ti_gerichte · 38.2017.16 · 2016-11-23 · it

Diniego del diritto a ID da 10/16 a causa del ruolo determinante nella SA in cui lavorava. Fino a 9/16 il ricorr. è stato ammin.unico con dt di firma individuale. Azienda di famiglia che aveva nei due fratelli le figure dominanti. Posizione analoga a quella di un DL

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.05.2017 38.2017.16
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.05.2017 38.2017.16
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.05.2017 38.2017.16

Raccomandata
Incarto
n.
38.2017.16
DC
/
sc
Lugano
10 maggio 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 15 febbraio 2017 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 16 gennaio 2017 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con decisione su opposizione
del 16 gennaio 2017 la CO 1 (in seguito: Cassa) ha confermato la precedente
decisione del 23 novembre 2016 (cfr. doc. F) ed ha rifiutato a RI 1 il diritto all’indennità
di disoccupazione in quanto l’assicurato ha sempre avuto un ruolo determinante
nella società __________ presso la quale ha lavorato quale pittore / gessatore
dal 1° ottobre 2015 al 23 settembre 2016 (cfr. doc. H).
1.2.   Contro questa decisione
l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA. Il suo
patrocinatore ritiene che il ricorrente abbia diritto all’indennità di
disoccupazione in quanto egli non aveva alcun potere decisionale e si trovava
in una situazione di normale dipendenza e subordinazione nei confronti del suo
datore di lavoro. Egli lavorava unicamente per la __________ e svolgeva le sue
mansioni previe istruzioni da parte del datore di lavoro.
Inoltre l’assicurato non
deteneva alcuna quota di partecipazione in seno alla società.
La circostanza che RI 1
sia stato iscritto al Registro di commercio dal 20 luglio al 19 settembre 2016
“quale firmatario unico al solo scopo di prestanome” non sarebbe decisiva,
visto che egli non deteneva alcuna quota di partecipazione nella società.
Infine, secondo il
rappresentante dell’assicurato, con riferimento alle relazioni
professionali/famigliari del ricorrente con l’ex datore di lavoro e/o con gli
amministratori della __________, la CO 1 avrebbe oltrepassato il suo mandato di
accertamento dei fatti, andando a “scovare” informazioni non pertinenti per la
valutazione della fattispecie tirandone peraltro conclusioni pretestuose e non
corroborate da prove concrete (cfr. doc. I).
1.3.   Nella sua risposta del 13
marzo 2017 la Cassa propone di respingere il ricorso in quanto, dagli
accertamenti effettuati occorre concludere che l'assicurato non ha mai
abbandonato la posizione analoga a quella di un datore di lavoro o perlomeno lo
stesso è in grado di influenzare in modo significativo le decisioni del datore
di lavoro.
L’amministrazione precisa
inoltre di avere svolto unicamente i dovuti accertamenti atti ad evitare
eventuali abusi.
1.4.   Il 24 marzo 2017 il
rappresentante dell’assicurato si è riconfermato integralmente nelle proprie
conclusioni (cfr. doc. V).
in diritto
2.1.
Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione
è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente
(cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) che rinviano all' art. 10 LADI).
L’art. 31 cpv. 3 LADI
prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a.
i lavoratori, la
cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile;
b.
il coniuge del
datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;
c.
le persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda.
I disposti relativi all’indennità
di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma corrispondente.
Ciò non comporta,
tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del diritto
alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone che hanno
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro coniugi.
Con decisione pubblicata
in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha infatti esteso
l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione
dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007
consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione
professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
Nelle sentenze pubblicate
in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in
SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha, inoltre, deciso che un dipendente membro del
consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b
del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del
consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è escluso senza che
sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui
esercitate all'interno della società (cfr. STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016;
STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014; STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STFA C
102/04 del 15 giugno 2005).
In una sentenza
8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato su questi
temi le seguenti considerazioni:
"
(…)
Il primo giudice ha infine correttamente precisato che per
stabilire se un impiegato possa esercitare un influsso considerevole ai sensi
dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (e, quindi, dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve
essere esaminato di quali poteri decisionali egli disponga concretamente sulla
base della struttura aziendale interna, non essendo per contro determinanti i
soli criteri formali. Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico,
il diritto alle indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il
solo fatto che essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono
iscritti nel registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio
vedersi rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente
di un diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà
partecipano in modo decisivo alla formazione della volontà sociale (
DTF
120 V 525
consid. 3b e riferimenti).
Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i membri del
consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il motivo che la
legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte inalienabili,
che per definizione comportano la facoltà di influire in modo diretto sulle
decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della suprema
direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art. 716-716b
CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio
d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta
l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e,
quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori
accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in
DTF
120 V 525
con riferimento alla concreta posizione dell'interessato in seno
all'azienda (
DTF
122 V 273
consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).
3.
Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie in esame è
pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008,
la carica di membro del consiglio di amministrazione della A.________ SA. Ne
discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI e la
giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a ragione la
precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di diniego.
(…)"
Questo
Tribunale sottolinea che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V
234 non è unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche
quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di
indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione
professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro
coniugi (cfr. STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del
16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Questo
principio è stato riconfermato in una sentenza 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016,
nella quale il Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
4.2.
Dans
plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt 8C_295/2014 du 7 avril 2015 consid.
4), le Tribunal fédéral a rappelé les motifs qui ont présidé au développement
de cette jurisprudence. Pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la
loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de
travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante
leur permettant de déterminer elles-mêmes l'ampleur de la diminution de leur
activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI [RS 837.0]). Il en va de même des
conjoints de ces personnes qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'arrêt
ATF 123 V 234
, le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de
cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces
mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent
l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans
une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se
faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les
activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint
de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur
lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec
celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise.
Cette possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si elle est
seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait -
justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois
être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il
entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas
de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié,
lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle
son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que
cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à
l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou
les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la
perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple
statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position
décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit
et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette
problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de
chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur,
in DTA 2013 n° 1, p. 1-12). (…)
"
Il rischio d’abuso non
esiste dunque più quanto l’assicurato in questione dimostra di avere rotto ogni
legame con la ditta.
Sempre secondo la
giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art.
809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di
amministrazione di una SA (cfr. STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF
8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02
del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3
marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23
gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio
2017).
In una sentenza
8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso
di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare
l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente
cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per
eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in
quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché,
malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, era
rimasto partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di
una persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro.
Il TF, con giudizio
8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N. 5 pag. 132, ha
stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d’indennità di disoccupazione
percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più iscritto a RC quale
socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro, continuava a disporre di
un potere decisionale che escludeva il diritto a prestazioni LADI.
L’Alta Corte ha, in particolare,
osservato che lo stretto legame di parentela tra l’interessato e la madre a cui
aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l’unica socia gerente
costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l’insorgente
occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella
di un datore di lavoro.
In una sentenza
8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un
giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di
disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo
ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito
finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla
Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
Al proposito B. Rubin, in
“Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 99 ha
sviluppato le seguenti considerazioni:
"
Dans une Sàrl, les associés qui n’occupent pas la fonction de gérant
ne sont pas d’emblée exclus du droit.
Une examen de leur pouvoir effectif d’influencer
les décision de l’entreprise est nécessaire (arrêt du 19 décembre 2006
[C 267/05] consid. 4).
26
Pour les
personnes licenciées qui ne font pas formellement partie d’un organe dirigeant
mais qui disposent encore d’une part sociale, leur droit ne pourra être exclu
que si leur part est importante (en principe d’au mois 30%) ou si la
possibilité d’influencer les décisions est considérable pour d’autres motifs,
par exemple en raison de liens de parenté avec d’autres personnes jouissant
d’un pouvoir décisionnel important (arrêts du 13 février 2009
[8C_1044/2008] ; 10 avril 2006 [C 61/05] ; 27 janvier 2005 [C
45/04] ; 14 mars 2003 [C 120/02].
”
In
una sentenza 38.2016.65 del 6 marzo 2017 il TCA ha escluso il diritto
all’indennità per insolvenza nel caso di un assicurato che deteneva un terzo
del capitale sociale di una Sagl, costituita da una società anonima, la quale
aveva sottoscritto con il ricorrente e altri due soci a tale scopo un mandato
fiduciario.
In
quell’occasione il TCA si è così espresso:
"
(…)
Da questo documento risulta con evidenza, come sostenuto a ragione
dall’amministrazione (cfr. doc. 62-63), che X. _________, attraverso la Z. _________,
era di fatto compartecipe finanziario in ragione di un terzo della B. _________
(cfr. doc. 45 – 47; le affermazioni del rappresentante del ricorrente nello
scritto del 1° settembre 2014 inviato al datore di lavoro nel quale evidenzia
“come grazie al fondamentale apporto – finanziario lavorativo – del mio
mandante la B. _________ ha potuto essere costituita e da dicembre 2013 a
maggio 2014, su 38 fatture solo 2 non sono state frutto della sua
intermediazione. Il tutto senza sinora essere stato retribuito come da
contratto di lavoro 20 dicembre 2013.”, doc. 43 e le precisazioni dello stesso
assicurato del 1° luglio 2016, “Di fatto come socio ho contribuito unicamente a
versare 1/3 del capitale sociale (andato perso, visto che le quote sono
detenute dalla Z. _________), e ad apporre il mio avvallo presso la banca dove
abbiamo aperto il conto.”, doc. 52).
Già solo per questa importante partecipazione finanziaria
superiore al 30% (cfr. Rubin op.cit al consid. 2.4 in fine), che oltretutto non
risulta esplicitamente, X. _________, anche se non era formalmente iscritto
come socio gerente, non ha diritto all’indennità per insolvenza. (…)”
A proposito della
partecipazione finanziaria importante come motivo per escludere il diritto alle
prestazioni vedi pure: STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009; STCA 38.2016.12
del 5 settembre 2016; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012; STCA 38.2008.3 del
12 marzo 2008.
2.2.   Nella presente fattispecie __________,
fratello dell’assicurato, il 17 novembre 2016 ha inviato alla CO 1 uno scritto
del seguente tenore:
"
1. Il
signor RI 1 era inquadrato quale operaio, si occupava della gestione dei
cantieri, nonché della produzione stessa in cantiere, se era necessario o per
riempire la giornata lavorativa,  compilava delle offerte.
2. La sua attività è finita il 23.09.2016 come da CCL.
3. Egli è fratello dell’amministratore.
4. Grazie al mercato del lavoro che è logoro e malato sono stato
costretto anche a lavorare per altre società, agenzie interinali, quindi con
contratti a chiamate e funzioni varie. La mia società da settembre ha avuto un
vertiginoso calo delle comande. Combino entrambi le occupazioni, ma non posso
fornirvi un grado di occupazione.
5. Non posseggo diploma cantonale o altro attesto, ma decenni di
esperienza in Italia e in Svizzera dal 2011, nel settore, quanto basta per
iscrivere regolarmente l’azienda all’albo Lia.
6. L’organigramma è molto semplice: Amministratore unico __________.
Lavoratori attivi nella produzione RI 1 e __________ fino al termine delle loro
rispettive disdette, quali pittori e il signor RI 1 come detto al punto 1.
7. Le registrazioni contabili saranno disponibili all’incirca a
metà gennaio, la contabilità e le rispettive registrazioni vengono eseguite da
un fiduciario esterno, per ogni trimestre.
Alleghiamo le ricevute.
8. Le paghe sono state liquidate da me in persona.
9. Non è stato possibile liquidare dal conto bancario, in quanto
le risorse non erano sufficienti e per gli stipendi in questione ho dovuto
approntare personalmente la liquidità.
10. Il signor RI 1, né il suo coniuge, non possiede nessun’azione
societaria, nessun grado di responsabilità, nessun bene o altro della UP Color
SA. La sua iscrizione al registro di commercio è stata inoltrata con lo scopo
di prestanome.” (Doc. 13)
Dagli accertamenti compiuti
dalla Cassa di disoccupazione è inoltre emerso quanto segue.
L’assicurato nel 2009
aveva costituito la __________ di __________ ed aveva ricoperto la carica di
socio e gerente con il possesso completo del capitale sociale (cfr. doc. 14).
Quella società è fallita
in data 18 settembre 2013 (cfr. doc. 22).
La società __________ di __________
è stata costituita nel luglio 2013. Quale amministratore unico è stato nominato
__________, già dipendente (operario gessatore) della __________ (doc. 8).
Inoltre il domicilio della
__________ e della __________ (cfr. doc. 8 e doc. 14) risulta essere in via __________.
Pure l’assicurato è
domiciliato in via __________ (cfr. doc. 1, doc. 3).
__________, malgrado fosse
a quel momento amministratore unico, è stato licenziato il 17 gennaio 2014 per
il 31 gennaio 2014 a causa di carenza di lavoro.
Egli ha lavorato come
operaio/amministratore per la __________ dal 1° agosto 2013 al 31 gennaio 2014
(cfr. doc. 15).
Il 17 gennaio 2014 __________
ha dato le dimissioni irrevocabili dalla carica di amministratore per il 31
gennaio 2014 (cfr. doc. 16).
Da notare che, in
precedenza __________ era già stato alle dipendenze della __________ dal 15
maggio 2012 al 31 luglio 2013 (cfr. doc. 19 punto 29).
L’amministratore unico
della __________, __________, ha peraltro dichiarato di avere dovuto cercare
lavoro in altre aziende a causa della mancanza di lavoro (cfr. doc. 13).
Infine, ma non da ultimo, RI
1 è stato iscritto a Registro di Commercio del Canton Ticino, come
amministratore unico con diritto di firma individuale della __________, dal 20
luglio al 19 settembre 2016 (cfr. doc. 8).
Chiamato ora a
pronunciarsi, alla luce degli elementi appena esposti il TCA non può che
approvare la conclusione della Cassa secondo cui la società __________ è
un’azienda di famiglia, che aveva nei due fratelli __________ le figure
dominanti.
A ragione dunque la Cassa
ha negato a RI 1 il diritto alle indennità di disoccupazione, in quanto egli riveste
nell’azienda una posizione analoga come quella di un datore di lavoro.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti