ti_gerichte · 12.2018.74 · 2019-11-13 · it
Appalto - modifica di ordinazione - mercede


Incarto n.12.2018.74

Lugano

13 novembre 2019/fb

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,
 presidente,

Bozzini
 e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente
per statuire nella causa - inc. n.OR.2016.1della Pretura
della giurisdizione di Locarno-Campagna - promossa con petizione 5 gennaio 2016
da

AO
 1

contro

AP
 1

1.Nellautunno 2011 AO 1 è stata incaricata da AP 1, sulla
base dellaccordo 3 ottobre 2011 (doc. C1), che per le prestazioni oggetto della
relativa offerta, inizialmente preventivate in fr. 309'243.95, prevedeva una
mercede forfetaria di fr. 285'000.-, rispettivamente sulla base del contratto
di appalto per opere supplementari 18 novembre 2011 (doc. C2),che, accanto ad alcune prestazioni da remunerare a
misura, prevedeva,per diverse altre
prestazioni, una mercede a corpo di fr. 20'700.-, di eseguire delle opere da giardiniere
e altri lavori sulla part. n. __________ RFD di __________.

2.Con
petizione 5 gennaio 2016 AO 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad
agire (doc. B), ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura della
giurisdizione di Locarno-Campagna, per ottenere la sua condanna al pagamento
dellasserito saldo insoluto di fr. 196'037.95 oltre interessi al 5% dal 16
luglio 2013.

Il
convenuto si è integralmente opposto alla petizione.

3.Esperita
listruttoria di causa, nellambito della quale è stata in particolare assunta
la perizia giudiziaria dell__________, e raccolti gli allegati conclusivi delle
parti, il Pretore, con decisione 12 aprile 2018, in parziale accoglimento della
petizione, ha condannato il convenuto al pagamento di fr. 129'115.35 oltre
interessi al 5% dal 16 luglio 2013,ponendo
la tassa di giustizia di fr. 7000.-, le spese di fr. 6420.- e le spese giudiziarie
(recte: processuali) della procedura di conciliazione di fr. 2000.- per
1/3 a carico dellattrice e per 2/3 a carico del convenuto, tenuto altresì a
rifondere alla controparte fr. 5220.- a titolo di ripetibili.

Il giudice di prime cure ha in sostanza stabilito che
lattrice, a fronte dei fr. 485'000.- già ricevuti a titolo di acconto, poteva
esporre una mercede complessiva di fr. 614'115.35 (fr. 663'779.70 mercede
lorda./. fr. 15'000.- direzione lavori di AO 1./. fr. 29'423.75
regie ./. fr. 7'800.- canalizzazione Sig. __________ ./. fr. 30'577.80
sconto del 5% + fr. 46'478.25 IVA all8% ./. fr. 13'341.05 ulteriore sconto per
forfait sulle prestazioni oggetto dellofferta di cui al doc. C1, eseguite
effettivamente in misura di soli fr. 170'166.51).

4.Con
lappello 14 maggio 2018 che qui ci occupa, avversato dallattrice con risposta
27 giugno 2018, il convenuto ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel
senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le
sedi.

5.Il
Pretore, per quanto qui interessa, ha ritenuto che la fattura dellattrice
(doc. A inc. n. CM.2014.225) - fatte salve le posizioni direzione lavori di
AO 1 (fr. 15'000.-), regie (fr. 29'423.75) e canalizzazione Sig. __________
(fr. 7'800.-), nonché la mancata deduzione dellulteriore sconto per forfait
sulle sole prestazioni oggetto dellofferta di cui al doc. C1 - fosse corretta.

Listruttoria
aveva in effetti permesso di accertare che, salvo quanto si è appena detto,
tutte le prestazioni riportate in quel documento (ivi compresa la posizione fatturata
in fr. 27'000.- per direzione lavori opere da giardiniere paesaggista
dellarch. A__________ __________, prevista per un prezzo next - non
quantificato - nellofferta di cui al doc. C1, e ora ritenuta giustificata dal
perito giudiziario siccome persino inferiore a quanto fatturabile in base alla
norma SIA 102) erano state eseguite, anche laddove non erano più visibili
(perizia p. 4 e 18); che i maggiori e/o diversi quantitativi di materiali e di
prestazioni erano giustificati dalle aumentate dimensioni dei manufatti
eseguiti (perizia p. 10) e dalle modifiche di ordinazione, che erano state commissionate
di volta in volta dal convenuto nella sua qualità di direttore dei lavori (testi
__________ p. 2, __________ p. 3, __________ p. 5 e __________ p. 6;
interrogatorio __________ p. 2) o perlomeno erano state da lui ratificate non essendo
ragionevolmente tali da essere ignorate; e che i prezzi applicati
corrispondevano a quelli offerti a suo tempo, rispettivamente, laddove si
trattava di nuove posizioni, erano conformi al mercato (perizia p. 13 e 18).

6.Il
convenuto, nella prima parte dellappello, ha sostenuto che dalle pretese
dellattrice dovesse essere dedotta la somma di fr. 27'000.- relativa alla
posizione direzione lavori opere da giardiniere paesaggista. Dopo aver
rilevato che, per tale posta, nel doc. C1 le parti avevano indicato che limporto
era da valutare in base ad importo realizzazione secondo norma SIA e
dunque non avevano quantificato la posizione né avevano precisato a quale norma
SIA si riferivano, ha concluso che a seguito dellavvenuta forfetizzazione
dellofferta di cui al doc. C1 limporto di fr. 27'000.-, confermato a torto sulla
base della norma SIA 102, non poteva essere posto a suo carico. Non è così.

La
censura è innanzitutto irricevibile. È in effetti per la prima volta solo in
sede conclusionale, e dunque in modo irrito (art. 229 cpv. 1 e 2e contrarioe 232 CPC; II CCA 2 ottobre 2017 inc. n. 12.2016.96, 15 novembre 2018 inc. n.
12.2017.94), che il convenuto ha preteso che la somma di fr. 27'000.- non fosse
dovuta siccome non quantificata nel doc. C1 e già compresa nellaccordo
forfetario. Ed è per la prima volta solo in questa sede, e così in modo irrito
(art. 317 cpv. 1 CPC), che egli ha aggiunto che quella somma neppure era dovuta
in quanto nel doc. C1 non era stato precisato quale dovesse essere la norma SIA
rilevante, che non corrispondeva alla norma SIA 102.

Essa
sarebbe comunque stata destinata allinsuccesso anche nel merito. Lo stesso
convenuto ha in effetti dato atto che con la forfetizzazione dellofferta di
cui al doc. C1 di fatto le parti si sono accordate sullapplicazione di uno
sconto del 7.84% sul totale complessivo offerto, che hanno poi fissato come prezzo
totale dellopera (appello p. 4), per cui il fatto che nellofferta, per la
posizione in esame, fosse stato indicato che limporto, allora non
quantificato ma in seguito da quantificare (di qui la menzione next), sarebbe
stato da valutare in base ad importo realizzazione secondo norma SIA,
non ne escludeva la retribuzione, ma faceva solo sì che limporto che ne sarebbe
risultato, diminuito prima dello sconto del 5% e poi aumentato dellIVA all8%,
doveva quindi essere ulteriormente ridotto del 7.84%. Ed è in manifesta malafede
che egli, pur avendo dato atto che nellofferta era stato concordato che limporto
relativo alla posizione sarebbe stato da valutare in base ad importo
realizzazione secondo norma SIA, ha ora preteso che lo stesso non fosse in
realtà dovuto per mancanza di chiarezza circa la norma SIA applicabile, tanto
più che, trattandosi nelloccasione della prestazione dellarchitetto paesaggista,
era implicito che la norma SIA applicabile, non entrandone in considerazione
altre, era proprio la n. 102 (perizia p. 5).

7.Il
convenuto, nella seconda e ultima parte dellappello, ha contestato il giudizio
con cui il Pretore aveva ritenuto di poter riconoscere allattrice anche la
mercede per i maggiori e/o diversi quantitativi di materiali e di prestazioni esposti
nella fattura.

7.1.Egli,
riferendosi a tutti gli aumenti quantitativi e qualitativi ammessi, ha
rimproverato al giudice di prime cure di aver generalizzato laddove aveva
ritenuto che tutte le modifiche di ordinazione, senza alcuna distinzione,
sarebbero state da lui ratificate non essendo ragionevolmente tali da essere
ignorate.

La
censura è irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC;Reetz, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 3aed., n. 43 ad
art. 308-318;Hungerbühler/Bucher,
DIKE-ZPO, 2ªed., n. 42 seg. ad art. 311; TF 20 aprile 2012
4A_754/2011 consid. 4.3), visto e considerato che, come si è visto, largomentazione
pretorile in merito allavvenuta ratifica per atti concludenti delle modifiche
di ordinazione era di natura abbondanziale e in questa sede il convenuto non
ha provveduto a censurare largomentazione pretorile principale, per altro fondata
su risultanze istruttorie neppure censurate (testi __________ p. 2, __________
p. 3, __________ p. 5 e __________ p. 6; interrogatorio __________ p. 2) e con
ciò condivisa anche da questa Camera, secondo cui tutte le modifiche di ordinazione
sarebbero state da lui commissionate.

7.2.Con
riferimento agli aumenti quantitativi e qualitativi riscontrati nei capitoli massi
da cava - prima e seconda fila (di fr. 246'210.40), opere di
preparazione alla semina (di fr. 5'680.-) e fornitura di materiale
terroso (qui non meglio quantificati, ma indicati nella decisione essere
di fr. 31'269.-), egli ha rimproverato al primo giudice di aver ritenuto che le
opere supplementari dovessero essere remunerate in virtù dellart. 374 CO
anziché in base a quanto previsto nei doc. C1 e C2, come pure di non aver
rilevato che lattrice non lo aveva mai reso attento degli aumenti che ne sarebbero
risultati.

La
censura, fondata perlopiù su fatti addotti per la prima volta e con ciò in modo
irrito solo in sede conclusionale (art. 229 cpv. 1 e 2e contrarioe 232
CPC), è infondata. Come per altro già rilevato dal Pretore, in effetti, la
retribuzione per le opere supplementari andava determinata giusta lart. 374
CO, ovvero, in assenza di un accordo tra le parti sulla mercede dovuta, secondo
il valore del lavoro e le spese dellappaltatore (Gauch, Le contrat dentreprise, n. 785 e 905; TF14 dicembre 2004
4C.23/2004 consid. 4.1,27 maggio 2010 4A_183/2010
consid. 3.2, 2 maggio 2018 4A_465/2017 consid. 2), ritenuto che nel caso di
specie i prezzi fatturati dallattrice corrispondevano per lappunto a quelli preventivati
a suo tempo nei doc. C1 e C2, rispettivamente, laddove si trattava di nuove
posizioni, erano conformi al mercato. Come pure già rilevato dal Pretore, e
diversamente da quanto previsto in caso di presenza, qui non data, di
circostanze straordinarie tali da impedire o da rendere oltremodo difficile il
compimento dellopera (art. 373 cpv. 2 CO), il diritto alla mercede supplementare
a seguito di una modifica di ordinazione non necessitava di una notifica di
aumento da parte dellappaltatore (Gauch,
op. cit., ibidem;Tercier/Bieri/Carron,
Les contrats spéciaux, 5ªed., n. 3998; TF 17 novembre 2006 4C.16/2006 consid. 6.3).

7.3.Egli
ha pure censurato lassunto pretorile secondo cui per il perito giudiziario
tutte le prestazioni riportate nella fattura sarebbero state eseguite, anche
laddove non erano più visibili, evidenziando che in realtà lesperto, per quanto
riguardava gli aumenti quantitativi e qualitativi riscontrati nei capitoli fornitura
di materiale terroso (qui non meglio quantificati, ma indicati nella
decisione essere di fr. 31'269.-), irrigazione manuale intermedia (qui
non meglio quantificati, ma indicati nella decisione essere di fr. 4000.-) e fornitura
di piante (qui non meglio quantificati e neppure indicati nella decisione,
e già per questo motivo non idonei a riformare il querelato giudizio), si era
in realtà espresso in ben altri termini. La censura devessere disattesa.

Per
quanto riguarda la posizione fornitura di materiale terroso si osserva
che, contrariamente a quanto preteso dal convenuto, il perito giudiziario non
si è limitato ad affermare che si tratta di opere per le quali a posteriori
non è più possibile determinare con certezza la corretta fatturazione, ma
ha pure aggiunto che dal materiale fotografico a disposizione (doc. 5[recte:
C5]) e dagli aumenti delle dimensioni dei manufatti
eseguiti, in particolare quelle dei muri con massi da cava, è logico e
comprensibile che anche questo capitolo abbia subito un importante analogo aumento
dei costi (+ 324%) (perizia p. 10).
In tali circostanze, visto che lesperto ha poi concluso che tutte le opere
fatturate erano state eseguite (perizia p. 4, 11 e 18), è a ragione che il
giudice di prime cure aveva ritenuto che anche questa prestazione fosse stata regolarmente
effettuata.

La
censura relativa alla posizione irrigazione manuale intermedia non
verte tanto sullesecuzione della relativa prestazione, accertata dal giudice
di prime cure e non censurata in questa sede dal convenuto, quanto piuttosto sul
fatto di sapere se lattrice fosse incorsa in un conflitto dinteresse nella
misura in cui aveva provveduto a fatturare quel maggior importo secondo
necessità accordate con la DL, che per il convenuto sarebbe stata svolta proprio
da lei. Essa è innanzitutto irricevibile, visto che la contestazione della
pretesa per lesistenza di un possibile conflitto dinteresse in capo
allattrice è stata da lui sollevata per la prima volta solo in sede conclusionale
(art. 229 cpv. 1 e 2e contrarioe 232 CPC). Ma sarebbe stata in ogni
caso da respingere, visto e considerato che a suo tempo le parti si erano
accordate per il pagamento della prestazione proprio secondo quelle modalità e che
comunque quel presunto conflitto dinteresse nemmeno è stato provato, il
giudice di prime cure, a cui neppure può essere rimproverato di aver reso una
motivazione contraddittoria, avendo ritenuto che lattività di direttore dei
lavori fosse stata svolta per la parte paesaggistica dallarch. A__________ __________
e per il resto dallo stesso convenuto, rispettivamente non avendo in alcun modo
ammesso, e anzi avendolo espressamente escluso (ciò che per altro anche lo
stesso convenuto ha ritenuto corretto, cfr. appello p. 7: a giusto titolo,
nella decisione impugnata viene ammessa lassenza di una direzione lavori
svolta dallattrice), che lattrice avesse svolto prestazioni a titolo di
direzione lavori per coordinare lintervento dei terzi, tantè che ha poi
addirittura respinto, proprio per questo motivo, la sua pretesa di fr. 15'000.-
per direzione lavori di AO 1.

La
censura relativa alla posizione fornitura di piante è irricevibile,
essendo stata formulata per la prima volta solo in questa sede (art. 317 cpv. 1
CPC). Essa sarebbe comunque stata da respingere, le affermazioni che il
convenuto ha qui preteso di attribuire al perito giudiziario dovendo in realtà
essere contestualizzate: se in effetti è vero che il perito giudiziario a un
certo momento ha affermato che di conseguenzasi può solo
difficilmente stabilire una corrispondenza tra i prezzi di capitolato e i prezzi
fatturati, è però altrettanto vero che lo ha fatto dopo aver rilevato che
in pratica, salvo in 3 casi, nessuna delle piante fornite corrisponde a
quanto previsto nel capitolato dofferta: variano semplicemente per dimensioni
oppure si sono scelte specie diverse (perizia p. 10); allo stesso modo, se
è vero che egli ha successivamente dichiarato che in queste condizioni
appare difficile, per non dire impossibile, risalire al conteggio esatto delle
piante fornite ed effettivamente piantate, è però altrettanto vero che lo
ha fatto dopo aver rilevato che è peccato che la mancata cura di tutta la
parte di giardino a monte degli edifici abbia portato alla scomparsa di varie
piante e numerosi fiori, perché seccati o sopraffatti da altra vegetazione spontanea
(perizia p. 10); per il resto il convenuto neppure si è espresso sulla chiara conclusione
del perito giudiziario, secondo cui nellinsieme, basandomi su quanto è
ancora ben visibile nelle parti curate e su quanto rimane nelle parti più
trascurate, non ho riscontrato elementi per ritenere scorretta la fatturazione del
giardiniere, tanto più che i costi complessivi del capitolo 9
fornitura di piante si sono rivelati inferiori del 11% circa rispetto a quanto
preventivato nellofferta (perizia p. 10).

7.4.Il
convenuto ha infine rimproverato al giudice di prime cure di non essersi
chinato sulla questione legata ai quantitativi dei massi da cava indicati
in fattura, rispetto a quelli forniti e posati, i quali non corrispondono,
rilevando che in effetti nel doc. A dellincarto richiamato alla voce
massi da cava singoli viene indicato fornitura massi da cava, lavorazione grezza,
dimensione altezza cm 60-65, ma il capitolato doc. C1 dellincarto richiamato
prevedeva una dimensione altezza cm 50-60. Ciò che non può essere ammesso
(appello p. 9 seg.). La censura è irricevibile, essendo stata sollevata per la
prima volta solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), atteso che in sede
conclusionale il convenuto, laddove aveva contestato i quantitativi dei massi
da cava fatturati, lo aveva fatto ritenendo errato unicamente laccertamento
peritale circa laltezza di cm 60-65 dei massi posati, quando a suo dire la
stessa, alla luce di un documento allestito dallUfficio tecnico del Comune di __________,
risultava essere mediamente di soli cm 50-52.

Essa sarebbe comunque stata destinata allinsuccesso
anche nel merito, visto e considerato che nella fattura lattrice ha esposto
sia i massi da cava di cm 60-65 oggetto del doc. C1 sia i massi da cava di cm
50-60, e che, come si è detto (consid. 7.1), gli aumenti quantitativi e
qualitativi erano dovuti alle modifiche di ordinazione commissionate dallo
stesso convenuto. Anche la contestazione sollevata in sede conclusionale, qui comunque
non riproposta, sarebbe stata invero da respingere, e ciò già solo per il fatto
che il documento su cui il convenuto si era fondato non era stato poi ammesso
agli atti dal primo giudice, senza che quella sua conclusione sia qui stata oggetto
di censura.

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-

Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello

Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).