ti_gerichte · 11.2011.13 · 2010-12-17 · it

Restituzione in intero per la produzione di nuovi mezzi di azione o di difesa

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.10.2013 11.2011.13
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.10.2013 11.2011.13
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.10.2013 11.2011.13

Incarto n.
11.2011.13
Lugano,
18 ottobre
2013
/mc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Olgiati, giudice supplente
segretaria:
Baggi Fiala, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2006.477
(cancellazione, subordinatamente riscatto o trasporto di servitù)
della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3, promossa con petizione del 13 dicembre 2005
da
AP 1
(patrocinato dall'avv. PA 2)
contro
AO 1
(patrocinato dall'avv. PA 1),
giudicando
ora sul decreto del 17 dicembre 2010
con cui il
Pretore ha respinto un'istanza di restituzione in intero presentata il 23 giugno
2009 da AP 1 per essere ammesso a produrre nuovi mezzi di prova;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 19 gennaio 2011 presen
tato da AP 1 contro
il decreto emesso il
17 dicembre 2010 dal Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 3;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.   AP 1
ha
chiesto il 13 dicembre
2005 al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, la cancellazione di una
servitù di passo pedonale gravante la sua particella n. 742 RFD di __________
(ora __________, sezione di __________) in favore della contigua particella n.
740, proprietà di AO 1. In subordine egli ha postulato il riscatto della
servitù dietro versamento di un'indennità non superiore a fr. 3000.– o, in
ulteriore subordine, lo spostamento della medesima previo pagamento di un'indennità
non superiore a fr. 1500.–. Nella sua risposta del 29 settembre 2006 il
convenuto ha proposto di respingere la petizione. L'attore ha replicato il 2
novembre 2006, confermando le pro­prie richieste, salvo aumentare a fr. 18
000.– l'indennità offerta
per il riscatto della servitù. Con duplica del 6 dicembre 2006 AO 1 ha proposto una volta ancora di respingere la petizione. La causa è giunta al termine dell'istruttoria,
dichiarata chiusa dal Pretore con ordinanza dell'11 maggio 2009.
B.
Il 23 giugno 2009 AP 1 ha presentato un'istanza di restituzione in
intero per essere autorizzato a produrre un avviso con cui il Municipio di __________
ha pubblicato il 18 maggio 2009 una domanda di costruzione inoltrata da AO 1
per erigere un “ripostiglio, deposito attrezzi, parcheggi e tettoia con
pannelli fotovoltaici” sulla sua particella n. 1097, contigua alla particella
n. 740, come pure a produrre la relazione tecnica che accompagna la domanda di
costruzione e quattro planimetrie riguardanti il previsto intervento edilizio. Egli
ha motivato
l'istanza con l'argomento per cui v'è da presumere che il convenuto
intenda collegare il nuovo edificio con la sua abitazione sulla particella n.
740 “mediante una struttura idonea al transito con carrozzelle per disabili,
valigie ecc., di guisa che verranno a cadere i motivi di comodità da lui
addotti in causa per opporsi alla cancellazione, rispettivamente allo
spostamento della servitù”. In osservazioni scritte del 1° luglio 2009 il
convenuto ha proposto di respingere l'istanza. Statuendo con decreto del 17 dicembre
2010, il Pretore ha respinto l'istanza e ha posto la tassa di giustizia di fr.
200.– con le spese a carico di AP 1
, tenuto
a rifondere al convenuto fr. 300.– per ripetibili.
C.
Contro
il decreto appena citato AP 1 è insorto il 19 gennaio 2011 a questa Camera per ottenere – previo conferimento dell'effetto sospensivo all'appello – l'accoglimento
della sua istanza di restituzione in intero e la conseguente riforma del
giudizio impugnato. Con ordinanza del 21 gennaio 2011 il Pretore ha conferito all'appello
effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 28 febbraio 2011 AO 1 propone di
respingere l'appello.
Considerando
in diritto:                  1.
Il decreto impugnato è stato emesso nell'ambito di una causa
trattata con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese cui
soggiacevano i processi introdotti anteriormente al 1° gennaio 2011. L'intimazione
del decreto risalendo al 17 dicembre 2010, il vecchio diritto si applica anche ai
rimedi giuridici (art. 405 cpv. 1 CPC). In concreto la notificazione dell'atto
al patrocinatore di AP 1 è avvenuta il 21 dicembre 2010, durante le ferie
giudiziarie (art. 133 cpv. 1 lett. a CPC ticinese). L'appello in esa­me,
introdotto il 20 gennaio 2011 nel termine di 20 giorni (art. 96 cpv. 4 in
relazione con l'art. 308 cpv. 1 CPC ticinese), è di conseguenza tempestivo. Il
Pretore avendo conferito all'appello effetto sospen­sivo (Rep. 1990 pag. 275 nel
mezzo), nulla osta pertanto all'emanazione del giudizio.
2.
Nel
decreto in rassegna il Pretore ha ricordato anzitutto che una restituzione in
intero per addurre nuovi mezzi di azione o di difesa suscettivi di influire
sull'esito del processo era ammissibile, entro 30 giorni dal momento in cui la
parte era venuta a conoscenza dei mezzi invocati, ove la parte dimostrasse che
l'omissione non era imputabile a sua negligenza (art. 138 e 139 CPC ticinese).
Ciò premesso, egli ha rilevato che la documentazione di cui l'istante intende
valersi nel caso specifico riguarda una costruzione accessoria su un fondo
estraneo al contenzioso (la particella n. 1097) e che la tesi secondo cui il
convenuto deve presumersi intenzionato a collegare in un futuro più o meno prossimo
tale edificio all'abitazione posta sul fondo dominante (la particella n. 740) “mediante
una struttura idonea al transito” è una semplice congettura. Per di più – egli ha
soggiunto – AP 1 era a conoscenza sin da quando ha introdotto la petizione che AO
1 raggiunge il giardino situato sul suo fondo dominante passando attraverso la
particella n. 1097, su cui parcheggia l'automobile. Oltre a non riguardare
un fatto nuovo, bensì una mera ipotesi – ha concluso il Pretore – l'istanza di
restituzione in intero risulta quin­di intempestiva.
3.
L'appellante
sostiene che secondo un'interpretazione teleologica dell'art. 138 CPC ticinese nuovi
mezzi di azione o di difesa devo­no essere ammessi per principio e senza
eccessivo rigore, in particolare ove si tratti di documenti, “salvo casi del
tutto eccezionali di chiara e lampante inutilità”. Egli non contesta che nel
caso specifico la creazione di una “struttura idonea al transito con
carrozzelle per disabili, valigie ecc.” fra la particella n. 1097 e il
fondo dominante sia un'illazione. Sottolinea però che questa “si impone
imperiosamente”, poiché il fabbricato accessorio “non può che andare a
integrare funzionalmente la casa di abitazione” sulla particella n. 740, non
potendosi pensare che, lasciata l'auto­mobile
sulla particella n. 1097,
AO 1 raggiunga la propria abitazione non
per la via più breve e diretta, ma facendo un lungo giro sulla strada pubblica.
E la documentazione prodotta con l'istanza di restituzione in intero è
destinata a comprovare non la “struttura idonea al transito”, bensì la costruzione
dell'edificio accessorio, che non risulta dagli atti. Quanto alla tempestività
dell'istanza, AP 1 fa notare che l'avviso pubblicato dal Municipio di __________
è del 18 maggio 2009 e la sua richiesta del 23 giugno successivo. Che poi AO 1
avesse già inoltrato in precedenza una domanda di costruzione, respinta dal
Consiglio di Stato e allora oggetto di ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo poco importa, di quella domanda egli non intendendo valersi ai
fini del giudizio.
4.
Non
a torto l'appellante rileva che la precedente domanda di costruzione inoltrata
da AO 1 al Municipio di __________ non influisce sulla tempestività
dell'istanza. A parte il fatto che nemmeno il Pretore afferma ciò, tutto si
ignora sul contenuto di tale domanda e sulle possibilità che questa aveva di
essere approvata. Non si può dunque rimproverare negligenza all'istante per non
avere chiesto una restituzione in intero già allora, sulla base di quella
documentazione. Del resto, se lo stesso istante non intendeva valersi di siffatta
domanda di costruzione, mal si comprende perché avrebbe dovuto allegarne
l'esistenza. In realtà il Pretore ha dichiarato tardiva l'istanza di
restituzione in intero per un'altra ragione, ovvero perché AP 1 sapeva sin da
quando ha introdotto la petizione che AO 1 raggiunge il giardino situato sul proprio
fondo dominante passando attraverso la particella n. 1097, dove parcheggia
l'automobile (decreto impugnato, pag. 3 a metà). Sta di fatto però che con
l'istanza di restituzione in intero AP 1 non intendeva far valere di avere
scoperto solo a quel momento che AO 1 è proprietario della particella n. 1097,
bensì di avere saputo solo a quel momento che AO 1 intende costruire sulla
particella n. 1097 un edificio accessorio (“ripostiglio, deposito attrezzi,
parcheggi e tettoia con pannelli fotovoltaici”) secondo la domanda di
costruzione pubblicata il 18 maggio 2009 dal Municipio di __________. Che egli
avesse – o potesse avere – sicura cognizione di tale progetto già in precedenza
non consta. Presentata nel termine di 30 giorni, sotto questo profilo l'istanza
di restituzione in intero risulta dunque tempestiva.
5.
Nelle
circostanze descritte occorre verificare se – come prescriveva l'art. 138 CPC
ticinese – i nuovi documenti prodotti sembrino “influenti per l'esito del
processo”. Al proposito non bisognava mostrarsi troppo severi: nel ponderare
l'incidenza di nuovi mezzi di azione o di difesa bisognava limitarsi a un
giudizio di apparenza e di verosimiglianza, senza apprezzare con piena
cognizione la fondatezza delle circostanze allegate o la rilevanza delle prove
offerte, tale valutazione competendo al giudice
di merito (
Cocchi/
Trezzini
, CPC ticinese massimato e
commentato, Lugano 2000, n. 5 ad art. 138). Nel caso specifico il Pretore ha
ritenuto ininfluente la documentazione acclusa all'istanza di restituzione in
intero perché la “struttura idonea al transito con carrozzelle per disabili,
valigie ecc.” presunta da AP 1 tra la particella n. 1097 e il fondo
dominante non si evince dalla domanda di costruzione (decreto impugnato, pag. 5
a metà). Il che è vero, ove appena si consideri che dai progetti pare desumersi
piuttosto la formazione di una scala. Una volta ancora, tuttavia, quel che l'istante
intendeva comprovare con l'istanza di restituzione in intero non è quanto reputa
il Pretore, ossia l'esistenza della “struttura idonea al transito” (che l'appellante
medesimo ammette essere una sua congettura: memoriale, pag. 3 n. 16 lett. a),
bensì l'esistenza del fabbricato accessorio in via di edificazione. E tale
circostanza non si deduce dagli atti.
Rimane da
domandarsi se l'edificazione del fabbricato accessorio possa dirsi “influente
per l'esito del processo”. Ora, a un giudi­zio di apparenza l'eventualità non
va esclusa a priori. Non tanto perché la teoria dell'appellante circa la
“struttura idonea al transito” tra la particella n. 1097 e il fondo dominante
appaia già a un primo esame verosimile (la questione andrà sindacata dal giudice
di merito), quanto perché non si può scartare a priori l'ipotesi che il
fabbricato accessorio in via di edificazione su un fondo attiguo a quello
dominante possa incidere in qualche modo sull'interesse che la servitù conserva
per quest'ultimo nella prospettiva di una cancellazione o di un riscatto a
norma dell'art. 736 CC, rispettivamente sull'interesse a uno spostamento nel
senso dell'art. 742 cpv. 1 CC. Può darsi che al momento in cui il giudice di
merito statuirà con pieno potere cognitivo sulla petizione l'esistenza del
nuovo edificio si rivelerà senza importanza. Ma ciò non toglie che una parte
abbia diritto – in linea di principio – all'assunzione di prove notificate
tempestivamente e ritualmente, le quali possono essere respinte in partenza
solo ove appaiano superflue, ridondanti o non pertinenti (l'art. 184 cpv. 1 CPC
ticinese andava applicato conformemente all'art. 8 CC: C
occhi/ Trez­zini
, op. cit., n. 3 ad art. 184). Estremi del
genere, come detto, non sussistono in concreto. Se ne conclude che, provvisto
di fondamento, l'appello merita di essere accolto e la documentazione prodotta
in via di restituzione in intero versata agli atti.
6.
Gli
oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza del convenuto (art. 148 cpv.
1 CPC ticinese), che rifonderà all'appellante un'equa indennità per ripetibili.
L'esito dell'attuale procedimento si riflette anche sul dispositivo inerente
alla tassa di giustizia, alle spese e alle ripetibili di primo grado (non
contestate nel loro am­montare), che va modificato di conseguenza.
7.
Quanto
ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione
incidentale, essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv.
1 lett. c LTF). Nella causa di merito il Pretore ha fissato il valore litigioso
in fr. 18
000.–, pari all'indennità offerta in subordine dall'attore per il
riscatto della servitù (sopra, lett. A). La soglia di fr. 30
000.– prevista
dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per un ricorso in materia civile non appare
dunque raggiunta.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
I.   L'appello è accolto e il decreto impugnato è così riformato:
1.  La
restituzione in intero postulata dall'attore il 23 giugno 2009 è accolta, nel
senso che AP 1 è ammesso a produrre la documentazione acclusa all'istanza.
2.  La
tassa di giustizia di fr. 200.– e le spese, da anticipare dall'istante, sono
poste a carico del convenuto, che rifonderà all'istante fr. 300.– per ripetibili.
II.   Gli oneri
di appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 700.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr. 750.–
sono
posti a carico di AO 1, che rifonderà all'appellante fr. 1500.– per ripetibili.
III.   Notificazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90
a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla
notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario
il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per
i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il
termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie,
ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali
(art. 46 cpv. 2 LTF).