ti_gerichte · 12.2008.72 · 2009-02-02 · it
Azione di accertamento dell'inesistenza del debito - sospensione dell'esecuzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.02.2009 12.2008.72

Incarto n.
12.2008.72
Lugano
2 febbraio
2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura
accelerata - inc. n. AC.2007.32 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione
5 - promossa con petizione 26 novembre 2007 da
AP 1
rappr. da  RA 1
contro
AO 1
rappr. da  RA 2
con cui
l’attrice ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito oggetto
dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di Mendrisio e il conseguente
annullamento dell’esecuzione, domande avversate dalla convenuta che ha
postulato la reiezione della petizione;
ed ora
sulla domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione, proposta dall’attrice
contestualmente alla petizione, che il Pretore con decisione 27 marzo 2008 ha
respinto;
appellante
l'attrice con atto di appello 1° aprile 2008, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la domanda cautelare o in subordine
di annullare la decisione impugnata, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 23 aprile 2008 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 10 aprile 2008 con cui la presidente di questa Camera ha concesso
all’appello l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
AP 1
(in seguito: AP 1), società la cui sede, precedentemente a __________, nel 1999
è stata trasferita a __________ (cfr. doc. E), è partecipata al 100% dalla
società italiana L__________ __________ (in seguito: L__________). Nella metà
degli anni Novanta, entrambe le società si sono trovate in difficoltà
finanziarie. In particolare nel 1997 AP 1, pur vantando nei confronti di L__________
un credito di circa fr. 30'000'000.-, risultava sovraindebitata. Nel maggio di
quell’anno essa ha pertanto dato l’avviso ex art. 725 CO al giudice del fallimento
di __________ e ha nel contempo chiesto la concessione di un differimento del
fallimento. Il 9 giugno 1997 tra AP 1, L__________ e il consorzio delle banche
creditrici, formato da S__________ __________, AO 1, C__________ __________, U__________
__________ e B__________ __________, è stata stipulata una convenzione (doc. I),
da inoltrare al giudice per suffragare la domanda di differimento del
fallimento. Il 19 giugno 1997 il giudice unico del Tribunale cantonale di San
Gallo ha dato seguito a tale richiesta, che è poi stata prorogata fino al 28
febbraio 1998. Il 12 marzo 1998, a seguito della sottoscrizione, il precedente
24 febbraio dell’accordo di cui si dirà qui di seguito, il giudice del
fallimento ha quindi stralciato, siccome divenuta priva d’oggetto, la procedura
di differimento del fallimento.
B.
Il
24 febbraio 1998 AP 1 e il consorzio delle banche creditrici hanno sottoscritto
una complessa convenzione di risanamento (doc. J), i cui punti salienti possono
essere così riassunti.
Al punto
III - sotto il titolo “
Aktuelle Bankkredite
” - è stabilito che “
Die
Banken halten je anteilmässig und selbständig gegenüber AP 1 die im Status auf
den 31.
Dezember 1997 unter „Langfristige
Verbindlichkeiten - Bankenkonsortium“ zusammengefassten Kredite (hiernach „Restrukturierungskredite“)
“ e che „
Eine separate durch einen Inhaberschuldbrief über fr.
17'500'000.- im 1. Rang und eine Grundpfandverschreibung über fr. 2'500'000.-
im 2. Rang, lastend als Gesamtpfandrecht auf den Parz. Nr. __________, __________,
__________, __________ und __________ in M__________, sichergestellte Hypothek
der AO 1 (hiernach „Vorgangshypothek“) hat nie Gegenstand von Kreditrestrukturierungen
gebildet und wird daher nicht zu den Restrukturierungskrediten gerechnet und
gesondert behandelt
“.
Nel
punto IV - sotto il titolo „
Sanierungskonzept
“ - è dapprima evocata,
alle lettere A e B, la parziale rinuncia di credito compiuta da AP 1 nei
confronti di L__________, con il contestuale impegno di quest’ultima di versare
a AP 1, e per essa alle banche consorziate, cessionarie del credito, l’importo
a saldo di fr. 5'000'000.- più interessi, ritenuto che in tal modo AP 1 avrebbe
compiuto una rinuncia di credito comparabile a quelle accettate dalle altre
banche creditrici di L__________ nell’ambito del risanamento di quest’ultima.
Alla lettera C - sotto il titolo “
Sanierung von AP 1
” - si rammenta, alla
cifra 1 - con il sottotitolo “
Grundsätzliches und Forderungsverzicht der
Banken
” -, che la menzionata parziale rinuncia del credito da parte di AP 1
implica per lei l’esigenza di effettuare delle rettifiche di valori, ciò che porta
al suo sovraindebitamento (primi due capoversi).
Nel terzo
capoverso è detto che “
Das Sanierungskonzept beruht auf folgenden
Grundsätzen: i) L__________ führt das Konzerndarlehen von AP 1, welches an die
Banken abgetreten ist, durch eine direkte Zahlung an die Banken von fr.
5'000'000.- zurück, wodurch sich die Bankkredite an AP 1 im entsprechenden
Ausmass reduzieren. ii) Die Banken sind von AP 1 ermächtigt, sämtliche Anlagen
(Sachanlagen gem. Anhang 5, Finanzanlagen und allfälliges immaterielles
Anlagevermögen von AP 1) zu veräussern. Die entsprechenden Erlöse sind zur
weiteren Rückführung der Bankkredite zu verwenden. Bezüglich Vorgangshypothek
der AO 1 gilt Ziff. V.B hiernach
“
.
Nel quarto capoverso è precisato
che „
Die Banken leisten hiermit gem. Art. 151 Abs. I Obligationenrecht einen
bedingten Forderungsverzicht auf sämtliche nach Abschluss der Verkaufsphase
verbleibende Kreditausfälle, unter der Voraussetzung dass i) sämtliche
Bestimmungen dieser Vereinbarung eingehalten sind ii) die durch L__________
gem. Ziff. 2 hiernach zu bezahlenden Beträge fristgerecht bei den Banken
eingegangen sind
“.
Alla cifra 2 sono definite le modalità per il
rimborso del mutuo di L__________.
Alla cifra 3 - con il
sottotitolo „
Zusätzlicher Forderungsverzicht der AO 1
“ - si dice che „
Die
AO 1 verzichtet zusätzlich auf jenen Betrag ihrer Vorgangshypothek gem. Ziff.
III der nach Veräusserung der Pfänder ungedeckt bleibt. Ein allfälliger
Überschuss geht an das Bankenkonsortium
“.
Nel punto
V - sotto il titolo „
Verwertung von Aktiven
“ - viene dapprima posto il
principio, alla lettera A - con il sottotitolo “
Grundsatz
” -, secondo
cui “AP 1
ermächtigt die Banken diese
[ndR
die
Sachanlagen gem. Anhang 5 sowie die Finanzanlagen gem. Status auf den
31.12.1997
]
zu verkaufen und die Liegenschaften zu verwalten
(Vermietung, Unterhalt, Versicherung) und erteilt den Banken im Rahmen der
hiernach aufgeführten Bestimmungen alle entsprechenden Vollmachten (mit
Substitutionsbefugnis). Die Autonomie der AO 1 bezüglich Vorgangshypothek
(beinhaltend auch die dazugehörigen Installationen, Anlagen und Rechte) gem.
litera B hiernach bleibt gewährt. ...
“.
Alla lettera B - con il
sottotitolo „
Vorgangspfand der AO 1
“ - è stabilito, al primo capoverso,
che „
Die AO 1 hält ein Vorgangspfand auf den Parzellen
Nr.
__________, __________, __________, __________ und __________ in __________.
Im Bezug auf diese Parzellen und insbesondere auch im Zusammenhang mit den für
den Betrieb des Elektrizitätswerks von AP 1 noch angestellten Personen nimmt
die AO 1 sämtliche Rechte und Pflichten gem. litera A hiervor und gem. litera D
hiernach selbständig wahr ...“; e
nel secondo
che
„Sämtliche Verwertungserlöse aus den im Zusammenhang mit der Vorgangshypothek
der AO 1 verpfändeten Objekten und den damit zusammenhängenden Installationen,
Anlagen und Rechten werden durch separate Abtretungserklärung an die AO 1
abgetreten und sind direkt auf ein Konto bei dieser Bank zu bezahlen. Bei
Pfandausfällen durch die AO 1 verpflichten sich die Banken zur
entschädigungslosen Freigabe der Nachgangspfänder. Allfällige Überschüsse gehen
an die Banken“.
Alla lettera D - con il sottotitolo „
Verkaufszeitpunkt
“
- è poi stabilito, al primo capoverso, che „
Die Banken sind bestrebt, die
Verkäufe so schnell wie möglich vorzunehmen. Bezüglich Vermögenswerten, die bis
zum 31.03.2000 nicht verkauft sind, entscheiden sich die Banken innerhalb von 3
Monaten ab diesem Termin, ob sie: a) diese selber zu Eigentum übernehmen b) bis
spätestens am 31.12.2000 zur Versteigerung bringen
“, mentre, al secondo
capoverso, che „
Auf den 31.12.2000 entfällt das Verwertungsrecht der Banken
“.
Nel punto
VI - sotto il titolo „
Zukunft von AP 1
“ - si dice infine che „AP 1
unterlässt jegliche Handlungen, die den Zweck dieses Abkommens gefährden oder
verunmöglichen, insbesondere für die Dauer der Verwertung der Aktiven gem.
Ziff. V B und der Rückzahlungen durch L__________ gem. Ziff. IV C. 2. Bis zu
diesem Zeitpunkt ist L__________ für die vorschriftgemässe Bestellung der Organe
und die ordnungsgemässe Geschäftsführung verantwortlich. Mit Eintritt der Bedingungen
für den Forderungsverzicht ist AP 1 definitiv von sämtlichen Verpflichtungen
gegenüber den Banken befreit
“.
C.
Rilevando
che gli immobili di __________ oggetto della “
Vorgangshypothek”
non
erano stati venduti entro il 31 dicembre 2000, ciò che a suo dire avrebbe comportato
la decadenza del diritto di realizzazione dei fondi a favore dell’AO 1 - nel
frattempo divenuta AO 1 (in seguito: AO 1) - e la conseguente rinuncia ai
crediti ipotecari da parte della banca, AP 1, dopo un infruttuoso scambio di corrispondenza,
il 10 settembre 2001 ha convenuto quest’ultima innanzi al Tribunale di
commercio di San Gallo con un’azione di accertamento negativo, volta ad
accertare che essa nulla più le doveva in virtù dei contratti ipotecari, ad
obbligare la controparte a restituirle la cartella ipotecaria di fr.
17'500'000.- ed a fare ordine all’Ufficiale dei registri di __________ di
radiare l’ipoteca di fr. 2'500'000.-. La causa è stata respinta il 24 novembre
2003 siccome prematura (“
zur Zeit
”, cfr. doc. K), con decisione poi
confermata il 14 dicembre 2004 dal Tribunale di cassazione del Canton San Gallo
(doc. L) e il 29 agosto 2005 dal Tribunale federale (doc. M, 4C.108/2004). Nel
frattempo, il 22 marzo 2004, AP 1 aveva promosso innanzi al Tribunale di
commercio di San Gallo un’altra azione contro AO 1, chiedendo in via principale
di accertare che la causa inoltrata il 10 settembre 2001 costituiva un’azione
di disconoscimento del debito ai sensi dell’art. 83 cpv. 2 LEF contro la
decisione del 1° dicembre 2003 con cui il presidente del Tribunale del circolo
di Werdenberg-Sargans aveva rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta
al PE n. __________ dell’UE di M__________ per fr. 17'500'000.- più interessi
ed accessori, e in via subordinata di disconoscere il debito posto in
esecuzione, accertando che alla controparte non spettava più alcun capitale in
forza della cartella ipotecaria, che essa non le doveva più nulla in base ai
contratti ipotecari, che tale pretesa in capitale non era esigibile al momento
dell’esecuzione e che la controparte non disponeva di alcun diritto di pegno
sulla cartella ipotecaria né sui fondi di M__________ (cfr. doc. 3). Tale causa
è poi stata ritirata con scritto 18 ottobre 2005 (doc. 12).
D.
Con la petizione in
rassegna AP 1, preso atto che il 15 giugno 2007 i beni gravati da pegno in
favore di AO 1 erano stati realizzati dall’UEF di M__________ con un provento
di fr. 9'862'133.65 netti e che il 27 settembre 2007 a favore di quest’ultima e
a suo carico era stato emesso un attestato di insufficienza di pegno per fr.
16'429'738.67 (doc. D), in base al quale la banca il 25 ottobre 2007 aveva
chiesto la prosecuzione della procedura (doc. C), poi concretizzatasi il 2
novembre 2007 con l’intimazione della comminatoria di fallimento (esecuzione n.
__________
dell’UEF di Mendrisio
, doc. B),
ha chiesto, ai sensi dell’art. 85a cpv. 1 LEF, di accertare
l’inesistenza del debito posto in esecuzione e con ciò di annullare
l’esecuzione, postulando altresì in via cautelare, ai sensi del cpv. 2 della
norma, che l’esecuzione fosse provvisoriamente sospesa. A sostegno delle sue
richieste, essa ha in sostanza ribadito quanto addotto a suo tempo innanzi al Tribunale
di commercio di San Gallo, rilevando che il motivo che aveva indotto
quell’autorità a respingere per il momento (“
zur Zeit
”) la sua domanda,
ovvero il fatto che
gli immobili di M__________ oggetto della “
Vorgangshypothek”
non erano ancora stati venduti e non vi era con ciò ancora stata alcuna
perdita a carico della convenuta a seguito di quella vendita, era nel frattempo
venuto meno. A questo proposito, il fatto che il Tribunale di commercio di San
Gallo si fosse pregiudizialmente espresso su alcune questioni ed in particolare
sulle condizioni alle quali sarebbe dovuta intervenire la rinuncia al credito
da parte della convenuta era irrilevante, tali considerazioni non potendo
vincolare il Pretore, tanto più che i giudici sangallesi avevano a quel momento
rifiutato di assumere diversi mezzi di prova. In definitiva, vista la chiarezza
delle clausole contrattuali,
ed in particolare del punto IV
lettera C cifra 3 del contratto,
che in caso di dubbio avrebbero per
altro dovuto essere interpretate a sfavore della convenuta, che le aveva
allestite e agiva in una posizione di forza, era indubbio che le condizioni per
la rinuncia del credito residuo da parte della banca erano state adempiute. Oltretutto,
contrariamente a quanto ritenuto dai giudici sangallesi, non era affatto vero
che le condizioni alle quali era subordinata la rinuncia delle banche
consorziate al credito di ristrutturazione sarebbero applicabili anche al
credito ipotecario della convenuta e in ogni caso queste, si pensi segnatamente
alla tempestività e alla integralità del rimborso effettuato da L__________,
erano pure state adempiute o, se anche non lo fossero state completamente, la
banca sarebbe stata malvenuta a volersi prevalere della circostanza.
E.
La convenuta si è
opposta alla petizione, rilevando innanzitutto che il riesame della
controversia ad opera del Pretore era precluso dall’accertamento effettuato a
suo tempo dal Tribunale di commercio di San Gallo, ormai cresciuto in
giudicato. Il fatto che nel frattempo fosse intervenuta la realizzazione
forzata degli immobili di M__________ non modificava affatto la situazione,
essendo addirittura ovvio che la rinuncia ai crediti era stata concessa solo
nel caso di perdita susseguente alla realizzazione a trattative private entro
il 31 dicembre 2000 e non a seguito di una realizzazione forzata successiva a
quella data, tanto più che la facoltà concessale di realizzare privatamente gli
immobili ipotecati entro la fine del 2000 costituiva un semplice diritto e non
un obbligo. In ogni caso l’attrice non aveva dimostrato di aver adempiuto le
condizioni, pure applicabili al credito ipotecario, alle quali le banche
consorziate avrebbero a loro volta rinunciato al credito di ristrutturazione ed
in particolare che L__________ aveva integralmente e tempestivamente pagato le somme
concordate a suo tempo, essendo per altro escluso che potesse esserle rimproverato
un abuso di diritto per essersi ora prevalsa di tale circostanza.
F.
In replica e duplica
le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni.
L’attrice ha tuttavia contestato che la facoltà concessa alla controparte di
realizzare privatamente gli immobili ipotecati entro il 31 dicembre 2000
costituisse un semplice diritto, rilevando che in ogni caso la convenuta aveva
impedito in buona fede che quella condizione potestativa per la rinuncia ai
crediti ipotecari intervenisse. Essa ha poi aggiunto che il fatto che il
Tribunale di commercio di San Gallo avesse respinto “
zur Zeit
” e non
incondizionatamente l’azione innanzi a lui proposta stava a sua volta a
significare che l’eventuale perdita conseguente alla vendita degli immobili
dopo il 31 dicembre 2000 avrebbe giustificato un giudizio diverso. Ha infine concluso
che l’interpretazione che la convenuta intendeva dare alle clausole
contrattuali era contraria allo spirito dell’accordo, che era quello di evitare
il fallimento dell’attrice. Da parte sua, la convenuta ha evidenziato che
l’eccezione di cosa giudicata risultava fondata anche a seguito del ritiro, ad
opera dell’attrice, dell’azione di disconoscimento del 22 marzo 2004.
G.
Con la sentenza (
recte
:
decreto) qui impugnata
il Pretore ha respinto la domanda
cautelare di sospensione dell’esecuzione. Il giudice di prime cure, riassunti
brevemente i fatti e le allegazioni delle parti, ha ritenuto che nella
fattispecie, allo stadio attuale della lite e alla luce della documentazione prodotta,
non si poteva certo ritenere che le probabilità di esito favorevole della causa
in favore della debitrice apparissero chiaramente migliori che non quelle della
creditrice, ritenuto che, come ben rilevato dalla convenuta, identica vertenza
tra le parti era già stata esaminata e decisa dal giudice di San Gallo con sentenza
cresciuta in giudicato (doc. K, L e M). Quanto all’argomentazione dell’attrice,
secondo cui la situazione sarebbe ora radicalmente cambiata a seguito della
vendita degli immobili di M__________ ad opera del locale UEF e secondo cui il
giudice di San Gallo avrebbe lasciato aperto uno spiraglio al riesame respingendo
l’azione con la dicitura “
zur Zeit
”, la stessa, contrapposta ad una
sentenza (doc. K) cresciuta in giudicato, non appariva sufficiente per ritenere
adempiuti i requisiti per la sospensione provvisoria dell’esecuzione ai sensi
dell’art. 85a cpv. 2 LEF.
H.
Con l’appell
o che qui ci occupa l'attrice chiede in via principale di riformare
il querelato giudizio nel senso di accogliere la domanda cautelare: essa da un lato
contesta il benfondato dell’eccezione di cosa giudicata sollevata dalla
controparte e sostanzialmente protetta dal giudice di prime cure, ribadendo che
la condizione per la rinuncia al credito ipotecario evidenziata dal Tribunale
di commercio di San Gallo, che aveva respinto “
zur Zeit
” l’azione
propostagli a suo tempo, era stata adempiuta; dall’altro, per quanto attiene
alla rimanente interpretazione della convenzione di cui al doc. J, rinvia a
quanto esposto in petizione e in replica, con particolare riferimento ai
principi d’interpretazione
in dubio mitius
,
in dubio contra
stipulatorem
,
in dubio contra proferentem
e alla gestione sempre
separata dei due tipi di crediti ivi trattati (il credito consorziale delle
banche e il credito ipotecario della convenuta), sicché la rinuncia al credito
ipotecario sottostarebbe esclusivamente alla condizione della realizzazione dei
pegni immobiliari e pertanto di uno scoperto (nel frattempo realizzatisi) e non
alle ulteriori condizioni da cui era assortita la rinuncia ai crediti
consorziali. In via subordinata chiede di annullare la pronunzia pretorile, rilevando
che la decisione impugnata non sarebbe stata sufficientemente motivata.
I.
Delle
osservazioni, tempestive - in quanto l’appello, asseritamente ricevuto già l’11
aprile 2008 (osservazioni p. 2), risulta in realtà essere stato ritirato solo
il giorno 16 (cfr. timbro postale sul retro della busta d’intimazione) - con
cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto
necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1.
La
domanda di annullamento della decisione pretorile formulata dall’attrice in via
subordinata per il fatto che la stessa non sarebbe stata sufficientemente
motivata, deve essere disattesa. Il giudice, per conformarsi alle esigenze
minime di motivazione della sentenza imposte, pena la sua nullità (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art. 285), dall’art. 29 cpv. 2 Cost., non è in
effetti tenuto a prendere posizione su ogni argomento di fatto o di diritto
indicato dalle parti, ma può limitarsi a pronunciarsi sui punti rilevanti ai
fini della decisione (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 778 ad art. 285), ritenuto che, per quanto concerne i
motivi di diritto, è sufficiente che indichi sommariamente le ragioni della sua
decisione, riferendosi a disposizioni legali, regole professionali o usi
commerciali (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 2 ad art. 285). Nel caso di specie la decisione del
Pretore, pur  succinta, adempie le esigenze di motivazione poste dalla
giurisprudenza, nella misura in cui spiega in modo chiaro le ragioni che hanno
indotto il giudice a respingere la domanda cautelare. La stessa attrice ha del
resto affermato di aver potuto comprendere che egli nell’occasione, dopo aver
preso atto che un’identica vertenza tra le stesse parti era stata esaminata e
decisa dal giudice di San Gallo, aveva di fatto tutelato l’eccezione di cosa
giudicata sollevata dalla controparte, ciò che lo aveva poi indotto a non
entrare nel merito della lite per verificarne la consistenza. Il fatto che il
primo giudice sia giunto a tale conclusione, sia pure disattendendo la diversa
opinione dell’attrice, non può dunque comportare la nullità del querelato
giudizio, ma semmai, se dovesse risultare che la stessa era errata - ciò che
verrà trattato nei prossimi considerandi -, la sua riforma nel senso della reiezione
dell’eccezione, con la conseguente necessità di esaminare se le condizioni per
l’accoglimento della domanda cautelare fossero date.
2.
L’art.
85a cpv. 2 cifra 2 LEF stabilisce che il tribunale, dopo aver sentito le parti
ed esaminato i documenti prodotti, può, nell’esecuzione in via di fallimento
dopo la notificazione della comminatoria di fallimento, pronunciare la
sospensione provvisoria dell’esecuzione, se ritiene che la domanda di
accertamento dell’inesistenza del debito, della sua estinzione o della
concessione di una dilazione, sia molto verosimilmente fondata. Per la dottrina
e la giurisprudenza con la locuzione "domanda molto verosimilmente
fondata" s’intende che le possibilità di successo del debitore devono
apparire evidentemente maggiori ("
deutlich besser
") di quelle
del creditore (ICCTF 28 luglio 2008 4D_68/2008 consid.
2;
II CCA 8 gennaio 2002 inc. n. 12.2001.74, 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50;
Amonn/Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7
ª
ed., § 20 n. 25;
Staehelin
, Basler
Kommentar, Ergänzungsband, n. 19 segg. ad art. 85a LEF).
3.
L’attrice,
a sostegno della domanda di riforma del querelato giudizio formulata in via
principale,
contesta in primo luogo il buon fondamento
dell’eccezione di cosa giudicata sollevata dalla controparte, sostanzialmente
tutelata dal Pretore.
3.1
Con l'azione prevista dall'art. 85a LEF il legislatore ha posto a
disposizione dell'escusso un ulteriore rimedio così che costui possa far
accertare giudizialmente che il debito non esiste, o che non esiste più o che
gli è stata concessa una dilazione. Come l'azione di disconoscimento del debito
(art. 83 cpv. 2 LEF), tale rimedio permette di ottenere un effetto sostanziale riguardo
alla non esistenza del debito; d'altra parte, comporta anche un effetto
puramente esecutivo, ossia l'ordine del giudice di annullare, rispettivamente
di sospendere la procedura esecutiva (
Amonn/Walther
, op. cit. § 20 n. 15). Proprio
la doppia natura dell'azione permette, a determinate condizioni, di giungere
più rapidamente che con gli altri mezzi previsti dalla LEF a un giudizio
sostanziale sul debito (
Schwander
, note critiche in AJP/PJA 1999, 620). Scopo che, già di primo
acchito, non può più oggettivamente sussistere se il fondo della lite è già
stato giudicato. E' il caso che si pone in particolare quando l'esecuzione
pendente si fonda su una decisione concernente il merito del credito posto in
esecuzione o se comunque, successivamente all'avvio dell'esecuzione, viene
emesso un giudizio di tale natura, a seguito di un'azione di disconoscimento
del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) o di un'azione condannatoria di riconoscimento
del credito (art. 79 cpv. 1 LEF). In entrambi i casi, l'azione di accertamento
risulta limitata da quel giudizio, in particolare se essa si fonda sullo stesso
complesso di fatti e di motivi già giudicato (
Staehelin/Bauer/Staehelin
, Basler Kommentar, n. 9 e 11 ad art. 85a LEF). A dipendenza
dell'effetto di cosa giudicata che ne deriva, l'escusso non è pertanto libero
di proporre al giudice dell'azione di accertamento qualsiasi motivo. È vero che
l'azione è di principio proponibile anche dopo una decisione di rigetto
definitivo dell'opposizione, ma, in tal caso, sempre per lo stesso motivo,
l'escusso potrà porre a giudizio solo le eccezioni attinenti al dispositivo
della sentenza (ad esempio la condanna a un pagamento condizionato) o autentici
nova
, ossia eccezioni sorte successivamente alla crescita in giudicato
della sentenza (così la prescrizione, l'estinzione del debito, la proroga
dell'esigibilità, ecc.)
(
Amonn/Walther
, op.
cit., § 20 n. 19 seg.;
Tenchio
, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG,
p. 83; II CCA 9 maggio 2000 inc. n. 12.2000.34).
3.2
Nel caso di specie, l’attrice -
nell’ambito di un giudizio di verosimiglianza che a questo stadio della lite s’impone
- sembra aver ragione laddove rileva che la reiezione “
zur Zeit
” da
parte del Tribunale di commercio di San Gallo dell’azione di accertamento
negativo da lei promossa
il 10 settembre 2001
non
esplicherebbe effetto di cosa giudicata in questo procedimento: quella
pronuncia si limitava in effetti a respingere la richiesta attorea, siccome
prematura, dopo aver cioè rilevato che al momento dell’emanazione della
decisione la condizione per la rinuncia ai crediti ipotecari, ovvero l’avvenuta
vendita dei beni impegnati con una corrispondente perdita per la banca, non si
era ancora verificata. Non così, invece, laddove l’attrice ritiene che il
ritiro da parte sua dell’azione di disconoscimento del debito da lei promossa
il 22 marzo 2004 non esplicherebbe l’effetto di cosa giudicata in questa
procedura. Incontestabile che quelle due procedure abbiano coinvolto le stesse
parti e abbiano entrambe avuto per oggetto l’esistenza del diritto di pegno
ipotecario vantato dalla banca, si osserva in effetti che in base al diritto
processuale sangallese il ritiro di un’azione ha di principio effetto di cosa
giudicata materiale (art. 89 cpv. 2 ZPO/SG;
Hangartner (ed.)
, Das
st. gallische Zivilprozessgesetz, p. 103;
Leuenberger/Uffer-Tobler
, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, n. 5a ad
art. 89), a meno che il ritiro sia avvenuto sotto riserva di riinoltro della
causa, che però viene permesso solo in determinati casi per eliminare eventuali
carenze processuali, ad esempio in caso di mancanza di un presupposto
processuale (
Leuenberger/Uffer-Tobler
, op. cit., ibidem). Ora, nel caso concreto, nello scritto 18
ottobre 2005 (doc. 12), l’attrice, pur avendo espressamente dichiarato che, a
suo giudizio, il ritiro della lite, comunicato a quel momento, non implicava la
sua rinuncia ai diritti derivanti dalla convenzione di cui al doc.
J (“
der Klagerückzug keine Verzicht auf die Rechte und Pflichten
aus der Sanierungsvereinbarung vom 24. Februar 1998 darstellt. In der Frage
über die Gültigkeit des Forderungsverzichtes der Banken, welche das Handelsgericht
in seinem Entscheid ausdrücklich offen gelassen hatte, bleibt der Standpunkt
der Klägerin unverändert.
Mit anderen Worten berührt der
Klagerückzug jene Frage nicht
“), non si è però minimamente riservata la
facoltà di reintrodurre la causa in un secondo momento, né in ogni caso ha addotto
che tale facoltà si giustificasse per la necessità di ovviare ad eventuali carenze
processuali, pure non evidenziate. Nondimeno, il buon fondamento dell’eccezione
di cosa giudicata, così reso verosimile, non risulta decisivo per l’esito della
lite, ritenuto che l’attrice, sostenendo che la convenuta a seguito della
vendita forzata dei beni impegnati, avvenuta il 15 giugno 2007 (cfr. doc. D),
avrebbe rinunciato al credito - ora oggetto di questa causa - corrispondente
alla perdita registrata a quel momento, ha di fatto evocato un
autentico
novum
, ossia l’intervenuta successiva estinzione, per
rinuncia dopo la crescita in giudicato della sentenza relativa all’azione
promossa il 22 marzo 2004, evasa nell’ottobre 2005, del credito della
controparte, di per sé accertato come inizialmente esistente. E, alla luce di
quanto si è detto in precedenza, l’attrice è senz’altro legittimata a far
valere questa nuova eccezione.
4.
Ciò premesso, si tratta ora di esaminare se le condizioni per la
rinuncia da parte della convenuta al credito corrispondente alla perdita
conseguente alla vendita dei beni impegnati siano state adempiute.
4.1
Per
quanto attiene all’interpretazione della convenzione di cui al doc. J, l’attrice
in questa sede rinvia semplicemente a quanto da lei esposto in petizione e in
replica, con particolare riferimento ai principi d’interpretazione
in dubio
mitius
,
in dubio contra stipulatorem
,
in dubio contra proferentem
e alla gestione sempre separata dei due tipi di crediti ivi trattati (il
credito consorziale delle banche e il credito ipotecario della convenuta), sicché
la rinuncia al credito ipotecario sottostarebbe esclusivamente alla condizione
della realizzazione dei pegni immobiliari e pertanto di uno scoperto (nel
frattempo realizzatisi) e non alle ulteriori condizioni da cui era assortita la
rinuncia ai crediti consorziali. Ora, in base alla giurisprudenza (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 21 ad art. 309;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., m. 36 ad art. 309; II CCA 24 febbraio 2006 inc. n. 12.2005.144, 13
dicembre 2005 inc. n. 12.2004.214, 28 gennaio 2002 inc. n. 12.2001.179), l’appello
che si limita a richiamare le allegazioni espresse in altri allegati di causa (o
a rinviarvi) è proceduralmente nullo, per cui la richiesta dell’attrice
d’interpretare la convenzione di cui al doc. J alla luce delle circostanze da
lei esposte in altri allegati, ed oltretutto indicate in questa sede unicamente
in modo generico (con semplici termini giuridici, avulsi da qualsiasi
circostanza fattuale), dovrebbe essere disattesa per carenza di motivazione
(art. 309 cpv. 2 lett. f CPC).
Sennonché,
ritenuto che l’interpretazione oggettiva di un contratto - quella soggettiva
non entra qui in considerazione essendo incontestato che le parti non avevano
pensato a cosa sarebbe avvenuto in caso di mancata vendita nei termini
concordati (cfr. doc. K consid. III 3.b a p. 15) - costituisce una questione di
diritto (cfr, DTF 121 III 118 consid. 4;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, n. 322 ad art. 87)
e, giusta l’art. 87 CPC, il giudice deve esaminare d’ufficio il diritto
federale, questa Camera è nondimeno tenuta ad effettuare tale esame.
4.2
Ora,
è effettivamente assai verosimile che la clausola di cui al punto IV lettera C cifra
3 del contratto debba essere intesa come preteso dall’attrice. È in effetti
pacifico, già in virtù della sua denominazione “
Sanierungsvereinbarung
”,
che lo scopo della convenzione di cui al doc. J fosse quello di ottenere il
risanamento dell’attrice, confrontata con una situazione di indebitamento, che
ne aveva messo seriamente in dubbio l’esistenza. In quella clausola, come
accennato, la convenuta si era detta d’accordo a rinunciare „
auf jenen
Betrag ihrer Vorgangshypothek gem. Ziff.
III der nach
Veräusserung der Pfänder ungedeckt bleibt
“. Per permettere alla convenuta
di ricavare un importo maggiore dalla vendita dei beni impegnati, e con ciò fors’anche
di evitare o se non altro di ridurre la perdita a cui avrebbe per contratto rinunciato,
le parti le hanno innanzitutto concesso il diritto di alienare quei fondi a
trattative private anziché ai pubblici incanti, ritenuto che, se essa non fosse
stata in grado di effettuare le vendite entro il 31 marzo 2000, la banca
avrebbe deciso entro 3 mesi se ritirare essa stessa quegli attivi o se farli
vendere all’incanto (privato) entro il 31 dicembre di quell’anno. Con la
sentenza di cui al doc. K (
consid. III 3.d a p. 20, III 3.e.bb
a p. 21)
, il Tribunale di commercio di San Gallo ha rilevato che il
fatto che quest’ultima non avesse rispettato il termine del 31 dicembre 2000
comportava unicamente la perdita del diritto di effettuare le vendite secondo
quelle modalità, ma non ancora la rinuncia del credito o del diritto di pegno,
che in effetti non dipendeva dal rispetto di quel termine. In definitiva, se la
banca avesse dunque venduto a trattative private, ritirato lei stessa o venduto
agli incanti (privati) quei beni entro il 31 dicembre 2000, l’attrice ne avrebbe
perso la proprietà, ma in compenso sarebbe stata risanata, nel senso che le
eventuali perdite che sarebbero risultate da quelle vendite (o in caso di ritiro
da parte della banca) sarebbero state oggetto di rinuncia da parte della convenuta.
Non si vede pertanto per quale motivo, nel caso in cui la banca avesse subìto
una perdita conseguente ad una vendita ai pubblici incanti effettuata in epoca
successiva, la situazione giuridica avrebbe dovuto essere diversa, con
l’obbligo cioè per l’attrice di dover rifondere alla controparte anche la
perdita da questa subìta. Innanzitutto tale soluzione sarebbe contraria allo
spirito dell’accordo, che era quello di risanare l’attrice e non certo quello
di privarla dei suoi attivi, obbligarla a risarcire alla banca l’eventuale
perdita, acuendone quindi ancor più i problemi finanziari. Tale soluzione, inoltre,
sarebbe stata ingiustificatamente penalizzante per l’attrice, che non era
assolutamente responsabile della mancata vendita a trattative private o del
mancato rispetto del termine del 31 dicembre 2000. E d’altro canto avrebbe immeritatamente
favorito la convenuta, che, nel caso in cui avesse rispettato quel termine e
avesse ritirato o venduto i beni a trattative private, mai e poi mai avrebbe
avuto diritto al risarcimento di quelle perdite.
4.3
L’attrice contesta infine
che la rinuncia alla perdita del
credito ipotecario della convenuta fosse pure subordinata alle condizioni alle
quali era subordinata la rinuncia delle banche consorziate al credito di
ristrutturazione, rilevando che in ogni caso queste condizioni, si pensi alla
tempestività e alla integralità del rimborso effettuato da L__________, erano
pure state adempiute o, se anche non lo fossero state completamente, la banca
sarebbe stata malvenuta a volersi prevalere della circostanza.
4.3.1
In
merito alla prima questione, si osserva che a detta del Tribunale di commercio
di San Gallo (cfr. doc. K consid. III 3.c a p. 15, III 3.e.aa a p. 20 seg., III
3.e.dd e III 3.f a p. 22)
e del Tribunale federale
(cfr.
doc. M consid. 4 a p. 9 seg.) - alle cui pertinenti considerazioni si può
senz’altro rinviare -
le condizioni alle quali era subordinata la
rinuncia delle banche consorziate al credito di ristrutturazione, ed in
particolare l’esigenza del tempestivo adempimento degli impegni assunti da L__________
(punto IV lettera C cifra 1 quarto capoverso della convezione), erano
verosimilmente applicabili, già in forza della sistematica dell’accordo, anche
al credito ipotecario della convenuta
. L’argomentazione
dell’attrice, secondo cui, alla luce di precedenti convenzioni sottoscritte tra
le parti (doc. F, H), ciò non sarebbe invece stato il caso, deve pertanto
essere disattesa.
4.3.2
Per
quanto riguarda l’
adempimento degli impegni assunti da L__________, lo
stesso, come addotto dalla convenuta, si è rivelato assai problematico. Dagli
atti sembra in effetti che quella società nell’ottobre 2000, nonostante le
proroghe concesse sui termini originali (cfr. doc. N, che aveva modificato il
punto IV lettera C cifra 2 del contratto doc. J), era in mora con il pagamento
di alcune rate (cfr. doc. P, con riferimento a  quelle di agosto e settembre
2000 per complessivi fr. 261'164.-; cfr. pure doc. Q, ove la società conferma
il mancato pagamento delle rate di agosto, settembre e ottobre 2000 per
complessivi fr. 391'746.-). L’attrice l’ha del resto pacificamente ammesso nelle
more della causa (replica ad 11-14b a p. 13). Il fatto che a seguito di questa
mora la società nel novembre 2000 e ancora nel febbraio 2001 abbia chiesto alla
convenuta, divenuta capofila delle banche consorziate a seguito
dell’incorporazione per fusione di S__________ __________, l’ottenimento di nuovi
termini di rientro (doc. Q, V), per altro non accettati dalla banca la quale si
è semmai limitata a concederle qualche giorno prima di adire le vie legali
(doc. R, S), non modifica questo stato di fatto, tanto più che nessun pagamento
è intervenuto fino al 4 settembre 2001 (cfr. doc. W, dove, prospettando il
pagamento in capitale di fr. 652'913.- e di fr. 1'619'225.-, viene in sostanza
annunciato il pagamento delle 5 rate pagabili nel 2000 e delle 12 pagabili nel
2001). Irrilevante, a questo proposito, è poi il fatto che in quella data L__________
sia finalmente stata in grado
di versare al consorzio bancario
tutte le somme concordate, sia pure dopo aver trattenuto un importo di fr.
27'433.69 (doc. W), asseritamente destinato al pagamento dell’imposta del 12.5%
sugli interessi, trattenuta questa contestata dalla banca, la quale aveva nel
contempo chiesto il pagamento di ulteriori fr. 21'462.53 per le spese legali
relative all’incasso delle cambiali date in garanzia dalla società (doc. Y),
posizione quest’ultima a sua volta messa in dubbio da L__________ (doc. DD). Con
riferimento a tali aspetti, si osserva che l’attrice non ha spiegato, nell’ottica
della verosimiglianza, per quale motivo la trattenuta da lei asseritamente
effettuata in conformità dell’art. 11 della Convenzione tra la Confederazione
Svizzera e la Repubblica Italiana per evitare le doppie imposizioni e per
regolare talune altre questioni in materia di imposte sul reddito e sul
patrimonio (RS 0.672.945.41) dovesse essere caricata al consorzio. La convenuta,
dal canto suo, ha dimostrato che L____________________ non aveva provveduto al
pagamento dell’effetto cambiario scadente il 31 gennaio 2001 (doc. T), ciò che
giustificava l’intervento del legale italiano, da lei poi apparentemente remunerato
(cfr. doc. Y).
4.3.3
Resta
da esaminare se alla convenuta, sempre nell’ambito di un giudizio di
verosimiglianza, possa essere rimproverato un abuso di diritto per essersi prevalsa
in causa del fatto che L__________ non aveva rispettato gli impegni assunti
nella convenzione. La questione, sempre nell’ambito di un giudizio sommario,
dev’essere risolta negativamente. La convenuta, già in epoca non sospetta e
meglio nell’aprile 2001 (doc. 5) e ancora nel luglio di quell’anno (doc. 7), aveva
in effetti comunicato al legale della controparte che la ripetuta mora da parte
di L__________ (per almeno fr. 1'057'715.- in aprile e per almeno fr.
1'462'520.- in luglio), resa verosimile qui sopra, comportava la decadenza
della rinuncia ai crediti delle banche, con la conseguente rinascita dei
crediti originari, ovviamente ridottisi a seguito dei pagamenti nel frattempo
ricevuti da quella società (cfr. doc. 5). In tali circostanze, il fatto che L__________
nel successivo mese di settembre abbia provveduto a pagare, per altro nemmeno
interamente - trattenendo cioè, come detto, fr. 27'433.69 e rifiutando di
versare ulteriori fr. 21'462.53 - l’intero debito concordato, anche quello non
ancora esigibile, non può modificare la situazione, e ciò nonostante non risulti
che la banca abbia poi giudizialmente preteso da quella società il pagamento
dei fr. 48'896.22 mancanti o addirittura gli importi originariamente dovuti
dall’attrice, avendo anzi dichiarato alle altre banche consorziate, nel
successivo mese di ottobre, che L__________ aveva “
praktisch vollständig beglichen
”
i suoi impegni cambiari (doc. FF). In sede giudiziaria, già in occasione della
causa promossa il 10 settembre 2001 innanzi al Tribunale di commercio di San
Gallo, la convenuta aveva del resto sempre insistito nel pretendere la
decadenza della rinuncia ai crediti a seguito dell’inadempienza di L__________.
Poco importa se le conseguenze di queste inadempienze di L__________ siano
estremamente gravose per l’attrice, essa dovendo essere consapevole, già al
momento della sottoscrizione della convenzione, di che cosa avrebbe dovuto subire
se la sua società madre non avesse ossequiato le condizioni concordate. E poco
importa, pure, se la convenuta a tutt’oggi abbia quasi integralmente incassato,
in ragione di oltre il 99%, le somme di cui avrebbe avuto diritto in caso di corretto
adempimento da parte di L__________, la rinuncia ai suoi crediti, per altro da
lei dichiarata decaduta già nell’aprile 2001, quando cioè L__________ aveva
versato solo circa il 56% del totale (ritenuto che nel settembre 2001 sono
stati pagati fr. 2'272'138.- dei complessivi fr. 5'201'609.- previsti a titolo
di capitale), essendo chiaramente condizionata non solo all’integrale pagamento
degli importi dovuti da L__________, comunque non avvenuto, ma anche alla
tempestività dello stesso, a sua volta non provata. In definitiva l’esistenza
di un comportamento costitutivo dell’abuso di diritto da parte della convenuta,
pur non potendo a priori essere escluso, al momento attuale non è ancora stato
reso molto verosimile.
5.
Non
potendosi in tali circostanze ritenere che
le possibilità di successo dell’attrice nell’azione di merito appaiano
evidentemente maggiori di quelle della convenuta, ne discende, a conferma del
giudizio di prime cure, la reiezione del gravame. La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un
valore litigioso di fr.
16'429'738.67, seguono
la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 1° aprile 2008 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr. 4’950.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
5’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 10’000.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).