ti_gerichte · 15.2001.00014 · 2001-05-21 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 21.05.2001 15.2001.00014

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2001.00014
Lugano
21 maggio
2001
CJ/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 27 novembre 2000 di
1.
__________)
rappr. da: __________
2.
__________)
contro
l’operato dell’
Ufficio di esecuzione e fallimenti
di Locarno
, e meglio contro la sua decisione 28 novembre 2000 che respinge
l’istanza dei ricorrenti chiedente la cancellazione delle esecuzioni n.
__________ e __________ contro di loro promosse dalla ditta:
__________
visto
l’incarto relativo alla procedura ricorsuale,
ritenuto
in fatto:                    A.
Il 25 luglio 1994, la società __________ ha promosso esecuzione
(n. __________) contro __________ per l’importo di fr. 500'000.--. L’escusso ha
interposto tempestiva opposizione totale.
Il 5
agosto 1994, la stessa __________ ha promosso esecuzione (n. __________) contro
la società __________ per l’importo di fr. 90'000.--. L’escussa ha interposto
tempestiva opposizione totale.
B.
Con
istanze del 27 novembre 2000, sia __________
che __________.
hanno chiesto all’UEF di Locarno la cancellazione dell’esecuzione n.
__________, risp. __________, facendo valere che la società __________ non
aveva, nel termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF, chiesto il rigetto dell’opposizione
né inoltrata alcuna causa, come peraltro accertato dalla Procura di
Locarno-Campagna.
C.
Con
due decisioni del 28 novembre 2000, l’UEF di Locarno ha respinto le due
istanze, rinviando gli escussi, sulla base di una sentenza del Tribunale
federale (
DTF
120 II 21 ss., cons. 2a e 3), a far accertare
l’inesistenza dell’inesistenza dei crediti posti in esecuzione nell’ambito di
una procedura ordinaria.
D.
Contro
queste due decisioni si aggravano i ricorrenti, con atto di ricorso unico,
chiedendo nuovamente la cancellazione delle due esecuzioni, che ai sensi
dell’art. 88 cpv. 2 LEF sarebbero perente. Essi ritengono che non spetti loro
farsi parte attiva per la cancellazione di due esecuzioni ormai perente da
anni, bensì, semmai, all’UEF di Locarno fissare un termine al creditore per
dimostrare l’introduzione di una causa tendente al rigetto dell’opposizione, a
pena la perenzione dell’esecuzione.
E.
L’escutente
non ha presentato osservazioni nel termine impartito. L’UEF di Locarno conferma
le decisioni impugnate.
considerato
in diritto:                   1.
L’atto
di ricorso, formalmente unico, verte su due decisioni dell’UEF di Locarno
indirizzate a persone tra di esse diverse. I gravami si basano tuttavia su
complessi di fatti analoghi, pongono la medesima questione giuridica e sono
motivati allo stesso modo. Di conseguenza si giustifica la congiunzione delle
due procedure. Il giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle
vertenze con una sola sentenza, preso nell’ossequio del principio dell’economia
processuale, ha natura ordinatoria e può essere pronunciato d’ufficio: le cause
congiunte conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi
restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente (
F
lavio
Cometta
, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.1.1.a ad art. 5, p.
96 s.).
2.
I
ricorrenti affermano che, essendo trascorso il termine di un anno dell’art. 88
cpv. 2 LEF, le esecuzioni
n. __________, risp. __________
siano perente e quindi da cancellare. Non si può tuttavia escludere che il
termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF non sia tuttora effettivamente scaduto, ritenuto
che esso viene sospeso durante la procedura giudiziaria, ordinaria,
amministrativa o sommaria, tendente al rigetto dell’opposizione (cfr. art. 88
cpv. 2, 2. periodo LEF); l’attestazione della Pretura di Locarno-Campagna non
appare determinante al riguardo, in quanto l’azione di merito sarebbe anche
potuta essere inoltrata ad un altro foro che non quello del domicilio dei
ricorrenti nell’ipotesi di una proroga di foro oppure di un foro speciale (ad.
es. art. 12 LForo). Comunque sia, l’art. 88 cpv. 2 LEF non prevede l’estinzione
– la perenzione – dell’esecuzione bensì unicamente del diritto di chiederne la
continuazione. L’UEF di Locarno, anche se fosse stato comprovato il decorso del
termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF, non era quindi autorizzato a dichiarare la
perenzione dell’esecuzione.
3.
Determinare se l’estinzione del diritto di continuare l’esecuzione
giustifichi o no la cancellazione – recte: il divieto di comunicazione ai terzi
– dell’esecuzione stessa nei registri dell’ufficio è del resto una questione da
risolvere alla luce dell’art. 8a cpv. 3 LEF, disposizione specifica su questo
tema.
3.1.
Siffatta
norma non prevede in modo esplicito il divieto di comunicazione a terzi delle
esecuzioni per le quali il termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF è trascorso o per le
quali l’escutente non ha dimostrato di aver inoltrato nello stesso termine
un’azione tendente al rigetto dell’opposizione (cfr.
CEF
[15.97.176] 22
dicembre 1997, p. 3-4, pubblicata in
Rep.
1997, n. 70, p. 238-239).
Anzi, il Consiglio federale, nel Messaggio relativo alla revisione della LEF
che ha introdotto l’art. 8a LEF, ha esplicitamente elencato tra le ipotesi
nelle quali un terzo avrebbe potuto ottenere informazioni le “esecuzioni
perente (cfr. in particolare art. 88)” (
FF
1991 III 25 ad n. 201.14).
3.2.
Il
testo dell’art. 8a LEF proposto dal Consiglio federale è stato sì modificato su
alcuni punti in sede parlamentare, in particolare con l’introduzione del
capoverso 2 – che però riprende in sostanza la giurisprudenza del Tribunale
federale – nonché del capoverso 3 lettera c, nel quale si è soppressa la
comunicazione delle esecuzioni ritirate (ma non, come proposto da una minoranza
della Commissione del Consiglio nazionale quale art. 8a cpv. 2 lett. c, le
esecuzioni chiuse con il pagamento all’ufficio dell’importo posto in
esecuzione, cfr.
James
Peter
,
Die Betreibungsauskunft im neuen SchKG, in: AJP 1995, p. 1447 ad 3.2;
Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la
LP, vol. I, Losanna 1999, n. 50 ad art. 8a).
Il
capoverso 3 lettera “a” è tuttavia rimasto sostanzialmente lo stesso: gli
uffici non possono dar notizia a terzi circa procedimenti esecutivi nulli o
annullati in seguito ad impugnazione o a decisione giudiziale. Non è in
particolare stata seguita la proposta della minoranza della Commissione del
Consiglio nazionale che, all’art. 8a cpv. 2, limitava il diritto di
consultazione dei registri, relativamente agli escussi non soggetti
all’esecuzione in via di fallimento, alle esecuzioni la cui prosecuzione (cfr.
art. 88 e 154 LEF) era già stata richiesta (cfr.
Peter
, op. cit., p. 1447 ad 3.2). In virtù della volontà
chiaramente espressa del legislatore, un’esecuzione deve quindi essere
“cancellata” dai registri solo se ne viene accertato il carattere indebito con
decisione giudiziaria, salvo ritiro dell’esecuzione da parte dell’escutente in
virtù dell’art. 8a cpv. 3 lett. c LEF. Infatti non vi può essere alcuna
certezza quanto all’esistenza dell’asserito debito prima di una decisione di
merito; nel caso di specie, i ricorrenti non affermano del resto nemmeno che il
credito fatto valere dall’escutente sia inesistente.
3.3.
Così
facendo, il legislatore ha in realtà codificato la giurisprudenza del Tribunale
federale (cfr.
DTF
115 III 85, cons. 2), che già prima della revisione
aveva stabilito che il carattere indebito di un’esecuzione poteva essere
accertato unicamente con sentenza giudiziaria, non permettendo il solo
trascorso del termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF di concludere necessariamente per
il carattere infondato del credito posto in esecuzione.
Il
Tribunale federale ha del resto confermato la sua giurisprudenza dopo l’entrata
in vigore del nuovo diritto, precisando che un semplice ritiro dell’azione di
riconoscimento di debito da parte dell’escutente, oltre a non costituire un
ritiro dell’esecuzione ai sensi dell’art. 8a cpv. 3 lett. c LEF, non è parificabile
ad una decisione giudiziale giusta l’art. 8a cpv. 3 lett. a LEF, quand’anche
accertato in un decreto di stralcio cresciuto in giudicato (cfr.
DTF
125
III 334 ss.).
3.4.
La
dottrina non cita tra i casi contemplati dall’art. 8a cpv. 3 LEF la
“perenzione” dell’esecuzione ai sensi dell’art. 88 cpv. 2 LEF (cfr.
Amonn/Gasser
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 23 ad § 4;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 2 ad art.
8
a
;
James
Peter
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 18 ss. ad art. 8a;
Gilliéron
, op. cit., n. 30 ss.).
Dalla controversia sul genere di azione (ordinaria o accelerata dell’art. 85a
LEF) a disposizione dell’escusso per far giudicare l’inesistenza del credito
posto in esecuzione ed ottenerne “la cancellazione” giusta l’art. 8a cpv. 3
lett. a LEF (cfr. infra cons. 4 e in particolare:
Luca
Tenchio
, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess
nach Art. 85a SchKG, tesi Zurigo 1999, p. 99), risulta inoltre che sia
convinzione comune che il divieto di comunicazione di un’esecuzione “perenta”
presuppone l’esistenza di una decisione giudiziaria attestante l’inesistenza
del credito.
Certo
James
Peter
(op. cit., AJP
1995, p. 1453, col. di sinistra) critica la soluzione legislativa, facendo
notare che non si vedono motivi per trattare in modo diverso esecuzioni per le
quali l’istanza di rigetto sia stata respinta (che non vengono più comunicate,
cfr. art. 8a cpv. 3 lett. a LEF) e esecuzioni che non possono più essere
continuate per perenzione ai sensi dell’art. 88 cpv. 2 LEF. A ben vedere, vi è
però una differenza significativa tra le due ipotesi: nella prima, il giudice
del rigetto ha stabilito, seppur prima facie, che l’esecuzione non è fondata,
mentre nella seconda non vi è stato alcun esame della legittimità
dell’esecuzione. L’uso del condizionale indica comunque chiaramente che la
critica di quest’autore è stata espressa soltanto de lege ferenda.
Quanto
alla soluzione di
Pierre-Robert
Gilliéron
(op. cit., n. 19 ad art. 85a LEF) – che va nel senso di quanto
proposto dai ricorrenti –, il quale preconizza la fissazione all’escutente, a
cura dell’ufficio di esecuzione, di un termine di 10 giorni per inoltrare
azione ordinaria o sommaria in annullamento dell’opposizione, con la
comminatoria che in caso di mancata rispetto del termine, egli sarà presunto
aver ritirato l’esecuzione, appare priva di base legale, poiché la LEF, se non
in casi eccezionali (cfr. art. 153a, 184 cpv. 2 e 279 cpv. 2-4 LEF), non
prevede un simile termine.
3.5.
Vero
è che ci si può chiedere qual è l’interesse dell’escutente alla comunicazione a
terzi di un’esecuzione che non intende o non è comunque più in grado di portar
avanti. Con l’art. 8a LEF, il legislatore ha tuttavia voluto perseguire non
solo uno scopo di diritto esecutivo ma pure di politica, se non addirittura di
polizia economica, a tutela del patrimonio dei possibili partner contrattuali
degli escussi (cfr.
FF
1991 III 22-23, ad n. 201.14).
4.
Di
conseguenza, a prescindere dal fatto che il riferimento topico per il diritto
attuale sia in
DTF
125 III 149 ss. e non in
DTF
120 II 21 ss.,
l’indicazione dell’UEF di Locarno, secondo la quale gli escussi devono far capo
all’azione ordinaria di accertamento dell’inesistenza del credito posto in
esecuzione per poter esigerne la “cancellazione”, è conforme alla
giurisprudenza attuale del Tribunale federale nonché all’opinione di una parte
della dottrina (cfr. segnatamente
Jaeger/Walder/Kull/
Kottmann
, op. cit, n. 4 ad art. 85a;
Amonn/Gasser
, op. cit.,
n. 16 e 20 ad § 20
;
Gilliéron
, op. cit., n. 18 e 22 ad art. 85a;
Hans Ulrich
Walder
, Entwicklungen in
Zivilprozessrecht und Schiedsgerichtsbarkeit, in: SJZ 1999, 30 –31 ad III;
Bertrand
Reeb
, La suspension
provisoire de la poursuite selon l’art. 85a al. 2 LP
, in:
Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000, nota 21 a
p. 276
; di diverso parere, tra altri:
Bernhard
Bodmer
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998,
vol. I, n. 14 ad art. 85a;
Tenchio
,
op. cit., p. 65 ss., con numerosi rif. a favore della propria tesi;
Ivo
Schwander
, nota di giurisprudenza,
in AJP 1999, 617 ss.;
Spühler/Tenchio
,
Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag
?, in: AJP 1999, 1241 ss., con rif.;
Barbara
Graham-Siegenthaler/M
arc
Bernheim
,
Die Bundesgerichtliche Rechtsprechung zur negativen Feststellungsklage gemäss
Art. 85a SchKG: eine kritische Würdigung, in SJZ 2000, 177 ss.; da notare
tuttavia che anche tra questi ultimi autori vi sono divergenze sulla questione
di sapere se l’azione dell’art. 85a LEF possa essere promossa o no quando è
scaduto il termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF [cfr., per una risposta negativa:
Bodmer
, op. cit., n. 14 ad art.
85a; per una risposta positiva:
Tenchio
,
op. cit., p. 99 e nota 431]).
5.
Ne
consegue la reiezione dei gravami.
Sulle
tasse occorre ricordare che ‑ benché la gratuità della procedura sia
contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso
secondo l'art. 17 LEF (
Jean-François
Poudret
/Suzette
Sandoz-Monod
, Commentaire de
la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10
all'art. 81, p. 804) ‑ siffatto principio è stato codificato per espressa
volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a
OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano
indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli
art. 8a, 17, 85a e 88 LEF, nonché 62 OTLEF,
pronuncia:               1.
Il
ricorso 27 novembre 2000 __________, è respinto.
2.
Il
ricorso 27 novembre 2000 __________, è respinto.
3.
Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.
4.
Contro
queste decisioni è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
5.
Intimazione:       –   __________
Comunicazione
all'UEF di Locarno.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale
autorità di vigilanza
Il
presidente:
Il segretario: