ti_gerichte · 31.2022.21 · 2022-12-05 · it
Responsabilità ex art. 52 LAVS del datore di lavoro. Confermata la responsabilità di un ex amministratore non avendo ottemperato agli obblighi di vigilianza e di informazione a lui spettanti dalla carica assunta. Riduzione del danno dovuti a versamenti effettuati

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.12.2022 31.2022.21
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.12.2022 31.2022.21
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.12.2022 31.2022.21

Raccomandata
Incarto
n.
31.2022.21
BS
Lugano
5 dicembre 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 22 agosto 2022 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 21 giugno 2022 emanata da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla fallita:
FA 1
chiamati in causa:
TERZ 1
TERZ 2
ritenuto
in
fatto
1.1.  La società
FA 1
(in precedenza la ragione sociale era __________) è stata iscritta
il 4 marzo 2016, dall’11 maggio 2018 con sede a __________ (date di
pubblicazione nel FUSC; cfr. estratto RC informatizzato).
RI 1
ha ricoperto la carica di membro del Consiglio di amministrazione (CdA), con
diritto di firma individuale, dal 6 febbraio 2017 (data di pubblicazione nel
FUSC) sino al fallimento della società decretato l’8 luglio 2020 (FUSC 14
luglio 2020).
1.2.  La
società è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) in qualità di
datrice di lavoro.
Con decreti dell’8 luglio 2020 e
del 12 ottobre 2021 della Pretura del Distretto di __________ sono state
dichiarate l’apertura rispettivamente la sospensione del fallimento ai sensi
dell’art. 230 LEF (FUSC 14 luglio 2020 e 22 ottobre 2021).
Il 3 febbraio 2022 la Cassa ha
insinuato all’Ufficio fallimenti di __________ il proprio credito di fr.
170'740,85 relativo ai contributi non pagati nel 2019 e 2020 dalla società
(sub. doc. 6).
1.3.  Costatato
di avere subìto un danno,
con decisione del 15 aprile 2022,
confermata con decisione su opposizione del 21 giugno 2022, la Cassa ha chiesto
a RI 1
il risarcimento ex art. 52
LAVS di
fr. 170'740,85 per i contributi paritetici dovuti dal 2019 al
2020 (quest’ultimo fino al mese di aprile) dall’FA 1 e rimasti scoperti, con
vincolo di solidarietà con TERZ 2 e TERZ 1, rispettivamente presidente e membro
del Cda.
1.4.  Con il
presente ricorso RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, contesta una sua
responsabilità ex art. 52 LAVS. Rileva che non aveva alcun potere decisionale,
considerato come ogni decisione fosse presa dagli azionisti, nonché
amministratori della società, TERZ 1 e TERZ 2. Rileva altresì che – come
risulta dallo scritto 30 aprile 2019 inviato alla Cassa (doc. D) – ambedue lo avevano
svincolato da qualsiasi responsabilità per il pagamento dei contributi sia
presenti che futuri. Secondo l’insorgente questo scritto interrompe il nesso di
causalità tra il suo comportamento ed il danno subito dalla Cassa. Nonostante
non avesse avuto alcun influsso sui pagamenti dei contributi paritetici, il
ricorrente avrebbe immediatamente sollecitato i due succitati azionisti e
amministratori a provvedere al pagamento degli oneri sociali dovuti dalla
società, ricevendo al riguardo delle rassicurazioni.
1.5.  Con la
risposta di causa la Cassa postula l’accoglimento del ricorso nel senso che, a
seguito di pagamenti intervenuti nel frattempo, il danno fatto valere nei confronti
dell’insorgente è ridotto a fr. 168'008.85.
L’amministrazione,
con riferimento alle motivazioni contenute nella decisione contestata, ribadisce
come il ricorrente non abbia adempiuto agli obblighi di vigilanza e di
controllo che la sua carica in seno alla società gli imponeva. In particolare
evidenzia che egli non ha comprovato la sua asserita aspettativa sul fatto che
gli azionisti avrebbero proceduto col pagamento dei contributi scoperti e tantomeno
di aver intrapreso misure concrete affinché i contributi venissero effettivamente
pagati. La Cassa rileva inoltre che il citato scritto del 30 aprile 2019 non libera
l’insorgente da una sua responsabilità ex art. 52 LAVS. Osserva anche che, come
si evince dal verbale 14 luglio 2020 del signor TERZ 2 presso l’Ufficio
fallimenti di __________, la società aveva ricevuto un finanziamento Covid di
fr. 500'000, circostanza che – secondo la Cassa – di fronte all’ammontare del
danno di complessivi fr. 170'740,85 per il periodo da gennaio 2019 ad aprile
2020, non permette di giustificare il mancato pagamento dei contributi e
tantomeno di ritenerlo essenziale per la sopravvivenza della società, con la
speranza che in breve tempo gli arretrati venissero effettivamente pagati.
1.6.  In data
22 settembre 2022 il vicepresidente del TCA ha chiamato in causa  e TERZ 2, i
quali sono rimasti silenti (VII).
1.7.  Con
scritto 26 ottobre 2022 il ricorrente ha preso posizione in merito alla
risposta di causa.
1.8.  Infine,
con scritto 4 novembre 2022 la Cassa ha comunicato di non avere altre
osservazioni da aggiungere, precisando tuttavia che, a seguito di ulteriori
versamenti avvenuti dopo la risposta di causa, il saldo attuale del danno
ammonta ora a
fr. 165’276,85
(XII).
considerato
in
diritto
2.1.   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento
sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti
in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro,
l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la
colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
La giurisprudenza (cfr. in
particolare DTF 132 III 523 cosi. 4.6 pag. 530 con riferimenti) e la dottrina
ammettono in maniera generale (tacitamente: "stillschweigend", cfr.
Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur
Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e
adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito in seguito per mancato
pagamento dei contributi (
STF 9C_394/2016 consid 5 del 21
novembre 2016).
Nell’ipotesi in cui il datore
di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa
viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi
responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag.
20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al
principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la
cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa
anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura
di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
pag. 163; RCC 1988 pag. 137
, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11,
123
V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di lavoro,
come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona
giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente
(DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Giusta l’art. 52
cpv. 2 LAVS
“s
e il datore di lavoro è una persona
giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le
persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone
sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”.
La
Corte federale ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria
degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art.
52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il
1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag.
79 segg.).
In
concreto, come da giurisprudenza esposta, a seguito del fallimento dell’FA 1, decretato
l’8 luglio 2020, la Cassa ha subito un danno e rettamente ha chiesto (in via
sussidiaria) a RI 1, già membro del CdA della fallita dal 6 febbraio 2017, il risarcimento
ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici non versati dalla società negli
anni 2019 e 2020, con vincolo di solidarietà con TERZ 2 e TERZ 1.
2.2.  Con la
decisione contestata la Cassa ha fatto valere nei confronti del ricorrente un
danno ex art. 52 LAVS di fr. 170'740,85 composto da contributi AVS/AI/IPG/AD e
AF non soluti dalla società per gli anni 2019 e 2020, quest’ultimo sino al mese
di aprile, nonché dagli interessi di mora e dalle spese esecutive.
Al
riguardo, va ricordato che costituiscono elementi del danno risarcibile, tra
l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del
datore di lavoro (STF H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1; STCA del 10
giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI 1994 pag. 104); i
contributi della disoccupazione (STF H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i
contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari; le spese
di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS); le spese
esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pagg. 369-370
confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STF H 113/00 del 24 ottobre 2000 consid. 6
e RtiD II 2006 pagg. 368-370).
Secondo
costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria
pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di
collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte
portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione
non è corretto (RDAT II 1995 pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid.
II/1b).
Ritornando al caso in esame, la
Cassa ha debitamente comprovato il danno da lei subito, avendo prodotto i
conteggi dei contributi rimasti peraltro scoperti, allegandoli alla decisione
di risarcimento. L’amministrazione ha anche allestito uno specchietto relativo
all’evoluzione del debito contributivo degli anni 2019 e 2020 (doc. 4 e 5).
Visto
quanto sopra, la Cassa ha debitamente documentato l’ammontare del danno,
rimasto peraltro incontestato. A seguito dei pagamenti nel frattempo avvenuti
dopo la risposta di causa, con scritto 4 novembre 2022, l’ammontare del danno
va aggiornato a fr. 165'276,85.
2.3.  La
cassa di compensazione che constata di aver subìto un danno in seguito alla non
osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo
di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui. Come verrà precisato al consid. 2.8, incombe allora al
datore di lavoro far valere e provare validi motivi di giustificazione e di
discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza
grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a
circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi
responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza
decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di
discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b).
2.4.
A
i sensi della giurisprudenza del TF si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La
misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di
diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da
un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene
l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid.
5a; DTF 112 V 159
consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in
der AHV, 1989, pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta
non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa. Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC
1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das
Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag.
658).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e
relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza
(DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
La
diligenza richiesta risulta accresciuta quando si tratta di un amministratore
unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta
gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della
diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198
consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti
della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i
contributi vengano regolarmente versati.
2.5.  Nella
fattispecie concreta, come detto (cfr. consid. 1.1), il ricorrente ha assunto
la carica di membro del CdA, con diritto di firma individuale, dal 6 febbraio
2017 sino (data di pubblicazione nel FUSC) al fallimento della società
decretato l’8 luglio 2020 (FUSC 14 luglio 2020).
Va innanzitutto rilevato che
accettando il mandato di membro del CdA l’insorgente ha assunto tutti gli oneri
che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA H
171/02 del 2 dicembre 2003 e H 5/02 del 31 gennaio 2003). Giova infatti
ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore
spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare
per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e
delle istruzioni.
L’amministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente sull’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità.
Così, l'organo di una società anonima deve prestare
attenzione particolare alla scelta delle persone cui viene affidata la gestione
degli affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che
egli dà (cura in instruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare e attivarsi di conseguenza affinché
i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992
p. 268 consid. 4b).
Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, H 310/02
dell’11 novembre 2003, H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e H 208/00 + H 209/00 del 28
aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165). In caso
contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile
2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999
(H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che "
scopo della norma
(art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità
." Secondo
la nostra Massima istanza, l’amministratore di una società e i membri del CdA
devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i
contributi paritetici rimangono impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21
dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte
citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14]
confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).
In questo contesto, il fatto
asserito dall’insorgente di non aver avuto alcun potere decisionale in seno
alla società – equiparando il suo ruolo a
“… nulla più di un organo
fiduciario”
(cfr. ricorso punto. 48) – e la circostanza che la stessa fosse
gestita dagli azionisti TERZ 1 e TERZ 2, non sono sufficienti per liberarlo da
una sua responsabilità.
Va poi fatto presente che l’insorgente
si occupava del pagamento degli oneri sociali ed era consapevole che la società
non era in regola con il relativo versamento. Questo è dimostrato, oltre che dalle
sollecitazioni di pagamento nei confronti degli azionisti di cui si dirà più
avanti, dall’email 22 agosto 2018 di richiesta di proroga per il pagamento
dell’acconto di giugno 2018 firmata dal ricorrente a nome dell’Ufficio
contabilità, dalla richiesta datata 21 febbraio 2019 di pagamento rateale del
conguaglio 2018 e quella del 7 febbraio 2020 di modifica degli acconti di
quell’anno entrambe firmate dall’insorgente (la citata documentazione è stata
prodotta con il doc. 6).
All’insorgente non doveva quindi essere
sfuggito che prima di entrare nel CdA (6 febbraio 2017) la società era già in
mora con la liquidazione degli oneri sociali. A tal riguardo si veda l’elenco del
25 agosto 2022 relativo alle diffide emesse da agosto 2016 sino a marzo 2020
(sub doc. 6), l’elenco delle esecuzioni (doc. 7) e gli specchietti riassuntivi
dell’evoluzione degli oneri sociali 2019 e 2020 rimasti scoperti (doc. 4 e 5).
Il ricorrente
sostiene che nonostante non avesse avuto alcun influsso sui pagamenti dei
contributi paritetici scoperti, egli avrebbe immediatamente sollecitato i due summenzionati
azionisti a provvedere al pagamento di quanto dovuto, ricevendo delle
rassicurazioni in tal senso.
Non è
dato di sapere quali siano state concretamente le rassicurazioni che il
ricorrente avrebbe ricevuto, le stesse non essendo state minimamente
comprovate. Egli, nelle osservazioni 26 ottobre 2022, si è limitato a sostenere
che aveva “
la legittima convinzione di un possibile risanamento della
società, proprio come promessogli dai chiamati in causa”
senza, appunto,
aver specificato concretamente quali fossero oggettivamente le promesse misure
di risanamento.
In ogni caso va
fatto presente che fidarsi di quanto detto rispettivamente delle affermazioni
rassicuranti di terzi senza verificarne la veridicità configura un
comportamento negligente (in questo senso cfr. Frésard, op. cit., RSA 1991 pag.
165 punto 8; cfr. anche STF H 349/01 dell’11 settembre 2002 consid. 2.4). La
fiducia che si ripone in terze persone non è quindi circostanza idonea a
giustificare il mancato pagamento dei contributi nei confronti della Cassa (in
argomento, cfr. STF H 5/02 del 31 gennaio 2003, consid. 5.3; STCA 31.2002.29
del 24 marzo 2003, consid. 2.7.1)
L’insorgente
non può fare riferimento allo scritto 30 aprile 2019 dei succitati due azionisti
e amministratori per liberarsi da una sua responsabilità. In quello scritto TERZ
1 e TERZ 2, nell’ambito della menzionata richiesta 21 febbraio 2019 di
pagamento rateale dei contributi firmata dal ricorrente, hanno rilasciato alla
Cassa una dichiarazione in cui essi rilevano
“… di svincolare integralmente
il signor RI 1 da ogni pretesa presente e futura della Cassa CO 1 in materia di
contributi paritetici dovuti da FA 1 …”
(doc. D).
Va qui infatti ricordato che
secondo giurisprudenza, accordi tra ex amministratori in merito all’assunzione
di responsabilità per il mancato pagamento dei contributi sono, secondo
giurisprudenza federale, ininfluenti nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi
di mera questione interna, eventualmente di regresso, tra i singoli
responsabili e non assurgono a motivo di discolpa (STF 9C_195/2009 del 2
febbraio 2010 consid. 4.2, 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008 consid. 3.3. con
riferimenti; STF H 208/00 e STF H 209/00 del 28 aprile 2003).
Pertanto, il succitato svincolo di
responsabilità ha unicamente valore all’interno del CdA, ma non nei confronti
della Cassa anche se tale scritto è stato indirizzato a quest’ultima.
Va poi rilevato che, qualche mese
dopo, in data 7 luglio 2019 il ricorrente stesso ha firmato a favore della
Cassa un’assunzione di debito (insieme a TERZ 1 e TERZ 2) per i contributi
dovuti dalla società nel 2018 per complessivi fr. 205'254,95 (sub doc. 6).
Infine, va evidenziato che già in
precedenza, nell’ambito di una vertenza ex art. 52 LAVS in cui il ricorrente
era coinvolto, questo TCA aveva avuto modo di rilevare: “
Quanto al fatto che
RI 1 sia stato esonerato da ogni responsabilità (fatto del resto non evidente,
cfr. doc. allegato 1 doc. VII, Inc. 31.2002.22), è ininfluente nel rapporto
esterno con la Cassa, trattandosi di mera questione interna, riferita al
rapporto di diritto privato tra i convenuti”
(STCA 31.2022.22-23 del 10
aprile 2003 consid. 2.10.2.4).
Va nuovamente ricordato che
qualora le eventuali sollecitazioni a liquidare in particolare il pagamento dei
contributi (come visto, già oggetto di diverse procedure esecutive) non
avessero sortito alcun effetto utile – sollecitazioni di cui peraltro in
concreto non v’è nemmeno alcuna prova – il ricorrente avrebbe dovuto agire con
ancora maggiore determinazione, uscendo dalla società per tempo ed avrebbe
certamente evitato di trovarsi nella situazione di corresponsabile ex art. 52
LAVS (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00,
consid. 4.2; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Dimissioni
che egli non ha rassegnato.
L’insorgente ritiene il citato
scritto del 30 aprile 2019 interruttivo del nesso di causalità tra il suo
comportamento ed il danno subito dalla Cassa avvalendosi della seguente
giurisprudenza riportata nella STF 9C_538/2019 del 19 giugno 2020 consid. 6.1: “
Rechtsprechungsgemäss
fällt eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines
solidarisch Haftpflichtigen bloss als eher theoretische Möglichkeit in
Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen
Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des
in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem
derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich
ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (BGE 141 V 51 E.
8.3 S. 68; SVR 2016 AHV Nr. 15 S. 42, 9C_66/2016 E. 5.4 mit Hinweis
)”. La
citata giurisprudenza considera una limitazione della responsabilità per
concorso di colpa di un terzo responsabile in solido come una possibilità
piuttosto teorica, che, semmai, può avere un'importanza pratica solo in una
situazione decisamente eccezionale; ad esempio, se la colpa del responsabile
nei confronti del quale viene avanzata una richiesta di risarcimento risulta
essere così lieve e così sproporzionata rispetto alla colpa del terzo, che
sarebbe manifestamente ingiusto se quest'ultimo dovesse sopportare l'intero
danno.
Ritornando al caso in esame,
questo TCA concorda con la Cassa nel ritenere che lo scritto 30 aprile 2019 non
possa portare all’invocata interruzione del nesso di causalità, poiché la colpa
per grave negligenza del ricorrente “…
non appare così lieve e non è in tale
spoporzione rispetto a quella dei due azionisti che è manifestamente ingiusto
che egli debba sopportare l’intero danno”
(decisione punto no. 6 pag. 9),
danno per il quale il ricorrente risponde in via solidale con TERZ 1 e TERZ 2
(cfr. consid. 2.1).
Da ultimo va ricordato che
l'art.
759 cpv. 1 CO
non è applicabile nel presente ambito per eventualmente
giustificare una riduzione del risarcimento in relazione alla gravità
dell'errore commesso dai presunti responsabili (in argomento STF 9C_675/2009
del 3 maggio 2010, consid. 6.5 e la giurisprudenza e dottrina ivi citata; STF H
238/98 del 13 novembre 2000, consid. 4b; Pratique VSI 1996 pag. 306).
Determinante
è che le circostanze addotte dall’insorgente, come visto sopra, non
costituiscono motivi sufficienti per esonerarlo dalla sua responsabilità e per
escludere quindi l’esistenza di una negligenza grave
.
2.6.  L’insorgente
non ha del resto fatto valere né tanto meno reso verosimile l’esistenza di
speciali circostanze – che d’altronde neppure emergono dalle tavole processuali
– che avrebbero potuto legittimare il datore di lavoro a non versare i
contributi o avrebbero potuto scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid.
4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
Trattasi
da un lato di eventuali motivi di
giustificazione,
che si realizzano
allorquando vi è omissione del pagamento  per fare fronte a una mancanza passeggera
di liquidità in una delicata situazione finanziaria e nella misura in cui in
questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei
lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al
tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno
soluti entro un termine ragionevole (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008
consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth
,
Die Haftung
des Arbeitgebers und seiner Organe nach art. 52 AHVG, 2008,
n. 668s pp.
156ss; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle
assicurazioni sociali, 2006, pp. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11
gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b).
La
questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro
all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i
contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un
tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un
terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con
riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op.cit., n. 668 seg. pag. 156 segg.;
vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STF H 103/00 dell’11 gennaio 2002
consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo contesto, l’Alta Corte ha
precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua
esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e
immediate (STF H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H
336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito
che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in
cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi
finanziaria (STF H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).
Quindi
l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei
contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla
citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
D’altro
lato possono essere dati
motivi di discolpa
per quelle aziende, che dopo
avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle
assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in
difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di
fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi
della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre
mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF
9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti; cfr. in dettaglio
Reichmuth, op. cit., n. 696ss pp. 163ss; cfr. anche Meyer, op. cit., p. 36). Va
poi ricordato che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo
di discolpa se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive,
ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STF 27 giugno 1994 nella
causa M.).
Nella
fattispecie in esame va ricordato che a seguito dell’entrata in mora della
società con il pagamento degli oneri sociali, come specificato nella decisione
contestata (punto no. 6) e non contestato dal ricorrente, la Cassa ha iniziato
a diffidare la società pochi mesi dopo l’affiliazione quale datrice di lavoro,
ossia dal mese di agosto 2016 e le prime procedure esecutive sono state avviate
nel mese di agosto 2017. Come si evince dai summenzionati specchietti
riassuntivi dei pagamenti, sono rimasti tolamente insoluti i contributi del
2019 dall’acconto di agosto (doc. 4) e solo in minima parte sono stati liquidati
quelli del 2020 (doc. 5) e ciò nonostante le numerose diffide di pagamento e
l’invio di diversi precetti esecutivi. Trattandosi di un lungo lasso di tempo,
la negligenza grave deve essere confermata.
Infine,
come giustamente osservato in sede di risposta, il finanziamento Covid di fr.
500'000 ricevuto dalla società non permetteva di giustificare il mancato
pagamento dei contributi (ammontante nel periodo gennaio 2019 – aprile 2020 a
fr. 170'740,85) e tantomeno di ritenerlo essenziale per la sopravvivenza della
società, con la speranza che in breve tempo gli arretrati fossero
effettivamente pagati. Difatti, poco tempo dopo, a luglio 2020, la società è stata
dichiarata fallita.
2.7.  Il ricorrente ha chiesto il
richiamo dall’UEF di __________ dell’incarto riguardante la società, l’edizione
del libro delle azioni di quest’ultima, nonché l’audizione testimoniale di TERZ
2 e TERZ 1.
Va ricordato che per costante
giurisprudenza, se l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce
l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle
prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero
modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(valutazione anticipata delle prove, fra le tante cfr. DTF 130 Il 425
consid. 2.1 con rinvii). Un tale modo di procedere non lede il diritto di
essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV no. 10 pag.
28 consid. 4b; riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 v Cost., cfr. DTF 124 V 94
consid. 4b).
Nel caso in esame la
documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito della presente
vertenza e quindi non è necessario dare seguito alla richiesta di assunzione di
prove. Non è infatti dato di sapere il motivo per cui viene chiesta l’edizione
dall’UEF degli atti della fallita, ritenuto che, come detto, la Cassa ha prodotto
l’elenco delle diffide e delle esecuzioni. Non necessario è inoltre il richiamo
del libro delle azioni, considerato che il ricorrente ha incontestatamente sostenuto
come gli azionisti fossero TERZ 1 e TERZ 2. Altrettanto non necessaria è la
loro audizione, ritenuto del resto che l’insorgente non ha motivato su cosa dovrebbero
testimoniare.
2.8.  In conclusione, non essendo
ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente di
discolpa, il ricorrente deve essere ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS del
danno subito dalla Cassa ammontante ora (valuta 4 novembre 2022) a fr. 165'276,85
(cfr. consid. 1.7). In tal senso la decisione va modificata.
2.9.
Conformemente
all’art. 61 cpv. 1 lett. g prima frase LPGA il ricorrente che vince la causa ha
diritto al rimborso delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale
delle assicurazioni.
Nel caso in esame, l’importo del
danno è stato ridotto a seguito dei pagamenti nel frattempo intervenuti,
circostanze, queste, che non hanno inciso sulla posizione del ricorrente.
Ritenuto che l’obbligo di risarcimento ex art. 52 LAVS è stato confermato con
il presente giudizio e che quindi non può essere ravvisata una vittoria,
nemmeno parziale, dell’insorgente, tantomeno una soccombenza da parte della
Cassa, appare giustificato non assegnare ripetibili (cfr. al riguardo: STFA H
67/01 del 5 agosto 2002 citata in Reichmuth, op. cit., n. 1129 pag. 268 e STCA
del 22 febbraio 2006 inc. 31.2005.7).
2.10.  Il nuovo
art. 61 lett. a LPGA in vigore dal 1° gennaio 2021 (cfr. l’art. 82a
Disposizione transitoria LPGA) non prevede più la gratuità della procedura ma
unicamente che la stessa deve essere semplice, rapida e di regola pubblica. Dal
1. gennaio 2021 è pure in vigore il nuovo art. 61 lett. f
bis
LPGA
secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è
soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola
legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che
ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Pronunciandosi
di recente sul tema dell’accollamento delle spese, in una vertenza ticinese -
in cui il TCA, in evasione di un ricorso per ritardata giustizia in materia
LAINF, considerata la causa non relativa a prestazioni, aveva accollato le
spese all’ente assicuratore rinviando al nuovo art. 61 lett. a LPGA e all’art.
29 cpv. 4 Lptca (cfr. inc. 35.2021.6) - il Tribunale federale ha sottolineato
che “
eliminando il principio della gratuità generalizzata di cui all'art. 61
lett. a LPGA, il legislatore federale non ha voluto imporre in maniera
generalizzata per tutta la Svizzera l'applicazione di spese giudiziarie al di
fuori del campo di applicazione dell'art. 61 lett. f
bis
LPGA, ma ha
lasciato ai Cantoni la libertà di disciplinare la questione. Nulla impedisce a
un Cantone in tale contesto di prevedere la gratuità della procedura
integralmente o soltanto per alcune controversie (FF 2018 1334; BU 2018 S 668
segg; BU 2019 N 329 segg.). Se però un Cantone desidera imporre spese al di
fuori del campo di applicazione dell'art. 61 lett. f
bis
LPGA,
trattandosi di un tributo causale, deve prevedere una base legale formale
chiara ed esplicita (art. 127 Cost.; DTF 145 I 52 consid.
5.2; 143 I 227 consid. 4.3.1; 124 I 241 consid. 4a, con riferimenti;
UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts ATSG, 2020, n. 209 ad art. 61 LPGA).
”
Ricordato
quindi come la normativa sulle spese giudiziarie dinanzi al Tribunale cantonale
delle assicurazioni ticinese trova la sua sede all'art. 29 Lptca e che a
tutt’oggi tale norma esplicita il principio della gratuità generalizzata (art.
29 cpv. 1 Lptca), la Corte federale ha escluso che attualmente sia possibile
prelevare spese in tutti gli ambiti non inclusi dall’art. 61 lett. f bis LPGA
(come segnatamente nell’ambito della procedura di risarcimento ex art. 52
LAVS), richiamandosi all’art. 29 cpv. 4 Lptca. Secondo la Corte federale
infatti,
“l'art. 29 cpv. 4 Lptca/TI non è una normativa sussidiaria
applicabile a tutti i casi non disciplinati dalle leggi speciali, ma si limita
a stabilire la tariffa applicabile della tassa di giustizia "quando è
dovuta". L'imposizione delle spese è subordinata manifestamente a un'altra
base legale (federale o cantonale) che obblighi in modo perentorio al
pagamento.”
(STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021).
Nella
fattispecie dunque, in assenza di una base legale necessaria (federale o
cantonale) che obblighi in modo perentorio al pagamento di spese di procedura,
considerato come né la LPGA né la LAVS né altre leggi del diritto cantonale
prevedano imperativamente l'applicazione di spese, malgrado il ricorso sia
stato presentato dopo l’entrata in vigore delle citate modifiche legislative, e
malgrado la vertenza non abbia come oggetto prestazioni assicurative, non sono
prelevate spese di procedura (cfr. pure STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022).
2.11.  In DTF
137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in
materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore
di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in
materia di AVS, il TF ha stabilito che il ricorso in materia di diritto
pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità ex art. 52 cpv. 1
LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr.
30'000 o in presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale
(circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di “
responsabilità
dello Stato
” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Moser-Szeless,
Le recours en matière de droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des
assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Fretz, La
responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52
LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr. inoltre anche la DTF 135 V 98 nella quale il
TF si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la
responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della
Confederazione per il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e
la DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa
l’ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i
danni cagionati a un terzo evidenziando, in particolare, che l’eventuale
presupposto della “
questione di diritto di importanza fondamentale
”
–
presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe
ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore
litigioso non raggiunge i fr. 30'000
–
deve essere dimostrata dal
ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e
pronuncia
1.
Il
ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§ La decisione su
opposizione è modificata nel senso che RI 1 deve risarcire alla Cassa CO 1 fr. 165'276,85.
2.  Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.  Comunicazione
agli interessati.
Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
In
materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo
della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.
30'000 (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr.
30'000 il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto
di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora
non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113
LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti