ti_gerichte · 11.2009.90 · 2009-06-19 · it
Protezione dell'unione coniugale. Inappellabilità di un decreto cautelare non emesso "previo contraddittorio"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.06.2009 11.2009.90
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.06.2009 11.2009.90
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.06.2009 11.2009.90

Incarto n.
11.2009.90
Lugano,
19 giugno
2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Pontarolo, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2007.204
(protezione dell'unione coniugale) della Pretura
della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con
istanza del 25 ottobre 2007 da
AP 1,
(patrocinata dall'avv.  PA 1 )
contro
AO 1
(avv.  AO 2 ),
giudicando
ora sul decreto cautelare dell'11 maggio 2009
con
cui il Pretore ha, tra l'altro, assegnato i figli alla custodia del padre;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.
Se dev'essere accolto l'appello del 28 maggio 2009
presentato
da AP 1 contro il decreto cautelare emesso
l'11 maggio
2009 dal Pretore della giurisdizione di
Mendrisio Sud;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
AO
1 (1959) e AP 1 (1964) si sono sposati a __________ il 31 luglio 1992. Dal matrimonio
sono nati E__________, il 21 settembre 1996, e S__________, il 22 settembre
1999. Il marito era conducente di autopostali, la moglie casalinga. Nel dicembre
del 2006 AO 1 ha intrapreso l'attività di tassista in proprio. I coniugi si
sono separati il 1° settembre 2007, quando la moglie e i figli sono andati ad abitare
a __________, mentre il marito è rimasto a __________.
B.
Il
25 ottobre 2007 AP 1 ha adito il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud
con un'istanza a protezione dell'unione coniugale perché – conferitole il
beneficio dell'assistenza giudiziaria – fosse autorizzata a vivere separata, le
fossero affidati i figli e fosse disciplinato il diritto di visita del marito
in caso di disaccordo, obbligando quest'ultimo
a
versare dal 1° ottobre 2007 un contributo alimentare di fr. 1000.–
mensili per lei e uno di fr. 700.– mensili per ogni figlio,
più gli eventuali assegni familiari. In via provvisionale essa ha avanzato identiche
richieste. Con decreto cautelare emesso l'indomani senza contraddittorio il
Pretore ha accolto le richieste provvisionali, garantendo a AO 1
“
il più ampio diritto di visita da
esercitarsi tenendo conto del benessere e delle necessità dei figli
”
.
C.
La
discussione dell'istanza a protezione dell'unione coniugale è cominciata il 17
dicembre 2007 e nel corso dell'udienza il Pretore ha ristatuito sull'assetto
provvisionale, autorizzando nuovamente i coniugi a vivere separati, attribuendo
l'abitazione coniugale al marito, affidando una volta ancora i figli alla moglie
e disciplinando il diritto di visita del convenuto (ogni lunedì sera tra le ore
17 e le 18 fino al mercoledì sera alle ore 18 circa). Inoltre egli ha
condannato una volta ancora AO 1 a versare un contributo alimentare di fr. 700.–
mensili per figlio (oltre gli assegni familiari), mentre ha soppresso il
contributo alimentare per la moglie e ha incaricato il Servizio di sostegno e
d'accompagnamento educativo, __________, di assistere le parti, dando loro le
necessarie indicazioni per la cura e l'educazione dei figli.
D.
Ripresa
il 6 marzo 2008, la discussione dell'istanza è terminata con l'invito che il
Pretore ha rivolto alle parti affinché producessero la documentazione
necessaria per appurare la rispettiva situa­zione economica. Il 14 marzo 2008 AO
1 ha comunicato al Pretore di avere registrato nel bilancio 2007 della sua
attività professionale una perdita d'esercizio di fr. 24
431.64 e ha
postulato l'immediato annullamento dei contributi provvisionali per i figli. All'udienza
del 28 aprile 2008, indetta per il contraddittorio sull'istanza di modifica, il
Pretore ha ridotto i contributi provvisionali in questione a fr. 650.– mensili per
figlio (più gli eventuali assegni familiari) e ha sospeso la discussione,
fissando a AO 1 un termine fino al 30 settembre 2008 per esibire i suoi dati
contabili aggiornati al 31 agosto 2008. Il Servizio di sostegno e d'accompagnamento
educativo ha poi sottoposto al Pretore un rapporto del 7 luglio 2008 sul
contenuto e l'efficacia del proprio intervento.
E.
Il
28 luglio 2008 AO 1 ha instato nuovamente per la soppressione dei contributi
provvisionali in favore dei figli, postulando anch'egli l'assistenza
giudiziaria. Inoltre egli ha chiesto di affidare i ragazzi a sé medesimo,
fissando il diritto di visita ad AP 1 in una sera la settimana e in un fine di
settimana ogni quindici giorni. La discussione dell'istanza ha avuto luogo il
28 agosto 2008 e in esito alla medesima il Pretore ha autorizzato il figlio E__________
a frequentare l'__________ di __________, annunciando alle parti l'intenzione
di commissionare all'Ufficio delle famiglie e dei minorenni, __________, una valutazione
socio-fami­liare e di far elaborare da un perito
“
le migliori soluzioni di affida­mento e di definizione dei rapporti
personali tra i genitori e i figli
”
.
F.
AO 1
ha presentato il 1° settembre 2008 un'ulteriore istanza provvisionale, rivendicando
nuovamente l'affidamento dei figli e l'annullamento dei contributi alimentare
per questi ultimi. Con decreto cautelare del 4 settembre 2008, emesso inaudita
parte, il Pretore ha affidato il figlio E__________ a __________ di __________,
sorella di AO 1, e ha invitato le parti a concordare il diritto di visita al
ragazzo direttamente con l'affidataria. Il 29 settembre 2008 egli ha poi
incaricato l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni di eseguire la nota
valutazione socio-fami­liare e la dott. __________ di __________ di stilare un
referto sulle capacità genitoriali delle parti. Con decreto cautelare del
3 ottobre 2008, sempre emesso senza contraddittorio, il Pretore ha
stabilito il contributo alimentare per E__________ in fr. 300.– mensili a
carico del padre, mentre il premio della cassa malati e delle altre
assicurazioni è stato posto a carico della madre.
G.
Nel
proprio rapporto del 28 gennaio 2009 l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni
ha definito AP 1
“
inidonea a
occuparsi dei figli in modo continuativo
”
, proponendo di affidare i ragazzi al padre. Nella sua perizia del 3
marzo 2009 la dott. __________
ha reputato dipoi
“
innegabile che il signor AO 1 emerga come il
genitore maggiormente idoneo all'accudimento di E__________ e S__________
”
. Il
23
marzo 2009 AO 1 si è rivolto al Pretore perché sen
tisse __________ in
qualità di testimone. Ne è seguita un'udienza dell'8 maggio 2009
“
per procedere all'ascolto dei periti
”,
durante la
quale gli
esperti parrebbero avere confermato le loro valutazioni e __________ sembrerebbe
essere stata sentita informalmente, quantunque dal verbale non risulti chi sia
comparso al­l'udienza oltre alle parti e ai rispettivi patrocinatori. Per finire
AP 1 e AO 1 hanno chiesto concordemente che il Pretore, in via cautelare, avesse
“
a pronunciare le adeguate
misure di affidamento, di cura e di educazione dei figli, definendo anche gli
eventuali aspetti contributivi
”
.
H.
Statuendo
con decreto cautelare dell'11 maggio 2009, il Pretore ha affidato i figli al
padre, salvo collocare E__________ presso la zia __________
“
dalla domenica sera al mercoledì mattina e
dal giovedì pomerig­gio al venerdì pomeriggio
”. Inoltre
egli ha
regolato il diritto di visita della madre, ha
posto l'intero mantenimento dei figli a carico del padre e ha invitato
l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni a eseguire
“
un regolare monitoraggio delle condizioni di affidamento e dello
svolgimento dei rapporti personali tra le parti, riferendone al giudice in caso
di necessità di modifica dei disposti della presente decisione
”
. In esito al giudizio il Pretore non ha
prelevato tasse o spese né ha assegnato ripetibili.
I.
Contro
il decreto predetto AP 1 è insorta con un appello del 28 maggio 2009 a questa
Camera nel quale postula preliminarmente la concessione dell'assistenza giudiziaria
e il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Nell'appello essa chiede
che i due figli restino affidati a lei medesima, che sia garantito a AO 1
“
il più ampio diritto di visita
” (tranne regolare le relazioni, dandosi disaccordo, in un fine
settimana alternativamente dal venerdì sera alle ore 19 fino alla domenica sera
alle ore 18, in una settimana a Natale o Pasqua alternativamente e in due
settimane durante le ferie estive), che il convenuto sia tenuto a versare un
contributo alimentare di fr. 700.– mensili per ogni figlio (assegni familiari
non compresi) e che il decreto in rassegna sia modificato di conseguenza.
L'appello non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
L'emanazione di misure provvisionali nel quadro di procedure a
tutela dell'unione coniugale è regolata dai Cantoni (RtiD I-2005 pag. 766
consid. 17b con richiami di dottrina). Nel Ticino l'art. 376 cpv. 1 CPC
subordina simili provvedimenti a tre condizioni cumulative: la verosimiglianza di
un notevole pregiudizio, la necessità di procedere con urgenza e la parvenza di
buon esito insita nel­l'azione di merito, fermo restando che – in ossequio al
principio del­la proporzionalità – la misura richiesta deve limitarsi allo
stretto indispensabile, mantenere cioè un ragionevole rappor­to tra il fine
perseguito e la restrizione decretata (loc. cit., con rinvii di giurisprudenza).
2.
La
procedura intesa all'emanazione di misure provvisionali è quella degli art. 376
segg. CPC, applicabile anche alle misure provvisionali adottate giusta l'art.
137 cpv. 2 CC nelle cause di divorzio o di separazione (art. 376 cpv. 2 lett. d
e 419
c
cpv. 1 CPC). Ora, l
'art. 379 cpv. 1 CPC
prevede che, ricevuta l'istanza di provvedimenti cautelari,
“
il giudice cita di regola le parti per il
contraddittorio
”
. Se al
contraddittorio le parti offrono prove che il giudice ammette (o se il giudice
ordina prove d'ufficio, applicandosi il principio inquisitorio illimitato), una
volta chiusa l'istruttoria occorrerà indire una discussione finale, salvo
rinuncia delle parti. Il decreto cautelare che il giudice emana dopo la
discussione finale potrà poi essere impugnato – nelle cause appellabili, come
in concreto – entro dieci giorni (art. 370 cpv. 2 CPC per analogia).
3.
Ciò
posto, solo i provvedimenti cautelari adottati dopo la discussione finale
possono essere appellati (
“
previo
contraddittorio
”
). P
er
“
contraddittorio
”
nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va
inteso dunque il contraddittorio dell'art. 379 cpv. 1 CPC (quello che fa
seguito all'introduzione dell'istanza), bensì la discussione finale, tenuta
dopo l'istruttoria o – al limite – dopo che il giudice ha rifiutato le prove
offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale nozione di
“
contraddittorio
” è
sempre rimasta costante nella giurisprudenza (riferimenti in:
Cocchi/Trezzini
, CPC ticinese massimato
e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti cautelari adottati dal
giudice prima
della discussione finale, foss'anche dopo
una qualsivoglia udienza (
“
nelle
more istruttorie
”
), non sono
appellabili (
Cocchi/Trezzini
, op.
cit., pag. 846 nota 907).
4.
Nella
fattispecie l'udienza che ha fatto seguito all'istanza del
28 luglio 2008 con cui AO 1 postulava la modifica dell'assetto
cautelare decretato dal Pretore il 17 dicembre 2007 (affidamento provvisionale
dei figli) e il 28 aprile 2008 (nuova fissazione  dei contributi provvisionali
per i figli) è avvenuta il 28 agosto 2008. In tale occasione il Pretore ha –
come detto – autorizzato il figlio E__________ a frequentare l'__________ di __________,
annunciando l'intenzione di commissionare una
valutazione socio-fami­liare e una perizia sulle
“
migliori soluzioni di affida­mento e di definizione dei rapporti
personali tra i genitori e i figli
”
. Tale
“
contraddittorio
”
era quello dell'art. 379 cpv. 1 CPC (che
fa seguito all'introduzione dell'istanza). Assunte le prove, le parti sono
state convocate a un'udienza dell'8 maggio 2009
“
per procedere al­l'ascolto dei periti
”
(ovvero alla delucidazione orale dei referti: art. 252 cpv. 2
seconda frase CPC). Non è chiaro chi abbia partecipato a simile udienza e non è
dato di sapere quali domande siano state poste ai
“
periti
”
né, tanto
meno, quali risposte essi abbiano fornito (il verbale è silente). Sta di fatto
che al termine del­l'udienza, durante la quale parrebbe essere stata sentita
informal­mente anche __________, le parti
hanno chiesto
al Pretore di emanare – sempre in via provvisionale –
“
le adeguate misure di affidamento, di cura e di educazione dei
figli, definendo anche gli eventuali aspetti contributivi
”
. Il Pretore ne ha preso atto (
“
Il Pretore giudicherà
”)
.
5.
Nelle
circostanze descritte non si vede quando sarebbe avvenuta la discussione cautelare
finale, ovvero il
“
contraddittorio
”
nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC. Sulle
risultanze istruttorie le parti non constano essersi determinate. Non risultano
nemmeno avere formulato conclusioni, né avere rinunciato alla discussione finale.
Si sono limitate a invitare il giudice a statuire
“
in via cautelare
”
, invito
cui il Pretore ha dato seguito – appunto – con il decreto impugnato. Resta il
fatto che tale decreto non è stato
emesso
“
previo contraddittorio
”
nell'accezione dell'art. 382 cpv. 1 CPC. È,
tutt'al più, un decreto cautelare adottato
“
nelle more
istruttorie
”
(sopra, consid. 3 in fine), ma tale prerogativa
nulla muta alla sua inappellabilità. Ne segue che, già di primo acchito, l'atto
in questione sfugge a ogni disamina, onde l'irricevibilità dell'appello.
6.
Si
aggiunga che, nella misura in cui il Pretore mirasse – per ipotesi – a emanare
un decreto cautelare
“
previo
contraddittorio
”, il caso in rassegna pone un problema
d'ordine generale. Come questa Camera ha già avuto occasione di rilevare in
giurisprudenza pubblicata, per vero, non
risponde al
precetto dell'economia processuale che un giudice emani decreti cautelari
“
previo contraddittorio
”
nel quadro di misure a pro­tezione del­l'unione
coniugale (RtiD I-2005 pag.
766 consid. 17d). T
eoricamente, nulla osta. All'atto pratico, nondimeno, l'utilità appare
scarsa o nulla. Decreti
“
supercautelari
”
, anche adottati “nelle more istruttorie”,
possono senz'altro giustificarsi per mo­tivi d'urgenza. Decreti cautelari emessi
“previo contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC rischia­no invece
di costituire un doppione della sentenza finale, ove ap­pena si consideri che
sulle misure a protezio­ne dell'unione coniu­gale il Pretore dovrà statuire in
ogni modo – una volta ancora con esa­me som­mario – al termine
dell'istruttoria. E la sentenza finale farà decadere tutti i provvedimenti
cautelari, in linea di principio a valere dalla data dell'istanza. Vagliare due
volte un materiale processuale identico (o pressoché identico) si rivela, in
definitiva, un esercizio assai poco consono all'economia di giudizio.
7.
Quanto
precede è dimostrato addirittura in modo flagrante dal caso in oggetto. L'istruttoria
ordinata dal Pretore è stata condotta nel quadro di un procedimento cautelare.
Nel
“
merito
”
(sempre che di
“
merito
”
si possa
parlare dandosi pronunciati – come le misure a tutela dell'unione coniugale –
emessi in una procedura meramente sommaria) non si è ancora tenuta alcuna udienza.
Se non che, le stesse prove esperite in sede cautelare necessiteranno anche per
il giudizio finale. Non si vede quindi l'utilità di istruire in ambito cautelare
né, tanto meno, di giudicare
“
previo
contraddittorio
”
. Che poi un
decreto cautelare emesso “previo contraddittorio” (nel senso dell'art. 382 cpv.
1 CPC) rischi di costituire un doppione della sentenza finale risulta evidente dal
giudizio impugnato, in cui il Pretore nemmeno accenna al requisito dell'urgenza
che governa l'emanazione di provvedimenti cautelari a norma dell'art. 376 cpv.
1 CPC (sopra, consid. 1). Ciò suffraga ulteriormente le perplessità espresse da
questa Camera circa l'opportunità di decreti cautelari adottati
“
previo contraddittorio
”
nelle procedure a tutela dell'unione
coniugale (da ultimo: I
CCA, sentenza inc.
11.2006.136 del 5 dicembre 2006, consid. 7).
8.
L'emanazione
del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo
contenuta nell'appello. Relativamente agli oneri processuali, essi seguirebbero
la soccom­benza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma per questa volta si rinuncia –
eccezionalmente – a prelevare tasse o spese, mentre non è il caso di attribuire
ripetibili alla controparte, cui l'appello non è stato intimato. Non può
trovare accoglimento in ogni modo la richiesta di assistenza giudiziaria
presentata dall'appellante. A prescindere dalla possibile indigenza di lei, in
effetti, sin dall'inizio l'appello appariva senza alcuna possibilità di
successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato notificato al
convenuto.
9.
Per
quanto attiene ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul
piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è
dato senza riguardo a questioni di valore (art. 74 cpv. 1 lett. a LTF),
litigioso essendo non solo l'ammontare di contributi provvisionali, ma anche
l'affidamento di figli minorenni.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC,
pronuncia:
1.   L'appello
è irricevibile.
2.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   La
richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.
4.   Intimazione:
–    ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per
la prima Camera
civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                            Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.