ti_gerichte · TI-59749 · 2001-07-20 · it
Sentenza o decisione senza scheda


N. 17.2001.1 M                                                          Lugano,
20 luglio 2001

IL GIUDICE DELL'ISTRUZIONE E
DELL'ARRESTO

DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO

__________

sedente in
qualità di Giudice delle misure coercitive per statuire sul ricorso inoltrato
in data 9/10 gennaio 2001 da

avverso
lordine di regolare comparizione emanato dalla Polizia del Cantone Ticino in
data 19 dicembre 2000;

lette le
osservazioni 24 gennaio 2001 della Polizia cantonale, che postula la reiezione
del ricorso;

visto lo
scritto 12 marzo 2001 del Direttore dellUfficio federale degli stranieri
allUfficio cantonale degli stranieri e qui trasmesso per conoscenza;

letto ed
esaminato linc. di polizia __________;

ritenuto

in fatto:

A.

Con sentenza
15 giugno 1983 __________ è stato condannato dalle Assise criminali di Lugano
alla pena di 10 anni di reclusione per violazione aggravata alla LFStup.,
nonché alla pena accessoria dellespulsione dalla Svizzera per un periodo di 15
anni (v. sentenza cit., dispositivo cifre 2.1 e 2.2). Con decisione 19 aprile
1990 (inc. Giar doc. _), il Consiglio di vigilanza del Cantone Ticino 
lautorità preposta per legge a concedere la liberazione condizionale del
condannato e la sospensione della sua espulsione (art. 339 cpv. 1 litt. a e
litt. f CPP)  ha, appunto, liberato condizionalmente __________, sospendendo
la sua espulsione ex art. 55 CPS per un periodo di prova della durata di 5
anni.

Ciononostante,
lUfficio federale degli stranieri ha giudicato il ricorrente straniero
indesiderabile ai sensi dellart. 13 LDDS, ed ha emanato in data 25 ottobre
1990 un divieto dentrata in Svizzera (non allincarto di polizia); il divieto
è stato confermato in seconda istanza dal Dipartimento federale di giustizia e
polizia, e ribadito nel 1993, dalle due medesime istanze, in occasione di una
richiesta di riesame formulata dallinteressato (v. anche ricorso 9/10 gennaio
2001, inc. Giar doc. _, pto. 1 p. 2).

A partire dal
1991, __________ ha più volte soggiornato in Svizzera. Un primo decreto
daccusa 31 luglio 1991 dellallora sostituto Procuratore Pubblico
sottocenerino per violazione della LDDS è stato annullato dal Pretore di Lugano
con sentenza 14 gennaio 1992, che lha prosciolto perché il fatto non
costituisce reato (sentenza cit., inc. Giar doc. _ p. 11). __________ è stato
prosciolto in altre due occasioni: dal magistrato requirente ticinese in data
11 gennaio 1994 (v. inc. Giar, doc. _) ed in data 23 novembre 1995 dalla
competente autorità svittese (inc. Giar, doc. _).

Per sua
stessa ammissione, in tutti questi anni il ricorrente è entrato regolarmente
in Svizzera, soggiornandovi per alcuni periodi, sempre tuttavia nei limiti di
un soggiorno turistico (ricorso, cit., pto. 4 p. 4). Questo comportamento è
sfociato nel decreto daccusa 22 gennaio 2001 del Procuratore Generale del
Cantone Ticino, oggetto di pendente opposizione.

B.

In data 19
dicembre 2000, la Polizia cantonale ticinese, per mano del responsabile della
Gendarmeria Sottoceneri cap __________, ha emanato la qui impugnata decisione:
ribadita la cronistoria testé esposta (supra, consid. A) e constatato
come sulla scorta delle dichiarazioni del ricorrente medesimo parrebbe che
__________, almeno a decorrere dal 1997, lascia anzi ora intendere negli atti
ufficiali di risiedere regolarmente in Ticino (decisione impugnata, inc. Giar
doc. _ p. 1) pur senza disporre di permesso di dimora o domicilio, anzi
nonostante la riconfermata esistenza di un divieto dentrata emanato
dallUfficio federale degli stranieri (ibid.), lautorità di polizia ha
ritenuto di dover far rispettare al ricorrente quantomeno le più elementari
regole della LDDS, segnatamente quo al controllo della sua presenza [...]
(loc. cit., p. 2). Gli ha pertanto fatto ordine di notificare ogni volta il proprio
arrivo sul e la propria partenza dal territorio ticinese, con la comminatoria
di provvedimenti più incisivi e di punibilità giusta lart. 292 CPS (ibid.).

C.

Il ricorso in
discussione (inc. Giar doc. _) esordisce riassumendo i fatti e commentando la
sentenza pretorile 14 gennaio 1992 (v. inc. Giar doc. _, cit.). Ripropone la
figura modello del ricorrente, persona con comportamento sempre corretto, con
importanti interessi professionali in Ticino e con relazioni strette con i
gemelli avuti dallallora compagna (ricorso, cit., pto. 4 p. 4). La decisione
impugnata, chiaramente finalizzata non già ad impedire lentrata in Svizzera
del ricorrente, ma a controllarla (loc. cit., pto. 5 p. 5), non può fondarsi
sullesigenza di raccogliere prove circa uneventuale stabile residenza in
Ticino (ibid.), né appare rispettosa dei principi di interesse pubblico o di
proporzionalità: __________ non rappresenterebbe alcun pericolo per la
sicurezza collettiva (loc. cit., pto. 5a p. 5), e la misura adottata configurerebbe
una limitazione della libertà personale completamente sproporzionata al fine
che le autorità amministrative vogliono perseguire (loc. cit., pto. 5b p. 5).

D.

Nelle proprie
osservazioni (inc. Giar doc. _), lufficiale di polizia estensore della decisione
impugnata  rammentati senso, portata e presupposti delle misure coercitive
(loc. cit., pto. 2 p. 1-2)  si concentra sulla particolare situazione del
ricorrente. Questultimo trarrebbe spunto da una situazione ambigua per
ovviare al rispetto di un divieto di entrata non solamente emesso dallufficio
federale degli stranieri ma pure confermato dallautorità superiore e
ripetutamente dallufficio federale medesimo (loc. cit., pto. 4 p. 2); la
sentenza pretorile cui egli si appella sarebbe superata dalla più recente
giurisprudenza (ibid.); ma soprattutto, egli tenta di minimizzare gli sforzi da
lui fatti per tornare a risiedere stabilmente in Ticino nonostante il divieto
dentrata (loc. cit., pto. 4 p. 3). Lautorità cantonale, tenuta al controllo
del soggiorno di tutti i cittadini stranieri soprattutto di quelli senza
autorizzazione (loc. cit., pto. 5 p. 3), ha optato per una decisione meno
incisiva di quella  di per sé possibile  di un divieto di accesso (loc. cit.,
pto. 7 p. 3): ha voluto in tal modo ossequiare al principio di proporzionalità
e tener conto del fatto che la presenza del signor __________ non è scevra da
responsabilità di altre autorità (ibid.). Postula, in conclusione, la
reiezione del ricorso (loc. cit., pto. 9 p. 4).

E.

In uno con
lintimazione del ricorso per osservazioni (inc. Giar doc. _), questo giudice
ha respinto la richiesta di concessione delleffetto sospensivo al ricorso.

Considerato

in diritto:

1.

a)        La Legge federale 18 marzo 1994 concernente misure coercitive
in materia di diritto degli stranieri (LMC; RU 1995 146, 152) ha introdotto
nella Legge federale sulla dimora ed il domicilio degli stranieri (LDDS; RS
142.20) la possibilità della carcerazione dello straniero allo scopo di
garantire la procedura di allontanamento (art. 13a LDDS) rispettivamente di
eseguire lallontanamento (art. 13b LDDS). La carcerazione è ordinata
dallautorità del Cantone competente per lesecuzione dellallontanamento o
dellespulsione (art. 13c cpv. 1 LDDS). La legge prevede pure la possibilità di
vietare allo straniero laccesso, rispettivamente labbandono di un determinato
territorio (art. 13e LDDS). Entrambe le misure coercitive devono essere
sottoposte al controllo da parte di unautorità giudiziaria (art. 13c cpv. 2
risp. art. 13e cpv. 3 LDDS).

b)        La legislazione esecutiva emanata in proposito dal Cantone
Ticino ha demandato al Consiglio di Stato la facoltà di designare  tramite
regolamento  le autorità amministrative competenti per ordinare ed eseguire le
misure LMC (v. art. 3 cpv. 1 Legge cantonale di applicazione della LMC [LALMC],
RL 1.2.2.2; Regolamento della LALMC, RL 1.2.2.2.1). Ha inoltre esteso il
ventaglio delle misure ipotizzabili a quelli che la legge definisce
provvedimenti sostitutivi (art. 2 LALMC). È discorso di misure non previste
dalla legislazione federale, ma dette possibili se atte a raggiungere lo scopo
della carcerazione: cauzione, deposito dei documenti, regolare comparizione,
residenza in luogo determinato e simili (art. 2 cpv. 1 LALMC). Nel caso di
specie, la misura avversata fa parte di questultima categoria, come peraltro
espressamente indicato al primo capoverso della decisione impugnata.

c)         Il Giudice dellistruzione e dellarresto è lautorità
giudiziaria cantonale giusta la legislazione federale (art. 4 LALMC).
Coerentemente con lavvenuta estensione delle misure coercitive a quelle di cui
al citato art. 2 cpv. 1 LALMC, il giudice non è competente unicamente per le
misure previste dalla LDDS, bensì anche per ogni altra decisione dellautorità
amministrativa (art. 32 LALMC), fra le quali ricadono appunto i provvedimenti
sostitutivi.

d)        È pertanto data la competenza di questo giudiceratione
materiae.

2.

Né la legge
cantonale, né tantomeno il regolamento, precisano quale procedura sia
applicabile. La natura amministrativa delle norme della LDDS non è tuttavia
contestabile: ne fa stato lapprofondita discussione sullopportunità o meno di
designare questo giudice a giudice delle misure coercitive, in ragione della
connotazione penale della sua attività (v. Messaggio LALMC 4598 del 20 novembre
1996, pto. II.2 p. 728-732; Rapporto LALMC 4598 R dell11 marzo 1997, part. p.
752). Ciò si è concretizzato, fra laltro, nella designazione del Tribunale
cantonale amministrativo quale ultima autorità giudiziaria cantonale (artt. 31
e 32 cpv. 2 LALMC), e nel termine di 15 giorni per linoltro del rimedio di
diritto (ibid.), identico a quello per il contenzioso amministrativo (v. art.
46 Legge di procedura per le cause amministrative [LPAmm.], RL 3.3.1). Ne
discende che anche alla presente procedura si applica la legge per le cause
amministrative, e di riflesso la sospensione dei termini ricorsuali per ferie
giudiziarie (art. 13 LPAmm.).

Il ricorso 9
gennaio 2001 avverso la decisione del 19 dicembre 2000 appare dunque senzaltro
tempestivo, come peraltro neppure contestato dallUfficio resistente.

3.

a)        Al fine di garantire lattuazione della procedura di
allontanamento, lautorità competente può incarcerare un cittadino straniero
sprovvisto di un permesso di residenza o soggiorno per un periodo massimo di
tre mesi, se sono soddisfatte le condizioni di cui allart. 13a LDDS (v., fra
le tante, sentenza 8 giugno 2001 della II Corte di diritto pubblico del
Tribunale federale in re H., inc. 2A.239/2001/bol, consid. 1, riguardante un
caso di applicazione dellart. 13a lit. e LDDS; DTF 125 II 368 consid. 3b.bb p.
375 s.).

b)        La carcerazione è poi anche possibile nei confronti dello
straniero contro il quale è stata già emanata una decisione di allontanamento;
questultima non deve essere necessariamente cresciuta in giudicato. La sua
esecuzione, sebbene non ancora eseguibile, deve essere possibile in fatto ed in
diritto, ed attuabile entro un lasso di tempo di durata prevedibile. Inoltre
devono essere dati i motivi di incarcerazione giusta lart. 13b LDDS. In
applicazione del principio di celerità, la richiesta dei documenti di identità
dello straniero deve essere perseguita con decisione. La carcerazione dura
anche in questo caso di principio tre mesi, tuttavia prorogabili qualora
dovessero emergere particolari difficoltà nellattuazione dellallontanamento
(v., da ultimo, la sentenza 3 maggio 2001 della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale in re A., inc. 2A.190/2001/bol, consid. 2, con numerosi
rinvii).

c)         Le due forme di carcerazione poggiano su premesse diverse e
si escludono vicendevolmente (DTF 125 II 377, consid. 2b p. 379-380).

d)        Come ogni misura suscettibile di limitare la libertà
personale, anche la carcerazione in via di allontanamento deve rispettare il principio
di proporzionalità (DTF 125 II 377, consid. 4a p. 383): ciò significa che
nessunaltra misura deve apparire atta a garantire lesecuzione
dellallontanamento (DTF 119 Ib 193, consid. 2c p. 198). Il legislatore
cantonale ha voluto ancorare esplicitamente nella legge di applicazione questo
principio giurisprudenziale: considerato come la privazione della libertà
costituisca una sorta di ultima ratio nei confronti della persona straniera da
allontanare, occorre sottolineare la possibilità ed il dovere per lautorità,
del resto già sancito dalla prassi del TF (DTF 121 II 105 segg.; DTF del 22
maggio 1996 in re Abdel Khalek) di deviare, laddove possibile, su misure meno
incisive, quali il divieto di accesso o di abbandono di un territorio,
lobbligo di notifica della presenza alla polizia, il deposito di una cauzione,
ecc. (DTF del 13 luglio 1995 in re K.; DTF del 4 ottobre 1995 in re Bahri)
(Messaggio LALMC n. 4598 del 20 novembre 1996, pto. III.1 p. 732 s.).

e)        La logica di questa soluzione non appare del tutto
convincente: come lo stesso Tribunale federale rileva, se già deve venire
ammesso il concreto pericolo che lo straniero intenda sottrarsi allespulsione,
difficilmente una misura meno incisiva della carcerazione  ad es., appunto, un
obbligo di notifica della presenza  potrà essere riconosciuta come atta a
garantire lesecuzione dellallontanamento (DTF 119 Ib 193, consid. 2c p. 198
s.). Ma in una più recente sentenza si legge che anche qualora non fossero
soddisfatti i requisiti per la carcerazione ex art. 13b LDDS, alla competente
autorità cantonale non è vietato procedere con i preparativi in vista
dellallontanamento, se del caso accompagnando i medesimi con lobbligo per lo
straniero di rimanere a sua disposizione e di non abbandonare un determinato
territorio (v. DTF 122 II 148, consid. 4a p. 154).

f)          Se ne deve concludere, riassumendo, che nei confronti di un
cittadino straniero privo di permesso di dimora o domicilio possono essere
ordinate misure restrittive della sua libertà personale (quali quelle qui in
discussione) sia quali misure sostitutive della carcerazione in attesa di
allontanamento, sia quali misure atte a prevenire la messa in pericolo della
sicurezza e dellordine pubblici.

4.

a)        In primo luogo, se la misura ordinata vuole trovare
fondamento nellart. 2 LALMC  e, più genericamente, nel rispetto del principio
di proporzionalità (supra, consid. 3d)  essa deve apparire finalizzata
allattuazione della procedura di allontanamento di __________, rispettivamente
allesecuzione del suo allontanamento: è legittima solo se sostituisce la più
incisiva carcerazione, a sua volta ammessa unicamente alle condizioni previste
dagli artt. 13a e 13b LDDS. Ciò non è manifestamente il caso: da un lato,
emerge dagli atti che nei confronti del ricorrente già vige un divieto
dentrata dellUfficio federale degli stranieri, e dunque non vi sarebbe spazio
per una procedura ex art. 13a LDDS. Daltro canto, tanto dalla motivazione
della decisione impugnata quanto dalle osservazioni al ricorso appare evidente
come lunico scopo perseguito dallautorità resistente sia stato quello di un
controllo del soggiorno ticinese del ricorrente (v. decisione impugnata, cit.,
p. 1-2; osservazioni, cit., pto. 5 p. 3) e non di una preparazione di un suo
allontanamento: anzi, dice lautorità di polizia, pur potendo emettere
direttamente una decisione di divieto di accesso, si è preferito procedere con
una misura di controllo più soft, segnatamente giusta lart. 2 della legge
cantonale (loc. cit., pto. 7 p. 3).

b)        Di nessun aiuto per lautorità resistente, inoltre, è il
richiamo allart. 13e LDDS (in tal senso v. osservazioni, cit., pto. 2 p. 2):
questa norma permette di ordinare misure restrittive della libertà di movimento
unicamente nei confronti di cittadino straniero privo di permesso di dimora o
domicilio, e che cumulativamente mette in pericolo la sicurezza e lordine
pubblico. Nel caso di __________, questi requisiti non sono manifestamente
soddisfatti: i reati penali da lui commessi risalgono a parecchio tempo fa (in
ogni caso antecedenti il 1° gennaio 1995, per cui in applicazione dei combinati
artt. 13 ss. LDDS e 2 delle disposizioni finali della modificazione del 18
marzo 1994 non giustificherebbero neppure lincarcerazione a scopo di
allontanamento, v. DTF 122 II 148, consid. 2a p. 151). Tantè vero che neppure
lautorità di polizia vi fa riferimento a sostegno della misura. In tempi più
recenti, __________ non è stato fatto oggetto di inchieste penali (a parte il
decreto 22 gennaio 2001 [v.supra, consid. A], comunque successivo alla
decisione impugnata e scaturente dal medesimo complesso di fatti), né ha in
altro modo disturbato lordine pubblico. Lart. 13e LDDS, pertanto, non ha
alcuna attinenza con la fattispecie qui discussa.

c)         Ne discende che la decisione impugnata si appalesa
infondata. In accoglimento del ricorso, essa deve pertanto essere annullata.

5.

La situazione
di __________ nei confronti delle autorità amministrative e penali svizzere
appare confusa: esiste un divieto dentrata emanato dal competente Ufficio
federale degli stranieri, contraddetto da una sentenza pretorile del 1992 ma
successivamente riaffermato dal medesimo Ufficio. Per ammissione dello stesso
ricorrente, negli anni scorsi il divieto dentrata è stato ripetutamente e
deliberatamente disatteso: ciò ha dato origine a due decisioni di non luogo a
procedere (v. allegati al ricorso, cit., inc. Giar doc. _) e, successivamente
allinoltro del ricorso qui discusso, ad un decreto daccusa 22 gennaio 2001
del Procuratore Generale del Cantone Ticino, oggetto di pendente opposizione.
Appaiono dunque date le premesse affinché la situazione di __________ venga
definitivamente chiarita, se non altro per evitare che il ricorrente continui
impunemente a trarre beneficio dalla confusa situazione. Per scrupolo di
completezza, ed a scanso di futuri equivoci (nel presente caso senzaltro
possibili, come dimostrano gli atti), sia comunque espressamente precisato che
la presente decisione non ha alcun influsso sulla questione della validità del
divieto dentrata emanato a suo tempo dallUfficio federale degli stranieri, né
sulleventuale punibilità penale del soggiorno illegale di __________ in
Svizzera: essa si limita a constatare che, quale che sia la posizione del
ricorrente di fronte alle autorità amministrative, la misura ordinata dalla
Polizia cantonale ticinese non soddisfa i requisiti di legge. In nessun caso
questo giudizio deve essere strumentalizzato al fine di creare ulteriore
parvenza di diritto di soggiorno in Svizzera.

6.

In
conclusione, il ricorso 9/10 gennaio 2001 di __________ deve essere accolto,
poiché il provvedimento impugnato non soddisfa i requisiti di legge. La
decisione 19 dicembre 2000 della Polizia cantonale deve pertanto essere
annullata, con la presente decisione esente da tassa e spese di giudizio ed
impugnabile entro 15 (quindici) giorni avanti al Tribunale cantonale
amministrativo.

7.

a)        Il patrocinatore di __________ ha protestato ripetibili.

La LALMC è
silente, e neppure il Regolamento si esprime in proposito. Giàsupra(consid. 2), parlando di termini e di ferie giudiziarie, si è lamentata la
mancanza di un rinvio alla procedura applicabile; in quel contesto si è evidenziata
la natura amministrativa delle misure coercitive in tema di stranieri,
deducendone lapplicabilità per analogia della LPAmm. In tema di ripetibili,
tuttavia, neppure questo rinvio alla LPAmm. aiuta: allart. 31, infatti, essa
conferisce la facoltà di attribuire ripetibili unicamente al Consiglio di Stato
ed al Tribunale cantonale amministrativo, oltretutto agenti quali autorità di
ricorso  anche se questultima restrizione è stata fortemente relativizzata
dalla giurisprudenza (v.Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, CFPG collana blu volume 1, Lugano 1997, ad
art. 31 LPAmm. p. 159 s.). Il Giudice delle misure coercitive (art. 4 LALMC)
non è annoverato fra le autorità legittimate ad attribuire ripetibili. Si è
dunque in presenza di una lacuna di legge.

b)        La maggior parte dei codici di rito prevede lattribuzione di
ripetibili: non solo queste non hanno carattere straordinario, ma anzi la loro
assegnazione persegue lo scopo di evitare che un riserbo eccessivo nella concessione
di indennità alla parte vincente possa causare immeritati ed eccessivi aggravi
a carico di chi, giustificatamente, si è valso dei mezzi offerti dalla
giustizia amministrativa (Borghi/Corti, loc. cit. p. 159, con rinvii).
Ciò deve valerea fortioriquando la misura che si è poi appalesata
ingiustificata abbia leso dei diritti fondamentali, quale èin casula
libertà personale. Si deve pertanto escludere che la lacuna di legge
riscontrata nella LALMC (e nella LPAmm.) sia di natura impropria (unechte
Lücke), ovvero voluta dal legislatore ed espressa tramite silenzio
qualificato: con tutta verosimiglianza, essa è frutto di una dimenticanza.
Sarebbe altrimenti inspiegabile, fra laltro, che il ricorrente possa chiedere
il beneficio del gratuito patrocinio (art. 10 LALMC), ma non lattribuzione di
unindennità per le spese di patrocinio.

c)         Per i motivi appena espressi, la lacuna va allora colmata
con il riconoscimento del principio in virtù del quale lo straniero oggetto di
misure coercitive ha diritto allattribuzione di ripetibili, qualora il rimedio
di diritto da lui inoltrato si riveli fondato.

Per i quali
motivi

in
applicazione degli artt. 13 ss. LDDS; 2, 4 e 32 LALMC; 13, 31 e 46 LPAmm.

d e c i d e :

1.Il
ricorso inoltrato in data 9/10 gennaio 2001 da __________ avverso la decisione
19 dicembre 2000 della Polizia del Cantone Ticino è accolto.

§   Lobbligo di notifica dellarrivo in
e della partenza dal Ticino è annullato.

2.Non
si prelevano tassa né spese gi giustizia. Il Cantone Ticino verserà al ricorrente
limporto di fr. 400. a titolo di ripetibili.

3.Contro
la presente decisione è dato il rimedio del ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 15 (quindici) giorni dallintimazione.

4.Intimazione:

-    Polizia del
Cantone Ticino, e per essa al responsabile della Gendarmeria Sottoceneri cap
__________, Lugano, per esecuzione.

giudice __________