ti_gerichte · 38.2006.76 · 2007-02-14 · it
Dato il lungo tempo trascorso tra la conclusione del rapporto di lavoro e l'invio del PE all'ex datore di lavoro,è possibile che sia stato violato l'obbligo di ridurre il danno.Senza ulteriori accertamenti,però,non si può giungere a tale soluzione secondo il criterio della probabilità preponderante

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.02.2007 38.2006.76
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.02.2007 38.2006.76
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.02.2007 38.2006.76

Raccomandata
Incarto n.
38.2006.76
DC
/
sc
Lugano
14 febbraio 2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
statuendo sul ricorso del 21 luglio 2006 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 6 luglio
2006 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 6 luglio 2006 la Cassa CO 1 ha negato a RI 1 il
diritto a beneficiare delle indennità per insolvenza, argomentando:
"
(...)
Dalla fine del suo rapporto di lavoro
(28.02.2002) all'inoltro della richiesta dell'insolvenza, l'unico documento che
ci ha trasmesso attestante il suo impegno nel recuperare il suo credito
consiste nella sentenza della Pretura di __________ del __________.
Ribadiamo pertanto che a nostro parere non sono
stati intrapresi i passi necessari a tutela dei suoi interessi salariali, la sua
opposizione del 9 giugno 2006 è pertanto respinta e la nostra decisione del
30.05.2006 viene confermata." (Doc. IV/5)
1.2.   Contro
questa decisione l'assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA (cfr.
Doc. II) nel quale si è così espresso:
"
Ho tentato dopo conclusione del rapporto di
lavoro al 28.02.2002 di imporre e le mie pretese di paga di fronte alla ditta __________
esistente allora ancora con aiuto di un avvocato. Queste attività a
nw
altlichen hanno portato al giudizio
attraverso la pretura __________ del __________. Per ulteriore lavorazione, i
contributi sociali __________ sono stati inviati da parte mia a __________ ad
avvocato __________. Questo è avvenuto in dicembre 2004. Al 10.01.
20
05, ho ricevuto la comunicazione sulla
bancarotta della ditta __________ da __________. Dopo ciò, ho avanzato una
richiesta su denaro di insolvenza presso l'agenzia
f
ederale per lavoro __________. Ho ricevuto la
comunicazione da parte dell'
agenzia federale
al 11.03.2005 sull'inoltro delle domande al segretariato sta
t
ale per economia Direzione per lavoro,
Effinge
r
via, 31-35, 3003
Berna. Dopo ciò, non ci sono state ulteriori esortazioni alla tras
m
issione di documenti cioè Indica le
competenze. La domanda telefonica al 19. Gennaio 2006 ha reso che l'agenzia lavorativa
no
n è competente a __________ ma il suo
istituto in __________. Dopo ciò, ho ricevuto invia moduli che ne
ho rispedito il 31.01.2006 al loro istituto. Ho ricevuto al 13.02.2006 inviare
i documenti avuti bis
o
gno di
ancora una lettera di Lei. Purtroppo avevo un problema alla traduzione de
ll
e sue lettere poiché erano in lingua __________.
Per ques
ta ragione, la spedizione à avve
nuta solo il mese dì aprile. Purtroppo scritto in un reparto
competente non l'ha
volto
presso
di Lei. Perciò ho riottenuto quell
a
al 04.05.2006 i documenti che
ne
ho spedito ancora al 09.05.2006 fuori campo i fatti menzionati
possono preleva
n
i che diventano
io dopo noto la bancarotta della ditta alle possibilità all'imposizione delle
mie pretese ha sfruttato.
Vorrei esortarla perciò a lavorare ancora I
a
domanda di bancarotta e mi la paga da
riscuotere - e, trasferire le s
p
ese di spese.
" (Doc. A1)
1.3.   Nella sua
risposta del 16 novembre 2006 la Cassa propone di respingere il ricorso e
osserva:
"
Dagli atti si evince che il signor RI 1 ha
lavorato presso la __________ di __________, in seguito __________, dal 22
gennaio 2001 al 28 febbraio 2002. L'ultimo giorno lavorativo è stato il 28
febbraio 2002.
Da questa data fino all'intimazione del precetto
esecutivo no. __________ del __________ il signor RI 1 non è in grado di
comprovare nulla che documenti i suoi sforzi volti a recuperare quanto
dovutogli secondo il contratto di lavoro.
In data 22.04.2004 ha avviato una causa a
procedura speciale per azioni derivanti dal contratto di lavoro tendente ad
ottenere la condanna del datore di lavoro al pagamento di fr. 11'334.70, oltre
accessori, nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al
precetto esecutivo no. __________ dell'Ufficio esecuzioni di __________.
Anche dopo la sentenza della Pretura di __________
__________ non sono stati documentati altri passi volti a recuperare il
credito.
A parere della Cassa l'aver atteso 2 anni prima
di notificare il precetto e non aver documentato nulla dal 28.02.2002 al
02.03.2004 dev'essere considerato un comportamento inspiegabile che non depone
certo a favore della tesi di segnale inequivocabile di ferma intenzione di
rivendicare i salari non ancora pagati.
" (Doc. VI)
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1
della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni
(cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio
2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H
212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10
ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;
STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999
nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Secondo
l'art. 51 cpv. 1 LADI:
"
I lavoratori soggetti all'obbligo di
contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad
una procedura d'esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno
diritto all'indennità per insolvenza, se:
a.   il
loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento
vantano crediti salariali oppure
b,   il
fallimento non viene dichiarato soltanto perchè in seguito a manifesto
indebitamento del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le
spese o
c.   hanno
presentato, contro il loro datore di lavoro, una domanda di pignoramento per
crediti salariali."
L'art.
55 cpv. 2 LADI stabilisce invece che:
"
Il lavoratore deve restituire l'indennità per
insolvenza, se il credito salariale è respinto nella procedura di fallimento o
di pignoramento, non è coperto per sua colpa intenzionale o sua grave
negligenza oppure è successivamente soddisfatto dal datore di lavoro."
2.3.   In una sentenza
pubblicata in DLA 2002 pag. 190 seg. il TFA ha sottolineato che l'obbligo di
riduzione del danno a carico del lavoratore, menzionato all'articolo 55
capoverso 1 LADI, esiste già prima dello scioglimento del rapporto di lavoro
quando il datore di lavoro non versa - o non versa inte­ramente - il salario e
il lavoratore deve aspettarsi di subire una perdita. L'obbligo di riduzione del
danno non è tuttavia lo stesso prima o dopo lo scioglimento del rapporto di
lavoro: ciò dipende di volta in volta dal singolo caso. Non si esige
necessariamente che l'assicurato avvii senza indugio un'esecuzione contro
,
l suo datore di lavoro o che presenti un'azione contro quest'ultimo. Occorre
invece che il lavoratore mostri in modo non equivoco e riconoscibile per il
datore di lavoro il carattere serio del suo credito salariale.
Contravviene al proprio
obbligo di ridurre il danno, e non ha
p
ertanto diritto all'indennità per insol­venza, l'assicurato che
rinuncia a qualsiasi pratica utile
per
riscuotere il suo salario, poiché accetta di differire per un lungo
periodo l'incasso del proprio credito in attesa di giorni migliori, senza una
vera e propria garanzia che il datore di lavoro sia in grado di adempiere, in
futuro, i suoi obblighi finanziari.
In
particolare l'Alta Corte ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
D'après la jurisprudence antérieure, lorsque
l'ouver­ture de la faillite ou la demande de saisie intervient après la fin des
rapports de travail, le droit à l'indemnité présuppose que l'employeur ait déjà
été insolvable au moment de la dissolution des rapports de travail et que
l'ouverture de la faillite ou la demande de saisie ait été différée pour des
motifs sur lesquels l'assuré n'avait aucune prise (ATF 114 V 59 consid. 3d). Par
la suite, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il existait également un
droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité lorsque l'insolvabilité de
l'employeur ne survient qu'après la dissolution des  rapports de travail (arrêt
B. du 18 février 2000 [C 362/98], dont un compte-rendu est publié dans la RSAS
2001 p. 92). L'obligation de diminuer le dommage qu'exprime l'art. 55 al. 1
LACI exige toutefois du travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de
difficultés économiques rencon­trées par l'employeur, qu'il entreprenne à l'encontre
de ce dernier toute démarche utile en vue de récupé­rer sa créance, sous peine
de perdre son droit à l'in­demnité en cas d'insolvabilité. Il s'agit d'éviter
que l'assuré ne reste inactif en attendant le prononcé de la faillite de son
ex-employeur (ATF 114 V 60 consid.
4; DTA 1999 no 24 p.
143 consid. 1c).
En principe, l'obligation de diminuer le dommage à
la charge du travailleur existe également avant la dissolution du rapport de
travail, quand l'employeur ne verse pas - ou pas entièrement - le salaire et
que le salarié peut s'attendre à subir une perte. Ce n'est pas le but de
l'indemnité en cas d'insolvabilité de couvrir des créances de salaire
auxquelles l'assuré a renoncé sans raison justifiée. L'obligation de dimi­nuer
te dommage qui incombe à l'assuré avant la résiliation des rapports de travail
n'est toutefois pas soumise aux mêmes exigences que la même obliga­tion qui lui
incombe après la résiliation des rapports de travail. L'étendue des démarches
qui peuvent être exigées du travailleur pour récupérer tout ou partie de son
salaire avant la fin des rapports de travail dépend de l'ensemble des
circonstances du cas con­cret. On n'exige pas nécessairement de l'assuré qu'il
introduise sans délai une poursuite contre son employeur ou qui[ ouvre action
contre ce dernier. Il faut en tout cas que te salarié montre de manière non
équivoque et reconnaissable pour l'employeur le caractère sérieux de sa
prétention de salaire (arrêt N. du 15 octobre 2001 [C 194/01]).
Une absence de liquidités de l'employeur de longue
durée peut justifier une demande de sûretés par le travailleur (art. 337a CO),
si ce dernier peut craindre légitimement que son salaire ne lui soit pas versé
conformément au contrat, cela à la différence d'un retard exceptionnel et de
peu d'importance qui ne saurait compromettre la confiance du travailleur dans
le respect par t'employeur de ses obligations (
Gabriel Aubert
, l'employeur
insolvable, in: Journée 1992 du droit du travail  et de la sécurité sociale, p.
110). Lorsqu'il apparaît, selon les circonstances, que l'employeur ne pourra ou
ne voudra pas s'acquitter, sans un retard excessif, de ses obligations, il est
nor­mal que le salarié soit mis en mesure d'exiger des súretés et de résilier
son contrat avec effet immédiat si ces dernières ne lui sont pas fournies (
Aubert,
loc. cit., p. 110). Du point de vue de l'assurance-chô­mage, il importe
d'éviter que le personnel d'un employeur insolvable renonce à réclamer les
arriérés de salaire pendant de nombreux mois, en tablant sur le fait que l'assurance-chômage
garantisse la couver­ture de ses arriérés si l'employeur tombe en faillite (cf.
le message du Conseil fédéral concernant le programme de stabilisation 1998 du
28 septembre 1998, FF 1999 32)."
In una sentenza del 16
agosto 2005 nella causa H., C 111/05 il TFA ha deciso che un assicurato non
aveva violato il suo obbligo di ridurre il danno ed ha in particolare
sottolineato:
"
3.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde reicht
der - nunmehr anwaltlich vertretene - Versicherte Unterlagen ein, welche den
nachfolgend geschilderten Ablauf belegen. Am 8. Mai 2002 kündigte er das
Arbeitsverhältnis mit der X.________ AG per 11. Mai 2002. Bereits am 15. Mai
2002 leitete er für den ausstehenden Lohn Betreibung ein. Nachdem gegen den
Zahlungsbefehl vom 31. Mai 2002 am 6. Juni 2002 Rechtsvorschlag erhoben, und
die Lohnklage des Versicherten gegen die ehemalige Arbeitgeberin (vom 5.
September 2002) vom Arbeitsgericht mit Entscheid vom 22. Oktober 2002
vollumfänglich gutgeheissen worden war, stellte er am 19. November 2002 das
Rechtsöffnungsbegehren.
Dieses wurde jedoch mit Verfügung des
Bezirksgerichtes vom 22. Januar 2003 abgewiesen, weil der Beschwerdeführer
versäumt hatte, die Rechtskraftbescheinigung des arbeitsgerichtlichen
Entscheides vom 22. Oktober 2002 zu den Akten zu reichen. Eine dagegen vom
Versicherten am 17. Februar 2003 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom
Obergericht abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Zirkularbeschluss vom
24. Februar 2003). Auf das zweite Rechtsöffnungsbegehren vom 7. März 2003 hin
wurde ihm mit Verfügung des Bezirksgerichtes vom 8. Mai 2003 definitive
Rechtsöffnung in der Höhe des ausstehenden Nettolohnes von Fr. 13'083.- (brutto
Fr. 14'000.-) nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai 2002 erteilt. Daraufhin stellte er
am 1. Juli 2003 das Fortsetzungsbegehren und am 25. August 2003 das Begehren um
Konkurseröffnung.
3.3 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat
die erstmals im
letztinstanzlichen Prozess von der
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers vorgelegten Akten, aus welchen die im
Zeitraum vom 22. Oktober 2002 bis 1. Juli 2003 unternommenen Schritte zur
Durchsetzung der Lohnforderung zu ersehen sind, zu berücksichtigen, weil es
nicht an die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch das
kantonale Gericht gebunden ist (Erw. 1 hiervor).
3.4 In Kenntnis des vollständigen Sachverhalts
kann keine Rede mehr davon sein, dass sich der Beschwerdeführer zu irgendeiner
Zeit seit Entstehung des Lohnausstandes passiv verhalten hätte. Er hat seinen
Lohnanspruch vielmehr konsequent und mit grosser Ausdauer geltend gemacht.
Eine
Verletzung der Schadenminderungspflicht ist demzufolge zu verneinen."
Lo stesso giorno la nostra
Massima Istanza ha emesso altre due sentenze, relative a dei colleghi di lavoro
dell'assicurato H. (cfr. STFA del 16 agosto 2005 nella causa G., C 112/05 e
STFA del 16 agosto 2005 nella causa V., C 113/05), che avevano fatto emettere
un precetto esecutivo contro il datore di lavoro ma non avevano inoltrato
un'azione davanti al giudice civile. L'Alta Corte ha considerato che essi non
avevano violato l'obbligo di ridurre il danno, rilevando:
"
3.4.1 H.________, V.________ und der
Beschwerdeführer wurden zeitgleich ab 1. April 2002 für die X.________ AG als
Aussendienstmitarbeiter tätig. Nach den Angaben der genannten Personen war
geplant, dass sie eine eigene Firma gründen und als Selbstständigerwerbende im
Agenturverhältnis mit der X.________ AG tätig sein sollten. Diese
Gesellschaften seien aber im April 2002 noch nicht gegründet gewesen, womit unklar
gewesen sei, ob das Verhältnis zwischen ihnen und der X.________ AG in einem
Handelsreisenden - oder Agenturvertrag bestanden habe. Deshalb seien die drei
ehemaligen Arbeitskollegen - nach der koordinierten Auflösung der
Vertragsverhältnisse mit der X.________ AG - übereingekommen, bezüglich der
Forderung von H.________ ein Pilotverfahren durchzuführen, um vorab
herauszufinden, ob die Schuld der Firma arbeitsrechtlicher Natur sei.
3.4.2 Wie den Akten zu entnehmen ist, wurde
dieses Vorhaben in der Folge verwirklicht. H.________ unternahm konsequent die
betreibungsrechtlichen und gerichtlichen Schritte zur Einforderung seines
ausstehenden Lohnes, während der Beschwerdeführer und V.________ das Ergebnis
dieser Handlungen abwarteten. Konkret hatte der Beschwerdeführer die X.________
AG bereits am 6. Mai 2002 schriftlich an den Lohnausstand für den Monat April
2002 erinnert und am 15. Mai 2002 umgehend Betreibung gegen die Gesellschaft
eingeleitet, dann aber den Ausgang des von H.________ angehobenen arbeitsgerichtlichen
Verfahrens abgewartet. Nachdem das Arbeitsgericht die Forderungsklage des
H.________ als arbeitsrechtliche Streitigkeit qualifiziert und gutgeheissen hatte
(Entscheid vom 22. Oktober 2002) und ihm mit Verfügung des Bezirksgerichtes vom
8. Mai 2003 die definitive Rechtsöffnung in der Höhe seines ausstehenden Lohnes
erteilt worden war, leitete der Beschwerdeführer seinerseits am 2.
Juni 2003 Lohnklage beim Arbeitsgericht ein.
Im Wissen darum, dass H.________ das Betreibungsverfahren am 1. Juli
2003 fortgesetzt
hatte und auf dessen Gesuch vom 25. August 2003
hin am 14. Oktober 2003 der Konkurs über die X.________ AG eröffnet worden war,
konnte er seine Gehaltsforderung anschliessend im Konkurs eingeben.
3.4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich
die drei ehemaligen Arbeitskollegen über das Vorgehen abgesprochen haben und
über den Stand des Pilotverfahrens informiert waren. Sie befanden sich somit in
der Lage, die eigenen Schritte zur Geltendmachung ihrer Lohnforderungen zu
koordinieren.
Unter diesen besonderen Umständen hat der
Beschwerdeführer die
Schadenminderungspflicht durch seine abwartende
Haltung nicht verletzt (vgl. Urteil S. vom 17.
Juli
2003, C 133/02, Erw. 3.3)."
In una sentenza del 13
dicembre 2005 nella causa E. e N.,        C 25/05 il TFA ha ritenuto,
contrariamente al Tribunale cantonale delle assicurazioni, che due assicurate
avevano violato l'obbligo di ridurre il danno, sottolineando:
"
4.2 Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass eine
Verletzung der Schadenminderungspflicht während der Dauer der
Arbeitsverhältnisse nicht angenommen werden kann, denn weitergehende Schritte
zur Einforderung der ausstehenden Gehälter konnten mit Blick auf die seltenen
und kurzen Arbeitseinsätze der Geschwister in der Zeit vom 22. April bis 22. August
2003 und ihre dementsprechend niedrigen Lohnansprüche nicht verlangt werden. Zu
einem Verzicht auf konkrete Massnahmen bestand aber spätestens ab Ende August
2003, nach Beendigung der Arbeitsverhältnisse und in Anbetracht der Tatsache, dass
die mit der Mahnung vom 18. August 2003 angesetzte Zahlungsfrist vom 25. August
2005 unbenutzt verstrichen war, kein Anlass mehr. Es musste den
Beschwerdegegnerinnen klar sein, dass sie allein mit mündlichen Nachfragen (nach
ihren Angaben hatten sie in der Zeit von August bis November 2003 ungefähr zehn
Telefonate mit Mitarbeitern der M.________ AG geführt) keine ordnungsgemässe
Lohnzahlung mehr erreichen konnten und nachhaltigere Schritte gefordert waren,
um einen Lohnverlust zu verhindern. Entgegen ihrer Auffassung hätten sich zu
jenem Zeitpunkt die klageweise Geltendmachung ihrer Ausstände, wie sie in der
Mahnung von E.________ vom 18. August 2003 angedroht worden war, oder ein
betreibungsrechtliches Vorgehen durchaus geeignet, den Druck auf die damalige
Arbeitgeberin, ihren Lohnzahlungspflichten nunmehr nachzukommen, zu erhöhen.
Mit zunehmendem Zeitablauf wurde es immer unwahrscheinlicher, dass die Firma
noch über Mittel verfügte, um ihre Schulden begleichen zu können. Indem die
Versicherten aber, abgesehen von der schriftlichen Mahnung vom 18. August 2003
(einen Teil des E.________ geschuldeten Lohnes betreffend) und den von August
bis November 2003 getätigten telefonischen Nachfragen, bis zu den
Forderungseingaben im Konkurs vom 22. und 26. April 2004 nichts mehr zur
Einforderung der ausstehenden Löhne unternommen haben, sind sie - wie die
Verwaltung letztinstanzlich zu Recht geltend macht - der
arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht für die Zeit nach
Auflösung der Arbeitsverhältnisse nicht nachgekommen."
Anche in
una sentenza del 23 dicembre 2005 nella causa H., C 235/04 il TFA ha stabilito
che un assicurato non aveva violato l'obbligo imposto dall'art. 55 cpv. 1 LADI,
argomentando:
"
3.4 Für die Zeit nach Auflösung des
Arbeitsverhältnisses, je nach Einzelfall schon vorher (Urteile B. vom 20. Juli
2005, C 264/04, G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und T. vom 4. Juli 2002, C
39/02), obliegen dem Leistungsansprecher grundsätzlich rechtliche Schritte
(schriftliche Mahnungen, Zahlungsbefehl, Betreibung oder Lohnklage) zur
Realisierung der Lohnforderung. Wenn im Einzelfall in gerechtfertigter Weise
auf solch durchgreifendere Massnahmen eine Zeitlang verzichtet wird - in casu
bis September 2002 - bedeutet dies zumindest dann nicht eine mangelnde
Erfüllung der Pflicht zur Anspruchswahrung, wenn mit geeigneten, in der
jeweiligen Situation erfolgversprechenden Vorgehensweisen wie Verhandlungen,
der Arbeitgeber zur Begleichung der Löhnausstände gebracht wird. Dieser
Tatbeweis ist vorliegend erbracht, indem seit Februar 2002 in sieben
Ratenzahlungen Lohnforderungen in der Höhe von Fr. 86'368.75 durch die
ernsthaften und mit erheblichem Erfolg gekrönten Bemühungen des
Beschwerdeführers einbringlich waren. Durch die - von Arbeitgeber und Kasse
nicht bestrittenen - mündlichen Abmahnungen (gemäss Zahlungsaufforderung vom
25. September 2002) konnten somit alle Löhne der drei Mitarbeiter und überdies
sein Lohn für den Monat Januar 2002 beglichen werden. Im Umstand, dass er die
erhaltenen Zahlungen nicht gleichmässig auf alle Mitarbeiter und sich selbst
aufgeteilt, sondern seine Forderungen an die letzte Stelle positioniert hat,
kann kein aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht vorwerfbares Verhalten
erblickt werden.
3.5 Damit hat der Beschwerdeführer in der
gegebenen Situation seine Pflicht zur Schadenminderung so wahrgenommen, dass
ein Schuldvorwurf im Sinne einer mangelnden Anspruchswahrung nach Art. 55 Abs.
1 AVIG nicht gerechtfertigt ist. Der Versicherte legt glaubhaft dar, dass er
gegenüber der Arbeitgeberin unmissverständlich zum Ausdruck brachte, nicht
Willens zu sein, auf offene Lohnforderungen zu verzichten (Urs Burgherr, Die
Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes
Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 148). Zudem hat der Beschwerdeführer
richtigerweise, als er im August/September 2002 merkte, dass durch
Verhandlungen keine Zahlungen mehr zu erwirken waren, den Druck auf den
Arbeitgeber erhöht, indem er diesen schriftlich am 25. September und 4. November
2002 unter Androhung weiterer rechtlicher Schritte in eindeutiger Weise zur
Begleichung der Ausstände aufforderte. Vorher bestand, da nicht unerhebliche
Lohnforderungen realisiert werden konnten, kein Anlass dazu. Am 27. November
2002 meldete er sodann im am 25. November 2002 in Deutschland eröffneten
Insolvenzverfahren seine
Forderung an. Diese Vorgehensweise kann nicht als
zu langes Zuwarten und damit als Verletzung der Pflicht zur Geltendmachung der
Lohnansprüche innert nützlicher Frist betrachtet werden. Selbst wenn eine
gewisse Verletzung der Schadenminderungspflicht zu bejahen wäre, wöge sie in
Anbetracht der konkreten Verhältnisse nicht derart schwer, dass sie mit einer Leistungsverweigerung
zu sanktionieren wäre. Die Sache geht daher an die Verwaltung zurück, damit sie
nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) in betraglicher
Hinsicht über die Insolvenzentschädigung neu verfüge.
"
In
una sentenza del 14 febbraio 2006 nella causa H., C 240/05 a proposito di un
assicurato che aveva esitato a fare valere le sue pretese salariali contro il
proprio padre, durante il rapporto di lavoro, il TFA ha ritenuto che era stato
violato l'obbligo di ridurre il danno, rilevando.
"
Zwar wird vom Arbeitnehmer in der Regel nicht
verlangt, dass er bereits während des Arbeitsverhältnisses gegen den
Arbeitgeber Betreibung einleitet oder Klage einreicht. Er hat jedoch seine
Lohnforderung in eindeutiger und unmissverständlicher Weise (schriftliche
Mahnung, Androhung rechtlicher Schritte) geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S.
190). Dieser Pflicht ist der Beschwerdeführer mit den bloss telefonischen
Interventionen nicht nachgekommen.
2.3 Zu einer andern Beurteilung besteht auch im
Lichte der in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnten
Rechtsprechung kein Anlass. Im Urteil K. vom 2. September 2003 (C 121/03) hat
das Eidgenössische Versicherungsgericht den Umstand, dass der Versicherte die
Lohnforderung lediglich mündlich geltend gemacht und sich zunächst mit der
ebenfalls mündlichen Zusicherung des Arbeitgebers begnügt hatte, die
Lohnzahlungen würden sobald als möglich erfolgen, insbesondere im Hinblick
darauf, dass sich die Parteien auf eine neue Lohnregelung geeinigt hatten, als
verständlich bezeichnet. Zu einer näheren Prüfung bestand indessen kein Anlass,
weil der Versicherte auch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses
keine rechtlichen Schritte zur Einforderung der
ausstehenden Löhne
unternommen hatte und damit seiner
Schadenminderungspflicht nicht
nachgekommen war. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, dass es bis zur
Auflösung des Arbeitsverhältnisses regelmässig genügt, wenn der Arbeitnehmer
die Lohnforderung mündlich geltend macht, sofern er die glaubhafte Zusicherung
des Arbeitgebers erhält, dass die Lohnzahlungen sobald als möglich erfolgen.
Was sodann das Urteil G. vom 14. Oktober 2004 (C
114/04) betrifft,
unterscheidet sich der in jenem Entscheid
beurteilte Sachverhalt vom
vorliegenden Fall insofern, als der Lohnausstand
eine verhältnismässig kurze Zeit umfasste, der Arbeitgeber Teilzahlungen
leistete und der Versicherte aufgrund mündlicher Zusicherungen des Arbeitgebers
in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass die restlichen Lohnguthaben
ebenfalls bezahlt würden.
Im Übrigen hat das Gericht eine Verletzung der Schadenminderungs-pflicht
nicht ausgeschlossen, sondern festgestellt, soweit eine solche anzunehmen sei, wiege
sie nach den gesamten Umständen jedenfalls nicht derart schwer, dass sie mit
einer Leistungsverweige-rung zu sanktionieren wäre, weshalb dem (gutheissenden)
vorinstanzlichen Entscheid beizupflichten sei. Im vorliegenden Fall fehlt es an
besondern Umständen der genannten Art. Dass der
Beschwerdeführer im Hinblick auf das bestehende
Familienverhältnis von weiteren Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche
abgesehen hat, mag aus persönlicher Sicht als verständlich erscheinen, hat
unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Aspekten aber schon aus Gründen der
Gleichbehandlung der Versicherten unberücksichtigt zu bleiben. Zu einem
Verzicht auf konkrete Massnahmen bestand umso weniger Anlass, als das
Arbeitsverhältnis bereits vor der Konkurseröffnung aufgelöst wurde. Zwar macht
der Beschwerdeführer geltend, das - mündlich vereinbarte - Arbeitsverhältnis
sei erst in der letzten Augustwoche per Ende August 2004 in gegenseitigem
Einvernehmen aufgelöst worden. Aus der Forderungseingabe im Konkurs vom 14.
September 2004 geht indessen hervor, dass der Beschwerdeführer bereits am 1.
September 2004 eine neue Stelle angetreten hat. Es ist deshalb anzunehmen, dass
er sich schon längere Zeit vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses um eine
neue Anstellung bemüht hatte, da
er offenbar selber nicht mit einem Weiterbestand
des Arbeitsverhältnisses rechnete. Umso weniger bestand für ihn ein
hinreichender Grund, von konkreten Massnahmen zur Realisierung der ausstehenden
Lohnansprüche abzusehen. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die
Ablehnung des Leistungsanspruchs
zu Recht besteht."
In una sentenza del 5
dicembre 2006 nella causa F., C 231/06 il TFA ha ritenuto che un assicurato non
aveva violato l'obbligo di ridurre il danno, argomentando:
"
(...)
2.1Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach
der Arbeitneh-mer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss,
um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem
Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch
Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungs-pflicht, welche auch dann Platz
greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (
BGE 114 V 60
Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Die Vorinstanz hat dabei
richtig festgehalten, auch eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge
Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1
AVIG
ergangenen Rechtsprechung (Erw. 1) setze voraus,
dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder
grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs
Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfä-higkeit des Arbeitgebers als
versichertes Risiko, Diss.
Zürich 2004, S. 166 und FN
640).
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminde-rungspflicht
richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls.
2.2 Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht
verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen
den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch
seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und
unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu
weitergehenden Schritten ist
die versicherte Person dann gehalten, wenn es
sich um erhebliche
Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem
Lohnverlust rechnen muss.
Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses
nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer
Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt,
obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss
(Urteile G. vom 19. Oktober 2006 C 163/06; F. vom 6. Februar 2006, C 270/05; B.
vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04 und G. vom 4.
Juli 2002, C 33/02).
3.
Vorliegend ist einzig umstritten, ob der
Beschwerdegegner nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses seiner
Schadenminderungspflicht nachgekommen ist.
3.1 Auf Grund der Akten ist davon auszugehen,
dass der Lohn des
Beschwerdegegners bis Ende Mai 2005 regelmässig
und rechtzeitig beglichen wurde. Offen ist derjenige für den Monat Juni, als
das Arbeitsverhältnis zwar schon - fristlos - aufgelöst war, der Versicherte
aber noch auf Bitte der Arbeitgeberin hin gearbeitet hatte. Darüber hinaus
wurden ausgewiesene Spesen, Ferienansprüche, ein Anteil 13. Monatslohn und
geleistete Überzeit nicht bezahlt. Gemäss glaubhafter Darstellung des
Beschwerdegegners wurde ihm im Juni versichert, durch die Bezahlung der im Juni
noch fertiggestellten
Arbeiten wäre die Gesellschaft in der Lage, seine
offenen Forderun-gen zu begleichen. Unter Beachtung der für die
Rechnungsstellung benötigten Zeit und der für deren Begleichung üblichen Frist
von 30 Tagen durfte er bis Anfangs August objektiv mit einer baldigen
Zahlung rechnen. Bis dahin musste er keinesfalls rechtliche Schritte gegen die
Arbeitgeberin in Erwägung ziehen.
Folgerichtig gelangte der Versicherte am 10.
August 2005 wieder an die Arbeitgeberin und forderte schriftlich die
Überweisung des offenen Betrages von Fr. 29'565.20. Ende September wandte
er sich telefo-nisch und schriftlich an die Arbeitslosenkasse und das Betreibung-samt.
Offenbar suchte der Beschwerdegegner bei diesen Institutio-nen Rat hinsichtlich
des weiteren Vorgehens. Auch dies ist als Bemühung um Zahlungseingang und zur
Vermeidung von Schaden zu werten (vgl. beispielsweise Urteil G. vom 14. Oktober
2004, C
114/04 Erwägung 3.2.2).
3.2 Wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat,
ist für eine
Leistungsverweigerung wegen Verletzung der  Schadenminderungs-pflicht
ein schweres Verschulden vorausgesetzt, wobei im Einzelfall aufgrund der
Umstände zu entscheiden ist, ob der Arbeitnehmer genügend und rechtzeitig
reagiert hat (Urteil F. vom 6. Februar 2006, Erw. 3.1, C 270/05). Es kann
dabei nicht verlangt werden, dass er sich juristisch fehlerlos verhält (Urteil
F. vom 21. Dezember 2005, Erw. 3.2, C 63/05). Geht die Beschwerde führende Arbeitslosenkasse
bereits von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht aus, wenn ein
Versicherter nach Ablauf einer dreissigtägigen Zahlungsfrist
nicht mittels Betreibung oder Klage gegen seinen
ehemaligen Arbeitgeber vorgeht, verkennt sie die Realitäten im Arbeitsleben und
geht über das hinaus, was in der Rechtsprechung in der Regel verlangt wird. So
erfüllte ein Versicherter die Schadenminderungs-pflicht, als er nach einer
ersten schriftlichen Mahnung drei Monate zuwartete, bis er unzuständigenorts
eine Lohnklage einreichte und nach dem Unzuständigkeitsentscheid nach weiteren
ca. 50 Tagen beim zuständigen Gericht klagte (Urteil F. vom 21. Dezember 2005,
C
63/05). Im Urteil G. vom 19. Oktober 2006 (C 163/06)
hat ein Versicherter nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses während rund 4
1/2 Monaten nichts Aktenkundiges unternommen, hingegen glaubhaft gemacht, dass
er verschiedentlich telefonisch intervenierte. Im konkreten Einzelfall hat das Eidgenössische
Versicherungsgericht die Schadenminderungspflicht als nicht verletzt erachtet.
Würde jede Forderung, die nicht innert dreissig Tagen beglichen wird,
eingeklagt, stünde das Justizsystem am Anschlag. Solches entspräche nicht einem
Vorgehen, das jedem vernünftigen Menschen als
selbstverständlich erscheint, was aber
erforderlich ist, um bei Nichtbefolgen einer entsprechenden Verhaltensregel von
einem groben Verschulden auszugehen.
3.3 Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin
ein, man habe dem Versicherten auf seine telefonische Anfrage am 30. September
2005 dringend empfohlen, seine Forderung mittels Betreibung geltend zu machen.
Anstatt dies zu befolgen, habe er angegeben, vorerst die genauen Beträge der
offenen Benzin-und Telefonrechnungen sowie die Lohnbeträge zusammenstellen zu
müssen. Das schwere Verschulden des Beschwerdegegners sei anzunehmen, weil er
der klaren Anweisung der Arbeitslosenkasse keine Folge geleistet habe.
Diesbezüglich ist mit dem kantonalen Gericht indessen festzuhalten, dass eine
Anfangs Oktober 2005 eingeleitete Betreibung auf den entstandenen Schaden
keinen Einfluss mehr haben konnte, nachdem bereits mit Entscheid vom 18.
Oktober 2005 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde. Ob nach der
telefonischen Erkundigung und Beratung am 30. September 2005 noch weitere
Schritte hätten
unternommen werden müssen, ist damit für die
Frage der Verletzung der Schadenminderungspflicht irrelevant.
Zusammenfassend steht fest, dass, soweit eine
Verletzung der Schadenminderungspflicht überhaupt anzunehmen wäre, eine solche
nach den gesamten Umständen jedenfalls nicht derart schwer wiegt, dass sie mit
einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren ist."
2.4.   Nella presente fattispecie RI
1 ha lavorato per la __________ dal mese di gennaio 2001 al 28 febbraio 2002. Egli
è stato licenziato nel corso del mese di gennaio 2002 (Doc. 30a).
L'assicurato ha rivendicato
l'indennità per insolvenza per pretese salariali non pagate nel periodo
gennaio-febbraio 2002 (cfr. Doc. 20 punto 15).
Nella decisione su
opposizione la Cassa CO 1 ha respinto la domanda del ricorrente sostenendo che l'unico
documento prodotto per dimostrare il suo impegno nel recuperare il credito
salariale "consiste nella sentenza della Pretura di __________ del 13
settembre 2004" (cfr. consid. 1.1).
Nella risposta di causa
l'amministrazione ha poi fatto accenno anche ad un precetto esecutivo no. __________
del 2 marzo 2004 (cfr. consid. 1.3).
Il TCA constata che dalla
sentenza del 13 settembre 2004 della Pretura di __________ con la quale la
ditta è stata condannata a versare al ricorrente  fr. 11'334.70, si evince in
particolare quanto segue:
"
(...)
Stando agli atti di causa e, più precisamente, sulla base dei due
solleciti di pagamento del 26 marzo e del 24 aprile 2002 (docc. L e M) e come
riconosciuto dallo stesso direttore della convenuta __________ (doc. F), dopo
il suo licenziamento all'istante non era stato onorato tutto il dovuto.
(...)" (Doc. 30b)
Inoltre, in sede
ricorsuale, l'assicurato ha affermato di essersi rivolto, dopo la conclusione
del rapporto di lavoro, ad un avvocato (__________) per fare valere le proprie
pretese salariali nei confronti dell'ex datore di lavoro (cfr. Doc. 1.2 e Doc.
30).
Alla luce di questi
elementi il TCA ritiene che, visto soprattutto il lungo tempo trascorso tra la
conclusione del rapporto di lavoro e l'invio del precetto esecutivo all'ex
datore di lavoro è possibile che l'assicurato abbia, per colpa grave, violato
l'obbligo di ridurre il danno ai sensi dell'art. 55 LADI, (su questi temi cfr.
la STCA del 22 maggio 2006 nella causa K., 38.2006.9). Tuttavia, senza
ulteriori accertamenti, non si può giungere a questa conclusione applicando
l'abituale criterio della probabilità preponderante in vigore nel settore delle
assicurazioni sociali (cfr. STFA del 15 dicembre 2006 nella causa S., I 930/05;
DTF 131 V 472, DTF 130 V 396 consid. 3.3, DTF 126 V 360; STFA del 14 febbraio
2006 nella causa F., U 454/04).
Di conseguenza la
decisione su opposizione impugnata va annullata e gli atti sono rinviati
all'amministrazione (sull'importanza che il legislatore ha voluto attribuire
alla procedura di opposizione, cfr. STFA del 17 giugno 2005 nella causa D., I
3/05; STFA del 30 settembre 2005 nella causa B., C 279/03; STFA del 15
settembre 2005 nella causa A., C 119/05) affinché si faccia inviare ed esamini
i documenti prodotti dal ricorrente davanti alla Pretura di __________.
La Cassa, dopo avere
esaminato tale documentazione, dovrà inoltre verificare per quali motivi
l'assicurato ha atteso due anni dalla fine del rapporto di lavoro prima di
inoltrare il precetto esecutivo e che passi ha concretamente intrapreso dopo
avere ricevuto la sentenza della Pretura di __________ del 13 settembre 2004.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
si sensi dei
considerandi.
§ La
decisione su opposizione del 6 luglio 2006 è annullata e gli atti sono rinviati
all'amministrazione per nuovi accertamenti.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti