ti_gerichte · 12.2011.98 · 2011-08-26 · it
Società anonima - lacune nell'organizzazione della società - nomina di un commissario - appello - legittimazione attiva e passiva - fatti nuovi

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.08.2011 12.2011.98

Incarto n.
12.2011.98
Lugano
26 agosto
2011
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. SO.2011.478
della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con istanza 3 maggio 2011
da
AO 1
nella sua qualità di amministratore
della successione fu R__________ __________, __________
contro
AP 1
rappr. da  RA 1
chiedente,
giusta l’art. 731b cpv. 1 n. 2 CO, la nomina di un amministratore unico alla
convenuta e, con scritto 10 maggio 2011, al suo posto, la nomina di un
commissario;
che il
Pretore aggiunto ha accolto, con sentenza 11/12 maggio 2011, designando Mi__________
__________ commissario della convenuta per 6 mesi e caricando alla successione fu
R__________ __________ gli oneri processuali di fr. 100.-;
appellanti
la convenuta e AP 2,  (rappr. da  RA 1 ) con atto di appello 23 maggio 2011,
con cui chiedono di annullare il (solo) provvedimento di nomina del commissario,
protestando spese e ripetibili;
mentre
l'istante non ha presentato osservazioni al gravame;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con
istanza 3 maggio 2011 AO 1, rilevando che con la morte, il 20 aprile 2011, di R__________
__________, di cui era stato nominato amministratore della successione il 27
aprile 2011, AP 1 era priva del suo amministratore unico, ha chiesto alla
Pretura del Distretto di Bellinzona, ex art. 731b cpv. 1 n. 2 CO, di nominare
alla società un nuovo amministratore e, il 10 maggio 2011, al suo posto, un
commissario;
che il
Pretore aggiunto, nonostante l’istante non avesse recato alcuna prova a
sostegno delle tesi esposte in quelle istanze - per altro neppure intimate - e
rilevato che la carica di amministratore della società del defunto
presupponesse la sua qualità di azionista (art. 707 cpv. 1 vCO), con sentenza
11/12 maggio 2011 ha accolto l’istanza, designando M__________ __________ quale
commissario della società (dispositivo n. 1) e caricando alla successione (di
cui non era, né è ora nota l’effettiva composizione) gli oneri processuali di
fr. 100.- (dispositivo n. 2);
che con l’appello
23 maggio 2011 che qui ci occupa, corredato di nuovi documenti (doc. A-K) ed al
quale l’istante non ha presentato osservazioni, AP 1 e AP 2 chiedono di annullare
il solo dispositivo pretorile relativo alla nomina del commissario alla società,
contestando che la successione istante disponesse della necessaria legittimazione
attiva ed evidenziando come la situazione di legalità fosse comunque già stata
ripristinata il 12 maggio 2011, prima cioè che essi, l’indomani, fossero stati
informati della sentenza (dal commissario, cfr. doc. A e F), a loro neppure
notificata, con la nomina ed iscrizione a RC ad amministratore di AP 2;
che
all’appello in questione, inoltrato contro una decisione finale resa
nell’ambito di una causa civile avviata dopo l’entrata in vigore - il 1°
gennaio 2011 - del nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) e retta
dalla procedura sommaria (art. 250 lett. c n. 6 e 11 CPC;
Rubin
, Stämpflis Handkommentar, n. 23
ad art. 250 CPC), sono applicabili le norme della nuova procedura federale
(art. 405 cpv. 1 CPC);
che il
gravame è d’acchito inammissibile nella misura in cui è stato inoltrato da AP 2,
azionista unico e neo amministratore unico della società: legittimato ad
impugnare la decisione di primo grado è in effetti solo chi ha partecipato alla
procedura o avrebbe dovuto parteciparvi (TF 8 luglio 2010 4A_278/2010 consid.
5), ritenuto che in questa causa tale qualità andava riconosciuta solo
all’istante (in qualità di procedente) e a AP 1, società nei confronti della quale
era stato ordinato il provvedimento (e a cui spettava la legittimazione
passiva, cfr.
Watter/Wieser
,
Basler Kommentar, 3
ª
ed., n. 14
ad art. 731b CO;
Jent-Sörensen
,
ZPO Kurzkommentar, n. 24 ad art. 250 CPC;
Rubin
,
op. cit., n. 25 ad art. 250 CPC);
che, ciò
premesso, nel caso di specie si tratta innanzitutto di stabilire se l’appellante
AP 1 possa far valere tutte le circostanze (fatti e prove) da lei offerte nel
gravame: il quesito dev’essere risolto affermativamente;
che in
effetti giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC nuovi fatti e mezzi di prova sono
considerati in appello soltanto se vengono immediatamente addotti (lett. a) e
dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la
diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze (lett. b), ciò
che è senz’altro il caso nella fattispecie, visto e considerato che gli stessi,
qui evocati immediatamente, non avevano potuto essere addotti in prima sede
senza negligenza, per il semplice fatto che alla società non era stato concesso
di esprimersi né sull’istanza né sul suo complemento del 10 maggio 2011, le
stesse, in manifesta violazione del diritto di essere sentiti (art. 53 e 253
CPC), non essendole mai state notificate per eventuali osservazioni; e, per
inciso, nemmeno le è poi stata notificata la sentenza (comunicata solo all’istante
e al commissario designato, cfr. dispositivo n. 3 del querelato giudizio);
che, alla
luce di quanto precede, le censure d’appello, basate sui nuovi fatti e sulle
nuove prove ora addotti, devono essere considerate ammissibili; come si vedrà,
esse sono pure fondate;
che la
censura secondo cui l’istante, e per lei la successione fu R__________ __________,
non disporrebbe della necessaria legittimazione attiva merita di essere accolta;
che dai
documenti ora versati agli atti risulta in effetti che AP 2 deteneva l’intero
capitale sociale di AP 1 (cfr. doc. C e D) e dunque ne era l’azionista unico,
il che significa che a quel momento R__________ __________, ed ora - dopo la
sua morte - la sua comunione ereditaria, non potevano a loro volta essere
azionisti della stessa, la presunzione di cui all’art. 707 cpv. 1 vCO secondo cui
l’amministratore doveva detenere almeno un’azione non essendo per altro più in
vigore già dal 1° gennaio 2008; non essendo stato dimostrato, in assenza di
migliori allegazioni e di qualsiasi prova nell’istanza, che essi lo fossero però
stati in precedenza, l’istante non ha assolutamente provato di avere la qualità
per promuovere, in qualità di amministratore della successione, l’azione di
nomina dell’amministratore o di un commissario della società, la legittimazione
attiva spettando per legge solo all’ufficio dei registri, agli azionisti e ai
creditori della società (art. 731b cpv. 1 CO), posizione quest’ultima che non
pretende di aver avuto;
che, in
ogni caso, è altrettanto a ragione che l’appellante ha evidenziato che la
situazione di legalità sarebbe comunque stata ripristinata prima che la
decisione pretorile fosse cresciuta in giudicato mediante la nomina, il 12
maggio 2011 (doc. E), di un nuovo amministratore della società, nel frattempo
iscritto a RC;
che a
questo proposito va evidenziato che la dottrina e la giurisprudenza hanno già
avuto modo di stabilire che il ripristino della situazione di legalità nelle
more della causa, anche solo nella procedura ricorsuale, è di per sé idoneo ad
evitare eventuali sanzioni nei confronti della società che presentava lacune
nell’organizzazione, a condizione beninteso che il diritto processuale
applicabile consenta la presentazione di fatti nuovi (
nova
) in appello (cfr.
Lorandi
, Konkursverfahren über
Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, in: AJP
11/2008 p. 1386;
Lorandi
,
Organisationsmängel von Gesellschaften mit tückischen Folgen, in: ST 2009 p.
91; cfr. TF 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 11.4.3, pubbl. in DTF 136 III
369; IICCA 25 agosto 2011 inc. n. 12.2011.133, tutti invero riferiti alla
sanzione di scioglimento della società in virtù dell’art. 731b cpv. 1 n. 3 CO);
che nel
caso di specie già si è detto che la nomina del nuovo amministratore,
debitamente provata dal doc. E allegato all’impugnativa, può e deve essere
tenuta in considerazione senza restrizioni in questa sede in base all’art. 317
cpv. 1 CPC: ciò fa sì che il provvedimento adottato dal Pretore aggiunto nei
confronti della convenuta dev’essere annullato (in tal senso
Lorandi
, in: AJP 11/2008 p. 1388;
Machado
, Carences dans l’organisation
de la société anonyme - Arrêt 4A_106/2010 du 22 juin 2010 de la 1ère Cour de
droit civil - (publié en partie à l’ATF 136 III 369), in: Reprax 1/2011 p. 56
seg.;
Philippin
, nota a sentenza
in JdT 2010 p. 362;  IICCA 25 agosto 2011 inc. n. 12.2011.133, riferiti alla
sanzione di scioglimento della società in virtù dell’art. 731b cpv. 1 n. 3 CO);
che, in
definitiva, l’appello dev’essere accolto nel senso che la nomina del
commissario decretata dal Pretore aggiunto va annullata, con conseguente
reiezione dell’istanza;
che la
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di secondo grado, calcolate sulla
base di un valore litigioso di fr. 100'000.-, pari al capitale nominale della
società (cfr. doc. B;
TF 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 6, 8 luglio 2010 4A_278/2010
consid. 6, 19 agosto 2010 4A_315/2010 consid. 2; ZSR 2011 p. 86; per tante IICCA
16 novembre 2009 inc. n. 12.2009.153), seguono la soccombenza dell’istante qui
appellato (art. 106 cpv. 1 CPC), ritenuto che parte delle spese (1/4) vanno caricate
all’appellante AP 2, che è risultato a sua volta soccombente.
Per i quali motivi
decide:                      I.
L’appello 23 maggio 2011
è irricevibile
nella misura in cui è
promosso da AP 2 ed
è accolto
nella misura in cui è promosso da AP 1. Di
conseguenza la sentenza 11/12 maggio 2011 della Pretura del Distretto di
Bellinzona, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
1.
L’istanza è respinta.
II.
Le
spese processuali di complessivi fr. 1’000.- già anticipate dagli appellanti in
solido, sono posti per 1/4 a carico dell’appellante AP 2 e per 3/4 a carico all’appellato,
il quale rifonderà all’appellante AP 1 fr. 2’500.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                         Il
segretario
Rimedi
giuridici
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione.