ti_gerichte · 52.2017.302 · 2017-10-03 · it
Commessa pubblica. Bando di concorso. Nel caso concreto il criterio di idoneità contestato (referenza) è ammissibile e non ostacola la libera concorrenza

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.10.2017 52.2017.302
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.10.2017 52.2017.302
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 03.10.2017 52.2017.302

Incarto n.
52.2017.302
Lugano
3 ottobre 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo
Cassina, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 26 maggio 2017 della
RI
1
patrocinata
da: PA 1
contro
il
bando e la documentazione del concorso indetto dal
Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE)
per aggiudicare
la
fornitura, posa e noleggio di una palestra provvisoria occorrente nell'ambito
dei lavori di ampliamento della scuola media di __________
;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il __________ il DFE ha
indetto per conto del Consiglio di Stato un pubblico concorso, retto dal
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
la fornitura, posa e noleggio di una palestra provvisoria occorrente
nell'ambito dei lavori di ampliamento della scuola media di __________ (FU n. __________
pag. __________.).
Nel bando (lett. b)
l'oggetto dell'appalto è così descritto:
palestra provvisoria dim. 40 x
15 m altezza utile minima 5.26 m.
Alla lettera h, sub idoneità degli offerenti, il bando
specifica che:
la
ditta deve avere realizzato almeno un'opera da fornitura e posa palestra
provvisoria per un importo IVA compresa uguale o maggiore di fr. 150'000.-
realizzata e terminata negli ultimi 5 anni.
Identica esigenza è esplicitata nelle disposizioni particolari
CPN 102 integrate nel capitolato di appalto
(vedi
pos.
223.400).
B.   Contro quest'ultima
disposizione la ditta RI 1 di __________  è insorta dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo l'annullamento dell'intero bando previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente contesta in sostanza la legittimità della
particolarissima referenza richiesta dal committente, sostenendo che siffatta
esigenza impedisce un'efficace concorrenza tra offerenti in violazione del principio
ancorato agli art. 1 cpv. 3 lett. a e 11 lett. b CIAP.
C.   a. All'accoglimento del
ricorso si è opposto il committente, il quale ha sottolineato come la commessa
messa a concorso abbia per oggetto una struttura speciale, segnatamente una
doppia palestra completa di ogni accessorio (sala di ginnastica, spogliatoi,
ecc. con relativi aggregati quali attrezzi, allacciamenti elettrici e sanitari,
riscaldamento e quant'altro) da consegnare chiavi in mano, in perfetto stato di
funzionamento, per la durata di 24 mesi. Donde l'intento di affidare la commessa
a ditte in grado di fornire quanto richiesto, scelta che rientra senz'altro nella
latitudine di giudizio di cui fruisce in materia l'ente banditore. Tanto più
che la referenza da apportare verte sulla fornitura di una semplice palestra
singola, per un importo di soli fr. 150'000.-, in modo da non restringere
troppo la cerchia dei potenziali offerenti e garantire un'efficace concorrenza.
b.
Dal canto suo,
l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA) ha
rinunciato a presentare osservazioni.
D.   Con la replica e la duplica
le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole
con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1.
La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è
data dagli art.
15
cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente
l'adesione
del Cantone Ticino al concordato
intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004
(DLACIAP; RL 7.1.4.1.4)
.
1.2. Il gravame risulta senz'altro tempestivo (art.
15 cpv. 2 CIAP).
1.3. Dubbia si avvera per contro la legittimazione attiva
della ricorrente a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti -
pubblicati dalla stazione
appaltante (
art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP
e 65 cpv. 1
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
La RI 1 è attiva infatti nel campo della metalcostruzione (vedi doc. B,
estratto RC) e di primo acchito - stando alle svariate referenze pubblicate nel
suo sito internet  - non pare rientrare nel novero delle ditte potenzialmente
in grado di concorrere per l'aggiudicazione di una commessa così particolare
come quella di cui trattasi. La questione può comunque restare indecisa, poiché
l'impugnativa va comunque respinta nel merito per le ragioni che saranno
esposte in appresso.
1.4. Il ricorso può essere
evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti
istruttori. Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e
l'ulteriore
documentazione esibita dalla ricorrente bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.
Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente
pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali
interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle
candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o
per la prestazione di servizi. Esso
costituisce
un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e
precisano il
quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di
concorso e i relativi atti - comprendenti nel
caso di specie il capitolato di appalto ed il modulo di offerta
-
costituiscono la
lex specialis
del procedimento e vincolano tanto l'ente
banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si
fonda il
concorso
ed i principi generali del diritto amministrativo,
specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della
parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.
47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).
Ipotesi, questa,
che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la
sicurezza del diritto e la
buona fede
(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/
Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
,
Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare,
nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i
relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale
amministrativo
non può sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le
varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto
fondate su considerazioni estranee alla materia, sprov-
viste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali
(cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 pubbl. in RtiD II-2011 n. 8 consid. 2;
STA 52.2016.101 del 15 giugno 2016 consid. 2).
3
.
3.1. In virtù dell'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni
cantonali di esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità
degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. In Ticino, siffatte
disposizioni si trovano nel
regolamento di
applicazione della legge
sulle
commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/
CIAP; RL
7.1.4.1.6).
L'art. 10 cpv. 2 lett. j
RLCPubb/CIAP
prevede che i documenti di gara
devono contenere le prove e i criteri di idoneità.
Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti
che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di
un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne
l'adempimento
. I criteri di idoneità devono
essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il
concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante
delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri
di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono
in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione
richiesta. I secondi servono invece ad individuare
l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di
idoneità
è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente
la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve
precedere la scelta
dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con
l'esclusione dei
concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non
ha
luogo soltanto nell'ambito della procedura
di concorso secondo il
metodo selettivo, ma anche nella procedura di
concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura,
occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla
base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da
escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in
punto ad una corretta
esecu
zione dei lavori messi a concorso. Estromessi i
concorrenti che
non soddisfano questi
criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla
base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (
STA 52.2015.369
del 23 ottobre 2015, 52.2010.267 del 23 agosto 2010;
per i concorsi
retti dalla legge cantonale sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 cfr. invece
52.2015.498
dell'8 gennaio 2016; 52.2011.458 del 5 gennaio 2012
).
3.2. I criteri d'idoneità
si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente
deve soddisfare
indipendentemente dalla
natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al
pagamento degli oneri sociali e
delle imposte. Sono invece da annoverare
fra i criteri d'idoneità di
carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a
dipendenza di sue specifiche
esigenze.
4.   Nel caso di specie, l'ente
banditore ha inserito nelle prescrizioni di gara un criterio di idoneità di
natura particolare, segnatamente l'esigenza di
avere realizzato almeno
un'opera da fornitura e posa palestra provvisoria per un importo IVA compresa
uguale o maggiore di fr. 150'000.- realizzata e terminata negli ultimi 5 anni.
In
pratica il committente ha sollecitato una referenza, ovvero l'indicazione di
una prestazione analoga a quella messa a concorso, suscettibile di dimostrare
che il concorrente possiede la capacità tecnica di fornire l'oggetto
della commessa.
Così
come formulato, il controverso criterio di idoneità non presta il fianco a critiche
di sorta. Nel domandare agli offerenti la pregressa effettuazione di un intervento
simile, ma più contenuto per grandezza e valore, di quello messo a concorso non
è ravvisabile alcuna violazione del diritto. La scelta del committente resisterebbe
anche ad un libero esame. Non v'è dubbio infatti che in casu i lavori da
apportare quale referenza possono essere considerati analoghi alle opere da
aggiudicare e come tali suscettibili di attestare la capacità del concorrente
di fornire quanto richiesto dalla stazione appaltante. D'altra parte, le regole
del concorso vanno impostate in funzione della commessa occorrente al
committente, non secondo le rivendicazioni di potenziali offerenti senza esperienze
specifiche che permettano loro di partecipare alla gara.
Quanto all'invocata lesione del principio di un'efficiente
concorrenza, l'insorgente dimentica che il concorso indetto dal Cantone è retto
dal CIAP e quindi ha portata territoriale internazionale. In quest'ottica,
nulla permette di inferire che il controverso criterio di idoneità sia talmente
incisivo da limitare il novero dei possibili offerenti in modo che non vi sia
più una concorrenza sufficiente (vedi sentenza TAF B-1470/2010 del 29 settembre
2010 consid. 2, citata in BR 2010 pag. 218).
Dato
che per finire risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili e non
pregiudica né la libertà economica della ricorrente, né il principio di una
concorrenza efficace perseguita dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art.
1 cpv. 3 lett. a e art. 11 lett. b CIAP), l'avversata prescrizione concorsuale
- sicuramente
legittima contrariamente a quanto eccepito dall'insorgente
- va senz'altro confermata.
5.
Stante
tutto quanto precede il ricorso, manifestamente infondato, va dunque re
spinto.
6.
L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7.
La tassa di giustizia è posta a carico della
ricorrente secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Nella misura in cui è
ricevibile il ricorso è respinto.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 4'000.- è posta a carico della ricorrente, fatta deduzione della somma di
fr. 2'000.- già versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti
ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera