ti_gerichte · 52.2017.315 · 2017-09-11 · it
Commessa pubblica. Procedura ad invito irregolare poiché il committente, invitando tre ditte di cui una non attiva nel settore della commessa e pertanto non in grado di presentare un'offerta valida, ha di fatto limitato il numero di partecipanti a due

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.09.2017 52.2017.315
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.09.2017 52.2017.315
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.09.2017 52.2017.315

Incarto n.
52.2017.315
Lugano
11 settembre 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Marco Lucchini, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 1° giugno 2017 della
RI
1
contro
la
decisione 17 maggio 2017
dell'Ente
ospedaliero cantonale (EOC), che in esito al concorso ad invito relativo alla
fornitura e alla posa di tende da sole presso l'Ospedale __________ di
_________ ha aggiudicato la commessa alla CO 1, __________
;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 27
febbraio 2017 la direzione generale dell'EOC ha invitato tre ditte, e
segnatamente la D__________ di __________, la CO 1 di __________  e la RI 1, di
__________  a presentare un'offerta per la fornitura e la posa di tende da sole
occorrenti all'Ospedale __________ di __________ nell'ambito dei lavori di
sistemazione e adattamento del patio.
Nel capitolato e modulo d'offerta inviato alle tre ditte invitate alla gara, il
committente ha fissato i seguenti criteri di aggiudicazione e fattori di
ponderazione:
1
ECONOMICITÀ – PREZZO
60%
1.1
Prezzo dell'offerta
100%
2
REFERENZE
27%
2.1
Referenze per lavori analoghi, ultimi 5 anni
100%
3
APPRENDISTI E PERFEZIONAMENTO
PROFESSIONALE
8%
3.1
Formazione apprendisti
5%
3.2
Perfezionamento professionale
3%
4
CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ
5%
4.1
Certificazione di qualità
100%
TOTALE CRITERI
100%
B.
Nel termine
stabilito sono pervenute al committente le offerte della CO 1 per un importo di
fr. 41'990,40 e della RI 1 per un importo di fr. 50'781,60. Dal canto suo la D__________
non ha inoltrato alcuna offerta.
Le stesse sono state valutate dal consulente del committente, lo studio di
architettura ____________________ di __________, il quale ha proposto di aggiudicare
la commessa alla CO 1, prima classificata con 581,25 punti.
Facendo propria la proposta del suo consulente, il 17 maggio 2017 l'EOC ha quindi
deciso di deliberare i lavori messi a concorso a quest'ultima ditta.
C.
Avverso tale pronuncia
la RI 1, seconda classificata con 474,38 punti, è insorta davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, a titolo
subordinato, che le sia aggiudicata la commessa.
Innanzitutto rimprovera all'EOC di avere emanato una decisione carente dal
profilo della motivazione.
Nel merito, esprime dubbi circa il genere di procedura scelto dal committente,
non sapendo quanti potenziali concorrenti sarebbero stati invitati a presentare
un'offerta. A prescindere da questo aspetto, sostiene che la deliberataria
non soddisferebbe il requisito di idoneità posto
dall'art. 34 cpv. 1 lett. c
RLCPubb/CIAP, dato che nessun suo titolare,
membro dirigente effettivo o direttore iscritto a
RC con diritto di firma può vantare un periodo di esperienza nel ramo
professionale in questione, così come esatto da questa disposizione. Inoltre la
CO 1 non è iscritta nell'albo degli artigiani per quanto riguarda il settore
delle protezioni solari. In questo senso essa non potrebbe eseguire lavori
artigianali in un ramo in cui non è al beneficio di un'autorizzazione, giusta
la legge sulle imprese artigianali del 25 marzo 2015 (LIA; RL 7.1.5.4).
D.
All'accoglimento
del ricorso si è opposto l'EOC, il quale ha dapprima respinto le contestazioni
circa la carente motivazione della decisione impugnata. Il committente ha poi
difeso la regolarità della procedura di concorso da esso indetta, specificando
di avere invitato alla medesima tre ditte: la ricorrente, l'aggiudicataria e la
D__________ di __________. Infine rileva come la CO 1 adempia tutti i requisiti
di idoneità previsti dalla legge, essendo anche iscritta all'albo LIA nel
settore costruzioni metalliche/
carpenteria metallica/protezioni solari.
Chiamata ad esprimersi
anche l'aggiudicataria chiede che il gravame sia respinto, limitandosi a
sottolineare la propria idoneità a partecipare alla gara e ad ottenere la commessa.
E.
In sede di
replica, l'insorgente ha in sostanza ribadito e sviluppato le proprie tesi ricorsuali,
rilevando in particolare che la D__________ non sarebbe una ditta attiva nel
settore delle protezioni e delle schermature solari, tant'è vero che non ha nemmeno
inoltrato un'offerta. Rimprovera quindi all'EOC di avere leso le norme che
disciplinano la procedura di concorso ad invito, per avere interpellato una
terza ditta che non poteva partecipare alla gara.
Con i loro allegati di duplica, sia il committente che l'aggiudicataria si sono
in sostanza riconfermati nelle loro precedenti allegazioni e domande di
giudizio.
Considerato,
in
diritto
1.La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Sollecitata
a presentare un'offerta e partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la delibera ad un altro concorrente (art. 37 lett. d
LCPubb e
art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in
ordine e può essere deciso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria
(art. 25 LPAmm).
2.2.1. Come
esposto in narrativa, la ricorrente si duole innanzitutto di una violazione del
suo diritto di essere sentita, ravvisata nel fatto che l'EOC non avrebbe
provveduto a motivare sufficientemente la propria decisione, essendosi limitato
ad indicare i punteggi ottenuti dalle ditte offerenti e l'importo delle loro
offerte. Afferma in buona sostanza di non essere stata posta nelle condizioni
di poter comprendere fino in fondo le ragioni che hanno spinto l'EOC a
preferire l'offerta inoltrata dalla CO 1, anche perché l'ente banditore ha
fatto riferimento a dei documenti che non le erano stati notificati.
2.2. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati
innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 46 LPAmm,
ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con
l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è
volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a
favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a
salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere
all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato
(DTF
123 I 31 consid. 2c;
Marco Borghi/Guido
Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad
art. 26, n. 1).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive
che la decisione di estromissione deve indicare succintamente i motivi che
hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte e i rimedi di diritto,
con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal
canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la
notifica delle decisioni da parte del committente deve contenere le seguenti
indicazioni:
a) nome e indirizzo del o
degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura
impiegata;
c) oggetto e entità della
commessa;
d) motivi essenziali
dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e)
termini di ricorso e tribunale competente.
Ferma
restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette
norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di
esclusione - al pari di tutte quelle emanate da un ente appaltatore - devono essere
in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione
deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni che hanno indotto il
committente a scartare una determinata offerta. La motivazione può anche essere
succinta, ma deve essere comprensibile e permettere al concorrente escluso di
sollevare eventuali contestazioni. I destinatari della decisione devono essere
posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di
motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata
indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113
consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate
davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca
la motivazione mancante e che all'in-sorgente sia data la possibilità di
prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2014.43
del 27 maggio 2014 consid. 2.1 e rinvii).
2.2. In concreto, nella
decisione 17 maggio 2017 notificata alla ricorrente l'EOC ha giustificato
l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, indicando i punteggi complessivi conseguiti
dai due concorrenti e richiamandosi al
"rapporto del 10 maggio 2017 dello
Studio d'architettura __________, __________ "
nonché all'
"avviso
dell'11 maggio 2017 dell'Area tecnica dell'EOC"
, senza tuttavia
allegare questi due documenti.
Queste indicazioni, alquanto scarne, non consentivano certo alla ricorrente di
capire compiutamente i motivi alla base della decisione censurata. Va però
rilevato che da un esame delle tavole processuali non risulta che l'insorgente
abbia mai chiesto all'ente banditore di poter prendere visione dei predetti
documenti, neppure a seguito della notifica della decisione qui dedotta in giudizio.
Da questo profilo non può dunque essere rimproverato all'EOC di avere impedito
all'insorgente di accedere agli atti del procedimento in vista dell'inoltro del
presente gravame.
Sia come sia, in sede di risposta il committente ha
illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, producendo gli
atti del procedimento, tra cui anche
il "rapporto del 10 maggio 2017
dello Studio d'architettura __________, __________ "
. La RI 1 ha del
resto chiesto ed ottenuto di poter replicare, dopo aver preso visione, il 12
luglio 2017, dell'intero incarto prodotto dall'EOC, messole a disposizione per
consultazione da questo Tribunale. Con tale (ulteriore) memoria, stilata in
modo congruo e completo, la ricorrente ha dato prova di aver capito alla perfezione
i motivi e la portata della risoluzione che ha impugnato. In simili evenienze essa
non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o
di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata
nel suo gravame. Ogni eventuale lesione del suo diritto di essere sentito sarebbe
stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.
3.3.1. Secondo
l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara, con l'inoltro
dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute nella
documentazione del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio
della buona fede. È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del
diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la
possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito
di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal
committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima
effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Per principio, contestazioni che non
sono state sollevate mediante impugnazione dei documenti concorsuali sono
quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi proposti contro le decisioni
di aggiudicazione, ma anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli
altri provvedimenti, adottati dal committente, che possono essere dedotti
davanti a questo Tribunale (art. 37 LCPubb). Eccezioni a questa regola sono
ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di
gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse
pubbliche (DTF 130 I 241 consid. 4.3; STA 52.2006.403 del 16 febbraio 2007).
3.2. In materia di commesse pubbliche l'art. 7 cpv. 1 e 2 LCPubb prevede sia delle
procedure aperte (procedura libera, selettiva), sia delle procedure a
concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza
delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono
essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate
senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è
che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati
esaustivamente dalla legge (
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas Michel
,
Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207;
Vinicio
Malfanti
,
Principali novità introdotte dalla LCPubb,
in RDAT I-2001, pag. 450;
Matteo Cassina
,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino,
Lugano 2008, pag. 22 e seg. con riferimenti
).
Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura
ad invito al di fuori delle ipotesi contemplate all'art. 11 LCPubb, norma che
permette di aggiudicare una commessa in base a questo tipo di procedura
unicamente nei seguenti casi:
a)
Quando la spesa prevista non supera i seguenti importi per singola commessa:
fr. 200'000.- per commesse edili di impresario costruttore e di pavimentazioni
stradali;
fr. 50'000.- per commesse edili di altro genere e artigianali;
fr. 100'000.- per commesse di fornitura;
fr. 250'000.- per prestazioni di servizio;
b) quando in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte
accettabili o nessun offerente adempie ai criteri di idoneità;
c) quando si tratti di commesse che richiedono qualità e abilità professionali
particolari o l'applicazione di provvedimenti e attrezzature speciali.
Nella procedura ad invito spetta esclusivamente al committente determinare
la cerchia delle ditte invitate a presentare un'offerta entro un termine
adeguato. Chi non è invitato non può quindi di principio pretendere di
partecipare alla gara (art. 10 cpv. 1 LCPubb; cfr.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3a ed., Zurigo 2013, n. 352; LVGE 2006 II
n. 10).
Gli offerenti devono rispettare dei principi procedurali dell'art. 5 cpv. 1 LCPubb
(art. 10 cpv. 2 LCPubb). Inoltre, soggiunge il cpv. 3 dell'art. 10 LCPubb, il
numero di offerenti che devono essere invitati dal committente non può essere
inferiore a tre.
3.3. Se il committente opta per una procedura sbagliata, rispettivamente
promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei presupposti sanciti
dalla legge per poter applicare siffatto procedimento, incorre in una grave e
manifesta violazione di alcuni principi essenziali che governano l'aggiudicazione
di commesse pubbliche (parità di trattamento, libero accesso al mercato e
impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente
importante che la decisione di aggiudicazione presa in esito ad una scelta procedurale
errata è assolutamente nulla, al pari di tutto il procedimento in seno alla
quale viene adottata. La nullità deve essere constatata d'ufficio dal
tribunale; non occorre quindi che un ricorrente sollevi la censura (
Galli/Moser/Lang/Steiner,
op. cit., n. 337;
JAAC 1999 I pag. 54; BR 2000, pag. 128 S39-40 e pag. 132 S53, con relative note
di Esseiva; sull'intervento d'ufficio dell'autorità di ricorso cfr. pure
Pierre Moor
, Droit administratif, vol.
II, Berna 2002, pag. 307; STA 52.2010.455 del 20 dicembre 2010 e
52.2004.245-246 dell'11 ottobre 2004, entrambe riferite a concorsi retti dalla LCPubb).
3.4. Nel caso di specie, come
esposto in narrativa, la procedura di concorso indetta dall'EOC concerne la
fornitura e la posa di tende da sole presso l'Ospedale __________ di __________.
Visto l'oggetto, si tratta dunque di una commessa edile e di altro genere ai
sensi dell'art. 11 cpv. 1 lett a terzo periodo LCPubb, per la quale è possibile
indire una procedura ad invito se la spesa preventivata non supera il valore di
fr. 50'000.-. Condizione, questa, che appare adempiuta in concreto, stante
anche il valore delle offerte che sono state presentate. Da questo punto di
vista, nessuna critica può essere pertanto rivolta all'ente banditore.
Come sopra ricordato (cfr. consid. 3.2), la procedura ad invito presuppone però
che la stazione appaltante solleciti almeno tre offerenti a partecipare alla
gara (art. 10 cpv. 3 LCPubb). Lo scopo di questa disposizione consiste nel garantire
anche in simili casi una certa concorrenza. Evidentemente, affinché ciò possa
avvenire, è necessario che i tre o più soggetti invitati alla gara siano
potenzialmente in grado di presentare un'offerta che risponda a quanto
richiesto dal committente. Nel caso in esame questo non risulta tuttavia essere
il caso per la D__________. Come evidenziato dalla ricorrente, nulla permette
infatti di ritenere che questa ditta sia attiva nel settore della fornitura e
della posa di tende e protezioni solari. Non solo il suo scopo sociale non
contempla questo genere di attività, ma anche da un esame del sito internet
della ditta (cfr. __________) emerge chiaramente come la medesima, in quanto
distributrice per il Ticino dei prodotti __________, __________, __________ e __________,
sia sostanzialmente specializzata nell'istallazione di portoni da garage per
privati o industriali, di porte d'ingresso, porte automatiche, porte interne,
cancelli e impianti di carico-scarico. Per contro nel sito della ditta non
viene fatto alcun accenno alla vendita e alla posa di protezioni solari sia
nella rubrica
"prodotti"
, che nella rubrica
"referenze"
.
Né tantomeno vi sono agli atti altri elementi che permettano di ritenere vero
il contrario. Il fatto che la D__________ non abbia dato alcun riscontro all'invito
che le era stato rivolto dal committente di inoltrare un'offerta parrebbe dunque
derivare, non tanto da una sua libera scelta commerciale, quanto piuttosto dalla
sua incapacità di eseguire le opere descritte nel capitolato, le quali esulano
dal suo campo d'attività aziendale. D'altra parte occorre ancora rilevare come
in sede di duplica, di fronte alle precise censure sollevate a questo proposito
dalla ricorrente, l'EOC si sia semplicemente limitato a rilevare che, per
quanto gli consta, la D__________ fornirebbe protezioni solari, senza per altro
addurre alcun elemento a supporto di questa sua affermazione.
Ora, alla luce di quanto precede, si deve considerare che la procedura ad
invito avviata dal committente non adempie la condizione posta dall'art. 10
cpv. 3 LCPubb. Invitando a partecipare alla gara una ditta che non è attiva nel
settore della fornitura e della posa di protezioni solari, e che come tale non
poteva presentare un'offerta in grado di soddisfare quanto richiesto dalla
documentazione di gara, il committente ha in pratica indetto una gara limitata
a due soli offerenti.
Si tratta di un'irregolarità grave e irrimediabile, in quanto costituita dalla
lesione di norme di diritto imperativo, che non consente di soprassedere
all'annullamento
dell'intera procedura concorsuale
che ha portato all'aggiudicazione della commessa alla CO 1. Il semplice fatto
che la ricorrente abbia omesso di impugnare la documentazione di gara al momento
della sua ricezione non permette di approdare ad una conclusione diversa. Il
Tribunale è infatti tenuto a rilevare d'ufficio la violazione di formalità essenziali
di procedura come quelle disattese dal committente nella fattispecie in esame.
4.  4.1. Sulla scorta di quanto
precede il ricorso va accolto, con il conseguente, inevitabile annullamento
della decisione impugnata e del concorso che l'ha preceduta, senza che sia
necessario entrare nel merito delle altre censure sollevate dall'insorgente.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda
volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
4.2. La tassa di giustizia e le spese sono suddivise in parti
uguali fra il committente e la CO 1 (art. 49 LPAmm). Non si assegnano per
contro ripetibili, non essendo la ricorrente patrocinata da un avvocato.
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è
accolto
.
§.  Di conseguenza la
decisione di aggiudicazione 17 maggio 2017
del Ente
ospedaliero cantonale è annullata assieme alla procedura di concorso che l'ha
preceduta.
2.  La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- sono poste in ragione di metà ciascuno a carico dell'Ente
ospedaliero cantonale e della CO 1, __________. Alla ricorrente va restituita
la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                            La vicecancelliera