ti_gerichte · 14.2000.123 · 2001-04-12 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.04.2001 14.2000.123

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2000.00123
Lugano
12 aprile
2001
EC/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina,
vicecancelliere
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 19 settembre
2000 da
Contro
__________
patr. dallo studio legale __________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’avv.
__________ al PE n. __________del 13/24 luglio 2000 dell’UE di Lugano;
sulla
quale istanza la Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con
sentenza 17 novembre 2000 ha così deciso:
“
1.
L’istanza è accolta di
conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria limitatamente all’importo di fr. 20'000.-- oltre
interessi al 5% dal 13 luglio 2000.
2.
La tassa di giustizia in fr. 210.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di
rifondere a controparte fr. 500.-- a titolo di indennità.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 4 dicembre 2000 ha
postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
rilevato
che la parte appellata con osservazioni 15 gennaio 2001 si è opposta al gravame;
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n.
__________del 13/24 luglio 2000 dell’UE di Lugano l’ing. __________ ha escusso
l’avv. __________ per:
1. Fr. 50'938.40
oltre interessi al 5% dal 13 luglio 1995;
2. Fr. 9'967.60
oltre interessi al 5% dal 20 agosto 1997.
Quale titolo di
credito il procedente ha indicato “Inesecuzione contrattuale”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretura di Lugano.
B.
Il procedente
fonda la sua pretesa sullo scritto 13 luglio 1995 trasmesso all’avv. __________
e sulla fattura del 15 luglio 1995 indirizzata alla __________di __________ di
complessivi fr. 50'938.40 (doc. B).
Il procedente
versa pure agli atti lo scritto 18 gennaio 1996 trasmesso dall’avv. __________
nel quale l’escusso ha sollecitato il pagamento della fattura dell’ing. __________
(doc. C) e lo scritto del 18 luglio 1996 nel quale l’avv. __________ si è
impegnato a versargli personalmente fr. 20'000.-- nell’ipotesi che entro la
fine del mese di luglio 1996 non sarebbe stata pagata la sua fattura del 15
luglio 1995 (doc. D).
C.
Con l’istanza
di rigetto il procedente ha ridotto l’importo per il quale richiede il rigetto
dell’opposizione a fr. 20'000.-- oltre interessi al 5% dal 13 luglio 2000.
D.
All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto
all’istanza, asseverando che beneficiario dei servizi di consulenza forniti dal
procedente non era lui, bensì la __________, a cui è poi stata indirizzata la
fattura relativa alle prestazioni eseguite (doc. B). Per questo motivo lo scritto
del 18 luglio 1996 non costituirebbe un riconoscimento di debito. L’istante
inoltre non avrebbe fornito la prova di non aver ottenuto il saldo di quanto da
lui richiesto.
Per l’escusso
inoltre il doc. D non costituirebbe riconoscimento di debito per i seguenti
motivi:
1. L’istante non
ha prodotto l’originale del documento;
2. Non vi sarebbe
identità tra il titolo di credito menzionato nel PE (inesecuzione contrattuale)
ed il titolo sulla base del quale è ora richiesto il rigetto dell’opposizione,
ossia lo scritto del 18 luglio 1996;
3. Il doc. D costituirebbe
una fideiussione giusta gli art. 492 ss CO: l’impegno sottoscritto dall’avv.
__________ sarebbe quindi nullo per difetto di forma, ritenuto che la fideiussione
prestata da una persona fisica per un importo superiore a fr. 2'000.--
necessita dell’atto pubblico;
4.  Il credito
sarebbe prescritto perché l’istante non avrebbe interrotto la prescrizione nei
confronti del debitore principale;
5.  Il doc. D è
soggetto a condizione: in concreto l’adempimento della condizione non è stato
comprovato.
E.
Con sentenza
17 novembre 2000 la segretaria assessore della Pretura di Lugano, sez. 5, ha
accolto l’istanza ritenendo il doc. D valido riconoscimento di debito.
In merito alle
diverse eccezioni sollevate dall’escusso, il Giudice di prime cure ha rilevato
che:
-    il rigetto
provvisorio dell’opposizione deve essere accordato anche sulla base di una
fotocopia del riconoscimento di debito allorquando l’escusso non contesta né
l’autenticità dell’atto né l’autenticità della firma;
-    la pretesa
insufficiente chiarezza del precetto esecutivo ha comunque permesso all’avv.
__________ di comprendere perfettamente la pretesa dedotta in esecuzione,
considerato che l’escusso sapeva senza ombra di dubbio, che la nota
professionale dell’istante di fr. 50'938.40 era rimasta impagata;
-    la
fideiussione è da escludersi poiché il doc. D altro non è che un chiaro riconoscimento
di debito sottoposto ad una condizione non realizzatasi.
F.
Contro il giudizio di prime cure si è tempestivamente aggravato
l’escusso con atto 4 dicembre 2000 asseverando che il precettante ha emesso il
precetto esecutivo sulla base di due fatture a carico della __________ per
prestazioni professionali eseguite a favore di questa ditta. Con l’istanza di
rigetto dell’opposizione il precettante ha fondato però la sua pretesa non più
sulle due menzionate fatture, ma su un altro titolo, lo scritto del 18 luglio
1996. In concreto dunque l’esecuzione iniziata per un presunto credito è poi
continuata per un altro: tale modo di procedere sarebbe per l’appellante
inammissibile perché non sarebbe data l’identità tra il titolo di credito
indicato nel precetto esecutivo e quello prodotto agli atti, sul quale è basata
la domanda di rigetto dell’opposizione. L’assenza di identità “tra il titolo
del rigetto nel precetto esecutivo e il preteso riconoscimento di debito
allegato all’istanza di rigetto dell’opposizione ha in effetti impedito
all’appellante di sapere per quale titolo il presunto creditore gli chiedesse
un versamento di fr. 60'000.--“.
L’avv. __________argomenta
ancora che in presenza di un riconoscimento di debito condizionato, il Giudice
è legittimato a pronunciare il rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne
dimostra l’avvenuto adempimento. In concreto dallo scritto del 18 luglio 1996
emerge che il pagamento di fr. 20'000.-- sarebbe intervenuto unicamente se la
debitrice principale non avesse saldato il suo debito entro la fine di luglio
1996 e agli atti non vi sarebbe alcuna prova in tal senso.
Per l’appellante
lo scritto del 18 luglio 1996 non costituisce inoltre valido riconoscimento di
debito perché quanto ivi contenuto costituirebbe al massimo una fideiussione
nulla ex art. 493 cpv. 2 CO.
G.
Con osservazioni 11 gennaio 2001 la parte appellata si è opposta
al gravame rilevando che il PE n. __________concerne due importi: il primo di
fr. 50'938.40 ed il secondo di fr. 9'967.70. L’importo di fr. 50'938.40 corrisponde
alla fattura doc. B inviata dal procedente personalmente all’appellante: considerata
la precisione dell’importo fatto valere con il PE, l’appellante era in grado di
comprendere quale fosse la pretesa dedotta in esecuzione, perché è stato il
medesimo debitore, per sua stessa ammissione, ad impegnare il procedente in
varie attività (doc. C). Ne consegue che l’appellato non avrebbe operato un
cambiamento della causa de bendi bensì si sarebbe limitato a ribadire quanto
già a conoscenza delle parti.
Considerato
in diritto:
1.a)
La nozione di
riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv.
1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento
da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione
ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il
riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a
condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non
è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo
criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica
unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (
Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio dell’opposizione
nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).
b)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di
causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il
creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e
nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti
prodotti (
Cometta
, op.
cit. in
Rep
1989 pag.
331).
c)
La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di
volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro,
deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a
interpretazione (cfr.
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
d)
Se l'atto prodotto in appoggio della domanda di rigetto dell'opposizione
non fosse quello menzionato nel precetto esecutivo, questo fatto non basta da
solo per far mantenere l'opposizione (
Rep
1969 p. 312).
Quando non vi può
essere dubbio sul credito oggetto dell'esecuzione, è irrilevante un'inesattezza
nell'indicazione del precetto esecutivo, rispetto al titolo di credito prodotto
(
Rep
1968 p. 322).
e)
Nella fattispecie la causa del credito indicata nel precetto
esecutivo di “inesecuzione contrattuale”, era sicuramente idonea a chiarire al
debitore per quale credito il procedente avesse iniziato l’esecuzione. Il fatto
che il creditore non abbia indicato nel precetto esecutivo lo scritto del 18
luglio 1996 quale titolo di credito non costituisce motivo per respingere
l’istanza perché l’escusso sulla base di queste indicazioni non poteva essere indotto
in errore sulla pretesa dedotta in esecuzione e portata dal suo scritto del 18
luglio 1996 (doc. D), indicato e prodotto già con l’istanza di rigetto
dell’opposizione.
2.a)
Per giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito,
subordinato al verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a
pronunciare il rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne dimostra
l’avvenuto debito adempimento. Non riuscendo a far luce sulla causa della
mancata realizzazione di una condizione, l’istanza di rigetto provvisorio
dell’opposizione va respinta (cfr.
Cometta
,
op. cit. in
Rep
1989 p.
338).
b)
In concreto lo scritto del 18 luglio 1996 nel quale l’avv.
__________si è impegnato a versare personalmente all’ing. __________fr.
20'000.-- se entro la fine del mese di luglio 1996 la __________ non avesse
pagato la fattura del 15 luglio 1995 (doc. D), costituisce un riconoscimento di
debito condizionato alla circostanza che la ditta italiana non ottemperasse
entro tali termini i propri impegni nei confronti del procedente.
La condizione a
cui l’escusso ha subordinato la propria assunzione parziale di debito, ossia il
non pagamento del credito del procedente da parte della __________ A, rappresenta
una condizione negativa.
In caso la condizione
negativa (mancato pagamento della debitrice __________ entro il 31 luglio 1996
[doc. D] si è realizzata per ammissione stessa dell’escusso (cfr. doc. F).
In concreto
dunque, il doc. D costituisce, in principio, valido riconoscimento di debito
per l’importo di fr. 20'000.-- oltre interessi al 5% dal 13 luglio 2000.
3.a)
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle
eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe
l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio.
Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo
convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel
senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr.
in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale
federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in
Rep
1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12
gennaio 1988 in re Na. c. V.O.;
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p.
228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110;
Marcel Caprez
, La mainlevée
provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b)
L’escusso ha
asseverato che con lo scritto del 18 luglio 1996 egli si sarebbe costituito
fideiussore del debitore principale e quindi il suo impegno sarebbe nullo per
vizio di forma conformemente art. 493 cpv. 2 CO. Inoltre agli atti non vi
sarebbe alcun riconoscimento di debito da parte della debitrice principale,
atto necessario per levare l’opposizione nei confronti del fideiussore.
c)
In caso di assunzione cumulativa di debito il debitore si assume in
maniera indipendente un'obbligazione, l'impegno del fideiussore invece è
accessorio e tende a garantire l'obbligazione di un terzo (cfr.
Christoph M. Pestalozzi
in:
Commentario basilese, Obligationenrecht I, Basilea e Francoforte sul Meno 1996,
n. 1 ss. ad art. 492 CO;
DTF
113 II 435 s.). Se non è possibile determinare,
sulla base del tenore letterale del contratto o dalle circostanze, l'esistenza
di un'assunzione cumulativa di debito o di una fideiussione si deve propendere
per quest'ultima (cfr.
DTF
81 II 525).
d)
In concreto
dallo scritto 18 luglio 1996 emerge che l’avv. __________ha assunto una parte
del debito della __________ nei confronti dell’ing. __________. La posizione
giuridica dell'appellante traspare quindi chiaramente dal tenore di detto
scritto che non abbisogna di interpretazione peraltro non ammissibile in linea
di principio in questa sede di procedura sommaria: egli risulta debitore solidale
e non fideiussore. L'eccezione sollevata non è quindi stata resa verosimile.
4.
L’appello 4
dicembre 2000 dell’avv. __________ è respinto.
La tassa di
giustizia e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
1.
L’appello 4 dicembre 2000 dell’avv. __________,
è respinto
.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 315.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico
dell’avv. __________, che rifonderà all’ing. __________ fr. 400.-- di
indennità.
3.
Intimazione
a:  __________
Comunicazione alla
Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                              Il
segretario