ti_gerichte · 52.2008.228 · 2011-06-01 · it
Concorso per l'affitto di una cava patriziale

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 01.06.2011 52.2008.228
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 01.06.2011 52.2008.228
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 01.06.2011 52.2008.228

Incarti n.
52.2008.224
52.2008.228
Lugano
1 giugno 2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Flavia
Verzasconi, Giovan Maria Tattarletti
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi 20 giugno 2008 (a) e 24 giugno
2008 (b) di
a)
b)
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 3 giugno 2008 (n. 2926) del Consiglio di
Stato che, accogliendo il gravame inoltrato dalla ditta CO 1, ha annullato la ris oluzione 14 marzo 2008 con cui l'ufficio patriziale di __________ ha
aggiudicato l'affitto della cava patriziale n. 10 all'insorgente RI 1;
viste le risposte:
-      2 luglio 2008 del
Consiglio di Stato;
-    10 luglio 2008 della CO
1;
-    22 luglio 2008 della RI
1;
al ricorso sub a)
-     1° luglio 2008 del patriziato di CO 2;
-     2 luglio 2008 del Consiglio di Stato;
-   10 luglio 2008 della CO 1;
al ricorso sub b);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il patriziato di CO 2 è proprietario della part. n. __________ di __________,
la quale è costituita da un vasto fondo di complessivi mq 283'881 suddiviso in
vari lotti che sono singolarmente affittati a privati quali cave per l'estrazione
del granito.
Mediante pubblicazione sul FU n. 10/2008 del 1° febbraio 2008, l'ufficio patriziale di __________ ha indetto un concorso per l'affitto delle cave n. 10 e 11,
situate sul predetto mappale.
Per quanto attiene in particolare alla cava n. 10, il capitolato stabiliva la
durata dell'affitto in 5 anni ed un canone minimo di fr. 18'000.-. A tale
documento era inoltre allegata una planimetria, che i concorrenti erano tenuti
a firmare e ad allegare alla loro offerta, la quale definiva i confini della
cava, con l'avvertenza che gli stessi erano stati modificati rispetto al
passato sia a sud, sia ad est che ad ovest, dove una fascia di terreno di circa
m 10 a confine con il mappale n. __________ di __________ era stata esclusa dal
sedime estrattivo.
B.
Nel termine prestabilito dal bando sono pervenute al patriziato le
seguenti offerte:
1. CO 1                          fr. 36'000.-
2. RI 1                             fr. 20'000.-
3. __________             fr. 18'000.-
Con decisione 12 marzo 2008 l'ufficio patriziale ha escluso dalla gara l'offerta
della CO 1, in quanto la ditta era in lite con il patriziato dinnanzi alla
Pretura di __________ e per il fatto
che essa aveva imposto delle condizioni che differivano da quelle indicate nel
capitolato, ed ha quindi risolto di aggiudicare l'affitto della cava n. 10 alla
ditta RI 1, seconda classificata.
C.
Mediante giudizio del 3 giugno 2008 il Consiglio di Stato, accogliendo
il ricorso inoltrato dalla CO 1, ha annullato la predetta decisione di
aggiudicazione. Il Governo, dopo avere respinto tutte le censure sollevate da
quest'ultima in merito sia alla procedura seguita dal patriziato per la messa a
concorso dell'affitto della cava, sia al contenuto del bando, ha confermato l'esclusione
della sua offerta dalla gara, ritenuto come nella stessa fossero state apposte
delle modifiche unilaterali alle condizioni stabilite dal capitolato per quanto
attiene in particolare alla durata dell'affitto e all'estensione del sedime
della cava.
Ciò nondimeno esso ha rilevato come anche l'offerta presentata dalla ditta
aggiudicataria fosse viziata, visto che, contrariamente a quanto imposto dal capitolato,
quest'ultima aveva omesso di firmare la planimetria della cava allegata alla
documentazione di gara.
D.
Avverso questa decisione governativa il patriziato di CO 2 e la RI 1
insorgono ora con due separati ricorsi dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il ripristino della
decisione di aggiudicazione litigiosa. Entrambi i ricorrenti riconoscono che l'offerta
presentata dalla RI 1 era formalmente viziata, a causa della mancata
sottoscrizione da parte di quest'ultima della planimetria allegata al
capitolato. Sostengono tuttavia che il difetto era del tutto trascurabile e, in
ogni caso, non era tale da addirittura giustificare l'esclusione dell'offerta,
ritenuto oltretutto che nessuna clausola del bando prevedeva una simile sanzione.
Rimproverano quindi al Consiglio di Stato di avere emanato una decisione
sproporzionata e di essere incorso in un eccesso di formalismo per avere con il
suo giudizio imposto il rispetto di una clausola che in concreto non era giustificata
da alcun interesse
degno di protezione visto che i confini della cava messa a concorso risultavano
in maniera chiara sia dai piani depositati presso l'amministrazione patriziale
e trasmessi a tutti i concorrenti, sia dallo stesso capitolato che elencava nel
dettaglio le modifiche apportate rispetto alla situazione precedente.
Il patriziato rileva inoltre che nella misura in cui il Governo ha rilevato d'ufficio
e di propria iniziativa il vizio contenuto nell'offerta presentata dalla RI 1,
senza preventivamente avere chiesto alle parti di esprimersi in proposito, esso
sarebbe incorso in una violazione del loro diritto di essere sentite.
E.
Chiamato ad esprimersi, il Consiglio di Stato chiede che entrambi i
gravami siano respinti. La CO 1 si rimette per contro al giudizio di questo
Tribunale.
Dal canto loro i ricorrenti si sono sostenuti vicendevolmente.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo deriva dall'art. 146 cpv. 1
della legge organica patriziale del 28 aprile 1992 (LOP; RL 2.2.1.1). La
legittimazione attiva dei ricorrenti, direttamente lesi nei loro interessi
dalla decisione governativa che conferma l'aggiudicazione pronunciata dall'amministrazione
patriziale, è data dall'art. 147 lett. b LOP. Il ricorso, tempestivo (art. 151
LOP e art 46 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile
1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è pertanto ricevibile in ordine e data la natura delle
questioni sollevate può essere deciso sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori. L'assunzione delle prove richiamate nel gravame non
appare infatti suscettibile di apportare al Tribunale la conoscenza di
ulteriori elementi rilevanti per il giudizio che è chiamato a rendere (art. 18
cpv. 1 LPamm).
I ricorsi, che si fondano sullo stesso
fondamento di fatto, possono essere congiunti e decisi con un unico giudizio
(art. 51 LPamm).
2.   Innanzitutto
il patriziato si duole della violazione del suo diritto di essere sentito, in
quanto nel giudizio qui impugnato il Governo si sarebbe basato su degli aspetti
della fattispecie e su dei principi giuridici che non erano stati sollevati e
dibattuti dalle parti in causa nel corso di procedura.
2.1. La
garanzia invocata ha natura formale: poiché una sua lesione comporta di regola
l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalla fondatezza
materiale del ricorso, la censura dev'essere esaminata immediatamente (DTF 124
V 123 consid. 4 a con riferimenti).
La natura
ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla
normativa procedurale cantonale. Se questa risulta insufficiente, valgono le
garanzie minime dedotte dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione
Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), norma che assicura all'interessato
il diritto di esprimersi su tutti i punti essenziali di un procedimento prima
che sia emanata una decisione e che gli garantisce anche il diritto di partecipare
all'assunzione delle prove, di conoscere i risultati delle stesse, di
determinarsi a riguardo e di avanzare offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia
17).
2.2. Ora, la procedura amministrativa è retta dal principio dell'applicazione d'ufficio
del diritto (iura novit curia), che impone al giudice di applicare il diritto
che considera determinante senza essere vincolato dai motivi invocati dalle
parti né dall'opinione espressa da precedenti istanze di giudizio, nonché dal
principio inquisitorio, in base al quale l'autorità amministrativa ha l'obbligo
di accertare d'ufficio i fatti determinanti per la decisione (cfr.
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1998, n. 1 ad art. 18). Il giudice
può dunque applicare altre norme di diritto materiale, rispetto a quelle
invocate negli allegati processuali, per respingere o accogliere le domande del
ricorrente, senza dover preventivamente attirare l'attenzione delle parti sull'esistenza
di tale o talaltro problema giuridico. Alla stessa stregua il giudice non è
nemmeno tenuto ad avvisare specialmente una parte del carattere decisivo di un
certo elemento di fatto sul quale egli intende fondare la propria decisione,
sempre che quest'ultimo risulti dagli atti. La giurisprudenza ammette tuttavia
un temperamento del principio dell'applicazione d'ufficio del diritto
allorquando il giudice si appresta a
fondare la sua decisione su di una norma o un principio giuridico non evocato
nel procedimento, di cui nessuna delle parti se ne è prevalsa, né poteva
supporne la pertinenza nel caso concreto. In questi casi egli ha dunque un
obbligo di informazione derivante direttamente dal diritto di essere sentito
delle parti (cfr.
Bruno Cocchi/Francesco
Trezzini/Giorgio A. Bernasconi
, Commentario al Codice di diritto
processuale civile svizzero, 2011 Lugano, n. 5 ad art. 53;
Michele Albertini
, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,
Berna 2000, pag. 269 e segg.).
2.3. Come esposto in narrativa, nel caso di specie il Consiglio di Stato ha in
sostanza confermato l'esclusione dal concorso della ditta CO 1 sulla base dei
medesimi motivi che erano stati invocati dall'ente banditore, ma ciononostante ha
ugualmente proceduto all'annullamento della decisione di aggiudicazione a
favore della RI 1, ritenendo che anche l'offerta inoltrata da quest'ultima ditta
andava esclusa in quanto viziata dal profilo formale. In questo modo, la
precedente istanza di giudizio ha sostanzialmente addotto a supporto del
proprio giudizio circostanze di fatto e argomentazioni giuridiche che nessuna
delle parti in causa aveva mai sollevato nelle proprie allegazioni di causa e
che pertanto non erano mai state oggetto di contraddittorio. Alla luce di tutto
ciò ci si può effettivamente chiedere se, una volta constatato che la RI 1
aveva omesso di sottoscrivere la planimetria della cava allegata al capitolato,
il Governo non avrebbe dovuto rendere attente tutte le parti in causa di questo
fatto, dando loro modo di esprimersi sulla possibilità che anche l'offerta
presentata dalla ditta aggiudicataria dovesse essere scartata dalla gara. Il
quesito, peraltro interessante, può comunque rimanere aperto in questa sede in
quanto la decisione con la quale il Governo cantonale ha annullato l'aggiudicazione
dell'affitto della cava patriziale n. 10 alla RI 1 è stata in ogni caso
impugnata sia da quest'ultima ditta che dal patriziato, ragione per cui un'eventuale
violazione del loro diritto di essere sentiti da parte della precedente istanza
di giudizio sarebbe stata comunque sanata dalla possibilità che gli insorgenti
hanno avuto di far valere le loro ragioni davanti ad un'istanza di ricorso
dotata di piena cognizione tanto sui fatti che sul diritto qual è il Tribunale
cantonale amministrativo (DTF 118 Ib 120 consid. 4b; RDAT 1982 n. 30 consid.
2b).
3.   Giusta l'art.
12 cpv. 1 LOP, le alienazioni, gli affitti e le locazioni dei beni di proprietà
del patriziato devono essere fatti per pubblico concorso. La norma persegue un
duplice scopo. Da un lato mira a salvaguardare l'interesse della comunità,
permettendo all'ente pubblico di scegliere l'offerta più vantaggiosa, dall'altro
tende invece ad assicurare a tutti i concorrenti le stesse possibilità di
riuscita.
La legge
si limita ad indicare che l'aggiudicazione deve essere fatta al miglior offerente
(art. 14 cpv. 1 LOP), senza alcun accenno alle condizioni di gara e ai criteri
applicabili per la valutazione delle offerte. Il patriziato fruisce dunque in
questo ambito di un ampio margine di manovra. Il bando rappresenta la lex specialis
del procedimento concorsuale ed è vincolante tanto per i concorrenti che per l'ente
pubblico. Se nel bando vengono indicati delle condizioni di gara e dei criteri
di aggiudicazione - di regola in ordine di importanza, per ragioni dedotte dal
principio di trasparenza - i concorrenti acquisiscono posizioni di legittima aspettativa
circa l'ossequio delle regole esposte. In sede di delibera l'amministrazione
patriziale non può quindi disattendere le condizioni del bando, rispettivamente
i criteri di aggiudicazione ivi contenuti, senza violare il principio della
buona fede e della parità di trattamento dei concorrenti.
4.   Secondo
costante giurisprudenza, la locazione di un bene patriziale, dietro corresponsione
di un adeguato canone da parte del conduttore, non rientra nel novero delle
relazioni contrattuali assoggettate alla legislazione sulle commesse pubbliche
(pro multis cfr.: STA n. 52.2002.375 del 22 gennaio 2004 consid. 1.1.). Resta
nondimeno il fatto che nella misura in cui la LOP è sostanzialmente silente in
merito alle regole che disciplinano le procedure di concorso in materia di alienazione
di beni patriziali, i principi generali desumibili dalla LCPubb possono in
linea di massima essere presi in considerazione in via analogica.
Ora, per quanto attiene in particolare alle esigenze formali delle offerte, l'art.
26 cpv. 1 LCPubb sancisce la regola secondo cui le
medesime devono essere inoltrate per iscritto, in modo completo e tempestivo.
Alla stessa stregua anche il capitolato d'offerta deve essere compilato dal
concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali,
delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta (art.
40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).
La prassi in questo settore ha precisato che offerte incomplete o che non
rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall'aggiudicazione
(STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 e rinvii
).
Una
diversa conclusione, che permetta al committente di prendere in considerazione
per l'aggiudicazione offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che consenta
ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura,
sarebbe palesemente contraria al principio della parità di trattamento che deve
sorreggere la procedura di concorso.
L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma
particolare rilevanza, prevedendo esplicitamente l'esclusione dalla procedura delle
offerte che presentano lacune formali rilevanti, come ad esempio, l'assenza delle
firme richieste (cfr. art. 26 cpv. 2 LCPubb e 42 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).
Quanto meno nella misura in cui servono a
garantire i principi cardine delle procedure di concorso, come quello della
parità di trattamento, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto
da parte dell'ente banditore, quanto da parte dei concorrenti. Resta riservato
il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 Cost. che impedisce
al committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti. L'esclusione
dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio
di una certa importanza (cfr. STA 52.2010.149 del 7 giugno 2010 e riferimenti
ivi contenuti).
5.   5.1. Nel
caso concreto, la RI 1 non contesta di avere tralasciato di sottoscrivere una
copia della planimetria della cava allegata al capitolato e di avere in questo
modo disatteso una specifica condizione di gara posta dall'ente banditore. Analogamente
a quanto sostenuto anche dal patriziato, essa ritiene tuttavia che tale
omissione, riconducibile verosimilmente ad una
semplice svista, sia irrilevante e non possa in alcun modo giustificare addirittura
l'esclusione della sua offerta, così come ritenuto dal Consiglio di Stato, il
quale sarebbe dunque incorso nella violazione del divieto di formalismo
eccessivo e del principio della proporzionalità.
5.2. Tali argomentazioni non possono essere
condivise. Intanto occorre rilevare che l'esigenza di firmare le offerte, pena l'esclusione
in caso di inosservanza, è unanimemente riconosciuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza
in materia di commesse pubbliche (cfr. VwGer ZH 5.5.2006 VB. 2005.00373 consid.
5.3;
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 1.
Band, Zurigo 2007, n. 289) e
costituisce un principio generale in linea di massima applicabile a tutte le
procedure di concorso, a prescindere dal loro oggetto. Quanto alla portata
della mancata sottoscrizione della planimetria relativa alla cava patriziale n.
10, occorre considerare che tale formalità era stata con tutta evidenza inserita
nel capitolato affinché i singoli concorrenti attestassero esplicitamente di
avere preso conoscenza dei nuovi confini del sedime dato in affitto, i quali
erano stati modificati rispetto al passato. Tale planimetria non costituiva pertanto
un documento qualsiasi, privo di ogni rilevanza, ma si riferiva al contrario ad
una delle parti essenziali del capitolato in quanto riguardava la definizione
stessa dell'oggetto messo a concorso. Date le circostanze, la firma richiesta in
calce al capitolato non poteva dunque supplire a quella assente su detto
documento, il quale, come appena esposto, doveva essere oggetto di una esplicita
e separata dichiarazione di accettazione da parte dei vari partecipanti alla
gara, in base alle vincolanti condizioni poste dall'ente banditore. Né può
giovare agli insorgenti il fatto che le regole di gara non contemplassero una comminatoria
di esclusione in caso di firme mancanti, trattandosi questa della conseguenza
usualmente ammessa in presenza di un'offerta che denota un vizio di forma di
una certa rilevanza. A questo proposito occorre d'altra parte rammentare come la
sanzione dell'estromissione delle offerte prive delle firme richieste sia
prevista in modo esplicito dalla legislazione in materia di commesse pubbliche,
e segnatamente dall'art. 42 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, la cui regola riveste
senz'altro una portata generale e come tale è applicabile per analogia anche
nel presente contesto.
In conclusione, scartando l'offerta della RI
1 siccome priva della firma richiesta in calce alla planimetria della cava n.
10 allegata al capitolato, il Consiglio di Stato ha reso un giudizio certamente
severo, ma non è incorso in un eccesso di formalismo. Una simile doglianza può
essere accolta solo quando la stretta applicazione di regole di procedura non è
giustificata da alcun interesse degno di protezione, diviene fine a sé stessa e
complica in maniera insostenibile la realizzazione del diritto materiale. Presupposti,
questi, del tutto assenti nel caso qui dedotto in giudizio.
6.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi vanno dunque respinti.
La tassa di giustizia è posta in parti
uguali a carico dei ricorrenti secondo soccombenza (art. 28 LPamm). Non si
assegnano ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   I ricorsi sono
respinti.
2.   La tassa
di giustizia e le spese di complessivi fr. 1000.- sono poste in parti uguali a
carico dei ricorrenti.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      Il
segretario