ti_gerichte · 12.2011.10 · 2012-12-14 · it
Contratto collettivo di lavoro Fox Town, nozione di dirigente superiore, retribuzione delle ore supplementari, validità di dichiarazione di rinuncia a pretese salariali durante il rapporto contrattuale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.12.2012 12.2011.10

Incarto n.
12.2011.10
Lugano
14 dicembre
2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Verda Chiocchetti
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.46
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-nord promossa con petizione 8
maggio 2007 da
AO 1
rappr. dall’  RA
2
contro
AP 1
rappr. dall’  RA
1
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 211'228.-
oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006 a titolo di salari arretrati e al versamento di fr. 40'500.- quale indennità per licenziamento abusivo;
domande
avversate dalla convenuta, e che il Pretore, con sentenza 7 dicembre 2010, ha parzialmente accolto, condannando la convenuta a versare all’attore fr. 118'191.30 oltre
interessi al 5% dal 1° dicembre 2006;
appellante
la convenuta che con atto d’appello 14 gennaio 2011 chiede la riforma del
querelato giudizio, nel senso di respingere integralmente la petizione, con
protesta di spese e ripetibili di entrambe le istanze;
mentre
l’attore con osservazioni 22 febbraio 2011 chiede la reiezione integrale del
gravame e con appello adesivo chiede l’accoglimento della petizione per fr.
150'824.10 oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006, nonché il pagamento di
fr. 40'500.- a titolo di indennità per licenziamento abusivo, con protesta di
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
appello
adesivo avversato dalla convenuta con osservazioni 4 aprile 2011 che ne postula
il respingimento integrale, sempre con protesta di spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in
fatto:
A.
La
società __________ A__________ SA, che già gestiva attraverso una propria
succursale __________ un punto vendita per il marchio d’abbigliamento C__________
a __________, ha assunto dal 1° ottobre 2002, presso la nuova succursale sita a
__________, AO 1 in veste di “responsable de magasin” (doc. B) per l’apertura
di un nuovo negozio al __________. Il contratto, di durata indeterminata,
prevedeva in particolare un salario mensile lordo di fr. 4'500.-, al quale si
aggiungeva mensilmente una provvigione dell’1.5% della cifra d’affari mensile
realizzata fino a fr. 100'000.- e del 2.5% della cifra d’affari eccedente i fr.
100'000.- (a parte in caso di saldi, dove il tasso era diminuito al 2% per la
cifra d’affari eccedente fr. 100'000.-). Inoltre al salario di base si aggiungeva
una provvigione dello 0.3% della cifra d’affari realizzata dai negozi posti
sotto la sua responsabilità (doc.
B/art. 4). Per quanto
concerne gli orari di lavoro il contratto prevedeva che:
“Les horaires de
travail […] seront ceux habituellement pratiqués au sein de la société et dont
il déclare avoir pris connaissance au moment de l’embauche. Ces horaires
pourront toutefois être modifiés en raison des nécessités de service, ce que
Monsieur AO 1 déclare accepter par avance expressément”
(doc. B/art. 5). Una
clausola finale del contratto specificava lo statuto del nuovo dipendente in
questi termini:
“Monsieur AO 1 bénéficiera des lois sociales instituées en
faveur des salariés, notamment en matière de sécurité sociale et en ce qui
concerne le régime de retraite complémentaire pour lequel il est affilié. Monsieur
AO 1 relève de la catégorie
«NON CADRE» […]”
a cui si aggiungeva la precisazione seguente:
“Pour toutes les
dispositions non prévues par les presentes, les parties déclarent se référer à
la convention collective de travail dont Monsieur AO 1 déclare avoir pris
connaissance, ainsi qu’aux lois et règlements applicables à l’entreprise”
(doc.
B/art. 8). Agli inizi del 2003 AO 1 ha assunto la funzione di responsabile anche per il negozio di __________. Nel mese di febbraio del
2003 egli è stato quindi iscritto nei rispettivi registri di commercio __________
e __________ come responsabile della succursale con diritto di firma
individuale (doc. C e D).
B.
Nel
mese di gennaio del 2005 la neo costituita società AP 1 con sede a __________ –
di cui AO 1 risultava amministratore unico con firma individuale (doc. F) – ha
ripreso la gestione dei due negozi di __________ e di __________, nonché di un
terzo punto vendita aperto ad inizio anno a __________. Il 20 ottobre 2005 si è
tenuta l’assemblea generale straordinaria della AP 1, in occasione della quale l’assemblea degli azionisti ha deciso di sostituire nella carica di
amministratore unico AO 1 con __________ (doc. G). La decisione dell’assemblea
non modificava però la funzione dell’interessato quale responsabile dei tre
punti vendita della società. Difatti, con lettera consegnata personalmente
datata pure 20 ottobre 2005, il neo eletto amministratore unico della AP 1 ha confermato al suo predecessore che
“[…] le sue mansioni presso la AP 1 consistono nell’essere
il responsabile delle boutiques di __________, __________ e __________. In
queste ultime due boutiques lei dovrà recarsi una volta alla settimana. Non
deve per contro occuparsi per la società né della gestione amministrativa né
delle questioni concernenti il personale della società”
(doc. 1). Durante
l’assemblea 20 ottobre 2005 AO 1 ha avanzato diverse pretese per parte del
lavoro svolto nel corso degli anni, a suo dire non retribuito (doc. G/Trattanda
2). Il 31 gennaio 2006, alla presenza dell’amministratore __________ e
dell’avvocato RA 1, AO 1 ha sottoscritto una ricevuta di fr. 21'000.- quale
prezzo per la cessione ad A__________ SA di cinque azioni al portatore, di fr.
1'000.- l’una, della società AP 1 (doc. 2).
Sempre nella
stessa occasione egli ha sottoscritto una dichiarazione nella quale dava atto
di non vantare alcuna pretesa nei confronti delle società A__________ SA e AP 1,
ed in particolare che
“[…] toute créance descendante de son activité
jusqu’aujourd’hui en qualité de représentant, gérant, administrateur et/ou de
travailleur pour les susdites sociétés (en particulier à titre de salaire,
gratification, indemnités pour les droits de signature, les jours de repos et
les dimanches travaillés, les heures supplémentaires etc.) a été acquittée”
(doc.
H e doc. 3), nonché un nuovo contratto di lavoro,
che prendeva effetto a partire dal 1° febbraio 2006, e nel quale egli veniva
ancora designato quale responsabile delle boutiques di __________, __________ e
__________ (doc.
I). Il nuovo contratto di lavoro
prevedeva per AO 1 le seguenti mansioni:
“gestion ordinaire du personnel –
horaires – planning – vacances – contrôle et remise des caisses – inventaire –
vitrines et ventes sur le site de __________. Pour la gestion extraordinaire du
personnel, comme engagement et licenciement il deuvra avoir l’accord de
l’administrateur de la société AP 1”
, come pure la durata di lavoro fissata
a 44 ore sull’arco di cinque giorni.
Il tempo degli
spostamenti da un punto vendita ad un altro era compreso nell’orario di lavoro.
Per contratto le ore supplementari erano riconosciute e pagate solo se erano
richieste e approvate dalla datrice di lavoro e le spese dei pasti,
pernottamento in albergo e benzina dei due giorni consecutivi ai punti vendita
di __________ e __________ erano presi a carico della datrice di lavoro (doc.
I). Il salario mensile lordo è stato fissato a fr. 4'600.- per 13 mensilità per
l’attività a __________, a cui si aggiungevano fr. 1'500.- per 12 mensilità per
__________, nonché fr. 2'000.- per 12 mensilità per il sito di __________. Venivano
inoltre aggiunte al salario menzionato delle provvigioni a dipendenza della
cifra d’affari mensile raggiunta (doc. I). AP 1 ha notificato al collaboratore la disdetta del contratto di lavoro per il 31 agosto 2006 con
scritto 14 giugno 2006 (doc. L). In data 20 giugno 2006, il licenziamento è
stato contestato da AO 1, poiché ritenuto nullo in quanto intervenuto durante
un periodo di inabilità lavorativa a causa di malattia (doc. M). A seguito di
una fitta corrispondenza tra i legali delle parti, nella quale riaffermavano le
loro rispettive posizioni (doc. N-Q), con scritto 15 settembre 2006, la datrice
di lavoro ha nuovamente disdetto il contratto di lavoro per il 30 novembre
2006, nell’eventualità che la disdetta del 14 giugno 2006 fosse nulla (doc. 6 e
R). La società AP 1 ha però continuato a versare il salario al collaboratore
fino al mese di novembre 2006 (doc. U48, estratto stipendio AO 1 novembre
2006). Il lavoratore ha contestato il 20 settembre 2006 anche la nuova
disdetta, da lui ritenuta abusiva ai sensi dell’art. 336 CO poiché
caratterizzante
“un atto ritorsivo e di rappresaglia per le legittime
pretese contrattuali che il sigAO 1 sta facendo valere”
(doc. S).
F.
Con
petizione 8 maggio 2007 AO 1 si è rivolto alla Pretura della giurisdizione di
Mendrisio-Nord, chiedendo la condanna della ex datrice di lavoro al versamento
di fr. 211'228.- oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006 a titolo di salari arretrati e di fr. 40'500.- quale indennità per licenziamento abusivo. Con
risposta 4 ottobre 2007 la convenuta si è opposta alle pretese avversarie.
Esperita l’istruttoria, le parti hanno rinunciato alla discussione finale,
producendo memoriali conclusivi scritti, nei quali si sono per lo più
riconfermate nelle loro posizioni, l’attore riducendo le proprie pretese a fr.
191'228.- oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006 per i salari arretrati,
mantenendo invece invariato  l’importo di fr. 40'500.- a titolo di indennità
per licenziamento abusivo.
G.
Con
sentenza 7 dicembre 2010 il Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord ha
parzialmente accolto la petizione e ha condannato la convenuta al versamento di
fr. 118'191.30 oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006 a titolo di salari arretrati.
H.
La
convenuta è insorta con appello 14 gennaio 2011 contro la decisione pretorile,
di cui chiede la riforma nel senso di respingere la petizione e di porre
integralmente a carico dell’attore le spese e le ripetibili di prima sede,
protestando altresì spese e ripetibili d’appello. Con osservazioni 22 febbraio
2011 l’attore postula la reiezione integrale dell’appello. Contestualmente alle
osservazioni l’attore ha formulato appello adesivo nel quale chiede, in riforma
del giudizio impugnato, che la convenuta sia condannata a versargli l’importo
di fr. 150'824.10 oltre interessi al 5% a partire dal 1° dicembre 2006 e fr.
40'500.- a titolo di indennità per licenziamento abusivo, e a sopportare le
spese di giustizia, oltre a rifondergli un congruo importo per ripetibili di
prima sede, protestando altresì spese e ripetibili d’appello. Nelle proprie
osservazioni all’appello adesivo del 4 aprile 2011, la convenuta chiede la
reiezione integrale delle pretese avversarie, sempre con protesta di spese e
ripetibili.
e considerato
in diritto:
1.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile
svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC; RS 272). Giusta l’art. 405 cpv. 1 CPC alle
impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione
della decisione. La sentenza pretorile è datata 7 dicembre 2010 ed è stata
intimata lo stesso giorno alle parti. La comunicazione della decisione è pertanto
avvenuta ancora nel 2010 e in appello si applica dunque la precedente procedura
cantonale (CPC-TI; art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
2.
Il
Pretore, dopo aver osservato che era pacifica la ripresa da parte della
convenuta della gestione dei due punti vendita di __________ e di __________ e
del nuovo negozio a __________ dalla società A__________ SA agli inizi del 2005, ha ammesso l’esistenza di un trasferimento d’azienda ai sensi dell’art. 333 CO e quindi la
legittimazione passiva della convenuta per le pretese risalenti al periodo in
cui l’attività era ancora svolta da A__________ SA. In seguito il giudice di
prima istanza ha ammesso l’applicazione del contratto collettivo di lavoro __________
(doc. V, di seguito CCL __________) al rapporto di lavoro in essere tra le
parti, poiché ha giudicato che l’attore svolgeva unicamente le mansioni di un
“responsable de magasin” come indicato nel suo contratto di lavoro (doc. B) e i
compiti annessi alla sua funzione non erano invece sufficienti per qualificarlo
come dirigente superiore, ed escluderlo così dall’applicazione del CCL (doc. V,
2.1). Posta l’applicazione del CCL __________ alla relazione contrattuale in
oggetto, in riferimento a questo il Pretore ha accertato che la durata
settimanale di lavoro doveva essere di 41 ore per il periodo dal 1° ottobre
2002 al 31 dicembre 2003, e di 40 ore settimanali fino al termine del nuovo
contratto stipulato il 31 gennaio 2006. Ha quindi riconosciuto all’attore di aver svolto 4 ore straordinarie settimanali sull’arco di 20 settimane dal 1°
febbraio 2006 – data a partire dalla quale era in vigore il nuovo contratto
(doc. I) che prevedeva lo svolgimento di 44 ore settimanali – fino al 14 giugno
2006 – data dell’inizio dell’inabilità lavorativa a causa di malattia (doc. Z)
– e quindi un diritto al versamento da parte della convenuta di fr. 4'655.20.
In seguito il primo giudice ha reputato che vi erano sufficienti prove per
stabilire che l’attore, a partire da inizio 2003, aveva effettuato un numero
complessivo di 166 trasferte in __________ di 8 ore ciascuna, per recarsi nei
punti vendita di __________ e poi anche di __________. Tali ore esulavano dalle
ore di lavoro contrattuali, ed erano quindi da remunerare come ore
straordinarie per un totale di 1'328 ore corrispondenti ad una retribuzione di
fr. 65'180.15. Il Pretore ha successivamente statuito che potevano essere
“equativamente” riconosciuti all’attore fr. 47'167.95 per giorni di riposo non
goduti. Ritenuto che l’istruttoria non aveva “permesso di dimostrare la tesi
dell’attore riguardo a una presunta minaccia di licenziamento in tronco in caso
di mancata sottoscrizione della dichiarazione di tacitazione” (sentenza
impugnata, pag. 10, consid. 9), il primo giudice ha in seguito analizzato i
doc. 2, H e I, ed ha concluso che “la disparità” risultante “tra le due
concessioni” presenti – il fatto per l’attore di rinunciare a fr. 102'337.25
per pretese da vantare nei confronti della convenuta e la cessione di cinque
azioni alla stessa per un prezzo di fr. 21'000.- – era “talmente netta da
doversi in ogni modo concludere per l’inefficacia dell’accordo” ex art. 341 CO
(sentenza impugnata, pag. 11, consid. 9), e pertanto che “non essendo
intervenuta alcuna valida rinuncia, tutte le pretese sin qui accertate vanno
riconosciute” (sentenza impugnata, pag. 11, consid. 9). In merito alla trattenuta
sul salario di settembre 2006 che la convenuta aveva operato per una pretesa di
fr. 1'188.- relativa a un computer portatile a suo dire illegittimamente
asportato dall’attore, il primo giudice è giunto alla conclusione che essa non
aveva provato l’illecita asportazione del computer e non poteva dunque
compensarne il valore, così che l’attore aveva diritto alla restituzione
dell’importo di fr. 1'188.- trattenuto dalla ex datrice di lavoro. Il Pretore
non ha riconosciuto all’attore il pagamento di 18 giorni di vacanza, “diminuiti
però a 15 a causa del lungo periodo di malattia” (sentenza impugnata, pag. 11,
consid. 10), poiché ha ritenuto che il lavoratore aveva potuto usufruire dei
suoi giorni di ferie nel periodo tra la ripresa dell’abilità lavorativa e il
termine del contratto. Egli ha in seguito negato l’abusività della disdetta,
poiché la richiesta di pagare le pretese salariali presentata dall’attore, la
prima volta nel corso dell’assemblea del 20 ottobre 2005, non si è poi
ripetuta, mentre nel frattempo era stata firmata la dichiarazione di
tacitazione di cui al doc. 3, e le motivazioni addotte dalla convenuta per il
licenziamento avevano trovato riscontro nelle risultanze istruttorie. Ha quindi
conseguentemente respinto la richiesta dell’attore di un’indennità per
licenziamento abusivo. In conclusione, il Pretore ha condannato la convenuta al
pagamento di fr. 118'191.30 oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006
all’attore, per le pretese salariali da lui vantate.
I.    Sull’appello
principale
3.
L’appellante
rimprovera dapprima al Pretore di aver applicato arbitrariamente il CCL __________
all’attore. Essa sostiene infatti che quest’ultimo svolgeva incarichi che
rientrano nella qualifica di “dirigente superiore”, essendo egli “direttore
responsabile delle succursali” ed in seguito pure “amministratore unico e
azionista di AP 1, sempre con diritto di firma individuale e unico organo
operativo iscritto a RC della società convenuta” (appello, pag. 9, punto 3), ciò
che escluderebbe l’applicabilità del CCL __________ giusta il suo art. 2.1. L’appellante
censura inoltre l’interpretazione del CCL __________ eseguita dal Pretore, che
ha preso spunto dall’art. 2 del CCNL, dalla L sul lavoro, dall’OLL1 e dalla
giurisprudenza ivi relativa, per definire la nozione di “dirigente superiore”
contenuta nel CCL __________, senza tenere conto dell’elevato salario
dell’attore, che sarebbe invece un elemento determinante a provarne la funzione
dirigenziale.
3.1   La censura
non può essere condivisa. L’appellante non motiva compiutamente per quali
motivi il Pretore non poteva “prendere spunto” dal CCNL (art. 2), dalla
legislazione sul lavoro e dalla giurisprudenza ivi relativa per interpretare al
meglio la funzione di “dirigente superiore” esclusa dal CCL __________ al suo
art. 2.1. La convenuta si limita sostanzialmente ad affermare che l’art. 2 CCNL
“esclude esplicitamente e senza possibilità di interpretazione sia i gerenti
che i direttori, per cui ciò porta all’automatica esclusione del qui attore,
che è stato appunto gerente e di seguito addirittura amministratore unico del
datore di lavoro” e che il “sillogismo” effettuato dal Pretore tra i disposti
della L sul lavoro (e OLL 1) e la giurisprudenza ivi relativa con il CCL __________
è arbitrario. L’appellante espone tuttavia la propria interpretazione del CCL __________,
senza indicare per quale motivo l’argomentazione del Pretore sarebbe errata. Anche
se si potesse ritenere ricevibile la censura, sprovvista di sufficiente
motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC-TI), l’interpretazione del Pretore reggerebbe
comunque alla critica, poiché conforme ai principi interpretativi delle
clausole contenute nei CCL (cfr.
Wyler
,
Droit du travail, Stämpfli, 2
a
ed., Berna 2008, pag. 675-676 e
referenze citate). L’interpretazione compiuta dal Pretore della “funzione di
dirigente superiore” inserita nel CCL al suo art. 2.1, merita pertanto
conferma.
3.2   Secondo la
giurisprudenza federale la nozione di lavoratore dirigente è restrittiva. Non è
quindi sufficiente che l’interessato goda di una posizione di fiducia
nell’azienda, né che abbia il potere di impegnare la società con la sua firma,
che sia abilitato a dare delle istruzioni o che guadagni un salario
considerevole. Perché il lavoratore svolga un’attività come dirigente è necessario
che egli disponga di un potere decisionale importante negli affari essenziali
dell’impresa, cioè quelli che influenzano in maniera durevole la vita o la
struttura dell’azienda nel suo insieme o, almeno, in uno dei suoi elementi
principali. Bisogna procedere pertanto esaminando la fattispecie concreta,
senza riguardo né al titolo né alla formazione del lavoratore, attenendosi alla
natura reale della funzione da egli esercitata e tenendo conto delle dimensioni
dell’azienda (DTF 126 III 337, consid. 5a, pag. 340-341 e referenze citate;
Aubert
in Commentaire romand, Code des
obligations I, Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2003, pag. 1687, n. 5 ad art.
321c CO).
3.3   Nella
fattispecie, la tesi esposta dall’appellante riguardo alla pretesa funzione di
dirigente dell’appellato, come unica persona che potesse adempiere tale
funzione, non è condivisibile. Dalle risultanze istruttorie citate
dall’appellante per dimostrare le proprie affermazioni, infatti, risultano solo
i vari titoli formali che gli altri collaboratori di A__________ prima e di AP
1 poi attribuivano all’attore. Dalle varie deposizioni testimoniali è emerso
che l’attore gestiva ed organizzava i tre negozi detenuti da AP 1, nel senso
che si occupava della merce, della messa in opera delle vetrine, della vendita
e della direzione del personale (deposizione __________ del 17 novembre 2009,
risposte 9, 3 e 4 delle contro domande; deposizione __________ 27 novembre 2008,
risposte a contro domande 3 e 4; deposizione __________, 27 ottobre 2009, pag.
2 e 3 risposte 3 e 5; deposizione __________, 20 novembre 2009, risposta 3),
disponeva di una grande libertà organizzativa e dava le istruzioni al personale
(deposizione __________, risposta 16; deposizione __________, risposta 3), così
come previsto dalla funzione di responsabile dei negozi stabilita dal contratto
(doc. B, art. 1 e 2). L’attore ha inoltre assunto anche le mansioni dapprima di
responsabile delle succursali di A__________ SA di __________ e __________ a
partire dal febbraio 2003 (doc. C e D) ed in seguito quella di amministratore
unico della AP 1 per un periodo di dieci mesi [dalla fine dicembre 2004 al 20
ottobre 2005 (doc. F e G)]. Malgrado queste molteplici funzioni l’attore non
risulta essere stata la persona detentrice di un potere decisionale importante
per l’andamento durevole dell’azienda. A differenza di quanto afferma l’appellante,
per altro senza alcun riscontro, l’attore non aveva la competenza della
gestione straordinaria del personale e non poteva assumere o licenziare
dipendenti senza l’accordo dell’amministratore (contratto di lavoro doc. I), né
si era occupato del rinnovo del contratto di locazione della AP 1 (deposizione M__________,
18 settembre 2008, pag. 2) e neppure poteva compiere scelte di tipo aziendale
per l’impresa, che dipendevano da H__________ (deposizione H__________ 18
settembre 2008, pag. 1:
“À l’époque j’étais le responsable des achats de AP 1”
). Egli era inoltre un azionario minoritario, detenendo solo il 5% delle azioni (deposizione H__________,
pag. 3; doc. 2). Né è pertinente l’affermazione dell’appellante sul salario
elevato dell’attore. Anche se si volesse ammettere che uno stipendio mensile di
base di fr. 4'600.- lordi per tredici mensilità (a cui si aggiungono le
provvigioni e i rimborsi di spesa) sia da considerare elevato, simile criterio
non è decisivo, alla luce della giurisprudenza dianzi citata. Non da ultimo, il
contratto di lavoro di cui al doc. B, che la convenuta ha ripreso dalla precedente
datrice di lavoro ai sensi dell’art. 333 CO, sancisce chiaramente che l’attore
era sì il responsabile del negozio, ma che esercitava le sue funzioni sotto il
controllo della direzione della società (art. 2), della quale doveva seguire le
istruzioni (art. 3), e faceva parte della categoria di lavoratore “non cadre”
(art. 8), cioè non dirigente, della società.
Alla luce
dell’istruttoria, di conseguenza, la conclusione a cui è giunto il Pretore, che
ha ritenuto applicabile il CCL __________ al rapporto di lavoro tra la
convenuta e l’attore (doc. B, art. 8), non può dar adito a censura.
4.
A
detta dell’appellante il Pretore non doveva riconoscere all’attore la
retribuzione di ore supplementari, poiché il dipendente era un organo dirigente
della società e poteva organizzare liberamente le sue ore. Del resto l’attore
non aveva mai notificato alla datrice di lavoro la necessità di svolgere ore
straordinarie, nemmeno provate dagli atti, e la relativa pretesa sarebbe in
ogni caso perenta visto il lungo tempo trascorso. L’appellante non si confronta
tuttavia con le argomentazioni del Pretore sulle ore straordinarie. Il giudice
di prima istanza, dopo aver accertato l’applicazione del CCL __________ alla
relazione contrattuale tra le parti, ne ha dedotto che la durata settimanale di
lavoro era di 41 ore per il periodo dal 1° ottobre 2002 al 31 dicembre 2003, ed
in seguito di 40 ore fino al termine del contratto (sentenza impugnata, consid.
6.3). Il primo giudice ha quindi riconosciuto che l’attore aveva svolto “4 ore
straordinarie settimanali sull’arco di 20 settimane”, nel periodo successivo
alla sottoscrizione del contratto 31 gennaio 2006 (doc. I), cioè dal 1°
febbraio 2006 fino al 14 giugno 2006, per una pretesa complessiva di fr.
4'655,20 (sentenza impugnata, consid. 6.5). Nel proprio appello la convenuta si
è limitata a rilevare che nel contratto di cui al doc. I “si è sottolineato
ulteriormente e chiaramente come non sarebbero state riconosciute delle
prestazioni straordinarie, salvo quelle esplicitamente domandate e approvate
dal datore di lavoro. Tant’è che quando questi straordinari sono stati
debitamente richiesti e notificati, questi sono stati riconosciuti e retribuiti
dal datore di lavoro, come è stato il caso per il mese di marzo del 2006 (vedi
doc. U38)”, senza però esporre per quale motivo sarebbe errata la diversa conclusione
del Pretore. Ne discende che al riguardo la censura è irricevibile per carenza
di motivazione conforme (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC-TI).
4.1   Il CCL __________
si applicava alla relazione contrattuale tra le parti, e pertanto per il
periodo dal 1° febbraio 2006 al 14 giugno 2006 la durata settimanale del lavoro
era di 40 ore (doc. V, art. 12.1). L’appellante non ha sollevato nemmeno in
questa sede, come già non preteso davanti all’autorità di prime cure (risposta,
pag. 11, ad 7.1. recte 8), che la durata prevista contrattualmente di 44 ore
(doc. I) non sia stata rispettata dall’appellato. Secondo l’art. 357 cpv. 2 CO,
gli accordi vincolanti fra datori di lavoro e lavoratori, in quanto derogano a
disposizioni imperative del contratto collettivo, sono nulli e sostituiti da
quest’ultime; sono tuttavia valide le derogazioni a favore dei lavoratori.
Essendo l’art. 12.1 del CCL __________ una clausola normativa (art. 356 cpv. 1
CO), essa si applica direttamente al contratto individuale di lavoro, per l’effetto
della sua sola conclusione ai sensi dell’art. 357 CO (
Wyler
, op. cit., pag. 675) ed ha pertanto un effetto diretto
e imperativo per i datori di lavoro e i lavoratori vincolati (art. 357 cpv. 1
CO). La clausola contenuta nel contratto di lavoro (44 ore settimanali) era
quindi nulla poiché in contrasto con il CCL applicabile che prevedeva una
durata settimanale del lavoro di 40 ore. L’attore ha a ogni modo svolto almeno
le 44 ore contrattualmente previste, e ha diritto a richiederne il
corrispettivo pagamento alla stregua di ore straordinarie. La sentenza
pretorile regge quindi alla critica.
5.
In
seguito l’appellante censura le ore attribuite dal Pretore ed il calcolo
compiuto relativamente alle trasferte effettuate dall’appellato per recarsi
settimanalmente nei negozi di __________ e __________. L’appellante ha dapprima
ripreso le medesime motivazioni già esposte per le ore straordinarie di lavoro,
adducendo la mancata notifica da parte del lavoratore al datore di lavoro delle
ore in sovrannumero effettuate, della perenzione delle pretese e del mancato
adempimento dell’onere della prova da parte dell’appellato non essendo egli
riuscito a dimostrare tali ore. In seguito “nella denegata ipotesi che anche
codesto Tribunale dovesse invece nelle suddette circostanze ritenere
ammissibile una pretesa per straordinari derivanti dalle trasferte” (appello,
pag. 17, punto 5.2), essa afferma che dalle fatture __________ (doc. rich. VI)
si potrebbe desumere che l’attore abbia “fatto in un anno circa 46 trasferte,
di però cui più della metà su più giorni con pernottamento in hôtel” (appello,
pag. 19, punto 5.3).
5.1   Giusta
l’art. 321c cpv. 1 CO quando le circostanze esigono un tempo di lavoro maggiore
di quello convenuto o d’uso o stabilito mediante contratto normale o contratto
collettivo, il lavoratore è tenuto a prestare ore suppletive nella misura in
cui sia in grado di prestarle e lo si possa ragionevolmente pretendere da lui
secondo le norme della buona fede. Le ore straordinarie rappresentano il tempo
di lavoro che supera il tempo normalmente convenuto per contratto individuale o
per contratto collettivo (
Favre/Munoz/Tobler
,
Le contrat de travail, Code annoté, 2
a
ed., Losanna 2010, pag. 62,
n. 1.1 ad art. 321c CO). Il tempo per le trasferte legate all’attività
lavorativa che fuoriesce dall’orario ordinario di lavoro deve pure essere
remunerato come ore supplementari (
Favre/Munoz/Tobler,
op.cit.
,
pag. 64, n. 1.6.
ad art. 321c CO). L’onere della prova relativo alle ore supplementari prestate
è a carico del lavoratore (sentenza del Tribunale federale 4C.7/2004 dell’8 marzo 2004, consid. 2.2.2;
Wyler
, op.
cit. pag. 125). Se le ore supplementari sono ordinate dal datore di lavoro, o
se egli è a conoscenza della loro esecuzione, queste devono sempre essere
remunerate con un congedo di durata almeno equivalente (art. 321c cpv. 2 CO) o
in denaro (art. 321c cpv. 3 CO) (cfr.
Wyler
,
op. cit., pag. 124;
Favre/Munoz/Tobler
,
op. cit., pag. 65 e 66, n. 1.12. e n. 1.16. ad art. 321c CO). Difatti, se il
datore di lavoro è a conoscenza delle ore straordinarie effettuate, deve
opporsi, altrimenti, in mancanza, sarà tenuto a retribuirle (sentenza del
Tribunale federale 4C.177/2002, consid. 2.1;
Wyler
,
op. cit. pag. 123). Se invece il datore di lavoro non ne è a conoscenza, egli dispone
di un interesse ad essere rapidamente informato della necessità di effettuare
le ore straordinarie. In questo caso, se il lavoratore non annuncia
tempestivamente le ore straordinarie effettuate, vi è il rischio di un mancato
riconoscimento dell’attività svolta (
Wyler
,
op. cit. pag. 123; sentenza IICCA del 14 giugno 2011 n. inc. 12.2010.194,
consid. 9). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente a che il
lavoratore gli segnali le ore straordinarie effettuate, segnatamente per
permettergli di prendere i provvedimenti necessari per evitare in futuro
ulteriore lavoro straordinario (DTF 129 III 171, consid. 2.2, pag. 174;
sentenza del Tribunale federale 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012, consid. 4.3).
L’interesse a una comunicazione immediata non è per contro ravvisabile quando
il datore di lavoro deve riconoscere dalle circostanze che è necessaria la
prestazione di ore supplementari nel senso dell’art. 321c CO e può quindi già
prendere le opportune misure. In questa situazione può inoltre essere da lui
preteso, qualora desideri conoscere il numero esatto delle ore supplementari
effettuate, di informarsi presso il dipendente (DTF 129 III 171, consid. 2.3,
pag. 175; sentenza del Tribunale federale 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012,
consid. 4.3).
Secondo
la giurisprudenza federale, in assenza di un accordo formalmente valido (giusta
l’art. 341 cpv. 1 CO) e anteriore al compimento di ore supplementari, il
diritto alla retribuzione delle ore straordinarie riveste carattere imperativo
(DTF 126 III 337, consid. 7a, pag. 344), e l’assenza di un reclamo immediato da
parte del dipendente non può essere interpretata come una rinuncia a far valere
i suoi diritti (DTF 132 III 172, consid. 3.3, pag. 177). Il Tribunale federale
ha difatti già avuto modo di indicare che il diritto del lavoratore al
pagamento delle ore straordinarie non cade, se quest’ultimo ha unicamente fatto
valere tale diritto sei mesi dopo il termine del rapporto di lavoro (sentenza
del Tribunale federale 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012, consid. 4.3 e referenza
citata).
Per
quanto riguarda la quantificazione del lavoro straordinario eseguito, giova
ricordare che, qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto delle ore
supplementari, il cui numero non può più essere stabilito in modo esatto, il
giudice può stimarlo in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO. L’alleggerimento
dell’onere probatorio non conduce tuttavia al rovesciamento dell’onere della
prova. Nella misura del possibile il lavoratore deve allegare e provare tutte
le circostanze che permettono di valutare il numero di ore supplementari
eseguite, poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state
eseguite nella misura asserita deve imporsi al giudice con una certa forza
(sentenza del Tribunale federale 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012, consid. 5 e
referenze citate).
5.2   Nella
fattispecie il Pretore ha riconosciuto all’attore il diritto alla remunerazione
di 166 trasferte di 8 ore ciascuna dall’inizio del 2003 fino al 20 giugno 2006,
pari a complessive 1'328 ore straordinarie, corrispondenti a una retribuzione
complessiva di fr. 65'180.15. Egli ha infatti accertato che la convenuta era a
conoscenza delle ore supplementari svolte dall’attore, poiché la durata del
viaggio dal __________ alla __________ era tale da non permettergli di svolgere
le proprie mansioni sull’arco del normale orario lavorativo (cfr. sentenza
impugnata, consid. 7, pag. 8-9). Egli ha altresì scartato l’argomentazione
della convenuta, secondo la quale l’aumento di salario intervenuto in
concomitanza con l’assunzione delle funzioni di responsabile dei negozi di __________
e di __________ era intervenuta per tener conto dei tempi di trasferimento
(sentenza impugnata, consid. 7, pag. 9). Per quel che concerne le pretese da
inizio 2003 al 31 gennaio 2006, è pacifico, poiché non contestato e motivato in
questo senso, che la datrice di lavoro era a conoscenza delle ore supplementari
svolte dal dipendente, o almeno che ne doveva essere a conoscenza. A differenza
di quanto pretende l’appellante, dalle fatture __________ agli atti è infatti
desumibile che il lavoratore svolgeva almeno una trasferta alla settimana in __________.
Da tali documenti non si può tuttavia stabilire quante ore l’attore
trascorresse nei negozi e se le ore di viaggio fossero comprese nell’orario
lavorativo. Invece, come ha stabilito il primo giudice, le risultanze
istruttorie convergono nel definire che il dipendente svolgeva almeno una
trasferta alla settimana al di fuori degli orari lavorativi (deposizione __________,
risposta 10, deposizione __________, risposte 10 e 11; deposizione __________,
pag. 3, risposta 6; deposizione __________, risposta 6; deposizione __________,
risposte 7 e 8; doc. 1).
Né può
essere seguita l’appellante a proposito della mancata notifica tempestiva delle
ore straordinarie al datore di lavoro e quindi della perenzione di tale pretesa.
L’assenza di notifica immediata da parte del lavoratore, infatti, non può
essere interpretata come una rinuncia a far valere le pretese per ore
straordinarie, in assenza di una valida rinuncia ai sensi dell’art. 341 cpv. 1
CO. Visto come il CCL __________ (doc. V) è applicabile al rapporto di lavoro
tra le parti – e non invece per tale periodo il doc. I, come pretende
l’appellante – e che al suo art. 13 prevede la retribuzione del lavoro
straordinario effettuato, in mancanza di un accordo valido antecedente al
rapporto di lavoro per le pretese future da parte del dipendente, la
retribuzione di suddette ore da parte del datore di lavoro si imponeva
imperativamente. Dal fascicolo processuale risulta inoltre che vi è stata una
prima notifica al datore di lavoro delle pretese per il pagamento delle ore
straordinarie il 20 ottobre 2005 (doc. G, trattanda 2). La critica relativa
alla perenzione delle pretese è dunque infondata.
Le pretese
riconosciute dal Pretore per il periodo inizio 2003 fino al 31 gennaio 2006 vanno
quindi confermate, per un totale complessivo di fr. 56'989.44 (fr. 43.10 x 384
ore per il 2003; fr. 43.10 x 384 ore per il 2004; fr. 57.47 x 384 ore per il
2005; fr. 56.88 x 32 ore per il mese di gennaio 2006).
5.3   Diverso è
invece il caso per le pretese dal 1° febbraio 2006 al 14 giugno 2006, data
della disdetta del contratto per licenziamento (doc. L) e dell’inizio
dell’incapacità lavorativa dell’appellato (doc. Z). Infatti, per contratto di
lavoro sottoscritto il 31 gennaio 2006, l’attore ha riconosciuto che il tempo
delle trasferte era compreso nel suo orario di lavoro, e che le ore
supplementari non sarebbero state riconosciute e pagate se non richieste e
approvate dal datore di lavoro (doc. I, pag. 2). Tale clausola contrattuale è
valida ai sensi dell’art. 341 CO, per quanto attinente a pretese future (
Wyler
, op. cit., pag. 255 e referenze
citate;
Portmann
in Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, Helbing Lichtenhahn, 4
a
ed., Basilea
2007, pag. 2050, n. 3). Per questo periodo l’attore non ha provato l’esecuzione
di trasferte al di fuori dal normale orario di lavoro.
6.
L’appellante
censura il riconoscimento da parte del Pretore di una pretesa dell’attore per
giorni di riposo non goduti di complessivi fr. 47'167.95. Per contestare le
conclusioni pretorili essa riprende le motivazioni già esposte ai punti
precedenti (inapplicabilità del CCL __________, intempestività della notifica
della pretesa con conseguente perenzione; retribuzione elevata concessa
all’attore) e afferma inoltre che vista la possibilità per l’attore di definire
liberamente i suoi orari di lavoro e quindi “poiché era lui stesso” che per
contratto “era tenuto a curare questi aspetti e a garantire al datore di lavoro
l’esistenza di conteggi documentati e corretti” sarebbe “paradossale e abusivo
se godesse indirettamente di queste sue inadempienze, vedendosi riconoscere
delle pretese che lui stesso, seppur tenutovi contrattualmente, non è stato in
grado di documentare e dimostrare” (appello, pag. 20, punto 6.2). Come
ricordato con pertinenza dal Pretore, l’onere della prova relativo
all’effettuazione dei giorni di riposo da parte del dipendente incombe al
datore di lavoro (DTF 128 III 271, consid. 2aa e 2bb, pag. 273-274;
Favre/Munoz/Tobler
, op. cit. pag. 430,
n. 4.11 ad art. 343 CO). Inoltre, essendo applicabile il CCL __________ nella
fattispecie, come già appurato più sopra, è corretta la presa in conto di una
durata settimanale di lavoro ripartita su 5 giorni, e quindi la garanzia di 2
giorni di libero settimanali (doc. V, art. 12.1). Non avendo l’appellante
apportato tale prova, malgrado contesti l’effettuazione dei giorni di riposo
attribuiti dal primo giudice, le sue argomentazioni non scalfiscono gli
accertamenti eseguiti dal Pretore.
7.
A
detta dell’appellante, inoltre, il Pretore non ha erroneamente considerato 5
giorni di vacanza a suo dire goduti dall’attore tra il 5 e il 9 aprile 2006.
Come correttamente esposto dal primo giudice, l’onere della prova
dell’effettuazione dei giorni di vacanza da parte del dipendente spetta al
datore di lavoro (DTF 128 III 271, consid. 2aa e 2bb, pag. 273-274;
Favre/Munoz/Tobler
, op. cit. pag. 430,
n. 4.11 ad art. 343 CO). Non avendo quest’ultimo apportato tale prova, la sua
censura non può essere condivisa.
8.
Infine,
nella sua ultima censura, l’appellante critica il Pretore per aver negato a
torto la validità della dichiarazione di tacitazione (doc. 3/H) sottoscritta
dall’appellato per le pretese precedenti la sottoscrizione del contratto del 31
gennaio 2006 (doc. I) giusta l’art. 341 CO. In sintesi la convenuta afferma che
la controprestazione di fr. 21'000.- ottenuta dall’attore per la rinuncia a sue
pretese salariali e per la retrocessione delle azioni in suo possesso alla
società (basandosi sul doc. 2) e la stipulazione di un nuovo e più favorevole
contratto di lavoro (doc. I) in medesima data, fosse equa, motivo per cui la
dichiarazione di tacitazione era da considerare valida per quel che concerne le
asserite pretese salariali fino al 31 gennaio 2006.
8.1   Durante il
rapporto di lavoro, il dipendente, che si trova alle dipendenze del datore di
lavoro, rischia di rinunciare al beneficio di disposizioni imperative della
legge (art. 361 e 362 CO) o ad una convenzione collettiva (art. 357 CO), anche
se queste, per la loro natura, sono state formulate per la sua protezione.
Alfine che queste norme adempiano il loro scopo, la legge dichiara una tale
rinuncia nulla ai sensi dell’art. 341 cpv. 1 CO, durante il rapporto di lavoro
o nel mese successivo alla sua fine, per crediti  risultanti da disposizioni
imperative della legge o di un contratto collettivo. La protezione di questa norma
di legge copre tutti i diritti nati durante il rapporto di lavoro, per esempio
quelli che risultano dall’effettuazione di ore supplementari senza che le parti
siano convenute di derogarvi formalmente e validamente giusta l’art. 321c cpv.
3 CO (
Aubert
in Commentaire
romand, Code des obligations I, Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2003, pag.
1805, n. 1 e 2 e referenze citate). Difatti la giurisprudenza ammette che il
dipendente può rinunciare a diritti protetti dall’art. 341 cpv. 1 CO con una
transazione, cioè con un accordo che comporta nettamente delle concessioni
reciproche. In caso di transazione il giudice deve assicurarsi che il
dipendente non abbia rinunciato senza compensazione sufficiente a dei diritti
risultanti da disposizioni imperative. Per giudicare sono solo decisive le
conseguenze della rinuncia delle pretese, che è valida solo se interviene sia
nell’interesse del dipendente sia in quello del datore di lavoro (DTF 118 II
58, consid. 2b, pag. 60-61;
Aubert
in op. cit. pag. 1806, n. 6 e 7;
Portmann
in op. cit., pag. 2051, n. 6;
Wyler
,
op. cit., pag. 252-254 e referenze citate).
8.2   Nella
fattispecie il Pretore ha stabilito che “al momento della sottoscrizione della
dichiarazione sub doc. H/doc. 3 l’attore aveva accumulato pretese per
complessivi fr. 102'337.25” e che anche se la tesi della convenuta inerente
alla tacitazione di ogni ulteriore pretesa fosse stata dimostrata con il
versamento di fr. 21'000.- come attestato già per la cessione delle azioni dal
doc. 2, “la disparità tra le due concessioni sarebbe talmente netta da doversi
in ogni modo concludere per l’inefficacia dell’accordo” (sentenza impugnata,
consid. 9, pag. 11). Secondo la tesi addotta dall’appellante, l’attore avrebbe
rinunciato a pretese salariali pari a circa fr. 100'000.- e alle azioni della
datrice di lavoro da lui detenute in cambio del versamento di fr. 21'000.- e
della sottoscrizione di un nuovo contratto di lavoro. Il nuovo accordo,
contrariamente a quanto sostiene l’appellante, non risulta più favorevole al
dipendente di quello precedente (doc. B e V), e anzi gli toglie diverse
prerogative contemplate in precedenza (si veda ad esempio le 44 ore pattuite,
invece delle 40 ore del doc. V, art. 12.1; la mancata retribuzione delle ore di
lavoro supplementari se non richieste e approvate dal datore di lavoro, invece
del diritto alla retribuzione delle ore straordinarie secondo il doc. V, art.
13). Le due pretese non devono essere “matematicamente” equivalenti, ma esse
devono però rappresentare manifestamente delle concessioni reciproche
equivalenti (DTF 110 II 168) affinché siano compatibili con l’art. 341 cpv. 1
CO. Nella fattispecie non è possibile giungere a tale conclusione, vista la
manifesta sproporzione tra le rispettive prestazioni delle parti, come correttamente
ritenuto dal Pretore. Al riguardo l’appello è infondato.
II.   Sull’appello adesivo
9.
L’appellante adesivo rimprovera al Pretore di aver ammesso le sue
pretese salariali per l’esecuzione di 4 ore straordinarie settimanali solo a
partire dal 1° febbraio 2006 (sentenza impugnata, consid. 6.5., pag. 8), e
sostiene che dovevano essere riconosciute 3 ore settimanali supplementari “dal
1 luglio 2002 al 31 dicembre 2003 e 4 ore settimanali dal 1 gennaio 2004 fino
al termine del contratto, per complessive 712 ore straordinarie, pari a fr.
37'288.-”, visto che “egli prestava” già in precedenza “44 ore lavorative
settimanali” (appello adesivo, pag. 18-19, punto 10). A sostegno della propria
tesi l’attore afferma, infatti, che la situazione contrattuale sarebbe rimasta
invariata rispetto alle ore di lavoro effettuate con la stipulazione del nuovo
contratto di lavoro (doc. I). A torto. Innanzitutto, come rileva con pertinenza
l’appellata adesiva (osservazioni all’appello adesivo, pag. 3, punto 1. Ad
10.), la relazione contrattuale tra l’appellante adesivo e la società A__________
è iniziata solo dal 1° ottobre 2002 (doc. B), di modo che se del caso le
pretese potevano nascere solo da tale data e non dal 1° luglio 2002. In seguito, giova ricordare che la prova di avere effettuato delle ore supplementari è a carico
del dipendente (
Wyler
, op. cit.,
pag. 125). Nella fattispecie l’appellante adesivo non apporta alcun elemento
motivato per fondare le sue pretese e, come rettamente affermato dal Pretore,
non vi sono agli atti indizi convergenti per ammettere che prima del 1°
febbraio 2006 l’attore abbia compiuto delle ore straordinarie sul posto di
lavoro. La censura dell’appellante adesivo su questo punto si rivela quindi
infondata.
10.
Infine,
l’appellante adesivo contesta al Pretore di non aver ammesso nel suo caso un
licenziamento abusivo ai sensi degli art. 336 cpv. 1 lett. c e d CO e di
avergli pertanto negato l’indennità a tale titolo, rivendicata in fr. 40'500.-.
10.1   Secondo
l’art. 335 cpv. 1 CO, il rapporto di lavoro di durata indeterminata può essere
disdetto da ciascuna delle parti. Questa libertà contrattuale trova però i suoi
limiti nel principio generale del divieto dell’abuso di diritto concretizzato
dalle disposizioni sul licenziamento abusivo ai sensi degli art. 336 e seg.
CO (DTF 136 III 513, consid. 2.3, pag. 514; DTF 130 III 699, consid.
4.1, pag. 701;
Favre/Munoz/Tobler
,
op. cit., pag. 264, n. 1.1. ad art. 336).
Non
appartiene quindi al giudice di sostituirsi all’apprezzamento del datore di
lavoro del carattere adeguato, corretto o appropriato del licenziamento. Solo
dei motivi che si fondano su un licenziamento abusivo devono attirare la sua
attenzione (
Favre/Munoz/Tobler
,
op. cit., pag. 264, n. 1.1. ad art. 336). L’art. 336 cpv. 1 e cpv. 2 CO enumera
non esaustivamente i casi nei quali la disdetta è abusiva (DTF 136 III 513,
consid. 2.3, pag. 514-515;
Favre/Munoz/Tobler
,
op. cit., pag. 265, n. 1.4. ad art. 336).
10.2   L’art. 336
cpv. 1 lett. c CO prevede che la disdetta è abusiva se data soltanto per
vanificare l’insorgere di pretese del destinatario derivanti dal rapporto di
lavoro, e l’art. 336 cpv. 1 lett. d CO prevede che la disdetta è abusiva se
data perché il destinatario fa valere in buona fede pretese derivanti dal
rapporto di lavoro. La differenza maggiore tra le due disposizioni sta nel
fatto che l’art. 336 cpv. 1 lett. d CO ha come scopo le pretese esistenti, mentre
l’art. 336 cpv. 1 lett. c CO concerne pretese future (
Wyler
, op. cit., pag. 547, n. 1.3.7;
Favre/Munoz/Tobler
, op. cit., pag. 277, n. 1.38. e 1.39 ad
art. 336). Affinché l’art. 336 cpv. 1 lett. c CO trovi applicazione è necessario
che una parte faccia valere pretese giuridiche, che il contratto sia disdetto
per evitarne la nascita prossima e che esista un nesso di causalità tra la
disdetta e la volontà di una parte di evitare la nascita di tali pretese (
Wyler
, op. cit. pag. 545, n. 1.3.6). Ai
fini dell’applicazione dell’art. 336 cpv. 1 lett. d CO, è necessario che
l’altra parte abbia avuto la volontà di esercitare un diritto esistente (DTF
136 III 513, consid. 2.4, pag. 515;
Favre/Munoz/Tobler
,
op. cit., pag. 279, n. 1.43. ad art. 336). Per questo non è necessario che le
pretese siano fondate ed esistenti, ma è sufficiente che il lavoratore abbia
agito in buona fede credendo che lo siano (DTF 136 III 513, consid. 2.4, pag.
515;
Favre/Munoz/Tobler
, op. cit.,
pag. 279, n. 1.43. ad art. 336), e che vi sia un nesso di causalità tra la
formulazione delle pretese e la disdetta del contratto di lavoro (
Wyler
, op. cit., pag. 546, n. 1.3.7). La
norma legale sulle disdette date a fini di rappresaglia non deve però
permettere a un lavoratore di bloccare una disdetta in sé ammissibile o di far
valere delle pretese totalmente ingiustificate (DTF 136 III 513, consid. 2.4,
pag. 515;
Wyler
, op. cit., pag.
547, n. 1.3.7;
Favre/Munoz/Tobler
,
op. cit., pag. 279, n. 1.43. ad art. 336).
10.3   In
applicazione dell’art. 8 CC, la prova del carattere abusivo di un licenziamento
incombe a colui che ha ricevuto la disdetta del contratto di lavoro (DTF 130
III 699, consid. 4.1, pag. 703;
Favre/Munoz/Tobler
,
op. cit., pag. 268, n. 1.16. ad art. 336). Non esiste alcuna presunzione legale
secondo la quale la disdetta sarebbe abusiva quando la motivazione data dal
datore di lavoro in applicazione dell’art. 335 cpv. 2 CO è falsa, incompleta o
mancante (
Favre/Munoz/Tobler
, op.
cit., pag. 268, n. 1.16. ad art. 336 e referenze citate). L’onere della prova
riguardo al reale motivo della disdetta incombe al lavoratore. Tuttavia, visto
che questa prova è difficile da apportare, la giurisprudenza dell’Alta Corte ha
ammesso che il giudice può presumere l’esistenza di una disdetta abusiva quando
il dipendente riesce a presentare degli indizi sufficienti per fare apparire
come non reale il motivo avanzato dal datore di lavoro per disdire il rapporto
contrattuale. Questa presunzione di fatto, anche se facilita la prova, non ha
però come risultato di capovolgere l’onere della prova, ma costituisce una
forma di “prova per indizi”, in relazione alla quale il datore di lavoro non
può restare inattivo e deve portare la prova delle proprie allegazioni quanto
al motivo della disdetta (DTF 130 III 699, consid. 4.1, pag. 703 e referenze
citate;
Favre/Munoz/Tobler
, op.
cit., pag. 269, n. 1.17. ad art. 336).
10.4   In concreto,
nelle sue argomentazioni di appello adesivo, l’attore propone la sua personale
visione dei fatti, senza però apportare elementi che riescano a scalfire le
conclusioni alle quali è giunto il Pretore, che aveva ritenuto non esservi in
concreto indizi sufficienti per ammettere un licenziamento abusivo ai sensi degli
art. 336 cpv. 1 lett. c e d CO. Invero, l’unico atto che provi la richiesta di
pretese già esistenti è stato formulato dall’attore soltanto nel corso
dell’assemblea straordinaria tenutasi il 20 ottobre 2005 (doc. G; deposizione avv. __________). Da allora e fino alla disdetta del contratto di lavoro intervenuta il 14
giugno 2006 (doc. L), l’attore non ha più rivendicato pretese salariali. Invece,
come ha rilevato il Pretore, l’appellante adesivo ha sottoscritto il 31 gennaio
2006 la dichiarazione di tacitazione (doc. 3/H), senza poter provare di essere stato
vittima di pressioni esercitate dalla datrice di lavoro. Anzi, la deposizione
del patrocinatore della datrice di lavoro esclude tale ipotesi (deposizione avv. __________, pag. 2 e 3). L’appellante adesivo sostiene anche che la sua inabilità al lavoro
per malattia, confermata dai certificati medici prodotti (doc. Z) è un ulteriore
indizio di un licenziamento abusivo. L’argomentazione non può essere condivisa.
Un licenziamento notificato in un periodo di incapacità lavorativa dovuta a
malattia costituisce un caso di disdetta in tempo inopportuno secondo l’art.
336c cpv. 1 lett. b CO (cfr.
Favre/Munoz/Tobler
,
op. cit., pag. 274, n. 1.31. ad art. 336), la cui sanzione è la nullità della
disdetta con la conseguenza per il datore di lavoro di dover rinotificare la
disdetta al lavoratore, una volta decorso il termine di protezione (
Wyler
, op. cit., pag. 575, n. 3 e
referenze citate), come è avvenuto nella fattispecie (doc. 6). Non vi è invece
alcun elemento oggettivo agli atti che possa lasciar concludere nella
fattispecie per un licenziamento abusivo. La datrice di lavoro, del resto, ha
potuto provare i motivi che essa ha posto alla base della disdetta del
contratto di lavoro, vale a dire gli atteggiamenti poco educati con i clienti,
il tipo di vendita aggressivo, gli atteggiamenti poco rispettosi nei confronti
del regolamento __________ (deposizione __________ __________, risposta 17;
deposizione __________ __________, risposta 18; deposizione __________ __________,
pag. 2; deposizione __________ __________, pag. 2; doc. 4). La censura
dell’appellante adesivo sul licenziamento abusivo non ha trovato riscontro
negli atti di causa e deve pertanto essere respinta.
III.    Sugli
oneri processuali
11.
In
definitiva, visto quanto precede, l’appello principale è parzialmente accolto
limitatamente a una riduzione delle pretese salariali riconosciute all’attore
di fr. 8'190.71, mentre quello adesivo è respinto. Ne consegue che la sentenza
impugnata è modificata nel senso di accogliere parzialmente la petizione limitatamente
a fr. 110'000.59 (fr. 4'655.20 per ore straordinarie + fr. 56'989.44 per
trasferte tra inizio 2003 e il 31 gennaio 2006 + fr. 47'167.95 per giorni di
riposo non goduti + fr. 1'188.- per per il PC) arrotondati a fr. 110'000.60
oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006. Le spese processuali di primo e
secondo grado seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC-TI). La
convenuta si vede riconoscere una riduzione di fr. 8'190.71 (per le ore
straordinarie nel periodo dal 1° febbraio 2006 al 14 giugno 2006). Tenuto conto
del minor grado di soccombenza della convenuta (pari a 1/12), le ripetibili
ridotte di prima sede vengono quindi fissate a fr. 1'000.-.
Quanto
agli eventuali rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano
federale, il valore dell’appello principale è di fr. 118'191.30, mentre quello
dell’appello adesivo è di fr. 73'132.80 (fr. 191'324.10 ./. fr. 118'191.30).
Per i quali motivi,
visti gli art. 148 CPC-TI e la LTG
decide:
I.
Nella misura in cui è ricevibile, l’appello 14 gennaio 2011 di AP 1
è
parzialmente accolto
. Di conseguenza la sentenza 7 dicembre 2010 della
Pretura del Distretto di Mendrisio-Nord è così riformata:
1.   La petizione 8 maggio 2007 di AO 1 è
parzialmente accolta. Di conseguenza AP 1 è condannata a versare all’attore fr.
110'000.60
oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 5'000.-, e le spese, sono poste a carico della parte
attrice in misura del 55% e a carico di parte convenuta in misura del 45%. L’attore
rifonderà alla convenuta fr. 1'000.- a titolo di parziali ripetibili.
3.   (invariato)
II.
Le spese della procedura d’appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia      fr. 2'500.-
b) spese
fr.    100.-
totale                              fr.
2'600.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 9/10 e per 1/10 sono
poste a carico dell’appellato, al quale l’appellante verserà fr. 4'000.- per
ripetibili ridotte di appello.
III.
L’appello adesivo 22 febbraio 2011 di AO 1
è respinto
.
IV.
Le spese della procedura d’appello adesivo, consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 1'500.-
b) spese                         fr
100.-
Totale                             fr.
1'600.-
da
anticiparsi dall’appellante adesivo, restano a suo carico con l’obbligo di
rifondere alla controparte fr. 2'500.- per ripetibili d’appello adesivo.
V.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
Per la seconda Camera civile del
Tribunale d’appello
La presidente                                         La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1
LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora
non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La
parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con
un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).