ti_gerichte · 14.1998.00089 · 1999-10-11 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.10.1999 14.1998.00089

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.98.00089
Lugano
11 ottobr
e 1999 /MR/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
nella causa a procedura sommaria di cui all’inc.n. __________ della Pretura del
Distretto di Lugano, Sezione 4, a dipendenza dell’istanza di sequestro del 31
luglio 1998 di
__________
patr.
dallo studio legale __________
contro
__________
istanza
di sequestro accolta con decreto 31 luglio 1998 emanato dalla Segretaria
assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4, ed eseguito
dall’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano (sequestri n. __________,
n.__________, n.__________, n.__________, n.__________);
e
dell’istanza di prestazione di garanzia ex art. 273 LEF presentata il 10 agosto
1998  da
__________
patr.
dallo studio legale __________
istanza
accolta dalla Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 4, che con decisione 28 agosto 1998 ha così statuito:
“
1.
L’istanza
di prestazione di garanzia 10/11-12 agosto 1998 di __________ rappr. dallo
studio legale __________, è accolta.
1.1.
Di
conseguenza a (__________), rappr. dallo studio legale __________, è fatto
obbligo di prestare una garanzia di primario istituto bancario con sede in
Svizzera o altro titolo equivalente per l’importo di Fr. 415’000.--
(quattrocentoquindicimila) per eventuali danni che dovessero risultare a
dipendenza del sequestro N. __________ da -01- a -05 di cui al decreto 31
luglio 1998 di questa Pretura (inc.n. __________) qualora detto sequestro si
rivelasse ingiustificato.
1.2.
La
predetta garanzia dovrà essere presentata entro 10 (dieci) giorni
dall’intimazione del presente decreto, con la comminatoria che in caso di
inadempienza il sequestro diverrà caduco.
1.3.
La
garanzia dovrà valere per tutta la durata del sequestro e fino alla crescita in
giudicato della decisione finale di un’eventuale causa ex art. 273 cpv.2 LEF
promossa dal beneficiario.
§
In
caso di revoca o decadenza definitiva del sequestro, la garanzia prestata dovrà
rimanere valida fino almeno ad un anno dalla revoca rispettivamente dalla
decadenza del sequestro. Potrà essere liberata prima della decorrenza di detto
anno soltanto con il consenso esplicito del beneficiario oppure su ordine del
giudice previa istanza di parte.
1.4.
Per
il giudizio di prestazione di garanzia non si percepiscono né tasse, né spese e
neppure vanno assegnate ripetibili.
2.
omissis”.
decisione
dedotta in appello da (__________), con atto di ricorso (recte: appello) 4
settembre 1998 chiedente sia giudicato:
“I.
In
via preliminare e processuale
1.
Alla
parte istante __________ è fatto obbligo di prestare una cauzione processuale
pari a Fr. ........ .
2.
Se la suddetta cauzione processuale non sarà versata entro 10 giorni
dall’intimazione del presente decreto, il decreto di prestazione di garanzia
datato 28.8.1998 decade.
II.
In
ordine
1.
Il
decreto di prestazione di garanzia datato 28.8.1998 della Pretura di Lugano
viene annullato per carenza di legittimazione attiva.
2.
Il
decreto di prestazione di garanzia datato 28.8.1998 della Pretura di Lugano
viene annullato per carenza di rappresentanza processuale.
III.
Nel
merito in via principale
1.
L’istanza
di prestazione di garanzia 10-11-12.9.1998 __________ viene integralmente
respinta.
IV.
Nel
merito in via subordinata
1.
L’istanza
di prestazione di garanzia 10-11-12.9.1998 di __________ viene parzialmente
accolta, per cui a __________ è fatto obbligo di prestare una garanzia di
primario istituto bancario, con sede in Svizzera, o altro titolo equivalente,
per l’importo di Fr. 103’652.75 pari al 10% dell’importo sequestrato.
La
prestazione di garanzia dovrà essere prestata entro 30 giorni dall’intimazione
del presente decreto, con la comminatoria che in caso di inadempimento il
sequestro diverrà caduco.
V.
Nel
merito in via ancor più subordinata
1.
L’istanza
di prestazione di garanzia 10-11-12.9.1998 di __________ viene parzialmente
accolta  nel senso che alla signora __________ è fatto obbligo di prestare una
garanzia di primario istituto bancario, con sede in Svizzera, o altro titolo
equivalente, per l’importo di Fr. 415’000.-- (quattrocentoquindicimila) per
eventuali danni che dovessero risultare a dipendenza del sequestro datato
31.7.1998 di questa Pretura, qualora detto sequestro si rivelasse
ingiustificato, entro 30 giorni dall’intimazione del presente decreto.
VI.
In
ogni caso
1.
Tasse
e spese giudiziarie nonché indennità ripetibili a carico della __________”
Viste le
osservazioni 28 settembre 1998 __________, postulanti:
“I.
In
via preliminare e processuale
Il
ricorso è dichiarato irricevibile.
II.
In
ordine e nel merito
Il
ricorso è integralmente respinto.
III.
Tassa
di giustizia e spese a carico della ricorrente che rifonderà alla resistente
un’indennità a titolo di ripetibili.”
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 31 luglio 1998 nei confronti dell’ing. __________ e delle quattro
società __________ e __________, __________ ha chiesto alla Pretura del
Distretto di Lugano il sequestro presso __________ istituti bancari a
__________ di “tutti gli averi patrimoniali, di qualsivoglia natura e sotto
qualsivoglia forma, in particolare conti correnti, conti di investimento, conti
deposito nonché in cassette di sicurezza, di cui i qui condebitori solidali
siano titolari, contitolari, procuratori, aventi diritto economico (secondo la
definizione dell’art. 305 ter CPS e dell’art. 4 LRD)” fino a concorrenza di un
credito di Fr. 4’161’720 oltre accessori. Il sequestro è stato chiesto sulla
base dell’art. 271 cpv. 1 n.4 LEF e a garanzia di un credito per “risarcimento
del danno dovuto ad atto illecito ex art. 41 CO e segg. nonché per inadempienza
contrattuale a seguito di violazione da parte di __________ dei propri doveri
di mandatario e gestore di fatto dei beni affidati dalla creditrice al gruppo
da questi controllato”.
B.
Con
decreto 31 luglio 1998 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 4, ha accolto l’istanza ordinando il sequestro di quanto ivi
indicato nei confronti di __________ e delle quattro società quali condebitori
solidali, dando loro facoltà “di chiedere la prestazione di una garanzia di
primaria banca svizzera o altro titolo equivalente entro dieci giorni
dall’intimazione del verbale di sequestro ad opera dell’Ufficio esecuzione,
documentandone le ragioni, segnatamente avuto riguardo all’importo effettivamente
sequestrato”.
C.
Lo
stesso 31 luglio l’Ufficio esecuzione di Lugano ha dato seguito all’ordine di
sequestro nei confronti di __________ (sequestro n. __________), della
__________ (__________) __________ (sequestro n. __________), della __________
__________ (sequestro n. __________), della __________ (sequestro n.
__________1) e della __________ (sequestro n. __________).
D.
Con
atto 10 agosto 1998 __________, ha formulato opposizione ex art. 278 LEF.
E.
Con
istanza separata di medesima ____________________ ha chiesto alla Pretura di
Lugano di fare obbligo alla creditrice sequestrante di prestare una garanzia ex
art. 273 LEF affermando di non essere debitrice di __________, ma di aver
tuttavia subito il sequestro su propri beni “perché nel decreto di sequestro
vengono indicati quali averi patrimoniali da sequestrare anche quelli di cui i
debitori sono gli aventi diritto economico o i procuratori”; ciò le causerebbe
“un enorme danno”, essendo stati sequestrati propri beni in modo ammissibile e
non sapendo quando gli stessi potranno essere liberati, di modo che si
giustificherebbe la prestazione di una garanzia “pari agli importi
indebitamente sequestrati” presso la __________ e presso la __________
F.
Con
osservazioni 24 agosto 1998 __________ si è opposta all’accoglimento
dell’istanza di __________ chiedendo da un lato che venisse accertata la
legittimazione processuale del patrocinatore della società, la procura prodotta
agli atti quale doc. A essendo sottoscritta da __________ personalmente, senza
tuttavia alcun elemento di prova della capacità di quest’ultimo di agire
validamente per la società; dall’altro lato rilevando che la garanzia ex art.
273 LEF può essere chiesta per coprire esclusivamente il danno patrimoniale
derivante direttamente dalla limitazione della disponibilità sugli averi
toccati dal sequestro, che nella fattispecie i beni bloccati erano e sono
tuttora depositati su relazioni bancarie verosimilmente produttive di interessi
e che non basta la sola affermazione di un danno derivante dal loro blocco.
G.
Con
decisione 28 agosto 1998 la Pretura di Lugano, Sezione 4, ha accolto l’istanza
di __________. facendo obbligo a __________ di prestare entro dieci giorni una
garanzia dell’importo di Fr. 415’000.-- “per eventuali danni che dovessero
risultare a dipendenza del sequestro N. __________ da -01 a -05 di cui al
decreto 31 luglio 1998 (...) qualora detto sequestro si rivelasse
ingiustificato”, con la comminatoria che in caso di inadempienza del creditore
“il sequestro diverrà caduco”, rilevando in particolare:
-     che
__________ ha reso verosimile di essere stata colpita dal sequestro quale
intestataria di beni bancari per un valore di Fr. 1’036’527.50;
-     che
il valore dei beni sequestrati rappresenta uno dei criteri principali per la
fissazione dell’importo della garanzia;
-     che
la verosimiglianza del credito fornito dalla creditrice sequestrante non
sarebbe stata “di grado accresciuto ai sensi dell’art. 82 LEF”;
-     che
il margine lasciato di regola al libero apprezzamento del giudice oscilla “tra
il 10% e il 40% del valore dei beni sequestrati e delle spese legali e
giudiziarie occasionate”;
-     che
infine non si prelevano spese per la decisione sulla garanzia essendo essa
“parte integrante del decreto di sequestro 31 luglio 1998, per la cui
emanazione la tassa di giudizio è già stata prelevata presso la creditrice”.
H.
Con
“ricorso” (recte: appello) 4 settembre 1998, __________ __________ postula la
riforma del giudizio della Segretaria assessore, nel senso di annullare la
decisione sulla garanzia 28 agosto 1998 e in via principale respingere
l’istanza 10 agosto 1998 sia in ordine che nel merito, in via subordinata di
accoglierla solo parzialmente riducendo l’importo della garanzia a Fr.
103’652.75, e in via ancor più subordinata di mantenere a Fr. 415’000.--
l’importo della garanzia, tuttavia aumentando da dieci a trenta giorni il
termine per prestarla, con protesta in ogni caso di tasse, spese e indennità
per ripetibili. Contestualmente all’appello, __________ chiede “in via preliminare
processuale“ che alla __________ venga fatto obbligo di prestare una cauzione
processuale, con la comminatoria di decadenza del decreto di prestazione di
garanzia 28 agosto 1998 in caso di  mancato versamento entro dieci giorni
dall’intimazione della decisione sulla cauzione.
L’appellante
ripropone in appello l’eccezione di “carenza di legittimazione attiva”
rispettivamente di “carenza della capacità processuale“ della controparte, non
risultando accertato che la __________ sia tuttora esistente, né quali siano
attualmente i suoi organi, rispettivamente che gli  organi societari competenti
le abbiano conferito la facoltà di stare in giudizio, la documentazione agli
atti risalendo tutta soltanto all’epoca della costituzione della società.
Inoltre
l’istanza andava respinta anche per “carenza della rappresentanza processuale”
del patrocinatore, la procura 6 agosto 1998 agli atti essendo stata conferita
in blocco all’avv. ________ per __________ società (tra le quali figura la
controparte, __________) da parte di __________, senza tuttavia che vi sia
prova della facoltà di quest’ultimo di agire a nome e per conto di dette
società.
Nel
merito l’istanza di prestazione di garanzia andava pure respinta, non avendo
l’istante allegato né comprovato “l’esistenza di un danno conseguente al blocco
degli averi esistenti sui suoi conti bancari”, il solo blocco di averi presso
una banca non essendo “di per se stesso costitutivo di un danno, per il
semplice motivo che  questi continuano a fruttare interessi”: In ogni caso
l’importo della garanzia andrebbe ridotto al 10% del valore dei beni bloccati
“tenendo conto delle percentuali applicate nella prassi quando l’oggetto del
sequestro sia costituito da beni presso conti bancari”. Infine, il termine per
prestare la garanzia sarebbe comunque da prolungare, atteso che la creditrice
sequestrante è una persona fisica, che la conseguenza del mancato tempestivo
pagamento della garanzia è la caducità del sequestro e che con decreti di
stessa data all’appellante è stato fatto ordine di prestare altre ingenti somme
a titolo di garanzia.
I.
Nelle
sue osservazioni 28 settembre 1998 __________ ritiene innanzitutto il gravame
irricevibile, atteso che “né la LEF né la Legge cantonale di applicazione della
LEF prevedono un ricorso (...) contro un decreto di prestazione di garanzia” e
che la giurisprudenza cantonale ammetterebbe soltanto la possibilità di
esaminare la questione della garanzia nell’ambito del ricorso - di per sé
ammissibile - del creditore contro la decisione di rifiuto del sequestro.
Sull’eccezione
di “carenza di legittimazione attiva” rispettivamente di “carenza della
capacità processuale“, l’appellata ribadisce la validità della procura prodotta
con l’istanza di prestazione della garanzia e afferma che l’esistenza della
società sarebbe comprovata dalla lettera 31 agosto 1998 della __________
prodotta all’udienza di discussione sull’opposizione al sequestro tenutasi nel
frattempo e dalla documentazione societaria prodotta in quell’occasione.
Inoltre l’appellante ha potuto ottenere il sequestro su conti di terzi
unicamente perché il debitore sequestrato __________ al momento del sequestro
disponeva della procura sul conto dell’appellata. Sarebbe poi in malafede
l’appellante quando dopo aver sostenuto che __________ è la persona che si
occupa della gestione della società ne contesta la facoltà di firmare la
procura per un intervento urgente del proprio patrocinatore. Il fatto infine
che la società sia stata validamente costituita e abbia operato per diversi
anni dimostrerebbe la sua attuale esistenza, spettando semmai alla controparte
dimostrare che la società non è più iscritta nel pubblico registro e che
__________ non è autorizzato a rappresentarla. In ogni caso qualora la CEF
ritenesse necessaria ulteriore documentazione per accertare la capacità
processuale e la facoltà di rappresentanza, dovrebbe fissare un breve termine
all’appellata per sanare il difetto.
Nel
merito l’appello andrebbe comunque respinto, il danno per cui è chiesta la
garanzia deriverebbe “dal  fatto che la società non può far capo ai propri
averi per svolgere la propria attività, trasferire fondi, fare pagamenti, ecc.”
e sarebbe rilevante “soprattutto perché sono stati scientemente sequestrati
averi di terzi, indicando nell’istanza di sequestro conti bancari in generale
sui quali il Signor __________ ha procura”. Infine il credito per il quale è
stato chiesto il sequestro non sarebbe neppure stato reso verosimile, per cui
si giustifica la prestazione di una garanzia.
Quanto
alla chiesta cauzione processuale, essa non sarebbe ammissibile nella procedura
di ricorso, e comunque non sarebbero date le premesse previste da un trattato
concluso in tema di prestazione di cauzioni processuali tra la Svizzera e il
__________, paese dove l’appellata avrebbe la sua sede.
L.
Nelle
more della procedura di appello, il 1° settembre 1998 ha avuto luogo l’udienza
di discussione sull’opposizione di __________ ai sequestri, il 30 novembre 1998
il patrocinatore della __________ ha comunicato alla Pretura di ritirare
l’opposizione e il 4 dicembre 1998 la Segretaria assessore ha stralciato dai
ruoli la causa di opposizione (inc.n.__________). Il 13 aprile 1999 l’UE di
Lugano, ha “annullato” i sequestri n. __________, n.__________, n.__________,
n.__________, n.__________ con provvedimento formale, a seguito della sentenza
26 marzo 1999 della Corte di Cassazione Penale del Tribunale federale sui
ricorsi __________ contro la dichiarazione di irricevibilità dell’istanza di
promozione dell’accusa presentata dalla stessa __________ alla Camera dei
Ricorsi penali del Tribunale d’appello, decisione federale che ha in sostanza
reso definitivo il decreto di non luogo a procedere contro __________ emanato
dal Procuratore pubblico il 27 novembre 1998.
Considerando
in diritto:
1.
Preliminarmente va rilevato che la richiesta dell’appellante di fare obbligo
alla controparte di prestare una
cauzione processuale è inammissibile
nell’ambito di una procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimenti, in
cui per la determinazione delle spese giudiziarie e delle indennità è
esclusivamente applicabile la OTLEF. Infatti, così come questa Camera aveva già
avuto modo di statuire a proposito dell’art. 67 TarLEF in vigore fino al 31
dicembre 1996 (cfr. Rep.1989, p.515), anche il silenzio in merito alla cauzione
giudiziale dei nuovi art. 61 e 62 OTLEF - che riprendono in sostanza la
normativa precedente - è da intendersi quale silenzio qualificato, avuto
riguardo alla specificità della normativa LEF che impone di prescindere da
quanto è incompatibile con il principio di celerità. Ne consegue che la domanda
di cauzione dell’appellante va senz’altro dichiarata irricevibile.
2.
2.1.
Per
crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni
del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n.1
a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a fr. 2’000.-- competente per
la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da
sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5
cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n.2 lett.a LEF), è retta
dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio. Concesso il sequestro,
chi è toccato nei suoi diritti può fare opposizione al giudice del sequestro
entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv. 1 LEF). In
tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20 ss.
LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la
possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF). La nuova decisione
(sull’opposizione) può essere impugnata entro dieci giorni all’autorità
giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF) - nel Cantone Ticino
alla Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello (art. 22
LALEF e art. 14 e 22 lett.c LOG), rispettivamente, in caso di valore inferiore
agli 8’000.-- franchi, alla Camera di cassazione civile con ricorso per
cassazione (art. 22 LALEF e art. 5, 13 e 22 lett.b LOG) - e le parti possono
avvalersi di fatti nuovi (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF).
2.2.
La
via dell’opposizione è tuttavia ammessa soltanto in caso di concessione del
sequestro: essa è infatti aperta a chi è toccato nei suoi diritti dal
sequestro, sia esso il debitore o un terzo (cfr. art. 278 cpv. 1 LEF), non
invece al creditore in caso di non concessione del sequestro. Contro la
decisione che rigetta integralmente o parzialmente una domanda di sequestro il
legislatore federale ha infatti consapevolmente rinunciato a istituire un
rimedio di diritto, lasciando tale facoltà ai singoli Cantoni, come già
riconosceva il diritto previgente (cfr. DTF 119 III 92 cons.1, 91 III 28;
Messaggio concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul
fallimento dell’8 maggio 1991, in: FF 1991 III 123;
Amonn/Gasser
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. ed., Berna 1997, §51 n.66 p. 419;
Hans
Reiser,
Basler Kommentar zum SchKG, Vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, n. 6s. e 26 ad art. 278 LEF;
Bertrand
Reeb
, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR
1997/II, p. 481;
Rudolf Ottomann
,
Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 255 e 257;
Karl
Spühler
, Novità in materia di sequestro e di accertamento di ritorno a
miglior fortuna nella nuova legge federale sulla esecuzione e sul fallimento,
in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Atti
della giornata di studio del 9 ottobre 1995, CFPG Vol. 16, p.103;
Dominik Gasser
, Das Abwehrdispositiv der
Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 1994, p.605).
2.3.
Nel
Cantone Ticino la normativa cantonale non prevede espressamente un rimedio
contro la decisione che respinge totalmente o parzialmente una domanda di
sequestro. Non lo prevedevano le norme cantonali in vigore prima della
revisione della LEF (e fino alla metà del 1997) - in particolare gli art. da
385 a 388 CPC e la Legge cantonale di applicazione della legge federale
sull’esecuzione e sul fallimento dell’8 marzo 1911 (LALEF) nel tenore previgente
- né lo prevedono quelle introdotte con la Legge (cantonale) concernente
l’adeguamento del diritto esecutivo cantonale alla revisione del 16 dicembre
1994 della Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento del 12 marzo 1997,
in vigore dal 6 giugno 1997 (BU 1997, p.269 ss.). In particolare sulle
impugnazioni contro decisioni giudiziarie in tema di esecuzione e fallimento
(cfr. art. 22 LALEF) il primo (termini per impugnare) e il terzo (effetto
sospensivo) capoverso dell’attuale norma si limitano a riprendere il terzo
rispettivamente il quarto capoverso dell’abrogato art. 388 CPC, l’art. 22 cpv.
2 LALEF stabilisce esplicitamente l’inammissibilità dell’appello e del ricorso
adesivi, mentre l’art. 22 cpv. 4 LALEF prevede nei limiti imposti dal diritto
federale la facoltà delle parti di avvalersi di fatti nuovi. Tuttavia già sotto
il regime della normativa previgente questa Camera nella sentenza 20 marzo 1996
in re
H.H. J.P. c. L.S. (Rep.1996, p.300) aveva ritenuto di modificare
la propria giurisprudenza nel senso di ammettere il rimedio dell’appello - nei
limiti della competenza appellabile del Pretore - contro la decisione che
rifiuta totalmente o parzialmente una domanda di sequestro, e ciò in consonanza
con la giurisprudenza sviluppata in materia di concordato. L’ammissibilità dell’appello
è stata confermata anche dopo le modifiche legislative nel frattempo entrate in
vigore - segnatamente in un caso in cui il giudice aveva respinto la domanda di
sequestro (sentenza CEF 26 giugno 1998
in re
I. SpA. c. P. SpA) - con il
rilievo che in sede di appello contro il rifiuto del sequestro non si possono
addurre
nova
(cfr. art. 321 cpv. 1 lett.b CPC), l’art. 278 cpv. 3 LEF
richiamato dall’art. 24 LALEF riguardando soltanto l’appello contro la
decisione sull’opposizione in caso di
concessione
del sequestro. In un
considerando di quest’ultima sentenza non è stata esclusa la possibilità di
appellare anche la decisione che impone la prestazione di una garanzia ex art.
273 LEF (cfr. ivi, cons. 1c); siffatta questione merita tuttavia di essere ora
approfondita.
3.
3.1.
Prima
di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi
addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza
del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore
(art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per
valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni
appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro
fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del
creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e
della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di
convincersi - sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture
o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi
organi o persone ausiliarie - che in concreto le circostanze di fatto rilevanti
si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario. Giova
tuttavia ricordare che relativamente all’esistenza dei presupposti
processuali -
il cui esame avviene d’ufficio e in ogni stadio di procedura
- non basta invece la sola verosimiglianza (cfr.
Gasser
, op.cit., p.596 e 607s.).
3.2.
Per
l’art. 273 cpv. 1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del
debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il
giudice può obbligarlo a prestare garanzia. La formulazione potestativa
relativa all’imposizione della garanzia è stata ripresa nel nuovo tenore della
norma, lasciando così al giudice del sequestro su questo punto un (certo)
margine di apprezzamento, per poter tenere conto delle particolarità della
fattispecie. Infatti l’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale
dal grado di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei
presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia
non può supplire l’assenza di un presupposto del sequestro (cfr.
Michel Criblet,
La problématique des sûretés
et de la responsabilité de l’Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP,
Zurigo 1997, p.80;
Reeb
, op.cit.,
p.467s.). Tanto più quindi si è vicini al grado minimo di verosimiglianza
necessario per ammettere il sequestro e tanto meno si potrà prescindere
dall’imposizione di una garanzia, maggiore essendo il rischio di un sequestro
infondato - segnatamente perché il credito o la causa del sequestro resi
(solo) verosimili dall’istante si rivelino in seguito inesistenti, o perché il
sequestro abbia colpito beni appartenenti in realtà a terzi - e
conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno (cfr. anche
Jérome Piegai
, La protection du débiteur
et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, Losanna 1997, p. 306). Quanto
all’ammontare della garanzia, esso va determinato in linea di principio tenendo
conto dello scopo specifico della garanzia ex art. 273 LEF, che è quello di
assicurare il risarcimento dei possibili danni causati dal sequestro: occorre
in particolare considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il
sequestro, la natura dei beni da sequestrare e la loro importanza per il
debitore (o il terzo), così come le spese, la durata presumibile e la
complessità dell’ipotizzabile processo di convalida (DTF 113 III 100 ss.; cfr.
Walter Stoffel
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol.
III, n.21s. ad art. 273 LEF;
Criblet,
op.cit., p. 80).
Tuttavia
l’imposizione di una garanzia non deve avere l’effetto di precludere di fatto
al creditore il diritto di ottenere un sequestro quando ne rende verosimili
tutti i presupposti (
Stoffel
, op.cit.,
n.23 ad art. 273 LEF).
3.3.
La
questione dell’imposizione di una garanzia essendo strettamente connessa alla
decisione sul sequestro va esaminata
d’ufficio
già al momento della
concessione del sequestro, sulla base dei soli atti e allegazioni addotti
dall’istante
(Reeb
, op.cit.,
p.466s.;
Stoffel
, op.cit., n.33
ad art. 272 LEF e n.18 ss. ad art. 273 LEF); in particolare il giudice del
sequestro non può di regola rinunciare a priori ad esigere delle garanzie,
rinviando l’esame della loro eventuale imposizione a una fase successiva,
segnatamente all’eventuale procedura di opposizione (cfr. anche
Criblet,
op.cit., p.80). In caso di
imposizione
ab initio
, ossia già al momento della concessione del
sequestro, l’esecuzione del provvedimento esecutivo dipenderà in linea di
principio dalla prestazione della garanzia richiesta, ciò che dovrà risultare
in modo esplicito dal decreto di sequestro.
3.4.
La
garanzia - o un suo aumento - può tuttavia essere chiesta anche
successivamente, segnatamente dal debitore o dal terzo colpito dal sequestro, e
meglio con l’opposizione ex art. 278 LEF (cfr.
Amonn/Gasser,
op.cit., §51 n.68 p.420). In tal caso dalla
prestazione della garanzia dipenderà il mantenimento del sequestro. Il
creditore - cui è preclusa la via dell’opposizione (cfr.
Criblet,
op.cit., p.83;
Gasser
, op.cit., p.605) - potrà
tuttavia postulare a sua volta, in occasione della discussione sull’opposizione
chiesta dal debitore o dal terzo, la riduzione o liberazione della garanzia già
prestata (cfr.
Stoffel
, op.cit.,
n.29 ad art. 273 LEF). Contro la decisione del Pretore sull’opposizione è dato
a tutte le parti interessate - in particolare quindi anche al creditore - il
rimedio dell’appello ex art. 278 LEF, con possibilità di far valere fatti
nuovi. Successive richieste di adeguamento della garanzia (sia di aumento che
di diminuzione) a nuove circostanze potranno essere oggetto di separate
procedure in contraddittorio, che nel Cantone Ticino sono pure rette dall’art.
20 LALEF, atteso che l’assenza in tale norma dell’indicazione esplicita
dell’art. 273 LEF va considerata lacuna in senso proprio della legge.
4.
4.1.
In
concreto nel decreto 31 luglio 1998 si legge in particolare che “al debitore è
data facoltà di chiedere la prestazione di una garanzia di primaria banca
svizzera o altro titolo equivalente entro 10 giorni dall’intimazione del
verbale di sequestro ad opera dell’Ufficio esecuzione, documentandone le
ragioni, segnatamente avuto riguardo all’importo effettivamente sequestrato”.
Il sequestro è stato dunque ordinato (ed eseguito) senza l’imposizione di una
garanzia. L’indicazione esplicita nel decreto della facoltà per il debitore di
chiedere una garanzia - se pure può risultare di una certa utilità per il
debitore che non fosse cognito dei suoi diritti - è tuttavia in parte ambigua e
comunque incompleta, lasciando intendere infatti da un lato che  la facoltà
accennata spetti soltanto al debitore e non anche a terzi e dall’altra che la
richiesta di garanzia debba sempre essere disgiunta dall’eventuale opposizione
(cui per altro è fatto cenno nelle osservazioni in calce al decreto), ciò che
invece non è affatto il caso. Come visto (cfr. cons. 3.2.) l’imposizione della
garanzia, come pure la determinazione del suo ammontare, dipendono
essenzialmente dal grado di verosimiglianza raggiunto circa l’esistenza del
credito, della causa di sequestro e di beni appartenenti al debitore, di modo
che il giudice non può prescindere dal porre a fondamento del proprio giudizio
sulla garanzia quegli stessi elementi sui quali ha basato la decisione relativa
al sequestro. Ciò vale nel caso di imposizione della garanzia
ab initio
- dove gli elementi sono forniti esclusivamente dalle allegazioni e prove
addotte dal creditore - come pure nel caso di imposizione successiva - dove
invece gli elementi fattuali risultano dagli accertamenti esperiti in
contraddittorio, avvenga esso nell’ambito della eventuale procedura di
opposizione oppure - in assenza di opposizione rispettivamente in una fase ad
essa successiva - nell’ambito di una procedura a sé stante pure retta dall’art.
20 LALEF.
4.2.
La
richiesta di garanzia in esame è stata formulata nei dieci giorni dalla
ricezione del verbale di sequestro, con atto 10 agosto 1998 distinto, ma
contemporaneo all’opposizione al sequestro. I due atti - che a rigore in
siffatte circostanze sarebbero dovuti essere trattati nell’ambito di un’unica
procedura - sono stati invece istruiti (il primo atto mediante semplice scambio
di allegati scritti, il secondo mediante citazione ad un’udienza) e decisi
separatamente, l’istanza di garanzia essendo stata prolata qualche giorno prima
della discussione sull’opposizione al sequestro. Il singolare
modus operandi
adottato dalla prima istanza ha di fatto arbitrariamente disgiunto la questione
della garanzia da quella intrinsecamente connessa del sequestro, escludendo in
questo modo la possibilità di considerare nel giudizio sulla garanzia in
particolare gli elementi fattuali riferiti alla verosimiglianza dei presupposti
del sequestro emersi nella (in quel momento) ancora pendente procedura di
opposizione. Siffatto errore procedurale, di per sé rilevante, non incide
tuttavia sulla questione della ricevibilità del presente gravame, che infatti
per le considerazioni esposte al cons.3.4. dev’essere in linea di principio
senz’altro ammessa.
5.
Tuttavia,
prima di entrare nel merito dell’appello occorre esaminare la questione
se
una garanzia ex art. 273 LEF possa essere imposta anche quando il sequestro sia
decaduto. Come ricordato in narrativa, sub L, nelle more della procedura di
appello, l’UE di Lugano, con provvedimento formale 13 aprile 1999, ha annullato
i cinque sequestri. Con
atto 27 maggio 1999 __________, rilevando come
la procedura di sequestro ”su cui poggia a sua volta quella menzionata a
margine (relativa al ricorso contro il decreto di prestazione di una garanzia
ex art. 273 LEF, n.d.r.) ”si sia nel frattempo esaurita”, e “in considerazione
del fatto che la richiesta di garanzia da parte di terzi che si ritengono lesi
dal sequestro trae giustificazione dall’esistenza di una procedura di
sequestro” ha postulato che “la procedura (... ) menzionata a margine venga
chiusa, in quanto divenuta priva di oggetto”. L’appellata, cui l’atto 27 maggio
1999 è stato intimato, non ha presentato osservazioni.
5.1.
Come
esposto al cons.3., la garanzia ex art. 273 LEF è strettamente connessa con
l’esistenza del sequestro. La sua imposizione - così come il suo ammontare -
dipendono infatti dal grado di verosimiglianza raggiunto in merito alla
realizzazione dei presupposti (materiali) del sequestro. L’obbligo di
prestazione di una garanzia ex art. 273 LEF dev’essere considerato tuttavia di
natura accessoria al sequestro, nel senso che presuppone che il sequestro sia ancora
in vigore. In caso contrario diverrebbe infatti priva di senso la comminatoria
della non esecuzione del sequestro, rispettivamente della sua decadenza (con
conseguente liberazione dei beni sequestrati) qualora la garanzia - imposta
ab
initio
oppure successivamente -non venisse (tempestivamente) prestata.
Nel
caso in esame, essendo stati annullati i sequestri chiesti da __________ nei
confronti di __________ e delle __________ (__________) __________, __________,
e __________, non può più porsi la questione di un eventuale obbligo della
creditrice sequestrante di prestare una garanzia ex art. 273 LEF, quand’anche
chiesta da un terzo preteso danneggiato dai sequestri. Qualora del resto la
creditrice sequestrante non prestasse la garanzia stabilita in prima sede -
oggetto del presente gravame - si avrebbe per conseguenza unicamente la
“decadenza” di sequestri già “annullati” dall’Ufficio esecuzione.Il gravame va
pertanto evaso nel senso di dichiarare priva di oggetto l’istanza di
prestazione della garanzia e caduco il giudizio pretorile impugnato.
6.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1
OTLEF). Nel caso di specie, atteso che i sequestri sono decaduti in seguito a
mancata convalida da parte di __________, si giustifica caricare spese e
indennità alla parte appellante, che va considerata nell’esito parte
desistente.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF, per le
spese la OTLEF
pronuncia:
I.
L’istanza
di prestazione di cauzione processuale 4 settembre 1998 di __________,
__________ (__________), è irricevibile.
II.
L’appello
4 settembre 1998 di __________, __________ (__________), è evaso nel senso che
la decisione 28 agosto 1998 della Segretaria assessore della Pretura del
Distretto di Lugano, Sezione 4, è annullata e l’istanza di prestazione di
garanzia 10 agosto 1998 di __________, __________, è dichiarata priva di
oggetto.
III.
La
tassa di giustizia della presente decisione di Fr. 300.--, anticipata
dall’appellante, è a carico di __________, __________ (__________), che verserà
a __________, __________, l’importo di Fr. 500.-- per parte d’indennità
d’appello.
IV.
Intimazione
a:
___________
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                             La
segretaria