ti_gerichte · 14.2013.152 · 2013-08-20 · it

Rigetto provvisorio. Eccezioni

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.11.2013 14.2013.152

Rigetto provvisorio. Eccezioni

Incarto n.
14.2013.152
Lugano
18 novembre 2013
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente della Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
sedente
quale giudice unico (art. 48b LOG) per statuire sul reclamo presentato il 3 settembre 2013 da
RE
1
patrocinata
dall’  PA 1
nella
causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente
dall’istanza del 18 gennaio 2013 promossa nei suoi confronti da
CO
1
patrocinata
dall’  PA 2
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dalla parte
convenuta al precetto esecutivo n. __________ del  17/19
dicembre 2012 dell’Ufficio esecuzione di Lugano per il pagamento di fr.
75'422.43 oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,
con sentenza del
20 agosto 2013 (SO.2013.243) ha così deciso:
“1.    L’istanza è
accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo
n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano è respinta in via provvisoria
limitatamente all’importo di fr. 52'693.25 oltre interessi al 5% dal 3 dicembre
2012.
2.    Le spese e la
tassa di giustizia per complessivi fr. 230.--, da anticipare dalla parte
istante, sono poste a carico della parte convenuta, la quale rifonderà a
controparte fr. 600.-- a titolo di ripetibili.”
Decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del
3 settembre 2013 postula l’annullamento della decisione pretorile,
protestate spese
e ripetibili;
lette le osservazioni del 3
ottobre 2013 di controparte;
rilevato che con disposizione ordinatoria presidenziale del 10 settembre 2013 al reclamo
è stato concesso effetto sospensivo;
ritenuto
in
fatto
:
A.
Con
precetto esecutivo n. __________ del 17/19
dicembre 2013  dell’Ufficio esecuzione di Lugano CO 1 ha escusso RE 1 per
l’incasso di fr. 75'522.43 oltre interessi al 5% dal 13
dicembre 2012, indicando quale titolo di credito: “Incasso residuo lavori
eseguiti presso C__________, __________, secondo contratto del 30.05.2012 e conferma supplementi 29.06.2012,
riconoscimento di debito 08.10.2012”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
Nell’ambito
di un contratto di appalto tra RE 1 e la committente M__________, le parti
hanno stipulato il 17 giugno 2012 un contratto, con cui la convenuta ha
subappaltato a RE 1 la fornitura e la posa di serramenti nel cantiere MRE 1 per
un prezzo forfettario di Euro 141'769.67 (doc. C). In seguito è stata concordata
l’esecuzione di lavori supplementari per Euro 21'122.36, richiesti con scritto
e-mail del 9 luglio 2012 (doc. E), per cui l’importo complessivo del subappalto
ammontava a Euro 162'892.03. L’istante procede sulla base dello scritto dell’8
ottobre 2012 di RE 1 (doc. G), con cui quest’ultima ha riassunto la situazione
contabile tra le due società in Euro 146'603.-- a favore della procedente,
rilevando che il collaudo definitivo sarebbe stato eseguito il 16 ottobre e che
nel frattempo avrebbe effettuato un bonifico dell’importo di Euro 100'000.-- e
a ricevimento della regolare fattura avrebbe provveduto al saldo. La creditrice
ha  prodotto un ulteriore scritto del 14
dicembre 2012, inviato al suo rappresentante legale, in cui la convenuta ha dichiarato
quanto segue (doc. N): ”
Egregio Avvocato, l’importo di Euro 43'911.03 non è
mai stato contestato. Siccome la sua cliente sembra, per contro, contestare
l’ammontare delle prestazioni di terzi riguardante la deduzione di Euro 18'981.--,
Vi comunichiamo che siamo pronti ad effettuare il versamento dell’importo di
Euro 43'911.03 nelle 24 ore successive alla conferma di accettazione da parte
della sua cliente riguardante l’importo decurtato di Euro 18'981.--. In caso
contrario ci riserviamo di effettuare il pagamento dopo epurazione delle
singole spettanze, tenendo conto degli oneri aggiuntivi da noi sopportati per
il mancato completamento del lavoro da parte della sua cliente
”.
L’istante
ha chiesto il rigetto provvisorio dell’opposizione limitatamente all’importo di
Euro 43'911.03 (pari a fr. 52'693.25).
C.
All’udienza
di discussione la convenuta si è opposta all’istanza negando il carattere di
riconoscimento di debito degli scritti doc. G e N. Secondo RE 1 lo scritto del 14 dicembre 2012 (doc. N) era una proposta o meglio un riconoscimento di debito
condizionato alla sottoscrizione da parte dell’istante dell’accettazione della
deduzione per difetti e ritardi per un importo di Euro 18'981.--. La convenuta
ha poi contestato l’esigibilità della pretesa in oggetto, sostenendo che la
garanzia per difetti pari al 10% dell’importo complessivo, secondo quanto
prevedevano le norme SIA, non era mai stata fornita da controparte. La pretesa
fatta valere dall’istante non era inoltre dovuta in seguito a ulteriori
successivi difetti riscontrati ed in particolare per quelli lamentati con
e-mail del 23 maggio 2013 inviatole da M__________ (doc. 5).
Replicando
l’istante ha sostenuto che la mancata prestazione della garanzia bancaria o
assicurativa era dovuta all’agire di controparte che ha continuato a volere
effettuare deduzioni dall’importo riconosciuto a più riprese di Euro 162'892.03,
da ultimo con il doc. N, il quale era successivo al collaudo dell’opera.
D’altro canto con uno scritto del 5
marzo 2013 (doc. P) M__________ aveva dichiarato di avere onorato tutte le
obbligazioni contrattuali nei confronti di RE 1. L’istante ha pertanto contestato
l’e-mail del 23 maggio 2013 di M__________ (doc. 5), prodotto da controparte,
in quanto dallo stesso non era possibile evincere se i lavori richiesti si
riferivano alle forniture e ai lavori di sua competenza, così come non era
possibile desumere dal verbale di ricezione dell’opera, di cui al doc. 4, se
eventuali rifiniture o ritocchi le incombevano piuttosto che alla convenuta
stessa.
Con
la duplica la convenuta si è sostanzialmente confermata nelle sue allegazioni.
D.
Con
decisione del 20 agosto 2013 il Pretore del Distretto di Lugano sezione 5,
ha accolto l’istanza, rilevando che l’istante fondava la sua pretesa di Euro
43'911.03, pari a fr. 52'693.25, in relazione alla fornitura e posa di
serramenti, sugli scritti della convenuta dell’8 ottobre rispettivamente del 14 dicembre 2012, di cui ai doc. G e N. Nello scritto dell’8
ottobre 2012, dopo avere illustrato la situazione contabile tra le due
società, la convenuta aveva concluso per un importo complessivo a favore
dell’istante di Euro 146'003.--, comunicandole che avrebbe effettuato un
bonifico a suo favore di Euro 100’000.-- e che, al ricevimento della regolare
fattura, avrebbe provveduto al saldo a favore dell’istante. Il Pretore ha poi
rilevato che con lo scritto del 14
dicembre 2012, di cui al doc. N, la convenuta aveva indicato che l’importo di
Euro 43'911.03 non era mai stato contestato e che era pronta a versarlo nelle
24 ore successive alla conferma dell’accettazione da parte dell’istante della
decurtazione di Euro 18'981.-- effettuata e che in caso contrario si riservava
di  pagare dopo depurazione delle singole spettanze, tenendo conto degli oneri
aggiuntivi da lei sopportati per il mancato completamento del lavoro da parte
dell’istante. Secondo il primo giudice i predetti documenti costituivano validi
riconoscimento di debito, atteso che la convenuta, applicando le deduzioni da
essa auspicate, nello scritto dell’8
ottobre 2012, pur sapendo che il collaudo definitivo dell’opera sarebbe
avvenuto solo successivamente, aveva riconosciuto un avere a favore
dell’istante di Euro 146'603.--. Con lo scritto del 14
dicembre 2012, di cui al doc. N, la convenuta aveva poi confermato che
l’importo di Euro 43'911.03, risultante dopo l’avvenuto versamento di Euro
100'000.--, non era contestato. Il Pretore ha rilevato che questa lettera era
successiva alla consegna dell’opera e del resto agli atti non risultava
documentazione alcuna attestante oneri aggiuntivi sopportati dalla convenuta
stessa nel calco della situazione contabile tra le due società, così come
illustrato nel doc. G. L’e-mail di M__________ del 23 maggio 2013 non permetteva
d’altro canto di concludere che erano stati scoperti e notificati nuovi difetti
oltre a quelli già considerati nelle deduzioni. In prima sede i doc. G e N sono
stati considerati riconoscimenti di debito sufficientemente chiari per
l’importo preteso dall’istante.
E.
Con
il reclamo RE 1 sostiene che anche al contratto di subappalto stipulato tra le
parti sono applicabili le norme SIA, secondo le quali è prevista una garanzia
del 10% del prezzo dell’opera, per cui senza la prestazione di tale garanzia nessuna
fattura è esigibile. Nello scritto dell’8
ottobre 2012 (doc. G) ha pertanto dedotto il 10% dell’importo globale, mentre
nello scritto del 14 dicembre 2012 (doc. N), visto che era possibile
quantificare nel dettaglio il risarcimento dovuto alla committente, ha dedotto
un importo di Euro 18'981.--. Da parte sua l’istante, che aveva sempre
contestato tali pretese, chiedendo il rigetto limitatamente all’importo di Euro
43'911.03, ha riconosciuto di non potere pretendere l’importo di Euro
18'981.--. Non è tuttavia esonerata dal fornire la garanzia prevista dalle
norme SIA. Secondo la reclamante la pretesa fatta valere dall’istante è
infondata, anche per le lamentele ricevute da M__________ con e-mail del 23
maggio 2013 (doc. 5) per lavori lasciati in sospeso e difetti alle porte
scorrevoli, successivi al collaudo.
F.
Delle
osservazioni di controparte si dirà, se del caso, in seguito.
Considerando
in diritto:
1.
Secondo
l'art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo,  tra l'altro, le
decisioni inappellabili di prima istanza finali. Tale è il caso per le
decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto
dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC).
2.
Giusta
l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l'errata applicazione
del diritto che l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3.
In
virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di
debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione.
3.1.
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione
in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il
riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a
condizione che da essi risultino gli elementi necessari (DTF 136 III 627 consid.
2 pag. 629, 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione essenziale è che la
somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri
oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica
unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella
prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989, p. 338 con riferimenti).
3.2.
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di reclamo) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento
di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati
nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il debitore ed il
credito di cui ai documenti prodotti (cfr.
Cometta
,
op. cit., pag. 331;
Staehelin,
Basler
Kommentar zum SchKG I, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 50 ad art. 84;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. II,
Losanna 2000, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 112 ad
c).
3.3.
La
dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la
quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere
chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione
(cfr.
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag. 3; anche DTF 132 III 480 consid. 4 pag. 481).
3.4.
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di rendere verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF
132 III 142 consid. 4.1.1 con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni
non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere
sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle
allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, consid. 4;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4
a
ed., Zurigo 1997, n.
28 ad art. 82;
Gilliéron
, op.
cit., n. 82 ad art. 82;
Stücheli
,
op. cit., pag. 350;
Staehelin
, op.
cit., n. 87 s. ad art. 82).
3.5
In
risposta ad uno scritto del rappresentante legale dell’istante in merito
all’incasso dell’importo residuo nell’ambito del contratto di subappalto
stipulato tra le parti, la convenuta con lettera del 14
dicembre 2012 (doc. N) ha dapprima confermato che l’importo di Euro 43'911.03
non era mai stato contestato. Ha poi comunicato alla procedente in merito all’ammontare
derivante dalle prestazioni di terzi pari a Euro 18'981.--, di essere pronta ad
effettuare il versamento di Euro 43'911.03 nelle 24 ore successive alla
conferma di accettazione da parte dell’istante di questo importo decurtato di
Euro 18'981.--. Orbene, la questione a sapere se quanto proposto dalla
convenuta in merito alla trattenuta di Euro 18'981.-- è stato accettato o meno
dall’istante non deve essere decisa in questa procedura. Determinante è che la creditrice
non si è opposta alla trattenuta del citato importo - ben superiore alla prestazione
di una garanzia del 10% del valore del subappalto ammontante a Euro 16'289.20
(10% di complessivamente Euro 162'892.03) fatta valere dalla reclamante -,
avendo chiesto il rigetto provvisorio dell’opposizione limitatamente
all’importo non contestato ed esigibile di Euro 43'911.03. Ne discende che per
questo importo lo scritto del 14
dicembre 2012 (doc. N) costituisce valido riconoscimento di debito ai sensi
dell’art. 82 cpv. 1 LEF. Non vi è infatti motivo alcuno perché l’istante debba attendere
con l’incasso di questo importo esigibile (cfr. il contratto di subappalto doc.
C clausola 3, Condizioni di pagamento, che  prevede il 90% a 30 giorni data
fattura e 10% al rilascio da parte di RE 1 dell’assicurazione di fine lavori),
ritenuto che la convenuta non l’ha mai contestato, per cui far dipendere il suo
pagamento dalla rinuncia all’incasso dell’ammontare residuo di Euro 18'981.--,
già da lei trattenuto, rasenta la temerarietà.
D’altro
canto la reclamante non ha fornito alcun riscontro oggettivo atto a rendere
verosimile ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF l’esistenza di difetti nella
fornitura e messa in posa dei serramenti subappaltati all’istante, riconducibili
alle sue prestazioni, né il loro ammontare. A questo proposito va osservato che
una trattenuta, se del caso, deve essere limitata all’importo necessario alla
riparazione dei difetti così come alla copertura di un’eventuale pretesa di
risarcimento danni (DTF 89 II 232 consid. 4).
Il
primo giudice ha pertanto correttamente accolto l’istanza di rigetto
provvisorio dell’opposizione.
4.
Il
reclamo va respinto.
Tassa
di giustizia e ripetibili seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e
106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
1.
Il
reclamo è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 350.-- è posta a carico di RE 1, la quale rifonderà a
CO 1 fr. 1’000.-- per ripetibili.
3
.   Notificazione
a:
-     ;
-     .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                   La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Giacché il valore litigioso
della vertenza è di fr. 52'693.--, contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).