ti_gerichte · 35.2017.118 · 2018-07-09 · it
Azione di risarcimento in relazione a una sorveglianza della persona assicurata ordinata dall'assicuratore LAINF (sorveglianza avvenuta prima della nota sentenza CEDU)


Incarto
 n.35.2017.118

mm

Lugano

9 luglio 2018

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Maurizio Macchi,
 vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 12 ottobre 2017 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione dell11 settembre 2017 emanata
 da

CO 1

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto,in fatto

1.1.   Il
27 agosto 2012, RI 1, dipendente della ditta __________ di __________ e,
perciò, assicurato dobbligo contro gli infortuni presso la CO 1, è rimasto
vittima di un incidente della circolazione stradale in sella alla propria
motocicletta e ha riportato un politrauma.

Listituto
assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto
regolarmente le prestazioni di legge.

1.2.   Durante
lautunno/inverno 2015/16 (il 29, 30 e 31 ottobre nonché il 1° novembre 2015,
come pure dal 9 al 12 gennaio 2016), lassicurato è stato sottoposto a
sorveglianza su ordine dellamministrazione.

1.3.   In
data 12 gennaio 2017, lavv. RA 1 per conto dellassicurato ha inoltrato alla CO
1 una domanda di risarcimento, facendo valere una serie di danni che sarebbero
stati causati dallagire illecito dellassicuratore (fr. 10'000 a titolo di
torto morale e fr. 4'830.85 a titolo di costi di patrocinio - cfr. doc. Z 217).

1.4.   Con
decisione dell11 settembre 2017, lassicuratore LAINF ha respinto la domanda
di risarcimento danni presentata dallassicurato (cfr. doc. Z 243).

1.5.   Con
tempestivo ricorso del 12 ottobre 2017, RI 1, sempre rappresentato dallavv. RA
1, ha chiesto che, accertato il carattere illecito della sorveglianza
predisposta dallamministrazione, questultima venga condannata a riconoscergli
la somma di fr. 4'830.85 quale risarcimento per le spese legali oltre a
interessi del 5% e di fr. 10'000 per il torto morale subito.

A
sostegno delle proprie pretese riscorsuali, linsorgente ha sviluppato in
particolare le seguenti considerazioni:

Con
separata istanza, sempre datata 12 ottobre 2017, il ricorrente ha chiesto che
gli venga concessa lassistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio
dellavv. RA 1 (doc. II + allegati).

1.6.   La
CO 1, in risposta, ha postulato che limpugnativa venga respinta con argomenti
di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. VI)

1.7.   In
replica, lassicurato si è in sostanza riconfermato nelle proprie allegazioni e
conclusioni (cfr. doc. XI).

Lamministrazione
si è espressa in proposito il 18 dicembre 2017 (cfr. doc. XIII + allegato).

in diritto

2.1.   Loggetto
della lite è circoscritto alla questione di sapere se la CO 1 era legittimata a
respingere la domanda di risarcimento danni presentata da RI 1, oppure no.

Secondo
lart. 78 cpv. 1 LPGA, gli enti di diritto pubblico, gli organismi fondatori
privati e gli assicuratori rispondono, in qualità di garanti dell'attività
degli organi d'esecuzione delle assicurazioni sociali, per i danni causati
illecitamente a un assicurato o a terzi da parte degli organi d'esecuzione o
dei loro funzionari.

Le
condizioni dellazione di responsabilità sono lesistenza di un danno, un atto
illecito, ossia la violazione di una norma scritta o non scritta da parte
dellamministrazione, e un nesso di causalità tra i due (cfr. U. Kieser,
Haftung der Sozialversicherungsträgernach Art. 78 ATSG,inSozialversicherungsrechtstagung 2013 St. Gallen:Institut für
Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, 2014,p. 116-121).

Lart.
78 cpv. 1 LPGA istituisce una responsabilità causale e non presuppone dunque
una colpa di un organo dellistituto assicuratore (cfr. U. Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo 2009, n. 25 ad art. 78).

La
responsabilità é inoltre sussidiaria nel senso che essa può intervenire
soltanto se la pretesa invocata non possa essere ottenuta attraverso le
procedure amministrativa e giudiziaria ordinarie in materia di assicurazioni
sociali oppure in assenza di una norma speciale di responsabilità del diritto
delle assicurazioni sociali, come ad esempio gli articoli 11 LAI, 6 cpv. 3
LAINF o ancora 18 cpv. 6 LAM (cfr. DTF 133 V 14 consid. 5; Kieser,
ATSG-Kommentar, n. 3 e 4 ad art. 78).

Affinché
una responsabilità secondo lart. 78 LPGA possa essere ammessa, occorre dunque
valutare se sussiste un atto illecito e, nellaffermativa, un danno come pure
un legame di causalità tra questi due elementi.

2.2.   Lacondizione dellilliceitàai sensi dellart. 3 cpv. 1 LResp (a cui
rinvia lart. 78 cpv. 4 LPGA), suppone che lo Stato, attraverso i suoi organi e
i suoi agenti, abbia violato delle prescrizioni destinate a proteggere un bene
giuridico. Unomissione può pure costituire un atto illecito, a condizione che
esistesse, al momento determinante, una norma giuridica che sanzionava
esplicitamente lomissione commessa o che imponeva allo Stato di prendere la
misura omessa a favore del leso; un tale motivo di responsabilità presuppone
dunque che lo Stato abbia una posizione di garante nei confronti del leso e che
le prescrizioni determinanti la natura e lestensione di questo dovere siano
state violate.

La
giurisprudenza ha parimenti ritenuto illecita la violazione di principi
generali del diritto (cfr. DTF 133 V 14 consid. 8.1 e riferimenti ivi citati),
come ad esempio lobbligo, per colui che crea una situazione di pericolo, di
prendere i provvedimenti atti a prevenire un danno (cfr. DTF 89 I 483 consid.
6e).

Se
latto dannoso consiste nella violazione di un diritto assoluto (quale la vita
o la salute, oppure il diritto di proprietà), lilliceità é realizzata a
priori, senza che sia necessario verificare se e in quale misura lautore abbia
violato una specifica norma di comportamento. Al riguardo, si parla dilliceità
nel risultato. Se, per contro, latto dannoso consiste in una violazione di un
altro interesse (ad esempio, il patrimonio), lilliceità presuppone che
lautore abbia violato una norma di comportamento avente lo scopo di proteggere
il bene giuridico in questione. Eccezionalmente, lilliceità dipende dalla
gravità della violazione. Ciò é il caso se lilliceità risulta da un atto
giuridico (una decisione, una sentenza). In questo caso, la violazione di una
prescrizione importante dei doveri di funzione é di per sé suscettibile
dimpegnare la responsabilità dello Stato (cfr. DTF 132 II 317 consid. 4.1, 123
II 582 consid. 4d/dd).

A
titolo di esempio, il Tribunale federale ha qualificato dillecito il fatto
che, contrariamente alla prescrizione di cui allart. 85bis cpv. 2 OAI, un
ufficio AI abbia omesso di trasmettere al datore di lavoro il formulario per la
restituzione danticipi, nonostante che il datore di lavoro avesse informato
lufficio che desiderava riceverne un esemplare (cfr. DTF 133 V 14).

In
una sentenza 5A.8/2000 del 6 novembre 2000 consid. 3, riguardante il caso di
unassicurata che pretendeva un indennizzo di fr. 50'000 a titolo di riparazione morale per il ritardo con il quale era stata trattata la sua domanda
di riqualifica professionale in ambito AI, il Tribunale federale ha ammesso che
ilritardo ingiustificatoa decidere costituisce un atto illecito e che
può ledere la personalità, esprimendo le seguenti considerazioni a proposito
della misura del relativo risarcimento:

"().

2.3.   Ildannogiuridicamente riconosciuto consiste nella diminuzione involontaria del
patrimonio. Esso corrisponde alla differenza tra lammontare attuale del
patrimonio del leso e lammontare che avrebbe questo stesso patrimonio qualora
latto dannoso non si fosse prodotto (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa; 127 III 73
consid. 4a, 403 consid. 4a, 543 consid. 2b).

Il
danno può presentarsi sotto forma di una diminuzione dellattivo, di un aumento
del passivo, di un mancato aumento dellattivo oppure di una mancata
diminuzione del passivo (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa).

La
nozione di danno nellambito del diritto pubblico della responsabilità é di
principio uguale a quella vigente nel diritto privato (cfr. STF 2A.362/2000 del
10 dicembre 2001 consid. 3.3 e i riferimenti ivi menzionati). Nel diritto della
responsabilità civile, i costi che la vittima sopporta per la consultazione di
un avvocatoprimadellapertura del processo civile, nella misura in cui
questo passo sia necessario e adeguato, possono costituire una posta del danno,
a condizione che essi non siano stati inclusi nelle ripetibili. Ciò vale anche
per i costi risultanti da unaltra procedura, come per esempio una procedura
penale. Se questa procedura permette dottenere delle ripetibili, non é più
possibile far valere una pretesa di risarcimento dei costi di patrocinio nel
quadro di unulteriore azione di responsabilità civile (DTF 4C.51/2000 del 7 agosto 2000 consid. 2 pubblicatoinSJ 2001 I 153; DTF 117 II 101 consid. 5;
112 Ib 353 consid. 3a).

2.4.   La
responsabilità ex art. 78 LPGA presuppone infine la dimostrazione
dellesistenza di unnesso di causalità naturaleeadeguata.

Il
nesso di causalità adeguata è dato se, secondo il corso ordinario delle cose e
lesperienza generale della vita, lagire illecito é atto a causare oppure a
favorire il risultato che si é effettivamente prodotto (cfr. Kieser,
ATSG-Kommentar, n. 30 ad art. 78).

La
relativa giurisprudenza non é oltremodo rigida. Non é richiesta una prova
rigorosa ma é sufficiente che il tribunale maturi la convinzione che un determinato
andamento dei fatti simpone con verosimiglianza preponderante (cfr. Kieser,
Haftung , p. 120).

Il
nesso di causalità adeguata può essere escluso, ovvero interrotto, quando
unaltra causa concomitante - la forza maggiore, la colpa di un terzo oppure la
colpa della vittima - costituisce una circostanza assolutamente eccezionale o
appare straordinaria al punto tale da non essere prevedibile. Di per sé,
limprevedibilità dellatto concomitante non é sufficiente per interrompere il
rapporto di causalità adeguata. È inoltre necessario che questo atto abbia
unimportanza tale da imporsi quale causa più probabile e più immediata
dellevento considerato, relegando in secondo piano tutti gli altri fattori che
hanno contribuito a produrlo, in particolare il comportamento dellautore (DTF
133 V 14 consid. 10.2 e riferimenti ivi citati).

2.5.   Nella
concreta evenienza, linsorgente chiede innanzitutto che lamministrazione
venga condannata a riconoscergli la somma di fr. 4'830.85 a titolo dirisarcimento
per le spese legalia cui ha dovuto far fronte a causa del preteso suo
agire illecito (cfr. doc. I).

Al
proposito, va sottolineato che, secondo la giurisprudenza federale, la
responsabilità secondo lart. 78 LPGA non concerne i costi di patrocinio che ne
sono eventualmente risultati, in quanto esiste una regolamentazione legale
esaustiva per quanto riguarda il risarcimento dei costi di rappresentanza (cfr.
STF 5A.27/1999 del 18 febbraio 2000 consid. 3b, emanata prima dellentrata in
vigore della LPGA in base alla LResp, i cui principi sono però validi anche nel
caso di specie: Die Entschädigung der Parteien eines verwaltungsrechtlichen
Verfahrens wird durch die betreffenden Prozesserlasse geregelt.Im
Verwaltungs- wie auch im Einspracheverfahren vor der SUVA kommen die
Vorschriften des Unfallversicherungsgesetzes und der dazugehörigen Verordnung
sowie die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20.
Dezember 1968 (SR 172. 021) zur Anwendung. Zu beachten war hier insbesondere
Art. 130 Abs. 2 UVV, wonach im Einspracheverfahren keine Parteientschädigung
zugesprochen wird. In dem vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern
durchgeführten Beschwerdeverfahren stützte sich diese Instanz auf Art. 108 Abs.
1 lit. g UVG. Diese Norm räumt dem obsiegenden Beschwerdeführer einen Anspruch
auf Parteikostenersatz ein, wobei für die Bemessung der Entschädigung nicht auf
den Streitwert, sondern auf den zu beurteilenden Sachverhalt und die
Schwierigkeit des Prozesses abzustellen ist. Die genannten Entschädigungsregelungen
sind wiederum ausschliesslich und abschliessend, und sie beantworten
insbesondere auch die Frage, inwiefern vorprozessualer Aufwand abzugelten ist
(dazu BGE 112 Ib 353 E. 3a S. 355 f.). Auf Grund von Art. 3 Abs. 2 VG entfällt
damit auch hier die Möglichkeit, gestützt auf die allgemeinen Vorschriften über
die Haftung des Bundes bzw. der von ihm beauftragten Organisationen einen
weiter gehenden Ersatz für Parteiaufwand zu beanspruchen. Die Beschwerde
erweist sich mithin auch in diesem Punkt als unbegründet.e U. Kieser, Haftung , p. 128).

In ossequio alla
chiara giurisprudenza appena citata, lassicuratore LAINF convenuto non può
quindi essere in ogni caso condannato a risarcire i costi di patrocinio nel
quadro di una procedura di riparazione del danno fondata sullart. 78 LPGA.

2.6.   In
secondo luogo, il ricorrente fa valere che il preteso agire illecito della CO 1
ha comportato anche una grave lesione della sua personalità, che deve essere
compensata mediante la corresponsione di una somma di fr. 10'000 a titolo ditorto
morale(cfr. doc. I).

Secondo
lart. 6 LResp, a cui rinvia lart. 78 cpv. 4 LPGA,nel caso di
morte di una persona o di lesione corporale, l'autorità competente, tenuto
conto delle particolari circostanze, potrà attribuire al danneggiato o ai
congiunti dell'ucciso un'equa indennità pecuniaria a titolo di riparazione, in
quanto il funzionario sia colpevole (cpv. 1).

Chi è illecitamente leso nella
sua personalità può chiedere, in caso di colpa del funzionario, quando la
gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro
modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale (cpv. 2).

Trattandosi delleventualità
di cui al capoverso 2 dellart. 6 LResp, affinché una riparazione morale sia
dovuta, oltre alle condizioni di base (cfr.supra, consid.2.1.
in fine), è necessario, da una parte, che lautore abbia commesso una colpa
nellesercizio delle sue funzioni e, dallaltra, che il danno cagionato assuma
la forma di una grave lesione della personalità, ossia di una lesione
allintegrità psichica che vada oltre, in quanto a intensità, a quella che una
persona qualsiasi è in grado di sopportare sola senza lintervento
dellautorità (in questo senso, si veda la STAF A-7101/2014 del 16 febbraio
2017 consid. 3.2).

La
colpa richiesta dallart. 6 LResp implica una componente soggettiva e una
oggettiva. La capacità di discernimento costituisce laspetto soggettivo,
laspetto oggettivo è invece la violazione del dovere di diligenza, rispettivamente
del dovere dufficio. Forme di colpa sono lintenzione e la negligenza.
Lintenzione è il perseguimento cosciente di un risultato illecito. La
negligenza è linosservanza di un dovere di prudenza che simpone in una
determinata situazione (cfr. J. Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2a
ed., Berna 2001, p. 228 ss.; si veda pure M. Keller/S. Gabi/K. Gabi,
Haftpflichtrecht, 3a ed., Basilea 2012, p. 61 ss.).

Il
presupposto supplementare della colpa commessa dallorgano interessato risulterà
adempiuto soltanto incasi eccezionali(cfr. U. Kieser, Haftung , p.
120).

2.7.   Nel
caso concreto, è litigiosa la questione di sapere se la sorveglianza disposta
dallistituto assicuratore resistente è stata illecita e se sussiste perciò il
diritto a un risarcimento ai sensi dellart. 78 cpv. 1 LPGA in relazione con
lart. 6 cpv. 2 LResp.

Mediante
la sorveglianza di una persona assicurata da parte di un investigatore privato
vengono raccolti sistematicamente fatti che accadono in luoghi pubblici e che
possono essere osservati da chiunque. Anche quando la sorveglianza viene
ordinata da unautorità, ciò non conferisce a coloro che la eseguono il diritto
di violare la sfera privata della persona assicurata. Diversamente dal caso
della sorveglianza disposta da un giudice, continua a esistere la protezione
penale della persona assicurata nel senso che lordine dellautorità non
legittima gli investigatori privati a commettere atti penalmente rilevanti. In
particolare, la persona incaricata è tenuto al rispetto del quadro prestabilito
dallart. 179quater CP (cfr. DTF 135 I 169 consid. 4.3).

Anche
quando la sorveglianza di una persona assicurata è limitata allambito
descritto, sia la sua disposizione sia lutilizzo delle risultanze toccano
lambito protetto dal diritto fondamentale della protezione della sfera privata
(art. 13 cpv. 1 Cost.). Questa protezione non è tuttavia assoluta. Secondo
lart. 36 Cost., i diritti fondamentali possono essere limitati se esiste una
base legale (cpv. 1), se la limitazione è giustificata da un interesse pubblico
(cpv. 2), se la limitazione è proporzionata (cpv. 3) e se lessenza del diritto
fondamentale non è lesa (cpv. 4; DTF 135 I 171 s. consid. 4.4).

2.8.   Con
la sentenza del 18 ottobre 2016 nella causaVukota-Bojiccontro la
Svizzera (sentenza n. 61838/10), la Corte europea dei diritti delluomo (CEDU)
ha stabilito che la sorveglianza disposta da un assicuratore contro gli
infortuni fondata sullart. 43 in relazione con lart. 28 cpv. 2 LPGA, non è
sorretta da una sufficiente base legale, siccome il diritto svizzero non
disciplina con la necessaria chiarezza né lestensione né le modalità
desercizio della sorveglianza. Il diritto svizzero non offre una sufficiente
sicurezza contro gli abusi.

Il
16 marzo 2018 il Parlamento federale ha approvato una modifica della legge
federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali, mediante la quale, agli articoli 43a e 43b, è stata
creata la base legale per la sorveglianza degli assicurati (cfr. FF 2018 1231).
Contro tale modifica è stato promosso un referendum (scadenza del termine il 5
luglio 2018).

La
giurisprudenza federale emanata antecedentemente al succitato giudizio CEDU
stabiliva invece che una sorveglianza regolare di persone assicurate mediante
investigatori privati costituisce uningerenza relativamente lieve,in ogni
caso coperta dallart. 43 in relazione con lart. 28 cpv. 2 LPGA, nei
diritti fondamentali delle persone sorvegliate, se essa è limitata a luoghi
pubblici. Una simile sorveglianza non lede lessenza dellart. 13 Cost. (cfr.
pure la DTF 132 V 241 consid. 2.5.1).

Visto
che le disposizioni della LPGA appena menzionate tornano applicabili anche in
materia di assicurazione contro gli infortuni (cfr. art. 2 LPGA in relazione
con lart. 1 cpv. 1 LAINF), il TF riteneva che il presupposto dellesistenza di
una base legale sufficiente fosse di principio adempiuto anche in quellambito
(proprio in questo senso, si veda la STF 8C_670/2009 del 7 aprile 2010 consid. 9:
Le citate norme costituiscono pertantouna base legale sufficienteper
un intervento nella sfera privata dellassicurato tramite un investigatore. 
il corsivo è del redattore).

Per
completezza, è utile segnalare che, dopo il giudizio della CEDU citato in
precedenza, nella DTF143 I 377, la Corte federale si è
pronunciata in merito alla questione di sapere seil materiale raccolto
nell'ambito di una osservazione illecita poteva avere valore probatorio nella
procedura in corso. Ora, tale quesito, come precisato anche dalla CEDU, andava
risolto esclusivamente dal profilo del diritto svizzero, controllando la CEDU
soltanto se la procedura è stata equa ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 CEDU (cfr.
consid. 5).

Il
Tribunale federale ha quindi ritenuto che nellambito delle assicurazioni
sociali - analogamente a quanto avviene in ambito procedurale civile e penale -
l'utilizzo del materiale raccolto è lecito se, nell'ambito della ponderazione
degli interessi in gioco, quello pubblico a che siano evitati abusi ai danni
dell'assicurazione prevale su quello del sorvegliato alla protezione della
propria sfera privata. Ciò è il caso quando l'assicurato ha subito una lieve
ingerenza nei propri diritti fondamentali a causa della sorveglianza illecita,
ovvero se è stato osservato esclusivamente nello spazio pubblico e non è stato
influenzato, se l'osservazione è stata avviata sulla base di sospetti fondati e
se l'assicurato non è stato sottoposto a una videosorveglianza sistematica o
costante (cfr. consid. 5.1.1 e 5.1.2).

Questa
giurisprudenza è stata successivamente più volte confermata dal TF.

2.9.   Secondo
la DTF 137 I 332 consid. 5.3, linteresse pubblico a limitare la protezione
della sfera privata consiste nel pagare soltanto le prestazioni dovute,
affinché la comunità degli assicurati non ne sia danneggiata. Linteresse a una
lotta efficace agli abusi e a scoprire, rispettivamente a impedire le frodi
assicurative, che nellambito del diritto assicurativo privato è riconosciuto
quale motivo giustificativo della lesione della personalità legata a una
sorveglianza (cfr. art. 28 CCS), vale parimenti nellambito del diritto
assicurativo sociale.

2.10.   Trattandosi
della proporzionalità della sorveglianza, occorre procedere a una ponderazione
degli interessi, e ciò dal profilo dellidoneità, della necessità e
dellesigibilità.

La
disposizione di una sorveglianza da parte di un investigatore privato è di
principio un mezzo idoneo per osservare la persona assicurata nello svolgimento
delle attività quotidiane. Losservazione diretta è atta ad acquisire altre
conoscenze relative alla capacità lavorativa alla stregua di unulteriore
perizia, ciò che può rivelarsi utile per perseguire lo scopo di unefficace
lotta agli abusi (DTF 137 I 332 consid. 5.4.1).

Secondo
la giurisprudenza, la sorveglianza deve inoltre essere oggettivamente
necessaria. Ciò significa che devono sussistere degli indizi concreti atti a
generare dei dubbi in merito ai disturbi alla salute denunciati oppure
allinabilità lavorativa fatta valere. Tali indizi possono ad esempio
consistere in un comportamento contraddittorio della persona assicurata, oppure
se sussistono dei dubbi circa la sua sincerità (eventualmente mediante
informazioni o osservazioni di terzi), delle inconsistenze in occasione dellesame
clinico, aggravamento, simulazione oppure autolesionismo. Questi elementi,
singolarmente o combinati tra loro, possono fornire elementi sufficienti ad
ammettere la necessità oggettiva della sorveglianza (DTF 137 I 332 consid.
5.4.2.1).

A
proposito dellesigibilità, occorre procedere a una ponderazione degli
interessi in gioco (cfr. DTF 137 I 327 consid. 5.5).

2.11.   La
disposizione di una sorveglianza va di principio qualificata qualeatto
reale(cfr. F. Hunold,Staatshaftung
für judikatives Unrecht, Zurigo 2013, p. 226 n. 697).

La sorveglianza di una
persona assicurata rappresenta uningerenza nei suoi diritti della personalità
e, dunque, in un bene giuridico assolutamente protetto. In quanto lesiva
dellart. 13 Cost., la corrispondente azione statale presuppone in particolare
che si fondi su una base legale, che sussista un interesse pubblico e che sia
proporzionata (cfr.supra, consid.2.7. in fine).

2.12.   Nel
caso di specie, per quanto attiene alla questione della base legale, ricordato che
la sorveglianza di RI 1 ha avuto luogo a unepocaantecedenteallemanazione della nota sentenza CEDU del 18 ottobre 2016
(nellottobre/novembre 2015 e nel gennaio 2016  cfr.supra, consid.
1.2.), questo Tribunale ritiene che lassicuratore resistente poteva ritenere
che gli articoli 43 e 28 cpv. 2 LPGA costituivano una base legale sufficiente
per una sorveglianza. In simili circostanze, non può essere ammessa una
violazione del dovere di diligenza, rispettivamente dufficio e, di
conseguenza, nemmeno una colpa da parte della CO 1.

2.13.   Trattandosi
daltra parte della valutazione della necessità oggettiva di una sorveglianza,
occorre prendere in considerazione tutte le circostanze che allepoca
emergevano dagli atti (cfr. STF 9C_492/2012 del 25 settembre 2012 consid.
4.1.2).

Dalla
documentazione inerente al caso di specie emerge in sostanza che, a fronte di
un periodo di oltre quattro anni trascorso dallevento traumatico, durante il
quale il ricorrente ha beneficiato di regolari terapie e a fronte di una
sintomatologia soltanto in parte oggettivabile (e qui si pensi soprattutto ai
disturbi allarto inferiore sinistro, persistiti anche dopo lintervento di
rimozione del materiale di osteosintesi dal femore del luglio 2015, e a quelli
interessanti il rachide cervicale), RI 1 non ha mai compiuto alcun tentativo
concreto di ripresa di unattività lavorativa, trincerandosi sempre dietro una
pretesa totale inutilizzabilità del suo arto superiore destro (circostanza che
egli ha peraltro ancora ribadito in occasione della sua audizione del 22
gennaio 2016  cfr. doc. Z 172: lo stato del braccio e della spalla sono
invariati; in particolare non riesco a sollevare il braccio senza lintervento
del braccio sinistro. Inoltre, se mi aiuto con il braccio sx, quando tolgo il
sostegno di questultimo, il braccio dx cade verso il basso senza forza né
resistenza., ma che appare sostanzialmente contraddetta dalla documentazione
fotografica acquisita a margine della nota sorveglianza  cfr. doc. Z 173A e Z
173B).

In
queste condizioni, una sorveglianza era oggettivamente necessaria.

2.14.   In
concreto, lassicurato è stato filmato soltanto in spazi liberamente visibili
senza difficoltà (allinterno/esterno di supermercati, ai bordi di un lago,
allinterno del recinto di una scuderia e sulla pubblica via), intento a
svolgere attività tutto sommato banali. Non viene preteso che egli sia stato in
qualche modo indotto a compiere degli atti che non avrebbe altrimenti fatto.
Quandanche egli fosse stato filmato mentre si trovava nel giardino
dellabitazione dei suoi parenti in __________, così come sostenuto con il
ricorso, lesito non potrebbe comunque essere quello da lui auspicato (in
questo senso, si veda la STF 8C_570/2016 dell8 novembre 2017 consid. 2.3,
riguardante un assicurato che era stato filmato [anche] nel giardino di unbed
and breakfast).

La
sorveglianza è stata eseguita durante complessivamentesei giorni,
ovvero il 29, 30 e 31 ottobre, il 1° novembre 2015, come pure il 9 e il 12
gennaio 2016 (cfr. i doc. Z 173A e Z 173B). Lassicurato non è quindi stato
sottoposto a una sorveglianza né sistematica né costante (in questo senso, si
veda ad esempio la STF 9C_328/2017 del 9 novembre 2017 consid. 5.3, riguardante
la sorveglianza di un assicurato durata complessivamente 10 giorni).

La
sfera privata di RI 1 è quindi stata toccata solo marginalmente, ragione per la
qualenon si può parlare di una grave lesione della personalità. In
contrapposizione a ciò vi è linteresse dellassicuratore e della comunità degli
assicurati a evitare che prestazioni vengano corrisposte indebitamente. Dato il
quadro in cui si è svolta la sorveglianza, questultimo interesse deve essere
giudicato preponderante rispetto a quello del ricorrente a che la propria sfera
privata non venga in alcun modo toccata.

La
circostanza che listituto resistente abbia deciso di ignorare le conclusioni
contenute nel rapporto relativo alla visita peritale eseguita il 17 giugno 2016
dal proprio medico fiduciario (il quale, anche alla luce degli esiti della nota
sorveglianza, aveva accertato lesistenza di unimportante estensione dei
sintomi e di unimportante autolimitazione - cfr. doc. Z203  205 e doc. ZM 65)
e quindi di disporre una nuova valutazione peritale (che non ne tenesse invece
conto), è priva di rilevanza, e ciò alla luce del fatto che, così come è già
stato indicato al consid. 2.8., è soltanto con la DTF 143 I 377 emanata il14
luglio 2017, che lAlta Corte ha chiarito che, a determinate condizioni, ilmateriale raccolto nell'ambito di una sorveglianza, di per sé
illecita, può avere valore probatorio.

Stante
ciò, perlomeno partendo dal presupposto che, senza violare un dovere dufficio,
lamministrazione era legittimata a supporre che esistesse una base legale
sufficiente, questo Tribunale ritiene che la sorveglianza in discussione era
lecita. La CO 1 non ha di conseguenza commesso alcuna colpa.

Ora,
siccome fa difetto una colpa, non sussiste neppure un diritto al risarcimento
per torto morale ai sensi dellart. 78 cpv. 1 LPGA in relazione con lart. 6
cpv. 2 LResp.

A
prescindere da quanto precede, resta il fatto che - in assenza di unagravelesione della personalità (su questo aspetto, si vedasupra) -, in
ossequio alla giurisprudenza citata al considerando 2.6., al ricorrente non
potrebbe comunque essere riconosciuto un risarcimento per torto morale.

In
queste condizioni, deve essere respinta anche la domanda ricorsuale tendente a
che il materiale di sorveglianza venga definitivamente stralciato dallincarto
dellassicurato.

2.15.   Deve
ancora essere verificato se il ricorrente può essere posto al beneficio
dellassistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dellavv. RA 1 (cfr.
doc. II).

I
presupposti (cumulativi) per la concessione dellassistenza giudiziaria sono in
principio dati se listante si trova nel bisogno, se lintervento dellavvocato
é necessario o perlomeno indicato e se il processo non é palesemente privo di
esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).

Il
requisito della probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità
di vincere la causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo
ragionevole riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese
cui si esporrebbe (cfr. STFA U 220/99 del 26 settembre 2000; RAMI 1994 p. 78;
DTF 125 II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251).

A
tal proposito, si osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole
non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente
che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di
essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un
ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K
75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29
agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF
124 I 304 consid. 2c).

Inoltre,
quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si
eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi,
le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125
II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b).

Nel caso concreto, visti i chiari principi che
risultano dalla giurisprudenza pubblicata sia nella Raccolta ufficiale che nel
sito web della Confederazione, rispettivamente in quello del Cantone Ticino, al
patrocinatore di RI 1 doveva apparire evidente che il rischio di perdere il
processo era palesemente maggiore rispetto alle prospettive di un successo,
ragione per la quale il requisito della probabilità di esito favorevole va
giudicato inadempiuto.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.   Il
ricorso èrespinto.

2.   L'istanza
tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria èrespinta.

3.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.

4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico alTribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla
comunicazione.

L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni

Il presidente                                                          Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti