ti_gerichte · 32.2012.59 · 2012-01-19 · it
Non dati i motivi per una ricusa formale del perito designato dall'amministrazione. Lesione del diritto di essere sentito ravvisabile nella mancata motivazione circa la contestata necessità di un ulteriore accertamento medico alla luce degli atti di causa. Rinvio atti

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.06.2012 32.2012.59
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.06.2012 32.2012.59
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.06.2012 32.2012.59

Raccomandata
Incarto n.
32.2012.59
FS
Lugano
5 giugno 2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 20 febbraio 2012
di
RI 1
rappr. da:
RA 1
contro
la decisione del 19 gennaio 2012 emanata
da
Ufficio assicurazione invalidità,
6501 Bellinzona
in materia di assicurazione federale per
l'invalidità
ritenuto
in
fatto
1.1.   Nell’ambito
della domanda di prestazioni presentata nel gennaio 2006 da RI 1 (doc. AI 11/1-7)
–
dopo che l’assicurata, tramite l’avv. __________, a più riprese
(nel novembre 2009 e nei mesi di maggio 2010 e 2011; vedi i doc. AI 61/1, 66/1
e 83/1), aveva chiesto l’erogazione di una rendita visto il peggioramento dello
stato di salute e considerato che con effetto al 31 agosto 2009 si era conclusa
la formazione professionale intrapresa dal 1. ottobre 2007 rispettivamente che
dopo la visita medica presso il SMR del 31 agosto 2010 non era più successo
nulla (doc. AI 59/1 e 73/1-8)
–
, con scritto 27 ottobre 2011, l’Ufficio AI ha comunicato
all’assicurata di aver designato il dr. __________, medico perito certificato
SIM e FMH in reumatologia, quale perito incaricato di effettuare un
accertamento medico ambulatoriale (doc. AI 93/1).
1.2.   Dopo
lo scritto 28 dicembre 2011 con cui l’Ufficio AI le aveva trasmesso l’incarto
completo comunicandole l’annullamento della visita del 9 gennaio 2012 presso il
dr. __________ e assegnandole un termine per inoltrare osservazioni scritte al
riguardo (doc. AI 102/1)
–
con lettera 23 dicembre 2011 l’assicurata aveva infatti ribadito il
diritto di ottenere immediatamente l’incarto AI, chiesto la fissazione di un
termine per potersi esprimere (alla luce della nuova giurisprudenza sviluppata
nella DTF 137 V 210) sulla necessità di esperire un ulteriore accertamento medico
e comunicato il rifiuto a presentarsi alla visita medica fissata per il 9 gennaio
2012 (doc. AI 100/1-2)
–
, con lettera 11 gennaio 2012, tramite l’avv.     RA 1 (nuovo rappresentante
legale come da procura del 1. settembre 2009 sub doc. AI 96/1), l’interessata ha
chiesto la ricusazione del perito e sostenuto come un’ulteriore perizia medica
non fosse assolutamente necessaria (doc. AI 103/1-3).
1.3.   Per
decisione 19 gennaio 2012 l’Ufficio AI, respinta la domanda di ricusazione e
confermata la necessità di un ulteriore accertamento medico, ha stabilito che
“(…)
la perizia reumatologica sarà effettuata dal Dr. __________ presso il suo
Studio di __________. Come già indicato la data della perizia sarà fissata direttamente
con lei. A un ricorso contro questa decisione incidentale verrà negato
l’effetto sospensivo (art. 66 della Legge federale sull’Assicurazione Invalidità
(LAI) e art. 97 della Legge federale sull’Assicurazione Vecchiaia Superstite
(LAVS) (…)”
(doc. A2), argomentando:
"
(…)
Per quanto concerne la presunta non idoneità e
necessaria competenza del perito. Lo scrivente Ufficio non ha alcuna ragione di
dubitare delle capacità del Dr. __________. Né tantomeno il fatto che
quest’ultimo abbia già peritato la Signora __________ per conto di un’altra
assicurazione può essere ritenuto a priori quale valido motivo di ricusa.
In riferimento invece alla contestazione di effettuare
un’ulteriore perizia si fa notare come proprio a seguito della visita presso il
SMR è emersa la necessità di effettuare un approfondimento medico
reumatologico.
In definitiva, dall’esame delle obiezioni non risulta
alcun indizio suscettibile di rendere verosimile l’esistenza di parzialità o
prevenzione (ex art. 44 LPGA), e atto quindi a costituire un motivo di ricusazione
o di rifiuto degno di protezione nei confronti del perito. Anzi si può far
notere come, avendo il Dr. __________ già peritato in passato la Signora RI 1,
possa esso meglio valutare l’evoluzione della capacità lavorativa
dell’assicurato nel tempo rispetto ad un altro perito.
Nell’interesse dell’assicurata invitiamo quindi la
stessa a sottoporsi ai previsti accertamenti. Dopo la crescita in giudicato di
questa decisione, dalla sede dell’ac-certamento si concorderanno direttamente
con lei data e ora della visita.
Se sono necessari e ragionevolmente esigibili esami
medici o specialistici per la valutazione del caso, l’assicurato deve sottoporvisi
(art. 43 cpv. 2 LPGA).
Se l’assicurato o altre persone che pretendono
prestazioni, nonostante un’in-giunzione, si rifiutano in modo ingiustificato di
compiere il loro dovere d’informare o di collaborare, l’assicuratore può decidere
sulla scorta degli atti o chiudere l’inchiesta e decidere sulla scorta degli
atti o chiudere l’inchiesta e decidere di non entrare in materia (art. 43 cpv.
3 LPGA).
Inoltre le prestazioni possono essere ridotte o
rifiutate conformemente all’art. 21 cpv. 4 LPGA se l’assicurato non ha
adempiuto agli obblighi di cui all’art. 7 LAI o all’art. 43 cpv. 2 LPGA (art.
7b cpv. 1 LAI).
Qualora non si mettesse a disposizione per concordare
un termine, non si presentasse in tempo alla data fissata per un accertamento o
non collaborasse attivamente nell’ambito di un accertamento, violerebbe il suo
dovere di collaborazione. In tal caso l’amministrazione potrà decidere sulla
base degli atti, emettere una decisione di non entrata in materia, oppure
rifiutare ogni prestazione.
(…)" (doc. A2).
1.4.   Contro
tale provvedimento l’assicurata, tramite l’avv. RA 1, ha interposto ricorso al
TCA riconfermando – con argomentazioni di cui si dirà, se necessario, in seguito
– tanto la domanda di emissione di una decisione sul diritto alla rendita senza
ulteriori accertamenti medici quanto la ricusazione del perito. Contestualmente
l’insorgente ha chiesto il ripristino dell’effetto sospensivo rilevando che
l’amministrazione non può pretendere che si sottoponga ad un esame medico
specialistico ai sensi dell’art. 43 LPGA senza che previamente questo Tribunale
si sia pronunciato sia sulla contestata necessità dello stesso che sulla ricusa
del perito designato. Diversamente verrebbero vanificati i diritti di
partecipazione stabiliti nella DTF 137 V 210 nell’ambito dell’accertamento dei
fatti tramite una perizia ordinata dall’amministrazione (in questo senso la
sentenza 31 ottobre 2011 del Tribunale canto-nale delle assicurazioni sociali
del cantone Zurigo [IV.2010.10.00302] prodotta sub doc. A5).
1.5.   Con
osservazioni 9 marzo 2012
–
evidenziando come l’istan-za di ripristino dell’effetto sospensivo fosse
suscettibile di essere accolta
–
l’Ufficio AI ha comunicato che
“(…)
sino alla definizione della causa di merito dinnanzi a questo lodevole Tribunale
cantonale delle assicurazioni, lo scrivente Ufficio ha sospeso il mandato
peritale conferito al Dr. med. __________. (…)”
e, rilevato come
nell’atto ricorsuale sia stato indicato un nuovo indirizzo, ha chiesto di
comunicare il nuovo recapito (IV).
Per
il resto, con la risposta di causa – riprendendo la cronistoria dell’incarto e
con argomentazioni di cui si dirà, se necessario, in seguito – l’Ufficio AI ha
chiesto di respingere il ricorso (VI).
1.6.   Con
lettera 5 aprile 2012, vista la documentazione ufficiale prodotta e richiamato
l’art. 55 LAI, l’insorgente ha sostenuto che l’Ufficio AI del Canton Ticino era
competente territorialmente ad emettere la decisione contestata visto che al momento
della richiesta di prestazioni aveva il proprio domicilio in questo Cantone; per
il resto si è confermata nelle proprie allegazioni (VIII e allegati doc.
B/1-12).
1.7.   Con
scritto 30 aprile 2012 l’Ufficio AI ha prodotto la decisione 13/18 aprile 2012
con la quale l’assicuratore infortuni __________ __________ ha sospeso il diritto
alle indennità giornaliere con effetto al 30 settembre 2011 e, quanto alla competenza
territoriale, ha osservato che essendo l’insorgente al momento della richiesta
di prestazioni domiciliata nel canton Ticino la decisione impugnata è stata
emessa dal competente Ufficio AI di Bellinzona (IX e IX/1).
1.8.   Con
osservazioni 14 maggio 2012 l’insorgente ha, in particolare, rilevato che è sua
intenzioni opporsi alla decisione della __________ del 13 aprile 2012 e che la
stessa non ha nessuna conseguenza per la presente procedura (XII).
considerato
in
diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 8C_855/2010 dell’11 luglio 2011; STF
9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008).
Nel
merito
2.2.   Dagli
atti di causa risulta che al momento della richiesta di prestazioni l’insorgente
era domiciliata nel canton Ticino.
Conformemente
ai combinati articoli 55 cpv. 1 LAI e 40 cpv. 3 OAI l’Ufficio AI del Canton
Ticino
–
fatto, questo, peraltro nemmeno contestato dalle parti (cfr. consid.
1.6 e 1.7)
–
era dunque competente territorialmente ad emettere la decisione
impugnata.
2.3.   Con
osservazioni 9 marzo 2012, prima della risposta di causa, l’Ufficio AI ha
comunicato al TCA che, in accoglimento della domanda di ripristino dell’effetto
sospensivo, ha sospeso il mandato peritale conferito al dr. __________ (cfr. consid.
1.5).
L’istanza
di ripristino dell’effetto sospensivo presentata contestualmente al ricorso è
divenuta pertanto priva di oggetto.
2.4.   Secondo
l’art. 44 LPGA se per chiarire i fatti l’assicuratore deve far ricorso ai
servizi di un perito indipendente, ne comunica il nome alla parte. Essa può ricusare
il perito per motivi fondati e presentare controproposte.
In
merito al conferimento di mandati peritali il Tribunale federale (TF) nella DTF
137 V 210 ha, tra l’altro, stabilito che
“(…) in caso di disaccordo, la
perizia deve essere ordinata mediante una decisione incidentale impugnabile al
tribunale cantonale delle assicurazioni (rispettivamente al Tribunale amministrativo
federale; modifica della giurisprudenza pubblicata in DTF 132 V 93; consid.
3.4.2.6); alla persona assicurata spettano diritti di partecipazione
preliminari (modifica della giurisprudenza pubblicata in DTF 133 V 446; consid.
3.4.2.9). (…)”
(regesto della DTF 137 V 210).
Nella
STF 9C_950/2011 del 9 maggio 2012 destinata alla pubblicazione, in ossequio alla
procedura prevista dall’art. 23 cpv. 3 LTF, alla domanda: “le decisioni
cantonali e le sentenze del Tribunale amministrativo federale concernenti
ricorsi contro decisioni degli Uffici AI in materia di assunzione di perizie
mediche non sono deferibili al Tribunale federale nella misura in cui non sono
stati giudicati motivi di ricusazione. Le due corti coinvolte sono d’accordo
con questa conclusione visto che nella DTF 137 V 210 consid. 3.4.2.7 in fine
pag. 257 detto quesito era stato lasciato aperto?”, le due corti di diritto
pubblico del TF hanno all’unanimità risposto affermativamente.
In
quell’evenienza, avendo il ricorrente sollevato obiezioni materiali nell’ambito
dell’assunzione della perizia medica indicata, l’Alta Corte non è entrata nel
merito.
Contestualmente
la nostra Massima Istanza ha evidenziato che, dinnanzi all’autorità giudiziaria
cantonale, contro una decisione di assunzione di una perizia medica possono
essere sollevate delle obiezioni materiali contro la perizia in sé (ad esempio
argomentando che si tratta di una inutile “seconda opinione”), contro il tipo e
l’estensione della perizia (ad esempio concernenti la scelta delle discipline
mediche specialistiche da analizzare) o contro i periti nominati (ad esempio
contestandone la specifica competenza). Inoltre possono essere fatti valere dei
motivi formali di ricusa nei confronti del perito nominato
(
“(…)
Ist eine Gutachterstelle nach diesem System benannt, so kann die
versicherte Person materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich
(etwa mit dem Einwand, es handle sich um eine unnötige second opinion), gegen
Art oder Umfang der Begutachtung (beispielsweise betreffend die Auswahl der
medizinischen Disziplinen) oder gegen bezeichnete Sachverständige (etwa
betreffend deren Fachkompetenz) erheben. Weiter können formelle Ausstandsgründe
gegen Gutachterpersonen geltend gemacht werden (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S.
257).
(…)”
(STF 9C_950/2011
del 9 maggio 2012 consid. 1.1)
)
.
2.5.
Il
diritto di essere sentito di cui all'art. 29 cpv. 2 Cost. è una garanzia
costituzionale di natura formale, la cui violazione implica di massima l'annullamento
della decisione impugnata, indipendentemente dalle possibilità di successo nel
merito (STF 9 C_734/2010 del 18 maggio 2011 consid. 4.1 e DTF 135 I 187 consid.
2.2 pag. 190 e rinvii). Tale garanzia comprende il diritto per l'interessato di
consultare l'incarto, di offrire e di esigere l'assunzione di mezzi probatori
purché siano pertinenti e riguardino punti rilevanti per il giudizio, di partecipare
alla stessa e di potersi esprimere sulle relative risultanze nella misura in
cui possano influire sulla decisione (DTF 135 I 187 consid. 2.2 pag. 190 con
rinvii). In sostanza, il medesimo, quale diritto di partecipazione al
procedimento, comprende tutte quelle facoltà che devono essere riconosciute a
una parte affinché possa efficacemente far valere la sua posizione nella
procedura (DTF 135 II 286 consid. 5.1 pag. 293 e richiami). Esso comprende
altresì l'obbligo per l'autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo
ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di
afferrare le ragioni poste a fondamento della decisione, di rendersi conto
della portata del provvedimento e di poterlo impugnare con cognizione di causa
e, dall'altro, di permettere all'autorità di ricorso di esaminare la fondatezza
della decisione medesima. Ciò non significa tuttavia che l'autorità sia tenuta
a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni
addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio,
atte a influire sulla decisione (DTF 134 I 83 consid. 4.1 pag. 88 e rinvii). Ai
sensi della giurisprudenza, una violazione di tale diritto – nella misura in
cui essa non sia di particolare gravità – è tuttavia da ritenersi sanata qualora
l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi ad un'autorità di ricorso
che gode di piena cognizione. La riparazione di un eventuale vizio deve
comunque avvenire solo in via eccezionale (DTF 127 V 431 consid. 3d/aa pag.
437).
2.6.   Nella
fattispecie concreta, per i motivi che seguono, questo Tribunale ritiene che
l’amministrazione ha leso in modo grave, e pertanto non sanabile in questa
sede, il diritto di essere sentito.
Va
qui innanzitutto evidenziato che nelle annotazioni 9 agosto 2010 (doc. AI
71/1-2) il dr. __________, medico SMR, aveva concluso che
“(…) alla luce
della documentazione prodotta non sono chiari gli attuali limiti funzionali in
relazione sia al lavoro di estetista, sia per eventuale attività confacente.
Pertanto si richiede valutazione SMR spec. ortopedica (Dr.ssa __________) atta
a valutare tali limiti funzionali e attestare la IL e CL sia in attività
abituale che confacente. (…)”
(doc. AI 71/2).
Nel
rapporto medico 31 agosto 2010 (doc. AI 73/1-8), dopo la visita del medesimo
giorno, la dr.ssa __________, medico SMR, ha concluso che
“(…) risulta
medicalmente giustificata in riferimento alle diagnosi citati sopra per la
professione di estetista un’incapacità lavorativa di 100% dal 20.10.2009 - 17.01.2010,
dal 18.01.2010 - 07.03.2010 un’incapacità lavorativa di 80%, dal 08.03.2010 al
30.08.2010 un’incapacità lavorativa di 60% e dal 31.08.2010 IL 50% (come inteso
della mezza giornata). Anche per le attività ev. meglio adeguate, nel rispetto
dei limiti funzionali descritti, non è proponibile un lavoro che superi la
mezza giornata. La situazione dell’assi-curata sarebbe da rivalutare dopo
un’eventuale intervento all’anca destra descritto sopra. (…)”
(doc. AI
73/5).
Dagli
atti risulta inoltre che l’insorgente, nelle osservazioni 11 gennaio 2012 (doc.
AI 103/1-3), aveva, tra l’altro, già evidenziato che
“(…) dall’incarto AI
evince che inoltre
una ulteriore perizia medica non è assolutamente
necessaria
, dopo che l’Ufficio AI stesso ha già incaricato il SMR per
visitare la mia cliente. La Dr. __________ ha esaminato la mia cliente il 31
agosto 2010 e ha chiaramente definito la capacità residua lavorativa della mia
cliente. Non si capisce dunque perché fino al giorno d’oggi il vostro ufficio
AI non ha ancora emanato una decisione formale riguardo alla rendita
d’invalidità che già da più di un anno spetta alla mia cliente. (…)”
(doc.
AI 103/2).
Al
riguardo nella decisione impugnata l’Ufficio AI ha sostenuto che
“(…) in
riferimento invece alla contestazione di effettuare un’ulteriore perizia si fa
notare come proprio a seguito della visita presso il SMR è emersa la necessità
di effettuare un approfondimento medico reumatologico. (…)”
(doc. AI 106/1)
e nella risposta di causa si è limitato ad evidenziare che
“(…) considerato
il tenore delle domande peritali, l’asser-zione di contropare secondo cui
l’espletamento di un’ ulteriore perizia reumatologica è inutile, appare del
tutto futile e puramente strumentale. (…)”
(VI punto 15).
In
realtà dagli atti emerge che la dr.ssa __________, nel rapporto 31 agosto 2010, ha potuto esprimersi con chiarezza attestando una capacità lavorativa del 50%, dal 31 agosto
2010 nell’attività abituale quale estetista e, dal 18 gennaio 2010 in un’altra attività adeguata rispettosa dei limiti funzionali posti. La stessa specialista ha
poi concluso che
“(…) la situazione dell’assicurata sarebbe da rivalutare
dopo un’eventuale intervento all’anca destra descritto sopra. (…)”
(doc. AI
73/5). Dal reperto non risulta in ogni caso che vi sarebbe la necessità di un ulteriore
accertamento reumatologico.
Non
solo, vista la richiesta di precisazione 8 novembre 2010 (doc. AI 78/1 dal
quale risulta che il funzionario __________ ha chiesto al medico SMR se la capacità
lavorativa del 100% dal 11 giugno 2010 attestata dal dr. __________ nella
perizia 11 giugno effettuata per conto della __________ potesse essere ritenuta
valida), il dr. __________, apparentemente senza nemmeno contattare la dr.ssa __________,
nelle annotazioni 11 novembre 2010, ha concluso che
“(…) in riferimento alla
perizia medica, pervenutaci in secondo tempo, del Dr. __________ (spec.
reumatologo) per conto della __________
(ndr. recte: __________)
dell’11.06.2010,
confermiamo una CL del 100% in attività adeguata dalla data dell’11.06.2010. In
attività abituale come estetista l’A. sarebbe abile al 50% ma come attestato
anche dal perito reumatologo non è un’attività che possa sempre rispettare
l’ergonomia e quindi viene sconsigliata. (…)”
(doc. AI 79/1).
È
solo in un secondo tempo, e meglio come si evince dalle annotazioni per
l’incarto 25 e 26 ottobre 2011 nonché dallo scambio di posta elettronica intervenuto
tra la consulente __________ e il signor __________ della __________ (doc. AI
90/1, 91/1 e 92/1-2), che l’Ufficio AI ha deciso di conferire un nuovo mandato
peritale al dr. __________ con suddivisione dei costi tra le due assicurazioni.
Quanto
alle domande da sottoporre al perito dall’annotazione 26 ottobre 2011 della
consulente __________ risulta che
“(…) considerato che le 2 perizie effettuate
(__________ e AI) sono discordanti ed è passato più di un anno, abbiamo
proposto di effettuare una nuova perizia al Dr. __________ (con suddivisione
dei costi) per avere un’evoluzione dello stato di salute e per sapere se: 1.
l’attività di estetista è ancora esigibile? In che misura 2. in attività adeguate qual è la CL? 3. il peggioramento dello stato di salute è subentrato causa
l’attività di estetista? (…)”
(doc. AI 91/1). Si noti qui che, come già
sopra evidenziato, nelle annotazioni 9 agosto 2010 (doc. AI 71/1-2) il dr. __________
era già giunto alla medesima conclusione formulando la seguente proposta:
“(…)
alla luce della documentazione prodotta non sono chiari gli attuali limiti
funzionali in relazione sia al lavoro di estetista, sia per eventuale attività
confacente. Pertanto si richiede valutazione SMR spec. ortopedica (Dr.ssa __________)
atta a valutare tali limiti funzionali e attestare la IL e CL sia in attività
abituale che confacente. (…)”
(doc. AI 71/2).
Ora,
per il solo fatto che la dr.ssa __________ nel reperto 31 agosto 2010 sia
giunta ad una diversa valutazione della capacità lavorativa rispetto a quella a
cui è giunto il dr. __________, non è possibile, senza indicarne i motivi, scostarsi
semplicemente dalla stessa (come indicato in un primo tempo dal dr. __________ nelle
annotazioni 11 novembre 2010 sub doc. AI 79/1) e/o ordinare una nuova perizia
senza una chiara motivazione. Questo vale a maggiore ragione ritenuto che le
due perizie tengono conto della medesima documentazione medica e che tra le
stesse sono passati poco più di due mesi (dr. __________ 21 giugno 2010 sub
doc. AI 44/1-14 e dr.ssa __________ 31 agosto 2010 sub doc. AI 73/1-8).
Illustrative al riguardo sono la STF 9C_573/2010 dell’8 agosto 2011 nella quale
il TF non ha considerato una perizia effettuata dall’Ufficio AI in quanto
l’indicazione in quel senso contenuta nella sentenza di rinvio non era giustificata
e si trattava quindi solo di un parere medico supplementare per rapporto a
quelli precedenti e la STF 9C_385/2010 del 24 dicembre 2010 nella quale l’Alta
Corte ha ritenuto invece dati i motivi per ordinare una nuova perizia che non
configurava pertanto una semplice “seconda opinione” (sempre in merito
all’accertamento regolato all’art. 43 LPGA e al fatto che non è dato il diritto
ad una “seconda opinione” sui fatti già stabiliti quando gli stessi non
appaiono convenienti vedi anche la STF 9C_1012/2008 del 30 giugno 2009).
Quanto
alle domande peritali poste dalla __________ e trasmesse al dr. __________
(doc. AI 98/1-4)
–
a prescindere dal fatto che le medesime rigurdano in particolare la
problematica del nesso causale tra i disturbi presenti e l’infortunio del 4 settembre
2004 (va qui rilevato che con STF 8C_153/2007 del 7 maggio 2008 il TF aveva
annullato la STCA 2 marzo 2007 [inc. 35.2006.95] e rinviato gli atti alla __________
concludendo che
“(…) ne consegue che, senza procedere ad ulteriori
accertamenti specialistici, la Corte cantonale non poteva concludere che era
provata, con il grado della verosimiglianza preponderante valido nelle
assicurazioni sociali, l’origine morbosa del disturbo. Il ricorso in oggetto va
pertanto accolto, mentre il giudizio e la decisione su opposizione impugnati
devono essere annullati e l’incarto rinviato alla __________ affinché proceda
ad ulteriori accertamenti medici e si pronunci nuovamente sul diritto a
prestazioni dell’assicurata. (…)”
(STF 8C_153/2007 del 7 maggio 2008,
consid. 7)
–
sulla base delle stesse non è nemmeno possibile concludere come
sostenuto dall’Ufficio AI in sede di risposta di causa che
“(…) considerato
il tenore delle domande peritali, l’asserzione di contropare secondo cui
l’espletamento di una ulteriore perizia reumatologica è inutile, appare del
tutto futile e puramente strumentale. (…)”
(VI punto 15).
Viste
le risultanze suesposte – evidenziato che nelle osservazioni 11 gennaio 2012
già aveva contestato la necessità di un ulteriore accertamento medico (cfr.
doc. AI 103/1-3) e ricordato che il diritto di essere sentito comprende
l’obbligo di motivare le proprie decisioni – questo Tribunale ritiene che per
evitare l’esperimento di una perizia quale semplice “seconda opinione” l’amministrazione
deve, nel caso in cui sia contestato, puntualmente motivare l’esigenza di
procedere ad un ulteriore accertamento medico.
Nel
caso concreto questo vale a maggiore ragione visto che il reperto 31 agosto
2010 della dr.ssa __________ è stato ordinato dalla medesima amministrazione, le
risultanze mediche non sono state contestate dall’insorgente e l’Ufficio AI non
ha addotto la benché minima ragione per non tenerne conto (per un caso in cui,
ritenuto che il consulto medico interno era stato contestato dall’interessato e
vista la contraddittorietà degli atti medici agli atti, l’Alta Corte ha
ritenuto che l’ulteriore accertamento medico predisposto dall’amministrazione
non configurasse una “seconda opinione” e pertanto il rifiuto a non sottoporsi
ingiustificato, vedi la STF 9C_28/2010 del 12 marzo 2010).
Del
resto il diritto ad una motivazione era oltremodo necessario visto che nonostante
il dr. __________, scostandosi dalle conclusioni della dr.ssa __________, nelle
annotazioni 11 novembre 2010 aveva confermato la perizia del dr. __________
(doc. AI 79/1), in seguito l’Ufficio AI, con comunicazione 27 ottobre 2011 (doc.
AI 93/1-2), ha predisposto un ulteriore accertamento medico senza indicarne i
motivi.
Inoltre,
per le ragioni sopra esposte (identità dei quesiti posti dall’Ufficio AI che
emergono dalle annotazioni 26 ottobre 2011 e 9 agosto 2010; doc. AI 91/1 e
71/1-2 e motivi dei quesiti posti dalla __________ assicurazioni), nemmeno è
possibile desumere
–
come sostenuto con la risposta:
“(…) considerato il tenore delle
domande peritali, l’asserzione di controparte secondo cui l’espletamento di un
ulteriore perizia reumatologica è inutile, appare del tutto futile e puramente
strumentale. (…)”
(VI punto 15)
–
la necessità di un
ulteriore accertamento medico visti i quesiti peritali posti.
Ritenuta
la violazione del diritto di essere sentito (ravvisabile, lo si ribadisce, nella
mancata motivazione circa la necessità di un ulteriore accertamento medico alla
luce degli atti di causa), già per questo motivo, si giustifica l’annullamento
della decisione impugnata e il rinvio degli atti all’Ufficio AI affinché,
sottoposta quantomeno la perizia del dr. __________ anche alla dr.ssa __________
e aggiornata la documentazione LAINF, si pronunci nuovamente, indicandone le ragioni,
sulla necessità di intraprendere ulteriori accertamenti medici.
Se
dovesse concludere per la necessità di esperire un ulteriore accertamento
medico l’Ufficio AI dovrà allora rispettare i correttivi necessari di diritto
costituzionale e convenzionale a livello amministrativo esposti al consid. 3
della DTF 137 V 210, in particolare i diritti di partecipazione preliminari
ovvero il diritto di potersi esprimere previamente sui quesiti peritali grazie
al fatto che l’amministrazione, contestualmente alla nomina del perito,
sottoporrà all’interessato la lista delle domande peritali.
Nella
misura in cui l’insorgente intenda contestare anche la competenza medica
specifica del dr. __________, questo Tribunale si limita qui a rilevare che la
stessa non può essere messa in dubbio già solo per il fatto che, oltre
all’amministra-zione, anche questo Tribunale si è già avvalso del medesimo sanitario
per effettuare delle perizie giudiziarie. Del resto anche il dr. __________,
nelle annotazioni 16 gennaio 2012, ha osservato che
“(…) dal lato medico non
vi sono elementi per poter rifiutare il perito. (…)”
(doc. AI 105/1).
2.7.   Riguardo
ai motivi formali addotti alla domada di ricusa del perito dr. __________ va
rilevato quanto segue.
Conformemente
alla giurisprudenza (ripresa in STFA I 429/04 del 13 aprile 2006, consid. 2.4),
per i periti valgono di principio gli stessi motivi di astensione e di ricusazione
previsti per i giudici (DTF 120 V 364 consid. 3a). Di conseguenza, un perito dev'essere
considerato parziale in presenza di circostanze atte a fare diffidare della sua
imparzialità. La parzialità è uno stato interiore difficilmente dimostrabile.
Per ricusare un perito non è pertanto necessario provare che egli sia effettivamente
parziale. È sufficiente l'esistenza di elementi che permettano di motivare
l'apparente parzialità e il rischio di prevenzione. Nel valutare l'apparenza di
parzialità e l'importanza di tali circostanze non ci si può tuttavia basare
sulle sensazioni di una parte. La sfiducia nel perito deve piuttosto apparire
fondata da un profilo oggettivo (DTF 125 V 353 seg. consid. 3b/ee, 123 V 176
consid. 3d; VSI 2001 p. 109 seg. consid. 3b/ee; RAMI 1999 no. U 332 pag. 193
consid. 2a/bb con riferimenti). Poco importa dunque che certi atteggiamenti di
un magistrato o di un perito possano essere avvertiti dal ricusante come espressioni
di parzialità. Decisivo è chiarire se tali impressioni soggettive appaiano
anche oggettivamente fondate (DTF 116 Ia 137 consid. 2a e 2b). Considerata la
rilevanza che rivestono i rapporti medici nel diritto delle assicurazioni
sociali, l'imparzialità del perito deve essere valutata con rigore (DTF 123 V
176 consid. 3d, 120 V 364 consid. 3).
Sempre
conformemente alla giurisprudenza
(esposta nella citata STFA I
429/04, consid. 2.5)
, semplici dissapori tra il giudice, rispettivamente
il perito, e una parte non giustificano una ricusa del magistrato,
rispettivamente del perito, a meno che denotino una riconoscibile prevenzione
(RDAT 1976 pag. 62). Per legittimare una ricusa non basta nemmeno un'antipatia,
ancorché dichiarata, ma occorre un'avversione marcata, grave e profonda
(Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, n.
4.2 all'art. 23 OG). L'avversione non può inoltre risalire troppo in là nel
tempo (Alfred Bühler, Erwartungen des Richters an den Sachverständigen, in: PJA
1999 pag. 570).
In
concreto, l’insorgente non adduce nessun elemento atto a giustificare la ricusa
del dr. __________ quale perito. In particolare non è sufficiente che il
medesimo sanitario si sia già espresso in una perizia effettuata per conto
dell’assicuratore infortuni ritenuto che detta evenienza non basta per mettere
in dubbio la parzialità del dr. __________ e/o di concludere che la stessa non
gli permetta di prestare la sua opera secondo scienza e coscienza e con
perfetta imparzialità attenendosi al compito che gli è stato affidato.
Questo
Tribunale ritiene pertanto di potere concludere, in sintonia con la giurisprudenza
in materia secondo la quale, fino a prova (anche se attenuata) del contrario,
l'imparzialità del perito deve essere presunta (STFA I 14/04 del 14 marzo 2006,
consid.
3.2.2; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel
suisse, vol. II: Les droits fondamentaux, Berna 2000, pag. 579 cifra marg.
1205),
che le allegazioni a carico del dr. __________ non sono tali da giustificare
un'apparente prevenzione o rischio di parzialità.
2.8.   In
simili circostanze, visto tutto precede, la decisione impugnata deve essere annullata
e il ricorso accolto ai sensi dei considerandi.
Alla
ricorrente, patrocinata da un legale, va riconosciuto il diritto a ripetibili
(art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA).
2.9.   Secondo
l’art. 69 cpv. 1bis LAI, in vigore dal 1° luglio 2006, la procedura di ricorso
in caso di controversie relative all’asse-gnazione o al rifiuto di prestazioni
AI dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni è soggetta a spese.
L’entità delle spese è determinata fra 200.-- e 1’000.-- franchi in funzione
delle spese di procedura e senza riguardo al valore litigioso.
Visto
l’esito della vertenza, le spese per fr. 500.-- sono poste a carico
dell’Ufficio AI.
Per
questi motivi
dichiara
e pronuncia
1.   Il
ricorso è
accolto
ai
sensi dei considerandi.
§ La decisione impugnata è
annullata e gli atti rinviati all’Ufficio AI affinché proceda come indicato nei
considerandi.
2.   Le
spese, per fr. 500.--, sono poste a carico dell’Ufficio AI, il quale verserà
all’assicurata fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa)
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti