ti_gerichte · 12.2006.80 · 2007-03-16 · it
Azione di disconoscimento di debito tardiva e successiva azione di inesistenza del debito di identico contenuto, eccezione di cosa giudicata accolta in seguito a ritiro della prima causa, in assenza di fatti nuovi, intervenuti dopo il passaggio in giudicato sella sentenza di opposizione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.03.2007 12.2006.80

Incarto n.
12.2006.80
Lugano
16 marzo 2007
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei 0 giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura accelerata
inc. n. OA.2005.42 della Pretura del Distretto di Riviera promossa con petizione
21 ottobre 2005 da
AP 1
rappr. dall’ RA
1
contro
AO 1
rappr. dall’ RA
2
con cui l’attore ha chiesto, ai sensi dell’art. 85a
LEF, l’accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 26'000.- di cui al PE n.
__________ dell’UE di B__________, l’annullamento della procedura esecutiva e
la consegna del vaglia cambiario, e in via cautelare la sospensione provvisoria
dell’esecuzione di cui al PE n. 230810;
e ora sull’eccezione di
res iudicata
, sollevata dalla
convenuta con la risposta di causa, respinta dal Pretore il 2 febbraio 2006,
riproposta all’udienza preliminare del 16 febbraio 2006 e accolta dal Pretore
nella sentenza 21 marzo 2006, con reiezione in ordine della petizione;
appellante l'attore con atto di appello 3 aprile 2006, con cui
chiede,
previa concessione al gravame dell’effetto
sospensivo e sospensione in via cautelare dell’esecuzione in corso,
di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere l’eccezione
o in subordine di annullare la sentenza impugnata, il tutto protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
richiamato il decreto 7 aprile 2006 con cui il presidente di questa
Camera ha concesso all’appello l’effetto sospensivo richiesto;
mentre la convenuta, con osservazioni 24 aprile 2006, postula
la reiezione dell’appello, con protesta di spese e ripetibili d’appello;
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di
causa,
ritenuto
in fatto:
A.
Il 15
novembre 2004 AO 1 SA, __________, ha fatto intimare dall’Ufficio esecuzione di
Biasca a AP 1 il precetto esecutivo n. __________ (doc. L) per un importo di fr.
26'000.- oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2004 e spese esecutive, indicando
quale titolo il “vaglia cambiario del 24 novembre 2003 emesso dalla Banca R__________
di __________ all’ordine dell’H__________ SA, P__________”. AO 1 SA ha ottenuto
il rigetto dell’opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ con sentenza
24 maggio 2005 del Pretore del Distretto di Riviera, confermata il 26 agosto
2005 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale
di appello
(inc. 14.2005.33, doc. A). Con petizione 12
settembre 2005 AP 1 ha convenuto in giudizio davanti al Pretore del Distretto
di Riviera AO 1 SA per ottenere il disconoscimento del debito di fr. 26'000.-,
ai sensi dell’art. 83 cpv. 2 LEF, subordinatamente ai sensi dell’art. 85a LEF
(inc. OA.2005.42) e in via cautelare la sospensione dell’esecuzione in corso. Lo
stesso giorno ha denunciato la lite a H__________ SA, L__________ e D__________.
AP 1 ha in seguito promosso il 21 ottobre 2005 nei confronti di AO 1 una causa
di accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 26'000.- di cui al PE n. __________,
ai sensi dell’art. 85a cpv. 2 LEF, chiedendo in via cautelare la sospensione
provvisoria dell’esecuzione e nel merito l’annullamento della procedura
esecutiva e la consegna del vaglia cambiario. L’attore ha denunciato la lite a
H__________ SA, L__________ e D__________.
B.
AP 1
ha ritirato il 17 novembre 2005 la causa promossa il 12 settembre 2005 “in
quanto azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF” e il Pretore
ha stralciato il procedimento dai ruoli con decreto 18 novembre 2005. Nella
risposta del 9 dicembre 2005 alla petizione del 21 ottobre 2005 la convenuta ha
postulato la reiezione della domanda in ordine, sollevando eccezione di cosa
giudicata e di intempestività, e nel merito. Il Pretore ha limitato l’udienza
preliminare all’eccezione di cosa giudicata, che ha respinto con giudizio 2
febbraio 2006. Ultimato lo scambio degli allegati scritti, le parti sono
comparse alla successiva udienza preliminare sul merito e, non essendovi
istruttoria, hanno proceduto al dibattimento finale, confermando le rispettive
domande di giudizio.
C
.   Statuendo
il 21 marzo 2006, il Pretore ha dichiarato inammissibile l’azione per difetto
di un presupposto processuale e ha posto la tassa di giustizia di fr. 200.- e
le spese a carico dell’attore, tenuto inoltre a rifondere alla convenuta fr.
500.- per indennità ripetibile.
D.
AP 1
è insorto contro la citata sentenza con un appello del 3 aprile 2006, nel quale
chiede, previa concessione al gravame dell’effetto sospensivo e sospensione in
via cautelare dell’esecuzione in corso, di riformare il querelato giudizio nel
senso di respingere l’eccezione o in subordine di annullare la sentenza
impugnata, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Il
presidente di questa Camera ha concesso all’appello l’effetto sospensivo
richiesto con decreto 7 aprile 2006. Nelle sue osservazioni del
24 aprile 2006 la convenuta postula la reiezione dell’appello, con
protesta di spese e ripetibili.
Considerando
in diritto:
1.
Nella fattispecie il Pretore ha ritenuto che l’azione introdotta il
12 settembre 2005 dall’attore era tardiva, poiché non rispettava il termine di
venti giorni, scaduto il 14 giugno 2005, di modo che doveva essere considerata
alla stregua di un’azione di inesistenza del debito ai sensi dell’art. 85a LEF.
Il ritiro dell’azione il 17 novembre 2005 riguardava dunque un’azione di
inesistenza del debito e la conseguente desistenza dell’attore ha avuto effetti
di cosa giudicata (art. 352 cpv. 1 CPC) in tale ambito. Il primo giudice ha in
seguito constatato che l’azione avviata il 21 ottobre 2005 non poggiava su
fatti nuovi ed era identica a quella del 12 settembre 2005, sicché meritava
accoglimento l’eccezione di cosa giudicata sollevata dalla convenuta. Donde l’inammissibilità
della causa.
2.
L’appellante
rimprovera dapprima al Pretore di essersi nuovamente pronunciato sull’eccezione
di cosa giudicata che aveva già respinto con giudizio del 2 febbraio 2006, il
cui dispositivo è ormai cresciuto in giudicato. Dal profilo del diritto
sostanziale, l’attore sostiene che non è possibile trasformare un’azione
fondata sull’art. 83 cpv. 2 LEF (azione in disconoscimento del debito) sia per
il fatto che il Pretore aveva intimato la petizione solo come azione ai sensi
dell’art. 83 cpv. 2 LEF, seguendo la procedura ordinaria, sia perché la sua desistenza
era avvenuta solo per l’azione di disconoscimento di debito, tanto che il
decreto di stralcio rinviava chiaramente alla procedura ordinaria appellabile e
non a quella accelerata. L’azione di accertamento dell’inesistenza del debito,
prosegue l’appellante, è stata da lui proposta solo con la petizione 21 ottobre
2005, così che l’eccezione di cosa giudicata è
info
ndata. Inoltre, afferma l’attore, egli è venuto a conoscenza di
nuovi fatti e di nuove prove (pubblicazione delle riviste “L__________” e “S__________”)
sull’agire doloso della convenuta, come sostenuto all’udienza del 16 febbraio
2006. L’eccezione di cosa giudicata doveva pertanto essere respinta.
3.
Secondo l’appellante il Pretore non poteva più riesaminare
l’eccezione di cosa giudicata materiale (
materielle Rechtskraft),
sollevata
nella risposta dalla convenuta, siccome la stessa era già stata da lui respinta
con decreto 2 febbraio 2006, passato a sua volta in giudicato. La censura, con
cui l’appellante rimprovera di fatto al giudice di prime cure di non aver
tenuto conto del carattere definitivo della sua precedente decisione (
formelle
Rechtskraft
), che come tale non era più impugnabile, modificabile o
annullabile nella presente procedura (cfr. RtiD      I-2005 5c pag. 722), è
infondata. A quel momento il primo giudice aveva in effetti respinto
l’eccezione in quanto non poteva escludere la presentazione di fatti nuovi in
occasione della replica orale dell’attore all’udienza preliminare. In altre
parole, nonostante la circostanza non sia poi stata puntualizzata nel
dispositivo, la reiezione dell’eccezione era chiaramente dovuta al fatto che la
situazione di fatto non ne aveva ancora permesso l’esame concreto. Quella
decisione non era pertanto definitiva e dunque non impediva al giudice,
ritenuto che la convenuta aveva per altro riproposto l’eccezione al momento
della duplica all’udienza del 16 febbraio 2006 adducendo l’assenza di fatti
nuovi proposti all’attore (verbale, pag. 2 in alto), di statuire sull’eccezione
– come ha poi fatto con il giudizio qui impugnato – una volta chiarita la
posizione dell’attore.
4.
Non
è contestato che l’azione di disconoscimento di debito ai sensi dell’art. 83
cpv. 2 LEF promossa con la petizione 12 settembre 2005 era tardiva. L’attore,
infatti, aveva sì appellato il 6 giugno 2005 la sentenza di rigetto
dell’opposizione emanata dal Pretore il 24 maggio 2005, ma non aveva postulato
che all’appello fosse conferito effetto sospensivo, così che egli avrebbe
dovuto promuovere l’azione nei venti giorni dalla notificazione della sentenza
pretorile (sentenza 11 gennaio 2005 della CEF pubblicata in NRCP 2004 528 e in
RtiD I-2005 n. 119c;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App, Lugano 2005, m. 10 ad art. 310). L’attore ha invece calcolato
la decorrenza del termine dalla data della sentenza di seconda istanza
(petizione, cfr. punto 1 pag. 1) e la sua azione era dunque irrimediabilmente
tardiva. Il Pretore ha ritenuto che l’azione doveva essere considerata come
un’azione di accertamento negativo di inesistenza del debito ai sensi dell’art.
85a LEF, fondandosi su dottrina autorevole (
Stahelin
, Basler
Kommentar SchKG, n. 32 ad art. 83). L’appellante contesta tale trasformazione
riferendosi ad autorevole dottrina di parere contrario (
Jaeger
,
SchKG Kommentar, 4
a
ed, Zurigo 1997, n. 9 ad art. 85a LEF). Il quesito giuridico può nondimeno
rimanere indeciso, non avendo alcuna rilevanza pratica nella fattispecie. Nella
petizione 12 settembre 2005 (inc. OA.2005.42 richiamato) l’attore ha avviato
esplicitamente sia un’azione di disconoscimento di debito ai sensi dell’art. 83
cpv. 2 LEF, sottoposta alla procedura ordinaria, sia un’azione di inesistenza
del debito ai sensi dell’art. 85a LEF in via subordinata (cfr. pagina 1
petizione 12 settembre 2005), fondandosi sui medesimi fatti da lui esposti. Egli
ha ritirato la petizione 12 settembre 2005 con scritto 17 novembre 2005 “in
quanto azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF”. Il Pretore
ha emanato il 18 novembre 2005 il decreto di stralcio, relativo alla “causa a
procedura ordinaria appellabile promossa con petizione 12/13 settembre 2005” e tutta
la procedura è stata stralciata dai ruoli, con la conseguenza che il ritiro
della petizione ha avuto forza di cosa giudicata (art. 352 cpv. 1 CPC). In
questa sede l’appellante rimprovera al Pretore di aver abusato della sua buona
fede, poiché il decreto di stralcio menzionava solo la procedura ordinaria
appellabile e non quella accelerata, alla quale era soggetta la domanda subordinata.
La censura è
info
ndata. La
petizione 12 settembre 2005 conteneva una sola domanda di giudizio, fondata
sull’art. 83 cpv. 2 LEF in via principale e sull’art. 85a LEF in via
subordinata. A entrambe le azioni è applicabile la procedura ordinaria, che non
prevede limitazioni dei mezzi di prova esperibili, diversamente dalla procedura
sommaria, con l’unica differenza che l’azione dell’art. 85a LEF segue la
procedura accelerata (
Schmidt,
Commentaire romand LEF n. 3 ad art. 85a LEF), in cui i termini per il
compimento degli atti processuali sono ridotti e replica e duplica avvengono
oralmente all’udienza preliminare (cfr. art. 394 CPC). L’attore non ha reagito
al decreto di stralcio, né ha fatto valere di mantenere la petizione nella sua
domanda subordinata, sicché non può più dolersene ora.
5.
La petizione 21 ottobre 2005 è di
fatto identica a quella del 12 settembre 2005, di cui ricopia integralmente il
testo da pag. 2 a pag. 8 e ha l’identico scopo di far accertare l’inesistenza
del debito di fr. 26'000.- di cui al PE n. __________ dell’UEF di B__________.
L’unica differenza tra i due allegati risiede nel momento della procedura
esecutiva in cui sono stati presentati. La petizione 21 ottobre 2005 non
contiene di conseguenza alcun fatto nuovo rispetto a quelli esposti nella
precedente petizione del 12 settembre 2005. Né l’attore ha addotto fatti nuovi
con la replica orale del 16 febbraio 2006, come pretende in questa sede. In
quell’occasione egli ha invero offerto nuovi mezzi di prova, in particolare l’audizione
di testi che avrebbero subìto esperienze analoghe alla sua e la produzione di
esemplari delle riviste “L__________” di gennaio 2004 e giugno 2004 e “S__________”
di febbraio 2004 e febbraio 2006 (cfr. verbale di udienza del 16 febbraio
2006). Come esposto dal Pretore nella sentenza impugnata, il modo di agire
della convenuta e della litisdenunciata era già noto quando è stata presentata
la petizione del 12 settembre 2005, dove sono descritte con dovizia di
particolari le circostanze che hanno condotto alla firma del noto vaglia
cambiario all’origine della procedura esecutiva. La scoperta di casi analoghi
non è di rilievo ai fini del giudizio e le riviste, risalenti finanche al gennaio
2004 (doc. V, AA), espongono le modalità delle vendite di vacanze
“time-sharing” a S__________, già illustrate nella petizione del 12 settembre
2005 (cfr. pag. 3 e 4). In definitiva, l’attore non ha portato alcun nuovo elemento
relativo all’esistenza o no del credito posto in esecuzione o alla sua entità,
ma ha offerto nuove prove della cui esistenza non era edotto in precedenza. Non
sono quindi dati in concreto fatti nuovi ai sensi dell’art. 85a LEF, vale a
dire fatti intervenuti dopo il passaggio in giudicato della sentenza di rigetto
dell’opposizione (
Gilliéron
,
Poursuite pour dettes, fallite et concordat, 4
a
ed., Losanna, n. 872
pag. 173).
6.
Visto
quanto precede, l’appello deve essere respinto. Gli oneri processuali seguono
la soccombenza (art. 148 CPC) e sono calcolati sul valore di causa di fr.
26'000.-.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la LTG
dichiara e pronuncia:
1.
L’appello 3 aprile
2006 di AP 1 è respinto.
2.
Le spese della
procedura di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia       fr.
300.-
b) spese                          fr.
50.-
fr.
350.-
già anticipati
dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla
convenuta fr. 1'600.- per ripetibili di appello.
3
.   Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Riviera
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).