ti_gerichte · 12.2007.7 · 2008-01-07 · it
Appalto - difettosità dell'opera - diritto italiano

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.01.2008 12.2007.7

Incarto n.
12.2007.7
Lugano
7 gennaio
2008
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2000.27
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con petizione 2
marzo 2000 da
AO 1
rappr. da RA 2
contro
AP 1
rappr. da RA 1
con cui l’attrice
ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di una somma aumentata in
replica da fr. 130’132.- a fr. 135'999.50 oltre interessi nonché il rigetto in
via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di
Mendrisio, domande avversate dalla convenuta, che ha postulato la reiezione
della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della
controparte al pagamento di fr. 390'400.- oltre interessi;
sulle
quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 20 novembre 2006, con cui ha accolto
la petizione per fr. 130'977.50 più interessi ed accessori e respinto la
domanda riconvenzionale;
appellante
la convenuta con atto di appello 5 gennaio 2007, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la
domanda riconvenzionale per fr. 346'104.- più interessi o in subordine per fr.
166'104.- più interessi, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attrice con osservazioni 12 febbraio 2007 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Nell’ambito
dell’ampliamento dello stabile denominato __________ sito sulla part. n. __________
di __________, AP 1, il 23 luglio 1997, ha deliberato alla società italiana AO
1, per un importo complessivo di Lit. 440'000'000 (doc. C), i lavori di
fornitura e posa della carpenteria metallica, delle facciate e delle pareti,
finalizzati in particolare alla realizzazione di un corpo aggiuntivo in
carpenteria metallica e pareti in vetro sul lato lungo __________ e di un corpo
aggiuntivo sul retro costituito da pannellature in alluminio con serramenti in
alluminio e vetro. AO 1 ha curato direttamente i lavori di carpenteria
metallica, mentre per la posa dei vetri ha fatto capo a S__________ Snc, che si
riforniva dalla produttrice F__________ Srl.
I lavori
sono stati portati a termine a fine febbraio 1998.
2.
Con
petizione 2 marzo 2000 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di fr.
130’132.- oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione
interposta al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio (doc. F), somma poi
aumentata in replica a fr. 135'999.50, rilevando da una parte che, a fronte
degli importi da lei fatturati per Lit. 466'960'000, comprensivi di alcune
opere supplementari, la controparte aveva provveduto a versarle solo Lit. 308’850'000,
con un saldo insoluto a suo favore di Lit. 158’110'000 (cfr. doc. O), pari a
fr. 130'777.50, e dall’altra che l’invio del precetto esecutivo le aveva
causato una spesa di fr. 200.- e che il mancato pagamento del saldo ed il
conseguente mancato pagamento da parte sua di S__________ Snc aveva indotto
quest’ultima a convenirla in giudizio, con spese legali a suo carico di Lit.
6'072'000 (doc. V e Z), pari ad altri fr. 5'022.-.
3.
La
convenuta si è opposta alla petizione adducendo la grave difettosità dell’opera
realizzata e soprattutto delle vetrate ed in particolare lamentando la continua
rottura/scoppio dei vetri con la formazione di crepe, il cattivo funzionamento
dei pacchetti di tapparelle inserite nei vetri, la deformazione termica delle
lamelle delle tapparelle, l’appannamento interno dei vetri, il loro forte
riscaldamento con la conseguente trasmissione del calore all’interno
dell’edificio, il bloccaggio degli avvolgibili, la difficoltà di riparazione
dei motori delle tapparelle e l’infiltrazione di acqua dai profili che
contenevano i vetri. In tale contesto, con domanda riconvenzionale 29 maggio
2000, ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 390'400.-
oltre interessi, somma corrispondente al risarcimento dei costi di sostituzione
di tutte le 88 vetrate posate, pari a fr. 290'400.-, ed alla rifusione di un
ulteriore importo, stimato in fr. 100'000.-, per i danni causati al parquet,
per la necessità di contrastare il calore con un maggior impiego dell’impianto
di condizionamento che con ciò era oltretutto soggetto a precoce
invecchiamento, per il precoce invecchiamento delle infrastrutture tecniche
della palestra installata nei locali, per la riduzione del valore locativo dei
vani destinati a palestra e la conseguente perdita di introiti da locazione,
per la perdita di guadagno a seguito della futura chiusura della palestra
durante i lavori di riparazione nonché per le spese di patrocinio preprocessuale
e di perizia.
4.
Con
la sentenza qui impugnata il Pretore, dopo aver giustamente accertato - stante
la sede in Italia di colei che aveva fornito la prestazione contrattuale
caratteristica (art. 117 cpv. 3 LDIP), ovvero dell’attrice - l’applicabilità
alla fattispecie del diritto italiano ed in particolare delle norme sul
contratto d’appalto (art. 1665 segg. CCIt.), ha accolto la petizione per fr.
130'977.50 più interessi ed accessori e respinto la domanda riconvenzionale.
Il
giudice di prime cure ha in sostanza stabilito che l’attrice aveva senz’altro
dimostrato l’effettuazione ed il valore dei lavori da lei eseguiti, ivi
compresi quelli supplementari (con un saldo a suo favore di fr. 130'777.50), come
pure il pagamento delle spese del precetto esecutivo inviato (fr. 200.-),
mentre la convenuta, da parte sua, non aveva provato che i difetti riscontrati
fossero tali da liberarla dall’obbligo di pagamento di tali somme rispettivamente
le permettessero di pretendere la rifusione del minor valore dell’opera o il
risarcimento del danno fatti valere in via riconvenzionale: procedendo nei
confronti dell’attrice solo nel maggio 2000, ossia ad oltre 2 anni dalla
consegna dell’opera, la convenuta aveva in effetti perso ogni diritto alla
garanzia per difetti (art. 1667 cpv. 3 CCIt.); e in ogni caso, preso atto da
una parte che la scelta errata del sistema di vetrate, che era la causa
principale dell’inconveniente più grave riscontrato costituito dall’innalzamento
eccessivo della temperatura superficiale interna dei locali, era riconducibile
a lei stessa o per essa all’arch. __________ __________ __________, e
dall’altra che era risultato che essa, senza informare né attendere la riparazione
da parte dell’attrice o delle subappaltatrici, che pure si erano dette disposte
ad intervenire, aveva in seguito messo mano ai presunti difetti riscontrati e
con ciò causato danni supplementari per cui era di fatto impossibile imputare
con sicurezza all’attrice i difetti riscontrati nei vetri e nelle lamelle,
l’attrice non poteva in alcun modo essere ritenuta responsabile della
difettosità dell’opera.
5.
Con
l’appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda
riconvenzionale per fr. 346'104.- (a cui aggiunge poi altri fr. 1'500.- mensili
dal 1° aprile 2008 nel caso la sentenza non sia resa entro quel termine) più
interessi o in subordine per fr. 166'104.- più fr. 1'500.- mensili dal 1°
aprile 1998 e fino ad eliminazione dei difetti, il tutto oltre interessi. Essa
ribadisce che la difettosità dell’opera giustificava di respingere le pretese
dell’attrice e di ammettere le proprie, volte in sostanza alla sostituzione -
secondo i calcoli proposti dal perito - delle 88 vetrate difettose (fr.
111'104.-), al risarcimento per gli interventi necessari al risanamento globale
delle vetrate (fr. 55'000.-) ed alla rifusione del danno corrispondente al
minor valore locativo ottenibile dalla palestra (quantificato in fr. 180'000.-
o in subordine in fr. 1'500.- mensili dal 1° aprile 1998). La convenuta
contesta in particolare che l’azione di garanzia sia prescritta. Ritiene che la
difettosità dell’opera fosse ascrivibile anche all’attrice, la quale, oltre ad
aver proposto il tipo di vetrata poi scelto, doveva senz’altro essere
consapevole, nonostante non le fosse stata attribuita la progettazione o la
direzione dei lavori, che lo stesso avrebbe potuto creare problemi di carattere
termodinamico. Censura infine che gli interventi da lei posti in atto tramite
artigiani specializzati, quando oltretutto l’attrice e le sue subappaltatrici
continuavano a rimpallarsi la responsabilità, possano aver causato ulteriori
danni o essere anche solo parzialmente alla base dei difetti riscontrati dal
perito.
6.
Delle
osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, per
quanto necessario, nei prossimi considerandi.
7.
L’appello
deve senz’altro essere respinto nella misura in cui ha per oggetto il giudizio
sulla petizione. La convenuta, che in questa sede non contesta in alcun modo
l’ammontare degli importi riconosciuti dal Pretore all’attrice a titolo di
saldo per le prestazioni svolte (fr. 130'777.50) e per le spese esecutive (fr.
200.-), non può infatti pretendere di trattenere o compensare tali somme a
seguito della sola difettosità dell’opera. In merito alla prima eventualità,
quella di trattenere la mercede facendo valere l’
exceptio non adimpleti
contractus
, facoltà questa di cui per altro la convenuta non si è apparentemente
avvalsa, si osserva che, pur essendo vero che con tale eccezione si rende
inesigibile il corrispettivo (
Pescatore/Ruperto
, Codice civile, 9
ª
ed., Milano 1993, n. 12 ad art. 1665), è
però altrettanto vero che tale inesigibilità si protrae finché i vizi non
vengano eliminati oppure il committente non opti per la riduzione del
corrispettivo (
Pescatore/Ruperto
, op. cit., ibidem), ipotesi quest’ultima che in concreto si è
pacificamente verificata. Quanto all’altra eventualità, quella di compensare la
mercede con il minor valore o con la spesa per la riparazione del difetto, la
convenuta vi ha in pratica rinunciato, laddove, con la domanda riconvenzionale,
essa ha preteso la totalità del minor valore risultante dai difetti e non
invece solo quella parte che eccedeva il saldo dovuto alla controparte. Poco
importa se, per altro sempre nell’ambito della domanda riconvenzionale e mai
nell’ambito di quella principale, essa a parole abbia rilevato che “
i
difetti riscontrati riducono il valore complessivo dell’opera per un importo
che complessivamente supera quello preteso dall’attrice con petizione 2/3/2000,
per cui, per la differenza dei citati importi, quello per minor valore
dell’opera costituisce una pretesa riconvenzionale della AP 1 nei confronti
della AO 1
” o ancora che “
nella denegata eventualità in cui all’attrice
spettasse di diritto parte di quanto richiesto con petizione 2/3/2000, tale
pretesa è in ogni modo sin d’ora compensata con il credito di AP 1 per minor
valore e risarcimento dei danni conseguenti alla difettosità dell’opera
”
(domanda riconvenzionale p. 9): come detto, le domande della risposta e della
domanda riconvenzionale, come sono stati formulate, smentiscono di fatto una tale
impostazione.
8.
Con
riferimento al giudizio sulla domanda riconvenzionale, si osserva innanzitutto
che non può essere confermata la decisione con cui il Pretore, in applicazione
dell’art. 1667 cpv. 3 CCIt., ha ritenuto che la convenuta, avendo promosso la sua
azione ad oltre 2 anni dalla consegna dell’opera, aveva perso ogni diritto alla
garanzia. In base alla giurisprudenza, il committente non può in effetti far
valere in via riconvenzionale la garanzia per difetti soltanto quando siano
decorsi 2 anni dalla consegna dell’opera senza che vi sia stata alcuna denunzia
dei vizi entro 60 giorni dalla scoperta (art. 1667 cpv. 2 CCIt.), ovvero senza
che l’appaltatore abbia in alcun modo riconosciuto la difformità ed i vizi
stessi, mentre negli altri casi egli può ben farla valere anche dopo il decorso
dei 2 anni dalla consegna (
Pescatore/Ruperto
, op. cit., n. 15 ad art. 1667). Ora, nel caso di specie è
incontestato ed è comunque provato che la convenuta abbia segnalato all’attrice
(cfr. doc. 3, 9-12, 17-20) o comunque alle ditte subappaltatrici (doc. 5, 8, 9-12,
15-18) la difettosità dell’opera e che la relativa segnalazione sia avvenuta entro
60 giorni dalla scoperta dei difetti: le notifiche di cui ai doc. 3, 5, 8 e 9,
che menzionano in modo sufficientemente chiaro i difetti riscontrati, sono in
effetti state allestite entro i 2 mesi dalla consegna dell’opera, quella di cui
al doc. 11 a pochi giorni di distanza dacché erano stati posti in atto i
tentativi di eliminare o correggere i vizi riscontrati e così pure quelle
successive, significate dopo che si era verificato il rispettivo difetto (cfr.
doc. 15, 17, 20, replica riconvenzionale p. 11). In ogni caso neppure risulta
che l’attrice negli allegati preliminari abbia eccepito la prescrizione delle
pretese della controparte, il giudice non potendo sopperirvi d’ufficio (
Pescatore/Ruperto
, op. cit., n. 16 ad art. 1667). E ad ogni modo non va nemmeno
dimenticato che per le vetrocamere posate era comunque stata concessa una
garanzia decennale (cfr. doc. 7 e 13, conclusioni di parte attrice p. 7). Ne
discende, per questi motivi, che l’azione riconvenzionale non può essere
considerata prescritta.
9.
Prima
di passare in rassegna le singole pretese riconvenzionali fatte valere in
questa sede dalla convenuta, va pure disatteso l’assunto con cui il Pretore
aveva rimproverato a quest’ultima di aver effettuato di sua iniziativa alcuni
interventi di riparazione quantunque l’attrice e le sue subappaltatrici
avessero formulato a più riprese la loro disponibilità a risolvere le problematiche
venute alla luce. In realtà le ditte fornitrici e esecutrici tendevano più che
altro a minimizzare i difetti riscontrati (cfr. replica p. 7, 10 seg.) e,
affermando che la responsabilità andava semmai attribuita ad altri (doc. 6, 13;
cfr. replica p. 2 seg.), negavano di essere tenute ad effettuare eventuali
interventi di ripristino (doc. S) o comunque si erano dette disposte ad
intervenire solo a condizione di non doversi assumere le relative spese (doc.
U). Di fatto, nonostante i molteplici inviti ad intervenire (cfr. doc. 3-5, 8-12,
14-20), esse, dopo alcuni tentativi iniziali solo in parte fruttuosi (testi A__________
__________, M__________ __________ e G__________ __________; cfr. pure doc. 11
e 15), rispettivamente dopo che alcune proposte di risanamento (parziale) erano
state rifiutate dalla committenza siccome verosimilmente non ritenute
soddisfacenti (teste F__________ __________), sono rimaste inattive e poco
importa se un loro dirigente, sentito quale teste, abbia poi espresso, per
altro solo a parole, la disponibilità a por mano ai difetti, disponibilità invero
condizionata ad una loro responsabilità (teste A__________ __________; cfr.
pure petizione p. 4 e doc. FF). In tali circostanze, onde ovviare, almeno in
parte, ai difetti più gravi, la convenuta ben ha fatto ad incaricare altri artigiani
degli interventi di riparazione.
10.
In
questa sede la convenuta chiede dapprima che l’attrice sia condannata a
risarcirle fr. 111'104.-, somma corrispondente alla spesa per la sostituzione
di tutte le 88 vetrate posate, ivi compresi i relativi motori, da lei ritenute
difettose. La pretesa era stata respinta dal Pretore, oltre che per le ragioni
già esposte e confutate nei considerandi precedenti, siccome, a suo giudizio,
la convenuta aveva messo mano ai presunti difetti riscontrati e con ciò causato
danni supplementari, per cui era di fatto impossibile imputare con sicurezza
all’attrice i difetti riscontrati nei vetri e nelle lamelle. La motivazione non
convince del tutto. Nonostante sia vero da una parte che alcuni dipendenti
delle ditte subappaltatrici abbiano dichiarato che durante i lavori si
verificavano delle manomissioni dell’impianto da parte di ignoti, nel senso che
qualcuno andava a toccare quello che era stato fatto ed in particolare apriva i
cassonetti di alloggiamento dei cavi elettrici di comando, staccava, tranciava
o lasciava penzolare i cavi o altro (teste A__________ __________), e dall’altra
che gli artigiani poi incaricati dall’attrice delle riparazioni nel sostituire
alcune vetrate contenenti le tapparelle a lamelle (vetrocamere Velthec) abbiano
interrotto in alcuni punti la continuità del circuito elettrico e con ciò compromesso
la movimentazione contemporanea di più elementi (perizia p. 10 e complemento
perizia p. 7), è chiaro che la conclusione cui è giunto il perito, secondo cui “
si
ribadisce l’impossibilità di imputare tali difetti all’installazione originale
o a interventi successivi realizzati
” dall’attrice (complemento perizia p.
7), si riferisce unicamente ai problemi causati al solo impianto elettrico. Ciò
significa, quale conclusione parziale, che l’attrice non può essere resa
responsabile per la sostituzione dei motori elettrici difettosi, che a detta
del perito non erano 88 ma solo 37, e in particolare dei 20 che non erano (più)
funzionanti (cfr. perizia p 17 e allegato A5 pos. 07-08, complemento perizia p.
9 seg.); dei 17 motori rumorosi essa può di contro essere ritenuta responsabile,
atteso che per l’insorgenza di quel difetto gli eventuali interventi
dell’attrice o degli artigiani da lei incaricati non potevano aver avuto alcuna
influenza: a suo carico va pertanto posta la somma di fr. 2'890.- (17 x 170.-
cfr. complemento perizia p. 10), oltre a fr. 800.- per il (parziale) ripristino
del sistema di regolazione generale elettrica (spesa che per 37 motori era
stata quantificata in fr. 1'800.-, cfr. complemento perizia p. 10 ). Nulla osta
invece, di principio, all’attribuzione di una responsabilità all’attrice per la
difettosità delle vetrocamere, nonostante l’eliminazione del difetto permetta
solo, ma pur sempre, di ovviare ai problemi legati all’estetica,
all’abbagliamento e, in minima parte, al surriscaldamento (perizia p. 11). A
detta del perito non è però necessario sostituire tutte le vetrocamere
(complemento perizia p. 10), ma ne vanno sostituite - e in parte già lo sono
state (complemento perizia p. 9) - complessivamente 17 (2 apribili, 2 piccole e
13 grandi), quelle cioè nelle quali le lamelle non scorrono nell’intercapedine
(perizia allegato A5 pos. 09, complemento perizia p. 9 seg.) e quelle le cui
lamelle si deformano quando movimentate (perizia allegato A5 pos. 11, complemento
perizia p. 9 seg.). Ritenuto che al momento dell’allestimento della perizia
principale, oltre alle 17 vetrate così difettose, ne risultavano 10 (8 piccole
e 2 grandi, cfr. perizia allegato A4) già sostituite (perizia allegato A5 pos.
01), e che al momento dell’allestimento del complemento peritale la convenuta è
stata in grado di mostrare all’esperto complessivamente 16 vetrate sostituite,
sostituzione che per quest’ultimo si lasciava pure ricondurre al
malfunzionamento delle lamelle (complemento perizia p. 8), ben si può ritenere
che 6 di quei 16 vetri siano stati sostituiti nell’intervallo di tempo tra le
due perizie (a conferma di questi dati, cfr. pure teste F__________ __________).
In definitiva i vetri, già sostituiti o da sostituire, per cui l’attrice è
tenuta a rispondere sono pertanto 27 (17 + 10, e meglio 2 apribili, 10 piccoli
e 15 grandi). Sulla base dei calcoli allestiti dal perito (complemento perizia
p. 10), adeguati tenendo conto che l’intervento - sostituzione solo parziale dei
motori e  sostituzione di un maggior numero di vetri - necessiterà
presumibilmente di un giorno di lavoro in più (da 4 a 5), la spesa complessiva
da caricare all’attrice può essere quantificata in fr. 32’250.- (2 vetri
apribili per complessivi 2 mq a fr. 420.- al mq = fr. 840.-; 10 vetri piccoli per
complessivi 15 mq a fr. 380.- al mq = fr. 5’700.-; 15 vetri grandi per
complessivi 42 mq a fr. 380.- al mq = fr. 15’960.-; manodopera fr. 8’000.-;
noleggio piattaforma aerea fr. 1’750.-), ritenuto che a tale somma vanno pure aggiunti
fr. 6'350.- per spese accessorie (già dedotta la spesa per il ripristino del
sistema di regolazione generale elettrica di cui si è detto, mentre quella per
lo smaltimento del minor numero di motori è compensata dal maggior numero di
vetrate sostituite).
11.
La
convenuta ritiene poi che l’attrice sarebbe responsabile anche dell’erronea
concezione delle vetrate realizzate tramite vetrocamere, le quali, pur essendo
conformi ai piani, causavano un eccessivo surriscaldamento dei locali, ed in
tal senso chiede che costei sia tenuta a rifonderle la somma di fr. 55'000.-,
che a detta del perito permetterebbe il risanamento globale delle vetrate. La
censura è infondata. È in effetti incontestabile, a prescindere dalla
responsabilità dell’attrice per l’insorgenza di un tale difetto “progettuale” segnatamente
per aver proposto quel tipo di vetrata (cfr. doc. B; teste A__________ __________),
che questa pretesa, volta in sostanza alla rifusione del minor valore
costituito dalle spese per il risanamento globale dell’opera, è proceduralmente
irrita, essendo stata formulata per la prima volta solo in sede di appello
(art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), ritenuto che negli allegati preliminari la
convenuta, a giustificazione del minor valore dell’opera, aveva unicamente
fatto riferimento alla spesa per la sostituzione di tutte le 88 vetrate,
pretesa per altro riproposta, sia pure con altri calcoli, anche in questa sede
(cfr.
supra
consid. 10). Al proposito poco importa se la necessità di un
risanamento globale delle vetrate con la posa di una schermatura esterna mobile
delle facciate (complemento perizia p. 11), invece della sola sostituzione
delle vetrocamere, sia venuta alla luce solo a seguito dell’allestimento della
perizia giudiziaria: la giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di
stabilire che i fatti venuti alla luce nel corso dell’istruttoria non divengono
automaticamente parte della realtà processuale di cui il giudice deve tener
conto secondo le modalità previste dal codice di rito, se in precedenza non
erano stati allegati dalle parti (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., Lugano 2005, m.
42 ad art. 78;
NRCP
2004 p. 546;
II
CCA
4 giugno 2007 inc.
n. 12.2006.109, 30 giugno 2005 inc. n. 12.2004.51, 9 agosto 2005 inc. n.
12.2004.91); a meno che la loro successiva adduzione sia stata ammessa
nell’ambito di una domanda di restituzione in intero ai sensi dell'art. 80 cpv.
1 lett. b CPC (II CCA 4 giugno 2007 inc. n. 12.2006.109, 20 dicembre 2006 inc.
n. 12.2005.222), ciò che non è assolutamente stato il caso nella fattispecie.
12.
Non ha
infine miglior sorte nemmeno l’ultima pretesa con cui la convenuta chiede il
versamento di complessivi fr. 180'000.- o in subordine di fr. 1'500.- mensili
dal 1° aprile 1998 e fino ad eliminazione dei difetti a titolo di risarcimento
del danno corrispondente al minor valore locativo ottenibile dalla palestra
senza i difetti. A sostegno della pretesa essa evidenzia come a seguito della
difettosità dell’opera l’inquilino della palestra avesse dichiarato la sua
indisponibilità a corrispondere il canone convenuto nel contratto di locazione di
cui al doc. 23, operando una riduzione sui fr. 3/4'000.- al mese (teste F__________
__________). In realtà il teste si è espresso in altri termini, rammentando dapprima
che dopo l’ampliamento era stato chiesto alla società conduttrice della
palestra di pagare un affitto maggiorato, al che egli, nella sua qualità di
direttore della stessa, aveva opposto il suo rifiuto fino a che la situazione
dei locali non sarebbe stata sistemata; egli ha quindi aggiunto che l’ordine di
grandezza doveva essere sui fr. 3/4'000.- al mese, fermo restando che non
ricordava i dati precisi. In tali circostanze, è chiaro che la convenuta non
possa pretendere che il minor valore locativo da lei asseritamente subìto possa
essere determinato da questa Camera in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO e se
del caso possa essere limitato prudenzialmente, come da lei auspicato, a fr.
1'500.- mensili. L’applicazione di tale norma - correttamente, stante l’applicazione
del diritto italiano, ci si sarebbe dovuti riferire all’art. 1226 CCIt., di
tenore analogo - è in effetti riservata ai casi in cui il danno non possa
essere dimostrato nel suo ammontare per la mancanza di prove sull’entità esatta
del pregiudizio o per l’impossibilità di esigere ragionevolmente l’assunzione
delle prove necessarie perché ciò comporterebbe oneri e difficoltà
sproporzionati (DTF 105 II 89;
Rep.
1988 p. 287;
Brehm
, Berner
Kommentar, n. 47 ad art. 42 CO; per il diritto italiano cfr.
Pescatore/Ruperto
, op. cit., n. 2 ad art. 1226;
Cian/Trabucchi
,
Commentario breve al Codice Civile, 6
ª
ed., Padova 2002, n. I.1 e I.2 ad art. 1226), ritenuto che la norma
non è per contro applicabile quando  sarebbe stato possibile fornire l’esatta
prova del pregiudizio subito (II CCA 11 settembre 1998 inc. n. 12.98.101, 26
settembre 2006 inc. n. 12.2005.153, 22 giugno 2007 inc. n. 12.2006.61). Nella
fattispecie la convenuta, in quanto locatrice della palestra, avrebbe
senz’altro potuto quantificare e dimostrare con le necessarie pezze
giustificative, da lei facilmente reperibili siccome in suo possesso, gli
eventuali minori importi che la conduttrice aveva trattenuto e il non averlo
fatto esclude che queste eventuali somme possano essere determinate in via equitativa,
fermo restando che la sola testimonianza di F__________ __________, che per
altro nemmeno ricorda i dati precisi, non può essere considerata sufficiente.
Questa sua negligenza è ancor più incomprensibile se solo si pon mente che le due
società, la locatrice e la conduttrice, erano amministrate dalla medesima
persona fisica (doc. DD, EE).
13.
Ne
discende, in parziale accoglimento del gravame, che l’attrice è condannata a
versare alla convenuta fr. 42’290.- oltre interessi.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC), ritenuto che per la
procedura di appello si è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 477'081.50
(fr. 130'977.50 per la petizione e fr. 346'104.- per la domanda
riconvenzionale).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
5 gennaio 2007 di AP 1
è parzialmente accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 20 novembre 2006 della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio sud, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
2.
La domanda riconvenzionale
29 maggio 2000 di AP 1 è parzialmente accolta. Di conseguenza AO 1 è condannata
a pagare a AP 1 la somma di fr. 42’290.- oltre interessi al 5% dal 1° marzo
1999.
2.1
La
tassa di giustizia, fissata in fr. 4’000.-, e le spese, da anticipare come di
rito, sono poste a carico di AP 1 per 9/10 e per 1/10 a carico di AO 1, alla
quale AP 1 rifonderà fr. 16'000.- a titolo di ripetibili parziali.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                          fr.         3’750.-
b)
spese                                            fr.              50.-
T
o t a l e                                            fr.         3’800.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 11/12 e per 1/12 sono
poste a carico dell’appellata, cui l’appellante rifonderà fr. 8'000.- per parti
di ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).