ti_gerichte · 11.2007.82 · 2008-12-29 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.12.2008 11.2007.82
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.12.2008 11.2007.82
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.12.2008 11.2007.82

Incarto n.
11.2007.82
Lugano
29 dicembre
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2005.87 (servitù: cancellazione
di iscrizione a registro fondiario, subordinatamente esecuzione di opere
necessarie) della Pretura della giurisdizione di Locarno Città promossa con petizione
del 17 giugno 2005 da
AO 1
)
(patrocinato dall' PA 2)
contro
AP 1
(patrocinato dall' PA 1);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 31 maggio 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 14 maggio
2007 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore della giurisdizione di
Locarno Città;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
AO 1 è proprietario della particella n. 5165 RFD di __________ e AP
1 della particella n. 1362. Ottenuta la possibilità di accedere al proprio
fondo attraverso la contigua particella n. 1361, AP 1 si è impegnato a
rinunciare alla servitù di passo pedonale gravante la particella n. 5165. Se
non che, invitato da AO 1 a sottoscrivere un'istanza di cancellazione dal
registro fondiario, egli è rimasto inattivo.
B.
Con
petizione del 17 giugno 2005 AO 1 ha adito il Pretore della giurisdizione di Locarno
Città, chiedendo che la servitù di passo pedonale gravante la sua particella
fosse cancellata e che AP 1 fosse tenuto a ristabilire la situazione del
terreno precedente la costituzione della servitù, oltre che a versargli un'indennità
per indebita occupazione del suolo. In subordine
egli ha postulato il ripristino delle condizioni per l'esercizio della
servitù nei limiti di quanto iscritto a registro fondiario. Nella sua risposta
del 14 settembre 2005 il convenuto ha proposto di respingere l'azione.
C.
Esperita
l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, rimettendosi al
contenuto di memoriali conclusivi. Nel proprio, del 17 gennaio 2007, l'attore
si è limitato a sollecitare la cancellazione della servitù. Nel suo allegato
del 10 gennaio 2007 il convenuto ha proposto una volta ancora di respingere la
petizione. Statuendo con sentenza del 14 maggio 2007 in luogo e vece del
Pretore, il Segretario assessore ha accolto la petizione, ha ordinato la
cancellazione della servitù, ha invitato l'ufficiale del registro fondiario a
eseguire l'ordine dopo il passaggio in giudicato della sentenza e ha posto la
tassa di giustizia di fr. 1100.– con le spese di fr. 180.– a carico del
convenuto, tenuto a rifondere all'attore fr. 2300.– per ripetibili.
D.
Contro
la sentenza appena citata è insorto AP 1 con un appello del 31 maggio 2007 per
ottenere la riforma del giudizio impugnato nel senso di vedere gli oneri processuali
posti interamente a carico dell'attore o – subordinatamente – a carico delle
parti in ragione di metà ciascuno, in entrambi i casi compensando le ripetibili.
Con osservazioni dell'11 luglio 2007 AO 1 propone di respingere l'appel­lo.
Considerando
in diritto:                  1.
Nelle cause relative a servitù il valore litigioso è quello che i
diritti contesi hanno per il fondo dominante o quello corrispondente alla
svalutazione che subirebbe il fondo serviente, se essa è maggiore (art. 9 cpv.
3 CPC; v.
Poudret,
Commentaire de
la loi fé-dérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, pag. 284 in
basso con rinvii di giurisprudenza). Nella fattispecie il Segretario assessore
ha fissato il valore litigioso in fr. 28
000.– (consid. 9 pag. 12), somma
che l'appellante contesta. Dato nondimeno che, come si vedrà in seguito, il
dispositivo impugnato è destinato all'annullamento, non giova attardarsi al
riguardo.
2.
Il
giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti
processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la
petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2
CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99
cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la
giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la
legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità
giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo civile ticinese,
Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della
separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
3.
In
una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale
federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del
Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione
giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che
“in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal
Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio
di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art.
34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il
Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo
esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal
Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore
come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art.
34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste.
Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del
Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual
volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
4.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e
garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata
sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione,
sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art.
75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il
Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre
1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del
Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione
propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
asses­sore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
5.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della Pretura
della giurisdizione di Locarno Città, il quale ha dichiarato in capo alla
sentenza di statuire – appunto – “in luogo e vece del Pretore giusta l'art. 34
cpv. 2 LOG”. L'atto non è controfirmato dal Pretore, né risulta – o è dato a divedere
– quale contingenza richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario
assessore, nel caso specifico, per garantire il buon funzionamento della
Pretura. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in
virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a
quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale
– una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così
di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine”
(nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del
Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea
per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non
una supplenza siste­matica e d'ordine generale.
6.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio
(art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la qua­le
è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto
processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie
la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla
sanzione.
Diversa è
la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai
passate in giudicato. La prima Camera civile non avendo mai interpretato l'art.
34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai
stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei
sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del
Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre per le
sentenze che non hanno ancora acquisito carattere definitivo. Nel dispositivo
appellato, di conseguenza, la sentenza in esame va annullata e gli atti
rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio
e statuisca di nuovo su tale punto.
7.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non occorre pertanto
soffermarsi.
8.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante
ottiene l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per
ragioni indipendenti dalla sua volontà. Per di più, non è possibile sapere quale
decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio della causa. Equitativamente è
il caso pertanto di compensare le ripetibili, la procedura di appello
concludendosi – nelle circostanze illustrate – senza vincitori né vinti (art.
148 cpv. 2 CPC).
9.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria
dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Il valore residuo dell'azione
principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (fr. 1280.– di oneri
processuali e fr. 2300.– di ripetibili) è lungi tuttavia dal raggiungere la
soglia di fr. 30
000.– per un ricorso in materia civile.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che il dispositivo  n. 2 della sentenza impugnata è
annullato e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno Città.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.