ti_gerichte · 16.2004.85 · 2005-06-09 · it
rigetto provvisorio - errori nella stesura del PE - reclamo alla CEF - ditta individuale - notifica PE al titolare - giudice competente

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di cassazione civile 09.06.2005 16.2004.85

Incarto n.
16.2004.85
Lugano
9 giugno 2005
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di cassazione civile del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Cocchi e Giani
segretaria:
Petralli Zeni, vicecancelliera
sedente per giudicare il ricorso per cassazione 4
ottobre 2004 presentato da
RI
1
urigo
patr. dall'  RA 1
contro
il decreto di stralcio 28 settembre 2004 del Giudice
di pace del circolo di Agno, nella procedura di rigetto dell'opposizione (inc.
n. 251/2004) promossa con istanza 7 luglio 2004 nei confronti di
CO 1
con la
quale l'istante ha chiesto il rigetto in via provvisoria dell'opposizione
interposta dal convenuto al PE n. __________-02 dell'UE di Lugano, domanda stralciata
dai ruoli,
letti ed esaminati gli atti
considerato
in fatto e in diritto:
che il 1°
agosto 1999 __________, agente per mandato fiduciario, ha sottoscritto con lo
studio di fisioterapia __________ un contratto di locazione avente per oggetto
dei locali situato in uno stabile ad Agno, con una pigione mensile di fr.
1'400.- per il primo anno, fr. 1'460.- per il secondo anno e fr. 1'520.- per il
terzo anno, oltre a fr. 150.- mensili a titolo di acconto per le spese accessorie;
che con
istanza 7 luglio 2004 RI 1, proprietario dell'ente locato, ha chiesto il rigetto
in via provvisoria dell'opposizione interposta da CO 1 al PE n. __________-02
dell'UE di Lugano notificatogli per l'incasso di fr. 186.- rivendicati a saldo
delle pigioni dovute dal convenuto per i mesi da ottobre a dicembre 2003 e da
gennaio a marzo 2004;
che a
valere quale riconoscimento di debito l'istante ha prodotto il contratto di locazione
sottoscritto dalle parti il 1° agosto 1999;
che
all'udienza indetta per il contraddittorio il 22 settembre 2004 il convenuto si
è opposto all'istanza contestando la correttezza della notifica del PE siccome
intestato e inviato a un indirizzo sbagliato, il contratto di locazione non
essendo stato sottoscritto da lui ma da __________ e __________, di cui ha
chiesto l’annullamento;
che in
calce al verbale d'udienza il giudice di pace, preso atto dell'eccezione sollevata
dal convenuto, ha concluso nel senso che
l'istanza viene stralciata
,
stralcio successivamente confermato con decreto 28 settembre 2004 con il quale
il Giudice di pace, ritenendo il PE notificato a una persona diversa dal conduttore
del contratto di locazione, ha stralciato la causa poiché divenuta priva
d'oggetto;
che con
il presente tempestivo gravame RI 1 è insorta contro il predetto decreto postulandone
l'annullamento sulla base dei titoli di cassazione di cui alle lettere e) e g)
dell'art. 327 CPC; la ricorrente rimprovera innanzi tutto al primo giudice di
aver erroneamente applicato il diritto sostanziale non ritenendo corretta la notifica
del PE al convenuto, essa si duole inoltre della lesione del suo diritto di
essere sentita per il fatto che il giudice di pace non le avrebbe permesso di
esprimersi sulla sua istanza;
che con
osservazioni 13 novembre 2004, dalle quali deve essere estromessa la documentazione
prodotta per la prima volta in questa sede poiché l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC
vieta alle parti la facoltà di addurre in questa sede nuovi fatti, prove o eccezioni,
la  controparte postula la reiezione del ricorso;
che
giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace
può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto
materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti
di causa o di prove;
che nel
caso di specie il giudice di pace, anziché pronunciarsi sulla domanda di rigetto
provvisorio dell'opposizione formulata dall'istante, si è limitato a stralciare
la causa dai ruoli a dipendenza dell'eccezione sollevata dal convenuto secondo il
quale il PE non sarebbe stato allestito correttamente;
che come
correttamente evidenziato dalla ricorrente, la verifica di eventuali errori
commessi nella procedura di stesura e notifica del PE non compete al giudice
del rigetto bensì alla Camera di esecuzione e fallimento quale autorità di
vigilanza ai sensi dell'art. 17 LEF, che il convenuto avrebbe dovuto adire
mediante reclamo (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 20, m. 9);
che a
questo proposito va comunque ricordato che una notifica irregolare non è necessariamente
nulla, ritenuto che la stessa esplica i suoi effetti se è pervenuta al debitore
-ciò che è il caso in concreto tant'è che il convenuto, o un suo
rappresentante, ha regolarmente interposto opposizione al PE- e se questi non
l'ha impugnata mediante reclamo
(Angst, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, ad art. 64, n. 23; D. Staehelin, Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, ad art. 84, n. 20;
Schmid, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, ad
art. 46, n. 25);
che trattandosi di una
ditta individuale priva di personalità giuridica, questa, ancorché iscritta a
Registro di commercio, non può essere escussa presso la sua sede, ritenuto che
responsabile per i debiti della stessa è il suo titolare che deve quindi essere
escusso al suo domicilio privato (Schmid, op. cit., ad art. 46, n. 53);
che nel
caso di specie, e contrariamente a quanto sostenuto dal convenuto e fatto
proprio dal primo giudice, il PE è stato correttamente notificato al domicilio
del convenuto di Agno nella sua qualità di titolare della ditta individuale __________,
che risulta essere subentrata nel contratto di locazione alla società in nome
collettivo __________ sciolta il 31 dicembre 2000;
che il
Giudice di pace del circolo di Agno, competente nella sua qualità di giudice
del luogo dell'esecuzione (art. 84 cpv. 1 LEF), avrebbe quindi dovuto
pronunciarsi sulla domanda di rigetto provvisorio dell'opposizione formulata
dall'istante (D. Staehelin, op. cit.,
ad art. 84, n. 18 e 19; Stücheli,
Die Rechtsöffnung, 2000, p. 52; Schmid, op. cit., ad art. 46, n. 6; Rep. 1996
n. 88);
che
pertanto si impone l'annullamento del decreto di stralcio con conseguente
rinvio degli atti al primo giudice affinché emani un nuovo giudizio previa
riconvocazione delle parti per la discussione dell'istanza, unico modo per
sanare la lesione del diritto di essere sentita della ricorrente che non ha
potuto esprimersi e produrre la documentazione a sostegno della sua istanza;
che alla
luce di quanto sopra esposto il ricorso deve essere accolto;
che le
spese seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 327 segg. CPC, per le spese
l’art. 148 cpv. 1 CPC e la OTLEF
pronuncia:
1.
Il
ricorso per cassazione 4 ottobre 2004 di RI 1
è accolto
.
Di
conseguenza il decreto di stralcio 28 settembre 2004 è annullato e gli atti
sono rinviati al primo giudice affinché proceda ai sensi dei considerandi.
2.
Tasse
e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 60.-, sono poste a carico di
CO 1 il quale rifonderà alla ricorrente fr. 200.- a titolo di ripetibili di
questa sede.
3.
Intimazione:
-     ;
-    .
Comunicazione
alla Giudicatura di pace del circolo di Agno.
terzi implicati
Per la Camera di cassazione civile del Tribunale
d’appello
La presidente                                                               La
segretaria