ti_gerichte · 35.2022.48 · 2022-12-22 · it
Ammesso foro nel luogo della filiale, quale domicilio dell'ultimo datore di lavoro svizzero del ricorrente. Negato infortunio ai sensi di legge. Rinvio atti per perizia esterna volta a stabilire se la lesione della cuffia rotatoria è imputabile prevalentemente a usura o malattia

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.12.2022 35.2022.48
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.12.2022 35.2022.48
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.12.2022 35.2022.48

Raccomandata
Incarto
n.
35.2022.48
mm
Lugano
22 dicembre 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 23 maggio 2022 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 12 aprile 2022 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto
in fatto
1.1.  In data 28 ottobre 2021, RI 1,
residente in Italia (provincia di __________) e alle dipendenze della ditta __________
di __________ in qualità di operaio e, perciò, assicurato obbligo contro gli
infortuni e le malattie professionali presso l’CO 1, ha riportato un danno alla
spalla sinistra nel trasportare un elettrodomestico unitamente a un collega.
Dal rapporto 28 ottobre 2021 del
Servizio di PS dell’Ospedale __________ di __________ risulta la diagnosi di
distrazione del capolungo del bicipite della spalla sinistra (doc. 7).
A margine della consultazione del
15 febbraio 2022, il dott. __________, sostituto Capoclinica presso il Servizio
di ortopedia e traumatologia dell’__________, ha invece diagnosticato un trauma
distorsivo alla spalla sinistra con borsite sotto-acromiale (doc. 33).
1.2.  Esperiti gli accertamenti
medico-amministrativi del caso, con decisione formale del 17 marzo 2022,
l’amministrazione ha negato il proprio obbligo a prestazioni per il motivo che,
da un lato, i disturbi alla spalla sinistra non erano da porre in relazione ad
un infortunio ai sensi di legge e, dall’altro, che essi non costituivano una
lesione parificata ai postumi di un infortunio (doc. 36).
A seguito dell’opposizione
interposta dal sindacato RA 1 per conto dell’assicurato (cfr. doc. 44), in data
12 aprile 2022, l’istituto assicuratore ha confermato il contenuto della sua
prima decisione (cfr. doc. 45).
1.3.  Con tempestivo ricorso del 23
maggio 2022, RI 1, sempre rappresentato dall’RA 1, ha chiesto in via principale
che, annullata la decisione su opposizione impugnata, venga accertata la
“causalità assicurativa per la spalla sinistra con il trauma accaduto in data
28 ottobre 2021” e in subordine il rinvio degli atti all’amministrazione per
complemento istruttorio e nuova decisione sulle prestazioni (cfr. doc. I).
1.4.  L’CO 1, in risposta, ha postulato
che l’impugnativa venga dichiarata irricevibile, posto che la competenza
ratione loci del TCA non sarebbe data. Secondo l’assicuratore, è pacifico che
“… l’assicurato abita e ha sempre abitato in Italia così come pure che l’ex
datore di lavoro ha sede a __________ (Canton __________). La __________ non ha
nessuna succursale in Ticino ma solo delle filiali così come risulta dal suo
sito internet. A mente dell’CO 1, il fatto che l’assicurato lavorava
esclusivamente in Ticino e più precisamente a __________ e abita a pochi
chilometri di distanza dal confine ticinese, non permette di riconoscere la
competenza di questo Tribunale. Il tenore dell’art. 58 cpv. 2 LPGA è chiaro in
merito.” (doc. III).
1.5.  In data 14 giugno 2022, il
patrocinatore dell’insorgente ha prodotto un rapporto, datato 2 giugno 2022,
del dott. __________, e per quanto riguarda la competenza territoriale ha
espresso in particolare le seguenti considerazioni:
"
(…) Nel
caso in esame il ricorrente è un lavoratore frontaliere titolare di un permesso
G da tempo, proveniente dal bacino d’utenza tradizionale vale a dire nel raggio
classico dei 20 chilometri dal confine. Egli fa riferimento alla stabile
organizzazione di __________ ma nell’operatività estende il suo raggio di
azione su tutto il territorio ticinese. È sempre stato così sin dalla sua
assunzione presso __________. I contatti con i superiori diretti, gli ordini e
le direttive di lavoro ma anche nella gestione del rapporto contrattuale, gli
sono impartiti dalla sede centrale/succursale/filiale di __________. Solo
raramente, per qualche percentuale prossima allo zero sul totale complessivo,
ha dei contatti con la direzione generale nel Canton __________ dove è situata
la sede giuridica, che per quanto gli riguarda, si può considerare, in un certo
senso, “fittizia”. Evidentemente riceve dalla sede centrale il pagamento del
salario, quindi i conteggi paga ecc. ma non v’è dubbio che si tratta di
contatti davvero minimi nel complesso.
La presunta incompetenza del TCA, posta dalla CO 1, genererebbe
comunque altri interrogativi; prima di tutto quale sarebbe la camera competente
(la convenuta non lo dice)?, il TCA del Canton __________ oppure piuttosto il
TAF? Se dovesse trattarsi del Canton __________, ci domandiamo come verrebbe
regolata la questione della lingua ufficiale, ritenuto il diritto del
ricorrente al procedimento in lingua italiana (art. 33a PA). Principio ripreso
anche nella LPAmm d’ordine cantonale.
Se dovesse invece trattarsi del TAF, sarebbe risolto il quesito
riguardante la lingua vista la tipologia dell’autorità e la sua organizzazione,
ma è omogeneo ad es. riguardo a tanti altri lavoratori rispettivamente alle
altre procedure di altri assicuratori sociali? per quale ragione in ambito
Lainf debbano sussistere due tribunali a cui rivolgersi pur avendo a che fare
sempre con lavoratori frontalieri (vedremo in seguito questa differenziazione)?
(…).
Ai sensi dell’art. 58, per stabilire la competenza del tribunale è
determinante, in genere, il domicilio dell’assicurato al momento in cui
interpone ricorso. Mentre per i residenti all’estero è necessaria una ulteriore
specificazione che a scalare, in via sussidiaria, rinvia comunque alla
cognizione domiciliare; domicilio del ricorrente, oppure domicilio dell’ultimo
impiego in svizzera, domicilio dell’organo d’esecuzione.
In ogni caso deve trattarsi del tribunale più vicino al
contenzioso (commentaire romand loi sur la partie générale des assurances
sociales pag. 695).
Ora nel caso in esame, il ricorrente è rappresentato e patrocinato
in Svizzera da un sindacato dove ha eletto il suo domicilio ed indicato il
recapito. In secondo luogo, anche l’attività è esercitata in Ticino, presso una
succursale e/o filiale che a tutti gli effetti deve essere considerata adeguata
e rappresenta il suo impiego in Svizzera, nessuna normativa indica che il
concetto di domicilio debba riferirsi solo ed unicamente laddove vi è la sede
legale che molto spesso si trova in posti discosti. Poi giova ancora
considerare i principi generali, riguardo alla lingua del procedimento e ai
diritti dell’assicurato sulla procedura semplice e adeguata. Egli non può
essere costretto ad avvalersi di un tribunale che sia al di fuori del suo
territorio tradizionale giacché è più difficoltoso quindi più oneroso.
D’altronde, se seguiamo questa logica della sede dell’azienda, rispettivamente
della sede dell’organo d’esecuzione, vorrebbe dire che il ricorrente è
costretto a far capo ad un tribunale cantonale fuori del cantone. Da questo
punto di vista, vorrebbe dire svuotare di significato il tribunale cantonale
del Ticino, giacché l’evoluzione del commercio e l’organizzazione del commercio
conduce sempre più verso strutture centralizzate (evidentemente non era questo
lo scopo del legislatore quando individua un TCA per ogni cantone).” (doc. V)
1.6.  L’assicuratore resistente ha preso
posizione in proposito in data 22 luglio 2022, ribadendo l’incompetenza
territoriale del TCA “… e questo nel pieno rispetto dell’art. 58 cpv. 2 LPGA
non avendo la __________ una succursale in Ticino. (…). Fra l’altro l’CO 1, con
la decisione su opposizione, ha chiaramente indicato che, in caso di ricorso, è
competente il Tribunale delle assicurazioni del Canton __________. (…).
Chiaramente non si tratta del TAF. Tutti i cantoni hanno un unico e solo
Tribunale chiamato ad esprimersi in merito ai contenziosi che riguardano la
LAINF.”. Per il caso in cui questa Corte non dovesse condividere la tesi
dell’incompetenza, l’CO 1 ha auspicato che gli venga assegnato un termine per
esprimersi nel merito (doc. VII).
1.7.  In data 1° settembre 2022, questa
Corte ha assegnato all’assicuratore un termine per presentare la propria
risposta di merito (doc. IX).
1.8.  Il 20 settembre 2022 l’CO 1 ha
presentato l’allegato di risposta, chiedendo che il ricorso venga respinto nel
merito (doc. X + allegato).
Il patrocinatore dell’assicurato
si è espresso in proposito il 7 novembre 2022 (doc. XVI + allegato).
L’amministrazione ha ancora preso
posizione in data 15 novembre 2022 (doc. XVIII).
considerato
in diritto
2.1.  Con la risposta di causa
l’assicuratore resistente ha innanzitutto sollevato l’eccezione d’
incompetenza
territoriale
di questo Tribunale (cfr. doc. III).
Il TCA è quindi tenuto a
verificare preliminarmente tale aspetto.
2.2.  Secondo
l’art. 52 cpv. 1 LPGA, le decisioni possono essere impugnate entro trenta
giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate.
A norma dell’art. 56 cpv. 1 LPGA,
le decisioni su opposizione e quelle contro cui un’opposizione è esclusa
possono essere impugnate mediante ricorso.
L’art. 58 LPGA stabilisce che
competente è il tribunale delle assicurazioni del Cantone dove l’assicurato o
il terzo è domiciliato nel momento in cui interpone ricorso (cpv.1).
Se l’assicurato o il terzo è
domiciliato all’estero, è competente il tribunale delle assicurazioni del
Cantone dell’ultimo domicilio o in cui il suo ultimo datore di lavoro aveva
domicilio; se non è possibile determinare alcuna di queste località, la competenza
spetta al tribunale delle assicurazioni del Cantone in cui ha sede l’organo
d’esecuzione (cpv. 2).
L’autorità che si considera
incompetente trasmette senza indugio il ricorso al competente tribunale delle
assicurazioni (cpv. 3).
2.3.  Nel caso di specie, dagli atti
risulta che, al momento in cui ha interposto ricorso, l’assicurato era
domiciliato nel Comune di __________ (Italia - provincia di __________) (cfr.
doc. V), quindi all’estero. D’altra parte, in precedenza egli non aveva eletto
domicilio in Svizzera (si veda la procura di rappresentanza da lui conferita al
sindacato RA 1 che non contiene alcuna clausola di elezione di domicilio – cfr.
doc. 31, p. 1).
Visto quanto precede, il foro
deve dunque essere stabilito in funzione del
cantone di domicilio
dell’ultimo datore di lavoro svizzero del ricorrente
conformemente all’art.
58 cpv. 2 LPGA.
L’ultimo datore di lavoro
dell’assicurato è la __________ (ora: __________) che ha la propria sede a __________,
nel Cantone __________ (cfr. estratto del Registro di commercio del Cantone __________).
Nel Registro di commercio del Cantone __________ (né del resto in quello del
Cantone Ticino) non è iscritta alcuna
succursale
della ditta in
questione.
D’altro canto, non è contestato che
l’insorgente lavora presso la
filiale
di __________ della __________
(ora: __________).
La questione che si pone ora è
quella di sapere se l’art. 58 cpv. 2 LPGA fonda un foro presso il luogo della
filiale, oppure no.
L’amministrazione lo nega facendo
riferimento al chiaro tenore letterale della disposizione appena citata.
L’RA 1 per contro lo pretende, facendo
valere che, sebbene la ditta __________ abbia la propria sede principale in
Svizzera tedesca, per l’insorgente “… il riferimento sociale e territoriale
rimane esclusivamente il Ticino. È stato assunto per esercitare il Ticino.”
(doc. I, p. 2).
Chiamata a pronunciarsi, questa
Corte rileva che in una sentenza 8C_872/2017 del 3 settembre 2018, pubblicata
in DTF 144 V 313, il TF ha ammesso il foro della
succursale
, quale
domicilio dell'ultimo datore di lavoro svizzero.
Dopo aver rilevato che né il
tenore dell’art. 58 cpv. 2 LPGA né la definizione di datore di lavoro (art. 11
LPGA), rispettivamente quella di domicilio (art. 13 cpv. 1 LPGA), forniscono
chiare indicazioni a proposito della questione del domicilio dell’ultimo datore
di lavoro svizzero, nel senso che non consentono né di escludere né di
ammettere
a priori
il foro della succursale e osservato che i lavori
preparatori della LPGA non permettono parimenti di derimere la questione, il
Tribunale federale si è innanzitutto riferito al diritto privato, constatando
che, in quell’ambito, il foro della succursale è ampiamente riconosciuto. In
particolare, in procedura civile, l’art. 12 CPC prevede un foro alternativo nel
luogo in cui la parte convenuta ha la sua succursale per le relative attività
commerciali e professionali. In questo senso, la giurisprudenza ammette che le
azioni fondate sul diritto del lavoro possono essere promosse non soltanto
presso il domicilio o la sede della convenuta oppure ancora nel luogo di lavoro
abituale, ma pure presso il tribunale della sede della succursale, laddove il
lavoro è stato eseguito per conto di quest’ultima. Pertanto, il foro della
succursale si giustifica se l’obbligazione contrattuale è in relazione diretta
con le operazioni commerciali di quest’ultima, e ciò anche se il contratto è
stato concluso con la società alla sua sede principale (consid. 6.2 e 6.3).
D’altro canto, la Corte federale
ha rilevato che, sotto l’imperio della legge federale del 13 giugno 1911
sull’assicurazione malattie (LAMI), in vigore sino al 31 dicembre 1995, il TFA
aveva giudicato che, per gli assicurati privi di domicilio in Svizzera, le
disposizioni applicabili in materia di assicurazione contro le malattie non
riconoscevano la competenza di nessun’altra autorità giudiziaria se non quella
del cantone dove si trovava l’amministrazione centrale della cassa convenuta,
all’esclusione di una sezione o agenzia locale o regionale. Esso aveva tuttavia
precisato che sarebbe stato più logico, segnatamente per motivi linguistici,
consentire all’assicurato domiciliato all’estero di adire il giudice del
cantone di domicilio o della sede del suo datore di lavoro in Svizzera ma che
una tale possibilità poteva essere introdotta soltanto dal legislatore. La
possibilità d’interporre ricorso dinanzi al tribunale delle assicurazioni del
cantone di domicilio dell’ultimo datore di lavoro svizzero è stata finalmente
introdotta con l’entrata in vigore della LAMal il 1° gennaio 1996 (art. 86 cpv.
3 LAMal che corrisponde all’attuale art. 58 LPGA) (consid. 6.4.2).
Infine, a proposito di un
conflitto negativo di competenza tra due tribunali cantonali delle assicurazioni,
l’Alta Corte ha ricordato che, secondo giurisprudenza, la procedura deve essere
condotta davanti all’istanza più vicina ai fatti da valutare e che il rischio
di giudizi contraddittori poteva essere evitato grazie a una sospensione di
procedura (consid. 6.4.3).
Stante tutto ciò, il TF ha quindi
ammesso l’esistenza di un foro presso il luogo della succursale, a titolo di domicilio
dell’ultimo datore di lavoro svizzero, posto che esso rappresenta per la lite il
punto di contatto preponderante. Secondo la Corte federale, una tale soluzione appare
compatibile con il senso dell’art. 58 LPGA, il cui regime a cascata intende
favorire la persona assicurata. Si tratta di una competenza alternativa, posto
che si vuole soltanto facilitare l’accesso alla giustizia e che nulla impedisce
a un ricorrente di adire il tribunale del cantone dell’organizzazione
principale (consid. 6.5).
Da notare che, in quella
fattispecie, l’CO 1 aveva contestato la competenza territoriale del tribunale
delle assicurazioni del luogo della succursale per il motivo che, secondo
l’art. 91 LAINF, datore di lavoro ai sensi dell’art. 11 LPGA è la persona che
versa effettivamente il salario. Siccome in concreto il salario e i premi
dell’assicurazione erano versati dall’organizzazione principale, secondo
l’istituto assicuratore, la causa avrebbe dovuto essere decisa dal tribunale
del cantone in cui aveva sede quest’ultima.
Il Tribunale federale non ha seguito
la tesi dell’amministrazione ritenendo determinante il fatto che l’assicurato
avesse lavorato da ultimo nel cantone in cui aveva sede la succursale (Ginevra),
rispettivamente irrilevante la circostanza che il salario e i contributi
sociali venivano pagati dall’amministrazione centrale, sita in un altro cantone
(Neuchâtel).
Ora, tenuto conto che, secondo la
giurisprudenza federale appena citata, la
ratio
della norma di cui
all’art. 58 cpv. 2 LPGA è soltanto quella di facilitare l’accesso alla giustizia
da parte della persona assicurata, secondo questa Corte, occorre ammettere un
foro (anche) nel luogo della filiale, quale domicilio dell’ultimo datore di
lavoro svizzero. Tale foro appare pure compatibile con il principio giurisprudenziale
secondo il quale è opportuno che di una lite di occupino quei tribunali che si
trovano territorialmente più vicini alla fattispecie da giudicare (cfr. DTF 145
V 247 consid. 5.6.2;
139 V 170
consid. 4.3;
124 V 310
consid.
6b/bb e i rispettivi riferimenti).
Nel caso di specie, non è
contestato che RI 1 ha svolto il proprio lavoro da ultimo presso la filiale di __________
della ditta __________, di modo che è dato un foro nel Cantone Ticino, cantone
che rappresenta il punto di contatto preponderante per la controversia. Come
visto in precedenza, il fatto che il salario e i contributi sociali vengano
pagati direttamente dalla sede centrale, è stato giudicato irrilevante dal
Tribunale federale.
In esito a tutto quanto precede,
va ammessa la competenza territoriale del TCA, il quale è dunque legittimato a
entrare nel merito della lite.
2.4.  Nel merito, è litigiosa la
questione di sapere se l’CO 1 era legittimato a concludere che l’assicurato non
è rimasto vittima di un infortunio ai sensi di legge e che la lesione del
tendine del sovraspinato è prevalentemente dovuta a malattia o a usura, oppure
no.
2.5.  Secondo l’art. 6 cpv. 1 LAINF, per
quanto non previsto altrimenti dalla legge, le prestazioni assicurative sono
effettuate in caso d’infortuni professionali, d’infortuni non professionali e
di malattie professionali.
L
'assicurazione
effettua le prestazioni anche per le lesioni corporali
parificabili ai
postumi d’infortunio esaustivamente enumerate al cpv. 2 del medesimo articolo.
2.6.  L'art. 4 LPGA così definisce
l'infortunio:
"
È
considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, improvviso e involontario,
apportato al corpo umano da un fattore esterno straordinario che comprometta la
salute fisica o psichica o che provochi la morte."
Questa definizione riprende,
nella sostanza, quella che era prevista all'art. 9 cpv. 1 vOAINF - disposizione
abrogata dall'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni dell'11
settembre 2002 (RU 2002 3914), in vigore dal 1° gennaio 2003 -di modo che la
relativa giurisprudenza continua ad essere applicabile.
Cinque sono dunque gli elementi
costitutivi essenziali dell'infortunio:
"
- l'involontarietà
- la repentinità
- il danno alla salute (fisica o psichica)
- un fattore causale esterno
- la straordinarietà di tale fattore"
(cfr. Ghélew,
Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna
1992, p. 44-51)
Scopo della
definizione è di tracciare un chiaro confine tra infortunio e malattia.
2.7.  Si evince dalla nozione stessa di
infortunio che il carattere straordinario non concerne gli effetti del fattore
esterno ma unicamente il
fattore esterno in quanto tale
(cfr. RAMI 2000
U 374, p. 176).
Pertanto, è irrilevante il fatto
che il fattore esterno abbia causato delle affezioni gravi o inabituali.
Il fattore esterno è considerato
come straordinario quando eccede, nel caso concreto, il quadro degli
avvenimenti e delle situazioni che si possono, obiettivamente, definire
quotidiane o abituali (DTF 122 V 233 consid. 1, 121 V 38 consid. 1a, 118 V 61
consid. 2b, 118 V 283 consid. 2a; RAMI 1993 p. 157ss, consid. 2a).
Vi è infortunio unicamente se un
fattore esterno ha agito sul corpo. L'evento deve accadere nel mondo esterno.
Quando il processo lesivo si
svolge all'interno del corpo umano, senza l'intervento di agenti esterni,
l'ipotesi di un evento infortunistico è data essenzialmente in caso di
sforzo
eccessivo
o di
movimenti scoordinati
.
La giurisprudenza esige, perché
si possa ammettere il fattore causale di sforzi eccessivi, che essi superino in
modo evidente le sollecitazioni cui la vittima è normalmente esposta e alle
quali, per costituzione, consuetudine o addestramento, essa è abitualmente in
grado di resistere.
Da un altro lato, per poter
ritenere che lesioni corporali siano state causate da movimenti scombinati o
incongrui. Gli stessi devono essersi prodotti in circostanze esterne
manifestamente insolite, impreviste e fuori programma. Carente è altrimenti la
straordinarietà del fattore esterno causale, con la conseguenza che non tutte
le caratteristiche di un infortunio sono realizzate (DTF 122 V 232 consid. 1,
121 V 38 consid. 1a, 118 V 61 consid. 2b, 283 consid. 2, 116 V 138 consid. 3a e
b, 147 consid. 2a; RAMI 1993 U 165, p. 59 consid. 3b).
2.8.  Conformemente alla giurisprudenza,
tocca all'assicurato rendere verosimile l'esistenza, in concreto, di tutti gli
elementi costitutivi d'infortunio.
Quando l'istruttoria non permette
di ritenere accertati, perlomeno secondo il grado della verosimiglianza
preponderante - la semplice possibilità non basta - tali elementi, il giudice
constata l'assenza di prove o di indizi e, quindi, l'inesistenza giuridica
dell'infortunio (cfr. DTF 114 V 305ss. consid. 5b, 116 V 136ss. consid. 4b, 111
V 201 consid. 6b; RAMI 1990 U 86, p. 50; A. Bühler, Der Unfallbegriff, in: A.
Koller (Hrsg.), Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, S. Gallo 1995,
p. 267).
Gli stessi principi sono
applicabili alla prova dell'esistenza di una lesione parificata ad infortunio
(DTF 114 V 306 consid. 5b; 116 V 141 consid. 4b).
2.9.  Nel caso di specie, questa Corte
constata che l’assicurato era portatore di una rottura parziale della cuffia
dei rotatori sinistra, oggettivata grazie all’artro-RMN del 12 aprile 2022
(doc. 47, p. 2), danno alla salute che ricade sotto la lett. f dell’art. 6 cpv.
2 LAINF (“
lacerazioni dei tendini
”).
A questo punto, è utile segnalare
che, nella DTF 146 V 51 consid. 9.1, il Tribunale federale si è chinato
segnatamente sulla questione di sapere quale disposizione torna applicabile
allorquando l’assicuratore contro gli infortuni ha ammesso l’esistenza di un
infortunio ex art. 4 LPGA e che l’assicurato soffre di una lesione corporale ai
sensi dell’art. 6 cpv. 2 LAINF. La Corte federale ha stabilito che in tale
ipotesi, l’assicuratore contro gli infortuni deve prendere a proprio carico le
conseguenze della lesione in questione in virtù dell’art. 6 cpv. 1 LAINF. Per
contro, in assenza di un infortunio ai sensi di legge, il caso deve essere
esaminato dal profilo dell’art. 6 cpv. 2 LAINF.
Alla luce di quanto precede, in
concreto, questo Tribunale è innanzitutto tenuto a esaminare se RI 1 è rimasto
vittima di un
infortunio
ai sensi dell’art. 4 LPGA, oppure no.
2.10.  Nella concreta evenienza, in data 31
ottobre 2021, il datore di lavoro dell’insorgente ha annunciato
all’assicuratore che il 28 ottobre 2021
era accaduto un evento
riguardante la spalla sinistra. L’evento è così stato descritto:
"
(…) Beim Tragen eines Trockners (Wendeltreppe), Riss in der Schulter
zugezogen.” (doc. 1)
Dal
referto 28 ottobre 2021 del Servizio di PS dell’Ospedale __________ di __________
si apprende che il dolore alla spalla sinistra era “… insorto in seguito a
trauma distrattivo mentre portava lavatrice.” (doc. 2).
Chiamato dall’amministrazione a
descrivere nel dettaglio la dinamica del sinistro, l’assicurato ha dichiarato
quanto segue:
"
(…) Durante
il trasporto di una lavatrice per le scale interne di una abitazione assieme al
mio collega ho avuto uno strappo alla spalla sinistra.”
Egli ha quindi risposto
positivamente
alla questione di sapere se fosse “accaduto qualcosa di particolare (scivolato,
caduto, sbattuto contro qualcosa ecc.)”, precisando in proposito “
mi è
ceduta la spalla sinistra
.” (doc. 21, p. 2).
In sede di opposizione alla
decisione formale mediante la quale l’CO 1 aveva negato il diritto a
prestazioni, il rappresentante dell’assicurato ha descritto in questi termini
l’accaduto:
"
(…) Nello
scendere la scala, mentre tenevano l’asciugatrice tra le mani ma sospesa a
livello del torace a causa delle difficoltà di girare il pianerottolo e nel
farla rientrare nella porta, dalla parte di sotto c’era il collega di lavoro
mentre dietro dalla parte di sopra scendendo la scala, si trovava il signor RI
1, in fila indiana. La posizione sospesa in alto dell’asciugatrice comportava
della difficoltà aggiuntive. In genere durante gli spostamenti qualsiasi
elettrodomestico viene tenuto tra le mani ad un livello più basso verso le
ginocchia, in un modo più comodo e meno faticoso.
Ad un certo momento, il collega di lavoro mentre teneva l’asciugatrice,
scendendo ha mancato uno scalino ed ha posato il piede su quello successivo. In
quel momento si è scompensato e squilibrato il peso, ed istintivamente
l’assicurato ha cercato di trattenere con assoluta forza l’asciugatrice, sia
per evitare che cadesse addosso al collega di lavoro sia per evitare che
l’apparecchio stesso cadesse sulle scale provocando un danno. In effetti,
grazie a questo sforzo improvviso ed involontario, ma molto violento, hanno
evitato che l’asciugatrice venisse danneggiata. Rammentiamo che tenevano
l’apparecchio a livello del torace a causa delle difficoltà logistiche.
Nel momento in cui si è creato questo scompenso-squilibrio,
l’assicurato ha avvertito un fortissimo strappo alla spalla, con dolori
immediati e molto lancinanti. In seguito trascorsi una decina di minuti dopo la
posa dell’apparecchio, al ritorno entrambi sono andati al pronto soccorso
dell’Ospedale di __________ per le necessarie cure, siccome il signor RI 1,
avvertiva dei dolori davvero molti forti e violenti. (…).” (doc. 44)
In merito alla versione contenuta
nell’annuncio d’infortunio e nelle risposte fornite all’amministrazione nel
dicembre 2021, in sede di ricorso, il rappresentante ha rilevato che “la
descrizione dell’evento, anche per lacune conseguenti ad una visione ed un
monitoraggio auspicabilmente più adeguato, è stata del tutto carente. Sta di
fatto che [la] descrizione proposta deve essere intesa come un complemento
informativo e non come una modifica di dichiarazioni già rese giacché queste indicazioni
non sono mai state fornite con accuratezza. D’altro canto, sia pure con
riserva, citiamo quali testi il collega di lavoro, e la proprietaria, oltre
all’audizione del ricorrente proprio per riferire su questi aspetti.” (doc. I,
p. 5).
2.11.  Chiamato a pronunciarsi in merito
all’esistenza di un infortunio ai sensi di legge, questa Corte ritiene di
potersi esimere dall’approfondire oltre la questione di sapere se nel caso di
specie può trovare applicazione, oppure no, il principio della "dichiarazione
della prima ora" (al riguardo, cfr., tra le tante, la STF 8C_186/2017 del
1° settembre 2017, consid. 5.2 e rinvii giurisprudenziali ivi citati). In
effetti, anche volendo ammettere che il sinistro si sia svolto come descritto
con l’opposizione (e il ricorso), l’esito non potrebbe comunque essere quello
che auspica il patrocinatore dell’insorgente, così come verrà meglio dimostrato
qui di seguito.
Nel caso di specie, tenuto conto
della versione fornita con l’opposizione, va ritenuto che non vi è stato
l’intervento di un fattore causale esterno: il danno alla salute si è, infatti,
manifestato senza che vi sia stato impatto né con altre persone né con oggetti.
Va dunque esaminato se,
in
casu
, si possa ammettere che vi è stato un movimento scombinato o uno
sforzo manifestamente eccessivo. Infatti, quando il processo lesivo si svolge
all'interno del corpo umano, senza l'intervento di agenti esterni, l'ipotesi di
un evento infortunistico è data essenzialmente in caso di uno sforzo
manifestamente eccessivo o di un movimento scoordinato.
Così come esposto al considerando
2.7., affinché una lesione corporale dovuta a un movimento scombinato sia
attribuibile a infortunio ai sensi della LAINF, è necessario che tale movimento
si sia prodotto in circostanze esterne manifestamente insolite, impreviste,
fuori programma.
In una sentenza U 70/80 del 20
novembre 1981, riguardante un assicurato che, unitamente a un collega, stava
per sollevare una catasta di carta del peso di circa 60 kg e che, in ragione
del fatto che la merce sollevata stava per crollare a terra, ha dovuto compiere
un movimento di riflesso per trattenerla, riportando così la rottura del
tendine del bicipite, la Corte federale ha negato l’esistenza di un infortunio,
in base alle seguenti considerazioni:
"
Die
Vorinstanz hat angenommen, dass das Anheben von Papierstapeln, in einer
Druckweiterverarbeitungsfirma üblich sei.
Ebenso sei - unter
Berufung auf die Aussage des Arbeitskollegen Winter - das Einbrechen eines
Papierstapels nichts Aussergewöhnliches. Diese in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht bestrittenen Feststellungen sind entgegen
der Auffassung des Beschwerdeführers wesentlich für die beurteilung der Frage,
ob ein Unfall im Sinne des KUVG vorliegt oder nicht. Als gelernter Berufsmann
mit vieljähriger Branche- und fünfjähriger Betriebserfahrung musste der
Beschwerdeführer beim Anheben des Papierstapels mit dem Risiko des Einbrechens
rechnen. Das durch das Einbreche nötig gewordene reflexartige Nachfassen, womit
verhindert wurde, dass Trasportgut den beiden Männern aus den Händen glitt, war
demnach eine gewohnte Reaktion.”
In
un’altra pronunzia
U 83/87 del 6 maggio 1988, concernente un
assicurato che, assieme a un collega, stava trasportando una porta del peso di 100-150
kg, tenuta in piedi in equilibrio su dei ganci di ferro e che, essendosi la
porta messa a oscillare, è stato costretto a compiere un violento movimento con
la mano sinistra per trattenerla e rimetterla in equilibrio, il TFA ha
parimenti negato l’esistenza di un infortunio, precisando quanto segue:
"
En l’espèce, le fait pour un menuisier-machiniste de porter une
porte avec un collègue de travail à l’aide de crochets tenus d’une main et de
rétablir de temps à autre l’équilibre, par définition instable, de la charge à
l’aide de l’autre main, ne sort à l’évidence pas, au vu du dossier, du cadre
des événements quotidiens et habituels du travail du recourant.”
Il TCA è
pervenuto alla stessa conclusione in una sentenza 35.1998.115 del 7 gennaio
1999, confermata dal TFA con il giudizio U 61/99 del 18 giugno 1999,
riguardante un assicurato, di professione costruttore di mobili di metallo, che
aveva avvertito un forte dolore alla spalla destra nel tentativo di trattenere
un mobile che era scivolato via da una paletta.
In una sentenza 35.2000.67 del 6
novembre 2001, tutelata dal TFA con la pronunzia U 1/02 del 12 luglio 200
("
è pacifico e incontroverso che la vicenda non possa essere
qualificata come infortunio
"), questo Tribunale ha negato l'esistenza
di un infortunio nel caso di una segretaria, la quale, nel tentativo di evitare
la caduta a terra di un grosso classificatore, che si trovava in alto a uno
scaffale, ha compiuto un movimento rotatorio verso l'esterno con la spalla
sinistra procurandosi una rerottura trasmurale della porzione distale del
tendine del sovraspinato.
Sempre questa Corte, in una
sentenza 35.2004.106 del 6 giugno 2005, ha pure negato l’esistenza di un
infortunio, trattandosi di un assicurato, assistente tecnico presso una ditta
produttrice di elettrodomestici, che stava trasportando sulle scale, a ritroso,
una lavatrice e che per evitare che la stessa, che aveva iniziato a scivolare dal
carrello di trasporto, cadesse, l’aveva afferrata e sollevata, accusando subito
uno “strappo” al braccio sinistro.
Alla luce dei precedenti
giurisprudenziali appena evocati, secondo il TCA, l’atto intrapreso dal
ricorrente – in sostanza, RI 1 si è visto costretto a trattenere un’asciugatrice
che si era sbilanciata a causa del fatto che il collega, con il quale la stava
trasportando lungo una scala interna, aveva mancato/saltato un gradino -, non
può essere qualificato di manifestamente insolito, fuori programma.
In effetti, tenuto conto della
professione da lui svolta quale addetto alla consegna di elettrodomestici
presso il domicilio dei clienti, vi è da ritenere che per l’insorgente il
trasporto su scale di un’asciugatrice rappresenti un atto ordinario. Nemmeno si
rivela imprevedibile la circostanza che, durante il trasporto, un apparecchio
possa sbilanciarsi, tanto da richiedere da parte del trasportatore un movimento
di riposizionamento.
Inoltre
la straordinarietà di un movimento non va riconosciuta nemmeno
se lo stesso è avvenuto senza riflettere, incondizionatamente e automaticamente
(cfr. STFA U 277/99 del 30 agosto 2001).
In queste
condizioni,
il criterio del movimento scoordinato non è dunque dato
: il movimento compiuto dall’assicurato alfine di rimettere in
equilibrio l’oggetto trasportato, non è infatti uno tra quelli che si possano
ritenere manifestamente inusuali nell’ambito di un’attività quale quella
esercitata da RI 1.
La
giurisprudenza ammette, d’altro canto, l’esistenza di un fattore straordinario
quando, sollevando o spostando un peso, si produce una lesione a causa di uno
sforzo straordinario, cioè manifestamente eccessivo a dipendenza delle
circostanze del caso concreto (cfr.
supra
, consid. 2.7.).
Un esame della giurisprudenza federale
dimostra che il fatto di sollevare, trasportare o spostare
pesi inferiori ai
100 kg
- trattandosi di assicurati esercitanti attività manuali - non viene
considerato sforzo eccessivo (
cfr.
STF U 252/06 del 4 maggio 2007, STF U 144/06 del 23 maggio 2006, consid. 2.2, U
222/05 del 21 marzo 2006, consid. 3.2 e U 110/99 del 12 aprile 2000, consid. 3;
si veda pure la STCA 35.2003 del 21 luglio 2003, riguardante un
assicurato, di professione posatore di marmi e graniti, che aveva dovuto
sopportare, per un attimo, l'intero peso di una panchina in granito di circa 70
Kg, in quanto il suo collega con il quale stava effettuando il trasporto era
inciampato).
In concreto, questa Corte constata
che le asciugatrici ad uso domestico che figurano sul sito web della ditta __________
hanno un peso (nettamente) inferiore ai 100 kg.
Comunque, quand’anche si volesse
ammettere che l’asciugatrice trasportata dall’assicurato pesasse più di 100 kg,
non sarebbe ancora ravvisabile uno sforzo manifestamente eccessivo ai sensi
della giurisprudenza, nella misura in cui il peso effettivamente sopportato per
un attimo dall'insorgente - nato nel 1977 e apparentemente in buone condizioni
di salute -, quando per evitare che l’elettrodomestico cadesse ha compiuto un
movimento di ripresa con il braccio sinistro, era certamente inferiore a quel
peso. Infatti, una parte del peso ha comunque continuato ad essere sopportata
dal collega, il quale non risulta che abbia mai mollato la presa
dell’apparecchio.
In esito ai considerandi che
precedono, il TCA deve concludere che non siano, in concreto, soddisfatte le
severe condizioni poste dalla giurisprudenza federale per poter riconoscere il
carattere infortunistico in assenza di un fattore esterno.
Di conseguenza non siamo in presenza
di un infortunio ai sensi dell’art. 4 LPGA.
2.12.  Si tratta ora di esaminare se
l’obbligo contributivo dell'CO 1 possa essere fondato sull’art. 6 cpv. 2 LAINF,
disposizione che parifica ad infortunio una serie di lesioni corporali.
Secondo la disposizione di legge
appena citata, introdotta nel quadro della revisione della Legge federale
sull’assicurazione contro gli infortuni, entrata in vigore il 1° gennaio 2017,
applicabile al caso di specie
visto che l’evento
annunciato dall’interessato è accaduto nell’
ottobre 2021,
l’assicurazione effettua le prestazioni anche per le lesioni corporali seguenti
– fratture (lett. a), lussazioni di articolazioni (lett. b), lacerazioni del
menisco (lett. c), lacerazioni muscolari (lett. d), stiramenti muscolari (lett.
e), lacerazioni dei tendini (lett. f), lesioni dei legamenti (lett. g) e
lesioni del timpano (lett. h) - a condizione che non siano dovute
prevalentemente all’usura o a una malattia.
Al riguardo, è utile sottolineare
che, rispetto al diritto previgente (cfr. art. 9 cpv. 2 v.OAINF), con il nuovo
art. 6 cpv. 2 LAINF il legislatore federale ha rinunciato al criterio del
fattore esterno.
Nella già citata DTF 146 V 51
(cfr.
supra
, consid. 2.9.), la Corte federale, avuto riguardo
all’applicazione dell’art. 6 cpv. 2 LAINF, ha precisato che, in presenza di una
lesione corporale figurante nell’elenco, l'assicuratore è di principio tenuto a
corrispondere le prestazioni assicurative, fintanto che non dimostra, con il
grado della verosimiglianza preponderante, che la lesione in questione è da
ricondurre prevalentemente - ossia in misura maggiore al 50% (consid. 8.2.2.1)
- a usura o malattia (consid. 8.2.2 e 9.1).
Tale onere probatorio rende,
comunque, necessario distinguere tra una lesione corporale parificata di tipo
infortunistico (che deve essere assunta dall'assicurazione contro gli
infortuni) ed una lesione corporale figurante nella lista, ma causata da usura
e malattia (a carico dell’assicuratore contro le malattie).
L’apporto della prova liberatoria
presuppone che, nell’ambito dell’obbligo di accertamento ex art. 43 cpv. 1
LPGA, ricevuta la notifica relativa ad una lesione parificata ad un infortunio
(art. 6 cpv. 2 lett. a-h LAINF), l’assicuratore chiarisca le circostanze in cui
essa si è verificata. Occorre dunque accertare i dettagli relativi sia alla
situazione anteriore, che alla prima comparsa dei disturbi lamentati
dall’assicurato e ponderare, dal punto di vista medico, gli elementi che
depongono in favore, o a sfavore, di un’origine della lesione dovuta all’usura
o alla malattia ed è in tal senso che la questione a sapere se ha avuto luogo
un evento iniziale riconoscibile e identificabile continua ad essere
determinante al fine di circoscrivere l'obbligo prestativo dell'assicuratore
contro gli infortuni rispetto a quello dell'assicuratore contro le malattie. Se
lo spettro delle possibili cause è costituito esclusivamente da elementi che
parlano a favore di un’usura o di una malattia, ne consegue inevitabilmente che
è stata fornita la prova a discarico dell'assicuratore infortuni e non sono
necessari ulteriori chiarimenti (consid. 8.6).
La prova che una lesione
corporale figurante nella lista è dovuta in maniera prevalente all'usura o a
una malattia deve essere considerata fornita anche quando un assicuratore
contro gli infortuni dimostra che un infortunio secondo l’art. 4 LPGA non è in
nesso di causalità, nemmeno in minima misura, con la lesione in questione e non
esistono indizi che una circostanza avvenuta dopo l'evento potrebbe costituirne
una causa possibile (consid. 9.2).
Sul tema, si veda pure la STF
8C_267/2019 del 30 ottobre 2019 consid. 6 e la STF 8C_169/2019 del 10 marzo
2020 consid. 5.4 e 5.5.
Nella presente fattispecie, così
come già indicato al considerando 2.9., si è in presenza di una diagnosi – una
rottura parziale del tendine del muscolo sovraspinato della spalla sinistra -, danno
alla salute che ricade nella lista di cui all’art. 6 cpv. 2 LAINF (lett. f).
Nonostante ciò, l’assicuratore
convenuto può liberarsi dal proprio obbligo a prestazioni fornendo la prova che
il danno alla salute in questione è imputabile, in misura prevalente (ossia in
misura maggiore al 50%), a usura o malattia.
Dalle carte processuali risulta
che l’amministrazione ha interpellato al riguardo il dott. __________, spec.
FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia.
Con apprezzamento del 26 aprile
2022, presa visione delle risultanze dell’artro-RMN del 12 aprile 2022, il
medico ___________ ha dichiarato che esse evidenziano “… una lesione
degenerativa del tendine sovraspinoso, la lesione si estende interstiziale e
soprattutto alla sua entesi. L’entesi del tendine sovraspinato è la zona
classica per lesioni degenerative, in quanto in questa zona si trova una
ipo-perfusione, la parte intestiziale è la zona dove inizia il cambiamento
degenerativo del tessuto. Inoltre, è presente un cosiddetto downslope
dell’acromion con una artrosi AC che riduce lo spazio sottoacromiale ed è la
maggior causa per una tendinopatia del sovraspinoso. Inoltre, non si
evidenziano segni distorsivi di un impatto traumatico alla spalla che sarebbe
in grado di causare una lesione strutturale, non esiste quasi nessun meccanismo
traumatico che potrebbe causare la singola rottura del tendine sovraspinoso, un
meccanismo adeguato avrebbe anche coinvolto il tendine sottoscapolare.
Siamo
quindi in presenza di una lesione 6.2, lettera f, con probabilità preponderante
a causa degenerativa
.” (doc. 49 – il corsivo è del redattore).
Con certificazione del 2 giugno
2022, prodotta in corso di causa, il medico curante specialista, dott. __________,
medico aggiunto presso il Servizio di ortopedia e traumatologia dell’Ospedale __________
di __________, ha in particolare osservato che, grazie all’accertamento in
discussione, era stata individuata “… una rottura preinserzionale del
sovraspinoso parziale ma quasi a tutto spessore coinvolgendo 9/10 dello
spessore del tendine.
La lesione chiaramente è di natura post-traumatica
in quanto non vi è nessuna degenerazione tendinea né ipoatrofia muscolare né
degenerazione grassosa del muscolo corrispondente. Inoltre il paziente seguiva
un’attività lavorativa manuale senza alcun tipo di disturbo prima del
summenzionato infortunio.” (doc. B – il corsivo è del redattore).
La valutazione del dott. __________
è stata commentata criticamente dal dott. __________, il quale ha in proposito
formulato le seguenti considerazioni:
"
(…).
1. Secondo il dr. med. __________ la RM non evidenzierebbe nessuna
lesione degenerativa, ma come spiegato nell’apprezzamento precedente, si tratta
di una lesione inserzionale all’entesi del sovraspinoso (una lesione
degenerativa).
Non mi risulta chiaro perché una delle più comuni lesioni
degenerative che si trova nel corpo, dovrebbe essere un postumo infortunistico.
La maggior parte delle lesioni del tendine sovraspinoso sono a causa
degenerativa, mentre la maggioranza delle lesioni del tendine sottoscapolare
invece dovute a postumi infortunistici (1,14).
Il versante inferiore/articolare sopra la zona inserzionale del
tendine sovraspinoso è già stata dichiarata da Codman nel 1934 come “zona
critica” (7). Nelle decadi successive è stato confermato che questa zona, dove
il tendine si inserisce nella testa omerale fino a 1 cm più centrale, soltanto
dal suo versante articolare, è una zona avascolata e contiene fibre di
collagene (materiale tendineo) e anche materiale cartilagineo (…) che causa
l’instabilità e la suscettibilità di questa parte del tendine per una lesione
degenerativa (11).
(…).
Queste zone avascolari ed invece intervallate da cartilagine
fibrosa, è più soggetta a degenerazione, quindi presenti più frequentemente.
Una lesione causata da uno stiramento del tendine dovrebbe influenzare
fisicamente la parte esterna e convessa del tendine (3).
(…).
La degenerazione del tendine, che secondo il dr. med. __________
non si sarebbe evidenziata nella RM, è quindi la lesione che è stata operata.
2. Circa ¾ delle lesioni si manifestano senza sintomi (14). Quindi
una argomentazione di tipo post-hoc-ergo-propter hoc non è proprio utile per
una valutazione della causalità per tali lesioni, pertanto il fatto di non
essere sintomatico non evidenzia l’esistenza di un cambiamento del tessuto del
tendine.
(…).
La RM del 12.04.2022 comunque dimostra la parte caudale
dell’acromion con configurazione Bigliani II con segni degenerativi
acromion-clavicolari. Tuttavia, nessun segno radiologico per un meccanismo
traumatico che può essere in grado di causare tale lesione (14).
L’argomentazione da parte del dr. med. __________ che l’assenza di
degenerazione adiposa muscolare automaticamente esclude una degenerazione
tendinea precedente, è un errore comune nell’argomentazione
medico-assicurativa.
Una infiltrazione grassa della struttura muscolare sarebbe la
conseguenza di una grave disfunzionalità oppure inattività di questo muscolo,
ad esempio a causa di una rottura totale del suo tendine. Questo è appena stato
escluso dal rapporto medico iniziale dell’8.11.2021, nel quale è stata
documentata una limitazione funzionale per algia, ma nessuna pseudo-paralisi o
disfunzionalità totale che si manifesterebbe dopo una rottura tendinea acuta
(1, 2, 3).
Anche il dr. med. __________, nel suo rapporto di opposizione del
02.06.2022 descrive che l’assicurato ha ripreso l’attività lavorativa con
limitazione dell’abduzione funzionale. Questa non è una non funzionalità totale
del sovraspinoso e quindi sembra logico che la RM non evidenzierebbe una
atrofia con infiltrazione grassa del muscolo sovraspinoso. Una limitazione
funzionale senza una non funzionalità totale è invece un segno per
compensazione di una lesione sviluppata in maniera cronica a lungo decorso (1,
3, 4).
I movimenti dolorosi, ma ciò nonostante esigibili, nella maggior
parte dei casi non causano una notevole atrofia muscolare.
Come descritto nel mio apprezzamento precedente, radiologicamente
si sarebbero presentati dei segni collaterali che evidenzierebbero un
meccanismo automatico adeguato per causare una lesione del tendine sovraspinoso
(1,2,3,4). Meccanismi adeguati per una rottura della cuffia sono maggiormente
dei bruschi movimenti in extra-rotazione e in abduzione, che causano uno sforzo
tendineo in direzione opposta rispetto alla direzione fisiologica – direzione
delle fibre di collagene, del tendine (1,2,3,12). Questo movimento avrebbe
indicativamente causato una lesione del sottoscapolare. Secondo Schönberger et
al. è raro che un meccanismo infortunistico per una singola rottura del
sovraspinoso (1).
In conclusione, i referti clinici sottoposti presentano un
processo cronico degenerativo. Una fresca lesione tendinea invece, che si
sarebbe verificata improvvisamente a causa di un incidente imprevisto, avrebbe
invece causato una cosiddetta pseudoparalisi, una disfunzionalità quasi
completa almeno al primo esame.
Radiologicamente si sarebbero evidenziati dei segni collaterali
che indicano un meccanismo traumatico, la RM del 12.04.2022 presentava invece
una lesione subtotale all’entesi del sovraspinoso, una delle più comuni lesioni
degenerative conosciute nel corpo.
(…).” (doc. X 1)
Questo invece il tenore del
rapporto 27 ottobre 2022 del dott. __________:
"
(…) Il
paziente riferisce un evento traumatico distorsivo della spalla sinistra
avvenuto il 28.10.2021: trattato in modo conservativo senza beneficio.
Ho visitato il paziente in prima visita il 02.06.2022 durante la
quale si poteva riscontrare ancora la presenza, a distanza di diversi mesi, di
un’ipostenia a carico del tendine del sovraspinoso.
L’Artro-RM eseguita nell’aprile 2022 ha messo in evidenza una
lesione pre-inserzionale del sovraspinoso quasi a tutto spessore.
Ribadisco, come già descritto nella lettera inviata alla __________
nel mese di giugno, che la lesione riscontrata è da considerarsi secondo il
criterio di probabilità preponderante come conseguente al trauma del 28.10.2021
in quanto non è emersa nessuna degenerazione dei tendini, nessuna ipotrofia
della muscolatura né l’insorgenza di degenerazione grassosa del muscolo
corrispondente.
Inoltre ricordo che il paziente svolgeva un’attività lavorativa
manuale e pesante prima dell’evento traumatico senza avere alcun tipo di
disturbo: se la lesione fosse pre-esistente all’evento traumatico, il paziente
avrebbe lamentato ipostenia e/o dolore.
Ribadisco inoltre che una lesione fresca post-traumatica di un
tendine o di più tendini non a tutto spessore non necessariamente porta ad un
quadro di spalla pseudo-paralitica; può essere mantenuta un’escursione
articolare normale con invece chiari segni di ipostenia a carico del tendine
e/o dei tendini lesionati.” (doc. C)
2.13.  Per costante giurisprudenza, in un
procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo
l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che
precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il
diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STF U 259/02
dell'8 luglio 2003 consid.
2.1.1; Meyer-Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung,
in
BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (=
SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572)
,
la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle
dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante,
a condizione che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente
motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere
degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che
il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore,
non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In una sentenza 8C_216/2009
del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale federale ha
precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria
sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze
dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il
più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali
rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi
che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU,
discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità
dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova
propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare,
anche le certificazioni dei medici curanti.
Trattandosi invece di perizie
affidate dagli assicuratori sociali, durante la procedura amministrativa, a
medici esterni all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti, esse
godono di piena forza probatoria, a condizione che non esistano indizi concreti
che ne mettano in dubbio l’affidabilità (cfr. STF 8C_862/2014 del 2 aprile 2015
consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico,
determinante
è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami
approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata,
che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella
presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano
motivate (cfr.
SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63;
DTF 125 V 352;
RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss.,
consid. 1c e riferimenti).
L'elemento
rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo
di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma
semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
È infine utile
osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può
evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per
cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va,
tuttavia, precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i
diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista
medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e
qual è l’opinione più adeguata (cfr. STF I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid.
5 in fine; STF I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid.
4b).
2.14.  Attentamente vagliato
l’insieme della documentazione a sua disposizione
, questo Tribunale
non
ritiene di poter confermare la decisione impugnata, nella misura in cui l’CO 1
ha negato un proprio obbligo a prestazioni fondato sull’art. 6 cpv. 2 LAINF.
Preliminarmente,
va rilevato che, non essendo la decisione impugnata
fondata su una perizia
esterna
(cfr.
supra
, consid. 2.12.),
può trovare applicazione la giurisprudenza
di cui alla DTF 135 V 465, secondo la quale dei
lievi dubbi
circa
l’affidabilità di un rapporto medico bastano per potersene discostare
(cfr.
supra
, consid. 2.13.).
Ora, ai referti del dott. __________,
sui quali si fonda appunto la decisione su opposizione in esame, non può essere
riconosciuto un valore probatorio sufficiente per concludere, con la necessaria
tranquillità, che la diagnosticata lesione tendinea sarebbe imputabile,
prevalentemente, all’usura o a una malattia (e, pertanto, non all’evento occorso
nell’ottobre 2021).
Infatti, come è già stato messo in
evidenza al considerando 2.12., su questo aspetto di natura squisitamente
medica agli atti figurano rapporti medici, specificatamente quelli elaborati
dal medico curante specialista, il cui contenuto è atto a generare dei dubbi,
perlomeno lievi, circa la correttezza della valutazione su cui
l’amministrazione ha finalmente fondato la propria posizione (per un caso
analogo,
riguardante un caso in cui
i lievi dubbi generati da un rapporto del medico curante specialista,
interessavano proprio l’eziologia di disturbi interessanti la spalla della
persona assicurata, si veda la STF 8C_637/2020 del 4 marzo 2021 consid. 5.1 e
5.2).
In simili casi, la giurisprudenza federale prevede che la
vertenza non possa essere decisa basandosi sull’uno o sull’altro dei pareri a
disposizione ma che occorra ordinare una perizia ad opera di un medico
indipendente secondo la procedura di cui all’art. 44 LPGA oppure una perizia
giudiziaria (cfr. DTF 135 V 465 e la STF 8C_247/2018 del 1° aprile 2019 consid.
6.2.2).
2.15.  In una sentenza di principio
9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale
federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla giurisprudenza federale
relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico
(SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla
Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha pure precisato in quali casi
il Tribunale cantonale deve allestire direttamente una perizia giudiziaria e in
quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore per un complemento
istruttorio.
Il TF ha, al riguardo, sviluppato
le seguenti considerazioni:
"
(…)
4.4.1.1 Ist das Gutachten einer versicherungsinternen oder -externen Stelle
nicht schlüssig und kann die offene Tatfrage nicht anhand anderer Beweismittel
geklärt werden, so stellt sich das Problem, inwieweit die mit der Streitsache
befasste Beschwerdeinstanz noch die Wahl haben soll zwischen einer Rückweisung der
Sache an die Verwaltung, damit diese eine neue oder ergänzende Expertise
veranlasse, und der Einholung eines Gerichtsgutachtens. Das Bundesgericht hat
dazu jüngst festgehalten, die den kantonalen Gerichten zufallende Kompetenz zur
vollen Tatsachenprüfung (Art. 61 lit. c ATSG) sei nötigenfalls durch Einholung
gerichtlicher Expertisen auszuschöpfen (BGE 136 V 376 E. 4.2.3 S. 381). Dies
schliesst ein, dass die erstinstanzlichen Gerichte diese Befugnis nicht ohne
Not durch Rückweisung an die Verwaltung delegieren dürfen.
4.4.1.2 Die Vorteile von Gerichtsgutachten (anstelle einer Rückweisung an die
IV-Stelle) liegen in der Straffung des Gesamtverfahrens und in einer
beschleunigten Rechtsgewährung. Die direkte Durchführung der Beweismassnahme
durch die Beschwerdeinstanz mindert das Risiko von - für die öffentliche Hand
und die versicherte Person - unzumutbaren multiplen Begutachtungen. Zwar gilt
die Sozialversicherungsverwaltung mit Blick auf die differenzierten Aufgaben
und die dementsprechend unterschiedliche funktionelle und instrumentelle
Ausstattung der Behörden in der Instanzenabfolge im Vergleich mit der Justiz
als regelmässig besser geeignet, Entscheidungsgrundlagen zu vervollständigen
(BGE 131 V 407 E. 2.1.1 S. 411). In der hier massgebenden Verfahrenssituation
schlägt diese Rechtfertigung für eine Rückweisung indessen nicht durch.
4.4.1.3 Die Einschränkung der Befugnis der Sozialversicherungsgerichte, eine
Streitsache zur neuen Begutachtung an die Verwaltung zurückzuweisen, verhält
sich komplementär zu den (gemäss geänderter Rechtsprechung) bestehenden
partizipativen Rechten der versicherten Person im Zusammenhang mit der
Anordnung eines Administrativgutachtens (Art. 44 ATSG; vgl. oben E. 3.4).
Letztere tragen zur prospektiven Chancengleichheit bei, derweil das Gebot, im
Falle einer Beanstandung des Administrativgutachtens eine Gerichtsexpertise
einzuholen, die Waffengleichheit im Prozess gewährleistet, wo dies nach der
konkreten Beweislage angezeigt ist. Insoweit ist die ständige Rechtsprechung,
wonach das (kantonale) Gericht prinzipiell die freie Wahl hat, bei
festgestellter Abklärungsbedürftigkeit die Sache an den Versicherungsträger
zurückzuweisen oder aber selber zur Herstellung der Spruchreife zu schreiten
(vgl. statt vieler ARV 1997 Nr. 18 S. 85 E. 5d mit Hinweisen, C 85/95; Urteil
vom 11. April 2000 E. 3b, H 355/99), zu ändern.
4.4.1.4 Freilich ist es weder unter praktischen noch rechtlichen
Gesichtspunkten - und nicht einmal aus Sicht des Anliegens, die
Einwirkungsmöglichkeiten auf die Erhebung des medizinischen Sachverhalts fair
zu verteilen - angebracht, in jedem Beschwerdefall auf der Grundlage eines
Gerichtsgutachtens zu urteilen. Insbesondere ist der Umstand, dass die MEDAS
von der Invalidenversicherung finanziert werden, kein genügendes Motiv dafür.
Doch drängt sich auf, dass die Beschwerdeinstanz im Regelfall ein
Gerichtsgutachten einholt, wenn sie einen (im Verwaltungsverfahren anderweitig
erhobenen) medizinischen Sachverhalt überhaupt für gutachtlich
abklärungsbedürftig hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem
rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig ist (vgl. die Kritik an der
bisherigen Rückweisungspraxis bei Niederberger, a.a.O., S. 144 ff.). Die
betreffende Beweiserhebung erfolgt alsdann vor der - anschliessend reformatorisch
entscheidenden - Beschwerdeinstanz selber statt über eine Rückweisung an die
Verwaltung. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn sie
allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage
begründet ist. Ausserdem bleibt es dem kantonalen Gericht (unter dem Aspekt der
Verfahrensgarantien) unbenommen, eine Sache zurückzuweisen, wenn lediglich eine
Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachtlichen Ausführungen
erforderlich ist (siehe beispielsweise das Urteil 9C_646/2010 vom 23.
Februar 2011 E. 4; vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 49 S. 151 E. 3.5,
9C_85/2009).”
(DTF 137 V 263-265)
In una sentenza 8C_59/2011 del 10
agosto 2011 - dunque successiva a quella pubblicata in DTF 137 V 210 -, emanata
in materia di assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale ha
ribadito i principi sviluppati nella DTF 135 V 465, in particolare che, in
presenza di dubbi circa l’affidabilità di rapporti allestiti da medici di
fiducia, il giudice (cantonale) è libero di scegliere se ordinare direttamente
una perizia giudiziaria oppure rinviare gli atti all’amministrazione affinché
disponga essa stessa una perizia seguendo la procedura di cui all’art. 44 LPGA:
"
Um solche
Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen
oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im
Verfahren nach Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6
S. 471).” (STF 8C_59/2011, consid. 5.2)
In una sentenza 8C_412/2019 del 9
luglio 2020 consid. 5.4, la Corte federale ha rinviato la causa
all’assicuratore LAINF (e non al tribunale cantonale che aveva respinto il
ricorso della persona assicurata) affinché disponesse l’esecuzione di una
perizia ai sensi dell’art. 44 LPGA, precisando che laddove esistano dubbi circa
l’attendibilità e la pertinenza della valutazione del medico fiduciario, spetta
in primo luogo all’assicuratore contro gli infortuni procedere a ulteriori atti
istruttori per determinare d’ufficio i fatti determinanti e, se del caso,
assumere le prove necessarie prima di emanare la decisione (art. 43 LPGA):
"
Lorsqu’il existe des doutes sur la fiabilité et la pertinence de
l’appréciation du médecin-conseil, il appartient en premier lieu à
l’assureur-accidents de procéder à des instructions complémentaires pour
établir d’office l’ensemble des faits déterminants et, le cas échéant,
d’administrer les preuves nécessaires avant de rendre sa décision (art. 43 al.
1 LPGA; ATF 132 V 368 consid. 5 p. 374; arrêt 8C_401/209 du 9 juin 2020 consid.
5.3.3. et ses références).” (STF 8C_412/2019, consid.
5.4.)
(si veda pure la STF 8C_697/2019,
8C_698/2019 del 9 novembre 2020 consid. 4.1; STCA 35.2020.88 dell’8 febbraio
2021 consid. 2.10; STCA 35.2020.70 del 1° marzo 2021 consid. 2.10; STCA
35.2020.100 del 22 marzo 2021 consid. 2.10; STCA 35.2021.12 del 16 giugno 2021
consid. 2.10).
Con la pronunzia 8C_445/2021 del
14 gennaio 2022 consid. 4.4, pubblicata in SVR 10/2022 UV n. 34 p. 137 ss.,
l’Alta Corte ha stabilito che, laddove un tribunale cantonale determini il
diritto alle prestazioni facendo capo a un rapporto del medico curante prodotto
nel quadro della procedura di opposizione, sebbene ci si trovi in presenza di
un caso di applicazione della DTF 135 V 465 che richiede l’intervento di un
perito esterno, la causa deve essere rinviata all’amministrazione, e non ai
giudici di prime cure, affinché proceda a un complemento istruttorio. È in
effetti in primo luogo compito dell’amministrazione disporre degli atti
istruttori complementari volti ad accertare d’ufficio tutti i fatti pertinenti
e, se del caso, raccogliere le prove necessarie prima di rendere la propria
decisione.
Infine, con un giudizio
9C_176/2022 del 17 novembre 2022 consid. 3, il TF ha confermato l’agire dei
giudici cantonali che avevano rinviato la causa all’amministrazione affinché
procedesse ad accertamenti complementari a fronte di una fattispecie non
sufficientemente chiarita, anziché disporre una perizia giudiziaria (“
Rien par ailleurs n'empêchait les premiers
juges de renvoyer la cause à l'intimé pour instruction complémentaire dans leur
arrêt du 5 juillet 2019 plutôt que d'ordonner une expertise judiciaire.
Ce renvoi était en effet motivé
par la nécessité de clarifier une situation médicale ayant fait l'objet
d'investigations insuffisantes. La jurisprudence autorise expressément un tel
renvoi dans ce genre de situation
.”).
Nella
presente fattispecie, i presupposti per un rinvio degli atti all’assicuratore
convenuto (cfr. STF 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 e DTF 135 V 465) sono soddisfatti
già per il solo fatto che esso ha fondato la decisione impugnata sul solo
parere del medico ___________.
In casi del genere, per costante
prassi, il TCA, anziché ordinare esso stesso una perizia giudiziaria, rinvia
gli atti all’amministrazione affinché disponga una perizia esterna ai sensi
dell’art. 44 LPGA (cfr., in questo senso, STF 8C_757/2014 del 16 gennaio 2015
consid. 3.2., STCA 35.2014.103 dell’11 marzo 2015 consid. 2.9., STCA 35.2014.96
del 25 febbraio 2015 consid. 2.9., STCA 35.2014.47 del 2 febbraio 2015 consid.
2.8., STCA 35.2014.66 del 22 dicembre 2014 consid. 2.9 e 35.2014.50
del 10 novembre 2014 consid. 2.13; D. Cattaneo, Les erreurs les plus fréquentes
des expertises medicales dans les assurances sociales in: CGRSS n. 50 – 2014,
p. 137 seg. n. 15 p. 140).
Per le
ragioni già esposte al considerando 2.14., si giustifica l’annullamento della
decisione su opposizione impugnata e il rinvio degli atti all’amministrazione
affinché disponga un approfondimento esterno (art. 44 LPGA) volto a stabilire
se la diagnosticata lesione parziale del tendine del muscolo sovraspinato della
spalla sinistra è imputabile, prevalentemente (in misura maggiore al 50%), all’usura
o a una malattia.
Sulla scorta delle relative
risultanze, l’CO 1 si pronuncerà di nuovo sul diritto alle prestazioni
dell’assicurato.
2.16.  Visto l’esito del ricorso (il rinvio
con esito aperto equivale a piena vittoria, cfr., da ultimo, STF 8C_859/2018
del 26 novembre 2018 consid. 5 con rinvio a DTF 137 V 210 consid. 7.1 p. 271 e
riferimento), l’CO 1 verserà all’insorgente, rappresentato da un sindacato,
l’importo fr. 1’000 (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.
2.17.   L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore
fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere semplice,
rapida, di regola pubblica e
gratuita
per le parti; la tassa di giudizio
e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un
comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è entrata
in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA prevede ora
unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.
Dalla medesima data è entrato in
vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie relative a
prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo
prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese
processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Trattandosi di una controversia
relativa a prestazioni LAINF, il legislatore non ha previsto di prelevare le
spese.
Sul tema cfr. anche STF
9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022
KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio
2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi,
Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les
tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin
2019, in SZS/RSAS 2/2022 p. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.  Il ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§
La decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ Gli
atti sono rinviati all’CO 1 per complemento istruttorio e                                             nuova
decisione.
2.  Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.  L’CO 1 verserà all’assicurato,
patrocinato da un sindacato, l’importo di fr. 1'000 (IVA inclusa) a titolo
d’indennità per ripetibili.
4.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti