ti_gerichte · 38.2005.5 · 2005-11-16 · it
Assicurato iscritto a RC quale direttore sostituto con diritto di firma collettiva a due: per poterlo escludere dal diritto alle indennità per insolvenza in quanto persona in grado di determinare la volontà del datore di lavoro occorrono ulteriori accertamenti circa le sue effettive competenze.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.11.2005 38.2005.5
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.11.2005 38.2005.5
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.11.2005 38.2005.5

Raccomandata
Incarto n.
38.2005.5
FS
/DC/td
Lugano
16 novembre
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 13 gennaio 2005
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 14 dicembre
2004 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 14 dicembre 2004 la Cassa CO 1 (di seguito la
Cassa) ha stabilito che RI 1 non ha diritto alle indennità per insolvenza,
argomentando:
"
(…)
Nel suo caso, considerata la posizione che
occupava nell’azienda, non può far valere alcun diritto all’indennità per
insolvenza.
Lei partecipava alle riunioni del Consiglio di
amministrazione in qualità di membro e condirettore (iscritto a Registro di
commercio con firma collettiva a due).
Controllava la contabilità ed era responsabile
della liquidità e della parte amministrativa della Società.
Aveva quindi un’ampia visione dell’andamento
della Società, e la situazione finanziaria della stessa non poteva esserle
sconosciuta.
Per questi motivi la decisione del 29.10.2004 è
confermata e l’opposizione del 24 novembre 2004 è respinta.
(…)." (cfr. doc. A)
1.2.   Contro la
decisione su opposizione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso
al TCA nel quale il suo rappresentante, l’avv. RA 1, ha chiesto che:
"
1. Il presente ricorso del signor RI 1, __________,
è
accolto.
§   La
decisione su opposizione resa il 14 dicembre 2004 dalla CASSA CO 1, è
annullata.
§§ Al
signor RI 1, __________, è accordata la richiesta indennità per insolvenza
relativa ai salari maturati durante i mesi di giugno, luglio e agosto 2004,
compresa la quota parte di tredicesima scaduta.
2.  Protestate
tasse, spese giudiziarie e congrue ripetibili."
(cfr.
doc. I, pag. 5)
A
sostegno del proprio ricorso il rappresentante dell’assicurato ha, in
particolare, addotto che:
"
(…)
1.
RI 1 è stato alle dipendenze di __________
ininterrottamente
dal febbraio 1990 all'agosto del 2004, data in cui il rapporto di impiego si è
interrotto a seguito della lettera di licenziamento trasmessa da __________,
agente in qualità di liquidatore del fallimento della società decretato in data
__________ dalla __________.
2.
In buona sostanza, la competente Cassa
CO 1 ha respinto la richiesta di indennità per insolvenza presentata dal qui
ricorrente ritenendo applicabile alla fattispecie concreta l'art. 51 cpv. 2
LADI e confermando poi la propria risoluzione - sulla scorta delle stesse
identiche argomentazioni precedentemente svolte - anche in sede di decisione su
opposizione, ora oggetto di ricorso. In entrambe le circostanze a torto.
3.
L'art. 51 cpv. 2 LADI stabilisce che
"non
hanno diritto all'indennità per insolvenza le persone che, in qualità di soci,
di membri di un organo dirigente dell'azienda o finanziariamente partecipi
della società, prendono parte alle decisioni del datore di lavoro o possono
esercitarvi un influsso considerevole, nonché i loro coniugi che lavorano
nell'azienda".
Affinché il menzionato
disposto legale risulti applicabile è quindi necessario che siano
contemporaneamente soddisfatte le due seguenti condizioni (cumulative):
•
la presenza di una persona che abbia la qualità di socio, di
membro di un organo dirigente dell'azienda o che sia finanziariamente partecipe
della società;
•
che tale persona prenda effettivamente parte alle decisioni del
datore di lavoro o possa esercitarvi un influsso considerevole.
Nel caso in esame le
condizioni previste dal disposto di legge in questione difettano palesemente.
In primo luogo non
corrisponde affatto al vero, come invece erroneamente preteso dalla Cassa CO 1,
che RI 1 fosse membro (in realtà non lo è mai stato) del consiglio di
amministrazione di __________.
La circostanza è per
altro agevolmente appurabile mediante una semplice lettura di un estratto del
registro di commercio della società.
Anche le sue
partecipazioni alle riunioni del consiglio di amministrazione di __________
furono più che sporadiche: si trattò di qualche puntuale intervento relativo a
questioni amministrative su cui capitava che il consiglio gli chiedesse di
riferire (in questi casi, terminata la sua relazione, lasciava sempre la sala e
non partecipava agli eventuali processi decisionali che seguivano) e forse, in
un paio di circostanze, gli capitò di fungere da semplice segretario con il
solo incarico d redigere il verbale dei lavori in sostituzione di chi di solito
svolgeva tale compito.
D'altra parte la sua
reale funzione all'interno di __________ non è mai stata tale da permettergli
di prendere parte alle decisioni della società, né di esercitarvi un qualsiasi
influsso, ben che meno "considerevole". In seno a __________ RI 1 si
occupava puramente di questioni amministrative. Alla funzione di direttore
sostituto con diritto di firma collettiva a due iscritto a RC, dettata più che
altro da esigenze di natura formale imposte dalla __________ al momento del
rilascio a __________ dell'autorizzazione ad esercitare un'attività di
commercio in valori mobiliari, non è mai corrisposto un qualsivoglia potere
decisionale nel contesto della formazione della volontà sociale.
Del resto, RI 1 non è
neppure mai stato azionista o in qualche modo partecipe dal profilo economico
della società. Né la Cassa CO 1 invero lo ha mai preteso.
4.
La Cassa CO 1 sostiene inoltre che RI
1 non avrebbe diritto all'indennità richiesta anche perché l'insolvenza del
datore di lavoro, alla luce della sua funzione svolta in seno all'azienda, non
poteva essergli sconosciuta.
L'argomentazione si
scontra tuttavia con l'assunto secondo cui la conoscenza della situazione
finanziaria della ditta e le funzioni (formalmente)
quasi
-dirigenziali
ricoperte dall'assicurato nell'azienda non bastano da sole per escluderlo dal
diritto all'indennità per insolvenza (cfr. RDAT 1999-I n° 81 con rif.).
Secondo la
ratio
dell'art. 51 cpv. 2 LADI, un tale diritto può essere infatti negato solo
all'assicurato che
•
venisse a conoscenza della situazione finanziaria di un'azienda
in ragione della propria funzione effettivamente svolta in seno alla stessa
•
e che nel contempo fosse pure in condizione di influire in modo
determinante sulle decisioni sociali rilevanti, prendendovi parte direttamente
od esercitandovi un influsso considerevole.
Come detto, in __________
RI 1 non ricopriva certo una simile posizione di potere e gli va pertanto
riconosciuto il pieno diritto alle indennità rivendicate.
Ad ogni buon conto, RI
1 contesta fermamente di essere mai stato a conoscenza (almeno sino alle ultimissime
battute) dei problemi economici che hanno poi portato al fallimento della
società. Al proposito basti rilevare che in contabilità vi erano crediti (in
parte addirittura già posti anche a bilancio e debitamente certificati dal
competente ufficio di revisione) ampiamente sufficienti a garantire la
liquidità necessaria alla società per lo svolgimento dell'attività corrente. Si
trattava di crediti vantati nei confronti di debitori che mai in passato
avevano dato adito a dubbi di sorta sulla loro solvibilità. Addirittura, nel
corso del febbraio 2004 vi fu un bonifico parziale (ma sostanzioso) ad opera
del principale debitore, il quale, ancora nel periodo compreso fra giugno e
luglio 2004 confermava espressamente mediante comunicazione scritta alla
società di essere in procinto di eseguire il pagamento dell'importo residuo
scoperto.
Mezzi di prova:
•
documenti;
•
testi (in particolare la signora __________, __________, già
dipendente di __________);
•
richiamo dalla Cassa CO 1, __________, dell'intero incartamento
relativo al ricorrente;
•
richiamo della __________, della decisione 4 luglio 2000
(autorizzazione a __________ ad esercitare l'attività di commerciante di titoli
mobiliari), come pure di tutte le dichiarazioni annuali circa i nominativi
degli azionisti di __________ rilasciate dal 2000 in poi all'autorità di
vigilanza;
•
richiamo dal __________, rispettivamente da __________, dei
verbali del consiglio di amministrazione della società e delle assemblee
generali ordinarie / straordinarie degli azionisti della società , come pure della
contabilità relativa all'ultimo biennio di attività e della corrispondenza
intercorsa fra __________ e la società __________ / il signor __________
durante il 2004;
•
ispezione c/o __________.
(…)." (cfr. doc. I)
1.3.   Nella sua
risposta del 4 febbraio 2004 la Cassa ha chiesto di respingere il ricorso e, in
particolare, ha osservato che:
"
(…)
Il signor RI 1 era iscritto a Registro di
commercio quale direttore sostituto con firma collettiva a due.
Dal verbale d'interrogatorio del 10 agosto 2004
sono evincibili le seguenti sue affermazioni:
"Nell'ambito della __________ io mi sono
sempre occupato, dal 1° febbraio 1990, della parte amministrativa della
società. Nel 1998 la __________ ha fatto richiesta alla __________ di ottenere
la licenza quale intermediario di valori mobiliari ed era pertanto necessario
trasmettere alla stessa __________ un organigramma della società. In quel
periodo sono entrato formalmente a far parte del C.d.A. in qualità di direttore
sostituto/aggiunto. Nell'ambito della mia funzione di responsabile della parte
amministrativa della società rientra nelle mie competenze la contabilità, la
gestione del personale ed il servizio giuridico che di fatto viene però gestito
autonomamente dalla signora __________. Prima di entrare a far parte del C.d.A.
il mio stipendio era di ca. fr. 6'000.-- mensili. Con la mia nomina nel C.d.A.
il mio stipendio è aumentato fino ad arrivare a ca. fr. 10'000.--"
Da queste affermazioni rese nel corso
dell'interrogatorio del 10 agosto 2004 dinanzi alla segretaria giudiziaria __________
(agente su delega del Procuratore Pubblico __________ in applicazione dell'art.
194 CPPT), la Cassa ha tratto il convincimento che il signor RI 1 abbia agito
all'interno della __________ in qualità di membro di un organo decisionale
supremo dell'azienda potendo determinare o influenzare risolutivamente le
decisioni del Datore di lavoro.
Ciò che è determinante, per qualificare come
organo della società delle persone che non sono organi formali in senso
tecnico, è la circostanza che esse esercitano effettivamente la funzione di
organi, prendendo decisioni che competono agli organi o assumendo la gestione
effettiva ed influendo così in modo determinante sulla formazione della volontà
della società.
Nella fattispecie tali prerogative erano del
signor RI 1.
Le sue affermazioni e le sue competenze depongono
a favore della tesi che all'interno della società egli aveva un reale poter
decisionale.
(…)." (cfr. doc. III)
1.4.   Con lettera
del 16 febbraio 2005 il rappresentante dell’assicurato ha scritto al TCA quanto
segue:
"
(…)
nel termine di dieci giorni assegnato alle parti,
chiedo cortesemente - in nome e per conto del signor RI 1 - che:
•
il richiamo di documenti dal __________
già notificato in sede di ricorso venga esteso anche ai verbali di
interrogatorio sinora esperiti;
•
si proceda anche al richiamo dal
competente Ufficio circondariale di tassazione degli interi incartamenti
fiscali del ricorrente a far tempo dal 1999.
Questa richiesta trova giustificazione nel fatto
che la competente Cassa CO 1, con la risposta al precisato ricorso, invoca
alcune dichiarazioni (non del tutto corrette, certo per lo meno imprecise) a
suo tempo rese dal mio cliente durante il primissimo, lungo (durato una decina
d'ore) suo interrogatorio davanti alla Magistratura inquirente, in un contesto
emotivo del tutto particolare (ne fu ordinato l'arresto). Dichiarazioni
approssimative, chiaramente smentite dalle successive risultanze istruttorie
che vanno assolutamente considerate ai fini del giudizio sul ricorso in
questione.
(…)." (cfr. doc. V)
1.5.   Il doc. V è
stato notificato alla Cassa che con lettera del 2 marzo 2005 ha comunicato al
TCA di non avere osservazioni da formulare (cfr. doc. VI e VII).
1.6.   Con lettera
del 22 luglio 2005 il TCA ha chiesto al legale dell’assicurato di indicare con
precisione quali sono “(…) le successive risultanze istruttorie che vanno
assolutamente considerate ai fini del giudizio sul ricorso in questione. (…).”
e di produrre la relativa documentazione (cfr. doc. VIII).
Con
scritto del 3 agosto 2005, oltre a produrre i doc. da D1 a D3, il
rappresentante dell’assicurato ha osservato che:
"
(…) preciso che le risultanze istruttorie
invocate sono quelle esperite successivamente ai primi interrogatori del 10
agosto 2004, in particolare:
●
gli accertamenti compiuti presso il
competente Ufficio del registro di commercio, in relazione ai quali viene
prodotto un estratto aggiornato (seppur non ufficiale) della __________ in
liquidazione, dal quale emerge come il ricorrente non sia mai stato nel
consiglio di amministrazione della società;
●
l’acquisizione agli atti dei
verbali del consiglio di amministrazione di __________ e dei quali RI 1 al
momento dispone purtroppo soltanto in minima parte; a titolo di esempio si
producono ad ogni modo quelli relativi alle sedute del 13 ottobre e del 18
novembre 1999, concernenti le questioni salienti su cui la Magistratura sta
svolgendo le proprie indagini (“spostamento” della massa di patrimonio in
gestione da __________ a società terze; cfr. al proposito anche i verbali del
25 agosto 1994 e del 20 marzo 1995, in possesso del Ministero Pubblico) e dai
quali si desume chiaramente chi detenesse il potere decisionale in seno a __________,
rispettivamente che RI 1 non ne detenesse alcuno.
Resta ad ogni modo inteso che vengono mantenuti
gli altri mezzi di prova notificati in sede di ricorso, parte dei quali
dovrebbero trovarsi – quanto meno in copia – nell’incartamento penale.
(…)." (cfr. doc. X)
1.7.   Il 22 luglio
2005 il TCA ha scritto alla Cassa una lettera del seguente tenore:
"
(…)
dagli atti di causa risulta che in data
10.12.2004 avete avuto un colloquio telefonico con l'avv. __________ la quale
vi ha così esposto l'impressione della __________ circa la posizione del signor
RI 1 __________:
" (...)
Opinione __________ **:
__________ era un dipendente della __________ (anche se non sono
riusciti a stabilire quanto percepisse) e aveva sicuramente potere decisionale
in seno alla __________. A detta del personale della __________ i fratelli RI 1
si incontravano dopo le ore di lavoro e decidevano le strategie aziendali
(avrebbero avuto un pc che però è scomparso...). Quanto precede non può essere
documentato (nessuna collaborazione da parte dell'interessato/documentazione
sparita. Non hanno trovato conti bancari nè verbali di riunione del CdA),
trattasi di un'impressione della __________.
(...)" (cfr. Doc. 3)
Ai fini del giudizio vogliate, per cortesia ed
entro il termine di 10 giorni, comunicarci se siete in possesso del rapporto
della __________ e in caso affermativo trasmettercene una copia.
Nello stesso termine vogliate altresì precisarci
chi è l'avv. __________ e che funzione ha all'interno della __________.
(…)." (cfr. doc. IX)
Dopo
esserne stata sollecitata (cfr. doc. XI), il 9 settembre 2005 la Cassa ha
trasmesso al TCA una lettera del 27 luglio 2005, per un disguido interno non
spedita, nella quale si è così espressa:
"
(…)
in riferimento a quanto da lei richiesto le
possiamo confermare di non essere in possesso di rapporti __________.
L’opinione della __________ è stata espressa
dall’avv. __________ nel citato colloquio telefonico del 10.12.2004.
(…)." (cfr. doc. XII/bis)
1.8.   I doc. VIII
e X con i relativi allegati sono stati trasmessi alla Cassa (Doc. XIII).
1.9.   I doc. IX,
XI e XII e XII/bis sono stati trasmessi per conoscenza (cfr. doc. XIII e XIV)
al rappresentante dell'assicurato.
L'11
ottobre 2005 il patrocinatore dell'assicurato ha inviato al TCA uno scritto del
seguente tenore:
"
mi riferisco alla comunicazione 6 ottobre 2005
nel frattempo pervenutami dal Tribunale che presiede ed in particolare allo
scritto 22 luglio 2005 (ad essa allegato) di questo lod. Tribunale alla Cassa CO
1, per comunicare quanto segue. Le accuse che l'avv. __________ avrebbe rivolto
al mio cliente, particolarmente gravi e sorprendenti, sono fermamente
contestate siccome destituite di qualsiasi fondamento. Esse non trovano
conferma alcuna nelle risultanze istruttorie sinora compiute dalla Ma­gistratura
inquirente, alla quale mi sono nel frattempo rivolto per conferma, come potrà
direttamente evincere dalla lettera odierna che le accludo in copia. Accuse
sulle quali ci si riserva pertanto di prendere ulteriore posizione non appena
perverrà il richiesto riscon­tro dal Ministero Pubblico, dal quale - date le
circostanze - si impone ora il richiamo dei numerosi verbali delle
riunioni del consiglio di amministrazione e delle assemblee degli azionisti di __________,
da tempo acquisite agli atti dal Procuratore Pubblico." (Doc. XV)
Egli ha
allegato copia di una lettera inviata al Ministero pubblico nella quale rileva:
"
Nell'ambito di una procedura di ricorso
attualmente pendente davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni (inc. n°
38.2005.5) apprendo ora dallo scritto 22 luglio 2005 dell'Autorità giudicante
alla Cassa CO 1 (pervenutomi per conoscenza solo il 7 ottobre scorso), che
l'avv. __________ ha avuto modo di maturare e condividere con la precisata
Cassa un'opinione ben precisa circa le responsabilità del mio patrocinato
signor RI 1 in seno a __________.
In ragione della gravità delle accuse che l'avv. __________
avrebbe ritenuto di rivolgere al mio cliente (il cui tenore è testualmente
riprodotto nella menzionata lettera che le accludo in copia), le sarei grato
qualora mi confermasse se l'avv. __________
•
è mai stata sentita nell'ambito del
procedimento penale in questione, rispettivamente se la medesima
•
abbia mai considerato l'opportunità di
rivelare in qualche altro modo alla Magistratura inquirente le sue
"illuminanti intuizioni", documentandole o quanto meno
giustificandone la portata.
La ringrazio per la cortese attenzione e la
invito a gradire i miei più cordiali saluti." (Doc. XV1)
in
diritto
2.1.   Secondo
l’art. 51 cpv. 1 LADI i lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al
servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura
d’esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto
all’indennità per insolvenza se:
a.   il
loro datore di lavoro é stato dichiarato in fallimento e se a quel momento
vantano crediti salariali oppure
b.   il
fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto
indebitamento del datore di lavoro nessun creditore é disposto ad anticipare le
spese o
c.   hanno
presentato, contro il datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti
salariali.
Il cpv. 2
di questa disposizione stabilisce poi che non hanno diritto all’indennità per
insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente
dell’azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle
decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole,
nonché i loro coniugi che lavorano nell’azienda.
Il
contenuto dell’art. 51 cpv. 2 LADI é identico a quello dell’art. 31 cpv. 3
lett. c LADI.
Pertanto
la giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) e
dal TCA in merito a quest’ultimo disposto trova applicazione analogica anche
nella presente fattispecie.
Infatti
il TFA, in una decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107 = DLA 1996/1997 Nr.
41 pag. 224 ha, tra l’altro, stabilito che la giurisprudenza emanata
relativamente all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI é applicabile pure al diritto
all’indennità per insolvenza di cui all’art. 51 LADI.
In una
sentenza pubblicata in DLA 2004 Nr. 21 pag. 196, visto che i due disposti
escludono dal diritto alle prestazioni la stessa cerchia di persone, l’Alta
Corte ha ribadito che nell’ambito dell’art. 51 cpv. 2 LADI trova applicazione
analogica la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 31 cpv. 3 lett. c
LADI.
Anche Gehrards
nel suo commentario testualmente rileva che:
"
Keinen
IE-Anspruch hat der Personenkreis, der auch bei der KAE und SWE vom Anspruch ausgeschlossen
ist (AVIG 51 II)." (cfr. G. Gehrards, “Grundriss des neuen
Arbeitslosenversicherungsrecht”,
Ed. P. Haupt, Berna-Stoccarda-Vienna,
1996, pag. 174 n° 79)
2.2.
Secondo l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, non hanno diritto
all'indennità per lavoro ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari
o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i
loro coniugi occupati nell'azienda.
Questa
normativa è stata introdotta nella legge per ovviare a possibili abusi in una
situazione particolare "in cui gli interessi in gioco si
sovrappongono" (cfr. Messaggio concernente una nuova legge federale su
l'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per
insolvenza del 2 luglio 1980, Ed. separata p. 62, Gerhards, “Kommentar...”
Vol. I, pag. 408 no. 43; Beatrice Brügger, Die
Kurzarbeitsentschädigung als Arbeitslosenversicherungsrechtliche
Präventivmassnahme, Berna 1993, p. 37).
In una sentenza pubblicata in DTF 113 V 74, il TFA ha avuto modo di
precisare che, contrariamente alla giurisprudenza relativa al vecchio art. 31
cpv. 1 lett. c OAD, si deve riconoscere che il diritto è escluso per le persone
menzionate dall'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una
sentenza pubblicata in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, l’Alta Corte ha
stabilito che, per giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di
un'impresa è escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone
effettivamente, in funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la
nostra Massima Istanza non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità ad
un dirigente per il solo motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta
con la sua firma ed è iscritto al registro di commercio. Nel caso che era
chiamato ad esaminare il TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a
due vicedirettori visto che le loro competenze erano limitate a certi settori
tecnici.
Le
sentenze sopra menzionate sono poi state ulteriormente confermate dal TFA in
una decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 82 = DTF 122 V 270 = DLA
1996/1997, Nr. 23, pag. 130.
In un
ulteriore sentenza pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 101 il TFA, sempre in merito
all’esclusione delle persone elencate all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI dal
diritto all’indennità per lavoro ridotto, ha stabilito che non bisogna
giudicare esclusivamente in base allo statuto formale di organo; va invece
stabilito, in virtù degli elementi concreti della fattispecie, l’ampiezza del
potere decisionale. Occorre pertanto applicare un concetto di organo in senso
materiale, poiché solo così vi é la garanzia che l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI,
il quale intende scientemente combattere gli abusi, adempia il suo scopo.
In
particolare nelle decisioni pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82 = DTF 122 V 270 =
DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130 e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha affermato
che un dipendente membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode di
un notevole potere decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI ex lege,
come descritto agli art. 716 a 716b del Codice delle obbligazioni.
Il TFA ha
infatti rilevato che:
"
(...)
Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer
Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen
Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich
Einfluss auf die Unter- nehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft
werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen
betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen hat das Eidgenössische
Versicherungsgericht einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese
unmittelbar von Gesetzes wegen
(Art. 716-716b OR) über eine massgebliche
Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verfügen (BGE 122
V 273 E. 3 mit Hinweisen). Hingegen geht es nach der zuvor erwähnten
Rechtsprechung nicht an, Angestellte in leitenden
Funktionen allein deswegen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszu-
schliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im
Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 E. 3, 120 V 525 f. E. 3b; vgl.
ferner ARV 1996 Nr. 10 S. 52).
(...)."
(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 310 consid. 5a)
Nella già
citata sentenza pubblicata in DLA 2004 Nr. 21, pag. 196, l’Alta Corte ha poi ribadito
che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 let. c e 51 cpv. 2
LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in
virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né
all’indennità per lavoro ridotto né all’indennità per insolvenza. Sebbene essi
non siano effettivamente responsabili dell’insolvenza del datore di lavoro,
promulgando l’art. 51 cpv. 2 LADI il legislatore ha voluto escludere dal
diritto alle indennità per insolvenza le persone che esercitano un influsso
considerevole sia sulla gestione degli affari, sia sulla politica dell’impresa
e che hanno diritto di prendere visione della contabilità e, di conseguenza,
non sono colte di sorpresa dal fallimento del datore di lavoro.
In quell’evenienza
il TFA ha sviluppato, in particolare, le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.2  Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.
3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de
personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils
sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon
stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt
établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes.
C'est donc la notion matérielle de l'organe
dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art.
31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif
(SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de
déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les
rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir
de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227
sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception
à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les
membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à
716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA
1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du
conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il
soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils
exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid.
3).
(…)." (cfr. DLA 2004 Nr. 21, consid. 3.2, pag. 198)
Il TFA,
in un'altra decisione pubblicata in DTF 126 V 134, ha inoltre stabilito che ai
fini di determinare il momento dell'uscita dal consiglio di amministrazione di
una società anonima decisiva è la data, per analogia con la giurisprudenza
relativa all'art. 52 LAVS, delle effettive dimissioni dal consiglio di
amministrazione, e non quella della cancellazione dell'iscrizione nel Registro
di commercio o quella della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di
commercio.
Il
diritto all'indennità per insolvenza dev'essere negato giusta l'art. 51 cpv. 2
LADI pure per i periodi posteriori all'uscita dal consiglio di amministrazione
qualora le difficoltà finanziarie cui è riconducibile il fallimento siano
esistite già in precedenza e il rapporto di lavoro sia stato mantenuto.
L’Alta
Corte si è confermata in questa giurisprudenza e, in una decisione del 30
agosto 2004 nella causa R. (C 25/04), ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti
considerazioni:
"
(…)
2.3  Der Beschwerdeführer schied am 4. Mai 2001
aus dem Verwaltungsrat der AG aus. Ab 1. Juni 2001 war er mit neuem
Arbeitsvertrag als Angestellter in der selben Firma tätig, bis diese am 21.
Januar 2002 in Konkurs fiel. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat,
bestanden bereits vor Juni 2001 finanzielle Schwierigkeiten. Dies räumte der
Beschwerdeführer in der mündlichen Anhörung vor dem kantonalen Gericht selber
ein. Er sprach von mehrmaligen Liquidationsengpässen mit Lieferanten, weshalb
jemand gesucht worden sei, der das Finanzielle in den Griff bekommt. Seit
Januar 2001 hat sich der Beschwerdeführer, damals noch einziger Verwaltungsrat,
nach eigenen Angaben keinen Lohn mehr ausbezahlt. Dementsprechend hatte er für
sich selbst ursprünglich Insolvenzentschädigung ab diesem Monat beantragt.
Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist dies ein Indiz
dafür, dass der Betrieb in Schwierigkeiten steckte. Niemand verzichtet ohne
triftige Gründe monatelang auf seinen Lohn. Selbst wenn der Beschwerdeführer an
eine Sanierung geglaubt haben mag, ändert sich nichts daran, dass die Firma
während seines Verwaltungsratsmandates in erhebliche finanzielle Probleme geriet.
Auch der Zeuge B.________ erwähnte Probleme mit den Finanzen seit September
2000. Leider habe sich kein Investor finden lassen. Er habe versucht, die Firma
zu sanieren. Sodann gab der Zeuge an, eine Revision sei nicht möglich gewesen,
weil die notwendigen Daten nicht aufzufinden waren.
2.4  Auf Grund dieser Angaben ist erstellt, dass
die Firma bereits zu einer Zeit in finanzielle Schwierigkeiten geriet, als der
Beschwerdeführer noch die alleinige Verantwortung für den Geschäftsgang hatte.
Er hat ferner dafür einzustehen, wenn keine Buchhaltung geführt worden ist.
Dass sich kein Investor finden liess, deutet ebenfalls auf grosse finanzielle
Schwierigkeiten hin. Diese Probleme blieben nach dem Ausscheiden aus dem
Verwaltungsrat bestehen und führten zuletzt in den Konkurs. Es liegt demnach
ein Fall im Sinne von BGE 126 V 134 vor, haben doch die finanziellen
Schwierigkeiten schon vor dem Ausscheiden des Versicherten aus der
arbeitgeberähnlichen Stellung bestanden und zuletzt zum Konkurs geführt, wobei
das Arbeitsverhältnis weitergedauert hat. Die kurze anstellungslose Zeit
zwischen dem Austritt aus dem Verwaltungsrat am 4. Mai 2001 und dem Wiedereinstieg
als Angestellter am 1. Juni 2001 vermag diesen Konnex nicht zu unterbrechen. Im
Lichte von BGE 126 V 134 kann der Versicherte daher keine
Insolvenzentschädigung beziehen. Entgegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
wird im genannten Urteil nicht gesagt, dass der Konkurs eine "direkte und
zwingende Folge" der vor dem Austritt aus dem Verwaltungsrat eingetretenen
finanziellen Schwierigkeiten sein muss. Vielmehr genügt, dass diese Probleme
schliesslich zum Konkurs geführt haben, schon vorher bestanden und das
Arbeitsverhältnis weitergedauert hat (vgl. BGE 126 V 138 Erw. 5c). Diese
Voraussetzungen sind hier erfüllt. Damit braucht nicht mehr geprüft zu werden,
ob der Beschwerdeführer nach dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat effektiv
weiterhin arbeitgeberähnliche Befugnisse ausgeübt hat.
(…)." (cfr. STFA del 30 agosto 2004 nella causa R., C 25/04)
2.3.
Il TCA è chiamato
a stabilire se il ricorrente ha o meno diritto all’indennità per insolvenza (cfr.
art. 51 LADI).
Questo
Tribunale rileva innanzitutto che la giurisprudenza del TFA (cfr. consid. 2.2)
ha sottolineato che un membro del consiglio d’amministrazione di una società,
come pure l’amministratore unico, gode di un notevole potere decisionale ai
sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI ex lege, così come descritto agli art.
716 a 716b del Codice delle obbligazioni.
Di
conseguenza, un dipendente di una società, che nel contempo é membro del
consiglio o amministratore unico della medesima, é escluso sia dal diritto alle
indennità per lavoro ridotto che da quelle per insolvenza ai sensi degli art.
31 cpv. 3 lett. c) e 51 cpv. 2 LADI.
Invece,
nel caso concernente il direttore con diritto di firma individuale, il TFA ha
confermato un giudizio cantonale che, accogliendo parzialmente il ricorso (si
trattava di stabilire se un direttore con diritto di firma individuale fosse o
meno escluso dal diritto alle indennità per insolvenza), ha rinviato gli atti
alla Cassa di disoccupazione per ulteriori accertamenti.
In quell’occasione
l’Alta Corte ha, tra l’altro, rilevato che:
"(...) Im Urteil B. AG vom 26. März 1997 (C 102/96) hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht sodann dargelegt, dass Art. 31 Abs. 3 lit.
c AVIG vor allem an die faktische Möglichkeit zur Einflussnahme anknüpft. Diese
wird zwar bei einem Verwaltungsrat begriffsnotwendig vorausgesetzt (BGE 122 V
273 oben), bei leitenden Angestellten auf tieferen Ebenen der Organisation
jedoch häufig durch entsprechende Umschreibung des Aufgaben- und
Kompetenzbereichs eingeschränkt. Wo dabei im Einzelfall die Grenze zwischen dem
obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen
verläuft, lässt sich anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen.
(...)."
(cfr.
SVR 1997 ALV Nr. 107, consid. 1b, pag. 331)
In un
altro caso, in cui si trattava di determinare se due vicedirettori di una
grande azienda avevano o meno diritto alle indennità per lavoro ridotto, il TFA
ha stabilito che, non é ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che
esercitano mansioni dirigenziali il diritto alle indennità per lavoro ridotto
per il solo fatto che essi abbiano potere di firma e siano iscritti nel registro
di commercio (cfr. DTF 120 V 521).
Contestualmente,
il TFA ha in particolare rilevato che:
"
(…)
b) Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist
hinsichtlich der vorliegen interessierenden Frage insoweit klar, als nur
Personen vom Entschädigungsanspruch bei kurzarbeit ausgeschlossen werden,
welche die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma bestimmen oder zumindest massgeblich
beeinflussen können. Soweit leitende Angestellte vom Ausschluss erfasst sind,
muss es sich um Mitglieder eines
obersten
betrieblichen
Entscheidungsgremiums handeln. Daraus folgt, dass bei grösseren Betrieben mit
mehrstufiger Organisation und mehreren Führungsebenen nicht sämtliche
Angestellten mit leitenden Funktionen vom Entschädigungsanspruch ausgenommen
sind. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erfasst vielmehr nur Personen, welchen bei der
Willensbildung des Betriebes entscheidende oder zumindest massgebliche
Bedeutung zukommt, was auf Mitglieder des höchsten Entscheidungsgremiums, nicht
aber auf Angestellte in untergeordneten Kaderfunktionen zutrifft.
Zum gleichen Ergebnis führt auch eine Auslegung,
welche sich an Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG orientiert. Mit
dieser Bestimmung sollte bei der Kurzarbeitsentschädigung (und in Verbindung
mit Art. 42 Abs. 3 AVIG bei der Schlechtwetter-entschädigung) dem Missbrauch
bewusst ein Riegel geschoben werden (BGE 113 V 77 Erw. 3c; GERHARDS, a.a.O., N
43 zu Art. 31 AVIG). Eine Missbrauchsgefahr besteht indessen hauptsächlich bei
Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind,
Kurzarbeit anzuordnen, nicht aber bei den übrigen Kadermitarbeitern wie
Vizedirektoren, Prokuristen usw., die regelmässig nicht zuständig sind, über
die Einführung von Kurzarbeit zu entscheiden.
(...)
Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, welche Entscheidungs-befugnisse
einer Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen.
(...)." (cfr. DTF 120 V 521, consid. 3b, pag.
525-526)
Il
TFA ha poi concluso che:
"
(…)
4.- Wie aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich
ist, gehören die von Kurzarbeit betroffenen Vizedirektoren nicht dem obersten
betrieblichen Entscheidungsgremium der Beschwerdeführerin an. Vielmehr handelt
es sich um Fachspezialisten, Stabsmitarbeiter oder Ressortchefs mit
beschränkten Entscheidungsbefugnissen. Aufgrund der hierarchischen Gliederung
der X AG kann als erstellt gelten, dass sie die Entscheidungen der
Arbeitgeberfirma weder bestimmen noch massgeblich beeinflussen können.
(...)." (cfr. DTF 120 V 521, consid. 4, pag.
527)
2.4.
La Cassa
ha negato all’assicurato il diritto alle indennità
per insolvenza fondandosi sostanzialmente su delle affermazioni fatte e
sottoscritte dal ricorrente
in occasione del “Verbale di
interrogatorio” del 10 agosto 2004, durante il quale, presente il suo legale,
egli è stato sentito nell’ambito del procedimento penale aperto su segnalazione
della __________ nei confronti dei responsabili formali ed operativi della __________.
Infatti,
nella propria risposta di causa, dopo aver riprodotto le seguenti affermazioni
fatte dall’assicurato durante l’interrogatorio sopra in parola:
"
(…)
Nell’ambito della __________ io mi sono sempre
occupato, dal 1° febbraio 1990, della parte amministrativa della società.
Nel 1998 la __________ ha fatto richiesta alla __________
di ottenere la licenza quale intermediario di valori mobiliari ed era pertanto
necessario trasmettere alla stessa __________ un organigramma della società. In
quel periodo sono entrato formalmente a far parte del CdA in qualità di
direttore sostituto/aggiunto.
Nell’ambito della mia funzione di responsabile
della parte amministrativa della società rientra nelle mie competenze la
contabilità, la gestione del personale ed il servizio giuridico che di fatto
viene però gestito autonomamente dalla signora __________.
Prima di entrare a far parte del CdA il mio
stipendio era di circa frs. 6'000.-- mensili. Con la mia nomina nel CdA il mio
stipendio è aumentato fino ad arrivare a circa frs. 10'000.-- mensili.
(…)." (cfr. doc. III = 7 e 8)
La Cassa ha
sostenuto che da queste affermazioni “(…) ha tratto il convincimento che il
signor RI 1 abbia agito all’interno della __________ in qualità di membro di un
organo decisionale supremo dell’azienda potendo determinare o influenzare
risolutivamente le decisioni del Datore di lavoro. (…).” (cfr. doc. III).
Dagli
atti di causa risulta che l’assicurato é stato alle dipendenze della __________
quale direttore aggiunto dal 1° febbraio 1990 al 20 agosto 2004 (cfr. doc. 57).
Dall’estratto
del Registro di Commercio si evince inoltre che l’assicurato (come il suo
fratello __________), dal 28 gennaio 1999 fino al 23 agosto 2004, è stato
iscritto quale direttore sostituto con diritto di firma collettiva a due di
questa società (cfr. doc. 53-55 = doc. D1).
In
seguito (sempre come suo fratello __________) egli è rimasto iscritto a RC con
la stessa carica ma senza diritto di firma.
L’altro
fratello __________ è stato invece iscritto a RC quale membro del Consiglio di
amministrazione (CdA) della società, dal 27 aprile 1993 al 23 agosto 2004 con
diritto di firma collettiva a due e in seguito senza diritto di firma.
Nel
“Verbale di interrogatorio” del 10 agosto 2004 l’assicurato ha dichiarato che
nel 1998 é entrato quale membro nel CdA della __________ (cfr. doc. 7-22, pag.
1 e 2).
Egli ha
pure precisato che, proprio con la sua nomina nel CdA, il suo stipendio è
passato dai precedenti circa fr. 6'000.-- a circa fr. 10'000.-- mensili (cfr.
doc. 7-22, pag. 2).
In tale
contesto va rilevato che, in una decisione del 22 giugno 1998 nella causa T. SA
(C 144/96), la nostra Massima Istanza ha confermato il precedente giudizio di
questo Tribunale e ha ritenuto che anche riguardo all’entità del loro salario
(eccedente i fr. 10'000.--) si poteva concludere che in quel caso gli
assicurati fossero in grado di influenzare risolutivamente le decisioni del
datore di lavoro.
Questo
Tribunale rileva inoltre che l’assicurato sapeva in ogni caso che qualcosa non
andava nelle modalità di operare della ditta (cfr. doc. 34-38, “Verbale di
interrogatorio” del 17 agosto 2004, in particolare a pag. 3 dove si fa
riferimento al fatto che il capitale della clientela diretta investito nei
fondi __________ e __________ era fuori bilancio e doc. 39-43, verbale
d'interrogatorio del 19 agosto 2004, in particolare pag. 3).
Ora,
sebbene dalle risultanze appena esposte vi sono parecchi elementi che
lascerebbero trasparire un ruolo decisivo dell’assicurato in seno alla __________
(ditta con una struttura familiare, carica di direttore sostituto, competenze
contabili, conoscenze di particolari problematiche legate alla contabilizzazione
del capitale della clientela diretta e aumento del salario che è passato da fr.
6'000.-- a fr. 10'000.-- al mese), a mente del TCA, sulla sola base degli atti
di causa e conformemente alla giurisprudenza citata (cfr. consid. 2.2 e 2.3),
non è ancora possibile concludere con il grado di verosimiglianza preponderante,
valido nell’ambito delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 19 ottobre 2004
nella causa G., C 78/04, consid. 3; STFA del 15 marzo 2004 nella causa P.B., C
292/02; STFA del 24 settembre 2003 nella causa R., C 281/02, consid. 1.3.2;
STFA del 2 settembre 2003 nella causa C., U 319/02, consid. 1.3; STFA del 14
aprile 2003 nella causa M., U 165/02, consid. 1.2; STFA del 18 settembre 2001 nella
causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa S., H 407/99, consid.
5b; STFA del 22 agosto 2000 nella causa B., C 116/00, consid. 2b; STFA del 23
dicembre 1999 nella causa F., C 341/98, consid.
3; RDAT
II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; DTF 126 V 322 consid.
5a; DTF 125 V 195 consid. 2; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag.
202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF
115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF
111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung",
in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32; Scartazzini,
"Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale",
Basilea 1991, pag. 63), che il ricorrente rientra nella categoria delle persone
indicate all’art. 51 cpv. 2 LADI.
La
decisione su opposizione deve dunque essere annullata e gli atti rinviati
all’amministrazione perché, sentito personalmente l’assicurato, si pronunci
nuovamente sulla sua posizione in seno alla __________.
In particolare
l’amministrazione dovrà farsi spiegare in cosa consistevano esattamente le
competenze dell’assicurato e per quali precise ragioni il suo salario è
aumentato da fr. 6'000.-- a fr. 10'000.-- al mese.
Il rinvio
all’amministrazione è pure giustificato per il fatto che nel “Verbale di
riunione del 13.12.2004” sono, tra l’altro, riportate le trascrizione dei
colloqui telefonici che la Cassa avrebbe avuto con la segretaria della
Procuratrice Pubblica il 3 dicembre 2004 e con l’avv. __________ della __________
del 10 dicembre 2004 (cfr. doc. 3-6).
Al
riguardo il TCA rileva che, oltre alle proprie constatazioni, in particolare
l’”Opinione __________” è stata fondamentale perché la Cassa potesse concludere
che l’assicurato deteneva un potere decisionale all’interno della __________.
Il TCA ha
appurato che la Cassa non è in possesso di rapporti della __________ e che la
trascrizione dell’”Opinione __________” non è stata vidimata dall’avv. __________
e neppure è stata sottoposta all’assicurato per osservazioni (cfr. consid.
1.7).
In merito
all’assunzione quali prove di appunti che concernono punti essenziali della
fattispecie, in una decisione del 17 agosto 2005 nella causa J. (C 123/05),
l’Alta Corte si è così espressa:
"
(…)
Diesbezüglich ist zu beachten, dass eine formlos
eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche oder telefonische
Auskunft nur insoweit zulässig ist, als damit blosse Nebenpunkte, namentlich
Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Dagegen kommt grundsätzlich
nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht, wenn
Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes
einzuholen sind (BGE 117 V 285 Erw. 4c mit Hinweis). Hält ein Mitarbeiter eines
Versicherers den Inhalt eines Telefongesprächs schriftlich fest und bestätigt
die befragte Person mit ihrer Unterschrift ausdrücklich, dass die Wiedergabe
des Gesprächs korrekt ist, ist diesem Schriftstück unter Umständen Beweiswert zuzuerkennen
(RKUV 2003 Nr. U 473 S. 49 Erw. 3.2 mit Hinweisen). Ein solcher ist auch mit
Blick auf Art. 43 Abs. 1 ATSG gegeben (Urteil W. vom 7. Juni 2005, H 163/04,
Erw. 5 mit Hinweis). Daher hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass auf die in
den Aktennotizen vom 17. August und 12. November 2004 festgehaltenen
telefonischen Auskünfte der Arbeitgeberin über die voraussichtliche
Anstellungsdauer des Versicherten nicht abgestellt werden kann. Der Anspruch
auf rechtliches Gehör wurde überdies insoweit verletzt, als der Versicherte zur
Aktennotiz vom 12. November 2004 auch im Rahmen des Einspracheverfahrens nicht
hat Stellung nehmen können.
Somit hat die Arbeitslosenkasse gemäss Dispositiv-Ziffer
1 des vorinstanzlichen Entscheids zu verfahren und die Abklärungen des
rechtserheblichen Sachverhalts in beweistauglicher Form vorzunehmen.
(…)." (cfr. STFA del 17 agosto 2005 nella causa J., C 123/05)
Di conseguenza, nella
misura in cui si avvale dell’”Opinione __________” per sostenere la propria
posizione la Cassa deve assumerla in una forma adeguata affinché la stessa
possa assurgere a prova.
Infine l'amministrazione potrà,
se lo riterrà necessario, chiedere al Ministero pubblico di visionare ulteriore
documentazione oltre a quella già in suo possesso (cfr. al riguardo art. 32
LPGA e art. 27 CPP).
In simili circostanze la
decisione su opposizione impugnata va annullata e gli atti rinviati alla Cassa
perché proceda come sopra indicato.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§    La decisione su
opposizione impugnata va annullata e gli
atti rinviati
all’amministrazione perché proceda come indicato al consid. 2.4.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
verserà all’assicurato la somma di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili (IVA
inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso
dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti