ti_gerichte · 32.2010.203 · 2010-06-07 · it
Negato il diritto a prestazioni. Conferma della perizia angiologica. Valutazione economica (mercato equilibrato del lavoro e raffronto da redditi). Rinvio per accertare se l'assicurato si é spontaneamente accontentata di un salario inferiore alla media; gap salariale

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.02.2011 32.2010.203
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.02.2011 32.2010.203
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.02.2011 32.2010.203

Raccomandata
Incarto n.
32.2010.203
FS
Lugano
21 febbraio
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 12 luglio 2010 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione del 7 giugno 2010 emanata da
Ufficio assicurazione invalidità,
6501 Bellinzona
in materia di assicurazione federale per
l'invalidità
ritenuto
in
fatto
1.1.   RI
1, classe 1967, il 23 luglio 2007 ha presentato una richiesta di prestazioni AI
per adulti in quanto affetta da
“(…) linfodema tipo primario gamba destra
(…)”
(doc. AI 2/1-8).
Esperiti
gli accertamenti del caso, con decisione 7 maggio 2008 (doc. AI 25/1-3),
preavvisata con progetto 5 marzo 2008 (doc. AI 17/1-2), l’Ufficio AI aveva negato
all’assicurata il diritto ad una riformazione in quanto
“(…) il confronto
dei redditi sopra indicati porta a concludere che non vi è perdita della
capacità di guadagno, pertanto, fa stato un grado d’invalidità del 0% che non
dà diritto a prestazioni da parte del nostro Ufficio. (…)”
(doc. AI 25/2).
In
esito al ricorso del 5 giugno 2008 (doc. AI 28/3-10), inoltrato, tramite l’avv.
__________, contro la decisione 7 maggio 2008, questo Tribunale, con STCA del
23 aprile 2009 (doc. AI 37/1-14), ha annullato la decisione impugnata e rinviato
gli atti per ulteriori accertamenti medici. In particolare
–
osservato che
“(…)
viste le non sufficientemente chiare indicazioni circa la
capacità lavorativa, al fine di stabilire compiutamente la stessa e la sua
evoluzione nell’attività esercitata e in un’attività adeguata, l’Ufficio AI
doveva pertanto predisporre i necessari accertamenti medici (…)”
(doc. AI
37/12)
–
questa Corte aveva
concluso che
“(…) non potendo pronunciarsi compiutamente – senza i necessari
accertamenti medici che l’Ufficio AI vorrà predisporre – circa la capacità lavorativa
e la sua evoluzione, tanto quale gerente presso un esercizio pubblico che in
un’attività adeguata, nemmeno l’amministrazione poteva già procedere ad una
valutazione economica (da ritenersi prematura) e tantomeno poteva (con cognizione
di causa) escludere a priori la possibilità di una riformazione professionale
(…)”
(doc. AI 37/13).
1.2.   Esperiti
ulteriori accertamenti medici
–
fatta allestire una perizia a cura del dr. __________ (doc. AI
48/1-4)
–
, l’Ufficio AI, sulla base del rapporto medico 21 gennaio 2010 della
dr.ssa __________ (doc. AI 49/1-4) e dei rapporti finale e complementare del 9
marzo e del 18 maggio 2010 della consulente in integrazione professionale (doc.
AI 50/1-4, 51/1-3 e 61/1-3), con decisione 7 giugno 2010, preavvisata con progetto
11 marzo 2010 (doc. AI 53/1-3), ha negato il diritto a prestazioni (doc. AI
62/1-5).
1.3.   Contro
questa decisione, rappresentata dall’avv. RA 1, l’assi-curata ha inoltrato un
tempestivo ricorso al TCA con il quale
–
contestata la
valutazione economica e, più precisamente: la reintegrabilità nel mercato del
lavoro, il mancato riconoscimento del gap salariale e le riduzioni applicate al
reddito statistico da invalido
–
ha chiesto di essere posta al beneficio
del diritto a tre quarti di rendita e, in via subordinata, l’annulla-mento
della decisione impugnata con rinvio degli atti all’am-ministrazione per resa
di un nuovo provvedimento, dopo aver stabilito l’attività effettivamente
esigibile considerate le limitazioni funzionali e le circostanze che hanno portato
l’assicura-ta a svolgere l’ultima attività lucrativa a quelle condizioni.
1.4.   Con
la risposta l’Ufficio AI
–
evidenziata la completezza della valutazione medica rimasta
incontestata, confermati i redditi da valido e invalido e precisato, in particolare,
che
“(…) la consulente in integrazione professionale nel suo rapporto finale
ha indicato quale esempio di attività leggere, poco qualificate e
confacenti con il danno alla salute dell’assicurata quelle disponibili nel
settore dell’industria, in cui possono venire eseguite mansioni di sorveglianza
e controllo, che non comportano aggravi fisici e con possibilità di cambiare frequentemente
posizione. Le attività elencate (addetta alla vendita di carburanti e altri
prodotti in stazioni combinate del tipo servisol, con compiti essenzialmente
d’incasso, operaia ausiliaria in lavori leggeri non qualificati, operaia
generica nell’industria cioccolattiera o farmaceutica, impacchettatrice,
imballatrice e simili) costituiscono degli esempi di altre attività che
potrebbero essere svolte dall’assicurata, nelle quali, contrariamente a quanto
asserito dalla ricorrente, vi è la possibilità di cambiare frequentemente
posizione, poiché spesso è possibile eseguire le relative mansioni sia in piedi
che seduti. (…)”
(IV)
–
ha chiesto di respingere il ricorso.
1.5.   Con
scritto 25 agosto 2010 l’avv. RA 1 ha prodotto, quale ulteriore mezzo di prova,
la lettera 24 agosto 2010 della __________ (VI e allegato doc. F).
1.6.   Con
osservazioni 2 settembre 2010 l’Ufficio AI ha preso posizione sullo scritto 25
agosto 2010 dell’avv. RA 1 e ha prodotto l’estratto dei contributi AVS
dell’assicurata (VIII e VIII/1).
1.7.   Con
osservazioni 27 settembre 2010 l’avv. RA 1 si è espresso sullo scritto 2 settembre
2010 dell’Ufficio AI.
considerato
in
diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H
180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007).
Nel
merito
2.2.   Il
1° gennaio 2008 è entrata in vigore la 5a revisione della LAI (RU 2007 5148).
Occorre
qui rilevare che per quanto riguarda le norme di diritto materiale, in assenza
di disposizioni transitorie, nel diritto delle assicurazioni sociali sono determinanti
quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che
esplica degli effetti (DTF 130 V 445
consid. 1 pag. 446
seg. con riferimento a DTF 130 V 329
).
Ne consegue che nel caso in esame sono applicabili le norme
materiali in vigore fino al 31 dicembre 2007 per quanto attiene allo stato di
fatto realizzatosi fino a tale data, mentre per il periodo dal 1° gennaio 2008 sino
alla decisione impugnata, che delimita temporalmente il potere cognitivo del
giudice delle assicurazioni sociali (DTF 132 V 215 consid. 3.1.1 pag. 220 con riferimenti),
trovano applicazione le nuove norme. In concreto la questione non ha comunque
particolare portata pratica, poiché la 5a revisione dell'AI non ha modificato
in maniera sostanziale le disposizioni legali sulla valutazione del grado
d'invalidità. La giurisprudenza fondata sulle norme precedenti mantiene pertanto
la sua validità (cfr. STF 9C_443/2009 del 19 agosto 2009 consid. 4 con riferimento
a STF 8C_76/2009 del 19 maggio 2009 consid. 2).
2.3.   Oggetto
del contendere è sapere se la decisione 7 giugno 2010, con la quale l’Ufficio
AI ha negato all’assicurata il diritto a prestazioni, è conforme o meno alla legislazione
federale.
2.4.   Secondo
l’art. 4 cpv. 1 LAI in relazione con gli art. 7 e 8 della LPGA, con invalidità
s’intende l'incapacità al guadagno presunta permanente o di rilevante durata,
cagionata da un danno alla salute fisica o psichica, conseguente ad infermità
congenita, malattia o infortunio. Gli elementi fondamentali dell'invalidità,
secondo la surriferita definizione, sono quindi un danno alla salute fisica o
psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio, e la
conseguente incapacità di guadagno. Occorre quindi che il danno alla salute
abbia cagionato una diminuzione della capacità di guadagno, perché il caso
possa essere sottoposto all'assicurazione per l'invalidità (
Duc,
L’assurance invalidité, in: Meyer (Hrsg.), Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed.,
Basilea/Ginevra/Monaco di Baviera 2007, pag. 1411, n. 46
).
Giusta
l'art. 28 cpv. 2 LAI (cpv. 1 fino al 31 dicembre 2007) gli assicurati hanno
diritto ad una rendita intera se sono invalidi almeno al 70%, a tre quarti di
rendita se sono invalidi almeno al 60%, ad una mezza rendita se sono invalidi
almeno al 50% o a un quarto di rendita se sono invalidi almeno al 40%.
Ai
sensi dell'art. 16 LPGA, il grado d'invalidità è determinato stabilendo il
rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo
l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti
d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente
esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro (reddito da
invalido) e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non
fosse diventato invalido (reddito da valido).
Al
proposito va precisato che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA, dal 1. gennaio 2007 Tribunale federale, TF), per il
raffronto dei redditi sono determinanti le circostanze esistenti al momento dell'(eventuale)
inizio del diritto alla rendita ed i redditi da valido e da invalido devono
però essere rilevati sulla medesima base temporale e la valutazione deve tenere
conto di eventuali modifiche dei redditi di paragone intervenute fino alla resa
della decisione (rispettivamente, in regime di LPGA, decisione su opposizione)
e suscettibili di incidere sul diritto alla rendita (DTF 129 V 222; STFA I
600/01 del 26 giugno 2003, consid. 3.1; STFA I 475/01 del 13 giugno 2003, consid.
4.1).
2.5.   Nell’evenienza
concreta dagli atti di causa risulta che
(
conformemente alla STCA di rinvio del 23 aprile 2009; cfr. doc. AI
37/1-14 e consid. 1.1) l’amministrazione
–
al fine di esprimersi
circa la diagnosi, l’evoluzione dello stato di salute, i limiti funzionali e la
capacità lavorativa tanto nell’attività abituale di gerente presso un esercizio
pubblico quanto in un'altra attività adeguata
–
ha interpellato il dr. __________
(doc. AI 44/1 e 45/1-2).
Il
dr. __________, FMH in medicina interna e angiologia, nella perizia 7 settembre
2009 (doc. AI 48/1-4)
–
posta la diagnosi di
“(…) linfedema primario tardivo – linfedema
secondario su  esiti da erisipela da liposuzione dell’arto inferiore destro
scavato (…)”
e ritenuto che
“(…) il linfedema dell’arto inferiore destro
é molto resistente alle terapie e malgrado la paziente sia molto regolare nel
suo trattamento e abbia consultato specialisti sia a livello svizzero che
internazionale e sia stata sottoposta a più ricoveri per cercare di migliorare
la situazione, purtroppo si ottiene solo una situazione di stabilità di un
linfedema già comunque nettamente presente e probabilmente non reversibile.
Solo con i mezzi di contenzione elastica, con un linfodrenaggio manuale si può
sperare di mantenere una situazione stabile (…)”
(doc. AI 48/2)
–
, circa le
conseguenze sulla capacità di lavoro e d’integrazione, ha osservato:
"
(…)
B. CONSEGUENZE SULLA CAPACITA’ DI LAVORO
1. MENOMAZIONI (qualitative e quantitative)
dovute ai disturbi constatati
. a livello psicologico e mentale: naturalmente il
linfedema causa una sofferenza psicologica difficilmente stimabile, ma in
particolar modo in una donna, é da prendere in considerazione come reale poiché
vi é un netto cambiamento dello schema corporeo da prendere in considerazione.
. a livello fisico: si tratta di una malattia cronica
che causa dolori, diminuita capacità motoria, necessità di praticare
regolarmente terapie fisiche oltre che la necessità di praticare auto-massaggi
o delle pressoterapie che provocano naturalmente anche una situazione di
astenia progressiva.
. nell'ambito sociale: la necessità di prendere più
pause durante il giorno per poter praticare i massaggi o la posizione declive
per favorire Il deflusso veno-linfatico, diminuisce la capacità di mantenere
socialmente una vita normale. Oltre a ciò situazioni particolari che
necessitano la stazione seduta o eretta prolungata come semplicemente recarsi
al cinema, ad una cena con amici, assistere ad uno spettacolo sia in piedi che
seduto, diventa molto problematico e quindi l'impatto sociale é anche qui da
prendere in considerazione.
2. CONSEGUENZE DEI DISTURBI SULL'ATTIVITÀ
ATTUALE
2.1 Come si ripercuotono i disturvi sull'attività
attuale dell'assicurato?
I dolori, la stanchezza e il gonfiore dell'arto
inferiore destro provocano dolori, affaticamento, senso di tensione e diminuita
mobilità dell'arto inferiore destro in una p. che necessita, in quanto gerente
di esercizio pubblico, di muoversi ma anche di stare ad esempio al bancone del
bar per periodi prolungati.
2.2 Esatta descrizione delle funzioni
intatte e della capacità di carico.
La limitazione funzionale principale é proprio data dal
gonfiore dell'arto che diminuisce la capacità di movimento lamentando dolori,
la capacità di carico é quindi ridotta, la p. necessita durante la giornata di
pause prolungate per potersi dedicare all'auto-trattamento dell'arto e
decongestionare il sistema venolinfatico. La capacità di carico é quindi
ridotta nel tempo non nella qualità. La professione esercitata sin d'ora é
sicuramente possibile ma non nell'arco di un'intera giornata. Inoltre le pause
lavorative devono essere sufficientemente prolungate e spaziate nell'arco della
giornata per poter ottenere o perlomeno mantenere uno stato accettabile
dell'arto.
2.3 L
'attività attuale é ancora praticabile ?
L'attività di gerente é ancora praticabile.
2.4 Se sì, in quale misura (ore al giorno)?
La professione di esercente pubblico é molto
incostante, guardando dal punto di vista del numero di ore é chiaro che la
paziente lavora più delle classiche 8 ore giornaliere di un impiegato. Gli
orari sono pure molto variabili e gli orari notturni non sono per niente
l'eccezione. In questo senso considerando una base di 9 ore giornaliere di
attività professionale, sicuramente ella necessita sicuramente di 2
interruzioni di 2 ore per poter continuare l'attività. Globalmente quindi una
pausa di circa 4 ore al giorno sono necessarie. Questo corrisponderebbe ad una
capacità lavorativa residua di circa il 50%.
2.5 E’ presente Inoltre una diminuzione
della capacità di lavoro?
Sì.
2.6 Se sì, in che misura?
La capacità lavorativa si situa verosimilmente attorno
al 50% (la medesima stima della capacità lavorativa era stata fatta anche in
occasione della visita dell'ospedale universitario di __________ da parte della
Professoressa __________).
2.7 Da quando esiste una limitazione della
capacità di lavoro dal lato medico di almeno il 20%?
Dal giugno del 2006.
2.8 Qual'è stato in seguito lo sviluppo
della limitazione della capacità di lavoro ?
Dopo un'iniziale incapacità lavorativa completa, anche
a seguito di un evento infettivo dell'arto inferiore destro di tipo erisipela,
la capacità lavorativa dovrebbe potersi stabilizzare sui valori sopraccitati.
C. CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ D'INTEGRAZIONE
1 E' POSSIBILE EFFETTUARE PROVVEDIMENTI
D'INTEGRAZIONE ? VE NE SONO IN CORSO? NE SONO PREVISTI ?
Sì.
1.1 Se sì, La preghiamo di descrivere il
piano di riabilitazione.
L'integrazione professionale dovrebbe volgere a portare
la paziente ad una capacità lavorativa del 100%. Non penso esista una
professione adeguata per la situazione di linfedema quale quello presentato
dalla p.
1.2 Se no, La preghiamo di motivare.
Anche un lavoro variato che presenta la possibilità di
muoversi, star seduti senza portare carichi non eviterebbe che nel corso della
giornata il linfedema si aggravi e quindi la necessità comunque di una pausa
prolungata e di un trattamento fisioterapico o comunque di una terapia fisica
di massaggi e bendaggio non sarebbe evitabile.
2 E' POSSIBILE MIGLIORARE LA CAPACITÀ DI
LAVORO SUL POSTO DI LAVORO ATTUALE
2.1 Se sì, con quali ragionevoli
provvedimenti (p.es provvedimenti medici, mezzi ausiliari, adattamento dei
posto di lavoro)?
No.
2.2 Secondo Lei che effetti hanno questi
provvedimenti sulla capacità di lavoro ?
Per svolgere altre attività é necessario che queste
siano caratterizzate dalla possibilità di muovere l'arto, di deambulare
evitando la stazione eretta prolungata immobile, nello stesso tempo lasciando
alla paziente la possibilità di riposare l'arto sedendosi.
Ritengo che con tutte le precauzioni possibili resti il
problema di fondo che é il gonfiore e il dolore e la pesantezza dell'arto con
l'affaticamento che non possono risolversi per cui questi provvedimenti
avrebbero effetto solo nel miglioramento nella residua capacità lavorativa ma
la reintegrazione completa non mi sembra possibile comunque.
3 L
'ASSICURATO é IN GRADO DI SVOLGERE ALTRE ATTIVITÀ?
3.1 Se sì, a quali esigenze deve rispondere
il posto di lavoro dal punto di vista medico e di che cosa bisoga tenere
soprattutto conto nel caso di un'altra attività?
In corrispondenza alla sua formazione professionale
ogni attività simile é sicuramente possibile tenendo pur sempre conto delle
limitazioni descritte ai punti precedenti.
3.2 In
che misura si possono svolgere attività consone alle
menomazioni (ore al giorno)?
Anche qui 4-5 ore al giorno al massimo.
3.3 E' presente inoltre una riduzione della
capacità di lavoro?
Verosimilmente durante le ore lavorative non vi é una
riduzione della capacità lavorativa come rendimento.
3.4 Se sì, in che misura?
3.5 Qualora non siano possibili altre
attività: per quali motivi?
(…)" (doc. AI 48/2-4)
L’Ufficio
AI
–
viste le risultanze peritali, ritenuto il rapporto medico 21
gennaio 2010 (doc. AI 49/1-4) nel quale la dr.ssa __________, medico SMR e FMH
in medicina generale, ha, in particolare, precisato che
“(…) Dr. __________
giudica che i limiti funzionali non permettono di ipotizzare la possibilità di
un aumento della CL in attività considerate adatte (provvedimenti
professionali). Questo modifica dunque la nostra presa di posizione del
rapporto SMR in cui veniva indicata una piena CL in attività adeguate. Per Dr. __________
la riduzione della CL vale da giugno (mese 6) 2006: si tratta però di un
errore di stampa poiché l’erisipela è insorto il 06.08.2006 con inizio
della IL. IL 100% in ogni attività fino alla visita della Dr.ssa __________ del
19 luglio 2007. A partire da questa data IL 50% in ogni attività lucrativa ad
oggi (…)”
(doc. AI 49/3) e considerati i rapporti finale e complementare del
9 marzo e del 18 maggio 2010 della consulente in integrazione professionale
(doc. AI 50/1-4, 51/1-3 e 61/1-3)
–
con decisione 7 giugno 2010 ha negato il diritto a prestazioni (doc. AI 62/1-5).
2.6.   Per
quanto attiene la valutazione medica, va qui rilevato che alla perizia 7 settembre
2009 del dr. __________ va conferita piena forza probatoria poiché la stessa
risulta essere completa, concludente, motivata e priva di contraddizioni e di
elementi che portano a dubitare della sua attendibilità (DTF 125 V 351).
La
ricorrente non ha peraltro contestato la valutazione della residua capacità lavorativa
del 50% tanto nell’attività abituale di gerente presso un esercizio pubblico,
quanto in un'altra attività adeguata e nemmeno ha prodotto ulteriori
certificati di medici specialisti idonei a sovvertire le conclusioni a cui sono
giunti il dr. __________ e il SMR.
Questo
Tribunale deve dunque concludere che, dopo un periodo di inabilità totale al
lavoro dall’agosto 2006 fino al luglio 2007, in seguito l’assicurata va ritenuta abile al lavoro nella misura del 50% sia nell’attività abituale che in altra
attività adeguata.
2.7.   La
questione relativa alle attività professionali concretamente realizzabili è di
competenza del consulente in integrazione professionale (STF 9C_13/2007 del 31
marzo 2008, consid.
3 e Meyer, Bundesgesetz über die
Invalidenversicherung, in: Rechtsprechung des Bundesgericht im
Sozialversicherungsrecht, 2010, ad art. 28a, pag. 348).
Nel caso concreto, la consulente, nel rapporto finale 9 marzo 2010
(doc. AI 50/1-4)
–
tenuto conto dei dati medici presenti nell’inserto, nonché delle
limitazioni poste dal dr. __________
–
, riguardo alle attività
esigibili, ha indicato quanto segue:
"
(…)
Attività esigibili –
senza (ri)formazione specifica
Per quanto riguarda la definizione delle attività
esigibili si confronta il profilo delle residue abilità del soggetto (esame
di funzionalità) con il profilo dei requisiti (=esigenze) che caratterizzano
i posti di lavoro presenti sul mercato nei vari settori economici.
Partendo dalle limitazioni medico-teoriche e tenendo
conto della configurazione della realtà economica del Canton Ticino, si può
ritenere che (pur tenendo conto delle componenti riduttive), in situazione di
equilibrio, il mercato del lavoro accessibile sia ancora apprezzabilmente
esteso.
L’A potrebbe essere reintegrato sul mercato del
lavoro supposto in equilibrio, in attività leggere, poco qualificate e
confacenti con il danno alla salute, in particolare nel mercato occupazionale
riservato a personale femminile non qualificato o semi qualificato (RCC 1989
p. 331 consid. 4) in cui vi è una sufficiente offerta di posti di lavoro. Ci
si riferisce ad esempio al settore dell’industria, in cui possono venir
eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi
fisici e con possibilità di cambiare frequentemente posizione (RCC 1980 p.
482 consid. 2). Esempi di altre attività esigibili senza formazione:
- addetto/a alla vendita di carburanti e altri
prodotti in stazioni combinate del tipo servisol, con compiti essenzialmente
d’incasso;
- operaio/a ausiliario/a in lavori leggeri non
qualificati (addetti al controllo, imballaggio, etichettatura, spedizioni,
ausiliari) nelle cinque categorie presenti nel campo dell’abbigliamento,
della confezione, della maglieria e simili;
- operaio/a generico/a nell’industria cioccolattiera;
- operaio/a nell’industria farmaceutica (controlli,
condizionamento);
- impacchettatore/trice, imballatore/trice e simili
(MM).
Si fa inoltre notare che, come determinato in sede
medica, l’A. potrebbe ancora svolgere la sua attività abituale di gerente
nella misura del 50%.
(…)"
(doc. AI 50/2)
Il
patrocinatore ha contestato l’esistenza di attività lavorative esigibili,
sostenendo che non vi sarebbero dei datori di lavoro che possano organizzare
l’attività lavorativa con una flessibilità tale da permettere all’assicurata il
rispetto delle indicazioni mediche, e che tali non sarebbero quelle indicate
dalla consulente in integrazione professionale.
Al
riguardo va innanzitutto rilevato che il concetto d’invalidità è riferito ad un
mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica ed astratta
implicante, da una parte, un certo equilibrio tra offerta e domanda di
manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro strutturato in modo tale da
offrire una gamma di posti di lavoro diversificati. Secondo questi criteri si
dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue
residue capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere il
diritto ad una rendita. In particolare, l'esistenza di una simile opportunità
dovrà essere negata qualora le attività esigibili dall'interessato lo siano in
una forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa
generale o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le possibilità
occupazionali appaiano sin dall'inizio   escluse o perlomeno non realistiche
(DTF 110 V 276 consid. 4b; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e 1989 pag. 331 consid.
4a; Plädoyer 1995 no. 1 pag. 67 consid. 5c). Va poi ricordato che le difficoltà
del mercato del lavoro rappresentano un elemento estraneo all’invalidità. In
effetti, secondo dottrina e giurisprudenza, l’assicurato deve compiere ogni
sforzo per valorizzare al massimo le sue capacità di guadagno (STFA inedita del
10 settembre 1998 nella causa S.; DTF 123 V 96 consid. 4c; RAMI 1996 U 240 pag.
96; SVR 1995 UV 35 pag. 106 consid. 5b e riferimenti). Se, malgrado tale
impegno, un’occu-pazione confacente all’interessato non è reperibile in concreto,
questo è dovuto alla congiuntura del momento, per la quale, considerata la
nozione di mercato equilibrato del lavoro, né l’assicurazione per l’invalidità
né quella contro gli infortuni sono tenute a rispondere (DTF 110 V 276 consid.
4c;
RCC 1991 pag. 332 consid. 3b).
Nella
fattispecie, la consulente in integrazione ha correttamente rinviato alle limitazioni
funzionali poste dal dr. __________ nella perizia 7 settembre 2009 (doc. AI
48/1-4). Tenuto conto delle limitazioni, secondo questa Corte, possono essere
in concreto prese in considerazione quali attività adeguate quelle professioni
legate al settore dell’industria, in cui possono venir eseguite mansioni di
sorveglianza e di controllo, oppure al campo dei servizi, attività che non
comportano aggravi fisici, con possibilità di cambiare frequentemente posizione
(vedi al riguardo STFA I 535/05 del 7 dicembre 2006 consid. 4.4. e
U 329/01
del
25 febbraio
2003 consid. 4.5 con riferimenti; cfr. anche
RCC 1980 pag.
482 consid. 2). Attività che del resto non necessitano una particolare formazione.
Va poi evidenziato che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno indicate
possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice
non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti
permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In
proposito va rilevato che il TFA ha in particolare già ritenuto corretto il
rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori
leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (STF 8C_399/2007 del
23 aprile 2008; VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio
2003 consid. 4.7).
In
particolare, per quanto riguarda le pause, a prescindere dal fatto che il dr. __________
non ha attestato che l’assicurata non sarebbe in grado di concentrare in mezza
giornata la sua capacità lavorativa residua del 50%
–
lo specialista ha osservato
che per l’attività di gerente
“(…) le pause lavorative devono essere
sufficientemente prolungate e spaziate nell’arco della giornata per poter
ottenere o perlomeno mantenere uno stato accettabile dell’arto (…)”
(doc.
AI 48/3) e che
“(…) anche un lavoro variato che presenta la possibilità di
muoversi, star seduti senza portare carichi non eviterebbe che nel corso della
giornata il linfidema si aggravi e quindi la necessità comunque di una pausa
prolungata e di un trattamento fisioterapico o comunque di una terapia fisica
di massaggi e bendaggio non sarebbe evitabile (…)”
(doc. AI 48/4)
–
, va considerato
che, sia nell’industria che nei servizi, esistono svariati impieghi che possono
essere svolti in diversi turni di lavoro.
In
esito alle considerazioni che precedono, il TCA deve dunque concludere che sul
mercato generale del lavoro esistono delle attività adeguate che l’assicurata
sarebbe in grado di esercitare, nella misura del 50%, nonostante il danno alla
salute.
2.8.   Occorre
ora esaminare le conseguenze del danno alla salute subìto dalla ricorrente dal
profilo economico.
Dal
profilo medico, l’assicurata è stato ritenuta ancora abile al lavoro al 50% tanto
nell’attività abituale di gerente presso un esercizio pubblico quanto in
un'altra attività, adeguata rispettosa dei limiti funzionali posti.
Preliminarmente
va ricordato che, secondo la giurisprudenza, per il raffronto dei redditi fa
stato il momento dell’inizio dell’eventuale diritto alla rendita (DTF 129 V
222; cfr., pure, STFA I 600/01 del 26 giugno 2003, consid. 3.1), per cui nel
caso concreto sarebbero determinanti i dati del 2007 visto che, dopo
un’inabilità totale dall’agosto 2006 al luglio 2007, in seguito l’assicurata è stata ritenuta inabile al lavoro nella misura del 50% sia nella sua
attività abituale che in un’altra attività adeguata (art. 28 cpv. 1 lett. b
LAI).
2.8.1.   Per
quel che concerne il reddito da valido, va ricordato che, è decisivo
stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto
l’assicurato guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita,
se fosse sano (STFA inedite del 13 giugno 2003 I 475/01 e del 23 maggio 2000 U
243/99; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, vedi anche RCC
1992 pag. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente
possibile. Determinante è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto
conseguire tenuto conto delle competenze professionali come pure delle
circostanze personali per un prospettato avanzamento professionale (quali la
frequentazione di corsi, l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono
degli indizi concreti in merito (DTF 96 V 29; ZAK 1985 pag. 635 consid. 3; RAMI
1993 Nr. U 168 pag. 100 consid. 3b). Considerato come di regola bisogna
presumere che senza il danno alla salute l’assicurato avrebbe continuato la
precedente attività, decisivo risulta di regola l’ultimo guadagno conseguito,
adeguato al rincaro ed eventualmente all’usuale crescita dei salari (RKUV 2000
n. U 400 pag. 381 e riferimenti; DTF 129 V 222
consid. 4.3.1 pag. 224
)
o comunque il salario che potrebbe essere conseguito in un
posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile (cfr. ad
esempio la Circolare edita dall'UFAS, sull'invalidità e la grande invalidità nell'assicurazione
per l'invalidità, cifra marg. 3025).
Il
Tribunale federale, in una sentenza 8C_290/2007 del 7 luglio 2008 consid. 5.1,
ha ribadito che:
"
(…) occorre tenere conto
del principio secondo cui - in assenza di indizi
concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata avrebbe
di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato l'attività
precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag. 381 consid.
2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va senz'altro
considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera
e percepito un salario più elevato devono essere concreti (
DTF 96 V 29
pag. 30; RAMI 1993 no. U 168
pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è pertanto
sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata da passi
concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi ecc.
(VSI 2002 pag. 161
consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).
(…)"
Conformemente
alla succitata giurisprudenza il reddito da valido per il 2007 ammonta a fr.
32'500.-- (cfr. l’attestato dell’ultimo datore di lavoro sub doc. AI 11/1-5,
dal quale risulta un salario mensile di fr. 2'500.-- per tredici mensilità).
2.8.2.   Per
quel che concerne il reddito da invalido, in assenza di dati salari
ali va ricordato che lo stesso è determinato
sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato, a
condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la
capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente
svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale
("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti). Se invece
non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha
intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da
contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità,
può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio
federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali
regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid.
3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Inoltre,
va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a
causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti,
età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non
possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in
lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio
dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico
statistico.
Il TFA ha precisato, al riguardo, come una
deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener
conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del
lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale
procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il
giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello
degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni
economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento
TA1 dell’inchie-sta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di
statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei
valori in relazione alle grandi regioni (STF 8C_334/2008 del 26 novembre 2008,
consid. 11; SVR 2007 UV nr. 17, STFA I 222/04 del 5 settembre 2006).
S
e
una persona assicurata, per motivi estranei all'invalidità, ha realizzato un reddito
considerevolmente inferiore alla media senza che vi si sia spontaneamente
accontentata, si procede in primo luogo a un parallelismo dei due redditi di paragone.
In pratica, questo parallelismo può avvenire a livello di reddito da valido aumentando
in maniera adeguata il reddito effettivamente conseguito oppure facendo capo ai
valori statistici oppure ancora a livello di reddito da invalido mediante una
riduzione adeguata del valore statistico. In una seconda fase, occorre
esaminare la questione di una deduzione dal reddito da invalido ottenuto sulla
base dei valori medi statistici. A questo riguardo, va tenuto presente che i
fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il
parallelismo dei redditi di raffronto non possono essere presi in
considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze
personali e professionali (
DTF 134 V 322). Q
uando il reddito da valido differisce considerevolmente dal salario
statistico riconosciuto nello specifico settore economico, il TF ha nel
frattempo stabilito, anche in casi ticinesi (cfr. ad esempio sentenza
8C_44/2009 del 3 giugno 2009 consid. 4), che se il guadagno effettivamente
conseguito diverge di almeno il 5 % dal salario statistico usuale nel settore,
esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid.
4 pag. 325 e può giustificare – soddisfatte le ulteriori condizioni – un
parallelismo dei redditi di paragone, fermo restando però che questo
parallelismo si effettua soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia
del 5% (DTF 135 V 297 e STF 9C_1033/2008 e 9C_1038/2008 del 15 gennaio 2010
consid. 5.5).
2.8.3.
U
tilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio
federale di statistica, la ricorrente, svolgendo nel 2007 un’attività semplice
e ripetitiva, livello di qualifica 4, avrebbe potuto realizzare un
reddito
annuo ipotetico da invalido pari a fr. 51’099.98 (
fr. 4'019.--
aggiornati al 2007 [4'019 x 2175 : 2140 cfr. tabella B 10.3,
pubblicata
in
La Vie économique, 9-2009, pag. 95], riportati
su 41.7 ore [
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in
La Vie économique, 9-2009, pag. 94
],
moltiplicati per 12 [
ritenuto
che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA U 274/98 del 18 febbraio
1999, consid. 3a])
.
Questo
Tribunale constata che il salario che l’assicurata avrebbe conseguito nel 2007
quale gerente (fr. 32'500.--, cfr. consid. 2.8.1), è inferiore a quello realizzato,
nello stesso anno, in media a livello svizzero dai lavoratori del settore alberghi
e ristoranti (Tabella TA1 2006, p.to 55, alberghi e ristoranti, livello di
qualifica 4: fr. 3'513.--
aggiornati al 2007 [moltiplicando
per la variazione percentuale del salario del 1.4%;
cfr.
tabella B 10.2, settore G, H commercio, riparazione, alberghi e ristoranti,
pubblicata
in
La Vie économique, 9-2009, pag. 95], riportati
su 42.1 ore [
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in
La Vie économique, 9-2009, settore H alberghi e ristoranti, pag. 94
]
moltiplicati per 12 [
ritenuto che la quota di tredicesima è già
compresa, cfr. STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a = fr. 44'990.35
).
Il
gap tra questi due salari è del 27.77% (100 – [100 : 44'990.35 x 32’500] =
27.77)
L’amministrazione
non ha ritenuto di dover applicare alcuna riduzione sul reddito ipotetico da
invalido per gap salariale
“(…) in quanto anche rispetto ai valori ticinesi
siamo in presenza di un importante gap (23%) (…)”
(doc. AI 62/4).
Questo
Tribunale ritiene che sulla sola base degli atti di causa l’Ufficio AI non poteva
ancora concludere con la sufficiente tranquillità che l’assicurata si sarebbe
spontaneamente
accontentata
di un salario considerevolmente inferiore alla media
e pertanto nemmeno poteva già escludere una riduzione per gap salariale (cfr. STF
9C_310/2009 del 14 aprile 2010, consid. 4 e riferimenti).
Innanzitutto
va qui evidenziato che nonostante sulla medesima tabella “Determinazione GAP
Salariale” è indicato, in particolare, che:
"
(…)
Osservazioni gap salariale:
come da direttiva interna all’Ufficio AI del
07.01.2009:
Il gap salariale va calcolato paragonando il reddito da
valido con i salari effettivamente percepiti nella divisione economica
specifica in Svizzera (TA1 Svizzera).
Il paragone con i salari percepiti in Ticino (TA 1
Ticino) vengono illustrati unicamente per verificare se l’assicurato percepiva
un salario abituale Ticinese (in tal caso gap salariale applicabile). Nel caso
in cui, i salari percepiti sono nettamente inferiori a quelli percepiti in
Ticino bisognerà determinarne i motivi.
(…)" (doc. AI 51/3)
l’Ufficio
AI non ha effettuato alcun accertamento volto a definire se l’assicurata si è
accontentata di un salario nettamente inferiore alla media svizzera per il
settore considerato.
Nella
STF I 644/06 del 15 febbraio 2007
–
chiamato a pronunciarsi in un caso in cui
il ricorrente aveva contestato l’as-segnazione di un quarto di rendita e postulato
il diritto ad una mezza rendita, in particolare, avuto riguardo alla possibilità
di considerare il fatto che il reddito da valido fosse nettamente inferiore ai
salari abituali nella fissazione del reddito ipotetico da invalido
–
il TF ha
sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
Dans certaines situations particulières, le Tribunal de
céans a admis qu'il y a lieu lors de l'évaluation de l'invalidité de tenir
compte du fait qu'un assuré touchait un salaire nettement inférieur aux
salaires habituels de la branche pour des raisons étrangères à l'invalidité (p.
ex. formation professionnelle insuffisante), en prenant en considération ce
facteur pour déterminer également le revenu d'invalide. Il en va ainsi
notamment lorsqu'il n'y a pas de circonstances permettant de supposer que l'assuré
se serait contenté d'un salaire plus modeste que celui qu'il aurait pu obtenir
(cf. RCC 1992 p. 96 consid. 4a) et que l'on peut admettre qu'il ne pourrait pas
réaliser, en raison de qualifications insuffisantes, un salaire aussi élevé que
le revenu moyen déterminé (voir RCC 1989 p. 485 consid. 3b; RAMA 1993 n° 168 p.
103 consid. 5b; arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 64/03 du 18
novembre 2003 et I 1/04 du 17 février 2005).
5.2 Contrairement à ce que voudrait la recourante, il
n'y a pas lieu d'appliquer dans sa situation la jurisprudence précitée relative
à la réduction du salaire d'invalide en fonction du pourcentage résultant de la
différence entre le revenu obtenu avant la survenance de l'invalidité et le
salaire moyen de l'époque dans la branche considérée. Comme l'ont à juste titre
retenu les premiers juges, dès lors que la recourante avait travaillé pendant
près de quinze ans pour son dernier employeur, on doit admettre qu'elle s'était
contentée du salaire versé par celui-ci (ce qui n'était pas le cas dans la
cause jugée par l'arrêt I 1/04 cité à laquelle elle s'est référé). Par
ailleurs, le fait que la société qui l'employait versait des salaires
relativement peu élevés - mais correspondant toutefois, aux dires de la recourante,
aux rémunérations versées dans la région pour des postes équivalents - n'est
pas un facteur à prendre en considération, parce qu'une personne invalide est
tenue, en raison de son devoir de diminuer le dommage, de mettre à profit sa
capacité de travail résiduelle de la meilleure manière possible (arrêt du
Tribunal fédéral des assurances U 231/05 du 13 mars 2006, consid. 4.2).
En conséquence, la juridiction cantonale n'avait pas à
s'écarter du revenu d'invalide fixé par l'intimé aux moyens des données ESS. Du
reste, l'argumentation de la recourante tirée d'une prétendue violation du
principe de l'égalité ne lui est d'aucun secours. La méthode de la comparaison
des revenus permettant de fixer le degré d'invalidité des assurés actifs est en
effet appliquée de façon uniforme à tout assuré ayant exercé une activité
lucrative avant la survenance de l'invalidité. Contrairement à ce qu'allègue la
recourante, le revenu sans invalidité à appliquer selon cette méthode correspond
en principe au dernier revenu réalisé avant l'atteinte à la santé, que l'assuré
en cause ait obtenu un salaire bas, moyen ou supérieur.
(…)" (STF I 644/06 del 15 febbraio 2007, consid.
5.1 e 5.2)
L’Alta
Corte si è confermata in questa giurisprudenza e, nella STF 9C_409/2009 dell’11
dicembre 2009
–
chiamata a pronunciarsi nel caso in cui l’autorità giudiziaria
cantonale, vista la differenza del 25% tra i redditi di riferimento considerati
per calcolare il grado d’invalidità, aveva ritenuto di applicare la
giurisprudenza federale sviluppata nella STF I 697/05 del 9 marzo 2007,
pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 2, in base alla quale
“(…) nel caso in cui
nella precedente attività viene conseguito un reddito inferiore alla media,
tanto il reddito da valido quanto il reddito da invalido devono essere
determinati sulla base dei salari statistici secondo l’ISS (…)”
(massima
della STF I 697/05 pubblicata nella SVR succitata)
–
, ha sviluppato le
seguenti considerazioni:
"
(…)
3.3 L
'administration considère cependant que la seule circonstance de l'écart
de plus de 25 % entre les revenus devant être comparés ne permettait pas aux
premiers juges de s'écarter de la méthode générale de comparaison des revenus
dans la mesure où le salaire déterminé au titre de revenu sans invalidité pour
l'année 1998 correspondait au salaire moyen résultant du contrat type de
travail pour l'agriculture dans le canton de Vaud. Ce raisonnement est fondé.
Il apparaît effectivement que seule l'importante différence entre les revenus
avec et sans invalidité a conduit la juridiction cantonale à ne pas faire
application de la méthode habituelle. Celle-ci ne s'est aucunement interrogée
sur la réalisation des autres conditions que sont le fait de se contenter d'une
rémunération plus modeste que celle que l'on aurait pu prétendre ou le fait
qu'une formation insuffisante empêche de réaliser un salaire aussi élevé que le
revenu moyen déterminé (cf. consid. 3.1). Ces conditions n'ont pas été
abrogées, contrairement à ce que semblent déduire les premiers juges de la date
de publication des jurisprudences invoquées par les parties (cf. ATF 134 V 322
consid. 4.1 p. 325 s., dans lequel le Tribunal fédéral précise la méthode de
calcul applicable pour le cas où le revenu sans invalidité serait inférieur à
la moyenne et réaffirme les conditions en question). Le Tribunal fédéral peut
rectifier ou compléter d'office les constatations des premiers juges si
celles-ci ont été établies de façon manifestement inexacte ou en violation du
droit (cf. consid. 2) mais ne peut pas suppléer à leur travail en l'absence de
toutes constatations concernant les faits pertinents pour l'examen d'une question
juridique. En omettant d'analyser les conditions mentionnées et d'établir les
faits nécessaires à cette analyse, l'autorité de première instance a violé le
droit fédéral. Le jugement entrepris doit donc être annulé et la cause renvoyée
à la juridiction cantonale afin qu'elle détermine si pour des raisons
étrangères à l'invalidité le revenu sans invalidité - qu'il y a lieu d'évaluer
au moment où est né le droit à la rente - est nettement inférieur au salaire
moyen réalisé dans le secteur d'activité considéré, contrairement à ce que
soutient l'administration, si cas échéant l'intimée s'est délibérément contentée
de ce revenu notablement plus modeste que celui qu'elle aurait pu obtenir et si
des qualifications insuffisantes ont empêché la réalisation d'un salaire aussi
élevé que le revenu moyen déterminé, puis statue à nouveau.
(…)" (STF 9C_409/2009 dell’11 dicembre 2009,
consid. 3.3)
Nella
DTF 135 V 58
–
chiamata a pronunciarsi in merito al reddito da valido nel caso di
un’assicurata indipendente
–
l’Alta Corte (riferendosi in particolare a quanto esposto nella DTF
134 V 322 consid. 6.2 pag. 329 in merito al diritto alla parità di trattamento)
ha precisato la propria giurisprudenza applicabile in presenza di un reddito da
valido inferiore alla media osservando che
“(…) laddove un reddito da
invalido di fascia media è realisticamente conseguibile risp. ragionevolmente
esigibile, un reddito da valido inferiore alla media per motivi economici non
deve essere adattato al livello medio di tale reddito. In ciò non è ravvisabile
alcuna disparità di trattamento delle persone a basso reddito. (…)”
(regesto
della DTF 135 V 58). In particolare, il TF ha sviluppato la seguente considerazione:
"
(…)
3.4.6
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst nicht
aus, dass auch bei Erwerbstätigen unter Umständen nicht auf das zuletzt
erzielte Einkommen abgestellt wird. Das trifft bei selbstständig Erwerbenden
dann zu, wenn aufgrund der Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen
ist, dass der Versicherte im Gesundheitsfall seine nicht einträgliche
selbstständige Tätigkeit aufgegeben und eine besser entlöhnte andere Tätigkeit
angenommen hätte (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 696/01
vom 4. April 2002 E. 4b/bb, in: Plädoyer 2002 3 S. 73 und AJP 2002 S. 1487; I
608/02 vom 23. April 2003 E. 3.2), oder dann, wenn die vor der Gesundheitsbeeinträchtigung
ausgeübte selbstständige Tätigkeit wegen ihrer kurzen Dauer keine genügende
Grundlage für die Bestimmung des Valideneinkommens darstellt, zumal in den
ersten Jahren nach Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit üblicherweise
aus verschiedenen Gründen (hohe Abschreibungsquote auf Neuinvestitionen etc.)
die Betriebsgewinne gering sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I
761/02 vom 5. März 2003 E. 3.2; so auch in dem von der Vorinstanz zitierten
Urteil I 42/01 vom 16.
Mai 2001).
Wenn sich hingegen der Versicherte, auch als
seine Arbeitsfähigkeit noch nicht beeinträchtigt war, über mehrere Jahre hinweg
mit einem bescheidenen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit begnügt
hat, ist dieses für die Festlegung des Valideneinkommens massgebend, selbst
wenn besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten bestanden hätten (BGE 125 V 146 E.
5c/bb
S. 157; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I
428/04 vom 7. Juni 2006 E. 6.2; I 1/01 vom 31. Juli 2001 E. 4; I 335/04 vom 23.
Dezember 2004 E. 3; I 232/02 vom 17. Dezember 2002 E. 2.3; I 696/01 vom 4.
April 2002 E. 4a; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung
[IVG], 1997, S. 208). Das gilt auch dann, wenn beim Invalideneinkommen dem
Versicherten aufgrund der Schadenminderungspflicht zugemutet wird, in eine
einträglichere unselbstständige Tätigkeit zu wechseln (vgl. etwa Urteile des Eidg.
Versicherungsgerichts I 38/06 vom 7. Juni 2006 und I 116/03 vom 10. November
2003).
(…)" (DTF 135 V 58, consid.
3.4.6 pag. 64-65)
In
concreto, conformemente alla giurisprudenza federale su-enunciata, questo
Tribunale ritiene che, senza ulteriori accertamenti, l’Ufficio AI non poteva
ancora concludere che l’assi-curata si sarebbe
spontaneamente
accontentata
di un salario considerevolmente inferiore alla
media. La sola circostanza che il salario senza invalidità fosse inferiore,
oltre che alla media svizzera, anche a quella ticinese
–
la cui
quantificazione non è tra l’altro dato di sapere su quale base sia stata effettivamente
operata (nella decisione impugnata è fatto riferimento ai “valori ticinesi” e
al “contratto collettivo del settore” mentre che nel rapporto finale 9 marzo
2010 e nelle allegate tabelle 16 marzo 2010 il consulente in integrazione professionale
parla di “valori ticinesi”, “contratto collettivo del settore” nonché di “TA1
Ticino”)
–
, non può essere in concreto ritenuta sufficiente per ammettere che
l’assicurata si sia accontentata di un siffatto salario.
Innanzitutto
va rilevato che nell’ultima attività svolta, quale gerente presso la __________
(doc. AI 11/1-6), dopo soli tre mesi dall’inizio l’assicurata non è più stata
abile al lavoro (il primo giorno di lavoro è stato infatti il 1. giugno e
l’ultimo effettivo il 27 agosto 2006; cfr. doc. AI 11/1 punti 2.1 e 2.3). Non
essendo quindi in presenza di un rapporto di lavoro di lunga durata, per poter
concludere che anche senza il danno alla salute si sarebbe accontentata di un
salario inferiore alla media, l’Ufficio AI avrebbe dovuto accertare compiutamente
quali fossero le retribuzioni nelle attività svolte negli anni precedenti. Una
tale conclusione non può certo essere evinta
–
come sembra vorrebbe fare
l’amministrazione:
“(…) dal-l’estratto dei contributi AVS allegato, si
evince che la Signora RI 1, nelle diverse attività svolte negli anni precedenti,
ha percepito in media dei salari mensili in linea con i CHF 2'500.- ritenuti.
(…)”
(VIII)
–
solo dai dati esposti sull’estratto dei contributi AVS sub VIII/1.
In detto documento non risulta infatti né l’attività né la qualità in cui
l’assicurata era stata assunta dai diversi datori di lavoro nei rispettivi anni.
Del resto (anche se la copia dei rispettivi contratti non figura agli atti),
nelle osservazioni 26 aprile 2010 (doc. AI 59/1-3) presentate al progetto di
decisione 11 marzo 2010 (doc. AI 53/1), l’avv. RA 1 aveva rilevato che
“(…)
a ciò si aggiunge che RI 1, nelle precedenti occupazioni presso __________, __________
(__________, __________) e presso il signor __________, __________ (__________,
__________), ha percepito una retribuzione lorda mensile di CHF 3'800.-- e,
rispettivamente, di CHF 3'200.-- (vedi contratti allegati). (…)”
(doc. AI
59/2-3). Tale aspetto merita anch’es-so di essere ulteriormente indagato.
Vista
l’insorgenza dell’inabilità lavorativa dopo neanche tre mesi dall’inizio
dell’attività presso la __________, solo dalle mancate ricerche per un’altra occupazione
non è possibile concludere che senza il danno alla salute l’assicurata avrebbe
continuato la stessa attività malgrado la bassa retribuzione. Va qui evidenziato
che lo stesso datore di lavoro nella lettera del 24 agosto 2010 ha dichiarato che
“(…) Non era per nulla escluso che, se fosse migliorata la situazione di
mercato e se gli affari avessero preso piede, il suo salario sarebbe stato
debitamente aumentato. (…)”
(doc. F). Del resto, nemmeno è dato a sapere
che tipo di contratto sia stato concluso tra le parti visto che nella lettera
di disdetta 20 giugno 2007 si legge, tra l’altro, che
“(…) inoltriamo
regolare disdetta del rapporto di lavoro per il 31.07.2007, malgrado ci
fosse un accordo verbale che al momento di cambio di gerenza, il rapporto di
lavoro sarebbe stato automaticamente sciolto (…)”
(doc. AI 11/7, la
sottolineatura è del redattore). Tale aspetto, se necessario interpellando lo
stesso datore di lavoro, merita anch’esso di essere ulteriormente chiarito.
Orbene,
secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i
fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra
due soluzioni: o rinviare la causa all’assicuratore per un complemento
istruttorio (SVR 2002 AHV Nr. 1 pag. 2 = Die Praxis 2002 pag. 155 consid. f;
Freivogel, Bemerkungen zum Verfahren vor der Rekurskommission für die
Ausgleichskassen und die IV-Stellen, in BJM 2000, pag. 289-290; Meyer, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, pag. 23-26) o procedere
personalmente a tale complemento. Un rinvio all’assicuratore non viola né il
principio della semplicità e della rapidità della procedura né il principio
inquisitorio.
Nella
fattispecie in esame, a fronte di un accertamento incompleto dei fatti, annullata
la decisione contestata, gli atti devono essere rinviati all’Ufficio AI affinché
–
oltre ad ogni ulteriore accertamento che dovesse rilevarsi utile, sentita
personalmente l’assicurata per stabilire quali fossero le sue intenzioni al
momento in cui è stata assunta dalla __________ Sagl, cosa avrebbe fatto nel
caso in cui il paventato aumento di salario non si fosse realizzato e appurato
se effettivamente, avuto riguardo alle attività svolte, il salario era sempre inferiore
ai salari medi
–
stabilisca innanzitutto se effettivamente l’assicurata si è
accontentata deliberatamente di un salario considerevolmente inferiore alla
media.
Diversamente,
per calcolare il reddito ipotetico da invalido, l’Ufficio AI dovrà applicare la
riduzione del 22.77% per gap salariale (fr. 44'990.35 contro fr. 32’500 meno i
primi 5 punti %; cfr. DTF 135 V 297 e riferimenti).
2.8.4.   Quanto
alle deduzioni conformi alla giurisprudenza federale di cui alla DTF 126 V 76
questo Tribunale rileva quanto segue.
L’Ufficio
AI
–
sulla base del rapporto complementare 18 maggio 2010 (doc. AI
61/1-3) della consulente che, avuto riguardo al rapporto finale 9 marzo 2010
sub doc. AI 50/1-4, ha concluso che
“(…) nel caso concreto della signora RI
1 abbiamo effettuato una riduzione del 5% per attività leggera. Nel rapporto
CIP del 9 marzo 2010 si è inoltre giustificato il motivo per cui non sono state
applicate ulteriori riduzioni (principalmente perché la riduzione del 50%
indicata in sede medica tiene già conto delle problematiche legate al danno
alla salute e delle particolari esigenze dell’assicurata). (…)”
(doc. AI
61/2)
–
ha confermato la deduzione del 5% riconosciuta dalla consulente in
integrazione professionale.
Va
qui rilevato che, a prescindere dal fatto che il giudice non può senza valido
motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione
(DTF 126 V 80 consid. 5b/cc), le condizioni in base alle quali l’assicurata
pretenderebbe l’applicazione della riduzione massima del 25%
–
“(…) la
varietà delle posizioni e posture da un lato, e la necessità giornaliera di due
pause di due ore ciascuna per curarsi dall’altro (…)”
(doc. AI 63/17)
–
sono le
medesime per le quali il dr. __________ ha riconosciuto un’inabilità al lavoro
del 50% anche in un’attività adeguata e rispettosa delle limitazioni funzionali
poste.
Infatti,
la necessita di due pause di due ore è riferita ad un lavoro di 9 ore al giorno
quale gerente
–
“(…) in questo senso considerando una base di 9 ore giornaliere
di attività professionale, sicuramente ella necessita di 2 interruzioni di 2
ore per poter continuare l’attività. Globalmente quindi una pausa di circa 4
ore al giorno sono necessarie. Questo corrisponderebbe ad una capacità lavorativa
residua di circa il 50%. (…)”
(doc. AI 48/3)
–
e il dr. __________, sempre
nella perizia 7 settembre 2009 (doc. AI 48/1-4)
–
dopo aver evidenziato,
in particolare, che
“(…) l’integrazione professionale dovrebbe volgere a
portare la paziente ad una capacità lavorativa del 100%. Non penso esista una
professione adeguata per la situazione di linfedema quale quello presentato
dalla p.
[…]
Anche un lavoro variato che presenta la possibilità di muoversi,
star seduti senza portare carichi non eviterebbe che nel corso della giornata
il linfedema si aggravi e quindi la necessità comunque di una pausa prolungata
e di un trattamento fisioterapico o comunque di una terapia fisica di massaggi
e bendaggio non sarebbe evitabile. (…)”
(doc. AI 48/3-4)
–
ha concluso
che un’altra attività, rispettosa delle limitazioni poste, può essere svolta
nella misura di
“(…) 4-5 ore al massimo (…)”
(doc. AI 48/4) e che in
questo caso
“(…) verosimilmente durante le ore lavorative non vi è una
riduzione della capacità lavorativa come rendimento. (…)”
(doc. AI 48/4).
In
queste circostanze la riduzione del 5% per attività leggera riconosciuta dalla
consulente in integrazione professionale deve pertanto essere confermata anche
da questo Tribunale.
2.9.   Visto
tutto quanto precede la decisione impugnata va annullata e gli atti rinviati
all’amministrazione affinché, dopo aver appurato se effettivamente si è accontentata
di un salario nettamente inferiore alla media
–
ritenuta un’incapacità
lavorativa totale dall’agosto 2006 e una capacità lavorativa del 50% dal 19
luglio 2007 tanto nella sua attività abituale quanto in un’altra attività
adeguata, considerato un reddito da valido per il 2007 di fr. 32'500.-- e
confermata la riduzione del 5% dal reddito ipotetico da invalido
–
, stabilisca
se il gap salariale del 22.77% deve o meno essere applicato al reddito
ipotetico da invalido per il 2007 pari a fr.
fr. 51’099.98 e si pronunci
nuovamente sulla domanda di prestazioni.
2.10.   Secondo
l’art. 69 cpv. 1bis LAI, in vigore dal 1° luglio 2006, la procedura di ricorso
in caso di controversie relative all’asse-gnazione o al rifiuto di prestazioni
AI dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni è soggetta a spese.
L’entità delle spese è determinata fra 200.-- e 1’000.-- franchi in funzione
delle spese di procedura e senza riguardo al valore litigioso.
Visto
l’esito della vertenza, le spese per fr. 500.-- sono poste a carico
dell’Ufficio AI.
Per
questi motivi
dichiara
e pronuncia
1.   Il
ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi
.
§ La
decisione impugnata é annullata e gli atti rinviati all’am-ministrazione affinché
proceda come indicato ai considerandi.
2.   Le
spese, per fr. 500.--, sono poste a carico dell’Ufficio AI, il quale verserà
all’assicurata fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti