ti_gerichte · 14.2022.159 · 2023-05-24 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Contratto di mutuo con due mutuatari solidali. Regiudicata di una decisione di rigetto. Regresso. Novazione

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di mutuo con due mutuatari solidali. Regiudicata di una decisione di rigetto. Regresso. Novazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.05.2023 14.2022.159

Incarto n.
14.2022.159
Lugano
24 maggio 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliere:
Ferrari
statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48
b
LOG) nella causa __________ (rigetto provvisorio dell’opposizione) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 8 ottobre 2021
da
RE 1
,
(patrocinato dall’avv. PA 1, )
contro
CO 1
,
(patrocinato dall’avv. PA 2, )
giudicando sul reclamo del 9 dicembre 2022 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 2 dicembre 2022 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A.
Con contratto del 17 gennaio 2011, l’avv. PI 1 ha concesso a RE 1 e CO
1
“un mutuo di CHF 200000
[…]
per la durata di un anno con interessi
al 3%
[…]
pagabili ogni sei mesi”
allo scopo di
finanziare l’acquisto di un immobile. I mutuatari si sono impegnati
a restituire il prestito
“in via solidale”
.
B.
Mediante
una convenzione del 4 febbraio 2016, i mutuatari si sono obbligati a pagare al
mutuante fr. 24'000.–, corrispondenti agl’in­­teressi sul capitale mutuato
per il periodo dal 17 gennaio 2011 al 16 gennaio 2015; si sono inoltre impegnati
“entro la fine dell’anno
[…]
ad ammortizzare, in ragione del 50 %
(cinquanta per cento) il finanziamento concesso dall’avv. PI 1 il 17 gennaio
2011”
.
C.
Il
21 gennaio 2020, RE 1 ha bonificato all’avv. PI 1 fr. 160'251.50,
indicando come causale il contratto di mutuo. Il 29 gennaio 2020, il mutuante
ha attestato in un conteggio l’e­­stinzione del suo credito, precisando, con il
seguente elenco, da un lato la somma che avrebbe dovuto ricevere e il titolo del
credito (prime cinque righe), dall’altro quanto ha poi effettivamente ricevuto e
a quale titolo (resto dell’elenco):
17.01.2011
Convenzione di mutuo
Interessi […] 17.01.2011 / 16.01.2015
Interessi […] 17.01.2015 / 16.01.2020
Rimborso 1/2 imposta sul bollo
CHF
CHF
CHF
CHF
200'000.00
24'000.00
30'000.00
100.00
CHF
254'100.00
04.02.2016
Pagamento RE 1 e CO 1
CHF
24'000.00
25.04.2019
Pagamento RE 1 e CO 1
(residuo netto restituzione TUI vendita
Part. No. __________ RFD __________)
CHF
14'289.50
30.10.2019
Bonifico Ufficio esazione e condoni (solo
quota-parte RE 1)
CHF
38'148.65
19.12.2019
Bonifico Ufficio esazione e condoni (solo
quota-parte RE 1)
CHF
17'140.35
21.01.2020
Pagamento RE 1
CHF
160'251.50
CHF
253'830.00
Condonati
CHF
270.00
D.
Con
lettera del 23 gennaio 2020, RE 1 ha chiesto a CO 1 di versargli fr. 107.905.25,
ciò che quest’ul­­timo, con lettera del 18 maggio 2020, ha rifiutato.
E.
Con
un primo precetto esecutivo, n. __________, emesso il 10 febbraio 2020 dalla sede
di Lugano dell’Ufficio d’esecuzione (UE), RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di
fr. 107'905.25 oltre agl’interessi del 5% dal 10 febbraio 2020, indicando
quale causa del credito il
“Conteggio
quota-parte convenzione di mutuo del 17 gennaio 2011 con Avv. PI 1, __________
restituita dal creditore RE 1 in via solidale”
. Avendo
CO 1
interposto opposizione al precetto
esecutivo, con
istanza del 17 giugno 2020 l’escutente ne ha chiesto il
rigetto prov-visorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. Con
decisione del 31 maggio 2020, il Pretore ha respinto l’istanza accogliendo l’eccezione
di compensazione sollevata dall’escusso tra il credito posto in esecuzione e un
suo credito di fr. 250'000.–.
F.
Con
un secondo precetto esecutivo, n. __________, emesso il 20 luglio 2021 dal
medesimo ufficio, RE 1 ha nuovamente escusso CO 1 per l’incasso di fr. 107'905.25
oltre agl’interessi del 5% dal 10 febbraio 2020, indicando quale causa
del credito la
“Convenzione di mutuo 17 giugno
2020; rimborso all’avv. PI 1 della quota parte mutuo per complessivi CHF
107905.25
ad opera del
creditore precedente”
.
G.
Avendo
CO 1 interposto opposizione pure al secondo precetto esecutivo, con istanza dell’8
ottobre 2021 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, il convenuto si è
opposto all’istanza con osservazioni scritte del 29 novembre 2021. Nella
replica e duplica spontanee del 20 dicembre 2021 e 3 gennaio 2022, le parti si
sono riconfermate nelle rispettive e antitetiche posizioni.
H.
Statuendo con decisione del 2 dicembre 2022, il Pretore ha respinto l’istanza,
ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 100.– e un’indennità
di fr. 900.– a favore del convenuto.
I.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a questa Camera
con un reclamo del 9 dicembre 2022
per ottenerne la
riforma e l’accoglimento dell’istanza, nel senso di rigettare provvisoriamente
l’opposizione per fr. 107'905.25 oltre agl’interessi del 5% dal 10
febbraio 2020 e le spese esecutive di fr. 203.30, con addebito alla
controparte di spese e ripetibili di prima sede, protestate spese e ripetibili
di seconda sede. Nelle sue osservazioni del 16 gennaio 2023, CO 1 ha concluso
per la reiezio­ne del reclamo, protestate tasse, spese e
“congrue ripetibili”
.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.
e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è
avvenuta in concreto al patrocinatore di RE 1 il 3 dicembre 2022, il termine d’impugnazione
è scaduto martedì 13 dicembre. Presentato già il 9 dicembre 2022 (data del
timbro postale), il reclamo è dunque senz’altro tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 147 III 179 consid. 4.2.1 e i rimandi).
Secondo l’art. 320
CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del
diritto sia l’ac­­certamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando
che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi
(art. 326 cpv. 1 CPC).
1.3
Sulla
scorta della DTF 142 I 94 (consid. 8.2) e della decisione del
Tribunale federale 4A_90/2014 del 1° settembre
2014 (consid. 3.1),
CO 1 ricorda che, giusta l’art. 321 CPC, il reclamo
dev’essere motivato, nel senso che deve indicare dove e come avrebbe sbagliato
il giudice di prima sede. Ora, poiché, a suo dire, RE 1 si è limitato a
riproporre, parafrasandole, le argomentazioni già esposte in prima sede, senza
però contestare le singole motivazioni del Pretore, afferma che il reclamo è
insufficientemente motivato, in particolare circa il rimprovero di accertamento
dei fatti manifestamente errato. Chiede pertanto ch’esso venga dichiarato
irricevibile.
In
realtà l’unico argomento sviluppato dal primo giudice per respingere l’istanza
è che il contratto di mutuo costituisce un valido titolo di rigetto solo a
favore dell’avv. PI 1, e non dell’escutente. Ora, il reclamante ha contestato
la conclusione del Pretore (reclamo, ad 9) esponendo la giurisprudenza e la
dottrina pertinenti in materia di rigetto dell’opposizione all’esecuzione della
pretesa di regresso diretta contro un condebitore solidale (ad 12) e
applicandola al caso concreto (ad 13). Che poi lo abbia fatto riproponendo quanto
già detto in prima sede era inevitabile, poiché il Pretore non si era
determinato sulla giurisprudenza e la dottrina da lui citate già in prima sede
(istanza ad 8). Il reclamante non ha invece specificato i fatti che sarebbero
stati accertarti in modo manifestamente errato, ma la conseguenza è solo che la
controversia verrà esaminata alla luce dei fatti accertati dal primo giudice. Ancorché
avrebbe potuto essere più chiaro, il reclamo risulta sufficientemente motivato
e dunque ricevibile.
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura
sommaria documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esi­­stenza del credito posto in
esecuzione, bensì l’esistenza di un titolo esecutivo (DTF 147
III 178 consid. 4.2.1), così da determinare
rapidamente i ruoli delle
parti in un eventuale processo ordinario (art.
79 o 83 cpv. 2 LEF; decisione del Tribunale federale 5A_552/ 2021 del 5 gennaio
2022 consid. 2.3). Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo
prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza
esecutiva senza indugio (art. 84 cpv. 2 LEF) ove l’escusso non renda
immediatamente verosimili eccezioni liberatorie, in linea di massima mediante
documenti (art. 254 cpv. 1 CPC; DTF 145 III 163 consid. 5.1). La decisione di
rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza
regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il
pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il
litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 143 III 567 consid.
4.1 e 136 III 530 consid. 3.2).
3.
Nelle
osservazioni al reclamo, CO 1 ribadisce che il Pretore non avrebbe dovuto
respingere l’istanza, bensì (ancora prima) dichiararla irricevibile, perché una
decisione che nega il rigetto
provvisorio
dell’opposizione forma
res iudicata
anche in esecuzioni successive,
se viene posto in esecuzione il medesimo
credito.
Poiché l’ammissione dell’eccezione d’improponibilità dell’istan­­za
renderebbe inutile l’esame del reclamo, occorre esaminarla in entrata di causa.
3.1
Nella
sentenza impugnata, il Pretore ha respinto l’eccezione d’im­proponibilità
rinviando alla prassi più recente del Tribunale federale (DTF 148 III 30).
3.2
Nelle
osservazioni al reclamo il resistente si fonda su due decisioni del Tribunale
federale
e due autori
per sostenere che l’escu­tente
soccombente nella procedura di rigetto dell’opposizione de­ve farla
eliminare mediante la procedura civile o amministrativa (art. 79 LEF) e non può
ripresentare una nuova istanza di rigetto in procedura sommaria. Ammettere il
contrario – secondo lui – lascerebbe l’escusso in balìa di continue e infondate
domande di esecuzione e delle relative procedure di rigetto.
3.3
Orbene, il resistente non si confronta e neppure accenna alla
sen-tenza citata dal Pretore. La LEF prevede più vie per far rigettare l’opposizione
interposta dall’escusso. La via dell’azione ordinaria di accertamento del
credito (art. 79 LEF), come quella di disconoscimento del debito (art. 83 cpv.
2 LEF), non esclude la via della procedura sommaria di rigetto dell’opposizione
(art. 80 segg. LEF) poiché hanno oggetti diversi, le prime l’accertamento del
credito posto in esecuzione, la seconda la verifica dell’esistenza di un titolo
di rigetto dell’opposizione (DTF 148 III 33 consid. 2.2).
Per
questo motivo le decisioni in materia di rigetto
dell’opposizione non acquisiscono regiudicata materiale
sulla questione
dell’esistenza della pretesa
litigiosa (DTF 136 III 587 consid. 2.3) – giacché il loro oggetto è appunto il
titolo e non il credito stesso (sopra consid. 2) – e passano in giudicato
formalmente solo nell’esecuzione in corso, l’istanza potendo persino essere
ripresentata nella stessa esecuzione se è fondata su nuovi documenti e nuove
allegazioni omessi nella precedente istanza (
DTF 143 III 567 consid. 4.1
e
140 III 461 consid. 2.5; sentenze della CEF 14.2022.62 del 25
ottobre 2022, consid. 5.5 e 5.6, e 14.2015.245 del 21 aprile 2016, RtiD 2016 II
651 n. 42c, consid. 7.3/b;
Abbet
in: Abbet/Veuillet (a cura di), La mainlevée de l’opposition, 2
a
ed.
2022, n. 79 e 127 ad art. 84 LEF;
Vock/Aepli-Wirtz
in: Kren-Kostkiewicz/Vock (a cura di), Kommentar SchKG, 2017, n.
32 ad art. 84 LEF;
S
taehelin
,
op. cit., n. 80 ad art. 84 LEF, secondo cui, tuttavia, la ripresentazione di un’istanza
nella stessa esecuzione è di principio esclusa
;
nello
stesso senso:
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 64 ad art. 84 LEF
)
. Le decisioni e gli autori citati dal resistente non escludono
esplicitamente la possibilità per il creditore che ha visto respingere la sua
istanza di rigetto dell’opposizione in procedura sommaria di ripresentarne una
in una nuova esecuzione (o addirittura nella stessa esecuzione se è fondata su
allegazioni o prove nuove).
3.4
Eventuali
abusi della possibilità di ripresentare esecuzioni e istan­ze di rigetto sempre
per lo stesso credito potrebbero essere sanzionati in virtù del divieto dell’abuso
di diritto manifesto (art. 2 cpv. 2 CC), ma non è certo il caso nella
fattispecie, in cui il credito è stato posto in esecuzione solo una seconda
volta e la nuova istan­za è fondata su documenti non presentati nella prima
causa. La
reiezione dell’eccezione d’improponibilità
dell’istanza va quindi con­fermata
.
4.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto che, seppur risulti pacifico dal
contratto di mutuo il rapporto di solidarietà tra RE 1 e CO 1 e quindi l’esistenza
di una pretesa di regresso del primo verso il secondo giusta l’art. 148 CO di
almeno la metà (pari a fr. 107'770.25) della somma di complessivi fr. 215'540.50
rimborsata al mutuante, il contratto costituisce un valido titolo di rigetto
provvisorio dell’opposizione solo per la pretesa di restituzione del mutuante
nei confronti dei mutuatari, e non per quella di regresso dell’escutente nei
confronti dell’escusso, mentre la sussistenza e importo della pretesa di
regresso sono sempre questioni di competenza del giudice di merito. Il Pretore
ha pertanto respinto l’istanza senza soffermarsi sulle eccezioni sollevate dall’escusso.
5.
Nel
reclamo, RE 1 afferma che in concreto sono dati tutti i presupposti stabiliti
dalla giurisprudenza e dalla dottrina per il rigetto dell’opposizione all’esecuzione
del debitore solidale che esercita il regresso contro un condebitore. Da un
lato, il contratto di mutuo prevede infatti un rapporto di solidarietà tra lui
e CO 1 quanto alla restituzione all’avv. PI 1 del capitale mutuato e dall’altro
è incontestato ch’egli ha pagato integralmente il debito residuo verso il
mutuante, sicché giusta l’art. 149 cpv. 1 in combinazione con l’art. 148 cpv. 2
CO ha diritto di regresso verso l’escusso. Ne deduce quindi che i documenti
allegati costituiscono un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposi­zione.
5.1
In
ogni stadio di causa, il giudice esamina d’ufficio (art. 57 CPC), a prescindere
dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido
titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 140 III 377 consid. 3.3.3) e se vi è
identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza) e
il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel
titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o
riconosciuto (DTF 142 III 722 consid. 4.1), fermo restando che in sede di
reclamo l’esame d’ufficio è limitato alle
carenze manifeste (
DTF 147
III 178
consid. 4.2.1)
.
5.1.1
Il
contratto di mutuo
fruttifero sottoscritto dal mutuatario
funge in via di principio da titolo di rigetto provvisorio per il rimborso del
mutuo e per gli interessi contrattuali, a patto che il mutuante ne abbia
dimostrato l’esigibilità (DTF 136 III 629 consid. 2; decisione del Tribunale
federale 5A_179/2012 dell’11 ottobre 2012, consid. 3.2; decisioni della CEF
14.2019.45 del 23 luglio 2019, consid. 6.1, e 14.2018.50/51 del 7 settembre
2018, consid. 7.1).
5.1.2
S
ulla scorta di un titolo esecutivo, in particolare un
contratto
di mutuo,
può ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
non solo il creditore ivi indicato, ma anche un creditore a lui subentrato,
segnatamente, per cessione a titolo particolare o universale (successione),
surrogazione oppure cessione del contratto, purché provi il subentro mediante
documenti (DTF 132 III 141 consid. 4.1.1; decisioni del Tribunale federale 5A_894/2021
del 20 aprile 2022 consid. 4.1 e 5A_549/2014 del 17 dicembre 2014 consid.
2.3.1;
Staehelin
in: Basler Kommentar, SchKG I, 3
a
ed. 2021, n. 73 ad art. 82 LEF;
Veuillet/Abbet
in: Abbet/Veuillet (a cura di), La mainlevée de l’opposition, 2
a
ed.
2022, n. 77 ad art. 82 LEF). Così, il debitore solidale che ha pagato più della
sua quota-parte di debito può ottenere il rigetto per la differenza nei
confronti dei condebitori non solo se produce un proprio titolo ma anche
il
titolo del creditore soddisfatto purché regoli contestualmente
il
rapporto
giuridico esistente tra i condebitori
(art. 148 cpv. 2 CO;
decisione della CEF 14.2002.37 del 28 gennaio 2003 consid. 6/b, con
rinvio a
P
eter
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, 2000, pagg.
175-176).
5.2
Nella
fattispecie, il contratto di mutuo costituisce pacificamente un titolo di
rigetto provvisorio per il rimborso di fr. 200'000.– oltre agli interessi
del 3% annui, giacché non è contestato che la somma è stata effettivamente
erogata ai mutuatari ed era esigibile al momento in cui è stata rimborsata al
mutuante, trattandosi di un contratto a tempo determinato (art. 312
cum
art. 318 CO
a contrario
) con un obbligo di rimborso dopo un anno. Nel
contratto i mutuatari si sono d’altronde impegnati
a
restituire il mutuo
“in via
solidale”
e null
a
– né nessuno – lascia pensare che tale impegno non si esten­da
anche al
pagamento degl’interessi. Poiché non hanno pattuito alcunché di diverso, per
legge i mutuatari rispondono internamen­te in parte uguale di quanto dovuto al
mutuante (art. 148 cpv. 1 CO). Al mutuatario (solidale) che avesse pagato più
della sua par­te spetta il regresso verso l’altro condebitore per l’importo
pagato in più (art. 148 cpv. 2 CO). È inoltre surrogato, sempre per legge (art.
149 cpv. 1 CO), in tutte le ragioni del creditore (
in casu
il mutuante) fino a
concorrenza di quanto gli ha pagato. Subentra quin­di anche nel diritto del
mutuante di ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dal
condebitore in base al contratto di mutuo, purché dimostri con documenti l’avvenuta
surrogazione (sopra consid. 5.1.2), ossia il rapporto interno di solidarietà e
il rimborso di somme che eccedono la propria quota-parte.
5.2.1
La
sentenza impugnata è pertanto giuridicamente errata laddove il Pretore ha
ritenuto che il contratto di mutuo costituisce un valido titolo di rigetto
provvisorio dell’opposizione solo per la pretesa di restituzione del mutuante
nei confronti dei mutuatari, senza considerare che lo è anche per quella di
regresso del mutuatario contro il condebitore solidale, se dimostra con
documenti di essere stato surrogato (giusta l’art. 149 CO) nella pretesa del
mutuante. La decisione pretorile andrebbe quindi annullata e la causa
retrocessa al Pretore per esaminare le eccezioni sollevate dal conve-nuto.
Poiché la causa è matura per il giudizio, nulla osta a che la Camera statuisca
essa stessa senza indugio (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC).
5.2.2
Nel
caso in esame, il mutuante aveva diritto, tra capitale e interessi, alla
restituzione di complessivi fr. 254'000.– (fr. 200'000.– + fr. 24'000.–
+ fr. 30'000.–), l’obbligo di rimborso dell’imposta di bollo (fr. 100.–)
non essendo invece deducibile dal contratto (doc. B). Mediante il trasferimento
di somme dovutegli dall’Ufficio esazione e condoni, dei fr. 254'000.– RE 1
ha pagato al mutuante complessivi fr. 215'540.15 (fr. 38'148.65 + fr. 17'140.35
+ fr. 160'251.50), non potendosi
invece conteggiare gli ulteriori ver­samenti
di fr. 38'289.50 (fr. 24'000.–
+ fr. 14.289.50) indicati sul conteggio del mutuante (doc. C) come
“pagamento RE 1 e CO 1”,
il reclamante non avendo dimostrato quale parte del pagamento è stata
da lui effettuata. In
assenza di patto contrario, ciascun
mutuatario avrebbe dovuto saldare metà del credito in restituzione (art. 148
cpv. 1 CO), ossia fr. 127'000.– (fr. 254'000.–
÷
2), sicché l’escutente ha dimostrato documentalmente di aver pagato fr. 88'540.15
in più della sua quota-parte (fr. 215'540.15 ./. 127'000.–).
L’opposizione
interposta da CO 1 va pertanto rigettata in via provvisoria per tale somma,
oltre agl’interessi di mo­ra del 5% (art. 104 cv. 1 CO) dal momento in cui l’escusso
è stato costituito in mora mediante interpellanza (art. 102 cpv. 1 CO), siccome
non risulta dal contratto di mutuo o dalla legge una scadenza fissa nel senso
dell’art. 102 cpv. 2 CO, ritenuto che il credito di regresso sorge al momento
del pagamento della quota eccedente la somma di cui il condebitore solidale
risponde nei rapporti interni (DTF 133 III 27 consid. 5.3.4 e pagg. 30-31 consid.
5.3.5;
Romy
in: Commentaire
romand, Code des obligations I/1, 3
a
ed. 2021, n. 9 ad art. 148 CO;
Graber
in: Basler Kommentar, Obligationenrecht
I, 7
a
ed. 2019, n. 5 ad art. 148 CO
) e,
salvo patto contrario – qui assente –, è esigibile da quello stesso momento (art.
75 CO;
Krauskopf
, Zürcher
Kommentar, Die Solidarität Art. 143-150 OR, 3
a
ed. 2016, n. 71 ad
art. 148-149 CO;
Kratz
, Berner
Kommentar, Solidarität, Art. 143-150 OR, 2015, n. 66 e 185 ad art. 148 CO).
Nella fattispecie, il rigetto va esteso agl’interessi del 5% dal giorno della
notifica del precetto esecutivo, il 18 febbraio 2020 (doc. G).
5.3
Nelle
osservazioni, CO 1 ribatte che non c’è alcun rapporto di solidarietà tra lui e RE
1. La convenzione del 4 febbraio 2016 costituisce a suo dire una novazione
(art. 116 CO) del contratto di mutuo, mediante la quale i mutuatari hanno fatto
decadere la solidarietà, pattuendo che avrebbero restituito il denaro mutuato
per metà ciascuno. Ad ogni modo, ammesso e non concesso che il reclamante abbia
pagato un debito non suo, il resistente sostiene che il reclamante non è
comunque surrogato nella posizione del mutuante poiché iI rapporto di
solidarietà de­v’essere previsto espressamente, ciò che non è il caso della
convenzione del 4 febbraio 2016.
5.3.1
CO
1 pare non concedere che RE 1 abbia pagato un debito non suo, ma la clausola di
stile non è né circostanziata né motivata ed è pertanto inammissibile, per
tacere del fatto che i pagamenti risultano dal conteggio del mutuante (doc. C)
e non sono stati contestati dal convenuto in prima sede, sicché sono da
considerare appurati (art. 150 cpv. 1 CPC
a contrario
).
5.3.2
La
novazione del credito posto in esecuzione successiva alla fir­ma del
riconoscimento di debito invocato quale titolo di rigetto è un’eccezione che
secondo l’art. 82 cpv. 2 LEF spetta all’escusso rendere verosimile. Verrà
quindi esaminata con l’altra eccezione (di compensazione) sollevata da CO 1
(sotto consid. 6.1).
5.3.3
Che
il contratto di mutuo possa costituire un valido titolo di rigetto solo nei
rapporti tra mutuante e mutuatari, e non tra mutuatari, è una tesi che non
tiene conto della giurisprudenza e della dottrina. Ci si può al riguardo
limitare a rinviare a quanto esposto nei soprastanti considerandi 5.1.2, 5.2 e
5.2.1.
5.3.4
Nelle
osservazioni al reclamo, CO 1 sostiene ancora che al giudice del rigetto dell’opposizione
non è consentito interpretare o riesaminare il titolo di rigetto, di modo che
la verifica dei presupposti per l’esercizio del diritto di regresso esula dal
suo potere cognitivo.
In
realtà, se al giudice del rigetto è precluso l’esame materiale del credito, egli
è invece tenuto a verificare d’ufficio l’esistenza di un titolo di rigetto
(sopra consid. 2) e in tale contesto può essere chiamato a interpretarlo, fermo
restando che
l’
interpretazione, in base al
principio dell’affidamento, può fondarsi
solo sul titolo stesso, ad
esclusione
di elementi estrinseci all’atto, che esulano dalla sua co­gnizione (
decisione del Tribunale federale 5A_867/2018 del
4 mar­zo
2019 consid. 4.1.3, e della CEF 14.2021.160 del 5 maggio 2022,
consid. 5.1
). Nella fattispecie, il
rapporto di solidarietà tra le parti risulta chiaramente dal titolo di rigetto
(il mutuo) e la surrogazione dell’escutente nei diritti del mutuante dalla
legge (art. 149 cpv. 1 CO). La giurisprudenza e la dottrina ammettono che
il
titolo
di rigetto
può
risultare da una pluralità di documenti (DTF 139 III 302 consid. 2.3.1;
Staehelin
, op. cit., n. 15 e 26 ad art.
82 LEF) e che
i fatti da cui esso dipende
possono essere dimostrati con altri documenti non
necessariamente
firmati dal debitore (
Staehelin
,
op. cit., n. 36 ad art. 82 con rinvii).
In
concreto, firmando la convenzione di mutuo CO 1 ha riconosciuto di dover
rimborsare fr. 200'000.– al mutuan­te in solido con il reclamante e per
surrogazione è ora tenuto a eseguire la prestazione riconosciuta a favore di RE
1 limitatamente a quanto questi ha pagato oltre alla sua quota (di metà), ciò
che risulta dal conteggio del mutuante e non è stato
contestato dal convenuto (sopra consid. 5.3.1; sentenza della CEF
14.2017.51 dell’11 settembre 2017 consid. 5). Nulla osta quindi al rigetto dell’opposizione
limitatamente a fr.
88'540.15 oltre agl’inte­ressi del 5%
dal 10 febbraio 2020 (sopra consid. 5.2.2)
6.
A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso
incombe l’onere di rendere immediatamente verosimili le eccezioni od obiezioni
che deduce in giudizio. Esse non solo devono essere esposte in modo
convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile
nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi
(DTF 132 III 143 consid. 4.1.2), di principio documentali (art. 254 cpv. 1 CPC;
DTF 145 III 163 consid. 5.1).
6.1
Nelle
osservazioni al reclamo, CO 1 ribadisce che il rapporto di solidarietà tra lui
e RE 1 è decaduto con la convenzione del 4 febbraio 2016, che afferma aver
avuto effetto
novatorio (art. 116 CO),
nella misura in cui hanno pattuito che avreb­bero
ammortizzato la metà
del finanziamento ricevuto dall’avv. PI 1 senza indicare espressamente un rapporto
di solidarietà.
6.1.1
Sennonché,
l’escusso dimentica che la novazione non si presume (art. 116 cpv. 1 CO),
sicché il presupposto dell’
animus
novandi
, che la caratterizza va provato da chi lo
afferma (DTF 135 V 130 consid. 4.2; decisione del Tribunale federale 5A_949/2014
del 21 luglio 2015, consid. 3.4.2) e nel dubbio va negato (
Loacker
in: Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, 7
a
ed. 2019, n. 8 e 20 ad art. 116
CO
). Nella procedura di rigetto dell’opposizione
basta invero che l’escusso renda verosimile la volontà novatrice delle parti
(art. 82 cpv. 2 LEF).
6.1.2
Nel
caso in esame è però inverosimile che con la convenzione del 2016, in cui i
mutuatari si sono obbligati
“entro
la fine dell’anno
[…]
ad ammortizzare,
in ragione del 50% (cinquanta per cento) il finan-
ziamento concesso dall’avv. PI 1 il 17 gennaio 2011”
, quest’ul­­timo
abbia rinunciato a poter esigere da ognuno dei mutuatari il rimborso dell’intero
saldo del mutuo. La convenzione non indica un cambiamento delle condizioni del
mutuo in merito alla solidarietà dei mutuatari, ma solo in merito all’esigibilità
del rimborso (la metà del finanziamento entro la fine del 2016). Contrariamente
a quanto scrive il resistente, la convenzione non menziona una riduzione del
50%
“
ciascuno
”
, giacché la parola da lui evidenziata non vi figura. È verosimile che
il vincolo di solidarietà non sia stato ripetuto nella convenzione del 2016
perché già figurava nella convenzione di mutuo, cui la seconda convenzione si
riferisce esplicitamente. CO 1 non espone del resto motivi né indizi per cui il
mutuante, che già aspettava il rimborso del mutuo da oltre quattro anni,
avrebbe dovuto rinunciare a far valere il vincolo di solidarietà stabilito al
punto 3 della convenzione di mutuo (doc. B). L’eccezione di novazione è di
conseguenza infondata.
6.2
Per
finire, il resistente ribadisce l’eccezione di compensazione sollevata in prima
sede con un suo credito di fr. 250'000.–, facendo valere che il reclamante
non ne ha in alcun modo comprovato
l’e­stinzione,
né con i documenti da L-S acclusi all’istanza, che sono tutto fuorché chiari
nella misura in cui attestano che il medesimo versamento viene più volte
computato a saldo di diversi crediti, né con la
“documentazione TUI”
(doc. U).
Nel
reclamo, a scanso di equivoci RE 1 aveva precisato che il credito di fr. 250'000.–
dell’escusso era stato
integralmente
saldato, come risulta dalla documentazione allegata all’istan­­za,
sicché una nuova compensazione con lo stesso credito era da respingere.
6.2.1
Il
resistente fa confusione sull’onere della prova. Non spetta all’e­scutente
provare che il credito da lui posto in
esecuzione
non è estinto per compensazione con un credito
dell’escusso, bensì a quest’ultimo rendere verosimile l’eccezione di
compensazione
e in particolare l’esistenza del credito compensante (
sentenza della CEF 14.2022.63 del 23 settembre
2022, consid. 6.1.2)
.
6.2.2
Nel
caso in rassegna, il reclamante ha anticipato l’eccezione di compensazione che
l’escusso aveva sollevata in una precedente procedura di rigetto dell’opposizione
in merito a un suo credito di fr. 250'000.– per le prestazioni da lui
fornite per la direzione dei lavori, allegando di averle onorate e producendo a
sostegno della propria allegazione dei conteggi e dei giustificativi di
pagamento, suddivisi casa per casa (doc. L a T), oltre alle decisioni relative
all’imposta sull’utile immobiliare (TUI), dalle quali risultano le prov-vigioni
versate per le vendite, che a suo parere devono essere dedotte dagli onorari
del convenuto.
Nelle
osservazioni all’istanza, CO 1 si è limitato a evidenziare che nei suoi
conteggi l’istante aveva computato in doppio per case diverse quattro pagamenti
di fr. 35'000.– complessivi, concludendo che l’istante non aveva in nessun
modo provato l’estinzione del credito di fr. 250'000.– posto in
compensazione nella precedente procedura di rigetto,
“e per quanto occorra, in questa sede”.
6.2.3
Nella
procedura ora in esame CO 1 non ha prodotto alcun documento a sostegno del
credito di fr. 250'000.– posto nuovamente in compensazione, limitandosi a
rinviare alla decisione emessa nella precedente procedura di rigetto (doc. A).
Ve­ro è che il Pretore aveva ritenuto verosimile il credito già allora op
posto in compensazione dal convenuto, tanto da
respingere l’i­­stanza,
e che RE 1 ne riconosce l’esistenza iniziale,
nella misura in cui allega di averlo estinto. La novità consiste però nel fatto
che nella nuova procedura egli ha prodotto documentazione per renderne
verosimile l’estinzione (doc. L-T).
Ne
risulta ch’egli ha versato a CO 1 fr. 520'000.– complessivi
per
“commissioni e DL”
,
da cui occorre dedurre i pagamenti computati in doppio per case diverse
evidenziati dal convenuto nelle osservazioni all’istanza (a pag. 4), che
ammontano complessivamente a fr. 35'000.–. Appare così verosimile che la
pretesa di fr. 250'000.– vantata dall’escusso sia stata estinta, anche
senza esaminare se, come sostenuto dall’istante, le provvigioni per la vendita
delle case, risultanti dalle decisioni sulla TUI (doc. U), debbano essere
dedotte dalla pretesa dell’escusso. Quest’ultimo non l’ha comunque contestato
in prima sede e nelle osservazioni al reclamo ha espresso una contestazione
solo generica e dunque inammissibile. Anche l’eccezione di compensazione va
pertanto respinta.
7.
In
entrambe le sedi
la tassa,
stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (
RL 178.310
) per il rinvio del
l’art. 96 CPC
,
seguono la
soccombenza parziale reciproca (art. 106 cpv. 2 CPC).
8.
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 107'905.25,
raggiunge la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è parzialmente accolto e di
conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così
riformati:
1.   L’istanza è parzialmente accolta e di conseguenza l’opposizione
interposta al precetto esecutivo n. __________ è rigettata in via provvisoria
limitatamente a fr.
88'540.15 oltre agl’interessi del
5% dal 10 febbraio 2020.
2.   Le
spese processuali di complessivi fr. 100.– sono poste per
1
⁄
5
a carico dell’istante e per
i restanti
4
⁄
5
a carico del
convenuto, il quale rifonderà all’istante fr. 800.– per ripetibili
ridotte.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 1'500.– relative al presente
giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico in ragione di
1
⁄
5
e per i restanti
4
⁄
5
a carico di CO 1, che
rifonderà a RE 1 fr. 1'400.– per ripetibili ridotte.
3.
Notificazione a:
–  ;
–  .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).