ti_gerichte · 52.2018.273 · 2018-04-25 · it
Riammissione all'esercizio del notariato negata per incompatibilità con l'attività di funzionario di banca. Definizione di funzionario di banca ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 lett. c LN. Distinzione tra contratto di lavoro e mandato

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.11.2018 52.2018.273
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.11.2018 52.2018.273
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 05.11.2018 52.2018.273

Incarto n.
52.2018.273
Lugano
5 novembre 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan
Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea
Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara
Maspoli
statuendo
sul ricorso del 28 maggio 2018 dell'
avv.
RI 1
,
indirizzo postale: ,
contro
la
decisione del 25 aprile 2018 (n. 18.2017.351) con cui la Commissione per il
notariato del Tribunale d'appello ha respinto la sua istanza di riammissione
all'esercizio del notariato nel Canton Ticino;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. L'avv. RI 1 è stato
ammesso all'esercizio del notariato il 1° giugno 1988, attività cui ha
volontariamente rinunciato il 1° settembre 1997, essendo stato assunto alle
dipendenze della Banca __________.
b. Con istanza del 21
dicembre 2017, l'avv. RI 1 ha chiesto di essere riammesso all'esercizio del
notariato, segnalando di non essere più attivo quale funzionario di banca a far
tempo dal novembre 2017 e di avere stipulato un contratto di collaborazione con
uno studio legale e notarile di __________.
Successivamente ha completato l'istanza producendo una serie di documenti. Con
scritto del 6 febbraio 2018 ha in particolare trasmesso un
contratto di
lavoro
a tempo determinato (dal 1° novembre 2017 al 31 dicembre 2018),
concluso con Banca__________ il 23 ottobre 2017, con cui s'impegnava, nella
funzione di segretario amministrativo, a svolgere attività di segretariato per
i Consigli di amministrazione e per Commissioni varie in seno a Banca__________
e __________ Bank SA. Il 13 marzo 2018 ha poi prodotto un
(nuovo)
contratto
di collaborazione
sottoscritto il 1° marzo 2018 dalle stesse parti, le
quali avrebbero
rivalutato
il rapporto di collaborazione, ritenendo più
consono alla loro volontà
regolarlo quale contratto di mandato, invece che
quale contratto di lavoro come in precedenza
.
B.   Con decisione del 25 aprile
2018, la Commissione per il notariato del Tribunale d'appello (Commissione) ha
respinto l'istanza. Rilevando come, al di là della terminologia utilizzata
dalle parti, il loro rapporto dovesse essere qualificato di contratto di lavoro
(e non di mandato), ha ritenuto che la predetta attività svolta dall'interessato
fosse incompatibile con la funzione di notaio ai sensi dell'art. 23 cpv. 1
lett. c della legge sul notariato del 26 novembre 2013 (LN; RL 952.100).
C.   Avverso la suddetta
decisione l'avv. RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone implicitamente l'annullamento e postulando la sua
riammissione all'esercizio del notariato. In via subordinata, chiede che venga
accertata l'assenza di incompatibilità tra l'attività prestata a favore
dell'istituto di credito e l'esercizio del notariato e che l'incarto sia
ritrasmesso alla precedente istanza per nuova decisione.
Il ricorrente - che rileva di non svolgere alcuna attività di tipo bancario ma
solo di segretariato - contesta in particolare che il contratto che lo vincola
a Banca__________ possa essere considerato un contratto di lavoro, confutando
uno dopo l'altro tutti gli elementi su cui la precedente istanza ha fondato la
propria valutazione. Sostiene tra l'altro che la qualifica di "funzionario
di banca" prevista dall'art. 23 cpv. 1 lett. c LN sarebbe riservata ai
funzionari dirigenti, non ai dipendenti di banca. Un obbligo di difendere gli
interessi del datore di lavoro sarebbe in effetti accresciuto soltanto per
coloro che rivestono una funzione dirigenziale.
D.   All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone la Commissione con argomenti che, per quanto
necessario, saranno discussi in appresso.
E.   Non vi è stato un ulteriore
scambio di allegati, stante la rinuncia del ricorrente a presentare una
replica.
Considerato,
in
diritto
1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 102 cpv. 1 LN. Certa è la
legittimazione attiva dell'insorgente, personalmente e direttamente toccato
dalla decisione impugnata, di cui è destinatario (art. 65 cpv. 1 della legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100, per
rimando dell'art. 104 LN). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è
dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.
2.1. Il notaio è un pubblico ufficiale (art. 1 cpv. 1 LN) che adempie
una funzione statale quale organo della giurisdizione non
contenziosa (cfr.
Michel
Mooser
, Le droit notarial en Suisse, II ed., Berna
2014, pag. 33, n. 53;
Mario Postizzi
, L'attività ministeriale del notaio, Una
lettura "a quadrifoglio", vol. 20 collana gialla
CFPG,
Bellinzona 2016, pag. 14, n. 14).
L'esercizio
del notariato è regolato dai Cantoni (
Mooser
,
op.
cit., pag. 36, n. 55). In quelli, come il Ticino, in cui il
notariato è una libera professione, la sua funzione pone il notaio in un
rapporto di diritto pubblico speciale (DTF 124 I 297 consid. 4a; STF
2C_507/2011
del 16 gennaio 2012 consid.
7.2.1): egli è tenuto a prestare il suo
ufficio ogni qualvolta ne sia
richiesto (cfr. art. 9 LN) e soggiace ad una serie di incompatibilità (cfr. 23
LN), ma rimane indipendente dallo Stato ed esercita la sua funzione a proprio
nome e sotto la propria responsabilità, assumendone i profitti e i rischi (DTF
124 I 297 consid.
4a; RDAT II-1997 n. 10 consid. 3b; SJ 1990
pag. 97 consid. 2b).
2.2.
Le norme che regolano i casi di incompatibilità perseguono finalità specifiche,
che essenzialmente mirano tutte a garantire nella misura del possibile la
qualità del servizio che il notaio accetta di assumere (cfr. Messaggio n. 6491 del
5
aprile 2011 sulla LN, ad art. 25, pag. 12;
STF 2C_507/2011 del 16 gennaio 2012 consid. 7.2.1;
BVR 2018 pag. 139 consid. 3.2;
cfr.
anche
Mooser
, op. cit., pag. 61,
n. 101).
E
sse
sono in particolare destinate a garantire l'indipendenza e la neutralità del
notaio, oltre che a fare in modo che egli disponga di tempo sufficiente da
dedicare alla propria clientela e che rispetti al meglio i doveri derivanti
dalla sua funzione. Sono inoltre volte ad assicurare al pubblico ufficiale
l'acquisizione della necessaria esperienza e a proteggere la reputazione del
notariato (cfr. messaggio sulla LN, pag. 12;
Mooser
,
op. cit., pag. 61, n. 101;
Stephan
Wolf
/
Aron Pfammatter
, Kommentar zum Notariatsrecht des Kantons
Bern,
Berna 2009, n. 1-3 ad art. 4 NG; RNRF 89/2008, pag. 364 consid.
4.2; DTF 133 I 259 consid. 3.3;
BVR 2018
pag. 139 consid. 3;
STA 52.2016.83 del 16 dicembre 2016 in RtiD I-2017
n. 6 consid. 2).
2.3. L'art. 23 cpv. 1 LN prevede i casi d'incompatibilità con la
funzione di notaio. Secondo tale norma, l'attività di notaio è incompatibile (tra
l'altro) con
le professioni e funzioni di direttore o funzionario di banca,
di agente di assicurazione, di cambio o di borsa, di mediatore immobiliare, di
mediatore e consulente finanziario, con l'esercizio di un'attività commerciale
non casuale, e comunque nei casi nei quali direttamente o indirettamente può
esserci collisione di interessi
(lett. c).
Questa disposizione, oltre a una clausola generale di incompatibilità con tutte
le attività professionali e commerciali non occasionali, suscettibili di
ingenerare una collisione di interessi (anche solo indiretta), riporta un
elenco specifico di attività controindicate - tra cui quella di direttore o
funzionario di banca - in cui esiste una presunzione legale di una tale collisione
(cfr. Messaggio citato, ad art. 25, pag. 12; Rapporto del 28 gennaio 1983, pag.
1882; cfr. anche
Mooser
, op. cit.,
pag. 63, n. 104). Con tale norma - che riflette essenzialmente il quadro previgente
(cfr. art. 11 cpv. 1 cifra 3 della legge sul notariato del 23 febbraio 1983 e,
prima, art. 11 lett. c della legge sul notariato del 1940 e successive
modificazioni sino al 19 gennaio 1967) - il legislatore ha in particolare
inteso escludere dall'esercizio dell'attività notarile quei notai che si trovano
in uno stretto rapporto di lavoro con una ditta di carattere commerciale o
affine (tra cui le assicurazioni e le banche; cfr. DTF 94 I 213 consid. 1 e 2 e
rimando ai materiali legislativi citati; STF 2P.151/1995 del 2 dicembre 1996,
in: RDAT II-1997 n. 10 consid. 3c). E ciò, in modo del tutto conforme alla
prassi dell'Alta Corte federale, la quale ha più volte avuto modo di spiegare
che vi è il rischio che una partecipazione attiva del notaio nel settore degli
affari e, soprattutto, una sua implicazione personale nel mondo economico a
fini lucrativi possano indebolire la sua indipendenza e intaccare la necessaria
fiducia che il singolo cittadino deve avere in lui quando richiede i suoi
servizi (cfr. al riguardo: RDAT II-1997 n. 10 consid. 3c; SJ 1990 pag. 97 segg.
consid. 3).
2.4. L'art. 23 cpv. 1 lett. c LN non definisce la nozione di "funzionario
di banca", la cui attività, giusta il chiaro testo di legge, non può
essere esercitata contemporaneamente a quella di notaio.
Per principio, conformemente a quanto indicato dalla Commissione, appare lecito
considerare tale colui che lavora, a qualsiasi titolo, alle dipendenze di un
istituto di credito. La qualifica di "funzionario di banca" - refuso
più che altro di una vecchia concezione (cfr. anche, in questo senso, Messaggio
del 26 giugno 2002 concernente la revisione della legge sulla Banca nazionale,
in: FF 2002 5413, 5575) -
corrisponde
infatti abitualmente a quella di impiegato o dipendente di banca (cfr. anche,
Tiziano Bernaschina
e altri, Legge sul
notariato annotata, Locarno 1996,
n. 4 ad art. 11), ovvero alle persone
che sono in particolare vincolate a una banca da un contratto di lavoro (dall'amministratore
delegato fino all'aiutante, ivi compresi i collaboratori che generalmente non
vengono in contatto con i dati dei clienti, cfr., in tal senso,
Philipp Abegg,
in: Philipp Abegg/Alex
Geissbühler/Kurt Haefeli/Eric Huggenberger, Schweizerisches Bankenrecht,
Handbuch für Finanzfachleute, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, § 16.2.2, pag. 370;
cfr. anche
Louis Carlen
, Notariatsrecht
der Schweiz, Zurigo 1976, pag. 63). Una simile interpretazione rientra del
resto appieno nello scopo della norma, che vuole specialmente evitare i tipici
rapporti di dipendenza che s'instaurano tra un notaio e il datore di lavoro,
quando si tratti di un rapporto d'impiego (cfr. Messaggio n. 6491 citato, ad
art. 25, pag. 12 seg.; RDAT II-1997 n. 10 consid. 3c, e; inoltre DTF 94 I 213
consid. 1).
3.   3.1. In concreto, qui
controverso è se il vincolo che lega il ricorrente a Banca__________,
rispettivamente l'attività di segretariato per i Consigli di amministrazione e
varie Commissioni che egli svolge in seno a quest'istituto e alla __________
Bank SA (detenuta da Banca__________), determini un caso di incompatibilità ai
sensi dell'art. 23 cpv. 1 lett. c LN, così come ritenuto dalla Commissione. Quest'ultima
ha in particolare concluso che il ruolo rivestito dall'insorgente fosse a tutti
gli effetti quello di "funzionario di banca", poiché s'iscrive in un
rapporto di dipendenza nei confronti di una banca. Infatti, al di là della terminologia
utilizzata dalle parti, l'accordo da loro sottoscritto non potrebbe essere
considerato un mandato, bensì un contratto di lavoro.
Contrariamente a quanto preteso nel gravame, tale conclusione è senz'altro
condivisibile.
3.2. Conformemente a quanto visto poc'anzi, lecito è anzitutto ritenere che la
qualifica di "funzionario di banca" debba estendersi a tutti coloro
che, a qualsiasi titolo, lavorano alle dipendenze di una banca; non solo ai
funzionari dirigenti. Categoria che la stessa norma distingue peraltro in modo
esplicito (funzioni di
direttore
o
funzionario di banca
). Poco
pertinente è invece l'analogia dell'insorgente con il regolamento dei
dipendenti dello Stato dell'11 luglio 2017 (RDSt; RL 173.110), e ciò già solo
se si considera che - anche all'interno dell'apparato statale - a distinguere
coloro che rivestono un ruolo dirigenziale non è l'appellativo di "funzionario",
ma quello di "funzionario dirigente".
Privo di rilievo è inoltre che l'insorgente non svolga alcuna
attività di
tipo bancario
. L'incompatibilità prevista dall'art. 23 cpv. 1 lett. c LN,
come detto, si estende infatti a tutte le persone che sono in particolare
vincolate a una banca da un contratto di lavoro.
Ricordato che per la qualifica di un contratto è irrilevante la definizione o
la terminologia utilizzata dalle parti, determinante essendo unicamente il
contenuto delle loro pattuizioni (
art. 18 cpv. 1 del
codice delle obbligazioni
del 30 marzo 1911 [CO; RS 220];
DTF 131 III 127 consid. 3, 129 III 664 consid. 3.1; SJ 2018
I 127 consid. 3.1; JAR 2005 pag. 439), in concreto si deve convenire con la
precedente
istanza sul fatto che l
'accordo di collaborazione che
il ricorrente ha concluso con Banca__________ il 1° marzo 2018 presenta diversi
tratti caratteristici di un contratto di lavoro (art. 319 segg. CO), piuttosto
che di un mandato (art. 394 segg. CO). Prevede anzitutto
una durata
minima (stabilendo che una revoca potrà intervenire
la prima volta al 31
dicembre 2018
), allorquando il mandato può essere revocato o disdetto in
ogni tempo (dovendo le parti semmai rispondere del danno derivante da una
cessazione intempestiva, cfr. art. 404 CO). Stabilisce inoltre un numero fisso
di giorni lavorativi all'anno (72, in corrispondenza delle sedute dei Consigli
di amministrazione e delle Commissioni per cui deve fungere da segretario) e
determina il luogo di lavoro (__________ e __________), quantomeno con
riferimento al suo obbligo di presenza alle suddette riunioni. Obbliga infine
il ricorrente a raccogliere la firma del presidente del rispettivo Consiglio di
amministrazione al fine di ottenere il pagamento della sua retribuzione,
peraltro periodica e preventivamente concordata. Tutti elementi, questi, che
contrastano con la libertà riconosciuta al mandatario, il quale rimane autonomo
nell'organizzazione della sua attività (segnatamente nella scelta dell'orario e
del luogo di lavoro; cfr.
Franz
Werro,
in: Luc Thévenoz/Franz Werro [curatori], Commentaire romand, Code des
obligations I, II ed., Basilea 2012, n. 26 ad art. 394 CO), e che sono invece
tipici del contratto di lavoro, laddove il lavoratore si trova in un rapporto
di subordinazione rispetto al datore di lavoro, di cui deve rispettare le direttive
e le istruzioni (SJ 2018 I 127 consid. 3.1; STF 4A_200/2015 del 3 settembre
2015 consid. 4.2;
Pierre Tercier/Laurent
Favre/Blaise Carron, L
es contrats spéciaux, V ed.,
Ginevra/Zurigo/Basilea 2016, n. 2720 segg.). Rapporto di subordinazione che
pone il lavoratore in una posizione di dipendenza nei confronti del datore di
lavoro dal profilo personale, organizzativo e temporale, come pure, in una
certa misura, economico (SJ 2018 I 127 consid. 3.1; STF 4A_200/2015 del 3 settembre
2015 consid. 4.2) e che nella fattispecie contraddistingue l'attività dell'insorgente.
Questi, inserito nell'organizzazione aziendale dell'istituto bancario, è
infatti chiamato a convocare, conformemente alle direttive della banca, le
riunioni e a riportare fedelmente quanto viene discusso durante le sedute, cui
è tenuto a partecipare, senza godere di alcun margine creativo nell'esecuzione
della sua attività (a differenza di un mandatario).
A fronte di tutto quanto esposto e indipendentemente dalla denominazione scelta
dalle parti, il rapporto che le vincola non può dunque che essere qualificato
di contratto di lavoro. Del resto è proprio mediante un tale contratto
(sottoscritto il 23 ottobre 2017 e valido fino al 31 dicembre 2018) che esse
avevano in un primo tempo regolato i loro rapporti, sostituendolo poi con
l'accordo di collaborazione qui in discussione, che non ha però mutato la sostanza
delle pattuizioni.
In quanto funzionario di banca, al ricorrente è dunque preclusa l'attività
notarile, conformemente a quanto prescrive l'art. 23 cpv. 1 lett. c LN. Il
rapporto di dipendenza esistente nei confronti del datore di lavoro,
che può impartire istruzioni vincolanti e i cui
interessi
l'impiegato
deve in primo luogo difendere,
potrebbe del resto creare la parvenza che anche come notaio questi agisca soprattutto
nell'interesse del datore di lavoro, indebolendo così l'indispensabile sua indipendenza
e neutralità ed intaccando la necessaria fiducia che i cittadini devono poter
avere in lui quando richiedono i suoi servizi (
cfr. STF 2C_507/2011 del
16 gennaio 2012 consid. 7.2.1; RDAT II-1997 n. 10 consid. 3e; BJM 1990 pag. 162
consid. 4c).
Da tutto quanto esposto discende che la decisione della Commissione è
tutt'altro che insostenibile e va confermata.
4.   4.1. Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere respinto.
4.2. Dato l'esito, la
tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente, secondo soccombenza (art.
47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dal ricorrente, resta interamente a
suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera