ti_gerichte · 12.2021.37 · 2021-08-06 · it
Società a garanzia limitata - cessione di quote sociali - mantello d'azioni

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.08.2021 12.2021.37

Incarto n.
12.2021.37
Lugano
6 agosto 2021
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
chiamata
a statuire, quale autorità giudiziaria competente ai sensi dell’art. 6 cpv. 1
della legge cantonale sul registro di commercio (LCRC), sul ricorso 3 marzo
2021 di
RI
1
rappr.
da RA 1
contro la decisione 4
febbraio 2021 (__________ - __________) con cui l’Ufficio del registro di
commercio, Biasca, ha comunicato la reiezione dell’istanza d’iscrizione 17
dicembre 2020;
preso atto della risposta
12 aprile 2021 dell’Ufficio del registro di commercio, della risposta (
recte
:
replica) 11 maggio 2021 della ricorrente e della duplica 8 giugno 2021 dell’Ufficio
del registro di commercio;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
RI 1è stata iscritta
nel registro di commercio il 9 novembre 2011, con un capitale sociale di fr.
20'000.- e con il seguente scopo:
“Die Gesellschaft bezweckt die Verwaltung
von Vermögenswerten, insbesondere für Rechnung Dritter und damit
zusammenhängende Beratung und Vermittlung von Finanzdienstleistungen. Die
Gesellschaft erbingt Treuhandfunktionen, Kommissions- und
Finanzierungsgeschäfte jeder Art, sie kann Patente, Lizenzen und
Herstellungsverfahren erwerben, verwalten und verwerten, sich an anderen
Unternehmen beteiligen sowie Liegenschaften erwerben, veräussern und verwalten.
Die Gesellschaft kann Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im In- und
Ausland errichten und sich an anderen Unternehmen im In- und Ausland beteiligen
sowie alle Geschäfte tätigen, die direkt oder indirekt mit ihrem Zweck in
Zusammenhang stehen. Die Gesellschaft kann im In- und Ausland Grundeigentum
erwerben, belasten, veräussern und verwalten. Sie kann auch Finanzierungen für
eigene oder fremde Rechnung vornehmen sowie Garantien und Bürgschaften für
Tochtergesellschaften und Dritte eingehen”.
Socia e gerente della società,
inizialmente con sede a __________ e dal 3 luglio 2013 a __________, era S__________
__________, titolare di tutte le 200 quote sociali da fr. 100.-.
2.
Con istanza 17 dicembre
2020 RI 1, rappresentata da RA 1, agente quale organo della società, ha chiesto
all'Ufficio del registro di commercio di iscrivere le modifiche societarie
adottate in occasione dell’assemblea generale straordinaria di pari data, di
cui ha prodotto il relativo verbale (oltre a una copia dello statuto sino ad
allora in vigore), e in particolare: la modifica dei soci a seguito della
cessione di tutte le 200 quote sociali a __________ F__________ __________
(attestata dal relativo contratto 24 novembre 2020, esso pure allegato); il
trasferimento della sede sociale e del recapito a __________; la modifica dello
scopo sociale nei seguenti termini: “
La società ha per scopo la gestione e
amministrazione di attività immobiliari e commerciali, la gestione di attività
alberghiere e della ristorazione. La società può svolgere operazioni di
finanziamento di ogni tipo, può acquisire, gestire e sfruttare brevetti,
licenze e processi produttivi, acquisire partecipazioni in altre società, può
aprire succursali e filiali in Svizzera e all’estero e svolgere tutte le
attività direttamente o indirettamente connesse al suo scopo. La società può
acquistare, gravare, vendere e gestire immobili in Svizzera e all’estero e inoltre
effettuare finanziamenti per conto proprio o per conto di terzi e può stipulare
garanzie e fideiussioni a favore di società controllate e di terzi
”; e la
modifica della gerenza, con nomina a gerente di RA 1, amministratrice unica di __________
F__________ __________.
Su richiesta dell'Ufficio
del registro di commercio, RI 1 il 25 gennaio 2021 ha trasmesso la
dichiarazione di rinuncia alla revisione limitata (Opting-out) nonché il
bilancio e il conto economico dell’anno 2019. Il 2 febbraio 2021 essa ha poi trasmesso
anche il bilancio e il conto economico dell’anno 2018.
3.
Con decisione 4
febbraio 2021 (__________ - __________) l’Ufficio del registro di commercio ha comunicato
a RI 1 la reiezione dell’istanza 17 dicembre 2020, addebitandole una tassa di
fr. 80.-. Esso ha in sostanza rilevato: che dagli ultimi bilanci della società
risultava come il capitale sociale fosse interamente in forma liquida e non vi
fossero posizioni legate ad un’attività commerciale, a dimostrazione del fatto
che la società era stata liquidata di fatto; che i conti economici non presentavano
nessun ricavo e spesa, ciò che dimostrava chiaramente come la società non avesse
più svolto un’attività economica negli ultimi anni; che la cessione dell’intero
capitale di partecipazione a terze persone e il genere di modifiche richieste dei
fatti iscritti nel registro di commercio (in particolare dello scopo, che
veniva radicalmente modificato rispetto a quello precedente) lasciavano
intendere che i precedenti soci avevano definitivamente abbandonato la società;
che non vi era quindi alcuna identità tra la precedente società e quella che sarebbe
esistita dopo le modifiche richieste. A suo giudizio, questo genere di
operazioni rappresentava un tentativo di aggiramento delle norme sullo
scioglimento di una società di capitali nonché di quelle sulla sua
costituzione. Visto che secondo consolidata dottrina e giurisprudenza, gli
eventuali contratti che avevano come oggetto quote sociali di società a garanzia
limitata liquidate di fatto e definitivamente abbandonate, ma che non erano state
formalmente sciolte e cancellate dal registro di commercio (cosiddette società
mantello o mantelli giuridici), erano da considerarsi contrari alla legge e
quindi nulli, ha concluso per la reiezione dell’istanza in esame, relativa alla
cessione di quote sociali fondate su un simile contratto.
4.
Con ricorso 3 marzo
2021, avversato dall’Ufficio del registro di commercio con risposta 12 aprile
2021 (a cui hanno poi fatto seguito la risposta [
recte
: replica] 11
maggio 2021 e la duplica 8 giugno 2021), RI 1, sempre rappresentata da RA 1, agente
quale organo della società, ha chiesto di accogliere l’istanza, protestando
spese e ripetibili. Essa ha evidenziato che tutta una serie di elementi indiziari
permettevano di escludere l’esistenza di un mantello giuridico: innanzitutto
gli statuti non erano stati stravolti, ma era stata unicamente tolta l’attività
fiduciaria, che in Ticino poteva essere esercitata solo a fronte di un’autorizzazione
specifica (art. 1 cpv. 1 LFid), ed aggiunta la gestione di esercizi pubblici; inoltre
dai bilanci 2018 e 2019 non risultava che la società non disponesse di nessun
attivo o disponesse solo di attivi facilmente realizzabili, dagli stessi
evincendosi invece l’esistenza di attivi per ben fr. 8'000.-; e infine non si
poteva ritenere che la sua attività economica fosse cessata definitivamente, da
quei bilanci risultando piuttosto una sua sospensione solo temporanea.
5.
Il ricorso in esame,
presentato alla scrivente Camera (art. 942 cpv. 2 CO e 6 cpv. 1 LCRC) nel
termine di 30 giorni dalla notifica della decisione dell’Ufficio del registro
di commercio (art. 942 cpv. 1 CO), è tempestivo e, da questo punto di vista,
ricevibile.
Per l’Ufficio del registro
di commercio, esso dovrebbe tuttavia essere dichiarato irricevibile per il
fatto che RA 1, che non aveva preteso e provato di aver agito quale
patrocinatrice e pacificamente non disponeva di una specifica procura rilasciatale
dalla ricorrente, non era in realtà legittimata a rappresentare quest’ultima
quale suo organo formale. Come si dirà nei due prossimi considerandi, il
rilievo è fondato.
6.
Il ricorso in parola
dev’essere respinto, rispettivamente dichiarato irricevibile, già a seguito
della nullità dell’assemblea generale straordinaria del 17 dicembre 2020 e
della conseguente inefficacia di tutte le delibere societarie adottate in
quell’occasione (ivi compresa - con particolare riferimento alla tematica della
legittimazione di RA 1 a rappresentare la società quale suo organo formale - quella
che aveva comportato la modifica della gerenza, con la sua nomina a gerente), di
cui era poi stata chiesta l’iscrizione all'Ufficio del registro di commercio
con l’istanza di pari data.
6.1.
In base all’art. 786
CO la cessione di quote sociali di una società a garanzia limitata richiede
l’approvazione dell’assemblea dei soci (cpv. 1 prima frase), a meno che lo
statuto disponga altrimenti (cpv. 2). Giusta l’art. 787 cpv. 1 CO la cessione
di quote sociali subordinata all’approvazione dell’assemblea dei soci è
efficace soltanto dal momento in cui tale approvazione è accordata, dovendosi in
tal modo ritenere che fino a quel momento la proprietà e tutti i diritti e gli
eventuali doveri risultanti dalla qualità di socio permangono nella persona del
socio cedente (
du Pasquier / Wolf / Oertle
,
Basler Kommentar, 5ª ed., n. 2 ad art. 787 CO; DTF 140 III 418 consid. 6.2.2).
Per costante dottrina e giurisprudenza,
un’assemblea dei soci avvenuta senza la presenza dei soci dev’essere
considerata nulla ai sensi dell’art. 706b CO (
Dubs
/ Truffer
, Basler Kommentar, 5ª ed., n. 17 ad art. 706b CO; TF
4P.331/2006 del 5 giugno 2007 consid. 4.2.3; II CCA 12 dicembre 2019 inc. n.
12.2019.121), disposizione applicabile per analogia anche alla società a
garanzia limitata (art. 808c CO;
Dubs /
Truffer
, op. cit., n. 3 ad art. 808c CO).
6.2.
Nel caso di specie l’art.
6 cpv. 2 dello statuto della ricorrente, riprendendo per altro il tenore degli
art. 786 cpv. 1 prima frase e 787 cpv. 1 CO, stabiliva inequivocabilmente che
la cessione di quote sociali richiedeva l’approvazione dell’assemblea dei soci (“
die
Abtretung von Stammanteilen bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlung
”)
e che la stessa era efficace soltanto dal momento in cui tale approvazione era
accordata (“
die Abtretung wird erst mit dieser Zustimmung rechtswirksam
”),
per cui si deve ritenere che, nonostante l’avvenuta cessione delle quote
societarie concordata nel contratto 24 novembre 2020 tra S__________ __________
e __________ F__________ __________, la proprietà e tutti i diritti risultanti
dalla qualità di socio potevano essere esercitati, e ciò fino all’approvazione
dell’assemblea dei soci, unicamente dalla socia cedente S__________ __________ e
non dalla socia cessionaria __________ F__________ __________.
In tali circostanze,
l’assemblea generale straordinaria del 17 dicembre 2020 (avente appunto per
oggetto, alla sua trattanda n. 1, l’approvazione della cessione di quote
sociali di cui al contratto 24 novembre 2020), avvenuta in assenza della socia
cedente S__________ __________ e alla sola presenza di __________, agente in
rappresentanza di RA 1, amministratrice unica della socia cessionaria __________
F__________ __________, dev’essere considerata nulla e di null’effetto.
7.
Il ricorso in esame
avrebbe in ogni caso dovuto essere respinto, rispettivamente dichiarato
irricevibile, anche a seguito della nullità del contratto di cessione di tutte
le quote sociali del 24 novembre 2020 e della conseguente nullità (
Couchepin
, Le transfert d’action d’une
société dormante (manteau d’actions): situation actuelle et perspectives, in SJ
2012 II p. 207;
Albisetti / Porrini
,
L’ufficio del registro di commercio quale baluardo contro la cessione del
mantello giuridico: un sistema ancora attuale [in seguito: L’ufficio del
registro di commercio], in RtiD I-2019 p. 697 e La società mantello in Svizzera
- analisi giuridica e aspetti pratici [in seguito: La società mantello], in
REPRAX 1/2020 p. 5 seg.; DTF 67 I 36) di tutte le delibere societarie adottate in
occasione dell’assemblea generale straordinaria del 17 dicembre 2020 (ivi
compresa - con particolare riferimento alla tematica della legittimazione di RA
1 a rappresentare la società quale suo organo formale - quella che aveva
comportato la modifica della gerenza, con la sua nomina a gerente), dovuta al
fatto che al momento della conclusione del contratto di cessione di quote la ricorrente
era già stata interamente liquidata di fatto e costituiva con ciò una società
mantello o un mantello giuridico (TF 4C.19/2001 del 25 maggio 2001 consid. 2a).
7.1.
Secondo la dottrina
menzionata dalla stessa ricorrente, la cessione di un mantello d’azioni può
essere ammessa in presenza delle tre seguenti circostanze indiziarie:
l’esistenza di modifiche importanti da iscrivere nel registro di commercio,
segnatamente il rinnovamento il più delle volte integrale del consiglio
d’amministrazione, cumulato con la modifica della sede e dello scopo sociale
e/o della ragione sociale; la società non ha più attivi oppure i suoi soli
attivi sono liquidi o facilmente realizzabili (per esempio dei prestiti agli
azionisti, dei beni facilmente realizzabili, dei titoli regolarmente
negoziati); la società ha cessato ogni attività economica (
Couchepin
, op. cit., p. 200; cfr. pure
Albisetti / Porrini
, L’ufficio del
registro di commercio, p. 712 segg. e La società mantello p. 13 segg., che riprendono
in sostanza questi tre medesimi criteri). Sempre in base a quella dottrina, che
per altro ha trovato conferma nella giurisprudenza del Tribunale federale (TF
4C.19/2001 del 25 maggio 2001 consid. 2a), l’esistenza di un mantello d’azioni
dev’essere in sostanza ammessa dal momento che la società ha alienato i mezzi
necessari alla sua attività in una misura tale che la sua continuazione non è definitivamente
più possibile
(Couchepin
, op. cit., ibidem).
7.2.
Nel caso di specie,
contrariamente a quanto preteso dalla ricorrente, è incontestabile che le
circostanze indiziarie che per la dottrina permettevano di concludere per
l’esistenza della cessione di un mantello d’azioni siano effettivamente date.
È innanzitutto evidente
che le modifiche di cui essa ha chiesto l’iscrizione nel registro di commercio a
seguito della cessione di tutte le quote sociali siano importanti e abbiano appunto
per oggetto il rinnovamento integrale della gerenza (passata da S__________ __________
a RA 1), cumulato con la modifica della sede (passata da __________ a __________)
e dello scopo sociale (dal quale, formulato per il resto in modo assai
generico, sono comunque state tolte l’amministrazione di valori patrimoniali,
in particolare per conto di terzi e la relativa consulenza e mediazione di
servizi finanziari, le attività fiduciarie e le operazioni di commissione, e sono
state aggiunte la gestione e amministrazione di attività commerciali e la
gestione di attività alberghiere e della ristorazione).
È poi indubbio che essa nel
2018 non aveva più attivi (dal relativo bilancio risultava in effetti che il
capitale sociale di fr. 20'000.- era stato azzerato dalla perdita riportata di
fr. 20'000.-), rispettivamente che nel 2019 i suoi soli attivi erano liquidi o
facilmente realizzabili (dal relativo bilancio risultava in effetti che, oltre
al capitale sociale di fr. 20'000.-, asseritamente - ma non si vede come, visto
che il conto economico aveva concluso con un utile/perdita di fr. 0.- e che il
bilancio non chiudeva in pareggio - non più azzerato dalla perdita riportata
dall’anno precedente, vi era ora un conto/prestito privato di fr. 8'000.-, che
aveva portato la cassa a fr. 7'100.- e i macchinari e apparecchi a fr. 900.-).
È infine palese che essa nel
2018 e 2019 non aveva svolto alcuna attività economica (dai relativi conti
economici risultava in effetti un utile/perdita pari a fr. 0.-, ritenuto oltretutto
che nel 2019 neppure era stato esposto alcun costo o ricavo).
In tali circostanze si
poteva senz’altro concludere, in assenza di ulteriori circostanze neppure
allegate e provate nel ricorso, che la società aveva alienato i mezzi necessari
alla sua attività in una misura tale che la sua continuazione non era definitivamente
più possibile, non entrando ragionevolmente
in considerazione una sospensione solo temporanea della sua attività.
8
.
Ne discende
che il ricorso di RI 1 dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile.
La tassa di giustizia,
calcolata sulla base di un valore litigioso di fr. 20'000.-, pari al capitale
sociale della società, è posta a carico della ricorrente, soccombente (art. 47 cpv.
1 LPAmm, applicabile in virtù del rimando dell’art. 6 cpv. 2 LCRC), ritenuto
che all’Ufficio del registro di commercio non vengono attribuite ripetibili
(art. 49 cpv. 2 LPAmm).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 15 LTG e gli art. 47 e 49 LPAmm
decide:
I.
Il ricorso 3 marzo
2021 di RI 1
è
respinto nella misura in cui è ricevibile
.
II.
La tassa di giustizia
di fr. 1’000.- è posta a carico dalla ricorrente. Non si attribuiscono
ripetibili.
III.
Notificazione:
-   ;
-   .
Comunicazione all’Ufficio federale
del registro di commercio, Berna.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).