ti_gerichte · 14.2008.81 · 2008-10-09 · it
Appello cntro la dichiarazione di fallimento. Presupposto processuale. Istanza di fallimento inammissibile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.10.2008 14.2008.81

Incarto n.
14.2008.81
Lugano
9 ottobre
2008
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo nella causa fallimentare promossa con
istanza 9 giugno 2008 presentata da
AO 1
contro
AP 1
rappr. da:  RA 1
sulla quale istanza il Pretore del __________, con
sentenza 14 agosto 2008 ha così deciso:
“1.   È pronunciato il
fallimento della AP 1, __________, a far tempo da lunedì 18 agosto alle ore
10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________
che con atto
28 agosto 2008  ne postula in via principale l’annullamento
ed in via subordinata
la dichiarazione di nullità rispettivamente la
reiezione dell’istanza di fallimento;
preso atto che la parte appellata non ha
presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 2
settembre 2008 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________
dell’UE __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato
pagamento di fr. 3'545.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza di contraddittorio del 9 luglio 2008 nessuno è comparso.
C.
Con sentenza 14 agosto 2008 il Pretore del Distretto __________, ha
dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da lunedì 18 agosto 2008 alle ore
10.00.
D.
Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1,
chiedendo di dichiarare nulla l’istanza di fallimento per carenza della
capacità di stare in lite dell’istante. L’appellante asserisce poi di avere
saldato il debito in oggetto e di essere solvibile.
Chiamata
ad esprimersi, la parte istante è rimasta silente.
Considerato
in diritto:
1.
L’appellante
contesta la capacità di stare in lite dell’istante in quanto l’istanza di
fallimento è stata sottoscritta da __________, il quale non è avvocato
abilitato all’esercizio della libera professione, non ha alcun diritto di
firma, men che meno individuale, documentato e nemmeno ha la qualità di organo
dell’appellata.
Orbene,
la capacità di una parte di stare in lite e la legittimazione dei suoi
rappresentanti al patrocinio, costituiscono un presupposto processuale che il
giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa (art. 97 n. 4 CPC,
applicabile anche nelle procedure previste all’art. 20 LALEF, per il rinvio
dell’art. 25 LALEF); quindi anche in sede di appello.
2.
In
concreto, l’istanza di fallimento in esame è stata firmata in nome e per conto
della AO 1 da __________, suo dipendente (cfr. istanza).
Pacifico
che il firmatario dell’istanza non abbia agito come patrocinatore legale ai
sensi dell’art. 64 CPC. D’altro canto agli atti non vi è alcun documento che
indichi che questa persona sia stata altrimenti autorizzata ad agire negli
interessi di AO 1. Nella domanda di fallimento, l’istante non ha fatto
riferimento a eventuali disposizioni interne da cui si potesse dedurre la
legittimazione a rappresentare di __________. Dall’estratto Internet del
Registro di commercio del Canton Argovia non emerge che __________ possa
rappresentare l’istante, lo stesso non risultando iscritto a nessun titolo. Nemmeno
di fronte alla contestazione formulata dalla convenuta in appello, AO 1 ha
presentato osservazioni.
3.
Il
difetto di un presupposto processuale determina la nullità degli atti del
rappresentante indebito e dell’intero procedimento da essi originato (art. 97
n. 4 CPC combinato con l’art. 142 cpv. 1 lett. a CPC). Di conseguenza l’istanza
9 giugno 2008 deve essere dichiarata nulla, così come tutti gli atti
processuali che ne sono seguiti, fino e compresa la sentenza 14 agosto 2008.
4.
L’appello
va accolto.
La tassa
di giustizia segue la soccombenza dell’istante in ambo le sedi. AO 1 rifonderà
all’appellante un’equa indennità solo d’appello, non essendo comparsa in sede
pretorile (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i
quali motivi,
richiamati
gli art. 20 e 25 LALEF; 97 n. 4, 142 cpv. 1 lett. a CPC;  48, 49, 61 cpv. 1 e
62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia:
I.
L’appello
è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 14 agosto 2008 del Pretore del __________, è riformata
come segue:
“1.    L’istanza
di fallimento 9 giugno 2008 di AO 1, __________, nei confronti di AP 1, __________,
è inammissibile.
Di
conseguenza tutti gli atti successivi compresa la dichiarazione di fallimento 14
agosto  2008 pronunciata dal Pretore del __________, inc. EF.__________ nei
confronti di AP 1, __________, sono dichiarati nulli.
2.    La
tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito,
resta a carico di AO 1.
3.    Le
spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, restano a
carico di AO 1.”
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di AO 1, con l’obbligo di rifondere a AP 1
fr. 400.-- a titolo di indennità.
III.
Intimazione:    -    AP
1, __________;
-    AO
1, __________;
-    Ufficio
esecuzione di __________;
-    Ufficio
fallimenti di __________;
-    Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Lugano;
-    Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).