ti_gerichte · 52.2012.292 · 2012-09-21 · it
Procedura selettiva in due fasi per la progettazione di un nuovo campus universitario. Estromissione dal concorso per mancato rispetto del termine di consegna della candidatura. L'offerta è un atto soggetto a ricezione. Valore probatorio del verbale di apertura delle offerte

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.09.2012 52.2012.292
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.09.2012 52.2012.292
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 21.09.2012 52.2012.292

Incarto n.
52.2012.292
Lugano
21 settembre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Flavia Verzasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 13 luglio 2012 di
RI 1
RI 2
formanti il team L__________,
c/o RA 1
contro
la decisione 28 giugno 2012 della Scuola CO 1 e del
municipio di CO 2, che esclude il Team di progetto formato dai ricorrenti
dalla procedura di concorso per la progettazione di un nuovo Campus universitario
__________ a __________;
viste le risposte:
-    20 luglio 2012 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
-    27 luglio 2012 della
Scuola CO 1 e del municipio di CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. Il 15
maggio 2012 la Scuola CO 1 e la Città di __________, rappresentata dal suo municipio
(in seguito: ente banditore), hanno indetto un concorso internazionale per la
progettazione di un nuovo Campus universitario __________ a __________ (FU n. __________
pag. __________).
Il programma di concorso stabiliva che la gara era retta dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 7.1.4.1.3) e dal relativo regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), oltre che dalle norme SIA
142/2009, per quanto non diversamente disposto dalle precitate prescrizioni di
legge. Lo stesso documento indicava che si trattava di un concorso
internazionale di progettazione impostato secondo la procedura selettiva e
caratterizzato da una prima fase di prequalificazione.
b. La cifra 3.7 del programma di concorso specificava che la documentazione di
prequalifica avrebbe dovuto pervenire alla ____________________, in busta chiusa
e con la dicitura specificante il concorso in oggetto
entro le ore 11.30 di
lunedì 11 giugno 2012
. Avvertiva che le domande di partecipazione pervenute
oltre il termine indicato non sarebbero state tenute in considerazione, indipendentemente
dal motivo del ritardo.
B.   Nel termine
prestabilito, sono giunte al committente le candidature di 65 team di progetto.
Quella del team composto dagli studi RI 1 e RI 2, denominato "L__________ "
(di seguito: team RI 1), è invece stata consegnata alle ore 11.32 e 30 secondi
di lunedì 11 giugno 2012. Sulla relativa busta è stata apposta l'annotazione manoscritta
"ore 11.32 e 30
secondi"
. Analoga osservazione figura nel
verbale di apertura delle candidature (
"RI 1. Pervenuta 11.06.2012 - alle ore 11.32 e 30
secondi oltre il termine di scadenza del concorso (11.06.2012 - ore 11.30)"
).
Sulla base delle indicazioni scaturite dal Rapporto
degli esperti del 15 giugno 2012 e della documentazione fornita, la giuria, riunitasi
il 18 giugno 2012 per la valutazione delle candidature pervenute, ha risolto
all'unanimità di escludere dal giudizio il team RI 1 per mancato rispetto del
termine di consegna.
Facendo propria siffatta proposta, il 28 giugno seguente l'ente banditore
ha quindi deciso di non ammettere il team di progetto formato dagli studi RI 1
e RI 2 alla seconda fase del concorso, ma di escluderlo dalla valutazione conformemente
alla cifra 3.7 del bando di concorso (recte: programma di concorso), in quanto la
sua candidatura era pervenuta dopo il termine di scadenza della gara.
C.   Avverso la
predetta decisione si sono aggravati davanti al Tribunale cantonale amministrativo
i ricorrenti citati in ingresso, chiedendone l'annullamento con conseguente
riammissione nel concorso.
Gli insorgenti sostengono in buona sostanza che i loro rappresentanti avrebbero
varcato la soglia dell'ufficio del Servizio __________ qualche minuto prima
della scadenza del termine di consegna, che l'arch. __________ (funzionario
dell'ULSA incaricato di ricevere le candidature e certificare l'orario di scadenza
del termine fissato) si sarebbe rivolto loro dopo essersi intrattenuto per qualche
minuto con altri candidati (i membri del team E__________), e che solo
successivamente avrebbe selezionato il numero di telefono di un servizio locale
per verificare l'orario, quando erano già le ore 11.32 e 30 secondi. Essi non
avrebbero peraltro neppure potuto verificare l'orario segnalato dal servizio
ora
esatta,
contattato e sentito esclusivamente da Fabrizio __________. I
ricorrenti segnalano infine l'assenza di un orologio all'interno della
Segreteria del Servizio __________.
D.
In sede di risposta il committente e l'ULSA si sono
opposti all'accoglimento dell'impugnativa, sostenendo essenzialmente che l'esclusione
degli insorgenti si impone in forza di quanto chiaramente disposto in tal senso
dall'art. 42 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP.
L'ente banditore precisa che l'orario di consegna della documentazione di prequalifica
del team RI 1 è stato immediatamente verificato da __________ per il tramite del
servizio telefonico
"ora esatta"
e riportato subito sulla
relativa busta. Annota che tale modo di procedere è stato adottato anche per il
team E__________, scartato anch'esso per aver presentato tardivamente la
propria offerta, tant'è che nel verbale di apertura delle candidature, l'orario
di consegna registrato per entrambi i team esclusi, è il medesimo. Contesta pertanto
recisamente l'affermazione secondo cui i rappresentanti degli studi ricorrenti
avrebbero dovuto attendere
qualche minuto
, come pure quella per cui __________
si sarebbe intrattenuto con gli altri candidati, segnatamente con i rappresentanti
del team E__________, prima di procedere all'accertamento ed alla registrazione
dell'orario di consegna della loro documentazione.
L'ULSA produce il giustificativo delle comunicazioni effettuate da __________ l'11
giugno 2012, a conferma del fatto che il servizio 161
"ora esatta
"
è stato contattato alle ore 11.32 e 09 secondi. L'esclusione è giustificata,
dato che il team RI 1 ha di fatto consegnato la propria candidatura alla
stazione appaltante con 2 minuti e 09 secondi di ritardo rispetto al termine
ufficiale stabilito nelle prescrizioni di gara.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL
7.1.4.1.4).
In quanto partecipante al concorso, il team RI 1 è senz'altro legittimato a
contestare la decisione con cui il committente l'ha estromesso dalla procedura
(art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 43 legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e
può essere evaso sulla scorta delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti
istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il
concorso prodotto dai committenti e l'ulteriore documentazione esibita dalle
parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con
cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2.    2.1. Secondo l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP l'offerta, allestita
in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua
parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi
ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Sono in particolare escluse,
dispone in seguito l'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, quelle giunte dopo il termine
di scadenza della gara (lett. a).
2.2. L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di
forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a
garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello
della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono
essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti.
Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della
Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.;
RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti
formali irrilevanti.
L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza
di un vizio di una certa importanza (
cfr. STA
52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2.3; 52.2011.153 dell'11 maggio 2011
consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti
).
3.    Giusta l'art. 45 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, ad eccezione della procedura
per incarico diretto, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente
all'avviso di gara. Il committente - soggiunge l'articolo (cpv. 2) - verifica
la completezza della documentazione inoltrata e allestisce un verbale nel quale
vengono indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali
osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al
momento del primo esame degli atti pervenuti. L'apertura delle offerte e la
stesura del relativo verbale costituiscono delle formalità essenziali di procedura,
volte ad affermare la corretta attuazione del principio della trasparenza che
governa l'aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica. Con l'apertura
delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto il
nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte
inoltrate. Il documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del
principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti
un'adeguata protezione giuridica (
Martin
Beyeler,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf
2008, n. 23 segg.;
Vincent Carron/ Jacques
Fournier
, La protection juridique dans la passation des marchés publics,
Fribourg 2002, pag. 7; STA 52.2012.48 del 30 marzo 2012, consid. 3; 52.2011.41
del 16 febbraio 2011, pubbl. nella RtiD II-2011 n. 20, consid. 2.1). Tali
principi tornano applicabili anche ai concorsi indetti secondo la procedura
selettiva, atteso che ad eccezione della procedura per incarico diretto, le
offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara (cfr.
art. 45 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).
4.    La cifra 3.7 del programma di concorso stabiliva che la documentazione
di prequalifica doveva
pervenire
alla __________ entro le ore 11.30 di
lunedì 11 giugno 2012. Esigendo che pervenissero effettivamente presso la sede
indicata, ossia che entrassero nella sfera di disposizione dell'ufficio in
questione, l'ente banditore ha chiaramente ed inequivocabilmente attribuito un
valore ricettizio alle candidature che i concorrenti erano invitati ad
inoltrare (cfr. STA 52.2002.238 del 9 luglio 2002 consid. 2). Ancora di
recente, questo Tribunale ha avuto modo di stabilire che l'offerta è un atto
soggetto a ricezione e deve pertanto pervenire alla committenza prima della
scadenza della gara (STA 52.2012.116 del 7 maggio 2012). Dal profilo legale si
avvera pertanto determinante il momento in cui l'offerta arriva in mano alla
stazione appaltante (
Olivier Rodondi
, Les délais en droit
des marchés publics, in RDAF 2007 I 277 e segg., e in particolare pag. 285).
Il rischio di una tardiva ricezione da parte del Servizio __________ gravava indubitabilmente
sui concorrenti (cfr. cifra 3.7 del programma di concorso), che dovevano
prendere i provvedimenti necessari per assicurarsi che l'offerta giungesse per
tempo a quell'ufficio.
5.    5.1. In concreto, il team RI 1 ha presentato la sua candidatura
al Servizio __________ alle ore 11.32 e 30 secondi di lunedì 11 giugno 2012. Il
committente l'ha quindi esclusa siccome tardiva.
La
deduzione è senz'altro conforme al diritto.
Palesemente a torto i ricorrenti la contestano sostenendo che i loro rappresentanti
avrebbero varcato la soglia dell'ufficio del Servizio __________ qualche minuto
prima dello scadere del termine di consegna. Determinante, dal profilo legale,
è infatti il momento in cui la documentazione di prequalifica è giunta concretamente
nelle mani della committenza. Del tutto irrilevante si avvera pertanto l'orario
in cui i rappresentanti del team ricorrente sarebbero entrati fisicamente nell'ufficio
in questione.
Parimenti a torto essi avversano la loro estromissione affermando che l'arch. __________
si sarebbe rivolto ai loro rappresentanti dopo essersi intrattenuto per qualche
minuto con i membri del team E__________, anch'esso escluso per mancato
rispetto del termine fissato negli atti di gara, prima di accertare l'orario
esatto di consegna della documentazione. Prova ne è che il verbale di apertura
delle candidature dell'11 giugno 2012 constata che entrambi i team esclusi (no.
67 e no. 68) hanno presentato la loro candidatura nello stesso, preciso momento.
L'orario riportato è infatti il medesimo (
"
Pervenuta 11.06.2012 - alle ore 11.32 e 30 secondi
oltre il termine di scadenza del concorso (11.06.2012 - ore 11.30)"
).
Nulla può
d'altronde essere eccepito con riferimento all'orario registrato e ritenuto
dalla stazione appaltante quale momento di consegna della documentazione di
prequalifica degli insorgenti. Il giustificativo delle comunicazioni effettuate
da __________ l'11 giugno 2012 indica infatti che il servizio 161
"ora
esatta"
è stato contattato alle ore 11.32 e 09 secondi (cfr. doc. 3,
esibito dall'ULSA con la risposta). L'orario segnalato al funzionario dell'ULSA
è stato da questi immediatamente registrato, come
dimostra l'annotazione manoscritta apposta sulla relativa busta
(
ore
11.32 e 30 secondi
), sottoscritta anche dall'altro funzionario cantonale presente
(arch. __________). Non v'è motivo di dubitare della correttezza di detto
orario, riportato peraltro anche nel verbale di apertura delle candidature. Quest'ultimo
documento ha - come detto - valore probatorio e garantisce il rispetto del
principio della trasparenza (cfr.
supra,
consid. 3). Priva di rilevanza
si avvera dunque la lamentata assenza di un orologio all'interno della Segreteria
del Servizio __________, le verifiche poste in atto da __________, nonché la
documentazione ufficiale prodotta in sede di risposta (in particolare, doc. 3),
avendovi di fatto posto rimedio.
Il fatto che il ritardo sia di pochi minuti non lo rende trascurabile. Dottrina
e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che l'ente banditore non dispone di
alcun margine di apprezzamento in relazione al termine stabilito per la consegna
degli atti.
Secondo la dottrina infatti,
il rispetto di
questo termine è una condizione preliminare ed essenziale per procedere all'esame
di qualsiasi offerta
.
Ha carattere perentorio,
poiché una sua eventuale inosservanza viene sanzionata per legge con l'estromissione
dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione
. E' del
resto unanimemente riconosciuto che il mancato rispetto del termine per la presentazione
di un'offerta (o di una domanda di partecipazione nell'ambito della procedura
selettiva) costituisce un grave vizio di forma
(Rodondi
,
op. cit., pag. 285;
Jean-Baptiste Zufferey/
Corinne Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Fribourg
2002, pag. 110)
.
Anche la giurisprudenza ritiene che
il rispetto dei
termini rivesta grande importanza, soprattutto al fine di garantire la parità
di trattamento tra i concorrenti e la trasparenza delle procedure di
aggiudicazione. Occorre infatti proteggere gli
interessi di ciascun offerente escludendo le offerte tardive. Ecco perché anche
la Commissione federale di ricorso in materia di appalti pubblici considerava
che il mancato rispetto dei termini nell'ambito delle procedure di
aggiudicazione delle commesse pubbliche costituisse un grave vizio di forma
ai
sensi dell'art. 19 cpv. 3
della legge federale sugli acquisti pubblici
del 16 dicembre 1994
(LAPub; RS
172.056.1;
vedi GAAC 63.17 consid. 3b).
Dal canto suo, questo Tribunale, in una decisione del 14 dicembre 2004 (STA
52.2004.359/362), ha confermato l'esclusione disposta nei confronti di un concorrente
che aveva presentato la propria offerta con 3 minuti di ritardo
.
L'estromissione dal concorso delle offerte giunte
tardivamente nelle mani della committenza è una delle tante regole imperative
contenute nell'ordinamento sulle commesse pubbliche, la cui disattenzione
lederebbe in modo inammissibile il principio della parità di trattamento tra
concorrenti (
Peter Galli/André Moser/ Elisabeth
Lang/Evelyne Clerc
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, vol. I,
2. ed., Zurigo 2007, n. 307 segg.; STA 52.2012.116 del 7 maggio 2012).
5.2. A giusta ragione la candidatura del team RI 1 è stata pertanto esclusa in
applicazione dell'art. 42 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP. A questa norma di
regolamento si aggiunge l'esplicita prescrizione di gara, contenuta nella cifra
3.7 del programma di concorso riprodotta in narrativa, che comminava espressamente
l'esclusione dalla gara del team di progetto la cui domanda di partecipazione
fosse pervenuta alla committenza oltre il termine indicato. Non costituisce
pertanto eccesso di formalismo dedurre effetti preclusivi dall'inosservanza del
termine in questione. Al contrario, ammettere l'offerta tardiva avrebbe
costituito una palese violazione del diritto.
6.   Sulla scorta
delle considerazioni che precedono, il gravame va senz'altro respinto siccome
infondato.
La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) è posta a carico dei ricorrenti secondo
soccombenza.
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 800.- è posta a carico dei ricorrenti, con vincolo di solidarietà,
in ragione di ½ ciascuno.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria