ti_gerichte · 12.2012.219 · 2013-03-15 · it
Provvedimento cautelare

Provvedimento cautelare

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.03.2013 12.2012.219

Provvedimento cautelare

Incarto n.
12.2012.219
Lugano
15 marzo 2013/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. SE.2012.113
della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa il 4 dicembre 2012 con petizione
e domanda di misure provvisionali e superprovvisionali da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
rappr. da RA 2
con cui
l’attore ha chiesto in via supercautelare e cautelare: di condannare il
convenuto a consegnare all’attore immediatamente una chiave del lucchetto
applicato al cancello di entrata della part. n. __________ __________ di __________
(di seguito designata: Teatro __________) in modo da permettere l’accesso alla
sala del Teatro e ai sottostanti camerini; di fare divieto al convenuto di
asportare qualsivoglia bene mobile presente nella predetta sala Teatro __________
e rispettivi camerini; e di fare divieto al convenuto di accedere ai predetti
vani, sala di teatro e camerini, senza l’esplicito consenso e accompagnamento
dell’attore; rispettivamente ha chiesto nel merito di condannare il convenuto a
concedere all’attore l’uso ed il godimento in affitto della sala ed i vani del
Teatro __________ (sala teatrale e camerini) fino al 25 aprile 2018 o in
subordine fino al 31 marzo 2014;
sulle
quali il Pretore si è pronunciato con decisione 5 dicembre 2012 con cui ha respinto
l’istanza cautelare con richiesta di provvedimenti supercautelari (dispositivo
n. 1) e ha dichiarato irricevibile la petizione (dispositivo n. 2);
appellante
l'attore con atto di appello / reclamo 17 dicembre 2012, con cui chiede in via
principale, supercautelare, cautelare e di merito, la riforma del dispositivo
n. 1 della decisione pretorile nel senso di dar seguito, con l’aggiunta della
comminatoria dell’art. 292 CP, alle richieste già formulate con l’istanza
cautelare, e in via subordinata l’annullamento di quel medesimo dispositivo e
la trasmissione degli atti alla Pretura per un nuovo giudizio - previa convocazione
della controparte - sulla misura supercautelare e cautelare, il tutto protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il
convenuto con osservazioni 15 gennaio 2013 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
preso atto
che le parti hanno in seguito inoltrato un allegato di replica spontanea
(l’attore in data 14 febbraio 2013) e di duplica spontanea (il convenuto il 19
febbraio 2013);
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che il 20
ottobre / 2 novembre 2012 la P__________ __________ ha venduto a AO 1 la part.
n. __________ __________ di __________, sulla quale sorge un immobile adibito a
sala teatrale denominato Sala __________ (“Teatro __________”);
che con
petizione e domanda di misure provvisionali e superprovvisionali datata 4
dicembre 2012 AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto
di Bellinzona AO 1 chiedendo in via supercautelare e cautelare di condannarlo a
consegnargli una chiave del lucchetto applicato al cancello di entrata della
particella in questione così da permettergli l’accesso alla sala del teatro e
ai sottostanti camerini, di vietargli di asportare qualsivoglia bene mobile
presente in loco e di vietargli di accedere ai predetti vani senza il suo
consenso e accompagnamento; e chiedendo nel merito di condannarlo a concedergli
l’uso ed il godimento in affitto di quei vani fino al 25 aprile 2018 o in
subordine fino al 31 marzo 2014;
che egli,
a sostegno delle sue domande, ha dapprima preteso di essere tuttora al
beneficio di un contratto di affitto sull’immobile in questione, dato che,
nonostante l’iniziale contratto di durata decennale concessogli dal Consiglio P__________
__________ (doc. F) fosse scaduto il 30 marzo 1999, lo stesso sarebbe poi stato
rinnovato per altri 10 anni in data 25 aprile 2008 (doc. G e H),
rispettivamente, se ciò non fosse stato il caso, il contratto, che per atti
concludenti aveva continuato ad esplicare i suoi effetti di anno in anno anche dopo
la scadenza originaria (cfr. doc. I-BB), avrebbe potuto essere disdetto - ciò
che per altro non era stato fatto - per la prima volta solo per il 31 marzo
2014; ed ha quindi osservato che il nuovo proprietario, da lui interpellato
(doc. A, C, E), non gli riconosceva però la qualità di affittuario, gli aveva
con ciò negato l’accesso all’immobile (doc. B, D) ed aveva persino preteso lo
sgombero degli oggetti di scena da lui utilizzati;
che il
Pretore, con decisione 5 dicembre 2012, resa senza aver sentito il convenuto,
ha da una parte dichiarato irricevibile la petizione (dispositivo n. 2), osservando
come la stessa non fosse stata preceduta dall’obbligatorio tentativo di
conciliazione; dall’altra ha respinto anche l’istanza cautelare con richiesta
di provvedimenti supercautelari (dispositivo n. 1), rilevando come la stessa,
oltre a difettare del presupposto di parvenza di buon fondamento dell’azione di
merito (
fumus boni iuris
) a seguito del giudizio di irricevibilità della
petizione, nemmeno fosse sorretta dal presupposto del pregiudizio difficilmente
riparabile, potendo l’attore trovare altro luogo dove svolgere i normali adattamenti
e preparazioni delle pièces e non essendo chiaro quale fosse il pregiudizio
derivante da un eventuale sgombero dei locali dagli oggetti in essi contenuti
da parte del convenuto;
che con
appello / reclamo 17 dicembre 2012, avversato dal convenuto con osservazioni 15
gennaio 2013, l'attore chiede in via principale, supercautelare, cautelare e di
merito, di riformare il dispositivo n. 1 della decisione pretorile nel senso di
dar seguito, con l’aggiunta della comminatoria dell’art. 292 CP, alle richieste
già formulate con l’istanza cautelare, e in via subordinata di annullare quel
dispositivo e di trasmettere gli atti alla Pretura per un nuovo giudizio -
previa convocazione della controparte - sulla misura supercautelare e cautelare:
in estrema sintesi rimprovera al Pretore di non aver ritenuto di intimare la
domanda supercautelare alla controparte, di non avergli impartito il termine
per promuovere l’azione di merito presso l’Ufficio di conciliazione e di aver
interpretato in modo errato le nozioni di
fumus boni iuris
e di danno
difficilmente riparabile;
che le
parti hanno in seguito ribadito le loro rispettive posizioni, inoltrando un
allegato di replica spontanea (l’attore in data 14 febbraio 2013) e di duplica
spontanea (il convenuto il 19 febbraio 2013; sull’ammissibilità
dell’allestimento di allegati spontanei, cfr. DTF 133 I 98 consid. 2.1, 137 I
195 consid. 2.3.1; decreto TF 4 giugno 2009 4A_123/2009; TF 4 aprile 2012
4A_334/2011 consid. 3.3; II CCA 10 dicembre 2010 inc. n. 12.2010.79, 2 dicembre
2011 inc. n. 12.2010.121, 30 gennaio 2012 inc. n. 12.2011.86, 24 settembre 2012
inc. n. 12.2012.113, 16 ottobre 2012 inc. n. 12.2010.199);
che,
contrariamente a quanto ritenuto dal convenuto, il valore litigioso di fr.
10'000.- necessario per poter inoltrare un appello (art. 308 cpv. 2 CPC) dev’essere
considerato raggiunto: il contratto di affitto di cui l’attore pretende
l’avvenuto rinnovo fino al 25 aprile 2018, e con ciò per ulteriori quasi 5 anni
e mezzo, prevedeva infatti (cfr. doc. G) il riversamento da parte di
quest’ultimo del gettone di fr. 50.- per ogni gruppo estraneo (annualmente per
circa fr. 550.-, cfr. doc. I e 13), il pagamento di acqua, elettricità e nafta
(per un importo annuale non precisato) e la gestione della sala (che ogni anno
poteva ragionevolmente “pesare” per altri fr. 4'000.-
[
cfr. petizione p. 5
]
,
poi ridotti in questa sede a fr. 3'000.-), per un importo complessivo di circa
fr. 19'500.-;
che
l’appello dell’attore e le osservazioni del convenuto, inoltrati nel termine di
10 giorni previsti in caso di una decisione pronunciata in procedura sommaria (art.
314  cpv. 1 CPC), sono senz’altro tempestivi; ammissibili sono pure i nuovi
mezzi di prova annessi al gravame e alla replica spontanea (doc. C1-I1),
siccome successivi alla decisione impugnata (art. 317 cpv. 1 CPC),
rispettivamente quelli allegati alla presa di posizione della controparte (doc.
1-23), che, non sentita in prima sede, non poteva ovviamente produrli già
allora (art. 317 cpv. 1 CPC);
che
giusta l’art. 261 cpv. 1 CPC il giudice ordina i necessari provvedimenti
cautelari quando l’istante rende verosimile che un suo diritto è leso o
minacciato di esserlo (lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un
pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b): la dottrina e la giurisprudenza
ne hanno dedotto che l’adozione di un provvedimento cautelare è subordinata
all’esistenza dei seguenti presupposti, e meglio la parvenza di buon fondamento
della richiesta di tutela giurisdizionale di merito (
fumus boni iuris
),
l’esistenza di una lesione o di una minaccia di lesione del diritto
dell’istante, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l’urgenza
e la proporzionalità (
Trezzini
,
Commentario CPC, p. 1161 segg.; II CCA 20 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.221, 18
giugno 2012 inc. n. 12.2012.38, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 17 ottobre
2012 inc. n. 12.2012.123);
che,
passando ad esaminare le censure d’appello, si osserva innanzitutto che il
rimprovero mosso al Pretore per non aver intimato la domanda supercautelare
alla controparte è chiaramente infondato: avendo il giudice di prime cure già a
quel momento ritenuto di respingere l’istanza cautelare, a suo giudizio
inammissibile o infondata (ciò che tra l’altro lo legittimava a non dover
invitare la controparte a presentare le sue eventuali osservazioni, cfr. art.
253 CPC), ovviamente nemmeno era tenuto a intimarle giusta l’art. 265 cpv. 2
CPC la domanda supercautelare, in tal modo divenuta priva d’oggetto;
che
parimenti priva di fondamento è la critica mossa al Pretore per non aver allora
impartito all’attore il termine per promuovere l’azione di merito presso
l’Ufficio di conciliazione, l’assegnazione di un tale termine imponendosi giusta
l’art. 263 CPC solo nel caso in cui il provvedimento cautelare chiesto prima
della pendenza della causa sia stato ammesso (
Sprecher
,
Basler Kommentar, n. 7 ad art. 263 CPC), ciò che non era il caso;
che è
invece a ragione che l’attore ritiene che il Pretore abbia interpretato erroneamente
nel caso di specie le nozioni di
fumus boni iuris
e di danno
difficilmente riparabile;
che il
fumus
boni iuris
presuppone in effetti l’esame della parvenza di buon fondamento
della richiesta di tutela giurisdizionale di merito (
Sprecher
, op. cit., n. 15 ad art. 261 CPC), in concreto
dunque l’esistenza del preteso contratto di affitto, e nulla ha a che vedere -
come invece ritenuto dal Pretore - con l’eventuale ricevibilità in ordine della
causa con cui la stessa è stata fatta valere;
che la
motivazione con cui il Pretore ha ritenuto non adempiuto il presupposto del
pregiudizio difficilmente riparabile non è a sua volta convincente: la mancata
chiarezza di quale fosse il pregiudizio derivante da un eventuale sgombero dei
locali dagli oggetti in essi contenuti da parte del convenuto non è in effetti tale
da escludere un pregiudizio difficilmente riparabile; e d’altro canto nulla
agli atti permetteva di concludere che l’attore poteva trovare altri luoghi
dove svolgere i normali adattamenti e preparazioni delle pièces, tanto più che
in questa sede l’attore ha provato la ricerca infruttuosa di strutture
alternative (doc. E1-G1);
che oltretutto
quella sua motivazione misconosce il fatto che in presenza di un pericolo di
frustramento della richiesta di merito senza l’adozione del provvedimento
cautelare a seguito del perdurare della procedura, com’è il caso nella
fattispecie, nemmeno sarebbe necessario rendere verosimile un ulteriore
pregiudizio (
Sprecher
, op. cit.,
n. 16 e 23 ad art. 261 CPC);
che, in
definitiva, si deve così concludere che il Pretore ha ammesso a torto l’assenza
nella fattispecie dei requisiti del
fumus boni iuris
e del danno
difficilmente riparabile, ciò che l’aveva indotto a respingere l’istanza
cautelare;
che il
dispositivo pretorile sulla domanda cautelare (n. 1), non sorretto così da
valide argomentazioni, deve pertanto essere annullato; dovendosi completare i
fatti in punti essenziali (art. 318 cpv. 1 lett. c n. 2 CPC), la domanda
cautelare, oltretutto non oggetto di un giudizio completo sui suoi aspetti
rilevanti (art. 318 cpv. 1 lett. c n. 1 CPC; in tal senso, cfr. II CCA 25
maggio 2010 inc. n. 12.2009.85), non può essere decisa in questa sede -
l’emanazione di un eventuale giudizio di merito a questo stadio della lite è
ovviamente pure prematura - e la causa va rinviata per la continuazione della
procedura al Pretore, il quale, se del caso dopo aver dato facoltà al convenuto
di formulare le sue osservazioni (art. 253 CPC), provvederà ad emanare un nuovo
giudizio che abbia ad esprimersi sui requisiti per l’adozione della misura cautelare
e sulle altre obiezioni sollevate dal convenuto; fermo restando che egli, se
non dovesse ritenere di potersi immediatamente pronunciare sull’istanza
cautelare, dovrà altresì decidere la domanda supercautelare;
che
l’appello in esame deve così essere evaso nel senso dei considerandi che
precedono, sostanzialmente come alla richiesta di giudizio subordinata
dell’attore, ritenuto che gli oneri processuali e le ripetibili della procedura
di secondo grado, calcolati sulla base di un valore litigioso di fr. 19'500.-, seguono
la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 CPC), che può tutto sommato essere
considerata equivalente;
che
l’emanazione del presente giudizio rende infine priva d’oggetto la richiesta di
adozione di eventuali provvedimenti supercautelari in seconda istanza;
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide:
I.
L’appello 17 dicembre 2012 di AP 1
è evaso
nel senso che la
decisione 5 dicembre 2012 della Pretura del Distretto di Bellinzona è annullata
e gli atti di causa sono ritornati al Pretore per la continuazione della
procedura ai sensi dei considerandi.
II.
Gli oneri processuali di complessivi fr. 500.- sono caricati alle
parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili di appello.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                             Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1
LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è
ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF).
Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune
conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,
o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.
91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92
cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il
ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio
irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una
decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).