ti_gerichte · 11.2009.208 · 2009-12-21 · it

Provvedimenti cautelari. Assistenza giudiziaria: probabilità di esito favorevole

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 25.01.2010 11.2009.208
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 25.01.2010 11.2009.208
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 25.01.2010 11.2009.208

Incarti n.
11.2009.208
11.2010.3
Lugano
25 gennaio
2010
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Pontarolo, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2009.61 (passo
necessario) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con petizione
del 14 luglio 2009 da
AP 1
(patrocinata dall'.  , )
contro
AO 1
(patrocinata dall'  PA 1 ),
giudicando
ora sul decreto cautelare del 4 dicembre 2009
con
cui il Pretore ha respinto
un'istanza
dell'attrice intesa a ottenere la rimozione di ostacoli posti sulla particella
n. 64 RFD di __________ (__________) e
sul
decreto del 21 dicembre 2009
con cui il Pretore ha
respinto la richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall'istante per la
procedura provvisionale;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.
Se dev'essere accolto l'appello del 19 dicembre 2009
presentato da AP 1 contro il decreto cautelare
emesso il 4
dicembre
2009 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;
2.   Se
dev'essere accolto il ricorso (
“
appello
”
) del 29 dicembre 2009 presentato da AP 1 contro il decreto emesso il 21
dicembre 2009 dal medesimo Pretore;
3.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale al
ricorso;
4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
AP 1 è proprietaria delle particelle n. 68 (
fabbricato __________
e orto __________) e n. 693 (abitazione __________
) RFD di __________
(__________). Entrambi i fondi beneficiano di una servitù di passo pedonale sulla
particella n. 64, appartenente a AO 1. La servitù è stata costituita in esito a
una causa civile promossa il 20 marzo 1990 da AP 1 contro __________ e __________,
precedenti proprietari della particella n. 64. Con sentenza
del 27 gennaio 1995
il Pretore della
giurisdizione di Mendrisio Nord
ha ordinato in tale
circostanza l'iscrizione di una servitù di passo
“
da esercitare sulla striscia di terreno (della larghezza di
centimetri cinquanta) indicata in colore rosso nella planimetria allegata
”
.
B.
Nell'estate
del 2009 AO 1 ha posato sulla sua proprietà, all'inizio del passo pedonale, due
paletti di metallo. Il 14 luglio 2009 AP 1 si è rivolta al Pretore della
giurisdizione di Mendrisio Nord per ottenere, previo conferimento dell'assistenza
giudiziaria, un accesso necessario largo 1.50 m sulla particella n. 64 in
favore dei suoi fondi, passo da esercitare sullo stesso tracciato già iscritto
nel registro fondiario, offrendo un'indennità simbolica di fr. 1.–. In via
cautelare essa ha postulato la rimozione dei paletti collocati da AO 1. Nella
sua risposta del 30 luglio 2009 la convenuta ha proposto di respingere la
petizione e ha chiesto di
“revocare o, comunque sia, di
limitare il passo
” oppure,
in caso di accoglimento dell'azione, di concederle un'in­dennità di fr. 10
000.–. Con replica del 15 settembre 2009
l'attrice ha ribadito le sue domande, mentre con duplica del 22 ottobre 2009 la
convenuta si è limitata a sollecitare il rigetto della petizione. Il 2 dicembre
2009 si è tenuta l'udienza preliminare. La causa è attualmente in fase istruttoria.
C.
Nel frattempo, a un'udienza del 9
settembre 2009
destinata al contraddittorio cautelare,
la convenuta ha proposto di respingere l'istanza
.
Esperita l
'istruttoria
cautelare, le parti hanno rinunciato alla discussione finale, limitandosi a
memoriali scritti nei quali hanno ribadito il loro punto di vista. Statuendo
con decreto cautelare del 4 dicembre 2009, il Pretore ha respinto l'istanza. La
tassa di giustizia di fr. 650.– e le spese sono state poste a carico di AP 1,
tenuta a rifondere alla convenuta fr. 900.– per ripetibili.
D.
Contro il decreto
appena citato AP 1 è personalmente insorta con un appello del 19 dicembre 2009
volto a ottenere l'accoglimento della sua istanza cautelare e la conseguente
riforma del giudizio impugnato, così come l'ammissione al beneficio dell'assistenza
giudiziaria davanti al Pretore. Il memoriale non ha formato oggetto di intimazione.
E.
Con
decisione del
21 dicembre 2009 il Pretore
ha respinto
anche la richiesta di assistenza giudiziaria. Contro tale diniego AP 1 ha
presentato un ricorso (
“
appello
”
) del 29 dicembre 2009, per il tramite
della sua patrocinatrice, al fine di ottenere il conferimento del beneficio.
Identica richiesta essa formula anche in appello. Per sua natura il ricorso non
ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:                   I.   Sull'appello
in materia cautelare
1.
I decreti cautelari possono essere impugnati solo se sono emessi
nell'ambito di una procedura appellabile (art. 382 cpv. 2 CPC). Nella
fattispecie l'attrice ha promosso una causa ordinaria intesa all'ottenimento di
un accesso necessario (art. 694 CC).
Tale cau­sa ha
carattere pecuniario (
Poudret,
Commentaire
de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol.
II,
Berna 1992, pag. 233 in basso). Il valore litigioso è, come in tutte le cause
relative a servitù, quello che l'accesso ha per il fondo dominante o quello dato
dalla svalutazione causata al fondo serviente, se è maggiore (art. 9 cpv. 3
CPC;
Poudret,
op. cit., vol. I, n.
9.5 ad art. 36 pag. 284 con rinvii di giurisprudenza). Nel caso specifico l'attrice
non ha indicato il valore litigioso né il Pretore ha determinato alcunché (art.
13 CPC). Dagli atti non è possibile desumere nemmeno se il valore sia di almeno
fr. 8000.– (art. 36 cpv. 1  LOG). Resta il fatto che, ove la causa non fosse
appellabile, una trasmissione del memoriale alla Camera di cassazione civile
non entrerebbe in linea di conto, un ricorso per cassazione essendo esperibile
solo contro decisioni finali (Rep. 1985 pag. 338 in basso). Per questa volta
giova quindi esaminare il rimedio, fermo restando che spetterà al Pretore
fissare il valore litigioso al più tardi con la sentenza di merito.
2.
Accertato che nel caso in esame, nonostante la posa di due paletti
al limitare della particella n. 64,
il passaggio pedonale rimane largo ancora
58 cm,
il Pretore
ha ritenuto che l'istante possa accedere
al suo fondo “come finora e anche con un carrello a due ruote”. In simili
circostanze egli non ha ravvisato né il presupposto dell'urgenza né quello del
danno considerevole che governano l'emanazione di provvedimenti cautelari. Quanto
alla parvenza di buon diritto insito nell'azione di merito (terzo requisito
preposto all'adozione di decreti cautelari), il primo giudice ha soggiunto – in
via abbondanziale – che “d
a un esame sommario degli scarni
elementi probatori sinora raccolti, e riservata un'approfondita ulteriore
analisi nel merito della vertenza, anche la sussistenza di quest
'
ultimo requisito non può essere considerata
assodata
”.
3.
L'appellante
ribadisce che il passo è l'unico accesso alla sua proprietà e che la posa dei
paletti le impedisce di transitare con carichi (terra, concime, ortaggi,
oggetti da mettere nel deposito, attrezzi). Essa adduce: “Ho chiesto di
togliere i paletti, che non ci sono mai stati, per continuare a passare con le
borse e la carriola, ma il Pretore ha detto di no. Non capisco questa decisione
perché con la situazione che c'è adesso non riesco ad usare il mio terreno per
lo scopo indicato anche nel registro fondiario. Quindi ho un danno ed un
bisogno urgente di poter passare”. Così argomentando, tuttavia, l'interessata non
si confronta con la
motivazione del Pretore,
secondo cui il passo rimane largo 58 cm
e consente di transitare con un
carrello a due ruote. Né l'appellante rende verosimile
che la
posa dei paletti le rechi
“considerevole pregiudizio”. L
'insorgere di qualche inconveniente, sia pur fastidioso, non basta infatti
per denotare una parvenza di danno considerevole (cfr.
Pelet
, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?,
Losanna 1987, pag. 60 n. 73). Anzi, un grave pregiudizio non è reso verosimile
nemmeno per il solo fatto di non poter usare un bene (Rep. 1983 pag. 116
consid. 3.1;
Cocchi/ Trezzini
, CPC
ticinese mas­simato e commentato, Lugano 2000, n. 51 ad art. 376). Per di più, l
'appellante non rende verosimile la necessità di togliere
i paletti con urgenza, l'accesso al suo fondo essendole pur sempre
garantito nella misura prevista dall'atto di costituzione della servitù (
“
da esercitare sulla striscia di terreno della
larghezza di centimetri cinquanta
”
).
Interrogarsi sulla parvenza di buon
diritto insita nella causa di merito
nelle condizioni descritte è superfluo. A
ragione il
Pretore ha respinto l'emanazione di provvedimenti cautelari, in definitiva, già
per difetto di urgenza e di danno considerevole.
4.
AP
1 postula il beneficio dell'assistenza giudiziaria davanti al Pretore. Nei considerandi
del decreto cautelare il primo giudice ha rilevato invero che “l'istanza
[cautelare] va pertanto respinta, così come la relativa richiesta di assistenza
giudiziaria nella procedura cautelare
”
(pag. 5 in alto). Nel dispositivo però egli ha dimenticato di statuire
formalmente. Accortosi del­l'omissione, il 21 dicembre 2009 egli ha emesso un
decreto apposito. AP 1 ha impugnato anche quest'ultimo, sicché le sue argomentazioni
saranno trattate nell'ambito di tale rimedio.
II.   Sul
ricorso in materia di assistenza giudiziaria
5.
Contro il rifiuto totale o parziale dell'assistenza giudiziaria il richiedente
può adire entro 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag) “l'autorità di seconda istanza”,
ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del Consiglio di Stato
n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine). Tempestivo, sotto
questo profilo il ricorso in esame è pertanto ricevibile.
6.
L'art.
5 cpv. 1 Lag lascia valutare all'“autorità competente” se sia il caso di
invitare l'altra parte in causa a esprimersi su una richiesta di assistenza
giudiziaria. Nella fattispecie tale ipotesi non appare proficua. Più opportuno
sarebbe interpellare il Cantone, giacché una lite sull'assistenza giudiziaria
oppone il richiedente alla pubblica autorità, non all'altra parte in causa
.
Un
patrocinatore d'ufficio è chiamato, infatti, ad assolvere
una funzione pubblica nell'ambito di un rapporto giuridico con lo Stato (RtiD
I-2009 pag. 599 n. 2c consid. 2 con richiami). Resta il fatto che – nel Ticino
almeno – lo Sta­to non può contestare né il conferimen­to né il rifiu­to né la
revoca dell'assistenza giudiziaria, totale o parziale che sia (art. 35 cpv. 1
Lag). Può solo impugnare la successiva decisione con cui l'“au­torità di
concessione”
tassa la nota
professionale del patrocinatore (art. 36 cpv. 1
lett. c
con riferimento all'art. 7 cpv. 1 Lag). Nelle circostanze descritte conviene,
dunque, procedere senza indugio all'emanazione del giudizio.
7.
Il
Pretore ha rifiutato l'assistenza giudiziaria non perché la richiedente potesse
gravare di altre ipoteche l'immobile di sua proprietà
, ma perché avrebbe
potuto venderlo e perché a un giudizio di mera verosimiglianza l'azione di
merito non
“troverebbe accoglimento”. La ricorrente lamenta innanzitutto
una violazione dell'art. 5 cpv. 2 Lag, la decisione impugnata non indicando i
rimedi di diritto. Essa ribadisce poi l'impossibilità di far fronte alle spese processuali
e di patrocinio, come conferma anche l'autorità comunale nell'apposito
certificato per l'ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Inoltre
essa reputa che non le si possa imporre ragionevolmente di vendere la proprietà
immobiliare, oggetto stesso della causa civile. Infine essa fa valere che la
domanda intesa a ottenere l'allargamento del passo è seria e oggettivamente
sostenibile, sicché l'azione di merito non appare d'acchito destinata all'insuccesso.
8.
In
concreto è vero che
il
Pretore ha omesso
di
“indicare
i mezzi di ricorso
”
,
come prescrive l'art. 5 cpv. 2 Lag. A parte il fatto però che un avvocato
iscritto nel registro cantonale dev'essere in grado di verificare il termine di
ricorso consultando la legge sul patrocinio d'ufficio e
sull'assistenza giudiziaria,
la mancanza non ha fuorviato
la ricorrente, tant'è che essa ha ricorso tempestivamente. Quanto al
certificato municipale da allegare alla richiesta di assistenza
giudiziaria (art. 4 cpv. 1 Lag), esso ha solo valore indicativo (Rep. 1990 pag.
275; RDAT II-1993 pag. 280), nel senso che non vincola il giudice civile. Ciò
non esime quindi il richiedente dal chiarire – su richiesta – le sue condizioni
finanziarie, producendo ogni elemento di cui riesca a disporre per documentare
le proprie ristrettezze. Poco importa infine che il Pretore non abbia statuito
sulla richiesta
“entro breve termine”
(art. 5 cpv. 1 Lag). Per tacere del fatto che l'interessata non
pretende di avere sollecitato la decisione sul conferimento del beneficio, dal
ritardo con cui ha statuito il Pretore essa non può derivare, come ripara­zione,
il diritto all'assistenza giudiziaria (DTF 129 V 422 consid. 2; sentenza del
Tribunale federale 5P.44/204 dell'8 luglio 2004 consid. 2).
Si può convenire con la ricorrente che imporre la vendita dell'oggetto
in lite (nella fattispecie: il fondo dominante) per finanziare i costi della
procedura e di patrocinio non appare una tesi difendibile.
E si conviene che ai fini di un
procedimento cautelare l'istant
e non deve comprovare la
fondatezza della pretesa nel merito. Basta che renda verosimile la possibilità
di buon diritto, senza che al riguardo si pongano esigenze troppo severe (sentenza
del Tribunale federale 5P.422/2005 del 9 gennaio 2006, consid. 3.2 con
riferimento a DTF 97 I 481 consid. 3 pag. 487;
Pelet
,
op. cit., pag. 63 nel mezzo). Comunque sia, in concreto l'istante non ha reso
verosimile né il requisito dell'urgenza né quello cumulativo del pregiudizio
considerevole. Fin dal­l'inizio risultava evidente quindi che l'istanza cautelare
non denotava probabilità di esito favorevole. In tali circostanze il beneficio
richiesto non poteva entrare in linea di conto (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Ancorché
per motivi diversi da quelli addotti dal
Pretore, la
decisione impugnata merita quindi conferma
.
III.   Sugli
oneri processuali, le ripetibili e l'assistenza giudiziaria
9.
Gli
oneri processuali dell'appello contro il decreto cautelare seguono la soccombenza
(art. 148 cpv. 1 CPC). Si tiene conto nondimeno delle difficili condizioni
economiche in cui versa l'appellante, moderando per quanto possibile la tassa
di giustizia. Non si pone inve­ce problema di ripetibili, il memoriale non avendo
formato oggetto di intimazione. Quanto alla procedura intesa all'ottenimento
dell'assistenza giudiziaria, essa è di regola gratuita e non v'è ragione di
scostarsi da tale precetto nel caso in rassegna (art. 4 cpv. 2 Lag). Non può
trovare accoglimento in ogni modo la richiesta di assistenza giudiziaria in
appello, giacché al ricorso mancava sin dall'inizio ogni possibilità di successo
(art. 14 cpv. 1 lett. a Lag).
10.
Circa i rimedi giuridici
esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett.
d LTF),
in mancanza di accertamenti sul valore
litigioso (sopra, consid. 1), spetterà all'interessata, nell'eventualità di un
ricorso in materia civile, rendere verosimile che esso raggiunge almeno di fr.
30
000.–.
Relativamente all
'impugnabilità di una decisione
incidentale come quella in tema di assistenza giudiziaria, essa segue la via
dell'azione principale
(art. 51 cpv. 1 lett. c LTF)
.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto cautelare è
confermato.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 300.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
350.–
sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3.   Il ricorso
in materia di assistenza giudiziaria è respinto e la decisione impugnata è
confermata.
4.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili per tale procedura.
5.   La
richiesta di assistenza giudiziaria in appello è respinta.
6.   Intimazione
a:
–   ;
–
, ;
–
.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.