ti_gerichte · 12.1995.235 · 1996-03-29 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.03.1996 12.1995.235

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.95.00235
Lugano
29 marzo 1996
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi,
presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente
per statuire nella causa -
inc. no. OA.95.01253 (già OA/1666/93)
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2-
promossa con petizione 27 aprile 1993 da
__________
rappr.
dall’avv. __________
Contro
__________
rappr.
dall’avv. __________
__________
rappr.
dall’avv. __________
__________
rappr.
dall’avv. __________
__________
rappr.
dall’avv. __________
__________
rappr.
dall’avv. __________
con cui l’attore ha chiesto
la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr. 250’000.- oltre
accessori, domanda cui le controparti si sono opposte;
ed ora sulle eccezioni di
carente solidarietà ex art. 51 CO sollevata dai convenuti __________,
__________, __________ e __________, di carente litisconsorzio facoltativo
sollevata dai convenuti __________ e __________, di incompetenza territoriale
del giudice adito sollevata dal convenuto __________, di carente legittimazione
passiva sollevata dal convenuto __________, di intervenuta prescrizione
sollevata dai convenuti __________, __________ e __________, che il Pretore
nell’ambito dell’esame preliminare di cui all’art. 181 CPC ha integralmente
respinto con decisione 4 settembre 1995, caricando nella misura di 1/4 ciascuno
ai convenuti __________, __________, __________ e __________ la tassa di
giustizia di fr. 1’000.- e le spese, con l’obbligo per ciascuno di loro di
rifondere alla controparte fr. 600.- a titolo di ripetibili;
appellanti i convenuti
__________, __________, __________ e __________ con atti di appello datati
rispettivamente 11 settembre 1995, 14 settembre 1995, 25 settembre 1995 e
ancora 25 settembre 1995, con cui hanno chiesto la riforma del querelato
giudizio nel senso che le eccezioni da loro formulate fossero accolte e quindi
la petizione respinta nei loro confronti, il convenuto __________ postulando
altresì l’annullamento della decisione pretorile; il tutto, con la protesta di
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
preso atto che l’appello
del convenuto __________ è stato stralciato dai ruoli con decreto 24 ottobre
1995 a seguito del mancato pagamento dell’anticipo richiesto;
mentre con osservazioni 16
ottobre 1995, 16 ottobre 1995 e 13 novembre 1995 la parte attrice ha postulato
la reiezione dei rimanenti 3 gravami, protestando spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti ed i
documenti prodotti
Posti a giudizio i seguenti punti di
questione:
1.    se deve essere accolto
l’appello di __________
2.    se deve essere accolto
l’appello di __________
3.    se deve essere accolto
l’appello di __________
4.    il giudizio sulle spese e sulle
ripetibili
Ritenuto
in fatto
A.
Il Comune di
__________ ha fatto costruire negli anni 1986-1988 un campo di calcio sul
mappale n. __________.
Alla realizzazione
dell’opera hanno partecipato con diverse mansioni i qui convenuti: in  una prima
fase l’ing. __________ ha studiato la configurazione geologica e geotecnica del
terreno, l’ing. __________ (unitamente all’ing. __________, nel frattempo
dimesso dalla lite) si è occupato della progettazione vera e propria nonché
della direzione lavori, mentre la ditta __________ ha eseguito i lavori di
sottostruttura; in un secondo momento __________, su progetto dell’arch.
__________, si è occupato degli interventi di sovrastruttura.
B.
Nel corso del 1990,
con il primo utilizzo del campo sportivo, si costatarono forti cedimenti del
terreno e dei pali di illuminazione, come pure un notevole ristagno d’acqua in
superficie con un conseguente deterioramento del manto erboso.
Su richiesta del Municipio
di __________, l’ing. __________ allestì una perizia tecnica, dalla quale si
potevano evincere le cause degli inconvenienti, i possibili interventi
risanatori e indirettamente le responsabilità degli artigiani, ingegneri ed
architetti che si erano prestati ad eseguire l’opera (doc. CC).
C.
Con petizione 27
aprile 1993 il Comune di __________ ha pertanto convenuto in lite l’ing.
__________, l’ing. __________, l’arch. __________, __________ e la ditta
__________ postulandone la condanna al pagamento in solido di fr. 250’000.-,
somma approssimativamente necessaria al risanamento dell’opera.
In sede di risposta i
singoli convenuti si sono opposti alla petizione, sollevando tra l’altro tutta
una serie di eccezioni d’ordine e di merito, le quali successivamente sono
state dibattute nel corso dell’udienza preliminare del 29 aprile 1994, limitata
per l’appunto all’esame delle stesse (art. 181 CPC).
D.
Con decisione 4
settembre 1995 il Pretore ha respinto tutte le eccezioni sollevate in via
preliminare dai convenuti __________, __________, __________ e __________,
caricando loro nella misura di 1/4 ciascuno la tassa di giustizia di fr.
1’000.- e le spese, con l’obbligo per ciascuno di rifondere alla controparte
fr. 600.- a titolo di ripetibili.
Il giudice di prime cure
ha innanzitutto respinto l’eccezione di carente solidarietà sollevata da
__________, __________, __________ e __________, in quanto la responsabilità
solidale dei convenuti si fondava chiaramente sull’art. 51 CO, ovvero per il
fatto che essi avevano causato -pur nell’ambito di contratti diversi e
distinti- un danno comune al campo di calcio: l’applicabilità di tale norma a
vertenze derivanti dal diritto della costruzione era per altro pacificamente
riconosciuta dallo stesso Tribunale federale. L’eccezione di carente
litisconsorzio sollevata da __________ e __________ è stata a sua volta
respinta, in quanto la facoltà di convenire le controparti in solido era
pacificamente data dal diritto materiale, cioè dal menzionato art. 51 CO.
L’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito sollevata da
__________ era per contro infondata, dato che il Pretore era senz’altro
competente in base all’art. 17 lett. e CPC, mentre lo stesso convenuto
risultava domiciliato nel territorio di competenza del primo giudice.
L’eccezione di carente legittimazione passiva sollevata dall’ing. __________ è
stata respinta per i lavori che egli svolse per conto della società in nome
collettivo __________ e __________ (ma non per quelli effettuati in qualità di
dipendente dello studio __________), risultando dagli atti di causa che il
mandato gli fu effettivamente conferito dall’attrice e non dallo studio
__________, che altri non era se non un rappresentante di quest’ultima. Quanto
alle eccezioni di intervenuta prescrizione, quella sollevata da __________ è
stata respinta in quanto al momento dell’introduzione della petizione non erano
ancora trascorsi i 10 anni (art. 127 CO) dall’effettuazione dei suoi
interventi; quella di __________ è stata pure respinta, atteso che il termine
quinquennale di cui all’art. 371 cpv. 2 CO non era ancora trascorso: l’opera da
lui svolta rivestiva infatti un carattere immobiliare, di modo che la
prescrizione annuale di cui al cpv. 1 della stessa normativa non era
applicabile e in ogni caso il convenuto aveva sottoscritto una dichiarazione di
rinuncia all’eccezione, incondizionata e senza termine; quella di __________ è
stata infine respinta, atteso che la prescrizione quinquennale di cui all’art.
371 cpv. 2  CO (ed all’art. 1.8 SIA 103) aveva iniziato a decorrere solo nel
1990, al momento del collaudo dell’opera, per cui non era ancora intervenuta.
E.
Con appelli 11
settembre 1995, 14 settembre 1995 e 25 settembre 1995 i convenuti __________,
__________ e __________ hanno postulato la riforma del querelato giudizio nel
senso che le eccezioni da loro formulate fossero accolte e quindi la petizione
respinta nei loro confronti, il convenuto __________ postulando altresì
l’annullamento della decisione pretorile; il tutto, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi.
Gli appellanti ripropongono
innanzitutto l’eccezione di carente solidarietà ex art. 51 CO, rilevando in
sostanza come nel caso di specie non si potesse parlare di responsabilità
comune dei convenuti per l’esecuzione di un’unica opera, la stessa essendo
chiaramente un’opera composta, portata a termine in almeno due fasi ben
distinte. L’appellante __________ ripropone a sua volta l’eccezione di carente
litisconsorzio facoltativo, osservando come ci si trovi tutt’al più confrontati
con un litisconsorzio improprio, istituto non ammesso dal CPC. Gli appellanti
__________ e __________ sollevano inoltre nuovamente l’eccezione di intervenuta
prescrizione: il primo, affermando che il termine quinquennale di cui all’art.
371 cpv. 2 CO ed art. 1.8 delle norme SIA 103 era ampiamente scaduto, i suoi
interventi essendosi conclusi già nel giugno 1987, mentre la petizione era del
27 aprile 1993; il secondo, asserendo da un lato che nel caso di specie il
termine di prescrizione era quello annuale (art. 371 cpv. 1 CO) e non quello
quinquennale di cui al cpv. 2  della medesima norma, dato che le opere da
giardiniere non costituivano una costruzione immobiliare e dall’altro che in
base alle norme SIA 118 (art. 172) -a suo dire pure applicabili- vi sarebbe
stato un termine di garanzia di 2 anni per sollevare eventuali difetti, termine
che tuttavia sarebbe trascorso infruttuosamente. L’appellante __________
eccepisce infine la nullità della decisione di prime cure, osservando che il
Pretore non poteva statuire sull’eccezione di carenza di solidarietà, non
rientrando quest’ultima tra quelle contemplate dall’art. 181 CPC.
L’appello 25 settembre
1995 presentato dal convenuto __________ è stato per contro stralciato dai
ruoli con decreto 24 ottobre 1995 a seguito del mancato pagamento dell’anticipo
richiesto.
F.
Delle osservazioni 16
ottobre 1995, 16 ottobre 1995 e 13 novembre 1995 di parte attrice con cui si
postula la reiezione dei gravami di __________, __________ e __________ si
dirà, se necessario, nei successivi considerandi.
Considerando
in diritto
1.
Innanzitutto appare
opportuno esaminare la fondatezza della censura con cui l’appellante __________
ha chiesto l’annullamento del querelato giudizio, nella misura in cui il
Pretore aveva ritenuto di giudicare sull’eccezione di carente solidarietà tra i
convenuti: a suo dire, infatti, tale questione non poteva essere esaminata in
via preliminare nell’ambito dell’art. 181 CPC, non trattandosi di un’eccezione
processuale e/o di merito che avrebbe potuto risolvere in limine litis la
vertenza. Ne discendeva, sempre a suo dire, che il primo giudice aveva violato
l’art. 101 CPC, che vietava al giudice ed alle parti di adottare un modo di
procedura diverso da quello stabilito dalla legge, ciò che imponeva
l’annullamento della decisione di primo grado.
La censura è del tutto
infondata.
1.1
E’ oramai generalmente
ammesso che il principio della buona fede, sancito dall’art. 2 cpv. 1 CC, trovi
applicazione anche nell’ambito del diritto processuale (
Guldener
,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, pag. 188;
Merz
,
Commentario bernese, N. 69 ad art. 2 CC;
Sträuli/Messmer
, Kommentar zur
Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurigo 1982, N. 1 ad § 50 ZPO;
Staehlin/Sutter
,
Zivilprozessrecht, Zurigo 1992, § 11 N. 60;
Habscheid
, Schweizerisches
Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, Basilea e Francoforte sul Meno
1986, N. 392;
DTF
101 Ia 44, 83 II 348): lo stesso codice di rito
ticinese, all’art. 68 CPC, impone alle parti di comportarsi in giudizio con
lealtà e probità.
Parimenti, anche il
divieto dell’abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC) trova applicazione nell’ambito
processuale (
Riemer
, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, Berna e Zurigo 1987, § 3 N. 12;
Sträuli/Messmer
, op.
cit., loc. cit. e rif.;
Merz
, op. cit., N. 441 e segg. ad art. 2 CC;
DTF
107 Ia 21, 111 Ia 150); di conseguenza, se si ravvisa un abuso di diritto
nell’utilizzo di un istituto processuale, quest’ultimo non potrà esplicare
alcun effetto nella procedura (
Guldener
, Treu und Glauben im
Zivilprozess, in:
SJZ
39 (1942/43), pag. 339;
IICCA
24 marzo 1994
in re C./C.R.& Co., 16 agosto 1994 in re I. e llcc./A. e llcc., 4 novembre
1994 in re B./C., 18 gennaio 1995 in re S.SA/K.).
Nel caso di specie, la
richiesta dell’appellante __________ volta ad ottenere l’annullamento della
sentenza di primo grado per il fatto che il giudice ha statuito su un’eccezione
da lui espressamente formulata, appare francamente contraria al principio della
buona fede, costituendo un comportamento contraddittorio; tanto più che se il
Pretore non avesse preso posizione in merito a quell’eccezione, egli avrebbe
potuto prestare il fianco ad un rimprovero per diniego di giustizia.
Già per questo motivo, la
censura non merita accoglimento.
1.2
La giurisprudenza ha
inoltre pacificamente riconosciuto che atti di procedura, pur lesivi di
fondamentali precetti stabiliti dal nostro codice di rito, non possono essere
sanzionati con la nullità: quest’ultima è infatti regolata in modo esaustivo
dall’art. 142 CPC alle lettere a) e b), che non entrano in considerazione nel
caso specifico, poiché l’art. 101 CPC non commina la nullità degli atti
attinenti ad una procedura contraria al codice di rito (
Cocchi/Trezzini
,
CPC, N. 1 ad art. 143 e N. 1 ad art. 101).
Tali atti sono tutt’al più
annullabili in base all’art. 143 cpv. 1 CPC quando la violazione della forma
arreca a una parte un pregiudizio che non si può riparare altrimenti se non con
l’annullamento dell’atto stesso (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., ibidem), in
particolare se la violazione procedurale ha in qualche modo limitato il
convenuto nei suoi diritti di difesa (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., N. 2 ad
art. 143).
Nella fattispecie, se
anche -contrariamente al vero, dato che in caso di accoglimento dell’eccezione
di carenza di solidarietà la petizione avrebbe dovuto essere respinta in
ordine- si volesse ammettere che quell’eccezione non rientrava tra quelle che
il Pretore poteva preliminarmente esaminare in base all’art. 181 CPC, va subito
evidenziato che l’eventuale violazione delle norme procedurali che ne sarebbe
derivata non poteva in ogni caso comportare l’annullamento della decisione
pretorile: non risulta infatti che l’appellante abbia subito da quell’eventuale
errore un pregiudizio particolare, tale cioè da giustificare la sanzione
dell’annullamento, né per altro l’appellante stesso ha ritenuto di precisare in
che cosa esso potesse consistere; dagli atti di causa si è per contro potuto
appurare che egli ha liberamente potuto esprimersi in merito a quell’eccezione
sia negli allegati scritti, sia nel corso dell’udienza preliminare del 29
aprile 1994. Di qui la reiezione della censura.
2.   Eccezione di carente
solidarietà
In base all’art. 50 cpv. 1
CO se un danno è cagionato da più presone insieme, tutte sono tenute in solido
verso il danneggiato. Nella sentenza
DTF
115 II 45 il Tribunale federale
ha interpretato tale norma -che per altro si applica anche nel caso di
responsabilità contrattuale, in virtù del rimando di cui all’art. 99 cpv. 3 CO-
nel senso che un danno è considerato provocato da più persone insieme, se ogni
danneggiante sapeva o comunque doveva sapere dell’illecito o della violazione
contrattuale  commessa dall’altro; se, per contro, mancando tale presupposto,
più persone hanno commesso degli atti illeciti o delle violazioni contrattuali
che hanno dato origine ad un unico danno, ci si troverà confrontati con un caso
di solidarietà imperfetta ex art. 51 cpv. 1 CO (
DTF
112 II 143, 104 II
229): tale giurisprudenza ha ripetutamente trovato applicazione nell’ambito
delle controversie relative al diritto della costruzione, ed in particolare ove
si trattava della responsabilità dell’ingegnere e/o dell’architetto e di quella
dell’appaltatore (
DTF
98 II 103, 115 II 45, 119 II 131;
IICCA
17
dicembre 1993 in re CE/A. M.& Co., 28 febbraio 1994 in re M./M., 14 marzo
1994 in re F.G. SA/M.).
Nel caso concreto la
responsabilità solidale di tutti i convenuti è di principio -almeno a questo
stadio della lite, prima cioè che le singole responsabilità vengano accertate e
meglio precisate in sede peritale- data: è infatti chiaro che, come nella
giurisprudenza citata, si tratterà di analizzare la responsabilità di più
persone per un unico danno, cioè quello causato al campo di calcio.
Ora, mentre l’ing.
__________, l’ing. __________ e la ditta __________. sono intervenuti nella
prima fase, quella relativa alle opere di sottostruttura, l’arch. __________ e
__________ si sono occupati della seconda fase, quella inerente ai lavori di
soprastruttura: le due fasi sono tuttavia parte di un’opera sola, l’una essendo
chiaramente del tutto impensabile e inutile senza l’altra; d’altro canto, il
danno -la sostanziale impraticabilità del campo- risultava (o quanto meno
potrebbe risultare dopo l’istruttoria di merito) essere la somma degli errori
di ogni convenuto e non solo di alcuni di loro, che proprio per il fatto di
essersi sommati ad altri hanno dato luogo ai gravi inconvenienti riscontrati.
In tali circostanze, la
scelta dell’attore di chiamare in causa tutti i convenuti in solido appare
senz’altro giustificata e conforme alla giurisprudenza federale, ciò che
comporta la reiezione della censura sollevata dagli appellanti __________,
__________ e __________.
3.   Eccezione di carente
litisconsorzio facoltativo
In base all’art. 42 CPC
più persone possono essere convenute nel medesimo processo per pretese diverse
che derivano da un fatto o un atto giuridico comune.
Nel caso di specie è
evidente che l’attore poteva chiamare in lite tutti i convenuti in un
litisconsorzio facoltativo, nella misura in cui le sue pretese nei loro
confronti si fondavano su un medesimo fatto e meglio sulla difettosità del
campo di calcio.
La dottrina e la
giurisprudenza hanno per altro riconosciuto che nel caso in cui vi è una
responsabilità ex art. 51 CO sia senz’altro possibile chiamare in causa i
responsabili nell’ambito di un litisconsorzio (
Sträuli/Messmer
, op.
cit., N. 5 ad § 40 ZPO con numerosi rif.): ne discende la reiezione della
censura sollevata dall’appellante __________.
4.   Eccezione di intervenuta
prescrizione sollevata da __________
Come accennato,
l’appellante __________ ritiene che l’eccezione di prescrizione da lui
presentata doveva essere ammessa per almeno due motivi: da un lato per il fatto
che il termine di prescrizione che lo concerneva non era quello quinquennale di
cui all’art. 371 cpv. 2 CO, bensì quello annuale di cui al cpv. 1 della stessa
norma e dall’altro per il fatto che l’attore aveva omesso di notificare i
difetti nel termine di garanzia di 2 anni, previsto dalle norme SIA.
4.1
A ragione, il giudice
di prime cure ha osservato come per la prescrizione degli interventi del
convenuto __________ fosse applicabile l’art. 371 cpv. 2 CO e non il suo cpv.
1, cioè che in sostanza l’opera da lui effettuata costituisse una “costruzione
immobiliare” ai sensi di quella norma: la dottrina ha infatti già avuto modo di
precisare che i lavori di scavo e di sterro, come pure quelli relativi alla
formazione o alla sistemazione di giardini possono essere considerati
costruzioni immobiliari solo se sono stati eseguiti con l’utilizzo di materiale
(
Gauch
, Der Werkvertrag, Zurigo 1985, N. 1615;
Honsell/Vogt/Wiegand
,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, Basilea 1992, N. 21 ad art.
371 CO).
Nel caso concreto è chiaro
che l’intervento del convenuto __________ fosse ben più importante rispetto a
quello di un semplice giardiniere, tanto è vero che egli si è occupato di tutti
gli interventi di sovrastruttura, fornendo da un lato una gran quantità di
materiale -ad esempio per lo strato di vegetazione, per i drenaggi (pos. 3 e 4,
fattura doc. R), nonché per le attrezzature sportive (pos. 15, doc. R)- e
dall’altro occupandosi pure della realizzazione vera e propria di determinate
costruzioni immobiliari, quali le fondazioni ed i drenaggi (pos. 5 e,
parzialmente, pos. 8 e 16 oltre alle pos. 4 e 5 della seconda fase, doc. R).
Atteso che i lavori
principali del convenuto __________ si sono conclusi alla fine di agosto 1988
(mentre i lavori supplementari si sono protratti fino a novembre 1989, con un
ultimo rapporto a regia addirittura datato 27 giugno 1990, cfr. doc. R) è
chiaro che al momento dell’inoltro della petizione il termine quinquennale di
prescrizione non era ancora venuto a scadere; tanto più, che con scritto 31
marzo 1992 (doc. NN) lo stesso convenuto aveva dichiarato di rinunciare a
sollevare l’eccezione di prescrizione.
4.2
Il Codice di procedura
civile ticinese è retto, tra gli altri, dal principio attitatorio. Esso, salvi
i casi retti dalla massima ufficiale, grava le parti in causa dell’onere di portare
a conoscenza del giudice i fatti, le domande, le eccezioni e le prove, sulle
quali egli fonderà poi il proprio giudizio (art. 78 CPC;
Rep
. 1989, p.
109;
IICCA
7 luglio 1987 in re P./M.;
Ottaviani
, Le parti nel
processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 5).
L’esigenza di sottoporre
al necessario contraddittorio tutte le allegazioni delle parti (art. 84 CPC)
determina la necessità di porre nell’ambito della procedura un limite temporale
ben preciso, entro il quale esse sono tenute a far fronte al predetto onere di
allegazione. Il processo, in altre parole, è suddiviso in stadi preclusivi
nell’interesse dell’ordine del processo medesimo, della buona fede processuale
della controparte e, come già detto, del suo diritto di esprimersi (
Messaggio
del 5 gennaio 1954 al nuovo CPC, p. 11;
Picard
, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, Bellinzona 1954, p. 51 e segg.). Come risulta con
accresciuta chiarezza dopo la modifica del titolo marginale dell’art. 78 CPC e
l’abrogazione dell’art. 79 CPC, in vigore dal 1. gennaio 1988, questo limite
viene raggiunto con la fine dello scambio degli allegati introduttivi, ovvero
al più tardi con l’eventuale replica e duplica (art. 78 CPC, in particolare
l’ultimo periodo del cpv. 1;
Rep
. 1988, p. 374, nota 1;
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., N. 2 e 4 ad art. 78). Fatti, domande ed eccezioni proposti dopo
questo limite sono per principio tardivi, inammissibili dal profilo procedurale
e pertanto da respingere in ordine, senza che vi sia la necessità o anche solo
la possibilità di un esame in merito (
Rep
. 1982 p. 120).
Completazioni successive
concernenti i fatti e le eccezioni sono ammesse unicamente quando sia dato una
caso di restituzione in intero (art. 80 CPC), ossia quando la parte dimostra
che l’omissione non è imputabile a sua negligenza e che i nuovi mezzi di azione
o di difesa sono influenti per il processo (art. 138 CPC). Per poter ottenere
la possibilità di addurre nuovi fatti non è tuttavia solo necessario che gli
stessi siano influenti e che chi se ne vuol prevalere non sia stato negligente
nel suo comportamento processuale, ma occorre, necessariamente, far formalmente
capo alla procedura della restituzione in intero, da promuoversi nei termini di
perenzione previsti dal codice di procedura civile (art. 139 e 140 CPC) e nelle
modalità previste dalla legge, cioè formulando una domanda processuale in tal
senso (art. 92 e 93 CPC). Ne segue che se la restituzione in intero non è
chiesta nel termine di 30 giorni da quando la parte è venuta a conoscenza di un
fatto nuovo, anche durante l’istruttoria per l’esito delle prove che si sono
assunte, oppure non è chiesta del tutto, quel fatto nuovo e quei nuovi mezzi di
difesa non possono essere addotti semplicemente discutendoli nelle conclusioni;
men che meno con l’appello (art. 321 lit. b CPC;
IICCA
30 marzo 1994 in
re E. SA/F. e llcc., 5 dicembre 1994 in re S. e S./B.).
Nel caso di specie va
osservato che solo in sede di udienza preliminare l’appellante __________ ha
per la prima volta argomentato che la pretesa attorea fosse prescritta poiché
non vi era stata una tempestiva notifica dei difetti nei 2 anni di garanzia
previsti dalle norme SIA 118: in precedenza, egli si era limitato più o meno
genericamente a sollevare l’eccezione di prescrizione.
Tenuto conto dei principi
dottrinali e giurisprudenziali appena evocati, è evidente che la nuova tesi di
diritto sollevata dal convenuto nel corso dell’udienza preliminare debba essere
dichiarata irricevibile siccome tardiva; oltretutto, da quella circostanza non
si potrebbe concludere per la prescrizione delle pretese attoree nei suoi
confronti -il termine di prescrizione di cui all’art. 180 SIA 118 essendo
infatti ancora quello di 5 anni, previsto dall’art. 371 cpv. 2 CO- ma semmai
per la perenzione della stessa per mancata tempestiva notifica dei difetti (
IICCA
19 gennaio 1995 in re S. SA/F.M.): l’eccezione di perenzione non era però stata
specificatamente sollevata negli allegati preliminari e d’altro canto l’udienza
preliminare non era stata indetta per l’esame di questa eccezione. In ogni caso
l'onere della prova della tempestività delle notifiche dei difetti incombe al
committente ritenuto che se è conprovata l'intempestività il giudice ne
prenderà atto nella sentenza di merito e non potrà ignorare tale circostanza
anche se l'appaltatore non allega tale fatto (
ICCTF
6.7.1990 in re A. c.
L.).
5.   Eccezione di intervenuta
prescrizione sollevata da __________
5.1
La procedura di
appello si caratterizza quale accertamento critico della decisione del primo
giudice senza possibilità che queste emergenze processuali possano essere
mutate (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., N. 5 ad art. 321): ciò implica in
particolare il divieto di produrre in questa sede nuova documentazione (art.
321 cpv. 1 lit. b CPC;
Cocchi/Trezzini
, op. cit., N. 7, 8, 23 e
contrario ad art. 321;
IICCA
24 gennaio 1994 in re G. e G./L., 5
dicembre 1994 in re S. e S./B., 13 febbraio 1995 in re H. SA/S. SA, 21 febbraio
1995 in re P./P. SA, 23 marzo 1995 in re G./P.).
Ne discende che il
documento QQ, allegato dalla parte attrice al memoriale “osservazioni
all’appello” del 16 ottobre 1995, la cui acquisizione d’ufficio è parimenti
inammissibile (
Rep
. 1982, p. 105;
IICCA
24 agosto 1993 in re
M./M., 5 dicembre 1994 in re S. e S./B., 26 gennaio 1995 in re H. SA/S. SA, 21
febbraio 1995 in re P./P. SA) dev'essere estromesso dall'incarto poichè lo
scopo dell’art. 322 CPC non è evidentemente quello di supplire alle negligenze
delle parti nel loro dovere di proporre le prove secondo le modalità stabilite
dal codice di rito (
Rep
. 1976 p. 64;
IICCA
13 giugno 1994 in re
G./R., 13 febbraio 1995 in re H. SA/S. SA).
5.2
A ragione, il Pretore
ha preliminarmente accertato che per l’attività di ingegnere svolta dal
convenuto __________ si applicava il termine di prescrizione quinquennale di cui
all’art. 371 cpv. 2 CO (cfr.
Gauch
, op. cit., N. 1662 e segg. e in
particolare N. 1665 e 1666;
Honsell/Vogt/Wiegand
, op. cit., N. 23 e
segg. ad art. 371 CO) rispettivamente quello analogo di cui all’art. 1.8 della
norma SIA 103 (cfr.
Hess
, Der Architekten- und Ingenieurvertrag, Zurigo
1986, N. 22 p. 112).
Contrariamente a quanto
ritenuto dal primo giudice, se più persone, legate al committente con contratti
separati l’uno dall’altro, partecipano con mansioni diverse alla costruzione
dell’opera, il termine di prescrizione per le loro prestazioni non decorre
dalla consegna della totalità dell’opera stessa, bensì dalla consegna di ogni
sua singola parte (
DTF
115 II 458;
Honsell/Vogt/Wiegand
, op.
cit., N. 27 ad art. 371 CO;
Gauch
, op. cit., N. 1669): come detto,
determinante per l’inizio del termine di prescrizione non è tanto
l’accettazione dell’opera, bensì la sua consegna (sentenza
DTF
citata;
IICCA
19 gennaio 1995 in re S. SA/F. M.;
Honsell/Vogt/Wiegand
, op. cit.,
ibidem;
Gauch
, op. cit., N. 1622); l’art. 1.8 SIA 103 -come precisato da
Hess
, op. cit., N. 24 p. 113- non modifica in alcun modo la disposizione
legale di cui all’art. 371 cpv. 2 CO: in effetti, il termine di prescrizione
non decorre dal “collaudo” dell’opera (come erroneamente sembrerebbe dalla
versione italiana della norma SIA), bensì dalla sua consegna (“Abnahme” nella
versione tedesca), come del resto previsto dal CO. Inoltre, la consegna può già
essere riconosciuta per atti concludenti nel fatto che l’opera è stata affidata
a un altro appaltatore per la sua continuazione o completazione, oppure se
viene da questi utilizzata per eseguire la parte di opera che gli incombeva
(sentenza
DTF
citata;
Honsell/Vogt/Wiegand
, op. cit., ibidem).
Nel caso di specie
l’attrice ha pacificamente ammesso che l’intervento della ditta __________, di
cui il convenuto __________ (dopo aver effettuato la progettazione dell’opera)
aveva curato la direzione lavori, è terminato il 1° settembre 1987 (cfr.
memoriale di parte attrice, prodotto all’UP p. 6 e osservazioni all’appello p.
4): dagli atti si è inoltre potuto evincere da un lato che la garanzia
dell’impresa è stata fornita a decorrere da tale data (doc. 9 convenuto
__________) e dall’altro che la liquidazione finale venne proprio allestita
quel giorno (cfr. liquidazione finale, allegata al doc. M).
Si può pertanto ritenere
che l’attività dell’ing. __________ quale direttore dei lavori della prima fase
si sia al più tardi conclusa con l’inizio del mese di ottobre del 1987, atteso
che la verifica della liquidazione finale della ditta __________ era avvenuta
il 28 settembre (doc. M), mentre in precedenza (il 6 maggio) era già stata
controllata la fattura dell’ing. __________ (doc. E); tanto più che tale
circostanza venne in seguito (il 6 ottobre, doc. L) comunicata alla nuova
direzione lavori curata dall’arch. __________ -da poco (e meglio dal 22 luglio,
doc. 17 convenuto __________) incaricata dal Municipio di __________ -, la
quale proprio in quel mese iniziò la seconda fase dei lavori, quella relativa
alla sovrastruttura, stipulando tra l’altro il contratto d’appalto con
__________ (9 ottobre, doc. 4 convenuto __________).
In tali circostanze è
chiaro che la pretesa attorea nei confronti del convenuto __________ era
prescritta al momento in cui venne inoltrata la petizione del 27 aprile 1993.
5.3
Accertata la
decorrenza del termine di prescrizione, l’onere della prova circa l’esistenza
di circostanze interruttive della stessa o che in altro modo ne impediscono
l’efficacia incombe al committente (
Honsell/Vogt/Wiegand
, op. cit., N.
38 ad art. 371 CO): a questo proposito, va rilevato che la dichiarazione di
rinuncia alla prescrizione sottoscritta il 25 marzo 1992 dall’ing. __________
non può in alcun modo mutare la situazione di fatto, in quanto la stessa in ogni
caso è venuta a scadere il 31 marzo 1993 (doc. OO), ben prima dell’inoltro
della petizione. Dagli atti di causa -senza cioè che si possa tener in
considerazione il doc. QQ, prodotto irritualmente in sede di osservazioni
all’appello- non è stato per contro provato che la stessa sia stata
eventualmente sostituita da una dichiarazione analoga, ciò che implica
l’accoglimento dell’eccezione di prescrizione.
6.
Ne discende la
reiezione degli appelli dell’arch. __________ e del signor __________, mentre
quello dell’ing. __________ può senz’altro essere accolto.
La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili di primo e secondo grado seguono la soccombenza (art. 148
CPC), ritenuto che per la determinazione delle ripetibili a favore del
convenuto __________ sono stati combinati (art. 11 cpv. 1 TOA) i criteri per
valore (art. 9 TOA) e quello per il dispendio orario (art. 10 TOA), atteso che
la soluzione di un problema preliminare ha consentito di concludere la vertenza
prematuramente (art. 11 cpv. 2 TOA): di qui un’indennità per la procedura di
prima istanza di fr. 2’400.- e di fr. 1’200.- per quella d’appello.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 14
settembre 1995 di __________
è respinto
.
II.
Le spese della
procedura d’appello consistenti in
a) tassa di giustizia                                       fr.
950.-
b) spese                                                         fr.
50.-
Totale                                                             fr.
1’000.-
da anticiparsi
dall’appellante __________, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 400.- a titolo di ripetibili di appello.
III.
L’appello 25
settembre 1995 dell’arch. __________
è respinto
.
IV.
Le spese della
procedura d’appello consistenti in
a) tassa di giustizia                                       fr.
950.-
b) spese                                                         fr.
50.-
Totale                                                             fr.
1’000.-
da anticiparsi
dall’appellante __________, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 400.- a titolo di ripetibili di appello.
V.
L’appello 11
settembre 1995 dell’ing. __________
è accolto
e di conseguenza la
sentenza 4 settembre 1995 del Pretore del distretto di Lugano, Sezione 2,
invariati gli altri dispositivi, viene così parzialmente riformata:
5.
L’eccezione
di intervenuta prescrizione sollevata dai          convenuti __________ e
__________ non è ammessa.
L’eccezione
di prescrizione sollevata da __________ è      ammessa e di conseguenza la
petizione 27 aprile 1993 è respinta      per quanto riguarda ogni richiesta nei
confronti del convenuto            __________.
6.
La
tassa del presente giudizio in fr. 1’000.- e le spese, da   anticipare dai
convenuti __________, __________, __________ e __________ in ragione di 1/4
ciascuno, sono poste        a carico del Comune di __________, di __________,
di __________ e di __________ per 1/4 ciascuno. I convenuti __________,
__________ e __________ verseranno alla    parte attrice fr. 600.- ciascuno a
titolo di ripetibili, mentre per il       medesimo titolo quest’ultima verserà
al convenuto __________ la somma di fr. 2’400.-.
VI.
Le spese della
procedura d’appello consistenti in
a) tassa di giustizia                                       fr.
950.-
b) spese                                                         fr.
50.-
Totale                                                             fr.
1’000.-
da anticiparsi
dall’appellante __________, vanno caricate alla parte appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 1’200.- per ripetibili di appello.
VII.
Intimazione a:   -
__________
Comunicazione alla Pretura
del distretto di Lugano, Sezione 2, ed ai patrocinatori delle altre parti
convenute:
-
avv. __________
-
avv. __________
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                   Il segretario