ti_gerichte · 12.2000.37 · 2001-01-25 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.01.2001 12.2000.37

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.2000.00037
Lugano
25 gennaio
2001
/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La
seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. OA.97.703 della Pretura
del distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 23 settembre 1997 da
__________
rappr. dall’avv.
__________
contro
__________
rappr. dall’avv.
__________
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 285'328.20
oltre accessori a titolo di risarcimento del danno contrattuale;
Domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 2 febbraio 2000 ha accolto per fr. 239'659.45 oltre
interessi;
Appellante
la convenuta, che con gravame del 24 febbraio 2000 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso della reiezione della petizione;
Mentre
l'attore con osservazioni e appello adesivo del 28 marzo 2000 postula la reiezione
dell’appello avversario e l'accoglimento della propria impugnazione, in cui
chiede la riforma del primo giudizio nel senso dell'integrale accoglimento
della petizione;
Richiamata
l'ordinanza 9 agosto 2000 del giudice delegato, che in applicazione dell'art.
322 lit. a CPC ha disposto l'assunzione di una prova peritale,
Visto il referto 10 novembre 2000,
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di questione
1.     - se deve essere accolto l’appello
2.     - se deve essere accolto l’appello adesivo
3.     - tassa di giustizia e ripetibili
Ritenuto
in fatto:
A.
Secondo quanto affermato in petizione, l'attore nel novembre del
1992 avrebbe aperto un conto (cifra __________ "__________") presso
la banca convenuta, stipulando con ciò un rapporto contrattuale di conto
corrente e di deposito, ritenuto che egli aveva apportato titoli da lui già
posseduti.
Il mandato di
amministrazione sarebbe stato conferito alla Fiduciaria __________, che circa
un mese dopo avrebbe comunicato alla convenuta la rinuncia a tale mandato e -all'insaputa
dell'attore- l'assunzione del medesimo da parte della __________ (in seguito:
__________).
Avendo le
operazioni indebitamente ordinate da __________ -segnatamente l'acquisto di
titoli speculativi- causato un pregiudizio all'attore, ne conseguirebbe
l'obbligo della mandataria al risarcimento del danno, pari a fr. 285'328.20 oltre
interessi.
B.
Nella risposta del 10 novembre 1997 la convenuta si è opposta alla
petizione sostenendo che l'attore, contrariamente a quanto da lui sostenuto,
avrebbe conosciuto e approvato la sostituzione della società gerente, che non
avrebbe comunque comportato anche la sostituzione di __________ quale persona
di riferimento, il quale avrebbe eseguito tutte le operazioni sul conto
dell'attore. La di lui sorella avrebbe infatti personalmente sottoscritto in
data 12 aprile e 11 luglio 1995 due ordini di pagamento in favore di quella
società, si presume a pagamento delle spettanze per l'attività di gestione
patrimoniale. L'attore non avrebbe inoltre inteso gestire il proprio patrimonio
in forma conservativa, ragione per cui la convenuta non avrebbe avuto modo di
sospettare delle due operazioni speculative che hanno condotto alle perdite di
cui egli ha chiesto il risarcimento. __________ avrebbe del resto effettuato
l'acquisto e la vendita di altri titoli, nonché operazioni di cambio senza
obiezioni da parte dell'attore, ragione per cui non potrebbe essere rifiutata
la ratifica di due sole operazioni, sicché del tutto teorico sarebbe il computo
del danno, essendo in altri casi stati ottenuti consistenti profitti, e non
potendo il pregiudizio essere dedotto unicamente dal ribasso della quotazione
delle due obbligazioni convertibili in questione, scadenti il 31 marzo 2001,
laddove i rispettivi debitori avrebbero sinora regolarmente pagato gli
interessi contrattuali.
C.
Le parti hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive
tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
D.
Nel giudizio qui impugnato il Pretore, riassunti i fatti rilevanti,
ha ammesso l’esistenza tra le parti di un contratto di conto corrente e di
deposito aperto, mentre nel contempo sarebbe esistito un contatto di mandato di
gestione tra l'attore e Fiduciaria __________.
In questo
contesto, la convenuta sarebbe venuta meno ai propri doveri contrattuali,
consentendo al mandatario designato -ovvero Fiduciaria __________ - di farsi
sostituire da un terzo -ovvero __________ - nell'amministrazione dei beni
ancorché il dal formulario sottoscritto dalle parti qui in causa, denominato
"Mandato di amministrazione a favore di terzi" (doc. B), escludesse
siffatta possibilità.
L'esecuzione da
parte della convenuta degli ordini impartiti da __________ costituirebbe
pertanto una violazione del contratto con l'attore, che potrebbe pertanto
chiedere il risarcimento del danno, ammontante a fr. 239'659.45 oltre interessi.
E.
Con l’appello la convenuta postula la riforma del giudizio impugnato
nel senso della reiezione della petizione.
Il Pretore non
avrebbe tenuto nel debito conto il ruolo di __________ quale gestore
patrimoniale incaricato dall'attore, risultante dalla sua deposizione testimoniale,
tale da doversi prescindere dalla considerazione delle persone giuridiche alle
quali egli si è di volta in volta appoggiato, essendo i conferimenti in favore
di Fiduciaria __________ prima, e di __________ dopo, unicamente delle
apparenze formali, e questo nonostante la presenza del chiaro testo del doc. B.
Non sarebbe
inoltre tutelabile l'atteggiamento dell'attore laddove imputa alla convenuta
solo i due acquisti ("__________" e "__________") che hanno
avuto esito negativo, nulla eccependo invece circa le altre 7 operazioni su
titoli eseguite da __________ e giunte a buon termine, dal che andrebbe dedotta
la globale ratifica dell'operato di __________, e perciò l'impossibilità di
rendere responsabile la convenuta.
Mancherebbe poi il
nesso causale adeguato fra l'agire del __________ come rappresentante di
__________ piuttosto che di Fiduciaria __________ e l'asserito danno subito dall'attore,
e addirittura non vi sarebbe neppure certezza dell'effettiva sussistenza di un
danno, avendo l'attore proposto unicamente dei calcoli ipotetici.
F.
Con l'appello adesivo l'attore postula invece l'integrale ammissione
delle proprie pretese, avendo il Pretore negato il risarcimento degli interessi
sul capitale sottratto, ed avendo egli accordato gli interessi di mora solo dal
26 settembre, e non già dal 1° settembre 1997.
G.
Delle osservazioni delle parti ai gravami avversari, di cui si
chiede la reiezione con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto
necessario, nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto:
1.
La tesi principale della convenuta è quella per cui nella fattispecie
si dovrebbe fare completa astrazione dalla personalità giuridica dei soggetti
ai quali si è rivolto l'attore (e anche da quelli che hanno dato le
disposizioni alla convenuta) dovendo ogni azione essere attribuita al solo
__________, il quale avrebbe agito con il benestare del mandante, che sarebbe
pertanto malvenuto a procedere contro la banca depositaria.
Si tratta di una
tesi infondata.
Tale
argomentazione è innanzitutto concettualmente contraddittoria con la posizione
assunta dalla convenuta medesima per rapporto al mandato di gestione
patrimoniale: proprio per il fatto che essa si professa estranea a quel rapporto
e (giustamente) non si vuole assume le responsabilità che ne derivano (appello,
pag. 5), sembrerebbe logico attendersi da lei un rigoroso rispetto del
contenuto formale del contratto che la riguarda, senza ingerire nella sostanza
di quello al quale si dichiara estranea.
Di conseguenza,
visto che tale contratto indica Fiduciaria __________ quale gerente del
patrimonio dell'attore, appare strano che la convenuta per giustificare il
fatto di avere dato seguito ad istruzioni di un soggetto giuridico differente
vada ad esaminare la genesi dei rapporti dell'attore con il proprio gestore patrimoniale
che essa ammette non essere di sua pertinenza.
Ma anche a
prescindere da questioni di logica argomentativa, la posizione della convenuta
non è comunque sostenibile.
Infatti, anche
volendo ammettere che l'attore si sia rivolto a Fiduciaria __________ per il
motivo della di lui pregressa conoscenza del __________, ciò non toglie che la
persona autorizzata a gestire gli averi dell'attore presso la convenuta fosse
la Fiduciaria __________, soggetto giuridico diverso dal __________, e nulla di
quanto esposto dalla ricorrente circa l'asserita identità tra __________ e il
__________ giustifica che -applicando il principio della trasparenza- si prescinda
dal considerare Fiduciaria __________ quale soggetto autonomo di diritto,
essendosi la convenuta ben guardata dall'affermare (e dimostrare) che
l'invocazione della personalità giuridica di questa società anonima da parte dell'attore
costituirebbe abuso di diritto per il motivo che detta società si
confonderebbe, nuovamente, con il __________, quando è invece evidente che di
questa egli era un semplice dipendente.
2.
La successiva argomentazione della ricorrente principale è quella
per cui dall'atteggiamento dell'attore -che contesterebbe solo due delle
operazioni eseguite dal __________ - andrebbe dedotta l'integrale ratifica del
suo operato.
Si tratta di una
tesi infondata, anche se alla convenuta va dato atto della non congruenza
dell'atteggiamento dell'attore.
In effetti, in un
differente contesto in cui il mandatario agisce con l'autorizzazione del
mandante, è senz'altro ipotizzabile che determinate operazioni vengano approvate
e che per altre si voglia invece ritenere il mandatario responsabile. Questo
però non per effetto della mancanza di potere di rappresentanza, ma per il diverso
motivo dell'esecuzione parzialmente negligente del mandato (art. 398 CO), ad
esempio per avere intrapreso operazioni speculative contro la volontà del
mandante.
Diversa è invece
la presente fattispecie, in cui, per l'assenza della corrispondente autorizzazione,
il solo fatto di avere consentito a terzi di operare sui beni dell'attore
costituisce una violazione contrattuale, e questo indipendentemente dall'esito
delle operazioni indebitamente effettuate, che non era per sua parte oggetto
del contratto con la banca convenuta.
In simili
circostanze, stante il principio dell'affidamento, non può perciò esistere una
situazione di solo parziale ratifica dell'operato della banca a dipendenza
dell'esito delle operazioni indebitamente eseguite da __________ (cfr. per analogia,
in materia di falsus procurator:
Zäch
,
Berner Kommentar, n. 52 ad art. 38 CO), ma, alternativamente, solo la ratifica
globale oppure il globale rifiuto dell'approvazione dell'agire del partner
contrattuale.
L'attore, come si
è detto, ha chiaramente frainteso i limiti entro i quali egli poteva o meno
ratificare l'operato della convenuta, rendendo responsabile la convenuta per i
soli due acquisti "__________" e "__________".
L'errore in cui
egli è incorso non significa tuttavia -contrariamente a quanto ritiene
l'appellante- che si debba dedurre la ratifica di tutte le operazioni eseguite
sugli averi in deposito del procedente: nulla permette infatti di concludere in
tal senso, e la presente causa è del resto la prova migliore del fatto che
l'attore non ha inteso liberare la convenuta dalle proprie responsabilità.
La questione
attiene semmai al tema della quantificazione del danno, nel senso che l'attore
non può "appropriarsi" delle sole operazioni concluse positivamente e
addebitare per intero alla convenuta i due acquisti che hanno causato delle
perdite, ma occorre invece -come si vedrà più avanti (consid. 5)- procedere al
computo globale della situazione causata dall'inadempienza della convenuta.
3.
La convenuta deduce l'avvenuta ratifica da parte dell'attore
dell'operato di __________ - __________ anche dall'avvenuto pagamento di fr.
1'000.-- in favore di __________ da parte di sua sorella, il che deporrebbe per
la conoscenza e l'accettazione da parte dell'attore di quella società quale sua
mandataria.
L'argomento,
contrariamente all'opinione della resistente, è unicamente un indizio della
possibile esistenza di un contratto tra quelle parti, cioè tra __________ e la
sorella dell'attore, ma non ne fornisce la prova certa.
Il pagamento in
questione è infatti avvenuto nell'aprile del 1995, ovvero in un epoca in cui
era ancora in essere il mandato conferito alla Fiduciaria __________ da
__________, che per sua parte ha ascritto il versamento ad una pretesa
contrattuale della mandataria, laddove per lei non sarebbe stato inconsueto che
il beneficiario del pagamento fosse diverso dalla mandataria, avendo il
__________ (agente secondo __________ ancora per Fiduciaria __________) utilizzato
già in precedenza il nominativo di quella società per versarle del denaro (cfr.
replica, pag. 5 della causa in re __________).
A priori non vi è
una tesi più verosimile dell'altra, mentre che l'unico riscontro oggettivo in
atti, ossia la deposizione del __________, sembra confortare la tesi di __________
e non quella della convenuta.
Il teste nella
propria deposizione ha in effetti espressamente dichiarato che "ai
clienti, ed in particolare ai sigg. __________ questo passaggio non è mai stato
comunicato", ribadendo poco dopo che "personalmente non ho mai
comunicato ai sigg. __________ che la gestione era passata ad altra società né
mi risulta che altri l'abbiano fatto" e ciò in un contesto di rapporti
assai rari, quantificati dal __________ in meno di uno all'anno. Né il teste
(pag. 3 e 4) risulta avere fornito non richieste spiegazioni ai mandanti
sull'utilizzo della __________ per il limitato flusso dei pagamenti, il che in
definitiva nuoce alla convenuta, tenuta a dimostrare ai fini dell'asserita
ratifica la consapevolezza dell'avvenuta trasmissione del mandato.
Se il pagamento in
questione non comprova la tesi dell'appellante nemmeno nei confronti della
sorella dell'attore, a maggior ragione esso non può pregiudicare la posizione
del qui procedente.
4.
In questo contesto appare del tutto inconsistente anche l'argomentazione
difensiva secondo la quale non esisterebbe un nesso di causalità adeguata
"fra l'agire di __________ sotto la __________ piuttosto che la Fiduciaria
__________ e l'asserito contestato danno in capo all'attore" (punto 5, pag.
12), visto che il __________ avrebbe in ogni caso intrapreso le operazioni che
hanno condotto alle perdite.
La convenuta
disattende infatti che la questione del nesso causale adeguata va posta nei
diversi termini secondo cui ci si deve chiedere se la di lei inadempienza
contrattuale, consistente nell'avere lasciato operare sui beni dell'attrice un
soggetto non autorizzato, abbia causato, o almeno favorito, la parziale perdita
degli averi dell'attore, quesito che senza dubbio deve avere risposta affermativa.
5.
Il danno consiste nella differenza tra la situazione patrimoniale
del leso in conseguenza del danneggiamento e quella che sarebbe intervenuta in
assenza dell’evento che ha causato il danno (
Von Thur/Peter
, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
3. edizione, Zurigo, 1979, vol. 1, pag. 84;
Oftinger
, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. 1, 2.
edizione, Zurigo, 1958, pag. 41 e 42).
5.1
L'attore, rinviando ad una perizia privata da lui fatta allestire
(doc. FF), quantifica il proprio pregiudizio in complessivi fr. 285'328.20
oltre interessi al 5% dal 1° settembre 1997.
Questo importo è a
mente sua costituito innanzitutto dai fr. 302'402.25 spesi per l'acquisto dei
titoli "__________" e "__________", importo da cui ha dedotto
fr. 20'718.55 e fr. 22'221.65 di provento di parziali vendite dei titoli, giungendo
così a fr. 259'462.05. Da questo importo nulla è stato dedotto per il valore
residuo dei titoli dal momento che l'attore non ne accetta l'acquisto, e i
titoli rimarrebbero perciò alla convenuta (petizione, punto 8, pag. 6).
A questa perdita
in capitale l'attore aggiunge i frutti che egli avrebbe conseguito con un
diverso investimento di quel denaro, segnatamente il 4,27% annuo che avrebbe
percepito con un prudente investimento in obbligazioni emesse dalla
Confederazione, per un totale di capitale e interessi, di fr. 285'328.30 al 31 agosto
1997, importo sul quale decorrerebbero poi gli interessi moratori al 5% a
partire dal 1° settembre 1997 (petizione, punto 8, pag. 6).
Il Pretore (consid.
10 e 11) ha ammesso la pretesa in capitale di fr. 239'659.45 ma non vi ha
aggiunto i richiesti mancati guadagni al tasso del  4,27%. non ritenendo
provato che l'attore avrebbe effettivamente investito in titoli primari, stabilendo
la decorrenza degli interessi moratori al 26 settembre 1997, data della petizione.
5.2
Questo computo del pregiudizio non è conforme alla nozione legale
del danno risarcibile.
Da un lato,
infatti, la situazione che si sarebbe verificata senza la violazione contrattuale
della convenuta è -ai fini della presente azione di risarcimento- unicamente
quella secondo cui le operazioni ordinate da __________ per __________ non
sarebbero state eseguite, mentre che di ogni altra evenienza non vi è certezza
alcuna, costituendo la tesi dell'attore secondo cui si sarebbe investito in
titoli di Stato con un rendimento del 4,27% all'anno una semplice ipotesi (come
rettamente osserva il Pretore), verosimile quanto quella della convenuta per
cui la Fiduciaria __________ avrebbe effettuato, con lo stesso risultato, i
medesimi investimenti fatti da __________.
D'altro lato, la
situazione che si è verificata a seguito della violazione contrattuale non è
solo quella risultante dall'evoluzione dei due acquisti di titoli "__________"
e "__________", che va comunque considerata, ma semmai quella
determinata dall'esito di tutti gli investimenti indebitamente eseguiti da
__________, il cui beneficio deve pertanto andare in riduzione del danno dell'attore.
5.3
Il corretto
approccio alla quantificazione del pregiudizio subito dall'attore imponeva
invece di considerare la situazione iniziale dei suoi averi presso la convenuta,
di valutare quale ne sarebbe stata l'evoluzione durante gli anni per effetto degli
investimenti già in corso -ovvero dei titoli già di proprietà dell'attore e da
lui depositati all'apertura della relazione bancaria- e di confrontare questo
ipotetico risultato che si sarebbe conseguito senza l'intervento indebito di
__________ con la situazione effettiva, laddove il danno sarebbe stato costituito
dall'eventuale differenza tra queste due situazioni.
5.4
Per ovviare all'errata impostazione data dall'attore alla cruciale
questione della qualifica del danno risarcibile, il giudice delegato ha
ordinato l'esperimento di una prova peritale volta a stabilire quale sarebbe
stata la consistenza degli averi del procedente nell'ipotesi di cui al
considerando precedente.
L'allegato 3 di
tale referto -rettificato dal perito in data 17 gennaio 2001- indica che il
rimborso dei titoli alla scadenza avrebbe fruttato l'importo di fr. 166'483.75
e che detti titoli avrebbero nel frattempo fruttato fr. 23'410.20 in cedole,
mentre che la liquidità iniziale è stata computata per fr. 56'325.70. Dal che
l'accertamento del fatto che i fr. 218'959.50 inizialmente conferiti (perizia,
pag. 4 e allegato 1 al complemento) sarebbero divenuti, senza interventi indebiti,
complessivi fr. 246'219.65.
Considerando anche
i fr. 79'328.30 confluiti nel frattempo sul conto (allegato 2 al complemento),
il totale degli attivi sale all'importo teorico di fr. 325'547.95.
A questa ipotetica
situazione si contrappone quella reale, che va tuttavia ricostruita
diversamente, non essendo peritalmente stabiliti gli esiti di tutti gli investimenti
effettuati da __________ ma dovendosi presumere che i proventi degli stessi
siano comunque affluiti sulla relazione bancaria in questione. Va perciò
ritenuto che sulla relazione bancaria dell'attore vi erano da ultimo ancora fr.
7'351.20 (cfr. allegato 2 alla perizia), importo cui va aggiunto il residuo
valore di mercato dei titoli __________ e __________ al 30 giugno 1997, data
vicina a quella di introduzione della petizione, di complessivi fr. 87'500.--
(ibidem). A questo primo totale di fr. 94'851.20 va poi aggiunto il totale dei
prelevamenti nel frattempo effettuati dall'attore dal proprio conto, per un
totale di fr. 56'282.60 (sempre secondo l'allegato 2 della perizia), il che
conduce ad ammettere una consistenza complessiva del conto di fr. 151'133.80.
La differenza, e
quindi il danno risarcibile subito dall'attore, ammonta così a
fr.
174'414.15
(ovvero fr. 325'547.95 ./. fr. 151'133.80.
5.5
Su questo importo decorrono interessi al 5%. Trattandosi di una
pretesa di risarcimento danni, gli stessi decorrono dal momento dell'insorgenza
dello stesso, e non solo da quello di una non rilevante messa in mora. Può
perciò essere accolta la richiesta del procedente di vedersi attribuire gli interessi
dal 1° settembre 1997, data in cui il pregiudizio si era già verificato.
Ne segue, ai sensi
dei considerandi il parziale accoglimento di entrambi gravami, laddove la
limitatissima percentuale di accoglimento dell'appello adesivo (25 giorni di
decorrenza degli interessi) giustifica di porre i relativi oneri a carico dell'attore.
Tassa di
giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono per il resto la soccombenza
delle parti (art. 148 CPC).
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
I.
L’appello 24 febbraio 2000 di __________ e l'appello adesivo 28
marzo 2000 di __________ sono parzialmente accolti ai sensi dei considerandi.
Di conseguenza la
sentenza 2 febbraio 2000 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, è
riformata nel modo seguente:
1.
La petizione è parzialmente accolta.
__________
è condannata a pagare ad __________, fr. 174'414.15 oltre interessi al 5% dal
1° settembre 1997.
2.
La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- e le spese di fr. 155.--,
oltre alla tassa di giustizia di fr. 166.50 e le spese di fr. 23.-- del decreto
28 gennaio 1999 e le spese peritali di fr. 11'390.--, da anticipare
dall'attore, restano a suo carico per 2/5 e per 3/5 sono a carico della
convenuta, che rifonderà all'attore fr. 4'000.-- per parte di ripetibili.
II.
Le spese della procedura d’appello principale consistenti in:
a)  tassa di
giustizia                                                   fr.  3'800.--
b)
spese di perizia                                                    fr.  2'055.--
c)
spese diverse                                                        fr.        45.--
T o t
a l e                                                                      fr.  5'900.--
con saldo da
anticipare dall’appellante, restano a suo carico per 4/5 e per 1/5 sono a
carico dell'attore, al quale la convenuta rifonderà fr. 5'000.-- per parte di
ripetibili di appello.
III.
Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:
a)  tassa di
giustizia                                                   fr.  1'750.--
b)  spese                                                                     fr.        50.--
T o t a l e                                                                      fr.  1'800.--
da anticipatare
dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla
convenuta fr. 2'500.-- per ripetibili di appello.
IV.
Intimazione a:  -__________
Comunicazione alla
Pretura del distretto di Lugano,
sezione 1.
Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente
Il segretario