ti_gerichte · 12.2007.121 · 2008-05-06 · it
Mutuo - prova della restituzione dell'importo mutuato - mutazione dell'azione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.05.2008 12.2007.121

Incarto n.
12.2007.121
Lugano
6 maggio 2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Zali
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2001.134
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 2
marzo 2001 da
AO 1
rappr. da RA 1
contro
CE 1
composta da:
AP 1
AP 2
AP 3
tutti rappr. da RA
2
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr.
110'000.- più interessi al 5% dal 13 aprile 1993 nonché, limitatamente a tale
somma, il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Lugano;
domanda
avversata dai convenuti che hanno postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 2 maggio 2007 ha parzialmente accolto, condannandoli in
solido al pagamento di fr. 58’700.- oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2000 e rigettando
in tale misura l’opposizione interposta al PE;
appellanti
i convenuti con atto di appello 24 maggio 2007, con cui chiedono la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione o in subordine di
accoglierla solo per fr. 16'700.- oltre accessori, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attrice con osservazioni 4 luglio 2007 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
la reiezione da parte del Tribunale federale, il 16 febbraio 1999 (doc. E, F),
delle impugnative presentate avverso la sentenza 6 ottobre 1998 di questa
Camera (doc. D), che in precedenza aveva confermato il giudizio reso dal
Pretore il 16 aprile 1998 (doc. C), A__________ __________ è stata condannata a
pagare alla figlia AO 1 l’importo di fr. 60'000.- più interessi al 5% dal 15
aprile 1993 ed accessori. Le autorità giudiziarie hanno in sostanza ritenuto
che quest’ultima, nel 1984, aveva messo a disposizione della madre quella somma
per permetterle - nell’ambito delle transazioni inerenti la successione di __________
- di procedere all’acquisizione della quota ereditaria di __________ e di farsi
con ciò attribuire la proprietà del fondo n. __________ di __________,
nell’ottica di un successivo trasferimento da madre a figlia di una quota di
1/2 del citato fondo, sennonché la madre, in contrasto con gli accordi, il 13
aprile 1993 aveva poi venduto per fr. 220'000.- l’intera proprietà, ivi
compresa la quota così acquisita, al figlio AP 1 e alla nuora CE 1 in ragione
di metà ciascuno (doc. B).
Sulla
base di queste decisioni, AO 1 il 4 maggio 1999 ha escusso la madre con il PE
n. __________ dell’UE di Lugano, il 25 ottobre 1999 ha ottenuto il pignoramento
dei suoi beni e il 1° marzo 2000 ne ha ottenuto la vendita (cfr. doc. X° rich.),
nell’ambito della quale si è aggiudicata due crediti contestati (doc. H) di fr.
29’000.- e di fr. 39'000.- vantati nei confronti di AP 1 rispettivamente degli
eredi di CE 1, frattanto defunta, ritenuto che alla fine delle operazioni di
vendita le è stato rilasciato un attestato di carenza beni di fr. 93'389.40
(doc. G). Nel frattempo, il 29 marzo 2000 (doc. L), tramite le autorità tutorie
competenti, si è fatta cedere (pro solvendo, doc. O) qualsiasi ragione di
credito che potesse eventualmente sussistere a qualsiasi titolo a favore di A__________
__________ verso AP 1 e gli eredi di CE 1.
2.
Con
la petizione in rassegna AO 1, agendo in forza della cessione di cui al doc. L,
ha chiesto la condanna in solido del fratello AP 1 e della CE 1, composta dal
marito AP 1 e dai figli AP 2 e AP 3, al pagamento di fr. 110'000.- più
interessi al 5% dal 13 aprile 1993 nonché, limitatamente a tale somma, il
rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Lugano (doc. PP), il tutto adducendo che la documentazione bancaria
da lei rintracciata aveva permesso di provare che il prezzo concordato nel 1993
per la vendita del fondo n. __________ di __________ era stato soluto dagli
acquirenti solo in ragione di fr. 110'000.- (doc. Z, BB, CC, DD). Preso atto
delle contestazioni formulate in risposta dai convenuti, i quali avevano tra l’altro
evidenziato, per quanto qui interessa, come il prezzo fosse in realtà stato
soluto interamente atteso che per i fr. 110’000.- di cui non era stato
documentato il pagamento A__________ __________ aveva concesso loro un mutuo a
tempo indeterminato e senza interessi (doc. 2), in replica l’attrice, dopo aver
disdetto quell’eventuale rapporto contrattuale per il 31 maggio 2000 (doc. QQ,
RR) e dichiarando di procedere anche in forza del doc. H, ne ha in ogni caso preteso
la restituzione, ritenuto che in duplica i convenuti hanno infine precisato che
il saldo eventualmente insoluto a quel titolo, che nel 1997 per stessa
affermazione della madre rispettivamente suocera ammontava ancora a fr.
68'000.- (doc. MM), si sarebbe ridotto, a seguito dei rimborsi di fr. 51'300.-
da loro effettuati dopo il 1997 (doc. Z, BB), a fr. 16'700.-, somma che non era
comunque dovuta in quanto A__________ __________ aveva a suo tempo manifestato
la sua volontà di condonare il debito (doc. 5).
3.
Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha dapprima rilevato che
dall’istruttoria di causa era emerso che il saldo del prezzo di compravendita
immobiliare, di fr. 110'000.-, era stato effettivamente soluto per
compensazione, la venditrice avendo lasciato a disposizione degli acquirenti,
sotto forma di mutuo, una somma di pari importo (doc. 2, doc. X° rich.). Egli
ha quindi osservato che dalla somma di fr. 110'000.- così mutuata era stata
documentata la restituzione di fr. 51'300.- (doc. Z, BB, doc. IX° rich.) mentre
non vi era alcuna prova che anche la differenza, o parte di essa, fosse già stata
restituita in precedenza, il fatto che la venditrice nella sua dichiarazione
fiscale 1997/98 (doc. MM) avesse indicato che il mutuo era già stato
parzialmente rimborsato non avendo trovato conferma nella documentazione
bancaria o postale relativa ai suoi conti, tanto più che nemmeno i convenuti
avevano a loro volta indicato come e quando avrebbero provveduto a quegli
ulteriori rimborsi. Quanto poi all’asserita intenzione della venditrice di
condonare agli acquirenti il debito residuo, la stessa non era stata provata. Ciò
posto e considerato che, contrariamente a quanto sostenuto dai convenuti, la
cessione di cui al doc. L era valida e che l’attrice, oltre che cessionaria,
era ora l’unica erede di A__________ __________, nel frattempo defunta, nonché
aggiudicataria dei crediti contestati nei confronti dei convenuti (doc. H), il
giudice di prime cure ha concluso per l’accoglimento della petizione per fr.
58’700.- più interessi al 5% dal 1° giugno 2000 ed accessori.
4.
Con
l’appello che qui ci occupa i convenuti chiedono di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione, ritenuta temeraria, o in
subordine di accoglierla solo per fr. 16'700.- più interessi ed accessori. Dopo
aver dichiarato di non voler riproporre in questa sede le censure relative alla
validità della cessione e alla titolarità del credito dedotto in giudizio, essi,
in estrema sintesi, rimproverano al Pretore di essersi pronunciato sulla
restituzione del mutuo, quando la causa aveva per oggetto solo il pagamento del
residuo del prezzo della vendita, di modo che la petizione, essendo
quest’ultimo già stato pacificamente soluto, doveva essere respinta siccome
temeraria. Ma quand’anche fosse stato possibile al primo giudice esprimersi
sulla restituzione del mutuo, costui, a loro dire, avrebbe misconosciuto che al
1° gennaio 1997 il loro debito, poi pacificamente ridotto di fr. 51'300.-,
ammontava solo a fr. 68'000.-, tale circostanza risultando dalla dichiarazione
d’imposta 1997/98 della venditrice (doc. MM), dal rapporto e dall’inventario allestito
il 17 febbraio 2000 rispettivamente il 28 settembre 1999 dalla sua curatrice (doc.
XI° rich.) nonché dalla disdetta di quei crediti da parte della stessa attrice
(doc. QQ e RR); tanto più che la madre rispettivamente suocera, se avesse
potuto, avrebbe voluto condonare il debito.
5.
Delle
osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, per
quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6.
Con
la prima censura d’appello i convenuti si lamentano per il fatto che il Pretore
abbia ritenuto di pronunciarsi sul rimborso del mutuo quando, a loro dire, la
causa verteva in realtà solo sulla questione del versamento del saldo del
prezzo di vendita. Essi con ciò rimproverano al giudice di prime cure di aver
disatteso il divieto di mutare l’azione previsto dall’art. 74 CPC. La censura è
manifestamente infondata. In base alla giurisprudenza (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, Lugano 2000, m. 2 ad art. 74), la mutazione dell’azione, che, in
assenza degli estremi dell’art. 74 lett. a e b CPC, è vietata dalla norma, è in
effetti quella attuata dopo la
litis contestatio
, cioè dopo che la
controversia, delimitata dagli allegati delle parti nelle domande e nei fatti
dai quali le domande sono dedotte, viene incanalata verso l’istruttoria,
ritenuto che va al contrario considerata pacifica la possibilità per la parte
attrice di modificare la
causa petendi
se questa mutazione interviene
nel corso dello scambio degli allegati preliminari, ad esempio - come nel caso
di specie (cfr. replica ad II.2 p. 6 seg.) - nell’allegato di replica (in tal
senso pure
Olgiati
, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino,
Zurigo 2000, p. 74, che spiega la genesi dell’attuale art. 74 lett. b CPC, che
nella sua formulazione letterale risulta impreciso).
7.
Ma
nemmeno l’altra censura, quella con cui i convenuti chiedono in via subordinata
che si tenga conto del fatto che al 1° gennaio 1997, prima cioè dei rimborsi
comprovati di fr. 51'300.-, il loro debito di originari fr. 110'000.- era già
stato ridotto a fr. 68'000.- (
recte
: fr. 68'300.-), può trovare
accoglimento, nonostante sia vero che tale circostanza risulti apparentemente dalla
dichiarazione d’imposta 1997/98 della venditrice (doc. MM) nonché dal rapporto
e dall’inventario allestito il 17 febbraio 2000 rispettivamente il 28 settembre
1999 dalla sua curatrice __________ (doc. XI° rich., nell’occasione la
curatrice, per sua ammissione, si era per altro limitata a riprendere i dati
contenuti nel doc. MM), non però anche dalla disdetta di quei crediti da parte
dell’attrice (doc. QQ e RR). I convenuti non hanno innanzitutto preteso, negli
allegati preliminari - ma nemmeno in questa sede -, che la riduzione del debito,
specialmente poi quella intervenuta dall’aprile 1993 al dicembre 1996, potesse essere
riconducibile ad un condono da parte della madre rispettivamente suocera o a rimborsi
in contanti. In risposta (ad II.2 p. 6) e soprattutto in duplica (ad II.2 p. 4)
essi hanno al contrario lasciato intendere che il debito si era ridotto a fr.
68'300.- a seguito di pagamenti effettuati - sia prima di quella data, sia in
seguito (“ulteriormente”; cfr. verbale di udienza preliminare p. 5; cfr. pure
appello p. 4 e 7 seg., ove si dice che il prestito era stato ridotto a fr.
68'000.- “perché in parte rimborsato”, rispettivamente si parla di “versamenti
e rimborsi effettuati in precedenza” prima e di “ulteriori versamenti” poi e
ancora di rimborsi “ulteriormente” effettuati) - in rimborso sul conto risparmio
n. 723592.40 presso il __________, sicché è a giusta ragione che il primo
giudice ha provveduto ad esaminare se essi avessero provato questi pagamenti in
rimborso e, non essendo risultato in quel periodo alcun corrispondente
accredito su quel conto (doc. AA, BB) né su altri conti bancari (doc. CC, DD) o
postali (doc. EE) intestati a A__________ __________, ne ha implicitamente concluso
per l’assenza di forza probatoria dell’attestazione resa nel doc. MM dalla
venditrice, la quale per altro già in precedenza aveva rilasciato a favore dei
convenuti uno scritto in cui dichiarava che l’intero debito era stato restituito
(doc. 5 ), di cui essi stessi avevano in definitiva ammesso l’erroneità
(conclusioni p. 5) e con ciò il carattere compiacente. Si aggiunga che
dall’incarto fiscale di A__________ __________ (doc. I° rich.) si evince che il
debito di fr. 110'000.- era stato a suo tempo notificato all’autorità fiscale
anche da AP 1 e CE 1 (cfr. lettera 24 ottobre 1995), i quali, se lo avessero
voluto, avrebbero dunque potuto tranquillamente provare o quanto meno rendere
verosimile, facendo capo ai propri incarti fiscali, in che misura lo stesso si
era ridotto entro il 31 dicembre 2006, tanto più che essi, come rilevato nel
giudizio impugnato, oltre a non aver versato agli atti le ricevute degli
eventuali pagamenti da loro effettuati a favore di A__________ __________ fino
ad allora, non sono nemmeno stati in grado di spiegare quando e come avrebbero
provveduto al rimborso dei primi fr. 41'700.-, rispettivamente non hanno ritenuto
di illustrare le ragioni per cui una loro produzione in causa non sarebbe stata
possibile. In tali circostanze il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che
l’importo non ancora rimborsato ammontava a fr. 58'700.- può senz’altro essere
confermato.
8.
Ne
discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate su
un valore litigioso di fr. 58'700.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 24 maggio 2007 di AP 1, AP 3 e AP 2
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    1’250.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
1’300.-
da
anticiparsi dagli appellanti in solido, restano a loro carico con l’obbligo di
rifondere alla parte appellata, sempre in solido, fr. 2’000.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per
la seconda Camera
civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).