ti_gerichte · 14.2005.4 · 2005-02-21 · it
appello contro la dichiarazione di fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 21.02.2005 14.2005.4

Incarto n.
14.2005.4
Lugano
21 febbraio
2005
B/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
29 ottobre 2004 presentata da
AO 1
contro
AP 1,
rappr. da RA 1
sulla quale istanza la Pretore __________, con
sentenza 11 gennaio 2005 ha così deciso:
“1.  È pronunciato il
fallimento della AP 1, __________, a far tempo da martedì 11 gennaio 2005 alle
ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP
1 che con atto
18 gennaio 2005 ne postula in via principale l’annullamento
ed in via subordinata
il differimento della decisione sul fallimento e
l’invio degli atti al giudice del concordato
affinché sia avviata una procedura di moratoria
concordataria;
rilevato che la parte appellata non ha presentato
osservazioni;
preso atto che con ordinanza presidenziale 20
gennaio 2005 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________
la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per fr. 2'456.65 oltre accessori e
dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza di contraddittorio del 15 dicembre 2004 nessuno è
comparso.
C.
Con
decisione 11 gennaio 2005 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento
della AP 1 a far tempo da martedì 11 gennaio 2005 alle ore 14.00.
D.
Con atto d’appello 18 gennaio 2005 la AP 1 ha asserito di avere
provveduto a pagare l’esecuzione promossa dalla parte appellata, producendo una
ricevuta 13 gennaio 2005 __________ per fr. 2'460.90 relativa al saldo
dell’esecuzione in oggetto n. 1052092 (doc. I 1). L’appellante ha poi sostenuto
che dagli atti allegati la sua solvibilità emerge con un sufficiente grado di
verosimiglianza. Il bilancio presenta infatti una cospicua sostanza circolante
per complessivamente fr. 187'323.--, dei quali fr. 63'512.-- sono mezzi
liquidi, debitori clienti, anticipi a fornitori e inventario merce, mentre
altri fr. 20'175.55 sono incassabili a medio termine secondo un accordo di
dilazione rateale, come risulta dalla dichiarazione 31 dicembre 2004 del
debitore (doc. H). Dall’altro lato il principale elemento passivo corrisponde
alla posta creditori fornitori per fr. 251'859.--, di cui fr. 37'867.71
pagabili entro un anno e fr. 97'598.05 entro due anni (doc. I). La AP 1 ha
rilevato che la maggior parte dei suoi creditori ha infatti accettato un
pagamento rateale a lungo/medio termine (doc. I2, I3, I4, I5, I6, I7, I8, I9, e
I10). L’appellante ha sostenuto di essere in grado di far fronte, grazie alla
diminuizione dei costi d’esercizio e al buon fatturato che ha sempre dimostrato
di avere, ai debiti, pur garantendo la copertura dei costi d’esercizio (doc. G
e I).
E.
Il 9
febbraio 2005 la AP 1 ha trasmessso un’integrazione all’appello.
Considerato
In diritto:
1.
Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la
decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità
giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.
Con
l’atto d’appello la AP 1 ha dichiarato di avere ricevuto il decreto di
fallimento il 14 gennaio 2005. Il termine di dieci giorni per presentare
appello è venuto pertanto a scadere lunedì 24 gennaio 2005, atteso che ha
iniziato a decorrere il 15 gennaio 2005 (art. 131 cpv. 1 CPC). L’integrazione
all’appello 9 febbraio 2005 è pertanto abbondantemente tardiva e va estromessa
dall’incarto.
2.
a)
In
virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e provi per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b)
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano
adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova
autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella
LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di
tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile dell’insolvibilità.
Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di
estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza
infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger
Giroud,
Basler Kommentar zum SchKG,
vol.
II, n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14
p. 305; Jürgen
Brönnimann
,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und
Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c)
Dalla ricevuta
13 gennaio
2005
__________ (
doc. I1) si evince che l'appellante ha saldato,
posteriormente alla dichiarazione di fallimento, l’esecuzione in oggetto n. __________
promossa dalla creditrice, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto
dall'art. 174 cpv. 2 cifra 1 LEF.
Per quel
che riguarda il requisito della solvibilità va rilevato quanto segue. Dall'estratto
delle esecuzioni 17 gennaio 2005 (doc. D), prodotto dall’appellante, emerge che
nei suoi confronti sono pendenti 22 esecuzioni, tutte promosse nel corso del
2004, per un importo complessivo di fr. 73'925.15. L’appellante ha dimostrato
di avere saldato la procedura n. __________ promossa dalla __________ (doc. I2),
che nella procedura n. __________, promossa dalla __________, quest’ultima si è
impegnata a ritirare la domanda di fallimento già presentata in Pretura (doc.
I4), mentre per le procedure n. __________, __________ e __________ (doc. I5)
la creditrice __________. si è impegnata a chiederne l’annullamento. Nell’esecuzione
n. __________ rispettivamente n. __________ promosse dalla __________ per fr.
4'920.25 rispettivamente per fr. 8'020.85 sono però già stati emessi il 19 gennaio
2005 gli avvisi di pignoramento, mentre per due ulteriori esecuzioni n. __________
promossa dalla __________ per fr. 2'471.15 rispettivamente n. __________
promossa dalla __________ per fr. 4'280.60 il 12 novembre 2004 rispettivamente
il 24 dicembre 2004 sono state emesse le comminatorie di fallimento. Orbene
l'elevato numero delle esecuzioni promosse nei confronti dell'appellante per un
importo complessivo elevato, il fatto che le procedure siano andate via via
aumentando e che, nonostante gli sforzi dell’appellante per pagare i suoi
debiti rispettivamente ottenere delle ratealizzazioni, per due procedure si sia
già giunti all’emissione dell’avviso di pignoramento, rispettivamente per due altre
all’emissione della comminatoria di fallimento, indicano che la debitrice non è
più in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni. Per quel che concerne
il bilancio al 31 dicembre 2003 rispettivamente al 31 dicembre 2004 (doc. H) va
osservato che si tratta di un documento provvisorio, non approvato –per quanto
risulta- nè dall’Assemblea degli azionisti, né dall’Ufficio di revisione, che,
quale atto interno, non può fornire alcun riscontro oggettivo idoneo a rendere
verosimile la solvibilità dell’appellante. Lo stesso vale per il Business Plan
2005/2006  (doc. G), che prospetta una situazione finanziaria futura, mentre la
debitrice deve rendere verosimile il suo attuale stato di liquidità.
Non
avendo pertanto l'appellante reso verosimile la sua solvibilità, l'art. 174
cpv. 2 LEF non può essere applicato. Il fallimento della AP 1 va quindi
confermato.
3.
L'appello 18 gennaio 2005 della AP 1 SA va pertanto respinto.
Di
conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il
fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa
di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si
assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni
(art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:              1.
L'appello 18 gennaio 2005 della __________ è respinto.
1.1.
Di conseguenza è dichiarato il fallimento
della AP 1, a far tempo da
martedì
22 febbraio 2005 alle ore 10.00.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante resta a carico
della AP 1 Non si assegnano indennità.
3.
Intimazione a:
-     RA
1;
-     RA
2;
-     Ufficio
__________                                                -           Ufficio __________;
-     Ufficio
__________.
Comunicazione
alla Pretura __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
Il presidente:                                                                          La
segretaria: