ti_gerichte · 12.2017.143 · 2019-04-02 · it
Responsabilità degli organi societari, danno diretto e indiretto dei creditori, disparità di trattamento dei creditori nell'imminenza di un fallimento societario, illiceità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.04.2019 12.2017.143

AO 1
Incarto n.
12.2017.143
Lugano
2 aprile 2019
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliera:
Bellotti
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2016.22
della
Pretura del Distretto di __________ - promossa con petizione 24 giugno 2016 da
AP 1
e
AP 2
tutti rappr. dall’  RA 1
contro
AO
1
rappr. dall’  RA 2
con cui gli attori
hanno chiesto la condanna del convenuto al pagamento di una somma
ancora da quantificare,
ma almeno fr. 150'000.- oltre interessi, per danno diretto e
indiretto a fronte
della sua responsabilità quale amministratore unico della __________
SA, nonché il
rigetto in via definitiva, in tale misura, dell’opposizione
interposta al PE n. __________
dell’UE di __________;
domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione
della petizione,
eccependo preliminarmente l’inesistenza della pretesa per danno
diretto,
rispettivamente l’assenza di legittimazione attiva per danno
indiretto, eccezioni
che il Pretore aggiunto ha accolto con decisione 11 luglio 2017,
respingendo
conseguentemente la petizione;
appellanti gli attori
, che con appello 13 settembre 2017
hanno chiesto la parziale
riforma del querelato giudizio nel senso di respingere l’eccezione
di inesistenza di una
pretesa per danno diretto e di rinviare gli atti al primo giudice
per il proseguimento della
causa, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con risposta 27 ottobre 2017 ha postulato la
reiezione del gravame,
pure con protesta di spese e ripetibili;
preso atto della replica spontanea 15 novembre 2017 degli
appellanti e della duplica
spontanea 20 novembre 2017 dell’appellato;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
La __________
SA era una società attiva in particolare nell’editoria. Essa era inizialmente
detenuta dai coniugi __________ (__________) e __________ C__________ e dai
loro figli __________, __________ e __________ __________, e si occupava pure
dell’amministrazione di uno stabile di famiglia a __________, denominato “__________”.
Nel corso del tempo, fra __________ da una parte e la società rispettivamente i
restanti famigliari dall’altra è sorta una controversia per la quale il primo
rivendicava un contestato credito derivante dall’amministrazione del citato
palazzo. Dal 1996, L__________ è diventato amministratore unico della società.
Dal 2002, quest’ultima era detenuta da __________, __________, __________, __________
e __________.
B.
__________,
cessionaria del suddetto credito rispettivamente di ogni credito vantato da __________
nei confronti della __________ SA e di __________, __________, __________, __________
e __________, ha avviato in data 11 giugno 2002 una causa giudiziaria innanzi
alla Pretura del Distretto di __________ culminata con la decisione del
Tribunale federale 4A_208/2010 del 21 ottobre 2010 che, in parziale accoglimento
della petizione, ha definitivamente condannato la sola __________ SA a pagare
all’attrice fr. 686'803.80 oltre interessi.
C.
A
seguito della procedura esecutiva avviata da __________ per l’incasso del
proprio credito, in data __________ il Pretore del Distretto di __________ ha
decretato il fallimento della __________ SA. Il fallimento è stato chiuso per
mancanza di attivi in data 21 febbraio 2011, e la società è stata radiata dal
Registro di Commercio il 15 febbraio 2012.
D.
La
pretesa di __________ è stata dapprima ceduta a __________, e successivamente
agli avv. __________ e __________, i quali nel 2015 hanno escusso L__________ mediante
PE n. __________ dell’UE di __________ per il suddetto importo. In seguito, a
fronte della sua opposizione e previo rilascio dell’autorizzazione ad agire, l’hanno
convenuto innanzi alla Pretura di __________ con petizione 24 giugno 2016, chiedendo
la sua condanna al pagamento di una somma ancora da quantificare, ma almeno fr.
150'000.- oltre interessi, quale risarcimento del danno subito da loro
personalmente e dalla __________ SA a fronte della sua responsabilità quale
amministratore unico della società (art. 754 CO), nonché il rigetto in via
definitiva, in tale misura, della citata opposizione. In sintesi, essi hanno
rimproverato al convenuto di non aver mai inserito a bilancio la pretesa in
questione né effettuato degli opportuni accantonamenti, omettendo di proporre e
implementare concrete misure di risanamento, di allestire un bilancio
intermedio e di avvisare tempestivamente il giudice ai sensi dell’art. 725 CO a
fronte di un palese indebitamento societario, effettuando invece, nel periodo
2006-2010, una serie di contestate operazioni per un totale di fr. 2'198'468.20
(esborsi, alienazioni, irregolarità di bilancio, sparizione di attivi,
eccetera).
E.
Con
risposta 29 agosto 2016 il convenuto si è opposto integralmente alla petizione,
eccependo preliminarmente l’inesistenza della pretesa degli attori per danno
diretto, rispettivamente l’assenza di legittimazione attiva per far valere il
danno subito dalla società (“danno indiretto”), chiedendo la limitazione del
procedimento alle citate questioni. Con replica 19 ottobre 2016 e duplica 9
dicembre 2016 le parti si sono riconfermate nelle proprie antitetiche tesi, mentre
in occasione dell’udienza di dibattimento del 15 febbraio 2017, dopo la
notifica delle rispettive prove, esse si sono accordate sulla limitazione del
procedimento, alla quale è seguita una circoscritta istruttoria e la produzione
dei rispettivi memoriali conclusivi del 9 maggio 2017 rispettivamente del 29
maggio 2017.
F.
Con
istanza 1. giugno 2017 gli attori hanno chiesto la sospensione della causa come
pure, in via supercautelare, cautelare e nel merito, di fare ordine all’Ufficio
del Registro di commercio di __________ di procedere alla reiscrizione della __________
SA in liquidazione, richiesta respinta rispettivamente ritenuta inammissibile
dal Pretore aggiunto con decisione 10 luglio 2017, nel frattempo passata in
giudicato.
G.
Con
la qui impugnata decisione 11 luglio 2017, il Pretore aggiunto ha accolto le
eccezioni del convenuto, respingendo la petizione e ponendo le spese
processuali di fr. 2'500.- a carico degli attori, condannati altresì a
rifondere alla controparte fr. 8'000.- a titolo di ripetibili. In sintesi, dopo
avere riassunto le limitazioni poste dalla giurisprudenza al diritto all’azione
di un creditore sociale nell’ambito della responsabilità degli organi, il primo
giudice ha rilevato che il danno fatto valere dagli attori è sorto solo in
seguito all’insolvenza della __________ SA e che quindi esso è da considerare
un danno indiretto. Ha poi concluso che gli attori, non potendo invocare alcuna
particolare norma di comportamento a tutela specifica del bene danneggiato e
dunque atta a fondare un atto illecito, non potevano invocare alcun
risarcimento per danno diretto. Essi non avevano neppure la legittimazione
attiva per avanzare pretese per danno indiretto (danno diretto della società), in
quanto la __________ SA, titolare di tale pretesa, non era più esistente e il
credito degli attori non risultava iscritto nella graduatoria del fallimento.
H.
Con
l’appello qui in esame, avversato dal convenuto con risposta 27 ottobre 2017,
gli attori si sono parzialmente aggravati contro il suddetto giudizio,
chiedendo di respingere l’eccezione di inesistenza della loro pretesa per danno
diretto e di rinviare gli atti al primo giudice per il proseguimento della
causa. Con replica e duplica spontanee del 15 novembre 2017 e del 20 novembre
2017, le parti hanno ulteriormente sostanziato le loro posizioni. Delle loro
argomentazioni si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.
E considerato
in diritto:
1.
Giusta
l’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili con appello le decisioni finali
e incidentali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali
il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione
sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata,
negando la sussistenza delle pretese attoree e ponendo dunque fine alla
vertenza, va qualificata non come decisione incidentale, ma come decisione
finale, in una controversia dal valore superiore ai fr. 10'000.-. Pacifica è
dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30 giorni
(art. 311 CPC). Nella fattispecie, l’impugnata decisione 11 luglio 2017 è stata
notificata agli appellanti il 19 luglio 2017, per cui l’appello 13 settembre
2017, tenuto conto delle ferie giudiziarie, è senz’altro tempestivo. Si può quindi
procedere all’esame del gravame.
2.
Con
il loro appello gli avv. AP 1 e AP 2 non contestano l’accertamento, da parte
del primo giudice, dell’assenza di legittimazione attiva per quanto riguarda il
danno indiretto. Essi in questa sede rinunciano dunque a far valere l’eventuale
danno subito dalla società, concentrandosi su un proprio danno diretto. Essi
non contestano nemmeno che, come già menzionato dal primo giudice, in presenza
di un danno contemporaneo di creditore e società dopo il fallimento di quest’ultima
vi sono delle limitazioni all’azione del creditore sociale. Gli appellanti
ritengono di poter invocare una pretesa per danno diretto esclusivo, a fronte
di determinati comportamenti di AO 1 che li avrebbero lesi direttamente, a
esclusione di qualsiasi danno della società (cfr. appello, p. 4, 7, 8, 21, 22).
Questa Camera è dunque chiamata a esprimersi sulla possibilità, per gli
appellanti, di avanzare pretese per danno diretto esclusivo.
3.
Le
norme che regolano il diritto all’azione di un creditore sociale nelle cause
relative alla responsabilità degli organi (art. 754 CO) sono già state
correttamente riassunte dal primo giudice, per cui si rinvia all’impugnata
decisione (p. 3-4). Tuttavia, siccome l’appello risulta contraddittorio per
quanto riguarda la distinzione fra danno indiretto, danno diretto esclusivo e
danno contemporaneo, giova effettuare le seguenti precisazioni.
3.1
Secondo
le regole generali della responsabilità civile, solamente chi ha subito un
danno diretto può pretenderne il risarcimento. Chi invece subisce un danno di
riflesso a causa di una relazione particolare con una persona lesa, di
principio non è legittimato ad avanzare una pretesa di risarcimento contro
l’autore del danno (DTF 132 III 564, consid. 3.2).
3.2
Qualora
un creditore societario rimanga insoddisfatto a seguito della diminuzione o
della scomparsa del patrimonio sociale riconducibili a una violazione degli
obblighi di diligenza di un amministratore, e meglio qualora il suo danno sorga
soltanto nel momento in cui la società, a causa di tali violazioni, non è più
in grado di rimborsare il credito, il danno del creditore è solamente un danno
indiretto. In questi casi, il danno della società è, per l’insorgere del danno
indiretto del creditore, una
conditio sine qua non
(DTF 131 III 306,
consid. 3.1). Un tale danno indiretto non è in questa sede più in discussione.
3.3
La
giurisprudenza del Tribunale federale sulla definizione del danno diretto di un
creditore societario ha subito diverse variazioni. In particolare, la prassi
secondo la quale l’ammissione di un danno diretto dipendeva dalla norma violata
e dal fondamento giuridico invocato, e in particolare dalla violazione di una
norma di diritto societario a tutela esclusiva del creditore (es. DTF 122 III
176, consid. 7), è ormai superata da più di dieci anni. Secondo la più recente
giurisprudenza, un creditore subisce un danno diretto se questi,
indipendentemente da un danno della società, viene personalmente e direttamente
leso nel proprio patrimonio dall'agire di un organo societario. Un danno
diretto esclusivo è tale se subentra senza che la società subisca alcun danno (DTF
4A_597/2016 del 22 gennaio 2018, consid. 3.1; DTF 132 III 564, consid. 3.1.1;
DTF 141 III 112, consid.
5.2.1;
Baum/Von der Crone
, Durchsetzungsordnung für
Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs, SZW/RSDA 2/2016, p. 235-237).
In
quest’ultima ipotesi, il diritto all’azione del creditore non è soggetto ad
alcuna limitazione nemmeno se nei confronti della società è stato aperto il
fallimento, se non alle regole ordinarie della responsabilità civile, in
particolare ai presupposti di cui all’art. 41 CO (DTF 4A_597/2016 del 22
gennaio 2018, consid. 3.1; DTF 132 III 564, consid. 3.1.1; DTF 131 III 306,
consid. 3.1; DTF 141 III 117, consid. 5.2.1). Il creditore deve allegare e
dimostrare i suddetti presupposti in modo sufficientemente dettagliato, in
particolare il suo danno individuale ed esclusivo, l’atto illecito e il relativo
rapporto di causalità (DTF 4A_623/2017 del 24 agosto 2018, consid. 4.2).
3.4
Vi
sono pure casi più rari in cui l’agire dell’organo causa un danno diretto e
contemporaneo sia al creditore, sia alla società. In tali casi, dopo l’apertura
del fallimento della società, il diritto all’azione del creditore è limitato
per impedire che la sua pretesa entri in concorrenza con quella
dell’amministrazione del fallimento e per concedere la priorità all’azione
sociale (
Baum/Von der Crone,
op.
cit., p.
239)
. La sua
legittimazione attiva ad agire a titolo individuale contro un organo è data
solamente se egli può fondare la sua pretesa su una norma di diritto societario
destinata esclusivamente alla tutela dei creditori, su un altro comportamento
illecito ai sensi dell’art. 41 CO o su una
culpa in contrahendo
(DTF 132
III 564, consid. 3.2.3). Un simile caso di danno contemporaneo di creditore e
società mediante la medesima violazione di doveri dell’organo societario si
verifica ad esempio laddove quest’ultimo effettua delle deduzioni sul salario
di un dipendente per il pagamento dei premi dell’assicurazione di indennità
giornaliera in caso di malattia, ma poi li utilizza per altri fini: il
dipendente, titolare delle pretese verso l’assicurazione, subisce un danno
diretto, così come la società, che essendo legata contrattualmente al suo
dipendente, è tenuta al risarcimento del relativo danno, corrispondente alle
prestazioni assicurative non percepite, vedendo dunque aumentare i propri
passivi (DTF 141 III 112, consid. 5.3.2). Siccome gli appellanti si limitano a
far valere, in questa sede, un danno diretto esclusivo, senza argomentare sulla
limitazione posta alla loro legittimazione attiva in caso di danno
contemporaneo, non è qui necessario esaminare se i relativi presupposti sono
adempiuti né se tale limitazione nella presente fattispecie avesse un senso, laddove
il fallimento è stato chiuso per mancanza di attivi e dunque il rischio di una
concorrenza fra le pretese del creditore e della massa appare dubbio (
Baum/Von der Crone
, op. cit., p. 242,
244-245).
3.5
Un
creditore può ad esempio subire un danno diretto se è indotto a concedere un
credito alla società sulla base di false informazioni o falsi bilanci,
rispettivamente confidando nella buona situazione finanziaria di una società in
realtà sovraindebitata che avrebbe dovuto depositare il proprio bilancio presso
il giudice del fallimento, se egli conoscendo la reale situazione non avrebbe
mai concesso il credito. Del resto, se la società al momento della concessione
del nuovo credito è già sovraindebitata, il nuovo credito le causerebbe un
aumento del sovraindebitamento e dunque un danno, per cui si sarebbe in
presenza di un danno contemporaneo di società e creditore. Al contrario,
l’allestimento di un falso bilancio allo scopo di celare un sovraindebitamento
o il mancato rispetto degli obblighi previsti dall’art. 725 CO (misure di
risanamento, allestimento di un bilancio intermedio, avviso del giudice) sono
azioni che non ledono direttamente ed esclusivamente un creditore, bensì la
società stessa (cfr. DTF 132 III 564, consid.
6.3;
Gericke/Waller
in:
Honsell/Vogt/Watter
[ed.], Basler Kommentar,
OR II, 2016, n. 16, 22 e 24 ad art. 754 CO).
In altre parole, il danno
che subisce un creditore a causa del ritardo nell’apertura della procedura di
fallimento è un danno indiretto (
Baum/Von
der Crone
, op. cit., p. 248).
4.
Per
quanto concerne le violazioni di doveri che gli appellanti rimproverano a AO 1,
vi è innanzitutto da considerare che il mancato inserimento a bilancio della
pretesa azionata, l’assenza di accantonamenti, il mancato risanamento della
società come pure il mancato allestimento di un bilancio intermedio e il
mancato tempestivo avviso al giudice erano atti innanzitutto a causare un danno
alla società, e potevano ripercuotersi sugli appellanti solo dal momento in cui
questa fosse divenuta insolvente. In altre parole, finché la società fosse stata
solvibile, gli appellanti non avrebbero subito il danno. Trattasi dunque per
loro di un mero danno indiretto. Lo stesso dicasi per eventuali irregolarità
nei bilanci, siccome
in casu
la pretesa vantata dagli appellanti deriva
da questioni legate all’amministrazione di uno stabile, non dalla concessione
di un credito alla società fondata su false informazioni (cfr. consid. 3.4).
L’eventuale pagamento di debiti inesistenti, il condono di debiti, la sottrazione
di attivi societari o la richiesta di nuovi crediti malgrado un già esistente sovraindebitamento
sarebbero pure operazioni a detrimento diretto della società, non del
creditore, che qui non interessano.
Un danno diretto
esclusivo può invece essere intravisto, contrariamente a quanto affermato dal
Pretore aggiunto, nel privilegiare determinati creditori a discapito di altri nell’imminenza
di un fallimento. Infatti, il pagamento di un credito non comporta alcun danno
alla società, che vedrebbe diminuiti sia i propri attivi che i propri passivi,
ma potrebbe comportare un danno ai creditori rimanenti a causa della
diminuzione degli attivi societari disponibili in caso di esecuzione e
fallimento, laddove il danno potrebbe ammontare alla perdita di dividendo
patita nel fallimento (DTF 142 III 23, consid. 4;
Baum/Von der Crone,
op. cit., p.
238
). In tal caso, per pretendere un risarcimento, gli
appellanti dovevano allegare e dimostrare l’adempimento dei presupposti
dell’art. 41 CO (v. sopra, consid. 3.3).
5.
In
primis
, occorre valutare se la disparità di trattamento dei creditori possa
costituire un illecito atto a fondare una pretesa di risarcimento del danno. In
presenza di un danno patrimoniale, come nel caso specifico, l’illiceità si
fonda sulla violazione di una norma di comportamento (“
Schutznorm
”) che
secondo il suo scopo è volta a impedire che un tale danno si realizzi (DTF 119
II 127, consid. 3). Nel loro gravame, gli appellanti sostengono che AO 1 fosse
a conoscenza della pretesa in questione sino dal 2007 e che egli dal 2006 al
2010 ha effettuato una serie di contestate operazioni malgrado la società di
trovasse già in una situazione finanziaria precaria (doc. M), addirittura di sovraindebitamento.
Essi individuano inoltre le suddette norme di comportamento violate negli art.
165 e 167 CP.
5.1
La
parità di trattamento dei creditori è un principio cardine nell’ambito della
procedura fallimentare. Esso trova un suo riscontro negli art. 197 e 219 LEF e negli
art. 285 seg. LEF (azione revocatoria). Il citato principio si rispecchia pure
nel Codice penale, in particolare nell’art. 167 CP, ma non nelle norme di
diritto societario. In particolare, l’art. 717 cpv. 2 CO stabilisce solamente
la parità di trattamento degli azionisti. Il relativo cpv. 1 prevede peraltro
che gli organi devono orientare il loro agire agli interessi della società.
Pertanto, essi devono decidere se e quando saldare i debiti societari in base agli
interessi della società, che devono rimanere centrali anche in una situazione
di difficoltà economica (cfr. Handelsgericht Zürich, Urteil HG120137 del 1
luglio 2015, consid.
6.3.2;
Forstmoser
,
Paulianische Anfechtung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, in: Liber
amicorum für Rudolf Tschäni, Zürich 2010, p. 439 seg.).
5.2
In una
decisione ampiamente dibattuta dalla dottrina, la cosiddetta sentenza “
Raichle”
,
avente per oggetto pretese della massa fallimentare fondate sull’
actio
pauliana
e sulla responsabilità degli organi per operazioni in favore di
determinati creditori a discapito di altri in una situazione di
sovraindebitamento, il Tribunale federale ha osservato che, essendo l’ipotesi
di un risanamento societario ormai priva di prospettive, gli organi societari
non avevano ossequiato gli obblighi sanciti dall’art. 725 CO e avevano causato
una disparità di trattamento dei creditori in violazione dei loro doveri (DTF
5C.29/2000 del 19 settembre 2000, consid. 4). La portata di tale decisione è
controversa,
e non è stata chiarita dall’Alta Corte in decisioni più
recenti. Comunque sia, buona parte della dottrina, come pure la giurisprudenza
del Tribunale commerciale del Canton Zurigo, ritengono che essa non stabilisca
un obbligo generale di parità di trattamento dei creditori né un fondamento
indipendente per pretese di risarcimento del danno diretto degli stessi nemmeno
in situazioni economiche difficili o irreversibili, ribadendo che tale
principio è estraneo al diritto societario (cfr. consid. 5.1) e che la parità
di trattamento dei creditori è garantita solo indirettamente tramite gli obblighi
sanciti dall’art. 725 CO (
Gericke/Waller
,
op. cit., n. 7a vor art. 754-761 CO e riferimenti ivi citati;
Forstmoser
, op. cit., p. 443 seg.;
Vogt
, Die neue bundesgerichtliche
Rechtsprechung zur Absichtsanfechtung und ihre Bezüge zur aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht
der Organe, AJP 2010, p. 1086 seg.; Handelsgericht Zürich, Urteil HG120137 del
1 luglio 2015, consid. 6.3.3; Handelsgericht Zürich, Urteil HG160037 del 10
maggio 2016, consid. 4.1 e 5). Ne consegue che, non esistendo un obbligo
generale di parità di trattamento indipendente dall’art. 725 CO, un’illecita violazione
di doveri dell’organo dipende piuttosto dal mancato ossequio di tale articolo
(HG160037, consid. 5.1) che tuttavia, come già detto (cfr. consid. 3.5), non comporta
una lesione diretta ed esclusiva del creditore, bensì della società, in altri
termini non è tale da fondare una pretesa di danno diretto esclusivo dei
creditori.
5.3
Peraltro,
in successive decisioni l’Alta Corte ha limitato perlomeno implicitamente il
principio della parità di trattamento dei creditori all’ambito LEF, osservando
che alla società dev’essere permesso, anche in situazioni finanziarie
difficili, di continuare la sua attività, e che la citata parità di trattamento
subentra solo con l’apertura del fallimento, a eccezione della possibilità
offerta dall’
actio pauliana
(DTF 5A_386/2008 del 28 maggio 2009, consid.
4.3;
Forstmoser
, op. cit., p. 444;
Baum/Von der Crone,
op. cit., p.
237
), rispettivamente ha messo in
dubbio che vi possa essere un concorso fra le pretese revocatorie e quelle di
responsabilità degli organi (DTF 4A_324/2011 del 16 gennaio 2012, consid. 3.2).
Pertanto, il Tribunale federale tende a operare una netta distinzione fra le
norme del diritto societario e le norme fallimentari, che non mirano a offrire
un ulteriore regime di protezione nell’ambito della responsabilità civile degli
organi e sono governate da un’ottica differente rispetto a quella del Codice
delle obbligazioni.
5.4
Concretamente,
non si vede dunque come gli art. 285 seg. LEF possano costituire delle norme di
comportamento atte a fondare pure una responsabilità civile degli organi. Lo
stesso vale per l’art. 8 Cost. citato dagli appellanti, troppo generico per
tale scopo. L’art. 165 CP, pure citato dagli appellanti, riguarda una cattiva
gestione societaria (insufficiente dotazione di capitale, spese sproporzionate,
speculazioni avventate, crediti concessi o utilizzati con leggerezza, svendita
di valori patrimoniali, eccetera) atta a creare un danno diretto alla società,
non al creditore. In ogni caso, il Tribunale federale ha osservato che gli art.
163 seg. CP (crimini o delitti nel fallimento e nell’esecuzione per debiti),
quindi pure l’art. 167 CP, non costituiscono delle norme di comportamento ai
sensi dell’art. 41 CO. Esse sono infatti direttamente associate al regime
fallimentare e ne garantiscono la protezione mediante i loro effetti di
prevenzione generale, ma non mirano ad ampliare questa tutela creando ulteriori
fondamenti di azione (DTF 141 III 527, consid. 3.5; DTF 4A_623/2017 del 24
agosto 2018, consid. 4.2).
5.5
Conseguentemente,
non si può di principio ammettere che la disparità di trattamento dei creditori
costituisca un atto illecito ai sensi dell’art. 41 CO. Mancando il requisito
dell’illiceità, è dunque a giusta ragione che il primo giudice ha respinto la
relativa pretesa attorea, anche se per diverse motivazioni.
6.
Anche
qualora si volesse ammettere un’illiceità teorica di tale disparità di
trattamento in determinate ed eccezionali situazioni, e meglio qualora in una
situazione di sovraindebitamento societario che imponesse il deposito dei
bilanci (art. 725 cpv. 2 CO) le operazioni contestate non fossero state
effettuate nell’interesse della società, bensì solo nell’intento di favorire
dei creditori a discapito di altri, gli attori dovevano allegare e dimostrare
queste circostanze, l’ammontare del loro danno diretto ed esclusivo e indicare
chiaramente le operazioni che lo hanno causato.
6.1
Nella
presente fattispecie, l’unica pretesa ancora litigiosa è quella di risarcimento
del danno diretto esclusivo. Per poterlo rivendicare, gli attori dovevano
allegare e sostanziare le operazioni che lo avrebbero causato, e meglio che
hanno intaccato direttamente il loro patrimonio a esclusione di qualsiasi danno
della società, secondo la vigente prassi dell’Alta Corte (cfr. consid. 3.3).
Ciò non è avvenuto. In prima sede (come pure in appello), gli attori hanno
omesso di confrontarsi con la suddetta prassi, qualificando in modo inesatto le
nozioni di danno diretto e indiretto sulla base delle norme giuridiche violate
(cfr. p. 7, 9 e 12 petizione, p. 14 replica, laddove in ogni caso essi non
hanno nemmeno seguito l’ormai superata prassi del Tribunale federale
dimostrando la violazione di una norma a loro tutela esclusiva) e supponendo
erroneamente che delle irregolarità nei bilanci potessero automaticamente
causare loro un danno diretto esclusivo (p. 8-9 petizione): in realtà, un tale
danno diretto poteva essere ammesso in caso di concessione di un credito sulla
base di false informazioni (cfr. consid. 3.4), ciò che però non è concretamente
avvenuto, per cui il danno sarebbe stato piuttosto causato alla società.
6.2
Così
facendo, gli attori hanno avanzato pretese per danno diretto e indiretto senza
operare una corretta distinzione. In particolare, non hanno spiegato quali comportamenti
dell’organo societario avrebbero causato loro un danno diretto esclusivo, per
quale ammontare, e il relativo rapporto di causalità, limitandosi a elencare
tutte le operazioni contestate (fra cui pure irregolarità nei bilanci quali
inserimento di crediti inesistenti, mancata iscrizione di debiti, sparizione
rispettivamente sopravalutazione di attivi, cfr. p. 5 e 9 petizione e p. 7 seg.
e 13 replica), utilizzandole globalmente per fondare sia il danno diretto, sia
quello indiretto (cfr. p. 7 seg. e 9 seg. petizione), e indicando che esse
ammontavano a fr. 2'198'468.20 (p. 6 e 12 petizione), importo comprendente pure
comportamenti che, se comprovati, costituirebbero un danno diretto per la
società e solo di riflesso per i creditori. Non specificando l’ammontare dei
pagamenti che hanno causato loro un danno diretto esclusivo (cfr. anche DTF
4A_381/2012 dell’11 agosto 2012, consid. 6.2), gli attori sono dunque venuti
meno al proprio onere di allegazione e specificazione.
6.3
Dette
carenze allegatorie non avrebbero potuto essere sopperite dall’esperimento di
un’istruttoria. A titolo abbondanziale si può comunque aggiungere che dagli
atti risulta, per il periodo esaminato 2006-2009, la presenza di sufficienti
postergazioni ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO (doc. 16-19) e che non
forzatamente una situazione di sovraindebitamento conduce al fallimento
societario, per cui gli attori avrebbero dovuto dimostrare se e per quale
importo la pretesa azionata (per lungo tempo contestata giudizialmente, per cui
evidentemente l’amministratore unico non l’avrebbe saldata sino a una decisione
giudiziaria definitiva) sarebbe stata da inserire a bilancio, l’evolversi della
situazione finanziaria della società e la natura delle operazioni effettuate, ciò
che non emerge in modo limpido dagli atti di causa. Ci si potrebbe dunque
chiedere se gli attori abbiano offerto sufficienti mezzi di prova a tal
proposito, la perizia essendo stata unicamente richiesta per quantificare il
danno diretto e indiretto subito e non potendo essi pretendere dal primo
giudice un’analisi di tutti gli atti fallimentari e contabili della società. È
pure dubbio che, mancando un’insinuazione dei crediti e l’allestimento della
graduatoria, il potenziale dividendo degli attori potesse essere stabilito con
chiarezza sulla base degli atti fallimentari. A fronte dell’esito della causa,
la questione può in ogni caso rimanere indecisa.
7.
Per
tutti questi motivi, l’appello deve essere respinto. Le spese giudiziarie,
calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 150'000.-, seguono la
soccombenza degli appellanti.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
1.
L’appello 13
settembre 2017 degli avv. AP 1 e AP 2
è respinto.
2.
Le spese processuali
della procedura d’appello, pari a fr. 5'000.-, sono a carico degli appellanti
in solido, che rifonderanno all’appellato, con uguale vincolo di solidarietà, fr.
4'000.- per ripetibili di appello.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).