ti_gerichte · 12.2009.13 · 2009-12-17 · it
Appalto, verifica peritale di opera

Appalto, verifica peritale di opera

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.12.2009 12.2009.13

Appalto, verifica peritale di opera

Incarto n.
12.2009.13
Lugano
17 dicembre
2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2008.218
(procedura di camera di consiglio contenziosa) della Pretura della
giurisdizione di Locarno-Città promossa con istanza 12 novembre 2008 da
AO 1
rappr. da: RA 1
patr. dall'  RA
2
contro
AP 1
patr. dall'  RA
3
con cui
l’istante ha chiesto una verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO,
domanda parzialmente accolta dal primo giudice;
appellante
la convenuta con atto di appello 12 gennaio 2009, con cui chiede, previa
concessione dell’effetto sospensivo, la riforma del querelato giudizio nel
senso di respingere integralmente l’istanza, protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi;
mentre
l'istante con osservazioni 3 febbraio 2009 postula la reiezione della
concessione dell’effetto sospensivo e del gravame protestando spese e
ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Nell’estate 2003 AP
1 ha eseguito il risanamento e l’impermeabilizzazione di un’unità condominiale
compresa nella Comunione dei comproprietari
posta
sulla particella n. __________
RFD di
__________
. Il pagamento della fattura
n. 230309 del 15 settembre 2003 (doc. B) dell’importo di fr. 66'500.05 relativa
ai lavori è stato eseguito il 2 ottobre 2003 (doc. 1). Con istanza 12 novembre
2008 la
Comunione dei comproprietari del fondo part.
n. __________
RFD di
__________
ha chiesto al Pretore della
giurisdizione di Locarno-Città
la designazione di un perito per eseguire
la verificazione dell’opera ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO. All’udienza del
16 dicembre 2008 l’istante ha confermato la propria domanda, alla quale si è
opposta la convenuta.
2.
Statuendo il 7
gennaio 2009, il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza, e ha ammesso
soltanto tre dei quattro quesiti presentati dall’istante, vertenti sulle cause
di infiltrazione dell’acqua (quesito 2.1), sul sistema di impermeabilizzazione
(quesito 2.2) e sui possibili rimedi ai difetti presenti nell’opera (quesito
2.3). Il primo giudice ha invece escluso il quesito 2.4 con il quale il perito
avrebbe dovuto pronunciarsi sulle modalità con cui AP 1 avrebbe effettuato
l’impermeabilizzazione della terrazza. In precedenza il Pretore aveva respinto
una domanda dell’istante intesa all’esecuzione di una prova a futura memoria
concernente l’operato di AP 1 nel risanamento della terrazza annessa alla PPP __________
del fondo base n. __________ RFD di __________
3.
La convenuta ha
interposto appello contro la sentenza pretorile con atto del 12 gennaio 2009,
chiedendo, previa concessione al rimedio dell’effetto sospensivo, la riforma
del primo dispositivo del querelato giudizio nel senso di respingere
integralmente l’istanza 12 novembre 2008, di annullare i dispositivi n. 1.1, n.
1.2, e n. 2 della sentenza 7 gennaio 2009 e in ogni caso di addebitare tasse e
spese del giudizio di prima istanza e d’appello all’istante, con l’obbligo di
rifondere alla convenuta congrue ripetibili per entrambe le sedi. La Presidente
della Camera ha respinto il 15 gennaio 2009 la richiesta di effetto sospensivo.
Delle osservazioni con cui l’istante postula la reiezione del gravame si dirà,
se necessario, nei prossimi considerandi.
4.
L’appellante
rimprovera in sostanza al Pretore di aver ammesso la verifica peritale
dell’opera senza essersi pronunciato sulla tempestività della richiesta,
interpretando così in modo errato l’art. 367 cpv. 2 CO. Dopo aver rievocato la
procedura di prima sede, l’appellante rileva che nell’istanza del 12 novembre
2008 la committente ha addotto l’esistenza di difetti, attribuendoli ai lavori
da lei eseguiti nel 2003, e adduce che la notifica dei difetti avvenuta
all’inizio del 2008 sarebbe tardiva, i difetti essendo noti alla committente in
precedenza, così che la verifica peritale dell’opera non sarebbe ammissibile,
dovendo la medesima essere chiesta immediatamente dopo la consegna. In questa
sede l’appellante non ha più riproposto le contestazioni relative alla
procedura applicata in concreto.
5.
Per l'art, 367 cpv.
1 CO, seguita la consegna dell'opera il committente, appena lo consenta
l'ordinario corso degli affari, deve verificarne lo stato e segnalarne i
difetti. Dal profilo giuridico, l
a verifica dell'opera non
costituisce un obbligo del committente, ma una sua facoltà. La mancata verifica
e il mancato avviso all'appaltatore equivalgono in sostanza all'approvazione
tacita dell'opera consegnata, con la conseguente liberazione dell'appaltatore
della sua responsabilità
(art. 370 cpv. 2 CO)
. Il
committente non è comunque tenuto a verificare personalmente l'opera, ma può
avvalersi dell'ausilio di periti (art. 367 cpv. 2 CO).
5.1.   In Ticino,
la competenza di designare il perito per la verifica dell'opera spetta al
Pretore
(art. 4 n. 14 LAC), il quale applica le norme della procedura di
camera di consiglio contenziosa (art. 361 e ss. CPC; al quale rinvia l’art. 5
LAC). La verifica peritale dell’opera ordinata dal giudice non è subordinata ad
alcuna condizione procedurale particolare, non esige la dimostrazione di una
messa in pericolo della prova e nemmeno la verosimiglianza di un difetto o di
una causa incombente e non è necessario aver notificato il difetto
all’appaltatore (
Bühler
, Zürcher
Kommentar, 3. ed., ni 43 seg. ad art. 367 CO;
Gauch,
D
er Werkvertrag, 4. ed., n. 1517;
Chaix
,
Commentaire Romand CO-I, n. 18 ad art. 367). I costi della perizia sono
anticipati dalla parte istante e il perito si limita a costatare lo stato
dell’opera e a dar atto delle sue costatazioni. Egli può pronunciarsi
sull’origine dei difetti, ma non deve esprimersi su questioni giuridiche (
Zindel/Pulver
, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. ed., n. 24 ad art. 370
CO
), e neppure sulla questione se l'opera sia difettosa in relazione a
uno specifico contratto o sulle responsabilità delle parti coinvolte (
Bühler
, Zürcher Kommentar, 3. ed., n. 45
ad art. 367 CO).
5.2   La verifica dell'opera
mediante perito - che costituisce un mezzo di prova previsto dal diritto
federale - non può tuttavia essere considerata fine a sé stessa, avulsa dal
quadro normativo in cui è inserita, ma deve essere posta nel contesto degli
artt. 367-371 CO, disciplinanti la consegna dell'opera e gli obblighi di
garanzia dell'appaltatore per i difetti della stessa. È in special modo da
tener conto degli art. 367 e 370 CO, per i quali l'attivazione della garanzia
dipende dalla tempestiva notifica dei difetti. Seppure, come già esposto al
considerando precedente, la domanda di verifica peritale non dipende da
requisiti procedurali particolari e il quesito di sapere se essa sia stata
richiesta tempestivamente dovrà essere esaminato e deciso dal giudice del
merito, perché è solo nell’ambito dell’eventuale causa giudiziaria relativa
alla garanzia per difetti dell’opera che il giudice dovrà valutare se vi sia
stata una tempestiva notifica dei difetti, se gli stessi esistano e nel caso in
cui fossero accertati, chi ne sopporta i costi (
Zindel/Pulver
,
op. cit., n. 24 ad art. 367 CO), ciò non esime però il giudice dal procedere a
un perlomeno sommario esame pregiudiziale del contesto fattuale, onde stabilire
se la richiesta verifica peritale rientri nell'ambito normativo dell'art. 367
CO.
5.3   Dottrina e giurisprudenza
hanno elaborato i criteri in base ai quali va esaminata la tempestività della
notifica di cui all'art. 367 CO. Così, il termi
ne entro il
quale il committente è tenuto a notificare i difetti va determinato tenendo
conto delle specifiche circostanze che caratterizzano il singolo caso, ritenuto
che, nella maggior parte delle situazioni, un termine da 7 a 10 giorni dovrebbe essere adeguato (
Zindel/Pulver
,
op. cit., n. 20 ad art. 370 CO). Il termine è però più breve se v’è il rischio
che l’attesa aggravi ulteriormente il danno (DTF 118 II 142 consid. 3b), mentre
negli altri casi la valutazione circa l’adeguatezza del tempo di reazione può
avvenire in modo più ampio, anche per evitare di pregiudicare eccessivamente la
posizione del committente (
Gauch
,
Der Werkvertrag, 4. ed. n. 2175;
Chaix
,
op. cit., n. 17 ad art. 370 CO;
Zindel/Pulver
,
op. cit., n. 20 ad art. 370 CO). In applicazione dell’art. 8 CC, il committente
che intende valersi dell’art. 370 cpv. 3 CO deve provare la tempestività della
notifica dei difetti, dimostrando quando il difetto gli è divenuto
riconoscibile e come e a chi ne ha comunicato l’esistenza ritenuto che, se è
assodata proceduralmente l’intempestività, il giudice non può ignorare simile
circostanza anche se, per avventura, il committente non alleghi tale fatto
(Cocchi Trezzini, CPC-TI, ad art. 183 m. 46).
5.4   Nel caso concreto, va
considerato che l'opera è stata consegnata nell'estate del 2003 e la sua
verifica peritale è stata richiesta nel novembre 2008, vale a dire oltre 5 anni
dopo. In siffatta situazione viene a mancare una connessione tra la verifica e
la consegna dell'opera ai sensi degli art. 367-370 CO.
Può qui restare aperta la
questione a sapere se la verifica peritale di cui all'art. 367 cpv. 2 CO possa
essere chiesta anche in un secondo tempo, qualora si manifestassero dei difetti
occulti, non riconoscibili alla consegna. In effetti, la parte istante non
adduce l'esistenza di difetti occulti né da indicazioni sufficienti in merito
alla scoperta dei difetti medesimi e alla loro tempestiva notifica (art. 370
cpv. 3 CO). La verifica di cui trattasi si inserisce semmai nel contesto di un
possibile futuro contenzioso tra le parti, nell'ambito del quale la necessità
dell'allestimento di una perizia specialistica appare certo altamente
verosimile. Il campo d'applicazione dell'art. 376 cpv. 2 CO non si estende però
alle perizie giudiziarie nell'ambito di un processo civile - già pendente o
ancora da iniziare - le quali sono invero rette dal diritto processuale
cantonale (Bühler, op. cit., n. 49 ad art. 367 CO). Ne deriva che, nel caso
concreto, la domanda dell'istante doveva essere respinta.
6.
Per i motivi che
precedono, l'appello è accolto e la
sentenza impugnata
riformata di conseguenza. Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la
soccombenza (art. 148 CPC). Per quel che concerne il valore di causa, che
l’istante non ha indicato, agli atti figura corrispondenza delle parti dalle
quali emerge un importo di fr. 30'000.- (doc. F).
Per
i quali motivi,
richiamati
gli art. 148 CPC; la LTG e il regolamento sulle ripetibili,
pronuncia:
I.
L’appello
12 gennaio 2009 di AP 1
è accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 7 gennaio 2009 del Pretore della giurisdizione di
Locarno-Città è riformata come segue:
1. L'istanza è respinta.
2. le
spese di fr. 30.- e la tassa di giudizio di fr. 300.- sono poste a carico
dell'istante che inoltre rifonderà alla convenuta fr. 1'200.- di ripetibili.
II.
Le
spese della procedura di appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 150.-
b)
spese                         fr.   50.-
totale                              fr.
200.-
sono
poste a carico della parte appellata, con l’obbligo di rifondere alla
controparte fr. 500.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                   La
segretaria:
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).