ti_gerichte · 14.2005.135 · 2006-01-23 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.01.2006 14.2005.135

Incarto n.
14.2005.135
Lugano
23 gennaio
2006
B/sc/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
27 settembre 2005 presentata da
CO 1
contro
RI 1
rappr. dall’  ,
sulla quale istanza la Pretore __________, con
sentenza 2 novembre 2005 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RI 1, __________, a
far tempo da mercoledì
2 novembre 2005 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da RI
1 che con atto
21 novembre 2005 ne postula l’annullamento;
preso atto delle osservazioni 22 dicembre 2005
della parte appellata;
rilevato che con ordinanza presidenziale 23
novembre 2005 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la CO 1 ha
chiesto il fallimento di RI 1 per fr. 4'365.30 oltre accessori, dedotti
eventuali acconti.
B.
All’udienza di contraddittorio del 26 ottobre 2001 l’escussa non è
comparsa.
C.
Con sentenza 2 novembre 2005 la Pretore __________, ha dichiarato il
fallimento di RI 1 a far tempo da mercoledì 2 novembre 2005 alle ore 10.00.
D.  Con atto
d’appello 21 novembre 2005 RI 1 ha asserito di non avere potuto ritirare la
raccomandata contenente il decreto di fallimento, essendo stata all’estero dal
27 ottobre al 12 novembre 2005. L’appellante ha poi dichiarato di avere
depositato sul conto Introiti Agiti del Tribunale di appello fr. 25'000.-- a
titolo di garanzia per le esecuzioni pendenti e di  essere intenzionata a
prestare ulteriori garanzie con il deposito di fr. 40'000.--. La debitrice ha
pure rilevato che l’esecuzione n. __________ del 28 luglio 2005 promossa dalla __________
si riferisce unicamente ad una rata di ammortamento del credito ipotecario,
rimasta impagata a causa delle numerose assenze all’estero. Essendo nel
frattempo stata trovata una soluzione ed essendo lo scoperto garantito da
cartelle ipotecarie di oltre fr. 1'600'000.-- la banca dovrebbe ritirare
l’esecuzione. L’appellante ha infine aggiunto che la creditrice __________ ha
acconsentito di risolvere la questione bonalmente  e che la relativa
transazione verrà prodotta. Le esecuzioni risultanti dall’estratto __________ saranno
inoltre garantite con il menzionato ulteriore deposito.
Il 25 novembre
2005 sono stati accreditati sul conto corrente del Tribunale di appello fr.
40'000.--.
L’11
rispettivamente il 13 gennaio 2006 l’appellante ha presentato due integrazioni
all’appello.
E.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso,
in seguito.
Considerato
In diritto
1.a)
La
notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale
raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti
postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di fallimento in virtù dell’art.
25 LALEF).
Un invio
giudiziario a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è considerato
come notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni stabilito
al numero 2.3.7b. delle “Condizioni generali Servizi postali” della Posta,
edizione del gennaio 2004, a condizione che un avviso di ritiro ai sensi del
numero 2.3.7a. delle medesime condizioni generali sia stato lasciato nella
cassetta delle lettere (o nella casella postale) del destinatario (DTF 116 III
61 c. 1b).
b)
La decisione del giudice del
fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci
giorni dalla notificazione.
In virtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore
a disposizione del creditore; o che
3) il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
Secondo
il tenore dell’art. 174 cpv. 2 LEF i nova autentici (ossia i fatti e le prove
nuovi subentrati dopo la dichiarazione di fallimento) e la solvibilità devono
essere resi verosimili con l’inoltro dell’appello. Secondo la giurisprudenza e
la dottrina la documentazione necessaria deve essere presentata entro il
termine d’appello (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, n. 24 e 26 ad art. 174; Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et
fallite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 3 e 6 ad art. 174).
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove
nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in
senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia
“unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art.
174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è
il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti,
sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova
in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di
evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può
tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità,
concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve
impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro
crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore
deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un
indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni
pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute
posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere
in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere
resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi
concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre
semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al
debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere
troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più
verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già
con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione
della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione
dell’effetto sospensivo (
Giroud
,op. cit., n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p.
294, § 38 n. 14 p. 305;
Brönnimann
, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes
gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U.
Walder
,
Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c)
Con
l’atto di appello RI 1
ha asserito di non avere potuto ritirare la
raccomandata contenente il decreto di fallimento 2 novembre 2005. In
applicazione del summenzionato principio, secondo il quale un invio giudiziario
spedito a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è considerato come
notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni, la sentenza
della Pretore __________, con cui è stato dichiarato il fallimento di RI 1,
spedita il 2 novembre va ritenuta notificata il 10 novembre 2005. Per l’art. 31
cpv. 1 LEF il termine di appello di 10 giorni ha pertanto iniziato a decorrere l’11
novembre 2005 per scadere il 21 novembre 2005, l’ultimo giorno essendo venuto a
cadere di domenica (art. 31 cpv. 3 LEF). L’appello è tempestivo; per contro le
integrazioni all’appello 11 e 13 gennaio 2006, con i rispettivi allegati, vanno
estromessi dall’incarto in quanto tardivi.
d)
Dalla
ricevuta postale (doc. E) risulta che il 21 novembre 2005 sono stati versati
dall’appellante fr. 25'000.-- sul conto introiti AGITI del Tribunale di appello
e pertanto posteriormente alla dichiarazione di fallimento. Ritenuto che questo
importo è sufficiente a coprire il credito oggetto dell’esecuzione n. 1077712
ammontante a fr. 4'514.30, promossa dalla CO 1, risulta adempiuto il presupposto
previsto all'art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF.
Per
quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che dall’estratto
delle esecuzioni 9 gennaio 2006 __________ risulta che nei confronti di RI 1
sono pendenti 24 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 1'048'504.40 Il
presupposto della solvibilità non è  stato reso sufficientemente verosimile,
per cui l’art. 174 cpv. 2 LEF non può trovare applicazione. Il fallimento di RI
1 va quindi confermato.
2.
L'appello
21 novembre 2005 di AP 1 va pertanto respinto.
Essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve
essere nuovamente pronunciato.
Tassa di
giustizia e indennità sono  poste a carico dell'appellante (art. 49 e 62 cpv. 2
OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:              1.
L'appello 21 novembre 2005 di AP 1 è respinto.
1.1.
Di conseguenza è dichiarato il fallimento di RI 1,
__________,
a far tempo da
giovedì 26 gennaio 2006 alle ore 10.00.
2.
La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già
anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1, la quale rifonderà alla CO
1 fr. 100.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione a:
RA 1
;
– CO 1, __________;
– Ufficio
__________
– Ufficio
dei registri __________.
Comunicazione
alla Pretura __________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria
T
erzi
implicati
T
erzi
implicati
terzi
implicati
erzi implicati
PI 1