ti_gerichte · 12.2007.15 · 2010-03-22 · it
Cauzione notarile (fideiussione solidale) - interpretazione - contratto a favore di terzi - procedura di escussione della garanzia (pagamento dell'importo totale proporzionalmente tra i vari creditori)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.03.2010 12.2007.15

Incarto n.
12.2007.15
Lugano
22 marzo 2010/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Verda, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.703
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 3
ottobre 2005 da
AO 1
rappr. dall
’
RA 2
contro
AP 1
ora rappr. dall
’
RA 1
AO 2
con cui
l
’
attrice
ha chiesto l
’
accertamento del suo credito di fr. 26
'
600.- oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2004 nei confronti del già
notaio AO 2 e la relativa condanna al pagamento, così come la liberazione da
parte dell
’
assicurazione
convenuta dell
’
atto di
fideiussione solidale n. CZ __________ in suo favore fino a concorrenza di fr.
26
'
600.- oltre accessori;
domande
avversate dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione,
mentre il convenuto AO 2 non ha contestato i fatti esposti nella petizione,
“
riconoscendo tuttavia unicamente il debito
pari a fr. 26
'
600.- oltre
interessi a partire dal 1° aprile 2004
”
;
sulle
quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 28 dicembre 2006, con cui ha
accolto la petizione (dispositivo n. 1), condannando AO 2 al pagamento di fr.
26
'
600.- oltre interessi al 5%
dal 1° aprile 2004 (dispositivo n. 1.1) e AP 1
alla
liberazione della fideiussione solidale n. CZ 3.414.401 fino a concorrenza dei
citati importi, oltre all’ammontare della tassa di giustizia di fr. 800.-,
delle spese di fr. 200.- e delle ripetibili di fr. 2'200.- in favore dell’attrice
(dispositivo n. 1.2);
appellante
la convenuta, con atto di appello 22 gennaio 2007, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio, nel senso di accogliere parzialmente la petizione e di
“
annullare
”
il dispositivo n. 1.2, in via subordinata di riformarlo nel senso
che il credito di fr. 26
'
600.-
oltre accessori
“
va
proporzionalmente liquidato dalla AP 1 a chiusura delle procedure giudiziarie
di accertamento dei crediti insinuati alla Pretura 5 di Lugano per la somma
massima a disposizione di fr. 100
'
000.-
”
;
mentre
l
'
attrice con osservazioni 26
febbraio 2007 postula la reiezione del gravame;
letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto:                    A.
Il 23 maggio 2003 il notaio AO 2 ha rogato l
’
atto di compravendita n. 372 relativo all
’
acquisto, da parte di AO 1, dell’unità di PPP n. 24007 del fondo
base n. __________ RFD di __________. Le parti contraenti hanno incaricato il
notaio di pagare la tassa di iscrizione del trapasso di proprietà a registro
fondiario e il bollo notarile (doc. H). Quale acconto per i suoi onorari e le
spese, così come per il pagamento dei citati costi, l
’acquirente
ha versato al notaio fr. 40
'
000.- (doc. C). AO 2, seppur avesse esposto tali voci nella parcella
notarile 11 luglio 2003 inviata alla cliente (doc. B), non ha pagato né la
tassa di iscrizione a registro né l
’
imposta di bollo dell
’
archivio notarile (doc. D). Di conseguenza, l
’
Ufficio dei registri ha chiesto a AO 1 di
pagare le tasse di fr. 20
'
900.-
(doc. E) e il bollo di fr. 5
'
700.-
(doc. D). Con decisione 22 marzo 2004 esso ha poi respinto un reclamo
dell’acquirente inerente alla richiesta di pagamento delle tasse di registro
fondiario di fr. 20
'
900.- (doc.
F, H). AO 1 ha pagato quanto chiesto dall
'
Ufficio dei registri il 31 marzo 2004 (doc. I).
B.
Dopo
aver rinunciato all
’
esercizio
dell
’
attività notarile, con
istanza 16 luglio 2005 AO 2 ha chiesto la pubblicazione di una grida per lo
svincolo della cauzione di fr. 100
'
000.- prestata per l
’
esercizio del notariato, assistita da atto di fideiussione solidale
7 giugno 2000 dell
’
assicurazione
AP 1. A seguito della pubblicazione della grida sul foglio ufficiale 26 luglio
2005, il 29 luglio successivo AO 1 si è opposta alla liberazione della
cauzione, notificando la sua pretesa di fr. 26
'
600.-. Il 4 agosto 2005 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione
5, ha quindi assegnato a quest
'
ultima
e ad altri dodici presunti creditori un termine di sessanta giorni per
promuovere l
’
azione volta ad
accertare la sua pretesa, pena svincolo della cauzione in questione (inc. rich.
CN.2005.165).
C.
Con
petizione 3 ottobre 2005 AO 1 ha chiesto di accertare l
’
esistenza del suo credito di fr. 26
'
600.- oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2004 nei confronti di AO 2
e di condannare quest
’
ultimo al
relativo pagamento, così come di ordinare a AP 1 di liberare in suo favore l
’
atto di fideiussione solidale n. CZ.3.414.401
fino a concorrenza degli importi testé citati, oltre a quelli relativi agli
oneri processuali e alle ripetibili.
Con
risposta 27 dicembre 2005 AO 2 non ha contestato i fatti esposti nella
petizione,
“
riconoscendo
tuttavia unicamente il debito pari a fr. 26
'
600.- oltre interessi usuali a partire dal 1° aprile 2004
”
. Da parte sua, con risposta 6 gennaio 2006
AP 1 ha chiesto, invece, la reiezione della petizione.
Con le
conclusioni, l
’
attrice e AP 1
hanno confermato le rispettive domande, mentre AO 2 non ha formulato
conclusioni.
Con
sentenza 28 dicembre 2006 il Pretore ha accolto la petizione (dispositivo n.
1), condannando AO 2 al pagamento in favore dell
’
attrice di fr. 26
'
600.-
oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2004 (dispositivo n. 1.1) e ordinando a AP
1 di liberare in favore dell
’
attrice
la fideiussione solidale n. CZ 3.414.401 del 7 giugno 2000 limitatamente all
’
importo in questione e all
’
ammontare degli oneri processuali e delle
ripetibili, posti a carico del notaio (dispositivo n. 1.2).
D.
Con
appello 22 gennaio 2007 AP 1 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso
di accogliere solo parzialmente la petizione e di
“
annullare
”
il
dispositivo n. 1.2. In via subordinata, essa chiede di riformare quest
'
ultimo dispositivo  nel senso che il
credito di fr. 26
'
600.- oltre
accessori
“
va proporzionalmente
liquidato da AP 1 a chiusura delle procedure giudiziarie di accertamento dei
crediti insinuati alla sezione 5 della Pretura di Lugano per la somma massima a
disposizione di fr. 100
'
000.-
”
. Con osservazioni 26 febbraio 2007 AO 1
postula la reiezione del gravame.
Considerato
in diritto:                  1.
Nella fattispecie, l
’
attrice ha convenuto
la società anonima
“____________________, indicandola come AP 1
.
La succursale di una società anonima non ha personalità giuridica propria e
quindi difetta della capacità processuale (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, Lugano 2000, n. 13 ad art. 38 CPC). Se non che, l
’
assicurazione convenuta è comunque
sufficientemente individuabile (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., loc. cit.;
Cocchi/Trezzini
, Appendice 1000/2004, Lugano 2005, n. 58 ad art. 38 CPC), e
peraltro nulla ha eccepito in proposito, né risulta che l'errata indicazione le
abbia cagionato pregiudizio, di modo che non appare necessario soffermarsi
ulteriormente sulla questione.
2.
Il
Pretore ha accertato che l’allora notaio AO 2 si era impegnato a pagare la
tassa di registro fondiario e l
’
imposta di bollo dell
’
archivio notarile inerenti all
’
atto di compravendita 23 maggio 2003. Tant
’
è che l
’
attrice gli
aveva versato, anche a tal fine, un acconto di fr. 40
'
000.- ed egli, nella sua parcella, aveva indicato simili esborsi.
Tuttavia, il notaio non ha ottemperato ai suoi obblighi, che, sempre secondo il
primo giudice, rientravano nell
’
attività notarile. Il Pretore ha quindi ritenuto che l
’
attrice poteva rivalersi sulla cauzione
prestata dall
’
assicurazione AP
1, ancora valida al momento dell
’
atto notarile 23 maggio 2003 e dell
’
emissione della parcella notarile 11 luglio 2003, poiché revocata
solo con effetto al 31 ottobre 2003. Secondo il primo giudice, infatti, la
formulazione infelice della fideiussione solidale rilasciata dalla convenuta
era da intendersi prestata non già a favore dello Stato del Canton Ticino, ma a
favore di tutti i terzi pregiudicati dall’agire del notaio.
3.
L
’appellante, rilevato che la fideiussione è stata prestata a favore
della Repubblica e Cantone del Ticino, rimprovera al Pretore di averla estesa
in modo inammissibile anche ai terzi i cui diritti fossero pregiudicati dal
notaio, quando invece l'unico creditore è lo Stato, il solo ad avere quindi la
legittimazione passiva. Essa afferma, poi, che la fideiussione non copre le
attività del notaio successive alla sua revoca con effetto al 31 ottobre 2003.
E le fatture inerenti alle spese di registro di commercio e di archivio
notarile sono state emesse solo il 17 dicembre 2003 (pag. 5 seg.). D’altra
parte, l’appellante ritiene che la fideiussione sarebbe comunque scaduta il 31
dicembre 2004, mentre l’attrice ha vantato pretese solo con la sua petizione 3
dicembre 2005 (pag. 6). Essa contesta, poi, che il pagamento da parte del
notaio delle bollette statali per il trapasso di proprietà e d’archivio
notarile rientri nell’attività notarile per cui è imposta la garanzia (pag. 6
seg.). Da ultimo, l’appellante sostiene che la fideiussione non può essere
liberata dal Pretore, bensì dal Consiglio di Stato, mediante decreto su
preavviso del Tribunale d’appello (pag. 7).
Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.
4.
L
’
appellante chiede in primo luogo l
’
annullamento del dispositivo n. 1.2 del
giudizio impugnato. Se da un lato è vero che la domanda di annullamento della
decisione impugnata è ammissibile nei casi previsti dall
’
art. 326 CPC, qui non ricorrenti né
invocati, e quindi di per sé la richiesta dell
’
appellante dovrebbe essere dichiarata inammissibile (cfr. al
proposito
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, op. cit., n. 1 ad art. 307 CPC e nota 790 a pié di pagina 689), occorre
constatare che l
’
appellante
chiede comunque la riforma del giudizio pretorile allorquando in via
subordinata postula di accogliere parzialmente la petizione. In questo senso la
riforma del giudizio pretorile è quindi - perlomeno implicitamente - richiesta.
L
’
appello da questo punto di
vista è quindi ammissibile.
5.
Nella
fattispecie in appello non è più controversa la responsabilità personale
dell’ex notaio nei confronti dell
’
attrice, né il credito da questa vantato, determinato dal Pretore in
fr. 26'600.-, ma rimane litigiosa la questione relativa alla cauzione notarile.
L
’
appellante rileva dapprima, "a titolo
di curiosità", che la cauzione prestata dall’allora notaio non corrisponde
alle cinque forme di cauzione elencate dall’art. 34
Legge
sul notariato (RL 3.2.2.1, in seguito LN),
motivo per
il quale essa avrebbe dovuto essere sostituita con una cauzione conforme alla
legge. Da tale affermazione non trae nondimeno conclusione alcuna sicché la
stessa rimane fine a se stessa. Basterà comunque rilevare al proposito che
l'appellante ha stipulato con il notaio una "assicurazione cauzione",
che prevedeva, appunto, che essa "si impegna quale fideiussore solidale
dello stipulante verso il beneficiario della cauzione", a favore del quale
ha poi emesso la fideiussione, ciò che appare comunque in sintonia con la legge
che prevede la possibilità di combinare tra di loro i modi di prestare cauzione
(art. 34 cpv. 4 LN). Del resto, il testo dell’assicurazione cauzione prestata
dalla convenuta rinvia esplicitamente agli art. 31 a 37 LN, sicché la convenuta
trascenderebbe in un manifesto abuso di diritto sostenendo, per sottrarsi ai
propri obblighi, che la cauzione non corrisponde alle norme legali.
6.
La
convenuta rimprovera al Pretore di aver esteso in via interpretativa il campo
dei beneficiari della fideiussione solidale quando il testo non si prestava a
interpretazione di sorta, ritenuto che era indicato in modo chiaro che il
beneficiario è unicamente la
Repubblica e Cantone del
Ticino, la sola ad avere la legittimazione passiva in forza del contratto di
fideiussione.
Con la
risposta di causa la convenuta aveva sollevato in quest'ambito l'eccezione di
carenza di legittimazione passiva, adducendo che la fideiussione solidale non
conferisce un'azione diretta contro l'assicurazione (risposta pag. 2, ad II).
Inoltre aveva sostenuto che la fideiussione solidale è stata concessa a favore
dello Stato e Cantone Ticino (risposta pag. 3 ad 4). Con l'appello essa
sostiene che "la legittimazione passiva in forza del contratto di
fideiussione può averla unicamente lo Stato". Al di la dell'evidente
confusione sui concetti di legittimazione attiva e passiva, per quanto dato di
capire l'appellante contesta la facoltà dell'attrice di convenire
l'assicurazione AP 1 in ragione del fatto che unico beneficiario della
fideiussione è lo Stato. Così stando le cose, essa contesta che l'attrice sia
titolare della pretesa fatta valere, cioè la sua legittimazione attiva.
6.1
Il
testo dell’atto di fideiussione solidale recita: "la AP 1 presta a favore
della Rep. e Cantone del Ticino, 6500 Bellinzona, la fideiussione solidale
richiesta dalla legge sul notariato …" (doc. 2). Precisa poi che
la fideiussione è quella richiesta dalla legge sul notariato e dal
relativo regolamento, ed è emessa "a garanzia dei diritti delle parti che
venissero da lui (ndr: dal notaio) pregiudicati nell'esercizio delle sue
funzioni e per il soddisfacimento delle ammende ….". Seppure l'atto di
fideiussione indichi quale beneficiario solo il Cantone, lo scopo dichiarato
della fideiussione è di garantire non solo gli eventuali crediti dell'ente pubblico,
bensì anche quelli dei privati danneggiati dall'agire del notaio. Così stando
le cose, trattasi indubbiamente di un contratto - anche - a favore di terzi.
Ciò risulta peraltro anche dal messaggio del Consiglio di Stato concernente la
legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici
che, nell'indicare i motivi dell'esclusione dell'attività notarile dalla Lresp,
precisa che "è da ritenersi che il legislatore, adottando recentemente la
legge sul notariato, abbia ritenuto di tutelare adeguatamente ed esaustivamente
i terzi, accentuando in particolare l'importanza della cauzione notarile"
(messaggio no 3092 del 14 ottobre 1986, pag. 5).
6.2
È
ancora da esaminare se si è in presenza di un contratto a favore di terzi nella
forma impropria, nel qual caso spetta allo stipulante il diritto di chiedere
che la prestazione al terzo sia eseguita (art. 112 cpv. 1 CO: "unechter
Vertrag zugunsten Dritter"), oppure nella forma propria, dove il terzo può
chiederne direttamente l'adempimento (art. 112 cpv. 2 CO: "echter Vertrag
zugunsten Dritter"), ciò che va determinato in base all'intenzione delle
parti e alla consuetudine. Ora, per quanto dato di sapere, non risulta che una
parte danneggiata si sia mai rivolta al Cantone per ottenere il risarcimento
del danno causatole dal notaio. Di regola, il notaio provvede infatti a
notificare il danno alla propria compagnia d'assicurazione - anche nel caso
concreto la compagnia d'assicurazione è legata al notaio da un contratto
assicurativo, nell'ambito del quale ha rilasciato la fideiussione solidale a
favore del Cantone (doc. 2: "assicurazione cauzione") - la quale,
esaminato il caso, o ne assume direttamente la copertura, oppure la rifiuta,
attendendo l'esito di una eventuale procedura giudiziaria tra il danneggiato e
il notaio. Già è stato rilevato che con la promulgazione della legge sulla
responsabilità degli enti pubblici il Cantone ha escluso una propria
responsabilità per l'esercizio del notariato perché la LN già impone al notaio
l'obbligo di prestare una cauzione, ciò che induce a ritenere che il Cantone
stesso non abbia voluto assumersi oneri in proposito. La LN prevede varie forme
di cauzione, che possono tutte essere escusse dal cliente del notaio senza
dover chiamare in causa il Cantone. Non si intravedono motivi validi perché ciò
non debba essere possibile quando la cauzione è prestata sotto forma di
fideiussione solidale. L’interpretazione operata dal Pretore regge dunque alla
critica e si deve ritenere che l’attrice può far valere direttamente le proprie
pretese nei confronti della convenuta. Analoga soluzione valeva peraltro nel
Canton Berna - prima dell'entrata in vigore della nuova legge del 26 novembre
2005, dove la cauzione notarile poteva anche essere prestata sotto forma di
fideiussione a favore del Cantone, nel qual caso chi aveva subito pregiudizio
dall'attività del notaio poteva azionare direttamente il fideiussore (
Marti
,
Notariatsrecht, Berna, 1983, n. 7 ad art. 48 ND;
Brückner
,
Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zurigo 1993, nota 155 a pié di pagina 207).
Su questo
punto l’appello deve essere respinto.
7.
L'appellante
sostiene che non poteva più essere chiamata a rispondere perché la fideiussione
era scaduta il 31 ottobre 2003, a seguito della sua revoca. Essa rileva infatti
che l’Ufficio dei registri ha inviato le bollette doc. D ed E il 17 dicembre
2003, con un termine di pagamento di 30 giorni, sicché il danno si è verificato
dopo la sua revoca della fideiussione, avvenuta con comunicazione del 30
settembre 2003 al Tribunale d’appello (doc. 4). Dagli atti, ancorché scarni,
risulta che l’attrice ha versato al notaio il 20 maggio 2003 l’importo di fr.
840'000.- (doc. A), di cui fr. 40'000.- a valere come anticipo per il pagamento
dell’onorario, delle spese e dei pubblici tributi (doc. B e C). L’allora notaio
ha inviato l’11 luglio 2003 alla cliente la propria parcella notarile per un
totale di fr. 42'288.25, comprensivi di fr. 20'900.- per le tasse a registro
fondiario e di fr. 5'700.- per il bollo dell’Archivio notarile, invitandola a
versare fr. 2'288.25 a saldo, dopo deduzione dell’anticipo di fr. 40'000.- già
versato (doc. B, C). Ne deriva che il danno patito dall’attrice, ammontante a
fr. 26'600.-, è insorto già l’11 luglio 2003, quando l’allora notaio ha
disposto dell’anticipo che gli era stato versato, senza provvedere al pagamento
delle tasse e del bollo. La data d’emissione delle bollette agli atti, 17
dicembre 2003, è dunque irrilevante per l’obbligo della convenuta, nato già
l’11 luglio 2003, quando essa non aveva ancora revocato la fideiussione
solidale. Del resto le bollette erano già state inviate in precedenza, in data
non rilevabile dal fascicolo processuale (doc. H), visto che nessuna della
parti ha ritenuto opportuno acquisirle agli atti.
8.
A
detta della convenuta gli effetti della fideiussione hanno preso fine in ogni
caso il 31 dicembre 2004, data della scadenza della cauzione, mentre l’attrice
ha fatto valere le proprie pretese solo in epoca successiva. La circostanza che
l’attrice ha avviato la procedura giudiziaria qui in esame il 3 ottobre 2005,
dopo la scadenza della fideiussione il 31 dicembre 2004, non giova alla
convenuta. L’art. 34 cpv. 3 LN, infatti, prevede che la liberazione
dell’assicuratore per il periodo precedente la revoca della cauzione non può
avvenire se non dopo la conferma delle grida per lo svincolo della cauzione e
quando non esistano o siano state liquidate le interposte contraddizioni. Nella
fattispecie la grida è stata pubblicata sul Foglio ufficiale del 26 luglio e 9
agosto 2005 e l’attrice ha notificato le proprie pretese il 29 luglio 2005,
promuovendo poi azione giudiziaria nei confronti dell’ex notaio e della
convenuta nel termine di 60 giorni assegnatole dal Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 5, con decreto 4 agosto 2005 (incarto richiamato CN.2005.165).
9.
Sostiene
l’appellante che l’atto di fideiussione CZ 3.414.401 (doc. 2) copriva solo le
attività notarili, a esclusione del pagamento delle tasse a registro fondiario
e del bollo dell’Archivio notarile, che rientrano nell’attività di avvocato.
Essa si riferisce alla decisione dell’Ufficiale dei registri (doc. H) e alla
giurisprudenza pubblicata in DTF 127 III 248 consid. 1 e 126 III 370.
L’attività ministeriale comprende l’insieme delle operazioni che il notaio ha l’obbligo
di compiere come pubblico ufficiale e che non si limitano alla rogazione
propriamente detta dell’atto notarile, ma si estendono alle operazioni che vi
sono direttamente collegate, come la preparazione dei rogiti e la loro
esecuzione, in particolare l’incasso e il versamento al venditore del prezzo,
la costituzione di un anticipo per le tasse e imposte, le richieste di
iscrizione ai pubblici registri (
Mooser
, Le droit notarial en Suisse, Berna
2005, n. 8 pag. 3). Nel Cantone Ticino, il pagamento delle tasse di registro
fondiario e dell’imposta di bollo all’archivio notarile rientra senza ombra di
dubbio nelle funzioni notarili per il cui esercizio è imposto il versamento
della cauzione a tutela del diritto delle parti, come indica l’art. 31 LN. Il notaio
ticinese è tenuto a presentare le richieste di iscrizione al registri fondiario
a norma dell’art. 57 LN e come richiedente è tenuto  al pagamento delle tasse
per le iscrizioni nel registro fondiario in solido con coloro nel cui interesse
è fatta la richiesta (art. 2 della Legge sulle tariffe per le operazioni nel
registro fondiario, RL 4.1.3.1.2). Egli ha inoltre l’obbligo di insinuare
all’Archivio notarile una copia autentica degli atti ricevuti a norma dell’art.
97 LN ed anticipa per legge il pagamento dell’imposta di bollo (art. 23 cpv. 4
della Legge sull’imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici, RL
10.2.8.1). Il pagamento delle tasse di iscrizione a registro fondiario e del
bollo dell’archivio notarile rientra dunque nell’attività ministeriale del
notaio ticinese ed è pertanto coperto dalla cauzione. È appena il caso di
ricordare, per altro, che il Tribunale federale, nelle sentenze evocate
dall’appellante, non si è espresso sul pagamento di tributi ai pubblici uffici.
10.
L’appellante
rimprovera al Pretore di aver disposto la liberazione della cauzione nella
misura di fr. 26'600.- in favore dell’attrice, allorquando solo il Consiglio di
Stato ha la competenza per liberare la cauzione a norma dell’art. 36 LN.
L’appellata sostiene nelle proprie osservazioni che l'eccezione è nuova e non
può quindi essere proposta in appello. Se non che, il giudice esamina d’ufficio
in ogni stadio di causa se esistono i presupposti processuali, tra i quali
figura la competenza per materia (art. 97 cifra 3 CPC). La censura
dell’appellante è quindi proponibile e può essere esaminata da questa Camera.
L'art. 36 LN attribuisce la competenza per ordinare la liberazione della
cauzione al Consiglio di Stato su preavviso del Tribunale d’appello. La
liberazione della cauzione menzionata dall’art. 36 LN consiste però nello
svincolo dell’assicuratore o di chi ha prestato cauzione, dopo lo spurgo delle
notificazioni delle pretese ai sensi dell’art. 35 LN, ossia dopo l’accertamento
della loro fondatezza in sede civile e l’eventuale loro pagamento. In altre
parole, il Consiglio di Stato libera dai propri obblighi chi ha prestato la
cauzione notarile dopo aver accertato che non vi sono pretese avanzate nei
confronti del notaio da far valere sulla cauzione. Nella fattispecie, invece,
il Pretore ha accertato il credito dell’attrice nei confronti del convenuto ex
notaio e ha accolto la domanda di far valere tali pretese sulla cauzione
prestata come “assicurazione cauzione” dall’appellante. Su questo punto
l'appello è quindi respinto.
11.
In
via subordinata l’appellante chiede che il credito sia liquidato a chiusura
delle procedure giudiziarie di accertamento in proporzione dei crediti
insinuati, a concorrenza della somma massima di fr. 100'000.-. Essa rileva che
il Pretore non poteva privilegiare un creditore dell’ex notaio a scapito degli
altri e che la natura del sistema di svincolo della cauzione notarile esige di
ripartire proporzionalmente tra tutti i creditori l’ammontare massimo di fr.
100'000.-.
Si può
convenire con l’appellante che la Legge notarile non è un modello di chiarezza
per quel che concerne il trattamento dei creditori e la loro rivalsa sulla
cauzione notarile. Se non vi sono dubbi sul fatto che i crediti nei confronti
del notaio a carico della cauzione notarile sono limitati a un importo massimo
di fr. 100'000.-, sicché la convenuta è tenuta a rispondere solidalmente con
l’ex notaio solo fino a concorrenza di tale somma (art. 499  cpv. 1 CO),
indipendentemente dai crediti accertati in favore degli eventuali creditori, la
legge nulla dice in merito al modo di procedere quando
,
come nel caso che qui ci occupa, vi siano più persone che, nell'ambito della
procedura di spurgo della garanzia, notificano dei propri crediti i quali,
sommati tra di loro, superano l'importo massimo garantito. È quindi a ragione
che l'appellante evidenzia il rischio di privilegiare quel creditore che riesce
a far accertare per primo il proprio credito nei confronti del notaio e a
soddisfarsi con la garanzia, a discapito di altri creditori la cui procedura,
per un motivo o per l'altro, dura più a lungo.
11.1
La LN prevede varie forme di cauzione (art. 34 LN) tra cui la
costituzione in pegno di cartelle ipotecarie o di ipoteche al portatore sopra
fondi siti in Svizzera, il deposito di obbligazioni della Confederazione, di
Cantoni e di Comuni riconosciute idonee, per l’effettivo importo della cauzione
e la messa a pegno di polizze d’assicurazione sulla vita, emesse da società
aventi la loro sede principale nella Svizzera ed autorizzate a funzionare dal
Consiglio federale. Trattandosi di beni messi a pegno, è da procedere - salvo
diverso accordo del proprietario del pegno - all'esecuzione in via di
realizzazione del pegno manuale, seguendo la procedura prescritta dalla LEF
(art. 151 segg.). Dandosi il caso in cui il provento della realizzazione del
pegno non sia sufficiente per soddisfare tutti i creditori, il riparto viene
effettuato in applicazione dei disposti che regolano il fallimento, sicché
ciascuno di essi vi partecipa in proporzione al proprio credito. Anche
nell'eventualità in cui la garanzia sia prestata, come in concreto, sotto forma
di fideiussione, sono da applicare i medesimi principi, non essendovi motivo
per trattare diversamente i diversi tipi di garanzia. Ciò a maggior ragione se
si considera che la LN prevede che nell'ambito della procedura di svincolo i
terzi sono diffidati mediante grida a far valere sotto perenzione dei loro
diritti le ragioni che pretendono di avere sulla cauzione notarile, entro un
termine di almeno un mese dalla prima pubblicazione (art. 35 LN), e quindi
hanno tutti il diritto di rivalersi sulla cauzione.
11.2
Ciò
premesso, si rileva che con la decisione impugnata la cauzione è stata liberata
a favore di un creditore per l'intero ammontare del credito accertato, ancor
prima che fosse noto l'esito di tutte le procedure avviate dai creditori nei
confronti del notaio e quindi prima che fosse conosciuto l'importo totale delle
pretese che la cauzione era destinata a coprire. Ciò conduce a un risultato insoddisfacente.
In mancanza di disposizioni legali in merito, è da esaminare come sia da
procedere per giungere a una soluzione che permetta di tener sufficientemente
conto degli interessi e dei diritti di tutte le parti. Premessa per poter
beneficiare della garanzia è la sussistenza di un credito nei confronti del
notaio. L'esistenza di un credito non è però sufficiente, ancora essendo
necessario che il cliente sia stato pregiudicato dall'attività notarile del
notaio, perché solo in quest'ambito può essere invocata la garanzia dell'art.
36 LN. È quindi necessario procedere dapprima all'accertamento dei crediti nei
confronti del notaio. Evase tutte le procedure creditorie, sarà possibile
allestire uno stato di ripartizione che, tenuto conto di tutte le pretese,
stabilisca la quota della garanzia per ogni singolo creditore. Alle parti
interessate, e meglio a chi ha prestato la garanzia e ai vari creditori, sarà
da dare la possibilità di pronunciarsi sullo stato di ripartizione, considerato
che essi possono contestare che i vari crediti, già accertati, possano anche
beneficiare della cauzione. Una volta evase anche queste contestazioni, si
potrà quindi chiudere la procedura. Appare quindi più opportuno procedere
dapprima solo nei confronti del notaio per far accertare la propria pretesa e
solo in un secondo tempo - nel caso in cui sorgessero contestazioni o
opposizioni - chiamare in causa anche il fideiussore. Nulla s'oppone tuttavia a
procedere come nel caso concreto, dove la domanda d'accertamento nei confronti del
notaio e quella di liberazione della cauzione nei confronti del fideiussore
sono state presentate in un atto unico. A salvaguardia dei diritti degli
interessati è però necessario procedere anche qui dapprima all'accertamento dei
crediti, ciò che implica però l'emanazione di una prima decisione parziale
limitata all'accertamento del credito (o dei crediti). Una volta cresciute in
giudicato le relative decisioni, il Pretore deve poi allestire uno stato di
riparto e comunicarlo agli altri interessati, i quali devono potersi
determinare in proposito. Evase queste contestazioni, il Pretore dovrà quindi
emanare una seconda decisione con la quale, tenuto conto dell'esito della prima
fase, dovrà stabilire in quale misura la garanzia è liberata a favore di quali creditori.
Nel caso
concreto la decisione sulla liberazione della cauzione appare quindi prematura
e dev'essere annullata e l'incarto retrocesso al Pretore, il quale, verificato
l'esito di eventuali altre procedure di accertamento, procederà come descritto.
Egli terrà conto che nella presente procedura è già accertato che il credito
dell'appellata può beneficiare della garanzia prestata dal notaio, e dovrà di
conseguenza statuire solo ancora sulla quotaparte dell'importo di fr. 100'000.-
della fideiussione spettante all'attore.
12.
In
conclusione, quindi, l’appello deve essere parzialmente accolto e il
dispositivo n. 1.2 riformato nel senso che è riconosciuto il principio che il
credito dell'attrice beneficia della garanzia prestata per l'intero importo. La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d'appello seguono
la soccombenza (art. 148 CPC). Visto l'esito del gravame, appare equo
ripartirle in ragione di metà ciascuno e compensare le ripetibili.
Per quanto concerne il valore litigioso
ai
fini dell
’
art. 74
cpv. 1 lett. b LTF, esso supera la soglia di fr. 30
000.– per un
eventuale ricorso in materia civile, poiché secondo l
'
art. 499 CO il fideiussore risponde non solo per l
’
ammontare del debito principale (fr. 26
'
600.-), ma anche per gli interessi di mora
e per le spese di procedura.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC, la TG
dichiara e pronuncia:
1.
L
’
appello 22 gennaio
2007
è parzialmente accolto
. Di conseguenza il dispositivo n. 1.2 della
sentenza 28 dicembre 2006 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, è
così riformato:
1.1 invariato
1.2 L'intero
importo di cui al punto precedente beneficia della fideiussione solidale
prestata AP 1.
§ L'incarto è retrocesso alla Pretura affinché proceda ai sensi
dei considerandi.
2.
Le
spese della procedura d
’
appello,
consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 400.-
b) spese                         fr.
50.-
fr.
450.-
anticipate
dall
’
appellante, sono poste a
carico delle parti in ragione di metà per ciascuna, compensate le ripetibili.
3.
Intimazione:
-;
-;
-.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d
'
appello
La presidente                                                        La
segretaria
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;
per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora
non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La
parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con
un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).