ti_gerichte · 12.1996.103 · 1996-08-21 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.08.1996 12.1996.103

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.96.00103
Lugano
21 agosto 1996
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi,
presidente
Chiesa e Pellegrini (in sostituzione del giudice Zali, assente)
segretario:
Petrini
sedente
per statuire nella causa
inc. no. OA.95.823 della Pretura del distretto
di Lugano, Sezione 2  promossa con
petizione 24 dicembre 1993 da
__________
rappr.
dallo studio legale __________
contro
__________
rappr.
dall’ avv. __________
in
materia di indebito arricchimento che il Pretore, con decisione 11 aprile 1996,
ha stralciato dai ruoli per ritiro dell’azione.
Appellante
l’attore il quale, con appello 9 maggio 1996, chiede l’annullamento del decreto
di stralcio mentre la convenuta, con osservazioni 24 giugno 1996 postula la
reiezione dell’appello e la conferma dell’impugnata decisione.
Letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti in causa.
Considerato
in fatto ed in diritto
1.
Con la petizione 24
dicembre 1993 __________ ha convenuto in causa __________ per ottenere il
pagamento dell’importo di Fr. 302’416.20 a titolo di indebito arricchimento
nell’ambito di una trattativa, non conclusasi, che avrebbe dovuto condurre ad
intestargli la comproprietà di un mezzo di una casa d’abitazione a __________,
già in comproprietà tra la convenuta ed il suo ex marito ed attualmente di
proprietà della sola  convenuta.
Con la risposta di causa,
inoltrata il 23 febbraio 1994, la convenuta, oltre ad altre eccezioni d’ordine
e di merito, ha sollevato la carenza di legittimazione attiva dell’attore
poiché lo stesso non potrebbe più proseguire nella vertenza giudiziaria
avendovi rinunciato con la sottoscrizione, il 18 gennaio 1994, di una
convenzione nella quale egli si impegnava al ritiro della causa.
2.
Il Pretore, dopo
aver limitato l’udienza preliminare alla discussione sulle varie eccezioni
sollevate dalla convenuta, ha considerato che l’attore ha ritirato la causa e
di conseguenza l’ha stralciata dai ruoli. Ha considerato che la convenuta,
eccependo la carenza di legittimazione attiva, ha sostanzialmente eccepito che
la causa non aveva più alcuna ragione di sussistere a dipendenza della
dichiarazione esplicita, diretta e non vincolata da condizione alcuna, di
ritiro della causa promossa sottoscritta dall’attore con l’accordo del 18
gennaio 1994.
3.
Le motivazioni che
stanno a sostegno dell’appello con il quale l’attore critica la decisione del
Pretore e non ritiene di aver validamente rinunciato alla causa saranno, se del
caso, riprese nei considerandi di diritto che seguono; altrettanto per le
argomentazioni di risposta dell’appellata.
4.
Il decreto con il
quale un Pretore stralcia una causa dai ruoli per intervenuta transazione,
ritiro dell’azione o acquiescenza (art. 352 cpv. 2 CPC) ha portata meramente
dichiarativa ed è appellabile solo in materia di spese e ripetibili (
Rep.
1985,
145 in fondo con richiami). L’art. 352 cpv. 1 CPC stabilisce in effetti che la
transazione conclusa tra le parti davanti al giudice o consegnata al giudice
per essere registrata a verbale, come pure l’acquiescenza e la desistenza di
una parte pongono fine alla lite ed hanno forza di cosa giudicata. Con il
decreto di stralcio il giudice si limita quindi a constatare che il processo è
terminato. Mentre un atto di acquiescenza o di desistenza può essere rimesso in
causa quanto meno con una istanza di restituzione in intero (art. 352 cpv. 3 e
346 CPC), una transazione giudiziale può essere impugnata solo con un’azione
ordinaria (
Rep.
1992, 203).
La proponibilità del
ricorso dell’attore nei confronti del decreto di stralcio è problematica e
delicata poiché, come visto, una dichiarazione di stralcio è difatti
inappellabile. Ora, vertesse unicamente sulla validità dell’atto di
acquiescenza, l’appello sarebbe inammissibile (il problema potrebbe essere
vagliato tutt’al più, dandosene gli estremi, nell’ambito di una restituzione in
intero). Nel caso concreto però l’appellante mette in discussione, oltre alla
validità dell’atto di ritiro condizionato da prestazioni non eseguite dalla
controparte, anche l’esistenza stessa dell’acquiescenza, ne contesta
l’efficacia e rimprovera, in definitiva al Pretore, di aver emanato un decreto
in contrasto con la realtà processuale. In tali condizioni l’appello può
considerarsi ricevibile (cfr.
ICCA
13 ottobre 1994 G. c. B. che
considera ricevibile un gravame nei confronti di un decreto di stralcio quando
appunto viene contestata la situazione processuale che ha portato allo
stralcio).
5.
Il ritiro
dell’azione è un atto di procedura unilaterale che deve provenire dal
soggetto-attore nella fase processuale alla quale la rinuncia si riferisce e
che è indirizzato al giudice (come si desume dall’art. 352 cpv. 1 CPC che prevede
la consegna al giudice dell’atto di transazione ma pure di quello di
desistenza; “gegenüber dem Gericht” come afferma
Guldener
, in
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1979, pag. 399; cfr. inoltre
Leuch/Marbach/Kellerhals
,
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, ad art. 207 n. 1d). Trattandosi di
una dichiarazione unilaterale - il che non impedisce che sia contenuta in un
atto sottoscritto anche dalla controparte - è sottoposto al principio della
spedizione e non della ricezione e ha, di conseguenza, effetto nel momento in
cui è indirizzato dall’attore al giudice (
Poudret/Wurzburger/Haldy
,
Procédure civile vaudoise, ad art. 121 n. 2;
DTF
100 Ib 126 consid. 2;
JdT
1980 II 61 consid. 2).
Dovendo necessariamente
essere rivolta al giudice la dichiarazione di ritiro della causa formulata
all’indirizzo della controparte, o contenuta in un accordo con la controparte,
non ha validità processuale fino al momento in cui l’attore non la indirizza al
tribunale. Rappresenta allora unicamente una promessa del ritiro della causa
che se non è adempiuta, con esplicita dichiarazione all’intenzione del giudice,
non può avere gli effetti del ritiro e condurre allo stralcio della causa
(come precisato per il diritto processuale tedesco in
Münchener Kommentar
,
Zivilprozessordnung, ad § 269 n. 12 per quanto riguarda la rinuncia agli atti,
senza perdita del diritto, e quindi a maggior ragione per il ritiro della causa
con la fatale conseguenza, come nella nostra procedura, della forza di cosa
giudicata).
6.
L’attore, pur avendo
sottoscritto un accordo nel quale si impegnava a ritirare la causa, non ha mai
dichiarato tale sua volontà all’intenzione del giudice. Infatti egli
personalmente non ha mai trasmesso l’accordo al giudice, rispettivamente non ha
mai comunicato al giudice di rinunciare alla causa. Anzi, al contrario, pochi
giorni dopo la sottoscrizione di quell’accordo, e meglio l’8 febbraio 1993, ha
chiesto al giudice, tramite il suo legale, di voler assegnare alla controparte
il termine di grazia per la presentazione dell’allegato di risposta.
In queste condizioni non
si è in presenza di un processualmente valido atto di ritiro della causa da
parte dell’attore con la conseguenza che la causa non doveva essere stralciata
dai ruoli.
7.
Nemmeno si può
parlare di carenza di legittimazione attiva dell’attore per aver convenuto con
la controparte di ritirare la causa poiché la legittimazione trova la sua
ragione nel merito della pretesa e non in questioni procedurali.
Ed ancora non può,
quell’accordo, essere considerato un pactum de non petendo e giustificare così,
come vorrebbe la parte appellata, lo stralcio della causa poiché l’effetto di
un tale patto è la perdita del diritto di agire in giustizia (
Bucher
,
Schweizerisches Obligationenrecht, All. Teil, 1979, pag. 359) e non la perdita
del diritto sostanziale (come avviene con il ritiro) che potrà sempre essere
fatto valere in via di compensazione (
von Tuor/Escher
, All. Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, II, 1974, pag. 177/178). Del resto non è
concepibile logicamente un pactum de non petendo stipulato dopo l’introduzione
della causa giudiziaria.
8.
In accoglimento
dell’appello
il decreto di stralcio del Pretore per desistenza deve così
essere annullato perché fondato su di una pretesa dichiarazione di ritiro della
causa che, come visto, non esiste quale valido atto processuale. L’incarto è
ritornato al Pretore perché abbia ad esaminare e decidere le altre eccezioni
sollevate dalla parte convenuta e discusse in occasione dell’udienza
preliminare limitata.
Le spese della procedura
d’appello seguono la soccombenza della parte __________.
Per i quali motivi
visto l’art. 148 CPC e la vigente TG
dichiara e pronuncia
1.
Il decreto di
stralcio 11 aprile 1996 della causa inc. no. OA.95.823 della Pretura di Lugano
è annullato.
§ L’incarto è ritornato al
Pretore per il seguito della causa ai
sensi dei considerandi.
2.
Le spese della
procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia                                               Fr.
950.-
b) esborsi di cancelleria                                       Fr.
50.-
totale                               Fr.1’000.-
già anticipate
dall’appellante sono a carico della controparte che gli verserà inoltre Fr.
1’000.- per ripetibili d’appello.
3.
Intimazione a:
- __________
Comunicazione alla Pretura
di Lugano, sez. 2
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                           Il
segretario