ti_gerichte · 12.2009.191 · 2010-07-02 · it
Mandato, obbligo di rendiconto della banca, precetto esecutivo civile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.07.2010 12.2009.191

Incarto n.
12.2009.191
Lugano
2 luglio 2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Grisanti (supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2009.846 (opposizione
a precetto esecutivo civile) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
promossa con istanza 22 giugno 2009 da
AP 1
patrocinata dall’
PA 1
contro
AO 1
patrocinato dallo
PA 2
con cui
la precettata si è opposta al precetto esecutivo civile 17 giugno 2009,
mediante il quale il precettante le aveva ingiunto, con la comminatoria
dell'esecuzione effettiva, di consegnare la documentazione nonché le
informazioni relative al conto n. __________, e più in particolare (in
qualsiasi forma) tutte le istruzioni e/o autorizzazioni relative alle
operazioni effettuate sul conto dall'11 gennaio 2007 al 15 giugno 2009 (n. 1),
copia di qualsiasi registrazione telefonica e di qualsiasi tabulato che
concernesse contatti fra la precettata e il precettante (n. 2), e informazioni
dettagliate, con indicazione, per ogni singola operazione, delle perdite e
degli utili conseguiti, relative all'operato sul conto dell'ex dipendente AP 1
G__________ (n. 3);
domanda
avversata dal precettante che ha postulato la reiezione dell'opposizione e che
il Pretore con sentenza del 16 ottobre 2009 ha parzialmente respinto,
rigettando l'opposizione limitatamente alla richiesta n. 3;
appellante
la precettata, la quale con atto di appello del 27 ottobre 2009 chiede, in
riforma del giudizio impugnato, che l'opposizione venga integralmente
mantenuta, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
il precettante, con osservazioni del 26 novembre 2009, postula la reiezione del
gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in
fatto
:
A.
L'11 gennaio 2007 AO 1 ha aperto una relazione di conto/deposito
n. __________ presso AP 1 di __________. Nell'ambito di tale relazione sono
state, fra l'altro, effettuate numerose (41 nel solo periodo agosto – ottobre
2008) operazioni sui cambi (Forex) che in parte hanno prodotto importanti
perdite. Facendo valere che gran parte delle transazioni sarebbe avvenuta senza
un suo ordine esplicito, AO 1 ha contestato alla banca l'operatività sul suo
conto in relazione all'attività Forex. Da parte sua la banca ha riconosciuto di
avere effettuato, tramite il suo ex dipendente G__________, solo due operazioni
non autorizzate, l'una in EUR/USD e l'altra in GBP/CHF, che avrebbero provocato
una perdita di USD 637'000.--, la prima, e di CHF 312'000.-- la seconda. Il cliente ha ricevuto i documenti base concernenti la relazione in oggetto come
pure la „posta a trattenere“. Egli ha inoltre avuto alcuni incontri con i
responsabili di AP 1 per fare luce sull'operato dell'ex cambista della banca.
B.
Non
soddisfatto, il 17 giugno 2009 AO 1 ha promosso contro AP 1 un'azione di
rendiconto giusta l'art. 400 CO, facendo capo alla procedura prevista dall'art.
488a CPC. Egli ha ingiunto a AP 1, con comminatoria dell'esecuzione effettiva,
di consegnare „copia di tutte le istruzioni e/o autorizzazioni sulla base delle
quali sono state effettuate le operazioni nell'ambito della relazione n. __________
dall'11 gennaio 2007 al 15 giugno 2009“ e in particolare „copia di qualsiasi
istruzione e/o autorizzazione scritta, orale (registrazione di conversazioni
telefoniche), tramite sms, tramite email o fax o in qualsivoglia forma scritta“
(domanda n. 1), „copia di qualsiasi registrazione telefonica, di qualsiasi
tabulato che concerna contatti fra la precettata ed il precettante“ (domanda n.
2), nonché „informazioni dettagliate in merito alle operazioni svolte dal
Signor G__________, ex dipendente di AP 1, per quanto concerne le operazioni
effettuate da quest'ultimo nell'ambito della relazione n. __________, con
indicazione, per ogni singola operazione, delle perdite e degli utili conseguite“
(domanda n. 3).
C.
La
precettata si è opposta il 22 giugno 2009 al precetto esecutivo civile,
ritenendo, in sintesi, di aver già evaso la domanda di rendiconto. All'udienza
del 28 luglio 2009 le parti hanno confermato le rispettive posizioni.
D.
Con
sentenza del 16 ottobre 2009 il Pretore ha negato l'immediata accertabilità,
richiesta dall'art. 488a CPC, per le domande di rendiconto n. 1 e n. 2 e,
mantenendo relativamente ad esse l'opposizione al precetto esecutivo civile, ha
rinviato il precettante alla procedura ordinaria. Per contro, relativamente
alla domanda n. 3, egli ha osservato che le informazioni fornite (parzialmente
oralmente) dalla mandataria non la esimevano dal fornire un resoconto completo
in forma scritta. Ritenendo in questo caso la fattispecie sufficientemente
liquida, ha ammesso la richiesta di resoconto sull'operato di G__________.
E.
AP 1
è insorta con appello del 27 ottobre 2009 contro il giudizio impugnato, di cui
chiede la riforma nel senso di mantenere la sua opposizione al precetto
esecutivo civile anche relativamente alla domanda n. 3 del precetto, previa
concessione al gravame dell'effetto sospensivo. Con decreto del 30 ottobre 2009
la presidente della Camera ha accordato all'appello effetto sospensivo. Nelle
osservazioni del 26 novembre 2009 AO 1 propone la reiezione dell'appello e la
conferma del giudizio impugnato.
e considerato
in diritto:
1.
La
controversia verte su di un'azione di
rendiconto ai sensi dell'art. 400 CO, che nella prima parte del primo capoverso
recita: "Il mandatario, ad ogni richiesta del mandante, è obbligato a
render conto del suo operato".
1.1.
Nel Canton Ticino due sono le vie procedurali che permettono di
chiedere tale rendiconto: quella ordinaria e quella speciale disciplinata dall'art.
488a CPC, applicata nell'attuale vertenza. Con questa norma, entrata in vigore
il 1° aprile 2001, è stata introdotta la possibilità di proporre nelle forme
del procedimento esecutivo le azioni riguardanti casi di fattispecie
immediatamente accertabili, in particolare le azioni di rendiconto di cui agli
art. 400 cpv. 1, 418k cpv. 1 e 550 cpv. 2 del CO. Il legislatore cantonale ha
infatti ritenuto che per fattispecie facilmente accertabili, quali potrebbero
essere le azioni di rendiconto, la procedura ordinaria è troppo lunga e
complessa e ha voluto istituire una procedura più diretta e celere, simile a
quella prevista dal § 222 n. 2 del CPC del Canton Zurigo (RtiD 2006 I n. 21c
pag. 649 consid. 2; cfr. anche
Francesco
Trezzini
, Zur Verwirklichung des Rechenschaft- und
Rechnungslegungsanspruches durch ein rasches Verfahren, unter besonderer
Berücksichtigung von art. 488a ZPO/TI, in: SZZP 2007 pag. 327-340). L'art. 493
CPC prevede quindi che il precettato deve proporre la sua opposizione al
pretore entro 10 giorni dall'intimazione del precetto e che la procedura è
quella sommaria della Camera di consiglio ai sensi degli art. 361 segg. CPC.
Qualora invece la situazione di fatto non possa essere sufficientemente
chiarita, il giudice, in sede di procedura di opposizione, rinvia le parti alla
procedura ordinaria (art. 488a cpv. 2 CPC; cfr. sentenza del Tribunale federale
4A_246/2007 dell'8 febbraio 2008 consid. 2).
1.2
L'azione
di rendiconto è una causa di carattere pecuniario (RtiD I-2006 n. 21 c pag.
649). L'appellante non ha indicato quale sia il valore della causa, né in prima
sede né in appello. Ad ogni modo, l'azione di rendiconto verte segnatamente
sull'ottenimento di informazioni relative ad operazioni sui cambi contestate
che hanno prodotto perdite di almeno CHF 1'770’7109.30 (cfr. doc. B), di gran
lunga superiori al valore appellabile. Ne consegue che l'appello è ricevibile.
1.3
La
procedura di cui all'art. 488a CPC può avere un triplice esito: se la
fattispecie facilmente accertabile giustifica la richiesta del procedente
l'azione di rendiconto viene accolta, con relativa reiezione dell'opposizione
al precetto esecutivo civile; se dalla fattispecie facilmente accertabile
emerge il carattere illegittimo della richiesta del procedente l'azione di rendiconto
viene respinta, con relativa conferma dell'opposizione al precetto esecutivo
civile; infine, se la fattispecie non risulta facilmente accertabile il giudice
rinvia il procedente alla procedura ordinaria, conformemente a quanto stabilito
dall'art. 488a cpv. 2 CPC (cfr. sentenza citata 4A_246/2007 consid. 2.2).
2.
L'unico
punto rimasto controverso in questa sede è quello relativo alla legittimità
della domanda n. 3 con la quale il precettante ha chiesto all'appellante la
consegna di informazioni dettagliate sulle operazioni svolte dal cambista G__________
sul suo conto, con indicazione, per ogni singola operazione, delle perdite e
degli utili conseguiti.
2.1
Il
primo giudice ha accertato - in maniera incontestata - che G__________, ex
dipendente della precettata, ha operato nell'ambito della relazione bancaria
del precettante. Inoltre, sulla scorta della documentazione agli atti egli ha –
sempre pacificamente – dato atto che AO 1 ha ricevuto tutta la documentazione relativa al conto elencata al doc. E e ottenuto copia di tutta la posta a
trattenere depositata presso la banca. Il precettante parrebbe quindi essere
stato informato oralmente, in presenza dei suoi legali, e solo parzialmente per
iscritto sull'operato dell'ex cambista della banca. Ciò che a mente del Pretore
non poteva dispensare la mandataria dal rendere conto in maniera completa e in
forma scritta. Ritenendo nel caso concreto la fattispecie sufficientemente
liquida, egli ha di conseguenza fatto ordine alla precettata di consegnare un
resoconto completo in forma scritta sull'operato di G__________ e ha respinto
in questa misura l'opposizione della banca.
2.2
Per
parte sua, l'appellante solleva dubbi sul fatto che il precettante possa avere
un interesse degno di protezione alla richiesta in esame. A suo modo di vedere,
infatti, il precettante avrebbe già ricevuto tutta la documentazione relativa
all'operatività sul conto. In questo modo essa avrebbe già adempiuto al proprio
obbligo di rendiconto. Per il resto, ritiene che l'obbligo imposto dal Pretore
di rendere una sorta di rapporto riassuntivo finale di tutta l'operatività sui
cambi esuli da quanto prescritto dall'art. 400 CO e „da quell'interesse alla
proporzionalità degli sforzi e dell'impiego di risorse e di tempo che
oggettivamente debbano essere dedicati al rendiconto da parte di ogni banca nei
confronti dei propri clienti“.
3.
3.1
Il
diritto di rendiconto ai sensi dell'art. 400 CO – pacificamente applicabile al
caso di specie - sussiste anche dopo la conclusione del rapporto contrattuale (
Fellmann
, Berner Kommentar, n. 63 ad
art. 400 CO). Esso ha carattere imperativo ed è inalienabile (
Fellmann
, op. cit., n. 58 ad art. 400
CO; ZR 101/2002 n. 26 pag. 100). La dottrina interpreta in modo ampio il
concetto di rendiconto, che comprende tutte le informazioni utili al mandante (
Fellmann
, op. cit., n. 19 ad art. 400
CO) e si estende a tutte le informazioni che il mandatario deve a quest'ultimo
sulle attività svolte per l'esecuzione del mandato (
Werro
, Commentaire romand, n. 4 ad art. 400 CO). Il
mandatario - che ha peraltro tutto l'interesse a fornire una informazione
esaustiva poiché in questo modo rafforza la fiducia del cliente e di riflesso
anche la propria posizione - può così essere chiamato, su richiesta del
mandante, a presentare, di regola per iscritto, un rapporto chiaro e
dettagliato sugli atti compiuti e sui fatti importanti e a spiegarne
l'importanza anche qualora ciò non dovesse essere usuale (
Fellmann
, op. cit., ni. 24, 27, 30 e
68). Va da sé che per l'impegno richiesto il mandatario può chiedere un
indennizzo se un onorario è stato pattuito o è altrimenti usuale (
Fellmann
, op. cit., n. 63). Similmente,
la giurisprudenza riconosce che, nella misura in cui sussiste un nesso con il
mandato, il mandatario è tenuto a trasmettere in ogni tempo conteggi
dettagliati con i relativi giustificativi su tutte le questioni richieste dal
mandante. L'obbligo di informare si estende così a tutti i fatti necessari a
capire se il mandatario abbia eseguito il contratto con diligenza e si sia
attenuto alle istruzioni. Le informazioni devono pertanto essere sufficienti e
comprensibili e coprire l'insieme degli elementi che permettono al cliente di
comprendere le operazioni effettuate come pure di fare luce su eventuali errori
del mandatario (sentenza del Tribunale federale 4A_413/2007 del 10 dicembre
2007 consid. 3.3).
La prova
del corretto e completo adempimento dell'obbligo di rendiconto incombe al
mandatario (
Fellmann
, op. cit., n.
96). Anche nell'ambito della speciale procedura di rendiconto prevista
dall'art. 488a CPC, il giudice deve esigere il grado della prova piena e non
può accontentarsi della semplice verosimiglianza (cfr., per analogia, sentenza
del Tribunale federale 5C.235/2004 del 24 marzo 2005 consid. 1.2).
3.2
Il mandante non deve per contro, in linea di principio,
giustificare un interesse particolare (sentenza citata 4A_413/2007 consid. 3.3
e 3.4;
Jacquemoud-Rossari
,
Reddition de comptes et droit aux renseignements, in SJ 2006 II 23 segg., pag.
27). Tuttavia, conformemente al principio generale dell'art. 2 CC, la domanda
di rendiconto non può essere invocata in maniera contraria alle regole della
buona fede. Di conseguenza, se non poggia su alcun interesse legittimo del
mandante e appare in particolare vessatoria o inopportuna, l'azione può essere
considerata abusiva e restare senza seguito. Ciò è segnatamente il caso se il
mandante dispone già delle informazioni necessarie o se è comunque in grado di
ottenerle consultando la propria documentazione, mentre invece il mandatario
per fornirle andrebbe incontro alle più grandi difficoltà (sentenza del
Tribunale federale 4C.206/2006 del 12 ottobre 2006 consid. 4.3.1;
Fellmann
, op. cit., ni. 78 e 82).
3.3
Per
quanto concerne l'obbligo imposto dal Pretore di consegnare un resoconto
completo in forma scritta sull'operato di G__________, occorre premettere che
l'ordine non esula, in quanto tale, dai limiti fissati dall'art. 400 CO.
L'estensione delle informazioni esigibili dipende essenzialmente dalle
richieste del mandante, il quale può anche solo limitarsi a sollecitare
semplici risposte su singole questioni oppure pretendere l'allestimento di un
rapporto completo con spiegazione dei singoli fatti (
Fellmann
, op. cit., ni. 25, 27 e 52).
Ora,
contestando, a torto, la portata di questo ampio diritto di informazione del
mandante, l'appellante dà atto di non avere ancora fornito il resoconto
richiestogli. Anche per questa ragione, la fattispecie è immediatamente
accertabile (sul significato di questo presupposto processuale cfr.
Trezzini
, op. cit., pag. 331;
Hans Schmid
, Klares Recht als
Prozessvoraussetzung im zürcherischen Befehlsverfahren, in Miscellanea in onore
di Oscar Vogel, Zurigo 1991, pag. 112 seg.). È vero, la precettata osserva che
nella posta a trattenere - mai ritirata in corso di relazione operativa e
quindi, a suo avviso, per la cosiddetta „Zustellungs- und Genehmigungsfiktion“
presunta ricevuta e accettata dal cliente -, oltre agli estratti patrimoniali e
agli estratti conto, vi sarebbero tutti i giustificativi (non versati agli atti
però) delle operazioni di cambio eseguite sul conto del precettante – quindi
anche delle due che la banca ha riconosciuto essere state effettuate senza
autorizzazione del cliente -, con l'indicazione dettagliata e accessibile
all'uomo medio, per ogni singola operazione, dell'acquisto e della vendita,
dell'importo e della valuta di riferimento, dell'utile o della perdita
conseguita. Tuttavia queste allegazioni, oltre a essere contestate e almeno in
parte irricevibili siccome addotte per la prima volta in sede di appello (art.
321 cpv. 1 lett. b CPC), non le sono di alcun aiuto perché non sono state
debitamente provate. Ma vi è di più. Il fatto stesso che il precettante non sia
riuscito a fare chiarezza sull'operatività - assai intensa (con 41 operazioni
nel solo periodo agosto – ottobre 2008, cfr. doc. O) per quanto riconosciuto
dalla banca stessa – anche dopo avere fatto capo alla consulenza di un esperto
(doc. I) sta a indicare che la precettata, cui incombeva peraltro l'onere della
prova, non ha (evidentemente) fornito nelle giuste forme quel resoconto chiaro,
completo e comprensibile che il mandante poteva legittimamente pretendere.
3.4
Anche
solo per queste ragioni non si può sostenere che l'azione del precettante non
fosse sorretta da un interesse degno di protezione. Oltre a non essere stata in
grado di dimostrare che il precettante disponeva già di tutte le informazioni
utili alla comprensione dettagliata delle operazioni effettuate dall'ex
cambista, l'appellante non spiega in quale misura la domanda potrebbe, se del
caso, essere ritenuta abusiva e a quali grandi difficoltà essa – che per legge
è comunque tenuta a conservare la corrispondenza d'affari per dieci anni (art.
962 cpv. 1 CO) e che peraltro sembrerebbe aver già allestito un documento in
tal senso (verbale di discussione, pagg. 4, 6 e 8) - sarebbe confrontata
qualora dovesse fornire il resoconto ordinatole dal Pretore. Addirittura, come
fa giustamente notare il precettante, l'appellante cade in contraddizione. Se
ritiene che il mandante è già in possesso degli elementi completi, veritieri,
dettagliati e accessibili all'uomo medio che gli consentirebbero di vagliare le
modalità di operatività della banca e di determinarsi nei suoi confronti
qualora ritenesse di avanzare pretese risarcitorie (circostanza, questa
comunque, per quanto detto, non provata), allora l'esecuzione dell'ordine del
Pretore non dovrebbe causarle degli sforzi e un impiego di risorse
sproporzionati come invece sembra sostenere. Con questa affermazione
l'appellante conferma (implicitamente, una volta di più) di non aver
soddisfatto l'obbligo di rendiconto di cui all'art. 400 CO. A nulla serve
infine il richiamo alla cosiddetta „Zustellungs- und Genehmigungsfiktion“, non
fosse altro perché la banca non ha dimostrato di avere adempiuto all'obbligo di
rendiconto con la documentazione trasmessa. Anche altrimenti, la richiesta di AO
1 non è abusiva, non avendo egli atteso anni prima di presentarla (sentenza
citata 4C.206/2006 consid. 4.3.1 in fine;
Fellmann
,
op. cit., n. 83).
4.   In
conclusione, l'appello in oggetto, infondato su ogni punto, deve essere
respinto e la decisione del Pretore confermata. La tassa di giustizia, le spese
e le ripetibili della procedura d'appello seguono la soccombenza (art. 148
CPC). Nella commisurazione della tassa di giustizia si è tenuto conto del
valore di causa, pari ad almeno fr. 1'000'000.-.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC,
la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
pronuncia:
1.
L'appello
27 ottobre 2009 di AP 1
è respinto
.
2.
Le
spese della procedura d'appello, consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr.    900.-
b) spese                         fr.
100.-
totale                              fr.
1'000.-
sono
poste a carico dell'appellante che verserà a AO 1 fr. 2'000.- per ripetibili di
appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;
per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile riproporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare la decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).