ti_gerichte · 31.2001.22 · 2002-02-11 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.02.2002 31.2001.22
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.02.2002 31.2001.22
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.02.2002 31.2001.22

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2001.00022
ZA
/sc
Lugano
11 febbraio 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice  Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 24 agosto
2001 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
__________
,
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________ Sagl, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di
Commercio di __________ il __________ 1995 (FUSC del __________ 1995, cfr. doc.
_).
Lo scopo
sociale della società consisteva nel commercio di materie prime, come pure
attività a ciò connesse nel campo dei trasporti , impresa generale di edilizia
e genio civile, ecc.
__________
ha ricoperto la carica di socio gerente dalla costituzione della società sino
al fallimento, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _).
La ditta
__________ Sagl è stata affiliata alla Cassa __________ in qualità di datrice
di lavoro dal 1° novembre 1995 al 31 agosto 1999.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette
sistematicamente diffidare la società dal mese di aprile 1996 ed iniziare le
procedure esecutive dal mese di luglio 1997 (cfr. doc. _).
Con
decreto 27 luglio 1999 il Pretore del distretto di __________ ha dichiarato
l'apertura del fallimento in via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del
__________ 2000).
In data 4
agosto 2000 la Cassa ha insinuato all'Ufficio fallimenti di __________ il
proprio credito di fr. 42'979.80 per contributi paritetici impagati dal 1997 al
1999, per quest'ultimo anno sino al mese di giugno, dopo regolare controllo del
datore di lavoro (cfr. doc. _).
Con
scritto 5 dicembre 2000, l'UEF di __________ ha informato la Cassa che non
esisteva nessuna possibilità d'incasso per il credito vantato (cfr. doc. _). La
graduatoria è stata comunque depositata il 1° dicembre 2000 (cfr. doc. _).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 4 luglio 2001 la Cassa ha emesso
nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
per fr. 42'979.80 concernente i contributi paritetici non versati dal 1997 al
1999, per quest'ultimo anno sino al mese di giugno (cfr. doc. _).
1.3.   Con
opposizione 27 luglio 2001, __________, ha respinto l'addebito di
intenzionalità e grave negligenza, sostenendo che l'UEF competente non avrebbe
versato alla Cassa un incasso di fr. 31'000.-- a favore della massa
fallimentare (cfr. doc. _).
1.4.   Con
petizione 24 agosto 2001, la Cassa ha postulato la condanna di __________ al
risarcimento di fr. 42'979.80 per gli oneri sociali scaduti e non liquidati
dalla società __________ Sagl.
Premettendo
che la responsabilità di un socio gerente di una società a garanzia limitata
(Sagl) è da paragonare a quella di un amministratore di una società anonima,
l'attrice ritiene che le argomentazioni fatte valere nell'opposizione non
possono essere prese in considerazione in quanto:
"
(…)
Controparte sostiene che l'Ufficio esecuzioni e
fallimenti di __________ non avrebbe versato alla Cassa l'incasso di un credito
recente di fr. 31'000.--, a favore della massa fallimentare, e ciò in
diminuzione del danno subito dall'attrice.
La __________ Sagl, è divenuta insolvibile con
l'apertura del fallimento - pubblicazione FUSC del __________ 2000 - decretata
il 27 luglio 1999 dalla Pretura di __________. A seguito dell'insolvenza della
società, l'incasso dei contributi secondo la procedura ex art. 14 LAVS non era
più possibile.
Secondo la giurisprudenza del TFA, alla Cassa non
è consentito attendere, per agire contro il debitore, il momento in cui essa
conosce esattamente l'entità del danno, in principio alla chiusura del
fallimento. Per conto, essa deve agire quando, facendo uso dell'attenzione da
lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l'esazione dei
contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 119 V 92
consid. 3 con riferimenti; Pratique VSI 1993 pag. 83 consid. 3a con
riferimenti).
Nella procedura fallimentare la conoscenza del
danno interviene al più tardi con il deposito della graduatoria. Tale momento
può però, in presenza di circostanze particolari, sussistere già prima del
deposito della graduatoria, segnatamente dal momento in cui esiste un
pronostico negativo per la Cassa formulato da una fonte ufficiale ed
attendibile.
Nella fattispecie, l'Ufficio esecuzioni e
fallimenti di __________, con comunicazione 5 dicembre 2000 (Doc. _),
anticipava alla Cassa che per il nostro credito non esiste alcuna possibilità
d'incasso.
All'asserzione della controparte secondo la quale
l'Ufficio esecuzione non avrebbe versato alla Cassa l'incasso di un credito a
favore della massa fallimentare, il competente ufficio, con scritto 31 luglio
2001, ribadiva che la graduatoria è stata depositata il 1 dicembre 2000, dalla
quale risulta la collocazione del nostro credito in III.a classe.
L'attivo sinora incassato a favore della massa
fallimentare è di fr. 47'910.10 di cui una parte sarà destinata all'Ufficio
esecuzioni e fallimenti per spese e la rimanenza per i creditori di I. classe.
Per contro, per i creditori di III. classe, tra i
quali è collocato anche il nostro credito, non verrà accreditato alcun
dividendo e pertanto a ciascun creditore verrà emesso il rispettivo attestato
di carenza beni.
Prossimamente provvederanno all'allestimento
dello stato di riparto.
In siffatta situazione, la decisione è stata
regolarmente emessa secondo i termini previsti dalla legge e la censura della
controparte nei confronti dell'Ufficio esecuzione e fallimenti risulta
infondata ed in ogni caso irrilevante ai fini della presente vertenza.
(…)" (Doc. _)
1.5.   Con risposta
del 5 dicembre 2001 il convenuto ha ribadito quanto espresso con l'opposizione,
aggiungendo:
"
(…)
-   Si contesta
integralmente la esposizione della controparte argomentando sostanzialmente che
il mancato pagamento degli ultimi oneri non è assolutamente dovuto a violazione
intenzionale o men che meno a grave negligenza.
-   In effetti
il mancato pagamento è dovuto alla impossibilità materiale di far fronte a
questi impegni quale conseguenza della grave inadempienza della maggioranza dei
debitori per lo più falliti, o in moratoria, o contestatori., ecc.
A migliore precisazione di quanto sopra esposto preciso e confermo
quanto segue:
-   Non ho
sottratto, nè nascosto un solo centesimo di quanto la fallita avrebbe dovuto
pagare alla AVS, al contrario:
devo
ancora ricevere (unitamente a mia sorella __________) gli stipendi arretrati
per l'importo di:
__________:                                                       Fr.
147'086.95;
__________:                                                       Fr.
73'818.05;
vedi dichiarazione firmata presso l'UEF __________ il
24.10.2000 +
ns. lettera 23.10.2000 all'UEF __________ (Doc. _).
Gli importi di cui sopra permettevano alla ditta di avere
liquidità per far fronte agli impegni specialmente verso la manodopera e verso
gli oneri sociali.
-   Al 30.06.1999 il totale dei Debitori ammontava a Fr.
145'850.60:
vedi Doc. _ con relative osservazioni
scritte a mano, dalle quali meglio si desumono le "fregature" subite
dalla __________ Sagl, costretta a chiudere i battenti.
A titolo abbondanziale non va dimenticato che, grazie a due dei
"clienti" di cui sopra le __________ hanno preferito acquistare gli
inerti in Italia (pagandoli a maggior prezzo!) facendo così mancare una buona e
regolare entrata alla __________.
Non vedo proprio come potete incolpare il sottoscritto (o
__________) di violazione intenzionale o negligenza grave, rispettivamente di
violazione delle prescrizioni, o di essere ritenuto responsabile anche solo
indirettamente del danno subito della AVS." (Doc. _)
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni  giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle  prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice
unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile
e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U
347/98; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre
1999 nella causa C.,    I 623/98).
Nel
merito
2.2.   In via
preliminare deve essere esaminato se la Cassa ha iniziato prematuramente la
procedura di risarcimento che ci occupa.
Con
decreto 27 luglio 1999 il Pretore del distretto di __________ ha dichiarato
l'apertura del fallimento in via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del
__________ 2000).
In data 4
agosto 2000 la Cassa ha insinuato all'Ufficio fallimenti di __________ il
proprio credito di fr. 42'979.80 per contributi paritetici impagati dal 1997 al
1999 (cfr. doc. _).
Con
scritto 5 dicembre 2000, l'UEF di __________ ha informato la Cassa che non
esisteva nessuna possibilità d'incasso per il credito vantato (cfr. doc. _)
La
__________ Sagl è divenuta insolvente con l'apertura del fallimento decretata
il 27 luglio 1999, per cui il danno è insorto a partire da questa data.
Ora, la
Cassa ha giustamente considerato la data della comunicazione da parte dell'UEF
di __________ che informava la Cassa che non esisteva nessuna possibilità
d'incasso per il credito vantato (cfr. doc. _), quale momento a partire dal
quale deduce di aver subito il danno che rivendica in questa sede.
Anche se
é pur vero che al momento di intimare le decisioni di risarcimento la procedura
di fallimento era ancora in corso, segnatamente non era ancora stato depositato
lo stato di graduatoria, secondo la giurisprudenza del TFA, se la cassa di
compensazione non può determinare esattamente il danno, nemmeno in modo
approssimativo, sulla decisione di risarcimento dovrà figurare un importo tale
da obbligare i responsabili (nei limiti di responsabilità di ogni singolo
interessato) a pagare la totalità dell’ammontare dei contributi di cui la cassa
è stata privata. In caso di pagamento nell’ambito del fallimento,
l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23,
pag 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76
consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b).
Infatti,
la conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria (che nella fattispecie
è stato depositato il 1° dicembre 2000), segnatamente allorquando la Cassa è
stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad
un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori
della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo:
delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non
autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza
giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid.
3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei
creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid.
3c/aa).
Nella
fattispecie comunque la Cassa ha avuto conoscenza del danno con la
comunicazione 5 dicembre 2000 da parte dell'UEF di __________ che la informava
"che
quanto concerne il vostro credito non esiste nessuna possibilità di incasso "
(cfr. doc. _).
Il
termine di perenzione di un anno dell'art. 82 cpv. 1 OAVS parte quindi da
questa comunicazione. Essendo la decisione di risarcimento danni del 4 luglio
2001, il procedimento non è né prematuro né tantomeno la decisone è perenta.
In queste
circostanze la Cassa era pienamente legittimata ad intimare la decisione di
risarcimento danni che ci occupa, senza dover attendere la fine della procedura
fallimentare.
Anzi,
l’amministrazione doveva agire tempestivamente, pena la perenzione del suo
credito risarcitorio ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
2.3.   In virtù
dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di
compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per
negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste
giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica
di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento
contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die
Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag.
63).
2.4.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in  Trisconi-Rossetti,
L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; STFA
del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
2.5.   __________
ha contestato in sede di opposizione l'importo fatto valere dalla Cassa quale
danno ex art. 52 LAVS, in quanto a suo dire l'UEF non avrebbe versato alla
Cassa l'incasso di un credito di fr. 31'000.-- a favore della massa
fallimentare (cfr. doc. _).
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del resto,
secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di
compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione
di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del
danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto
soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale
anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata
indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa
(RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II
1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
In
concreto, con scritto 31 luglio 2001 L'UEF ha comunicato alla Cassa quanto
segue:
"
Come convenuto telefonicamente le inviamo una
copia della graduatoria, depositata il 1° dicembre 2000, ove avrà modo di
verificare la collocazione del suo credito.
L'attivo sinora incassato a favore della massa
fallimentare è di fr. 47'910.10 di cui una parte dovranno andare a favore delle
nostre spese e la rimanenza andrà per i creditori di I classe. Non verrà
accreditato nessun dividendo per i creditori di III classe e pertanto a ciascun
creditore verrà emesso il rispettivo attestato di carenza beni.
Le comunico che prossimamente, non appena in
possesso di tutta la documentazione necessaria, provvederemo all'allestimento
dello stato di riparto." (Doc. _)
Alla luce
di quanto risulta dallo scritto in parola, le allegazioni del convenuto non
possono essere tutelate, del resto lo stesso convenuto non ha riproposto
l'argomentazione in sede di risposta.
Nell'evenienza
concreta, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito (cfr. doc. _),
dagli estratti dei contributi paritetici (cfr. doc. _), dalla massa salariale
dedotta dai quaderni dei salari (cfr. doc. _), risulta chiaramente l'importo
dei contributi non saldati.
Il danno ammonta dunque a
fr. 42'979.80.
2.6.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,
anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag.
608 consid. 5b).
2.7.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.8.   Nell'evenienza
concreta, va innanzitutto precisato che organi formali della Sagl sono i soci
gerenti, a cui competono compiti analoghi a quelli dei membri del consiglio di
amministrazione della SA (art. 808s. CO; Meyer-Hayoz/P. Forstmoser, Grundriss
des Gesellschaftsrechts, Zurigo 1993, p. 354; P. Montavon, Droit et pratique de
la SARL, Lausanne 1996, p. 279, 281; M. Knus, Die Schadenersatzpflicht, des
Arbeitgebers in der AHV, Winterthur 1989, p. 15; cfr. inc. __________).
In una
recente sentenza pubblicata in Pratique VSI 5/2000, pag. 226-229 (= DTF 126 V
238, consid. 4), il TFA ha ribadito il concetto secondo cui il socio gerente di
una Sagl e le persone che di fatto esercitano la funzione di direttore
rispondono dei danni causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli
organi di una società anonima. Per contro, sempre nella stessa sentenza, il TFA
ha precisato nei seguenti termini la posizione del socio semplice:
"
(…)
4. Dans le cas d'une société à responsabilité
limitée, la position d'associé simple, ainsi que l'a fait valoir l'instance
cantonale, n'entraîne pas à elle seule des obligations de contrôle ou de
surveillance. Ceci résulte de l'art. 819 al. 1 CO qui ne prévoit pour l'associé
non gérant qu'un droit de regard (voir
JanggenlBecker,
Berner Kommentar,
N 28 sur l'art. 819 CO ;
Amstutz
, Basler Kommentar, N 1 et 7 sur l'art.
819 OR;
Handschin,
Die GmbH, Zurich
1996, § 19 N 7;
Wohlmann,
Die GmbH, SPR
VIII/2 p. 427 s., p. 430; id., GmbH‑Recht, Bâle 1997, p. 119, p. 124).
Par ailleurs, si le législateur avait voulu imposer aux simples associés des
tâches de contrôle et de surveillance de la gestion, ceci aurait
indubitablement trouvé son reflet dans la loi, alors que tel n'est pas le cas.
En conséquence, l'art. 827 CO ne prévoit de norme en matière de
responsabilité du fait de la violation d'obligations que pour les personnes
participant à la fondation de la société et chargées de la conduite des
affaires et du contrôle, ainsi que pour les liquidateurs. Même si cette
solution légale peut être qualifiée de peu heureuse, car l'organe de contrôle
n'agit pas seulement dans l'intérêts des associés, mais aussi dans celui des
créanciers et du droit (Amstutz, loc. cit.; Wohlmann, loc. cit.), il n'y a pas
de raison impérieuse de s'écarter de la réglementation instaurée par le
législateur voir ATF 125 Il 196 consid. 3a, 244 consid. 5a, 125 V 130 consid.
5, avec renvois). Dans la mesure où la caisse, dans le contexte de l'article
814 al. 1 CO désire en tirer d'autres conclusions, ceci n'est pas admissible
car la disposition ne concerne que le droit de représentation des gérants. En
conséquence, si un associé non gérant ne contrôle pas le respect par
l'entreprise de ses obligations de décompte et de paiement des cotisations
relevant du droit des assurances sociales (art. 14 al. 1 LAVS, art. 34 ss
RAVS), il ne saurait être rendu responsable par la caisse du dommage résultant
du non-paiement des cotisations. Si les statuts lui imposent de contrôler ou de
surveiller l'activité des gérants de l'entreprise (ce qui ne doit pas être
confondu avec l'intervention d'un organe de révision externe selon l'art. 819
al. 2 CO), il peut être rendu responsable comme dans le cas où il ne prendrait
aucune mesure après avoir pris connaissance d'insuffisances de la part de la
direction (dans ce contexte: jugement A. non publié du 17 septembre 1999, H
136/99). S'il occupe toutefois au sein de la SàrI une position correspondant à
celle d'un gérant, il est alors soumis à des obligations plus étendues (pour
plus de détails à ce sujet, voir:
AmstutzlWatter,
BasIer Kommentar, N 16
sur l'art. 811 CO avec renvoi à N 3 ss sur l'art. 717 CO;
Steiger,
Zürcher
Kommentar, N 33 sur l'art. 811 OR;
Handschin, loc.
cit., § 19 N 40 ss;
Wohl
mann,
Die GmbH, SPR VIII/2 S. 419 ss; id., GmbH‑Recht, Bâle
1997, p. 112 ss) dont le non‑respect peut engager sa responsabilité (art.
827 en relation avec l'art. 754 CO). Sont assimilées aux gérants non seulement
les personnes qui ont été expressément nommées en tant que tels (c'est‑à‑dire
les organes formels), mais aussi les personnes qui assument de fait la fonction
d'un gérant, soit en prenant des décisions réservées à un gérant, soit en
assumant la direction effective de l'entreprise et en exerçant ainsi une
influence déterminante sur la formation de la volonté de la société (organes
matériels ou de fait; ATF 11711441 consid. 2,571 consid. 3,114 V 78 = RCC 1988
p. 631, ATF 114 V 213 = RCC 1989 p. 176). En font typiquement partie les
personnes qui, de par la force de leur position (associé majoritaire par
exemple), donnent au gérant formel des instructions sur la conduite des
affaires de la société. (…)"
Pertanto,
come rettamente osservato dalla Cassa, nell'ambito della responsabilità ex art.
52 LAVS, il convenuto, socio gerente della __________ Sagl, deve essere
parificato ad un amministratore di una società anonima (concetto nuovamente
ribadito in STFA del 21 giugno 2001 nella causa J e V, H20/01, consid. 2).
2.9.   Va quindi
ricordato che, ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U. Kieser, op. Cit. P. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
2.10.   __________ ha
ricoperto la carica di socio gerente dalla costituzione della società sino al
fallimento, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _).
Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; __________), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.10.1.   In concreto
__________, ha asserito che la responsabilità del mancato pagamento del debito
contributivo è dovuto alla grave inadempienza di alcuni debitori a loro volta
falliti.
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dal convenuto sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.7).
Si tratta
quindi di stabilire se quella della ditta __________ Sagl è stata una crisi
passeggera di qualche mese, e se il convenuto ha reso verosimile che vi erano
dei seri e oggettivi motivi per presumere che i contributi potessero essere
versati entro breve termine.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., H
336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1996 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese
di aprile 1996 ed a precettarla a partire dal mese di luglio 1997 (cfr. doc.
_).
Dagli
atti risulta tuttavia che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà
momentanee. La Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche
intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1997.
Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto già indicato, risultato
irrecuperabile.
Come
visto in precedenza la ditta è stata in mora con il pagamento dei contributi
sin dal mese di aprile 1996 (fatto non contestato dal convenuto), ciò che non
consente di ammettere un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla succitata giurisprudenza del TFA (cfr. consid. 2.7; DTF
121 V 243). Inoltre il vuoto contributivo comprende un periodo troppo lungo per
ammettere qualsiasi tipo di giustificazione (dal 1997 al 1999). Nella appena
citata sentenza del TFA il buco contributivo si riferiva solo a tre mesi.
Inoltre
va rilevato che nella citata sentenza del TFA, la ditta aveva cessato
immediatamente la propria attività senza tentare la via del concordato, dando
prova della volontà di limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Ora non
si può addebitare l'intera responsabilità delle difficoltà aziendali al mancato
pagamento da parte di alcuni importanti clienti. Le difficoltà della ditta
erano strutturali. Il fatto di continuare l'attività nonostante l'evidente
grave difficoltà della società, conferma la tesi secondo la quale l'attività
aziendale da sola non poteva riparare le perdite aziendali e permettere di
saldare i debiti contributivi arretrati. Ne è la prova l'ingente debito
accumulato nei confronti della Cassa ed il lungo vuoto contributivo.
Vista la
notoria crisi del settore edile (uno degli scopi sociali era proprio l'attività
edilizia, cfr. doc. _), a __________ non poteva sfuggire che la situazione
finanziaria della ditta era tale da compromettere il versamento dei contributi
(cfr. STFA dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H 132/ 00,
consid. 8b).
Il TFA ha
peraltro già avuto modo di ricordare che, poiché quella del settore immobiliare
è una crisi notoria, l'amministratore deve sapere che possono sorgere delle
complicanze al momento dell'incasso dei crediti (STFA non pubblicata del 16
aprile 1998 nella causa O. G, H 193/96, consid. 3c) e quindi deve trarre le
dovute conseguenze.
In una
sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H
132/ 00, il TFA si è così espresso:
"
(…)
il mancato pagamento di tali oneri si è protratto
troppo a lungo (dal 1994 al 1996) e a partire dal 1° gennaio 1995 l'omissione
degli importi dovuti alla Cassa si è cronicizzata, costringendo quest'ultima a
promuovere procedure esecutive per l'incasso dei contributi (…)"
Ancora
recentemente il TFA si è pronunciato su un caso simile a quello in esame (STFA
del 15 giugno 2001 nella causa A., H 29/01, consid 4d):
"
(…)
d) Les premiers juges ont déduit de ce qui
précède que, antérieurement aux difficultés de trésorerie reconnues par A. en
1997, ses deux sociétés, qui accusaient d'importants arriérés de cotisations,
étaient déjà dans une situation financière très difficile. Le recourant aurait
dès lors dû constater, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger
de lui, que X. et Z. ne souffraient pas seulement d'un manque provisoire de
disponibilités mais étaient lourdement endettées et qu'il n'y avait en réalité
aucune chance de voir leur situation s'améliorer rapidement, d'une manière
décisive. On ne peut qu'adhérer à cette appréciation. On ne saurait en effet
qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie au sens de la jurisprudence
citée ci-dessus, la situation de X. et Z., dans la mesure où le non-paiement
des cotisations d'assurances sociales s'est prolongé, pour l'une des sociétés
tout au moins, sur plusieurs années de manière récurrente (…)"
In
un'altra recente sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01,
consid. 4c, il TFA si è nuovamente espresso nei medesimi termini:
"
(…) I dati dimostrano con palmare evidenza che i
problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita
per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato (…)"
Ora,
l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e
averlo irrimediabilmente differito, è segno di una negligenza non indifferente
del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità del socio gerente di una
Sagl cui incombe per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel
controllo della società. Questa omissione costituisce una grave violazione del
suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269).
In casu
il mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (DTF
108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione é
accolta
.
Di
conseguenza __________ è condannato a versare alla Cassa __________ AVS
l'importo di fr. 42'979.80
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti