ti_gerichte · 12.2017.13 · 2017-06-20 · it
Assunzione di prova a titolo cautelare

Assunzione di prova a titolo cautelare

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.06.2017 12.2017.13

Assunzione di prova a titolo cautelare

Incarto n.
12.2017.13
Lugano
20 giugno 2017
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n.
CA.2016.400
della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con istanza 21 ottobre
2016 da
AP
1
rappr. da RA 1
contro
AO
1
rappr. da RA 2
volta ad ottenere
l’assunzione in via cautelare ex art. 158 cpv. 1 lett. b CPC di una perizia
giudiziaria, domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione
dell’istanza, e che il Pretore con decisione 12 gennaio 2017 ha respinto;
appellante l’istante con
appello 25 gennaio 2017, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio
nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di secondo
grado;
mentre la convenuta, con
risposta 20 febbraio 2017, ha postulato la reiezione del gravame pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Il 21 luglio 2015 (cfr.
doc. A e 4) i dr. med. R__________ __________ e L__________ __________, attivi
presso la società AO 1, hanno sottoposto AP 1 ad una lensectomia refrattiva
bilaterale, un intervento chirurgico ad entrambi gli occhi avente per oggetto
l’estrazione del cristallino e la sua sostituzione con una lente multifocale.
Il 10 marzo 2016 (cfr. doc.
4) il dr. med. R__________ __________ ha quindi effettuato, all’occhio sinistro
del paziente, un secondo intervento di chirurgia refrattiva con tecnica Femtolasik
Xtra.
2.
Con istanza 21
ottobre 2016, promossa in procedura sommaria, poi completata il 15 dicembre
2016 con una replica spontanea, AP 1, lamentando un sensibile peggioramento
della vista e l’insorgenza di vari disturbi fisici (segnatamente annebbiamento
visivo, secchezza oculare, insofferenza alla luce e mal di testa), che a suo
dire imponevano l’effettuazione al più presto di ulteriori interventi di
pulizia degli occhi e di correzione della capacità visiva, ha convenuto in
giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per
ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 cpv. 1 lett. b CPC di una
perizia giudiziaria, finalizzata in particolare, previa designazione del perito
giudiziario, (i) ad accertare lo stato, il quadro clinico ed i disturbi degli
organi del suo apparato visivo e le relative cause nonché (ii) ad indicare gli
interventi chirurgici e/o terapeutici adeguati per migliorare lo stato ed il
quadro clinico degli organi del suo apparato visivo.
La convenuta si è
integralmente opposta all’istanza.
3.
Con la decisione 12
gennaio 2017 ora oggetto di impugnativa il Pretore ha respinto l’istanza
(dispositivo n. 1), caricando la tassa di giustizia e le spese di fr. 300.- all’istante,
tenuto altresì a rifondere alla controparte fr. 700.- per ripetibili
(dispositivo n. 2).
Il giudice di prime
cure ha innanzitutto escluso che il mezzo di prova richiesto potesse essere
“esposto a pericolo” ai sensi dell’art. 158 cpv. 1 lett. b prima frase CPC, ossia
non potesse più essere assunto nel successivo processo di merito oppure ad uno
stadio successivo del procedimento di merito, rilevando come l’istante non avesse
provato che gli ulteriori interventi di correzione della capacità visiva e di
pulizia degli occhi da lui prospettati fossero immediatamente necessari, come a
seguito dell’intervento a cui questi si era sottoposto il 14 novembre 2016
presso l’Institut __________,e volto al trattamento delle cellule epiteliali
(doc. L), la situazione fattuale da dimostrare fosse stata modificata e come in
ogni caso le circostanze da provare fossero in parte già state attestate
tramite i referti medici versati agli atti (doc. C, E e M). Egli ha quindi
rilevato, con riferimento al concetto di “interesse degno di protezione” ai
sensi dell’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC, che l’istante non aveva
illustrato l’utilità di un’assunzione già a questo stadio della lite della
prova richiesta né aveva reso verosimile l’incombenza di un litigio di merito
dall’esito particolarmente incerto e la cui incertezza poteva essere chiarita
grazie alla prova di cui era stata chiesta l’assunzione.
4.
Con l’appello 25
gennaio 2017 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 20
febbraio 2017, l’istante ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel
senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di secondo grado.
Egli ha in sostanza contestato l’inutilità della perizia richiesta,
evidenziando come il piccolo intervento da lui effettuato il 14 novembre 2016
non avesse modificato la situazione da dimostrare e come l’esistenza di altri referti
medici (doc. C, E e M) non ostasse all’assunzione della prova. Ed ha rilevato
che il suo “interesse degno di protezione” consisteva nell’ovvia, documentata e
soprattutto equa e naturale esigenza di non costringere chi era verosimilmente
già vittima di un errore medico a sopportarne le conseguenze fisiche, personali
e finanziarie per la durata della causa di merito in responsabilità,
allorquando era data la possibilità ex art. 158 CPC di accertare con forza
probante lo stato di salute post-operatorio e consentire un miglioramento senza
pregiudicare l’accertamento delle responsabilità.
5.
Per giurisprudenza
invalsa (DTF 138 III 46 consid. 1.1, 138 III 76 consid. 1.2), la decisione
che respinge la domanda di assunzione di prove a titolo cautelare nell’ambito
di una procedura indipendente pone fine a questa procedura ed è quindi una
decisione finale ai sensi dell’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC, che è impugnabile
mediante appello alla prima o seconda Camera civile (art. 48 lett. a cifra 1 e
lett. b cifra 1 LOG), oppure, se non è raggiunto il valore litigioso di
fr. 10'000.-, una decisione finale giusta l’art. 319 lett. a CPC, che è
invece impugnabile mediante reclamo alla Camera civile dei reclami (art. 48
lett. d cifra 1 LOG; cfr. sul tema II CCA 14 ottobre 2014 inc. n. 12.2014.69, 12
febbraio 2015 inc. n. 12.20014.129).
In
concreto
né le parti né il Pretore hanno
indicato il valore della lite, che è poi quello della futura causa di merito. Non
avendo le parti contestato l’erroneità dell’indicazione dei rimedi giuridici
posta in calce della decisione impugnata (cfr.
Tappy
,
CPC commenté, n. 50 ad art. 91 CPC; II CCA 20 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.221),
che menzionava la facoltà di inoltrare appello, ed avendo l’istante per
l’appunto inoltrato una tale impugnativa, che presuppone un valore litigioso di
almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC), senza che la controparte abbia avuto
da ridire, ben si può concludere per la ricevibilità, da questo punto di vista,
del gravame, che deve così essere trattato da questa Camera, competente per
materia. L’appello 26 gennaio 2017
è
stato inoltrato nel termine di dieci giorni
dalla
notificazione della decisione impugnata (art. 314 cpv. 1 CPC) ed è tempestivo,
così come la risposta 20 febbraio 2017 (art. 314 cpv. 1 CPC).
6.
Giusta
l’art. 158 cpv. 1 CPC il giudice può procedere all’assunzione di prove a titolo
cautelare, tra gli altri casi, qualora la parte istante renda verosimile (lett.
b) che i mezzi di prova siano esposti a pericolo (prima frase) oppure che
sussista un interesse degno di protezione (seconda frase).
Un
mezzo di prova è reputato essere esposto a pericolo ai sensi dell’art. 158 cpv.
1 lett. b prima frase CPC quando in seguito, al momento in cui dovrebbe essere
assunto, presumibilmente non potrebbe più esserlo o non potrebbe più esserlo
nel medesimo stato (
Guyan
, Basler
Kommentar, 2
ª
ed., n. 3 ad art. 158 CPC).
L’assunzione
di prove a titolo cautelare può pure essere chiesta, ai sensi dell’art. 158
cpv. 1 lett. b seconda frase CPC, per valutare le probabilità di vincere la
causa o di riuscire a fornire determinate prove, allo scopo di evitare azioni o
impugnazioni prive di possibilità di successo in modo da limitare
rispettivamente semplificare futuri processi (cfr. DTF 140 III 16 consid.
2.2.1;
Messaggio concernente il Codice di
diritto processuale civile svizzero del 28 giugno 2006, in: FF 2006 p. 6687;
Trezzini
, Commentario CPC, p. 759 seg.;
Fellmann
, in: Sutter-Somm / Hasenböhler
/ Leuenberger, ZPO Kommentar, 2
ª
ed.,
n. 17 ad
art. 158;
Meier
, Vorsorgliche
Beweisführung zur Wahrung eines schutzwürdigen Interesses, in: SJZ 2014 p. 311
segg.). L’interesse degno di protezione dev’essere rivolto all’assunzione
anticipata di una o più prove (
Schweizer
,
Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung, in: ZZZ
2010 p. 8 seg.). Al sussistere di un tale interesse non possono essere poste
esigenze troppo elevate (
Fellmann
,
op. cit., n. 19 ad art. 158;
Livschitz /
Schmid
, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die Beweise, in: AJP 2011, p. 742
seg.;
Schweizer
,
op. cit., p. 10), ritenuto che lo stesso dev’essere
negato solo se fa manifestamente difetto, ciò che può essere il caso se il
mezzo di prova non è chiaramente appropriato (TF 23 gennaio 2013 5A_832/2012
consid. 7.1.1, 22 marzo 2017 4A_419/2016 consid. 1.6). L’istante deve in
definitiva rendere verosimile
,
fornendo debita allegazione e specificazione,
che un litigio di merito è incombente,
che i fatti sui quali ha richiesto i mezzi di prova
siano utili e pertinenti, ossia che la misura d’istruzione reclamata sia
suscettibile di migliorare la sua situazione processuale in un eventuale futuro
processo,
e
che la fattispecie sulla quale intende costruire la procedura giudiziale di
merito è tale da renderne particolarmente incerto l’esito, mentre tale
incertezza può essere chiarita grazie all’assunzione anticipata delle prove ai
sensi della norma (
Trezzini
,
op. cit., p. 760
seg.; II CCA 28 ottobre 2011 inc. n. 12.2011.115, 24 febbraio 2012 inc. n.
12.2011.177 in: RtiD II-2012 40c p. 871, 19 novembre 2012 inc. n. 12.2012.138,
16 aprile 2013 inc. n. 12.2012.125). In altre parole
deve rendere verosimile che esiste una fattispecie in
base alla quale il diritto materiale gli attribuisca una pretesa nei confronti
della controparte e che il mezzo di prova di cui è chiesta l’assunzione possa
servire a dimostrarla (
Livschitz / Schmid
, op. cit., p. 742
seg.;
Schweizer
,
op. cit., p. 9;
DTF 140 III 12 consid. 3.3.3 e 3.3.4, 140 III 16 consid. 2.2.2; TF 10
dicembre 2013 4A_336/2013 consid. 3.2.2, 10 aprile 2014 4A_589/2013 consid.
2.3.2, 23 giugno 2014 4A_143/2014 consid. 3.1; II CCA 24 febbraio 2012 inc. n.
12.2011.177 in: RtiD II-2012 40c p. 871, 12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129,
7 dicembre 2016 inc. n. 12.2016.186 e 189).
7.
Nel caso di specie è
incontestabile che l’istante, pur non avendo reso sufficientemente verosimile
che la perizia da lui chiesta (volta ad accertare lo stato, il quadro clinico
ed i disturbi degli organi del suo apparato visivo e le relative cause nonché
ad indicare gli interventi chirurgici e/o terapeutici adeguati per migliorare
lo stato ed il quadro clinico degli organi del suo apparato visivo) fosse
esposta ad un pericolo ai sensi dell’art. 158 cpv. 1 lett. b prima frase CPC, abbia
però reso verosimile, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, la sussistenza
di un interesse degno di protezione all’assunzione della stessa giusta l’art.
158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC.
7.1.
Sulla prima questione
si osserva che l’istante ha invero reso verosimile che a seguito degli
interventi effettuati il 21 luglio 2015 e il 10 marzo 2016 si era verificato un
“problema refrattivo” (cfr. doc. C e E), per la soluzione del quale altri
medici da lui interpellati, e meglio la dr. med. J__________ __________ rispettivamente
la dr. med. M__________ __________, gli avevano proposto (in aggiunta
all’operazione volta al trattamento della crescita, definita “pericolosa”, delle
cellule epiteliali nella parte nasale, poi effettuata il 14 novembre 2016) la
correzione con occhiali per la sola distanza intermedia (doc. C e E) oppure l’effettuazione
di altre operazioni, segnatamente la correzione della sovracorrezione attuale
dell’occhio sinistro (doc. C), l’espianto e il successivo cambiamento
d’impianto nell’occhio sinistro con l’impianto di un “IOL Trifocal Toric :
Atilisa Trifocal Toric 939 MP” (doc. E) oppure ancora, in alternativa,
l’espianto della lentina multifocale e la sua sostituzione con una lentina
monofocale (doc. C e E). Sennonché dai referti medici versati agli atti (doc. C
e E) si evince che l’effettuazione dei nuovi interventi chirurgici
prospettatigli, che sarebbero ovviamente tali da modificare la situazione
attuale, non era né urgente né indispensabile e che anzi sarebbe stato possibile
prescindere dagli stessi, optando semplicemente per una correzione con occhiali
(che tra l’altro gli era stata proposta quale prima opzione, cfr. doc. C e E),
che invece non modificherebbe la situazione. L’istante non ha per altro
spiegato per quali motivi quest’ultima opzione non potesse per lui entrare in
linea di conto.
In tali circostanze
si può pretendere dall’istante di rinunciare, per il momento e meglio fino
all’inoltro di un’eventuale causa contro la convenuta, all’effettuazione dei
nuovi interventi chirurgici prospettatigli e di “accontentarsi” dell’altra
soluzione propostagli, meno invasiva, di correzione con occhiali. Il fatto che l’invasione
epiteliale abbia in seguito recidivato (cfr. doc. M) non modifica quanto si è
appena detto, visto che i medici interpellati si sono allora limitati a
prescrivere, al proposito, un trattamento medicamentoso (doc. M), senza l’indicazione
di nuovi interventi.
7.2.
Sul secondo aspetto si
osserva invece che l’istante ha reso verosimile l’esistenza di una fattispecie
in base alla quale il diritto materiale gli attribuiva una pretesa nei confronti
della controparte e che il mezzo di prova di cui era chiesta l’assunzione poteva
servire a dimostrarla, tanto più che al sussistere dell’interesse degno di
protezione non possono essere poste esigenze troppo elevate. Egli ha in effetti
reso verosimile che il “problema refrattivo” che lo affliggeva si era presentato
dopo gli interventi effettuati dalla convenuta e che, per correggere la
situazione, gli altri medici da lui interpellati avevano tra le altre cose
proposto l’espianto della lentina multifocale e la sua sostituzione con una
lentina monofocale (doc. C e E), lasciando con ciò intendere, almeno
implicitamente, che l’effettuazione a suo tempo di una lensectomia refrattiva
bilaterale, cioè di un intervento chirurgico avente per oggetto l’estrazione
del cristallino e la sua sostituzione con una lente multifocale, potesse non
essere stata indicata o potesse non essere perfettamente riuscita; inoltre uno
di quei medici, avendo espressamente sconsigliato la correzione dell’ipermetropia
a destra con laser eccimeri “per eventuali rischi legati a questo intervento
(vedi occhio sinistro!)” (cfr. doc. C), pareva pure aver messo in dubbio la perfetta
riuscita del secondo intervento di chirurgia refrattiva con tecnica Femtolasik
Xtra all’occhio sinistro. Le opinioni delle parti erano oltretutto discordanti
anche sullo stato attuale degli organi visivi dell’istante, sui disturbi da lui
lamentati e sulle cause degli stessi nonché sugli eventuali interventi atti a
migliorare la situazione (cfr. osservazioni p. 3 segg. e duplica spontanea p. 3
segg.). Stando così le cose, la prova peritale ora richiesta (con le relative domande
all’indirizzo dell’esperto) risulta suscettibile di chiarire la fattispecie e
con ciò di migliorare la situazione processuale dell’istante nell’eventuale
futura causa di risarcimento dei danni contro la convenuta (si vedano, a comprova
dell’esistenza di un contenzioso incombente tra le parti, la richiesta
dell’istante, dopo aver anticipato che la sua vista era “molto peggiorata”, di
farsi consegnare le cartelle cliniche sub doc. 5, la consegna della procura del
suo avvocato alla convenuta sub doc. 6 e le successive richieste di svincolo
dal segreto professionale medico a favore del suo avvocato e dell’assicuratore
RC della convenuta prodotte da quest’ultima sub doc. 7 e 8), ossia di valutare
in modo affidabile le probabilità di successo nell’eventuale futuro processo (DTF
140 III 16 consid. 2.5, 140 III 24 consid. 3.3.3).
8.
Ciò detto, il Pretore
non può essere seguito nemmeno laddove aveva ritenuto di dover comunque rifiutare
l’assunzione dell’auspicata perizia, di fatto considerata non appropriata, e
ciò per il fatto che l’intervento a cui l’istante si era sottoposto il 14
novembre 2016 e volto al trattamento delle cellule epiteliali (doc. L) aveva
già modificato la situazione fattuale e in quanto le circostanze da provare erano
in parte già state attestate tramite alcuni referti medici (doc. C, E e M).
Sulla prima
questione si osserva in effetti che l’operazione volta al trattamento delle
cellule epiteliali nella parte nasale costituiva in realtà un semplice
“ritocco” (cfr. doc. C) rispettivamente un intervento di “pulizia” (cfr. doc.
E) e non era con ciò tale da modificare in modo significativo la situazione
precedente.
Sulla seconda si osserva
invece che l’esistenza di altri referti medici agli atti, che tuttavia non
hanno la valenza di una perizia giudiziaria ma solo di una perizia di parte,
non è tale da impedire l’assunzione in via cautelare di una prova peritale (DTF
140 III 24 consid. 3.3.3; TF 10 aprile 2014 4A_589/2013 consid. 2.5, 17 ottobre
2016 4A_443/2016 consid. 4.1.2).
9.
L’istanza non può
però ancora essere integralmente ammessa. Dovendosi in effetti dare alle parti
quanto meno la possibilità di proporre uno o più nomi del perito,
rispettivamente di far valere eventuali motivi di ricusa nei confronti dello
stesso (DTF 140 III 16 consid. 2.2.4, 140 III 24 consid. 3.3.4; TF 21 marzo
2013 4A_322/2012 consid. 3), la richiesta di provvedere sin d’ora alla designazione
del perito non può essere decisa in questa sede e l’incarto deve pertanto
essere ritornato al Pretore affinché provveda alle sue incombenze e continui
nella procedura (II CCA 12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129).
10.
Alla luce di quanto
precede, l’appello deve pertanto essere parzialmente accolto nel senso che, in
riforma del primo giudizio, è ammessa l’assunzione in via cautelare della
perizia giudiziaria, con le domande proposte dall’istante, ritenuto che
l’incarto è per il resto ritornato al Pretore affinché provveda alla nomina del
perito e alla successiva assunzione della prova peritale.
Le spese processuali e le
ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore
litigioso superiore a fr. 10'000.-, seguono la pressoché integrale soccombenza dell’appellata
(art. 106 cpv. 1 e 2 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide:
I.
L’appello 26
gennaio 2017 di AP 1
è parzialmente accolto
.
§
Di conseguenza la
decisione 12 gennaio 2017 della Pretura
del Distretto di Lugano,
sezione 3, è così riformata:
1.
L’istanza 21 ottobre 2016 è
parzialmente accolta.
Di
conseguenza è ordinata la prova peritale ex art. 158 CPC, ritenuto che al
perito è richiesto di:
(i) accertare lo stato, il quadro clinico ed i
disturbi degli organi dell’apparato visivo dell’istante e le relative cause;
(ii) indicare
gli interventi chirurgici e/o terapeutici adeguati per migliorare lo stato ed
il quadro clinico degli organi dell’apparato visivo dell’istante.
2.
(invariato)
§§
L’incarto è
rinviato al Pretore affinché provveda alla nomina del perito e continui nella
procedura ai sensi dei considerandi.
II.
Le spese
processuali d’appello di fr. 500.- sono a carico dell’appellata, che rifonderà
all’appellante fr. 500.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta
a fr. 30'000.- (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine
al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che
concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate
indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una
parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni
pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse
possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).