ti_gerichte · 12.2009.46 · 2011-03-10 · it
Banca - inadempimento - onere della prova

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 10.03.2011 12.2009.46

Incarto n.
12.2009.46
Lugano
10 marzo 2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.155
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 4
marzo 2005 da
AO 1
rappr. da RA 2
contro
AP 1
rappr. da RA 1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 196'406.30,
in via subordinata di US$ 190'003.45 e in via ancor più subordinata di fr.
223'824.05, oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2002;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 26 gennaio 2009 ha accolto, condannando la convenuta al pagamento di € 196'406.30 oltre interessi al 5% dal 17 luglio al 14
settembre 2002 su US$ 190'003.45 e dal 15 settembre 2002 su € 196'406.30;
appellante
la convenuta con atto di appello 17 febbraio 2009, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese
e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attrice con osservazioni 27 marzo 2009 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Nel
corso del 1994 AO 1, cittadina __________ residente in __________, ha aperto presso
la sede __________ di AP 1 la relazione n. __________ (doc. A), sottoscrivendo
da una parte, oltre alle relative condizioni generali (cfr. plico doc. A), il
formulario “ordini trasmessi per telefax e/o telefono” (cfr. plico doc. C), e
istruendo dall’altra la banca ad inviarle la corrispondenza, ogni 2 mesi, al
suo domicilio in __________ (cfr. plico doc. C). La relazione bancaria
comprendeva un conto deposito in US$ (n. __________) e, dal maggio 1999, un
conto corrente pure in US$ (n. __________). Il 15 settembre 2002, su richiesta
della cliente (doc. FF), tutti gli averi in conto sono quindi stati cambiati in
€ (rubrica n. __________).
2.
Tra
fine maggio e metà luglio 2002 AP 1 è stata a tre riprese richiesta, da una
persona spacciatasi per AO 1, di effettuare un bonifico di US$ 190'000.- a
debito del conto n. __________. In un primo tempo, con lettera 27 maggio (doc.
N), indirizzata all’istituto bancario e per esso alla funzionaria M__________ __________
e recante la firma della titolare, veniva chiesto “
following with our phone
conversation
” il pagamento di quella somma, definita “
my funds that
mature this month
”, a favore di un conto presso __________, __________, da
accreditare a un conto di __________, __________, e poi ad un altro conto di __________,
__________, con destinatario finale “__________” e referenza “
Ms. AO 1
”:
l’importo bonificato, trasferito il 4 giugno (doc. N p. 2), è però stato
ritornato il 14 giugno (doc. Z). In seconda battuta, con lettera di tale data
(doc. O), sempre indirizzata alla banca e per essa a M__________ __________ e
recante anche in questo caso la firma della titolare, veniva nuovamente chiesto
“
following with our phone conversation
” il pagamento di quella somma,
pure definita “
my funds that mature this month
”, ora a favore di un
conto presso __________, __________, con destinatario “__________” e referenza
“AO 1”: l’importo bonificato, trasferito il 25 giugno (doc. O p. 2), è stato però
nuovamente ritornato il 5 luglio (doc. AA). Infine, con lettera 11 luglio (doc.
Q), indirizzata alla medesima funzionaria e a firma della titolare, veniva
chiesto “
according to our telephone conversation held yesterday
” il
pagamento di quella somma a favore di un conto presso __________, __________,
con destinatario “__________” e referenza “AO 1”, con la precisazione che “
i am also sending you, as you requested, a copy of the sale deed
”:
dopo aver ricevuto una copia del “
contrato de compravenda de inmueble
”
sottoscritto il precedente 22 maggio (doc. P) asseritamente alla base
dell’operazione, il 17 luglio la banca ha provveduto ad effettuare il bonifico,
caricando alla cliente le relative spese di US$ 3.45 (doc. Q p. 2), senza che
l’importo fosse in seguito ritornato.
3.
Il
27 novembre 2003, contattata telefonicamente dal consulente della banca W__________
__________ in quanto il conto corrente in US$ era da tempo in passivo, la
titolare ha espresso la sua sorpresa rilevando che in deposito vi doveva
comunque essere un controvalore di circa US$ 190'000.- (cfr. comunicazione 15
dicembre 2003 nel plico doc. I° rich.). Subito informata del fatto che così non
era, in quanto un bonifico di US$ 190'000.- a debito del conto risultava essere
stato effettuato nel luglio 2002, essa ha immediatamente contestato di aver
ordinato l’operazione (cfr. comunicazione 15 dicembre 2003 nel plico doc. I°
rich.), ribadendo poi l’indomani, dopo aver ricevuto un fax relativo al
bonifico (cfr. rapporto telefonico cliente 28 novembre 2003 nel plico doc. I°
rich.; teste W__________ __________ p. 3), la sua contestazione per scritto
(doc. 16).
4.
Con
petizione 4 marzo 2005 AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del
distretto di Lugano, sezione 1, AP 1 al fine di ottenerne la condanna al
pagamento di € 196'406.30, in via subordinata di US$ 190'003.45 e in via ancor
più subordinata di fr. 223'824.05, oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2002.
Essa ha innanzitutto evidenziato di non aver mai ordinato il bonifico di US$
190'000.-, di cui era venuta a conoscenza solo a seguito della telefonata del
27 novembre 2003. Ha in seguito rilevato che la firma apposta sull’ordine di
bonifico dell’11 luglio 2002 era palesemente falsa, ciò di cui l’istituto
bancario avrebbe dovuto accorgersi (doc. V), tanto più che altre circostanze
avrebbero dovuto indurre quest’ultimo ad una maggiore attenzione, imponendogli
in particolare di contattarla direttamente: il fatto che detto ordine era in
lingua inglese e dattiloscritto, mentre in precedenza essa aveva inviato solo
comunicazioni manoscritte in francese o spagnolo; il fatto che l’ordine di
bonifico era stato preceduto da altri due ordini di pari importo, pure recanti
firme false, e che erano stati in seguito ritornati per motivi “strani”; e
infine il fatto che il bonifico in questione, relativo all’acquisto di un
immobile a __________ per altro inesistente (doc. W), era chiaramente inusuale
per raffronto alla movimentazione messa in atto fino ad allora. Di qui la
richiesta di riaccreditare il suo conto dell’importo indebitamente addebitato,
ritenuto che il
petitum
di causa teneva conto del fatto che il 15
settembre 2002 essa aveva chiesto di cambiare in € i suoi averi.
5.
La
convenuta si è opposta alla petizione. Essa ha dapprima contestato che l’ordine
di bonifico non emanasse dall’attrice. Ha quindi negato di essere stata
eventualmente negligente: le firme sugli ordini di bonifico erano state
attentamente verificate e non differivano in modo significativo dalla firma
depositata in banca (cfr. doc. I° rich.); già in precedenza l’attrice aveva
comunicato con lei in forma dattiloscritta e in inglese; i tre ordini di
bonifico erano stati confermati telefonicamente (in occasione del primo e del
terzo ordine era stata la cliente a chiamare in banca, mentre in occasione del
secondo era stata proprio la banca a interpellare la cliente al suo numero
telefonico __________, cfr. doc. 2). E in ogni caso, preso atto che l’attrice
aveva preso conoscenza dell’addebito contestato al più tardi nel settembre
2002, quando le era stata inviata la relativa documentazione bancaria, ha
ritenuto tardiva la sua contestazione in virtù degli art. 2 e 3 delle
condizioni generali, dovendosi presumere che la cliente avesse tacitamente
ratificato l’operazione litigiosa.
6.
Il
Pretore, con la sentenza 20 gennaio 2009 qui impugnata, ha accolto la
petizione, condannando da una parte la convenuta al pagamento di € 196'406.30
oltre interessi al 5% dal 17 luglio al 14 settembre 2002 su US$ 190'003.45 e
dal 15 settembre 2002 su € 196'406.30 e ponendo dall’altra a suo carico la
tassa di giustizia di fr. 3'800.- e le spese nonché le ripetibili di fr.
12'000.-. Il giudice di prime cure, premessa l’applicazione alla fattispecie
del diritto svizzero ed in particolare delle norme sul contratto di mandato, ha
osservato che era di principio la banca a doversi assumere il danno per il
pagamento ad un terzo non legittimato. Ritenuto che l’istruttoria non aveva
permesso di chiarire con certezza chi avesse ordinato i tre bonifici, dato che
la funzionaria M__________ __________, presunta interlocutrice, non aveva
ricordi concreti in merito alle telefonate di conferma e la perizia giudiziaria
calligrafica aveva ritenuto probabile la falsificazione della firma
dell’attrice, egli ha innanzitutto respinto, in assenza di sufficienti prove,
la tesi della convenuta secondo cui l’ordine di bonifico emanava dall’attrice.
Non avendo la convenuta richiamato l’esistenza di clausole contrattuali che le
permettessero di ribaltare sulla titolare del conto il rischio dell’errata
prestazione a terzi non autorizzati, egli, respingendo l’altra tesi della
convenuta, ha quindi escluso che quest’ultima potesse eventualmente
prevalersene. A titolo abbondanziale, se anche vi fosse stato un tale richiamo
(che in tal caso sarebbe stato riferito all’art. 4 delle condizioni generali e
al formulario per gli “ordini trasmessi per telefax e/o telefono”) l’esito non
sarebbe stato diverso. Dovendosi a suo giudizio escludere che gli ordini di
bonifico fossero stati accompagnati da conferme telefoniche, e ciò siccome da
una parte la convenuta aveva preteso che le stesse erano successive al relativo
ordine quando in realtà dal tenore degli ordini stessi risultava che esse erano
semmai precedenti e dall’altra detti ordini telefonici non avevano trovato
conferma in quanto M__________ __________ non aveva un ricordo in proposito e
laddove ricordava qualcosa (con riferimento alla telefonata del 14 giugno 2002)
aveva indicato che la comunicazione riguardava altre questioni, era in effetti
chiaro che gli addebiti in conto erano avvenuti solo sulla base degli ordini
scritti di cui ai doc. N, O e Q. Ora, nonostante alla luce del referto
calligrafico le falsificazioni fossero difficilmente rilevabili, altri elementi
avrebbero dovuto indurre la convenuta non solo a chiedere la consegna di una
copia del contratto di compravendita dell’immobile in __________ ma a contattare
telefonicamente l’attrice: il fatto che i colloqui telefonici menzionati nei
documenti non erano avvenuti; il fatto che gli ordini fossero stati allestiti
in una lingua mai utilizzata in precedenza; e il carattere inusuale
dell’operazione (primo ordine di bonifico a terzi, la sua entità quasi tale da
estinguere gli averi in conto, l’indicazione nei tre bonifici di tre banche
diverse, il fatto che nel primo bonifico i soldi dovessero passare tramite tre
banche, il rifiuto del primo e del secondo bonifico). L’omissione da parte
della convenuta di una tale verifica costituiva così una negligenza grave, tale
da rendere inapplicabili le eventuali clausole di ribaltamento del rischio.
Quanto alla tardività della contestazione dell’attrice, il Pretore ha escluso
che nelle particolari circostanze la convenuta potesse prevalersi degli art. 2
e 3 delle condizioni generali e con ciò pretendere che l’operazione litigiosa
fosse stata tacitamente ratificata: in presenza di un comportamento gravemente
negligente della banca, non era in effetti equo che costei potesse nondimeno
liberarsi dai suoi obblighi sulla base di tali clausole. Per il resto, ha
evidenziato che la convenuta non aveva fatto valere alcuna pretesa di
risarcimento del danno nei confronti dell’attrice da eventualmente porre in
compensazione con la sua pretesa, non avendo tra l’altro sostenuto che una
tempestiva reazione dell’attrice avrebbe permesso di bloccare l’esecuzione
dell’ordine e il conseguente addebito sul conto. Nell’ordinare il riaccredito
all’attrice dell’importo bonificato, che dunque s’imponeva, il primo giudice ha
infine tenuto conto del fatto che il 15 settembre 2002 quest’ultima aveva
chiesto di cambiare in € i suoi averi.
7.
Con
l’appello 17 febbraio 2009 che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare
il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione per due ragioni. In
primo luogo essa censura l’assunto pretorile secondo cui l’istruttoria non
avrebbe permesso di accertare che gli ordini di bonifico emanavano
dall’attrice. A suo dire, dalla deposizione di M__________ __________ risultava
invece che quest’ultima, quando riceveva ordini telefonici, oltre ad
identificare il cliente con opportune domande, richiedeva sempre una conferma
scritta, con il che si doveva ritenere che essa avesse applicato questa prassi
anche con riferimento agli ordini di bonifico di cui ai doc. N e Q. A questo
proposito, inoltre, il giudice aveva misconosciuto che il secondo bonifico era
stato preceduto da una telefonata della convenuta all’indirizzo privato
dell’attrice, che ovviamente si riferiva a quell’ordine di bonifico. Sempre a
favore della tesi che gli ordini di bonifico emanassero dall’attrice andava
infine menzionato il fatto, noto solo a costei, che gli stessi specificavano
che il denaro andava prelevato da “
my funds that mature this month
” e
che per dare seguito al bonifico (dal conto corrente n. __________) era stato
necessario attingere dal conto deposito n. __________. Con la seconda censura
la convenuta ritiene invece errato l’assunto con cui il Pretore, sulla base di
un giudizio di equità, aveva escluso che essa potesse prevalersi degli art. 2 e
3 delle condizioni generali e con ciò pretendere che l’operazione litigiosa
fosse stata tacitamente ratificata. La clausola che istituiva la finzione della
tacita accettazione della posta inviata al cliente poteva in effetti essere
ritenuta inapplicabile solo in caso di malafede della banca, che in concreto
non era stata eccepita e per altro nelle particolari circostanze
(falsificazione non rilevabile ad occhio nudo, ordine impartito pochi giorni
prima della scadenza del deposito fiduciario, telefonata di conferma della banca
in occasione del secondo ordine, lingua inglese già utilizzata dalle parti,
plausibilità dell’operazione di compravendita immobiliare, irrilevanza del
ristorni dei primi due bonifici) non era comunque data. Un eventuale giudizio
di equità, che avrebbe imposto semmai di respingere la petizione e non invece
di accoglierla, poteva entrare in linea di conto solo in presenza di una
clausola “posta trattenere” e non invece nel caso come quello in esame in cui
la posta fosse stata regolarmente inviata.
8.
Delle
osservazioni 27 marzo 2009 con cui l’attrice postula la reiezione del gravame
si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
9.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata
ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta
tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
10.
Nel
diritto svizzero, pacificamente applicabile nella fattispecie, il denaro
depositato su di un conto bancario aperto a nome di un cliente è di proprietà
della banca, verso la quale il cliente ha unicamente un credito. Pertanto,
girando o versando questi soldi a un terzo, la banca trasferisce il proprio
denaro. Quando lo fa in esecuzione di un ordine del cliente essa, nella misura
in cui regolarmente esegua il mandato, acquisisce verso di lui un credito
dell’importo corrispondente (art. 402 cpv. 1 CO). Per contro, quando la banca
esegue l’ordine di pagamento senza ordine del cliente, per esempio sulla base
di un ordine di un terzo non autorizzato, non nasce alcun credito di rimborso
verso il cliente non implicato nell’operazione: il danno derivante dal
pagamento indebito rimane un danno della banca, non del cliente, e la questione
della riparazione del danno subito da quest’ultimo in relazione con una
violazione del dovere di diligenza della banca non si pone. Tutt’al più la
banca può chiedere il risarcimento del proprio danno al cliente, nella misura
in cui egli abbia contribuito colpevolmente a crearlo; ma al di fuori di questa
ipotesi il cliente non deve sopportare il pregiudizio, nemmeno in difetto di
una colpa della banca (cfr. DTF 132 III 449 consid. 2; TF 23 febbraio 2010
4A_398/2009 consid. 5.1.1). Questa regolamentazione è tuttavia di carattere
dispositivo e può dunque essere modificata mediante convenzione. Nel quadro dei
rapporti appena descritti una tale convenzione si propone di ribaltare sul
cliente il danno della banca, non di escludere o di limitare la responsabilità
della banca per un danno del cliente (cfr. DTF 112 II 450 consid. 3a). Per
giurisprudenza ormai consolidata, a queste clausole è applicabile per analogia
l’art. 100 CO, che disciplina l’esclusione preventiva della responsabilità per
inadempimento del contratto (DTF 132 III 449 consid. 2, 112 II 450 consid. 3a).
Esse sono pertanto prive di ogni portata qualora alla banca sia imputabile un
dolo o una colpa grave (art. 100 cpv. 1 CO). Nel caso di colpa lieve la
clausola di trasferimento del rischio può invece essere dichiarata nulla
secondo il prudente apprezzamento del giudice (art. 100 cpv. 2 CO), fermo
restando che non si potrà procedere in tal senso se la colpa lieve è imputabile
a un ausiliario dell’istituto di credito (art. 101 cpv. 3 CO; DTF 132 III 449
consid. 2; TF 23 febbraio 2010 4A_398/2009 consid. 5.1.1).
10.1
Con la
prima censura d’appello la convenuta ritiene che l’istruttoria avrebbe permesso
di accertare che gli ordini di bonifico emanavano dall’attrice. In realtà il
giudizio con cui il Pretore, in assenza di prove certe circa l’identità della
persona che aveva ordinato i bonifici, ha respinto la tesi della convenuta,
gravata del relativo onere della prova (art. 8 CC; II CCA 12 giugno 2002 inc.
n. 12.2001.94), può essere confermato.
In questa
sede la convenuta non ha innanzitutto censurato l’assunto pretorile - per altro
ineccepibile (cfr. perizia p. 13 seg.) - secondo cui la perizia giudiziaria
calligrafica aveva ritenuto probabile la falsificazione della firma dell’attrice.
La circostanza così accertata costituisce già un importante indizio del fatto
che le firme apposte sugli ordini di bonifico emanassero da altri.
Diversamente
da quanto ritenuto dalla convenuta, nemmeno dalla deposizione di M__________ __________
si può poi evincere che gli ordini di bonifico fossero stati trasmessi
dall’attrice in persona. È ben vero che la teste ha affermato che, quando
riceveva ordini telefonici per importi importanti, oltre ad identificare il
cliente con alcune domande (nome, cognome, numero della relazione, data di
nascita, informazioni in merito al saldo e/o alle ultime transazioni),
richiedeva sempre una conferma scritta (verbale p. 4). È però altrettanto vero
che essa non è stata in grado di affermare se anche nel caso concreto abbia
effettivamente agito in tal modo ed in particolare se l’importo in questione
andava considerato importante rispettivamente se gli ordini di bonifico di cui
ai doc. N, O e Q erano stati preceduti da ordini telefonici. Pur avendo ammesso
di aver apposto la sua sigla su quegli ordini di bonifico, essa ha in effetti
dovuto ammettere di non aver ricordi concreti in relazione alle telefonate
precedenti gli ordini scritti ed al suo interlocutore (verbale p. 4 seg.), con
il che è tutt’altro che provato che gli ordini telefonici e le conferme scritte
fossero stati impartiti proprio dall’attrice e non da altri. Si aggiunga che la
modalità di identificazione telefonica del cliente da lei adottata (con la
formulazione delle “classiche” domande di cui si è detto), fors’anche usuale,
non garantiva certo di avere a che fare proprio con la titolare del conto
(sulla particolare questione, cfr.
Albisetti/Boemle/Gsell/Nyffler/Rutschi
,
Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4
ª
ed., p. 457; ZR 1954 n. 6, 1998 n. 90; II
CCA 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22) e non invece con un terzo non
autorizzato (che poteva essersi impossessato dei documenti bancari), non
essendo per altro vero che solo lei (e non invece anche quest’ultimo) potesse
essere a conoscenza del fatto, poi riportato in due dei tre ordini scritti
(doc. N e O), che il denaro andava prelevato da “
my funds that mature this
month
” e che per dare seguito al bonifico (dal conto corrente n. __________)
sarebbe stato necessario attingere dal conto deposito n. __________ (cfr. doc.
19-21).
In questa
sede la convenuta ha nuovamente dato una grande importanza alla telefonata di
33 secondi che la banca risultava aver fatto il 14 giugno 2002, data del
secondo ordine di bonifico scritto (doc. O), all’indirizzo privato dell’attrice
(doc. 2), desumendone che il secondo ordine di bonifico, che per l’appunto
menzionava un precedente colloquio telefonico tra le parti, fosse stato da lei
impartito. Ora, già si è detto che la teste M__________ __________ ha dovuto
ammettere di non aver ricordi concreti in relazione alle telefonate precedenti
gli ordini scritti ed al suo interlocutore (verbale p. 4 seg.). Richiesta
esplicitamente di prendere posizione sul doc. 2, essa non ha inoltre messo in
relazione quella telefonata con l’ordine scritto di cui al doc. O, ma ha
genericamente affermato di aver talvolta parlato telefonicamente con la cliente
prima della scadenza degli investimenti fiduciari (verbale p. 5). Pur essendo
vero che a quel momento non vi erano dei fiduciari in scadenza, l’assunto
pretorile secondo cui la telefonata non era necessariamente riferita a
quell’ordine di bonifico non appare dunque arbitrario. La breve telefonata
potrebbe oltretutto essere avvenuta con il terzo non autorizzato, allora
presente al domicilio dell’attrice. Ma potrebbe anche essere avvenuta, in
assenza dell’attrice, con la sua cameriera, che in tal caso di sarebbe limitata
a confermare l’assenza di quest’ultima. Non è in effetti nemmeno scontato che
la telefonata menzionata nel doc. O fosse per l’appunto quella effettuata dalla
banca nel doc. 2 e non invece un’altra, effettuata anch’essa dal terzo non
autorizzato.
10.2
Per il
resto, in questa sede la convenuta non ha speso una parola in merito
all’argomentazione pretorile secondo cui essa negli allegati preliminari non
aveva richiamato l’esistenza di eventuali clausole contrattuali che le
avrebbero permesso di ribaltare sulla titolare del conto il rischio dell’errata
prestazione a terzi non autorizzati, con la conseguenza che non poteva
prevalersene. E nemmeno ha ritenuto di censurare l’assunto pretorile, formulato
dal giudice a titolo abbondanziale, secondo cui, se anche vi fosse stato un
richiamo a tali clausole (che in tal caso sarebbero state individuate nell’art.
4 delle condizioni generali e nel formulario per gli “ordini trasmessi per
telefax e/o telefono”), lo stesso non avrebbe migliorato la sua posizione,
essendole in ogni caso imputabile una colpa grave, tale da non permetterle di
beneficiare delle clausole liberatorie. Queste considerazioni del Pretore
devono pertanto essere ritenute acquisite (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 30 ad art. 307).
11.
Con
la seconda censura d’appello la convenuta ribadisce che il fatto che l’attrice
non avesse contestato l’addebito sul suo conto entro un mese da quando le era
stata inviata la relativa documentazione bancaria, ovvero nel settembre 2002,
faceva sì che, in applicazione degli art. 2 e 3 delle condizioni generali, l’operazione
litigiosa fosse stata tacitamente ratificata. Essa non condivide in particolare
l’assunto pretorile secondo cui nel caso di specie le predette clausole
contrattuali non potevano essere ritenute valide per motivi di equità, e ciò
siccome il richiamo a una clausola che istituiva una finzione della tacita
accettazione della posta inviata al cliente poteva essere tutelato solo se la
banca poteva in buona fede ritenere che il suo operato fosse corretto, fermo
restando che una situazione contraria all’equità si verificava anche quando,
come nel caso concreto, la banca aveva agito con grave negligenza a detrimento
del cliente.
11.1
La convenuta ritiene dapprima che la
clausola delle condizioni generali che istituiva la finzione della tacita
accettazione (art. 2 “
Réclamations du client: Les réclamations du client
relatives à l’exécution ou à l’inexécution d’un ordre quelconque doivent être
presentées au plus tard un mois après la réception de l’avis ou dans le délai
fixé per la Banque. Les contestations concernant des relevés de compte ou de
dépôt (valeurs ou titres) doivent être notifiées dans le délai d’un mois. Passé
ce délai, les relevés seront réputés approuvés. La ratification, expresse ou
tacite, de tout relevé implique également celle de toutes les opérations y
figurant, de même que des réserves éventuelles de la Banque. S’il ne reçoit pas
d’avis, le client devra présenter sa réclamation dès le moment où il aurait dû
normalement recevoir un avis qui lui aurait été envoyé par la poste.
Le client répond des dommages causés par une réclamation tardive
”) poteva essere ritenuta inapplicabile solo in caso di malafede
della banca e che in ogni caso un tale rimprovero non era mai stato formulato
nei suoi confronti e nelle particolari circostanze (falsificazione non
rilevabile ad occhio nudo, ordine impartito pochi giorni prima della scadenza
del deposito fiduciario, telefonata di conferma della banca in occasione del
secondo ordine, lingua inglese già utilizzata dalle parti, plausibilità
dell’operazione di compravendita immobiliare, irrilevanza del ristorni dei
primi due bonifici) nemmeno sarebbe risultato fondato. La censura dev’essere
disattesa. La tesi della convenuta secondo cui la giurisprudenza avrebbe
stabilito che la clausola che istituiva la finzione della tacita accettazione
poteva essere ritenuta inapplicabile solo in caso di malafede della banca è
doppiamente errata. Da una parte, dalla stessa sentenza citata dalla convenuta
(ZR 1998 n. 90 p. 222) si evince piuttosto che una clausola del genere poteva
essere ritenuta inapplicabile nel caso in cui la banca non fosse stata in buona
fede (il che non significa ancora che essa dovesse essere in malafede), per cui
il fatto che l’attrice non abbia a suo tempo rimproverato alla controparte un
comportamento in malafede e che lo stesso non si sia stato provato non è
decisivo per l’esito della lite. E dall’altra - come si vedrà qui di seguito -
non è neppure vero che questa sia l’unica possibilità per rendere inefficace
una tale clausola.
11.2
La
convenuta osserva inoltre che il giudice di prime cure non avrebbe potuto in equità
decidere per l’inefficacia delle clausole in questione a seguito del suo
comportamento gravemente negligente, rilevando che un tale giudizio, che semmai
avrebbe imposto di respingere la petizione e non di accoglierla, poteva entrare
in linea di conto solo in presenza di una convenzione di “posta trattenere” e
non invece nel caso in cui la posta fosse stata regolarmente inviata. La
censura è ancora una volta infondata. La giurisprudenza ha in effetti già avuto
modo di stabilire che le clausole che istituiscono la finzione della consegna
al cliente della corrispondenza e la tacita accettazione da parte sua in caso
di tardiva reazione, pur essendo di per sé lecite (DTF 104 II 190 consid. 2a;
TF 15 gennaio 2009 4A_488/2008 consid. 5.1, 31 agosto 2010 4A_482/2009 consid.
3.3.1; II CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.122), possono eccezionalmente
essere ritenute inefficaci, qualora la finzione dell’accettazione conduca nel
caso concreto a un risultato iniquo o contrario al senso di giustizia, ciò che
in particolare avviene qualora la banca abbia agito intenzionalmente o con
grave negligenza a detrimento del cliente. Tali principi, pur essendo stati
sviluppati in presenza di convenzioni di “posta trattenere” (TF 13 agosto 1996 4C.173/1996 consid. 5d pubbl. in:
Rep
. 1996 n. 12 p.
37; SJ 1985 p. 249;
Siebbern/von der
Crone
, Genehmigungsfiktion und Nebenpflichten der Bankkunden, in: RSDA
2006 p. 74;
Bourgknecht
, La
responsabilité de la banque pour la gestion de fortunes, in RFJ 1996 p. 6; II
CCA 1° febbraio 1999 inc. n. 12.98.121; 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22, 12
giugno 2002 inc. n. 12.2001.94, 9 novembre 2004 inc. n. 10.2002.18), possono
essere applicati in generale anche in caso di corrispondenza effettivamente
inviata al cliente e di cui beninteso questi non è venuto a conoscenza a tempo
debito (TF 1° luglio 2002 4C.81/2002 consid. 4.3; cfr. TF 13 agosto 1996 4C.173/1996 consid. 5d
in fine
pubbl. in:
Rep
.
1996 n. 12 p. 37; cfr. pure
Siebbern/von
der Crone
, op. cit., p. 75 e 78;
Trezzini
,
nota a sentenza in: NRCP 2003 p. 255;
Gutzwiller
,
Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, p. 238;
Guggenheim
,
Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2
ª
ed., p. 72). Ora, nel caso di specie l’attrice, che ha sottoscritto
le condizioni generali contenenti una clausola di finzione dell’accettazione
(art. 2) e una clausola di finzione di consegna della corrispondenza inviata al
suo domicilio (art. 3 “
Communications de la Banque: Les communications de la
Banque sont réputées valables si elles ont été envoyées à la dernière adresse
indiquée par le client.
La date figurant sur le
double ou sur la liste d’envoi en possession de la Banque est présumée être
celle de l’expédition.
Le courrier que la Banque doit
retenir est considéré comme délivré à la date qu’il porte
”), istruendo poi la convenuta a spedirgliela ogni 2 mesi, ha sempre
categoricamente negato di aver ricevuto la corrispondenza dopo il giugno 2002
ed ha invece affermato di essere venuta a conoscenza dei bonifici in questione
solo a seguito della telefonata del 27 novembre 2003. La sua versione è
credibile, anche perché dall’incarto risulta che prima del giugno 2002 essa aveva
ritornato, così richiesta, alcuni documenti alla convenuta dopo avervi apposto
la sua firma (doc. 4, 7-13), ma che dopo quella data, seppur confrontata con
richieste analoghe, non risultava averglieli ritornati firmati (cfr. cessione 5
maggio e 22 luglio 2003 nel plico doc. HH) ed anzi, lasciando con ciò intendere
di non aver più ricevuto la corrispondenza, in un’occasione aveva persino
chiesto di ottenere un resoconto sui suoi conti (doc. FF). Pur essendo vero che
in base alle norme contrattuali si dovrebbe presumere che essa abbia nondimeno
ricevuto le comunicazioni della convenuta al più tardi verso settembre/ottobre
2002 e che la sua prima contestazione, ad oltre un anno di distanza, sia stata
con ciò tardiva, è però altrettanto vero che nelle particolari circostanze quella
contestazione non può essere sanzionata con la perenzione del suo diritto. A
fronte della grave negligenza imputabile nell’occasione alla convenuta ed
accertata dal Pretore nella sentenza impugnata - e da lei per altro non
contestata in questa sede - sarebbe in effetti gravemente lesivo del sentimento
di giustizia se la stessa potesse nondimeno sfuggire alla sua responsabilità
contrattuale in forza delle clausole istituenti la finzione della consegna al
cliente della corrispondenza e la finzione della tacita accettazione (TF 1°
luglio 2002 4C.81/2002 consid. 4.3). È in definitiva a ragione che il giudice
di prime cure, con una decisione in equità, ha pertanto ritenuto inefficaci
quelle clausole, le particolari circostanze non giustificando in alcun modo di
ritenerle valide.
12.
Per
il resto, non avendo la convenuta ritenuto di dover censurare l’assunto
pretorile (che deve con ciò essere ritenuto acquisito, cfr.
Cocchi/Trezzini
, op. cit., ibidem)
secondo cui essa non aveva fatto valere alcuna pretesa di risarcimento del
danno nei confronti dell’attrice da eventualmente porre in compensazione con la
pretesa attorea, si deve senz’altro concludere per la reiezione dell’appello e per
la conseguente conferma del giudizio impugnato, ritenuto che gli oneri
processuali e le ripetibili di secondo grado, calcolati su un valore litigioso
di € 196'406.30, seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC/TI e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
17 febbraio 2009 di AP 1
è respinto
.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.   3’900.-
b) spese                                                      fr.
100.-
Totale                                                           fr.
4’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
all’appellata fr. 6'000.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).