ti_gerichte · 38.2004.75 · 2004-04-15 · it

L'assicurato che prova di aver lavorato e che un salario gli é stato versato ha adempiuto al periodo di contribuzione. Vista la disdetta dei locali commerciali e ritenuto che la ditta é stata mantenuta solo per concludere due vertenze aperte l'assicurato non avrebbe piû potuto essere riassunto.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.10.2005 38.2004.75
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.10.2005 38.2004.75
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.10.2005 38.2004.75

Raccomandata
Incarto n.
38.2004.75
FS
/DC
/td
Lugano
24 ottobre
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 19 ottobre 2004
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 29
settembre 2004 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione del 15 aprile 2004 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha negato a RI
1 il diritto alle indennità di disoccupazione, argomentando:
"
(…)
Ha adempiuto il periodo di contribuzione colui
che, entro il pertinente termine quadro ha svolto durante almeno sei mesi
un’occupazione soggetta a contribuzione.
Il termine quadro di contribuzione dura due anni.
Le attività esercitate in questo lasso di tempo devono essere soggette a
contribuzione e l’assicurato deve aver percepito un salario ai sensi dell’art.
5 cpv. 2 LAVS. Non è invece determinante il fatto che il datore di lavoro abbia
effettivamente versato i contributi alla cassa di compensazione dell’AVS.
L’attività soggetta a contribuzione deve essere attestata validamente dal
datore di lavoro.
Un assicurato che lavora per la propria SA/Sagl
non ha diritto all’indennità di disoccupazione se non può provare di aver
effettivamente esercitato un’attività soggetta a contribuzione. Indizi quali la
riscossione di anticipazioni invece di un salario, la mancanza di prove del
versamento di un salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale,
il fatto che la società non disponga di organi sociali, ecc. indicano che
l’assicurato non era vincolato alla Sagl da un contratto di lavoro, ma
utilizzava la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per
proprio conto.
Quando l’assicurato prima di diventare
disoccupato, occupava una posizione simile a quella di un datore di lavoro, la
cassa esaminerà con particolare attenzione se ha effettivamente percepito il
salario dichiarato. Pertanto, l’assicurato dovrà dimostrare che ha
effettivamente percepito il salario producendo un estratto del suo conto
bancario o postale. Il conteggio salario o i contributi sociali non
contribuiscono un giustificativo sufficiente.
Nel suo caso, durante i due anni precedenti
l’iscrizione alla disoccupazione, era socio gerente della __________. Dagli
atti in nostro possesso e dopo gli accertamenti in sede di audizione, risulta
che non può comprovare l’avvenuto versamento del salario regolare sul proprio
conto privato bancario o postale.
Infine, allo stato attuale, risulta ancora
iscritto presso tale società presso l’ufficio registro di commercio.
Non può pertanto far valere alcun diritto
all’indennità di disoccupazione.
(…)." (cfr. doc. 2/1)
1.2.   A seguito
dell’opposizione interposta dall’assicurato tramite il suo legale (cfr. doc.
2), il 29 settembre 2004, la Cassa ha emanato una decisione su opposizione con
la quale ha respinto l’opposizione del 12 maggio 2004 e, in particolare, ha
rilevato che:
"
(…)
In particolare il diritto alle indennità di
disoccupazione è respinto per i seguenti due motivi:
a) Dal 17 ottobre 2003 al 6 maggio 2004 in quanto risultavate ancora
quale gerente della __________ e tale società era ancora attiva o poteva essere
riattivata.
b) Dal 7 maggio 2004 non avendo comprovato con sufficiente
verosimiglianza l’avvenuto versamento del salario, non ottemperando alla
condizione di un sufficiente periodo contributivo nel termine quadro di
contribuzione che va dal 17 ottobre 2001 al 16 ottobre 2003.
(…)." (cfr. doc. S)
In
precedenza, in sede di accertamenti, la Cassa aveva chiesto, dapprima
all’assicurato con lettera del 17 agosto 2004 (cfr. doc. 3), e in seguito,
vista la risposta dell’Ufficio fallimenti, all’avv. RA 1 il 3 settembre 2004
(cfr. doc. 4), l’invio del conto cassa (conto no. 4000) della __________.
Con
lettera del 17 settembre 2004 l’avv. RA 1 ha risposto alla Cassa quanto segue:
"
(…)
con riferimento alla pratica menzionata in
ingresso, richiamato il recente colloquio telefonico nonché il suo successivo
scritto del 3 settembre u.s., sono con la presente a farle pervenire tutta la
documentazione che è stato possibile recuperare.
Preliminarmente, mi sia consentito formulare le
seguenti spiegazioni e precisazioni:
a)   un
conto cassa vero e proprio (conto no. 4000) non esiste. In realtà, le
registrazioni di cassa avvenivano giornalmente, sulla scorta degli incassi
(attestati dai nastri della cassa registratrice stampati alla chiusura), e
meglio come appare dal plico di documenti che produco sub doc. L. Si tratta dei
rapporti di cassa relativi ai mesi di febbraio, marzo e aprile 2003 (mi sia
concesso di non inviare tutti i rapporti di cassa dal 10.11.2001 al 31.07.2003,
trattandosi di qualche migliaio di documenti), corredati dei relativi
giustificativi (nastri riassuntivi degli incassi alla chiusura dell'EP);
b)   sui rapporti di cassa venivano
quotidianamente indicate, oltre
appunto agli
incassi, anche le spese correnti sopportate (acquisti di merce, fatture, ecc.
cfr. rapporti di cassa doc. L);
c)   per contro, sia gli stipendi (o i relativi
acconti) che le spese più
significative e
scadenzate (affitto, oneri sociali, premi assicurativi, ecc.) venivano
generalmente pagate in separata sede e registrate poi, sulla scorta dei
relativi giustificativi, unicamente e direttamente nel conto economico;
d)   a conferma di ciò, produco, sempre a titolo
di esempio, sub doc.
M e N, copia di
ricevute relative a due stipendi versati ai collaboratori (fr. 1'500.-- alla
sig.ra __________, in data 5.12.2001 e fr. 2'650.-- alla signora __________, in
data 9 gennaio 2002). Produco inoltre sub doc. O copia dell'estratto dal
libretto dei pagamenti, dal quale si evince che anche lo stipendio del gerente
veniva a volte pagato con i contanti della cassa (nel caso a mezzo due bonifici
postali a suo favore di data 10 gennaio 2002);
e)   sub plico doc. P trova inoltre copia di
tutte le ricevute relative al
versamento
dell'affitto (sempre in contanti) al locatore, per il periodo da marzo a
dicembre 2002.
Ciò premesso, osservo che il signor RI 1,
comunque assunto dalla __________ in base ad un regolare contratto di lavoro
(doc. Q), ha pure sempre tenuto nota separata degli eventuali prelievi dalla
cassa del suo stipendio o di acconti: queste annotazioni venivano poi
regolarmente eliminate al momento dell'allestimento del foglio stipendio, a
scopo contabile (cfr. scheda conto 4099), già in vostro possesso sub doc. B,
che registrava tali esborsi trimestralmente sottoscritto per ricevuta al
momento della ricezione (o del prelievo dalla cassa) del saldo. Ciò è
comprovato dai fogli stipendio (che mi risulta siano già stati prodotti dal mio
cliente ma che per completezza allego in copia sub plico doc. R, relativamente
al periodo dall'agosto 2002 all'agosto 2003).
Tale modus operandi non è per nulla in contrasto
con il fatto che, per un lungo periodo, e cioè almeno dal 22 novembre 2002 fino
al luglio 2003 (cioè per oltre 8 mesi, cfr. doc. D e E), il signor RI 1 ha
percepito l'indennità di infortunio direttamente sul suo conto bancario: in
effetti, sottoscrivendo i fogli di salario (senza ovviamente percepire due volte
il medesimo) egli non faceva altro che attestare l'avvenuta percezione del
medesimo, lasciando poi al contabile la facoltà di calcolare eventuali
eccedenze e/o arretrati a suo favore.
Pacifico e rispondente alla logica contabile il
fatto che le indennità versate dall'assicuratore LAINF siano poi state
contabilizzate dalla società e che, parallelamente, venisse contabilizzata
l'uscita per lo stipendio cui il signor RI 1 aveva diritto (necessitando in tal
senso appunto i giustificativi di cui ai fogli paga doc. R).
Da quanto precede, pacifico è che il signor RI 1
ha percepito regolarmente il salario per quasi tutta la durata del rapporto di
impiego, ovvero a far tempo dall'ottobre 2001 e almeno fino al luglio 2003.
Si ignora per contro, non essendovi registrazioni
in proposito, se ed in quale misura i mesi da agosto a ottobre 2003 hanno
potuto almeno in parte essere retribuiti grazie all'indennità ricevuta dalla
società in esito alla vertenza avviata contro il locatore (cfr. doc. J). In
ogni caso, i requisiti relativi alla durata del periodo contributivo sono
ampiamente adempiuti.
Approfitto dell'occasione per pure ritornare
sull'argomento, già discusso in occasione del recente colloquio telefonico,
relativo all'eventuale data di partenza del diritto all'indennità. Mi
corre infatti l'obbligo di ribadire che, contrariamente a quanto potrebbe
avvenire secondo l'usuale prassi nei casi ordinari (e cioè l'eventuale
ammissione all'indennità solo a partire dalla data del fallimento), nella
fattispecie occorre tenere conto di alcuni fattori straordinari.
In effetti, la situazione in cui si è venuta a
trovare la __________, datore di lavoro del signor RI 1, è già stata
compiutamente evidenziata nei miei precedenti scritti. Giova unicamente
ribadire che non solo la situazione finanziaria della società era, sul finire
dell'estate 2003, pessima bensì la situazione operativa era del tutto
precipitata a causa della disdetta del contratto di locazione dell'EP (che, è
bene precisarlo, non era affatto motivata da ritardo nel pagamento delle
pigioni, bensì dal fatto che il contratto principale tra locatore e
proprietario era pure stato disdetto!). Quindi, benché si fosse tutti concordi
sul fatto che la disdetta non rispettasse i termini legali e che potesse
prestare il fianco ad un risarcimento, la riapertura dell'esercizio pubblico
dopo le usuali vacanze di agosto fu di fatto impossibile, non accettando nessun
gerente di lavorare solo per qualche mese e con la spada di Damocle dello
sfratto in tempi ravvicinati sul capo!
Pertanto, con la chiusura dell'EP, il signor RI 1
ha perso di fatto il posto di lavoro e non ha più percepito il salario (tant'è
che si è visto costretto ad iscriversi, in autunno, alla disoccupazione).
Sia come sia, proprio il fatto di cercare di
ottenere almeno un risarcimento (parte contrattuale con la __________,
locatore, era infatti unicamente la __________ e nessun altra entità giuridica
avrebbe potuto avanzare pretese risarcitorie) ha impedito l'immediata messa in
fallimento volontario (che altro non avrebbe avuto quale effetto, se non quello
di precedere una richiesta di fallimento da parte di uno tra i sempre più
numerosi creditori insoddisfatti), almeno fino a quando la pratica relativa
alla locazione non fosse stata risolta. Ciò che avvenne puntualmente in
occasione della seduta del 17 dicembre 2003 presso l'Ufficio di conciliazione
competente (cfr. verbale doc. J).
Preciso ancora che, tanto per dimostrare
l'estrema correttezza dei titolari della __________ (e, quindi, anche del
signor RI 1) si è voluto onorare fino in fondo, per quanto possibile, anche gli
impegni contrattuali con i dipendenti (pù o meno tutti hanno dovuto incassare
perdite sugli ultimi salari…). Cosicché, come attesta il doc. K, anche le
richieste di una precedente gerente (purtroppo tragicamente scomparsa di
recente) hanno potuto essere almeno in parte corrisposte.
Solo allora, chiuse tutte le procedure
giudiziarie e raccolto tutto il materiale necessario, ha potuto essere
presentata, in data 7 aprile 2004, l'istanza di autofallimento.
Ma quand'anche non vi fossero stati tali
imperativi motivi, la __________ non avrebbe potuto più ottenere alcun locale
da gestire, segnatamente non sarebbe più stata nelle condizioni economiche di
avviare qualsivoglia attività. Chi infatti avrebbe potuto fare credito o
avrebbe anche solo accettato di entrare in affari con una società il cui stato
esecutivo (cfr. doc. F) era così compromesso?
A nome del signor RI 1 e contrariamente alla
prassi in uso (che non deve però essere applicata con i paraocchi!), chiedo
quindi che la presente fattispecie venga analizzata con la dovuta attenzione,
in base ai precetti di equità, buona fede e, soprattutto, con misurata
ponderazione delle circostanze, sì da consentire il riconoscimento
all'assicurato del diritto alle prestazioni a partire dal giorno
dell'iscrizione (fatti salvi eventuali giorni di penalità) o, in via
subordinata, almeno a partire dal giorno in cui fu presentata l'istanza di
autofallimento (7 aprile 2004).
(…)." (cfr. doc. 7)
1.3.   Contro la
decisione su opposizione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso
al TCA nel quale il suo rappresentante così si è espresso:
"
(…)
1.
Il signor RI 1, cittadino __________ dimorante in Svizzera da
oltre vent'anni, ovvero dal 1. dicembre 1991 (permesso B), ha condiviso dal
periodo giugno 2001-aprile 2004 con altre due persone la carica di socio
gerente in seno alla __________.
L'attività della suddetta società a garanzia limitata (fondata il
30 maggio 2001) era la gestione di un esercizio pubblico (__________a __________).
In tale ambito, il signor RI 1, qui ricorrente, svolgeva le mansioni di
responsabile del bar, oltre che di cameriere e barista.
Purtroppo, sul finire dell'estate 2003, la locatrice degli spazi
commerciali adibiti a esercizio pubblico ha intimato una disdetta per la fine
dell'anno 2003. La __________ (assistita dallo scrivente legale) si è quindi
vista costretta a contestare la disdetta, sia poiché la stessa non rispettava i
requisiti di preavviso per i locali commerciali, sia poiché l'abbandono dei
locali per la scadenza di disdetta avrebbe comportato una sicura perdita
finanziaria per la società.
Purtroppo, si è poi appreso che la locatrice era a sua volta
conduttrice del proprietario dello stabile e che pure tale contratto era stato
rescisso. La __________ ha dovuto quindi in ogni caso riconsegnare i locali al
proprietario e, parallelamente, giocoforza accettare un accordo transattivo con
la sua (sub-)locatrice.
2.
Parallelamente, tutti i rapporti di lavoro, compreso quello del
signor RI 1 hanno dovuto essere disdetti con effetto immediato. Si badi
bene che, da una parte, il ricorrente era l'unico tra i soci gerenti
effettivamente attivo anche quale dipendente e che l'imminente scadenza del
contratto di affitto aveva reso impossibile la continuazione dell'attività
sociale, siccome nessun titolare del certificato di capacità tra quelli
contattati si era detto disposto ad assumere la gerenza per un così breve
periodo (il contratto di lavoro con il precedente gerente era infatti purtroppo
stato disdetto prima delle ferie estive di agosto, per motivi che non giova in
questa sede menzionare). La chiusura immediata, a fine settembre, del locale
divenne quindi inevitabile.
Giova ancora rilevare che la situazione economica della società era
a dir poco disastrosa, il tutto e meglio come appare dall'estratto UE agli
atti. Sicchè, venne deciso dai soci di tenere in vita la stessa unicamente
fino a perfezionamento dell'accordo transattivo con la conduttrice dei
locali. Ciò avvenne sul finire del mese di dicembre 2003.
E' tuttavia pacifico e di meridiana evidenza che, stante la
precaria situazione finanziaria, nessun proprietario di stabili avrebbe locato
vani alla società in questione e che l'accesso alla gestione di un nuovo
esercizio pubblico sarebbe stato in ogni caso escluso, siccome non vi erano
fondi sufficienti (anzi, non ve ne erano affatto) per rilevare attività
similari esistenti, rispettivamente per avviare nuove attività.
3.
Vista la situazione, al ricorrente non rimase che iscriversi, a
far tempo dal 17 ottobre 2003, alla disoccupazione. La richiesta di indennità è
stata integralmente respinta dalla Cassa con decisione 15 aprile 2004.
In buona sostanza, al ricorrente veniva rimproverato di essere
tutt'ora (cioè al momento della decisione e quanto meno durante i due anni
precedenti l'iscrizione alla disoccupazione) "socio e gerente con firma
individuale della __________ ", risultando la stessa persona giuridica
ancora esistente e risultando egli ancora iscritto in tale veste presso l'URC.
Contestualmente a tale mansione, il ricorrente non avrebbe comprovato, a detta
dell'Ufficio "l'avvenuto versamento del salario regolare sul proprio conto
privato bancario o postale ".
Contro tale decisione il signor RI 1 ha formato, in data 12 maggio
2004, regolare e tempestiva opposizione per i motivi di cui si dirà, per quanto
necessario, in seguito. Egli si è comunque premurato di fornire tutta una serie
di documenti comprovanti l'esatto contrario di quanto sostenuto nella decisione
in oggetto.
Dopo ben tre mesi di inutile attesa, lo scrivente legale
sollecitava, con scritto 16 agosto 2004, l'evasione dell'opposizione. Con
tempistica quantomeno sospetta, cioè con lettera 17 agosto 2004, l'Ufficio
delle prestazioni invitava il ricorrente a produrre un ulteriore documento
"che dovrebbe consentirci di fare maggior luce sui reali rapporti
esistenti fra la persona giuridica __________ ed il dipendente RI 1 dal momento
che risultava contitolare della Sagl."
Ora, pur volendo prescindere dal tenore di presa in giro dello
scritto in questione (il ricorrente non solo non aveva mai negato di essere
contitolare della Sagl, ma anzi aveva fornito con la massima trasparenza tutte
le indicazioni e le informazioni richieste), ciò che era maggiormente grave era
l'invio dello stesso direttamente ed unicamente all'assicurato e non al
sottoscritto patrocinatore. Tale impostazione venne evidentemente stigmatizzata
nello scritto 23 agosto 2004, contestualmente alle spiegazioni del caso.
Un successivo scambio epistolare ha permesso al ricorrente di
chiarire (con l'aiuto dei doc. L-R, agli atti) la situazione e di prendere
definitivamente posizione sulle richieste di completazione dei documenti
formulate dall'Ufficio delle prestazioni.
4.
Con decisione 29 settembre 2004 (doc. S), inviata sempre e solo
all'assicurato e non al di lui patrocinatore, l'Ufficio delle prestazioni
della Cassa __________ ha respinto l'opposizione. Di qui la necessità del
presente ricorso.
In particolare, l'autorità di prima istanza ha ritenuto decisivo
il fatto che dal 17 ottobre 2003 al 6 maggio 2004 (data in cui è stato
pronunciato il fallimento della Sagl, n.d.r.) il ricorrente "risultava
ancora essere gerente della __________ e tale società era ancora attiva o
poteva essere riattivata ", rifiutandosi pertanto di considerare le
motivazioni addotte e, soprattutto, le particolarità del caso quo alla
situazione finanziaria della ditta. Per contro, a partire dal 7 maggio 2004
(cioè dal giorno in cui il Pretore ha pronunciato il fallimento della Sagl)
l'indennità è stata rifiutata poiché non sarebbe stato comprovato "con
sufficiente verosimiglianza" l'avvenuto versamento del salario. In tal
modo, sempre secondo la Cassa, non veniva ottemperata la condizione di un
sufficiente periodo contributivo nel termine quadro (che si estende dal 17
ottobre 2001 al 16 ottobre 2003). Si noti che in questa sede il tiro è stato
leggermente rettificato, nel senso che non veniva più pretesa la prova che il
versamento del salario fosse "regolare ".
5.
Se da una parte e in modo del tutto teorico, l'impostazione secondo
cui il fatto di rivestire cariche dirigenziali in una persona giuridica (o, ad
majorem, esserne i proprietari o i comproprietari) potrebbe anche giustificare
il diniego delle indennità di disoccupazione, un tale principio non è
applicabile in modo generalizzato. Occorre al contrario, a giudizio del
ricorrente, tenere conto delle particolarità di ogni singolo caso.
In effetti, ben diversa è la situazione di una società
perfettamente sana e in possesso di capitali inutilizzati, da quella, come nel
caso in esame, di una società oberata di debiti e che si ritrova, senza sua
colpa e per motivi contingenti, senza alcuna attività.
Di qui l'evidente violazione dei principi della parità di
trattamento, della proporzionalità e della buona fede, che devono in ogni
caso essere rispettati, segnatamente ispirare l'attività di tutto l'apparato
amministrativo dello Stato. Ciò non sembra essere il caso in relazione alle
direttive emanate dal SECO ed applicate con i paraocchi dai funzionari
cantonali: l'effetto deterrente e scoraggiante di tali direttive appare più che
evidente; nondimeno, la prassi in oggetto appare, dopo un sommario esame di
legalità, di primo acchito incompatibile con i disposti legali in materia e con
i principi suenunciati.
Giova a questo punto ribadire taluni concetti e argomentazioni già
sollevati in sede di opposizione (rinviando alla medesima, ai successivi scambi
di corrispondenza ed alla documentazione agli atti per maggiore precisione e
completezza).
6.
In primo luogo, come già anticipato, l'autorità di prima istanza
omette completamente di considerare la situazione economica della società di
cui l'amministrato era socio gerente.
Di transenna, si fa notare come proprio grazie all'impegno (anche
finanziario) del dipendente e socio gerente RI 1, la società ha potuto per
oltre due anni mantenere in essere un'attività, pagare stipendi e oneri sociali
al personale e, non da ultimo creare posti di lavoro. Appare pertanto assurdo
premiare, in sede di concessione delle indennità, chi si è
"impegnato" a far fallire immediatamente una società (nel qual caso
non gli si potrebbe più rimproverare alcuna posizione dirigente...) piuttosto
che chi invece ha saputo rischiare del proprio per tenere in vita una ditta ed
un'attività il più a lungo possibile!
In secondo luogo e come già ampiamente spiegato all'Ufficio delle
prestazioni, la tenuta in vita della Sagl era dovuta sia alla necessità di
perfezionare la transazione con la locatrice (onde recuperare un po' di soldi
per pagare parte dei debiti accumulati, anche a beneficio degli arretrati
spettanti ai dipendenti, alle assicurazioni sociali...), sia ad una procedura
intentata da una ex-gerente (per salari arretrati): anche in tal caso, il
ragionamento della cassa va a punire l'estrema correttezza dei responsabili
della Sagl (e del ricorrente stesso), che ha permesso di trovare un accordo con
l'ex-dipendente e poterla parzialmente tacitare.
Una volta concluse queste ultime formalità è stato possibile, in
tempi ragionevolmente brevi, allestire l'istanza di autofallimento e preparare
tutta la documentazione necessaria (in specie, la contabilità). Viene spontaneo
stigmatizzare, a questo punto, il fatto che agli assicurati vengano addirittura
rimproverate le lungaggini del sistema giudiziario, stante il fatto che viene
preso quale termine di valutazione il giorno in cui il fallimento è stato
pronunciato (6 maggio 2004) e non già quello in cui l'istanza è stata
presentata (cioè un mese prima, 7 aprile 2004)!
A ciò si aggiunga che, in vista dell'imminente procedura
fallimentare voluta dagli stessi soci, una prematura formalizzazione delle
dimissioni dalla carica di socio gerente con contestuale esclusione della
qualità di socio del ricorrente era perfettamente inutile. Oltretutto, il
disastroso stato delle finanze sociali sconsigliava tale, inutile spesa (anche
perché i costi legali avrebbero dovuto essere anticipati).
Non occorre infine essere esempi viventi di lungimiranza o di
immaginazione per rendersi conto che nessuno al mondo avrebbe mai permesso alla
__________, vista la sua situazione economica, di avviare un altro EP,
rispettivamente qualsiasi altro commercio.
Al limite, il ragionamento della Cassa avrebbe potuto trovare
maggior legittimità, qualora il signor RI 1 fosse stato l'unico responsabile (e
titolare) della ditta, ma in realtà la stessa appartiene (o meglio apparteneva,
visto il fallimento nel frattempo decretato) a ben tre persone.
Alla luce delle particolarità del caso concreto, in particolare
preso atto dell'impossibilità (comprovata pure a mezzo documentale) per
la persona giuridica di cui il signor RI 1 era (co )gerente di essere
attiva o essere riattivata, non si vede pertanto quale attinenza possa
avere l'argomentazione sollevata dalla Cassa (rispettivamente, dall'Ufficio
delle prestazioni). In tal senso, nessuna rilevanza può avere la posizione
di gerente del ricorrente nell'ambito della decisione sull'assegnazione delle
indennità di disoccupazione in oggetto.
7.
Pure del tutto pretestuoso ed in netto contrasto con le emergenze
di causa è l'argomento attinente alla verosimiglianza del versamento del
salario.
Intanto, le disposizioni legali vigenti in materia di LADI non
prevedono in alcun modo che il salario debba essere versato in modo "regolare":
su questo punto almeno, la Cassa sembra aver dato ragione al ricorrente (nella
decisione impugnata non si parla infatti più di "versamento
regolare"). D'altro canto, se così fosse (e mica tutti hanno la fortuna di
lavorare per gli enti pubblici o grandi aziende private, che alla fine del mese
accreditano con puntualità l'intero stipendio) gran parte dei dipendenti non
potrebbe beneficiare della disoccupazione, considerata l'estrema difficoltà che
incontrano tantissime aziende (in particolare le PMI) a far quadrare i conti.
Parallelamente, nessun disposto legale (tantomeno gli art. 13 cpv.
1 LADI e 23 cpv. 1 OADI (ndr. recte LADI) invocati quali basi legali della
decisione impugnata) impone che il salario debba essere versato su un conto
bancario o postale. Non vi è pertanto alcun obbligo di produrre estratti di
tali conti e, in ogni caso, considerato il costo annuo di simili conti, neppure
si possono obbligare i lavoratori dipendenti ad essere titolari di relazioni
bancarie o postali.
La sostanza non cambia neppure se, in assenza di eventuali
registrazioni sul conto bancario o postale, non sia neppure comprovabile
l'avvenuta registrazione del prelievo dello stipendio (in forma globale o per
acconti) nel libro cassa, come pretende l'Ufficio delle prestazioni: tale
aspetto è già doverosamente stato affrontato e spiegato in corso di procedura.
Occorre infatti tener presente che la contabilità dell'EP veniva tenuta in modo
semplice: i rapporti di cassa prodotti sub doc. L sono infatti eloquenti e
sufficientemente
indicativi.
Del tutto assurdo è pretendere che il responsabile dell'EP abbia a
notificare ogni suo prelievo a titolo di acconto sullo stipendio, specie se,
come nel caso in esame, tali prelievi venivano registrati in forma provvisoria
su semplici biglietti, che venivano poi eliminati una volta registrato il saldo
nel conto economico, rispettivamente firmato il foglio stipendio mensile.
Analogamente, appare del tutto inconferente attribuire alla pratica di
percepire acconti di stipendio, peraltro assai in uso in tutti i settori, la
qualifica di "indizio" per concludere che l'assicurato "utilizzi
la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto
": ma se anche così fosse, quale disposto legale della LADI (o della OADI)
lo vieta ?
In realtà, la Cassa (o per meglio dire il SECO) ha perso di vista
la ratio legis, rispettivamente l'obiettivo che dovrebbe ispirare tali valutazioni,
ovvero la lotta agli abusi. Nessuno infatti si sente di eccepire o criticare il
rifiuto di prestazioni a chi ne fa richiesta dopo aver costruito ad arte una
situazione contributiva (come ad esempio chi figura come dipendente, ma non
esercita alcuna attività e neppure percepisce lo stipendio).
Nella fattispecie in esame per contro, sia la documentazione agli
atti che gli stessi indizi scatenti dalle dichiarazioni dell'assicurato
attestano ben altri dati di fatto. Intanto, la durata dell'attività della
società (due anni e mezzo) come pure il numero dei (pochi) dipendenti lascia
presagire non solo che il signor RI 1 era attivo presso l'EP in questione, ma
addirittura lavorava sovente ben oltre le canoniche otto ore e mezzo
giornaliere. Inoltre, qualora ve ne fosse la necessità, si potrebbero chiamare
a testimoniare decine e decine di clienti del bar, che possono riferire senza
problemi sulla presenza puntuale e costante del ricorrente dietro il bancone o
impegnato in cucina o nel servizio ai tavoli.
Ma ciò che più contrasta con le affermazioni della Cassa, in
punto alla percezione del salario, è che per parecchi mesi (almeno otto tra
novembre 2002 e luglio 2003, cfr. doc. D e E e quindi per un periodo ben
superiore ai sei mesi contributivi richiesti durante il termine quadro, che
secondo la Cassa va dal mese di ottobre 2001 al mese di ottobre 2003, mentre sarebbe
stato più corretto, visto che si parla delle indennità a partire dal 7 maggio
2004, considerare il periodo dal giugno 2002 al maggio 2004, senza che ciò
modifichi la sostanza delle cose) il signor RI 1 ha di fatto ricevuto lo
stipendio (sotto forma di indennità per infortunio, con parziali conguagli
in contanti da parte del datore) proprio sul suo conto bancario (cfr.
doc. D ed E). La decisione impugnata è tuttavia stranamente silente ed anzi fin
troppo sbrigativa in proposito.... per dirla tutta, la Cassa non spende una
parola per spiegare al ricorrente per quale ragione il fatto di aver ricevuto
lo stipendio (anche se sotto forma di indennità per infortunio) direttamente
sul proprio conto bancario non "comprova con sufficiente verosimiglianza l'avvenuto
versamento del salario" (cosa che al limite varrebbe allora anche per i
funzionari dello Stato…).
Di qui comunque un chiaro diniego di giustizia materiale.
Già solo per questo motivo il ricorso deve essere accolto e la decisione
impugnata riformata, in quanto priva di valide e sufficienti motivazioni.
Di fatto però, un periodo di infortunio (o malattia) è
paragonato, dal punto di vista contributivo, ad un periodo di attività
lavorativa normale, cioè di occupazione soggetta a contribuzione (come del resto
menziona esplicitamente l'art. 13 cpv. 2 lit. c LADI).
A ciò si aggiunga che non solo il salario è stato sempre
regolarmente conteggiato per gli oneri sociali (circostanza che la Cassa dice
essere ininfluente o non sufficientemente probatoria, cfr. decisione 15 aprile
2004) e per i cui contributi la Cassa di compensazione AVS __________ ha
avviato anche una procedura esecutiva (doc. H), ma è pure stato sempre
regolarmente notificato in sede di dichiarazione di imposta (doc. T).
8.
Quali concreti indizi per confermare l'avvenuto versamento del
salario vi sono inoltre le seguenti circostanze.
In primis, la scheda di conto relativa al controllo degli stipendi
per il periodo 1.1-31.12.2002 (ndr. recte 1.1.01-31.12.02) (doc. B) conferma
che il signor RI 1 ha percepito con regolarità (cioè trimestralmente) il suo
stipendio.
Inoltre, l'entità dei ricavi complessivi della società durante il
periodo di gestione 10.11.2001-31.12.2002 (cfr. doc. C), cioè fr. 128'944.65,
era, come già rilevato nel corso della procedura, più che sufficiente per
pagare lo stipendio dell'opponente (e quello di tutti gli altri collaboratori,
avventizi o meno che fossero).
Sulla mancanza di un vero e proprio conto cassa, sia consentito
aggiungere e ribadire quanto segue.
Anzitutto, a parte le distinte degli incassi giornalieri e mensili
(fondate sui nastri di cassa) e le relative uscite per l'acquisto di merce,
tutte le altre uscite più importanti a contanti (stipendi, affitto oneri
sociali, premi assicurativi, ecc.) venivano invece per l'appunto registrate
unicamente in sede di conto economico, sulla scorta dei giustificativi (si
vedano ad esempio i doc. M-P). Pertanto, il conto cassa no. 4000 non esiste, se
non nella forma riassuntiva del conto economico.
Esiste invece la scheda conto 4099 (doc. B), che riporta
riassuntivamente gli esborsi trimestrali per gli stipendi. Per inciso, tali
registrazioni non sono in contrasto con il fatto che, per un lungo periodo, e
cioè come detto almeno dal 22 novembre 2002 fino al luglio 2003 (per oltre 8
mesi, cfr. doc. D e E), il signor RI 1 ha percepito l'indennità di infortunio
direttamente sul suo conto bancario: in effetti, sottoscrivendo i fogli di
salario (doc. E), senza ovviamente percepire due volte il medesimo, egli non
faceva altro che attestare l'avvenuto pagamento completo del medesimo,
lasciando poi al contabile la facoltà di calcolare eventuali eccedenze e/o
arretrati a suo favore rispetto a quanto versatogli direttamente
dall'assicurazione.
Pacifico e rispondente alla logica contabile il fatto che le
indennità versate dall'assicuratore LAINF siano poi state contabilizzate dalla
società e che, parallelamente, venisse contabilizzata l'uscita per lo stipendio
cui il signor RI 1 aveva diritto (necessitando in tal senso appunto i
giustificativi di cui ai fogli paga doc. R).
9.
A questo punto, l'assurdità del ragionamento dell'autorità di
prima istanza appare, almeno nel caso qui in esame, in tutta la sua evidenza.
Non solo infatti la Cassa beneficia dei contributi del ricorrente,
ma anzi al momento in cui egli dovrebbe beneficiare delle indennità, la stessa
Cassa gli comunica che queste non gli possono essere versate, in primis
poiché socio gerente di una Sagl (circostanza questa ben nota alla Cassa
anche all'inizio dell'affiliazione, o, quantomeno, facilmente verificabile e
dichiarabile da parte dell'assicurato), ma addirittura si costringe
l'assicurato ad inventarsi giustificativi del tutto inutili per provare che
effettivamente il signor RI 1 non ha lavorato gratuitamente per un periodo di
oltre due anni!
A non averne dubbio, si stanno ponendo le basi per smantellare
(almeno in questo ambito) lo stato sociale, dal momento che qualsiasi
assicurato si sentirebbe a questo punto legittimato a sottoporre
preliminarmente il quesito a sapere se potrà beneficiare delle prestazioni AI e
solo in seguito decidere se pagare o meno i contributi AD!
Simili decisioni, a fronte di un impianto documentale comunque
significativo e affatto costruito ad arte (si pensi al solo fatto delle
indennità per infortunio versate direttamente dall'assicuratore all'assicurato
sul suo conto in banca), sfiorano poi l'illecito penale, laddove si accusa in
pratica l'assicurato di falsità in documenti (l'esistenza di un contratto,
rispettivamente di un vincolo contrattuale come attesta il doc. Q, viene
addirittura negata) o di dichiarare il falso (ad esempio, a proposito della
percezione del salario) senza alcuna prova o indizio veramente tale: in ogni
caso, v'è da chiedersi se non sia quantomeno ravvisabile un abuso d'autorità.
In tale ottica e sulla portata dei documenti, si pensi al solo
fatto che il contratto di lavoro, ma anche le attestazioni regolarmente
compilate dal datore (in caso dalla Sagl), fanno stato per calcolare e
prelevare i contributi ! Allora: da una parte l'assicurato è credibile
(rispettivamente i documenti che lo riguardano sono attendibili) laddove è
necessario as­soggettarlo ai contributi, mentre diventa inattendibile e
financo bugiardo allorquando, sulla base degli stessi documenti, richiede di
essere ammesso (dopo aver regolarmente ossequiato per anni all'obbligo
contributivo) al beneficio delle indennità di disoccupazione.
Una simile impostazione non può che lasciare esterrefatti e non
merita nessun ulteriore commento.
Alla luce di quanto precede, pacifico è che il signor RI 1 ha
percepito (più o meno regolarmente) il salario per quasi tutta la durata del
rapporto di impiego, ovvero a far tempo dall'ottobre 2001 e almeno fino al
luglio 2003. Pacifico è in particolare che il ricorrente ha ricevuto, direttamente
sul suo conto stipendio, le indennità per infortunio per un periodo di almeno
otto mesi: pertanto, e in ogni caso, i requisiti relativi alla durata
del periodo contributivo nell'ambito del termine quadro qui considerato sono
ampiamente adempiuti.
Il presente ricorso deve quindi essere accolto e al ricorrente
deve essere riconosciuta la richiesta indennità di disoccupazione.
Inoltre, in considerazione della decisione
pressoché temeraria della Cassa (in specie, per non aver neppure considerato,
ai sensi dell'art. 13 cpv. 2 lit. c LADI, le indennità percepite direttamente
dall'assicurato sul suo conto bancario), il ricorrente chiede la copertura
integrale delle spese legali.
(…)." (cfr. doc. I)
1.4.   Nella sua
risposta del 10 novembre 2004 la Cassa ha chiesto di respingere il ricorso e,
tra l’altro, ha osservato che:
"
(…)
Ad 2/3
Contestati
Con decisione
15.04.2004 (doc. A sub. doc. 2), la Cassa ha respinto la richiesta d'indennità
di disoccupazione presentata in data 17.10.2003 dal signor RI 1 (doc. 1),
poiché un assicurato che lavora per la propria società a garanzia limitata non
ha diritto all'indennità di disoccupazione a meno che non provi d'aver
effettivamente esercitato un'attività soggetta a contribuzione. In data
12.05.2004, il signor RI 1 ha presentato opposizione avverso tale decisione
(doc. 2).
Prima di concedere
l'indennità di disoccupazione, la Cassa deve pertanto esaminare con particolare
attenzione se colui che ha postulato richiesta d'indennità di disoccupazione,
in casu il signor RI 1, ha effettivamente percepito il salario dichiarato.
Dalla documentazione
agli atti, di cui si dirà in seguito, la Cassa ha ritenuto che il signor RI 1
prima di diventare disoccupato occupava una posizione simile a quella di un
datore di lavoro. Egli utilizzava la __________ per condurre un'attività per
proprio conto alla stregua di un lavoratore indipendente.
Queste fattispecie,
checché ne dica la controparte, non sono dei semplici casi scolastici.
Soprattutto, come nel caso in questione, quando la contabilità è tenuta in
maniera rudimentale e dove altra documentazione ha dovuto essere richiesta per
far luce sui rapporti esistenti tra la persona giuridica __________ ed il suo
socio gerente, signor RI 1 (doc. 3 e doc. 4).
In tali condizioni e
tenendo pure conto delle ferie estive, la Cassa ritiene di aver pronunciato la
decisione su opposizione del 29.09.2004 (agli atti: doc. S) entro un termine
adeguato e quindi nel rispetto dell'art. 52 cpv. 3 LPGA.
Prove: documenti ed ogni
altra ammessa.
Ad 4/5/6
Contestati
Nella prassi relativa
al diritto all'indennità di disoccupazione, il Segretariato di Stato
dell'economia (di seguito: SECO), quale autorità di sorveglianza che deve
adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le
istruzioni generali, ha rilevato quanto segue.
In linea di principio,
in caso di disoccupazione, le persone in una posizione analoga a quella di un
datore di lavoro non hanno diritto alle indennità di disoccupazione; ciò
presuppone la coincidenza della qualità di datore di lavoro con quella di
dipendente. Qualora, il collaboratore assume, qualità di socio, la gestione di
una società a garanzia limitata, l'analogia con la posizione di datore di
lavoro è riconosciuta per legge. Il diritto all'indennità di disoccupazione
resta escluso senza ulteriore esame fintanto che la persona mantiene tale
posizione.
Per la cessazione
dell'analogia con la posizione di datore di lavoro, e quindi per l'acquisizione
del diritto alle indennità di disoccupazione, è determinante la perdita
definitiva ed effettiva della coincidenza tra la qualità di dipendente e quella
di datore di lavoro. In particolare può condurre alla perdita definitiva di
tale analogia la dichiarazione di fallimento, poiché in tal caso non è più
possibile riattivare l'azienda in qualsiasi momento.
La suesposta prassi è
chiara ed ha quale scopo quello di prevenire gli abusi (rilascio di certificati
a se stesso, certificati di comodo, impossibilità di controllare l'effettiva
perdita di lavoro, corresponsabilità nell'andamento degli affari della società,
ecc.).
Nel caso in esame, il
fallimento della __________ è stato decretato dal Pretore del Distretto di __________
in data 6 maggio 2004 (doc. G sub. doc. 2).
Il signor RI 1 risulta
essere iscritto a RC quale socio (detentore della quota sociale maggioritaria)
e gerente, con firma individuale, della __________ (doc. 5). Egli aveva dunque
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, con facoltà decisionali
determinanti, dovuta sia alla sua qualità di organo formale della __________
sia per l'entità della sua partecipazione finanziaria alla stessa.
Il fatto che la __________
avrebbe disdetto il rapporto di lavoro con il signor RI 1 a far tempo dal
30.07.2003 (doc. 6), non fa cessare l'analogia tra la sua posizione e quella di
un datore di lavoro. Infatti, egli è pur sempre rimasto inscritto a RC quale
socio della __________ e quindi vi poteva influire in modo considerevole (doc.
5).
Visto quanto precede,
fino al 06.05.2004, giorno in cui è stato dichiarato il fallimento della __________,
il signor RI 1 non ha alcun diritto all'indennità di disoccupazione, pertanto
una pretesa di versamento della stessa dal 17.10.2003 al 06.05.2004 è da
respingere.
Prove:              c.s.
Ad 7/8/9
Contestati
Come già suesposto, dal
momento in cui il fallimento è decretato l'analogia tra la posizione del collaboratore
con quella del datore di lavoro cade e pertanto, se i presupposti legali di cui
all'art. 8 e seg. LADI sono adempiuti, il lavoratore avrà, al più presto dalla
dichiarazione di fallimento della società, diritto all'indennità di
disoccupazione.
L'assicurato ha dunque
diritto all'indennità di disoccupazione, tra l'altro, se ha adempiuto il
periodo di contribuzione (art. 8 lett. e LADI). Secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI
(versione in vigore dal 01.07.2003), ha adempiuto il periodo di contribuzione
colui che, entro il termine quadro di due anni (art. 9 cpv. 3 LADI), ha svolto
durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione (cfr. art. 5
cpv. 2 LAVS).
Si osserva che nelle
sue decisioni del 15.04.2004 (doc. A sub. doc. 2) rispettivamente del
29.09.2004 (agli atti: doc. S), la Cassa ha erroneamente riportato il termine
di contribuzione di sei mesi in vigore fino al 30.06.2003. Come avrà avuto modo
di rilevare la controparte, è pacifico che alla presente fattispecie si
applicano le disposizioni legali entrate in vigore in data 01.07.2003 e che
l'errore di cui sopra è un semplice errore di trascrizione.
Il TFA ha precisato la
giurisprudenza relativa all'adempimento del periodo di contribuzione nel senso
che, non adempie la condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a
contribuzione ex art. 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente
percepito il salario dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente
contabilizzati come crediti nei confronti della società. La giurisprudenza
(cfr. DTF 113 V 352), che esige l'esercizio effettivo di un'attività salariata
per soddisfare le condizioni relative al periodo di contribuzione, implica
inoltre che un salario sia stato realmente versato al lavoratore. Di
conseguenza non vi è occupazione soggetta a contribuzione in assenza di una
retribuzione versata all'assicurato. L'esigenza di un salario effettivo
permette di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da accordi fittizi tra
datore di lavoro e lavoratore in merito al salario che il primo si impegna a
versare al secondo, soprattutto quando il datore di lavoro ed il lavoratore
sono in realtà un'unica persona (cfr. DLA 2001 N. 27, pag. 225).
Nella Circolare
relativa alle indennità di disoccupazione, il SECO, in merito alle tematiche
relative al periodo di contribuzione e al guadagno assicurato ha, tra l'altro,
osservato quanto segue.
Le attività esercitate
durante il periodo quadro di due anni devono essere sottoposte a contribuzione
e quindi l'assicurato deve avere percepito un salario ai sensi dell'art. 5 cpv.
2 LAVS.
Un assicurato che
lavora per la propria società a garanzia limitata non ha diritto all'indennità
di disoccupazione se non può provare di aver effettivamente esercitato
un'attività soggetta a contribuzione. Secondo il tenore della summenzionata
circolare, indizi quali la riscossione di anticipazioni invece di un salario,
la mancanza di prove del versamento di un salario regolare sul proprio conto
privato bancario o postale, il fatto che la società non disponga di organi
sociali, ecc. indicano che l'assicurato non era vincolato alla società da un
contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre
determinate attività per proprio conto (cfr. cifra B79 della Circolare).
L'assicurato deve
dimostrare di aver effettivamente percepito il salario dichiarato producendo un
estratto del suo conto bancario o postale. Il conteggio salario o i contributi
sociali non costituiscono un giustificativo sufficiente (cfr. cifra C2a della
Circolare).
Ammettendo che non vi è
alcun obbligo legale che impone ad una persona di farsi versare il proprio
stipendio esclusivamente su un conto bancario o postale, l'assicurato può
dunque percepire il proprio salario anche in altro modo. In quest'ultima
ipotesi, egli deve comunque dimostrare di aver effettivamente percepito il
salario dichiarato.
Nel caso in esame, il
signor RI 1 ha affermato che lo stipendio gli veniva versato in contanti ed era
prelevato, trimestralmente, dal "conto cassa" della __________. Tale
affermazione è una mera allegazione di parte. Infatti, dalla documentazione
agli atti risulta unicamente una registrazione contabile (cfr. doc. B sub. doc.
2), ma manca la scheda contabile "cassa" ed i
relativi
giustificativi comprovanti le uscite di cassa.
Pertanto la Cassa ha chiesto
al signor RI 1 di voler produrre la documentazione relativa a tale conto (doc.
3 e doc. 4). In data 17.09.2004, il ricorrente ha risposto che
"un
conto cassa vero e proprio (conto no. 4000;
recte: 1000)
non
esiste"
(doc. 7) ed ha allegato dei
"rapporti di cassa"
dai
quali tuttavia non risulta alcun versamento di salario a favore del signor RI 1
(doc. L1-L3 sub. doc. 7). Quest'ultimo, quale responsabile della __________,
aveva il compito di tenere una contabilità chiara e di conservare le pezze
giustificative ed in particolare quelle relative ai costi e quindi agli
stipendi.
Le attestazioni, che
riportano l'ammontare dello stipendio percepito dal signor RI 1 (doc. R sub.
doc. 7) sono documenti firmati personalmente dal signor RI 1, mentre la
disdetta di lavoro, data dalla __________ al signor RI 1 (doc. 6), è firmata da
una persona non identificata. Quindi, anche tali documenti sono semplici
allegazioni di parte.
La Cassa determina lo
statuto di dipendente rispettivamente di indipendente fondandosi su criteri
propri. Il fatto che l'assicuratore infortuni abbia versato, nell'ambito
dell'assicurazione obbligatoria, delle indennità giornaliere al signor RI 1
(doc. D/E sub. doc. 2) è dunque irrilevante e non vincola la Cassa. Si osserva
che, nei periodi dal 01.06.2001 al 31.10.2001 e dal 01.07.2003 al 31.10.2004,
la __________ è stata affiliata presso la Cassa cantonale AVS/AI/IPG quale ente
senza salari (doc. 8).
Ne consegue che, il
signor RI 1, nel pertinente termine quadro, non prova di aver svolto
un'attività soggetta a contribuzione ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 LADI.
Pertanto, la Cassa conformemente alla legge, alla giurisprudenza federale
citata e alle direttive del SECO ha respinto la richiesta d'indennità di
disoccupazione presentata dal signor RI 1 anche per il periodo successivo al
fallimento della __________.
Tuttavia, se, in
denegata ipotesi, la succitata richiesta d'indennità di disoccupazione dovesse
essere accolta da codesto lodevole Tribunale, le indennità di disoccupazione
dovranno essere versate al più presto dal 07.05.2004, giorno successivo alla
dichiarazione di fallimento della __________, in quanto fino al 06.05.2004 il
signor RI 1 è da considerare quale persona con posizione analoga a quella di un
datore di lavoro.
Infine, si rileva che
una decisione amministrativa deve essere motivata in modo tale che la persona
interessata possa impugnarla, per cui deve contenere le riflessioni su cui
l'autorità competente si è fondata per pronunciare la decisione. Tuttavia, essa
può limitare la motivazione della propria decisione alle questioni essenziali.
Nel caso in esame, la Cassa ha spiegato al signor RI 1 il motivo per cui il
diritto all'indennità di disoccupazione gli è stato negato con l'indicazione
delle relative norme legali e delle direttive del SECO. Il ricorrente conosceva
tutti gli elementi per contestare la decisione in questione. La censura di
decisione carente di motivazione sollevata dal ricorrente deve pertanto essere
respinta.
(…)." (cfr. doc. III)
1.5.   Nella sua
lettera del 25 novembre 2004 il rappresentante dell’assicurato ha comunicato al
TCA di non avere altri mezzi di prova da produrre e ha precisato che:
"
(…)
Debbo anzitutto sigmatizzare l'impostazione della
Cassa, secondo cui alla fattispecie sarebbe applicabile il termine di dodici
mesi (contributivi) nel periodo quadro, termine entrato in vigore solo il 1.
luglio 2003 (mentre il termine quadro si estende in massima parte al periodo antecedente
a tale scadenza). Al contrario, si è dell'opinione che debba, nella
fattispecie, prevalere il termine di sei mesi vigente fino a tale data (così
infatti i principi applicabili e il diritto transitorio).
Non è inoltre un problema dell'assicurato se la
Cassa ha, erroneamente e nella denegata ipotesi che fosse effettivamente
applicabile il termine di dodici mesi, indicato sia nella prima decisione che
in quella su opposizione l'applicabilità del termine di sei mesi.
Si tiene inoltre a precisare che la lettera di
disdetta (doc. 6), a far tempo dal 31.07.03 (scritto non datato ma sicuramente
antecedente a tale data), non è da ricondurre a quanto accaduto dopo la
disdetta intimata dalla __________ alla __________ (doc. I), con la quale è
divenuto di lapalissiana evidenza che la gestione dell'EP non sarebbe più stata
possibile (cfr. quanto esposto in dettaglio nell'allegato ricorsuale), con la
conseguenza che tutti i rapporti di lavoro furono disdetti, bensì alla
fase precedente a tale circostanza, siccome l'EP rimaneva chiuso (come già
l'anno precedente) durante tutto il mese di agosto.
La disdetta era quindi essenziale per evitare di
dover pagare i dipendenti (tra i quali il signor RI 1) durante il mese di
agosto, senza che egli avesse (allora) la benché minima intenzione di
iscriversi alla disoccupazione. Ciò a riprova del rapporto di effettiva
dipendenza e subordinazione, ovvero dell'esistenza di un contratto di lavoro
tra la __________ (la cui gestione non dipendeva, e lo si ribadisce, unicamente
dal ricorrente) e lo stesso signor RI 1.
Ovviamente, il mio cliente (anche poiché non
propriamente avvezzo a queste procedure e non particolarmente cognito della
lingua italiana) ha confuso le circostanze, mettendo in correlazione la
disdetta allora ricevuta con quella che invece gli venne comunicata, oralmente,
alla fine del mese di settembre 2003 (con effetto per la fine dell'attività,
ovvero immediato) e che ha costretto il ricorrente a far capo alle indennità
LADI.
(…)." (cfr. doc. V)
1.6.   Con lettera
del 10 marzo 2005 il rappresentante dell’assicurato ha sollecitato una
decisione (cfr. doc. VII).
1.7.   Previa
convocazione scritta (cfr. doc. VIII) le parti sono state sentite dal
presidente del TCA e in quell’ocasione è stato allestito un verbale del seguente
tenore:
"
(…)
compaiono:
- RI 1, ricorrente;
- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;
- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;
e si procede alla discussione di causa:
Il presidente del TCA chiede alla Cassa quale è
il periodo quadro che è stato applicato nel caso concreto. La rappr. della
Cassa precisa che si tratta del periodo 17.10.2001-16.10.2003. Il rappr.
dell'assicurato ritiene del tutto logica questa soluzione visto che dopo il
licenziamento il datore di lavoro non era più in condizione di pagare.
L'assicurato, rispondendo al presidente del TCA,
conferma di avere avuto un infortunio che ha provocato un'assenza prolungata
dal lavoro (diversi mesi).
Le parti precisano che si tratta del periodo
novembre 2002 – luglio 2003 (Doc. D e E).
L'assicurato precisa che ha ricevuto queste
indennità dall'assicuratore infortuni del datore di lavoro, presso il quale era
obbligatoriamente assicurato.
L'importo mi veniva versato ogni mese presso un
conto bancario del __________.
Rispondendo al presidente del TCA, l'assicurato
precisa che si tratta di un suo conto che aveva già da diverso tempo prima
dell'infortunio e che è stato chiuso subito dopo essere diventato disoccupato,
visto che non arrivano più soldi è stato chiuso.
Il presidente del TCA invita la rappr. della
Cassa a spiegare per quale motivo nel caso concreto non è stato ritenuto
adempiuto il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI.
Il presidente del TCA prende atto che la Cassa,
rispondendo all'avv. RA 1, precisa che nella decisione iniziale e nella
decisione su opposizione aveva erroneamente indicato che l'assicurato doveva
adempiere un periodo di contribuzione di 6 mesi invece di 12 mesi. Ciò che ha
portato alla successiva correzione nella risposta di causa. Al riguardo il
rapp. dell'assicurato sottolinea che la Cassa avrebbe dovuto accogliere
l'opposizione e rileva che a suo modo di vedere la nuova decisione è nulla.
In particolare l'avv. RA 1 sottolinea che
l'assicurato adempie il periodo di contribuzione di 6 mesi già solo
considerando il periodo di inabilità lavorativa a seguito di infortunio.
Alla luce di queste argomentazioni, il presidente
del TCA constata che la decisione su opposizione impugnata potrebbe essere
confermata per un altro motivo, e cioè che l'assicurato, anche considerando
come valido periodo di contribuzione i mesi nei quali è stato inabile al lavoro
per infortunio, non adempie il periodo di 12 mesi introdotto in occasione della
3° revisione della LADI. Il presidente del TCA invita l'assicurato ad
esprimersi su questo aspetto in garanzia del suo diritto di essere sentito.
Come già esposto in sede ricorsuale, l'assicurato
ribadisce che quanto agli atti è sufficiente per comprovare anche il periodo
contributivo di 12 mesi entro il periodo quadro da considerare.
Ammettere, come sembra fare il Tribunale
Federale, solo alcune prove o ritenere un fatto come provato solo sulla base di
alcuni documenti ben specifici comporta una palese violazione del diritto di
essere sentito, ovvero i suoi corollari e in particolare il diritto di
amministrare le prove. Tale modus operandi costituisce inoltre una violazione
del diritto federale di procedura, nella misura in cui di fatto si impedisce
all'assicurato di portare la prova dei fatti che allega sulla base di altri
documenti o sulla scorta di un insieme di atti. Da ultimo si segnala come il
diritto di essere sentito sia stato insanabilmente violato in occasione della
procedura su opposizione: documenti e/o testimonianze producibili a quel tempo
qualora fosse stato posto un termine contributivo di 12 mesi, oggi non lo sono
più. Si ribadisce pertanto l'annullabilità della decisione su opposizione.
Il presidente del TCA invita l'avv. RA 1 a
precisare quali sono i documenti e/o le testimonianze che non hanno più potuto
essere prodotte.
L'avv. RA 1 indica quali testimoni la sig.ra __________,
che ha lavorato quale cameriera da ottobre 2001 e per circa un anno e la sig.ra
__________. Gli indirizzi di queste persone verranno comunicati al TCA entro un
termine di
5 giorni
.
Il presidente del TCA chiede all'avv. RA 1 di
precisare cosa si vuole provare con l'audizione di queste due persone. L'avv. RA
1 precisa che si intende fare capo a tali audizioni per comprovare che il
periodo contributivo è stato adempiuto e in particolare con riferimento alla presenza
ed alle mansioni svolte dall'assicurato in qualità di dipendente, nonché la
percezione dello stipendio al pari di quasi tutti gli alti dipendenti brevi
manu (con particolare riferimento ai doc. N e M). Si rende necessaria questa
audizione in quanto l'ultima gerente è deceduta e parecchia documentazione non è
purtroppo più stata tenuta.
Preso atto di queste argomentazioni che il TCA si
riserva di esaminare nei prossimi giorni, il presidente del TCA procede a porre
alcuni quesiti all'assicurato alla luce della documentazione già contenuta
nell'incarto.
L'assicurato precisa che si trattava di una Sagl
creata dalla signora __________ e dai coniugi RI 1.
Io ho lavorato dal mese di ottobre 2001 fino al
mese di ottobre 2003. Ho lavorato come cameriere e come capo del personale. Il
gerente era presente durante le ore di presenza (8 ore al giorno). Inoltre vi
erano, oltre a me, una collega di lavoro. Lo stipendio mensile era di CHF
3'200.-.
Ricevevo lo stipendio dalla cassa. Prelevavo i
soldi dalla cassa. Avvisavo la sig.ra __________ che prendevo i soldi dalla
cassa per la contabilità. Non potevo prendere il mio stipendio senza avvisare
la sig.ra __________.
Il presidente del TCA chiede all'assicurato in
quante volte ogni mese prelevava il suo salario secondo le modalità appena
descritte. L'assicurato risponde: da una a tre volte.
Il presidente del TCA chiede all'assicurato cosa
faceva dopo avere prelevato il salario. Egli risponde che scriveva su un
foglietto l'importo del prelievo (ad es. fr. 700.-, fr. 1'000), e lo metteva
insieme alle ricevute delle cameriere. Queste ricevute riguardavano non solo i
salari ma tutta l'attività giornaliera.
Il presidente del TCA chiede se tali ricevute
venivano conservate. L'assicurato risponde che vi era disordine, la ditta
andava male. La maggior parte delle stesse non sono state conservate.
Possono confermare che prelevavo gli acconti
secondo queste modalità le persone già indicate in precedenza.
Io stesso versavo il salario alla gerente e alle
cameriere, dopo avere avvisato telefonicamente la sig.ra __________. A queste
persone venivano rilasciate delle ricevute ed anche i conteggi salariali
mensili con le deduzioni sociali. Di questa faccenda me ne occupavo io oppure
mia moglie oppure la sig.ra __________.
Alla domanda del presidente del TCA, perché non
ha utilizzato il conto bancario anche per ricevere lo stipendio, l'assicurato
risponde che era del tutto illogico nella misura in cui si sarebbe dovuto fare
depositare ad esempio un acconto di CHF 700.- per poi ritirarlo dal conto. In
realtà era molto più logico ritirarlo direttamente dalla cassa.
Il presidente del TCA chiede all'assicurato di
volere illustrare il doc. 2/2. Il presidente del TCA chiede all'assicurato se
riconosce la sua firma sul documento 2/2. L'assicurato risponde di sì.
In relazione al doc. 2/2 l'assicurato precisa che
si tratta di un foglio allestito dalla Fiduciaria __________, che fa capo
all'avv. __________.
L'avv. RA 1 precisa che è stato allestito in
buona e dovuta forma in vista della richiesta di auto fallimento della ditta.
Il presidente del TCA chiede come mai questo
documento non è stato firmato dalla sig.ra __________. L'assicurato precisa di
non sapere per quale motivo lui e non la sig.ra __________ ha firmato questo
documento.
La Cassa di disoccupazione ritiene che sulla base
degli atti a sua disposizione non è stato sufficientemente stabilito che
l'assicurato abbia percepito effettivamente un salario come un dipendente
dovrebbe percepirlo. Essa ritiene che anche l'udienza di oggi ha piuttosto
dimostrato che l'assicurato era il datore di lavoro di se stesso. Era dunque la
stessa persona e va trattato alla stregua di un indipendente.
Riguardo al doc. 2/2, la Cassa constata che ogni
3 mesi dalla cassa uscivano 9'600.- franchi. E' ancora tutto da dimostrare che
li utilizzasse come suo stipendio e che non li reinvestisse nella sua società.
La rappr. della Cassa rileva che anche nel
bilancio al 31.12.2002 figura un prestito correntista e che anche da quanto
affermato in sede di opposizione, è anche il sig. RI 1.
Da questa circostanza la Cassa deduce che non si
tratta in realtà di un lavoratore salariato. Copia dei documenti 33-37 viene
acquisita agli atti e trasmessa immediatamente alla controparte. La Cassa è
invitata a verificare se altri documenti non stati inviati al TCA e a
provvedere se del caso immediatamente.
La Cassa sottolinea che i conteggi stipendi sono
stati firmati dal sig. RI 1.
Rispondendo al presidente del TCA, l'assicurato
precisa che tali fogli venivano allestiti dalla sig.ra __________.
Per quel che riguarda il periodo nel quale
l'assicurato era assente per infortunio, egli precisa che rimaneva a casa dal
lavoro e le indennità giornaliere venivano versate sul suo conto alla fine del
mese. Precisa inoltre che in quei mesi riceveva semplicemente le indennità
giornaliere.
Al riguardo l'avv. RA 1 sottolinea che le
indennità sono state ricevute a partire dal gennaio 2003 (doc. D) e che quindi
figurano, dovrebbero figurare o avrebbero dovuto figurare nei conti 2003.
La rappr. della Cassa precisa che i doc. 7L
prodotti dall'assicurato non comprovano nulla riguardo al salario.
Alle ore 11.50 il presidente del TCA dichiara
chiusa l'udienza. Verrà fissata un'ulteriore udienza per ascoltare dei testi.
(…)." (cfr. doc. XI)
1.8.   Con lettera
del 2 maggio 2005 la Cassa ha trasmesso al TCA i rendiconti della __________
per i periodi dal 10.11.2001 al 31.12.2002 e dal 1.1.2003 al 31.12.2003 (cfr.
doc. X e allegati X/1 e X/2).
Il doc. X
unitamente ai suoi allegati sono stati trasmessi al rappresentante
dell’assicurato per conoscenza (cfr. doc. XVI).
Con
lettera pervenuta al TCA il 10 maggio 2005 l’assicurato ha trasmesso gli
indirizzi dei testi menzionati durante l’udienza del 2 maggio 2005 (cfr. doc.
XI).
1.9.   Previe
citazioni scritte (cfr. doc. XII, XIII, XIV e XV), il 9 giugno 2005, presenti
le parti e i loro rappresentanti, il presidente del TCA ha proceduto
all’audizione di tre testi.
In
quell’occasione è stato redatto un verbale del seguente tenore:
"
(…)
compaiono:
- RI 1, ricorrente;
- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;
- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;
e si procede all'esame della teste:
- __________,
domiciliata a __________;
la quale, invitata a rispondere secondo verità ed
ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata
risponde:
Ho lavorato dal 1 dicembre 2001 al 30 giugno 2002
come cameriera.
Era un Disco-Bar. In quel periodo vi erano due
turni: lavoravamo io e la __________ (quest'ultima faceva la mattina ed io il
pomeriggio).
Assieme a me lavorava il sig. RI 1. Egli era un
po' il mio maestro, era il vice-capo, perché il capo era la sig.ra __________.
E' con quest'ultima che io ho firmato il contratto.
Sono stata io a volere andare via, ne ho parlato
con il sig. RI 1, il quale in mia presenza ha chiamato la sig.ra __________.
Volevo andare via tranquilla e che tutto fosse in ordine.
Ho sempre ricevuto regolarmente lo stipendio al 2
o al 3 del mese. Me lo versava il sig. RI 1 in contanti. Ricevevo la busta
paga, le ho ancora.
Il presidente del TCA assegna alla testimone un
termine di
5 giorni
per produrre queste buste paga.
Vi è sostanzialmente indicato il conteggio:
salario lordo con deduzioni sociali.
Inoltre firmavo ogni mese una ricevuta.
Il presidente del TCA mi mostra il doc. 7/N. La
teste riconosce di avere firmato questa ricevuta e precisa che si tratta della
ricevuta relativa al salario per il primo mese di lavoro, per i mesi successivi
dispone invece dei conteggi che produrrà al Tribunale.
Ho sempre fatto il secondo turno ed in quel
periodo il sig. RI 1 era sempre presente.
Di fatto il sig. RI 1 era il responsabile del Bar
soprattutto quando non vi era la sig.ra __________ che era la gerente e che
lavorava solo il mattino.
Non so in che modo veniva versato il salario al
sig. RI 1.
La Cassa non ha nessuna domanda.
Anche l'avv. RA 1 non ha nessuna domanda.
Alle ore 9:15 la teste viene congedata e
ringraziata per la collaborazione.
Letto, approvato e firmato.
e si procede ora all'esame della teste:
- __________, attinente di
__________, domiciliata a __________;
la quale, invitata a rispondere secondo verità ed
ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata
risponde:
Ho lavorato per la __________ dal gennaio alla
metà di marzo del 2002 e quindi per due mesi e mezzo. Ho lavorato come gerente.
Svolgevo il primo turno dalle 6:00 alle 16:00.
Sono stata assunta dalla sig.ra __________ e dal
sig. RI 1.
Sono stata io ad interrompere il rapporto di
lavoro.
Il salario mi è stato regolarmente versato. Se
non ricordo male il salario mi veniva versato a mano.
Normalmente, quando si riceve il salario, si
firma una ricevuta. In questo caso dovrei controllare se ho tenuto le ricevute.
Mi impegno a farlo e a darne comunicazione al
Tribunale entro
5 giorni
.
Ogni tanto, quando lavoravo, era presente il sig.
RI 1, soprattutto veniva a dare una mano sul mezzogiorno.
Quando io ero presente, mi occupavo di servire la
clientela e di controllare che la cucina e l'igiene fossero in ordine.
Il sig. RI 1 aveva un compito di direzione (ad
esempio faceva le ordinazioni).
Non so con quali modalità veniva versato il
salario al sig. RI 1.
La Cassa non ha nessuna domanda da porre al
teste.
Rispondendo all'avv. RA 1, la teste precisa che
sul mezzogiorno il sig. RI 1 aiutava ad esempio a preparare i panini e a
servire i clienti.
Alle ore 9:30 il presidente del TCA congeda la
teste e la ringrazia per la collaborazione.
Letto, approvato e firmato.
e si procede ora all'esame della teste:
- __________, attinente di __________,
domiciliata a __________;
la quale, invitata a rispondere secondo verità ed
ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata
risponde:
La teste, rispondendo al presidente del TCA,
precisa di avere creato la ditta __________ forse nel 2003, anche se non
ricorda con precisione.
Lavoravo in una casa per anziani e volevo mettere
su qualche cosa in un altro settore professionale.
Ho deciso di mettere su un bar.
Il capitale è tutto mio.
Ho la formazione di ausiliaria di cura.
Non ho mai lavorato presso la __________, ho
assunto il sig. RI 1 come responsabile del personale. Io personalmente ho
mantenuto il mio impiego presso la __________ di __________. Avrei lasciato
questo impiego solo se il bar fosse andato bene.
Questa situazione non si è realizzata, per cui ho
mantenuto il mio lavoro, che ho tuttora.
La moglie del sig. RI 1 non centra nulla con la
società, è solo una mia collega di lavoro.
A livello dei conti e delle altre cose che
succedevano nel bar, io ero al corrente di tutto. Il sig. RI 1 mi informava.
Riconfermo che il sig. RI 1 ha lavorato come
responsabile del bar.
Quando c'erano le entrate, facevo gli stipendi
con l'amministratore, avv. __________.
Preparavo i conteggi salariali ogni mese con
l'avv. __________.
Ero io che davo l'ordine di versare i salari ogni
mese.
Rispondendo al presidente del TCA che chiede alla
teste di indicare a chi dava l'ordine, la teste risponde: alla banca.
Ero io che versavo il salario al sig. RI 1 in
quanto anche lui era un mio dipendente.
A lui, a volte, lo davo tramite banca, a volte a
mano.
Il sig. RI 1 a volte prelevava degli acconti ed
io ero al corrente di quello che faceva.
Mi telefonava o mi recavo io presso il bar.
Se avevano bisogno, anche agli altri dipendenti
venivano versati degli acconti.
Tenevo il conteggio di questi acconti e li
trasmettevo al mio amministratore il quale sapeva che doveva dare di meno perché
erano già stati versati degli acconti.
Il presidente del TCA chiede alla teste se il
salario veniva versato ogni mese e la risposta è sì, se c'erano i soldi li
davamo.
Il presidente del TCA mostra alla teste i
conteggi salariali (doc. 7/R). La teste precisa che si tratta dei conteggi
salariali che preparava ogni mese il suo amministratore e che poi lei andava a
fare firmare nel bar.
Non ricordo se il sig. RI 1 ha avuto un
infortunio, non penso.
Il presidente del TCA mostra alla teste in
particolare la scheda del conto "controllo stipendi" per il periodo
1.1.-31.12.2002 e chiede se è stata lei ad allestirla.
La teste risponde di no, che è stato
l'amministratore ad allestirla, in quanto nella contabilità lei è una frana.
Precisando quanto chiesto dalla Cassa e dall'avv.
RA 1, la teste conferma che il "fogliettini" nei quali veniva
annotato l'importo dell'acconto versato veniva poi stracciato in quanto
figurava tutto sui conteggi salariali (salario ridotto degli acconti).
E' capitato che in certe occasioni non vi erano
sufficienti soldi sul conto in banca, per cui il salario ai dipendenti è stato
versato tramite cassa o da me o dal sig. RI 1.
Alle ore 10:10 il presidente del TCA congeda la
teste e la ringrazia per la collaborazione.
Letto, approvato e firmato.
Alla luce dell'audizione della teste __________ e
visto che la stessa ha indicato l'avv. __________ come la sua persona di
riferimento per l'amministrazione, il Presidente del TCA decide di sentire come
teste l'avv. __________.
Il ricorrente è invitato ad indicare nei prossimi
giorni se conosce altre persone che direttamente si sono occupate di tale
amministrazione presso la __________.
Al riguardo l'assicurato precisa che la sede di
questa SA è proprio vicino all'ufficio dell'avv. __________ presso il quale è
stata costituita la società.
Essa si occupa di contabilità.
(…)." (cfr. doc. XVII)
1.10.   Con
riferimento all’udienza del 9 giugno 2005, con scritto del 10 giugno 2005, il
rappresentante dell’assicurato ha notificato al TCA le generalità e il recapito
della persona che si è occupata di allestire i conti della __________, tale __________
c/o __________, __________ (cfr. doc. XVIII).
Con
lettera del 12 giugno 2005 la teste __________ ha comunicato al TCA di non
essere più in possesso dei suoi conteggi stipendio della __________ (cfr. doc.
XIX).
Dal canto
suo l’altra teste, __________, il 14 giugno 2005, ha consegnato personalmente
alla cancelleria del TCA la documentazione richiestale in occasione
dell’udienza del 9 giugno 2005 (cfr. doc. XX e allegati da XX/1 a XX/10).
Il doc.
XVIII alla Cassa e i doc. XIX e XX unitamente agli allegati a entrambi sono
stati notificati alle parti per osservazioni scritte (cfr. XXIV e XXV).
Con
lettera del 22 giugno 2005 al TCA il legale dell’assicurato ha osservato che:
"
(…)
Di interesse per l’accertamento dei fatti
risultano essere unicamente i documenti prodotti dalla signora __________ e
ammessi agli atti sub doc. XX. Da questi si evince in primo luogo che il
contratto di lavoro (XX 2) venne effettivamente sottoscritto dalla signora __________,
come del resto quello del ricorrente (doc. Q del ricorso). Ciò ad attestare il
ruolo comunque preminente della medesima.
Inoltre, i fogli di stipendio, completi, sono
analoghi a quelli consegnati al signor RI 1 (agli atti sub doc. R del ricorso).
E’ infine interessante notare come la ricevuta manoscritta prodotta sub doc. N
del ricorso, pur con una leggera discrepanza per quel che concerne l’importo di
retribuzione, viene correlata, come sempre sostenuto dal mio cliente, con il
corrispondente foglio paga (XX 10), fogli che venivano poi allestiti (se ben
ricordo) una volta al mese.
Per quanto affatto rilevante nel caso in esame, è
pensabile che le eventuali differenze (peraltro minime) di retribuzione (tra conti
o importi e saldo spettante in virtù del conteggio di stipendio definitivo)
venissero conguagliate senza particolari formalità.
(…)." (cfr. doc. XXVI)
Dal canto
suo la Cassa, con scritto del 23 giugno 2005, ha rilevato che:
"
(…)
con riferimento alla causa di cui a margine ed in
particolare alla vostra ordinanza del 14 giugno 2005, la Cassa cantonale di
disoccupazione osserva che i conteggi salariali presentati dalla signora __________
in data 14 giugno 2005 (doc. XX 1-10) sono stati firmati unicamente da
quest’ultima, ad eccezione dello stipendio relativo al mese di dicembre 2001,
per il quale esiste una ricevuta la quale attesta che lo stesso è stato pagato
(doc. 7/R inc. TCA). Tuttavia, si rileva che da tale ricevuta risulta essere
stato versato uno stipendio di fr. 2'650.-- mentre dal conteggio salariale per
lo stesso mese si evince che la signora __________ ha percepito uno stipendio
netto pari a fr. 2'564.85 (doc. XX 10).
Quanto precede, conferma che la documentazione
contabile agli atti è a tal punto lacunosa che non permette l’accertamento
delle operazioni contabili riguardanti l’attività della __________.
(…)." (cfr. doc. XXVII)
I doc.
XXIV e XXVII al rappresentante dell’assicurato e i doc. XXV e XXVI alla Cassa
sono stati notificati per conoscenza con possibilità di osservazioni scritte
(cfr. doc. XXVIII e XXIX).
1.11.   Previe
citazioni scritte (cfr. doc. XXI , XXII e XXIII), il 14 settembre 2005,
presenti le parti e i loro rappresentanti, il presidente del TCA ha proceduto
all’audizione di altri due testi.
In
quell’occasione è stato redatto un verbale del seguente tenore:
"
(…)
compaiono:
- RI 1, ricorrente;
- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;
- __________ della Cassa CO 1;
- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;
e si procede all'esame del teste:
- __________, __________, attinente di __________,
domiciliato a __________, di professione avvocato;
il quale, invitato a rispondere secondo verità ed
ammonito delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogato
risponde:
Conosco il sig. RI 1. Ho creato la società __________.
Confermo, dopo avere consultato gli atti che ho portato con me, che la società __________
è stata costituita dai sig.ri RI 1 e dalla sig.ra __________.
Non mi sono occupato dell'amministrazione della
società.
Non ricordo di avere avuto altri contatti. So che
l'ufficio fiduciario situato al piano superiore rispetto al mio ufficio si
occupava della contabilità della società.
Il presidente del TCA legge al teste le
dichiarazioni rese dalla sig.ra __________ durante l'udienza del 9 giugno 2005.
In particolare le frasi: "Quando c'erano le entrate, facevo gli stipendi
con l'avv. __________ "; "Preparavo i conteggi salariali ogni mese
con l'avv. __________ ".
Il teste risponde: E' assurdo, io sono l'avv. __________,
probabilmente la sig.ra __________ mi confonde con il contabile sig. __________.
E' probabile che al momento in cui è stata
costituita la società io ho dato l'indicazione della fiduciaria, tra l'altro
specializzata in contabilità degli esercizi pubblici, cosa non sempre evidente.
Reputo per altro il sig. __________ persona molto
qualificata nel suo settore.
La Cassa non ha domande da porre al teste.
Rispondendo al patrocinatore dell'assicurato,
l'avv. __________ precisa che le quote erano rispettivamente di fr. 10'000 da
parte del sig. RI 1, fr. 5'000 l'una da parte della sig.ra RI 1 e dalla sig.ra __________.
Il presidente del TCA ringrazia il teste per la
collaborazione e lo congeda.
Letto, approvato e firmato.
si procede ora all'esame del teste:
- __________, attinente di __________,
domiciliato a __________, di professione
contabile c/o
__________;
il quale, invitato a rispondere secondo verità ed
ammonito delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogato
risponde:
Conosco il sig. RI 1. Ho conosciuto il sig. RI 1
per il bar __________. Facevamo la contabilità del bar e lui lo gestiva.
Preciso che si tratta della contabilità della __________.
Sono andato una sola volta all'apertura in quel
bar.
Mi sono occupato io personalmente della
contabilità per questa società.
Ho ricevuto immediatamente il compito di
occuparmi della contabilità subito dopo che l'avv. __________ ha costituito la
società, visto che noi collaboriamo.
La società è probabilmente stata costituita nel
2001. Mi sono occupato da subito della contabilità.
Concretamente mi consegnavano i giustificativi
che poi io registravo. Erano tre persone che mi consegnavano i giustificativi:
i coniugi RI 1 e la sig.ra __________.
Tutto ciò non avveniva in modo molto regolare nei
tempi. Dovevo spesso sollecitare. Il tutto avveniva se ricordo bene ad
intervalli di 2/3 mesi.
Fra i giustificativi figurano i fogli di cassa
con gli incassi giornalieri più le uscite.
I salari venivano versati per cassa, non c'era
una banca.
Venivano regolarmente allestiti i conteggi
salariali per i dipendenti. La sig.ra __________ non era dipendente. Il sig. RI
1 figurava sempre tra i dipendenti, poi erano passate altre persone come
gerenti e vi era pure una cameriera.
Non ricevevo una comunicazione immediata riguardo
al prelevamento dei salari o di acconti. Quando ricevevo la documentazione ogni
3 mesi trovavo i giustificativi. Mi basavo in particolare sulle ricevute dei
salari.
Riguardo alle frasi che mi vengono lette dal
Presidente del TCA sulle dichiarazioni della sig.ra __________, preciso che ero
io ad allestire i conteggi di salario.
Il presidente del TCA mostra al teste il doc. 7R
e il teste conferma di essere stato lui ad allestire questi conteggi.
In particolare allestivo questi conteggi
mensilmente perché erano sempre uguali, bastava cambiare la data.
Al riguardo sottolineo che io li preparavo ma a
rilasciarli era il datore di lavoro stesso.
Il presidente del TCA mostra al teste il doc. IX
37 (scheda 4099 conto controllo stipendi). Precisa di averlo allestito lui
stesso sulla base di giustificativi.
Il presidente del TCA chiede come mai questo
documento porta la data 26.2.2004.
Il teste risponde: credo che l'avrà richiesto
qualcuno. E' possibile che sia stato chiesto nell'ambito del fallimento.
L'avv. RA 1 precisa di avere chiesto lui questo
documento da produrre nell'ambito del fallimento. In quell'occasione è stato
firmato dall'assicurato per conferire allo stesso validità giuridica.
Il presidente del TCA assegna al teste un termine
di
5 giorni
per indicare quando è stata allestita la scheda conto
controllo stipendi 1.1.01-31.12.02 relativa alla __________ e stampata il
26.2.2004 per le necessità dell'avv. RA 1.
Il presidente del TCA mostra al teste il doc. 33.
Alle ore 10:15 il sig. RI 1 lascia l'udienza
(visita medica).
Letto, sin qui, dal sig. RI 1, approvato e
firmato.
Si continua con l'audizione del teste __________.
Ho allestito io il rendiconto della __________
dal 10.11.2001 al 31.12.2002.
Il presidente del TCA chiede come mai figura la
data dell'11 febbraio 2004 nel doc. 34. Il teste risponde: non lo so.
Il teste precisa pure che il riferimento alla __________
(cfr. doc. 34) è contenuto per errore.
Il presidente del TCA chiede al teste quando sono
stati allestiti il bilancio al 31.12.2002 e il rendiconto economico dal
10.11.2001 al 31.12.2002. Il teste risponde: non lo so.
Il presidente del TCA assegna al teste un termine
di
5 giorni
per indicare la data precisa in cui sono stati
allestiti.
Tutti i dati che figurano nel rendiconto
economico sono dei dati effettivi registrati in base alla documentazione.
In definitiva ho restituito tutta la
documentazione al sig. RI 1 quando ho smesso di occuparmi della contabilità.
Erano soprattutto i coniugi RI 1 che mi
consegnavano la documentazione relativa ai salari, a volte anche la sig.ra __________.
Non mi è mai capitato di ricevere una telefonata
da parte del sig. RI 1 che mi diceva di avere prelevato degli acconti sul
salario.
I rappresentati della Cassa richiamano i doc. L1,
L2 e L3. Chiedono al teste se esisteva un conto cassa mensile. La risposta è
no. Egli eseguiva le sue registrazioni sulla base proprio dei documenti che
sono stati citati.
Per quel che riguarda specificatamente i salari,
mi fondavo sui conteggi salariali che mi venivano riconsegnati firmati e su
eventuali foglietti nei quali venivano indicati gli acconti.
Il sig. __________ chiede, alla luce della
perdita di esercizio di 42'851 franchi al 31.12.2002, se i fornitori venivano
regolarmente pagati e se si può dunque concludere che non rimanevano
sufficienti mezzi finanziari per pagare i salari.
Il teste risponde che i fornitori non venivano
sempre pagati, che erano in ritardo con tutto.
Il teste, rispondendo al presidente del TCA,
precisa di non essersi occupato personalmente dell'allestimento della
dichiarazione d'imposta del sig. RI 1.
Le parti non hanno ulteriori domande da porre al
teste.
Alle ore 10:40 il teste viene ringraziato e
congedato.
Letto, approvato e firmato.
e si continua ora con la discussione di causa:
Il presidente del TCA assegna all'avv. RA 1 un
termine di
10 giorni
per produrre la dichiarazione e l'eventuale
notifica di imposta 2003A.
Il presidente del TCA dichiara chiusa l'odierna
udienza.
(…)." (cfr. doc. XXX)
1.12.   Con lettera
del 20 settembre 2005 il contabile della __________, riferendosi all’udienza
del 14 settembre 2005 durante la quale è stato sentito in qualità di teste, ha
comunicato al TCA che:
"
(…) a quanto posso ricordare, la documentazione
contabile veniva consegnata regolarmente.
Le registrazioni sono state fatte regolarmente
fino al 30.06.2002. A partire da quella data non abbiamo più continuato in
quanto la __________ non ci pagava le fatture.
La stampa dei bilanci e le registrazioni dal 1°
luglio 2002 al 30 giugno 2003 sono state eseguite nel periodo gennaio-marzo
2004 su richiesta del signor RI 1.
(…)." (cfr. doc. XXXI)
Il doc.
XXXI è stato notificato alle parti per osservazioni (cfr. doc. XXXII).
Il 26
settembre 2005 il rappresentante dell’assicurato ha scritto al TCA una lettera
del seguente tenore:
"
(…)
con riferimento al suo scritto del 22 settembre
u.s., le comunico di non avere particolari osservazioni a proposito della
lettera del 20 settembre 2005 del signor __________ (__________), salvo
evidenziare come, a detta del contabile, “la documentazione contabile veniva
consegnata regolarmente”: ciò significa, se ben comprendo l’esposto in
questione, che detta “consegna regolare” del materiale contabile e dei
giustificativi è proseguita anche dopo il 30 giugno 2002 (anche se poi, per i
noti motivi, le registrazioni sono state perfezionate più tardi).
Approfitto dell’occasione per confermare quanto
già esposto verbalmente al suo segretario, ovvero che sono tutt’ora in attesa
da parte delle competenti autorità fiscali (alle quali mi sono tempestivamente
rivolto, non più disponendo il mio cliente della documentazione completa, già
in data 14 settembre 2005, cfr. copia lettera acclusa) dei documenti richiesti
in sede di udienza.
Ho sollecitato detto ufficio telefonicamente in
data odierna e mi è stato promesso che la richiesta verrà evasa nei prossimi
giorni.
Sono quindi con la presente a chiederle di
volermi concedere una proroga di 15 giorni del termine assegnato all’udienza
e scadente in data odierna.
(…)." (cfr. doc. XXXIII)
Con
lettera del 26 settembre 2005 il segretario del Tribunale cantonale delle
assicurazioni ha comunicato al rappresentante dell’assicurato che il termine
assegnato all’udienza del 14.09.2005 è prorogato fino al 11.10.2005 (cfr. doc.
XXXIV).
Con
ulteriore scritto del 3 ottobre 2003 il legale dell’assicurato ha trasmesso al
TCA la documentazione fiscale del suo assistito sottolineando che:
"
(…)
Trattasi della sola copia (originale) della
dichiarazione di imposta 2003/A, nonché dello scritto acompagnatorio del 30
settembre u.s., alla luce del quale e in considerazione al riferimento al mio
scritto del 14 settembre 2005 (con cui chiedevo di veder trasmessa anche
l’eventuale notifica di tassazione) si può dedurre che non vi è stata alcuna
decisione di tassazione intermedia a modifica del regime vigente a cavallo del
passaggio tra il sistema praenumerando biennale a quello postnumerando annuale.
Riguardo ai dati che emergono dall’acclusa
dichiarazione, mi permetto di far osservare come, dopo un anno 2001 di quasi
totale disoccupazione (indennità percepite 13'065), il signor RI 1 ha
correttamente dichiarato in modo completo i redditi conseguiti negli ultimi due
mesi del 2001 (fr. 6'400.--, ovvero due mensilità di stipendio a fr. 3'200.--
lordi cadauna) e nel corso del 2002 (fr. 38'933).
Questo secondo importo (3'200.-- x 12 = 38'400) è
invero leggermente influenzato, con ogni probabilità, dalle indennità
effettivamente percepite dall’assicurazione infortuni, erogate per l’appunto
dal 22 novembre 2002.
(…)." (cfr. doc. XXXV).
1.13.   Con lettera
del 4 ottobre 2005, oltre a invitarla a presentare le proprie osservazioni
scritte al precedente scritto del 22 settembre 2005, il TCA ha trasmesso alla
Cassa il doc. XXXV e allegati per osservazioni e i doc. XXXII, XXXIII+bis e
XXXIV per conoscenza (cfr. doc. XXXVI).
Con
telefonata del 7 ottobre 2005 la Cassa ha comunicato alla cancelleria del TCA
di non aver ricevuto il precedente scritto del 22 settembre 2005 e il relativo
allegato (trattasi del doc. XXXII e della lettera della __________ del 20
settembre 2005 di cui al doc. XXXI).
Il doc.
XXI è quindi stato trasmesso alla Cassa con FAX del medesimo giorno (cfr. doc.
XXXVII).
Il 10
ottobre 2005 la Cassa ha scritto al TCA una lettera del seguente tenore:
"
(…)
ci scusiamo innanzitutto per il ritardo nel dare
evasione alla vostra prima lettera, causato da un disguido interno.
Nel merito dei documenti prodotti vi facciamo le
seguenti precisazioni:
a)     contrariamente al parere dell’avv. RA 1 non riteniamo che la “consegna
regolare” del materiale contabile e dei giustificativi è proseguita anche dopo
il 30 giugno 2002. Nella dichiarazione il signor __________ afferma che dopo il
30.06.2002 “non abbiamo più continuato in quanto la __________ non ci pagava le
fatture” e conclude dicendo che “la stampa dei bilanci e le registrazioni dal
01.07.2002 al 30.06.2003 sono state eseguite nel periodo gennaio-marzo 2004 su
richiesta del signor RI 1”;
b)     tra i documenti no. 200-201-202-203 che attesterebbero il prelevamento
dalla cassa degli stipendi di dicembre 2002, gennaio 2003, febbraio 2003 e marzo
2003 e l’estratto conto del __________ (doc. 60 e 61) vi è una stridente
contraddizione perché in quel periodo il signor RI 1 era in infortunio. Questa
contraddizione la dice lunga sulla consistenza probatoria delle ricevute
sottoscritte dal signor RI 1;
c)     dalla dichiarazione d’imposta 2003° si evince l’indicazione di redditi
da attività dipendente per fr. 38'933.--, non sono indicate le indennità
percepite dall’assicurazione infortuni.
(…)."
(cfr. doc. XXXVIII)
Il doc.
XXXVIII è stato trasmesso al legale dell’assicurato per conoscenza (cfr. doc.
XXXIX).
1.14.   Il 14 ottobre
2005 il rappresentante dell'assicurato ha ancora scritto al TCA una lettera del
seguente tenore:
"
(…)
La presente unicamente per fare una breve
puntualizzazione alle osservazioni contenute nello scritto 10 ottobre u.s.
della Cassa CO 1. In effetti, il mio cliente mi prega di precisare che la
(presunta) contraddizione evidenziata dalla Cassa quo alle registrazioni dei
prelievi dalla cassa dello stipendio del signor RI 1 anche durante il periodo
di infortunio è solo apparente. In effetti, atteso come lo stipendio è stato in
quel periodo da lui percepito direttamente dell'assicurazione, appare di
meridiana evidenza come la soluzione più semplice dal punto di vista contabile
fosse registrare lo stipendio in uscita dalla cassa e, si suppone, le indennità
versate come importi in entrata. Sia come sia, parmi importante sottolineare
come decisiva sia in quel periodo, nell'ottica della presente vertenza, la
percezione regolare dello stipendio e non ciò che il contabile ha ritenuto
opportuno registrare.
Ci mancherebbe poi altro che, pur avendo
percepito direttamente e personalmente lo stipendio sotto forma di indennità di
infortunio, il signor RI 1 non sottoscrivesse le ricevute, ad usum contabili,
attestanti l'avvenuto pagamento del salario (resterebbe eventualmente da
chiarire, ma quello il mio cliente non se lo ricorda con precisione, se
eventuali discrepanze o differenze nelle cifre tra indennità percepite e
salario sia stata conguagliata in contanti).
Per quel che concerne infine la dichiarazione di
imposta 2003A e la pretesa (dalla Cassa) mancata notifica delle indennità
percepite dall'assicurazione infortuni, rilevo come in realtà l'importo
globalmente esposto quale salario percepito nell'anno 2002 comprende anche
dette indennità. Rinvio in proposito a quanto esposto nel mio scritto del 3
ottobre u.s., rammentando altresì come le stesse "Istruzioni per la
compilazione della dichiarazione di imposta transitoria 2003A delle persone
fisiche" (cui lo stesso modulo 2 rinvia), in particolare alla pagina 31
(che accludo in copia), si menziona chiaramente che le indennità per perdita di
guadagno sub. lit. 11a-11c erano da menzionare separatamente, unicamente
nella misura in cui queste indennità non fossero già state esposte alla cifra
1 (cioè comprese nel salario percepito), come invece è stato il caso nella
fattispecie. anche questa osservazione della Cassa, secondo cui non sarebbero
state dichiarate le indennità per infortunio, è quindi priva, oltre che di
portata pratica, anche di fondamento." (Doc. XL)
Il doc.
XL unitamente al suo allegato sono stati trasmessi alla Cassa per conoscenza
(cfr. doc. XLI).
in
diritto
In
ordine
2.1.   Il 1° luglio
2003 è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il
24 novembre 2002 (cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg.; RU N. 24 del
24 giugno 2003 pag. 1728 segg.).
Poiché
nel diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento
legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie
giuridicamente rilevante (cfr. STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C
154/03; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3;
DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid.
4b, pag. 166; DTF 125 V 42, consid. 2b, pag. 44; DTF 123 V 70,
consid.
2, pag. 71; DTF 122 V 34, consid. 1, pag. 36
con riferimenti; RAMI 1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2; STFA del 20 gennaio
2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01 e STFA del 23 gennaio 2002 nella causa
L., H 114/01), visto che la presente fattispecie si riferisce a una questione
(l’adempimento del periodo di contribuzione) che si è posta successivamente (e
cioè il 1° di ottobre 2003 stando alla “Domanda d’indennità di disoccupazione”,
cfr. doc. 1 punto 2 o il 17 ottobre 2003 secondo le decisioni del 15 aprile
2004 e del 29 settembre 2004, cfr. doc. 2/1 e S) all’entrata in vigore delle
nuove disposizioni, si applicano le norme valide dal 1° luglio 2003.
In una
decisione del 10 gennaio 2005 nella causa R. (C 181/04), l’Alta Corte, chiamata
a pronunciarsi sull’adempimento del periodo di contribuzione nel caso di un
assicurato che si è iscritto al collocamento il 7 luglio 2003 rivendicando
dalla stessa data il diritto alle indennità di disoccupazione, ha, tra l’altro,
osservato che:
"
(…)
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich
diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b,
je mit Hinweisen). Der Versicherte ist nach dem 1. Juli 2003 arbeitslos
geworden (Mitte/Ende Juli 2003) und hat sich nach dem 30. Juni 2003 zur
Arbeitsvermittlung gemeldet (7. Juli 2003). Mit Blick darauf, dass sowohl der
Eintritt der Arbeitslosigkeit als auch die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung
nach dem 1. Juli 2003 liegen, gelangt die auf diesen Zeitpunkt in Kraft
getretene Änderung von Art. 13 Abs. 1 AVIG zur Anwendung (vgl. Urteil L. vom
20. September 2004, C 34/04).
Vorliegend ist daher zu prüfen, ob R.________,
damit die Beitragszeit als erfüllt gelten kann, innerhalb der dafür
vorgesehenen Rahmenfrist eine zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung
(Art. 13 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung) ausgeübt hat.
(…)." (cfr. STFA del 10 gennaio 2005 nella
causa R., C 181/04)
2.2.   Il
TCA rileva che, sia nella decisione del 15 aprile 2004 che in quella su
opposizione del 29 settembre 2004, la Cassa ha erroneamente indicato che ha
adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il pertinente termine
quadro ha svolto durante almeno sei mesi un’occupazione soggetta a
contribuzione (cfr. doc. 2/1 e S).
L'amministrazione ha
ammesso il proprio errore (cfr. doc. III).
Nel caso concreto é effettivamente
applicabile l’art. 13 cpv. 1 LADI nella versione valida dal 1°luglio 2003
secondo il quale ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il
termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno dodici mesi
un’occupazione soggetta a contribuzione (cfr. consid. 2.1).
Al riguardo durante
l’audizione del 2 maggio 2005 è stato verbalizzato quanto segue:
"
(…)
Il presidente del TCA prende atto che la Cassa,
rispondendo all'avv. RA 1, precisa che nella decisione iniziale e nella
decisione su opposizione aveva erroneamente indicato che l'assicurato doveva
adempiere un periodo di contribuzione di 6 mesi invece di 12 mesi. Ciò che ha
portato alla successiva correzione nella risposta di causa. Al riguardo il
rapp. dell'assicurato sottolinea che la Cassa avrebbe dovuto accogliere
l'opposizione e rileva che a suo modo di vedere la nuova decisione è nulla.
In particolare l'avv. RA 1 sottolinea che
l'assicurato adempie il periodo di contribuzione di 6 mesi già solo
considerando il periodo di inabilità lavorativa a seguito di infortunio.
Alla luce di queste argomentazioni, il presidente
del TCA constata che la decisione su opposizione impugnata potrebbe essere
confermata per un altro motivo, e cioè che l'assicurato, anche considerando
come valido periodo di contribuzione i mesi nei quali è stato inabile al lavoro
per infortunio, non adempie il periodo di 12 mesi introdotto in occasione della
3° revisione della LADI. Il presidente del TCA invita l'assicurato ad
esprimersi su questo aspetto in garanzia del suo diritto di essere sentito.
(…)." (cfr. doc. IX)
La
giurisprudenza federale, precedente l'entrata in vigore della legge federale
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), ha
stabilito che allorché un'autorità conferma una decisione con una motivazione
diversa rispetto a quella iniziale deve garantire alle parti il diritto di
essere sentito (cfr. STFA del 6 ottobre 2004 nella causa W., C 80/01; STFA del
28 settembre 2001 nella causa U., C 119/01; DTF 128 V 272, consid. 5b/bb, pag.
278; DTF 125 V 368, consid. 4a, pag. 370 con riferimenti; RAMI, 2000 pag. 335;
STCA dell’8 novembre 2004 nella causa B., 38.2004.23 e STCA dell'8 marzo 2002
nella causa L., 38.2001.115).
Questa giurisprudenza
mantiene tutta la sua validità anche dopo l'entrata in vigore della LPGA sia
per il Tribunale cantonale delle assicurazioni che per l'amministrazione
chiamata ad esaminare l'opposizione.
L'art. 42 LPGA prevede peraltro
esplicitamente l'obbligo per l'amministrazione di garantire il diritto di
essere sentito durante la procedura di opposizione (cfr. STFA del 22 dicembre
2004 nella causa S., C 116/04 consid. 3.1.2), ritenuto che nella procedura
ricorsuale valgono i medesimi principi applicabili alla procedura
amministrativa (cfr. Kieser art. 61 n. 60).
In concreto, ritenuto che
il
periodo nel quale è stato inabile al lavoro per infortunio
va computato quale periodo di contribuzione (cfr. art. 13 cpv. 2 lett. c LADI)
e preso atto che lo stesso ha superato i sei mesi, rispettando il diritto di
essere sentito dell'assicurato e in ossequio alla giurisprudenza federale
appena menzionata, il presidente del TCA ha dato la possibilità al
rappresentante dell’assicurato di esprimersi rendendolo espressamente attento
che la decisione impugnata avrebbe potuto essere confermata per un altro motivo
e meglio perché nel pertinente termine quadro il ricorrente non ha adempiuto al
periodo di contribuzione di dodici mesi.
Oltre che
in corso di udienza del 2 maggio 2005 il diritto di essere sentito
dell’assicurato è stato pure rispettato in occasione dell’audizione dei testi
(cfr. il 9 giugno e il 14 settembre 2005 (cfr. doc. XVII e XXX).
Il TCA
precisa qui ancora che, a differenza di quanto preteso dal legale
dell’assicurato, la decisione su opposizione non sarebbe in ogni caso nulla ma
solo annullabile.
Infatti,
il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui
violazione implica l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere
dalle possibilità di successo nel merito (cfr. STFA del 17 gennaio 2005 nella
causa M., K 141/03; DTF 127 V 431, consid. 3d/aa, pag. 437-438 e DTF 126 V 130,
consid. 2b, pag, 131-132 e i riferimenti citati).
Ai sensi
della giurisprudenza, una violazione di tale diritto - nella misura in cui essa
non sia di particolare momento - è tuttavia da ritenersi sanata qualora
l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi ad un'autorità di ricorso
che gode di piena cognizione. La riparazione di un eventuale vizio deve
comunque avvenire solo in via eccezionale (cfr. STFA del 17 gennaio 2005 nella
causa M., K 141/03; DTF 127 V 431, consid. 3d/aa, pag. 437-438 e DTF 126 V 130,
consid. 2b, pag, 131-132 e i riferimenti citati).
Nel caso
concreto, ritenuta la sua piena cognizione (cfr. art. 61 lett. c) e d) LPGA e
gli artt. 9 e 11b della legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale
delle assicurazioni) e considerato anche che la procedura deve essere semplice
e rapida (cfr. art. 61 lett. a LPGA e il sollecito di una decisione da parte
del legale dell’assicurato; cfr. doc. VII), il TCA ha eccezionalemente sanato la
lesione del diritto di essere sentito dell’assicurato dapprima in sede di
udienza del 2 maggio 2005 e in seguito in occasione delle audizioni dei testi.
Il TCA entra quindi nel
merito del ricorso.
Nel merito
2.3.
L'assicurato
ha diritto all'indennità di disoccupazione, tra l’altro, se ha compiuto o è
liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv.
1 lett. e LADI).
Secondo
l'art. 13 cpv. 1 LADI, ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che,
entro il termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno 12 mesi
un'occupazione soggetta a contribuzione.
2.4.   Secondo
l'art. 2 cpv. 1 lett. a LADI é tenuto a pagare i contributi all'assicurazione
contro la disoccupazione (assicurazione) il salariato (art. 10 LPGA) che è
assicurato obbligatoriamente ed è tenuto a pagare contributi per il reddito di
un'attività dipendente giusta la legge federale del 20 dicembre 1946
sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS).
L'obbligo
di adempiere al periodo di contribuzione é dunque ossequiato quando
l'assicurato, quale dipendente, prova di aver svolto, nel pertinente termine
quadro, un'occupazione soggetta a contribuzione e di aver percepito durante
almeno dodici mesi un salario determinate ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS
(cfr. DTF 122 V 249, consid. 2b, pag. 250-251 e la giurisprudenza ivi citata).
Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (TFA), per quanto
concerne l’adempimento del periodo di contribuzione, l’art. 13 cpv. 1 LADI
presuppone che l’assicurato abbia effettivamente esercitato un’attività
soggetta a contribuzione. Non è necessario, ai fini dell’applicazione di tale
articolo, che il datore di lavoro, quale organo nella procedura di percezione,
abbia effettivamente trasferito alla cassa di compensazione i contributi del
salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA 1988 N. 88, consid.
3a,
pag. 88-89; vedi inoltre Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra
marginale 67, pag. 27-28 e 161, pag. 64-65 e Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, Ad. art. 13, N.
29, pag. 174).
In una sentenza pubblicata in DLA 2001 N. 27, pag. 225 = SVR 2001
ALV Nr. 14, pag. 41 l'Alta Corte ha tuttavia sottolineato che non adempie la
condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a contribuzione secondo
l'art. 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente percepito il salario
dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati
come crediti nei confronti della società. Il fatto che i contributi alle
assicurazioni sociali siano stati conteggiati correttamente e versati alla
cassa di compensazione non cambia nulla. La giurisprudenza pubblicata nella DLA
1988 N. 1, pag. 19 segg. = DTF 113 V 352, che esige l'esercizio effettivo di
un'attività salariata per soddisfare le condizioni relative al periodo di
contribuzione, implica dunque inoltre che un salario sia stato realmente
versato al lavoratore. Di conseguenza non vi è occupazione soggetta a
contribuzione in assenza di una retribuzione versata all'assicurato.
L'esigenza
di un salario effettivo - per ammettere che le condizioni relative al periodo
di contribuzione sono tutte soddisfatte - permette di prevenire gli abusi che
potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore di lavoro e lavoratore in
merito al salario che il primo si impegna contrattualmente a versare al secondo
(soprattutto quando il datore di lavoro e il lavoratore sono in realtà un'unica
persona).
L’Alta
Corte si è confermata nella propria giurisprudenza in una sentenza del 19
ottobre 2004 nella causa G. (C 78/04) e in una sentenza del 7 marzo 2005 nella
causa K. (C 273/03), nelle quali ha, tra l’altro, ribadito che:
"
(…)
Par activité soumise à cotisation, il faut entendre
toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations
pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p.170).
Ainsi que l'a précisé la Cour de céans dans un arrêt Z. du 9 mai 2001 (DTA 2001
n° 27 p. 225), l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment
contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les
conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V 352;
DTA 1999 n° 18  p. 101 consid. 2a et la référence; Nussbaumer, in :
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Arbeitslosenversicherung, p. 64,
ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire soit
réellement versé au travailleur (DTA 1988 n° 1 p. 19 sv. consid. 3b/c non publié
aux ATF 113 V 352).
Outre qu'elle découle de l'interprétation de la loi,
l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les conditions relatives à
la période de cotisation sont réunies (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) -
présente également l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en
cas d'accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire
que le premier s'engage contractuellement à verser au second (surtout lorsque
l'employeur et le travailleur ne font en réalité qu'une seule et même
personne). A cet égard, les principes jurisprudentiels développés à propos de
l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis mutandis: un salaire
contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, sous l'angle de
l'art. 13 al. 1 LACI, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant
une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA
1995 n° 15 p. 79 ss; voir aussi DTA 1999 n° 7 p. 28 consid.
1
; arrêt A. du 31 août 2001, C 354/00, consid. 2c).
(…)." (cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04)
2.5.   In una
decisione pubblicata in DLA 1996/1997 N. 17, pag. 79 il TFA ha stabilito che
l'esistenza di un'occupazione effettivamente esercitata soggetta a
contribuzione non è provata né verosimile in misura preponderante come
richiesto dalla giurisprudenza, se il titolare unico di un ufficio fiduciario
gestito a titolo individuale, di cui è amministratore unico, presenta
esclusivamente documenti firmati personalmente o da altre persone non
identificate (certificati di salario, contratto di lavoro, verbali
dell'assemblea generale, lettera di conferma della disdetta, ecc.). Questi
documenti, presentati dall'assicurato, sono semplici allegazioni di parte, il
cui contenuto può essere verificato unicamente mediante le spiegazioni
dell'assicurato stesso.
L'Alta
Corte si è successivamente confermata nella propria giurisprudenza. In una
decisione pubblicata in DLA 2001 N. 12, pag. 143, ha stabilito che se il
coniuge afferma di aver effettuato per la moglie, che svolge un'attività
indipendente, lavori nell'ambito dell'amministrazione e della fornitura per un
salario complessivo di fr. 1'000.--, compresi vitto e alloggio, egli ne deve
addurre la prova. In virtù dell'obbligo di collaborare che prevale nelle
procedure in materia di assicurazioni sociali, egli deve provare almeno la data
e l'importo dei pagamenti in questione. L'attestato del datore di lavoro
stilato dalla moglie non costituisce una prova sufficiente.
La nostra
Massima Istanza, in una decisione pubblicata in DLA 2002 N 16, pag. 116, ha
inoltre rilevato che se l'assicurato e il suo coniuge sono impiegati di una
Sagl in qualità di associati e vi occupano una posizione dirigente, occorre
considerare con tutta la prudenza necessaria le dichiarazioni dell'assicurato
in merito al versamento del salario.
L’Alta
Corte ha in particolare sottolineato che:
"
(…)
(…) das kantonale Gericht im angefochtenen
Entscheid in einlässlicher Weise zutreffend dargelegt hat, dass die von der
Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen (namentlich die Lohnabrechnungen
für die Monate Mai bis Oktober 1997 mit den zugehörigen Quittungen über
erfolgten Barbezug) den Nachweis entsprechender Lohnzahlungen nicht zu erbringen
vermögen, zumal die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann (dieser war laut
Handelsregisterauszug im fraglichen Zeitraum ebenfalls Gesellschafter und
Geschäftsführer) in der Firma X.________ GmbH eine massgebliche Stellung
innehatten, weshalb deren Angaben mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind,
(…)." (cfr. DLA 2002 N. 16 pag. 117)
In una
decisione pubblicata in DLA 2004 N. 10 pag. 115 l'Alta Corte ha ribadito che
l'articolo 13 LADI implica che l'assicurato abbia svolto un'occupazione
soggetta a contribuzione e che il datore di lavoro gli abbia effettivamente
versato un salario. La dichiarazione d'imposta e il modulo per il salario
firmato dall'assicurato destinato all'AVS non costituiscono una prova
sufficiente del versamento del salario. In mancanza di giustificativi del
versamento del salario (estratti del conto corrente postale o bancario o
ricevute del pagamento del salario), il versamento del salario non può essere
provato con un grado di verosimiglianza sufficiente.
In
quell'occasione, chiamato a statuire nel caso di un assicurato che, prima di
essere licenziato, aveva lavorato quale dipendente della moglie, titolare di
una ditta individuale, il TFA ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
2.
2.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend
festgehalten hat, sind die AHV-Lohnblätter, die vom Beschwerdegegner selbst
unterzeichnet wurden, nicht geeignet, einen auf die Rahmenfrist für die
Beitragszeit (28. Mai 1997 bis 27. Mai 1999) entfallenden, tatsächlichen
Lohnbezug nachzuweisen. Einen Beweis für die erfolgte Lohnzahlung erblickt die
Vorinstanz hingegen in der Steuererklärung 1999/2000, in welcher der
Beschwerdegegner für das Jahr 1997 ein Einkommen aus unselbstständiger
Erwerbstätigkeit von Fr. 37'037.- und 1998 ein solches von Fr. 48'407.-
deklariert hatte.
2.2 Der Beschwerdegegner hat die Steuererklärung
1999/2000, in welcher die erwähnten Einkommen aus den Jahren 1997/1998
deklariert sind, erst am 30. November 2001 unterschrieben und von der Treuhand
Y.________ dem Steueramt Z.________ einreichen lassen. Gemäss
Veranlagungsprotokoll wurden die deklarierten Einkommen von der Steuerbehörde
übernommen, und am 17. Januar 2002 erging die definitive Veranlagungsverfügung
der kantonalen Steuerverwaltung. In die Steuererklärung wurden die vom
Beschwerdegegner auf den AHV-Lohnblättern zuhanden der Ausgleichskasse
bestätigten Lohnsummen übernommen. Da diesen Lohnblättern nach den richtigen
Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich eines tatsächlich erfolgten
Lohnbezuges in der vorliegend interessierenden Periode kein Beweiswert zukommt,
ist nicht ersichtlich, inwiefern die Steuererklärung, in welche die nämlichen
Lohnsummen übertragen wurden, beweistauglich sein soll. Da sowohl die
Buchhaltung der Treuhand Y.________ als auch die Steuererklärung auf den nicht
beweiskräftigen, vom Beschwerdegegner selbst unterzeichneten AHV-Lohnblättern
beruhen, und Belege für eine Lohnüberweisung, wie z.B. Post- oder
Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen in bar, fehlen, ist eine
tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung im Sinne der Rechtsprechung (Erw. 1 hievor)
nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt. Eine Urkunde, welcher
die Beweiskraft abgeht, wird nicht dadurch zum tauglichen Beweismittel, dass in
anderen Aktenstücken wiederum von deren Inhalt ausgegangen wird.
Wie die Arbeitslosenkasse sodann richtig bemerkt,
wurde die Steuererklärung 1999/2000 erst am 30. November 2001 und somit zu
einem Zeitpunkt eingereicht, als dem Beschwerdeführer aufgrund des
Einspracheentscheides der Kasse vom 12. Dezember 2000 die Anforderungen an den
Nachweis der behaupteten Lohnzahlungen bekannt waren. Dass darin die Lohnsummen
gemäss AHV-Lohnblättern und Buchhaltung übernommen wurden, ist folgerichtig und
kann unter den gegebenen Umständen nicht als Hinweis auf eine tatsächlich
erfolgte Lohnzahlung aufgefasst werden. Ferner ist auch der vom
Beschwerdegegner selbst unterzeichnete Lohnausweis für die Jahre 1997 und 1998,
der das Datum vom 31. Dezember 1998 trägt, indessen erst mit der
Steuererklärung 1999/2000 am 30. November 2001 eingereicht wurde, nicht geeignet,
die geltend gemachten Lohnzahlungen zu belegen. Soweit das kantonale Gericht
des Weiteren aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner auch für die Jahre 1995
und 1996 ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit versteuert habe,
auf die Richtigkeit des behaupteten Sachverhalts in den Jahren 1997 und 1998
schliessen will, kann ihm nicht gefolgt werden. Das steuerbare Einkommen des
Beschwerdegegners und seiner Ehefrau in den Bemessungsjahren 1995/1996 wurde
von der Steuerbehörde am 3. Februar 2000 zunächst ermessensweise auf Fr.
82'800.- festgelegt. Auf Einsprache gegen diese Ermessenstaxation hin setzte
die Staatssteuerkommission für Gewerbebetriebe und freie Berufe, Kreis II, des
Kantons Luzern, das steuerbare Einkommen in der Steuerperiode 1997/1998
rechtskräftig auf Fr. 25'400.- fest (Einspracheentscheid vom 12. April 2001). Abgesehen
davon, dass dieses Einkommen aus den Jahren 1995 und 1996 wesentlich tiefer ist
als das steuerbare Einkommen in den hier interessierenden Jahren 1997/1998 (Fr.
34'300.-), ist den Steuerakten nicht zu entnehmen, welcher Anteil dieser
Einkommen auf den Beschwerdegegner selbst und welcher auf seine Ehefrau als
Geschäftsinhaberin entfallen ist. Immerhin ist festzustellen, dass in der
später korrigierten Ermessenseinschätzung der weit überwiegende Teil der
Einkünfte nicht dem Beschwerdegegner, sondern seiner Ehefrau zugeschrieben
wurde. Aufgrund der Steuerakten kann somit entgegen den Erwägungen im
angefochtenen Entscheid nicht von einem gleichen fortgesetzten Sachverhalt während
eines Zeitraumes von vier Jahren gesprochen werden. Schliesslich kann der
Beschwerdegegner auch aus dem Umstand, dass er nach der Kündigung des
Anstellungsverhältnisses teilzeitlich weiter für das Planungsbüro seiner
Ehegattin tätig war und der Arbeitslosenkasse entsprechende Bescheinigungen
über Zwischenverdienst einreichte, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn in
den Formularen wird nicht die effektive Lohnzahlung bescheinigt (…)."
(cfr. DLA 2004 N. 10, consid. 1 e 2, pag. 117-118)
Chiamata a
decidere se a un assicurato (al quale, vista la sua posizione analoga a quella
di un datore di lavoro - in quanto socio gerente della Sagl sua datrice di
lavoro - è stato riconosciuto l’eventuale diritto alle indennità dal 2 febbraio
2003, data della domanda di fallimento della Sagl) era stato effettivamente
versato un salario, nella già citata sentenza del 19 ottobre 2004 nella causa
G. (C 78/04), l’Alta Corte ha rilevato che:
"
(…)
Cela étant, c'est à juste titre que les premiers
juges ont estimé que les éléments recueillis en cours de procédure ne
permettaient pas d'établir le versement effectif des salaires déclarés. Les
divers documents produits par le recourant en cours de procédure (décomptes de
salaire, quittances de salaire, contrat de travail, lettre de résiliation,
attestation de l'employeur, compte d'exploitation) ont tous été établis et
signés par le recourant lui-même. Ce ne sont toutefois que de simples allégués
de partie dans la mesure où ils ne peuvent être vérifiés que par les
explications du recourant. A eux seuls, ces documents ne sont pas suffisants
pour prouver, ni même pour établir avec un degré de vraisemblance prépondérante
exigé par la jurisprudence susmentionnée que le recourant a réellement perçu un
salaire (voir DTA 1996/1997 n° 17 p. 79 ss). En effet, afin d'éviter les abus
mentionnés au considérant 2.2, la jurisprudence exige un élément probatoire
supplémentaire et qui ne puisse être influencé par le demandeur. Or en
l'espèce, le recourant n'a pas été en mesure de produire cet élément, qu'il
s'agisse d'un extrait bancaire ou postal (personnel ou commercial), ou d'un
document signé par une tierce personne (une fiduciaire, comme l'a par exemple
suggéré le DEP). Quant aux déclarations du recourant relatives à l'inexistence
d'un compte personnel, elles sont pour le moins sujettes à caution. Le compte
bancaire indiqué dans la demande d'indemnités de chômage et dont le recourant a
fourni une copie de la carte, porte la mention suivante: « compte salaire-privé
______ ». On peut en déduire que le recourant disposait au moment des faits
d'un compte bancaire, privé de surcroît. Dans ce contexte, ses explications
sont peu convaincantes. Elles ne sont en tout cas pas susceptibles d'apporter
la preuve du versement effectif des salaires.
(…).”(cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04)
Nell’altra
sentenza già citata del 7 marzo 2005 nella causa K. (C 273/03) il TFA si è così
espresso:
"
(…)
Comme preuve de l'exercice d'une activité
salariée, le recourant a produit une attestation de l'employeur remplie le 22
décembre 1998 par la société C.________ SA, ainsi que des fiches de salaire
allant des mois de juillet à décembre 1998 et une lettre de résiliation du 30
novembre 1998 rédigées sur papier à en-tête de ladite société. Or, il ressort
du rapport d'enquêtes de l'Office de la main d'oeuvre étrangère, qu'à partir du
18 mai 1998, K.________ était en fait l'administrateur unique de C.________ SA
avec signature individuelle et que cette société a changé de raison sociale le
1er septembre 1998 pour devenir M.________ SA - société à son tour dissoute à
la suite d'un prononcé de faillite le 26 janvier 1999 (voir aussi l'extrait du
registre du commerce). L'attestation du 22 décembre 1998 a donc été établie par
un employeur qui n'avait plus d'existence juridique à l'époque déterminante, la
signature apposée sur ledit document étant de surcroît le fait d'une personne
non autorisée. Cela ôte toute crédibilité aux indications qui y figurent. La
même conclusion s'impose en ce qui concerne les fiches de paie et la lettre de
résiliation. Par conséquent, ces pièces ne constituent pas des preuves idoines
pour établir l'exercice effectif par le recourant d'une activité salariée
soumise à cotisation durant la période à considérer. L'inscription, au compte
individuel auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation, d'un revenu
de 18'195 fr. versé par M.________ SA pour l'année 1998 ne lui est d'aucun
secours. Ce revenu ne correspond en tout cas pas au versement d'un salaire de
7'480 fr. par mois durant une année entière.
Les
conditions du droit aux indemnités de chômage n'étaient dès lors pas réunies.
4.
Il reste à examiner le droit du recourant à
l'ouverture d'un nouveau délai-cadre dès le 2 janvier 2001.
4.1 Toujours selon le rapport d'enquêtes de l'Office
de la main d'oeuvre
étrangère,
durant la période s'étendant du 1er janvier 1999 au 2 janvier 2002, K.________
a exercé l'activité d'administrateur (dans la plupart des cas avec signature
individuelle) ou d'associé-gérant dans diverses sociétés - on notera en passant
que le prénommé est actif dans ce domaine depuis au moins 1993. Pour ces
activités, il aurait perçu des honoraires. Or, les honoraires des
administrateurs font partie du salaire déterminant du point de vue de l'AVS, en
d'autres termes, du revenu d'une activité dépendante (art. 7 h RAVS).
En principe, les montants que le recourant prétend avoir touché à ce
titre pourraient donc être pris en considération pour la période de cotisation
ici en cause. Il n'est toutefois pas possible de se faire une idée précise de
la situation: les indications fournies par K.________ sur les montants perçus
dans l'exercice de ses fonctions, de même que sur les périodes d'activité
auxquels ces montants sont censés se rapporter sont par trop vagues et
imprécises pour être retenues. Selon toute probabilité, celui-ci ne serait pas
en mesure de prouver l'existence et l'importance de ces honoraires si ce n'est
au moyen de documents établis et signés par lui-même (dans son recourant de
droit administratif, le recourant se définit d'ailleurs comme «homme de paille»
de sociétés «coquilles vides»). Or, il n'est pas possible de tenir compte de
simples allégués qui ne peuvent être vérifiés que par les explications du
recourant. En effet, afin d'éviter les abus, la jurisprudence (voir consid.
3.2
supra) exige un élément probatoire supplémentaire et qui ne puisse être
influencé par le demandeur. Aussi bien, ne peut-on admettre que le recourant
satisfait aux conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art.
13 al. 1 LACI. (…)."
(cfr. STFA del
7 marzo 2005 nella causa K.; C
273/03)
In un
altro caso nel quale, per il calcolo dell’indennità giornaliera
l’amministrazione si è fondata sulla dichiarazione d’imposta dell’assicurata e
non sul salario mensile attestato dal datore di lavoro, l’Alta Corte ha, in
particolare, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.2 Selon la recourante, la différence entre le
salaire convenu et celui figurant dans sa déclaration fiscale correspond à sa
contribution à l'entretien de la famille, directement prélevée dans la caisse
de l'exploitation. S'il est vrai que la part du salaire que l'assuré apporte à
l'entretien de sa famille (art 163 CC) ne saurait être déduite du revenu
déterminant le gain assuré de l'art. 23 LACI, encore faut-il que cette part de
salaire ait été effectivement perçue par l'assuré ou soit suffisamment établie.
En l'espèce, compte tenu de l'exploitation
commune de l'établissement par la recourante et son époux, l'absence de
versement de tout salaire sur un compte bancaire ou postal, ainsi que la
rémunération déclarée au fisc et retenue par celui-ci au titre du revenu de la
recourante, la part de salaire invoquée par celle-ci au titre de sa
contribution à l'entretien de la famille n'est pas suffisamment établie. La
possibilité d'abus résultant d'un accord fictif ne pouvant pratiquement pas
être écartée, il y a lieu d'en rester à la solution retenue par
l'administration et les premiers juges, malgré le versement de contributions
aux assurances sociales sur un montant plus élevé.
(…)." (cfr. STFA del 2 febbraio 2005 nella
causa C., C 182/04)
Chiamata a pronunciarsi
circa la prova del versamento del salario nel caso di un assicurato occupato
quale direttore generale e amministratore unico della SA sua ex datrice di lavoro
l’Alta Corte ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.
3.1Le recourant a expliqué en cours de procédure
qu'il a régulièrement perçu son salaire pour sa fonction de directeur de
X.________ SA jusqu'en 2000, période à partir de laquelle la société n'a plus
eu les ressources suffisantes pour assurer le paiement régulier des salaires du
personnel.
Pour
cette raison, le recourant a choisi de
renoncer en partie à sa propre rémunération. Lorsque les liquidités de la
société s'avéraient suffisantes, il prélevait son salaire par tranches,
principalement par le biais du compte postal de la société. Cette situation a
perduré jusqu'au jour de la faillite de la société. De septembre 2001 à
septembre 2003, il a ainsi déclaré à la caisse de compensation AVS et à la
caisse de pension avoir perçu l'équivalent de dix salaires mensuels. Il a
également produit dans le cadre de la faillite une créance correspondant à six
mois de salaire, lesquels ont également été déclarés.
3.2 Or, comme l'ont à juste titre exposé les
premiers juges, les nombreuses pièces versées au dossier par le recourant ne
permettent pas de prouver, ni même d'établir avec le degré de vraisemblance
prépondérante exigée par la jurisprudence (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195
consid. 2 et les références), que le recourant a réellement et régulièrement
perçu un salaire durant le délai-cadre courant du 29 septembre 2001 au 28
septembre 2003. Hormis un unique extrait bancaire (relevé de la Banque
Z.________ du 30 août 2002), le recourant n'a produit aucun autre document
bancaire ou postal personnel attestant que la société lui a régulièrement versé
un salaire. Les extraits du compte postal de la société qui font état
d'opérations au guichet postal ou de retraits d'espèces ne précisent pas le nom
du destinataire et l'affectation de ces montants. Certes, le livre de poste
tenu pour la comptabilité fait état d'un certain nombre de versements destinés
au recourant, sans que l'on sache toutefois si les sommes mentionnées ont été
effectivement versées. Il n'est à cet égard pas possible de mettre en parallèle
les extraits du compte postal et du livre de poste produits par le recourant,
ces documents se rapportant à des périodes différentes. Les montants qui ont
été déclarés au fisc (déclaration d'impôt 2001-2002bis) ainsi que les décomptes
de salaire ou de cotisations aux assurances sociales ne sont pas des preuves
suffisantes du versement d'un salaire (consid. 2.2). Il en va de même de la
créance correspondant à six mois de salaire produite dans la faillite de la
société.
(…)." (cfr. STFA del 15 aprile 2005 nella
causa U., C 199/04)
In un’altra decisione del
15 aprile 2005 nella causa O. (C 140/04) l’Alta Corte ha invece confermato il
giudizio cantonale che, viste le informazioni rese dal contabile e la
documentazione prodotta (bilancio, conto perdita e profitti, conti salario e
conti correnti), ha stabilito che l’assicurato ha adempiuto il periodo di
contribuzione avendo provato il versamento del suo salario per un periodo di
almeno sei mesi.
Il TFA ha infatti
osservato che:
"
(…)
2.1 Das kantonale Gericht hat gestützt auf die
Angaben des Buchhalters B.________ vom 4. August 2002 und die von ihm
aufgelegten Buchhaltungsakten sowie auf Grund der Steuerunterlagen und der von
der Ausgleichskasse bestätigten Lohnangaben des Beschwerdeführers in
einlässlicher Weise zutreffend dargelegt, dass der tatsächliche Lohnbezug des
Versicherten für mindestens sechs Monate rechtsgenüglich erstellt ist. Das
Eidgenössische Versicherungsgericht hat den vorinstanzlichen Erwägungen, auf
die verwiesen wird, nichts beizufügen.
(…)." (cfr. STFA del 15 aprile 2005 nella causa O.,C 140/04)
Dal canto
suo questo Tribunale ha confermato le decisioni con le quali a un assicurato,
socio gerente della ditta sua datrice di lavoro, è stato negato il diritto alle
indennità di disoccupazione perché non dato il presupposto dell'adempimento del
periodo di contribuzione vista la mancata prova del versamento effettivo di un
salario (cfr. STCA del 19 gennaio 2005 nella causa C., 38.2004.40; STCA del 7
maggio 2004 nella causa G. 38.2003.102 e STCA del 15 dicembre 2003 nella causa
G., 38.2003.36).
Per un’esposizione e una critica della prassi dell’amministrazione e
dei tribunali vedi il contributo di Barbara Kupfer Bucher dal titolo: “Der
Nachweis del Lohnflusses als Voraussetzung für del Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung: eine zusammen-fassende Darstellung del Grundlagen
und der Praxis mit einer kritischen Würdigung” pubblicato in SZS 2005, pag.
125-140.
2.6.
In una sentenza del 9 giugno 2005 nella causa C. (C
107/04), il TFA ha confermato il precedente giudizio con il quale questo
Tribunale aveva negato a un assicurato,
socio gerente della
ditta sua datrice di lavoro, il diritto alle indennità di disoccupazione perché
non dato il presupposto dell'adempimento del periodo di contribuzione vista la
mancata prova del versamento effettivo di un salario
.
In quell’occasione l’Alta
Corte ha riassunto la sua giurisprudenza ed ha rilevato:
"
(...)
2.2
Nella sentenza pubblicata in DTF 113 V 352,
il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che l'art. 13 cpv. 1
LADI presuppone l'effettivo esercizio, da parte dell'assicurato, di un'attività
soggetta a contributo, ma non l'effettivo trasferimento, da parte del datore di
lavoro, quale organo nella procedura di percezione, dei contributi del
salariato alla cassa di compensazione.
Questa giurisprudenza è in seguito stata
precisata nel senso che per l'applicazione dell'art. 13 cpv. 1 LADI non basta
l'esercizio effettivo di un'occupazione soggetta a contribuzione, il datore di
lavoro dovendo, oltre a ciò, per questa attività effettivamente avere versato
un salario alla persona assicurata (DTF 128 V 190 consid. 3a/aa in fine con
riferimenti; DLA 2002 no. 16 pag. 116, 2001 no. 27 pag. 228, consid. 4c). Allo
stesso modo, è stato rilevato, non adempie la condizione dell'esistenza di
un'occupazione soggetta a contribuzione secondo l'articolo 13 cpv. 1 LADI
l'assicurato che non ha realmente percepito il salario dalla propria società,
ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati come crediti nei
confronti della stessa (DLA 2001 no. 27 pag. 225). II fatto di esigere il
versamento di un salario effettivo - per ammettere che le condizioni relative
al periodo di contribuzione siano tutte soddisfatte - si spiega con la volontà
di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore
di lavoro e lavoratore in merito al salario che il primo si impegna
contrattualmente a versare al secondo (soprattutto quando il datore di lavoro e
il lavoratore sono in realtà un'unica persona [DLA 2001 no. 27 pag. 225]).
Secondo questa Corte,
l'esistenza di un'occupazione effettivamente esercitata soggetta a
contribuzione non è provata né resa verosimile in misura preponderante, come richiesto
dalla giurisprudenza (DTF 124 V 402 consid. 2b), se il titolare unico di un
ufficio fiduciario gestito a titolo individuale, di cui è amministratore unico,
presenta esclusivamente documenti firmati personalmente o da altre persone non
identificate (certificati di salario, contratto di lavoro, verbali
dell'assemblea
generale, lettera di conferma della disdetta, ecc.). Questi documenti,
presentati dall'interessato, sono semplici allegazioni di parte, il cui
contenuto può essere verificato unicamente mediante le spiegazioni
dell'assicurato stesso (DLA 1997 no. 17 pag. 79).
Per il resto, le dichiarazioni d'imposta come
pure i certificati di salario firmati dall'assicurato (oppure dal coniuge: DLA
2001 no. 12 pag. 145) e destinati all'AVS o all'autorità fiscale non
costituiscono una prova sufficiente del versamento del salario. In mancanza di
giustificativi (estratti del conto corrente postale o bancario o ricevute
dell'avvenuto pagamento), il versamento del salario non può essere provato con
un grado di verosimiglianza sufficiente (DLA 2004 no. 10 pag. 115). Sempre a
proposito di questa prova, in DLA 2002 no. 16 pag. 117 questa Corte ha avuto
modo di relativizzare il valore probatorio attribuibile alla documentazione
prodotta da una ricorrente (segnatamente: un conteggio salari con le relative
ricevute attestanti l'avvenuto versamento in contanti) per il fatto che
l'interessata e suo marito (entrambi soci e gerenti di una SagI) occupavano una
posizione dirigenziale. In quell'occasione, il Tribunale federale delle
assicurazioni ha sottolineato che in simili circostanze le dichiarazioni
dell'assicurato in merito al versamento e all'ammontare del salario devono
essere valutate con particolare prudenza (sentenza citata, ibidem). Tale
concetto è stato infine recentemente confermato dalla già citata (v. consid. 1)
sentenza de
l
20 settembre 2004
in re L., nel cui ambito si è chiaramente detto che il solo fatto di disporre,
in questi casi, di un attestato del datore di lavoro e dei conteggi di salario,
ancorché accompagnati dalla conferma scritta dell'assicurato dell'effettiva
ricezione dell'importo, non permette ancora, alla luce della prassi sviluppata
in materia, di concludere che gli importi convenuti siano stati effettivamente
versati alla persona interessata, il giudice dovendo tenere conto per la
valutazione di questi mezzi di prova della circostanza che la stessa persona
agiva, nel periodo determinante, in qualità di socia con diritto di firma
individuale (sentenza citata, consid. 4.2).
2.3
In questo ordine di idee si inserisce anche
la Circolare del seco del gennaio 2003 concernente l'indennità di
disoccupazione (ID), la quale, pur non vincolando ovviamente questo Tribunale
(DTF 130 V 172 consid. 4.3.1, 232 consid. 2.1, 129 V 204 consid. 3.2, 127 V 61
consid. 3a, 126 V 68 consid. 4b, 427 consid. 5a e sentenze ivi citate), si
orienta nella stessa direzione e precisa che indizi quali la mancanza di prove
del versamento di un salario regolare sul proprio conto privato o postale, il
fatto che la società non disponga di organi
sociali, ecc. indicano che l'assicurato che, prima di cadere in
disoccupazione, occupava una posizione paragonabile a quella di un datore di
lavoro, non era in realtà vincolato alla SA (le stesse considerazioni essendo
ovviamente valide, mutatis mutandis, anche nel caso di una Sagl) da un
contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre
determinate attività per proprio conto (cifre marg. B79 e C2a).
(…)." (cfr. STFA del 9 giugno 2005 nella
causa C., C 107/04)
Nel caso
concreto il TFA ha confermato il giudizio cantonale sulla base delle seguenti
argomentazioni:
"
(…)
3.1
Stante quanto precede, a ragione il primo
giudice ha ritenuto che i documenti prodotti da
C._____
- che nella sua posizione di gerente con diritto di firma
individuale poteva determinare da solo sia la sua assunzione sia il suo
licenziamento e che effettivamente ha personalmente firmato tutti gli attestati
della
X._____ Sagl
all'inserto,
compresi la lettera di licenziamento come pure, "Per accettazione", i
conteggi salariali settembre 2002/agosto 2003 - non erano atti, da soli, a
dimostrare, con il necessario grado di verosimiglianza (un giudizio di mera
possibilità non essendo per contro sufficiente [DTF 115 V 142 consid. 8b; cfr.
pure DTF 126 V 360 consid. 5b con riferimenti]), l'effettivo pagamento degli
importi indicati.
Per il resto,
all'inserto non sono ravvisabili elementi che potrebbero giustificare -
nell'ambito dell'obbligo, per l'amministrazione o, in caso di ricorso, per
l'autorità giudiziaria, di accertare d'ufficio i fatti rilevanti e nei limiti
dettati dal dovere delle parti di collaborare (DTF 125 V 195 consid. 2 con
riferimenti) -, un eventuale complemento istruttorio, ritenuto che non vi è
(sufficiente) traccia - né il ricorrente vi ha mai fatto allusione - di
testimoni o di documentazione (bancaria o postale) appartenente alla
X._____ Sagl
in grado di suffragare (ad es.
mediante la presenza di periodici movimenti di cassa o di conti di entità pari
a quella degli importi salariali fatti valere) le allegazioni di parte (a tal
proposito
cfr. la
sentenza del
28 luglio 2004 in re L., C 250/03, consid. 2.5). Tanto meno è suscettibile di
modificare l'esito della presente valutazione l'accenno ricorsuale ai rapporti
contrattuali intercorsi tra
X._____ Sagl
e
Y._____ Sagl
,
l'insorgente non potendo, da questa sola circostanza, dedurre nulla in favore
della sua posizione che possa dirsi di rilievo ai fini del giudizio in esame.
Medesimo discorso deve infine valere anche per la nuova documentazione prodotta
relativa al verbale di audizione 25 novembre 2004 sottoscritto
- peraltro solo parzialmente - dinanzi
all'autorità fiscale, trattandosi anche in questo caso di una mera
dichiarazione dell'interessato che, in quanto tale, non configura una prova sufficiente
dell'avvenuto versamento del salario (v. consid. 2.2).
3.2
In tali condizioni, dev'essere giustamente
negato il diritto all'indennità di disoccupazione del ricorrente, il quale, in
questo modo, sopporta le conseguenze dell'insufficienza di prove per quanto
concerne l'effettivo pagamento dei salari e, più in generale, l'adempimento del
periodo di contribuzione (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti).
(…).
" (cfr. STFA del
giugno 2005 nella causa C., C 107/04)
In
un’altra decisione del 23 giugno 2005 il TFA ha annullato la decisione con la
quale il Tribunale cantonale aveva concluso per la mancata prova del versamento
di uno stipendio e ha rinviato gli atti all’amministrazione per ulteriori
accertamenti sulla base delle seguenti considerazioni:
"
(…)
3.
Der Sozialversicherungsprozess ist vom
Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für
die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu
sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein
Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V
158 Erw. 1a, je mit Hinweisen; vgl. BGE 130 I 183 Erw. 3.2).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die
Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im
Sozialversicherungs-prozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine
Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu
Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt
Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es
sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund
einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die
Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264
Erw. 3b mit Hinweisen).
4.
4.1
4.1.1Allein gestützt auf die vom Beschwerdeführer
ausgefüllte Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Oktober 2003 und die von ihm
selbst unterzeichneten Lohnquittungen für die Monate Juni 2002 bis Mai 2003
lässt sich mit Blick auf die Rechtsprechung (ARV 2004 S. 115, 2002 S. 116) nach
den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichtes nicht darauf schliessen,
dass die vereinbarten Lohnsummen tatsächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso
mehr, als bei der Würdigung dieser Beweismittel der Tatsache Rechnung zu tragen
ist, dass der Beschwerdeführer für die Gesellschaft die Funktion eines
Geschäftsführers mit Einzelzeichnungsberechtigung und damit eine beherrschende
Stellung innehatte, weshalb seine Bestätigungen auf den Lohnabrechnungen und
die Angaben in der Arbeitgeberbescheinigung mit besonderer Vorsicht zu würdigen
sind (vgl. Urteil L. vom 20. September 2004, C 34/04). Nichts abgeleitet werden
kann sodann aus der am 25. November 2002 erfolgten Einzahlung von
Sozialversicherungsbeiträgen (BGE 113 V 352). Auch die sich bei den Akten
befindlichen Buchhaltungsunterlagen der Firma "X.________" vermögen -
worauf bereits das kantonale Gericht zutreffend hingewiesen hatte - die
behaupteten Lohnzahlungen nicht zu belegen.
4.1.2 Nach Darstellung des Beschwerdeführers
verfügte die Firma "X.________" über kein Post- oder Bankkonto,
weshalb keine (als Beweismittel besonders geeigneten) Kontoauszüge zur
Verfügung stehen. Wie das kantonale Gericht zutreffend erwägt, sind
Bestätigungen über den Lohnfluss, welche Personen mit arbeitgeberähnlicher
Stellung selbst unterzeichnet haben, als Beweismittel ebenso wenig geeignet,
wie darauf basierende weitere Unterlagen (beispielsweise Steuererklärungen oder
die Buchhaltung; Urteil L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 4.2; Erw.
4.1.1 hievor). Indessen kann aus dem in ARV 2004 S. 115 publizierten Urteil
nicht abgeleitet werden, dass der Beweis erfolgter Lohnzahlungen
ausschliesslich durch Kontoauszüge zu erbringen ist, worauf im Übrigen auch die
Vorinstanz zutreffend hinweist. Nach der Rechtsprechung sind beispielsweise
Aktenstücke, welche den Abfluss von Lohnbeträgen aus der Kasse dokumentieren,
grundsätzlich als Beweismittel geeignet. Ebenso können Zeugenaussagen
ehemaliger Mitarbeiter allenfalls Rückschlüsse über Art und Höhe der
betriebsüblichen Lohnauszahlung und damit auf die in der fraglichen Zeit
effektiv ausbezahlten Löhne ermöglichen (vgl. das bereits zitierte Urteil L.
vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 4.3). Solche Abklärungen wurden bisher
nicht getätigt. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie
weitere Abklärungen vornimmt, indem sie allfällige weitere Geschäftsakten sowie
die Konkursakten beizieht oder eine Befragung der ehemaligen Mitarbeiter
F.________ und S.________ durchführt.
4.2 Sollte der Beschwerdeführer die Mitwirkung
verweigern oder sollten sich aus den Konkursakten und den Zeugenaussagen keine
klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne
ergeben, liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung entfällt (Erw. 1.2 hievor).
Gelangt die Verwaltung nach Durchführung der
ergänzenden Beweisabnahmen zur Auffassung, das Erfordernis der ausreichenden
Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung sei erfüllt, wird sie
gegebenenfalls vor der Ausrichtung von Arbeitslosenversicherungs-leistungen
noch die weiteren gesetzlichen Anspruchs-voraussetzungen zu prüfen haben.
(…)." (cfr. STFA del 23 giugno 2005 nella causa B., C 55/05)
Infine in un’altra
decisione del 10 agosto 2005 nella causa D. (C 62/05) la nostra Massima Istanza
ha concluso che sulla base dei soli atti di causa non era possibile escludere
che il guadagno assicurato del ricorrente ammontasse a fr. 7'500.-- e non ai
fr. 4'000.-- come stabilito dalla precedente istanza.
Il TFA ha quindi annullato
la decisione impugnata e rinviato gli atti all’amministrazione per ulteriori
accertamenti sulla base delle seguenti considerazioni:
"
(…)
4.
4.1Die Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Februar
2003 weist für den Zeitraum vom 1. August 2002 bis 31. Januar 2003 einen
monatlichen Bruttoverdienst des Beschwerdeführers von Fr. 7500.- aus. Diese
Angabe entspricht sowohl den eingereichten Lohnblättern für das Jahr 2002 wie
auch den einzelnen Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2002 und Januar 2003.
Ferner ist dem IK-Auszug vom 6. Februar 2004 ebenfalls ein AHV-pflichtiges
Einkommen für das Jahr 2002 von Fr. 90'000.- (= 12 x Fr. 7500.-) sowie für den
Monat Januar 2003 von Fr. 7500.- zu entnehmen und auch das BVG-Altersguthaben
wurde auf einem entsprechenden Bruttolohn abgerechnet (vgl. Kontoauszug der BAV
Gastrosuisse Aarau vom 16. Februar 2004). Sodann deklarierte der
Beschwerdeführer in der (freilich erst am 28. November 2003 eingereichten)
Steuererklärung 2002 ein steuerpflichtiges Einkommen aus unselbstständiger
Tätigkeit in Höhe von Fr. 78'603.-, was wiederum übereinstimmt mit den
Nettolohnbezügen gemäss Lohnblatt 2002, und gab als Lohnforderung im Konkurs
seiner Ehefrau einen monatlichen Bruttoverdienst von Fr. 7500.- an.
4.2 Entgegen der vorinstanzlichen
Betrachtungsweise kann vor diesem Hintergrund ein tatsächlich erfolgter
Lohnfluss im vorliegend massgeblichen Bemessungszeitraum (vgl. Erw. 1.2 in fine
hievor) von Fr. 7500.- nicht ohne weiteres verneint werden. Auch wenn die vom
Beschwerdeführer angerufenen Unterlagen je für sich im Lichte der
Rechtsprechung (vgl. Erw. 2.2 in fine hievor), wonach sich namentlich
selbstunterzeichnete AHV-Lohnblätter sowie die Steuererklärung in der Regel
nicht als Beweis für den Lohnfluss eignen, nicht als uneingeschränkt
beweistauglich zu betrachten sind - so wurden das Lohnblatt für das Jahr 2002
sowie die Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2002 und Januar 2003 von der
damaligen Ehefrau des Versicherten selber ohne Datumsangabe ausgefüllt bzw.
unterzeichnet (Lohnblatt) und vom Beschwerdeführer, ebenfalls undatiert,
jeweils gegengezeichnet (einzelne Lohnbezüge auf Lohnblatt) und konnten die
Lohnsummen des Jahres 2002 infolge fehlender Buchhaltung durch den Revisor der
AHV-Ausgleichskasse nicht kontrolliert werden (vgl. Mitteilung der
AHV-Ausgleichskasse der Gastrosuisse Aarau vom 19. Mai 2003) -, ist die
Kongruenz der entsprechenden Angaben doch auffällig. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang
im Übrigen, dass die Ausgleichskasse zwar eine abschliessende Kontrolle der in
den Jahren 2002 und 2003 ausbezahlten Löhne nicht hatte vornehmen können, als
beitragspflichtig gemäss IK-Auszug vom 6. Februar 2004 letztlich offenbar aber
dennoch ein Einkommen im Betrag von Fr. 90'000.- (2002) bzw. Fr. 7500.- (Januar
2003) anerkannte. Ferner belegen die vom Beschwerdeführer vorinstanzlich
replikweise vorgelegten Lohnblätter anderer Arbeitnehmer des konkursiten
Unternehmens zum einen, dass die Löhne der Angestellten offenbar, wie geltend
gemacht, tatsächlich bar ausbezahlt worden sind. Zum anderen geht daraus
hervor, dass der monatliche Bruttoverdienst eines Officeburschen im Jahr 2002
Fr. 4008.35 und derjenige des Küchenchefs Fr. 5416.67 betrug, gegenüber welchen
sich das von Vorinstanz und Verwaltung angenommene Entgelt von brutto Fr.
4000.- für den als Geschäftsführer bzw. Chef de Service fungierenden
Beschwerdeführer doch sehr gering ausnimmt, zumal auch der Verdienst eines
Kellners ohne erkennbare weitere Spezialaufgaben bereits auf der Basis eines
Festlohns (ohne Trinkgelder etc.) von Fr. 5000.- erfolgte. In Anbetracht dieser
Situation sind zwar - mit dem kantonalen Gericht und der Beschwerdegegnerin -
gewisse Zweifel an der Beweiskraft der aufgelegten Unterlagen angebracht.
Anderseits lässt sich, wie bereits ausgeführt, aus der Widerspruchsfreiheit der
Aktenstücke sowie dem Umstand, dass auf dem vom Beschwerdeführer behaupteten
Einkommen auch sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Beiträge erhoben worden
sind, deren Tauglichkeit als Beweismittel für die Auffassung des Versicherten
auch nicht einfach ausschliessen. Da sich gewisse Angaben wie beispielsweise
die im Rahmen der Steuererklärung für das Jahr 2002 deklarierte Lohnsumme durch
zusätzliche Erhebungen, so etwa die Einholung der definitiven Steuerveranlagung
für den betreffenden Zeitraum, ohne weiteres erhärten lassen, ist die Sache zur
weiteren Abklärung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen. Eine
Steuererklärung ist nur dann - im Sinne der Rechtsprechung (vgl. u.a. ARV 2004
Nr. 10 S. 115) - als Beweismittel für den tatsächlich erfolgten Lohnfluss
ungeeignet, wenn die darin enthaltenen Einkommensangaben nicht die effektiven
Lohnverhältnisse widerspiegeln, was sich, da sich kaum jemand widerspruchslos
ein höheres steuerpflichtiges Einkommen anrechnen lassen wird, als er
tatsächlich bezogen hat, erst im anschliessenden steuerbehördlichen
Veranlagungsverfahren herausstellt. Die Beschwerdegegnerin wird ferner nochmals
Auskünfte bei der AHV-Ausgleichskasse Gastrosuisse bezüglich einer
möglicherweise doch noch erfolgten Arbeitgeberkontrolle sowie einen aktuellen
IK-Auszug einzuholen haben, auf welchem allfällige - nachträgliche - Änderungen
hinsichtlich der gemäss Auszug vom 6. Februar 2004 ausgewiesenen
beitragspflichtigen Einkommen für das Jahr 2002 sowie den Monat Januar 2003
nunmehr enthalten sein sollten. Im Anschluss daran wird die Verwaltung erneut
über die Höhe des versicherten Verdienstes zu befinden haben.
(…)." (cfr. STFA del 10 agosto 2005 nella causa D., C 62/05)
2.7.   Nella
Circolare relativa alle indennità di disoccupazione (ID) (nella versione in
francese del gennaio 2003: Circulaire IC, Janvier 2003), il Segretariato di
Stato dell'economia (SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi
per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni
generali (cfr. art. 110 LADI; STFA dell’8 aprile 2004 nella causa H., C 340/00,
consid. 4; STFA del 10 marzo 2003 nella causa C. C 176/00, consid. 3; STFA dell'8
agosto 2001 nella causa K., C 260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a
pag. 61), in merito alle tematiche relative al periodo di contribuzione e al
guadagno assicurato ha, tra l'altro, rilevato che:
"
(…)
B79
Le délai-cadre de cotisation est de 2 ans.
Les activités exercées dans ce laps de temps doivent être soumises à cotisation
et l'assuré doit avoir touché un salaire au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. Il
n'est pas déterminant en l'occurrence que l'employeur ait effectivement versé
les cotisations à la caisse de compensation AVS. L'activité soumise à
cotisation doit être valablement attestée par l'employeur.
ð
Un assuré travaillant pour sa propre SA n'a pas
droit à l'IC s'il ne peut pas prouver qu'il a effectivement exercé une activité
soumise à cotisation. Des indices tels que la perception d'avances au lieu d'un
salaire, l'absence de preuves du versement d'un salaire régulier sur son compte
privé bancaire ou postal, le fait que la société ne comporte pas d'organes,
etc., indiquent que l'assuré n'était pas lié à la SA par un contrat de travail
mais utilisait son infrastructure pour mener certaines activités pour son
propre compte.
Une bourse ne peut
être considérée comme le revenu d'une activité dépendante puisque l'activité
qu'elle couvre n'est pas une activité soumise à cotisation. Or, en vertu de
l'art. 2 al. 1 let. a LACI, seules doivent payer des cotisations à l'AC les
personnes qui touchent un revenu d'une activité dépendante et qui sont soumises
à l'AVS
comme salariés.
(…)
C2a
Lorsque l’assuré occupait une position
semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage, la caisse
examinera avec une attention toute particulière s’il a effectivement touché le
salaire attesté (voir ch. marg. B79). En d’autres termes, l’assuré devra
prouver qu’il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé
bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances
sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant.
(…)"
(cfr. Circulaire
IC, Janvier 2003, ch. marg.
B79 e
C2a)
In
un’altra Direttiva concernente la “Verifica del rapporto di lavoro attestato
dal datore di lavoro”, pubblicata in 013-Prassi LADI 2005/28, il SECO ha
stabilito che:
"
Se la cassa ha dubbi in merito all’esattezza
dell’attestazione del datore di lavoro concernente il rapporto di lavoro, essa
deve verificare, come per le persone che prima di essere disoccupate occupavano
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, se il salario indicato è
stato effettivamente percepito.
In tali casi l’assicurato deve essere in grado di
provare che ha ricevuto il salario esibendo le ricevute del versamento
effettuato sul suo conto bancario o postale. I conteggi dello stipendio o i
conteggi dei contributi alle assicurazioni sociali non costituiscono mezzi di
prova sufficienti. Se il salario gli è stato versato in contanti, l’assicurato
deve almeno poter presentare una decisione di tassazione dell’autorità fiscale
e il certificato di salario che attesta l’avvenuta riscossione dello stipendio.
Se l’assicurato non è in grado di addurre la
prova che ha effettivamente percepito un salario, la cassa non può
riconoscergli alcun periodo di contribuzione per il rapporto di lavoro in
questione (cfr. Circolare ID, edizione gennaio 2003, n. marg. B79)."
(cfr. 013-Prassi LADI 2005/28)
2.8.   Nell’evenienza
concreta dagli atti di causa risulta che l’assicurato è iscritto quale socio gerente
con una quota di fr. 10'000.-- su un capitale sociale di fr. 20'000.-- e
diritto di firma individuale della __________ in liquidazione, società sciolta
in seguito a fallimento pronunciato con decreto della Pretura del Distretto di __________
del 6 maggio 2004 (cfr. doc. 5).
Per
questa società anche la moglie dell’assicurato figura iscritta a Registro di
Commercio quale socia gerente con diritto di firma individuale e una quota di
fr. 5'000.-- (cfr. doc. 5).
Nella
“Domanda d’indennità di disoccupazione” l’assicurato ha indicato quale ultimo
datore di lavoro la __________, __________, esercizio pubblico presso il quale
ha iniziato a lavorare il 20 novembre 2001 (cfr. doc. 1 punto 16).
Egli ha
pure dichiarato che il suo ultimo giorno di lavoro è stato il 30 luglio 2003,
giorno in cui l’ex datore di lavoro gli ha dato la disdetta per il mese di
ottobre 2003 (cfr. doc. 1, punti 15, 19 e 20).
Va qui innanzitutto
rilevato che in sede d’istruttoria il TCA ha appurato che quale termine quadro
per il periodo di contribuzione (cfr. art. 9 LADI) va considerato il periodo
dal 17 ottobre 2001 al 16 ottobre 2003 (cfr. doc. IX).
Pure è stato appurato che
durante questo periodo l’assicurato, il 19 novembre 2002, ha subito un
infortunio e che da quel mese fino al mese di luglio 2003 egli ha ricevuto
delle indennità dall’assicuratore infortuni del datore di lavoro, presso il
quale era obbligatoriamente assicurato, che gli sono state versate ogni mese su
un suo conto bancario presso il __________ (cfr. doc. IX, 2/4 e 2/5).
Questo periodo deve essere
computato quale periodo di contribuzione ai sensi dell’art. 13 cpv. 2 lett. c
LADI.
Per quel che riguarda
l'effettivo versamento del salario negli altri mesi l'istruttoria ha permesso
di stabilire quanto segue.
Il contabile della ditta __________,
ex datrice di lavoro dell’assicurato, ha, tra l’altro, dichiarato di avere
personalmente allestito i conteggi salariali e la scheda 4099 conto controllo
stipendi sulla base di giustificativi (cfr. doc. XXX, doc. 7/R e doc. 2/2 =
IX/1 37).
Lo stesso contabile ha
affermato che “(…) Per quel che riguarda specificatamente i salari, mi fondavo
sui conteggi salariali che mi venivano riconsegnati firmati e su eventuali
foglietti nei quali venivano indicati gli acconti. (…).” (cfr. doc. XXX).
Anche il bilancio al
31.12.2002 e il rendiconto economico dal 10.11.2001 al 31.12.2002 della __________
sono stati allestiti dal contabile il quale ha, tra l’altro, affermato che “(…)
Tutti i dati che figurano nel rendiconto economico sono dei dati effettivi
registrati in base alla documentazione. (…).” (cfr. doc. XXX e doc. IX/1
34-36).
Egli ha in seguito
precisato che “(…)
a quanto posso ricordare, la documentazione
contabile veniva consegnata regolarmente.
Le
registrazioni sono state fatte regolarmente fino al 30.06.2002. A partire da
quella data non abbiamo più continuato in quanto la __________ non ci pagava le
fatture.
La stampa
dei bilanci e le registrazioni dal 1° luglio 2002 al 30 giugno 2003 sono state
eseguite nel periodo gennaio-marzo 2004 su richiesta del signor RI 1.” (cfr.
doc. XXXI).
A questo
proposito (a differenza delle conclusioni della Cassa e condividendo l’opinione
del legale dell’assicurato; cfr. doc. XXXIII e XXXVIII e consid. 1.12 e 1.13)
il TCA ritiene che, come asserito dallo stesso contabile della __________, la
documentazione contabile è stata consegnata regolarmente anche dopo il 30
giugno 2002.
Infatti,
in caso contrario, il contabile non avrebbe potuto dare seguito alla richiesta
dell’assicurato di procedere alla stampa dei bilanci e delle registrazioni dal
1° luglio 2002 al 30 giugno 2003 senza richiedere espressamente la
documentazione necessaria a tale fine.
La scheda 4099 riporta
alla data del 31 dicembre 2001, sotto la colonna “avere” e con la causale
“stipendio RI 1 01” un importo di fr. 5'439.65.
Sotto la medesima colonna,
con la causale “stipendio RI 1” riferita ai pertinenti mesi e alle date del 31
marzo 2002, 30 giugno 2002, 30 settembre 2002 e 31 dicembre 2002 è riportato un
importo di fr. 9'600.-- pari al salario trimestrale dell’assicurato (salario
mensile lordo di fr. 3'200.-- x 3; cfr. doc. 7/Q e 7/R).
Quale saldo dei movimenti
la scheda 4099 riporta un importo complessivo di fr. 84'595.70.
Il rendiconto economico
dal 10.11.2001 al 31.12.2002 registra quale totale costi del personale un
importo di fr. 95'234.75 (cfr. doc. X/2 35).
L’amministrazione ha
ammesso che ogni 3 mesi uscivano effettivamente dalla cassa dell’ex datore di
lavoro fr. 9'600.-- ma ha pure rilevato che ciò non dimostra ancora che
l’assicurato utilizzasse detto importo come suo stipendio e che non lo
reinvestisse nella sua società (cfr. doc. IX).
Questo Tribunale, vista
anche l'entità ridotta dell'importo (l’assicurato è infatti stato assunto quale
responsabile del __________; cfr. doc. 7/Q e il TFA ha ritenuto “sehr gering”
uno stipendio di fr. 4'000.-- nel caso di un assicurato impiegato quale
“Geschäftsführer” nel “Gastrobetrieb” di sua moglie; cfr. STFA del 10 agosto
2005 nella causa D., C 62/05 riprodotta in esteso al consid. 2.6 in fine),
ritiene invece che la somma di fr. 3'200.-- costituiva effettivamente il
salario dell’assicurato e che lo stesso serviva al sostentamento suo e della
sua famiglia (moglie e due figli, cfr. doc. T).
In ogni caso, l’assicurato
può disporre come meglio crede del suo stipendio e nulla gli impedisce, di principio,
di investirlo nella sua ditta.
Inoltre, anche agli altri
dipendenti della __________ il salario è stato pagato a contanti e nelle stesse
modalità con cui è stato versato al ricorrente.
In particolare, dalla
documentazione prodotta dalla teste __________, ex cameriera della __________,
risulta che anche lei ha firmato dei conteggi di salario del tutto e per tutto
simili a quelli sottoscritti dal ricorrente (cfr. doc. XVII, XX/3-XX/19 e 7/R).
Per questa dipendente
esiste pure una ricevuta che attesta che effettivamente il salario di dicembre
2001 le è stato versato (cfr. doc. 7/N e XX/10).
Al riguardo, a differenza
di quanto preteso dall’amministrazione, per il solo fatto che tra l’importo
indicato sulla ricevuta e il salario netto riprodotto sul conteggio salariale
vi è una piccola differenza (fr. 2650.-- contro fr. 2'564.85), non è di certo
ancora possibile concludere che la contabilità della __________ non sia
attendibile (cfr. doc. XXVII).
Questo vale a maggiore
ragione visto che la scheda 4099 riporta alla data del 31 dicembre 2001, sotto
la colonna “avere” e con la causale “stip. __________” un importo di fr.
3'100.00 pari al suo salario lordo così pattuito contrattualmente (cfr. doc.
2/2 = IX/1 37, XX/2 e XX/10).
Infine va ancora rilevato
che dalla dichiarazione d’imposta transitoria 2003/A (cfr. doc. XXXV/2) risulta
che l’assicurato, per il 2001, ha dichiarato un reddito da attività dipendente
di fr. 6'400.-- che corrisponde al suo salario mensile di fr. 3'200.-- per i mesi
di novembre e dicembre 2001.
Per il 2002 l’assicurato
ha invece dichiarato un reddito pari a fr. 38'933.--. Tale importo è di poco superiore
ai fr. 38'400.-- che si otterrebbero moltiplicando per 12 il salario mensile
del ricorrente (fr. 3'200.-- x 12 = fr. 38'400.--).
Ora, visto che
l’assicuratore infortuni del suo ex datore di lavoro (a seguito dell’infortunio
occorsogli il 19 novembre 2002) dal mese di novembre 2002 fino al mese di
luglio 2003 ha versato all’assicurato le indennità direttamente sul suo conto
bancario presso il __________ a lui intestato, a mente del TCA, è più che
verosimile che la piccola differenza sopra esposta sia frutto degli
arrotondamenti effettuati nel versargli la differenza tra il salario dovuto e
l’indennità percepita.
Neppure, secondo questo
Tribunale e a differenza di quanto sostenuto dalla Cassa (cfr. doc. XXXVIII e
la relativa presa di posizione dell'assicurato cfr. doc. XL), può essere messa
in dubbio la consistenza probatoria dei conteggi salariali per il solo fatto
che l’assicurato ha sottoscritto per ricevuta i conteggi salariali dei mesi di
dicembre 2002 e da gennaio a marzo 2003 (cfr. doc. 7/R agli atti indicati dalla
Cassa quali doc. da 200 a 203) e che durante il medesimo periodo l’assicuratore
infortuni gli ha versato le indennità direttamente sul suo conto bancario (cfr.
doc. 2/5 agli atti indicati dalla Cassa quali doc. 60-61).
Infatti, i conteggi
salariali servivano principalmente al contabile della __________ per le proprie
registrazioni e, come sopra già evidenziato, anche nel caso della dipendente __________,
sentita quale teste, oltre ad un conteggio salariale sottoscritto per ricevuta vi
è pure una ricevuta, anch’essa controfirmata, per il medesimo mese di dicembre
2001.
Inoltre, proprio perché è
più che verosimile che l’ex datore di lavoro versava all’assicurato la
differenza tra il salario dovuto e l’indennità percepita, è per questa ragione
che sulla dichiarazione d’imposta 2003A non figurano le indennità percepite
dall’assicuratore infortuni oltre al suo reddito da attività dipendente.
In simili circostanze,
in applicazione dell'abituale criterio della verosimiglianza
preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 19
ottobre 2004 nella causa G., C 78/04, consid. 3; STFA del 15 marzo 2004 nella
causa P.B., C 292/02; STFA del 24 settembre 2003 nella causa R., C 281/02,
consid. 1.3.2; STFA del 2 settembre 2003 nella causa C., U 319/02, consid. 1.3;
STFA del 14 aprile 2003 nella causa M., U 165/02, consid. 1.2; STFA del 18
settembre 2001 nella causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa
S., H 407/99, consid. 5b; STFA del 22 agosto 2000 nella causa B., C 116/00,
consid. 2b; STFA del 23 dicembre 1999 nella causa F., C 341/98, consid. 3; RDAT
II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; DTF 126 V 322 consid.
5a; DTF 125 V 195 consid. 2; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986
pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid.
2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid.
1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung", in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag.
31-32; Scartazzini, "Les rapports de causalité dans le droit suisse de la
sécurité sociale", Basilea 1991, pag. 63), viste le risultanze appena
riprodotte e alla luce della giurisprudenza citata (cfr. consid. 2.4, 2.5 e
2.6) questo Tribunale deve concludere che durante il pertinente termine quadro
per il periodo di contribuzione, meglio dal
17 ottobre 2001 al 16
ottobre 2003,
all’assicurato è stato effettivamente versato un
salario per un periodo superiore ai 12 mesi (in particolare, come visto sopra,
dal mese
di novembre 2002 al mese di luglio 2003, periodo questo che
deve essere computato quale periodo di contribuzione ai sensi dell’art. 13 cpv.
2 lett. c LADI, egli ha ricevuto sul suo conto bancario delle indennità
dall’assicuratore infortuni del suo datore di lavoro).
Di conseguenza, a torto la
Cassa ha respinto la richiesta d’indennità di disoccupazione dell’assicurato in
quanto egli non avrebbe adempiuto al presupposto dell’adempimento del periodo
di contribuzione.
2.9.   La Cassa ha negato
all’assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione dal 17 ottobre 2003
al 6 maggio 2004 anche perché durante quel periodo egli risultava ancora
iscritto quale gerente della __________ e tale società era ancora attiva o
poteva essere riattivata (cfr. doc. S).
In una
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in
posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
In una
sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di
condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta
Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha
osservato che:
"
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non
possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la
vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro
appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del
lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta
società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2
febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello
stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -
mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di
riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla
precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente
evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,
sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi
istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria
posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia
datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso
eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali
non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,
secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e
dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e
riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del
consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore
unico di una SA familiare. (…)."
(STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C
130/02)
In un
altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,
vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato
confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il
TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le
seguenti considerazioni:
"
(…)
la precedente istanza ha
quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore
manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un
lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di
indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare
a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante
le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C
274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli accertamenti
esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo che
l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art. 944,
950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato
azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli
apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di
amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne
padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione
a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione
con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della
società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero
presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si
giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente
abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro
anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta -
con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così
inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto,
alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31
cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione
giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di
prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali
condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere
dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali
all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per
domandarne la restituzione,
(…)." (cfr. STFA del 15
luglio 2003 nella causa O., C 217/02)
Secondo
il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di
disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a
determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera
decisiva.
La
situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione
assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa
a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento
volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad
esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,
interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,
l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.
In una
decisione del 7 giugno 2004 nella causa C (C 87/02) la nostra Massima Istanza
si è infatti così espressa:
"
(…)
4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in
cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a
quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della
sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il
dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe
ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere
indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41
seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre
2002 in re R., C 37/02, consid. 3).
4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre
ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità
di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la
persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle
circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi
che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di
lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le
indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale
controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il
lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le
persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state
formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della
società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano
all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che
subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile
(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei
legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di
lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire
lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re
R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle
circostanze - che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo
nel momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi
impossibile determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con
la citata condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il
rischio d'abuso (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
(…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella
causa C., C 87/02)
Così, nel
caso di un assicurato, impiegato quale carpentiere, che dopo essere stato
licenziato è rimasto ancora per un certo tempo iscritto quale membro del
consiglio di amministrazione della ditta che lo aveva precedentemente occupato,
il TFA ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
2.2 Auf Grund der Akten steht fest, dass die Firma
X. AG, Zimmerei und Bedachungen, den Beschwerdegegner auf 31. Januar 2001
entlassen hat. Bereits Ende 2000 wurden der Betrieb dieser AG grösstenteils
eingestellt, Warenvorräte, Maschinen, angefangene Arbeiten und Infrastruktur an
eine Drittfirma verkauft sowie Räumlichkeiten und Werkstatthallen an andere
Unternehmungen vermietet. Die Gesellschaft entliess das Personal, behielt
einzig noch das Eigentum über ihre Liegenschaften und blieb fortan nur noch als
Immobilienfirma aufrecht erhalten. Dies bestätigt die M. Treuhand AG, am 2.
März 2001 ausdrücklich. Da somit die Zimmerei vollständig aufgelöst wurde,
konnte der Versicherte nach der Kündigung als Zimmermann in dieser Firma keine
Anstellung mehr finden. Selbst wenn er bis 23. April 2001 oder noch länger als
Verwaltungsratsmitglied im Handelsregister eingetragen blieb, bestand
angesichts der Liquidation aller Abteilungen mit Ausnahme der
Immobilienverwaltung auch keine Aussicht mehr, sich gegebenenfalls wieder als
Zimmermann einstellen zu lassen. Das Ausscheiden des Versicherten aus der
Zimmerei und die Liquidation dieser Abteilung war daher definitiv. Es lag auch
kein Fall von 100%iger Kurzarbeit vor. Unter solchen Umständen kann nicht von
einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung gesprochen werden.
2.3 Daran ändert der Einwand nichts, der
Beschwerdegegner habe auf Grund seiner verwandtschaftlichen Verhältnisse und
seiner nicht unerheblichen finanziellen Beteiligung an der Firma X. AG
weiterhin Gelegenheit gehabt, seinen Einfluss geltend zu machen und sich bei
Bedarf erneut in den Verwaltungsrat wählen zu lassen. Wesentlich ist nicht, ob
dem Versicherten die Möglichkeit offen gestanden hätte, sich erneut in den
Verwaltungsrat wählen zu lassen. Entscheidend ist vielmehr, ob er seine
angestammte Tätigkeit als Zimmermann wieder hätte aufnehmen können. Dies ist
aber zu verneinen, da die Zimmerei endgültig aufgelöst worden ist. Der
vorliegende Fall ist daher mit dem von der Beschwerdeführerin angeführten
Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i. S. K. vom 14. März 2001 (C
376/99) nicht vergleichbar. In jenem Entscheid wurde ein eigentliches
Firmenkonglomerat von Mitgliedern einer einzigen Familie gehalten. Von diesem
Konglomerat fiel ein einzelner Betrieb in Konkurs; indessen blieb es der dabei
entlassenen Beschwerdeführerin möglich, sich beliebig in einem anderen, von der
Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen
zu lassen. Derartige Verhältnisse liegen in casu gerade nicht vor: Dem
Beschwerdegegner war es nicht möglich, sich bei seinem Bruder, welcher Teile
der Aktiengesellschaft in eine Einzelfirma überführte, erneut als Zimmermann anstellen
zu lassen. Vielmehr musste er sich auf dem offenen Arbeitsmarkt bewerben und
fand schliesslich eine Anstellung bei einer Firma, welche völlig ausserhalb
seines Einflussbereiches steht.
(…)."
(cfr. STFA del 17 marzo 2003 nella causa D., C 219/02, consid. 2.2
e 2.3)
In
un'altra sentenza, chiamata a decidere nel caso in cui un assicurato è stato
ritenuto inidoneo al collocamento con effetto retroattivo in quanto, vista la
sua partecipazione finanziaria e funzione di organo in diverse società, è stato
considerato quale persona che gode di una posizione professionale paragonabile
a quella di un datore di lavoro e quindi esclusa dal diritto alle indennità di
disoccupazione, la nostra Massima Istanza ha, tra l'altro, osservato che:
"
(…)
2.2 Die Verfügung des AWA stützt sich zwar auf
Art. 15 AVIG. Begründet wird die fehlende Anspruchsberechtigung indessen
ausschliesslich damit, dass der Beschwerdeführer auch nach Eintritt der
Arbeitslosigkeit weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe.
Die Vorinstanz bestätigte diese Rechtsauffassung mit ausdrücklichem Hinweis auf
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vorinstanzlicher Entscheid S. 9 Erw. 3c) und wies
darauf hin, dass der Versicherte an verschiedenen Gesellschaften (v.a. GmbHs)
kapital- und organmässig beteiligt sei.
Da die Arbeitslosigkeit unbestrittenermassen
nicht auf die Entlassung durch eine dieser Gesellschaften verursacht wurde,
kann dieser Sachverhalt nicht unter dem Blickwinkel des Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG gewürdigt werden.
2.3 Aus den Akten ergibt sich zum einen, dass der
Beschwerdeführer bereits im Zeitraum, als er angestellt war, an mehreren
Gesellschaften (v.a. GmbHs) beteiligt war. Dies hinderte ihn jedoch nicht an
der Ausübung einer wohl vollzeitlichen Arbeitnehmertätigkeit. Zum andern ist
belegt, dass er nach Eintritt der Arbeitslosigkeit eine weitere Gesellschaft
(mit ähnlichem Namen und vergleichbarer Zielsetzung wie die bisherigen Firmen)
gründete und ins Handelsregister eintragen liess. Damit ist indessen die
strittige Frage der Anspruchsberechtigung nicht entschieden. Diese wäre nur
dann zu verneinen, wenn die Aufnahme einer auf Dauer angelegten vollzeitlichen
selbstständigen Erwerbstätigkeit in die Tat umgesetzt würde. Denkbar ist aber
auch, dass eine blosse Zwischenverdiensttätigkeit vorliegt. Lässt sich die
Aufnahme einer auf Dauer angelegten selbstständigen Erwerbstätigkeit bejahen,
so ist zu prüfen, ob sich deswegen die objektive und/oder subjektive
Vermittlungsfähigkeit, welche nicht graduierbar ist (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit
Hinweisen), verneinen lässt oder ob sich eine Beschränkung des anrechenbaren
Arbeitsausfalls (blosse Teilarbeitslosigkeit) ergibt.
(…)."
(cfr. STFA del 23 ottobre 2003 nella causa G., C
181/03)
Diversa è
pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a
un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver
lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra
ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3
gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; STFA del 20 aprile 2004 nella causa Z.,
C 177/03; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA del 16 settembre 2004 nella
causa E., C 71/04).
2.10.   Nel caso concreto, come visto
sopra, l’assicurato ha
dichiarato che il suo ultimo giorno di
lavoro presso la __________ è stato il 30 luglio 2003, giorno in cui l’ex
datore di lavoro gli ha dato la disdetta per il mese di ottobre 2003 (cfr. doc.
1, punti 15, 19 e 20).
Dagli
atti di causa risulta inoltre che il 25 settembre 2003 è stata notificata alla __________
la disdetta dei locali commerciali e che la ragione sociale della ditta è stata
mantenuta essenzialmente al fine di giungere, il 17 dicembre 2003, alla
transazione con la locatrice e, il 29 gennaio 2004, allo stralcio di una
procedura inoltrata da una ex dipendente (cfr. doc. I, 2/9, 2/10 e 2/11).
In
seguito, meglio il 7 aprile 2004, la __________ ha inoltrato un’istanza di
autofallimento e il 6 maggio 2004 la Pretura del Distretto di __________ ha
pronunciato il fallimento della stessa (cfr. doc. 2/7).
La
procedura di fallimento è stata poi sospesa per mancanza di attivo con decreto
della Pretura del Distretto di __________ del 24 maggio 2005 e infine la
ragione sociale è stata radiata d’ufficio in applicazione dell’art. 66 cpv. 2
ORC (cfr. doc. 5).
In simili
circostanze, considerato che è del tutto evidente che l’assicurato non avrebbe
più potuto essere riassunto quale responsabile dell’esercizio pubblico dopo che
la ditta ha ricevuto la disdetta dei locali commerciali presso il quale egli ha
lavorato e visto che la ditta è stata mantenuta solo per portare a termine le
vertenze ancora in sospeso con la locatrice e con una ex dipendente, questo
Tribunale deve concludere che a torto l'amministrazione ha concluso che egli
rivestiva ancora una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Del
resto, come visto sopra (cfr. consid. 2.9), in situazioni paragonabili alla
presente fattispecie la giurisprudenza federale ha ammesso per principio il
riconoscimento del diritto all'indennità di disoccupazione.
In
simili circostanze, visto tutto quanto precede, a mente del TCA la decisione su
opposizione impugnata deve dunque
essere annullata e gli atti
retrocessi all'amministrazione perché, se dati gli ulteriori presupposti,
proceda a versare all’assicurato le indennità di disoccupazione richieste a
partire dal 17 ottobre 2003.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso è
accolto
.
§    La
decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ Gli atti sono rinviati
all'amministrazione affinché, se dati gli ulteriori presupposti, versi
all’assicurato le indennità di disoccupazione richieste.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
verserà all’assicurato la somma di fr. 2'500.-- a titolo di ripetibili (IVA
inclusa)
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti