ti_gerichte · 15.1997.176 · 1997-12-22 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.12.1997 15.1997.176

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.97.00176
Lugano
22 dicembre 1997
/FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 2 ottobre 1997 di
__________
patr.
dall'avv. __________
contro
l’operato
dell’Ufficio esecuzione di Lugano
nell'esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da
__________
in materia di annullamento o estinzione
dell'esecuzione;
viste le osservazioni 14 ottobre 1997 dell'UE
di Lugano;
ritenuto in fatto e considerando in
diritto
che
il 13 gennaio 1994 è stato notificato a __________ il precetto esecutivo n.
__________, cui l'escussa ha interposto tempestiva opposizione;
che
il 22 settembre 1997 __________ ha chiesto la cancellazione dell'esecuzione,
atteso che la precettante non ha formulato istanza di rigetto alla Pretura del
Distretto di Lugano Sezione 5 e nemmeno azione ordinaria alla Sezione 1 della
stessa Pretura;
che
con provvedimento 23 settembre 1997 l'UE di Lugano ha respinto la domanda di
cancellazione, mancando la dichiarazione di ritiro da parte del creditore
procedente o il giudizio ex art. 85a LEF;
che
con ricorso 2 ottobre 1997 l'escussa ha chiesto che venga ordinato all'UE di
Lugano di procedere all'iscrizione nel registro delle esecuzioni concernente
__________ dell'annullamento, rispettivamente dell'estinzione dell'esecuzione
n. __________, atteso che:
-     l'art. 85a LEF non è applicabile all'esecuzione già perenta dal 5 gennaio
1995;
-     quand'anche fosse applicabile la nuova LEF, il provvedimento dell'UE di
Lugano dovrebbe comunque essere annullato, ritenuto che "è impensabile che
un escusso che si trovi confrontato con un PE notificatogli erroneamente o in
mala fede da parte di un presunto creditore, sia costretto a procedere
all'inoltro di un'azione nel senso dell'art. 85a LEF per ottenere la
cancellazione o l'annullamento dell'esecuzione in corso per intervenuta perenzione
della stessa ai sensi dell'art. 88 LEF";
-     "l'escusso, non disponendo di alcuna prova attestante l'infondatezza
del credito in esecuzione, non avrebbe alcuna possibilità di ottenere
l'annullamento di tale esecuzione, nemmeno una volta trascorso il termine di
perenzione di un anno di cui all'art. 88 LEF";
-     "la ricorrente ha dimostrato che davanti alle preture competenti per
un'eventuale azione di riconoscimento del debito, rispettivamente per il
rigetto dell'opposizione in via sommaria, non è pendente alcuna
procedura";
che
per il vecchio diritto, in vigore fino al 31 dicembre 1996, la radiazione di
un'esecuzione fondata su un errore del creditore deve essere operata con le
stesse modalità di un'esecuzione nulla (DTF 115 III 24 ss.), ritenuto che
l'iscrizione al registro delle esecuzioni deve aver luogo mediante
l'annotazione che l'esecuzione è stata introdotta a seguito di un errore del
creditore e che tale annotazione ha quale effetto che l'esecuzione non deve più
essere menzionata negli estratti del registro (DTF 121 III 82 ss.);
che
il nuovo diritto è più favorevole alla ricorrente, atteso che per l'art. 8a
cpv.3 LEF gli uffici d'esecuzione non possono dar notizia a terzi circa
procedimenti esecutivi:
a)   nulli o annullati in seguito a impugnazione o a decisione giudiziale;
b)   per i quali il debitore ha esercitato con successo l'azione di ripetizione
dell'indebito;
c)   per i quali il creditore ha ritirato l'esecuzione;
che
per i terzi, il diritto di consultazione si estingue cinque anni dopo la
chiusura del procedimento (art. 8a cpv.4 primo periodo LEF), ritenuto che -
decorso tale periodo - estratti sono rilasciati soltanto ad autorità
giudiziarie o amministrative per procedimenti pendenti presso di loro (art. 8a
cpv.4 secondo periodo LEF);
che
al registro delle esecuzioni vanno iscritte tutte le esecuzioni di qualunque
specie, con l'indicazione del loro evolvere cronologico e con l'iscrizione del
loro risultato per mezzo di iniziali, ritenuto che la lettera E significa
estinzione dell'esecuzione (art. 10 del Regolamento sui formulari e i registri
da impiegare in tema d'esecuzione e di fallimento e sulla contabilità, del 5
giugno 1996 [Rform, in: RS 281.31]);
che,
benché gli uffici d'esecuzione non possano dare notizia a terzi di procedimenti
esecutivi che rientrano nella previsione legislativa ex art. 8a cpv.3 LEF e
avuto riguardo ai limiti temporali dell'art. 8a cpv.4 LEF, le iscrizioni nel
registro delle esecuzioni non possono essere tolte nella loro interezza ("einfach
vernichtet", cfr. Kurt Amonn / Dominik Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §4 n.24, p.18) ma vanno completate con
le note indicazioni letterali e i giustificativi corrispondenti devono essere
conservati secondo le modalità previste dal Regolamento sulla conservazione dei
documenti relativi alle esecuzioni ed ai fallimenti, del 5 giugno 1996 (RCDoc,
in: RS 281.33);
che
nel caso di specie la ricorrente reputa che l'esecuzione sia perenta per il
decorso infruttuoso del termine di un anno di validità del precetto esecutivo
in conformità dell'art. 88 cpv.2 LEF;
che
la perenzione ex art. 88 cpv.2 LEF del diritto di chiedere la prosecuzione
dell'esecuzione non rientra nelle ipotesi previste dall'art. 8a cpv.3 e 4 LEF;
che
non si può pertanto accedere "all'annullamento rispettivamente
all'estinzione" dell'esecuzione n. __________ così come richiesto
dall'escussa (recte: all'apposizione delle lettera E a valere quale estinzione
dell'esecuzione, con la conseguenza che l'organo d'esecuzione non può più dare
notizia a terzi della procedura estinta [art. 8a cpv.3], salvo l'eccezione
prevista all'art. 8 cpv.4 secondo periodo LEF);
che
la ricorrente si è richiamata "al caso in cui, con il chiaro intento di
danneggiare un soggetto giuridico, un presunto creditore decida di notificargli
un precetto esecutivo per un credito esorbitante in realtà inesistente";
che
attitudini vessatorie possono essere costitutive di abuso di diritto;
che
la tesi dell'abuso di diritto cui si richiama la ricorrente, sviluppata in
particolare da questa Camera con il sostanziale assenso del Tribunale federale
che ha ripetutamente confermato i vari pronunciati cantonali (cfr. sul tema
Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona
fede, in: SJZ 1991, p.297 ss., in particolare p.299-300), risulta ora superata
dal nuovo art. 85a LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997, che realizza in sostanza
l'auspicio espresso (cfr. loc. cit., p.300, colonna destra, n. 2g e nota 32) e
introduce un'azione di giattanza di diritto federale tale da consentire un
significativo miglioramento della posizione giuridica di chi è stato
ingiustamente precettato;
che
le censure della ricorrente possono ora trovare il giusto correttivo
nell'istituto dell'annullamento giudiziale dell'esecuzione in procedura
ordinaria accelerata (art. 85a LEF), cui __________ è rinviata nell'ipotesi che
se ne realizzino i presupposti formali e materiali, così come peraltro
rettamente prospettatole dell'Ufficio esecuzione di Lugano nel provvedimento 23
settembre 1997;
che
il ricorso deve essere respinto;
che
non si prelevano spese (art. 61 cpv.2 lett.a OTLEF) e non si assegnano
indennità (art. 62 cpv.2 OTLEF);
richiamati gli art. 8a cpv.3 e 4, 17,
85a e 88 LEF,
PRONUNCIA
1.
Il
ricorso 2 ottobre 1997 di __________, è respinto.
2.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Contro
questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in
conformità dell'art. 19 LEF.
4.
Intimazione
a:      __________
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale
autorità di vigilanza
Il
presidente                                                                             La
segretaria