ti_gerichte · 38.2006.78 · 2006-08-02 · it

Violazione del diritto di essere sentito.Amministrazione non si è espressa sulle allegazioni dell'opposizione circa l'esercizio di un impiego soggetto a contribuzione.L'assicurato non ha poi potuto pronunciarsi sull'imputazione di posizione analoga a un datore di lavoro di cui alla risposta di causa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.03.2007 38.2006.78
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.03.2007 38.2006.78
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.03.2007 38.2006.78

Raccomandata
Incarto n.
38.2006.78
rs
/DC/
td
Lugano
26 marzo 2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Raffaella Sartoris
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 23 ottobre 2006
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 18
settembre 2006 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 18 settembre 2006 la Cassa CO 1 (in seguito: la
Cassa) ha confermato la precedente decisione del 2 agosto 2006 con cui ha
negato a RI 1 il diritto all’indennità di disoccupazione a decorrere dal 22
giugno 2006.
A
motivazione del proprio rifiuto la Cassa ha indicato che un assicurato che
lavora per la propria SA/Sagl non ha diritto all’indennità di disoccupazione se
non può provare di aver effettivamente esercitato un’attività soggetta a
contribuzione. L’assicurato deve dimostrare che ha effettivamente percepito il
salario producendo un estratto del suo conto bancario o postale. Il conteggio
salario o i contributi sociali non costituiscono un giustificativo sufficiente.
Inoltre
l’amministrazione ha evidenziato che RI 1 dal 2000 risultava sempre iscritto a
registro di commercio in qualità di amministratore unico con firma individuale
della __________ (cfr. doc. 35; A).
1.2.   Contro la
decisione su opposizione l’assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1, ha inoltrato
un tempestivo ricorso al TCA, esprimendosi come segue:
(…)
1.   La
__________, __________, è una società anonima di diritto svizzero attiva dal
1996 nel campo delle transazioni finanziarie e commerciali, come pure
dell’amministrazione patrimoniale e della relativa consulenza.
Si precisa
che, in considerazione del settore d’attività, all’atto di
costituzione
della __________, il signor RI 1 fu integrato all’interno del Consiglio d’amministrazione.
Infatti, essendo l’attività svolta soggetta ad autorizzazione di fiduciario
patrimoniale, e il signor RI 1 disponendo di tale requisito, tale passo fu
tanto breve quanto necessario.
Si precisa
altresì, che la società datrice di lavoro ha praticamente
sempre
occupato quattro dipendenti a tempo pieno - due consulenti, tra cui il signor RI
1, un responsabile degli aspetti burocratici-amministrativi della società e un
addetto marketing e alle pubbliche relazioni -, numero poi progressivamente
ridottosi sino alla chiusura della società avvenuta nel corso del corrente
anno.
2.                               Come
già sopra indicato, il qui ricorrente signor RI 1 è stato alle dipendenze della
spettabile __________ dal 1996 al 31 maggio 2006, svolgendo l’attività di
fiduciario e gestore della clientela.
Nella
sua qualità di dipendente della __________, il signor RI 1 percepiva uno
stipendio fisso mensile di CHF 5'000.00 (fatta eccezione per alcuni periodi
particolarmente difficili in cui la società non era in grado di versare
l’integralità dello stipendio), a cui andava ad aggiungersi una parte variabile
in funzione dei risultati mensili ottenuti (impropriamente indicato nella
documentazione allegata quale “acconto”). Medesimo trattamento era riservato
all’altro dipendente della società che si trovava in una posizione simile a
quella del qui opponente.
3.
Con lo spegnersi dell’attività della __________, anche il rapporto
di lavoro che legava quest’ultima al signor è giunto al capolinea con la fine
del mese di maggio del corrente anno.
Non
disponendo di altro impiego, il signor ha annunciato in data 22 giugno 2006 il
proprio caso alla Cassa CO 1, __________, la quale, dopo una prima richiesta di
completazione della documentazione agli atti, ha respinto con decisione 2
agosto 2006 la richiesta d’indennità di disoccupazione.
La
susseguente decisione su opposizione qui avversata ha confermato – nei medesimi
termini della decisione 2 agosto 2006 – il rifiuto d’indennità.
4.
La decisione 18 settembre 2006 – praticamente identica fotocopia
della precedente – è qui impugnata in quanto fondata su pretesi indizi che
emergerebbero dalla documentazione agli atti, ma che in realtà non trovano
corrispondenza alcuna né nei documenti, né tanto meno nella realtà delle cose.
5
Alla base della decisione qui avversata, che, lo
si ripete, non fa altro che riprendere praticamente parola per parola la
decisione alla origine della presente vertenza, la Cassa CO 1 sostiene,
testualmente che:
“un
assicurato che lavora per la propria SA/Sagl non ha diritto all’indennità di
disoccupazione se non può provare di aver effettivamente esercitato un’attività
soggetta a contribuzione. Indizi quali la riscossione di anticipazioni invece
di salari, la mancanza di prove del versamento di un salario regolare sul
proprio conto privato o postale, il fatto che la società non disponga di organi
sociali, ecc. indicano che l’assicurato non era vincolato alla Sagl da un
contratto di lavoro”.
6.   Orbene,
alla luce della documentazione in essere, debitamente agli atti e qui
integralmente richiamata risulta invece che:
-
dalla notifica d’imposta 2004 risulta che la
società __________ __________ versasse al signor RI 1 uno stipendio annuo in
qualità di dipendente di CHF 78'104.00 (doc. A);
-
dalla dichiarazione dei salari 2005 allestita
dalla Cassa CO 1 risulta che la società __________ avesse alle proprie regolari
dipendenze tre dipendenti tra cui il qui opponente (doc. B);
-
dalla dichiarazione dei salari 2005 allestita
dalla Cassa CO 1 risulta che il signor RI 1 percepisse un salario annuale
soggetto a AVS/AI/IPG quale dipendente di CHF 96'000.00 (doc. B);
-
dagli avvisi di accredito rilasciati da __________,
risulta che il signor RI 1 ricevesse su di un conto a lui personalmente
intestato un regolare stipendio mensile di CHF 5'000.00 (fatta eccezione per
alcuni mesi in cui la società non è stato in grado di versare l’intero
stipendio a tutti i dipendenti), come d’altronde gli altri dipendenti della __________
(doc. C1-C15);
-
dagli avvisi di accredito rilasciati da __________
risulta che il signor RI 1 ricevesse su di un conto a lui personalmente
intestato un “acconto” sullo stipendio del mese successivo in funzione della
propria produttività. Medesimo trattamento era riservato all’altro dipendente
attivo quale consulente della clientela (doc. C1-C15);
-
dagli estratti bancari del conto “stipendi”
della __________, risulta che i dipendenti di quest’ultima – tra cui il signor RI
1 – percepissero regolare stipendio mensile (doc. D).
-
La società datrice di lavoro disponeva e dispone
di regolari organi legali e statutari, tra cui un consiglio di amministrazione
(composto da tre membri dal 1996 al 2000, da un amministratore unico tra il
2000 e il 2004, da tre membri dal 2004 all’ottobre del 2005 e da un
amministratore unico dall’ottobre 2005 ad oggi), da un’assemblea degli
azionisti e da un ufficio di revisione (doc. E).
7.                               Ma
il sentimento di ingiustizia nato nel ricorrente è altresì fomentato
dall’atteggiamento della Cassa CO 1, che, a seguito dell’opposizione presentata
dal ricorrente, si è limitata – dopo aver ripetuto schematicamente l’integrale
corpo teorico della precedente decisione – ad affermare che, dopo le verifiche
effettuate a Registro di commercio, nessun nuovo elemento emergerebbe dalla
fattispecie. Questa la giustificazione alla conferma di rifiuto alle
prestazioni assicurative richieste dal signor RI 1. Nessuna analisi, non un
riferimento, nemmeno un cenno a quanto sostenuto da quest’ultimo nel proprio
atto d’opposizione!
Ci
si chiede quale sia lo scopo dell’istituto dell’opposizione previsto dal
legislatore quando sembra alla luce dei fatti trasformato in un semplice
esercizio sterile – quasi dissuasivo – a cui l’Autorità destinataria non
conferisce la minima attenzione.
8.   Alla
luce di quanto precede ed in particolare di quanto realmente emerge dalla
documentazione agli atti, risultano prive di fondamento le conclusioni a cui la
Cassa CO 1 è giunta, riferendosi a pretesi indizi che in realtà non emergono e
non trovano riscontro nella realtà documentale dei fatti. Anzi! Dalla
documentazione risulta in modo evidente come il signor RI 1 fosse un regolare
dipendente della società datrice di lavoro, che percepisse su di un proprio
conto bancario privato il proprio stipendio mensile regolare e che la __________
disponesse degli organi legali e statutari.
Si
rileva quindi come il signor RI 1 abbia esercitato in modo regolare ed
effettivo un’attività soggetta a contribuzione durante un periodo di
contribuzione ben superiore al termine quadro di dodici mesi, il tutto in
conformità a quanto previsto dagli artt. 13 e 23 LADI.” (Doc. I)
1.3.   In risposta
la Cassa ha postulato la reiezione dell’impugnativa, adducendo in particolare
che l’indennità di disoccupazione va negata all’assicurato soprattutto poiché,
essendo azionista e amministratore unico della __________ di __________, ha
mantenuto una posizione analoga a quella di un datore di lavoro in seno alla ex
datrice di lavoro (cfr. doc. III).
1.4.   L’avv. RA 1,
il 15 gennaio 2007, ha trasmesso la decisione dell’Assemblea generale ordinaria
della __________, __________, tenutasi il 15 novembre 2006, da cui risultano le
dimissioni del signor RI 1 dalla carica di Amministratore unico della società,
oltre all’estratto RC indicante che l’iscrizione del ricorrente è stata
cancellata nel mese di novembre 2006 (cfr. doc. V + 1, 2).
1.5.   Il doc. V +
1, 2 è stato inviato per conoscenza alla Cassa con la facoltà di presentare
eventuali osservazioni entro il termine di cinque giorni (cfr. doc. VI).
La Cassa
è rimasta silente.
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1
della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni
(cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio
2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H
212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10
ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;
STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999
nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   L’assicurato
nel suo ricorso ha in particolare sottolineato che la Cassa, nella decisione su
opposizione, non ha fatto riferimento alcuno a quanto indicato nell’opposizione
(cfr. doc. I, p.to 7).
Al
riguardo va osservato che giusta l'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto
di essere sentite. Per costante giurisprudenza, da questo principio va in
particolare dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della
pronuncia di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire
prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter
prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (cfr. STFA dell'11
febbraio 2004 nella causa M., C 24/02, consid. 5.4; STFA del 10 luglio 2003
nella causa F., U 22/03; DTF 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V
130 consid. 2a; cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui
giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa,
124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
L'art. 42
LPGA prevede che le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono
obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante
opposizione.
A tale
proposito in una sentenza del 30 giugno 2006 (I 158/04), pubblicata in DTF 132
V 368 e SVR 2007 IV Nr. 9 pag. 30, il TFA ha stabilito che, a differenza
dell’accertamento dei fatti che deve essere effettuato dall’amministrazione
prima di rendere la propria decisione e non può essere rinviato alla procedura
di opposizione, il diritto di essere sentito delle parti non deve
necessariamente essere rispettato nella procedura d’istruzione che precede
l’emanazione di decisioni impugnabili mediante opposizione.
In
particolare l’Alta Corte ha rilevato:
"
(…)
4.2  Art. 42 ATSG entspricht im Wesentlichen der
Ordnung gemäss Art. 29 und 30 Abs. 2 lit. b VwVG (KIESER, a.a.O., N 1 ff. zu Art.
42). Art. 29 VwVG räumt den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör ein. Nach Art.
30 Abs. 2 lit. b VwVG braucht die Behörde die Parteien nicht anzuhören vor Verfügungen,
die durch Einsprache anfechtbar sind. Aus den Gesetzesmaterialien erhellt, dass
die Einschränkung, wonach die Parteien nicht angehört werden müssen vor
Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, durch die nationalrätliche
Kommission eingefügt worden ist (BBl 1999 4599). Der Bericht der Kommission des
Ständerates vom 27.
September 1990 zur Parlamentarischen Initiative
Allgemeiner Teil Sozialversicherung enthielt demgegenüber mit Art. 50 des
Entwurfs lediglich die Bestimmung: "Die Parteien haben Anspruch auf
rechtliches Gehör" (BBl 1991 II 199). Im Bericht der Kommission des Nationalrates
für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 wird ausgeführt, das
rechtliche Gehör solle eine effiziente und rasche Erledigung nicht
verunmöglichen. Art. 30 VwVG halte fest, dass die Gewährung des rechtlichen
Gehörs vor Verfügungserlass dann nicht zwingend sei, wenn gegen die Verfügung Einsprache
erhoben werden könne. Dieser Grundsatz sei formell ins ATSG aufzunehmen. Bisher
sei das rechtliche Gehör als solches spezialgesetzlich nur über die
Verweisungen im Militärversicherungsgesetz und im Unfallversicherungsgesetz
BGE 132 V 368 S. 373 auf das VwVG geregelt gewesen. Diese
Verweisungsnormen könnten nun gestrichen werden (BBl 1999 4599). Daraus
erhellt, dass der Gesetzgeber mit Art. 42 Satz 2 ATSG bezüglich des Anspruchs
auf Anhörung der Parteien vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar
sind, eine abschliessende Regelung treffen wollte. Ein Rückgriff auf das VwVG,
wie ihn Art. 55 Abs. 1 ATSG für den Fall statuiert, dass sich in den Art. 27
bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen keine abschliessende Verfahrensregelung
findet, ist daher nicht notwendig.
4.3  Bezüglich Art. 30 Abs. 2 VwVG wird in der
Literatur die Auffassung vertreten, die Bestimmung stelle zweifellos eine
ausreichende gesetzliche Grundlage dar, um die Rechte auf Orientierung, Äusserung
und Mitwirkung im Beweisverfahren vor Erlass der Verfügung zu beschränken. Die
Beschränkung des rechtlichen Gehörs sei jedoch erst dann zulässig, wenn sie im öffentlichen
Interesse liege, verhältnismässig sei und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs
im engeren Sinne gewahrt bleibe (ROGER PETER, Der Sachverständige im
Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, Zürich 1999, S.
133). Für das Abklärungsverfahren im Bereich der Sozialversicherung bildet der
dieser Bestimmung nachgebildete Art. 42 Satz 2 ATSG die gesetzliche Grundlage.
Aufgrund der Pflicht der Behörden, die Verfügung schriftlich zu begründen und
mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 49 Abs. 3 ATSG), sowie der Einsprachemöglichkeit
(Art. 52 Abs. 1 ATSG) erweist sich die Beschränkung des rechtlichen Gehörs in
der Regel als verhältnismässig und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im
engeren Sinne bleibt gewahrt (vgl. PETER, a.a.O., S. 135 zu Art. 34 f. VwVG).
Das öffentliche Interesse an der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten
einfachen und zweckmässigen Verfahrensdurchführung und funktionierenden
Verwaltung vermag zudem das Interesse der versicherten Person auf Anhörung vor
Verfügungserlass grundsätzlich zu überwiegen.
4.4  Der Wortlaut von Art. 42 Satz 2 ATSG befreit
die Behörde von der Pflicht, die Parteien vor Verfügungen anzuhören, die mit
Einsprache anfechtbar sind, verbietet ihr aber nicht, dies im Einzelfall zu
tun. Sie kann sich dazu beispielsweise dann veranlasst sehen, wenn sie sich
davon eine bessere Akzeptanz der Verfügung durch die versicherte Person
verspricht (vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b zu Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG;
BARBARA KUPFER BUCHER, Erfahrungen in der Arbeitslosenversicherung, in:  SCHAFFHAUSER/Kieser
BGE 132 V 368 S. 374 [Hrsg.], Praktische Anwendungsfragen des
ATSG, St. Gallen 2004, S. 96). Aber auch prozessökonomische Gründe können es
dem Versicherungsträger gebieten, die Parteien vor Verfügungserlass anzuhören,
beispielsweise um zu vermeiden, dass eine angeordnete Beweismassnahme unter
Umständen auf gerichtliche Anordnung hin wiederholt werden muss (vgl.
BGE
121 V 150
im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins).“
Il
diritto di essere sentito deve però essere garantito nella procedura di
opposizione (cfr. STFA del 23 giugno 2003 nella causa S., C 49/03).
Il diritto di essere
sentito, di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost., comprende, fra l’altro, la pretesa di
ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei
considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse
addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi
poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro
canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della
decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine ogni
atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne
hanno determinato il convincimento e l’hanno dunque spinta a decidere in un
senso piuttosto che nell’altro. L’autorità non è tenuta a prendere
esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può
limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a
influire sul giudizio (cfr. STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01,
consid, 2.1.; STFA del 10 giugno 2002 nella causa R., H 192/00; DTF 121 III 331
consid.
3b; Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000,
pag. 368 seg. con numerosi rinvii).
In
una sentenza del 17 giugno 2005 (I 3/05), pubblicata in SVR 2006 IV Nr. 27 pag.
92, il TFA ha precisato che il rinvio del rispetto del diritto di essere
sentito alla procedura di opposizione implica che la decisione su opposizione
venga motivata accuratamente tenendo in considerazione le obiezioni sollevate
dall’assicurato.
Inoltre la nostra Massima
Istanza ha osservato:
"
(…)
Die Einsprache ist ein nicht devolutives
Rechtsmittel (RKUV 2003 Nr. U 490 S. 367 Erw. 3.2.1). Sie zielt darauf,
ungenügende Abklärungen oder Fehlbeurteilungen, aber auch Missverständnisse,
die den angefochtenen Verwaltungsverfügungen zugrunde liegen in einem
kostenlosen und weitgehend formlosen Verfahren auszuräumen, ohne dass die
übergeordneten Gerichte angerufen werden müssen (vgl. Erw. 3.2.1 hievor; statt
vieler: Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 463 ff. mit Hinweisen). Dies rechtfertigt
es, die Anforderungen an die Begründungsdichte bei Einspracheentscheiden in der
Regel weniger hoch anzusetzen als bei Gerichtsentscheiden.
3.2.3 Ist jedoch die versicherte Person von dem in
Aussicht stehenden Entscheid in starkem Masse betroffen (vgl. Georg Müller, a.a.O.,
Rz 114 mit Hinweisen, u.a. auf Mark E. Villiger, Die Pflicht zur Begründung von
Verfügungen, in: ZBl 1989 S. 153 ff.), was regelmässig zu bejahen ist, wenn Dauerleistungen
strittig sind, spricht dies grundsätzlich für eine erhöhte Begründungspflicht.
Analoges gilt, wenn einer Behörde infolge Ermessen und unbestimmter
Rechtsbegriffe ein Spielraum eingeräumt ist (
BGE
112 Ia 110
Erw.
2b mit Hinweisen).
3.2.4 Inhalt wie Umfang der Begründung richten sich
schliesslich generell, mithin auch bei der Begründung von
Einspracheentscheiden, nach der Komplexität des zu beurteilenden Sachverhaltes
(
BGE
111 Ia 4
Erw. 4b). Je schwieriger die Sach- und Rechtslage (einschliesslich
Beweislage) ist, desto höheren Anforderungen hat die Begründung zu genügen.
Demgegenüber
kann eine
Begründung bei liquiden Verhältnissen kurz sein
.“
2.3.   Nel caso in esame la Cassa,
nella decisione formale del 2 agosto 2006, ha motivato il rifiuto delle
indennità di disoccupazione facendo riferimento principalmente al presupposto
dell’adempimento del periodo di contribuzione minimo. Quale base legale sono
infatti stati indicati gli articoli 13 e 23 LADI. Solamente alla fine del
provvedimento l’amministrazione ha evidenziato che il ricorrente
risultava iscritto a RC dal 2000 quale amministratore unico con
diritto di firma individuale della __________ (cfr. doc. 35).
Nonostante, poi,
l’assicurato nell’opposizione abbia allegato esclusivamente elementi a sostegno
della tesi secondo cui lui, durante il termine quadro di contribuzione in
questione, avrebbe esercitato in modo regolare ed effettivo un’attività
soggetta a contribuzione per un periodo ben superiore a dodici mesi (cfr. doc.
15), la Cassa nella decisione su opposizione del 18 settembre 2006, come
rettamente sottolineato dall’insorgente, si è limitata a riprendere quanto
indicato nella decisione formale senza assolutamente chinarsi sulle argomentazioni
fatte valere dal ricorrente.
L’amministrazione ha
soltanto aggiunto in fine che dalle verifiche esperite a Registro di commercio
è emerso che il ricorrente ricopriva ancora la carica di amministratore unico
con diritto di firma individuale della __________
(cfr. doc.
A).
Soltanto con la risposta
di causa al presente ricorso la Cassa,
per confermare il
proprio diniego del diritto dell’assicurato alle prestazioni, ha fatto
esplicito riferimento agli art. 8 cpv. 1 lett. b e 31 cpv. 3 lett. c LADI, puntualizzando,
in primo luogo, che, siccome il ricorrente era azionista e amministratore unico
con firma individuale della __________, manteneva all’interno della ditta una
posizione assimilabile a quella del datore di lavoro. In secondo luogo, che
fintanto che manteneva tale posizione, doveva essergli negato il riconoscimento
delle indennità di disoccupazione (cfr. doc. III).
Alla luce di quanto appena
esposto, questa Corte ritiene che in sede di opposizione e con l’emissione
della decisione su opposizione la Cassa ha violato il diritto di essere sentito
dell’assicurato.
Infatti, da un lato,
l’amministrazione non ha preso posizione su quanto addotto dal ricorrente
nell’atto di opposizione circa l’esercizio di un’attività lavorativa soggetta a
contribuzione di almeno dodici mesi nel periodo quadro di contribuzione.
Dall’altro, all’assicurato
non è stata data la possibilità di esprimersi con cognizione di causa in merito
all’imputazione relativa alla posizione analoga a quella di un datore di lavoro
all’interno della sua ex datrice di lavoro fatta valere dalla Cassa come
ulteriore motivo per negargli il diritto alle prestazioni dell’assicurazione
contro la disoccupazione.
Di conseguenza la
decisione su opposizione del 18 settembre 2006 impugnata deve essere annullata
e gli atti rinviati alla Cassa, affinché, dopo aver dato l’opportunità al
ricorrente di esprimersi in merito alla sua posizione in seno alla
__________ nel periodo rilevante ai fini della presente vertenza,
emetta una nuova decisione su opposizione dettagliatamente motivata.
2.4.   A titolo
abbondanziale è utile in ogni caso evidenziare, dapprima, che secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (TFA), per quanto
concerne l’adempimento del periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. e
LADI), l’art. 13 cpv. 1 LADI presuppone che l’assicurato abbia effettivamente
esercitato un’attività soggetta a contribuzione. Non è necessario, ai fini
dell’applicazione di tale articolo, che il datore di lavoro, quale organo nella
procedura di percezione, abbia effettivamente trasferito alla cassa di
compensazione i contributi del salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA 1988 N. 88,
consid.
3a, pag. 88-89; vedi inoltre Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],
Soziale Sicherheit, cifra marginale 67, pag. 27-28 e 161, pag. 64-65 e
Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, (AVIG), Berna 1987,
Vol. 1, Ad. art. 13, N. 29, pag. 174).
In
una sentenza del 12 settembre 2005 nella causa A., C 274/04, pubblicata in DTF
131 V 444 e SVR 2006 ALV Nr. 8 pag. 27, il Tribunale federale delle
assicurazioni ha stabilito, precisando la propria precedente giurisprudenza,
che
dal profilo del periodo di contribuzione, la sola
condizione per il diritto all'indennità di disoccupazione è, di principio,
l'esercizio di un'attività soggetta a tale obbligo durante il periodo minimo di
contribuzione. La giurisprudenza esposta in DLA 2001 no. 27 pag. 225 (e le
sentenze che ne sono seguite) non deve essere intesa nel senso che, in aggiunta
a ciò, deve pure essere stato versato un salario; per contro, la prova che un
salario è stato effettivamente pagato costituisce un indizio importante per la
prova dell'esercizio effettivo di una attività dipendente.
L’Alta Corte, in una
sentenza del 19 dicembre 2006 nella causa M., C 267/05, ha accolto il ricorso
di un assicurato al quale era stato negato il diritto all’indennità di
disoccupazione, in particolare, perché non aveva reso verosimile che gli
stipendi gli erano stati effettivamente versati.
Il TFA ha
ribadito che la prova della corresponsione di un salario non è decisiva e che la
conclusione che lo stipendio non è stato erogato si impone solamente allorché è
stabilito che l’assicurato ha totalmente rinunciato alla propria remunerazione.
Nel caso esaminato dalla nostra Massima Istanza né i documenti agli atti, né le
circostanze hanno permesso di concludere che vi fosse stata rinuncia al
salario.
Inoltre,
questa Corte, in relazione al presupposto fondamentale per il riconoscimento
del diritto alle indennità di disoccupazione secondo cui l’assicurato deve
avere subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. b),
ricorda che, in una decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA), ha stabilito che il lavoratore in posizione
professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
In una
sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di
condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta
Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha
osservato che:
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non
possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la
vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro
appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del
lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta
società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2
febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello
stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -
mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di
riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla
precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente
evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,
sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi
istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria
posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia
datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso
eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali
non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,
secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e
dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e
riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del
consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore
unico di una SA familiare. (…)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C
130/02)
In un
altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui un assicurato,
vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, ha dovuto
restituire prestazioni ricevute indebitamente, il TFA ha confermato il precedente
giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le seguenti considerazioni:
(…)
la precedente istanza ha
quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore
manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un
lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di
indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare
a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante
le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C
274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario), nel caso di specie, gli
accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo
che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art.
944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato
azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli
apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di
amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne
padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione
a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione
con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della
società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero
presenti tutte le azioni, stante quanto precede, si giustifica senz'altro di
ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente abbia rivestito una
posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro anche in seguito alle
sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta - con contestuale riassunzione
al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così inteso, in elusione delle norme
in materia di indennità per lavoro ridotto, alle quali l'interessato non
avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V
273 consid. 4), costruire una situazione giuridica suscettibile, a mente sua,
di giustificare il riconoscimento di prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000
no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a ragione che la Cassa e la
Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i presupposti per riconsiderare le
decisioni informali con le quali all'assicurato sono state versate le indennità
di disoccupazione e per domandarne la restituzione, (…)."
(cfr. STFA del 15 luglio 2003 nella causa O., C 217/02)
Secondo
il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di
disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a
determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera
decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo
cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).
A tale
proposito in una sentenza del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C
275/04, relativa a un caso ticinese, la nostra Massima Istanza ha osservato:
(…)
3.3
Al riguardo
non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa
condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato,
che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di
disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può
essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro,
perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano
una posizione dirigenziale e che, malgrado siano state formalmente licenziate,
continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale
lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta
possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che
rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (DLA 2003 no. 22 pag.
242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02]).” (STFA del 10
novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.3)
La
situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione
assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa
a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento
volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad
esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,
interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,
l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione (cfr.
STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.2.; STFA
del 7 giugno 2004 nella causa C., C 87/02).
Circa la
questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare risolutivamente
le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI,
nella sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N. (C 219/03), il TFA ha, tra
l'altro, osservato che:
(…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei
Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage
stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und
ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse
ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Amtet ein
Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis
im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege (vgl. Art. 716-716b OR)
gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der
persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz,
und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525
f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S.
52 Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung
ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde
eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende
Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2%
am Aktienkapital beteiligt war.
(…)."
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C 219/03)
In questo
contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la
posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del
consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 4 luglio 2005 nella causa
M., C 270/04; STFA del 22 novembre 2002 nella causa R., C 37/02 e STFA del 30
agosto 2001 nella causa B., C 71/01).
In una
decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato
che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2
LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in
virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né
all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.
Contestualmente
il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
(…)
3.2  Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.
3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de
personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils
sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon
stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt
établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est
déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c
LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no
101
p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est
la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision
de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en
fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 sv. consid. 1b
et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe
que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des
conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un
pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41
p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil
d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit
nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent
au sein de la société (ATF 122 V 273 consid.
3). (…)." (cfr. DLA
2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)
2.5.   Vincente in
causa, il ricorrente, rappresentato da un avvocato, ha diritto a un'indennità
per ripetibili da mettere a carico della Cassa resistente (cfr. art. 61 cpv. 1
lett. g LPGA).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§ La
decisione su opposizione del 18 settembre 2006 è annullata e gli atti vengono
rinviati alla Cassa CO 1 affinché proceda conformemente al consid. 2.3.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa CO
1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili (IVA
compresa).
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti