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Appalto

Appalto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.11.2008 12.2007.130

Appalto

Incarto n.
12.2007.130
Lugano
12 novembre
2008
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2000.87
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 11
febbraio 2000 da
AP 1
rappr. dall' RA 2
contro
AA 1
rappr. dall'a RA
1
chiedente
la condanna della convenuta al pagamento dell’importo di fr. 125'143.55 e
interessi - ridotto a fr. 75'974.19 in sede di conclusioni - quale mercede per
un contratto d’
appalto
, oltre a fr. 900.- e fr. 30.- per le
spese della procedura di iscrizione dell'ipoteca legale provvisoria nonché
l’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale
degli artigiani già iscritta in via provvisoria, domande alle quali la convenuta
si è opposta, chiedendo in pari tempo la cancellazione dell’ipoteca legale;
domande sulle quali il Pretore si è pronunciato con
sentenza 3 maggio 2007 accogliendo la petizione limitatamente a fr. 310.-, e
ordinando in pari tempo la cancellazione dell'ipoteca legale;
appellante
l’attore con atto d’appello 30 maggio 2007, con il quale chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per l’importo di fr. 75'974.19
oltre interessi, nonché per fr. 900.- e fr. 30.-, e di iscrivere in via
definitiva l’ipoteca legale per l’identico importo, in subordine di rinviare
l'incarto al Pretore per un nuovo giudizio;
mentre
la convenuta con osservazioni 3 luglio 2007 postula la reiezione del gravame e
con appello adesivo chiede la riforma della sentenza del Pretore nel senso di
porre le spese peritali integralmente a carico della controparte e aumentare a
fr. 6'720.- le ripetibili a suo favore nella procedura di prima istanza;
letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti,
ritenuto
in fatto:
A.
In data 26 gennaio 1999 AA 1,
rappresentata dall'arch. __________, ha stipulato con l'ing. AP 1, titolare di
un'impresa di costruzioni, un contratto d’appalto per l'esecuzione delle opere
da capomastro relative alla costruenda casa d'abitazione sulla particella no __________
RFD __________. Per quanto  concerne il prezzo, le parti hanno pattuito un
importo di fr. 260'232.- (IVA al 7.5 % inclusa), comprensivo di tutte le
prestazioni dell'appaltatore. Il 25 ottobre 1999 AP 1 ha emesso una fattura di
fr. 328'839.15 per "opere a misura ordinate e riconosciute dallo studio
d'architettura __________ ...". Lo stesso giorno ha pure emesso ulteriori
3 fatture, una di fr. 23'438.25 per "... opere a regia ordinate e
riconosciute dallo studio d'architettura __________ ...", una di fr.
3'169.65  per "... opere a regia ordinate e riconosciute dall'arch. __________
..." e un'altra di fr. 7'493.50 per "... carico, trasporto e
spianamento terra ... lavoro ordinato dall'arch. __________ e dalla signora AA
1 ". A fronte delle predette fatture essendovi acconti per fr. 230'000.-,
rimaneva un saldo scoperto di fr. 132'940.55, importo a garanzia del quale
l'ing. AP 1 ha chiesto l'iscrizione dell'ipoteca legale degli artigiani a
carico del fondo della convenuta, ipoteca poi annotata dapprima in via
provvisionale e poi in via provvisoria a seguito della sentenza 9 dicembre 1999
del Pretore.
B.
Con petizione 11 febbraio 2000 l'ing. AP 1 ha chiesto la condanna
della convenuta al pagamento dell’importo di fr. 125'143.55 oltre interessi
quale residuo della mercede per i lavori eseguiti nonché
l’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale
degli artigiani già iscritta in via provvisoria sulla particella n. __________
RFD di __________, oltre al rimborso della tassa di giustizia di fr. 900.-
pagata per la procedura di iscrizione dell'ipoteca legale provvisoria. L’attore
sostiene di aver regolarmente eseguito i lavori previsti dal contratto, che erano
stati approvati dalla DL e per i quali in sede di liquidazione era stata
riconosciuta una mercede di fr. 315'938.90, IVA esclusa. Rileva poi che le
ulteriori tre fatture emesse, per complessivi fr. 34'101.40, sono relative a
opere a regia, anch'esse ordinate e riconosciute dalla DL. Dall'importo
complessivo di fr. 362'940.55 dovutogli, deduce gli acconti per fr. 230'000.- e
altri fr. 4'677.- quale trattenuta prevista dal contratto d'appalto.
C.
Con risposta 21 novembre 2000 la convenuta ha postulato la reiezione
della petizione, chiedendo altresì la cancellazione dell'ipoteca legale
annotata in via provvisoria. A mente della convenuta, il contratto prevedeva
per tutte le prestazioni dell'appaltatore una mercede forfetaria di fr. 260'232.-,
già comprensiva dell'IVA, ciò che escluderebbe il pagamento di prestazioni
supplementari salvo nell'eventualità, non verificata, che le stesse fossero
state oggetto di conferma scritta dell'architetto con accordo del committente.
In tal senso era altresì escluso un aumento dei prezzi della manodopera, dei
materiali e degli apparecchi. Essa contesta poi la liquidazione dell'arch. __________,
da lui allestita allorquando già gli era stato revocato il mandato e al suo
posto era subentrato nella DL l'arch. __________, rilevando che l'arch. __________
vi aveva comunque operato correzioni per fr. 47'000.-, riducendola a fr.
268'938.90. La convenuta contesta anche la fattura no 1 limitatamente a fr.
21'506.60, perché relativa a lavori a regia mai richiesti e da lei mai approvati.
Riconosce poi unicamente l'importo di fr. 1'931.65 relativo ai bollettini 8648,
5927 e 8944 trattandosi di lavori da lei richiesti. Non contesta per contro le
fatture no 3 e 4. La convenuta ammette quindi prestazioni per complessivi fr.
277'993.10, da cui è ancora da dedurre l'importo di fr. 3'613.90 (1.3 %
previsto dall'art. 16 del contratto), per un totale di fr. 274'370.20. Avendo
essa già versato complessivamente fr. 277'711.45, nulla sarebbe più dovuto.
Con
gli allegati di replica e duplica le parti hanno confermato le rispettive
domande.
In
sede di conclusioni l’attore ha ridotto la propria pretesa a fr. 75'974.19
oltre interessi, tenuto conto di pagamenti di complessivi fr. 43'291.65
effettuati dalla convenuta dopo l'inoltro della petizione e accettando parte
delle deduzioni operate dal perito, limitatamente a fr. 4'545.86. La convenuta
ha invece postulato la reiezione della petizione.
D.
Con sentenza 3 maggio 2007 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente
a fr. 310.- quale quotaparte (1/3) della tassa di giustizia della procedura di iscrizione
provvisoria dell'ipoteca legale, ordinando in pari tempo la cancellazione
dell'ipoteca legale medesima
.
E.
Con appello 30 maggio 2007 l’attore postula la riforma del giudizio
di prima istanza nel senso
di accogliere la
petizione per l’importo di fr. 75'974.19 oltre a fr. 900.- e fr. 30.- per la
procedura di iscrizione dell'ipoteca legale, e relativi interessi, nonché di
iscrivere in via definitiva l’ipoteca legale per l’identico importo.
Con
osservazioni 10 ottobre 2005 l’appellata postula la reiezione del gravame e,
con appello adesivo, chiede la reiezione integrale della petizione e l'aumento
a fr. 7'720.- delle ripetibili attribuitele in prima istanza.
Per
completezza di esposizione va ancora rilevato che in data 26 giugno 2003 è
stata fondata AP 1, che ha ripreso attivi e passivi della cancellata ditta
individuale AP 1 e gli è subentrata nella lite.
Considerato
in diritto:                  1.
Non vi è contestazione sul fatto che le parti sono legate da un
contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e seg. CO e neppure vi sono
contestazioni in merito alla qualità dell'opera. Non v’è invece convergenza sull'ammontare
della mercede.
Il
contratto di appalto conosce due tipi di mercede dell'appaltatore: quella
preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO) e quella che non è
preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via approssimativa (art. 374
CO). La mercede a corpo è fissata dalle parti in anticipo per l’esecuzione
dell’intera opera, sicché sono esclusi aumenti a favore dell’appaltatore, salvo
il caso di modifiche di ordinazione (
Zindel/Pulver
,
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, no 6 ad art. 373 CO). In difetto di
particolari pattuizioni, l’appaltatore è invece retribuito secondo il valore
del lavoro e del materiale (art. 374 CO). L’onere della prova quo all’esistenza
e all’entità del vantato diritto incombe all’appaltatrice che chiede il
pagamento della propria mercede (
Zindel/Pulver
,
op. cit., 3. ed., no 21 ad art. 373 CO).
1.1   Il
Pretore ha accertato che l'impresa ha eseguito prestazioni maggiori rispetto a
quanto previsto nel capitolato. Egli ha però respinto le pretese dell'attore,
mancando la prova che tali prestazioni supplementari fossero state richieste
dall'architetto per scritto e con l'accordo del committente. L'appellante
censura la sentenza impugnata, rimproverando al primo giudice di aver
interpretato in modo errato la clausola n. 6 del contratto e di aver ammesso a
torto l'esistenza di una mercede forfetaria. La censura non merita tutela. Già
il modulo d'offerta indicava che il contratto d'appalto tra committente e
assuntore sarebbe stato fatto a prezzo forfetario (doc. 10, pag. 3 i. f.), e il
contratto stipulato dalle parti prevede in effetti, quo al prezzo di fr.
260'232.- (IVA al 7.5 % inclusa), che lo stesso "... comprende tutte le
prestazioni dell'appaltatore. Quest'ultimo non ha in nessun caso il diritto di
esigere dal committente il pagamento di prestazioni supplementari, a meno che
l'architetto, direttore dei lavori, non confermi per scritto, in accordo con il
committente, che è stata richiesta un'altra variante d'esecuzione più onerosa a
causa di circostanze sopravvenute." Stante il tenore della clausola, si
deve concludere che, in effetti, le parti hanno stabilito una mercede a corpo,
come prevista dall'art. 373 cpv. 1 CO, risultando evidente la volontà del
committente di ricevere l'opera pattuita completa di quanto necessario per
compierla a regola d'arte, senza dover temere modifiche del prezzo a dipendenza
di eventuali maggior lavoro o maggiori spese rispetto a quanto previsto
dall'appaltatore, in specie quelle dovute a valutazioni solo approssimative dei
quantitativi indicati nel modulo d'offerta o su analisi sommarie dei costi. In
tal senso, neppure il fatto che, al momento della conclusione del contratto,
l'appaltatore non disponesse ancora dei piani di dettaglio è poi motivo per
escludere siffatta pattuizione, l'appaltatore disponendo comunque di una
valutazione approssimativa dei quantitativi (
Gauch
,
Der Werkvertrag, 4
a
ed., no 902).
1.2   La
pattuizione di una mercede a corpo non significa tuttavia che la stessa sia
immutabile, ciò essendo il caso solo laddove l'opera sia eseguita senza
modifiche. Già si è detto che aumenti a favore dell’appaltatore sono possibili
in caso di modifiche di ordinazione. Nel caso di specie le parti hanno previsto
che, in siffatta eventualità, le prestazioni supplementari sarebbero state
riconosciute solo nel caso in cui architetto e committente avessero confermato
per scritto "che è stata richiesta un'altra variante d'esecuzione più
onerosa a causa di circostanze sopravvenute." A prescindere ora dalla
questione a sapere se la mancanza di una conferma scritta comporti
l'impossibilità di far valere pretese aggiuntive, oppure se, come sostenuto
dall'appellante, il requisito di forma abbia semplice valenza probatoria, spettava
comunque all'appaltatore dimostrare che il committente ha chiesto siffatta
variante più onerosa. Ciò non è però
eo ipso
il caso quando i
quantitativi effettivamente messi in opera sono superiori a quelli indicati nel
modulo d'offerta, ancora essendo necessario che tale aumento sia effettivamente
riconducibile a una variante d'esecuzione e non invece conseguenza di una stima
solo approssimativa dei quantitativi. Per ovviare a tali inconvenienti, le
parti avevano stabilito un preciso modo di procedere, prevedendo la necessità
di una conferma scritta della direzione lavori in accordo con il committente.
L'appellante - per motivi che non è dato di conoscere - non ha seguito la
procedura stabilita, tanto che non v'è alcun documento che attesti la richiesta
di esecuzione di varianti più onerose. Ma essa neppure ha fatto fronte in altro
modo all'onere probatorio che le incombeva, tanto che non è possibile
determinare per quali posizioni sia dovuto un supplemento di prezzo e per quali
invece ciò non sia il caso.
1.3   Per quanto riguarda la liquidazione allestita dall'arch. __________,
dalla stessa risulta che, in effetti, sono stati messi in opera maggiori
quantitativi di materiale rispetto a quanto indicato nel modulo d'offerta, ma
non se ne può ancora dedurre il carattere di opere supplementari ai sensi sopra
indicati, non essendovi la prova che i maggiori oneri siano dovuti a modifiche
dei progetti. La DL era comunque stata affidata all'arch. __________ - di cui
l'arch. __________ è da considerare ausiliario - il quale ha apportato alla
liquidazione allestita dall'arch. __________ correzioni per fr. 47'000.-,
determinando la mercede in fr. 268'938.90, ciò a comprova del fatto che la
questione non era per nulla liquida.
Se
è poi vero che dall'istruttoria emerge che vi sono state  modifiche alle
fondazioni e ai muri perimetrali esterni a confine - come peraltro accertato
anche dal Pretore - sulla scorta degli atti di causa non è possibile
determinare quale sia stato il maggior costo che ne é derivato.
1.4   L'appellante
non può essere seguita neppure laddove sostiene di essersi attenuta in buona
fede alle indicazioni della DL, ritenuto che essa ben conosceva i limiti -
chiaramente indicati nel contratto - alla facoltà della stessa di dare
istruzioni vincolanti in merito a lavori supplementari. La tesi della modifica
successiva del contratto nel senso che ordini verbali della sola DL erano
sufficienti è un fatto nuovo, allegato per la prima volta con l'appello, e come
tale irricevibile (art. 321 CPC). A prescindere dall'irricevibilità
dell'argomento, la pretesa modifica del contratto avrebbe comunque necessitato
del consenso della convenuta, che non risulta essere stato dato. D'altro canto,
stante il tenore del contratto, dal quale risulta chiara la volontà della
committente di poter controllare i costi, la pretesa modifica contrattuale per
atti concludenti non può certo essere ammessa alla leggera, in particolare nel
caso concreto, dove risulta che la committente neppure era stata posta a
conoscenza delle modifiche che hanno comportato aumenti dei costi (Teste __________,
verbale 2 ottobre 2001, pag. 6).
Ne
segue che l'appello dev'essere respinto con il carico all'appellante degli
oneri processuali (art. 148 CPC).
2.
Con
appello adesivo AA 1 contesta la ripartizione delle spese di perizia che il
Pretore le ha accollato nella misura di 1/3, argomentando che, a fronte della
richiesta di petizione di fr. 125'143.55, essa ha riconosciuto e versato
l'importo di fr. 43'291.65 ancora prima di inoltrare la risposta di causa. Di
conseguenza l'istruttoria ha riguardato solo il residuo importo di fr.
81'851.90. Avendo il Pretore respinto tale domanda le spese peritali sarebbero
da accollare interamente all'attore. L'appellante adesiva contesta anche le
ripetibili di fr. 3'000.- attribuitele con il giudizio impugnato, importo che
ritiene essere troppo esiguo, postulando che le siano riconosciuti a tale
titolo almeno fr. 6'720.-.
Per
giurisprudenza invalsa, nella fissazione della tassa di giustizia e delle
ripetibili il giudice gode di un ampio potere di apprezzamento, censurabile
unicamente in caso di eccesso o di abuso, ciò che di regola non è il caso se
gli importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa
applicabile (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, m. 51 ad art. 148 e m. 19 ad art. 150).
L'art. 9
TOA - applicabile alla questione di cui trattasi - prevedeva, per un valore
litigioso tra fr. 50'000.- e fr. 200'000.-, un onorario normale tra il 6 e il
10% del valore litigioso. Ciò corrisponde in concreto - ritenuto un valore
litigioso iniziale di fr. 125'143.55 - a un onorario tra fr. 7'500.- e fr.
12'500.-. Tenuto conto di una soccombenza della convenuta, non contestata né
contestabile, di 1/3 - il versamento di fr. 43'291.65 dopo l'introduzione della
causa essendo da considerare quale acquiescenza -, l'importo delle ripetibili
spettanti alla convenuta si situa tra fr. 2'500.- e fr. 4'170.-. Infatti, va
ricordato che l'appellante adesiva ha diritto alle ripetibili solo in misura di
1/3, ciò considerato che per 1/3 esse sono compensate, anche controparte avendo
diritto a ripetibili nella misura in cui risulta a sua volta vincente. Attribuendo
l'importo di fr. 3'000.- il Pretore si è quindi avvicinato alla percentuale
media dell'8%, come richiesto dall'appellante adesiva.
Per il
medesimo motivo anche la ripartizione delle spese peritali regge alle critiche
dell'appellante. Su questo punto l'appello, manifestamente infondato, va quindi
respinto.
Per i quali motivi,
pronuncia:              1.
L'appello 30 maggio 2007 di AP 1 è
respinto
.
2.
Le
spese della procedura d'appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr.    1'750.--
b)
spese                         fr.         50.--
t
o t a l e                         fr.    1'800.--
sono
poste a carico dell'appellante, la quale rifonderà a controparte fr. 2'500.- di
ripetibili d’appello.
3.
L'appello
adesivo 3 luglio 2007 di AA 1 è
respinto
.
4.
Le spese della procedura d'appello adesivo consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr.    250.--
b)
spese                         fr.      50.--
t
o t a l e                         fr.    300.--
sono
poste a carico dell'appellante adesiva, la quale rifonderà a controparte fr. 400.-
di ripetibili.
5.
Intimazione:
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                     La
segretaria
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).