ti_gerichte · 52.2009.420 · 2009-11-27 · it
Ricorso contro clausola del bando di concorso respinto: non sono dati gli estremi di una inammissibile preimplicazione suscettibile di ostare alla partecipazione alla gara

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.11.2009 52.2009.420
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.11.2009 52.2009.420
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 27.11.2009 52.2009.420

Incarto n.
52.2009.420
Lugano
27 novembre 2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente
segretario:
Gabriele Fossati, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 21 ottobre 2009 della
RI 1
contro
la clausola del bando del concorso indetto dal
Dipartimento del territorio per l'allestimento del progetto di massima della
tappa prioritaria della rete tram del Luganese che ammette la CO 2 a parteci pare alla gara (FU n. __________);
viste le risposte:
-    30 ottobre 2009 del
Dipartimento del territorio, Sezione della mobilità;
-      2 novembre 2009 della CO
2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 13 ottobre 2009 un consorzio formato dal Cantone e dai comuni di
Lugano, Bioggio e Manno ha indetto per il tramite del Dipartimento del
territorio un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed
impostato secondo la procedura libera, per l'allestimento del progetto di
massima della tappa prioritaria della rete tram del Luganese. Il bando di gara,
oltre a fissare, in particolare, i criteri di idoneità e di aggiudicazione, i
fattori di ponderazione e i termini di esecuzione, prevedeva le seguenti
clausole riferite al diritto di alcune determinate ditte di prendere parte al
concorso:
Le seguenti aziende coinvolte
nell'elaborazione del presente bando o in altri mandati ad esso correlati non
possono partecipare al concorso pubblico:
-    __________
-    __________
-    __________
-    __________
-    __________
I progettisti del gruppo di studio __________,
estensori degli studi di fattibilità, possono partecipare al concorso, in
quanto sono stati adottati i seguenti provvedimenti per garantire la parità di
trattamento:
-     messa a disposizione
già in fase di concorso di tutti i documenti elaborati nelle fasi progettuali
precedenti
-     prolungamento del
tempo per l'allestimento dell'offerta oltre il minimo di 40 giorni previsti
Alla luce della legislazione in materia di
commesse pubbliche, l'ufficio __________, il cui titolare ha fatto parte per un
breve periodo della DP, e l'ufficio CO 2, che ha assunto la segreteria amministrativa
della Commissione intercomunale dei trasporti del luganese, possono partecipare
al concorso, pur avendo avuto o potuto avere visione con un certo anticipo
delle bozze di capitolato d'oneri. La committenza non ritiene che si tratti di
un vantaggio determinante rispetto agli altri concorrenti per due motivi: in
primo luogo è ampliato il tempo messo a disposizione dei concorrenti per
allestire le offerte, che risulta sicuramente sufficiente, del tutto congruo e
superiore al minimo previsto dalla legge. Secondariamente il criterio di
aggiudicazione "analisi del mandato, metodologia/modo di procedere"
ha un peso relativamente contenuto, pari al 20% del totale (cfr. punto 5). Il
fatto di aver fatto parte, seppure brevemente, della DP, o il fatto di aver avuto
accesso con un certo anticipo al capitolato d'oneri non comporta vantaggi
rilevanti per gli altri criteri di aggiudicazione, vale a dire prezzo,
attendibilità del prezzo e referenze del personale chiave.
Tali clausole sono state riprese dal
capitolato d'oneri (pos. 1.3.10), trasmesso agli interessati, su loro
richiesta, a partire dal 14 ottobre 2009. Gli stessi interessati, con scritto
19 ottobre 2009, sono stati inoltre informati dalla Sezione della mobilità della
rinuncia dello studio __________ a partecipare al concorso.
B.
Conto il bando di concorso la RI 1, studio che si occupa di pianificazione
urbanistica e analisi ambientali, si aggrava davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che per ragioni di incompatibilità (art. 35
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;
RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.1.6) alla CO 2 venga negata la possibilità di prendere
parte alla gara.
La
ricorrente sostiene, innanzitutto, che la visione anticipata del capitolato
d'oneri abbia indebitamente avvantaggiato la CO 2, la quale, grazie alla sua conoscenza dell'oggetto della commessa, avrebbe potuto precedere gli altri
concorrenti a prendere contatto e, quindi, consorziarsi con i migliori professionisti
muniti delle specifiche competenze richieste dalla committenza.
In
secondo luogo, in quanto segretaria amministrativa della commissione regionale
dei trasporti del Luganese (CRTL), non sarebbe nemmeno da escludere che la CO 2 abbia potuto influenzare a proprio favore l'impostazione di bando e capitolato, in modo
particolare per quanto concerne la scelta dei criteri di idoneità e di aggiudicazione
e dei fattori di ponderazione.
Al
contrario di ciò che indica il bando di concorso, il fattore di ponderazione
del 20% attribuito al criterio dell'analisi del mandato, della metodologia e
del modo di procedere (il solo per il quale la committenza sembra riconoscere
un possibile vantaggio derivante dalla conoscenza anticipata degli atti di
gara) sarebbe inoltre tutt'altro che "relativamente contenuto".
La
funzione di segretaria amministrativa della CRTL ricoperta dalla CO 2 darebbe
infine luogo a un conflitto di interessi, costituito dalla presenza, in seno
alla direzione del progetto (preposta a gestire e organizzare il progetto in
rappresentanza della committenza), di un delegato della stessa CRTL quale
membro. La CO 2, nel caso conseguisse la commessa, potrebbe dunque trovarsi nel
doppio ruolo - evidentemente incompatibile - di mandataria e membro di un
organo preposto al controllo dell'operato dei progettisti incaricati. Ulteriore
motivo atto a giustificare l'esclusione di questa concorrente dalla gara.
C.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono la Sezione della mobilità del Dipartimento del
territorio e la CO 2, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per
quanto necessario saranno discussi qui appresso.
La Sezione
della
mobilità illustra in dettaglio le fasi relative all'allestimento della documentazione
di gara ed il grado di coinvolgimento della CO 2, che dal canto suo specifica
le mansioni che le sono state affidate quale gerente in prova del segretariato
della CRTL, negando recisamente di aver partecipato all'allestimento della documentazione
di gara.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 15 cpv. 1
del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15
marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente
l'adesio-ne del Cantone Ticino al CIAP del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004
(DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto titolare di uno studio d'ingegneria
apparentemente abilitato a partecipare alla gara, l'insorgente è legittimata ad
impugnare il bando di concorso (art. 43 legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivamente (art. 15 cpv. 2
CIAP) inoltrato contro un provvedimento autonomamente impugnabile (art. 15 cpv.
1bis CIAP), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Non essendovi contestazione sui fatti,
il giudizio può basarsi esclusivamente sugli atti (art. 18 cpv. 1 LPamm). La
ricorrente non chiede peraltro l'assunzione di particolari prove.
2.
Secondo l'art. 35 RLCPubb/CIAP,
le
persone e le imprese che hanno partecipato alla preparazione della
documentazione e della procedura di aggiudicazione in maniera tale da poter
influenzare l'aggiudicazione a loro favore, non possono prendere parte alla
procedura
.
Il cosiddetto impedimento da prevenzione (o
"preimplicazione";
Vorbefassung, préimplication
) è dato quando
un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di concorso,
sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione di gara,
sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della
fornitura (STF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid.
3.1.
= ZBl 2005, 474; BR 2/2005, pag. 76 seg., S19;
Res
Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel
, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in
BVR 2004, n. 2, pag. 49 segg.).
La preimplicazione è infatti atta a
disattendere il principio della parità di trattamento ancorato all'art. 1 cpv.
3 lett. b CIAP, che impone al committente di assicurare a tutti i concorrenti
le stesse opportunità. Il concorrente che versa in tale situazione può essere
tentato in effetti di indirizzare il committente a privilegiare la sua offerta
o può sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento dell'offerta le
conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione del concorso (
Wissensvorsprung
;
Peter Galli/André Moser/ Elisabeth
Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I,
Zurigo 2007, n. 679 seg.). L'impedimento per preimplicazione comporta in genere
l'esclusione dell'offerta. Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di
conoscenze è irrilevante o quando la collaborazione del concorrente prevenuto
all'allestimento della documentazione di gara è soltanto marginale (STF
2P.164/2004 cit. consid. 3.3.; STAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2.;
STA 52.2008.321-325 del 13 ottobre 2008 consid. 2.1.; 52.2008.124 del 16 giugno
2008 consid.
3.1.
;
VB.2004.00304
; Oliver
Diggelmann
/
Marc Enz,
Vorbefassung
im Submissionsrecht: Was verlangt der
Gleichbehandlungs-grundsatz?, in ZBl 2007, 577 seg.).
3.   Nel caso concreto, la CO 2, nella sua qualità di gerente in
prova del segretariato della CRTL, che non figura fra i committenti, non ha
partecipato alla preparazione della documentazione di gara. Gli atti del
concorso sono stati allestiti dalla Sezione della mobilità con la consulenza
specialistica della __________. Stando alle puntuali indicazioni della Sezione
della mobilità, rimaste incontestate, la resistente ha soltanto potuto prendere
conoscenza della prima versione della documentazione, che è stata distribuita
ai membri del Gruppo d'accompagna-mento tecnico il 15 settembre 2009. La
documentazione sviluppata ulteriormente è poi stata inviata alla Delegazione
delle autorità (DA) il 25 settembre 2009 direttamente dalla Sezione della mobilità,
senza passare dagli uffici del segretariato della CRTL. La DA l'ha per finire approvata il 29 di quel mese, nel corso di una riunione alla quale la CO 2 non era presente.
Non essendovi motivo di dubitare dell'attendibilità delle
allegazioni della Sezione della mobilità, ben si può affermare che il ruolo
della resistente nella fase di allestimento della documentazione di gara non
sia andato oltre quello di una semplice comparsa, incaricata di mansioni
ausiliarie, del tutto insuscettibili di influenzare l'esito della gara. Non
sono quindi manifestamente dati gli estremi di un'inammissibile
preimplicazione, suscettibile di ostare alla partecipazione alla gara. Soltanto
la preimplicazione qualificata costituisce un impedimento a prendere parte al
concorso (cfr. in particolare STAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2.).
Semmai ha potuto prendere conoscenza della prima bozza del
capitolato prima degli altri concorrenti, il vantaggio conoscitivo è
irrilevante. Nemmeno l'accaparramento dei migliori specialisti, ipotizzato e
paventato dalla ricorrente, costituisce un vantaggio concorrenziale
suscettibile di ostare alla partecipazione della ricorrente al concorso. Tanto
meno se si considera che questa gara è stata preceduta da uno studio di
fattibilità, che ha sicuramente già indotto gli operatori del ramo interessati
alla commessa a prendere accordi preliminari di collaborazione.
Da escludere, non solo per mancanza di elementi che la suffraghino,
ma già per il coinvolgimento del tutto marginale della resistente nella
preparazione della documentazione di gara, è l'ipotesi, prospettata dalla
ricorrente, di un intervento della CO 2 volto ad influenzare a suo favore
l'impostazione del capitolato, in particolare per quanto concerne i criteri
d'idoneità e d'aggiudicazione con i relativi fattori di ponderazione. Il
sospetto affacciato dalla ricorrente appare perfettamente gratuito.
Il conflitto d'interessi, ravvisato dall'insorgente nella
presenza, in seno alla DP (preposta a gestire e organizzare il
progetto in rappresentanza della committenza), di un delegato della CRTL per la
quale la resistente funge da segretaria amministrativa, non costituisce un
impedimento ai sensi dell'art. 35 RLCPubb/CIAP. Se potrà eventualmente
costituire un impedimento ai sensi dell'art. 11 lett. d CIAP e 32 LPamm per il
membro della CRTL a partecipare alla decisione di aggiudicazione è questione
che esula dai limiti del presente giudizio, che riguarda soltanto la clausola
del bando con cui la committenza ha accertato in via pregiudiziale il diritto
della CO 2 a partecipare al concorso.
Non essendo ravvisabile in capo alla resistente alcun motivo
che possa impedirle di partecipare alla gara, non mette conto di esaminare la
congruenza delle giustificazioni addotte dalla committenza per accertare già in
sede di pubblicazione del bando, in ossequio al principio della trasparenza,
che nulla osta all'inoltro di un'offerta della CO 2.
4.   Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto, addebitando all'insorgente
tassa di giudizio (art. 28 LPamm) e ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 11, 15 CIAP; 35 RLCPubb/CIAP; 4
DLACIAP; 3, 18, 28, 60, 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente RI 1, che rifonderà
alla resistente CO 2 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110), nei limiti dell'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario