ti_gerichte · 52.2007.301 · 2007-11-20 · it
Nullità di una licenza edilizia rilasciata secondo la procedura di notifica anziché secondo la procedura ordinaria (nullità non ammessa)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.11.2007 52.2007.301
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.11.2007 52.2007.301
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 20.11.2007 52.2007.301

Incarto n.
52.2007.301
Lugano
20 novembre
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 31 agosto 2007 del
RI 1
patrocinato da: PA 1
contro
la decisione 21 agosto 2007 del Consiglio di Stato
(n. 4134) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la
decisione 11 luglio 2007 del Dipartimento del territorio che gli ordina di
cessare immediatamente l'utilizzazione della piazza di raccolta rifiuti
riciclabili realizzata in località __________ (part. 582);
viste le risposte:
-    11 settembre 2007 del
Dipartimento del territorio;
-    18 settembre 2007 del
Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
che il 22
dicembre 2006 il RI 1 ha pubblicato all'albo comunale e notificato ai confinanti
una domanda di costruzione per realizzare una piazza raccolta rifiuti riciclabili
e non su un fondo (part. 582), situato in località __________ in una zona AP/EP
destinata ad area di svago;
che in assenza di opposizioni, il 17 gennaio
2007 il municipio ha rilasciato al comune la licenza richiesta;
che il 17 aprile 2007 la __________,
proprietaria di un terreno (part. 602) situato di fronte alla piazza di
raccolta, oltre una strada comunale, ha chiesto l'intervento del Dipartimento
del territorio in considerazione del fatto che la licenza era stata rilasciata
secondo la procedura di notifica, anziché quella ordinaria coinvolgendo l'autorità
cantonale;
che, appurati i fatti, con decisione 11
luglio 2007 il Dipartimento del territorio ha "ordinato l'immediato
divieto d'uso quale piazza rifiuti riciclabili" della part. 582, assegnando
al municipio "un termine di 60 giorni per presentare una procedura
pianificatoria e una domanda di costruzione a posteriori per gli interventi
eseguiti";
che con giudizio 21 agosto 2007 il Consiglio
di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l'impugnativa contro di
esso inoltrata dal RI 1;
che, dopo aver rilevato che l'ordine non si
fondava sull'art. 48 LE, ma sull'art. 42 LE, il Governo ha in sostanza ritenuto
che la licenza rilasciata al comune fosse nulla, in quanto sprovvista del necessario
avviso dell'autorità cantonale e lesiva della destinazione (area di svago)
assegnata dal PR alla zona AP/EP;
che contro il predetto giudizio governativo
il comune soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che sia annullato assieme al controverso ordine dipartimentale;
che l'insorgente contesta anzitutto che la
licenza edilizia accordata al comune sia nulla; i difetti riscontrati non
sarebbero di gravità tale da giustificare una simile conclusione; non vi sarebbe
dunque spazio per un intervento del Dipartimento del territorio fondato
sull’art. 42 LE;
che, in subordine, il comune ricorrente
sostiene inoltre che il provvedimento sarebbe contrario al principio di
proporzionalità;
che all'accoglimento del ricorso si oppone
il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni; il Dipartimento del
territorio (UDC) si limita dal canto suo ad affermare di non aver nulla da
aggiungere a quanto detto in prima istanza;
considerato,
in
diritto
che la
competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la legittimazione attiva
dell'insorgente (art. 21 LE) sono certe; il ricorso, tempestivo, è dunque
ricevibile in ordine;
che il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti; i fatti sono pacifici (art. 18 PAmm);
che secondo l'art. 42 cpv. 1 LE, richiamato
dalla decisione dipartimentale impugnata, il municipio deve far sospendere i
lavori eseguiti senza o in contrasto con la licenza edilizia; il Dipartimento
può sostituirsi all'autorità comunale ove questa non intervenga con la
necessaria sollecitudine;
che la norma conferisce anzitutto al
municipio il potere/dovere di ordinare la sospensione dei lavori in caso di
costruzione di opere abusive, ovvero sprovviste della necessaria
autorizzazione;
che in caso d'inazione dell'autorità
comunale, il Dipartimento del territorio può sostituirsi ad essa, emanando in
sua vece un ordine di sospensione dei lavori;
che, come giustamente osserva l'insorgente
richiamandosi alla giurisprudenza di questo tribunale, l’art. 42 LE attribuisce
all'autorità comunale anche la facoltà di vietare l'utilizzazione di opere
realizzate senza la necessaria licenza edilizia; divieto che in caso d'inazione
del municipio può essere emanato dall'autorità cantonale;
che nel caso concreto, la piazza raccolta
rifiuti è stata realizzata sulla base di un permesso rilasciato al comune
secondo la procedura di semplice notifica, ovvero omettendo di raccogliere l'avviso
del Dipartimento del territorio; non si è dunque in presenza di una costruzione
abusiva, ovvero di un'opera realizzata senza la necessaria licenza edilizia;
che il Consiglio di Stato ha tuttavia
ritenuto che la licenza fosse nulla, siccome rilasciata: (a) senza il
necessario avviso dell'autorità cantonale, rispettivamente (b) in violazione
della funzione (area di svago) assegnata alla zona AP/EP;
che con il provvedimento censurato, il
Dipartimento del territorio si sarebbe dunque legittimamente sostituito al
municipio, a suo avviso inadempiente per rapporto all'obbligo di vietare l'uso
di un impianto realizzato sulla base di un permesso nullo;
che la tesi non può essere accreditata;
che la nullità di un atto amministrativo
costituisce l'eccezione; il principio d'impugnazione prevale di regola su
quello di nullità; una decisione viziata è di regola soltanto annullabile (DTF
117 Ia 175 consid. 4a pag. 179 e rimandi; Scolari, Diritto amministrativo, II.
ed., n. 832);
che la nullità presuppone che la decisione
risulti viziata da un difetto grave ed evidente o comunque facilmente riconoscibile;
anche in questi casi la nullità dipende comunque dal confronto degli interessi
contrapposti; quello ad una corretta applicazione del diritto oggettivo deve in
particolare prevalere sull'interesse alla sicurezza del diritto ( Max
Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., n. 40 B
I seg.; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Erg. Bd., ibidem);
che difetti di natura procedurale, quali
l'incompetenza dell'autorità decidente o gravi violazioni procedurali, possono
comportare la nullità del provvedimento; difetti di carattere sostanziale comportano
questa conseguenza soltanto in casi eccezionali;
che nel caso concreto l'assoggettamento
della domanda di costruzione alla procedura di semplice notifica anziché a
quella ordinaria, prescritta dall'art. 4 lett. e RLE, costituisce sicuramente
un difetto procedurale importante, poiché ha sottratto l'intervento all'esame
preventivo da parte del Dipartimento del territorio;
che tale difetto, ancorché importante, non
appare tuttavia di gravità tale da comportare la nullità della licenza edilizia
rilasciata; l'erronea scelta tra la procedura ordinaria (art. 4 LE, 4 RLE) e
quella di notifica (art. 11 LE, 6 RLE) non comporta di regola la nullità del
provvedimento che ne scaturisce;
che una diversa conclusione pregiudicherebbe
in modo intollerabile la sicurezza del diritto, poiché aprirebbe la strada ad
ogni sorta di contestazioni tardive da parte di interessati che hanno comunque
omesso di opporsi alla domanda di costruzione notificata ai vicini e pubblicata
all'albo ogniqualvolta il municipio adotta a torto la procedura di semplice
notifica invece di quella ordinaria;
che la violazione del principio della
conformità di zona (art. 22 cpv. 2 lett. a LPT), in cui è apparentemente
incorso il municipio, autorizzando un impianto per la raccolta dei rifiuti ai
margini di una zona AP/EP riservata allo svago, non costituisce comunque un
difetto di gravità tale da trarre necessariamente seco la nullità della licenza;
che non potendosi ravvisare nella licenza 17
gennaio 2007 gli estremi della nullità, non sono dati gli estremi per un
intervento sostitutivo del Dipartimento del territorio secondo l’art. 42 cpv. 1
LE;
che il riconoscimento della nullità della
decisione permetterebbe peraltro al Dipartimento del territorio di sopperire senza
valide ragioni alle conseguenze preclusive derivanti dalla mancata, tempestiva
impugnazione della licenza 17 gennaio 2007 davanti al Consiglio di Stato, dove
avrebbe potuto far valere la violazione del suo diritto di opposizione,
perpetrata a suo danno dal municipio assoggettando la domanda di costruzione
alla procedura di notifica;
che la sottrazione della domanda di
costruzione all'esame dell'autorità cantonale, conseguente all'erroneo
assoggettamento alla procedura di notifica, equivale in effetti ad una mancata
notifica dell'avviso di pubblicazione ai vicini; non diversamente da
quest'ultimi, in questi casi, anche il Dipartimento del territorio è tenuto ad
impugnare la licenza rilasciata secondo una procedura irrita davanti al
Consiglio di Stato entro 15 giorni da quando ne viene a conoscenza (art. 46
cpv. 2 PAmm);
che già per questi motivi il controverso
divieto d'uso va quindi annullato;
che il divieto andrebbe comunque annullato
siccome lesivo del principio di proporzionalità anche nel caso in cui la
licenza 17 gennaio 2007 fosse da considerare nulla; il perturbamento del
servizio di raccolta dei rifiuti che ne deriverebbe sarebbe in effetti
sproporzionato rispetto al vantaggio derivante all'autorità cantonale dalla reintegrazione
del suo diritto di preavviso e di opposizione;
che sulla scorta delle considerazioni che
precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando l'ordine dipartimentale
impugnato ed il giudizio governativo che lo conferma;
che, dato l'esito, si prescinde dal prelievo
di una tassa di giustizia; le ripetibili sono invece a carico dello Stato
secondo soccombenza;
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 21, 42 LE; 4, 5 6 RLE; 3, 18, 28,
31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
accolto
.
§.  Di conseguenza, sono annullate:
1.1.
la decisione 21 agosto 2007 del Consiglio di
Stato (n. 4134);
1.2.
la decisione 11 luglio 2007 del Dipartimento del
territorio.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà al ricorrente fr. 600.- a titolo
di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
4.   Intimazione
a:
,
;
;
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario