ti_gerichte · 14.2013.84 · 2013-05-15 · it

Reclamo contro fallimento. Momento dell'apertura del fallimento. Pagamento dell'esecuzione anteriormente all'apertura del fallimwento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.06.2013 14.2013.84

Incarto n.
14.2013.84
Lugano
12 giugno 2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente della Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d'appello
sedente
quale giudice unico (art. 48b LOG) per statuire sul reclamo del 22 maggio 2013 di
RE
1
, __________
patrocinato
dall’__________
contro
la decisione emanata il 15 maggio 2013 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, nella causa a procedura sommaria in materia di fallimento (inc. n.
SO.2012.5419) promossa nei suoi confronti con istanza del 27 novembre 2012 da
CO
1
, __________
richiamata la disposizione ordinatoria presidenziale del 23 maggio 2013 con la quale
al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale,
esaminati gli atti,
ritenuto in
fatto e considerando in diritto:
che nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione  di Lugano l’CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 388.30 oltre accessori, dedotti
eventuali acconti;
che all’udienza di discussione
del 24 aprile 2013 il convenuto non è comparso.
che con decisione del 15 maggio 2013 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 16 maggio 2013 alle ore 10.00.
che con il reclamo RE 1 asserisce
di avere pagato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta del 16 maggio  2013 dell’Ufficio esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 591.20 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dall’istante (doc. C);
che alla procedente il reclamo
non è stato intimato, il suo credito essendo stato saldato;
che secondo l’art. 174
cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro
dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC;
che le parti possono avvalersi di
fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima
istanza (
pseudo- nova o nova
impropri), mentre ai sensi dell’art. 174
cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di
fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua
solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito,
compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF),
che l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore
a disposizione del creditore (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF) o che il creditore ha
ritirato la domanda di fallimento (art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF) (
nova
propri);
che
pseudo-nova
ai sensi
dell’art. 174 cpv. 1 LEF, avveratisi già anteriormente all’apertura del
fallimento, possono essere fatti valere illimitatamente (
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997/99, n. 14 ad art.
174);
che è invece possibile far valere
fatti nuovi in senso proprio, limitati ai casi previsti dall’art. 174 cpv. 2 n.
1-3 LEF, oltre a rendere verosimile la propria solvibilità, solo quando il
primo giudice ha aperto il fallimento (
Giroud
,
Basler Kommentar zum SchKG II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 20 ad art.
174);
che secondo l’art. 175 LEF il
fallimento si considera aperto dal momento in cui è dichiarato e che il giudice
stabilisce tale momento nella sentenza;
che il Tribunale federale,
essendo a conoscenza che alcuni giudici del fallimento aggiornano l’effetto
della loro decisione di anche 24 ore dopo la sua pronuncia – pratica che è
stata giudicata incongrua – ha ritenuto che le autorità dell’esecuzione e del
fallimento devono considerare come momento dell’apertura del fallimento, il
momento che il giudice ha indicato nella sua decisione, ancorché questa
decisione è stata pronunciata anteriormente (DTF 60 III 4;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, Losanna
2001, n. 10 ad art. 175; CEF sentenze del 25 agosto 2010 inc. 14.2010.66 consid. 1, 18 dicembre 2009 inc. n. 14.2009.96 consid. 1 e 5 aprile 2011 inc. 14.2011.49 consid. 1);
che il reclamante ha prodotto una
ricevuta del 16 maggio 2013 dell’Ufficio esecuzione di Lugano relativa al
versamento di fr. 591.20 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa
dall’istante (doc. C);
che
secondo informazione del predetto ufficio il versamento è avvenuto alle ore 09.14 del 16 maggio 2013;
che
nel presente caso il Pretore ha dichiarato il fallimento con decisione del 15 maggio 2013 stabilendone l’apertura, ai sensi dell’art. 175 cpv. 2 LEF, per il giorno
seguente, ossia il 16 maggio 2013 alle ore 10.00;
che
questo termine costituisce il momento determinante per il reclamante per
potersi avvalere, anteriormente, di
pseudo nova
ai sensi dell’art. 174
cpv. 1 LEF e posteriormente, di
nova
propri ai sensi dell’art. 174 cpv.
2 LEF;
che
il pagamento dell’esecuzione in oggetto effettuato dal reclamante il 16 maggio
2013 alle ore 09.14 costituisce prova sufficiente dell’avvenuto saldo
dell’esecuzione in esame anteriormente all’apertura del fallimento ai sensi
dell’174 cpv. 1 LEF, per cui il fallimento di RE 1 può essere annullato;
che la tassa di
giustizia va posta in ambo le sedi a carico del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1
OTLEF e 106 cpv. 1 CPC), così come le spese dell’Ufficio fallimenti, mentre non
si assegnano indennità alla controparte, non essendole stato intimato il
reclamo per osservazioni;
per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 1 LEF
pronuncia:
I.
Il reclamo è accolto e di
conseguenza:
1.   La
dichiarazione di fallimento del 16 maggio 2013 pronunciata dal Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 5 (inc. SO.2012.5419), nei confronti di AP 1 è
annullata.
2.
La tassa
di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a
carico di AP 1RE 1Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare
come di rito, sono poste a carico di AP 1.
II.
La tassa di
giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico di AP 1.
III.
Notificazione:
- __________;
-
__________;
- Ufficio
esecuzione di Lugano, Lugano;
- Ufficio
fallimenti di Lugano, Viganello;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario
del Distretto di Lugano,
Lugano.
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                        La
vicecancelliera
Contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.
LTF).