ti_gerichte · 52.2018.494 · 2018-10-05 · it
Restituzione dell'effetto sospensivo a un ricorso contro il provvedimento, dichiarato immediatamente esecutivo dal Municipio, di anticipare l'orario di chiusura di un locale notturno

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.04.2019 52.2018.494
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.04.2019 52.2018.494
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 18.04.2019 52.2018.494

Incarto n.
52.2018.494
Lugano
18 aprile 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Giovan
Maria Tattarletti
, Sarah
Socchi
vicecancelliera:
Laura
Bruseghini
statuendo sul ricorso del 23 ottobre 2018 del
RI
1
patrocinato
da:   PA 1
contro
la
decisione del 5 ottobre 2018 (n. 73) del Presidente del Consiglio
di
Stato
che accoglie la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo
al ricorso del 18 settembre 2018 presentato
congiuntamente dalla CO 1 SA e dalla CO 2 SA avverso
la decisione del 28
agosto 2018 con cui il Municipio di RI 1 ha ordinato l'immediata chiusura
alle ore 03:00 del locale notturno (discoteca) __________;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. La CO 1 SA è proprietaria
del mapp. __________ di __________, attribuito dal vigente piano regolatore
alla zona residenziale commerciale (RC), con grado di sensibilità al rumore (GdS)
II. Sul fondo sorge il complesso immobiliare __________, che comprende un
albergo, un ristorante e una discoteca.
b. A seguito di lamentele
giunte dalla cittadinanza per disturbo alla quiete pubblica, il 28 agosto 2018
il Municipio di __________, richiamati l'art. 24 delle norme di attuazione del
piano regolatore (NAPR) che disciplina la zona RC, l'art. 16 cpv. 4 della legge
sugli esercizi alberghieri e sulla ristorazione del 1° giugno 2010 (Lear; RL
942.100), l'art. 9 dell'ordinanza municipale concernente la repressione dei
rumori molesti del 15 maggio 2017, l'art. 107 della legge organica comunale del
10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100) e l'art. 23 del suo regolamento di applicazione
del 30 giugno 1987 (RALOC; RL 181.110), ha ordinato al locale notturno __________
l'immediata chiusura (anticipata) alle ore 03:00. L'ordine, assortito della comminatoria
dell'art. 292 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0), è
stato dichiarato immediatamente esecutivo e a un eventuale ricorso è stato
tolto l'effetto sospensivo. Intimato a __________, gerente della discoteca, il
provvedimento è stato inviato per conoscenza anche a __________ e __________.
c. Il 18 settembre 2018,
la CO 1 SA, di cui __________ e __________ sono, rispettivamente, presidente e
membro del consiglio d'amministrazione (CdA) e la CO 2 SA,
che gestirebbe le citate attività e della quale __________
e __________
sono pure, a parti invertite, presidente e membro del CdA,
sono insorte contro il provvedimento municipale davanti al Consiglio di Stato,
chiedendo che fosse dichiarato nullo o annullato. In via provvisionale hanno inoltre
postulato che all'impugnativa fosse restituito l'effetto sospensivo, ritenendo
che non fosse dato né addotto alcun interesse pubblico prevalente, atto a
giustificare l'immediata esecutività dell'ordine e
imporre quindi
un'importante limitazione degli orari d'apertura,
suscettibile di causare una rilevante perdita economica e di compromettere la
sostenibilità dell'attività.
B.   Con giudizio del 5 ottobre
2018, il Presidente del Consiglio di Stato ha accolto l'istanza provvisionale,
restituendo l'effetto sospensivo all'impugnativa presentata.
Tenuto anche conto degli
eventi già programmati sino a dicembre 2018, il presidente del Governo ha in
sostanza ritenuto che fosse giustificato permettere (come sinora) l'apertura
del locale notturno sino alle 05:00 nelle more del giudizio. In particolare,
egli ha considerato che
il rischio di un'irrimediabile compromissione dell'interesse
economico dei ricorrenti appare manifestamente dato (…) ciò che non è il caso
per il contrapposto interesse pubblico
.
C.   Contro il predetto giudizio
presidenziale, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento.
L'insorgente rimprovera al
Presidente del Governo d'aver esercitato in modo manifestamente scorretto e,
quindi abusivo, il potere d'esame di cui disponeva. Posto che la discoteca
sarebbe da tempo fonte di notevoli disturbi alla quiete notturna e che i provvedimenti
adottati d'intesa con il gestore non avrebbero sortito alcun effetto, la
decisione di chiudere anticipatamente l'esercizio pubblico sarebbe rispettosa
sia dell'art. 9 dell'ordinanza comunale sia del principio di proporzionalità.
Per contro, il giudizio presidenziale, che avrebbe subordinato in modo
inammissibile l'interesse pubblico alla quiete notturna a un interesse privato
puramente economico, sarebbe insufficientemente motivato. A maggior ragione che
la discoteca è ubicata nella zona residenziale
con GdS II e che non sarebbe stato comprovato il danno economico derivante
da una chiusura anticipata. Non vi sarebbe
d'altronde alcun diritto
assoluto a poter tenere aperta la struttura
sino
alle 05:00, dato che l'art. 16 cpv. 4 Lear attribuisce al Municipio la competenza
di regolare la chiusura tra le 03.00 e le
06.00.
D.   All'accoglimento dell'impugnativa
si oppone il Presidente del Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
A identica conclusione pervengono la CO 1 SA e la CO 2 SA, qui
resistenti, con argomenti di cui si dirà
in appresso.
E.   In replica e duplica, le
parti si riconfermano essenzialmente nelle rispettive tesi e domande di
giudizio.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 50 cpv. 2
Lear e 208 cpv. 1 LOC. La legittimazione
attiva
del RI 1 insorgente è certa (art. 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100
). Il
ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 2 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli
atti, senza
istruttoria (art. 25 cpv.
1 LPAmm). Nell'ambito di ricorsi interposti contro decisioni di natura
provvisionale, quali sono quelle riguardanti il conferimento o il ripristino
dell'effetto sospensivo, il Tribunale non procede di regola all'assunzione di
prove (cfr. STA
52.2009.277 del 7
settembre 2009 consid. 1.2., confermata da STF 1C.442/2009 del 16 ottobre
2009, pubbl. in
RtiD I-2010 n. 9;
Marco
Borghi/Guido
Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, ad art. 21 LPamm n. 1c). Neppure le parti sollecitano del resto
particolari prove.
2.
2.1. Giusta l'art.
107 cpv. 1 LOC il Municipio esercita le funzioni di polizia locale. A tenore
del cpv. 2, queste funzioni hanno specialmente per oggetto il mantenimento dell'ordine
e della tranquillità (lett. a). La norma è precisata dall'art. 23 RALOC, secondo
il quale il Municipio ha la facoltà di adottare misure, tra l'altro, per il
mantenimento dell'ordine, della quiete e della sicurezza pubblica (in caso di
disordini, di rumori molesti, di violazione della quiete festiva e notturna, d'inquinamento
ecc.). Come questo Tribunale ha già avuto modo di spiegare, l'art. 107 LOC è
essenzialmente una norma attributiva di competenze. Di principio, essa si
limita infatti a designare, all'interno del Comune, l'organo (Municipio) al
quale è demandato il compito di tutelare i cosiddetti beni di polizia. Essa non
determina invece né la natura né le modalità degli interventi ammissibili. Il
contenuto delle singole misure deve quindi essere fissato da ulteriori,
specifiche norme di diritto materiale (STA 52.2008.66 del 23 aprile 2008
consid. 4.2., 52.2000.73 del 5 settembre 2000 consid. 2.1.). Resta riservata, dove
queste mancano, l'applicazione della cosiddetta clausola generale di polizia
(cfr., al riguardo, RDAT I-1993 n. 2). Per norme di diritto materiale s'intendono
sia le norme di diritto cantonale che regolano le tematiche concretamente
interessate, sia le norme del diritto comunale autonomo, come quelle contenute
in un regolamento comunale o in altre ordinanze specifiche. Tra le prime
entrano in considerazione, ad esempio, le norme della Lear che conferiscono al
Municipio la facoltà di regolare gli orari
di
chiusura dei locali notturni (art. 16 cpv. 4 Lear; cfr., riguardo all'analogo
art. 39 cpv. 2 della
previgente legge
sugli esercizi
pubblici del 21 dicembre 1994 [LEsPubb; BU 1995, 335],
Marco Garbani
, Commentario alla LEP, Bellinzona
2005, ad art. 39 n. 39.3 LEsPubb) o di imporre, qualora le circostanze lo
esigano, le necessarie misure volte a salvaguardare l'ordine pubblico (art. 21a
cpv. 3 Lear). Norma, quest'ultima, introdotta dal
controprogetto al
l'iniziativa
popolare legislativa denominata "Ticino 3.0, Bar aperti fino alle 03.00"
(cfr.
Messaggio del Consiglio di
Stato del 24 febbraio 2017 [n. 7289], commento ad art. 21a
) e
affine
al
previgente art. 40b LEsPubb (cfr.,
al riguardo, STA
52.2003.247 del 10
settembre 2003 consid. 2.4.;
Garbani
,
op. cit., ad art. 40b n. 40B.2 LEsPubb). Rientra invece tra le seconde, per
quanto concerne il Comune di __________, in particolare l'art. 9 della citata ordinanza
municipale concernente la repressione dei rumori molesti, secondo cui
i
l
Municipio, d'ufficio o su denuncia privata,
ordina
gli opportuni provvedimenti gestionali volti a limitare le
emissioni
moleste, quali ad esempio il divieto delle attività rumorose, la creazione di
un servizio di sorveglianza interno e esterno, o in caso di inadempimento, la
chiusura
anticipata dell'esercizio pubblico
.
2.2. Giusta l'art. 16
Lear, nella versione (in vigore dal 15 giugno 2017) scaturita dal citato controprogetto,
i locali notturni possono aprire dalle ore 19:00 e devono chiudere entro le
05:00 (cpv. 3). Il venerdì, il sabato e i giorni prefestivi, possono rimanere
aperti fino alle ore 06.00 (cpv. 3
bis
). Il Municipio può regolare la
chiusura dei locali notturni tra le ore 03:00 e le 06:00 (cpv. 4; cfr. pure l'analogo
art. 3 lett. d dell'ordinanza municipale sugli esercizi alberghieri e sulla
ristorazione del 28 agosto 2017).
L'art. 16 Lear stabilisce soltanto i limiti
estremi degli orari
d'apertura degli esercizi
pubblici.
La definizione dell'orario
concretamente praticato dal singolo esercizio pubblico è di principio lasciata
al gerente responsabile, che deve notificarla al municipio (art. 27 cpv. 1
lett. a Lear, art. 71 cpv. 1 del regolamento della Lear del 16 marzo 2011;
RLear; RL
942.110
). Contrariamente a quanto il
tenore letterale delle norme induce a ritenere, questi disposti non
conferiscono al singolo locale notturno il diritto di aprire senz'altro dopo le
19.00 o di rimanere in ogni caso aperto sino alle 05.00, rispettivamente alle
06.00, secondo il volere del gerente. Come già rilevato in relazione alla previgente
LEsPubb, gli orari d'apertura e di chiusura del singolo esercizio pubblico costituiscono
in effetti modalità d'utilizzazione di un impianto ai sensi degli art. 7 cpv. 7
della
legge federale sulla protezione dell'ambiente
del 7 ottobre 1983 (LPAmb; RS 814.01) e 2 cpv. 1 dell'ordinanza contro
l'inquinamento fonico del 15 dicembre 1986 (OIF; RS 814.41), che assumono
particolare rilevanza dal profilo ambientale a causa delle emissioni
direttamente prodotte o indotte per il tramite dei suoi avventori (DTF 123 II
325). Il diritto di tenere aperto il locale notturno nei limiti d'orario fissati
dalla legge sussiste quindi soltanto nella misura in cui si concilia con le esigenze
poste dalla LPAmb (cfr., tra tante, STA 52.2003.247 del 10 settembre 2003
consid. 2.1.). Aspetto, quest'ultimo, che di principio dev'essere
preventivamente definito in occasione del rilascio del permesso di costruzione per
i nuovi esercizi pubblici (cfr., sulla nozione, DTF 123 II 325 consid.
4c/cc;
Anne-Christi-ne
Favre
, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de
l'environnement, Zurigo 2002, pag. 302) e per quelli modificati (cfr. art. 8
OIF)
, mentre che, per quanto concerne gli esercizi pubblici esistenti,
può dar luogo a provvedimenti di risanamento, qualora risulti che le
prescrizioni della LPAmb non siano soddisfatte (art. 16 LPAmb e 13 OIF; cfr.,
tra tante, STA 52.2003.247 del 10 settembre 2003 consid. 2.2. e 2.3.). Da questo
profilo, l'entrata in vigore della Lear non ha prodotto alcun cambiamento (cfr.
Messaggio del Consiglio di Stato relativo alla Lear del 1° aprile 2009 [n.
6193], commento ad art. 17 e 18; cfr. pure citato Messaggio del Consiglio di
Stato del 24 febbraio 2017 [n. 7289], commento ad art. 16).
2.3. Le turbative
(foniche) connesse con il funzionamento di un esercizio pubblico possono dunque
dare adito sia a misure volte a
salvaguardare
i cosiddetti beni di polizia, quali l'ordine e la
quiete pubblici, sia a
provvedimenti basati sulla legislazione ambientale, tesi a prevenire o risanare
un disturbo all'ambiente. Si tratta, sostanzialmente, di due complessi
indipendenti di norme, la cui applicazione consente di regolamentare,
rispettivamente di ridurre, efficacemente le molestie derivanti dall'esercizio
di un locale pubblico, senza dover far capo a un rimedio di natura sussidiaria,
quale la clausola generale di polizia. Lo stesso Tribunale federale ha
costantemente confermato il principio secondo cui la normativa federale
in materia di protezione dell'ambiente e, in particolare, in materia di
protezione dal rumore, non impedisce affatto ai Cantoni (o ai Comuni) di emanare
disposizioni a tutela della quiete pubblica, così come di altri beni di
polizia, e ciò
anche quando le norme in
questione hanno per effetto di limitare le emissioni nocive (STF
2C_464/2017
del 17 settembre 2018 consid. 4.3.2,
2C_1017/2011 dell'8 maggio 2012 consid.
4.4,
2C_378/2008 del 20 febbraio 2009 consid. 3.2, sempre
con ulteriori rinvii alla giurisprudenza del TF, tra cui alla
DTF 119 Ia 378
, relativa a un caso
ticinese). Ciò detto, per principio è la normativa ambientale a tornare
applicabile laddove il disturbo fonico
che s'intende prevenire o risanare è ascrivibile all'impianto in quanto
tale (ciò è il caso non solo degli impianti tecnici in uso, ma anche del rumore
comportamentale generato dai suoi utenti all'interno dello spazio
esterno
ristretto di sua pertinenza)
e tocca soprattutto i confinanti e i
vicini. Sono invece piuttosto
le specifiche norme
(cantonali o comunali) che concretizzano l'art. 107 LOC a entrare in
considerazione laddove si tratta di tutelare la quiete pubblica da disturbi
che, pur essendo indirettamente riconducibili al funzionamento dell'esercizio
pubblico, si verificano in un raggio più ampio, che sfugge alla responsabilità
del gerente (cfr. art. 21a cpv. 1 Lear;
citato Messaggio del Consiglio
di
Stato del 24 febbraio 2017 [n. 7289],
commento ad art. 21a
), e/o
provengono da comportamenti imprevedibili e occasionali (schiamazzi, canti
smodati ecc.), comprendenti sovente inconvenienti di altra natura (cd.
littering, danneggiamenti, comportamenti contrari all'ordine pubblico e al
pudore ecc.), suscettibili di turbare la tranquillità (anche) di una cerchia
più allargata della popolazione (cfr. STF 2C_921/2012 del 21 marzo 2013 consid.
4 segg., parz. pubbl. in ZBJV 149/2013, pag. 524 segg.,
2C_378/2008 citata, consid. 3.3.2
).
3.   3.1. Nel caso concreto, per
quanto consta a questo Tribunale, il complesso immobiliare __________ e la
relativa discoteca, situati in una zona mista a destinazione residenziale e
commerciale, esistono da molti anni. Sicuramente da ben prima del 1° gennaio
1985, data dell'entrata in vigore della LPAmb. Si tratta dunque di un impianto
fisso esistente, suscettibile, se del caso, di essere risanato ai sensi degli
art. 16 LPAmb e 13 OIF, a meno che
sia stato successivamente
oggetto di modifiche così
importanti da esigere che sia sottoposto al
medesimo regime
giuridico cui sono
subordinati
gli impianti fissi nuovi (
cfr.
DTF
141 II 483 consid. 3.3.3,
125
II 643 consid. 17a, 123 II 325 consid. 4c/aa, 116 Ib 435 consid. 5d/bb;
Favre
, op. cit.,
pag. 303 seg.)
. Evenienza, quest'ultima, che non osterebbe comunque,
datene le condizioni, a una sua messa in conformità con le disposizioni legali
ambientali in materia di limitazione delle emissioni/immissioni (cfr. STF
1C_177/2011 del 9 febbraio 2012 consid. 4.2, 1C_283/2007 del 20 febbraio 2008
consid. 2.2; STA 52.2016.253 del 25 agosto 2017 consid. 3.4.). Ciò detto,
dal
profilo della legislazione edilizia, gli orari d'esercizio del locale notturno
in questione non hanno mai formato oggetto, per quanto noto a questa Corte,
d'autorizzazione. Nessuno del resto lo pretende. Prima della controversa
decisione, la discoteca chiudeva alle 05:00. Lo riconosce lo stesso ricorrente
(cfr. ricorso del 23 ottobre 2018, pag. 2). È evidente che le resistenti
vorrebbero poter continuare a farlo, poiché altrimenti non si sarebbero opposte
all'ordine municipale. Richiamati i rapporti di polizia e i vari reclami
ricevuti per disturbo della quiete pubblica, il 28 agosto 2018 l'Esecutivo
comunale ha imposto di anticipare da subito la chiusura del locale alle 03.00.
Ora, tale limitazione dell'orario d'esercizio, disposta a tempo indeterminato,
configura - a non averne dubbio - un provvedimento volto a salvaguardare il
mantenimento dell'ordine e della quiete pubblici, emanato dall'autorità
comunale in veste di polizia locale. Lo si deduce dal fatto che l'ordine di
chiudere anticipatamente il locale è stato fondato, segnatamente, sugli art.
107 LOC, 23 RALOC e art. 16 cpv. 4 Lear. Lo si evince altresì dalla circostanza
che la contestata limitazione dell'orario di apertura non è (stata) motivata dal
superamento dei
valori limite d'esposizione al rumore (semmai)
applicabili alla fattispecie,
rispettivamente
della soglia del tollerabile stabilita, data la particolare natura delle immissioni,
in conformità dell'art. 15 LPAmb,
e,
quindi, dalla volontà di
ripristinare una
situazione conforme alle disposizioni della LPAmb, riducendo, mediante
l'imposizione di prescrizioni d'esercizio, le immissioni foniche derivanti
direttamente dall'attività del locale notturno, quanto piuttosto dall'intenzione
- considerati, da un lato, gli episodi segnalati da numerosi cittadini e in
parte constatati anche dalla polizia (cfr. scritti, rapporti e fotografie agli
atti) di disturbo della quiete pubblica (con schiamazzi, canti e riproduzione
di musica) e di altri comportamenti sconvenienti (ubriachezza, insulti,
sporcizia ecc.) causati dagli avventori su una porzione importante del
territorio comunale, non limitata alle immediate adiacenze dell'esercizio
pubblico
in questione, e, dall'altro, gli
infruttuosi tentativi di contenere questi fenomeni mediante il dispositivo d'ordine
allargato concordato con il gerente (che include il dispiegamento di agenti di
sicurezza privati già a partire dalla stazione) - di assicurare il rispetto
dell'ordine e della quiete pubblici, tutelando non solo i confinanti/vicini, ma
una parte più ampia della cittadinanza
esposta ai citati inconvenienti.
3.2. Ferme queste
premesse, controversa in questa sede non è la legittimità della decisione
municipale in quanto tale, su cui dovrà esprimersi (in prima battuta) il
Governo, bensì quella della decisione con cui il Presidente del Consiglio di
Stato ha accolto la domanda provvisionale di ripristinare l'effetto sospensivo
al ricorso presentato dalle resistenti avverso l'ordine municipale di
anticipare la chiusura di due ore, ovvero di imporre la chiusura alle ore 03:00
anziché alle 05:00.
3.2.1.
Giusta l'art. 71 LPAmm, il ricorso ha effetto
sospensivo a meno che la legge o la decisione impugnata non dispongano
altrimenti. In questo caso, soggiunge la norma, il
ricorrente può
chiedere al presidente dell'autorità di ricorso o
al giudice delegato la sospensione della decisione. Di regola, le decisioni
dell'autorità
amministrativa non
sono immediatamente esecutive. Lo diventano soltanto al momento in cui scadono
inutilizzati i termini di ricorso previsti dal diritto cantonale. La legge
stessa o l'autorità decidente possono tuttavia eccezionalmente disporre che la
decisione sia immediatamente esecutiva e che un eventuale ricorso non esplichi
effetto sospensivo. Un tipico caso d'applicazione è quello delle misure provvisionali:
l'art. 37 cpv. 4 LPAmm stabilisce infatti espressamente che esse sono immediatamente
esecutive
.
3.2.2. L'effetto sospensivo conferito per
legge al ricorso ha come conseguenza che la decisione impugnata non esplica di
norma alcun effetto fintanto che i termini di ricorso non sono scaduti, rispettivamente,
qualora un gravame venga inoltrato, durante la successiva procedura ricorsuale.
Comporta, quindi, che l'esecu-tività e l'efficacia della decisione vengono
rinviate, lasciando inalterata, perlomeno momentaneamente, la situazione
giuridica esistente. La ragione di ciò consiste nel fatto che, per principio,
le decisioni sono soggette a una verifica giudiziaria prima di (poter)
diventare vincolanti ed essere messe in esecuzione. Posto che l'effetto sospensivo
del ricorso costituisce la regola, la sua revoca preventiva configura l'eccezione.
Non può pertanto avvenire a piacimento e presuppone, così come
la
concessione di tale effetto al ricorso proposto contro la decisione dichiarata
immediatamente esecutiva, una ponderazione concreta degli interessi contrapposti.
L'esecutività immediata si giustifica quando i motivi a favore di una sollecita
attuazione della decisione prevalgono su quelli che spingono per la soluzione
contraria. Nell'ambito di tale valutazione, l'autorità decidente beneficia di
un ampio margine d'apprezzamento (DTF 129 II 286 consid. 3; cfr. pure
Hansjörg Seiler
in: Bernhard
Waldmann/Philip­pe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar VwVG, II ed.,
Zurigo 2016, ad art. 55 n. 92;
Regina
Kiener
in: Alain Griffel [curatore], Kommentar VRG, III ed., Zurigo
2016, ad § 25 n. 26;
Kiener
in:
Christoph
Auer/
Mar-kus
Müller/Benjamin Schindler
[curatori]
, Kommentar VwVG,
Zurigo 2008, ad art. 55 n. 15 seg.). Secondo giurisprudenza e dottrina,
per giustificare l'esecutività immediata, devono sussistere motivi convincenti.
Non è invece richiesta la presenza di circostanze del tutto eccezionali. Quali
validi motivi entrano in considerazione interessi sia pubblici che privati.
Inoltre, è necessario che un grave pregiudizio possa subentrare, qualora l'effetto
sospensivo non venisse revocato. Un tale pregiudizio è ravvisabile, ad esempio,
in un'imminente, grave violazione dei cd. beni di
polizia. Come detto, gli interessi contrapposti in
gioco vanno
ponderati. In tale ambito,
si tratta pure di valutare a
quale delle parti in lite appaia più
giustificato far sopportare gli inconvenienti derivanti dalla durata del
procedimento, la gravità degli stessi e la probabilità che subentrino
effettivamente. Si può inoltre tenere conto del probabile esito della lite,
qualora non sussistano dubbi circa lo stesso (RtiD I-2009 n. 6 consid. 2.2;
Seiler,
op. cit., ad art. 55 n. 94 e 96;
Kiener,
Kommentar VRG, ad § 25 n.
26 e 28; idem,
Kommentar VwVG, ad
art. 55 n. 16).
3.2.3. I
l
giudizio
sulla revoca o sulla concessione dell'effetto sospensivo, oltre ad essere un
giudizio d'apparenza, è, come accennato
, il
frutto dell'esercizio del potere d'apprezzamento
dell'autorità
decidente, chiamata a soppesare nel concreto caso i contrapposti interessi
pubblici e privati. La verifica dell'esercizio di un tale potere da
parte del Presidente del Governo è pertanto limitata
alla violazione
del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso
e dell'eccesso di potere (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm). Il Tribunale cantonale
amministrativo
deve quindi evitare di sostituire il suo
apprezzamento a quello dell'autorità inferiore, limitandosi a controllare che
la decisione impugnata sia sorretta da motivi pertinenti e non disattenda i
principi generali del diritto, segnatamente quello di proporzionalità (cfr. STA
52.2011.180
del 20 maggio 2001
,
52.2009.277 del 7
settembre 2009 consid. 2.2.).
3.2.4. Nel caso concreto,
il Presidente del Consiglio di Stato ha deciso di privare d'efficacia il
provvedimento adottato dal Municipio, sospendendone l'esecutività grazie alla
restituzione dell'effetto sospensivo all'impugnativa inoltrata dalle resistenti.
Tenuto anche conto degli eventi già programmati sino a dicembre 2018, egli ha
in sostanza ritenuto giustificato che nelle more del giudizio il locale
notturno potesse continuare a restare aperto sino alle 05:00. In particolare,
ponderando gli interessi contrapposti ha
considerato
che
il rischio di un'irrimediabile compromissione dell'interesse economico
dei ricorrenti appare manifestamente
dato (…) ciò che non è il
caso per il contrapposto interesse pubblico
. La deduzione regge tutto
sommato alle critiche. Per quanto opinabile, non è insostenibile. Posto che la
decisione municipale che limita a tempo indeterminato l'orario di apertura
imponendo la chiusura del locale alle 03:00 anziché alle 05:00 non è una misura
cautelare dichiarata dalla legge immediatamente esecutiva, la revoca preventiva
dell'effetto sospensivo al ricorso interposto contro tale provvedimento
costituisce l'eccezione. Spetta pertanto al Municipio dimostrare che
l'interesse pubblico all'immediata esecutività dell'ordine di chiusura prevale
sull'interesse del destinatario a sospenderne gli effetti fintanto che non è passato
in giudicato (STA 52.2009.277-293 del 7 settembre 2009 consid. 4.1.4.). In
particolare, per giustificarne l'
esecutività
immediata, è necessario dimostrare che sussistono motivi convincenti, rispettivamente
che un grave pregiudizio può verosimilmente subentrare, qualora l'effetto
sospensivo non venisse revocato. Nella fattispecie, la decisione del 28 agosto
2018 non spiega in modo specifico le ragioni alla base del provvedimento di
revoca. Con le osservazioni del 27 settembre 2018 alla richiesta di conferimento
dell'effetto sospensivo, l'Esecutivo comunale ha invece indicato di aver
ritenuto prevalente, dopo attenta ponderazione degli interessi in gioco,
la
tutela della quiete notturna dei cittadini che risiedono in una zona
residenziale alla quale è attribuito il GdS II
. La decisione, ha inoltre
precisato il Municipio, sarebbe
conforme al principio di proporzionalità (…)
atteso che è stata adottata dopo che le misure intraprese dai ricorrenti non
hanno sortito gli auspicati effetti
. La
levata
(
recte
: il
conferimento)
dell'effetto sospensivo comporterebbe in pratica il perdurare
di una situazione di enorme disagio
. Benché comprensibile, la spiegazione
non permette di ritenere che i
l Presidente del Consiglio di Stato abbia
abusato del potere d'apprezzamento che la legge gli riserva in tema di
conferimento dell'effetto sospensivo ad un ricorso interposto contro un provvedimento
dichiarato immediatamente esecutivo dal Municipio. L
a quiete notturna costituisce infatti soltanto uno
tra i molti beni di polizia. È senz'altro importante, ma lo stesso ordine
giuridico non sanziona la sua violazione in modo altrettanto grave come con
altri beni di polizia. In presenza di importanti interessi economici contrari,
evidenti nel caso del provvedimento in discussione, la revoca dell'effetto
sospensivo richiede quindi che vi sia da attendersi con alta verosimiglianza
una grave perturbazione della quiete pubblica. A questo stadio, non basta
dunque che degli episodi di disturbo della quiete pubblica siano occorsi in
passato, persino ripetutamente. È bensì necessario che anche in futuro sia
altamente prevedibile che dei gravi fenomeni di comportamento inurbano si
ripetano. Ora, già per loro natura, questi fenomeni non sono costanti e
regolari, dipendono in grande misura dalle persone e dalle situazioni
contingenti. Anche il loro grado d'intensità è per forza di cose variabile. Se
è certo che una chiusura anticipata di due ore comporterà una perdita
finanziaria non trascurabile, ravvisabile non soltanto nelle minori
consumazioni, ma anche nel fatto che una parte della clientela potrebbe optare
per analoghe strutture aperte più a lungo, non è altrettanto sicuro, come
sembra aver considerato il Presidente del Governo, che i disturbi alla quiete
pubblica avvengano regolarmente e con la stessa intensità. Dagli stessi
rapporti di polizia agli atti si evince in effetti che, in occasione degli interventi
e controlli effettuati, sovente non sono state ravvisate turbative tali da giustificare
l'irrogazione di una contravvenzione per disturbo alla quiete pubblica (cfr.
rapporti del 30 luglio 2018, del 26 settembre 2017, del 12 settembre 2017, del
20 agosto 2017, del 20 ottobre 2016).
Gli stessi organi
comunali, in taluni scritti (cfr. mail dell'11 dicembre 2017 del segretario
comunale, scritti del 20 dicembre 2016 e del 19 luglio 2016 del Municipio) danno
atto del fatto che in certi periodi non vi sono stati problemi di ordine pubblico.
Nelle circostanze descritte, non appare dunque irragionevole che, perlomeno a
questo stadio della procedura, il Presidente del Governo abbia ritenuto che
l'interesse
privato delle resistenti fosse prevalente su quello generale all'immediata
esecutività dell'ordine di chiusura anticipata (cfr., per un esito simile,
sentenza del 23 gennaio 2002 del Tribunale amministrativo del Cantone di
Zurigo, VB.2001.00408, consid. 3).
Questo
anche tenuto conto del fatto che, come si evince dai citati rapporti di
polizia, il servizio d'ordine concordato è sempre stato presente nei luoghi
stabiliti, per cui al gerente non può essere rimproverato di non aver fatto il
possibile per evitare eccessive turbative (cfr.
Kiener,
Kommentar VRG, ad § 25 n. 28)
. Del resto, la controversa decisione presidenziale
non lede il diritto soltanto perché, alla luce delle molestie segnalate
da numerosi cittadini, una diversa valutazione, favorevole all'insorgente,
avrebbe potuto apparire altrettanto sostenibile,
o addirittura preferibile. Ciò detto,
impregiudicato
l'esame di merito che il Governo è tenuto a fare, il ricorso va respinto.
4.   4.1. Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso è respinto.
4.2. Dato l'esito, non si preleva alcuna tassa di
giustizia (art. 47 cpv. 6 LPAmm). RI 1 rifonderà tuttavia alle resistenti,
assistite da un legale, congrue ripetibili per questa istanza (art. 49 cpv. 1
LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   Non si
preleva alcuna tassa di giustizia. RI 1 verserà alle resistenti l'importo di
fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (
art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17
giugno 2005; LTF; RS 173.110
).
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera