ti_gerichte · 14.1999.00082 · 2000-04-10 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.04.2000 14.1999.00082

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.1999.00082
Lugano
10 aprile
2000
/CJ/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo
nella causa a procedura sommaria di cui all’inc.__________ della Pretura di
Lugano a dipendenza dell'istanza di sequestro del 13 aprile 1999 di
__________
e dell'opposizione
formulata il 26 maggio 1999 da
__________
al decreto di
sequestro 14 aprile 1999 emanato dal Pretore di Lugano,
opposizione
accolta dallo stesso Pretore, che con decisione 10 agosto 1999 ha cosi
statuito:
“
1
.   L’opposizione
26 maggio 1999 __________ è ammessa:
§ Di
conseguenza il sequestro no. __________ di cui al decreto di sequestro 14
aprile 1999 di questa Pretura è
annullato.
2
.   La
tassa di giustizia in fr. 600.--, da anticipare dalla parte istante/opponente,
è posta a carico della controparte, la quale rifonderà all'opponente fr.
4'800.-- a titolo di indennità.
3.
omissis.”
decisione
impugnata da __________, che con appello 23 agosto 1999 chiede venga giudicato:
“
1
.
L'appello
è accolto.
§   È
ordinata la congiunzione delle procedure pendenti di fronte alla Camera di
Esecuzione e Fallimenti del Tribunale d'Appello relativa all'impugnazione delle
seguenti decisioni della Sezione 5 della Pretura del Distretto di Lugano:
__________
2.   La
decisione della Pretura del Distretto di Lugano sezione 5 (inc. __________) è
annullata.
3.   È
confermato il sequestro no. __________
4.   Protestate
spese e ripetibili."
Viste le osservazioni 24 settembre 1999 di
__________,
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza del 13 aprile 1999, __________, domiciliata in __________, ha richiesto
nei confronti della società __________, nonché contro la società __________
__________ __________, e l'ing. __________, domiciliato a __________, quali
condebitori solidali, il sequestro ex art. 271 cpv.1 n. 4 LEF presso le banche
__________ di tutti gli averi patrimoniali di qualsivoglia natura e sotto
qualsivoglia forma di cui i pretesi condebitori fossero titolari, contitolari,
procuratori o aventi diritto economico, fino a concorrenza di un credito di Fr.
2'728'620.-- oltre interessi al 5% dal 10 aprile 1997.
L'istante
allega essere beneficiaria esclusiva del ______, progettato e costituito da
__________) e per essa dall'ing. __________ __________, su mandato
dell'istante, la quale diede pure mandato ad __________ di fungere da
"__________", ossia conferente dei beni messi a disposizione del
trust dall'istante stessa, tra i quali in particolare il capitale sociale della
società __________ con sede alle __________. Quale "trustee", ossia
amministratore del trust e proprietario ‑ fiduciario a detta dell'istante
‑ dei beni messi a disposizione, fu designata __________. Al termine di
un'operazione di "sicurizzazione", organizzata da __________,
consistente nella creazione di diverse società con sede __________ finanziate
direttamente o indirettamente dall'istante e nella vendita successiva di parte
delle azioni di queste società inglesi a __________, il valore complessivo dei
beni del trust ammontava, secondo l'istante, a Lit. 27,7 Mia. Il 16 luglio 1997
(recte 14 luglio 1997, v. doc. U), __________ e la società __________ (in
seguito __________), società a detta dell'istante pure controllata da
__________, firmarono un contratto di pegno ("pledge") destinato a
garantire un mutuo ("loan") concesso da __________ a __________, che
ammontava originariamente a Lit. 2'336'888'000 (recte 2'336'880.000, v. doc.
U). La garanzia consisteva in particolare in titoli di __________ e beni
controllati attraverso le società "partecipate" ‑ cioè di cui
quest'ultima era azionista ‑ (complessivamente stimati, "prudenzialmente",
in almeno Lit. 27,7 Mia), in diverse cambiali (pagherò e assegni), nonché in un
impegno da parte dell'istante di farsi carico personalmente del debito. Le
clausole del contratto di pegno stabilivano inoltre che le pretese garantite
dal pegno si estendevano, fra l'altro, a tutti gli indebitamenti, le passività
o le obbligazioni dovute dalla mutuataria ad altri, che la mutuante potesse
aver ottenuto tramite acquisto, negoziazione, sconto, assegnazione o
altrimenti. Fondandosi sulla cessione a __________ di crediti di __________
contro __________ che avrebbe fatto lievitare i crediti garantiti dal pegno a Sfr.
3,6 mio, l'ing. __________ avrebbe ottenuto dall'istante la sottoscrizione, in
particolare, di tutta una serie di dichiarazioni di manleva e cambiali (promissory
notes) per un importo di Sfr. 3,63 mio.
Oltre che
far valere, senza però sostanziarle giuridicamente, pretese risarcitorie per
atto illecito ai sensi degli art. 41 ss. CO contro i tre pretesi condebitori,
l'istante afferma di aver subito un danno contrattuale derivante, per quel che
concerne l'ing. __________, dalla cattiva esecuzione del suo mandato di fatto
quale consulente, e per quel che concerne le altre due convenute, dalla
violazione del rapporto fiduciario che le legavano all'istante. Nei confronti
di __________ in particolare, l'istante scrive che il diritto bahamense le
permette, "di fronte all'evenienza, nella circostanza più che concreta, di
dover assistere impotente alla dispersione dei beni destinati a garantire le
prestazioni destinate ai beneficiari", di agire giudiziariamente quale
parte attrice non solo nei confronti dei trustees responsabili, ma anche dei
terzi coinvolti nei maneggi di questi ultimi.
L'istante
stima il suo danno pari al controvalore dei titoli conferiti al trust al
momento della sua costituzione, ossia $US 1'860'000, pari a fr. 2'728'620.--,
al cambio di 1,4670 del 10 aprile 1997.
B.
Il 14 aprile 1999, il Pretore di Lugano ha ordinato il sequestro
come richiesto dalla signora __________ e imposto a quest'ultima di prestare
una garanzia bancaria, o un altro titolo equivalente, di fr. 200'000.--, ciò
che è stato fatto in data 11 maggio 1999.
C.
Con
atto 26 maggio 1999, __________ ha formulato opposizione al sequestro, con
protesta di tasse, spese e indennità, contestando in particolare la ricevibilità
dell'istanza di sequestro in quanto diretta contro tre diversi pretesi
condebitori solidali mentre la sequestrante avrebbe dovuto inoltrare tre
istanze separate.
Nel
merito, __________ fa valere che ha diligentemente e tempestivamente adempiuto
il mandato conferitole dalla sequestrante, senza rimprovero da parte di
quest’ultima per ben 20 mesi. Tale mandato conterrebbe d’altronde un’esclusione
di responsabilità a favore di __________. La domanda di restituzione dei beni
immessi nel trust da parte della sequestrante, sebbene mascherata in richiesta
di risarcimento danni, non potrebbe comunque essere diretta contro l’opponente,
ma solo contro i trustees ai quali il patrimonio è stato conferito, alla cui
designazione __________ non ha partecipato e con i quali la medesima non ha
avuto alcun rapporto di affari in proprio. L’opponente aggiunge che una simile
restituzione di beni sarebbe del resto contraria al carattere irrevocabile del
trust che permetterebbe solo distribuzioni decise discrezionalmente dai trustees.
__________
contesta altresì l'esistenza di un legame sufficiente con il territorio
svizzero, l'amministrazione del __________ essendo stata fatta fuori dalla
Svizzera e tutta la redazione della documentazione non essendo avvenuta in
Svizzera.
Infine,
l'opponente pretende che l’avente diritto economico dichiarato degli averi
sequestrati presso la __________ è il __________, per il quale ella ha agito
quale settlor fiduciario.
D.
All’udienza
di discussione 13 luglio 1999, __________ ha confermato la sua opposizione al
sequestro, contestando inoltre la validità della garanzia bancaria prestata
dall'istante nonché la legittimazione attiva di __________.
Quest'ultima
ha prodotto osservazioni scritte in cui ha esposto, in particolare, che
__________ aveva mancato ai propri obblighi contrattuali in quanto la ditta
__________. (in seguito __________), __________ altro trustee previsto dallo
statuto del __________, non avrebbe mai accettato l'incarico a causa di
mancanze da parte dell'ing. __________, per altro rappresentante di __________.
Quale trustee, __________ non avrebbe inoltre adempiuto correttamente il
compito di mettere nella disponibilità di entrambi i trustees previsti nel
contratto di costituzione i beni oggetto del conferimento. Tale comportamento
costituirebbe pure un atto illecito non coperto dal preteso scarico previsto
dalle condizioni contrattuali. La sequestrante ha d'altronde contestato, in
quanto tardive nonché nel merito, le eccezioni circa la propria legittimazione
attiva e la validità della garanzia bancaria prestata.
Da parte
sua, l'opponente ha sostenuto la tempestività delle sue eccezioni, prodotto un
memoriale scritto di replica che riassume le sue tesi e contestato le osservazioni
di controparte, affermando in particolare che __________ avrebbe accettato
l'incarico di trustee ed emesso fatture per le proprie prestazioni.
In
duplica l'istante si è riconfermata nei suoi allegati precedenti, sottolineando
che i suoi diritti sono stati confermati nel doc. 5 dallo stesso __________.
E.
Con
decisione 10 agosto 1999 il Pretore ha accolto l’opposizione di __________ e
annullato il sequestro 14 aprile 1999, caricando la tassa di giustizia in fr.
600.-- alla sequestrante, con l'obbligo per quest'ultima di rifondere alla
controparte fr. 4’800.-- a titolo di indennità. In sostanza il Pretore, dopo
aver lasciato aperte le questioni della regolarità delle istanze di sequestro,
della validità delle garanzie prestate e della legittimazione attiva della
sequestrante, ha ritenuto che il credito non fosse stato sufficientemente reso
verosimile, non risultando dalla copiosa documentazione prodotta l'esistenza di
qualsiasi atto illecito o violazione contrattuale da parte di __________ ai
danni di __________, bensì l'adempimento puntuale e diligente del mandato
conferitole da quest'ultima, che gliene avrebbe peraltro dato scarico. La
sequestrante non avrebbe inoltre subito alcun danno, non risultando da alcun
atto nemmeno dalle proprie allegazioni che i titoli depositati presso la
__________ siano poi stati prelevati da __________.
Il
Pretore non ha pertanto ritenuto plausibile la tesi della sequestrante, l'esame
approfondito e puntuale della documentazione prodotta inducendola piuttosto a
credere che l'istante facesse capo alla procedura di sequestro per rientrare in
possesso di beni volontariamente e irrevocabilmente conferiti al __________,
per mezzo di una costruzione giuridica il cui principale scopo sarebbe quello
di sottrarre ad eventuali creditori i beni del debitore.
Quanto
alla causa di sequestro invocata, il Pretore ha giudicato che la sottoscrizione
dei contratti in Svizzera non costituisse un legame sufficiente con il nostro
paese, non risultando per altro dagli atti che parte dell'amministrazione del
__________ fosse avvenuta a __________.
Infine,
il giudice di prime cure ha giudicato che i beni depositati da __________
presso la __________ fossero di appartenenza di terzi e destinati ad essere
immessi in trusts già costituiti o da istituirsi.
F.
Con
appello 23 agosto 1999 __________ postula la congiunzione delle 3 cause di
sequestro da lei inoltrate, l’annullamento del giudizio di prima istanza e la
conferma del sequestro, con protesta di spese e ripetibili; produce due nuovi
documenti. L’appellante rimprovera al giudice di prime cure di non aver
applicato il diritto __________, che secondo i documenti da lei prodotti,
riconoscerebbe ai beneficiari di un trust, di fronte all'evenienza di dover
assistere alla dispersione dei beni in realtà destinati ad assicurare le
prestazioni a loro destinate, la prerogativa di agire giudizialmente non solo
contro i trustees ma pure contro i terzi che, come __________, sono stati
attivi nei "maneggi" compiuti a danno dei beneficiari. Osserva inoltre
come pure dal punto di visto del diritto svizzero la valutazione espressa nella
decisione appellata non possa essere condivisa, vuoi perché lo statuto del
trust non prevedeva che il controllo sul trust dovesse essere esercitato
dall'ing. __________, ciò che è invece successo, vuoi perché tutti i soggetti
che operano nell'ambito di un trust sono sottoposti all'obbligo di astenersi
dall'operare in una situazione di conflitto di interessi. __________ non
avrebbe poi adempiuto il suo mandato, nella misura in cui non avrebbe
riscontrato le condizioni circa determinate informazioni e anticipo spese poste
da __________ per accettare l'incarico di co-trustee, con lo scopo di assumere
il controllo assoluto ed indisturbato dell'intera struttura del trust tramite
la messa in pegno dell'intero patrimonio del __________ a favore di una società
che risulta "dormant", ossia inattiva e non soggetta all'obbligo di
revisione dei libri contabili.
L'appellante
insorge poi contro l'affermazione che ella avrebbe dato scarico ad __________
per l'attività da essa svolta; la clausola del doc. D, sulla quale si è fondato
il primo giudice, costituirebbe in realtà un patto di esclusione della
responsabilità, da considerare nulla qualora avesse quale scopo quello di
liberare preventivamente il responsabile in caso di dolo o colpa grave. Infine,
__________ riafferma l'esistenza di un legame sufficiente con la Svizzera,
allestendo una lista di cinque circostanze legate al territorio nazionale,
nonché la proprietà dell'opponente sul conto sequestrato presso la __________
__________, in quanto, quale settlor del __________ __________ ne sarebbe
titolare a titolo fiduciario.
G
.   Con osservazioni 24 settembre 1999, __________ si oppone alla
congiunzione delle 3 cause di sequestro e postula la reiezione del gravame,
confermando quanto già espresso in prima sede. Sulla questione
dell'appartenenza dei beni sequestrati, afferma che il trust __________ è stato
effettivamente costituito e a controprova di questo fatto produce cinque
documenti nuovi.
Considerando
in diritto:
1.   Questioni
procedurali
1.1.
Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il
sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr.
art. 271 cpv. 1 n.1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr.
2’000.-- competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in
cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e
16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25
n.2 lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il
contraddittorio.
1.2.
Prima
di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi
addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza
del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore
(art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per
valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni
appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro
fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del
creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e
della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di
convincersi ‑ sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola
fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o
da suoi organi o persone ausiliarie ‑ che in concreto le circostanze di
fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il
contrario (cfr.
W
alter
Stoffel
, Le séquestre, in:
Iynedjian/Rieben
(éd.), La LP révisée,
Losanna 1997, p. 280 s.; Pierre-Robert
Gilliéron,
Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.;
B
ertrand
Reeb
, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite,
in: ZSR 1997/II, p. 466;
Amonn/Gasser,
Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §51 n.2, p. 414;
Rudolf Ottomann
, Der Arrest, in: ZSR 1996/I,
p. 253, n. 32).
1.3.
Concesso
il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare
opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto
conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure
sommaria retta dagli art. 20ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame,
dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv.2 LEF)
rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al
sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla
domanda di sequestro e verificare ‑ pur con il medesimo potere di
cognizione esercitato in precedenza (cfr.
Reeb,
op. cit., p.478;
Gilliéron
,
op. cit., p.135) ‑ se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio
tutte le condizioni del sequestro ‑ contestate dall’opponente ‑
risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse
è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua
concessione (cfr.
Amonn/Gasser,
op.
cit., §51 n.71, p. 420), atteso che resta onere del creditore sequestrante
fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr.
Hans Reiser
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol.
III, n. 38 ad art. 278
LEF).
1.4.
La nuova decisione
(sull’opposizione) ‑ sia essa di annullamento o di conferma del sequestro
(cfr.
Reiser
, op. cit., n. 44-45
ad art. 278) ‑ può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni
davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF) ‑
nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio
dell’appello (art. 22 LALEF e art. 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in
caso di valore inferiore agli 8’000.-- franchi, la Camera di cassazione civile
con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF e art. 5, 13 e 22 lett. b LOG).
L’autorità superiore deve verificare ‑ sulla base delle allegazioni e dei
documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le
stesse si possono avvalere (art. 278 cpv.3 secondo periodo LEF) ‑ se nel
caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro
addotte dal creditore ‑ e contestate dalle controparti ‑ è
raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del
provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione
del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente
confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie
(cfr.
Amonn/ Gasser,
op. cit.,
§51 n. 74, p. 421;
Reeb,
op.
cit., p. 482).
1.5.
a)
Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze,
vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 cifra 2, let. a LEF). Le norme
cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime
dispositiva ("Dispositionsmaxi-me"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"),
nonché le massime di celerità e di concentrazione (Jérôme
Piégai
, La protection du débiteur et des
tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, pp. 213 ss ed i
rif.). Vale a dire che il giudice non agisce d'ufficio, che egli esamina solo
ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle
parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono
essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränk-kung"), salvo
che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte
(Oscar
Vogel
, Grundriss des Zivilprozessrechts,
4a ed., Berna 1995, n. 24 ad cap. 6). In particolare, non vanno ammessi in
procedura sommaria i richiami di incarti né le richieste di edizione (in
materia di rigetto dell'opposizione: CEF 3.1.2000 C. S. c/ S. M.). Rimane alle
parti la possibilità di produrre fotocopie degli atti che necessitano loro.
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung")
ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"),
nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne
Hohl
, La réalisation du droit et les procédures
rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
,
op. cit., p. 138, B;
Piégai
, op.
cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b)
I
principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti
alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il
giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli
che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte.
Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive ‑ sia
fattuali che in diritto ‑ ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e
d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le
allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del
gravame.
Le suddette massime impongono altresì che i documenti non redatti in
una delle lingue nazionali siano prodotti unitamente ad una traduzione
affidabile in una delle lingue nazionali, pena la mancata presa in
considerazione (art. 21 cpv. 3 LALEF).
c)
Quando
una parte allega l'applicazione del diritto straniero, essa dovrà
spontaneamente, in deroga parziale all'art. 16 cpv. 1 LDIP, che, in procedura
sommaria, si applica solo per analogia (cfr. Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, Losanna
1999, n. 67 ad art. 84), stabilirne il contenuto, in base ad elementi
affidabili, non bastando dichiarazioni di liberi professionisti, ma dovendo far
capo, se del caso, a pareri oggettivi di istituti ‑ ad esempio l'Istituto
svizzero di diritto comparato di Losanna ‑ o autori neutri. In caso di
omissione, il giudice applicherà il diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP).
d)
Si
parla di verosimiglianza quando vi è una certa probabilità che i fatti allegati
corrispondano al vero (
Piégai
,
op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di
apprezzamenti divergenti. Vi è chi richiede un'alta verosimiglianza (
Amonn/ Gasser,
op. cit., §51 n. 40),
chi si limita ad una verosimiglianza semplice (
Gilliéron
, BlSchK 1995, p. 132;
Stoffel
, op. cit., p. 281;
Hohl
,
op. cit., nota 222 ad n. 459: almeno 51% di probabilità che la tesi del
sequestrante sia vera; pure in questo senso:
Ottomann
,
op. cit., n. 32 p. 253: "wahrscheinlicher" e Urs
Engler
, Basler Kommentar, Vol. I,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 13 ad art. 25: "lediglich als überwiegend
wahr halten") e chi si accontenta di una verosimiglianza molto bassa che
sarebbe sempre data a meno che il preteso debitore non rechi una prova completa
dell'inesistenza della circostanza resa verosimile dal sequestrante (
Piégai
, op. cit., p. 174-175). Le tesi
estreme vanno respinte in considerazione, da un lato, del carattere
provvisionale e urgente della misura del sequestro, dall'altro, della
giurisprudenza del TF e del Messagio del Consiglio federale relativo alla
revisione della LEF (FF 1991 III 119 s., n. 208.2, con rif.) che si riferiscono
alla nozione di verosimiglianza in materia di rigetto provvisorio
dell'opposizione. Viste le difficoltà particolari in materia di sequestro
legate alla necessità di agire velocemente, una probabilità del 33% (1/3) deve
essere la soglia minima da raggiungere dal sequestrante per ottenere il
sequestro. Per garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia
esigere dal sequestrante ‑ dandosene gli ulteriori presupposti,
ovviamente diversi dal profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e
dello stadio processuale raggiunto ‑ una garanzia ai sensi dell'art. 273
cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa si rivela la verosimiglianza
della realizzazione delle condizioni del sequestro (cfr.
Gilliéron
, BlSchK 1995, p. 132;
Piégai
, op. cit., p. 306), nei limiti
del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente patire in caso di
sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una garanzia possa supplire
l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel
Criblet
, La problématique des sûretés et de la responsabilité
de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80;
Reeb
, op. cit., p. 467 s.).
e)
Secondo
l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso
contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Il testo legale
non precisa se sono ammessi solo veri nova (ossia fatti che si sono prodotti
dopo la sentenza di prima istanza) oppure pseudonova (cioè fatti che sono
avvenuti prima della sentenza sull'opposizione ma che la parte che se ne
prevale non aveva allora allegato per negligenza o ignoranza; sui due tipi di
nova, v. p. es.
Oscar Vogel,
Grundriss
des Zivilprozessrechts
,
4a ed.,
Berna
1995
, n.
43
ad
cap.
13).
Con riferimento
all’art. 174 nLEF – pure esso revisionato dalla legge 16 dicembre 1994 – che
distingue espressamente i pseudo dai veri nova sottoponendoli a regimi
giuridici diversi, si può sostenere a contrario che l’art. 278 cpv. 3 secondo
periodo LEF, con l'espressione generica "fatti nuovi", autorizza
entrambi i tipi di nova. Tale interpretazione pare confermata dal messaggio del
Consiglio federale relativo a tale norma (FF 1991 III 124), secondo il quale
“anche i cosiddetti nova in senso proprio" (“Auch sogenannte echte Nova
…”; “Il est également possible de faire valoir auprès de l’instance supérieure des
faits nouveaux proprement dits …”) vanno ammessi. L’interpretazione teleologica
giunge allo stesso risultato delle interpretazioni letterale e storica: vale in
effetti altresì per i pseudonova la ratio invocata dal Consiglio federale per
l'ammissione dei veri nova, ossia il fatto che il sequestro costituisce una
misura di garanzia molto incisiva che va revocata appena le sue condizioni non
sono più adempiute, ad esempio in caso di pagamento del debito. Apparirebbe
difatti urtante che il pagamento effettuato un giorno prima della sentenza su
opposizione (o prima del termine dello scambio degli allegati) non possa essere
invocato in sede di appello, mentre se fosse avvenuto un giorno dopo sarebbe
ricevibile quale vero novum.
La
dottrina maggioritaria si pronuncia del resto pure a favore della ricevibilità
degli pseudonova in virtù del diritto federale (
Gasser
, op. cit., p. 616, let. d; Jürgen
Brönnimann,
Festellung des neuen Vermögens,
Arrest, Anfechtung in: Das revidierte SchKG, Berna 1995, p. 134 let g;
Ottomann
, op. cit., p. 259,
Walder/Kull/Kottmann
, op. cit., n. 28
ad art. 278). Solo
Stoffel
(op.
cit., p. 290) – e apparentemente
Reiser
(
op. cit., n. 47 ad art. 278; cfr. però n. 49, in cui cita l’opinione di
O
ttomann
quale riserva al principio posto da Stoffel) – scrive che
tale questione dipende dal diritto cantonale. Gli autori che sostengono la ricevibilità
degli pseudonova in base al diritto federale ne limitano la portata, senza
motivazione (probabilmente per analogia con la soluzione comunemente praticata
in materia di ricorso ordinario di diritto cantonale, v. Oscar
Vogel
, op. cit., n. 47 ad cap. 13), ai
nova che la parte non ha allegato in prima istanza senza colpa. Con (reiterato)
riferimento all’art. 174 cpv. 1 nLEF va al contrario ritenuto che i pseudonova
possono essere addotti senza restrizione (cfr.
Amonn/Gasser
, op. cit., n. 57 ad
§ 36; R
oger
Giroud
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 19 ad art.
174
)
. La possibilità di addurre
fatti nuovi comprende quella di produrre nuovi mezzi di prova (Oscar
Vogel
, op. cit., n. 42 ad cap. 13).
Per
evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di
ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli
allegati (CEF 5.7.99 __________ c/ G. K., c. 3).
f)
Secondo
l'art. 166 cpv. 2, risp. 171 cpv. 2 CPC, i documenti prodotti con la petizione
vanno elencati con le lettere dell'alfabeto, quelli allegati alla risposta con
cifre arabiche. Si può avere qualche esitazioni sull'applicazione di queste
norme in materia di sequestro, tale procedura iniziando con un'istanza
unilaterale e diventando contraddittoria solo in sede di opposizione. La
soluzione più pratica e chiara (che evita ad esempio situazioni confuse come
nella presente causa in cui i documenti prodotti dal sequestrante con la sua
istanza e quelli addotti dall'opponente con l'opposizione sono tutti elencati
con lettere dell'alfabeto) è quella di riservare le lettere dell'alfabeto ai
documenti del sequestrante (visto che è lui per primo ad adire il giudice) e le
cifre arabiche ai documenti dell'opponente.
1.6.   Domanda
di congiunzione di procedure di appello
L'art. 320 CPC dà al presidente la facoltà (non l'obbligo) di
ordinare la congiunzione di due o più cause connesse o di due o più
impugnazioni nella stessa causa in grado d'appello. In procedura sommaria, la
congiunzione in sede di appello si rivela però praticamente esclusa quando non
è già stata ordinata dal giudice di prime cure. In effetti, in mancanza di
un'istruttoria in sede di appello, non si potrebbe garantire il diritto di
essere sentito delle parti sui fatti allegati ed i mezzi di prova addotti nelle
altre cause da congiungere.
Le cause
14. 99.82, 14.99.80 e 14.99.81 non vanno pertanto congiunte.
2.   Eccezione
di carenza formale del decreto di sequestro
__________
chiede in via preliminare la constatazione della nullità del decreto
di sequestro del 14 aprile 1999 nonché dei successivi atti esecutivi a motivo
che l'istante avrebbe dovuto inoltrare tre istanze di sequestro separate, una
contro ogni preteso debitore __________. Orbene, se è vero che, come è il caso
per il precetto esecutivo, ad ogni condebitore va notificato un decreto di
sequestro a meno che diversi condebitori abbiano un rappresentante comune (DTF
80 III 92), è giocoforza constatare nella fattispecie che sono stati notificati
tre distinti decreti. Il fatto che hanno tutti e tre lo stesso contenuto è in casu
irrilevante, visto che ogni preteso debitore poteva dedurre dal decreto a lui
notificato:
•
l'ammontare dell'asserito credito: l'indicazione del fatto che l'istante
ritiene i tre destinatari condebitori solidali non permette di equivocare sulla
ripartizione del debito tra di loro. Che si tratti della solidarietà passiva
contrattuale o legale degli art. 143 ss. CO oppure del concorso di azioni per
atto illecito degli art. 50 e 51 CO, il creditore può agire in pagamento di
parte o dell'intero credito contro uno, diversi o tutti i condebitori,
simultaneamente o successivamente (ad es. Pierre
Engel
, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., Berna
1997, pp. 561 A e 839 E; cfr. pure art. 215 e 216 LEF), fermo restando che il
pagamento effettivo di un condebitore per tale importo gli altri;
•  la sua
causa: anche se risulta abbastanza vaga, essa permetteva nel contesto ai
condebitori di capire di cosa si trattasse e, in base anche all'istanza di
sequestro più dettagliata, di decidere se fare o meno opposizione;
•  i beni
da sequestrare: va da sé che solo i conti di cui il destinatario è titolare
potrebbero essere sequestrati in suo favore.
L'eccezione
dell'opponente va quindi respinta.
3.
Eccezione
relativa alla legittimazione attiva dell'appellante
__________,
la prima volta in sede di discussione, ha pure contestato la legittimazione
attiva dell'appellante, a motivo che ella non avrebbe provato essere
beneficiaria esclusiva del trust al momento dell'inoltro dell'istanza di
sequestro. Tale eccezione concerne evidentemente solo le pretese contrattuali
dell'appellante e non quelle fondate su un'asserito atto illecito. Ci si
potrebbe del resto chiedere se quest'eccezione non sia perenta, visto che
__________ non l'ha sollevata già nella sua opposizione (cfr. art. 78 cpv. 2
CPC), anzi ha addirittura espressamente ammesso che l'istante era beneficiaria
esclusiva (opposizione, pp. 9 e 14). La questione può tuttavia rimanere aperta.
Dalla "letter of wishes" 16 luglio 1997
del
trust protector ai trustees (doc.
AA prodotto dall'appellante, completato con il doc. O di controparte
quanto al passo asseritamente illeggibile [sic!]) e dal suo annesso A, risulta
in effetti che il trust protector ha proposto la nomina di __________ quale
unica beneficiaria
del
trust.
Anche se tale desiderio ("wish") non sembra essere vincolante (v. il
suddetto passo asseritamente illeggibile del doc. AA), va ammesso che i trustees
l'hanno attuato per atto concludente, non rifiutando di conformarsi a tale
desiderio né nominando un (altro) beneficiario. L'assenza di un'altra nomina
posteriore, quale fatto negativo, non può in effetti essere provata dalla
sequestrante, ma spettava invece ad __________ rendere verosimile la nomina di
un altro beneficiario. Il parere di cui al doc. V prodotto dall'appellata è
ininfluente visto che non si pronuncia sulla validità della "letter of wishes"
16 luglio 1997.
4.   Eccezione
di inadempimento dell'obbligo di prestare una garanzia
__________
sostiene che la garanzia prestata dalla sequestrante, in quanto
rilasciata alla Pretura di Lugano e non alla sequestrata, non adempirebbe i
requisiti dell'art. 273 cpv. 1 LEF e afferma di conseguenza che il sequestro è
caduco.
Con la
garanzia bancaria n. __________, il __________, con riferimento preciso al
sequestro in causa, si è impegnato nei confronti della Pretura di Lugano a
versare a prima richiesta di quest'ultima "qualunque somma fino ad un
importo massimo di fr. 200'000.-- dietro presentazione di una [sua] conferma
scritta che l'importo richiesto è esigibile, poiché corrisponde ai danni
cagionati dal suddetto sequestro, come da sentenza definitivamente cresciuta in
giudicato". In quanto non l'ha subito rifiutata, la Pretura ha ammesso che
tale garanzia fosse valida ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF. Essa è pertanto
diventata parte al contratto di garanzia, che visto il suo scopo, va
qualificato quale contratto a favore di __________ ai sensi dell'art. 112 CO.
Visto il testo della garanzia bancaria, la sequestrata non ha però un diritto
proprio nei confronti di __________, bensì contro la Pretura, ovvero il diritto
di chiedere a quest'ultima il rilascio della dichiarazione esatta dal
__________ per prestare la garanzia promessa. È ben vero che la Pretura non
sarà necessariamente competente per dichiarare esecutiva un'eventuale decisione
sul risarcimento del danno cagionato dal sequestro; invece, potrebbe benissimo,
in base ad una dichiarazione di crescita in giudicato prodotta da __________,
chiedere al __________ l'esecuzione del suo impegno di garanzia. Una simile
garanzia bancaria è addirittura più vantaggiosa per il garantito che una
garanzia rilasciata direttamente in suo favore nella misura in cui il
__________ non può contestare il documento sul quale si fonda la Pretura per
dichiarare esigibile il credito di risarcimento. All'impegno di pagamento
rilasciato dal __________ va pertanto riconosciuta la qualità di garanzia ai
sensi dell'art. 273 LEF.
5.   Sull'esistenza
e l'esigibilità dell'asserito credito
In concreto controversa è innanzitutto la questione della
verosimiglianza dell’esistenza e dell’esigibilità del credito per il quale è
stato chiesto il sequestro (art. 272 cpv. 1 n.1 LEF).
5.1.
Allegazioni
della sequestrante
La
sequestrante allega aver subito un danno di fr. 2'728'620.--, pari al
controvalore dei titoli da lei conferiti al trust al momento della sua
costituzione. Dall'esposto giuridico poco sistematico e ancora meno chiaro di
__________, sembra risultare che ella identifichi la causa del suo asserito
credito:
·
nella
violazione da parte di __________ del mandato di conferimento di beni al
__________, in quanto non avrebbe adempiuto le condizioni necessarie perché
__________ accettasse l'incarico di (co-)trustee, permettendo così all'ing. __________
di prendere il controllo dell'intera struttura del trust (cfr. infra consid.
5.3), rispettivamente
·
di aver
partecipato a non meglio definiti "maneggi" dell'ing. __________
suscettibili di condurre ad una dispersione dei beni immessi nel __________
(cfr. infra consid. 5.4).
5.2.
Diritto
applicabile
__________
afferma che i rapporti giuridici derivanti dal __________ sono regolati dal
diritto __________, in conformità della clausola n. 16 dello statuto (doc. D
prodotto dall'appellante). Siccome il documento D, redatto in inglese, non è
stato tradotto, non va preso in considerazione (cfr. sopra consid. 1.5b, 2. §).
Controparte, nelle sue osservazioni all'appello (p. 15), ha lasciato aperta la
questione del diritto applicabile, anche se pare in realtà ammettere ‑
senza precisare se a titolo principale o sussidiario ‑ l'applicabilità
del diritto bahamense, dato che ha pure lei addotto un parere di un legale bahamense
(doc. BB dell'appellata) relativo all'interpretazione di alcune clausole dello
statuto del __________ (ad es. p. 9 delle osservazioni all'appello). La
questione può però essere lasciata aperta, dato che le parti non hanno
stabilito il contenuto del diritto __________, i pareri prodotti (doc. AQ e AR
dell’appellante da una parte, AA e BB dell’appellata dall’altra) non essendo al
riguardo sufficienti (cfr. supra consid. 1.5 c).
Ad ogni
buon conto, l'appellante non essendo direttamente parte al contratto di trust
(cfr. infra consid. 5.4a), l'applicabilità della clausola n. 16 di quest'ultimo
alla relazione contrattuale tra l'appellante e l'appellata sembra dubbia.
Semmai si applicherebbe piuttosto il diritto delle __________, nelle quali
__________, che riveste il ruolo di mandataria nel contratto che la lega a
__________ (doc. C prodotto da quest'ultima), ha la sua sede (art. 117 cpv. 3 let.
c LDIP). Non essendo questo diritto stato stabilito dalle parti, ben poteva il
giudice di prime cure applicare il diritto svizzero.
5.3.   Restituzione
dei beni immessi nel trust
L'appellante
pretende il suo danno pari al controvalore dei titoli conferiti a __________ al
momento della costituzione del trust, ossia Sfr. 2'728'620.--. Non indica come
giunge a tale cifra (cfr. istanza di sequestro, n. __________ p. 13, nonché p.
3, in cui sono citate solo cifre in lire). Tuttavia, __________ ha ammesso in
sede di opposizione (cifra 6, p. 9) l'importo citato da __________ ‑
dettagliandone addirittura la composizione ‑ pur negando alla
sequestrante il diritto di ottenere la restituzione dei beni in questione. Tale
preteso danno potrebbe tuttavia essere ascritto ad __________ solo se
__________ fosse in grado di rescindere il contratto di trust (cfr. infra lett.
a), di esigere la restituzione dei beni immessi nel trust (cfr. infra lett. b),
di rescindere il contratto di conferimento all'appellata dei beni da immettere
nel trust (cfr. infra lett. c) oppure di rendere verosimile che è stata
illegalmente privata della proprietà di questi titoli. Quest'ultima ipotesi può
sin d'ora essere respinta, non essendo contestato che i titoli esistono tuttora
e che __________ li detiene solo in possesso in base al contratto di pegno.
a)   Rescissione
del contratto di trust
Nella
sentenza "_______" (DTF 96 II 79 ss.), il Tribunale federale ha
constatato che non esiste in diritto svizzero alcun'istituzione giuridica
corrispondente al "trust", e che, in particolare, il nostro diritto
non conosce la divisione della proprietà in un "legal ownership"
(proprietà legale) ed un "equitable ownership" (proprietà economica).
Escludendo nella fattispecie esaminata le qualificazioni di usufrutto (a causa
del diritto conferito ai beneficiari non solo sui redditi dei beni del trust ma
pure sul capitale) e di fondazione (in assenza di una destinazione ad uno scopo
speciale ai sensi dell'art. 80 CC), il TF ha qualificato il contratto ad esso
sottoposto di contratto misto contenente elementi di mandato, di trasferimento
di proprietà a titolo fiduciario, di donazione e di contratto a favore di terzi
(DTF succitato, consid. 7 a-b).
Si può dedurre
da questa giurisprudenza che ogni contratto di "trust" va
interpretato, dal punto di vista del diritto svizzero, in primo luogo secondo
le proprie disposizioni contrattuali, di modo che tutti gli elementi giuridici
descritti dal TF nella sopracitata sentenza non si ritrovano necessariamente in
tutte le diverse forme di "trust"; la figura centrale del
trasferimento di proprietà a titolo fiduciario è tuttavia una caratteristica
essenziale del trust che permette di spiegare la divisione della proprietà in
un "legal ownership" ed un "equitable ownership". D'altra
parte, va sottolineato che il trust è un contratto multilaterale che coinvolge
almeno tre parti, ossia il "settlor" (conferente dei beni del trust),
il (o i) "trustee(s)" (proprietario fiduciario) ed il (o i)
beneficiari(o) in favore dei quali il trustee amministra i beni ad esso
conferiti dal settlor (nel caso del __________, va aggiunta la figura del
"trust protector", cioè l'organo di controllo e di cogestione ‑
attraverso le "letters of wishes" [doc.
C, p.
2, e doc. 4, art. 2 i.f.]
‑ del patrimonio del
trust). I contratti enumerati dal TF nella sentenza citata non concernono
evidentemente tutte le parti, in particolare il rapporto di mandato lega di
solito solo il settlor al trustee.
La sequestrante
non è direttamente parte al contratto di trust, non avendo firmato il suo
statuto ("discretionary trust settlement", doc. D da lei prodotto).
Tale documento è in effetti stato sottoscritto unicamente, da una parte, da
__________ quale "settlor", a nome proprio anche se fiduciariamente
per conto di __________ (cfr. doc. C da lei addotto), dall'altra da __________
quale trustee. Niente indica inoltre che __________ abbia agito come
rappresentante diretto dalla sequestrante ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 CO,
ossia che le controparti __________ e, soprattutto, __________ siano state
informate da __________ che questa rappresentava __________ e abbiano voluto
contrarre direttamente con quest'ultima. Le circostanze non erano per di più
tali da permettere ai trustees d'inferire l'esistenza di un rapporto di
rappresentanza nel senso dell'art. 32 cpv. 2 CO, visto il carattere
"discrezionale" del __________: il nome di __________ non appare
nello statuto (cfr. doc. D prodotto da quest'ultima) ed è stato comunicato ai trustees
solo ulteriormente, mediante la "letter of wishes" che la designava
quale beneficiaria esclusiva (doc. L e DD [traduzione] prodotti
dall'appellata).
Le uniche
pretese contrattuali che potrebbe far valere la sequestrante contro la
sequestrata sono quindi da ricercare nel contratto di conferimento di beni
("Trust agreement", doc. C dell'appellante).
b)   Restituzione
dei beni immessi nel __________
Il
carattere "irrevocabile" del trust impedisce altresì alla
sequestrante, in base al contratto di conferimento di beni, di esigere da
__________ che questa chieda a __________, nella sua qualità di trustee e
quindi di proprietaria dei beni immessi nel __________, la loro restituzione.
c)   Rescissione
del contratto di conferimento dei beni
Per pretendere
di poter rescindere il contratto di conferimento dei beni, la sequestrante
avrebbe dovuto rendere verosimile un dolo (una "frode") da parte di
__________ ai sensi dell'art. 28 CO (una lesione o un errore essenziale non
sono stati allegati). Orbene, non si vede di quale affermazione falsa né di
quale omissione potrebbe essersi resa colpevole l'appellata. Al massimo a
questa potrebbe apparentemente essere rimproverata una cattiva esecuzione del
mandato, che giustificherebbe tuttavia solo il risarcimento del danno che ne
deriva direttamente (cfr. consid. 5.4) e non la restituzione dei beni immessi
nel trust.
5.4.   Partecipazione
ai "maneggi" dell'ing. __________
La sequestrante rimprovera ad __________ la sua partecipazione ai
cosiddetti "maneggi" dell'ing. __________, che avrebbero permesso a
quest'ultimo di acquisire il controllo assoluto sui beni immessi nel trust, e
meglio di non aver provveduto all'effettiva nomina del co-trustee, cioè
__________, la quale si sarebbe indubbiamente opposta alla conclusione del
contratto di pegno (appello, p. 12). Il danno deriverebbe quindi dalla
conclusione di tale contratto (doc. U prodotto dalla sequestrante), il prestito
garantito non risultando invece contestato (cfr. istanza di sequestro, p. 8-9,
n. 3.6.3).
Si rivela
pertanto necessario esaminare la verosimiglianza dell'esistenza e
dell'ammontare di un danno (infra lett. a), nonché di un'eventuale
responsabilità di __________ (infra lett. b).
a)
Esistenza
e ammontare del danno
La
sequestrante identifica il suo danno sia nel fatto che il credito garantito è
lievitato a Sfr. 3,6 milioni in seguito all'asserita cessione a __________ dei
crediti relativi alle prestazioni fornite da __________ (istanza di sequestro,
p. 10; appello, p. 13) (cfr. infra lett. aa), sia nella sproporzione tra il
credito garantito ed il valore dei beni dati in pegno (cfr. appello, n. 14.4,
p. 14) (cfr. infra lett. bb). Ne rende responsabili direttamente l'ing.
__________ e __________ (cfr. infra lett. cc), indirettamente __________ (cfr. infra
lett. b).
aa)   Sulla prima
ipotesi, va osservato che, seguendo l'appellante, il danno ammonterebbe, al
massimo, alla differenza tra il credito vantato da __________ (Sfr. 3,63
milioni, cfr. cpv. 2 dell"escrow" allegato al doc. AZ) e l'importo ‑
incontestato ‑ del prestito (Lit. 2'336'888'000, ossia al corso medio di
0,00083 valido nel 1998 [secondo l'Ufficio federale della statistica,
www.statistik.admin.ch/stat_ch/ber12/
fu1204.htm]
,
Sfr. 1'939'617.--), ossia circa Sfr. 1,7 mio (e non Sfr. 2,73 mio. come
richiesto dall'appellante). Tale importo corrisponderebbe al credito di
__________ contro la sequestrante per le sue prestazioni nell'ambito della
"sicurizzazione", poi ceduto a __________.
bb)   La
sequestrante sembra inoltre sostenere che il danno consisterebbe
nell’immobilizzo della differenza tra il valore del credito garantito (Sfr.
1'939'617), ed il valore dei beni dati in pegno (asseritamente Lit. 27,7 Mia.,
ossia, al tasso di 0,00083, Sfr. 22,99 mio), dato che il pegno si estende anche
ai redditi provenienti da questi beni (art. 1 lett. d del contratto di pegno,
doc. U prodotto dall'appellante). Va però osservato che l'importo di Lit. 27,7
Mia non è controllabile, i documenti dell'incarto penale ai quali rinvia
l'appellante nella sua istanza di sequestro (pp. 5-7) non essendo stati
prodotti né ‑ giustamente (cfr. supra consid. 1.5 a) ‑ acquisiti
agli atti della procedura di sequestro. Essendo l'asserita sproporzione non
dimostrata, l'appello va quindi respinto su questo punto.
cc)   __________
sembra chiedere a __________ il pagamento di un importo di circa Sfr. 1,7 mio,
che dice corrispondere al credito di __________ contro la sequestrante per le
sue prestazioni nell'ambito della "sicurizzazione", poi ceduto a
__________ (cfr. sopra lett. aa). Orbene, mal si capisce come quest'ultima
società, tramite l'ing. __________, possa pretendere di esercitare su tale
credito il diritto di pegno concessole da ____________________ In effetti,
__________ appartiene ora, dal punto di vista giuridico, a __________, quale trustee,
e non più a __________ Non risponde pertanto dei debiti di quest'ultima, in
particolare nei confronti di __________ che d’altronde pare già essere stata
tacita (cfr. doc. Z, n. 3). Non è quindi da escludere, anzi appare verosimile
che la pretesa di __________ sia infondata per l'importo di Sfr. 1,7 mio.
Del
resto, anche se, facendo astrazione, nei rapporti interni, dalla personalità
giuridica delle società firmatarie del contratto di pegno, dovesse essere
ammesso il diritto dell'ing. __________ di far valere le sue pretese
direttamente contro la sequestrante, va osservato che l'appellante potrebbe
verosimilmente agire in giudizio contro l'ing. __________ per violazione degli
obblighi che gli incombono quale mandatario. In effetti, l'ing. __________
appare essere la vera "anima" che ha curato l'intera realizzazione
della "sicurizzazione". Ha firmato, sempre a nome di società terze
(per conto di __________. la lettera che accompagnava il progetto di "sicurizzazione"
[doc. B], per conto di __________ l'accordo di trust tra __________ e
__________ [doc. C], lo statuto del __________ [doc. D] e l'accordo di apporto
[doc. E], per conto della __________ il contratto di conferimento di azienda
con accollo di debiti tra __________ __________ [doc. L], per conto di
__________ __________. i contratti di conferimento tra __________ __________ e
__________ [doc. M e N], e per conto di __________ il contratto di pegno [doc.
U]), quasi tutti gli atti di cui risulta composta la vertenza, in particolare
l'apertura dei conti necessari per il trapasso dei beni dalla sequestrante al trustee
__________ (conto di __________ presso la __________, del quale, tra l'altro,
risulta avente diritto economico __________ "nella persona di __________
" [doc. BC]; conto di __________ presso la __________ [doc. BD]). Appare
quindi che l'ingegnere abbia svolto un ruolo molto più articolato che quello di
semplice procuratore delle società implicate nella fattispecie, e che,
nell'ambito della conclusione del contratto di pegno, abbia anteposto i propri
interessi (o in ogni caso quelli di __________) a quelli di __________ ‑
e per estensione a quelli della beneficiaria del trust ‑, in forza di un
evidente potere di fatto su __________ (che gli permette di aprire conti
bancari a nome di quest'ultima, cfr. doc. BD e BF), proprietaria di __________,
con l’ausilio, consapevole o no, dell'avv. __________, il quale ha firmato la
maggior parte degli atti stesi a nome di __________ e di __________ (cfr. doc.
D, E, U, AB), legalizzato diversi atti quale notaio (cfr. doc. L, M, annesso A
del doc. AA che designa la sequestrante quale unica beneficiaria del
__________) e patrocinato l'ing. __________ nella causa connessa introdotta
dalla sequestrante contro quest’ultimo, con il quale risulta pure aver messo a
punto altri trust come il __________ (cfr. doc. 4 e 5 prodotti da __________ in
sede di appello).
Infine si
rileva come alcune delle clausole leonine del contratto di pegno potrebbero
risultare nulle: è indubbiamente il caso della clausola n. 6, che viola la
norma imperativa dell'art. 894 CC ‑ proibizione del patto commissorio ‑,
ma forse pure delle clausole 1 d e 2 c che prevedono in sostanza che tutti i
debiti di __________ presenti e futuri vengano garantiti da una grande parte ‑
se non tutti ‑ dei di lei beni, compresi i dividendi e ricavi.
Vero è
che l'appellante ha controfirmato il contratto di pegno quale direttrice del
trust protector e beneficiaria unica del trust (doc. U), ma non è escluso che
l'abbia fatto fidandosi delle proposte dei mandatari da lei appunto incaricati
della realizzazione della "sicurizzazione" e della gestione del
trust. Prima dell'inizio delle cause penale, civile ed esecutive, ella non
risulta in effetti mai esser stata assistita, tranne, apparentemente, dalla
__________, firmando tutti i documenti di proprio pugno (cfr. doc. B, C, L, M,
N, U, V, AB).
L'ipotesi
che __________ possa far valere una pretesa contro l'ing. __________ o contro
__________ in base ad un contratto di mandato diretto o in qualità di
beneficiaria del trust ai sensi dell'art. 112 cpv. 2 e 3 CO, anche se non
appare la più plausibile, è stata resa sufficientemente verosimile (cfr. supra consid.
1.5 d).
b)   Corresponsabilità
di __________
La
sequestrante fonda la responsabilità di __________, da una parte, sulla
violazione del mandato di conferimento dei beni al __________, in quanto non
avrebbe adempiuto le condizioni necessarie perché __________ accettasse l'incarico
di (co-)trustee, permettendo così all'ing. __________ di prendere il controllo
dell'intera struttura del trust, dall’altra su un'asserita partecipazione ai
cosiddetti "maneggi" dello stesso ingegnere.
La
seconda ipotesi non è verosimile. Non vi sono elementi concreti che permettano
di pensare che la __________ abbia partecipato alla conclusione del contratto
di pegno. L’ing. __________ ha infatti firmato solo a nome di __________. La
sequestrante non ha d’altra parte reso verosimile che __________ fosse
controllata da __________.
Invece,
quest’ultima non sembra aver adempiuto correttamente gli obblighi derivanti dal
contratto di conferimento dei beni al trust (doc. C), in quanto ha costituito
il __________ solo con il trustee __________ (cfr. doc. D e E) e ha trasferito
unicamente a quest’ultimo i beni ricevuti dalla sequestrante (cfr. doc. N/12
prodotto da __________ e la relativa traduzione nel doc. DD). In effetti,
l’altro trustee previsto – __________– non risulta aver firmato né il doc. D né
il doc. E; l’avv. __________ ha peraltro affermato di averli sottoscritti solo
per conto di __________ (doc. E prodotto con l’appello), precisando, è vero, di
aver visto un altro esemplare dello statuto firmato da __________. Sorprende
però che __________ non sia riuscita a produrre l’esemplare firmato da
__________. D’altra parte, i documenti E/5 del 25 aprile 1997 (traduzione: doc.
DD), F/6 dell’8 agosto 1997 (traduzione: doc. DD) e GG (fattura del 25 febbraio
1998) prodotti da __________ non permettono di escludere l’ipotesi che
__________ non avesse accettato il mandato di trustee al momento della
conclusione del contratto di pegno. Il doc. E/5 dimostra chiaramente che
__________ non aveva ancora, il 25 aprile 1997, accettato l’incarico. I
documenti F/6 e GG sono posteriori alla conclusione del contratto di pegno,
avvenuta il 14 luglio 1997. Il doc. GG indica, è vero, alla voce “parcella di
accettazione” ("acceptance fee") la data 9 maggio 1997, ma il mandato
‑ per altro contestato dalla stessa __________ (cfr. affidavit 7 giugno
1999, doc. 4/BJ di __________) – sembra essere iniziato solo il 1. gennaio
1998, dato che la parcella annua di $ 2'500 si riferisce al periodo dal 1.
gennaio al 31 dicembre 1998. Comunque, non risulta dagli atti che __________ sia
mai stata messa in condizione di partecipare alla gestione effettiva del trust,
in particolare di pronunciarsi sul contratto di pegno. Appare quindi plausibile
che ad __________
si possa rimproverare
una cattiva esecuzione del contratto di conferimento di beni (la colpa è
presunta, art. 97 cpv. 1 CO), la clausola di limitazione di responsabilità
(penultimo capoverso del doc. C dell’appellante) non liberando __________ in
caso di non ossequio delle direttive contrattuali.
Questa
società afferma tuttavia essere totalmente estranea alle operazioni successive
alla costituzione del trust. Un nesso di causalità adeguata pare però esistere
tra l’inadempimento ed il danno: se i beni della sequestrante, in particolare
le azioni di __________, fossero stati conferiti anche a __________,
quest’ultima si sarebbe verosimilmente opposta alla conclusione del contratto
di pegno, manifestamente sproporzionato a scapito di __________.
5.5.   In
conclusione
, si constata che, a questo stadio della
procedura in sede sommaria, la verosimiglianza dell’esistenza di un credito risarcitorio
di __________ contro __________ per un importo massimo di fr. 1,7 milioni
raggiunge pur sempre la soglia minima legittimante la concessione del sequestro
(33%, cfr. consid. 1.5 d).
6.
Esistenza di un legame sufficiente con la Svizzera
In
concreto, il sequestro è stato chiesto sulla base dell’art. 271 cpv.1 n.4 LEF,
che - a differenza delle altre cause di sequestro - esige che il credito del
sequestro (cosiddetta “Arrestforderung”) abbia un “legame sufficiente con la
Svizzera” rispettivamente si fondi su una sentenza esecutiva o su un
riconoscimento di debito ex art. 82 cpv.1 LEF. La pretesa di __________ non si
fonda tuttavia né su una sentenza né su un riconoscimento di debito nel senso della
norma citata, di modo che un sequestro può essere concesso soltanto nella
misura in cui la medesima pretesa abbia un legame sufficiente con la Svizzera
nel senso della norma citata, ciò che il giudice di prime cure non ha
riconosciuto.
A mente
dell’appellante il legame con la Svizzera del suo credito nei confronti di
__________ deriverebbe dal fatto che i contratti di costituzione del trust
nonché di pegno (doc. D e U) sono stati sottoscritti a __________, pure come i
trasferimenti di fondi al trust (doc. AT, AU, AV e AY), i contatti tesi a
riottenere il controllo del trust (doc. AS) e il sequestro penale della
documentazione relativa al trust in mano dell’ing. __________.
In linea
di principio la nozione di “
legame sufficiente
con la Svizzera
”
ex art. 271 cpv.1 n.4 LEF non dev’essere interpretata in modo restrittivo (cfr.
DTF 123 III 494;
Reeb
, op. cit.,
p.440 s.;
Lucien Gani
, Le “lien suffisant
avec la Suisse” et autres conditions du séquestre lorsque le domicile du débiteur
est à l’étranger (art. 271 al. 1er ch. 4 nLP), in: SJZ 92 (1996), p. 229 s.);
nell’applicazione della nuova norma occorre nondimeno tenere conto della
volontà del legislatore di rendere più restrittive le condizioni per ottenere
un sequestro motivato dalla sola circostanza che il debitore non dimora in
Svizzera (cosiddetto “Ausländerarrest”), volontà che si è espressa appunto
anche con l’introduzione dell’esigenza di un legame sufficiente con la Svizzera
del credito del sequestro. Secondo la dottrina, va ritenuta l’esistenza di un
tale legame quando la causa presenta punti di collegamento che ai sensi del
diritto internazionale privato svizzero aprono un foro in Svizzera o permettono
l’applicazione del diritto svizzero (S
toffel
,
op. cit., p. 274), segnatamente:
·
luogo di
conclusione del contratto in Svizzera (art. 124 al. 1 LDIP; cfr. pure
Gan
i, op. cit., p. 230; Louis
Gaillard
, Le séquestre des biens du débiteur
domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurich 1997, n°
41, anche se critico);
·
luogo di esecuzione,
anche parziale, del contratto in Svizzera, p. es. luogo di pagamento o di
rimborso in Svizzera (art. 113 LDIP; DTF 123 III 496), in ogni caso se le parti
ne hanno così deciso (
Gan
i, op.
cit., p. 230).
In casu,
il legame con la Svizzera va ammesso, in considerazione del fatto che i
contratti di cui ai doc. C, D, E, U, AA prodotti con l’istanza sono stati
sottoscritti e legalizzati a __________ e che il contratto di conferimento dei
beni (doc. C) è stato parzialmente eseguito a __________ (trasferimento dei
beni sul conto della __________, cfr. doc. N/12 prodotto da _________ e la
relativa traduzione nel doc. DD).
7.   Proprietà
dei beni sequestrati
L’appartenenza
al sequestrato dei beni designati costituisce il (terzo) presupposto per la
concessione del sequestro (cfr. art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF), il quale può infatti
colpire soltanto beni di proprietà del debitore rispettivamente crediti di cui
egli è titolare (DTF 105 III 112), atteso che secondo la costante
giurisprudenza del Tribunale federale determinante è in linea di principio la
realtà giuridica, e non quella economica (DTF 107 III 104 cons. 1;
Amonn/Gasser,
op. cit., n. 7 ad §51):
sono quindi esclusi dal sequestro, in quanto considerati beni di terzi, tutti
quelli che secondo le regole del diritto civile appartengono a una persona
fisica o giuridica differente dal debitore sequestrato (DTF 106 III 89, 105 III
112). Soltanto in casi eccezionali si può tenere conto dell’identità economica
fra il debitore escusso e il terzo (DTF 105 III 112-113, 102 III 165 ss.).
Pertanto, nella misura in cui i beni di cui è chiesto il sequestro si trovino
in possesso di un terzo o figurino a nome di un terzo, il creditore
sequestrante deve rendere verosimile che quei beni appartengono in realtà al
debitore sequestrato (cfr. art. 272 cpv.1 n.3 LEF
;
Messaggio concernente la revisione della LEF dell’8 maggio
1991, in: FF 1991 III p.1 19;
Walter
Stoffel,
Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol.
III
, n. 61 ss. ad art. 271 LEF, n. 25 e 26 ad art. 272 LEF).
Il
sequestrante deve rendere verosimile l’esistenza dei beni che intende far
sequestrare con elementi concreti (cfr. supra consid. 1.5 b), non bastando una
semplice descrizione generica né un rinvio all’obbligo dei terzi d’informare
l’ufficio esecuzioni sui beni del debitore, tale obbligo esistendo solo al
momento dell’esecuzione del sequestro dopo la procedura di opposizione (si
confrontino gli art. 272 cpv. 1 n. 3 e 275 LEF;
Stoffel,
op. cit.
[
Le
séquestre]
,
p. 298). Trattandosi
più specificamente di un conto bancario, il sequestrante deve produrre
documenti da cui risulta l’esistenza di almeno una relazione del debitore
presso la banca indicata. A questa condizione, il sequestrante può anche
chiedere il sequestro di altri conti o cassette di sicurezza presso la medesima
banca, indicandoli solo per il loro genere (cosiddetto “Gattungsarrest”, cfr.
Stoffel
, op. cit. [BAKO], n. 29-32 ad
art. 272).
In
concreto __________ ha chiesto il sequestro presso le banche __________
__________ __________, di tutti gli averi patrimoniali “di qualsivoglia natura
e sotto qualsivoglia forma, in particolare conti correnti, conti di
investimento, conti deposito nonché presso cassette di sicurezza” di cui
__________ e gli altri due pretesi condebitori fossero “titolari, contitolari,
procuratori o aventi diritto economico (secondo la definizione dell’art. 305 ter
CPS e dell’art. 4 LRD)”, fino a concorrenza di un credito di Fr. 2'728'620.--
oltre interessi al 5% dal 10 aprile 1997. La sequestrante ha poi indicato il numero
di alcune relazioni bancarie. Il decreto di sequestro 13 luglio 1998 ha ripreso
alla lettera la formulazione dell’istanza.
Tale
formulazione non è compatibile con i principi testé richiamati. Per quello che
concerne __________, il sequestro può portare solo sui “conti correnti, conti
di investimento, conti deposito e cassette di sicurezza” intestati a questa
società presso la __________ e la __________, entrambe a __________. In
effetti, __________ risulta essere – o esser stata - titolare della relazione
__________presso la __________ (doc. BC annesso all’istanza) nonché della
relazione __________presso la __________ (doc. BG annesso all’istanza).
L’appellata afferma tuttavia di aver, in qualità di settlor del __________,
trasferito i fondi oggetto di quest’ultima relazione al trustee, ossia
__________a. Tale trasferimento risulta certo dai documenti 2 a 5 prodotti con
le osservazioni all’appello. Questi fondi sono però stati girati su un altro
conto, intestato al trustee, di modo che il conto __________ è probabilmente
tuttora intestato a nome di __________. Non essendo noto se il conto sia
attualmente attivo, tale relazione va sequestrata (come pure eventuali altri
conti intestati a nome di __________ presso la __________).
Va
precisato invece che le relazioni bancarie presso la __________ e la __________
risulterebbe solo avente diritto economico non vanno sequestrate. Mentre il
legislatore ha tenuto conto dei rapporti economici nell’ambito degli art.
265-265
a
LEF, non lo ha deliberatamente fatto in materia di sequestro
(cfr. CEF 5.7.99 __________ c/ H. G. K., c. 4.7). E nemmeno vanno sequestrate
le relazioni bancarie in cui __________ risulti procuratrice.
I doc. BA
e BB relativi al dissequestro penale degli oggetti sequestrati presso la
__________ risp. presso la __________, non sono sufficienti per rendere
verosimile l’esistenza presso questi instituti di averi di spettanza di
__________, non essendo nota la distinta degli oggetti sequestrati.
8.   Garanzia
__________
ha prestato una garanzia bancaria di fr.200'000.--. La questione
della garanzia non è stata sollevata in sede di appello. Il decreto di
sequestro va dunque confermato su questo punto
9.
L’appello
23 agosto 1999 di __________ va quindi accolto parzialmente, limitatamente
all’importo di fr. 1'700'000.—, con interessi al 5% dal 14 luglio 1997 (data di
conclusione del contratto di pegno), ed ai conti correnti, conti di
investimento, conti deposito e cassette di sicurezza dei quali __________ è
titolare presso la __________ e la __________, entrambe a Lugano.
L’appellante
soccombe parzialmente in seconda sede sulle questioni dell’importo del credito
da garantire (in ragione di circa 1/3) e dei beni da sequestrare (in ragione di
3/5), di modo che si giustifica che la tassa di giustizia venga messa a carico
di ciascuna parte per metà, compensate le indennità.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF e, per le spese,
la vigente OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
del 23 agosto di __________ è parzialmente accolto.
1.1
Di
conseguenza, la decisione 10 agosto del Pretore del Distretto di Lugano è
riformata come segue:
“1.    L’opposizione
26 maggio 1999 di __________ __________ parzialmente ammessa:
1.1   Di
conseguenza, il decreto di sequestro n. __________del 14 aprile 1999 della
Pretura del Distretto di Lugano è modificato come segue:
Credito
fr.
:
1'700'000.— con interesse al 5% dal 14 luglio 1997
Oggetti
da sequestrare:
presso la __________ tutti gli averi patrimoniali di
qualsivoglia natura e sotto qualsivoglia forma, in particolare conti correnti,
conti di investimento, conti deposito nonché cassette di sicurezza di cui la
__________ __________ fosse titolare o contitolare, in particolare le relazioni
__________presso la __________ e __________ presso la __________
1.2   Per
il resto, il decreto di sequestro resta invariato.
2.     La
tassa di giustizia in fr. 1'000.--, da anticipare dalla parte istante è posta a
carico metà per parte, compensate le indennità.”
2.
La
tassa di giustizia della presente decisione di fr. 1'500.--, già anticipata
dall’appellante, resta a suo carico per una metà, l’altra essendo posta a
carico di __________. Le indennità di appello sono compensate.
3.
Intimazione
a:
__________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                              La
segretaria