ti_gerichte · 12.2005.45 · 2006-02-09 · it
banca - prelevamenti dal conto del cliente - ordine telefonico confermato via fax

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.02.2006 12.2005.45

Incarto n.
12.2005.45
Lugano
9 febbraio
2006
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.712
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 14
novembre 2002 da
AP 1
AP 2
entrambi rappr. dallo RA 1
contro
AO 1
AO 2
entrambi rappr. dall’ RA 2
con cui gli attori hanno chiesto la condanna dei
convenuti al pagamento di USD 300'000.--, pari a Fr. 437'160.--, oltre
interessi al 5% dal 25 giugno 2002 su USD 240'000.--, nonché del 5% su USD
60'000.-- a decorrere dall’8 luglio 2002,
domanda, avversata dai convenuti, che il Segretario assessore
della Pretura, con sentenza 25 gennaio 2005, ha respinto.
Appellanti gli attori che, con gravame 15 febbraio
2005, promosso nei soli confronti della banca convenuta, chiedono la riforma
del querelato giudizio, nel senso di condannarla al pagamento degli importi
fatti valere con la petizione,
mentre la convenuta, con osservazioni 18 aprile 2005,
postula la reiezione dell’appello.
Letti ed esaminati gli atti di causa ed i
documenti prodotti.
Ritenuto
in fatto:
A.
In data 18 settembre 2001 i coniugi AP 2 e AP 1, entrambi
cittadini argentini residenti in __________, hanno aperto un conto (relazione
bancaria __________) presso il AO 1, __________ (doc. 4), sul quale hanno fatto
confluire denaro per ca. $ 335'732.-- (cfr. doc. 7) che sono stati,
prevalentemente, investiti in depositi fiduciari (doc. 7 e 8). Il 21 giugno
2002 la signora G__________, funzionaria della banca, rispondendo dal telefono
del consulente di banca di riferimento dei titolari del conto, signor AO 2, che
era impegnato con altri clienti, ricevette l’istruzione da una persona che si
era legittimata con il numero e il nome della relazione __________ di eseguire
un ordine di bonifico di $ 300'000.--  in favore di G__________ SA presso la C__________
Bank di __________. L’ordine telefonico di bonifico, su richiesta della signora
G__________, fu confermato il giorno stesso da un telefax recante le firme di AP
1 e AP 2 (doc. 11 e E). I funzionari di banca, che nel frattempo avevano fatto
verificare la conformità delle firme apposte sul telefax, non diedero
immediatamente seguito all’ordine, giacché i fondi erano investiti a termine. I
consulenti della banca decisero quindi di aspettare a dar seguito all’ordine
fino a quando il cliente si fosse rifatto vivo. In data 25 giugno 2002 il __________,
sulla base di un nuovo contatto telefonico con la persona che aveva chiamato in
precedenza, eseguì un primo ordine di pagamento di $ 240'000.-- (doc. 11), al
quale ne seguì un altro di $ 60'000.-- il 5 luglio 2002 (doc. 12), alla
scadenza del fiduciario (doc. 28) e a complemento dell’operazione.
B.
Entrambi
i titolari del conto, venuti a conoscenza a seguito di una telefonata del 23
luglio 2002 del signor AP 2 alla banca di quell’operazione, hanno subito
contestato di aver dato istruzioni alla banca di addebitare la loro relazione
in favore di terzi con i due bonifici di complessivi $ 300'000.--, nonché di
aver apposto le loro firme sul fax del 21 giugno 2002, confermando queste loro
posizioni in occasione di una visita a __________ il 30 luglio 2002 (doc. 32).
La banca non ha dato seguito ai rimproveri dei clienti, asserendo che aveva eseguito
un loro ordine e che, in base alle condizioni generali del contratto, nulla
poteva esserle addebitato (doc. 13).
C.
Con petizione 14 novembre 2002 AP 2 e AP 1 hanno convenuto in
giudizio AO 1 e il consulente AO 2, chiedendo la condanna in solido di questi ultimi
al risarcimento della somma di $ 300'000.--, oltre interessi del 5% su $
240'000.-- a decorrere dal 25 giugno 2002 e su $ 60'000.-- a far tempo dal 5
luglio 2002. Gli attori rimproverano alla banca di non aver diligentemente
identificato il cliente al momento in cui ricevette l’ordine telefonico perché,
contravvenendo al suo stesso regolamento, non avrebbe richiamato il cliente per
accertarsi della sua identità e della conformità dell’ordine. Hanno inoltre
soggiunto che i consulenti della banca avrebbero esaminato con superficialità
le firme, asserite palesemente false, che erano state apposte sul fax che per
di più era corretto a mano ed era stato spedito da una sconosciuta copisteria
“Fotocopias Alfonso” e indicava un numero telefonico dei clienti diverso da
quello che essi avevano lasciato alla banca. Questi elementi avrebbero dovuto
insospettire l’istituto bancario così da non dar corso agli ordini incriminati.
Alla
petizione si sono opposti i convenuti, rilevando che i bonifici erano stati
eseguiti in adempimento di ordini telefonici e che AP 2 conosceva il consulente
AO 2 con il quale si era incontrato a __________ ed aveva parlato con
quest’ultimo in qualche occasione al telefono prima che si ponessero in essere
le contestate operazioni. I convenuti hanno posto in evidenza che dopo la
ricezione della telefonata del 21 giugno 2002 da parte della signora G__________,
che identificò il cliente e fece controllare le firme che erano state apposte
sul fax di conferma, si tentò vanamente di richiamare AP 2 e fu poi lo stesso AP
2 a telefonare al consulente AO 2 il 25 giugno 2002, spiegando che la richiesta
di pagamento era correlata al suo obbligo di far fronte al versamento di un
acconto per l’acquisto di un giocatore di calcio. AP 2 aderì alla proposta del
consulente nel senso che nel frattempo si poteva procedere solamente ad un
primo addebito del conto di $ 240'000.--, per poi versare la seconda soluzione
il 5 luglio successivo alla scadenza dell’investimento fiduciario.
D.
Con sentenza 25 gennaio 2005 il Segretario assessore della Pretura
di Lugano ha respinto la petizione, precisando che la G__________, sentita come
teste, aveva potuto identificare e riconoscere il signor AP 2, il quale le aveva
confermato gli estremi della relazione bancaria, come pure i dati anagrafici
suoi e di sua moglie, informandola che si trattava di un conto congiunto,
nonché dandole dei ragguagli sugli investimenti in essere che la teste aveva
controllato corrispondere ai dati contenuti nella nota informativa sul cliente.
Sulla base di questi elementi così riservati e confidenziali, si doveva
ritenere per dimostrato che l’interlocutore della G__________, che si esprimeva
con forte accento spagnolo, fosse effettivamente AP 2. Il primo giudice ha
altresì argomentato che gli attori non avevano dimostrato che le firme apposte
sul fax erano false, con la conseguenza che la banca ha eseguito gli ordini di
pagamento sulla base delle istruzioni date dal titolare del conto. Il Segretario
assessore, per completezza di motivazione, ha ricordato che la petizione non
avrebbe potuto essere accolta neppure nel caso in cui non fosse stato l’attore,
ma un terzo a dare l’ordine. Alla banca non poteva infatti essere rimproverata
alcuna colpa. La signora G__________ ha adottato tutte quelle precauzioni che
si imponevano nelle circostanze per accertarsi che colui che aveva impartito
l’ordine fosse il titolare del conto (generalità del cliente, numero della
relazione, intestazione congiunta del conto, resoconto degli investimenti in
essere, il suo interlocutore parlava in italiano con forte accento spagnolo). Il
comportamento della banca doveva essere ritenuto diligente, posto che la
richiesta di bonifico non riguardava tutti gli averi depositati, ma una somma
che si poneva al di sotto dell’intero patrimonio, e che vi era un fax di
conferma, pervenuto alla banca poco dopo la telefonata, con le firme dei due
titolari del conto che non avevano suscitato sospetto. In queste condizioni
alla banca non correva l’obbligo di richiamare telefonicamente il cliente come
è stato sostenuto dagli attori. Simile procedura poteva essere pretesa dalla
banca in base alle clausole del contratto, solo nel caso in cui l’ordine fosse
stato eseguito via fax, ma non mediante ordine telefonico. Le clausole del
contratto che ponevano i rischi a carico del cliente in caso di difettosa legittimazione
del titolare della relazione erano quindi opponibili agli attori, che ne devono
sopportare il danno. Nei confronti del consulente AO 2 gli attori non avevano
indicato quali fatti di natura illecita potevano essere rimproverati a
quest’ultimo e  la petizione, nella misura in cui era diretta nei suoi
confronti, andava pure respinta.
E.
Contro il premesso giudizio gli attori si sono aggravati in appello
solo nei riguardi della banca, ponendo in evidenza che il primo giudice non
poteva concludere che l’ordine telefonico alla banca di procedere ai due
pagamenti fosse stato dato dall’attore per il sol fatto che colui che telefonò
declinò le sue generalità. Questa circostanza non sarebbe comunque decisiva
poiché la teste G__________ nel corso della sua audizione ha ammesso che il suo
interlocutore non era il vero AP 2. Essi hanno obiettato che il Segretario
assessore non poteva ragionevolmente muovere loro alcun rimprovero per non aver
indicato quale soggetto che si esprimeva in italiano e con forte accento
spagnolo potesse essere a conoscenza di dati così confidenziali come quelli che
sono stati riferiti alla signora G__________. Invero le generalità e i dati
anagrafici di una persona non sono fatti così riservati da non poter essere a
conoscenza di terzi. La signora G__________ poi non conosceva il signor __________,
per cui non poteva riconoscere la sua voce al telefono. Neppure il fax di
conferma dell’ordine telefonico è un elemento che potrebbe far venir meno la
responsabilità della banca se si pone mente al fatto che esso era stato spedito
da una copisteria “Alfonso” e non dagli uffici degli attori. Solo una chiamata
di verifica della banca ai clienti avrebbe potuto consentire l’identificazione
dei clienti.
Con
tempestive osservazioni la banca ha controdedotto che gli attori hanno fondato
il loro appello sulla base di fatti diversi da quelli che erano stati addotti
negli allegati preliminari di causa. Essi avevano insistito nell’affermare che
gli ordini di bonifico erano  stati inviati via fax e non telefonicamente.
L’istruttoria ha invece dimostrato il contrario. Pone in evidenza che gli
attori avevano firmato la convenzione che autorizzava la banca ad eseguire
ordini telefonici. Dalla nota informativa risulta che AP 2 dal momento
dell’apertura del conto l’attore telefonò in banca sette volte, ed egli ebbe
modo di parlare con il consulente AO 2 e con le sue assistenti G__________ e P__________.
Il cliente era quindi conosciuto dalla banca, anche se nel 2001 il consulente
che seguiva i suoi affari in precedenza (C__________) è stato sostituito dal
signor AO 2.  Il 21 giugno 2002, giorno della telefonata contestata, la signora
G__________ poté identificare l’attore non solo chiedendogli le sue generalità,
ma anche facendogli confermare gli averi che aveva in conto, come pure
chiedendo di confermare l’ordine telefonico con una comunicazione via fax, che
è giunto poco dopo la telefonata. La signora G__________ riconobbe la stessa
voce nei giorni successivi, quando telefonicamente confermò l’esecuzione di un
bonifico di $ 240'000.--, come pure in occasione della telefonata del 5 luglio
2002, nel corso della quale il cliente gli confermò l’ordine di $ 60'000.--. Non
fu del resto possibile ricontattare il cliente e si aspettò ad eseguire
l’ordine di bonifico il 25 giugno 2002, allorché il cliente si rifece vivo, e
fu identificato dal consulente AO 2 perché i numeri di telefono che AP 2 aveva
lasciato in banca erano incompleti. Gli ordini di bonifico erano oltretutto
compatibili con la consistenza degli averi bancari.
Delle
altre considerazioni delle parti si dirà, all’occorrenza, nei successivi
considerandi di diritto.
Considerato
in diritto:
1
.   Gli attori sono cittadini argentini residenti a __________. Col
che i rapporti di diritto presentano degli elementi di estraneità ai sensi
dell’art. 1 LDIP. Pacifico che le parti sono legate fra loro da un rapporto
contrattuale, ove il diritto applicabile è quello svizzero scelto dai
contraenti (doc. 4; art. 116 cpv. 1 LDIP), al quale il Segretario assessore e le
parti hanno fatto riferimento.
2.
Il conto corrente / deposito aperto dagli attori presso AO 1 (doc.
4 e 7) ha natura mista, perché vi  si ritrovano caratteristiche tipiche del
contratto di deposito, di prestito e di mandato. La dottrina e la giurisprudenza
più recenti hanno pertanto rinunciato ad un’esatta qualificazione giuridica di
simili accordi ritenendo che quest’ultima dipendesse in definitiva dalle
particolarità del singolo contratto concluso tra la banca e il cliente (
Fellmann
,
Berner Kommentar, N. 429 ad art. 398 CO). Per quanto riguarda la responsabilità
della banca si è tuttavia potuto constatare che la maggior parte delle
pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano elementi che si rifanno al
mandato, nella misura in cui l’istituto di credito svolge compiti di gestione
d’affari per il cliente (
Fellmann
, op. cit. N. 430 ad art. 398 CO;
mentre
Hardegger
, Über die Allgemeine Geschäftsbedingugen der Banken,
Berna e Stoccarda 1991, p. 116, ritiene che le norme relative al mandato debbano
applicarsi in maniera generalizzata in tutti i vari contratti bancari; cfr.
DTF
101 II 121; 110 II 286). Ne segue che la fattispecie in esame può quindi di
principio essere esaminata sotto l’ottica del contratto di mandato (art. 394 e
segg. CO;
Fellmann
, op. cit., ibidem,
IICCA
12 giugno 2002 in
NRCP
2003, 249;
IICCA
21 febbraio 2001, inc. 10.1998.22).
Unitamente
alla relazione richiamata qui sopra, gli attori in data 18 settembre 2001 hanno
firmato una convenzione di istruzioni per ordini telefonici per la quale i
clienti si sono conferiti il diritto di impartire alla banca istruzioni
“anche
per telefono senza autenticazione di chiave o conferma scritta”
, con
l’esclusione di ogni qualsiasi responsabilità della banca. Sempre secondo
questa convenzione, le istruzioni telefoniche potevano essere impartite da
tutte le persone che avevano il potere di disporre sul conto. La banca, senza
esserne obbligata, si era riservata la facoltà di richiedere una conferma
scritta delle istruzioni telefoniche anche prima della loro messa in
esecuzione, declinando però la sua responsabilità per eventuali conseguenze
derivanti, fra altre evenienze, da un uso abusivo del telefono da parte di
terze persone, ponendo così a carico del cliente ogni danno, a meno che non
fosse imputabile alla banca una colpa grave (doc. 4). Successivamente, in data
2 aprile 2002, il signor AP 2 ha rilasciato alla banca una dichiarazione
concernente l’impiego regolare di comunicazioni fax non codificate nel traffico
con la banca (doc. 5), con la quale si autorizzava la banca ad eseguire – fra
altre operazioni - ordini di pagamento in favore di terzi. Per questa
convenzione, l’autenticità dell’ordine doveva essere confermata dal cliente
mediante un colloquio telefonico o personale successivo. Parimenti il modulo
richiamava l’attenzione del cliente in relazione ai rischi e ai pericoli di
falsificazioni fotomeccaniche, di trasmissioni incomplete, di errori nella
scelta di collegamento, di errori di collegamento da parte del centralino di
rete, nella possibilità di intercettazione delle comunicazioni e di abusi non
rilevabili da parte di terzi non autorizzati. Come nel caso precedente, il
mancato riconoscimento di eventuali difetti di legittimazione o di
falsificazione, potevano essere posti a carico della banca solo in caso di
colpa grave.
3.
Giusta l’art. 398 cpv. 2 CO la banca mandataria è tenuta ad
eseguire con fedeltà e diligenza gli affari affidatile dal cliente mandante e a
dar seguito alle istruzioni impartite.
Naturalmente,
se la banca agisce attenendosi a questi principi, l’esecuzione del mandato non
darà adito a discussioni. Problemi possono tuttavia insorgere nel caso in cui
l’istituto di credito fornisca delle prestazioni ad un terzo non autorizzato,
che essa ha erroneamente considerato come suo cliente oppure se agisce in virtù
di ordini impartiti da un terzo che ha falsificato la firma del cliente o
infine, e più in generale, se non ha prestato la necessaria diligenza
nell’esecuzione del mandato. Dal momento che, in base ai principi generali del
diritto contrattuale, vi è valido adempimento solo nel caso in cui il debitore
fornisce la sua prestazione al vero creditore nel luogo e nei tempi stabiliti,
nei casi appena menzionati la banca non avrebbe adempiuto il mandato
affidatole, di modo che non si sarebbe validamente liberata dalla sua
obbligazione nei confronti del “vero” debitore (
Hardegger
, op. cit.,
pag. 117 e seg.;
Gautschi
, Berner Kommentar, N. 36 b e c ad art. 398 CO;
Weber
, Berner Kommentar, N. 121 ad art. 68 CO;
Rep.
1997
p.
203 e seg.). In tali circostanze il cliente potrebbe pertanto pretendere dalla
banca l’adempimento del contratto, cioè la restituzione di quanto depositato a
suo tempo rispettivamente opporsi a che l’importo erroneamente versato dalla
banca al terzo sia addebitato sul proprio conto (
Hardegger
, op. cit. p.
118 e seg.;
Gautschi
, op. cit.
N. 36 c ad art.
398 CO;
Fellmann
, op. cit. N. 436 ad art. 398 CO,
DTF
111 II 265,
112 II 454;
IICCA
28 marzo 1994 in re M. SA/C.).
Stante il carattere dispositivo di tale regolamentazione, le banche
hanno a più riprese cercato, con l’adozione di particolari clausole nelle loro
condizioni generali, di ribaltare sul cliente il rischio di un’errata
prestazione (
Rep.
1997 p. 206;
IICCA
28 marzo 1994 in re M.
SA/C.; cfr. infra consid. 4 e 5). Il principio secondo cui questo rischio è
sopportato dal debitore conosce inoltre un’importante limitazione quando è data
una colpa del creditore nell’errata prestazione (
Gauch/Schraner
, Zürcher
Kommentar, N. 118 ad art. 68 CO), segnatamente quando egli ha imprevidentemente
risvegliato l’apparenza della competenza del terzo a ricevere la prestazione
stessa (
Weber
, op. cit., N. 122 ad art. 68 CO;
Rep.
1997 pag.
204;
DTF
112 II 450;
IICCA
28 marzo 1994 in re M. SA/C.,
IICCA
25 gennaio 1996 in re M. Est./B. e lIcc. in
Rep.
1996, 191,
IICCA
12 giugno 2002 in
NRCP
2003, 249 ;
IICCA
21 febbraio 2001 inc. 10.1998.22).
4.
Contrariamente a quanto è stato sussunto dal Segretario assessore,
dall’esame degli atti non emerge con certezza che l’ordinante del bonifico
della somma di $ 300'000.-, poi suddivisa in due soluzioni di $ 240'000 e $
60'000.-, fosse effettivamente il signor AP 2, titolare della relazione
bancaria __________ unitamente a sua moglie.
Il giudice
di prima istanza è giunto a questa conclusione desumendo che la signora G__________,
che aveva raccolto la telefonata il 21 giugno, aveva ottenuto informazioni
sufficientemente rassicuranti intorno alla titolarità del conto come le
generalità dei titolari della relazione, il nome della relazione e il suo
numero, nonché ragguagliandola sugli investimenti in essere; che il suo
interlocutore, che parlava con un accento spagnolo, gli inviò, su sua
richiesta, un telefax di conferma nel giro di poco tempo, il quale risultava
firmato da entrambi i coniugi titolari del conto; che le loro firme, non solo
non hanno destato alcun sospetto per i funzionari di banca che hanno eseguito
le usuali verifiche di controllo, ma addirittura anche il perito giudiziario
non ha evidenziato indizi tali da far ritenere che le firme apposte sul
documento fossero false.
Il
Segretario assessore, per completezza di motivazione, ha altresì ritenuto, con
un ragionamento identico a quello precisato qui sopra, che alla banca non
poteva essere addebitata alcuna colpa neppure nel caso in cui l’istruzione alla
banca fosse stata data da un terzo indebitamente.
Nel caso
in esame è sufficiente esaminare se i funzionari della banca G__________ e AO 2
hanno eseguito tutti quei doveri di diligenza ai quali la banca era tenuta,
prima di dar corso ai controversi ordini di pagamento, anche se dagli atti non
v’è la prova certa che sia stato il signor AP 2 a telefonare alla banca.
4.1.
Fra i doveri di diligenza che sono imposti alla banca, v’è quello
essenziale di controllare l’identità e la legittimità di colui che impartisce
un ordine per eseguire un’operazione su un conto di un cliente. L’esame
dell’identità di un cliente che dà un ordine telefonico alla sua banca è
un’operazione di controllo difficile da eseguire. In questi casi la banca non
può accontentarsi del fatto che il suo interlocutore ha declinato le proprie
generalità, il numero del conto, il saldo, o le ultime movimentazioni. Simili
informazioni sono insufficienti per poter riconoscere nell’interlocutore il
vero cliente (
IICCA
12 giugno 2002 in
NRCP
2003, 249;
IICCA
21 febbraio 2001, inc. n. 10.1998.22;
ZR
97/1998 Nr. 90 pag. 218 seg..;
Albisetti/Boemle/Gsell/
Nyffler/Rutschi
, Handbuch des Geldbank und Börsenwesen der Schweiz, 4a ed.,
Thun 1987, pag. 457). Di regola è necessaria una richiamata di controllo al
cliente (
ZR
97/1998 Nr. 90 pag. 218 seg.;
Albisetti/Boemle/Gsell/Nyffler/Rutschi
,
op. cit., loc. cit.) che in concreto non è stata eseguita, benché AO 2 abbia
tentato nel corso della giornata di rintracciare il cliente all’utenza
telefonica che era stata lasciata in banca (teste G__________). La
giurisprudenza ha avuto modo di precisare che se per convenzione la banca può
dar seguito ad un ordine telefonico di un cliente che si è legittimato
attraverso un codice, l’istituto di credito non è più tenuto ad eseguire
ulteriori esami di verifica, purché l’istruzione si inserisca nel corso delle
normali operazioni previste dal contratto o che risultino dalla prassi (sentenza
TF 8 maggio 2001; sentenza TF 4 C.357/2000 consid. 4a). Nel caso in esame  la
teste G__________ ha sostenuto di aver potuto identificare il cliente
attraverso il nome e il numero della relazione, ossia __________, le generalità
per esteso di AP 2 e di sua moglie, comprensive delle date di nascita corrette,
come pure della circostanza che il conto era cointestato. Per la G__________,
che aveva verificato che i dati che le erano stati riferiti combaciavano con la
nota informativa dei clienti, il titolare del conto era stato identificato.
Orbene, un simile esame è ancora insufficiente per la dottrina e la
giurisprudenza.
Ma la G__________,
vista l’entità dell’importo che occorreva trasferire ($ 300'000.-), chiese al
suo interlocutore di confermare con telefax l’ordine, e il telefax arrivò in
banca poco dopo la telefonata con la firma di entrambi i clienti (doc. E e 11).
Stando
così le cose occorre allora esaminare se la conferma dell’ordine via telefax è
una cautela sufficiente per esentare la banca dalle sue responsabilità
contrattuali verso il cliente. La convenzione per ordini telefonici perfezionata
fra le parti (plico doc. 4) stabilisce che “AO 1
ha il diritto, senza
esserne obbligato, di richiedere una conferma scritta delle istruzioni
telefoniche prima della loro messa in esecuzione
”, ma allo stesso modo la convenzione
per ordini via telefax del 2 aprile 2002 prevede che la banca è tenuta a dar
corso all’ordine solo quando, previo controllo usuale delle firme sul
documento, il cliente ha dato conferma dell’ordine “
mediante un colloquio
telefonico o personale successivo
” (doc. 5). Dall’insieme di queste
convenzioni non risulta che la banca fosse tenuta – quantomeno per contratto –
a ricontattare il cliente telefonicamente come pretendono gli appellanti. La
banca, dopo aver reso attenti i clienti sui rischi insiti nella possibilità di
dar seguito ad ordini telefonici provenienti da persone non autorizzate, ha
anche precisato, contrattualmente, quali fossero i suoi obblighi di diligenza e
di verifiche nei confronti dei clienti che hanno optato per questo tipo di istruzioni
ossia il poter chiedere conferma scritta, forma rispettata con un invio via
telefax come la giurisprudenza cantonale  ha già chiarito ritenendo rispettosa
della forma scritta prescritta dall’art. 13 CO, nelle relazioni commerciali
odierne, una richiesta di pagamento debitamente firmata e inviata con questo
mezzo di trasmissione (
IICCA
18 agosto 2004 in
NRCP
2004, 256 e
RtiD
2005/I 809;
Rep.
1995 N. 38 pag. 182;
Schwenzer
, Basler
Kommentar, IIIa ed. N. 14 ad art. 13;
Guggenheim
, CR CO I, N. 11 ad art.
13;
Schmidlin
, Berner Kommentar, N. 32 ad art. 13). Dagli atti risulta
che la funzionaria che aveva raccolto l’ordine di pagamento ha sottoposto il
documento alle usuali verifiche interne sul controllo delle firme dei clienti,
le quali non diedero adito ad alcun sospetto, posto che esse sembravano
autentiche. A questo riguardo anche il perito è giunto a queste conclusioni
(perizia pag. 14) ben evidenziate dal Segretario assessore nella querelata
decisione (pag. 5 consid. 4.3). Ne deriva che sotto questo profilo alla banca
non può essere addebitata alcuna colpa nell’esame del documento. È vero che
l’esame peritale non ha potuto essere conclusivo, nel senso che non è stato
possibile escludere l’ipotesi di un falso materiale delle firme mediante un
fotomontaggio o un calco indiretto (perizia pag. 3, 4 e 14) o diretto
(complemento di perizia pag. 2), perché non è stato possibile reperire
l’originale (perizia pag. 3 e complemento di perizia pag. 2), ma è altrettanto
vero che il testo della convenzione fax non prevedeva, fra gli obblighi della
banca, di esigere la presentazione dell’originale. In questi termini, la
richiesta scritta della banca prima di dar seguito ai controversi ordini,
appare rispettosa degli obblighi di diligenza che le incombevano. La telefonata
di controllo della banca al cliente nel caso in esame non si imponeva, non solo
perché le parti avevano scelto contrattualmente altre forme di verifiche e
controllo dell’identità del cliente, ma anche perché la conferma scritta
dell’ordine impartito alla banca è una forma equivalente e sostitutiva di
questa precauzione – talora necessaria – a quella della richiamata di
controllo. Del pari non si poteva neppure pretendere che la banca aspettasse
una telefonata di conferma dell’ordine via fax dal cliente, posto che già in
precedenza era stata data telefonicamente la controversa istruzione.
4.2
.   Rimane
da esaminare se il telefax conteneva degli elementi tali da poter
oggettivamente insinuare il dubbio alla banca che l’ordine era stato trasmesso
da un terzo non autorizzato. La banca non può infatti avvalersi delle
condizioni generali di un contratto che autorizzano l’istituto di credito a
rinunciare ad approfonditi accertamenti in ordine alla legittimazione del
cliente se la prassi o le circostanze si scostano dal corso ordinario delle
operazioni previste contrattualmente. Tanto le regole che governano la buona
fede, quanto la natura del contratto esigono che la banca sia vigile per ogni
operazione che esca – seppur modestamente – dall’ordinario (
DTF
116 II
461/462 consid. 2a). La causale del pagamento comunicata telefonicamente
dall’ordinante, si riferiva al pagamento di un acconto per l’acquisto di un
giocatore di calcio. Questa circostanza, avuto riguardo all’attività
professionale dell’attore, non era da ritenere inusuale, ma credibile e
possibile. Gli appellanti ritengono che la banca non avrebbe dovuto dar seguito
ad un ordine per telefax che era stato corretto a mano. Invero questa
circostanza è ininfluente, perché la modifica relativa ad eseguire un primo
versamento di $ 240'000.- anziché di $ 300'000.- in favore della G__________ SA
è stata eseguita dai funzionari della banca, dopo che il cliente – vero o
fittizio che fosse – richiamò la banca nei giorni successivi per sapere se il
bonifico bancario era già stato eseguito (cfr. doc. 32). Il fatto che il
telefax, firmato da entrambi i titolari del conto giunse alla banca circa 40
minuti dopo la telefonata di colui che si presentò come il signor AP 2 (doc. 11
e 32), è circostanza che poteva, ragionevolmente, indurre a credere che
l’ordinante fosse effettivamente il signor AP 2 e sua moglie. È infatti
difficile credere che in così poco tempo delle persone non autorizzate avessero
potuto formare un falso documento, atteso che le firme non davano adito ad alcun
sospetto. Parimenti non è decisivo, né poteva insospettire i funzionari di
banca che il telefax fosse stato spedito da una copisteria di __________. Le
scelte di inviare un telefax da una copisteria, piuttosto che da uno degli
uffici dei clienti possono essere molteplici e, non da ultima, quella di
discrezione, per evitare di lasciare tracce di comunicazione con un istituto
bancario elvetico. Su questo punto la decisione del Segretario assessore non
presta il fianco ad alcuna critica. Sebbene l’ordine di bonifico riportasse e
confermasse i dati e le istruzioni che erano state raccolte dalla signora G__________,
v’era un aspetto che forse poteva essere approfondito dal consulente AO 2 e
dalla sua assistente G__________. Il numero di telefono riportato in calce al
telefax __________ (doc. 11 fol. 2 in basso) non era quello che era stato
lasciato dal signor Martin al suo consulente: __________ (cellulare) con
l’indicazione del prefisso locale 11  apposto da AO 2 verosimilmente dopo la
telefonata del 21 giugno 2002 raccolta dalla signora G__________ (cfr. teste G__________
e doc. 26). Nel doc. 26 figurano altri due numeri: __________ e __________
(casa). Il numero di cellulare e quello di casa corrispondevano a due dei tre
che erano stati lasciati al consulente precedente, ovvero al signor __________,
il quale tuttavia ha riferito di non ricordare se avesse lasciato detti numeri
al signor AO 2 (cfr. teste __________). Dalla lettura degli atti si è comunque
potuto desumere che la banca era in possesso di un solo numero: quello del
cellulare dell’attore. Il numero telefonico __________ che figura sul doc. 26, identico
a quello sul telefax (doc. 11 ed E) è stato scritto dal signor AO 2 dopo la
telefonata del 25 giugno 2002, ed esso è poi stato cancellato dal direttore
della banca signor M__________ in occasione della visita dei clienti in banca
il 30 luglio 2002. Parimenti anche il numero telefonico di casa è stato
lasciato dai clienti alla banca nel corso di quest’ultima visita (cfr. risposta
appello pag. 7). Se così stanno le cose, ci si deve chiedere se la banca è
venuta meno ai suoi obblighi di diligenza verso il cliente per non aver
rilevato che il numero indicato sul telefax (doc. E e 11) era diverso da quello
che era stato lasciato in banca. La risposta non può essere che negativa, anche
se tanto la signora __________, quanto il signor AO 2, si sono prodigati
inutilmente per cercare di rintracciare il cliente telefonicamente al numero
che era stato lasciato presso la banca. Invero dal profilo contrattuale una richiamata
di controllo non era necessaria, mentre il numero che era stato indicato sul
fax non doveva necessariamente essere falso, ritenuto che l’attore aveva
lasciato alla banca il numero del suo cellulare, ma non anche quello di casa,
quello del suo ufficio o di sua moglie. La banca non era tenuta ad eseguire
indagini approfondite per sapere se effettivamente il numero indicato sul
telefax era riconducibile ad uno dei due clienti. In concreto già si è detto
che la banca non era tenuta ad eseguire una telefonata di controllo, per cui
non si poteva neppure pretendere da essa che iniziasse a mettere in atto delle
indagini approfondite presso il servizio telefonico di informazioni
internazionali per sapere se il numero indicato sul telefax appartenesse o meno
direttamente o indirettamente (ad esempio a una loro una società) ad uno dei
clienti. Questo esame, non necessario, avrebbe avuto come conseguenza – nella
migliore delle ipotesi – di tenere in sospeso un’operazione che poteva essere
pregiudizievole per il cliente a causa del ritardo nell’esecuzione dell’ordine,
senza che si potesse acclarare con la dovuta certezza se effettivamente il
numero indicato sul telefax appartenesse o meno agli attori. Tenuto conto delle
circostanze e delle convenzioni firmate dagli attori che esentavano la banca da
ricerche ed esami approfonditi, non si possono rimproverare delle negligenze
nell’esame dell’identità alla banca convenuta. Peraltro il Tribunale federale
ha ritenuto che, in talune circostanze la richiamata di controllo al clienti
per ottenere la conferma delle istruzioni che sono state date dallo stesso può
mettere in pericolo i rapporti confidenziali delle transazioni volute dalle
parti, al punto da integrare gli estremi di una violazione dei doveri di
diligenza che la banca ha verso il cliente (sentenza TF 8 maggio 2001, 4
C.357/2000 consid. 5).
5.
Ne discende che l’appello deve essere respinto. La tassa, le spese e
le ripetibili seguono la completa soccombenza degli appellanti.
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e
la TOA
dichiara e pronuncia:
1.
L’appello 15 febbraio 2005 dei signori AP 2 e AP 1, __________, è
respinto.
2.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 2’050.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
2’100.-
già
anticipate dagli appellanti, sono poste a loro carico, con l’obbligo di
rifondere alla parte appellata fr. 6'000.-- a titolo di ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario