenza di prove e il diritto all’ID deve essergli negato per
mancato adempimento del periodo di contribuzione. La prova della percezione
effettiva del salario è determinante per stabilire l’esistenza di un periodo di
contribuzione e per determinare il guadagno assicurato. In assenza di una
simile prova, il calcolo del guadagno assicurato non sarebbe possibile.”
Il
tenore dei p.ti C1, C2, B144- B148 della Prassi LADI ID sopra citati è rimasto
peraltro invariato anche nella versione valida dal 1° gennaio 2017 (
http://www.area-lavoro.ch/dateien/
Kreisschreiben/Prassi_LADI_ID_gennaio_2017.pdf).
Le
direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono
vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_688/2011 del
13 febbraio 2012 consid.
3.2.1; DTF 138 V 50 consid.
4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid.
10.1 pag. 181).
Quest’ultimo
deve tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste
ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili
giustificata nel caso di specie (cfr. DTF 138 V 50 consid.
4.1; DTF 132 V125 consid.4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2;DTF 131 V
286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid.
2.3; DTF 130 V 229
consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF
125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d,
pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268
= DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice
deve, invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali
in esame (cfr. DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA H 183/00 dell'8 maggio 2001;
DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR
1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag.
267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid.
4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid.
5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5,
consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid.
4c, DTF 116
V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid.
2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid.
3a; vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants
d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de
la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II
pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de
l'assurance-chômage", Ed.
Helbing & Lichtenhahn,
Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la
giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte
limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da
leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.4.   Nell’evenienza concreta, RI 1,
nato il __________ 1960, ha lavorato dal 1° gennaio 2009 al 30 novembre 2012
presso __________, __________ in qualità di edicolante (cfr. doc. 2;
inc.32.2012.105). La società, con lo scopo della gestione di un’edicola in __________,
è stata iscritta il 22 dicembre 2008. L’unica socia e gerente con firma
individuale era __________, figlia dell’insorgente, nata il __________ 1988
(cfr. doc. 4 ed estratto MovPop).
A partire dal 1° dicembre
2012 RI 1 ha rivendicato il diritto alle indennità di disoccupazione indicando
di cercare un impiego a tempo pieno (cfr. doc. 2). Con effetto dal 1° settembre
2013 RI 1 ha annullato la sua iscrizione presso l’Ufficio regionale di
collocamento di __________ (in seguito: URC; cfr. doc. 6) e si è affiliato alla
Cassa __________ nella categoria “indipendente” (cfr. doc. 7). Il rapporto
assicurativo con la Cassa __________ è terminato con effetto al 30 settembre
2014 siccome RI 1 aveva cessato l’attività indipendente (cfr. doc. 8).
Il 7 gennaio 2015
l’assicurato si è nuovamente iscritto all’URC rivendicando il diritto alle
indennità di disoccupazione a partire dal 7 gennaio 2015 (cfr. doc. 9). Nel
formulario Domanda d’indennità di disoccupazione ha indicato di essere
impiegato a tempo parziale dal 1° luglio 2014 quale pizzaiolo presso __________
(cfr. doc 10). Il suo datore di lavoro ha poi precisato che non vi era stata
nessuna disdetta e RI 1 continuava a lavorare presso __________ nella misura
del 40% (cfr. doc. 11).
Come si evince
dall’estratto RC, la società __________ è nata dalla trasformazione della ditta
__________. In effetti, l’11 giugno 2014, la società __________ ha cambiato la
ragione sociale in __________ e ha spostato la sua sede da __________ a __________.
Inoltre è stato mutato lo scopo sociale in attività e gestione di pizzerie
d’asporto. __________ è rimasta l’unica socia senza diritto di firma e __________,
anch’essa figlia dell’insorgente, nata il __________ 1993, è stata iscritta
quale gerente con diritto di firma individuale (cfr. doc. 14 ed estratto
MovPop).
Con decisione del 15
giugno 2015, emanata dall’Ufficio giuridico della Sezione del lavoro,
l’insorgente è stato ritenuto inidoneo al collocamento dal 7 gennaio 2015.
L’amministrazione ha in particolare sollevato:
"
(…)
Nel caso concreto l’assicurato, dopo aver percepito le indennità
di disoccupazione, dal 1° dicembre 2012 al 31 agosto 2013, ha iniziato
un’attività indipendente con una pizzeria d’asporto.
Dopo aver formalmente ceduto l’attività alle figlie, ha continuato
a lavorare a tempo parziale nella pizzeria e rivendica nuovamente le indennità
di disoccupazione dal 7 gennaio 2015.
Visti gli importanti impegni finanziari iniziali e quelli
ricorrenti, per un rilevante periodo (ad esempio la pigione di fr. 11’0760.-- +
spese, prevista dal contratto di locazione che scade al più presto il 31 agosto
2018), si ritiene che l’assicurato sia impegnato per far funzionare al meglio
l’attività, che è a carattere familiare, e nella quale ha quindi un potere
decisionale. (…)” (cfr. doc. 15 pag. 2).
Questa decisione è rimasta
incontestata ed è dunque cresciuta in giudicato.
Il 1° settembre 2016 RI 1
si è nuovamente iscritto presso l’URC rivendicando il diritto alle indennità di
disoccupazione e cercando un impiego a tempo pieno (cfr. doc. 17). Nel
formulario Domanda d’indennità di disoccupazione RI 1 ha precisato di avere
lavorato come pizzaiolo a tempo parziale dal 1° luglio 2014 al 31 agosto
(recte: 30 settembre) 2016 presso __________ percependo come ultimo salario
mensile fr. 1'750.--. Dopo tale data si è dovuto iscrivere di nuovo all’URC,
poiché il suo datore di lavoro gli aveva notificato la disdetta motivandola con
la cessazione dell’attività (cfr. doc. 18 e 19).
Con decisione del 14
settembre 2016 la Cassa gli ha negato il diritto all’indennità di
disoccupazione motivando la loro decisione con il mancato abbandono definitivo
della posizione analoga a un datore di lavoro. L’amministrazione ha in
particolare rilevato:
"
(…)
A mente della cassa, la società poggia sulla sua persona ed è lei,
e non le sue figlie, ad influenzare in modo significativo l’attività della
società. Lei occupava una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e
continua ad occuparla, anche se ha cessato la sua attività di pizzaiolo.
Fintanto  che la società __________ non è sciolta o ceduta a terzi, la sua
attività può essere riattivata in ogni momento. (…)”
(cfr. doc. 20 pag. 20).
Anche questa decisione è
rimasta incontestata e dunque è cresciuta in giudicato.
Il 30 settembre 2016 sono
poi state cedute le due quote della __________ in possesso di __________ a __________
(1 quota di fr. 10'000.--), rispettivamente a __________ (1 quota di fr.
10'000.--). L’iscrizione a RC è avvenuta il 4 ottobre 2016. Contestualmente, __________
e __________ sono state cancellate dall’estratto RC (cfr. doc. 21 e 36).
Il 5 ottobre 2016 RI 1 si
è annunciato nuovamente alla Cassa, la quale gli ha riconosciuto il diritto
alle indennità di disoccupazione dal 5 ottobre 2016 fino al 30 novembre 2016,
data in cui scadeva il suo termine quadro aperto in occasione dell’annuncio
all’URC il 1° dicembre 2012 (cfr. doc. 22 e 23).
Con domanda del 19
novembre 2016 l’assicurato ha rivendicato di nuovo il diritto alle indennità di
disoccupazione alla Cassa chiedendo l’apertura di un nuovo termine quadro a
partire dal 1° dicembre 2016 (cfr. doc. 24).
2.5.   Chiamata a pronunciarsi,
questa Corte rileva, dapprima, che nella presente fattispecie il guadagno
assicurato di RI 1 deve essere stabilito in funzione dei redditi effettivamente
percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo. Deve, invece,
essere esclusa l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza,
ossia prendere come riferimento il salario concordato.
In effetti fino alla
cessazione dell’attività avvenuta il 31 agosto 2016 l’assicurato occupava in
seno alla __________ una posizione analoga a quella di un datore di lavoro,
circostanza peraltro accertata con decisione formale del 14 settembre 2016
della Cassa, che non è stata impugnata ed è dunque cresciuta in giudicato (cfr.
consid. 2.4.).
Oltre a ciò si rileva che fino
alla cessazione dell’attività l’unica socia e detentrice dell’intero capitale
sociale era la figlia del ricorrente, __________. Mentre la gerente con diritto
di firma era l’altra sua figlia __________.
Secondo la Prassi LADI ID
in caso di dubbi giustificati, la Cassa deve effettuare le opportune verifiche.
Simili dubbi sussistono, ad esempio, in presenza di un rapporto di lavoro tra
parenti (cfr. consid. 2.3.; Prassi LADI/ID B145).
Al riguardo cfr. pure la
STCA 38.2015.64-65 del 24 ottobre 2016, fattispecie in cui il figlio ha
ricoperto il ruolo di amministratore unico per conto del padre.
Perciò, per determinare il
guadagno assicurato di RI 1 relativo al periodo di calcolo in questione, deve
essere fatto riferimento al salario effettivamente percepito nel periodo di
calcolo in questione, e non a quello concordato.
Ai sensi dell’art. 37 cpv.
1 OADI il periodo di calcolo per il guadagno assicurato corrisponde agli ultimi
sei mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione
della prestazione.
Il guadagno assicurato è
calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione
che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione, se tale
salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37
cpv. 2 OADI).
Inoltre il periodo di
calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di guadagno
computabile, indipendentemente dalla data di annuncio alla disoccupazione (art.
37 cpv. 3 OADI; STF C 155/06 del 3 agosto 2007, consid. 3.1.).
In concreto i periodi di
calcolo previsti all’art. 37 cpv. 1 e 2 OADI decorrono rispettivamente dal 1°
aprile al 30 settembre 2016 e dal 1° ottobre 2015 al 30 settembre 2016.
La Cassa, per determinare
i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario, ha verificato il
versamento effettivo del salario. Di regola è sufficiente la ricevuta del
pagamento, ma nel caso concreto dal 1° luglio 2014 al 31 dicembre 2015 gli
stipendi sono stati versati in contanti, mentre per l’anno 2016 gli stipendi
sono stati pagati in un unico accredito avvenuto il 7 ottobre 2016 (cfr. doc. I
e 26).
Agli atti, come prova del
versamento del salario, si trovano il contratto di lavoro tra l’assicurato e la
__________ (cfr. doc. 12), le dichiarazioni d’imposta delle persone fisiche di RI
1 e __________ dell’anno 2014 e 2015 (cfr. doc. 28 e 29), la decisione di
tassazione del 2014 (cfr. doc. 30), la contabilità della __________ del 2015
(bilancio e conto economico; cfr. doc. 31 e 32), il certificato di salario del
2015 (cfr. doc. 33), i conteggi dello stipendio da ottobre 2014 fino a
settembre 2016 (cfr. doc. 35), l’estratto conto individuale AVS (cfr. doc. 39)
e l’estratto del contro privato di RI 1 (cfr. doc. 40).
Come risulta dalla Prassi
LADI/ID B 148 la riscossione del salario non può essere dimostrata soltanto con
il conteggio mensile dello stipendio o il contratto di lavoro trattandosi di
semplici allegazioni di parte, la cui veridicità può essere garantita
unicamente dall’assicurato (cfr. consid. 2.3.). Anche la contabilità 2015 della
__________ e la dichiarazione d’imposta delle persone fisiche di RI 1 e __________
dell’anno 2015 devono essere considerate come mere allegazioni di parte (cfr.
doc. 31 e 32 e consid. 2.3.; Prassi LADI/ID B148).
La decisione di tassazione
del 2014 (cfr. doc. 30) è ininfluente ai fini della risoluzione della presente
vertenza, dato che il periodo di calcolo rilevante per stabilire il guadagno assicurato
decorre al massimo dal 1° ottobre 2015 al 30 settembre 2016.
Per quanto riguarda i mesi
ottobre, novembre e dicembre 2015, l’insorgente, a comprova della riscossione
effettiva del salario, ha inoltrato il certificato di salario del 2015, datato
31 gennaio 2016, e l’estratto individuale AVS. Dal certificato di salario del
2015 risulta un salario netto di fr. 19'309. Il salario lordo corrisponde a fr.
21'000 (cfr. doc. 33). Anche dall’estratto del conto individuale AVS risulta un
reddito di fr. 21'000 per l’anno 2015 (cfr. doc. 39). Le cifre appena esposte
coincidono anche con quelle indicate sul contratto di lavoro (stipendio lordo
di fr. 1'750) e sui conteggi di stipendio mensile (stipendio lordo di fr. 1'750
e stipendio netto di fr. 1'609.09).
I documenti inoltrati non
sono comunque sufficienti per dimostrare l’effettiva riscossione del salario.
In effetti, la Prassi LADI/ID B 148 richiede una dichiarazione fiscale
corredata dei certificati di salario ottenuti presso l’amministrazione fiscale
unitamente ad un estratto del conto individuale AVS (cfr. consid. 2.12.). Nella
presente fattispecie però, il ricorrente non ha trasmesso nessuna notifica di
tassazione. La dichiarazione d’imposta da egli trasmessa deve ancora essere accertata
dall’amministrazione fiscale. Perciò si tratta solo di un’allegazione di parte.
Per quanto riguarda invece
i mesi da gennaio a settembre 2016 il ricorrente allega come prova
dell’avvenuta riscossione effettiva dello stipendio l’accredito avvenuto il 7
ottobre 2016 sul suo conto privato presso la Banca __________ (cfr. doc. 40).
È vero che le ricevute di
versamento sul conto bancario sono in genere sufficienti a dimostrare il
versamento del salario, ma nella presente fattispecie l’accredito di tutti i
nove stipendi (gennaio - settembre 2016) è avvenuto in una sola data, e meglio
il 7 ottobre 2016.
Per determinare il
guadagno assicurato fa stato lo stipendio normalmente riscosso durante un
periodo di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro (art. 23 LADI).
Nella presente fattispecie l’accredito è avvenuto solo dopo il periodo di
calcolo che durava al massimo dal 1° ottobre 2015 al 30 settembre 2016.
Inoltre l’accredito è
stato effettuato dopo l’emanazione della decisione del 14 settembre 2016, con
cui la Cassa aveva giudicato che il ricorrente rivestiva una posizione analoga
a quella di un datore di lavoro in seno alla __________ (cfr. doc. 20).
Oltre a ciò si osserva che
il versamento dello stipendio 2016 è avvenuto solo pochi giorni dopo la cessione
delle quote sociali del 30 settembre 2016, iscritta a RC il 4 ottobre 2016. Perciò
risulta più probabile che si tratti di un compenso risultante dalla cessione
delle quote sociali che di uno stipendio. Inoltre la circostanza che
l’assicurato ha percepito l’importo corrispondente a nove stipendi solo dopo la
cessione dell’attività lascia piuttosto pensare che l’attività si trovava in
difficoltà finanziarie durante l’anno 2016 e il ricorrente, che occupava una
posizione analoga a un datore di lavoro, non ha potuto ottenere il proprio stipendio
perché i soldi sono stati interamente e direttamente immessi nella società. Se
il lavoratore rinuncia temporaneamente allo stipendio, esso non può essere
preso in considerazione per fissare il guadagno assicurato, dato che questa
rinuncia corrisponde al rischio imprenditoriale che non può essere scaricato
sull’assicurazione contro la disoccupazione, la cui finalità è quella di
garantire un’adeguata compensazione della perdita di guadagno ai salariati
(cfr. al riguardo STF 8C_921/2013 del 15 aprile 2014).
2.6.   Ne discende che il guadagno
assicurato del ricorrente non risulta determinabile in modo sufficientemente
attendibile ai sensi dell’art. 23 LADI. Ciò comporta il diniego della pretesa
di prestazioni dall’assicurazione contro la disoccupazione.
La
decisione su opposizione del 29 marzo 2017 deve dunque
essere integralmente confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti