ti_gerichte · 12.2009.98 · 2011-05-02 · it
Responsabilità di membro del CdA di SA per danno causato in violazione dei loro doveri, nozione di danno diretto, deposito tardivo del bilancio senza incidenza sul danno

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.05.2011 12.2009.98

Incarto n.
12.2009.98
Lugano
2 maggio 2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Fiscalini e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2004.185
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 24
marzo 2004 da
AO 1
contro
AP 1
rappr. da RA 2
rappr. da
rappr. da
rappr. da
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento alla
massa fallimentare della società S__________ SA, __________, di fr. 960'393.73
oltre interessi al 5% su fr. 200'000.- dall’8 novembre 2001 al 2 agosto 2002 e
spese d’incasso, ritenuto che tale somma sarebbe poi stata rifusa all’attrice ex
art. 757 CO a copertura del suo credito di fr. 200'000.- oltre interessi e
spese;
domanda
avversata dai convenuti che hanno postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore, con tre decreti 3 maggio 2005, ha stralciato dai ruoli in quanto rivolta nei confronti dei convenuti N__________, I__________ e P__________, e, con
sentenza 1° aprile 2009, ha accolto per fr. 158'045.48 più interessi in quanto
rivolta nei confronti della convenuta AP 1;
appellante
la convenuta AP 1 con atto di appello 8 maggio 2009, corredato di una domanda
di concessione dell’assistenza giudiziaria, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione rivolta nei suoi
confronti, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attrice con osservazioni 7 luglio 2009 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
S__________
SA, il cui scopo sociale era l’effettuazione di traduzioni simultanee a
distanza (doc. E), è stata dichiarata fallita il 2 agosto 2002. AP 1 e N__________
__________ (quest’ultimo solo fino al 10 giugno 2002) risultavano esserne - con
altri - gli amministratori, mentre quale ufficio di revisione era stata
designata la società I__________ __________ (fino al 23 novembre 2001), a cui è
in seguito subentrato P__________ __________ (dal 3 gennaio 2002).
2.
In
precedenza, il 24 febbraio 2001 AP 1, azionista maggioritaria della società, e
C  avevano sottoscritto una convenzione (doc. H), in base alla quale
quest’ultimo acquistava il 10% del capitale azionario per fr. 200'000.-, poi
pagato, ritenuto che “detto importo andrà esclusivamente al finanziamento della
società citata, previa immissione correntista postergato”. Nel contratto l’acquirente
si era altresì riservata la facoltà di intestare tali azioni ad altri, ritenuto
che in assenza di designazione entro il 1° marzo - come è poi stato - esse
sarebbero state intestate alla società AO 1, di cui egli era amministratore e
rappresentante legale.
Il 27
settembre 2001 (doc. P) AO 1 aveva poi disdetto il credito correntista,
chiedendone la restituzione. Invano.
3.
A
seguito del fallimento di S__________ SA, il credito in questione, nel
frattempo aumentato a fr. 207'333.35, è stato iscritto nella graduatoria (doc.
R), dalla quale si evinceva che i crediti non garantiti da pegno ammontavano a
fr. 960'393.73.
Il 25
novembre 2003 (doc. C) AO 1 si è fatta cedere dalla massa del fallimento ex
art. 260 LEF il diritto di agire sia civilmente sia penalmente nei confronti degli
organi della fallita a norma degli art. 754/757 CO, ritenuto che la validità
dell’atto di cessione è poi stata prorogata fino al 31 marzo 2004 (doc. D).
4.
Con
petizione 24 marzo 2004 AO 1, nella sua qualità di creditrice e azionista della
fallita S__________ SA, ha convenuto innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 3, AP 1, N__________ __________, I__________ __________ e P__________
__________ chiedendone la condanna in solido al pagamento alla massa
fallimentare di fr. 960'393.73 oltre interessi al 5% su fr. 200'000.- dall’8
novembre 2001 al 2 agosto 2002 e spese d’incasso, precisando che tale somma le sarebbe
poi stata rifusa ex art. 757 CO a copertura del suo credito di fr. 200'000.-
oltre interessi e spese. Essa ha in sintesi rimproverato agli organi della
fallita, che si sono poi opposti alla petizione, di aver violato a più riprese
i loro obblighi legali, segnatamente di non aver adottato le misure di
risanamento necessarie per evitare il fallimento della società e di aver omesso
di depositare per tempo i bilanci conformemente all’art. 725 CO.
5.
Il
3 maggio 2005, il Pretore ha stralciato dai ruoli la petizione nella misura in
cui era stata promossa nei confronti dei convenuti N__________ __________, I__________
__________ e P__________ __________. Come si è potuto appurare in seguito,
quelle parti avevano in effetti concluso una transazione con l’attrice, in base
alla quale essa rinunciava di fatto ad ogni pretesa nei loro confronti,
compensate le ripetibili.
La causa
è pertanto continuata solo nei confronti della convenuta AP 1.
6.
Con
sentenza 1° aprile 2009, il Pretore ha accolto la petizione nei confronti della
convenuta AP 1 per fr. 158'045.48 oltre interessi. Il giudice di prime cure ha
ritenuto che solo a far tempo da metà dicembre 2001 il consiglio di
amministrazione di S__________ SA avrebbe dovuto rendersi conto che il
risanamento della società era ormai divenuto inattuabile e con ciò procedere al
deposito del bilancio giusta l’art. 725 cpv. 2 CO, ciò che però non era
avvenuto. Per quanto riguardava la quantificazione del danno (indiretto) patito
dalla società a seguito di questa violazione del dovere di diligenza, egli, in
assenza di accertamenti peritali, ha indicato che il medesimo andava di
principio calcolato deducendo le perdite registrate al momento in cui il
consiglio di amministrazione avrebbe dovuto depositare i bilanci, ossia nel
dicembre 2001 (fr. 802'348.25, cfr. doc. GG), dai crediti rimasti scoperti nel
fallimento (fr. 1'081'796.43, cfr. stato di riparto, doc. I° rich.). Avendo
l’attrice limitato la sua pretesa ai crediti non garantiti da pegno e
ammontanti a fr. 960'393.73, il danno doveva però essere calcolato su detta
pretesa, che, dedotte le perdite registrate alla fine del 2001 e ammontanti a
fr. 802'348.25 (cfr. doc. GG), doveva in definitiva essere accolta per fr.
158'045.48.
7.
Con
l’appello 8 maggio 2009 che qui ci occupa, corredato di una domanda di
concessione dell’assistenza giudiziaria, la convenuta AP 1 chiede di riformare
il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione promossa nei suoi
confronti, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Essa
ritiene di essere stata liberata da ogni obbligazione nei confronti
dell’attrice, poiché quest’ultima aveva stipulato una transazione con gli altri
convenuti, suoi debitori solidali (art. 147 cpv. 2 e 149 cpv. 2 CO). Contesta
che i documenti agli atti, in particolare il doc. GG e il richiamo dell’incarto
del fallimento (doc. rich. I°), fossero sufficienti per procedere alla
quantificazione del danno, in realtà inesistente e per nulla provato. Esclude
che il danno possa essere calcolato come fatto dal Pretore, sottraendo
semplicemente il credito incoato dall’attrice dai debiti risultanti dal doc.
GG. Nega che l’eventuale aggravamento della situazione intervenuto dopo il
dicembre 2001 fosse in nesso di relazione causale con la pretesa di fr.
200'000.- fatta valere dall’attrice. Rileva che l’attrice non aveva dimostrato
di essere effettivamente creditrice dei fr. 200'000.- insinuati nella procedura
di fallimento, in realtà serviti per il pagamento delle azioni da lei vendute e
non per la concessione di un mutuo alla società. Ed osserva che l’attrice
nemmeno aveva dimostrato di essere titolare dei crediti spettanti alla massa
del fallimento, di cui neppure aveva provato l’esistenza.
8.
Con
le succinte osservazioni datate 7 luglio 2009 l'attrice chiede di respingere il gravame, i cui argomenti sono da lei recisamente contestati in ogni punto, e di
confermare la decisione del giudice di prime cure, con protesta di spese e
ripetibili.
9.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile è stata pronunciata
ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta
tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
10.
Per l'art. 754 cpv. 1 CO i membri del consiglio di amministrazione
sono responsabili verso la società, gli azionisti ed i creditori sociali del
danno che causano loro violando intenzionalmente o per negligenza i loro
doveri.
Secondo la norma di legge, dev'essere risarcito
il danno subito dal creditore della società, definito in tal caso come danno
indiretto (
Rep
. 1987 p. 222), quando il suo credito resta insoddisfatto a seguito
della diminuzione o scomparsa del patrimonio sociale riconducibili a una
violazione degli obblighi di diligenza degli amministratori: siffatto
pregiudizio è in primo luogo arrecato alla società stessa, e solo di riflesso
al creditore insoddisfatto, per cui nel caso di fallimento della società - in
concreto verificatosi - l’esercizio dell’azione spetta all’amministrazione del
fallimento (art. 757 cpv. 1 CO), ritenuto che se questa vi rinuncia (art. 757
cpv. 2 CO) o se la relativa pretesa è oggetto di cessione ai sensi dell’art.
260 LEF (art. 757 cpv. 3 CO), la stessa può essere promossa anche dal
creditore, il quale però anche in questi casi è autorizzato a far valere solo
il risarcimento del danno subito dalla società. L’art. 754 CO ammette pure il
risarcimento del danno diretto subito dal creditore, ritenuto che il danno da
lui patito è considerato diretto allorché, indipendentemente dall’eventuale
pregiudizio sofferto dalla società, esso viene provocato a lui individualmente
dall’amministrazione della società mediante la violazione di norme destinate
esclusivamente alla tutela dei creditori (II CCA
3
aprile 2007 inc. n. 12.2006.45 in: NRCP 2007 pag. 431,
30
ottobre 1997 inc. n. 12.97.108, 10 settembre 1997 inc. n. 12.97.119),
rispettivamente se l’amministrazione a quel momento si è resa colpevole nei
suoi confronti di un atto illecito ai sensi degli art. 41 CO o può essere resa
responsabile per
culpa in contrahendo
(DTF 128 III 180 consid. 2c ).
La responsabilità degli amministratori è subordinata al realizzarsi
di quattro condizioni generali cumulative: la violazione di un dovere, la
colpa, un danno e l'esistenza di un rapporto di causalità tra la violazione dei
doveri e l'insorgere del danno (
Forstmoser
, Die aktienrechtliche
Verantwortlichkeit, 2
a
ed., n. 249 e segg.; DTF
132 III 342 consid.
4.1;
Rep
. 1984 p. 364; II CCA 6 agosto 2007
inc. n. 10.1998.20, 3 aprile 2007 inc. n. 12.2006.45 in NRCP 2007 pag. 431, 30
agosto 2001 inc. n. 12.2001.116, 30 gennaio 2004 inc. n. 12.2003.47).
11.
A
questo stadio della lite, è ormai pacifico - non essendovi censure al relativo
accertamento del Pretore - che l’unico rimprovero che può essere mosso alla
convenuta AP 1, nella sua qualità di membro del consiglio di amministrazione di
S__________ SA, è quello di non essersi resa conto, da metà dicembre 2001, che
il risanamento della società era divenuto inattuabile, e di non aver con ciò
proceduto già allora al deposito del bilancio ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO.
12.
Come
detto, il Pretore ne aveva dedotto che il danno (indiretto) da risarcire doveva
essere calcolato deducendo le perdite registrate nel dicembre 2001 (fr.
802'348.25, cfr. doc. GG), dai crediti rimasti scoperti nel fallimento (fr.
1'081'796.43, cfr. stato di riparto, doc. I° rich.), fermo restando che questi
ultimi dovevano però essere ridotti alla somma relativa ai crediti non
garantiti da pegno cui l’attrice aveva limitato la sua pretesa (fr. 960'393.73).
In questa sede l’appellante, tra le altre cose, ha contestato l’esistenza del
danno e il fatto che lo stesso potesse essere calcolato come fatto dal Pretore.
A ragione.
12.1
Per
giurisprudenza invalsa, il danno dovuto in modo adeguatamente causale all'agire
dell'amministratore che viola l'art. 725 cpv. 2 CO corrisponde alla perdita che
è aumentata alla società in conseguenza del mancato avviso al giudice (
Forstmoser
, op. cit., n. 177 con rif.,
note 498 e 706a; DTF 116 II 533 consid. 5a, 93 II 22 consid. 6; TF 1° maggio
2002 4C.305/2001 consid. 3.1.1, 22 maggio 2001 4C.294/2000 consid. 5b/aa; II CCA
30 agosto 2001 inc. n. 12.2001.116,
25 agosto 2000 inc. n. 12.2000.14).
12.2
Con
riferimento al calcolo adottato dal giudice di prime cure, non si riesce innanzitutto
a capire come il danno (indiretto) causato alla società a seguito della
violazione dell’art. 725 cpv. 2 CO possa in qualche modo dipendere dall’ammontare
dell’importo poi azionato dalla parte attrice nell’ambito dell’azione di responsabilità
degli organi ex art. 754 segg. CO, ritenuto in particolare che - seguendo
l’assunto del Pretore - una domanda condannatoria per un importo di fr.
802'348.25 o inferiore avrebbe dovuto comportare la reiezione della petizione. Correttamente,
il danno in questione avrebbe invece dovuto essere calcolato deducendo le
perdite registrate nel dicembre 2001 dai crediti poi rimasti scoperti nel
fallimento.
12.3
In realtà,
dopo il dicembre 2001, non vi è stato un aggravamento della situazione
patrimoniale della società. Dalle prove versate agli atti è in effetti
risultato che, al momento del fallimento, la fallita presentava un saldo
passivo di fr. 1'079'633.13 (attivi per fr. 18'266.- e passivi per fr.
1'097'899.13, cfr. relazione finale per la chiusura del fallimento, doc. I°
rich.; cfr. pure conclusioni di parte attrice p. 13) rispettivamente che,
terminata la liquidazione, ai creditori perdenti erano stati rilasciati
attestati di carenza beni per fr. 1'081'796.43 (già comprensivi delle perdite
dei creditori garantiti da pegno, cfr. relazione finale per la chiusura del
fallimento e stato di riparto, doc. I° rich.); mentre che a fine dicembre 2001 la
società, non ancora fallita, presentava a bilancio una perdita di fr.
1'085'253.98 (doc. GG; la stessa attrice, a p. 12 delle conclusioni, aveva per
altro indicato in fr. 1'082'946.96 la perdita risultante a quel momento): il
Pretore, che aveva evidenziato una perdita di soli fr. 802'346.25 (doc. GG p.
1), ha in effetti omesso di considerare che a tale importo andava aggiunta la
perdita riportata negli esercizi precedenti, indicata in fr. 282'907.73 (doc.
GG p. 2). Il ritardo nel deposito dei bilanci non ha pertanto causato alcun
danno risarcibile.
13.
Ne
discende che la petizione va respinta siccome infondata e che il gravame deve
pertanto essere accolto, senza che sia necessario passare in rassegna le altre
censure d’appello.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva
soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI), ritenuto che per il giudizio di
seconda istanza si è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 158'045.48.
14.
Resta
da esaminare se l’appellante possa essere posta al beneficio dell’assistenza
giudiziaria per la procedura ricorsuale. Incontestabile, alla luce di quanto
precede, che la sua impugnativa abbia probabilità di esito favorevole (art. 14
cpv. 1 lett. b Lag), si tratta di stabilire se la richiedente si trovi nel
contempo in uno stato di indigenza (art. 3 Lag).
14.1
Secondo
la giurisprudenza, spetta al richiedente presentare - spontaneamente - in modo
chiaro la propria situazione finanziaria attuale, sostanziando e dimostrando,
pena la reiezione della sua domanda, che egli non è in grado di affrontare le
spese connesse alla causa senza pregiudicare il proprio sostentamento e quello
della propria famiglia (DTF 128 I 225 consid. 2.5.1, 125 IV 161 consid. 4, 120
Ia 179 consid. 3a; TF 23 agosto 2006 5P.246/2006, pubbl. in SZZP 2007 p. 47). A
tale scopo la parte richiedente è tenuta ad indicare in modo completo, nel
limite del possibile, sia i suoi redditi che la sua situazione patrimoniale
(DTF 124 I 1 consid. 2a). Solo qualora l'istante abbia fornito informazioni che
poteva in buona fede ritenere sufficienti, si può esigere dall'autorità
statuente che, prima di negare l'indigenza, inviti l'interessato a completare
le indicazioni sulla propria situazione finanziaria e patrimoniale (TF 15
novembre 2007 4A_154/2007 consid. 4.3.2, 9 aprile 2001 2P.195/2000 consid. 4c).
14.2
Con
ordinanza 14 maggio 2009 la presidente di questa Camera, ritenendo vaghe le
dichiarazioni rese innanzi al Pretore dall’appellante, aveva chiesto a
quest’ultima di presentare un’attestazione ufficiale sul suo stato d’indigenza,
il certificato di domicilio rilasciato dal Comune, la lista delle spese mensili
(cassa malati, alloggio, sussistenza, ecc.) necessarie per il suo mantenimento,
la lista dei suoi beni mobili e immobili, la distinta delle spese che il
convivente sopporta per lei e dei mezzi (reddito e sostanza) che quest’ultimo
ha a disposizione. La parte, rilevando che in Italia, suo luogo di domicilio, non
era possibile farsi rilasciare un’attestazione ufficiale sul suo stato d’indigenza,
si è limitata a produrre il certificato di domicilio italiano e una
dichiarazione con cui il suo convivente affermava di mantenerla, in quanto
priva di reddito proprio e di rendite, con una somma approssimativa mensile di
€ 500.- per la sua sussistenza quotidiana, dicendosi, se del caso, disposta a
presentare altre attestazioni. In assenza di un’attestazione ufficiale, non
disponibile, non è facile stabilire se l’appellante, con la documentazione da
lei prodotta, abbia provato di trovarsi in uno stato di indigenza. Di sicuro
quella versata agli atti in questa sede non è decisiva, anche se va dato atto
alla parte di aver comunque cercato, nel limite del possibile, di assecondare
le richieste formulate al suo indirizzo. La dichiarazione del convivente, che fornisce
invero qualche indicazione interessante, deve in effetti essere considerata con
una certa circospezione, già in ragione dei legami che uniscono quella persona
all'appellante (TF 23 ottobre 2003 5P.310/2003 consid. 3.4;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI
App,
m. 2 ad art. 4 Lag; II CCA 15 febbraio 2008 inc. n. 12.2007.52). Quanto al
fatto che egli, seppur richiesto, non abbia ritenuto di fornire le informazioni
sul suo reddito e la sua sostanza, lo stesso non è evidentemente tale da
provare l’indigenza dell’appellante, ma, se non altro, neppure ne pregiudica la
posizione, non essendo provati - in assenza di figli comuni - lo stabilimento
di sentimenti mutuali e l’esistenza di una comunione di destini tra concubini,
tali da imporre all’uno di prestare assistenza all’altra (TF 30 novembre 2009
5D_121/2009 consid. 7.1, 22 gennaio 2004 4P.261/2003 consid. 2.2.1). Ben più
rilevanti appaiono però gli atti prodotti in prima istanza, da lei qui pure richiamati.
Dagli stessi si evince in effetti che a suo carico vi erano pur sempre, e vi
sono ancora, attestati di carenza beni per ben fr. 147'085.05, che di per sé
permettono di riconoscere l’esistenza di uno stato di indigenza (II CCA 14
maggio 2001 inc. n. 12.2000.211, 22 settembre 1997 inc. n. 12.97.159, 4
febbraio 1997 inc. n. 12.96.240, 10 gennaio 1994 inc. n. 130/93). Ritenuto che
quella documentazione (ufficiale), datata 28 marzo 2008, è di poco più di un
anno precedente alla data d’inoltro della domanda di concessione
dell’assistenza giudiziaria in questa sede e che non vi è motivo di ritenere
che la sua situazione economica si sia nel frattempo modificata (II CCA 14
maggio 2001 inc. n. 12.2000.211), la sua richiesta merita di essere accolta.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 8 maggio 2009 di AP 1
è accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 1° aprile 2009 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3, è così riformata:
1.
La petizione è respinta.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 10’000.-, e le spese, sono poste a carico
dell’attrice, la quale rifonderà alla convenuta AP 1 fr. 40’000.- a titolo di
ripetibili.
II.
L’istanza di ammissione al
beneficio dell’assistenza giudiziaria per la procedura di appello presentata da
AP 1 è accolta, con il gratuito patrocinio RA 2.
III.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr. 2’500.-
b) spese                                                      fr.
100.-
Totale                                                           fr.
2’600.-
da
anticiparsi dall’appellante e per essa, al beneficio dell’assistenza
giudiziaria, dallo Stato, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 5’000.- per ripetibili di appello.
IV.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).