ti_gerichte · 52.2005.68 · 2005-04-12 · it
pubblico concorso per la locazione di un bar

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.04.2005 52.2005.68
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.04.2005 52.2005.68
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 12.04.2005 52.2005.68

Incarto n.
52.2005.68
Lugano
12 aprile
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 28 febbraio 2005 di
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 2 febbraio 2005 del Consiglio di Stato
(n. 485) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la
risoluzione 9 dicembre 2004 del CO 2 che concede il bar __________ in locazione
a CO 1 sino al 2014;
viste le risposte:
-      7 marzo 2005 di CO 1;
-    17 marzo 2005 del CO 2;
-    15 marzo 2005 del
Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 24
settembre 2004 il CO 2 ha messo a pubblico concorso la locazione del bar __________,
situato a pianterreno del __________, sede dello stesso esecutivo comunale, per
il periodo 1° gennaio 2005 - 31 dicembre 2014. Il bando stabiliva che la
delibera sarebbe stata effettuata al
miglior offerente
. Il criterio d'aggiudicazione
non era ulteriormente precisato.
B.   In tempo
utile sono pervenute al municipio le offerte di otto concorrenti. La ricorrente
RI 1 ha proposto un canone di locazione di fr. 123'000.-, il più alto di tutti.
L'offerta della resistente CO 1 ammontava invece a fr. 120'000.- ed era la
seconda per importo.
Al fine di valutare meglio le rispettive
proposte, il municipio ha convocato i cinque concorrenti che avevano inoltrato
le offerte più alte. Da queste audizioni è risultato che la RI 1 prospettava
una
conduzione familiare con particolare cura dell'offerta gastronomica e del
servizio. Cucina calda aperta anche il pomeriggio ampia collaborazione con il
comune o altri enti per eventi particolari.
La ricorrente prevedeva di
modificare la cucina e di ritirare l'attuale arredamento con l'inventario. La
gerenza sarebbe stata assunta da __________, che vanta alcune esperienze come caposervizio
o caposala di alberghi, un'esperienza come capo servizio di due esercizi
pubblici della piazza di __________ (__________) e 5 anni di gestione in
proprio del ristorante e pizzeria __________ (bar servizio e cucina).
La resistente CO 1 proponeva invece di dare
al locale
un tocco di qualità e curare il servizio per migliorarne l'immagine.
Essa ha presentato al municipio un progetto di gestione, che prevedeva
al
mattino: caffetteria con varietà e qualità di caffè e pasticceria; a pranzo:
piatti caldi e freddi, pizza al taglio, pizza al metro ed insalate; prima sera:
aperitivo con tanti stuzzichini; a cena: piatti innovativi, rispettando le
tradizioni locali e per continuare la serata cocktail e long-drink.
La
resistente si dichiarava inoltre pronta ad
organizzare aperitivi per
matrimoni, festival del film e aziende della regione per gustare le specialità.
Si riproponeva infine di cambiare l'arredamento, realizzando un ambiente
nuovo gradevole ed elegante, ritirando eventualmente la cella frigorifera, il
forno pizza e la tenda parasole. La resistente ha allegato esperienze lavorative
in ambito bancario (__________), nel campo del commercio di alimentari (__________,
1996 - 2000) come responsabile del punto vendita e nel servizio di ristorazione
organizzato in occasione di eventi mondani (Estival Jazz Ascona, 1999 - 2000,
Festival del cinema, 1999). La gerenza sarebbe affidata ad __________, titolare
del necessario certificato di capacità.
Ponderati anche gli aspetti qualitativi
delle offerte ricevute, con decisione 9 dicembre 2004 il municipio ha
aggiudicato la locazione del bar __________ a CO 1.
C.   Con
giudizio 2 febbraio 2005 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento,
respingendo l'impugnativa contro di esso inoltrata dalla RI 1, che rimproverava
al municipio di non essersi limitato a valutare le offerte dal profilo del
canone di locazione offerto.
Il Governo ha in sostanza ritenuto che il
criterio d'aggiudicazione del
miglior offerente
abilitasse l'autorità
comunale a valutare le offerte anche dal lato qualitativo. La scelta operata
rientrerebbe nei limiti di un lecito apprezzamento.
D.   Contro il
predetto giudizio governativo la soccombente si aggrava davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando la delibera
in suo favore.
In questa sede, l'insorgente riprende e sviluppa
le tesi sollevate senza successo davanti alla precedente istanza. Disponendo
che la delibera sarebbe stata effettuata a favore del miglior offerente, il
municipio avrebbe rinunciato ad esaminare le offerte anche dal profilo
qualitativo. Determinante sarebbe esclusivamente il canone di locazione
offerto. Interpellando i concorrenti sui loro progetti di gestione dell'esercizio
pubblico l'autorità avrebbe violato la parità di trattamento.
E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il municipio e la resistente, contestando le tesi dell'insorgente
con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti
considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 208 LOC. In quanto partecipante al concorso, la RI 1 è legittimata a
contestare la delibera ad essa sfavorevole (art. 43 PAmm). Il ricorso,
tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
1.2. L'impugnativa può essere evasa sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Le generiche prove
testimoniali offerte dall'insorgente non appaiono idonee a procurare la conoscenza
di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. Per lo stesso motivo non si
giustifica l'interrogatorio formale delle parti.
2.   2.1.
Giusta l'art. 180 LOC, le alienazioni, gli affitti e le locazioni di beni
mobili e immobili devono essere fatte per pubblico concorso.
Come rettamente rileva il Consiglio di
Stato, la norma mira, da un lato, a salvaguardare gli interessi della comunità,
permettendo all'ente pubblico di scegliere fra più offerte quella che maggiormente
vi risponde e, dall'altro, ad assicurare a tutti i concorrenti le stesse
possibilità di riuscita.
La legge è silente circa il criterio di
aggiudicazione. Implicitamente sottintende comunque quello della tutela dell'interesse
pubblico. Determinanti sono in ogni caso le prescrizioni del bando, che
vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti.
Non essendo ravvisabili nell'alienazione, nell'affitto
o nella locazione di beni mobili e immobili gli estremi di una commessa pubblica,
la relativa legislazione (LCPubb, CIAP) è inapplicabile.
2.2. Il concorso in esame stabiliva che la
delibera sarebbe stata fatta al
miglior offerente
. Secondo la
ricorrente, che si richiama alla giurisprudenza sviluppata da questo tribunale
in tema di lavori e forniture al comune (RDAT 1987, n. 6), miglior offerente
sarebbe il concorrente che offre il canone di locazione più alto. Il municipio
sostiene invece che il miglior offerente non corrisponde necessariamente al
maggior offerente. Il miglior offerente andrebbe, a suo avviso, individuato
ponderando anche gli aspetti qualitativi dell'offerta.
Ora, la giurisprudenza elaborata da questo
tribunale attorno all'art. 95 LOC 1950, allora disciplinante l'aggiudicazione
di lavori e fornitura al comune, distingueva effettivamente l'aggiudicazione al
miglior offerente
in senso stretto, nella quale faceva stato esclusivamente
il prezzo, dall'aggiudicazione al
miglior offerente se così parrà e piacerà
,
nella quale si ammetteva invece che il municipio, oltre al prezzo, potesse
apprezzare anche altri aspetti, soprattutto di natura qualitativa (RDAT 1982 n.
10; 1985 n. 14).
Tale giurisprudenza, peraltro messa in
dubbio nel giudizio richiamato dalla ricorrente ed ormai obsoleta, in quanto
superata dalla legislazione sulle commesse pubbliche, non è tuttavia applicabile
alle alienazioni, agli affitti ed alle locazioni di beni mobili e immobili.
Anche se una maggior precisione a livello di
definizione preventiva dei criteri d'aggiudicazione sarebbe stata auspicabile
dal profilo della trasparenza, non appare di conseguenza fuori luogo ammettere
che, prevedendo di deliberare al
miglior offerente
, il municipio non
abbia inteso impegnarsi a scegliere il concorrente che avesse inoltrato l'offerta
con il canone di locazione più alto, ovvero il maggior offerente, ma si sia
riservato la facoltà di individuare in base ad un complesso più ampio di fattori
l'offerta che meglio soddisfa l'interesse pubblico tutelato dall'art. 180 LOC.
3.   3.1.
Giusta l'art. 61 cpv. 1 PAmm, il ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto. Costituisce in
particolare violazione del diritto, soggiunge il disposto (cpv. 2), l'errata o
la mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante
implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso
o l'abuso di potere e la violazione di una norma essenziale di procedura. Il
controllo dell'apprezzamento da parte di questo tribunale non è dunque
illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato
i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato
in spregio dei principi generali del diritto. Il Tribunale cantonale amministrativo
deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello
della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano
gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso
di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la
decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive,
fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi
fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di
trattamento o all'adeguatezza (cfr. DTF 104 Ia 206; RDAT 1994 I n. 34; Ulrich
Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungrecht, 4. ed., Zurigo 2002, n.
463; Marco Borghi / Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 2d; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte
generale, II. ed., n. 407 seg.).
3.2. Nell'ambito della locazione di beni
comunali, si deve ammettere che il criterio d'aggiudicazione del
miglior
offerente
riservi al municipio un margine discrezionale relativamente ampio
in ordine alla valutazione delle offerte. Trattandosi di una scelta che,
diversamente dall'alienazione, implica l'instaurazione di un rapporto duraturo
tra l'ente pubblico e l'aggiudicatario, va lasciata all'autorità comunale una
libertà di decisione che travalica i limiti del mero aspetto economico. In
questi casi, questo tribunale deve limitarsi a verificare che l'apprezzamento
sia contenuto nei termini prestabiliti e si fondi su considerazioni serie e
pertinenti. Ulteriore riserbo si impone inoltre dal profilo dell'autonomia comunale.
3.3. Nell'evenienza concreta, il municipio
ha proceduto all'audizione dei concorrenti al fine di soppesare gli aspetti qualitativi
delle rispettive offerte. La valutazione aveva in particolare per oggetto l'arredo
dell'esercizio pubblico e le modalità di gestione ipotizzate dai singoli
concorrenti.
In quest'ambito, il municipio ha ritenuto
che l'offerta della resistente CO 1 fosse migliore di quella della ricorrente e
tale da giustificare un minor canone di locazione di 3'000.- fr. all'anno su un
totale di 120'000.- (- 2.5%). L'offerta è stata ritenuta in particolare più
interessante perché prevedeva di rinnovare l'arredamento del locale e di
offrire un servizio più attrattivo.
La valutazione scaturita dalle audizioni dei
concorrenti non è priva di ragioni pertinenti ed oggettive. Non si può invero
negare che il concetto di gestione prospettato dalla resistente sia più allettante,
almeno apparentemente, di quello previsto dalla ricorrente, che si riduce tutto
sommato a riaprire l'esercizio pubblico esistente, chiuso ormai da qualche
tempo. Anche se il bando di concorso non definiva preventivamente il peso che
il municipio avrebbe attribuito agli aspetti qualitativi per rapporto a quello
che sarebbe stato assegnato al canone di locazione, l'esigua differenza che
separa le due offerte dal profilo meramente quantitativo permette di
considerare tutto sommato sostenibile la valutazione operata dal municipio. Dal
profilo dell'interesse pubblico tutelato dall'art. 180 LOC, la scelta operata
dall'autorità comunale, benché opinabile, regge senz'altro alla critica.
A torto lamenta l'insorgente una violazione
del principio della parità di trattamento con riferimento al fatto che il bando
di concorso non chiedeva ai partecipanti di produrre con l'offerta anche un concetto
di gestione dell'esercizio pubblico. Questo elemento di valutazione è stato
raccolto in sede di audizione dei concorrenti, alla quale sono state invitate
sia la ricorrente, sia la resistente. La ricorrente non è quindi stata
discriminata. Nessuna disparità di trattamento è d'altro canto ravvisabile nel
fatto che la resistente, di sua iniziativa, abbia corredato la sua offerta con
indicazioni riguardanti la gestione dell'esercizio pubblico. Nulla impediva invero
alla ricorrente di fare altrettanto. Né si può impedire al municipio di
considerare questa iniziativa come espressione di una mentalità imprenditoriale
che lascia presagire un maggior successo nella conduzione dell'esercizio
pubblico.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va
dunque respinto, confermando la decisione impugnata siccome immune da
violazioni del diritto.
La tassa di giustizia (art. 28 PAmm) e le
ripetibili (art. 31 PAmm), commisurate al valore di causa (oltre un milione) ed
al lavoro occasionato dall'impugnativa, vanno poste a carico della ricorrente
secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 180, 208 LOC; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60,
61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente, che rifonderà fr.
500.- alla resistente a titolo di ripetibili.
3.   Intimazione
a:
patr. da:;
.
terzi implicati
1. CO 1
1 patrocinata da: PA 2
2. CO 2
3. CO 3
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario