ti_gerichte · 38.2023.25 · 2023-06-26 · it

Restituzione ILR 3/20-9/21. No sospen. in attesa causa penale. Non valido sistema controllo h: timbrat.fino a 7/21,ma registr.non corrette e fogli successivi non compilati debit.Rinvio atti x accert.x periodo primo confinam.Chiarire se e quando ditta chiusa e quali dip.non lavoravano nemmeno da casa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.06.2023 38.2023.25
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.06.2023 38.2023.25
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.06.2023 38.2023.25

Incarto
n.
38.2023.25
rs
Lugano
26 giugno 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 27 marzo 2023 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 27 febbraio 2023 emanata
da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto
in fatto
1.1.  Con decisioni del 24 marzo, del 4
maggio, del 10 settembre, del 29 dicembre 2020 e del 9 aprile 2021 la Sezione
del lavoro ha riconosciuto alla società RI 1 - il cui scopo sociale è in
particolare
“la compra e la vendita di articoli per la casa, nonché di capi
di abbigliamento”
(cfr. estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch) - il
diritto alle indennità per lavoro ridotto dal 14 marzo al 30 novembre 2020 e
dal 1° gennaio al 21 settembre 2021 (cfr. doc. 1005; 970; 929; 833; 782).
Dai moduli “Domanda e calcolo di
indennità per lavoro ridotto” indirizzati alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa)
emerge che dei 13 dipendenti nel 2020 e degli 12 nel 2021 della SA (cfr. doc. 63)
sono stati colpiti dal lavoro ridotto 9 dipendenti nel mese di marzo 2020 (cfr.
doc. 975), 10 nei mesi di aprile, maggio, giugno, luglio, agosto e settembre 2020
(cfr. doc. 961; 952; 943; 935; 918; 873), 9 per il mese di ottobre 2020 (cfr.
doc. 839), 8 per il mese di novembre 2020 (cfr. doc. 852), 7 per i mesi di gennaio,
febbraio, marzo, aprile, maggio e giugno 2021 (cfr. doc. 812; 792; 764; 744;
729; 704), 3 per il mese di luglio 2021 (cfr. doc. 686), 4 per il mese di
agosto 2021 (cfr. doc. 667) e 7 per il mese di settembre 2021 (cfr. doc. 647).
La
Cassa ha corrisposto alla RI 1 le indennità per lavoro ridotto relative al
periodo dal 14 marzo al 30 novembre 2020 per complessivi fr. 103'432.85 (cfr.
doc. 995; 969, 960; 951; 934; 865; 810; 809; 808; 42) e al lasso di tempo dal
1° gennaio al 30 settembre 2021 per fr. 75'881.75 (cfr. doc. 811; 762; 761;
725; 703; 684; 665; 644; 42), corrispondenti all’ammontare globale di fr. 179'314.60
(cfr. doc. 42).
1.2.  Con
decisione del 19 gennaio 2023 la Cassa ha chiesto alla RI 1 la restituzione
della somma di fr. 179'314.60 versatale a titolo di indennità per lavoro ridotto
dal 14 marzo 2020 al 30 settembre 2021, in quanto, essendo emerso dall’istruttoria
esperita nell’ambito del procedimento penale di cui all’INC.__________ che
l’azienda non disponeva di alcun sistema di controllo delle ore né di
timbratura, non sussisteva il relativo diritto (cfr. doc. 31).
Al riguardo è stato rilevato, da
un lato, che l’amministratore unico, __________, in occasione
dell’interrogatorio del 22 novembre 2022, ha dichiarato che
“quando avevo
più persone avevo necessità delle timbrature. Poi, quando i dipendenti sono
diminuiti non avevo più bisogno di queste timbrature”,
ammettendo
“di
aver calcato la mano sulle indennità per lavoro ridotto durante il periodo
pandemico”
e puntualizzando che
“ad oggi non sono sinceramente più in
grado di dare una cifra esatta”.
Dall’altro, che dagli
interrogatori svolti è inoltre risultato che la maggior parte dei dipendenti ha
affermato di aver lavorato più delle ore perse dichiarate alla Cassa oppure
secondo le ore previste da contratto ma non di avere lavorato meno ore.
La Cassa ha, inoltre, posto in
luce che:
"
In sede di
verbale di polizia del 10 ottobre 2022 è emerso come durante il controllo
dell’Ufficio ispettorato del lavoro in azienda del 27.07.2021 sono state
rinvenute anche le timbrature dei collaboratori. Si precisa che a seguito di
questo controllo la macchinetta adibita alla timbratura è stata rimossa.
Il Signor __________, ex contabile della
società, nel verbale del 22 novembre 2022 ha dichiarato
“che timbravo ma non
avevo l’obbligo, se non timbravo non era un problema. Cercavo di timbrare
sempre, ma a volte mi dimenticavo” ... “che non so per quale motivo sia stata
dimessa la macchinetta, posso immaginare che era per nascondere le ore
effettive”.
(…)” (Doc. 32)
1.3.  Il
3 febbraio 2023 la RI 1, patrocinata dall’avv. RA 1, ha interposto opposizione
e ha chiesto di annullare l’ordine di restituzione, nonché di sospendere
qualsiasi ulteriore decisione sino al termine del procedimento penale, in
attesa che vengano accertati i fatti di rilevanza penale che possano essere
posti a carico di __________ (cfr. doc. 28-29).
È stato altresì fatto valere che
non è corretto concludere, come invece sostenuto dalla Cassa, che l’intero
importo delle indennità per lavoro ridotto percepite debba essere restituito,
visto che non è possibile considerare che la società non disponesse di un
sistema di controllo delle ore per tutto il periodo interessato e per tutti i
dipendenti.
Il patrocinatore della società ha
evidenziato che in effetti “
dagli accertamenti sino ad oggi esperiti si
evince che per lo meno durante l’iniziale periodo di lockdown la maggior parte
dei dipendenti
non
ha lavorato, ragion per cui non vi era la
necessità di controllare e registrare le ore di lavoro prestate”
e che
“sino al 27 luglio 2021 presso la società era inoltre presente una macchina per
la timbratura da parte dei dipendenti ed in seguito almeno una parte di questi
ultimi annotava la propria presenza e le ore di lavoro prestate su foglio
appositamente allestiti” (cfr. doc. 29).
1.4.  Con
decisione su opposizione del 27 febbraio 2023 la Cassa ha respinto l’opposizione
e ha confermato il provvedimento del 19 gennaio 2023 (cfr. consid. 1.2.).
In particolare è stato indicato
che non vi è alcun motivo di sospendere la procedura amministrativa, poiché non
vi sono sufficienti ragioni per considerare che l’esito del procedimento penale
in corso permetta di decidere questioni decisive per il presente litigio entro
un termine ragionevole.
È stato pure asserito che il
presupposto della sufficiente controllabilità del tempo di lavoro dei
lavoratori era da adempiere anche durante il
lockdown
, siccome
l’opponente stesso ha affermato che solo la maggior parte dei dipendenti non ha
lavorato, non tutti.
Per quanto concerne la macchina
per la timbratura è stato osservato:
"
(…) la
macchina per la timbratura in questione è stata eliminata dall'amministratore
unico dell'opponente in vista del controllo esperito dall'Ufficio
dell'ispettorato del lavoro il 27 luglio 2021,
"per il fatto che (...)
le timbrature non rispecchiavano pienamente la realtà dei fatti, intesa come
presenza dei dipendenti"
(verbale d'interrogatorio di __________ deI
23.11.2022, pag. 3 n. 26 seg.).
Dagli atti del procedimento penale emerge inoltre che
"__________
chiedeva ai dipendenti di non timbrare, con me è successo questo. Per esempio __________
mi diceva di timbrare solo due giorni invece che cinque. L'altra pratica
consisteva invece nel modificare le timbrature direttamente nel programma delle
timbrature, eliminando quelle che lui non riteneva corrette"
(verbale
d'interrogatorio di __________ del 22.11.2022, pag. 13 n. 42-46).
Un sistema di controllo, quindi, quand'anche ci fosse stato, non è
stato utilizzato rispettivamente è stato manomesso, di modo che i dati
registrati non sono affidabili.
A domanda dell'interrogante a sapere come si riesce a definire con
precisione le ore realmente perse dai dipendenti delle tre società, infatti, la
risposta del contabile dell'opponente è che
"secondo me è difficile, se
non impossibile, effettuare una ricostruzione del genere"
(verbale
d'interrogatorio di __________ del 22.11.2022, pag. 22 n. 20).
Quanto ai fogli sui quali una parte dei dipendenti avrebbe
annotato le ore di lavoro, l'amministratore unico dell'opponente ha indicato
che
"dopo il sistema di timbrature mediante apposita macchinetta ne ho
implementato uno cartaceo in cui i dipendenti dovevano unicamente inserire se
erano presenti o meno - con un visto - ma non dovevano indicare le ore
effettivamente svolte
" (verbale d'interrogatorio di __________ del
23.11.2022, pag. 8 n. 42-44).
Ebbene, per la giurisprudenza esposta al p.to 8 questo modo di
procedere non è sufficiente a determinare la controllabilità delle ore di
lavoro.
In conclusione, dagli atti a disposizione risulta che l'opponente
non disponesse di registrazioni giornaliere continue ed in tempo reale delle
ore di lavoro effettivamente prestate. Pertanto, non è concretamente possibile
risalire alle informazioni su eventuali ore di lavoro supplementari o altri
tipi di assenza, quali vacanze, malattie, infortuni, servizio militare, corsi
di perfezionamento professionale o simili. Ne discende che l'opponente non
disponeva di alcun sistema di controllo sufficiente delle ore di lavoro
effettivamente prestate ogni giorno per ciascun dipendente ai sensi degli artt.
31 cpv. 3 lett. a LADI e 46b OADI. (…)” (Doc A1 pag. 4-5)
1.5.  Il
27 marzo 2023 l’RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha inoltrato un
tempestivo ricorso al TCA, chiedendo, in ordine, la sospensione della presente
procedura sino al termine del procedimento penale condotto dal Ministero
Pubblico a carico di __________, nel merito, l’annullamento della decisione su
opposizione del 27 febbraio 2023.
La parte ricorrente ha dapprima
contestato
“l’
arbitraria
generalizzazione stante la quale
per
tutto il periodo interessato e per tutti i dipendenti coinvolti
non
sarebbe dato il presupposto della sufficiente controllabilità del tempo di
lavoro, richiamato dall’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e dall’art. 46b cpv. 1
OADI”
.
In proposito è stato addotto che
per i dipendenti che non hanno lavorato non vi era l’onere di annotare la
propria assenza e che l’inchiesta penale dovrà determinare anche questo
aspetto, per cui è necessario attendere l’esito dell’istruttoria penale. Il
patrocinatore dell’insorgente, per conto di quest’ultima, ha sottolineato che
per i periodi di
lockdown
integrale o quasi della società non si può
rimproverare alla stessa e/o a __________ un mancato controllo del tempo di
lavoro dei dipendenti assenti.
È stato poi ribadito che fino al
27 luglio 2021 presso l’azienda era presente una macchina per la timbratura,
che in seguito almeno una parte dei dipendenti annotava la propria presenza o
le ore di lavoro prestate e che dunque non si può concludere che per tutto il
periodo interessato e per tutti i dipendenti la società non avesse un sistema
di controllo delle ore.
Infine riguardo alla domanda di
sospendere la causa la parte ricorrente ha evidenziato:
"
(…) Il
Magistrato inquirente, pur non potendo determinarsi sulla presumibile data di
chiusura della fase istruttoria, ha comunque comunicato che
"andrà ora verificato e deciso
dallo scrivente se procedere a un esame del materiale sotto sequestro giorno
per giorno, dipendente per dipendente per quantificare con acribia le ore
effettivamente svolte o se invece vi sono altri modi, evidentemente più veloci,
per giungere a chiudere l'inchiesta"
(doc. 2).
Pur non disponendo di un'indicazione temporale precisa è evidente
che l'inchiesta è prossima alla chiusura e che non perdurerà ancora a lungo.
Il Procuratore Pubblico __________ si chinerà anche sulla
questione della quantificazione delle indennità di lavoro ridotto percepite in
modo ingiustificato dalla società ricorrente e che dovranno pertanto essere
restituite, ciò che __________ ha già confermato di essere pronto a fare.
Si precisa peraltro che a garanzia della restituzione dell'importo
in questione sono finanche stati sequestrati (…) degli immobili di proprietà di
__________ (doc. 2).
Alla luce di quanto precede, si ritiene pertanto opportuno
sospendere
la presente procedura ricorsuale, ritenuto che comunque si tratterà di una
sospensione di durata limitata e che non pregiudicherà in alcun modo la Cassa
disoccupazione, garantendo uniformità delle decisioni che saranno adottate.
Per contro, se __________ fosse chiamato oggi alla restituzione
dell'intero importo delle indennità per lavoro ridotto percepite dalla __________,
e quindi anche di quelle percepite correttamente, si troverebbe in difficoltà e
sarebbe sostanzialmente obbligato a vendere un immobile per far fronte al
pagamento in questione. (…)” (Doc. I pag. 4-5)
1.6.  Con
risposta del 3 maggio 2023 la Cassa ha postulato la reiezione dell’impugnativa e
ha precisato, da una parte, che
“anche per i dipendenti che non lavorano vi
è la necessità di disporre di un sistema di controllo delle ore, che indichi
quotidianamente le ore di lavoro prestate, comprese le eventuali ore in
esubero, le ore perse per motivi economici nonché tutte le altre assenze quali
vacanze, giorni di malattia, infortunio o servizio militare (cfr. Direttiva
LADI ILR B34). Pure, quindi, durante il periodo di lockdown, considerato che
non tutti i dipendenti non hanno lavorato”
, dall’altra, che non sembra che
l’inchiesta penale sia prossima alla chiusura dal momento che il Procuratore
pubblico ha indicato che
“non è semplice stabilire quando terminerà la fase
istruttoria”
(cfr. doc. III).
1.7.  Il 16 maggio 2023 l’avv. RA 1, a
nome della ricorrente, ha nuovamente chiesto la sospensione della causa, in
quanto il procedimento penale è prossimo alla chiusura e il Magistrato
inquirente si chinerà anche sulla questione della quantificazione delle
indennità per lavoro ridotto percepite in modo ingiustificato.
Sono altresì stati riportati
alcuni stralci dei verbali di interrogatorio dei dipendenti della società da
cui risulta quanto segue:
"
(…)
-
“4 dipendenti
hanno lasciato la società nel corso del 2020 e di questi unicamente per uno era
stato richiesto l’ILR per un periodo di 7 mesi, il quale non è stato
interrogato in quanto non ci risultano differenze tra le sue timbrature e le
ore perse” (
Rapporto di informazione 10 ottobre 2022, pag. 3);
- “
un giorno,
durante il periodo COVID, non ho potuto entrare in Svizzera per recarmi al
lavoro in quanto in dogana mi era stato detto che il nostro lavoro non era
prettamente necessario. Sono quindi rientrata a casa. Ho avvisato il mio datore
di lavoro e lo stesso mi ha detto di rimanere a casa. Ci sono rimasta per un
mese senza lavorare… il mio datore di lavoro mi ha chiesto di lavorare con
l’introduzione del lavoro ridotto unicamente due ore al giorno invece di 3.5 ore”
(VI 26 settembre 2022 di __________, pag. 2/3);
- “
a seguito del
lockdown, posso stimare di aver lavorato al massimo un 20%... per il mese di
aprile 2020 stimo di aver lavorato un 80%, per i mesi di maggio/giugno/luglio
2020. Ad agosto ho fatto vacanza e ho lavorato l’80% l’ultima settimana di
agosto. Per i mesi di settembre e ottobre 2020 ho ripreso a lavorare al 100% e
poi a novembre 2020 c’è stata una flessione dovuta alle nuove restrizioni
quindi stimo di aver lavorato almeno un buon 60%”
(VI 22 novembre 2022 __________,
pag. 13/14);
- “Sicuramente sono
stato a casa un mese al 100%, forse due mesi”
(VI 22 novembre 2022 di __________,
pag. 4);
- __________ ha dichiarato di
non
aver lavorato a
marzo 2020 dopo il
lockdown,
stima di aver lavorato una media di 7 ore
settimanali per aprile e maggio 2020, 12 ore settimanali per il periodo
giugno-novembre 2020, 20 ore a settimana per il periodo febbraio-marzo 2021, 22
ore ad aprile 2021 per riprendere l’orario contrattuale di 25 ore di lavoro
settimanali da maggio 2021 (VI 22 novembre 2022 di __________, pag. 7/8),
- “
prima della
pandemia facevo più ore ovvero 60 al mese
poi si sono ridotte a 30 ore al mese dall’inizio della pandemia…”
(VI 9
gennaio 2023 di __________ pag. 3) “
Rilevo che le ore indicate nella colonna
delle timbrature ammontano a circa 30 ore che ho indicato prima e che quindi
ritengo corrette. È anche corretto che durante il mese di aprile 2020 non ho
lavorato e sono rimasta a casa”
(VI 9 gennaio 2023 di __________, pag.5);
-
“sono stata a casa due mesi senza lavorare a causa della
pandemia. Il periodo doveva essere il periodo da marzo a maggio 2020” (
VI
18 gennaio 2023 di __________, pag.2);
- “
nel periodo della pandemia non mi sono recato al lavoro per
via delle restrizioni in Italia e in Ticino. Sarò stato a casa almeno da metà
marzo 2020 fino a inizio giugno 2020 senza lavorare”
(VI 23 gennaio 2023 di
__________, pag. 2). (…)” (cfr. doc. V).
1.8.  La parte resistente, il 25 maggio
2023, ha comunicato di riconfermarsi con quanto esposto nella risposta di causa
e di non avere ulteriori osservazioni da formulare (cfr. doc. VII).
1.9.  Il doc. VII è stato inviato per
conoscenza all’avv. RA 1 (cfr. doc. VIIII).
considerato
in diritto
in ordine
2.1.  Nel ricorso è stata formulata la
richiesta di sospendere la causa pendente davanti al TCA fino al termine del
procedimento penale condotto dal Ministero Pubblico nei confronti di __________,
amministratore unico con diritto di firma individuale della RI 1 (cfr. estratto
RC; doc. I; consid. 1.5.). Tale domanda è stata ribadita il 16 maggio 2023
(cfr. doc. V; consid. 1.7.).
In effetti contro il medesimo, a
seguito dell’esposto trasmesso dalla Sezione del lavoro dopo il controllo
svolto dall’Ispettorato del lavoro nel luglio 2021, in particolare presso
l’azienda in questione, successivo alla segnalazione anonima - poi rivelatasi
effettuata dal dipendente __________ - secondo cui la società aveva lavorato a
pieno regime nonostante si trovasse in lavoro ridotto (cfr. doc. 637), come
pure contro il contabile (fino a settembre 2022; cfr. doc. 276) segnatamente
della RI 1 (cfr. doc. 276), è stato aperto un procedimento penale (cfr. doc. 201;
204; 208).
Al riguardo questo Tribunale
rileva che l’emanazione della presente sentenza rende priva di oggetto la domanda
di sospensione (cfr. STF 9C_679/2009 del 3 maggio 2010 consid. 8; STCA
42.2020.36 dell’8 marzo 2021 consid. 2.2.; STCA 38.2014.24 del 28 maggio 2014
consid. 2.2.; STCA 42.2013.2 del 24 febbraio 2014 consid. 2.1.; STCA 38.2013.41
del 12 settembre 2013 consid. 2.2).)
È
comunque utile osservare che per costante giurisprudenza federale la
sospensione della procedura davanti al giudice delle assicurazioni sociali osta
al principio di celerità dedotto dall'art. 29 cpv. 1 Cost. fed. ed è ammessa
solo eccezionalmente, in particolare se si tratta di attendere il giudizio di
un'altra autorità che permetterebbe di statuire su una questione decisiva. Il
giudice adito dispone ad ogni modo di un certo margine di apprezzamento nel
ponderare gli interessi delle parti, fermo restando però che nei casi limite
l'esigenza
di celerità prevale sugli altri interessi
(cfr. STF 9C_640/2021 del 15
giugno 2022 consid. 3.2.; STF 9C_799/2018 del 21 febbraio 2019 consid. 2; STF
9C_293/2014 del 16 ottobre 2014 consid. 2.2.2.; STF 9C_679/2009 del 3 maggio
2010; STF U 286/05 del 31 gennaio 2007; DTF 130 V 90; DTF 119 II 386
consid. 1b pag. 388; RSAS 2007 pag. 73 consid. 4.1 [B 143/05]).
Pertanto
nell’evenienza concreta si giustifica in ogni caso decidere il ricorso contro
la decisione su opposizione del 27 febbraio 2023 senza sospendere la causa per
attendere l’esito del procedimento penale, tanto più che il Procuratore
Pubblico __________, il 21 marzo 2023, ha indicato che
“allo stadio attuale
non è semplice stabilire quando terminerà la fase istruttoria”
(cfr. doc.
A2).
Per costante giurisprudenza il
giudice delle assicurazioni sociali non è peraltro vincolato dalle
constatazioni e dall'apprezzamento del giudice penale, né per quel che concerne
la determinazione delle prescrizioni violate, né per quel che riguarda la
valutazione della colpa commessa. Tuttavia, egli si scosta dalle constatazioni
di fatto del giudice penale soltanto qualora i fatti accertati in sede
d'istruttoria penale e la loro qualificazione non siano convincenti o si
fondino su considerazioni specifiche del diritto penale, prive di rilievo dal
profilo delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_832/2017 del 13 febbraio 2018
consid. 3.3; STF 8C_750/2013 del 23 ottobre 2014 consid. 5.1; DTF 111 V 177
consid. 5a e riferimenti; RAMI 1990 U 87, pag. 56).
In proposito giova rilevare, da
una parte, che nel diritto penale vige il principio “
in dubio pro reo
”,
mentre il giudice delle assicurazioni sociali applica il principio della
probabilità preponderante (cfr. STF 9C_144/2019 del 26 settembre 2019 consid. 2.3.;
STFA C 292/02; DTF 125 V 242 consid. 6a, 111 V 177 consid. 5a e sentenze ivi
citate), dove, dopo un’analisi e una valutazione oggettiva delle prove, deve
seguire quella rappresentazione fattuale che ritiene essere la più verosimile
tra i vari scenari possibili (cfr. STF 8C_631/2022 del 24 marzo 2023 consid.
5.5.; STF 8C_440/2022 del 23 febbraio 2023 consid. 4.5.; STF 8C 545/2021 del 4
maggio 2022 consid. 3.1.).
Dall’altra, che la procedura di
restituzione nell’ambito dell’assicurazione contro la disoccupazione, e più
specificatamente delle indennità per lavoro ridotto,
non è dipendente da una condanna penale né necessita l'adempimento di elementi
di natura penale.
Qualora, come verrà esposto più
approfonditamente nel prosieguo, da un profilo oggettivo siano state percepite
ILR a torto (ad esempio nel caso di non adempimento dei relativi presupposti),
le stesse, se sono date le condizioni per una riconsiderazione o una revisione
delle decisioni iniziali di attribuzione, vanno restituite, a prescindere
dall’esito di un eventuale procedimento penale (cfr. consid. 2.3.; 2.14.).
nel merito
2.2.  Oggetto del contendere è la
questione di sapere se la Cassa abbia, a ragione o meno, chiesto alla ricorrente
la restituzione di fr. 179’314.60 corrispondenti alle indennità per lavoro
ridotto percepite per i periodi dal 14 marzo al 30 novembre 2020 e dal 1°
gennaio al 30 settembre 2021 (cfr. consid. 1.1.).
2.3.  L'art.
95 LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55 e 59c
bis
cpv. 4.
Ai sensi del cpv. 2, la Cassa esige dal datore di
lavoro la restituzione delle indennità indebitamente riscosse per lavoro
ridotto o per intemperie. Il datore di lavoro, se è responsabile del pagamento
indebito, non può esigerne il rimborso dai lavoratori.
L'art.
25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono
essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era
in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TF anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid.
3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state attribuite
le prestazioni (cfr. STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid. 3.2.; STF
8C_294/2018 del 28 giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26 ottobre
2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA
2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STF K
147/03 del 12 marzo 2004; STF U 149/03 del 22 marzo 2004; STF I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a
indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA; STF
8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF
C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag.
469).
Più
precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in
giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore
scoprono successivamente nuovi fatti (ma che esistevano già al momento della
decisione;
pseudo-nova
) rilevanti o nuovi mezzi di prova che non
potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_369/2022 del 5 aprile 2023
consid. 3.2.2.; STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021 consid. 3; STF 8C_562/2019
del 16 giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4).
Inoltre
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA; STF 8C_366/2022 del 19 ottobre 2022 consid. 5.2.; STF 9C_200/2021 del 1°
luglio 2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012
del 21 dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si
veda pure STF 9C_603/2016 del 30 marzo 2017; STF C 24/01 e C 137/01 del 28
aprile 2003; STF C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF 8C_369/2022 del 5 aprile 2023 consid. 3.2.1.; STF
8C_195/2022 del 9 agosto 2022 consid. 2.3., pubblicata in SVR 2022 ALV Nr. 34
pag. 119; STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2.; STF 8C_434/2011 dell’8
dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C
128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).
2.4.  I
presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art.
31 LADI.
Questa
disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni
materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse
negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.
Le
condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i
lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è
integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:
"
a.   sono soggetti
all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro                                         la
disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima       per l'obbligo di
contribuzione nell'AVS;
b.   la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c.   il rapporto di lavoro non è stato
disdetto;
d.   la perdita di lavoro è
probabilmente temporanea ed è presumibile                   che con la
diminuzione del lavoro potranno essere conservati i                                 loro
posti di lavoro."
Secondo
il cpv. 1
bis
in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i
presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può
essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.
I
requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.
L’art.
32 cpv. 1 LADI prevede che:
"
Una perdita di lavoro è computabile
se:
a.
è dovuta a
motivi economici ed è inevitabile e
b.
per
ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per cento delle ore di lavoro
normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell’azienda.”
Il
cpv. 3 dell’art. 32 LADI stabilisce che:
"
Il Consiglio
federale disciplina per i casi di rigore la computabilità di perdite di lavoro
riconducibili a provvedimenti delle autorità, a perdite di clienti dovute alle
condizioni meteorologiche o ad altre circostanze non imputabili al datore di
lavoro. Esso può, per questi casi, prevedere termini di attesa più lunghi di
quelli di cui al capoverso 2 e stabilire che la perdita di lavoro è computabile
soltanto in caso di completa cessazione o considerevole limitazione
dell’esercizio.
”
Al
riguardo l’art. 51 OADI precisa quanto segue:
"
1
Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti
delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono
computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti
adeguati ed economicamente sopportabili o rende­re un terzo responsabile del
danno.
2
La perdita di lavoro è segnatamente computabile
se è stata cagionata da:
a. il divieto di importare o di esportare materie prime o merci;
b. il contingentamento delle materie prime o dei materiali
d’esercizio, compresi i combustibili;
c. restrizioni di trasporto o chiusura delle vie d’accesso;
d. interruzioni di lunga durata o restrizioni notevoli
dell’approvvigionamento energetico;
e. danni causati da forze naturali.
3
La
perdita di lavoro non è computabile se i provvedimenti delle autorità sono
dovuti a circostanze delle quali il datore di lavoro è responsabile.
4
La
perdita di lavoro dovuta a un danno non è computata nella misura in cui sia
coperta da un’assicurazione privata. Se il datore di lavoro non è assicurato
contro una tale perdita, ancorché l’assicurazione sia possibile, la perdita di
lavoro è com­putata il più presto dopo la fine del periodo di disdetta
applicabile al contratto di lavoro in­dividuale.”
La clausola relativa ai casi di
rigore secondo l’art. 32 cpv. 3 LADI e 51 OADI si riferisce a situazioni che
non sono immediatamente riconducibili a motivi economici ma che rendono più
difficile o impossibile l’attività economica. Si tratta di circostanze
eccezionali. L’elenco di cui all’art. 51 cpv. 2 OADI non è esaustivo (cfr. STF
8C_474/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 3).
L’art.
33 LADI enuncia:
"
(…)
1
Una perdita di lavoro non è computabile:
a. se è dovuta a misure d’organizzazione
aziendale, come lavori di pulizia, di ripa­razione o di manutenzione, nonché ad
altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze
rientranti nella sfera normale del rischio azien­dale del datore di lavoro;
b. se è usuale nel ramo, nella
professione o nell’azienda oppure se è causata da oscillazioni stagionali del
grado d’occupazione;
c. in quanto cada in giorni festivi, sia
cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere soltanto per singoli giorni
immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;
d. se il lavoratore non accetta il
lavoro ridotto e dev’essere pertanto rimunerato secondo il contratto di lavoro;
e. in quanto concerna persone vincolate
da un rapporto di lavoro di durata deter­minata o da un rapporto di tirocinio o
al servizio di un’organizzazione per la­voro temporaneo oppure;
f.  se è la conseguenza di un conflitto
collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavo­ra l’assicurato.
2
Il
Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la
perdita di lavoro non è computabile.
3
Il
Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado
d’occupazione.”
Le
condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non
hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
"
a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il
cui                              tempo di lavoro non è sufficientemente
controllabile;
b.   il coniuge del datore di lavoro occupato
nell'azienda di       quest'ultimo;
c.   le persone che, come soci,
compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."
L’art.
46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile
(art. 31 cpv. 1 lett. a LADI) solo se le ore di lavoro sono controllate
dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i
documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).
2.5.
Come visto sopra (cfr. consid. 2.3.), giusta l’art. 95
cpv. 2 LADI è la Cassa ad esigere dal datore di lavoro la restituzione delle
indennità indebitamente riscosse per lavoro ridotto o per intemperie.
Del
resto secondo l’art. 39 LADI la Cassa è competente per verificare l’adempimento
dei presupposti secondo gli articoli 31 capoverso 3 e 32 capoverso 1 lettera b.
Per completezza va rilevato che
la LADI, al riguardo, ha comunque conferito alla SECO in modo esplicito un
ruolo particolare.
L’art.
83a LADI stabilisce che l'ufficio di compensazione che è diretto dalla SECO
(cfr. art. 83 cpv. 3 LADI), se accerta che le prescrizioni legali non sono
state applicate o non sono state applicate correttamente, impartisce alla cassa
o al servizio cantonale competente le istruzioni necessarie. (cpv. 1). Sono
fatte salve le decisioni secondo l'articolo 82 capoverso 3 e 85g capoverso 2
(cpv. 2).
In
materia di controllo dei datori di lavoro decide l'ufficio di compensazione. La
cassa si occupa dell'incasso (cpv. 3).
L'art 83a LADI è legato al regime
di responsabilità dei datori di lavoro previsto all'art. 88 cpv. 2 LADI, nonché
al regime degli art. 110 segg. dell'OADI relativi alla revisione dei pagamenti.
In proposito cfr. STF 8C_157/2019
dell’11 settembre 2019; STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 2.1.-2.3.
La SECO è comunque competente per
l'emanazione della decisione di restituzione soltanto quando accerta una
percezione indebita delle ILR in seguito a un controllo del datore di lavoro
secondo l'
art. 83a LADI
. Soltanto se nel quadro di
tali verifiche emerge il motivo di restituzione, la SECO adotta la decisione.
Se, invece, l'obbligo di restituzione non viene scoperto nell'ambito di un
controllo del datore di lavoro ordinato dalla SECO, bensì in altre circostanze,
competente resta la Cassa (cfr. STF 8C_157/2019 dell’11 settembre 2019 consid.
8.2.).
2.6.  Va poi osservato che la Sezione del
lavoro e la Cassa competente, quando sono confrontate con una richiesta di
indennità per lavoro ridotto, non devono - prima di riconoscere il relativo
diritto, rispettivamente corrispondere le indennità - esaminare, tramite
verifiche puntuali per ogni azienda interessata, l’adempimento dello stesso,
anche per evitare di ritardare il processo di versamento delle prestazioni e
quindi di aggravare le difficoltà delle aziende.
In effetti è sufficiente che la
SECO proceda, in un secondo tempo, a simili controlli nell’ambito della
revisione o per sondaggio (cfr. STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid.
3.3.6.).
Ad ogni modo la SECO, tramite
l’ufficio di compensazione, deve poter controllare mediante prove a campione
presso i datori di lavoro le indennità che hanno percepito per lavoro ridotto.
È questo il principale strumento usato per contrastare gli abusi.
In particolare tutte le
segnalazioni d'abuso che la SECO riceve vengono verificate e fanno scattare
controlli presso le imprese. Dai sistemi informatici dell'AD viene inoltre
estratto un campione di imprese da controllare in loco.
Inoltre durante la pandemia il
Servizio di revisione della SECO ha impiegato tutte le risorse disponibili,
oltre a risorse supplementari e al coinvolgimento di società di revisione
esterne, per il controllo dei datori di lavoro e la lotta agli abusi (cfr.
Parere del Consiglio federale del 26 agosto 2020 all’interpellanza 20.3881
“Lotta agli abusi nel campo del lavoro ridotto in seguito alle misure contro il
coronavirus” del 19 giugno 2020 della Consigliera nazionale Gabriela Suter,
Gruppo socialista Partito socialista svizzero;
https://www.parlament.ch/it/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20203881
;
https://www.seco.admin.ch/seco/it/home/seco/nsb-news/medienmitteilungen-2021.msg-id-83832.html).
2.7.  La
controllabilità della perdita di lavoro di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI
è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca.
Salvo che per circostanze del tutto straordinarie che non dipendono dal datore
di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI in combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1
OADI), il requisito della controllabilità del tempo di lavoro è unicamente
soddisfatto se sussiste un rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di
lavoro effettivamente prestate dai dipendenti toccati dalla riduzione
dell'orario di lavoro, in altre parole a condizione che le ore di lavoro
effettivamente prestate siano controllabili per ogni giorno di lavoro. Questo è
l'unico modo di garantire che le ore supplementari che devono essere compensate
durante il periodo di conteggio siano prese in considerazione nel calcolo della
perdita di lavoro mensile. Un totale di ore perse alla fine del mese non
permette di rendere la perdita di lavoro sufficientemente controllabile e
nemmeno il fatto di controllare le presenze e le assenze anche nel caso di un
orario di lavoro fisso in una piccola impresa.
Il
rilevamento dell'orario di lavoro richiesto non può essere sostituito con dei
documenti presentati soltanto a posteriori (per esempio dei rapporti di lavoro
settimanali oppure delle informazioni date dai dipendenti interessati). Lo
stesso vale nel caso di quei dipendenti che percepiscono un salario mensile.
L'orario di lavoro può essere verificato per mezzo di cartellini di timbratura,
dei rapporti sulle ore o sugli spostamenti effettuati, nonché mediante altri
giustificativi che attestino l'orario di lavoro. Le ore di lavoro effettuate
non devono necessariamente essere stabilite in modo elettronico o meccanico e i
rilevamenti non devono poter essere modificabili ulteriormente senza che la
modifica non sia menzionata nel sistema.
Al riguardo cfr. STF 8C_745/2021
del 16 novembre 2021; STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 3.3.2; 3.3.3.; STFA
C 269/03 del 25 maggio 2004 consid. 3.1; STFA C 191/02 del 15 luglio 2003
consid. 1.3.; STFA C 295/02 del 12 giugno 2003 consid. 2.2.
L’Ordinanza sulle misure nel
settore dell’assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus
(COVID-19) (Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione) del 20
marzo 2020 (RS 837.033) e la Legge federale sulle basi legali delle ordinanze
del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19 (Legge
COVID-19) del 25 settembre 2020 (RS 818.102) hanno apportato deroghe alla LADI,
ma non in relazione alla registrazione del tempo di lavoro (cfr. STAF
B-5990/2020 del 24 giugno 2021, pubblicata in DLA 2021 N. 12 pag. 306 e in DLA
2022 N. 4 pag. 106).
2.8.  In una sentenza STF 8C_681/2021 del
23 febbraio 2022 la nostra Massima Istanza, confermando il giudizio del
Tribunale amministrativo federale (B-4950/2019 del 1° settembre 2021) che aveva
respinto il ricorso di una Sagl, attiva nel settore dell’edilizia, contro
l’ordine di restituzione di fr. 113'479 - corrispondenti alle indennità per
intemperie percepite nei mesi di gennaio 2017, dicembre 2017, maggio 2018 e
novembre 2018 - ordinato dalla SECO a seguito di un controllo, si è così
espressa:
"
3.3. A
diverse riprese il Tribunale federale ha stabilito che l'esigenza della
sufficiente controllabilità del tempo di lavoro, riservate eccezioni non
realizzate in concreto (cessazione dell'attività per ordine dell'autorità;
sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b), è adeguatamente garantita
solo con una registrazione giornaliera continua ("fortlaufend") e in
tempo reale ("echtzeitlich") del tempo di lavoro sulle ore di lavoro
prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite
da documenti allestiti a posteriori. Al riguardo le ore di lavoro non devono
necessariamente essere registrate con un sistema meccanizzato, elettronico o
informatico. Determinanti sono soltanto una presentazione sufficientemente
dettagliata e una rilevazione giornaliera dei dati avvenuta simultaneamente (in
tempo reale) al momento in cui le ore sono svolte (sentenze 8C_276/2019 del 23
agosto 2019 consid. 5.1; 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 4.2.2; 8C_1026/2008
del 30 luglio 2009 consid. 4.2; sentenza C 269/03 del 25 maggio 2004 consid.
3.1; C 35/03 del 25 marzo 2004; C 260/00 del 22 agosto 2001; C
229/00 del 30 luglio 2001; NUSSBAUMER, n. 550; RUBIN, n. 35 ad art. 31
LADI; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 2019,
pag. 260 seg.).
A posteriori l'allestimento di piani di lavoro o la
sottoscrizione di dichiarazioni scritte dei dipendenti sull'effettiva presenza
sul luogo di lavoro non hanno la medesima valenza di una rilevazione simultanea
del tempo di lavoro. La sufficiente controllabilità del tempo di lavoro di cui
all'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI in quest'ultima evenienza non è
soddisfatta (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 5.1; 8C_1026/2008
del 30 luglio 2009 consid. 4.2; C 115/06 del 4 settembre 2006 consid. 2.2; C
64/04 del 19 agosto 2004 consid. 2.1; C 61/01 del 10 marzo 2003 consid. 2; C
277/98 del 15 febbraio 1999 consid. 2, pubblicata in ARV 1999 n. 34 pag. 200;
KUPFER BUCHER, pag. 263 seg.).” (consid. 3.3.)
3.4. Tale normativa vuole così
assicurare che le perdite di lavoro siano effettivamente verificabili in ogni
momento per gli organi di esecuzione dell'assicurazione contro la
disoccupazione (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1; 8C_26/2015
del 5 gennaio 2016 consid. 2.3; 8C_334/2013 del 15 novembre 2013 consid. 2;
8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 5 e 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009
consid. 2; C 140/02 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre
2001 consid. 2b; KUPFER BUCHER, pag. 262; una lista presenze dei dipendenti non
è sufficiente: NUSSBAUMER, n. 550). Si tratta di una situazione simile
all'obbligo della contabilità commerciale (art. 957 CO). Infatti, chi è tenuto
alla contabilità commerciale deve rispettare i principi della tenuta regolare
dei conti (art. 957a cpv. 2 CO), in caso contrario, stravolgerebbe il suo scopo
intrinseco, ossia esporre la situazione economica dell'impresa in modo tale da
consentire ai terzi di farsene un'opinione attendibile (art. 958 cpv. 1 CO).
Trasponendo in maniera figurata questi principi, la controllabilità della
perdita di lavoro può essere attendibile soltanto se, prescindendo da errori
isolati, i quali possono succedere, non emerge alcuna inesattezza (sentenze
8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1 e 5.1 e 8C_1026/2008 del 30 luglio
2009 consid. 4.2.2 con riferimenti; RUBIN, n. 36 ad art. 31 LADI).
(…).
3.7. È proprio nella natura stessa
delle ILR o delle indennità per intemperie che l'onere della prova compete al
datore di lavoro, da cui ci si attende una tenuta corretta, completa delle ore
e possibilmente senza inesattezze (sentenze 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016
consid. 2.3; 8C_334/2013 del 15 novembre 2013 consid. 2; 8C_469/2011 del 29
dicembre 2011 consid. 5; 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 2; C 140/02
dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b;
RUBIN, n. 37 ad art. 31 LADI).
Riassumendo, in altre parole, il datore di
lavoro deve costantemente tenere aggiornate giornalmente e in tempo reale le
perdite di lavoro, poiché l'ufficio di compensazione potrebbe effettuare un
controllo a campione in ogni momento. È vero l'accertamento dei fatti compete
all'autorità amministrativa (art. 52 LPGA), ma è anche vero che al datore di
lavoro incombe l'onere della prova (cfr. art. 43 cpv. 2 e 3 LPGA e
anche art. 13 lett. a PA). Logica conseguenza di tutto ciò è che il datore
di lavoro deve conservare con cura tutti i documenti, allestiti in tempo reale,
per cinque anni e su richiesta dell'ufficio di compensazione debba presentarli
senza indugio. Nell'ipotesi in cui il datore di lavoro non riuscirà a
convincere nel suo complesso, analogamente a una corretta contabilità,
l'amministrazione non potrà che pretendere in restituzione la globalità dell'importo
contestato, dato che la condizione legale della controllabilità non è adempiuta
(cfr. sentenze 8C_16/2020 del 30 marzo 2020 consid. 1.4.5 e sentenza
8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 6.2.2; RUBIN, n. 38 ad art. 31
LADI).”
Il TCA, dal canto suo, con
sentenza 38.2021.96 del 30 marzo 2022, menzionata anche dalla Cassa (cfr. doc.
A1 pag. 4), ha confermato l’ordine di restituzione relativo a indennità per
lavoro ridotto percepite a torto dal mese di marzo al mese di agosto 2020,
essendo emerso che la ditta non disponeva di un sistema di controllo delle ore.
Cfr. pure STCA 38.2022.81 del 16
gennaio 2023.
Per completezza va altresì
segnalata la STCA 38.2022.86 del 31 gennaio 2023
riguardante la richiesta di restituzione della somma delle ILR ricevute
indebitamente da aprile 2020 a febbraio 2021.
Il TCA
ha constatato che, ad eccezione del responsabile del personale, tutti i
dipendenti della ricorrente erano impiegati all'estero. Dunque, come ritenuto
dalla Cassa, il loro tempo di lavoro non era sufficientemente controllabile
ex
art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e le relative ILR erano soggette all'obbligo di
restituzione.
Per contro, il diritto alle ILR
per il responsabile del personale, assunto con un contratto di lavoro di durata
indeterminata, non poteva essere escluso sulla base
dell'art. 32 cpv. 1
lett. b LADI,
poiché, invero, nel calcolo della
perdita di lavoro minima non andavano considerati i collaboratori attivi
all'estero. Il TCA ha, quindi, stabilito che le decisioni con cui erano state corrisposte
all'insorgente le ILR a favore, limitatamente, di tale dipendente, non
risultavano senza dubbio errate dal profilo di questo specifico motivo e
pertanto non si giustificava la relativa riconsiderazione. Siccome dagli atti
non risultavano accertamenti sulla controllabilità del tempo di lavoro del
responsabile del personale, il Tribunale cantonale ha annullato la decisione su
opposizione e rinviato la causa alla Cassa affinché effettuasse un nuovo
calcolo delle ILR effettivamente percepite a torto.
Il ricorso della società
ricorrente è stato considerato inammissibile con giudizio 8C_151/2023 del 15
maggio 2023, ritenendo che la sentenza impugnata costituisca una decisione
incidentale ai sensi dell'
art. 93 LTF.
2.9.  Nella
Prassi LADI ILR p.ti B30 segg. la Segreteria di Stato dell’economia (in
seguito: SECO) ha stabilito che:
"
Perdita di lavoro non
determinabile e tempo di lavoro non controllabile
B30
Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto i lavoratori la
cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile. La perdita di lavoro non è determinabile se il
tempo di lavoro normale non può essere stabilito in modo affidabile poiché il
datore di lavoro e il lavoratore non hanno concluso alcun accordo contrattuale
in relazione al tempo di lavoro da fornire.
(…).
B32
Non è sufficientemente controllabile il tempo di lavoro delle
persone che esercitano la loro attività principalmente all’estero per conto di
un'azienda con sede in Svizzera.
ð
Esempio
Un dipendente di un’azienda
con sede in Svizzera che lavora in Austria quale assistente tecnico per 3 mesi
non ha diritto all’indennità per lavoro ridotto.
(…).
Rifiuto del diritto all’indennità in assenza di controllo del
tempo di lavoro da parte dell’azienda
B34
Affinché
la perdita di lavoro e quindi le ore effettivamente prestate siano sufficientemente
controllabili, è necessario che l'azienda disponga di un sistema di controllo
delle ore di lavoro per tutti i lavoratori per i quali chiede l’IRL. Questo
sistema di controllo (p. es. schede di timbratura, rapporti sulle ore) deve
indicare quotidianamente le ore di lavoro prestate, comprese le eventuali ore
in esubero, le ore perse per motivi economici nonché tutte le altre assenze
quali vacanze, giorni di malattia, infortunio o servizio militare.
L’Info-Service
«Indennità per lavoro ridotto», la piattaforma di accesso ai servizi online
(eServices: art. 83 cpv. 1bis lett. d LADI), il modulo 716.300 «Preannuncio di
lavoro ridotto» e le decisioni del servizio cantonale rendono attenti i datori
di lavoro sulla necessità di un sistema di controllo aziendale delle ore di
lavoro.”
Sulla
portata delle direttive amministrative, cfr. STF 8C_141/2023 del 2 maggio 2023
consid. 4.1.; STF 8C_322/2022 del 30 gennaio 2023 consid. 4.3.1.; STF
8C_73/2022 del 26 gennaio 2023 consid. 4.3.2.-4.3.3.; STF 8C_769/2021 del 3
maggio 2022 consid. 3.3.; STF 9C_270/2021 del 30 dicembre 2021 consid. 3.5.;
DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 9C_631/2019 del
19 giugno 2020 consid. 2.3.; STF 8C_331/2019 del 18 settembre 2019 consid.
4.3.; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; STF 8C_902/2017 del
12 giugno 2018 consid. 4.2., pubblicata in DTF 144 V 195 e in DLA 2018 N. 10
pag. 260; DTF 138 V 50 consid. 4.1.; DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125; STF
8C_834/2016 del 28 settembre 2017 consid. 6.2.1.; STF 2C_105/2009 del 18
settembre 2009; STF E 1/06 del 26 luglio 2007 consid. 4.3.
2.10.  Nell’evenienza concreta dalle carte
processuali emerge che il 27 luglio 2021, a seguito della segnalazione da parte
del dipendente __________ di inizio luglio 2021 all’URC di __________ secondo
cui la ditta stava lavorando a pieno regime benché le fossero state concesse le
indennità per lavoro ridotto a favore dei propri dipendenti (cfr. doc. 637; 72;
consid. 1.1.; 2.1.), l’Ufficio dell’ispettorato del lavoro ha eseguito un
controllo presso l’azienda, come pure presso le altre due società delle quali __________
è amministratore unico, ossia la __________ (cfr. inc. 38.2023.23) e la __________
(cfr. inc. 38.2023.24), che condividono la sede (cfr. doc. 204), la quale si
trova a poca distanza da RI 1 (cfr. doc. 204), reperendo documentazione e
interrogando i dipendenti presenti (cfr. doc. 641).
La Sezione del lavoro, il 27
ottobre 2021, ha trasmesso al Ministero Pubblico le informazioni suscettibili
di originare una procedura penale nei confronti dell’amministratore unico, __________
(cfr. doc. 637), rilevando che quanto dichiarato da __________ è stato
confermato totalmente o parzialmente dalla maggioranza dei dipendenti presenti
durante l’ispezione dell’Ufficio dell’Ispettorato del lavoro, e meglio:
"
(…) alcuni
di loro indicano di aver sempre lavorato dopo la chiusura di marzo 2020
(dipendenti __________, __________ e __________) mentre altri indicano di stare
lavorando in misura più contenuta (dipendenti __________ e __________) ma
comunque maggiore rispetto a quanto indicato dall’azienda nei conteggi inviati
alla Cassa per l’ottenimento delle ILR. Anche le timbrature recuperate non
corrispondono a quanto riportato dai dipendenti.
A titolo di esempio si nota come la signora
__________ indichi di essere stata toccata da lavoro ridotto dal 100% per i
mesi di marzo e aprile 2020, mentre successivamente la stessa riporta di aver
sempre lavorato al 60% (3 giorni alla settimana). Nei conteggi presentati alla
Cassa, per la quasi totalità dei mesi (11 su 14) la perdita del lavoro risulta
stata superiore al 40% indicato dalla signora __________ (vedi percentuali
evidenziate in arancione nella tabella a lato). Anche nelle timbrature
recuperate con il controllo UIL, le ore di lavoro non corrispondono. Infatti,
ad esempio per il mese di maggio 2021, vengono indicate in 32 le ore di lavoro
svolte dalla signora __________ (ca. 83% di ore perse).
È utile in tal caso evidenziare come
nell’Audit del 27.07.2021 dell’UIL, la signora __________ riporti una mancanza
della registrazione delle ore lavorative.
periodo
ore totali
ore perse secondo
conteggi cassa
% ore perse secondo
conteggi cassa
% ore perse secondo Sig.a
__________
mag.
189
95
50%
40%
apr.
198
110
56%
40%
mar.
198
142
72%
40%
feb.
180
180
100%
40%
gen.
198
90
45%
40%
dic.
NO ILR
NO ILR
NO ILR
NO ILR
nov.
180
80
44%
40%
ott.
207
92
44%
40%
set.
198
36
18%
40%
ago.
189
135
71%
40%
lug.
207
126
61%
40%
giu.
189
99
52%
40%
mag.
198
117
59%
40%
apr.
198
198
100%
100%
mar.
198
63
32%
*100%
*LR dal 13.03.202
Tabella 1: Ore perse signora __________
Inoltre, il signor __________ ci comunica di ricevere pressione
per firmare false dichiarazioni, e meglio documentazione riportante come lo
stesso non abbia lavorato. Egli crede altresì che tale documentazione verrà
firmata da altri al posto suo (cfr. doc. 42.1).
Appare quindi che le aziende abbiano fornito, per il tramite del
proprio rappresentante il signor __________, informazioni inesatte o
inveritiere inducendo in errore dapprima l’UG SdL segnalando una perdita di
lavoro inesistente (o superiore a quella reale) e successivamente alla Cassa
cantonale di disoccupazione, inoltrando dei conteggi delle ore perse alterati,
ottenendo indebitamente con tale agire prestazioni di un’assicurazione sociale.
(…)” (Doc. 642)
Il Ministero Pubblico ha
conseguentemente aperto un procedimento penale nei confronti di __________ e
del contabile __________ per truffa (art. 146 CP), ottenimento illecito di
prestazioni di un’assicurazione sociale (art. 148a CP), falsità in documenti
(art. 251 CP) e infrazione alla Legge federale sull’assicurazione contro la
disoccupazione (art. 105 LADI (cfr. doc. 202; 204; 208).
Nel rapporto di informazione del
10 ottobre 2022 allestito dalla Polizia cantonale Reparto Giudiziario 1 SREF è
stato evidenziato:
"
(…)
Il 27.07.2021 l’Ufficio dell’ispettorato
del lavoro ha eseguito un controllo presso le tre aziende reperendo
documentazione ed interrogando i dipendenti presenti.
Dagli interrogatori è emerso che:
·
3 dipendenti di RI 1 - __________, __________, __________ - hanno
dichiarato di aver sempre lavorato;
·
2 dipendenti di __________ - __________, __________ - hanno
lavorato in misura minore, ma più di quello indicato nel formulario inviato dal
datore di lavoro per ottenere le indennità di lavoro ridotto (in seguito ILR).
Durante il controllo sono state rinvenute anche le timbrature dei
collaboratori.
Si precisa che a seguito di questo controllo la macchinetta
adibita alla timbratura è stata rimossa dalle 3 società. (…)” (Doc. 62)
Il 22 novembre 2022 il PP __________
ha sentito quale imputato __________, il quale è arrivato in Ticino nel 1986
proveniente da __________ e ha inizialmente aperto la ditta __________ nel 1989
(cfr. doc. 230)
A proposito dell’interazione tra
le tre società (__________; __________ e RI 1) da lui amministrate, ha rilevato
che
“(…) ogni dipendente ha un contratto con una delle stesse, tranne __________
che è punto di riferimento in negozio sia per __________ sia per __________. Vi
sono poi delle persone che svolgono il loro lavoro per tutte le società. Chi si
occupa di consegne e magazzino lo fa per tutte le società medesimo discorso per
chi lavora in amministrazione.”
Per quanto attiene alle
timbrature, ha indicato che vi era un badge con un codice, ma che la situazione
era “molto free” nel senso che non ha mai controllato le timbrature dei suoi
dipendenti e che da quando si è rotta la macchinetta dopo il controllo
dell’Ispettorato, non sostituita poiché avendo meno personale non aveva bisogno
delle timbrature, ha inserito un sistema manuale dove i dipendenti segnavano le
loro ore di presenza (cfr. doc. 233).
Riguardo alla constatazione del
PP, basata sulle dichiarazioni di alcuni dipendenti, secondo cui anche il
sistema in vigore prima della rimozione della macchinetta non consentiva la
registrazione delle ore effettive di lavoro prestate dai dipendenti e ha
condotto le tre società a creare dei conteggi delle ore fittizie da trasmettere
in seguito alla Cassa disoccupazione, egli ha ribadito che le timbrature non
venivano effettuate da tutti. Il medesimo ha poi ammesso di aver calcato la
mano sulle indennità per lavoro ridotto durante il periodo pandemico e di non
essere in grado di quantificare le ore lavorate maggiori rispetto alle
richieste di ILR, ma riconosce che sia più del 10% (cfr. doc. 242).
Il 23 novembre 2022 è stato
sentito dal PP quale imputato __________, contabile delle società fino a
settembre 2022 (cfr. doc. 214), il quale ha dichiarato di non essere in grado
di indicare con precisione quante ore di lavoro ridotto siano state annunciate
in modo indebito e che nel momento
“in cui le timbrature sono state
eliminate i dipendenti dovevano consegnare dei formulari i quali sono tutti
stati inseriti in appositi raccoglitori”
, ma che non sa se __________ abbia
chiesto ai dipendenti di non inserire tutti i giorni realmente lavorati.
Egli ha pure asserito che
“la
decisione di togliere la macchina per le timbrature è stata presa in modo
autonomo da __________. A me non ha spiegato i motivi, ribadisco di non
ricordare con precisione se ciò è avvenuto prima o dopo il controllo
dell’Ispettorato. Il mio datore di lavoro mi ha solo detto di riferire agli
altri dipendenti che si era rotto”
. A precisa domanda ha risposto che
secondo lui non era rotto (cfr. doc. 213).
2.11.  Nel frattempo la Polizia cantonale Reparto
Giudiziario 1 SREF ha interrogato quali persone informate sui fatti alcuni
dipendenti ed ex dipendenti della ricorrente.
Il 26 settembre 2022 __________,
residente in Italia a __________ e attiva per RI 1 dal 2003 all’aprile 2021,
quando è stata licenziata, come telefonista al mattino dal lunedì al venerdì
per 3.5 ore al giorno, dopo aver affermato che
“un giorno, durante il
periodo COVID, non ho potuto entrare in Svizzera per recarmi al lavoro in
quanto in dogana mi era stato detto che il nostro lavoro non era necessario.
Sono quindi rientrata a casa. Ho avvisato il mio datore di lavoro e lo stesso
mi ha detto di rimanere a casa. Ci sono rimasta per un mese senza lavorare.
Dopodiché quando ho potuto entrare in Svizzera sono venuta in azienda dove ho
recuperato il mio telefono cellulare aziendale in quanto mi è stato chiesto di
prestare il mio lavoro da casa. Ho lavorato per ca. un mese e a un certo punto
abbiamo potuto rientrare in azienda per lavorare”
(cfr. doc. 181; 182), ha
modificato la propria versione precisando di avere una mattina recuperato in
ufficio il telefono aziendale e di aver così potuto lavorare da casa durante il
mese di aprile 2020 e magari alcuni giorni in maggio 2020. La medesima ha evidenziato
che in seguito il datore di lavoro le ha chiesto di lavorare con l’introduzione
del lavoro ridotto unicamente 2 ore al giorno, (senza ricordare per quanto
tempo, sicuramente per qualche mese), che durante il periodo COVID le vendite
telefoniche erano calate ma comunque vi era lavoro e che il suo stipendio non è
cambiato durante il periodo di pandemia (cfr. doc. 182, 185).
Ella ha indicato che
“timbravo
con il dito su un apparecchio fissato al muro. Ogni tanto non mi leggeva
l’impronta digitale e informavo l’ufficio della contabilità della mia non
timbratura e loro dicevano che ci avrebbero pensato loro”
e che
“la
timbratura è sempre stata così, anche durante il periodo COVID. Ovviamente quando
ero a casa non timbravo. Ho sempre timbrato sino alla fine ad aprile 2021”
.
__________ ha specificato di non aver tenuto traccia delle ore in cui aveva
lavorato, poiché i suoi orari erano sempre gli stessi (cfr. doc. 183).
Infine la stessa, in merito al
monte ore perse relativo alle richieste di ILR da marzo a novembre 2020 e da
gennaio ad aprile 2021 che risulta essere circa il 63% delle ore totali
previste, ha dichiarato che
“non penso di aver perso tutte queste ore”
(cfr. doc. 185), come pure che il documento concernente le sue timbrature non
corrisponde alla realtà, poiché anche nel periodo in cui ha lavorato 2 ore al
giorno - secondo lei potevano essere i mesi di ottobre e novembre 2020 - non
era unicamente per 2/3 giorni alla settimana, bensì per 5 giorni (cfr. doc.
186).
Il 22 novembre 2022 __________,
domiciliata a __________ (Italia), ha indicato di aver lavorato per __________
dal 1991 al 2014 e di essere poi stata assunta al 100% da RI 1 nel 2017 per la
gestione / organizzazione di mostre in Svizzera. Dal settembre 2022 è
nuovamente alle dipendenze di __________ quale venditrice (cfr. doc. 300). Ella
ha sottolineato, da una parte, che a marzo 2020 nel lockdown ha svolto vendite
telefoniche (in particolare nell’ultima settimana del mese; cfr. doc. 309-310),
come anche nel mese di aprile 2020 facendo pure delle presenze in ufficio e che
a partire da maggio 2020 sono riprese delle “timide” visite ai clienti, a
seconda se questi ultimi volevano prendere un appuntamento o preferivano la
vendita telefonica (cfr. doc. 305).
Dall’altra, che non timbrava
(indicava solo le assenze sul foglio del mese corrente che consegnava a __________)
- anche perché alcuni giorni era in trasferta dai clienti (cfr. doc. 313) - e
che quando era in ufficio, il lunedì e il martedì, lavorava dalle 9:00 alle
12:30 e dalle 16:30 alle 20:00, il mercoledì e il giovedì era in trasferta dai
clienti e il venerdì lavorava solo al mattino (cfr. doc. 306). La medesima ha
precisato che con l’arrivo della pandemia forse ha lavorato qualche giorno in
meno ma facendo sempre le sue 7 ore (cfr. doc. 308-309).
La dipendente ha poi affermato
che il numero di ore perse allegato alle richieste di ILR, sia per il lasso di
tempo marzo - novembre 2020 che per il periodo gennaio - settembre 2021, è
sbagliato, in quanto
“risulta che ho lavorato meno ore per rapporto alla
realtà dei fatti”
(cfr. doc. 311).
__________, domiciliato a __________
(Italia), sempre il 22 novembre 2022, ha spiegato di aver lavorato per RI 1 dal
2003 al 2008 come rappresentante / venditore, dove è tornato nel 2014, che il
suo contratto, se non erra, è su chiamata e che lavora in media 4-5 ore al giorno
dalle 10 alle 14:30/15 (cfr. doc. 378). Egli ha specificato che
“avevamo un
sistema di timbratura. Noi rappresentanti non avevamo l’obbligo di timbrare, io
per esempio timbravo unicamente quando ero in ufficio. Ad esempio se andavo da
un cliente alle 9 e entravo in ufficio alle 11, timbravo alle 11”,
che una
mattina non ha più trovato la macchinetta e che alla sua richiesta in
segreteria è stato risposto semplicemente che non c’era più (cfr. doc. 381).
Il medesimo ha dichiarato che con
l’arrivo della pandemia, durante il primo lockdown non ha lavorato più come
prima e che stava in azienda mediamente due ore per 2-3 giorni al massimo a
settimana e che da casa ha lavorato poco o niente. Da maggio 2020 andava in
ufficio 3-4 giorni alla settimana e lavorava in media 2.5/3 ore a giorno. Durante
il secondo lockdown è andata un po’ meglio poiché i clienti erano più propensi
ad incontrarlo (cfr. doc. 383). Egli ha poi indicato di aver lavorato da marzo
a novembre 2020 e da gennaio a Pasqua 2021 il 50% del suo tempo di lavoro (cfr.
doc. 385-386).
__________, domiciliata a __________
e attiva presso RI 1 dal 2003 quale venditrice telefonica (cfr. doc. 421), ha
spiegato che fino a qualche anno fa avevano un badge personale che rilevava le
ore fatte giornalmente e che in seguito questo sistema è stato tolto - non
ricorda esattamente quando (possibile che non sia più stato utilizzato il badge
successivamente all’ispezione del 27 luglio 2021; cfr. doc. 425) - ed è stata
introdotta una registrazione su carta dove ogni giorno andava inserita una
sigla che accertava la presenza (cfr. doc. 422).
La medesima ha asserito che
dall’inizio della pandemia ha lavorato di meno e che, essendo il suo lavoro
telefonico, quando è rimasta a casa nel primo periodo, ha potuto effettuare
qualche telefonata ai clienti (cfr. doc. 424).
Ella non ha voluto rispondere
alle domande volte a sapere se il numero di ore perse pari al 56% delle ore
previste da contratto per il periodo marzo - novembre 2020, rispettivamente pari
al 40% da gennaio a settembre 2021, corrisponde alla realtà (cfr. doc.
425-426).
Il 22 novembre 2022 è stato
sentito anche __________, domiciliato in Italia a __________ e assunto dalla
ricorrente nel 2018 in qualità di magazziniere / tuttofare. Egli ha affermato
di essere stato a casa un mese al 100%, forse due mesi ma non di più, senza
lavorare, vista la sua attività. Finito questo periodo ha ricominciato a
lavorare al 100%.
Il medesimo ha precisato che le
ore lavorate venivano registrate al mattino e alla sera,
“poi un giorno questa
macchinetta si è rotta e non è mai più stata sistemata”
e che “
da lì in
avanti è stato messo in piedi un altro sistema. Ci venivano forniti dei fogli
prestampati mese per mese in cui noi avremmo dovuto inserire le ore effettive
di lavoro, Io personalmente su questo formulario inserisco la dicitura
“presente” quando sono al lavoro (…) Questa prassi è sicuramente seguita anche
dai miei colleghi. (…)”
(cfr. doc. 466; 468; 471).
Riguardo alle dichiarazioni del
datore di lavoro secondo cui le ore lavorate da marzo a novembre 2020 e da
gennaio a settembre 2021 corrispondono al 33%, rispettivamente al 71% delle ore
previste, egli ha indicato che non sono veritiere, avendo sempre lavorato al
100%, tranne per 1-2 mesi nei mesi di marzo e aprile 2020 (cfr. doc. 470-471;
473).
__________, residente a __________
e attiva per RI 1 dal 2015 quale rappresentante esterna, ha sottolineato che
prima del Covid vi era un sistema di timbrature in entrata e in uscita e che
nel periodo iniziale della pandemia la società è stata chiusa una settimana
nella quale è rimasta a casa. Per il resto
“non vi sono stati cambiamenti
sostanziali nel mio numero di ore lavorate”
(cfr. doc. 606-609).
La medesima ha poi affermato che
il monte di ore perse indicate nelle richieste di ILR, sia per il lasso di
tempo marzo - novembre 2020 che per il periodo gennaio - settembre 2021, non è
corretto, siccome ha sempre lavorato le sue 30-35 ore settimanali, ad eccezione
di una sola settimana in cui è rimasta a casa (cfr. doc. 610).
Il 23 novembre 2022 __________,
domiciliato a __________, che ha lavorato dal 2017 per __________ e dal 2019
per RI 1 al 100% quale magazziniere (ma di fatto faceva di tutto, dalle
consegne ai ritiri anche in Italia, al montaggio di mobili), ha dichiarato che
tra marzo 2020 e luglio 2021 le consegne sono sempre state fatte regolarmente e
di aver sempre lavorato al 100% (
“forse è capitato solo una settimana in cui
__________ mi aveva detto di lavorare solo mezza giornata invece che un’intera.
Non ricordo bene quando era ma mi sembra tra maggio e luglio 2020”; cfr. doc.
545
). Egli ha specificato, da un lato, che inizialmente vi era un sistema
di timbratura che funzionava con l’impronta digitale, ma che quando era in
trasferta in Svizzera interna non timbrava e che il giorno dopo il controllo
dell’Ispettorato del lavoro la timbratrice è sparita e non è più tornata.
Dall’altro, che al suo posto sono stati introdotti dei fogli con delle tabelle
in cui si sarebbe dovuto inserire da che ora a che ora si lavora, che
“io
inizialmente lo compilavo indicando precisamente le ore lavorate ma
successivamente __________ mi ha detto che non andava bene e che bisognava solo
scrivere “presente” o “non presente”
” e che ha fatto delle copie dei fogli.
Alcune sono state consegnate all’Ispettorato del lavoro (cfr. doc. 543-546).
In relazione al numero di ore
perse, da cui risulta che il dipendente ha lavorato al 50% da aprile a novembre
2020, rispettivamente al 58% da gennaio a settembre 2021 __________ ha asserito
che ciò non corrisponde alla realtà, avendo sempre lavorato al 100% e anche di
più (cfr. doc. 549).
Con
decisione del 19 gennaio 2023 la Cassa ha chiesto alla RI 1 la restituzione
della somma di fr. 179'314.60 corrispostale a titolo di indennità per lavoro ridotto
dal 14 marzo 2020 al 30 settembre 2021, in quanto ha ritenuto che l’azienda non
disponesse di alcun sistema di controllo delle ore né di timbratura e quindi
che non ne sussistesse il diritto (cfr. doc. 31; consid. 1.2.).
Tale
provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 27 febbraio
2023 (cfr. doc. A1; consid. 1.4.).
2.12.  Chiamata a pronunciarsi in merito
alla fattispecie, questa Corte ricorda innanzitutto che
l’esigenza della sufficiente controllabilità del tempo
di lavoro è adeguatamente garantita solo con una registrazione - che non deve
avvenire necessariamente con un sistema meccanizzato, elettronico o informatico
- giornaliera continua e in tempo reale delle ore di lavoro prestate
effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite da
documenti allestiti a posteriori. Determinanti sono soltanto una presentazione
sufficientemente dettagliata e una rilevazione giornaliera dei dati avvenuta
simultaneamente (in tempo reale) al momento in cui le ore sono svolte (cfr.
consid. 2.7.; 2.8.; 2.9.).
L'onere
della prova compete al datore di lavoro, da cui ci si attende una tenuta
corretta, completa delle ore e possibilmente senza inesattezze (cfr. consid.
2.8.).
L’art.
46b cpv. 2 OADI prevede peraltro che il datore di lavoro conserva durante
cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cfr. consid.
2.4. e STF 8C_310/2023 del 5 giugno 2023).
In concreto dalle indicazioni
fornite dallo stesso amministratore unico della RI 1, dall’ex contabile e dai
dipendenti risulta che l’azienda disponeva di un sistema di timbratura delle
ore, in particolare, di entrata e di uscita, del personale, i cui tabulati
relativi alla telefonista __________ per il periodo marzo 2020 - aprile 2021
hanno potuto essere visionati e stampati dall’Ufficio dell’Ispettorato del
lavoro durante il suo controllo del 27 luglio 2021 (cfr. doc. 189-199; consid.
2.11.).
È vero, però, che altri
dipendenti non timbravano, come __________, anche perché alcuni giorni era in
trasferta (cfr. doc. 313; consid. 2.11.), oppure timbravano solo alcuni giorni
come __________ (quale rappresentante / venditore timbrava solo quando era in
ufficio; cfr. doc. 381; consid. 2.11.) o __________ che, quando era in trasferta
in Svizzera interna, non timbrava (cfr. doc. 545, consid., 2.11.).
Inoltre, dopo l’ispezione del
luglio 2021 l’apparecchio adibito alle timbrature non è più stato utilizzato -
per ragioni che non compete al TCA approfondire -, è stato tolto e non
ripristinato.
La timbratura è stata sostituita
da un foglio per ogni dipendente dove veniva indicata unicamente la presenza,
ma non di preciso le ore di entrata e di uscita lavorate (cfr. consid. 2.10.;
2.11.).
Tali fogli non permettevano di
controllare in modo sufficiente le ore di lavoro effettivamente prestate ogni
giorno dai dipendenti (cfr. consid. 2.7.-2.9.).
Per prassi costante, inoltre, i
formulari intitolati "Rapporto sulle ore perse per motivi economici"
(documento che il datore di lavoro deve inoltrare alla Cassa per ogni periodo
di conteggio nell'ambito della presentazione di una richiesta di indennità per
lavoro ridotto con indicati la durata del lavoro determinante durante il
periodo di conteggio, come pure i giorni durante i quali i dipendenti interessati
non hanno lavorato o lavorato solo parzialmente, nonché le ore perse per giorno
in rapporto alla durata del lavoro determinante e che i dipendenti interessati
confermano apponendo la propria firma;
cfr.
STAF
B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 3.4.2
.),
presenti agli atti (cfr. doc. 322-325;
391-393; 416-417; 431-432; 477-479; 553-556; 615-617
)
, non costituiscono e non possono
sostituire un vero e proprio sistema di controllo del tempo di lavoro, in
quanto non danno alcuna informazione sulle ore di lavoro effettivamente
compiute quotidianamente e quindi sulle eventuali ore di lavoro supplementari o
altri tipi di assenza quali vacanze, assenze in caso di malattia, infortunio,
servizio militare, corsi di perfezionamento professionale o simili
(cfr.
STAF B-269/2019
del 31 marzo 2020 consid. 3.4.3.; STF
8C_652/2012
del 6 dicembre 2012 consid. 3; STF
8C_731/2011
del 24 gennaio 2012 consid. 3.4.;
STCA 38.2022.14 dell’11 maggio 2022 consid. 2.15.).
Di conseguenza il tempo di lavoro
dei dipendenti non era sufficientemente controllabile.
L’insorgente, pertanto,
da
fine luglio a settembre 2021
, non aveva diritto alle indennità per lavoro
ridotto per i propri collaboratori ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.
2.13.  Per quanto concerne il lasso di
tempo
da marzo 2020 a luglio 2021
in cui era attiva la macchinetta per
la timbratura, va osservato, in primo luogo, che l’amministratore unico stesso
ha indicato che in ogni caso la situazione era
“molto free”
, nel senso
che non controllava le timbrature dei dipendenti (cfr. consid. 2.10.).
Del resto, come visto sopra,
alcuni dipendenti nemmeno registravano tramite l’apparecchio le ore di lavoro,
rispettivamente timbravano solo alcuni giorni.
In effetti è stato precisato che,
in particolare quando erano in trasferta, non vi era un particolare controllo
delle ore lavorate (cfr. consid. 2.11.; 2.12.).
In secondo luogo, occorre
evidenziare che alcuni lavoratori, ai quali la Polizia ha mostrato gli estratti
delle proprie timbrature, o comunque il numero di ore perse dichiarate nelle
domande di ILR, hanno dichiarato che queste ultime e gli orari registrati non
erano corretti (cfr. consid. 2.11.).
Ne discende che nemmeno nel
periodo in cui era presente l’apparecchio per timbrare può essere concluso che
la società ricorrente disponesse di un valido sistema di controllo del tempo di
lavoro e quindi della perdita di lavoro.
D’altronde alcuni dipendenti,
benché dalle domande di ILR risulti la perdita di parecchie ore di lavoro, hanno
affermato di aver
sempre
lavorato al 100% del loro grado di occupazione,
e meglio __________ ed __________ (ad eccezione di una settimana in cui è
restata a casa; cfr. consid. 2.11.).
Come appena visto, __________,
residente in Italia a __________, ha, tuttavia, asserito di non aver lavorato una
settimana nel periodo iniziale della pandemia.
__________, domiciliato a __________,
ha dichiarato di essere rimasto a casa senza lavorare un mese, forse due mesi a
inizio pandemia (cfr. doc. 466; consid. 2.11.).
Inoltre dal verbale
d’interrogatorio del 18 gennaio 2023, menzionato dalla parte ricorrente, emerge
che __________, attiva per RI 1 fino a luglio 2021 (cfr. doc. 999; 691), ha
dichiarato che “
sono stata a casa due mesi senza lavorare a causa della
pandemia. Il periodo doveva essere il periodo da marzo a maggio 2020”
(cfr.
doc. V; consid. 1.7.).
Dal verbale d’interrogatorio del
23 gennaio 2023, anch’esso citato dall’insorgente, si evince pure che __________,
alle dipendenze di quest’ultima fino al settembre 2020 (cfr. doc. 999; 875), ha
asserito che “
nel periodo della pandemia non mi sono recato al lavoro per
via delle restrizioni in Italia e in Ticino. Sarò stato a casa almeno da metà
marzo 2020 fino a inizio giugno 2020 senza lavorare”
(cfr. doc. V; consid.
1.7.).
In proposito è utile rilevare che
l’Italia, l’8 marzo 2020, ha vietato gli spostamenti, tranne per i lavoratori
frontalieri, dapprima, in Lombardia e in alcune province di Piemonte, Veneto,
Emilia Romagna e Marche (cfr.
https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/03/08/20A01522/sg
)
e in seguito dal 23 marzo 2020 su tutto il territorio nazionale italiano,
chiudendo pure le frontiere con l’estero (cfr.
https://www.governo.it/sites/new.governo.it/files/dpcm_20200322.pdf
;
https://www.altalex.com/documents/news/2020/03/25/coronavirus-decreto-legge-sanzioni
).
Il
13 marzo 2020 la Svizzera ha introdotto controlli alle frontiere interne e
disposto restrizioni d'entrata alla frontiera con l'Italia, estendendole
progressivamente a tutti i Paesi, ad eccezione del Principato del Liechtenstein,
a meno che, segnatamente, avessero un motivo professionale per l’entrata in
Svizzera e fossero in possesso di un documento di registrazione (cfr. RU 2020
773: art. 3 cpv. 1 lett. c Ordinanza 2 sui provvedimenti per combattere il
coronavirus (COVID-19) (Ordinanza 2 COVID-19) del 13 marzo 2020; STCA
38.2021.43-44 del 13 settembre 2021).
Inoltre
iI 14 marzo 2020 il Consiglio di Stato, con risoluzione n.
1298, ha ordinato la chiusura di tutti gli esercizi pubblici (ristoranti, bar,
ecc.), dei negozi
(tranne i punti vendita di generi
alimentari di prima necessità e di farmaci e le stazioni di servizio) e di
altre attività aperte al pubblico (quali parrucchieri ed estetisti). Per le
altre attività dell’economia privata il Governo ha indicato di limitare le
attività al minimo indispensabile e di rispettare le norme igieniche
accresciute e di distanza sociale.
Secondo l’art. 6 cpv. 2 dell’Ordinanza
2 COVID-19 i negozi e i mercati sono stati chiusi, ad eccezione di quelli
relativi a beni di prima necessità (cfr. cpv. 3), dal 17 marzo all’11 maggio
2020 (cfr. RU 2020 783;
www.admin.ch /gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-78948.html;
STCA 38.2021.64 dell’8 novembre 2021).
Il 13 gennaio 2021 è stata
nuovamente ordinata la chiusura al pubblico dei negozi e dei mercati all’aperto
con effetto dal 18 gennaio 2021 fino al 19 aprile 2021 (cfr. Ordinanza COVID-19
situazione particolare del 19 giugno 2020 modifica del 18 dicembre 2020, del 13
gennaio 2021 e del 14 aprile 2021; RU 2020 5813; RU 2021 7; RU 2021 213;
https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-83106.html;
STCA 38.2021.85 del 21 marzo 2022).
Da metà marzo 2020 a circa metà
maggio 2020, dunque, da una parte, erano vietati gli spostamenti e vigevano restrizioni
d'entrata alla frontiera italo-svizzera, dall’altra, i negozi di beni non di
prima necessità erano chiusi.
Indipendentemente
dall’inesistenza di un valido sistema di controllo delle ore, il diritto alle
ILR non può, dunque, di principio essere negato alla ricorrente in virtù
dell’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI per i dipendenti che effettivamente non hanno
lavorato né in azienda né da casa nel periodo in cui l’azienda -
tra metà
marzo e metà maggio 2020
- è rimasta chiusa in virtù delle misure adottate
dalle autorità.
Al riguardo giova, in effetti,
rilevare che l’Alta Corte in una sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 - citata
anche nella STF 8C_681/2021 del 23 febbraio 2022 (concernente una Sagl attiva
nel settore dell’edilizia, che aveva beneficiato di indennità per intemperie e
alla quale, a seguito di un controllo della SECO, quest’ultima aveva ordinato
la restituzione delle prestazioni percepite; cfr. consid. 2.8.) - relativa a un
caso di diniego di ILR, per mancanza di un sistema di controllo del tempo di
lavoro, a una ditta che per ordine dell’autorità ha dovuto interrompere la
propria attività a causa di un rischio elevato di slavine dal 21 al 26 febbraio
1999 (solo dal 1° marzo 1999 era stata ripristinata l’erogazione della corrente
elettrica e le strade avevano potuto essere ripercorse dal giorno successivo),
ha stabilito che:
"
(…) Den
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem Hinweis auf das Fehlen der
betrieblichen Arbeitskontrolle als formelles Beweiserfordernis zu verneinen,
obwohl der vollständige Ausfall ohne weiteres ausgewiesen (Erw. 2a) und damit
kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG ist, erweist
sich als überspitzt formalistisch und ist somit unzulässig.”
La
nostra Massima Istanza, nel giudizio C 59/01, ha evidenziato che si rivela come
eccessivamente formalista, e perciò inammissibile, il diniego del diritto alle
ILR riferendosi alla mancanza di un sistema di controllo come requisito
formale, allorché la completa perdita di lavoro è senz’altro comprovata e
quindi controllabile ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.
Per contro l’insorgente,
da metà
maggio a novembre 2020 e da gennaio a luglio 2021 (oltre che da fine luglio a
fine settembre 2021;
cfr. consid. 2.12.), non aveva diritto alle indennità
per lavoro ridotto per i propri collaboratori ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI,
poiché, conformemente a quanto esposto sopra, il tempo di lavoro dei dipendenti
non era sufficientemente controllabile.
2.14.  Per
quanto attiene in generale al principio della restituzione, giova sottolineare
che è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una
prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. La
prestazione è quindi stata erogata in contrasto con la legge. Infatti è
determinante la necessità di ristabilire l’ordine legale dopo la scoperta del
fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere se l'assicurato era in buona
fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita prestazione.
Il
problema della buona fede è oggetto di esame nell'ambito della procedura
successiva di condono (cfr. STF 9C_321/2020 del 2 luglio 2021 consid. 7.3.2., pubblicata
in DTF 147 V 417; STF 8C_689/2016 del 5 luglio 2017 consid. 3.1.; DTF 122 V 134
consid. 2e; STFA P 91/02 dell'8 marzo 2004 consid. 3.2.; STF P 17/02 del 2
dicembre 2002; STF P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre
2000; Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den
Sozialversicherungen, Tesi, Basilea 1984, pag. 125
a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).
In
casu la ricorrente ha beneficiato indebitamente - tramite decisioni informali
di attribuzione delle ILR - di indennità per lavoro ridotto a cui non aveva
oggettivamente
diritto per i propri dipendenti, in quanto il tempo di lavoro non era
sufficientemente controllabile, da metà maggio a novembre 2020 e da gennaio a
settembre 2021 (cfr. consid. 2.12.; 2.13.).
A
prescindere dall’esito finale della vertenza penale, la restituzione delle
indennità per lavoro ridotto concernenti i
periodi
da metà maggio a
novembre 2020 e da gennaio a settembre 2021
s’impone, dunque, già per ragioni connesse esclusivamente
alla LADI.
L’amministratore unico
dell’insorgente ha peraltro ammesso
“di aver calcato la mano sulle indennità
per lavoro ridotto durante il periodo pandemico”
(cfr. doc. 242; consid.
2.10.).
Questa Corte
ritiene, pertanto, giustificata in concreto l’applicazione dell’art. 53 cpv. 1
e 2 LPGA che sottende l’obbligo di restituzione (cfr. consid. 2.3.; STCA
38.2021.96 del 30 marzo 2022 consid. 2.10. e
STCA
38.2022.81 del 16 gennaio 2023 consid. 2.9.,
già citate sopra).
2.15.  Il
diritto alle ILR non può, tuttavia, essere escluso nel lasso di tempo di
confinamento
tra metà marzo e metà maggio 2020
in cui l’azienda era
chiusa per i dipendenti che non hanno svolto alcuna attività lavorativa né in
sede né da casa (cfr. consid. 2.13.).
Per
tale periodo, quindi, senza ulteriori accertamenti, non sono dati i presupposti
per rivedere le decisioni con cui sono state corrisposte all’insorgente le ILR
(cfr. consid. 2.3.).
In concreto si impone, pertanto,
un rinvio degli atti per un complemento istruttorio.
La Cassa, in particolare, dovrà
verificare se e per quanto tempo l’azienda nei mesi da marzo a maggio 2020 è
stata chiusa e quali dipendenti, frontalieri e non, per i quali sono state
chieste le ILR nei mesi in questione non hanno effettivamente lavorato -
nemmeno da casa - in tale periodo e i relativi motivi.
2.16.  In esito a quanto sopra, si
giustifica l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e il rinvio
degli atti alla Cassa perché, dopo aver esperito le indagini necessarie,
effettui un nuovo calcolo dell’importo delle indennità per lavoro ridotto
effettivamente percepito a torto dalla ricorrente nel periodo dal 14 marzo 2020
al 30 settembre 2021 da restituire, tenendo conto di quanto stabilito ai
consid. 2.12.-2.15.
La parte resistente, in caso di
dubbio, avrà comunque la possibilità di attendere l’esito della vertenza penale
prima di decidere di nuovo (almeno parzialmente) in merito alla restituzione
(cfr. consid. 2.3.) delle indennità di disoccupazione percepite dalla
ricorrente (cfr. STCA 38.2022.12 del 17 ottobre 2022 consid. 2.78.; STCA
38.2022.16 del 23 maggio 2022 consid. 2.10.).
2.17.
L’art. 61 lett. a
LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve
essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
; la
tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla
parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica
della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve
essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in
vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie
relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge
interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può
imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o
sconsiderato.
Nel caso concreto, trattandosi di prestazioni LADI,
in relazione alle quali il legislatore non ha previsto di prelevare le spese,
non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2022.73 del 16 febbraio 2023
consid. 2.13., STCA 38.2022.56 del 28 ottobre 2022 consid. 2.12.; STCA
38.2022.27-28 del 18 luglio 2022 consid. 2.17; STCA 38.2021.97 del 25 aprile
2022 consid. 2.2.14.; STCA 38.2021.96 del 30 marzo 2022 consid. 2.14.; STCA
38.2021.89 del 7 febbraio 2022 consid. 2.11.; STCA 38.2021.32 del 13 settembre
2021 consid. 2.11.).
Sul
tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2
giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF
9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo
cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités
du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux
cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in
SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
2.18.  Vincente parzialmente in causa, la
ricorrente, rappresentata da un avvocato, ha diritto all’importo di fr. 500.--
a titolo di ripetibili da mettere a carico della Cassa resistente (cfr.
art. 61 lett. g LPGA
;
30 Lptca
).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il
ricorso è
parzialmente
accolto
ai sensi dei considerandi.
§   La decisione su
opposizione del 27 febbraio 2023 è annullata.
§§ Gli
atti sono rinviati alla Cassa perché proceda come indicato al consid. 2.16.
2.
Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
verserà
alla parte ricorrente fr. 500.- a titolo di ripetibili.
3.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti