ti_gerichte · 31.2004.10 · 2004-12-09 · it
risarcimento danni ex art. 52 LAVS. Mancato pagamento dei contributi per un corto periodo. In casu il comportamento degli amministratori à stato ritenuto non gravemente negligente. Fattori di discolpa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.12.2004 31.2004.10
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.12.2004 31.2004.10
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.12.2004 31.2004.10

Raccomandata
Incarto n.
31.2004.10-11
ZA
/td
Lugano
9 dicembre
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas,
vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sui ricorsi del 13 luglio 2004 di
1. RI 1
2. RI 2
tutti rappr.
da: RA 1
contro
le decisioni del 11 giugno 2004 emanate
da
Ausgleichskasse CO 1,
in materia di art. 52 LAVS
In relazione alla
fallita      FA 1
in liquidazione
, __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.
La
ditta FA 1, con sede a __________ (sino al settembre 2003 con sede a _____________,
FUSC del __________), è stata iscritta a Registro di Commercio di __________ il
25 settembre 2003 (estratto RC informatizzato; FUSC del __________).
Lo scopo
sociale consisteva nell'engineering di impianti e la consulenza nel settore
degli impianti per la misurazione, per la guida e per la regolazione nonché per
gli impianti elettrici in genere, ecc.
__________
RI 2
ha assunto la carica di presidente del CdA, con diritto di
firma individuale dal 27 febbraio 1996 sino al 25 settembre 2003 (estratto RC
informatizzato, FUSC del __________, FUSC del __________).
RI 1 ha ricoperto la
carica di membro del CdA, con diritto di firma collettiva a due, dal 27
febbraio 1996 sino al 25 settembre 2003. Da quest'ultima data ricopre la carica
di amministratrice unica della società (estratto RC informatizzato).
La ditta FA 1 è stata
affiliata alla Cassa di compensazione CO 1 (in seguito la Cassa) in qualità di
datrice di lavoro dal 1° gennaio 2002 sino al 3 dicembre 2003 (doc. V e XXII1).
La società entrò in mora
con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette - come risulta dagli
atti - sistematicamente diffidarla dal mese di aprile 2002 (allegati doc.
XVIII) e precettarla a partire dal mese di luglio 2003 (allegati doc. XVIII).
In data 3 dicembre 2003 e
20 gennaio 2004, il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura del
fallimento della FA 1, rispettivamente la liquidazione in via sommaria della
procedura ai sensi dell'art. 231 LEF (FUC del 30 gennaio 2004, doc. 3).
La Cassa ha in seguito
insinuato il proprio credito di fr. 19'552.60 all'UF di __________ relativo ai
contributi AVS/AI/IPG/AD/AF non versati nel 2003.
1.2.   Per questo motivo, costatato
di aver subito un danno, il 7 maggio 2004 la Cassa ha emesso nei confronti di RI
2 una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 19'193.85 per
contributi impagati da giugno a agosto 2003, in via solidale con RI 1 per
analogo periodo ed importo (doc. 10 e 11).
1.3.
Con
opposizione 9 giugno 2004, RI 2 e RI 1, entrambi rappresentati dall'avv. RA 1,
hanno respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza sostenendo di
aver fatto tutto il possibile per salvare la società e i posti di lavoro dei dipendenti.
Dal 1977
al 2003 la società avrebbe sempre pagato i contributi sociali. Solo a partire
dal 2003 si sono verificati problemi di liquidità dopo che alcune fatture per
lavori commissionati al __________ sono rimaste impagate.
La crisi
di liquidità si sarebbe accentuata quando la Banca __________ ha disdetto con
scritto 2 giugno 2003 la linea di credito di fr. 250'000.--.
Per
rimediare alla situazione è stato necessario stipulare una cessione di credito
con la banca __________ SA per ottenere una linea di credito di fr. 200'000.--.
Le
difficoltà finanziarie hanno costretto così la società a sospendere
provvisoriamente il pagamento dei contributi. Nonostante gli sforzi intrapresi
per il risanamento, complici anche ulteriori difficoltà emerse verso la fine di
agosto 2003, la società è fallita nel dicembre 2003.
Gli
opponenti hanno inoltre sostenuto di non poter essere resi responsabili del
mancato versamento alla Cassa della parte dei contributi del datore di lavoro,
in quanto, a loro parere, solo la parte dei contributi trattenuti del
lavoratore e non riversati alla Cassa sarebbero oggetto del procedimento ex
art. 52 LAVS (doc. 12).
1.4.   Nella sua decisione su
opposizione 11 giugno 2004 la Cassa, respingendo le argomentazioni fatte valere
da
RI 2 e RI 1
, ha precisato:
"
(…)
1.   Mit
der Schadenersatzverfügung macht unsere Kasse den Schaden gemäss Forderungsein­gabe
ans Konkursamt __________ vom 24. Februar 2004 geltend. In dieser Forderung
sind die Akontobeiträge ab Juli 2003, Mahngebühren, Verzugszinse und
Betreibungsgebühren enthal­ten. Zahlungen hat die Konkursitin seit Juli 2003
nicht mehr geleistet.
2.   Gemäss
ständiger und gefestigter Praxis des EVG umfasst der Schaden gemäss Art. 52
AHVG sämtliche Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, Gebühren, Zinsen,
Auslagen, Bus­sen etc., welche beim Konkurs offen sind. Daran vermögen auch
vereinzelte Meinungsäusse­rungen in der juristischen Literatur nichts zu
ändern.
3.   Die
FA 1 war seit Januar 2002 bei unserer Kasse angeschlossen. Bereits die Fak­tura
Akontobeiträge für den Monat Februar 2002 musste gemahnt werden. Ab den Beiträgen
Mai 2002 kamen die Zahlungen nur noch auf Zahlungserinnerung oder Mahnung hin.
Die erste Betreibung erfolgte für die Beiträge März 2003. Unter diesen
Umständen kann nicht von einer „relativ kurzen Dauer des
Beitragsausstands" gesprochen werden. Vielmehr entwickelten sich die
Zahlungsausstände aus anfänglich schleppenden und sich immer mehr verzögernden
Zah­lungen.
4.   Die
Rettungsmöglichkeit der Firma war offenbar objektiv nicht realistisch, sonst
hätten sich wohl Personen gefunden, welche das Geschäft oder Teile davon
weitergeführt hätten. Oder die Bankkredite wären weiter geführt und nicht
aufgrund mangelnder Informationen über das Verhalten der __________ gekündigt
worden. Die subjektive Einschätzung der Geschäftsinhaber ist in diesem
Zusammenhang nicht von Belang.
5.   Bestrittene
Rechnungen, welche teils für Arbeiten ab Juni 1996 gestellt worden sind,
gehören nicht zur Liquidität der Gläubigerin. Offenbar war die Forderung ans __________
nicht werthaltig.
6.   Wir
stellen fest, dass unsere Ausführungen in der Schadenersatzverfügung
hinsichtlich der Verlegung des Firmensitzes ins Tessin und der darauffolgenden
Konkurseröffnung unwider­sprochen geblieben sind.
Insgesamt halten wir fest, dass weder
Rechtfertigungs- noch Entschuldigungsgründe für die Nichtbezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge bestanden haben, weshalb wir an der Schaden­ersatzverfügung
festhalten. Wir entscheiden deshalb folgendermassen:
Die Einsprache wird abgewiesen
."
(doc. 13)
1.5.   Con ricorso 13 luglio 2004 al TCA RI 2 e RI 1, entrambi rappresentati
dall'avv.
RA 1, hanno ribadito quanto sollevato con l'opposizione
sottolineando l’inapplicabilità dell’art. 52 LAVS per la parte dei contributi
del datore di lavoro e precisando inoltre che:
"
(…)
12.    A prescindere dalle considerazioni sul campo di
applicazione
dell'art. 52 LAVS, ai ricorrenti non
può in ogni caso incombere alcuna responsabi­lità ai sensi di questa norma.
Essa presuppone infatti una violazione intenzionale o per negligenza grave
delle prescrizioni dell'assicurazione, ciò che - come si vedrà qui di seguito -
non può essere rimproverato ai signori __________.
12.1.  Secondo
la prassi del Tribunale federale, il mancato
pagamento
dei contributi
in quanto tale
non può essere equiparato ad una colpa
grave; in caso contrario, la responsabilità dell'art. 52 LAVS verrebbe
impropriamente interpretata come una respons­abilità oggettiva, fatto questo
che non rispecchia la volontà del legislatore (DTF 121 V 243, consid. 5, 244).
Concretamente, il Tribunale federale ha elaborato i seguenti criteri di
valutazione:
a)    Nella valutazione dell'entità della colpa
bisogna
innanzi­tutto considerare la durata del
mancato
pagamento dei contributi. Se questa è
relativamente corta, sussiste un indizio importante che l'organo non abbia
agito in modo gravemente colposo (DTF 121 V 243, consid. 4b, 244 - dalla
dottrina più recente cfr. inoltre THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
3. ed., Berna 2003, § 23 n. 19).
b)    Inoltre bisogna considerare il motivo alla
base dei
mancati pagamenti: se esisteva
l'intenzione realistica di versare gli arretrati a corto termine e i contributi
sono stati utilizzati esclusivamente per saldare debiti che avrebbero dovuto
garantire la salvezza dell'impresa, non può venire rimpro­verata al datore di
lavoro una colpa grave (DTF 108 V 183 ss. - LOCHER, op. cit., § 23 n. 19; THOMAS
NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AIP 1996,
pag. 1071 ss., 1078 s.).
c)    Nel caso in cui la società si trova in
ristrettezze
economi­che e cade - per esempio
tramite una cessione globale - in un rapporto di dipendenza nei confronti della
sua ban­ca, agli organi non si può imputare una colpa qualificata, se a quest'ultimi
era de facto impossibile provvedere al pagamento dei contributi sociali (cfr.
le decisioni non pubblicate del Tribunale federale del 7 luglio 1994 [H 294/93]
e del 17 febbraio 1994 [H 131/93], entrambe ci­tate da NUSSBAUMER, Op. Cit.,
pag. 1078, n. 95).
d)    Concludendo, il Tribunale federale ha
stabilito che
una colpa grave deve essere per lo
meno negata nei casi in cui le circostanze concrete attestano come gli organi “non
in­tendessero in alcun modo gestire l'impresa sulle spalle della cassa di
compensazione" (DTF 121 V 243, consid. 5, 245).
12.2. Alla luce dei criteri elaborati dal Tribunale
federale, i dati
di fatto qui di seguito esposti
mostrano in maniera inequivocabile come ai ricorrenti non può venire imputata
alcuna colpa grave.
a)    La ditta FA 1 è esistita per più di 25
anni,
e in tutti gli anni, di attività ha
sempre saldato i propri debiti nei confronti delle assicurazioni sociali.
Paragonati al pe­riodo di esistenza della società, gli arretrati ora in esame
rappresentano un lasso di tempo estremamente limitato. Nulla muta a questo
riguardo l'affermazione della cassa di compensazione secondo cui, a partire
dalla primavera 2002, si sono verificati alcuni ritardi nel pagamento dei
contributi (cfr. decisioni sull'opposizione, consid. 3). A prescindere dal
fatto che questi sono stati regolarmente appianati, il lasso di tempo in esame
rimane in ogni caso molto ristretto.
b)    Le difficoltà economiche della FA 1 hanno
pre­so origine da importanti ritardi
di alcuni debitori - in mo­do particolare da parte del __________ - nel saldare
le fatture. In questo contesto sono state discusse diverse misure di
ristrutturazione per salvare la ditta. Ad inizio maggio 2003 è stato elaborato
un Business-plan 2003/2004 che tenesse conto della precaria situazione
economica. Tutte le parti in causa partivano dal presup­posto realistico che la
riorganizzazione avrebbe garantito il futuro dell'impresa.
Prove:        Business-Plan 2003/2004
Allegato
9
Interrogatorio delle parti
c)    II 19 maggio 2003, in occasione di un
pagamento per
un ammontare di circa CHF 270'000.-
da parte del __________ (__________), la Banca __________ di __________ ha
sospeso la linea di credito.
Prove:        Scritto della Banca __________ di
__________ del 19 maggio 2003
Allegato
10
Interrogatorio delle parti
d)    Successivamente sono state intavolate
intense
trattative per ristrutturare
l'azienda, in modo particolare con la __________ SA.
Prove:        Interrogatorio delle parti
e)    La crisi di liquidità si è fatta più
impellente allorquando
la Banca __________ di __________, con
scritto 2 giugno 2003, ha disdetto la linea di credito ammontante ad un massimo
di CHF 250'000.-.
Prove:        Scritto della Banca __________ di
__________ del 2 giugno 2003
Allegato
11
Interrogatorio delle parti
f)     Per superare le mancanza di liquidità, il
30 giugno
2003 I'__________ SA ha innalzato il
limite di credito di fr. 200'000.-; quale contropartita a titolo di garanzia,
la FA 1 ha dovuto stipulare un cessione globale dei propri crediti. Questa
circostanza mostra come a quel tempo anche l'istituto di credito fosse convinto
che la salvezza della FA 1 sarebbe stata possibile.
Prove:        __________, c/o __________ SA,
__________
Teste
Interrogatorio delle parti
g)    Nel corso dei mesi giugno, luglio ed
agosto 2003, cioè
nel periodo in cui non sono stati
versati i contributi del datore di lavoro, si cercarono ancora intensamente vie
d'uscita per rimettere la ditta su solide basi finanziarie. RI 2 con­dusse con
diversi collaboratori trattative più che incorag­gianti. Concretamente si
discusse una scorporazione di alcuni settori dell'impresa e una soluzione
interna tra i part­ner della FA 1. Sulla base degli scenari in esa­me, esisteva
la prospettiva concreta che la ditta avrebbe potuto venire salvata con
un'iniezione di denaro liquido.
Prove:        Memorandum Spinn-off di __________,
__________ e __________ con le
osserva­zioni di RI 2
Allegato
12
Business-Plan di __________
del 21 luglio 2003
Allegato
3
Memorandum di __________
riguardante la scorporazione del
settore della elettro-pianificazione.
Allegato
4
Interrogatorio delle parti
h)    Inaspettatamente, i progetti avviati si
sono arenati nel
corso del mese di agosto del 2003 a
causa dell'improvviso rifiuto dei collaboratori della ditta di assumersi i
rischi imprenditoriali connessi all'operazione.
Prove:        Interrogatorio delle parti
l)     Mentre le misure di risanamento erano in
fase di
definizio­ne, con scritto 23 luglio
2003, la FA 1 ha inti­mato al __________ nuove fatture per un ammon­tare complessivo
di fr. 896'064.65. Anche questi importi non sono stati pagati, e a nulla sono
valsi gli appelli del presidente della __________, __________, alla __________
competente, __________ __________.
Prove:        Fattura del 23 luglio 2003
Allegato
2
E-mail di __________ a
__________ del 30 agosto 2003
Allegato
13
Interrogatorio delle parti
m)   II rifiuto da parte del __________ di
saldare le fatture
scoperte ha condotto inevitabilmente
verso il fallimento. A partire da settembre 2003 la FA 1 si è vista costretta a
sospendere il pagamento degli stipendi. Da questo momento in poi anche il
pagamento dei contributi dovuti dal datore di lavoro non è stato più possibile"
(doc. I)
1.6.   La
Cassa, in risposta, postula l'integrale reiezione del gravame riconfermandosi
nella propria decisione su opposizione 11 giugno 2004, motivando:
"
4.
Giustamente i ricorrenti non negano l'ammontare del credito di
risarcimento che è stato fatto va­lere. II credito è quindi riconosciuto. Fra
l'altro, esso emerge anche dalla compilazione dell'insinu­azione nel fallimento
e dall'estratto conto. Gli importi forfetari conteggiati dall'agosto 2003 sono
stati compensati in gran parte con l'accredito derivante dai conteggi finali.
La differenza tra l'es­tratto conto e l'importo fatto valere nel presente
procedimento è da ricondurre ai contributi relativi all'indennità per
insolvenza che non rientrano nel credito di risarcimento. La presente si
riferisce ancora ad una parte di contributi fatturati per il mese di luglio
2003. A questo riguardo, entrambi i ricorrenti sono responsabili dei danni.
Ci riserviamo il diritto di richiedere la presentazione di ogni
singolo documento relativo al credito di risarcimento.
5.
In riferimento ad una pubblicazione di __________, i ricorrenti
partono dal presupposto che i contri­buti del datore di lavoro non rientrino
nel credito di risarcimento ai sensi dell'articolo 52 della LAVS.
L'ammontare del danno corrisponde ai mancati contributi del datore
di lavoro e del lavoratore, più i costi di tassazione, gli interessi di mora e
le spese d'esecuzione (RCC 1972 pag. 726; DTF 98 V 26). Questa pratica
giudiziaria è tuttora valida e anche isolate opinioni espresse nella
letteratura giuridica non riescono ad apportare variazioni. In tale contesto,
si ricordino i compiti del datore di lavoro ai sensi dell'art. 51 punto 3 della
LAVS, secondo il quale il datore di lavoro è tenuto a rego­lare il conto dei
contributi riscossi e di quelli dovuti.
(…)
I ricorrenti sostengono di non avere gravi colpe in merito ai
danni risultanti. Questo non cambia la situazione anche in considerazione del
fatto che la ditta FA 1 era in ritardo con i propri pagamenti da febbraio 2002.
La colpa della scarsa liquidità sarebbe da attribuire a terzi, in partico­lare
al __________, alla Banca __________ e __________. Sarebbe anche stato
elaborato un business-plan e sarebbe stata presa in considerazione la possi­bilità
di uno spin-off.
Dal fatto inconfutabile che da febbraio 2002 i contributi
previdenziali sono stati sempre pagati sol­tanto a seguito di un richiamo di
pagamento o un sollecito legale, si deduce che i problemi di liqui­dità della
ditta FA 1 non erano soltanto di natura transitoria. Comunque, in caso di
mancato pagamento dei contributi entro la relativa scadenza e in presenza di un
sollecito legale, la sottrazione dei contributi viene considerata un dato di
fatto ai sensi dell'art. 87 punto 3 della LAVS. Il fallimento della ditta è in
fin dei conti la prova del fatto che, nonostante il business plan e lo spin­off
evidentemente non realizzato, non sussistevano previsioni obiettive di
sopravvivenza. Sono da considerarsi irrilevanti anche i saldi attivi citati dai
ricorrenti, seppure sostenuti.
Dal punto di vista economico, il trasferimento della sede
aziendale da _____________ al Ticino è incom­prensibile. Sicuramente ciò è
avvenuto con l'intento di allontanare il fallimento imminente dalla sede
originale della ditta. Questa procedura ha aggravato la posizione dei creditori
e non vale co­me scusa o giustificazione del mancato pagamento dei contributi
previdenziali.
Sussiste pertanto la responsabilità dei ricorrenti in merito ai
danni causati all'AVS e di conse­guenza il ricorso deve essere respinto."
(doc. V)
1.7.   I ricorrenti in data 29
settembre 2004 hanno osservato:
"
Nella
sua risposta, la cassa di compensazione dell'unione economica di ______________
sostiene che i problemi di liquidità della ditta FA 1 non fossero di natura
transitoria. Questa interpretazione dei fatti non corrisponde alla realtà e –
vista la crucialità della questione – deve essere corretta con ulteriori mezzi
di prova.
Come si evince dai bilanci allegati, prima della crisi finanziaria
sopraggiunta nel 2003, la FA 1 produceva utili considerevoli e vantava una
situazione di bilancio sana. Tra il 2000 e il 2002, l'utile annuale è stato
contabilizzato a CHF 223'614.20, CHF 183'166.78 e CHF 67'290.40. Negli stessi
anni, l'utile di bilancio ammontava rispettivamente a CHF 979'149.05, CHF
1'162'315.83 e CHF 1'229'606.23.
In questi termini non si può certo affermare che, al momento della
sospensione dei contributi AVS del datore di lavoro, la situazione finanziaria
della FA 1 fosse da tempo insanabile e che durante l'elaborazione dei piani di
ristrutturazione non esistevano possibilità realistiche di salvare la ditta dal
fallimento. Difatti – come peraltro già tematizzato in sede di ricorso – la
crisi di liquidità si è fatta impellente solo nel giugno 2003, quando la Banca __________
ha disdetto la linea di credito." (doc. IX)
1.8.   In data 5 ottobre 2004, la
Cassa ha rilevato:
"
In
riferimento alla Sua lettera del 1 ottobre 2004 relativa alla causa in oggetto,
Le presentiamo le nostre osservazioni in riguardo alla lettera dell'avv. RA 1
come segue:
Fatto è, che la ditta FA 1 ha pagato da febbraio 2002 i contributi
previdenziali soltanto a seguito di un richiamo di pagamento o un sollecito
legale. I problemi di liquidità per l'anno 2002 sono confermati sull'ultima
pagina del bilancio per l'anno 2002. Inoltre, i bilanci presentati dall'avv. RA
1 non sono verificati dall'ufficio di revisione.
Aderiamo completamente alla nostra posizione del 27 agosto
2004." (doc. XI)
1.9.   I ricorrenti in data 25
ottobre 2004 hanno precisato:
"
In riferimento alla causa sopraccitata ha dato
facoltà alle parti, con scritto 6 ottobre 2004, di presentare eventuali
osservazioni allo scritto di controparte del 5 ottobre 2004. Il termine per
presentare suddette osservazioni è stato prorogato, con scritto 11 ottobre
2004, al 25 ottobre 2004. Il presente allegato di causa è pertanto tempestivo.
Nel merito della causa desidero osservare che
l'asserzione secondo cui i bilanci presentati dalla FA 1 non sarebbero
verificati dall'ufficio di revisione non trova riscontro nella realtà. In
allegato trova copia dei rapporti dell'Ufficio di revisione per gli anni 2001 e
2002.
Per questi motivi aderisco completamente al petitum
presentato con ricorso 13 luglio 2004 e confermato con scritto 29 settembre
2004." (doc. XV)
1.10.   Alle domande
poste dal TCA volte a meglio comprendere l’ammontare del danno, in data 16/30
novembre 2004, la Cassa ha risposto:
"
1.   La
composizione del credito risulta essenzialmente
dall'inserimento del fallimento in
data 24 febbraio 2004 (allegato 4 relativo alla risposta di ricorso del 27
agosto 2004). I contributi alle assicurazioni sociali furono messe in fattura
alla parte in fallimento forfetariamente. Al mo­mento del conteggio finale è
stato effettuato il saldo degli importi messi in fattura in eccesso o in
difetto. Dal punto di vista contabile la richiesta di risarcimento danni
riguarda una parte della fattura di acconto per il mese di luglio 2003 nonché
le relative tasse e spese.
2.
L'estratto del conto corrente (allegato 1)
contiene
un elenco dei traffico complessivo dei pagamenti con la ditta FA 1 da gennaio
2002 al 19 luglio 2004.
3.   Già la
fattura di acconto del febbraio 2002 non è stata pagata entro il termine
stabilito. Per tale fattura è stata inviata quindi una lettera di sollecito.
Fino all'apertura del fallimento i paga­
menti,
se effettuati, sono stati versati in ritardo
(allegato 2: tutta la
documentazione relativa
alle misure di
recupero crediti).
Non siamo in possesso di documentazione antecedente
il 2002, poiché la parte fallita era iscritta alla nostra cassa solo a partire
dal gennaio 2002.
4.
La FA
1 è stata iscritta alla nostra cassa dal 1 ° gennaio 2002 fino al fallimento.
L'adesione scadde con il fallimento
(allegato
3: Lettera di passaggio ad un'altra cassa, allegato 4: Riepilogo del soggetto).
5.
La dichiarazione del salario del 2002
(allegato 5) è stata presentata in data 7 gennaio 2003. La dichiarazione del
2003
(allegato 6)
è stata generata dal
nostro reparto di revisione."
(doc. XXII1)
La Cassa
ha inoltre osservato:
"
Per quanto riguarda le difficoltà di liquidità della FA 1 ci sono
altri due punti
interessanti: Il cambio
della cassa di compensazione per il 1° gennaio 2002
- non sappiamo se la
ditta ha pagato tutto alla cassa precedente
-
ed il cambio della sede sociale da __________
a __________
qualche giorno prima del
fallimento. Evidentemente quest'ultimo cambio è stato fatto proprio per
aggravare la situazione dei creditori."
(doc. XII)
in
diritto
In
ordine
2.1.  Il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse
disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la
responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione
degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre,
per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale
sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza
la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni
sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono
realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione
amministrativa contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V
136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2;
STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9
gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio
2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in
assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003,
IV nr. 25 pag. 76 consid.
1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid.
4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.2.   Ai sensi
dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono
essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha
notificate.
In via di
principio, come visto (cfr. consid. 2.2), questa norma di procedura entra in
vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1°
gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i
campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
In una sentenza del 23 ottobre 2003 nella causa i.S pubblicata in DTF 130 V 1 (
= SVR 2004 AHV Nr. 3), il TFA ha inoltre stabilito che se l'azione di
risarcimento danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura si determina
secondo le disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica il nuovo
diritto. In quest'ultima evenienza, se l'assicurato si oppone alla decisione
amministrativa, la cassa di compensazione deve rendere una decisione su
opposizione impugnabile in via di ricorso.
L'art. 52
cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro
un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai
rimedi giuridici.
Nel
merito
2.3.   In virtù
dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli
ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
(dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996
pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral
des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52
LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid.
2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitsgebers in der
AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA ha
recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli
organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52
LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi
interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.4.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; DTF
123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement
de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10,
pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre
2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella
causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i
contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H
346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli
assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.
41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti,
L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi
anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni
sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52
LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di
lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e
S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla
Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del
4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
2.5.   I ricorrenti
sostengono che la parte dei contributi del datore di lavoro non riversata alla
Cassa non sarebbe oggetto di azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS.
Al
contrario di quello che sostengono i ricorrenti, la responsabilità ex art. 52
LAVS è data anche se è stata versata alla Cassa la parte trattenuta dai
dipendenti.
L'ammontare
del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe
dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de
l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104; STCA dell'8 gennaio 2003 nella causa B,, Inc. 31.02.16, consid. 2.3; STCA
del 10 giugno 2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3).
Tale
principio è stato confermato dal TFA in una sentenza del 28 ottobre 2002 nella
causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.:
"
(…)
4.1
Dans un premier moyen, les recourants soutiennent
que leur responsabilité ne serait pas engagée au motif qu'ils ont payé la part
retenue sur les cotisations de l'employé. Dans le système instauré par la loi
fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, l'employeur assume des
obligations en matière de perception des cotisations et de versement des
prestations, dont les plus importantes sont énumérées à l'art. 51 LAVS. Les
tâches qui lui sont ainsi confiées ont pour corollaire qu'il supporte, en sa
qualité d'organe d'exécution de la loi, une responsabilité de droit public,
prévue à l'art. 52 LAVS (Jean-Maurice Frésard, La responsabilité de l'employeur
pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS,
in Revue Suisse d'Assurances 1987, p. 1). Cette responsabilité s'étend sur le
versement des cotisations paritaires à charge de l'employeur et de l'employé.
En ce sens, elle se distingue de la responsabilité pénale de l'employeur - qui
est engagée lorsque celui-ci déduit des cotisations du salaire d'un employé ou
ouvrier et les détourne de leur destination (art. 87 LAVS) - laquelle ne
concerne par conséquent que les cotisations paritaires retenues par l'employeur
sur le salaire de l'employé. Par conséquent, le fait que les acomptes versés
par la société faillie couvrent les cotisations à charge des employés est sans incidence
sur le sort du litige dans la mesure où la responsabilité des recourants est
engagée aussi longtemps que les cotisations d'assurances sociales à charge de
l'employeur et de l'employé ne sont pas intégralement payées, ce qui est en
l'occurrence le cas".
Nell'evenienza
concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo
(doc. XVIII1), dall'estratto conto dei contributi relativo al 2003 (doc. 5),
dalle dichiarazione dei salari (doc. XVIII5-6), dall'insinuazione di credito all'UF
di __________ (doc. 4 e 5) risulta chiaramente l'importo dei contributi non
saldati, che ammonta a fr.19'193.85.
Del resto
i ricorrenti non hanno contestato l'importo del danno come tale.
2.6.
Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique
VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52
LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue
disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di
pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv.
1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.7.
La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261 consid.
4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus,
op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).
2.8.
Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, op. cit.,
pag. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; Dieterle/Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108
V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid.
4b, 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.9.   Innanzitutto va precisato
che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., Inc.
31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento.
RI 2
ha
assunto la carica di presidente del CdA, con diritto di firma individuale dal
27 febbraio 1996 sino al 25 settembre 2003 (estratto RC informatizzato, FUSC
del 27 febbraio 1996, FUSC del 1° ottobre 2003).
RI 1 ha ricoperto la carica
di membro del CdA, con diritto di firma collettiva a due, dal 27 febbraio 1996
sino al 25 settembre 2003. Da quest'ultima data essa ricopre la carica di
amministratrice unica della società (estratto RC informatizzato).
I
ricorrenti hanno respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza
sostenendo di aver fatto tutto il possibile per salvare la società e i posti di
lavoro dei dipendenti.
I
ricorrenti sostengono di non poter essere resi responsabili del mancato
pagamento dei contributi sociali, in quanto all'epoca non è stato possibile
agire diversamente e ciò a causa della particolare situazione in cui si é
venuta a trovare la FA 1 nei primi mesi del 2003, dopo che alcune importanti
fatture non sono state regolate dal Canton __________.
La crisi
di liquidità si sarebbe accentuata quando la Banca __________ con scritto 2
giugno 2003 ha disdetto la linea di credito di fr. 250'000.--.
Per
rimediare alla situazione è stato necessario stipulare una cessione di credito
con la banca __________ SA per l’ottenimento di una linea di credito di fr.
200'000.--.
Le
difficoltà finanziarie avrebbero costretto così la società a sospendere
provvisoriamente il pagamento dei contributi. Nonostante gli sforzi intrapresi
per il risanamento, complici anche ulteriori difficoltà emerse verso la fine di
agosto 2003, la società è fallita nel dicembre 2003.
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dai ricorrenti sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.7).
Il TFA ha
precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua
esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche ed
immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H
170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA del 7 maggio 1997
nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243;
STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.;
STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA del 29
aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Ora,
quanto affermato dai ricorrenti, ossia che la società sino al secondo trimestre
2003 ha sempre onorato i contributi sociali, corrisponde al vero (doc. XVIII1),
fatto questo confermato dalla Cassa stessa (doc.XXII1). Scoperto resta
unicamente
“parte della fattura di acconto per il mese di luglio 2003 nonché
le relative tasse e spese”
per un totale di fr. 19'193.85 (doc. XXII1,
XVIII1).
C
on
decreti 3 dicembre 2003 e 20 gennaio 2004, il Pretore di __________ ha
dichiarato l'apertura del fallimento della FA 1, rispettivamente la
liquidazione in via sommaria della procedura ai sensi dell'art. 231 LEF (FUC
del 30 gennaio 2004, doc. 3).
È vero
che dal mese di aprile 2002 il pagamento è avvenuto dopo diffida e che dal mese
di luglio 2003 (doc. XVIII1-2/30)  la Cassa ha anche dovuto procedere in via
esecutiva. Occorre tuttavia esaminare se il fatto di non aver avuto più
liquidità per saldare completamente l’acconto di luglio 2003 (con interessi e
spese di esecuzione) per un importo complessivo di fr. 19'193.85 (importo
inferiore all'acconto mensile di fr. 25'098.35.-- stabilito fino a quel
momento, e comunque pagato, seppur in ritardo, fino al mese di giugno 2003),
configura un comportamento gravemente negligente (STFA del 9 dicembre 2003
nella causa A. e B., H 151/02, consid. 6.1; STCA del 2 marzo 2004 nella causa
S., Inc. 31.03.11).
Questo
Tribunale constata che i ricorrenti hanno sempre provveduto, seppur con qualche
ritardo, al pagamento dei contributi sociali.
Il fatto
di essersi trovati solo con uno scoperto ben inferiore ai tre mesi ammessi
dalla giurisprudenza per esonerare eventualmente un amministratore dalla
responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. vedi riferimenti giurisprudenziali sopra
riportati), non può, a parere di questo TCA, configurare comportamento
gravemente negligente (è esclusa a priori l'intenzionalità della violazione
delle prescrizioni). Oltretutto, l'attività della società è cessata quasi
immediatamente (con l’apertura del fallimento del 3 dicembre 2003), riducendo
quindi ulteriormente il danno. I ricorrenti hanno dato prova di voler rimediare
alla situazione di crisi (vedi il tentativo di scorporare parte della società e
l’ottenimento di una nuova linea di credito con la banca __________ SA mediante
cessione dei crediti) e ridurre al minimo il danno arrecato alla Cassa di
compensazione e soprattutto - pagando la quota dei contributi trattenuta dallo
stipendio dei salariati - ai dipendenti della FA 1.
Nella
sentenza sopra riportata del 9 dicembre 2003 nella causa A. e B, H 151/02, il
TFA, dopo aver ricordato che la responsabilità prevista dall'art. 52 LAVS non
costituisce un caso di responsabilità causale, ma che è necessario accertare se
la violazione delle prescrizione è frutto di un comportamento intenzionale o di
una negligenza grave, segnatamente nei casi dove l’ammanco contributivo è
relativamente breve, ha così sentenziato (sottolineature del redattore):
"
(…)
C'est ainsi que l'inobservation de prescriptions
peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment, lorsque la durée
pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance est relativement
courte
(cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20
août 2002, H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid.
4b). En outre, même si l'octroi d'un sursis au paiement combiné avec un plan
d'amortissement ne change rien au caractère illicite du paiement non conforme
des cotisations, il y a néanmoins lieu de prendre en considération un tel
accord passé avec la caisse de compensation pour trancher le point de savoir si
les organes d'une personne morale ont observé leur devoir de diligence en
relation avec l'obligation de l'employeur de s'acquitter du paiement des
cotisations (voir ATF 124 V 254 consid. 3b).
(…)
6.1 En premier lieu, on relèvera qu'après avoir pris
connaissance du décompte du 18 mars 1998, les recourants se sont immédiatement
tournés vers l'intimée pour obtenir un sursis au paiement, faculté qui est
expressément réservée à l'art. 34b RAVS. Ils ont par ailleurs continué à verser
ponctuellement les acomptes prévus pour l'année 1998; aussi le reproche que les
premiers juges leur adressent d'avoir laissé en souffrance la créance de la
caisse au profit de leurs propres salaires est-il injustifié. La somme de ces
acomptes s'est même avérée supérieure au montant exact des cotisations dues de
janvier à juin 1998, ce qui a contribué à diminuer d'autant la dette découlant
de l'année précédente (voir extrait de compte du 4 septembre 2000).
C'est ainsi que le dommage subi par l'intimée
s'est finalement réduit à 6'925 fr. 25 (allocations familiales de droit
cantonal incluses), soit un montant relativement faible si on le compare à la
totalité des cotisations dues pour la période de paiement en cause (86'275 fr.)
.
6.2 En second lieu, on ne voit pas sur quelles
constatations de fait la juridiction cantonale se fonde pour retenir qu'au
moment où les recourants ont sollicité le sursis, la société se trouvait dans
une situation telle qu'un règlement du solde des cotisations était pratiquement
à exclure. Le dossier ne contient en effet aucune pièce (bilan intermédiaire ou
autre document comptable) se rapportant à l'état financier de X.________ SA à
cette époque. Les recourants ont certes reconnu dans leurs écritures
respectives que la société était «obérée». Mais si l'on peut déduire de cette
déclaration que l'entreprise avait des dettes, cela n'autorise pas à tirer une
conclusion quant à l'importance de son endettement. Les considérations des
premiers juges à ce sujet ne sont au demeurant pas sans contradiction avec les
autres éléments ressortant du dossier, en particulier le fait que la société
n'a pas cessé de verser les acomptes pour l'année 1998 et qu'elle s'est
également acquittée des deux premières échéances prévues dans l'accord passé
avec la caisse. A suivre leur raisonnement jusqu'au bout, on devrait alors nier
l'existence d'un lien de causalité entre le dommage et le comportement (fautif)
des recourants; car en admettant que ces derniers auraient immédiatement mis
fin à l'exploitation de la société en mars 1998, la caisse aurait subi - à en
croire les premiers juges - un préjudice bien plus important.
De l'ensemble de ces éléments, on ne peut pas
conclure, comme l'a fait la juridiction cantonale, que les recourants ont demandé
un sursis alors qu'ils devaient savoir que la société courrait à la faillite. A
défaut d'indices probants sur ce point et du moment que la société s'est
effectivement vue accorder un délai de paiement, le fait que l'ouverture de la
faillite soit intervenue avant la fin des échéances convenues ne saurait être
imputé aux recourants à titre de faute qualifiée (pour une affaire similaire
voir l'arrêt publié dans VSI 1999 p. 26).
Le recours se
révèle par conséquent bien fondé
. (…)
Per
quanto attiene al corto ammanco contributivo, il TFA in una sentenza del 20
agosto 2002, H 295-296/01, consid.
5, ha precisato
(sottolineature del redattore
):
"
(…)
5.
Aus der im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegten
Beitragsübersicht ab 1990/Veranlagungsverfügung vom 20. November 1998 geht
hervor, dass die Firma in der Zeit von 1990 bis 31. Juli 1998 insgesamt
Beiträge von Fr. 444'525.50 (einschliesslich Verwaltungskosten und Mahngebühren
sowie Verzugszinsen und  Betreibungskosten) schuldete. Von diesem Betrag hat
sie Fr. 437'054.- bezahlt. Der Beitragsausfall von Fr. 7’471.50 oder - zu
welcher Korrektur die Ausgleichskasse letztinstanzlich bereit ist - Fr. 7’441.50
(Wegfall einer Mahngebühr von Fr. 30.-) stellt bloss einen Sechzigstel der
gesamthaften Beitragsschuld dar. Auch wenn nicht zu übersehen ist, dass das
Kassenmitglied sehr oft gemahnt werden, ja die Ausgleichskasse sogar mehrmals
den Betreibungsweg einschlagen musste, steht fest, dass die von den eschwerdegegnern
verwaltete Firma ihren Arbeitgeberpflichten gegenüber der AHV zwar nicht
vollumfänglich, aber doch zu fast 100 % nachkam. Dass der  Ausgleichskasse
durch die Mahnungen und die Betreibungsschritte  administrativer Mehraufwand
entstand, stellt als solches keinen  schadenersatzrechtlich bedeutsamen
Schadensbestandteil dar, da sie sich mit der Erhebung von Mahngebühren und der
Bezahlung der Betreibungskosten bis zu einem gewissen Grade schadlos halten
konnte. Jedenfalls kann aber bei einer so weitgehenden Erfüllung der
Beitragszahlungspflichten über viele Jahre hinweg - die Abrechnungspflicht
steht ohnehin nicht zur Diskussion - nicht  von einer qualifiziert
schuldhaften, d.h. vorsätzlichen oder  grobfahrlässigen, Schadenszufügung durch
Missachtung AHV-rechtlicher Vorschriften gesprochen werden, wie es Art. 52 AHVG
nun einmal verlangt. Es verhält sich im Ergebnis nicht wesentlich anders, als
wenn eine Firma ihre Arbeitgeberpflichten klaglos erfüllt, dann in
wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und in dieser letzten Zeit der
Betriebstätigkeit die paritätischen Beiträge schuldig bleibt. Die kurze
Dauer des Beitragsausstandes kann im Rahmen der gesamthaften
Verschuldensbeurteilung als - unter Umständen  entscheidendes - Element
gewürdigt werden (BGE 121 V 243). Angewendet auf den vorliegenden Fall ist
festzuhalten, dass die in der Verantwortung der Beschwerdegegner stehende Firma
mit einem Beitragsausfall von einem Sechzigstel der gesamthaften
Beitragsforderung ihren Zahlungspflichten während höchstens zwei bis drei
(monatlichen) Beitragszahlungsperioden (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV, in der bis
31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung)  nicht nachkam, bevor sie die
Waffen strecken musste. Bei dieser Sachlage kann nicht von einer auf Kosten der
Sozialversicherung betriebenen Unternehmenstätigkeit die Rede sein, welche Art.
52 AHVG in präventiver und repressiver Weise schaden-ersatzrechtlich verhindern
will. Unter diesem Gesichtswinkel besehen halten die vorinstanzlichen
Entscheide im Ergebnis stand (…)"
Anche
questa Corte, con sentenza
2 marzo 2004 nella causa S., Inc.
31.03.11, ha applicato gli stessi principi:
"
(…)
Ora, quanto affermato dalla ricorrente, ossia che
la società sino al mese di giugno 2001 ha sempre onorato i contributi sociali,
corrisponde al vero (cfr. allegato 1 e 2 doc. VIII), fatto questo del resto non
contestato dalla Cassa.
Il 28 settembre 2001, tre mesi dopo la cessazione
dell'attività aziendale (cfr. doc. I, A11, A8, allegato 1 e 2 doc. VIII), la
Cassa ha inviato alla società il conteggio finale per il periodo 1°gennaio 2001
- 30 giugno 2001 (cfr. allegato 2 doc. VIII).
Pochi mesi dopo, con decreto 20 febbraio 2002 il
Pretore di Lugano ha dichiarato l'apertura del fallimento (FUSC del 27 xxxx).
Ora, anche se dal mese di marzo 2000 il pagamento
è avvenuto dopo che la società è stata diffidata e che dal mese di maggio 2001
la Cassa ha anche dovuto procedere in via esecutiva (cfr. allegato doc. VIII),
é lecito domandarsi, tuttavia, se il fatto di non aver avuto più liquidità per
saldare completamente l'ultimo conteggio del 2001, il relativo acconto del
terzo trimestre del 2001, i premi LPP (che comunque non interessano questa
procedura e nemmeno sono stati inglobati nell'importo fatto valere dalla
Cassa), gli interessi e le spese di esecuzione, per un importo complessivo di fr.
3'285.55 (importo inferiore all'acconto mensile di fr. 3'690.-- stabilito fino
a quel momento, e comunque pagato fino al mese di giugno 2001), a fronte di una
pretesa complessiva per quel periodo di fr. 18'856.85, configura un
comportamento gravemente negligente (cfr. STFA del 9 dicembre 2003 nella causa
A. e B., H 151/02, consid. 6.1).
A ben vedere la ricorrente ha sempre provveduto,
seppur con qualche ritardo, al pagamento dei contributi sociali. Il fatto di
essersi trovata solo con uno scoperto ben inferiore ai tre mesi ammessi dalla
giurisprudenza per esonerare eventualmente un amministratore dalla
responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. vedi riferimenti giurisprudenziali sopra
riportati), non può, a parere di questo TCA, configurare comportamento
gravemente negligente (è esclusa a priori l'intenzionalità della violazione
delle prescrizioni). Oltretutto, l'attività della società è cessata quasi
immediatamente, riducendo quindi ulteriormente il danno, fatto questo di
notevole importanza per definire un'eventuale responsabilità ex art. 52 LAVS
(…)”
Ora, come
per i casi trattati dal TFA, il comportamento dei ricorrenti è ben lungi da
essere definito gravemente negligente. Al contrario, essi hanno dimostrato di
aver ottemperato agli obblighi che loro competevano quali amministratori.
La ditta
ha sempre onorato i debiti – seppure in taluni casi dopo diffida - nei
confronti della Cassa, salvo, non completamente, l’acconto del mese di luglio
2003, lasciando “solo” uno scoperto di poco più di 19'000.--- franchi (meno di
un acconto mensile).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   I ricorsi
13 luglio 2004 di RI 2 e RI 1
sono accolti
.
Le
decisioni 11 giugno 2004 della
Ausgleichskasse CO 1
sono annullate.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Ausgleichskasse
CO 1 verserà a RI 2 e RI 1 complessivamente fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili
(IVA inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
FA 1
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti