ti_gerichte · 11.2008.101 · 2010-08-04 · it
Fondazioni: esonero dall'obbligo di designare un ufficio di revisione

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 04.08.2010 11.2008.101
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 04.08.2010 11.2008.101
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 04.08.2010 11.2008.101

Incarto n.
11.2008.101
Lugano
4 agosto 2010
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Pontarolo, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa n. 215 (fondazione: esonero
dall
'
ufficio di revisione) della Divisione della giustizia
quale autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza
professionale che oppone la
RI 1
(patrocinata da PA 1)
alla
CO 1
quale autorità di vigilanza sulle fondazioni
e sugli istituti di previdenza professionale;
esaminati
gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
1.   Se
dev'essere accolto l'appello (
“
ricorso
”
) del 14 agosto 2008 presentato dalla RI 1,
contro la decisione emessa il 18 luglio 2008 dalla CO 1
quale autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di
previdenza professionale;
2.   Il giudizio sulle
spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
La RI 1, costituita da RI 1 insieme con il Patriziato di __________
mediante atto pubblico del 14 settembre 1999 e iscritta l’indomani nel registro
di commercio, ha per scopo “la conservazione e l
'
accessibilità della collezione di apparecchi fotografici e
cinematografici raccolta da RI 1, patrizio di __________, con l
'
obiettivo di creare un museo locale dell
'
apparecchio fotografico e cinematografico,
aperto anche ad acquisizioni future”. Lo statuto della fondazione prevede,
quali organi, un consiglio di fondazione e un ufficio di revisione. Lo stesso 14
settembre 1999 la fondazione ha conferito al Municipio di __________ la facoltà
di proporre ogni quattro anni al consiglio di fondazione la nomina di un proprio
rappresentante nell
'
ufficio di
revisione. __________, segretario comunale, ha curato gratuitamente la
revisione dei conti sino alla fine del 2007. Non ha potuto continuare perché privo
dei requisiti per assolvere tale funzione
secondo le disposizioni della
legge federale sull'abilitazione e la sorveglianza dei revisori,
del 16
dicembre 2005, entrata in vigore il 1° gennaio 2008.
B.
Il 17
novembre 2007 la RI 1
si è
rivolta alla CO 1
per essere esonerata dall'obbligo di
designare un ufficio
di revisione
. L'economista
dell
a CO 1 ha comunicato
il 23 novembre 2007
alla fondazione
di non poter accogliere la richiesta. Un appello interposto il 6
dicembre 2007 contro tale lettera dalla RI 1, è stato dichiarato irricevibile
da questa Camera con sentenza del
28 gennaio 2008 (inc.
11.2008.5).
C.
Il
26 febbraio 2008 la RI 1, ha formalmente instato davanti alla CO 1
per essere dispensata dal designare un ufficio di revisione.
A sostegno della richiesta essa ha fatto valere che la sua cifra di
bilancio non ha mai raggiunto fr. 200
000.– per due esercizi consecutivi
e che la fondazione non organizza collette
“
o altre liberalità, onde l'inutilità di far
capo a un revisore abilitato.
Statuendo il 18 luglio
2008, la CO 1 ha respinto l'istanza. La tassa di giustizia e le spese di complessivi
fr. 100.– sono state poste a carico dell'istante.
D.
Contro
la decisione appena citata la RI 1, è insorta a questa Camera con un appello (
“
ricorso
”
) del 14 agosto 2008 per essere esentata dal designare un ufficio di
revisione, previo aggiornamento di alcune norme del proprio statuto. Nelle sue
osservazioni del 19 settembre 2008 l
'
autorità di vigilanza conclude per la reiezione dell
'
appello. Su richiesta di questa Camera, la Segreteria
generale del Dipartimento federale dell’interno, Vigilanza federale sulle
fondazioni, ha chiarito per interpretazione la portata dell'art. 1 cpv. 4 dell'ordinanza
federale concernente l'Ufficio di revisione delle fondazioni (RS 211.121.3). Su
tale esegesi le parti hanno potuto esprimersi. L'appellante si è confermata nel
proprio “ricorso”, la CO 1 ha rinunciato a formulare osservazioni.
Considerando
in diritto:                  1.
Le decisioni emesse dalla CO 1 quale
autorità di vigilanza sulle fondazioni sono impugnabili entro venti giorni
davanti a questa Camera (art. 15 prima frase LAC e 424 cpv. 3 CPC). La procedura
è regolata dagli art. 307 segg. CPC, con le particolarità dell'art. 424
a
CPC.
Data la sospensione dei termini durante le ferie giudiziarie (art. 132 e 133
cpv. 1 lett. b CPC), l'appello in esame è tempestivo.
2.
I
documenti acclusi all'appello (atto costitutivo, convenzione del 14 settembre
1999 tra la fondazione e il Comune di __________,
estratto del registro di commercio, rapporti di revisione 2006 e
2007, decisione di esonero 9 febbraio 2007 della Divisione delle contribuzioni)
sono già agli atti. Quanto alla richiesta di sentire il sindaco e il segretario
comunale di __________, l'offerta di prova è di per sé ammissibile (art. 424
a
cpv. 2 CPC), ma – come si vedrà in appresso – non porterebbe con ogni
verosimiglianza elementi utili ai fini del giudizio. Giova quindi procedere senza
indugio all'emanazione della sentenza.
3.
L'autorità di vigilanza ha rilevato che nella fattispecie lo statuto
prevede esplicitamente, quale organo della fondazione, un ufficio di revisione.
Ha ritenuto così di non poter esentare la richiedente dal designare tale
organo, il fatto che la legge consenta – a certe condizioni – di svincolare una
fondazione dall
'
obbligo di
nominare l
'
ufficio di revisione
non conferendo il diritto di sottrarsi alla designazione di un organo espressamente
previsto dallo statuto. Secondo l'autorità di vigilanza, inoltre, l
'
organizzazione definita nell
'
atto di costituzione e nello statuto è vincolante
non solo per la fondazione, ma anche per l
'
autorità di vigilanza. Quanto a
un'eventuale modifica dell
'
organizzazione della fondazione, essa non può entrare in linea di
conto nel caso specifico, i presupposti dell'art. 85 CC non risultando dimostrati.
4.
L
'
appellante ribadisce
di adempiere i presupposti per essere dispensata dal designare un revisore. A
suo parere una disposizione statutaria che prevede la nomina di un ufficio di
revisione non impedisce di ottenere un esonero. Spetta in simili circostanze all'autorità
di vigilanza ordinare un adeguamento dell
'a
tto di fondazione
. In altri termini, secondo
l'appellante, ove soddisfi le premesse per vedersi svincolare dall'obbligo di
avere un revisore, una fondazione ha diritto all'esenzione. Può essere
obbligata solo ad aggiornare lo statuto. Per l'appellante infine nemmeno la
convenzione da essa stipulata con il Comune di __________ impone un vero e
proprio ufficio di revisione, tant'è che il segretario comunale ha sempre
assolto correttamente tale mansione e potrebbe di per sé continuare, salvo
essere sprovvisto dell'abilitazione prescritta ormai dal diritto federale.
5.
Dal
1° gennaio 2006 l'organo superiore di una fondazione deve designare un ufficio
di revisione (art. 83
a
cpv. 1 vCC,
corrispondente all'art. 83
b
cpv.
1 CC entrato in vigore il 1° gennaio 2008
:
RU 2005 pag. 4546), a meno che l'autorità di vigilanza non liberi la
fondazione da tale obbligo (art. 83
b
cpv. 2 prima frase CC), il
Consiglio federale fissandone le condizioni (art. 83
b
cpv. 2 seconda
frase CC). La nuova versione dell
'
ordinanza concernente l'ufficio di revisione delle fondazioni, del
24 agosto 2005 (RS 211.121.3), in vigore dal 1° gennaio 2008, prevede che l
'
autorità di vigilanza può liberare una
fondazione dall
'
obbligo di
designare un ufficio di revisione se
per due esercizi
consecutivi il bilancio complessivo della fondazione è inferiore a fr. 200
000.–, se la
fondazione non organizza collette pubbliche o altre liberalità e se la
revisione non è necessaria per rilevare con esattezza lo stato del patrimonio e
i risultati d
'
esercizio della
fondazione (art. 1 cpv. 1). Ove la fondazione sia esonerata dall
'
obbligo di designare un ufficio di
revisione (oppure ove sia revocato l'esonero), all
'
occorrenza l'autorità di vigilanza ordina anche il pertinente adeguamento
dell
'
atto di fondazione (cpv.
4). Tale esonero dovrà poi figurare nel registro di commercio (art. 95 cpv. 1
lett.
l
ORC).
a)
In
concreto l'autorità di vigilanza ha rifiutato l'esonero – come detto – perché
lo statuto della RI 1
, prevede esplicitamente un organo
di revisione. Ora,
che la fondazione abbia previsto sin
dall'inizio un ufficio di revisione quale proprio organo è vero (art. 7 cpv. 1
dello statuto). L'autorità di vigilanza non può tuttavia respingere una domanda
di esonero per ciò soltanto. In casi del genere l'autorità di vigilanza è
tenuta – come fa notare l'appellante – a ordinare il relativo adeguamento dello
statuto. L'art. 1 cpv. 4 dell'ordinanza concernente l'ufficio di revisione
delle fondazioni è chiaro. Il suo significato letterale è confermato altresì dalla
Segreteria del Dipartimento federale degli interni, vigilanza federale sulle
fondazioni (comunicazione del 14 luglio 2010).
b)
Stando
all'autorità cantonale di vigilanza, “l'art. 1 cpv. 4 dell'ordinanza, che è stato
inserito solo in un secondo tempo, conferma il principio secondo il quale non deve
presentarsi la situazione di una fondazione, la cui organizzazione preveda
l'ufficio di revisione, ma che nel contempo è dispensata dall'autorità di
vigilanza dal designarlo” (osservazioni all'appello, pag. 1 in fine). L'opinione
non può essere condivisa, già per il fatto che se così fosse non si vede in
quali frangenti l'art. 1 cpv. 4 della nota ordinanza si applicherebbe. Riguardasse
solo le eventualità in cui l'atto costitutivo della fondazione prevedesse un
organo di revisione con possibilità per la fondazione di ottenere un esonero, mal
si comprende quale modifica dell'atto costitutivo dovrebbe ancora ordinare
l'autorità di vigilanza.
c)
Per
l'autorità di vigilanza
una modifica dell
'
organizzazione della fondazione sarebbe
possibile solo alle condizioni dell'art. 85 CC, non dimostrate in concreto. Ora,
s
i può convenire che l'organizzazione di una fondazione
non va modificata facilmente, specie se la mutazione non ha indole accessoria
(cfr.
Riemer
in: Berner Kommentar,
edizione 1981, n. 50 e 76 ad art. 85/86 CC).
E l
'
art. 85 CC abilita l
'autorità federale o cantonale competente (nel Ticino il
Dipartimento delle istituzioni: art. 14 cpv. 3 LAC), su proposta dell'autorità
di vigilanza e sentito l'organo superiore della fondazione, a modificare
l'organizzazione della fondazione solo quando ciò sia urgentemente richiesto
per la conservazione del patrimonio o per il mantenimento del fine. Il citato art.
1 cpv. 4 dell'ordinanza
concernente l'ufficio di
revisione delle fondazioni, del 24 agosto 2005, non dipende tuttavia dall'art.
85 CC e non va confuso con il medesimo.
d)
La CO 1 soggiunge di avere adottato la prassi, d'intesa altre autorità
cantonali di vigilanza, di non concedere esoneri dall'ufficio di revisione che
non siano previsti dallo statuto della rispettiva fondazione o dall'atto
costitutivo. Sta di fatto che tale prassi non appare compatibile con l'art. 83
b
cpv. 2 né con l'art. 6
c
tit. fin. CC né tanto meno con l'art. 1 cpv. 4
della ripetuta ordinanza. Lesiva del diritto federale, la decisione impugnata
deve pertanto essere annullata.
6.
Quanto
ai presupposti che la legge fissa per ottenere l'esonero dall'obbligo di designare
un ufficio di revisione (art. 1 cpv. 1 della predetta ordinanza federale),
l'autorità di vigilanza non li ha esa­minati, limitandosi ad affermare che l'art.
83
b
cpv. 2 CC non conferisce alla fondazione un diritto soggettivo all'esonero.
L'assunto è fondato, l'art. 1 cpv. 4 dell'ordinanza costituendo una norma potestativa.
L'esonero è lasciato quindi al potere di apprezzamento dell'autorità. Nella
fattispecie però la CO 1 non ha esercitato nemmeno tale apprezzamento. Ha
respinto l'esonero solo perché lo statuto della RI 1, dispone esplicitamente la
nomina di un revisore. Ciò premesso, non compete a questa Camera sostituirsi
all'autorità amministrativa ed esercitare essa medesima, come una giurisdizione
di primo grado, la latitudine di valutazione che compete alla CO 1. Alla Camera
incombe unicamente di verificare se l'autorità amministrativa ha fatto un uso corretto
del proprio margine d'autonomia. Nelle circostanze descritte gli atti vanno rinviati
così all'autorità di vigilanza affinché esamini se siano dati i presupposti per
esonerare la RI 1, dall'obbligo di designare l'ufficio di revisione. CO 1 non è
tenuta ad accogliere la richiesta. Dovesse nuovamente respingerla, ad ogni modo,
essa darà ragione, nei motivi della decisione, del proprio apprezzamento.
7.
Gli
oneri processuali e le ripetibili di appello seguirebbero il vicendevole grado
di soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). In questa sede l'appellante ottiene causa
vinta sul principio, ma non è possibile pronosticare come deciderà in ultima
analisi l'autorità di vigilanza. A rigore si giustificherebbe così di
suddividere le spese a metà. Dato nondimeno che la Camera ha dovuto
pronunciarsi in un caso senza precedenti di giurisprudenza, con la necessità
per altro di interpellare l'autorità federale, appare equo rinunciare al
prelievo di tasse o spese. Il reciproco grado di sconfitta legittima inoltre la
compensazione delle ripetibili.
8.
Per quel che è dei rimedi giuridici esperibili contro la presente
sentenza sul piano federale, la vigilanza sulle fondazioni è un atto di
giurisdizione non contenziosa (
Poudret
,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990,
pag. 8 n. 1.2.7), suscettibile di ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2
lett. b n. 4 LTF). Non potendosi definire
“
di carattere pecuniario
”
nel senso dell'art. 74 cpv. 1 LTF, la causa odierna può essere
deferita al Tribunale federale senza riguardo al valore litigioso, sempre che
sia dimostrato un interesse giuridicamente protetto all
'
annullamento o alla modifica della decisione (art. 76 cpv. 1 lett. b
LTF
).
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   L
'
appello è parzialmente accolto, la decisione
impugnata è annullata e gli atti sono rinviati
autorità
di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza professionale
per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2.   Non si riscuotono
tasse né spese. Le ripetibili sono compensate.
3.
Comunicazione
al
Divisione della giustizia quale autorità di vigilanza
sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza professionale
.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art.
100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi
previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.