ti_gerichte · 52.2023.431 · 2024-04-10 · it
Commessa pubblica. Conformità dell'offerta (prodotto equivalente)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.04.2024 52.2023.431
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.04.2024 52.2023.431
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 10.04.2024 52.2023.431

Incarto n.
52.2023.431
Lugano
10
aprile 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 20 novembre
2023 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
la decisione dell'8 novembre 2023 (n. 5303) del
Consiglio di Stato che, in esito al concorso pubblico per l'aggiudicazione
delle opere di impianti di riscaldamento e sanitario nell'ambito della
ristrutturazione del palazzo degli studi di __________, l'ha esclusa dal
concorso e ha deliberato la commessa alla CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 25 novembre 2022 la
Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite del Dipartimento delle finanze e
dell'economia, Sezione della logistica, ha indetto un pubblico concorso, retto
dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15
marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare le opere di impianto di riscaldamento e sanitario nell'ambito del
restauro e della ristrutturazione del Palazzo degli studi di __________ (FU n.
226 del 25 novembre 2022, pag. 4 segg.).
Nella documentazione
di gara, e meglio nel modulo d'offerta, il committente ha fornito un elenco di
prodotti, specificandone la marca e il tipo. Il concorrente era libero di
indicare un prodotto equivalente. In relazione a questo aspetto, il capitolato
prevedeva quanto segue (pag. 64,pos. 1420.005; cfr. pure pag. 25, pos. 251.300).
L'assuntore potrà mantenere prodotti considerati dal
progettista oppure proporre apparecchiature ed accessori equivalenti di altre
marche. In ogni caso i prodotti scelti dall'offerente vanno indicati dove
richiesto (singoli articoli). In caso di mancata indicazione (nei singoli
articoli) fanno stato i prodotti proposti dal progettista.
B.
Entro il termine utile
sono giunte al committente sette offerte, di importi compresi tra fr.
2'218'573.70 e fr. 2'600'263.35. La ditta RI 1 ha insinuato l'offerta più
economica, seguita da quella della CO 1, di fr. 2'249'790.95.
C.
Nell'ambito dell'esame
delle offerte, il consulente incaricato dall'ente appaltante ha chiesto ad
alcuni concorrenti, tra cui la RI 1, di fornire i documenti necessari per
verificare l'offerta in relazione ai prodotti indicati al capitolo
D2
automazione dell'edificio
. La ditta ha dato seguito alla richiesta
producendo la documentazione tecnica necessaria.
D.
Il committente ha quindi
deciso di escludere tre offerte, tra cui quella della RI 1, ritenendo il
prodotto proposto non conforme alle caratteristiche richieste. Esso ha quindi
aggiudicato la commessa alla CO 1, prima classificata con 100 punti.
E.
Contro la predetta
decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1
chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al Governo per nuova
decisione, previa riammissione in gara della propria offerta. Domanda inoltre
il conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente eccepisce
innanzitutto la violazione del suo diritto di essere sentita per carenza di
motivazione della decisione impugnata e per non essersi potuta esprimere prima
che fosse determinata la sua esclusione dalla gara. Nel merito, premesso che la
legge vieta di principio ai committenti di introdurre prescrizioni che
menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, sostiene
che il prodotto offerto, in particolare il sistema di regolamentazione,
soddisfa i requisiti posti dagli atti di gara essendo da ritenere equivalente a
quello indicato nel bando di concorso.
F.
All'accoglimento
del ricorso si oppone il committente. Osserva che il bando di concorso
richiedeva espressamente che il sistema di automazione utilizzasse la
tecnologia
KNX.
Precisa trattarsi di un protocollo di comunicazione per
lo scambio di dati tra gli impianti e gli apparecchi presenti all'interno
dell'edificio che presenta svariati vantaggi. La ricorrente, con l'offerta, ha
invece proposto un sistema alternativo, fondato sulla tecnologia
BACnet
,
il cui uso necessita di una seconda rete di comunicazione e che non può essere
ritenuto equivalente a quello indicato a capitolato. Tale proposta rappresenta
pertanto una variante non ammessa. Nega inoltre di aver violato il diritto di
essere sentito dell'insorgente: la decisione indicava chiaramente gli atti a
fondamento della motivazione, ossia la proposta di delibera e il rapporto del
progettista, che la ricorrente non ha chiesto di consultare.
G.
Con la replica e la
duplica, seguite poi da un ulteriore scambio di allegati, le parti ribadiscono
le proprie tesi, illustrando le caratteristiche tecniche dei due sistemi
KNX
e
BACnet
.
H.
L'Ufficio di vigilanza
sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha formulato
osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
In quanto partecipante
al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua
esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la riammissione in gara le
garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire l'appalto, ritenuto
oltretutto che la sua offerta è quella dal prezzo inferiore (art. 15 cpv. 1bis
lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare
l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta
solo in caso di accoglimento delle sue censure rivolte contro la sua
estromissione dalla gara (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Il
gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori
accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il
concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con
le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente
cognizione di causa.
2.
La ricorrente
eccepisce la violazione del suo diritto di essere sentita, da un lato per carenza
di motivazione della decisione impugnata, dall'altro lato per non essere stata
interpellata dal committente prima della sua esclusione.
2.1. La natura e i
limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla
normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve
essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e
del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la
trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del
provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro
diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla
legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31
consid. 2c;
Marco Borghi/Guido Corti
,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb, applicabile alla presente fattispecie grazie al rinvio
di cui all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, prescrive che la decisione di aggiudicazione
deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di
determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i
rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio,
effetto sospensivo (cfr. anche art. 13 lett. h CIAP). Ferma restando l'esigenza
di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni
di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente
motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di
essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della
Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare
adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine
alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere
succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare
riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti
nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr.
STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre
2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid.
2.1).
2.2. La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco
l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza
delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113
consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate
davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca
la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di
prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2;
RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e
rimandi; 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).
2.3. Nel caso concreto, la decisione impugnata che sancisce l'esclusione dell'offerta
della RI 1 indica che il prodotto non soddisfa le caratteristiche del bando di
gara, senza specificare in cosa consista la difformità del prodotto offerto. Essa
fa sì riferimento ad altri documenti (proposta di delibera del 23 marzo 2023 e
rapporto del progettista del 26 settembre 2023), che tuttavia non vi erano
allegati. La ricorrente, grazie al fatto che dopo l'apertura delle offerte è
stata invitata a produrre documentazione supplementare sul sistema di
regolazione, ha comunque compreso che la mancanza rimproveratale concerneva
questo aspetto ed è stata in grado di introdurre un ricorso tutto sommato
motivato. Essa ha poi sviluppato maggiormente le proprie argomentazioni con i
successivi allegati scritti, una volta preso atto delle dettagliate spiegazioni
che il committente ha fornito con la risposta in merito al mancato utilizzo
della tecnologia
KNX
. Qualsiasi eventuale violazione del diritto di
essere sentita della ricorrente sarebbe pertanto da ritenere sanata in questa
sede. La censura va pertanto disattesa.
2.4. Da respingere è
pure la critica della ricorrente che intravede la violazione del suo diritto di
essere sentita siccome non le sarebbe stata data opportunità di esprimersi
prima della sua esclusione. Infatti, la committenza l'ha invitata a produrre documentazione
tecnica supplementare per verificare la conformità della propria offerta,
anziché escluderla immediatamente sulla base di quanto presentato. All'insorgente
è pertanto stata offerta la possibilità, per nulla scontata, di dimostrare
l'idoneità del proprio prodotto prima della sua esclusione dal concorso.
3.
La ricorrente
contesta l'esclusione della propria offerta, sostenendo che il sistema di
regolazione proposto, che utilizza la tecnologia
BACnet
, sarebbe da
considerare equivalente a quello che si serve del protocollo
KNX
menzionato
nel bando di gara. I prodotti si integrano infatti alla rete
KNX
grazie
a un'interfaccia. L'uso di un'interfaccia è del resto previsto dal committente
per altri prodotti all'interno dei quadri elettrici.
3.1. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo
della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv.
3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro apertura le
offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel
rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa
documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in
particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra
loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più
vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la
difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla
legge o dalle regole del concorso sia nella mancata compilazione di posizioni
del capitolato d'appalto così come nell'offerta di prestazioni che non
rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF
2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002
consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20
luglio 2009 consid. 6;
Matteo Cassina
,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3.2. In materia di
commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è
proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del
potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti
giuridicamente rilevanti (cfr. art. 16 cpv. 1 CIAP). Il controllo
dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma
circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i
limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in
spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in
particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della
precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli
estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o
dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei
casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni
oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi
fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di
trattamento o alla proporzionalità. In altre parole, l'autorità giudiziaria
esamina liberamente se il committente ha applicato in modo corretto la
legislazione determinante. In tale contesto, quando il diritto materiale lascia
a quest'ultimo un ampio potere di apprezzamento, ciò che è il caso in
particolare nella fase di valutazione e di confronto delle offerte, il giudice
deve tuttavia badare a non interferire indebitamente nella libertà di decisione
del committente. L'autorità giudiziaria non deve infatti sostituire il proprio
potere di apprezzamento a quello dell'ente appaltante riguardo
all'aggiudicazione di una commessa pubblica, perché in tal caso adotterebbe un giudizio
di opportunità esaminando l'adeguatezza della decisione, e ciò non le è
consentito. Ciò, in pratica, può essere equiparato ad un controllo limitato
all'arbitrio (DTF 141 II 353 consid. 3).
3.3. Il capitolato d'appalto prevedeva la seguente descrizione dell'impianto di
regolazione (pag. 64, pos. 1701 segg).
1701.000     Impianto di regolazione per il controllo
e la gestione di tutte le apparecchiature atte a:
1.
Produrre e distribuire l'energia
per il riscaldamento e raffreddamento.
2.
Preparazione e distribuzione
dell'aria negli impianti di ventilazione.
3.
Produzione dell'acqua calda
sanitaria, controllo del mantenimento della temperatura e funzioni antigelo,
smaltimento delle acque luride e chiare.
1701.005    Utilizzo di tecnologia Knx (cablaggio
omologato).
Il modulo d'offerta
descriveva poi i singoli prodotti nel capitolo 300 Apparecchi per la
regolazione (pag. 72 segg). A titolo di esempio, si riporta la descrizione
dell'unità di comando ambiente, a pag. 77 seg.
R 391.161   Unità di comando ambiente,
KNX
sonda temperatura
Tipo: QMX3.P34
Prodotto equivalente
Marca: ……………..
Tipo: ……………….
3.4. Il committente
sostiene che l'impostazione del bando di concorso era chiara in punto
all'esigenza di fornire prodotti funzionanti con la tecnologia
KNX
. A
ragione. Sia la prescrizione 1701.005 sia le singole posizioni del modulo
d'offerta menzionavano esplicitamente questo tipo di tecnologia. Si trattava di
un dato tecnico preciso che non lasciava spazio all'interpretazione.
Dopo aver indagato in maniera approfondita le funzionalità del sistema proposto
dall'insorgente, previa richiesta di documentazione tecnica supplementare alla
ricorrente, l'ente appaltante è giunto alla conclusione che questo, che si
serve della tecnologia
BACnet
, richiederebbe l'installazione di
componenti aggiuntivi per il suo funzionamento (cavi elettrici, trasformatori/
switch
,
splitter
ecc.) e comporterebbe maggiori ingombri nei quadri. Inoltre,
l'uso di questo sistema necessiterebbe la realizzazione di una seconda rete di
comunicazione parallela a quella prevista e di una rete 24V. Occorrerebbero
quindi opere da elettricista supplementari non contemplate nell'offerta. Esso
ha quindi negato la conformità del prodotto offerto alle esigenze del bando.
Le motivazioni dell'ente appaltante a sostegno della sua decisione sono
convincenti. Il fatto che i prodotti offerti dall'insorgente necessitino
un'interfaccia e installazioni supplementari per poter comunicare con la rete
progettata appare un motivo sufficiente per negare l'equivalenza degli stessi
con il modello indicato dalla committenza. Inutilmente l'insorgente tenta di
argomentare che i dettagli tecnici forniti su richiesta del committente riguardano
aspetti esecutivi, facilmente modificabili in favore di una soluzione con alimentazione
a 230V, in grado di annullare gli eventuali costi aggiuntivi della rete a 24V.
La documentazione tecnica è stata richiesta nell'ambito dell'esame delle
offerte per verificare la conformità della soluzione proposta alle esigenze del
concorso. La ricorrente non ha dimostrato di adempiervi e non può ora, una
volta sancita la sua esclusione, modificare a suo piacimento l'impostazione
inizialmente prevista. Vi si oppone il divieto di negoziazioni stabilito
all'art. 11 lett. c CIAP. Non soccorre l'insorgente il fatto che il committente
abbia contemplato per i quadri elettrici l'uso di dispositivi che necessitano
un'interfaccia per comunicare con il protocollo
KNX
. In questo caso si
tratta di un'esplicita scelta del committente, indicata in modo chiaro nelle
regole di gara: non autorizzava i concorrenti a prevedere simili modalità per
l'impianto di regolazione. La conclusione dell'ente appaltante secondo cui il
sistema offerto dall'insorgente non soddisfa le caratteristiche tecniche
richieste appare fondata su considerazioni oggettive e pertinenti ed è sostenibile.
La censura dell'insorgente va quindi respinta.
4.
Destinata
all'insuccesso è pure la censura secondo cui il capitolato imporrebbe prodotti
di una specifica marca, disattendendo i principi di cui agli art. X dell'
accordo riveduto sugli appalti pubblici
concluso il 15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422)
e 10a cpv. 2
RLCPubb/CIAP. Nel caso concreto, il vincolo legato all'impiego della tecnologia
KNX
non equivale a una limitazione a un prodotto di particolare
fabbricazione o modello. Come indica il committente, senza che la ricorrente lo
smentisca, vi sono sul mercato prodotti di svariate marche che si servono del
protocollo
KNX
.
5.
Visto quanto
precede, il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ricevibilità.
6.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo.
7.
La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è
respinto
.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico. Non
si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato in materia di diritto pubblico al Tribunale federale
a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e
alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
cancelliera