ti_gerichte · 38.2022.14 · 2020-05-04 · it

A torto Cassa (periodo 3/20-2/21 in cui ILR già corrisposte) ha emesso dec.di accertamento di inesist. diritto. Andava emesso OR. Per tale lasso di tempo decisione va annullata. Rettam.invece negate ILR 3-10/2021 non versate. Ric. non disponeva di sist. di controllo suffic. delle ore prestate. No BF

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.05.2022 38.2022.14
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.05.2022 38.2022.14
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.05.2022 38.2022.14

Raccomandata
Incarto
n.
38.2022.14
rs
Lugano
11 maggio 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 9 febbraio 2022 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 10 gennaio 2022 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decisione del 4 maggio
2020 la Sezione del lavoro, a seguito del preannuncio di lavoro ridotto del 13
marzo 2020 inoltrato dalla RI 1 di __________ (il cui scopo sociale è in
particolare
“la gestione di reti informatiche, la compravendita di prodotti
informatici ed elettronici, tutte le attività inerenti la comunicazione dati e
telefonica e la realizzazione di VPN, lo sviluppo di applicazioni e lo sviluppo
web, nonché ogni altra attività di consulenza e servizio nel settore
informatico; la consulenza per la compravendita hardware e software nonché per
la sicurezza informatica e per le strategie di investimento del campo dell'IT,
la riparazione HW, il recupero dati e la vendita di servizi hosting ed housing.
l'importazione e l'esportazione di HW e SW”
; cfr. estratto RC reperibile al
sito
www.zefix.ch
e alle cui dipendenze vi sono tre collaboratori, __________
- socio e direttore con firma individuale -, __________ e __________; cfr. doc.
169; 126; 127; 130), ha sollevato opposizione parziale e le ha riconosciuto il
diritto a indennità per lavoro ridotto per il periodo 13 marzo - 12 settembre
2020, ritenendo, sulla base della documentazione presentata e considerate le
circostanze straordinarie legate al coronavirus, che i presupposti relativi al
diritto alle indennità per lavoro ridotto, per quanto atteneva all’esame di sua
competenza, fossero ossequiati.
E’
stato, inoltre, precisato che
“se adempiute le ulteriori condizioni legali,
la cassa competente (Cassa CO 1) potrà versare le indennità per lavoro ridotto
dal 13.03.2020 al 12.09.2020 o fino alla fine della validità dell’O-COVID-19
assicurazione contro la disoccupazione”
(cfr. doc. 312-314).
La Sezione del lavoro, con
ulteriori decisioni, ha poi riconosciuto alla Sagl il diritto all’indennità per
lavoro ridotto anche per il lasso di tempo 5 settembre 2020 - 30 novembre 2021
con decisione dell’8 settembre 2020, evidenziando che il versamento delle
indennità da parte della Cassa competente dipendeva in ogni caso dall’ossequio
degli ulteriori presupposti legali (cfr. doc. 281; 152; 107).
Nelle decisioni del 16
marzo e del 31 maggio 2021 è stato peraltro ricordato alla Cassa competente che
“non è sufficientemente controllabile il tempo di lavoro delle persone che
esercitano la loro attività principalmente all’estero per conto di un’azienda
con sede in Svizzera (prassi LADI marg. B32). Nel caso in esame, come si evince
chiaramente dallo scritto del 03.03.2021 presentato dall’azienda, l’attività
viene svolta in misura preponderante (ca. 90%) su territorio estero, principalmente
in Italia”
(cfr. doc. 153; 108).
1.2.   La Cassa CO 1 (in seguito:
Cassa), tra il 14 aprile 2020 e l’8 marzo 2021, ha corrisposto alla società RI
1 le indennità per lavoro ridotto relative al periodo dal mese di marzo 2020 al
mese di febbraio 2021 a favore dei propri dipendenti (cfr. doc. 158; 176;
199-208; 280; 295-296; 304-305; 315; 329).
1.3.   Con decisione dell’11
novembre 2021 la Cassa ha respinto la richiesta d’indennità per lavoro ridotto
relativa al periodo da marzo 2020 a ottobre 2021 per i dipendenti __________ e __________,
mentre è stata concessa limitatamente al 31 maggio 2020 per __________, poiché
“da
un esame dell’intera documentazione emerge che il tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile in quanto i lavoratori sono impiegati all’estero
per conto di un’azienda con sede in Svizzera
” (cfr. doc. 30-31).
1.4.   La RI 1, il 3 dicembre 2021,
ha interposto opposizione contro la decisione dell’11 novembre 2021, facendo
valere:
"
(…)
(3)
La questione verte anche sulla buona fede.
Le normative citate della LADI e della OADI nella decisione non sono entrate in
vigore il 1.3.2020, ma ben prima. Ci si rifiuta però le richieste da marzo 2021
(a ottobre 2021), quando in precedenza ci erano state versate. Se si voleva
cambiare prassi, questa andava dichiarata subito e non dopo mesi e mesi di
attesa, visto anche che la Circolare di riferimento imponeva delle decisioni in
tempi rapidi. L'azienda non aveva quindi nessun vago motivo per pensare che da
marzo 2021 non avrebbe più potuto ricevere gli aiuti a favore dei dipendenti.
Così, per esempio, avremmo valutato dei licenziamenti se le
decisioni negative inerenti a questo cambio di prassi fosse stato comunicato
per tempo: questo è un danno a seguito del mancato rispetto della Circolare di
riferimento sopra citata.
Quindi, la decisione difetta delle spiegazioni logiche e
giuridiche sul perché improvvisamente non vanno più bene le condizioni da
sempre esposte e precedentemente evase in modo favorevole.
(4)
La decisione non spiega neppure perché i metodi di conteggio
precedenti non vadano più bene, apparendo ora non verificabili. Non è corretto
che non sono verificabili. Se proprio si volesse, si rimanda proprio
all'articolo della OADI che richiama le medie: tali medie sono ravvisabili nel
grado assicurativo delle percentuali versate per le assicurazioni sociali. I
conteggi quindi sono più che verificabili, anche alla luce del fatto che
l'attività è sempre rimasta (fatto questo che non è del resto messo in
discussione).
(5)
Forse a titolo marginale vorremmo ricordare   la tipologia dei
dipendenti non "standard". Essi svolgono essenzialmente attività di
assistenza tecnica informatica per clienti privati, commerciali e __________.
Per effettuare questo servizio di assistenza tecnica non è necessaria la
presenza in loco, molte volte (soprattutto nel periodo COVID) è stato possibile
lavorare tramite connessione internet: esattamente come succede per gli
impiegati dello Stato che lavorano in remoto con l'eventuale assistenza del
CSI.
Una seconda tipologia di attività è legata all'installazione di
strumentazione di bordo ed eventuali controlli della stessa (in caso di
malfunzionamento). Quindi la parte operativa che è sempre data. Quest'ultima è
stata logicamente impedita dalle normative COVID presenti in tutto il mondo,
dove era praticamente impossibile accedere ai cantieri (restrizioni in base
alla Nazione e a regolamentazioni interne). ln ragione della massima officiale
e della considerazione che si tratta di un fatto notorio, non occorre allegare tutte
le restrizioni che vi sono e vi sono state nei vari Paesi (peraltro anche
reperibili passando attraverso il sito della SECO, ovvero l'autorità di
riferimento per la LADI). (…)” (Doc. 27-28)
1.5.   La Cassa, con decisione su
opposizione del 10 gennaio 2022, ha confermato il provvedimento dell’11
novembre 2021, asserendo segnatamente:
"
(…)
4.2. Attività all’estero
Sempre come sottolineato dai numerosi atti
amministrativi componenti l'incarto, ma già stabilito con Prassi LADI ILR
(marg. B32), in particolare
"Non è sufficientemente controllabile il
tempo di lavoro delle persone che esercitano la
loro attività
principalmente all'estero per conto di un'azienda con sede in Svizzera"
.
Alla medesima marginale, la SECO cita ad esempio il caso di
"Un
dipendente di un'azienda con sede in Svizzera che lavora in __________ quale
assistente tecnico per 3 mesi non ha diritto all'indennità per lavoro ridotto"
.
Questo genere di situazioni per le quali la perdita di lavoro non
è computabile (esclusione assoluta), come anche ad esempio l'occupare una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro (art. 31 cpv. 3 lett. c
LADI), hanno così l'evidente scopo di prevenire un rischio di abuso.
(…) nel merito del diritto a ILR, stante quanto suesposto possiamo
riassumere che una sufficiente controllabilità della perdita di lavoro richiede
un meticoloso e severo controllo operativo degli orari di lavoro da parte del
datore di lavoro. Questo requisito può essere soddisfatto solo se le ore
effettive lavorate vengono registrate per ogni singolo giorno in documenti
sufficientemente affidabili.
Stante poi quanto figura agli atti, ed osservato come la marg. B32
della Prassi LADI ILR escluda quei lavoratori che esercitano la loro attività
principalmente all'estero, nel caso concreto, trattandosi di dipendenti che
lavorano anche all'estero - non potendosi quindi nemmeno attribuire a una delle
due attività
lavorative (in Svizzera o all'estero)
l'attributo di principale, - le prestazioni non possono effettivamente essere
negate a priori.
Occorre però comunque chiedersi se la ditta in questione disponga
o no di un sistema preciso di registrazione dei tempi di lavoro e meglio che
quotidianamente attesti ore prestate, in esubero, perse, ecc., ma anche giorni
di vacanza, malattia, infortunio, ecc.).
A mente della Cassa non è questo il caso; in effetti dei piani di
lavoro generici rispettivamente elaborati (solo) contestualmente a delle
richieste d'ILR non consentono di concludere per un sistema di registrazione
accurato e affidabile, ma soprattutto in grado di non lasciare spazio alcuno
per dubbi e contestazioni rispetto ai richiesti e centrali presupposti
determinabilità e controllabilità. (…)” (Doc. II1 pag. 3-5)
1.6.   Contro la decisione su
opposizione del 10 gennaio 2022 la RI 1 ha inoltrato un tempestivo ricorso al
TCA, nel quale ha chiesto l’annullamento della stessa (cfr. doc. I pag. 5).
A sostegno della propria
pretesa la ricorrente ha addotto:
"
(…).
Punto 1
Abbiamo più volte spiegato, all'interno
dell'azienda è stato stabilito un controllo delle ore che prevede il controllo
e la firma del dipendente ogni mese. Precisiamo che stiamo parlando di
dipendenti regolari.
Questo file di controllo è stato sempre girato, al pari di ogni
conteggio mensile. Il file era stato creato per controllare proprio le
ferie/ore straordinarie/permessi e quant'altro, in seguito parzialmente
aggiornato al fine di potere indicare le ore perse a causa del Covid. Oltre
alle medie sopra citate, il tutto è anche quantificabile dalle semplici
verifiche sul fatturato degli anni passati, rispetto ai periodi del Covid. Pure
questo, in mano all'autorità, non è stato più considerato.
Come abbiamo scritto nella prima opposizione la possibilità di un
orario medio annuo calcolato può essere desunto dall'articolo 46 OADI.
Non solo è quindi contestato l'argomento, ma pure il fatto che si
sono cambiate le carte in tavola all'improvviso senza spiegarne concretamente
le ragioni, dando quasi la colpa alla ditta. Se l'autorità ci avesse detto che
a partire da una data X avrebbe cambiato la prassi, si sarebbe anche potuto
prospettare il licenziamento dei due dipendenti.
In questo contesto la società ha quindi un danno cagionato ad un
cambiamento repentino, inatteso, posteriore e immotivato di una prassi prima
accettata a pieno titolo: si tratta pertanto di un'azione che andava anticipata
poiché sussisteva una presunzione di aiuto statale che è venuto meno per motivi
IGNOTI e con argomentazioni che non erano nuove, a fronte di una prassi
precedente contraria. In questo contesto il tentativo di additare la datrice di
lavoro risulta quindi tutt'altro che elegante.
(…)
Contrariamente a quanto pare credere
l'autorità con le proprie pignolerie su presunte ore poco chiare, occorre
ricordare che i due dipendenti sono assunti all'80% con orario regolare e non
sono semplici avventizi, occasionali o lavoratori che operano su chiamata.
Quanto affermato nella decisione al punto 4.1 è scorretto.
Del resto è inconfutato che esistono i contratti di lavoro, i
fogli di presenza con il sistema predetto degli orari, ecc. Fondamentalmente
sono gli stessi controlli (se non più precisi) in auge nel sistema di molti
ristoratori e negozi con dipendenti.
Essendo i due impiegati attivi all'80% è palese che il datore di
lavoro li deve pagare per quella percentuale, non essendo l'attività dipendente
dall'effettivo lavoro svolto. Per l'80% del tempo contrattuale il dipendente
deve tenersi a disposizione e il datore di lavoro pagarlo. Quindi, è pacifico
che il contratto andava rispettato ma che non poteva esserlo a causa della
pandemia. Ed è pacifico che l'autorità lo abbia inizialmente riconosciuto,
misconoscendolo solo all'improvviso a posteriori con argomenti arbitrari, quali
il tentativo di incolpare genericamente il datore di lavoro di superficialità
dei controlli o che - all'improvviso - il Covid è diventato un rischio
aziendale.
Il quesito cui l'autorità dovrebbe dare seguito già solo per
chiarezza: perché questo cambio di rotta repentino a posteriori?
Per quanto possa essere da precisare i nostri dipendenti erano e
sono soliti rientrare al domicilio o in azienda. Le attività all'estero erano
brevi, la massimo una giornata di lavoro, e riferite ad un solo dipendente. Il
centro degli interessi e delle attività è sempre rimasto nella regione. Ci si
chiede però cosa centri, visto che il contratto di lavoro era comunque da
rispettare secondo i diritti e i doveri del Codice delle obbligazioni e delle rispettive
assicurazioni sociali, regolarmente sempre pagate.
Andrebbe precisato che l'autorità si limita a concetti generici,
non solo evitando di dire perché ha cambiato repentinamente la propria prassi,
ma pure evitando di chinarsi sul caso concreto: i nostri dipendenti sono
assunti ed assicurati all'80%, ci siamo ritrovati con uno spaventoso ammanco di
lavoro a causa delle limitazioni pandemiche e delle reticenze della
popolazione. Esattamente come tutti i settori cosiddetti "non
primari".
I fogli di presenze ci sono e ci sono sempre stati. Il sistema di
controllo è del tutto simile a quello di altri settori, se non superiore.
Inoltre, nei mesi precedenti andava bene alle autorità e solo a posteriori non
più! Già solo questo induce a fare riflettere che la tesi sulla
"sufficiente controllabilità" dei lavoratori a tempo fisso (e non
come si fa credere al punto 4.1 a chiamata o avventizio) cui il datore di
lavoro è vincolato al pagamento del salario emergente dal contratto.
(…)
Non è corretto che l'attività avviene principalmente all'estero
(cons. 6). E, sempre su questo punto, la Sezione del lavoro dovrebbe spiegarci
perché improvvisamente i piani di lavoro sono considerati generici quando prima
li aveva accettati!
Da notare che i piani di lavoro sono persino più precisi di quelli
di altri settori, cosa che ci ha confermato i partner che ci aveva segnalato la
sentenza di questo lodevole Tribunale sopra cennata. (…)” (Doc. I)
1.7.   La Cassa, con risposta del 28
febbraio 2022, ha postulato la reiezione dell’impugnativa, con argomenti di cui
si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. IV).
1.8.   Il 7 marzo 2022 l’insorgente
ha presentato alcune osservazioni (cfr. doc. VI).
1.9.   La parte resistente ha preso
posizione al riguardo il 15 marzo 2022 (cfr. doc. VIII).
1.10.   Il doc. VIII è stato trasmesso
per conoscenza alla ricorrente.
in diritto
2.1.   Questa
Corte rileva, innanzitutto, che la parte ricorrente ha censurato l’assenza di
firma nella decisione formale dell’11 novembre 2021 (cfr. doc. I pag. 1-2, doc.
26).
Al riguardo va, tuttavia,
osservato che
di massima la firma non è presupposto di validità
delle decisioni in ambito del diritto delle assicurazioni sociali rese in forma
scritta quando la legge oltre a prescrivere la forma scritta del provvedimento,
non ne domanda espressamente la firma da parte dell'organo che emana l'atto
amministrativo (cfr. STF 8C_434/2019 dell’8 ottobre 2019 consid. 2; DTF 112 V
87).
In
particolare il dovere di firma di una decisione non deriva dal principio
secondo cui un provvedimento debba essere emesso in forma scritta (cfr. art. 49
LPGA;
U. Kieser
, Kommentar zum
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4.
Edizione, 2020, n.57 ad art. 49 pag. 894).
Il TF, nella sentenza 1P.330/2000 del 12
dicembre 2000, pubblicata in DTF 127 I 44, al consid.
3b,
non pubblicato, ha peraltro affermato che “
Nach Lehre und Rechtsprechung ist
die Unterschrift nicht von Bundesrechts wegen Gültigkeitserfordernis für eine
Verfügung, solange das anwendbare Recht nicht ausdrücklich eine Unterschrift
verlangt (BGE 112 V 87 E. 1; 105 V 248 E. 4 S. 251 ff.). Das Fehlen einer
vorgeschriebenen Unterschrift führt zudem in der Regel nicht zur Nichtigkeit,
sondern höchstens zur Anfechtbarkeit der Verfügung (Alfred Kölz/Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. , Zürich
1998, S. 131 Rz. 365; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt 1990, S. 104, 283).
Dies gilt zumindest dann, wenn sie anstatt von zwei nur von einer Person
unterzeichnet wurde (Rhinow/Krähenmann, a.a.O., S. 120 f.)
.”
In
proposito cfr. STCA 38.2021.85 del 21 marzo 2022 consid. 2.1.; STCA 38.2021.62 dell’11
ottobre 2021 consid. 2.1.; STCA 30.2015.19 del 2 dicembre 2015 consid. 2.4.;
STCA 38.2013.12 del 7 agosto 2013 consid. 2.1.; STCA 38.2012.38 del 13
settembre 2012 consid. 2.2.;
STCA 38.2004.70 del 14 settembre
2005 consid. 2.2.
In concreto la decisione
dell’11 novembre 2021 emessa dalla Cassa CO 1 riporta alla fine i nominativi
del Caposervizio, __________, e della Capogruppo, __________, con l’indicazione
“Questo documento è valido senza firma”
(cfr. doc. 31).
Ritenuto che nel settore
del diritto delle assicurazioni sociali la firma di una decisione non è una
condizione di validità della stessa, il provvedimento emanato l’11 novembre
2021 non risulta censurabile dal profilo formale.
Come rilevato dalla Cassa
(cfr. doc. II1 pag. 2), la Prassi LADI ILR p.to N33 prevede peraltro che
“non
è necessario firmare a mano le decisioni nell’ambito dell’assicurazione contro
la disoccupazione se:
- la decisione comporta
la menzione «Questo documento è valido senza firma».
- l’autorità di
esecuzione che decide e la persona che decide sono riconoscibili. Quest’ultima
può essere citata per intero o con una sigla”
.
Ad ogni modo, anche
volendo considerare, per ipotesi di lavoro, viziato tale atto, non va
dimenticato che la decisione il cui rimedio di diritto è l’opposizione (cfr.
art. 52 LPGA) viene sostituita dalla decisione su opposizione. La decisione
iniziale impugnata tramite l’opposizione non cresce in giudicato (cfr. DTF 142
V 337 consid. 3.2.1.; STF
9C_236/2010
del 10 gennaio 2011;
STF 8C_121/2009 del 26 giugno 2009 consid. 3.5.;
STCA 38.2019.28 del 22 gennaio 2020 consid. 2.2.; U. Kieser, op. cit., n. 11 ad
art. 52 pag. 937).
Ne discende che in casu,
siccome, da un lato, una decisione non firmata è tutt’al più annullabile e non
nulla (cfr. STF 1P.330/2000 del 12 dicembre 2000 consid. 3b, citato sopra),
dall’altro, che la decisione su opposizione del 10 gennaio 2022, che ha
sostituito la decisione formale dell’11 novembre 2021, è stata firmata dal
Capoufficio, __________, e dal Caposervizio, __________ (la ricorrente non ha
del resto sollevato obiezioni al riguardo), l’eventuale vizio andrebbe comunque
considerato sanato.
2.2.   Nel
ricorso l’insorgente
ha poi fatto valere la violazione
dell’obbligo di motivare da parte della Cassa, sostenendo che quest’ultima non
avrebbe spiegato le ragioni del suo cambiamento in merito al diritto alle
indennità per lavoro ridotto, inizialmente riconosciuto e poi negato (cfr. doc.
I pag. 2, 4).
Il diritto di essere sentito,
di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost., comprende, fra l’altro, la pretesa di ottenere
una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei
considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse
addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi
poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro
canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della
decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine ogni
atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne
hanno determinato il convincimento e l’hanno dunque spinta a decidere in un
senso piuttosto che nell’altro. L’autorità non è tenuta a prendere
esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può
limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a
influire sul giudizio (cfr. STF 8C_673/2021 del 24 marzo 2022 consid. 2.2.; STF
8C_668/2021 del 18 febbraio 2022 consid. 2.4.;
STF 8C_555/2021 del 24 novembre 2021 consid. 5.2.2.
; STF 9C_660/2020 del 20 luglio 2021 consid. 4.2.; STF 8C_754/2018 del
7 marzo 2019 consid. 6.2.; STF 9C_603/2015 del 15 aprile 2016 consid. 5.1.; DTF
141 V 557 consid. 3.2.1.; STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 3.2.
).
Nella presente
fattispecie, alla luce dei principi giurisprudenziali appena esposti, questa
Corte non ravvisa delle lacune dal profilo della motivazione della decisione su
opposizione del 10 gennaio 2022, atteso che da quest’ultima emerge chiaramente il
motivo per cui la Cassa ha negato il diritto alle indennità per lavoro ridotto
per due dipendenti della ricorrente, e meglio perché il tempo di lavoro dei
medesimi che lavorano anche all’estero non è sufficientemente controllabile (cfr.
doc. II1).
Del
resto dal tenore dell’impugnativa (cfr. doc. I; consid. 1.6.) emerge che la RI
1 ha potuto rendersi conto della portata della decisione su opposizione emessa
nei suoi confronti e ha potuto contestarla dinanzi a questo Tribunale con cognizione
di causa.
La
censura sollevata dalla ricorrente riguardo alla carente motivazione della
decisione su opposizione non risulta, dunque, fondata.
2.3.   In relazione all’obiezione
ricorsuale secondo cui l’insorgente non sarebbe stata ascoltata (cfr. doc. I
pag. 4), giova altresì rilevare che l’art. 29 cpv. 2 Cost. non conferisce il
diritto di esprimersi oralmente,
bensì limita la garanzia alla possibilità di prendere
posizione per iscritto, a meno che una norma non preveda espressamente
il diritto a un'audizione orale. Ora, né l'art. 42 LPGA, né la
PA, né la LADI prescrivono espressamente un simile diritto (cfr. STF 8C_62/2014
del 29 novembre 2014 consid. 2.3.2.; STF 9C 657/2009 del 3 maggio 2010 consid.
9).
L’insorgente, in casu, ha
potuto far valere le proprie argomentazioni per iscritto in ossequio dell’art.
29 cpv. 2 Cost. dinanzi all’amministrazione in sede di opposizione (cfr. STF
8C_550/2017 del 12 gennaio 2018).
Inoltre la medesima ha
avuto comunque la possibilità di esprimersi anche dinanzi al TCA
dotato di pieno potere cognitivo (cfr. STF
9C_231/2012 del 24 agosto 2012 consid. 2.1.).
Del resto dagli atti non
risulta che la ricorrente davanti all’amministrazione abbia chiesto di essere
convocata per un’audizione.
Ne
discende che nel caso di specie il diritto di essere sentito dell’insorgente
non è stato violato.
2.4.   L'autorità
di ricorso può pronunciarsi su un determinato oggetto,
in linea di principio,
solo in presenza di una
decisione su opposizione emessa
dall'organo
amministrativo competente
(cfr. STF 8C_126/2022 del 7 aprile 2022
consid. 4.3.; STF 9C_239/2017 del 10 aprile 2017; DTF 130 V 388; DTF 125 V 413
consid. 1; STFA U 355/02 del 19 novembre 2003 consid. 3
).
La
costante giurisprudenza federale ha, infatti, stabilito che è la decisione
impugnata che costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione
sottoposta all'esame giudiziale (cfr.
STF
8C_787/2020 del 26 maggio 2021 consid. 2.3.; STF 8C_542/2019 del 4 dicembre
2019 consid. 4.1.;
STF 8C_784/2016 del 9 marzo 2017 consid. 3.1.; STF
8C_448/2016 del 6 dicembre 2016 consid. 2; STF 8C_208/2013 del 3 luglio 2013
consid. 2.1.; STF 9C_393/2011 del 16 settembre 2011 consid. 1; DTF 134 V 418
consid. 5.2.1.; DTF 131 V 164; SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388, DTF 125 V
413; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi
citata).
2.5.   L’art.
49 cpv. 1 e 2 della Legge federale sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) concernente la decisione enuncia:
"
1
Nei casi di ragguardevole entità o
quando vi è disaccordo con l’interessato l’assicuratore deve emanare per
scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni
.
2
Una
domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere soddisfatta se il
richiedente fa valere un interesse degno di protezione.”
Giusta
l’art. 52 cpv. 1 e 2 LPGA relativo all’opposizione:
"
1
Le decisioni possono essere
impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha
notificate; fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.
2
Le
decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono
motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.”
La
LPGA non definisce il concetto di decisione, ma al riguardo va fatto
riferimento all’art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa (PA;
cfr.
UELI KIESER
, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Ed., 2020, n. 10-11 ad art. 49 LPGA
)
che al cpv. 1 prevede:
"
1
Sono decisioni i provvedimenti delle
autorità nel singolo caso, fon­dati sul diritto pubblico federale e
concernenti:
a.
la costituzione, la modificazione o l’annullamento di
diritti o di obblighi;
b.
l’accertamento dell’esistenza, dell’inesistenza o
dell’estensione di diritti o di obblighi;
c.
il rigetto o la dichiarazione d’inammissibilità
d’istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all’annullamento o
all’accertamento di diritti o di obblighi.”
Le
decisioni che costituiscono, modificano, annullano dei diritti o degli obblighi
sono decisioni formatrici, mentre le decisioni che servono unicamente a
chiarire la situazione giuridica, accertando
l’esistenza,
l’inesistenza o l’estensione di diritti o di obblighi sono decisioni di
accertamento (cfr. STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid.
5.1.1.; BORIS RUBIN,
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 10 ad art.
100).
Ai sensi dell’art.
49 cpv. 2 LPGA una domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere
soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di protezione.
L’art.
25 cpv. 1 e 2 PA sancisce peraltro:
"
1
L’autorità competente nel merito
può, d’ufficio o a domanda, accertare per decisione l’esistenza, l’inesistenza
o la estensione di diritti od obblighi di diritto pubblico.
2
La
domanda d’una decisione d’accertamento dev’essere accolta qualora il
richiedente provi un interesse degno di protezione.”
L’interesse
degno di protezione è l’interesse di fatto o giuridico, attuale, concreto,
specifico e diretto a ottenere l’accertamento celere dell’esistenza o
l’inesistenza di un rapporto giuridico. Occorre, inoltre, che nessun interesse
pubblico o privato vi si opponga e che tale interesse degno di protezione non
possa essere salvaguardato da una decisione formatrice. La decisione di
accertamento ha, dunque, un carattere sussidiario. La condizione dell’interesse
degno di protezione vale anche qualora l’autorità emetta una decisione di
accertamento non su richiesta, bensì d’ufficio
(cfr.
STF
8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid. 5.1.2;
STF 9C_571/2015 dell’8
aprile 2016 consid. 2.1.; STF 9C_143/2012 del 22 marzo 2012 consid. 4.2.; STFA
C 183/04 del 12 ottobre 2005 consid. 2.2.; UELI KIESER, op. cit., n. 52 ad art.
49 LPGA; BORIS RUBIN, op.cit., n. 10 ad art. 100).
La
giurisdizione di prima istanza deve entrare nel merito di un ricorso inoltrato
contro una decisione di accertamento emessa a torto, nel senso che il ricorso
non può essere ritenuto irricevibile, bensì deve essere esaminato se siano o
meno adempiute le condizioni per emettere una decisione di accertamento e in
caso negativo la decisione di accertamento va annullata (cfr.
STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018
consid. 5.1.2.;
DTF 129 V 289 consid. 3.3.;
BORIS RUBIN,
op. cit., n. 10 ad art. 100).
Con
sentenza 9C_571/2015 dell’8 aprile 2016, menzionata sopra, il Tribunale
federale, in ambito dell’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti, ha,
in primo luogo, precisato che, per quanto attiene allo statuto di assicurato in
materia di contributi, la giurisprudenza ha stabilito che una decisione di
accertamento è ad ogni modo possibile quando un interesse maggiore richiede
l’esame preliminare di tale questione, ad esempio in certi casi complessi dove
non si può ragionevolmente esigere che dei conteggi di contributi complicati
siano effettuati prima che l’esistenza di un’attività lucrativa dipendente e
l’obbligo contributivo del datore di lavoro siano stabiliti. Una tale
situazione può presentarsi qualora numerosi assicurati siano toccati dalla
decisione relativa alla loro condizione di persone salariate notificata al loro
datore di lavoro comune, in particolare se il numero dei medesimi è così
elevato che l’amministrazione, rispettivamente il giudice sono dispensati dal
chiamarli in causa (cfr. DTF 129 V 289 consid. 2.2.) oppure quando la questione
giuridica riguardante lo statuto contributivo, a causa delle particolari
circostanze, è nuova (cfr. STF 9C_250/2017 del 30 ottobre 2017 cosid. 1.2.1.;
UELI KIESER, op. cit., n. 51 ad art. 49 LPGA).
In
secondo luogo, l’Alta Corte, da un lato, ha negato che in quel caso di specie,
concernente una persona che collaborava quale consigliere d’impresa con una
società di diritto francese e che era stata considerata, mediante una decisione
di accertamento confermata su opposizione, quale salariata, si fosse
confrontati con un interesse maggiore che esigeva l’esame preliminare dello
statuto di contribuente che non poteva essere tutelato tramite una decisione
formatrice relativa al pagamento dei contributi. Dall’altro, ha deciso che in
assenza di un interesse degno di protezione all’accertamento immediato dello
statuto del ricorrente in materia di AVS, i primi giudici avrebbero dovuto
annullare d’ufficio la decisione su opposizione. E’ stato comunque garantito all’insorgente
il diritto di contestare i conteggi dei contributi emessi successivamente -
inclusa la questione preliminare dello statuto contributivo - nonostante il
termine di opposizione fosse spirato.
2.6.   Per
quanto concerne l’assicurazione contro la disoccupazione, il
Tribunale federale
, in una sentenza
C 81/01 dell’11 ottobre 2002, ha stabilito che il provvedimento del 6 aprile
2000 con cui la Cassa aveva negato a un assicurato (non essendo adempiuto il
periodo di contribuzione minimo) dal 5 maggio 1999 il diritto a indennità di
disoccupazione già versategli da giugno 1999 a gennaio 2000 era una decisione
di accertamento. L’interesse al riguardo, infatti, si riferiva esclusivamente
alla possibilità di chiedere la restituzione delle prestazioni. Nella decisione
del 6 aprile 2000 era peraltro stata prospettata la restituzione, con
provvedimento separato, delle indennità.
In
quel caso di specie la Cassa, per il lasso di tempo giugno 1999 - gennaio 2000
avrebbe dovuto, quindi, procedere tramite una decisione formatrice, emanando
direttamente l’ordine di restituzione delle prestazioni già corrisposte. Del
resto non si era confrontati con la suddivisione delle procedure tra due
autorità distinte, nel senso che una si occupava della verifica dell’adempimento
delle condizioni del diritto a prestazioni e l’altra della restituzione in caso
di mancato ossequio dei presupposti, come ad esempio nei casi dubbi secondo
l’art. 81 cpv. 2 lett. a LADI in relazione ai quali la Cassa può sottoporre la
fattispecie al servizio cantonale (
in proposito
cfr. pure STF C 215/06
del 20 marzo 2007 consid. 2.2.; STF C 20/05 del 29 giugno 2005 consid. 2).
L’Alta
Corte, mancando un interesse degno di protezione all’accertamento della pretesa
alle prestazioni LADI già versate, ha annullato la sentenza cantonale che aveva
respinto il ricorso dell’assicurato e la decisione del 6 aprile 2000 per il
periodo giugno 1999 - gennaio 2000. Per l’arco di tempo dal mese di febbraio
2000 il TF ha respinto il ricorso.
In
una sentenza C 38/04 del 31 maggio 2005, relativa al caso di una Cassa che
aveva emesso, dapprima, una decisione con cui aveva negato il diritto alle
indennità di disoccupazione dal mese di maggio 2001 a un assicurato, marito
della socia gerente di una società di cui lo stesso era stato l’amministratore
unico fino al licenziamento del 31 marzo 2001, e in seguito un provvedimento di
restituzione di prestazioni percepite a torto nel periodo dal mese di maggio al
mese di settembre 2001, il TF ha precisato che la Cassa non aveva alcun motivo
per emettere due provvedimenti distinti. Infatti la stessa poteva e doveva
preservare il suo interesse al rimborso delle indennità versate direttamente
con una decisione formatrice, come ha del resto fatto con la decisione emessa
concernente la restituzione. Facendo, invece, difetto un interesse degno di
protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle indennità di
disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa aveva
emanato una decisione di accertamento su questo punto. Di conseguenza l’Alta
Corte ha ritenuto che a ragione la Commissione cantonale di ricorso avesse
annullato d’ufficio tale decisione.
Con
giudizio C 69/05 del 21 agosto 2006 la nostra Massima Istanza ha, inoltre,
stabilito che a torto una Cassa, che aveva corrisposto indennità per lavoro
ridotto al ricorrente dal gennaio 2002 al luglio 2003, il 4 novembre 2003 aveva
emesso una decisione di diniego del diritto dal 1° gennaio 2002, confermata
dalla decisione su opposizione del 18 maggio 2004, in quanto non vi era alcuna
ragione di distinguere l’esame del diritto del ricorrente all’ILR dal gennaio
2002 da quello della restituzione delle prestazioni già corrisposte.
Il
TF, in proposito ha evidenziato:
"
(…)
Or selon la jurisprudence, une autorité ne
peut rendre une décision de constatation, au sens de l'art. 49 al. 2
LPGA (voir aussi l'art. 25 al. 2 en corrélation avec l'art. 5 al. 1 let. b
PA), que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence
d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à
savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de
notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de
protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice,
c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (
ATF
129 V 290
consid. 2.1
et les références).
En l'occurrence, la caisse intimée a nié
par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, le
droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à
partir du 1er janvier 2002, puis, par décision subséquente du 10 décembre 2003,
elle a réclamé la restitution des prestations corrélatives déjà versées. Dès
lors qu'elle pouvait et devait préserver son intérêt au remboursement des
prestations octroyées directement au moyen d'une décision formatrice (arrêt P.
du 11 octobre 2002, C 81/01), elle n'avait aucune raison de dissocier l'examen
du droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
à partir du 1er janvier 2002 de celui de la restitution des prestations déjà
versées. Faute d'intérêt digne de protection à la constatation immédiate du
droit du recourant à ces prestations pour la période en cause, c'est à tort que
l'intimée a rendu une décision de constatation sur ce point. C'est également à
tort que les premiers juges sont entrés en matière sur le recours formé devant
eux contre la décision
sur
opposition du 18 mai 2004, en lieu et place de l'annuler d'office (cf.
ATF 129 V 289
).
(…)”
Al
riguardo cfr. anche STF C 334/05 del 18 maggio 2006.
2.7.   Il
TCA, dal canto suo, con sentenza 38.2005.55 del 21 novembre 2005 ha deciso che
per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese di febbraio 2005 in cui
l'assicurata aveva ricevuto le indennità di disoccupazione andava emesso un
ordine di restituzione e non una decisione di accertamento con cui le si negava
il diritto all’apertura di un termine quadro per la riscossione delle indennità
di disoccupazione a far tempo dal 19 novembre 2004, avendo mantenuto una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro anche dopo essersi dimessa
dall’impiego presso un’associazione.
La
Cassa è stata invitata a esaminare se fossero ossequiate le condizioni per
emettere un ordine di restituzione per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese
di febbraio 2005.
Per
i mesi di marzo, aprile e maggio 2005, per i quali l’assicurata non aveva
ricevuto alcuna indennità, questo Tribunale ha confermato il diniego del
diritto.
Con
sentenza 38.2006.53 del 2 marzo 2007 questa Corte ha annullato per il periodo
agosto 2005 - febbraio 2006 la decisione su opposizione del 27 giugno 2006, con
cui una Cassa aveva negato a un assicurato il diritto alle indennità di
disoccupazione dal 1° agosto 2005 - già versategli da agosto 2005 a febbraio
2006 -, in quanto in seno alla società in cui aveva lavorato occupava una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Questo
Tribunale al consid. 2.3. ha rilevato:
"
(…) Per quanto attiene al lasso di tempo dal mese di agosto 2005 al mese
di febbraio 2006, in cui l’assicurato ha percepito le indennità di
disoccupazione, la Cassa ha potuto preservare il suo interesse al rimborso
delle prestazioni erogate esaminando direttamente se erano adempiuti i
presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando,
nel mese di luglio 2006, un ordine di restituzione delle indennità giornaliere
percepite a torto (cfr. doc. 28).
Non era pertanto necessario emettere una decisione di
accertamento.
In particolare va sottolineato che nell’evenienza
concreta non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità distinte,
come talvolta avviene in materia di assicurazione contro la disoccupazione: da
un lato, l’autorità che verifica l’adempimento delle condizioni del diritto
alle indennità di disoccupazione, dall’altro, l’autorità che ordina la restituzione
(…)
In casu, poi, non vi sono circostanze particolari, né
dal punto di vista della Cassa, né da quello del ricorrente che rendessero
necessaria l’emissione di una decisione di constatazione, del genere di quella
effettivamente emanata.
In concreto, quindi, facendo difetto un interesse
degno di protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle
indennità di disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa
ha emesso una decisione di constatazione su tale punto. (…)”
Gli
atti sono stati trasmessi alla Cassa affinché rendesse una decisione su
opposizione in relazione all’opposizione interposta contro la decisione di
restituzione del 6 luglio 2006.
Inoltre,
per quanto riguardava il rifiuto di riconoscere il diritto alle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione per i mesi di marzo, aprile e
maggio 2006, per i quali non erano state corrisposte indennità, il ricorso è
stato respinto.
Il ricorso al
Tribunale federale dell’assicurato, in cui aveva chiesto
il
riconoscimento del diritto a prestazioni dell'assicurazione disoccupazione dal
1° agosto 2005 in poi, nella misura in cui era ricevibile, è stato accolto
parzialmente, e meglio limitatamente al diniego del gratuito patrocinio in sede
cantonale.
A
quest’ultimo riguardo l’Alta Corte, nella sentenza 8C_140/2007 del 21 aprile
2008 consid. 1, ha indicato:
"
Oggetto del contendere è il diritto di S. a indennità
di disoccupazione dal mese di marzo al mese di maggio 2006. Nella misura in cui
infatti l'interessato chiede anche il riconoscimento delle relative prestazioni
da agosto 2005 a febbraio 2006, nel frattempo già versate, il ricorso in
materia di diritto pubblico è irricevibile, in quanto su questo punto, e meglio
sulla correttezza della decisione del 6 luglio 2006 con cui la Cassa ha chiesto
la restituzione delle indennità percepite per questo lasso di tempo, la Corte
cantonale non si è ancora espressa, avendo essa rinviato gli atti
all'amministrazione per competenza e meglio per emanare la relativa decisione
su opposizione (
DTF 131 V 164
consid. 2.1 pag. 164). (…)”
Il
TF non ha sollevato alcuna critica, nemmeno quale
obiter dictum
, circa
il modo di procedere del TCA che ha ritenuto quale decisione di accertamento il
provvedimento di diniego del diritto a indennità di disoccupazione dal 1°
agosto 2005 del 27 giugno 2006 e l’ha annullato nella misura in cui si riferiva
ai mesi da agosto 2005 a febbraio 2006 in cui l’assicurato aveva già percepito
le prestazioni.
In
proposito cfr. pure STCA 38.2021.74 del 4 maggio 2022; STCA 38.2016.68-69 del
18 luglio 2017 e STCA 38.2011.32 del 23 maggio 2011.
2.8.   Nel
caso di specie la Cassa, dal mese di aprile 2020 al mese di marzo 2021, ha
versato le indennità per lavoro ridotto riguardanti i mesi da marzo 2020 a
febbraio 2021 alla società RI 1, allestendo previamente i relativi conteggi (cfr.
doc. 158; 176; 199-208; 280; 295-296; 304-305; 315; 329; consid. 1.3.).
L’11 novembre 2021 la
parte resistente ha poi emesso una decisione con cui ha respinto la richiesta
d’indennità per lavoro ridotto relativa al periodo da marzo 2020 a ottobre 2021
per i dipendenti __________ e __________ (mentre è stata concessa limitatamente
al 31 maggio 2020 per __________), poiché il tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile in quanto i lavoratori sono impiegati all’estero
(cfr. doc. 30-31; consid. 1.3.).
Tale
provvedimento è stato confermato dalla decisione su opposizione del 10 gennaio
2022 (cfr. doc. II1; consid. 1.5.).
Dalle
carte processuali non risulta che la Cassa abbia emesso al riguardo un ordine
di restituzione.
Come
esposto sopra, l’emanazione di una decisione di accertamento, ossia che
constata l’esistenza, l’inesistenza o l’estensione di diritti, presuppone che
il medesimo scopo non possa essere raggiunto tramite una decisione formatrice
che costituisce, annulla o modifica dei diritti.
Le
decisioni di accertamento sono sussidiarie rispetto alle decisioni formatrici
(cfr. consid. 2.5.).
Ciò
vale anche quando l’autorità emette d’ufficio una decisione di accertamento
(cfr. consid. 2.5.).
In
concreto i provvedimenti dell’11 novembre e del 2021 e del 10 gennaio 2022 appena
menzionati, perlomeno per quanto attiene al lasso di tempo dal mese di marzo
2020 al mese di febbraio 2021, in cui l’insorgente ha percepito le indennità
per lavoro ridotto risultano essere delle decisioni di accertamento.
In
effetti una decisione che non può modificare con effetto obbligatorio e
direttamente vincolante un diritto a determinate prestazioni, in quanto queste
ultime sono già state corrisposte alla parte richiedente, costituisce una decisione
di accertamento. Per modificare la situazione giuridica derivante dalla decisione
di concessione delle prestazioni la Cassa ha la facoltà di ordinare la
restituzione delle prestazioni già percepite alle condizioni che regolano la
revoca di decisioni amministrative cresciute in giudicato (cfr. STF C 183/04
del 12 ottobre 2005 consid. 3).
L’amministrazione
poteva così preservare il suo interesse al rimborso delle prestazioni erogate
da marzo 2020 a febbraio 2021 esaminando direttamente se fossero realizzati i
presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando un
ordine di restituzione delle indennità per lavoro ridotto già corrisposte.
Al
riguardo va evidenziato che la sentenza 38.2021.78 del 7 marzo 2022 emanata dal
TCA concerne una fattispecie analoga alla presente, e meglio dopo la
concessione di ILR a far tempo dal 26 marzo 2020 è emerso che la società con
sede in Svizzera occupava lavoratori all’estero.
In
quel caso la Cassa competente ha emesso direttamente un ordine di restituzione
delle ILR versate dal 26 marzo 2020 al 28 febbraio 2021, motivandolo con il
fatto che per i dipendenti attivi all’estero non sussisteva il diritto alle
ILR.
Nella
presente evenienza, per l’arco di tempo marzo 2020 - febbraio 2021 non era,
pertanto, necessario emettere una decisione di accertamento.
In
particolare in casu non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità
distinte, visto che la Cassa, secondo l’art. 39 cpv. 1 LADI, è competente per
verificare l’adempimento del presupposto di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI
(“Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto: a. i lavoratori, la
cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile”
).
Inoltre
giusta l’art. 95 cpv. 2 LADI è la Cassa ad
esigere dal datore di lavoro la restituzione delle indennità indebitamente
riscosse per lavoro ridotto (cfr. consid. 2.13.).
Nemmeno
sussistono d’altronde circostanze particolari tali da rendere necessaria
l’emissione di una decisione di accertamento preliminare, del genere di quelle
effettivamente emanate l’11 novembre 2021 e il 10 gennaio 2022 (cfr. consid.
2.5. - 2.7.; STCA 38.2021.74 del 4 maggio 2022 consid. 2.5.).
In
concreto, perciò, facendo difetto un interesse degno di protezione
all’accertamento dell’inesistenza del diritto alle ILR per il periodo da marzo 2020
a febbraio 2021, in cui le stesse sono state erogate all’insorgente, è a torto
che la Cassa ha emesso una decisione di accertamento su tale punto.
Di
conseguenza la decisione su opposizione del 10 gennaio 2022 relativa al diniego
del diritto a indennità per lavoro ridotto da marzo 2020 a ottobre 2021, per
quanto concerne le prestazioni già corrisposte, ossia per il periodo da marzo
2020 a febbraio 2021, va annullata (cfr. consid. 2.5.-2.7.; STFA C 69/05 del 21
agosto 2006; C 69/05 del 21 maggio 2006; STFA C 38/04 del 31 maggio 2005; DTF
129 V 289; STFA C 81/01 dell’11 ottobre 2002 consid. 1; STCA 38.2021.74 del 4
maggio 2022 consid. 2.5.; STCA 38.2005.55 del 21 novembre 2005; STCA 38.2006.53
del 2 marzo 2007 consid. 2.2.-2.3.).
La
Cassa è, dunque, invitata a esaminare al più presto se sono ossequiati i
presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale e a emettere,
se del caso, un ordine di restituzione delle indennità per lavoro ridotto di
cui la società ricorrente ha beneficiato per il periodo dal mese di marzo 2020
al mese di febbraio 2021.
Relativamente al termine di
perenzione, l’art. 25 cpv. 2 LPGA,
dal 1° gennaio 2021,
prevede
che il diritto di esigere la restituzione si estingue tre anni dopo che
l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi
cinque anni dopo il versamento della prestazione.
Fino
al 31 dicembre 2020
il termine relativo
di perenzione era di un anno (cfr. RU 2020 pag. 5137).
2.9.   Nei
mesi da marzo a ottobre 2021 alla ricorrente non sono, per contro, state
versate indennità per lavoro ridotto.
Per
questo lasso di tempo va, dunque, vagliato se la Cassa abbia correttamente o
meno negato all’insorgente il diritto alle indennità per lavoro ridotto (cfr. STF
C 69/05 del 21 maggio 2006; STF C 81/01 dell’11 ottobre 2002; STCA 38.2006.53
del 2 marzo 2007 e la relativa STF 8C_140/2007 del 21 aprile 2008; STCA
38.2005.55 del 21 novembre 2005).
I
presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art.
31 LADI.
Questa
disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni
materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse
negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.
Le
condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i
lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è
integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:
"
a.   sono soggetti
all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro            la
disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima   per l'obbligo di contribuzione
nell'AVS;
b.   la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c.   il rapporto di lavoro non è stato
disdetto;
d.   la perdita di lavoro è
probabilmente temporanea ed è presumibile           che con la diminuzione del
lavoro potranno essere conservati i    loro posti di lavoro."
Secondo
il cpv. 1
bis
in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i
presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può
essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.
I
requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.
Le
condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non
hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
"
a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il
cui     tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b.   il coniuge del datore di lavoro occupato
nell'azienda di     quest'ultimo;
c.   le persone che, come soci,
compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."
L’art.
46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente
controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1).
Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al
controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).
2.10.   La
controllabilità della perdita di lavoro di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI
è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca.
Salvo che per circostanze del tutto straordinarie che non dipendono dal datore
di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI in combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1
OADI), il requisito della controllabilità del tempo di lavoro è unicamente
soddisfatto se sussiste un rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di
lavoro effettivamente prestate dai dipendenti toccati dalla riduzione
dell'orario di lavoro, in altre parole a condizione che le ore di lavoro
effettivamente prestate siano controllabili per ogni giorno di lavoro. Questo è
l'unico modo di garantire che le ore supplementari che devono essere compensate
durante il periodo di conteggio siano prese in considerazione nel calcolo della
perdita di lavoro mensile. Un totale di ore perse alla fine del mese non
permette di rendere la perdita di lavoro sufficientemente controllabile e
nemmeno il fatto di controllare le presenze e le assenze anche nel caso di un
orario di lavoro fisso in una piccola impresa.
Il
rilevamento dell'orario di lavoro richiesto non può essere sostituito con dei
documenti presentati soltanto a posteriori (per esempio dei rapporti di lavoro
settimanali oppure delle informazioni date dai dipendenti interessati). Lo
stesso vale nel caso di quei dipendenti che percepiscono un salario mensile.
L'orario di lavoro può essere verificato per mezzo di cartellini di timbratura,
dei rapporti sulle ore o sugli spostamenti effettuati, nonché mediante altri
giustificativi che attestino l'orario di lavoro. Le ore di lavoro effettuate
non devono necessariamente essere stabilite in modo elettronico o meccanico e i
rilevamenti non devono poter essere modificabili ulteriormente senza che la
modifica non sia menzionata nel sistema.
Al riguardo cfr. STF
8C_745/2021 del 16 novembre 2021; STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid.
3.3.2; 3.3.3.; STF C 269/03 del 25 maggio 2004 consid. 3.1; STF C 191/02 del 15
luglio 2003 consid. 1.3.; STF C 295/02 del 12 giugno 2003 consid. 2.2.
L’Ordinanza sulle misure
nel settore dell’assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus
(COVID-19) (Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione) del 20
marzo 2020 (RS 837.033) e la Legge federale sulle basi legali delle ordinanze
del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19 (Legge
COVID-19) del 25 settembre 2020 (RS 818.102) hanno apportato deroghe alla LADI,
ma non in relazione alla registrazione del tempo di lavoro (cfr. STAF
B-5990/2020 del 24 giugno 2021, pubblicata in DLA 2021 N. 12 pag. 306).
2.11.   Secondo l’art. 39 LADI la
Cassa è competente per verificare l’adempimento dei presupposti secondo gli
articoli 31 capoverso 3 e 32 capoverso 1 lettera b.
Nella STAF B-269/2019 del
31 marzo 2020 consid. 3.3.6. il Tribunale amministrativo federale ha peraltro evidenziato
che la Cassa disoccupazione, nell'ambito dell’esame di una domanda di indennità
per lavoro ridotto, può presumere che il requisito relativo alla
controllabilità sufficiente del tempo di lavoro sia dato e che non deve
verificarlo lei stessa, in quanto è sufficiente che la Segreteria di Stato
dell’economia (SECO) esegua un simile controllo in un secondo tempo nell’ambito
della revisione o per sondaggio (art. 83a, 83 cpv. 3 LADI; 110 cpv. 1 e 4, 111
cpv. 2 OADI). In proposito è stato indicato:
"
(…) il
Tribunale federale ha rilevato che la portata dell'obbligo della cassa di
disoccupazione di verificare il diritto ai contributi ogni volta prima di
effettuare un versamento non può essere inteso in maniera estensiva ed
esaustiva, specialmente quando si tratta di esaminare l'orario di lavoro
controllabile, poiché in questi casi la legittimità delle indennità percepite
si lascia constatare in principio soltanto sulla base di una documentazione dettagliata
dell'azienda, segnatamente di un sistema sufficiente di rilevamento dell'orario
di lavoro (sentenza del TF
8C_469/2011
del
29 dicembre 2011 consid. 6.2.1.2), ciò che necessita di ulteriori
approfondimenti (cfr. DTF
124 V 380
consid. 2 c). A detta del Tribunale federale, l'amministrazione non è
tenuta, per legge, a procedere a dei controlli preventivi regolari e
sistematici per ogni singola impresa interessata, tanto più che simili
controlli potrebbero generalmente non solo rivelarsi complicati e
sproporzionati, ma anche rischiare di ritardare il processo di versamento delle
prestazioni e quindi di aggravare le difficoltà delle aziende che vorrebbero
essere poste al beneficio del diritto all'indennità (cfr. DTF
124 V 380
consid.
2b e 2c). Per questo motivo, il Tribunale federale conclude che non si può
attendere dal servizio cantonale e dalla cassa di disoccupazione che
verifichino metodicamente il sistema di controllo del tempo di lavoro prima di
autorizzare la riduzione del tempo di lavoro, rispettivamente di erogare
l'indennità per lavoro ridotto, ma che in simili circostanze deve bastare che
la SECO esegua un simile controllo in un secondo tempo nell'ambito della
revisione o per sondaggio (cfr. sentenza del TF
8C_469/2011
consid.
6.2.1.2).”
Al riguardo cfr. STCA
38.2021.78 del 7 marzo 2022 consid. 2.5.
2.12.   In una recente sentenza STF
8C_681/2021 del 23 febbraio 2022, la nostra Massima Istanza, nel caso di una
Sagl attiva nel settore dell’edilizia, che aveva beneficiato di indennità per
intemperie e alla quale, a seguito di un controllo della SECO, quest’ultima
aveva ordinato la restituzione delle prestazioni percepite, si è così espressa:
"
3.3. A
diverse riprese il Tribunale federale ha stabilito che l'esigenza della
sufficiente controllabilità del tempo di lavoro, riservate eccezioni non
realizzate in concreto (cessazione dell'attività per ordine dell'autorità;
sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b), è adeguatamente garantita
solo con una registrazione giornaliera continua ("fortlaufend") e in
tempo reale ("echtzeitlich") del tempo di lavoro sulle ore di lavoro
prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite
da documenti allestiti a posteriori. Al riguardo le ore di lavoro non devono
necessariamente essere registrate con un sistema meccanizzato, elettronico o
informatico. Determinanti sono soltanto una presentazione sufficientemente
dettagliata e una rilevazione giornaliera dei dati avvenuta simultaneamente (in
tempo reale) al momento in cui le ore sono svolte (sentenze 8C_276/2019 del 23
agosto 2019 consid. 5.1; 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 4.2.2;
8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 4.2; sentenza C 269/03 del 25 maggio
2004 consid.
3.1; C 35/03 del 25 marzo 2004; C 260/00 del 22
agosto 2001; C 229/00 del 30 luglio 2001; NUSSBAUMER, n. 550; RUBIN, n. 35
ad art. 31 LADI; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum AVIG, 2019, pag. 260 seg.).
A posteriori l'allestimento di piani di
lavoro o la sottoscrizione di dichiarazioni scritte dei dipendenti
sull'effettiva presenza sul luogo di lavoro non hanno la medesima valenza di
una rilevazione simultanea del tempo di lavoro. La sufficiente controllabilità
del tempo di lavoro di cui all'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI in quest'ultima
evenienza non è soddisfatta (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid.
5.1; 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 4.2; C 115/06 del 4 settembre 2006
consid. 2.2; C 64/04 del 19 agosto 2004 consid. 2.1; C 61/01 del 10 marzo 2003
consid. 2; C 277/98 del 15 febbraio 1999 consid. 2, pubblicata in ARV 1999 n.
34 pag. 200; KUPFER BUCHER, pag. 263 seg.).” (consid. 3.3.)
3.4. Tale normativa vuole così
assicurare che le perdite di lavoro siano effettivamente verificabili in ogni
momento per gli organi di esecuzione dell'assicurazione contro la
disoccupazione (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1; 8C_26/2015
del 5 gennaio 2016 consid. 2.3; 8C_334/2013 del 15 novembre 2013 consid. 2;
8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 5 e 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009
consid. 2; C 140/02 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre
2001 consid. 2b; KUPFER BUCHER, pag. 262; una lista presenze dei dipendenti non
è sufficiente: NUSSBAUMER, n. 550). Si tratta di una situazione simile
all'obbligo della contabilità commerciale (art. 957 CO). Infatti, chi è tenuto
alla contabilità commerciale deve rispettare i principi della tenuta regolare
dei conti (art. 957a cpv. 2 CO), in caso contrario, stravolgerebbe il suo scopo
intrinseco, ossia esporre la situazione economica dell'impresa in modo tale da
consentire ai terzi di farsene un'opinione attendibile (art. 958 cpv. 1 CO).
Trasponendo in maniera figurata questi principi, la controllabilità della
perdita di lavoro può essere attendibile soltanto se, prescindendo da errori
isolati, i quali possono succedere, non emerge alcuna inesattezza (sentenze
8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1 e 5.1 e 8C_1026/2008 del 30 luglio
2009 consid. 4.2.2 con riferimenti; RUBIN, n. 36 ad art. 31 LADI).
3.5. Nel sistema dell'assicurazione
contro la disoccupazione, il datore di lavoro non può comunque dedurre alcunché
dalla concessione (senza riserve) delle prestazioni. È vero, secondo l'art. 48
cpv. 1 LADI la cassa verifica i presupposti per il pagamento
dell'indennità per intemperie (art. 42 e 43). Compete invece al servizio cantonale
(art. 45 cpv. 4 LADI), se ha dubbi sulla computabilità della perdita di lavoro,
procedere agli adeguati chiarimenti. Se non considera computabile la perdita di
lavoro o se l'annuncio è tardivo, si oppone mediante decisione al pagamento
dell'indennità per intemperie. Il servizio cantonale informa, in ogni caso, il
datore di lavoro e la cassa da questo designata. Nella prassi, dall'esame del
servizio cantonale non ci si attende un'opposizione (
DTF 124 V 75
consid.
4b/bb;
119 V 370
consid.
4a). Motivi per ulteriori accertamenti possono quindi sorgere da un controllo a
campione del datore di lavoro ordinato dall'ufficio di compensazione
dell'assicurazione contro la disoccupazione. In modo particolare, la legalità
delle prestazioni percepite si può accertare unicamente alla luce di documenti
relativi all'attività dell'azienda, ossia sostanzialmente solo da un
sufficiente sistema di registrazione delle ore di lavoro (sentenze 8C_469/2011
del 29 dicembre 2011 consid. 6.2.1.2; 8C_1026/2008 del 30 giugno 2009 consid.
4.2.2; C 64/04 del 19 agosto 2004 consid. 2.1).
3.6. Inoltre, compete ai datori di
lavori (cioè a chi chiede le prestazioni) informarsi presso le casse sulle
condizioni per il versamento di prestazioni, procurandosi e leggendo
attentamente i relativi opuscoli informativi (e i formulari per la richiesta
prestazioni; sentenza 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 5.3 con
riferimenti) con la dovuta diligenza e in caso di dubbio di rivolgersi agli
uffici competenti con domande circostanziate. Se il datore di lavoro non lo fa
o vi rinuncia, sopporta gli svantaggi connessi al suo agire (sentenze
8C_121/2012 dell'11 giugno 2012 consid. 3.4; C 115/06 del 4 settembre 2006
consid. 3; C 82/04 del 30 dicembre 2004 consid. 4 und C 269/03 del 25 maggio
2004 consid. 3.2). Occorre anche ricordare che né le casse né i servizi
cantonali sono tenuti a effettuare controlli regolari e sistematici al momento
dell'inoltro della domanda di prestazioni o mentre sono versate (proprio perché
non si deve fare subire qualsiasi ritardo nel pagamento di prestazioni a danno
dei lavoratori e degli impiegati interessati). Le autorità nemmeno sono
obbligate a dovere indicare al datore di lavoro che i conteggi prodotti non
sono sufficienti a fronte delle condizioni legali del diritto alle prestazioni
(sentenze 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 5.3 e C 208/02 del 27 ottobre
2003 consid. 4.2 e 4.3). Il versamento ripetuto di prestazioni non quindi
permette al datore di lavoro di credere di essere tutelato nella sua buona fede
e con ciò che sia esclusa una successiva restituzione in presenza di
irregolarità (sentenza 8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 6.2.1.2).
3.7. È proprio nella natura stessa
delle ILR o delle indennità per intemperie che l'onere della prova compete al
datore di lavoro, da cui ci si attende una tenuta corretta, completa delle ore
e possibilmente senza inesattezze (sentenze 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016
consid. 2.3; 8C_334/2013 del 15 novembre 2013 consid. 2; 8C_469/2011 del 29
dicembre 2011 consid. 5; 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 2; C 140/02
dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b;
RUBIN, n. 37 ad art. 31 LADI).
Riassumendo, in altre parole, il datore di
lavoro deve costantemente tenere aggiornate giornalmente e in tempo reale le
perdite di lavoro, poiché l'ufficio di compensazione potrebbe effettuare un
controllo a campione in ogni momento. È vero l'accertamento dei fatti compete
all'autorità amministrativa (art. 52 LPGA), ma è anche vero che al datore di
lavoro incombe l'onere della prova (cfr. art. 43 cpv. 2 e 3 LPGA e
anche art. 13 lett. a PA). Logica conseguenza di tutto ciò è che il datore
di lavoro deve conservare con cura tutti i documenti, allestiti in tempo reale,
per cinque anni e su richiesta dell'ufficio di compensazione debba presentarli
senza indugio. Nell'ipotesi in cui il datore di lavoro non riuscirà a
convincere nel suo complesso, analogamente a una corretta contabilità, l'amministrazione
non potrà che pretendere in restituzione la globalità dell'importo contestato,
dato che la condizione legale della controllabilità non è adempiuta (cfr.
sentenze 8C_16/2020 del 30 marzo 2020 consid. 1.4.5 e sentenza 8C_469/2011 del
29 dicembre 2011 consid. 6.2.2; RUBIN, n. 38 ad art. 31 LADI).”
Cfr. STCA 38.2021.96 del
30 marzo 2022 consid. 2.4.
2.13.   Con
sentenza 38.2021.78 del 7 marzo 2022, menzionata ai consid. 2.8. e 2.11.,
questa Corte ha stabilito che a ragione la Cassa competente aveva chiesto la
restituzione di indennità per lavoro ridotto versate a una società dal 26 marzo
2020 al mese di febbraio 2021, poiché il tempo di lavoro non era
sufficientemente controllabile, dato che la ditta con sede in Svizzera occupava
i lavoratori per i quali erano state chieste le ILR esclusivamente all’estero.
Riguardo
alla competenza della Cassa a richiedere la restituzione delle ILR, al consid.
2.5. è stato segnatamente sottolineato, che la SECO è competente per
l'emanazione della decisione di restituzione soltanto quando accerta una
percezione indebita delle ILR in seguito a un controllo del datore di lavoro
secondo l'
art. 83a LADI
. Unicamente se nel quadro di
tali verifiche emerge il motivo di restituzione, la SECO adotta la decisione.
Se, invece, l'obbligo di restituzione non viene scoperto nell'ambito di un
controllo del datore di lavoro ordinato dalla SECO, bensì in altre circostanze,
competente resta la Cassa (cfr. STF 8C_157/2019 dell’11 settembre 2019 consid.
8.2.).
Al
consid. 2.8. è stato, inoltre, rilevato:
"
2.8. Il
p.to B32 della Prassi LADI ILR prevede che non è sufficientemente controllabile
il tempo di lavoro delle persone che esercitano la loro attività principalmente
all’estero per conto di un'azienda con sede in Svizzera (cfr. consid. 2.5.).
Riguardo al presupposto relativo alla controllabilità
del tempo di lavoro (cfr. art. 31 cpv. 3 lett. a LADI), va osservato che, come
esposto precedentemente (cfr. consid. 2.5.), la Sezione del lavoro e la Cassa
competente, quando sono confrontate con una richiesta di indennità per lavoro
ridotto, non devono - prima di riconoscere il relativo diritto, rispettivamente
corrispondere le indennità - esaminare, tramite verifiche puntuali per ogni
azienda interessata, l’adempimento dello stesso, anche per evitare di ritardare
il processo di versamento delle prestazioni e quindi di aggravare le difficoltà
delle aziende.
In effetti è sufficiente che la SECO proceda, in un
secondo tempo, a simili controlli nell’ambito della revisione o per sondaggio.
Ad ogni modo la SECO, tramite l’ufficio di
compensazione, deve poter controllare mediante prove a campione presso i datori
di lavoro le indennità che hanno percepito per lavoro ridotto. È questo il
principale strumento usato per contrastare gli abusi.
In particolare tutte le segnalazioni d'abuso che la
SECO riceve vengono verificate e fanno scattare controlli presso le imprese.
Dai sistemi informatici dell'AD viene inoltre estratto un campione di imprese
da controllare in loco.
Inoltre durante la pandemia il Servizio di revisione della SECO ha
impiegato tutte le risorse disponibili, oltre a risorse supplementari e al
coinvolgimento di società di revisione esterne, per il controllo dei datori di
lavoro e la lotta agli abusi (cfr. Parere del Consiglio federale del 26 agosto
2020 all’interpellanza 20.3881 “Lotta agli abusi nel campo del lavoro ridotto
in seguito alle misure contro il coronavirus” del 19 giugno 2020 della
Consigliera nazionale Gabriela Suter, Gruppo socialista Partito socialista
svizzero;
https://www.parlament.ch/it/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20203881
;
https://www.seco.admin.ch/seco/it/home/seco/nsb-news/medienmitteilungen-2021.msg-id-83832.html).
Quando un’azienda con sede in Svizzera impiega il
proprio personale presso terzi all’estero, i controlli presso la stessa da
parte della SECO non consentono, però, di verificare in modo affidabile che non
vi siano abusi, in quanto l’attività non è svolta in sede, bensì all’estero.
Tutto ben considerato, pertanto, questa Corte ritiene
che quanto predisposto dalla SECO al p.to B32 della Prassi LADI ILR sia
conforme agli art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e 46b OADI, nonché 83a LADI e 110
OADI.
Di conseguenza non è sufficientemente controllabile il
tempo di lavoro delle persone che esercitano la loro attività principalmente
all’estero per conto di un'azienda con sede in Svizzera a prescindere dal
sistema di controllo delle ore di lavoro di cui dispone l’impresa stessa.”
Al riguardo
cfr. pure MYRIAM MINNIG, CHRISTA KALBERMATTEN, Kurzarbeitsentschädigungen –
Einen Prüfpunkt Wert?, in
Expert Focus 12/2020 pag. 989, p.to 3.4.4 (
“
Im
COVID-19-Regime nicht anspruchsberechtigt sind:
-Personen,
die vorwiegend im Ausland tätig sind, da ihr Arbeitsausfall nicht ausreichend
kontrollierbar ist”
)
.
2.14.   In concreto i due dipendenti, __________
e __________, hanno iniziato a lavorare per la ricorrente, nel 2017,
rispettivamente nel 2018. Il loro grado di occupazione è dell’80%, pari a 32
ore settimanali.
__________ è stato assunto
quale tecnico informatico per gestione e supporto tecnico, sviluppo
applicazioni web, mantenimento domini e sviluppo dell’area tecnica ed
assistenza alla clientela, mentre __________ in qualità di assistente
informatico (cfr. doc. 126 – 133).
Dalle decisioni del 16
marzo e del 31 maggio 2021 emesse dalla Sezione del lavoro risulta che
“(…)
nel caso in esame, come si evince chiaramente dallo scritto del 03.03.2021 presentato
dall’azienda, l’attività viene svolta in misura preponderante (ca. 90%) su
territorio estero, principalmente in Italia”
(cfr. doc. 153; 108; consid.
1.1.).
In effetti l’insorgente,
il 3 marzo 2021, nel “Preannuncio di lavoro ridotto Modulo comunicazioni”,
riguardo alle principali attività svolte e alla loro localizzazione geografica
(cfr. doc. 140), ha indicato:
"
(…) 80%
Lavori su imbarcazioni (90% in Italia - 10% in Europa) 15% Contratti assistenza
tecnica (50% in Svizzera - 50% in Europa) 5% lavori su abitazioni (50% in
Svizzera - 50% in Italia) (…)” (Doc. 125)
Il 20 maggio 2021 la
ricorrente, rispondendo alla Cassa che le chiedeva
“(…) la % di lavoro negli
ultimi 12 mesi svolti in Svizzera e all’estero con giustificativi e comprova”
(cfr. doc. 121), ha asserito che
“i nostri dipendenti, in considerazione
dell’attuale pandemia di Covid e date le restrizioni nei movimenti e accesso
alle strutture, attualmente lavorano prevalentemente dagli uffici di __________
o Tele lavoro, le informazioni che trova invece nel preannuncio sono quelle
relative alle NORMALI situazioni lavorative dove i dipendenti oltre agli uffici
si potevano muovere ed accedere ai vari cantieri e porti, oltre all’assistenza
presso strutture (vedi ristoranti) che sono rimaste chiuse in tempo di
pandemia”
(cfr. doc. 103).
Il 2 agosto 2021 la Cassa,
tramite il proprio Caposervizio __________, ha interpellato la SECO al fine di
sapere se fosse possibile riconoscere all’insorgente il dritto a ILR:
"
Vi
sottoponiamo il caso della società sopra menzionata la quale, dagli ulteriori
accertamenti emersi dalla CCAD, impiega il proprio personale anche all'estero.
Dal resoconto dei luoghi di attività lavorativa svolti dai propri
dipendenti (vedasi mail del 21.06.2021 a GED) si constata come nel periodo
antecedente alla pandemia le attività svolte all'estero ed in Svizzera si
equivalevano.
ln sostanza, sembrerebbe, non fosse predominante il lavoro svolto
all'estero, bensì era simile a quello svolto in territorio elvetico.
Ora, in base alla prassi marginale B32, "Non è
sufficientemente controllabile il tempo di lavoro delle persone che esercitano
la loro attività principalmente all'estero per conto di un 'azienda con sede in
Svizzera” (Doc. 56)
La SECO, il 19 agosto
2021, ha preso posizione come segue:
"
(…) Siamo
d’accordo con lei sul fatto che non si può più attribuire a una delle due
attività lavorative (in Svizzera o all'estero) l'attributo di
principale
nel caso in cui esse si equivalgono. Tuttavia, non è possibile dedurne che il
lavoro svolto in Svizzera sarebbe da considerarsi automaticamente come
principale ipotizzando, ad esempio, una prevalenza delle attività lavorative in
Svizzera con l'estremo rapporto del 51% contro il 49%. Il sopra citato esempio
della Prassi LADI ILR B32 nega il diritto nonostante le attività lavorative
estere ammontino a solo tre periodi di conteggio. È’ quindi palese che una
qualunque valutazione a sfondo singolarmente quantitativo non può certo
rappresentare l'unico strumento a disposizione degli uffici per valutare la
concessione del diritto all'ILR, ma essa costituisce, di fatto, l'importante
indicatore sul grado di rigore da applicare nella valutazione dei presupposti
determinabilità e controllabilità nel concreto caso.
ln conclusione: a meno che la ditta in questione non disponga di
un sistema preciso di registrazione dei tempi di lavoro, accurato e affidabile,
ma soprattutto in grado di non lasciare spazio alcuno per dubbi e contestazioni
rispetto ai richiesti e centrali presupposti determinabilità e controllabilità,
il diritto all'ILR non può essere riconosciuto. (…)” (Doc. 55)
Nella decisione dell’11
novembre 2021 la parte resistente ha motivato il proprio rifiuto alle ILR con
il fatto che il tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile, in quanto
i lavoratori sono impiegati all’estero (cfr. doc. 30-31; consid. 1.3.).
Nella decisione su
opposizione del 10 gennaio 2022 la Cassa ha poi precisato, da un lato, che
“(…)
nel caso concreto, trattandosi di dipendenti che lavorano anche all’estero -
non potendosi quindi nemmeno attribuire a una delle sue attività lavorative (in
Svizzera o all’estero) l’attributo di principale, le prestazioni non possono
effettivamente essere negate a priori”.
Dall’altro, che
“occorre però
comunque chiedersi se la ditta in questione disponga o no di un sistema preciso
di registrazione dei tempi di lavoro e meglio che quotidianamente attesti ore
prestate, in esubero, perse, ecc., ma anche giorni di vacanza, malattia,
infortunio, ecc.). A mente della Cassa non è questo il caso; in effetti dei
piani di lavoro generici rispettivamente elaborati (solo) contestualmente a
delle richieste d'ILR non consentono di concludere per un sistema di
registrazione accurato e affidabile, ma soprattutto in grado di non lasciare
spazio alcuno per dubbi e contestazioni rispetto ai richiesti e centrali
presupposti determinabilità e controllabilità”
(cfr. doc. II1 pag. 5,
consid. 1.5.).
2.15.   Dalla documentazione agli
atti, per il lasso di tempo marzo -ottobre 2021, emergono delle tabelle mensili
relative agli orari dei dipendenti __________ e __________ da cui emerge che
entrambi, attivi all’80%, svolgevano in generale le loro mansioni tre giorni
alla settimana (__________: lunedì, mercoledì e venerdì; __________: lunedì
martedì e mercoledì) dalle ore 9:00 alle 13:00 e dalle 14:00 alle 18:00 e due
giorni alla settimana (__________: martedì e giovedì; __________: giovedì e
venerdì) dalle 9:00 alle 13:00, per un totale di 32 ore settimanali (cfr. doc.
B13-B21; 37; 63; 93; 97), come previsto dai loro contratti (cfr. consid.
2.14.).
Tali tabelle riportano
altresì il lavoro ridotto quantificato in modo variabile (0 ore, 4 ore oppure 8
ore), nonché la firma dei due collaboratori.
Esse, tuttavia, non
informano specificatamente in quali ore giornalmente i dipendenti hanno
lavorato.
Al riguardo va ribadito
che l’
esigenza della sufficiente controllabilità
del tempo di lavoro è adeguatamente garantita solo con una registrazione - che
non deve avvenire necessariamente con un sistema meccanizzato, elettronico o
informatico - giornaliera continua e in tempo reale delle ore di lavoro
prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite
da documenti allestiti a posteriori. Determinanti sono soltanto una
presentazione sufficientemente dettagliata e una rilevazione giornaliera dei
dati avvenuta simultaneamente (in tempo reale) al momento in cui le ore sono
svolte (cfr. consid. 2.10.; 2.12.).
Per prassi costante,
inoltre, i formulari intitolati "Rapporto sulle ore perse per motivi
economici" (documento che il datore di lavoro deve inoltrare alla Cassa
per ogni periodo di conteggio nell'ambito della presentazione di una richiesta
di indennità per lavoro ridotto con indicati la durata del lavoro determinante
durante il periodo di conteggio, come pure i giorni durante i quali i
dipendenti interessati non hanno lavorato o lavorato solo parzialmente, nonché
le ore perse per giorno in rapporto alla durata del lavoro determinante e che i
dipendenti interessati confermano apponendo la propria firma;
cfr.
STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid.
3.4.2.
),
presenti
agli atti (B17-B21), non costituiscono e non possono sostituire un vero e
proprio sistema di controllo del tempo di lavoro, in quanto non danno alcuna
informazione sulle ore di lavoro effettivamente compiute quotidianamente e
quindi sulle eventuali ore di lavoro supplementari o altri tipi di assenza
quali vacanze, assenze in caso di malattia, infortunio, servizio militare,
corsi di perfezionamento professionale o simili
(cfr.
STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020
consid. 3.4.3.; STF
8C_652/2012
del 6
dicembre 2012 consid. 3; STF
8C_731/2011
del
24 gennaio 2012 consid. 3.4.)
Tutto ben considerato,
dunque, a prescindere dal fatto che ad ogni modo l’insorgente, il 3 marzo 2021,
ha comunque dichiarato che
“la nostra attività principale è svolta su suolo
europeo (…) Prima della seconda ondata COVID abbiamo provato ad ampliare il
nostro Business anche su suolo ticinese, ma chiaramente non è facile vista la
situazione attuale”
(cfr. doc. 124), occorre concludere che la ricorrente
non disponeva di un sistema di controllo sufficiente delle ore di lavoro
effettivamente prestate ogni giorno per ogni dipendente ai sensi degli art. 31
cpv. 3 lett. a LADI e 46b OADI.
Per inciso va osservato
che effettivamente, come fatto valere nell’impugnativa (cfr. doc. I pag. 5),
l’art. 47 OADI
(“1Il
diritto all’indennità per lavoro ridotto sussiste anche quando il datore di
lavoro, con il consenso del servizio cantonale, utilizza completamente o
parzialmente il tempo di lavoro soppresso per il perfezionamento professionale
dei lavoratori colpiti”
)
, menzionato nella
decisione dell’11 novembre 2021 (cfr. doc. 30-31), non concerne la presente
fattispecie.
Il riferimento ricorsuale
a una “decisione
di fine gennaio 2022” per un esercizio pubblico”
del
TCA nella quale sono citate recenti sentenze del Tribunale federale (cfr. doc.
I pag. 3) non è invece di alcun ausilio all’insorgente. In quel caso di specie -
verosimilmente trattasi del giudizio 38.2021.80 del 24 gennaio 2022 - gli atti
sono stati rinviati alla Sezione del lavoro per accertamenti, in quanto non si
poteva escludere che la perdita di lavoro per alcuni dipendenti i cui contratti
sono stati stipulati alla fine del 2020 - essenziali per la conduzione
dell’albergo ristorante dall’apertura della stagione 2021 - fosse computabile
per i mesi di aprile e maggio 2021. Tale sentenza non riguarda, pertanto,
contrariamente alla concreta evenienza, la controllabilità del tempo di lavoro.
Pure le STF 8C_503/2021
del 18 novembre 2021 e 8C_555/2021 del 24 novembre 2021 menzionate nella STCA
38.2021.80 (consid. 2.8.) sono ininfluenti, concernendo l’esistenza di una
connessione tra la perdita di lavoro e la pandemia.
Ne discende che la società
ricorrente, nel periodo da marzo a ottobre 2021, di principio non aveva diritto
alle indennità per lavoro ridotto ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.
2.16.   L’insorgente ha invocato la
tutela della propria buona fede, asserendo sostanzialmente che, se fosse stata
avvertita per tempo del diniego del diritto alle indennità per lavoro ridotto,
avrebbe potuto, se del caso, operare i licenziamenti (cfr. doc. I pag. 4).
Il diritto
alla protezione della buona fede di cui all’art. 9 Cost. consente al cittadino
di esigere che l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di
contraddirsi.
Così un'informazione o una decisione erronea possono
obbligare l'amministrazione a concedere a un cittadino un vantaggio contrario
alla legge se
i seguenti presupposti, precisati da una lunga e
consolidata giurisprudenza, sono cumulativamente adempiuti
:
1.
Si tratta di
un’informazione senza riserve da parte dell’autorità;
2.   l'autorità
deve essere intervenuta in una situazione concreta nei riguardi di persone
determinate;
3.   l'autorità
ha agito o creduto di agire nei limiti delle proprie competenze;
4.   l'assicurato
non deve essersi reso conto immediatamente dell'inesattezza dell'informazione
ricevuta;
5.   l'informazione
errata ha indotto l'assicurato ad adottare un comportamento o un'omissione che
gli è pregiudizievole;
6.   la
legge non è stata modificata dal momento in cui l'informazione è stata data;
7.   l’interesse
alla corretta applicazione del diritto oggettivo non prevale su quello alla
tutela della buona fede.
(cfr. STF 8C_458/2021 del 25
gennaio 2022 consid. 3.2.; STF 8C_458/2021 del 25 gennaio 2022 consid. 3.2.;
STF 9C_86/2021 del 14 giugno 2021 consid. 6.1.; STF 9C_296/2020 del 4 settembre
2020 consid. 2.2.; STF 8C_625/2018 del 22 gennaio 2019, pubblicata in DLA 2019
N. 4 pag. 97; DTF 143 V 95 consid. 3.6.2.; STF 9C_753/201 del 3 aprile 2017
consid. 6.1.; STF 8C_306/2015 del 25 agosto 2015 consid. 3.2.; STF 9C_5/2015
del 31 luglio 2015 consid. 3.; STF 9C_918/2007 del 14 gennaio 2009 consid.
3.1.; STF K 107/05 del 25 ottobre 2005 consid. 3.1.; STF C 270/04 del 4 luglio
2005 consid. 3.3.1.; STF C 218/03 del 28 gennaio 2004 consid. 2; STF C 25/02
del 29 agosto 2002; DTF 121 V 65, consid. 2a pag. 66-67 e la giurisprudenza ivi
citata
).
Esaminando, in particolare, la
condizione secondo cui l'informazione errata deve avere indotto l'assicurato ad
adottare un comportamento o un'omissione non reversibile senza pregiudizio
occorre verificare che l’informazione sia stata causale per il comportamento
dell’assicurato. Esiste un nesso causale tra l’informazione dell’autorità e
l’agire dell’assicurato quando può essere ammesso che in assenza di tale
informazione l’assicurato si sarebbe comportato differentemente (cfr. STF
8C_458/2021 del 25 gennaio 2022 consid. 5.3.1.; STF C 344/00 del 6 settembre
2001 consid. 3.bb; STF 8C_804/2010 del 76 febbraio 2011 consid. 7.1.).
Tale presupposto è stato
riconosciuto dal Tribunale federale in una sentenza C 25/02 del 29 agosto 2002,
relativa a una vertenza di restituzione di prestazioni erogate a un assicurato
che aveva ceduto la propria attività - nella cui fase di progettazione aveva
ricevuto dall’assicurazione contro la disoccupazione delle indennità
giornaliere speciali - alla moglie, per la quale aveva continuato a lavorare.
L’assicurato, sulla base delle informazioni che ha indicato di avere ricevuto
da un collocatore prima dell’annuncio in disoccupazione, ossia che trasferendo
la ditta alla moglie avrebbe avuto diritto alle indennità di disoccupazione, e
dei successivi versamenti di tali prestazioni, ha rinunciato a liquidare la
ditta individuale. Se avesse ricevuto la corretta informazione, egli avrebbe
potuto interrompere definitivamente l’attività e beneficiare del prolungamento
del termine quadro per l’eventuale versamento di altre indennità giornaliere ai
sensi dell’art. 71d cpv. 2 LADI e 95e cpv. 2 OADI. La sua buona fede è stata
quindi tutelata.
L’Alta Corte non ha, invece,
considerato ossequiata questa condizione in una sentenza C 177/04 del 25
ottobre 2005. In quel caso l’assicurato aveva effettivamente ricevuto
un’informazione erronea circa il momento in cui avrebbe dovuto richiedere le
indennità speciali ai fini del promovimento di un’attività lucrativa
indipendente ai sensi degli art. 71a segg. LADI. Tuttavia egli aveva avviato la
propria attività già precedentemente alla disoccupazione. Anche nel caso in cui
avesse inoltrato la domanda di indennità tempestivamente, egli non avrebbe
quindi avuto in ogni caso diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la
disoccupazione, siccome la fase di progettazione era già stata ultimata.
L’assicurato, dunque, non ha subito alcun pregiudizio a seguito dell’errata
informazione da parte dell’autorità.
Al riguardo cfr. pure STF
8C_619/2009 del 23 giugno 2010 consid. 3.4.).
2.17.   In casu il diritto alle
indennità per lavoro ridotto per i mesi da marzo a ottobre 2021 non può essere
riconosciuto in virtù del diritto costituzionale alla protezione della buona fede
sancito dall’art. 9 Cost.
Nel sistema
dell'assicurazione contro la disoccupazione, il datore di lavoro non può
dedurre alcunché dalla concessione (senza riserve) delle prestazioni (cfr. STF 8C_681/2021
del 23 febbraio 2022 consid. 3.5.).
Va altresì sottolineato
che a ragione la Cassa, in proposito, ha affermato che
“non è tenuta a
controlli approfonditi già al momento del riconoscimento del diritto e/o
durante il periodo di versamento delle indennità”
(cfr. doc. IV pag. 2;
VIII), come si evince dal consid. 2.11.
Non
risulta, del resto, soddisfatto il presupposto secondo cui l’errata o la
mancata informazione deve avere indotto l’assicurato ad adottare un
comportamento o un'omissione non reversibile senza pregiudizio (cfr. consid.
2.16.).
Non può essere ammesso,
secondo la verosimiglianza preponderante (cfr., in relazione alla condizione
secondo cui “l’informazione errata ha indotto l’assicurato ad adottare un
comportamento o un’omissione che gli è pregiudizievole”, STF 8C_325/2021 del 23
dicembre 2021 consid. 5.1. e 5.2.; DTF 133 V 14 consid. 9.2.; STFA C 85/06
consid. 3.3.), un nesso causale tra le decisioni di erogazione delle ILR
relative al periodo marzo 2020 – febbraio 2021 (cfr. consid. 1.2.) e il mancato
licenziamento dei dipendenti da parte della ricorrente.
E’ infatti poco verosimile
che una ditta che si occupa di assistenza tecnica informatica prevalentemente
per imbarcazioni, ma pure per abitazioni e di installazione di strumentazione
di bordo come pure del relativo controllo (cfr. consid. 1.1.; doc. 28; 125) volesse
privarsi di due dei suoi tre collaboratori (cfr. consid. 1.1.) specialisti, che
poi avrebbe dovuto riassumere.
Del resto l’insorgente,
utilizzando l’espressione
“se del caso”
(cfr. doc. I pag. 4), ha manifestato
unicamente l’eventualità, la possibilità di licenziare.
A quest’ultimo proposito
giova evidenziare che la società avrebbe in ogni caso dovuto rispettare i
termini di disdetta (due mesi; cfr. doc. 132). L'insolvenza del datore di
lavoro consente peraltro soltanto al lavoratore la disdetta immediata (cfr.
art. 337a CO).
2.18.   Alla
luce di tutto quanto esposto, la decisione su opposizione impugnata, nella
misura in cui rifiuta alla ricorrente il diritto alle indennità per lavoro
ridotto per il periodo dal mese di marzo al mese di ottobre 2021 va quindi
confermata.
2.19.   L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
;
la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte
alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica
della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve
essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in
vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie
relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge
interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può
imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o
sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria,
cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al
momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il
diritto anteriore.
In concreto il ricorso è del 9 febbraio 2022, per cui
torna applicabile la disposizione legale valida dal 1° gennaio 2021.
Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non
ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2022
consid. 2.11.; STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021 consid. 2.11.; STCA
38.2021.11 del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021
consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).
Sul tema cfr. anche STF
9C_13/2022 del 16 febbraio 2022; STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF
8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet
2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision
de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto
, nel senso che la decisione su opposizione del 10 gennaio 2022
emessa dalla Cassa CO 1, relativamente al diniego del diritto alle indennità per
lavoro ridotto per il periodo dal mese di marzo 2020 al mese di febbraio 2021, è
annullata.
2.   Per
quanto concerne il rifiuto di riconoscere il diritto alle indennità per lavoro
ridotto per i mesi da marzo a ottobre 2021, il ricorso è
respinto
.
3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti