ti_gerichte · 14.2005.129 · 2006-01-05 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.01.2006 14.2005.129

Incarto n.
14.2005.129
Lugano
5 gennaio
2006
B/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Epiney-Colombo in sostituzione di Walser,
assente
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
19 settembre 2005 presentata da
AO 1
o
contro
AP 1
RA 1
sulla quale istanza la Pretore del __________, con sentenza
2 novembre 2005 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________,
a far tempo da mercoledì
2 novembre 2005 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta
tempestivamente in appello dalla __________ che con atto
4 novembre 2005 ne
postula l’annullamento;
preso atto che la parte
appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con
ordinanza presidenziale 7 novembre 2005 all’appello è stato
concesso effetto
sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________
__________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per fr. 5'193.35 oltre
accessori, dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza
di contraddittorio del 26 ottobre 2005 nessuno è comparso.
C.
Con
sentenza 2 novembre 2005 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento
della AP 1 a far tempo da mercoledì 2 novembre 2005 alle ore 14.00.
D.
Con
atto d’appello 4 novembre 2005 la AP 1 ha sostenuto che la creditrice, in
seguito all’intervenuto pagamento del credito oggetto dell’esecuzione in esame,
avvenuto anteriormente alla dichiarazione di fallimento, con fax del 3 novembre
2005 (doc. D) ha ritirato l’istanza. Secondo l’appellante il giudizio impugnato
esplica i suoi effetti nei confronti delle parti interessate dopo l’avvenuta
notifica alle stesse. D’altro canto a riprova del fatto che la dichiarazione di
ritiro dell’istanza di fallimento si è incrociata con la notifica del decreto
di fallimento vi è il testo stesso della dichiarazione, nel quale non si fa
alcun riferimento al decreto già emesso.
Considerato
in diritto:
1.   La decisione del giudice del fallimento può
essere deferita
all’autorità
giudiziaria superiore entro dieci giorni
dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi,
se
questi si sono verificati anteriormente alla decisione
di
prima istanza.
La
legge regola i nova autentici, ossia “echte Nova” e gli pseudonova, ossia
“unechte Nova” in modo diverso. Determinante per differenziare i nova autentici
dagli pseudonova non è la pronuncia della decisione e nemmeno la sua notifica,
bensì il momento fino al quale sono ammesse allegazioni di parte davanti alla
prima istanza (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 17 ad art. 174)
Nel
caso concreto le allegazioni di parte potevano essere portate davanti alla
prima giudice fino al 2 novembre 2005, giorno in cui è stata pronunciata la
decisione impugnata.
Il
fax datato 3 novembre 2005, con cui la creditrice ha ritirato la domanda di
fallimento, non può pertanto essere ritenuto uno “pseudonovum”, essendo
pervenuto alla Pretura posteriormente al 2 novembre 2005. L’art. 174 cpv. 1 LEF
non può quindi essere applicato.
2
.
a)
In
virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore a disposizione del creditore; o che
3)
il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b)
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello,
di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo
(Giroud, op. cit, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14
p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des
Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U.
Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c)
Dal
fax 3 novembre 2005 (doc. D) risulta che la creditrice,  posteriormente alla
dichiarazione di fallimento, ha ritirato la domanda di fallimento, per cui è adempiuto
il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF.
Per
quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che dall’estratto 3
gennaio 2006 __________ emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 23
esecuzioni, di cui 10 promosse nel 2004 e 13 nel 2005 per un importo
complessivo di fr. 128’780.55. Determinante è che per 2 esecuzioni sono già
state emesse le comminatorie di fallimento, per 3 altre procedure sono state
presentate le domande di realizzazione e per 4 sono stati già emessi gli avvisi
di pignoramento, il che induce a concludere che l’appellante non è più in grado
di far fronte ai suoi impegni e  che pertanto si trova in uno stato
d’illiquidità. Di conseguenza può essere ritenuto che il presupposto della
solvibilità non è stato reso verosimile.
Il
fallimento della AP 1 va quindi confermato.
2.
L'appello
4 novembre della AP 1 va pertanto respinto. Essendo stato concesso effetto
sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente
pronunciato.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non
si assegnano indennità la parte appellata non avendo presentato osservazioni
(art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per
questi motivi,
richiamato
l'art. 174 LEF
pronuncia:              1.
L'appello 4 novembre 2005 della AP 1, __________, è respinto.
1.1.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento della AP 1 __________, a far tempo da
martedì 10 gennaio 2006 alle ore 10.00
.
2.
La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già
anticipata dall'appellante, resta a carico della AP 1AP 1
3.
Intimazione a:
RA
1
AO 1;
–
Ufficio __________
–
Ufficio dei registri __________.
Comunicazione
alla Pretura __________
terzi implicati
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria
terzi implicati