ti_gerichte · 14.2012.191 · 2012-11-15 · it
Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Presupposti ex art. 174 cpv. 2 LEF. Mancato pagamento di oneri sociali e tasse

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.12.2012 14.2012.191

Incarto n.
14.2012.191
Lugano
5 dicembre
2012
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di
fallimento senza preventiva esecuzione promossa con istanza dell’11 luglio 2012 da
CO 1
contro
RE 1
patrocinata dall’ PA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 5, con sentenza del 15 novembre 2012 (SO.2012.2977) ha così deciso:
“1.   È pronunciato il
fallimento di RE 1, __________, a far tempo dal giorno di venerdì 16 novembre 2012 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con
reclamo del
23 novembre 2012 ne postula l’annullamento;
ritenuto che il reclamo non è stato intimato a
controparte il suo credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale del 26
novembre 2012 al reclamo
è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto
:
A.
Con
istanza dell’11 luglio 2012 la CO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva
esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di RE 1, asserendo di
avere nei suoi confronti un credito di fr. 35'896.35, per il quale è stato
emesso un attestato di carenza di beni. L’istante ha pure prodotto un estratto dell’Ufficio
esecuzione di Lugano al 22 giugno 2012 delle procedure pendenti nei confronti
della convenuta.
B.
All’udienza
di discussione del 3 ottobre 2012 nessuno è comparso.
C.
Con decisione del 15 novembre 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,
ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 16 novembre 2012
alle ore 10.00.
D.
Con
il reclamo la convenuta asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti
dell’istante, producendo un suo ordine di pagamento del 20 novembre 2012 a
favore della CO 1 così come uno scritto di quest’ultima, in cui viene confermata
l’avvenuta estinzione del credito oggetto dell’istanza di fallimento in esame
(doc. C e D). La reclamante afferma poi che non vi sono altri creditori,
rinviando al verbale d’interrogatorio davanti all’Ufficio fallimenti di
Viganello (doc. E).
Considerando
In diritto:
1.
Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo,
tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le
decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di fallimento
(art. 309 lett. b n. 7 LEF).
2.
In
base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a.   l’applicazione
errata del diritto,
b.   l’accertamento
manifestamente errato dei fatti.
3.
La
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è
impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.
4.
Ai
sensi dell’art. 326 CPC non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione
di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali
disposizioni di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).
5.
Per
l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. L’autorità
giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il
debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova
per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  l’importo dovuto è
stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del
creditore; o che
3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo
(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,  vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174
LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna
2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und
Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.
446 ss. in Festschrift H. U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;
SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
6.
In
virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere
al
giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il
debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi
pagamenti. La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione indeterminata
che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento (cfr.
sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con
rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio Cometta, in Commentaire romand, Poursuite
et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190 LEF; Hansjörg Peter, Edition annotée de la
loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli
Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LEF). Il legislatore ha
preferito la sospensione dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile
esteriormente ed è pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità
propriamente detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la
prova dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre
che il debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci
moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo
sistematicamente opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di
minima importanza. Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non disporre
della liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre tuttavia
che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto
di pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di ammettere una
sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare
è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore rifiuta di
tacitare il suo principale creditore (sentenza del Tribunale federale
5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175;
5P.412/1999 del 17 dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248; 5P.442/1993
del 15 dicembre 1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La sospensione dei
pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di
una situazione durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 e rif.
ivi; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und Konkursrechts, 8.
ed., Berna 2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza preventiva
esecuzione rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La causa
materiale del fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in una
particolare situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del
debitore che lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei
creditori o la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif.
ivi).
Nel
caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del
fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata)
sospensione dei pagamenti da parte della reclamante.
Orbene il
primo giudice ha correttamente ritenuto che, avendo la convenuta sospeso il
pagamento dei premi dovuti alla CO 1 per un importo elevato ammontante a fr.
35'896.35 ed essendo l’esecuzione promossa per incassarlo sfociata l’11 giugno 2012
in un attestato di carenza di beni per il predetto importo, vi è stata da parte
della reclamante sospensione dei pagamenti nei confronti di un creditore
importante.
Con il
reclamo RE 1 ha prodotto un suo ordine di pagamento del 20 novembre 2012 a
favore della CO 1 ed uno scritto di quest’ultima dello stesso giorno confermante
l’avvenuto saldo del suo credito, per cui avendo la reclamante provato di avere
pagato il suo debito nei confronti della procedente posteriormente alla
dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF
risulta adempiuto.
Per quel
che riguarda il requisito della solvibilità - condizione indispensabile per
ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il
pagamento della somma dovuta all’istante è avvenuto soltanto dopo la pronuncia
del fallimento -
va
osservato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla reclamante,
dall’estratto dell’Ufficio esecuzione di Lugano al 3 dicembre 2012 si evince
che a suo carico sono pendenti 29 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 104'973.85.
Nel corso di quest’anno per una esecuzione è già stata emessa la comminatoria
di fallimento, mentre per altre cinque procedure, promosse dalla C__________
rispettivamente dalla C__________ rispettivamente dal Comune di __________ per
oneri sociali e tasse, sono già stati emessi l’avviso di pignoramento rispettivamente
è stata presentata la domanda di proseguimento, il che porta a concludere che la
convenuta non è in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni, per cui le
sue difficoltà di pagamento non possono essere considerate solo di natura
transitoria rispettivamente non si può ritenere che si tratti di una mancanza
di liquidità passeggera. Ciò è confermato dal fatto che, come si evince dal
predetto estratto delle esecuzioni, dal 22 marzo 2007 all’11 giugno 2012 sono
stati emessi a suo carico 19 atti di carenza di beni per un importo complessivo
di fr. 160'006.45.
Nel caso
che ci occupa si può pertanto affermare che la incapacità di pagamento della
reclamante appare più probabile che la sua capacità di pagamento. Di
conseguenza, non essendo stato reso verosimile il presupposto della solvibilità,
il fallimento di RE 1 non può essere annullato.
7.
Il reclamo va respinto.
Essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo,
il
fallimento va nuovamente pronunciato.
La
tassa di giustizia è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF
e 106 cpv. 1 CPC)
Alla
controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato
intimato.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1.
Il
reclamo è respinto.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da
giovedì
6 dicembre 2012 alle ore 10.00.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 150.-- è posta a carico di RE 1.
3
.   Notificazione a:
- __________;
- __________;
-
Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
-
Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).