ti_gerichte · 52.2011.43 · 2011-02-08 · it
Misure coercitive nell'ambito del diritto degli stranieri

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 08.02.2011 52.2011.43
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 08.02.2011 52.2011.43
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 08.02.2011 52.2011.43

Incarto n.
52.2011.43
Lugano
8 febbraio
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente,
Matteo
Cassina, Giovan Maria Tattarletti
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 25 gennaio 2011 di
RI 1
patrocinato da PA 1
contro
la sentenza 20 gennaio 2011 (MC 2011.2) del Giudice
delle misure coercitive, che conferma la decisione 18 gennaio 2011 (N. 4) del
Dipartimento delle istituzioni, Sezione della popolazione, in materia di
carcerazione amministrativa dell'insorgente;
viste le risposte:
-    1° febbraio 2011 del
Giudice delle misure coercitive;
-    2 febbraio 2011 della
Sezione della popolazione;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il
cittadino kosovaro di etnia majub RI 1 (1989) è entrato in Svizzera il 16
agosto 1999 unitamente alla propria famiglia richiedendo l'asilo. Con decisione
24 ottobre 2001, l'allora Ufficio federale dei rifugiati (UFR; ora della
migrazione, UFM) ha respinto la sua domanda e gli ha ordinato di lasciare il
territorio elvetico. Ritenuto che l'esecuzione del suo allontanamento nel Paese
d'origine non era esigibile, egli è stato ammesso provvisoriamente in Svizzera.
B.   a. Con
decreto di carcerazione 11 maggio 2007, il Magistrato dei minorenni ha
condannato RI 1 a 90 giorni di carcerazione, sospesi condizionalmente con un periodo
di prova di un anno, per furto, danneggiamento, ricettazione, minaccia, violazione
di domicilio, impedimento di atti dell'autorità e circolazione senza licenza di
condurre, targhe di controllo e assicurazione RC.
Dal canto suo, con sentenza 10 febbraio
2008, la Corte delle assise correzionali di __________ lo ha condannato a 20
mesi di detenzione per ripetuta aggressione, furto d'uso, danneggiamento,
violazione di domicilio, minaccia, circolazione senza licenza di condurre o
nonostante revoca, infrazione alla legge federale sulle armi del 20 giugno 1997
(LArm; RS 514.54).
b. Considerato che, durante il suo soggiorno
in Svizzera, il ricorrente aveva interessato le nostre autorità giudiziarie
penali, con decisione 6 ottobre 2009, confermata dal Tribunale amministrativo
federale il 20 gennaio 2010, l'UFM gli ha revocato l'ammissione provvisoria in
Svizzera. Il 21 maggio 2010, la medesima autorità ha pronunciato nei suoi
confronti un divieto di entrata nel nostro Paese di durata indeterminata. All'interessato
è stato quindi fissato un termine con scadenza il 30 aprile successivo per lasciare
la Svizzera. Ciononostante, egli si è reso irreperibile.
c. Il 17 gennaio 2011, RI 1 è stato sorpreso
sul nostro territorio. Con decreto d'accusa (DA 80/2011) 18 gennaio 2011, il
Procuratore pubblico lo ha condannato alla pena pecuniaria di fr. 3'000.–,
corrispondente a 30 aliquote giornaliere da fr. 100.–, per entrata e soggiorno
illegale (il 16 e 17 gennaio 2011) e guida senza licenza di condurre o
nonostante la revoca.
C.   a. Visti i
precedenti penali di RI 1 e ritenuto che egli non si era attenuto alle disposizioni
delle autorità e si era reso irreperibile dopo la revoca della sua ammissione
provvisoria in Svizzera, violando pure il divieto di entrata nel nostro Paese,
il 18 gennaio 2011 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni
ha disposto la sua carcerazione, in via principale, per la durata di sei mesi
in vista dell'allontanamento e, in via del tutto subordinata, cautelativamente
per un mese. La misura è stata eseguita dalla Polizia cantonale alle ore 13:45
del 19 gennaio 2011.
Con scritto del medesimo giorno al Giudice
delle misure coercitive, anticipato via fax, l'avv. PA 1 si è notificato quale
patrocinatore di RI 1, chiedendo di essere convocato all'udienza sulla legittimità
della carcerazione, di accedere agli atti, di vedere il proprio assistito prima
dell'udienza e di concedergli l'assistenza giudiziaria e il gratuito patrocinio.
b. La decisione dipartimentale è stata
convalidata il 20 gennaio 2011 dal Giudice delle misure coercitive, dopo avere
accertato la legalità e l'adeguatezza del provvedimento di carcerazione per la
durata di sei mesi, sulla base degli art. 75 cpv. 1 lett. c e g, nonché 76 cpv.
1 lett. b cifra 1, 3 e 4 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre
2005 (LStr; RS 142.20) e senza aver dato seguito alle richieste formulate dall'avv..
D.   Contro
quest'ultima pronunzia, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento e postulando di essere posto immediatamente in
libertà e se del caso di essere accompagnato al confine per rientrare in Italia
dove sarebbe titolare di un'autorizzazione di soggiorno.
Il ricorrente si duole innanzitutto della
violazione del suo diritto di essere sentito per essere stato ascoltato dal
Giudice delle misure coercitive senza la presenza del suo patrocinatore. Nel
merito, sostiene che la carcerazione amministrativa in vista del suo
rimpatrio in Kosovo non può essere mantenuta, in quanto egli beneficierebbe di un'autorizzazione
di residenza in Italia, dove intende rientrare.
E.   All'accoglimento
del gravame si oppongono sia il Giudice delle misure coercitive che il
dipartimento, con argomenti di cui si dirà se necessario nell'ambito dei considerandi
in diritto.
F.   Pendente il
ricorso, l'insorgente ha versato diversa documentazione relativa al merito
della vertenza.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 31 della
legge cantonale di applicazione delle norme federali concernenti le misure
coercitive in materia di diritto degli stranieri del 17 aprile 1997 (Lamc; RL
1.2.2.2). Il gravame, tempestivo (art. 31 Lamc), e presentato da una persona
senz'altro legittimata a ricorrere giusta l'art. 43 della legge di procedura
per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1), è pertanto
ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.   Il
ricorrente lamenta innanzitutto la violazione del suo diritto di essere sentito.
Si duole del fatto che il Giudice delle misure
coercitive abbia indetto l'udienza di conferma della carcerazione
amministrativa senza aver dato modo al suo patrocinatore di presenziarvi.
Tale rimprovero va esaminato
preliminarmente, poiché il diritto di essere sentito costituisce una garanzia
di natura formale, la cui disattenzione comporta l'annullamento della decisione
impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso nel
merito (DTF 124 V 123 consid. 4 a, 122 I 464 consid. 4a, 120 Ib 379 consid.
3b).
2.1. La natura ed i limiti del diritto di
essere sentito sono determinati, innanzitutto, dalla normativa procedurale
cantonale. Se tuttavia questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime
dedotte dall'art. 29 della costituzione federale della Confederazione svizzera
del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), norma che assicura all'interessato il
diritto di esprimersi su tutti i punti essenziali di un procedimento prima che
sia emanata una decisione e che gli garantisce anche il diritto di partecipare
all'assunzione delle prove, di conoscere i risultati delle stesse, di determinarsi
a riguardo e di avanzare offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia 17). Questo
diritto processuale essenziale comprende pure, tra le varie pretese, anche
quella di farsi rappresentare o assistere
(Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, Lugano 1997, ad art. 19 n. 4 e giurisprudenza ivi citata).
Per quanto attiene più specificatamente al settore delle misure coercitive, l'art.
81 cpv. LStr prevede che lo straniero incarcerato ha diritto di essere
assistito da un rappresentante di sua scelta residente in Svizzera (in questo
senso si veda anche l'
art.
9
Lamc). Il rappresentante dev'essere avvisato della tenuta di
un'udienza davanti al Giudice delle misure coercitive, affinché possa
parteciparvi al fianco del suo assistito o consigliarlo. Il fatto di non avvertirlo,
lede il diritto di essere sentito dello straniero incarcerato (STF 2C_334/2008
del 30 maggio 2008 consid. 4).
2.2. Come accennato in narrativa, il 18
gennaio 2011 la Sezione della popolazione ha disposto la carcerazione
amministrativa di RI 1 per la durata di sei mesi. La misura è stata eseguita dalla
Polizia cantonale alle ore 13:45 del 19 gennaio 2011.
Con scritto del medesimo giorno al Giudice
delle misure coercitive, anticipato via fax alle ore 17:28, l'avv. PA 1 si è
notificato quale patrocinatore di RI 1, chiedendo inoltre di accedere agli atti,
di essere convocato alla discussione sulla legittimità della carcerazione del
suo assistito e di vederlo prima dell'udienza. Egli ha pure postulato la
concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Il 20 gennaio 2011, alle ore 10:30 e senza
la presenza del proprio avvocato, RI 1 è stato sentito dal Giudice delle misure
coercitive, il quale il medesimo giorno ha confermato la sua carcerazione per
la durata di sei mesi.
2.3. Da quanto precede, risulta con tutta
evidenza che il Giudice delle misure coercitive ha violato i diritti di parte
del ricorrente. Nonostante la sua esplicita richiesta, al patrocinatore è stato
infatti impedito sia di consultare gli atti del procedimento, sia di incontrare
e conferire con il proprio assistito, sia infine di partecipazione all'udienza.
Contrariamente a quanto assume il primo giudice nelle osservazioni al gravame,
il fatto che il fax giunto a destinazione ancora il 19 gennaio gli sia stato
consegnato soltanto il giorno successivo unitamente all'originale dello scritto
e per di più soltanto dopo le ore 09.00, non è un motivo che poteva
giustificare l'assenza del patrocinatore. Nulla impediva infatti al magistrato
di rinviare l'udienza di qualche ora, ritenuto che il termine di 96 ore per esaminare
la legalità e l'adeguatezza della carcerazione scadeva soltanto domenica 23
gennaio 2011, essendo stato il provvedimento eseguito giovedì 19 gennaio 2011
alle ore 14.00 (art. 80 cpv. 2 LStr; 27 Lamc).
Nemmeno il fatto che poco prima di partire
alla volta del penitenziario per procedere all'audizione del ricorrente, il
giudice di prime cure abbia contattato telefonicamente l'avv. PA 1, comunicandogli
l'ora dell'udienza, basta a sovvertire la suddetta conclusione. L'esercizio dei
diritti di parte deve essere in effetti garantito in modo effettivo. Al
patrocinatore dell'insorgente andava dunque concesso un adeguato lasso di tempo
per poter incontrare il suo assistito, visionare l'incarto e presenziare all'udienza.
Cosa, questa, che in concreto non è avvenuta, dal momento che l'avv. PA 1 è
stato informato della situazione al più presto un'ora e mezza prima che il
Giudice delle misure coercitive sentisse il ricorrente. Il che costituiva un
margine di tempo troppo ridotto per permettergli di organizzare la difesa del
proprio assistito.
3.   Tenuto
conto di quanto precede, il ricorso dev'essere parzialmente accolto senza
ulteriore disamina e la sentenza del Giudice delle misure coercitive annullata.
Gli atti vanno rinviati a quest'ultimo
magistrato per nuova decisione dopo aver riconvocato senza indugio le parti all'udienza
di discussione sulla legalità e l'adeguatezza della decisione di carcerazione
emessa dalla Sezione della popolazione, permettendo al patrocinatore del
ricorrente di presenziarvi e di consultare gli atti componenti l'incarto (cfr. STF
2C_128/2009 del 30 marzo 2009; 2C_334/2008 del 30 maggio 2008 consid.
4;
Thomas
Hugi Yar
, Zwangsmassnahmen in Ausländerrecht, in Peter
Uebersax e altri (curatori), Ausländerrecht, 2a ed. 2009, n. 10.44 segg.).
In qulla sede il giudice di prime cure dovrà inoltre pronunciarsi
sulla domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio formulata il 19
gennaio 2011 dal patrocinatore dell'insorgente, ritenuto che le medesima non è
stata ancora decisa.
4.   Visto l'esito
del ricorso, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese.
Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente, assistito da un avvocato,
un'adeguata indennità per ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 29 Cost.; 73 segg. LStr; 9,
31 Lamc; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61, 65
LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la sentenza 20 gennaio 2011 (MC 2011.2) del Giudice delle misure
coercitive è annullata;
1.2.
gli atti sono rinviati al Giudice delle misure coercitive per nuova
decisione, previa udienza alla presenza del patrocinatore del ricorrente, come
indicato ai considerandi.
2.   Non si
prelevano né tasse, né spese di giustizia.
Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà al
ricorrente fr. 500.– a
titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      Il
segretario