ti_gerichte · 36.2024.26 · 2024-10-21 · it
Indennità giornaliera per malattia LCA. Sostituzione di parte (art. 83 cpv. 4 CPC). Assicuratore si è fondato solo su apprezzamento medico-teorico, senza fornire alcuna indicazione circa concrete possibilità di lavoro, attività esigibile e raffronto dei redditi. Condannato a versare ulteriori IG

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.10.2024 36.2024.26
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.10.2024 36.2024.26
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.10.2024 36.2024.26

Raccomandata
Incarto
n.
36.2024.26
cs
Lugano
21 ottobre 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, cancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 27 giugno 2024 di
AT 1
rappr. da:   RA 1
contro
CV 1
rappr. da:   RA 2
in materia di assicurazione contro
le malattie
ritenuto
in fatto
1.1.  AT 1, nato nel 1976, alle
dipendenze della ditta __________, di cui è socio e gerente, è affiliato contro
la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (in seguito: CV 1). Le
prestazioni sono versate per un massimo di 730 giorni, in misura del 90% del
reddito soggetto all’AVS. Il termine di attesa è di 31 giorni.
1.2.  In seguito all’insorgere di una
malattia (cervicalgia recidiva e vertigini in esiti di pregresso trauma da
accelerazione / decelerazione del rachide cervicale) notificata
all’assicuratore, CV 1, trascorso il termine di attesa, ha versato indennità
giornaliere dal 19 settembre 2021 a fr. 159.80 al giorno.
1.3.  Dopo aver sottoposto l’assicurato,
in data 7 dicembre 2021, ad una visita presso il dr. med. __________, FMH
medicina interna, il 4 marzo 2022 l’assicuratore ha scritto a AT 1, affermando:
"
(…) Dal
momento che le cure mediche in questi 2 mesi non sono state risolutive si deve considerare
un cambiamento di professione in un’attività adatta alle sue condizioni di
salute.
In un’attività che non richiede
l’assunzione di posizione ergonomiche per la colonna cervicale e lavori da
svolgere con le braccie (sic!) in alto Lei è abile da subito.
Per permetterle di attuare e adattare la
sua attività alle sue attuali condizioni di salute, le comunichiamo che siamo
disposti a versare le nostre indennità al 100% ancora fino al 4 giugno 2022.”
(doc. I)
1.4.  AT 1, tramite l’invio di ulteriori certificati
medici ha contestato la conclusione di CV 1, la quale ha confermato il
contenuto dello scritto del 4 marzo 2022, fondandosi sui referti del 16 agosto
2023 del dr. med. __________, FMH reumatologia (doc. Q) e del 2 giugno 2023
della dr.ssa med. __________, FMH neurologia (doc. R).
1.5.   Con petizione del 27 giugno 2024 AT
1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto la condanna di CV 1 al versamento
di fr. 70'312 a titolo di indennità giornaliere, oltre interessi al 5% dal 5
giugno 2022 (doc. I). Contestualmente ha domandato di essere posto al beneficio
del gratuito patrocinio.
L’attore fa valere una violazione
del contratto concluso tra le parti, poiché la convenuta lo considera abile al
100% in una professione affine a quella abituale, addirittura da dicembre 2021
ed applica erroneamente il punto __________ delle condizioni contrattuali.
L’assicurato contesta che il dr. med. __________ lo abbia ritenuto abile in
misura completa in una professione affine, poiché scrive che “
se entro i
prossimi 2 mesi l’assicurato non ritroverà la capacità lavorativa nella
professione abituale, si dovrà entrare nel merito di un cambiamento
professionale
”. Inoltre, né il dr. med. __________, né il dr. med. __________,
né la dr.ssa med. __________ indicano quali attività l’attore potrebbe
esercitare.
L’assicurato, allegando ulteriore
documentazione medica, rileva che gli specialisti a cui si è rivolto hanno
confermato la sua completa incapacità lavorativa nella sua attività e in
attività “
affini
”.
L’attore, che rileva di aver
inoltrato una domanda di prestazioni dell’AI, sostiene che l’art. __________
delle condizioni contrattuali non è applicabile al suo caso. Anche perché,
essendo titolare di una sagl con alle dipendenze degli operai, non poteva essergli
richiesto di chiudere l’attività e licenziare i suoi dipendenti. L’interessato
chiede che vengano acquisite informazioni scritte da CV 1 in relazione
all’infortunio n. __________ e richiama l’incarto AI.
1.6.  Con osservazioni del 16 agosto 2024
l’assicuratore, rappresentato dall’avv. RA 2, ha proposto la reiezione della
petizione, affermando di non contestare la completa incapacità lavorativa dell’attore
nella precedente professione, ma di ritenere l’assicurato completamente abile
al lavoro in attività confacenti e di avere pertanto sospeso le prestazioni dal
4 giugno 2022 (doc. VI).
1.7.  Il 26 agosto 2024 le parti sono
state sentite nell’ambito dell’udienza di discussione, nel corso della quale
l’attore ha prodotto un certificato del dr. med. __________ del 22 agosto 2024
e da cui è emerso:
"
(…) L’attore
precisa che la domanda di AI inoltrata nel 2023 è ancora pendente, recentemente
è stato richiesto al qui attore di produrre tutta una serie di documenti
contabili tali da permettere di determinare i redditi conseguiti da sano.
Questo finalizza alla determinazione ad una eventuale invalidità.
L’attore produce il certificato medico del 22 agosto scorso del
dott. __________ che conferma e ribadisce ulteriormente che l’attore è inabile
assolutamente nella sua attività di pittore ma anche in ogni altra attività
affine che impone una sollecitazione inadeguata.
Il rappr. di AT 1 comunicherà al TCA se il suo assistito ha
domandato prestazioni LADI ed eventualmente quando, con quale esito,
trasmettendo le eventuali decisioni emesse.
Rispettivamente comunicherà se sono state richieste ed ottenute
prestazioni di natura assistenziali.
Il patrocinatore dell’attore rileva come CV 1 non abbia mai
indicato in forma scritta e chiaramente quale potesse essere l’attività
esigibile dall’assicurato (ragionevolmente esigibile). È vero che sono stati
concessi con il doc. I tre mesi per il riadattamento ma non è stato possibile.
Per quanto attiene all’AI è consegnato al patrocinatore
l’attestazione di svincolo affinché, laddove necessario il Tribunale possa
interpellare l’UAI in merito al dossier.
L’avv. RA 1 farà pervenire non appena possibile il documento
controfirmato.
Per CV 1 l’avv. RA 2 ribadisce il contenuto della risposta di
causa, ritiene che l’assicuratore abbia concesso all’assicurato un termine
adeguato per riorientare la sua attività.
CV 1 non si oppone al richiamo dell’inc. AI e non si oppone ad
alcuna prova di quelle richieste dall’attore.
L’attore dal canto suo precisa che, benché l’AI gli abbia chiesto
i dati economici anche relativi alla Sagl, egli è dipendente della medesima e
dalla stessa ha percepito nel corso degli anni fin quando è stata in attività
con lui attivo uno stipendio notificato all’AVS e per il quale a fine anno sono
sempre stati allestiti certificati di salario finalizzati alle dichiarazioni
fiscali. Sulla base di questo salario è stato determinato il valore della IG di
circa fr. 160.- giornalieri pari al 90% del salario assicurato ritenuto il
termine di attesa di 31 giorni.
Le parti non hanno altro da aggiungere e non hanno altre prove da
produrre.” (doc. IX)
1.8.  Dopo essere stato sollecitato dal
TCA, il 18 settembre 2024 l’attore ha affermato di non avere percepito
indennità di disoccupazione nel periodo oggetto del litigio e di non essere a
carico dell’assistenza pubblica, ma di vivere grazie al salario conseguito
dalla moglie ed all’aiuto dei famigliari (doc. XI).
1.9.  Il 2 ottobre 2024 si è proceduto all’udienza
finale, nel corso della quale le parti hanno proposto le loro arringhe.
Dall’udienza è emerso:
"
(…) Preliminarmente
il Gd rileva che l’azione è incoata contro CV 1 che prima dell’inoltro della
procedura giudiziaria ha modificato i suoi statuti assumendo la nuova
denominazione di CV 1.
Le condizioni di assicurazione in possesso dell’attore indicano
ancora una vecchia nomenclatura e diverse corrispondenze sono emanate, tra
quelle prodotte agli atti, a nome CV 1.
Le parti concordano in questa sede con una sostituzione di parte
alla luce del cambiamento del nome intervenuto appena poche settimane prima
dell’inoltro della procedura giudiziaria.
La convenuta è quindi indicata nella CV 1 ed a nome della stessa
sarà emesso il giudizio di questo Tribunale.
In questa sede il patrocinatore dell’attore dichiara di non essere
riuscito ad ottenere alcuna attestazione da parte della Cassa disoccupazione in
merito ad eventuali prestazioni nel periodo d’interesse.
Il Giudice osserva come nell’ipotesi di una vittoria in causa,
sarà eventualmente onere dell’assicurato contattare la Cassa disoccupazione che
eventualmente potrebbe aver versato le prestazioni.
Il Tribunale intende oggi procedere alla discussione finale perché
reputa di potere valutare la fattispecie sottoposta a giudizio senza il
richiamo degli atti dell’AI e invita quindi le parti ad esprimersi in merito.
Parte attrice conferma la petizione e le sue richieste
condannatorie evidenzia come l’assicuratore dopo le valutazioni del dott. __________
non abbia fissato in favore del sig. AT 1 un termine entro il quale reperire
una nuova attività ai fini della riduzione del danno. Non solo ma
l’assicuratore non ha nemmeno indicato quale potesse essere l’attività che
l’attore può svolgere alla luce delle patologie di cui soffre.
D’altro canto il sig. AT 1 ha comunque dimostrato la sua
prolungata incapacità lavorativa, e ciò a mano dei certificati che sono stati
prodotti nel corso della procedura giudiziaria e che sono contenuti agli atti.
In particolare gli ultimi in ordine di tempo allestiti dal dott. __________.
L’assicuratore si conferma nella risposta di causa, nelle sue
conclusioni, ribadisce che l’azione deve essere respinta. Pone il quesito a
sapere fin dove si deve spingere l’assicuratore quando concede un termine per
un riadattamento professionale e quindi quali siano gli obblighi cui soggiace,
l’assicuratore non può certo reperire al posto dell’assicurato una nuova
attività professionale.
Parte attrice in replica evidenzia come in sé i fatti della petizione
non siano stati contestati puntualmente con ammissione implicita dei medesimi.
Per quanto attiene all’AG ribadisce la sua istanza nella misura in cui dovesse
essere soccombente, qualora invece risultasse vincente in causa postula
l’applicazione dell’art. 11 del Regolamento sulla tariffa giudiziaria alla
fissazione di ripetibili con applicazione di una percentuale del 10% almeno.
In duplica l’assicuratore ritiene di avere adeguatamente
contestato i fatti di petizione, ricorda che l’onere probatorio segue la regola
generale dell’art. 8 CC.
Per l’AG ribadisce quanto rilevato e sostenuto in sede di udienza
preliminare.” (doc. XVI)
1.10.  Il 7 ottobre 2024 l’avv. RA 1 ha
inoltrato un’email al TCA, allegando uno scritto del 4 ottobre 2024
dell’Ufficio regionale di collocamento di __________ dove figura che l’attore “
non
è stato iscritto dal 01.02.2011 ad oggi presso l’Ufficio regionale di
collocamento per il controllo della disoccupazione e la ricerca di un nuovo
impiego
” (doc. XVII/1). I documenti sono stati trasmessi alla convenuta il
medesimo giorno (doc. XVIII).
considerato
in diritto
2.1.  Di regola, il deposito dell’atto
introduttivo d’istanza, secondo l’art. 62 cpv. 1 CPC, determina in modo
definitivo chi sono le parti principali, cosicché è inammissibile per l’attore
o per il convenuto mutare la loro qualità di parte durante un processo in
corso. L’attore che si accorge soltanto dopo la presentazione della petizione
di avere convenuto la parte erronea, siccome priva di legittimazione passiva,
non può sostituirla con quella che ne è invece fornita (Francesco Trezzini in:
Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2a
edizione, 2017, Vol. 1, Parte Prima: Disposizioni generali (art. 1-196), pag.
397, n. 1 ad art. 83, pag. 397). L’azione andrà respinta e l’attore dovrà
promuoverne una seconda contro la parte legittimata passivamente (Trezzini, op.
cit., loc. cit.). La sostituzione di una parte costituisce infatti un’eccezione
e, di norma, ai sensi dell’art. 83 cpv. 4 CPC, per il quale se non vi è
alienazione dell’oggetto litigioso, la sostituzione di parte può avvenire solo
(fatte salve le disposizioni speciali di legge in materia di successione
legale), con il consenso della controparte (cfr. Balz Gross, Roger Zuber, in:
Berner Kommentar edizione 2012, ZPO Band I, art. 1-149 ZPO, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Band I-III, n. 2-3 ad art. 83, pag. 894-895 e seguenti).
La modifica dell’identità
soggettiva del procedimento distingue l’istituto della sostituzione delle
parti, rispetto alla mera correzione nella designazione di parte, che non
corrisponde ad una sostituzione bensì, per l’appunto, ad una mera correzione
nell’indicazione erronea di una parte che resta la medesima, stante la natura
puramente redazionale dell’errore. Questa rettificazione è possibile soltanto
se può essere escluso qualsiasi rischio di confusione (Trezzini, op. cit., n. 3
ad art. 83, pag. 397).
2.2.  In concreto l’attore ha inoltrato
la petizione contro “CV 1” (doc. I).
Il contratto di assicurazione era
infatti stato sottoscritto con CV 1 (doc. B) e le condizioni contrattuali del
2015, applicabili in concreto, indicano CV 1 come partner contrattuale (doc.
B). È stato inoltre quest’ultimo assicuratore a versare le indennità giornaliere
fino al 4 giugno 2022 (cfr. doc. I).
CV 1 dal __________ 2022 ha
modificato il suo nome, diventando CV 1 (FUSC __________ __________ 2022).
Tuttavia in due scritti del 16
agosto 2023, rispettivamente del 7 settembre 2023, trasmessi al legale
dell’attore, l’assicuratore, pur firmandosi CV 1, nell’indirizzo ha indicato il
nome della “CV 1” (cfr. doc. O e P in alto a sinistra).
In sede procedurale CV 1 si è
riconosciuta come convenuta, producendo una risposta di causa e presentandosi
in sede di udienza senza eccepire alcunché.
Il 2 ottobre 2024, dopo aver
sentito le spiegazioni del Giudice delegato, CV 1 ha acconsentito alla
sostituzione di parte alla luce del cambiamento del suo nome prima dell’inoltro
della petizione (doc. XVI).
In queste condizioni, in
applicazione dell’art. 83 cpv. 4 CPC, la convenuta in causa è CV 1 (in seguito:
CV 1; cfr. anche STCA 36.2023.15 del 24 luglio 2023).
2.3.  Oggetto del contendere è la
questione di sapere se la convenuta deve versare all’attore indennità
giornaliere per malattia dal 5 giugno 2022, fino all’esaurimento delle
medesime, ossia ancora per 440 giorni, per un importo di fr. 70'312 oltre
interessi al 5% dal 5 giugno 2022.
2.4.  In concreto il contratto
d’assicurazione ha avuto inizio il 1° gennaio 2020 (doc. B).
Con il 1° gennaio 2022 sono
entrate in vigore numerose modifiche della LCA.
Secondo l’art. 103a LCA,
disposizione transitoria della modifica del 19 giugno 2020, ai contratti
conclusi prima dell’entrata in vigore della modifica del 19 giugno 2020 si
applicano le seguenti disposizioni del nuovo diritto:
a. le prescrizioni di forma;
b. il diritto di recesso secondo
gli articoli 35a e 35b.
Nella fattispecie, trattandosi di
un contratto concluso prima del 1° gennaio 2022, si applicano le norme della
LCA in vigore fino al 31 dicembre 2021, tranne per quanto concerne le
prescrizioni di forma e il diritto di recesso ai sensi degli art. 35a e 35b.
2.5.  Per quanto concerne
l’indennità contro la perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato
che
l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito
senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la
malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,
compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il
rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (
Bonaz Lucile,
L’assurance
perte de gain maladie en droit suisse, 2024
[doi.13907/archive-ouverte/unige:179341], pag. 114, n. 344 e seguenti; sentenza
4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr.
Adrian Von Kaenel
,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo
2007
, pag. 109-131,
in particolare pag. 111-115).
La durata del pagamento del salario
dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri
usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr.
Adrian Von Kaenel
, op. cit.,
pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria,
l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del
rapporto di lavoro (
Hans-Rudolf
Müller
, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach
VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo
2007
, pag. 19-45,
in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime
legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima
alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.
DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la
possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5
agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF
146 III 339 consid. 5.2.3 che cita
Ivano
Ranzanici
, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une
maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés
sur le droit du travail:
Liber Amicorum
pour Gabriel Aubert, 2015, pag.
271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si
veda anche
Adrian Von Kaenel
, op.
cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di
regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di
lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro procede al versamento (
Gabriel
Aubert
, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve
essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne
i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del
regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato,
i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del
periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di
lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia,
l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per
il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro
documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1
con numerosi riferimenti dottrinali).
2.6.  In concreto, la convenuta ed il datore
di lavoro
hanno concluso un contratto d’assicurazione per perdita di
salario per malattia secondo LCA (cfr. art. __________ delle condizioni
contrattuali, doc. C), che prevede il pagamento di un’indennità giornaliera
pari al 90% del reddito soggetto all’AVS, dopo un termine di attesa di 31
giorni (doc. B) ed una durata delle prestazioni pari a 730 giorni (doc. C, art.
__________ delle condizioni contrattuali), ciò che è abituale nelle indennità
giornaliere sottoposte alla LCA (cfr. anche
Bonaz
Lucile,
op. cit., pag. 225 e seguenti, n. 637 e seguenti).
Al
contratto si applicano le condizioni contrattuali edizione 2015 (doc. B).
Per
l’art. __________ delle condizioni contrattuali l’evento assicurato è
l’incapacità lavorativa in seguito a una malattia definita in percentuale della
capacità lavorativa totale. Il grado di incapacità lavorativa deve essere di
almeno il 25%.
Secondo
l’art. __________ delle condizioni contrattuali è considerata una malattia
qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la
conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure
provochi un’incapacità lavorativa.
Ai
sensi dell’art. __________ delle condizioni contrattuali è considerata
incapacità lavorativa qualsiasi incapacità, totale o parziale, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo di attività
abituale. In caso di incapacità lavorativa di lunga durata sono prese in
considerazione anche le attività ragionevolmente esigibili in un’altra
professione o campo di attività. Sono considerate tali le attività che, in base
all’esperienza, sono realmente accessibili sul mercato del lavoro per la
persona assicurata tenendo conto della sua formazione, della sua attitudine
psichica ed intellettuale.
Ai
sensi dell’art. __________ delle condizioni contrattuali se la persona
assicurata è in grado di svolgere un’attività ragionevolmente esigibile in
un’altra professione o settore di attività, la CV 1 può richiedere, in caso di
incapacità lavorativa di lunga durata, che la persona assicurata adegui la sua
attività attuale o accetti un’altra attività. A tal fine, la CV 1 deve
presentare una richiesta scritta alla persona assicurata e fissarle un termine
ai fini del riorientamento professionale.
Secondo
l’art. __________ delle condizioni contrattuali, se la persona assicurata
lascia scadere volontariamente tale termine, la CV 1 può sospendere le sue
prestazioni.
2.7.
Nel caso di specie
l’attore è stato considerato inabile al lavoro al 100% dal 19 agosto 2021
dall’assicuratore (cfr. doc. G).
Il 7 dicembre 2021 AT 1 è stato
visitato dal dr. med. __________, specialista FMH medicina interna, su
richiesta di CV 1 (doc. H).
Nel referto del 9 dicembre 2021 lo
specialista, riassunti gli atti e descritta l’anamnesi, rammentato che
l’interessato svolge la professione di pittore e gessatore, ha affermato che l’attore
è affetto da una sindrome cervicospondilogena cronica su processi degenerativi
diffusi del rachide cervicale e che “
il quadro clinico è per il momento
ancora in evoluzione. Se le cure mediche non saranno risolutive nel corso dei
prossimi 2 mesi e l’assicurato non sarà in grado di riprendere l’attività
lavorativa abituale, si dovrà considerare un cambiamento di professione. In
un’attività adatta alle sue condizioni di salute, che non richiede l’assunzione
di posizioni non ergonomiche per la colonna cervicale e lavori da svolgere con
le braccia in alto, l’assicurato è da subito normalmente abile al lavoro
”
(doc. H).
Il 4 marzo 2022 la convenuta ha
informato l’attore che “
deve considerare un cambiamento di professione in
un’attività adatta alle sue condizioni di salute. In un’attività che non
richiede l’assunzione di posizione ergonomiche per la colonna cervicale e
lavori da svolgere con le braccie (sic!) in alto Lei è abile da subito. Per
permettere di attuare e adattare la sua attività alle sue attuali condizioni di
salute, le comunichiamo che siamo disposti a versare le nostre indennità al
100% ancora fino al 4 giugno 2022
” (doc. I).
L’attore ha poi prodotto i
certificati del dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia, che attesta,
genericamente, dal 18 agosto 2021 e fino al 31 ottobre 2022, un’incapacità lavorativa
del 100% (plico doc. L).
L’8 novembre 2021 il dr. med. __________
ha affermato che l’attore ha sviluppato “
progressivamente dei dolori
cervicali cronici, associati a nausea e vertigini, peggiorati dai movimenti di
flesso-estensione del rachide cervicale, tipici della professione di pittore.
Tale sintomatologia diventa col passare degli anni talmente invalidante da
costringerlo a non poter più eseguire il suo lavoro abituale. I numerosi esami
radiologici e visite specialistiche effettuate negli anni hanno evidenziato una
sindrome cervico-dorsale e sindrome veritiginosa, senza potere mai evidenziare
con certezza un rapporto di causalità diretta coi precedenti infortuni
autostradali. Posso sicuramente affermare, in base ai dati in mio possesso, che
i disturbi accusati dal paziente sono peggiorati in seguito ai traumi subiti e
che nelle condizioni attuali una ripresa della sua attività abituale non è
possibile
” (doc. M).
Il 20 dicembre 2022 l’assicuratore ha
confermato la sua presa di posizione, ribadendo che “
in un’attività adatta
alle condizioni di salute, con le limitazioni descritte al Signor AT 1 nello
scritto del 4 marzo 2022 si conferma la piena capacità lavorativa già dal
7.12.2021 quando il Dr. __________ aveva visitato l’assicurato
” (doc. N).
L’attore
è poi stato visitato il 13 marzo 2023 dal dr. med. __________, specialista FMH
reumatologia (doc. Q), che ha diagnosticato una sindrome
cervicotoracospondilogena cronica prevalentemente a destra, in alterazioni
degenerative cervicali plurisegmentali coinvolgenti i segmenti C5-C6 e C6-C7
con protrusioni discali, stenosi moderata multifattoriale del forame C6-C7 a
destra e periatropatia omeroscapolare a destra. Nel referto del 16 agosto 2023,
che completa quello precedente, riassunti gli atti, ha confermato la completa
incapacità lavorativa dell’interessato nella precedente professione esercitata
di pittore edile e la completa abilità lavorativa in attività adatta, tenuto
conto dei limiti ivi descritti:
“
può talvolta sollevare e portare pesi fino a 5 kg fino all’altezza dei
fianchi; l’assicurato può mai sollevare pesi sopra l’altezza del petto.
L’assicurato può molto spesso maneggiare attrezzi di precisione, molto spesso
maneggiare attrezzi molto leggeri, di rado maneggiare attrezzi di media entità,
mai maneggiare attrezzi pesanti. La rotazione manuale è normale. L’assicurato
può di rado effettuare lavori al di sopra della testa, può talvolta effettuare
la rotazione del tronco, può spesso assumere la posizione seduta ed inclinata
in avanti, talvolta la posizione in piedi ed inclinata in avanti, può spesso
assumere la posizione inginocchiata, molto spesso effettuare la flessione delle
ginocchia. L’assicurato può assumere talvolta la posizione seduta di lunga
durata, talvolta la posizione in piedi di lunga durata, dovendo avere la
possibilità di alternare le posizioni corporee al bisogno. L’assicurato può
molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50 metri, spesso
camminare per lunghi tragitti, come pure talvolta camminare su terreno
accidentato, può spesso salire le scale, di rado salire su scale a pioli”
(doc. Q).
L’interessato è
inoltre stato visitato, sempre su richiesta dell’assicuratore, ad opera della
dr.ssa med. __________, FMH neurologia, la quale il 2 giugno 2023, riassunti
gli atti, descritta l’anamnesi e posta la diagnosi di cervicalgia cronica senza
sintomatologia cervico-radicolare in atto, discopatie degenerative da C4 a C7,
senza neurocompressioni, associata cefalea episodica, di natura mista,
emicrania e muscolotensiva, sintomatologia vertiginosa aspecifica, di natura
indeterminata DD su contratture muscolari cervicali, ha rilevato che AT 1 “
non
ha pensato a soluzioni sul piano professionale. Vorrebbe stare meglio e
riprendere il proprio lavoro. Dichiara di non volersi sottoporre ad una
riqualifica perché aveva la sua attività che gli piaceva e che permetteva
guadagnare bene, in un’altra attività guadagnerebbe meno. Non pensa di tornare
a lavorare come macellaio perché si tratta di un’attività fisicamente ancora
più faticosa di quella di pittore. Piuttosto che sottoporsi ad una riqualifica
preferirebbe tornare alla sua attività abituale stringendo i denti, come ha
fatto in passato e sopportando i lavori
” (doc. R). La specialista, dal
punto di vista neurologico non ha rilevato alcuna incapacità lavorativa.
Il
6 dicembre 2023 il dr. med. __________, FMH neurochirurgia, attivo preso la
clinica __________, interpellato dall’attore, ha posto la diagnosi di
discopatia C5-C6 e C6-C7 con ernia posterolaterale a destra, ernia discale
posterolaterale destra T1-T2, rettilineizzazione del rachide cervicale,
riscontro RMN spalla destra di artrosi acromio-claveare, borsite
sottoacromiale, alterazione inserzionale del capo lungo del bicipite,
alterazioni subcondrali glenoidee con ganglion paralabarale di 6 mm. Chiamato
ad esprimersi circa l’inabilità lavorativa dell’assicurato “
nella sua
professione abituale, rispettivamente in professioni affini
”, il medico ha
confermato la totale incapacità al lavoro (doc. T). Già il 1° febbraio 2023 lo
specialista aveva precisato che l’attore non può svolgere la sua attività di
pittore/gessatore ed “
analogamente non è in condizione di svolgere attività
che richiedano posture inergonomiche con il collo (per esempio con necessità di
mantenere posizioni statiche in estensione, in flessione, in rotazione), né di
sollevare carichi di oltre i 10 kg di peso oppure deambulare su terreni accidentati
o salire scale (per le vertigini che lamenta)
” (doc. W).
Anche
il dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica e
traumatologia, il 4 dicembre 2023 interpellato dall’attore, posta la diagnosi
di cervicobrachialgia su denervazione cronica della radice C7 a destra, su
protrusione dicale C6-C7, discopatia C5-C6 ed esiti di trauma distorsivo della
colonna cervicale dopo tamponamento stradale nel 2001 e 2017 con colpo di
frusta, descritti i disturbi oggettivi riscontrati dall’assicurato, ha
affermato che l’interessato è inabile al 100% nella “
sua professione
abituale e anche nelle professioni affini
” (doc. U).
Da parte sua il dr. med. __________ il 1° dicembre 2023, interrogato in
merito dall’attore, posta la nota diagnosi e descritti i disturbi oggettivi
riscontrati dal paziente, ha confermato l’inabilità lavorativa al 100% nella
precedente attività ed in attività affini (doc. V).
In sede di udienza
l’attore ha prodotto un referto del 22 agosto 2024 del dr. med. __________, il
quale ha affermato che la nota sintomatologia “
diventa col passare degli
anni talmente invalidante da costringerlo a non poter più eseguire il suo
lavoro abituale; il Sig. AT 1 lamenta disturbi soggettivi quali vertigini
scatenate dai movimenti di flesso estensione del rachide cervicale, cervicalgia
cronica a carattere tensivo. Posso sicuramente affermare, in base ai dati in
mio possesso, che il grado di incapacità lavorativa attuale, per quello che
riguarda la professione abituale od attività affini è da ritenersi al 100% e
che tutti quei lavori che comportino sollecitazioni al rachide cervicale in
flesso-estensione non sono più praticabili dal paziente
” (doc. IX/1).
2.8.  Circa l’aspetto medico, va
rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata
in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata
non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel
processo civile le perizie di parte (
Privatgutachten
)
devono
essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa
giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di
indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono
giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de
l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte,
si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità
giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una
rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi
su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in
psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha
visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità
lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,
ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere
apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su
mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare
e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)
giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si
sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile
al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi
inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando
che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma
di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,
come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di
parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi
esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è
fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo
di prova ai sensi del Codice di procedura civile.
Nelle sue considerazioni,
l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il
Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che
la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a
domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per
contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di
parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140
III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168
cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali
figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione
sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso
che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne
unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina
considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale
come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.
CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,
considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il
legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai
sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid.
2.5.3: “[…]
Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel
i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.
168 Abs. 1 lit. d ZPO ab
”).
Di conseguenza, la giurisprudenza
resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351,
non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa
in materia di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia
di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice
allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano
su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente
motivate (
substanziiert)
, di modo che la controparte non può contestare
in maniera generica (
pauschale Bestreitung
) queste allegazioni, ma deve
piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che
contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,
insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.
1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato o dall’assicuratore. In
assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di
parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr.
consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata
dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia
di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha
ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio
cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che
la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la capacità
di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è
quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima
istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti
a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).
2.9.  Va
ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al
consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,
laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera
specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una
critica generica (“
Dans le cas présent, l'intimée a produit
l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept
pages.
Ce rapport détaillé permet de saisir le
raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en
mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette
expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli du
24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport
de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié une
valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute
d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des
discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de
l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du
recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier
ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.
Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans
cette expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée
du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr
A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce
dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24
juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de
l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve
de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office
de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de
refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré
était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a
pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________
avait emporté sa conviction.
Le moyen est infondé
.”).
Inoltre, per
quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare
riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla
sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.
Su questi temi si veda anche STF
4A_544/2019 del 26 maggio 2020.
Per dei casi in cui il Tribunale
federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle
assicurazioni sociali ci si riferisca alle STF 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019,
in particolare consid. 3.1 e 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 3.1.2.
Relativamente alle modifiche
dell’art. 177 CPC che entreranno in vigore dal 1° gennaio 2025 (RU 2023, pag.
491 e seguenti), cfr. il Messaggio concernente la modifica del Codice di
diritto processuale civile svizzero (Migliorare la praticabilità e
l’applicazione del diritto), in FF 2020, pag. 2407 e seguenti, in particolare
pag. 2459 – 2460 (sul tema cfr: Laura Kunz/ Pia Meier: Das Arbeits(un)fähigkeitszeugnis,
in: Jusletter 13 novembre 2023, pag. 32).
2.10.  L
’assicurato che chiede il
versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere della sua
incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza preponderante
(sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3, con riferimento alla DTF
141 III 241 consid. 3.1).
La
posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene
contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta
tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della
capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova,
l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare
dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato
si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle
allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza
4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III
321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).
In
una sentenza 4A_117/2021 del 31 agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105
(cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13 settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale
federale ha confermato la predetta giurisprudenza, precisando che
secondo la regola generale dell'art. 8 CC, che vale
anche nell'ambito del contratto di assicurazione, l'avente diritto deve provare
i fatti che "giustificano la pretesa assicurativa" (cfr. la nota
marginale in tedesco dell'art. 39 LCA) e cioè segnatamente l'esistenza di un contratto
d'assicurazione, l'insorgere di un caso di assicurazione e l'estensione della
pretesa. All'assicuratore incombe invece l'onere di provare i fatti che gli
permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale o che rendono il
contratto d'assicurazione non vincolante nei confronti dell'avente diritto. Per
una pretesa incapacità lavorativa legata all'insorgenza del caso di
assicurazione vale il grado della prova ordinario. Di conseguenza la prova è
apportata, se il tribunale è convinto secondo criteri oggettivi dell'esattezza
dell'allegazione fattuale. È sufficiente che non sussistano più seri dubbi
sull'esistenza del fatto allegato o che i dubbi eventualmente rimanenti
appaiano leggeri (consid. 3.3.1).
2.11.  Nel caso di specie, alla
luce dei certificati medici prodotti, emerge che tutti i medici interpellati,
tranne la dr.ssa med. __________, ma solo per quanto concerne l’aspetto
neurologico, sono concordi nel ritenere che l’attore non può più svolgere l’attività
di pittore / gessatore o attività affini (ossia che presentano affinità o
somiglianza [cfr. www.treccani.it] con il lavoro esercitato) ed è pertanto
completamente inabile al lavoro nell’attività precedentemente svolta.
Questa conclusione
è del resto confermata dall’assicuratore in sede di risposta, laddove afferma
che “
parte convenuta non ha mai messo in dubbio che l’attore sia inabile al
lavoro nella sua attività di gessatore
” (doc. VI).
Per quanto concerne
invece la possibilità per l’assicurato di svolgere attività leggere ed adatte
al suo stato di salute, solo il dr. med. __________ ed il dr. med. __________
si sono espressi in merito, indicando che l’interessato potrebbe svolgere
attività confacenti al suo stato valetudinario nella misura del 100%, con le
limitazioni ivi descritte (doc. H e Q). Da parte sua la dr.ssa med. __________ ha
affermato che sul piano neurologico non vi è alcuna limitazione e l’assicurato,
che ha una formazione di macellaio, potrebbe svolgere tale attività a tempo
pieno così come altre professioni rispettose delle limitazioni riscontrate sul
piano reumatologico/chirurgico.
I medici
interpellati dall’attore si sono invece chinati esclusivamente sulla capacità
lavorativa dell’interessato nella precedente attività o in “
attività affini
”,
ossia simili a quella svolta, ma non hanno speso una parola in merito alla
possibilità per l’assicurato di esercitare un’attività leggera ed adatta al suo
stato di salute (cfr. plico doc. L, doc. M, doc. S, I, U, V, W e IX/1).
Ne segue che
l’interessato non ha comprovato, neppure secondo il principio della
verosimiglianza preponderante, di essere inabile al lavoro in maniera completa,
in qualsiasi attività, anche leggere, dal 7 dicembre 2021, ossia dalla visita
presso il dr. med. __________.
Occorre
di conseguenza far proprie le conclusioni dei dr. med. __________ e dr. med. __________,
e non contestate in maniera qualificata, tramite documentazione medica
pertinente, dall’attore.
Accertato
che l’interessato può svolgere un’attività leggera e adatta al suo stato
valetudinario nella misura del 100%, con le limitazioni indicate dai dr. med. __________
e __________ nei loro referti, va ora esaminato se l’assicurato ha diritto, e
semmai in quale misura, ad ulteriori prestazioni.
2.12.
I
n relazione
alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio
secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze
economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA nel tenore in vigore
fino al 31 dicembre 2021 simile all’art. 38a LCA nel tenore in vigore dal 1°
gennaio 2022: STF 4A_49/2023 del 3 maggio 2023, consid. 3.3.1; cfr. anche
sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023).
A
norma dell’art. 61 LCA nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2021 (simile
all’art. 38a LCA nel tenore dal 1° gennaio 2022):
"
In caso di sinistro, l’avente
diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi
pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i
provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha
affermato:
"
(…) L'art. 61 LCA esprime infatti
il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre
il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che
l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V
235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una
lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -
espressamente citata da
Maurer
(Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di
sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del
resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA
alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo
stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno
problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto
federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia
possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine
accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza
impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità
cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione.
(...)."
In
concreto, l’art. __________ delle condizioni contrattuali prevede il medesimo
concetto.
Secondo
tale disposto infatti se la persona assicurata è in grado di svolgere
un’attività ragionevolmente esigibile in un’altra professione o settore di
attività, l’assicuratore può richiedere, in caso di incapacità lavorativa di
lunga durata, che la persona assicurata adegui la sua attività attuale o
accetti un’altra attività. A tal fine, l’assicuratore deve presentare una richiesta
scritta alla persona assicurata e fissarle un termine ai fini del
riorientamento professionale.
Per
cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività
abituale, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a
cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la
determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al
cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora
Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più
volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111
V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.
113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,
incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità
lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività
professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,
ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da
malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987
p. 106 consid. 2).
Va
qui ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., il TF ha stabilito l'applicabilità in
ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore
la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29
giugno 2006.
Il Tribunale federale ha applicato la
medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie
rette dal dritto privato
(
Bonaz
Lucile,
op. cit., pag. 184, n. 521;
Häberli Ch. / Husmann D.
,
Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag.
173, nota 737;
cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019,
consid. 3.3.2; DTF 133 III 527, consid. 3.2.1; sentenza 4A_304/2012 del 14
novembre 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 799; cfr. anche
sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002).
Il citato termine non serve solo per
la riformazione professionale, ma anche in generale, per l’adattamento alla
nuova situazione valetudinaria e per cercare un nuovo posto di lavoro, per cui
il Tribunale federale ha già ammesso un termine di 5 mesi per trovare un lavoro
nella medesima attività svolta finora (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio
2019, consid. 3.3.3: “
Denn
die zu gewährende Übergangsfrist dient nicht nur der Umschulung, sondern
vielmehr generell der Anpassung und Stellensuche (BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S.
531; 114 V 281 E. 5b. S. 289 f.; vgl. insb. auch zit. Urteil 4A_111/2010
E. 3.2, wo eine Übergangsfrist von 5 Monaten als angemessen betrachtet wurde,
obwohl der Versicherte bloss eine neue (Teilzeit-) Stelle im angestammten Beruf
suchen musste). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser
Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf
zu leisten sind (vgl. Urteil 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1;
HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte,
2015, S. 173 Rz. 546)”
).
Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.
tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente
riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha
tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi
la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle
circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta, ecc. (DTF
114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la
sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per
contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000
no. KV 112 pag. 123 consid. 3a).
L
a dottrina
(
Häberli
Ch. / Husmann D.
, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche
Aspekte, Berna 2015, pag. 169 e seguenti) rammenta che, differentemente da
quanto accade nell’assicurazione invalidità, nell’ambito delle indennità
giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento
al teorico mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che un’attività
adatta sia, dal punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona
assicurata deve avere la concreta possibilità di esercitare l’attività leggera
ed adatta al suo stato di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato
posto di lavoro non deve esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente.
Considerato che le indennità giornaliere per malattia, a differenza della
rendita AI, non costituiscono una prestazione a lungo termine, può essere fatto
riferimento solo al mercato del lavoro concreto (“
Anders als in der IV wird
im Krankentaggeld-Bereich nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt,
was sich schon aus dem Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber
Art. 7 ATSG (Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht, dass eine angepasste
Tätigkeit bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der Versicherte muss
vielmehr eine reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei gegebener
Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle darf
also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss
tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit
in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders
als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die
Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht
”; cfr. anche
Bonaz Lucile,
op. cit.,
pag. 184, n. 521
).
Inoltre,
secondo la dottrina, dal principio dell’equivalenza valido nell’ambito della
LCA deriva un giudizio differente dell’esigibilità del cambio di attività
rispetto all’AI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato
per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione dell’indennità che le
parti hanno concordato di versare. L’obbligo di cambiare attività, derivante
dall’obbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale
della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla
persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dell’equivalenza
(“
Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der
Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer
strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus
dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern
einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die
entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel
führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten
Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem
Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse
Zurückhaltung bei
der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels
angezeigt
”).
Cfr. anche sentenza
4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4, non pubblicato in DTF 138 III
799, in ambito di assicurazione malattia per la perdita di guadagno retta dalla
LCA, dove il Tribunale federale ha affermato:
"
2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'expertise
privée produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu - conformément
à l'opinion de l'expert - que la recourante pourrait recouvrer une capacité de
travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. Elle a alors
estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle change d'activité
professionnelle et lui a accordé pour cela un délai d'adaptation de cinq
mois.
Force est de constater que l'expert, dans la
limite du mandat qui lui a été confié, se borne à affirmer que, d'un point de
vue médico-théorique, l'assurée pourrait retrouver une capacité de travail de
100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. L'expertise ne donne par
contre aucune indication sur les chances concrètes de l'assurée de pouvoir
exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à
l'assureur de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement
d'activité purement théorique, qui n'est concrètement pas réalisable. Le juge
doit procéder à une analyse concrète de la situation. Il doit se demander, en
fonction de l'âge de l'assurée et de l'état du marché du travail, quels sont
ses chances réelles de trouver un emploi qui tient compte de ses limitations
fonctionnelles. Il doit également examiner en fonction de la formation, de
l'expérience et de l'âge de l'assurée, si un tel changement d'activité peut
réellement être exigé d'elle.
La réduction de l'indemnité est en outre exclue
s'il n'est en réalité pas possible de réduire le dommage par un changement
d'activité professionnelle, une personne raisonnable - non couverte par une
assurance - placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence pas de
changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt 5C.74/2002 déjà
cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad art. 61 LCA; ALFRED
MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 344 et les
références). Un tel changement ne peut dès lors être raisonnablement imposé à
l'assurée qu'à la condition que celle-ci puisse réaliser, dans une activité à
plein temps adaptée à sa situation, un revenu supérieur à celui acquis dans
l'exercice de son activité actuelle à 50%.
En l'occurrence, ni le rapport d'expertise, ni
l'arrêt cantonal ne disent mot de la profession qui, en fonction des critères
évoqués ci-dessus, pourrait raisonnablement être exigée de l'assurée, de même
que des possibilités de gain que cette nouvelle activité offrirait à celle-ci.
A considérer qu'un changement professionnel puisse être exigé, aucune
constatation ne permet en outre de déterminer le délai d'adaptation (qui
permettrait de réaliser une formation complémentaire, voire une reconversion
professionnelle) qui devrait être accordé à l'assurée.
Dans ces circonstances, il n'était pas admissible
d'admettre la réduction plaidée par l'assureur en se fondant exclusivement sur
l'analyse médico-théorique contenue dans le rapport d'expertise. La cour
cantonale a ainsi transgressé l'art. 61 al. 2 LCA.
Les constatations de fait sont insuffisantes pour
que la Cour de céans puisse se prononcer à la place de l'autorité précédente.
Il y a donc lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle prenne une nouvelle
décision (art. 107 al. 2 LTF).”
Con sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 il Tribunale federale ha
ribadito, al consid. 4.1. che l’esame medico-teorico costituisce unicamente una
prima tappa, giacché la legge non permette all’assicuratore di ridurre le sue
prestazioni in una prospettiva unicamente teorica che nella realtà dei fatti
non è realizzabile. Al contrario, il Giudice deve procedere ad un esame
concreto della situazione. Deve stabilire se, tenuto conto dell’età
dell’assicurato e dello stato del mercato del lavoro quali sono le reali
possibilità di trovare un impiego tenendo conto delle limitazioni funzionali
dell’assicurato. Deve inoltre esaminare, tenendo conto della formazione,
dell’esperienza e dell’età dell’assicurato se tale cambiamento può essere
realmente esatto dalla persona assicurata (il TF ha rinviato a: DTF 133 III
527, consid. 3.2.1, sentenza 4A_529/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 23;
Brehm, Berner Kommentar, 4a edizione, 2013, n° 51 ad art. 44 CO). Conformemente
all’art. 8 CC, incombe all’assicuratore, che non intende indennizzare la
totalità del danno subito dall’assicurato provare che quest’ultimo ha violato
il suo obbligo di ridurre il danno. A questo scopo, deve dimostrare che le
misure tendenti a diminuire il danno che non sono state prese dall’assicurato,
potevano ragionevolmente esserle richieste. L’assicuratore deve allegare i
fatti propri a dimostrare la violazione dell’obbligo di ridurre il danno.
Nel caso giudicato
dal Tribunale federale (ossia la STF 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015),
l’istanza precedente aveva costatato che l’assicuratore si era fondato esclusivamente
sull’apprezzamento medico-teorico e non aveva dato alcuna indicazione circa le
concrete possibilità per l’assicurato di poter esercitare un’attività adatta al
suo stato di salute, circa l’attività esigibile e circa il reddito
realizzabile. Ciò impedisce all’assicuratore, in sede di ricorso al TF, di
prevalersi dell’art. 61 cpv. 2 LCA (sentenza citata, consid. 4.2).
I giudici
ginevrini, si erano così espressi (sentenza del 27 agosto 2014, ATAS/938/2014):
"
13. (…)
En se référant à ce rapport d’expertise, la
défenderesse a, par courrier du 23 janvier 2012, reconnu que l’exercice de
l’activité habituelle n’était plus exigible de la part du demandeur en raison
de ses atteintes somatiques. Il lui incombait par contre de mettre en valeur sa
pleine capacité de travail dans une activité adaptée à son état de santé,
raison pour laquelle la défenderesse lui octroyait un délai au 30 avril 2012
pour chercher un emploi.
Dans le cadre de cette procédure, le demandeur
fait valoir que ses atteintes ne lui permettaient pas d’exercer une activité
adaptée à plein temps à compter du 9 novembre 2011. Il conteste la valeur
probante du rapport d’expertise en tant qu’il retient une pleine capacité de
travail résiduelle et le demandeur relève plusieurs griefs à l’encontre des
experts.
La chambre de céans est d’avis que la question de
savoir si les arguments invoqués par le demandeur à l’encontre du rapport
d’expertise sont fondés, peut rester ouverte au vu de la jurisprudence
précitée. En effet, force est de constater que les experts se sont limités à
affirmer que le demandeur a une capacité de travail totale dans une activité
adaptée, sans donner aucune indication sur ses chances concrètes de pouvoir
exercer une telle activité, et sans indiquer quelle activité serait envisageable.
La défenderesse s’est, quant à elle, exclusivement fondée sur cette
appréciation médico-théorique pour justifier la suspension pure et simple du
versement de l’indemnité journalière, ce qui n’est en l’occurrence pas
admissible, dès lors que l’art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à l’assureur de
réduire ses prestations en invoquant la perspective d’un changement d’activité
purement théorique qui n’est concrètement pas réalisable. En s’abstenant de
procéder à une analyse concrète de la situation, compte tenu notamment de l’âge
du demandeur, de l’état du marché du travail, de sa formation et de son
expérience, la défenderesse n’a démontré ni les chances réelles qu’avait le
demandeur de trouver un emploi tenant compte de ses limitations fonctionnelles,
ni qu’un tel changement d’activité pouvait réellement être exigé de lui. Il lui
incombait également, conformément à l’art. 8 CC, d’évaluer si le demandeur
subissait, dans le éventuelles activités encore raisonnablement exigibles de sa
part, une perte de gain et, partant, s’il subsistait un dommage résiduel dont
elle devait répondre en vertu de ses conditions générales.
Compte tenu de ce qui précède, en l’absence d’une
analyse concrète de la situation du demandeur, force est d’admettre que la
défenderesse n’était pas en droit de mettre fin au versement des indemnités
journalières au 30 avril 2012. Au demeurant, il apparaît qu’un changement
d’activité ne pouvait être concrètement exigé du demandeur à cette date-là. En
effet, on ne saurait retenir que le demandeur avait alors des chances réelles
de trouver un emploi, vu ses limitations fonctionnelles et son âge avancé (62
ans). De surcroît, son état de santé n’était alors pas encore stabilisé
puisqu’une intervention chirurgicale s’est révélée nécessaire, entraînant une
hospitalisation du 1
er
au 12 novembre 2012 suivie d’une réadaptation
jusqu’au 28 novembre 2012. Pour ces motifs également, la défenderesse ne
pouvait mettre fin su versement de ses prestations.
(…)
”
L’Alta Corte, al
consid. 4.2, ha inoltre confermato la motivazione del Tribunale cantonale
secondo cui l’assicurato non aveva delle possibilità reali di trovare
un’attività adatta. La probabilità per un meccanico di 62 anni, affetto nella
sua salute fisica, di trovare un impiego regolare in un’attività molto
differente da quella esercitata fino ad allora e per la quale non aveva alcuna
formazione particolare, apparivano oggettivamente assai ridotte.
Quanto alla
circostanza che l’assicurato esercitava attività giudiziarie (Presidente del
“Tribunal des prud’hommes”) e politiche (parlamentare comunale), secondo il
Tribunale federale esse mostrano che l’interessato è in grado di compiere
attività non manuali, perlomeno occasionalmente, ma da tale circostanza, non è
possibile dedurre alcunché circa le possibilità di trovare un impiego regolare.
Il TF ha pure
escluso una frode dell’assicurato ai sensi dell’art. 40 LCA per non avere
comunicato all’assicuratore di essere attivo in un’autorità giudiziaria e quale
politico, poiché, come visto, tali attività non erano determinanti per
giudicare circa le sue possibilità di trovare un impiego regolare in
un’attività adatta al suo stato di salute (consid. 5 della citata sentenza).
In una sentenza
4A_495/2016 del 5 gennaio 2017 al consid. 2.3 il Tribunale federale ha ribadito
l’obbligo di ridurre il danno ai sensi dell’art. 61 LCA, che vale non solo in
caso di assicurazione di danno ma anche se si tratta di un’assicurazione di
somma ed ha nuovamente rammentato che occorre far riferimento alla situazione
concreta.
Al consid. 2.4 il
Tribunale federale ha affermato che nel caso di specie l’istanza precedente ha
agito conformemente alla giurisprudenza, tenendo conto dell’età
dell’assicurato, della sua formazione, delle precedenti attività. Inoltre ha
valutato le limitazioni funzionali, nella misura in cui ha preso in
considerazione il fattore “tempo di lavoro parziale” e il reddito in attività
leggere e confacenti al suo stato di salute ed ha rettamente ridotto del 15% il
reddito da invalido (“[…]
Diese
Vorgaben hat die Vorinstanz bundesrechtskonform umgesetzt. Entgegen der Ansicht
des Beschwerdeführers hat sie sowohl dessen Alter wie auch seine Ausbildung und
seine früheren Tätigkeiten berücksichtigt. Sie hat weiter seiner
gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung getragen, indem sie einerseits den
"Teilzeitfaktor" einbezogen und andererseits auf den standardisierten
Durchschnittslohn für bloss einfache und repetitive Tätigkeiten abgestellt hat.
Entsprechend
hat sie aufgrund der lohnmindernden Faktoren einen Abzug von 15 % vorgenommen
[…]”
).
L’istanza precedente ha pertanto esaminato la situazione concreta e non
unicamente quella teorica. La censura del ricorrente secondo cui il Tribunale
cantonale non ha esaminato il mercato del lavoro concreto è pertanto stata
respinta (“[…]
Die
Vorinstanz hat damit die konkrete Situation gewürdigt und nicht bloss auf
theoretische, statistische Werte abgestellt. Die Rüge des Beschwerdeführers,
die Vorinstanz habe nicht auf den ihm konkret offen stehenden Arbeitsmarkt
abgestellt, ist unbegründet
”).
In una sentenza 4A_228/2019 del 2
settembre 2019 il Tribunale federale ha dovuto statuire sul caso di una persona
a cui l’assicuratore, il 12 ottobre 2016, aveva rifiutato di continuare a
versare le indennità giornaliere oltre il 31 ottobre 2016 poiché sulla base di
una perizia era emerso che l’interessato poteva ricominciare a lavorare nella
precedente attività di conducente di camion già dal 12 settembre 2016.
In seguito alla perizia giudiziaria
era invece emerso che l’assicurato non poteva svolgere la precedente
professione di camionista, ma unicamente un’attività leggera e confacente al
suo stato di salute e ciò dal mese di agosto 2015.
Il Tribunale cantonale ha allora
condannato l’assicuratore al versamento delle indennità complete fino al loro
esaurimento, anteriore alla data del giudizio cantonale, poiché l’assicuratore
non aveva avvisato l’assicurato del suo obbligo di ridurre il danno e non gli
aveva assegnato alcun termine per cambiare professione.
L’assicuratore ha adito il TF contestando
la decisione cantonale, poiché dalla perizia giudiziaria era emerso che già dal
mese di agosto 2015 l’interessato avrebbe potuto esercitare un’attività leggera
e confacente al suo stato di salute, ossia ancora prima della notifica
dell’incapacità lavorativa. Inoltre, quando il 28 agosto 2018 la perizia gli è
stata trasmessa, non avrebbe più potuto assegnare un termine per cambiare
attività poiché il versamento di prestazioni non era più d’attualità.
L’Alta Corte ha respinto
l’impugnativa, stabilendo che spetta all’assicuratore notificare alla persona
assicurata l’obbligo di ridurre il danno e concedergli un termine per cambiare
attività. Niente avrebbe impedito l’assicuratore, nel caso di specie, di
domandare all’assicurato che riteneva, correttamente, di non più essere in
grado di riprendere la precedente attività, di mettersi alla ricerca di una
attività compatibile con il suo stato di salute e di assegnargli un termine a
questo scopo.
Infine, con sentenza 4A_472/2022
del 15 giugno 2023, al consid. 2.4, il Tribunale federale ha nuovamente
confermato la sua giurisprudenza:
"
2.4
L'obligation de
réduire le dommage, codifiée à l'art. 61 aLCA, peut impliquer un changement de
profession, si cela peut raisonnablement être exigé de l'ayant droit et si cela
permet de réduire l'incapacité de travail (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1; arrêt
précité 4A_495/2016 consid. 2.3; arrêts 4A_521/2015 du 7 janvier 2016 consid.
3.3, 4A_574/2014 du 15 janvier 2015 consid. 4.1; arrêt précité 4A_529/2012
consid. 2.3). L'assureur qui entend être mis au bénéfice de l'art. 61 al. 2
aLCA doit inviter l'ayant droit à changer d'activité et lui impartir un délai
d'adaptation approprié; en règle générale, un délai de trois à cinq mois est
jugé adéquat (ATF 133 III 527 consid.
3.2.1 et
les arrêts cités; arrêt précité 4A_529/2012 consid. 2.3).
L'art.
61 al. 2 aLCA ne permet pas à l'assureur de réduire ses prestations dans la
perspective d'un changement d'activité purement théorique, irréalisable en
pratique: le juge doit bien plutôt analyser la situation concrète. Partant, il
doit se demander, d'après l'âge de l'ayant droit et l'état du marché du
travail, quelles sont ses chances réelles de trouver un emploi avec ses
limitations fonctionnelles. Le juge doit également examiner, en fonction de la
formation, de l'expérience et de l'âge de l'ayant droit, si un tel changement
d'activité peut réellement être exigé de lui (arrêts précités 4A_495/2016
consid.
2.3; 4A_574/2014 consid. 4.1;
4A_529/2012 consid. 2.4; 4A_304/2012 consid. 2.4).”
Questo
Tribunale, in una STCA 36.2022.49 del 6 novembre 2023, cresciuta incontestata
in giudicato, ha affermato:
"
2.10.4.3.
Nel caso di specie la convenuta, accertato che dal lato reumatologico l’attore
era incapace al lavoro al 100% fino al 31 luglio 2021 ed abile al 100% in
attività adatte dal 1° agosto 2021, avrebbe dovuto concedere all’interessato
almeno tre mesi di tempo per cambiare professione, indicare quali
professioni
concretamente
, nel mercato concreto (e non teorico) del
lavoro avrebbe potuto esercitare ed effettuare il calcolo del grado
dell’incapacità di guadagno (sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015,
consid. 2.4 citata da Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und
arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).
Ciò avrebbe comportato, durante tale lasso
di tempo, il versamento delle indennità al 100% perlomeno fino a fine ottobre
2021.
Tuttavia, nel caso di specie
l’assicuratore non ha agito conformemente a quanto impone la giurisprudenza
(sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015).
La convenuta il 5 maggio 2021 si è
limitata ad indicare che avrebbe chiuso il caso dal 1° luglio 2021, quando
l’attore sarebbe stato ritenuto abile al lavoro al 100% (doc. 5: “
[…] In
conclusione, le comunichiamo che lei è ritenuto abile al lavoro nella misura
del 100% a partire dal 1° luglio 2021. Dopo tale data, considereremo il caso
chiuso […]
”), mentre il 9 luglio 2021 ha precisato che l’inabilità
lavorativa “
viene accettata fino al 31.07.2021. Lei è quindi ritenuto abile
al lavoro in misura completa ed in attività adeguata a partire dal 01.08.2021.
Da tale data il caso è da considerare liquidato
” (doc. 6).
È vero che nello scritto del 9 luglio 2021
sono stati citati i limiti funzionali che il dr. med. (…) ha messo in evidenza
per poter esercitare un‘attività adeguata ergonomicamente (doc. 6: “
[…] si
deve trattare di attività senza dover portare/sollevare/spostare pesi > 5
kg, dover regolarmente anteflettere/ruotare il rachide lombare specialmente se
da seduto ed attività nelle quali si possa cambiare posizione al bisogno non
dovendo mantenere regolarmente una posizione statica sia in piedi che da seduto
[…]
”), tuttavia, limitandosi ad accennare al fatto che l’attore dal 1°
agosto 2021 sarebbe stato ritenuto abile al lavoro in attività adeguata, senza
assegnare alcun termine per cambiare attività, senza indicare quale
concreta
attività
l’attore avrebbe potuto svolgere sulla base dell’età, dello stato del
mercato del lavoro, della formazione e dell’esperienza e senza effettuare
alcun calcolo del danno residuo, la convenuta non ha adempiuto ai suoi
obblighi, poiché non ha reso attento l’attore circa il suo obbligo di ridurre
il danno e meglio di cercare un’attività adatta al suo nuovo stato di salute
(cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019; su questo tema, cfr.
la STCA 36.2020.33 del 14 dicembre 2020).
(…).
Nel caso di specie, tuttavia, la
fattispecie è retta dal diritto privato e impone all’assicuratore non solo di
assegnare un termine per cambiare professione ma anche di indicare
concretamente
,
nel mercato concreto (e non teorico) del lavoro, quale attività l’interessato
avrebbe potuto esercitare (Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und
arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).
Ciò non è stato fatto neppure in
relazione alla patologia psichica per la quale l’attore è stato completamente
inabile al lavoro fino al 27 ottobre 2021 e per la quale l’assicuratore non ha
mai assegnato alcun termine né indicato attività alternative concrete, poiché
secondo la convenuta per tale patologia non avrebbe neppure dovuto intervenire
(cfr. anche scritto dell’11 novembre 2021, doc.9).
Alla luce di quanto sopra esposto,
accertato che l’attore è totalmente incapace al lavoro nella sua precedente
attività, sia dal lato reumatologico, sia dal lato psichiatrico e che
l’assicuratore non ha imposto all’interessato di cambiare professione,
indicando la
concreta
attività esigibile, non ha assegnato un
termine per adattarsi al nuovo stato valetudinario e non ha effettuato alcun
calcolo del grado d’incapacità al guadagno (se non tardivamente con le
osservazioni del 10 ottobre 2023), la convenuta va condannata al versamento
delle indennità giornaliere pattuite, dal 1° agosto 2021, fino ad esaurimento
delle medesime (cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019).”
Sul tema cfr. anche
Bonaz
Lucile,
op. cit., pag. 183 e seguenti, n. 519 e seguenti, in particolare
n. 521, dove l’autrice evidenzia che il Tribunale federale “
n’hésite pas à
sanctionner l’entreprise d’assurance privée lorsqu’elle réduit ses prestations
sur la base d’une analyse exclusivement médico-théorique, sans tenir compte des
circonstances concrètes du cas d’espèce
.”
2.13.  Nel caso
concreto, analogamente a quello giudicato dal Tribunale federale nella sentenza
4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 (cfr. anche
STCA
36.2022.49 del 6 novembre 2023)
, l’assicuratore si è limitato ad
assegnare all’attore un termine (di tre mesi), per mettere a frutto la sua
capacità lavorativa residua in un lavoro adatto al suo stato di salute, con le
limitazioni descritte nella lettera del 4 marzo 2022 (doc. I: “
Dal momento che le cure mediche in questi 2 mesi non sono
state risolutive si deve considerare un cambiamento di professione in
un’attività adatta alle sue condizioni di salute. In un’attività che non richiede
l’assunzione di posizioni ergonomiche per la colonna cervicale e lavori da
svolgere con le braccie (sic!) in alto Lei è abile da subito. Per permetterle
di attuare e adattare la sua attività alle sue attuali condizioni di salute, le
comunichiamo che siamo disposti a versare le nostre indennità al 100% ancora
fino al 4 giugno 2022
”).
L’assicuratore
si è esclusivamente fondato sull’apprezzamento medico teorico del dr. med. __________,
poi confermato più approfonditamente dal dr. med. __________, per giustificare
la cessazione del versamento delle indennità giornaliere, ciò che è
inammissibile considerato come l’art. 61 cpv. 2 LCA non permette
all’assicuratore di ridurre le prestazioni invocando la possibilità di un
cambiamento d’attività esclusivamente teorico che non è concretamente
realizzabile (sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023, consid. 2.4).
Certo,
l’assicuratore non deve trasformarsi in una sorta di ufficio di collocamento e
reperire alla persona assicurata un posto di lavoro effettivo.
Cionondimeno
deve comunque effettuare un esame concreto della situazione, tenendo conto in
particolare dell’età della persona assicurata, dello stato del mercato del
lavoro, della formazione dell’assicurato e della sua esperienza.
Non
avendo agito in tal senso, nella fattispecie la convenuta non ha comprovato né
le reali possibilità per l’attore di trovare un impiego tenuto conto delle
limitazioni funzionali né che tale cambiamento d’attività avrebbe potuto
effettivamente essere esatto dall’interessato.
Del resto, neppure i medici interpellati dall’assicuratore (e
dall’assicurato), hanno indicato una qualsiasi attività concretamente
esigibile, con l’eccezione della dr.ssa med. __________ che si esprimeva
tuttavia sull’aspetto neurologico per il quale non aveva rilevato alcuna
incapacità lavorativa.
All’assicuratore
incombeva inoltre, conformemente a quanto previsto dall’art. 8 CC, di valutare
se l’attore avrebbe subito, in un’attività ragionevolmente esigibile una
perdita di guadagno e, di conseguenza, un danno residuo che avrebbe dovuto
indennizzare sulla base delle condizioni contrattuali (cfr. art. __________
[sul tema cfr. anche la sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004, consid.
4.4: “
Pour
que la recourante, qui indemnise une incapacité de travail d'au moins 25 % (ch.
50.1 CGA de l'assurance facultative d'indemnités journalières SALARIA), soit
tenue d'octroyer l'indemnité journalière au delà du 31 octobre 2003, il faut
que l'intimée ne puisse réaliser dans une activité de substitution plus que le
75 % du revenu qui aurait été le sien dans son activité de coiffeuse sans
l'atteinte à sa santé (ATF 114 V 287 consid.
3d; arrêt C. du 1er juillet 2003 [K
38/02]).”
; cfr. anche STF
K 56/02 del 31 agosto 2006, consid. 5.2]
; cfr. sentenza del 27 agosto
2014 della Corte di Giustizia del Canton Ginevra, Camera delle assicurazioni
sociali [ATAS/938/2014], consid. 13, confermata dalla STF
4A_574/2014
del 15 gennaio 2015; cfr. anche STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid.
2.3.2).
L’assicuratore è liberato dal
pagamento delle indennità giornaliere solo se non esiste alcuna perdita di
guadagno residua nell’attività concretamente esigibile o se la perdita di
guadagno è inferiore alla percentuale d’incapacità al lavoro minima prevista
dal contratto d’assicurazione per il versamento delle prestazioni
(cfr.
Bonaz Lucile,
op. cit.,
pag. 187, n. 527). Negli altri casi le prestazioni devono di massima essere
versate, secondo la percentuale calcolata con il raffronto dei redditi da
valido e da invalido, fino ad esaurimento delle medesime
(cfr.
Bonaz Lucile,
op. cit.,
pag. 187, n. 527).
Nella fattispecie l’assicuratore non
ha proceduto ad alcun calcolo.
Alla luce di quanto sopra, in
assenza di un esame concreto della situazione dell’attore e dell’assenza di
qualsiasi calcolo della capacità di guadagno, occorre concludere che la
convenuta non poteva cessare il versamento delle indennità giornaliere il 4
giugno 2022 (STF
4A_574/2014 del 15 gennaio 2015, consid.
4.2 e STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid. 2.3.2)
.
Rammentato
che l’assicuratore, in sede di risposta, non contesta né la completa incapacità
lavorativa dell’attore nella precedente attività (doc. VI), che i medici
curanti hanno del resto continuato ad attestare ancora nel corso del mese di
dicembre 2023 (cfr. referti del 6 dicembre 2023 [doc. I] e del 4 dicembre 2023
[doc. U]; cfr. anche referto del 16 agosto 2023 del dr. med. __________, doc.
Q) quando il versamento teorico delle prestazioni (dovute al massimo per 720
giorni), era già scaduto, né i giorni ancora indennizzabili (440), né l’importo
delle indennità giornaliere (fr. 159.80), la convenuta va condannata al pagamento
di fr. 70'312 (159.80 x 440).
2.14.  L’attore
chiede inoltre interessi al 5% dal 5 giugno 2022.
Per quanto concerne gli interessi
va rilevato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha
rammentato:
"
3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi
di mora. Invano.
II Tribunale
cantonale delle assicurazioni gli ha
accordato interessi di mora del 5 % sulla somma
residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29
febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO)
al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli
interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel
quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A
torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal
giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art.
102 cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione
(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della
prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha
applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che
parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al
momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv.
1 LCA), è infondata.”
In caso di prestazione pecuniaria,
l’importo richiesto deve essere di norma indicato precisamente (DTF 129 III
535). L’interesse moratorio annuale del 5% è di principio dovuto dal giorno
seguente quello in cui il debitore ha ricevuto l’interpellazione (DTF 103 II
102 consid. 2a) o, in caso di inoltro di una petizione, dal giorno successivo a
quello in cui la domanda è stata notificata.
In concreto, agli atti, la prima
conclusione cifrata con richiesta di versamento delle prestazioni è la
petizione del 27 giugno 2024, trasmessa al ricorrente con ordinanza del 28
giugno 2024 di questo Tribunale.
Gli interessi al 5% sono di
conseguenza dovuti dal 29 giugno 2024.
2.15.  Va infine evidenziato che l’attore ha
negato di aver ottenuto delle prestazioni dall’assicurazione contro la disoccupazione
(LADI) nel periodo oggetto del contendere (cfr. anche doc. XVII/1).
A questo proposito in una
sentenza pubblicata in DTF 144 III 136, l’Alta Corte si è così espressa in
merito ad un assicurato che aveva diritto alle indennità giornaliere per
malattia ed aveva percepito anche le indennità LADI:
"
(…)
4.3
En
l'espèce, la situation se présente sous un angle quelque peu différent.
La
compagnie d'assurance a cessé de verser des indemnités journalières en se
fondant sur la prémisse (erronée) que l'assuré avait retrouvé une pleine
capacité de travail le 1
er
septembre 2015
. Pour sa part, la
caisse de chômage a considéré que l'assuré réalisait les conditions
d'indemnisation à compter du 1
er
novembre 2015. Elle a alloué
de pleines indemnités pendant 30 jours, soit du 1
er
au 30
novembre 2015 (cf. art. 28 al. 1 LACI). Constatant que l'assuré avait
ensuite retrouvé une capacité de travail à 50 % le 14 décembre 2015 et qu'il
n'était ainsi pas manifestement inapte au placement, elle a versé depuis lors
de pleines indemnités de chômage, au motif qu'une demande de prestations était
pendante devant l'assurance-invalidité et que la prise en charge provisoire des
prestations lui incombait dans l'intervalle. Elle a donc non seulement versé
des indemnités de chômage correspondant à la capacité médicalement attestée de
l'assuré (soit 50 %), mais en sus elle a avancé les indemnités que l'assurance-
invalidité pourrait lui octroyer ultérieurement, ce en application de l'art. 15
al. 3 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage [...]; RS
837.02), auquel renvoie l'art. 15 al. 2 LACI.
Force est de constater que pour la première
phase d'indemnisation par l'assurance-chômage (1
er
au 30
novembre 2015), l'assurance perte de gain déployait déjà ses effets; comme l'incapacité
de travail était totale, de pleines indemnités perte de gain étaient dues. Le
principe de subsidiarité de l'assurance-chômage (art. 28 al. 2 LACI) fait ainsi
échec à l'art. 8.5 CGA
.
A compter du 14 décembre 2015,
l'assurance-chômage a versé provisoirement de pleines indemnités dans la
perspective d'une éventuelle prise en charge par l'assurance-invalidité, et
c'est dans cette avance que réside le noeud du problème. En effet, si elle
avait été calculée sur la base d'une aptitude au travail de 50 %, l'indemnité
journalière de l'assurance-chômage aurait été réduite de 50 % (art. 28 al. 4
let. b LACI). Elle aurait été complétée par la demi-indemnité due par
l'assureur-maladie privé, conformément à l'art. 8.2 CGA - et à l'art. 73 al. 1
LAMal, applicable par renvoi de l'art. 100 al. 2 LCA. Dans cette mesure, la
question d'une déduction ne se pose pas, les
deux
demi-indemnités étant versées à des titres bien distincts, à savoir la perte de
revenu imputable à la conjoncture pour l'indemnité de chômage, et celle
imputable à un état de santé déficient pour l'autre indemnité. La recourante ne
prétend d'ailleurs pas le contraire.
Subsiste la question de savoir si la recourante
est exonérée de l'obligation de verser les indemnités compensant la perte de
gain due à la maladie, au motif que l'assurance-chômage a avancé à l'assuré les
prestations que pourrait verser l'assurance-invalidité. Tel ne saurait être le
cas. La recourante ne peut en effet porter en déduction de sa dette une
indemnité allouée à titre provisoire, sans reconnaissance aucune d'un droit
définitif à une prestation susceptible d'émaner de l'assurance-invalidité.
L'art.
15 al. 3 OACI a été introduit afin d'éviter une privation de prestations
d'assurance pendant la période de carence durant l'instruction du cas par
l'assurance-invalidité
(
ATF 136 V 95
consid. 7.1; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2352 ch. 283), dans
l'optique d'une compensation ultérieure avec les indemnités de
l'assurance-invalidité (
ATF 127 V 484
consid. 2;
ATF 126 V 124
consid. 3a; RUBIN, op. cit., n° 93 ad art. 15 LACI),
et
non pas pour permettre à l'assureur privé couvrant la perte de gain due à la
maladie de cesser prématurément le versement des indemnités journalières.
La
caisse de chômage n'aurait du reste pas eu à verser une telle avance si la
recourante avait d'emblée assumé ses obligations contractuelles en versant les
indemnités journalières dont elle était redevable
, étant encore rappelé que
l'art. 70 al. 2 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) n'est pas applicable dans
les relations entre l'assurance-chômage et un assureur perte de gain maladie
soumis à la LCA (arrêt 8C_791/2016 du 27 janvier 2017 consid. 5.1).
4.4
La
recourante objecte que l'art. 28 LACI ne saurait s'appliquer aux
indemnités journalières d'une assurance perte de gain maladie régie par la LCA.
Elle cite de longs pans d'un commentaire critique de l'
ATF 142 V 448
(DUPONT/GIROD, Coordination entre assurances sociales et
assurances privées: sortie de route difficile à expliquer, in REAS 2016 p. 328
ss). Il n'y a toutefois pas matière à revenir sur la jurisprudence rappelée
ci-dessus (consid. 4.2), qui repose sur le fait que le régime de coordination
entre assurance-chômage et assurance-maladie réglé par les art. 28 LACI et
73 LAMal vaut aussi pour les assurances complémentaires soumises à la LCA, en
vertu du renvoi de l'art. 100 al. 2 LCA. Les auteurs précités ne font du reste
aucune mention de cette disposition-ci, relevant tout au plus
que les conditions générales en cause étaient "inspirée[s]" de l'art.
73 LAMal (DUPONT/GIROD, op. cit., p. 332 note 21).
La recourante plaide en outre que l'art. 28
LACI n'aurait pas vocation à s'appliquer dès lors que l'incapacité de
travail de l'assuré n'était pas "passagère" au sens de cette
disposition
. Comme l'autorité de céans l'a déjà
souligné, du moment qu'il est question de la coordination entre
l'assurance-chômage et une assurance perte de gain maladie, le caractère
passager ou durable de l'incapacité n'importe pas (arrêt précité C 303/02
consid. 5.2). Une telle question de coordination se pose aussi longtemps que
l'indemnité journalière perte de gain est due selon les conditions qui la
régissent (cf. à cet égard KIESER, op. cit., pp. 228 let. c, 233 let. d et 234
ch. 8). En l'occurrence, rien n'indique qu'elle n'était plus due.
4.5
Il s'ensuit
que la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il n'y
avait pas lieu de déduire les indemnités versées par la caisse de chômage de
celles dues par la compagnie d'assurance
.”
(sottolineature del
redattore)
In
una successiva sentenza 8C_385/2020 del 4 novembre 2020, al consid. 5.1 il
Tribunale federale ha così riassunto la giurisprudenza:
"
(…)
5.1.
Art. 28 Abs. 2 AVIG
legt
fest, dass Krankentaggeldleistungen eines Versicherers nach dem VVG von der
Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sind. Um beim Zusammentreffen
verschiedener sachlich kongruenter Leistungsansprüche eine Überentschädigung zu
verhindern, kann grundsätzlich eine solche zu Unrecht erhaltene Leistung der
Arbeitslosenversicherung aufgrund der im Nachhinein für denselben Zeitraum
entrichteten Krankentaggelder nach dem VVG gestützt auf
Art. 95 Abs. 1 AVIG
in Kombination mit
Art. 53 Abs. 1 ATSG
) zurückgefordert werden (
BGE 142 V 448
).
Nach
Art. 28 Abs. 2 und 4 AVIG
ist
die Arbeitslosenversicherung subsidiär leistungspflichtig zur privaten
Versicherung, die den Erwerbsausfall infolge Krankheit deckt
(
BGE 128 V 176
E. 5 S. 181; ARV 2017 S. 72,
8C_791/2016 E. 2.1.2 mit Hinweis).
Der Privatversicherer ist nicht davon
befreit, die vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen, weil die
Arbeitslosenversicherung der versicherten Person im Hinblick auf eine mögliche
Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung provisorische Vorschüsse
ausgerichtet hat
(BGE 144 III 136 E. 4 S. 139 ff.).” (sottolineature del
redattore)
Nella
sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, il TF ha affermato:
"
(…)
2.3.3.
S'agissant du rapport de
l'assurance-invalidité à l'assurance-chômage, on peine à comprendre ce que la
recourante reproche à l'autorité précédente. Quoi qu'il en soit, il y a lieu de
rappeler que le concours entre ces assurances est réglé par l'
art. 28 al.
2 LACI
(loi fédérale
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS
837.0) qui stipule que les indemnités journalières de l'assurance-maladie ou de
l'assurance-accidents qui représentent une compensation de la perte de gain
sont déduites de l'indemnité de chômage. La recourante en tant qu'assureur
privé couvrant la perte de gain due à la maladie ne pouvait cesser le versement
des indemnités journalières au motif de versements de l'assurance-chômage pour
la même période (cf. sur cette question l’ATF 144 III 136 consid. 4.3). En
l'espèce, l'autorité précédente a prononcé le versement d'indemnités
journalières à l'intimé pour une période allant jusqu'au 30 avril 2018.
Afin
d'éviter une potentielle surindemnisation de l'intimé, au bénéfice selon ses
propres dires de prestations de l'assurance chômage depuis août 2017
,
il
convient de communiquer le présent arrêt à la caisse publique de chômage
.”
(sottolineature del redattore)
Con
sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019, il TF ha affermato:
"
3.3.4.
Soweit
die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der
Beschwerdegegner sich aufgrund seiner Schadenminderungspflicht bei der
Arbeitslosenversicherung anzumelden habe, geht ihre Rüge fehl.
Die
Beschwerdeführerin übersieht, dass die Anrechnung genau umgekehrt erfolgt.
Nach
Art. 28 Abs. 2 AVIG
(Bundesgesetz
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung; SR 837.0) werden auch private Krankentaggelder von der
Arbeitslosenentschädigung abgezogen
(BGE 144 III 136 E. 4 S. 139 ff.; zit. Urteil 4A_111/2010 E. 4; vgl. BGE 128 V
176 E. 5 S. 181).” (sottolineature del redattore)
Ne segue che se l’attore dovesse
avere percepito indennità giornaliere dalla LADI nel medesimo periodo per il
quale ottiene prestazione della LCA, deve annunciarlo all’assicurazione contro
la disoccupazione, anche al fine di evitare eventuali procedimenti penali.
2.16.  Con la petizione l’attore ha
richiamato l’incarto relativo al suo infortunio e l’incarto AI. Quest’ultima
domanda, a cui la convenuta non si è opposta, è stata confermata in sede di
udienza.
Alla luce di quanto sopra
esposto, ritenuto che la questione va risolta sulla sola base del diritto
privato ed in particolare dell’art. 61 LCA e che dal lato medico non vi sono
dubbi circa la totale incapacità lavorativa dell’interessato nell’attività
precedentemente esercitata, il richiamo degli atti non è necessario per l’esito
della presente procedura.
Ne
segue che questo Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.
Va
qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può
rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento
sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere
senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento
(apprezzamento anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr.
anche sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza
4A_491/2020 dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15
febbraio 2017, consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid.
2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3
non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre
2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;
sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015
del 4 maggio 2015).
2.17.  Non
vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).
All’assicurato,
vincente in causa e rappresentato da un avvocato, vanno assegnate le
ripetibili, calcolate conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del
Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza
giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL
178.310), secondo cui per le cause aventi un valore oltre i fr. 50'000.-- sino
a fr. 100'000.-- le ripetibili sono stabilite mediante l’applicazione di una
percentuale variabile tra l’8% ed il 15%.
In
concreto valore di causa è di fr. 70'312.
L’assicuratore
è di conseguenza condannato a versare fr. 6’000 di ripetibili (IVA inclusa)
all’attore,
In
queste condizioni la domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio
è divenuta priva di oggetto (cfr. STCA 36.2015.49 del 22 settembre 2016).
2.18.  Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche
STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:
"
(…) Esso è
ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,
come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie
tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari
all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale
delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.
7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno
1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica
(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in
forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
La
petizione è
accolta
ai sensi dei considerandi.
§ CV 1 è
condannata a versare a AT 1 fr. 70'312, oltre interessi al 5% dal 29 giugno
2024.
2.
Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CV 1 verserà a AT 1 fr. 6'000 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili, ciò che
rende priva di oggetto la domanda di assistenza giudiziaria con gratuito
patrocinio.
3.
Comunicazione
alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000
Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti