ti_gerichte · 38.2019.39 · 2019-01-23 · it

Rettamente negate ID (posiz. analoga a DL della moglie da cui viveva separato). Valutazione diritto ID basata su un pronostico, non a posteriori. Moglie ceduto azioni ma rimasta organo della società. Regime separaz. beni / separaz. di fatto ininfluenti. Sentenza divorzio emessa dopo decis. su opp

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.01.2020 38.2019.39
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.01.2020 38.2019.39
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.01.2020 38.2019.39

Incarto
n.
38.2019.39
RS
/sc
Lugano
22 gennaio 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 19 giugno 2019 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 16 maggio 2019 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decisione su opposizione
del 16 maggio 2018 la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha confermato la
precedente decisione del 23 gennaio 2019 (cfr. doc. 90) ed ha negato a RI 1,
iscrittosi in disoccupazione con effetto dal 1° gennaio 2019 (cfr. doc. 157),
il diritto alle indennità, argomentando:
"
(…)
2. Nell’evenienza concreta emerge come l’opponente,
nel corso del termine quadro per il periodo di contribuzione (1° gennaio 2017 –
31 dicembre 2018), abbia lavorato per la spettabile __________ di __________
dal 1° febbraio 2002 al 31 dicembre 2018, società della quale la moglie
deteneva l’intero pacchetto azionario.
(…).
Dagli accertamenti esperiti la cassa ha
potuto appurare come l’intero pacchetto azionario della società __________
fosse detenuto dalla moglie del qui opponente fino al 31 dicembre 2018. In
seguito alla vendita della società, su richiesta dei nuovi azionisti, la Signora
RI 1 ha mantenuto una funzione in seno al Consiglio di amministrazione al fine
di effettuare il trapasso della clientela alla nuova direzione. A decorrere dal
24 aprile 2019 la moglie del qui opponente risulta membro con firma collettiva
a due della società: detta funzione, a mente della Cassa, non la esclude dalla
cerchia degli aventi potere decisionale in seno alla ditta __________.
Per quanto riguarda le pratiche di
separazione/divorzio in essere tra i Signori RI 1, si rileva come il qui
opponente abbia confermato che le stesse sono in fase di elaborazione, motivo
per cui allo stato attuale risultano ancora coniugati.
Stando a quanto precede ed in virtù della
verosimiglianza preponderante si ritiene come non possa essere escluso il
rischio di abuso, in considerazione del fatto che la signora RI 1 mantiene, in
seno alla __________, una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e i
Signori RI 1 risultano tuttora coniugati.
(…)” (Doc. A)
1.2.   Contro la decisione su
opposizione l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo
ricorso al TCA, nel quale ha chiesto l’annullamento della stessa.
A sostegno della propria
pretesa la parte ricorrente ha addotto:
"
(…)
7. In primo luogo, il ricorrente e la moglie si sono separati da
ormai quasi due anni e non hanno più alcun rapporto tra loro. Le comunicazioni
tra i coniugi avvengono prevalentemente per il tramite dei rispettivi legali
tra i quali la scrivente. Gli unici scambi verbali, limitati allo stretto
necessario, si limitano alle questioni relative alla figlia nata dalla loro
unione. Attualmente sono in corso, da diversi mesi ormai, trattative per
l’inoltro di una procedura di divorzio, che come noto necessita di un po’ di
tempo. In ogni caso, seppur legalmente ancora sposati, i coniugi non hanno come
detto più alcun tipo di rapporto tra loro. Circostanza che emerge da quanto
dichiarato dal ricorrente nel verbale 3.5.2019 (doc. C) dove ha riferito di
essere separato dalla moglie da ottobre 2017, momento in cui ha lasciato
l’abitazione coniugale per non farci più ritorno. Aggiungendo inoltre di come i
rapporti con quest’ultima siano difficoltosi e del fatto che sono attualmente
in fase di divorzio.
Già considerato questo aspetto, la decisione su opposizione deve
essere annullata. Se è vero che l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI ha lo scopo di
sanzionare ed evitare gli abusi, nell’evenienza concreta un rischio di tale
natura non si realizza. Infatti il marito come detto non ha più alcun rapporto
con la moglie, la quale l’ha licenziato senza preavviso e senza nemmeno
informarlo dell’imminente vendita della società. Il ricorrente non ha più avuto
nulla a che fare con la __________ e nemmeno con la moglie, dalla quale è
separato ormai da quasi due anni e con la quale è in trattativa per concludere
il divorzio. Già sotto questo aspetto può essere escluso, con il grado della
verosimiglianza preponderante, il rischio di un’elusione delle disposizioni
concernenti l’indennità per lavoro ridotto, così come il rischio di un ricorso
abusivo alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.
Prove: doc. C, richiamo incarto n. 34/2019 e 34B/2019 dalla Cassa
disoccupazione
8. Secondariamente, come emerso nel corso dell’istruttoria, la
moglie del signor RI 1, detentrice dell’intero pacchetto azionario della __________
fino al 31 dicembre 2018, ha venduto la società ed ha mantenuto la sua funzione
in seno al Consiglio di amministrazione al fine di effettuare il trapasso della
clientela alla nuova direzione. A far tempo dal 24 aprile 2019 ella è iscritta
come membro con firma collettiva a due della __________ (doc. D).
Il presidente della __________ signor __________, nel verbale
dinanzi alla Cassa e su domande scritte, ha rilevato che la moglie del signor RI
1 è rimasta in carica nel CdA al fine esclusivo di presentare la clientela alla
nuova direzione ed accompagnarla nel passaggio al nuovo gruppo (doc. E, doc.
F). La funzione rivestita dalla signora RI 1 nel CdA, attualmente quale membro
con firma collettiva, terminerà al massimo a fine 2019 oppure a fine passaggio
clientela, come da accordi presi nell’ambito della compravendita della società
(doc. G, art. 2 lett. j). La moglie è pertanto ancora attiva presso la __________
con una posizione ridimensionata e temporanea e che non permette alla stessa di
avere alcun tipo di potere decisionale.
(…).
9. Alla luce di ciò deve essere ritenuta esclusa qualsiasi
possibilità di elusione delle disposizioni concernenti l’indennità di
disoccupazione, così come il rischio di abuso delle prestazioni di
disoccupazione. Secondo la Prassi LADI ID, marginale B28,
“se i fatti
contraddicono chiaramente l’iscrizione nel registro di commercio, la cassa deve
basarsi su di essi.”
Come riportato al punto che precede, se è vero che da
un lato la signora RI 1 è iscritta a RC come membro con firma collettiva a due,
dall’altro i fatti indicano chiaramente come la stessa non abbia di fatto più
alcun potere decisionale e quindi nessuna posizione analoga a quella di un
datore di lavoro.
Si rileva inoltre che sempre secondo la Prassi LADI, marginale
B27, quali costellazioni che determinano se una persona ha lasciato
definitivamente l’azienda o ha cessato di occupare una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro viene citata la cessione dell’azienda o della
partecipazione finanziaria con conseguente perdita della posizione analoga a
quella di un datore di lavoro.
Pertanto a torto la Cassa considera l’attuale e comprovata
posizione – di passaggio – della moglie del ricorrente quale posizione analoga
a quella di un datore di lavoro.
A titolo abbondanziale si rileva infine che dal momento della
vendita della società non vi è stata ancora alcuna decisione da parte del CdA.
(…)” (doc. I)
1.3.   Nella sua risposta del 1°
luglio 2019 la Cassa ha proposto di respingere il ricorso, osservando:
"
(…)
l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI si applica anche in casi in
cui non vi è un abuso effettivo delle prestazioni di disoccupazione e che, in
un caso come quello in esame – dove la moglie della persona che richiede le
prestazioni di disoccupazione è membro del consiglio di amministrazione dell’ex
datore di lavoro – non è necessario che la Cassa esperisca ulteriori
accertamenti in merito al potere decisionale della moglie in seno alla società.
Infatti, quale membro del consiglio di amministrazione, la moglie del ricorrente
gode
ex lege
di un notevole potere decisionale ai sensi della precitata
disposizione, con la conseguenza di escludere il marito dal diritto alla
prestazione di disoccupazione fintanto che ella rimane nell’organo decisionale
della società. Di conseguenza, il fatto che l’attuale Presidente della __________
abbia comunicato che la signora RI 1 non detenga potere decisionale all’interno
della società, risulta ininfluente nella presente fattispecie.
Per gli stessi motivi, non è neppure d’aiuto il fatto che tra i
coniugi sia in atto una procedura di divorzio, infatti come evidenziato sopra,
fintanto che il divorzio non è pronunciato, il ricorrente nella situazione
attuale, è escluso dal diritto alle prestazioni richieste. (…)” (Doc. III)
1.4.   Il 28 agosto 2019 è pervenuto
al TCA uno scritto con cui l’avv. RA 1, a comprova della definitiva
compromissione dei rapporti tra l’assicurato e la moglie, ha comunicato che i
medesimi hanno sottoscritto una convenzione di divorzio comune con accordo
completo (cfr. doc. V).
La patrocinatrice del
ricorrente il 30 agosto 2019 ha, inoltre, trasmesso copia della convenzione di
divorzio sottoscritta dai coniugi __________ il 23, rispettivamente 29 agosto
2019, dell’istanza di divorzio con accordo comune del 30 agosto 2019
indirizzata alla Pretura del Distretto di __________ e di una lettera
accompagnatoria del 30 agosto 2019 alla Pretura da parte dell’avvocato della
moglie dell’insorgente (cfr. doc. VI + H-J).
1.5.   L’11 settembre 2019 la Cassa
si è riconfermata integralmente con quanto esposto nella risposta di causa
(cfr. doc. VIII).
1.6.   L’avv. RA 1, il 12 settembre
2019, ha inviato copia della citazione all’udienza di divorzio del 13 novembre
2019 (cfr. doc. IX+1) e il 28 novembre 2019 copia della sentenza di divorzio
emanata dalla Pretura di __________ il 21 novembre 2019, precisando che i
coniugi __________ hanno reciprocamente rinunciato a interporre appello (cfr.
doc. XII + K).
1.7.   I doc. IX + 1 e XII + K sono
stati trasmessi per conoscenza alla parte resistente (cfr. doc. XI; XIII).
in diritto
2.1.
Oggetto
del contendere è la questione di sapere se il ricorrente abbia oppure no
diritto a indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° gennaio 2019.
Fondamentale presupposto
per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra
l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente (cfr. art.
8 cpv. 1 lett. a e art. 10 LADI).
L’art. 31 cpv. 3 LADI
prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a.
i lavoratori, la
cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile;
b.
il coniuge del
datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;
c.
le persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda.
I disposti relativi
all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma
corrispondente.
Ciò non comporta,
tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del diritto
alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone che hanno
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro coniugi.
Con decisione pubblicata
in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio
2007 Tribunale federale) ha infatti esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3
lett. c LADI all’assegnazione dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C
292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il
lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro
non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato
dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo
amministratore della ditta.
Nelle sentenze pubblicate
in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in
SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha, inoltre, deciso che un dipendente membro del
consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b
del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del
consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è escluso senza che
sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui
esercitate all'interno della società (cfr. STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016;
STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014; STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STFA C
102/04 del 15 giugno 2005).
In una sentenza
8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato su questi
temi le seguenti considerazioni:
"
(…) Il
primo giudice ha infine correttamente precisato che per stabilire se un
impiegato possa esercitare un influsso considerevole ai sensi dell'art. 31 cpv.
3 lett. c LADI (e, quindi, dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve essere esaminato di
quali poteri decisionali egli disponga concretamente sulla base della struttura
aziendale interna, non essendo per contro determinanti i soli criteri formali.
Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico, il diritto alle
indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il solo fatto che
essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono iscritti nel
registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio vedersi
rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente di un
diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà
partecipano in modo decisivo alla formazione della volontà sociale (
DTF
120 V 525
consid. 3b e riferimenti).
Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i membri del
consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il motivo che la
legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte inalienabili,
che per definizione comportano la facoltà di influire in modo diretto sulle
decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della suprema
direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art. 716-716b
CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio
d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta
l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e,
quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori
accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in
DTF
120 V 525
con riferimento alla concreta posizione dell'interessato in seno
all'azienda (
DTF
122 V 273
consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).
3.
Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie in esame è
pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008,
la carica di membro del consiglio di amministrazione della A.________ SA. Ne
discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI e la
giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a ragione la
precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di diniego.
(…)"
Il TCA
sottolinea che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è
unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di
prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità
di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione
professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro
coniugi
(cfr. STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C
292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Questo
principio è stato riconfermato in una sentenza 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016,
nella quale il Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
4.2.
Dans
plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt 8C_295/2014 du 7 avril 2015 consid.
4), le Tribunal fédéral a rappelé les motifs qui ont présidé au développement
de cette jurisprudence. Pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la
loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de
travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante
leur permettant de déterminer elles-mêmes l'ampleur de la diminution de leur
activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI [RS 837.0]). Il en va de même des
conjoints de ces personnes qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'arrêt
ATF 123 V 234
, le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de
cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces
mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent
l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans
une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se
faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les
activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint
de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur
lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec
celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise.
Cette possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si elle est
seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait -
justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois
être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il
entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas
de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié,
lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle
son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que
cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à
l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou
les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la
perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple
statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle,
n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour
laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette
problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de
chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur,
in DTA 2013 n° 1, p. 1-12).
(…)"
Il rischio d’abuso non
esiste dunque più quando l’assicurato in questione dimostra di avere rotto ogni
legame con la ditta.
Sempre secondo la
giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art.
809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di
amministrazione di una SA (cfr. 8C_191/2014 del 4 giugno 2014; STF 8C_776/2011
del 14 novembre 2012; STF 8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4
luglio 2005; STFA C 37/02 del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto
2001; STF 8C_84/2008 del 3 marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA
38.2013.51 del 23 gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF
9C_424/2016 del 26 gennaio 2017).
In una sentenza
8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un
giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di
disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo
ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito
finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla
Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
Al riguardo cfr. pure STF
8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicata in DLA 2016 N. 5 pag. 132.
In una sentenza 38.2016.65
del 6 marzo 2017 il TCA ha escluso il diritto all’indennità per insolvenza nel
caso di un assicurato che deteneva un terzo del capitale sociale di una Sagl,
costituita da una società anonima, la quale aveva sottoscritto con il
ricorrente e altri due soci a tale scopo un mandato fiduciario (cfr. anche STCA
38.2018.52 del 5 novembre 2018).
A proposito della
partecipazione finanziaria importante come motivo per escludere il diritto alle
prestazioni vedi pure STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009; STCA 38.2016.12
del 5 settembre 2016; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012; STCA 38.2008.3 del
12 marzo 2008.
Nella STF 8C_621/2018 del
20 marzo 2019, pubblicata in DTF 145 V 200, in DLA 2019 N. 5 pag. 177 e in SVR
2019 ALV N. 5 pag. 17,
è stata confermata la giurisprudenza,
secondo cui l'influenza determinante di un socio di una Sagl secondo il diritto
svizzero (con o senza funzione di gerente) risulta già dalla sua posizione di
socio in quanto tale.
In
quel caso di specie il diritto
alle indennità di disoccupazione è stato negato a un socio
(partecipazione del 12%) di una società a garanzia limitata
secondo il
diritto tedesco.
La giurisprudenza di cui
sopra relativa alla posizione analoga a un datore di lavoro dei soci di una
Sagl secondo il CO svizzero vale infatti anche per i soci di una Sagl secondo
la GmbHG tedesca.
2.2.   Come visto, l’Alta Corte ha
avuto modo di ampliare il campo applicativo della giurisprudenza pubblicata in
DTF 123 V 234 al coniuge di una persona menzionata all'art. 31 cpv. 3 lett. c
LADI, ossia
di coloro che, come soci, compartecipi finanziari o
membri di un organo decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro
(cfr.
sentenza inedita del 26 luglio 1999 in re M., confermata ad es. dalla sentenza
C 193/04 del 7 dicembre 2004, consid.
3; STFA C 219/03 del 2
giugno 2004; STFA C 193/04 del 7 dicembre 2004, pubblicata in DLA 2005 N. 9
pag. 130; STFA C 187/04 del 24 marzo 2005; cfr. inoltre REGINA JÄGGI,
Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher
Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: RSAS 2004
pag. 9 seg.).
In una sentenza
8C_374/2010 del 12 luglio 2010, pubblicata in DLA 2011 N. 3 pag. 65, il TF ha
precisato che il coniuge del datore di lavoro non ha diritto all’indennità di
disoccupazione neppure nel caso in cui non occupi una posizione analoga a
quella del datore di lavoro e abbia contratto matrimonio in regime di separazione
dei beni.
Inoltre con giudizio
8C_102/2018 del 21 marzo 2018, pubblicata in DLA 2018 N. 5 pag. 171 la nostra
Massima Istanza ha ricordato che la giurisprudenza secondo cui il coniuge di
una persona che occupa una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
che lavora nella stessa azienda di quest’ultima non ha diritto all’indennità di
disoccupazione, a prescindere dal fatto che occupi o meno anch’egli una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro, non si applica soltanto alle società
di capitali, bensì anche alle associazioni.
Nella sentenza 8C_74/2011
del 3 giugno 2011, pubblicata in SVR 2011 ALV N. 14 pag. 42, il TF ha stabilito
che quanto deciso nei confronti delle persone che collaborano nell’azienda del
coniuge con posizione analoga a quella di un datore di lavoro da cui vivono
separate
e che chiedono le indennità d’insolvenza, ossia che per motivi attinenti alla
sicurezza del diritto non sia indicato riconoscere loro tale diritto, vale per
analogia per le indennità di disoccupazione.
Siccome non accade di rado
che separazioni tra coniugi vengano revocate e che azioni di divorzio vengano
ritirate, alla luce di tali particolarità rilevanti dal diritto matrimoniale,
non si può concludere per una volontà definitiva di divorziare oppure di separarsi,
in ogni caso in presenza di una separazione di fatto di una durata inferiore ai
due anni.
L’Alta Corte ha precisato
la propria giurisprudenza nella STF 8C_ 639/2015 del 6 aprile 2016, pubblicata
in DTF 142 V 263, indicando che fino alla sentenza di divorzio non sono dovute
indennità dell'assicurazione contro la disoccupazione, poiché fino a quel
momento permane un rischio di abuso e ciò indipendentemente dalla questione di
sapere se e da quanto i coniugi siano separati di fatto o di diritto o se sia
stata ordinata una misura a protezione dell'unione coniugale.
Il diritto a indennità di
disoccupazione, per evitare un pericolo di elusione, non può nascere - come in
quel caso concreto - in presenza di un matrimonio duraturo, anche se la
volontà di divorziare dei coniugi separati da lungo
tempo appare chiaramente determinata (in quella fattispecie i coniugi erano
separati da circa cinque anni e il marito aveva costituito una nuova famiglia).
Infine con sentenza
8C_574/2017 del 4 settembre 2018, pubblicata in DLA 2018 N. 12 pag. 342, il
Tribunale federale ha confermato la giurisprudenza secondo cui è esclusa dal
diritto all’indennità di disoccupazione la persona che ha operato nell’azienda
del coniuge, laddove quest’ultimo svolga un ruolo assimilabile a quello del
datore di lavoro. Anche nell’eventualità di una separazione l’esclusione
sussiste fino alla sentenza di divorzio.
A nulla di diverso hanno
condotto le circostanze di quel caso di specie, e meglio che la coniuge
licenziata fosse fuggita con i figli a causa di violenza domestica e che il
marito fosse stato arrestato per tale motivo.
2.3.   Nella presente evenienza dalla
documentazione agli atti emerge che l’assicurato nel 2002 ha cominciato a
lavorare per la __________ fiduciaria finanziaria quale impiegato di commercio
(cfr. doc. 112). Nel novembre 2008 è stato nominato membro di direzione con
firma individuale (cfr. doc. 117).
Il 15 giugno 2018 il
rapporto di impiego è stato disdetto per il 31 dicembre 2018 dalla SA a causa
di ristrutturazione aziendale (cfr. doc. 125, 126). Lo stipendio inizialmente
di fr. 3'000.-- lordi al mese è aumentato periodicamente fino a raggiungere l’importo
di fr. 10'000.-- lordi mensili (cfr. doc. 112-124; 110).
Dall’estratto del Registro
di commercio della __________ - fondata nell’agosto 1998 - si evince, da una
parte, che il ricorrente nel 2003 è stato iscritto, senza alcuna funzione, ma
con procura individuale. Nel novembre 2008 è diventato membro del Consiglio di
amministrazione con diritto di firma individuale, iscrizione poi cancellata nel
settembre 2018 (cfr. doc. 94; 21).
Dall’altra, che __________
nata __________, coniugata con l’insorgente il __________ 2008 e dalla cui
unione è nata, il __________ 2002, la figlia __________ (cfr. doc. 145-147), dalla
fondazione della società fino alla fine del dicembre 2018 è stata l’azionista
unica della __________ (cfr. doc. 50).
Dall’agosto 1998 al
novembre 2008 la medesima è stata iscritta a RC quale amministratrice unica con
firma individuale della __________ e dal novembre 2008 come presidente +
delegata con diritto di firma individuale (cfr. doc. 94; 21).
A far tempo dal 31
dicembre 2018 la __________ ha acquistato da __________ la proprietà
dell’intero pacchetto azionario della __________ (cfr. doc. 26; 50).
Nel settembre 2018 RI 1 è
stato sostituito quale membro del CdA con firma individuale da __________ (cfr.
doc. 94-95), presidente e direttore con firma collettiva a due della __________
(cfr. estratto RC in www.zefix.ch).
L’assicurato, il 12
ottobre 2018, si è annunciato in disoccupazione con effetto dal 1° gennaio 2019
(cfr. Doc. 157; 99).
Con decisione del 23
gennaio 2019 la Cassa ha negato a RI 1 il diritto a prestazioni LADI, in quanto
la moglie, dalla quale era separato ma non divorziato, essendo presidente con
diritto di firma individuale della __________, risultava rivestire una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro (cfr. doc. 90).
A seguito dell’opposizione
interposta dall’assicurato (cfr. doc. 41), la Cassa, il 13 marzo 2019, ha
sentito __________.
In tale occasione è stato
verbalizzato quanto segue:
"
(…)
Quanti dipendenti conta la società allo
stato attuale?
Vi è unicamente una dipendente nella
società: signora __________.
ADR
mi affianca nell’attività
relativa alla gestione patrimoniale ovvero: nei rapporti con le banche, con la
clientela e di tutta l’attività connessa di BackOffice. Attualmente io sono
Amministratore della società e, al momento, in questa fase iniziale di
transizione, non ho un contratto di lavoro con __________.
Chi si occupa attualmente delle mansioni
prima gestite dal signor RI 1?
Non sono a conoscenza di come erano, nel
dettaglio, suddivisi i compiti prima dell’acquisto della società da parte della
__________.
Per quale motivo il signor RI 1 è stato
licenziato?
Non sono a conoscenza del motivo.
È corretto affermare che la signora __________
lavora attualmente per __________?
La signora ricopre ancora oggi una carica
nel CdA al fine esclusivo di presentarci la clientela acquisita e traghettarla
in modo ordinato sotto il controllo del nostro gruppo; il suo compito è
temporaneo, se non sbaglio si limiterà all’anno 2019.
Quali sono le mansioni dettagliate della
signora __________ all’interno di __________?
Attualmente unicamente i contatti con la
clientela da poterci presentare ed accompagnare, in modo ordinato, nel
passaggio al nostro gruppo.
La signora __________ possiede o ha mai
posseduto azioni di __________?
La signora ha fondato la società __________
e possedeva l’intero pacchetto azionario al momento della vendita a __________
a far tempo dal 31 dicembre 2018.
Corrisponde al vero che la signora __________
non detiene più alcuna azione di __________?
Sì, vedi sopra.
La signora __________ ha mai detenuto
potere decisionale all’interno di __________?
Prima della vendita, la società era sua e
dunque è ragionevole affermare che lo detenesse.
Lo detiene tutt’ora?
Dal punto di vista giuridico la funzione
che ricopre nel CdA, come da iscrizione a Registro di commercio, glielo
consente; di fatto no, in quanto ella si deve rimettere all’impegno preso con
l’azionista della società che non è più sua.
Si è deciso di mantenerle questa funzione
temporaneamente, in particolare, nei confronti della clientela.
La funzione che la signora ricopre nel CdA
non è terminata in data 31.12.2018 per non creare problematiche con la
clientela; la stessa terminerà al massimo entro fine 2019 o a fine passaggio
clientela.
Preciso che, la signora, rappresentava l’immagine
della società da sempre, sin dalla costituzione della stessa, e dunque è
ragionevole che lei sia presidio a garanzia di un corretto passaggio della
clientela stessa.
A suo sapere la signora ha un altro
posto di lavoro?
Non ne sono al corrente.
Per quale motivo il suo nominativo
risulta ancora a RC come presidente + delegata con firma individuale?
Come indicato nelle risposte precedenti, la
funzione che la signora ricopre nel CdA non è terminata in data 31.12.2018 per
non creare problematiche con la clientela; la stessa terminerà verosimilmente
entro fine 2019 o a fine passaggio della clientela. (…)” (Doc. 33-35)
Il 5 aprile 2019 __________,
rispondendo a delle domande della Cassa del 28 marzo 2019 (cfr. doc. 25) ha
affermato:
"
(…)
1.
A far data dal 31.12.2018, ovvero
da quando __________ è entrata a far parte del gruppo __________, non vi sono
state riunioni in seno al CdA e, conseguentemente, non vi sono verbali.
2.
Si precisa che alla Signora __________
non è stato tolto alcun potere che le deriva dallo statuto, né la Signora ha vincoli
nel suo ruolo all’interno del CdA, se non quello di operare nell’ambito
dell’incarico professionale. Il mantenimento del suo ruolo nel CdA è stato
chiesto dall’azionista acquirente. A completezza di ciò, come richiesto, si
allega copia dell’accordo con l’azionista acquirente.
Come già precisato nel
verbale del 13.03.19, la Signora __________ ricopre ancora oggi una carica nel
CdA al fine esclusivo di presentarci la clientela acquisita e traghettarla in
modo ordinato dotto il controllo del nostro gruppo; il suo compito è temporaneo
e si esaurirà nell’anno corrente. Si conferma inoltre che è in atto la modifica
di CdA, in cui la Dott.ssa __________ assume la qualifica di membro con firma
congiunta (precedentemente presidente e delegata). (…)” (Doc. 24)
Il __________ (data
giornale) / __________ (data FUSC) aprile 2019 a RC è stato iscritto, in
qualità di presidente della __________ con firma individuale, __________.
L’iscrizione di __________
è stata modificata in membro con diritto di firma collettiva a due (cfr.
estratto RC reperibile nel sito www.zefix.ch).
Il 3 maggio 2019 ha avuto
luogo un incontro tra la Cassa e l’insorgente.
Dal relativo verbale di
audizione emerge in particolare:
"
(…)
È corretto affermare che, fino al 31
dicembre 2018, era direttore di __________?
Sono stato direttore fino a settembre 2018,
poi la mia carica è stata cancellata a RC.
Può spiegarci quali erano le sue
funzioni dettagliate all’interno della società?
Fondamentalmente mi occupavo dei mercati
azionari, sia degli investimenti che delle __________ dei clienti, ho anche
apportato dei clienti che ho poi gestito.
L’unica cosa che potevo firmare, vista la
mia funzione di direttore, erano i bilanci durante le riunioni di CdA (a cui
partecipavamo mia moglie ed io).
Ho anche avuto un ruolo di controllo sulle
persone per il discorso __________ in quanto gli americani richiedevano un
ruolo di responsabile, dovevo verificare se i clienti fossero cittadini
americani o altro.
Qual era il ruolo della signora __________?
Lei era la persona che ha creato la società
e gestiva il tutto, era sua la completa responsabilità della società.
Prendeva tutte le decisioni che
riguardavano la società.
È mai stato azionista di __________?
No, inizialmente era questo l’obbiettivo ma
poi non si è mai concretizzato.
Quanti dipendenti contava la società
prima del 31.12.2018?
Eravamo in 4, oltre a me e mia moglie vi
erano due dipendenti che lavoravano in percentuale ridotta.
ADR
una delle due dipendenti è stata
ripresa dalla nuova proprietà mentre l’altra credo sia stata licenziata ancora
dalla vecchia proprietà. In quel momento non ero più al corrente di come la
signora __________ gestisse la società; i nostri rapporti personali erano
infatti già incrinati.
Per quale motivo è stato licenziato?
Mia moglie ha deciso di vendere la società
e nello stesso tempo ha disdetto il mio contratto.
Mettiamo anche il fatto che le cose tra di
noi già non andavano bene a livello privato e per questo ho saputo che vendeva la
società all’incirca al momento in cui mi ha licenziato.
Quali sono, ora, le mansioni dettagliate
della signora __________ all’interno di __________?
Assolutamente non sono al corrente di cosa
faccia la mia ex moglie al momento. Mi aveva comunicato che restava in __________
per fare il passaggio di clientela con la nuova proprietà ma di più non so.
Lei stesso ha mai detenuto potere decisionale
all’interno di __________?
Avevo la carica di direttore ma non ho mai
potuto decidere nulla senza l’avallo di mia moglie, sottoponevo le mie idee ma
la decisione finale era sempre solo della signora __________.
È corretto affermare che lei e la
signora __________ siete in fase di separazione/divorzio?
Sì, siamo in fase di divorzio.
ADR
siamo separati di fatti da
ottobre 2017, mese in cui sono uscito di casa. Da quel momento i rapporti sono
diventati più difficoltosi. (…)” (Doc. 15-17)
Con decisione su
opposizione del 16 maggio 2018 la Cassa ha confermato il precedente
provvedimento del 23 gennaio 2019 di rifiuto delle indennità di disoccupazione (cfr.
doc. A; consid. 1.1.).
2.4.   Chiamata a pronunciarsi in
merito alla fattispecie, questa Corte, da una parte, osserva che nell’ambito
dell’assicurazione contro la disoccupazione l’amministrazione, quando si
pronuncia per la prima volta sul diritto all’indennità di un assicurato, emette
un pronostico circa l’adempimento delle condizioni previste dall’art. 8 LADI.
L’esame di tali presupposti (cfr. consid. 2.1.) ha luogo nel momento in cui l’organo
competente statuisce sul diritto dell’interessato. Una valutazione
a
posteriori
dell’insieme delle circostanze è esclusa (cfr. STF 8C_217/2019
del 5 agosto 2019 consid. 3; STF 8C_140/2007 del 21 aprile 2008 consid. 4).
Al riguardo giova altresì
evidenziare che è la data della decisione su opposizione impugnata (nel
presente caso: il
16 maggio 2019
) che
delimita
temporalmente il potere cognitivo del giudice
delle assicurazioni sociali (cfr.
DTF 143 V 409 consid. 2.1.; STF 8C_163/2019 del 5 agosto 2019 consid. 4.3., STF
8C_562/2018 del 14 novembre 2018 consid. 3.2.; STF 8C_30/2018 del 17 luglio
2018 consid. 5.2.4.1.; STF 9C_32/2017 del 31 ottobre 2017; STF 8C_661/2013 del
22 settembre 2014 consid. 3.1.2.; STF 9C_5/2012 del 31 gennaio 2012;
DTF 132 V 215
consid.
3.1.1;
STFA
I 525/04 del 15 aprile
2005 consid. 2).
Dall’altra, il TCA ricorda
che per un membro del consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni
è escluso
ex lege
senza che sia necessario determinare più concretamente
le responsabilità da lui esercitate all'interno della società.
Il diritto a indennità di
disoccupazione va negato pure al suo coniuge fino alla sentenza di divorzio
(cfr. consid. 2.1.; 2.2.).
In
proposito è utile ribadire che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF
123 V 234 (cfr. consid. 2.1.) non è, del resto, unicamente quello di sanzionare
il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un
simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in
favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a
quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi.
In effetti è sufficiente
che sia possibile la continuazione delle attività perché il diritto
all’indennità debba essere negato in virtù del rischio di raggirare la legge
(cfr. STF 8C_448/2018 del 30 settembre 2019 consid. 6; STF 8C_574/2017 del 4
settembre 2018; STF 8C_344/2018 del 13 giugno 2018; DTF 142 V 263; STF
8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; C 315/05 del 27 aprile 2007
consid. 4.4.; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
In concreto la moglie del
ricorrente ha sì ceduto l’intero pacchetto azionario della __________ per la
fine dicembre 2018, tuttavia è rimasta iscritta a RC quale come presidente +
delegata con diritto di firma individuale di tale società - datrice di lavoro
del ricorrente dal 2002 al 2018 - fino all’aprile 2019 e successivamente fino
ad oggi quale membro del CdA con diritto di firma collettiva a due (cfr.
consid. 2.3.; estratto RC reperibile nel sito www.zefix.ch).
Dal verbale di audizione
del 13 marzo 2019 di __________ (presidente e direttore con firma collettiva a
due della __________ che ha acquistato tutte le azioni della __________ e che
dal settembre 2018 ha sostituito RI 1 quale membro del CdA con firma
individuale di quest’ultima, rispettivamente da aprile 2019 ne è presidente con
firma individuale; cfr. consid. 2.3.) si evince del resto che la __________ a
quel momento aveva una sola dipendente e che il medesimo non aveva un contratto
di lavoro con la SA (cfr. doc. 33; consid. 2.3.).
Inoltre, benché dalle
carte processuali emerga che i coniugi __________, che hanno contratto matrimonio
nel 2008 sottoponendosi al regime della separazione dei beni (cfr. doc. 86),
vivano separati dal novembre 2017 (cfr. doc. 85), l’istanza di divorzio con
accordo comune è stata inoltrata alla Pretura di __________ il 30 agosto 2019
(cfr. doc. I) e la relativa sentenza di divorzio è stata emanata il 21 novembre
2019 (cfr. doc. K), ossia posteriormente alla decisione su opposizione del 16
maggio 2019.
Questo Tribunale non
ignora che la parte ricorrente ha fatto riferimento ai punti B27 e B28 della
Prassi LADI ID emessa dalla SECO (cfr. doc. I). La stessa, però, nel caso di
specie non le è di alcun ausilio.
È vero che il p.to B27
indica che la cessione dell’azienda o della partecipazione finanziaria può
determinare la perdita della posizione assimilabile a quella di un datore di
lavoro.
È altrettanto vero,
tuttavia, che in casu la moglie dell’assicurato è rimasta organo della __________
iscritto a RC, fino all’aprile 2019 in qualità di presidente + delegata con
diritto di firma individuale e in seguito come membro del CdA con diritto di
firma collettiva a due (cfr. consid. 2.3.).
Per quanto attiene al p.to
B28, secondo cui, tra l’altro, “
se i fatti contraddicono chiaramente
l’iscrizione nel registro di commercio, la cassa deve basarsi su di essi”,
va
osservato che ciò vale in particolare qualora una persona abbia definitivamente
lasciato il CdA o trasferito la propria partecipazione finanziaria a terzi
senza che il RC sia stato ancora adeguato.
Nell’evenienza concreta,
invece, l’iscrizione a RC è stata modificata nell’aprile 2019 ed __________ è
rimasta in ogni caso organo della SA quale membro del CdA con firma collettiva
a due (cfr. consid. 2.3.).
In
simili condizioni, ritenuto che dal 1° gennaio 2019 (momento a partire dal
quale ha chiesto le prestazioni LADI) all’autunno 2019 l’insorgente era
unicamente separato di fatto dalla moglie, la quale in seno alla __________,
come membro del CdA, riveste ancora una posizione analoga a quella di un datore
di lavoro, a ragione la Cassa gli ha negato
il diritto
all’indennità di disoccupazione a decorrere dal 1° gennaio 2019.
La decisione su
opposizione del 16 maggio 2019 deve, conseguentemente, essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso è
respinto
.
2.
Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti