ti_gerichte · 12.2019.58 · 2020-05-15 · it
Mutuo - onere della prova

Mutuo - onere della prova

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.05.2020 12.2019.58

Mutuo - onere della prova

Incarto n.
12.2019.58
Lugano
15 maggio 2020
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliera:
Ceschi
Corecco
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2017.1
della Pretura
del Distretto di Blenio - promossa con petizione10 luglio 2017 da
AP
1
patrocinata dall’   PA 1
contro
AO
1
patrocinata dall’   PA 2
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 48'431.65, oltre
interessi al 5% dal 1° novembre 2016, la rifusione delle spese, delle tasse e
delle ripetibili della sede conciliativa nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’UE del
Distretto di __________;
domande avversate dalla
controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore
supplente con sentenza 13 febbraio 2019 ha integralmente respinto;
appellante l’attrice
con appello 18 marzo 2019 con cui chiede la riforma del giudizio impugnato, nel
senso di accogliere integralmente la petizione con protesta di tasse, spese e
ripetibili di primo e secondo grado di giudizio;
mentre con risposta 23
maggio 2019 la convenuta postula la reiezione del gravame, pure con protesta di
spese e ripetibili di secondo grado e chiede di essere ammessa al beneficio
dell’assistenza giudiziaria per la procedura di appello;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                   A.
Con il contratto di credito
privato di data 5 maggio 2015 la __________ SA ha concesso ad AP 1 un prestito
di fr. 50'000.-, rimborsabile entro 60 mesi con rate mensili di fr. 1'094.55
(doc. A). L’importo è stato versato il 27 maggio 2015 sul conto n. __________
della Banca __________ a lei intestato (doc. B). Il medesimo giorno AP 1 ha
dato ordine alla banca menzionata di bonificare la somma di fr. 50'000.- a
favore di AO 1 sul conto postale n. __________ (doc. B, N), risultato essere
intestato, in corso di causa, a AO 1 e a sua madre __________ (doc. 2 e 3).
B.
Le rate mensili del
prestito sono state rimborsate alla banca fino al 1° marzo 2016 (doc. C). Con
scritto 2 ottobre 2016 la __________ SA ha disdetto il contratto di credito
stipulato con AP 1 (doc. E) e in data13 ottobre 2016 ha fatto spiccare nei suoi
confronti il precetto esecutivo n. __________ dell’UE di __________ per
l’incasso dell’importo scoperto di fr. 48'431.65 oltre interessi e spese
esecutive, a cui l’escussa ha interposto opposizione (doc. F).
C.
Con scritto 28
ottobre 2016AP 1, per il tramite del proprio legale, ha informato AO 1 di avere
avviato nei suoi confronti un’azione di regresso volta all’incasso del mutuo
concessole il 27 maggio 2015 di iniziali fr. 50'000.- (doc. G). Con precetto
esecutivo n. __________ dell’UE di __________ notificato il 3 novembre 2011 AP
1 ha escusso AO 1 per l’incasso di fr. 48'431.65, indicando quale titolo di
credito “
rimborso prestito fr. 50'000.- contratto da AP 1…per suo conto
”.
Al PE menzionato l’escussa ha interposto tempestiva opposizione (doc. H).
D.
Con petizione 10
luglio 2017 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.
L), ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di __________AO
1, per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 48'431.665 oltre interessi
e accessori nonché il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al
precetto esecutivo n. __________ dell’UE di __________. In estrema sintesi,
l’attrice ha sostenuto di avere concesso a AO 1 il prestito di fr. 50'000.- per
l’acquisto dell’inventario dell’Osteria __________ e per alleviare la sua
situazione debitoria, impegnandosi quest’ultima a versare direttamente le rate
mensili alla __________ SA.
E.
Con risposta 16
ottobre 2017 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione e ha
chiesto di essere ammessa al beneficio del gratuito patrocinio, osservando che
la richiesta del prestito all’attrice sarebbe stata fatta da sua madre __________,
la quale si sarebbe sempre occupata della gestione contabile e finanziaria
dell’Osteria. Nessun contratto di mutuo sarebbe mai venuto in essere tra lei e
l’attrice, la quale non vanterebbe alcun credito nei suoi confronti.
F.
Esperita
l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore supplente, con sentenza 13 febbraio 2019 qui impugnata, ha respinto
integralmente la petizione, ponendo gli oneri processuali di fr. 3'000.- e le
spese per procedura di conciliazione di fr. 1'100.- a carico dell’attrice, con
l’obbligo per quest’ultima di rifondere a controparte fr. 5'000.- a titolo di
ripetibili.
G.
Con appello 18 marzo
2019 l’attrice ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di
accogliere integralmente la petizione, con protesta di spese e ripetibili di
entrambe le sedi. Con risposta 23 maggio 2019 la convenuta si è opposta
integralmente al gravame, protestando spese e ripetibili di appello e ha
chiesto la concessione dell’assistenza giudiziaria per la presente procedura.
Considerato
in diritto:                1.
L’art. 308
cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni
finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il
valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia
di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una
decisione finale in una controversia dal valore ampiamente superiore ai fr.
10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il
termine di 30 giorni (art. 311 CPC).
Entro il medesimo termine deve
essere inoltrata la risposta (art. 312 cpv. 2 CPC).
Nella fattispecie,
l’appello 18 marzo 2019,
introdotto nel termine di 30 giorni
dall’avvenuta notifica del primo giudizio, è tempestivo. Parimenti tempestiva è
la risposta introdotta entro il termine assegnato da questa Camera.
2.
Nella decisione
impugnata il Pretore supplente, dopo avere riassunto la dottrina e la
giurisprudenza sul tema del contratto di mutuo, ha respinto la petizione per
assenza di prove circa l’esistenza di un accordo sull’obbligo di restituzione.
In breve egli, sulla base degli atti, ha concluso che non si poteva affermare
con certezza da chi provenisse la richiesta del prestito, che serviva, almeno
parzialmente, quale aiuto per l’acquisto dell’inventario dell’Osteria __________.
Il primo giudice, pur accertando che la convenuta era titolare del conto
postale sul quale è stato versato l’importo di fr. 50'000.- e che l’attrice aveva
indicato quale beneficiaria del pagamento la convenuta, ha ritenuto tali
circostanze insufficienti per ammettere l’esistenza del mutuo, ritenuto che il
conto postale era intestato pure alla madre __________, la quale gestiva
l’esercizio pubblico e aveva “
reale e effettivo potere di disposizione sul
conto
”. Il Pretore supplente, ritenuto che le circostanze addotte
dall’attrice a sostegno della sua tesi non avevano trovato conferma agli atti,
ha pertanto respinto la petizione.
3.
Il Pretore supplente
ha già riassunto dottrina e giurisprudenza in relazione all’esistenza di un
contratto di mutuo e all’onere della prova, a cui si rinvia. In questa sede
vale comunque la pena sottolineare che
la consegna del denaro può, in circostanze eccezionali, costituire un
indizio sufficiente per ammettere l’esistenza di un contratto di mutuo, con il
relativo obbligo di restituzione (DTF 144 III 93 consid. 5.1.1; 83 II 209
consid. 2). Ciò non costituisce una presunzione di diritto che ha per effetto
di capovolgere l’onere probatorio, ma di una circostanza che il Giudice può
tenere in considerazione nel quadro dell’apprezzamento delle prove (II CCA 8
agosto 2008 inc. n. 12.2007.193 consid. 1; 29 ottobre 2004; inc n. 12.2003.147
consid. 6; 22 agosto 2003 inc. n. 12.2002.174, consid. 1), da cui deve
risultare chiaramente che la consegna del denaro non può avere altra
spiegazione ragionevole se non la conclusione di un contratto di mutuo (DTF 144
III 93 consid. 5.1; 28 I 674 consid. 2 e 3).
4.
L’appellante
critica
il primo giudice per avere considerato le sue dichiarazioni, esperite in sede
di interrogatorio di parte, delle mere allegazioni, poiché non confermate da
altri elementi probatori. La censura è fondata.
L’interrogatorio di una parte ai sensi dell’art.
191
CPC
costituisce in effetti un mezzo
di prova (cfr. art. 168 CPC) su cui il giudice può fondarsi, in applicazione
dell’art. 157 CPC, per emanare il suo giudizio (
Weibel/Walz
,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 3ª ed., n. 5 ad art.
191/192 CPC; TF 3 febbraio 2015 4A_498/2014 consid. 3.3, 3 luglio 2015
5A_113/2015 consid. 3.2) e nulla permette di concludere che la sua valenza
probatoria sia ridotta rispetto ad altre prove, rispettivamente che le sue
risultanze siano da ritenere solo qualora abbiano trovato conferma in altre
prove (
Weibel/Walz
, op. cit.,
ibidem). In concreto, il Pretore supplente ha ritenuto non provata la
circostanza secondo cui sarebbe stata la convenuta a chiedere il prestito di
fr. 50'000.-, poiché la dichiarazione in tal senso dell’attrice in sede del suo
interrogatorio non era stata “confermata da alcun riscontro probatorio”
(sentenza, consid. 3.1). L’asserita assenza di altri riscontri non legittimava
il primo giudice a disconoscere qualsiasi valenza probatoria alle dichiarazioni
dell’attrice e a concludere a suo sfavore, tanto più che nemmeno le altre
risultanze istruttorie da lui menzionate nel giudizio impugnato escludono con
chiarezza la circostanza che fosse proprio stata la convenuta a richiedere
l’importo di fr. 50'000.-. In assenza di elementi probatori contrari o di altri
motivi atti a far dubitare della credibilità dell’interrogata, nemmeno
accennati dal primo giudice, il solo fatto che le affermazioni non sono
confermate da altre prove
non
basta di per sé ancora per poter far astrazione dalla deposizione dell’attrice.
5.
L’appellante
rimprovera poi al Pretore supplente un’errata valutazione delle prove per avere
omesso di prendere in considerazione tutti gli elementi che, valutati nel loro
insieme, permettono di ritenere attendibili le sue allegazioni e confermare
l’esistenza di un contratto di mutuo.
5.1
In concreto
dall’istruttoria è emerso che
l’attrice
ha acceso un prestito di fr. 50'000.- presso la __________ SA e che il 27
maggio 2015 ha dato ordine di bonificare tale importo sul conto postale n. __________,
indicando come beneficiaria unicamente il nominativo di AO 1 (doc. N).
L’istruttoria ha pure permesso di accertare che è stata la convenuta a inviare
all’attrice, a mezzo SMS, la fotografia della tessera sulla quale era indicato
il numero di conto su cui effettuare il versamento della somma (interrogatorio
convenuta, verbale 4 giugno 2018, pag. 2) e che la tessera riportava solo il
suo nominativo (teste __________ M__________, verbale 26 marzo 2018, pag. 2). È
vero, come accertato dal primo giudice, che il conto postale su cui è stato
versato l’importo di fr. 50'000.- è risultato essere cointestato alla convenuta
e a sua madre (doc. 2 e 3), occorre tuttavia precisare che nulla agli atti
permette di confermare che ciò fosse noto all’attrice, la quale ha sempre
sostenuto di essere venuta a conoscenza di tale circostanza solo in corso di
causa, fatto quest’ultimo nemmeno contestato dalla convenuta. In tali
circostanze non si vede alcun plausibile motivo che spieghi la ragione per cui
l’attrice avrebbe dovuto indicare solo il nominativo della convenuta
sull’ordine di bonifico dell’importo, se, come vuol far credere l’appellata,
senza peraltro spiegare il perché, la parte contrattuale sarebbe stata
unicamente sua madre. A ulteriormente rafforzare la tesi dell’attrice concorre
poi la circostanza, confermata dalla teste __________ M__________, della cui
attendibilità e credibilità non vi è motivo di dubitare, secondo cui le polizze
di versamento per procedere al rimborso delle rate mensili alla banca erano
state inviate alla convenuta e sempre a lei si è rivolta l’attrice per
sollecitare il pagamento di quelle scadute (verbale 26 marzo 2018, pag. 2).
5.2   La
convenuta si è opposta alla richiesta dell’attrice rilevando come l’importo di
fr. 50'000.- sarebbe stato richiesto da sua madre per l’acquisto
dell’inventario dell’Osteria __________ e invocando, a sostegno della sua tesi,
la circostanza secondo cui sarebbe stata la madre a occuparsi della gestione
contabile e finanziaria dell’esercizio pubblico mentre lei sarebbe intervenuta
quale “
semplice dipendente
”. L’allegazione è stata confermata dal teste __________
B__________, la cui attendibilità appare dubbia, già solo per il fatto che la
sua affermazione, secondo cui la convenuta era “
una cameriera nel turno
della mattina
” (verbale 26 marzo 2018, pag. 2), risulta in contraddizione
con l’obbligo di presenza di otto ore giornaliere imposto al gerente dal
diritto pubblico (art. 75 Legge sugli esercizi pubblici), ruolo appunto da essa
rivestito. Si rileva inoltre che egli risulta essere il compagno della
convenuta e la convivenza è avvenuta in epoca successiva all’inizio della
collaborazione tra madre e figlia, per cui nulla di certo ha potuto riferire
circa i rapporti e le intenzioni di queste ultime all’inizio dell’operazione. Ad
ogni modo le sue affermazioni secondo cui gli estratti del conto postale
dell’Osteria arrivavano al domicilio della madre, rispettivamente che la
convenuta era “
una cameriera nel turno della mattina
” (verbale 26 marzo
2018, pag. 5), non sono concludenti sul tema, non essendo sufficienti per
escludere, a fronte degli elementi convergenti di senso opposto indicati al
considerando precedente e in assenza di altri riscontri, che non fosse stata la
AO 1 a richiedere il prestito ad AP 1
. Anzi,
dall’istruttoria sono al contrario emersi diversi elementi che rendono poco
plausibile la tesi della convenuta, la quale
nel
suo interrogatorio ha ammesso di essere intervenuta nell’operazione in qualità
di “
gerente
”, collaborando al progetto assieme alla madre “
mettendo
la patente di gerente
” (interrogatorio 4 giugno 2018, pag. 1), tanto che
esse hanno aperto un conto postale comune. Dalla dichiarazione di imposta per
l’anno 2015 risulta poi che la madre della convenuta quell’anno aveva (pure)
un’altra attività lavorativa (dichiarazione d’imposta 2015, doc. richiamato),
mentre ciò non risulta essere il caso per la convenuta, la quale, ritenuto il
suo ruolo di gerente, aveva come già detto un obbligo di presenza
nell’esercizio pubblico di almeno otto ore al giorno. Mancando altri riscontri
oggettivi agli atti, dal solo fatto che la gestione contabile e finanziaria, in
un rapporto interno tra madre e figlia, era stata delegata alla prima, non si
può ancora dedurre che la seconda non potesse disporre del conto rispettivamente
che partecipasse alla conduzione dell’Osteria come una “semplice dipendente” e
ancora meno si può da questo elemento desumere la posizione di mutuataria in
capo alla madre.
5.3   In
queste circostanze e in assenza di prove o anche solo di indizi in direzione
contraria non si può che concludere per la venuta in essere di un mutuo con
relativo obbligo di restituzione in capo alla convenuta AO 1.
6.
Con la risposta
all’appello la convenuta ha chiesto di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio
anche per la presente procedura.
Ritenuta la
persistenza dello stato d’indigenza della convenuta e considerato che la sua
resistenza in seconda istanza, a prescindere dall’esito dell’appello, non
poteva di principio essere considerata priva di probabilità di esito favorevole
già in considerazione del giudizio, a lei favorevole, di primo grado (DTF 139
III 475 consid. 2.3; II CCA 10 marzo 2017 inc. n. 12.2015.139 e 194), la sua
richiesta volta alla concessione del gratuito patrocinio per la procedura
ricorsuale può essere accolta.
7.
Ne discende che
l’appello deve essere accolto con conseguente riforma della sentenza impugnata
nel senso che la petizione è accolta integralmente. Le spese giudiziarie di
entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
L’importo ai fini di un
eventuale ricorso al Tribunale federale supera i fr. 30'000.-.
Per questi motivi,
richiamati
per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide:
I.
L’appello
18 marzo 2019 di AP 1
è accolto
. Di conseguenza la sentenza 13 febbraio
2019 della Pretura di Blenio, invariati gli altri dispositivi, è così
riformata:
1.
La petizione è accolta.
Di conseguenza:
1.1   AO 1 è condannata a versare ad AP 1 fr.
48'431.65 oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2016.
1.2   È rigettata in via definitiva l’opposizione
interposta da AO 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’UE di __________.
2.
Le spese processuali di
fr. 3'000.-, di cui fr. 2'800.- per tassa di giustizia, già anticipate, sono
poste a carico della convenuta, e per essa, al beneficio del gratuito
patrocinio, a carico dello Stato. AO 1 rifonderà all’attrice fr. 5'000.- a
titolo di ripetibili.
3.
Per la procedura di
conciliazione, le spese processuali di fr. 1'100.-, già anticipate, sono poste a
carico della convenuta, e per essa, al beneficio del gratuito patrocinio, a
carico dello Stato.
II.
La domanda 23
maggio 2019 di ammissione al gratuito patrocinio della convenuta per la
procedura di appello è accolta, con il gratuito patrocinio dell’avv. PA 2.
III.
Non si prelevano
spese processuali e non si attribuiscono ripetibili per la domanda di gratuito
patrocinio.
IV.
Gli oneri processuali
della procedura di appello di complessivi fr. 3'000.- sono posti a carico
dell’appellata e per essa,
al beneficio del gratuito patrocinio,
a carico dello Stato
. AO 1 rifonderà ad AP 1 fr. 2'000.- per ripetibili
d’appello.
V.
Notificazione:
-     ;
-     .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Blenio.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al
Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr.
30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).