ti_gerichte · 38.2005.55 · 2005-04-18 · it

Indennità negate.Per i mesi in cui l'assicurata ha ricevuto le indennità andava emesso un ordine di rimborso e non una decisione di constatazione.Per i restanti mesi,rifiuto corretto:socia gerente e liquidatrice della Sagl e ruolo gestionale per l'Associazione che ha espletato l'attività della Sagl.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.11.2005 38.2005.55
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.11.2005 38.2005.55
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.11.2005 38.2005.55

Raccomandata
Incarto n.
38.2005.55
RS
/td
Lugano
21 novembre
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice
Daniele Cattaneo
con redattore:
Raffaella Sartoris, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 21 giugno 2005 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 12 giugno
2005 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione del 18 aprile 2005 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha stabilito
che l’assicurata non ha diritto all’apertura di un termine quadro per la
riscossione delle indennità di disoccupazione a far tempo dal 19 novembre 2004.
La Cassa
ha così motivato il proprio provvedimento:
"
L’assicurata si è annunciata disoccupata a far
tempo dal 19 novembre 2004.
Dai formulari d'autocertificazione non risulta
alcuna attività lucrativa quale dipendente o indipendente svolta nel periodo
controllato.
Successivi accertamenti hanno permesso alla Cassa
di ritenere che l'assicurata svolge a tutt'oggi un'attività per l'Associazione __________
di __________.
Infatti la Cassa ha potuto rilevare la
sottoscrizione da parte dell'assicurata di un attestato di guadagno intermedio
appartenente alla Signora __________, assunta presso l'Associazione __________
di __________ in qualità di educatrice.
Udita in data 11 aprile 2005, la Signora __________
ci ha comunicato che:
-   la persona a cui mi riferisco all'interno dell'Associazione è la
signora RI 1;
-   formalmente la signora RI 1 non risulta più responsabile
dell'asilo, a livello pratico è però presente, telefonicamente tutti i giorni,
e funge da responsabile;
-   i colloqui con i genitori dei potenziali nuovi ospiti sono
tenuti ancora oggi dalla signora RI 1;
-   per l'organizzazione dell'asilo ho contatti unicamente con la
signora RI 1." (Doc. 26)
1.2.   A seguito
dell’opposizione interposta dall’assicurata (cfr. doc. 27), la Cassa, il 12
giugno 2005, ha emanato una decisione su opposizione con cui ha confermato il
contenuto del suo primo provvedimento. In particolare la Cassa ha osservato
che:
"
L’assicurata rivendica l'indennità di
disoccupazione dal 19 novembre 2004. La cassa ha, da principio, regolarmente
versato l'indennità di disoccupazione fino al mese di febbraio 2005 incluso,
salvo sollevare dei dubbi riguardo al diritto all'indennità di disoccupazione,
riguardo alla funzione che continuerebbe a svolgere l'assicurata all'interno
dell'Associazione __________ in __________.
Con decisione del 18 aprile 2005, la cassa nega
il diritto all'indennità di disoccupazione a partire dal 19 novembre 2004.
L'assicurata interpone tempestivamente opposizione il 20 aprile 2005.
Dal 1
0
settembre 1998 al 19 novembre 2004,
l'assicurata è occupata quale direttrice amministrativa per la società __________
Sagl dapprima -
società dichiarata in
fallimento il 22 febbraio 2005 e di cui l'assicurata era
socia e gerente
con diritto di firma individuale ed in seguito liquidatrice -
e dal mese di febbraio 2003 per
l'Associazione
__________, che ha rilevato e proseguito l'attività quale asilo nido della __________
Sagl e di cui è
membro il coniuge
dell'assicurata.
In sede di opposizione l'assicurata dichiara di
essere a disposizione dell'Associazione __________, dopo la sua partenza, per
l'introduzione della nuova direttrice o per eventuali chiarimenti, così come
per incontrare i genitori in vista dell'affidamento dei figli all'asilo nido.
Essa quantifica quest'ultima mansione in 4-5 ore
mensili. L'assicurata non ha mai dichiarato alla cassa questa attività.
La sua posizione è stata regolata soltanto dal 1 ° maggio 2005, con la
conclusione di un contratto di lavoro su chiamata con l'Associazione __________
.
La signora __________,
attuale direttrice ed ascoltata dalla cassa l'11 aprile 2005, dichiara che
l'assicurata continua a fungere da
responsabile dell'asilo nido per quanto concerne gli aspetti amministrativi.
D'altra parte
l'associazione non ha indicato alla cassa chi ha rilevato le mansioni svolte
fino al mese di
novembre
2004 dall'assicurata. A questo proposito, le mansioni specificate dal contratto
di lavoro su
chiamata
concluso tra l'assicurata e l'Associazione __________ dal 1° maggio 2005 sono
lo svolgimento dei colloqui iniziali con i genitori ed eventuali altre mansioni
secondo le necessità.
Secondo l'articolo 31 capoverso 3 lettere b e c
LADI, non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le persone che, come
soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell'azienda,
determinano o possono
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i
loro
coniugi occupati nell'azienda,
così come il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di
quest'ultimo.
Secondo istruzioni del seco -
Segretariato di Stato dell'economia, quale autorità di sorveglianza che
deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire
le istruzioni generali, questa disposizione è applicabile per analogia anche
agli assicurati, che rivendicano l'indennità di disoccupazione.
Per principio, le persone che continuano ad
occupare una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
sono escluse dal diritto all'indennità di
disoccupazione.
Dopo un esame approfondito dei fatti determinanti
e in applicazione delle disposizioni di legge menzionate, l'assicurata non ha
diritto all'indennità di disoccupazione dal 19 novembre 2004, poiché a mente
della cassa l'assicurata continua ad influire grandemente sull'attività
dell'asilo nido, ora gestito da un'associazione, ricoprendo di fatto una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro." (Doc. A4)
1.3.   Contro
questa decisione l’assicurata ha inoltrato tempestivo ricorso al TCA, nel quale
si è espressa come segue:
"
(…)
-   La
cassa CO 1 cita l'articolo 31 capoverso 3 della LADI, in quanto mio marito è
socio dell'associazione __________. Voglio precisare che mio marito è impiegato
postale a tempo pieno e unicamente quando necessita, effettua delle piccole
riparazioni a titolo volontario.
-
La signora __________ si rivolgeva unicamente e telefonicamente a me per dei
chiarimento o dei consigli.
-
In casi particolari, dal 01.11.04 solo 2 casi, ho partecipato a dei colloqui
con i genitori e il mese scorso ho introdotto la signora __________
completamente nelle sue mansioni in particolare quella che concerne i vari
sussidi cantonali e comunali per i genitori meno abbienti. Per questo sono
stata pagata dall'Associazione ed ho inoltrato alla cassa un certificato di
salario intermedio.
-
Inoltre vorrei precisare che la signora __________, su richiesta dell'CO 1 ha
confermato che in caso di bisogno si rivolgeva a me per dei chiarimenti. Penso
che sia anche logico e umano!
-
Il fatto di non aver comunicato alla cassa la mia disponibilità verso la
signora __________ non è stato di certo in cattiva fede, visto che erano delle
interpellanze molto rare.
Visto i vari problemi che
ci ha creato questa mia disponibilità e il fatto che mio marito è membro dell'Associazione,
posso infine comunicare che mio marito ha inoltrato le sue dimissioni in data
10.06.05 e io (avevo un contratto su chiamata) in data 13.06.05." (Doc. I)
1.4.   Nella sua
risposta dell’8 luglio 2005 la Cassa ha postulato la reiezione integrale
dell’impugnativa, riconfermandosi nelle proprie allegazioni di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. V).
1.5.   Il 20 luglio
2005 l’assicurata ha precisato:
"
(…)
-   per
quanto riguarda la mia firma sull'attestato intermedio della signora __________,
ammetto che non è stato corretto, ma ero altrettanto cosciente che la signora __________
necessitava di consegnare questo attestato al più presto, per percepire
l'importo spettante e siccome i firmatari erano assenti mi sono prestata per la
firma.
-
in data 01.09.98 è stato sottoscritto il contratto come __________
Associazione, per il fatto che inizialmente era questa l'intenzione. Poco dopo,
il mese di novembre, su consiglio di un legale, è stata costituita la __________
Sagl. Comunque non penso che questo incida sul mio diritto d'indennità visto
che il tutto riguarda l'anno 2003-2004.
-
per quanto concerne le dimissioni del contratto a ore la vicenda è stata
così, per evitare ulteriori disaccordi con la cassa per la mia disponibilità
offerta alla __________ Associazione, mi è stato offerto un contratto a ore (in
caso la Signora __________ avesse bisogno) e io l'ho accettato inviando una
copia all'CO 1. Visto che anche questo non andava bene ho deciso di lasciare
tutto.
Inoltre penso che
chiedendo un estratto degli stipendi alla __________ Associazione si possa
verificare di non aver percepito alcun salario. Da parte dell'URC di __________,
signor __________, sono depositate tutte le mie ricerche di lavoro." (Doc.
VII)
1.6.   La Cassa,
l’11 agosto 2005, ha comunicato di avere riconosciuto nuovamente il diritto
all’indennità di disoccupazione all’assicurata dal mese di giugno 2005, dopo
che quest’ultima ha inoltrato le dimissioni dall’Associazione __________, così
come il coniuge quale membro della medesima associazione (cfr. doc. IX).
1.7.   L’assicurata,
il 4 novembre 2005, ha presentato delle ulteriori osservazioni (cfr. doc. XI),
alle quali la Cassa ha replicato il 10 novembre 2005 (cfr. doc. XIII).
1.8.   Il doc. XIII
è stato trasmesso per conoscenza all’assicurata (cfr. doc. XIV).
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   Il TCA
rileva che sulla decisione formale del 18 aprile 2005 e sulla decisione su
opposizione del 12 giugno 2005, quale base legale, sono stati indicati gli art.
8 cpv. 1 lett. e, 13 cpv. 1 e 31 cpv. 3 lett. c LADI (cfr. doc. A4; 26).
In realtà
dalle motivazioni formulate nei provvedimenti citati emerge che la Cassa ha negato
all’assicurata il diritto alle indennità di disoccupazione a contare dal 19
novembre 2004, in quanto non ha ritenuto adempiuti i presupposti dell’art. 8
cpv. 1 lett. a) e b) LADI.
Infatti, la
Cassa ha indicato che la ricorrente, in relazione alla attività dell’Asilo nido
__________ di __________, rivestiva anche nel periodo a partire dal 19 novembre
2004 una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, malgrado risultasse
che essa in questo lasso di tempo non svolgesse più un’attività dipendente per
l’asilo e che la stessa, pertanto, in applicazione analogica dell’art. 31 cpv.
3 lett. b e c LADI, non aveva diritto alle prestazioni dell’assicurazione
contro la disoccupazione.
In sede
di ricorso l’assicurata ha contestato di avere avuto un ruolo determinante
nell’associazione __________ e che suo marito è impiegato postale a tempo pieno
e in qualità di socio dell’associazione, effettuava delle piccole riparazioni a
titolo volontario unicamente quando necessitava (cfr. doc. I).
L’insorgente
ha dunque capito, anche grazie alla menzione dell’art. 31 cpv. 3 LADI, cosa le è
stato imputato dalla Cassa nella decisione formale e nella decisione su
opposizione impugnata e, esprimendosi in merito, non ha subito alcun
svantaggio.
Nel
merito
2.3.   L'autorità
di ricorso può pronunciarsi su un determinato oggetto solo in presenza di una
decisione emessa da un organo di applicazione della LADI (cfr. SVR 2003 EL nr.
2; STFA del 23 dicembre 2003 nella causa M., C., E., F., R., U 105/03, consid.
4; STFA del 19 novembre 2003 nella causa A., U 355/02, consid. 3; RAMI 2001
pag. 36; DTF 125 V 413=SVR 2001 IV Nr. 27; DTF 118 V 313; DTF 110 V 51 consid.
3b, DTF 105 V 276 consid.
1, DTF 104 V 180, DTF 102 V 152, STFA 23 marzo
1992 in re G.C., STCA 4 maggio 1992 in re G.V.; Gygi, Bundesverwaltungrechtspflege,
pag. 44 in fine).
In una
sentenza del 12 marzo 2004 nella causa F., C 226/03, pubblicata in DTF 130 V
388, il TFA ha, inoltre, stabilito che, anche dopo l'entrata in vigore della
LPGA, che ha avuto luogo il 1° gennaio 2003, il rilascio di una decisione è una
condizione materiale necessaria per poter emanare un giudizio di merito nella
successiva procedura amministrativa o giudiziaria.
È infatti
la decisione che determina l’oggetto dell’impugnazione (cfr. STFA del 12 marzo
2004 nella causa F., C 266/03, consid. 1; STFA del 9 marzo 2004 nella causa Z.,
C 120/01, consid. 3; STFA del 23 dicembre 2003 nella causa M., C., E., F., R.,
U 105/03, consid. 4; STFA del 2 aprile 2003 nella causa K., C 133/02, C 226/01
e C 245/01 consid. 5; DTF 125 V 413, consid. 1a, pag. 414; DTF 118 V 311,
consid. 3b, pag. 313-314 e DTF 105 V 274, consid. 1, pag. 276 tutte con
riferimenti).
Tuttavia
conformemente alla consolidata giurisprudenza del Tribunale federale delle
assicurazioni e alle indicazioni della dottrina un'autorità può emanare una
decisione di constatazione, in base agli art. 5 cpv. 1 lett. b e 25 della Legge
federale sulla procedura amministrativa, soltanto se viene comprovata
l'esistenza di un interesse giuridico attuale, degno di protezione, alla
constatazione immediata di un diritto o all'assenza dello stesso, allorché
nessun interesse importante fondato sul diritto pubblico o privato vi si oppone
e, a condizione che l'interesse degno di protezione non possa essere
salvaguardato con una decisione costitutiva di diritti o di obblighi (cfr. DTF
114 V 203 consid. 2c con riferimenti; cfr. anche DTF 129 V 289, consid. 2.1.; STFA
del 14 luglio 2005 nella causa K., M 6/04 consid. 1.1.; DTF 121 V 318 consid.
3a, 120 V 302 consid.
2a; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione, Berna 1997, § 54 N. 10 pag. 352).
Un
interesse di fatto è sufficiente, purché si tratti di un interesse attuale e
immediato.
L'esistenza
di un interesse degno di protezione è ammessa quando l'assicurato sarebbe
incline, in ragione della sua ignoranza quanto all'esistenza, all'inesistenza o
all'estensione di un diritto o di un obbligo di diritto pubblico, a prendere
delle disposizioni o, al contrario, a rinunciarvi, con il rischio di subire un
pregiudizio da questo fatto.
Al
contrario, l'interesse degno di protezione fa difetto quando è proponibile una
decisione formatrice.
Questa
restrizione si applica sia in ambito civile che in quello amministrativo, nel
senso che il diritto di ottenere una decisione di accertamento è sussidiaria a
quella condannatoria (cfr. RDAT I 1994 pag. 199 con riferimenti di
giurisprudenza).
Nel caso
di specie la Cassa in un primo tempo ha riconosciuto all’assicurata, che si è
annunciata per il collocamento il 19 novembre 2004 (cfr. doc. 2), il diritto
alle indennità di disoccupazione. In effetti alla stessa sono state versate le
relative prestazioni per il periodo dal 19 novembre 2004 alla fine del mese di
febbraio 2005 (cfr. doc. V).
Il 18
aprile 2005 la Cassa ha emesso una decisione formale, confermata poi dalla
decisione su opposizione del 12 giugno 2005, con cui ha negato all’insorgente a
titolo retroattivo, con effetto dal 19 novembre 2004, il diritto alle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione, poiché la medesima avrebbe
continuato a influire sull’attività dell’asilo nido __________ di __________,
ricoprendo di fatto una posizione analoga a quella di un datore di lavoro (cfr.
doc. V, 26).
La Cassa
non ha emanato per contro alcun ordine di restituzione in merito.
Per
quanto attiene al lasso di tempo dal 19 novembre 2004 al mese di febbraio 2005,
in cui l’assicurata ha percepito le indennità di disoccupazione, la Cassa
avrebbe potuto e dovuto preservare il suo interesse al rimborso delle
prestazioni erogate, esaminando direttamente se erano adempiuti i presupposti
della riconsiderazione o della revisione processuale al fine di prolare un
ordine di restituzione delle indennità giornaliere percepite a torto.
Nell’evenienza
concreta non vi è, infatti, la suddivisione delle procedure tra due autorità
distinte: da un lato, l’autorità che verifica l’adempimento delle condizioni
del diritto alle indennità di disoccupazione, dall’altro, l’autorità che ordina
la restituzione, come per esempio nel caso di indennità versate a torto
allorché l’assicurato non adempiva la condizione dell’idoneità al collocamento
di cui all’art. 8 cpv. 1 lett. f e 15 LADI (cfr. art. 85 cpv. 1 lett. d LADI).
In tal caso la Sezione del lavoro si pronuncia sull’inidoneità al collocamento
e la Cassa sulla restituzione.
Le casse
di disoccupazione hanno invece, in particolare, proprio la competenza di
rifiutare il diritto alle prestazioni quando l'assicurato, benché formalmente
licenziato da una società, in una posizione paragonabile a quella di un datore
di lavoro, continua a determinare le decisioni del datore di lavoro o a
influenzarle in maniera decisiva (cfr. art. 81 cpv. 1 lett. a e 85 LADI; tra le
tante: DLA 2002 N. 28, pag. 183; DLA 2001 N. 25, pag. 218; STFA del 16
settembre 2004 nella causa E., C 71/04; STFA del 14 luglio 2004 nella causa L.
C 19/04; STFA del 7 luglio 2004 nella causa D., C 11/04; STFA del 5 luglio 2004
nella causa D., C 155/03; STFA del 16 giugno 2004 nella causa F., C 210/03;
STFA dell'8 giugno 2004 nella causa K., C 110/03 STFA del 2 giugno 2004 nella
causa N., C 219/03; STFA del 26 settembre 2003 nella causa B., C 95/03 e STFA
del 14 aprile 2003 nella causa F. C 92/02).
Pertanto
la Cassa è l'autorità competente a pronunciare il diniego del diritto alle indennità
di disoccupazione nel caso di un assicurato con posizione analoga a un datore
di lavoro, posto a fondamento di un ordine di restituzione.
In casu,
poi, non vi sono circostante particolari, né dal punto di vista della Cassa, né
da quello della ricorrente che rendessero necessaria l’emissione di una
decisione di constatazione, del genere di quella effettivamente emanata.
Al
riguardo va rilevato che il TFA in una sentenza del 31 maggio 2005 nella causa
H., C 38/04, relativa al caso di una Cassa cantonale che aveva emesso,
dapprima, una decisione con cui aveva negato a un assicurato il diritto alle
indennità di disoccupazione dal mese di maggio 2001, poiché era il marito della
socia gerente di una società di cui lo stesso era stato l’amministratore unico
fino al licenziamento del 31 marzo 2001 e, in seguito, un provvedimento di
restituzione di prestazioni percepite a torto nel mese di settembre 2001, ha
precisato che la Cassa non aveva alcun motivo per emettere due provvedimenti
distinti. Infatti la stessa poteva e doveva preservare il suo interesse al
rimborso delle indennità versate direttamente con una decisione formatrice,
come ha del resto fatto con la decisione emessa concernente la restituzione.
Facendo, invece, difetto un interesse degno di protezione alla constatazione
del diritto dell’assicurato a delle indennità di disoccupazione per il periodo
in questione, è a torto che la Cassa aveva emanato una decisione di
constatazione su questo punto. Di conseguenza l’Alta Corte ha ritenuto che a ragione
la commissione cantonale di ricorso aveva annullato d’ufficio tale decisione.
In
concreto, quindi, facendo difetto un interesse degno di protezione alla
constatazione del diritto dell’assicurata a delle indennità di disoccupazione
per il periodo in questione, è a torto che la Cassa ha prolato una decisione di
constatazione su tale punto.
Di
conseguenza la decisione formale del 18 aprile 2005 e la decisione su
opposizione del 12 giugno 2005, per quanto concerne le prestazioni già
corrisposte, ossia per il periodo dal 19 novembre 2004 al 28 febbraio 2005, vanno
annullate (cfr. DTF 129 V 289; STFA dell’11 ottobre 2002 nella causa P., C
81/01, consid. 1; STFA del 24 gennaio 2000 nella causa T., K 94/99 + K 95/99,
consid. 6).
Abbondanzialmente il TCA
osserva che relativamente al termine di perenzione l’art. 25 cpv. 2 LPGA, che
corrisponde all’art. 95 cpv. 4 della LADI in vigore fino al 31 dicembre 2002, prevede
che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere
dal momento in cui l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma
al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il credito
deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di
prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante.
Inoltre, per quanto
attiene invece al termine di esecuzione (Vollstreckung) esso inizia a decorrere
solo dopo la crescita in giudicato della decisione di restituzione.
Al riguardo in una
decisione del 24 gennaio 2005 nella causa M. (C 29/04) il TFA ha, in
particolare, affermato che:
"
(…) Entgegen dem was der Beschwerdeführer
anzunehmen scheint, wird mit der frisgerechten Geltendmachung der Rückforderung
die Verwirkung jedoch ein für allemal ausgeschlossen. Insofern ist der Vorinstanz
darin beizupflichten, dass sich die Frage der Verwirkung erst wieder bei der
Vollstreckung stellt, nachdem die Rückerstattungsverfügung rechtskräftig
geworden ist (vgl. hiezu SVR 1997 Alv Nr. 84 S. 256). (…)."
(cfr. STFA del 24 gennaio 2005 nella causa M., C 29/04)
La Cassa
è dunque invitata a esaminare al più presto se sono ossequiati i presupposti
della riconsiderazione o della revisione processuale e a emettere, se del caso,
un ordine di restituzione per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese di febbraio
2005.
2.4.   Nei mesi di marzo,
aprile e maggio 2005 l’assicurata non ha percepito indennità di disoccupazione.
Al riguardo giova rilevare
che
per costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni
sociali esamina la legalità delle decisioni in base alla situazione di fatto
esistente al momento in cui la decisione su opposizione impugnata è stata resa.
I fatti accaduti posteriormente e che hanno modificato questa situazione devono
di regola formare oggetto di un nuovo atto amministrativo (cfr. DTF 130 V 138
consid. 2; STFA del 22 aprile 2005 nella causa S., U 417/04, consid. 1.1.; STFA
del 30 settembre 2002 nella causa N., C 43/00; STFA del 3 dicembre 2001 nella
causa R., I 490/00; DLA 2000 pag. 74; STFA del 18 settembre 2000 nella causa R.S.,
I 278/00; STFA del 5 giugno 2000 nella causa V.P., I 76/00; DTF 121 V 366
consid. 1b, qui: 12 giugno 2005).
Per
questo lasso di tempo va, dunque, vagliato se la Cassa ha correttamente o meno
negato all’assicurata il diritto alle indennità di disoccupazione (cfr. STFA
dell’11 ottobre 2002 nella causa P., C 81/01, consid. 2 segg.).
2.5.   Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione
è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e
che abbia subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a)
e b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
In una
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in
posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
In una
sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di
condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta
Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha
osservato che:
"
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non
possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la
vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro
appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del
lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta
società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2
febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello
stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -
mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di
riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla
precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente
evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,
sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi
istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria
posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia
datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso
eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali
non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,
secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e
dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e
riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del
consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore
unico di una SA familiare. (…)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C
130/02)
In un
altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui a un assicurato,
vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato
confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il
TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le
seguenti considerazioni:
"
(…)
la precedente istanza ha
quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore
manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un
lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di
indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare
a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante le
decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C 274/99],
I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli
accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo
che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art.
944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato
azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli
apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di
amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne
padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione
a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione
con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della
società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero
presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si
giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente
abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro
anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta -
con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così
inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto,
alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31
cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione
giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di
prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali
condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere
dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali
all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per
domandarne la restituzione. (…)."
(cfr. STFA del 15 luglio 2003
nella causa O., C 217/02)
Nella sentenza
del 7 giugno 2004 nella causa C. (C 87/02), chiamata a decidere nel caso di un
assicurato che, dopo aver svolto attività indipendente quale titolare di una
ditta individuale, in seguito ha lavorato quale direttore con firma individuale
di una SA, che ha rilevato le attività della sua ditta individuale e che lo ha
licenziato perché la banca che aveva concesso il prestito necessario per la
costituzione della società, poco tempo dopo (7 mesi), ha rinunciato al
finanziamento del progetto in quanto non lo ha ritenuto decollato, l'Alta Corte
ha, innanzitutto, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
4.
4.1 Secondo la giurisprudenza, il lavoratore che
gode di una situazione professionale analoga a quella di un datore di lavoro
non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, malgrado sia stato
formalmente licenziato dalla ditta, continua a determinarne le scelte oppure a
influenzarle in maniera determinante. Se così non fosse, tramite una
disposizione relativa all'indennità di disoccupazione verrebbe elusa la
regolamentazione in materia di indennità per lavoro ridotto, in particolare
l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (DTF 123 V 237 seg. consid. 7b/bb; sentenza del
16 dicembre 2003 in re E., C 301/02, consid. 2.1; DLA 2000 no. 14 pag. 67).
Giusta tale disposizione non hanno infatti diritto all'indennità per lavoro
ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un
organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi
occupati nell'azienda (si veda in proposito DTF 120 V 525 consid. 3b). In tal
senso esiste quindi uno stretto parallelismo tra il diritto alle indennità per
lavoro ridotto e quello a indennità di disoccupazione.
4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in
cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a
quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della
sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il
dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe
ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere
indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41
seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre
2002 in re R., C 37/02, consid. 3).
4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre
ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità
di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la
persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle
circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi
che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di
lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le
indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale
controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il
lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le
persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state
formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della
società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano
all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che
subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile
(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei
legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di
lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire
lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re
R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle
circostanze - che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo
nel momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi
impossibile determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con
la citata condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il
rischio d'abuso (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
(…)."
(cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C
87/02)
Viste le
particolarità del caso concreto e cioè:
-  costituzione
il 1° gennaio 2000 della SA grazie ad un prestito bancario nell'ambito di un
programma speciale finalizzato a finanziare dei progetti a cui l'assicurato,
giovane imprenditore, già si occupava in precedenza quale titolare della sua
ditta individuale;
-  sin
dall'inizio dipendenza totale dell'attività della nuova SA dal finanziamento
della banca;
-  revoca
del sostegno al progetto dopo soli sette mesi dal suo avvio e conseguente
licenziamento dell'assicurato per il 30 settembre 2000;
-  impossibilità
per l'assicurato, semplice direttore e non anche amministratore, di determinare
e/o di influenzare le scelte della società vista la chiara volontà della banca
di non sostenere il progetto, la mancanza di fondi per acquistare la materia
prima necessaria alla produzione dei prodotti progettati e l'obbligo di
restituire il prestito;
-  verosimiglianza
del fatto che la liquidazione della ditta sia stata ritardata solo perché le
parti dovevano giungere ad un accordo in relazione alla restituzione del
prestito;
-  l'assicurato
non ha determinato la conclusione del rapporto di lavoro che anzi sarebbe
continuato se non fosse stato interrotto il finanziamento;
-  invito
esplicito all'assicurato di cercarsi un lavoro;
-  l'amministratore
unico ha dichiarato che la società non aveva nessuna attività e che la stessa,
come poi avvenuto, sarebbe stata liquidata;
il TFA ha
concluso che "(…) per le sue peculiarità, la fattispecie non può essere
assimilata ai casi usuali di abuso in cui gestori e/o amministratori di società
anonime o altro, di cui detengono pure il capitale, vengono considerati quali
datori di lavoro, in quanto malgrado l'uscita dalla ditta - di principio decisa
personalmente - continuano a determinarne le scelte. (…)." La nostra
Massima Istanza ha osservato che:
"
(…)
5.2 Visto quanto sopra, il ricorrente può e
dev'essere senz'altro assimilato ad un dirigente licenziato che interrompe ogni
contatto con la società, anche se non per sua volontà, in quanto privato dei
mezzi necessari per continuare.
Ne consegue che il fatto che l'assicurato abbia
affermato di voler concludere i progetti avviati con la SA, rispettivamente
vendere il "know how" delle ditte, al fine di recuperare le spese
sostenute, non significa che egli abbia continuato o sia stato intenzionato a
lavorare per la E.________ SA, malgrado il licenziamento. In effetti un attento
esame dell'incarto permette di asserire che la conclusione cui è giunto il seco
poggia su un malinteso. C.________ ha sempre dichiarato di voler portare a
termine i progetti avviati con la SA e la X.________ in qualità di indipendente
- chiedendo espressamente alla Cassa disoccupazione di riottenere questo
statuto -, e, meglio, tramite la X.________, società individuale che gestiva
prima della fondazione della SA, non quale direttore della SA. Inoltre egli non
intendeva continuare la produzione, ciò che non poteva appunto fare, bensì
vendere i progetti in modo che venissero realizzati da altri. In simili
condizioni risulta provato con il grado della verosimiglianza preponderante
valido nelle assicurazioni sociali (DTF 121 V 204) che non vi era in concreto
alcun rischio di abuso e che quindi la perdita di lavoro di C.________ era
senz'altro controllabile (in tal senso il Tribunale federale delle
assicurazioni ha peraltro già statuito in un caso analogo alla presente
fattispecie, e più precisamente nella sentenza del 16 dicembre 2003 in re E., C
301/02, in cui è stato dimostrato che dopo essere stato liberato dagli
incarichi di direttore ed essere uscito dal consiglio di amministrazione,
l'interessato non aveva più svolto alcuna attività per la ditta).
Ne consegue che, potendo avvalersi il ricorrente
del diritto ad indennità di disoccupazione, dev'essere ancora esaminato se egli
è idoneo al collocamento. (…)."
(cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C
87/02)
Secondo
il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di
disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a
determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera
decisiva.
La
situazione è invece differente quando il salariato, trovandosi in una posizione
assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa
a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento
volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad
esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro, interrompe
definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi, l'assicurato
può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.
Infatti,
il TFA vuole, da una parte, evitare una possibile elusione della legge e,
dall'altra parte, impedire che un assicurato possa beneficiare indebitamente
delle indennità di disoccupazione.
Diversa è
pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a
un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver
lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra
ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3
gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA
del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).
2.6.   Circa la
questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, in una sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N., (C 219/03), il
TFA ha, tra l'altro, osservato che:
"
(…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei
Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage
stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und
ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche
Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur
zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche
Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege
(vgl. Art. 716-716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden
Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren
Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit
Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die
Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie
der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde eine Anspruchsberechtigung
verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur
Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt war.
(…)."
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C
219/03)
In questo
contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la
posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del
consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 22 novembre 2002 nella
causa R., C 37/02 e STFA del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).
In una
decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato
che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2
LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in
virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né
all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.
Contestualmente
il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.2  Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.
3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de
personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils
sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon
stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt
établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est
déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c
LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no
101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle
est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de
décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en
fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 sv. consid. 1b
et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe
que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des
conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un
pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41
p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil
d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit
nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent
au sein de la société (ATF 122 V 273 consid.
3). (…)”
(cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)
Nella
decisione pubblicata in DTF 120 V 523, chiamata a statuire circa il diritto
alle indennità per lavoro ridotto di vicedirettori di una grande azienda,
l’Alta Corte ha concluso che per stabilire se un impiegato sia membro di un organo
decisionale supremo di un’azienda e per tale motivo escluso dal diritto alle
indennità per lavoro ridotto, deve essere esaminato di quanti poteri
decisionali egli disponga sulla base della struttura aziendale interna. Non è
ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che esercitano mansioni
dirigenziali il diritto a indennità per lavoro ridotto per il solo fatto che
essi abbiano potere di firma e siano iscritti nel registro di commercio.
Contestualmente,
il TFA ha, in particolare, rilevato che:
"
(…)
b) Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
ist hinsichtlich der vorliegen interessierenden Frage insoweit klar, als nur
Personen vom Entschädigungsanspruch bei kurzarbeit ausgeschlossen werden,
welche die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma bestimmen oder zumindest
massgeblich beeinflussen können. Soweit leitende Angestellte vom Ausschluss
erfasst sind, muss es sich um Mitglieder eines
obersten
betrieblichen
Entscheidungsgremiums handeln. Daraus folgt, dass bei grösseren Betrieben mit
mehrstufiger Organisation und mehreren Führungsebenen nicht sämtliche
Angestellten mit leitenden Funktionen vom Entschädigungsanspruch ausgenommen
sind. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erfasst vielmehr nur Personen, welchen bei der
Willensbildung des Betriebes entscheidende oder zumindest massgebliche
Bedeutung zukommt, was auf Mitglieder des höchsten Entscheidungsgremiums, nicht
aber auf Angestellte in untergeordneten Kaderfunktionen zutrifft.
Zum gleichen Ergebnis führt auch eine Auslegung,
welche sich an Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG orientiert. Mit
dieser Bestimmung sollte bei der Kurzarbeitsentschädigung (und in Verbindung
mit Art. 42 Abs. 3 AVIG bei der Schlechtwetterentschädigung) dem Missbrauch
bewusst ein Riegel geschoben werden (BGE 113 V 77 Erw. 3c; GERHARDS, a.a.O., N
43 zu Art. 31 AVIG). Eine Missbrauchsgefahr besteht indessen hauptsächlich bei
Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind,
Kurzarbeit anzuordnen, nicht aber bei den übrigen Kadermitarbeitern wie Vizedirektoren,
Prokuristen usw., die regelmässig nicht zuständig sind, über die Einführung von
Kurzarbeit zu entscheiden.
Insoweit ist der Argumentation des BIGA
beizupflichten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es daher nicht
zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen
Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Vielmehr
ist in jedem Fall zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse einer Person
aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Diese Auffassung steht
auch in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung. In
BGE 113V 78 Erw. 4
hat das Eidg. Versicherungsgericht für den Ausschluss vom
Entschädigungsanspruch nebst den in jenem Fall im Vordergrund stehenden
Beteiligungsverhältnissen insbesondere auch die gesellschaftsinterne Stellung
der betroffenen Personen und die besondere Struktur der Gesellschaft als
massgebend erachtet. Aus dem im angefochtenen Entscheid erwähnten
unveröffentlichten Urteil B. vom 9. Juni 1993 kann für die vorliegende
Streitsache schon deshalb nichts abgeleitet werden, weil es in jenem Fall um
den Anspruch eines einzelzeichnungsberechtigten Angestellten eines als
Einzelfirma geführten Kleinbetriebes auf Kurzarbeitsentschädigung ging (...)."
(cfr. DTF 120 V 521, consid. 3b, pag. 525-526)
Il TFA ha
poi concluso che:
"
(…)
4.- Wie aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich
ist, gehören die von Kurzarbeit betroffenen Vizedirektoren nicht dem obersten
betrieblichen Entscheidungsgremium der Beschwerdeführerin an. Vielmehr handelt
es sich um Fachspezialisten, Stabsmitarbeiter oder Ressortchefs mit
beschränkten Entscheidungsbefugnissen. Aufgrund der hierarchischen Gliederung
der X AG kann als erstellt gelten, dass sie die Entscheidungen der
Arbeitgeberfirma weder bestimmen noch massgeblich beeinflussen können.
(...)"
(cfr. DTF 120 V 521, consid. 4, pag. 527)
Il principio secondo cui
il diritto alle prestazioni di un membro di un consiglio di amministrazione è
escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le sue funzioni
all’interno della società è stato ribadito nella STFA del 27 gennaio 2005 nella
causa I., C 45/04, consid. 3.1.
In tale sentenza l’Alta
Corte ha stabilito che il diritto alle indennità di disoccupazione non doveva
essere negato a un assicurato in applicazione dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI
e della giurisprudenza di cui alla DTF 123 V 234, in quanto egli, benché
occupasse una posizione dirigenziale nella SA, non poteva influenzare in modo
preponderante l’attività dell’azienda di cui deteneva soltanto 8 delle 50
azioni nominative e di cui il padre, azionista maggioritario, era
l’amministratore unico.
Inoltre nella STFA del 20
aprile 2005 nella causa Cassa cantonale di disoccupazione del Cantone S. Gallo
c/ P., C 75/04, il TFA ha rilevato che una persona con posizione analoga a un
datore di lavoro ha diritto alle indennità di disoccupazione, allorché la sua
partenza dalla società è definitiva. Ciò va constatato per mezzo di criteri
univoci, che escludono qualsiasi dubbio in proposito, quale la cancellazione
dell’iscrizione della persona in questione dal Registro di commercio. Infatti
l’uscita dalla società di una persona risulta riconoscibile solo con mediante
tale cancellazione ai terzi.
2.7.   Il Tribunale
federale delle assicurazioni ha avuto altresì modo di allargare il campo
applicativo della giurisprudenza pubblicata in DTF 123 V 234 al coniuge
di una persona menzionata all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (cfr. STFA del 4
luglio 2005 nella causa M., C 270/04 consid. 2.5.; sentenza inedita del 26
luglio 1999 in re M., STFA del 7 dicembre 2004 in re W., C 193/04, consid.
3; cfr. inoltre Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge
Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: RSAS 2004 pag. 9 seg.).
Secondo il TFA, infatti, fintanto che la persona menzionata all'art.
31 cpv. 3 lett. c LADI è in grado di influenzare in maniera determinante l'attività
del datore di lavoro, ha anche la possibilità di impiegare nuovamente il
proprio coniuge (cfr. ad es. le sentenze del 7 dicembre 2004 in re K., C
150/04, consid. 2, e del 23 febbraio 2004 in re T., C 249/03, consid. 2.1). Il
quale coniuge, in questo modo, può influenzare la perdita di lavoro da lui
subita rendendo la sua disoccupazione difficilmente controllabile (sentenza
citata del 7 dicembre 2004 in re W., consid. 3).
Chiamata
a pronunciarsi circa il diritto alle indennità di un assicurato che, dopo
essere stato licenziato, ha abbandonato la carica di amministratore unico della
SA sua datrice di lavoro, ha venduto tutte le azioni ed inoltre sua moglie è
entrata nel consiglio di amministrazione della stessa società, l'Alta Corte ha,
tra l'altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
2.5 Am 15. Januar 2003 trat der Beschwerdeführer
aus dem Verwaltungsrat zurück und verkaufte anschliessend das gesamte
Aktienkapital. Auf den gleichen Zeitpunkt trat seine Ehefrau als Mitglied mit
Einzelunterschrift in den Verwaltungsrat ein und übernahm eine von hundert
Aktien. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, es fehle an
einem Ausschlussgrund im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, da das
Erfordernis der Gleichzeitigkeit nicht gegeben sei. Diesem Einwand kann nicht
gefolgt werden. In der Zeit vor der ausserordentlichen Generalversammlung vom
15. Januar 2003 war zwar der Beschwerdeführer Alleineigentümer und einziger
Verwaltungsrat der Firma. Anhand der Akten ergibt sich jedoch, dass bereits vor
der genannten ausserordentlichen Generalversammlung seine Ehefrau in relevanter
Art und Weise an der Betriebsführung mitgewirkt hatte, allerdings ohne
handelsregistermässig in Erscheinung zu treten. Diesbezüglich ist darauf
hinzuweisen, dass sie die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ihres Ehemannes
(ohne ersichtlichen Grund) mit unterzeichnet hatte. Sodann betreute sie
firmenintern ein Mandat, welches Anlass dafür war, in den neuen Verwaltungsrat
einzutreten. Damit steht fest, dass in der Zeit bis zum 15. Januar 2003 beide
Eheleute in der Firma massgebliche Funktionen wahrgenommen hatten. Mit den
Beschlüssen der ausserordentlichen Generalversammlung vom 15. Januar 2003
verblieb die Ehefrau in der Firma und erhielt eine auch nach aussen sichtbare
Vertretungsbefugnis. Zu erwähnen bleibt, dass die Aufgabe des genannten Mandats
durch die Firma per Ende März 2003 B.________ nicht zum Rücktritt aus dem
Verwaltungsrat bewogen hatte. Dieser Umstand ist insofern jedoch ohne
Bedeutung, als der Beschwerdeführer per 1. April 2003 eine neue Vollzeitstelle
angetreten hat. Entscheidend ist, dass im Zeitpunkt des Eintritts der
Arbeitslosigkeit der Beschwerdeführer und seine Ehegattin in massgeblicher
Weise an der Firma mitwirkten und der eine Ehegatte diese Stellung weiter
beibehielt.
2.6 Die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
wurde im vorliegenden Fall daher zu Recht abgelehnt. Bei dieser Rechtslage
braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Anspruchsvoraussetzungen im
Sinne von Art. 8 Abs. 1 AVIG (wozu u.a. ein anrechenbarer Arbeitsausfall
gehört) erfüllt sind.
(…)." (cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella
causa N., C 219/03)
In
un'altra sentenza del 5 luglio 2004 nella causa D., (C 155/03) il TFA, nel caso
di un assicurato licenziato da una Sagl nella quale sua moglie ha rivestito il
ruolo di socia gerente con diritto di firma individuale e socia principale, ha
ancora stabilito che:
"
(…)
2.2 D.________ war sowohl bei der Kündigung am
29. April 2002 als auch bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar nicht
Organ der Arbeitgeberfirma Firma C.________ GmbH, doch war er finanziell daran
beteiligt. Hingegen blieb seine Ehefrau K.________ einzelzeichnungsberechtigte
Geschäftsführerin und Hauptgesellschafterin der Firma C.________ GmbH. Sie
besass auch bei momentaner Inaktivität der Firma weiterhin die
Dispositionsfreiheit und damit die Möglichkeit, den statutarischen
Gesellschaftszweck beispielsweise durch Neuakquisition von Aufträgen zu
verwirklichen und dannzumal ihren Ehemann erneut anzustellen. Daran vermögen
die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Wenn die
GmbH trotz Inaktivität aus irgendwelchen Gründen im Handelsregister nicht
gelöscht werden soll, so hat der Beschwerdeführer die sich daraus ergebenden
rechtlichen Konsequenzen (hier: Fortdauer der arbeitgeberähnlichen Stellung) zu
tragen. Unter solchen Umständen kann weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung
der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines
missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr.
22 S. 242 Erw. 4, bestätigt im Urteil W. vom 31. März 2004 [C 171/03])
ausgeschlossen werden. Daher könnte kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
entstehen. Folglich muss rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch ein Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung verneint werden. Nach dem klaren Wortlaut des
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hätte der Beschwerde führende Ehemann keinen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung; denn seine Ehefrau war
Einzelzeichnungsberechtigte der Arbeitgeberin. Diese Ausschlusseigenschaft
("Ehegatte") verliert er bei Eintritt der Ganzarbeitslosigkeit nicht.
(…)." (cfr. STFA del 5 luglio 2004 nella
causa D., C 155/03)
Infine nella STFA del 4
luglio 2005 nella causa M., C 270/04 la nostra Massima Istanza ha negato
all’assicurata il diritto alle indennità di disoccupazione, poiché il marito in
qualità di unico socio gerente della società datrice di lavoro, dopo averla già
assunta due volte, dapprima in qualità di direttrice e in seguito come
segretaria, ha continuato a rivestire tale sua posizione anche successivamente
a quando essa è stata licenziata e ha continuato a impiegarla a ore, conservando
così la capacità di disporre dell’azienda.
2.8.   L’Alta Corte ha negato il
diritto alle indennità di disoccupazione in quanto l’assicurato ha conservato
una posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro, tra
l’altro, nei seguenti casi.
In una
decisione pubblicata in DLA 2001 N. 25 pag. 218 il TFA ha stabilito che un
dirigente di una società anonima che affida il suo posto di amministratore
unico e le sue azioni, che rappresentano il 99% del capitale sociale, al
proprio coniuge non ha diritto all'indennità di disoccupazione fintantoché
l'iscrizione della liquidazione della società non è stata richiesta presso il
Registro di commercio. Egli continua infatti a mantenere un influsso
determinante sulle decisioni dell'impresa e si trova di fatto in una posizione
simile a quella di un datore di lavoro.
In
un'altra decisione pubblicata in DLA 2002 N. 28, pag. 183, chiamata a
pronunciarsi sui presupposti del diritto alle indennità per lavoro ridotto, nel
caso in cui una ditta in liquidazione è dichiarata in fallimento, ma tale
fallimento viene in seguito sospeso per mancanza di attivi e il dirigente aziendale
a cui è stato disdetto il contratto ne diventa il liquidatore, pur restando
l'azionista di maggioranza e l'unico membro del consiglio d'amministrazione,
l'Alta Corte ha stabilito che siccome la liquidazione continua anche dopo la
sospensione del fallimento, gli organi della società -in casu l'assicurato in
qualità di membro del consiglio d'amministrazione - possono tra l'altro
decidere di proseguire le attività della ditta fino alla sua vendita o al suo
scioglimento.
Questa
circostanza esclude il diritto all'indennità di disoccupazione dell'assicurato
- elusione delle disposizioni relative all'indennità per lavoro ridotto (art.
31 cpv. 3 lett. c LADI).
In
un'altra decisione pubblicata in DLA 2003 N. 22, pag. 140, l'Alta Corte, ha
stabilito che la legge (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI) e la giurisprudenza (DTF
123 V 234) non si prefiggono di combattere l'abuso rappresentato dal versamento
dell'indennità di disoccupazione ad un lavoratore con una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro ma piuttosto di prevenire l'abuso in quanto tale.
In
quell'evenienza il TFA ha negato il diritto alle indennità di disoccupazione
all'assicurato che, quale socio fondatore, amministratore unico e solo
azionista, ha continuato a esercitare un'attività ridotta presso la sua società
ex datrice di lavoro.
La nostra
Massima Istanza si è confermata nella propria giurisprudenza e ha negato il
diritto alle indennità di disoccupazione, tra l'altro, anche nei seguenti casi:
-  assicurato
che, quale amministratore unico e azionista, dopo la decisione di liquidazione,
è stato incaricato della liquidazione della SA (cfr. STFA del 14 luglio 2003
nella causa C., C 83/03);
-  assicurato
che, fino alla decisione di scioglimento della ditta, ha mantenuto la posizione
di membro del consiglio d'amministrazione con diritto di firma collettivo a due
all'interno della SA sua datrice di lavoro (cfr. STFA del 26 settembre 2003
nella causa B., C 95/03);
-  assicurato
che dopo essere stato licenziato è uscito dal consiglio d'amministrazione e ha
venduto tutto il pacchetto azionario della ditta sua datrice di lavoro la cui
moglie, che già svolgeva funzioni importanti e che deteneva un mandato, è
entrata quale membro nel nuovo consiglio d'amministrazione (cfr. STFA del 2
giugno 2004 nella causa N., C 219/03);
-  assicurato
che, dopo essere stato licenziato, ha conservato la posizione di membro del
consiglio di amministrazione con diritto di firma collettiva a due all'interno
della SA sua datrice di lavoro (cfr. STFA dell'8 giugno 2004 nella causa K., C
110/03);
-  assicurato
che, fino all'apertura del fallimento, ha mantenuto la posizione di socio
gerente con diritto di firma individuale della Sagl sua datrice di lavoro (cfr.
STFA del 16 giugno 2004 nella causa F., C 210/03);
-  assicurato
che, nonostante un periodo di inattività della ditta, conserva una
partecipazione finanziaria nella società e la cui moglie riveste la carica di
socia gerente con diritto di firma individuale della Sagl (cfr. STFA del 5
luglio 2004 nella causa D., C 155/03);
-  assicurato
che, dopo aver interrotto la sua attività indipendente e dopo aver trovato una
soluzione per la cura della figlia, resta iscritto a registro di commercio
quale membro illimitatamente responsabile della sua società in accomandita (cfr.
STFA del 7 luglio 2004 nella causa D., C 11/04;
-  assicurato
che, dopo lo scioglimento della società nella quale ha rivestito la carica di
socio gerente, mantiene le sue funzioni e viene iscritto a registro di
commercio quale liquidatore con diritto di firma individuale della Sagl (cfr.
STFA del 14 luglio 2004 nella causa L., C 19/04);
-  assicurata
il cui coniuge, che ha creato e in seguito trasformato la sua ditta individuale
in una Sagl, riveste la carica di socio gerente della Sagl sua datrice di
lavoro (cfr. STFA del 24 settembre 2004 nella causa S., C 30/04).
Dalla
giurisprudenza federale appena riprodotta si evince che la posizione analoga a
quella di un datore di lavoro è riconosciuta, in particolare, allorquando
l'assicurato e/o il suo coniuge, quale membro del consiglio di amministrazione
e/o amministratore unico, socio gerente e socio illimitatamente responsabile,
conserva questa sua posizione anche dopo aver perso il lavoro dalla SA, Sagl e
società in accomandita sua datrice di lavoro.
2.9.   Nella già
citata sentenza del 14 luglio 2003 nella causa C. (C 83/03), chiamata a
pronunciarsi circa il diritto alle indennità di disoccupazione dopo l’apertura
del fallimento e la sospensione dello stesso per mancanza di attivi, nel caso
di un assicurato che, quale amministratore unico e azionista, dopo la decisione
di liquidazione, è stato incaricato della liquidazione della SA, l’Alta Corte
ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.1Der Beschwerdeführer war einziger
Verwaltungsrat und ab 15. September 2000 Geschäftsführer der R.________ SA, In
dieser letzteren Funktion ist er arbeitslosenversicherungsrechtlich
unbestrittenermassen als Arbeitnehmer zu betrachten. Der Arbeitsvertrag wurde
am 21. August 2001 rückwirkend auf den 30. Juni 2001 aufgelöst. Andererseits
war er Aktionär dieser Firma. Hätte er ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung
eingereicht, so wäre dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
abgelehnt worden. Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung,
sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Aus dem Umstand,
dass die Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm für den Bereich der
Arbeitslosenentschädigung kennen, lässt sich indes nicht folgern, die in Art.
31 Abs. 3 lit. c (und Art. 51 Abs. 2) AVIG genannten arbeitgeberähnlichen
Personen hätten in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei
Ganzarbeitslosigkeit. Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der
täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin
bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine
gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein
Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird
das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es
besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch
auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen
werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden
Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das
Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung
endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor,
wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin
bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb mit
Hinweisen).
3.2 Mit öffentlicher Urkunde vom 12. Oktober 2001
beschloss eine ausserordentliche Generalversammlung die Auflösung der
R.________ SA. Nachdem der Beschwerdeführer am 15. Oktober 2001 deren Bilanz
hinterlegt hatte, eröffnete der Konkursrichter am 16. Oktober 2001 über die
aufgelöste Gesellschaft den Konkurs, welcher am 24. Oktober 2001 mangels
Aktiven wieder eingestellt wurde. Wird das Konkursverfahren mangels Aktiven
nicht durchgeführt, sondern nach Massgabe von Art. 230 SchKG eingestellt,
fallen die Befugnisse, die das Konkursrecht den Konkursorganen mit Bezug auf
die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, dahin. Ebenso entfällt
(unter Vorbehalt von Art. 269 SchKG und Art. 134 VZG) die damit
zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und
der Vertretungsbefugnis ihrer Organe. Die Gesellschaftsorgane behalten während
der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie
zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck
nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach
nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die
Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI
1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der Zustand der
Liquidation dauert nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230
SchKG) an und führt nach Abschluss zur Löschung der Firma im Handelsregister
(Art. 739 Abs. 1, Art. 743 ff. OR), was vorliegend am 8. Februar 2002 erfolgte.
3.3 Aktenmässig steht damit fest, dass der
Beschwerdeführer nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin als einziger
Verwaltungsrat mit der Liquidation der aufgelösten Firma, deren Aktionär er
weiterhin war, betraut war. Damit hatte er bis zur Eintragung der Auflösung im
Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung inne.
3.4 Nach dem Gesagten bekleidete der
Beschwerdeführer bei der konkursiten R.________ SA nicht nur bis zur
Konkurseröffnung (16. Oktober 2001), sondern bis zur Löschung der Firma im
Handelsregister (8. Februar 2002) eine arbeitgeberähnliche Stellung. Die
Vorinstanz prüfte einlässlich die Anspruchsberechtigung für die Zeit nach der
Konkurseröffnung und verneinte diese mit zutreffender Begründung (angefochtener
Entscheid S. 6 ff., Erw. 4.3). Darauf wird verwiesen. Diese Erwägungen gelten
auch für den hier noch verbleibenden Zeitraum vom 9. Februar bis zum 12. März
2002. Daran vermögen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts
zu ändern.
(…).“ (cfr. STFA del 14 luglio 2003 nella causa C., C 83/03)
La nostra Massima Istanza
si è riconfermata nella propria giurisprudenza e, in una decisione del 10
febbraio 2005 nella causa Seco contro F. e Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich (C 295/03), chiamata a pronunciarsi circa il diritto alle
indennità di disoccupazione, prima della cancellazione a Registro di Commercio
della Sagl, nel caso di un assicurato a cui è stata affidata la liquidazione
della società per la quale egli è stato iscritto quale socio gerente con
diritto di firma individuale, ha ribadito che:
"
(…)
3.1Der Beschwerdegegner gründete im Oktober 1997
zusammen mit seiner Ehefrau die S.________ GmbH, welche den Sitz in X.________
und ein Stammkapital von Fr. 20'000.- hatte, das je zur Hälfte von den beiden
Gründern gehalten wurde. Die Ehefrau war im Handelsregister als
Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift, der
Beschwerdegegner als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen.
Gemäss Tagebucheintrag vom 6. April 2000 wurden die Statuten am 18. Februar
2000 geändert. Die Ehefrau schied vollständig aus der S.________ GmbH aus. Ihr
Ehemann übernahm deren Stammanteil und war fortan einziger Gesellschafter und
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. In der zuletzt innegehabten Funktion
ist er arbeitslosenversicherungs-rechtlich unbestrittenermassen als
Arbeitnehmer zu betrachten. Entgegen der Eintragung im Handelsregister war der
Beschwerdegegner mit Arbeitsvertrag vom 1. Januar 1998 ab diesem Datum als
Geschäftsführer angestellt. Dieser Arbeitsvertrag wurde auf den 31. August 2002
aufgelöst. Da er Gesellschafter und Geschäftsführer der Arbeitgeberin war, wäre
ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG abgelehnt worden. Vorliegend geht es jedoch nicht um
Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG.
Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es
besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch
auf Entschädigung, sofern keine Gesetzesumgehung vorliegt. Davon kann nicht
gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des
betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den
Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der
Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei
Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation
liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche
Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers
weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 Erw.
7b/bb mit Hinweisen). Gemäss konstanter Rechtsprechung ist der Begriff des
Ausschlusses dieser Personen absolut zu verstehen (SVR 1997 AlV Nr. 101 S. 310
Erw. 5 mit Hinweisen), denn eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne
der betreffenden Regelung ist ex lege gegeben und braucht im konkreten
Einzelfall daher nicht geprüft zu werden, und zwar selbst dann, wenn ihre
Kapitalbeteiligung klein ist und sie nur über die kollektive
Zeichnungsberechtigung verfügt (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweisen). Denn bei
diesen Umständen kann weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der
Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines
missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr.
22 S. 242 Erw. 4, bestätigt in SVR 2004 AlV Nr. 15 S. 46) ausgeschlossen
werden.
3.2 Am ... September 2003 eröffnete der
Konkursrichter des Bezirksgerichts den Konkurs über die Gesellschaft, stellte
des Konkursverfahren indessen am 9. Oktober 2003 mangels Aktiven wieder ein.
Diese Verfügung wurde im Handelsamtsblatt Nr. ... vom ... Oktober 2003
publiziert. Nachdem gegen die vorgesehene Löschung offenbar kein Einspruch
erhoben worden war, wurde die S.________ GmbH am 27. Januar 2004 im
Handelsregister im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Satz 2 HRegV von Amtes wegen
gelöscht.
Gemäss Art. 823 OR gelten hinsichtlich einer GmbH
für die Bestellung und Abberufung von Liquidatoren, für die Durchführung der
Liquidation, die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister und die
Aufbewahrung der Geschäftsbücher die Bestimmungen des Aktienrechts. Wird das
Konkursverfahren mangels Aktiven nicht durchgeführt, sondern nach Massgabe von
Art. 230 SchKG eingestellt, fallen die Befugnisse, die das Konkursrecht den
Konkursorganen mit Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse
verleiht, dahin. Ebenso entfällt (unter Vorbehalt von Art. 269 SchKG und Art.
134 VZG) die damit zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts der
Gemeinschuldnerin und der Vertretungsbefugnis ihrer Organe. Die
Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und
statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation
erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus
abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen
werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf
oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung
und Lehre). Der Zustand der Liquidation dauert nach Einstellung des Konkurses
mangels Aktiven (Art. 230 SchKG) an und führt nach Abschluss zur Löschung der
Firma im Handelsregister (Art. 739 Abs. 1, Art. 743 ff. OR).
3.3 Mit Blick auf die Erwägungen der Vorinstanz
mag diese rechtliche Situation mit den wirtschaftlichen Gegebenheit in einem
gewissen Widerspruch stehen und dem Beschwerdegegner hart erscheinen. In
einlässlicher Würdigung vergleichbarer Umstände bestätigte das Eidgenössisches
Versicherungsgericht die dargestellte Rechtslage in ARV 2003 Nr. 22 S. 242 Erw.
4. Daran vermögen die Erwägungen des kantonalen Gerichtes und die Vorbringen in
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich darauf berufen, nichts zu ändern.
3.4 Aktenmässig steht fest, dass der
Beschwerdegegner auch nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels
Aktiven als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der konkursiten GmbH
mit der Liquidation der aufgelösten Firma betraut war. Damit hatte er bis zum
Eintrag der Auflösung im Handelsregister am 27. Januar 2004 eine
arbeitgeberähnliche Stellung inne (ARV 2002 Nr. 28 S. 184 Erw. 3), weshalb kein
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen könnte. Folglich muss
rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
verneint werden.
(…).“ (cfr. STFA del 10 febbraio 2005 nella causa Seco contro F. e
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, C 295/03)
Dunque, secondo la
giurisprudenza federale, al membro del consiglio di amministrazione e al socio
gerente cui è affidata la liquidazione della SA, rispettivamente della Sagl non
va riconosciuto il diritto alle indennità di disoccupazione, ritenuta la loro
posizione analoga a quella di un datore di lavoro, fino al momento in cui la
società viene cancellata dal Registro di commercio.
In una sentenza del 20
aprile 2005 nella causa P. (C 75/04), già citata sopra, il TFA ha ribadito che
il liquidatore di una SA fino alla cancellazione della propria iscrizione nel
registro di commercio non ha diritto, come peraltro il coniuge, alle indennità
di disoccupazione a causa della posizione analoga a quella di un datore di
lavoro.
L’Alta Corte si è così
espressa:
"
(...)
2.
2.1  Die Kasse verneinte eine
Anspruchsberechtigung wegen der  arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehepaars
P.________ und G.________ mit der Begründung, beide seien bei der
Arbeitgeberin, der Firma L.________ AG, im Handelsregister eingetragen.
P.________ gehöre dem Verwaltungsrat als Mitglied an und ihr Ehemann sei dessen
Präsident. Werde eine Gesellschaft liquidiert oder das Konkursverfahren mangels
Aktiven nicht durchgeführt, so  behielten die Gesellschaftsorgane ihre
gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit diese zur Durchführung
der Liquidation erforderlich seien und dem Liquidationsprozess nicht
entgegenstünden. Ein Aktionär oder Gesellschafter, der weiterhin
Geschäftsführer bleibe oder als Liquidator eingesetzt werde, habe daher auch nach
dem Liquidationsbeschluss bis zur Eintragung der Löschung im Handelsregister
eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (ARV 2002 Nr. 28 S. 183). Im
Handelsregisterauszug vom 10. November 2003 seien P.________ als Mitglied und
ihr Ehemann G.________ als Präsident des Verwaltungsrates immer noch
eingetragen gewesen. Solange dies der Fall sei, sei von einer
arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen.
2.2  Das kantonale Gericht erwog, die Auflösung
einer juristischen Person durch Konkurs, von Amtes oder von Gesetzes wegen
könne nachträglich nicht mehr widerrufen werden. Vielmehr müsse in einem
solchen Fall die Gesellschaft liquidiert und anschliessend im Handelsregister
gelöscht werden. In einer solchen Situation könne keine
Kurzarbeitsentschädigung mehr ausgerichtet werden, da das Institut der
Kurzarbeitsentschädigung voraussetze, dass Arbeitsplätze erhalten würden. Nach
Einstellung des Konkursverfahrens sei und  bleibe alleiniger (geänderter) Zweck
die Liquidation der Unternehmung. Von einer unternehmerischen Dispositionsfreiheit
der Gesellschaftsorgane, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren oder Kurzarbeit
einzuführen, könne daher nicht mehr gesprochen werden. Dies scheine das
Eidgenössisches Versicherungsgericht in ARV 2002 Nr. 28 S. 183 ff. zu
übersehen.
Das Konkursverfahren über die L.________ AG sei
am 23. September 2003 mangels Aktiven eingestellt worden. Gegen die Löschung
der Gesellschaft sei kein Einspruch erhoben worden. Die Handlungsmöglichkeiten
des Ehemannes G.________ seien auf die Durchführung der Liquidation beschränkt
gewesen. Von einer Dispositionsfreiheit der Gesellschaftorgane könne nicht mehr
gesprochen werden. Über die Geschicke der Firma habe das Ehepaar nicht mehr
frei verfügen können. Die Löschung der L.________ AG im Handelsregister sei am
27. Januar 2004 erfolgt. Während dieser Phase habe keine arbeitgeberähnliche Stellung
mehr bestanden.
2.3  Die Kasse macht in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, dass bei der Liquidation einer
Gesellschaft (namentlich auch nach einer Einstellung des Konkursverfahrens
mangels Aktiven) die Gesellschaftsorgane ihre gesetzlichen und statutarischen
Befugnisse beibehielten, soweit diese zur Durchführung der Liquidation
erforderlich seien und dem Liquidationszweck nicht widersprächen. Ein Aktionär
oder Geschäftsführer, der weiterhin Geschäftsführer bleibe oder als Liquidator
eingesetzt werde, habe bis zur Eintragung der Löschung im Handelsregister eine
arbeitgeberähnliche Stellung  inne, womit er von Gesetzes wegen keinen Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung habe. P.________ habe bei ihrer  Antragstellung
als Mitglied ohne Zeichnungsberechtigung dem Verwaltungsrat der L.________ AG angehört.
Während sie am 28. Oktober 2003 mit sofortiger Wirkung ausgeschieden sei, sei
ihr Ehemann G.________ bis zum 27. Januar 2004 weiter als Präsident eingetragen
geblieben. Er habe damit bis zu diesem Datum eine arbeitgeberähnliche Stellung
eingenommen, was auch für seine Ehefrau gelte.
Der vorinstanzliche Entscheid, der eine
Anspruchsberechtigung trotzdem bejahe, widerspreche der Rechtsprechung des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts (ARV 2002 Nr. 28 S. 183).
3.
Der Ehegatte der Versicherten war bis zum 2.
Dezember 2003 (Tagebucheintrag des Rücktritts) im Handelsregister als Präsident
der sich in Liquidation befindlichen L.________ AG, welche am 27. Januar 2004
(Tagebucheintrag der Löschung) gemäss Art. 66 Abs. 2 HRegV von Amtes wegen
gelöscht wurde, eingetragen. Er bekleidet ungeachtet der Erwägungen im
vorinstanzlichen Entscheid bis zum 2. Dezember 2003 eine arbeitgeberähnliche
Stellung. Eine solche kommt ihm als Verwaltungsratspräsident oder als
Liquidator von  Gesetzes wegen zu (BGE 122 V 273 Erw. 3; ARV 2004 Nr. 21 S.
196). Es ist irrelevant, dass die Firma inaktiv ist (100%ige Kurzarbeit, BGE
123 V 238 Erw. 7b/bb). Zu beachten ist sodann, dass eine Überschuldung (Urteil
K. vom 8. Juni 2004 [C 110/03]) ebenso wenig wie eine beschlossene oder
angeordnete Liquidation taugliche Kriterien dafür sind, das Ausscheiden einer
Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Diese Umstände ändern
nichts daran, dass der Verwaltungsrat oder der Liquidator - im begrenzten
Rahmen der Liquidationstätigkeiten - weiterhin die Geschicke des Betriebs
bestimmen, da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist. So war
es G.________ beispielsweise möglich, seine Ehefrau vorübergehend für die Mitarbeit
während der Liquidationsphase wieder oder weiter einzusetzen, ihr Gefälligkeitsbescheinigungen
auszustellen und ihre Arbeitslosigkeit nach Belieben zu verlängern oder zu verkürzen.
Die Vorinstanz verkennt bei ihren Erwägungen, dass die Rechtsprechung gemäss
BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern
bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil
F. vom 14. April 2003 [C 92/02]), verhindern will.
Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig
sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden
können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig
lassen (erwähntes Urteil F.). Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf
abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht
worden ist (ARV 2002 Nr. 28 S. 185; jüngst bestätigt im Urteil K. vom 8. Juni
2004 [C 110/03] mit zahlreichen Hinweisen). Denn erst mit der Löschung des
Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für
aussenstehende Dritte erkennbar.
Unter den gegebenen Umständen kann weder eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die
Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines  missbräuchlichen Beanspruchens
der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003  Nr. 22 S. 242 Erw. 4, bestätigt im
Urteil W. vom 31. März 2004 [C 171/03]) im massgeblichen Zeitraum
ausgeschlossen werden. Der Ehemann der Versicherten könnte bis zum 27. Januar
2004 keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen. Der
Beschwerdegegnerin als mitarbeitender Ehefrau bleibt gemäss Art. 31 Abs. 3 lit.
c AVIG ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verwehrt."
2.10.   In una
“Comunicazione” intitolata “Nessun diritto all’indennità di disoccupazione per
persone con posizione analoga a quella di un datore di lavoro e per il/la
coniuge che lavora nell’azienda”, pubblicata in Prassi ML/AD 2003/4 Foglio
4/1-4/4,
il Segretariato di Stato dell'economia (SECO), quale
autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione
uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI;
STFA dell’8 aprile 2004 nella causa H., C 340/00, consid. 4; STFA del 10 marzo
2003 nella causa C., C 176/00, consid. 3; STFA dell'8 agosto 2001 nella causa
K., C 260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), ha, tra l'altro,
rilevato che:
"
(…)
1.1.   I tre
elementi determinanti per l'analogia con la posizione di datore di lavoro:
a) Qualità di socio
Se il collaboratore è membro del
consiglio d'amministrazione di una SA (art. 716 segg. CO) o se assume, in
qualità di socio o di terza persona incaricata, la gestione di una S.a.g.l.
(artt. 811-815 e 827 CO), l'analogia con la posizione di datore di lavoro è
riconosciuta per legge. Il diritto all'ID resta escluso senza ulteriore esame fintanto
che la persona mantiene tale posizione. Per una verifica si può ricorrere ad un
estratto del registro di commercio.
b)
Partecipazione
finanziaria all'azienda
L'analogia con la posizione di datore di
lavoro deve essere verificata caso per caso. Se per l'entità della
partecipazione finanziaria spettano al/la dipendente facoltà decisionali
determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di un datore di lavoro
ed è quindi escluso il diritto all'ID. Non è possibile fissare un limite
percentuale mediante direttiva.
c) Appartenenza
a un organo decisionale supremo dell'azienda o partecipazione alla direzione
aziendale
L'analogia
con la posizione di datore di lavoro deve essere verificata di caso in caso.
Se, per la struttura interna dell'azienda, alla persona spettano facoltà
decisionali determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di datore
di lavoro ed è quindi escluso il diritto all'ID.
Spesso l'analogia con la posizione di datore di lavoro viene
definita in base a diversi elementi (per es. membro del consiglio
d'amministrazione in possesso di un importante pacchetto azionario).
1.2.   Cessazione
dell'analogia con la posizione di datore di lavoro
Per la cessazione dell'analogia con la posizione di datore di
lavoro – e quindi per l'acquisizione del diritto all'ID – è determinante la
perdita definitiva ed effettiva della posizione in questione da parte della
persona assicurata. Ciò significa che non deve più sussistere neanche una delle
qualità di cui sopra. In particolare, possono condurre alla loro perdita
definitiva le seguenti circostanze:
-
la definitiva chiusura, cioè lo
scioglimento (liquidazione) dell'azienda - la cessazione dell'attività
dell'azienda non è di per sé sufficiente;
-
dichiarazione di fallimento - non è più
possibile riattivare l'azienda in qualsiasi momento;
-
cessione dell'azienda o della
partecipazione finanziaria con conseguente perdita dell'influenza;
-
licenziamento o dimissioni, con conseguente
perdita della posizione analoga a quella di datore di lavoro – in caso di
dimissioni è determinante il momento effettivo della partenza.
La data della definitiva cessazione della funzione deve essere
verificata di caso in caso. Determinante per la cessazione dell'analogia con la
posizione di datore di lavoro è la data effettiva della partenza. La condizione
determinante è che da quel momento la persona in questione non possa più
influire sull'andamento dell'attività.
Per quanto concerne l'iscrizione nel registro di commercio, non si
deve necessariamente aspettare la pubblicazione della cancellazione sul FUSC,
che può subire ritardi. Deve invece essere sempre controllata la data a partire
dalla quale si è persa la funzione che
escludeva
il diritto all'ID: eventualmente si può fare riferimento all'iscrizione nel
giornale del registro di commercio; può anche essere sufficiente un certificato
d'uscita autenticato dal notaio come prova della partenza definitiva. Nel caso
di una partecipazione finanziaria può essere considerata determinante la data
di vendita. (…)"
(cfr. Prassi ML/AD 2003/4, Foglio 4/2 e 4/3)
2.11.   Giusta l'art.
29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto di essere sentite. Per costante
giurisprudenza, da questo principio va in particolare dedotto il diritto per
l'interessato di esprimersi prima della pronuncia di una decisione sfavorevole
nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di
influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto,
quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di
determinarsi al riguardo (cfr. STFA dell'11 febbraio 2004 nella causa M., C
24/02, consid. 5.4; STFA del 10 luglio 2003 nella causa F., U 22/03; DTF 127 I
56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a; cfr., riguardo al
previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla
nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e
sentenze ivi citate).
L'art. 42
LPGA prevede che le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono
obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante
opposizione.
A tale
proposito, in una sentenza del 23 giugno 2003 nella causa S. (C 49/03) (cfr. in
questo stesso senso, STFA del 1° settembre 2003 nella causa P., P 32/03) -
riguardante una fattispecie in cui l'art. 42 LPGA non poteva ancora essere
applicato - accertato che il diritto di essere sentito dell'assicurato era
stato violato prima dell'emanazione di una decisione di sospensione, l'Alta
Corte ha rilevato che:
"
Die Sache geht daher an die Arbeitslosenkasse
zurück, damit sie nach Erfüllung des Gehörsanspruchs erneut über eine
allfällige Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit befinde. In diesem Rahmen kommt nunmehr Art. 42 Satz 2 ATSG
zur Anwendung, wonach die Gewährung des rechtlichen Gehörs ins
Einspracheverfahren verschoben ist (Kieser, a.a.O. Art. 42 Rz. 24)."
(cfr. STFA succitata, consid. 3.2 - la
sottolineatura è del redattore)
In una
sentenza del 22 dicembre 2003 nella causa J. (H 272/03) il TFA, al consid.
3.3., si è invece così espresso:
"
(…)
Selon un principe général de la procédure administrative, l'autorité n'est pas
tenue d'entendre les parties avant de prendre une décision susceptible d'être
frappée d'opposition (art. 30 al. 2 let. b PA). Ce principe est aujourd'hui
spécifiquement consacré, en matière d'assurances sociales, à l'art. 42 2ème
phrase LPGA."
Questo
Tribunale ritiene comunque che la chiara giurisprudenza federale emessa prima
dell'entrata in vigore della LPGA, secondo cui l'assicurato deve essere sentito
prima che venga presa una decisione nei suoi confronti, (cfr. STFA del 22
aprile 2003 nella causa J., C 87/01, consid. 3;
STFA del 6 agosto 2002
nella causa C., C 91/02, consid. 1a;
RAMI 2002 p. 77, consid.
3d, p. 83; SVR 2002 ALV Nr. 4 pag. 9; DTF 126 V 130 = SVR 2001 ALV Nr. 12 p.
37), mantiene, in talune circostanze, la sua validità anche successivamente
(cfr. U. Kieser, ATSG Kommentar, Schulthess 2003, ad art. 42, n. 7 e n. 19-23;
Th.
Locher, "Grundriss des Sozialversicherungsrechts",
Ed. Staempfli Verlag AG, Berna 2003, pag. 447-448 n° 18-23).
Dalla
documentazione agli atti emerge che l’assicurata,
prima
dell’emanazione della decisione formale del 18 aprile 2005,
è stata sentita in merito alla sua posizione all’interno
della __________ Sagl e della __________ Associazione sia per iscritto, il 21
dicembre 2004, che di persona in occasione dell’audizione del 7 marzo 2005
(cfr. doc. 12, 23). La stessa è stata, inoltre, resa attenta di quanto prevede
l’art. 31 cpv. 3 lett. b e c LADI, ossia che non hanno diritto all’indennità
per lavoro ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri
di un organo decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro occupato
nell’azienda di quest’ultimo e che questa disposizione è applicabile per analogia
anche agli assicurati che rivendicano l’indennità di disoccupazione allorché
continuano a occupare una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e
al loro coniuge (cfr. doc. 12).
Tuttavia non risulta che alla
ricorrente siano mai stati sottoposti gli esiti degli accertamenti esperiti
presso __________, dipendente dell’Asilo nido __________, la quale è stata
sentita dalla Cassa l’11 aprile 2005, e presso l’Associazione __________ il 26
aprile 2005 (cfr. doc. 25; 30), posti a fondamento del diniego del diritto alle
indennità di disoccupazione (cfr. doc. 26, A4, V).
In simili
condizioni il TCA, alla luce dell'art. 42 LPGA, secondo cui il diritto di
essere sentito deve essere garantito soprattutto durante la procedura di
opposizione, e della giurisprudenza federale citata precedentemente relativa al
diritto di essere sentito nell’ambito delle decisioni di restituzione, deve
concludere che la Cassa ha violato il diritto di essere sentito della
ricorrente.
Tale
lesione, in questo caso particolare, risulta comunque sanata, tenuto conto, da
un lato, che gli elementi emersi da tali accertamenti sono stati essenzialmente
ripresi nella decisione formale del 18 aprile 2005, nella decisione su
opposizione del 12 giugno 2005 (cfr. doc. 26, A4), contro le quali l’assicurata
ha interposto opposizione e poi ricorso al TCA potendo così esprimersi sugli
stessi, e nella risposta di causa dell’8 luglio 2005 (cfr. doc.V), in relazione
alla quale l’insorgente ha presentato delle osservazioni il 20 luglio 2005
(cfr. doc. VII).
Dall’altro,
che il TCA gode di un pieno potere cognitivo.
2.12.   Nell’evenienza
concreta dagli atti di causa emerge che la ricorrente si è iscritta al
collocamento il 19 novembre 2004, rivendicando da tale data il diritto alle
indennità di disoccupazione. Essa ha dichiarato una disponibilità lavorativa dell’80%
(cfr. doc. 2).
Dalla
“Domanda di indennità di disoccupazione” e dall’”Attestato del datore di
lavoro” risulta che l’ultimo datore di lavoro è stata l’Associazione __________
di __________. L’assicurata, in particolare, ha indicato di essere stata impiegata
presso tale Associazione dal 1° settembre 1998 al 19 novembre 2004 (cfr. doc.
1, 3).
In
effetti agli atti è stato allegato un contratto di lavoro concluso il 1°
settembre 1998 tra la __________ Associazione e l’insorgente, in relazione a un
posto di direttrice amministrativa al 50% con inizio il 1° settembre 1998 (cfr.
doc. 5).
Il 18
novembre 2004 l’assicurata ha inviato alla __________ Associazione la seguente
lettera di dimissioni:
"
Vi comunico con la presente che a partire dal
22.11.2004 mi dimetto dal mio incarico come membro della __________
Associazione. Per i motivi di cui abbiamo già discusso in sede." (Doc. 4)
Dalle “Osservazioni
riguardo alle ragioni della disdetta” del 24 novembre 2004 si evince che i
motivi che hanno condotto l’assicurata a recedere dal contratto di lavoro e
dalla funzione di membro dell’Associazione sono stati i problemi finanziari
dell’Associazione e quindi l’impossibilità per il datore di lavoro di
corrisponderle lo stipendio (cfr. doc. 9).
Dagli
attestati di salario dell’assicurata concernenti i mesi di ottobre, novembre e
dicembre 2002 risulta, tuttavia, che gli stessi sono stati emessi dalla __________
Sagl di __________.
Il
relativo estratto del Registro di commercio - facilmente reperibile sul sito
internet
www.zefix.ch
- del 25 ottobre 2005
ha messo in luce che questa società è stata iscritta il 1° settembre 1998 e che
i relativi statuti risalgono al 31 agosto 1998. Lo scopo sociale consisteva
nella donazione e gestione di un’attività di intrattenimento e istruzione per
bambini e giovani tra zero e dieci anni, in particolare la conduzione di un asilo
per l’infanzia, la compravendita di qualunque bene mobile che potesse servire
all’adempimento dello scopo indicato.
L’assicurata,
che deteneva una quota di fr. 19'000.-- su un capitale sociale di fr. 20'000.--,
ha rivestito la carica di socia gerente con firma individuale dal settembre
1998.
La Sagl è
poi stata posta in scioglimento dal 10 novembre 2004 ed è stata dichiarata in
fallimento con decreto pretorile del 22 febbraio 2005.
Dal mese
di novembre 2004 la ricorrente ha assunto la funzione di socia gerente e
liquidatrice.
La
procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza di attivo il 1° marzo
2005.
Infine la
Sagl è stata radiata d’ufficio in applicazione dell’art. 66 cpv. 2 ORC nel mese
di luglio 2005.
L’insorgente,
alla quale la Cassa, il 26 aprile 2005 ha chiesto di voler indicare i
nominativi delle persone che erano occupate per la società __________ Sagl,
comprese le persone che si occupavano dell’amministrazione e della contabilità
con indicazione delle mansioni svolte (cfr. doc. 29), ha risposto:
"
Per quanto concerne la __________ Sagl. È già da
febbraio 2003 ferma e ora non esiste più. Visto comunque che la Sagl riguarda
il 2002 indietro fino al 1998 non so fino a che punto possa essere decisiva in
questo caso." (Doc. 29)
Nonostante
agli atti risulti il contratto, precedentemente menzionato, concluso con
l’Associazione nel mese di settembre 1998, lo statuto dell’Associazione risale
al 25 febbraio 2003.
Lo scopo
risulta identico a quello della __________ Sagl, con la sola precisazione che,
oltre alla compravendita di qualunque bene mobile, anche ogni attività
collaterale che possa servire all’adempimento della conduzione e gestione di un
asilo rientra nello scopo (cfr. doc. 6). L’assicurata è stata membro di tale
associazione fino al novembre 2004 (cfr. doc. 4).
Per
quanto concerne il contratto del 1998 con l’Associazione, la ricorrente, il 20
luglio 2005, ha spiegato al TCA che all’inizio l’intenzione era quella di creare
l’Associazione, in seguito, nel mese di novembre 1998, su consiglio di un
legale, è stata costituita la Sagl (cfr. doc. VII; consid. 1.5.).
Il TCA
constata, però, che la Sagl è stata costituita già nel mese di agosto 1998 e
iscritta a RC il 1° settembre 1998 (cfr. estratto RC __________ Sagl).
Da quanto
esposto emerge che l’attività della __________ Sagl, fondata nel 1998, di fatto
è stata espletata a partire dal 2003 mediante la __________ Associazione.
Il
recapito di quest’ultima, in Via __________ a __________, corrisponde inoltre a
quello che aveva la Sagl fino al momento del relativo scioglimento nel mese di
novembre 2004 (cfr. doc. 30, estratto RC della __________ Sagl).
Giova comunque
sottolineare che uno scritto del 28 settembre 2004 de __________ attinente
all’assicurazione collettiva d’indennità giornaliere a causa di malattia per
l’assicurata è stato ancora inviato alla __________ Sagl (cfr. doc. 13).
Inoltre,
se realmente la Sagl è stata ferma dal 2003, non si comprende per quale motivo
non sia stato richiesto a quell'epoca lo scioglimento della stessa (cfr. art.
820 CO).
In simili
condizioni, già per il fatto che l’assicurata è rimasta la socia gerente e, dal
mese di novembre 2004 fino alla radiazione d’ufficio nel mese di luglio 2005, la
liquidatrice con diritto di firma individuale della Sagl, la cui attività ha
continuato a essere svolta dall’Associazione __________, occorre concludere che
la stessa, nei mesi di marzo, aprile e maggio 2005, ha esercitato in virtù
della legge un potere determinante (cfr. consid. 2.8.).
La
ricorrente ha perciò mantenuto una posizione analoga a quella di un datore di
lavoro.
2.13.   Tale
conclusione si giustifica a più forte ragione ponendo mente al fatto che
l’assicurata, anche successivamente alle dimissioni dall’Associazione, ha
continuato ad avere stretti contatti con l’attività dell’asilo nido.
La
dipendente __________, sentita dalla Cassa l’11 aprile 2005, ha infatti
dichiarato che la persona di riferimento all’interno dell’associazione era
l’assicurata, che, anche se formalmente non era più responsabile dell’asilo, a
livello pratico era presente telefonicamente tutti i giorni e fungeva da
responsabile.
__________
ha anche indicato che i colloqui con i genitori dei potenziali nuovi ospiti
erano tenuti dalla ricorrente, che era l’unica con cui essa aveva contatti per
l’organizzazione dell’asilo (cfr. doc. 25).
Il TCA
non ha motivo di dubitare di tali affermazioni visto che, da un lato, __________
era comunque una dipendente dell’asilo, per cui era personalmente al corrente
della situazione vigente all’interno dell’istituto, dall’altro, fra
quest’ultima e l’insorgente, essendoci, come asserito dall’assicurata
nell’opposizione, un bel rapporto (cfr. doc. 27), non esisteva alcuna situazione
conflittuale tale da rendere inattendibili le dichiarazioni della __________.
Inoltre
l’”Attestato di guadagno intermedio” di __________ relativo al mese di febbraio
2005, su cui è stato apposto il timbro dell’asilo, è stato sottoscritto
dall’assicurata (cfr. doc. 22).
La
ricorrente, durante l’audizione presso la Cassa del 7 marzo 2005, in un primo
tempo, si è giustificata affermando che ha firmato tale documento, poiché i
membri dell’associazione erano assenti. In un secondo tempo, essa ha tuttavia dichiarato
di aver controfirmato il formulario, in quanto era a conoscenza che __________
continuava a lavorare presso l’Associazione. Essa ha pure precisato di non
svolgere alcuna attività per l’Associazione __________ (cfr. doc. 23).
Il
medesimo giorno l’insorgente ha, però, inviato alla Cassa uno scritto del
seguente tenore:
"
Vorrei aggiungere al verbale sottoscritto in
data odierna quanto segue.
Mi sono resa disponibile ad aiutare la __________
Associazione nell'introduzione della nuova Direttrice e per eventuali
chiarimenti necessari. Il tutto senza retribuzione." (Doc. 24)
Al
riguardo va evidenziato, in primo luogo, che l’assicurata ha dato delle indicazioni
contradditorie relativamente al motivo per il quale ha apposto la sua firma sull’Attestato
citato e all’espletamento di un’attività per l’Associazione.
In
secondo luogo, che il timbro dell’asilo nido __________ porta in ogni caso il
nome di __________ con il recapito dell’asilo a __________ (cfr. doc. 22).
Infine, che
sull’”Attestato di guadagno intermedio” è stato menzionato che __________ è
un’educatrice, mentre non si è accennato a compiti amministrativi, contrariamente
a quanto risulta dal ricorso, dove l’assicurata ha specificato che __________
aveva anche la mansione concernente i vari sussidi cantonali e comunali per i
genitori meno abbienti (cfr. doc. I, 22).
L’insorgente
stessa, d’altronde, nello scritto del 13 agosto 2004 all’avvocato __________,
in qualità di __________ __________, ha precisato:
"
(…) Il lavoro non andava bene (sono la
proprietaria dell’asilo nido), il personale più mancavo più lavorava male
(….)." (Doc. 13)
Di
conseguenza, tenendo in considerazione anche il fatto che l’assicurata stessa
nel mese di agosto 2004 si era definita la proprietaria dell’asilo (cfr. doc.
13), va ritenuto, in applicazione de
l
criterio della
verosimiglianza preponderante
usualmente applicato dal giudice delle assicurazioni sociali (cfr.
cfr. RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; STFA
29 gennaio 2003 nella causa P., U 162/02; STFA del 18 settembre 2001 nella
causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa P.S., H 407/99; STFA
del 22 agosto 2000 nella causa K.B., C 116/00; STFA del 23 dicembre 1999 in re
A.F., C 341/98, consid. 3, pag., 6; DTF 125 V 195; STFA 6 aprile 1994 in re
E.P.; SZS 1993 pag. 106 consid.
3a; RCC 1986 pag. 202
consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115
V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V
188 consid.
2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung", in Basler Juristische Metteilungen (BJM) 1989 pag.
31-32
),
che
il suo ruolo gestionale all’interno dell’asilo non era mutato nel
periodo successivo alle dimissioni da membro dell’Associazione e da direttrice amministrativa
del mese di novembre 2004. L’attività della ricorrente per l’asilo nido non era
né occasionale, né finalizzata solo a dare consigli qualora questi si rendessero
necessari.
Per
quanto attiene alla circostanza che il 23 aprile 2005 la ricorrente ha concluso
con l’Associazione __________ un contratto di lavoro su chiamata con effetto dal
1° maggio 2005 (cfr. doc. 30), va rilevato che il 20 luglio 2005 l’assicurata
al TCA ha affermato di avere stipulato tale contratto per evitare ulteriori disaccordi
con la Cassa in merito alla disponibilità da lei offerta all’Associazione (cfr.
doc. VII). Ciò emerge pure dallo scritto del 4 novembre 2005 (cfr. doc. XI).
Riguardo
alla data della conclusione del contratto a ore, che ha avuto luogo il 23 aprile
2005, preme sottolineare che essa risale a un periodo posteriore sia
all’emissione della decisione formale del 18 aprile 2005 con cui alla ricorrente
è stato negato il diritto alle indennità di disoccupazione a partire dal 19
novembre 2005 che all’opposizione inoltrata dall’assicurata alla Cassa il 20
aprile 2005 (cfr. doc. 26, 27).
Già il 13
giugno 2005 l’insorgente ha notificato la propria disdetta con effetto
immediato. Quale motivazione fornita all’Associazione è stata addotta la
circostanza che la signora __________ gestiva tutte le mansioni autonomamente e
non vi era più la necessità del suo aiuto (cfr. doc. 35).
Nel
ricorso, tuttavia, essa ha indicato che le dimissioni sono state date a seguito
dei problemi che la sua disponibilità nei confronti dell’Associazione ha creato
(cfr. doc. I). La ricorrente si è così verosimilmente riferita alla vertenza
nell’ambito dell’assicurazione contro la disoccupazione.
Il 4
novembre 2005, l’assicurata, in merito alla conclusione del citato contratto e
alla relativa rescissione, ha poi affermato
“(…) Visto che l’Associazione __________
mi chiedeva sporadicamente dei chiarimenti riguardanti le mansioni svolte
mentre ero alle sue dipendenze e l’CO 1 contestò questa mia disponibilità,
chiesi alla __________ di sottopormi un contratto a ore, come mi era stato
richiesto dal dipendente dell’CO 1. Ma il signor __________ non era d’accordo e
così ho inoltrato la disdetta per il contratto a ore”
(cfr. doc. XI).
L’insorgente
stessa, quindi, nel ricorso e nella lettera del 4 novembre 2005 ha specificato
che la disdetta del contratto è stata inoltrata alla __________, poiché la
Cassa, ai fini del diritto alle indennità di disoccupazione, non era d’accordo
con la sua disponibilità nei confronti dell’asilo (cfr. doc. XI).
La parte
convenuta, al riguardo, ha precisato che il diritto alle indennità di
disoccupazione è stato negato all’assicurata, a causa del ruolo attivo che la
stessa svolgeva all’interno dell’asilo nido, che non si era modificato con la
conclusione del contratto a ore (cfr. doc. XIII).
Anche,
dunque, relativamente al periodo in cui il contratto su chiamata ha iniziato a
espletare i propri effetti, ossia dal 1° maggio 2005, il diniego delle
prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione, confermato con
decisione su opposizione del 12 giugno 2005, è stato motivato facendo
riferimento al ruolo determinante che l’assicurata svolgeva presso l’istituto __________,
analogo a quello di un datore di lavoro (cfr. doc. A4).
Pertanto l’eventuale
circostanza, peraltro sollevata dalla ricorrente soltanto con lo scritto del 4
novembre 2005 (cfr. doc. XI), che il contratto fosse stato richiesto dalla
Cassa è in casu irrilevante.
Le
prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione in relazione al mese di
maggio 2005 non sono state, infatti, comunque rifiutate per il solo fatto di
aver formalmente pattuito il contratto di lavoro su chiamata, bensì piuttosto,
poiché, a prescindere da tale contratto, l’assicurata nella sostanza ha
continuato a rivestire una posizione analoga a quella di datore di lavoro.
Del resto
la ricorrente medesima, come esposto precedentemente, in prima battuta, ha
addotto quale giustificazione della conclusione del contratto di lavoro su
chiamata semplicemente il fatto di evitare ulteriori disaccordi con la Cassa
(cfr. doc. VII).
Essa,
inoltre, mai ha menzionato un concreto ed effettivo mutamento del suo ruolo
all’interno dell’asilo in concomitanza con la stipula del contratto del mese di
aprile 2005.
In
simili circostanze, il contratto del mese di aprile 2005 e i motivi che hanno
condotto alla relativa pattuizione formale non sono di alcun ausilio per
l’insorgente.
E’ invece
utile evidenziare che una delle mansioni della ricorrente menzionate nel citato
contratto consisteva nel tenere i colloqui iniziali con i genitori (cfr. doc.
30).
Tale
attività è d’altronde stata indicata anche da __________ (cfr. doc. 25).
Nello
scritto del 4 novembre 2005 l’assicurata ha pure puntualizzato che
“(…)
Unicamente i primi colloqui con dei genitori nuovi venivano fatti assieme
all’interno della __________ Associazione”
(cfr. doc. XI).
I
colloqui con i genitori costituiscono un ulteriore elemento attestante
l’importanza del ruolo svolto dall’assicurata per l’asilo nido. Infatti se essa
a livello gestionale non avesse effettivamente più avuto alcuna funzione, non
si comprende come potesse giustificare nei confronti dei genitori la sua
presenza presso l’asilo e soprattutto il fatto che fosse proprio lei a dare le
indicazioni essenziali circa il collocamento dei bambini.
Inoltre l’atteggiamento
dell’assicurata, come già sottolineato, è stato contraddittorio. Lo stesso non
è sempre stato limpido. In effetti essa spesso non ha risposto esaurientemente
o non ha risposto affatto ai quesiti postile dalla Cassa. Ad esempio non ha
indicato i nominativi delle persone che erano occupate per la società __________
Sagl, comprese le persone che si occupavano dell’amministrazione e della
contabilità, con indicazione delle mansioni svolte (cfr. doc. 29).
2.14.   Alla luce di
tutto quanto esposto, visto che l’assicurata era comunque la liquidatrice della
Sagl e svolgeva un ruolo attivo e determinante per l’Associazione __________, non
può escludersi la messa in atto di un ricorso alle indennità di disoccupazione
da parte della ricorrente al fine di rimediare a un periodo di contrazione
dell’attività – la stessa ha infatti indicato che le sue dimissioni nel
novembre 2004 erano dovute a problemi finanziari (cfr. doc. 1). Non può perciò
escludersi un’elusione delle disposizioni concernenti l’indennità per lavoro
ridotto, né il rischio di un ricorso abusivo alle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione.
In casu,
dunque, può restare aperta la questione di sapere se il marito della ricorrente
all’interno dell’asilo nido avesse o meno una posizione analoga a quella di un
datore di lavoro.
In
proposito va comunque rilevato che l’assicurata, in occasione dell’audizione
del 7 marzo 2005, ha indicato, da una parte, che il marito quale membro dell’Associazione
non svolgeva alcuna attività, dall’altra, che l’amministrazione era gestita in
parte dallo stesso (cfr. doc. 23). In seguito, nell’atto ricorsuale,
l’insorgente ha precisato che il marito è impiegato postale a tempo pieno e che
per l’Associazione effettuava delle piccole riparazioni a titolo volontario
unicamente quando necessitava (cfr. doc. I).
Il 10
giugno 2005 il marito si è dimesso dalla carica di membro dell’Associazione
(cfr. doc. 34),
Può
conseguentemente rimanere insoluto anche il quesito di sapere se la
giurisprudenza che ha previsto l’applicazione analogica dell’art. 31 LADI
all’assegnazione di indennità di disoccupazione al coniuge di un membro del
Consiglio di amministrazione e/o di un amministratore unico di una SA o di un socio
gerente di una Sagl (cfr. consid. 2.6.; 2.7.) torna applicabile pure nel caso
di membri in un’associazione.
Giova, in
ogni caso, osservare che il marito fino al 10 giugno 2005, quale membro
dell’associazione, avrebbe perlomeno potuto esercitare un’influenza sulla
decisione di riassumere l’assicurata quale direttrice amministrativa.
La
decisione su opposizione impugnata, nella misura in cui rifiuta all’assicurata
il diritto alle indennità di disoccupazione per il periodo dal mese di marzo al
mese di maggio 2005, in quanto la stessa ha mantenuto una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro anche dopo essersi dimessa dall’impiego
retribuito di direttrice amministrativa, va quindi confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
è
parzialmente accolto
, nel senso che la decisione del 18 aprile 2005 e
la decisione su opposizione del 21 giugno 2005 emesse dalla Cassa CO 1, relativamente
al diniego del diritto alle indennità di disoccupazione per il periodo dal 19
novembre 2004 al mese di febbraio 2005 sono annullate.
2.-   Per quanto
riguarda il rifiuto di riconoscere il diritto alle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione per i mesi di marzo, aprile e
maggio 2005 il ricorso è
respinto
.
3.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti