ti_gerichte · 52.2007.342 · 2007-11-19 · it
Commesse pubbliche: ricorso contro l'esclusione dalla gara

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.11.2007 52.2007.342
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.11.2007 52.2007.342
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 19.11.2007 52.2007.342

Incarto n.
52.2007.342
52.2007.344
Lugano
19 novembre
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
a.
b.
RI 1
patrocinata da: PA 1
5 ottobre 2007 della
CO 2
contro
la decisione 24 settembre 2007 della CO 4 che
aggiudica alla ditta CO 1 la fornitura e l'installazione della cucina
industriale relativa all'ampliamento dell'omonima casa per anziani;
viste le risposte:
-    19 ottobre 2007 della CO
4;
-    19 ottobre 2007
dell'ULSA;
preso atto:
-
della replica 7
novembre 2007 e
-
della duplica 16
novembre 2007 della CO 4;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 6 marzo
2007 la CO 4 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato
secondo la procedura libera, per la fornitura e la messa in opera di una nuova
cucina industriale occorrente nell'ambito dell'ampliamento dell'omonima casa di
cura.
Il capitolato d'appalto stabiliva fra
l'altro che
tutti gli apparecchi termici (cucine, pentole, brasiere,
friggitrici, steamer) come pure gli arredamenti in acciaio inox prescritti
dalla pos. 2 devono essere di produzione Svizzera, con stazione di servizio e
manutenzione nel Canton Ticino.
B.   In tempo
utile sono pervenute alla committente le offerte di cinque ditte del ramo. Fra
queste v'erano quelle delle ditte RI 1 (RI 1; fr. 165'130.50) e CO 2 (CO 2; fr.
223'162.40), qui ricorrenti, rispettivamente quella della CO 1 (CO 1; fr.
188'102.01).
Esaminate le offerte, con decisione 24
settembre 2007 la CO 4 ha aggiudicato la commessa alla CO 1, scartando le offerte
delle altre concorrenti.
C.   Contro
questa decisione, con distinti atti d'impugnazione, sostanzialmente identici, le
ditte RI 1 e CO 2 insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento e postulando che gli atti siano rinviati alla committente affinché
si pronunci nuovamente sulle offerte inoltratele.
Eccepita la carenza di motivazione del
provvedimento impugnato, le due ricorrenti contestano l'esclusione dalla gara,
ravvisando nella clausola che esige apparecchi di provenienza svizzera una
palese violazione dell'art. 16 cpv. 2 RLCPubb/CIAP; norma, che vieta di
introdurre nel capitolato prescrizioni che menzionino prodotti di una
determinata fabbricazione o provenienza.
D.   All'accoglimento
dei ricorsi si oppone la CO 4, obiettando che la censura è improponibile
siccome non sollevata tempestivamente mediante impugnazione del bando.
La CO 1 è invece rimasta silente.
E.   Con la
replica la ricorrente RI 1 obietta che anche alcuni degli apparecchi proposti
dall'aggiudicataria sarebbero di provenienza estera.
La committente in sede di duplica afferma di
essersi attenuta alle indicazioni fornite dalla CO 1 circa la provenienza
svizzera dei prodotti offerti.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipanti al concorso, le
ricorrenti sono senz'altro legittimate ad impugnare la decisione nella misura
in cui le estromette dalla gara. Saranno tuttavia abilitate ad impugnare anche
l'aggiudicazione alla CO 1 soltanto in caso di annullamento del provvedimento
che le esclude.
Entro questi limiti, le impugnative,
tempestive, sono ricevibili in ordine. Avendo il medesimo fondamento di fatto
possono essere decise con un unico giudizio (art. 51 PAmm).
1.2. I fatti che hanno determinato
l'esclusione delle ricorrenti non sono contestati. Né la RI 1, né la CO 2
sostengono in particolare che tutti i prodotti termici da esse offerti siano di
provenienza svizzera. V'è incertezza soltanto sulla provenienza dei prodotti
offerti dalla CO 1.
Il giudizio può comunque essere emanato
sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Ad eventuali carenze degli accertamenti
potrà semmai essere posto rimedio annullando la decisione impugnata e rinviando
gli atti al committente per nuova decisione previo completamento dell'istruttoria
(art. 65 cpv. 2 PAmm).
2.   Carenza di
motivazione
La decisione impugnata non specifica in
dettaglio il motivo che ha indotto la committente ad escludere le offerte delle
ditte ricorrenti. Le informazioni raccolte dalle ricorrenti presso il consulente
della committente, confermate dalla risposta alle impugnative inoltrata dalla CO
4, hanno comunque permesso ad entrambe di individuare chiaramente il motivo
dell'esclusione e di prendere posizione al riguardo in sede di replica.
Il difetto di motivazione, lamentato non
senza ragione dalle ricorrenti, può dunque ritenersi sanato dalla possibilità
che hanno avuto di far valere le loro ragioni davanti a questo tribunale.
3.   Clausola
di provenienza dei prodotti
3.1. Giusta l'art. 38 cpv. 3 LCPubb, contro
le decisioni di aggiudicazione non sono proponibili eccezioni che non sono
state sollevate mediante impugnazione del bando. Inflessioni a questa regola sono
ipotizzabili soltanto nei casi in cui la portata di una prescrizione di gara
non era facilmente prevedibile.
La norma è espressione diretta del principio
della buona fede. Essa preclude in sostanza ai concorrenti la possibilità di
contestare in sede di ricorso contro l'aggiudicazione prescrizioni di gara che
hanno omesso di censurare insorgendo tempestivamente contro il bando.
Attraverso l'art. 38 cpv. 3 LCPubb si
esplicita anche il principio di sicurezza del diritto sotteso all'art. 40 cpv.
2 RLCPubb/CIAP, in forza del quale la partecipazione alla gara, con l'inoltro
dell'offer-ta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute negli
atti di gara.
3.2. Il significato della clausola che
esigeva prodotti svizzeri era chiaro ed evidente per chiunque. Non v'è dunque
motivo per ammettere un'impugnazione tardiva.
Da questo profilo, le impugnative, volte
essenzialmente a contestare la clausola in questione, lesiva, a mente delle
ricorrenti, del divieto sancito dall'art. 16 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, vanno senz'altro
respinte.
4.   Disparità
di trattamento
Le ricorrenti rimproverano alla committente
di aver violato anche il principio della parità di trattamento, escludendole dalla
gara per aver proposto prodotti di provenienza estera, allorché pure l'offerta
della CO 1 conterrebbe prodotti fabbricati al di fuori della Svizzera.
Sebbene non possano conseguire
l'aggiudicazione, alle ricorrenti non può essere negato il diritto di contestare
la decisione di estrometterle dal concorso nella misura in cui in tale
provvedimento fossero ravvisabili gli estremi di una disparità di trattamento.
La contestazione è proponibile, poiché non
riguarda la decisione di aggiudicazione, ma la decisione di escluderle, che la
committente avrebbe adottato in modo discriminatorio.
Ora, la committente non ha esperito alcuna
verifica per accertare la provenienza degli apparecchi e degli impianti offerti
dalla CO 1. Essa si è accontentata delle indicazioni fornite da tale ditta, attraverso
la semplice compilazione del capitolato.
Consistenti indizi, fatti valere in sede di
replica dalla ricorrente RI 1, permettono di dubitare seriamente che tutti i
prodotti offerti dall'aggiudicataria rispettino la clausola del capitolato, in
forza della quale
tutti gli apparecchi termici (cucine, pentole, brasiere,
friggitrici, steamer) come pure gli arredamenti in acciaio inox prescritti dalla
pos. 2 devono essere di produzione Svizzera, con stazione di servizio e manutenzione
nel Canton Ticino
.
L'elenco dei prodotti e delle rispettive
provenienze estere, allestito dalla ricorrente RI 1 sulla base della stessa documentazione
allegata all'offerta della CO 1, non appare per nulla
inattendibile.
L'assenza di qualsiasi presa di posizione da
parte dell'aggiudicataria avvalora il sospetto che non tutti i prodotti
proposti siano conformi alla prescrizione di gara.
Una verifica appare inevitabile.
5.   Non
potendosi pretendere che questo tribunale si sostituisca alla committente nell'esperire
le verifiche che le incombevano, i ricorsi vanno accolti, annullando la decisione
impugnata e rinviando gli atti alla CO 4, affinché, accertata la provenienza
dei prodotti offerti dalla CO 1, si pronunci nuovamente sulle tre offerte rimaste
in gara (art. 65 cpv. 2 PAmm), scartandole semmai tutte qualora nessuna dovesse
rispondere alla prescrizione in oggetto.
La tassa di giustizia (art. 28 PAmm) e le
ripetibili (art. 31 PAmm) sono poste a carico della resistente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 32, 37, 38 LCPubb; 16, 40 RLCPubb/CIAP;
3, 18, 28, 31, 51, 60, 61, 65 PAmm
dichiara
e pronuncia:
1.
I ricorsi sono accolti.
§   Di conseguenza:
1.1.
la decisione 24 settembre 2007 della CO 4 è annullata;
1.2.
gli atti sono rinviati alla committente per
nuova decisione previo completamento degli accertamenti.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 800.- è posta a carico della resistente, che rifonderà fr.
1'000.- alla ricorrente RI 1 a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario