ti_gerichte · 12.2019.99 · 2020-12-15 · it
Domanda di accertamento, richiesta di accertare l'esistenza di una violazione contrattuale, di una violazione della direttiva 96/9/CE sulla tutela delle banche dati e di una violazione del marchio: richiesta di vietare alla controparte di svolgere determinate attività

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.12.2020 12.2019.99

Incarto n.
12.2019.99
Lugano
15 dicembre 2020
/lk
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliera:
Bellotti
sedente
per statuire nella causa inc. n.
OA.2009.666
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione di
data 23 ottobre 2009 da
AP 1
patrocinata dall’  PA 1
contro
AO
1
AO
2
entrambe
patrocinate dall' PA 2
con cui l’attrice ha
chiesto che vengano accertate la violazione da parte di AO 1 e AO 2 del
contratto in vigore con AP 1, la violazione del diritto
sui generis
previsto
dalla Direttiva 96/9/CE e la violazione del marchio comunitario previsto dal Regolamento
(CE) n. 40/94 e, di conseguenza, che venga vietato a AO 1 e a AO 2, di i)
violare le
“condizioni per l’utilizzo del sito Web AP 1”
presenti sul
sito www.AP 1.com
,
ii) utilizzare per scopi commerciali e di
guadagno i siti internet di AP 1 www.AP 1.com e www.__________AP 1.com e le
informazioni ivi contenute nonché di estrarre e reimpiegare i dati ivi
contenuti, iii) usare, fornire, mettere a disposizione, organizzare e
controllare l’utilizzo di qualsiasi sistema automatico o di applicazioni
software
volti a estrarre dati a scopo commerciale dai siti di AP 1 e renderli
disponibili o visualizzarli su qualsiasi altro sito internet, compresi quelli
di AO 1 e AO 2, iv) creare e attivare collegamenti ai siti www.AP 1.com e www.__________AP
1.com da qualsiasi sito riconducibile a AO 1 e AO 2 senza il consenso di AP 1,
v) utilizzare i marchi comunitari registrati di AP 1, vi) presentare i propri
servizi di ricerca e riservazione come connessi a quelli di AP 1 e presentare sui
suoi portali i dati concernenti i voli di AP 1; inoltre - in via subordinata
alla domanda di edizione di documentazione dalle convenute atta a ricostruire
quanti biglietti AO 1 abbia venduto dalla sua messa in mora formale e il
quantum dei relativi profitti - che venga fatto ordine alle convenute di
fornire a AP 1 tutti i documenti contabili i) relativamente alla vendita da
parte di AO 1 e AO 2 e/o di qualsiasi società da essa partecipata e/o ad essa
connessa e/o facente parte del Gruppo AO 1 di biglietti aerei AP 1 nel periodo
compreso tra il 14 giugno 2007 fino al giorno di pubblicazione della sentenza e
ii) relativamente ai proventi percepiti da parte di AO 1 e AO 2 e/o di
qualsiasi società da essa partecipata e/o ad essa connessa e/o facente parte
del Gruppo AO 1 (commissione, spese e costi diversi aggiuntivi, stipulazione di
altri servizi quali assicurazioni e/o altro, ricavi ancillari connessi con
l’utilizzo dei siti facenti capo al Gruppo AO 1) in connessione con la
fornitura, attraverso siti facenti parte del Gruppo AO 1, di informazioni
concernenti i voli AP 1 rispettivamente la commercializzazione degli stessi da
parte di AO 1 e AO 2 e/o di qualsiasi società da essa partecipata e/o ad essa
connessa e/o facente parte del Gruppo AO 1 nel periodo compreso tra il 14
giugno 2007 fino al giorno della pubblicazione della sentenza;
domande avversate dalle
convenute con risposta 9 luglio 2010, con la quale hanno chiesto, in via
principale, la reiezione in ordine delle conclusioni dell’attrice nella
petizione al punto i) intero primo “
bullet point
” ii) secondo “
bullet
point
” n. 1), 2) 5) e 6), nonché la reiezione nel merito delle ulteriori
conclusioni attoree nella petizione, rispettivamente, in via subordinata, la
reiezione della petizione nel merito, e che il Pretore, con decisione 9 maggio
2019 ha parzialmente accolto, accertando che le convenute hanno violato il
marchio comunitario previsto dal Reg. CE n. 40/94 nell’utilizzare subdomini AP
1 in siti AO 1, così come al doc. AAAAA e facendo di conseguenza divieto alla
convenuta di persistere in questo uso, mentre per il resto ha respinto la
petizione, caricando la tassa di giustizia di fr. 12'000.- e le spese di fr.
21'667.- alla parte attrice in ragione del 90% e a quella convenuta per il
restante 10%, oltre a condannare l’attrice a versare alla convenuta fr.
45'000.- a titolo di ripetibili e ordinando la devoluzione in tal misura alla
convenuta dell’importo versato dall’attrice a titolo di cauzione per le spese
ripetibili, nonché la restituzione a quest’ultima dei restanti fr. 5'000.-;
preso atto che in corso di
causa le parti hanno modificato le loro ragioni sociali in AP 1, AO 1 e AO 2;
appellante
l’attrice
,
che con appello 12 giugno 2019 ha chiesto l’annullamento e la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e accertare la
violazione da parte delle convenute del contratto in vigore tra loro e del
diritto
sui generis
previsto dalla Direttiva europea 96/9/CE e di
conseguenza di vietare a AO 1 e AO 2 di i) violare le
“condizioni per
l’utilizzo del sito Web AP 1”
presenti sul sito www.AP 1.com
,
ii) utilizzare per scopi commerciali e di guadagno i siti internet di AP 1 www.AP
1.com e www.__________AP 1.com e le informazioni ivi contenute nonché di
estrarre e reimpiegare i dati ivi contenuti, iii) usare, fornire, mettere a
disposizione, organizzare e controllare l’utilizzo di qualsiasi sistema
automatico o di applicazioni
software
volti ad estrarre dati a scopo
commerciale dai siti di AP 1 e renderli disponibili o visualizzarli su
qualsiasi altro sito internet, compresi quelli di AO 1 e AO 2, iv) creare e
attivare collegamenti ai siti www.AP 1.com e www.__________AP 1.com da
qualsiasi sito riconducibile a AO 1 e AO 2 senza il consenso scritto di AP 1; inoltre
ha chiesto pure che la petizione venga confermata (su questo punto senza
differenze tra il
petitum
d’appello e quello della petizione, ad
eccezione del fatto che la pretesa non è più stata formulata in via subordinata
rispetto alla domanda di edizione) in merito alla pretesa di fare ordine alle
convenute di fornire a AP 1 tutti i documenti contabili indicati al terzo “
bullet
point
” del
petitum
, il tutto con protesta di tasse, spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
rilevato che con risposta
all’appello e
appello incidentale
del 13 dicembre 2019 le convenute
hanno chiesto la reiezione integrale dell’appello e l’accoglimento dell’appello
incidentale con annullamento del dispositivo n. 1 della sentenza impugnata e la
riforma della stessa, nel senso di respingere nel merito a seguito di
desistenza la domanda di cui alla lett. a) primo “
bullet point
”, n. 3 e
alla lettera a) secondo “
bullet point
” n. 5 del memoriale conclusivo
dell’appellata incidentale del 27 ottobre 2017 e, in via subordinata, di
respingerla in ordine, con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e
secondo grado, nonché richiesta di devoluzione a suo favore della cauzione;
preso atto che con risposta
all’appello incidentale del 19 febbraio 2020, AP 1 ne ha rivendicato la
reiezione, con protesta di tasse, spese di giustizia e ripetibili;
ricordato che con decisione
16 settembre 2019 il Presidente di questa Camera ha accolto parzialmente
l’istanza di cauzione processuale 21 giugno 2019 introdotta da AO 1 e AO 2 (art.
99 CPC), condannando AP 1 a versare una cauzione di fr. 13’500.- a titolo di
garanzia per eventuali ripetibili in favore della controparte per la procedura
d’appello;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
AP 1 è una
compagnia aerea __________ con sede legale a __________, fondata nel __________
e specializzata in voli
low-cost
, settore nel quale è uno dei leader a
livello europeo, che in corso di causa ha mutato la sua forma giuridica da __________
in __________.
A partire dal 2000 AP
1 ha deciso di puntare sullo sfruttamento delle potenzialità di internet
offrendo sul suo sito www.AP 1.com (cui si è poi aggiunto quello www.__________AP
1.com) la possibilità al consumatore finale di riservare direttamente i propri
biglietti. Con il tempo e con i progressi della tecnica, il servizio si è
vieppiù sviluppato ed esteso a ulteriori offerte di prodotti, definiti
ancillary
services
(quali l’aumento del bagaglio trasportabile, il cibo a bordo, la
riservazione di auto a noleggio e hotels e altri). Inoltre, sulle pagine web
della compagnia aerea, compaiono varie pubblicità di ditte terze fornitrici dei
predetti servizi.
Ben presto
consolidatasi come la via principale di interazione con la clientela - persona
fisica, giuridica, ente o agenzia viaggi che sia - la vendita online tramite il
sito www.AP 1.com è arrivata a coprire, a discapito dell’unico altro canale di
vendita, il
call center
, la quasi totalità (se non la totalità) dei
biglietti aerei acquistati.
AP 1 è titolare dei
marchi comunitari registrati n. __________, n. __________ e del marchio __________.
B.
La
convenuta AO 1 è per contro un’agenzia di viaggio online (
online travel
agency
, OTA) che possiede e gestisce i siti www.AO 1.com e www.__________.com.
Per
poter meglio comprendere l’oggetto della vertenza in disamina, appare
indispensabile anche in questa sede mettere a fuoco brevemente il tipo di
attività svolta concretamente dall’attrice.
A tal proposito,
dal primo dei citati siti si può leggere che:
“AO 1.com is part of AO 2
group, a European leader in the online travel and leisure industry, leveraging
technology to simplify the life of travellers. As a smart travel provider, we
offer our customers an extensive offering for all their needs: they can search,
book and manage flights, hotels, holidays, city breaks, cruises, car hire as
well as other travel and leisure related products. Through websites a. The
business was founded in 2004 with the launch of __________, a pioneer for
search engines for low cost flights in the Italian market.”
(trad.: “AO 1
.com fa parte del gruppo AO 2, leader europeo nel
settore dei viaggi e del tempo libero online, che sfrutta la tecnologia per
semplificare la vita dei viaggiatori. Come fornitore di viaggi intelligenti,
offriamo ai nostri clienti un'ampia offerta per tutte le loro esigenze: possono
cercare, prenotare e gestire voli, hotel, vacanze, city break, crociere,
noleggio auto e altri prodotti per il viaggio e il tempo libero. Attraverso
siti web e applicazioni mobili in 15 lingue e in 35 paesi, più di 10 milioni di
clienti prenotano ogni anno le loro esperienze di viaggio e di svago. Essa ha
un portafoglio di marchi noti come __________, AO 1, __________, __________ e __________.
L'attività è stata fondata nel 2004 con il lancio di __________, pioniere dei
motori di ricerca per i voli low cost nel mercato italiano
”).
In
poche parole, tramite i siti gestiti da AO 1 l’utente può effettuare una
ricerca per individuare il volo che meglio si adatta alle sue esigenze su una
determinata tratta da lui scelta e prenotarlo, usufruendo nel contempo della possibilità
di ottenere servizi ancillari offerti dall’OTA stessa quali ad esempio la
riservazione delle camere d’albergo, la locazione di automobili, la
sottoscrizione di un’assicurazione per il viaggio. Inoltre offre prestazioni
aggiuntive come ricordare al momento opportuno la necessità di effettuare il
check-in online o segnalare eventuali modifiche degli orari.
Tramite
i suoi server e software AO 1, una volta inseriti dal cliente i dati e avviato
il motore di ricerca del sito, compara i prezzi, le disponibilità, verifica le
rotte, le destinazioni e le compagnie aeree che operano i voli e gli presenta
in tempi rapidi i risultati dell’indagine indicando costi, orari, durata del
viaggio, modalità e eventuali combinazioni di voli con aerei di più compagnie
(ad esempio andata con una e rientro con un’altra). I siti offrono pure la
possibilità di prenotare direttamente il volo prescelto e le prestazioni
collaterali senza necessità di dovere accedere alle homepages delle compagnie
aeree o dei fornitori dei servizi. Quest’ultima opportunità è sfruttata solo da
una minima parte degli utenti dei siti AO 1, e meglio l’1.5% circa, mentre il
restante 98.5% sfrutta i servizi della convenuta soprattutto per individuare e
paragonare le varie offerte, ma poi riserva collegandosi ai siti delle singole compagnie
aeree.
In
caso di acquisto suo tramite, AO 1 prelevava e preleva delle commissioni di
servizio: Euro 8.- secondo la sentenza impugnata, Euro 12.- per l’appellante
per singola tratta dei voli che vende direttamente ai consumatori, fatturata
separatamente rispetto al biglietto aereo, il cui prezzo rimane quindi
invariato. Questa commissione a detta del Pretore è palese, non occulta: il
singolo cliente ne è reso attento prima della conclusione della transazione,
che perfeziona quindi in piena coscienza dei maggiori costi.
Tra
le compagnie aeree vagliate dai siti riconducibili a AO 1 vi è anche AP 1, i
cui voli giocano un ruolo importante nelle sue offerte, già solo per i loro
prezzi altamente concorrenziali.
Inoltre,
per quanto qui di interesse (essendo l’unica questione relativa alla protezione
del marchio comunitario ancora aperta, come vedremo più avanti), AO 1 ha
“creato” - acquistando da Google
AdWords,
ossia spazi pubblicitari che
compaiono all’utente in base alla parola chiave che questi digita per la sua ricerca
su Google, in questo caso “AP 1”, e che rimandano poi a pagine informative
relative alla compagnia aerea contenute nel sito di AO 1
-
degli
indirizzi internet contenenti “AP 1” quale
subdomain
di terzo (e oltre)
livello, tra i quali, ad esempio (cfr. doc. AAAAA o doc. 83) www.AP 1.com.AO 1.de
,
www.AP 1.com.AO
1.at
,
www.AP 1.fr.vols.AO 1.fr
,
www.AP 1.com.it.AO
1.ch
o www.AP 1.de.AO 1.de, con l’aggiunta di
titoletti/descrizioni in azzurro sopra al link (“
Billigflüge
”, “
Vols
pas chers
”, “
cheap flights
”, “
voli AP 1
”, “
Billiga flyg
”)
con grosse analogie a quella di AP 1, senza autorizzazione della compagnia
aerea.
C.
AO
2 è una società di diritto __________ con sede ad __________, che possiede un
portafoglio di marchi conosciuti del settore tra i quali, oltre a AO 1 e AO 2,
si annoverano __________, __________, __________, __________, __________, __________
e __________.
Sostanzialmente,
come emerge dalla petizione, AO 2 è stata convenuta in causa, con l’accordo di AO
1, poiché l’attrice non era in grado di stabilire la precisa titolarità dei
numerosi siti
web
legati alla costellazione di AO 1. Di principio,
tuttavia, i fatti alla base della presente vertenza concernono AO 1 e AP 1, per
cui, nonostante l’esito coinvolga anche l’altra convenuta AO 2, sarà
soprattutto a queste due società che verrà fatto riferimento.
D.
Sul sito
web
di AP 1 sono pubblicate le Condizioni per
l’utilizzo (
Terms of Use
, di seguito anche ToU, doc. 20), che, per
quanto qui d’interesse, specificano: i) che il sito e il
call center
della compagnia sono gli unici canali di vendita dei suoi servizi, ii) che
nessun altro sito internet è autorizzato da AP 1 a vendere i biglietti per i
suoi voli, iii) che AP 1 si riserva il diritto di cancellare ogni e qualunque
prenotazione effettuata tramite canali o siti internet diversi dal sito
ufficiale AP 1.com incluse quelle prenotazioni fatte tramite siti terzi,
comprese quelle effettuate tramite agenzie di viaggio online, e si riserva di
rifiutare il trasporto a quei passeggeri che effettuano tali prenotazioni iv)
che è vietato utilizzare il sito per scopi commerciali v) che l’uso di
qualsiasi sistema automatico o di applicazioni software volti a estrarre dati a
scopo commerciale (
screen scraping
) dal sito è vietato, fatta eccezione
per quelle parti che hanno concluso direttamente con AP 1 un contratto di
licenza per accedere alle tariffe e alle informazioni su voli e orari al solo
scopo di confrontare i prezzi vi) che tutte le informazioni, i dati e il
materiale presenti sul sito
web
sono soggetti a
copyright
,
diritti sui marchi registrati, diritti di
database
e/o altri diritti di
proprietà intellettuale vii) che è proibito creare o attivare collegamenti al
sito web senza previo consenso di AP 1.
E.
Provenendo
fondamentalmente i suoi introiti da quanto offerto tramite il sito internet,
cioè dal prezzo pagato per il volo ma anche, e non in maniera irrilevante
(incassi stimati in circa Euro 80'000'000.- annui, cioè Euro 1.58 a
passeggero), dalle prestazioni ancillari ivi proposte, e avendo appurato che le
riservazioni effettuate dai passeggeri tramite i siti delle agenzie di viaggio
online
senza passare dal suo impedivano di fatto loro di prendere conoscenza di
queste offerte collaterali (e dunque acquistare i relativi prodotti),
inducendoli invece a usufruire di quelle analoghe da esse offerte, AP 1 ha
avviato a livello europeo, a partire dal 2007, una campagna contro le OTA per
escludere qualsiasi intermediario nei rapporti con la clientela. In tal modo
mirava a concentrare tutto il traffico internet dei potenziali interessati sul
suo portale così da assicurarsi, oltre alla vendita dei biglietti, quella delle
prestazioni accessorie.
Parallelamente AP 1 ha
avviato una massiccia campagna stampa ai danni delle agenzie di viaggio
online
,
accusate di aver commesso illeciti di varia natura ai suoi danni e minacciato
nel contempo, come nel caso specifico (doc. I, L e M), di rifiutare l’imbarco a
quei passeggeri che si sarebbero presentati con biglietti elettronici ottenuti
tramite i siti delle OTA, nonché diffidandole dal continuare con le loro
pratiche di intermediazione in assenza di specifico contratto con lei (doc. L
all’indirizzo di AO 1).
F.
Il 10 giugno
2008 AO 1 ha dato avvio a due procedure giudiziarie distinte di fronte alla
Pretura di Lugano, chiedendone al giudice la preventiva congiunzione: con la
prima (OA.2008.375) ha postulato l’accertamento negativo della mancata
violazione da parte sua di obblighi contrattuali nei confronti di AP 1,
rispettivamente del diritto
sui generis
di tutela delle banche dati ai
sensi della Direttiva Comunitaria 96/9/CE, mentre che con la seconda (OA.2008.378),
ha chiesto l’accertamento della commissione da parte di AP 1 di un atto di
concorrenza sleale nei suoi confronti attraverso la pubblicazione del comunicato
stampa del __________ e l’accertamento del carattere illecito delle
affermazioni ivi formulate, con il conseguente divieto, sotto comminatoria
dell’azione penale ai sensi dell’art. 292 CP, di ripeterle e inoltre,
l’accertamento che la possibilità di acquistare i biglietti aerei di AP 1
direttamente dal sito di AO 1 non viola la Legge sulla concorrenza sleale e,
infine, l’autorizzazione di quest’ultima a pubblicare, a spese della convenuta,
il dispositivo della sentenza su tre dei maggiori quotidiani elvetici.
Un anno dopo, con la
petizione 23 ottobre 2009 AP 1 ha a sua volta promosso una procedura nei
confronti di quelle che a quel tempo erano AO 1 e AO 2 di fronte alla Pretura
di Lugano, avente per oggetto fatti e richieste strettamente collegate e
dipendenti dalle due cause precedenti, e meglio quelle che sono state indicate
nella parte introduttiva della presente decisione.
Dal canto loro, le
due convenute con risposta del 9 luglio 2010 hanno chiesto, in via principale,
la reiezione in ordine delle conclusioni dell’attrice nella petizione al punto
i) intero primo “
bullet point
” ii) secondo “
bullet point
” n. 1),
2) 5) e 6), nonché la reiezione nel merito delle ulteriori conclusioni attoree
nella petizione, rispettivamente, in via subordinata, la reiezione della
petizione nel merito. Il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili.
G.
Esperita
l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore, con sentenza 9 maggio 2019, ha accolto parzialmente la petizione
dell’attrice accertando che le convenute (che nel frattempo avevano mutato la
ragione sociale in AO 1 e AO 2) hanno violato il marchio comunitario previsto
dal Regolamento CE n. 40/94 nell’utilizzare i subdomini AP 1 in siti AO 1 così
come al doc. AAAAA e ha vietato
“alla convenuta”
di persistere in questo
uso, respingendo per tutte le restanti richieste la petizione. La tassa di
giustizia di fr. 12'000.- e le spese di fr. 21'667.- sono state poste a carico
della parte attrice per il 90% e
“della parte convenuta”
per il 10%. La
parte attrice è stata pure condannata a pagare
“alla parte convenuta”
l’importo di fr. 45'000.- a titolo di ripetibili e, di conseguenza, è stato
fatto ordine di sbloccare in tal misura a suo favore la cauzione per le spese
ripetibili già versata dall’attrice, con liberazione a favore di quest’ultima
dei restanti fr. 5'000.-.
La decisione nelle
procedure parallele di cui si è accennato è stata resa due giorni prima, il 7
maggio 2019. Con essa il Pretore ha per la gran parte accolto sia la petizione
che l’istanza.
H.
Con l’appello 12
giugno 2019 che qui ci occupa, avversato dalle convenute con risposta 13
dicembre 2019, l’attrice ha chiesto di annullare e di riformare il querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione e accertare la violazione da
parte di AO 1 e AO 2 del contratto in vigore tra loro nonché del diritto
sui
generis
previsto dalla Direttiva europea 96/9/CE e di conseguenza di
vietare a AO 1 e AO 2 di violare le
“condizioni per l’utilizzo del sito Web AP
1”
presenti sul sito www.AP 1.com
,
ii) utilizzare
per scopi commerciali e di guadagno i siti internet di AP 1 www.AP 1.com e www.__________AP
1.com e le informazioni ivi contenute nonché di estrarre e reimpiegare i dati
ivi contenuti, iii) usare, fornire, mettere a disposizione, organizzare e
controllare l’utilizzo di qualsiasi sistema automatico o di applicazioni
software volti ad estrarre dati a scopo commerciale dai siti di AP 1 e renderli
disponibili o visualizzarli su qualsiasi altro sito internet, compresi quelli
di AO 1 e AO 2, iv) creare e attivare collegamenti ai siti www.AP 1.com e www.__________AP
1.com da qualsiasi sito riconducibile a AO 1 e AO 2 senza il consenso scritto
di AP 1; inoltre ha chiesto pure che la petizione venga confermata (su questo
punto senza differenze tra il
petitum
d’appello e quello della
petizione, ad eccezione del fatto che la pretesa non è più stata formulata in
via subordinata rispetto alla domanda di edizione) in merito alla pretesa di
fare ordine alle convenute di fornire a AP 1 tutti i documenti contabili
indicati al terzo “
bullet point
” del
petitum
, il tutto con
protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Con l’appello
incidentale del 13 dicembre 2019, al cui accoglimento l’attrice si è opposta
con relativo allegato responsivo del 19 febbraio 2020, le convenute hanno dal
canto loro postulato l’annullamento del dispositivo n. 1 della sentenza impugnata
e la riforma della stessa, nel senso di respingere nel merito a seguito di
desistenza la domanda di cui alla lett. a) primo “
bullet point
”, n. 3 e
alla lettera a) secondo “
bullet point
” n. 5 del memoriale conclusivo
dell’appellata incidentale del 27 ottobre 2017 e, in via subordinata, di
respingerla in ordine, con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e
secondo grado, nonché richiesta di devoluzione a suo favore della cauzione;
E considerato
in diritto
1.
Il 1. gennaio 2011
è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile federale del 19
dicembre 2008 (CPC). La procedura innanzi al Pretore è stata iniziata
nell’ottobre 2009 e fino alla sua conclusione è rimasta disciplinata dal
diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC), vale a dire dal Codice di
procedura civile ticinese (CPC-TI). La procedura di appello, per contro, ha
preso avvio a seguito di una decisione pretorile datata 9 maggio 2019 ed è
pertanto retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv.1 CPC).
2.
L’art. 308 cpv. 1
lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali
di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore
litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di
almeno fr. 10'000.- (cpv. 2).
Sono di natura patrimoniale tutte quelle
controversie il cui esito ha un effetto sulla situazione patrimoniale delle
parti e che fondamentalmente perseguono quindi un fine economico.
Se la domanda non verte su una determinata
somma di denaro e le parti non si accordano in merito oppure le loro
indicazioni in proposito sono manifestamente errate, il valore litigioso è fissato
dal giudice (art. 91 cpv. 2 CPC).
Il Pretore, nella sentenza impugnata (pag.
14), ha quantificato il valore di causa in Euro 1'000'000.- (pari a fr.
1'080'000.- al cambio EUR/CHF di 1.08).
Questa conclusione non è stata oggetto di
contestazioni da parte di appellante e appellata ed è così da confermare senza
necessità di approfondimenti.
Tale valore supera ampiamente la soglia
testé menzionata, anche tenendo conto del fatto che un 10% delle pretese di
petizione non è oggetto di contestazione a seguito del loro accoglimento
parziale. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art. 311 e
312 CPC). Sia l’appello, sia la risposta con appello incidentale sono dunque
tempestivi.
3.
L’atto di appello deve contenere i motivi
di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311
cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano
fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore.
Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura
dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate,
poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere
agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime. Nel
caso concreto, l’appello in vari punti non si confronta rigorosamente con il
giudizio di prima istanza. Esso viene pertanto esaminato unicamente nella
misura in cui rispetta i principi sopraindicati.
Detto ciò, in
sostanza, chiedendo la riforma e l’accoglimento integrale della petizione 23
ottobre 2009, l’appellante principale contesta gli accertamenti dei fatti
pretorili che sono stati all’origine della decisione e l’applicazione errata
del diritto effettuata dal Pretore.
Appello principale
Prima richiesta:
accertamento che le convenute hanno violato il contratto in vigore con AP 1
4.
Il Pretore,
nella sentenza impugnata, ha innanzitutto stabilito che le convenute non hanno
mai interagito direttamente con l’attrice e neppure lo hanno fatto o fanno i loro
clienti finali: i contatti tra le parti sono sempre avvenuti tramite entità
terze cui AO 1 si appoggia per realizzare il suo modello di
business
, in
special modo la società T__________ Ltd. Egli ha in altri termini appurato che AO
1 non si avvale dei dati dell’attrice accedendo al suo sito, ma li riceve da
provider
d’informazioni quali Inf__________ Ltd, Inn__________ Ltd e O__________, che
recuperano gli estremi di orari e rotte operate dalle varie compagnie aeree,
dati che sono di pubblico dominio, nonché da T__________ Ltd, così come da U__________
SpA, per quanto concerne prezzo e disponibilità di posti sui voli.
Di conseguenza, egli
ha concluso che la tesi di AP 1 secondo cui quei dati sarebbero stati e
sarebbero tutt’ora ottenuti illecitamente attraverso la tecnica dello
screen
scraping
, rispettivamente grazie a
bulk request
, è infondata.
Inoltre, il primo
giudice ha rilevato che in base alle prove assunte è emerso che, dal punto di
vista tecnico, il sistema di AO 1 non ha un impatto diretto sul sistema
informatico di AP 1, ad eccezione di un aumento del traffico, ben sopportato
dalle risorse informatiche dell’attrice senza che siano stati riscontrati
rallentamenti o malfunzionamenti.
Sull’altro fronte, il
primo giudice ha considerato dimostrato che l’agire di AO 1 e in genere delle
agenzie di viaggio online (OTA) ha delle ripercussioni commerciali negative
sull’attrice poiché intacca soprattutto le vendite di prestazioni ancillari,
perdendo essa di fatto Euro 1.58 per ogni passeggero che non riserva tramite il
sito ufficiale.
Per il Pretore, poi,
il fatto di agire in modo contrattualmente deregolamentato come fa AO 1, cioè
di non aver concluso alcun contratto di licenza con AP 1, non comporta che lo
faccia illecitamente: non vi è nulla di riprovevole o illecito nell’agire della
convenuta AO 1, che svolge come qualsiasi agenzia di viaggio, digitale o meno,
il suo compito di OTA offrendo ai clienti che lo richiedono, oltre alla
riservazione dei voli, anche le altre componenti del soggiorno intra- e
extra-nazionale. Il consumatore che decide di accedere ai servizi di AO 1 lo fa
per libera scelta e con cognizione di causa.
In base a queste
considerazioni, che superano il tema della
lex causae
, per il primo
giudice, la richiesta di giudizio n. 1 non merita accoglimento, venendo a
mancare qualsiasi relazione contrattuale tra le parti, che interagiscono l’una
con l’altra per mezzo di intermediari, ossia un mandatario o agente (T__________
Ltd) per quanto riguarda AO 1, che direttamente non accede né utilizza il sito www.AP
1.com. Questo vale anche qualora si volesse prescindere dall’interposizione di
T__________ Ltd e seguire la tesi che si tratterrebbe di uno strumento nelle
mani di AO 1 e asservito al suo volere, poiché comunque sia tra le parti non si
sarebbe perfezionata una relazione contrattuale per atti concludenti né tanto
meno una relazione contrattuale retta dai
Terms of Use
del sito internet
(ToU), mancando, da una parte e dall’altra, l’intenzione di vincolarsi
contrattualmente in quei termini.
5.
L’appellante
contesta l’accertamento dei fatti effettuato dal Pretore e la conseguente
mancata applicazione del diritto straniero che a suo dire regge la tematica (
lex
causae
).
5.1.
A mente sua, è
innanzitutto errato l’accertamento del primo giudice in base al quale i dati a
disposizione di AO 1 sui voli AP 1 provengono da Inf__________ Ltd, Inn__________
LLC e O__________ e U__________ Spa, poiché si tratta di un fatto che non è
stato provato. È dunque sbagliato ritenere che i dati statistici mostrati da AO
1 agli utenti sui suoi siti provengano da queste società: in realtà essi sono
stati raccolti direttamente dalle convenute tramite un software.
La contestazione risulta
essere fine a sé stessa perché l’appellante non spiega in alcun modo per quale
motivo una diversa conclusione rispetto a quella del Pretore porterebbe a un
altro giudizio. In tal modo essa è quindi irricevibile per carente motivazione
(art. 311 CPC).
Ma anche se fosse stata
sollevata correttamente, la critica risulterebbe infondata poiché proprio i
testi citati dall’appellante __________ Co__________ (verbale 27 marzo 2012
pag. 5) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio 2012, pag. 2) - il primo
con riferimento alle tre società, mentre il secondo solo a O__________ - hanno
dichiarato che AO 1 riceveva i dati sui voli da queste società terze. Non
spiegando l’appello per quale motivo le loro affermazioni non sarebbero
affidabili e dunque da scartare e apparendo gli interrogati per contro attendibili,
nemmeno nel merito vi sono motivi per discostarsi da quanto appurato in prima
sede.
5.2.
In secondo luogo
l’appellante eccepisce l’erroneità della conclusione pretorile secondo la quale
AO 1 attinge ai dati dei voli di AP 1 per il tramite della società T__________
Ltd e non accede quindi direttamente, in alcun modo, ai siti dell’attrice.
Per AP 1, il primo
giudice ha sbagliato a considerare T__________ Ltd un’entità terza, a sé
stante, agente con volontà propria e quindi indipendente dalle convenute, che
procede autonomamente alla raccolta dei dati, poiché in realtà essa non farebbe
alcunché, avendo concesso in licenza a AO 1 il suo programma informatico
denominato Tr__________, che le consentirebbe di raccogliere i dati dai siti di
AP 1 (e delle altre compagnie aeree) da sola, senza interventi esterni, come
descritto al capitolo 4 della perizia tecnica.
A questo si aggiungerebbe
il fatto che, come l’istruttoria avrebbe dimostrato, la convenuta AO 1
utilizzerebbe illegalmente il sito di AP 1 anche attraverso la consultazione
diretta da parte dei suoi dipendenti.
Errato, in questo contesto,
sarebbe per l’appellante infine pure il fatto che il Pretore ha concluso per
l’assenza di prove in merito al ricorso da parte di T__________ Ltd alla
pratica dello
screen scraping
per recuperare le informazioni necessarie
a AO 1 per svolgere la sua attività commerciale.
5.2.1.
T__________ Ltd - non
parte nella presente procedura - è indiscutibilmente una persona giuridica
autonoma e indipendente di diritto anglosassone con sede a __________, che ha
concluso un contratto denominato
“Technology & services licence
agreement”
(doc. P), con il quale ha concesso in licenza a AO 1 le sue
tecnologie TR__________, nonché i propri servizi, e nel quale questo programma
è definito come un motore informatico basato su internet (
web based
) che
consente la ricerca, l’acquisto e la riservazione dei contenuti web dei
fornitori connettendosi ai siti web delle varie società
( “…
means
the web solution for searching, comparing and booking Suppliers’ web content
”
e
“a search, shopping and booking engine that connects to third Party web
sites”
, doc. P pti. n. 1.1. e 4.4.).
Nella scheda n. 3 allegata
al contratto, relativa a tecnologie e copyright, è ulteriormente specificato che
al centro del sistema c’è un motore di ricerca multimodale proprietario basato
sulla localizzazione
(
“at the core of the system is a proprietary
location based multi-modal search engine”
) e che determinante è la capacità
del sistema di effettuare elevati volumi di ricerche su più siti, con connessione
diretta XML o
screen scraping
(
“at the heart of the content
integration is the ability to carry out high volumes of searches on multiple
sites.
The engine provides comprehensive direct connect
XML or screen scraping integration capabilities”
, doc.
P inc. OA.2008.375, pag. 7).
La scheda n. 4 del documento
contrattuale relativa ai servizi (“
service level agreement
”) prevede poi
che T__________ Ltd debba garantire l’accesso a TR__________ 24 ore su 24, 7
giorni su 7 e un supporto tecnico (per e-mail o telefono) dalle 09:00 alle
19:00 dal lunedì al venerdì.
Nel contratto, inoltre, è
pure specificato esplicitamente che T__________ Ltd, non potendo decidere come
i dati forniti da TR__________ vengono utilizzati e presentati, non si assume
alcuna responsabilità nei confronti dei terzi fornitori degli stessi in
relazione al loro sfruttamento (“
… it holds no responsability for the data
nor the referrals for any claims made by third Party suppliers and/or user in
connection with use of data by the Company
(AO 1, n.d.r)” (doc. P pto n.
4.4).
5.2.1.1.
Come rettamente rilevato
dalle convenute nella risposta all’appello (pag. 5 seg.), in base agli accordi
T__________ Ltd non mette dunque semplicemente a disposizione di AO 1 un
software, ma le fornisce un servizio completo di ricerca dei voli in base ai
parametri inseriti dall’utente e acquisto dei biglietti, che si realizza
attraverso un programma informatico accessibile in remoto e in tempo reale dai
siti della società convenuta AO 1, ma sempre operato e gestito direttamente da
T__________ Ltd.
Questo risulta evidente in
primo luogo dal testé citato obbligo di garantire a AO 1 l’accesso costante a
TR__________, poiché esso non avrebbe senso se il rapporto tra le parti si
esaurisse nella fornitura del programma, che sarebbe così utilizzabile a
piacimento dall’OTA.
Diversamente da quanto
vorrebbe l’appellante principale, la modalità d’uso attraverso una connessione
diretta non è determinante e non deve quindi trarre in inganno. Quella in
discussione è, per certi versi e con le dovute differenziazioni, una soluzione
accomunabile all’uso di un qualsiasi motore di ricerca di internet (Google,
Yahoo! o altri): lo scandaglio del web e la raccolta dei risultati non vengono
effettuati dal singolo utente, bensì dalla società proprietaria del motore, che
lo amministra direttamente pur concedendo il libero accesso al pubblico (alla
controparte contrattuale nel nostro caso).
5.2.1.2.
In secondo luogo, poi,
contrariamente alla tesi di AP 1 e come implicitamente riconosciuto dalla
sentenza in disamina, il referto del perito giudiziario incaricato dal Pretore,
__________ __________, ha permesso di chiarire che il motore di ricerca in
quanto tale - cioè lo strumento per il recupero dei dati dai vari siti delle
compagnie aeree, compresa AP 1 - è operato da T__________ Ltd. Lo specialista
informatico ha in effetti esplicitamente accertato che il processo di
riservazione dei voli AP 1 a partire dai portali di AO 1 si concretizza
“via
T__________”
(Riassunto rapporto di perizia del 6 luglio 2016, pag. 5) e
che l’operazione comporta unicamente un collegamento tra i server di T__________
Ltd e quelli di AP 1, senza che per contro il sistema informatico di AO 1 entri
in contatto con quest’ultimi (Rapporto di perizia del 10 giugno 2016, pag. 19).
In questo senso va anche
la deposizione del teste della parte attrice __________ D__________ (verbale 15
maggio 2012, pag. 8, non firmato da lui ma il cui contenuto è stato confermato
come corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle parti) con cui ha
chiarito che quello in oggetto è un software operato da T__________ Ltd sul
sistema della stessa T__________ Ltd e che  ha poi spiegato che dopo
l’immissione dei dati da parte dell’utente sul formulario presente sul sito di AO
1 e dopo che questi ha cliccato il bottone per far partire la ricerca, questa,
che usa un protocollo http (
Hyper Text Transfer Protocol
), viene
indirizzata al sistema di ricerca di www.AO 1.com che risponde usando pure il
protocollo http e generando sul sito l’avviso di attesa; nel frattempo il
sistema di AO 1 converte i criteri in formato XML (quello del programma TR__________)
e spedisce il messaggio così convertito usando il protocollo http al sistema di
T__________ Ltd, che darà avvio alla ricerca dei dati consultando il database
contenuto nel sistema di T__________ Ltd e, se non vi troverà i dati chiesti,
il sistema interrogherà quelli delle compagnie aeree che conosce (pag. 8 e 9).
Queste considerazioni e
queste analisi del processo sono state confermate ed esposte in maniera ancor
più chiara ed esaustiva dal teste nel
“Precis of oral evidence of __________
D__________”
del 15 marzo 2010 (doc. 61), da lui allestito nell’ambito
della procedura analoga avviata di fronte ai tribunali __________, ove ha
precisato che è il sistema di T__________ Ltd a interagire con i
web server
di AP 1 e a recuperare le informazioni desiderate, che il
“flight data
retrieved from an airline web site (…) is stored by T__________’s systems in a
database, or cache, from where it may possibly be used to satisfy the flight search
requests of other users of the T__________ service, thus avoiding the need to
screen scrape an airline system every single time a flight search request is
made”
(pag. 12 seg.) e ha ribadito che, dopo che il sistema di AO 1 ha
trasmesso a quello di T__________ Ltd gli estremi della ricerca nel dovuto
linguaggio XML,
“the T__________ system executes the flight search.
It does so by first consulting the cached data in its own database,
to see if that already contains flight information relevant to the specified
search (…). If the search cannot be satisfied from the data cached in T__________’s
database, the T__________ system initiates processes to retrieve the details
from relevant airline systems”
(pag. 16).
Alla stessa stregua egli ha analizzato il processo di riservazione
giungendo alla conclusione che esso segue lo stesso identico iter, sicché è,
una volta di più, il sistema di T__________ Ltd a interagire con il sito di AP
1 e a concretizzare la transazione (pag. 21).
Sulla
medesima linea sono le dichiarazioni dell’altro tecnico IT legato all’attrice, __________
__________, direttore del relativo dipartimento di AP 1 (verbale 12 settembre
2012, pag. 6, non firmato da lui ma il cui contenuto è stato confermato come
corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle parti), che ha asserito
di ritenere, preso atto del contratto tra AO 1 e T__________ Ltd, che la prima
ottenga le informazioni sui voli AP 1 tramite la seconda, che a sua volta li
recupera tramite il sistema di
screen scraping
sul sito www.AP 1.com.
Anch’egli ha sempre parlato di atti di raccolta di informazioni compiuti da AO
1 attraverso T__________ Ltd, che è quindi la società che effettua le richieste
multiple (pag. 8).
Questa conclusione, come
rettamente indicato dal Pretore, è pure avvalorata dalle deposizioni dei testi __________
Co__________ (verbale 27 marzo 2012 pag. 5 seg.) e __________ Ca__________
(verbale 10 luglio 2012, pag. 3). Ma anche da altri testi, quali __________ P__________
(verbale 25 aprile 2012, pag. 6 e 7).
5.2.1.3.
In questo senso non può
trovare spazio neppure l’argomentazione d’appello (pag. 6) secondo la quale T__________
Ltd non farebbe nulla, né AO 1 le chiederebbe in realtà di procurarle determinati
dati poiché non necessario, potendoli recuperare da sé attivando il programma
TR__________. In effetti T__________ Ltd è parte decisamente attiva in tutta
l’operazione, gestendo, come visto, personalmente i server su cui opera il
software di ricerca e recuperando tramite esso le informazioni che poi passa ai
suoi clienti, tra i quali AO 1.
5.2.1.4.
Le argomentazioni
d’appello sono invero anche contraddittorie rispetto a quanto scritto
dall’attrice nel suo allegato di conclusioni del 27 ottobre 2017 (pag. 20), ove
essa stessa, dopo aver esaminato le modalità di recupero dei dati e avere
sostenuto che a suo avviso il concetto di uso non implica che AO 1 acceda
direttamente ai server dell’attrice (pag. 19), ha sostenuto che AO 1 usa il
sito di AP 1 poiché prende la decisione di indirizzare la propria ricerca anche
verso i voli della compagnia e così
“istruisce espressamente T__________ di
ricercare nei server di AP 1 (e naturalmente si aspetta che i risultati le
giungano)”
confermando poche righe più sotto che l’attrice prepara una
ProcessDetails Request e poi
“ordina a T__________ di frugare all’interno di
www.AP 1.com”
.
5.2.1.5.
La sentenza impugnata
deve quindi essere confermata laddove accerta l’assenza di contatti diretti tra
l’attrice e la convenuta, in particolare tra i loro server.
5.2.2.
L’appellante non spiega
(in violazione dell’art. 311 CPC) perché il fatto che il sito di AP 1 sia
consultato dai dipendenti della convenuta AO 1 in maniera da adattarne i propri
(appello, pag. 9), come dichiarato dai due testi da essa citati __________ P__________
(verbale 25 aprile 2012, pag. 8) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio
2012, pag. 4), costituirebbe da solo un atto che viola le condizioni d’utilizzo
del sito www.AP 1.com, così come non motiva quale sarebbe l’influenza di questo
fatto, nel caso in cui fosse confermato, sull’esito della causa, ritenuto che
oggetto della vertenza non è la consultazione del sito.
D’altronde, AP 1 nemmeno
spiega, né dai riferimenti fatti emerge, quali siano le modalità di
consultazione, quali precisamente i dati eventualmente recuperati e perché
questo modo d’agire creerebbe un vincolo contrattuale tra le parti.
Per di più, la
consultazione cui __________ P__________ e __________ Ca__________ hanno fatto
riferimento è quella in relazione al tema dei bagagli e non ai voli in quanto
tali, volta ad allineare l’offerta di AO 1 con quella della compagnia aerea.
Inoltre nessuno di loro ha illustrato in dettaglio le procedure, l’intensità e
il peso di questa attività e, soprattutto, non è dato comprendere se si tratta
solo di visite per verificare la correttezza dei dati già a disposizione oppure
di visite per completare le proprie banche dati, sicché diviene impossibile
valutare con la dovuta accuratezza se esse infrangono i ToU (che tra l’altro
non proibiscono la consultazione in quanto tale delle pagine web) o meno e
quindi se, qualora si dovesse ammettere l’esistenza di un contratto tra le
parti, questo sia stato infranto o meno.
5.2.3.
Nemmeno la critica all’accertamento
pretorile secondo il quale non è stato dimostrato che i dati dei voli di AP 1
siano stati e siano ottenuti illecitamente attraverso
screen scraping
rispettivamente
bulk requests
può essere assecondata.
5.2.3.1.
Il perito giudiziario,
alla domanda su come vengono riempiti i formulari di riservazione di AP 1 nel
suo sistema informatico, ha risposto di non essere in grado di dire come
vengono collezionati i dati da T__________ Ltd non avendo potuto venire a
conoscenza del metodo da essa utilizzato (
“I am unable to answer this
question without a knowledge of the T__________ system”,
cfr. rapporto di perizia
10 giugno 2016 pag. 218, risposta 2h, e riassunto di rapporto di perizia 6
luglio 2016, pag. 6).
A nulla servono gli esempi
riportati dall’appellante a pag. 7 seg. del suo allegato poiché, a dispetto di
quanto da essa preteso, gli estratti del traffico dati riportati, seppur
contenenti il riferimento a AP 1 e al suo sito, non sono per niente chiari e
indiscutibilmente non sono atti a sconfessare le dichiarazioni del perito che,
da esperto nel settore quale è, avendoli inseriti per esteso nel suo referto
per supportare i suoi ragionamenti, prima di trarre le sue conclusioni li ha
indubbiamente studiati e debitamente ponderati.
5.2.3.2.
Privo di conseguenze
pratiche è poi il fatto che nel contratto (doc. P pag. 7 capitolo
Technology
& copyright notice
) sia indicato che il motore di ricerca offre una
completa connessione diretta XML oppure capacità di integrazione tramite
screen
scraping
in modo che fornitori possono essere aggiunti nel giro di 1-2
giorni
(“the engine provides comprehensive direct connect XML or screen
scraping integration capabilities, such that suppliers can be added in a matter
of 1-2 days”
), poiché si tratta di una descrizione omnicomprensiva con
almeno due possibili modalità alternative di ricerca, che, da sola, non
dimostra pertanto cosa sia stato concretamente e realmente fatto nella
fattispecie.
5.2.3.3.
Dal doc. 79 citato
dall’appellante (appello pag. 7) sul quale accanto a AP 1 compare la dicitura
screen
scraping
(rappresentata dal logo HTML) non si può desumere alcuna prova
definitiva delle modalità di recupero dei dati, non essendo esso per nulla chiaro
e costituendo, al limite, un indizio che avrebbe dovuto essere corroborato e
confermato da ulteriori elementi.
5.2.3.4.
Inoltre, come rettamente
rilevato dalle appellate nella loro risposta all’appello, la questione non
necessita nemmeno di essere ulteriormente approfondita poiché a essere
determinante, anche qualora l’attività di
screen scraping
da parte di T__________
Ltd fosse stata provata - essendo stato escluso che le ricerche sono effettuate
direttamente da AO 1 che quindi indubbiamente non attua da sé lo
screen
scraping
ma potrebbe in linea teorica, secondo la tesi di AP 1, ledere i
ToU (che lo definiscono come l’uso di qualsiasi sistema automatico o di
applicazione software per estrarre dati a scopo commerciale, doc. 20 punto n.
3) utilizzando queste informazioni – è piuttosto se AO 1 si sia
contrattualmente impegnata con AP 1 a non effettuare questa attività,
rispettivamente a non utilizzarne i risultati, questione che verrà trattata qui
appresso.
5.2.3.5.
A mente di AP 1 il
Pretore (a pag. 3 ultimo par. della sentenza) avrebbe, sbagliando, aggiunto un
ulteriore requisito alla definizione di
screen scraping
data dai ToU,
quello del contatto diretto, senza spiegare da dove fosse venuta questa
esigenza, mentre che in realtà la descrizione effettuata nei ToU stessi esclude
la necessità che vi sia questo contatto diretto. Così facendo, l’appellante si
limita a sostenere una tesi contraria a quella pretorile senza tuttavia
illustrare, nemmeno minimamente, perché la sua interpretazione dei fatti
sarebbe errata e perché sarebbe corretta quella da lei proposta. Su questo
punto l’appello si rivela dunque irricevibile per carente motivazione (art. 311
CPC).
5.3.
In terzo luogo, ed è
elemento sostanziale dell’appello, AP 1 contesta l’accertamento del Pretore
secondo il quale non vi è stato alcun rapporto contrattuale tra le parti, con
la conseguenza che l’esame della fattispecie secondo la
lex causae
risulta superfluo. In particolare, essa critica il fatto che il primo giudice
l’abbia escluso a priori, senza alcun esame della legge applicabile e
“sulla
base di argomenti irrilevanti (come le motivazioni di AP 1 nella scelta del
proprio modello di business rispettivamente dei propri canali di vendita e la
loro tutela)”
.
Richiamando i paragrafi da
1 a 35 delle conclusioni, AP 1 prosegue spiegando i concetti di
click wrap
agreement
e
browse wrap agreement
e deducendone che in base alla
teoria del
browse wrap agreement
la consultazione di un sito internet
conoscendo i contenuti dei ToU che lo regolano equivarrebbe a un’espressione di
consenso, rispettivamente, secondo l’altra teoria, il consenso sarebbe dato
attraverso l’operazione di accettazione dei ToU tramite un click sull’apposita
casella.
Il Pretore, non esaminando
se in base alla
lex causae
applicabile alla fattispecie deve essere
comunque riconosciuta la forza contrattuale dei ToU dei siti AP 1, avrebbe
commesso un errore che ha viziato l’esito di tutta la vertenza. In particolare,
a detta di AP 1, egli avrebbe violato l’art. 16 LDIP e il relativo principio
iura
novit curia
non vagliando contrariamente ai suoi doveri le sentenze della
common
law
(__________) riprese nell’appello, che hanno chiarito i principi in
materia di conclusione del contratto tra i vari attori nell’ambito dei servizi
di internet.
Inoltre, il Pretore
nemmeno ha valutato, sbagliando, la valenza del fatto che AP 1 richieda per
l’ottenimento di qualsiasi informazione dal sito, che il normale utente nel
processo di riservazione e prima di concludere la transazione approvi anche
esplicitamente i ToU (tramite l’operazione di
tick the box
).
5.3.1.
Così argomentando
l’appellante travisa quanto scritto dal Pretore, poiché non è vero che
l’esistenza di un legame contrattuale che vincola le parti sia stata esclusa
“a
priori, senza alcun esame della legge applicabile e sulla base di argomenti
irrilevanti”
: egli ha infatti chiarito (pag. 7, 3 par. della sentenza) che
i risultati del suo esame giuridico della fattispecie forniscono motivi
sufficienti per consentire di superare il tema della
lex causae
applicabile (__________), venendo a mancare, secondo principi universalmente
validi per tutti gli ordinamenti giuridici, soprattutto per quelli che
potrebbero entrare in considerazione nella fattispecie, qualsiasi relazione
contrattuale tra le parti. Come spiegato dal primo giudice si tratta in
particolare di: i) la mancanza di qualsivoglia interconnessione tra le parti,
che, non accedendo né utilizzando l’attrice direttamente il sito di AP 1,
interagiscono attraverso la mediazione di un’intermediaria (T__________ Ltd)
attiva come mandataria o agente di AO 1, e ii) la manifesta e nota mancanza da
entrambe (così scrive il Pretore) le parti dell’intenzione di vincolarsi nei
termini previsti dai ToU.
A questo proposito AP 1
non spiega inoltre nemmeno perché sarebbe sbagliato considerare tali principi
come comuni a tutti i sistemi di diritto che entrano potenzialmente in
considerazione, cioè perché il fatto che il primo giudice li abbia ritenuti
superiori alla
lex causae
e sufficienti a dirimere la questione senza
necessità di doversi chinare su quella del diritto applicabile costituirebbe un
errore, sicché la sua critica sarebbe entro questi limiti carente di
motivazione e dunque irricevibile (art. 311 CPC).
Detto ciò, nemmeno nel
merito la contestazione avrebbe miglior successo.
5.3.2.
È da considerarsi fatto
assodato che tra le parti non vi siano mai state relazioni dirette e dunque non
sussista alcun tipo di rapporto contrattuale.
Come visto in
precedenza, per ottenere le informazioni necessarie a esercitare la sua
attività di agenzia di viaggio
online
, AO 1 si è rivolta sin dagli inizi
a T__________ Ltd che a sua volta, lei sola, interagisce con i siti di AP 1 e
ne estrae in dati - con delle modalità che l’istruttoria non ha consentito di
appurare - per poi trasmetterglieli.
Essendo T__________ Ltd una
società a sé stante, non riconducibile in alcun modo giuridicamente sostenibile
a AO 1 - tant’è che per fare capo ai suoi servigi, questo sì, l’attrice ha
dovuto concludere con essa un contratto (sia esso di mandato o d’agenzia, non
occorre qui precisare) - in assenza di una qualsivoglia delega di
rappresentanza o autorizzazione a operare in suo nome, il suo agire non può in
alcun modo aver dato origine a un legame contrattuale tra la mandante e la
compagnia aerea convenuta.
Che l’assenza totale di
rapporti e interazioni tra due soggetti giuridici non possa comportare la
nascita di un vincolo contrattuale è un assioma a tal punto universalmente
riconosciuto da rendere l’accertamento di tale fatto sufficiente per negare
l’esistenza di un contratto tra loro, senza che sia necessario approfondire
ulteriormente la questione in base al diritto applicabile al caso concreto e,
di conseguenza, senza che si debba procedere all’individuazione della
lex
causae
. La conclusione in questo senso tratta dal primo giudice è pertanto
ineccepibile.
Ciò posto, esattamente
come fatto dal Pretore, va pure detto per completezza che, anche volendo per
ipotesi di lavoro seguire la tesi dell’attrice secondo la quale T__________ Ltd
sarebbe uno strumento nelle mani di AO 1 (e AO 2) e asservito al suo (loro)
volere, questo non sarebbe ancora sufficiente ad ammettere l’esistenza di una
relazione contrattuale per atti concludenti tra loro, né tanto meno una
relazione contrattuale retta dai ToU di AP 1, mancando l’intenzione comune
delle parti di vincolarsi contrattualmente nei termini previsti da
quest’ultime, cosa che AO 1 ha sempre rifiutato esplicitamente di fare,
comunicandolo anche a AP 1 per iscritto in maniera esplicita, come dimostrato,
oltre che dagli scambi di corrispondenza agli atti, anche dalle cause
giudiziarie pendenti tra loro e dalle posizioni diametralmente opposte assunte
dalle parti. In assenza di un consenso sui punti essenziali del negozio
giuridico è impossibile concludere a favore dell’esistenza di qualsivoglia
vincolo contrattuale.
Anche questa circostanza,
come la precedente, costituisce un pilastro a tal punto fondamentale per
qualsiasi ordinamento giuridico, da rendere superfluo il chiarimento del
diritto applicabile al caso concreto.
5.3.3.
I
click
wrap
agreement
(o
click through agreement
), cioè
l’accettazione dei termini d’uso di un sito attraverso un click sull’apposito
banner
,
rispettivamente i
browse wrap agreement
, cioè l’accettazione dei termini
d’uso con la semplice consultazione del sito (vincolante solo se è provato che
l’utilizzatore ha piena coscienza di questi termini), sono concetti
unanimemente riconosciuti nell’ambito del commercio elettronico e, nel caso
specifico, non messi in discussione, come tali, nemmeno dalle convenute.
Tuttavia, in base ai fatti
accertati in prima sede, mancando un’interazione diretta tra AO 1 e i siti di AP
1, tali azioni non sono mai state eseguite dalle convenute poiché implicano una
consultazione attiva dei siti. A fronte di una simile fattispecie, l’appellante
avrebbe dovuto spiegare quindi perché ciononostante sarebbe stato concluso un
contratto tra le parti qui in causa, perché l’agire di T__________ Ltd dovrebbe
impegnare giuridicamente anche la sua mandante, rispettivamente perché il fatto
che AO 1 abbia sin dal principio chiarito senza possibilità di fraintendimenti
alla compagnia aerea di non essere intenzionata a vincolarsi con lei ai sensi
dei ToU sarebbe, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, ininfluente.
A questo proposito va
osservato come l’appellante (pag. 11 secondo capoverso) abbia evidentemente
frainteso,
pro domo sua
, le parole del primo giudice
“non si
comprende come possa sostenere che l’utente che ha usato AP 1.com con altri
fini e/o altri modi avrebbe violato il contratto perfezionatosi tra le parti in
ossequio a quel ToU”
, che era evidentemente riferito ai contenuti della
sentenza
leading case
del
common law
contrattuale della Corte
d’appello inglese Carlill vs. Carbolic Smoke Ball Co del 6/7 dicembre 1892
(doc. 44 / 375) la cui applicabilità al caso concreto il Pretore ha escluso
implicitamente. Applicabilità che invero nemmeno appare più ipotizzabile alla
luce di quanto illustrato in appello, soprattutto considerato che la
fattispecie alla base di tale decisione non collima con quella oggetto della
presente causa, ritenuto che in quel caso era stata la società produttrice del
medicamento a essersi volontariamente e attivamente vincolata nei confronti dei
suoi potenziali clienti tramite un’inserzione sul giornale, con la quale aveva
pubblicamente promesso di pagare un compenso in denaro a chi si sarebbe
ammalato nonostante la sua assunzione, mentre qui non si tratta di stabilire se
delle regole imposte dal titolare di un sito al suo potenziale utente sono
vincolanti per chi le ha allestite (e quindi ne ha stabilito scientemente i
contenuti), quanto piuttosto di definire in quale modo debba comportarsi chi
naviga su un sito internet per essere considerato vincolato dai relativi
Terms
of Use
. In altri termini: la decisione richiamata trattava delle modalità e
delle conseguenze di una proposta pubblica, mentre per la fattispecie in
disamina sono centrali le modalità con cui deve avvenire l’accettazione per
essere vincolante.
Di nessun ausilio sono
pure le ulteriori (numerose) sentenze di
common law
citate nell’allegato
d’appello, la cui adattabilità al caso concreto, data per scontata da AP 1, non
è stata neppure sufficientemente motivata.
Per tutto quanto precede,
la lamentata violazione dell’art. 16 LDIP e del principio
iura novit curia
non sussiste: il Pretore ha effettuato un corretto esame giuridico della
problematica e il fatto che sia giunto ad una soluzione senza dover applicare
la
lex causae
non costituisce certamente un errore né tanto meno una
violazione del suo obbligo di accertare e applicare le corrette disposizioni di
legge, anzi, nella fattispecie ne rappresenta la giusta ottemperanza.
5.3.4.
Il Pretore non ha
nemmeno mal giudicato l’incidenza, nulla, del fatto che la compagnia aerea
convenuta pretenda che l’utente prima di concludere la transazione approvi,
cliccando l’apposito bottone virtuale, i
Terms of Use
. In effetti,
essendo stato escluso che AO 1 acceda direttamente al sito di AP 1 e, ancor di
più, che proceda in prima persona alle riservazioni dei voli, non è questa
convenuta (né tanto meno AO 2) che spunta il quadratino virtuale per
l’accettazione. Al limite è T__________ Ltd a farlo, come mandataria o agente,
ma come visto non vi è prova che ciò avvenga e ancor meno di come questo
verrebbe effettuato.
Inoltre, stante il chiaro
e dichiarato (a AP 1) rifiuto di AO 1 di accettare le condizioni d’uso del sito
dell’attrice, anche se fosse stato dimostrato che ciò avviene o si potesse concludere
che essa è vincolata dall’agire di T__________ Ltd, lo spuntare l’icona sarebbe
un semplice e inevitabile espediente di natura tecnica per portare a buon fine
il recupero dei dati (la cui liceità non deve essere esaminata in questa sede),
ma non potrebbe essere interpretato, nemmeno in base al principio della buona
fede - esclusa a priori dal fatto che la compagnia aerea è sempre stata
perfettamente a conoscenza delle intenzioni della controparte - come
un’adesione contrattualmente vincolante alle condizioni contenute nei ToU.
5.4.
In definitiva, in base
alle considerazioni che precedono, le contestazioni proposte con l’appello
circa l’accertamento pretorile dell’inesistenza di un rapporto contrattuale tra
le parti in causa devono essere respinte, nei limiti della loro ricevibilità.
Di riflesso deve essere confermata la reiezione della richiesta di giudizio n.
a.1.
Seconda richiesta:
accertamento che la direttiva europea 96/9/CE è stata violata
6.
La seconda tematica
su cui si è concentrato il Pretore è quella relativa alla violazione della
direttiva europea 96/9/CE, che egli ha avantutto ritenuto applicabile sulla
scorta dell’art. 110 LDIP, subordinatamente dell’art. 135 LDIP, poiché gli
effetti dell’atto controverso si estendono potenzialmente a tutta Europa. A suo
giudizio, i dati presenti sul sito www.AP 1.com relativi a tratte aeree, voli,
prezzi, orari e via dicendo costituiscono una banca dati ai sensi della
direttiva ma non una banca dati degna di protezione dal diritto d’autore, non
adempiendo i presupposti di originalità e creatività. Per contro è applicabile
l’art. 7.1 della direttiva, che garantisce una protezione da operazioni non
autorizzate di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte
sostanziale (in termini qualitativi o quantitativi) della banca dati, quando il
conseguimento, la verifica e la presentazione di tali contenuti comportano un
investimento quantitativamente o qualitativamente rilevante. Posto che i dati
in disamina hanno lo scopo di vendere i biglietti AP 1, il primo giudice ha
accertato che l’estrazione quantitativa non può essere considerata sostanziale,
dovendo il dato essere misurato alla singola richiesta del fruitore
ad hoc
.
Qualitativamente, ha considerato provato che l’attrice investe in maniera
importante per conseguire, verificare e presentare questi dati; tuttavia i
costi da essa esposti sono relativi alla gestione di tutto il sistema
informatico mirante a gestire l’occupazione dei singoli aerei e consentire ai
passeggeri di riservare i biglietti, e pertanto non interessano in questa sede,
ritenuto che a fare stato sono solo gli investimenti per la raccolta, selezione,
presentazione e verifica della banca dati.
In seguito il Pretore
ha esaminato la possibilità di applicare l’art. 7.5 della direttiva,
escludendola perché, pur essendo le operazioni di estrazione da parte di T__________
Ltd ripetute e sistematiche, il comportamento della convenuta AO 1 non mira a
ricostruire una parte sostanziale o la totalità della banca dati, ma solo a
usare quei dati utili al consumatore che effettua la ricerca. Inoltre visto
l’elevato numero di passeggeri trasportati da AP 1 ogni anno, circa 40'000'000,
l’acquisto di biglietti tramite AO 1 costituisce una percentuale molto
marginale.
Di conseguenza il
primo giudice ha stabilito che l’attività commerciale della convenuta AO 1 non
viola la Direttiva europea 96/9/CE.
7.
Giusta l’art. 1.2
della Direttiva europea 96/9/CE, per banca dati si intende una raccolta di
opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente
disposti e individualmente accessibili grazie a mezzi elettronici o in altro
modo.
La D
irettiva prevede due forme di tutela
giuridica di banche dati: la prima forma, retta dagli art. 3 – 6 (cap. II), è
la tutela in base al diritto d’autore ed è valida per le banche dati che, per
la scelta o la disposizione del materiale, costituiscono una creazione dell’ingegno
propria del loro autore (art. 3.1), mentre la seconda forma, retta dagli art. 7
- 11 (cap. III), consiste nella tutela con un diritto
sui generis
ed è
applicabile alle banche dati rispetto alle quali il conseguimento, la verifica
e la presentazione del contenuto attestano un investimento rilevante sotto il
profilo qualitativo o quantitativo. L’art. 7.1
recita: “
Gli
Stati membri attribuiscono al costitutore di una banca di dati il diritto di
vietare operazioni di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte
sostanziale del contenuto della stessa, valutata in termini qualitativi o
quantitativi, qualora il conseguimento, la verifica e la presentazione di tale
contenuto attestino un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o
quantitativo”
.
Per parte sostanziale dal
punto di vista quantitativo di una banca dati ai sensi della norma va inteso il
volume dei dati estratti e/o riutilizzati dati e deve essere valutata in
rapporto al volume del contenuto totale della stessa: se un utente estrae e/o
reimpiega una parte quantitativamente rilevante del contenuto di una banca dati
la cui costruzione ha richiesto l’impiego di mezzi rilevanti, l’investimento
relativo alla parte estratta e/o reimpiegata è, in proporzione, pure rilevante
(doc. U, § 70).
Il concetto di parte sostanziale
dal punto di vista qualitativo del contenuto di una banca dati si riferisce
alla rilevanza dell’investimento collegato al conseguimento, alla verifica o
alla presentazione del contenuto dell’oggetto dell’operazione di estrazione e/o
reimpiego, indipendentemente dal fatto che tale oggetto rappresenti una parte
quantitativamente sostanziale del contenuto generale della banca dati tutelata.
Una parte quantitativamente trascurabile del contenuto di una banca di dati può
in effetti rappresentare, in termini di conseguimento, di verifica o di presentazione,
un considerevole investimento umano, tecnico o finanziario (doc. U, § 71).
8.
Per AP 1,
nell’applicare l’art. 7 n. 1 della Direttiva europea 96/9/CE, il Pretore
avrebbe erroneamente considerato lo scopo dei dati della compagnia aerea come
un parametro essenziale nella valutazione della protezione della sua banca
dati, giungendo ad escluderla (anche) perché essi sono stati creati nell’ambito
dell’esercizio della sua attività commerciale (voli e vendita di biglietti) e
devono conseguentemente essere forzatamente pubblici. Una simile conclusione
sarebbe a suo dire contraria a quanto espressamente sancito dalla direttiva
stessa. In effetti il considerando n. 35 della sentenza 9 novembre 2004 della
Corte di Giustizia europea nella vertenza
The British
Horseracing Board Ltd vs. William Hill Organization Ltd (doc. U 375) ha
chiarito che
“il fatto che la costituzione di una banca di dati sia
collegata all’esercizio di un’attività principale nell’ambito della quale il
costitutore della banca di dati è anche colui che ha creato gli elementi
contenuti in tale banca di dati non esclude, in quanto tale, che costui possa
rivendicare il beneficio della tutela conferita dal diritto sui generis
(…)”
.
8.1.
Non
essendo contestato che i dati che si trovano nel sito dell’attrice
www.AP
1.com
- tratte aeree, voli, orari, prezzi, costi
aggiuntivi e via dicendo - costituiscono una banca dati ai sensi della
Direttiva, il primo giudice ha rettamente proceduto a esaminare se essa può
godere della protezione conferita dal diritto
sui generis
e dunque se è
adempito il requisito per il quale il conseguimento, la verifica o la
presentazione del suo contenuto, deve aver comportato un investimento rilevante
sotto il profilo qualitativo o quantitativo. In altri termini, come si evince
dai considerandi n. 9, 10 e 12 della Direttiva - dai quali risulta che lo scopo
di quest’ultima è di incentivare e tutelare gli investimenti dei sistemi di
“memorizzazione” e “gestione” dei dati che contribuiscono allo sviluppo del
mercato delle informazioni in un contesto caratterizzato dalla crescita
esponenziale della massa di informazioni prodotte ed elaborate annualmente in
tutti i settori di attività - è determinante stabilire se l’investimento
destinato alla costituzione della banca dati in quanto tale è di considerevole
incidenza (doc. U, § 30)
Di
principio, in base alla giurisprudenza europea in materia (doc. U, §§ 31-33,
42) la nozione di investimento collegato al conseguimento del contenuto di una
banca dati ai sensi dell’art. 7.1 della Direttiva contempla i mezzi destinati
alla ricerca di elementi indipendenti esistenti e alla loro raccolta nella
banca dati, ma non comprende quelli impiegati per la creazione degli elementi
costitutivi del contenuto della banca dati stessa. Questo poiché il fine della
tutela conferita dal diritto
sui generis
è quello di incentivare la
creazione di sistemi di memorizzazione e di gestione di informazioni esistenti,
non la creazione di elementi che possano poi essere successivamente raccolti in
una banca dati.
Sull’altro
fronte, la nozione di investimento collegato alla verifica del contenuto della
banca dati deve essere interpretata come concernente i mezzi destinati allo
scopo di assicurare l’affidabilità dell’informazione ivi contenuta, al
controllo dell’esattezza degli elementi ricercati, all’atto della costituzione
della banca dati nonché durante il periodo del suo funzionamento, mentre i
mezzi destinati a operazioni di verifica nel corso della fase di creazione di
dati o di altri elementi successivamente raccolti in una banca dati ne sono
esclusi, costituendo mezzi relativi a questa creazione.
In
questo senso, analogamente alla fattispecie trattata con la citata decisione
della Corte di Giustizia europea (doc. U, § 80), i mezzi destinati
all’elaborazione dei piani di volo, dei prezzi dei singoli biglietti e di tutte
le informazioni necessarie alla loro vendita non possono essere annoverati tra
quelli collegati al conseguimento e alla verifica della banca dati di AP 1 in
cui essi poi figurano, corrispondendo a un investimento collegato alla
creazione di elementi in essa contenuti. Lo stesso vale per tutti i mezzi
necessari a far funzionare il sistema informatico volto alla
commercializzazione dei prodotti offerti da AP 1.
9.
L’appellante
ha in seguito criticato, considerandolo un errore, il fatto che il Pretore
abbia escluso che ci si trovi di fronte a un’estrazione di una parte
sostanziale della banca di dati di AP 1 secondo criteri quantitativi perché il
dato va misurato alla singola richiesta dell’utente che effettua la ricerca,
che la marea di dati caricati sul sito dell’attrice rende quantitativamente
irrisorio.
A
suo dire, in realtà, cosa che il primo giudice non ha considerato, il
metamotore di ricerca cui AO 1 affida lo scandaglio di tutti i voli delle varie
compagnie, esplora l’intero contenuto della banca dati di AP 1. Che poi, in
base ai parametri indicati dal fruitore, soltanto una parte della stessa sia
concretamente consultata, ripresa e visionata dal potenziale passeggero non ha
alcuna influenza. Determinante per il giudizio in merito è dunque solo il fatto
che in realtà l’intera banca dati è messa a disposizione dell’utente finale.
Se
avesse tenuto debitamente conto di questo, il Pretore avrebbe dovuto ammettere
l’esistenza di un reimpiego perlomeno di una parte sostanziale della banca dati
di AP 1.
9.1.
Le
argomentazioni d’appello sono su questo punto in buona parte nuove e in quanto
tali irricevibili (art. 317 CPC). In effetti, se negli allegati preliminari e
nelle conclusioni AP 1 aveva sostenuto che il requisito quantitativo per
l’applicazione della protezione del diritto
sui generis
era adempito in
considerazione del grande numero di ricerche effettuate dagli utenti di AO 1
sui siti di sua competenza (cfr. conclusioni 27 ottobre 2017 pag. 28 seg.),
qui, esplicitamente o tramite il richiamo di stralci della sentenza della Corte
di Giustizia europea Innoweb vs. Wegener del 19 dicembre 2013 (C-202/12),
citata per la prima volta, avanza la tesi della possibilità di esplorare
l’intero contenuto della banca dati attraverso il metamotore di ricerca
specializzato che rende privo di rilevanza il fatto che in concreto il
potenziale passeggero visualizzi solo il risultato finale della ricerca
contenente pochi dati.
Sempre
in quest’ottica, come rettamente osservato dalle convenute nella loro risposta
all’appello, non è nemmeno mai stato allegato in precedenza che AO 1 o T__________
Srl visualizzino solo una parte dei dati ricevuti.
9.2.
Ciò
detto, neanche nella sostanza la critica al primo giudice può trovare spazio,
già solo per il fatto che non considera che l’istruttoria non ha chiarito quali
siano le modalità con cui T__________ Srl attinge al sito
www.AP 1.com
e si procura i dati necessari al cliente, così come
nemmeno è stato stabilito se essa dispone di un metamotore di ricerca
selettivo.
Pure
errato è sostenere, come fa l’appellante (appello, pag. 16 n. 15) che AO 1
“ha
in licenza un metamotore”
poiché, come visto in precedenza, è stato
appurato che le ricerche sono effettuate da T__________ Ltd, che poi passa le
informazioni richieste alle convenute. Esse (in particolare AO 1) non hanno
dunque in licenza il metamotore in senso stretto, ma hanno la licenza per
accedervi e utilizzarlo.
9.3.
Infine,
a titolo abbondanziale, va osservato che da quanto emerso AP 1 non mira a
impedire l’estrazione dei dati sui voli dai suoi siti e il loro riutilizzo da
parte delle OTA in quanto tale, offrendo l’attrice a quest’ultime la
possibilità di farlo con l’acquisto di una licenza, ma piuttosto a bloccare il
loro sfruttamento per le pratiche di intermediazione nella vendita dei
biglietti aerei in modo da obbligare gli utenti ad acquistare direttamente dai
suoi siti internet e poter così contare sulla vendita di prodotti ancillari ivi
offerti. In effetti, proprio con la licenza, come si può leggere già solo nei
ToU, pretende che l’OTA si impegni a non mediare nell’acquisto dei voli. In tal
modo dal comportamento di AP 1 si può legittimamente desumere che essa non
consideri l’estrazione e il reimpiego dei dati da parte di AO 1 in quanto tali
degli atti che pregiudicano gli sforzi di investimento e innovazione da lei
sostenuti per la costituzione della banca dati.
In
un simile contesto, quand’anche fosse la convenuta AO 1 a procedere al recupero
e all’uso dei dati dei voli, tale comportamento non appare di per sé superare in
maniera inammissibile i limiti posti dalla Direttiva.
Sull’altro
fronte, le pretese di interruzione dell’attività delle OTA relative ai suoi
voli avanzate da AP 1 sono atte a impedire di fatto un’esecuzione adeguata
della loro attività di agenzia viaggi, non potendo più esse offrire una reale
comparazione di tutti i voli disponibili su una determinata tratta. A maggior
ragione per quelle tratte (alcune decine) operate esclusivamente da AP 1, per
le quali le agenzie escluse non sarebbero in grado di offrire voli e pacchetti
viaggio.
In
questo modo si pone la questione a sapere se non ci si trovi di fronte a un
abuso di posizione predominante, esplicitamente escluso dalla Direttiva, come
appare evidente dal considerando § 47 della sentenza doc. U:
“(…) al fine di
favorire la concorrenza fra fornitori di prodotti e servizi nel settore del
mercato dell’informazione, la protezione sulla base del diritto sui generis non
deve essere esercitata in modo da favorire gli abusi di posizione dominante,
con particolare riguardo alla creazione e diffusione di nuovi prodotti e
servizi a valore aggiunto di ordine intellettuale, documentale, tecnico,
economico e commerciale; che, pertanto, le disposizioni della presente
direttiva lasciano impregiudicata
l’applicazione delle regole di
concorrenza, siano esse comunitarie o nazionali
”. Concetto richiamato anche
dall’art. 16 della Direttiva.
In altri termini, il
ricorso alle norme sulla protezione delle banche dati ha lo scopo per AP 1 di
garantirsi una fetta maggiore del mercato dei prodotti ancillari. Scopo che potrebbe
lasciar intravvedere un ricorso illecito alla protezione garantita dal diritto
sui
generis
e dunque la possibilità che ci si possa anche trovare di fronte a
un abuso di diritto.
La
questione, che andava quantomeno evocata ma che richiederebbe un
approfondimento ulteriore con il coinvolgimento delle parti, può restare aperta
in quanto non indispensabile al giudizio.
10.
In
definitiva, pertanto, anche le contestazioni relative agli accertamenti circa la
mancata violazione della Direttiva europea 96/9/CE devono essere respinte e la
sentenza di primo grado confermata.
Accertamento della
violazione del marchio comunitario del Regolamento (CE) n. 40/94
11.
Il
Pretore ha accolto parzialmente la richiesta formulata con la petizione di
accertare che AO 1 e AO 2 hanno violato il marchio comunitario previsto dal
Regolamento (CE) n. 40/94 limitatamente a un singolo aspetto, relativamente
marginale.
Egli
ha infatti avantutto accertato che le identità commerciali e le funzioni delle convenute
si distanziano chiaramente da quelle dell’attrice e che non sussistono elementi
che lascino intendere un legame commerciale tra le parti.
Anzi, è proprio
l’indipendenza delle agenzie di viaggio on-line dalle varie compagnie aeree che
induce i consumatori a farvi capo, poiché solo in questo modo la convenienza
delle loro offerte risulta credibile. Di riflesso, per il Pretore, nemmeno
sussiste un qualsiasi tipo di
“passing off”
, istituto di
common law
(vale la pena spiegare visto che il primo giudice non ha purtroppo speso
nemmeno una parola in merito) assimilabile, come ammesso dalle parti, al
divieto di concorrenza sleale elvetico in quanto persegue ogni comportamento
sleale in ambito commerciale, con cui un soggetto crea l’impressione che i suoi
beni o servizi siano associati a quelli di un altro.
Ciò
chiarito, il Pretore, dando seguito a un’istanza di restituzione in intero
presentata da AP 1 il 31 agosto 2012, ha riconosciuto che invece l’acquisto di
AdWords
che contengono il marchio dell’attrice costituisce indubbiamente una violazione
dell’art. 23 del Regolamento (CE) n. 40/94, poiché l’agire di AO 1 “
non è
munito di quel canone di lealtà
” che la norma impone, associando il suo
nome a quello di AP 1 per indirizzare artatamente il consumatore verso il suo
sito, nonostante non sussista alcuna correlazione tra le due entità, ritenuto
che l’attrice è semmai una delle risorse comparative fra le tante, oltre che
risorsa di documenti di trasporto (cioè biglietti aerei) se il consumatore
decide di acquistarli attraverso il sito di AO 1 (sentenza, pag. 10 seg.).
1
2.
L’atto
d’appello da un lato non dedica alcuna parola alla questione e dall’altro
postula l’annullamento e la riforma della sentenza 9 maggio 2019 nel senso di
accogliere la petizione e quindi accertare la violazione del contratto e del
diritto sui generis previsto dalla direttiva europea, senza fare alcun accenno
alla violazione del diritto del marchio comunitario e alle sue conseguenze in
termini di divieti alle convenute, come pure nemmeno a quanto stabilito dal
Pretore con il dispositivo n. 1.
Da questo atteggiamento le
appellate e appellanti incidentali hanno preteso poter desumere una desistenza
parziale da parte di AP 1 con rinuncia alle pretese relative alla protezione
del marchio (risposta all’appello con appello incidentale, n. 4.2.2.).
Nella sua risposta all’appello
incidentale, l’attrice ha spiegato di non aver rinunciato ad alcunché e negato
qualsiasi tipo di desistenza, spiegando di non aver formulato nessuna richiesta
di conferma del dispositivo n. 1 della sentenza impugnata poiché in base
all’art. 59 CPC non sussiste un interesse degno di protezione alla modifica di
una decisione con cui sue richieste sono state accolte. Inoltre sarebbe errato
concludere a favore di una desistenza in assenza di un’esplicita dichiarazione
in tal senso, non potendosi essa desumere da atti concludenti.
A ragione. In effetti, le
appellate non possono essere seguite in questo loro pensiero: una desistenza
(art. 241 CPC) è una dichiarazione unilaterale, irrevocabile e non soggetta a
condizioni della parte attrice, con cui dichiara di ritirare l’azione o parte
di essa. In quanto tale, tenuto conto anche delle sue conseguenze, la
desistenza deve fondarsi su una comunicazione esplicita e circostanziata e non
può essere ammessa in base a semplici atti concludenti (
Tappy
, Commentaire Romand CPC, 2 ed., n. 23 ad art. 241).
Pur essendo incontestabile
che l’appello, su questo punto, è decisamente carente e insoddisfacente, non si
può dunque concludere che l’attrice abbia rinunciato a quanto riconosciutole
con la decisione di primo grado circa la violazione da parte delle convenute
del suo diritto alla protezione del marchio comunitario, per il fatto che non
abbia specificato di non chiedere l’annullamento e la riforma di tutta la
sentenza impugnata, ma solo di quelle parti e quei dispositivi con cui le sue
pretese di petizione sono state respinte.
Inoltre, con la sua
risposta all’appello incidentale, AP 1 ha chiarito non aver mai voluto lasciar
cadere le rivendicazioni circa la violazione del marchio comunitario,
sgomberando il campo da possibili fraintendimenti che la (su questo aspetto)
maldestra formulazione dell’impugnativa lasciava aperti. In effetti, pur
mancando un interesse legittimo (art. 59 CPC) a esprimersi in secondo grado su
questioni sulle quali le era già stata data ragione, sarebbe stato opportuno
chiarire esattamente in quali punti la decisione di primo grado andava
annullata e riformata, rispettivamente con quali modalità.
Appello incidentale
13.
Sempre con riferimento
alla tematica della violazione del marchio comunitario, le convenute hanno
interposto appello incidentale chiedendo l’annullamento del dispositivo n. 1
della sentenza impugnata e la sua riforma nel senso di respingere integralmente
anche la pretesa di accertamento della violazione del marchio comunitario con
conseguente reiezione anche della richiesta a esso relativa di vietare loro di
fare uso dei marchi comunitari registrati di AP 1.
A detta delle appellanti
incidentali, il dispositivo n. 1 della sentenza non sarebbe coperto dalla
domanda poiché i fatti all’origine dell’accoglimento parziale della petizione
sono quelli che sono stati esposti, in quanto nuovi, con l’istanza di
restituzione in intero del 31 agosto 2012. In realtà con tale istanza, AP 1 ha
solo chiesto l’assunzione agli atti di alcuni
screen shots
che a suo
avviso dimostravano che AO 1 aveva registrato dei sottodomini contenti il nome
“AP 1” e di accogliere l’allegazione fattuale nuova che ne derivava, senza
tuttavia postulare anche la relativa modifica o precisazione del
petitum
originale. Come già argomentato con le loro osservazioni 4 ottobre 2012 a tale
istanza di restituzione in intero, questi fatti non potevano ricadere sotto il
petitum
già troppo generico presentato con la petizione.
Inoltre, con riferimento
all’azione di accertamento della violazione del marchio comunitario in
relazione a questi
screen shots
, il Pretore avrebbe erroneamente omesso
di considerare che l’aver introdotto parallelamente una simile azione e
un’azione condannatoria (inibitoria) sulla stessa questione, ritenuta la
sussidiarietà dell’azione di accertamento nei confronti dell’azione
condannatoria, implicava automaticamente l’assenza di un interesse legittimo
alla prima, che avrebbe dunque già per ciò solo dovuto essere respinta in
ordine.
Il primo giudice avrebbe
pure commesso uno sbaglio a non riconoscere che l’attrice non ha minimamente
allegato né reso verosimile un suo interesse all’accertamento, avendo egli
liquidato la questione con l’affermazione che
“il tema dell’interesse degno
di protezione all’azione di accertamento”
sarebbe
“semplicemente
speculare a quello riconosciuto a AO 1 nei due procedimenti da lei promossi”
.
Questo non sarebbe sostenibile poiché la situazione tra le varie cause sarebbe
diversa: da una parte vi sono delle azioni di accertamento negativo (quelle
avviate da AO 1 contro AP 1, inc. OA.2008.375 e inc. OA.2008.378) che per
definizione sono l’opposto di un’azione condannatoria, per cui non si pone il
tema della sussidiarietà, mentre la presente procedura concerne un accertamento
positivo corredato da azioni condannatorie, così che è necessario dimostrare
l’esistenza di un interesse all’accertamento che va oltre la pura preparazione
dell’azione condannatoria e spiegare in cosa questo interesse consiste.
Ma non solo, la situazione
sarebbe diversa anche rispetto all’azione di accertamento positivo che AO 1 ha
avviato contro AP 1 di cui all’inc. OA.2008.378, poiché in quel caso si
trattava di azioni di accertamento positivo concernenti delle accuse
inveritiere mosse in pubblico dalla compagnia aerea nei confronti della
controparte: come confermato dalla giurisprudenza federale (DTF 123 III 358)
nel caso di un accertamento positivo ex art. 9 cpv. 1 lett. c LCSl si tratta,
tramite l’accertamento del carattere illecito di un atto, di bloccare l’effetto
negativo di un’affermazione sleale che continuerebbe altrimenti a causare
pregiudizio alla vittima. Nella fattispecie qui in oggetto non vi è invece
alcuna dichiarazione di natura sleale che possa giustificare una simile
pretesa: nel caso di violazione dei marchi, l’azione di natura condannatoria e
quella inibitoria fanno venire meno l’interesse all’accertamento.
A questo le appellanti
incidentali hanno pure aggiunto la critica che il Pretore non ha tenuto conto
che il
petitum
non era sufficientemente preciso, come da esse eccepito
sin dall’inizio, limitandosi la domanda condannatoria a chiedere il divieto di
utilizzare i marchi comunitari registrati di AP 1. Essendo il concetto di
“utilizzo del marchio” di natura legale, un’azione inibitoria in questa materia
deve contenere una descrizione precisa del comportamento che rappresenterebbe
un utilizzo illecito dello stesso, pena la sua irricevibilità.
Infine, quale ultima
contestazione, le appellanti incidentali hanno eccepito come il primo giudice,
non confrontandosi con la loro eccezione di legittimazione passiva di AO 2,
abbia formulato il divieto al punto n. 1 del dispositivo rivolgendosi “
alla
convenuta
” mentre l’accertamento è stato rivolto “
alle convenute
”.
Egli non ha considerato che AO 2 è semplicemente una holding pura che non
controlla minimamente l’attività e dunque non “
utilizza
” dei “
subdomini
”.
Sussidiarietà
dell’azione d’accertamento
14.
Ai sensi dell’art. 71
CPC/TI, il cui tenore è analogo a quello dell’art. 88 CPC, con l’azione di
accertamento l’attore può chiedere che sia accertata giudizialmente l’esistenza
o l’inesistenza di un diritto o di un rapporto giuridico determinato.
L'interesse a un'azione di
accertamento dev'essere concreto e attuale, giuridico o di mero fatto, purché
appaia rilevante (“interesse legittimo”: DTF 110 II 352 consid. 2, 120 II 20
consid. 3a, 131 III 319 consid. 3.5, 135 III 378 consid. 2.2). Esso è in
particolare dato quando vi sia insicurezza nelle relazioni giuridiche tra le
parti, quando tale insicurezza possa essere eliminata con l’accertamento
dell’esistenza o del contenuto di un rapporto giuridico e quando non si possa
ragionevolmente pretendere dall'attore di rimanere in una tale situazione di insicurezza,
che ostacolerebbe le sue decisioni o la sua libertà di movimento (
Hohl
, Procédure civile, Vol.
I,
p. 45 n. 136 segg.;
Vogel/Spühler
,
Grundriss
des Zivilprozessrechts, 8
ª
ed.,
p. 193 n. 23; DTF 110 II 352 consid.
2, 120 II 20 consid.
3a, 123 III 414 consid.
7b, 131 III 319 consid. 3.5, 135 III 378 consid. 2.2, 136 III 523 consid. 5,
141 III 68 consid.
2.3; TF 12 maggio 2009 4A_551/2008 consid. 3.1, 30
gennaio 2012 4A_122/2011 consid. 3).
L’azione di accertamento è
inoltre di natura sussidiaria e deve di principio essere l’unico mezzo
processuale per la tutela di quel rapporto giuridico, ritenuto che essa non è
pertanto ammissibile quando è possibile far valere quel diritto con un’azione di
condanna o formatrice (DTF 135 III 378 consid. 2.2; TF 17 agosto 2001 4C.369/2000,
17 agosto 2004 4C.147/2004 consid. 2, 30 gennaio 2012 4A_122/2011 consid. 3).
La sussidiarietà ha tuttavia valore solo fintanto che l’azione di accertamento
non garantisce una protezione giuridica diversa o più completa ed è proprio a
questa protezione giuridica che si mira (
Weber
,
Basler Kommentar ZPO, 3 ed, n. 15 ad art. 88).
Le eccezioni al principio
della sussidiarietà devono essere ammesse solo in maniera restrittiva (DTF 135
III 378 consid. 2.4).
Nella fattispecie - pur
trattandosi di una questione prettamente accademica, di cosmesi del giudizio,
in quanto di nessun influsso sugli aspetti materiali dello stesso - è evidente
che l’accertamento della violazione del marchio comunitario, da solo, non pone
fine alla vertenza tra le parti, essendo ancora necessario se del caso ordinare
il divieto di sfruttamento del marchio, rispettivamente avanzare pretese
pecuniarie, essendo di fatto altamente verosimile che le convenute avrebbero
adattato il loro comportamento in base all’eventuale decisione positiva in tal
senso.
Di principio dunque il
petitum
andava formulato con la sola richiesta inibitoria. Di riflesso, anche il
dispositivo n. 1 della sentenza, che riprende entrambe le richieste di
petizione/conclusione in merito, non è corretto: l’accoglimento della domanda
di accertamento ivi contenuto non può essere considerato quale semplice
premessa stilistica (introduttiva) alla decisione di vietare l’uso del marchio
comunitario consistente nell’utilizzo di subdomini AP 1 nei siti di AO 1.
Su questo punto l’appello
incidentale va dunque accolto e il dispositivo n. 1 della decisione è da
considerare errato con riferimento all’accoglimento parziale dell’azione di
accertamento. Di conseguenza esso deve venire riformato e ridotto al giudizio
sull’azione inibitoria così come reso dal primo giudice.
Petitum
non
sufficientemente preciso
15.
Di principio un
petitum
(art. 165 cpv. 2 lett. g CPC-TI e art. 221 cpv. 1 lett. b CPC) deve essere
formulato in maniera sufficientemente precisa e dettagliata in modo da
consentire alla parte convenuta di difendersi adeguatamente e in maniera da
poter poi eseguire senza incorrere in problemi interpretativi la sentenza in
caso di accoglimento dell’azione. Solo un dispositivo che contiene un obbligo
formale e esplicito costituisce un titolo esecutivo
(Rep. 1988 pag. 400 a metà). Se non è tale, esso non può
trovare attuazione.
Questa rigidità non ha
valore assoluto ma necessita, per non incorrere in un formalismo eccessivo
(art. 29 cpv. 1 Cost.)
, di essere allentata
quando dal contesto della petizione, nonostante le carenze formali della
richiesta, le intenzioni della parte risultano ugualmente chiare (per analogia:
STF 5A_704/2012 del 28 novembre 2012 consid. 5.2.).
Nella
fattispecie, relativamente alla parte di
petitum
ancora in discussione,
cioè quella relativa all’inserimento del marchio registrato n. __________ “AP 1”
(doc. EEE, tipologia “Word”) nei suoi indirizzi Internet come www.AP 1.com.AO 1.de
o www.AP 1.de.AO 1.de (doc. AAAAA) a seguito dell’acquisto dei relativi
AdWords
, risulta evidente dall’istanza di restituzione in
intero con cui la questione è stata sottoposta al tribunale, rispettivamente
dalle conclusioni, che a violare il diritto del marchio comunitario e a dover
essere interrotta è proprio questa pratica che induce l’utente medio, ignaro
che a fare stato è solo il
second level domain
,
a credere che
tali pagine siano il frutto della collaborazione tra le parti (cfr. conclusioni
di AP 1, pag. 45 n. 85 lett. c e pag. 48, n. 89 lett. b).
Ciò
posto, chiedere al giudice di vietare alle controparti di “
utilizzare i
marchi comunitari registrati di AP 1 (__________) no. __________, no. __________
e no. __________
”, nonché di presentare i propri servizi di ricerca e
riservazione come connessi a quelli di AP 1 e presentare sui suoi portali i
dati concernenti i voli di AP 1 sono delle domande di causa sufficientemente
precise e chiare. Comprensibili sia alle convenute, tant’è che si sono difese
con puntuali e precise argomentazioni sin dall’introduzione della domanda di
restituzione dell’agosto 2012, sia al giudice, alle istanze superiori e a
eventuali terzi interessati.
Anche
il dispositivo n. 1 della sentenza impugnata, seppur non contenga purtroppo
(come i considerandi) il riferimento preciso al marchio del quale è stata
chiesta la protezione, è in ogni modo comprensibile e concretizzabile senza
grandi sforzi. In effetti basta leggere la seconda parte del terzo paragrafo di
pag. 10 della decisione per capire che a essere stato considerato uso illecito
del marchio comunitario (purtroppo non citato ma chiaramente individuabile) è
l’acquisto da __________ di __________ (
metatags
; sulla tematica:
sentenza “__________” dell’OG TG del 7 settembre 2011 in sic! 2012 pag. 387
seg.) contenenti il marchio dell’attrice sicché è agevole risalire a quale esso
sia esattamente ed è semplice comprendere che è solo tale attività a essere
oggetto del divieto giudiziale.
Su
questo punto l’appello incidentale non può essere seguito.
Difetto di
legittimazione passiva di AO 2
16.
Premesso che
nonostante,
effettivamente,
il dispositivo n. 1 della sentenza
impugnata appaia essere contraddittorio in quanto dapprima accerta che sussiste
una violazione del marchio da parte di entrambe le convenute e, poi, fa divieto
solamente a una di esse - senza neppure specificare quale, indicandola con un
generico la “
convenuta
” - di persistere in tale uso illecito, visto
quanto precede la contestazione delle appellanti incidentali non può essere
affrontata.
In effetti, questa
conclusione si impone poiché, in realtà, manca l’interesse da parte delle
appellanti incidentali all’appello sulla questione, non essendo stato impugnato
dall’attrice il dispositivo n. 1, ora ridotto alla semplice pronuncia inibitoria
nei confronti di una convenuta che risulta chiaramente e a rigor di logica essere
AO 1, ossia la società che concretamente svolge l’attività di agenzia viaggi
on-line
(come appare manifesto dal terzo paragrafo di pag. 10 della sentenza, in cui
parlando di quest’ultima, il Pretore ha proprio usato il termine “
convenuta
”
senza specificazione di quale essa sia, mentre che nel precedente capoverso,
volendo chiamare in causa entrambe le società convenute, ha scritto “
dalla
convenuta (risp. dalle terze entità cui fa capo)”,
intendendo indicare, di
tutta evidenza, con la definizione tra parentesi la società holding).
Istanza di restituzione
in intero 31 agosto 2012 ed estensione della domanda di causa
17.
È errato concludere
che, come vorrebbero le appellanti incidentali, non essendo stata formalmente
chiesta con l’istanza di restituzione in intero una modifica o una precisazione
delle domande di causa originali, le relative richieste non sarebbero coperte
dal
petitum
formulato con l’allegato di petizione che ha dato avvio alla
causa giudiziaria.
È in effetti corretto
considerare che sottoponendo nuovi fatti all’attenzione del giudice la parte
istante abbia inteso pure chiedere un giudizio sugli stessi. Se questo non
comporta una rettifica del
petitum
poiché formulato in maniera già
sufficientemente elastica da consentire di inglobare i nuovi fatti senza dover
ritoccare alcunché, costituirebbe nuovamente formalismo eccessivo pretendere
che venga esplicitamente rivendicata l’inclusione dei
nova
nelle domande
di causa.
I propositi di AP 1 sono
ben espressi nell’istanza di restituzione in intero dell’agosto 2012. Nelle
motivazioni l’attrice ha specificato che i nuovi mezzi di prova avrebbero
dovuto essere ammessi poiché “
influenti sul giudizio che il Pretore dovrà
fornire in merito all’utilizzo da parte di AO 1 del marchio AP 1
” (punto n.
11) e al primo punto del
petitum
ha chiesto la restituzione in intero “
nell’allegazione
dei fatti legati all’utilizzo da parte di AO 1 del marchio AP 1 così come alla
sua concorrenza sleale
”.
Anche questo argomento
d’appello incidentale deve pertanto essere respinto.
18.
Nel merito della
questione della violazione del marchio comunitario protetto dal Regolamento
(CE) n. 40/94 attraverso l’uso di
AdWords
che ha comportato la creazione
di indirizzi internet contenenti il nome “AP 1
” quale
subdomain
di terzo (e oltre) livello affiancato a quello, di secondo livello (cioè del
livello predominante, che fa stato), di AO 1 (doc. AAAAA o doc. 83) come ad
esempio, uno per tutti, www.AP 1.com.AO 1.de (nel quale il primo livello è
costituito da “.de”, il secondo da “.AO 1” e il terzo da tutto quanto precede
quest’ultimo “.”, cioè “www.AP 1.com”), con l’aggiunta di un testo introduttivo
accompagnatorio, in azzurro e sottolineato, sopra al link che compare nella
lista dei risultati della ricerca di Google, evocante il carattere economico
dei voli, le appellanti incidentali non hanno avanzato particolari
contestazioni.
Comprensibilmente, poiché
la decisione pretorile è nell’esito ineccepibile: l’associazione del marchio “AP
1” alle ditte convenute tramite l’inclusione dello stesso in indirizzi internet
che in definitiva rinviano al sito di AO 1 è indubbiamente, per l’utilizzatore
medio, ingannevole e lede quei principi di lealtà del commercio che, in base
all’art. 12 ultima frase del Regolamento nella sua vecchia versione,
rispettivamente art. 14 cpv. 2 nella versione 2017/1001, consentono, se
rispettati, di usare legittimamente nel commercio il marchio (art. 9 del
Regolamento) di un terzo per fare riferimento a prodotti o servizi del titolare
di tale marchio.
In discussione non vi è il
semplice utilizzo del marchio AP 1 per venderne i biglietti aerei (uso di
principio consentito dal Regolamento), ma lo sfruttamento dello stesso
attraverso il suo inserimento senza autorizzazione in un indirizzo internet in
realtà relativo al sito delle convenute e che nulla ha a che vedere con
l’attrice, in modo tale da dare l’impressione che vi sia uno stretto legame
commerciale tra le parti. Questo non vale solo per l’utente medio, che non si
può pretendere che sappia cosa sia un sottodominio, ma anche per chi è più
ferrato in materia, poiché pure ammettendo che gli sia chiaro che per finire il
dominio rinvia a un sito AO 1, il fatto che vi sia il
subdomain
“AP 1”
lo porta legittimamente a pensare che tra le parti sussista un accordo in
merito e quindi anche in relazione alla vendita dei biglietti aerei.
Conclusioni
19.
In definitiva,
l’appello 12 giugno 2019 di AP 1 è respinto, nei limiti della sua ricevibilità,
mentre l’appello incidentale di AO 1 e AO 2 è parzialmente accolto, seppure per
una questione secondaria, irrilevante per il merito dell’esito della vertenza e
che non comporta la modifica dell’attribuzione delle spese processuali
effettuata dal primo giudice. Per il resto la sentenza 9 maggio 2019 della
Pretura di Lugano è integralmente confermata.
Le spese
giudiziarie di seconda sede seguono la soccombenza di fatto dell’appellante (art.
106 CPC) per l’appello principale e la soccombenza preponderante (in ragione di
4/5) delle appellanti incidentali per quello incidentale.
Il valore ancora litigioso
della procedura principale, determinante anche per un eventuale ricorso al
Tribunale federale, è identificabile, in base al valore di causa di quella di
primo grado e al suo esito, nel 90% di Euro 1'000'000.- (CHF 1'080'000.- al
cambio medio di 1.08 EUR/CHF), cioè fr. 972'000.-.
Quello dell’appello
incidentale è pari, sempre in base a quanto stabilito dal primo giudice, al 10%
del valore totale della causa di primo grado e dunque a fr. 108'000.-.
Le spese processuali
dell’appello principale, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a
fr. 20’000.-. Le relative ripetibili, tenuto conto delle spese e dell’IVA, sono
quantificate in fr. 13'500.- come stabilito nella decisione 16 settembre 2019
sulla cauzione processuale.
Le spese processuali
dell’appello incidentale, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano
a fr. 10’000.-, dei quali come detto 4/5 vanno accollati alle appellanti
incidentali e 1/5 all’appellata incidentale. Le relative ripetibili parziali,
calcolate sulla base delle aliquote previste dall’art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 lett.
a RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono quantificate in fr. 4'000.-.
L
’importo di fr. 13’500.- versato dall’appellante a titolo di
cauzione per le ripetibili in base alla decisione 16 settembre 2019 del Presidente
della Camera sarà riversato alle appellate ad avvenuta crescita in giudicato di
questa sentenza.
Per
questi motivi,
richiamati
l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
1.
L’appello
12 giugno 2019 di AP 1
è respinto, nella misura in cui è ricevibile.
2.
Le spese processuali della procedura d’appello,
pari a fr. 20’000.-, sono a carico dell’appellante, che rifonderà alle
controparti, creditrici solidali, fr. 13'500.- per ripetibili di seconda sede.
§
Ad avvenuta crescita in giudicato della presente decisione,
la cauzione processuale di fr. 13’500.- prestata dall’appellante a seguito
della decisione 16 settembre 2019 del Presidente di questa Camera sarà liberata
a favore delle controparti a copertura delle ripetibili a suo carico
.
3.
L’appello
incidentale 13 dicembre 2019 di AO 1 e AO 2
è parzialmente accolto
.
§
Di conseguenza il dispositivo n. 1
della sentenza
9 maggio 2019 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, è riformato come segue, mentre i restanti dispositivi 2-5 rimangono
invariati:
“
1.  La
petizione è parzialmente accolta e, di conseguenza, è fatto divieto alla
convenuta AO 1 di persistere nell’uso del marchio comunitario
previsto dal Regolamento
(CE) 40/94 del
Consiglio nell’utilizzare subdomini AP 1 in siti AO 1.
2.  Per
il resto la petizione è respinta.
3.  La
tassa di giustizia di CHF 12'000.- e le spese di CHF 21'667.- da anticipare
così come anticipate, sono poste a carico della parte attrice per il 90% e
della parte convenuta per il 10%. La parte attrice è condannata a pagare alla
parte convenuta l'importo di CHF 45'000.-  a titolo di ripetibili.
§  Di
conseguenza, una volta cresciuta in giudicato la presente decisione, verrà
devoluto a favore della parte convenuta l'importo di fr. 45'000.- versato a
titolo di cauzione per le spese ripetibili dalla parte attrice, alla quale
verrà devoluta la differenza di fr. 5'000.-.
4.  Contro
la presente decisione è proponibile il rimedio dell'appello, da presentare
direttamente al TrApp entro 30 giorni a decorrere dalla sua notificazione.
5.  Notificazione
alle parti per il tramite dei rispettivi patrocinatori.”.
4.
Le spese processuali della procedura d’appello
incidentale, pari a fr. 10’000.-, sono a carico delle appellanti incidentali in
ragione di 4/5, debitrici solidali, mentre il restante 1/5 è posto a carico
dell’appellata incidentale. Le appellanti incidentali rifonderanno alla
controparte, sempre come debitrici solidali, fr. 4'000.- per parziali ripetibili
di seconda sede.
5.
Notificazione:
-
;
-
.
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF), se il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori
il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto
di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).