ti_gerichte · 14.2005.52 · 2005-07-27 · it
appello contro la dichiarazione di fallimento in una procedura di fallimento senza preventiva esecuzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.07.2005 14.2005.52

Incarto n.
14.2005.52
Lugano
27 luglio
2005
/B/sc/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con
istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1
cifra 2 LEF presentata il 7 aprile 2005 da
AO 1
(rappr. daRA 1 )
contro
AP 1
sulla quale istanza la __________, con sentenza 31 maggio 2005 ha
così deciso:
“1.         È
pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da martedì 31
maggio 2005 alle ore 14.00.
..2./3./4. Omissis.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
1.
giugno 2005 ne ha postulato l’annullamento;
preso
atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato
che con ordinanza presidenziale 3 giugno 2005 all’appello è stato
concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:                     A.
La AO
1 ha chiesto il fallimento della AP 1 senza preventiva esecuzione sostenendo
che quest’ultima adempie i presupposti previsti dall’art. 190 cpv. 1 cifra 2
LEF, in quanto ha sospeso i versamenti __________ e, come emerge dall’estratto
dal Registro delle esecuzioni, dimostra nei suoi confronti un’insolvenza
profonda e persistente (doc. C). L’istante ha rilevato che a suo favore sono
stati emessi 8 attestati di carenza di beni (doc. D) per un importo complessivo
di fr. 61'007.30, dai quali risultano i relativi periodi fiscali. Scoperte risultano
pure le imposte del 1. e 2. trimestre 2004, per le quali non è ancora stato
emesso un attestato di carenza di beni e l’imposta del 3. trimestre 2004, per
la quale non è ancora stata promossa alcuna procedura esecutiva, mentre il
rendiconto relativo al 4. trimestre 2004, scaduto il 28 febbraio 2005, non è
ancora stato inoltrato. Il debito fiscale complessivo ammonta a fr. 90'595.73.
L’ultimo versamento di fr. 2'985.-- è stato effettuato il 26 ottobre 2003. La AO
1 ha poi osservato che trattandosi dell’__________, i crediti sono incontestati
ed esigibili e la loro scadenza è direttamente deducibile dalle norme di legge.
B.
All’udienza
di contraddittorio la convenuta ha negato di avere interrotto in generale i
pagamenti. Essa ha sostenuto di avere pagato le pigioni e di continuare
nell’esercizio della sua attività, la quale essendo florida, le sta permettendo
di uscire dalla situazione di insolvenza in cui è venuta a trovarsi. La debitrice
ha poi asserito di volere contattare la parte istante al fine di concordare un
piano di pagamento rateale dell’__________ rimasta scoperta, osservando che dagli
estratti dei pagamenti effettuati per marzo, luglio e dicembre 2004 e per il primo
trimestre 2005 (doc. 1) così come dal contratto di locazione dei mobili (doc.
2) risulta che ha continuato a far fronte ai pagamenti. La AP 1 ha poi ammesso
che solo per quel che riguarda l’__________ non ha effettuato i relativi versamenti.
C.
Con
sentenza 31 maggio 2005 la Pretore __________, ha pronunciato ai sensi
dell’art. 190 LEF il fallimento di AP 1 con effetto dal 31 maggio 2005 alle ore
14.00.
D.
Con
atto d’appello 1. giugno 2005 AP 1 è insorta contro la declaratoria di
fallimento contestando l’applicazione dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF, in
quanto la creditrice avrebbe dovuto procedere ai sensi dell’art. 43 LEF.
L’appellante ha poi sostenuto di non avere sospeso i pagamenti, al contrario di
averne effettuato numerosi quotidianamente, compreso gli stipendi di 14
persone. A questo proposito ha rinviato all’estratto prodotto in prima sede
indicante tutti i pagamenti effettuati nell’ultimo anno e al contratto di locazione
dei mobili. La AP 1 ha dichiarato di volere continuare a svolgere la sua
attività e pagare i suoi creditori, compresa l’__________. Essa confida di
risanare la sua situazione entro un anno, al massimo due. L’appellante ha poi
asserito di avere sempre pagato lo stipendio ai suoi 14 dipendenti.
Considerato
in diritto:
1.
La
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è impugnabile
per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF. Le parti possono avvalersi di
fatti nuovi (art. 22 cpv. 4 LALEF), nei limiti posti dall’art. 174 LEF.
2.a)
Secondo
l’art. 174 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita
all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le
parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati
anteriormente alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).
L’autorità giudiziaria superiore può
annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la
decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti
che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):
1.     il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2.     l’importo dovuto è
stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del
creditore; o che
3.     il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b)
In
sede d’appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni
ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, applicabile per il rinvio dell’art. 25 LALEF,
con i limiti imposti dall’art. 22 cpv. 4 LALEF, che non rientrino nelle ipotesi
previste dall’art. 174 LEF.Il giudizio d’appello sarà quindi fondato nel caso
in esame sui documenti prodotti avanti il primo giudice e, se del caso, in sede
ricorsuale.
3.a)
Il
creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza
preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento
che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF).
b)
Ogni
creditore può invocare l’applicazione dell’art. 190 LEF, per cui è possibile
che in determinati casi anche creditori, le cui pretese sono fondate sul
diritto pubblico e per le quali è esclusa l’esecuzione in via di fallimento,
possono procedere secondo l’art. 190 LEF. Il creditore, la cui pretesa è
fondata sul diritto pubblico, deve però, come qualsiasi altro creditore,
provare i presupposti sostanziali previsti dalla norma, in particolare la sospensione
dei pagamenti da parte del debitore. Secondo la prassi la prova della
sospensione del pagamento, per tale creditore, non è però fornita, nel caso in
cui egli può ancora  procedere in via di pignoramento e questa procedura si
prospetta con possibilità di successo. Questa prassi tuttavia non convince. Nel
caso in cui i presupposti dell’art. 190 sono adempiuti, la procedura che porta
alla dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione dovrebbe infatti essere
possibile, senza ulteriori impedimenti, anche per il creditore le cui pretese
si fondano sul diritto pubblico
(
Brunner
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 13 e 19
ad art. 190).
c)
Si
ha sospensione dei pagamenti quando il debitore lo dichiara espressamente o se
atti concludenti attestano che non è più in grado di pagare debiti esigibili.
Tra le manifestazioni esteriori della sospensione dei pagamenti vi è il non più
pagare debiti incontestati ed esigibili come pure la reiterazione di
opposizioni a precetti esecutivi per l’incasso di debiti incontestati ed
esigibili anche per importi minimi. Sospensione dei pagamenti è data anche nel
caso in cui il debitore si rifiuti di pagare crediti liquidi riferiti ad una
parte essenziale delle sue attività commerciali. A questo proposito è
sufficiente che il debitore sospenda i pagamenti nei confronti di una categoria
di creditori (cfr. STF 5P.91/2003). In questo contesto il Tribunale federale ha
deciso più volte, che l’incapacità di pagare può manifestarsi con l’aumento di
debiti fondati sul diritto pubblico rimasti impagati (cfr. STF 5P.412/1999).
Sia la sospensione dei pagamenti, sia l’incapacità di pagare non devono però essere
confuse con l’indebitamento; un debitore incapace di pagare non deve
forzatamente essere indebitato e viceversa. L’indebitamento è una causa di
fallimento indipendente. La sospensione dei pagamenti o l’incapacità di pagare
non è però nemmeno semplicemente da considerare quale mancante volontà di
pagare. Infatti l’illiquidità deve sussistere oggettivamente e deve  impedire
al debitore di soddisfare i suoi creditori allorquando le loro pretese sono
esigibili: al debitore deve mancare la necessaria liquidità. Tuttavia non deve
trattarsi di una difficoltà finanziaria transitoria. Il debitore deve infatti
trovarsi in questa situazione per un tempo indeterminato (
Amonn/Walther
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. ed., Berna 2003, § 38 n. 13).
d)
L’appellante
ha sostenuto che nel caso in esame, trattandosi, di pretese __________, ovvero fondate
sul diritto pubblico, fatte valere dalla AO 1, è applicabile l’art. 43 LEF, che
esclude l’esecuzione in via di fallimento per imposte, tributi, tasse, sportule,
multe e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche
casse o a funzionari.
In
effetti, la lettera dell’art. 43 LEF appare tassativa escludendo l’esecuzione
in via di fallimento –evidentemente nei confronti di chi può essere sottoposto
a quel regime- per imposte, pubblici tributi, ecc., configurando volutamente
una norma in favore dei debitori (
Acocella
, in Comm. di Basilea, art. 43
LEF, N. 2). Tuttavia, a titolo di eccezione, la dichiarazione di fallimento è
permessa anche per crediti di diritto pubblico, purché siano dati i presupposti
dell’art. 190 LEF (
Acocella
,
op. cit., ibidem, N. 12).
Nel
caso concreto, la creditrice ha prodotto 8 attestati di carenza di beni per
pretese __________ relative al 3. e 4. trimestre 2001, 1., 2., 3. e 4. trimestre
2002 e 2., 3. e 4. trimestre 2003 per un importo complessivo di fr. 61'007.30 (doc.
D). Questo indica che per l’incasso dei citati crediti nei confronti di AP 1 la
creditrice ha proceduto dapprima, come vuole la prassi, con altrettante esecuzioni
in via di pignoramento, tuttavia senza successo. Dall’estratto 9 febbraio 2005 __________
agli atti emerge inoltre che il 21 gennaio 2005 la AO 1 ha promosso
un’ulteriore esecuzione per fr. 9'005.97. La creditrice ha poi sostenuto che
scoperta è pure l’__________ del 1. e 2. trimestre 2004 e quella del 3.
trimestre 2004, mentre il rendiconto relativo al 4. trimestre 2004, scaduto il
28 febbraio 2005, non è ancora stato inoltrato. Secondo le allegazioni della
creditrice il debito fiscale complessivo dell’appellante ammonta a fr.
90'595.73. Queste allegazioni non sono state contestate dalla debitrice.
Tutte
queste considerazioni portano a concludere che la creditrice era legittimata a
chiedere il fallimento di AP 1 senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art.
190 LEF, pur trattandosi di pretese fondate sul diritto pubblico. Nel caso in
esame si realizza inoltre la causa materiale del fallimento prevista dall’art.
190 cpv. 1 n. 2 LEF, ritenuto che la creditrice ha fornito la prova della sospensione
del pagamento di numerosi trimestri __________, incontestati ed esigibili e per
ulteriori, più recenti, trimestri l’appellante non ne ha negato il mancato
pagamento. Determinante infatti non è che la debitrice interrompa tutti i suoi
pagamenti per un lungo periodo e che sia confrontata con una mancanza durevole
di liquidità, bensì che abbia smesso di pagare anche solo una parte di crediti
incontestati ed esigibili, riferiti a una parte essenziale delle sue attività
commerciali, come nel caso del mancato pagamento dell’IVA e che non si tratti
di una difficoltà finanziaria transitoria. Nel caso concreto l’appellante non
versa i contributi IVA da oltre 4 anni.
4.
Per
quel che riguarda i fatti nuovi di cui l’appellante può avvalersi ex art. 174
LEF, va rilevato che essa non ha fatto valere né fatti subentrati anteriormente
alla dichiarazione di fallimento (art. 174 cpv. 1 LEF), né posteriormente (art.
174 cpv. 2 LEF), ritenuto che in quest’ultimo caso non solo occorre rendere
verosimile la propria solvibilità –requisito peraltro nel caso concreto già
disatteso, vista l’impossibilità di pagare l’__________– ma cumulativamente
deve essere provato per mezzo di documenti –anche se in questo caso solo in via
alternativa– che il debito è stato estinto, oppure che l’importo è stato depositato
presso questa Camera a disposizione della creditrice, oppure ancora che la
creditrice ha ritirato la domanda di fallimento. Non risultando pertanto ossequiati
i presupposti di cui all’art. 174 LEF, il fallimento della AP 1 non può essere
annullato.
L’appello
di AP 1 va quindi respinto. Di conseguenza, essendo stato concesso effetto
sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente
dichiarato.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante (art. 49 OTLEF), mentre non
si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni
(art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli
art. 174 e 190 LEF
pronuncia:               1.
L’appello
1. giugno 2005 di AP 1, __________, è respinto.
1.1.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da
mercoledì
10 agosto 2005 alle ore 10.00.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a
carico di AP 1. Non si assegnano indennità.
3.
Intimazione:
AP 1, __________;
RA 1, __________;
– Ufficio
__________;
– Ufficio
__________;
– Ufficio
dei registri di __________.
Comunicazione
alla Pretura __________
In sede d’appello è esclusa la
facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni ai sensi dell’art. 321
cpv. 1 lett. b CPC, applicabile per il rinvio dell’art. 25 LALEF, con i
limiti imposti dall’art. 22 cpv. 4 LALEF, che non rientrino nelle ipotesi
previste dall’art. 174 LEF.
rzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria