ti_gerichte · 15.2012.122 · 2012-11-21 · it
Riparto del provento della vendita di oggetti vincolati al diritto di ritenzione del locatore in caso di fallimento dell'escusso aperto prima della presentazione della domanda di realizzazione nell'esecuzione a convalida dell'inventario di ritenzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 21.11.2012 15.2012.122

Incarto n.
15.2012.122
Lugano
21 novembre 2012
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 15 novembre 2012 di
RI 1
patrocinata dall’avv.  PA 1
contro
l’operato dell’
Ufficio fallimenti di Lugano
,
Viganello, e meglio contro l’iscrizione nell’in­ven­ta­rio del fallimento di
PI 1
dell’importo di fr. 40'935,35 incassato dall’Ufficio
esecuzione e fallimenti di Mendrisio nelle esecuzioni in realizzazione di pegno
n. __________6 e __________;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto e considerato in diritto:
che il 14
marzo 2012, l’UEF di Mendrisio, a richiesta di RI 1, ha eretto il verbale per
la formazione dell’inventario (n. 778’702) degli oggetti vincolati da un
diritto di ritenzione, intimando all’e­scus­sa e locatrice, PI 1, il versamento
all’uffi­cio d’esecuzione dell’incasso giornaliero derivante dalla vendita di
quanto inventariato (doc. C allegato al ricorso);
che il 26
marzo 2012, l’escutente RI 1 ha convalidato l’inventario con l’esecuzione in
via di realizzazione del pegno manuale n. __________ (doc. D) e il 16 aprile 2012
ha introdotto una seconda esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale
n. __________, anch’essa indicata come tesa alla convalida dello stesso
inventario (doc. E);
che
l’opposizione interposta alla prima esecuzione è stata rigettata in via
provvisoria con decisione 3 maggio 2012 del Pretore aggiunto della
Giurisdizione di Mendrisio-Nord (doc. F), mentre quella interposta alla seconda
esecuzione è stata pure rigettata in via provvisoria dallo stesso giudice con
sentenza del 14 maggio 2012 (doc. G);
che nel
frattempo, l’escussa aveva versato sul conto dell’UEF di Mendrisio, con valuta
11 maggio 2012, la somma di fr. 40'935,35 incassata con la vendita dei beni
inventariati fino a quel momento (doc. H);
che il
fallimento dell’escussa è stato decretato il 18 maggio 2012 e l’avviso di
apertura del fallimento in procedura sommaria è stato pubblicato sul Foglio
ufficiale svizzero di commercio il 3 luglio 2012 (doc. I);
che con
decisione 30 ottobre 2012 (doc. A), l’amministrazione del fallimento – l’CO 1 –
ha respinto la domanda di rivendicazione del suddetto importo di fr. 40'935,35
formulata da RI 1 il 20 luglio 2012 (doc. M), statuendo ch’es­so veniva
inventariato nel fallimento in favore della comunità dei creditori;
che RI 1 ricorre
contro tale provvedimento, sostenendo, in sintesi, che la somma in questione,
in virtù dell’art. 199 cpv. 2 LEF, non è entrata a far parte della massa
fallimentare, ma avrebbe dovuto essere oggetto da parte dell’UEF di Mendrisio di
un riparto a favore dell’escutente;
che giusta
l’art. 199 LEF, sono pure devoluti alla massa i beni pignorati non peranco
realizzati al momento della dichiarazione di fallimento e gli oggetti
sequestrati (cpv. 1), tuttavia, se i termini di partecipazione al pignoramento (art.
110 e 111) sono scaduti, le somme già ricavate dal pignoramento di denaro, di
crediti e di salari, nonché dalla realizzazione di beni, sono ripartite a norma
degli art. 144 a 150 mentre l’eventuale eccedenza spetta alla massa (cpv. 2);
che all’art.
199 cpv. 2 LEF, come dimostrano le norme citate, il legislatore ha ovviamente
avuto in vista soltanto l’ipotesi del riparto di beni pignorati;
che tale
disposizione si applica però anche, per analogia, al riparto di beni oggetto di
un’esecuzione in via di realizzazione di pegno (cfr. art. 85, 2° trattino, RUF
e 96 RFF; DTF 129 III 248, cons. 2.2;
Romy
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Gine­vra/Monaco 2005,
n. 4 ad art.
199);
che il
presupposto della scadenza del termine di partecipazione al pignoramento (art.
110 e 111) è ovviamente inapplicabile in materia di realizzazione di pegno (per
l’assenza appunto di pignoramento), ma occorre determinarne lo scopo, onde
definire la condizione equivalente da soddisfare perché il ricavato della realizzazione
del pegno o il suo surrogato in denaro possa essere ripartito all’infuori della
procedura di fallimento;
che il
presupposto in questione mira a garantire che la cerchia dei creditori che
hanno diritto al riparto giusta gli art. 144
a 150 LEF sia definita (cfr.
Romy
,
op. cit., n. 5 ad art. 199);
che più in
generale, la volontà del legislatore è stata di conferire il privilegio del
riparto all’infuori del fallimento unicamente ai creditori che già prima
dell’apertura del fallimento erano abilitati ad esigere il riparto, motivo per
cui l’art. 199 cpv. 2 LEF non si ritiene applicabile ai beni oggetto di un
pignoramento provvisorio (cfr. ad es. DTF 40 III 88, 42 III 14, 65 III 116; CEF
21 ottobre 2010, inc. 15.2010.32, RtiD II-2011, 767 ss., cons. 4;
Handschin/ Hunkeler,
Basler Kommentar
zum SchKG, vol. II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 9 ad art. 199;
Romy
, op. cit., n. 6 ad art. 199),
perché siffatto tipo di pignoramento non conferisce al creditore il diritto di
esigere il riparto in suo favore (cfr. art. 144 cpv. 5 LEF);
che nell’esecuzione
in via di realizzazione del pegno, il riparto del provento della realizzazione
o di un suo surrogato è in linea di massima subordinato al deposito di una
valida domanda di realizzazione, la quale dev’essere presentata entro i termini
di cui all’art. 154 LEF e quindi, in caso di opposizione al precetto esecutivo,
non prima della “sua definitiva definizione giudiziale” (art. 154 cpv. 1 i.f.
LEF);
che
pertanto, in tale ipotesi, non solo la decisione di rigetto dell’opposizione
dev’essere definitiva, ma se il rigetto è stato concesso in via provvisoria
anche l’eventuale azione di disconoscimento di debito dev’essere definita
giudizialmente in modo definitivo, rispettivamente il termine per promuoverla
dev’essere scaduto infruttuosamente, siccome il termine dell’art. 154 cpv. 1
LEF è altresì sospeso durante la procedura di disconoscimento di debito prevista
dall’art. 83 cpv. 2 (per il rinvio dell’art. 153 cpv. 4 LEF, cfr.
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
II, Losanna 2000, n. 62 ad art. 153) (DTF 33 I 846, cons. 3; 45 III 73-74;
Gilliéron
, op. cit., n. 16 ad art. 154);
che l’esame
del carattere definitivo del precetto esecutivo avviene proprio in sede di
esame della domanda di realizzazione (cfr.
Foëx
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Mo-naco 2005,
n. 4 ad art. 154, con rif.);
che di
conseguenza non si può, come sostenuto dalla ricorrente, ritenere superflua la
domanda di realizzazione quando l’oggetto del pegno è costituito da denaro
contante o da un bene che si è trasformato in denaro;
che siffatta
tesi, ammessa nell’esecuzione in via di pignoramento (cfr.
Frey
, Basler Kommentar zum SchKG, vol.
I, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 7 ad art. 116;
Gilliéron
, op. cit., n. 11 ad art. 116;
Bet­tschart,
Commentaire
romand de la LP, Basilea/Ginevra/Mo­na­co 2005, n. 1 e 3 ad art.
116;
Handschin/ Hunkeler
,
n. 11 ad art. 199;
Romy
, op. cit.,
n. 3 ad art. 199), non può senz’altro essere estesa alle esecuzioni in via di
realizzazione di pegno, poiché l’esame della domanda di realizzazione costituisce
in quell’ultima specie di esecuzione la prima occasione di verifica del
carattere definitivo del precetto esecutivo, mentre nell’esecuzione in via di
pignoramento tale esame è già stato effettuato al pregresso stadio della domanda
di proseguire l’esecuzione (art. 88-89 LEF);
che del
resto né la legge né la dottrina prescrivono un’eccezione all’esigenza della
domanda di realizzazione qualora il pegno verta su una somma di denaro;
che nella
fattispecie, la ricorrente non aveva ancora presentato alcuna domanda di
realizzazione prima dell’apertura del fallimento dell’escussa;
che in ogni
caso nemmeno il primo precetto esecutivo risultava definitivo, perché al
momento dell’apertura del fallimento (il 18 maggio 2012) non era ancora scaduto
il termine di 20 giorni dell’art. 83 cpv. 2 LEF per l’inoltro dell’azione di
disconoscimento di debito, il quale aveva iniziato a decorrere dalla notifica
all’e­scus­sa della decisione 3 maggio 2012 di rigetto provvisorio dell’op­posizione
(cfr. D.
Staehelin
, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. I, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 23 ad art. 83);
che il
ricorso va pertanto respinto;
che non si
preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF);
che visto il
carattere infondato dell’impugnazio­ne e il suo logico esito, il quale non crea
alcun pregiudizio ai creditori insinuatisi nel fallimento, il ricorso viene
deciso senza notificazione alle controparti, a cui non è quindi necessario
intimare la sentenza;
che con il
presente giudizio la domanda di effetto sospensivo è diventata priva di oggetto;
richiamati
gli art. 17, 20
a
, 154, 199 cpv. 2; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso è respinto.
2.
Non si
prelevano spese, né si assegnano indennità.
3
.   Notificazione ad avv.    .
Comunicazione
all’Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                               Il
segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10
(dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque)
giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata
pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.