ti_gerichte · 38.2019.46 · 2019-06-13 · it

Negate ID poiché assic. può influenzare decisioni Sagl (autolavaggio) ex DL di cui socia gerente e in possesso dell'intero capitale sociale è la convivente. Convivenza non consente di negare ID. Siccome convivente è pure attiva al 50% presso una SA, necessario rinvio atti per chiarire se abuso

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.12.2019 38.2019.46
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.12.2019 38.2019.46
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.12.2019 38.2019.46

Incarto
n.
38.2019.46
dc
/
sc
Lugano
4 dicembre 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 5 luglio 2019 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 13 giugno 2019 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decisione del 13 giugno
2019 la Cassa CO 1 (in seguito: la Cassa) ha confermato la precedente decisione
del 21 febbraio 2019 (cfr. doc. 15) ed ha negato a RI 1, il diritto alle
indennità di disoccupazione dal 1° marzo 2019, argomentando:
"
(…)
I.       Nel
presente caso lei è stato licenziato dalla società __________, socia e gerente
con firma individuale e l'intero capitale sociale è __________, sua compagna e
convivente allo stesso indirizzo della società e luogo in cui è attualmente
domiciliato.
II.      Presso la
menzionata società è stato l'unico dipendente impiegato al 100% con le
mansioni: manutenzione degli impianti autolavaggio, manutenzione della struttura/stabile
in generale e lavaggi auto.
III.     Dopo la fine
del rapporto di lavoro, avvenuta in data 28 febbraio 2019, la società è rimasta
attiva ma lei non è stato rimpiazzato.
IV.    Nella sua
opposizione lei ha contestato il fatto di aver ricoperto una posizione analoga
a quella di un datore di lavoro non essendo formalmente iscritto a registro di
commercio con cariche dirigenziali.
V.     ln una
sentenza il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che in merito all'esclusione
delle persone elencato all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI dal diritto
all'indennità per lavoro ridotto non bisogna giudicare esclusivamente in base
allo statuto formale di un organo; va invece stabilito, in virtù degli elementi
concreti della fattispecie, l'ampiezza del potere decisionale.
Lo scopo della giurisprudenza non è
del resto, unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche
quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di
indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro.
VI.    In sede
d'opposizione la cassa ha richiesto ulteriori informazioni alla gerente della
società la quale con scritto del 16.05.2019 ha dichiarato che la società è
stata costituita per l'esercizio dell’autolavaggio e che lei era incaricato del
funzionamento degli impianti.
Inoltre ha indicato che la gerente,
mai occupata presso la società, lavora nella misura del 50% presso la __________
di __________ e che la fine del rapporto di lavoro è avvenuta per ristrutturazione
aziendale e che l'attività da lei svolta viene ora assolta dalla signora __________
(gerente).
VII.   A mente
della cassa appare poco verosimile che la gerente ora si possa occupare dell'attività,
peraltro mai svolta, nella misura del 50% quando lei era occupato a tempo pieno.
VIII.  Come
indicato in precedenza non occorre verificare unicamente l'aspetto formale ma
pure la reale fattispecie e lei era ed è l’unica persona che poteva e può
perseguire lo scopo della società.” (Doc. A1)
1.2.   Contro la decisione su
opposizione l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale
chiede di essere posto al beneficio delle indennità di disoccupazione,
rilevando in particolare:
"
(…) Il
ricorrente è stato alle dipendenze della società __________ dal 1.2.2013 fino
al 28.2.2019, data alla quale il rapporto di lavoro è terminato mediante
disdetta (cfr. doc. 3 prodotto con l'opposizione).
Come già comunicato alla Cassa, si ribadisce anche in questa Sede,
per quanto possa essere ritenuto di interesse, che la relazione del ricorrente
con la signora __________, socia e gerente della società ex datrice di lavoro,
è terminata.
(…).
La società __________ è stata costituita il 6.8.2012 (cfr. estratto
del registro di commercio prodotto quale doc. 2 con l'opposizione).
Socia (unica) e gerente è sempre stata la signora __________, con
firma individuale.
Il signor RI 1 non ha mai rivestito alcuna funzione dirigente in
seno alla società, non essendo neppure mai stato iscritto nel registro di
commercio.
Lo stesso è sempre stato solo ed unicamente dipendente della
società. Le decisioni sono sempre state adottate dalla signora __________.
Neppure è dato di vedere come un manutentore possa rivestire un
ruolo dirigente.
A quanto sopra va aggiunto che il signor RI 1 svolgeva altresì per
la datrice di lavoro l'attività di lavaggio dell'interno e dell'esterno degli
autoveicoli nonché la pulitura e la lucidatura dei medesimi. Attività in
seguito cessata in concomitanza con il licenziamento del ricorrente.
Alla luce già di questo accertamento dei fatti stupisce come la
Cassa possa sostenere che il ricorrente abbia avuto e continui ad occupare una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
L'affermazione della Cassa è pacificamente arbitraria e
la motivazione pretestuosa,
così come la decisione. Come tale è contestata e va annullata
La Cassa non ha minimamente accertato, contrariamente a quanto
preteso, che il ricorrente - si comportasse alla stregua di un datore di
lavoro, né che continui ad esserlo.
I fatti sono invece contrari alle mere supposizioni della Cassa:
il ricorrente è sempre stato stipendiato dalla società, e per essa dalla
gerente, che detiene la contabilità e l'accesso al conto corrente; lo stesso
non ha mai preso parte alle decisioni aziendali (che prodotti acquistare, a chi
affidare la costruzione degli impianti, ecc.), quali clienti accettare e quali
rifiutare, ecc.
L'unica motivazione della Cassa è stata, come visto, la
supposizione che una persona, proprietaria della società e gerente, non potesse
seguire una società nel 50% del proprio tempo di lavoro. Ma che accertamenti in
tal senso ha eseguito la Cassa? Si è documentata sulla tipologia d'impianto e
sulla tipologia di lavoro per tenerli in funzione?
Assolutamente no. Nessuna domanda al riguardo, nessun sopralluogo.
Mere congetture. L'avesse fatto, si sarebbe resa conto della caratteristica di
self service e di automatismo degli impianti, che non richiedono particolari
attività. La maggior parte del lavoro effettuato dal ricorrente era, come
ricordato, il lavaggio interno ed esterno degli autoveicoli nonché la pulitura
e la lucidatura dei medesimi.
Al ricorrente non risulta che il comportamento della Cassa sia
conforme allo stato di diritto, ma rappresenti piuttosto un abuso della Cassa
in assenza di un qualsivoglia riscontro oggettivo di quanto preteso.
Un comportamento che annienta la fiducia del sistema e che non può
trovare alcun avallo. Se così fosse stato, come preteso dalla Cassa, perché chi
ha incassato i contribuiti non ha mai sollevato l'eccezione di non
assoggettamento, oppure offerto la restituzione di quanto indebitamente
percepito?
Eppure le medesime note della prassi LADI citata dalla Cassa
prevedono che è la Cassa a dover stabilire se un assicurato ha una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro, verificando se nell'ultimo
impiego l'assicurato abbia occupato una posizione analoga a quella di un datore
di lavoro, consultando in primis il Registro di commercio (cfr. Prassi LADI ID,
ed. 1.2019, ad nota B 16).
Neppure la Cassa risulta aver adempiuto i compiti indicati nella
nota marginale B 19 della Prassi LADI (verifica degli statuti, dei verbali,
indicazioni del datore di lavoro e del lavoratore sui compiti effettivi,
competenze, poteri decisionali, partecipazione finanziaria ed imposizione
fiscale).
Non risulta che la Cassa abbia adempiuto tali compiti, limitandosi
a ritenere, a proprio parere, che il ricorrente avesse occupato e persino che
ancora occupi una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Ma se così fosse, il ricorrente avrebbe effettuato decine di
richieste d'impiego, documentate alla Cassa e sarebbe andato a bussare alla
porta del Comune, ottenendo l'incarico di operaio ad ore?
Appare manifesto che la posizione della Cassa sia di totale
arbitrio. Nessun accertamento eseguito ma rifiuto del diritto alle prestazioni,
con la privazione del sostentamento dell'assicurato che per anni ha pagato per
l'assicurazione di un rischio che, al sopraggiungere, non viene considerato.
Ogni ulteriore commento appare superfluo. La decisione della Cassa
va annullata e si postula con la massima urgenza, stante l'assenza di introiti
del ricorrente se non delle poche ore eseguite per il Comune.
Prove:
copia della decisione impugnata; risultanze
incarto.
6. In considerazione di quanto precede emerge, ed è stata
documentata anche alla Cassa, una situazione ben diversa da quella dalla
medesima pretesa, che stride con l'avversato pronunciato. La decisione
contestata non merita alcuna tutela e va annullata.
Considerata la gravità della lesione, ossia la privazione del
sostentamento del ricorrente, senza valido motivo, si postula che
l'annullamento sia pronunciato indilatamente, con l'ammissione del ricorrente
al beneficio delle indennità di disoccupazione a far tempo dal 1.3.2019.” (Doc.
I)
1.3.   Nella sua risposta del 5 agosto
2019 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:
"
(…)
1. Il datore di lavoro
del ricorrente in sede di istruzione della pratica di disoccupazione ha per 2 volte
indicato che l'attività svolta era il funzionamento degli impianti di autolavaggio,
manutenzione della struttura/stabile in generale e lavaggi auto, anche
sull'attestato del datore di lavoro stato indicato quale attività quella di addetto
alla manutenzione piuttosto che quella del pulitore di autoveicoli (interno ed
esterno) (doc.33 Attestato del datore di lavoro, Doc 14 risposta datore di lavoro
20.02.2019 e Doc. 18 riposta datore di lavoro 26.05.2019).
2. Peraltro
attività indicate anche nello scopo della società:
"Gestione, vendita e
installazione di autolavaggi per esterni e interni di qualunque genere e per
qualunque veicolo. La vendita di prodotti per la pulizia e per la manutenzione
di veicoli di qualunque genere. La società
può esercitare tutte le
attività che siano in relazione con lo scopo
della società, acquistare
oppure partecipare ad istituti esercitanti un'attività identica o analoga.
(Doc.
9 estratto registro di commercio). (…)”
(…)
1. Come indicato
nella contestata decisione conformemente alla giurisprudenza non bisogna
esclusivamente giudicare in base allo statuto formale di un organo, va invece
stabilito, in virtù degli elementi concreti della fattispecie, l'ampiezza del
potere decisionale.” (Doc. III)
1.4.   Il 6 agosto 2019 il TCA ha
assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali ulteriori
mezzi di prova (cfr. doc. IV).
Il 13 agosto 2019
l’assicurato si è così espresso:
"
(…) vi
confermo di non aver avuto alcun ruolo dirigente nella società, come neppure
alcuna partecipazione alla medesima (nessuna quota sociale). Non ho quindi mai
compreso e non comprendo neppure come la Cassa possa aver sostenuto e
continuare a sostenere questa falsità.
Mi sono occupato anche della pulizia e lucidatura dei veicoli dal
momento che la sola manutenzione dell'autolavaggio non consentiva
un'occupazione a tempo pieno. Ciò avvenuto dopo alcuni mesi dalla mia
assunzione. Si è trattato di un'attività legata a quella della società datrice
di lavoro.
Vi chiedo cortesemente di decidere quanto prima poiché il rifiuto
della Cassa di corrispondere le indennità di disoccupazione mi pone in una
situazione alquanto difficile e le entrate provenienti dall'attività per il
Comune sono molto limitate, non essendo ancora riuscito a reperire un lavoro a
tempo pieno.” (Doc. V)
Il 19 agosto 2019 la Cassa
ha comunicato al TCA di non avere ulteriori osservazioni da formulare (cfr.
doc. VII).
in diritto
2.1.
Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione
è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente
(cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e art. 10 LADI).
L’art. 31 cpv. 3 LADI
prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a.
i lavoratori, la
cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile;
b.
il coniuge del
datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;
c.
le persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell’azienda,
determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda.
I disposti relativi
all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma
corrispondente.
Ciò non comporta,
tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del diritto
alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone che hanno
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro coniugi.
Con decisione pubblicata
in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha infatti
esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione
dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid.
3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione professionale
analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di
disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua
ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.
Nelle sentenze pubblicate
in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in
SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha, inoltre, deciso che un dipendente membro del
consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b
del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del
consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è escluso senza che
sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui
esercitate all'interno della società (cfr. STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016;
STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014; STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STFA C
102/04 del 15 giugno 2005).
In una sentenza
8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato su questi
temi le seguenti considerazioni:
"
(…) Il
primo giudice ha infine correttamente precisato che per stabilire se un
impiegato possa esercitare un influsso considerevole ai sensi dell'art. 31 cpv.
3 lett. c LADI (e, quindi, dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve essere esaminato di
quali poteri decisionali egli disponga concretamente sulla base della struttura
aziendale interna, non essendo per contro determinanti i soli criteri formali.
Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico, il diritto alle
indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il solo fatto che
essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono iscritti nel
registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio vedersi
rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente di un
diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà
partecipano in modo decisivo alla formazione della volontà sociale (
DTF
120 V 525
consid. 3b e riferimenti).
Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i membri del
consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il motivo che la
legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte inalienabili,
che per definizione comportano la facoltà di influire in modo diretto sulle
decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della suprema
direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art. 716-716b
CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio
d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta
l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e,
quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori
accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in
DTF
120 V 525
con riferimento alla concreta posizione dell'interessato in seno
all'azienda (
DTF
122 V 273
consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).
3.
Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie in esame è
pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008,
la carica di membro del consiglio di amministrazione della A.________ SA. Ne
discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI e la
giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a ragione la
precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di diniego.
(…)"
Questo
Tribunale sottolinea che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V
234 non è unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche
quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di
indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione
professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro
coniugi (cfr. STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del
16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Questo
principio è stato riconfermato in una sentenza 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016,
nella quale il Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
4.2.
Dans
plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt 8C_295/2014 du 7 avril 2015 consid.
4), le Tribunal fédéral a rappelé les motifs qui ont présidé au développement
de cette jurisprudence. Pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la
loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de
travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante
leur permettant de déterminer elles-mêmes l'ampleur de la diminution de leur
activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI [RS 837.0]). Il en va de même des
conjoints de ces personnes qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'arrêt
ATF 123 V 234
, le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de
cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces
mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent
l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans
une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se
faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les
activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint
de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur lorsque,
bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec celle-ci au
travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise. Cette
possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si elle est seulement
hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait - justifie la
négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois être
reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il
entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas
de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié,
lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle
son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que cette
jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à l'esprit que
l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les
fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte
de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut
de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle,
n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour
laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette
problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de
chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur,
in DTA 2013 n° 1, p. 1-12).
(…)"
Il rischio d’abuso non
esiste dunque più quando l’assicurato in questione dimostra di avere rotto ogni
legame con la ditta.
Sempre secondo la
giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art.
809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di
amministrazione di una SA (cfr. STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF
8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02
del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3
marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23
gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio
2017).
In una sentenza
8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso
di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare
l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente
cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per
eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in
quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché,
malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, era rimasto
partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di una
persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro.
Il TF, con giudizio
8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N. 5 pag. 132, ha
stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d’indennità di
disoccupazione percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più
iscritto a RC quale socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro,
continuava a disporre di un potere decisionale che escludeva il diritto a
prestazioni LADI.
L’Alta Corte ha, in
particolare, osservato che lo stretto legame di parentela tra l’interessato e
la madre a cui aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l’unica socia
gerente costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l’insorgente
occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella
di un datore di lavoro.
In una sentenza
8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un
giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di
disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo
ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito
finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla
Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
Al proposito B. Rubin, in
“Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 99,
ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
Dans une Sàrl, les associés qui n’occupent pas la fonction de gérant
ne sont pas d’emblée exclus du droit.
Un examen de leur pouvoir effectif d’influencer les
décisions de l’entreprise est nécessaire (arrêt du 19 décembre 2006
[C 267/05] consid. 4).
26
Pour les
personnes licenciées qui ne font pas formellement partie d’un organe dirigeant
mais qui disposent encore d’une part sociale, leur droit ne pourra être exclu
que si leur part est importante (en principe d’au moins 30%) ou si la
possibilité d’influencer les décisions est considérable pour d’autres motifs,
par exemple en raison de liens de parenté avec d’autres personnes jouissant
d’un pouvoir décisionnel important (arrêts du 13 février 2009 [8C_1044/2008] ;
10 avril 2006 [C 61/05] ; 27 janvier 2005 [C 45/04] ; 14 mars 2003 [C 120/02].
”
In
una sentenza 38.2016.65 del 6 marzo 2017 il TCA ha escluso il diritto
all’indennità per insolvenza nel caso di un assicurato che deteneva un terzo
del capitale sociale di una Sagl, costituita da una società anonima, la quale
aveva sottoscritto con il ricorrente e altri due soci a tale scopo un mandato
fiduciario.
In quell’occasione il TCA
si è così espresso:
"
(…) Da
questo documento risulta con evidenza, come sostenuto a ragione
dall’amministrazione (cfr. doc. 62-63), che X. _________, attraverso la Z. _________,
era di fatto compartecipe finanziario in ragione di un terzo della B. _________
(cfr. doc. 45 – 47; le affermazioni del rappresentante del ricorrente nello
scritto del 1° settembre 2014 inviato al datore di lavoro nel quale evidenzia
“come grazie al fondamentale apporto – finanziario lavorativo – del mio
mandante la B. _________ ha potuto essere costituita e da dicembre 2013 a
maggio 2014, su 38 fatture solo 2 non sono state frutto della sua
intermediazione. Il tutto senza sinora essere stato retribuito come da
contratto di lavoro 20 dicembre 2013.”, doc. 43 e le precisazioni dello stesso
assicurato del 1° luglio 2016, “Di fatto come socio ho contribuito unicamente a
versare 1/3 del capitale sociale (andato perso, visto che le quote sono
detenute dalla Z. _________), e ad apporre il mio avvallo presso la banca dove
abbiamo aperto il conto.”, doc. 52).
Già solo per questa importante partecipazione finanziaria
superiore al 30% (cfr. Rubin op.cit. al consid. 2.4 in fine), che oltretutto
non risulta esplicitamente, X. _________, anche se non era formalmente iscritto
come socio gerente, non ha diritto all’indennità per insolvenza. (…)”
A proposito della
partecipazione finanziaria importante come motivo per escludere il diritto alle
prestazioni vedi pure STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009; STCA 38.2016.12
del 5 settembre 2016; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012; STCA 38.2008.3 del
12 marzo 2008.
2.2.   In una sentenza C 193/04 del
7 dicembre 2004 pubblicata in DLA 2015 Nr. 9 pag. 130-132 l’Alta Corte ha
stabilito che il fatto che il convivente a differenza del coniuge non è
soggetto alla disposizione citata al considerando precedente “non viola il
principio dell’uguaglianza giuridica” ed ha rilevato:
"
(…) Le
recourant se prévaut d'une violation des principes de la légalité, de
l'interdiction de l'arbitraire et du droit à l'égalité.
Ces moyens ne sont pas fondés. S'il est vrai que cette
jurisprudence fondée sur l'art. 31 al. 3 let. c LACI n'est pas applicable aux
personnes qui entretiendraient des liens étroits avec leur employeur sans être
mariées (par exemple un concubin), il n'en demeure pas moins que ce régime
résulte directement de la loi qui exclut du droit à certaines prestations, le
conjoint occupé dans l'entreprise d'une personne mentionnée à l'art. 31 al. 3
let. c LACI, lorsqu'il existe un risque de mise à contribution abusive de
l'assurance. C'est ainsi qu'une clause d'exclusion identique à celle de l'art.
31 al. 3 let. c LACI figure - pour les mêmes motifs - aux art. 51 al. 2 LACI (indemnité
en cas d'insolvabilité) et 42 al. 3 LACI (indemnité en cas d'intempéries),
lequel renvoie à l'art. 31 al. 3 LACI.
De plus, les personnes qui, sans être mariées, ont des liens
personnels étroits avec leur employeur, ne sont pas forcément favorisées par
rapport à des conjoints. De manière générale, en effet, le droit aux
prestations doit être nié en présence de procédés ayant pour but de contourner
la loi. Par exemple, la jurisprudence considère qu'il y a simulation au sens de
l'art. 18 CO, opposable aux assurés, lorsque, pour éviter les effets de l'art.
31 al. 3 lit. c LACI et percevoir des indemnités de chômage, les deux seuls
employés d'une entreprise se licencient et se réengagent mutuellement, mais à
raison de 50 %, dans l'attente d'un rapide rétablissement de la situation de
plein emploi (DTA 1996/1997 no 31 p. 170; cf. également arrêt du Tribunal
fédéral des assurances en la cause A. du 31 août 2001 [C 354/00]). (…)”
Ciò è stato confermato in
una sentenza C 211/06 del 29 agosto 2007 nella quale la nostra Massima Istanza
ha rilevato:
"
(…) Il est
vrai que cette jurisprudence - qui repose sur des dispositions légales excluant
du droit à certaines prestations le conjoint occupé dans l'entreprise de son
époux (
art. 31 al. 3 let. b LACI
) ou dans
l'entreprise d'une personne mentionnée à l'
art. 31 al. 3 let
.
c LACI - n'est pas directement applicable aux personnes qui entretiendraient
des liens étroits avec leur employeur sans être mariées (par exemple un
concubin). Toutefois, le Tribunal fédéral a nié que cette distinction soit
constitutive d'une inégalité de traitement injustifiée, d'autant que le droit
aux prestations doit être dans tous les cas refusé en présence de procédés
destinés à éluder les conditions légales du droit aux prestations (arrêt du
Tribunal fédéral C 113/06 du 6 juin 2007, consid. 2.2; arrêt du Tribunal
fédéral des assurances C 193/04 du 7 décembre 2004). (…)”
In una sentenza pubblicata
in DTF 120 V 521 relativa a dei vice-direttori di una grande azienda l’Alta
Corte ha sottolineato che per stabilire se un impiegato sia membro di un organo
decisionale supremo di un’azienda e per tale motivo escluso dal diritto a
indennità per lavoro ridotto, deve essere esaminato di quali potei decisionali
egli disponga sulla base della struttura aziendale interna. Non è ammissibile
negare, in modo generico, a impiegati che esercitano mansioni dirigenziali il
diritto a indennità per lavoro ridotto per il solo fatto che essi abbiano
potere di firma e siano iscritti nel registro di commercio. (cfr. consid. 4:
"
Wie aus
den eingereichten Unterlagen ersichtlich ist, gehören die von Kurzarbeit
betroffenen Vizedirektoren nicht dem obersten betrieblichen
Entscheidungsgremium der Beschwerdeführerin an. Vielmehr handelt es sich um
Fachspezialisten, Stabsmitarbeiter oder Ressortchefs mit beschränkten
Entscheidungsbefugnissen. Aufgrund der hierarchischen Gliederung der X AG kann
als erstellt gelten, dass sie die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma weder
bestimmen noch massgeblich beeinflussen können. Sie sind damit nicht zu dem
durch
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
vom
Entschädigungsanspruch ausgeschlossenen Personenkreis zu zählen; da auch die
übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, steht der Zusprechung von
Kurzarbeitsentschädigung für die beantragte Dauer nichts entgegen.).”
2.3.   A proposito dello scopo della
procedura di opposizione secondo l’art. 52 LPGA la nostra Alta Corte ha
sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
Le but de la procédure d'opposition est d'obliger l'assureur à revoir
sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen du dossier à une
autre personne que l'auteur de la décision contestée. Elle doit lui permettre,
en particulier, de compléter au mieux le dossier, par des mesures d'instruction
appropriées - souvent nécessitées par les nouveaux allégués de l'assuré - afin
de décharger les tribunaux, ce qui est le but final recherché (
ATF 125 V 188
consid.1b p. 191).
(…)”
(STF C 273/06 del 25 settembre 2007 consid. 3.2.)
Cfr. pure
STFA C 279/03
del 30 settembre 2005 consid. 4.
In
una sentenza 9C_675/2009 del 28 maggio 2010 consid. 8.3., il Tribunale federale
ha ricordato che l'accertamento dei fatti incombe in primo luogo
all'amministrazione in forza dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA – applicabile
in casu in virtù dei rinvii di cui agli art. 65 cpv. 1 Las e 33 cpv. 3 Laps –
ed ha rilevato:
"
(…)
8.3 Ad ogni modo si ricorda alla ricorrente che
l'accertamento dei fatti incombeva in primo luogo a lei stessa in forza
dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, secondo il quale l'assicuratore
esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie
le informazioni di cui ha bisogno (cfr. per analogia la sentenza 8C_122/2008
del 10 marzo 2008 consid. 3). Anche per questa ragione essa non può ora
rimproverare alla Corte cantonale un accertamento asseritamente lacunoso per
non avere approfondito un aspetto - per altro insufficientemente sostanziato in
sede cantonale come pure in sede federale, non potendosi dal solo doppio ruolo
assunto da F.________ inferire un serio indizio di manifesto abuso di diritto -
che avrebbe potuto e dovuto essere da lei acclarato. Come già avuto modo di
affermare in altro ambito, l'amministrazione non può infatti rimandare gli
approfondimenti necessari all'accertamento dei fatti determinanti alla
procedura di opposizione e tanto meno a quella giudiziaria di ricorso senza in
questo modo contravvenire allo scopo perseguito dalle relative disposizioni che
è quello di sgravare in definitiva i tribunali (cfr.
DTF
132 V 368
consid. 5 pag. 374; sul tema cfr.
pure RAMI 1999 n. U 342 pag. 410 [U 51/98])."
Cfr.
pure STCA 42.2018.40 del 4 febbraio 2019 consid. 2.8.; STCA 42.2016.28 del 30
novembre 2016 consid. 2.8.
L'art.
42 LPGA prevede, inoltre, che le parti hanno il diritto di essere sentite. Non
devono obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante
opposizione (cfr. STF 8C_617/2017 del 12 gennaio 2018 consid.4.3.; STF
8C_919/2013 del 27 maggio 2014 consid. 3; DTF 136 V 115-116; DTF 136 V 124). In
ogni caso al più tardi durante la procedura di opposizione l'amministrazione
deve dare la possibilità alla parte interessata di pronunciarsi sulle prove e
sulla procedura in forma sufficiente (cfr. STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008
consid. 4.2.;
DTF 132 V 368
consid. 6 pag. 374).
2.4.   Nella presente fattispecie,
dall’estratto del Registro di commercio del Cantone Ticino risulta che la __________
ha quale scopo la “gestione, vendita e installazione di autolavaggi per esterni
e interni di qualunque genere e per qualunque veicolo. La vendita di prodotti
per la pulizia e per la manutenzione di veicoli di qualunque genere.
L’esecuzione di lavori di manutenzione di qualsiasi genere. La società può esercitare
tutte le attività che siano in relazione con lo scopo della società, acquistare
oppure partecipare ad istituti esercitanti un’attività identica o analoga”
(cfr. doc. 9).
Il capitale sociale di CHF
20'000.- è detenuto da __________ che è pure socia e gerente con diritto di
firma individuale (doc. 9).
L’assicurato ha lavorato
come addetto alla manutenzione presso la __________ dal 1° febbraio 2013 al 28
febbraio 2019.
Il salario lordo ammontava
a fr. 4'800.- (cfr. doc. 2 e 3).
Egli è stato licenziato
per ristrutturazione aziendale il 28 dicembre 2018 (cfr. doc. 4).
__________ è stata la
convivente dell’assicurato. Sia nell’opposizione sia nel ricorso RI 1 ha
affermato che la sua relazione con __________ è terminata (cfr. doc. 16 e doc.
I).
Il 14 maggio 2019 la Cassa
ha posto i seguenti quesiti a __________:
"
(…)
1. Per quale
motivo ha costituito una società (__________) di cui non è mai stata alle dipendenze?
2. Attualmente lei lavora?
3. Se si, presso chi e in quale percentuale?
4. La contabilità
della __________ veniva gestita da una fiduciaria?
5. Se no, da chi?
6. Ci può indicare i motivi della disdetta del rapporto di lavoro?
7. La società a tuttora attiva?
8. II signor RI 1 è stato sostituito?
9. Gli impianti di autolavaggio sono ancora attivi? (…)” (Doc. 17)
La gerente della ditta ha
così risposto il 16 maggio 2019:
"
(…)
1.
La società è stata costituita per l'esercizio
dell'attività di autolavaggio in genere.
Gerente e socia unica è la sottoscritta.
Dipendente incaricato per il funzionamento degli impianti era il signor RI 1.
2. Sì, la sottoscritta attualmente lavora.
3. Attività
presso la __________ di __________ al 50%. Mi occupo ora inoltre
dell'autolavaggio.
4. Negli ultimi
anni no. All'inizio dell'attività una fiduciaria aiutava nell'allestimento del bilancio
e del conto economico, nonché per la dichiarazione d'imposta.
5. Dalla sottoscritta.
6. Ristrutturazione aziendale.
7. La società tuttora attiva.
8. Il Signor RI 1 non è stato sostituito.
9. Gli impianti di autolavaggio sono attivi. (…)” (Doc. 18)
Chiamato ora a
pronunciarsi, il TCA rileva innanzitutto che il legame di convivenza tra RI 1 e
la gerente della __________, relazione che si sarebbe peraltro interrotta prima
del momento determinante della decisione su opposizione (cfr. STF 8C_82/2019
del 19 settembre 2019 consid. 5.3; DTF 143 V 409 consid. 2.1 pag. 411 in fine),
a differenza del matrimonio, non è un motivo tale, secondo la giurisprudenza
federale, per escludere già per principio il diritto dell’assicurato a
beneficiare dell’indennità di disoccupazione (cfr. consid. 2.2).
D’altra parte, non avendo
l’assicurato nessun ruolo formale all’interno della Sagl e neppure una
partecipazione finanziaria nella stessa non è possibile negargli il diritto
all’indennità di disoccupazione per questi motivi (cfr. la giurisprudenza
riprodotta al consid. 2.1).
La Cassa sostiene tuttavia
che vada negato il diritto all’indennità di disoccupazione in quanto RI 1
determina o può influenzare la decisione del datore di lavoro in quanto ritiene
inverosimile che __________ possa occuparsi dell’autolavaggio visto che lavora
al 50% presso la __________.
Come giustamente
sottolineato nel ricorso (cfr. consid. 1.2) l’amministrazione, per giungere a
questa conclusione, non ha effettuato nessun accertamento in particolare sulla
tipologia dell’impianto e sulla tipologia del lavoro necessario per tenerlo in
funzione.
Questo aspetto, alla luce
di quanto esposto in precedenza, andava invece esaminato approfonditamente per
poter escludere o confermare che si tratta di un procedimento adottato
dall’assicurato per eludere le condizioni legali dal diritto alle prestazioni.
Come visto (cfr. consid.
2.3), gli accertamenti devono essere compiuti soprattutto dall’amministrazione
in sede di opposizione. Si giustifica quindi l’annullamento della decisione su
opposizione impugnata e il rinvio degli atti all’amministrazione affinché, dopo
avere sentito __________ e l’assicurato, interpellando quest’ultimo pure a
proposito dell’attività di operaio a ore svolta presso il __________ di __________
(cfr. doc. 21 – doc. 23; doc. A2), e se del caso dopo avere effettuato un
sopralluogo, si pronunci nuovamente sull’adempimento del presupposto dell’art.
8 cpv. 1 lett. a LADI e, se lo riterrà realizzato, degli altri presupposti del
diritto all’indennità di disoccupazione.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi e la decisione su opposizione del 13 giugno 2019 è
annullata.
§    Gli
atti sono rinviati alla Cassa affinché effettui gli accertamenti indicati al
consid. 2.4.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti