ti_gerichte · 12.2012.41 · 2012-05-16 · it
Procedura sommaria, assunzione di prove a titolo cautelare

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.05.2012 12.2012.41

Incarto n.
12.2012.41
Lugano
16 maggio
2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Verda Chiocchetti
sedente per statuire nella causa inc. n. CA.2011.65
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza di
assunzione di prova a titolo cautelare 16 marzo 2011 dalla
AP 1
composta di
AP 2
AP 3
AP 4
AP 5
AP 6
AP 7
AP 8
AP 9
AP 10
AP 11
AP 12
AP 13
AP 14
AP 15
AP 16
AP 17
AP 18
AP 19
tutti rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1
rappr. dallo RA 3
con la quale ha chiesto l’assunzione a titolo
cautelare di una perizia a futura memoria sul tetto degli stabili formanti il
gruppo 5 del __________ __________ sito sul fondo base n. __________ RFD di __________,
formulando 7 quesiti da porre al perito, domanda alla quale la convenuta non si
è opposta e che il Pretore ha accolto con decisione ordinatoria 18 maggio 2011;
e ora sull’appello 25 novembre 2011 di parte istante
contro la decisione 16 novembre 2011 con la quale il Pretore ha respinto le
istanze di delucidazione della perizia formulate dalle parti il 16 settembre
2011;
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza di assunzione di prova a titolo cautelare 16 marzo 2011
la AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 chiedendo l’assunzione di una prova a
futura memoria
sul tetto degli stabili formanti il
gruppo __________ del __________ sito sul fondo base n. __________ RFD di __________,
formulando 7 quesiti da porre al perito
. All’udienza di
discussione 7 aprile 2011 AO 1 non si è opposta all’istanza di controparte e
non ha proposto quesiti peritali. Con decisione 18 maggio 2011 il Pretore ha designato
l’ing. __________ __________ della __________, __________ quale perito giudiziario,
il quale ha allestito la perizia 31 agosto 2011. Il referto peritale è stato
intimato alle parti il 1° settembre 2011, con contestuale assegnazione di un
termine di 15 giorni per chiedere la completazione o la delucidazione del
referto.
Entrambi le parti hanno fatto richiesta di
completamento e delucidazione della perizia con istanze 16 settembre 2011,
proponendo i rispettivi quesiti.
B.
Con
decisione 16 novembre 2011 il Pretore ha respinto le istanze di completazione e
delucidazione della perizia. Il primo giudice ha ritenuto chiaro il referto
allestito dal perito giudiziario, il quale a suo avviso avrebbe risposto a
tutte le domande a lui poste, consegnando un quadro completo dell’attuale
situazione del tetto. Inoltre, a mente del primo giudice i quesiti delle parti
andrebbero ben oltre la necessità di determinare l’attuale situazione del tetto
prima di un eventuale nuovo intervento sullo stesso.
C.
Con
appello 25 novembre 2011 l’istante impugna la decisione 16 novembre 2011 e ne
chiede la riforma nel senso di accogliere l’istanza di completamento e
delucidazione della perizia da essa presentata e di ammettere i relativi
quesiti, opponendosi per contro all’istanza di completamento e delucidazione
della perizia presentata dalla parte convenuta. La parte appellata non ha
inoltrato osservazioni.
D.
Il
21 febbraio 2012 la terza Camera civile del Tribunale d’appello ha trasmesso il
rimedio per competenza alla seconda Camera civile del Tribunale d’appello,
siccome la decisione del Pretore relativa all’ammissibilità di un’istanza di
completamento e delucidazione della perizia – così come la decisione con cui il
Pretore ammette o respinge l’istanza di assunzione di prova a titolo cautelare
– va trattata alla stregua di una decisione cautelare, impugnabile mediante
appello nel termine di 10 giorni (art. 308 cpv. 1 lett. b e 314 cpv. 1
CPC) alla seconda Camera civile del Tribunale d’appello – trattandosi di
un’azione di assunzione di prove a titolo cautelare relativa a un contratto
d’appalto (art. 48 lett. b cifra 1 LOG) – alla quale il gravame è stato
trasmesso, come peraltro indicato dall’appellante. Nuovamente interpellata da
questa Camera, la convenuta non ha formulato osservazioni.
e considerato
in diritto:
1.
Giusta
l’art. 158 cpv. 1 CPC, il giudice procede all’assunzione di prove a
titolo cautelare qualora la legge autorizzi una parte a richiederla (lett. a)
oppure quando la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova siano
esposti a pericolo (usualmente definita quale prova a futura memoria;
Trezzini
, CPC Comm., 2011,
art. 158, pag. 756) o che sussista un interesse degno di protezione (lett.
b). L’art. 158 cpv. 2 CPC dispone poi che sono applicabili le disposizioni in
materia di provvedimenti cautelari. Di conseguenza, la procedura è quella
sommaria (art. 248 lett. d CPC), e più precisamente quella retta dagli art. 261
e segg.
CPC (
Fellmann
,
in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, n. 23 e segg. ad art. 158;
Kaufmann
, in
Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 9 ad art. 248;
Jent-S
ørensen
, in Oberhammer,
Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 18 ad art. 248;
Jeandin
,
in Bohnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy, CPC commenté, 2011, n. 10 ad art. 308
).
2.
Per l’art. 308 cpv. 1 lett. b CPC le decisioni di prima istanza in
materia di provvedimenti cautelari – nelle quali rientrano anche le decisioni
emesse nel quadro dell’assunzione di prove a titolo cautelare secondo l’art.
158 CPC – sono impugnabili mediante appello (
Trezzini
,
CPC Comm., 2011, art. 308, pag. 1356;
Fellmann
,
op. cit., n. 43-44 ad art. 158; diversamente, ma senza motivazione:
Schmid
, in Oberhammer, Kurzkommentar
ZPO, 2010, n. 10 ad art. 158, secondo il quale, soltanto in caso di reiezione
della domanda, sarebbe dato reclamo giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC). Di
conseguenza, la decisione con la quale il Pretore – dopo aver sentito la
controparte – ammette o respinge l’istanza di assunzione di prova a titolo
cautelare è anch’essa una decisione cautelare, impugnabile mediante appello. Le
d
ecisioni dei Pretori in controversie patrimoniali sono
appellabili unicamente se il valore litigioso secondo l’ultima conclusione
riconosciuta nella decisione è di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). A
tale esigenza non sfuggono le decisioni prese con la procedura sommaria (art.
314 CC), come l’emanazione dei provvedimenti cautelari (art. 261 segg. CPC). In
concreto il Pretore non ha determinato d’ufficio il valore litigioso (art. 91
cpv. 2 CPC) né le parti lo hanno menzionato. Dai documenti di causa si evince
tuttavia che per il risanamento del tetto, oggetto della prova peritale,
l’appellante aveva presentato un’offerta per l’importo di fr. 125'000.- (doc.
D) e che i lavori di eliminazione dei difetti risultanti dalla perizia
ammontano a fr. 55'000.- (pag. 10, IV). Ne deriva che il rimedio
25 novembre 2011 raggiunge verosimilmente il valore appellabile e
può di principio essere trattato come tale. Per motivi di economia processuale
può essere lasciato aperto il quesito se sia applicabile alla fattispecie la
giurisprudenza pubblicata in DTF 138 III 46. Nulla osta quindi alla trattazione
dell’appello.
3.
In un primo tempo, il Pretore ha ritenuto sussistere l’interesse
degno di protezione dell’istante, senza peraltro che la convenuta emettesse
riserva alcuna, all’assunzione della perizia quale prova a titolo cautelare per
poter opportunamente valutare l’
iter
giuridico da intraprendere in
futuro. Implicitamente il giudice di prima sede ha dunque altresì ravvisato
l’urgenza di assunzione della prova richiesta, dato il possibile peggioramento
della situazione con conseguente difficoltà per la futura procedura di
individuazione della causa dei difetti. Nominato il perito, lo stesso ha in
seguito redatto il proprio rapporto peritale (act. IV), che è stato sottoposto
alle parti. Entrambe hanno in seguito inoltrato istanza di delucidazione e
completazione della perizia ai sensi dell’art. 187 cpv. 4 CPC e hanno postulato
la reiezione delle rispettive istanze. Entrambe le istanze sono state poi
respinte dal Pretore.
4.
Giusta
l’art. 187 cpv. 4 il giudice dà modo alle parti di chiedere la delucidazione o
un completamento della perizia. Ciò può avvenire anche in occasione
dell’assunzione di una prova peritale a titolo cautelare (DTF 138 III 46), ma
la delucidazione o il completamento della perizia deve essere valutata
nell’ottica dello scopo della prova a titolo cautelare giusta l’art. 158 cpv. 1
let. b CPC (consid. 2). Sono quindi di principio ammissibili delucidazioni e/o
completamenti nella misura in cui non potrebbero più aver luogo nella loro sede
naturale, vale a dire durante la causa giudiziaria di merito o in cui esse
fossero di utilità per valutare una futura causa.
5.
Nel caso concreto il
Pretore ha ritenuto sufficiente il quadro probatorio fornito dalla perizia
nell’eventualità di una futura procedura contenziosa, respingendo le domande di
delucidazione inoltrate da entrambe le parti con motivazione invero succinta.
L’appellante non condivide tale conclusione e sostiene che la perizia è “poco
chiara, lacunosa ed evasiva”, rimproverando al Pretore di aver mal interpretato
i fatti e conseguentemente mal applicato il diritto. A detta della parte
istante i quesiti di delucidazione si impongono per chiarire aspetti oscuri ed
evitare così di dover “intentare una causa di merito nella quale venga
rinominato un perito con il compito di delucidare una perizia già parzialmente
allestita” e poter avere un referto chiaro e inequivocabile tale da consentire
di poter “procedere con i lavori sul tetto quanto prima in modo da ottenere un
tetto senza infiltrazioni di acqua”, invocando in altre parole motivi di
economia processuale.
5.1   Nell’istanza di completazione
e delucidazione peritale del 16 settembre 2011, di 5 pagine, la parte istante
ha presentato 17 distinti quesiti peritali (volti a chiarire/completare le
risposte del perito alle domande peritali n. 1, 5 e 7), senza minimamente
esprimersi sui requisiti posti dall’art. 158 CPC. Dalla lettura di tale istanza
emerge che la committente vuole ottenere precise risposte sulla quantificazione
del minor valore dell’opera, modificando così la sua iniziale impostazione
della procedura, nella quale aveva esposto che la riparazione del tetto, a
seguito di infiltrazioni d’acqua, rendeva urgente un accertamento della
situazione del tetto. In questa sede essa espone che la delucidazione richiesta
si rivela necessaria per questioni di economia processuale, onde evitare di
dover rinominare un perito nella futura causa di merito per delucidare la
perizia a futura memoria, tale non essendo, a suo modo di vedere, lo scopo
dell’art. 158 CPC. L’argomentazione non può essere condivisa. L’art. 158 CPC è
un’eccezione al principio secondo il quale le prove sono assunte nella fase
probatoria del processo, successiva alla fase dello scambio di allegati scritti
(Messaggio concernente il CPC, FF 2006 pag. 6687). Una prova a titolo cautelare
può quindi essere assunta solo a ben determinate condizioni, vale a dire per
assicurare prove in pericolo o per valutare la probabilità di vincere la causa
o di riuscire a fornire determinate prove (consid. 4). Il criterio
dell’economia processuale su cui l’appellante fonda le proprie argomentazioni
non rientra tra gli scopi del legislatore.
5.2   Nella fattispecie la perizia
(act. IV) accerta la situazione attuale del tetto e dell’appartamento
interessato dalle infiltrazioni in modo chiaro, con l’ausilio di fotografie e
rilievi, e il perito ha risposto a tutte le sette domande presentate
dall’istante medesima, senza alcuna ambiguità. Le 17 nuove domande di
delucidazione peritale potranno essere formulate nella causa di merito, nel
corso della quale le parti potranno ancora far eseguire una perizia giudiziaria
sui temi che rimanessero controversi. Nessun interesse degno di protezione
giustifica, infatti, che esse siano già oggetto di una completazione della
perizia prima ancora che la causa sia iniziata, né sussiste la necessità di
conservare una prova in pericolo. Le domande relative al quesito n. 1 (pag. 2 e
3 istanza 16 settembre 2011), sulle posizioni 15, 16 e 17 sono tipiche domande
da “tavolino” alle quali un perito potrà sempre dare risposta, anche dopo
eventuali lavori di risanamento del tetto. Altrettanto dicasi per le 11 domande
relative al quesito n. 5, tutte incentrate su questioni di fatturazione e di
quantificazione dei costi, intese a dettagliare l’importo di fr. 55'000.-
stimato dal perito. Infine, le due domande al quesito n. 7 appaiono a un esame
sommario del tutto superflue, il perito avendo chiaramente indicato quale era
l’appartamento interessato dalle infiltrazioni d’acqua e avendo fotografato e
indicato quali erano i danni causati dall’acqua e quali erano i lavori da
eseguire per rimediarvi.
5.3   Le conclusioni a cui giunge il
Pretore, secondo cui nel caso concreto il referto allestito dal perito
giudiziario è chiaro in quanto egli ha risposto ad ogni domanda che gli è stata
rivolta e ha dato un quadro completo di quella che è la situazione attuale del
tetto, possono di conseguenza essere condivise. Il referto consente inoltre
alle parti di valutare la situazione giuridica e le possibilità di una futura
causa giudiziaria senza che sia necessaria un’indagine approfondita su tutti i
temi controversi come la quantificazione dei costi per il minor valore del tetto,
per i quali, come detto, vi sarà ampio spazio nella procedura ordinaria. Non
sono quindi date le condizioni poste dall’art. 158 CPC per ammettere in via
cautelare anche una delucidazione e/o completazione della perizia come
postulato dall’appellante. L’appello deve pertanto essere respinto.
6.
Le
spese processuali dell’appello, dato per accertato un valore di almeno fr. 10
'
000.–, sono a carico dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si
assegnano ripetibili alla parte convenuta, che non ha presentato osservazioni
all’appello. Per quel che concerne il valore necessario dal profilo dei rimedi
giuridici esperibili sul piano federale contro il presente giudizio (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), incomberà all’appellante, nel caso in cui decidesse di
introdurre ricorso in materia civile, dimostrare che il valore litigioso ai
fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF raggiunge in concreto la soglia di fr.
30'000.-.
Per i
quali motivi,
vista
per le spese la LTG,
decide:
1.
L’appello
25 novembre 2011 della AP 1
è respinto
.
2.
Le
spese processuali di fr 250.-, già anticipate dall’appellante, rimangono a
carico della AP 1
. Non si attribuiscono ripetibili.
3.
Intimazione:
-;
-.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente
La vicecancelliera
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia
di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74
cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso
è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90
LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune
conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,
o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.
91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art.
92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il
ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio
irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una
decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).