ti_gerichte · 38.2009.27 · 2009-03-03 · it

Rinvio atti all'ammininistrazione per nuovi accertamenti. Il TCA non ha sufficienti elementi per poter determinare con la necessaria tranquillità se il ricorrente poteva continuare a determinare le decisioni dell'azienda e mantenere così una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.11.2009 38.2009.27
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.11.2009 38.2009.27
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.11.2009 38.2009.27

Raccomandata
Incarto n.
38.2009.27
LG
/
sc
Lugano
18 novembre
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Luca Giudici
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 25 maggio 2009 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 23 aprile
2009 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 23 aprile 2009 la Cassa cantonale di disoccupazione
(di seguito la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 3 marzo 2009
con cui ha chiesto a RI 1 di restituire la somma di fr. 67'104.60, percepita a
torto a titolo di indennità di disoccupazione dal 1° ottobre 2006 al 30
settembre 2007. (cfr. doc. 2, 16)
L’amministrazione
ha motivato tale provvedimento, rilevando che, benché l’assicurato fosse uscito
dalla dirigenza della __________ il 27 settembre 2006, è rimasto azionista
della stessa con una quota del 30%, ceduta il 15 ottobre 2008.
Nella
decisione impugnata la Cassa ha poi rilevato quanto segue:
“(…)
Dato il numero esiguo di azionari (3) e
l’importanza della partecipazione finanziaria (30%), occorre ritenere che lei
non aveva interrotto definitivamente i legami con l’azienda e quindi continuava
a mantenere una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro.
L’erogazione di prestazioni di disoccupazione dal 01.10.2006 non era pertanto
giustificata”
1.2.   Contro la
decisione su opposizione del 23 aprile 2009 RI 1, patrocinato dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, postulando l’annullamento dell’ordine di restituzione (doc.
I).
A
motivazione della richiesta ricorsuale egli ha addotto il fatto che le azioni
della __________ detenute dall’assicurato sono prive di valore (l’intero
pacchetto è stato venduto a fr. 1.--). Inoltre il ricorrente non ha mai avuto
una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro, ritenuto che
l’attività della società era gestita da un unico responsabile, __________,
mentre la gestione operativa era in mano a __________ (doc. I).
Il
ricorrente ha poi invocato la sua buona fede avendo egli “
sin dall’inizio
notificato di avere la partecipazione azionaria nella ditta
” e dunque
rimprovera alla Cassa di essere stata a conoscenza della partecipazione
societaria, ma di non aver sollevato alcuna obiezione a fronte
dell’informazione ricevuta (doc. I).
1.3.   In risposta
la Cassa ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si
dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
1.4.   Con scritto
dell’8 luglio 2009 l’assicurato, tramite il proprio rappresentante, ha proposto
l’audizione dei testi __________ e __________ (doc. V).
Il doc. V
è stato trasmesso alla Cassa per conoscenza (doc. VI).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF
9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007;
STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA           H 335/00 del 18 febbraio 2002;
STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U
347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT  I-2002 pag. 190 seg.; STFA H
304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   Il TCA è
chiamato a stabilire se l’assicurato deve restituire oppure no l’importo di fr.
67'104.60, corrispondente alle indennità di disoccupazione percepite nel
periodo dal mese di ottobre 2006 al mese di settembre 2007.
2.3.   L'art. 95
LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
L'art. 95
LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è
tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la
disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è
condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un
grave rigore.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) anteriormente alla LPGA conservano tutta la
loro validità anche sotto l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
In
particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un
principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è
senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del
26 ottobre 2004 nella causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa
D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17
dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa
S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28
aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella
causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA
del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle
cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella
causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF
127 V 466, consid, 2c, pag. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA
2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV
Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti).
Dalla
riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni
amministrative.
In questo
caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si
manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una
conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B.,
C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio
2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C
19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003
nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF
127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV
Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79
e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione
principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e
senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003
nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V
134 e seg.).
I
principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta
in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente,
sono da restituire a norma dell’art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni
oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l’emissione di una
decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C
137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5,
pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e
riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid.
3b, pag. 79 e 80).
Per
inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la
riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati
concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K
147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 marzo 2004 nella causa M., U 149/03,
consid. 1.2.; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G., I 133/04, consid.
1.2.).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi
pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6
giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.4.   Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è,
tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e che abbia
subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) e b) che
rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
In una
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in
posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
In una
sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di
condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta
Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha
osservato che:
"
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non
possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la
vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro
appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del
lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta
società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2
febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello
stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -
mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di
riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla
precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente
evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,
sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi
istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria
posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia
datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso
eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali
non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,
secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e
dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e
riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del
consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore
unico di una SA familiare. (…)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C
130/02)
In un
altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,
vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato
confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il
TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le
seguenti considerazioni:
"
(…)
la precedente istanza ha
quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore
manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un
lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di
indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare
a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante
le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C 274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli
accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo
che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art.
944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato
azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli
apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di
amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne
padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione
a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione
con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della
società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero
presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si
giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente
abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro
anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta -
con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così
inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto,
alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31
cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione
giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di
prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali
condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere
dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali
all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per
domandarne la restituzione,
(…)." (cfr. STFA del 15
luglio 2003 nella causa O., C 217/02)
Secondo
il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di
disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a
determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera
decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo
cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).
A tale
proposito in una sentenza del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C
275/04, relativa a un caso ticinese, la nostra Massima ha osservato:
"
(…)
3.3
Al riguardo
non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa
condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato,
che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di
disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può
essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro,
perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano
una posizione dirigenziale e che, malgrado siano state formalmente licenziate,
continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale
lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta
possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che
rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (DLA 2003 no. 22 pag.
242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02])." (STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.3)
2.5.   La
situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione
assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa
a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento
volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad
esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,
interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,
l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.
In una
decisione del 7 giugno 2004 nella causa C (C 87/02) la nostra Massima Istanza
si è, in proposito, così espressa:
"
(…)
4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in
cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a
quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della
sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il
dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe
ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere
indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41
seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02, consid. 3).
4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre
ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità
di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la
persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle
circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi
che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di
lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le
indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale
controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il
lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le
persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state
formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della
società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano
all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che
subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile
(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei
legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di
lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire
lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle circostanze -
che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo nel momento in
cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi impossibile
determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con la citata
condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il rischio d'abuso
(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
(…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella
causa C., C 87/02)
Al
riguardo cfr. anche STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04,
consid. 3.2., citata sopra.
Diversa è
pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a
un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver
lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra
ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3
gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; STFA del 20 aprile 2004 nella causa Z.,
C 177/03; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA del 16 settembre 2004 nella
causa E., C 71/04).
2.6.   Circa la
questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, in una sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N., (C 219/03), il
TFA ha, tra l'altro, osservato che:
"
(…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei
Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage
stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und
ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche
Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur
zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche
Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege
(vgl. Art. 716-716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden
Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren
Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die
Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie
der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde eine Anspruchsberechtigung
verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur
Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt
war.
(…)"
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C
219/03)
In questo
contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la
posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del
consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 22 novembre 2002 nella
causa R., C 37/02 e STFA del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).
In una
decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e
51 cpv. 2 LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società
esercitano, in virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno
diritto né all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.
Contestualmente
il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.2  Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.
3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de
personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils
sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon
stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt
établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est
déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c
LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no
101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle
est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de
décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports
internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de
décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227
sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception
à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les
membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à
716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA
1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du
conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il
soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils
exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid.
3). (…)"
(cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)
Il principio secondo cui
il diritto alle prestazioni di un membro di un consiglio di amministrazione è
escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le sue funzioni
all’interno della società è stato ribadito nella STFA del 27 gennaio 2005 nella
causa I., C 45/04, consid. 3.1. In tale sentenza l’Alta Corte ha esaminato se
il diritto alle indennità di disoccupazione doveva o meno essere negato, in
applicazione dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI e della giurisprudenza di cui
alla DTF 123 V 234, a un assicurato, in quanto egli occupava una posizione
dirigenziale nella società.
2.7.   La Segreteria di Stato
dell'economia (SECO) nella Circolare concernente il lavoro ridotto (Circolare
LR), in vigore dal gennaio 2005, a proposito delle persone che possono
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, sottolinea
quanto segue:
"
B38
Occorre verificare in
ogni singolo caso, in base alla struttura organizzativa dell'azien­da, quale
potere decisionale spetta effettivamente alla persona interessata. Questa
verifica può risultare complicata, poiché l'appartenenza a un organo
decisionale su­premo non sempre può essere distinta dall'appartenenza a un
livello inferiore di dire­zione unicamente mediante criteri formali. Una
procura o altri mandati commerciali conferiti a una persona non permettono di
dedurre automaticamente che essa occupa nell'azienda una posizione analoga a quella
del datore di lavoro; questi documenti stabiliscono infatti soltanto le
responsabilità dell'interessato nei confronti di terzi. An­che se tali deleghe
di poteri conferiscono normalmente al loro titolare competenze simili a livello
interno, esse sole non permettono di concludere, senza riferirsi allo sta­tuto,
al contratto e alla situazione effettiva dell'azienda, che la persona
interessata in­fluenza risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.
Non si può, ad
esempio, automaticamente dedurre - senza tenere conto della situa­zione
effettiva dell'azienda - che un direttore generale responsabile del settore am­ministrativo
e finanziario avente un diritto di firma individuale ma che non fa parte del
consiglio d'amministrazione influenzi risolutivamente le decisioni del datore
di lavoro. Nelle piccole aziende con un'organizzazione meno str
utturata, tuttavia, questa posi
zione può, in
determinate circostanze, consentire di influenzare risolutivamente le de­cisioni
del datore di lavoro, anche se l'interessato non ha ufficialmente il diritto di
fir­ma e non è iscritto nel registro di commercio. In questi casi bisogna però
essere in grado di dimostrare, se necessario, che l'assicurato può
effettivamente influenzare in modo risolutivo le decisioni del datore di
lavoro.
Þ
Giurisprudenza
DTFA, causa C.-B. del 27.08.2003,
C 273/01
DTFA, causa K. + G. SA del
22.03.1999, C 225/98
DTFA, causa B. & P. SA del
26.03.1997, C 102/96
DTF 120 V 521 segg.
B39
La questione della partecipazione
finanziaria e della conseguente esclusione dal diritto all'indennità è
esaminata in ogni singolo caso alla luce delle circostanze con­crete. Il
semplice possesso di azioni di collaboratore, ad esempio, non esclude il dirit­to
alle prestazioni.
B40
La cassa verifica quindi se
l'assicurato è effettivamente in grado di influenzare risolu­tivamente le
decisioni del datore di lavoro basandosi in particolare sulle indicazioni e sui
mezzi di prova seguenti:
●
estratto
del registro di commercio;
●
statuti;
●
verbali di fondazione, verbali dell'assemblea generale o delle
sedute del comitato
di
direzione;
●
contratti
di lavoro;
●
organigramma
dell'azienda;
●
indicazioni dei lavoratori interessati e del datore di lavoro circa
i compiti effettivi, le competenze e i poteri decisionali, la partecipazione
finanziaria, i mandati commer­ciali (procure) e il diritto di firma;
●
imposizione fiscale per verificare la partecipazione finanziaria in
caso di società anonime.
B41
I collaboratori membri del
consiglio d'amministrazione di una società anonima, i soci dirigenti di una
Sagl o terzi che occupano una posizione dirigente in seno alla stessa Sagl non
sono sottoposti a tale verifica differenziata della situazione effettiva dell'a­zienda
poiché la legge attribuisce loro direttamente un potere decisionale determinan­te.
La cassa nega loro il diritto all'indennità senza procedere a ulteriori
verifiche.
Un assicurato è
considerato non più facente parte di un organo decisionale supremo a partire
dalla data del suo effettivo ritiro e non dalla data della sua cancellazione
dal registro di commercio, purché la data effettiva del suo ritiro possa essere
dimostrata, ad esempio mediante una decisione dell'assemblea generale, un
verbale delle delibe­razioni o un altro documento simile.
Þ
Esempio
Un membro del
consiglio d'amministrazione che detiene soltanto il 2% delle azioni e che ha il
diritto di firma collettiva a due è escluso dalla cerchia degli aventi diritto
all'indennità sen­za ulteriori verifiche e indipendentemente dalle sue attività
e dalla ripartizione interna dei
compiti, anche se, ad esempio, il presidente del consiglio
d'amministrazione detiene il 95% delle azioni e dispone del diritto di firma
individuale.
Þ
Giurisprudenza
ARV/DTA 2002 n. 18 p. 183 segg.
DLA 1998 n. 41 p. 234 segg.
DLA 1996/97 n. 23 p. 130 segg.
DLA 1996/97 n. 10 p. 48 segg.
DTFA, causa E. del 16.08.1999, C
442/98
B42
In una società in accomandita, i
soci illimitatamente responsabili non hanno diritto all'indennità per lavoro
ridotto a causa della qualità di dirigente conferita loro dall'articolo 599 CO.
Gli accomandanti hanno invece diritto all'indennità nella misura in cui il loro
contratto di società non li abilita a influenzare in modo determinante le
decisioni del datore di lavoro.
Þ
Giurisprudenza
DTFA, causa D. del 07.07.2004, C
11/04
B43
Secondo l'articolo 25 LPGA, il
diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal
momento in cui la cassa di disoccupazione ha avuto conoscen­za di una
riscossione indebita delle prestazioni, ma al più tardi cinque anni dopo il
versamento delle stesse. Il termine di prescrizione relativo di un anno inizia
di regola a decorrere dal momento in cui si può ragionevolmente presumere che
la cassa sia venuta a conoscenza del fatto che giustifica la restituzione.
Visto l'effetto di pubblicità. del registro di commercio, la cassa, in deroga a
questa regola fondamentale, deve tuttavia sapere fin dall'inizio che un collaboratore
è membro del consiglio d'ammini­strazione di una SA o che occupa una posizione
dirigente in una Sagl ed è pertanto escluso dal diritto all'indennità. In tali
casi, il termine di prescrizione relativo di un an­no inizia a decorrere dal
momento in cui le indennità sono state versate indebitamen­te, poiché la
posizione dell'interessato quale membro del consiglio d'amministrazione di una
SA o la sua funzione dirigente in una Sagl risulta dal registro di commercio.
Þ
Giurisprudenza
DLA 1996/97 n. 23 p. 131 segg.
DTFA, causa B. SA del 17.12.2001,
C 103/01
DTFA, causa B. SA del 28.04.1998,
C 188/97
DTF 122 V 271 segg.
"
2.8.   Nell’evenienza concreta
emerge dagli atti che RI 1 è stato alle dipendenze della __________, attiva
nell’acquisto, la vendita e la commercializzazione di veicoli, di pezzi di
ricambio e di accessori, nonché nell’assunzione di rappresentanze nel settore
automobilistico (doc. 89) dal 1° novembre 2004 al 30 settembre 2006, con la
funzione di direttore (doc. 37, 94, 107, 108).
L’estratto del RC
afferente alla __________, che riporta le informazioni riguardanti la società a
far tempo dal 2005, pone in luce che RI 1 era iscritto quale membro del
Consiglio di amministrazione e direttore con firma individuale sino al 27
settembre 2006. Con pubblicazione sul FUSC del 3 ottobre 2006 il suo nominativo
è stato radiato dal RC. Amministratrice unica, con firma individuale, è
diventata, allora, __________.
Per contro, egli è rimasto
azionista della __________, in misura del 30%, dal mese di febbraio 2004 al 15
ottobre 2008 (certificato azionario nr. 1 per un valore nominale complessivo di
fr. 15'000.--) (doc. 39).
In data 20 ottobre 2006
l’assicurato ha inoltrato alla Cassa cantonale di disoccupazione una domanda
d’indennità di disoccupazione rivendicando tale diritto a far tempo dal 1°
ottobre 2006 (doc. 1a).
La Cassa cantonale gli ha
erogato le indennità di disoccupazione per il periodo
dal 1° ottobre
2006 al 30 settembre 2007 per un importo complessivo di fr. 67'104.60 (da doc. 20 a 32).
RI 1 è
poi stato assunto dalla __________, in data 1° ottobre 2007, con la funzione di
responsabile acquisti / vendita (doc. 52, 172). La __________ è attiva nel
medesimo ambito di attività della __________ e nell’aprile 2005 è entrata nell’azionariato
di quest’ultima (doc. 35). Con raccomandata del 25 luglio 2008 la __________ ha
disdetto il rapporto lavorativo con l’insorgente per la fine del mese di agosto
2008 (doc. 161).
Con contratto di
compravendita del 15 ottobre 2008 l’assicurato ha ceduto il 30% del pacchetto
azionario della __________ di cui era in possesso dal mese di febbraio 2004, e
il suo prestito nei confronti della medesima società, a __________ per
l’importo di fr. 1.-- (doc. 39, 48).
2.9.
Chiamato
ora a pronunciarsi, questo Tribunale ritiene di non avere sufficienti elementi,
per potersi determinare con la necessaria tranquillità sull'obbligo o meno del
ricorrente alla
restituzione dell’importo corrispondente alle
indennità di disoccupazione percepite nel periodo dal mese di ottobre 2006 al
mese di settembre 2007.
Infatti,
se da una parte, la funzione svolta dall'assicurato in seno alla __________
(direttore) e quella successiva di responsabile acquisti / vendita della __________
(società che dall’aprile 2005 è entrata nell’azionariato di __________)
combinata con il pacchetto di azioni della __________ di cui disponeva (30%) e,
dunque non irrilevante, sembrerebbe avallare la conclusione alla quale è giunta
l'amministrazione, d'altra parte, il fatto che il ricorrente non sia stato più membro
del consiglio di amministrazione al momento dell’iscrizione alla disoccupazione
(ritenuto che secondo la giurisprudenza federale il solo fatto di essere un
direttore tecnico non esclude il diritto alle prestazioni, cfr. consid. 2.4), e
soprattutto il fatto che la quota di azioni da lui detenuta non era tale da
permettergli di fare prendere alla società le decisioni che lui desiderava,
potrebbe fare concludere che in realtà RI 1 non era in condizione di
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro (questa questione
è stata lasciata irrisolta dal TCA, in un caso nel quale, secondo
l'amministrazione, un assicurato deteneva il 25% delle azioni di una società
cfr. STCA 38.2007.36 del 9 agosto 2007).
Agli atti vi sono inoltre
le dichiarazioni divergenti del rappresentante della __________, avv. __________
e di __________ riguardo al potere decisionale dell’assicurato in seno alla __________
(cfr. doc. 37 e 52) che non permettono a questa Corte di appurare se
l’assicurato
poteva continuare a determinare le decisioni di
quest’ultima o a influenzarle in maniera decisiva.
Secondo questo Tribunale
si giustifica quindi l'annullamento della decisione su opposizione impugnata
(sull'importanza della procedura di opposizione cfr. STFA I 3/05 del 17 giugno
2005; STFA C 279/03 del 30 settembre 2005; STFA C 119/05 del 15 settembre 2005)
e il rinvio degli atti all'amministrazione affinché  senta personalmente gli
azionisti della __________ allo stato i cui era nel mese di ottobre 2006: __________
e i responsabili della __________, in particolare __________ e __________, al
fine di chiarire quale era il ruolo effettivo del ricorrente all'interno della
ditta con particolare riferimento “
a
gli stretti
rapporti fra __________ e __________”
(cfr. doc.
52).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
e la decisione
su opposizione del 23 aprile 2009 è annullata.
2.   Gli atti
sono rinviati alla Cassa CO 1 per nuovi accertamenti.
3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa CO 1 verserà fr. 1'000.-- al  ricorrente a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti