ti_gerichte · 14.2009.35 · 2009-07-07 · it
Rigetto provvisorio. 1) Acquiescenza e ripartizione di spese e ripetibili - 2)Identitâ

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.07.2009 14.2009.35

Incarto n.
14.2009.35
Lugano
7 luglio 2009
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza
11 febbraio 2009 da
AP 1
AP 1
(ambedue patrocinati dall’ PA 1)
contro
AO 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio delle
opposizioni interposte ai PE n.
__________8 del 28 gennaio 2009 e n. __________5 del 26 gennaio 2009 dell’UEF __________;
sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza
27 marzo 2009 (EF.2009.48) ha così deciso:
“1.    È dato atto che la procedura relativa al PE
no. __________8 è evasa.
2.    Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 340.--, da anticipare dalla
parte istante, restano a suo carico in ragione di ¾, il restante ¼ è a carico
del convenuto, a cui la parte istante rifonderà fr. 250.-- a titolo di
indennità.
3.    L’istanza relativa al rigetto
dell’opposizione al PE no. __________5 è respinta.
4.    Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 360.--, da anticipare dalla
parte istante, restano a suo carico. Quest’ultima rifonderà fr. 300.-- al
convenuto a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
2 e AP 1 che
con atto 9 aprile 2009 postulano che
-     le
spese e la tassa di giustizia relative alla procedura esecutiva n. __________8 siano
caricate per ¼ alla parte istante e per ¾ alla parte convenuta, la quale sia
tenuta a rifondere alla parte istante fr. 250.-- a titolo di indennità;
-
l’istanza di rigetto provvisorio
dell’opposizione relativa al PE n. __________5
sia integralmente accolta, protestate spese e ripetibili;
-    tassa di giustizia e ripetibili di appello a
carico della parte appellata;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________8 del 28 gennaio 2009
dell’UEF __________ (doc. P) AP 2 e AP 1 hanno escusso AO 1 per l’incasso di
fr. 24'500.-- oltre interessi, indicando quale titolo di credito: “rate
arretrate come da punto 4 della convenzione del 30.09.2008 per complessivi fr.
8'000.-- e rimborso cauzione affitto fr. 16'500.--“.
Con
PE n. __________5 del 26 gennaio 2009 dell’UEF __________ (doc. O) AP 2 e AP 1
hanno escusso AO 1 per il pagamento di fr. 30'108.64 oltre interessi, indicando
quale titolo di credito: “Contratto birra __________
__________
SA del 24.08.2007 (Ristorante __________) – Dichiarazione di subingresso
30.07.2008. Vari scritti __________”.
Interposte
tempestive opposizioni ai citati PE, gli istanti ne hanno chiesto il rigetto
provvisorio.
B.
Il 24 agosto 2007 __________ SA ha concluso con AP 2 e AP 1,
nell’ambito della conduzione dell’esercizio pubblico “__________”, un contratto
di fornitura di bevande e di mutuo, con cui, tra l’altro, __________ SA ha
concesso ai coniugi __________ un prestito di fr. 20'000.-- per la loro
disponibilità a vendere o lasciar vendere determinati prodotti della mutuante
(doc. A). L’inizio del contratto é stato stabilito per il 1. settembre 2007. Il
25 aprile 2008 le parti hanno sottoscritto un’appendice al contratto in merito
al conteggio e al pagamento dei ristorni (doc. A). Nell’ambito della cessione
del ristorante “__________” a AO 1, il 30 settembre 2008 i coniugi __________
hanno concluso con quest’ultimo un “accordo di subingresso nel contratto di
fornitura di bevande e mutuo del 1. settembre 2007 __________ SA” (doc. C). Con
scritto 6 ottobre 2008 (doc. E) la __________ SA ha rifiutato di procedere al
trasferimento del contratto, non avendo AO 1 consegnato la documentazione
necessaria a formalizzare il subingresso (doc. da D a G). Di conseguenza il
rappresentante legale della __________ SA ha chiesto ai coniugi __________, con
scritto 16 dicembre 2008 (doc. H), fr. 15'790.45 corrispondenti all’importo
scoperto del mutuo e fr. 14'318.19 a titolo di risarcimento per la rottura
contrattuale in seguito alla cessazione della conduzione dell’esercizio
pubblico prima della restituzione del mutuo, complessivamente fr. 30'108.64
(doc. da H a N).
Con la
procedura esecutiva in oggetto n. __________5 i coniugi __________ pretendono
da AO 1 il pagamento del predetto importo di fr. 30'108.64, fondando la loro
pretesa sul contratto concluso con __________ il 24 agosto 2007 e la
dichiarazione di subingresso di AO 1 del 30 settembre 2008 (doc. A e C), mentre
con la procedura esecutiva n. __________8 chiedono il pagamento di 4 rate
arretrate per l’acquisizione dell’inventario, come previsto al punto 4 della
convenzione stipulata dalle parti il 30 settembre 2008 (doc. B), per
complessivi fr. 8'000.-- e il rimborso della cauzione affitto di fr. 16'500.--,
come previsto al punto 8 sempre della predetta convenzione.
C.
All’udienza di contraddittorio del 13 marzo 2009 gli istanti hanno
confermato le loro istanze.
Con
la risposta il convenuto le ha contestate, rilevando di non avere sottoscritto
alcun contratto di fornitura di bevande e di essersi limitato a ritirare il
ristorante. In merito all’acquisizione dell’inventario ha asserito di avere
pagato le rate di ottobre, novembre e dicembre il giorno precedente, mentre
un’ulteriore rata di fr. 2'000.-- è stata versata il 30 gennaio 2009 (doc. 4).
La cauzione è stata invece pagata il 14 gennaio 2009 (doc. 5), per cui ha
dichiarato di ritenere la relativa istanza di rigetto presentata per fr.
24'500.-- infondata.
Replicando
gli istanti si sono riservati di verificare i pagamenti che il convenuto ha
sostenuto di avere effettuato. Per il resto hanno osservato che l’escusso ha
sottoscritto personalmente, la dichiarazione di subingresso del 30 settembre
2008 (doc. C) , la quale costituisce parte integrante della convenzione doc. B
conclusa lo stesso giorno. Il convenuto ha però omesso di mettere a
disposizione della __________ SA la documentazione necessaria a formalizzare il
subingresso.
Duplicando
il convenuto ha rilevato che gli istanti non hanno mai inviato il doc. C alla __________
SA, la quale dal canto suo non l’ha mai interpellato.
D.
Con sentenza 27 marzo 2009 il Pretore __________ ha dapprima
ritenuto evasa la procedura relativa al PE n. __________8, avendo il convenuto
provveduto al pagamento dell’importo posto in esecuzione come segue: fr.
16'500.-- il 22 gennaio 2009 (doc. 5), fr. 2'000.-- il 30 gennaio 2009 (doc. 4)
e fr. 6'000.-- il 13 marzo 2009 (doc. 4).
In merito
all’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione relativa al PE n. __________5
presentata dagli istanti per fr. 30'108.64 il primo giudice ha ritenuto valido
l’accordo interno concluso tra i coniugi __________ e AO 1, argomentando
tuttavia che tale documento non costituisce riconoscimento di debito da parte
dell’escusso nei confronti degli istanti, AO 1 essendosi assunto l’onere di
adempiere il contratto nei confronti della __________ SA e non dei coniugi __________,
per cui l’istanza di rigetto provvisorio è stata respinta, per carenza di
legittimazione attiva degli istanti.
E.
Contro
la sentenza pretorile si aggravano tempestivamente gli istanti sostenendo, in
merito alla procedura relativa al PE n. __________8, che essendo l’istanza di
rigetto dell’opposizione stata introdotta l’11 febbraio 2009, quando il
convenuto già aveva pagato fr. 2'000.--, ma era ancora debitore di fr.
6'000.--, la tassa di giustizia andava caricata per ¾ al convenuto e solo per
1/4 alla parte istante. Il pagamento di fr. 6'000.-- il 13 marzo 2009
costituisce infatti acquiescenza per ¾ dell’importo richiesto.
In
relazione al PE n. __________5 i coniugi __________ sostengono che istante non
è la __________ SA, ma loro stessi, nei cui confronti il convenuto ha rilasciato
una dichiarazione vincolante e giuridicamente valida. D’altro canto dall’insieme
dei documenti prodotti risulta in modo liquido l’importo posto in esecuzione. Gli
appellanti rilevano poi che il primo giudice ha omesso di considerare il doc. R,
ossia il contratto nel quale l’importo di fr. 20'000.-- relativo alla posizione
__________ SA, in merito alla società __________ e al ristorante __________, è
stato espressamente riconosciuto.
Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerando
in diritto:
1.   Istanza
di rigetto nell’ambito del PE n. __________8
Secondo
l’art. 148 CPC - applicabile in virtù del rinvio disposto dall’art. 25 LALEF -
il giudice condanna la parte soccombente a rimborsare all’altra parte le tasse,
le spese e le ripetibili. Il giudice, se vi è soccombenza reciproca o
concorrono altri giusti motivi, può ripartire parzialmente o per intero fra le parti,
le tasse e  le spese giudiziarie e le ripetibili. Egli può condannare, in ogni
caso, la parte al pagamento delle spese e delle ripetibili da essa inutilmente
cagionate.
L’istanza
di rigetto provvisorio dell’opposizione in esame è stata promossa l’11 febbraio
2009 per soli fr. 8'000.--.
Come
sostenuto dagli appellanti, dalla documentazione agli atti risulta che AO 1 ha versato una rata il 30 gennaio 2009 (doc. 4), e pertanto precedentemente alla presentazione
dell’istanza di rigetto e tre rate per complessivi fr. 6'000.—il 13 marzo 2009
(doc. 4), e quindi posteriormente alla presentazione dell’istanza di rigetto,
riconoscendo così il suo debito (acquiescenza). La tassa di giustizia e le
ripetibili di prima sede andavano di conseguenza ripartite per ¼ a carico degli
istanti e per ¾ a carico del convenuto. L’appello va in questo punto accolto,
con tassa di giustizia e indennità d’appello a carico della parte appellata
(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 LEF).
2.
Istanza di rigetto nell’ambito del
PE n. __________5
Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato
mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il
rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di
riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è
definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti
in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente
dalla volontà delle parti (
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta,
op. cit., pag. 331).
Il
creditore che chiede il rigetto deve essere identico con il creditore indicato
nel riconoscimento di debito e nel precetto esecutivo. In via di principio, unicamente
la persona, alla quale il riconoscimento di debito conferisce il potere di
disporre della pretesa, può chiedere il rigetto dell’opposizione (
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 pag. 37;
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra, Monaco, 1998, n. 67 ad art. 82).
Dal
tenore dell’ “Accordo di subingresso nel contratto di fornitura di bevande e
mutuo del 1. settembre 2007 __________ SA”, concluso tra le parti il 30
settembre 2008 (doc.C) si evince che con questo accordo i coniugi __________
intendevano trasferire a AO 1 l’intero contratto di fornitura di bevande e
mutuo stipulato a suo tempo con la __________ SA (doc. A) con tutti i diritti e
gli obblighi. Secondo la dottrina, questo tipo di contratto (contratto sui
generis) deve essere concluso con la partecipazione delle tre parti contraenti
(
Tschäni
, Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, Basilea/Ginevra/Monaco, 2007, n. 2 ad art. 175). Dalla
documentazione agli atti (doc. da D a G) emerge che la __________ SA si è
rifiutata di procedere al trasferimento del citato contratto doc. A a AO 1, per
cui l’accordo di subingresso doc. C non si è perfezionato. Orbene da questo documento
non può essere dedotto che l’escusso si sia assunto gli obblighi derivanti dal
contratto di fornitura di bevande e di mutuo nei confronti dei coniugi __________,
che pertanto non dispongono di un valido riconoscimento di debito ai sensi
dell’art. 82 LEF.
Gli
appellanti rinviano al doc. R, ossia al “contratto di debito” del 29 gennaio 2008, in cui sono stati elencati diversi importi oggetto di rimborso nell’ambito della ripresa da
parte di AO 1 del ristorante “__________”. Questo documento non solo è stato
superato dall’accordo di subingresso del 30 settembre 2008 (doc. C), di cui al
precedente considerando, ma è stato sottoscritto solo dall’escusso e da AP 2,
per cui non vi è nemmeno identità tra gli istanti AP 2 e AP 1, che hanno
presentato l’istanza di rigetto in esame e AP 2 che da solo, con il convenuto,
ha sottoscritto il documento.
In
mancanza di un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF di AO 1 nei
confronti degli appellanti, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione è
stata correttamente respinta.
L’appello
è respinto con tassa di giustizia a carico di AP 2 e AP 1, mentre non si
assegnano indennità, per mancanza di petitum in tal senso (art. 48, 49, 61 cpv.
1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
I.
L’appello
9 aprile 2009 di AP 2 e AP 1, __________, in relazione all’istanza 11 febbraio
2009 nell’ambito del PE n. __________8
è accolto
. Di conseguenza la
sentenza 27 marzo 2009 del Pretore __________ è così riformata:
“1.    “invariato”
2.    Le spese e la tassa
di giustizia per complessivi fr. 340.--, da anticipare dalla parte istante,
sono poste per ¼ a carico di AP 2 e AP 1 e per ¾ a carico di AO 1, il quale
rifonderà a AP 2 e AP 1 comples-sivamente fr. 250.-- quale parte di
indennità.”
I.1.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 275.--, già anticipata dagli
appellanti, è posta a carico di AO 1, il quale rifonderà complessivamente a AP
2 e AP 1 fr. 300.-- quale parte di indennità.
II.
L’appello
9 aprile 2009 di AP 2 e AP 1, __________, in relazione all’istanza 11 febbraio
nell’ambito del PE. __________5 è respinto.
II.1.
La
tassa di giustizia di fr. 275.--, già anticipata dagli appellanti, resta a loro
carico.
III.
Intimazione:    -;
-.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di
complessivi fr. 54'608.64 (fr. 24'500.– e fr. 30'108.64), contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72
e segg. LTF).