ti_gerichte · 12.2010.109 · 2010-05-26 · it

Contratto di lavoro, stipendio durante incapacità lavorativa, diritto al versamento delle indennità giornaliere SUVA, legittimazione passiva, mora del lavoratore e mora del datore di lavoro

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.07.2011 12.2010.109

Incarto n.
12.2010.109
Lugano
8 luglio 2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Fiscalini e Grisanti (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.469
della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3 promossa con petizione 17 luglio 2008 da
AO 1
rappr. dall’  RA
2
contro
AP 1
rappr. dall’  RA
1
con cui
l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di complessivi
fr. 32'922.30 oltre accessori a titolo di pretese salariali, domanda aumentata,
rispettivamente, a fr. 51'482.- e a fr. 87'519.40 in sede di replica e di udienza preliminare, e precisata nelle conclusioni in fr.
94'812.70;
domanda
avversata dalla convenuta e che il Pretore con sentenza del 26 maggio 2010 ha parzialmente accolto limitatamente a fr. 70'383.60 oltre interessi al 5% dal 1° settembre
2008, ponendo la tassa e le spese di complessivi fr. 3'200.- a carico della
convenuta per tre quarti e dell'attrice per un quarto e condannando la prima a
rifondere alla seconda fr. 8'000.- a titolo di ripetibili;
appellante
la convenuta che con atto di appello 9 giugno 2010 chiede la riforma del
giudizio impugnato nel senso di respingere, in via principale, integralmente la
petizione e di porre le spese processuali integralmente a carico dell'attrice
con obbligo per quest'ultima di rifonderle fr. 15'000.- a titolo di ripetibili,
e in via subordinata di accoglierla parzialmente per fr. 64'143.- e di
ripartire le spese processuali in ragione di un quarto a suo carico e di tre
quarti a carico dell'attrice con l'obbligo per quest'ultima di rifonderle fr. 400.-
oppure, in via ancora più subordinata, con l'obbligo da parte sua di rifondere
all'attrice fr. 2'512.50 a titolo di ripetibili;
appellante
adesivamente l'attrice con allegato 12 luglio 2010, con cui chiede la reiezione
del gravame di parte avversa e l'accoglimento del proprio nel senso di
aumentare di fr. 15'286.45 l'importo riconosciutole dal Pretore, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
la convenuta con osservazioni 30 luglio 2010 postula la reiezione dell'appello
adesivo pure con protesta di spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,
ritenuto
in
fatto e in diritto
:
1.
In data 28 febbraio 2007 AO 1, dal 1997 alle dipendenze di AP 1
in qualità di segretaria e responsabile amministrativa, è stata aggredita sul
posto di lavoro dal(l'ex) marito nonché amministratore unico della società
(doc. B), M__________, il quale per questo episodio – e più precisamente per
averla minacciata, picchiata, gettata e rinchiusa in una macchina tritalegna -
è stato condannato a una pena detentiva di tre anni, in parte sospesa, per
sequestro di persona aggravato, lesioni semplici, minaccia ripetuta, vie di
fatto reiterate e coazione ripetuta (Corte di cassazione e di revisione penale
12 maggio 2010 inc. n. 17.2009.73). A seguito dell'aggressione, AO 1 è stata
inabile al lavoro al 100% dal 28 febbraio 2007, al 75% dal 1° febbraio 2009, al
50% dal 1° marzo 2009, al 25% dal 1° aprile 2009, recuperando la piena capacità
al lavoro dal 1° maggio 2009 (v doc. I°/3). Trascorso il periodo di attesa, la
SUVA ha corrisposto alla datrice di lavoro indennità giornaliere di fr. 159.60 l'una, per un totale di fr. 82'513.20, di cui fr. 48'518.40 per il 2007 e fr. 33'994.80 per il
periodo 1° gennaio – 31 luglio 2008 (doc. I°/8, 17, 19, 26). Per parte sua, AP
1 ha versato a AO 1 il salario fino al 31 dicembre 2007, sospendendo in seguito
ogni versamento (cfr. doc. I°/31). Di fronte alla richiesta della lavoratrice
di ricevere direttamente le indennità giornaliere e alla opposizione della
datrice di lavoro, la SUVA, pur riconoscendo il proprio obbligo di prestazione
fino al 30 aprile 2009, ha sospeso ogni pagamento dopo il 31 luglio 2008 (doc.
I°/1, 33, 37).
2.
Con
petizione 17 luglio 2008 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 per ottenere il
pagamento di fr. 32'922.30 oltre interessi del 5% dal 1° gennaio 2008 nonché il
rigetto definitivo dell'opposizione al PE n. __________ dell'UE di Lugano (doc.
I). L'attrice ha lamentato il mancato versamento dei salari (da gennaio a
giugno 2008) che la convenuta avrebbe dovuto corrisponderle per avere percepito
le indennità dalla SUVA. AP 1 si è tuttavia opposta alla petizione contestando
l'inabilità lavorativa dell'attrice e sostenendo che il contributo alimentare
concordato in ambito matrimoniale era da intendersi come onnicomprensivo e non
lasciava dunque spazio a ulteriori pretese. Con la replica l'attrice ha
adeguato la pretesa iniziale e chiesto il pagamento di fr. 51'482.-, quale
corrispettivo per i salari relativi al periodo 1° gennaio – 31 ottobre 2008,
oltre al contestuale rigetto definitivo dell'opposizione al nuovo PE n. __________
dell'UE di Lugano (doc. O). Con la duplica la convenuta ha contestato
l'ammissibilità dell'adeguamento e ribadito per il resto il suo punto di vista.
All'udienza preliminare l'attrice ha aumentato a fr. 87'519.40 la pretesa
salariale fino al 31 maggio 2009, data per la quale le era stata notificata, il
21 febbraio 2009, la disdetta del rapporto di lavoro (doc. P, assunto agli atti
in seguito all'accoglimento, il 24 marzo 2009, di un'istanza di restituzione in
intero). Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento
finale, producendo memoriali scritti. Nei propri allegati del 15 gennaio 2010, l'attrice ha ulteriormente aumentato la pretesa a complessivi fr. 94'812.70, oltre interessi
scalari e moratori, mentre la convenuta, ribadita l'inammissibilità di
qualsiasi adeguamento dopo la presentazione della petizione, ha osservato di
non dovere più nulla all'attrice poiché con il pagamento dello stipendio per il
2007 avrebbe compensato anche ogni suo eventuale obbligo di coprire, per un
tempo limitato, la perdita salariale dovuta alla incapacità lavorativa.
3.
Con
sentenza 26 maggio 2010 il Pretore, posta l'ammissibilità degli adeguamenti
richiesti, ha osservato che le indennità della SUVA andavano intese quali
prestazioni sostitutive dell'obbligo per il datore di lavoro di corrispondere
il salario durante l'incapacità lavorativa ai sensi dell'art. 324b CO e che in
simili circostanze, trascorso il periodo di attesa, la datrice di lavoro poteva
sì ritenersi liberata dal proprio obbligo salariale, ma rimaneva pur sempre
obbligata a riversare alla lavoratrice quanto percepito dall'istituto
assicurativo. Avendo però, con la sospensione di ogni versamento dopo il 31
dicembre 2007, fatto solo parzialmente fronte a tale obbligo, la convenuta
andava condannata a rifondere all'attrice gli importi versati dalla SUVA nel
2008 e da lei indebitamente trattenuti, pari a fr. 33'994.80, così come
l'importo di fr. 36'388.80, corrispondente a quanto l'assicuratore infortuni
avrebbe dovuto versare a titolo di indennità giornaliere (parziali) per il
periodo 1° agosto 2008 – 30 aprile 2009, fatta salva comunque la possibilità
per AP 1 di liberarsi da questo (secondo) onere nella misura in cui avesse dato
disposizioni alla SUVA di versare detto importo direttamente all'attrice. Per
il resto, il primo giudice ha rifiutato ogni ulteriore indennizzo, respingendo
in particolare la richiesta di versamento del salario per il periodo di (parziale)
recupero della capacità lavorativa (tra febbraio e maggio 2009, sino alla fine
del rapporto di lavoro) per la parte non coperta dalle indennità giornaliere
della SUVA poiché l'attrice aveva omesso di quanto meno offrire la ripresa dei
propri servizi. All'importo di fr. 70'383.60 il Pretore ha quindi aggiunto gli
interessi di mora dal 1° settembre 2008 (periodo intermedio) e ha posto la
tassa e le spese a carico della convenuta nella misura di tre quarti e
dell'attrice per un quarto, obbligando per il resto la prima a rifondere alla
controparte fr. 8'000.- a titolo di ripetibili ridotte.
4.
Entrambe
le parti hanno impugnato la sentenza 26 maggio 2010. La convenuta, con appello
9 giugno 2010 e osservazioni all'appello adesivo 30 luglio 2010, ribadisce di
avere corrisposto all'attrice quanto quest'ultima era in diritto di pretendere
per un periodo limitato e di non doverle più nulla. Osserva pure che l'attrice
avrebbe percepito i salari prima ancora che maturasse il diritto a riceverli,
beneficiando in questo modo per almeno due anni di un interesse remunerativo
quantificabile in fr. 6'240.60 che deve essere in ogni caso posto in deduzione
dalla somma riconosciuta con la sentenza impugnata. Rimprovera inoltre al primo
giudice di non avere considerato, nella ripartizione delle spese e delle
ripetibili, la desistenza della controparte che con l'allegato conclusivo non
aveva più chiesto il rigetto definitivo delle opposizioni ai precetti da lei
fatti spiccare. Già solo in considerazione di questa desistenza ritiene
necessaria una nuova ripartizione delle tasse e spese, che andrebbero (come
minimo) poste a carico dell'attrice in misura di tre quarti e a suo carico per
il restante quarto, come pure delle ripetibili, che le spetterebbero per fr.
400.- (applicando la tariffa massima come ha fatto il Pretore) o che, in via
subordinata, andrebbero tutt'al più riconosciute all'attrice nella limitata
misura di fr. 2'512.50 (applicando la tariffa minima). L'appellante principale
contesta infine l'assegnazione di interessi di mora e ritiene in ogni caso
errata la sua decorrenza dal 1° settembre 2008. Dal canto suo, rivendicando il
riconoscimento del salario (parziale) dal 1° febbraio al 31 maggio 2009 per una
pretesa mora della datrice di lavoro, l'attrice, con appello adesivo 12 luglio
2010, chiede la riforma della sentenza pretorile nel senso di aumentare di fr. 15'286.45 l'importo riconosciutole dal Pretore, di porre le spese processuali integralmente a carico
di quest'ultima e di obbligarla a rifonderle fr. 10'000.- a titolo di
ripetibili. Delle osservazioni con cui le parti auspicano la reiezione del
gravame di parte avversa si dirà, per quanto necessario, nei prossimi
considerandi.
5.
Preliminarmente
va respinta l'eccezione di nullità dell'appello sollevata dall'attrice per la
pretesa mancanza di indicazione precisa, nel gravame principale, dei punti
della sentenza impugnata che la convenuta intende dedurre dinanzi alla presente
istanza (art. 309 cpv. 2 lett. d CPC-TI, applicabile nel caso di specie essendo
l'atto di appello stato introdotto prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio
2011, del Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008
[cfr. art. 404 cpv. 1 del Codice federale]). La volontà di appellare il
giudizio impugnato nei suoi singoli aspetti è in realtà chiara ed è sorretta da
richieste specifiche che in nessun caso pregiudicano la posizione dell'attrice
(v.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI,
Lugano 2000, m. 6 ad art. 309).
6.
Giusta
l'art. 324b CO se, in virtù di disposizioni legali, il lavoratore è assicurato
obbligatoriamente contro le conseguenze economiche d'un impedimento al lavoro,
dovuto a motivi inerenti alla sua persona e intervenuto senza sua colpa, il
datore di lavoro non è tenuto a pagare il salario qualora le prestazioni dovute
dall'assicurazione per il tempo limitato (di cui all'art. 324a CO) compensano
almeno i quattro quinti del salario (cpv. 1). Se le prestazioni
dell'assicurazione sono inferiori, il datore di lavoro deve pagare la
differenza fra queste e i quattro quinti del salario (cpv. 2). Se le
prestazioni assicurative sono versate solo dopo un periodo di attesa, il datore
di lavoro deve versare durante questo periodo almeno i quattro quinti del
salario (cpv. 3).
L'art.
324b CO configura una disposizione di coordinamento con il diritto delle
assicurazioni sociali e intende prevenire situazioni di sovrassicurazione, e
più precisamente il cumulo dell'obbligo di pagare il salario con prestazioni
assicurative (
Rehbinder/Stöckli
,
Berner Kommentar, 3
a
ed. 2010, N. 1 ad art. 324b CO;
Ragg
, Die Lohnfortzahlungspflicht des
Arbeitgebers im System der obligatorischen Unfallversicherung, 1997, pag. 38,
43 e 44). In presenza di una assicurazione obbligatoria che copre le
conseguenze economiche di un impedimento non colposo della prestazione
lavorativa, l'ordinamento in materia obbliga in effetti l'istituto assicuratore
ad erogare le prestazioni dovute ed esonera di riflesso e nella stessa misura
il datore di lavoro dal proprio obbligo di pagare il salario. Una deroga
all'obbligo – sancito dall'art. 324a CO – per il datore di lavoro di pagare il
salario (per un tempo limitato) si giustifica tuttavia unicamente se la
copertura è chiaramente definita in virtù di una disposizione di legge che
metta il lavoratore in condizione di prevedere le prestazioni che gli sono
garantite. È quanto si verifica nell'assicurazione obbligatoria contro gli
infortuni, segnatamente con la garanzia delle indennità giornaliere al
lavoratore che diventa (parzialmente o per intero) inabile al lavoro a seguito di
infortunio (art. 16 LAINF). L'affiliazione a un assicuratore infortuni ai sensi
della LAINF conferisce infatti al lavoratore un diritto di natura pubblicistica
alle relative prestazioni pecuniarie che sono ben predefinite e
sufficientemente garantite (
Ragg
,
op. cit., pag. 45). La dispensa del datore di lavoro dall'obbligo di continuare
a pagare il salario interviene però solo se per l'impedimento annunciato esiste
una copertura assicurativa. Non occorre che le prestazioni assicurative siano
già state erogate. È sufficiente che il lavoratore rientri nella cerchia degli
assicurati e che di principio possa pretendere la copertura per l'evento in
questione. Il datore di lavoro non ha pertanto un obbligo di anticipare le
prestazioni se si realizzano le condizioni per ottenere una prestazione
dall'assicuratore sociale (
Ragg
,
op. cit., pag. 47).
L'indennità
giornaliera secondo la LAINF adempie la medesima funzione dell'obbligo di
continuare a versare il salario poiché si propone di attenuare o eliminare le
conseguenze economiche di un impedimento al lavoro non colposo. Avente diritto
è di principio l'assicurato cui spetta un credito nei confronti
dell'assicurazione infortuni. Nella pratica accade però sovente che il datore
di lavoro continua a versare il salario nella misura di almeno l'80%. In simile
ipotesi le indennità giornaliere spettano a quest'ultimo, in virtù di una
surrogazione legale, fino a concorrenza dei versamenti effettuati (art. 19 cpv.
2 LPGA;
Ragg
, op. cit., pag. 102).
L'art. 49 LAINF prevede inoltre che gli assicuratori possono incaricare del
pagamento delle indennità giornaliere il datore di lavoro, il quale assume in
tale circostanza il ruolo di ufficio di pagamento nella sua qualità di organo
esecutivo della LAINF (
Frésard/Moser-Szeless
,
L'assurance-accidents obligatoire, in: Meyer, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Vol. XIV, Soziale Sicherheit, 2
a
ed. 2007,
pag. 973 n. 466). Ciò non toglie però che anche in questa evenienza il
lavoratore dispone di principio solo di un credito nei confronti
dell'assicurazione se questa – come si avvera per le indennità giornaliere in
caso di infortunio (art. 17 cpv. 1 LAINF) - copre l'80% del suo salario; per
contro egli non vanta di regola alcun credito salariale nei confronti del
datore di lavoro al di fuori del salario dovuto per l'eventuale periodo di
attesa (art. 324b cpv. 3 CO), che per le indennità giornaliere della LAINF si
estingue il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio (art. 16 cpv. 2
LAINF; cfr. pure DTF 125 V 492 consid. 4a). Se pertanto l'incapacità lavorativa
scaturisce da un infortunio coperto da un'assicurazione obbligatoria, il datore
di lavoro si trova liberato e il lavoratore deve agire contro l'assicuratore
(JAR 1984 pag. 132;
Gabriel Aubert
,
Le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler, in: Journée 1991 du
droit du travail et de la sécurité sociale, pag. 81 segg., pag. 127 seg., il
quale autore mette pure in risalto i vantaggi, in astratto, per il lavoratore
di una procedura – semplice rapida e gratuita [art. 61 lett. a LPGA] - secondo
il diritto delle assicurazioni sociali rispetto a quelli di un processo
civile).
7.
Nel
caso di specie, lo statuto di assicurata dell'attrice non può seriamente essere
messo in discussione. In qualità di lavoratrice occupata in Svizzera ella era
assicurata d'obbligo alla LAINF (art. 1a cpv. 1 LAINF). L'eccezione secondo cui
AO 1 non fosse obbligatoriamente assicurata alla SUVA (art. 66 LAINF), oltre a
essere nuova e pertanto irricevibile (art. 321 lett. b CPC-TI), si dimostra
anche infondata e comunque del tutto irrilevante ai fini della valutazione. A
parte infatti che l'appellante principale, con la sua falegnameria, rientra a
ben vedere tra le aziende comprese nel campo di applicazione dell'art. 66 (cpv.
1 lett. e) LAINF sicché i suoi lavoratori sono assicurati d'obbligo alla SUVA,
decisivo, per l'applicazione dell'art. 324b CO, non è tanto il fatto di essere
affiliato d'obbligo alla SUVA piuttosto che a un altro assicuratore ai sensi
dell'art. 68 LAINF, quanto quello – pacifico nella fattispecie - di essere
assoggettato alla assicurazione obbligatoria contro gli infortuni.
8.
Fatte
queste premesse e accertata l'applicabilità di massima dell'art. 324b CO,
questa Camera ravvisa un problema di legittimazione passiva della convenuta in
relazione alla pretesa di fr. 36'388.80 che il Pretore ha riconosciuto
all'attrice per le indennità giornaliere trattenute dalla SUVA dal 1° agosto
2008 al 30 aprile 2009.
8.1
La legittimazione delle parti al processo – attiva dell’attore,
passiva del convenuto – è una premessa sostanziale dell’esistenza della pretesa
dedotta in giudizio. La legittimazione passiva, ossia la posizione della parte
convenuta per rapporto al diritto fatto valere in causa nei suoi confronti, non
rappresenta un presupposto processuale ma è invece un elemento del diritto
sostanziale, che impone un giudizio di merito emanato dal giudice sulla base
dei fatti allegati dalle parti ed accertati. Determinare la legittimazione
passiva di una parte significa stabilire contro chi si deve far valere in
giudizio, in proprio nome, una determinata pretesa in qualità di suo titolare
(DTF 125 II 82 consid. 1a; sentenza del Tribunale federale 5C.243/2002 del 2 giugno 2003; II CCA 25 ottobre 2005 inc. n. 12.2005.137). La legittimazione è una questione
di diritto materiale (DTF 130 III 417 consid. 3.1 pag. 424) che deve essere
esaminata d’ufficio dal giudice (DTF 126 III 59 consid. 1; 114 II 345 consid.
3d; 108 II 216 consid. 1) in qualsiasi stadio del procedimento. Tuttavia, nelle
cause rette dalla massima dispositiva, il giudice deve fondare il proprio esame
sui fatti allegati dalle parti e accertati (DTF 118 Ia 129 consid. 1; 115 II
464 consid. 1) senza ricercare d’ufficio fatti atti a mettere in dubbio la
legittimazione di una parte, non allegati (sentenza del Tribunale federale
4A_165/2008 dell’11 novembre 2008 consid. 7.3.1, pubblicata in: RtiD II-2009
636).
8.2
La
trattenuta, da parte della SUVA, delle indennità giornaliere relative al
periodo d'incapacità lavorativa 1° agosto 2008 – 30 aprile 2009, come del resto
anche il mancato versamento, da parte della convenuta, dello stipendio (dopo il
31 dicembre 2007) oltre che delle indennità giornaliere erogate
dall'assicuratore infortuni fino al 31 luglio 2008, risultano dai fatti
accertati dal Pretore e allegati dalle parti. Queste circostanze permettono e
impongono l'esame preliminare della legittimazione passiva di AP 1 – che in
accoglimento dell'appello chiede pur sempre di respingere (integralmente o
almeno parzialmente) la petizione - per rapporto alla pretesa di fr. 36'388.80.
A ben vedere, infatti, l'unica avente diritto alle prestazioni in parola era
l'attrice cui spettava il relativo credito nei confronti dell'assicuratore
infortuni. Poiché nel frattempo gli era inoltre stato riferito della
sospensione di ogni pagamento dopo il 31 dicembre 2007, l'istituto assicuratore non poteva (più) ritenere che la convenuta fosse subentrata dopo tale
data nella posizione giuridica dell'assicurata (art. 19 cpv. 2 LPGA) o fungesse
(ancora) da suo ufficio di pagamento (art. 49 LAINF). In relazione alle
indennità trattenute dalla SUVA, l'attrice non vantava pertanto alcun credito
salariale nei confronti della datrice di lavoro, ma poteva e doveva agire solo
contro l'assicuratore infortuni. Considerato che le indennità giornaliere
dovute dalla SUVA – la quale, giova ricordare, non ha mai messo in discussione
il proprio obbligo di prestazione per l'evento in esame (cfr. doc. I°/1,3) -
per il tempo limitato (di cui all'art. 324a CO) compensavano certamente almeno
i quattro quinti del salario, il datore di lavoro – cui nemmeno incombeva di
anticipare le prestazioni (v. sopra, consid. 6) - era liberato dai suoi
obblighi ai sensi dell'art. 324a CO (
Aubert
,
op. cit., pag. 130 seg.). Il che escludeva anche l'applicabilità dell'art. 324b
cpv. 2 CO, impropriamente invocata dall'appellante principale.
Nulla
muta il fatto che la convenuta non abbia concesso l'autorizzazione al pagamento
delle indennità direttamente all'attrice (v. doc. I°/33), poiché una simile
autorizzazione, date la chiara situazione e le pretestuose contestazioni
sollevate – segnatamente con la messa in dubbio della incapacità lavorativa o
l'inclusione delle pretese salariali nel contributo alimentare stabilito in
sede matrimoniale – ancora in sede di risposta e di duplica, non era
necessaria. Così come chiara era pure la titolarità del credito. Altrimenti mal
si spiega che nel frattempo la SUVA, cui l'attrice aveva ugualmente notificato
in via prudenziale le sue pretese (doc. I°/2), avesse chiesto alla convenuta la
restituzione delle indennità versate da gennaio a luglio 2008 (doc. I°/24).
Pertanto, nella misura in cui ha condannato la convenuta a corrispondere
all'attrice l'equivalente delle indennità 1° agosto 2008 – 30 aprile 2009,
seppur con la possibilità di liberarsi da questo onere qualora avesse dato
disposizioni alla SUVA di versare detto importo direttamente all'interessata,
la sentenza di primo grado dev'essere riformata e la petizione respinta perché
non diretta contro l'effettiva debitrice.
9.
Diverso
è invece il discorso per la pretesa di fr. 33'994.80 relativa alle indennità
giornaliere versate dalla SUVA alla convenuta per il periodo 1° gennaio – 31
luglio 2008, sebbene anche in questo caso, viste le premesse di cui sopra (v.
consid. 6 e 7), l'art. 324b cpv. 1 CO trovi per principio ugualmente
applicazione. Contrariamente a quanto verificatosi però per il periodo
esaminato al consid. 8, la SUVA aveva in questo caso già regolarmente versato
le indennità confidando nel fatto che, come effettivamente avvenuto fino al 31
dicembre 2007, la convenuta continuasse a pagare il salario alla sua
dipendente. È in effetti solo nel mese di luglio 2008 che il patrocinatore
della lavoratrice aveva informato l'assicuratore infortuni del mancato pagamento
ed è solo il 4 agosto 2008 che il primo aveva formulato nei confronti della
SUVA la richiesta di pagare le indennità direttamente all'assicurata (doc.
I°/37, 45).
Vanamente
la convenuta chiede di compensare gli eventuali obblighi salariali con quanto
da lei corrisposto all'attrice sino alla fine del 2007. A prescindere dal fatto che la richiesta è irricevibile poiché è stata formulata la prima volta
solo in sede di conclusioni, e quindi in modo ampiamente tardivo (II CCA 18
settembre 2002 inc. n. 12.2002.22;
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., n. 28 e 31 ad art. 78 CPC), l'appellante principale dimentica che la
situazione relativa al 2007 era profondamente diversa da quella riguardante il
2008 e non permette di essere confusa. Nonostante (in entrambi i casi, per
quanto già detto) non fosse di per sé obbligata a effettuare pagamenti in virtù
dell'art. 324b cpv. 1 CO (lo sarebbe invece stata, per quanto previsto
dall'art. 324b cpv. 3 CO, per il periodo di attesa di cui all'art. 16 cpv. 2
LAINF se solo l'attrice lo avesse richiesto), la convenuta con il versamento
del salario per il 2007 era subentrata nella posizione della lavoratrice e
poteva dunque legittimamente trattenere le indennità giornaliere. Ciò non
valeva per contro per le indennità gennaio – luglio 2008 versate dalla SUVA ma
indebitamente, in assenza di un pagamento di salario e quindi di una
surrogazione ai sensi dell'art. 19 cpv. 2 LPGA, trattenute dalla convenuta. Non
deve trarre in inganno a tal proposito il certificato provvisorio di salario 1°
gennaio – 31 ottobre 2008 emesso dalla convenuta all'indirizzo dell'attrice
(doc. N). La deposizione del teste R__________, della fiduciaria A__________,
che si occupa(va) della tenuta della contabilità e degli aspetti fiscali di AP
1, ben illustra infatti come l'importo mensile, prelevato a contanti da un
conto della società e contabilizzato come salario, fosse impropriamente
utilizzato per finanziare il contributo di mantenimento che M__________ doveva
alla (ex) moglie.
La
convenuta avrebbe tutt'al più potuto chiedere di opporre in compensazione la
differenza tra il salario versato in più (oltre l'80%) per il 2007 e le
indennità ricevute per lo stesso periodo. Ma non lo ha fatto - in ogni caso non
nei tempi e nelle forme necessari -, né tanto meno dimostrato. Avendo di
conseguenza trattenuto senza una valida causa le indennità giornaliere che non
le erano destinate, essa si è indebitamente arricchita a danno dell'attrice cui
deve ora restituire l'importo sottratto. La sua condanna non è quindi tanto motivata
da un (inesistente) obbligo di pagare il salario derivante dall'art. 324a o
dall'art. 324b cpv. 2 CO, come invece sembra erroneamente argomentare la
convenuta che invoca inutilmente l'applicazione delle scale bernese, zurighese
e basilese, quanto piuttosto dal fatto di avere indebitamente – senza valida
causa - trattenuto le indennità giornaliere ed avere così provocato un danno
alla sua (ex) dipendente che è ora chiamata a risarcire. In questa misura
l'appello è respinto. Le stesse considerazioni (di ricevibilità e di merito)
valgono infine ugualmente per la riduzione di fr. 6'240.60 che l'appellante
principale invoca con l'argomento – tardivo oltre che infondato – che l'attrice
avrebbe percepito i salari prima ancora che maturasse il diritto a riceverli,
godendo per almeno due anni di un interesse remunerativo del 5%.
10.
Per
parte sua, l'appellante adesiva contesta la decisione del primo giudice perché
le avrebbe a torto negato il diritto al salario (parziale) dal 1° febbraio 2009
- vale a dire da quando aveva, benché in maniera parziale e progressiva,
recuperato la capacità al lavoro - al 31 maggio 2009 - data in cui è terminato
il rapporto di lavoro. L'importo rivendicato è di fr. 15'286.45 ([4 mesi x fr.
5'148.20] + fr. 1'716.05 [quota parte di 13a] ./. fr. 7'022.40 [indennità SUVA
da febbraio ad aprile 2009]). La richiesta è stata respinta con l'argomento che
la lavoratrice non aveva quanto meno offerto di riprendere, a partire dal 1°
febbraio 2009, i suoi servizi per la convenuta. Quanto al fatto che gli episodi
vissuti e la diffida a M__________ di avvicinarsi alla moglie avrebbero
impedito a quest'ultima di lavorare nello stesso stabile, il primo giudice ha
osservato che per espletare la sua attività, l'attrice non doveva
necessariamente recarsi negli uffici occupati da M__________, ma avrebbe potuto
svolgere eventualmente il suo lavoro anche da casa.
Il
lavoratore deve fornire la sua prestazione non appena cessa l'impedimento di
lavorare, mentre il datore di lavoro deve versare lo stipendio (art. 319 cpv. 1
CO). Se non esegue la prestazione lavorativa senza essere impedito da un motivo
riconosciuto, il lavoratore si trova in mora (art. 102 segg. CO) e il datore di
lavoro può rifiutarsi di pagare il salario (art. 82 CO). Alla stessa stregua il
datore di lavoro può cadere in mora se impedisce, per sua responsabilità,
l'esecuzione del lavoro oppure è in mora di accettazione per altri motivi; in
tal caso il datore di lavoro deve versare lo stipendio, senza che il lavoratore
debba ancora fornire la prestazione (art. 324 cpv. 1 CO). La mora del datore di
lavoro implica tuttavia normalmente che il lavoratore abbia offerto in modo
chiaro i suoi servizi (DTF 115 V 437 consid. 5a; sentenza del Tribunale
federale 4C.230/2005 del 1 settembre 2005 consid. 3.1) e che sia in misura e
pronto ad eseguire la sua prestazione così come prevista dal contratto (DTF 111
II 463 consid. 5a; SJ 1995 pag. 788). Quest'ultima esigenza deve essere
realizzata per tutto il periodo in cui il lavoratore vuole prevalersi delle norme
sulla mora del datore di lavoro (sentenza del Tribunale federale 4C.189/2005 del 17 novembre 2005 consid. 3.3). L'offerta della prestazione da parte del lavoratore
non è subordinata ad una forma particolare; il datore di lavoro deve, tuttavia,
in buona fede, comprendere dalle circostanze che il lavoratore è intenzionato
ad eseguire la prestazione (II CCA 28 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.165;
sentenza del Tribunale federale 4A.332/2007 del 15 novembre 2007 consid. 2.1).
L'appellante
adesiva non mette in dubbio il fatto di non avere offerto alla controparte la
ripresa della propria attività lavorativa, ma pretende in sostanza di esservi
stata dispensata poiché (soggettivamente e oggettivamente) impossibilitata a
causa del comportamento di M__________, proprietario e unico dirigente della
società ex datrice di lavoro. La tesi però non convince e si scontra anzi a ben
vedere con i riscontri istruttori. Da un lato perché le tavole processuali
attestano un – inizialmente parziale, ma comunque graduale - recupero della capacità
lavorativa (nella professione abituale: art. 6 LPGA) a partire dal 1° febbraio
2009. Dall'altro perché la possibilità di svolgere le proprie mansioni per la
ditta convenuta anche a distanza, vale a dire senza il contatto diretto con l'ex
marito, sembra confermata dalla circostanza – opposta dalla convenuta e
accertata sia in sede di interrogatorio formale dell'attrice sia di audizione
del teste R__________ - che già durante la detenzione preventiva di M__________
l'appellante adesiva si era – almeno parzialmente e con la mediazione di terze
persone – occupata del pagamento degli stipendi dei dipendenti di AP 1 e delle
fatture dei suoi fornitori come pure di altri lavori di segretariato. Inoltre,
nella misura in cui ritiene che spettava semmai esclusivamente al datore di
lavoro contattarla – tramite i rispettivi legali o i figli – per chiederle di
riprendere il lavoro, indicandone le modalità di esecuzione, AO 1 dimentica che
in realtà tocca al lavoratore, nell'interesse del suo diritto al salario,
creare la necessaria chiarezza ed offrire concretamente ed inequivocabilmente
la propria prestazione al datore di lavoro. Quest'ultimo per contro non cade
normalmente in mora ai sensi dell'art. 324 CO se omette di sollecitargli la
ripresa dell'attività una volta recuperata (parzialmente) la capacità
lavorativa (cfr., per analogia, sentenza citata 4C.230/2005 consid. 3.3). Ne discende che alla ripresa (parziale) della capacità lavorativa, la
convenuta, che fino a quel momento (1° febbraio 2009) era liberata dall'obbligo
di pagare il salario in virtù di quanto previsto dall'art. 324b cpv. 1 CO, non
si trovava in mora nell'accettazione del lavoro come invece invoca l'appellante
adesiva. Di conseguenza, non avendo offerto i propri servizi, l'attrice nemmeno
poteva a ragione pretendere il pagamento del salario (parziale) per i mesi da
febbraio a maggio 2009.
11.
In
conclusione, l'appello è accolto limitatamente all'importo di fr. 36'388.80,
mentre quello adesivo è respinto. In assenza di una pattuizione specifica – non
allegata né tanto meno provata - delle parti sulla scadenza mensile dei
pagamenti, gli interessi di mora non potevano decorrere prima di una formale
interpellazione della convenuta, conformemente ai principi generali dell'art.
102 CO (sentenze del Tribunale federale 4C.320/2005 del 20 marzo 2006 consid. 6.1 e 4C.2/2003 del 25 marzo 2003 consid.
10.3;
Rehbinder/Stöckli
, op. cit., N. 24 ad
art. 323 CO;
Streiff/Von Kaenel
,
Arbeitsvertrag, 6
a
ed., N. 3 ad art. 323 CO).
Interpellazione che stando agli atti è stata significata la prima
volta il 12 marzo 2008 (doc. E) ed è poi stata regolarmente ripetuta in
seguito. Non va pertanto posticipata – come sembra pretendere l'appellante
principale - la decorrenza media degli interessi di mora dal 1° settembre 2008
poiché tale soluzione di certo non la penalizza e per il resto non è contestata
adesivamente dall'attrice.
12.
La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili delle due sedi seguono di massima
la soccombenza delle parti (art. 148 CPC-TI) in entrambi gli appelli. In prima
sede l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta a fr. 94'812.70 e ottiene
fr. 33'994.80 ossia poco più di un terzo. Considerato però l'insieme delle
circostanze, tra le quali spiccano, da un lato, le ragioni che hanno condotto
alla reiezione parziale, per difetto di legittimazione passiva, della petizione
e, dall'altro, il comportamento per certi versi incomprensibile della
convenuta, la quale ancora in sede di risposta e di duplica aveva sollevato
contestazioni pretestuose (v. sopra, consid. 8.2), si giustifica, in
applicazione dell'art. 148 cpv. 2 CPC-TI, una diversa distribuzione degli oneri
processuali. Non può per contro trovare accoglimento la richiesta
dell'appellante principale di quantificare in 2/4 la quota di soccombenza
imputabile all'attrice per il
solo
fatto di avere abbandonato, in sede
di conclusioni, le domande di rigetto definitivo dell'opposizione ai PE da lei
fatti spiccare in precedenza. La petizione inoltrata dall'attrice a
rivendicazione delle proprie pretese salariali era un'azione di mero diritto
materiale (
Schmidt
, Commentaire
romand LEF, n. 11 ad art. 79 LEF). Il rigetto definitivo dell'opposizione
costituiva un semplice accessorio alla richiesta (principale) di condanna
pecuniaria che avrebbe consentito, se del caso, alla richiedente di chiedere
direttamente la prosecuzione dell'esecuzione. Avendo però l'attrice
ulteriormente aumentato la pretesa in sede di conclusioni, non vi era più
identità tra l'importo posto in esecuzione e quello richiesto giudizialmente
sicché un accoglimento (anche solo parziale, al di là degli importi di cui ai
PE) della petizione l'avrebbe comunque costretta a promuovere una nuova
procedura esecutiva per l'importo attribuitole in sede giudiziaria. A ciò si
aggiunge che - fino a concorrenza degli importi - per la parte riconosciutale
dal Pretore l'attrice avrebbe senz'altro ottenuto il rigetto definitivo. Di
conseguenza, se mai si può parlare di desistenza, questa può tutt'al più avere
inciso in minima parte sul giudizio complessivo sulle spese e le ripetibili.
Tenuto conto dell'insieme delle circostanze, si giustifica di ripartire a metà
gli oneri processuali e di compensare le ripetibili.
In
appello, la convenuta ottiene la riduzione di poco più della metà dell'importo
assegnato dal Pretore. Considerato anche qui l'insieme delle circostanze, tra
le quali spiccano le ragioni che hanno condotto all'accoglimento parziale
dell'appello principale, si giustifica di ripartire a metà gli oneri
processuali e di compensare le ripetibili. L'appellante adesiva, dal canto suo,
integralmente soccombente, sopporta i costi e rifonde alla convenuta un'equa
indennità per ripetibili dell'appello adesivo.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC-TI,
la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
pronuncia:
I.
L'appello
9 giugno 2010 di AP 1
è parzialmente accolto
. Di conseguenza la sentenza
26 maggio 2010 del Pretore di Lugano, sezione 3, è così riformata:
1.   La
petizione è parzialmente accolta. Di conseguenza AP 1 è condannata a versare a AO
1 l'importo di fr. 33'994.80 oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2008.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 3'200.-- e le spese, da anticipare dalla parte attrice,
sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.
II.
Gli
oneri processuali dell'appello principale, consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 1'650.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
1’700.-
anticipati
dall'appellante, sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna,
compensate le ripetibili.
III.
L'appello
adesivo 12 luglio 2010 di AO 1
è respinto.
IV.
Gli
oneri processuali dell'appello adesivo, consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr.  550.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
600.-
anticipati
dall'appellante adesiva, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla
controparte fr. 900.- per ripetibili di appello.
V.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di
diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).