ti_gerichte · 12.2008.125 · 2009-02-23 · it
Lavoro - CCNL dell'industria alberghiera - ore straordinarie - giorni liberi e di riposo - onere della prova

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.02.2009 12.2008.125

Incarto n.
12.2008.125
Lugano
23 febbraio
2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.15
della Pretura del Distretto di Leventina promossa con petizione 8 settembre
2006 da
AP 1
RA 1
contro
AA 1
rappr. d  RA 2
in materia di contratto di lavoro con la quale l'attrice ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 49'496.80 oltre
interessi a titolo di pretese salariali (fr. 34'648.– a titolo d'indennità per
ore straordinarie, fr. 8'182.– per giorni di riposo non goduti, fr. 1'666.– per
vacanze non godute e fr. 5'000.– per giorni festivi non concessi e non
compensati);
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione
della petizione, e che il Pretore ha accolto parzialmente con sentenza 19 maggio
2008, condannando la convenuta a pagare all'attrice la somma di fr. 2'347.80
oltre interessi al 5% dal 15 maggio 2006 (fr. 1'666.– per vacanze non godute e
fr. 681.80 per giorni festivi non concessi e non compensati), obbligando per
contro l'attrice a pagare la tassa di giustizia (fr. 750.–) e le spese (fr.
1'000.–) e a rifondere alla convenuta fr. 2'000.– a titolo di ripetibili;
appellante l'attrice che, con atto d'appello 6 giugno 2008, chiede
la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione,
protestando ripetibili di prima e seconda sede;
mentre la convenuta con osservazioni 9 luglio 2008 propone la
reiezione del gravame e, con appello adesivo di medesima data, chiede la riforma
del giudizio sulle ripetibili nel senso di aumentarle a fr. 5'000.–;
letti ed esaminati gli
atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.    AP 1
è stata assunta il 1° giugno 2004 dalla AA 1 (in seguito AA 1), in
qualità di aiuto cucina e pulizia per la capanna del Laghetto del __________,
con riseva di assegnazione di ulteriori mansioni (doc. 1). Il contratto di
lavoro, concluso con scadenza al 10 ottobre 2004, prevedeva la corresponsione
di un salario di fr. 40.– netti al giorno per un'attività al 50% e fr. 80.– al
giorno per un'attività al 100%, da svolgersi in assenza del responsabile. Di
fatto le è stato tuttavia corrisposto uno stipendio mensile lordo di fr.
3'000.– (doc. 2).
Il 1° giugno 2005, le
parti hanno dipoi sottoscritto un altro contratto di lavoro di durata determinata
fino al 30 settembre 2005 – AP 1 aveva tuttavia già iniziato a lavorare il 27
maggio 2005, preparando la capanna dopo la chiusura invernale e provvedendo
all'apertura il giorno successivo – in base al quale quest'ultima è stata
assunta quale responsabile della capanna. Il contratto indicava una
retribuzione di fr. 5'000.– mensili lordi (doc. A, 3 e 4). Per la sua attività,
protrattasi di fatto fino al 2 ottobre 2005, AP 1 ha invero percepito da AA 1
complessivi fr. 20'350.– netti [fr. 5'000.– il 4 luglio 2005 (doc. 11), fr.
5'000.– il 7 agosto 2005 (doc. 12), fr. 5'000.– il 5 settembre 2005 (doc. 13),
fr. 5'000.– il 29 settembre 2005 (doc. 14) e fr. 350.– pure il 29 settembre
2005 (doc. 14)].
2.
Alla scadenza del
rapporto contrattuale, AA 1 ha rilasciato a AP 1 un certificato attestante che
quest'ultima è stata alle sue dipendenze “quale cameriera della capanna __________”,
svolgendo il suo lavoro con senso di responsabilità, serietà e impegno (cfr.
inc. DI.2006.26 della Pretura del Distretto di Leventina, doc. A). Con scritto
8 dicembre 2005, AP 1, dopo aver evidenziato di aver lavorato quale “responsabile
della capanna” ha chiesto a AA 1 il pagamento di ulteriori fr. 4'308.– per
vacanze non pagate (fr. 2'500.10), assegni familiari (fr. 720.90) e giorni non
pagati per il periodo 27 maggio 2005-31 maggio 2005 (fr. 1'087.–) [doc. 5]. Nel
seguito AP 1 ha sollecitato personalmente  il 29 dicembre 2005 il pagamento del
predetto importo (doc. 6), facendosi poi assistere dalla società d'incassi __________,
che ha aumentato la pretesa a complessivi fr. 61'445.– (doc. F). Un esperimento
di conciliazione, indetto su istanza di AP 1 a norma degli art. 354 e segg.
CPC, è stato dichiarato fallito dal Pretore in data 7 giugno 2006 (cfr. inc.
DI.2006.26 della Pretura del Distretto di Leventina).
3.
Con petizione 8
settembre 2006, AP 1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Leventina per
chiedere la condanna di AA 1 al pagamento di fr. 49'496.80 oltre interessi per
pretese salariali (fr. 34'648.– a titolo d'indennità per ore straordinarie, fr.
8'182.– per giorni di riposo non goduti, fr. 1'666.– per vacanze non godute e
fr. 5'000.– per giorni festivi non concessi e non compensati). A fondamento
delle proprie pretese l'attrice ha in particolare rilevato che il contratto in
essere tra le parti soggiacerebbe alle disposizioni del Contratto collettivo
nazionale di lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione (in seguito
CCNL 98). Con risposta 12 dicembre 2006, AA 1 ha avversato la pretesa in
oggetto, sostenendo la non applicabilità all'attrice – nella sua veste di
responsabile di capanna – del CCNL 98, opponendo comunque in compensazione
pretese proprie per complessivi fr. 11'550.– derivanti, a suo dire,
dall'indebito uso della teleferica da parte dell'attrice e dell'alloggio da
parte del marito, del figlio e della zia di AP 1. Con la replica e la duplica,
le parti si sono confermate nelle proprie allegazioni e richieste. Esperita
l'istruttoria, le parti non sono comparse alla discussione finale,
confermandosi nei rispettivi memoriali conclusivi.
4.
Con sentenza 19
maggio 2008, il Pretore ha accolto parzialmente la petizione, condannando la
convenuta a pagare all'attrice la somma di fr. 2'347.80 oltre interessi al 5%
dal 15 maggio 2006 (fr. 1'666.– per vacanze non godute e fr. 681.80 per giorni
festivi non concessi e non compensati), obbligando per contro l'attrice a
pagare la tassa di giustizia (fr. 750.–) e le spese (fr. 1'000.–) e a rifondere
alla convenuta fr. 2'000.– a titolo di ripetibili. Il primo giudice non ha per
contro accolto la compensazione di pretese proprie fatte valere dalla convenuta
per fr. 11'550.– per l'asserito indebito uso della teleferica da parte
dell'attrice e dell'alloggio da parte del marito, del figlio e della zia di AP
1. Dette pretese, secondo il primo giudice, non sono state in alcun modo
provate.
5.
Con appello 6
giugno 2008 l'attrice chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di
accogliere la petizione per l'importo di fr. 49'496.80 oltre interessi,
protestando ripetibili di prima e seconda sede.
Con osservazioni 9
luglio 2008 la parte appellata postula la reiezione del gravame e, con appello
adesivo di medesima data, chiede la riforma del giudizio sulle ripetibili nel
senso di aumentarle a fr. 5'000.–.
I.     Sull'appello
principale
6.
Il Pretore, esaminando la portata dell'accordo sottoscritto dalle
parti, ha rilevato che AP 1 è stata impiegata quale responsabile della capanna del
Laghetto del __________, assumendo una funzione direttiva all'interno della
struttura e diventandone gestore. Gerente, intestataria delle licenza
necessaria al funzionamento del rifugio era per contro la signora R__________,
il cui ruolo era tuttavia limitato alla messa a disposizione del diploma e a
una presenza sporadica presso l'esercizio pubblico. Il primo giudice ha anche
aggiunto che le mansioni dell'attrice sono state da lei stessa descritte nella
lettera 8 dicembre 2005, da lei inviata alla convenuta, nella quale
sottolineava di aver lavorato come responsabile della capanna. Ha quindi
ritenuto che l'attrice rivestiva la funzione di “dirigente” a norma dell'art. 2
CCNL, con conseguente esclusione dell'applicazione della Convenzione collettiva
in discussione, ciò in considerazione dell'autonomia di cui poteva godere nel
gestire, come meglio credeva, la capanna, potendo disporre liberamente del
proprio tempo e di un appartamento nell'edificio stesso. Il Pretore ha pertanto
escluso che il rapporto contrattuale esistito tra le parti potesse essere
assoggettato al CCNL 98 e quindi l'applicabilità delle norme relative alle ore
straordinarie (art. 15 CCNL), ai giorni di riposo (art. 16 CCNL), alle vacanze
(art. 17 CCNL) e ai giorni festivi (art. 18 CCNL), sulle quali l'attrice ha
fondato le proprie pretese.
6.1
L'appellante
contesta le predette considerazioni, rilevando che il primo giudice si sarebbe
limitato “unicamente ad una disamina superficiale e letterale, nonostante
l'ampio materiale probatorio prodotto”, enfatizzando la qualifica generica di
“responsabile” contenuta nel contratto. Ella svolgeva invece, a suo dire, “tutte
le mansioni quotidiane, di routine, atte al buon funzionamento della capanna”,
quali sono l'occuparsi “dei pernottamenti dei clienti, dell'ordine di
ricevimento della merce per il ristorante, della pulizia, dei lavori in cucina
e anche del servizio tavoli”, senza “però alcun potere di prendere decisioni di
rilevanza”. Le risultanze processuali dimostrerebbero che le funzioni
dirigenziali erano di spettanza rispettivamente di M__________ – che sarebbe, a
suo dire, il gestore a norma della legge sugli esercizi pubblici – e della
gerente R__________. Il CCNL 98, benché non menzionato nel contratto di lavoro,
sarebbe dunque applicabile, non avendo avuto AP 1 alcun ruolo di dirigente a
norma dell'art. 2 CCNL 98, ma la funzione di “lavoratrice dipendente tuttofare”
(appello, pag. 5 nel mezzo). A ragione.
6.2
Secondo l'art. 1 n.
1 CCNL 98 sottostanno alla convenzione collettiva tutti i datori di lavoro e
collaboratori, che svolgono un'attività in un'azienda del settore alberghiero e
della ristorazione, le cui prestazioni sono aperte al pubblico e fornite dietro
pagamento. L'art. 2 CCNL 98 stabilisce tuttavia che ad esso non sottostanno,
tra gli altri, il dirigente d'azienda (gerente) e i direttori. Il Commentario
del CCNL 98 (in http://www.l-gav.ch/italiano/vertrag/htm, ad art. 2) rinvia a
tal proposito all'art. 9 OLL 1 (RS 822.111), secondo il quale esercita un
ufficio direttivo elevato chiunque, sulla base della sua posizione nell'azienda
e tenuto conto delle dimensioni della stessa, dispone di un ampio potere decisionale
in affari importanti o può influenzare decisioni di grande rilevanza e quindi
esercitare un'influenza durevole sulla struttura, l'andamento degli affari e lo
sviluppo dell'azienda o di una parte di essa. La questione a sapere se un
dipendente possa essere considerato come esercitante un ufficio direttivo
elevato non può essere risolta secondo regole generali, ma va esaminata di caso
in caso in base alle peculiarità della singola fattispecie, ritenuto che la norma
deve in ogni caso essere interpretata restrittivamente (
Geisser/Von Känel/Wyler
, Commentare de la loi sur le travail,
Berna 2005, ad art. 3 Legge sul lavoro, m. 20-22; DTF 126 III 337 consid. 5 con
rif.).
6.3
Nel caso di specie,
la capanna __________ – direttamente raggiungibile tramite una teleferica – è
considerata esercizio pubblico a norma della legislazione in materia (
Garbani
, Commentario alla LEP,
Bellinzona 2005, n. 5.8 pag. 46-47). Il contratto di lavoro sottoscritto dalle
parti il 1° giugno 2005 attribuisce all'attrice la “mansione” di “responsabile”
di capanna; indica inoltre quale “posto di lavoro” il “Ristorante __________”
(doc. A). Il fatto che l'attrice sia designata dal contratto quale
“responsabile” – funzione che lei stessa ha ribadito con scritto 8 dicembre
2005 alla convenuta (doc. 5) – non permette ancora di concludere che abbia
esercitato una funzione dirigente elevata a norma delle disposizioni
menzionate. Più che le mansioni indicate nel contratto contano in effetti le
responsabilità realmente esercitate in seno all'azienda (DTF 126 III 337
consid. 5b). L'istruttoria ha permesso di accertare che l'attrice non beneficiava
di uno stipendio particolarmente elevato. Dalle distinte di salario prodotte in
edizione dalla convenuta il 1° giugno 2007, risulta che l'attrice percepiva contrattualmente
– per un'occupazione a tempo pieno – un salario netto di fr. 4'225.65 mensili
[fr. 5'000.– ./. fr. 252.50 (contributi AVS) ./. . fr. 50.– (contributi AD) ./.
fr. 136.– (contributi LAINF) ./. fr. 218.35 (contributi secondo pilastro) ./.
fr. 117.50 (contributi IPG)]. L'importo di fr. 5'000.– netti, versato ogni mese
dalla convenuta, di cui si è detto sopra (consid. 1), non può essere preso come
base di riferimento: come ammesso dall'attrice (cfr. act. III, replica pag. 2
verso il mezzo), esso era infatti comprensivo di acconti per prestazioni
lavorative eccedenti rispetto alla pattuizione contrattuale (“vacanze, ecc…”). AP
1 non aveva inoltre un potere decisionale su affari importanti. Non era né gestore
(ai sensi dell'art. 75 Regolamento sugli esercizi pubblici) né tantomeno gerente
(ai sensi dell'art. 53 Legge sugli esercizi pubblici) dell'esercizio pubblico (
Garbani
, op. cit., n. 28.1-28.4 pag.
116-119). Dagli atti emerge infatti che gestore era M__________ – amministratore
unico di AA 1 – mentre la funzione di gerente era attribuita a R__________
(cfr. incarto richiamato dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione,
Bellinzona; deposizione F__________ 23 novembre 2007, risposta n. 1, pag. 3 verso
l'alto; deposizione R__________ 23 novembre 2007, pag. 9 verso l'alto).
L'attrice non disponeva dunque di alcun potere di rappresentanza nei confronti
delle autorità. Tantomeno aveva competenze nella ricerca e nell'assunzione del
personale (cfr. deposizione S__________ 23 novembre 2007 pag. 6; osservazioni
all'appello, pag. 4 verso l'alto). E' vero che essa godeva di una certa libertà
nel gestire le mansioni quotidiane necessarie al buon funzionamento della
capanna, segnatamente nell'occuparsi dei pernottamenti dei clienti, dell'ordine
di ricevimento della merce per il ristorante, della pulizia, dei lavori di cucina
e del servizio ai tavoli; è però altrettanto vero che era controllata nel suo
operare dalla gerente R__________, che saliva alla capanna quantomeno nei suoi
giorni di libero (deposizione R__________ 23 novembre 2007 pag. 9 verso
l'alto). Né poteva essere altrimenti, considerato che l'attrice non era gerente
né tantomeno gestore dell'esercizio pubblico a norma di legge. Significativo del
ruolo di “collaboratrice” priva della necessaria autonomia (
Wyler
, Droit du travail, Berna 2008, n.
4.7 pag. 127-128;
Garbani
, op.
cit., n. 53.3 pag. 186; sentenza inedita del 30 novembre 2004 del Tribunale
federale nella causa inc. 4C.266/2004 consid. 4.4) e non certo di dirigente
elevata è per finire il certificato di lavoro rilasciato il 1° ottobre 2005
all'attrice, al termine del contratto di lavoro, attestante che AP 1 è stata
alle dipendenze di AA 1 “quale cameriera” (cfr. inc. DI.2006.26 della Pretura
del Distretto di Leventina, doc. A).
Ne consegue che, nella
misura in cui postula la non applicazione dell'art. 2 CCNL 98 – non essendo
date le premesse per ritenere che essa rivestisse la funzione di dirigente dell'azienda
(gerente) o direttrice – l'appello va accolto. Le pretese dell'attrice vanno
pertanto esaminate con riferimento alle norme del CCNL 98.
7.
L'attice ha
rivendicato il pagamento di 976 ore straordinarie, per complessivi fr.
34'648.–. Il Pretore ha respinto la pretesa, evidenziando che agli atti non vi
è alcun conteggio delle ore effettive di lavoro prestate dalla dipendente.
L'ammontare delle ore supplementari, prosegue il primo giudice, non si può semplicemente
determinare con calcoli fondati sugli orari di apertura della capanna. Le peculiarità
del lavoro, che comporta una grande elasticità e vede alternarsi momenti di
calma assoluta a momenti molto intensi, rendono, a suo dire, impossibile
effettuare una stima attendibile. L'attrice, rileva ancora il Pretore, era
cosciente di questo aspetto al momento della sottoscrizione del contratto,
avendo già lavorato la stagione precedente (2004) presso la capanna __________,
seppur con altre mansioni ed un'altra retribuzione.
7.1
L'appellante
contesta le predette considerazioni, rilevando che il primo giudice non ha
tenuto conto dell'art. 21 n. 2 CCNL 98, che dispone che il datore di lavoro
deve registrare l'orario di lavoro effettivo e i riposi e che se egli non
adempie a questi obblighi, in caso di controversie verrà ammesso il controllo
del lavoratore (art. 21 n. 3 CCNL 98). Vista l'assenza di controllo da parte
della datrice di lavoro, secondo la ricorrente occorre fondarsi “sul controllo
dell'appellante le cui ore sono state puntualmente riportate ed esposte”.
Ribadisce pertanto le pretese già fatta valere in petizione. L'appellata
contesta nuovamente le richieste in oggetto, ribadendo in particolare che
l'appellante non ha segnalato situazioni di lavoro eccedente quanto stabilito
sulla base del contratto.
7.2
L’onere della prova
relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore (
Staehelin
, Zürcher Kommentar, 4
ª
ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO).
Egli è tenuto a
dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in grado di provare che
il datore di lavoro era al corrente delle ore supplementari da lui effettuate e
non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155 consid. 2;
Bregnard-Lustenberger
, Überstunden und Überzeitarbeit, Berna
2006, pag. 2006). Qualora egli abbia svolto il lavoro straordinario di sua
spontanea iniziativa, egli deve provare di averne tempestivamente dato
comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la sua approvazione (esplicita
o per atti concludenti), per non esporsi al rischio di un mancato
riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69 consid. 4b). Il datore di
lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in tempi brevi
della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo inizialmente
pattuito (DTF 129 III 271).
Se il lavoratore ha
dimostrato di aver svolto delle ore supplementari – che potrebbero essere
riconosciute in ragione di quanto testé esposto –  e non è più possibile
provare il numero esatto delle ore effettuate, il giudice potrà stimarlo in
applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). Il
dipendente dovrà nondimeno allegare e provare, nella misura del possibile,
tutte le circostanze che permettono di apprezzare il numero di ore
supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono
state effettivamente svolte deve imporsi al giudice con una certa forza.
L'art. 21 n. 2 CCNL 98 –
come in precedenza l'art. 82 n. 2 CCNL 92 – obbliga il datore di lavoro a
registrare l'orario di lavoro effettivo. In assenza di tale registrazione –
mentre l'art. 82 n. 5 CCNL 92 obbligava il datore di lavoro a provare che le
ore supplementari reclamate dal lavoratore non erano dovute, con vera e propria
inversione dell'onere della prova (
Tobler,
Favre, Munoz, Gullo Ehm
, Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe,
Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con riferimenti giurisprudenziali) –
l'art. 21 n. 3 CCNL 98 attribuisce comunque al controllo della durata del tempo
di lavoro tenuto dal lavoratore valenza probatoria e non solo di allegazione di
parte (sentenze inedite del Tribunale federale del 20 maggio 2005 nella causa
inc. 4C.7/2004 consid. 2.2.3; 23 settembre 2008 nella causa 4A_86/2008 consid.
4.2;
Streiff/Von Kaenel
,
Arbeitsvertrag, 6
ª
ed., n. 10
ad art. 321c CO).
La giurisprudenza non ha però
riconosciuto essere un “controllo” ai sensi del predetto art. 21 n. 3 CCNL 98
la semplice allegazione di causa nella quale il lavoratore si è limitato a
sostenere di aver eseguito un numero complessivo di ore straordinarie, senza
offrire alcun elemento atto a rendere verosimile la sua tesi (CCC 9 aprile
2003, inc. n. 16.2002.89 consid. 5).
7.3
Nel caso di specie,
non risulta dagli atti che l'attrice abbia segnalato situazioni di lavoro che
imponevano l'effettuazione di ore straordinarie, ciò benché ci fosse la
disponibilità della convenuta di inviare del personale in caso di bisogno
(deposizione C__________ 23 novembre 2007, pag. 7 verso il mezzo). L'unica richiesta
formulata da AP 1 concerneva l'invio di una persona che potesse permetterle di
effettuare i giorni di riposo, di cui si dirà sotto (consid. 10). Già per
questo motivo le pretese dell'attrice devono essere respinte, dovendosi
ritenere l'accettazione senza riserve del salario che le è stato versato
mensilmente quale rinuncia al versamento di un'indennità per ore supplementari.
A titolo abbondanziale
si rileva che comunque non vi è agli atti neppure la prova che l'attrice abbia
eseguito ore supplementari rispetto a quanto pattuito contrattualmente. Essa si
limita in sede d'appello a fare riferimento al quantitativo delle ore straordinarie
“pretese ed esposte in petizione” e a riproporre il calcolo già presentato in
tale sede; non indica tuttavia – in assenza di un controllo eseguito dal datore
di lavoro ai sensi dell'art. 21 n. 2 CCNL 98 – il supporto probatorio del
proprio controllo. Del resto anche in sede di replica e di conclusioni
l'attrice si era limitata ad indicare la necessità di “fondarsi sul controllo
dell'attrice le cui ore sono riportate ed esposte dettagliatamente in
petizione” (cfr. replica 29 gennaio 2007, pag. 3 in basso; conclusioni 11 gennaio
2008, pag. 6 in alto). In petizione l'attrice aveva sostenuto che il suo orario
di lavoro “andava dall'apertura alla chiusura (07:00-22:00), ovvero si
estendeva sull'arco di 15 ore lavorative giornaliere”, con “presenza sul posto
di lavoro costante, giornaliera ed ininterrotta”. Considerate le 15 ore
giornaliere sull'arco di 7 giorni lavorativi a settimana, essa sosteneva di
aver prestato almeno 105 ore lavorative a settimana, per cui deducendo le “44
ore ex art. 15 n. 2 CCNL 98” indicava gli straordinari in 61 ore a settimana,
computando poi 976 ore straordinarie (61 ore x 4 settimane x 4 mesi). Nessuna
prova agli atti conferma la presenza “costante, giornaliera ed ininterrotta”
dichiarata dall'attrice. Neppure le schede giornaliere di apertura della
capanna (doc. C) – che per altro riportano orari di apertura diversi dagli
orari lavorativi indicati dall'attrice in petizione – possono costituire valida
prova dell'asserito lavoro ininterrotto. D'altronde F__________, assunto in
sede d'interrogatorio formale, su richiesta dell'attrice (audizione 23 novembre
2007, pag. 4 risposta n. 2), ha attestato che il ristorante della capanna
serviva la colazione, se c'erano persone che avevano dormito e veniva riaperto
dalle ore 11.00 in avanti. Il teste, oltre a non aver indicato l'orario di
chiusura e le eventuali pause tra il pranzo e la cena, ha comunque precisato di
non essere sicuro dell'orario della predetta riapertura. L'attrice non ha
dunque reso verosimile l'esecuzione delle ore straordinarie da lei sostenute e
neppure ha fornito – al di là di proprie sommarie allegazioni – elementi
probatori utili per un giudizio a suo favore. La decisione del Pretore, su
questo punto, merita conferma, ma per motivi diversi.
8.
L'attrice ha
postulato un indennizzo di fr. 1'666.– per vacanze non godute. Il Pretore –
diversamente da quanto sembra indicare l'appellante (appello, n. 9.3 pag. 10,
in relazione con il n. 9 pag. 9) – ha riconosciuto integralmente questa
pretesa. Ogni ulteriore considerazione è pertanto superflua.
9.
L'attrice ha
chiesto, per “giorni festivi non concessi e nemmeno compensati” un indennizzo
di fr. 5'000.– computando – con riferimento all'art. 18 n. 3 CCNL 98 –
1
/
22
del salario mensile moltiplicato per 22 giorni. Il Pretore, dopo
essersi soffermato sull'incomprensibilità del calcolo proposto dall'attrice, ha
accertato che tre giorni, riconosciuti come festivi nel nostro Cantone – San
Pietro e Paolo (29 giugno 2005), 1° agosto 2005 e “l'Immacolata”,
recte
l'Assunzione
(15 agosto) – sono caduti nel periodo in cui l'attrice ha lavorato per la
convenuta. Ha rilevato che il datore di lavoro non ha dimostrato che la
dipendente ha sfruttato, compensandoli, tali giorni festivi. Ha quindi
riconosciuto all'attrice un indennizzo di fr. 681.80. L'appellante ribadisce la
propria pretesa di fr. 5'000.– senza confrontarsi minimamente con le
considerazioni del primo giudice. L'appello su questo punto, non motivato,
risulta irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC, in relazione con il cpv. 5).
10.
L'attrice ha infine
sostenuto di non aver goduto di 36 giorni di riposo, rivendicando il pagamento
di complessivi fr. 8'182,80 (
1
/
22
di
fr. 5'000.– x 36 giorni). Il Pretore ha respinto la pretesa con riferimento al
ruolo dirigenziale da lui ritenuto per l'attrice, avendo essa, a suo dire,
avuto la possibilità di gestire autonomamente il proprio tempo, suddividendolo
tra giorni di libero e momenti lavorativi. L'appellante ribadisce la propria
richiesta.
Per il ruolo di
“collaboratrice” subordinata – non certo di dirigente elevata – avuto
dall'attrice, si rinvia a quanto detto sopra (consid. 6.3). Secondo l'art. 16
CCNL 98 – applicabile alla fattispecie in esame – il collaboratore ha diritto a
2 (due) giorni di riposo alla settimana (n. 1); se la compensazione dei giorni
di riposo non effettuati non è possibile, i giorni di riposo non effettuati
devono essere pagati alla fine del rapporto di lavoro; secondo la legge sul
lavoro con
1
/
22
del salario mensile lordo per
ciascun giorno (n. 5 e *). Conformemente all'art. 21 CCNL 98 il datore di
lavoro deve registrare i riposi (n. 2); se il datore di lavoro non adempie a
questi obblighi, in caso di controversia, verrà ammesso come prova il controllo
effettuato dal lavoratore (n. 3). L'onere di dimostrare l'effettuazione dei
giorni di libero e di riposo è a carico del datore di lavoro, ciò a maggior
ragione se, in contrasto con gli obblighi assunti contrattualmente, non si sia
organizzato in modo da controllare debitamente il tempo di lavoro dei suoi
dipendenti (DTF 128 III 271;
Streiff/Von
Kaenel
, op. cit., n. 4 ad art. 329;
Staehelin
,
op. cit., n. 6 ad art. 329; II CCA 14 maggio 2003 inc. n. 12.2002.166 pubb.:
NRCP 2004 pag. 421).
Non è contestato che l'attrice
nella stagione 2005 ha lavorato per la convenuta dal 27 maggio 2005 al 2
ottobre 2005 compresi. Nel periodo in questione si contano 129 giorni civili
effettivi. Essa, conformemente alle disposizioni del CCNL 98 (cfr. Commentario
del CCNL 98, in http://www.l-gav.ch/italiano/vertrag/htm, ad art. 16) aveva
dunque diritto a 36.86 giorni di riposo (129 giorni effettivi : 7 giorni x 2
giorni di riposo).
La convenuta non ha
tenuto una registrazione dei giorni di riposo. L'attrice dal canto suo ha
sostenuto di non aver potuto usufruire di giorni di riposo, considerato che
l'esercizio pubblico in questione doveva essere aperto ogni giorno. L'apertura
costante – nel periodo di apertura stagionale della capanna – trova conferma nella
deposizione testimoniale di F__________ (audizione 23 novembre 2007, pag. 4
risposta n. 2). Dagli atti istruttori chiesti dalla convenuta – alla quale, in
assenza delle registrazioni menzionate, incombeva l'onere di provare
l'effettuazione dei giorni di libero – risulta verosimiglianza di effettuazione
di 4 (quattro) giorni di riposo. Nell'interrogatorio formale del 23 novembre
2007, l'attrice ha messo infatti in relazione la presenza in capanna della
signora S__________ con la sua richiesta – rivolta al gestore M__________ – di
essere sostituita e prendere libero (audizione menzionata, pag. 2 in alto). S__________
ha confermato dal canto suo di aver “lavorato 4 giorni alla capanna”
(deposizione 23 novembre 2007, pag. 6 verso l'alto). L'attestazione di D__________
– secondo il quale quando lavorava alla teleferica ha visto l'attrice “scendere
in paese, soprattutto quando era brutto tempo” e che a volte scendeva per
salire l'indomani (deposizione 23 novembre 2007, pag. 5 nel mezzo) – in ragione
della sua genericità, non permette di ritenere provata l'effettuazione di
ulteriori giorni di libero oltre ai quattro predetti. Neppure l'argomentazione
della convenuta, secondo cui l'attrice avrebbe usufruito di riposo nei giorni
di cattivo tempo, è di giovamento. E' infatti notorio che la capanna alpina è
un punto di riferimento sicuro degli escursionisti anche nei giorni di
maltempo; per cui l'equazione, secondo la quale al brutto tempo corrisponderebbe
la chiusura della capanna e quindi il riposo dell'attrice, non regge.
Si può dunque ritenere
che l'attrice non ha effettuato 32.86 giorni di riposo (36.86 giorni ./. 4
giorni). Gli stessi devono pertanto essere compensati in denaro. Ritenuto che l'attrice
percepiva uno stipendio mensile lordo di fr. 5'000.–, il diritto alla
compensazione ammonta a fr. 7'468.40 (
1
/
22
di
fr. 5'000.– x 32.86 giorni).
11.
All'attrice
spettano pertanto complessivamente fr. 9'816.20 per vacanze non godute (fr.
1'666.–), giorni festivi non concessi (fr. 681.80) e giorni di riposo non
effettuati (fr. 7'468.20).
Dal predetto importo
vanno tuttavia dedotti gli acconti già versati all'attrice con il salario, per
il medesimo scopo. L'importo di fr. 5'000.– netti, versato dalla convenuta in
quattro occasioni, per complessivi fr. 20'000.– netti [fr. 5'000.– il 4 luglio
2005 (doc. 11), fr. 5'000.– il 7 agosto 2005 (doc. 12), fr. 5'000.– il 5
settembre 2005 (doc. 13), fr. 5'000.– il 29 settembre 2005 (doc. 14)], come
ammesso dall'attrice (cfr. act. III, replica pag. 2 verso il mezzo), era
infatti comprensivo di acconti per prestazioni lavorative eccedenti rispetto alla
pattuizione contrattuale (“vacanze, ecc…”). Dalle distinte di salario prodotte
in edizione dalla convenuta il 1° giugno 2007, risulta che lo stipendio netto
contrattualmente dovuto all'attrice (comprensivo di assegni familiari) per i
mesi da giugno a settembre 2005 era di complessivi fr. 17'626.60 [fr. 4'400.65
(per giugno), fr. 4'408.65 (per luglio), fr. 4'408.65 (per agosto) e fr.
4'408.65 (per settembre)]. Considerato che nel medesimo periodo l'attrice ha
percepito invero un netto complessivo di fr. 20'000.– risulta un'eccedenza di
fr. 2'373.40. Da questa eccedenza vanno dedotti fr. 1'136.40 per i giorni dal
27 maggio 2005 al 31 maggio 2005 (
1
/
22
di
fr. 5'000.– x 5 giorni), che non risultano altrimenti pagati, con un residuo di
eccedenza di fr. 1'237.– (fr. 2'373.40 ./. fr. 1'136.40). Le pretese
dell'attrice possono pertanto essere riconosciute nella misura di complessivi
fr. 8'579.20 (fr. 9'816.20 ./. fr. 1'237.–) e l'appello parzialmente accolto di
conseguenza.
12.
Il valore di causa
è di fr. 49'496.80 (cfr. domanda di petizione) e l'attrice ottiene ragione per
fr. 8'579.20. Essa risulta in tal modo soccombente nella misura dei
9
/
11.
Secondo tale proporzione vanno ripartite la tassa di giustizia e le
spese di prima sede. Per le ripetibili di prima sede si rinvia a quanto si dirà
sotto (consid. 13).
II.    Sull'appello adesivo
13.
La convenuta chiede la riforma del dispositivo sulle ripetibili di
prima sede, a lei accordate nella misura di fr. 2'000.–, nel senso di
aumentarle a fr. 5'000.–. Essa rileva in particolare che il primo giudice
avrebbe disatteso i principi giurisprudenziali applicabili in materia,
accordando inaccettabilmente ripetibili inferiori ai limiti prescritti dalla
TOA.
Nel caso di specie è in
effetti applicabile il diritto precedente all'entrata in vigore del Regolamento
sulla tariffa, poiché secondo l'art. 16 cpv. 2 di detto regolamento, per i
procedimenti aperti prima dell'entrata in vigore del Regolamento (1° gennaio
2008) le ripetibili sono fissate secondo il diritto previgente. Conformemente
alla giurisprudenza, sta nell'apprezzamento del giudice stabilire il tasso di
percentuale applicabile per la determinazione delle ripetibili, purchè si situi
nei limiti minimi e massimi della TOA
Cocchi/
Trezzini
, CPC-TI, m. 18-19 ad art. 150). Per una causa di un valore di
fr. 49' 496.80, l'art. 9 TOA prevede un onorario variante da fr. 3'959.– (8%) a
fr. 7'424.– (15%). Considerata la soccombenza ritenuta dal Pretore, le
ripetibili da lui fissate nella misura di fr. 2'000.– appaiono eccessivamente
esigue. Ritenuta la vittoria preponderante della convenuta, fissata in questa
sede nella misura di
9
/
11
, appare
equo ricommisurare le ripetibili di prima sede nel senso di accordare alla
convenuta fr. 3'500.– a titolo di parziali ripetibili.
L'appello adesivo va
dunque
parzialmente accolto di conseguenza.
III.   Sulle spese e ripetibili
14.
Gli oneri
processuali sono commisurati al diverso impegno che la trattazione dell’appello
principale ha richiesto rispetto a quello adesivo. I
n esito al
presente giudizio l'attrice vede accogliere il proprio gravame nella misura dei
2
/
15
. Dovrà dunque assumere i costi del
giudizio nella misura dei
13
/
15
, come pure versare ripetibili
ridotte alla controparte.
La convenuta vede a sua
volta accolto solo parzialmente  l'appello adesivo, sul quale l'attrice ha
rinunciato ad esprimersi. I costi vanno addebitati metà per parte, compensate
le ripetibili.
15.
Il valore litigioso ai fini dell
’
art. 74 cpv. 1 lett. b LTF è di fr. 47'149.– per l
’
appello (fr. 49'496.– meno i fr. 2'347.–
riconosciuti dal Pretore) e fr. 3
'
000.- per l
’
appello
adesivo (fr. 5
'
000.- richiesti
meno i fr. 2
'
000.- riconosciuti
dal Pretore).
Per i quali motivi,
dichiara e pronuncia
I.
L'appello
6 giugno 2008 di AP 1 e l'appello adesivo 9 luglio 2008 di AA 1
sono
parzialmente accolti
. Di conseguenza la sentenza 19 maggio 2008 della
Pretura del distretto di Leventina, è così riformata:
1.
La petizione di
AP 1
è
parzialmente accolta.
Di
conseguenza AA 1, , è condannata a versare a
AP 1, ,
l'importo di fr
. 8'579.20
oltre interessi al 5% dal 15 maggio 2006.
2.
La
tassa di giudizio di fr. 750.– e le spese di fr. 1'000.–sono poste nella misura
dei
9
/
11
a carico dell'attrice e per la rimanenza a
carico della convenuta. L'attrice rifonderà inoltre alla convenuta fr. 3'500.–
per parziali ripetibili.
II.
Gli
oneri processuali dell'appello di complessivi fr. 950.- (tassa di giustizia di
fr. 900.- e spese di fr. 50.-) sono a carico dell'appellante nella misura dei
13
/
15
e per la rimanenza a carico dell'appellata. L'appellante rifonderà
all'appellata fr. 2'000.– per
parziali ripetibili.
III.
Gli
oneri processuali dell'appello adesivo di complessivi fr. 250.- (tassa di
giustizia di fr. 200.- e spese di fr. 50.-) sono a carico di metà per parte,
compensate le ripetibili.
IV.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Leventina
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;
per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile riproporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare la decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).