ti_gerichte · 32.2008.53 · 2008-03-18 · it
Indennità giornaliera. Rinvio atti per stabilire compiutamente il reddito determinante. Accertamento lacunoso dei fatti

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.01.2009 32.2008.53
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.01.2009 32.2008.53
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.01.2009 32.2008.53

Raccomandata
Incarto n.
32.2008.53
FS
Lugano
27 gennaio
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 25 marzo 2008 di
RI 1
contro
la decisione del 18 marzo 2008 emanata da
Ufficio assicurazione invalidità,
6501 Bellinzona
in materia di assicurazione federale per
l'invalidità
ritenuto
in
fatto
1.1.   RI
1 è stato posto al beneficio di prestazioni dell’AI per una riformazione professionale,
presso l’__________, __________, dal 1. settembre 2007 al 31 agosto 2010 (doc.
AI 38.1-2).
Con
decisione 24 ottobre 2007 l’Ufficio AI ha fissato l’indenni-tà giornaliera in
fr. 140.80 sulla base del salario mensile di fr. 4'800.-- adeguato al 2007
(doc. AI 41/2-3, XIII e XIII/2).
Con
successive decisioni 8 novembre 2007 (che ha annullato e sostituisce quella del
24 ottobre 2007, doc. AI 42/2-3) e 18 marzo 2008 (che ha annullato e sostituisce
quella dell’8 novembre 2007, doc. AI 46/2-3), l’Ufficio AI ha confermato
l’indennità giornaliera di fr. 140.80 e fissato il periodo di diritto alla stessa
dal 1. settembre 2007 al 31 agosto 2008.
1.2.   Contro
la decisione 18 marzo 2008 l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al
TCA con il quale – contestato l’im-porto di fr. 4'800.-- considerato quale suo
ultimo salario e prodotti i fogli paga dei mesi da dicembre 2004 a aprile 2005
– ha, in particolare, rilevato che “(…) secondo la cassa __________ l’indennità
giornaliera non poteva essere superiore a quanto lo stesso __________ di __________
aveva dichiarato in una lettera inviata alla stessa __________ sotto loro
precedente invito sempre cartaceo. Credo che ci sia stato un difetto nell’inter-pretare
la credibilità di questa ultima corrispondenza a me mai pervenuta, nella stessa
risulterebbe che il __________ abbia dichiarato che il mio ultimo stipendio
fosse di 4800 e che come prospettiva futura avrei percepito 4000. (…)” (I).
1.3.   Con
la risposta di causa l’Ufficio AI – osservato come la cassa di compensazione __________
non abbia risposto alle domande volte a stabilire le basi del calcolo
dell’indennità giornaliera – ha chiesto di “(…) retrocedere gli atti al fine di
espletare i necessari approfondimenti. (…)” (V).
1.4.   L’assicurato,
con lettera 3 giugno 2008 al TCA, ha, in particolare, osservato che “(…)
purtroppo non posso dire che il mio salario sarebbe aumentato dagli anni 2005
ad oggi ma credo fermamente che non avrebbe potuto essere inferiore alla cifra
del 2005 ossia di 4900 fr. più le mance per un ammontare mensile di circa 5200
fr. (…)” (IX).
1.5.   Con
scritto 16 luglio 2008 l’Ufficio AI – visto che dai fogli paga emerge che
l’ultimo salario mensile ammonta a fr. 4'900.-- e che a questo importo bisogna
aggiungere la percentuale sulle mance “tronc” (percentuale variabile per
stabilire la quale occorrono tutti i fogli paga del 2005) – ha confermato la
richiesta di “(…)
retrocedere gli atti
allo scrivente Ufficio al
fine di poter concludere gli accertamenti supplementari in corso e determinare
l’esatto importo dell’indennità giornaliera. (…)” (XIII).
1.6.   L’assicurato,
con scritto pervenuto il 19 novembre 2008, ha chiesto al TCA di emettere una
decisione.
considerato
in
diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF del 21 dicembre 2007 nelle cause B. e D.
SA, H 180/06 e H 183/06; STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA
del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella
causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00;
STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002
pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26
ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Il
1° gennaio 2008 è entrata in vigore la 5a revisione della LAI (RU 2007 5148).
Occorre
qui rilevare che per quanto riguarda le norme di diritto materiale, in assenza
di disposizioni transitorie, nel diritto delle assicurazioni sociali sono determinanti
quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che esplica
degli effetti (DTF 129 V 4 consid. 1.2.; 127 V 466 consid. 1).
Dal
momento che nel caso in esame lo stato di fatto giuridicamente determinante
(momento dell’eventuale diritto alla prestazione) è realizzato antecedentemente
al 1° gennaio 2008, le modifiche della 5a revisione della LAI non sono applicabili.
Ne consegue che gli articoli della LAI citati in seguito fanno riferimento al
tenore valido sino al 31 dicembre 2007.
2.3.   Oggetto
del contendere è la questione a sapere se a ragione l’Ufficio AI ha riconosciuto
all’assicurato – al beneficio di una riformazione professionale, presso l’__________,
__________, dal 1. settembre 2007 al 31 agosto 2010 (doc. AI 38.1-2) – il
diritto ad un’in-dennità giornaliera pari a fr. 140.80 dal 1. settembre 2007 al
31 agosto 2008.
L’assicurato
contesta il salario mensile posto alla base del calcolo dell’indennità
giornaliera.
2.4.   L'art.
22 cpv. 1 LAI prevede che durante l'integrazione l'assicurato ha diritto a un'indennità
giornaliera se l'esecuzione dei provvedimenti d'integrazione gli impedisce di
esercitare un'attività lucrativa per almeno tre giorni consecutivi o se l'incapacità
al lavoro (art. 6 LPGA) nella sua attività abituale raggiunge almeno il 50 per
cento. Gli assicurati in corso di prima formazione professionale e gli assicurati
che non hanno ancora compiuto 20 anni e non hanno ancora esercitato un'attività
lucrativa ricevono un'indennità giornaliera se subiscono una perdita di guadagno
causata dall'invalidità.
Il
cpv. 2 dell'art. 22 LAI prevede che l'indennità giornaliera consiste in
un'indennità di base, cui hanno diritto tutti gli assicurati, e in una
prestazione per i figli, per gli assicurati con figli.
Secondo
l'art. 23 cpv 1 LAI l'indennità di base ammonta all'80 per cento del reddito
del lavoro conseguito dall'assicurato nell'ultimo periodo di attività
esercitata senza limitazioni dovute a ragioni di salute. Essa ammonta tuttavia
almeno al 30 per cento e al massimo all’80 per cento dell’importo massimo
del-l’indennità giornaliera secondo l’articolo 24 capoverso 1.
Il
cpv. 3 dell’art. 23 LAI precisa che per il calcolo del reddito di cui al
capoverso 1 è determinante il reddito medio sul quale sono riscossi i
contributi secondo la LAVS (reddito determinante).
In
una sentenza pubblicata in Pratique VSI 2002 pag. 187 seg. e relativa al vecchio
diritto il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1. gennaio 2007
Tribunale federale) ha stabilito che la base di calcolo delle indennità
giornaliere è costituita dal reddito dell'ultima attività esercitata a tempo
pieno, indipendentemente dal fatto che sia stato soggetto all'obbligo
contributivo.
Secondo
l’art. 21bis cpv. 1 OAI le persone che hanno un rapporto di lavoro durevole e
un salario che non subisce forti  oscillazioni sono considerate come assicurati
con un reddito regolare anche se hanno interrotto il loro lavoro a causa di
malattia, infortunio, disoccupazione, servizio o per un altro motivo
indipendente dalla loro volontà.
Il
cpv. 2 dell’art 21bis OAI stabilisce che un rapporto di lavoro è durevole
quando non è limitato o è stato stipulato per almeno un anno.
Secondo
il cpv 2 lett. a dello stesso articolo il reddito determinante è convertito in
reddito giornaliero. E’ calcolato nel seguente modo: per gli assicurati
retribuiti mensilmente, l’ultimo salario mensile percepito senza riduzioni per
motivi di salute è moltiplicato per 12. Al salario annuo così ottenuto si aggiunge
eventualmente un tredicesimo salario mensile. Il prodotto è quindi diviso per
365.
Il
cpv. 4 dell’art. 21bis OAI stabilisce ancora che gli elementi del salario che
sono pagati regolarmente ma solo una volta l’anno o a intervalli di più mesi,
come provvigioni e gratificazioni, sono aggiunti al reddito determinante
calcolato in base al capoverso 3.
L'art.
21 sexies OAI prevede che durante l'integrazione, ogni due anni, occorre
verificare d'ufficio se il reddito determinante per il calcolo dell'indennità
ha subito una modifica.
Al
riguardo nella Pratique VSI 2003 pag. 325-326 vengono fornite le seguenti
spiegazioni:
"
(...)
L'indemnité journalière a pour objectif de remplacer de
manière adéquate la perte de revenu engendrée par l'invalidité durant la
période de réadaptation. S'agissant du revenu déterminant, un assuré doit être
placé dans une situation telle qu'elle se serait présentée s'il avait, avant
comme après l'invalidité, exercé la même profession. Lors de mesures de plus
longue durée (p. ex. réorientation), le revenu déterminant est dès lors revu
tous les deux
ans et adapté le cas
échéant aux augmentations de salaires
intervenues entre-temps. Le principe formulé par cette disposition
n'existait jusqu'ici qu'au niveau des directives
.
(…)."
2.5.   Nell’evenienza
concreta nel questionario per il datore di lavoro 19 dicembre 2005 (doc.
AI
10/1-3) il __________, suo ultimo datore di lavoro, ha attestato che
attualmente l’as-sicurato potrebbe guadagnare fr. 4'800.-- per tredici mensilità
(doc. AI 10/2, punto 7).
Rispondendo
alla
Cassa di compensazione __________
, che il 1.
ottobre 2007 gli aveva chiesto quanto potesse guadagnare attualmente, lo stesso
datore di lavoro, il 10 ottobre 2007, ha indicato un salario di fr. 4'000.--
per tredici mensilità (doc.
XIII/1).
Dai
fogli paga dei mesi da dicembre 2004 a aprile 2005 (doc. da B a F) risulta un
salario mensile, al quale andava aggiunta una percentuale regolare ma variabile
indicata quale
"Tronc",
per il mese di dicembre 2004 di fr. 4'800.-- e da gennaio a aprile 2005 di fr.
4'900.--
.
In
simili circostanze, senza i necessari accertamenti presso l’ex datore di
lavoro, non é possibile stabilire il
reddito del lavoro
conseguito dall'assicurato nell'ultimo periodo di attività esercitata senza
limitazioni dovute a ragioni di salute e quindi nemmeno l’indennità giornaliera
ai sensi dell’art. 23 LAI.
In
particolare non é possibile ritenere, per il 2007, quale reddito determinante
l’importo di fr. 64'095.40, così come comunicato all’assicurato il 30 ottobre
2007 dalla
Cassa di compensazione __________
(doc.
XIII/2) che ha solo aggiornato al 2007 il salario annuo del 2005 fissato
in fr. 62'400.-- (fr. 4'800.-- x 13) senza considerare che, come evidenziato sopra,
i fogli paga dei mesi da gennaio a aprile 2005 riportano invece, oltre al
"Tronc", un salario mensile pari a fr. 4'900.--
.
2.6.
Secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che
considera che i fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di
principio, la scelta fra due soluzioni: o rinviare la causa all'assicuratore
per un complemento istruttorio o procedere personalmente a tale complemento.
Un
rinvio all'assicuratore non viola né il principio della semplicità e della
rapidità della procedura né il principio inquisitorio.
In
una sentenza pubblicata in RAMI 1993 U 170, pag. 136ss., il TFA ha comunque
stabilito che un simile rinvio può costituire un diniego di giustizia, in
particolare quando una semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione
puntuale basterebbe a chiarire un fatto.
Tale
giurisprudenza è stata criticata dalla dottrina.
In
particolare, da G. Aubert, nella nota pubblicata in SJ 1993, pag. 560.
L'autore ha centrato la sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio
secondo cui è compito dell'assicuratore accertare d'ufficio i fatti, se
necessario disponendo delle perizie mediche (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit.,
p. 176).
Il
risultato della giurisprudenza citata è – secondo l'autore – quello di
ribaltare tale onere sui tribunali e, visto il principio della gratuità della
procedura, di porre a carico dello Stato – a meno che una parte abbia agito
temerariamente o per leggerezza – costi che, invece, incombono agli
assicuratori.
Nemmeno
l'argomento fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una
parte, non occorre più tempo all'assicuratore che al giudice per ordinare una
perizia e, d'altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di
diventare fonte di ritardi poiché, grazie ad essa, l'assicuratore può essere
tentato di rifiutare di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai
Tribunali (e, quindi, allo Stato).
Lo
scrivente TCA non può che condividere tali critiche.
In
una sentenza del 17 novembre 2000 nella causa C., C 206/00, pubblicata in DLA
2001, pag. 196s., la Corte federale ha ricordato – facendo riferimento ad una
sua pronunzia apparsa in RAMI 1986 K 665, pag. 87 – che il rinvio all'amministrazione
appare generalmente giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera
sommaria, ritenendo che, in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque
puntualmente accertati.
Nella
concreta evenienza, ci troviamo di fronte a un accertamento dei fatti che, come
detto, si rivela lacunoso.
La
decisione impugnata va quindi annullata e l'incarto retrocesso all'Ufficio AI
(come del resto così auspicato dalla medesima amministrazione, cfr. V e XIII) affinché
– esperiti al più presto i necessari accertamenti per stabilire
il
reddito del lavoro conseguito
dall'assicurato nell'ultimo periodo di attività esercitata e conformemente alle
norme indicate al consid. 2.4 – si pronunci nuovamente sull’importo
dell’indennità a cui ha diritto l’assicurato.
2.7.
Secondo l’art. 69 cpv. 1bis LAI, in vigore dal 1° luglio 2006, la
procedura di ricorso in caso di controversie relative all’asse-gnazione o al
rifiuto di prestazioni AI dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni è
soggetta a spese. L’entità delle spese è determinata fra 200.-- e 1’000.--
franchi in funzione delle spese di procedura e senza riguardo al valore
litigioso.
Visto
l’esito della vertenza, le spese per fr. 200.-- sono poste a carico
dell’Ufficio AI.
Per
questi motivi
dichiara
e pronuncia
1.   Il
ricorso è
accolto
ai
sensi dei considerandi.
§    La decisione impugnata
é annullata.
§§ Gli
atti vengono rinviati all’Ufficio AI affinché proceda come indicato al consid.
2.6.
2.   Le
spese, per fr. 200.--, sono poste a carico dell’Ufficio AI.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti