ti_gerichte · 35.2012.75 · 2013-04-10 · it
Assicuratore LAINF ha negato a ragione all'assicurato il diritto ad una rendita. Determinazione del reddito da invalido secondo DPL è corretto, in virtù dell'obbligo di ridurre il danno

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.04.2013 35.2012.75
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.04.2013 35.2012.75
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.04.2013 35.2012.75

Raccomandata
Incarto n.
35.2012.75
cr
/DC/
sc
Lugano
10 aprile 2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Cinzia Raffa
Somaini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 14 settembre 2012
di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 26 luglio
2012 emanata da
CO 1
rappr. da:   RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   In data 15
ottobre 2007, RI 1 - dipendente della ditta __________ in qualità di lattoniere
e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1 - nel
rialzarsi dalla posizione accovacciata, ha perso l’equilibrio e,
sbilanciandosi, ha compiuto una torsione innaturale del ginocchio destro.
Nel corso
del mese di novembre 2007, egli è stato vittima di un evento analogo.
Dal
rapporto 13 novembre 2007 dell’Ospedale di __________ risulta che l’assicurato
presentava una lesione longitudinale del corno posteriore del menisco mediale
del ginocchio destro nonché una lesione completa del legamento crociato
anteriore (LCA), e che è stato sottoposto a un intervento artroscopico di
meniscectomia parziale.
Il 10
marzo 2008 è stato eseguito un intervento chirurgico di ricostruzione del LCA.
L’Istituto
assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto
regolarmente le prestazioni di legge.
1.2.   Il 22
dicembre 2008, l’CO 1 ha informato RI 1 circa l’interruzione delle prestazioni
di corta durata (cura medica + indennità giornaliera) a far tempo dal 13
ottobre 2008 e che, qualora in futuro avesse dovuto nuovamente ricorrere a cure
mediche, egli avrebbe potuto riannunciarsi.
1.3.   In data 11
giugno 2010, RI 1 si è nuovamente annunciato all’assicuratore infortuni, avendo
risentito, durante una prova di lavoro, una riacutizzazione dei disturbi al
ginocchio destro.
In data 3
maggio 2011, l’assicurato è stato sottoposto ad intervento di revisione
artroscopica di ricostruzione del crociato con trapianto autologo di tendini
del semi-tendinoso e gracile.
Esperiti
gli accertamenti medico-amministrativi del caso, con decisione formale del 23
agosto 2011, l’assicuratore LAINF ha comunicato all’assicurato che avrebbe
assunto la ricaduta e che l’indennità giornaliera versata a partire dal 10
maggio 2010, sarebbe stata calcolata in base all’art. 23 cpv. 8 OAINF (cfr.
doc. 123).
A seguito
dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurato (cfr. doc.
127), in data 3 novembre 2011, l’CO 1 ha confermato il contenuto della sua
prima decisione (cfr. doc. 136).
La
decisione dell’assicuratore infortuni è stata confermata dal TCA con sentenza
35.2011.74 del 16 aprile 2012 (doc. 174), cresciuta in giudicato a seguito del
decreto di stralcio 8C_426/2012 del 22 agosto 2012, con il quale il Tribunale
federale ha stralciato la causa dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso da
parte dell’assicurato (doc. 198).
1.4.   L’assicuratore
infortuni, a seguito della visita medica di chiusura del 16 gennaio 2012, con
comunicazione del 16 marzo 2012 ha sospeso le prestazioni di corta durata a far
tempo dal 1° aprile 2012 (doc. 168).
Con decisione
formale del 4 giugno 2012, l’CO 1 ha, da una parte, rifiutato all’assicurato il
diritto ad una rendita di invalidità, ritenendo che i postumi infortunistici
non influiscono in modo apprezzabile sull’incapacità al guadagno e, dall’altra,
ha assegnato un’IMI del 10% (doc. 184).
A seguito
dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurato – con la
quale è stato contestato unicamente il mancato riconoscimento di una rendita da
parte dell’assicuratore (doc. 188a) - l’CO 1, in data 26 luglio 2012, ha confermato il contenuto della sua prima decisione, sottolineando che l’assicurato non
subisce un discapito economico almeno del 10% (doc. A).
1.5.   Nel
frattempo, in data 3 agosto 2012, l’assicurato ha annunciato all’assicuratore
infortuni un’ulteriore ricaduta (doc. 190).
1.6.   Con
tempestivo ricorso del 14 settembre 2012, RI 1, sempre rappresentato dall’avv. RA
1i, ha contestato la decisione con la quale l’assicuratore LAINF gli ha rifiutato
il riconoscimento di una rendita, chiedendo l’attribuzione di una rendita del
12%.
Il
rappresentante dell’assicurato ha inoltre postulato la concessione
dall’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio per la procedura ricorsuale
(doc. I).
Il
patrocinatore ha innanzitutto contestato il reddito da invalido preso in
considerazione dall’assicuratore infortuni, calcolato in applicazione delle
DPL, anziché, come sarebbe invece stato, a suo avviso, corretto, tenendo conto
di quanto realmente percepito nella sua nuova attività presso una ditta di modellismo.
Il legale
ha inoltre rilevato che essendo stato l’assicurato, nel frattempo, vittima di
una ulteriore ricaduta, “vi è da credere che la guarigione del leso non
sussistesse al momento in cui è stato chiuso il caso”, aggiungendo che “sorge
spontaneo il dubbio se non ci si trovi di fronte ad una debolezza congenita del
ginocchio che in quanto tale deve essere analizzata nel contesto della
determinazione dei limiti funzionali oggettivi del leso” (doc. I).
1.7.   L’CO 1, in
risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
1.8.   In corso di
causa, il TCA ha interpellato la ditta __________ __________, al fine di
ottenere alcune precisazioni (doc. V).
La ditta di
modellismo ha risposto con scritto del 5 novembre 2012 (doc. VI + bis), che è
stato immediatamente sottoposto alle parti per una presa di posizione (doc.
VII).
1.9.   Con
osservazioni del 12 novembre 2012, l’assicuratore infortuni ha ribadito che
l’assicurato potrebbe “percepire un reddito più cospicuo in confacente
attività; non può perciò pretendere una rendita visto che non rispetta i
criteri giurisprudenziali in materia” (doc. VIII).
Queste
considerazioni dell’assicuratore LAINF sono state trasmesse all’assicurato
(doc. IX), per conoscenza.
1.10.   Il legale
dell’assicurato, dal canto suo, ha comunicato di non avere particolari
osservazioni da presentare (doc. X).
Questo
scritto dell’assicurato è stato trasmesso all’amministrazione (doc. XI), per
conoscenza.
1.11.   In corso di
causa, il TCA ha invitato l’assicuratore infortuni a produrre le schede DPL
citate dall’amministrazione nella decisione impugnata, ma non presenti
nell’incarto (doc. XIIIa).
L’assicuratore
LAINF ha prodotto quanto richiesto in data 6 febbraio 2013 (doc. XIII + bis).
Questi
documenti sono stati trasmessi al ricorrente, per una sua presa di posizione
(doc. XIV).
1.12.   Con scritto
del 4 marzo 2013, il patrocinatore dell’assicurato ha chiesto che l’assicuratore
LAINF spieghi come possa il signor RI 1 svolgere le attività indicate nelle DPL
di conducente di veicoli pesanti, orologiaio, meccanico e addetto alla
lavorazione dei metalli preziosi, concludendo che “si tratta in tutti i casi
dei posti di lavoro meglio retribuiti, che RI 1 non può svolgere” (doc. XV).
1.13.   Dopo un
sollecito da parte del TCA, in data 2 aprile 2013, l’assicuratore infortuni ha
trasmesso copia dello scritto del 14 marzo 2013 (mai giunto al Tribunale), nel
quale ha indicato che “competente per valutare l’esigibilità è il medico, per
cui le domande espresse dal ricorrente nello scritto del 4 marzo scorso sono
soltanto polemiche” (doc. XVII/1).
Questo scritto dell’amministrazione è stato
trasmesso all’assicurato (doc. XVIII), per conoscenza.
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria
(cfr. STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011;
STF  9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008;
STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003;
STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H
220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in
RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98
del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   L’oggetto
della lite è circoscritto al diritto dell’assicurato o meno alla rendita e,
concretamente, all’entità del
reddito da invalido
determinante per il
calcolo del grado dell’invalidità.
2.3.   Giusta
l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per
cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo
l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale
o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in
RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente
all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente
art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che
non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della
LPGA.
Da parte
sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito
che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella
sentenza U 192/03 del
22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non
ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto
dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi
concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di
inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere
la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono,
dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:
1.   il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il
danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve i­noltre intercorrere un nesso
causale adeguato (fattore cau­sa­le).
Nell'assi­cura­zione
obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,
naturale ed adeguato, tra il dan­no alla salute e l'infortunio.
2.4.   L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della
capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di
salute.
D'altro
canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui
dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in
questione.
Spetta al
medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e
di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare
determinate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in
altre analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti
provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente
confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e
la
STFA I
162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità,
proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il
reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto
invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido,
sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente
esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali
provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due
redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi deve
però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La
giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella
determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una
valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che
occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha
avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto
di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può
esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua
residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La
perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno
computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al
mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro
particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato
esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare
che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito
corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991
U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le
ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale
della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,
sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,
esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la
propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I.
Termine:
reddito da invalido
La misura
dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in
funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come
l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo
la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno
considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.
Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti
hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla
media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due
redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.
97ss., consid. 5a, b).
Nel
valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla
in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del
mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,
nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si
controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA
del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui
all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa della sua età l'assicurato non
riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della
capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono deter­minan­ti
per valutare il grado d'in­validità i redditi che potrebbe eseguire un
assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II.
Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
:
Nel
determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto
possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà
l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si
sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992
nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se
per modifiche di qualche rilievo sono già da­te al momento del­l'infortunio o
se partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile
(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il
grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra
il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno
ipotetico, conseguibile da invalido
.
2.5.   Nella
concreta fattispecie, è assodato e non oggetto di contestazioni tra le parti il
fatto che, dal profilo medico, RI 1 è abile al lavoro al 100% in attività
alternative adeguate, rispettose delle sue limitazioni funzionali, come
valutato in occasione della visita medica di chiusura del 16 gennaio 2012
eseguita dal dr. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica (doc.
151).
Non
occorre quindi dilungarsi oltre su questo aspetto, ricordato che la questione
relativa alla ricaduta annunciata all’assicuratore infortuni in data 3 agosto
2012 esula dalla presente vertenza e sarà oggetto di separata decisione.
2.6.   Controversa
tra le parti è unicamente la questione relativa all’ammontare del reddito da invalido
dell’assicurato: secondo l’assicuratore infortuni, il reddito da invalido va
fissato, in applicazione delle DPL, in fr. 50'453, mentre, a mente del
patrocinatore del ricorrente, il reddito da invalido da utilizzare per il
raffronto dei redditi corrisponde a quanto effettivamente percepito
dall’assicurato nella sua attività presso la ditta __________ vale a dire fr.
46'800, che raffrontati al reddito da valido – incontestato – di fr. 53’381, darebbe
diritto ad una rendita del 12%.
2.6.1.
Per quanto riguarda
il
reddito da invalido
, la giurisprudenza federale si fonda sui
criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V
472 seg.
Nella prima sentenza di
principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da
invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale
concreta dell'interessato,
a condizione
però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità
lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente
svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale
("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti)
.
Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla
giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La
questione di sapere se e in quale misura i salari fondati su dati statistici
debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e
professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,
età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare
globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del
25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle
assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che
l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido
motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione.
Nella
seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché
il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei
salari DPL.
In quella
sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque
DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale
dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza
dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più
basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.
L’Alta
Corte, relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente
applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali
nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla
struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori
desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle
grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I
222/04).
In una
sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla
sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario
da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al
salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da
invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,
art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)
”.
Con
sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta
la questione di sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il
valore fosse chiaramente sotto la media (“
deutliche Abweichung
”). Tale è
di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45
consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella
sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha
ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).
La
questione è stata definitivamente risolta dalla nostra Massima Istanza, la
quale nella sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 ha ricordato che:
"
3.3
In
una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora
pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la
propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente
conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico
riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve essere considerato
considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in
caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare un parallelismo dei
redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però
soltanto limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante
del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i
fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il
parallelismo non possono essere presi in considerazione una seconda volta
nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali."
2.6.2.   Nel caso in
esame, per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato,
l'assicuratore LAINF ha ritenuto di non potere considerare
la situazione
professionale e salariale concreta dell'interessato, dato che egli, “sul
mercato generale del lavoro, è in grado di percepire un guadagno più elevato”
(doc. A).
A proposito dell’attività intrapresa dall’assicurato presso la
ditta __________, l’assicuratore infortuni ha rilevato che “in concreto, appare
prematuro parlare di rapporto stabile visto che l’assicurato sta ancora
assolvendo il periodo di introduzione. Ma anche se egli (e lo si spera) dovesse
venire assunto in pianta stabile, la __________ non può disattendere (pur
rallegrandosi del fatto che l’assicurato ha finalmente trovato un posto di
lavoro) che egli, sul mercato generale del lavoro, è in grado di realizzare un
salario più elevato rispetto a quello a lui oggi versato” (doc. A).
Il
patrocinatore del ricorrente ha contestato la conclusione alla quale è giunto
l’assicuratore infortuni, rilevando che “avantutto l’attività presso la __________
è un posto di lavoro che dovrebbe proseguire per tempo indeterminato. Questo
era il chiaro intendimento delle parti al contratto di lavoro”.
Inoltre,
secondo il legale, “ritenere, come vorrebbe la CO 1 nella sua decisione, che RI
1 non pone a frutto la sua capacità al lavoro è circostanza di per sé oltremodo
improponibile. La differenza tra i due salari (quello concreto percepito e
quello calcolato sulla scorta delle DPL) è molto simile. La differenza si situa
abbondantemente all’interno di quella delle diverse attività reperite” (doc.
I).
Chiamato
dal TCA a fornire alcune precisazioni in merito all’attività dell’assicuratore,
la ditta __________, in data 5 novembre 2012, ha risposto:
"
Con la presente, come richiesto, vi comunico
quanto segue:
-
il signor RI 1 ha iniziato la sua attività
lavorativa presso di noi il 2 aprile 2012
-
egli lavora tuttora presso di noi
-
il salario corrisposto è di CHF 3'600.-- lordo
al mese per tredici mensilità
-
la sua occupazione è a tempo pieno ed
indeterminato (allegata copia contratto di lavoro).” (Doc. VI)
Alla luce delle risposte fornite dal datore di
lavoro, l’assicuratore LAINF, con scritto del 12 novembre 2012, ha ribadito che “la controparte potrebbe – com’è già stato ampiamente esposto – percepire un
reddito più cospicuo in confacente attività; non può perciò pretendere una
rendita dato che non rispetta i criteri giurisprudenziali in materia” (doc.
VIII).
Chiamato ad esprimersi, il TCA concorda con le
considerazioni espresse dall’assicuratore infortuni, che trovano conferma nella
giurisprudenza, anche molto recente, del Tribunale federale.
In una sentenza 8C_799/2012 del 15 gennaio 2013 -
concernente il caso di un assicurato, al quale l’assicuratore infortuni aveva
rifiutato il diritto alla rendita alla luce di un grado di invalidità del 7.7%
scaturito dal raffronto tra il reddito da valido, incontestato, di fr. 67'143 e
quello da invalido, contestato, di fr. 61'972 calcolato in base alle DPL, anziché,
come preteso dall’interessato, tenendo conto del salario da lui effettivamente
percepito, di fr. 57'055, ciò che avrebbe portato ad un grado di invalidità del
15% - l’Alta Corte, confermando quanto deciso dai primi giudici, ha ritenuto
corretto il modo di agire dell’assicuratore infortuni, considerando, da una
parte, che l’attività intrapresa dopo il danno alla salute non fosse
particolarmente stabile (al momento di emanazione della decisione l’assicurato,
non ancora venticinquenne, lavorava presso il nuovo datore di lavoro da un
anno, dapprima al 50% e “solo” da sei mesi nella misura del 100%) e ritenendo
che nello svolgimento della stessa egli non sfruttasse pienamente la sua
capacità di guadagno residua (esistendo sul mercato equilibrato del lavoro altre
attività, adeguate al suo stato di salute, nelle quali avrebbe potuto
conseguire un reddito superiore a quello effettivamente ottenuto nell’attività
svolta concretamente).
Al riguardo il Tribunale federale si è così
espresso:
"
(…)
4.3.1 Dem vermag der Versicherte nichts
Entscheidendes entgegenzusetzen. Namentlich kann in der Begründung der
Vorinstanz, wonach der ab 1. September 2010 in der Firma Y._______ bei einer 100%igen Erwerbstätigkeit erzielte Lohn nicht als massgebendes Invalideinkommen
herangezogen werden könne, da bei Erlass des Einspracheentscheides noch kein
besonders stabiles Arbeitsverhältnis vorgelegen habe und anderseits die
Tätigkeit - wiewohl hinsichtlich des gesundheitlichen Anforderungsprofils zwar
grundsätzlich geeignetes Einsatzgebiet darstellend - nicht die bestmögliche
Verwertung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit gewährleiste, keine
Bundesrechtsverletzung erblickt werden. Vielmehr besteht kein Raum für das
Abstellen auf das tatsächlich erzielte Einkommen, wenn mit der zumutbaren Ausschöpfung
des noch vorhandenen Leistungspotenzials eine Rente zu vermeiden wäre. Der
relevante ausgeglichene Arbeitsmarkt (
BGE 134 V 64
E. 4.2.1 S. 70 f. mit Hinweis) bietet zahlreiche Optionen an, die im
vorliegenden Fall behinderungsbedingt in Frage kämen. Es sprechen weder das
Alter noch andere Faktoren dagegen, dass der Versicherte seiner
Schadenminderungspflicht nachkommt und ein rentenausschliessendes Einkommen
erzielt (vgl. auch Urteil 8C_825/2011 vom 11. April 2012 E. 4.3.2, wo ein im
Verfügungszeitpunkt seit elf Monaten dauerndes Arbeitsverhältnis als nicht
besonders stabil qualifiziert wurde).”
In un’altra sentenza 8C_763/2009 del 7 aprile
2010, l’Alta Corte, confermando quanto già deciso da questo Tribunale nella
STCA 35.2009.14 del 27 luglio 2009, ha ritenuto corretto, nella quantificazione
del reddito da invalido di un assicurato, far capo ai dati delle DPL, anziché,
come preteso dal ricorrente, a quello da lui effettivamente percepito nella sua
attività di autista, intrapresa dopo il danno alla salute, considerando che
l'interessato
non sfruttava in maniera completa e ragionevolmente esigibile la sua restante
capacità di guadagno
e che vi fossero altre attività esigibili
e maggiormente redditizie.
Il TF si è così espresso:
"
(…)
Nella presente fattispecie, il reddito da valido determinato
dall'INSAI e ripreso dalla pronuncia cantonale impugnata non è contestato.
Unico oggetto litigioso resta in sostanza l'accertamento del reddito da
invalido posto a fondamento del calcolo d'invalidità, pacifico essendo
l'aspetto relativo all'esigibilità, per il ricorrente, di svolgere, nonostante
i postumi dell'infortunio, un'attività sostitutiva adeguata a tempo pieno e con
rendimento completo. L'interessato insiste affinché la determinazione del grado
d'invalidità avvenga sulla base di un reddito da invalido - effettivamente
conseguito nell'attività di autista presso la ditta T.________ SA - di fr.
44'200.-.
Questa tesi non può essere seguita. Come rettamente rilevato dalla
Corte cantonale, conformemente ad un principio generale applicabile anche nel
diritto delle assicurazioni sociali, all'assicurato incombe l'obbligo di
ridurre il danno. In virtù di tale obbligo, l'assicurato deve intraprendere
tutto quanto è ragionevolmente esigibile per ovviare nel miglior modo possibile
alle conseguenze della sua "invalidità", segnatamente mettendo a
profitto la sua residua capacità lavorativa, se necessario, in una nuova
professione. Non è quindi dato alcun diritto ad una rendita superiore se la
persona interessata è in grado di percepire un reddito tale da limitarne
l'erogazione. Se la persona interessata non sfrutta in maniera completa e
ragionevolmente esigibile la capacità lavorativa e di guadagno residua, il
reddito da invalido va determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche
salariali, come risultano dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari
(ISS), edita dall'Ufficio federale di statistica, oppure dalla documentazione
dell'INSAI relativa ai posti di lavoro (DPL). A tal proposito basta rinviare ai
considerandi dell'impugnata pronuncia.
Ritenendo nella fattispecie che il reddito effettivamente
conseguito nell'attività svolta per la ditta T.________ SA non potesse essere
ritenuto quale guadagno da invalido poiché l'interessato non sfruttava in
maniera completa e ragionevolmente esigibile la sua restante capacità di
guadagno, il primo giudice ha osservato che il reddito da invalido determinato
dall'INSAI era stato validamente fissato sulla base dei dati DPL. Il Tribunale
federale condivide questa valutazione. L'interessato non contesta né la scelta,
né la rappresentatività della documentazione in questione. Il giudizio
cantonale, che, tutelando la decisione querelata, quantifica in fr. 62'142.- il
reddito ipotetico da valido e in fr. 50'076.80 quello non meno ipotetico da
invalido e che giunge, raffrontando questi due valori, a rilevare un tasso di
invalidità arrotondato del 19%, merita pertanto conferma, mentre il ricorso, in
quanto infondato, dev'essere respinto.”
Questa
Corte, alla luce della giurisprudenza appena esposta, rileva che, nel caso di
specie, a prescindere dalla questione di sapere se l’attività intrapresa
dall’interessato può essere considerata o meno stabile (cfr. STF 8C_799/2012
del 15 gennaio 2013, sopra citata, nella quale l’Alta Corte non ha considerato
particolarmente stabile un’attività svolta da “solo” sei mesi nella misura del
100%; STF
8C_825/2011 dell’11 aprile 2012, consid. 4.3.2, in cui non è
stata considerata dal TF particolarmente stabile un’attività svolta da undici
mesi)
– resta il fatto che, come verrà esposto qui di seguito,
per l’assicurato entrano in considerazione altre attività esigibili e
maggiormente redditizie, tali da escludere il diritto ad una rendita di
invalidità.
In tale
contesto, va in particolare ricordato che all’insorgente incombe l’obbligo di
ridurre il danno (cfr. STF
8C_763/2009 del
7
aprile 2010 consid. 4;
STF 8C_742/2008 del 17
marzo 2009 consid. 6.2.; DTF 123 V 230 consid. 3c; 117 V 275 consid. 2b).
In virtù
di tale obbligo, l'assicurato deve intraprendere tutto quanto è ragionevolmente
esigibile per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze della sua
"invalidità", segnatamente mettendo a profitto la sua residua
capacità lavorativa, se necessario, in una nuova professione (cfr. STF 8C_742/2008
del 17 marzo 2009 consid.
6.2.;
DTF 113 V 22
consid. 4b pag. 28 e sentenze ivi citate; Landolt, Das
Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo
1995, pag. 296 segg.).
Non è
quindi dato alcun diritto ad una rendita superiore se la persona interessata è
in grado di percepire un reddito tale da limitarne l'erogazione. Se la persona
interessata non sfrutta in maniera completa e ragionevolmente esigibile la
capacità lavorativa e di guadagno residua, il reddito da invalido va
determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche salariali, come
risultano dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS), edita
dall'Ufficio federale di statistica, oppure dalla documentazione dell'CO 1
relativa ai posti di lavoro (DPL) (cfr. STF 8C_763/2009 del 7 aprile 2010).
In
concreto, come stabilito dall’assicuratore LAINF, vi sono altre attività, leggere
e adeguate, esigibili dal profilo medico, nelle quali l’interessato potrebbe
conseguire un reddito maggiore rispetto a quello concretamente percepito presso
il negozio di modellismo.
Dalla
documentazione agli atti emerge, infatti, che le attività di cui alle DPL sono leggere
e adeguate, in quanto rispettose delle limitazioni funzionali indicate dal dr.
Gehri nel rapporto della visita medica di chiusura del 16 gennaio 2012 (cfr.
doc. 151).
Dalle
schede “requisiti fisici” allegate ad ognuna delle DPL indicate
dall’amministrazione, infatti, emerge il carattere leggero ed essenzialmente
sedentario delle attività prescelte, le quali in ogni caso non implicano mai il
dover assumere la posizione inginocchiata, impossibile per l’interessato (cfr. doc.
XIII/bis).
Il TCA
non ha quindi motivo per dubitare della rappresentatività delle attività
indicate dall’amministrazione, la cui esigibilità, del resto, dal profilo
medico, non è stata contestata dal patrocinatore dell’insorgente adducendo
validi motivi di ordine medico, ma solo chiedendo in maniera generica di sapere
come potrebbe l’interessato svolgere determinate attività (cfr. doc. XV).
Inoltre,
dalla documentazione agli atti emerge che, nelle attività leggere adeguate di
cui alle DPL, il ricorrente presenta una capacità di guadagno maggiore rispetto
a quella concretamente realizzata alle dipendenze della ditta __________.
Di
conseguenza, risulta appropriato attenersi, per quanto concerne la
determinazione del reddito da invalido dell’assicurato, ai dati delle DPL (cfr.
STF 8C_742/2008 del 17 marzo 2009).
Per
determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'assicuratore LAINF
resistente ha compiuto in sede amministrativa degli accertamenti presso cinque
aziende ticinesi. L’CO 1 ha indicato che dai medesimi risulta che nelle
attività leggere che l'insorgente sarebbe in grado di esercitare tenuto conto
dei postumi infortunistici residuali, e meglio l’aiuto stampatore presso la __________,
l’aiuto orologiaio presso la __________, il raffilatore presso la __________ di
__________, il preparatore di cioccolata presso la __________ __________ di __________,
l’aiuto montatore elettricista presso la __________, i dipendenti di tali ditte
percepivano in media, nel 2012, un reddito annuo pari a fr.
50’453.00
(cfr. doc. XIII/bis).
D’altro
canto, sempre in conformità alla giurisprudenza evocata sopra,
l'assicuratore infortuni ha fornito informazioni sul numero globale
dei posti di lavoro che entrano in linea di conto alla luce degli impedimenti
presentati dall'assicurato, sul salario massimo e minimo, così come sul salario
medio.
In
effetti, dalla tabella prodotta al doc. XIII/bis si evince che sono 43 i posti
di lavoro che entrano in considerazione, che i salari minimo e massimo
ammontano, rispettivamente, a fr. 33’000.-- e a fr. 73’022.-- e infine che
quello medio è di fr. 51’128.--.
In
relazione all’esigenza di rappresentatività del reddito da invalido stabilito
in base alle DPL (cfr. DTF 129 V 472), il TCA osserva che il valore considerato
dall’assicuratore LAINF convenuto (fr. 50'453.--) è inferiore rispetto alla
media dei salari medi (fr. 51’128.--), ciò a tutto vantaggio dell’assicurato.
In
conclusione, accertato che i cinque posti di lavoro segnalati
dall’amministrazione rispettano appieno le limitazioni funzionali descritte dal
medico dell’CO 1, il reddito da invalido è stato validamente determinato in
base alle DPL.
Esso
ammonta a
fr. 50'453.00.
Decurtazioni
sul reddito da invalido stabilito in applicazione delle DPL non possono entrare
in linea di conto, considerato il sistema stesso su cui si fonda questa modalità
di fissazione del reddito (cfr. DTF 129 V 472, consid. 4.2.3).
Il grado
di invalidità del ricorrente - stabilito confrontando i fr. 50'453.--
al
reddito, incontestato, che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse
intervenuto l’infortunio, e cioè fr. 53'381.-- (cfr. consid. 2.6.)
- è
del 5.49%, arrotondato al 5% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V
121, consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 p. 41, come calcolato dall’assicuratore
infortuni.
Accertato
che il grado di invalidità non raggiunge la soglia minima del 10% fissata
dall’art. 18 cpv. 1 LAINF, l’amministrazione ha correttamente negato a RI 1 il
diritto alla rendita.
2.7.   L’assicurato
ha formulato istanza di assistenza giudiziaria tendente all’esenzione dalle
tasse e spese processuali e all’ammissione al gratuito patrocinio (cfr. art. 3
cpv. 1 LAG, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2011).
I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in
principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato
è necessario o perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di
esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).
Tenuto
conto di quanto già deciso da questa Corte nella sentenza 35.2011.74 del 16
aprile 2012, RI 1 deve essere considerato indigente.
Visto che
anche le altre due condizioni poste da legge e giurisprudenza appaiono
adempiute, l'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria va
accolta riservato l'eventuale obbligo di rimborso, qualora la situazione
economica dell'assicurato dovesse più tardi migliorare (cfr. art. 61 lett. f
LPGA; U. Kieser, op. cit., ad art. 61, n. 93; art. 9 Lag; relativamente al
gratuito patrocinio nella procedura davanti al TFA cfr. art. 152 cpv. 3 OG;
STFA del 4 maggio 2004 nella causa S., K 146/03, consid. 7.1.; STFA del 15
luglio 2003 nella causa S., I 569/02, consid. 5; STFA del 23 maggio 2002 nella
causa D., U 234/00, consid. 5a, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF
124 V 301, consid. 6).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   La domanda
di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio è
accolta
.
3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti