ti_gerichte · 12.2011.176 · 2012-01-13 · it
Sospensione provvisoria dell'esecuzione nell'ambito di un'azione di accertamento di inesistenza di debito

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.01.2012 12.2011.176

Incarto n.
12.2011.176
Lugano
13 gennaio
2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Rossi Tonelli
sedente per statuire nella causa inc. n. CA.2011.230
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con istanza 19 agosto
2011 da
AP 1,
__________
rappr. dall’ __________
contro
AO 1
,
rappr. dall’ RA
2,
con cui
l’istante ha chiesto, in via sia supercautelare che cautelare, la sospensione
provvisoria giusta l’art. 85
a
cpv. 2 LEF dell’esecuzione n. __________
dell’Ufficio esecuzione di Lugano promossa dal convenuto nei suoi confronti;
istanza respinta
dal Pretore aggiunto del Distretto di Lugano con decisione supercautelare del 22
agosto 2011 e cautelare del 22 settembre 2011, ponendo gli oneri processuali di
complessivi fr. 500.- a carico dell’istante, tenuto pure a rifondere alla
controparte fr. 800.- per ripetibili;
appellante
l’istante con appello del 26 settembre 2011, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre il
convenuto con osservazioni 17 ottobre 2011 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Con
precetto esecutivo n. __________ 13 maggio 2011 dell’Ufficio esecuzione di Lugano,
AO 1 ha escusso AP 1, che non ha interposto opposizione, per l’incasso di
complessivi fr. 9'274.85, oltre interessi, per titolo di “prestazioni per
edificazione su fondo 263 RF __________” (doc. B), e meglio come da fattura del
19 ottobre 2009 (doc. G).
B.
Il 2
agosto 2011, l’UE di Lugano ha notificato all’escusso un avviso di
pignoramento, fissato per la mattina del 19 settembre 2011, per l’importo di
fr. 10'234.60 (interessi e spese compresi; doc. I).
C.
Il
19 agosto 2011, AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 dinnanzi al Pretore del
Distretto di Lugano con un’istanza di accertamento di inesistenza del debito di
fr. 10'234.60 ex art. 85a LEF, chiedendo inoltre in virtù dell’art. 85a cpv. 2
LEF, in via sia supercautelare sia cautelare, la provvisoria sospensione
dell’esecuzione n. __________.
D.
Con
decisione superprovvisionale del 22 agosto 2011, il Pretore del Distertto di
Lugano, sezione 3, ritenuto che non fosse dato un caso di urgenza tale da
adottare la misura richiesta senza che controparte si fosse espressa, ha respinto
l’istanza supercautelare di sospensione dell’esecuzione in questione.
G.
All’udienza
di discussione dell’istanza cautelare del 6 settembre 2011, il convenuto si è opposto
integralmente all’istanza con riassunto scritto di risposta di medesima data e
le parti si sono riconfermate nelle rispettive posizioni in replica e duplica
orali. L’istruttoria si è limitata all’acquisizione agli atti  dei documenti
prodotti dalle parti. Con sentenza 22 settembre 2011, il Pretore aggiunto ha respinto
anche l’istanza cautelare di sospensione dell’esecuzione n. __________ nei
confronti di AP 1. La tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese sono state
poste a carico dell’istante, tenuto a rifondere al convenuto fr. 800.– a titolo
di ripetibili.
Il
pignoramento previsto per la mattina del 19 settembre 2011 non ha comunque
avuto luogo.
H.
Con
l’appello 26 settembre 2011 che qui ci occupa, l’istante chiede di riformare il
querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza cautelare e di sospendere
la procedura esecutiva n. __________ (
recte:
__________), con addebito
integrale al convenuto di fr. 500.– di tasse e spese e fr. 800.– di ripetibili
di prima istanza, e protesta di tasse, spese e ripetibili d’appello. Con
osservazioni del 17 ottobre 2011 parte convenuta postula la reiezione
dell’appello, pure con protesta di tasse spese e ripetibili.
e considerando
in diritto:
1.
Premesso che sia l’istanza in esame, proposta il 19 agosto 2011, sia
la decisione impugnata, che risale al 22 settembre 2011, sono posteriori all’entrata
in vigore (il 1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale svizzero
(CPC), tanto la procedura di prima istanza quanto quella ricorsuale sono rette
dal nuovo diritto.
2.
Le decisioni di prima istanza in
materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili mediante appello, qualora
il valore litigioso dell’ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata
sia di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 1 lett. b CPC), ciò che risulta
essere il caso nella fattispecie, visto che l‘esecuzione di cui si chiede la
sospensione, giunta all’avviso di pignoramento all’escusso (doc. I), verte su
fr. 10'234.60.
Le
decisioni fondate sull’art. 85a LEF non rientrano infatti tra le eccezioni di
cui all’art. 309 CPC, perché “le decisioni del giudice dell’esecuzione”,
menzionate nella lettera a della citata norma, riguardano solo l’esecuzione di
decisioni non pecuniarie secondo gli art. 337 segg. CPC (cfr. art. 335 cpv. 2
CPC a contrario) e non l’esecuzione disciplinata dalla LEF. Ciò risulta anche dal
fatto che alcune pratiche a tenore della LEF, tra cui non figura l’azione
dell’art. 85a LEF, sono espressamente elencate all’art. 309 lett. b CPC.
In
virtù dei combinati art. 248 lett. d e 314 cpv. 1 CPC, l’appello dev’essere proposto
entro 10 giorni dalla notifica della sentenza impugnata (cfr.
Bodmer/Bangert
, Basler Kommentar zum
SchKG, vol. I, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 28a ad art. 85a). In
concreto l’appello, inoltrato il 26 settembre, a fronte di una sentenza
notificata all’escusso il 22 settembre 2011, è tempestivo e rientra nella
competenza della Seconda Camera civile del Tribunale d’appello (art. 48 lett. b
n. 1 e, a contrario, lett. e n. 1 LOG).
Secondo
l’art. 310 CPC con l’appello possono essere censurati sia l’applicazione errata
del diritto sia l’errato accertamento dei fatti.
3.
Giusta
l’art. 85a cpv. 1 LEF, l’escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del
luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza del debito, della sua
estinzione o della concessione di una dilazione. Se l’azione è ammessa, il
tribunale, secondo il caso, annulla o sospende l’esecuzione (cpv. 3). Dopo aver
sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, esso può anche pronunciare
la sospensione provvisoria dell’esecuzione se ritiene la domanda molto
verosimilmente fondata (cpv. 2). Per la dottrina e la giurisprudenza, con la
locuzione "domanda molto verosimilmente fondata" s’intende che le
possibilità di successo del debitore devono apparire evidentemente maggiori
("
deutlich besser
") di quelle del creditore (TF 28 luglio 2008
4D_68/2008 consid.
2, 2 settembre 2009 4A_123/2009
consid. 5.2; IICCA 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50, 8 gennaio 2002 inc. n.
12.2001.74, 2 febbraio 2009 inc. n. 12.2008.72;
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
ª
ed., § 20 n. 25;
Staehelin
, Basler Kommentar, Ergänzungsband, n. 19 segg. ad art. 85a LEF;
Brönnimann
, SchKG-Kurzkommentar, n. 11
ad art. 85a LEF). Dal punto di vista procedurale, la sospensione provvisoria
dell’esecuzione costituisce una misura provvisionale (DTF 125 III 440 consid.
2c;
Brönnimann
, op. cit., n. 13 ad
art. 85a LEF), di modo che il giudizio sulla stessa può avvenire sulla base di
un esame limitato delle prove (IICCA 26 ottobre 2010 inc. n. 12.2010.122 con
riferimenti).
4.
Pertanto,
nell’ambito del giudizio di cui all’art. 85a cpv. 2 LEF il Pretore deve
decidere, sulla base delle sole prove versate agli atti nella procedura
provvisionale, di per sé limitate per legge dalla natura sommaria di quella
procedura, se la domanda di accertamento dell’inesistenza del debito, della sua
estinzione o della concessione di una dilazione, sia molto verosimilmente
fondata. Egli non è dunque vincolato né da quanto deciso in via supercautelare,
né può tener conto del fatto che l’istruttoria di merito non è ancora iniziata,
rispettivamente terminata, e che le prove eventualmente esperite per il
giudizio di merito avrebbero eventualmente potuto giustificare l’accoglimento
della domanda di accertamento dell’inesistenza del debito. La richiesta
cautelare di sospensione dell’esecuzione non costituisce un’anticipazione del
merito.
5.
Nel caso di specie, il Pretore
aggiunto
ha considerato, sulla base di un esame
sommario e di mera apparenza, che l’abbondante documentazione prodotta dalle
parti attesti il più verosimile insorgere tra le stesse di un contratto di
mandato oneroso di progettazione, sviluppatosi tra marzo e ottobre 2008 con
acquisizione di dati, intermediazioni, incontri  fra le parti e realizzazione
di piani e sezioni ad opera del convenuto, e, quindi, del conseguente rapporto
debitorio. Il giudice di prime cure ha pertanto ritenuto le possibilità di
successo del debitore non “evidentemente maggiori” di quelle del creditore
convenuto.
5.1
L’istante
censura l’errato accertamento dei fatti e l’errata applicazione del diritto da
parte del primo giudice.
L’appellante non condivide l’accertamento
del Pretore, ritenendo che, al contrario, dagli atti emerga chiaramente che tra
le parti non è sorto alcun contratto oneroso di mandato di progettazione, con
conseguente inesistenza del debito per il quale è stato escusso dal convenuto.
L’istante ritiene innanzitutto che, non avendo egli mai sottoscritto
e ritornato all’architetto la proposta d’onorario del 13 maggio 2008 (doc.
F),
in realtà abbia chiaramente dimostrato a controparte la sua volontà di non
conferirgli alcun incarico che andasse oltre la fase preliminare di natura
gratuita, limitata al reperimento di quelle informazioni necessarie
all’allestimento del preventivo d’architetto, per le quali l’istante ha
prontamente saldato le separate fatture emesse dal geometra revisore comunale
(appello 26 settembre 2011, ad. 3 pag. 6).
Ciò in quanto
ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 CO “la proposta fatta a persona assente
senza fissare un termine è obbligatoria pel proponente fino al momento in cui
dovrebbe o giungergli un risposta spedita regolarmente e in tempo debito”. Non
avendo egli dato seguito alla proposta 13 maggio 2008 di controparte, le parti
sarebbero pertanto state liberate da ogni e qualsivoglia obbligo contrattuale.
Se non
che, per la conclusione del contratto di mandato non è richiesta alcuna forma
speciale, e pertanto esso può nascere per atti concludenti. Inoltre nella
fattispecie non si tratta di decidere il merito della vertenza, ma di
esaminare, con una sommaria analisi, limitata all’apparenza, dei documenti agli
atti, se le possibilità di successo del debitore appaiono maggiori di quelle
del creditore. La valida conclusione del contratto di mandato resta una
questione di merito, che non va compiutamente analizzata in questa sede.
5.2
A
detta dell’appellante poi, il fatto che dopo il 13 maggio 2008, pur non avendo
ricevuto risposta da parte sua in merito alla proposta d’onorario, il convenuto
abbia eseguito unilateralmente altre prestazioni mai richieste né approvate (come
chiedere il preventivo per i calcoli statici, prendere contatti con il vicino
contermine interessato all’edificazione di un posteggio sul fondo dell’istante
o eseguire i piani e le sezioni), ancora non porta a concludere per l’esistenza
di un valido contratto di mandato conferito al convenuto.
Neppure
provati sarebbero, secondo l’appellante, gli incontri avuti nell’ufficio
dell’architetto. Ciò in quanto il tutto sarebbe dimostrato da documenti
allestiti dallo stesso convenuto, mai avallati dall’istante. Infine, a detta
dell’appellante, il suo silenzio nei confronti degli scritti di controparte
dimostrerebbe la completa contestazione degli stessi, e la sua reale intenzione
di non conferire al convenuto alcun mandato.
Tali
assunti non sono però condivisibili alla luce delle circostanze e del normale
andamento delle cose, tenuto conto del potere d’esame consentito nell’ambito di
una procedura sommaria. Nella fattispecie, a questo stadio e in questa
procedura, l’opinione del Pretore aggiunto, fondata sull’esame sommario degli
atti, regge alla critica.
Il preteso
silenzio liberatorio dell’istante non ha verosimilmente tale valenza: così come
l’istante ha reagito per iscritto il 10 dicembre 2009 (doc. H) contestando la
fattura del 19 ottobre 2009 (doc. G), appare contrario alla buona fede che egli
pretenda di interpretare come contestazione e rifiuto delle prestazioni offerte
la sua assenza di reazione scritta alla corrispondenza inviatagli dal convenuto
tra maggio 2008 e dicembre 2008 (doc. 4-7-10-11). Da un’analisi sommaria dei
documenti agli atti, appare infatti che l’architetto ha inviato in copia per
conoscenza all’istante il suo scritto al vicino del 30 settembre 2008 (doc. 7),
nel quale riferisce dell’incontro con l’istante dello stesso giorno e
dell’accordo di principio di quest’ultimo alla richiesta avanzata, preavvisando
un prossimo incontro a tre. Inoltre, il 29 dicembre 2008 (doc. 10) e il 3 marzo
2009 (doc. 11) il convenuto ha sollecitato all’istante l’invio degli schizzi
sulle modifiche dei piani allestiti per poter fare un preventivo dei costi di
costruzione e di onorario. A fronte di tali scritti, che l’istante non contesta
di aver ricevuto, la buona fede invocata da quest’ultimo avrebbe imposto una
sua pronta reazione per iscritto: a chiunque sarebbe parso chiaro che
controparte non avesse inteso la sua volontà di non legarsi contrattualmente e
stesse eseguendo prestazioni non richieste. Ciò a maggior ragione dopo
l’allestimento dei piani del 15 settembre 2008 (doc. 5), dei quali le parti
hanno molto presumibilmente discusso all’appuntamento del successivo 16
settembre e ancora del 30 settembre 2008 (doc. 7-8). Non da ultimo si osserva
che la stessa prima e unica contestazione scritta del 10 dicembre 2009 non
riguarda tanto l’esecuzione del mandato quanto il disaccordo dell’istante sull’onorario
esposto (doc. H).
5.3.
L’appellante si dilunga infine nel sostanziare la sua richiesta di
sospensione dell’esecuzione in virtù dell’urgenza di evitargli un pregiudizio
difficilmente riparabile, che renderebbe vana la procedura di merito, ai sensi
dell’art. 261 CPC.
Come sopra
rilevato (consid. 3-4), la sospensione provvisoria dell’esecuzione ai sensi
dell’art. 85a cpv. 2 LEF può essere concessa se il giudice ritiene la domanda
di accertamento dell’inesistenza del debito molto verosimilmente fondata. È
solo d
al punto di vista procedurale che la sospensione
provvisoria dell’esecuzione costituisce una misura provvisionale. Pertanto è
sulla base delle sole prove versate agli
atti in questo tipo di procedura che il giudice deve decidere
se
le possibilità
di successo del debitore appaiono evidentemente maggiori di quelle del
creditore. Poco importa poi se, negando la sospensione provvisoria
dell’esecuzione sulla base di un’istruttoria limitata, il giudice di prime cure
possa forse rendere priva di interesse pratico la continuazione della causa di
merito e l’accertamento del buon diritto del debitore, l’eventualità che
quest’ultimo, a seguito del rifiuto del giudice di sospendere l’esecuzione in
via cautelare, perda la possibilità di far accertare l’inesistenza del debito
essendo insita nel sistema istituito dall’art. 85a LEF (TF
2 settembre 2009 4A_123/2009 consid. 8).
Peraltro,
l’urgenza paventata dall’appellante non risulta fondata, dato proprio il
comportamento processuale dell’istante stesso: a fronte dell’esposto pericolo
di imminente prosecuzione dell’esecuzione, con conseguenze nefaste e irreparabili
in caso di pignoramento effettivo, l’appellante non ha chiesto (art. 315 cpv. 5
CPC) la concessione dell’effetto sospensivo all’appello, che ne è sprovvisto in
materia di provvedimenti cautelari (art. 315 cpv. 4 let. b CPC). Anche sotto
questo profilo, l’appello è quindi privo di buon fondamento.
6.
Nelle
circostanze sopra descritte, non si può ritenere che
le possibilità di successo dell’istante nell’azione di merito
appaiano maggiori di quelle del convenuto. Ne discende che la decisione
impugnata regge alle critiche e può essere confermata. L’appello deve quindi
essere respinto. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della
procedura di appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr.
10'234.60, seguono la soccombenza (art. 106 CPC)
. L
’appellante rifonderà inoltre a controparte, che si è espressa
chiedendo il respingimento dell’appello, un’equa indennità per ripetibili
commisurata al valore di causa.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il Regolamento
sulle ripetibili,
pronuncia
1.
L’appello 2 settembre 2011 di AP 1
è respinto.
2.
Le spese processuali di appello consistenti in fr. 500.-, anticipate
dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte
appellata fr. 1’000.- per ripetibili di appello.
III
.   Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                     La
segretaria
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).