ti_gerichte · 15.2019.5 · 2019-07-17 · it
Notifica del precetto esecutivo in via edittale. Obbligo della pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.07.2019 15.2019.5

Incarto n.
15.2019.5
Lugano
17 luglio 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cortese
statuendo sull’istanza di restituzione del termine e ricorso
del 21 gennaio 2019 di
RI 1
(patrocinato dall’ PA 1, )
contro
l’operato dell’
Ufficio di esecuzione di Lugano
nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente dalla
PI 2
,
ritenuto
in fatto:
A.
Il
21 giugno 2018 l’PI 2 ha promosso dinanzi all’Ufficio di esecuzione (UE) di
Lugano un’esecuzione nei confronti di RI 1 per l’incasso di complessivi fr. 2'171.60
oltre ad accessori.
B.
Dando
seguito alla predetta domanda, lo stesso giorno l’Ufficio ha emesso il precetto
esecutivo n. __________ e l’ha inviato al domicilio dell’escusso mediante
raccomandata, che però è ritornata all’UE con la menzione “non ritirata”.
C.
Il
4 luglio 2018 l’organo esecutivo ha quindi incaricato la polizia comunale di __________
di provvedere alla notifica. Con comunicazione del 20 luglio 2018 la PI 3, a
cui la polizia aveva a sua volta delegato il compito di notificare il precetto,
ha dichiarato di non aver potuto consegnarlo all’escusso poiché egli era
assente dal proprio domicilio. L’UE
ha dunque pubblicato l’atto ese­cutivo
sul Foglio ufficiale cantonale (FUC) n. __________ del __________.
D.
In
mancanza di opposizione, su richiesta del procedente di proseguire l’esecuzione,
il 18 dicembre 2018 l’organo esecutivo ha emesso l’avviso di pignoramento per l’11
febbraio 2019.
E.
Ricevuto
l’atto appena menzionato, il 10 gennaio 2019 RI 1 si è recato presso l’Ufficio,
ove gli è stato consegnato l’esem­plare del precetto esecutivo per il debitore
e una copia della dichiarazione della PI 3.
F.
Con
istanza del 21 gennaio 2019 RI 1 chiede a questa Camera la restituzione del
termine per interporre opposizione, aggravandosi nel contempo contro la
notifica del precetto esecutivo. Mediante scritto dello stesso giorno
indirizzato all’UE egli ha pure formulato opposizione al precetto.
G.
Tramite
osservazioni del 6 febbraio 2018 l’PI 2 sostiene di non avere alcuna
informazione in merito alla notificazione del precetto e chiede quindi di tenere
conto delle osservazioni dell’UE. Quest’ultimo, con osservazioni dell’8
febbraio 2019, si rimette al giudizio della Camera, pur ritenendo di aver agito
correttamente.
H.
Su
istanza di RI 1, con ordinanza del 26 febbraio 2019 la Camera gli ha assegnato
un termine di 10 giorni per presentare una replica, ciò che egli ha fatto il 9 marzo
2019, rimarcando in sostanza che la notifica in via edittale non è valida.
Considerato
in diritto:                 1.
Preliminarmente va rilevato che le osservazioni della resistente
sono intempestive, poiché inviate soltanto il 6 febbraio 2019, ovvero dopo il
termine di dieci giorni che l’UE le aveva assegnato con scritto raccomandato
pervenutole il 25 gennaio 2019 (v. tracciamento della raccomandata n. __________),
sicché non se ne può tenere conto ai fini del presente giudizio. Ad ogni modo,
essa si è limitata a rinviare alle osservazioni del­l’UE, senza confrontarsi
con le argomentazioni di RI 1.
2.
Nella
misura in cui l’istante critica anche la validità della notifica del precetto
esecutivo, la domanda di restituzione del termine per interporre opposizione va
trattata alla stregua di un ricorso
giusta l’art. 17 LEF, che andrà dunque esaminato prima
dell’istan­za
in questione, giacché
in caso di accoglimento del ricorso l’istan­za
diventerebbe senza oggetto.
3.
RI
1 contesta la validità della notificazione del precetto esecutivo mediante
pubblicazione. Al riguardo, egli premette di abitare dove lavora, ovvero al
ristorante __________, ma di non aver ricevuto alcun precetto o invito a
ritirarne uno. Fa notare altresì che la polizia di __________ è perfettamente a
conoscenza ch’egli è il gerente del ristorante __________, dal momento che ogni
anno compila e le invia il questionario relativo agli esercizi pubblici di __________.
Il fatto che la polizia abbia incaricato un addetto della PI 3 per la notifica
dell’atto esecutivo nulla cambia – a sua detta – alle responsabilità e
incombenze di tale autorità. Sostiene in proposito che l’addetto non ha proceduto
ad alcuna corretta notifica e neppure si è mai fatto vedere presso l’esercizio
pubblico o l’abitazione contigua. L’insorgente contesta pertanto la
dichiarazione del 20 luglio 2018 rilasciata dalla PI 3 (doc. D), rilevando che si
tratta di una propria
“fantasiosa”
conclusione, siccome il 6 agosto 2018, data indicata nella
dichiarazione alla voce “intimazione”, il ristorante era aperto ed egli era
presente. Alla luce di tali circostanze, RI 1 è del parere che non sussistevano
i requisiti per una notificazione in via edittale, l’UE non avendo in sostanza
fatto il possibile per notificargli il precetto nelle vie ordinarie.
In
sede di replica, il ricorrente rimarca che l’Ufficio ha riconosciuto nelle
proprie osservazioni che la pubblicazione dell’atto esecutivo non è avvenuta sul
Foglio svizzero di commercio (FUSC), ma unicamente sul FUC, ciò che – a suo dire
– è contrario all’art. 35 LEF, come – egli ricorda – già aveva stabilito questa
Camera nelle decisioni 15.2013.23 e 15.2013.24 del 16 aprile 2013.
4.
L’art.
66 cpv. 4 LEF permette di procedere in determinati casi alla notificazione
degli atti esecutivi mediante pubblicazione da annotare nel Foglio ufficiale
svizzero di commercio e nel Foglio ufficiale cantonale interessato (art. 35
LEF). La pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio è
determinante per il calcolo dei termini e le conseguenze della pubblicazione
(cpv. 1).
4.1
Nel
caso in rassegna, emerge dagli atti che l’UE ha effettivamente pubblicato il
precetto esecutivo soltanto sul FUC. Ora, questa Camera ha già avuto modo di
stabilire che la notifica del precetto mediante la sola pubblicazione sul FUC
non è valida, siccome contraria a quanto prescrive espressamente l’art. 35 LEF
(sentenza della CEF 15.2013.23/24 del 16 aprile 2013, consid. 2). Il Tribunale
federale non risulta essersi ancora pronunciato sul tema, mentre la dottrina
non è unanime.
4.2
Ricordato
che l’art. 35 vLEF, prima del 1° gennaio 1997, si applicava solo nelle
esecuzioni dirette contro debitori soggetti alla via del fallimento e che non
era mai prevalsa – e nemmeno fu mai ipotizzata –
una sua estensione alle pubblicazioni
di precetti ese­cutivi e comminatorie di fallimento,
Gilliéron
(Commentaire de la LP, vol.
I,
1999, n. 11-16 ad art. 35 LEF), seguito da
Erard
(
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 2 ad
art. 35 LEF) senza motivazione particolare, ritengono che, a prescindere dal
testo legale,
è ragionevole e conforme all’obiettivo
di trasparenza perseguito dal legislatore, limitare l’obbligo della
pubblicazione sul FUSC soltanto alle pubblicazioni inerenti all’aper­tura, alla
sospensione, alla revoca, alla chiusura e al deposito della graduatoria nelle
procedure di fallimento, concordato e moratoria straordinaria, anche per una
questione di costo
. Il resto della dottrina non si scosta
invece dal testo della norma, pur
senza discutere la tesi di
Gilliéron
(
Dieth
/
Wohl
in:
SchKG, Kurz­kommentar,
2
a
ed. 2014, n. 3 ad art. 35 LEF;
Amonn
/
Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9
a
ed. 2013, n. 8 ad § 12;
Nordmann
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed.
2010, n. 3 ad art. 35 LEF
; più prudenti:
Baeriswyl
/
Milani
/
Schmid
in:
Kren Kostkiewicz/Vock
[curatori], Kommentar
zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs SchKG, 2017,
n. 5 ad art. 35 LEF, secondo cui la pubblicazione
avviene
in principio
mediante
annotazione nel FUSC e nel relativo foglio ufficiale cantonale).
4.3
Anche
se la modifica dell’art. 35 LEF è stata introdotta solo in occasione dei lavori
parlamentari, e non è quindi stata sottoposta a consultazione, la volontà del
legislatore, come espressa nel testo della legge, è chiara. Del resto, lo
stesso
Gilliéron
(op. cit., n. 13 ad art. 35) rileva che da
vanti al
Consiglio degli Stati si è discusso della pubblicazione delle
“decisioni adottate
in materia di
esecuzione e fallimenti”
, ovvero dei provvedimenti impugnabili
giusta
l’art. 17 LEF, senza li
mitazione
apparente. Ed egli riconosce inoltre che la diffusione d’inserzioni
su diversi Fogli ufficiali rafforza la presunzione giuridica secondo
cui il destinatario sia informato dei fatti ivi menzionati (
op. cit., n. 15). Che ciò abbia un costo (da anticipare dai creditori)
è indubbio, ma nulla indica che il Parlamento non ne abbia tenuto conto né che,
nel caso contrario, se la sua attenzione fosse stata richiamata sulla questione
dei costi, esso avrebbe adottato una regola diversa. Ne segue che l’art. 35
cpv. 1 LEF si applica anche alla notifica dei precetti esecutivi in via
edittale a norma dell’art. 66 cpv. 4 n. 1 LEF, che vanno pertanto pubblicati non
solo sul FUC ma pure sul FUSC.
4.4
Nel
caso di specie, di conseguenza, è irregolare la notificazione del precetto esecutivo
dal momento che è stato pubblicato soltanto sul FUC.
a)
La notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio
sanzionata con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel
termine di dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è
mai pervenuto al debitore, l’esecu­zione è assolutamente nulla e la sua nullità
può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio
inerente alla notifica, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto
del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti. Di conseguenza, il
termine per presentare ricorso (contro la notifica) o interporre opposizione
comincia a
decorrere
da tale conoscenza. In tal caso, in
assenza di pregiudizio per l’escusso non si giustifica di annullare la notifica
irregolare né di ordinare una nuova notificazione, che non fornirebbe all’escusso
alcun ragguaglio supplementare sull’esecuzione promossa nei suoi confronti (sentenza
della CEF 15.2016.48 del 31 ottobre 2016, consid. 3.1 e riferimenti citati).
b)
Nel
caso di specie, RI 1 ha potuto prendere conoscenza del contenuto del precetto
nel momento in cui ha ricevuto dall’Uf­ficio l’esemplare originale il 10 gennaio
2019 (sopra, consid. E). Una nuova e regolare notifica dell’atto in questione
non gli fornirebbe pertanto alcuna informazione supplementare sull’esecu­zione
promossa nei suoi confronti. Egli ha d’altronde già tempe
stivamente interposto opposizione con scritto del
21 gennaio 2019
indirizzato all’UE, proposito che ha
altresì ribadito nell’istan­za/ricorso di stessa data (v.
petitum
1), ragione
per cui, in
accoglimento del
gravame, occorre ordinare all’Ufficio
di
registrare l’op­posizione
con la data del 10 gennaio 2019, mentre va annullato
l’avviso di pignoramento, l’opposizione avendo sospeso l’esecu­zione (art. 78
cpv. 1 LEF).
5.
Visto
quanto precede, non occorre chinarsi sulla domanda di
restituzione del termine per formulare opposizione,
ormai priva d’og­getto.
Per legge
non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per
questi motivi,
pronuncia:              1.
Il ricorso è accolto.
1.1   Di
conseguenza è annullato l’avviso di pignoramento emesso il 18 dicembre 2018
nell’esecuzione n. __________.
1.2   È
ordinato all’CO 1 d’iscrivere nei suoi
registri
l’opposizione interposta all’esecuzione n. __________ da RI 1
il 10 gennaio
2019.
2.
La
domanda di restituzione del termine per interporre opposizione è dichiarata
senza oggetto.
3.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
4.
Notificazione a:
–    ;
–  .
Comunicazione
all’Ufficio di esecuzione, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione
impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74
cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è
sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.