ti_gerichte · 12.2005.154 · 2007-05-23 · it
Responsabilità della banca per gestore esterno, operazioni su conto corrente bancario e deposito aperto di titoli non previste dalla procura amministrativa, determinazione del danno, portata della clausola "posta trattenere", reazione tardiva del cliente

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.05.2007 12.2005.154

Incarto n.
12.2005.154
Lugano
23 maggio
2007
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Rampini, giudice supplente
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.6
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 23
dicembre 2002 da
AP 1
rappr. dall’  RA
1
contro
AO 1
rappr. dall’  RA
2
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 123'834,74,
oltre interessi al 5% dal 23 maggio 2001 contro rimessa di 20'000 azioni
ordinarie O__________ e, in via subordinata, al pagamento di € 81'634,51 oltre
accessori;
domanda
avversata dalla convenuta, che il Segretario Assessore ha respinto con sentenza
5 agosto 2005;
appellante
l’attore, che con appello 5 settembre 2005 chiede la riforma del querelato
giudizio, nel senso di accogliere la petizione limitatamente a € 82'052,95
protestando spese e ripetibili per entrambe le sedi;
mentre
la convenuta, con osservazioni 5 ottobre 2005, postula la reiezione
dell’appello con protesta di spese e ripetibili.
Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
considerato
in fatto:
A.
Il 14 gennaio 2000 AP 1, cittadino italiano, allora residente in B__________,
ha aperto un conto (relazione bancaria __________ B__________) presso la AO 1
di L__________ (Doc. C1), conferendo contestualmente procura a C__________, con
lo scopo di gestire gli averi e i valori depositati in conto (Doc. C2). Il
cliente ha altresì perfezionato una convenzione relativa alla locazione di una
cassetta di sicurezza (Doc. C3), come pure stipulato altri atti per
l’intermediazione di opzioni e financial futures (Doc. 6), l’acquisto a termine
su divise e metalli preziosi (Doc. C7), un atto di pegno generale (Doc. 1) e le
condizioni generali (Doc. 3). AP 1 versò per cassa sul conto € 76'926,25 l’8
febbraio 2000, mentre bonificò sempre in conto € 51'284.- il 29 marzo 2000, per
complessivi € 128'210,25 (perizia pag. 3).
B.
Nel
corso del mese di maggio 2001 AP 1 presentò alla banca contestazioni sulla
gestione dei suoi averi, con particolare riferimento ad atti dispositivi del
procuratore che avevano formato posizioni debitorie sul conto e che non
sarebbero state ratificate dal cliente. In seguito a un nutrito scambio di
corrispondenza, AP 1, con petizione 23 dicembre 2002 ha convenuto in giudizio
la AO 1 (Suisse) SA, chiedendone la condanna al pagamento della somma di €
123'834,74, contro rimessa di 20'000 azioni ordinarie O__________ e, in via
subordinata, la condanna della banca al versamento della somma di € 81'634,51.
Per l’attore la banca avrebbe dato seguito – già sin dall’inizio e prima ancora
che fosse alimentato il conto - a ordini del procuratore che erano vietati
dalla procura e che hanno mandato in dare il conto B__________ per lunghi
periodi di tempo (da due a sei mesi). La banca avrebbe invero omesso di
intervenire immediatamente, bloccando l’attività del gestore. Posto che nessuna
delle operazioni poteva essere consentita e che sul conto, al termine delle
operazioni per l’anno 2000, v’era un saldo in conto corrente di € 4'375,74 a
fronte di apporti di € 128'210,25, il danno da risarcire era pari a € 123'834,74,
contro rimessa di 20'000 azioni ordinarie O__________ che non avrebbero dovuto
trovarsi in deposito. In via subordinata, tenendo conto dei titoli O__________
del valore di € 42'000.--, il danno ammontava a € 81'634,51.
Alla petizione si è opposta la convenuta, rilevando che gli ordini
del procuratore hanno determinato solamente dei sorpassi temporanei in conto,
relativi ad operazioni di rimborso e di reinvestimento. Il gestore, quantomeno
tacitamente, era stato autorizzato dal cliente a compiere tutte le operazioni
che hanno formato oggetto di litigio. Il 16 febbraio 2000, ossia 8 giorni dopo
il deposito di € 76'926,25, il cliente si recò in banca con la moglie per
conferirle procura e, in questa occasione, prese atto che i suoi averi erano
aumentati (al netto) sino a € 103'053,50. I suoi attivi ammontavano a €
268'937,38, a fronte di impegni negativi di € 165'883,88, garantiti dall’atto
di pegno generale. L’attore non poteva limitare l’operatività del conto su una
sola delle rubriche della relazione, ma sul valore patrimoniale netto. Il
mandato del procuratore era quindi coperto tanto dalla procura che era stata
rilasciata per iscritto, quanto dai poteri che erano stati conferiti
verbalmente al gestore da un cliente esperto in materia finanziaria. L’attore
era altresì costantemente informato dal suo gestore patrimoniale della
strategia prescelta, la quale era stata condivisa sin dall’inizio del rapporto,
come pure dalla corrispondenza e dagli estratti che la banca recapitava. Le
reclamazioni del cliente sono peraltro state fatte valere con estremo ritardo
ed in spregio all’art. 7 delle condizioni generali. Infine la convenuta ha
contestato la consistenza del danno, il nesso di causalità e il corso dei cambi
per determinare il pregiudizio.
C.
Con
sentenza 5 agosto 2005 il Segretario assessore della Pretura di Lugano ha
respinto la petizione, precisando che la banca era venuta meno al suo obbligo
di diligenza per aver permesso al procuratore di operare senza tener conto
accuratamente dei rischi connessi ad operazioni su opzioni che determinano
un’amplificazione dei guadagni, ma anche delle perdite. Di per sé il
procuratore era autorizzato ad acquistare o a vendere simili titoli, ma la
banca avrebbe dovuto considerare i rischi e l’ammontare degli averi sulla relazione,
in specie in punto all’acquisto, nel febbraio 2000, di 5 contratti call per
10'000 azioni O__________, come pure all’acquisto, nel giugno 2000 di 50'000
azioni O__________ in seguito all’esercizio incorporato nell’opzione, che ha
generato un pregiudizio all’attore di € 82'052,95. Per il Segretario assessore
non si può pretendere che il cliente abbia ratificato l’operato del suo gestore
patrimoniale il 16 febbraio 2000, perché la visita fu breve ed ebbe per scopo
il conferimento di una procura alla moglie dell’attore. Nemmeno si può ritenere
che C__________ fu autorizzato ad operare sin dall’inizio dall’attore, giacché
questo assunto è stato avanzato solo in sede di conclusioni, mentre con la
risposta, la convenuta non aveva contestato che la banca consentì a C__________
di compiere atti di disposizione prima ancora che arrivassero i fondi. Da ultimo,
il Segretario assessore ha ricordato che la convenuta non poteva avvalersi
della clausola “posta a trattenere” per ritenere che l’attore avesse ratificato
l’operato della banca. Nondimeno, l’attore non avrebbe contestato le operazioni
della banca entro il termine di 30 giorni (
recte
un mese) dal momento in
cui visionò tutta la documentazione presso la banca in occasione di una visita
l’8 febbraio 2001. L’attore, che ha contestato l’operatività sul proprio conto
il 23 maggio successivo, lo ha fatto tardivamente, ratificando così l’operato
svolto dalla banca.
D.
Contro
il premesso giudizio l’attore si è aggravato in appello ponendo in evidenza che
il Segretario assessore ha accertato che la banca si era resa gravemente
negligente nell’adempimento del proprio mandato. Col che, in presenza di una
simile colpa, la clausola con la quale si ritenevano ratificate tutte le
operazioni che non fossero state contestate entro il termine di un mese,
diventava inoperante, e la banca non poteva avvalersene in base ai principi che
governano la buona fede senza incorrere in un abuso di diritto. La convenuta
non poteva, in altri termini, pensare che il cliente avesse ratificato il suo
operato. L’appellante rileva che dopo soli 9 giorni dall’aver ricevuto gli
estratti della banca dai quali risultavano delle perdite, egli, per il tramite
del suo patrocinatore, scrisse alla convenuta chiedendo che gli fosse trasmessa
tutta la documentazione relativa alla relazione bancaria. Ne deriva che la
banca non poteva, in buona fede, ritenere che il cliente intendesse ratificare
la situazione evidenziata dagli estratti, specie se si considera che tutta la
documentazione richiesta è giunta verso la fine del mese di agosto del 2002 e
che la banca non è intervenuta per fermare le operazioni del gestore esterno.
La sentenza impugnata urterebbe infine contro il comune senso di equità, posto
che, dallo scritto 14 febbraio 2001 del patrocinatore dell’attore si poteva
inferire, viste le circostanze concrete, che il cliente non avrebbe ratificato
gli estratti della banca, facendo così decadere la presunzione
dell’accettazione tacita.
E.
Con
tempestive osservazioni la AO 1 ha chiesto che fossero riesaminate tutte quelle
obiezioni che erano state fatte valere davanti al Giudice di prima istanza per
opporsi alla petizione e che sono state respinte. In specie contesta che la
banca si sia resa gravemente negligente nell’adempimento dei propri obblighi,
atteso che essa poteva, in buona fede, ritenere che al gestore esterno fossero
stati conferiti, sin da subito, quantomeno tacitamente e/o verbalmente, i
poteri per poter operare sul conto con investimenti speculativi con il massimo
sfruttamento dell’effetto leva. Il gravame sarebbe inammissibile, giacché per
la prima volta in appello l’attore si sofferma sull’accettazione tacita delle
operazioni eseguite sul suo conto, le quali erano note al cliente già nei
giorni successivi l’apertura della relazione ovvero il giorno in cui si recò in
banca il 16 febbraio 2000. La ratifica delle controverse operazioni è comunque
avvenuta per atti concludenti, posto che le prime contestazioni alla banca sono
intervenute tardivamente, solo con l’atto introduttivo di causa. Non si può
neppure dimenticare che l’attore è un funzionario di banca, ossia una persona
cognita nella materia che ha avuto accesso alla documentazione sin da subito.
Alla banca occorreva invece riconoscere la sua buona fede e considerare che
essa non era tenuta a vigilare sugli averi del cliente, né essa era tenuta ad
un obbligo generale e spontaneo di informazione al cliente. Delle altre
considerazioni si dirà, all’occorrenza, nei successivi considerandi di diritto.
e ritenuto
in diritto
:
1.
L’appello,
tempestivo, è ricevibile in ordine. La contestazione ha natura pecuniaria e il
valore di causa (dopo il memoriale conclusivo e qui in appello) è di fr.
126'457.--, pari a € 82'052,95.
2.
L’attore
è cittadino italiano residente ora a V__________. Col che i rapporti di diritto
presentano degli elementi di estraneità ai sensi dell’art. 1 LDIP. Pacifico che
le parti sono legate fra loro da un rapporto contrattuale, ove il diritto
applicabile è quello svizzero scelto dai contraenti (Doc. 3; art. 116 cpv. 1
LDIP), al quale Segretario assessore e parti hanno fatto riferimento.
3.
Non
è controverso in causa che le parti sono vincolate fra loro da un contratto di
conto corrente bancario e da un contratto di deposito aperto, a cui sono
applicabili le regole del mandato (sentenza TF 4C.205/2002 del 9 dicembre 2002,
consid. 2.2; II CCA 5 ottobre 2005 in re. L. c. X.; NRCP 2004 pag. 274 consid.
2 e 258 consid. 5;
Cocchi
, La responsabilità della banca nell’ambito di gestioni patrimoniali
esterne in: NRCP 2003, pag. 73;
Bizzozzero
, Situation juridique de la banque relativament à l’activité d’un
gérant indépendant in: Journée 1996 de droit bancarie et financier, pag. 118
segg.). L’attore ha rimproverato la banca di aver dato seguito a operazioni del
gestore esterno che non erano contemplate nella procura amministrativa e che
gli hanno cagionato delle perdite sul conto. In particolare l’attore lamenta
che la banca avrebbe lasciato operare il gestore esterno con investimenti che
superavano, per quantità di denaro, le disponibilità del cliente.
3.1
.   L’estensione dei poteri interni
attribuiti al gestore esterno risulta dal mandato di gestione (art. 33 cpv. 2
CO). Sottoscrivendo il formulario di procura amministrativa allestito dalla
banca, il cliente comunica a quest’ultima ai sensi dell’art. 33 cpv. 3 CO,
spesso in misura estremamente estesa, i poteri di rappresentanza conferiti al
gestore esterno. Ciò non significa tuttavia ancora che quest’ultimo sia
legittimato internamente ad effettuare tutto quanto contemplato dalla procura (
Bretton-Chevalier
, Le gérant de fortune indépendant,
Zurigo-Ginevra-Basilea 2002, pag. 230;
Bizzozzero
,
op. cit. pag. 122). La procura deve pertanto essere interpretata secondo il
principio della buona fede (
Bizzozzero
, op. cit.,
ibidem;
Bretton-Chevalier
, op. cit. pag. 231).
La banca non può dunque confidare unicamente nel tenore della procura per
stabilire i poteri di rappresentanza del gestore, ma dovrà, se del caso, dar
prova di maggiore attenzione in presenza di determinati ordini o istruzioni,
segnatamente in caso di cambiamento di strategia oppure se il gestore mette
manifestamente in pericolo gli interessi del cliente (II CCA 5 ottobre 2005
cit. qui sopra ;
Bretton-Chevalier
, op. cit. pag. 232
segg.). In dottrina è pacifico che il cliente può agire contro la banca se il
rappresentante ha operato senza disporre di poteri sufficienti (
Bretton-Chevalier
, op. cit. pag. 225), rispettivamente
se oltrepassa i poteri che gli sono stati conferiti. Il cliente in simili
evenienze non è vincolato da questi negozi, fatta salva la sua ratifica ai
sensi dell’art. 38 cpv. 1 CO (
Cocchi
, op. cit.,
pag. 79;
Lombardini
, Droit bancaire suisse, pag.
159 n. 110;
Bretton-Chevalier
, op. cit. pag. 226).
Avuto riguardo alle obiezioni che sono state sollevate dalla convenuta, occorre
dapprima esaminare se le operazioni del gestore esterno erano o meno
compatibili con i poteri che gli erano stati conferiti. Spesso infatti la
gestione del patrimonio ordinata dal gestore esterno sulla base della procura
amministrativa può comportare la necessità di sottoscrivere con la banca dei
contratti
ad hoc
, senza i quali l’operatività della banca è preclusa,
come ad esempio gli investimenti fiduciari, gli investimenti in derivati o
sulle divise, con tutte le problematiche legate all’erogazione di credito, alla
messa in pegno degli averi, ai margini, o gli investimenti azionari con
eventuali contratti di stop loss (
Trezzini
, Qualche
spunto di riflessione sulla responsabilità civile della banca in presenza di un
gestore patrimoniale esterno in:
NRCP
2005, pag. 2).
3.2
Dal
testo della procura (Doc. C2) emerge che il gestore esterno poteva acquistare e
vendere titoli, metalli preziosi, divise, effettuare investimenti in ogni paese
e valuta, effettuare ogni tipo di operazione coperta o speculativa
standardizzata, acquistare e vendere sul mercato delle opzioni e dei futures,
acquistare materie prime, ecc. Al procuratore era però vietata “
la facoltà
di effettuare qualsiasi operazione di bonifico, di prelevamento di fondi,
titoli o altri averi, così come la costituzione in pegno, di disporre in
qualsiasi modo e di accendere crediti come pure la creazione di saldi debitori,
eccettuati sorpassi temporanei in conto relativi ad operazioni di
rimborso/reinvestimento
”. Nel caso in esame non è contestato che il
procuratore potesse eseguire una gestione particolarmente aggressiva e
speculativa, come l’acquisto e la vendita di opzioni
calls
e
puts
,
warrants
, nonché di azioni (cfr. Doc. 8 e 13). Questa gestione entrava
nel novero della procura, ed essa era stata convenuta con il gestore esterno
(replica pag. 12; cfr. testi C__________, verbale di udienza 3 novembre 2003,
pag. 2 e S__________ verbale di udienza 17 dicembre 2003, pag. 2 e 3). L’attore
ha però rimproverato la banca di aver consentito al gestore esterno di
effettuare operazioni che, per quantità di denaro, superavano le disponibilità
del cliente, mandando in dare il conto e creando, così, dei mutui in favore
della banca che generavano interessi passivi. La banca, ancora in appello, ha
contestato questo assunto, ritenendo che la relazione del cliente non è mai
stata resa debitoria nel suo complesso, posto che la posizione in dare di un
sottoconto era compensata da altri in attivo, previa deduzione delle spese di
commissione. La procura al riguardo era chiara e non consentiva al gestore di
compiere operazioni che avrebbero consentito alla banca di perfezionare dei
pegni o di disporre in modo da accendere crediti o formare dei saldi debitori
sul conto (Doc. C2). Su questo tema anche la prassi e la dottrina hanno già
avuto modo di chiarire che il procuratore, senza il consenso diretto e formale
del mandante, non può procedere nell’ambito della sua gestione, a delle
operazioni di credito, di messa in pegno o, più in generale a delle operazioni
a termine o sui derivati non coperte che possono potenzialmente condurre il
conto in dare (
Bretton-Chevalier
, op. cit. pag. 232; 228/229; 236 e 140;
Cocchi
, op. cit. pag.
79
;
Lombardini
, op. cit. pag. 157 n. 106;
Bizzozzero
, op. cit. pag. 122;
Guggenheim
, Les contrats de la pratique bancarie, 4a ed., pag. 426, nota 25).
La banca non poteva presumere che il cliente fosse stato debitamente informato,
né che egli potesse tranquillamente accettare ogni tipo di operazione sul conto
da parte del gestore esterno che si ponesse in contrasto con i limiti che erano
stati fissati nella procura. Così stando le cose, non ci si può accontentare di
un’autorizzazione tacita per atti concludenti, di cui però non si trovano
elementi a supporto agli atti. Non v’è quindi spazio per una presunzione (
Lombardini
, op. cit.
pag. 157 n. 106) e il conferimento di una procura tacita, benché sia
teoricamente ammissibile a condizioni particolarmente restrittive (
Guggenheim
, op. cit.
pag. 429 nota 33), non poteva tornare in linea di conto, perché non si può
ragionevolmente dedurre che un negozio rigorosamente vietato dal testo della
procura, possa essere consentito tacitamente in base ai principi che governano
la buona fede (art. 3 CC e 6 CO), specie se l’atto si scosta dai principi
riconosciuti dalla prassi bancaria. In simili evenienze, e diversamente da
quanto ha sostenuto la convenuta, occorreva il consenso formale e preventivo
del cliente, non essendo sufficiente informarlo successivamente o, ancor meno,
depositando la corrispondenza nella posta a trattenere o inviandola
all’indirizzo del gestore (
Bretton-Chevalier
, op. cit. pag. 236). Non è quindi di alcun rilievo sapere che C__________,
nell’aprile del 2000, si fosse accorto di aver operato con una quantità di
denaro superiore a quella che gli era stata messa a disposizione dal cliente e
di aver confermato le posizioni del conto B__________ sull’estratto che gli era
stato consegnato dalla banca. Il cliente all’epoca – come si dirà meglio in
appresso - non era stato informato della situazione e ne era all’oscuro (Doc.
13 e teste C__________, verbale di udienza 3 novembre 2003, pag. 5 e 6).
3.3
Dalla
perizia agli atti risulta che non sempre la convenuta si è attenuta ai limiti
previsti dalla procura. Il gestore ha infatti eseguito un certo numero di
operazioni che, per la loro attuazione, hanno mandato in dare il conto B__________
dell’attore non solo transitoriamente per delle operazioni di rimborso o di
reinvestimento (Doc. C2), ma per lungo tempo sino a toccare dei picchi di €
296'936 il 27 marzo 2000 (cfr. estratto bancario Doc. D e Allegato I della
perizia per altri importi), a fronte di due versamenti in conto di complessivi €
128'210,25. Dagli atti non emerge che sia stata/e addebitata/e solamente
una/più rubrica/che (sottoconto/i) della relazione principale, né che
quest’ultima presentasse dei saldi attivi tali da compensare le posizioni
debitorie, come ha sostenuto in causa la convenuta. Alcune operazioni, per
contro (T__________, Op__________, A__________, U__________, Te__________, G__________
e Call sep S__________), sono state eseguite con averi che erano in conto (cfr.
perizia pag. 5 ad risposta 3 lett. b e allegato II), senza ricorrere a linee di
credito e/o a mutui concessi dalla banca al cliente. Un gran numero di operazioni,
per contro, è avvenuto in spregio alla procura e la banca, diligentemente,
avrebbe dovuto rifiutarsi di eseguire gli ordini del gestore esterno o,
quantomeno, avrebbe dovuto impedire che le stesse fossero poste in atto senza
istruzioni specifiche del cliente, per evitare operazioni di credito o simili
sul conto del cliente. Il perito, rispondendo a un quesito di parte attrice, ne
ha individuate un numero considerevole che sono state menzionate nell’allegato
III del referto tecnico. Talune di queste sono state addirittura iniziate ed
eseguite allorché il cliente non aveva ancora eseguito alcun versamento in
conto nel febbraio 2000 (cfr. allegato III della perizia). Nondimeno, nelle
evenienze in cui il procuratore – come in concreto – travalica i poteri che gli
sono stati conferiti, le operazioni, in quanto divisibili, non vanno stornate
interamente ma, in applicazione analogica dell’art. 20 cpv. 2 CO, solo per
quella parte eccedente i poteri (
Zäch
, Berner Kommentar, N. 13 all’art. 38;
Chappuis
, Commentaire Romand, CO I, N. 5 all’art. 38;
Von Tuhr/Peter
, Des
Schweizerischen Obligationenrechts Bd.
I, pag. 400;
Watter
, Basler Kommentar, N. 2 all’art.
38).
Il perito, rispondendo alle domande che gli sono state
poste, ha considerato questo aspetto, precisando che solo gli acquisti che
eccedevano il saldo in conto corrente non venivano presi in considerazione
(perizia pag. 4 e complemento di perizia pag. 1). Sono state stornate
interamente quelle antecedenti il primo versamento, ovvero quelle: A/P__________
CALL MAR 00; V/P__________ PUT MAR 00; ACT/WTS S__________; V/ING.PUT JUN 00 (O__________);
A/ING.CALL JUN 00 (O__________); A/D__________.CALL JUN 00; A/D__________.CALL
SEP 00; V/D__________.PUT SEP 00; V/D__________.PUT JUN 00; V/E__________.PUT
JUN 00 e A/E__________.CALL JUN 00, ma non necessariamente tutte le altre nella
loro entità (cfr. allegato III e IV della perizia).
3.4
Come
ha avuto modo di precisare il Segretario assessore, per calcolare il danno
patito dai clienti di una banca, occorre confrontare il risultato del
portafoglio amministrato in violazione del contratto, con quello ipotetico,
gestito durante lo stesso periodo in conformità delle istruzioni del cliente e
della convenzione (sentenza TF 4C. 295/2006 del 30 novembre 2006 consid. 5.2.2;
Pra
2005 n. 73 pag.
566 consid. 2). Il perito ha stimato il danno in €
82'052,95
, pari alla
differenza fra il saldo ipotetico comprensivo delle operazioni in conto
rispettose dei limiti della procura (senza titoli in deposito), pari a €
129'779,46, e gli averi sul conto corrente e nel deposito titoli al momento
della chiusura di € 47'726,51 (perizia pag. 5 e 3).
4.
La
convenuta ha rimproverato al giudice di non aver considerato che il gestore
esterno aveva posto in essere gli investimenti, confidando sul fatto che il suo
cliente, all’inizio della relazione, avesse depositato in conto € 150'000.-- e
non £it. 150'000’000. Invero, nel corso di una conversazione telefonica,
l’attore sembrerebbe aver comunicato a C__________ di aver depositato presso la
AO 1 una somma di “150” e con essa si sarebbe potuto iniziare ad operare (cfr.
teste C__________ pag. 2 e 3). La circostanza, quand’anche accertata, non è
idonea a sanare le violazioni degli obblighi di diligenza della banca ed è
ininfluente ai fini del giudizio. Infatti questa obiezione poteva utilmente
essere invocata, solo nel caso in cui la banca – come ha peraltro fatto in
talune circostanze – avesse consentito al procuratore di operare entro i limiti
fissati dalla procura e non mediante la concessione di un fido (mai precisato)
in conto corrente. Se, quindi, il gestore esterno avesse eseguito degli
investimenti che non ponevano il conto corrente del cliente in dare, l’errore,
per effetto della rappresentanza (art. 32 cpv. 1 CO), sarebbe stato senz’altro
posto a carico dell’attore. Per contro, come si è visto, la banca non avrebbe
dovuto consentire al gestore esterno di mettere in atto investimenti che
esorbitavano dai poteri a lui conferiti. Alla stessa stregua è irrilevante
sapere che il cliente aveva firmato un atto di pegno a garanzia dei suoi
impegni verso la banca (Doc. 1) o delle condizioni generali per
l’intermediazione di opzioni e
financial futures
, dalle quali il cliente
si era impegnato a prestare delle garanzie reali verso la banca (Doc.
C6
ad art. 9).
Orbene, queste garanzie potevano essere poste in
atto solamente nel caso in cui fosse stato direttamente il cliente a dare gli
ordini alla banca, o nell’evenienza in cui le istruzioni del gestore esterno
rientravano nel novero della procura, ma non in seguito ad investimenti che
oltrepassavano i poteri che erano stati conferiti al gestore esterno e che la
banca era tenuta, per contratto, a controllare ed impedire.
5.
La
convenuta sostiene che l’attore avrebbe ratificato l’operato del suo
rappresentante, giacché era sempre informato delle scelte operative e delle
modalità di gestione. L’attore avrebbe altresì ratificato le sue posizioni in
occasione di una sua visita il 16 febbraio 2000. Il Segretario assessore ha
rilevato che il comportamento passivo dell’attore non poteva essere inteso come
una ratifica. Egli non ha mai avuto una reale conoscenza delle sue posizioni il
giorno in cui si recò in banca con la moglie (il 16 febbraio 2000): si trattò
di una visita veloce per conferire la procura a costei, ciò che non gli permise
una verifica completa degli estratti e dei suoi impegni verso la banca. Secondo
la giurisprudenza la ratifica ai sensi dell’art. 38 CO è una dichiarazione
della volontà che può essere indirizzata tanto al rappresentante, quanto al
terzo che ha contrattato con quest’ultimo. Come ogni manifestazione della
volontà non sottoposta ad una forma speciale, la ratifica può essere tacita o
risultare da atti concludenti, come la passività o il silenzio del terzo con il
quale si è negoziato (sentenza TF 5P.191/2006 del 23 novembre 2006; DTF
93
II 307 consid. 4).
5.1
Nel
caso in esame è pacifico che l’attore sapeva che C__________ aveva iniziato ad
eseguire degli investimenti speculativi sul conto che era stato aperto presso
la AO 1 a L__________. La tipologia degli investimenti non è però sufficiente
per sapere se il cliente della banca avesse potuto ratificare l’operato del suo
rappresentante. Ciò presuppone che l’attore fosse stato posto nelle condizioni
di sapere che il gestore cui faceva capo, non solo aveva iniziato ad investire
ma, anche e specialmente, che costui aveva proceduto a investimenti che
andavano al di là degli averi che erano stati messi a disposizione sul conto.
Questa prova, diversamente da quanto sostiene la convenuta, non può essere
dedotta dagli atti. C__________ si accorse di aver investito più denaro di
quello che il cliente gli aveva messo a disposizione solo nell’aprile 2000 e vendette
allora i titoli in esubero per sistemare la situazione (cfr. C__________, verbale
pag. 3). Questa circostanza non è stata contestata dalla convenuta, la quale ha
addirittura preteso che il vizio dell’errore e il conseguente danno cagionato
al cliente potesse essere addossato all’attore. Invero secondo il teste
Speroni, il cliente è sempre stato informato sulla tipologia degli investimenti
che il gestore metteva in atto per lui, ma non “
sull’entità del denaro
utilizzato
” (verbale pag. 5). Questo assunto appare credibile, perché se
già C__________ non si era accorto di aver proceduto a operazioni che
necessitavano più denaro rispetto a quello che gli aveva messo a disposizione
il cliente sul conto, non si può pretendere che quest’ultimo fosse informato
della situazione. L’attore fu messo a conoscenza del fatto che il suo
rappresentante aveva operato oltre i limiti che gli erano stati consentiti,
solo nel mese di maggio del 2001 (teste C__________, pag. 5 in basso). Invero,
come si dirà qui di seguito, molto prima.
5.2.
Giova
ancora esaminare se l’attore, nel corso della sua visita in banca del 16
febbraio 2000 abbia potuto, quantomeno per atti concludenti, confermare le
operazioni che erano state messe in atto dal suo procuratore. Il teste S__________,
direttore della AO 1 a L__________, non ricorda se il gestore esterno fosse
stato autorizzato ad operare prima ancora che i fondi del cliente confluissero
sul suo conto ma, di regola, questo tipo di operatività veniva consentito solo
nei casi in cui la banca era garantita da un atto di pegno (verbale di udienza
17 dicembre 2003 pag. 3). Questa circostanza è nondimeno ininfluente ai fini
del giudizio perché, come si è ricordato nei considerandi precedenti, la
convenuta non avrebbe potuto autorizzare il gestore esterno ad operare senza il
preventivo consenso del cliente. Come ha avuto modo di precisare il Segretario
assessore, l’incontro che il convenuto ebbe in banca il 16 febbraio 2000 durò
solo 12 minuti (cfr. Doc. 17A). Il teste S__________ ha riferito che si trattò
di una visita rapida in cui “
si mostrò velocemente la posizione del cliente
ed in seguito si fece firmare la procura
” alla moglie del cliente. Proseguendo
nella sua deposizione il teste ha però altresì precisato che egli non ricorda
se il cliente fu reso attento che la posizione del conto corrente era in dare,
né se la stessa fosse effettivamente in dare (verbale cit. pag. 5). Questo tema
non ha però potuto essere approfondito oltre durante l’escussione del teste:
costui non aveva ricordi concreti dell’incontro con il cliente (verbale pag. 7)
e non è stato in grado di riferire se, come ha precisato il Segretario
assessore, il cliente prese conoscenza di tutti gli estratti, con particolare
riferimento  “agli impegni” che egli aveva assunto. In queste condizioni, in
assenza di elementi certi in ordine alla sua conoscenza, non è ammissibile
pretendere che il cliente abbia potuto ratificare l’operato del suo
rappresentante, nonostante vi fossero, a quell’epoca, delle
performances
di rilievo.
6.
A
questo punto ci si può confrontare con le critiche che l’attore, con l’appello,
ha mosso alla sentenza impugnata. L’appellante, dopo aver ricordato che la
banca, secondo gli accertamenti del Giudice di prima istanza aveva agito con
grave negligenza, ha posto in evidenza che la convenuta non avrebbe potuto
invocare, senza incorrere in un abuso di diritto, l’art. 7 delle condizioni
generali per le quali le contestazioni di estratti conto corrente o di deposito
vanno notificate entro il termine di un mese. Il Segretario assessore, dopo
aver richiamato la giurisprudenza e la dottrina in tema della finzione della
clausola “posta trattenere” ha precisato che, stante la grave negligenza della
banca, essa non poteva prevalersi della presunzione per la quale il cliente
potesse aver ratificato le controverse operazioni messe in atto dal suo
procuratore. Per contro ha rilevato che il cliente aveva potuto ricevere copia
della documentazione bancaria ed esaminare le sue posizioni l’8 febbraio 2001,
mentre le prime contestazioni, in spregio alla clausola contrattuale, sono
giunte alla banca il 23 maggio 2001, ovvero dopo circa tre mesi e mezzo dalla
conoscenza dei fatti.
6.1
In
concreto le parti erano vincolate da una clausola “posta trattenere”. Secondo
la giurisprudenza ormai consolidata del Tribunale federale, allorché una banca
accetta di conservare presso di essa le comunicazioni che andrebbero inviate ai
loro clienti, le stesse sono opponibili a questi ultimi come se le avessero
effettivamente ricevute. Parimenti si deve ammettere che il cliente che adotta
questa modalità di comunicazione è supposto averne preso conoscenza
immediatamente al momento in cui la corrispondenza gli viene inviata in questo
modo (sentenza TF 4C. 378/2004 del 30 maggio 2005 consid. 2.2; con numerosi
altri rif.). Per quanto riguarda le conseguenze giuridiche si deve ritenere che
l’assenza di reazione da parte del cliente, autorizza la banca a credere, in
base alle norme che governano la buona fede (art. 2 cpv. 1 CC), che il silenzio
vale quale ratifica delle operazioni eseguite. Il cliente che sceglie l’opzione
“posta trattenere” assume quindi il rischio di sopportarne le conseguenze (sentenza
TF citata qui sopra). Tuttavia, in ragione delle conseguenze scioccanti che
potrebbero derivare dall’applicazione rigida di tale finzione, rimane riservata
al giudice la facoltà di apprezzare la situazione. Così una situazione
manifestamente contraria all’equità può essere sanzionata a titolo di abuso di
diritto (art. 2 cpv. 2 CC). Sono dati gli estremi di un abuso, allorché la
banca approfitta dalla ricezione della posta per agire scientemente a
detrimento del cliente (sentenza TF 4C. 81/2002 del 1° luglio 2002 consid. 4.3;
4C.205/2002 del 9 dicembre 2002; Rep. 1996 n. 12 pag. 39), o quando, dopo aver
gestito un conto durante numerosi anni in conformità alle istruzioni verbali di
un cliente, la banca si scosta intenzionalmente dalle stesse senza che nulla lo
lasciasse prevedere, oppure ancora quando la banca sapeva che il cliente non
avrebbe approvato le comunicazioni della posta trattenuta (sentenza TF 4C.
295/2006 del 30 novembre 2006 consid. 2.2; sentenza TF 4C. 378/2004 citata qui
sopra; sentenza TF 4C. 81/2002 del 1° luglio 2002 consid. 4.3). La
giurisprudenza cantonale della II CCA è perfettamente in linea con quella del
Tribunale federale (NRCP 2003 pag. 252/253 consid. 5; pag. 256; II CCA 13
novembre 2006, inc. 12.2005.99 consid. 12; 9 novembre 2004, inc. 10.2002.18).
Nel caso in esame la convenuta ha agito con grave negligenza, perché ha
trascurato le più elementari regole di prudenza, consentendo al gestore esterno
di eseguire operazioni che non erano consentite dalla procura che gli era stata
rilasciata (sul concetto di negligenza grave della banca cfr. sentenza TF 4C.
315/2005 del 2 maggio 2006 consid. 6.1). Ne deriva che, come è stato precisato
dal Segretario assessore, non v’è spazio per la ratifica tacita delle
controverse operazioni, posto che la banca non poteva, in buona fede, ritenere
che il cliente approvasse quelle operazioni che oltrepassavano i limiti dei
poteri che erano stati conferiti al suo rappresentante. Parimenti la tacita
accettazione presuppone la piena conoscenza dei fatti (Rep. 1992 pag. 281), che
il cliente non aveva almeno sino al febbraio 2001.
6.2
Il Segretario assessore ha nondimeno stabilito che l’attore, dal
momento in cui era venuto a conoscenza di tutta la documentazione, avrebbe
dovuto reagire tempestivamente contestando gli estratti entro il termine di un
mese, in conformità dell’art. 7 delle Condizioni generali. Invero dall’8
febbraio 2001 (petizione pag. 5 e Doc. 17G) non v’era più alcun impedimento per
il cliente di contestare gli estratti della banca, mentre il primo reclamo, per
stessa ammissione dell’attore, è stato notificato alla banca il 23 maggio 2001
(doc. L), con circa tre mesi di ritardo. La dottrina ha già avuto modo di
precisare che la clausola che impone l’obbligo ad un cliente di reagire entro
un determinato termine è applicabile solo quando egli è a conoscenza degli
estratti che è tenuto ad approvare, mentre il suo silenzio non gli è opponibile
se egli non è stato completamente informato in maniera veritiera. Parimenti
questa clausola non è applicabile se ha per effetto di coprire le irregolarità
commesse dalla banca, rispettivamente nei casi in cui si deve presumere che il
cliente non avrebbe dato il suo assenso alle operazioni, oppure ancora se
sorgono dei dubbi intorno al reale accordo sulle operazioni litigiose (
Lombardini
, op. cit. pag. 147 n. 72,
Guggenheim
,
op. cit., nota 101 pag. 127, entrambi gli autori con rif. ad una sentenza del
Handelsgericht di Zurigo pubblicata in
ZR
1998 pagg. 213 segg.; 222). Nelle sentenze
II CCA
9 novembre 2004 qui sopra citata e
NRCP
2003 pag. 253 il tema oggetto di questa vicenda non si poneva in questi
termini, perché il cliente, pur non avendo rispettato il termine per formulare
le sue contestazioni, aveva nondimeno reclamato immediatamente, dopo aver preso
conoscenza degli estratti della banca. Nella sentenza del TF 4C.378/2004
(consid. 2.3) i giudici hanno ritenuto che queste evenienze vanno esaminate in
base alle circostanze e che un cliente non poteva, in buona fede, pretendere di
non aver ratificato 322 ordini di pagamento eseguiti nel corso di 15 anni se
egli, durante questo periodo, mai si preoccupò di visionare la corrispondenza
che veniva trattenuta in banca, al punto di favorire una situazione di rischio.
Nella più recente 4C.295/2006 cit. qui sopra il TF, per contro, tenuto conto
che la banca aveva disatteso le istruzioni di un cliente, ha ritenuto che essa
non poteva avvalersi della finzione della ricezione e della conseguente
ratifica delle operazioni, atteso che egli aveva contestato le stesse 12 giorni
dopo aver ricevuto notizia delle sue posizioni. Nel caso qui in esame,
l’attore, per il tramite del suo patrocinatore, il 14 febbraio 2001 (doc. H) scrisse
alla banca che aveva ritirato la posta il 5 febbraio precedente e che non gli
erano state consegnate le condizioni generali, l’atto di pegno, ed altri
documenti ancora. La contestazione riferita a tutta l’operatività del conto,
per quanto ancora generica, è stata formulata solo il 23 maggio 2001 (Doc. L),
ancorché, come ha precisato il Segretario assessore, l’attore si rivolse ad un
legale già nel febbraio 2001, dopo aver rilevato che sugli estratti conto di
fine anno (del 2000), figuravano “
ingenti interessi debitori, chiaro segnale
del fatto che il conto era stato in dare per importi rilevanti e per lunghi
periodi
” (petizione pag. 5 e replica pag. 16). In queste evenienze non si
può rendere inoperante una clausola che le parti hanno perfezionato e voluto
per un lungo periodo di tempo. Le regole della buona fede non vanno osservate
solamente dalla banca, ma anche dal cliente, il quale, in caso di disaccordo,
non può rimanere inattivo. Costui è tenuto a reagire rapidamente entro il
termine di un mese (art. 7 CG; Doc. 3), quantomeno dal momento in cui egli è
stato posto nelle condizioni di contestare le operazioni che sono state
registrate sugli estratti bancari. In concreto, ciò è avvenuto, per stessa
ammissione dell’attore, tra il 5 e il 14 febbraio 2001, mentre la prima
contestazione formale e sostanziale è avvenuta solo verso la fine del mese di
maggio di quell’anno (Doc. L), ossia oltre 3 mesi dopo la consegna degli
estratti. L’attore, che lavorava in una banca in I__________ (teste C__________,
pag. 5) – e quindi poteva essere cognito nella materia -, si era accorto che
sul suo conto erano state eseguite operazioni che esorbitavano dalla procura
che aveva conferito al suo gestore, diversamente non si sarebbe rivolto ad un
avvocato nei giorni successivi la visita in banca dell’8 febbraio 2001. La
sentenza del Segretario assessore può quindi essere condivisa, specie se si
considera che egli era tenuto a valutare la validità della clausola in equità,
tenendo conto delle circostanze. Ciò significa che egli fruiva di un potere di
apprezzamento che può essere sindacato in appello con estrema prudenza, ovvero
solo quando la decisione è manifestamente iniqua o ingiusta (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 32 all’art. 307). Il
querelato giudizio, alla luce delle suesposte circostanze, non appare iniquo,
né tantomeno ingiusto e non vi è dunque motivo per scostarsi dal risultato al
quale è giunto il primo giudice.
7.
Ne
discende che l’appello deve essere respinto. La tassa, le spese e le ripetibili
seguono la completa soccombenza dell’appellante.
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e
la TOA
dichiara e pronuncia:
1.
L’appello
5 settembre 2005 di AP 1, è respinto.
2.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 1’450.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
1’500.-
sono
poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere alla parte appellata
fr. 3'500.- a titolo di ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Premesso che nella causa esaminata il valore è di fr.
126'457.-, contro la presente sentenza
è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).