ti_gerichte · 14.2011.84 · 2011-07-29 · it
Bollette dell'azienda fornitrice di gas non sono titoli di rigetto definitivo dell'opposizione per espressa disposizione del regolamento che regola i rapporti tra l'Azienda e l'utente

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.07.2011 14.2011.84

Incarto n.
14.2011.84
Lugano
29 luglio
2011
EC/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di esecuzione e fallimenti dipendente da istanza 30 settembre 2010 presentata da
RE 1
(patrocinata dall’  RA 2 )
contro
CO 1
(patrocinata dall’  RA 1 )
tendente ad ottenere il rigetto definitivo
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 17/20 settembre 2010 dell’UE
di Lugano per l’importo di fr. 76'143.95 oltre interessi al 5% dal 24 agosto
2010;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano
con sentenza 18 maggio 2011 ha così deciso:
“1.       L’istanza
è respinta.
2.         Le spese e la tassa di giustizia per complessivi
fr. 250.00, da anticipare dalla parte istante, sono poste a suo carico, con
l’obbligo di rifondere a controparte fr. 300.00 a titolo di indennità.”
Sentenza
impugnata dalla parte istante, che con reclamo del 30 maggio 2011 ha postulato l’accoglimento dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili;
preso
atto che con osservazioni 16 giugno 2011 la parte convenuta ha chiesto la
reiezione del reclamo pure con protesta di tasse, spese e ripetibili;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE per le esecuzioni ordinarie n. __________ del 17/20 settembre 2010 dell’UE
di Lugano RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 76'143.95 oltre interessi
al 5% dal 24 agosto 2010, indicando quale titolo di credito: “Fattura no.
703.406.085 del 12.02.2010 fr. 41'860.55; Fattura no. 703.505.103 del
19.04.2010 fr. 34'263.40; Spese di richiamo fr. 20.00 (cliente no. 1.044.091 –
gas)”.
Interposta
opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo
alla Pretura di Lugano.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa sulla fattura n. 703.406.085 del 12 febbraio 2010
riferita alla fornitura di gas per il periodo dal 17.10.2009 al 26.01.2010
(doc. C) di fr. 41'860.53, sulla fattura n. 703.505.103 del 19 aprile 2010
riferita alla fornitura di gas per il periodo dal 27.01.2010 al 13.04.2010 di
fr. 34'263.40 (doc. D) e “sulla comminatoria di pagamento con prospettata
interruzione della fornitura di gas” (doc. A), mediante la quale, per quanto di
rilevanza nella fattispecie, la procedente ha intimato all’escussa un ultimo
termine di pagamento di 15 giorni, avvertendola che in caso di mancato reclamo
al Consiglio di Stato la comminatoria sarebbe equiparata ad una decisione
giudiziale definitiva ex art. 80 cpv. 2 LEF. La procedente produce pure lo
scritto 25 agosto 2010 dell’escussa nel quale essa dichiara di accettare la
comminatoria e di rinunciare ad interporre ricorso (doc. F).
C.
All’udienza
di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza negando che RE 1 disponga
di un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione
L’escussa
contesta che la procedente possa agire quale autorità amministrativa cantonale
al beneficio della disposizione dell’art. 80 cpv. 2 n. 3 LEF. Infatti la
procedente tenterebbe di avvalersi della Legge cantonale sulla
municipalizzazione dei servizi pubblici del 1907 (in seguito: LMSP) malgrado
che la competenza in materia energetica sia ora federale sulla base della Legge
federale dell’energia del 1998 e della Legge federale sull’approvvigionamento
elettrico del 23 marzo 2007. Il mercato energetico svizzero distinguerebbe ora
tra il settore della produzione/trasporto regolato dal diritto pubblico e il
settore della distribuzione/consumo rientrante nel diritto privato e questi
concetti sarebbero stati ripresi dalla Legge cantonale sull’energia del 1994 e
dalla Legge cantonale d’applicazione della legge federale sull’approvvigionamento
elettrico del 2009. Il regolamento per la fornitura di gas (doc. I)
indicherebbe poi chiaramente all’art. 1.1 a p. 3 che nei rapporti tra le parti sono riservate le disposizioni del codice delle obbligazioni, con chiaro
riferimento ad un rapporto di natura privata.
La
diffida (doc. A) indica poi che decorso infruttuosamente il termine assegnato
per il pagamento “ci vedremo costretti, nostro malgrado, ad interrompere le
forniture di gas, energia elettrica e di acqua potabile”. A mente dell’escussa
pertanto, applicandosi il diritto privato, in caso di inadempimento la
procedente avrebbe deciso di recedere dalle forniture ex art. 107 cpv. 2 CO,
con la conseguenza che il rapporto giuridico tra le parti sarebbe stato risolto
ex tunc e dunque sarebbe pure decaduto un titolo per procedere contro
l’escussa.
D.
Con sentenza 18 maggio 2011 il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 5, ha respinto l’istanza. Per il primo giudice con la comminatoria di
cui al doc. A l’istante si è avvalsa del diritto di interrompere la propria
prestazione e non ha risolto il contratto in essere. In ogni caso la
risoluzione di un contratto a prestazione continuata avrebbe effetto ex nunc e
non ex tunc.
A
mente del Pretore la comminatoria di cui al doc. A, in assenza di una base
legale, non può essere considerata quale decisione amministrativa ex art. 28
LALEF. Questo perché in forza del Regolamento per la fornitura di gas (doc. I),
la parte istante ha espressamente codificato all’art. 1 che il “
Regolamento,
le prescrizioni che ne derivano e le tariffe in vigore come pure qualsiasi
eventuale contratto particolare di fornitura costituiscono le basi giuridiche
delle relazioni tra le RE 1 e i loro utenti
” e che “
sono riservate le
disposizioni del Codice delle obbligazioni oltre che delle leggi vigenti
”.
Inoltre per l’art. 16 del Regolamento contro le decisioni dell’__________
sarebbe dato reclamo secondo le vie del diritto privato e per le contestazioni
di ordine giuridico è competente il Tribunale di Lugano Città.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata RE 1. Essa afferma che
attualmente non sarebbe chiaro se all’erogazione di gas sia applicabile la
LMSP. La reclamante evidenzia che dal 1° giugno 2010 sarebbe pendente presso il
Tribunale cantonale amministrativo un ricorso da lei interposto contro una
risoluzione del Consiglio di Stato, nella quale quest’ultimo avrebbe ritenuto
che alla convenzione conclusa tra le RE 1 e il Comune di __________ per la
distribuzione del gas sia applicabile la LMSP, in quanto oggetto del rapporto
tra il Comune e la RE 1 è la concessione di un’azienda pubblica. Se così fosse
anche i rapporti tra l’Azienda e la propria clientela sarebbero retti dal
diritto pubblico ed essa potrebbe emanare una decisione amministrativa e ottenere
il rigetto definitivo giusta l’art. 28 LALEF e 80 LEF.
F.
Con
osservazioni 16 giugno 2011 CO 1 si è opposta al gravame, con motivazioni che,
se del caso, saranno riprese in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
Premesso
che la decisione impugnata risale al 18 maggio 2011, ossia dopo l’entrata in
vigore (1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale civile svizzero
(Codice di procedura civile, CPC), si pone avantutto la questione di sapere
quali siano le norme procedurali applicabili alla trattazione  dell’istanza di
rigetto provvisorio dell’opposizione proposta il 30 settembre 2010. Ora, l’art.
404 cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusone davanti alla giurisdizione
adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si
applica il diritto procedurale previgente, segnatamente – come in concreto
avvenuto - la legge cantonale di applicazione della legge federale
sull’esecuzione e sul fallimento del 12 marzo 1997 (in seguito vLALEF) e,
sussidiariamente, in virtù del rinvio disposto dall’art. 25 vLALEF, il Codice
di procedura civile ticinese allora in vigore (CPC-TI).
Stabilita
l’applicabilità del diritto previgente per quanto riguarda la procedura
applicabile davanti al primo giudice, si pone dipoi la questione di sapere
quale sia invece il diritto applicabile al gravame in rassegna. Ora, l’art. 405
cpv. 1 CPC, stabilisce che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al
momento della comunicazione della decisione. Dato che la sentenza impugnata (finale)
risale, come visto, al 18 maggio 2011, la procedura ricorsuale è perciò retta
dal nuovo diritto.
Secondo
l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le
decisioni (finali) inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le
decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto
dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Proposto
il 30 maggio  2011 a fronte di una sentenza emessa in data 18 maggio 2011 e
notificata il 23 maggio 2011 (cfr. in
dicazioni della
posta “track & trace”
), ossia entro il termine di
dieci giorni dalla notificazione della sentenza impugnata (cfr. art. 321 cpv. 2
CPC, trattandosi di procedura sommaria ex art. 251 lett. a CPC), il presente
reclamo è pertanto sotto questo profilo ammissibile.
2.
In
base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati, a.
l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei
fatti.
3.
Le decisioni in
materia di rigetto dell’opposizione, in tutte le istanze, vanno pronunciate in
procedura sommaria (art. 25 cifra 2 lett. a vLEF).
3.1.
Le norme
cantonali che reggono tale tipo di procedura (nel Ticino: art. 20-28 vLALEF)
devono rispettare la massima dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il
principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di
celerità e di concentrazione (cfr.
Piégai
,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, pp. 213 ss ed i rif.). Detto altrimenti il giudice non agisce
d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in
base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in
mundo") e che possono essere assunte seduta stante
("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato
ammesso o non contestato dalla controparte (
Vogel
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 24 ad cap. 6).
Il giudice può
accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti
("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di
diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con
l'esigenza di celerità (cfr.
Hohl
,
La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 23 ad art. 25;
Piégai
,
op. cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5
vLALEF).
3.2.
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa
(quindi pure in sede di appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti
all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute: CEF
30 giugno 1972 in ric. Faoro, Rep. 1972, p. 344, consid. 6; CEF 8 aprile 1974 in ric. De Vittori, Rep. 1975, p. 101), certe questioni, e segnatamente se la documentazione
prodotta costituisce valido titolo di rigetto, se vi è il trinomio di identità
tra, da una parte, l’escutente, l’escusso ed il credito indicati nel precetto
esecutivo e nell’istanza, e, dall’altra, il creditore, il debitore ed il credito
di cui ai documenti prodotti quale titolo di rigetto, e se la concessione del
rigetto sia compatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero. Non vale per
queste questioni la limitazione dei mezzi di prova
("Beweismittelbeschränkung", cfr. in materia di exequatur di
decisioni estere, DTF 61 I 278;
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 60
ad art. 80, con rif.), ma il giudice deve fondarsi solo sui documenti prodotti
dalle parti (
Gilliéron
, op. cit.,
n. 68 ad art. 84) o sulle risultanze delle prove assunte su istanza delle
parti.
4.
4.1.
Per
l’art. 80 cpv. 1 vLEF quando un credito posto in esecuzione è fondato su una
sentenza esecutiva il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo
dell’opposizione. Una sentenza diviene esecutiva quando è cresciuta in
giudicato (vale a dire: non può più essere impugnata con un rimedio ordinario)
e da essa scaturisce per il debitore un obbligo di pagamento o di prestazione
di garanzia (cfr.
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I,
4a ed., Zurigo 1997, n. 3 s. ad art. 80;
Staehelin
,
op. cit.,
n. 6 ss. ad art. 80;
Gilliéron
,
op. cit., n. 35 s. e 38 s. ad art. 80;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 213 s. e 221 ss
).
4.2.
L’art.
80 cpv. 2 n. 3 vLEF parifica a sentenze esecutive entro il territorio cantonale,
le decisioni di autorità amministrative cantonali riguardanti obbligazioni
fondate sul diritto pubblico, quali le imposte, in quanto il diritto cantonale
disponga in tal senso.
4.3.
Per l’art. 28 vLALEF “entro il territorio cantonale, sono parificate
alle sentenze esecutive nel senso dell’art. 80 vLEF le decisioni definitive di
autorità amministrative e giudiziarie cantonali, comunali o d’altra natura
riguardanti obbligazioni fondate sul diritto pubblico”.
5.
Nel caso di specie la procedente fonda la
sua pretesa
sulla fattura n. 703.406.085 del 12
febbraio 2010 riferita alla fornitura di gas relativamente al periodo dal
17.10.2009 al 26.01.2010 (doc. C) di fr. 41'860.53, sulla fattura n.
703.505.103 del 19 aprile 2010 per la fornitura di gas relativamente al periodo
dal 27.01.2010 al 13.04.2010 di fr. 34'263.40 (doc. D) e “sulla comminatoria di
pagamento con prospettata interruzione della fornitura di gas” (doc. A),
mediante la quale la procedente ha intimato all’escussa un ultimo termine di
pagamento di 15 giorni avvertendola che in caso di mancato reclamo al Consiglio
di Stato la stessa è equiparata ad una decisione giudiziale definitiva ex art.
80 cpv. 2 vLEF.
Queste
decisioni, anche se rimaste senza impugnazione (cfr. doc. F: scritto 25 agosto
2010 dell’escussa nel quale essa dichiara di accettare la comminatoria e di
rinunciare ad interporre ricorso contro la comminatoria di cui al doc. A), non costituiscono
validi titoli di rigetto definitivo dell’opposizione ex art. 80 vLEF in favore
dell’istante per l’importo oggetto dell’esecuzione oltre agli interessi.
Infatti, sebbene la
distribuzione del gas possa apparire prima facie quale servizio di interesse pubblico
ex art. 1 cpv. 1 LMSP, come correttamente argomentato dal primo giudice, il
Regolamento per la fornitura di gas del 16 giugno 2000 (doc. I), emesso dalla
stessa procedente, statuisce che, premessa l’applicazione dello stesso
regolamento, sono riservate le disposizioni del Codice delle Obbligazioni (art.
1 cpv. 1) e che contro le decisioni delle __________ è dato reclamo secondo le
vie del diritto privato dandosi per competente il Tribunale di Lugano Città
(art. 16 cpv. 1). In base al Regolamento di cui al doc. I il rapporto
contrattuale che si instaura tra le RE 1 e l’utente è pertanto retto dalle
norme del diritto privato. Non trattandosi di obbligazioni fondate sul diritto
pubblico per espressa disposizione del Regolamento che regola le relazioni tra
l’azienda e l’utente, non vi è spazio per considerare
le
fatture di cui ai doc. C e  D e la comminatoria di cui al doc. A quali
decisioni definitive di autorità amministrative comunali riguardanti
obbligazioni fondate sul diritto pubblico ex art. 28 vLALEF.
6.
Il
reclamo va quindi respinto.
Tassa
di giustizia, spese processuali e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61
cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC).
Per
i quali motivi,
richiamati gli art. 25 n. 2 lett. a, 80 vLEF; 106 cpv. 1, 251, 319
cpv. 1, 320, 321 cpv. 2, 404 cpv. 1, 405 cpv. 1  CPC; 20 cpv. 5, 28 vLALEF; 48,
61 cpv. 1 OTLEF; 62 cpv. 1 vOTLEF;
pronuncia:
1.
Il
reclamo è
respinto.
2.
La tassa di giustizia e le spese processuali
per complessivi fr 550.00 relative alla procedura di reclamo, già anticipate
dalla reclamante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere a CO 1 fr.
400.- a titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:
- __________.
PA 1, __________;
- __________.
PA 2, __________.
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
76'143.95, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).