ti_gerichte · 15.2016.36 · 2016-07-19 · it
Comminatoria di fallimento. Passaggio in giudicato della decisione sullazione di disconoscimento di debito

Comminatoria di fallimento. Passaggio in giudicato della decisione sull’azione di disconoscimento di debito

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.07.2016 15.2016.36

Incarti n.
15.2016.36
15.2016.40
Lugano
19
luglio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cortese
statuendo sul ricorso 13 aprile 2016 di
RI 1
(patrocinata dall’avv. PA 1, __________)
contro
l’operato dell’
Ufficio di esecuzione di Lugano
,
o meglio contro la decisione
“d’irricevibi­­lità”
emessa il 7 aprile 2016 con cui ha rifiutato
di dare seguito alla domanda di continuazione dell’esecuzione n. __________
promossa dalla ricorrente nei confronti di
PI 1
,
__________
(patrocinata dall’avv. PA 2, __________)
e sui ricorsi
7 marzo e
4
maggio 2016 della PI 1 contro le comminatorie di fallimento emesse nella
medesima esecuzione il 18 febbraio e il 12 aprile 2016;
ritenuto
in fatto:
A.
Sulla
scorta del precetto esecutivo n. __________ emesso il 4 marzo 2013 dall’Ufficio
di esecuzione (UE) di Lugano, la RI 1 procede contro la PI 1 per l’in­­casso di
fr. 1'125'000.– oltre agli interessi del 5% dal 26 febbraio 2013
“per contratto di mutuo non onorato”
e di fr. 36'339.04 quali interessi dell’1.5% dal 1° gennaio 2011
al 25 febbraio 2013.
B.
Avendo
l’escussa interposto opposizione, la RI 1 ne ha chiesto e ottenuto il rigetto
provvisorio, concesso dal Pretore del Distretto di Lugano con sentenza del 4
dicembre 2014 (inc. SO.2013.__________). L’8 gennaio 2015, la PI 1 ha quindi promosso
azione di disconoscimento di debito dinanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1. Con decisione del 9 settembre 2015, il Pretore ha respinto l’eccezione
di tardività della petizione sollevata dall’escutente con riferimento al
termine di venti giorni stabilito dall’art. 83 cpv. 2 LEF. L’appello interposto
dalla RI 1 contro la decisione appena menzionata è stato accolto dalla seconda
Camera civile del Tribunale d’appello (II CCA) con sentenza del 1° febbraio
2016 (inc. 12.2015.180), che in riforma della decisione impugnata ha ammesso l’eccezione
di tardività e dichiarato la petizione irricevibile.
C.
Il
18 febbraio 2016, l’UE ha emesso una prima comminatoria di fallimento nei
confronti della PI 1, notificatale il 25 febbraio. Essa, il 4 marzo 2016, ha
dapprima presentato al Tribunale federale ricorso in materia di diritto civile
contro la sentenza della II CCA (inc. 4A_139/2016) e il 7 marzo ha poi interposto
ricorso a questa Camera contro la comminatoria di fallimento. Riconsiderando il
proprio provvedimento alla luce del ricorso nel frattempo interposto al
Tribunale federale, il 10 marzo l’UE ha annullato l’atto impugnato.
D.
Il
31 marzo 2016, il presidente della prima Corte di diritto civile del Tribunale
federale ha respinto l’istanza di conferimento del­l’effetto sospensivo contenuta
nel ricorso della PI 1.
E.
Il
6 aprile 2016, la RI 1 ha chiesto nuovamente la prosecuzione dell’esecuzione.
Con decisione
“d’irrice­­vibilità”
del giorno successivo, l’UE di Lugano ha rifiutato di dare seguito alla
domanda dell’escutente, pretendendo la produzione in originale delle decisioni
relative al rigetto dell’opposizione e al disconoscimento di debito, come pure
del precetto esecutivo. In seguito a una rivalutazione interna, l’UE ha
nondimeno emesso una (seconda) comminatoria di fallimento il 12 aprile 2016.
F.
Con
ricorso del 13 aprile 2016 (inc. 15.2016.36), la RI 1 ha chiesto l’annullamento
della decisione d’irricevi­­bilità e il rilascio immediato della comminatoria
di fallimento. Il 20 aprile, l’Ufficio ha invitato la ricorrente a valutare la
possibilità di ritirare il ricorso, la sua richiesta essendo stata soddisfatta
ancora prima dell’inoltro del ricorso. Il 22 aprile, la ricorrente ha comu­nicato
che a suo modo di vedere non le spettava ritirare il ricorso, ciò che sarebbe
equivalso a conferma una decisione – quella d’irricevibilità – errata. Nelle
sue osservazioni del 27 aprile, l’UE ha chiesto di stralciare il ricorso dal
ruolo siccome diventato senza oggetto.
G.
Con
ricorso del 4 maggio 2016 (inc. 15.2016.40), la PI 1 ha chiesto l’annullamento
della (seconda) comminatoria di fallimento. Il 13 maggio, il presidente della
Camera ha accolto la domanda di effetto sospensivo acclusa al ricorso. Nelle
sue osservazioni del 25 maggio, la RI 1 ha postulato la reiezione del ricorso e
la revoca immediata dell’effetto sospensivo. Nelle sue del 30 maggio, l’UE si è
rimesso al giudizio della Camera. Con replica spontanea del 3 giugno e duplica
pure spontanea del 14 giugno, le parti si sono riconfermate nelle proprie
posizioni.
Considerato
in diritto:              1.
Il ricorso inoltrato dalla PI 1 il 7 marzo 2016 contro la prima
comminatoria di fallimento è diventato senza oggetto in seguito alla decisione
di riconsiderazione del 10 marzo, con cui l’UE ha annullato il provvedimento
impugnato. Pure il ricorso interposto dalla RI 1 contro la decisione
“d’irri­­cevibilità”
del
7
aprile 2016 (inc. 15.2016.36) è da considerare senza oggetto, dal momento che l’UE
ha emesso il provvedimento postulato dalla ricorrente – la (seconda)
comminatoria di fallimento – già il 12 aprile, ovvero ancora prima della
presentazione del ricorso. Entrambe le impugnazioni vanno pertanto stralciate
dai ruoli (art. 24
b
cpv. 1 LPR).
2.
Interposto
all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e
fallimenti (CEF)
del Tribunale d’appello
(art. 3 LPR) – entro dieci giorni dalla notifica dell’atto impugnato notificato
all’escussa il 27 aprile 2016, il (secondo) ricorso, inoltrato dalla PI 1 il 4
maggio (inc. 15.2016.40), è sen­z’altro tempestivo e in linea di principio ricevibile
(art. 17 LEF).
3.
Nel
suo (secondo) ricorso del 4 maggio 2016 la PI 1 ricorda che secondo la
giurisprudenza di questa Camera la comminatoria di fallimento non può essere
emessa prima che l’azione di disconoscimento sia stata ritirata o definitivamente
respinta. Ora, essa sostiene,
nel
caso concreto l’azione di disconoscimento di debito è da considerare tuttora
pendente, la sentenza della II CCA non essendo ancora passata in giudicato,
siccome, a prescindere dal mancato conferimento dell’effetto sospensivo, il
Tribunale federale non ha ancora statuito sul suo ricorso. In via subordinata,
la ricorrente postula in ogni caso una sospensione cautelativa dell’esecuzione
, giacché la questione della tempestività dell’azione di
disconoscimento sottoposta al Tribunale federale è controversa e non è ancora
mai stata giudicata compiutamente dall’ultima istanza federale.
4.
Ove
l’opposizione sia stata – come nella fattispecie – rigettata in via provvisoria,
la comminatoria di fallimento non può essere emessa prima che l’escutente
dimostri che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito è
trascorso infruttuoso o che tale azione,
inoltrata per ipotesi in modo non manifestamente
intempestivo (altrimenti l’ufficio d’esecuzione
può emanare la com­
minatoria
di fallimento senz’aspettare la decisione d’irricevibilità: DTF 102 III 71
consid. 2/b, 117 III 20 consid. 2), è stata ritirata, dichiarata irricevibile o
definitivamente respinta (DTF 101 III 41; sentenze della CEF 15.2015.14 del 3
marzo 2015 e 15.2005.45 del 25 maggio 2005, consid. 1;
Ottomann/Markus
in: Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed. 2010, n. 7 ad art. 159 LEF).
In altre parole, la
decisione sull’eventuale azione di disconoscimento di debito dev’essere passata
in giudicato (in questo senso per la conversione del pignoramento da provvisorio
a definitivo:
Stae­helin
,
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 63 ad art. 83
LEF).
5.
Una
decisione è definitiva quando è rivestita di autorità di cosa giudicata (
Rechtskraft
,
autorité de chose jugée
, in italiano si parla anche di
regiudicata
).
Si distingue tradizionalmente tra la regiudicata materiale (o interna), che si
riferisce al carattere vincolante della decisione, e la regiudicata formale (o
esterna), che ne designa l’immutabilità. Questi concetti non sono definiti
dalla legge ma risultano dalla giurisprudenza e dalla dottrina per la regiudicata
materiale e dal sistema dei rimedi giuridici per la regiudicata formale (v.
Staehelin/Staehelin/Grolimund
, Zivilprozess­recht, 2
a
ed. 2013, n. 1 ad § 24). Secondo l’approccio
usuale, una sentenza passa formalmente in giudicato – ossia acquisisce regiudicata
formale –
se contro la stessa non sono più dati mezzi
ordinari d’impugnazione, ossia se essa emana da un tribunale che ha giudicato
in modo definitivo, contro la cui decisione sono cioè dati solo mezzi
straordinari d’impugnazione, oppure se il termine di ricorso (ordinario) è
decorso infruttuoso o il ricorso stesso è stato ritirato (DTF 104 II 143
consid. 3).
5.1
A
parte il fatto che la nozione di regiudicata formale così definita si riferisce
a un concetto relativo dell’immutabilità della decisione (che non esclude cioè
la sua modifica in caso d’accoglimento di un rimedio giuridico straordinario
come il reclamo o la revisione), non esiste una definizione chiara di quello
che sono i rimedi giuridici ordinari. Pena un ragionamento circolare, i mezzi
ordinari d’impugnazione non possono essere definiti come i rimedi che
impediscono il passaggio in giudicato
(Adrian S
taehelin
/Thomas
Sutter
, Zivilprozessrecht, 1992, n. 3 ad
§ 20; S
taehelin
et al., op. cit.,
n. 3 ad § 25;
Hoffmann-Nowotny
in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber
(curatori), ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, n. 27 ad art. 308
segg. CPC
)
.
a)
Prima
dell’introduzione del Codice di procedura civile svizzero, la giurisprudenza
del Tribunale federale relativa al passaggio in giudicato delle sentenze di
rigetto provvisorio dell’opposizione aveva oscillato tra una concezione per cui
la decisione non passa in giudicato se è stata impugnata con un rimedio cui la
legge o il giudice ha concesso effetto sospensivo
(DTF 130 III 659 con­sid. 2.2.1; 127 III 571 seg.
consid. 4/a e 4/b; 124 III 35 consid. 2/a; 101 III 42 consid. 2)
e un’altra concezione secondo la quale l’e­­secutività dev’essere
distinta dalla regiudicata formale, sicché un rimedio ordinario, anche se non
ha effetto sospensivo automatico, impedisce la decisione di passare in
giudicato (DTF 126 III 480 consid. 2/a; 104 II 143 seg. consid. 3 in merito all’appello
ticinese contro le decisioni di rigetto, che erano provvisoriamente esecutive;
DTF 100 III 75 consid. 1).
b)
Chiarisce
ora l’art. 336 CPC che esecutività e regiudicata formale sono due nozioni
distinte, l’art. 315 cpv. 1 CPC che l’appello sospende
ex lege
sia l’una
che l’altra e l’art. 325 cpv. 1 CPC che il reclamo invece non sospende né l’una
né l’altra. L’autorità d’appello può però autorizzare l’esecuzione anticipata
della decisione impugnata (art. 315 cpv. 2 CPC), pur non passata in giudicato,
e l’autorità di reclamo sospenderne l’esecutività a prescindere dalla sua
regiudicata (art. 325 cpv. 2 CPC). Secondo i termini di quest’ultima norma i
giudici cantonali non sembrano però avere la facoltà di sospendere la
regiudicata delle decisioni impugnate con un reclamo
(così, ad esempio:
Staehelin
et al., op. cit., n. 3 ad § 24 e n. 6 ad § 28;
Alexander R.
Markus
/Daniel
Wuffli
, Rechtskraft und
Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept ?, ZbJV 2015, pag. 94 ad 2)
, ma alcuni autori ritengono di sì (
Hoffmann-Nowotny,
op. cit., n. 11-12 ad art. 325, con numerosi riferimenti in un senso
come nell’altro
), in particolare perché i giudici federali
si riconoscono tale potere in ultima istanza (v. sotto consid. 3.2) e perché
anche gli effetti costitutivi delle decisioni impugnate devono potere essere
sospesi (il Tribunale federale l’ha ammesso per gli effetti materiali dei
decreti di fallimento: vedi
DTF 129 III 101 consid. 3; decisione del
Tribunale federale 5A_92/2016 del 17 marzo 2016 consid. 1.3.2.1
).
Quel che è certo, da quanto precede, è che non si può risolvere la questione
della determinazione del momento in cui una decisione passa in giudicato ricorrendo
a un concetto astratto di ricorso ordinario definito come il rimedio giuridico
provvisto di effetto sospensivo automatico come propongono tra altri
Staehelin
et al. (op. cit., n. 4 ad §
25). Non è comunque necessario approfondire in questa sede il tema degli
effetti dei rimedi giuridici cantonali sulla regiudicata delle decisioni
impugnate, poiché l’unica questione da risolvere nella fattispecie è quella di
sapere se il ricorso in materia di diritto civile promosso dall’escussa al
Tribunale federale contro la decisione della II CCA che ha confermato l’irricevibilità
del­l’azione di disconoscimento di debito ne ha sospeso il passaggio in
giudicato nonostante la reiezione della domanda di effetto sospensivo.
5.2
Se
ci si attiene alla definizione del rimedio di diritto ordinario come il ricorso
avente effetto sospensivo automatico, il ricorso al Tribunale federale in
materia di diritto civile è un rimedio straordinario perché di regola non ha
effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF), salvo se è diretto contro una sentenza
costitutiva (art. 103 cpv. 2 LTF). La decisione dell’ultima istanza cantonale impugnata
con un ricorso in materia di diritto civile passa quindi in giudicato in linea
di massima già con la sua notificazione. La concessione dell’effetto sospensivo
nel senso dell’art. 103 cpv. 3 LTF impatta poi l’esecutività ma non la
regiudicata formale, salvo se il contrario risulta dallo stesso decreto o dagli
interessi da proteggere (DTF 106 Ia 155 consid. 3; sentenza del Tribunale federale
5A_866/2012 del 1° febbraio 2013 consid. 4.1; in materia di fallimento v. pure:
sentenze del Tribunale federale 5A_613/2007 del 29 novembre 2007 consid. 3;
5A_528/2012 del 31 ottobre 2012; 5A_3/2009 del 13 febbraio 2009 consid. 2.3;
5A_495/2015 del 26 agosto 2015 consid. 3.1).
Secondo la sistematica della LTF, invece,
il ricorso in materia di diritto civile è un rimedio ordinario (titolo del
capitolo 3 prima dell’art. 72; 119 cpv. 1) mentre il ricorso sussidiario in
materia costituzionale ha carattere straordinario. Il primo impedisce il pas­saggio
in giudicato della sentenza impugnata fintanto che il Tribunale non ha
statuito, di principio senza riguardo alla questione dell’effetto sospensivo
(DTF 138 II 171 consid. 3.3 e 141 II 23
consid. 1.3 [a proposito del ricorso in materia di diritto pubblico,
qualificato come ordinario e devolutivo];
Corboz
in: Commentaire de la LP, 2
a
ed. 2014, n. 13 ad art. 103 LTF;
Meyer/Dormann
in: Basler Kommentar,
Bundesgerichtsgesetz, 2
a
ed. 2011, n. 5 ad art. 103 LTF;
apparentemente:
Heimgartner/Wiprächtiger
in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
a
ed. 2011, n. 14 ad
art. 61 LTF; D
onzallaz
, Loi sur le
Tribunal fédéral, Commentaire 2008, n. 1690-1694, secondo cui il giudizio federale
si sostituisce a quello impugnato)
. Parte della dottrina,
tuttavia, sostiene che il ricorso in materia di diritto civile abbia in realtà
carattere straordinario, l’aggettivo “ordinario” usato nella legge dovendo in
realtà essere compreso come designando la sua natura “principale” rispetto a
quella sussidiaria del ricorso in materia costituzionale (v. Alexander
Misic
, Verfassungsbeschwerde, ZStöR n. 195,
2011, n. 109 segg., specialmente n. 117).
5.3
Dalle
considerazioni che precedono si giunge alla conclusione che anche sul piano
federale un’analisi teorica e astratta dei concetti di regiudicata formale e di
rimedio giuridico ordinario non consente di determinare in modo chiaro e non tautologico
il momento in cui una sentenza passa in giudicato. Una risposta può essere
trovata soltanto con un approccio concreto, fondato sull’interpretazione delle
norme che disciplinano il rimedio giuridico specifico, i cui effetti sulla
decisione impugnata sono l’og­­getto del quesito da risolvere. Ora, dal fatto
che il giudice del­l’istruzione può concedere
“l’effetto sospensivo”
al
ricorso in materia di diritto civile al Tribunale federale non solo per quanto
riguarda l’esecutività ma anche circa la regiudicata, secondo la giurisprudenza
e il testo non limitativo dell’art. 103 cpv. 3 LTF, si deduce che tale ricorso,
alla stregua del reclamo all’autorità cantonale (art. 325 CPC), di per sé non
sospende né l’esecuzione né l’efficacia della decisione impugnata. Ove venga
concesso, l’effetto sospensivo retroagisce alla data dell’inoltro del ricorso (
Corboz
, op. cit., n. 34 ad art. 103): è
come se l’impugnativa avesse ostacolato con effetto immediato il passaggio in
giudicato della decisione avversata. Qualora il Tribunale federale respinga il
ricorso senza avere prima concesso l’effetto sospensivo, la sua decisione non
ha alcun impatto né sull’esecutività né sull’effica­­cia della sentenza impugnata;
se invece il ricorso è accolto, la decisione federale si sostituisce a quella
cantonale ove la riformi mentre in caso di annullamento con rinvio all’autorità
inferiore la regiudicata della decisione impugnata viene sospesa. La sentenza
federale passa in giudicato con la sua pronuncia (art. 61 LTF), o meglio con la
sua notifica alla parte
(
Heimgartner/Wi­prächtiger,
op. cit. n.
14 ad art. 61, con rinvio alla DTF 122 I 97).
5.4
Di
mero accertamento per quanto attiene all’(in)esistenza del credito posto in
esecuzione, la decisione in materia di disconoscimento di debito è costitutiva
quanto alla prosecuzione del­l’esecuzione, nel senso che rende definitivo il
rigetto (finora prov­visorio) dell’opposizione al precetto esecutivo (in tal
senso:
Mar­kus
/
Wuffli
, op. cit., pag. 105 ad f) e
consente al procedente di chiedere la continuazione dell’esecuzione (e in
particolare la notifica della comminatoria di fallimento), così come,
occorrendo, rende definitivo il pignoramento che finora era solo provvisorio
(art. 83 cpv. 1 e 3 LEF). Sotto questo punto di vista, ci si potrebbe chiedere
se il ricorso in materia di diritto civile contro le sentenze in materia di
disconoscimento di debito non abbia effetto sospensivo
ex lege
in virtù dell’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF.
La risposta è negativa, perché questa norma si
applica solo a giudizi costitutivi pronunciati in procedure ordinarie (
sentenza del Tribunale federale 5A_754/2013 del 4
febbraio 2014 consid. 2.3), e non a giudizi costitutivi processuali,
segnatamente nell’ambito del­l’esecuzione
per debiti (Andrea
Braconi
, Jurisprudence récente du
Tribunal fédéral en matière matrimoniale: aspects de procédure, SJ 2015 II p.
103 ad VI/1 e nota 224, con rinvii).
5.5
Nel
caso in esame, il
31 marzo 2016, il presidente della prima Corte
di diritto civile del Tribunale federale ha respinto l’istanza di conferimento
dell’effetto sospensivo contenuta nel ricorso della PI 1 (sopra ad D). Per le
pregresse riflessioni la sentenza del 1° febbraio 2016 della II CCA (sopra ad
B) è quindi da considerare passata in giudicato con la sua notifica alla PI 1,
avvenuta al più tardi il 4 febbraio 2016 (v. doc. M accluso al ricorso, pag. 2
ad b).
Al momento in cui l’UE ha emesso la comminatoria di
fallimento contestata, ovverosia il 12 aprile 2016 (doc. B), la decisione di
tardività dell’azione di disconoscimento di debito era quindi da tempo
definitiva, sicché nulla impediva la prosecuzione dell’esecuzione.
5.6
Il fatto che, come asserisce la ricorrente
a sostegno della propria richiesta subordinata
tesa alla sospensione cautelativa dell’ese­­cuzione,
la
questione della tempestività dell’azione di disconoscimento sottoposta al
Tribunale federale sia controversa e non sia ancora mai stata giudicata
compiutamente dall’ultima istanza federale è senza rilievo in questa sede. Il
presidente della prima Corte di diritto civile del Tribunale federale ha
infatti già valutato la questione e la sua decisione, negativa, vincola le
autorità esecutive. Ne segue che il ricorso è integralmente infondato e come
tale va respinto.
6.
Per legge
non si
preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per
questi motivi,
pronuncia:            1.
Il ricorso 7 marzo 2016 della PI 1 è dichiarato senza oggetto e di
conseguenza è stralciato dal ruolo.
2.
Il
ricorso 13 aprile 2016 della RI 1 è dichiarato senza oggetto e di conseguenza è
stralciato dal ruolo.
3.
Il
ricorso
4 maggio 2016 della PI 1
è
respinto.
4.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
5.
Notificazione a:
–;
–
.
Comunicazione
all’Ufficio di esecuzione, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                 Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro
cinque giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è
stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.