ti_gerichte · 36.2010.38 · 2009-10-09 · it

Affiliazione di un frontaliere all'assicurazione malattie svizzera. Il ricorso è respinto in applicazione della giurisprudenza federale (sentenza 9C_1089/2009 del 21 gennaio 2011, sentenza 9C_211/20110 del 18 febbraio 2011)

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.04.2011 36.2010.38
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.04.2011 36.2010.38
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.04.2011 36.2010.38

Raccomandata
Incarto n.
36.2010.38
cs
Lugano
4 aprile 2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato del Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 26 febbraio 2010
di
RI 1
contro
la decisione su reclamo del 12 gennaio
2010 emanata da
Cassa cantonale di compensazione
Ufficio dei contributi
(in precedenza: Ufficio
dell’Assicurazione Malattia)
, 6501 Bellinzona
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto
in
fatto ed in diritto
che                                  RI
1, cittadino __________ nato nel 1966, residente a __________, al beneficio di
un permesso G per frontalieri, è attivo presso il __________ di __________
(doc. 1),
con
decisione del 9 ottobre 2009 (doc. 1) l’Ufficio dell’assicurazione malattia
(dal 1° febbraio 2010: Cassa cantonale di compensazione, Ufficio dei contributi),
ha affiliato d’ufficio RI 1, con effetto dal medesimo giorno, presso la Cassa
malati __________, non avendo l’assicurato esercitato il diritto d’opzione in
favore del sistema sanitario del suo Paese di residenza né entro il termine di
tre mesi previsto dall’Allegato II all’Accordo sulla libera circolazione delle
persone, Sezione A, punto 1, lett. o, cifra 3, lett. b/aa, né entro il termine
del 30 settembre 2008 accordato dall’allora Ufficio dell’assicurazione malattia
(UAM), previa indicazione delle Autorità federali, per sanare la situazione
venutasi a creare in seguito al mancato esercizio del diritto di opzione da
parte di migliaia di frontalieri residenti in Italia,
RI
1 ha inoltrato reclamo avverso la predetta decisione, affermando di aver compilato
e spedito il formulario ufficiale immediatamente dopo la ricezione in ditta
della comunicazione 12 giugno 2008, rilevando che “
sia io che il mio datore
di lavoro, rammentiamo perfettamente di avere provveduto a compilare e spedire
al vostro indirizzo il formulario TI1, unitamente anche ad altri formulari
relativi ad altri dipendenti della __________
” ed allegando uno scritto di __________,
sua datrice di lavoro, la quale ha affermato che “
il formulario TI 1 vi è
stato regolarmente trasmesso direttamente dal nostro ristorante
” (doc. 3),
il
provvedimento è stato confermato con decisione su reclamo del 12 gennaio 2010
(doc. 5), spedita dapprima all’indirizzo __________ ed in seguito, a causa
della mancata regolare notifica in __________ (la Posta __________ ha indicato
che l’interessato si sarebbe “
trasferito
”), presso il datore di lavoro
in Svizzera,
contro
la predetta decisione su reclamo RI 1 è insorto al TCA (doc. I),
l’insorgente,
dopo aver evidenziato che la decisione non è pervenuta al suo indirizzo in __________,
conferma di aver ricevuto il formulario TI1, di averlo compilato con l’aiuto
del datore di lavoro e di averlo rispedito, ma di essere incorso in un errore
nella citazione delle date figuranti nel reclamo dell’8 novembre 2009,
infatti,
discutendo con un funzionario sindacale a cui aveva domandato aiuto su come
elaborare la contestazione, gli era stato chiesto se avesse retrocesso il
formulario TI1 entro il 30 settembre 2008 nell’ambito della procedura in
sanatoria avvenuta quell’anno ed aveva risposto affermativamente; considerato
tuttavia che i sindacati in quel periodo erano confrontati con le problematiche
connesse alla procedura in sanatoria e ritenevano logico che anche il suo caso
rientrasse nella medesima fattispecie e che d’altra parte erano trascorsi
diversi mesi, in realtà l’interessato si ricordava solo di aver spedito il
formulario, ma non la data esatta,
successivamente
la datrice di lavoro lo ha aiutato a ricordare che il formulario l’aveva
ricevuto e retrocesso nei primi tre mesi del 2009,
in
ogni caso l’insorgente è certo di essere stato informato solo nel 2009, al
ricevimento del formulario TI1, della necessità di far valere il diritto di
opzione se voleva continuare ad essere assicurato contro le malattie nel suo
Paese di residenza e di non aver mai ricevuto nulla al domicilio in __________,
il
formulario TI1 gli è stato inviato in occasione della sua ultima richiesta di
rinnovo del permesso stranieri nel marzo 2009, quando, avendo perso il foglio
giallo che gli consentiva di effettuare il rinnovo del permesso, ha invece
dovuto procedere con una nuova domanda di emissione del permesso stesso,
l’interessato
afferma che non può neppure escludere che il formulario e tutte le informazioni
del caso gli siano state inviate dopo che il datore di lavoro aveva risposto a
una richiesta esplicita effettuata dall’UAM riservata ai soli datori di lavoro
ed effettuata verosimilmente per completare il monitoraggio dei lavoratori
frontalieri in Svizzera, onde poi controllare l’esercizio o meno da parte di
tutti del diritto di opzione,
a
questo proposito ha allegato una dichiarazione di __________, sua datrice di
lavoro, la quale ha affermato:
“(…) dichiaro con la
presente di ricordare perfettamente che in occasione del rinnovo del permesso
di lavoro del dipendente RI 1, intorno a febbraio/marzo 2009 è arrivata in
ditta, intestata al dipendente, la comunicazione per l’esercizio del diritto
d’opzione.
Preciso che il
formulario arrivò in occasione del rinnovo, in quanto avendo perso il signor RI
1 il formulario giallo ricevuto per il rinnovo, con la __________ abbiamo
dovuto procedere con la compilazione ex novo della richiesta del permesso
stranieri.
Il signor RI 1 ha compilato il formulario TI1 il giorno stesso o al più tardi il giorno successivo di fronte a me
e insieme siamo usciti e lo abbiamo imbucato.” (doc. D),
l’insorgente
afferma inoltre che:
“Il mio datore di
lavoro conferma che la spedizione è avvenuta nei primi mesi del 2009 e quindi
mi sono sbagliato nel dichiarare che avevo spedito il formulario ricevuto
nell’ambito del procedimento di sanatoria.
La mia non è un
cambiamento di versione, ma semplicemente un giusto rimedio ad un’indicazione
errata”,
l’insorgente
afferma di essere titolare di un permesso per frontalieri dal 1990 ma di non
essere mai stato informato della possibilità di optare in favore del sistema
sanitario del suo Paese di residenza entro tre mesi dall’inizio dell’attività
lavorativa, in contrasto con l’art. 6a LAMal e neppure del termine di grazia “
da
me citato erroneamente nel reclamo
”,
il
ricorrente conclude affermando di essere “
stato realmente informato del mio
obbligo di esercitare il diritto d’opzione, se volevo mantenere la copertura
assicurativa italiana, soltanto nel febbraio/marzo 2009
”
,
con
risposta dell’11 marzo 2010 la Cassa propone la reiezione del ricorso con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. IV),
la
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione
giudiziaria (cfr. STF  9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7
novembre 2008; e giurisprudenza ivi citata),
visto
l’esito del ricorso non vanno qui esaminate tutte le problematiche inerenti la
notifica in __________ della decisione formale e su reclamo all’indirizzo
conosciuto dall’amministrazione e ribadito dal ricorrente ancora in sede di
reclamo (doc. 3) e ritornate dalle poste __________ con la menzione “
trasferito
”,
pur rammentando che con sentenza 9C_590/2010 del 14 ottobre 2010 il TF ha
ribadito come colui che, pendente una procedura o dovendo comunque attendersi,
come in concreto, visto il reclamo interposto, con una certa verosimiglianza,
una comunicazione ufficiale, si allontana per un certo lasso di tempo dal luogo
in cui ha comunicato l’indirizzo alle autorità, omettendo di prendere i
provvedimenti necessari affinché gli invii postali provenienti da tale recapito
gli siano stati rimessi, o comunque d’informare le stesse autorità sul luogo
dove può essere raggiunto, o ancora di designare un rappresentante abilitato ad
agire in suo nome, non può prevalersi della sua assenza presso l’indirizzo noto
all’autorità al momento del tentativo di notifica di un siffatto atto (DTF 119
V 89 consid. 4b/aa pag. 94 e riferimenti),
l’Accordo
del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte,
e la Confederazione Svizzera, dall’altra, sulla libera circolazione delle
persone (ALC; RS 0.142.112.681) è entrato in vigore il 1° giugno 2002 ed è
applicabile al caso di specie sotto il profilo temporale,
giusta
l’art. 1 cpv. 1 dell’Allegato II ALC, elaborato sulla base dell’art. 8 ALC e
facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la sezione A
di tale allegato, le parti contraenti applicano nell’ambito delle loro relazioni
in particolare il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno
1971, relativo all’applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori
subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano
all’interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71 [RS
0.831.109.268.1]), come pure il regolamento (CEE) n. 574/72, oppure
disposizioni equivalenti. Anche la LAMal rinvia, al suo art. 95a (lett. a),
all’ALC e a questi due regolamenti di coordinamento. Per contro i due nuovi
regolamenti (CEE) n. 883/2004 (GU L 200 del 7 giugno 2004) e 987/2009 (GU L 284
del 30 ottobre 2009), che hanno rimpiazzato i regolamenti n. 1408/71 e n.
574/72 e che sono applicabili nell’Unione europea dal 1° maggio 2010, non sono
ancora validi nelle relazioni tra la Svizzera e gli Stati membri dell’UE (comunicazione UFSP agli assicuratori e ai governi cantonali del 30 aprile 2010),
la
regolamentazione poc’anzi menzionata è applicabile alla fattispecie in esame
pure da un punto di vista personale e materiale. Di cittadinanza __________, il
ricorrente è infatti un lavoratore che è o è stato soggetto alla legislazione
di uno o più Stati membri (art. 2 n. 1 del regolamento n. 1408/71). Inoltre
l’oggetto del contendere riguarda l’applicazione di legislazioni (sul concetto
v. art. 1 lett. j del regolamento n. 1408/71) relative a uno dei rischi
enumerati espressamente all’art. 4 n. 1 del regolamento n. 1408/71 e più
precisamente alla sua lettera a (prestazioni di malattia e di maternità; cfr.
DTF 135 V 339 consid. 4.2 pag. 343; 131 V 202 consid. 2.2 pag. 204 seg.),
con
sentenza 9C_1042/2009 del 7 settembre 2010 pubblicata in DTF 136 V 295, il TF
ha accolto il ricorso di un lavoratore frontaliere che affermava di non essere
stato informato personalmente della procedura in sanatoria avviata dall’allora
UAM che gli avrebbe permesso di esercitare nuovamente il diritto d’opzione
entro il 30 settembre 2008,
nella
citata sentenza l’Alta Corte ha rammentato che l
'art. 13 n. 1 del
regolamento 1408/71 enuncia il principio dell'unicità della legislazione
applicabile in funzione delle regole previste dagli art. 13 n. 2-17bis,
dichiarando determinanti le disposizioni di un solo Stato membro. Salvo
eccezioni, il lavoratore subordinato è soggetto alla legislazione del suo Stato
di occupazione salariata, anche se risiede sul territorio di un altro Stato
membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede o
il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro. Il lavoratore
frontaliere è dunque soggetto, in virtù di questo principio, alla legislazione
dello Stato in cui lavora (principio della lex loci laboris); lo Stato
competente è lo Stato di impiego (art. 13 n. 2 lett. a del regolamento n.
1408/71; DTF 135 V 339 consid. 4.3.1 pag. 343; 133 V 137 consid. 6.1 pag. 143
con riferimenti),
in
concreto l’insorgente, dipendente del __________ di __________, di massima, va
affiliato in Svizzera,
sono
però possibili eccezioni a questo principio. In effetti, in applicazione
dell'art. 89 del regolamento n. 1408/71, l'Allegato VI dello stesso regolamento
indica le modalità particolari di applicazione delle legislazioni di alcuni
Stati membri. Questo allegato è stato completato dalla Sezione A dell'Allegato
II ALC "Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale", da cui
risulta che le persone soggette alle disposizioni di legge svizzere possono, su
domanda, essere esentate dall'assicurazione obbligatoria (LAMal) per tutto il
tempo in cui risiedono in uno dei seguenti Stati e dimostrano di beneficiare di
una copertura in caso di malattia: Germania, Austria, Francia, Italia e, in
alcuni casi, Finlandia e Portogallo (Allegato II, Sezione A cpv. 1 lett. o
cifra 3 b, nella sua versione modificata dalle decisioni n. 2/2003 e 1/2006 del
Comitato misto UE-Svizzera del 15 luglio 2003 e del 6 luglio 2006 [RU 2004 1277
e RU 2006 5851]). Tale facoltà è comunemente detta "diritto
d'opzione" (DTF 135 V 339 consid. 4.3.2 pag. 344 con riferimenti;
sull'origine e la portata pratica di questo diritto d'opzione cfr. Ursula Hohn,
Rechtsprobleme bei der Umsetzung des Koordinationsrechts in der
Krankenversicherung, in: Thomas Gächter [ed.], Das europäische
Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, 2006, pagg. 66
seg.),
in
virtù di questo diritto di opzione, le persone residenti in Italia e che
lavorano in Svizzera possono scegliere se assicurarsi - insieme ai familiari
senza attività lavorativa - in Svizzera secondo il regime di assicurazione
malattia della LAMal oppure in Italia secondo il sistema sanitario nazionale
italiano. L'eventuale esenzione dall'obbligo di assicurazione in Svizzera deve
però essere chiesta con una domanda che va presentata alla competente autorità
cantonale in materia di assicurazione malattia del luogo di lavoro entro i tre
mesi successivi all'obbligo di assicurarsi in Svizzera (Allegato II, Sezione A
cpv. 1 lett. o cifra 3 b aa e bb; Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in
Soziale Sicherheit, SBVR, 2a ed. 2007, pag. 423, n. 73 e 75; Guylaine Riondel
Besson, Le droit d'option en matière d'assurance maladie dans le cadre de
l'accord sur la libre circulation des personnes: difficultés de mise en oeuvre
et conséquences pour les assurés [in seguito: Le droit d'option], in: Cahiers
genevois et romands de sécurité sociale, 42/2009, pag. 35; Bettina
Kahil-Wolff/Corinne Pacifico, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité:
le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in:
Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre
circulation des personnes CH-CE, 2004, pag. 37). Per i lavoratori frontalieri,
detto termine comincia a decorrere dal primo giorno di lavoro (Riondel Besson,
Le droit d'option, op. cit., pag. 35),
preso
atto delle difficoltà incontrate dai lavoratori frontalieri italiani nel
comprendere ed esercitare il diritto di opzione come pure dell'enorme mole di
lavoro e dei rischi di incasso che l'affiliazione d'ufficio di così tante
persone avrebbe comportato per il Cantone Ticino e gli assicuratori – gli
organi esecutivi cantonali e federali hanno cercato una soluzione che
permettesse loro di "regolarizzare" la posizione dei molti lavoratori
frontalieri inadempienti. Sollecitato in tal senso dall'UAM, l'UFSP ha allora
ricordato all'autorità cantonale che l'assegnazione, in casi giustificati, di
un termine straordinario per l'esercizio del diritto di opzione corrisponde
alla soluzione prevista dall'Allegato II ALC, quest'ultimo alla sua Sezione A
cpv. 1 lett. o cifra 3 b aa seconda frase disponendo che quando in casi giustificati
la richiesta è presentata dopo il termine di tre mesi, l'esenzione diventa
efficace dall'inizio dell'assoggettamento all'assicurazione obbligatoria. In
tali circostanze, l'UFSP ha dato, insieme all'UFAS, il proprio benestare per
una procedura in sanatoria,
così,
oltre al bollettino stampa 3 giugno 2008 del Consiglio di Stato, le autorità
cantonali hanno inviato il 12 giugno 2008 a oltre 12'600 lavoratori frontalieri, che non avevano fatto uso del diritto di opzione, una lettera personale in
cui li si avvisava della possibilità di compilare l'allegato modulo TI1 e di
ritornarlo a mezzo di una busta - anch'essa allegata e già provvista di
indirizzo - entro il 30 settembre 2008 (termine supplementare di tre mesi,
unico e straordinario), con la precisazione che se non vi avessero dato seguito
sarebbero stati obbligati ad assicurarsi in Svizzera e con loro ogni familiare
non esercitante un'attività lavorativa. Oltre a ciò l'amministrazione ha pure
trasmesso una comunicazione specifica a 13'569 datori di lavoro - anch'essi
incaricati, in virtù del diritto cantonale di applicazione (v. art. 6a cpv. 1
lett. a LAMal e art. 10 OAMal), di fornire ai lavoratori non domiciliati
soggetti all'obbligo di assicurazione le informazioni necessarie (art. 16 della
legge cantonale di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [LCAMal; RL/TI
6.4.6.1] e art. 5 del relativo regolamento esecutivo [RLCAMal; RL/TI
6.4.6.1.1]) -, ha informato 11 sindacati ed ha coinvolto 8 enti vari con
spettro d'azione allargato (Camera di Commercio, Ticino Turismo, Associazione
Industrie Ticinesi [AITI], Associazione ticinese dei Giornalisti, Unione
contadini ticinesi e Segretariato agricolo, Hotelleriesuisse Ticino, Società
svizzera impresari costruttori [SSIC TI], Gastroticino). L'operazione ha
permesso di "regolarizzare" il 95.8 % dei frontalieri interessati che
hanno optato in favore della copertura assicurativa nel proprio Paese di
residenza,
nella citata sentenza 9C_1042/2009 del 7 settembre 2010 pubblicata
in DTF 136 V 295, a proposito della notifica irregolare di un atto
amministrativo all’estero, in un caso in cui l’insorgente affermava di non
essere stato informato della “
sanatoria
” in atto e meglio della
possibilità di esercitare il diritto di opzione entro il 30 settembre 2008,
l’Alta Corte, al consid. 5, ha affermato che trattandosi di fattispecie
internazionale, va subito premesso che, per prassi costante, la notifica
all'estero di un documento ufficiale, quale può ad esempio essere un atto
giudiziario oppure una decisione amministrativa, costituisce un atto d'imperio
che, salvo disposizione convenzionale contraria o consenso dello Stato nel
quale la notifica va effettuata, deve avvenire per via diplomatica o consolare
(DTF 125 V 47 consid. 3a pag. 50 con riferimenti), a meno che non riguardi una
comunicazione di natura meramente informativa senza effetti giuridici che in
tal caso può essere direttamente notificata per posta (decreto K 18/04 del 18
luglio 2006 consid. 1.2; parere della Direzione del diritto internazionale
pubblico del Dipartimento federale degli affari esteri [DFAE], in: GAAC 66/IV
[2002] n. 128 pag. 1368). Il mancato rispetto di questi principi comporta una
violazione della sovranità dello Stato estero e, quindi, del diritto
internazionale pubblico (DTF 124 V 47 consid. 3b pag. 51; RDAT I-1993 n. 68
pag. 176 consid. 2b; decreto citato K 18/04 consid. 1.2 in fine),
un
atto è segnatamente qualificabile quale atto ufficiale se la sua notifica serve
all'adempimento di un compito statale. Per la definizione di atto d'imperio non
è per contro necessario che la sua notifica produca un pregiudizio immediato
per il suo destinatario (parere della Direzione del diritto internazionale
pubblico del DFAE, in: GAAC 65/II [2001] n. 71 pag. 761). Effetti giuridici
esplica ad esempio anche l'assegnazione di un termine e la contestuale
comminatoria di perenzione in caso di sua mancata osservanza (GAAC 66/IV [2002]
n. 128 pag. 1368),
la
notificazione irregolare di un atto amministrativo all'estero non esplica
effetti giuridici e non può cagionare alcun pregiudizio al suo destinatario
(DTF 124 V 47 consid. 3a. pag. 50 con riferimenti; sulla portata generale di
questo principio cfr. Yves Donzallaz, La notification en droit interne suisse,
2002, n. 1115). È infatti solo con la sua comunicazione ufficiale alle parti
che esso acquista esistenza giuridica. Fintanto che non è comunicato, l'atto
non esiste (v. DTF 122 I 97). Senza notificazione l'interessato non ha
conoscenza del suo contenuto e non può prendere i provvedimenti necessari. La notificazione
è pertanto indispensabile (cfr. pure Donzallaz, op. cit., n. 25, 141, 188).
Anche in caso di diffida, il suo destinatario deve essere (direttamente e
personalmente) informato sulle conseguenze alle quali si espone in caso di
inosservanza del termine (o dell'ordine) impartito (cfr. per analogia RDAT
II-1995 n. 58 pag. 152 consid. 3b; cfr. pure DTF 111 V 322 e sentenza del
Tribunale federale delle assicurazioni H 224/04 del 28 aprile 2005 consid. 4.3
e 4.4),
nell'ambito
applicativo dell'ALC, il regolamento n. 1408/71 contempla agli art. 84-93
alcune norme di procedura amministrativa internazionale. Per l'art. 84 n. 3, ai
fini dell'applicazione di detto regolamento, le autorità e le istituzioni degli
Stati membri possono comunicare direttamente fra loro, nonché con le persone
interessate o i loro mandatari. Da parte sua, l'art. 3 n. 3 del regolamento n.
574/72 stabilisce che le decisioni e altri documenti rilasciati da
un'istituzione di uno Stato membro e destinati a persona che risiede o dimora
nel territorio di un altro Stato membro possono essere notificati direttamente
all'interessato per lettera raccomandata con ricevuta di ritorno. Tale
disciplina mira ad eliminare alcuni ostacoli di natura tecnica ed
amministrativa che potrebbero scoraggiare i lavoratori che intendono recarsi in
altri Stati membri in cerca di un'occupazione. La notifica diretta da parte
delle istituzioni della previdenza sociale agli interessati residenti in altri
Stati membri, senza fare ricorso ad intermediario, cioè mediante il servizio
postale, ha la funzione di semplificare le formalità amministrative e di
accelerare lo svolgimento delle pratiche pur salvaguardando, con le forme
previste, la certezza del diritto a favore degli interessati (sentenza della
Corte di giustizia delle Comunità europee [CGCE] del 18 febbraio 1975 nella
causa 66/74, Farrauto, Racc. 1975, pag. 157, punto 4; sulla rilevanza della
giurisprudenza della CGCE ai fini interpretativi dell'ALC cfr. l'art. 16 cpv. 2
ALC [v. DTF 133 V 64 consid. 4.3.2 pag. 631 con riferimenti]),
alla
luce di quanto esposto il TF ha evidenziato che per "decisioni e altri
documenti" ai sensi dell'art. 3 n. 3 del regolamento n. 574/72 vanno
intesi quegli atti che, senza espressa norma convenzionale, dovrebbero
altrimenti essere trasmessi per via diplomatica per poter essere notificati
validamente. Sono pertanto anche qui escluse da questa definizione le
comunicazioni di carattere meramente informativo che non esplicano effetti
giuridici,
al
consid. 5.8 della citata sentenza il TF ha stabilito che l’UAM, diversamente da
un’autorità giudiziaria (DTF 135 V 293 consid. 2.2.3 pag. 295), può senz’altro
essere considerato un’istituzione ai sensi di tale disposto, trattandosi di
un’autorità incaricata di applicare, almeno in parte, la legislazione in
materia (art. 1 lett. n del regolamento 1408/71),
nella
sentenza 9C_1042/2009 del 7 settembre 2010 l’Alta Corte al consid. 5.8 ha pure rammentato che dal momento che la corretta notifica dell'atto (nel caso giudicato: la
comunicazione del 12 giugno 2008 circa la concessione del termine scadente il
30 settembre 2008 per esercitare il diritto di opzione in favore del sistema
sanitario del proprio Paese di residenza) non è avvenuta o comunque non ha
potuto essere dimostrata, esso non poteva esplicare effetti giuridici negativi
nei confronti del ricorrente (cfr. DTF 124 V 47, 120 Ia 1 consid. 4b pag. 8;
100 Ib 75; sentenze 2D_136/2007 del 19 giugno 2008 consid. 3.2, 2P.304/2005 del
14 marzo 2006, in RDAF 2007 I pag. 342, e 2P.83/2002 del 24 giugno 2003 consid.
2.3),
per
quel che concerne più precisamente la notifica di una decisione o di una
comunicazione dell'amministrazione, per giurisprudenza l'onere della prova
incombe di massima all'autorità che intende trarne una conseguenza giuridica e
che la circostanza deve perlomeno essere stabilita con il grado della
verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali
(DTF 124 V 400 consid. 2b pag. 402; 121 V 5 consid. 3b pag. 6; cfr. pure
Donzallaz, op. cit., n. 1263 segg.). L'autorità sopporta pertanto le
conseguenze dell'assenza di prova nel senso che se la notifica o la sua data
sono contestate e se esistono effettivamente dubbi a tale proposito, ci si
baserà sulle dichiarazioni del destinatario dell'invio (DTF 129 I 8 consid. 2.2
pag. 10; 124 V 400 consid. 2a pag. 402 con riferimenti). La spedizione con la
posta normale non consente in genere di stabilire se la comunicazione sia
pervenuta al destinatario; la semplice presenza nel fascicolo della copia
dell'invio non è sufficiente per dimostrare che tale lettera sia stata
effettivamente spedita e ricevuta (DTF 101 Ia 7 consid. 1 pag. 8). Tuttavia, la
prova della notifica di un atto può risultare da altri indizi o dall'insieme
delle circostanze, quali la mancata protesta da parte di una persona che riceve
dei richiami (cfr. DTF 105 III 43 consid. 3 pag. 46),
successivamente,
con sentenza 9C_1089/2009 del 21 gennaio 2011, il TF, in un caso in cui la
ricorrente (frontaliera) non aveva contestato aver ricevuto la decisione
dell’amministrazione, ma aveva sostenuto di aver esercitato tempestivamente
l’opzione in favore del suo Paese di residenza, ha rammentato che gli art.
84-93 del regolamento n. 1408/71 relativo all’applicazione dei regimi di
sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro
familiari che si spostano all’interno della Comunità (RS 0.831.109.268.1)
contengono alcune norme di procedura amministrativa internazionale (v. DTF 136
V 295 consid. 5.4 pag. 306), ma che in mancanza - come in concreto sul tema
della prova e la tempestività della notifica di un documento o di una
dichiarazione – di una specifica disposizione di diritto comunitario o
convenzionale, l’organizzazione della procedura è retta di massima, entro i
limiti posti dai principi dell’equivalenza e dell’effettività, dall’ordinamento
giuridico interno (v. DTF 130 V 132 consid. 3 e 4 pag. 135 segg.; 128 V 315;
SVR 2006 KV n. 6 pag. 13 [K 44/03] consid. 2.4; 2005 AHV n. 1 pag. 1 [H
377/01]),
il
TF ha poi rammentato che nella procedura amministrativa federale, il principio
inquisitorio dispensa le parti dall’obbligo di provare i fatti ma non le libera
dall’onere di sopportare le conseguenze della mancanza di prova, nel senso che
in tal caso il giudice deciderà a sfavore di quella parte che intendeva dedurre
un diritto dalla circostanza di fatto rimasta non provata (DTF 117 V 261
consid. 3b pag. 264; 114 V 213 consid. 5 pag. 218 con riferimenti). Ora, mentre
per quel che concerne la notifica di una decisione o di una comunicazione
dell’amministrazione essa dev’essere dimostrata – dall’amministrazione stessa –
secondo il principio della verosimiglianza preponderante valido in materia di
assicurazioni sociali, questa attenuazione del grado della prova – dettata da
esigenze legate all’attuabilità dell’amministrazione di massa – non si
giustifica laddove si tratta di dover dimostrare circostanze di fatto a
sostegno – come in concreto – della tempestività dell’esercizio di un diritto
soggetto a termine e a perenzione. In questi casi la prova della
verosimiglianza preponderante non basta. La tempestività dell’atto o della
dichiarazione deve essere determinata con certezza (DTF 119 V 7 consid. 3c/bb
pag. 10; DLA 2000 n. 25 pag. 118 [C 294/99] consid. 2a; cfr. pure DTF 121 V 204
consid. 6b; 120 V 33 consid. 3c pag. 37). Queste modalità procedurali valgono
indistintamente in presenza di fattispecie nazionali o internazionali,
compatibilmente quindi con il principio dell’equivalenza. Similmente queste
regole procedurali non rendono praticamente impossibile o oltremodo difficile
l’esercizio dei diritti garantiti convenzionalmente dall’ALC compatibilmente
quindi anche con il principio dell’effettività (v. per analogia DTF 130 V 132
consid. 4.1 pag. 137),
al
consid. 4.3 l’Alta Corte ha sviluppato le seguenti considerazioni:
“4.3 Ciò premesso, la
valutazione del primo giudice che non ha ritenuto provata, con la necessaria
certezza, la trasmissione del modulo TI1 il 26 settembre 2008, non lede alcuna
norma di diritto (federale o internazionale), né risulta da un accertamento
manifestamente errato o incompleto dei fatti o da un apprezzamento arbitrario
delle prove (sul concetto di arbitrio nel presente contesto cfr. SVR 2008 IV n.
60 pag. 195 [9C_337/2007] consid. 6.2.2). La dichiarazione della fiduciaria
U._________ SA, il cui operato dev'essere imputato alla ricorrente, non
permette infatti di raggiungere questa necessaria certezza né di fondare un
caso giustificato ai sensi dell'ALC (Allegato II, Sezione A cpv. 1 lett. o
cifra 3 b aa seconda frase). E neppure l'audizione del suo responsabile sarebbe
atta a modificare questa valutazione poiché non potrebbe comunque dimostrare
l'effettiva spedizione e ricezione della dichiarazione d'opzione che per potere
esplicare effetti giuridici doveva pervenire (tempestivamente) nella sfera di
influenza del destinatario (sulle possibili agevolazioni di questa prova, a
condizione però che - contrariamente al caso di specie - l'interessato sia in
grado di produrre una ricevuta postale attestante l'avvenuta spedizione e una
copia dell'atto in questione cfr. DLA 1994 n. 20 pag. 150 consid. 3b [C
94/94]). Di conseguenza, non potendosi dimostrare l'avvenuto esercizio del
diritto di opzione in favore del sistema sanitario italiano entro il 24
dicembre 2008, l'interessata - che deve sopportare le conseguenze della mancata
prova - non poteva (giustamente) essere esentata dall'obbligo di affiliazione
in Svizzera (cfr. DTF 136 V 295 consid. 2.3.1 - 2.3.4 pag. 299 seg.)”
(sottolineature del redattore),
infine,
con sentenza 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011, in un ulteriore caso in cui la ricorrente (frontaliera) non aveva contestato né di essere stata
informata circa la “
sanatoria
” in atto né di aver ricevuto la decisione
(formale e su reclamo) dell’amministrazione, ma aveva sostenuto di aver
esercitato tempestivamente l’opzione in favore del suo Paese di residenza,
compilando e rispedendo, per posta normale, l’apposito modulo, il TF ha
ribadito che la tempestività dell’atto o della dichiarazione deve essere
determinata con certezza ed ha confermato l’affiliazione della ricorrente
all’assicurazione malattie in Svizzera,
al
consid. 3.4 l’Alta Corte ha affermato:
“3.4 Ciò premesso, la
valutazione del primo giudice che non ha ritenuto provata, con la necessaria
certezza, la trasmissione del modulo per esercitare il diritto di opzione in
favore del sistema sanitario italiano, non lede alcuna norma di diritto
(federale o internazionale), né risulta da un accertamento manifestamente
errato o incompleto dei fatti o da un apprezzamento arbitrario delle prove (sul
concetto di arbitrio nel presente contesto cfr. sentenza 9C_337/2007 del 12
giugno 2008, in SVR 2008 IV n. 60 pag. 195 consid. 6.2.2). Le dichiarazioni
della teste O.________ non permettono infatti di raggiungere questa necessaria
certezza né di fondare un caso giustificato ai sensi dell'ALC (Allegato II,
Sezione A cpv. 1 lett. o cifra 3 b aa seconda frase). Esse non consentono in
particolare di dimostrare l'effettiva spedizione e ricezione della
dichiarazione d'opzione che per potere esplicare effetti giuridici doveva
appunto pervenire (tempestivamente) nella sfera di influenza del destinatario
(sulle possibili agevolazioni di questa prova, a condizione però che
l'interessato - contrariamente al caso di specie - sia in grado di produrre una
ricevuta postale attestante l'avvenuta spedizione e una copia dell'atto in
questione cfr. DLA 1994 n. 20 pag. 150 consid. 3b [C 94/94]). Certamente senza
arbitrio, e anzi in conformità agli atti, la Corte cantonale ha accertato che l'unico
modulo che la rappresentante della datrice di lavoro avrebbe rispedito all'UAM
- comunque verso metà dicembre 2008, ossia ben oltre il termine di fine
settembre 2008 che era stato fissato per esercitare, in via di sanatoria, il
diritto di opzione, quello ordinario essendo per contro scaduto da tempo - era
quello, debitamente crociato e firmato, che si limitava a certificare, su
richiesta 15 dicembre 2008 dell'amministrazione, la presenza della lavoratrice
in ditta. Del resto, pur dicendosi "certa di avere avuto in mano il
formulario per il diritto di opzione della sig.ra S.__________", la teste
O.________, confrontata con il modulo TI1, non lo ha riconosciuto. Di
conseguenza, non potendosi dimostrare l'avvenuto e tempestivo esercizio del
diritto di opzione in favore del sistema sanitario italiano, l'interessata -
che deve sopportare le conseguenze della mancata prova - non poteva
(giustamente) essere esentata dall'obbligo di affiliazione in Svizzera (cfr.
DTF 136 V 295 consid. 2.3.1 - 2.3.4 pag. 299 segg.),
in
concreto l’insorgente dopo aver inizialmente affermato che il suo datore di
lavoro “
conferma che il formulario relativo al diritto d’opzione è stato
compilato e regolarmente a voi spedito, immediatamente dopo la ricezione in
ditta della comunicazione
12 giugno 2008
”
e che “
rammentiamo perfettamente di avere
provveduto a compilare e a spedire al vostro indirizzo il formulario TI1, unitamente
anche ad altri formulari relativi ad altri dipendenti della __________
”
(doc. 3, sottolineature del redattore), in sede di ricorso afferma in sostanza
di aver indicato una data sbagliata e di essere stato informato della facoltà
di optare in favore del sistema sanitario del suo Paese di residenza solo nel
corso dei primi mesi del 2009, in occasione del rinnovo del permesso degli
stranieri nel mese marzo di quell’anno quando ha poi inoltrato il formulario
TI1, senza poi escludere che il formulario gli sia stato inviato quando il
datore di lavoro aveva risposto ad una richiesta esplicita dell’allora UAM,
l’interessato
non ha comunque prodotto né una copia del formulario TI1 che afferma di aver
compilato nel 2009 né una qualsiasi ricevuta postale,
spetta
all’insorgente comprovare con certezza l’avvenuta
spedizione e
ricezione
del modulo TI 1 che per potere esplicare effetti giuridici doveva pervenire
(tempestivamente) nella sfera di influenza dell’amministrazione (sentenza
9C_1089/2009 del 21 gennaio 2011 e sentenza 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011),
il
ricorrente afferma di aver trasmesso il formulario nei primi mesi del 2009,
quando sarebbe stato informato per la prima volta di questa possibilità, per
posta semplice, non raccomandata, insieme alla datrice di lavoro,
tuttavia,
in assenza della ricevuta postale dell’atto in questione e di una copia del formulario
stesso quanto affermato dal ricorrente e dalla sua datrice di lavoro non possono
comunque dimostrare l’effettiva spedizione e
ricezione
della
dichiarazione d’opzione che per poter esplicare effetti giuridici doveva
pervenire (tempestivamente) nella sfera di influenza del destinatario (cfr.
sentenza 9C_1089/2009 del 21 gennaio 2011 e sulle possibili agevolazioni di
questa prova, a condizione però che - contrariamente al caso di specie -
l'interessato sia in grado di produrre
una ricevuta postale attestante
l'avvenuta spedizione e
una copia dell'atto in questione
, cfr. DLA
1994 n. 20 pag. 150 consid. 3b [C 94/94]),
pertanto,
anche se si volesse seguire la tesi dell’insorgente che afferma di essere
venuto a conoscenza della facoltà di optare in favore del suo Paese di
residenza solo nel corso del 2009, egli non è comunque riuscito a comprovare di
aver esercitato il suo diritto tempestivamente,
di
conseguenza, non potendosi dimostrare l'avvenuto esercizio del diritto di
opzione in favore del sistema sanitario italiano l'interessato - che deve
sopportare le conseguenze della mancata prova - non può essere esentato
dall'obbligo di affiliazione in Svizzera (sentenza 9C_1089/2009 del 21 gennaio
2011),
in
queste circostanze la decisione dell’amministrazione che ha affiliato il
ricorrente all’assicurazione malattie in Svizzera poiché non ha fatto valere il
diritto di opzione è corretta,
semmai
ci si potrebbe chiedere se l’affiliazione teorica dal 1° ottobre 2008 va
confermata, ritenuto comunque che una modifica della data dell’inizio
dell’affiliazione teorica di alcuni mesi (febbraio/marzo 2009 quando
l’interessato ha affermato, in un secondo tempo, di essere stato informato
della possibilità di optare per il sistema sanitario del suo Paese di residenza)
non muterebbe comunque l’inizio dell’affiliazione effettiva al 9 ottobre 2009
(cfr. art. 5 cpv. 2 LAMal: “
In caso di affiliazione tardiva, l’assicurazione
ha inizio dal giorno dell’affiliazione
”), ma potrebbe semmai contribuire a
valutare, nel caso in cui l’assicuratore ritenesse il ritardo non
giustificabile, se l’interessato può essere chiamato a pagare un eventuale
supplemento di premio e la durata del prelievo (art. 8 OAMal; cfr., a proposito
della competenza dell’assicuratore a decidere circa eventuali supplementi di
premio e dell’allora UAM a decidere circa l’inizio teorico dell’assicurazione:
sentenza K 151/01 del 18 febbraio 2003 pubblicata in DTF 129 V 159),
in
concreto le versioni fornite dal ricorrente sono in gran parte contraddittorie,
poiché in un primo tempo ha rilevato di aver spedito il formulario litigioso
immediatamente dopo la ricezione “
in ditta della comunicazione 12 giugno 2008
”
e “
unitamente anche ad altri formulari relativi
ad altri dipendenti
” (doc. 3), mentre in sede di ricorso ha affermato di “
essere
stato informato solo nel 2009
”
della facoltà di esercitare il diritto di opzione e
“
a quanto ricostruito, il formulario mi è stato inviato in occasione
della mia ultima richiesta di rinnovo del permesso stranieri nel marzo 2009
”
(doc. I), allegando una dichiarazione della datrice
di lavoro che ha rilevato di “
ricordare perfettamente che in occasione del
rinnovo del permesso di lavoro
” del ricorrente “
intorno a febbraio/marzo
2009 è arrivata in ditta, intestata al dipendente, la comunicazione per
l’esercizio del diritto d’opzione
” e che l’insorgente “
ha compilato il
formulario TI1 il giorno stesso o al più tardi il giorno successivo di fronte a
me e insieme siamo usciti e lo abbiamo imbucato
” (doc. D),
secondo
la dottrina (cfr. A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna
1985, p. 263; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994,
p. 331 n. 28) e la giurisprudenza, in presenza di due versioni differenti, la
preferenza deve essere accordata alle dichiarazioni che l’assicurato ha dato
nella prima ora, quando ne ignorava le conseguenze giuridiche. Le spiegazioni
fornite in un secondo tempo non possono integrare le prime constatazioni
dettagliate, soprattutto se esse le contraddicono (cfr. SVR 2008 UV Nr. 12;
RAMI 2004 U 524, p. 546; DTF 121 V 47 consid.
2a, 115 V
143 consid. 3c; RAMI 1988 U 55, p. 363 consid. 3b/aa; RDAT II-1994 p. 189; per
una critica, cfr. U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
Zurigo 1999, p. 217, n. 546),
tale principio non è applicabile se dall'istruttoria della causa
siano da attendersi nuovi elementi cognitivi (cfr. RAMI 2004 U 524, p. 546
consid. 3.3.4; sentenza U 236/98 del 3 gennaio 2000 e U 430/00 del 18 luglio
2001). Nulla impedisce pertanto di attenersi a una mutata versione dei fatti se
essa risulta maggiormente convincente e corroborata da altri elementi probatori
che il richiedente è riuscito a dimostrare con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza (DTF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b),
occorre,
poi, fondarsi sulla seconda versione quando questa si limita a completare e non
contraddice la prima versione (cfr. sentenza U 33/07 del 20 marzo 2007),
in
concreto la seconda versione (invio singolo del modulo nel corso del 2009 in occasione del rinnovo del permesso di frontaliere) modifica sostanzialmente e contraddice quanto
affermato in un primo tempo, quando l’insorgente aveva asserito di aver
compilato il formulario TI1 già nel giugno 2008 e di aver esercitato l’opzione
insieme ad altri dipendenti (cfr. doc. 3: “
rammentiamo perfettamente
di avere provveduto a compilare e spedire al vostro indirizzo il formulario
TI1, unitamente anche ad altri formulari relativi ad altri dipendenti della __________
”,
sottolineatura del redattore),
pertanto
la preferenza deve essere accordata alla prima versione, ossia alla conoscenza
della possibilità di esercitare il diritto di opzione entro il 30 settembre
2008,
comunque,
per i motivi sopra esposti (assenza di prove [e meglio nessuna ricevuta postale
e nessuna copia del formulario TI1] circa l’esercizio del diritto d’opzione
anche per quanto concerne i primi mesi del 2009), questa circostanza non
modifica la sostanza, ossia l’affiliazione dell’interessato all’assicurazione
contro le malattie in Svizzera dal 9 ottobre 2009,
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici                                                     Fabio
Zocchetti