ti_gerichte · 12.2008.182 · 2009-04-07 · it
Ricusa pretore

Ricusa pretore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.04.2009 12.2008.182

Ricusa pretore

Incarto n.
12.2008.182
Lugano
7 aprile 2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nelle cause inc. n. OA.2006.777 e
OA.2006.778 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promosse entrambe con
“ricorso” 23 novembre 2006 da
AP 1
RA 2
contro
AO 1
RA 1
e ora
sull’istanza di ricusa presentata dagli attori il 26 agosto 2008 nei confronti
del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, avv. __________, il quale con
osservazioni 4 settembre 2008 ha comunicato di non intravedere motivi di ricusa
e ha contestato le circostanze addotte dagli istanti, mentre il AO 1 non ha
presentato osservazioni;
preso
atto che all'udienza per la discussione – indetta il 13 gennaio 2009 dalla
Presidente di questa Camera – gli istanti hanno confermato l'istanza, mentre il
AO 1 ha dichiarato di non intravedere motivi di ricusa;
data la competenza di questa Camera sulla base
dell’art. 30 cpv. 1 CPC;
considerato
in fatto e in diritto:
che dal 18 ottobre al 18 novembre 2004 ha avuto luogo l'esposizione
della nuova misurazione catastale ufficiale del AO 1, lotto 4; il AO 1 ha
interposto reclamo il 16 novembre 2004 in relazione al contenuto del piano n. __________,
__________, mappali __________ di proprietà comunale e __________ di proprietà
dei signori AP 1, mentre questi ultimi hanno a loro volta interposto reclamo il
17 novembre 2004 in relazione ai mappali n. __________ e __________, situati in
prossimità della strada comunale mapp. __________, confinante a sua volta con
il mapp. __________ di loro proprietà;
che, fallito
l'esperimento di conciliazione da parte della Commissione fondiaria comunale, i
reclami sono stati demandati al perito unico avv. __________, designato dal
Dipartimento delle finanze e dell'economia;
che il
perito unico – evidenziando l'iter procedurale “assai laborioso”, per i
ripetuti scritti indirizzati a lui personalmente dai reclamanti AP 1, i
cambiamenti di patrocinatore e le “accuse di parzialità” a lui rivolte da parte
di questi ultimi – ha respinto entrambi i reclami con decisioni 30 ottobre
2006;
che dagli
atti trapela un acceso contenzioso e, tra l'altro, l'esistenza di una denuncia penale
inoltrata al Ministero pubblico il 28 dicembre 2006 da AP 1 avverso il geometra
ing. __________ per falsità in documenti, il cui esito non è noto;
che, con “ricorso”,
recte
petizione 23 novembre 2006 – presentato personalmente – AP 1, con
riferimento alla decisione del perito unico avv. __________ in relazione al
reclamo del AO 1, hanno chiesto al Pretore del Distretto di Lugano
“un'inchiesta sui fatti perpetrati dall'ing. __________”, un “congruo
risarcimento per il tempo fatto perdere, le spese notarili che sino ad oggi
ammontano già a fr. 60'000.–”, la “correzione della pendenza della strada che
porta acqua al nostro garage”, lo “spostamento su suolo comunale delle caditoie
abusivamente istallate dal signor __________, a spese del AO 1” e “la
costruzione del muro eseguito abusivamente dal signor __________ con
arretramento di ml. 1.40 a spese del signor __________ a confine quello giusto
non quello corretto”; il Pretore in data 13 dicembre 2006 ha intimato la
petizione al AO 1, fissando il termine per la risposta ed evidenziando che
l'azione giudiziaria andava trattata secondo la procedura ordinaria degli art.
165 e ss CPC, che non rientrava comunque nelle competenze della Pretura
esperire un'inchiesta sull'operato del geometra e che nella causa in questione
né il geometra né il perito unico rivestivano il ruolo di parte per cui non
poteva essere presa in considerazione una richiesta di “congruo risarcimento
per il tempo fatto perdere” nella misura in cui tale richiesta era rivolta nei
loro confronti (inc. Pretura n. OA.2006.777);
che, con
“ricorso”,
recte
petizione 23 novembre 2006 – presentato personalmente –
AP 1, con riferimento alla decisione del perito unico avv. __________ in
relazione al loro reclamo, hanno chiesto al Pretore del Distretto di Lugano di
non riconoscere le spese “in quanto l'avv. __________ non aveva convocato la
controparte alla seduta del sopralluogo e la stessa è durata 5 minuti”, un
“congruo indennizzo per il tempo perso dovuto al perito”, con protesta di
“spese e ripetibili future”; il Pretore in data 13 dicembre 2006 ha intimato la
petizione al AO 1, fissando il termine per la risposta ed evidenziando che
l'azione giudiziaria andava trattata secondo la procedura ordinaria degli art.
165 e ss CPC e che nell'ambito della causa in questione né il geometra né il
perito unico rivestivano il ruolo di parte (inc. Pretura n. OA.2006.778);
che il AO
1 con le risposte del 15 gennaio 2007 ha dichiarato di rimettersi al giudizio
del Pretore; viste le repliche presentate dagli attori, il convenuto in duplica
ha chiesto il respingimento delle petizioni, contestando in particolare
“recisamente la domanda di risarcimento” di “fr. 60'000.–”;
che, il
14 marzo 2007 il Pretore, ritenuto chiuso lo scambio delle allegazioni scritte,
ha citato l'udienza preliminare per il 23 aprile 2007;
che, in
data 9 aprile 2007, AP 1 hanno presentato al Pretore un'istanza di prova a
futura memoria e provvedimenti cautelari; contestualmente all'istanza è stata
prodotta una procura rilasciata da AP 1 –impossibilitato a presenziare in
Pretura per motivi medici – a favore del figlio AP 1;
che, con
ordinanza 11 aprile 2007, il primo giudice ha informato l'attore AP 1 che non
gli era possibile farsi rappresentare dal figlio AP 1 all'udienza già fissata
per il 23 aprile 2007, ma unicamente da un avvocato, come pure che la richiesta
di provvedimenti cautelari risultava a una prima lettura coinvolgere terzi che
non sono parti alle cause in questione, per cui alla stessa non poteva essere
dato alcun seguito, rilevando che la richiesta di assunzione di prova a futura
memoria sarebbe stata discussa in contraddittorio all'udienza già fissata;
che, con
lettera 14 aprile 2007, gli attori hanno chiesto la sospensione dei
procedimenti “essendo il signor AP 1 impossibilitato al momento a partecipare
alle sedute pretoriali causa malattia”, richiesta che il Pretore ha accolto con
conseguente ordinanza di sospensione delle cause intimata alle parti il 18
aprile 2007;
che, con
lettera 21 settembre 2007, gli attori hanno chiesto al primo giudice di
presentare le sue scuse, per non essere, a loro dire, stati avvisati della
decisione di sospensione delle cause “obbligando di conseguenza tre persone
(anziane) a presenziare inutilmente presso i suoi uffici”, chiedendo che il
Pretore avesse a risarcire le loro spese ammontanti a “fr. 300.– a testa per il
tempo perso per un errore della Pretura” e indicando il numero di conto
corrente sul quale versare l'importo”;
che, con
lettera 27 settembre 2007, il primo giudice ha informato gli attori di
respingere la predetta richiesta di “risarcimento per l'inutile venuta in
Pretura il giorno 23 aprile 2007”, ritenendola del tutto fuori luogo, avendo
essi certamente avuto conoscenza della sospensione delle cause avvenuta, su
loro richiesta, con ordinanza 18 aprile 2007 e intimata alle parti il giorno
stesso (mercoledì);
che –
dopo un'ulteriore missiva degli attori del 2 ottobre 2007, nella quale essi
hanno tra l'altro ricordato al Pretore che se vuole “aggiungersi” ai “signori
del Municipio, gli enti locali ecc…, guarda caso tutti aderenti al partito PPD
già si comportano come da suo scritto ma perché sanno che non hanno argomenti atti
a contrastare i fatti” “padrone di farlo, ma si ricordi che Lei dovrebbe essere
persona al di sopra delle parti e neutra” – le procedure sono state riattivate
con lettera 1° luglio 2008 dell'attuale patrocinatore;
che
all'udienza preliminare del 21 agosto 2008 il Pretore ha disposto la
congiunzione delle cause per un'unica istruttoria e le parti si sono confermate
nelle rispettive allegazioni e domande, contestando quelle avversarie; gli
attori hanno prodotto un allegato di “osservazioni complementari alle loro
allegazioni principali” e una domanda di provvedimenti cautelari;
che, con
istanza 26 agosto 2008, AP 1 hanno introdotto l'istanza di ricusa del Pretore –
che qui ci occupa – adducendo che il primo giudice, durante l'udienza
preliminare, rivolgendosi al signor AP 1, avrebbe affermato a più riprese “lei
in questa causa è già soccombente”; una simile affermazione giustificherebbe, a
loro dire, “la prevenzione del Pretore ed il rischio di una flagrante
parzialità”;
che il
primo giudice, con osservazioni 4 settembre 2008, ha comunicato di non
intravedere motivi di ricusa e ha contestato gran parte delle circostanze
addotte dagli istanti, mentre il AO 1 non ha presentato osservazioni;
che
all'udienza per la discussione – indetta il 13 gennaio 2009 dalla Presidente di
questa Camera – AP 1 hanno confermato l'istanza, mentre il AO 1 ha dichiarato
di non intravedere motivi di ricusa;
che, in
forza dell'art. 30 cpv. 1 CPC, competente a decidere le domande di ricusa
formulate nei confronti dei Pretori è questa Camera civile del Tribunale
d'appello;
che, per
l'art. 27 CPC, le parti possono ricusare il giudice nei casi in cui vi sia un
motivo di esclusione previsto dall'art. 26 CPC come pure “se vi è grave
inimicizia tra il giudice … e alcuna delle parti” (litt. a) e “in ogni caso in
cui esistano gravi ragioni” (litt. b);
che le
norme in oggetto concretizzano, a livello cantonale, le garanzie di un giudice
imparziale e indipendente contenute nell'art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU;
che la prevenzione
di un giudice presuppone la sussistenza di circostanze certe che facciano
sorgere un fondato dubbio circa la sua imparzialità, circostanze che possono
risiedere nel suo comportamento personale oppure emergere da considerazioni di
carattere formale e organico, ovvero da criteri oggettivi (DTF 126 I 169, 124 I
261, 120 Ia 187); in entrambi i casi basta l'apparenza di prevenzione, non è
cioè necessario che il giudice sia effettivamente prevenuto; in ogni caso però
le apparenze devono fondarsi su un esame oggettivo delle circostanze, che
devono suscitare il sospetto di parzialità e non è però lecito fondare il
giudizio sull'apprezzamento soggettivo di una parte (DTF 126 I 169, 125 I 122,
116 Ia 137; IICCA 29 agosto 2005 inc. 12.2005.140);
che, nel
caso concreto, dopo attento esame delle circostanze, si può senz'altro
concludere che gli istanti non hanno reso verosimile alcun elemento
suscettibile di confermare l'esistenza di una situazione di incapacità
soggettiva del Pretore ad occuparsi senza pregiudizi della vertenza processuale
e neppure risulta che il giudice di prime cure si sia comportato in modo
parziale a favore della controparte o che vi sia un simile pericolo per il
proseguio di causa;
che il
Pretore non ha negato di aver fatto delle affermazioni circa la soccombenza
degli attori, riferendole, a suo dire, alla “domanda risarcitoria di ben fr. 60'000.–
formulata dagli attori nel ricorso/petizione 23 novembre 2006 nella causa
OA.2006.777”; questa “anticipazione”, secondo il primo giudice, “si fondava sul
fatto che in occasione dell'udienza preliminare gli attori non avevano
notificato alcuna prova (perizia) utile a quantificare e provare l'asserito
pregiudizio”;
che gli
istanti non hanno provato che le “anticipazioni” del Pretore fossero riferite
anche ad altre loro pretese e domande di causa;
che
l'opinione espressa dal Pretore non appare dunque dettata da fattori estranei
alla causa, ma da un'apprezzamento sommario dell'incarto e dei mezzi probatori,
in questo caso neppure offerti dagli attori a sostegno della loro pretesa
risarcitoria, ciò che non denota certo apparenza di prevenzione da parte del
giudice (
Poudret
, COJ, vol. I,
Berna 1990, n. 5.3 ad art. 23 pag. 124-125);
che gli
istanti, nelle osservazioni presentate all'udienza di discussione 13 gennaio
2009, dinnanzi alla Presidente di questa Camera, hanno dimostrato del resto di
aver ben compreso la palese infondatezza di tale pretesa risarcitoria di fr.
60'000.–, tant’è che hanno sostenuto di ritenere “già evaso” questo “aspetto
della causa” (cfr. osservazioni menz., pag. 1 in basso);
che non
si comprende dunque per quale motivo gli attori, in sede di udienza preliminare
– benchè a quel momento patrocinati da un avvocato – abbiano “riconfermato” le
loro “allegazioni e domande”, e quindi pure la pretesa risarcitoria di fr.
60'000.–, senza desistere formalmente, viste anche le conseguenze della
soccombenza (art. 148 CPC e segg.);
che dagli
atti risulta che in sede di udienza preliminare gli attori hanno prodotto un
allegato di “osservazioni complementari alle loro allegazioni principali”;
che non
denota apparenza di prevenzione da parte del giudice, la circostanza – ammessa
dal Pretore – che egli si sia espresso sull'opportunità di presentare in tale
sede nuove domande in causa;
che non è
invece provato che il giudice di prime cure abbia dichiarato, rivolto al signor
AP 1 – con riferimento all'istanza cautelare, pure prodotta all'udienza
preliminare – “faccia ben attenzione nel continuare a presentare allegati”;
che neppure
denota apparenza di prevenzione il fatto che all'udienza preliminare il Pretore
si sia rivolto al convenuto per chiedergli se si opponesse alle prove
notificate dagli attori;
che dagli
atti traspare poi che fino all'udienza preliminare il Pretore ha dato prova di
un'ampia comprensione e pazienza nei confronti degli attori, nonostante essi
abbiano ostentato verso di lui un comportamento rivendicativo e al limite della
provocazione;
che il
fatto che il comportamento e il tono usato dal Pretore all'udienza preliminare possa
essere stato soggettivamente percepito come “antipatico e sgradevole”, ancora
non comprova l'asserita prevenzione e parzialità del giudice;
che in
tali circostanze l'istanza che ci occupa deve pertanto essere respinta con
accollo agli istanti di tassa di giustizia, spese e ripetibili (art. 148 CPC);
che gli
atti di causa vanno pertanto ritornati al Pretore per la continuazione della
procedura;
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG,
pronuncia
I.
L’istanza di ricusa 26 agosto 2008 di AP 1
è respinta
.
§
Gli atti sono ritornati al Pretore per la continuazione della procedura.
II.
La tassa di giustizia di fr. 300.– e le spese di fr. 50.–, da
anticiparsi dagli istanti, restano a loro carico con obbligo di rifondere alla
controparte AO 1 fr. 200.– per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
- __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione
pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la stessa può
causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).