ti_gerichte · 14.2010.1 · 2010-02-22 · it
Contenuti dell'istanza di rigetto dell'opposizione.Documento pubblico ex art. 9 CC. Opposizione e notifica del PE nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno. Cartella ipotecari quale titolo di rigetto dell'opposizione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.02.2010 14.2010.1

Incarto n.
14.2010.1
Lugano
22 febbraio 2010
EC/FP/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Epiney-Colombo
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 22 luglio
2009 da
CC
1
composta di:
1. AO 1
2. AO 2
3. AO 3
4. AO 4
(tutti
patrocinati dall’ PA 2)
contro
AP
1
(patrocinata
dall’ PA 1)
tendente
ad ottenere il rigetto
provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________
del 23 giugno/1° luglio 2009 dell’__________;
sulla
quale istanza il Pretore del __________, con sentenza 22 dicembre 2009
ha così deciso:
“1.   L’istanza è accolta e
di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria.
2.    La
tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte fr.
1'200.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta in
appello dalla convenuta che con atto 4 gennaio 2010
ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili;
preso atto che con osservazioni
28 gennaio 2010 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e
ripetibili;
richiamato il decreto
presidenziale 19 gennaio 2010 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE in via di realizzazione di un pegno immobiliare n. __________ del 23 giugno/1°
luglio 2009 dell’__________ la CC 1, composta di AO 1, AO 3, AO 2 e AO 4,
ha escusso AP 1, nella sua qualità di terza proprietaria del pegno, per l’incasso
di fr. 150'000.-- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2003, indicando quale
titolo di credito: “Convenzione tra __________ e __________. Cartella ipotecaria
di nominali fr. 100'000.--, d.g. __________, gravante in 8° grado il fol. PPP __________
fb __________ RF __________ di proprietà AP 1.”
Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretura di __________.
B.
La
procedente fonda la propria pretesa sulla
“Convenzione”
non datata e prodotta
agli atti quale doc. B, mediante la quale, a saldo di ogni pretesa di __________
nei confronti __________ a seguito della vendita del pacchetto azionario della __________,
__________ e la __________ si sono impegnati a versare a __________ l’importo
di fr. 150'000.00 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2003. Il pagamento sarebbe
dovuto avvenire nella misura di fr. 100'000.00 alla vendita della PPP n. __________
RFD di __________ di proprietà di __________ e nella misura di fr. 50'000.00
oltre agli interessi entro il 31 dicembre 2003. Se entro questa data la PPP n. __________
RFD di __________ non fosse stata venduta, al 31 dicembre 2003 __________ e la __________
avrebbero dovuto versare a __________ l’intero importo di fr. 150'000.00 oltre
agli interessi. In caso di mancato pagamento le parti hanno incaricato l’avv. __________,
al quale è stata consegnata fiduciariamente una cartella ipotecaria al
portatore di fr. 100'000.-- gravante in VIII° rango della PPP n. __________ RFD
di __________, di promuovere contro __________ una procedura esecutiva in via
di realizzazione del pegno immobiliare.
La
procedente produce la fotocopia della cartella ipotecaria (doc. C), il
certificato ereditario 24 agosto 2007 -dal quale emerge che eredi di __________,
nel frattempo deceduto, sono AO 1, AO 2, AO 4 e AO 3 - (doc. D) e la disdetta
18 marzo 2008, mediante la quale la procedente ha notificato all’escussa “la
disdetta sia del pegno che del prestito per il 30 giugno 2008”
(doc. F).
C.
All’udienza di contraddittorio
l’escussa si è opposta all’istanza eccependo che AO 4 non sarebbe erede del
compianto __________ avendo rinunciato all’eredità: per questo motivo l’istanza
sarebbe irricevibile a causa dell’errata indicazione della composizione del
litisconsorzio istante. A mente dell’escussa l’istanza sarebbe irricevibile
anche perché difetterebbe di petitum.
Nel
merito la convenuta contesta che __________ sia debitore dei procedenti: per
questo motivo cadrebbe il diritto di pegno quale accessorio della pretesa.
D.
Con
sentenza 22 dicembre 2009 il Pretore del Distretto di __________, Sezione 5,
ha accolto l’istanza, rilevando che la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito e respingendo le eccezioni sollevate
dall’escussa.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata AP 1  sostenendo che,
avendo interposto opposizione sia contro il credito che l’esistenza del diritto
di pegno (art. 85 RFF), la procedente doveva formulare chiaramente il suo
petitum e chiedere al Pretore il rigetto dell’opposizione sia contro il credito
che contro il diritto di pegno. Questo in concreto non sarebbe stato fatto
mancando l’istanza di un qualsiasi petitum: per questo motivo il primo giudice
avrebbe dovuto respingere l’istanza.
Nel
merito la ricorrente rileva che la cartella ipotecaria di fr. 100'000.00 di
VIII° rango sarebbe di proprietà di __________, che l’avrebbe data in pegno a __________:
per questo motivo l’opposizione non potrebbe essere respinta in una procedura
in via di realizzazione del pegno immobiliare.
AP
1 ribadisce che AO 4 non sarebbe erede del compianto __________ perché egli
avrebbe personalmente escluso la sua qualità di erede dichiarando di aver
rinunciato all’eredità (doc. 2).
F.
Con osservazioni 29 aprile 2009 la CC 1 si è opposta al gravame, chiedendo
di dichiarare l’appello temerario e di riconoscerle ripetibili maggiorate
perché AP 1 avrebbe proposto dei nova in sede di appello, non avrebbe
sufficientemente motivato le proprie allegazioni e neppure avrebbe argomentato
perché le conclusioni del Pretore sarebbero errate.
Considerato
in diritto:
1.
Secondo
l’art. 19 LALEF, nei casi senza l’obbligo del contraditorio, il giudice
competente pronuncia su istanza scritta succintamente motivata e corredata dei
documenti o su notifcazione dell’ufficiale. Nei casi in cui le parti o terzi
devono invece essere sentiti – ad esempio a seguito della presentazione di una
istanza di rigetto provvisorio o definitio dell’opposizone -  costoro vengono
citati a comparire entro breve termine (art. 20 cpv. 1 LALEF). All’udienza le
parti potranno poi esporre verbalmente o per iscritto le loro domande, le
eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, totto pena di perenzione, i
documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati
prodotti (art. 20 cpv. 2 LALEF). Tali norme non prescrivono però che l’istanza scritta
(di rigetto dell’opposizione) debba contenere una precisa e dettagliata domanda
di causa (petitum). Sennonché, secondo l’art. 25 LALEF, nei casi non previsti
dalla LALEF stessa e in assenza di norma specifica, valgono come diritto
suppletorio le disposizioni del Codice di procedura civile (CPC). Ora, l’art.
115 cpv. 1 CPC  stabilisce  che, salvo che la legge disponga alrimenti, gli
atti scritti devono indicare - oltre l’autorità giudiziaria cui sono diretti,
le parti e il loro domicilio - anche i motivi della domanda e le
conclusioni.
Al riguardo può tornare utile richiamare,
mutatis mutandis,
l’art.
165 cpv. 2 lett. g CPC, secondo cui la petizione - e nel caso specifico per
analogia l’istanza di rigetto dell’opposizione - deve contenere le domande
formulate in termini precisi e distinti. Tale rigore formale va però
attenutato, prescindendo finanche dal rinviare l’atto alla parte interessata
con l’invito a porvi rimedio (art. 115 cpv. 3 CPC), quando dal contesto dell’atto
scritto formalmente incompleto gli intendimenti della parte risultano
ugualmente chiari, segnatamente – per quanto riguarda una fattispecie come
quella in esame - risulta evidentente la volontà della parte procedente di
ottenere il rigetto dell’opposizione interposta ad un precetto esecutivo e quando
il convenuto dall’irregolarità formale non subisce un pregiudizio (cfr.
mutatis
mutandis
Cometta
, Il rigetto
provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p.
333 ad analogiam). Il divieto del formalismo eccessivo impone infatti di
ritenere quale valida domanda di rigetto l’istanza nella quale il creditore ha
omesso per svista di formulare lo specifico petitum volto al rigetto
dell’opposizione, purché tale richiesta sia desumibile chiaramente dalla
motivazione dell’istanza (cfr.
mutatis mutandis
Cocchi/Trezzini
, CPC annotato, Lugano 2000 n. 13 ad art. 165
ad analogiam), ciò che in concreto si realizza, avendo AO1 AO2, AO3, AO4
nell’istanza del 22 luglio 2009 manifestato chiaramente la volontà di ottenere
il rigetto. In concreto dunque la mancanza di petitum non ha influito sulla
validità della procedura e, in ogni modo, non ha causato alcun pregiudizio a
controparte; perciò l'istanza non doveva essere respinta in ordine, e nemmeno
andava inviata alla creditrice per essere completata, ma andava, come
correttamente fatto dal primo giudice, vagliata nel merito una volta sentite le
parti all’udienza di contadditorio.
Comunque
in sede di udienza la convenuta neppure ha ritenuto di dover sollevare la
questione.
Su
questo punto l’appello va perciò disatteso, siccome manifestamente infondato.
2.
L’affermazione
secondo cui AO 4 non sarebbe erede del compianto __________ è chiara- mente in
contrasto con il certificato ereditario emesso il 24 agosto 2007 dalla Pretura __________,
da cui risulta in termini inequivocabili che AO 4 è erede di __________. Per
l’art. 9 cpv. 1 CC siffatto riscontro pubblico fa piena prova del fatto che
attesta, finché non sia dimostrata l’inesattezza del suo contenuto. Lo scritto
trasmesso da AO 4 al patrocinatore dell’appellante il 5 settembre 2009 (doc. 2),
quindi dopo l’emissione del certificato ereditario e la conseguente
accettazione dell’eredità da parte di questo erede, non è sufficiente supporto
probatorio atto a dimostrare l’inesattezza del certificato ereditario e la
circostanza che AO 4 avrebbe rinunciato all’eredità di __________, tanto più
che il contenuto di questo scritto è stato smentito dallo stesso AO 4 solo due
mesi più tardi, quando ha sottoscritto una procura a favore dell’__________ PA
2 affinché lo rappresentasse nella procedura che lo oppone a __________ e aAP 1.
3.
3.1.
In
virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di
debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per
il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF;
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 13
ad § 33;
Bernheim/Känzig
, Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).
3.2.
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza
di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (
CEF
30 giugno 1972
in re F., Rep. 1972, p. 344, cons. 6;
CEF
8 aprile 1974 in re D.V., Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità tra il
creditore, il debitore ed il credito (indicati nel precetto esecutivo e
nell’istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti
prodotti) (cfr.
Cometta
, op. cit.,
p. 331;
Staehelin,
Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84;
Gilliéron
, op. cit., n. 73 ad art. 82 e
n. 68 ad art. 84;
Stücheli,
Die
Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c) nonché, nell'esecuzione in via di
realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno
indicato nel precetto esecutivo (cfr.
Staehelin
,
op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria,
l'opposizione è in effetti, nel diritto vigente dal 1° gennaio 1997, presunta diretta
sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85
RFF).
In
linea di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui
al quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della
pretesa posta in esecuzione (
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).
3.3.
A
statuire sulla questione dell’esistenza di un diritto di pegno, sia esso
manuale o immobiliare, è competente il giudice del rigetto dell’opposizione e
non l’Autorità di vigilanza adita mediante ricorso ex art. 17 LEF (
Jaques
, Exécution forcée spéciale des
cédules hypothécaires in BlSchK 2001, p. 206 n. 2.2). Il giudice del rigetto è
pure esclusivamente competente a statuire sul tipo di diritto di pegno (manuale
o immobiliare) spettante al creditore procedente.
3.4.
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, op. cit., p. 338 con
riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico
redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le
cartelle ipotecarie (cfr.
Cometta
,
op. cit., p. 337 con riferimenti).
3.5.
La
dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la
quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere
chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione
(cfr.
Panchaud/Caprez
, op. cit., §
1 n. 7 p. 3).
4.
4.1.
L’appellante
ha evidenziato che nell’esecuzione in via di realizzazione del
pegno, salvo menzione contraria, l’opposizione è presunta diretta sia contro il
credito, sia  contro l’esistenza del pegno. In concreto nell’istanza di rigetto
dell’opposizione, la creditrice avrebbe omesso di formulare duplice petitum
volto a rimuovere entrambe le opposizioni. Per questo motivo l’istanza doveva
essere respinta.
4.2.
In
virtù dell’art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno
"salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta
contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno".
Una
motivazione non è necessaria (
Ammon/Gasser
, op. cit., § 33 n. 11 p. 265).
Il giudice del rigetto accerta
pertanto d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello)
non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, ma anche se esiste un
diritto di pegno (
Cometta
, op.
cit., p. 331).
4.3.
È
controversa la questione di sapere se tecnicamente il dispositivo della sentenza
di rigetto debba contenere due dispositivi separati, uno per il credito e uno
per il diritto di pegno (in tal senso:
Stücheli,
op. cit., p. 209) oppure uno solo “uno actu” (cfr.
Staehelin
, op. cit.
, n.
166 ad art. 82
). Il contenuto del dispositivo dipende in realtà dalla
formulazione delle domande poste nell’istanza, laddove la domanda tendente alla
reiezione “dell’opposizione” senza ulteriore precisione è da presumere riferita
sia al credito sia al diritto di pegno (cfr.
Stücheli
,
op. cit. loc. cit.). Inoltre, il
procedente - di regola - non ha la possibilità di determinare prima
dell’udienza di discussione se l’opposizione sia diretta contro il credito e/o
contro il diritto di pegno, dato che dal 1° gennaio 1997 l’escusso non è più
tenuto a indicare se l’opposizione concerne anche il diritto di pegno (cfr.
art. 85 RFF). Di conseguenza, il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio
(cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 50
ad art. 84) l’esistenza di un valido titolo di rigetto sia per il credito che
per il diritto di pegno quando né l’opposizione né l’istanza sono espressamente
limitate all’una o all’altra ipotesi (a prescindere dalla questione
dell’ammissibilità di una sentenza che rigetterebbe l’opposizione solo per il
credito o solo per il diritto di pegno: per una risposta negativa, cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 166 ad art. 82;
Stücheli
,
op. cit. loc. cit.; apparentemente contra:
Amonn/Walther
, op. cit., n. 13 ad § 33). Riservati i casi di
manifesta inavvertenza, la sentenza in cui il rigetto viene concesso senza
specificarne l’oggetto va pertanto presunta riferita sia al credito sia al
diritto di pegno (cfr. CEF 5 settembre 2003 [15.03.127]).
5.
Nell’esecuzione
in via di realizzazione del pegno, il PE deve essere notificato, oltre che
all’escusso, anche all’eventuale terzo proprietario del pegno, rispettivamente
al coniuge dell’escusso o/e del terzo proprietario personalmente, e ciò se il
pegno grava l’abitazione della famiglia ai sensi dell’art. 169 CC (art. 153
cpv. 2 LEF). Norma che vale anche se il diritto del terzo o del coniuge viene a
conoscenza dell’ufficio esecuzione solo più tardi, salvo che tale diritto sia
stato acquisito dopo l’annotazione della restrizione del diritto di disporre
(art. 88 cpv. 1 e 2, 100 cpv. 1 e 2 RFF). Sia il terzo, sia il coniuge possono
interporre opposizione e far valere tanto le eccezioni che spettano loro
personalmente (in particolare per il coniuge quella derivante dall’art. 169
CC), quanto quelle riferite all’esistenza, alla validità e all’esten- sione del
diritto di pegno, nonché all’esistenza, alla validità e all’importo del credito
garantito. L’esecuzione contro il terzo o il coniuge non può essere proseguita
prima che lo possa essere quella promossa contro l’escusso (art. 88 cpv. 3
RFF). Non vale invece l’inverso; tuttavia la realizzazione del pegno non potrà
in ogni caso aver luogo prima che il precetto diretto contro il terzo o contro
il coniuge sia passato in forza (cfr. art. 98 cpv. 3 e 100 cpv. 1 RFF) (cfr.
anche
Bernheim/ Känzig
, op. cit.,
n. 19-26 ad art. 153).
6.
La
cartella ipotecaria costituisce un “credito personale garantito da pegno
immobiliare” (art. 842 CC). Si caratterizza, relativamente agli altri due tipi
di pegno immobiliare ammessi in diritto svizzero (ipoteca e rendita fondiaria),
con il fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia il credito
sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr.
Steinauer,
La cédule hypothécaire, Fiche
juridique suisse n. 639, del 1.
febbraio 1999, Ginevra, p. 2, I.A).
La cartella incorpora quindi un credito – qualificato di “astratto” (perché non
menziona la sua causa, cfr. art. 17 CO – indipendente dal rapporto giuridico di
base – all’origine del credito detto “causale” – che giustifica la costituzione
o il trasferimento della cartella.
Vi
sono principalmente tre modi di garantire un credito mediante una cartella
ipotecaria (cfr. DTF 119 II 326 ss, cons.
2a;
Zobl
, Zur Sicherungsübereignung von
Schuldbriefen, ZBGR 1987, p. 285-286, ad IV ;
Bär
,
Der indirekte Hypothekar–kredit – Zur Sicherungsübereignung
und Verpfändung von Schuldbriefen,
in:
Theorie und Praxis der
Grundpfandrechte, Berna 1996, p. 106 ss., ad I;
Staehelin,
Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994
,
p. 1256-7;
Steinauer
, A propos de la constitution des cédules
hypothécaires, ZBGR 1997, p. 290 ss., ad B;
Foëx
,
Les actes de disposition sur les cédules hypothécaires,
in:
Les gages
immobiliers, Basilea 1999, p. 116-140;
Jaques
,
op. cit., p. 203 s.):
a.
il
trasferimento o la costituzione del titolo in “piena proprietà” (“garanzia
diretta”) a favore del creditore (causale), il quale acquisisce la qualità di
creditore pignoratizio immobiliare e, salvo convenzione contraria, perde il
credito causale che si estingue per novazione (art. 855 cpv. 1 CC);
b.
la
consegna della cartella quale pegno manuale (“garanzia indiretta”), che
conferisce al creditore (causale) la qualità di creditore pignoratizio
mobiliare, lasciando sussistere il credito causale (cfr. art. 855 cpv. 2 CC:
esclusione convenzionale della novazione);
c.
il
trasferimento o la costituzione fiduciaria della cartella a scopo di garanzia
(“garanzia fiduciaria”, “Sicherungsübereignung”), che, pur lasciando sussistere
il credito causale (assenza di novazione), conferisce al creditore (causale) la
piena titolarità del credito astratto – e quindi la qualità di creditore
pignoratizio immobiliare –, obbligandolo tuttavia a farne uso nella stretta
misura necessaria al pagamento del credito causale, in particolare a restituire
al debitore (fiduciante) un’eventuale eccedenza (CEF, 9 gennaio 2004
[14.2003.52], consid. 4.2c e 4.3 con riferimenti).
7.
In
casu nella convenzione di cui al doc. B le parti hanno incaricato l’__________
“di detenere
fiduciariamente
la cartella ipotecaria” e, in caso di
mancata corresponsione entro il 31 dicembre 2003 dell’intero importo di CHF
150'000.--, di “promuovere l’esecuzione in via di realizzazione
del pegno
immobiliare
” (sottolineatura del redattore). Ne consegue che la cartella ipotecaria
di nominali fr. 100'000.-- gravante in 8° grado la PPP n. __________ RFD di ____________________,
è stata trasferita a __________ in proprietà a titolo fiduciario (cfr. supra
cons. 6c).
8.
La
cartella ipotecaria di cui al doc. C, la cui conformità all’originale è stata
verificata dal primo giudice all'udienza di contraddittorio, costituisce
pertanto un valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione per l'importo
capitale di fr. 100'000.-- per il tipo di esecuzione scelta dall’appellata
tanto nei confronti di __________ che nei confronti di AP 1 quale terza
proprietaria del pegno. Questo perché, rivestendo solo il ruolo di
interveniente nella lite che oppone il debitore alla creditrice, essa deve
lasciarsi opporre i titoli sottoscritti da quest’ultimo (
Stücheli,
op. cit., p. 212).
Ciò sebbene,
quale terza proprietaria del pegno, AO 1non risponde del
debito posto in esecuzione coll’intero suo patrimonio, ma solo limitatamente
all’oggetto del pegno.
9.1.
Secondo
la giurisprudenza di questa Camera (per tutte: CEF 6 giugno 2003 [14.02.115-118],
cons. 4.4c),
la cartella ipotecaria sulla quale figura un tasso
d’interesse fisso costituisce, in un’esecuzione in via di realizzazione del
pegno immobiliare fondata sul credito astratto, un titolo di rigetto per gli
interessi scaduti di 3 anni (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC) e per quelli decorsi
dall’ultima scadenza.
9.2.
In
concreto -in base alla cartella ipotecaria- “sul capitale è dovuto l'interesse
annuo del 10% a partire dalla data di emissione, pagabile semestralmente il 30
giugno e al 31 dicembre di ogni anno” (doc. C, pag. 1). Si tratta di un tasso
d'interesse fisso, poiché non rinvia a convenzioni separate pattuite o da
pattuire tra le parti per la fissazione di quello effettivo. Esso corrisponde
peraltro a quello iscritto a registro fondiario (doc. E, pag. 2): nella
medesima cartella ipotecaria si rinvia poi all'art. 818 CC. Di conseguenza, nel
caso specifico, il rigetto provvisorio può essere concesso oltre che per il
capitale, anche per gli interessi convenzionali scaduti del 10% per gli ultimi
tre anni, ossia 30'000.– (fr. 10
0'000.-- x 10% x 3 anni).
9.3.
Una volta scaduto il termine di disdetta, siccome il contratto è
decaduto, possono poi essere richiesti gli interessi di mora (art. 818 cpv. 1
n. 2 CC) al tasso convenzionale eventualmente superiore al tasso legale del 5%
(cfr. art. 104 cpv. 2 CO). Nella convenzione di cui al doc. B le parti hanno
pattuito interessi convenzionali del 5%: di conseguenza, al credito astratto vanno
ad aggiungersi anche gli interessi di mora del 5% su fr. 100'000.–
(cfr.
art. 105 cpv. 3 CO)
dal 30 giugno 2008. Questo giorno in effetti
è il termine ultimo di pagamento assegnato dalla procedente (doc. F).
9.4.
Riassumendo
pertanto,
rispetto all'importo indicato sul precetto esecutivo,
la cartella ipotecaria rappresenta valido titolo di rigetto
dell'opposizione per l'importo complessivo di fr. 130'000.– (fr. 100’000.– +
fr. 30'000.–), oltre interessi di mora al 5% su fr. 100'000.– dal 30 giugno 2008.
Questa circostanza
giustifica
il parziale
accoglimento dell'appello e la conseguente riforma del giudizio del Pretore.
Tassa di giustizia e indennità in prima sede ed in sede di appello seguono
il vicendevole grado di soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1
e 62 cpv. 1
OTLEF). Il parziale accoglimento dell’appello implica -al di là della
circostanza che le censure rivolte a tale atto dall’appellata si appalesano
d’acchito infondate- che lo stesso non può reputarsi temerario.
Per i quali motivi,
richiamati
gli art. 17, 82 cpv. 1, 153 cpv. 2, 153a LEF; 9 cpv. 1, 169, 842, 855 cpv. 1 e
2 CC; 17, 104 cpv. 2, 105 cpv. 3 CO; 85, 88, 98 cpv. 3, 100 cpv. 1 e 2 RFF; 115
cpv. 2, 165 cpv. 2 lett. g, CPC; 25 LALEF; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia:               I.
L'appello
è parzialmente accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e n. 2 della
sentenza 22 dicembre 2009  del Pretore __________ sono così riformati:
“
1.
L'istanza 22 luglio 2009 di  rigetto
dell'opposizione è parzialmente accolta. Di conseguenza, l'opposizione
interposta da AP 1, __________ __________, al precetto esecutivo n.__________
dell'Ufficio __________, è rigettata in via provvisoria limitatamente a fr.
130'000.– oltre interessi di mora al 5% su fr. 100'000.– dal 30 giugno 2008
”
.
2.
La
tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico
per 2/3 della parte convenuta e per 1/3 della parte istante. AP 1
rifonderà
all’istante fr. 400.-- per parte di indennità."
II.
La tassa di
giustizia del presente giudizio di fr. 500.--, già anticipata dall’appellante,
è a carico per 2/3 di AO 1 e per 1/3AP 1. AO 1rifonderà allaAP 1 fr. 400.-- per
parte di indennità.
III.
Intimazione
a:
–
__________. PA 1, __________;
–
__________. PA 2, __________.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                          Il
segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 150'000.–, contro
la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni
dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).