ti_gerichte · 12.2008.26 · 2009-10-16 · it
Exequatur a titolo pregiudiziale - banca - responsabilità per prelievi da parte di persona non autorizzata e suo organo - ratifica

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.10.2009 12.2008.26

Incarto n.
12.2008.26
Lugano
16 ottobre
2009
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2004.780
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 24
novembre 2004 da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
AO 2
entrambe rappr.
da RA 2
con cui
l’attrice ha chiesto da una parte la condanna della convenuta AO 1 al pagamento
di fr. 1'314'880.- (di cui fr. 369’810.- in solido con la convenuta AO 2) più
interessi e dall’altra la condanna in solido di AO 2 (in solido con la convenuta
AO 1) al pagamento di fr. 369’810.- più interessi;
domande
avversate dalle convenute che hanno postulato la reiezione della petizione, e
che il Pretore con sentenza 28 dicembre 2007 ha parzialmente accolto, condannando
la convenuta AO 1 al pagamento di fr. 1'314'880.- più interessi;
appellanti
l’attrice e la convenuta AO 1, con atti di appello del 21 rispettivamente 22
gennaio 2008, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere
la seconda richiesta petizionale rispettivamente di respingere quella accolta
in prima istanza, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta AO 2 e l'attrice con osservazioni 10 rispettivamente 7 marzo 2008
postulano la reiezione dei gravami inoltrati nei loro confronti pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Con
contratto 8 febbraio 1995 (doc. 1) C__________ __________ ha conferito ad AO 1
il mandato dapprima di costituire e quindi di amministrare fiduciariamente per
suo conto la società __________ AP 1, che avrebbe dovuto fungere da
holding
della società italian__________ I__________ __________, proprietaria di una
villa a __________. In virtù di questo mandato, __________ ha incaricato la
società dell’__________ B__________ ____________________ di mettere a
disposizione, sempre a titolo fiduciario, gli organi societari e gli azionisti
per AP 1. Quali azionisti (fiduciari) sono in tal modo state designate le
società dell’Isola di Man R__________ __________ e Ce__________ __________
interamente detenute da B__________ __________, mentre a fungere da direttori
sono state chiamate varie persone fisiche, sempre dipendenti di B__________ __________
Il 7/23 marzo 1996 (cfr. plico doc. V) AP 1 ha acquistato
per Lit. 1'600'000'000 le quote sociali di I__________ __________.
B.
Frattanto,
il 21 dicembre 1995, a seguito della decisione di 2 giorni prima dei suoi
direttori (doc. E), AP 1 aveva incaricato Ca__________ __________, direttore di
AO 1 (cfr. doc. B), di aprire presso AO 2 il conto “__________”. Sempre in forza
di quella decisione, autorizzate a disporre degli averi in conto, che in base
al formulario A risultavano essere di pertinenza di D__________ __________ __________
(doc. C), marito di C__________ __________, sarebbero state unicamente due
persone designate dalla società inglese E__________ __________. Il 16 gennaio
1997 (doc. L), così richiesta da AO 1, la società ha quindi modificato i suoi
statuti nel senso che i suoi direttori non avrebbero potuto disporre del
patrimonio sociale senza l’autorizzazione degli azionisti ricevuta durante
l’assemblea generale.
C.
Il
16 ottobre 1998 (cfr. plico doc. V) I__________ __________ ha venduto a C__________
__________ la villa a __________ per Lit. 600'000'000 ed in seguito è stata
posta in liquidazione. Quanto al prezzo della vendita, Lit. 450'000'000 delle
Lit. 500'000'000 pagate in precedenza alla venditrice sono state trasferite il successivo
28 ottobre quale utile di liquidazione sul conto “__________” presso AO 2. Su
istruzione di Ca__________ __________, essendo nel frattempo stata decisa anche
la liquidazione di AP 1
,
tali somme sono state in
seguito distribuite a terzi (che poi si è accertato essere gli aventi diritto
economici) ed il conto è infine stato chiuso il 28 dicembre 1998.
D.
C
osì
richiesta
dalla società israeliana S__________ __________ che si
professava creditrice di
D__________ __________, la giustizia
inglese il 1° settembre 1999 ha dapprima emesso nei confronti di
AP 1 un ordine di blocco dei beni (“
freezing injunction
”,
doc. K) e in seguito, il 19 febbraio 2001 (doc. G), ha provveduto a nominare a
quest’ultima un curatore (“
receiver
”), nella persona di St__________ __________,
allo scopo tra l’altro di promuovere una causa contro AO 1, la cui ragione
sociale era nel frattempo stata modificata in AO 1 (cfr. doc. B), e contro AO 2.
E.
Con la petizione 24
novembre 2004, avversata dalle rispettive controparti, AP 1
ha
chiesto da un lato la condanna della convenuta AO 1 al pagamento di fr.
1'314'880.- (di cui fr. 369’810.- in solido con la convenuta AO 2) più
interessi e dall’altro la condanna di AO 2, in solido con la convenuta AO 1, al
pagamento di fr. 369’810.- più interessi. In sintesi, essa ha rimproverato alla
prima convenuta di aver permesso la svendita dell’attivo posseduto dalla
partecipata
I__________ __________
senza aver preventivamente
interpellato gli azionisti, con un conseguente suo danno di Lit. 1'600'000'000,
e ad entrambe le convenute di aver permesso a terzi non autorizzati, ed in
particolare al direttore della prima Ca__________ __________, il prelievo dal
conto bancario del prezzo di Lit. 450'000'000, che si era così dissolto nel
nulla.
F.
Il
Pretore, con la sentenza 28 dicembre 2007, ha parzialmente accolto la
petizione, condannando da una parte la convenuta AO 1 al pagamento di fr.
1'314'880.- più interessi (dispositivo n. 1), all’assunzione della tassa di
giustizia di fr. 5'000.- e delle spese ed alla rifusione delle ripetibili di
fr. 66'000.- (dispositivo n. 1§), e dall’altra respingendo ogni pretesa
formulata nei confronti di AO 2 (dispositivo n. 2) con conseguente obbligo per
l’attrice di assumersi la relativa tassa di giustizia di fr. 1'000.- e le spese
e di rifonderle fr. 20'000.- per ripetibili (dispositivo n. 2§). Il giudice di
prime cure, ammessa in via pregiudiziale l’efficacia in Svizzera della nomina
di un curatore all’attrice da parte del giudice inglese e con ciò la sua
capacità processuale, e accertato che avente diritto economico dell’attrice era
C__________ __________ mentre dei fondi affluiti sul conto
“__________”
presso AO 2
era il marito D__________ __________, ha innanzitutto
escluso che alle convenute, agenti in via fiduciaria, potesse essere
rimproverata una violazione contrattuale nelle due operazioni litigiose, che in
effetti, pur non essendo state gestite in modo ineccepibile dal punto di vista
formale, erano in sostanza volte ad implementare le istruzioni ricevute dagli
aventi diritto economici. A suo giudizio, alla convenuta AO 1 doveva però
essere rimproverata una violazione dei suoi obblighi di amministratrice di
fatto dell’attrice (siccome fiduciante degli organi formali inglesi), essa già
prima della vendita della villa di __________ dovendo essere a conoscenza dell’esistenza
di gravi indizi di malversazioni commesse da D__________ __________ a scapito
di terzi, che avrebbero dovuto indurla a bloccare immediatamente ogni attività
societaria rispettivamente bancaria dell’attrice, la cui attività non era
slegata da costui. Ciò determinava l’accoglimento della pretesa nei confronti
di AO 1, e - per logica speculare - la reiezione di quella nei confronti di __________,
poiché in collisione con il meccanismo dello
statu quo ante
e del resto,
se accolta, foriera di un indebito arricchimento in capo all’attrice.
G.
Contro
la decisione pretorile sono stati inoltrati due gravami.
Con l’appello
21 gennaio 2008 l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio (e meglio i
dispositivi n. 2 e 2§) nel senso di ammettere la seconda richiesta petizionale,
ribadendo come AO 2, consentendo a terzi non autorizzati di prelevare dal suo conto,
avesse chiaramente violato il contratto. Con il suo appello del 22 gennaio 2008
la convenuta AO 1, ora AO 1, chiede la riforma del querelato giudizio (e meglio
dei dispositivi n. 1 e 1§) nel senso di respingere ogni pretesa nei suoi
confronti, rilevando da una parte come a seguito dell’inefficacia in Svizzera
della nomina di un curatore all’attrice da parte del giudice inglese a
quest’ultima difettasse la capacità processuale in questa procedura, osservando
dall’altra che a lei non poteva essere riconosciuta la qualità di
amministratrice di fatto dell’attrice e con ciò la responsabilità per presunti
e non provati atti illeciti commessi da D__________ __________, ammessa dal
primo giudice e per altro mai pretesa nemmeno dalla controparte negli allegati
preliminari, e infine che la pretesa attorea, oltretutto non comprovata nel suo
ammontare, era prescritta.
H.
Delle
osservazioni 10 rispettivamente 7 marzo 2008 con cui la convenuta AO 2 rispettivamente
l'attrice postulano la reiezione dei gravami inoltrati nei loro confronti si
dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1.
AO
2 (osservazioni p. 2 segg.) e AO 1 (appello p. 8 segg.) ribadiscono in questa
sede che a seguito della mancata esecutività in Svizzera della decisione
inglese avente per oggetto la nomina di un curatore a favore dell’attrice a
quest’ultima difetterebbe la capacità processuale, per cui la petizione da lei
inoltrata avrebbe già dovuto essere respinta (in ordine) per questo motivo. La
censura, che in realtà non riguarda unicamente la capacità processuale
dell’attrice, ma anche la legittimazione dei suoi rappresentanti, dev’essere disattesa.
Innanzitutto il fatto che all’attrice sia stato nominato un curatore, per altro
pacifico, emerge tra l’altro già dal registro di commercio inglese (cfr.
http://wck2.companieshouse.gov.uk
al numero di società 2929844), le cui risultanze, analogamente a quelle del
registro di commercio svizzero, possono essere considerate notorie, essendo
liberamente accessibili (cfr. per analogia DTF 135 III 88 consid. 4.1).
Quanto
a
ll’effettivo potere di rappresentanza del curatore
dell’attrice, che risulta aver firmato una procura a favore del suo attuale legale
(cfr. plico doc. R), ed in particolare alla sua facoltà di inoltrare la
presente causa a nome della società (attestata anche dal teste A__________ __________
p. 9), gli stessi, c
ome giustamente rilevato nella sentenza impugnata,
gli
derivano effettivamente dal tenore della decisione inglese
del 19 febbraio 2001 (doc. G), la quale può senz’altro essere
riconosciuta in Svizzera, e ciò già a titolo pregiudiziale (art. 26 cpv. 1 e 3
CL), ovvero senza necessità di una separata procedura di
exequatur
: contrariamente
a quanto addotto dalle convenute, l’attrice ha in effetti prodotto in causa una
copia certificata conforme della decisione inglese (art. 46 CL), mentre non è
necessario che questa sia cresciuta in giudicato (
Dasser/Oberhammer-Naegeli
, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen
[LugÜ], n. 6 ad art. 47). Del resto, se ciò non bastasse, in base alla dottrina
e alla giurisprudenza, le eventuali carenze nella documentazione necessaria al
riconoscimento della sentenza estera non avrebbero di per sé comportato la
reiezione in ordine della petizione, ma tutt’al più l’assegnazione alla parte
attrice di un termine per produrre la documentazione idonea (cfr.
Dasser/Oberhammer-Naegeli
, op. cit., n.
10 e 13 delle note preliminari agli art. 46-49; TF 18 marzo 2004 5P.252/2003),
soluzione questa che a maggior ragione si sarebbe imposta nel caso concreto,
ritenuto che la tematica
sub iudice
era quella della capacità
processuale e della legittimazione dei rappresentanti (art. 97 n. 4 CPC), che,
in caso di eventuale carenza, poteva essere oggetto di una sanatoria (art. 99
cpv. 3 CPC). Visto l’esito della lite, la questione non necessita di essere
approfondita ulteriormente.
2.
Passando ora ad
esaminare il rimprovero mosso dall’attrice ad AO 1, di aver
permesso
la svendita dell’attivo posseduto dalla partecipata I__________ __________, si
osserva innanzitutto che a questo stadio della lite è oramai pacifico - come
del resto spiegato dal Pretore, alla cui convincente motivazione si può rinviare
(sentenza p. 7 seg.) - che nell’occasione
alla convenuta non possa
essere rimproverata una violazione contrattuale (cfr. appello dell’attrice p. 6
e 9). Si aggiunga, per completezza di motivazione, che le parti nemmeno erano legate
contrattualmente, che - come si vedrà meglio nel prossimo considerando -
l’operazione era comunque stata successivamente ratificata per atti concludenti
a seguito dell’incondizionata approvazione del bilancio
relativo
all’anno chiusosi il 31 dicembre 1998 contenente pure quell’operazione (cfr.
doc. I° rich.),
e che in ogni caso, trattandosi della vendita di un bene
della partecipata e non della stessa attrice, a ben vedere nemmeno era
necessario che la decisione con cui i direttori dell’attrice autorizzavano R__________
__________ a partecipare all’assemblea generale di I__________ __________
e ad incaricare l’amministratore italiano di concludere la vendita
della villa (senza aver allora ritenuto di indicare il relativo prezzo, cfr.
doc. 6) fosse subordinata all’ottenimento di un’autorizzazione da parte degli
azionisti e fosse dunque effettivamente scorretta dal punto di vista formale.
A questo
momento resta dunque da esaminare se, come ritenuto dal giudice di prime cure, AO
1 sia eventualmente responsabile nei confronti dell’attrice nella sua qualità
di organo di fatto, ritenuto che in tale ipotesi il danno da risarcire potrebbe
però al più ammontare a Lit. 1'000'000'000, ovvero alla differenza tra il
valore della villa (Lit. 1'600'000'000) e il suo prezzo di vendita (Lit.
600'000'000). Il quesito dev’essere risolto negativamente. Non già perché il
primo giudice ha provveduto d’ufficio ad esaminare tale aspetto, non sollevato
dall’attrice, la diversa valutazione giuridica dei fatti di causa essendogli in
effetti consentita dall’art. 87 CPC (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art. 87),
quanto piuttosto per il fatto che ad AO 1 non può essere attribuita, nella sua
veste di semplice fiduciante (indiretta) degli organi societari inglesi, la
qualifica di organo di fatto dell’attrice. Lo stesso Pretore ha del resto dato
atto che la decisione di vendere la villa e le condizioni dell’operazione le erano
state indicate dagli aventi diritto economici e nulla permette di ritenere, né
per altro l’attrice lo ha preteso, che AO 1, a parte aver riportato queste
istruzioni agli organi formali, abbia nell’occasione agito di propria
iniziativa e comunque potesse sostituirsi agli organi formali. Per il resto,
l’attrice non ha preteso né tanto meno ha dimostrato sulla base di quali eventuali
altre argomentazioni giuridiche, rette dal diritto svizzero, italiano o inglese,
potesse essere innescata una responsabilità della convenuta nei suoi confronti,
che comunque sarebbe venuta meno a seguito della preventiva autorizzazione alla
vendita rispettivamente della successiva ratifica per atti concludenti della
stessa da parte degli organi societari di cui già si è detto. In tali
circostanze l’eccezione di parte convenuta secondo cui le pretese attoree,
nella misura in cui fossero costitutive di atti illeciti, sarebbero comunque
prescritte può rimanere indecisa.
3.
Con
riferimento al secondo rimprovero mosso a AO 2 di aver permesso a terzi non
autorizzati, ed in particolare al direttore di AO 1 Ca__________ __________ __________,
il prelievo dal conto bancario dell’attrice del prezzo fino ad allora corrisposto,
di Lit. 450'000'000, che si sarebbe così dissolto nel nulla, il giudizio con
cui il Pretore ha escluso un obbligo risarcitorio delle convenute può in definitiva
essere confermato. È vero che, avendo consentito ad un terzo non al beneficio
del necessario diritto di firma di prelevare dal conto dell’attrice, la banca
convenuta non ha validamente adempiuto il contratto ed è di principio tenuta a
fornire (nuovamente) la prestazione al “vero” cliente (art. 97 CO;
Hardegger
,
Über die Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken, p. 118 seg.;
Gautschi
,
Berner Kommentar, N. 36 c ad art. 398 CO;
Fellmann
, Berner
Kommentar, N. 436 ad art. 398 CO; DTF
111 II 263 consid. 1a e 1b, 112 II
450 consid. 3a, 132 III 449 consid. 2; TF 8 maggio 2001 4C.357/2000 consid. 3,
2 maggio 2006 4C.315/2005 consid. 3.2; II CCA 18 giugno 2009 inc. n.
12.2008.42). E d’altro canto è pure vero che gli illeciti ordini di prelievo
essendo stati impartiti dal direttore dell’altra convenuta, che ne costituisce
un organo (II CCA 26 aprile 1993 inc. n. 97/92, 7 novembre 2001 inc. n.
12.2001.54, 16 giugno 2006 inc. n. 10.2004.9; cfr. DTF 97 I 596 consid. 4a, 104
II 190 consid. 3b, 105 II 289 consid. 3-5), quest’ultima è di principio
responsabile nei confronti dell’attrice del danno da lui causato (art. 41 e 55
cpv. 2 CC). Sennonché nel caso concreto il comportamento delle convenute è
stato in seguito ratificato dall’attrice per atti concludenti e comunque non le
ha causato alcun danno. Nel bilancio relativo all’anno chiusosi il 31 dicembre 1996
(cfr. doc. I° rich.), i direttori dell’attrice avevano dato atto che a seguito
dell’acquisto di
I__________ __________
, finanziato
dall’azionista (o meglio dall’avente diritto economico), la società si trovava
tra l’altro con un nuovo attivo di £ 674'752 (pari al valore delle quote della
società italiana) ed un nuovo passivo di £ 695'231 (prestito dell’azionista).
Ora, a seguito della vendita della villa, della liquidazione della società
immobiliare italiana e, per quanto qui interessa, del conseguente trasferimento
sul conto dell’attrice dell’utile di liquidazione, essa avrebbe dovuto trovarsi
senza l’attivo rappresentato dalle quote di quella società, sostituito
dall’utile di liquidazione, e con al passivo l’intero prestito dell’azionista.
In realtà nel bilancio relativo all’anno chiusosi il 31 dicembre 1998 (cfr.
doc. I° rich.), l’utile di liquidazione di £ 154'170 non risulta essere stato allibrato
tra gli attivi, ma la somma in questione è in sostanza stata posta in parziale
compensazione del prestito dell’azionista. Approvando il bilancio allestito in
questi termini, con l’aggiunta che “
there were no known contingent
liabilities as at the balance sheet date
”, i direttori dell’attrice hanno con
ciò riconosciuto che questa somma è stata regolarmente restituita agli aventi
diritto economici, in deduzione del prestito concesso a suo tempo alla società.
La circostanza è rilevante per due ragioni: innanzitutto perché prova che la
società ha con ciò ratificato per atti concludenti l’irregolare operato delle
convenute volto ad ottenere quel medesimo risultato, dimostrando tra l’altro implicitamente
che, se fosse stata richiesta di autorizzarlo prima della sua attuazione,
avrebbe verosimilmente dato il suo consenso, come per altro era già avvenuto in
altri precedenti casi (ad esempio, in occasione del conferimento della procura
a M__________ __________ con effetto retroattivo per l’approvazione dei conti
di
I__________ __________
[cfr. doc. V n. 8 e n. 12 p.
2 e doc. AA] e in occasione del conferimento delle procure per l’acquisto di I__________
__________ rispettivamente per la vendita della villa intestata a quest’ultima;
in tal senso, pure,
appello dell’attrice p. 9
); e
inoltre perché l’operazione litigiosa non le ha causato alcun danno, la
parziale compensazione del prestito dell’azionista non avendo in effetti peggiorato,
dal punto di vista contabile, la sua situazione patrimoniale. Si aggiunga,
infine, che non risulta che il 30 gennaio 2001, quando cioè gli organi
societari hanno approvato il bilancio 1998, essi fossero all’oscuro dei fatti
rilevanti, costoro essendone già da tempo a conoscenza (cfr. lettera 13
settembre 1999 del loro legale
[
nel plico doc. I
]
e deposizione
scritta di Ch__________ __________
[doc. J]
). Poco importa poi se essi lo abbiano approvato in piena
consapevolezza o solo per dar seguito alle istruzioni dei fiducianti, gli
effetti della loro approvazione essendo in ogni caso identici in entrambi i
casi.
4.
Quand’anche
- come ritenuto dal giudice di prime cure almeno con riferimento alla vendita
sottoprezzo della villa di __________ - si volesse ammettere che le convenute
con il loro comportamento nell’intera vicenda possano effettivamente aver
danneggiato eventuali creditori dell’attrice (che per altro al momento dei
fatti nemmeno risultavano dai bilanci, cfr. doc. I° rich.), sarebbe semmai
spettato a questi creditori, e non certo all’attrice stessa, chiedere il
risarcimento del danno causato loro dalle convenute, così che a costei
difetterebbe in ogni caso la legittimazione attiva in questa causa.
5.
Ne
discende, in accoglimento dell’appello di AO 1 e in reiezione di quello
presentato dall’attrice, che la petizione dev’essere integralmente respinta.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 148 CPC) e sono commisurate al valore di causa.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 21 gennaio 2008 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello di cui al dispositivo n. I consistenti
in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.  2’500.-
b) spese                                                      fr.
200.-
Totale                                                           fr.
2’700.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere all’appellata
fr. 10’000.- per ripetibili.
III.
L’appello 22 gennaio 2008 di AO 1
è accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 28 dicembre 2007 della Pretura Distretto di Lugano,
sezione 1, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
1.
La petizione nei confronti
di AO 1, ora AO 1, è respinta.
§
La
tassa di giustizia di fr. 5’000.- e le spese, sono poste a carico dell’attrice,
la quale rifonderà ad AO 1, ora AO 1, fr. 66’000.- di ripetibili.
IV.
Le spese della procedura d’appello di cui al dispositivo n. III consistenti
in:
a) tassa
di giustizia                                    fr. 10’000.-
b) spese                                                      fr.       200.-
Totale                                                           fr.
10’200.-
da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà
all’appellante fr. 25’000.- per ripetibili.
V.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).