ti_gerichte · 14.2013.93 · 2013-05-23 · it
Reclamo contro fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti si è avverata. Art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF non adempiuto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.07.2013 14.2013.93

Incarto n.
14.2013.93
Lugano
2 luglio 2013
B/fp/sdb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento senza preventiva
esecuzione promossa con istanza dell’8 maggio 2013 da
CO
1
contro
RE
1
patrocinata
dall’PA 1
sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di
Locarno-Campagna con sentenza del 23 maggio 2013 (SO.2013.410) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della RE 1 a far tempo
dal giorno di giovedì 23 maggio 2013 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del
27 maggio 2013 ne postula l’annullamento;
lette le osservazioni di controparte;
preso atto che con disposizione ordinatoria presidenziale del 28/29
maggio 2013
al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in
fatto
:
A.
Con
istanza dell’8 maggio 2013 CO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva
esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di RE 1 asserendo di avere
un credito nei suoi confronti di fr. 54'209.55 (doc. D). L’istante ha rilevato che
la convenuta, sua affiliata dal 1° giugno 2012, è entrata in mora con il
pagamento dei contributi paritetici fino dall’affiliazione (doc. A e C) e che ha
sistematicamente interposto opposizione ai precetti esecutivi spiccati nei suoi
confronti (doc. E). RE 1 non effettua alcun pagamento per estinguere il suo
debito e nemmeno provvede a saldare gli acconti per i mesi correnti, per cui di
fatto non paga i contributi. Nei confronti della società sono pendenti 28
esecuzioni per un importo complessivo di fr. 198'996.20 (doc. E). Secondo
l’istante, non essendo intervenuto alcun pagamento da parte della convenuta da quando
è stata costituita, si è senza dubbio confrontati con una sospensione dei
pagamenti cronica e non passeggera, che giustifica l’applicazione dell’art. 190
cpv. 1 n. 2 LEF.
B.
All’udienza di discussione
del 22 maggio 2013 la convenuta non è comparsa.
C.
Con
decisione del 23 maggio 2013 il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna
ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 23 maggio 2013 alle
ore 10.00.
D.
Con il reclamo RE 1 sostiene
che la sospensione dei pagamenti è subentrata solo dal mese di marzo 2013,
mentre fino a quel momento l’istante ha incassato i contributi tramite
pignoramento. Non si tratta pertanto di una sospensione indeterminata dei
pagamenti, bensì di una difficoltà finanziaria di soli tre mesi. Inoltre, come
risulta dall’estratto dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno del 24
maggio 2013 i precetti esecutivi fatti emettere dai presunti creditori sono
stati tutti contestati mediante opposizione, per cui i relativi crediti non
sono ancora stati accertati (doc. D). La reclamante rileva poi di essere in
grado di riprendere il pagamento degli oneri sociali mediante l’incasso delle
fatture già emesse per fr. 92'750.-- e l’incasso di quelle che emetterà per i
lavori di costruzione in corso ammontanti a fr. 115'000.-- (doc. E e F), per
cui non si tratta di una sospensione dei pagamenti per tempo indeterminato e
sicuramente non di una situazione d’insolvibilità.
E.
Delle osservazioni di
controparte si dirà, se del caso, in seguito.
Considerando
in
diritto:
1.
Secondo l’art. 319 lett. a
CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili
di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a
tenore della LEF, segnatamente in tema di decisioni di competenza del giudice
del fallimento (cfr. art. 309 lett. b n. 7 CPC), anche se pronunciate senza
preventiva esecuzione (art. 174 e 194 LEF).
2.
In base all’art. 320 CPC
con il reclamo possono esser censurati sia l’applicazione errata del diritto,
sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3.
Ai sensi dell’art. 326 CPC
non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la
produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali disposizioni di legge
quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).
4.
Per
l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. L’autorità
giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il
debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova
per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  l’importo
dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione
di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in
contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano
adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova
autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di
tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile
la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa
verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal
debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti
dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti
pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler
Kommentar zum SchKG II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
a
ed., Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347).
5.
In
virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere
al
giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il
debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi
pagamenti.
Anche
il mancato pagamento di crediti di diritto pubblico, come i contributi AVS/AI/IPG
possono indicare sospensione dei pagamenti, atteso che i creditori di pretese
di diritto pubblico possono procedere ai sensi dell’art. 190 LEF
(Brunner/Boller, Basler Kommentar zum SchKG II, 2
a
ed., Basilea
2010, n. 13 ad art. 190 e rif. ivi). La nozione di sospensione dei pagamenti è
una nozione indeterminata che conferisce al giudice del fallimento un ampio
potere di apprezzamento (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11
novembre 2010 consid.
4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio
Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190
LEF; Hansjörg Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli Huber, in Kurzkommentar SchKG,
2009, n. 8 ad art. 190 LEF).
Il legislatore ha preferito la sospensione
dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile esteriormente ed è
pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità propriamente
detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la prova
dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il
debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci moltiplicare
le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo sistematicamente
opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di minima importanza.
Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non disporre della
liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre tuttavia che il
debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di
pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di ammettere una sospensione
dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole;
ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore rifiuta di tacitare il
suo principale creditore (sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11
novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; 5P.412/1999 del 17
dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248; 5P.442/1993 del 15 dicembre
1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La sospensione dei pagamenti non deve
essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione
durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 e rif. ivi;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und Konkursrechts, 8. ed.,
Berna 2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza preventiva esecuzione
rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La causa materiale del
fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in una particolare
situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del debitore che
lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei creditori o
la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif. ivi).
Nel
caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del
fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata)
sospensione dei pagamenti da parte della reclamante.
Orbene
il primo giudice ha correttamente ritenuto, che essendo la convenuta debitrice
nei confronti della CO 1 di un importo elevato ammontante a fr. 54'209.55,
rimasto incontestato, per oneri sociali dovuti e non pagati, per i quali sono
pendenti numerosi precetti esecutivi, vi è stata da parte della reclamante
sospensione dei pagamenti nei confronti di una creditrice importante. A questo
proposito va rilevato che quest’ultima con l’istanza ha evidenziato che la
sospensione dei pagamenti non era recente, come preteso dalla reclamante, bensì
risaliva praticamente al momento dell’iscrizione della società a Registro di
commercio, rispettivamente dell’affiliazione CO 1, avvenuta il 1. giugno 2012 (doc.
A e C). Le difficoltà finanziarie della reclamante non potevano essere quindi
ritenute passeggere.
Con il
reclamo RE 1 non ha provato di avere adempiuto nessuno dei requisiti previsti
dall’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF, ossia non ha provato per mezzo di documenti di
avere estinto il suo debito nei confronti dell’istante, compresi gli interessi
e le spese (n. 1), né di avere depositato l’importo dovuto presso l’autorità
giudiziaria superiore a disposizione della creditrice (n. 2) e nemmeno ha
dimostrato che la creditrice ha ritirato la sua domanda di fallimento (n. 3),
per cui la predetta norma non può essere applicata. In via abbondanziale va
osservato che nemmeno il presupposto della solvibilità risulta essere
adempiuto, ritenuto che dall’estratto dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di
Locarno al 24 maggio 2013, prodotto dalla convenuta, emerge che nei suoi confronti
sono pendenti 31 procedure esecutive per un importo complessivo di fr.
234'083.06. In due di queste procedure, promosse dall’istante, si evince che il
2 maggio 2013 sono stati emessi gli avvisi di pignoramento rispettivamente in
un’altra esecuzione, nell’agosto 2012, è stata emessa la comminatoria di
fallimento. Ciò porta a ritenere che la reclamante non dispone della liquidità necessaria
per far fronte ai suoi impegni, nemmeno, come ritenuto in precedenza, per
pagare gli oneri sociali. Va poi osservato, in relazione al prospettato incasso
di fatture già emesse per fr. 92'750.-- rispettivamente da emettere per fr.
115'000.--, che in merito al loro incasso non solo non vi è certezza, ma
nemmeno è dato sapere quando, se del caso, verranno pagate, mentre la
solvibilità va resa verosimile entro il termine di reclamo.
Il fallimento di RE 1 non può
quindi essere annullato.
6.
Il reclamo
va respinto.
Essendo stato concesso
effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente
pronunciato.
La tassa di giustizia
è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
Non si assegnano indennità alla controparte, che non ha motivato la sua
relativa richiesta.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 174 cpv. 2 e 190 cpv. 1 n. 2 LEF
pronuncia:
1.
Il  reclamo è respinto.
Di conseguenza è dichiarato il
fallimento di RE 1 o a far tempo dal giorno
mercoledì 3 luglio 2013 alle ore
10.00.
2.
La tassa di giustizia di fr.
300.-- è posta carico di Ediltoro SA.
3
.  Notificazione a:
-
-;
- Ufficio
esecuzione e fallimenti di Locarno, Locarno;
- Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
- Uffiicio del
Registro fondiario del Distretto di Locarno, Locarno.
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione
di Locarno-Campagna.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 La segretaria
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia
civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).