ti_gerichte · 14.2006.91 · 2007-01-16 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Notifica della citazione all'udienza di contraddittorio. Annullamento della sentenza pretorile. Retrocessione dell'incarto al Pretore.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.01.2007 14.2006.91

Incarto n.
14.2006.91
Lugano
16 gennaio
2007
B/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
28 agosto 2006 presentata da
AO 1
contro
AP 1
rappr. dallo S RA 1
sulla quale istanza la Pretore __________, con
sentenza 10 ottobre 2006 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________,
a far tempo da martedì
10 ottobre 2006 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta
tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
19 ottobre 2006 ne
postula l’annullamento;
preso atto che la parte
appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con
ordinanza presidenziale 23 ottobre 2006 all’appello è stato
concesso effetto
sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di      AP
1 per fr. 840.-- oltre accessori, dedotti eventuali     acconti.
B.
All’udienza
di contraddittorio del 4 ottobre 2006 nessuno è comparso.
C.
Con
sentenza 10 ottobre 2006 la Pretore del __________, ha pronunciato il
fallimento di AP 1        a far tempo da martedì 10 ottobre 2006 alle ore
14.00.
D.
Con
atto d’appello 19 ottobre 2006 AP 1 ha asserito di non avere ricevuto né la
citazione 29 agosto 2006 all’udienza di contraddittorio, né l’avviso di ritiro
della relativa raccomandata.
Considerato
in diritto:
1)
a)
La citazione all'udienza (
Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann
, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
I, 4a ed. Zurigo 1997 n. 3 ad art. 64;
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, vol. I, n. 45 ad art. 84;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP (art. 1-88), Losanna 1999, n. 50 ad art. 84) è retta dal
diritto cantonale, tale atto non essendo né atto esecutivo ai sensi dell'art.
64 LEF, né comunicazione degli uffici di esecuzione e fallimenti ai sensi
dell'art. 34 LEF.
b)
In
diritto ticinese, la notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola,
mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in
conformità dei regolamenti postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di
rigetto dell’opposizione in virtù dell’art. 25 LALEF).
c)
Un
invio giudiziario a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è
considerato come notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette
giorni stabilito al numero 2.3.7b. delle “Condizioni generali Servizi postali”
della Posta, edizione del gennaio 2004, a condizione che un avviso di ritiro ai
sensi del numero 2.3.7a. delle medesime condizioni generali sia stato lasciato
nella cassetta delle lettere (o nella casella postale) del destinatario (
DTF
116 III 61 c. 1b).
d)
La
prova del deposito dell’avviso di ritiro spetta all’autorità notificatrice
(cfr.
DTF
122 I 100, cons. 3b; 114 III 51, cons. 3c; 105 III 45, cons. 2a;
CEF
23
gennaio 2002 [14.01.98]
;
5 ottobre 2001 [14.01.55], cons. 3;
TRAM
28
maggio 1971
in re B.
,
GAT
,
139; Cocchi/Trezzini, CPC-TI
App.
,
Lugano
2005, ad art
.
124 m. 14
;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, Lugano 2000,
n. 3 ad art. 120
nonché 6 e 7 ad art. 124, con rif.;
Donzallaz
,
La notification en droit interne suisse, Berna 2002, n. 1230 s., con rif.; cfr.
pure
Gilliéron
, op. cit.,
n. 194 ad art. 17). Se il destinatario della raccomandata contesta di avere
ricevuto tale avviso e la prova del contrario non può essere portata, la
notifica va considerata come non avvenuta (
TF
1.5.1944 ric.
Boldi in
Rep
.
1944, 356;
CEF
23
gennaio 2002 [14.01.98] cons. 1b, 15 maggio 2000 [14.99.101] cons. 1b, 26.4.1991
in re Franke AG c/ di Bari e figli, consid. 1f;
Donzallaz
, op. cit., n. 1250 s., con rif.).
2.
Nel caso di specie la citazione 29 agosto
2006
per l'udienza fissata
per il
4 ottobre 2006 alle ore 09.00
è stata inviata con
lettera raccomandata lo stesso giorno ed è pervenuta alla Posta di __________
il 30 agosto 2006, dove è rimasta in giacenza fino al 7 settembre 2006, giorno
in cui la Posta ha retrocesso l’invio raccomandato
alla
Pretura con l’indicazione “__________”.
Secondo la
surriferita giurisprudenza e dottrina la prova del deposito dell’avviso di
ritiro spetta all’autorità notificatrice. Nel caso di specie non sono stati
prodotti documenti che comprovano l’avvenuto deposito dell’avviso di ritiro
della raccomandata contenente l’istanza e la citazione all’udienza di
contraddittorio, per cui non può essere ritenuto che la citazione in oggetto
sia validamente avvenuta il settimo giorno di giacenza.
3.
In
virtù dell’art. 124 cpv. 7 CPC, l’inosservanza delle disposizioni concernenti
la notificazione ne produce la nullità, dove per nullità è da intendersi
l’annullabilità prevista all’art. 143 CPC e non la nullità assoluta dell’atto.
Siffatta norma non si applica solo ai vizi relativi alla "forma della
notifica" (titolo marginale dell'art. 124 CPC), ma a tutte le irregolarità
di notifica (art. 120-124 CPC:
Chiesa
,
Notificazione di un atto di causa alla parte o al patrocinatore ?, in
NRCP
2003, pag. 224-225 e rif. ivi). La notifica della citazione 29 agosto 2006 deve
essere annullata, come pure i successivi atti giudiziari, ossia l’udienza di
contraddittorio del 4 ottobre
2006
e la sentenza 10
ottobre 2006. Sanzione identica colpirebbe l’irregolarità della notificazione,
ipotizzando la nullità (e non l’annullabilità dell’atto), dal momento che, a
ben vedere, essa è tale da ledere il diritto della parte di essere sentita: ma
tant’è, tenuto conto dell’esito della questione. L
'incarto
dev’essere così retrocesso alla Pretore perché proceda a un nuovo giudizio,
previa udienza di contraddittorio ritualmente indetta.
4.
Per
le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art.
61 cpv. 1 OTLEF) e dall’assegnare indennità all’appellante (Chiesa, Sul
concetto di soccombenza nel processo civile in relazione al rimborso di
ripetibili, in NRCP 2003, pag. 227).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 34,
64 LEF; 25 LALEF; 124, 143  CPC; 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
E’
annullata la sentenza 10 ottobre 2006 (__________) della Pretore del Distretto____________________,
e l'incarto è retrocesso alla prima giudice per un nuovo giudizio, procedendo
nel senso dei considerandi.
2.
Non
si preleva la tassa di giustizia.
L'anticipo di fr.
120.-- versato dall'appellante le sarà retrocesso.
3.
Intimazione a:
-
AP 1;
-
AO 1, __________;
-
Ufficio __________ __________;
-
Ufficio __________ __________;
-
Ufficio registri di __________;
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria
terzi implicati
terzi implicati
terzi implicati
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione.