ti_gerichte · 31.2001.18 · 2002-02-18 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.02.2002 31.2001.18
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.02.2002 31.2001.18
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.02.2002 31.2001.18

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2001.00018
ZA
/nh
Lugano
18 febbraio 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 28 giugno
2001 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
__________
,
rappr. da: avv. __________,
in relazione
alla fallita
__________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di
__________ il __________ 1997 (cfr. doc. _).
Lo scopo
sociale della società consisteva nell'esercizio di un'impresa generale di
costruzioni edili, opere da carpentiere e lattoniere, ecc.
__________
ha ricoperto la carica di socio gerente dalla costituzione della società sino
al 25 aprile 2000, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _).
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS/AI/IPG
in qualità di datrice di lavoro dal 1° novembre 1997 al 28 febbraio 2001.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi sin dal 1998, per cui la
Cassa dovette sistematicamente diffidarla dal mese di marzo 1998 ed iniziare le
procedure esecutive dal mese di settembre 1998 (cfr. doc. _).
In data 3
maggio 2000 l'ufficio esecuzioni di __________ ha rilasciato due attestati di
carenza beni per un totale di fr. 19'002.35 (cfr. doc. _).
Con
decreti 29 agosto 2000 e 14 febbraio 2001 il Pretore del distretto di
__________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione delle
procedura ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2001).
In data
23 aprile 2001 la Cassa ha insinuato all'Ufficio fallimenti di __________ il
proprio credito di fr. 324'330.50 per contributi paritetici impagati dal 1998
al 2000, dopo regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _).
In data
12 marzo 2001 l'UF di __________ ha comunicato alla Cassa che il fallimento è
stato chiuso per mancanza di attivi, in quanto nessun creditore ha anticipato
le spese come richiesto nella pubblicazione apparsa sul Foglio Ufficiale (cfr.
doc. _)
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 2 maggio  2001 la Cassa ha emesso
nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
per fr. 296'504.20 concernente i contributi paritetici non versati dalla
società dal 1998 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di marzo (cfr.
doc. _).
1.3.   Con
opposizione 1° giugno 2001, __________, per il tramite dell'avv. __________, ha
respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, sostenendo che la
società sarebbe stata gestita esclusivamente dal signor __________.
__________
non avrebbe avuto nessuna possibilità di influenzare o controllare l'attività
della società.
__________
sostiene inoltre di essere stato designato socio gerente della società a sua
insaputa. Egli era convinto di essere unicamente un socio di minoranza di una
società senza attività (cfr. doc. _).
1.4.   Con
petizione 28 giugno 2001, la Cassa ha postulato la condanna di __________ al
risarcimento di fr. 296'504.20 per gli oneri sociali scaduti e non liquidati
dalla società __________ nel periodo dal 1998 al 2000.
Premettendo
che la responsabilità di un socio gerente di una società a garanzia limitata
(Sagl) è da paragonare a quella di un amministratore di una società anonima,
l'attrice ritiene che le argomentazioni fatte valere nell'opposizione non
possono essere prese in considerazione in quanto:
"
(…)
Nella fattispecie, il convenuto sostiene che ad
esercitare un potere effettivo sulla società ‑ quale organo di fatto ‑
sarebbe stato il signor __________.
Dapprima si evidenzia che l'esistenza di un
amministratore di fatto non scarica, a priori, l'amministratore formale dalla
sua responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA inedita del 30 marzo 1993 in re D. S.,
consid. 3c; STCA inedita del 7 agosto 1996 in re 0. G., consid. 2.9).
Infatti, l'amministrazione diligente non può
mettere in pericolo o lasciare che sia messo in pericolo, il versamento alla
Cassa dei contributi paritetici AVS.
Inoltre, spetta al socio gerente, conformemente
alla giurisprudenza, vigilare sulla persone incaricate della gestione e della
rappresentanza, affinché rispettino le prescrizioni legali (DTF 114 V 223).
Da quanto agli atti ciò non è avvenuto. Si
potrebbe quindi lecitamente supporre che la controparte ha assunto il mandato a
titolo di "prestanome", accettando passivamente che il signor
__________ gestisse la società.
Infine, i giudici hanno pure ritenuto che
l'organo di una società non può liberarsi dalla propria responsabilità
sostenendo di non avere avuto conoscenze specifiche o di mancare di attitudini
necessarie all'amministrazione di una ditta (RCC 1984 pag. 50, consid. 2b).
Quindi, non aver fatto uso del potere decisionale
che il mandato conferiva al convenuto, non lo scagiona dalla propria
responsabilità ex art. 52 LAVS (STCA 13 febbraio 1995 in re W. P. S. B.) e ciò
in ragione del fatto che la violazione delle norme legali è possibile anche per
omissione.
Pertanto, la passività a dispetto della
conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi, deve essere
considerata come un'inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC
1989, pag. 115).
Di conseguenza, non avendo il convenuto
ottemperato agli obblighi di diligenza e di vigilanza, deve assumersi le
conseguenze del mancato pagamento dei contributi.
Prove
: C.S.
5.
Secondo la giurisprudenza del TFA, un
amministratore è da ritenersi liberato dalla sua responsabilità, ai sensi
dell'art. 52 LAVS, dalla data in cui ha dimissionato (RCC 1989, pag. 114,
consid. 4), in quanto da quella data non ha più la facoltà di controllo sull'attività
della ditta (DTF 109 V 86 consid. 13 = RCC 1983, pag. 475, consid. 13).
Il signor __________ i, ha dimissionato da socio
gerente della società in data 25 aprile 2000 (Doc. _), ragion per cui la
responsabilità dello stesso è limitata ai contributi paritetici AVS insoluti e
scaduti al 31 marzo 2000, pari a fr. 296'504.20 (Doc. _).
Prove
: C.S.
6.
Per quanto attiene all'addebito del ruolo di
amministratore di fatto della società del signor __________, l'attrice ne
prende atto e si riserva, dopo gli accertamenti del caso, di procedere con
un'azione risarcitoria, ex art. 52 LAVS, anche contro quest'ultimo." (cfr.
doc. _)
1.5.   Con risposta
del 10 agosto 2001 il convenuto, per il tramite dell'avv. __________, ha
ribadito quanto espresso con l'opposizione formulando nel contempo istanza di
chiamata in causa nei confronti dei signori __________, __________ e dell'avv.
__________, precisando:
"
Il convenuto, persona semplice e che aveva piena
fiducia nella famiglia __________ (che lo aveva interpellato in proposito) non
ha compreso di essere stato designato socio gerente; pensava di essere
semplicemente socio a titolo fiduciario per conto di __________ e __________, e
di una ditta senza attività alcuna (Doc. _).
Di conseguenza il convenuto non si è mai occupato
dell'amministrazione della società, curata invece da __________ e, almeno in
parte, dall'avv. __________.
Mai al convenuto è spettata la responsabilità di
impartire disposizioni o di eseguire il calcolo e pagamento dei salari e dei
relativi contributi sociali.
Mai il convenuto ha avuto rapporti ‑ in
merito all'__________ ‑colla Cassa attrice , che mai gli ha richiesto il
pagamento di contributi AVS o inviato diffide o corrispondenza.
(…)
Ad 4) Contestato.
Come già esposto in precedenza, il convenuto non sapeva
neanche di essere socio gerente della fallita __________, avendo capito di
essere solo socio; inoltre gli era stato fatto intendere che la ditta non aveva
attività alcuna. Non ha quindi commesso alcuna negligenza che possa essere in
nesso causale con il mancato versamento dei contributi.
Oltre a ciò bisogna rilevare che, come ammesso dallo
stesso interessato, di tutta l'amministrazione si occupava __________ (Doc. _),
e forse parzialmente l'avv. __________. Al convenuto non è mai spettata la
responsabilità di impartire direttive od eseguire il calcolo ed il pagamento
dei salari e dei contributi sociali, né ha mai avuto rapporti con l'attrice, né
ha mai avuto ragione di dubitare del fatto che la ditta fosse senza attività.
Il convenuto non poteva quindi nemmeno impedire che il danno si realizzasse.
Non solo non vi è colpa imputabile al convenuto, ma non
vi è neppure nesso causale.
Ad 5) Contestato.
Proprio perché il convenuto non può comunque essere reso
responsabile per contributi scaduti dopo il 25 aprile 2000, la contestata
pretesa dell'attrice, nella denegata ipotesi in cui fosse ritenuta di principio
fondata, sarebbe in ogni caso eccessiva. Non è infatti vero che al 31 marzo
2000 vi fossero contributi insoluti e scaduti per Fr. 296'504.20.
Infatti è contestato che acconti di contributi ed in ogni
caso i conguagli di chiusura 1998­-1999‑2000 siano stati allestiti e
siano scaduti prima delle dimissioni del convenuto; i doc. _ datano infatti del
23 aprile 2001. Provi l'attrice che aveva un credito scaduto prima del 25
aprile 2000, altrimenti qualsiasi responsabilità è esclusa (
RDAT
I‑2001
n. 57 consid. 2.14).
Ad 6)
Non è sufficiente che l'attrice
prenda atto del fatto che di tutta l'amministrazione si è sempre occupato il
Sig. __________ ed eventualmente l'avv. __________.
Ciò infatti comporta piuttosto la decadenza di qualsiasi
responsabilità del convenuto, che non può esser chiamato a rispondere per colpe
d'altri (…)" (cfr. doc. _)
Il
convenuto sostiene inoltre che la Cassa è stata negligente nell'incasso delle
fatture (cfr. doc. _).
1.6.   In data 10
settembre 2001, la Cassa ha precisato quanto segue:
"
Con riferimento al procedimento di cui a margine
ed in particolare all'ordinanza del 13 agosto 2001, le comunichiamo di non avere
ulteriori mezzi di prova da produrre.
Riteniamo tuttavia necessario puntualizzare che
il conteggio di chiusura per l'anno 1998 è stato inviato il 25 marzo 1999. La
rettifica, notificata al datore di lavoro nel corso del 2000, ha aumentato
leggermente l'importo scoperto (Doc. _). Il conteggio di chiusura per l'anno
1999 è stato inviato il 22 marzo 2000 (Doc. _). Mentre per l'anno 2000 sono
stati considerati unicamente gli acconti, che sono stati notificati
tempestivamente (Doc. _).
Di conseguenza e contrariamente a quanto
affermato a pagina 5 Ad 5 della risposta, i conteggi sono stati allestiti e
sono scaduti prima che il convenuto dimissionasse. Il 23 aprile 2001 (Doc. _)
l'attrice ha inviato l'insinuazione del proprio credito nel fallimento della
società."
(cfr. doc. _)
1.7.   Con scritto
12 settembre 2001, l'avv. __________ ha osservato:
"
Faccio riferimento alla precisazione contenuta
nello scritto del 10.9.2001 dell'attrice e, con la presente, ribadisco che è
contestato che siano state emesse ed inviate (al convenuto o all'__________)
richieste di acconti o conteggi per conguagli di chiusura 1998/99/00 prima del
25.4.2000. Provi l'attrice il contrario, visto che dai documenti agli atti ciò
non emerge." (cfr. doc. _)
1.8.   Con decreto
13 dicembre 2001, questo TCA ha respinto l'istanza di chiamata in causa del 10
agosto 2001 (cfr. doc. _).
in
diritto
2.1.   In virtù
dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di
compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza
grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
2.2.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6).
2.3.   __________
ha contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS
motivando:
(…)
Ad 5) Contestato.
Proprio perché il convenuto non può comunque
essere reso responsabile per contributi scaduti dopo il 25 aprile 2000, la
contestata pretesa dell'attrice, nella denegata ipotesi in cui fosse ritenuta
di principio fondata, sarebbe in ogni caso eccessiva. Non è infatti vero che al
31 marzo 2000 vi fossero contributi insoluti e scaduti per Fr. 296'504.20.
Infatti è contestato che acconti di contributi ed
in ogni caso i conguagli di chiusura 1998­-1999‑2000 siano stati
allestiti e siano scaduti prima delle dimissioni del convenuto; i doc. _ ed _
datano infatti del 23 aprile 2001. Provi l'attrice che aveva un credito scaduto
prima del 25 aprile 2000, altrimenti qualsiasi responsabilità è esclusa
(…)"
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione
di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del
danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto
soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale
anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata
indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa
(RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II
1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
In
concreto il convenuto sostiene che non è possibile che al 31 marzo 2000 vi
fossero contributi insoluti per fr. 296'504.20.
Ora, in
casu, il convenuto si limita a contestare in modo generico il credito
risarcitorio della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe
sbagliato, contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla
giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b). Egli si limita a sostenere
che gli acconti e i conteggi per conguagli di chiusura del 1998, 1999 e 2000,
non sarebbero stati né emessi né inviati.
L'argomentazione
sollevata è meramente pretestuosa, dato che la società ha pagato, dopo l'invio
delle polizze e delle diffide, fr. 108'726.05 nel 1998 e fr. 44'483.25 nel 1999
(cfr. doc. _).
Nell'evenienza concreta,
dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (cfr. doc.
_), dagli estratti conto dei contributi (cfr. doc. _), dalle dichiarazione dei
salari (cfr. doc. _), risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati.
Il danno ammonta dunque a fr. 296'504.20. (cfr. consid. 1.4.).
2.4.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,
anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag.
608 consid. 5b).
2.5.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.6.   Nell'evenienza
concreta, va innanzitutto precisato che organi formali della Sagl sono i soci
gerenti, a cui competono compiti analoghi a quelli dei membri del consiglio di
amministrazione della SA (art. 808s. CO; Meyer-Hayoz/P. Forstmoser, Grundriss
des Gesellschaftsrechts, Zurigo 1993, p. 354; P. Montavon, Droit et pratique de
la SARL, Lausanne 1996, p. 279, 281; M. Knus, Die Schadenersatzpflicht, des
Arbeitgebers in der AHV, Winterthur 1989, p. 15; cfr. inc. 31.1997.00056).
In una
sentenza pubblicata in DTF 126 V 238 consid. 4 (= Pratique VSI 5/2000, pag.
226-229), il TFA ha ribadito il concetto secondo cui il socio gerente di una
Sagl e le persone che di fatto esercitano la funzione di direttore rispondono
dei danni causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli organi di
una società anonima. Per contro, sempre nella stessa sentenza, il TFA ha
precisato nei seguenti termini la posizione del socio semplice:
"
(…)
4. Dans le cas d'une société à responsabilité
limitée, la position d'associé simple, ainsi que l'a fait valoir l'instance
cantonale, n'entraîne pas à elle seule des obligations de contrôle ou de
surveillance. Ceci résulte de l'art. 819 al. 1 CO qui ne prévoit pour l'associé
non gérant qu'un droit de regard (voir
JanggenlBecker,
Berner Kommentar,
N 28 sur l'art. 819 CO ;
Amstutz
, Basler Kommentar, N 1 et 7 sur l'art.
819 OR;
Handschin,
Die GmbH, Zurich
1996, § 19 N 7;
Wohlmann,
Die GmbH, SPR
VIII/2 p. 427 s., p. 430; id., GmbH‑Recht, Bâle 1997, p. 119, p. 124).
Par ailleurs, si le législateur avait voulu imposer aux simples associés des
tâches de contrôle et de surveillance de la gestion, ceci aurait
indubitablement trouvé son reflet dans la loi, alors que tel n'est pas le cas.
En conséquence, l'art. 827 CO ne prévoit de norme en matière de
responsabilité du fait de la violation d'obligations que pour les personnes
participant à la fondation de la société et chargées de la conduite des
affaires et du contrôle, ainsi que pour les liquidateurs. Même si cette
solution légale peut être qualifiée de peu heureuse, car l'organe de contrôle
n'agit pas seulement dans l'intérêts des associés, mais aussi dans celui des
créanciers et du droit (Amstutz, loc. cit.; Wohlmann, loc. cit.), il n'y a pas
de raison impérieuse de s'écarter de la réglementation instaurée par le législateur
voir ATF 125 Il 196 consid. 3a, 244 consid. 5a, 125 V 130 consid. 5, avec
renvois). Dans la mesure où la caisse, dans le contexte de l'article 814 al. 1
CO désire en tirer d'autres conclusions, ceci n'est pas admissible car la
disposition ne concerne que le droit de représentation des gérants. En
conséquence, si un associé non gérant ne contrôle pas le respect par
l'entreprise de ses obligations de décompte et de paiement des cotisations
relevant du droit des assurances sociales (art. 14 al. 1 LAVS, art. 34 ss
RAVS), il ne saurait être rendu responsable par la caisse du dommage résultant
du non-paiement des cotisations. Si les statuts lui imposent de contrôler ou de
surveiller l'activité des gérants de l'entreprise (ce qui ne doit pas être
confondu avec l'intervention d'un organe de révision externe selon l'art. 819
al. 2 CO), il peut être rendu responsable comme dans le cas où il ne prendrait
aucune mesure après avoir pris connaissance d'insuffisances de la part de la
direction (dans ce contexte: jugement A. non publié du 17 septembre 1999, H
136/99). S'il occupe toutefois au sein de la SàrI une position correspondant à
celle d'un gérant, il est alors soumis à des obligations plus étendues (pour
plus de détails à ce sujet, voir:
AmstutzlWatter,
BasIer Kommentar, N 16
sur l'art. 811 CO avec renvoi à N 3 ss sur l'art. 717 CO;
Steiger,
Zürcher
Kommentar, N 33 sur l'art. 811 OR;
Handschin, loc.
cit., § 19 N 40 ss;
Wohl
mann,
Die GmbH, SPR VIII/2 S. 419 ss; id., GmbH‑Recht, Bâle
1997, p. 112 ss) dont le non‑respect peut engager sa responsabilité (art.
827 en relation avec l'art. 754 CO). Sont assimilées aux gérants non seulement
les personnes qui ont été expressément nommées en tant que tels (c'est‑à‑dire
les organes formels), mais aussi les personnes qui assument de fait la fonction
d'un gérant, soit en prenant des décisions réservées à un gérant, soit en
assumant la direction effective de l'entreprise et en exerçant ainsi une
influence déterminante sur la formation de la volonté de la société (organes
matériels ou de fait; ATF 11711441 consid. 2,571 consid. 3,114 V 78 = RCC 1988
p. 631, ATF 114 V 213 = RCC 1989 p. 176). En font typiquement partie les
personnes qui, de par la force de leur position (associé majoritaire par
exemple), donnent au gérant formel des instructions sur la conduite des
affaires de la société. (…)"
Pertanto,
come rettamente osservato dalla Cassa, nell'ambito della responsabilità ex art.
52 LAVS, il convenuto, socio gerente della __________, deve essere parificato
ad un amministratore di una società anonima (questa conclusione è stata
confermata dal TFA in una sentenza del 21 giugno 2001 nella causa J e V, H
20/01, consid. 2).
2.7.   Va quindi
ricordato che, ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U. Kieser, op. Cit. P. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
2.8.   __________
ha ricoperto la carica di socio gerente dalla costituzione della società sino
al 25 aprile 2000, con diritto di firma individuale.
Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; __________), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.8.1.   In concreto
__________, sostiene che la società sarebbe stata gestita esclusivamente dal
signor __________.
__________
non avrebbe avuto nessuna possibilità di influenzare o controllare l'attività
della società.
__________
sostiene inoltre di essere stato designato socio gerente della società a sua
insaputa. Egli era convinto di essere unicamente un socio di minoranza di una
società senza attività.
In
proposito va rilevato che i soci gerenti dispongono di competenze simili a
quelle dell’amministratore della società anonima per quel che riguarda
l’estensione e le restrizioni del diritto a rappresentare (cfr. art. 814 cpv. 1
CO; art. 718a CO e A. Meier-Hayoz/P. Forstmoser, op. cit., p. 355; Montavon,
op. cit., p.327).
Al socio
che rifiuta di amministrare o che trascura la gestione possono inoltre essere
tolti i poteri per motivi validi  (art. 814 cpv. 2 e art. 565 CO; Montavon, op.
cit., p. 279 330; DTF 81 II p 544).
L’art. 827 CO precisa inoltre che
"
La responsabilità delle persone che hanno preso parte alla
costituzione della società, di quelle incaricate della gestione e della
revisione e dei liquidatori è regolata dalle disposizioni della società anonima.”
Il socio gestore è quindi paragonabile all’amministratore della
società anonima. Il suo comportamento nell’ambito della gestione va quindi
valutato secondo gli stessi criteri applicati agli amministratori di questa
società (cfr. STFA del 21 giugno 2001 nella causa J e V, H20/01, consid. 2).
Nell'evenienza
concreta il convenuto non può scagionarsi dalla sua responsabilità di socio
gerente della Sagl sostenendo che egli non ha mai gestito la società e che
unici amministratori di fatto sarebbero __________, __________ e l'avv.
__________.
Per
analogia a quanto previsto con gli amministratori di una società anonima,
accettando il mandato di socio gerente di una società a garanzia limitata,
__________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA
del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; STFA del 31 agosto
2001, nella causa B., H 446/00, consid. 4a).
Anche
qualora vi fossero realmente stati degli amministratori di fatto (cfr. consid.
1.5) ciò non toglie che la responsabilità per il corretto adempimento degli
oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli
affari sociali incombeva soprattutto al socio gerente __________, trattandosi
di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr.
STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13
novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si
finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia"
(cfr. STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13
febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995
nella causa C., consid. 3b, H 294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono
sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
__________
non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere informazioni
in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come e quando ha
verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati (ad esempio
interpellando direttamente la Cassa). Il convenuto si è limitata a dire che
erano __________, __________ e l'avv. __________ ad occuparsi della conduzione
e la gestione della società e che, oltre ad aver pensato di essere solo socio
della società, era convinto, perché così gli è stato riferito, che la società
non fosse attiva.
Ora,
questo TCA difficilmente può credere al convenuto quando dice di essere
convinto di essere stato solo socio semplice della società. Firmando l'atto
costitutivo della società sicuramente si è accorto dell'impegno cui si
accingeva ad espletare
Il
convenuto, in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di socio
gerente, non ha svolto nessun tipo di controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non
pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA non pubblicata del 29
agosto 1997 in re G.M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i
contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les
développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991,
pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie
dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi
paritetici rimangono impagati (cfr. STFA inedita del 21.12.1993 in re M.T.S. e
STFA inedita del 15.12.1993 in re L.N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl.
del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di
amministrazione e l'amministratore unico di una società anonima o, come in casu
il socio gerente di una società a garanzia limitata, sarà ritenuto responsabile
del danno.
__________
non ha adempiuto ai propri obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).
Il
convenuto non poteva, nella veste di socio gerente di una società a garanzia
limitata, disinteressarsi completamente degli affari societari e soprattutto
del pagamento degli oneri sociali. Il convenuto avrebbe dovuto verificare
puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero
effettivamente versati alla Cassa.
Il membro
del CdA, l'amministratore unico o il socio gerente che non si occupa
direttamente della gestione degli affari societari, può limitarsi all'esame
dell'attività dei dirigenti e dell'andamento degli affari societari; lo deve
fare tuttavia in modo regolare e continuo, soprattutto per quanto riguarda il
pagamento dei contributi sociali, vista l'importanza di questi ultimi (cfr. SVR
2001 AHV Nr. 15, pag. 53, consid. 6b)
Essersi
fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza del socio gerente. I controlli gli avrebbero
permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr.
STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H
115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da diverso tempo,
costringendo la Cassa a diffidarla dal mese di aprile 1998 e precettarla sin
dal mese di settembre 1998.
Se avesse
subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe
certamente evitato di trovarsi in una simile situazione. Se è vero che
l'amministratore unico e il membro del CdA di una SA, rispettivamente quindi il
socio gerente di una società a garanzia limitata, può delegare compiti - tra
cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero che la
delega non lo esime dal vigilare affinché le funzioni delegate siano
effettivamente svolte (cfr. STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa
A., H 436/00, consid. 3b).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________, __________ e
dell'avv. __________, si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO
non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS
per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore
commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag. 306, citata in STFA del
13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98).
In
sostanza, il disinteresse mostrato __________ ne determina la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto
doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di socio gerente di una società a
garanzia limitata. Egli ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero
stati pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere
di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
2.8.2.   Per quanto
attiene al fatto che il convenuto è pensionato con presunti notevoli problemi
finanziari (cfr. doc. _), non è rilevante ai fini della causa poiché non può
assurgere a motivo di discolpa. Nella procedura di risarcimento ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è contemplato l'istituto del condono. Infatti, secondo la
giurisprudenza, non può essere riconosciuta la buona fede, condizione
essenziale per ottenere il condono, nel caso in cui il richiedente ha agito
intenzionalmente o per grave negligenza (RCC 1986, pag. 664).
Se il
datore di lavoro, o l’organo della persona giuridica, è stato riconosciuto
responsabile, questo significa che egli ha appunto agito intenzionalmente o per
grave negligenza, per cui un condono verrebbe a priori escluso (cfr.
STCA inedita del 18 gennaio 1996 in re F. inc. __________).
Comunque alla Cassa rimane il compito di valutare nell'ambito dell'esecuzione
del presente giudizio le reali possibilità di incasso (cfr. ZAK 1986 pag. 448).
2.9.   Il convenuto
sostiene che la Cassa sarebbe stata negligente nelle procedure d'incasso in
quanto:
"
(…) È infatti pacifico sulla scorta degli stessi
documenti prodotti dall'attrice che questa non ha in tre anni mai indirizzato
il minimo scritto al convenuto, né ne ha ricevuto uno da questi firmato. Ciò è
sorprendente se si pensa alle iscrizioni a RC relative all'__________.
Ma soprattutto, l'attrice sembra aver agito con
imperdonabile leggerezza, considerato che la ditta avrebbe, secondo le stesse
allegazioni di causa dell'attrice, ben presto dimostrato difficoltà nel
pagamento dei contributi, spingendo la Cassa a promuovere esecuzioni già nel
settembre 1998 (Doc. _). Innanzi a simili difficoltà era ovvio che l'attrice
avrebbe dovuto mantenere un comportamento più prudente, ad esempio
assicurandosi che l'organo dell'__________ iscritto a RC ricevesse le
comunicazioni della Cassa e fosse quindi al corrente, invece di inviare tutto
ad un indirizzo che differiva dal recapito indicato nell'iscrizione a RC; oltre
a ciò, in ragione anche delle citate difficoltà, l'ammontare degli acconti 1999
che l'attrice pretende di aver richiesto (fatto contestato) sembrerebbe essere
stato (almeno secondo il Doc. _) eccessivamente basso, rispetto ad esempio ai
salari 1998." (cfr. doc. _)
In una
sentenza del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., l’alta Corte
federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che l’obbligo di
risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto analogicamente a
quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione di un obbligo da
parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare relativa alla
procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita oppure il
peggioramento del danno. In proposito il TFA ha precisato che il nesso di
causalità tra danno e comportamento illegale della Cassa dev’essere adeguato
(consid. 3c).
Nella
fattispecie in esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava
acconti mensili secondo il sistema forfetario.
Ai sensi dell’art. 34 cpv. 3 OAVS, infatti, la cassa di compensazione può
consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei
contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente
corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno
civile.
Questa procedura
forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti, secondo le
istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno civile. Gli
acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS dell’anno
precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine dell’anno civile
la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi forniti dal datore di
lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale, dal quale risulterà se
sono stati determinati contributi in eccesso o in difetto (conguaglio) (cfr. N.
2030 delle Direttive sulla riscossione dei contributi, edite dall'UFAS).
In casu
alla Cassa comunque non può essere rimproverata alcuna negligenza, in quanto
dagli atti risulta che essa ha regolarmente diffidato e precettato la società
alfine di incassare i contributi scaduti, e ciò sin dal 1998 (diffide di
pagamento, precetti esecutivi, ecc., cfr. doc. _).
Alla
Cassa non può inoltre essere addebitata nessuna negligenza, in quanto se i
conguagli sono risultati così elevati è perché la società ha omesso di
comunicare alla Cassa l'aumento della massa salariale. Infatti la Cassa si basa
sulla massa salariale dell'anno precedente. Ogni e qualsiasi cambiamento deve
quindi essere comunicato, al fine di adeguare gli acconti per gli anni
successivi, evitando così di ritrovarsi con un conguaglio troppo elevato (cfr.
STCA del 25 giugno 2001 nella causa A e D.R, 31. 2000.14 e 16, consid. 2.12).
2.10.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dal convenuto,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell’art. 29 cpv. 2 CF, è
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quando l'istruttoria da
effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un
apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione
anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove(cfr.
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a)
.
Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito sancito
dall'art. 29 cpv. 2 CF (DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con
riferimenti).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione è
accolta
.
§ Di
conseguenza __________ è condannato a risarcire alla Cassa __________ di
compensazione fr. 296'504.20.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti