ti_gerichte · 14.2019.41 · 2019-05-14 · it
Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Credito dellistante garantito da pegno

Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Credito dell’istante garantito da pegno

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.05.2019 14.2019.41

Incarto n.
14.2019.41
Lugano
14 maggio 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa __________ (fallimento senza
preventiva esecuzione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
promossa con istanza 29 ottobre 2018 da
CO 1
(patrocinata dall’__________ PA 2, __________)
contro
RE 1
(patrocinato dall’__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 25 febbraio 2019 presentato dalla RE 1
contro la decisione emessa il 14 febbraio 2019 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza del 29
ottobre 2018, CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di
decretare il fallimento senza preventiva esecuzione della RE 1, facendo valere
che la convenuta ha sospeso i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per
crediti di complessivi € 191'405.– oltre agli accessori.
B.
All’udienza
di discussione del 4 dicembre 2018, l’istante ha confermato la propria domanda,
mentre la convenuta vi si è integralmente opposta. In replica e duplica le
parti si sono confermate nelle rispettive e contrastanti conclusioni.
C.
Statuendo
con decisione 14 febbraio 2019 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE
1 dal 15 febbraio 2019 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa
fallimentare la tassa di
giustizia di fr. 80.– e un
acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.
D.
Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 25 febbraio
2019
per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo,
l’annullamento del fallimento. Il 5 marzo 2019 il presidente della Camera ha
concesso all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Nelle sue osservazioni
del 25 marzo 2019, l’istante ha concluso per la reiezione del reclamo.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione
di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro la
quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia l’art. 194
cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e
fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG)
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2
CPC). Presentato il 25 febbraio 2019 contro la sentenza notificata al patrocinatore
della RE 1 il 15 febbraio, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC)
, limitando il suo esame, fatte salve carenze
manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid.
2.2.4).
Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere
censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente
errato dei fatti.
2.
In
virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore
soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
2.1
La
nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che
conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per
ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti
incontestati
ed esigibili,
lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo
sistematicamente opposizione, oppure ometta
di pagare anche
debiti di minima importanza, dimostrando così di non disporre di sufficienti
mezzi liquidi per far fronte ai propri impegni.
Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti,
è sufficiente che il rifiuto di pagare verta su una parte essenziale delle sue
attività commerciali o su una determinata categoria di crediti, come i
contributi di diritto pubblico (
sentenza del Tribunale
federale 5A_860/2008 del 28 maggio 2009 consid.
2).
Perfino
un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il
debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole
. La sospensione dei pagamenti non dev’es­­sere
soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (
DTF 137 III 468 consid. 3.4.1;
sentenze
del Tribunale federale 5A_707/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 5.1 e 5A_14/2011
[citata sopra al consid. 2], consid. 3.1, con rimandi).
2.2
Nel
caso specifico, il Pretore ha
riconosciuto all’istante
la qualità di creditrice della convenuta sulla scorta del contratto di mutuo
del 31 luglio 2007 e dell’avviso di accredito di € 200'000.– sul conto di quest’ultima
dell’8 agosto 2007 recante il
“contratto
di mutuo 2007”
quale causale. Ha d’altronde ritenuto
che la posizione della convenuta in merito a tale pretesa non fosse
“molto lineare”
,
siccome nel novembre del 2015 essa aveva dichiarato di voler provvedere al
rimborso entro il 31 dicembre 2015, mentre in sede esecutiva si è opposta al
ricupero, già in una
precedente
esecuzione del 2016, in cui è riuscita a fare respingere l’istanza
di rigetto dell’opposizione per motivi
“più che altri formali”
.
Successivamente – egli rileva – la RE 1 ha comunque rimborsato fr. 80'000.–.
D’altra
parte, il primo giudice ha considerato che la convenuta avesse sospeso i suoi
pagamenti a norma dell’art. 190 cpv. 1 n. 2
LEF
sulla scorta di un estratto
esecutivo del 16 gennaio 2019 accluso all’istanza (doc. S), da cui
si evinceva che la stessa era oggetto di sette esecuzioni per
oltre fr. 312'000.–, di cui tre allo
stadio della domanda d’esecuzione
e quattro sospese da
opposizione, ch’essa non aveva dimostrato di aver estinto. Il Pretore ha
inoltre
sottolineato come la convenuta, oltre a non aver pagato il credito vantato dall’istante,
seppure l’avesse riconosciuto a fine del 2015 e all’inizio del 2016 – cita al
proposito i doc. E
4
ed E
5
) –
si sia vista
escutere dal 2016 in poi frequentemente da creditori che godono di una certa
credibilità – come lo Stato o la Cassa di compensazione AVS/AI/IPG per importi
anche piccoli.
Motivo per cui ha accolto l’istanza e
dichiarato senza oggetto la domanda di provvedimenti conservativi a norma dell’art.
170 LEF.
2.3
La
reclamante obietta che una delle sette esecuzioni è quella avviata dall’istante
per lo stesso credito fatto valere nella procedura di fallimento ed è tuttora
sospesa da opposizione oltre che, ormai, perenta. Anche un’altra delle
esecuzioni colpite da opposizione risulta perenta, mentre le altre cinque
vertono su importi esigui, sicché a suo dire non sono indicative di una
sospensione dei pagamenti. La reclamante osserva d’altronde che le parti non
hanno mai avuto modo di confrontarsi in una procedura di merito, per cui la
consistenza del mutuo, le eventuali eccezioni e l’im­­porto residuo sono ancora
tutti da verificare. Senza contare – essa epiloga – che in una procedura esecutiva
ordinaria essa potrebbe eccepire il
beneficium excussionis realis
dal momento che
l’istante è a beneficio di un pegno manuale a garanzia del credito di
restituzione del mutuo.
2.4
Ora,
la reclamante non contesta i fatti accertati dal Pretore e, comunque sia, non
dimostra che tali accertamenti siano manifestamente errati nel senso del
l’art. 320 lett. b CPC (sopra consid. 1.2). Si limita a rilevare di
aver resistito con successo all’istanza di rigetto dell’opposizione all’esecuzione
n. __________ nel 2016 (v. doc. I), ma non contesta di avere riconosciuto,
perlomeno implicitamente, la pretesa in questione
a fine
del 2015 e all’inizio del 2016 (doc. E
4
ed E
5
) né di
avere rimborsato fr. 80'000.– il 3 ottobre 2016 (doc. K
3
).
Obietta invero di essere stata privata della possibilità di eccepire il
“beneficium
excussionis realis”
in relazione con un quadro da lei
consegnato all’istante quale pegno in garanzia del rimborso del mutuo (doc. D).
Sennonché essa non risulta aver sollevato tale eccezione, con un ricorso contro
il precetto esecutivo (art. 41 cpv. 1
bis
LEF), neppure nella
predetta esecuzione. Ebbene, secondo la giurisprudenza (sopra consid. 2.1)
perfino il rifiuto di pagare un solo debito permette di ammettere una sospensione
dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto è durevole, come nel
caso in esame
.
Il fatto che il credito dell’istante sia garantito da pegno non è d’intralcio
(
Gil­liéron
, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n.
51 ad art. 41 LEF).
Altro indizio, pure accertato
dal Pretore senza critica da parte del reclamante, è il lasciarsi moltiplicare
le esecuzioni interponendo sistematicamente opposizione. E contrariamente a
quanto sostiene la RE 1 anche l’omesso pagamento di
debiti
di minima importanza è un segno di sospensione dei pagamenti ai sensi della
legge (sopra consid. 2.1). A fronte di tanti e incontestati indizi la decisione
impugnata non può ch’essere confermata e, conseguentemente, il reclamo
respinto.
3.
Essendo
stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento dev’essere
nuovamente pronunciato e pubblicato.
4.
La
tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
pronuncia:              1.
Il reclamo è respinto e di conseguenza è nuovamente pronunciato il
fallimento della RE 1 da
mercoledì
15 maggio 2019 alle ore 10:00
.
2.
È ordinata la pubblicazione del fallimento sul Foglio ufficiale
svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino.
3.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– e le spese di
pubblicazione (dispositivo n. 2) sono poste a carico della RE 1, che rifonderà
alla controparte fr. 800.– per ripetibili.
4.
Notificazione a:
–    ;
–    ;
–  Ufficio
di esecuzione, Lugano;
–  Ufficio
dei fallimenti, Lugano;
–  Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
–  Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).