ti_gerichte · 52.2011.41 · 2011-02-16 · it
Annullamento della delibera: un'offerta che non viene aperta in pubblica seduta e che non figura nel relativo protocollo non può conseguire l'aggiudicazione; lesione dei principi di trasparenza e della parità di trattamento tra concorrenti

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.02.2011 52.2011.41
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.02.2011 52.2011.41
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 16.02.2011 52.2011.41

1
Incarto n.
52.2011.41
52.2011.51
Lugano
16 febbraio
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
a)
b)
20 gennaio 2011 della
RI 1 ,
28 gennaio 2011 della
__________
patr. da: __________
contro
la decisione 18 gennaio 2011 del municipio di CO 2,
che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________ la fornitura e l'installazione
di un impianto fotovoltaico per la nuova scuola dell'infanzia;
viste le risposte:
-    24 gennaio 2011 del Dipartimento
del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),
-    2 febbraio 2011 del municipio
di CO 2,
al ricorso sub a);
-    1° febbraio 2011
dell’ULSA,
-    2 febbraio 2011 del municipio
di CO 2,
-    7 febbraio 2011 della CO
1,
al ricorso sub b);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 31
agosto 2010 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e l'installazione di
un impianto fotovoltaico sul tetto della nuova scuola dell'infanzia (FU n. __________
pag. __________).
Il bando di concorso specificava che il
consorzio, il subappalto, così come la presentazione di varianti non erano
ammessi e che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo
conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
Economicità-Prezzo                                                                           50%
2.
Qualità dei prodotti
(rapporto investimento/kWp)                        25%
3.
Qualità dell'imprenditore
(referenze ed esperienze)                  20%
4.
Formazione apprendisti
5%
La documentazione trasmessa ad ogni
interessato illustrava partitamente il metodo di valutazione di ogni singolo
criterio di aggiudicazione. Per quanto attiene ai requisiti tecnici dell'apparato,
la pos. 143.100 delle disposizioni particolari CPN 102 si limitava ad indicare l'ampiezza
della superficie di copertura (423 m
2
), l'energia prodotta (immessa
in rete) ed il tipo di pannelli (amorfo cristallino o CIS), mentre il capitolato
e modulo d'offerta specificava che
il dimensionamento dell'impianto e le quantità
dei singoli componenti sono da definire dall'offerente
. Tra i dati generali
riportati nello stesso documento figuravano nuovamente la superficie del tetto
(423 m
2
) e la potenza richiesta (ca. 25-30 kWp).
Nel bando
era segnalato chiaramente che contro di esso e i documenti di gara era data
facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni a contare
dal 16 settembre 2010. Nessuno ha tuttavia impugnato gli atti concorsuali.
B.   Entro i
termini prestabiliti sono pervenute al committente quattro buste, aperte in seduta
pubblica il 15 ottobre 2010. Una di esse, in quanto priva della dicitura
esterna prescritta, era invero già stata aperta per errore dalla cancelleria,
mentre le altre tre sono state effettivamente dischiuse durante l'apposita
riunione. Nel relativo verbale è stato iscritto quanto segue:
offerente
importo offerta
osservazioni
1
__________
Fr.       --
dicitura sulla busta sba-gliata aperto per
errore prima dell'apertura ufficiale
2
__________
Fr.
3
RI 1
Fr. 208'325,50
4
__________
Fr.
5
__________
Fr. 161'273,35
6
__________
Fr.
7
CO 1
Fr. 176'669,50
8
__________
Fr.
con l'aggiunta
che le offerte sarebbero state demandate, per controllo e preavviso, allo
Studio __________.
Nessuna
delle persone presenti alla seduta si è accorta che nella busta della CO 1
(in seguito: CO 1) vi erano probabilmente due offerte, una di fr.
176'669.50 per un impianto di 28.35 kWp, l'altra di fr. 209'372.40 per un
impianto di 36 kWp. Sta di fatto che senza darne notizia ai concorrenti la
committenza ha
trasmesso a
llo
Studio __________ quattro
offerte. Quella
della __________ è
stata invece subita esclusa dalla procedura siccome
mancante del richiesto contrassegno esterno.
Operate laddove necessario le necessarie
rettifiche alle offerte in gara ed esperite le opportune verifiche tecniche, i
consulenti del committente hanno proposto di aggiudicare la commessa alla CO 1
, giunta prima sia in graduatoria (92.20 punti) che nel rapporto investimento/kWp
(fr. 5'350.-) con l'”offerta 36 kWp”. Preso atto di siffatto avviso, il 18
gennaio 2011
il municipio di CO 2 ha risolto di affidare alla CO 1 la fornitura dell'im-pianto di 36 kWp per un importo rettificato
di fr. 207'232.20.
C.   Contro la
predetta decisione le ditte perdenti sono insorte davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, postulando che essa venga annullata e gli atti retrocessi al
committente per nuova aggiudicazione.
a. Mediante ricorso 20 gennaio 2001
la RI 1 ha
ricordato che al momento dell'apertura
le offerte in gara erano soltanto quattro, una per ogni ditta concorrente.
Quanto emerso solo dopo l'aggiudicazione, ovvero che la CO 1 aveva presentato
due varianti non ammesse dalle prescrizioni di gara, è inaccettabile e avrebbe
dovuto comportare l'estromissione di entrambe le offerte inoltrate dalla
deliberataria.
b. Con gravame 28 gennaio 2011 __________ ha
essenzialmente esposto i medesimi concetti, chiedendo in via preliminare e cautelare
che al suo gravame venga concesso l'effetto sospensivo.
L'insorgente ha annotato in specie che l'offerta
vincente non è contemplata dal verbale di apertura, non si sa quando ed in che
modo è stata introdotta e costituisce in ogni caso una variante non ammessa
dalle condizioni di concorso. Le offerte della CO 1 vanno dunque scartate e gli
atti rinviati al committente per nuova delibera.
D.   In sede di
risposta il committente ha proposto di accogliere entrambe le impugnative, segnalando
che le irregolarità denunciate dalle ricorrenti l'hanno indotto ad annullare la
delibera avversata in occasione della seduta municipale tenutasi il 1° febbraio
scorso.
Dal canto
suo l'aggiudicataria si è limitata ad evidenziare di aver presentato contemporaneamente
due offerte e non due varianti. La seconda offerta è stata allestita usando la
stessa costruzione di base e gli stessi moduli fotovoltaici della prima, unicamente
per sfruttare in modo ottimale la superficie disponibile sul tetto della
scuola.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto
partecipanti alla gara d'appalto, le ricorrenti sono senz
'
altro
legittimate a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37
lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per la cause amministrative del 19
aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
I gravami, tempestivi (art. 36 cpv. 1
LCPubb), sono dunque ricevibili in ordine e possono essere decisi con un unico
giudizio (art. 51 LPamm) sulla scorta delle tavole processuali, senza procedere
ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il
concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle
parti con le memorie scritte bastano per statuire sulle impugnative con
cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2.   2.1. Giusta l'art. 31 cpv.
1 LCPubb, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di
gara. Il committente - soggiunge l'articolo (cpv. 2) - tiene un verbale di
apertura nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte
e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi
al momento dell'apertura. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 45 cpv.
2 del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre
2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) ribadisce puntualmente gli stessi concetti. L'apertura
delle offerte e la stesura del relativo verbale costituiscono delle formalità
essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione del principio
della trasparenza che governa l'aggiudicazione di ogni genere di commessa
pubblica (vedi art. 1 lett. a LCPubb). Con l'apertura delle offerte e l'iscrizione
a verbale dei relativi importi si rende noto il nominativo di chi ha concorso e
si conferma la ricezione delle offerte inoltrate. Ma non solo. Si attesta che l'importo
offerto corrisponde a quello effettivamente proposto, scongiurando
manipolazioni o negoziazioni ex post
(
Vincent
Carron/Jacques Fournier
, La protection juridique dans la passation des
marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.)
. In sostanza, il verbale
di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante tale operazione, contraddistinta
dall'apertura vera e propria delle buste contenenti le offerte, dalla lettura
degli importi offerti e da una prima verifica sommaria degli atti pervenuti. Il
documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del principio della
trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata
protezione giuridica (
Martin Beyeler,
Ziele
und Instrumente des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf 2008, n. 23 segg.).
2.2. Nel caso di specie, le offerte per la fornitura
di un impianto fotovoltaico sul tetto della nuova scuola dell'infanzia di __________
sono state aperte in seduta pubblica alle ore 14.10 del 15 ottobre 2010. Il
relativo verbale attesta la ricezione di quattro plichi contenenti altrettante
offerte. Scartata immediatamente quella
della __________
siccome mancante del richiesto contrassegno esterno, le offerte restanti - che
stando al verbale dovevano essere tre - sono state trasmesse ai consulenti
tecnici dell'ente banditore. In realtà, in circostanze sulle quali non occorre
soffermarsi, gli specialisti incaricati di valutare le offerte ne hanno ricevute
ed esaminate per preavviso quattro, allestendo una graduatoria che ha poi indotto
la stazione appaltante a deliberare la commessa proprio all'offerta non
contemplata dal verbale di apertura del 15 ottobre 2010. Siffatto modo di
procedere e la decisione che ne è scaturita non possono essere evidentemente
tutelati. Un'offerta che non viene aperta in pubblica seduta e che non figura
nel relativo protocollo conformemente agli art. 31 cpv. 1 LCPubb e 45 cpv. 2
RLCPubb/CIAP
non può conseguire l'aggiudicazione,
vuoi perché nulla prova che sia stata inoltrata nei tempi e nei modi sanciti dalle
condizioni di gara, vuoi perché la sua presa in considerazione ai fini della valutazione
e della successiva delibera viola in ogni modo il principio della trasparenza e
della parità di trattamento tra concorrenti,
precetti cardine attorno
ai quali ruotano tutti gli appalti pubblici. Questa conclusione si impone a
maggior ragione in un caso come quello in esame, ove solo si consideri che posteriormente
alla stesura del verbale il committente non ha mai avvisato i concorrenti di
aver rinvenuto una quarta offerta (verosimilmente infilata in quella da 176'669.50
fr. inoltrata dalla CO 1) e, come se niente fosse, di averla demandata per
valutazione ai propri consulenti.
Ne segue che l'avversata aggiudicazione deve
essere senz'altro annullata siccome pronunciata in esito ad una procedura gravemente
lesiva del principio della trasparenza. Esito, quest'ultimo, auspicato dal
committente medesimo in sede di risposta ai gravami presentati dalle ditte
perdenti.
3.   Sulla
scorta di quanto precede i ricorsi vanno accolti, annullando la delibera impugnata
e rinviando gli atti al committente per nuova decisione (art. 41 cpv. 1 LCPubb),
come postulato da entrambe le ricorrenti. Spetterà alla stazione appaltante
stabilire se la CO 1 ha inoltrato due varianti disattendendo la clausola concorsuale
che ne vietava l'introduzione, o ha per contro insinuato offerte multiple (cfr.,
su questo tema, STA 52.2007.35 del 21 febbraio 2007) senza infrangere alcuna
normativa disciplinante la gara, compreso l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP.
L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa
della __________.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro
occasionato dai ricorsi ed ai valori in discussione, è addebitata al comune, i
cui errori di gestione della procedura hanno provocato il contenzioso che ha
occupato questo Tribunale. La CO 1 ne va esente non avendo formalmente resistito
ai gravami (art. 28 LPamm). Le ripetibili sono parimenti poste a carico del committente
secondo soccombenza (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti le norme di legge citate,
dichiara
e pronuncia:
1.   I ricorsi sono
accolti.
§.   Di
conseguenza:
1.1.   la
decisione 18 gennaio 2011 con la quale il municipio di __________ ha deliberato
alla ditta CO 1 di __________ la fornitura e l'installazione di un impianto
fotovoltaico da 36 kWp per la nuova scuola dell'infanzia è annullata;
1.2.   gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del comune di CO 2, con l'ulteriore
obbligo di versare alla ricorrente __________ identico importo a titolo di
ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario