ti_gerichte · 36.2004.99 · 2005-04-06 · it

indennità per perdita di guadagno nell'assicurazione malattia

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.03.2010 (publiziert) 36.2004.99
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.03.2010 (publié) 36.2004.99
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.03.2010 (pubblicato) 36.2004.99

Raccomandata
Incarto n.
36.2004.99
cs
/td
Lugano
6 aprile 2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 5 agosto 2004 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 13 luglio
2004 emanata da
Cassa malati CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI 1, cameriera
ai piani, nata nel __________, è assicurata presso la Cassa malati CO 1 contro
la perdita di guadagno.
Dal 31
marzo 2003 l'assicurata è inabile al lavoro a causa di una sindrome
lombospondilogena cronica a destra (doc. I).
L'assicuratore
ha versato le prestazioni pattuite.
Il 15
marzo 2004 la Cassa, dopo aver fatto allestire una perizia ad opera del dr.
med. __________, specialista FMH reumatologia, ritenuta un’inabilità completa
nella sua professione di cameriera ai piani ed una completa capacità lavorativa
in attività leggere confacenti al suo stato di salute, ha fissato all'assicurata
un termine fino al 31 marzo 2004 per permetterle di cercare un lavoro idoneo
alla sua capacità lavorativa.
1.2.   Contro la
decisione su opposizione del 13 luglio 2004 che conferma la decisione del 15
marzo 2004, l'interessata, rappresentata RA 1, ha presentato tempestivo ricorso
al TCA, affermando:
"
A seguito di una visita di controllo presso il dott. __________ di __________,
ordinata dalla cassa
m
alati CO 1, in data 29 febbraio 2004, la
nostra patrocinata veniva ritenuta abile al lavoro nella misura del 100%, dal
01.04.2004.
Contrari a questo parere si sono espressi i medici; dott. __________,
medico chirurgo presso la sezione di ortopedia e traumatologia all'Ospedale di __________,
rapporto del 29 marzo 2004 e, il dott. __________ di __________, rapporti del
02 aprile 2004 e, 23 luglio 2004, oltre al rapporto del Dr med. __________, del
22 luglio e aggiunta del 26 Iuglio 2004.
Da questi rapporti medici, si deduce che, la nostra patrocinata,
risulta essere inabile al lavoro nella misura del 100%, la stessa dovrebbe
sottoporsi ad intervento chirurgico per ernia discale, con questa diagnosi
risulta difficile capire come possa essere abile al lavoro nella misura del
100%.
Nella decisione che CO 1 ha emesso in data 15 marzo 2004, veniva
chiaramente indicato, (il rapporto del nostro medico di fiducia ci conferma che
lei non potrà più riprendere la sua attività professionale effettuata
attualmente).
Nella decisione su opposizione del 13 luglio 2004, la cassa malati
CO 1, dà la seguente indicazione, (nella sua attività lavorativa di cameriera
alle camere, lavoro che richiede spesso posizioni inergonomiche del rachide,
giudico l'assicurata abile al lavoro, a partire dall'inizio aprile 2004, per un
massimo di 6 ore al giorno "considerando una giornata lavorativa normale
di 9 ore", 6 ore lavorative che dovrebbero essere suddivise in 3 blocchi
da 2 ore lavorative consecutive, con una pausa di 1 ora tra i singoli blocchi. La
frase di cui CO 1 si fa forte, pronunciata dal dott. __________ nella sua
relazione del 02.04.2004, (tenuto conto del mercato del lavoro e della stessa
età anagrafica della paziente, rende impossibile accedere ad un nuovo posto di
lavoro), non ci deve portare fuori strada, nella vicina Repubblica Italiana,
una persona al beneficio dell'Assicurazione Invalidità, può concorrere a posti
di lavori statali per persone invalide, a questo si riferiva il dott. __________
con la frase detta.
Il Dr. med. __________, nella sua perizia, del 22.07.2004, indica
chiaramente che, la paziente soffre di una ernia discale, questa diagnosi era
già stata preventivata in occasione del controllo fatto al  1° aprile 2004,
purtroppo però la stessa non è ancora pronta psicologicamente per affrontare
questo intervento, questa versione è confermata anche dal med. __________.
Non vorremmo dilungarci oltre con questo scritto, alleghiamo per
intero le osservazione che la nostra patrocinata ha espresso con il desiderio
di portarle a conoscenza di questo Tribunale.
Si chiede a questo Lodevole Tribunale di volere annullare la
decisione su opposizione della Cassa Malattia CO 1 e, che la signora RI 1 sia
messa al beneficio delle indennità di malattia." (Doc. I)
1.3.   Con risposta
del 24 agosto 2004 l'assicuratore propone di respingere il ricorso e osserva:
"
1. Il diritto all'indennità giornaliera sorge
quando l'assicurato soffre di
un'incapacità di lavoro
ridotta di almeno la metà (art. 72 cpv 2 LAMaI).
Di conseguenza, se la
capacità di lavoro è superiore al 50%, l'assicurato non ha il diritto di
ricevere l'indennità giornaliera.
2. L'art. 57 cpv 2 LAMaI conferisce al consulente
medico il diritto di
dare il suo parere
all'assicurato su delle questioni mediche nonché su delle questioni relative
alla remunerazione ed all'applicazione delle tariffe. Egli esamina in
particolare se sono soddisfatte le condizioni relative all'assunzione di una
prestazione.
Il consulente medico
valuta il caso in piena idipendenza. Né l'assicuratore, né il fornitore di
prestazioni, né le loro federazioni possono impartirgli delle direttive (art 57
cpv 5 LAMal).
L'assicuratore,
pertanto, può rivolgersi ad un consulente medico quando si pone una questione
medica, come il parere del medico curante relativa ad un'incapacità di lavoro.
In tal caso, il consulente esamina se sono soddisfatte le condizioni per
prendere a carico una prestazione, in particolare se sussiste un'incapacità di
lavoro.
L'apprezzamento delle prove è regolato
dall'articolo 61 lett. c LPGA
"Il tribunale accerta, con la
collaborazione delle parti, i fatti
determinanti per la
soluzione della lite; amministra le prove necessarie e le apprezza
liberamente".
Tale principio del
libero apprezzamento delle prove si applica tanto al giudice quanto
all'assicuratore. Essi possono considerare come accertata una certa situazione
di fatto soltanto quando, dopo un esame approfondito delle prove esistenti,
sono convinti della sua esattezza. Essi possono non tenere conto di un referto,
in particolare medico, se non sono certi che esso sia corretto e se desiderano
procedere, per esempio, ad una contro-perizia (Alfred Maurer, " Das neue
Krankenversicherungsrecht ", Helbing und Lichtenhahn, 1996, p. 165). La
giurisprudenza aggiunge che il giudice (e a fortiori l'assicuratore) non si
deve distaccare, senza ragioni cogenti, dal parere del perito medico. Una delle
ragioni che si possono invocare per distanziarsi dalla perizia si ha quando
questa si contraddice o quando una contro-perizia ordinata dal tribunale
perviene in modo convincente a delle conclusioni differenti (ATF 118 V 290).
3. Nel caso di specie, l'intimata ha reso la sua
decisione su
opposizione del 13
luglio 2004, basandosi sui documenti medici in suo possesso:
-
referto
della perizia medica del dott. __________ dell'11 giugno
2003
- referto della perizia medica del dott. __________
del 4 dicembre
2003
- referto della perizia medica del dott. __________
del 29 febbraio
2004
- referto della dottoressa __________ del
7 novembre 2002
- referto del dott. __________ del 16
maggio 2003
- referto del dott. __________ del 6
agosto 2003
- referto del dott. __________ del 29
marzo 2004
- referto del dott. __________ del 2
aprile 2004
Provi: Allegati 1, 2 e 3.
Allegati 7, 8, 9, 10 e 11
Va precisato che
l'intimata non ha ricevuto il referto medico del Dott. __________ del 22 luglio
2004 citato nel ricorso.
E'utile ricordare a
tale proposito l'art. 28 comma 2 della LPGA che dichiara quanto segue:
"Colui che
rivendica prestazioni assicurative deve fornire gratuitamente tutte le
informazioni necessarie per accertare i suoi diritti e per stabilire le prestazioni
assicurative."
4. Nella perizia del dott. __________, la diagnosi fatta è la
seguente: Sindrome lombospondilogena cronica a destra in
alterazioni
degenerative della colonna lombare (ernia discale mediana-paramediana
bilaterale L4/5 con spondilartrosi, protrusione discale mediana L5/S1) anomalia
di transizione lombosacrale, disturbi statici del rachide (scoliosi
sinistroconvessa scompensata della dorsale) decondizionamento e sbilancio
muscolare tendenza fibromialgica.
Sulla capacità lavorativa, il dott. __________
si esprime come segue:
"Considero come
lavoro ergonomicamente idoneo alle patologie sopramenzionate, un'attività che
tiene conto della capacità funzionale residua in allegato, un'attività con
carichi variabili (carico massimo : 10 kg), che permette di cambiare spesso la
posizione del rachide senza movimenti ripetitivi di rotazione o flessione della
colonna vertebrale, rispettivamente senza estensione prolungata del rachide.
In un lavoro adatto
allo stato di salute giudico l'assicurata abile al lavoro nelle misura del 100%
con un rendimento massimo del 100%, a partire dall'inizio aprile 2004.
Nella sua ultima
attività lavorativa di cameriera alle camere, lavoro che richiede spesso
posizioni inergonomiche del rachide, giudico l'assicurata abile al lavoro, a
partire dall'inizio aprile 2004, per un massimo di 6 ore al giorno
(considerando una giornata lavorativa normale di 9 ore), 6 ore lavorative che
dovrebbero essere suddivise in 3 blocchi da 2 ore lavorative consecutive, con
una pausa di 1 ora tra i singoli blocchi. Durante le ore lavorative menzionate
l'assicurata presenta una diminuzione del rendimento del 20%."
Prova: - referto della perizia medica del
dott. __________ del 29
febbraio 2004
Allegato 3
E' parere del perito
che la ricorrente sia in grado di lavorare al 100% in un'attività adatta al suo
stato di salute, a partire dall'aprile 2004. Invece può lavorare solo 6 ore al
giorno come cameriera.
A questo proposito
viene rilevato che la ricorrente lavorava 24 ore ripartito su 6 giorni alla
settimana presso l'Hotel __________. Questo rappresenta una media di 4 ore al
giorno, ossia meno di ciò che il dott. __________ ha prescritto (6 ore al
giorno). Di conseguenza, la ricorrente potrebbe lavorare 4 ore al giorno in due
blocchi da 2 ore consecutive con una pausa di una ora tra i blocchi.
Prova: - avviso d'incapacità lavorativa del 26
aprile 2003
Allegato 12
5. La ricorrente constata a buon diritto che l'intimata non ha fornito
dettagli nella decisione iniziale del 15 marzo 2004, ma le conclusioni sono le
stesse che nella decisione su opposizione del 13 luglio 2004: la ricorrente non
può riprendere la propria attività di cameriera ai piani o, come precisato
nella decisione su opposizione, può riprenderla solo per 6 ore al giorno.
Quest'ultima soluzione non è tuttavia ottimale, dal momento che l'assicurata ha
l'obbligo di limitare il danno (vedi più avanti), cosa che, all'occorrenza, la
medesima potrà e dovrà effettuare esercitando un'altra professione a tempo
pieno.
Di conseguenza, le
conclusioni pronunciate il 15 marzo 2004 e il 13 luglio 2004 sono identiche:
l'assicurata dovrà quindi provvedere a trovarsi un impiego a tempo pieno adatto
alle proprie condizioni di salute.
6. La ricorrente cita il parere del Dott. __________ secondo il
quale
"tenuto conto del mercato del lavoro e della stessa età
anagrafica della paziente, rende impossibile accedere ad un nuovo posto di
lavoro."
spiegando che in Italia
"una persona al beneficio
dell'Assicurazione Invalidità può concorrere a posti di lavori statali per
persone invalide".
Prova: - referto medico del dott. __________
del 2 aprile 2004
Allegato 11
Va tuttavia
sottolineato che ciò non riguarda la cassa-malattia svizzera e che, in base al
principio della parità di trattamento, non vi è motivo di trattare
un'assicurata domiciliata in Italia in modo diverso rispetto ad un'assicurata
nella medesima situazione, ma residente in Svizzera e pertanto non a conoscenza
dell'assicurazione di invalidità italiana.
7. E' opportuno ricordare un principio generale del diritto delle
assicurazioni sociali, ovvero l'obbligo per l'assicurato di limitare il danno
(ATF 115 V 38 cons. 3d, ATF 114 V 281 cons. 3).
Secondo una
giurisprudenza applicabile in materia di diritto alle indennità giornaliere
dell'assicurazione malattia, l'incapacità al lavoro residua che l'assicurato
non mette in evidenza pur avendone i mezzi, considerando la situazione del
mercato e, se opportuno, dopo un determinato periodo di adattamento, deve
essere valutata secondo l'attività che egli potrebbe esercitare con la buona
volontà. L'assicurato deve allora fare tutto ciò che ci si può ragionevolmente
attendere da lui per attenuare le ripercussioni del suo stato di salute sulla
sua capacità di guadagno; i danni evitabili o cui l'assicurato potrebbe
rimediare con misure ragionevolmente appropriate non sono imputabili alla cassa
malattia (ATF 114 V 281 cons. 1 d et 3a, RAMA 1989 K 798 p. 106). Questi
principi, sviluppati nel quadro LAMA, sono altresì applicabili con il regime
LAMal (RAMA 1998 KV 45 p. 430).
Imponendosi un
cambiamento di professione in virtù dell'obbligo di ridurre il danno, risulta
rilevante, ai fini dell'assegnazione dell'indennità giornaliera, la differenza
tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella
precedente professione e il reddito che è conseguito o che potrebbe essere
ragionevolmente conseguito nella nuova professione (RAMA 1994 K 935 p. 113).
Se a causa della
malattia sussiste una perdita di guadagno o un danno corrispondente, nella
precedente professione, a un'incapacità lavorativa totale o almeno della metà,
la cassa deve di massima indennizzare l'assicurato (RAMA 1989 K 798 p. 106).
Posto che la retribuzione che l'assicurata potrebbe ottenere da detta nuova
attività le causi un danno economico pari ad almeno il 50% (sentenza valdese AM
44/97- 44/1999).
Nella fattispecie,
la ricorrente lavorava come cameriera ai piani. Quando era assunta presso
l'Hotel __________, il suo salario lordo era pari a Fr. 23.10 l'ora, ossia Fr.
2'217.60 al mese (lavorava 24 ore la settimana), corrispondenti ad uno
stipendio di Fr. 4'065.00 per un impiego a tempo pieno (44 ore la settimana).
Prova: - avviso d'incapacità lavorativa del 26
aprile 2003
Allegato 12
Un'attività semplice e
ripetitiva nel settore della vendita al dettaglio di beni di consumo e di
servizi (venditrice) sarebbe, ad esempio, un'attività idonea. Secondo l'Ufficio
Federale di Statistica, lo stipendio mensile medio lordo di una donna che
eserciti un'attività in questo settore è di Fr. 3'722.00.
Di conseguenza, il
danno economico causato dall'assunzione di un impiego sedentario e leggero, in
grado di essere ragionevolmente svolto dalla ricorrente, non raggiunge almeno
il 50% in rapporto all'attività di cameriera ai piani. Pertanto, la cassa
malattia non deve intervenire nel versamento di un'eventuale indennità.
8. Così, tenuto conto della perizia medica del
dott. __________ e della
succitata
giurisprudenza, la ricorrente deve fare di tutto per trovare un posto adatto al
suo stato di salute o iscriversi alla disoccupazione. La decisione su
opposizione del 13 luglio 2004 deve quindi essere confermata.
9. La ricorrente invoca il fatto di soffrire di un'ernia al disco.
L'intimata ricorda di non disporre del referto del Dott. __________ del 22
luglio 2004. Tale fatto è tuttavia noto alla convenuta dato che l'esperto ha
diagnosticato un'ernia al disco e ne ha tenuto conto nella valutazione
dell'incapacità al lavoro della ricorrente.
Prova: - referto della perizia medica del
dott. __________ del 29
febbraio 2004
Allegato 3
." (Doc. III)
1.4.   Pendente
causa il TCA ha interpellato il Dr. med. __________ __________ (doc. da V a
VIII). Alle parti è stata data facoltà di presentare osservazioni scritte (doc.
da IX a XI).
1.5.   Successivamente
il TCA ha fatto esperire una perizia dal Dr. med. __________ (doc. XV e XVI),
sulla quale le parti hanno potuto esprimersi (doc. da XVIII a XIX).
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se l’insorgente può svolgere un’attività
lavorativa leggera confacente al suo stato di salute e, in caso di risposta
positiva, se l’interessata ha diritto ad ulteriori prestazioni.
Giusta
l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera é dato qualora la
capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà. Nel caso
concreto le condizioni generali d'assicurazione (art. 18.3) prevedono il
diritto all'indennità giornaliera in caso di incapacità lavorativa di almeno il
50 %.
Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche
all'art. 72 LAMal (cfr.
RAMI
1998 KV45, p. 430)
- viene considerato incapace al
lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria
attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando
l'eser­ci­zio di una tale attività rischia di aggravarne le condi­zioni di
salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; U. Kieser, ATSG Kommentar,
Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, pag. 82 n. 2 ad art. 6).
L'art. 6
LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003, prevede che è considerata incapacità al
lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla
salute fisica o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella
professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di
lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili
in un'altra professione o campo d'attività.
Con il 1°
gennaio 2004 è entrata in vigore una modifica, nel senso che è considerata
incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un
danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale.
A
proposito dell'art. 6 LPGA, la dottrina, ed in particolare Kieser (Kommentar
ATSG, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, ad art. 6 pag. 81 segg.), ritiene
applicabile la giurisprudenza sviluppata precedentemente dal TFA (cfr. in
particolare pag. 82, N. 1).
La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a ri­spet­tare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss.) - bensì la diminuzione della
capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V
283, consid. 1c).
Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
Anche
nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige tuttavia il principio -
comune a tutti i campi delle assi­cu­razioni sociali - secondo cui l'assicurato
é tenuto all'ob­bligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno
alla salute. Si tratta di un principio genera­le del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia,
indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 115 V
53; 114 V 285, cons. 3; 111 V 239 cons. 2a; 105 V 178 cons. 2).
Quindi,
se da un lato, la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione
esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare
quanto da lui é ragionevolmente esigibile per attenuare il più possi­bile le
ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto,
in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é
obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavora­tivi
diversi, ragionevolmente prospettabili.
Va, qui, rilevato che il
principio dell'esigibilità configura un aspetto del principio della
proporzionalità che, secondo la dottrina, permette di pretendere un determinato
comportamento dalla persona interessata, malgrado ciò presenti degli
inconvenienti (E. Peter, Die Koordination des Invalidenrente, Schulthess 1997
pag. 71 e dottrina ivi citata).
2.2.   Va
innanzitutto esaminato se a giusta ragione la Cassa ha negato all’insorgente il
versamento di indennità per perdita di guadagno a partire dal 1° aprile 2004.
L’amministrazione,
dopo aver fatto allestire una perizia dal proprio medico di fiducia, il quale
ha stabilito che l’insorgente è totalmente abile al lavoro in attività leggere
confacenti al suo stato di salute, ha accordato alla ricorrente un termine di
15 giorni per trovare un lavoro adatto alle sue capacità fisiche.
Dal
rapporto medico-fiduciario del 29 febbraio 2004 del Dr. med. __________,
specialista FMH in reumatologia, emerge che l’assicurata soffre di una “
sindrome
lombospondilogena cronica a destra in alterazioni degenerative della colonna
lombare (ernia discale mediana-paramediana bilaterale L4/5 con spondilartrosi,
protusione discale mediana L5/S1), anomalia di transizione lombosacrale,
disturbi statici del rachide (scoliosi sinistroconvessa scompensata della
dorsale), decondizionamento e sbilancio muscolare e tendenza fibromialgica
.”
(doc. 3).
A
proposito della capacità lavorativa il medico fiduciario della Cassa rileva che
“
considero come lavoro ergonomicamente idoneo alle patologie
sopramenzionate, un’attività che tiene conto della capacità funzionale residua
in allegato, un’attività con carichi variabili (carico massimo: 10 kg), che
permette di cambiare spesso la posizione del rachide senza movimenti ripetitivi
di rotazione o flessione della colonna vertebrale, rispettivamente senza
estensione prolungata del rachide. In un lavoro adatto allo stato di salute
giudico l’assicurata abile al lavoro nella misura del 100% con un rendimento
massimo del 100%, a partire dall’inizio aprile 2004. Nella sua ultima attività
lavorativa di cameriera alle camere, lavoro che richiede spesso posizioni
inergonomiche del rachide, giudico l’assicurata abile al lavoro, a partire
dall’inizio aprile 2004, per un massimo di 6 ore al giorno (considerando una
giornata lavorativa normale di 9 ore), 6 ore lavorative che dovrebbero essere
suddivise in 3 blocchi da 2 ore lavorative consecutive, con una pausa di 1 ora
tra i singoli blocchi. Durante le ore lavorative menzionate l’assicurata
presenta una diminuzione del rendimento del 20%
.” (doc. 3).
I medici
curanti dell’interessata concludono tutti per un’inabilità lavorativa totale nella
precedente attività (cfr. rapporti del dr. med. __________, FMH in medicina
interna, Dott. __________, medico-chirurgo dell’Ospedale di __________ e del
Dr. __________, medico chirurgo della __________) e non si esprimono
esplicitamente sulla possibilità di esercitare attività più leggere confacenti
al suo stato di salute, anche se il Dr. __________ afferma che “
qualsiasi
attività configurantesi in ripetuti movimenti di flessione ed estensione della
schiena e/o nel mantenimento obbligato prolungato della postura nelle stazioni
eretta e seduta, risulta impossibile. Sulla base dei dati anamnestici e della
visita medica da me effettuata, la paziente risulta inabile al lavoro nella
misura al 100%, non prevedendo miglioramenti di sorta per il futuro
” (doc.
11).
Il Dr.
med. __________, Neurochirurgo FMH, in data 26 luglio 2004 ha certificato che
l’insorgente, “
soffrendo di ernia discale acuta, a mio avviso da curare
mediante intervento chirurgico, è certamente inabile al lavoro totalmente per
l’attività di cameriera ai piani.
” (doc. F).
Interpellato
dal TCA per prendere posizione sulla perizia del Dr. med. __________ e per
precisare se in altra attività lavorativa confacente al suo stato di salute la
ricorrente dall’aprile 2004 è abile al lavoro, il Dr. med. __________ ha affermato
che:
"
La signora mi ha consultato una prima volta in
data 1.4.04 per i dolori lombo-sciatalgici presenti da 3-4 anni (vedi mio
rapporto del 1.4.04 al curante Dr. __________).
L’ho rivista il 22.7.04 per persistenza dei
dolori dovuti all’ernia discale L4/5 destra, ai quali si era aggiunta una
nevralgia del nervus cutaneus femoris lateralis destro, con i tipici dolori
notturni, appunto chiamata meralgia parentetica notturna.
La signora chiedeva un mio aiuto, per cui non
avevo motivo di dubitare delle sue indicazioni in merito alla sintomatologia e
all’asserita incapacità lavorativa. Menzionava soltanto marginalmente i
problemi concernenti la cassa pensione.
Completamente diversa la situazione del collega __________,
che aveva peritato la paziente in data 24.2.04, con priorità concernente il
problema della capacità lavorativa. Le sue conclusioni si basano su delle
discrepanze tra stato soggettivo e stato oggettivo da lui constatate, ma anche
sul rifiuto della paziente di sottoporsi alla terapia chirurgica. Nel mio
rapporto del 22.7.04 interpretavo tale rifiuto come segue: “la paziente non
sembra ancora psicologicamente matura.”
Dal profilo formale la perizia allestita dal Dr. __________
per conto dell’assicuratore e i miei rapporti medici possono essere considerati
di parte, per cui è ipotizzabile una perizia medica neutra disposta dal
TA." (doc. VIII)
Dopo aver
preso atto delle osservazioni delle parti, che si riconfermano nelle proprie
prese di posizione precedenti, il TCA ha deciso di far allestire un perizia dal
Dr. med. __________, FMH medicina interna e reumatologia, il quale ha
affermato:
"
4-
Valutazione
La paziente 51 enne, RI 1, da anni accusa dolori
lombari tanto da essere già stata ricoverata 15 e 12 anni fa ( non ho documenti
a proposito). I dolori sono sempre costanti con improvvise esacerbazioni e
bloccaggi e dolori irradianti alla gamba. Nel corso del 2002 peggioramento dei
dolori e a partire dal marzo 2003 la paziente é dichiarata inabile al lavoro.
Seguono varie terapie così come vari consulti da due chirurghi in Italia, che
consigliano l'intervento operatorio, da un chiropratico a __________ il quale
sconsiglia caldamente qualsiasi intervento con rischio di finire in sedia a
rotelle. Visto il perdurare dell'inabilità lavorativa, la paziente é sottoposta
dapprima ad una valutazione del Dr. __________ ed in seguito il 24.02.04 ad una
perizia da parte del Dr. __________. Nel suo rapporto del 29.02.04 egli
diagnostica una sindrome lombospondilgena cronica a dx. su alterazioni
degenerative della colonna -lombare (ernia discale mediana a paramediana
bilaterale L4/L5 con spondilartrosi, protrusione discale mediale 1-5/S I,
anomalie di transizione lombosacrale, disturbi statici del rachide, decondizionamento
e sbilancio muscolare così come la tendenza ad una fibromialgia. Egli attesta
un'abilità lavorativa del 100% in un lavoro leggero mentre come cameriera ai
piani é dichiarata abile per 6 ore al giorno con una riduzione del rendimento
del 20%. La paziente fa opposizione ed in una lettera del 29.03.04 il dott. __________,
medico chirurgo, attesta un problema lombare che peggiorerebbe nel tempo perciò
consiglia un intervento di stabilizzazione vertebrale. Egli ritiene la paziente
inabile al 100% per qualsiasi lavoro. In un'ulteriore lettera del
22.07.04 il dott. __________ consiglia un intervento chirurgico,
intervento che dovrebbe però unicamente limitarsi ad un'emilaminectomia L4/L5
dx. Attualmente la paziente soffre di dolori lombari continui con improvvise
esacerbazioni e scosse irradianti alla gamba dx. sul lato posteriore fino
all'alluce e sotto il piede. In più momenti la paziente é costretta a letto e
restare per 1-2 giorni, tali episodi si ripetono con la frequenza di una volta
al mese.
(…)
Le mie diagnosi sono:
●  Sindrome lombospondilogena cronica recidivante su/con:
○ Alterazioni degenerative con osteocondrosi attivata ed
ernia
discale L4/L5 mediana sino a paramediana drt,
spondilartrosi allo
stesso livello, protrusione discale L5/S1
○ Disbalance muscolare
○ Decondizionamento.
●  Ipotireosi secondaria in stato dopo tiroidectomia totale
nel 1996.
Decisiva per l'inabilità lavorativa della
paziente è una sindrome lombospondilogena su delle alterazioni degenerative
particolarmente importanti a livello L4/L5 dovute ad un'osteocondrosi attivata
(zona edematosa alla RM) con presenza inoltre di un'ernia discale L4/L5 mediana
sino a paramediana dx. di fianco a questo protusione discale e spondilartrosi
L5/S1. Queste alterazioni degenerative unite ad un'insufficienza muscolare e ad
un chiaro decondizionamento portano al quadro clinico riscontrabile alla mia
visita. A livello diagnostico posso escludere una malattia reumatologica
infiammatoria alla luce della clinica e immagine radiologica. All'esame attuale
non ho inoltre segni clinici per una sindrome radicolare, il Lasègue é,
infatti, negativo (qui ho trovato anche l'unica discordanza nell'esame clinico
della paziente con presenza di un Lasègue negativo in posizione seduta e
positivo a 30' in posizione sdraiata), dei riflessi simmetrici normoreattivi,
l'assenza di deficit muscolari o atrofie. Le parestesie soggettive risentite
dalla paziente non sono collegabili ad un chiaro dermatoma e sono da
interpretare nella sindrome lombospondilogena stessa.
Dal punto di vista terapeutico non penso sia stato ancora fatto
tutto il possibile per evitare un intervento chirurgico. Penso che la paziente
potrebbe trarre beneficio da delle infiltrazioni mirate in particolare
faccettarie ed eventualmente in seguito anche infiltrazioni epidurali che dovrebbero
portare ad una diminuzione della sintomatologia e permettere così una
fisioterapia più efficace per ricostruire la struttura muscolare. Queste
infiltrazioni permetterebbero inoltre una migliore localizzazione della fonte
dei dolori e dunque anche di meglio pianificare l'eventuale intervento
chirurgico in caso di mancato miglioramento dei dolori sotto adeguata terapia
conservativa. Nel suo lavoro quale cameriera ai piani, lavoro che ritengo
pesante, con la necessità di stare a lungo in anteflessione, stare in posizione
eretta e spesso sollevare pesi, ritengo la paziente paziente abile al massimo
per 2 ore al giorno. Quest'attività comporta degli importanti carichi a livello
lombare, in una zona dove però la paziente presenta un'alterazione degenerativa
marcata. La paziente, se deve lavorare più a lungo, rischierebbe di avere
costantemente dei forti dolori con conseguenti assenze lavorative ripetute e
ravvicinate, oltre ad un rischio di peggioramento della situazione locale.
In un lavoro leggero dove possa cambiare postura ogni 2 ore, dove
non debba sollevare in modo ripetuto pesi superiori ai 10 kg, dove non debba
lavorare in anteflessione per più di 30 min. o lavorare con continui movimenti
di rotazione, la paziente è abile al 100%. In effetti, in tali attività la
paziente non sottometterebbe la colonna lombare a dei carichi eccessivi, per
questo i dolori e le limitazioni funzionali si potrebbero mantenere ad un
livello sopportabile e in ogni caso tale da permettere alla paziente di
esercitare la sua attività senza per questo precludere la sua salute. Tali
lavori non causano, in effetti, sovraccarichi delle strutture lombari.
L'evoluzione della problematica lombare, e dunque
della
prognosi, non è ancora visibile. In effetti ci troviamo di fronte
ad una importante alterazione degenerativa L4/L5 ancora attiva dal punto di
vista infiammatorio che può quindi progressivamente peggiorare causando
ulteriori e nuovi problemi. D'altro canto bisogna notare come la TAC lombare
ripetuta a 2 anni di distanza dalla RM non ha mostrato grossi cambiamenti a
quel livello, per questo ci lascerebbe intravedere una certa stabilizzazione
della situazione attuale.
Rispetto alla perizia del dott. __________ (risalente a 10 mesi
fa) la paziente sembra ben collaborante come si può anche notare nelle
misurazioni ( __________, distanza dita suolo). A livello dell'esame clinico
noto unicamente come incongruenza il test di Laségue. Da notare inoltre che
attualmente la paziente assume regolarmente dei medicamenti antalgici. Le
alterazioni degenerative visibili alle immagini radiologiche sono importanti e
giustificano una riduzione della capacità lavorativa in un'attività pesante per
i motivi spiegati sopra. Difficile invece paragonare la mia visita con quelle
del dott. __________ e dott. __________ dove non vedo descritto chiaramente lo
status né i motivi medici per un'inabilità completa in qualsiasi lavoro.
5- Alle sue domande rispondo
a) Di quale patologia soffre __________ RI 1 e da quando
(diagnosi)? Qual è l'evoluzione della malattia (prognosi)?
●  Sindrome lombospondilogena cronica recidivante su/con:
○                                Alterazioni
degenerative con osteocondrosi attivata ed ernia
discale Ll/L5 mediana sino a paramediana drt, spondilartrosi
allo stesso livello, protrusione discale L5/S 1
○                                Disbalance muscolare
○                                Decondizionamento.
●Ipotireosi secondaria in stato dopo tiroidectomia totale
nel 1996.
L'evoluzione della problematica lombare, e dunque della prognosi,
non è ancora visibile. In effetti, ci troviamo di fronte ad un'importante
alterazione degenerativa L4/L5 ancora attiva dal punto di vista infiammatorio
che può quindi progressivamente peggiorare causando ulteriori e nuovi problemi.
D'altro canto bisogna notare come la TAC lombare ripetuta a 2 anni di distanza
dalla RM non ha mostrato grossi cambiamenti a quel livello, questo farebbe
presupporre una certa stabilizzazione della situazione attuale.
b)                                  RI
1 è in grado di svolgere l'attività lavorativa abituale di cameriera ai piani? ln
caso di risposta positiva, qual è il grado di abilità lavorativa nella
professione abituale?
Nel suo lavoro quale cameriera ai piani, lavoro che ritengo
pesante, con la necessità di stare a lungo in anteflessione, stare in posizione
eretta e spesso sollevare pesi, ritengo la paziente paziente abile al massimo
per 2 ore al giorno. Quest'attività comporta degli importanti carichi a livello
lombare, in una zona dove però la paziente presenta un'alterazione degenerativa
marcata. La paziente se dovesse lavorare più a lungo, rischierebbe di avere
costantemente forti dolori con conseguenti assenze lavorative ripetute e
ravvicinate, oltre ad un rischio di peggioramento della situazione locale.
c) RI 1 è in
grado di svolgere altre attività confacenti al suo stato di salute? Quali,da
quando e con quale grado d'abilità lavorativa?
In un lavoro leggero dove possa cambiare postura ogni 2 ore, dove
non debba sollevare in modo ripetuto pesi superiori ai 10 kg, dove non debba
lavorare in anteflessione per più di 30 min. o lavorare con continui movimenti
di rotazione, la paziente è abile al 100%. In effetti, in tali attività la
paziente non sottometterebbe la colonna lombare a dei carichi eccessivi, per
questo i dolori e le limitazioni funzionali si potrebbero mantenere ad un
livello sopportabile e comunque tale da permettere alla paziente di esercitare
la sua attività senza per questo precludere la sua salute. Tali lavori non
causano, in effetti, sovraccarichi delle strutture lombari." (Doc. XVI)
L’insorgente, chiamata a
presentare osservazioni in merito, ha affermato:
"
(…)
Nell’insieme di questa perizia, ci fa piacere rilevare che, il
dott. __________ ha confermato le diagnosi esistenti.
Come prima osservazione, si fa notare che il tempo trascorso tra
l’esame della Risonanza magnetica e la TAC è di soli otto mesi e non di due
anni.
La signora RI 1, sta ancora eseguendo delle fisioterapie e
frequenta quasi giornalmente la piscina, inoltre prende diversi farmaci.
Per quanto riguarda le conclusioni e, precisamente l’abilità
lavorativa, dobbiamo qui precisare che, la signora RI 1, nel solo eseguire le
normali funzioni inerente al suo corpo come lavarsi, vestirsi e normali lavori
di casa, si trova nella situazione di doversi sdraiare poiché i dolori presenti
non gli permettono di continuare a svolgere altre attività.
Al momento della stesura della perizia, il med. __________ avrebbe
dovuto tener conto che dal mese di aprile 2003, la signora RI 1, non ha
prestato più nessuna attività lavorativa, forse anche questo fatto ha
contribuito a non peggiorare oltre il suo stato di salute.
Lo stesso medico alla pagina 9 della perizia dice; “
L’evoluzione
della problematica lombare, e dunque della prognosi, non è ancora visibile
”.
“
In effetti ci troviamo di fronte ad una importante alterazione
degenerativa L4/L5 ancora attiva dal punto di vista infiammatorio che può
quindi progressivamente peggiorare causando ulteriori e nuovi problemi
.”
Per quanto riguarda le attività confacenti allo stato di salute
della signora RI 1, non si riesce a capire quale attività potrebbe esercitare
una persona che deve cambiare postura ogni due ore, non debba sollevare in modo
ripetuto pesi a 10 kg, non debba lavorare in anteflessione per più di 30
minuti, o lavorare con continui movimenti di rotazione." (doc. XX)
Il Dr. med. __________,
prendendo posizione in merito alla perizia, ha rilevato:
"
(…)
Concordo con la giusta osservazione espressa dal collega __________
che afferma di trovarci di fronte ad un’importante alterazione degenerativa
L4-L5 che può quindi progressivamente peggiorare, procurando ulteriori e nuovi
problemi.
Concordo anche quando si esprime sulle conseguenze che ha il
disturbo alla salute sull’attività di cameriera ai piani dove giustamente
afferma di trattarsi di un lavoro pesante, con la necessità di stare a lungo in
posizione eretta e spesso sollevare pesi, di stare a lungo in anteroflessione,
con il risultato che questa attività comporta degli importanti carichi a
livello lombare, proprio nella sede dove è presente la malattia degenerativa.
Mi permetto di ribattere riguardo all’affermazione non esatta
quando parla di una certa “stabilizzazione della situazione attuale” e quando
fa notare come la TAC lombare ripetuta a 2 anni di distanza dalla Risonanza
Magnetica non ha mostrato grossi cambiamenti a quel livello. Voglio precisare
che tra i due esami strumentali sono intercorsi otto mesi e non due anni (per
l’esattezza il primo esame che è la Risonanza Magnetica è stato eseguito in
data 7 novembre 2002, mentre il secondo esame la TAC, è stato eseguito in data
30 luglio 2003). Da allora ad oggi, non essendo in possesso di nuova
documentazione diagnostica RM o TAC di controllo, (eccetto una radiografia
funzionale della colonna lombare in estensione e flessione del 26 marzo 2004
che mette in evidenza un’osteocondrosi L4-L5 con anterolistesi di L4 su L5) non
posso dire se c’è stata stabilizzazione o peggioramento del quadro clinico;
sicuramente una stabilizzazione è improbabile visto che la paziente accusa una
sintomatologia dolorosa quasi quotidiana e, per definizione, ci troviamo di
fronte ad una malattia degenerativa che ben difficilmente si stabilizza, anzi progredisce
in senso favorevole." (doc. XX/Bis)
2.3.
Perché un rapporto medico abbia valore probatorio
è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti
litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali
di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi
antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche
o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto
devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997
pag. 123).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui
sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza
probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate
sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non
inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR
1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss
des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).
Nella
DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), la nostra Corte federale ha
ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette
già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto
esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come
oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 p. 95).
Per
quel che riguarda il medico curante, secondo la generale esperienza della vita,
il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, egli attesta a favore del
suo paziente (DTF 125 V 353 consid.
3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im
Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p. 230).
Infine, circa la perizia giudiziaria va rammentato che il giudice
non si scosta senza motivi imperativi dalle conclusioni del perito, il cui
ruolo consiste proprio nella messa a disposizione della giustizia della propria
scienza medica, per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti (DTF 122 V
161, DTF 112 V 32 consid. 1a, DTF 107 V 174 consid. 3). Il giudice può disattendere
le conclusioni del perito giudiziario, nel caso in cui il rapporto peritale
contenga delle contraddizioni o sulla base di una controperizia, richiesta dal
medesimo Tribunale, che conduca ad un altro risultato (DTF 101 IV 130).
Egli può
scostarsene anche nel caso in cui, fondan­dosi sulla diversa opinione di altri
esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in dubbio l'esattezza
della perizia giudiziaria.
Va
tuttavia sottolineato che il perito giudi­ziario - contrariamente al perito di parte
o allo speciali­sta che si esprime sotto un'altra veste - ha uno statuto
speciale nel senso ch'egli esercita, in virtù del mandato giudiziario che lo
sottopone alla comminatoria secondo l'art. 307 del Codice penale, una funzione
qualificata al servizio della giurisprudenza (RCC 1986 pag. 201 consid. 2a).
2.4.   Nell'evenienza
concreta questo TCA non intravvede ragioni che gli impediscono di far proprie
le conclusioni del perito basate su un approfondito e completo esame di tutte
le affezioni lamentate dall’assicurata. Dopo aver esaminato l’anamnesi
familiare, personale, attuale e sociale e i dati soggettivi della paziente, il
perito ha stabilito quali sono le constatazioni oggettive e, effettuato l’esame
internistico, l’esame della colonna vertebrale, l’esame delle articolazioni,
l’esame dello status neurologico e gli esami radiologici ha espresso la sua
valutazione, posto la diagnosi ed è giunto alla convincente conclusione che la
ricorrente è abile al 100% in attività adeguate.
Alla
perizia deve essere quindi attribuita forza probante piena conformemente ai
succitati parametri giurisprudenziali.
Nel caso
di specie il perito ha affermato che “
in un lavoro leggero dove possa
cambiare postura ogni 2 ore, dove non debba sollevare in modo ripetuto pesi
superiori ai 10 kg, dove non debba lavorare in anteflessione per più di 30 min.
o lavorare con continui movimenti di rotazione, la paziente è abile al 100%. In
effetti, in tali attività la paziente non sottomettere (recte: sottomette) la
colonna lombare a dei carichi eccessivi, per questo i dolori e le limitazioni
funzionali si potrebbero mantenere ad un livello sopportabile e comunque tale
da permettere alla paziente di esercitare la sua attività senza per questo
precludere la sua salute. Tali lavori non causano, in effetti, sovraccarichi
delle strutture lombari.
” (doc. XVI)
Alla
stessa conclusione era giunto anche il medico fiduciario della Cassa (doc. 3).
Va qui rammentato che la LAMal attribuisce un ruolo importante al medico
fiduciario che è divenuto un organo di applicazione dell'assicurazione malattia
sociale e si occupa di valutare l'adeguatezza allo scopo e l'economicità di un
trattamento (cfr. Eugster, in SBVR, Helbing & Lichtenhahn, Basilea, 1998 p.
32-34). Il suo ruolo consiste in particolare nell'evitare agli assicuratori
malattia la presa a carico di misure inutili e nell'offrire all'assicurato una
certa protezione contro un eventuale rifiuto ingiustificato dell'assicuratore
di versare prestazioni (DTF 127 V 48 = STFA del 21 marzo 2001 nella causa V.,
K87/00, p. 4 consid. 2d e dottrina citata).
Alla luce
di quanto sopra esposto, sulla base della perizia medica allestita dal Dr. med.
__________, che non si scosta dal referto, particolarmente approfondito, del
medico fiduciario della Cassa, questo TCA deve pertanto concludere che
l’assicurata è abile al 100% in attività leggere confacenti al suo stato di
salute. A mente del TCA quale attività adeguata l’interessata potrebbe svolgere
un lavoro nel ramo industriale, consistente in sorveglianza e controllo, esercitabili
da manodopera femminile, che implichi lo svolgimento di mansioni non
comportanti aggravi fisici e che consenta di cambiare spesso posizione.
Va qui rammentato
che se è vero che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all’amministrazione
rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate. E’ infatti
sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera
attendibile il grado di invalidità. In proposito va rilevato che il TFA ha in
particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale
e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e
sorveglianza (STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329/01; Pratique VSI
1998 pag. 296 consid. 3b).
Va ora
esaminato se la cassa ha rifiutato, a giusta ragione, il versamento di
ulteriori prestazioni assicurative.
2.5.   Nella
sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra Alta Corte federale ha
stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un
cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il
danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà
parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p.
106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).
In tale
ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che,
invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova
professione.
Il grado
di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in
considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque,
concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità
di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a;
RAMI 1987 p. 105ss.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti
dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata;
RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss).
In questo
contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2;
STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV112, p. 122ss., il TFA ha
stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata
allorquando ancora era in vigore la LAMI.
2.6.
In concreto la Cassa con decisione formale del 15
marzo 2004 ha informato l’interessata che “
le fissiamo un termine fino al 31
marzo 2004, per cercare un lavoro in una nuova attività adatta alla sua
capacità.
” (doc. 4)
L’assicurazione,
violando la consolidata giurisprudenza del TFA, ha pertanto concesso
all’interessata un termine di soli 15 giorni per trovare un lavoro adatto alle
sue capacità.
Questo
TCA ritiene che nel preciso caso di specie, visto l’insieme delle circostanze,
la Cassa avrebbe dovuto accordare un periodo, perlomeno, di 4 mesi, ossia fino
al 15 luglio 2004, durante il quale doveva continuare ad erogare le indennità
precedentemente versate per permettere all’assicurata di trovare un lavoro
adeguato.
Su questo
punto la decisione impugnata deve essere modificata nel senso che la ricorrente
ha diritto alle indennità fino al 15 luglio 2004.
Per
quanto concerne l’obbligo di ridurre il danno, secondo le condizioni generali
d'assicurazione l'indennità giornaliera viene corrisposta in caso d'incapacità
lavorativa di almeno il 50% in proporzione al grado dell'incapacità lavorativa
stessa (art. 18.3 CGA).
Nel caso
concreto, senza il danno alla salute, l'assicurata, che lavorava 6 giorni alla
settimana per complessive 24 ore alla settimana avrebbe percepito, nel 2003, se
avesse lavorato per 44 ore (ossia l’orario normale di lavoro presso l’hotel
dove era attiva, doc. 12) un importo di fr. 23.10 all’ora, comprensivo delle
vacanze e della tredicesima (cfr. doc. XXIV/1-5), per complessivi fr. 48'787.20
all’anno (23.10 X 44 ore X 48 settimane all’anno).
Per
quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base
del calcolo va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata
in DTF 128 V 174 seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi
ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.
Tale
principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF
129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R.,
consid. 3.1, I 600/0118 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01
pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I
26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I
475/01).
Il TCA ha
applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le
malattie (cfr. STCA del 23 settembre 2003 nella causa L., 36.2003.18 e STCA del
1 settembre 2004 nella causa D., 36.2003.75).
2.7.   Riguardo al
salario da invalido
, la
determinazione di tale reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici
ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli
stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76
consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Nella
presente fattispecie, vista anche la recente giurisprudenza del TFA in materia
(cfr. STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01) possono essere ritenuti
i salari statistici relativi al Canton Ticino.
Va a
questo proposito rilevato che in una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B.
(inc. n. 35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto
il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli
regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido
fissato sulla base di valori regionali.
Ad
esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza
che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA
del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente
pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile
l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale"
(TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr.
consid.
3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische
Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht,
ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der
Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde
gelegt worden sind").
Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I
226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha
valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone
Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.
In
un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, l'Alta Corte ha ricordato
segnatamente che "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia
la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio
applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se
così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da
invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V
174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la
tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni
(sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo
2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I
446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).
Il TFA ha
ancora ribadito questi concetti in una sentenza del 20 aprile 2004 nella causa
K., I 871/02, consid. 6.3.
Su questi
argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT
II-2003, p. 618-621.
2.8.   In concreto,
in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque, in
assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e,
concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2002
(l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.
Conformemente
alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai
valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale),
tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.
Secondo i dati del 2002 (
ultima
edizione disponibile
della tabella
edita dall'Ufficio federale di statistica sull'inchiesta svizzera
sulla struttura dei salari),
il
salario lordo mediamente percepito in quell'anno riportato su una media di 41,7
ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa
D., I 203/03, consid. 4.4 e "La vie économique 11/2004", Tabella B
9.2 pag. 86)
per un’attività leggera
e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) nel
settore privato
nel Cantone Ticino corrisponde a Fr. 51’266.- (Fr. 4'098.- : 40 x 41,7 x 12) per
gli uomini ed a Fr. 40'945.- (Fr. 3’273.- : 40 x 41,7 x 12) per le donne (cfr.
Tabella TA 13 settore privato).
Per il caso in esame, per calcolare il
reddito
da invalido
dell’insorgente sulla base dei recenti citati dati
statistici, si deve partire da un salario lordo di Fr. 40’945.- percepito dalle
donne nel 2002 nel settore privato per 41,7 ore settimanali di lavoro.
Conformemente alla
giurisprudenza federale (DTF 126 V 81 consid. 7a), adeguando questo importo in
base all’indice dei salari nominali si ottiene per il 2003 un salario lordo
medio ipotetico pari a Fr.
41’475.- (Fr. 40’945.- :
1933 (indice dei salari nominali nel 2002) x 1958 (nel 2003))
(cfr. “La vie économique 11/2004", Tabella B
10.3 pag. 87).
Dovendo porsi al momento in
cui l'assicurata dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno
(luglio 2004), il reddito da invalido deve essere aggiornato al 2004. Tuttavia,
il dato relativo all'indice dei salari nominali e reali per il 2004 non è
ancora disponibile, per cui occorre riferirsi al dato, certo parziale, ma
comunque indicativo, rappresentato dalla variazione
percentuale
dei salari in termini nominali fra
i
primi tre trimestri del 2004 in rapporto ai primi tre trimestri del 2003,
secondo un tasso evolutivo dello 0,8% (cfr. “La vie économique 1-2/2005",
Tabella B 10.2 pag. 103). Ne discende che, tenuto conto del rincaro applicabile
all’anno 2004, il salario da invalido ascrivibile a all’insorgente va fissato
in Fr. 41'807.- ((Fr. 41’475.- x 0,8 : 100) + Fr. 41'475.-).
Di conseguenza, siccome si
devono sempre paragonare i dati relativi ai salari dello stesso anno, anche il
reddito
da valido
conseguito dal ricorrente deve essere aggiornato al 2004.
Nelle more
istruttorie il TCA ha interpellato l’ex datore di lavoro per conoscere quale
sarebbe stato il salario dell’assicurata nel 2004 se avesse continuato a
lavorare senza la malattia (doc. XXIII).
Il datore
di lavoro non ha risposto alla domanda, rilevando semplicemente che “
un
nuovo contratto di lavoro per 2004 non è stato mai previsto in ogni caso
”
(doc. XXIV). Dagli atti emerge che il salario dell’assicurata percepito nel
2002 (fr. 23.10 all’ora), non è aumentato nel 2003 (fr. 23.10 all’ora; cfr.
doc. XXIV/1-5).
Per cui,
verosimilmente, nel 2004 sarebbe al massimo stato adeguato dello 0,8%,
corrispondente all’inflazione (cfr. supra), per raggiungere un ammontare di fr.
49'177.50 [48'787.20 all’anno X 0,8 : 100) + 48'787.20].
Sia come
sia, come si vedrà in seguito, il divario tra la percentuale d’inabilità
lavorativa in attività leggere e il 50% richiesto dalle CGA è così grande che
anche se il salario fosse aumentato in misura nettamente maggiore, non darebbe
diritto all’ottenimento di indennità per perdita di guadagno in caso di
malattia.
Va ancora
rammentato che la questione a sapere se e in quale misura i salari fondati su
dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze
personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno
alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare
globalmente. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale
massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie
particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre,
chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima
che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza
valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione.
In concreto, la Cassa malati non ha effettuato
alcuna deduzione.
Ora, il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004
nella causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi
di un assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a causa del danno
infortunistico all'occhio sinistro, era stato giudicato in grado di svolgere a
tempo pieno delle professioni sostitutive non necessitanti di una vista
stereoscopica.
La stessa Corte federale, in una pronunzia del 21
ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha operato una decurtazione del 15%,
trattandosi di un ventinovenne frontaliere che, in ragione del danno
infortunistico, presentava degli impedimenti anche nell'esercizio di un'attività
adeguata e necessitava di introdurre frequenti pause nell'arco della giornata
lavorativa.
Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4
settembre 2003 nella causa P., Inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha
operato una riduzione del 20% sul reddito da invalido, trattandosi di una
ballerina di night-club - di nazionalità straniera e completamente priva di
esperienza sul mercato del lavoro svizzero, perlomeno su quello
"ordinario" - che presentava una capacità lavorativa limitata al 70%
anche in attività confacenti alle sue condizioni di salute.
Ancora recentemente questo TCA ha giudicato
opportuna - e l’ha conseguentemente ritenuta nel suo calcolo della capacità di
guadagno dell’interessato - la riduzione del 19% praticata da una Cassa malati
su un assicurato di nazionalità italiana nato nel 1950 (STCA del 1° settembre
2004 nella causa L., Inc. n. 36.2003.75).
In queste circostanze il TCA ritiene corretto,
visti gli impedimenti fisici e l’età della ricorrente, procedere ad una
riduzione del 20%.
Partendo
quindi da un salario da invalido rivalutato di Fr. 41’807 e
ritenuta un’esigibilità del 100%, ammettendo la
riduzione del 20%, il
reddito ipotetico
dell'insorgente
nel 2004 risulta quindi essere pari a Fr. 33'446
(Fr. 41’807.- - (Fr. 41’807.- x 20 : 100))
.
Confrontando ora
questo dato con l'importo
di
Fr.
49'178.-
corrispondente
al
reddito
che l’insorgente avrebbe conseguito
da valido
nell'anno 2004, emerge un’incapacità al guadagno pari al 31,98 % ([Fr.
49'178.- – Fr. 33'446.-]
x 100 : Fr. 49'178.-) che, in virtù della
nuova giurisprudenza (DTF 130 V 121), deve essere
arrotondata al 32%.
Poiché questa incapacità al
guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non confondere con la
nozione d'incapacità al lavoro),
determinata confrontando
il reddito conseguito nel 2004 con il reddito che l'assicurato avrebbe potuto
percepire nel 2004 se non fosse intervenuta la malattia, risulta essere del 32%
e quindi inferiore al grado del 50% richiesto dalle CGA, la Cassa malati, a
ragione, ha deciso l'interruzione del versamento all'insorgente di ulteriori
indennità giornaliere dovute alla sua malattia.
In queste
circostanze, alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso va
parzialmente accolto ai sensi dei considerandi. L’assicuratore deve versare le
indennità fino al 15 luglio 2004.
2.9.   L'insorgente
è rappresentata da __________.
Di
regola, le ripetibili sono assegnate al ricorrente vincente in causa e
rappresentato da un'organizzazione sindacale (DTF 122 V 278; STFA non
pubblicata dell'8 luglio 1997 nella causa D., I 73/96; STFA non pubblicata 3
febbraio 1998 nella causa P., I 7/97; STFA non pubblicata del 30 settembre 1998
nella causa R., I 462/97 e STFA non pubblicata del 13 gennaio 2000 nella causa
K., U 284/99 circa il diritto a ripetibili della persona cognita in materia)
anche in assenza di una esplicita richiesta (DTF 118 V 139).
Al
proposito, il Tribunale Federale, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha
avuto occasione di ricordare che:
"
Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V
278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière
de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association
suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité
de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid.
3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion,
la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation
est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée
aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre
des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la Fédération
suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p. 341), Pro infirmis
(arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia (arrêt non publié B. du
3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment (arrêt non publié S. du 18 octobre
1982), un médecin (consid. 7 non publié de l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction
du Schweizerischer Beobachter (arrêt non publié H. du 15 février 1999), le
Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19 novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié
P. du 28 mai 1998), diverses communautés de travail de malades et d'invalides
(consid. 4 non publié dans Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du
28 novembre 1989 et H. du 7 mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique
(arrêt non publié H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié
F. du 6 avril 1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt
non publié S. du 3 février 1999)."
In
applicazione della giurisprudenza citata e visto l'esito del ricorso la Cassa
verserà all'assicurato, rappresentato da un sindacato, le ripetibili (art. 61
LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
parzialmente accolto
ai sensi dei considerandi.
La Cassa
malati CO 1 verserà alla ricorrente le indennità fino al 15 luglio 2004
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa malati CO 1 verserà a RI 1 fr. 500.-- a titolo di ripetibili (IVA
inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti