ti_gerichte · 14.1995.59 · 1995-11-22 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.11.1995 14.1995.59

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00059
Lugano
22
novembre 1995
/B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 2 dicembre
1994 da
__________
patr. dall'avv. __________
contro
__________
patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n__________ del 21 ottobre/22 novembre 1994 dell’UEF
di Locarno;
sulla quale istanza il Pretore di Locarno-Città con
sentenza 20/21 febbraio 1995 ha così deciso:
“
1.
L’istanza
è parzialmente accolta.
Di conseguenza è rigettata in via
provvisoria l’opposizione interposta dal convenuto __________ al PE n__________
dell’UEF di Locarno per l’importo di Fr. 120’000.-- oltre interessi al 5% a far
tempo dal 1. ottobre 1994, nonchè Fr. 198.-- di spese esecutive.
2.
Le spese e la tassa di giustizia
per complessivi Fr. 350.--, da anticipare dall’istante, rimangono a suo carico
per 1/4 e sono poste a carico del convenuto per 3/4.
Il
convenuto rifonderà inoltre all’istante l’importo di Fr. 600.-- a titolo di ripetibili.”
.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello
dall’escusso che con atto 6 marzo 1995 ha postulato l’integrale reiezione
dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
con osservazioni 3 aprile 1995 la parte appellata si è
opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto
A.
Con PE n. ____________________del 21 ottobre/22
novembre 1994 dell’UEF di Locarno __________ ha escusso __________ per
l’incasso di Fr. 120’000.-- oltre interessi al 7.5% dal 1. ottobre 1994 e Fr.
36’440.--, indicando quale titolo di credito: “1)Pubblico istrumento
compravendita del 27.03.1990 no. del rogito 815 con disposizione (fol. 2) Fr.
120’000.-- quale mutuo da garantirsi mediante la costituzione in pegno delle
cartelle ipotecarie con istanza iscrizione registro - 2) interessi calc. dal
27.03.1990 al 30.09.1994.”
Interposta
tempestiva opposizione dal debitore, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
Il procedente fonda la sua pretesa su un contratto di
mutuo concluso tra le parti il 27 marzo 1990 nell’ambito di una compravendita
immobiliare concernente la quota PPP n. __________della part. __________ (doc.
A).
C.
All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto
che  tra le parti esisteva un rapporto di società semplice. Questa sarebbe
stata posta in liquidazione con decisione pretorile 22 novembre 1994, per cui
non può esservi azione tra i soci fino al termine della liquidazione.
D.
Con decisione 20/21 febbraio 1995 il Pretore di Locarno-Città
ha accolto parzialmente l’istanza argomentando che il contratto di mutuo,
contenuto nel contratto di compravendita, non fa riferimento alcuno, per quel
che concerne la restituzione dell’importo di Fr. 120’000.--, alla società
semplice, costituita d’altronde fra più persone e non solo tra le parti in
causa. Il rapporto di mutuo appare pertanto come un contratto a sè stante tra
il procedente e l’escusso e costituisce valido riconoscimento di debito. In
prima sede è poi stato ritenuto che il contratto è terminato ex art. 318 e 77
CO il 26 ottobre 1993, giorno in cui la somma mutuata, in seguito alla scadenza
del termine di restituzione, è diventata esigibile. Occorre infatti distinguere
tra il giorno d’estinzione del mutuo e l’attualizzazione dell’obbligo di
rimborso che, entro i limiti della prescrizione, rimane nei poteri decisionali
del mutuante. Il primo giudice ha riconosciuto solo gli interessi al 5% dal 1.
ottobre 1994, la clausola contrattuale generica “tasso praticato da__________
per l’ipoteca di primo grado” non essendo sufficientemente determinata e non
essendo il conteggio doc. D firmato dall’escusso.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente
aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima
sede.
F.
Con osservazioni 3 aprile 1995 la parte appellata si è
opposta al gravame con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
Considerato
in
diritto
1.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del
suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella
prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b)
Il limitato potere di cognizione del giudice del
rigetto provvisorio non consente l’indagine volta a stabilire quale sia il
reale significato di una dichiarazione che non appaia suffficientemente
liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (cfr. Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 330).
c)
Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di
debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono
adempiuti i seguenti requisiti:
-     vi
è contratto di mutuo scritto;
-     vi è la
prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta
separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
-     la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno    1990 in re
J./W.SA).
d)
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il
rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e
giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento
di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle
eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non
solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere
sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni
devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum
della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in
re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na.
c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK
1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967
n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p.
416).
e)
Dal contratto di compravendita 27 marzo 1990 (doc. A
punto 5) è deducibile chiaramente, senza che vi sia alcuna necessità
d’interpretazione, che il contratto di mutuo, secondo il quale il procedente ha
concesso all’escusso un credito di Fr. 120’000.-- a tempo indeterminato, è
stato concluso nell’ambito della vendita di un appartamento da parte di
__________ a __________. Al contrario le argomentazioni sollevate dall’escusso,
secondo il quale la concessione di mutuo sarebbe stata concordata nell’ambito
di una società semplice esistente tra le parti in causa, non trova conforto
nella documentazione agli atti. Infatti dai documenti prodotti dall’escusso si
evince che tra le parti esisteva un rapporto di società semplice, la quale è
stata posta in liquidazione (doc. 1 e 2), nessun riferimento alla concessione
di un mutuo è tuttavia deducibile. D’altronde dal fatto che il mutuante non
abbia mai preteso il pagamento degli interessi sul prestito in oggetto e che il
rimborso sia della somma mutuata che degli interessi sia stato richiesto per il
30 settembre 1994, data dello scioglimento della società semplice, non
significa necessariamente che il mutuo sia stato concesso in tale ambito. Di
conseguenza la tesi del debitore va respinta non essendo fondata su riscontri
oggettivi atti a rendere verosimile ex art. 82 cpv. 2 LEF che il mutuo in
oggetto era stato concesso in correlazione con il  rapporto societario.
D’altro
canto che la somma mutuata sia stata trasferita al mutuatario è incontestato.
Inoltre la pretesa è esigibile avendo il creditore con scritto 14 settembre
1993 (doc. C) disdetto correttamente il prestito per il 30 novembre 1993 ed
avendone poi prorogato con scritto 2 settembre 1994 (doc. D) il termine di
pagamento, incluso gli  interessi, fino al 30 settembre 1994.
Pertanto
essendo adempiuti i presupposti di cui al considerando 1. c), il doc.  A
costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. La sentenza di
rigetto provvisorio dell’opposizione pronunciata dal primo giudice va quindi
confermata.
2.
L’appello 6 marzo 1995 di __________ va pertanto
respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i
quali motivi,
richiamato
l’art. 82 LEF, nonchè i disposti citati
pronuncia
1.
L’appello
6 marzo 1995 __________, o, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 525.--, di cui Fr. 425.-- già anticipata dall’apppellante,
è a carico di __________, che rifonderà a __________ Fr. 600.--  a titolo di
indennità.
3.
Intimazione:    -    __________
Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria