ti_gerichte · 12.2005.96 · 2006-10-06 · it
atto illecito - omissione - nesso causale naturale - prescrizione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.10.2006 12.2005.96

Incarto n.
12.2005.96
Lugano
6 ottobre
2006
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Cocchi e Lardelli, quest’ultimo in sostituzione del
giudice Walser, escluso
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.1995.1502
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 11
ottobre 1995 da
AP 1
rappr. da  RA 2
contro
AO 1
rappr. da  RA 1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 357'345.-
oltre interessi, domanda avversata dalla controparte e che il Segretario
assessore con sentenza 31 marzo 2005 ha integralmente respinto;
appellante
l'attrice con atto di appello 29 aprile 2005, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
appellante
adesivamente il convenuto con osservazioni ed appello adesivo 14 giugno 2005,
con cui chiede in via principale la reiezione del gravame di parte avversa ed
il conseguente stralcio del proprio in quanto divenuto privo d’oggetto e in via
subordinata, in caso di mancata reiezione dell’appello di parte avversa,
l’accoglimento del proprio nel senso che sia ammesso e ordinato il complemento
della perizia giudiziaria negatogli in prima sede, il tutto protestando spese e
ripetibili di primo e secondo grado;
mentre l’attrice
con osservazioni 4 luglio 2005 postula la reiezione dell’appello adesivo pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
G__________
__________ è deceduto il 22 maggio 1990 all’Ospedale Universitario di __________,
dopo essere stato sottoposto ad un intervento chirurgico di sostituzione di una
valvola aortica.
Nel
gennaio 1990 egli si era rivolto al dr. med. AO 1 a seguito di uno stato
febbrile, che era stato interpretato inizialmente dal medico, che aveva pure
evidenziato una valvulopatia, un cuore ingrossato e un soffio al cuore, come
un’influenza e una bronchite, e successivamente, verso fine febbraio - inizio
marzo, come una sinusite. Il 10 marzo G__________ __________ era poi stato visitato
dai medici del Pronto Soccorso dell’Ospedale __________ di __________, che, riscontrati
a loro volta i disturbi cardiaci in questione, avevano consigliato al medico
curante di far effettuare al paziente una ecocardiografia. Avendo l’esame ecocardiografico,
effettuato il 7 maggio dal cardiologo dr. med. E__________ __________,
accertato l’esistenza di una grave malattia cardiaca in corso -e meglio di un’endocardite
batterica con vegetazioni sulla valvola aortica, che aveva portato a una grave
insufficienza aortica e a un’insufficienza mitralica concomitante di grado
moderato- venne decisa per l’indomani l’ospedalizzazione urgente del paziente
presso l’Ospedale __________, allo scopo di effettuare una terapia antibiotica
per tentare di sterilizzare la valvola aortica. Tuttavia, il 18 maggio, ancor
prima del completamento della cura antibiotica, a seguito del grave peggioramento
dello stato di salute del paziente, con sospetta embolizzazione cerebrale e
meningite accompagnatoria, si rese necessario il suo trasferimento a __________,
dove, il 20 maggio, venne tentato l’intervento chirurgico di sostituzione
valvolare, poi conclusosi con l’esito letale.
2.
Con
petizione 11 ottobre 1995, avversata dal dr. med. AO 1, AP 1 ha chiesto la
condanna di quest’ultimo al pagamento di fr. 307'345.- a titolo di indennità
per perdita di sostegno e di fr. 50'000.- per torto morale. Essa, asserendo che
la morte del marito si lasciava ricondurre allo stato troppo avanzato
dell’endocardite batterica ed alla gravità delle insufficienze cardiache e
mitraliche, ha rimproverato alla controparte di non aver agito con la
necessaria diligenza ed in particolare di non aver riconosciuto l’insorgenza dell’endocardite
batterica già nel gennaio 1990 rispettivamente di non aver indirizzato il
marito tempestivamente e con urgenza da uno specialista almeno nel marzo 1990.
A suo dire, i ritardi nell’individuazione della malattia che ne erano così
derivati, avrebbero impedito l’immediato inizio e quindi la completazione della
terapia antibiotica, contribuendo in modo essenziale a far sì che l’operazione
di sostituzione valvolare non avvenisse nelle migliori condizioni, da cui il
suo esito letale.
3.
Con
sentenza 31 marzo 2005 il Segretario assessore, pur avendo riconosciuto che il
comportamento passivo del convenuto aveva assunto carattere illecito una prima
volta verso la fine di febbraio 1990, allorché costui, a fronte della chiara
sintomatologia, non aveva ritenuto di indirizzare il marito dell’attrice da uno
specialista né di eseguire una profilassi all’endocardite lenta, e una seconda
volta dopo il 12 marzo 1990, quando, dopo aver preso atto degli esami effettuati
presso l’Ospedale __________, questi non si era preoccupato di annunciare il
paziente con la necessaria sollecitudine ad un cardiologo per un esame
ecocardiografico, limitandosi a chiedere un esame cardiologico senza accennare
ad un’eventuale urgenza della richiesta, ha nondimeno respinto la petizione,
rilevando che non era stato dimostrato il nesso di causalità naturale tra gli
atti illeciti imputabili al convenuto e la morte di G__________ __________. In
effetti, pur essendo vero che il perito giudiziario aveva confermato che un
esame ecocardiografico tempestivo avrebbe permesso di iniziare in anticipo la
cura antibiotica per stabilizzare la valvola aortica e quindi di “migliorare il
timing per l’operazione”, era però altrettanto vero che l’esperto aveva
aggiunto che “se poi fosse cambiato o no qualcosa il tutto rimane da
dimostrare”, affermazione questa che non permetteva di concludere che un
appoggio
lege artis
da parte del convenuto nella fase precedente
all’operazione avrebbe condotto con buona probabilità ad un esito migliore
rispetto a quello che purtroppo si era verificato.
4.
Entrambe
le parti hanno impugnato la decisione di primo grado.
L’attrice,
con appello 29 aprile 2005, chiede di riformare il querelato giudizio nel senso
di accogliere la petizione, rilevando che il rapporto di causalità naturale
risultava essere pacifico e palese, tant’è che lo stesso perito giudiziario
aveva indicato nel suo referto che le gravi omissioni imputabili al convenuto
avevano aumentato il rischio operatorio di almeno il 50%; ed oltretutto la
controparte nemmeno aveva ritenuto di contestare in sede conclusionale
l’esistenza del nesso causale naturale.
Il
convenuto, con appello adesivo 14 giugno 2005, chiede per contro che in questa
sede sia ordinata la completazione della  perizia giudiziaria, ed in
particolare che sia fatto ordine al perito di rispondere anche alle 8 domande
di complemento peritale, che il giudice di prime cure non aveva a suo tempo
ritenuto di ammettere. Nelle sue intenzioni, tale richiesta andava presa in
considerazione solo nel caso in cui il gravame di parte avversa fosse stato
accolto, fermo restando che in caso contrario essa andava senz’altro considerata
priva d’oggetto.
Delle
osservazioni 14 giugno rispettivamente 4 luglio 2005 con cui le parti postulano
la reiezione dell’appello di parte avversa si dirà, se necessario, nei prossimi
considerandi.
5.
Con
domanda processuale 10 agosto 2006, avversata dalla controparte con
osservazioni 12 settembre 2006, il convenuto ha in seguito chiesto che fosse
accertata l’avvenuta prescrizione, nelle more della procedura d’appello, delle
pretese attoree, ciò che a suo dire imporrebbe di respingere l’appello
principale e di dichiarare privo d’oggetto quello adesivo.
6.
Tema
dell’appello principale era sapere -questione questa negata dal primo giudice e
qui riaffermata dall’attrice- se tra le omissioni imputate al convenuto e la
morte di G__________ __________ vi fosse, ancor prima del necessario nesso
causale adeguato, un sufficiente nesso di causalità naturale.
6.1
In
base alla dottrina e alla giurisprudenza un rapporto di causalità naturale tra
un evento e un comportamento colpevole può essere ammesso, se quest’ultimo ne
costituisce la
conditio sine qua non
, ossia se non può essere
tralasciato senza che l’evento verificatosi venga meno; non è tuttavia
necessario che esso appaia come la causa unica dell’evento (
DTF
115 IV
199 consid. 5b); se il rapporto di causalità così delimitato non può essere
provato con certezza, un alto grado di verosimiglianza è sufficiente (
DTF
122 IV 17 consid. 2c/aa, 121 IV 207 consid. 2a, 118 IV 130 consid.
6a; sulla tematica, cfr. pure
Brehm
, Berner Kommentar, N. 106
e 109 ad art. 41 CO;
Rey
, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zurigo
1995, N. 518).
In caso di omissioni il nesso causale
naturale è dato se si può ritenere che l’atto omesso avrebbe impedito con un
alto grado di verosimiglianza il verificarsi del danno, fermo restando che la
semplice possibilità del suo impedimento non basta (
Brehm
, op. cit., N.
119 ad art. 41 CO;
Rey
, op. cit., N. 593 segg. e in particolare N. 601;
Fellmann
,
Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals, in
Fellmann/Poledna
,
Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, p. 62 seg.;
II CCA
4 aprile 2001 inc. n. 12.2000.139).
6.2
Nel
caso di specie non torna conto -almeno per il momento-passare in rassegna le
ragioni che avevano indotto l’attrice a concludere per l’esistenza del
necessario nesso causale naturale tra le omissioni del convenuto e la morte del
marito. In effetti, con le osservazioni all’appello il convenuto ha ammesso
l’esistenza del nesso di causalità naturale -ma non di quello adeguato-, dichiarando
dapprima che egli “non nega un nesso di causalità naturale fra lo stato di
salute del signor G__________ __________, come da lui sospettato e prospettato
all’interessato, e il successivo aggravamento che ha condotto alla morte” (p.
7) e poi definendo “ammesso il nesso di causalità naturale come detto” (p. 8).
L’esistenza o meno del nesso naturale costituendo una questione di fatto (
Brehm
,
op. cit., N. 110 ad art. 41 CO;
Rey
, op. cit., N. 521;
Fellmann
,
op. cit., p. 62;
Fellmann
, Berner Kommentar, N. 460 ad art. 398 CO), ne
discende che la chiara ammissione della circostanza da parte del convenuto
vincola il giudice civile, che non è tenuto né autorizzato ad effettuare
ulteriori accertamenti in proposito.
Ciò imporrebbe
teoricamente di dover ora esaminare le censure in merito all’esistenza delle
omissioni e del nesso causale adeguato riproposte dal convenuto con le sue osservazioni,
per poi doversi pronunciare, se del caso, sugli ulteriori presupposti per la
sua responsabilità, ovvero l’esistenza della colpa e del danno. Ma, come
vedremo, questo esame può tranquillamente essere tralasciato, atteso che la
petizione deve in ogni caso essere respinta già per un altro motivo.
7.
Come
già accennato, con la domanda processuale 10 agosto 2006, formulata in forza degli
art. 80 cpv. 2 CPC e 138 cpv. 1 CO, il convenuto ha eccepito l’intervenuta
prescrizione delle pretese attoree, fondate pacificamente sugli art. 45 e 47 CO
e quindi soggette al termine di prescrizione dell’art. 60 CO (
Brehm
, op.
cit., N. 102b ad art. 60 CO;
DTF
122 III 5), rilevando che nelle more
d’appello era ormai trascorso più di un anno (art. 60 cpv. 1 CO) senza che
fossero stati svolti atti processuali.
Incontestabile
che tra l’intimazione delle osservazioni all’appello adesivo, avvenuta il 6
luglio 2005, e l’inoltro della domanda processuale in parola sia effettivamente
trascorso ben più di un anno e che quindi il termine di prescrizione dell’art.
60 cpv. 1 CO sia trascorso, si tratta qui di esaminare se l’attrice sia stata
in grado di far valere circostanze che possano nondimeno aver impedito
l’insorgenza della prescrizione. Non è così.
7.1
L’attrice
ritiene innanzitutto che durante la procedura d’appello il termine annuale di
prescrizione dell’art. 60 cpv. 1 CO sia rimasto sospeso ai sensi dell’art. 134 n.
6 CO, siccome la Camera d’appello non aveva comunicato qual’era il giudice
relatore (art. 319 CPC) e neppure se intendeva o meno assumere nuove prove
(art. 322 CPC) o ancora indire il dibattimento (art. 324 CPC). L’obiezione è chiaramente
infondata. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che una
causa può prescriversi anche durante una procedura giudiziaria ed in
particolare che il termine di prescrizione non è sospeso quando, dopo lo
scambio degli allegati nella sede ricorsuale, si è in attesa dell’emanazione
della sentenza, a meno però che sia stata decretata una sospensione formale della
causa o che siano stati significati alle parti altri atti che avrebbero
impedito loro di agire (
SJ
1973 p. 145;
DTF
123 III 213 consid. 3),
ciò che nella fattispecie non è pacificamente avvenuto. Il fatto che la Camera
non abbia reso noto alle parti il nome del giudice relatore (art. 319 CPC)
rispettivamente non abbia comunicato loro se intendeva o meno procedere giusta
gli art. 322 e 324 CPC è dunque irrilevante per la decorrenza del termine di
prescrizione, tant’è che lo stesso Tribunale federale, dopo aver precisato che
le questioni interne al tribunale, come quella dell’eventuale designazione di
un relatore, non erano tali da influenzare la decorrenza della prescrizione, ha
ritenuto che quest’ultima poteva persino intervenire nell’ambito della
procedura di ricorso per riforma (
DTF
123 III 213 consid. 6b;
Pichonnaz
,
Commentaire romand, N. 13 ad art. 134 CO e N. 6 ad art. 138 CO), procedura che
pure prevede per la Corte giudicante facoltà analoghe a quelle degli art. 322 e
324 CPC (cfr. art. 62 OG).
7.2
L’attrice
osserva poi che le sue pretese non sarebbero in ogni caso prescritte in forza
dell’art. 60 cpv. 2 CO, ritenuto che il termine, più lungo, di prescrizione
penale dell’atto illecito alla base dell’azione civile, valevole anche per le
pretese fatte valere in sede civile, ovvero quello di 7 anni per le lesioni
colpose (art. 125 CP) e per l’omissione di soccorso (art. 128 CP)
rispettivamente di 15 anni per le lesioni personali gravi (art. 122 CP) e per
l’esposizione a pericolo della vita altrui (art. 127 CP), non era ancora giunto
a termine nelle more d’appello.
Affinché
si possa applicare l’art. 60 cpv. 2 CO, occorre innanzitutto che le pretese
civili si lascino effettivamente ricondurre ad un illecito penale, ritenuto che
se, come nel caso concreto, non vi sono accertamenti da parte dell’autorità
penale, il giudizio sulla questione spetterà al giudice civile (
Brehm
,
op. cit., N. 71 ad art. 60 CO), che si pronuncerà in merito a titolo
pregiudiziale, con la stessa cognizione di un giudice penale.
Nel caso
di specie questa Camera deve pertanto esaminare se il convenuto si sia reso colpevole
di omicidio colposo (art. 117 CP), essendo evidentemente questo -e non certo le
lesioni colpose, l’omissione di soccorso, le lesioni personali gravi o
l’esposizione a pericolo della vita altrui- il reato che sta alla base delle
pretese civili fatte valere dall’attrice. Il quesito, come vedremo, dev’essere
risolto negativamente già per il fatto che non è stato provato con un alto
grado di verosimiglianza che i presunti illeciti imputabili al convenuto
abbiano provocato la morte di G__________ __________, in altre parole in
assenza del necessario nesso di causalità naturale. Nell’ambito del giudizio
penale che così s’impone, il fatto che il convenuto possa aver ammesso una tale
circostanza (cfr. supra, consid. 6.2), non è in effetti decisivo, atteso che,
diversamente dall’ambito civile in cui vige la massima dispositiva, in quello
penale vige la massima inquisitoria e ufficiale, che fa obbligo all’autorità
preposta di accertare d’ufficio le circostanze di fatto rilevanti, facendo, se
del caso, astrazione dalle eventuali ammissioni delle parti (art. 120 CPP;
Salvioni
,
Codice di procedura penale, Locarno 1999, p. 233; cfr. pure
Piquerez
,
Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 1952 segg. e n. 2031;
Hauser/Schweri/Hartmann
,
Schweizerisches Strafprozessrecht, Basilea-Ginevra-Monaco 2005, § 53 n. 4
segg.;
Schmid
, Strafprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1997, § 16 n. 269 segg.).
E che nel caso concreto l’esistenza del nesso di causalità naturale non sia
stato provato con una verosimiglianza  accresciuta risulta inequivocabilmente
dalla perizia giudiziaria. Il perito, chiamato ad esprimersi sulla questione a
sapere se l’immediato esame del marito dell’attrice da parte di un cardiologo, nel
gennaio 1990, rispettivamente l’effettuazione a quel momento di una ecocardiografia
avrebbe permesso di terminare la cura antibiotica e quindi di procedere all’operazione
di sostituzione valvolare nelle migliori condizioni e con successo, ha infatti potuto
rispondere solo in termini possibilistici (“forse sì”, perizia p. 3), ciò che in
base alla dottrina e alla giurisprudenza indicate in precedenza non basta per poter
fondare una responsabilità penale del convenuto. Oltretutto, ritenuto che le
omissioni imputate a quest’ultimo erano solo quelle commesse in epoca successiva
e meglio a partire da fine febbraio - inizio marzo 1990, è incontestabile che
la possibilità che senza le stesse l’intervento chirurgico si sarebbe risolto
positivamente risultava ancora minore, da qui la conclusione peritale, del
tutto logica e conseguente, che in tal caso sarebbe stato certo possibile “migliorare
il timing per l’operazione” (perizia p. 3), senza che però fosse possibile
stabilire se l’esito della stessa sarebbe stato positivo. Contrariamente a
quanto rilevato, invero con poca serietà, dall’attrice (appello p. 6), le
parole usate a quel momento dall’esperto “se poi fosse cambiato o no qualcosa
il tutto rimane da dimostrare” (perizia p. 3), non possono evidentemente essere
intese nel senso che il paziente “poteva morire in un incidente automobilistico”
oppure “poteva scivolare sugli scalini, battere la nuca e quindi morire” oppure
ancora “poteva cascargli in testa un vaso di fiori e morire lo stesso, ecc”. E
nemmeno il fatto che il perito possa aver dichiarato in generale che già “la
malattia di base (endocardite lenta su valvola alterata da reumatismo
articolare) con infezione non sotto controllo alla terapia antibiotica ed
associata ad una complicazione grave -ossia la rottura infettiva di una parte
della valvola- aumentano
[recte: aumenta]
il rischio operatorio ad almeno il 50%” (perizia p. 1) può in
qualche modo giovare all’attrice, non essendo stato a quel momento specificato né
tanto meno provato se ed eventualmente in quale misura quella situazione
clinica fosse concretamente ascrivibile alle omissioni del convenuto e non
invece allo stato ormai avanzato della malattia o ancora ad altri fattori
preesistenti o subentrati successivamente senza responsabilità del convenuto,
tanto più che ad aver ulteriormente contribuito alla morte del paziente vi è pure
stato un sanguinamento subracnoidale con compressione della medula oblungata (perizia
p. 1), di cui, in assenza dell’autorizzazione da parte dei congiunti del
paziente all’effettuazione di un esame autoptico, non è stato possibile
definire l’esatta causa (perizia p. 1). In definitiva, non potendosi ritenere
che nell’occasione il convenuto si sia reso colpevole del reato di omicidio colposo,
è esclusa l’applicazione nella fattispecie dell’art. 60 cpv. 2 CO, sicché,
entrando in considerazione unicamente il termine di cui al cpv. 1 di quella
norma, le pretese attoree devono senz’altro essere considerate prescritte, ciò
che comporta la conferma del giudizio di prime cure e quindi la reiezione dell’appello
principale.
8.
Resta
ora da esaminare quale debba essere l’esito dell’appello adesivo, che nelle
intenzioni del convenuto avrebbe dovuto essere considerato privo d’oggetto nel
caso in cui l’appello principale fosse stato respinto. Tale assunto non può
essere condiviso. L’appello adesivo in questione, ancor prima che privo
d’oggetto, è in effetti irricevibile, questa Camera avendo già avuto modo di
stabilire la nullità dell’appellazione con cui si chiede unicamente
l’assunzione di una o più prove (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000,
m. 2 ad art. 307 e m. 13 ad art. 309;
II CCA
13 marzo 1996 inc. n.
12.96.59, 29 settembre 1997 inc. n. 12.97.49, 18 maggio 1998 inc. n. 12.98.115,
20 novembre 2000 inc. n. 12.2000.215, 28 giugno 2001 inc. n. 12.2001.70, 23
giugno 2006 inc. n. 12.2005.100, 30 agosto 2006 inc. n. 12.2005.170, 14
settembre 2006 inc. n. 12.2006.165; cfr. pure
ICCTF
3 marzo 1997
4P.105/1996) rispettivamente essendo incontestabile l’inammissibilità, per
assenza del necessario
gravamen
, di un’impugnativa con cui non si chiede
la modifica del giudizio di prime cure, ma in pratica se ne postula la conferma
(
Anastasi
, Il sistema dei mezzi di impugnazione del codice di procedura
civile ticinese, Zurigo 1981, p. 129 segg.;
Guldener
, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1979, p. 494; cfr. pure
Cocchi/Trezzini
,
op. cit, m. 5 seg. ad art. 307;
II CCA
15 dicembre 1997 inc. n.
12.97.262), sia pure dopo l’eventuale assunzione di nuove prove. Non è in ogni
caso con l’istituto dell’appello adesivo, ma semmai con le osservazioni
all’appello principale (cfr. per analogia
II CCA
8 agosto 1996 inc. n.
12.96.4), che la parte che chiede la conferma del primo giudizio può instare
per l’assunzione di una prova che non era stata ammessa in prima sede (art. 309
cpv. 2 lett. g e 322 lett. b CPC), sempre però evidentemente che la stessa non sia
stata rifiutata a suo tempo per motivi d’ordine (
Cocchi/Trezzini
, op.
cit., m. 16 ad art. 322;
II CCA
13 giugno 1994 inc. n. 136/89, 9
novembre 2001 inc. n. 12.2000.216, 13 dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4), come
invece era avvenuto nella fattispecie (cfr. ordinanza 28 settembre 2004).
9.
Ne
discende la reiezione dell’appello principale e l’irricevibilità di quello
adesivo, ritenuto che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono
la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 29 aprile 2005 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    1’650.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
1’700.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 5’000.- per ripetibili.
III.
L’appello adesivo 14 giugno 2005 del dr. med. AO 1
è irricevibile.
IV.
Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    180.-
b) spese                                                      fr.
20.-
Totale                                                           fr.
200.-
da
anticiparsi dall’appellante adesivamente, restano a suo carico con l’obbligo di
rifondere alla controparte fr. 300.- per ripetibili.
V.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente:                                                       Il
segretario: