ti_gerichte · 14.1995.00029 · 1995-09-28 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.09.1995 14.1995.00029

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00029
Lugano
28
settembre 1995
/C/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 7 novembre
1994 dalla
__________
contro
__________
patr. dall’avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto
provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 19/31 agosto 1994 dell’UE
di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con sentenza 16 gennaio 1995 ha così pronunciato:
“
1.
L’istanza è accolta e, di conseguenza,
l’opposizione interposta al PE indicato è respinta in via provvisoria per Fr.
159’388.85 più interessi al 7.75 % dal 30.6.1994.
2.
La tassa di Fr. 200.--, da anticipare
dalla parte istante è a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere
alla controparte Fr. 680.-- a titolo di indennità.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello
dall’escusso che con atto 25/26 gennaio 1995 ha postulato la reiezione
dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 24 febbraio 1995 la parte
appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale 1. febbraio 1995
di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________ in via ordinaria del 19/31
agosto 1994 __________ (in seguito: __________) ha escusso __________, con
__________ e __________ quali condebitori solidali, per l’incasso di Fr.
159’388.85 più interessi al 7.75 % dal 30 giugno 1994, indicando quale titolo
di credito: “Credito in conto corrente n. __________ disdetto il 13.5.94.
Lettera di concessione di credito del 18.4.90. __________ e __________ sono
fideiussori solidali”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su di una
fideiussione solidale 25 aprile 1990 (doc. C), sottoscritta da __________ e
__________ a favore della __________ e nell’interesse della __________, con la
quale i fideiussori si sono impegnati “fino a concorrenza dell’importo massimo
di Fr. 180’000.-- nei confronti della spettabile __________, per tutti gli
obblighi presenti e futuri derivanti dal credito in conto corrente” di Fr.
150’000.-- accordato alla debitrice principale il 18 aprile 1990.
La
procedente produce pure il contratto di credito in conto corrente del 18 aprile
1990 stipulato con la __________ (doc. A), la disdetta del credito 5 maggio
1994 per il 13 maggio 1994 (doc. B) e la dichiarazione 7 settembre 1994 con la
quale la debitrice principale si è riconosciuta debitrice nei suoi confronti
dell’importo di Fr. 159’388.85 oltre interessi al 7.75 % dal 30 giugno 1994
(doc. E).
C.
All’udienza di contraddittorio __________ ha
asseverato che il ritiro dell’opposizione da parte della debitrice non può
supplire all’esigenza di benestari firmati secondo il punto 7 dell’atto di
fideiussione che non figurano agli atti.
Per
l’escusso “alla debitrice è stata concessa una rateazione (doc. 1) per cui è
prematuro pretendere dal fideiussore che intervenga”.
D.
Con sentenza 16 gennaio 1995 la Pretore del Distretto
di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che la documentazione
agli atti costituisce riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. Per la giudice
di prime cure “l’eccezione di parte convenuta non è atta ad invalidare la
pretesa avanzata avendo la debitrice principale sottoscritto il riconoscimento
di debito di cui al doc. E”.
E.
Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente
aggravato __________ asseverando che “con dichiarazione 7 settembre 1994 la
__________ ha ritirato l’opposizione al PE n. __________riconoscendosi nel
contempo debitrice nei confronti della __________ dell’importo di Fr.
159’388.85 oltre interessi al 7.75 % dal 30.6.1994 (doc. E), a margine di un
accordo con la stessa debitrice tendente ad una rateazione. Infatti pochi
giorni più tardi e con esplicito riferimento a quelle intese, il 19 settembre
1994 la __________ confermava il proprio accordo “ ad una dilazione di
pagamento “a condizione tuttavia che __________ ritirasse a sua volta
l’opposizione al PE che gli era stato intimato (doc. 1)”.
Per
l’appellante “un atto di fideiussione solidale costituisce un riconoscimento di
debito a condizione che (...) esista almeno un titolo di rigetto valido nei
confronti del debitore principale”. Questo non impedirebbe “tuttavia alle parti
di prevedere condizioni più restrittive: facoltà di cui hanno fatto uso
prevedendo, al patto 7 dell’atto di fideiussione, che valore di riconoscimento di
debito è riconosciuto ai benestari firmati dalla debitrice principale per gli
estratti conto rilasciati alla banca”. Concretamente non figurerebbe agli atti
nessun estratto conto firmato dalla __________, per cui non vi sarebbe titolo
di rigetto dell’opposizione ex art. 82 LEF.
__________
rileva che la dichiarazione doc. E è stata sottoscritta dalla debitrice in
epoca successiva all’avvio della procedura esecutiva e che “come si può
chiaramente desumere dal contenuto della lettera doc. 1 quel riconoscimento di
debito è avvenuto nel contesto di un accordo con la stessa debitrice
finalizzato alla concessione di una dilazione di pagamento”.
Subordinatamente
l’appellante contesta l’ammontare dell’indennità riconosciuta a controparte.
Per l’appellante “l’importo accordato di Fr. 680.-- corrisponde ad oltre tre
ore di dispendio orario a Fr. 220.-- l’ora”, “rispettivamente, e nelle grandi
linee, ad una media ponderata tra l’onorario a tempo e l’onorario ad valorem in
base alla formula sancita dalla prassi del Consiglio di Moderazione”, basandosi
su un dispendio orario inferiore. In concreto “il tempo richiesto per
l’udienza, compresa la trasferta in Pretura, non ha superato l’ora” e “il
rappresentante della __________ è membro dei quadri dell’istituto di credito
(doc. 1), responsabile del servizio contenzioso, per cui l’indennità che gli è
stata accordata, apparentemente in applicazione analogica della TOA, appare
ingiustificata non trattandosi di patrocinio legale, oltre che manifestamente
eccessiva in rapporto al criterio di commisurazione previsto dall’art. 150 CPC:
più opportunamente non dovrebbe superare un importo dell’ordine di Fr. 200.--”.
F.
Con osservazioni 24 febbraio 1995 __________ ha
rilevato che la concessione della dilazione di pagamento di cui al doc. 1 era
“subordinata anche al ritiro dell’opposizione al PE da parte di __________,
circostanza che evidentemente non si è verificata”.
Per
l’osservante un valido titolo di rigetto ex art. 82 LEF contro il fideiussore
solidale è dato quando vi è la prova dell’ammontare del debito principale e la
prova dell’esigibilità del credito. La pretesa dell’appellante di interpretare
la clausola n. 7 dell’atto di fideiussione “come una condizione più restrittiva
posta dalle parti per l’ottenimento del rigetto dell’opposizione si scontra già
di per sè con il carattere imperativo della legislazione in materia di
esecuzione e fallimenti (...) il cui carattere amministrativo non lascia spazio
alle parti di regolare autonomamente il problema dei titoli necessari per il
rigetto dell’opposizione”.
Considerato
in
diritto:
1.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr
. Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 338
con riferimenti).
b)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 331).
c)
La dichiarazione di riconoscimento di debito è una
dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa
somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o
soggetta a interpretazione (
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo
1980, § 1 n. 7 p. 3).
2.
Ex art. 492 cpv. 1 e 2 CO mediante la fideiussione il
fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore principale per il
soddisfacimento del debito. La fideiussione non può sussistere che per
un’obbligazione principale valida. La fideiussione può essere prestata anche
per un debito futuro o condizionale, per il caso che questo diventi efficace.
Infatti la fideiussione presuppone che il debito principale esista nel momento
in cui il creditore fa valere la fideiussione. Nonostante l’obbligazione futura
risulti in generale da un rapporto giuridico già esistente, nulla impedisce che
l’obbligazione futura dipenda da un rapporto giuridico non ancora esistente.
Considerato poi che l’impegno fideiussorio deve essere determinato o almeno
determinabile, è essenziale che si abbia conoscenza del debito principale,
delle parti, della causa, della sua portata e del momento del suo adempimento.
La fideiussione non può inoltre esistere che per un’obbligazione valida (cfr.
Pierre
Tercier
, La partie spéciale du Code des obligations, Zurigo 1988, n. 3706 a
3710 p. 480;
Honsell/Vogt/Wiegand
, Obligationenrecht I, Basilea 1992, n.
48 e 50 ad art. 492).
3.
a)
Dalla fideiussione solidale 25 aprile 1990 (doc. C) -sottoscritta
da __________ e __________ a favore della __________ e nell’interesse della
__________, con la quale i fideiussori si sono impegnati “fino a concorrenza
dell’importo massimo di Fr. 180’000.-- nei confronti della spettabile
__________ per tutti gli obblighi presenti e futuri derivanti dal credito in
conto corrente” di Fr. 150’000.-- accordato alla debitrice principale il 18
aprile 1990- si evince che il rapporto tra la __________ e l’escusso si
configura in una fideiussione solidale ex art. 496 CO.
b)
La nozione di riconoscimento di debito, come detto non
definita dalla legge, nel caso dell’esecuzione di un impegno fideiussorio
implica da parte dell’escutente la prova dell’ammontare del mutuo per cui è
stata prestata la fideiussione e l’esigibilità della restituzione del mutuo
stesso (
Panchaud/Caprez,
op. cit., p. 198 ss. e 105 ss.).
Occorre
quindi esaminare se in concreto sia stata fornita la prova documentale
dell’esistenza del debito principale e della sua esigibilità: il doc. C può
infatti costituire titolo di rigetto ex art. 82 LEF solo a condizione che sia
dato riconoscimento del debito principale. A questo riguardo la procedente ha
prodotto innanzitutto il contratto di credito in conto corrente n__________del
18 aprile 1990 (doc. A) con cui la __________ ha concesso alla __________ un
limite di credito in conto corrente di Fr. 150’000.--.
La
questione che si pone in concreto è quella a sapere se un contratto di
concessione di un limite di credito in conto corrente, firmato dal debitore,
possa costituire un valido riconoscimento di debito per il saldo passivo del
conto.
Dal
contratto di concessione di un limite di credito in conto corrente (doc. A) non
è determinabile l’ammontare del debito posto in esecuzione: è infatti di tutta
evidenza che il saldo del conto corrente (Fr. 159’388.85 al 30 giugno 1994) non
era determinabile al momento della stipulazione del contratto di concessione di
un limite di credito. Il doc. A non costituisce per la Banca un riconoscimento
di debito firmato dal debitore, sulla base del quale sia possibile determinare
la somma di denaro dovuta in connessione al rapporto di conto corrente (cfr.
DTF
106 III 100).
4.
La procedente versa agli atti a sostegno della sua
pretesa, oltre al noto contratto indicato nel PE quale titolo di credito, pure
“la dichiarazione 7 settembre 1994 (doc. E), con la quale __________ ha
ritirato l’opposizione al PE a lei intimato riconoscendosi debitrice della
__________ di “Fr. 159’388.85 oltre interessi al 7.75 % dal 30.6.1994, aggiunte
le spese esecutive, debito esistente in conto corrente n. __________disdetto il
__________”.
Con
il doc. E, __________ dimostra l’esistenza del debito principale e la sua
esigibilità. Ritenuto che la banca ha pure dimostrato di aver richiesto invano
il pagamento alla debitrice principale, sono in concreto adempiuti i
presupposti per poter richiedere il soddisfacimento al fideiussore solidale ex art.
496 cpv. 1 CO.
Il
contratto di fideiussione solidale doc. C costituisce dunque, unitamente alla
dichiarazione doc. E, titolo di rigetto dell’opposizione per l’importo in
esecuzione di Fr. 159’388.85 oltre agli interessi, atteso che non è necessario
che il riconoscimento di debito sia anteriore al precetto esecutivo (
Panchaud/Caprez,
op. cit., p. 14 s.;
SJZ
1948 p. 311 e 1944 p. 242 ss.) e che con la
clausola sub 7 dell’atto di fideiussione le parti hanno semplicemente
evidenziato che “i benestari firmati dalla debitrice principale per gli estratti-conto
rilasciati dalla Banca hanno valore di riconoscimento di debito dei
fideiussori” senza peraltro escludere quale titolo di rigetto gli altri
documenti costitutivi di riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF.
5.
a)
Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il
rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi o
giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento
di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle
eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurispruden­za le eccezioni non
solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere
sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle
allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l'obiter
dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre
1986 in re H.B. c. H. SA in
Rep
1987 p. 150-151 cons. 3;
CEF
12
gennaio 1988 in re Na. c. V.O.;
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 26 p. 61;
BlSchK
1982 p. 95-97;
SJZ
1974 p. 228 n.
44, 1971 p. 26-28;
BJM
1970 p. 83-85;
ZR
1967 n. 110;
Marcel Caprez
,
La mainlevée provisoire,
FJS
186 p. 6;
ZBJV
1944 p. 416).
b)
L’escusso ha argomentato che __________ ha concesso
una rateazione alla debitrice principale per cui sarebbe “prematuro pretendere
dal fideiussore che intervenga”.
Dallo
scritto 19 settembre 1994 (doc. 1) si evince che la procedente era disposta a
concedere alla debitrice principale e ai fideiussori una dilazione di pagamento
alla condizione che essi avrebbero versato un acconto mensile minimo di Fr.
5’000.--, la prima volta entro il 10.10.1994, e che __________ ritirasse
l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________. In concreto
l’escusso non ha ritirato l’opposizione interposta al noto PE e nemmeno ha reso
verosimile che alla procedente siano state corrisposte le rate richieste. Ne
consegue che l’eccezione di __________ va respinta.
6.
L’appellante contesta pure l’indennità di Fr. 680.--
assegnata all’istante in prima sede, perché “il tempo richiesto per l’udienza,
compresa la trasferta in Pretura, non ha superato l’ora” e “il rappresentante
della __________ è membro dei quadri dell’istituto di credito, responsabile del
servizio contenzioso, per cui l’indennità che gli è stata accordata,
apparentemente in applicazione analogica della TOA, appare ingiustificata non
trattandosi di patrocinio legale, oltre che manifestamente eccessiva in
rapporto al criterio di commisurazione previsto dall’art. 150 CPC: più
opportunamente non dovrebbe superare un importo dell’ordine di Fr. 200.--”.
Ex
art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l’altro il rigetto o
l’ammissibilità di un’opposizione il giudice può a domanda della parte
vincente, condannare la parte soccombente a pagare un’equa indennità come
risarcimento delle spese. In
DTF
113 III 110 cons. 3b) e 3c) il
Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la
perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella
decisione.
Sulla
modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è ora espresso in
DTF
119 III 69. In casu __________ non è stata patrocinata da un avvocato:
nonostante ciò la procedente è stata rappresentata all’udienza di
contraddittorio da persona alle sue dipendenze il che comporta senz’altro dei
costi. Va inoltre considerato il tempo impiegato nella preparazione della
procedura che ci occupa e le altre spese sostenute, per cui l’equa indennità ex
art. 68 cpv. 1 OTLEF cifrata in Fr. 680.-- dalla Pretore rientra nei limiti di
una corretta applicazione tariffale.
7.
L’appello 25/26 gennaio 1995 __________ è respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i
quali motivi,
richiamati
gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF; 492 cpv. 1 e 2, 496 cpv. 1 CO; 68 OTLEF
PRONUNCIA:
1.
L’appello 25/26 gennaio 1995 __________, è respinto.
2.
La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr.
300.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________, che rifonderà
alla __________, Fr. 700.-- di indennità.
3.
Intimazione a:   - __________
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente
La segretaria