ti_gerichte · 12.2009.74 · 2011-04-13 · it
Responsabilità del Comune per autentica di firma falsa a opera del segretario comunale, perenzione della pretesa, la formulazione errata della domanda (chiamata in garanzia) non è un vizio rimediabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.04.2011 12.2009.74

Incarto n.
12.2009.74
Lugano
13 aprile
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.74
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con petizione 13
giugno 2006 da
AP 1
rappr. da  RA 2
contro
AO 1
rappr. da  RA 1
con cui
è chiesta la condanna del convenuto al pagamento di fr. 150'000.- oltre
interessi al 5% dal 1° aprile 2001, domanda avversata dal convenuto e che il
Pretore ha respinto con sentenza 5 marzo 2009;
appellante
l’attrice con atto di appello 25 marzo 2009 con cui chiede la riforma del
querelato giudizio in via principale nel senso di accogliere la petizione e in
via subordinata di rinviare gli atti alla Pretura per il giudizio di merito,
protestando spese e ripetibili;
mentre
il convenuto con osservazioni 5 maggio 2009 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili;
esaminati
gli atti,
ritenuto,
in
fatto:
A.
Con
contratto 8 aprile 1991 AP 1, , ha concesso ai coniugi __________ e __________ __________
un aumento pari a fr. 130'314.- dei mutui ipotecari già in essere presso la
banca, che hanno così raggiunto l’importo complessivo di fr. 322'000.-. In data
25 aprile 1991 i coniugi __________ hanno inoltrato all’Ufficio dei registri di
Mendrisio un’istanza di emissione di cartella ipotecaria al portatore di fr.
122’000.-, gravante le PPP __________ e __________ del fondo base part. n. __________
RFD __________, di proprietà di __________. L’autenticità delle firme dei
coniugi __________ sull’istanza era stata certificata da __________, a quel
tempo segretario comunale di __________. La cartella ipotecaria è poi stata
consegnata alla banca il 7 maggio 1991.
B.   __________
è deceduta l’8 settembre 1992 e gli eredi, dopo aver chiesto il beneficio
d’inventario, hanno rinunciato alla successione. Nel maggio 1993 __________ ha
sporto denuncia penale contro ignoti avendo appreso, dopo il decesso della
moglie, che la sua firma era stata falsificata su vari documenti, segnatamente
quelli relativi alla concessione del mutuo e all’emissione della cartella
ipotecaria. Il procedimento penale ha portato alla conclusione che le firme di __________
erano state effettivamente falsificate (verosimilmente dalla moglie). Il
segretario comunale di __________ è stato dal canto suo condannato in data 6
luglio 2000 per ripetuta falsità in documenti formati da pubblici ufficiali,
avendo autenticato la firma di __________ sull’istanza di emissione della
cartella ipotecaria, attestando contrariamente al vero che la stessa era stata
apposta in sua presenza e dando fede alle assicurazioni fornitegli da __________.
La sentenza di condanna è stata confermata il 5 ottobre 2000 dalla Corte di
cassazione e revisione penale del Tribunale d’appello.
C.
Il
20 maggio 1999 AP 1 ha disdetto il contratto di mutuo, chiedendo a __________
la restituzione della somma di fr. 143'120.50 oltre interessi.
Con lettera 12 aprile 2001 AP 1 ha notificato al Comune di __________ una
pretesa risarcitoria di fr. 250'000.- (inc. OA.2006.74 della Pretura di
Mendrisio-Nord, doc. T), che quest’ultimo ha respinto con scritto 18 maggio
2001 (loc. cit., doc. V).
Con petizione 16 novembre 2001 AP 1 ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord, in via principale di accertare la
validità della cartella ipotecaria 26 aprile 1991, di condannare __________ al
pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi e in via subordinata di condannare
il Comune di __________ al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi, a
seguito dell’illecito commesso dal segretario comunale. Con le conclusioni 15
novembre 2004 AP 1 ha chiesto di accertare la validità della cartella
ipotecaria e in via principale di condannare in solido __________ e il Comune
di __________ a pagare fr. 150'000.- oltre interessi, in via subordinata di
condannare in via principale __________ e in via subordinata il Comune di __________
al pagamento del predetto importo.
Con sentenza 4 febbraio 2005 il Pretore di Mendrisio-Nord (inc. n. OA.2001.101)
ha dapprima rilevato che una mutazione dell’azione in sede di conclusioni, non
preceduta da una domanda processuale come prescritto dall’art. 76 CPC, era
inammissibile; ha in seguito dichiarato irricevibile la domanda di condanna del
Comune di __________ qualora l’azione promossa contro __________ non dovesse
trovare accoglimento, formulata con la petizione, il diritto procedurale
ticinese non conoscendo la cosiddetta “chiamata in garanzia”, ossia la
possibilità di proporre cause contro più convenuti di modo che uno venga
condannato solo nel caso in cui non lo sia l’altro.
Il Pretore ha quindi respinto la pretesa nei confronti di __________ da un lato
poichè il contratto di mutuo e la relativa garanzia ipotecaria si erano
rilevati nulli per assenza di consenso al momento della conclusione del
contratto, d’altro lato per il fatto che non vi era prova di un suo
arricchimento, l’importo del versamento della banca essendo confluito
direttamente su un conto intestato a __________.
Con sentenza 27 aprile 2006 la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
(inc. n. 12.2005.57) ha respinto l’appello di AP 1 contro il giudizio di primo
grado.
D.
Con
petizione 13 giugno 2006 AP 1 ha convenuto in causa il Comune di __________
chiedendo che sia condannato a pagare la somma di fr. 150'000.-, oltre
interessi al 5% dal 1° aprile 2001, a seguito dell’atto illecito commesso
dall’allora segretario __________.
Nel suo giudizio 5 marzo 2009 il Pretore ha dapprima rilevato che la notifica
12 aprile 2001 di AP 1 al Comune di __________, a fronte di un atto illecito
avvenuto il 25 aprile 1991 e di una sentenza penale definitiva datata 5 ottobre
2000, era avvenuta nel rispetto dei termini di un anno e di 10 anni ai sensi
degli art. 25 cpv. 1 Lresp e 60 CO. Il giudice di prime cure ha quindi
costatato che la petizione 16 novembre 2001 era stata presentata in ossequio
del termine di 6 mesi dalla presa di posizione dell’ente pubblico, previsto
dall’art. 25 cpv. 2 Lresp. La petizione 13 giugno 2006 era per contro da
considerare perenta, non potendosi l’attrice avvalere dell’art. 139 CO dato che
la precedente azione non era stata respinta per un vizio rimediabile.
E.
Con
atto di appello 25 marzo 2009 AP 1 chiede in via principale di riformare la
sentenza impugnata nel senso di accogliere la petizione e condannare il
convenuto al pagamento di fr. 150'000.-, in via subordinata di rinviare gli
atti alla Pretura per il giudizio di merito.
Il Comune di __________, con osservazioni 5 maggio 2009, ha chiesto la reiezione dell’appello.
Considerato
in diritto:
1.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata
prima di questa data: la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal
CPC/TI (art. 404 cpv. 1 CPC).
2.
L’appellante
sostiene in buona sostanza che il CPC/TI prevede la possibilità di correggere
un atto viziato, la cui conseguenza è l’irricevibilità, dando la possibilità
d’introdurre un nuovo atto giudiziario. Nel caso di specie, richiamata anche la
giurisprudenza di questa Camera, AP 1 ritiene che il vizio formale occorso alla
petizione 16 novembre 2001 sia sanabile con la reintroduzione della causa
contenente il petitum formulato in altro modo.
3.
Nel
presente caso, come giustamente rilevato dall’appellante, occorre unicamente
esaminare se la petizione 16 novembre 2001 conteneva un vizio rimediabile ai
sensi dell’art. 139 CO, di modo che una nuova azione era proponibile malgrado
l’intervenuta prescrizione (in caso la perenzione).
Come già indicato dal primo giudice, per vizio rimediabile occorre intendere
una lacuna formale sanabile, conseguente a una carenza procedurale e accertata
alla luce del diritto processuale applicabile, senza emanazione di un giudizio
sul merito della vertenza (II CCA 21 agosto 1995, inc. n. 12.1995.200, pag. 6
con vari riferimenti). In altri termini, occorre che il diritto procedurale
applicabile offra la possibilità di correggere il vizio (Pichonnaz, Commentaire
Romand, CO I, 2003, n. 10 ad art. 139 CO; Däppen, Basler Kommentar, OR 1, 4ª
ed., 2007, n. 8 ad art. 139 CO). L’art. 139 CO è unicamente applicabile in caso
di un errore di procedura relativo all’atto introduttivo della stessa, e non
concerne errori di procedura nelle fasi successive del processo (Engel, Traité
des obligations en droit suisse, 2ª ed., 1997, pag. 821 e riferimenti; SJZ 104
(2008) Nr. 2, pag. 43).
Nella procedura civile ticinese sono vizi rimediabili ad esempio gli errori di
calcolo e di scrittura (art. 82 CPC/TI), la presentazione di atti scritti in
numero insufficiente (art. 116 CPC/TI), la presentazione di un atto non redatto
in lingua italiana (art. 142 cpv. 3 CPC/TI), l’inoltro della causa a un giudice
incompetente (art. 167 CPC/TI).
La giurisprudenza e la dottrina sono unanimi nel ritenere che pure sanabili
sono atti che difettano della necessaria chiarezza oppure prolissi, oppure
ancora la mancanza di una procura (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3ª ed., 1979, pag. 282 seg.; SJZ 57 [1961], pag. 44).
4.
L’appellante
ritiene che il Pretore non abbia correttamente applicato la giurisprudenza di
questa Camera (sentenza 21 agosto 1995, inc. n. 12.1995.200, consid. 3) e che
quindi il vizio formale occorso alla petizione 16 novembre 2001 sia
rimediabile.
Occorre avantutto rilevare che il Pretore, nel suo giudizio 4 febbraio 2005
(inc. n. OA.2001.101) confermato da questa Camera con sentenza 27 aprile 2006
(inc. n. 12.2005.57), aveva considerato inammissibile la mutazione dell’azione
con le conclusioni di causa. Ora, come precisato al considerando che precede, a
un vizio non contenuto in un allegato introduttivo l’art. 139 CO non è
applicabile (in particolare
Engel
,
op. cit., pag. 821). In ogni modo, la mutazione dell’azione non è una semplice
lacuna formale sanabile alla luce del diritto procedurale, né può essere
sollevata d’ufficio dal giudice (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, ad art. 76, m. 1), necessitando in ogni modo una domanda processuale
onde garantire il principio al contraddittorio (art. 76 CPC/TI). Nelle
conclusioni della causa sopra ricordate, AP 1 aveva introdotto il concetto di
solidarietà che, oltre a non essere una questione di dettaglio, come già
precisato da questa Camera nella sentenza 27 aprile 2006, è un aspetto di
diritto sostanziale e non certo formale.
Nel suo giudizio del 4 febbraio 2005 il Pretore aveva quindi dichiarato
irricevibile la domanda di causa nei confronti del Comune di __________,
contenuta nella petizione 16 novembre 2001, siccome formulata in via
subordinata rispetto alla proposta di condanna in via principale del convenuto __________,
pronunciato parimenti confermato da questa Camera con sentenza 27 aprile 2006
(consid. 8 e 9).
Anche in questo caso si impone di considerare che l’errata formulazione della
domanda di causa, in casu con la cosiddetta “chiamata in garanzia”, non
costituisce un vizio formale sanabile alla luce del diritto processuale in
concreto applicabile, e peraltro neppure l’appellante è in grado di indicare
quale norma del CPC/TI sanerebbe in concreto la lacuna. In altri termini, la
distinzione tra litisconsorzio facoltativo passivo e chiamata in garanzia è
indubbiamente un aspetto di natura procedurale, ma non costituisce una mera
questione formale che il diritto processuale in concreto applicabile consente
di sanare, senza contare che i vizi sanabili devono essere facilmente
individuabili e devono essere corretti subito, ciò che spiega l’opinione
secondo cui l’art. 139 CO è applicabile solo agli allegati introduttivi (
Engel
, op. cit., pag. 821; SJZ 57
(1961), pag. 44). Si impone inoltre di aggiungere che nelle procedure soggette
alla massima dispositiva il giudice non può modificare le domande di causa per
renderle conformi al diritto, né a quello procedurale né a quello materiale (II
CCA 15 marzo 2011, inc. n. 12.2009.111, consid. 7; II CCA 22 febbraio 2011,
inc. n. 12.2008.196 consid. 8).
5.
Considerato
quanto precede, la conclusione del Pretore, secondo cui l’azione di chiamata in
garanzia contenuta nella petizione 16 novembre 2001 costituisce un vizio
procedurale non sanabile, con la conseguenza che la petizione 13 giugno 2006
dev’essere respinta siccome tardiva, resiste alle critiche dell’appello, che
dev’essere respinto
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza giusta
l’art. 148 CPC/TI. Alla parte appellata, che ha presentato osservazioni
opponendosi all’appello, è riconosciuta un’indennità per ripetibili.
Per
questi motivi,
richiamati
l’art. 148 CPC/TI, la LTG 14 dicembre 1965 e il Regolamento sulle ripetibili,
pronuncia:
1.
L’appello
25 marzo 2009 di AP 1
è respinto
.
2.
Gli
oneri processuali del presente giudizio consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                               fr. 2'000.-
b) spese                                                                 fr.
100.-
totale                                                                       fr.
2'100.-
già
anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili di appello
3.
Intimazione:
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale
d’appello
La presidente                                                       Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un
valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).