ti_gerichte · 12.2007.197 · 2008-12-15 · it
Banca - pegno mobiliare o su cartevalori - costituzione - buona fede - escussione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.12.2008 12.2007.197

Incarto n.
12.2007.197
Lugano
15 dicembre
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Lardelli e Pellegrini (quest’ultimo in sostituzione
del giudice Walser, escluso)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2000.762
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 11
dicembre 2000 da
AP 1
rappr. da RA 2
contro
AO 1
rappr. da RA 1
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 146'207.-
oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta
al PE n. __________ dell’UE di Lugano, domanda avversata dalla controparte che
ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 28
agosto 2007 ha respinto;
appellante
l'attore con atto di appello 19 settembre 2007, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 139'413.- più
interessi ed accessori, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 29 ottobre 2007 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
21 luglio 1992 AP 1, cittadino italiano residente in Italia, ha concluso con la
società italiana di intermediazione mobiliare __________ G__________ __________
(in seguito: G__________ SIM) un contratto di raccolta d’ordini e di
negoziazione di valori mobiliari nonché di deposito (doc. A), in forza del
quale ha in seguito trasferito a quest’ultima, sul conto n. 25310, obbligazioni
estere per US$ 152'050.- e titoli di Stato italiano (BTP e CCT) per complessivi
Lit. 599'000'000 (doc. C, stato al 17 marzo 1994).
2.
Il 5
marzo 1993 G__________ SIM ha sottoscritto a favore di AO 1, ora AO 1 (in
seguito: AO 1), un atto di costituzione di pegno generale a garanzia degli
impegni che la società italiana C__________ __________ (in seguito: C__________),
sua casa madre, avrebbe assunto nei confronti della banca (doc. AA). Forte dell’avvenuta
messa a pegno da parte di G__________ SIM, pochi giorni dopo (cfr. doc. BB), di
valori mobiliari per Lit. 6'000'000'000, tra i quali - come verrà poi accertato
-  vi erano anche 5 titoli di Stato di complessivi Lit. 207'000'000
appartenenti a AP 1 (CCT MZ 85/95 IND Lit. 72'000'000, CCT MZ 90/95 IND Lit.
30'000'000, CCT MZ 91/95 IND Lit. 40'000'000, CCT NV 90/95 IND Lit. 15'000'000,
CCT OT 91/98 IND Lit. 50'000'000, cfr. doc. M), in realtà ignaro
dell’operazione, AO 1 ha quindi concesso a C__________ un anticipo fisso di
Lit. 5'000'000'000, scadente il 17 marzo 1994 (doc. 15). Il 12 aprile 1994 la CONSOB, rilevando irregolarità nella gestione di G__________ SIM, ne ha disposto la
sospensione cautelare e le ha nominato un commissario ministeriale, che il successivo
15 aprile ha provveduto ad informare le banche in relazione d’affari con la
società, tra cui AO 1 (doc. CC e teste Cl__________ __________ p. 5), e, di
seguito, anche i clienti (doc. B). Tre giorni dopo, AO 1 ha disdetto il contratto di mutuo con C__________ con effetto immediato invitando quest’ultima a
versare immediatamente l’importo mutuato comprensivo degli interessi frattanto
maturati (cfr. lettera il 18 aprile 1994 nel plico doc. IV°), e ha nel contempo
comunicato a G__________ SIM di aver notificato alla debitrice la disdetta
immediata del mutuo riservandosi, in caso di mancato pagamento di quanto
dovutole, il diritto di realizzare le garanzie messe a pegno (doc. DD). Il 20
aprile 1994 essa ha quindi realizzato i beni posti a pegno, estinguendo così il
debito di C__________. L’eccedenza è stata restituita a G__________ SIM. Nell’ambito
del fallimento di G__________ SIM, decretato il 5 luglio 1994 (doc. G), il
curatore fallimentare, ravvisando una responsabilità di AO 1 per aver escusso il
pegno, l’ha convenuta in giudizio il 22 aprile 1995 innanzi al Tribunale di
Milano per ottenerne la condanna al pagamento di Lit. 5'044'163'989 più
interessi (doc. T), causa questa che si è conclusa nel luglio 1998 con una
transazione giudiziaria ed il pagamento da parte della banca di Lit.
2'575'000'000 (doc. 20).
3.
Con
la petizione in rassegna, fondata sugli art. 940 CC e 41 segg. CO, AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 146'207.- oltre interessi nonché il rigetto in
via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di
Lugano. Egli ha in sostanza rilevato che la convenuta era da sempre stata al
corrente, e comunque prima della realizzazione del pegno, che i titoli a suo
tempo impegnati, tra cui i suoi 5 titoli di Stato di complessivi Lit.
207'000'000, non appartenevano a G__________ SIM ma ai suoi clienti, per cui,
stante la malafede della banca, il contratto di pegno ed il relativo diritto
reale non erano stati costituiti validamente ed egli poteva così pretendere la
restituzione dei titoli e, nel caso - verificatosi - della loro vendita, il
risarcimento del danno da lui subito. Oltretutto sussistevano non pochi dubbi e
perplessità circa i tempi e i modi in cui la convenuta aveva realizzato i
titoli, tanto più che al momento della realizzazione, per altro avvenuta contro
la volontà del commissario ministeriale, il debito non era ancora esigibile, la
disdetta non essendo ancora pervenuta a C__________. Le somme rivendicate
corrispondevano al valore di mercato dei 5 titoli venduti coattivamente dalla
convenuta (Lit. 211'733'493), dedotte le somme che l’attore aveva ricevuto
nell’ambito del fallimento di G__________ SIM (Lit. 47'455'130).
4.
La
convenuta si è opposta alla petizione. Essa, tra le altre eccezioni che qui non
occorre rammentare, ha dapprima negato di aver saputo, se non dopo l’avvenuta
realizzazione delle garanzie, che i titoli dati in pegno non erano di spettanza
di G__________ SIM. Quanto alla tempistica e alle modalità della realizzazione
del pegno, che a suo dire era del tutto legittima alla luce dell’esigibilità
dell’importo mutuato, già scaduto dal 17 marzo 1994, ha osservato che la stessa era avvenuta il 20 aprile 1994, prima cioè che le fossero notificate
eventuali diffide a procedere da parte del commissario ministeriale. Sempre a
suo dire, l’attore in ogni caso non poteva pretendere alcunché, ritenuto che
dal valore dei titoli realizzati, di Lit. 208'967'342.76, dovevano essere
dedotte le somme versategli dall’amministrazione del fallimento di G__________
SIM, inizialmente pari a Lit. 77'138'297, e quindi integrate da altri
pagamenti, di Lit. 154'811'802 e ancora di € 26'416.68 rispettivamente €
4'468.38.
5.
Con
la sentenza qui impugnata, il Pretore, per quanto qui interessa, ha innanzitutto
ritenuto che al momento dell’avvenuta realizzazione del pegno il credito della
convenuta era esigibile, il mutuo essendo scaduto il 17 marzo 1994. A suo giudizio, la convenuta era poi in buona fede sia al momento della sottoscrizione dell’atto
di pegno sia al momento dell’erogazione del mutuo, atteso che i suoi funzionari
si erano premurati di verificare di chi fossero i titoli posti nel portafoglio
dato a pegno, trovando riscontri positivi in merito alla proprietà di G__________
SIM nel bilancio provvisorio della società e nelle dichiarazioni degli organi
societari nonché nel formulario A, tanto più che le circostanze evocate dall’attore,
segnatamente il fatto che la datrice del pegno fosse una SIM, il fatto che essa
avesse chiesto di poter movimentare il deposito titoli, il fatto che il suo
amministratore M__________ __________ firmasse anche per conto della C__________
e il fatto che la convenuta avesse in seguito rifiutato di prendere in pegno
altri beni di G__________ SIM per Lit. 22'000'000'000 in assenza della prova che gli stessi fossero suoi, non erano tali da imporle una
prudenza particolare. E nemmeno era stato provato che la convenuta fosse stata
informata al momento della realizzazione dei titoli che questi erano di pertinenza
dei clienti di G__________ SIM, non essendo per altro provato che la loro
liquidazione fosse avvenuta precipitosamente a seguito della conoscenza di quella
circostanza. Accertato che la realizzazione del pegno era effettivamente
avvenuta il 20 aprile 1994 secondo le modalità ed i prezzi indicati nella
perizia giudiziaria, il giudice di prime cure ha in definitiva concluso per l’integrale
reiezione della petizione.
6.
Con
l’appello che qui ci occupa l’attore chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione per fr. 139'413.- più interessi ed
accessori, somma corrispondente al valore dei 5 titoli, pari a Lit.
211'733'493, dedotte le somme da lui ricevute nell’ambito del fallimento di G__________
SIM, ovvero Lit. 47'455'130 e € 4'468.36. A sostegno della sua richiesta, egli
ribadisce innanzitutto che al momento della realizzazione del pegno il credito
della convenuta non era affatto esigibile, il mutuo essendo stato prorogato
fino al 19 settembre 1994 e quest’ultima avendo in ogni caso rinunciato a
realizzare immediatamente i titoli riservandosi di agire in tal senso solo nel
caso in cui C__________ non avesse dato seguito alla richiesta di pagamento
immediata contenuta nella disdetta, che però non è provato sia stata da lei
ricevuta prima della realizzazione. A suo dire, la convenuta non era affatto in
buona fede al momento della costituzione del diritto di pegno, dovendo sapere
che i beni datile in pegno appartenevano a terzi: le verifiche poste in atto
dai suoi funzionari, di fatto limitate alle dichiarazioni rese da M__________
Bossio, spesso contraddittorie, erano state del tutto insufficienti; quelle
poche effettuate, si pensi all’esame del bilancio societario di G__________
SIM, oltretutto solo provvisorio, più che confermare la sua proprietà sui
titoli, erano semmai tali da metterla in dubbio; la pratica, nonostante la sua
importanza, era stata gestita con gran confusione e superficialità dalla
convenuta, oltretutto senza una logica temporale; la convenuta non aveva
prestato attenzione al fatto che la datrice del pegno era una SIM e che
l’operazione da lei posta in atto era con ciò contraria alla legislazione
italiana; non si era allarmata nemmeno a fronte della richiesta di G__________
SIM, del tutto inusuale, di poter movimentare il deposito titoli messo a pegno;
non aveva ritenuto allarmante il fatto che M__________ __________, organo sia
di G__________ SIM sia di C__________, agisse in un palese conflitto
d’interessi, omettendo per altro di approfondire la facoltà di G__________ SIM
di effettuare una tale operazione e di verificare la plausibilità e i
retroscena economici della stessa. Egli soggiunge che la convenuta prima della
realizzazione del pegno era in ogni caso stata informata che i titoli non appartenevano
a G__________ SIM, tale circostanza risultando dalle deposizioni dei testi A__________
__________ e E__________ __________, ben più attendibili e disinteressati del
teste Co__________ __________, su cui il giudice di prime cure si era fondato, il
che per altro spiegava l’urgenza con cui la convenuta aveva ritenuto di
procedere. Pure censurato infine è il giudizio con cui il Pretore aveva
ritenuto inattendibili le deposizioni rese da M__________ __________ e quello
secondo cui le modalità e i prezzi della vendita coatta non prestavano fianco a
critiche.
7.
Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, per
quanto necessario, nei prossimi considerandi.
8.
Giova
innanzitutto precisare che l’importo che l’attore potrebbe pretendere dalla
convenuta in caso di accoglimento delle proprie tesi ammonterebbe al più a fr. 109'627.60
oltre interessi al 5% dal 22 aprile 1994 al 21 ottobre 1999 su fr. 185'980.90,
dal 22 ottobre 1999 al 12 novembre 2004 su fr. 117'327.85 e dal 13 novembre
2004 su fr. 109’627.60. Punto di partenza è in effetti il valore di mercato dei
suoi 5 titoli di Stato venduti coattivamente, che in base ai doc. FF e 19 (valore
sostanzialmente confermato dalla perizia giudiziaria, p. 7) risulta essere pari
a Lit. 208'967'342.76, come ammesso dalla convenuta in prima sede (risposta p.
13, conclusioni p. 13), l’importo preteso in via principale dall’attore, di
Lit. 211'733'493, non essendo invece corretto, fondandosi su una valutazione
dei suoi averi al 18 aprile 1994 (doc. NN). Da tale somma dovrebbe poi essere
dedotto quanto egli ha ottenuto dall’amministrazione del fallimento di G__________
SIM. Si tratta in primo luogo di Lit. 77'138'297 (doc. V e 18) versati il 21
ottobre 1999 (doc. Z p. 3), da tale importo non potendosi dedurre Lit. 29'683’167
(doc. Z e 18) che l’amministrazione del fallimento gli aveva trattenuto per la
sua soccombenza in una precedente causa promossa nei suoi confronti (in materia
di opposizione allo stato passivo, doc. SS). E quindi andrebbero dedotti gli
altri € 4'468.38 che egli ha ricevuto nell’ambito del riparto effettuato il 12
novembre 2004 (cfr. doc. 1 allegato alla domanda di restituzione in intero 26
gennaio 2007). Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta con le osservazioni
all’appello, non va per contro posto in deduzione l’altro pagamento da lui
ricevuto il 20 settembre 2004, di € 26'416.68 (cfr. doc. 1 allegato alla
domanda di restituzione in intero 26 gennaio 2007), trattandosi di un riparto
effettuato a suo favore per un’altra vertenza (caso “P__________”, cfr. doc.
MMM). Quale tasso di cambio fa pacificamente stato quello di cui al doc. MM (fr.
0.89 per Lit. 1'000), non più contestato dalla convenuta in questa sede.
9.
In
base al diritto svizzero, applicabile alla particolare questione stante la
scelta di quel diritto effettuata a suo tempo dalla convenuta e da G__________
SIM nell’atto di costituzione di pegno (doc. AA, cfr. art. 105 cpv. 1 LDIP)
rispettivamente in considerazione della dimora abituale in Svizzera del
creditore pignoratizio (art. 105 cpv. 2 LDIP), per la valida costituzione di un
diritto di pegno manuale su cose mobili o - come nella fattispecie - su
cartevalori al portatore devono in generale essere adempiuti i seguenti
presupposti: occorre innanzitutto che sia venuto in essere un valido contratto
di pegno quale negozio obbligatorio; occorre la trasmissione del possesso al
creditore pignoratizio quale atto di disposizione; occorre infine che sia data
la facoltà di disporre da parte del costituente il pegno oppure che il
creditore pignoratizio sia in buona fede (cfr.
Bauer
, Basler
Kommentar, 2
ª
ed., n. 3 ad art.
884 CC;
Zobl
, Berner Kommentar, n. 12 segg. ad art. 884 CC;
Oftinger/Bär
, Zürcher Kommentar, n. 84 e 305 ad art. 884 CC). Se queste condizioni
non sono adempiute, il creditore pignoratizio è tenuto a restituire all’avente
diritto la cosa ricevuta in pegno (
Bauer
, op. cit., n. 154;
Zobl
, op.
cit., n. 905;
Oftinger/Bär
, op. cit., n. 376 segg.), ritenuto che, in caso di impossibilità di
farsi restituire la cosa nel frattempo già venduta o realizzata dal creditore
pignoratizio in malafede, è data una pretesa di risarcimento dei danni (art.
940 CC;
Oftinger/Bär
, op. cit., n. 380; ;
Zobl
, op. cit., n. 907).
Nella
fattispecie le sole condizioni litigiose tra le parti sono quella in merito
all’esistenza di un valido contratto di pegno (
infra
consid. 10) e
quella sulla buona fede del creditore pignoratizio al momento della
costituzione del pegno (
infra
consid. 11).
10.
L’attore
ritiene in primo luogo che il contratto di pegno generale (doc. AA) non sarebbe
valido in quanto la convenuta sapeva o avrebbe dovuto sapere in buona fede che
M__________ __________, pur essendo senz’altro autorizzato esternamente a
rappresentare G__________ SIM nella sua qualità di amministratore delegato
(cfr. doc. 12 art. 21), non disponeva internamente del necessario potere di
rappresentanza. Le circostanze di fatto a sostegno di questa tesi sono state da
lui invero esposte, disordinatamente, tra quelle che avrebbero dovuto indurre
la convenuta in buona fede a ritenere che i titoli posti in pegno da G__________
SIM non fossero di spettanza di quella società, ma poco importa. Tra le
circostanze da lui addotte a quel momento va in particolare qui evidenziato,
con riferimento alla questione in esame, il fatto che l’organigramma di G__________
SIM non farebbe riferimento all’effettuazione di operazioni commerciali, il
fatto che la stessa in quanto società SIM non potrebbe per legge effettuare
operazioni di garanzia o di finanziamento di terzi, nonché il fatto che M__________
__________ era organo di G__________ SIM e di C__________ per cui andava
ravvisato un conflitto d’interessi, specie di fronte a un affare, di cui non
erano stati chiariti i retroscena economici.
10.1
Come
risulta dal parere giuridico versato agli atti dall’attore (doc. HH, sia pure
riferito a una fattispecie solo parzialmente analoga e meglio al caso “P__________”),
le questioni di diritto di rappresentanza nei rapporti societari sono di
principio regolate dal diritto della sede della società (art. 154 e 155 LDIP),
ovvero in concreto, trattandosi di determinare i poteri di rappresentanza di M__________
__________, amministratore delegato della società italiana G__________ SIM, in
base al diritto italiano. Un collegamento speciale esiste tuttavia quando sono
in discussione limitazioni del potere di rappresentanza di un organo o di un
rappresentante sconosciute al diritto dello Stato del luogo della dimora
abituale o della stabile organizzazione dell’altra parte, ovvero, stante la
sede svizzera della convenuta, al diritto svizzero, ritenuto che in tal caso la
società non può invocare tali limitazioni, a meno che l’altra parte sapesse o
dovesse sapere di tali limitazioni (art. 158 LDIP). Ora, in base al diritto italiano,
gli amministratori che hanno la rappresentanza della società possono compiere
tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, salvo le limitazioni che
risultano dalla legge o dall’atto costitutivo, ritenuto che le limitazioni che
risultano dall’atto costitutivo o dallo statuto, anche se pubblicate, non sono
opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente
agito a danno della società (art. 2384 CCIt). Sempre in base a quel diritto,
poi, l’estraneità all’oggetto sociale degli atti compiuti dagli amministratori
in nome della società non può essere opposta ai terzi in buona fede (art.
2384bis CCIt.). In base al diritto svizzero la limitazione del potere di rappresentanza
delle persone autorizzate a rappresentare la società, che di principio possono
fare, in nome di essa, tutti gli atti conformi al fine sociale (art. 718a cpv.
1 CO), è invece senza effetto per i terzi in buona fede, tranne nel caso delle
clausole iscritte a RC concernenti il diritto di firma collettivo o individuale
rispettivamente della sede principale o della succursale (art. 718a cpv. 2 CO).
Ne discende che le limitazioni del potere di rappresentanza previste dal
diritto svizzero risultano concretamente applicabili, a meno che sia provato
che la convenuta sapesse o dovesse essere a conoscenza delle limitazioni
previste dal diritto italiano.
10.2
Nel
caso di specie l’attore, con riferimento innanzitutto alle limitazioni del
potere di rappresentanza previste dal diritto italiano, non pretende (più) in
questa sede che la convenuta sapesse o dovesse sapere che l’operazione di messa
a pegno di beni a favore di terzi fosse vietata dallo statuto, dall’atto
costitutivo o dallo scopo sociale di G__________ SIM. Egli si limita invece ad
evidenziare che la convenuta sapeva che l’organigramma di G__________ SIM non
faceva riferimento all’effettuazione di operazioni commerciali e che tale
operazione era vietata dalla legge sulle SIM. Entrambe le censure sono
infondate. In merito alla prima, sollevata per altro per la prima volta e
quindi irritualmente solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), si
osserva che il fatto che l’organigramma esposto nella relazione di bilancio
della società (doc. 8) faccia stato di una struttura operativa esclusivamente
volta ad attività di intermediazione mobiliare, senza alcun riferimento ad
attività commerciali, non è di per sé tale da indurre un terzo a ritenere che
quest’ultima fosse vietata o esclusa. Quanto alla seconda, non risulta e
comunque non è stato provato che il fatto che la società fosse una SIM le
impediva di effettuare un’operazione di messa a pegno a favore di terzi, che in
effetti è stata considerata illecita dal commissario ministeriale solo nella
misura in cui erano stati messi a pegno titoli della clientela (doc. ZZ).
10.3
Con
riferimento alle limitazioni del potere di rappresentanza poste dal diritto
svizzero, l’attore rimprovera in sostanza alla convenuta unicamente di non aver
ravvisato un conflitto d’interessi nella persona di M__________ __________, il
quale risultava essere organo di G__________ SIM e di C__________, e di non
aver chiarito i retroscena economici dell’operazione. Anche queste censure
devono essere disattese. Quanto alla prima, si osserva che la messa a pegno dei
beni di G__________ SIM a favore di C__________ ad opera di M__________ __________,
nella sua veste di amministratore delegato delle due società (cfr. doc. 13 e
estratto del registro delle ditte di __________ del 22 dicembre 1992 nel plico
doc. IV° rich.), pur non configurando un caso di doppia rappresentanza, poiché
il contratto di messa in pegno è un negozio giuridico innominato di carattere
bilaterale (
Foëx
, Le contrat de gage mobilier, n. 348) che coinvolge da una parte il
costituente il pegno e dall'altra il creditore pignoratizio (
Foëx
, op.
cit., n. 62), non per contro il debitore principale (
Foëx
, op. cit., n. 64;
Zobl
, op. cit., n. 353;
Steinauer
, Les droits réels, Vol. III, n.
3094; IICCA 1 febbraio 2000 inc. n. 10.1996.9, 10 aprile 2008 inc. n.
10.2001.17), denotava però un possibile conflitto d'interessi (
Zobl
,
Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht
[in
seguito:
Zobl
, Probleme]
, in: ZBJV 1989 p. 290 e 304), per
il quale si applicano le stesse regole che portano all'invalidità dell'atto
giuridico per doppia rappresentanza, sempre che il terzo potesse o avesse
dovuto conoscere questo conflitto prestando l'attenzione necessaria e, quindi,
non risultando in buona fede (
Zobl
, Probleme, p. 301; DTF 126 III 361
consid. 3a; IICCA 10 aprile 2008 inc. n. 10.2001.17). Sennonché, come giustamente
rilevato dal giudice di prime cure, nel caso di specie il conflitto d’interesse
non era in realtà tale da comportare l’invalidità dell’atto giuridico, atteso
che in presenza di un rapporto di dipendenza economica delle società
intervenute, com’è il caso nella fattispecie visto che G__________ SIM era
partecipata al 100% da C__________ e oltretutto M__________ __________ era
l’amministratore delegato di entrambe, il terzo poteva in buona fede
presupporre l’esistenza di una tacita ratifica dell’operazione (
Zobl
, Probleme,
p. 302 seg.; ZR 1978 n. 44), tanto più che la documentazione presentata a suo
tempo alla convenuta confermava l’esistenza di sinergie tra le due società
(cfr. doc. 1). E infondato è pure il rimprovero mosso alla convenuta di non
aver chiarito i retroscena economici dell’operazione (come teorizzato dalla
dottrina in caso di dubbi del creditore pignoratizio: cfr.
Zobl
, Probleme,
p. 299 seg.). Innanzitutto si osserva che la censura è stata sollevata per la
prima volta solo in sede conclusionale ed è pertanto irricevibile (art. 78 CPC),
non bastando il semplice rinvio, formulato negli allegati preliminari, al
parere di cui al doc. HH in cui era stata ipotizzata tale eventuale mancanza
nel caso “P__________”. In ogni caso in questa sede l’attore non mette in
discussione il fatto che l’operazione fosse stata attuata allo scopo di
permettere a C__________ di costituire un “polo agro-alimentare” (com’era stato
evidenziato da M__________ __________ nella sua deposizione, cfr. doc. VV p. 79),
ma si limita a far notare il fatto che il nominativo di quella società e
l’ipotesi di costituire questo polo non risultasse da documenti messi a disposizione
della convenuta, circostanze queste che però non sono atte a smentire la
veridicità dell’intenzione comunicata alla banca.
11.
L’attore
ritiene anche in questa sede che la convenuta, pur non essendo stata
espressamente informata al momento della costituzione del pegno che i beni impegnati
appartenevano a terzi, non sarebbe stata in buona fede, potendo e soprattutto
dovendo immaginare in base alle circostanze che ciò era comunque il caso. A suo
parere, le verifiche effettuate a quel momento dai funzionari della banca ed in
particolare da Co__________ __________, il quale aveva dichiarato di aver ritenuto
che i titoli messi a pegno da G__________ SIM erano di spettanza della società
e non dei suoi clienti, sarebbero state insufficienti, costoro avendo in realtà
omesso di effettuare gli approfondimenti che le circostanze avrebbero imposto.
11.1
Di
principio il creditore pignoratizio può essere considerato in buona fede,
quando egli, al momento della costituzione del diritto di pegno (
Bauer
, op.
cit., n. 136;
Zobl
, op. cit., n. 840;
Oftinger/Bär
, op. cit., n. 358; IICCA 2
marzo 2000 inc. n. 12.2000.16), è o può ragionevolmente essere convinto del
fatto che il costituente il pegno sia legittimato a costituire il pegno (
Bauer
, op.
cit., n. 133). Il fatto che quest’ultimo sia legittimato a costituire il pegno
non deve essere ammesso con leggerezza (
Bauer
, op. cit.,
ibidem; DTF 121 III 345 consid. 2b). Nel caso in cui dalle circostanze concrete
risultino dei motivi di sospetto, tali da dover risvegliare dei dubbi in un
creditore pignoratizio mediamente attento, egli è tenuto ad effettuare degli
accertamenti atti a eliminarli (
Bauer
, op. cit., ibidem). Per il resto il
creditore pignoratizio, stante la presunzione di proprietà del disponente (art.
930 CC), non ha un obbligo generale di informazione e può così accontentarsi di
un’informazione plausibile che gli viene fornita (
Bauer
, op. cit., n.
134).
11.2
Nel
caso di specie i funzionari della convenuta, e in particolare Co__________ __________
(p. 5 segg.) e Cl__________ __________ (p. 2 seg.), hanno ammesso di essersi a
quel momento fondati da una parte sulle dichiarazioni rese da M__________ __________,
il quale aveva confermato loro la proprietà di G__________ SIM sui titoli
impegnati, sia verbalmente (cfr. pure il doc. VV p. 80, dove egli in sostanza
rettifica quando da lui addotto nel verbale di interrogatorio penale di cui al
doc. GG), sia per scritto, sottoscrivendo il formulario A (doc. 3) e
rilasciando alcune dichiarazioni in tal senso (doc. 10), nonché dall’altra sul
bilancio della società (doc. 7). L’attore ritiene insufficienti le verifiche da
loro effettuate a quel momento ed evidenzia tutta una serie di circostanze che
avrebbero invece dovuto indurre la controparte ad approfondire maggiormente la
questione, prima di accettare la messa in pegno dei titoli. A questo proposito
osserva che le dichiarazioni di M__________ __________ (doc. AA e 10, scritto
11 marzo 1993 nel plico doc. IV° rich.) erano contraddittorie; che il bilancio
societario presentato (doc. 7) non era ancora stato approvato e comunque non
confermava la proprietà di G__________ SIM sui titoli; che la pratica,
nonostante la sua importanza, era stata gestita con confusione e superficialità
dalla convenuta; che quest’ultima non si era allarmata di fronte all’inusuale
richiesta di G__________ SIM di poter movimentare il deposito titoli messo a
pegno; e che non avrebbe approfondito la plausibilità dell’operazione. Quanto
addotto dall’attore non è in realtà tale da far concludere per la malafede
della convenuta. Gran parte delle circostanze da lui evocate in questa sede
sono innanzitutto irricevibili, essendo state esposte per la prima volta solo
in sede conclusionale (art. 78 CPC), si pensi in particolare alla
contraddittorietà delle predette dichiarazioni di M__________ __________, alla
confusione e alla superficialità nella gestione della pratica da parte della
convenuta, alle incongruenze temporali riscontrate nell’operazione effettuata,
alla mancanza di plausibilità della stessa. Poco importa, a questo proposito, se
le stesse da una parte siano emerse dalle risultanze istruttorie, la giurisprudenza
avendo in effetti già avuto modo di stabilire che i fatti venuti alla luce nel
corso dell’istruttoria di causa non divengono automaticamente parte della
realtà processuale di cui il giudice deve tener conto secondo le modalità
previste dal codice di rito, se in precedenza non erano stati allegati dalle
parti (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., m. 42 ad art. 78;
NRCP
2004 p. 546; per
tante:
IICCA
4 giugno 2007 inc. n. 12.2006.109,
pubb. in NRCP 2007 376, 7 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.7, 8 gennaio 2008 inc.
n. 12.2006.211), a meno che la loro successiva adduzione sia stata ammessa
nell’ambito di una domanda di restituzione in intero ai sensi dell'art. 80 cpv.
1 lett. b CPC (per tante: IICCA 20 dicembre 2006 inc. n. 12.2005.222, 26
ottobre 2007 inc. n. 12.2006.207), ciò che non è stato il caso nella
fattispecie; oppure se esse dall’altra siano comunque state parzialmente
esaminate dal giudice di prime cure (per tante: II CCA 2 ottobre 2007 inc. n.
12.2006.179, 8 gennaio 2008 inc. n. 12.2006.211). Le altre circostanze evocate,
sempre che abbiano trovato conferma negli atti, non sono invece determinanti.
Che le verifiche poste in atto dai funzionari della convenuta, la cui buona
fede è per altro presunta (art. 3 cpv. 1 CC), fossero insufficienti è un semplice
apprezzamento soggettivo dell’attore. Di fatto, come si è visto, la convenuta,
dopo aver preso atto dello scopo dichiarato dell’operazione (cfr.
supra
consid. 10.3), ritenuto plausibile e nemmeno messo in dubbio dalla convenuta in
questa sede, si è fondata e fidata delle dichiarazioni verbali e scritte (specie
delle risultanze del formulario A) rese dall’amministratore delegato di G__________
SIM, la persona cioè che meglio di altre era in grado di confermare di chi
fossero i titoli posti in pegno, che - lo si ricorda ancora - erano al
portatore. Oltretutto il bilancio presentato alla convenuta (doc. 7), riferito
alla situazione della società al 31 dicembre 1992, indicava che questa, oltre a
detenere titoli dei clienti per importi ingentissimi, era esclusiva proprietaria
di non meglio precisati titoli di Stato per Lit. 5'319'250'400, somma cui
andavano aggiunti depositi a vista presso altri enti creditizi per Lit.
9'796'774'795, azioni per Lit. 1'848'943’310 ed altri valori mobiliari e simili
per oltre un miliardo di lire, il che confermava che essa, come dichiarato dal
suo amministratore delegato, nel marzo 1993 poteva effettivamente essere
proprietaria dei titoli di Lit. 6'000'000'000 posti in garanzia, poco importando
se a quel momento il bilancio in questione - che l’attore pretende per la prima
volta solo in sede conclusionale e con ciò irritualmente (art. 78 CPC), né
comunque dimostra, non sarebbe stato messo a disposizione della banca prima
della costituzione del pegno (cfr. anzi doc. VV p. 79 seg.) - non era ancora
stato approvato. E, contrariamente a quanto preteso dall’attore, nemmeno il
fatto che la datrice del pegno avesse ottenuto di poter movimentare il deposito
titoli messo a pegno (doc. VV p. 79) era tale da evocare dei dubbi sul suo
potere di disposizione su quei valori, lo stesso attore avendo ammesso che l’intermediazione
di titoli in proprio da parte di una società SIM non era di per sé esclusa, pur
essendo a suo dire marginale (appello p. 13); del resto anche il teste Cl__________
Vidoli ha confermato che una SIM poteva operare non solo per i suoi clienti, ma
anche per sé stessa (p. 3).
11.3
L’attore
pretende in ogni caso che la convenuta sarebbe stata in malafede al momento
della realizzazione del pegno, essendo stata in precedenza informata, in
occasione dell’incontro avvenuto in banca il 18 aprile 1994, che i titoli messi
a pegno non erano in realtà di spettanza di G__________ SIM. Il Pretore ha
respinto questa tesi, rilevando come le testimonianze in tal senso di A__________
__________ e E__________ __________, già probatoriamente claudicanti per il
fatto che costoro erano stati gli avvocati di quella società, erano state
sconfessate dal teste Co__________ __________, tanto più che alcune spiegazioni
da loro fornite, specie quella per cui avevano rinunciato a mettere in atto un
sequestro o un blocco sui beni in questione, apparivano poco logiche; e
analoghe considerazioni valevano per la lettera 22 aprile 1994 (doc. 16,
ricevuta dalla convenuta il giorno 25, cfr. teste Co__________ __________ p. 8),
ritenuta semplice allegazione di parte, con cui C__________ aveva confermato
che in quell’incontro ci si era espressi in quei termini. In questa sede
l’attore ribadisce l’attendibilità dei testi A__________ __________ e E__________
__________, rilevando come le loro deposizioni, che avevano trovato conferma
nel doc. 16, fossero ben più attendibili di quella di Co__________ __________.
A ragione. Nonostante sia vero che di principio la testimonianza dell’avvocato
di una delle parti in causa debba essere considerata con grande cautela (cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, n. 717 ad art. 228; IICCA 1 settembre 2006 inc. n.
12.2006.18, 26 ottobre 2007 inc. n. 12.2006.207), nel caso concreto vi sono in
effetti serie ragioni per ritenere attendibili le deposizioni dei testi A__________
__________ e E__________ __________. Innanzitutto essi non erano i legali di
una delle parti qui in causa, ma di G__________ SIM e il loro mandato di
patrocinio a favore della cliente, limitato per altro ai soli aspetti della contrattualistica,
era terminato ancora in quell’anno, senza strascichi. Le loro deposizioni non
risultano affatto illogiche, nemmeno in punto all’episodio del mancato
sequestro o blocco dei titoli, dipeso dalla volontà della cliente. Le stesse sono
inoltre del tutto concordi e soprattutto hanno trovato conferma nella lettera
di cui al doc. 16 - spedita in tempi non sospetti, prima cioè che G__________
SIM fosse stata informata della realizzazione del pegno - che la convenuta non
aveva a suo tempo ritenuto di dover contestare. Oltretutto essi risultano maggiormente
disinteressati all’esito della presente causa di quanto lo possa essere Co__________
__________, responsabile amministrativo del settore commerciale e dei crediti
lombard della convenuta, anche se attualmente non più alle sue dipendenze. Si
aggiunga poi che quest’ultimo, che nel corso della sua deposizione era stato in
grado di ricordare anche dettagli insignificanti, sull’importante questione a
sapere se a quel momento gli fosse stato detto che i titoli non erano della
società è stato assai titubante, rispondendo solo di essere “propenso ad
escludere che AO 1 fu informata, in quell’occasione, di questo fatto” (p. 8);
ed anche l’altro funzionario della convenuta, sentito in sede testimoniale, Cl__________
__________, ha reso una deposizione dubbia, dichiarando, dopo aver riferito
molti dettagli sui fatti di causa, di avere un “buco” e dunque di non ricordare
quello che era successo tra il ricevimento del fax del 15 aprile 1994 e
l’istruzione di realizzare il pegno (p. 4). La convenuta ha in ogni caso
ammesso che la delegazione di G__________ SIM si era a quel momento presentata
per chiedere di poter sostituire i titoli messi a pegno con altri (risposta p.
8, duplica p. 8 seg.), circostanza questa per altro confermata anche dagli
stessi funzionari della convenuta (teste Co__________ __________ p. 7 seg.), dal
membro del consiglio d’amministrazione di G__________ SIM (doc. 13) P__________
__________ (doc. UU) e da altra documentazione versata agli atti (doc. GG, VV
p. 81 seg., ZZ, AAA), sicché risulta assai difficile credere che in
quell’occasione, specie dopo che la banca era stata informata del
commissariamento della società (doc. CC, testi Cl__________ __________ p. 5, A__________
__________ p. 3 e E__________ __________ p. 6), essa non abbia preteso di
sapere le ragioni di una tale richiesta. Ed emblematico è pure il fatto che il
teste Co__________ __________ abbia dichiarato che la decisione di disdire il
mutuo era stata presa in ultima analisi perché la convenuta si era accorta che
qualcosa con quei clienti andava storto (p. 7). Sennonché, contrariamente a quanto
preteso dall’attore, la malafede della convenuta concretizzatasi a quel momento
non migliora la sua posizione, tale circostanza non essendo tale da far venir
meno il diritto di pegno (
mala fides superveniens non nocet
:
Bauer
, op.
cit., n. 136;
Zobl
, op. cit., n. 841;
Oftinger/Bär
, op. cit., n. 358; IICCA 2
marzo 2000 inc. n. 12.2000.16).
12.
L’attore
ritiene inoltre che al momento della realizzazione del pegno il credito della
convenuta non sarebbe stato esigibile, il mutuo essendo stato nel frattempo prorogato
fino al 19 settembre 1994 e quest’ultima avendo in ogni caso rinunciato a
realizzare immediatamente i titoli riservandosi di agire in tal senso solo nel
caso in cui C__________ non avesse dato seguito alla richiesta di pagamento
immediata contenuta nella disdetta, che però non è provato sia stata da lei
ricevuta prima della realizzazione. Il rilievo è solo in parte pertinente. Non
certo laddove l’attore pretende che il mutuo a favore di C__________ sarebbe
stato prorogato, tale circostanza dovendo essere disattesa da una parte in
quanto è stata addotta per la prima volta solo in questa sede e quindi
irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), dall’altra perché con la replica
egli non aveva contestato, di fatto ammettendolo (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 2 ad art. 170), l’assunto con cui la convenuta aveva affermato che
le trattative per il rinnovo del finanziamento non si erano concretizzate
(risposta p. 7), e infine siccome la documentazione versata agli atti ha
dimostrato che la proposta di rinnovo della facilitazione, sia pure preavvisata
favorevolmente dai funzionari della convenuta, non era stata ancora accettata
dal consiglio d’amministrazione (cfr. formulario “richiesta di facilitazione
private banking / lombard” 14 aprile 1994 nel plico doc. IV° rich.). Fondato,
ma - come vedremo - non decisivo, è invece l’argomento secondo cui la
realizzazione del pegno sarebbe avvenuta troppo in fretta. Vero è, come
ritenuto dal Pretore, che in base al contratto di costituzione del pegno (doc.
AA) la banca avrebbe potuto realizzare il pegno senza ulteriore avviso in caso
di mora del debitore nel pagamento del debito. Di fatto però, e in tale misura il
diverso assunto del giudice di prime cure non può essere condiviso, la convenuta
non si è avvalsa di questa facoltà. Essa, al contrario, con la lettera 18
aprile 1994 (nel plico doc. IV°) ha invitato C__________ a versarle
immediatamente l’importo mutuato e quello stesso giorno ha comunicato a G__________
SIM di aver notificato alla debitrice la disdetta immediata del mutuo
riservandosi, in caso di mancato pagamento di quanto dovutole, il diritto di
realizzare le garanzie messe a pegno (doc. DD). Inviando queste missive, essa
ha in pratica concesso al debitore principale di effettuare il pagamento del
debito al più tardi al momento della ricezione della sua comunicazione, ed al
costituente il pegno ha lasciato intendere che la realizzazione del pegno sarebbe
avvenuta al più presto solo dopo che il termine assegnato al debitore fosse
scaduto infruttuosamente. Visto che non è provato che C__________ abbia mai
ricevuto la lettera in questione e che comunque quella inviata a G__________
SIM le è pervenuta al più presto il 21 aprile 1994 (cfr. doc. DD p. 2, ZZ; non
risultando nemmeno che le due comunicazioni siano state trasmesse per fax ai
relativi destinatari), si deve concludere che la realizzazione del pegno,
ordinata ed effettuata dalla convenuta già il precedente 20 aprile 1994, era
prematura. Sennonché, l’irregolarità commessa nell’occasione dalla convenuta
costituisce unicamente una violazione del contratto di pegno concluso con G__________
SIM, che comportava per lei l’obbligo di risarcirle l’eventuale danno causatole
(art. 97 CO), danno questo che è comunque stato transattivamente liquidato,
nell’ambito della causa promossa dall’amministrazione del fallimento di G__________
SIM, con il pagamento di Lit. 2'575'000'000 (doc. U). L’attore, non parte di
quel contratto e ormai nemmeno più proprietario dei titoli litigiosi, passati
in proprietà a G__________ SIM - nei confronti della quale egli vanta
unicamente un diritto obbligatorio -, non può invece prevalersi di quella
violazione contrattuale. Ed anzi, ritenuto che la fattispecie non è neppure costitutiva
di un atto illecito a danno dell’attore, la circostanza è in definitiva
ininfluente per l’esito della lite.
13.
Analoghe
considerazioni valgono infine per la censura con cui l’attore ritiene che i
titoli siano stati realizzati, non il 20 bensì il 26 aprile 1994, dopo essere
stati depositati presso B__________ SIM __________. In effetti, a parte il
fatto che il perito giudiziario ha comunque ritenuto che i titoli erano stati
venduti proprio il 20 aprile 1994 (perizia p. 6) aggiungendo, in assenza di
tutti i riscontri cartacei necessari, di reputare probabile che le relative
vendite fossero avvenute alla Borsa di __________ (perizia p. 7, complemento
peritale p. 2), senza che sia stato provato che l’intervento di B__________ SIM
__________ costituisse un’operazione di “parcheggio” inusuale o atipica
(perizia p. 10), volta cioè ad eventualmente preservarla da eventuali blocchi o
sequestri, si osserva che l’attore non potrebbe in ogni caso prevalersi
dell’eventuale ritardo nella realizzazione del pegno o delle eventuali inusuali
o atipiche modalità adottate: da una parte perché l’eventuale malafede della convenuta
sarebbe ininfluente, essendo intervenuta dopo che il diritto di pegno era da
tempo già stato validamente costituito (cfr.
supra
consid. 11.3); e dall’altra
perché l’eventuale irregolarità del modo di procedere adottato dalla convenuta costituirebbe
comunque una semplice violazione del contratto di pegno con G__________ SIM, come
detto (cfr.
supra
consid. 12), senza conseguenze pratiche per l’attore.
14.
Ne
discende, per i motivi che precedono, la reiezione del gravame e la conseguente
conferma del giudizio impugnato.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate su
un valore litigioso di fr. 139'413.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 19 settembre 2007 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    2’750.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
2’800.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 4’000.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).