ti_gerichte · 52.2012.306 · 2012-10-10 · it
Delibera opere da impresario costruttore. Nel verbale di apertura delle offerte devono essere inserite eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità manifestatesi in quel frangente (art. 31 cpv. 2 LCPubb)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.10.2012 52.2012.306
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.10.2012 52.2012.306
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 10.10.2012 52.2012.306

Incarto n.
52.2012.306
Lugano
10 ottobre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 14 agosto 2012 della
RI 1
contro
la decisione 31 luglio 2012 del municipio di CO 2,
che ha deliberato alla ditta CO 1 le opere da impresario costruttore concernenti
la realizzazione di 140 nuovi loculi nel locale cimitero;
viste le risposte:
-    21 agosto 2012 della CO
1;
-    28 agosto 2012
del Dipartimento del territorio, Ufficio dei
lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
-    28 agosto 2012 del
municipio di CO 2;
preso atto della replica 8 settembre 2012 della
ricorrente e della duplica 12 settembre 2012 del municipio di CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.  L'11 luglio 2012 il
municipio di CO 2 ha invitato quattro ditte attive nel comune a presentare un'offerta
per l'esecuzione delle opere da impresario costruttore concernenti la
realizzazione di 140 nuovi loculi nel cimitero locale.
La lettera d'invito ed il capitolato ivi
annesso indicavano che il concorso era sottoposto alla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che l'appalto sarebbe
stato attribuito al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e
fattori di ponderazione:
1.
economicità                                                                  50%
2.
organizzazione del
concorrente                                45%
3.
formazione apprendisti
5%
con la
precisazione che il criterio di aggiudicazione 2 sarebbe stato apprezzato sulla
scorta dell'organizzazione della ditta per lo svolgimento dei lavori (40%),
della manodopera e delle persone chiave destinate all'esecuzione dell'opera
(40%) e del programma di lavoro (20%).
Le disposizioni
particolari del concorso (CPN 102) elencavano partitamente le modalità di
valutazione di ogni criterio e la documentazione che andava obbligatoriamente
allegata all'offerta (pos. 224 e 252). La pos. 224.330 chiedeva in particolare
ai concorrenti di
"fornire in forma grafica anche semplificata, ma
chiara, il programma dei lavori che tenga conto delle principali fasi … Dal
programma devono essere rilevabili le successioni delle attività previste dall'elenco
prezzi, la durata e il numero di operai impiegati per ogni attività"
.
B.   In tempo
utile tutte le ditte interpellate hanno risposto all'invito.
Le offerte sono state aperte alle ore 15.00 del 23
luglio 2012, con la successiva stesura di un verbale nel quale sono stati
iscritti unicamente
i nominativi dei concorrenti e l'ammontare della
loro rispettiva offerta, segnatamente:
RI 1, __________                                 fr.
49'104.35
__________, __________                     fr.
53'442.70
CO 1, __________                               fr.
52'682.95
__________, __________                     fr.
58'899.95
Esperite le necessarie valutazioni in
applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 31
luglio 2012 il municipio di CO 2 ha risolto di scartare l'offerta della __________
siccome incompleta e di aggiudicare la commessa alla ditta CO 1, giunta prima
in graduatoria con 5.201 punti.
C.   Contro la
predetta decisione la RI 1, terza classificata con 5.087 punti, è insorta davanti
al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando
l'aggiudicazione della commessa a proprio favore.
La ricorrente ha contestato in sostanza la
nota 1 che il committente le ha attribuito nel sottocriterio 2.3 partendo dall'assunto
che il programma lavori non era allegato all'offerta. A mente dell'insorgente,
tale documento era presente nella busta chiusa consegnata alla cancelleria
comunale. Se fosse stato preso in considerazione, la RI 1 avrebbe capeggiato la
graduatoria ottenendo di riflesso la commessa.
D.   Con la risposta
l'ULSA si è rimesso alle allegazioni del municipio di CO 2, evidenziando di
essere estraneo alla procedura.
Il committente
si è invece opposto all'accoglimento dell'impugnativa, rilevando che il
23 luglio 2012 l'ufficio tecnico comunale ha esaminato le offerte
pervenute e constatato che quella della RI 1 non conteneva il programma lavori.
Donde la nota negativa assegnatale in sede di valutazione nel sottocriterio
2.3.
Dal canto suo, la deliberataria si è rimessa
al giudizio del Tribunale.
E.   In replica
la RI 1 ha ribadito nuovamente che la sua offerta era sicuramente completa e
comprendeva anche il programma lavori allegato in copia al ricorso.
Il
municipio di CO 2 ha rinunciato a presentare ulteriori osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.   La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è
senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro
concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il
carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2.   2.1. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.
Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,
anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero
ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per
quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia
per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di
gara.
2.2.
Giusta
l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto,
in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40
cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del Concor-
dato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.6), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con
esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni
altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non
rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA
52.2010.133 del 24 giugno 2010). Una diversa conclusione, che permettesse di
aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che
permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro
apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra
concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri
termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere
direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente
a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata
(
Jean-Baptiste Zuffe-rey/
Corinne Maillard/Nicolas Michel
, Droit
des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).
Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete,
corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni
stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara.
Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente
raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella
oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle
condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di
qualsiasi commessa pubblica (STA 52.2011.426 del 17 ottobre 2011 consid. 3.2.).
3.
Giusta
l'art. 31 cpv. 1 LCPubb, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente
all'avviso di gara. Il committente tiene un verbale nel quale vengono indicati
i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni
concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura
(art. 31 cpv. 2 LCPubb). Riallacciandosi al tenore di quest'ultima disposizione,
l'art. 45 cpv. 2
RLCPubb/CIAP ribadisce puntualmente gli
stessi concetti. L'apertura delle offerte, il loro esa-
me preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono delle formalità
essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione del
principio della trasparenza che governa l'aggiudicazione di ogni genere di
commessa pubblica (vedi art. 1 lett. a LCPubb). Con l'apertura delle offerte e
l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto innanzi tutto il nominativo
di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte inoltrate. Ma non
solo. Si attesta che l'importo offerto corrisponde a quello effettivamente
proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti richiesti, scongiurando
manipolazioni o negoziazioni ex post
(
Vincent
Carron/Jacques Fournier
, La protection juridique dans la passation des
marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.)
. In sostanza, il verbale
di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante tale operazione,
contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti le offerte,
dalla lettura degli importi proposti e da una prima verifica sommaria degli
atti pervenuti. Il documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del
principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata
protezione giuridica (
Martin Beyeler,
Ziele
und Instrumente des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf 2008, n. 23 segg.;
Carron/ Fournier
,
op. cit., pag. 7;
RtiD II-2011 n. 20; STA 52.2012.48
del 30 marzo 2012).
4.   4.1. In
concreto, nelle prescrizioni di gara il committente ha stabilito chiaramente
che i concorrenti dovevano allegare all'offerta un programma dei lavori, atto necessario
per la valutazione del sottocriterio di aggiudicazione 2.3. Per una probabile svista
nella redazione delle regole concorsuali, la stazione appaltante non si
è riservata la facoltà di escludere dalla procedura
i concorrenti che avessero inoltrato offerte incomplete in quanto prive di documenti
essenziali ai fini della loro valutazione (cfr. la pos.
252.200 CPN 102).
Le offerte prive del programma lavori sono quindi state valutate comunque, con
l'assegnazione di una nota negativa (1) nel sottocriterio 2.3.
La
materia del contendere non si concentra tuttavia su questo aspetto, ma sulla presenza
o meno del programma di cui trattasi nell'offerta presentata dalla RI 1. Il committente
sostiene infatti che al momento dell'apertura delle offerte la busta
inoltrata dalla ricorrente non conteneva quel documento, mentre l'interessata
afferma l'esatto contrario al fine di ottenere un punteggio migliore in
classifica e, di riflesso, la commessa.
4.2. Dall'incarto messo a disposizione di
questo Tribunale non risulta che la RI 1 abbia omesso di esibire il programma lavori
obbligatoriamente richiesto dalle prescrizioni di gara. Il verbale di apertura
delle offerte del 23 luglio 2012 - documento che, come detto, ha valore
probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza - non
riporta affatto una simile mancanza. Dalle schede di verifica delle componenti
delle offerte allestite lo stesso giorno dall'UTC emerge invero che l'offerta
dell'insorgente era priva del discusso programma e di indicazioni circa le
misure previste per rispettare le normative vigenti in materia di protezione
dell'ambiente. Questi moduli costituiscono tuttavia degli atti di lavoro interni
della stazione appaltante e non hanno alcun peso probante. Ciò che conta, in
una situazione come quella all'esame, è il contenuto del verbale di apertura delle
offerte, nel quale a norma di legge (art. 31 cpv. 2 LCPubb) devono essere inserite
eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità
manifestatesi in quel frangente. La stesura corretta del verbale, che nel caso
di specie il committente ha redatto in modo approssimativo iscrivendo nell'atto
solo il nome dei concorrenti e l'ammontare della loro offerta, presuppone
ovviamente che i plichi inoltrati vengano esaminati in seduta pubblica subito
dopo la loro apertura, in modo da rilevare immediatamente eventuali carenze, in
particolare a livello documentale (cfr. art. 45 cpv. 2
RLCPubb/CIAP)
.
Sta di fatto che per quanto pretestuosa possa apparire, la
tesi della ricorrente regge e in assenza di valide prove di segno opposto deve
essere accreditata dal Tribunale.
5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va parzialmente accolto,
annullando la controversa delibera e rinviando gli atti al committente per
nuova decisione previa rivalutazione dell'offerta della ricorrente integrata
dal programma lavori prodotto in questa sede. A dispetto di quanto richiesto
dall'insorgente, un'aggiudicazione diretta della commessa da parte del
Tribunale
cantonale amministrativo in applicazione dell'art. 41 cpv. 1 in fine LCPubb non entra in linea di conto, poiché l'offerta della RI 1 è stata apprezzata come se il
programma dei lavori non fosse esistito. Essa va pertanto rivalutata nel suo
complesso e riposizionata in graduatoria ad opera della stazione appaltante.
6.   La tassa
di giustizia è suddivisa tra ricorrente e committente in funzione della loro soccombenza,
atteso che la deliberataria ne va esente non avendo resistito all'impugnativa
(art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.   Di
conseguenza:
1.1.   la
decisione 31 luglio 2012 con la quale il municipio di   CO 2 ha deliberato alla
ditta CO 1 le    opere da impresario costruttore concernenti la realiz-   zazione
di 140 nuovi loculi nel locale cimitero è annulla- ta;
1.2.   gli
atti sono rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico del comune di CO 2 nella misura di
¾ e della ricorrente per la differenza.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria