ti_gerichte · 52.2015.128 · 2015-10-05 · it
Il rapporto di impiego del personale ausiliario dello Stato è retto dal diritto privato - legittimità dell'assunzione - pretese salariali

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.10.2015 52.2015.128
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.10.2015 52.2015.128
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 05.10.2015 52.2015.128

Incarto n.
52.2015.128
Lugano
5 ottobre 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Flavia Verzasconi
, Marco
Lucchini
segretaria:
Giorgia
Ponti, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 10 marzo 2015 di
RI
1
rappresentata
da: RA 1
contro
la
decisione 11 febbraio 2015 (n. 466) con cui il Consiglio di Stato ha respinto
la richiesta di rideterminazione della carriera retributiva dell'insorgente;
ritenuto,
in
fatto
A.  a. Il 23 febbraio 2009 RI 1 è
entrata alle dipendenze dello Stato del Cantone Ticino quale operatrice
socio-amministrativa (24-26) a tempo pieno all'Ufficio del sostegno sociale e
dell'inserimento (USSI) presso la Divisione dell'azione sociale e delle famiglie
del Dipartimento della sanità e della socialità. Sulla base di un contratto di
lavoro per il personale ausiliario valido
fino
al 31 dicembre 2009, ad essa è stato riconosciuto uno stipendio fisso di fr. 3'880.-
lordi mensili (fr. 4'000.- ./. 3%). Il contratto
è stato rinnovato fino
al 22 febbraio 2010, con uno stipendio fissato in fr. 4656.- lordi mensili (fr.
4'800.- ./. 3%). Dal 23 febbraio 2010 e fino al 31 dicembre 2010 alla
dipendente è stato riconosciuto un salario fisso, senza alcuna riduzione (fr.
4'800.- fino al 31 dicembre 2010, fr. 5'326.15 per il 2011 e fr. 5'342.15 per
il 2012).
b. Con risoluzione 24 ottobre 2012 il Consiglio di Stato ha nominato RI 1 a
contare dal 1° gennaio 2013 per la medesima funzione svolta fino a quel momento
e l'ha iscritta nella classe salariale 24 dell'organico dei dipendenti, al
minimo.
B.  a. Il 27 novembre 2014 RI 1, per il
tramite del RA 1, ha chiesto allo Stato
di
rideterminare
il suo stipendio iniziale, inserendola
sin dal 23 febbraio 2009 nella classe 24 al
minimo, senza la deduzione del 3%, e di riconoscerle gli usuali avanzamenti
nelle classi alternative di stipendio. Ciò alla luce delle sentenze di questo
Tribunale che, il 16 settembre 2014, ha annullato la decurtazione del 3%
operata sul salario di tre dipendenti statali,
poiché priva di base
legale (inc. 52.2014.271/273/274).
b. La Sezione delle risorse umane (in seguito
SRU), con scritto
2 gennaio 2015, ha respinto le richieste avanzate dalla dipendente
, in considerazione del fatto che la
medesima era stata assunta sulla base di contratti di diritto privato riservati
agli ausiliari, non soggetti alle disposizioni che regolano gli aspetti
retributivi del personale dello Stato nominato o incaricato, per cui la fattispecie
non rientrava nella casistica per la quale si sarebbero potuti applicare i
principi stabiliti nelle decisioni del Tribunale.
C.  a. L'11 febbraio 2015 il Consiglio
di Stato ha confermato le conclusioni alle quali è pervenuta la SRU mediante decisione formale.
b. Avverso tale atto RI 1 insorge
ora al Tribunale, al quale chiede di annullare la decisione governativa e di
ritornare gli atti al Consiglio di Stato affinché
si ridetermini sulla sua
carriera retributiva e sulle sue pretese
salariali, nella misura in cui non fossero nel frattempo prescritte, in ragione
delle argomentazioni già espresse dinanzi alla precedente istanza.
c. Al ricorso si oppone il
Consiglio di Stato, con argomenti che verranno ripresi, se del caso, nei
considerandi in diritto.
d. Richiamato l'incarto completo della dipendente dalla SRU e chiusa l'istruttoria,
le parti non si sono avvalse della facoltà loro concessa di presentare
conclusioni scritte.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 32 cpv. 2
della legge sugli stipendi degli impiegati dello
Stato e dei docenti del
5 novembre 1954 (LStip; RL 2.5.4.4).
Certa è
la legittimazione attiva della ricorrente, direttamente e personalmente
interessata dalla decisione impugnata (art. 65 legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo
(art. 68 cpv. 1
LPAmm) è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, integrato dai documenti richiamati in corso di istruttoria
(art. 25 cpv. 1
LPAmm).
2.  L'insorgente
ritiene che la sua assunzione sulla base di una serie di rinnovati contratti di
diritto privato per il personale ausiliario non era conforme all'ordinamento
degli impiegati statali, non rientrando il suo caso tra quelli descritti all'art.
1 cpv. 3 regolamento sul personale ausiliario dello Stato del 3 aprile 1990
(RPAus; RL 2.5.4.1.4). Essa avrebbe quindi dovuto beneficiare da subito, o
perlomeno dopo il primo anno di assunzione, dello statuto di
nominata o
incaricata. In tal modo, seppur formalmente impiegata dallo Stato con contratto
di diritto privato, la decurtazione del 3% dello stipendio non sarebbe
legittima, in quanto priva di base legale, così come stabilito da questo
Tribunale il 16 settembre 2014. La corretta considerazione della ricorrente,
sin
dall'inizio, quale dipendente nominata o
incaricata avrebbe comportato anche la sua partecipazione agli usuali aumenti
di stipendio
per passaggio nelle classi alternative, rivendicati anche
in questa sede a partire dal secondo anno di attività.
2.1. Per principio, i dipendenti
dello Stato (impiegati o docenti), sono assunti mediante nomina o mediante
incarico. La nomina è caratterizzata dalla durata indeterminata del rapporto
d'impiego (art. 7 legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei
docenti del 15 marzo 1995 nella versione in vigore al momento dell'assunzione
della ricorrente, il 23 febbraio 2009; vLORD; BU 1995, 237 e 297), mentre la
durata dell'incarico è predeterminata (art. 15 vLORD). La nomina costituisce la
regola, l'incarico l'eccezione. La natura eccezionale dell'incarico è
deducibile dall'art. 16 vLORD, che permette all'autorità di conferirlo
in
luogo della nomina
soltanto nelle ipotesi previste da questa norma, ossia:
a)  quando il grado d'occupazione è inferiore al 50%:
b)  quando il
titolare (del posto) ha ottenuto un congedo o è oc-cupato con altri incarichi;
c)  quando,
in difetto di concorrenti idonei, si debba ricorrere a candidati sprovvisti dei
requisiti di nomina;
d)  quando il
posto nelle scuole comunali è istituito a titolo provvi-sorio e non è occupato
da un docente nominato;
e)  quando un
posto si rende vacante nel corso dell'anno scola-stico;
f)   nei casi
di cui all'art. 3 cpv. 3 vLORD (persone di nazionalità straniera);
g)  per il
personale in formazione compreso quello in apprendi-stato.
Gli art. 2 cpv. 2 e 20 vLORD permettono inoltre allo Stato di
assumere ulteriori dipendenti con lo statuto di ausiliari, ovvero il personale
in formazione, supplente, avventizio e consimile per coprire il fabbisogno di
impiegati stabilito annualmente dal Governo in modo particolareggiato per ogn
i servizio. Sono riservati casi non prevedibili e urgenti,
autorizzati singolarmente dal Consiglio di Stato
(art. 1 cpv. 2 RPAus).
Sono comunque assunti quale personale ausiliario (art. 1 cpv. 3 RPAus):
a)  i
supplenti di dipendenti assunti a tempo determinato o indeterminato;
b)  il
personale necessario a coadiuvare i servizi dell'Amministra-zione nell'esecuzione
di compiti a carattere straordinario e provvisorio o nell'evasione di accumuli
transitori di lavoro;
c)  i
pensionati, gli invalidi e il personale in formazione.
2.2. All'infuori di queste ipotesi, lo Stato non può assumere
dipendenti con lo statuto di ausiliari: la nomina o l'incarico è d'obbligo. Lo
esige il principio di legalità dell'amministrazione. L'interesse ad una
corretta applicazione del diritto oggettivo prevale chiaramente sul
contrapposto interesse alla sicurezza del diritto (cfr. per analogia STA
53.2008.8 dell'11 novembre 2008, consid. 2 riguardante l'assunzione di un dipendente
sulla base di incarichi a catena in luogo della nomina, giudicata illegittima).
Il fatto che il dipendente abbia accettato un rapporto d'impiego lesivo di
norme imperative ed insorga ad eccepirne
l'illegittimità soltanto al momento in cui entra in conflitto con il datore di
lavoro non è contrario alle regole della buona fede. Considerata la
soverchiante
posizione del datore di
lavoro, la passività del dipendente non costituisce un valido motivo per
ritenere che il trascorrere del tempo possa sanare il difetto. L'adeguamento di
contratti di ausiliari conferiti in violazione della legge può aver luogo soltanto
mediante conversione del rapporto di lavoro in un rapporto di
nomina o
incarico. Se la legge non fornisce allo Stato strumenti sufficienti per far
fronte a determinate esigenze, occorre procedere ai necessari emendamenti. Per
principio, non si possono instaurare rapporti d'impiego in contrasto con le
norme imperative dell'ordinamento dei dipendenti (STA 53.2000.8 citata, consid.
2).
3.  Come risulta dagli atti e dalla
risposta della SRU, rimasta incontestata, la ricorrente è stata impiegata come operatrice
socio-
amministrativa presso l'USSI dal 23
febbraio 2009 fino al 31 dicembre 2012 e ha prestato la sua opera per il servizio
dei recuperi delle rette anticipate dallo Stato per il collocamento dei minori
presso famiglie affidatarie. Dai formulari concernenti la ri
chiesta di assunzione di personale ausiliario o di
rinnovo del
contratto allestiti dal servizio interessato, emerge che l'interessata
è stata chiamata in sostituzione di una collega trasferita ad altro servizio;
risulta pure che la sostituzione di quest'ultima era indispensabile per far
fronte ad esigenze lavorative in un settore molto delicato ed impegnativo per i
rapporti con le famiglie i cui figli sono stati collocati da terze persone.
Soprattutto, però viene
indicata chiaramente
la necessità di disporre di una persona esterna per far fronte a questi specifici
compiti, ritenuto che a quel momento non vi erano margini per permettere l'assolvi-
mento
di quel particolare compito ricorrendo alle risorse interne stabili del
servizio. In tale evenienza, l'assunzione della ricorrente quale ausiliaria
rientrava pertanto nelle ipotesi di cui all'art. 1 cpv. 3 RPAus e non presta il
fianco a critiche, ritenuto l'accumulo di lavoro, a quel momento legittimamente
ritenuto provvisorio. D'altra parte, la ricorrente ha potuto in ogni caso
contare, dal 1° gennaio 2013, sul consolidamento del posto da essa occupato
quale ausiliaria, a seguito del perdurante sovraccarico del settore e della conseguente
necessità di impiegare ulteriori unità lavorative, oltre a quelle già presenti con
contratti di nomina o di incarico. Non è del resto nemmeno ravvisabile un abuso
di diritto da parte dello Stato per aver impiegato la ricorrente con una serie
di contratti di ausiliaria nell'ottica di eludere qualsivoglia norma sull'impiego
dei dipendenti nominati o incaricati. Su questo punto il ricorso è pertanto
privo di fondamento.
4.  Il rapporto di impiego del
personale ausiliario è retto dal diritto privato (art. 319 e segg. codice
civile svizzero, parte quinta, codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911;CO;
RS 220) e dal RPAus, che richiama, solamente per taluni aspetti puntuali, quali
i doveri di servizio, la LORD. Il salario per questa categoria di impiegati
statali è fissato dalla Divisione delle risorse del Dipartimento delle finanze
e dell'economia (art. 2a cpv. 1 RPAus) e non sottostà alle norme applicabili
per gli altri dipendenti (nominati o incaricati) dell'amministrazione. Ciò
comporta l'esclusione di principio degli ausiliari dalla carriera salariale
giusta quanto prescritto dalla LORD e dalla LStip. Accertato dunque che la ricorrente
è stata legittimamente assunta, dal 23 febbraio 2009 al 31 dicembre 2012, quale
ausiliaria per far fronte ad accumuli di lavoro che non poteva essere eseguito
da altri dipendenti, le sue rivendicazioni salariali non possono che essere
integralmente respinte, sia per quanto riguarda la riduzione del 3% dello stipendio
sia per quanto riguarda la pretesa penalizzazione nell'avanzamento nella
carriera salariale. Le decisioni di questo Tribunale citate nel gravame a
sostegno delle proprie domande ricorsuali non le vengono in soccorso, dal
momento che quelle sentenze riguardavano manifestamente dei dipendenti al
beneficio di una nomina o di un incarico, evenienza che, come si è visto, non
ricorre però nel presente caso. La fissazione di uno stipendio iniziale
inferiore rientra nel potere di contrattazione riservato esplicitamente dal
RPAus alla Divisione delle risorse e non è, da questo punto di vista, sindacabile
da parte del Tribunale. Per gli stessi motivi indicati poc'anzi, nemmeno le
richieste di poter beneficiare degli scatti di anzianità possono trovare
accoglimento,
vista la differente natura del
rapporto di lavoro instauratosi inizialmente tra le parti. La ricorrente poteva
beneficiare degli avanzamenti previsti per la funzione svolta solo a partire dal
momento in cui essa è entrata nell'organico dei dipendenti nominati o incaricati,
ossia al momento in cui essa è stata nominata il 1° gennaio 2013. Giustamente
dunque l'autorità di nomina non ha computato per il passaggio nelle classi alternative
e per gli aumenti il periodo iniziale durante il quale l'insorgente ha prestato
la sua attività quale ausiliaria. Ad onor di completezza, si osserva ad ogni
buon conto che alla ricorrente è comunque stato riconosciuto un aumento di
stipendio dopo il primo anno di attività, nel 2010, di fr. 800.- mensili, mentre
nel 2011 le è stato concesso un ulteriore aumento di fr. 526.15 mensili. Questi
generosi aumenti sono
addirittura superiori
rispetto al beneficio per anzianità di cui avrebbe goduto se fosse stata da
subito inserita nella classe 24
dell'organico dei dipendenti.
5.  Visto quanto precede, il ricorso
deve quindi essere respinto. La tassa di giustizia, già anticipata dall'insorgente,
rimane a suo carico, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è respinto.
2.  La tassa di giustizia di fr.
1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Lucerna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                            La segretaria