ti_gerichte · 11.2010.28 · 2011-08-24 · it
Divorzio su richiesta unilaterale poi su richiesta comune con accordo parziale: nuova domanda di giudizio chiedente l'omologazione di una convenzione di divorzio

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 24.08.2011 11.2010.28
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 24.08.2011 11.2010.28
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 24.08.2011 11.2010.28

Incarto n.
11.2010.28
Lugano
24 agosto
2011
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Giani, vicepresidente,
Celio e Cerutti, supplente straordinario
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2009.862
(divorzio: omologazione di convenzione) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 4, promossa con istanza del 24 giugno 2009 da
AP 1
(patrocinata dall'  PA 2 )
contro
AO 1
(patrocinato dall'  PA 1 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 1° marzo 2010 presentato da AP 1 contro l'ordinanza (“decreto”) emessa
il 16 febbraio 2010 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
AO
1 (1958), cittadino italiano, e AP 1 (1963), cittadina britannica, si sono
sposati a __________ il 23 agosto 1993. Dal matrimonio sono nati B__________
(il 6 ottobre 1995) e J__________ (il 26 gennaio 1999). I coniugi di vivono
separati dal dicembre del 2003 quando il marito ha lasciato l'abitazione
coniugale (particella n. 1233 RFD di __________, comproprietà delle parti) andando
a vivere per conto proprio a __________.
B.
Il
15 settembre 2006 AP 1 ha introdotto
azione di divorzio su richiesta unilaterale davanti al Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 4, chiedendo l'attribuzione in proprietà esclusiva
dell'abitazione coniugale, un importo indeterminato per la liquidazione del
regime dei beni, la suddivisione degli averi previdenziali conformemente
all'art. 122 CC, l'affidamento dei figli (riservato il diritto di visita
paterno), un contributo alimentare di fr. 20 760.– mensili per sé vita
natural durante, e di fr. 4000.– mensili per ogni figlio fino ai dodici
anni di età aumentato a fr. 4800.– mensili fino al termine della loro formazione
(inc. OA.2006.593). Contestualmente essa ha postulato l'adozione di
provvedimenti cautelari (DI.2006.1130). Su richiesta dell'attrice il Pretore ha
sospeso, il 18 settembre 2006, la procedura in vista di una soluzione amichevole
della vertenza. Riattivata la causa il 21 giugno 2007 il Pretore ha citato
le parti all'udienza del 23 luglio 2007 per la discussione cautelare. Su istanza
dei coniugi, l'udienza è stata più volte rinviata.
C.
Il
19 dicembre 2007 i coniugi hanno sottoscritto una “convenzione sulle
conseguenze accessorie al divorzio”. Il 25 gennaio 2008 AP 1, dopo avere chiesto
un ulteriore rinvio dell'udienza di discussione cautelare, ha informato il
Pretore
dell'avvenuta sottoscrizione della convenzione sugli effetti del divorzio. Il 4
febbraio 2008 AO 1 ha comunicato al Pretore di revocare l'accordo alla
convenzione, invitandolo a proseguire con l'azione unilaterale di divorzio. Lo
stesso giorno la moglie ha chiesto al Pretore d'indire un'udienza “per definire
la situazione” e, vista l'impossibilità di fissarla in tempi brevi, il 12 febbraio
2008 ha proposto di impartire al marito un ultimo termine di dieci giorni per
introdurre l'allegato di risposta di merito.
All'udienza del 28 maggio 2008, indetta per la discussione cautelare,
AP 1 ha prodotto copia della citata convenzione. Con decreto emesso nelle “more
istruttorie” del 2 giugno 2008 il Pretore ha disciplinato l'assetto cautelare.
D.
Il 6
agosto 2008 il Pretore ha assegnato a AO 1 un ultimo termine di dieci giorni
per produrre la propria risposta alla petizione di divorzio. Nel suo allegato
del 25 agosto 2008 il convenuto ha postulato a sua volta lo scioglimento del
matrimonio per divorzio, ha acconsentito alla suddivisione dell'avere di cassa
pensioni e all'affidamento dei figli alla madre (riservato il suo diritto di
visita) ma ha proposto la nomina di un curatore educativo in favore della prole,
ha offerto contributi alimentari per i figli fra fr. 2092.– e fr. 2776.70
mensili e si è riservato di precisare le sue domande in merito alla
liquidazione del regime dei beni (inclusa l'abitazione familiare) secondo le risultanze
istruttorie. Il Pretore ha trattato la causa come azione di divorzio su
richiesta comune con accordo parziale e il 21 ottobre 2008 ha sentito i coniugi, i quali hanno confermato la volontà di divorziare e di demandare al giudice
la decisione sulle conseguenze del divorzio. Tale volontà è stata ribadita dopo
il termine bimestrale di riflessione.
Su invito
del Pretore le parti hanno presentato un memoriale contenente le motivazioni e
le conclusioni sui punti contestati. Nel proprio, del 10 marzo 2009, la moglie
ha ribadito le domande di petizione. Nel suo allegato del 12 marzo 2009 il
marito ha ribadito le sue domande di risposta salvo ridurre l'offerta dei contributi
alimentari per i figli a fr. 1305.– mensili ciascuno fino ai dodici anni e a
fr. 1605.– ciascuno dopo di allora. L'udienza di discussione sui punti
contestati si è tenuta il 29 maggio 2009.
E.
Il
24 giugno 2009 AP 1 ha presentato al Pretore un'istanza per ottenere l'omologazione
della convenzione del 19 dicembre 2007. Nelle sue osservazioni del 28 luglio
2009 AO 1 ha proposto di respingere la domanda facendo valere la rinuncia delle
parti per atti concludenti a chiederne l'omologazione, la malafede della moglie
e l'inadeguatezza della convenzione o, in via subordinata, ha chiesto al
giudice di fissargli un nuovo termine di riflessione, così da consentirgli di
revocare liberamente la convenzione. All'udienza del 31 agosto 2009, indetta
per la discussione, le parti hanno riaffermato le rispettive posizioni,
limitandosi, con l'accordo del giudice, a richiamare tutti gli incarti già pendenti
fra di loro. Con “decreto” del 16 febbraio 2010 il Pretore ha respinto
l'istanza di omologazione. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono
state poste a carico di AP 1, tenuta a rifondere al marito fr. 300.– per
ripetibili.
F.
Contro il “decreto” appena citato AP 1 è insorta a questa Camera con
un appello del 1° marzo 2010 nel quale chiede, previo conferimento dell'assistenza
giudiziaria, che in riforma del giudizio impugnato l'istanza di omologazione
della convenzione sugli effetti del divorzio sia accolta. Con decreto del 5
marzo 2010 il Pretore ha accordato all'appello effetto sospensivo. L'appello
non è stato oggetto d'intimazione.
Considerando
in diritto:
1.
Fino
alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, le cause pendenti al momento
dell'entrata in vigore del Codice di procedura civile svizzero continuano a essere
disciplinate dal vecchio ordinamento (art. 404 cpv. 1 CPC). Alle impugnazioni
si applica invece il diritto in vigore al momento in cui è comunicata la
decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). L'appello in esame è regolato pertanto dalla
procedura vecchia.
2.
Il Pretore ha anzitutto accertato che la convenzione del 19 dicembre
2007, in quanto sottoscritta nel quadro di una procedura di divorzio su
richiesta unilaterale, non poteva essere revocata unilateralmente da una parte,
ma che un coniuge poteva chiedere al giudice di non omologarla. Ed egli ha rilevato
come in concreto i coniugi non abbiano mai chiesto congiuntamente di ratificare
la convenzione. Il primo giudice ha accertato che dopo la conversione della procedura
in domanda comune di divorzio con accordo parziale, entrambi hanno confermato
la volontà di divorziare e di demandare al giudice la decisione sugli effetti
del divorzio senza far cenno alla sottoscrizione di una convenzione, che nei
memoriali sui punti contestati le parti si erano distanziati dal contenuto
dell'accordo postulando una differente regolamentazione degli effetti del
divorzio. Per il Pretore, entrambi i coniugi avevano per finire chiesto al
giudice di non ratificare la convenzione. Egli, in definitiva, ha respinto
l'istanza sottolineando l'atteggiamento contrario alla buona fede processuale dell'istante
per avere chiesto di omologare la convenzione a distanza di quasi due anni
dalla sua sottoscrizione e dopo essersene scostata in più occasioni.
3.   AP 1
obietta che in concreto le parti non hanno mai chiesto congiuntamente al giudice
di omologare la convenzione di divorzio, sicché il Pretore non avrebbe potuto
convertire la procedura in domanda comune di divorzio con accordo parziale.
Essa ribadisce altresì che una convenzione
sugli effetti del divorzio prodotta
con una domanda unilaterale di divorzio, o conclusa dalle parti in corso di
procedura, vincola i coniugi, che non possono più revocarla unilateralmente,
sicché la dichiarazione del marito di revocare il proprio accordo non è sufficiente.
L'appellante contesta poi di avere tenuto una condotta processuale tale da
ritenere che essa avesse chiesto di non ratificare la convenzione. Spiega che
la direzione del procedimento spetta al Pretore e che essa si è limitata a
eseguire gli atti processuali secondo quanto da lui stesso indicato. E a suo
parere il Pretore avrebbe dovuto unicamente valutare, d'ufficio,
l'omologabilità della convenzione. Infine, essa ritiene che il marito abbia
sollevato intempestivamente un “manifesto vizio della volontà” e sostiene che,
anche alla luce dell'assetto cautelare in vigore, il contenuto della
convenzione non è manifestamente iniqua. Per l'appellante, non vi sono quindi
motivi per non omologare la nota convenzione.
4.   a)
Un'azione
di divorzio su richiesta unilaterale si proponeva, fino al 31 dicembre 2010,
mediante petizione a norma degli art. 165 segg. CPC ticinese (art. 423 cpv. 1
CPC ticinese). Il Pretore notificava la petizione e fissava alla parte convenuta
il termine per la risposta (art. 168 cpv. 1 CPC ticinese), ed eventualmente – come
in concreto (sopra, consid. D) – “un nuovo termine di dieci giorni” giusta
l'art. 169 cpv. 1 CPC ticinese, e citava le parti a comparite personalmente
all'udienza preliminare (art. 423 cpv. 2 CPC ticinese). Se tuttavia la parte
convenuta acconsentiva esplicitamente al divorzio, il giudice applicava la
procedura di divorzio su richiesta comune (art. 423 cpv. 3 CPC ticinese in
conformità con l'art. 116 vCC, in vigore fino al 31 dicembre 2010) donde
l'applicazione degli art. 421 e 421
a
CPC ticinese in caso di accordo
completo, rispettivamente gli art. 422, 422
a
e 422
b
CPC ticinese
in caso di accordo parziale (cfr. anche messaggio del Consiglio di Stato n.
4922, del 15 settembre 1999, pag. 5 in basso e seg. e lo schema illustrativo a
pag. 9).
b)
Il
consenso esplicito al divorzio nel senso dell'art. 116 vCC riguardava il
principio dello scioglimento del matrimonio per divorzio e non necessariamente
anche gli effetti (
Fankhauser
in:
Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 1 ad art. 116 CC). Sotto
questo profilo, pertanto, poco conta che i coniugi non abbiano mai sollecitato
congiuntamente l'omologazione della convenzione di divorzio. Determinante è che
nella sua risposta del 25 agosto 2008 AO 1 ha postulato a sua volta lo scioglimento del matrimonio per divorzio. E che una domanda di giudizio del genere costituisca
la manifestazione esplicita del proprio consenso al divorzio è indubbio (
Sutter/Freiburghaus,
Kommentar zum
neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 14 ad art. 116 CC). Constatato che anche
il convenuto chiedeva lo scioglimento del matrimonio per divorzio, senza
tuttavia concordare sulle altre domande di giudizio della moglie, a ragione il
Pretore ha seguito la procedura degli art. 422 segg. CPC.
c)
Ora,
al momento in cui AP 1 ha introdotto l'istanza per ottenere l'omologazione
della convenzione la procedura di divorzio era ormai entrata nella fase
probatoria (art. 422
b
cpv. 2 CPC ticinese). Dopo di allora, l'ammissione
di fatti, di mezzi di prova nuovi e di nuove conclusioni fondate su fatti nuovi
e mezzi di prova nuovi era possibile solo se proposti entro trenta giorni
dall'assunzione delle prove ammesse all'udienza preliminare (art. 423
a
cpv. 1 CPC ticinese). Per quanto concerne il trattamento processuale di questa
facoltà, la novità non doveva essere introdotta con una domanda processuale
sulla base dell'art. 92 CPC ticinese bastando al riguardo una comparsa
processuale
ad
hoc
(
Cocchi/
Trezzini
, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, m. 1 ad art. 423
a
). Resta il fatto che sulla questione l'art. 423
a
cpv. 1 seconda
frase CPC ticinese prevedeva esplicitamente che “il giudice decide con ordinanza”.
E un tale provvedimento non era impugnabile (art. 95 CPC ticinese). L'appello,
in siffatte circostanze, andrebbe finanche dichiarato irricevibile.
d)
Sia
come sia, si volesse da ciò prescindere, giovi rilevare che le nuove domande
dovevano essere “fondate su fatti e mezzi di prova nuovi”. Nella fattispecie l'istante
nemmeno aveva alluso a nuovi fatti che giustificassero la nuova domanda di
giudizio volta a ottenere l'omologazione della convenzione del 19 dicembre
2007. L'esistenza della convenzione era già stata resa nota al Pretore con la
lettera del 25 gennaio 2008 e una copia era stata prodotta in occasione dell'udienza
del 21 maggio 2008. L'omissione di una circostanza non permette di ravvisare
una domanda fondata su un fatto nuovo o su un mezzo di prova nuovo nel senso
dell'art. 423
b
cpv. 2 CPC ticinese. In tali evenienze il Pretore nemmeno
sarebbe dovuto entrare nel merito dell'istanza presentata il 24 giugno 2009.
5.
Per
l'appellante il Pretore, informato dell'esistenza della convenzione, avrebbe
dovuto d'ufficio valutarne l'omologabilità. Per di più essa si è limitata a
eseguire gli atti processuali secondo quanto indicato dal primo giudice, sicché
nulla poteva esserle rimproverato.
a)
Nella
fattispecie il Pretore ha avuto notizia dell'esistenza di “un accordo completo
sulle conseguenze accessorie al divorzio” dalla lettera inviatagli dall'attrice
il 25 gennaio 2008 per ottenere un rinvio dell'udienza per la discussione
dell'istanza cautelare. Ricevuta copia della lettera del 4 febbraio 2008 con
cui il marito “revocava l'accordo dato alla sottoscrizione della convenzione”,
lo stesso giorno la moglie ha preso atto di ciò, ha contestato l'invalidità
dell'accordo e ha chiesto al Pretore “un'udienza incombenti per definire la
situazione” (lettere nell'inc. DI.2006.1130). La convenzione è stata prodotta
in giudizio in occasione dell'udienza del 21 maggio 2008, indetta per la
discussione dell'istanza cautelare, a sostegno delle allegazioni contenute nel
memoriale di replica della moglie (cfr. fascicolo “corrispondenza”; verbale,
pag. 1 e memoriale di replica allegato, pag. 2; il tutto nell'inc. DI.2006.1130).
Contrariamente a quanto sostiene l'appellante, nondimeno, prima del 24 giugno
2009 non risulta che essa abbia mai chiesto formalmente al Pretore di omologare
tale convenzione.
b)
Per
di più all'udienza del 21 ottobre 2008, indetta per l'audizione dei coniugi, AP
1 – in particolare – ha confermato la volontà di divorziare e di demandare al
giudice la decisione sulle relative conseguenze accessorie. Il 15 gennaio
2009, allo spirare del termine di riflessione di due mesi, essa nuovamente
ribadito la volontà di demandare al giudice la decisione sugli effetti. Nel suo
memoriale del 10 marzo 2009 sui punti contestati del divorzio essa ha riaffermato
le domande di petizione, confermandole ulteriormente all'udienza del 29 maggio 2009 in occasione della quale ha offerto svariati mezzi di prova (elenco di 5 pagine). Sull'esistenza
di una convenzione che regolava tutte le conseguenze del divorzio mai si è alluso.
Che al Pretore incomba la conduzione del processo è indubbio. Resta il fatto
che nulla impediva all'interessata di evocare l'esistenza di un accordo
completo e quindi di richiamare il giudice all'inutilità di proseguire con la
procedura di divorzio su richiesta comune con accordo parziale e in particolare
con quella probatoria sui punti contestati. Che tale omissione fosse dettata da
negligenza, da strategia processuale o dall'ignoranza del fatto che la
convenzione non poteva essere revocata unilateralmente dal marito poco importa.
Debitamente patrocinata l'appellante non può dolersi del proprio agire.
c)
Visto quanto precede, dall'agire processuale di AP 1 il Pretore
poteva ragionevolmente ritenere che anche per lei la convenzione non avesse
alcuna valenza. Certo,
una convenzioni sottoscritta
nel
corso di
un'azione
unilaterale
di divorzio
vincola le parti dalla firma e non può più essere revocata unilateralmente
da un coniuge (cfr.
Pi­chon­naz
in: Commentaire Romand, Code civil I, Basilea 2010, n.
34 ad. art. 140)
. La revoca espressa da AO 1, quindi,
non ostava di per sé all'omologazione della convenzione. Resta il fatto che,
come si è visto,
la moglie, non solo ha aspettato un
anno e mezzo per chiedere l'omologazione della nota convenzione, ma nelle sue
comparse scritte successive al 19 dicembre 2007 ha formulato una diversa regolamentazione degli effetti del divorzio demandando al giudice la
decisione su punti litigiosi. In tali circostanze valersi del contenuto di una
convenzione dal quale ci si è distanziati e lasciato così proseguire la causa
senza nulla obbiettare è contrario al principio della buona fede. Al Pretore
non può quindi essere rimproverato di non avere seguito la procedura prevista
per l'omologazione della convenzione, giacché per finire non vi era alcuna
convenzione da omologare. Ne discende che l'appello, destituito di fondamento,
deve essere respinto.
6.
Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese). Non si
pone problema di ripetibili, l'appello non avendo formato oggetto di
notificazione. Quanto alla richiesta di assistenza giudiziaria, essa non può essere
accolta. A prescindere dal fatto che, come già accertato da questa Camera, l'appellante
non può essere considerata indigente, l'interessata dovendo adattare il suo
tenore di vita ai mezzi finanziari di cui dispone (cfr. inc. 11.2009.178 dell'11
febbraio 2011, consid. 8; v. anche sentenza del Tribunale federale 5D­_101/2007
consid. 3.3), all'appello mancava sin dall'inizio di ogni possibilità di buon
esito (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag del 2002), tanto da non essere stato intimato
alla controparte.
7.
Circa
i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv.
1 lett. d LTF), t
rattandosi – come in concreto – di una
decisione incidentale, essa segue la via giudiziaria del­l'azione principale (art.
51 cpv. 1 lett. c LTF
). Ora, la convenzione di divorzio litigiosa
regolava – oltre agli aspetti patrimoniali del divorzio – anche l'affidamento
dei figli e
il diritto di visita paterno (doc. 1, punti 5 e 6),
controversie manifestamente prive di valore litigioso. Come nelle cause di divorzio,
in casi del genere il ricorso in materia civile al Tribunale
federale è ammissibile pertanto senza riguardo a questioni di valore (sentenza
5A­_108/2007 dell'11 maggio 2007, consid.
1.2
con rinvio a M
essmer/Imboden
, Die
eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurigo 1992, § 58 pag. 80).
Per questi motivi
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC
ticinese
e vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la decisione impugnata è confermata.
2.   Gli oneri
processuali consistenti in:
a)
tassa di giustizia     fr.     450.–
b)
spese                       fr.       50.–
fr.     500.–
sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3.   La richiesta
di assistenza giudiziaria è respinta.
4.   Intimazione
a:
–    ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il vicepresidente                                                    La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli
art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause
di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il
valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi
previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.