ti_gerichte · 12.2010.151 · 2010-11-08 · it
Esclusione del Pretore per parentela con il patrocinatore di una delle parti -

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.11.2010 12.2010.151

Incarto n.
12.2010.151
Lugano
8 novembre
2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2009.65 (scioglimento
di comproprietà e creditoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
promossa con petizione 4 febbraio 2009 da
CO 1
patrocinato dall’ PA 2
contro
CO 2
patrocinato dall’
PA 1
giudicando
ora sulla dichiarazione del 4 agosto 2010 con cui il Pretore IS 1 ha dichiarato di ravvisare un caso di astensione nei riguardi del patrocinatore del convenuto;
letti
ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
4 febbraio 2009 CO 1 ha convenuto davanti al Pretore di Lugano, sezione 2, il
fratello CO 2, e ha chiesto lo scioglimento della comproprietà sulla part. __________
RD __________ mediante vendita ai pubblici incanti e la condanna del fratello al
pagamento di fr. 14'280.70 oltre interessi. Il convenuto, patrocinato dall’avv.
PA 1, studio legale __________ SA, nella risposta dell’8 giugno 2009 ha postulato lo scioglimento della comproprietà mediante licitazione tra i comproprietari, ha
chiesto all’attore un rendiconto dettagliato dal 1° gennaio 1998 dell’amministrazione
della comproprietà da lui eseguita, si è opposto alla pretesa creditoria e ha a
sua volta chiesto la condanna dell’attore al pagamento di fr. 55'763.99 oltre
interessi. Nella replica con risposta riconvenzionale l’attore ha ribadito le
domande di petizione e ha aderito alla domanda riconvenzionale limitatamente
all’importo di fr. 1'571.55 oltre interessi. Il convenuto nella sua duplica con
replica riconvenzionale ha confermato le precedenti domande, aumentando a fr.
56'708.99 le pretese creditorie nei confronti dell’attore. Con duplica
riconvenzionale l’attore ha confermato le precedenti domande di giudizio. La
causa si trova attualmente nella fase istruttoria.
2.
Il
4 agosto 2010 il Pretore avv. IS 1 ha comunicato alle parti di escludersi dalla
causa per il motivo che sua figlia MLaw __________ aveva iniziato il 2 agosto
2010 la pratica legale e notarile presso lo studio legale __________. Le parti
sono rimaste silenti e il Pretore ha trasmesso il 25 agosto 2010 l’incarto al
Tribunale d’appello per decisione sull’astensione.
3.
Ogni
Pretore è escluso dall’esercizio delle proprie funzioni nelle ipotesi enunciate
dall’art. 26 CPC. Deve ricusarsi altresì ove riconosca in sé gli estremi
dell’art. 27 CPC. Nell’una e nell’altra eventualità egli comunica la sua
astensione alle parti (art. 28 e 29 cpv. 1 CPC). Gli atti vanno sempre
trasmessi, che le parti contestino l’astensione, la approvino o restino silenti,
alla Camera civile di appello per il giudizio (Rep. 1997 pag. 212 n. 51). Il
corso della causa rimane nel frattempo sospeso (art. 31 cpv. 1 CPC). La legge
non precisa quale “Camera civile del Tribunale di appello” (art. 30 cpv. 1 CPC)
sia chiamata a statuire su esclusioni e ricuse. Ognuna delle due Camere civili
tratta così, per principio, le astensioni che riguardano le procedure a essa
attribuite per materia (art. 48 lett. a e b LOG). Può accadere di conseguenza
che in cause di diverso oggetto pendenti davanti allo stesso Pretore
un’astensione vada trattata dalla Prima Camera civile e un’altra dalla Seconda
Camera civile. Senza dimenticare che di esclusione e ricuse possono occuparsi
anche la Camera di esecuzione e fallimenti (su appello) e la Camera di
cassazione civile (su ricorso per cassazione: art. 327 lett. c CPC).
Nella
fattispecie la causa vertente tra le parti si fonda su un rapporto di
comproprietà e dovrebbe quindi essere trattata dalla Prima Camera civile,
competente in tale materia. Se non che, la Seconda Camera civile del Tribunale
d’appello ha già statuito sull’esclusione del Pretore della sezione 2, per i medesimi
motivi esposti il 4 agosto 2010, in diversi incarti (12.2010.146, 12.2010.148,
12.2010.147, 12.2010.149). Appare quindi ragionevole che quest’ultima Camera,
d’intesa con la Camera competente per materia, continui a trattare lo stesso
caso d’astensione, con attrazione di competenze, per motivi di economia
processuale e per evitare il rischio di giudizi contraddittori (sentenza della
I Camera civile del 29 ottobre 2008, inc. 11.2008.126 consid. 3 e 4). Una
possibilità analoga figura sul piano federale all’art. 23 cpv. 1 LTF.
4.
L’art.
26 lett. a CPC prevede che ogni giudice è escluso dalle proprie funzioni se é
“marito, moglie, partner registrato, convivente, ascendente o discendente,
patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro
o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o
cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o
procuratori”. Il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, avv. IS 1, è padre
di __________, MLaw che ha iniziato la pratica legale e notarile il 2 agosto
2010 nello studio legale PA 1, dove è attivo il patrocinatore del convenuto. Ne
deriva che il Pretore è il padre di una persona abilitata al patrocinio legale
(art. 8 cpv. 2 Regolamento sull’avvocatura) che lavora presso la società
anonima di cui il patrocinatore del convenuto è membro del Consiglio di
amministrazione con firma collettiva a due (ispezione dal Registro di
Commercio). Il convenuto ha invero conferito mandato di rappresentarlo in
giudizio a tre determinati avvocati dello studio legale, con tuttavia facoltà
di subdelega a terzi (doc. 21). I praticanti legali dello studio in questione,
tra i quali la figlia del Pretore, possono dunque ritrovarsi a dover svolgere
il patrocinio del convenuto a dipendenza delle necessità operative dello studio
legale. In simili circostanze si può ritenere che esiste un caso di esclusione
del Pretore dall’esercizio delle proprie funzioni ai sensi dell’art. 26 lett. a
CPC.
Anche se
si volesse interpretare restrittivamente l’art. 26 lett. a CPC per il fatto che
la figlia del Pretore è una dipendente del patrocinatore del convenuto e non lo
patrocina ella medesima, la situazione potrebbe in ogni modo essere considerata
quale grave ragione ai sensi dell'art. 27 CPC che permette la ricusa del
giudice, e la decisione di astenersi dal trattare la causa meriterebbe in ogni
caso conferma. Il rapporto di parentela del Pretore con la praticante legale
costituisce infatti una circostanza oggettiva tale da dare l’apparenza della
prevenzione, ciò che è sufficiente per la ricusazione (
Weber,
in: Basler Kommentar ZPO, n. 3 e 5 ad art. 47).
5.
L’art. 34 cpv. 1 LOG, secondo il quale il Segretario assessore
supplisce il Pretore impedito, non può più essere applicato dopo la sentenza
del Tribunale federale pubblicata in DTF 134 I 184.
Come
rilevato dal Tribunale federale, l’art. 75 della Costituzione cantonale
ticinese non menziona nell’elenco dei titolari della giurisdizione civile i
Segretari assessori (DTF 134 I 184, consid. 5.5.1). Questi ultimi, del resto,
non sono eletti dal Gran Consiglio come i Pretori e i giudici del Tribunale
d’appello, né dal popolo come i giudici di pace, ma sono nominati dal Consiglio
di Stato, come tutti gli altri funzionari dell’amministrazione cantonale. Dal
profilo formale il Segretario assessore non presenta di conseguenza il
requisito dell’indipendenza richiesta dall’art. 30 cpv. 1 Cost., poiché come
funzionario dell’amministrazione cantonale è soggetto al potere gerarchico del
Consiglio di Stato, dal quale dipende. In altre parole, l’art. 34 cpv. 1 LOG
attribuisce a un funzionario statale il potere di applicare la legge in una
determinata causa civile, senza che tale potere giurisdizionale trovi la sua
fonte nella Costituzione cantonale. Tale designazione viola dunque sia la
Costituzione cantonale, sia quella federale, ed è in contrasto con l’art. 6 n.
1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).
Nel
Cantone Ticino, secondo quanto dispone l’art. 73 della Costituzione cantonale,
i tribunali esercitano il potere giudiziario, decidono in modo indipendente e
sono vincolati dalla legge; essi non possono applicare norme cantonali che
fossero contrarie al diritto federale o alla Costituzione cantonale. La
constatazione che l’art. 34 cpv. 2 LOG viola la Costituzione cantonale, quella
federale e la CEDU, ha come conseguenza che non può essere riconosciuto alcun potere
giurisdizionale al Segretario assessore. L’accoglimento della domanda di
astensione del Pretore implica pertanto che la causa deve essere trasmessa per
la continuazione della procedura e l’emanazione della sentenza
al Pretore viciniore, ovvero a quello della Sezione 3 (art. 11 del
Regolamento sulle Preture).
6.
La richiesta di astensione provenendo dal Pretore, non si prelevano
oneri processuali (art. 148 cpv. 2 CPC). Non si attribuiscono ripetibili, le
parti non avendo presentato osservazioni.
7.
Sul piano federale contro l’odierna sentenza è proponibile il
ricorso in materia civile – trattandosi di competenza – indipendentemente dal
carattere finale della decisione (art. 92 LTF).
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 e seg. CPC
decreta:
1.
È confermata l'esclusione del Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 2, avv. IS 1 dall'occuparsi della procedura __________ __________.
2.
Non
si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 (con l’incarto)
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                       Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza
carattere pecuniario è ammissibile, entro trenta giorni dalla notificazione, il
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi
previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 LTF). Nelle cause di carattere
pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore
litigioso ammonta ad almeno a 30 000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 e 100 cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76
LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.