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Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.03.2002 14.2001.00078

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2001.00078
Lugano
20 marzo 2002
CJ/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sull'istanza di riconoscimento di fallimento
presentata il 28 settembre 2001 dalla
__________
chiedente
in via principale che sia riconosciuto il decreto di fallimento contro
__________
pronunciato
il 15 giugno 2001 dal Tribunale di commercio del Lussemburgo, e che l’Ufficio
dei fallimenti di Lugano sia incaricato di svolgere la procedura di fallimento;
procedura
che concerne anche
__________
richiamato il
provvedimento conservativo 16 ottobre 2001 di questa Camera;
visto
l’allegato 11 gennaio 2002 dell’istante e le osservazioni 4 febbraio 2002 della
controparte;
ritenuto
in
fatto:
A.
Con sentenza 15 giugno 2001, il Tribunale di commercio di
Lussemburgo ha dichiarato il fallimento di __________, __________, nominando
quali curatori __________ e __________, entrambi in __________ (cfr. doc. A).
B.
Con
l’istanza in esame i curatori chiedono il riconoscimento in Svizzera della
sentenza lussemburghese e l'adozione in via cautelare di una serie di provvedimenti
conservativi che, inaudite parti, sono stati concessi in parte con decreto del
16 ottobre 2001, intimato, oltre all’istante, anche agli amministratori della
sede centrale di __________ e della succursale di __________.
C.
Il 6
novembre 2001 è stata dichiarata fallita la succursale di __________, con
decreto della Pretura del Distretto di Lugano (doc. II,2).
D.
All’udienza
di contraddittorio del 27 novembre 2001, si sono presentati l’avv. __________
per conto dell’istante nonché l’avv. __________ a nome degli amministratori
__________, __________ e __________. Regolarmente citato, __________,
amministratore della succursale di __________, non è invece comparso – né
alcuno per quest’ultima –, come peraltro preannunciato con fax 26 novembre
2001. L'avv. __________ ha tenuto a precisare che __________, non era coinvolta
nel procedimento di riconoscimento di cui all'istanza del 28 settembre 2001. Ha
preso atto che l'indicazione nel decreto supercautelare 16 ottobre 2001,
dispositivo n. 2 e 4, andava intesa come recapito milanese di __________ e
__________ (così come indicato nel registro di commercio del Lussemburgo sul
foglio relativo a __________), citati a tutela degli interessi di quest’ultima.
L'avv. __________ ha poi reso noto che non vi era stato ricorso contro la
sentenza 15 giugno 2001 del Tribunal de commerce de Luxembourg. Egli si è
inoltre impegnato a dimostrare che secondo il diritto lussemburghese dalla
decisione di rifiuto di gestione controllata si deduce il diritto ope legis di
pronunciare il fallimento senza che occorra indire un'udienza alla presenza
della parte interessata dal provvedimento. Il giudice delegato ha infine deciso
che alla ricezione di quanto chiesto all'avv. __________ sarebbe stato
trasmesso quanto ricevuto all'avv. __________ con un termine di 15 giorni per
determinarsi, ritenuto che se nessuno avesse chiesto un'udienza la Camera
avrebbe deciso sulla base degli atti sin qui acquisiti.
D.
Con
scritto 11 gennaio 2002, l’istante ha prodotto (sub doc. H) il testo dell’art.
442 del Codice civile del Lussemburgo (in seguito CCL), da cui risulta che il
fallimento può essere dichiarato d’ufficio anche senza convocare il fallito
quando ve ne sia la necessità specialmente motivata nella decisione di
fallimento. Nel caso di specie, il Tribunale di commercio di Lussemburgo ha
ritenuto inutile una nuova citazione della fallita, già sentita nell’ambito
della precedente procedura di gestione controllata.
E.
Nelle
sue osservazioni 4 febbraio 2002, la controparte ha fatto valere che l’audizione
degli organi o dei rappresentanti della fallita nell’ambito del procedimento di
richiesta di gestione controllata non potesse essere ritenuta un motivo
sufficiente per derogare alla convocazione ed all’audizione dei medesimi
nell’ambito della procedura di dichiarazione di fallimento ai sensi dell’art.
442 cpv. 1 CCL, i due procedimenti essendo distinti e i loro scopi e
presupposti essendo sensibilmente divergenti. Inoltre, nella procedura di
gestione controllata non sarebbe mai stato proposto il fallimento della
società. La valenza probatoria del doc. M, sottoscritto dall’avv. __________, è
stata d’altronde contestata. Per questi motivi, fondandosi sui combinati art.
166 cpv. 1 lett. b e 27 cpv. 2 LDIP, __________ e __________ hanno concluso per
la reiezione dell’istanza. I resistenti hanno infine chiesto la ricusa
dell’avv. __________ ai sensi dell’art. 10 cpv. 1 LEF in quanto lo stesso aveva
in precedenza curato varie pratiche giudiziarie per la società e per la
succursale di Agno.
F.
Con
scritto 12 febbraio 2002, l’avv. __________ si è detto pronto a replicare a
quest’ultima critica qualora questa Camera l’avesse reputata ammissibile.
G.
Nessuna
delle parti ha chiesto la convocazione di una nuova udienza, di modo che
l’istruttoria è da ritenersi chiusa (cfr. verbale d’udienza 27 novembre 2001
i.f.).
Considerato
in diritto:
1.
Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Cantone Ticino competente per
riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 ss. LEF è
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Ex art. art. 513
cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme della procedura contenziosa di
camera di consiglio (art. 361 ss. CPC) (cfr.
Flavio
Cometta
, Assistenza giudiziaria internazionale in materia
esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale
amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 199 ad 3.1.3.1b e
3.1.3.2 a).
2.
La censura tratta dall’art. 10 LEF è ovviamente irricevibile in
questa sede, in cui questa Camera è da considerare quale autorità giudiziaria
competente ai sensi dell’art. 167 cpv. 1 LDIP e non quale autorità di vigilanza
ex art. 13 LEF e 10 cpv. 1 LALEF. La questione dell’applicazione dell’art. 10
LEF si sarebbe d’altronde posta solo nell’ambito della procedura di
mini-fallimento, qualora l’istante avesse chiesto la nomina dell’avv.
__________ quale amministratore, mentre essa ha concluso per la designazione
dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano. Semmai, si potrebbe tutt’al più
ipotizzare un conflitto di interesse lesivo dei doveri professionali
dell’avvocato (cfr. art. 12 cpv. 1 CAvv.), questione che riguarda tuttavia solo
la Commissione di disciplina, qualora dovesse essere adita, e non influisce
sulla capacità di rappresentanza dell’avv. __________ ai sensi delle norme di
procedura civile cantonale.
3.
Le condizioni e gli effetti del riconoscimento in Svizzera di un
decreto straniero di fallimento sono regolati dagli art. 166 ss. LDIP, fatti
salvi eventuali trattati internazionali (art.1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP).
Tra la Svizzera ed il Lussemburgo non è stato concluso alcun trattato in
materia di riconoscimento dei rispettivi decreti fallimentari.
4.
Per
i combinati art. 166 cpv.1 lett. a – c, 27 e 29 LDIP, nonché 167 cpv. 1 LDIP,
il riconoscimento in Svizzera di un fallimento straniero presuppone che:
1)  vi siano beni della
massa fallimentare nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel
Cantone Ticino);
2)  il fallimento sia
stato pronunciato nello Stato di domicilio o di sede del fallito;
3)  all’istanza di
riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato del decreto
fallimentare straniero;
4)  detto giudizio risulti
esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato (e non necessariamente, come
invece imposto dall’art. 29 cpv. 1 lett. b LDIP, definitivo, cfr.
DTF
126
III 103 ss., cons. 2, e
Hans
Hanisch
,
Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in:
AJP 1999, p. 23-24 ad 2);
5)  è stato allegato se
del caso un documento dal quale risulti che la parte contumace è stata citata
regolarmente secondo il diritto della sua dimora abituale o della sua sede, ed
in tempo congruo;
6)  non sussistano motivi
di rifiuto ex art. 27 LDIP, ossia il riconoscimento non è contrario all’ordine
pubblico materiale (cpv. 1) o formale (cpv. 2: segnatamente assenza di
citazione o di notifica della sentenza, violazione del diritto di essere
sentito, eccezione di litispendenza o di res iudicata) svizzero, ritenuto che
questo secondo aspetto viene esaminato soltanto ad istanza di parte (cfr.
Daniel
Staehelin
, Die Anerkennung
ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz
[
Art. 166 ff IPRG
]
,
Basilea et al. 1989, p. 60 ss. ad III);
7)  lo Stato in cui è
stato pronunciato il fallimento conceda la reciprocità (cfr. ad es.
Paul
Volken
, IPRG Kommentar, Zurigo
1993, n. 2 ad art. 168 LDIP);
4.1.
Il
primo presupposto è indubitabilmente dato, visto che dall’inventario n.
__________ del 5 novembre 2001, allestito dall’Ufficio dei fallimenti di Lugano
in base al decreto supercautelare 16 ottobre 2001 di questa Camera, risulta che
__________, nella propria succursale di __________, sia proprietaria di beni
mobili per un valore di stima complessivo di fr. 39'544.--, nonché averi
bancari pari a fr. 1'303'342,30 (cfr. doc. I,1).
4.2.
È
noto a questa Camera che __________ ha la sede principale nel Lussemburgo, ciò
che peraltro i resistenti non contestano.
4.3.
La
sentenza prodotta (doc. A) è debitamente munita della postilla della
Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 che sopprime la legalizzazione degli
atti pubblici esteri __________.
4.4.
Siffatta sentenza è esecutiva (cfr. ultimo dispositivo: “ordonne
enfin l’exécution provisoire du présent jugement” e
Pierre-Robert
Gilliéron
, Le chapitre 11 de la loi
fédérale sur le droit international privé (loi de DIP) et le droit international
suisse de l’exécution forcée générale et collective, in: BlSchK 1988, p. 202).
I resistenti non allegano che sia stato interposto ricorso contro la medesima.
4.5.
__________
è stata d’ufficio dichiarata fallita con decisione resa in contumacia (cfr. i
termini “statuant par défaut” all’inizio della seconda pagina della sentenza di
fallimento). Risulta tuttavia dallo stesso giudizio di fallimento (doc. A) che
la società è stata ripetutamente sentita nell’ambito della precedente procedura
di gestione controllata avviata sulla propria istanza, ciò che i resistenti non
negano. In virtù dell’art. 442 cpv. 1 CCL, al quale il Tribunale di commercio
si è esplicitamente riferito, è ammesso in diritto lussemburghese pronunciare
il fallimento senza previa audizione del fallito in caso di necessità
specialmente motivata nella sentenza di fallimento (“Sauf en cas de nécessité
motivée spécialement d’après les éléments de la cause dans le jugement
déclaratif de faillite, le tribunal ne prononcera la faillite d’office qu’après
avoir convoqué le failli par la voie du greffe en la chambre du conseil pour
l’entendre sur sa situation”). Nel caso di specie, il Tribunale di commercio ha
esposto che, viste le circostanze, non era più necessario, anzi era
nell’interesse dei creditori sociali non più convocare __________, allorché vi
era il rischio che gli attivi sociali sparissero mentre la società continuasse
a gestire i propri affari. Certo, si può discutere se le condizioni poste
dall’art. 442 cpv. 1 CCL fossero davvero riunite o no. Una contestazione
sarebbe però dovuta essere fatta valere mediante ricorso contro la sentenza di
fallimento, ciò che i resistenti non allegano di aver fatto. Va quindi
constatato che i resistenti non hanno dimostrato, com’era invece loro onere
(cfr.
Berti/
S
chnyder
, Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basilea/Francoforte
s.M. 1996, n. 9 ad art. 27 LDIP;
Bernard
Dutoit
,
Commentaire LDIP, 2. ed., Basilea e Francoforte 1997, n. 4 ad art. 27;
Flavio
Cometta
, op. cit., p. 195 s.,
ad 3.1.2.4 a) bb), che però riserva i casi di violazione manifesta), che la
fallita non sia stata regolarmente citata in base al diritto dello Stato della
sua sede principale. Altra è la questione di sapere se siffatta
regolamentazione contravviene o meno all’ordine pubblico procedurale svizzero
(cfr. infra cons. 4.6 e
Staehelin
,
op. cit., p. 62 ad C).
4.6.
La
riserva dell'ordine pubblico è una clausola d'eccezione, la cui applicazione in
materia di riconoscimento ed esecuzione di decisioni straniere (cfr. l’avverbio
“manifestamente” all’art. 27 cpv. 1 LDIP) è più restrittiva che nel campo
dell'applicazione diretta delle norme di diritto (cosiddetto “effetto attenuato
dell’ordine pubblico” in materia di riconoscimento e di exequatur di decisioni
estere, cfr.
Simon
Othenin-Girard
,
La réserve d’ordre public en droit international privé suisse, tesi Neuchâtel
1999, n. 299, 317 e 471). Il riconoscimento della decisione straniera è la
regola. Dalla stessa non bisogna scostarsi senza validi motivi. L'ordine
pubblico svizzero è violato dal riconoscimento di una decisione straniera
quando la stessa offende manifestamente il sentimento svizzero di giustizia in
maniera intollerabile, contravvenendo a principi fondamentali dell'ordine
giuridico svizzero con il quale si rivela totalmente incompatibile. Una
semplice differenza con la soluzione prevista dal diritto svizzero non è
sufficiente a giustificare l'applicazione dell'eccezione dell'ordine pubblico
(cfr.
DTF
126 III 107 s., cons. 3b, ed i rinvii). Una decisione
straniera può essere incompatibile con l’ordine giuridico svizzero non solo a
causa del suo contenuto materiale (cosiddetto ordine pubblico materiale), ma
pure per la procedura da cui scaturisce (ordine pubblico formale, cfr. art. 27
cpv. 2 LDIP). Dal profilo formale, l’ordine pubblico svizzero esige il rispetto
delle regole fondamentali di procedura dedotte dalla Costituzione federale,
quali segnatamente il diritto ad un processo equo e quello di essere sentito
(cfr.
DTF
126 III 330, cons. 2a, ed i rinvii;
Andreas
Bucher
, Droit international privé
suisse, t. I/1, Basilea e Francoforte s.M. 1998, n. 736 ss.), quest’ultimo non
senza eccezioni (cfr.
Staehelin
,
op. cit., p. 61).
a)
Nel
caso di specie, non si può dire che la sentenza di fallimento 15 giugno 2001
sia, nel suo risultato (cfr.
Dutoit
,
op. cit., n. 4 ad art. 27;
Othenin-Girard
,
op. cit., n. 223 e 461), manifestamente incompatibile con l’ordine giuridico svizzero,
anche se secondo il diritto svizzero, in caso di rigetto del concordato o di
revoca della moratoria (procedimenti apparentemente assai vicini alla “gestion
contrôlée”), il fallimento può essere pronunciato, sì senza preventiva
esecuzione alla condizione dell’art. 309 LEF, ma solo previa convocazione del
fallito ad un’udienza di fallimento (cfr.
Hans Ulrich
Hardmeier
, Basler Kommentar zum
SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 309).
b)
Infatti,
la società ha potuto esporre la sua situazione finanziaria nell’ambito della
procedura di gestione controllata. È vero che essa aveva quale scopo non la
dichiarazione del fallimento bensì l’ottenimento del beneficio della gestione
controllata in vista della riorganizzazione degli affari della richiedente o
almeno della buona realizzazione dei suoi attivi (cfr. “requête en gestion
contrôlée” 12 ottobre 2000, ultima pagina, doc. D). Ne risulta nondimeno che il
Tribunale di commercio, qualora avesse nuovamente sentito __________ prima di
decidere il fallimento, non avrebbe comunque potuto fare a meno di constatare
di nuovo – a 15 giorni di distanza (cfr. doc. A e E) – la situazione
finanziaria disastrata di __________ (si evince dalla propria istanza 12
ottobre 2000 di concessione del beneficio della gestione controllata [doc. D]
che, da una parte, i passivi della società ammontavano a LUF 5'971'393'966 a
fronte di attivi contabilizzati per LUF 6'977'570'650 in maggioranza costituiti
da partecipazioni “ayant en partie perdu considérablement de leur potentiel
commercial” e dall’altra le azioni giudiziarie alle quali era esposta
__________ per le garanzie date a favore delle proprie filiali l’avrebbero
privata delle sue ultime [“dernières”] risorse finanziarie) e pertanto di
pronunciare il fallimento. Tale conseguenza non poteva non essere nota agli
amministratori di __________, peraltro assistiti da avvocati nella procedura di
gestione controllata (cfr. doc. E), che hanno, o almeno avrebbero potuto
contestare i rapporti degli esperti __________ ed avv. __________ nonché del
giudice delegato __________, debitamente depositato in precedenza (cfr. doc.
L), durante l’udienza del 15 maggio 2001 in camera di consiglio, per evitare il
fallimento d’ufficio che risultava già chiaro all’udienza del 1. giugno 2001.
Del resto, dal fax 9 gennaio 2002 dell’avv. __________ (doc. M) risulta che gli
esperti avevano concluso nel loro rapporto scritto che le condizioni del
fallimento erano riunite. Non vi sono validi motivi per mettere in dubbio tale
affermazione, quand’anche l’avv. __________ sia parte alla presente procedura,
poiché essa si riferisce ad una circostanza avvenuta nell’ambito della
procedura di gestione controllata, in cui egli ricopriva una funzione
ufficiale. Visto che i resistenti dovevano aspettarsi la pronunzia del
fallimento, il Tribunale di commercio poteva dispensarsi di nuovamente sentire
la società prima di dichiarare il fallimento (cfr.
STF
19 dicembre 1990
[
4 P. 143/90
]
, cons. 4b). In
concreto, i resistenti non hanno quindi provato, com’era invece loro onere
(cfr.
Volken
, op. cit., n.
29 ad art. 27;
Berti/
S
chnyder
,
op. cit.,
n.
30 ad art. 27;
Cometta
,
op. cit., p. 196 ad cc, il quale, con riferimento a
Ivo
Schwander
in SZIER 1998, p. 432 s.,
n. 1, riserva però i casi di violazione manifesta), che la sentenza 15 giugno
2001 della seconda Camera del Tribunale commerciale di Lussemburgo sia, nel suo
risultato, contraria all’ordine pubblico svizzero.
c)
I
resistenti non hanno allegato altri motivi di rifiuto ex art. 27 LDIP.
4.7.
È
garantito il diritto di reciprocità con il Lussemburgo (
Gilliéron
, op. cit., p. 172 nota
158;
Berti
, op. cit., n.
40 ad art. 166;
Volken
,
op. cit., n. 34 ad art. 166).
5.
L’istanza
di delibazione 28 settembre 2001 della massa fallimentare di __________ va
pertanto accolta.
Le spese
relative a questa procedura sono a carico della massa fallimentare istante
(cfr.
Hans Ulrich
Walder
,
Die international konkursrechtliche Bestimmungen des neuen IPR–Gesetzes, in:
Festschrift 100 Jahre SchKG, Zurigo 1989, pag. 332). Non si assegnano
ripetibili, peraltro non richieste.
La
sentenza va intimata, oltre all’istante, anche ai resistenti ed ai
rappresentanti della succursale di __________, per i motivi esposti nel
provvedimento conservativo 16 ottobre 2001 di questa Camera.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 27, 29, 166 ss. LDIP; 361 ss.
e 513 CPC;
decreta
1.
L’istanza
di delibazione 28 settembre 2001 della massa fallimentare __________, è
accolta.
1.1.
Di
conseguenza il fallimento di __________, decretato il 15 giugno 2001 dal
Tribunale commerciale di Lussemburgo, è riconosciuto in Svizzera.
1.1.1.
Gli atti
sono trasmessi all’Ufficio fallimenti di Lugano perché proceda alla
liquidazione fallimentare in via sommaria limitatamente ai beni della fallita
situati in Svizzera.
1.1.2.
Le
ulteriori tasse e spese connesse con la liquidazione in via sommaria del
fallimento secondario sono a carico, e da anticipare, della Massa fallimentare,
nella misura richiesta dall’Ufficio fallimenti di Lugano.
2.
E’
ordinata la pubblicazione dei dispositivi n. ________ sul FUSC e sul FUC.
3.
La
tassa di giustizia di fr. 2’000.– per la presente decisione e le spese di
pubblicazione sul FUSC e sul FUC sono a carico della Massa fallimentare.
4.
Intimazione
a:
–      __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario