ti_gerichte · 52.2007.213 · 2007-09-12 · it
Sopraelevazione di una casa nel nucleo

Sopraelevazione di una casa nel nucleo

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.09.2007 52.2007.213
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.09.2007 52.2007.213
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 12.09.2007 52.2007.213

Sopraelevazione di una casa nel nucleo

Incarto n.
52.2007.213
52.2007.216
52.2007.217
Lugano
12 settembre
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
a.
26 giugno 2007 di
RI 1,
,
RI 2,
,
patrocinate da: PA 1, ,
contro
la decisione 6 giugno 2007 del Consiglio
di Stato (n. 2755) che evade ai sensi dei considerandi l'impugnativa inoltrata
dalla CO 1 contro la licenza edilizia 1° marzo 2007, rilasciata dal municipio
di CO 2 alle ricorrenti per la sopraelevazione di una casa d'abitazione del nucleo
(part. __________) e la dichiara nulla;
b.
28 giugno 2007 di
RI 1
,
RI 2
,
patrocinate da: avv. PA 1, ,
c.
2 luglio 2007 del
CO 2
,
patrocinato dall'avv. PA 3, ,
contro
la decisione 12 giugno 2007 del Consiglio
di Stato (n. 2941) che annulla la licenza edilizia 7 settembre 2007,
rilasciata dal municipio di CO 2 alle ricorrenti per per la sopraelevazione
di una casa d'abitazione del nucleo (part. __________);
viste le risposte:
-    11 luglio 2007 del
Consiglio di Stato;
-    13 luglio 2007 della CO
1;
-    25 luglio 2007 del municipio
di;
al ricorso (a);
-    11 luglio 2007 del
Consiglio di Stato;
-    25 luglio 2007 del municipio
di CO 2;
-    17 agosto 2007 della CO
1;
al ricorso (b);
-    11 luglio 2007 del
Consiglio di Stato;
-    13 agosto 2007 di RI 1 e
RI 2;
-    17 agosto 2007 della CO
1;
al ricorso (c);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. Le
ricorrenti RI 1 e RI 2 sono comproprietarie di una casa d'abitazione (part. __________),
situata nel nucleo di __________. L'edificio, a pianta irregolare, si articola
su tre piani abitabili, è composto da due distinti corpi contigui comunicanti internamente
fra loro ed è coperto da un tetto a due falde. Il sottotetto è alto m 1.20 in corrispondenza del colmo e circa 40 cm dove appoggia sui muri perimetrali.
Il 5 maggio 2005 le ricorrenti hanno chiesto
al municipio il permesso di riattare l'immobile, sopraelevando il tetto per
un'altezza variante da m 1.00 a m 1.76 al colmo, rispettivamente di 50 cm al
filo di gronda della facciata ovest e di m 1.13 sul lato opposto.
Alla domanda si è opposta la CO 1,
proprietaria di uno stabile (part. __________), situato al di là del vicolo che
passa a monte di quello delle ricorrenti.
Raccolto il preavviso favorevole
dell'autorità cantonale, il 7 settembre 2005 il municipio ha rilasciato la
licenza richiesta, respingendo l'opposizione della comunione ereditaria qui
resistente.
b. Contro la predetta licenza la comunione
ereditaria opponente è insorta davanti al Consiglio di Stato, rilevando
anzitutto che il provvedimento doveva essere annullato sia perché la domanda di
costruzione non era firmata dalla comproprietaria RI 2, sia perché non
conteneva alcuna richiesta di deroga all'art. 45 NAPR; norma, che per principio
esclude le sopraelevazioni ed impone di mantenere la quota del colmo dei tetti
degli edifici del nucleo.
B.   a. Con
giudizio 12 luglio 2006 il Consiglio di Stato ha annullato la predetta licenza,
accogliendo il ricorso contro di essa inoltrato dalla comunione ereditaria
opponente. Aderendo alle eccezioni formali sollevate in via preliminare
dall'insorgente, il Governo ha in sostanza ritenuto che la licenza fosse da
annullare perché la domanda di costruzione, oltre a non essere firmata dalla comproprietaria
RI 2, non menzionava alcuna richiesta di deroga all'art. 45 cpv. 3 NAPR.
Con ricorso 24 agosto 2006, RI 1 e RI 2
hanno impugnato il predetto giudizio governativo davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il ripristino della
licenza rilasciata loro dal municipio.
Pochi giorni dopo, il 13 settembre del 2006,
le ricorrenti hanno inoltre presentato al municipio una nuova domanda di
costruzione, corredata dagli stessi piani allegati a quella pendente per esame
davanti a questo tribunale, ma munita della firma della comproprietaria RI 2 e
della richiesta di deroga all'art. 45 NAPR. Il municipio l'ha tenuta in sospeso.
b. Con sentenza 5 ottobre 2006, il Tribunale
cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato dalle
beneficiarie della licenza contro il predetto giudizio governativo, che ha
annullato, reputandolo viziato da formalismo eccessivo.
Gli atti sono stati rinviati al Consiglio di
Stato, affinché entrasse nel merito del ricorso inoltratogli, verificando la
conformità della sopraelevazione per rapporto all'art. 45 NAPR.
c. Dal 15 al 30 novembre 2006 il municipio
ha pubblicato all'albo la nuova domanda di costruzione inoltratagli dalle ricorrenti.
Notificata ai confinanti, la domanda non ha suscitato opposizioni.
Raccolto l'avviso favorevole del
Dipartimento del territorio, il 1° marzo 2007 il municipio ha quindi rilasciato
la licenza richiesta.
All'inizio del mese di aprile 2007,
cresciuto in giudicato il provvedimento, le ricorrenti RI 1 e RI 2 hanno
iniziato i lavori.
Accortasi dell’avvio dei lavori, la
comunione ereditaria qui resistente ha chiesto spiegazioni al municipio, che le
ha trasmesso la nuova licenza.
Contro questo provvedimento, il 16 aprile
2007 la CO 1 è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendo che fosse
dichiarato nullo, subordinatamente, che le fosse restituito il termine per impugnarlo.
C.   a. Con un
primo giudizio del 6 giugno 2007, il Consiglio di Stato ha evaso ai sensi di
considerandi il ricorso inoltrato dalla CO 1 contro la licenza 1° marzo 2007,
che ha dichiarato nulla. Dopo aver rilevato che il ricorso era improponibile
per mancanza di opposizione, aderendo alla tesi dell'insorgente, il Governo ha
in sostanza ritenuto che la nuova licenza fosse nulla in quanto lesiva
dell'effetto devolutivo esplicato dal ricorso pendente davanti ad esso a
seguito del giudizio di rinvio di questo tribunale.
b. Con un secondo giudizio del 12 giugno
2007, l'Esecutivo cantonale ha invece accolto il ricorso inoltrato dalla
comunione ereditaria opponente contro la prima licenza, annullandola.
In sostanza, il Governo ha ritenuto che non
fossero dati i presupposti per concedere una deroga al divieto di sopraelevare
gli edifici del nucleo sancito dall'art. 45 cpv. 3 NAPR.
D.   Contro i
predetti giudizi, RI 1 e RI 2 si sono aggravate con distinti ricorsi davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il
ripristino delle licenze rilasciate loro dal municipio. Contro il secondo
giudizio governativo è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo
anche il comune di CO 2.
a. Con il primo ricorso, le insorgenti RI 1
e RI 2 negano in sostanza che siano dati i presupposti per dichiarare nulla la
licenza 1° marzo 2007. La nuova domanda, obiettano, sarebbe diversa da quella
iniziale. Oltre ad essere stata firmata anche dalla comproprietaria RI 2, essa
è infatti stata corredata con fotografie, con una relazione tecnica e con
altri dati, che non erano stati allegati alla domanda iniziale. La nuova
domanda, obiettano, sarebbe stata inoltrata per rispondere alle critiche di
natura formale mosse dal Consiglio di Stato con il giudizio 12 luglio 2006 che
aveva annullato la licenza 7 settembre 2005.
b. Con la seconda impugnativa, RI 1 e RI 2
ripercorrono invece il tormentato iter procedurale, sottolineando che la
sopraelevazione è dettata dalle accresciute esigenze di spazio della famiglia
della ricorrente RI 1. L'ampliamento verticale, argomentano, rientrerebbe nei
limiti delle possibilità di deroga concesse al municipio dall'art. 45 NAPR.
Annullando la licenza, il Consiglio di Stato si sarebbe arrogato un potere di
cognizione che non gli compete, violando l'autonomia comunale.
c. Con analoghe considerazioni, anche il comune
di CO 2 deduce davanti a questo tribunale il giudizio con cui il Consiglio di
Stato ha annullato la licenza edilizia 7 settembre 2005. Le premesse dell'art.
45 NAPR per autorizzare la sopraelevazione, argomenta, sarebbero date.
Annullando la licenza il Governo avrebbe violato l'autonomia comunale.
E.   Il
Consiglio di Stato si oppone all'accoglimento di tutti i ricorsi senza
formulare osservazioni.
Ad identica conclusione perviene la
comunione ereditaria opponente, contestando in dettaglio le tesi delle
ricorrenti e del comune con argomenti che per quanto necessario saranno
discussi nei seguenti considerandi.
Il municipio e le ricorrenti RI 1 e RI 2 si
sostengono invece vicendevolmente.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La
legittimazione attiva delle ricorrenti, beneficiarie della licenza annullata e
di quella dichiarata nulla, è certa (art. 43 PAmm). Trattandosi di un ricorso
ad
adiuvandum,
parimenti data è la qualità per agire in giudizio del comune. I
ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine.
1.2. Essendo fondate sui medesimi fatti, le
impugnative possono essere evase con un unico giudizio (art. 51 PAmm). Per
evidenti motivi, conviene anzitutto statuire sui ricorsi proposti contro la
seconda decisione del Consiglio di Stato, esaminando se la prima licenza sia
conforme al diritto. In caso affermativo, la questione della nullità della
seconda licenza potrebbe infatti rimanere indecisa.
1.3. La situazione dei luoghi e dell'oggetto
della contestazione emerge chiaramente dai piani allegati alle domande di
costruzione e dalla documentazione fotografica annessa agli atti. È inoltre nota
a questo tribunale dal precedente giudizio. Le impugnative possono dunque
essere evase senza procedere ad atti istruttori. Una visita in luogo non appare
invero atta a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti
rilevanti (art. 18 PAmm).
2.   Licenza 7
settembre 2005
2.1. Secondo l’art. 45 cpv. 3 NAPR di __________,
nella zona del nucleo di villaggio, che qui interessa, sono di principio ammessi
soltanto interventi insuscettibili di aumentare il volume delle costruzioni
esistenti, che possono essere unicamente riattate (lett. a), trasformate (lett.
b) o ricostruite (lett. c). Nuovi edifici sono esclusi. Ampliamenti sono
ammessi soltanto se, cumulativamente, sono di
piccole dimensioni
e
risultano dettati da
necessità tecniche inderogabili
(lett. d).
Di norma
,
precisa l'ultimo comma dell'art. 45 cpv. 3 NAPR,
sono escluse sopraelevazioni.
In particolare, la quota del colmo delle costruzioni non accessorie
deve
essere mantenuta
.
Deroghe
, dispone ancora la norma in esame,
sono
permesse allo scopo di un miglior inserimento urbanistico architettonico per
edifici o parti di essi notoriamente più basse
. Questa particolare
disposizione non istituisce una vera e propria facoltà di deroga, ma un regime
giuridico secondario, che a determinate condizioni, fissate dalla stessa norma,
permette all'autorità di scostarsi dalla regola principale (Adelio Scolari,
Diritto amministrativo, II. ed., vol. 1 n. 790 seg).
Il concetto di
miglior inserimento
urbanistico architettonico
è di natura indeterminata ed appartiene al
diritto autonomo comunale. Nell’individuazione del suo contenuto normativo,
esso riserva dunque all’autorità decidente una certa latitudine di giudizio,
che le istanze di ricorso sono tenute a rispettare, limitandosi a censurare le
interpretazioni sprovviste di giustificazioni oggettive, fondate su
considerazioni estranee alla materia o altrimenti insostenibili in quanto
lesive dei principi fondamentali del diritto.
2.2. Nel caso concreto, la controversa sopraelevazione
prevede di innalzare il tetto a due falde che copre attualmente l'edificio
delle ricorrenti, allo scopo di ricavare nel sottotetto, oggi inutilizzabile,
nuovi vani abitabili collegati al piano sottostante. L'innalzamento, variante
da m 1.00 a m 1.76 al colmo, rispettivamente da m 0.50 cm (ovest) a m 1.13 (est) alla gronda, non rientra di certo nei limiti dei piccoli ampliamenti
ammessi dall'art. 45 cpv. 3 lett. d NAPR. Anche se lo si volesse considerare di
"piccole dimensioni", concetto indeterminato nell'interpretazione del
quale occorre rispettare la latitudine di giudizio che compete al municipio,
l'ampliamento (verticale) non è infatti dettato da necessità tecniche
inderogabili, poiché è volto a soddisfare esigenze personali della ricorrente RI
1. La sopraelevazione è in particolare volta a creare nuovi volumi abitabili.
Non è destinata a rendere abitabili spazi già esistenti.
Innalzando in misura tutt'altro che
trascurabile (
Δ
max
+ m 1.76) il colmo del tetto, la sopraelevazione si pone anche in
contrasto con l'obbligo di mantenere la quota del colmo delle costruzioni
principali, ovvero non accessorie, esplicitamente sancito dall'ultimo comma
dell'art. 45 cpv. 3 NAPR.
Contrariamente a quanto sostengono le
ricorrenti RI 1 e RI 2, rispettivamente il comune, non sono dati i presupposti
per la concessione di una deroga fondata su tale norma. Eccezioni, dispone
l’art. 45 cpv. 3 ultimo comma NAPR, sono infatti ammesse soltanto alla duplice
condizione che siano finalizzate ad
un miglior inserimento urbanistico
architettonico
e che abbiano per oggetto
edifici o parti di essi notoriamente
più basse
. Non basta che l'innalzamento comporti un vantaggio urbanistico
architettonico, ovvero un vantaggio estetico. Per beneficiare di una deroga,
esso deve anche essere riferito ad edifici "notoriamente", ovvero
sensibilmente, più bassi di quelli circostanti. Deve dunque essere inteso ad
eliminare od a mitigare una disarmonia riconducibile a differenze d'altezza
troppo marcate.
Orbene, sicuramente insoddisfatto è il
secondo requisito. In nessun caso, l'edificio delle ricorrenti non può infatti
essere considerato "notoriamente" più basso degli edifici contigui.
Pur tenendo conto dei limiti imposti dall'autonomia comunale al potere di cognizione
delle autorità di ricorso, una simile deduzione non appare ragionevolmente
sostenibile. L'edificio delle ricorrenti è infatti strutturato su tre piani al
pari di quelli circostanti. Il colmo del tetto si situa di poco al di sotto di
quello dell'edificio che sorge in contiguità sul versante nord. Non sussistono
dunque differenze d'altezza tali, che possano giustificare la concessione in
via di deroga di un permesso per sopraelevarlo.
Parimenti insoddisfatto appare comunque
anche il primo presupposto. Non è invero dato di vedere quale miglioramento dell'inserimento
urbanistico architettonico deriverebbe dalla sopraelevazione. Nemmeno il
municipio fornisce una spiegazione plausibile del vantaggio estetico che vi
ravvisa. Né è dato di vedere come potrebbe fornire una giustificazione
convincente. È in effetti innegabile che, innalzando la falda del tetto che
insiste sulla facciata ovest ad una quota più alta di quella delle coperture degli
edifici contigui, verrebbe introdotto un momento di discontinuità, che non
contribuisce di certo a migliorare l'inserimento dell'edificio nel contesto
degli edifici circostanti. Analoghe considerazioni valgono per la facciata sud
e per l'evidente asimmetria delle falde del tetto che verrebbe introdotta dalla
sopraelevazione. Il preavviso favorevole emanato dall'Ufficio protezione della
natura e del paesaggio accerta soltanto che la sopraelevazione è di principio
conforme al DLBN, che impone soltanto di non alterare il sito pittoresco. Non
stabilisce anche che migliora l'inserimento urbanistico architettonico
dell'edificio nel tessuto del nucleo.
2.3. Ferme queste premesse, immuni da
violazioni del diritto appaiono dunque le conclusioni alle quali è pervenuto il
Consiglio di Stato nel giudizio 12 giugno 2007 con cui ha annullato la licenza
7 settembre 2005 accordata alle ricorrenti.
3.   Licenza 1°
marzo 2007
3.1. Nei considerandi del giudizio 6 giugno
2007, ai quali il dispositivo rinvia, il Consiglio di Stato ha dichiarato
irricevibile, per mancanza di opposizione, l’impugnativa presentata dalla CO 1
contro la licenza edilizia 1° marzo 2007, che il municipio aveva rilasciato a RI
1 e RI 2 per la controversa sopraelevazione. Con lo stesso giudizio il Governo
ha inoltre accertato che tale provvedimento era nullo siccome lesivo
dell’effetto devolutivo esplicato dal ricorso pendente davanti ad esso contro
la prima licenza edilizia.
La CO 1 non ha impugnato davanti al
Tribunale cantonale amministrativo la decisione con cui il Governo aveva
dichiarato irricevibile la sua impugnativa. Tale giudizio è stato dedotto
davanti a questo tribunale soltanto dalle beneficiarie della licenza dichiarata
nulla, che l’hanno contestato, negando recisamente che in tale licenza siano
ravvisabili gli estremi della nullità.
Controversa, in questa sede, è di per sé
unicamente la questione di sapere se la licenza 1° marzo 2007 sia nulla siccome
affetta dal vizio rilevato dal Consiglio di Stato. Il giudizio governativo in
esame è invece definitivo nella misura in cui attraverso il rinvio ai
considerandi dichiara irricevibile l’impugnativa inoltrata dalla CO 1 contro tale
licenza. Per completezza verrà comunque esaminata anche la questione di sapere
se la procedura di rilascio della seconda licenza non sia viziata da nullità.
3.2. Nullità per violazione dell'effetto
devolutivo
3.2.1. La nullità, ovvero l’inefficacia
assoluta, irrimediabile e rilevabile in ogni tempo, di una decisione viziata
costituisce un caso eccezionale. Di regola, una decisione inficiata da difetti
è in effetti soltanto annullabile. La nullità è tuttavia ammessa quando il difetto
è particolarmente grave ed evidente. L’accertamento della nullità non deve
tuttavia pregiudicare in modo intollerabile la sicurezza del diritto  (DTF 115
Ia 4; RDAT II-2000 n. 54; Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungrechtsprechung,
V. ed., N. 40 B I seg.; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., Parte
generale, n. 832 seg.). All’infuori dell’incompe-tenza
ratione materiae
o
funzionale dell’autorità decidente, errori procedurali gravi non comportano di
regola la nullità. La nullità presuppone piuttosto una violazione qualificata,
ovvero crassa ed evidente, del diritto materiale.
A differenza della procedura amministrativa
federale, la legge di procedura per le cause amministrative (PAmm) non sancisce
l’effetto devolutivo del ricorso. Tale effetto è comunque chiaramente
deducibile dall’art. 50 cpv. 1 PAmm, che permette all’autorità amministrativa
di modificare la decisione impugnata nel senso delle domande del ricorrente,
ovvero di aderire al ricorso, fino all’insinuazione della risposta,
sottintendendo che, a partire da questo stadio della procedura, perde ogni competenza
decisionale (M. Borghi/G. Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,
ad art. 50 PAmm n. 1 seg.).
3.2.2. Nel caso concreto, il Consiglio di
Stato ha ravvisato nella decisione del municipio di rilasciare una nuova
licenza, sostanzialmente identica a quella oggetto dell’impugnativa della CO 1
pendente per esame davanti esso, una violazione dell’effetto devolutivo
esplicato da tale ricorso, che comporterebbe la nullità del provvedimento
emanato. La tesi non può essere condivisa.
L’effetto devolutivo esplicato dal ricorso
presentato contro la licenza edilizia 7 settembre 2005 si manifestava in
effetti unicamente all’interno del procedimento che era stato avviato con la
domanda di costruzione inoltrata dalle ricorrenti al municipio il 5 ottobre
2005. Non si estendeva alla nuova domanda di costruzione, presentata dalle
stesse ricorrenti all’inizio di settembre del 2006. Il fatto che le due domande
fossero sostanzialmente identiche non permette di sostenere che la
litispendenza del ricorso inoltrato la licenza scaturita dalla prima domanda
togliesse al municipio anche qualsiasi competenza a statuire sulla seconda.
Il difetto su cui il Consiglio di Stato ha
fondato l’accertamento della nullità di conseguenza non sussiste.
Ma quand’anche si volesse ammettere che
l’effetto devolutivo travalicasse i limiti del procedimento all’interno del
quale si esplicava per estendersi al procedimento avviato dalla seconda domanda,
la violazione non sarebbe comunque evidente, ovvero immediatamente
riconoscibile da parte di chiunque. Tanto meno sarebbe di gravità tale, da
comportare necessariamente la nullità del provvedimento, che ne è scaturito.
L’ammissione della nullità pregiudicherebbe d’altro canto in misura
intollerabile la sicurezza del diritto, in particolare la fiducia che le
ricorrenti hanno riposto nella seconda licenza, rilasciata nel rispetto delle
forme di pubblicazione prescritte ed in assenza di opposizione, per iniziare i
lavori e portarli nel frattempo ad un discreto stadio di avanzamento.
Ferme queste premesse, dal profilo
dell’effetto devolutivo, non può dunque essere confermato il dispositivo del
giudizio 6 giugno 2007 con cui il Consiglio di Stato ha accertato la nullità
della licenza 1° marzo 2007.
3.3. Nullità per altre violazioni
procedurali
Nella procedura da cui è scaturita la
seconda licenza in contestazione non sono d’altro canto ravvisabili difetti che
permettano di confermare le conclusioni alle quali è giunto il Consiglio di Stato
in merito alla legittimità del provvedimento.
3.3.1. Notoriamente, per uno stesso fondo
possono essere presentate, anche contemporaneamente, più domande di costruzione
(Adelio Scolari, Commentario, II
a
ed., ad art. 1 n. 730). La LE non pone limiti al riguardo. Né
potrebbe, considerata la natura del permesso di costruzione, concepito come
atto amministrativo con cui l'autorità accerta che nessun impedimento di
diritto pubblico si oppone all'esecuzione dei lavori previsti (art. 1 RLE).
Analogamente, la legge non impedisce
all'autorità di rilasciare più di una licenza edilizia per lo stesso fondo.
L’autorità può soltanto esigere che il beneficiario specifichi quale delle
licenze accordate intende effettivamente utilizzare.
Il fatto che per un fondo sia pendente
davanti all’autorità una domanda di costruzione non preclude pertanto al
proprietario la facoltà di inoltrare un'altra domanda, a titolo di alternativa
o di variante. Riservato il caso di abuso, l'autorità è per principio tenuta a
dare sollecitamente seguito a tutte le domande che rispondono alle esigenze formali
fissate dalla LE. Il fatto che le domande abbiano per oggetto lo stesso fondo e
che da esse possano scaturire più licenze edilizie, non permette all’autorità
di differire l’esame di una singola domanda fintanto che non è compiutamente
evasa la precedente. Ciò vale anche in caso di impugnazione di una licenza
edilizia. Per principio, la litispendenza non impedisce al proprietario di inoltrare
una nuova domanda di costruzione per lo stesso fondo anche prima del giudizio
dell’istanza di ricorso. L’autorità preposta al rilascio del permesso deve da
parte sua esaminare la nuova domanda senza indugi. Non può sospenderne o
procrastinarne l’esame in attesa dell’evasione dell’impugnativa.
Considerato che l’opposizione costituisce il
presupposto inderogabile per impugnare una licenza edilizia (art. 21 cpv. 2
LE), in caso di domande multiple, aventi per oggetto il medesimo fondo, chi ha
interesse a contrastarne l'edificazione deve a sua volta opporsi ad ogni
singola domanda onde salvaguardare il suo diritto di ricorso.
3.3.2. Nel caso concreto, il 7 settembre
2005 municipio aveva rilasciato alle ricorrenti la prima licenza edilizia,
respingendo l'opposizione della comunione ereditaria qui resistente. Il 12
luglio 2006 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo in
sostanza le censure di natura formale sollevate dalla vicina opponente, che
aveva eccepito la mancanza di una richiesta di deroga all'art. 45 NAPR e la
mancata sottoscrizione della domanda da parte della comproprietaria RI 2.
Contro tale giudizio, le beneficiarie della
licenza annullata sono insorte davanti a questo tribunale con ricorso 24 agosto
2006. Parallelamente, all'inizio del seguente mese di settembre, hanno inoltre
sottoposto al municipio una nuova domanda di costruzione, sostanzialmente
identica alla precedente, ma emendata dai difetti formali rilevati dal giudizio
governativo dedotto davanti a questo tribunale. Il municipio l’ha pubblicata e
notificata ai confinanti soltanto il 15 novembre 2006, dopo che questo
tribunale, con sentenza 5 ottobre 2006, aveva annullato il predetto giudizio
governativo, siccome viziato da eccesso di formalismo, rinviando la causa
all’Esecutivo cantonale, affinché esaminasse nel merito l’impugnativa
inoltratagli dalla CO 1.
Nelle disposizioni di natura procedurale
adottate dall’autorità comunale non sono ravvisabili violazioni di legge
suscettibili di determinare la nullità della licenza 1° marzo 2007.
Nessuna disposizione di legge impediva alle
ricorrenti di inoltrare una nuova domanda di costruzione, sostanzialmente
identica alla precedente, ma emendata dai difetti che avevano indotto il
Consiglio di Stato ad annullare la licenza 7 settembre 2005. Il fatto che la
domanda riguardasse lo stesso fondo, che il progetto fosse il medesimo e che
davanti al Tribunale cantonale amministrativo fosse a quel momento pendente il
ricorso inoltrato dalle beneficiarie della prima licenza contro il giudizio 12
luglio 2006 del Consiglio di Stato che l'aveva annullata non ostava all'inoltro
di una nuova domanda di costruzione. L'effetto devolutivo, esplicato dal
ricorso inoltrato a questo tribunale dalle beneficiarie della licenza
annullata, toglieva al municipio unicamente la facoltà di statuire nuovamente
sulla domanda 5 maggio 2005, che era stata accolta con il provvedimento
impugnato. La litispendenza non impediva alle ricorrenti, da un lato, di
contestare il giudizio governativo che annullava la licenza per motivi
meramente formali, e dall'altro di inoltrare una nuova domanda che poneva rimedio
ai difetti riscontrati. Nell'operato delle ricorrenti non è ravvisabile alcun
abuso di diritto. È anzi più che comprensibile che, in ossequio alle indicazioni
contenute nel giudizio governativo impugnato, abbiano promosso già a quel
momento una nuova procedura di rilascio del permesso, nell'eventualità che il
Tribunale cantonale amministrativo respingesse il loro ricorso.
La nuova domanda è stata pubblicata all'albo
e notificata ai confinanti soltanto dopo che questo tribunale, con sentenza 5
ottobre 2006, aveva annullato il giudizio 12 luglio 2006 del Consiglio di
Stato, rinviando gli atti all’autorità comunale affinché si pronunciasse sulla
conformità della licenza 7 settembre 2005 e della deroga ad essa sottesa con il
diritto edilizio materiale, in particolare con l'art. 45 NAPR.
Nemmeno il ripristino della competenza del
Consiglio di Stato a statuire sulla legittimità della prima licenza,
conseguente al giudizio di rinvio di questo tribunale, impediva al municipio di
dare seguito alla nuova domanda di costruzione inoltrata dalle insorgenti. Il
fatto che differisse soltanto dal profilo formale da quella pendente per esame
davanti al Consiglio di Stato non impediva al municipio di dare avvio ad una
nuova procedura di rilascio del permesso. La litispendenza e la sostanziale
identità delle domande non ostava all'apertura della nuova procedura. L'obbligo
del municipio di avviare una procedura di rilascio del permesso non dipende in
effetti dal contenuto della domanda, ma dall'adempimento dei requisiti formali
posti dagli art. 8 - 16 RLE. E quand'anche nell'avvio di una nuova procedura
fosse ravvisabile una violazione del diritto, segnatamente dal profilo dell’abuso
di diritto o del principio della buona fede, il difetto non era comunque di
gravità tale da comportare la nullità della licenza che ne fosse scaturita.
Nulla impediva d’altronde a chi avesse voluto opporsi, in particolare alla
comunione ereditaria qui resistente, di esercitare i suoi diritti di difesa,
sollevando le eccezioni del caso.
Come già in occasione della prima domanda, l’autorità
comunale non ha notificato l
a nuova domanda alla CO 1.
Non confinando il fondo di proprietà della comunione ereditaria resistente
(part. __________) con quello delle ricorrenti
, il
municipio non era tenuta ad avvisarla. L’art. 17 cpv. 2 RLE impone in effetti di
avvisare soltanto i confinanti, ovvero i proprietari di fondi contermini a
quello dedotto in edificazione.
Nella mancata informazione
della comunione ereditaria opponente non è dunque ravvisabile alcuna violazione
di legge.
La mancata informazione dell’opponente non
disattende nemmeno il principio della buona fede. Il fatto che davanti al Consiglio
di Stato fosse pendente il ricorso inoltrato dalla comunione ereditaria qui
resistente contro la licenza edilizia 7 settembre 2005 non imponeva al
municipio di notificare la nuova domanda all'opponente. L'art. 17 cpv. 2 RLE,
d’altronde, non fa dipendere l'obbligo di notificare le domande di costruzione
ai confinanti dal contenuto della singola domanda. Determinante è unicamente la
situazione concreta dei fondi, che devono essere contermini.
La CO 1 non si è opposta alla nuova domanda
nel termine di pubblicazione. Essa ha dunque perso il diritto di impugnare la licenza
che ne è scaturita. L'omissione è imputabile soltanto alla sua negligenza. Non
può essere addebitata all'autorità comunale, che si è attenuta alle
pubblicazioni ed alle notifiche prescritte dalla legge.
Nelle circostanze concrete, la comunione
ereditaria opponente doveva peraltro aspettarsi che le ricorrenti inoltrassero
al municipio una nuova domanda di costruzione al fine di ottenere eventualmente
il permesso senza attendere il nuovo giudizio del Consiglio di Stato. Il fatto
che le ricorrenti abbiano ripresentato il progetto allegato alla precedente
domanda, limitandosi a correggere i difetti formali che la stessa opponente
aveva eccepito, non giustifica la mancata opposizione. L’inazione della resistente
non dipende di certo dal contenuto della nuova domanda, che avrebbe potuto
anche essere diverso.
L'omissione è comunque imputabile
esclusivamente alla resistente. Nessuna inosservanza di regole di procedura può
essere addebitata al municipio, che si è attenuto alla legge. Alla preclusione
della resistente derivante dalla mancata opposizione nel termine di
pubblicazione della nuova domanda non può dunque essere posto rimedio. Non sono
in particolare dati i motivi previsti dall'art. 137 CPC, al quale rinvia l’art.
12 cpv. 1 PAmm, per concedere la restituzione in intero del termine per opporsi
alla domanda di costruzione. La resistente non è stata in effetti impedita di
agire perché senza sua colpa, ignorava la scadenza del termine oppure perché la
pubblicazione è avvenuta così tardi da renderne impossibile l’osservanza (lett.
a). Né l’impedimento di compiere in tempo utile l’atto processuale era dovuto a
un fatto grave, che non poteva essere evitato (lett. b).
Non potendosi addebitare al municipio alcuna
violazione degli obblighi di pubblicazione e di notifica impostigli dall’art.
17 cpv. 2 RLE, non presta il fianco a critiche la conclusione tratta dal Consiglio
di Stato nel giudizio 6 giugno 2007, qui in esame, di considerare irricevibile
il ricorso inoltrato dalla CO 1 contro la licenza edilizia 1° marzo 2007.
Conclusione, questa, che la comunione ereditaria resistente, confidando
verosimilmente nell'accertamento della nullità del provvedimento, non ha
peraltro contestato mediante l’inoltro di un proprio ricorso.
3.4. Nullità per motivi sostanziali
Al pari della precedente autorizzazione del
7 settembre 2005, anche la licenza edilizia 1° marzo 2007 disattende l’art. 45
NAPR. La violazione del diritto edilizio materiale concretamente applicabile,
anche se piuttosto evidente, non è tuttavia di gravità tale da rendere nullo il
provvedimento. L'ammissione della nullità sarebbe inoltre palesemente contraria
al principio della sicurezza del diritto. Anche da questo profilo, la licenza
in contestazione va dunque confermata.
4.   4.1. In
esito alle considerazioni che precedono, i ricorsi inoltrati contro la
decisione 12 giugno 2007 del Consiglio di Stato vanno di conseguenza respinti.
Quello introdotto dalle ricorrenti RI 1 e RI 2 contro la decisione 6 giugno
2007 va invece parzialmente accolto, annullando il dispositivo con cui il
Consiglio di Stato ha accertato la nullità della licenza 1° marzo 2007.
4.2. La tassa di giustizia è suddivisa fra
le ricorrenti, la comunione ereditaria resistente ed il comune, nella misura in
cui quest'ultimo non è comparso in lite per motivi di funzione, ma
ad adiuvandum
.
Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono invece suddivise in
parti uguali fra le ricorrenti ed il comune.
Per questi motivi,
visti gli art. 21 LE; 17 RLE; 45 NAPR di __________;
3, 18, 28, 31, 50, 51, 60, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.1.
Il ricorso 26 giugno 2007 di RI 1 e RI 2 (a) è parzialmente accolto.
§   Di
conseguenza, è annullato il dispositivo della decisione 6 giugno 2007 del
Consiglio di Stato (n. 2755) che dichiara nulla la licenza edilizia 1° marzo
2007, rilasciata dal municipio di CO 2 alle ricorrenti per la sopraelevazione
di una casa d'abitazione del nucleo (part. 112).
1.2.
Il ricorso 28 giugno 2007 di RI 1 e RI 2 (b) ed il ricorso 2 luglio 2007 del comune
di CO 2e (c)
sono respinti.
1.
La tassa di giustizia di fr. 1'600.- è posta a carico:
- delle
ricorrenti in solido nella misura di fr. 800.-
- dei
membri della comunione ereditaria resistente nella misura di fr. 400.-,
-
del comune nella misura di fr. 400.-.
3.   Il comune e
le ricorrenti rifonderanno alla comunione ereditaria resistente fr. 1'000.- a
titolo di ripetibili in ragione di metà a carico del comune e del resto a
carico delle ricorrenti.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario