ti_gerichte · 12.2023.142 · 2024-10-07 · it
Contratto di fornitura di consulenza finanziaria, azione di accertamento negativo; decisione incidentale su competenza e interesse degno di protezione; oggetto litigioso, fatti doppiamente rilevanti, forum running, forum shopping

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.10.2024 12.2023.142

Incarto n.
12.2023.142
Lugano
7 ottobre 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
cancelliera:
Bellotti
sedente
per statuire nella causa inc. n. OR.2021.3 della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio - Sud promossa con petizione 22 gennaio 2021 da
AO 1
AO 2
AO 3
tutti
patrocinati da PA 2
contro
AP
1
già patrocinata da PA 1
con cui gli attori hanno
chiesto di accertare che la convenuta non vanta alcun credito nei loro
confronti e che essa è tenuta a versare a AO2 EUR 62'904.- oltre interessi al
5% dal 25 gennaio 2021;
domande avversate dalla
convenuta che in via preliminare ha chiesto di limitare la procedura alle eccezioni
di incompetenza territoriale e funzionale della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio-Sud come pure di inammissibilità dell'azione di accertamento
negativo;
e ora sulla decisione
incidentale 3 ottobre 2023 con cui il Pretore ha respinto le eccezioni della
convenuta;
appellante la convenuta
che, con appello 8 novembre 2023, postula la riforma del giudizio impugnato nel
senso di accogliere l'eccezione di incompetenza della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio-Sud e l'eccezione di inammissibilità dell'azione di
accertamento negativo, con protesta di spese e ripetibili di prima e seconda
sede;
mentre gli attori con
risposta del 6 febbraio 2024 propongono il rigetto in ordine e nel merito del
gravame, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;
viste altresì la replica
spontanea 19 febbraio 2024 dell'appellante e la duplica spontanea 1° marzo 2024
degli appellati;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
AO1 è una società con
sede a Z____ (fino al gennaio 2018 a C____) con lo scopo di fornire consulenza
finanziaria, fiscale, immobiliare, aziendale e informatica (doc. F). AO2 è una
società controllata di AO1, con sede a C____, il cui scopo consiste nella
vendita ed erogazione di servizi di consulenza direzionale e strategica in
materia finanziaria, fiscale, immobiliare e aziendale, esclusa però l'attività
di gestione patrimoniale (doc. G). AO3 è membro del consiglio di
amministrazione della AO1 (con firma individuale) e presidente nonché delegato
della AO2 (doc. F, G). Egli è pure stato dipendente in qualità di CEO di AO1
dal 1° gennaio 2015 al 31 dicembre 2017, allorché il contratto di lavoro è
stato ripreso da AO2 fino al 30 novembre 2019 prima di essere di nuovo
riassunto da AO1 (doc. N, O, P).
B.
AP1 è una società a
responsabilità limitata di diritto italiano con sede a T_____ e il cui oggetto
sociale è l'assunzione di partecipazioni in società o enti nonché il
finanziamento e il coordinamento tecnico e finanziario delle società o enti nei
quali partecipa (doc. Q).
C.
Il 3 giugno 2016 X*______UK
Ltd (che dall'8 dicembre 2016 ha cambiato la propria ragione sociale in X______UK
Ltd: doc. H), società di diritto inglese con sede a L_____ e anch'essa
controllata da AO1, ha concluso con AP1 un contratto per la fornitura di
consulenza finanziaria relativa a strumenti finanziari (esclusa l'attività di
gestione patrimoniale) che prevedeva la facoltà per la prima di trasferire il
contratto o anche solo una parte di esso a una o più consociate ("
subsidiaries
")
di AO1 (società madre), senza obbligo di notificare od ottenere ulteriore
consenso dal cliente (doc. S, in particolare l'art. 5A delle condizioni
generali annesse al contratto; v. anche doc. U). Il contratto è stato firmato
per la società da AO3 che ne era il suo direttore (doc. H, S) ed è stato
confermato per l'essenziale (tranne per l'ammontare delle commissioni previste)
il 18 dicembre 2018 dalla X______UK Ltd (doc. BO). Sempre quel 18 dicembre 2018
AP1 ha concluso con AO2 (agente tramite AO3) un contratto di fornitura di
servizi di consulenza "
volto a supportare il processo di
pianificazione, implementazione e controllo della strategia patrimoniale del
Cliente
", esclusa ogni attività di gestione patrimoniale (doc. BP).
D.
In tale contesto AP1
ha effettuato svariati investimenti, in particolare in un fondo lussemburghese
S_______ per complessivi EUR 19'000'000.-, di cui EUR 5 milioni il 23 febbraio
2018, EUR 2.5 milioni il 27 giugno 2019, EUR 5 milioni il 19 febbraio 2019, EUR
2.5 milioni il 5 agosto 2019 ed EUR 4 milioni il 26 febbraio 2020 (v. plico
doc. 3).
E.
Il 29 aprile 2020 AP1
ha scritto a AO1, AO2 e a AO3 come pure a V______Fund_SA e V_____Bank_SA –
rispettivamente gestore e banca depositaria del fondo – in relazione
all'investimento di EUR 19'000'000.- effettuato nel predetto fondo. In quella
raccomandata la AP1 rilevava che il 5 ottobre 2017 e il 23 gennaio 2018 alcune
persone agenti per AO1 e per la sua controllata AO2 (segnatamente E_____ e G______
sotto la direzione di AO3) avevano richiesto a mezzo mail un incontro per
proporre in Italia un investimento, che erano seguiti due incontri a T_____ (il
25 ottobre 2017 e il 9 febbraio 2018) presso la propria sede operativa alla
presenza di AO3, S_____ e G______ (agenti per AO1) i quali avrebbero organizzato
tutte le fasi dell'investimento che era stato proposto e collocato in Italia
per il tramite di AO1 e AO2 ma che era stato presentato in maniera difforme
dalla realtà. La AP1 precisava che, contrariamente alle rappresentazioni degli
agenti svizzeri, l'investimento nel fondo si era rivelato disastroso (con una
perdita superiore al 90%). Oltre a ciò, dalle verifiche da essa compiute
sarebbe emerso che AO1, la sua controllata AO2 e il loro team di agenti non
erano abilitati a svolgere servizi di investimento né a offrire strumenti
finanziari sul territorio italiano. Di tale fatto AP1 reputava responsabili AO1
e AO2, che avevano collocato il fondo in Italia, V______Fund__SA per avere
scientemente partecipato allo schema di collocamento gestito dalle società
svizzere, e V_____Bank__SA che quale banca depositaria del fondo non avrebbe
verificato che l'attività di offerta del medesimo effettuata dal gestore si
svolgesse nel rispetto della legge. Considerata una responsabilità solidale dei
destinatari, AP1 ha reputato nullo l'investimento siccome sollecitato e
raccolto in violazione di norme imperative e di ordine pubblico vigenti in
Italia. Ciò posto, essa ha chiesto il risarcimento di EUR 19'000'000.-,
riservandosi il diritto di ogni danno ulteriore e di agire davanti all'autorità
giudiziaria italiana nonché di segnalare i fatti alle competenti autorità di
vigilanza per le verifiche di competenza (doc. E).
F.
Con scritto 22 maggio
2020 AO3, per sé e in rappresentanza di AO1 e di AO2, ha contestato ogni
responsabilità solidale delle società da lui rappresentate precisando che esse
avrebbero tutelato i propri interessi dinanzi a tutte le competenti autorità
giurisdizionali (doc. 13).
G.
Ottenuta, il 6
ottobre 2020, l'autorizzazione ad agire (inc. CM.2020.40), con petizione 22
gennaio 2021 AO1, AO2 e AO3 hanno convenuto AP1 dinanzi alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio-Sud per fare accertare che la convenuta non vantava
alcun credito nei loro confronti e ottenere la condanna della medesima al
pagamento di EUR 62'904.- oltre interessi al 5% dal 25 gennaio 2021 in favore
di AO2. In sintesi gli attori hanno contestato ogni loro responsabilità
(contrattuale, extracontrattuale, amministrativa o altro, in relazione alla
violazione di qualsiasi norma applicabile alla fattispecie, di diritto
italiano, svizzero o altro) nei confronti di AP1 in relazione a fatti, azioni
od omissioni avvenuti ovunque (tra cui Svizzera, Italia, UK o altrove) e hanno
rilevato come le pretese economiche della convenuta creavano una grave
incertezza che giustificava la loro domanda di accertamento negativo. Oltre a
ciò la convenuta doveva essere condannata a versare alla AO2 il saldo delle
prestazioni fornite in virtù del ricordato contratto di consulenza (doc. BP).
H.
Con risposta 12
maggio 2021 la convenuta si è opposta alla petizione di cui ha chiesto il
rigetto integrale. In via eventuale ha postulato di attestare che essa era
libera di agire in giudizio contro gli attori, anche singolarmente, in altro
procedimento per la restituzione e/o il risarcimento dei danni compreso il
procedimento in Italia, non esclusa l’azione adesiva, per modo che la decisione
del Giudice passata in giudicato non avrebbe impedito a AP1 di far valere
pretese basate su violazioni delle disposizioni penali e amministrative
italiane e comunitarie in materia di servizi finanziari, compresa la
conseguente nullità dei contratti.
La convenuta ha altresì sollevato
in via preliminare la richiesta di limitare la procedura all'eccezione di
incompetenza territoriale e funzionale della Pretura adita e di inammissibilità
dell'azione di accertamento negativo, reputata abusiva. A tale proposito AP1 ha
precisato come la propria pretesa, fatta valere per il tramite dello scritto 29
aprile 2020 (doc. E), si fondava su un illecito penale ai sensi del diritto
italiano e meglio degli artt. 166 del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n.
58 aggiornato (Testo Unico della Finanza: TUF), e 640 CPI - avendo gli attori
fornito servizi finanziari su territorio italiano senza disporre di alcuna
autorizzazione - e non su una violazione contrattuale, come costoro pretendevano
a torto. Tale illecito sarebbe avvenuto in Italia, così come le conseguenze
economiche dello stesso, escludendo la competenza territoriale di questa
Pretura. Il “
perimetro processuale
” fissato dalle pretese di AP1 sarebbe
quindi stato chiaro. La resistente ha escluso di conseguenza un interesse degno
di protezione degli attori e ciò siccome il contenuto dello scritto 29 aprile
2020 (doc. E) era chiaro e non creava alcuna situazione di insicurezza nelle
relazioni giuridiche tra le parti e nemmeno alcuna situazione di qualificata ed
insostenibile incertezza per le parti attrici, tali da rendere necessaria e
giustificata l’iniziativa processuale in rassegna. L’interesse degno di
protezione non poteva derivare nemmeno dal fatto di garantirsi il foro svizzero
più congeniale (
forum running
) giacché l’azione per atto illecito doveva
essere proposta in Italia e giudicata secondo il diritto italiano. Infine, la
convenuta ha obiettato che l’iniziativa procedurale degli attori era abusiva.
I.
Con replica 26
ottobre 2021 gli attori hanno ribadito la loro posizione, precisando – per quel
che era delle eccezioni preliminari – che spettava a loro e non alla convenuta
definire l'oggetto litigioso, che in ambito internazionale il
forum shopping
non è abusivo, che il doc. E in ogni caso conteneva riferimenti tipici di una
violazione contrattuale e non solo di un atto illecito e che ad ogni buon conto
anche l'atto illecito si sarebbe realizzato in Svizzera, a C____ (loro luogo di
attività principale al momento dello svolgimento dei fatti nonché luogo della
prestazione caratteristica). Né il diritto applicabile poteva determinare la
competenza.
L.
Con duplica 11 marzo
2022 la convenuta ha mantenuto il proprio punto di vista, non senza produrre un
parere giuridico "
pro veritate
" a sostegno della sua posizione
e sottolineare che l'atto illecito si sarebbe realizzato a T_____ a prescindere
dal fatto che i collaboratori degli attori avessero inviato dei messaggi di
posta elettronica da C____.
M.
Con triplica 16
maggio 2022, quadruplica 15 luglio 2022, quintuplica 30 gennaio 2023 e
sestuplica 17 aprile 2023 le parti si sono riconfermate nelle rispettive
antitetiche posizioni.
N.
A un'udienza "
per
repliche spontanee
" del 15 giugno 2023 esse si sono poi intese
sull'acquisizione agli atti di alcuni documenti (doc. 38 [istruzioni alla
consulente per gli investimenti X______Deutschland GmbH in relazione al noto
fondo lussemburghese] e doc. 40 a 43 [atti relativi alla procedura penale
avviata nel frattempo in Italia fra l'altro a carico di AO3 e alla procedura
giudiziaria promossa l'11 luglio 2022 da X______UK Ltd nei confronti di AP1
davanti alla
High Court of Justice, Business and Property Courts of England
and Wales
) nonché sull'ammissione delle relative allegazioni nella misura
in cui si limitavano alla questione della competenza territoriale e
dell'interesse degno di protezione. In quella sede il Pretore ha infine
ordinato di limitare la procedura (art. 125 CPC) ai presupposti processuali
della competenza territoriale e dell'interesse degno di protezione all'azione
di accertamento negativo degli attori.
O.
Al dibattimento del 4
settembre 2023 le parti hanno nuovamente esposto le loro argomentazioni senza
notificare altri mezzi di prova oltre ai documenti prodotti. La convenuta ha
altresì presentato una domanda di sospensione della procedura nell'attesa
dell'esito degli atti preliminari del procedimento penale italiano a carico,
tra gli altri, di AO3 per violazione in particolare degli art. 166 TUG e 640
CPI (doc. 39).
P.
Con decisione
incidentale 3 ottobre 2023 il Pretore ha respinto le eccezioni di incompetenza
territoriale e di carenza di interesse degno di protezione, rinviando il
giudizio sulle spese alla decisione di merito.
Q.
Contro la decisione
appena citata AP1 è insorta a questa Camera con un appello dell'8 novembre 2023
per ottenerne la riforma nel senso di accogliere l'eccezione di incompetenza
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud e l'eccezione di inammissibilità
dell'azione di accertamento negativo, con protesta di spese e ripetibili di
prima e seconda sede. Con risposta 6 febbraio 2024 gli attori propongono di
respingere il gravame in ordine e nel merito, pure con protesta di spese e
ripetibili di secondo grado.
R.
Con replica spontanea
19 febbraio 2024 l’appellante ha riaffermato il proprio punto di vista
contestando le argomentazioni della controparte. Altrettanto hanno fatto gli
appellati nella loro duplica spontanea del 1° marzo 2024.
S.
Il 24 luglio 2024 PA1
ha comunicato di avere rinunciato al mandato in favore dell'appellante.
Considerando
in diritto:
1.
L’art.
308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le
decisioni finali e incidentali di prima istanza, posto che in caso di
controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Trattandosi
di una azione di accertamento negativo occorre fondarsi sul valore del diritto
o del rapporto giuridico la cui inesistenza dev'essere accertata o meglio sul
valore che l'esenzione dall'obbligo presunto riveste per l'attore (
Stein-Wigger
in:
Sutter
-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 3
a
edizione, n. 16 ad art. 91 CPC).
Nella fattispecie, tale valore supera ampiamente la soglia
testé menzionata (v. sopra, lett. E). I termini di impugnazione e risposta sono
di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). Nel caso concreto, l’appello 8 novembre 2023
contro la decisione 3 ottobre 2023, notificata all'allora patrocinatore della
convenuta il 9 ottobre 2023 (tracciamento dell'invio n. 98.41.912373.00292853,
agli atti), è tempestivo. Come sono tempestive la risposta all’appello 6 febbraio
2024 nonché la replica e la duplica spontanee.
2.
2.1
Nella
decisione impugnata il Pretore ha anzitutto ricordato che nel processo civile
l'oggetto del litigio è determinato dall'attore attraverso le proprie domande
di giudizio e le circostanze ("
Lebenssachverhalt
") addotte a
loro sostegno mentre il convenuto subisce tale oggetto litigioso, dovendo a sua
volta formulare una pretesa giurisdizionale vincolata a quella dell'attore,
salva la possibilità di un'eventuale domanda riconvenzionale. Non ne va
diversamente per l'azione di accertamento negativo. Sebbene l'onere di
allegazione e della prova siano riversati sul convenuto, spetta sempre
all'attore definire il contenuto dell'azione. Ciò posto, il tentativo della
convenuta di ridurre il "
perimetro processuale
" rispetto a
quello tracciato dagli attori, nel senso di limitarlo all'esistenza o meno di
atti illeciti configuranti reati penali secondo il diritto italiano ad
esclusione di violazioni contrattuali, disconosce i principi testé descritti.
Per tacere del fatto che non si giungerebbe a un diverso risultato nemmeno
basandosi sul solo doc. E, detto scritto riferendosi espressamente a rapporti
tra le parti che vanno qualificati come contrattuali e contenendo rimproveri
(in particolare: la scorretta "
rappresentazione
"
dell'investimento in questione) che, di primo acchito, sono qualificabili alla
stregua di violazioni di un dovere contrattuale di informazione e diligenza
(loc. cit., pag. 6 seg. consid. 1).
2.2
Ciò
premesso, il Pretore, considerato l'oggetto litigioso tracciato dagli attori
(accertamento negativo con riguardo a pretese derivanti sia da atto illecito
sia da violazioni contrattuali unitamente a una domanda condannatoria di natura
contrattuale), ha rilevato che l'esistenza, la validità, la nullità o la
violazione del contratto tematizzata dagli attori sono questioni determinanti
sia per la competenza sia per il merito. E applicandosi in tal caso la teoria
dei fatti doppiamente rilevanti, il giudice esamina la sua competenza
unicamente sulla base delle allegazioni, dei "
mezzi
" e delle
conclusioni attoree, senza tenere conto delle obiezioni della parte convenuta -
a meno che la tesi fattuale dell'attore risulti d'acchito speciosa o incoerente
e possa essere smentita immediatamente senza equivoci con la risposta e i
documenti prodotti dal convenuto – rinviando l'amministrazione delle prove sui
fatti doppiamente rilevanti all'esame del merito. Ora, per il Pretore, la tesi
dell'esistenza di un rapporto contrattuale tra le parti e di pretese della
controparte fondate sul medesimo non poteva ritenersi nel caso specifico
d'acchito speciosa o incoerente giacché le prestazioni fornite dagli attori
apparivano a un primo esame essere avvenute in un simile contesto. Senza
contare che la stessa convenuta evocava tale ipotesi laddove nella sua domanda
"
eventuale
" accennava a una nullità dei contratti. Quanto al
fondamento delle pretese in un atto illecito, la questione era secondo il
Pretore ammessa da entrambe le parti (loc. cit., pag. 7 seg., consid. 2).
2.3
Appurata
l'applicabilità della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale, il
riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (CLug),
il primo giudice per quel che è della competenza in materia contrattuale
sancita dall'art. 5 n. 1 CLug – secondo cui la persona domiciliata nel
territorio di uno Stato vincolato dalla Convenzione può essere convenuta anche davanti
al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve
essere eseguita (lett. a) – ha rilevato che, in difetto di un'intesa su un
luogo di adempimento contrattuale, occorreva domandarsi dove il contratto fosse
stato effettivamente adempiuto nella sua prestazione principale, ciò che
dandosi prestazioni di servizio (lett. b) prevalentemente intellettuali si
presume avvenga nel luogo in cui colui che fornisce la prestazione ha la
propria sede commerciale. Orbene, gli attori avevano a più riprese allegato di
aver svolto la stragrande maggioranza delle proprie attività a C____,
sede
di AO1 fino a gennaio 2018, sede di AO2 e luogo di lavoro di AO3 fino a
dicembre 2019, mentre la convenuta non aveva contestato tali allegazioni –
neppure dopo che nella replica gli attori avevano rilevato tale mancanza – ritenendole
inconferenti in base all'impostazione processuale perseguita. Non solo dunque
il luogo di esecuzione della prestazione caratteristica andava situato –
siccome non contestato – a C____ in virtù della massima dispositiva (art. 55
cpv. 1 CPC). Dai documenti di causa (doc. F, G) si evinceva anche senza dubbio
che la sede commerciale di AO1 e di AO2 fosse all'epoca dei fatti a C____ dove
andava per altro individuato anche il luogo di esecuzione della prestazione
caratteristica di natura intellettuale. Così come dal carteggio processuale
risultava che il luogo di lavoro di AO3 si trovava a quel tempo sempre a C____.
Da ciò il Pretore ha desunto che era data la sua competenza per giudicare la
domanda di accertamento negativo nella misura in cui si fondava sull'assenza di
violazione contrattuale rispettivamente così come per giudicare la pretesa
creditoria di natura contrattuale (loc. cit., pag. 8 seg., consid. 4).
2.4
Passando alla
competenza in materia di illeciti civili regolata all'art. 5 n. 3 CLug – secondo
cui
la persona domiciliata nel territorio di uno
Stato vincolato dalla Convenzione può essere convenuta anche davanti al giudice
del luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto o può avvenire – il Pretore ha
premesso che l'evento dannoso si ritiene avvenuto sia nel luogo in cui è stato
compiuto l'atto illecito (luogo dell'azione) sia nel luogo in cui si è
verificato il risultato (luogo del risultato). Nel caso di atti parziali spazialmente
separati, sempre che non si tratti di semplici atti preparatori, esistono più
luoghi dell'azione che determinano una competenza locale concorrente mentre a
fronte di illeciti commessi a distanza (via internet, per posta, telefono ecc.)
il luogo dell'azione si identifica di regola con quello da cui è stato inviato
uno scritto o trasmessa un'informazione. Il Tribunale federale ha inoltre
sancito la piena facoltà di scelta tra il foro del luogo dell'atto illecito e
quello del risultato anche al potenziale autore nell'ambito di un'azione di
accertamento negativo. Ricordata la mancata contestazione da parte della
convenuta del fatto che gli attori avevano svolto la stragrande maggioranza
delle proprie attività a C____,
sede di AO1 fino a gennaio 2018, sede di
AO2 e luogo di lavoro di AO3 fino a dicembre 2019, il Pretore ha reputato priva
di rilevanza l'obiezione della convenuta secondo cui il "
centro
"
dell'atto illecito andava localizzato a T_____. Determinante, per il primo
giudice, non era stabilire quale fosse il "
centro
" dell'atto
illecito bensì soltanto se nella giurisdizione adita siano stati commessi atti
od omissioni che hanno concorso a causare il risultato, non potendosi escludere
più competenze giurisdizionali concorrenti. E per il Pretore era indubbio che
almeno una parte rilevante degli atti e omissioni contestati agli attori si
erano svolti a C____, dove le rispettive persone fisiche erano effettivamente
presenti. In particolare non era contestato che i vari scritti e le varie
comunicazioni avvenivano con dipendenti di AO1 e AO2 dislocati a C____ fondando
– segnatamente per quel che era delle pretese violazioni connesse a una
asserita "
rappresentazione
" dell'investimento litigioso (doc.
E) – una competenza territoriale in quel luogo. La tesi contraria e apodittica della
convenuta non trovava invece alcun riscontro nella dottrina e nella
giurisprudenza. Di conseguenza il Pretore ha ammesso la propria competenza
anche nella misura in cui la domanda di accertamento negativo si fondava
sull'assenza di atto illecito. Per abbondanza egli ha epilogato che non tornava
applicabile alcuna proroga di foro contrattuale, neppure invocata dalle parti
(loc. cit., pag. 9 a 11, consid. 5).
2.5
Né
la convenuta poteva valersi di una competenza esclusiva italiana per il
procedimento penale fondato sulla violazione degli art. 166 TUF e 640 CPI giacché
il foro previsto dall'art. 5 n. 4 CLug non è imperativo bensì alternativo. Come
non risultava né era invocata una precedente litispendenza internazionale nel
senso dell'art. 27 CLug. Neppure era infine pertinente il richiamo della
convenuta all'art. 28 CLug già solo perché al momento dell'introduzione della
presente procedura non risultava un altro procedimento connesso (loc. cit.,
pag. 11, consid. 6).
2.6
Nulla
mutavano per il Pretore le censure – di dubbia ricevibilità sotto l'aspetto
dell'art. 229 cpv. 1 CPC – sollevate dalla resistente al dibattimento. In
particolare non si ravvisava alcuna lesione, da parte degli attori, dell'obbligo
di sostanziare i fatti, essi avendo allegato le circostanze – rimaste incontestate
– su cui fondavano la competenza della Pretura adita per ognuno di loro, di
modo che anche il richiamo alla STF 4A_136/2022 non si attagliava. Infondata
era altresì la richiesta di "
verifiche d'ufficio
" dal momento
che entrambe le parti avevano dato atto al dibattimento che le eccezioni
potevano essere decise, senza istruttoria, sulla scorta degli atti di causa,
che i fatti determinanti per stabilire la competenza territoriale erano rimasti
incontestati e che in ogni caso erano comprovati dalla documentazione agli atti.
Per le stesse ragioni non poteva nemmeno entrare in linea di conto una
sospensione della procedura in attesa dell'esito del procedimento penale
italiano che non si vedeva in che misura potesse contribuire a definire la
questione della competenza territoriale. Né soccorreva alla convenuta il parere
pro veritate
da lei prodotto, trattandosi di una semplice allegazione di
parte su normative (italiane e comunitarie) non applicabili che oltre a essere
contestata non forniva alcuna dettagliata motivazione. Come era senza
pertinenza la questione del diritto applicabile che per altro non era per nulla
scontato fosse quello italiano come pretendeva la convenuta. Onde il rigetto
dell'eccezione di incompetenza territoriale, le domande di accertamento
potendosi fondare sugli art. 5 n. 1 e 3 CLug e quella condannatoria sull'art. 5
n. 1 (loc. cit., pag. 11 seg., consid. 7-9).
2.7
Quanto
all’esigenza di un interesse degno di protezione (nel senso dell'art. 88 CPC)
all'azione di accertamento negativo, il Pretore ha ricordato che in ambito
internazionale l’ammissibilità di quest'ultima va esaminata alla luce della
lex
fori
e che, fatto salvo l'abuso di diritto, l'interesse di una parte di
poter beneficiare del foro a lei più vantaggioso (
forum shopping o forum
running
) nel caso in cui vi sia una procedura imminente costituisce un
interesse degno di protezione sufficiente, non dovendosi per contro considerare
gli interessi del presunto creditore se costui è in procinto di presentare la
propria iniziativa giudiziaria. Ora, per il Pretore, lo scritto 29 aprile 2020
(doc. E; sopra, lett. E) determinava un'incertezza giuridica tra le parti
siccome manifestava in modo chiaro e inequivocabile l'intenzione della
convenuta di adire l'autorità giudiziaria italiana e le competenti autorità di
vigilanza alfine di fare valere le proprie pretese (anche di natura
contrattuale) in caso di mancato pagamento di
EUR 19'000'000.-. Dal doc.
E non si poteva concludere invece che la convenuta rinunciasse ad avvalersi di
asserite violazioni contrattuali (in special modo in relazione alla scorretta
"
rappresentazione
" dell'investimento litigioso)
, tant'è che essa stessa sosteneva la nullità del rapporto
contrattuale.
Ciò posto, non si poteva ragionevolmente pretendere dagli
attori di rimanere in una tale situazione di incertezza che poteva essere
eliminata solo mediante un'azione di accertamento negativo. Il richiamo della
convenuta alla DTF 133 III 282 non era pertinente. Né la convenuta aveva sostanziato
e tanto meno spiegato – se non con il già chiarito tema del "
perimetro
processuale
" – in che cosa consistesse un abuso di diritto che per
altro in ambito internazionale si realizza nella misura in cui una parte adisce
volontariamente un foro particolarmente inefficace che impedisce, attraverso
una lenta procedura di accertamento negativo (cosiddetta "
Torpedo-Klage"
),
alla controparte l'inoltro di un'azione creditoria. Ciò che non poteva dirsi tuttavia
con riferimento alla Pretura adita né la convenuta lo sosteneva. Onde l'adempimento
del presupposto dell'interesse degno di protezione (loc. cit., pag. 12 a 14,
consid. 10).
3.
Nel
suo lungo appello (45 pagine) la convenuta si duole anzitutto di una violazione
del principio dispositivo. Dipartendosi dalle allegazioni addotte dagli attori
già nell'istanza di conciliazione e più precisamente dal fatto che la AO1 non aveva
mai svolto attività verso la clientela finale mentre AO2 svolgeva esclusivamente
attività di consulenza generica ma non offriva alcun servizio di investimento
né di consulenza di investimento – come invece faceva "
X_______ UK
",
di cui AO3 era il rappresentante – e tantomeno di distribuzione di strumenti
finanziari, l'appellante rileva come il Pretore abbia amplificato la portata
del contratto generico con AO2 (doc. BP) estendendola a tutti gli attori, senza
distinguerne le singole posizioni, per sostenere un'azione di accertamento
negativo generica e omnicomprensiva e legittimare così la competenza della
Pretura adita. Al proposito la convenuta ricorda come gli attori, nella
replica, abbiano dato atto che AO1 e AO3 non avevano alcun rapporto
contrattuale con lei. A suo parere non si giustificava pertanto che a fronte di
un perimetro processuale ben delimitato gli attori trascendessero nelle loro
richieste al punto da desiderare un'attività giurisdizionale per "
qualsiasi
fondamento giuridico (contrattuale o extracontrattuale) che possa essere
applicabile alla fattispecie
". L'appellante lamenta pure la mancata
chiarezza e delimitazione tra l'art. 5 n. 1 e n. 3 CLug nonché il fatto che il
Pretore si sarebbe soffermato in modo insostenibile soltanto sul doc. E prescindendo
a torto dalla posizione da lei assunta sin dalla risposta ove essa aveva
fondato la sua pretesa di risarcimento sull'illecito realizzato in territorio
italiano e sul relativo procedimento penale che vedeva AO3 come imputato
principale e che costituiva così un "
riscontro oggettivo decisivo con
riguardo alla competenza giurisdizionale
". E per rapporto alla pretesa
di risarcimento fondata sull'atto illecito, la convenuta fa valere una "
palese
forzatura
" laddove gli attori sostengono – mediante una finzione
giuridica – che C____ sarebbe un "
potenziale locus delicti
" e
la obbligherebbero a dimostrare che il potenziale reato non è stato commesso lì
bensì in Italia. Dandosi una giurisdizione esclusiva italiana per degli atti
illeciti realizzati in Italia, la competenza della Pretura adita sarebbe dunque
esclusa. Anche perché un'azione di accertamento negativo, per essere
ricevibile, non può fondarsi su un mero interesse futuro e potenziale. Per il
resto l'appellante contesta il concorso dell'art. 5 n. 1 e n. 3 CLug non
reputando corretto richiamare cumulativamente "
le due norme penali
"
ed escludendo che una competenza in un contesto di responsabilità contrattuale
permetta l'attrazione della competenza per un atto illecito realizzato
all'estero (memoriale, pag. 3 a 8).
3.1
Nella
misura in cui rimprovera al Pretore di avere amplificato la portata del
contratto generico con AO2 (doc. BP) per sostenere un'azione di accertamento
negativo generica e omnicomprensiva, l'appellante perde di vista che il "
perimetro
processuale
" non è stato definito – né tanto meno ampliato – dal primo
giudice bensì dagli attori, i quali avevano chiaramente postulato che
l'accertamento negativo vertesse sulle contestate pretese di natura
contrattuale ed extracontrattuale della controparte (v. petizione, pag. 32
seg.), tant'è – come riconosce l'appellante (appello, pag. 2) – che già con
l'istanza di conciliazione AO1, AO2 e AO3 accennavano, per giustificare la
competenza della Pretura adita, ai combinati disposti dell'art. 5 n. 1 e n. 3
CLug. La convenuta non spiega inoltre perché l'argomentazione del Pretore – che
al riguardo ha citato la pertinente giurisprudenza in materia (DTF 142 III 210
consid. 4.1; II CCA del 12 gennaio 2011, inc. 12.2008.242, consid. 10) –
secondo cui spetta all'attore (con la formulazione del
petitum
e
l'esposizione della fattispecie posta a suo fondamento) e non alla parte resistente
scegliere liberamente il contenuto dell'azione e quindi l'oggetto litigioso sarebbe
erronea ed egli non potesse di conseguenza prescindere dalla di lei posizione.
Se poi gli attori abbiano esorbitato con le proprie richieste non è una
questione che va esaminata in questo ambito ma riguarda semmai l'eventuale
abuso di diritto, su cui si tornerà in appresso. Come non è di rilievo ai fini di
una violazione dell'art. 55 CPC la lamentata forzatura giuridica di fondare a C____
un "
potenziale locus delicti
" (che verrà pure trattata in
seguito), pur dovendosi sin d'ora ricordare all'appellante che la potenzialità
va intesa in relazione alla mera possibilità – contestata dagli attori con
l'azione in rassegna – di una loro responsabilità per atto illecito (cfr. DTF
4A_249/2023 del 22 aprile 2024, consid. 4.1). Che poi gli attori abbiano dato
atto che AO1 e AO3 non avevano alcun rapporto contrattuale con la convenuta non
contrasta di certo con la loro richiesta di fare accertare l'inesistenza di
ogni obbligo contrattuale nei confronti di AP1.
3.2
L'appellante
censura inoltre a torto che il Pretore si sarebbe fondato soltanto sul doc. E.
Non si avvede infatti che il primo giudice – per definire l'oggetto litigioso –
si è in realtà basato sull'ingiunzione 29 aprile 2020 della convenuta solo a
titolo abbondanziale e per di più – ciò che l'appellante non discute – per
rispondere a una propria richiesta (sentenza impugnata, pag. 7, consid. 1.3:
"
Per tacere che a risultato diverso non si giungerebbe nemmeno
volendosi basare sul solo doc. E, come pretende la convenuta
"). Ma
anche a prescindere da tale obiezione, non si vede – né la convenuta spiega in
questo contesto – perché il primo giudice avrebbe sbagliato nell'accertare che
detto scritto (sopra illustrato alla lett. E) non limitava in modo chiaro le
doglianze nei confronti degli attori a questioni derivanti da atto illecito ma
accennava a rapporti contrattuali tra le parti e rimproverava violazioni (in
particolare per la questione della scorretta "
rappresentazione
"
dell'investimento litigioso) che, di primo acchito, erano qualificabili come
violazioni di un dovere contrattuale di informazione e diligenza. Senza contare
– come osservano giustamente gli appellati (risposta all'appello, pag. 22 n. 85
e pag. 30 n. 125) – che la convenuta stessa aveva evocato – nella sua richiesta
di giudizio eventuale – la nullità dei contratti (v. sopra, lett. H) precisando
finanche che "
il contratto nullo è quello riguardante il collocamento
in Italia posto in essere attraverso condotte illecite e non autorizzate di
agenti riconducibili a AO2 e a AO1, con responsabile principale AO3
"
(v. duplica 11 marzo 2022, pag. 46 n. 90). Alla luce di queste circostanze e dei
collegamenti societari (v. sopra, lett. C, D) non v'era quindi più necessità di
distinguere ulteriormente la posizione degli attori per legittimare per
ciascuno di loro la competenza della Pretura adita. Verifica che oltretutto –
ancorché laconicamente – il primo giudice aveva invero già operato, escludendo
una violazione dell'obbligo di specificazione da parte di costoro (decisione impugnata,
pag. 11 consid. 7 con rinvio implicito ai consid. 4.3 e 5.5). Ciò posto, non si
pone quindi il problema di una lesione del principio dispositivo.
3.3
In
che misura la decisione impugnata non chiarirebbe e non delimiterebbe l'art. 5
n. 1 dall'art. 5 n. 3 CLug l'appellante non spiega né – vista l'esposizione
fatta dal Pretore ai consid. 4 e 5 – è dato di comprendere. Che poi non vi
possa essere concorrenza tra le due norme in questione è sbagliato (cfr. H
ofmann/Kunz
in: Basler Kommentar,
Lugano Übereinkommen, 3
a
edizione,
n. 347 ad art. 5 CLug). Non si tratta – contrariamente all'opinione
dell'appellante – di una inammissibile attrazione di competenza se – come ha
accertato il primo giudice e verrà ripreso in seguito – i fori dell'art. 5 n. 1
e n. 3 CLug coincidono (loc. cit.). Quanto alle ulteriori questioni sollevate dall'appellante
(giurisdizione esclusiva italiana per gli eventuali atti illeciti realizzati in
Italia, insufficienza di un mero interesse futuro e potenziale all'azione di
accertamento negativo), esse non concernono invece – dopo quanto testé
illustrato – il tema della lesione del principio dispositivo ma saranno
trattate, ove di rilievo, in appresso.
4.
L'appellante
si diffonde poi in una
esposizione della cronistoria e dello svolgimento
processuale (memoriale, pag. 9 a 13), narrati dal suo punto di vista. Nella
misura in cui è privo di ogni confronto con la sentenza impugnata e si limita
segnatamente a rinviare alle argomentazioni di prima sede, a commentare l'iter
processuale (invece di spiegare perché l'esposizione del primo giudice sarebbe
erronea), a divagare e recriminare su altre questioni (così sulle mancate
verifiche istruttorie, sorvolando per altro sulla motivazione del Pretore a
pag. 11, consid. 7, della decisione impugnata) o a prospettare l'ipotetico
sviluppo futuro del procedimento penale italiano, il memoriale non ha portata
pratica e sfugge a ulteriore disamina. Ma anche laddove si confronta con la
descrizione dei fatti a opera del Pretore, così come con la contestata
possibilità di inserire AO3 nel ruolo di parte contrattuale, l'appellante non spiega
quali conseguenze intende trarne. Per tacere del fatto che la critica non manca
neppure di contraddizione poiché la convenuta, che sembra dimenticare la
portata delle rivendicazioni avanzate nello scritto 29 aprile 2020 (doc. E) nei
confronti dello stesso AO3, sostiene contestualmente che l'interessato aveva
"in
mano personalmente (quale dominus) la situazione
". Al riguardo non
occorre dunque attardarsi.
5.
5.1
L'appellante fa valere
che i principi esposti dal Pretore per la determinazione dell'oggetto litigioso,
stando ai quali il convenuto è vincolato all'oggetto definito dall'attore,
presuppongono la buona fede di quest'ultimo, ciò che non varrebbe in concreto
per AO1, AO2 e per AO3 i quali, partendo da un contratto di consulenza generica
tra AO2 e lei, avrebbero abusato di tale facoltà per promuovere dinanzi alla
Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud un'azione di accertamento negativo
generica e omnicomprensiva per degli illeciti realizzati e sottoposti a un
accertamento penale in territorio straniero (memoriale, pag. 13 segg.).
Il problema non riguarda
però tanto l'oggetto litigioso che – come ha già spiegato il Pretore con
riferimento alla dottrina (
Berti,
Neue Gedanken zum Streit- oder Prozessgegenstand in: RSPC 2/2008 pag. 193;
Trezzini
in:
Commentario pratico
al Codice di diritto processuale civile
svizzero, II
a
ed., Vol. 1, n. 11 seg. ad art. 55 CPC)
e alla giurisprudenza
in materia (II CCA del 12 gennaio 2011, inc. 12.2008.242, consid. 10) che
l'appellante non discute – spetta sempre alla parte attrice determinare
liberamente con la formulazione delle sue richieste di giudizio e i fatti sui
quali poggia le medesime (da ultimo anche DTF 149 III 268 consid. 4.2), quanto
piuttosto la questione se gli attori si siano in concreto rivolti abusivamente all'autorità
giudiziaria adita per fondare – artatamente – una competenza territoriale di
costei eludendo le regole del foro applicabile. E nel caso specifico non fa
dubbio – dopo quanto testé illustrato ai consid. 3.1 e 3.2 – che l'oggetto
litigioso, per quanto concerne l'accertamento negativo, si estendeva alle pretese
contrattuali come pure a quelle derivanti da atto illecito. Nulla muta inoltre
– contrariamente all'opinione dell'appellante (memoriale, pag. 14) – che le due
sentenze citate dal Pretore (DTF 142 III 210 consid. 4.1 e 133 III 282 consid.
3.2) riguardassero l'ambito LEF e avessero per oggetto crediti quantificati
dall'attore, tale restrizione non evincendosi da altre sentenze, anche di
principio, successive (cfr. DTF 145 III 303, 144 III 175 e STF 4A_136/2022 del
3 agosto 2022). A tale proposito l'appello cade dunque nel vuoto.
5.2
Altra è invece la
questione di sapere, come detto, se gli attori abbiano presentato alla Pretura
adita le loro domande per eludere le regole del foro applicabile. Trattandosi –
come nel caso concreto in cui la questione dipende dalla natura della pretesa
allegata e più precisamente dall'(in)esistenza di un atto illecito e di un
contratto (collegabili alla giurisdizione di Mendrisio-Sud) – di fatti
doppiamente rilevanti (ovvero rilevanti in ordine come nel merito), la
competenza è determinata principalmente dalle conclusioni della domanda e dalle
sue motivazioni, senza tenere conto di principio delle obiezioni della
controparte e senza procedere – in questa fase – a un'amministrazione delle
prove. Ciò non solleva tuttavia il giudice dalla verifica che i fatti allegati
siano concludenti, ovvero che consentano giuridicamente di dedurne il foro
invocato dall'attore (DTF 147 III 159 consid. 2.1.2 con rinvii). Delle
obiezioni della controparte si può tenere conto soltanto nella limitata misura
in cui da esse emergano elementi che fanno concludere per un'allegazione
abusiva della parte attrice (
H
ofmann/Kunz
, op. cit., n. 357 ad art. 5 CLug). Ciò è il caso
se la tesi della domanda appare d'acchito speciosa o incoerente e può essere
smentita immediatamente e senza equivoci dalla risposta e dai documenti
prodotti dalla controparte (DTF 137 III 32 consid. 2.3; 136 III 486 consid. 4).
L'azione si rivela inoltre ugualmente abusiva se è presentata in una forma
destinata a mascherarne la reale natura oppure ove le allegazioni risultino
manifestamente false (DTF 147 III 159 consid. 2.2 con riferimenti). V'è da
vagliare se, alla luce delle doglianze della convenuta, ricorrono tali estremi.
5.3
L'appellante rimprovera
al Pretore di non avere preso posizione sulla natura – segnatamente sulla sua
portata ed estensione processuale – dell'azione di accertamento negativo e
lamenta che l'azione promossa è generica e omnicomprensiva giacché gli attori
intendono "
conquistare una litispendenza a 360°
" coprendo
"
qualsiasi spazio giuridico teoricamente ipotizzabile
"
(memoriale, pag. 14). Ora, per quel che è della prima censura, essa è manifestamente
infondata, il primo giudice avendo a più riprese illustrato le particolarità
dell'azione in rassegna (v. decisione impugnata, segnatamente: pag. 6, consid.
1.1; pag. 10, consid. 5.4; pag. 12 segg., consid. 10). Quanto alla lamentata
estensione dell'azione, la convenuta trascura che il Pretore l'ha invero
limitata all'assenza di una violazione contrattuale (loc. cit., pag. 9, consid.
4.4) e all'assenza di un atto illecito (loc. cit., pag. 11, consid. 5.6). Essa
perde inoltre di vista che le allegazioni attoree si sono fondate in buona
misura anche sulle di lei rivendicazioni preprocessuali (doc. E) e precisazioni
procedurali (v. sopra, consid. 3.2). Il che esclude un agire abusivo degli
attori nel senso di quanto dianzi illustrato (sopra, consid. 5.2).
5.4
L'appellante reputa
"
irritante
" che un soggetto sottoposto a indagine penale, per
fatti che ha personalmente posto in essere, possa determinare a piacimento
l'oggetto litigioso in un luogo estraneo rispetto al fatto penale. Ribadisce
che il medesimo è di esclusiva competenza dell'autorità giudiziaria italiana
per le ragioni esposte negli allegati di causa e che un'azione di accertamento
negativo non può svilupparsi in astratto o sulla base di fantasie degli attori
i quali ritengono di vantare un interesse degno di protezione nel fare
accertare se a C____, potenziale
locus delicti
, si sia realizzato un
atto illecito (memoriale, pag. 15). La convenuta sorvola completamente sulla
motivazione del primo giudice che ha spiegato come in realtà un luogo del
presunto atto illecito (o di una parte di questo) poteva individuarsi a C____ e
come poco importava che l'eventuale suo "
centro
" si trovasse a
T_____ (decisione impugnata, pag. 10 seg., consid. 5.5). Privo di ogni
confronto con tale argomentazione, l'appello neppure tiene in debito conto
della più recente evoluzione giurisprudenziale in materia che prescinde dalla
vicinanza fattuale e probatoria del giudice adito, bastando ai fini della sua
competenza che nella sua giurisdizione possa individuarsi un luogo dell'azione
o del risultato (DTF 145 III 303 consid. 4.1.2 in fine; idem DTF 4A_249/2023
del 22 aprile 20224 consid. 3.3 in fine). Quanto all'esistenza di un interesse
degno di protezione degli attori all'accertamento di tale luogo, la questione
verrà semmai ripresa in quel contesto.
5.5
Invocando il principio
dell'esame d'ufficio della competenza, l'appellante attribuisce importanza
essenziale alla circostanza che l'autorità penale italiana ha aperto un
procedimento penale nei confronti di AO3 e di altri collaboratori del gruppo X______
per violazione degli art. 166 TFU e 640 CPI, riconoscendole il ruolo di "
parte
offesa
" (che diventerà di "
parte danneggiata
" con la
chiusura a suo dire imminente dell'istruzione penale prevista per il novembre
2023 e il probabile rinvio a giudizio degli interessati). Tale circostanza
integra a suo parere – riferendosi alla STF 4A_136/2022 del 3 agosto 2022 – un
riscontro oggettivo idoneo a trattare correttamente l'eccezione di competenza
giurisdizionale (memoriale, pag. 16). Una volta di più l'appellante non si
confronta tuttavia con gli argomenti del Pretore. Così, per quanto concerne
l'implicito rimprovero mosso al primo giudice di non avere esaminato d'ufficio
i presupposti della competenza, la convenuta non considera gli accertamenti
pretorili al riguardo (decisione impugnata, pag. 11, consid. 7; sopra, consid.
2.6). Lo stesso vale per il richiamo alla STF 4A_136/2022 del 3 agosto 2022 che
il Pretore (loc. cit.) ha ritenuto non pertinente senza che l'appellante discuta
tale valutazione. Non ne va diversamente neppure per l'invocata competenza
esclusiva italiana per il procedimento penale fondato sulla violazione degli
art. 166 TFU e 640 CPI – e sugli ipotetici sviluppi di cui nulla è più stato riferito
– che il Pretore ha già trattato e scartato a pag. 11, consid. 6, della
decisione impugnata.
5.6
L'appellante
rimprovera a AO3 una condotta processuale non trasparente per essersi insinuato
in una iniziativa processuale, che al limite riguardava soltanto AO2, al solo
scopo di gonfiare a dismisura l'oggetto litigioso a vantaggio dello stesso AO3
ed eliminare a AP1 la possibilità di garantirsi il foro naturale ed esclusivo
in territorio italiano. Dimostrerebbe ciò anche il fatto che nella sua risposta
del 22 maggio 2020 (doc. 13) alla di lei lettera del 29 aprile 2020 (doc. E)
costui si era guardato bene dall'informare di avere già introdotto nel
frattempo – il 18 maggio 2020 – l'istanza di conciliazione (memoriale, pag. 16
seg.). La convenuta sottace tuttavia che la sua lettera del 29 aprile 2020 era
destinata anche ai tre attori e aveva un tenore tale (v. sopra, lett. E e
consid. 3.2) da non rendere d'acchito manifestamente false, speciose e
immediatamente e chiaramente confutabili le allegazioni attoree. Quanto al
fatto che AO3, agente per conto suo ma anche di AO1 e AO2, non abbia accennato
nella risposta del 22 maggio 2020 all'avvenuta introduzione – quattro giorni
prima – dell'istanza di conciliazione, esso non è qualificabile come un
comportamento abusivo ma deriva da una sua libera strategia processuale (cfr.
anche STF 4A_446/2018 del 21 maggio 2019, consid. 3.4 non pubblicato in DTF 145
III 305, in cui il Tribunale federale, riferendosi anche alla giurisprudenza
comunitaria in materia, ha sottolineato, sulla scorta di esempi concreti [quali
l'avvio di un'azione di accertamento negativo dopo avere chiesto una proroga
per rispondere a delle "
Letters before Action
" o dopo avere
ritardato consapevolmente la formalizzazione di un accordo], come la soglia per
ammettere un abuso di diritto nel presente contesto sia elevata).
5.7
L'appellante ribadisce
la mancata distinzione tra le varie posizioni processuali degli attori e
contesta che il contratto generico di consulenza (con AO2) possa irradiare
elementi di territorialità su AO3 e AO1. A parte ciò, a sua mente le due società
avrebbero una posizione diversa e perfino contrastante rispetto a AO3, sicché
risulterebbe pure un serio problema deontologico nella misura in cui i tre
attori sono patrocinati congiuntamente (memoriale, pag. 17). Della presunta
insufficiente distinzione tra la posizione degli attori e il non pertinente
richiamo alla STF 4A_136/2022 del 3 agosto 2022 già si è detto (sopra, consid.
3.2 e 5.5) e non giova ripetersi. Perché poi le posizioni tra gli attori
contrasterebbero l'appellante non spiega. Né essa trae alcuna conseguenza dalla
sua insinuazione, come rilevano a ragione gli appellati (risposta all'appello,
pag. 35 n. 165). Senza contare che, per evitare inutili doppioni se non
finanche decisioni contraddittorie, agli attori deve essere lasciata la
possibilità di fare valere congiuntamente un'azione di accertamento negativo in
una circostanza del genere (analogamente: DTF 145 III 303 consid. 7.2.4).
5.8
L'appellante considera
arbitraria l'interpretazione che il Pretore ha tratto dal suo scritto del 29
aprile 2020 (doc. E). Fa valere che gli attori avevano capito perfettamente la
portata del rimprovero mossogli per violazione dell'art. 166 TUF, tant'è che in
quella lettera essa si riservava di agire davanti alle autorità giudiziarie e
di vigilanza italiane. Che i rapporti fra le parti andassero qualificati di
natura contrattuale non poteva inoltre valere per AO1 e per AO3. Essa contesta altresì
di avere sollevato con il doc. E violazioni in ordine a un dovere contrattuale
di informazione e diligenza. L'elemento portante era formato dalla mancata autorizzazione
a fornire prestazioni finanziarie in territorio italiano e quindi dal fatto
penale ivi realizzato, al di fuori quindi da una tematica contrattuale
(memoriale, pag. 17 seg.).
Che gli attori abbiano
perfettamente compreso la portata dello scritto del 29 aprile 2020 e dovessero
avvedersi che non veniva sollevata alcuna violazione contrattuale, è la
personale opinione della convenuta che si limita al riguardo a contrapporre –
in maniera inammissibile – la propria tesi a quella del primo giudice. A parte
ciò, l'argomentazione pretorile, secondo cui i rapporti tra le parti potevano
essere qualificati di contrattuali e il doc. E accennava a una violazione di un
dovere contrattuale di informazione e diligenza, non è censurabile ma trova riscontro
in detto documento. L'appellante sottace infatti che in quel suo scritto essa
rimproverava ai destinatari il risultato "
disastroso
"
dell'investimento "
contrariamente alle rappresentazioni degli agenti svizzeri
"
(inducendo così a far credere che nelle loro relazioni d'affari essi le
avessero prospettato ben altro esito) e "
oltre a ciò
" – quindi
cumulativamente – la loro mancata abilitazione a svolgere e offrire servizi di
investimento o strumenti finanziari sul territorio italiano (doc. E). Se a ciò
si aggiunge – come sottolineano a ragione gli appellati (risposta all'appello,
pag. 36 n. 168) – che la convenuta medesima aveva espressamente invocato, nella
duplica dell'11 marzo 2022 (pag. 46, n. 90), la nullità dell'asserito contratto
– fattispecie che ricade ugualmente nel campo di applicazione dell'art. 5 n. 1
CLug (foro contrattuale: cfr.
Hofmann/Kunz
,
op. cit., n. 107 segg. ad art. 5 CLug con numerosi richiami) – la tesi di AP1 risulta
finanche smentita da sé stessa. Nulla muta al riguardo che essa abbia in quella
lettera prospettato di adire le autorità italiane, siffatta minaccia non
escludendo la possibilità (e la scelta) di un foro concorrente in Svizzera (
Hofmann/Kunz
, op. cit., n. 9 ad art. 5
CLug) e giustificando semmai, al contrario, l'agire dei destinatari (cfr. DTF
144 III 175 consid. 5.2.2). Che infine nemmeno gli attori sostenessero
l'ipotesi di un loro coinvolgimento contrattuale non contraddice la loro
posizione ma è anzi uno dei motivi che li ha indotti ad avviare l'azione di
accertamento negativo.
5.9
L'appellante pretende
in seguito che le considerazioni del primo giudice (decisione impugnata, pag.
7, consid. 2) in ordine ai fatti di rilevanza semplice o doppiamente rilevanti vadano
completate nel senso che se l'attore si basa su fatti doppiamente rilevanti
egli li deve sia allegare che provare (memoriale, pag. 18). A parte però che il
Pretore si è limitato, nel passaggio contestato, a riportare la giurisprudenza
in materia, la convenuta disconosce che, trattandosi dei fatti doppiamente
rilevanti, il Tribunale federale ha chiaramente stabilito che essi non devono
essere provati ma sono reputati accertati sulla sola base degli scritti
dell'attore (DTF 147 III 159 consid. 2.1.2 con rinvio). Al riguardo l'appello è
pertanto manifestamente infondato. Quali fatti "
semplicemente rilevanti
"
invece andrebbero provati dagli attori in concreto (loc. cit.), la convenuta
non precisa (nemmeno nella sua replica spontanea), sicché la questione non
merita di essere approfondita. Come non giova ripetersi sul già discusso
argomento secondo cui gli attori avrebbero messo in atto una strategia abusiva
promuovendo un'azione di accertamento generica e omnicomprensiva al solo scopo
di conquistare un foro in Svizzera (loc. cit., pag. 18 seg.).
5.10
Per l'appellante
l'applicazione dei criteri validi per i fatti doppiamente rilevanti non
considera – per quanto concerne la questione dell'esistenza o della validità
contrattuale – che il rapporto contrattuale può riguardare soltanto AO2 ma non
indistintamente anche AO1 e AO3 (memoriale, pag. 19). Anche al riguardo,
tuttavia, l'appellante sorvola sulla motivazione del Pretore, il quale ha
spiegato perché la tesi fattuale dell'esistenza di un rapporto contrattuale tra
le parti e di pretese della controparte fondate sul medesimo non poteva dirsi
d'acchito speciosa o incoerente dal momento che le prestazioni fornite dagli
attori apparivano, a un primo esame, essere avvenute in un contesto
contrattuale, tant'è che la stessa convenuta adombrava, finanche nella sua
domanda di giudizio eventuale, la nullità del contratto (decisione impugnata,
pag. 7 seg., consid. 2.1). Privo di ogni confronto con tale argomentazione,
l'appello sfugge su questo punto a ogni esame. Senza contare che la questione
dell'asserita esistenza (e validità) di pretese contrattuali è già stata
vagliata dianzi.
5.11
L'appellante contesta
l'applicabilità della teoria della doppia rilevanza anche con riferimento alle
pretese di risarcimento a titolo di atto illecito, ribadendo la giurisdizione
esclusiva dei tribunali italiani e contestando la corretta applicazione dell'art.
5 n. 1 e n. 3 CLug come pure la mancata autorizzazione degli attori –
nonostante la loro contraria asserzione – a prestare servizi finanziari in
Italia. Questione sulla quale il primo giudice a torto non avrebbe indagato ma
che risulterebbe dal parere giuridico del prof. Emanuele Rimini da lei
prodotto. Per quel che è del luogo dell'evento, esso deve essere – a suo parere
– individuato a T_____, dove si è realizzato l'atto di disposizione e dove è
stato violato il bene giuridico di riferimento, ovvero il mercato finanziario
italiano (v. art. 166 TUF). In ordine alla teoria della doppia rilevanza la
convenuta lamenta infine una violazione della "
Substanzierungspflicht
"
da parte degli attori "
per le ragioni che sono state e verranno
precisate
" (memoriale, pag. 20 seg.).
Da quest'ultima argomentazione
va subito sgombrato il campo. A parte che già si è accennato all'infondatezza
di tale tesi (sopra, consid. 3.2 e 5.3), l'appellante non può rinviare a non
meglio precisate ragioni (passate e future) e pretendere che questa Camera,
sostituendosi ai suoi obblighi processuali, passi in rassegna il ponderoso
memoriale alla ricerca di argomenti che sorreggano la sua posizione sul tema
specifico. Per il resto, l'appello è fuori argomento. Nel discusso passaggio
della decisione impugnata (pag. 8 consid. 2.1) il Pretore si è limitato a
esaminare se erano fatte valere pretese che trovavano il loro fondamento in un
atto illecito – senza determinarne ancora il luogo – e a stabilire che la
circostanza era ammessa da entrambe le parti e rappresentava così un fatto
doppiamente rilevante ai fini della decisione sulla competenza. Nulla di più, sicché
gli ulteriori argomenti sviluppati in tale ambito dalla convenuta – che non
sostanzia alcun motivo di eccezione previsto dalla giurisprudenza (DTF 147 III
159 consid. 2.1.2) per non riconoscere come fatto doppiamente rilevante
l'esistenza (contestata) di pretese fondate su un atto illecito secondo quanto
allegato dagli attori – sono fuori contesto.
6.
L'appellante critica
dipoi le considerazioni pretorili (decisione impugnata, pag. 8, consid. 4) relative
alla sua competenza in materia contrattuale (art. 5 n. 1 CLug), reputandole
superflue. Rileva anzitutto che gli attori avrebbero a torto sostenuto – nella
replica – di avere invocato già con la petizione sia l'art. 5 n. 1 sia l'art. 5
n. 3 CLug allorché essi, nell'atto introduttivo, avrebbero in realtà indicato C____
quale luogo in cui erano stati compiuti gli atti da lei qualificati come
illeciti. Ciò posto, AP1 contesta che il Pretore abbia fondato la sua
competenza sull'art. 5 n. 1 CLug per valutare il rapporto giuridico con AO1 e AO3,
avendo tutte le parti concordato che essa non aveva alcun rapporto contrattuale
con questi ultimi ed essendo per il resto il contratto generico di consulenza
(con AO2) senza rilievo per quanto già detto dianzi. E laddove essa ha
accennato a una nullità lo avrebbe fatto con riferimento al collocamento del
fondo in territorio italiano, con atto di disposizione a T_____ e bonifico in
Lussemburgo. La responsabilità contrattuale non sarebbe dunque oggetto del
contendere. L'appellante sottolinea infine che la nuova prassi del Tribunale
federale in materia di
forum shopping
, determinante per verificare
l'interesse degno di protezione a un'azione di accertamento negativo in ambito
internazionale, non può fondare una competenza giurisdizionale aggiuntiva
(memoriale, pag. 21 a 23).
L'appellante, nel prendere
posizione sul consid. 4 della decisione impugnata, si diffonde in
recriminazioni che nulla hanno a che vedere con l'oggetto ivi trattato, ovvero
con l'esposizione – testuale e corretta – dell'art. 5 n. 1 (lett. a e lett. b)
CLug. A parte ciò, l’insorgente dimentica che, davanti all'autorità di ricorso,
deve spiegare perché gli accertamenti del primo giudice siano erronei (art. 310
lett. b CPC), non perché siano attendibili i fatti da lui allegati o sbagliati
quelli allegati dalla controparte. Ora, nella misura in cui l'appellante
incentra la propria argomentazione su una pretesa imprecisione degli attori nella
replica, senza confrontarsi con la decisione impugnata, l'appello risulta
irricevibile. Senza contare che – come eccepiscono a ragione gli appellati (risposta
all'appello, pag. 38) – l'accenno all'art. 5 n. 1 CLug era già avvenuto con la
petizione a pag. 5 (n. 10) e che ogni riferimento ricorsuale al luogo dell'atto
illecito è, nel presente contesto, fuori argomento. Che poi l'oggetto del
litigio verta anche – in base alle stesse richieste (pre- e processuali) della
convenuta – sulla responsabilità contrattuale degli attori è già stato
ampiamente discusso, di modo che a nulla serve relativizzare ora la portata
delle proprie iniziative. Quanto al fatto che la – non meglio precisata – nuova
prassi in materia di
forum shopping
non possa determinare una competenza
aggiuntiva, la doglianza è fuori tema poiché riguarda l'interesse degno di
protezione. Comunque sia, essa è destinata all'insuccesso giacché il Pretore
non ha creato una competenza aggiuntiva ma ha riconosciuto un interesse degli
attori all'azione di accertamento proprio in virtù delle allegazioni (pre- e
processuali) della convenuta (decisione impugnata, pag. 13; cfr. al riguardo
Hofmann/Kunz
, op. cit., n. 365 ad art. 5
CLug).
6.1
L'appellante si duole
che l'esposizione, da parte del Pretore (consid. 4.1), dei principi inerenti
alla determinazione del luogo di adempimento della prestazione caratteristica
sarebbe erronea e lesiva dell'art. 5 n. 1 CLug (memoriale, pag. 23). La censura
è formulata tuttavia in maniera apodittica e non è per nulla motivata, sicché
al riguardo l'appello sfugge a ogni disamina.
6.2
L'appellante insiste
sulla necessità di configurare giuridicamente la fattispecie in maniera
rigorosa. Con un'argomentazione di non semplice comprensione essa fa valere –
per quanto è dato di capire – che la regola sussidiaria (luogo di adempimento
della prestazione principale) delineata dal Pretore interviene soltanto in
difetto, nel contratto, di indicazioni al proposito. L'appellante esclude che dal
doc. BP – ove il primo giudice vi si fosse implicitamente fondato – possano
"
irradiare altri orizzonti di competenza, se non quella riconducibile
all'azione di condanna
". E quando gli attori parlano di attività a C____,
avrebbero dovuto evidenziare con riscontri oggettivi quali specifiche attività
esulassero dall'attività di consulenza generica oggetto dell'azione di condanna
nei suoi confronti (memoriale, pag. 23).
Una volta di più
l'appellante argomenta – come se si trovasse ancora davanti al giudice di prima
sede – a ruota libera, ma non si confronta con la motivazione del Pretore. Essa
trascura che trattare un appello non significa rifare il processo ma verificare
se la decisione impugnata resiste alla critica. Ora, nel passaggio contestato
(consid. 4.2), il primo giudice si è limitato ad accertare che le parti non
avevano allegato né comprovato un'intesa su un luogo di adempimento
contrattuale, sicché occorreva interrogarsi dove il contratto fosse stato
effettivamente adempiuto nella sua prestazione principale, ricordato che al
riguardo determinante era il luogo in cui la prestazione di servizio era stata
di fatto prevalentemente fornita e che, dandosi prestazioni prevalentemente
intellettuali, ciò si presumeva nel luogo in cui colui che fornisce la
prestazione ha la propria sede commerciale (loc. cit., pag. 8 seg.). Ora,
l'appellante non discute la mancata intesa su un luogo di adempimento
contrattuale né la validità, in tali casi, della illustrata regola sussidiaria
(che il Pretore ha corredato di citazioni dottrinali) in caso di prestazioni
prevalentemente intellettuali, ma ritorna sull'argomento – già vagliato – del
(potenziale e contestato) quadro contrattuale tra le parti e accenna a
questioni non trattate dal primo giudice in quel contesto. Al riguardo non
occorre attardarsi. Che poi il Pretore possa essersi richiamato implicitamente
al doc. BP per la determinazione del luogo di adempimento contrattuale non trova
riscontro negli atti ma è anzi smentito dal fatto che egli ha accertato la
competenza nella giurisdizione di Mendrisio-Sud nonostante il doc. BP
prevedesse una proroga di foro in favore della Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 1 (decisione impugnata, pag. 11, consid. 5.6).
6.3
L'appellante contesta
l'accertamento pretorile al consid. 4.3 della decisione impugnata e rileva che
basta leggere gli allegati di risposta e duplica "
per trovare
inequivocabile conferma
" (memoriale, pag. 23). A quale fatto accenni,
tuttavia, essa non precisa anche se la censura pare riferirsi all'accertamento
pretorile secondo cui le allegazioni degli attori di avere svolto la stragrande
maggioranza delle proprie attività a C____, sede di AO1 fino a gennaio 2018,
sede di AO2 e luogo di lavoro di AO3 fino a dicembre 2019, erano rimaste
incontestate anche dopo che costoro avevano sollevato la circostanza nella
replica (loc. cit., pag. 9). Sia come sia, non basta – e da lungi – rinviare in
maniera indeterminata agli allegati di causa (tanto meno data la loro estensione)
per soddisfare i presupposti di motivazione di un appello. Per il resto,
l'appellante non discute le ulteriori argomentazioni (indipendenti) ivi
sviluppate dal Pretore, ovvero che la sede commerciale di AO1 e di AO2 era
all'epoca indubbiamente C____, né che lì – in base ai principi applicabili e
dianzi illustrati – andava individuato il luogo di esecuzione della prestazione
caratteristica di natura intellettuale e neppure che, stando agli atti (doc. N,
O e P), a quel tempo C____ era il luogo di lavoro effettivo di AO3 (decisione
impugnata, pag. 9, consid. 4.3). L'esame al riguardo potrebbe pertanto anche
esaurirsi in questi termini.
Ma quand'anche si facesse
astrazione da ciò, l'esito del giudizio non muterebbe. L'appellante osserva
che, parlando di collocamento del fondo in territorio italiano, non avrebbe
senso riferirsi a un luogo della prestazione caratteristica poiché si tratterebbe
di fatti che configurano un atto illecito (penale) che si pone al di fuori
dell'area contrattuale e chi viola la legge penale non adempie una prestazione
contrattuale (memoriale, pag. 23 seg.). L'argomentazione non considera tuttavia
che anche la commissione di un eventuale atto illecito di rilevanza penale non
esclude la possibilità di una responsabilità contrattuale concorrente (v.
sopra, consid. 3.3). Poco importa poi ai fini della presente valutazione se
l'illecito rimproverato determini la nullità di detto contratto (come per altro
fatto valere a più riprese dalla stessa convenuta: v. sopra, consid. 3.2) o altro.
Quanto al ruolo di AO3 quale rappresentante della "X______UK", gli
appellati obiettano a ragione che la questione di sapere se i servizi
d'investimento siano stati erogati da quest'ultima società anziché dagli attori
attiene al merito (legittimazione) e non alla competenza, per la cui
definizione fa stato invece il perimetro processuale definito dianzi dagli
attori.
6.4
L'appellante si
aggrava quindi contro la conclusione (parziale) del Pretore che ha ammesso la propria
competenza a statuire sulla domanda di accertamento negativo nella misura in
cui era fondata sull'assenza di violazione contrattuale (decisione impugnata,
pag. 9, consid. 4.4). A tal proposito la convenuta reputa la motivazione
ambigua e si chiede cosa significhi che la domanda è legittima in tale misura,
cosa si intenda per violazione contrattuale e chi sia il soggetto giuridico a
esso riconducibile, tali domande non trovando riscontro se non per la vaga e
generica indicazione sull'attività svolta a C____ (memoriale, pag. 24). Per
adempiere i presupposti di motivazione un appello non può tuttavia limitarsi a
sollevare quesiti, bensì deve spiegare in che misura la decisione impugnata
sarebbe erronea. Già sotto questo aspetto, la ricevibilità delle questioni
addotte si rivela alquanto dubbia. A parte ciò, l'appellante trascura che il
passaggio contestato ha chiuso "
per le ragioni che precedono
"
l'esame della competenza sotto il profilo dell'art. 5 n. 1 CLug. Ogni eventuale
critica andava pertanto formulata nelle debite forme avverso gli argomenti –
già ampiamente discussi – addotti dal Pretore a sostegno di tale conclusione.
7.
7.1
Passando poi alle
considerazioni pretorili relative alla sua competenza in materia di illeciti
civili (art. 5 n. 3 CLug), l'appellante rimprovera anzitutto al Pretore di non
avere specificato quali siano gli atti illeciti degli attori. Non avrebbe senso
parlare di luogo dell'azione o luogo dell'evento se non è dato di sapere in
cosa consista la condotta illecita contestata. La convenuta ribadisce la
mancata distinzione del ruolo degli attori e rileva che "
si è accennato
a un potenziale atto illecito di rilevanza penale in Svizzera, senza nemmeno
indicare una larva di fattispecie (oggettiva e soggettiva) riconducibile a una
norma penale
". Deplora che il primo giudice non abbia considerato
correttamente che essa aveva ribadito la centralità del doc. E indicando che la
potenziale pretesa di risarcimento del danno si fondava sul fatto penale posto
in territorio italiano. Riflettendo sul principio di economia processuale,
l'appellante fa valere che non appena l'autorità penale italiana avrà l'accesso
agli atti, ciò determinerà – attraverso l'art. 229 CPC – una importante
migrazione di dati nella procedura svizzera e smaschererà l'inconsistenza del
potenziale
locus delicti
a C____ avanzato dagli attori. Trascurando
"
lo scenario italiano
" il Pretore avrebbe dunque violato il
CPC (art. 59 cpv. 2 lett. a,b e art. 60), la CLug (art. 5 n. 3) e la LDIP (art.
129 segg.) come pure il principio dispositivo (memoriale, pag. 24 a 26).
Una volta di più l'appellante,
nel prendere posizione sul consid. 5.1 della decisione impugnata, argomenta a
ruota libera e non si confronta con le considerazioni ivi trattate, ovvero con
l'accertamento – generale e corredato dalla giurisprudenza in materia che
l'interessata nemmeno discute – che l'evento dannoso nel senso dell'art. 5 n. 3
CLug può avvenire sia nel luogo in cui l'atto illecito è stato compiuto (luogo
dell'azione) sia nel luogo in cui si è verificato il risultato (luogo del
risultato). A parte ciò, le doglianze si rivelano inconsistenti. Gli atti
illeciti contestati sono quelli rimproverati agli attori nel doc. E, come il
Pretore ha per altro accertato al consid. 5.5 della decisione impugnata (in
particolare riferendosi alle violazioni connesse a un'asserita errata "
rappresentazione
"
dell'investimento litigioso). Ma anche sulla mancata distinzione sul ruolo
degli attori, di cui già si è detto, la AP1 omette di considerare gli argomenti
addotti al riguardo dal primo giudice sempre al consid. 5.5 della decisione
impugnata (v. sopra, consid. 2.4). Chi e dove avrebbe poi accennato a un "
atto
illecito di rilevanza penale in Svizzera
" l'appellante non precisa,
per cui non occorre indagare oltre. Né l'addotta – ma contestata – commissione
di un fatto penale in territorio italiano esclude – per quanto si vedrà ancora
in appresso – l'esistenza di un luogo (parziale) dell'azione in Svizzera (C____)
e l'esistenza di una competenza elvetica, come ha constatato il Pretore. Le
riflessioni sul principio dell'economia processuale e le ipotesi circa gli
sviluppi del procedimento penale in Italia con le possibili implicazioni sulla
procedura elvetica non integrano poi una sufficiente censura del giudizio
impugnato. Non si scorge, in definitiva, alcuna violazione – neppure meglio
motivata – degli art. 59 cpv. 2 e 60 CPC, dell'art. 5 n. 3 CLug, degli art. 129
segg. LDIP né del principio dispositivo.
7.2
Seguendo la sistematica
della decisione impugnata (consid. 5.2), l'appellante ripete – senza apportare
elementi di novità – la già discussa violazione del principio dispositivo e la
già lamentata mancata differenziazione del ruolo degli attori e la carente precisazione
dei fatti (illeciti) contestati (memoriale, pag. 26), su cui non occorre più tornare.
Per il resto, la convenuta esula dal tema della discussione che il Pretore, in
quel passaggio, ha limitato all'esposizione del principio secondo cui, n
el caso di atti parziali spazialmente separati, sempre che
non si tratti di semplici atti preparatori, esistono più luoghi dell'azione che
determinano una competenza locale concorrente (DTF 125 III 346 consid. 4c/aa).
Una
volta di più, invece di confrontarsi con questa esposizione e spiegare perché
essa sarebbe censurabile, la convenuta ritorna sulla questione – già discussa
(v. sopra, consid. 5.2) – che l'atto illecito configura un fatto doppiamente
rilevante e sulla convinzione – già smentita (loc. cit.; in questo senso chiaro
Hofmann/Kunz
, op. cit., n.
638 ad art. 5 CLug
) – che il giudice deve tenere
conto in questo ambito delle eccezioni della parte convenuta (memoriale, pag.
26). Che poi i danni a titolo di illecito nel contesto di investimenti di
capitale possano ricadere sotto l'art. 5 n. 3 CLug (loc. cit.) non è dibattuto.
Né l'eventuale (e contestata) violazione delle norme imperative del diritto
italiano (loc. cit.) osta di per sé al riconoscimento di un luogo dell'azione
in Svizzera. Fuori argomento si rivelano poi le considerazioni sull' "
Eintritt
des Erstschadens
" (loc. cit.) che non riguardano il luogo dell'azione
– qui in discussione – bensì quello del risultato. Nulla muta al riguardo il
fatto che gli attori escludano la loro responsabilità (anche) a titolo di atto
illecito e rilevano che gli atti contestati (prestazioni di investimento)
sarebbero semmai stati erogati da "
X____UK
" (loc. cit., pag.
27) siccome la questione – come osservano a ragione gli appellati (risposta
all'appello, pag. 43 seg.) – attiene al merito (legittimazione) dell'azione di
accertamento negativo e non alla competenza.
L'appellante
sostiene che il richiamo pretorile al concetto di "
atti parziali
spazialmente separati
" non sarebbe pertinente e non determinerebbe
l'applicazione dell'art. 5 n. 3 CLug, dovendosi dapprima fornire riscontri
oggettivi "
su determinate azioni composte con puntuale configurazione
fenomenologica suscettibile di assumere una veste fattuale
" (memoriale,
pag. 27). Se non che le azioni composte (in concreto identificabili nell'organizzazione
e nello svolgimento di tutte le fasi dell'investimento proposto e collocato),
che hanno condotto all'accusa di atto illecito,
si
evincono dalla dichiarazione doc. E della convenuta medesima a cui gli attori e
il Pretore (v. decisione impugnata, pag. 10, consid. 5.5) si sono sempre
richiamati. A quali incertezze dottrinali alluda (appello, pag. 27), la
convenuta inoltre non specifica. Che poi gli atti di natura omissiva in
territorio svizzero non siano stati meglio definiti (loc. cit.) non è un
rimprovero che può essere mosso agli attori, gli stessi essendosi fondati sulle
accuse loro rivolte dalla convenuta nel doc. E che per di più erano per
l'essenziale di natura attiva (anche per quanto riguarda la lamentata
presentazione dell'investimento in maniera difforme dalla realtà). Il
riferimento (loc. cit.) alle regole valide in caso di illecito per omissione è
pertanto senza portata pratica. Come non sussidia all'appellante il richiamo
(loc. cit.) a
Hofmann/Kunz (
op.
cit., n. 621 ad art. 5 CLug) per l'eventualità – estranea al caso di specie –
del concorso di più atti illeciti (da non confondere con più luoghi dell'azione
del medesimo atto illecito), tesi che per altro nemmeno lei sostiene. Che la
"
localizzazione processuale
" (a C____) difetterebbe infine di
una allegazione sostanziata (memoriale, pag. 28), non consta, la doglianza essendo
sconfessata dall'accertamento del primo giudice (decisione impugnata, consid.
5.5).
7.3
L'appellante
(memoriale, pag. 28) fa in seguito carico al Pretore di avere violato l'art. 5
n. 3 CLug anche con riferimento al concetto di illecito commesso a distanza
(ovvero via internet, posta, telefono ecc.), riguardo al quale il primo giudice,
fondandosi sulla giurisprudenza in materia (DTF 133 III 282 consid. 5.2), ha
stabilito che il luogo dell'azione viene di regola determinato laddove colui
che ha compiuto l'atto era fisicamente presente, ovvero il luogo da cui costui
ha inviato uno scritto o trasmesso un'informazione (decisione impugnata, pag.
10, consid. 5.3). Anche su questo aspetto, l'appellante non pretende che
l'esposizione del principio generale sarebbe errata, ma si inoltra in
considerazioni sul caso di specie che il Pretore non ha espresso in quel
considerando.
Ma
anche facendo astrazione da ciò, l'esito della valutazione non muterebbe. Per
la convenuta, nel caso concreto le modalità comunicative non sarebbero elementi
costituenti un delitto ma semmai atti accessori e preparatori o neutrali senza
rilievo per la definizione della competenza. Avendo inoltre a che fare con il
traffico di e-mail, non necessariamente la comunicazione avviene da un posto di
lavoro. Ciò posto, il rimprovero mossole di non avere adeguatamente contestato
le attività poste in essere, a detta degli attori, a C____ sarebbe infondato,
anche perché essa non è in grado di prendere posizione su tale affermazione che
vale pertanto come contestata. Né gli attori avrebbero descritto concretamente
i fatti determinanti, sicché non vi sarebbe possibilità di verifica (memoriale,
pag. 28 seg.).
Fatto
sta che il Pretore (decisione impugnata, consid. 5.5) ha accertato – tenendo in
particolare conto delle accuse rivolte agli attori e connesse a una asserita
errata "
rappresentazione
" dell'investimento litigioso (doc. E)
– che i vari scritti e le varie comunicazioni avvenivano con dipendenti di AO1
e di AO2 dislocati a C____ e che tale circostanza non risultava contestata.
Invano l'appellante cerca dunque di contrastare questo accertamento – con
considerazioni ipotetiche circa la possibilità che le comunicazioni di posta
elettronica potevano avvenire anche da un altro posto e con la pretesa
impossibilità di prendere posizione su tale fatto – se non spiega dove e come
essa lo avrebbe invece contestato. Come non manca di contraddizione la
doglianza secondo cui le modalità comunicative non erano come tali elementi
costituenti un'attività illecita allorché – come osservano a ragione gli
appellati (risposta all'appello, pag. 45 n. 226) – la convenuta nella duplica
di prima sede (pag. 33 seg.) aveva sostenuto il contrario. Che poi gli attori
non avessero descritto concretamente i fatti è smentito dalla constatazione –
evidenziata dagli appellati (risposta all'appello, pag. 45 n. 225) – che nella
replica (n. 152 segg.) essi avevano fra l'altro menzionato l'avvenuto scambio, il
27 ottobre 2017, di e-mail tra AO3 e B_____ (per AP1) in cui quest'ultima,
oltre a confermare l'intento di investire in fondi "ILS" per Euro 5
milioni, comunicava la decisione di farlo attraverso il comparto
lussemburghese, mentre il primo rispondeva che "
La contatterà oggi
stesso G______ con i nostri specialisti in cc per condividere le attività
operative per l'attivazione della strategia
" (doc. AV). Né tali atti
potevano dirsi semplicemente preparatori, ovvero insignificanti (v.
Hofmann/Kunz,
op. cit., n. 566 ad art. 5
CLug), per
escludere un foro concorrente a C____ (DTF
125 III 346 consid. 4c/aa).
7.4
L'appellante,
riferendosi al consid. 5.4 della decisione impugnata e alla ivi menzionata
giurisprudenza sulla libertà di scelta, garantita al potenziale autore
dell'atto illecito anche nell'ambito di un'azione di accertamento negativo, tra
il luogo dell'azione e quello del risultato a prescindere dalla vicinanza
fattuale e probatoria del giudice adito (DTF 145 III 303), relativizza tale
facoltà nel caso in cui il fatto penale invocato (la violazione dell'art. 166
TUF) fa coincidere il luogo dell'azione e dell'evento in territorio italiano e
il danno si consuma – a suo dire – con l'atto di disposizione posto a T_____
(memoriale, pag. 29 seg.). Priva di ogni confronto critico con l'accertamento –
dianzi illustrato – del Pretore di un luogo dell'azione a C____ (decisione
impugnata, pag. 10, consid. 5.5), la doglianza cade nondimeno nel vuoto.
7.5
L'appellante,
riferendosi al consid. 5.5 della decisione impugnata in cui il Pretore ha
accertato un luogo del presunto atto illecito (o di una parte di esso) a C____,
lamenta una carente motivazione e il mancato rispetto del principio dispositivo
per essersi il primo giudice limitato a indicare che gli attori vi avrebbero
svolto, secondo le loro allegazioni, la stragrande maggioranza delle attività.
Oltre a rinviare a quanto addotto al consid. 5.2 del proprio appello e a
dolersi di nuovo della mancata distinzione sui ruoli degli attori, la convenuta
insiste sull'obbligo probatorio a carico degli attori e sul dovere - espresso
nella STF 5C.124/2006 del 21 novembre 2006 – del giudice di verificare la sua
competenza che osterebbe alla conclusione pretorile e all'accertamento che
almeno una parte rilevante degli atti e omissioni contestati agli attori si
siano svolti a C____ ove le rispettive persone fisiche erano effettivamente
presenti (memoriale, pag. 30).
Ora,
per quel che è del rinvio a quanto da lei esposto al consid. 5.2 del proprio
appello e alla mancata distinzione sul ruolo degli attori, già si è detto e non
occorre ripetersi. Quanto al fatto che gli attori avessero svolto la stragrande
maggioranza delle attività a C____, l'appellante perde di vista che l'accertamento
più che sulle allegazioni dei medesimi si fondava sulla loro mancata
contestazione da parte della convenuta la quale neppure aveva contestato
l'allestimento dei vari scritti e comunicazioni connessi alla pretesa errata
"
rappresentazione
" dell'investimento a opera dei dipendenti di
AO1 e di AO2 dislocati a C____. Nella misura in cui desume invece dalla STF
5C.124/2006 un obbligo probatorio in capo agli attori e il conseguente dovere
di verifica del giudice, AP1 accenna a una giurisprudenza ormai superata che
non richiede più, come allora, una allegazione verosimile dei fatti (v. DTF 136
III 486) – che per altro in quel precedente era stata d'acchito scartata
(consid. 2.4) – ma si accontenta di una allegazione concludente dei fatti da
parte dell'attore nel senso di quanto già esposto sopra al consid. 5.2.
Comunque sia, l'appellante trascura che, anche per effetto delle mancate
contestazioni rilevate dal Pretore, la prova di un luogo del presunto atto
illecito (o di una parte di esso) a C____ nemmeno andava ulteriormente approfondita
(art. 150 cpv. 1 CPC). Poco importa, sotto questo aspetto, che gli attori non siano
entrati nella logica di un atto illecito in Svizzera (che essi per altro contestano)
e che la convenuta non ritenga rilevante il territorio elvetico per rapporto al
fatto penale (violazione dell'art. 166 TUF) sollevato (memoriale, pag. 30 seg.),
trascurando oltretutto che il campo di applicazione dell'art. 5 n. 3 CLug non si
limita agli atti illeciti in senso stretto ma comprende anche altre violazioni equivalenti
(
Hofmann/Kunz,
op. cit., n.
471 e 477 ad art. 5 CLug; sulla possibilità che nel diritto interno la
violazione del diritto straniero integri, se non un'illiceità nel senso
dell'art. 41 cpv. 1 CO, quantomeno un atto contrario ai buoni costumi nel senso
degli art. 20 cpv. 1 e 41 cpv. 2 CO, e sul fatto che,
dandosi
un contratto con implicazioni di diritto internazionale, l'illiceità si
determina in base al diritto applicabile al contratto medesimo
cfr.
Huguenin
,
Obligationenrecht - Allgemeiner Teil und Besonderer Teil,
pag. 127).
Sempre
con riferimento al consid. 5.5 della decisione impugnata, l'appellante contesta
invero di non essersi opposta alle allegazioni attoree in punto allo
svolgimento della stragrande maggioranza delle loro attività a C____ e rinvia a
sostegno della sua tesi a vari punti della sua risposta di prima sede
(memoriale, pag. 31). Che un simile rinvio basti per soddisfare i presupposti
di motivazione dell'appello lasciando a questa Camera l'incombenza di cercare i
passaggi che eventualmente sostengono la sua tesi è alquanto dubbio. Ad ogni
buon conto l'appellante non riesce a smentire che i vari scritti e
comunicazioni connessi alla pretesa errata "
rappresentazione
"
dell'investimento siano stati allestiti dai dipendenti di AO1 e di AO2
dislocati a C____, come documentano per altro anche gli atti (cfr. per es. doc.
AV, AG). E contrariamente a quanto equivoca la convenuta (memoriale, pag. 32),
il Pretore non ha accertato il luogo dell'azione in base alla sola ubicazione
fisica dei soggetti giuridici in causa, ma lo ha definito in funzione di
determinati comportamenti di costoro. Quanto all'obiezione (loc. cit., pag. 31)
per cui nella decisione incidentale C____ sia definito come
un
luogo e
non
il
luogo del potenziale atto illecito, essa è manifestamente errata,
essendo assodato che ogni luogo dell'azione crea una integrale competenza (DTF
125 III 346 consid.
4c/aa;
Hofmann/Kunz,
op. cit., n. 562 ad art. 5 CLug).
Invano
la convenuta tenta poi di ravvisare un "
intrufolarsi
" abusivo
di AO3 nella procedura Svizzera (loc. cit., pag. 32) ove appena si consideri che
la richiesta di risarcimento di cui al doc. E era chiaramente indirizzata anche
a lui e che la stessa AP1 lo qualifica come
dominus
della situazione
(sul suo coinvolgimento personale cfr. anche sopra lett. A, C, E, F).
7.6
Alla
luce di quanto precede cade infine nel vuoto, poiché smentita dagli
accertamenti (e dalle mancate contestazioni) testé esposti (più in generale sui
principi applicabili in tale contesto cfr.
Hofmann/Kunz,
op. cit., n. 635 segg. ad art. 5 CLug)
, la doglianza per cui non spettava a lei provare la non
realizzazione del "
reato
" in Svizzera – ciò che nessuno ha per
altro mai preteso – ma agli attori "
circostanziare riscontri oggettivi
e verificabili per giustificare la competenza giurisdizionale
"
(memoriale, pag. 32). Che poi l'accenno del Pretore (decisione impugnata,
consid. 5.6) alla inapplicabilità – per mancata invocazione delle parti – della
proroga di foro contrattuale (prevista nel doc. BP) sia effettivamente senza
rilievo nel contesto dell'art. 5 n. 3 CLug (memoriale, pag. 33) nulla muta ai
fini del giudizio.
8.
L'appellante
critica in seguito in maniera poco comprensibile – valendosi di rinvii e
ravvisando una non meglio precisata contraddizione con quanto considerato dallo
stesso Pretore in merito all'"
interesse giuridico
" degli
attori (memoriale, pag. 33) –l'argomentazione del Pretore secondo cui non le
soccorrevano le censure riferite alla competenza esclusiva italiana per un
procedimento penale fondato sulla violazione degli art. 166 TUF e 640 CPI
giacché il foro previsto dall'art. 5 n. 4 CLug non è imperativo bensì
alternativo (decisione impugnata, pag. 11 consid. 6). Perché la valutazione del
primo giudice – corredata di riferimenti dottrinali (
Hofmann/Kunz,
op. cit., n. 654 segg. ad
art. 5 CLug) che essa non discute
– sarebbe erronea,
l'appellante non spiega in maniera comprensibile né è dato a divedere.
9.
AP1
si duole altresì della motivazione pretorile circa l'inconsistenza delle
ulteriori censure – considerate per altro di dubbia ricevibilità in virtù
dell'art. 229 cpv. 1 CPC – da lei sollevate al dibattimento (decisione
impugnata, pag. 11 consid. 7). L'appellante lamenta anzitutto un'applicazione
errata delle norme di procedura, dal momento che, trattandosi dell'esame della
competenza giurisdizionale, sull'ammissibilità di fatti e mezzi di prova nuovi
non fa stato l'art. 229 cpv. 1 CPC bensì il suo cpv. 3 che impone al giudice di
considerare gli elementi nuovi fino alla deliberazione della sentenza quando –
come nella fattispecie – deve chiarire d'ufficio i fatti (memoriale, pag. 34).
La questione può tuttavia rimanere indecisa. Quand'anche la censura fosse
fondata, l'appellante trascura che l'argomento è stato addotto dal primo
giudice a titolo abbondanziale ("
per altro
") e in forma
meramente dubitativa, sicché al riguardo non occorre dilungarsi se – come si
vedrà in seguito – la motivazione principale regge. A tale proposito, il
Pretore ha escluso una lesione del dovere di specificazione da parte degli
attori, i quali avevano allegato i fatti, reputati incontestati, su cui
fondavano la competenza della Pretura adita per ognuno di loro (loc. cit.,
consid. 7). Circa la mancata contestazione di tali fatti la convenuta si
accontenta di sostenere il contrario ("
è stata contestata la narrazione
su ogni punto
"), di lamentare una lesione del principio dispositivo e
di rinviare "
per il resto
" globalmente a quanto addotto al
consid. 5.2 del proprio appello (memoriale, pag. 34). A prescindere
dall'irricevibilità di tale motivazione, essa è destinata all'insuccesso anche
nel merito. In primo luogo la convenuta dimentica che il Pretore ha appurato,
"
come si è visto
", che gli attori avevano allegato i fatti –
incontestati – su cui fondavano la competenza della Pretura adita per ognuno di
loro (decisione impugnata, pag. 11 consid. 7). Contrariamente all'opinione
dell'appellante, l'accertamento non si fondava su una generica narrazione di
attività svolte a C____ bensì sulla constatazione – rimasta incontestata – che
la stragrande maggioranza delle attività attoree – tra cui in particolare gli
scritti e le comunicazioni inerenti alla asserita errata rappresentazione
dell'investimento litigioso – era svolta a C____ (loc. cit.). Così come – in
ragione di ciò – cadono nel vuoto la doglianza per cui il Pretore non avrebbe
spiegato in cosa consisterebbero i fatti contestati nell'ottica di un atto
illecito e il richiamo – non pertinente – alla STF 4A_136/2022 del 3 agosto
2022 (memoriale, pag. 35). A differenza di quanto rilevato dal Tribunale
federale in quel precedente, nel caso in rassegna figurano allegazioni (e finanche
accertamenti) circa l'esistenza di un luogo dell'azione a C____ per tutti e tre
gli attori.
L'appellante
invoca dipoi una violazione dell'art. 5 n. 3 CLug per non avere il primo
giudice messo in atto delle verifiche d'ufficio che permettano di configurare
il perimetro operativo dell'autorità giudiziaria italiana e, in particolare, di
avere riscontri in relazione al traffico comunicativo (mail) tra le parti
(memoriale, pag. 35). La censura non merita tuttavia di essere esaminata perché
non si confronta nemmeno di scorcio con l'argomento del Pretore il quale ha
accertato che entrambe le parti avevano dato atto al dibattimento che le
eccezioni potevano essere decise, senza istruttoria, sulla scorta degli atti di
causa, che i fatti determinanti per stabilire la competenza territoriale erano
rimasti incontestati e che in ogni caso erano comprovati dalla documentazione
agli atti (decisione impugnata, pag. 11 consid. 7).
Ravvisando
una violazione degli art. 59 cpv. 2 lett. a, b e 60 CPC, la convenuta contesta
inoltre la considerazione pretorile secondo cui "
mal si comprende quali
elementi potrebbe per altro apportare
" il procedimento penale per la
determinazione della competenza territoriale (memoriale, pag. 35 con
riferimento alla decisione impugnata, consid. 7). A parte la – dubbia –
ricevibilità della doglianza, l'appellante dimentica che la contestata
argomentazione si riferisce alla decisione del Pretore di non sospendere la
procedura in rassegna. E siccome l'appellante nemmeno rinnova in questa sede la
richiesta di sospensione, non giova attardarsi al riguardo. Come fuori
argomento è il rimprovero mosso al Pretore di avere ristretto la visuale alla
sola definizione della competenza territoriale dimenticando il tema
dell'interesse degno di protezione (memoriale, pag. 35). Anche su questo punto
la censura non merita particolari commenti, la questione sollevata non essendo
stata dimenticata dal Pretore bensì trattata al consid. 10 della decisione
incidentale su cui si tonerà ancora in seguito.
10.
Per
quel che è del parere giuridico
pro veritate
da lei accluso agli atti, la
convenuta confuta che il documento non abbia valore probatorio e rileva che
l'argomento ha natura giuridica. Oltre a ciò, l'appellante respinge il rilievo
pretorile circa le lacune nella motivazione di tale parere (pag. 11 seg.,
consid. 8) e osserva che sia dal doc. E sia dall'intero scambio degli allegati si
evince il di lei interesse ad accertare in territorio italiano l'atto illecito
rimproverato e a ivi presentare l'azione di risarcimento del danno, atteso che
l'applicazione del diritto straniero risulterebbe indiscutibile in ordine al
fatto penale oggetto del procedimento penale italiano (memoriale, pag. 35
seg.).
Ora,
che il parere dello studio legale Grimaldi (doc. 12, 37) verta su una questione
giuridica e serva alla convenuta per suffragare la propria posizione nulla
toglie alla circostanza – correttamente rilevata dal primo giudice – che il
documento non ha valore probatorio ma equivale a una allegazione di parte (cfr.
DTF 138 II 217 consid. 2.4; 105 II 1 consid. 1; più recentemente anche STF
2C_77/2017 del 16 gennaio 2019 consid. 1.4), per di più contestata dalla
controparte. L'appellante non spiega inoltre perché il Pretore avrebbe
sbagliato a dichiarare inapplicabili in concreto le norme citate nel ricordato
parere del diritto italiano e comunitario. Né l'accenno – senza indicarne per
altro i passaggi decisivi – a elementi estrinseci al medesimo (doc. E e, in
maniera globale, gli allegati di causa) basta – e da lungi – per revocare
seriamente in dubbio l'accertamento pretorile in merito alla carente
motivazione dello stesso.
11.
Contrariamente
all'opinione dell'appellante (memoriale, pag. 36), che ritorna per l'ennesima
volta sulla lamentata – ma scartata – mancata distinzione, nella decisione
impugnata, sul ruolo degli attori ed equivoca sui termini usati dal Pretore
(così sulle "
pretese di accertamento attoree
") con
un'argomentazione fine a sé stessa, la conclusione di quest'ultimo circa
l'infondatezza dell'eccezione di carente competenza territoriale non è affatto
apodittica e contraddittoria bensì coerente con gli accertamenti dianzi
illustrati. Per tacere del fatto che l'appellante sorvola sulla conclusione –
abbondanziale – del primo giudice in merito alla irrilevanza, ai fini della
decisione sulla competenza, del diritto applicabile (
lex causae
) e al
fatto – tutt'altro che scontato – che esso sia quello italiano (loc. cit., pag.
12 consid. 9).
12.
Relativamente
all'interesse (giuridico o di mero fatto) degno di protezione – concreto e
attuale – all'azione di accertamento negativo, il Pretore ha rilevato che,
secondo la giurisprudenza sviluppata per rapporto al diritto interno (prima e
dopo l'entrata in vigore dell'art. 88 CPC),
esso si realizza quando, cumulativamente,
vi è insicurezza nelle relazioni giuridiche tra le parti, non si può
ragionevolmente pretendere dall'attore di rimanere in una tale situazione di
insicurezza (che ostacolerebbe le sue decisioni o la sua libertà di movimento)
e tale insicurezza può essere eliminata solo con l’accertamento dell’(in)esistenza
o del contenuto di un rapporto giuridico. Oltre a ciò, il Pretore ha ricordato
che l’azione di accertamento è di natura sussidiaria e deve di principio essere
l’unico mezzo processuale per la tutela di quel rapporto giuridico, ritenuto
che essa non è pertanto ammissibile quando è possibile far valere quel diritto
con un’azione di condanna o formatrice (decisione impugnata, pag. 12 consid.
10). L'appellante non discute tale esposizione.
12.1
Per l'
ambito internazionale il Pretore ha ricordato che l'ammissibilità
di un'azione di accertamento negativo e con essa l'esistenza di un interesse
degno di protezione va esaminata alla luce del diritto interno (
lex fori)
dal
momento che non è regolata dalla CLug e che, fatto salvo l'abuso di diritto,
l'interesse di una parte di poter beneficiare del foro a lei più vantaggioso (
forum
shopping o forum running
) nel caso in cui vi sia una procedura imminente
costituisce un interesse degno di protezione sufficiente, non dovendosi per
contro considerare gli interessi del presunto creditore – che potrebbe essere
chiamato a comprovare la propria pretesa prematuramente senza essere pronto a
farlo – se costui è in procinto di presentare la propria iniziativa giudiziaria
(decisione impugnata, pag. 12 seg. consid. 10.1).
Al
riguardo l'appellante (memoriale, pag. 37) fraintende anzitutto la portata
della giurisprudenza (DTF 144 III 175) citata dal primo giudice nella misura in
cui dà atto che "
il Tribunale federale non sottopone necessariamente l'esistenza
dell'interesse degno di protezione alla lex fori
" (memoriale, pag. 37)
senza però avvedersi che da quella sentenza (e già dal suo regesto) si evince
il contrario. Oltre a ciò la convenuta menziona la STF 5A_88/2011 con l'intento
di precisare il quadro giuridico esposto dal Pretore, trascurando tuttavia che
la sentenza da lei indicata è antecedente alla DTF 144 III 175 (oltretutto
pubblicata nella rivista ufficiale) ed è finanche stata ivi discussa (consid.
4.3.2). L'appellante rileva dipoi che l'insicurezza giuridica richiesta per
ammettere un interesse degno di protezione nel senso della giurisprudenza (DTF
144 III 175 consid. 5.2.1) deve essere manifesta e che il Pretore non avrebbe
considerato ciò. Come egli non avrebbe tenuto conto che il "
concetto di
inesigibilità (…) pone l'argomento dell'azione di accertamento negativo quale
eccezione e non quale regola
" (memoriale, pag. 37). A parte però che
la convenuta non spiega quali conseguenze intenda trarre da tali censure, essa
disconosce che il presupposto della manifesta incertezza giuridica è
normalmente dato ("
regelmässig erfüllt
") nei casi in rassegna
(DTF 144 III 175 consid. 5.2.1) come pure che l'inesigibilità di tale
incertezza è ugualmente riconosciuta ove – come pacificamente in concreto (doc.
E; cfr. sotto, consid. 12.2) –  il convenuto prospetti l'avvio di azioni legali
all'estero (loc. cit., consid. 5.2.2). Che poi sia stata formulata anche una
domanda di condanna della convenuta al pagamento di
EUR 62'904.- in
favore
di AO2
per limitate prestazioni
contrattuali (v. petizione, pag. 31 seg e pag. 34) nulla muta all'interesse
della medesima (e degli altri attori) a fare accertare l'
inesistenza
di
ogni debito (suo e degli altri attori) nei confronti di AP1, come invece crede
l'appellante (memoriale, pag. 38). Anche perché – come fanno correttamente
notare gli appellati (risposta all'appello, pag. 50 n. 255) – nel caso di
azioni di accertamento
negativo
sono difficilmente pensabili situazioni
nelle quali l'attore dispone di un'azione alternativa (DTF 144 III 175 consid.
5.2.1). Vanamente l'appellante (memoriale, pag. 38) tenta poi di tornare – con
una motivazione di non semplice comprensione e comunque fuori argomento
rispetto al tema affrontato dal Pretore nel considerando di riferimento – su questioni
già discusse, quali l'inammissibilità di una giurisdizione aggiuntiva (sopra,
consid. 6), l'esistenza di fori concorrenti (sopra, consid. 5.8, 6.3, 7.2, 7.3)
e la (dis)applicazione della teoria dei fatti doppiamente rilevanti (sopra,
consid. 5.2, 5.9-5.11, 7.2). Il quesito se l'azione in rassegna rientri
nell'ipotesi delle "
Torpedo-Klagen
" abusive, come pretende l'appellante
(memoriale, pag. 38), formerà invece l'oggetto di esame successivo (sotto, consid.
12.4).
12.2
Per quel che è della
sussunzione del caso concreto sotto i principi illustrati dianzi, il Pretore ha
accertato che
lo scritto 29 aprile 2020 (doc. E;
sopra, lett. E) determinava un'incertezza giuridica tra le parti siccome
manifestava in modo chiaro e inequivocabile l'intenzione della convenuta di ritenere
nullo l'investimento e di adire l'autorità giudiziaria italiana come pure le
competenti autorità di vigilanza alfine di fare valere le proprie pretese
(anche di natura contrattuale) in caso di mancato pagamento di
EUR
19'000'000.-. Alla luce di ciò – ha continuato il primo giudice – non si poteva
ragionevolmente pretendere dagli attori di rimanere in una tale situazione di
insicurezza che poteva esse eliminata soltanto mediante un'azione di
accertamento negativo e senza possibilità di procedere con un'azione
condannatoria (loc. cit., pag. 13 consid. 10.2).
L'appellante sembra contestare
tale accertamento per il fatto che il Pretore – usando l'espressione "
a
giudizio di chi scrive
" – avrebbe formulato soltanto un'opinione
anziché una motivazione verificabile (memoriale, pag. 38 seg.). La doglianza
non merita tuttavia particolare commento dal momento che una decisione emana
sempre dal giudizio (fondato sui fatti accertati) di chi la pronuncia. L'appellante
non considera inoltre la giurisprudenza in materia laddove revoca in dubbio che
il doc. E creasse insicurezza giuridica ritenuto che dal medesimo risultava in
maniera chiara e inequivocabile l'intenzione di lei di adire l'autorità
giudiziaria italiana e le competenti autorità di vigilanza (memoriale, pag.
39). Tale opinione è erronea ed è appunto smentita dalla giurisprudenza (DTF
144 III 175 consid. 5.2.1 e 5.2.2) esposta al considerando precedente. Per il
resto l'appellante si diffonde (memoriale, pag. 39, ad 10.2) in considerazioni
di difficile comprensione e dubbia pertinenza.
12.3
Prendendo posizione
sulla DTF 133 III 282 citata dalla convenuta, il Pretore ha osservato che detta
giurisprudenza, per quanto non già superata dalla DTF 144 III 175, si limitava
a negare un interesse degno di protezione dell'attore all'accertamento
dell'inesistenza di pretese contrattuali nei casi in cui la convenuta non aveva
mai fatto valere simili richieste. Se non che dal doc. E non si poteva desumere
una rinuncia della convenuta ad avvalersi di asserite violazioni contrattuali
(in special modo in relazione alla scorretta "
rappresentazione
"
dell'investimento litigioso) che anzi trasparivano dalle accuse ivi contenute
, tant'è che essa stessa aveva finanche sostenuto la
nullità del rapporto contrattuale (loc. cit., pag. 13 consid. 10.3).
Su tale aspetto
l'appellante, invece di confrontarsi con l'argomento pretorile testé illustrato
e spiegare perché esso sarebbe erroneo, reitera la tesi per cui la sua pretesa
di risarcimento si riconduce al fatto penale (violazione dell'art. 166 TUF) ed
esclude che il contratto di consulenza generica (doc. BP) sia "
mai
stato prospettato nel quadro della pretesa di risarcimento
"
(memoriale, pag. 39 seg.). Il problema è che la convenuta sorvola
sull'accertamento pretorile dedotto dal doc. E (nessuna rinuncia ad avvalersi
di asserite violazione contrattuali, in special modo in relazione alla
scorretta "
rappresentazione
" dell'investimento litigioso) e
sul suo stesso accenno alla nullità dei contratti ancora in corso di causa
(sopra, lett. H e consid. 3.2), di modo che la doglianza non merita ulteriore
disamina.
12.4
L'appellante contesta
di non avere sostanziato per quale ragione la presente causa scadrebbe
nell'abuso di diritto e di essersi limitata a un apodittico rinvio al concetto
giuridico (cfr. decisione impugnata, pag. 13 n. 10.4). Essa indica i passaggi
degli allegati di prima sede in cui avrebbe rilevato, con richiamo alla
giurisprudenza del Tribunale federale, la situazione di abuso dovuta al fatto di
avere gli attori inoltrato "
in tutta fretta
" l'azione allo
scopo di "
conquistare la litispendenza
" ed esteso il campo di
responsabilità, avrebbe criticato le costruzioni ipotetiche degli attori al
solo scopo di sostenere, con una finzione giuridica (o meglio il potenziale
locus
delicti
a C____), un atto illecito in Svizzera, avrebbe sostenuto la tesi
della condotta abusiva in ragione della competenza esclusiva dell'ordinamento
giuridico italiano e il tentativo arbitrario di eludere le norme imperative di
tale ordinamento nonché avrebbe censurato la reazione della controparte di
introdurre immediatamente un'istanza di conciliazione nonostante essa avesse
prospettato (nel doc. E) una disponibilità a un incontro (memoriale, pag. 40
seg.). L'appellante ritorna tuttavia su aspetti che sono già stati ampiamente
discussi in relazione all'eccezione di incompetenza territoriale e sui cui non
giova ripetersi (sopra, consid. 5.2 segg.).
Per l'appellante la
presente vertenza integra inoltre gli estremi di una "
Torpedo-Klage
"
nella misura in cui gli attori hanno introdotto l'azione presso un giudice non
competente ai sensi dell'art. 5 n. 3 CLug e determinato così inevitabilmente
dei ritardi poiché il giudice adito deve dapprima vagliare la propria
giurisdizione con una decisione incidentale impugnabile in due gradi di giudizio
e quand'anche la competenza fosse confermata, trattandosi di fatti doppiamente
rilevanti, la procedura sarebbe ulteriormente ritardata dalla necessità di
dover prima condurre un procedimento probatorio su tali fatti avvenuti in
Italia. A suo parere, la ricerca di un perimetro processuale immenso fa sì che
l'azione di accertamento negativo in rassegna sia destinata a causare lunghi
tempi procedurali, come conferma il fatto che l'istanza di conciliazione risale
al maggio 2020 e dalla petizione siano ormai trascorsi quasi quattro anni
(memoriale, pag. 41 seg.). Al proposito l'appellante sorvola tuttavia sulla
motivazione della decisione impugnata in cui il Pretore, accennando alla
questione, ha ricordato come una cosiddetta "
Torpedo-Klage"
si
realizza nel caso in cui una parte, abusivamente, adisca volontariamente, mediante
una lenta procedura di accertamento negativo, un foro particolarmente
inefficace impedendo così alla controparte l'inoltro di un'azione creditoria
(DTF 144 III 175 consid. 3.2) e come i tribunali svizzeri non siano
notoriamente particolarmente inefficaci, ciò che neppure la convenuta ha
sostenuto in relazione alla Pretura adita (loc. cit., pag. 13 seg. n. 10.4). Ora,
l'appellante non contesta tale accertamento, sicché l'obiezione potrebbe già
risolversi in questi termini. A prescindere da ciò, la competenza territoriale
del Pretore adito e il perimetro processuale sono già stati ampiamente
dibattuti e non occorre ritornare su tali aspetti. Che poi la procedura
probatoria sui fatti doppiamente rilevanti avvenga solo in una fase successiva
allorché il giudice si pronuncia sul merito è insito a questo genere di
procedura (v.
Markus
,
Internationales Zivilprozessrecht, 2
a
edizione, pag. 166 n. 638) e non
significa ancora che il foro adito sia, per ciò solo, particolarmente
inefficace. Come la convenuta non può dolersi del tempo trascorso avendo essa
stessa contribuito con la mole dei propri allegati di causa (ad esempio: risposta
74 pag., duplica 99 pag., quadruplica 65 pag., sestuplica 38 pag.) e con le sue
stesse richieste di proroga (del 29 gennaio, 8 marzo, 5 novembre, 15 dicembre
2021, del 21 gennaio, 7 giugno, 22 agosto 2022 come pure del 3 febbraio e 10
marzo 2023 [fascicolo "
Corrispondenza
" nell'inc. OR.2021.3])
alla dilatazione dei tempi.
Senza attinenza con la
questione trattata dal Pretore nello specifico considerando (10.4) e di ardua
lettura si rivelano infine gli ulteriori argomenti addotti a ruota libera dall'appellante
– e per altro, per quanto è dato di comprendere, per l'essenziale già trattati dianzi
– a pag. 42 seg. del memoriale.
12.5
Quanto alla portata del
forum shopping
nei rapporti internazionali, l'appellante non revoca in
dubbio che l'interesse di una parte di poter beneficiare del foro a lei più
vantaggioso nel caso in cui vi sia una procedura imminente costituisce un
interesse degno di protezione sufficiente per un'azione di accertamento
negativo (DF 144 III 175) ma reputa che tale massima non valga nel caso
concreto – da lei reputato non tipico – di atti illeciti realizzati in Italia
(memoriale, pag. 43 seg.). Perché la citata giurisprudenza non debba trovare
applicazione nel caso concreto non è tuttavia dato a divedere. Ma soprattutto
l'appellante persiste nel fare erroneamente astrazione di un luogo dell'azione
– nel senso dell'art. 5 n. 3 CLug – a C____. Così come essa ripete che per
ammettere l'azione di accertamento negativo ci si dovrebbe trovare in una
situazione – a suo avviso non realizzata in concreto per i motivi esposti al
punto 10.2 – manifestamente incerta al punto da rendere inesigibile per
l'attore un'altra soluzione processuale (memoriale, pag. 44). Se non che si
tratta, una volta di più, di aspetti che sono già stati trattati e sui quali non
occorre più tornare.
13.
Se ne conclude che
l'appello vede la sua sorte segnata. Le spese processuali calcolate sulla base
di un valore litigioso di EUR 19'000'000.-, ovvero fr. 18'238'100.- (al tasso
di cambio vigente al momento dell'introduzione dell'appello: 1 EUR = 0.9599
CHF), determinante anche per un eventuale ricorso al Tribunale federale,
seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Fissate secondo
quanto prescritto dagli art. 2, 7 e 13 LTG, esse ammontano a fr. 30’000.- onde
tener conto del tema limitato della presente decisione ma anche dell'importante
dispendio causato dall'appello (memoriale di 45 pag., risposta all'appello di
55 pag., replica spontanea di 19 pagine e duplica spontanea di 4 pag.). Le
ripetibili, quantificate sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv.
5 RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA e opportunamente ridotte ai
sensi dell’art. 13 RTar, sono stabilite in fr. 35'000.-.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
1.
Nella misura in cui è ricevibile, l’appello
8 novembre 2023 di AP1
è respinto.
2.
Le
spese processuali della procedura di appello, di fr. 30'000.-, sono poste a
carico dell'appellante che rifonderà agli attori complessivi fr. 35'000.- per
ripetibili di seconda sede.
3.
Notificazione:
- AP1
- PA2
.
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-Sud.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
cancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali
notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione
(art. 92 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).