ti_gerichte · 14.2008.98 · 2008-11-10 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione nell'esecuzione in via di pignoramento. Cartella ipotecaria. Interessi

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.11.2008 14.2008.98

Incarto n.
14.2008.98
Lugano
10 novembre
2008
FP/b/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF.__________) promossa con istanza 14 novembre 2007 da
AP 1
(patrocinato dall’avvPA 2, __________)
Contro
AO 1
(patrocinata dall’
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta
da AP 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e
fallimenti di __________ notificato in data 26.10.2007 per il pagamento di fr.
32 000.- oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto __________ con sentenza
30 settembre 2008 ha così deciso:
“
1.
L’istanza è accolta: l’opposizione interposta
dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio
esecuzione e fallimenti di __________ è
respinta in via provvisoria
.
2.
Le spese e la tassa di
giustizia per complessivi fr. 170.-, da anticipare dalla parte istante, sono
poste carico della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 480.-
a titolo di indennità
3.
omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa, che con
atto del 10 ottobre 2008 chiede la reiezione dell’istanza, con proteste di
spese, tasse e indennità di entrambe le sedi;
preso atto che con osservazioni del 30 ottobre 2008 la parte
appellata postula la reiezione del gravame, proteste spese e indennità;
richiamato il decreto presidenziale del 15 ottobre 2008, con cui
all’appello non è stato accordato effetto sospensivo;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:
A.
Con
precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________
AO 1 ha escusso AP 1 per l’importo di fr. 32’000.- oltre accessori, indicando
quale titolo di credito: “Cartella ipotecaria al portatore di fr. 32'000.—più interessi
del 7% dal 01.11.2001, costituita il 15.12.1989/Dg __________ in primo grado a
carico della part. No. __________ RFD __________ (coattiva per 1/3 sulla part.
No. __________)”. Interposta tempestiva opposizione, il procedente ne ha
chiesto il rigetto provvisorio.
B.
L’istante fonda la sua pretesa sulla cartella ipotecaria al
portatore costituita il 19 dicembre 1989 e gravante il fondo part. __________
RFD __________ per un importo capitale di fr. 32'000.- con interesse annuo del
7% , pagabile in due rate semestrali posticipate al 30 giugno e al 31 dicembre
di ogni anno, nella quale la qui escussa, proprietaria del fondo, figura indicata
come debitrice (act. C). Quale portatore del titolo, sempre secondo l’istante,
egli è titolare dei diritti menzionati nell’atto (art. 978 CO) e cioè è
creditore dell’importo che il titolo incorpora; importo di cui egli può
pretendere il versamento, il rimborso della cartella ipotecaria essendo stato
denunciato con atto 21 settembre 2006 per il 30 aprile 2007, in rispetto
dell’art. 844 CC (act. A), il 26 ottobre 2007 essendo stato notificato alla
debitrice il precetto esecutivo in rassegna, al quale l’escussa ha interposto
opposizione (act. B) e la cartella ipotecaria costituendo valido riconoscimento
di debito giusta l’art. 82 LEF, ritenuto che Il fatto che il titolo non sia
firmato dalla debitrice sia irrilevante, lo stesso conservando integro tutto il
suo valore.
C.
All’udienza di discussione del 13 dicembre 2007 la parte istante ha
ribadito la sua pretesa, producendo l’originale della cartella ipotecaria di
cui all’act. C. La convenuta, dal canto suo, si è opposta all’istanza,
asserendo che detta cartella non è stata prodotta con l’istanza, nemmeno in
fotocopia e ritenendo la sua produzione all’udienza tardiva. Ha dipoi
contestato di essere debitrice verso l’istante, come pure di avere prestato
garanzia, facendo altresì valere che l’istante detiene indebitamente la stessa
cartella, per poi osservare che debitore verso l’istante è stato semmai il
defunto marito L__________ R__________. Essa ha quindi ricordato che agli atti
di una precedente procedura di rigetto dell’opposizione, l’istante aveva
prodotto come act. 7 ,8, 9 una ricevuta a firma dell’avv.  PA 2 per fr.
32'000.-, che stando ai documenti gli sarebbero stati consegnati da __________
per pagare un asserito debito di L__________ R__________ verso terzi. Da tali
documenti, ha osservato la convenuta, non risulta per quale titolo __________ sarebbe
“interceduto” a favore di L__________ R__________ ossia del qui istante. Mai la
convenuta, ha proseguito l’escussa, è stata richiesta di pagare ’interessi, che
in ogni caso non sono stati pattuiti. Del resto, sempre a suo giudizio, nella
migliore ipotesi per l’istante, la cartella ipotecaria sarebbe in garanzia, per
cui manca però, per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione, la dichiarazione
di riconoscimento del pegno a firma della convenuta. La procedura esecutiva,
secondo la stessa escussa, sarebbe irrita, poiché ordinaria e non in via di
realizzazione del pegno. Una volta emessa, la cartella ipotecaria - ha infine
asserito l’escussa - andava consegnata all’avv. PA 2 in quanto rappresentante
della qui convenuta, per cui egli non la detiene per conto dell’istante, in
quanto non vi è agli atti nessuna autorizzazione dell’istante a favore dello
stesso legale a ricevere la cartella o a detenerla per conto del procedente.
In
replica e in duplica le parti si sono confermate nelle rispettive prese di
posizione.
D.
Con sentenza del 30 settembre 2008 – resasi necessaria in quanto una
prima sentenza emanata il 17 dicembre 2007 dal Segretario assessore della
Pretura di __________ era stata annullata il 4 agosto 2008 da questa Camera sulla
base delle considerazioni illustrate dal Tribunale federale nella sentenza 4A_
512/2007 del 13 maggio 2008 (inc. 14.2008.1) – il Pretore del __________ ha
accolto l’istanza, rilevando che la documentazione prodotta, segnatamente
l’act. C, costituisce riconoscimento di debito e valido titolo per ottenere il
rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF e asserendo che le
argomentazioni sollevate dalla convenuta non possono essere tenute in considerazione
in una procedura di rigetto provvisorio dell’opposizione, dove il giudice
accerta d’ufficio se vi è agli atti un valido riconoscimento de debito.
E.
Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, riproponendo
in buona sostanza le argomentazioni addotte in occasione dell’udienza di
discussione del 13 dicembre 2007.
F.
Con le sue osservazioni AO 1 propone la reiezione dell’appello.
Considerando
In diritto:
1.
Secondo l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione.
La
cartella ipotecaria è un credito personale garantito da pegno immobiliare (art.
842 CC). Si caratterizza per il fatto che essa costituisce una cartavalore che
incorpora sia il credito, sia il diritto di pegno immobiliare che ne è
l’accessorio (
Steinauer
, La
cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1° febbraio 1999,
Ginevra, pag. 2 1.A).
La
cartella ipotecaria rilasciata dall’ufficiale del registro fondiario (art. 857
cpv. 1 CC; cfr. DTF 121 III 97 consid. 4c pag. 106) è un titolo autentico ai
sensi dell’art. 9 CC; essa costituisce parimenti un titolo di rigetto
provvisorio secondo l’art. 82 LEF, senza che sia necessario che essa porti la
firma del debitore, trattandosi di un atto autentico e non di una scrittura
privata che abbisogna della firma (DTF 129 III 12 consid.
2.1 pag. 13 con riferimento a
Staehelin
,
Kommentar zum Bundesgesetz über Schulbetrei- bung und Konkurs, 1998, n. 6 e 12
ad art. 82 LEF).
Se
la cartella ipotecaria porta dipoi l’indicazione del debitore, essa costituisce
titolo di rigetto provvisorio contro il debitore menzionato (DTF 129 III 12
consid. 2.2. pag. 13-14). Nella fattispecie, come correttamente rilevato dal
Pretore, la cartella ipotecaria al portatore esibita dall’istante costituisce pertanto
potenziale valido titolo per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta dall’escussa – menzionata come debitrice nella stessa cartella
ipotecaria – al precetto esecutivo fatto spiccare nei suoi confronti proprio
sulla base di quel qualificato titolo.
2.
Secondo
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione,
a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni
tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare
la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza
le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono
anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto
delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid.
4;
Jaeger/walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a edizione,
Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82 ;
Staehelin,
op. cit. n. 87 seg. ad art. 82 LEF;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 82 ad art. 82).
3.
L’appellante
rileva anzitutto che il diritto di pretendere che l’istante avesse a procedere
in via di realizzazione del pegno (
beneficium excussionis realis
) è
purtroppo perento, dato che occorreva fare valere l’eccezione in via di ricorso
contro il precetto esecutivo intimatole. Verosimilmente, obietta l’appel-lante,
l’istante ha però deciso di procedere in via ordinaria, perché non era in grado
di esibire una dichiarazione della convenuta di riconoscimento dei debito o
dazione del pegno e questo per la semplice ragione che una tale dichiarazione
non esiste. Il procedente, sempre secondo la convenuta, non avrebbe quindi
potuto ottenere il rigetto provvisorio dell’opposi-zione. Sennonché, mere disquisizioni
giuridiche che si dipartono da congetture non possono sorreggere eccezioni
liberatorie ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF.
4.
Secondo
l’appellante, debitore dell’istante sarebbe semmai il defunto marito delle convenuta,
ossia L__________ R__________, come sollevato e documentato all’udienza. Questo
per la ragione che AO 1 avrebbe a suo tempo consegnato all’avv. PA 2 fr.
32'000.- per pagare un asserito debito di L__________ R__________ verso la
“CCC-AVS-SIC” (act. 7, 8 e 9). Il condizionale, sempre secondo l’appellante, è
d’obbligo, perché non è per nulla chiaro per quale titolo AO 1 avrebbe
consegnato detto importo all’avv. PA 2, in particolare quali furono le pattuizioni
al riguardo fra lui e L__________ R__________, tenuto conto che si tratta pur
sempre di una fattispecie risalente al dicembre del 1989. Del re- sto, rileva l’escussa,
nulla oltre la cartella ipotecaria l’istante ha voluto o saputo produrre e
nemmeno argomentare. L’istante, in buona sostanza, si è trincerato dietro al
fatto del possesso della cartella ipotecaria. Di nuovo l’appellante argomenta
in modo improprio. Dalla documentazione richiamata emerge solo che in data 13
dicembre 1989 l’avv. PA 2 ha ricevuto da AO 1 (qui istante), per conto di L__________
R__________, fr. 32'000.- destinati a saldare il debito dello stesso L__________
R__________ nei confronti, tra l’altro, dell’AVS. Tale circostanza non consente
però con ogni evidenza di invalidare il riconoscimento di debito scatenante
dalla cartella ipotecaria sulla quale l’istante ha fondato la propria domanda e
che l’appellante si propone qui di ridimensionare con una tipica eccezione di
merito, sottratta alla competenza del giudice del rigetto. Ancora un volta la
sentenza impugnata resiste pertanto alla critica, invero proposta senza forza argomentativa.
5.
Con riferimento alla cartella ipotecaria prodotta, rileva dipoi
l’appellante, la legittimazione attiva del creditore è data dalla clausola al
portatore, mentre quella dell’escussa non risulta acclarata da nessun contratto
o convenzione (perché inesistenti) con cui quest’ultima si riconosce in modo
esplicito personalmen-te debitrice delle pretese incorporate nella cartella
ipotecaria. Dato quanto precede, essa conclude,  per i bisogni di una procedura
esecutiva in via ordinaria, essa reputa di avere reso per lo meno verosimile che
nulla deve all’istante. Sennonché, come visto, al credito incorporato nella
cartella ipotecaria – peraltro con effetto novatorio rispetto al rapporto
primitivo (art. 855 cpv. 1 CC) - l’appellante ha opposto asserzioni inadatte a
infirmare il titolo di rigetto prodotto dalla parte istante. Tanto meno all’appellante
possono poi essere di giovamento le considerazioni, peraltro al limite del
comprensibile, esposte nel punto 4 del memoriale, nel quale essa si interroga a
che titolo l’istante pretende di essere detentore della cartella ipotecaria, per
poi adombrare che tutt’al più essa potrebbe essere conside-rata terza
proprietaria del pegno e non debitrice verso di lui. Giacché di nuovo essa
trascura la differenza tra la procedura di rigetto provvisorio dell’opposizione
e quella di disconoscimento di debito prevista dall’art. 83 cpv. 2 LEF. E
ancora meno giova all’appellante l’argomento, secondo cui l’istante non deterrebbe
nemmeno legittimamente la cartella ipotecaria. Nel pretendere tanto, essa si
fonda su ragionamenti al limite del pretesto.
6.
Infine l’appellante asserisce che in base all’art. 818 cpv. 1 n. 3
CC, la cartella ipotecaria garantisce 3 interessi annuali, per cui non potrebbero
venire concessi interessi al 7% dal 1°giugno 2001. A torto. Per tacere del fatto
che davanti al primo giudice essa non ha eccepito alcunché al riguardo, stando
alla cartella ipotecaria, sul capitale è dovuto l’interesse al 7% pagabile in
due rate semestrali posticipate al 30 giugno e al 31 dicembre di ogni anno.
Reclamando gli interessi nella misura citata in occasione della disdetta del 21
settembre 2006 per il 30 aprile successivo (act. A), il creditore ha perciò agito
correttamente. La norma richiamata dall’appellante riguarda invece l’estensione
della garanzia, ossia stabilisce che il pegno immobiliare garantisce il creditore,
tra l’altro, per tre interessi annuali scaduti all’epoca della dichiarazione di
fallimento o della domanda di realizzazione e per gli interessi decorsi dall’ultima
scadenza. Sennonché, nel caso specifico, non ci troviamo confrontati con una
procedura di realizzazione del pegno, cui la normativa si riferisce (v. marginale
dell’art. 816 CC).
7.
Da quanto precede, l’appello deve essere disatteso, siccome infondato.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e
62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 82
LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
1.
L’appello
è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 255,.-, gia anticipata dall’appellante, resta a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 500.- di indennità.
3.
Intimazione
a:   -    avv. PA 1, __________;
-    avv.
PA 2, __________.
Comunicazione
alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Giacchè il
valore litigioso della vertenza è di fr. 32'000.-, contro la presente decisione
è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).