ti_gerichte · 14.2011.102 · 2011-08-03 · it
Reclamo contro dichiarazione di fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.08.2011 14.2011.102

Incarto n.
14.2011.102
Lugano
3 agosto 2011
B/fp/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di
fallimento dipendente dall’istanza 22 febbraio 2011 presentata da
CO 1
contro
RE 1
patrocinata dall’  PA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
con sentenza 6 luglio 2011 (SO.2011.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a
far tempo da giovedì
7 luglio 2011 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con
reclamo 7 luglio 2011 e integrazione 8 luglio 2011 ne chiede l’annullamento;
rilevato che alla controparte non è stato intimato il
reclamo, avendo quest’ultima comunicato il ritiro dell’esecuzione in oggetto;
preso atto che con decreto presidenziale 8 luglio 2011
al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto
:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ CO 1
ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 105'915.40
oltre accessori, dedotto il pagamento di fr. 59'700.-- avvenuto il 31 gennaio
2011 (cfr. istanza di fallimento del 22 febbraio 2011).
B.
All’udienza di contraddittorio del  22 giugno 2011 nessuno è comparso.
C.
Con sentenza 6 luglio 2011 il Pretore del Distretto di __________, __________,
ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 7 luglio 2011 alle
ore 10.00.
D.
Con reclamo 7 luglio 2011 RE 1 sostiene di avere interamente pagato all’istante
l’importo di fr. 105'915.40, motivo per il quale non si è presentata
all’udienza di contraddittorio, confidando che l’istante avrebbe ritirato la
domanda di fallimento. Con scritto 8 luglio 2011 CO 1 ha comunicato a questa
Camera il ritiro dell’esecuzione in oggetto, copia del quale è stato pure
prodotto dalla convenuta con un’integrazione al reclamo. Per quel che riguarda
la sua solvibilità RE 1 asserisce di non trovarsi in stato di insolvenza e che
il mancato pagamento dell’esecuzione in esame è stato determinato da
circostanze assolutamente transitorie, indipendenti dalla sua volontà, che non
possono essere sanzionate con la dichiarazione di fallimento.
Considerato
In diritto
:
1.   Secondo
l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1° gennaio
2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10
giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile
svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il
1° gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie. Le parti possono avvalersi di
fatti nuovi (pseudonova o nova in senso improprio, ossia “unechte Nova”), se
questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
2.         La
reclamante adduce di avere saldato interamente  l’esecuzione in oggetto
anteriormente alla dichiarazione di fallimento, senza tuttavia produrre entro
il termine di reclamo alcun documento a comprova che, oltre al pagamento di fr.
59'700.-- avvenuto il 31 gennaio 2011, essa ha versato, all’istante prima della
dichiarazione di fallimento pure l’importo residuo di fr. 52'644.65 (cfr.
istanza di fallimento del 22 febbraio 2011) ciò che neppure risulta dallo
scritto 8 luglio 2011 della CO 1 Di conseguenza non può essere applicato l’art.
174 cpv. 1 LEF.
3
.a)
In virtù dell’art. 174 cpv.
2 LEF l'autorità giudiziaria superiore
può pure annullare la dichiarazione di fallimento se
il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e
prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo
(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,  vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna
2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und
Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.
446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;
SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
Con
comunicazione datata 8 luglio 2011, inviata a questa Camera, di cui la
reclamante ha pure trasmesso copia, CO 1 ha dichiarato di ritirare l’esecuzione
in oggetto. La questione a sapere se con questo scritto la reclamante
intendesse ritirare la domanda di fallimento, posteriormente alla dichiarazione
di fallimento, ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF può rimanere aperta,
essendo il reclamo anche in questo punto destinato all’insuccesso, come si
vedrà di seguito.
Per
quel che riguarda il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile
per ottenere l’annullamento della decisione impugnata ai sensi dell’art. 172
cpv. 2 LEF - va infatti osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UE di
Lugano al 2 agosto 2011 risulta che a carico della reclamante sono pendenti 53 esecuzioni,
di cui 35 risultano essere state pagate, per un importo complessivo di fr. 340'580.90.
Determinante è che nell’anno in corso per 6 esecuzioni, per importi relativi a
tasse e oneri sociali anche considerevoli, è già stato eseguito il pignoramento
e che per un’ulteriore esecuzione è stata presentata la domanda di
proseguimento. Dal predetto estratto emerge inoltre che  il 12 luglio 2010 a carico
della convenuta sono stati emessi 3 atti di carenza di beni per un importo
complessivo di fr. 88'786.10. Le precedenti considerazioni portano a concludere
che la reclamante non dispone della liquidità sufficiente per far fronte ai
suoi impegni, per cui la sua solvibilità non può essere considerata resa
sufficientemente verosimile.
Non
risultando adempiuto il presupposto della solvibilità, nemmeno l’art. 174 cpv.
2 LEF può essere applicato. Il fallimento di AP 1 non può quindi essere annullato.
4.
Il
reclamo va pertano respinto.
Essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va
nuovamente pronunciato.
La tassa
di giustizia è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106
cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non
essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 LEF
pronuncia:
1.
Il
reclamo è respinto.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di
AP
1
2.
La
tassa di giustizia di fr. 150.-- è posta a carico di RE 1.
3.
Intimazione:
AO 1 CO 1;
- Ufficio
esecuzione di __________, __________;
- Ufficio
fallimenti di Lugano, Viganello;
__________ Ufficio cantonale del Registro di
commercio, Lugano;
- Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).