ti_gerichte · 12.2011.92 · 2013-03-12 · it
Appalto - mercede - prezzi unitari indicativi - forfetizzazione - norma SIA 118

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.03.2013 12.2011.92

Incarto n.
12.2011.92
Lugano
12 marzo 2013
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.49
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con petizione 15
maggio 2006 da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
rappr. da RA 2
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 66'620.75 oltre
interessi al 5% dal 1° agosto 2004 e fr. 100.- di spese esecutive nonché il
rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UEF di Mendrisio;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con decisione 31 marzo 2011 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di fr. 14'365.30 più interessi al 5% dal 22 luglio
2004 e rigettando, limitatamente a tale somma, l’opposizione interposta al PE;
appellanti
entrambe le parti: l’attrice, che con appello 17 maggio 2011 chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 66'620.75
più interessi al 5% dal 22 luglio 2004 con integrale rigetto dell’opposizione
al PE, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; la convenuta, che
con osservazioni e appello incidentale 1° luglio 2011 si oppone all’appello e chiede
la riforma della decisione pretorile nel senso di respingere integralmente la
petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
preso atto
che le parti hanno in seguito inoltrato un allegato di replica spontanea e
risposta all’appello incidentale (l’attrice in data 19 agosto 2011) rispettivamente
di duplica (la convenuta il 26 settembre 2011);
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
scritto denominato “conferma prezzi” (doc. 4) datato 12 marzo 2004 e
sottoscritto pure da AO 1, AP 1 ha confermato a quest’ultima i prezzi relativi
alle opere di scavo da eseguirsi al mappale n. __________ di __________, nei
seguenti termini: pos. 1 - rimozione a macchina di terra con deposito nell’area
di cantiere (se vi sarà il posto): mc 240 a fr. 4.50 per fr. 1'080.-; pos. 1.1 - eventuale trasporto al deposito dell’impresa senza trasporto di ritorno: mc
… a fr. 8.- per fr. …; pos. 2 - scavo a macchina, compreso profilatura delle
scarpate con carico diretto sul mezzo di trasporto: mc 1’700 a fr. 3.80 per fr. 6'460.-; pos. 3 - trasporto alla discarica di materiale misura in compatto:
mc 1'300 a fr. 15.- per fr. 19'500.-; pos. 4 - eventuale bonifico per materiale
alluvionale pulito da parti organiche o di demolizione: mc … a ./. fr. 10.- per
fr. …; pos. 5 - tassa di discarica per materiale di scavo: mc 1'300 a fr. 15.- per fr. 19'500.-; pos. 6 - trasporto al deposito temporaneo e successivo ritorno al
cantiere per la messa in opera quale materiale di riempimento (escluso la messa
in opera) incluso oneri di messa in deposito e ricarico: mc 390 a fr. 18.- per fr. 7'020.-; il tutto, per un importo d’offerta di fr. 57'630.55, IVA al 7.6% già
compresa. Sulla base di questo documento essa è in seguito stata incaricata di
effettuare le relative opere di scavo.
2.
Terminati
i lavori, il 25 maggio 2004 AP 1 ha trasmesso a AO 1 la sua bozza di
liquidazione finale (doc. N) in cui proponeva di liquidare nei seguenti termini
le opere da lei effettuate: pos. 1 - rimozione terra con deposito in cantiere:
mc 240 a fr. 4.50 per fr. 1'080.-; pos. 1.1 - eventuale trasporto al deposito
dell’impresa senza trasporto di ritorno: mc 0 a fr. 8.- per fr. 0.-; pos. 2 - scavo generale con carico: mc 2’537.46 a fr. 3.80 per fr. 9'642.36; pos. NP 2.1 -
supplemento allo scavo per scavo in prossimità di muri di sostegno e strade
incluso i sondaggi: mc 150 a fr. 5.- per fr. 750.-; pos. 3 - trasporto alla
discarica di materiale di scavo misura in compatto: mc 2’537.46 a fr. 15.- per fr. 38'061.95; pos. 4 - eventuale bonifico per materiale alluvionale pulito:
mc 0 a ./. fr. 10.- per fr. 0.-; pos. 5 - tassa di discarica per materiale di
scavo: mc 2’537.46 a fr. 15.- per fr. 38'061.95; pos. NP 5.1 - supplemento per
materiale contenente demolizione: mc 200 a fr. 11.- per fr. 2'200.-; pos. 6 - trasporto al deposito temporaneo e trasporto di ritorno: mc 0 a fr. 18.- per fr. 0.-; il tutto, per una somma complessiva di fr. 96'620.76, IVA al 7.6% già
compresa.
A fronte
della successiva fattura di pari importo, datata 22 giugno 2004 (doc. A), AO 1 ha sino ad oggi versato unicamente un importo di fr. 30'000.- (doc. B).
3.
Con
la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio sud AO 1 per ottenere la sua condanna al
pagamento del saldo di fr. 66'620.75, oltre agli interessi al 5% dal 1° agosto
2004 e alle spese esecutive di fr. 100.-, nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio (doc. F).
La
convenuta si è opposta alla petizione, rilevando che l’attrice, che già aveva
incassato un importo di fr. 30'000.-, nulla poteva più pretendere nei suoi
confronti: da una parte ha evidenziato che dal saldo del prezzo forfetario o
preventivato di fr. 27'630.55 dovevano essere dedotti il bonifico per il
materiale alluvionale pulito di fr. 25’374.60 e le posizioni non preventivate a
suo tempo (NP 2.1 e NP 5.1) di complessivi fr. 2'950.-; dall’altra, nel caso in
cui non si potesse ammettere l’esistenza di un prezzo forfetario o di un ingente
superamento dei quantitativi preventivati, ha contestato che la controparte
avesse lavorato i quantitativi di materiale da lei pretesi, a suo dire
riutilizzati, con il relativo bonifico a suo favore, e che potesse pretendere
una mercede per le posizioni non preventivate a suo tempo (NP 2.1 e NP 5.1), per
un importo eccedente la somma già ricevuta.
4.
Il
Pretore, con la decisione qui oggetto di impugnativa, ha parzialmente accolto
la petizione, condannando la convenuta al pagamento di fr. 14'365.30 più interessi
al 5% dal 22 luglio 2004 e rigettando, limitatamente a tale somma,
l’opposizione interposta al PE. Il giudice di prime cure, preso atto che tra la
parti era venuto in essere un contratto d’appalto ai sensi dell’art. 363 segg.
CO, ha innanzitutto escluso che la fattispecie potesse essere vagliata sulla
base delle norme SIA 118 e che pertanto l’attrice potesse prevalersi del fatto
che l’eventuale mancata contestazione della fattura da parte della convenuta,
da lui per altro negata, assurgeva ad accettazione ai sensi dell’art. 154 della
norma SIA 118. Egli ha in seguito ritenuto che il contratto tra le parti
prevedeva dei prezzi unitari fissati preventivamente e vincolanti, mentre non
era obbligante per quanto atteneva alle quantità di materiale previsto e, di
conseguenza, al prezzo totale indicato. Rilevato da una parte che i mc 2’537.46
scavati e rimossi, debitamente provati, potevano essere considerati materiale
alluvionale pulito utilizzabile in ragione di mc 1'824.58, e che il deposito in
discarica si giustificava così solo per la differenza di mc 718.88, ed escluso dall’altra
che l’attrice potesse essere remunerata per le posizioni non preventivate a suo
tempo (NP 2.1 e NP 5.1), ha concluso che quest’ultima poteva pretendere fr.
1'080.- per la rimozione di mc 240 di terra con deposito in cantiere (pos. 1),
fr. 9'642.36 per lo scavo generale di mc 2’537.46 con carico (pos. 2), fr.
38'061.95 per il trasporto di mc 2’537.46 di materiale di scavo misura in
compatto (pos. 3) e fr. 10'693.20 a titolo di tassa di discarica per mc 712.88
di materiale di scavo (pos. 5), dedotto il bonifico di fr. 18'245.80 per i mc
1'824.58 di materiale alluvionale (pos. 4), per complessivi fr. 44'365.30, IVA inclusa,
da cui doveva essere ancora tolto l’acconto di fr. 30'000.- corrisposto in
precedenza.
5.
La
decisione pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.
Con
l’appello principale l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio nel
senso di accogliere la petizione per fr. 66'620.75 più interessi al 5% dal 22
luglio 2004 e con integrale rigetto dell’opposizione al PE. Essa ritiene da un
lato che la norma SIA 118 costituisca un fatto notorio e che la controparte,
non avendo a suo tempo contestato la fattura, l’aveva di fatto ammessa.
Dall’altro censura l’attribuzione alla convenuta di un bonifico per il
materiale alluvionale (pos. 4), non trovato e non riutilizzato, e la
conseguente riduzione della somma da lei esposta a titolo di tassa di discarica
(pos. 5), come pure il mancato riconoscimento a suo favore dei supplementi per
le due posizioni (NP 2.1 e NP 5.1) a suo tempo non previste.
Con
l’appello incidentale la convenuta chiede invece la riforma della decisione
pretorile nel senso di respingere integralmente la petizione. Da una parte
ribadisce che tra le parti si era perfezionato un contratto se non con mercede
forfetaria ex art. 373 CO almeno con quantitativi approssimativi ai sensi
dell’art. 375 CO, di modo che dal saldo di quel prezzo di fr. 27'630.55 doveva
essere dedotto il bonifico per il materiale alluvionale pulito di fr. 25’374.-
o quanto meno di fr. 19'204.30. Dall’altra, se invece non fosse confermata l’esistenza
di un prezzo forfetario o di un ingiustificato ingente superamento dei
quantitativi preventivati, preso atto che tutto o gran parte del materiale
scavato e rimosso costituiva materiale alluvionale pulito, ritiene di poter
pretendere a titolo di bonifico l’importo di fr. 25'374.- o almeno di fr.
19'204.30 (pos. 4), con conseguente eliminazione della somma posta a suo carico
a titolo di tassa di discarica (pos. 5); ed auspica che l’esborso per lo scavo
(pos. 2) sia ridotto ai fr. 6'460.- oggetto dell’offerta.
6.
Delle
osservazioni all’appello principale, della replica (spontanea) e risposta
all’appello incidentale e della duplica si dirà, se e per quanto necessario,
nei prossimi considerandi.
7.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è
stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta
disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio
dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece
la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una
decisione pretorile comunicata dopo quella data, e meglio il 31 marzo 2011, è
retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
8.
Preliminarmente
occorre evadere le censure con cui la convenuta ritiene tardivi e con ciò irricevibili
l’appello principale e la replica al medesimo appello.
8.1
Con riferimento
all’appello principale, la convenuta ritiene che il termine di impugnazione di
30 giorni di cui all’art. 311 CPC non sarebbe sospeso dalle ferie giudiziarie pasquali
di cui all’art. 145 cpv. 1 lett. a CPC, per cui il gravame di parte avversa
sarebbe tardivo. A torto. La dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già
avuto modo di stabilire che nell’ambito della procedura ordinaria -
pacificamente applicabile nella fattispecie - il termine di impugnazione è
senz’altro sospeso dalle ferie giudiziarie (
Reetz/Theiler
,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm, 2ª ed., n. 24 segg. ad art.
311;
Sterchi
, Berner Kommentar, n.
9 ad art. 311 CPC;
Trezzini
,
Commentario CPC, p. 1373; II CCA 2 luglio 2012 inc. n. 12.2011.100, 17 luglio
2012 inc. n. 12.2011.159).
8.2
Allo
stesso modo la convenuta ritiene intempestiva e dunque irricevibile la replica
spontanea all’appello principale dell’attrice. Pur essendo pacifica l'ammissibilità
di allegati spontanei delle parti in tutte le procedure, anche senza
autorizzazioni specifiche (DTF 133 I 98 consid. 2.1, 137 I 195 consid. 2.3.1,
138 III 252 consid. 2.1 e 2.2; TF 4 aprile 2012 4A_334/2011 consid. 3.3; II CCA
10 dicembre 2010 inc. n. 12.2010.79, 2 settembre 2011 inc. n. 12.2010.121, 30
gennaio 2012 inc. n. 12.2011.86, 24 settembre 2012 inc. n. 12.2012.113, 16
ottobre 2012 inc. n. 12.2010.199), la dottrina ammette la possibilità di
replica spontanea in appello unicamente entro un breve periodo di tempo (
Trezzini,
op. cit, p. 104), fermo
restando che il Tribunale federale ha in particolare ritenuto eccessivo un
periodo di 18 giorni (
Trezzini,
op.
cit., nota 176 a p. 104 con rinvio a TF 8 dicembre 2009 4A_446/2009 consid. 1.3;
II CCA 30 gennaio 2012 inc. n. 12.2011.86, 8 febbraio 2013 inc. n. 12.2011.66).
Nel caso
concreto preso atto che, per stessa ammissione dell’attrice, la replica è stata
da lei inoltrata solo il trentesimo giorno dalla notificazione delle
osservazioni all’appello (replica p. 2), la stessa non può essere ritenuta
tempestiva e non può di conseguenza essere considerata in questo giudizio.
9.
Passando
ad esaminare il merito, va innanzitutto disatteso l’assunto dell’attrice
secondo cui la norma SIA 118, non versata agli atti e perciò non ritenuta
applicabile nella fattispecie dal Pretore, costituirebbe un fatto notorio
siccome il suo contenuto sarebbe ben conosciuto ai giuristi o comunque
facilmente accessibile consultando la dottrina, rispettivamente secondo cui la
convenuta, non avendo a suo tempo contestato la fattura, l’avrebbe così ammessa
ai sensi dell’art. 154 di quella norma.
9.1
Con
riferimento alla prima questione, si osserva che, come del resto già
evidenziato con pertinenza dal giudice di prime cure, il contenuto delle norme
SIA non costituisce per nulla un fatto notorio, sicché incombe alla parte che
se ne prevale apportarne la prova (TF 2 dicembre 2008 4A_428/2007 consid. 3.1,
2 giugno 2006 4C.125/2005 consid. 5;
II CCA 21 dicembre 2011 inc. n. 12.2009.184;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 6 ad art. 87;
Donzallaz
,
Loi sur le tribunal fédéral, n. 3651), in concreto non fornita. Già per questo solo
motivo, ed in particolare per il fatto che l’art. 154 di quella norma non è così
applicabile, è escluso che l’attrice possa ora prevalersi dell’eventuale
mancata contestazione della liquidazione da parte della convenuta.
9.2
Oltretutto,
per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, l’istruttoria ha chiarito che la
convenuta aveva effettivamente contestato la bozza di liquidazione (doc. N) e
la successiva fattura (doc. A), visto e considerato che il suo dipendente, __________,
sentito quale teste, si era espresso proprio in quei termini (cfr. pure doc. 5),
la sua presunta vicinanza alla parte convenuta non obbligando ancora il giudice
a non prenderlo in considerazione, tanto più che la sua versione non è stata
smentita da altre prove (cfr.
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 34 ad art. 90, secondo cui qualora l’attendibilità di un testimone
possa apparire dubbia sotto un profilo soggettivo per l’esistenza di un
rapporto diretto di dipendenza e di subordinazione con una delle parti, la
credibilità delle sue dichiarazioni può essere intaccata unicamente se è
accertata una grave discordanza dei fatti tessuti sul contenuto testimoniale al
cospetto degli elementi di fatto deducibili da altre prove) ed anzi - come si
dirà qui di seguito - è senz’altro stata confermata da altre risultanze di
causa.
Ora, il fatto che il committente finale dell’opera __________, pure
sentito in qualità di teste, abbia riferito di aver accettato di pagare alla
convenuta fr. 100'000.- in più (nel novembre 2006, cfr. il relativo foglio di
liquidazione nel plico doc. II° rich.) e di sapere che una parte non meglio
precisata di quell’importo era destinata a saldare l’attrice nonché di essersi
fatto promettere da __________, il quale nella sua deposizione è stato invero meno
categorico sulla questione, che l’attrice sarebbe poi stata pagata, non
smentisce l’avvenuta precedente contestazione della fattura da parte della
convenuta, tanto più che lo stesso __________ ha a sua volta ammesso di aver in
precedenza contestato tutta la fatturazione dell’attrice (cfr. pure il teste __________
e la situazione 28 settembre 2004 nel plico doc. II° rich.). Del tutto
irrilevante è invece il fatto che la convenuta non abbia risposto per scritto
né alla diffida 30 marzo 2006 (doc. D) né all’ultimo sollecito dell’11 aprile
2006 (doc. E). Il pagamento di fr. 30'000.- il 15 luglio 2004 (doc. B), dopo il
ricevimento della fattura, non è parimenti rilevante, anche perché dopo quel versamento,
che per altro nemmeno reca la menzione “acconto”, non ne sono seguiti altri.
Neppure il fatto che la dipendente dell’attrice __________, essa pure sentita
come teste, sia stata incaricata di emettere la fattura, ciò che di regola
avveniva solo quando la bozza di liquidazione era stata approvata anche dal
cliente, modifica infine la situazione, la conclusione della mancata contestazione
della fattura tratta così dall’attrice, non fondata su circostanze appurate
personalmente da quella teste, ma solo da una sua deduzione basata al più su
circostanze riferitele da altri, avendo solo una valenza indiziaria.
A titolo
abbondanziale, si osserva infine che l’attrice non ha censurato in questa sede la
motivazione aggiuntiva del Pretore, secondo cui a mente di autorevole dottrina
e giurisprudenza la mancata contestazione di una fattura non assurgeva comunque
ad accettazione, fatto salvo il caso in cui il committente avesse contestato
solo alcuni specifici punti della fattura, per modo che l’appaltatore poteva
attendersi ad un’accettazione dei restanti.
10.
In
questa sede la convenuta censura l’assunto pretorile secondo cui il contratto
tra le parti non era vincolante per quanto atteneva alle quantità di materiale
previsto, rilevando al contrario che lo stesso era costitutivo di un contratto
con mercede forfetaria e che comunque i quantitativi, poi ampiamente superati,
erano stati preventivati dall’attrice in modo approssimativo.
10.1
Contrariamente
a quanto rilevato dalla convenuta, non si può assolutamente ritenere che in
occasione dell’allestimento del doc. 4 l’attrice abbia inteso impegnarsi in
modo vincolante a fornire le sue prestazioni per i quantitativi indicati a quel
momento e in definitiva per un prezzo forfetario. Il documento in questione
conteneva in effetti alcune posizioni “eventuali” per quantitativi imprecisati
(ad esempio la pos. 1.1 - eventuale trasporto al deposito dell’impresa senza
trasporto di ritorno e la pos. 4 - eventuale bonifico per materiale alluvionale
pulito da parti organiche o di demolizione) rispettivamente altre posizioni
condizionate (pos. 1 - rimozione a macchina di terra con deposito nell’area di
cantiere
[
se vi sarà il posto
]
), che poco si conciliavano con un’offerta
a prezzo forfetario. Esso, già per la sua denominazione di “conferma prezzi”,
aveva oltretutto come scopo quello di confermare i prezzi unitari da lei
offerti, tanto più che, come indicato anche dal Pretore - senza per altro che
la convenuta abbia qui ritenuto di censurarlo -, il solo fatto di applicare a una
quantità prevedibile di materiale un prezzo unitario e di poi sommare le
singole posizioni ottenendo un importo complessivo non comporta ancora una forfetizzazione
del prezzo, che non può essere considerato totale (
Gauch
, Der Werkvertrag, 4
ª
ed., n. 933). Per il resto, la convenuta, gravata dell’onere della
prova circa l’avvenuta forfetizzazione dell’offerta a prezzi unitari dell’attrice
(
Zindel/Pulver
, Basler Kommentar,
3
ª
ed., n. 38 ad art. 373 CO;
Gauch
, op. cit., n. 932 e 1014), non ha
recato alcuna prova, la semplice sottoscrizione di quel documento da parte sua
non essendo ancora sufficiente.
10.2
Parimenti
non può essere ammessa la censura della convenuta secondo cui i quantitativi - e
con ciò i prezzi - riportati nel doc. 4 non sarebbero solo indicativi (ai sensi
dell’art. 374 CO) siccome da lei forniti, come stabilito dal Pretore, ma avrebbero
pur sempre una certa valenza giuridica in quanto erano stati preventivati dalla
controparte (cosiddetta “
Einheitspreis-Vergütung mit ungefährem Ansatz
”
a cui si applica l’art. 375 CO, cfr.
Zindel/Pulver
,
op. cit., n. 6 ad art. 375 CO).
10.2.1
Negli
allegati preliminari, confrontata con la tesi dell’attrice che le rimproverava
di aver a suo tempo stimato i quantitativi, la convenuta, gravata dell’onere
della prova (
Gauch
, op. cit., n.
1018; II CCA 17 agosto 2005 inc. n. 12.2004.105), si è invero limitata ad
obiettare che il doc. 4, da lei definito “preventivo” (con i rispettivi
quantitativi e i prezzi da lei definiti “preventivati”), era stato preparato rispettivamente
era il frutto di un attento sopralluogo in contraddittorio in presenza
dell’ing. __________ per l’attrice e del signor __________ per la convenuta.
Essa, a
ben vedere, non ha pertanto allegato che i quantitativi e con ciò il prezzo
sarebbero stati stimati (anche) dall’attrice.
Ma in
ogni caso, nemmeno è possibile concludere che quella circostanza sia stata
provata. Pur essendo vero che la situazione era stata preliminarmente verificata
sul posto da quei due tecnici con un sopralluogo e che a seguito di quel
sopralluogo l’attrice aveva presentato la sua offerta (teste __________), ciò
non prova in effetti ancora che la stima dei quantitativi poi riportati
nell’offerta sia stata effettuata dall’attrice o congiuntamente dalle parti.
Oltretutto, su tale questione, i testimoni si sono espressi in modo discordante
(da una parte il tecnico dell’attrice __________ ha affermato che l’offerta era
stata allestita in base ai dati forniti dal committente o dalla direzione
lavori, mentre __________ ha riferito che il calcolo delle quantità previste
per lo scavo era stato fatto secondo le indicazioni che egli aveva messo a
disposizione della convenuta, da parte del loro tecnico __________; dall’altra
il medesimo __________ ha però aggiunto che il calcolo dei metri cubi per lo
scavo dovrebbe averlo fatto l’ing. __________ sulla base dei rilevi che poteva
fare sul terreno), fermo restando però che a ben vedere la versione dell’attrice
risulta più convincente di quella della convenuta, fondata solo su una testimonianza
non categorica. E comunque, nella migliore - per la convenuta - delle ipotesi, qualora
non vi fosse stato motivo di ritenere maggiormente attendibile una versione
piuttosto che l’altra, la soluzione processualmente corretta sarebbe stata di decidere
a sfavore della parte gravata dell’onere della prova (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 4 ad art. 90), cioè della
convenuta.
Infine, sempre
a sfavore della versione di quest’ultima, va pure menzionato il fatto che __________
ha in seguito dichiarato di non aver mai contestato i quantitativi poi effettivamente
lavorati dall’attrice (in tal senso pure il doc. 5).
10.2.2
Irricevibile,
siccome sollevato per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 78
CPC/TI), è invece l’ulteriore rimprovero mosso dalla convenuta secondo cui
l’attrice sarebbe comunque responsabile del superamento dei quantitativi
preventivati per non aver a suo tempo verificato i dati messi a sua
disposizione dal committente, la semplice riproduzione di un contributo
dottrinale sulla questione in duplica (p. 3), senza però alcun riferimento alla
situazione dell’attrice, non costituendo ancora una valida allegazione, tale da
dover essere poi presa in considerazione per il giudizio.
11.
Ammesso
con ciò che i quantitativi e dunque i prezzi indicati dall’attrice nel doc. 4
costituivano dei dati puramente indicativi, restano ancora da esaminare le
censure sollevate dalle parti in merito alle pos. 2, 2.1, 4, 5 e 5.1 della bozza
di liquidazione.
11.1
La
convenuta chiede innanzitutto che la mercede esposta dall’attrice per lo scavo
(pos. 2) sia ridotta dai fr. 9'642.36 riconosciuti dal Pretore ai fr. 6'460.-
oggetto dell’offerta. Priva di qualsiasi motivazione in fatto e in diritto, la
richiesta deve senz’altro essere dichiarata irricevibile (art. 311 CPC).
11.2
Entrambe
le parti contestano poi il giudizio con cui il Pretore, rilevato che ciò che
era stato scavato e rimosso poteva essere considerato materiale alluvionale
pulito utilizzabile in ragione di mc 1'824.58 e che il suo deposito in
discarica si giustificava così solo per la differenza di mc 718.88, ha dedotto
dalle pretese dell’attrice il bonifico di fr. 18'245.80 per i mc 1'824.58 di
materiale alluvionale (pos. 4), salvo poi riconoscerle fr. 10'693.20 a titolo di tassa di discarica per mc 712.88 di materiale di scavo (pos. 5). Ora, mentre
l’attrice censura l’attribuzione alla convenuta del bonifico per il materiale
alluvionale, a suo dire non reperito e comunque da lei non riutilizzato, e la
conseguente riduzione della somma da lei esposta a titolo di tassa di discarica,
la convenuta, rilevando al contrario che tutto (mc 2’537.46) o gran parte (mc
1'920.43) del materiale scavato e rimosso costituiva materiale alluvionale
pulito, chiede che il bonifico a suo favore sia aumentato a fr. 25’374.- o almeno
a fr. 19'204.30, con conseguente eliminazione della somma posta a suo carico a
titolo di tassa di discarica.
11.2.1
L’attrice,
censurando il diverso assunto del Pretore, ritiene dapprima che la pattuizione
nella pos. 4 di un “eventuale bonifico per materiale alluvionale pulito da
parti organiche o di demolizione” di fr. 10.- al mc era in realtà subordinata,
oltre beninteso al reperimento di un tale materiale, anche al suo effettivo
riutilizzo da parte sua, eventualità questa che non si era realizzata. A
sostegno di questa tesi, per altro già irricevibile siccome formulata per la
prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI), cita il teste __________,
il quale aveva dichiarato che l’accordo prevedeva uno scavo di 1'700 mc con il
riconoscimento di un bonifico di fr. 10.- al mc per il riutilizzo del materiale
scavato. La censura, foss’anche per ipotesi ricevibile, non potrebbe in ogni
caso essere accolta. Nel querelato giudizio il giudice di prime cure aveva in
effetti dettagliatamente spiegato le ragioni per cui la tesi dell’attrice,
fondata anche allora sulla deposizione di quel testimone, doveva essere
respinta, evidenziando i principi che reggevano l’interpretazione dei contratti
ed in particolare il principio dell’affidamento rispettivamente il disposto
dell’art. 156 CO che in via subordinata avrebbe imposto all’attrice di dare
avviso alla controparte qualora non avesse ritenuto di riutilizzare quel
materiale; e su quella sua motivazione l’attrice, venendo meno al suo obbligo
di motivazione (art. 311 CPC), non si è assolutamente confrontata. Ma in ogni
caso, a prescindere da quanto precede, non vi è chi non veda come la
testimonianza evocata dall’attrice, per il suo particolare tenore, non permetta
ancora di ritenere con sufficiente certezza che, contrariamente a quanto
risultava dal chiaro tenore letterale dell’accordo, l’attribuzione del bonifico
fosse in realtà pure subordinata al riutilizzo del materiale che fosse
risultato idoneo.
11.2.2
L’attrice
contesta in seguito il calcolo effettuato dal Pretore per il bonifico ritenendo
che il materiale riscontrato non era in realtà di qualità tale da giustificare
il bonifico previsto dagli accordi tra le parti, ritenuto che le conclusioni
peritali erano fondate solo sulla verosimiglianza e meglio dal raffronto con
terreni circostanti non ancora edificati, tanto più che i testimoni __________
e __________ avevano riferito che il fondo, e non solo la sua parte perimetrale,
era interamente interessato da materiale di scarto, inidoneo allo scopo. La
censura è infondata.
11.2.2.1
Contrariamente
a quanto ritenuto dall’attrice, non è vero che il perito giudiziario aveva
potuto presentare la propria opinione in merito alla qualità del terreno che si
trovava sul fondo part. n. __________ di __________, basata unicamente sulla
verosimiglianza, sulla base di un raffronto dei terreni circostanti. Per
rispondere alle domande a lui poste, egli non si è in effetti limitato ad esaminare
le particelle circostanti ma, oltre ad aver studiato le mappe precedenti ai
lavori, ha pure effettuato un sondaggio nella part. n. __________, verificando
se e in quale misura quanto trovato corrispondesse o meno alla
caratterizzazione geologica generale attesa (perizia p. 3 segg.). La sua valutazione
era pertanto basata su dati oggettivi, l’unico aspetto su cui ha reso un
giudizio di verosimiglianza era quello in merito alla chiara visibilità e
riconoscibilità di un eventuale accumulo di mc 2'500 di materiale di
demolizione depositato sul fondo (perizia p. 3), rispettivamente quello secondo
cui il poco materiale di demolizione parzialmente riscontrato nella particella
sarebbe stato interrato durante precedenti edificazioni. Per il resto, in
questa sede l’attrice non pretende invece che quella sua valutazione, teorica,
fosse inattendibile e non potesse essere generalizzata a tutto il fondo.
11.2.2.2
Quanto
ai testimoni da lei indicati, non è vero che gli stessi avevano riferito che il
fondo era interamente interessato da materiale di scarto, inidoneo al
riutilizzo: se __________ ha effettivamente riferito che il materiale di scavo
era di una qualità inidonea al riutilizzo siccome in gran parte proveniente da
una demolizione, __________ ha al contrario dichiarato che non gli sembrava che
lo stesso fosse composto da materiale di scarto o altro materiale completamente
inutilizzabile rispettivamente di aver sempre visto scavare materiale normale e
che non gli risultava che ci fosse materiale di demolizione in quello scavato. La
versione di __________ è del resto stata smentita, oltre che dalla perizia
giudiziaria (di cui si è detto e ancora si dirà più oltre, cfr. consid. 11.2.2.1
e 11.2.3.1-2), da una serie di risultanze di causa: in primo luogo da __________,
il quale aveva dichiarato di non aver mai visto, pur essendo quotidianamente
sul cantiere, che nel materiale scavato ci fosse anche materiale di
demolizione, osservando che si trattava di una morena; in seguito
dall’indicazione nella bozza di liquidazione (doc. N), allestita dalla stessa
attrice, secondo cui il supplemento preteso per il materiale contenente
demolizione (pos. NP 5.1) era semmai limitato ad un quantitativo di mc 200; dal
fatto che in replica (p. 4) l’attrice ha confermato la scoperta e lo sgombero
proprio di un quantitativo di mc 200; e ancora dalla deposizione di __________,
dipendente del consorzio __________, la quale ha riferito che nel periodo dal
1° marzo al 19 aprile 2004 l’attrice aveva ordinato buoni della discarica per
soli mc 600 di materiale da demolizione.
11.2.3
Con
riferimento al calcolo vero e proprio del bonifico, la convenuta rimprovera al
Pretore di averlo quantificato sulla base di complessivi mc 1'824.58 di
materiale, dopo aver dedotto dal quantitativo totale scavato e rimosso (mc
2’537.46) il primo metro di profondità contenente residui organici e dunque non
“pulito” (pari a 616.85 mc) e in seguito un ulteriore 5% (pari a mc 96.03) per
la presenza di frammenti di demolizione accertati dai sondaggi effettuati. Essa
ritiene al contrario che il bonifico doveva essere effettuato su tutto il
materiale scavato e rimosso (mc 2’537.46) considerato riutilizzabile dal perito,
o almeno su gran parte dello stesso (mc 1'920.43) ossia con la deduzione del
primo metro di profondità ma senza l’ulteriore riduzione del 5%.
11.2.3.1
La
richiesta di calcolare il bonifico sull’intero materiale scavato e rimosso è
chiaramente infondata. Già si è detto in precedenza (consid. 11.2.1) che per la
questione non era determinante sapere se, come affermato dal perito per altro
con riferimento solo a gran parte della particella in questione, quel materiale
avrebbe potuto essere riutilizzato (perizia p. 8 in fondo). Tanto basta per respingere la censura. In ogni caso la deduzione per il primo metro di
profondità contenente residui organici e dunque non “pulito” (pari a 616.85
mc), in merito alla quale la convenuta, venendo meno al suo obbligo di
motivazione (art. 311 CPC), nemmeno si era confrontata in questa sede, era del
tutto giustificata, siccome il perito aveva confermato che la caratterizzazione
geologica generale della particella, che per l’appunto avrebbe fatto presagire
la presenza di sabbie e limi probabilmente ricchi in materia organica ed
eventuale humus nel primo metro (perizia p. 5), era proprio quella attesa
(perizia p. 7).
11.2.3.2
L’altra
richiesta di non considerare l’ulteriore riduzione del 5% può invece essere
accolta. La convenuta ha in effetti ragione laddove rileva che il perito, pur
avendo indicato la presenza nel sondaggio di frammenti di demolizione in
ragione di meno del 5% del materiale scavato, aveva poi aggiunto che non era
realistico estendere i risultati del sondaggio all’intera superficie della
particella siccome i materiali di scarto allora ritrovati erano a suo dire
dovuti a depositi locali concentrati sul perimetro della parcella lungo le
strade (perizia p. 8). In tali circostanze, vista l’indubbia valenza della
prova peritale, cui il giudice può far astrazione solo per motivi stringenti,
ossia se contro di essa depongono fatti o prove incontrovertibili che tolgono
fondamento alle tesi ivi sostenute (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 4 ad art. 253), in concreto non dimostrati, l’assunto del giudice
di prime cure secondo cui quella valutazione del perito non sarebbe stata sufficientemente
provata e si giustificherebbe così una riduzione del 5% non può essere
condiviso. Oltretutto, il perito nemmeno aveva indicato che le demolizioni
riscontrate ammontavano al 5% del materiale scavato, ma piuttosto che esse
erano inferiori a quella percentuale (perizia p. 7 e 8), senza averne però
indicato la corretta entità, il che pure esclude che possa essere confermata
l’ulteriore riduzione operata in prima sede.
11.2.3.3
In
definitiva, non avendo l’attrice indicato altri argomenti di fatto o di diritto
tali da eventualmente modificare il calcolo pretorile o quello proposto dalla
convenuta, il bonifico a favore di quest’ultima, da calcolarsi sui mc 1'920.43
di materiale indicati dalla convenuta, può così essere quantificato in fr.
19'204.30.
11.2.4
In
merito alla tassa di discarica per il materiale di scavo (pos. 5), il Pretore
ha ritenuto che la stessa doveva essere rimborsata all’attrice solo per la
differenza tra i quantitativi effettivamente scavati e rimossi e quelli bonificabili
ai sensi della pos. 4.
11.2.4.1
Al
proposito la convenuta censura dapprima l’assunto pretorile secondo cui tutti i
mc 2’537.46 di materiale rimosso e scavato sarebbero stati gettati in discarica
e non sarebbero stati riutilizzati. La censura è solo in parte fondata. La
stessa attrice, facendo riferimento al doc. M (e con ciò al doc. L) da lei
versato agli atti e alla deposizione di __________, ha in effetti ammesso sia
in sede conclusionale (p. 8) sia in questa sede (appello p. 9) che in discarica
erano stati portati solo mc 2'373 di materiale. La correttezza di questa cifra
è altresì stata confermata da __________, la quale aveva personalmente
allestito quei documenti sulla base dei dati messi a sua disposizione dai
camionisti dell’attrice.
11.2.4.2
Oltre a
ciò, la convenuta ritiene in ogni caso che nulla di quanto era stato rimosso e
scavato doveva essere depositato in discarica e ciò per il fatto che essa,
qualora fosse stata informata dalla controparte in merito alla non
utilizzazione di quel materiale, avrebbe provveduto a reimpiegarlo
personalmente presso altri cantieri, risparmiando con ciò la tassa. La censura
è infondata. In base agli accordi contrattuali, l’attrice era in effetti
legittimata ad esporre alla controparte la tassa di discarica per il materiale
di scavo (e meglio per complessivi fr. 19'500.-). Stando così le cose, se la
convenuta avesse effettivamente voluto evitarne il pagamento siccome era
comunque in grado di depositarlo altrove, avrebbe dovuto farlo precisare già nell’accordo,
ciò che però non ha fatto.
11.2.4.3
Ritenuto
dunque che i quantitativi bonificabili erano mc 1'920.43 a fronte dei mc 2'373 complessivamente portati in discarica, e non avendo per il resto l’attrice
contestato in questa sede che la posizione in questione dovesse essere
calcolata proprio nella differenza tra quei due dati come indicato dal Pretore,
a lei devono in definitiva essere attribuiti a titolo di tassa di deposito fr. 6'788.55
(mc 452.57 x fr. 15.-).
11.3
L’attrice
censura in seguito il giudizio con cui il Pretore non ha riconosciuto a suo
favore il supplemento di fr. 750.- per lo scavo in prossimità dei muri di
sostegno e delle strade incluso i sondaggi (pos. NP 2.1), rilevando in
applicazione dell’art. 373 cpv. 2 CO che quella posizione, non contenuta nella
“conferma prezzi”, sarebbe stata sin dall’inizio prevedibile e avrebbe con ciò
dovuto essere inserita a suo tempo nel doc. 4. La censura è infondata. È in
effetti incontestabile che l’estensione dell’opera in tale misura avrebbe potuto
essere prevista già in occasione del sopralluogo che aveva preceduto
l’allestimento dell’offerta. Contrariamente a quanto ritenuto nel gravame, non
è poi vero che __________ avrebbe dichiarato che la necessità di eseguire lo
scavo particolareggiato verso la proprietà confinante si sarebbe presentata
solo nel corso dei lavori. E neppure risulta che la stessa si sia presentata a
seguito della maggior estensione dello scavo rispetto a quanto previsto
nell’offerta.
11.4
L’attrice
censura infine il mancato riconoscimento a suo favore del supplemento della
tassa di discarica, di fr. 2’200.-, per il materiale contenente demolizione (pos.
NP 5.1), disattesa dal Pretore siccome non era stato provato il pagamento di
quell’importo, impregiudicato il fatto che l’attrice aveva comunque inteso
vincolarsi per un prezzo di fr. 15.- al mc, senza distinzione per tipologia di
materiale, pur avendo preso in considerazione l’esistenza di possibili scarti
di demolizione. La censura è ancora una volta infondata. Quand’anche si volesse
ammettere che __________ aveva confermato il pagamento del supplemento in
questione, resta in effetti il fatto che, come rilevato dal giudice di prime
cure e per altro nemmeno censurato in questa sede dall’attrice, la fatturazione
di quel supplemento, non contenuta nella “conferma prezzi”, non era affatto imprevedibile
ai sensi dell’art. 373 cpv. 2 CO, tanto è vero che al momento dell’allestimento
dell’offerta (doc. 4) già era stata presa in considerazione l’eventualità che
venisse poi alla luce del materiale di demolizione (pos. 4), senza che
l’attrice avesse allora ritenuto di proporre eventuali tasse di discarica
differenziate a dipendenza del diverso materiale scavato.
12.
Alla
luce di quanto precede, la petizione deve essere accolta limitatamente alla
somma di fr. 9'132.55 (fr. 1'080.- per la rimozione di mc 240 di terra con
deposito in cantiere
[
pos. 1
]
, fr. 9'642.36 per lo scavo generale di mc
2’537.46 con carico
[
pos. 2
]
, fr. 38'061.95 per il trasporto di mc
2’537.46 di materiale di scavo misura in compatto
[
pos. 3
]
e fr. 6'788.55 a titolo di tassa di discarica per mc 452.57 di materiale di scavo
[
pos. 5
]
, dedotto il
bonifico di fr. 19'204.30 per i mc 1'920.43 di materiale alluvionale
[
pos. 4
]
, per complessivi fr. 39'132.55, (fr. 2'763.99 IVA inclusa), da cui
doveva essere ancora tolto l’acconto di fr. 30'000.- già corrisposto) oltre agli
interessi al 5%, la cui data di decorrenza non è stata contestata, ed agli accessori.
13.
L’appello
principale deve pertanto essere respinto nella misura in cui è ricevibile,
mentre l’appello incidentale può essere parzialmente accolto nel senso di una lieve
riduzione delle pretese riconosciute a favore della controparte.
Gli oneri
processuali e le ripetibili di entrambe le sedi, calcolati sulla base di un
valore litigioso di fr. 66'620.75, seguono la rispettiva soccombenza delle
parti (art. 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide                       I.
L’appello 17 maggio 2011 di AP 1
è respinto nella misura in cui è
ricevibile.
II.
Gli oneri processuali della procedura d’appello di complessivi fr.
2’500.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 3’000.-
per ripetibili.
III.
L’appello
incidentale 1° luglio 2011 di AO 1
è parzialmente accolto
. Di conseguenza
la decisione 31 marzo 2011 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud,
invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
1.1
AO 1 è condannata a pagare
a AP 1 fr. 9'132.55 oltre interessi al 5% dal 22 luglio 2004.
1.2
Limitatamente
all’importo di fr. 9'132.55 oltre interessi al 5% a far data dal 22 luglio 2004
è rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UEF di Mendrisio.
2.
La
tassa di giustizia, in fr. 5’000.-, le spese e le spese esecutive, da
anticipare come di rito, restano a carico dell’attrice in ragione di 6/7 e per
1/7 vengono poste a carico della convenuta. L’attrice rifonderà alla convenuta
fr. 5'000.- a titolo di ripetibili.
IV.
Gli oneri processuali della procedura d’appello incidentale di
complessivi fr. 700.- sono a carico dell’appellante incidentale per 2/3 e per 1/3
sono a carico della controparte, a cui l’appellante incidentale rifonderà fr. 500.-
per ripetibili.
V.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).