ti_gerichte · 52.2016.573 · 2017-02-13 · it
Commesse pubbliche. Bando di concorso. Non lede il diritto la condizione di concorso che ammette la partecipazione dei concorrenti che dimostratno di rispettare un contratto collettivo di lavoro facoltativo in alternativa a un contratto normale di lavoro

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.02.2017 52.2016.573
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.02.2017 52.2016.573
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 13.02.2017 52.2016.573

Incarto n.
52.2016.573
Lugano
13 febbraio 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi,
presidente,
Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 14 novembre 2016 delle ditte
RI
1
RI
2
patrocinate
da: PA 1
contro
il
bando e la documentazione del concorso indetto dalla Divisione delle
costruzioni del Dipartimento del territorio per aggiudicare la fornitura di
delimitazioni stradali in pietra naturale durante il 2017;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 28 ottobre 2016 la
Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un
pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio
2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
la fornitura della pietra naturale lavorata (cordonetti, bordure e mocche)
occorrente nell'ambito della manutenzione e conservazione delle pavimentazioni
stradali durante il 2017 (FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso stabilisce i seguenti criteri di
aggiudicazione:
1.
prezzo                                                                                                  92%
2.
formazione apprendisti
5%
3.
perfezionamento professionale                                                       3%
ma non prevede particolari requisiti di idoneità, enunciati
però alle pos. 223.100-400 delle disposizioni particolari CPN 102. La pos.
223.200 specifica che:
per decisione dei Servizi
Generali del Dipartimento del territorio, si segnala che per le condizioni di
lavoro e sociali obbligatorie, in luogo della dichiarazione di rispetto del CNM
è ammessa anche la dichiarazione del rispetto del CCL facoltativo Ticino
Gneiss.
B.   Contro quest'ultima
disposizione le ditte RI 1 e RI 2 sono insorte dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che il
concorso
venga annullato.
Esposte le diatribe sorte negli ultimi anni a dipendenza
della decadenza, intervenuta il 31 dicembre 2011, del contratto collettivo di
lavoro nel ramo del granito e della pietra naturale valevole per il Cantone
Ticino (CCLGR), le insorgenti hanno sottolineato di essersi immediatamente
adeguate alle nuove contingenze impegnandosi a rispettare le disposizioni del contratto
nazionale mantello per l'edilizia principale in Svizzera (CNM), al contrario
delle circa 40 ditte affiliate alla AI__________ (Associazione __________) che
hanno goduto di un periodo di inadempienza totale. Questa situazione ha messo
in difficoltà sia i committenti di commesse pubbliche, sia le ditte non
disposte ad assoggettarsi al CNM, sia i sindacati che hanno perso un
consistente cespite di entrate (interessenza sui contributi paritetici). Per
una convergenza di interessi, una decina di aziende del ramo ha quindi
costituito un nuovo sodalizio, l'Associazione T__________, che ha subito
sottoscritto un nuovo CCL con i sindacati, valevole dal 1° settembre 2016 e
preso in gestione dalla CPC edilizia. Secondo le ricorrenti, il CCL attuale non
ricalca perfettamente i contenuti del CNM e le ditte affiliate all'Associazione
T__________ negli ultimi anni hanno risparmiato fior di quattrini scegliendo di
operare nell'illegalità.
La controversa clausola, con la quale il Dipartimento del
territorio ha deciso in sostanza di equiparare il CNM al nuovo CCL privato
stipulato tra i sindacati e un manipolo di cavisti a fini manifestamente
elusori, va quindi annullata siccome emanante da un'au-torità incompetente e
lesiva dell'art. 4 cpv. 2 della legge federale concernente il conferimento del
carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28
settembre 1956 (LOCCL; RS 221.215.311), norma che attribuisce effetto
prevalente ai CCL di carattere obbligatorio generale come quello vigente
nell'edilizia. La disposizione avversata risulta peraltro contraria al principio
cardine della parità di trattamento sancito dalla LCPubb e instaura un sistema
che favorisce la concorrenza sleale discriminando le ricorrenti.
C.   a. All'accoglimento del
ricorso si è opposto il committente, il quale ha avversato con stringate
motivazioni le tesi dell'insorgente.
La stazione appaltante ha rilevato come le ricorrenti abbiano travisato
la giurisprudenza del Tribunale cantonale amministrativo citata nel loro
gravame (la STA 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016),
dato che quel giudizio era riferito ad una
situazione giuridico-
fattuale completamente
diversa, caratterizzata dall'assenza di un CCL nel ramo del granito. Il bando -
ha soggiunto - riprende semplicemente, nella forma e nella sostanza, l'art. 5
lett. c LCPubb, il quale impone il rispetto del CCL di categoria se esistente
nel ramo oggetto della commessa, altrimenti si applica subordinatamente il CNM.
La regola, dettata dall'ordinamento sulle commesse pubbliche, è chiara e non
impone un esame dell'equivalenza tra i due contratti, di competenza tutt'al più
dei partner sociali, delle istanze politiche o dei tribunali civili.
b.
Dal canto suo,
l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA) ha
rinunciato a presentare osservazioni.
D.   Con la replica e la duplica
le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole
con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi
seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
Le ricorrenti, ditte
attive nel settore dell'estrazione,
lavorazione e fornitura della pietra naturale, sono senz'altro legittimate a contestare
gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione
appaltante
(art. 37 lett. a LCPubb e
65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
3.1.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque
ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali,
senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore, copiosa documentazione
esibita dalle ricorrenti bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente
cognizione di causa.
2.
Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente
pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali
interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle
candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o
per la prestazione di servizi. Esso
costituisce
un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e
precisano il
quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di
concorso e i relativi atti - comprendenti nel
caso di specie le
condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la
lex specialis
del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore,
quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il
concorso
ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione
all'ossequio delle regole della buona fede e della
parità di trattamento
tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982
n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo
dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi,
questa,
che si verifica quando quest'ultimo è
esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali
l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza
del diritto e la
buona fede (DTF 119
Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/
Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
,
Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare,
nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i
relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale
amministrativo
non può sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le
varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto
fondate su considerazioni estranee alla materia, sprov-
viste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali
(cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio
2010 consid. 2).
3
.
3.1. In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può
esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica.
Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del
regolamento
di applicazione della legge
sulle
commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevede che i documenti di
gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità.
Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti
che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di
un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne
l'adempimento
. I criteri di idoneità devono
essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il
concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante
delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri
di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono
in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione
richiesta. I secondi servono invece ad individuare
l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di
idoneità
è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente
la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve
precedere la scelta dell'offerta
più vantaggiosa e che si conclude con
l'esclusione dei concorrenti
ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non
ha
luogo soltanto nell'ambito della procedura
di concorso secondo il
metodo selettivo, ma anche nella procedura di
concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura,
occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla
base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da
escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in
punto ad una corretta
esecu
zione dei lavori messi a concorso. Estromessi i
concorrenti che
non soddisfano questi
criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla
base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5
gennaio 2012, 52.2010.132 del 7
giugno
2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi
retti dal CIAP cfr.
invece STA 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).
3.2. I criteri d'idoneità
si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente
deve soddisfare
indipendentemente dalla
natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al
pagamento degli oneri sociali e
delle imposte. Sono invece da annoverare
fra i criteri d'idoneità di
carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a
dipendenza di sue specifiche
esigenze.
3.3. Giusta l'art. 5 lett.
c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa oggetto del concorso
unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le
istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento
delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in materia di protezione
dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per
categoria di arti e mestieri. Questa disposizione istituisce in sostanza un
criterio d'idoneità generale volto a garantire le conquiste sociali e la pace
del lavoro, prevenendo il cosiddetto
dumping
sociale (cfr. messaggio n.
4806 del
28 ottobre 1998 del Consiglio di
Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a
questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la
parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti
vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2016.330
del 9 novembre 2016). I concorrenti che non rispettano
i principi
sanciti dalla norma succitata vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25
lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. c e d
RLCPubb/CIAP; STA 52.2011.252 del 5 agosto 2011 consid. 2.3).
Per dimostrare il rispetto
dei contratti collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per le categorie di arti
e mestieri alle quali si riferisce la commessa occorre allegare all'offerta una
dichiarazione della Commissione paritetica competente. La dichiarazione deve comprovare
l'adempimento dei requisiti al giorno del suo rilascio o al giorno determinante
per l'emittente e non può essere stata rilasciata più di 12 mesi prima dell'inoltro
dell'offerta o un periodo inferiore esatto dal committente nel bando o nella
richiesta di offerta (cfr. art. 39 cpv. 2 e 3 RLCPubb/CIAP, nella formulazione
entrata in vigore il 26 agosto 2016).
4.   Nell'evenienza concreta,
il
committente ha inserito nelle prescrizioni
di gara diversi criteri di idoneità di natura particolare, tra cui uno
pleonastico, mutuato dall'art. 5 lett. c LCPubb, del seguente tenore (pos. 223.200
CPN 102):
per
decisione dei Servizi Generali del Dipartimento del territorio, si segnala che
per le condizioni di lavoro e sociali obbligatorie, in luogo della
dichiarazione di rispetto del CNM è ammessa anche la dichiarazione del rispetto
del CCL facoltativo Ticino Gneiss.
Le ricorrenti avversano specificatamente questa clausola,
dipartendosi dal presupposto che nel settore del granito possa valere
unicamente il CNM, siccome avente carattere obbligatorio generale per decreto
del Consiglio federale (l'ultimo, in ordine di tempo, emanato il 14 giugno 2016
con effetto sino al 31 dicembre 2018) e quindi prevalente, in forza dell'art. 4
cpv. 2 LOCCL, su un qualsiasi CCL specifico ma di portata limitata ai firmatari.
La tesi, tutt'altro che peregrina, potrebbe essere condivisa se ci trovassimo
nell'ambito di un contenzioso civile e si dovesse dirimere un conflitto
d'applicazione tra CCL, atteso che di principio un rapporto di impiego può
essere sottoposto ad un solo contratto collettivo di lavoro (principio
dell'unitarietà del contratto di lavoro; sul tema vedi
Christian Bruchez,
Commentaire du contrat de travail, Berne
2013, n. 76 segg. pag. 1148;
Rémy Wyler/Boris
Heinzer
, Droit du travail, Berne 2014, pag. 848 segg.; JAR 2010 pag.
491). La controversia in essere ha tuttavia mera natura pubblicistica e verte
sulla legittimità di un criterio di idoneità inserito dal committente nella lex
specialis di una gara d'appalto. Ne segue che il tema va approcciato
poggiandosi alla LCPubb ed ai principi generali che governano il diritto
amministrativo.
Ai fini del giudizio occorre premettere che la STA
52.2015.498 dell'8 gennaio 2016, pubblicata nella RtiD II-2016 n. 10 e citata
da entrambe le parti con fini diametralmente opposti, non ha alcuna rilevanza
nel caso di specie. Allora si è trattato di decidere circa l'applicabilità (o,
meglio, della necessità di comprovare il rispetto) del CNM in assenza di un CCL
di categoria onde partecipare ad una gara d'appalto, mentre oggi la materia del
contendere ruota attorno alla liceità della regola che in pratica permette ai
firmatari del nuovo CCL granito di partecipare ad
un pubblico concorso, gara che altrimenti resterebbe accessibile soltanto a quattro
ditte attive nell'estrazione e la lavorazione della pietra naturale
, ovvero
a quella manciata di aziende - comprese le ricorrenti - che attualmente
rispettano il CNM.
Stando al tenore letterale dell'art. 5 lett. c LCPubb, che
non opera distinzioni tra i CCL ordinari e quelli di obbligatorietà generale,
un committente può aggiudicare una commessa unicamente ad offerenti che, tra le
altre cose, garantiscono il rispetto delle disposizioni in materia di
protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei
cantoni per categoria di arti e mestieri o, laddove non esistono, dei contratti
nazionali mantello.
La norma privilegia quindi i CCL di categoria e soltanto in
assenza di accordi di siffatto genere torna sussidiariamente applicabile
il CNM. Già solo per questo motivo la controversa
clausola non appare lesiva del diritto. La regola in discussione non infrange
nemmeno il principio della parità di trattamento. Vuoi perché
quanto
ipoteticamente accaduto negli ultimi anni all'interno delle aziende che si sono
distanziate dal CNM (e, di riflesso, non hanno potuto concorrere all'aggiudicazione
di lucrose commesse) non dimostra affatto che esse abbiano conseguito con
certezza degli indebiti vantaggi, vuoi perché dal profilo temporale ciò che
conta è la situazione immediatamente anteriore all'inoltro delle offerte (vedi
art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP). D'altra parte, il nuovo CCL granito e il CNM non
offrono garanzie e/o prestazioni sostanzialmente diverse. Il primo non ricalca
perfettamente i contenuti del secondo, ma oggettivamente non si può affermare
che tra i due contratti sussistano differenze tali da poterli considerare
significativamente disuguali. A livello di scala retributiva, ad esempio, sono
del tutto identici.
Nella trasformazione del criterio di idoneità generale
sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb in un criterio di idoneità particolare non è
insomma ravvisabile alcuna violazione del diritto sotto il profilo di un
esercizio abusivo del potere discrezionale che deve essere riconosciuto al
Dipartimento del territorio quale ente banditore per conto del Cantone. La
prescrizione di idoneità stabilita dalla stazione appaltante, ripresa come
detto dall'art. 5 lett. c LCPubb, mira con ogni evidenza a promuovere
un'efficace e libera concorrenza (vedi art. 1 lett. b LCPubb), principio che
verrebbe meno se alla gara potessero partecipare solo le ricorrenti e un paio
di altre aziende attive nel settore del granito. Dato che per finire risulta
sorretta da ragioni del tutto plausibili e non pregiudica né la libertà
economica delle comparenti, né il principio della parità di trattamento
perseguito dalla LCPubb (art. 1 lett. c LCPubb), la controversa disposizione di
gara va senz'altro confermata.
5.
Stante
tutto quanto precede il ricorso va dunque re
spinto,
confermando
la prescrizione impugnata siccome immune da violazioni del diritto (art. 38
cpv. 1 lett. a LCPubb e 69 cpv. 1 lett. a LPAmm).
6.
L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7.
La tassa di giustizia è posta a carico delle ricorrenti
in solido secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è respinto.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 2'000.-, già anticipata dalle ricorrenti, rimane integralmente a loro
carico in ragione di fr. 1'000.- ciascuna, con vincolo di solidarietà.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti
ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera