ti_gerichte · 31.2001.19 · 2002-01-07 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.01.2002 31.2001.19
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.01.2002 31.2001.19
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.01.2002 31.2001.19

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2001.00019
ZA
/tf
Lugano
7 gennaio 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice  Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 28 giugno
2001 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
__________
,
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di
__________ il __________ 1995 (FUSC del __________ 1995, cfr. doc. _).
Lo scopo
sociale della società consisteva nella progettazione e la costruzione di case
in legno (Chalet), l'acquisto e la vendita di terreni e mobili rustici, ecc.
__________
ha ricoperto la carica di socio gerente dalla costituzione della società sino
al fallimento, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _).
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS/AI/IPG
in qualità di datrice di lavoro dal 1° luglio 1995 al 29 febbraio 2000.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi sin dalla costituzione,
per cui la Cassa dovette sistematicamente diffidare la società dal mese di
agosto 1996 ed iniziare le procedure esecutive dal mese di settembre 1996 (cfr.
doc. _).
Con
decreti 16 febbraio 2000 e 6 giugno 2000 il Pretore del distretto di __________
ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura ai
sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2000).
In data 5
ottobre 2000 la Cassa ha insinuato all'Ufficio fallimenti di __________ il
proprio credito di fr. 40'291.95 per contributi paritetici impagati dal 1995 al
2000, per quest'ultimo anno sino al mese di febbraio, dopo regolare controllo
del datore di lavoro (cfr. doc. _).
A seguito
dell'anticipo spese da parte di un creditore, la procedura è continuata in via
sommaria (FUSC del __________ 2000). Successivamente la stessa è stata
nuovamente sospesa a causa della rinuncia dello stesso creditore a proseguire
il fallimento. (cfr. doc. _).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 2 maggio  2001 la Cassa ha emesso
nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
per fr. 40'291.95 concernente i contributi paritetici non versati dal 1995 al
2000 (cfr. doc. _).
1.3.   Con
opposizione 1° giugno 2001, __________ ha respinto l'addebito di intenzionalità
e grave negligenza, sostenendo che l'azione risarcitoria sarebbe prematura in
quanto la procedura fallimentare non è conclusa.
Egli
contesta inoltre l'ammontare del danno, sostenendo l'esenzione contributiva per
un ex dipendente nonché il mancato riconoscimento degli assegni familiari per
se stesso (cfr. doc. _).
1.4.   Con
petizione 28 giugno 2001, la Cassa ha postulato la condanna di __________ al
risarcimento di fr. 40'291.95 per gli oneri sociali scaduti e non liquidati
dalla società __________ Sagl.
Premettendo
che la responsabilità di un socio gerente di una società a garanzia limitata
(Sagl) è da paragonare a quella di un amministratore di una società anonima,
l'attrice ritiene che le argomentazioni fatte valere nell'opposizione non
possono essere prese in considerazione in quanto:
"
(…)
Controparte ritiene la decisione di risarcimento
danni prematura, poiché la procedura fallimentare non è ancora conclusa.
La __________ Sagl è divenuta insolvente con
l'apertura del fallimento decretata il 16 febbraio 2000 dalla Pretura di
__________. A seguito dell'insolvenza della società, l'incasso dei contributi,
secondo la procedura ex art. 14 LAVS, non è più possibile.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale
delle assicurazioni, alla Cassa non è consentito attendere, il momento in cui
essa conosce esattamente l'entità del danno, di principio alla chiusura del
fallimento. Per contro, essa deve agire quando, facendo uso dell'attenzione da
lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l'esazione dei
contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 119 V 92
consid. 3 con riferimenti; Pratique VSI 1993 pag. 83 consid. 3a con
riferimenti).
Nella fattispecie, la conoscenza del danno è
intervenuta con la pubblicazione sul FUSC in data __________ 2000 dell'apertura
del fallimento della società e la sospensione della procedura ai sensi
dell'art. 230 LEF.
Gli eventi successivi non hanno modificato il
momento della conoscenza del danno, ritenuto che la sospensione della procedura
fallimentare è stata comunque ripristinata (Doc. _).
Pertanto, la decisione intimata non era prematura
e la censura della controparte deve essere respinta in quanto infondata.
(…)
Controparte contesta l'ammontare del danno,
sostenendo che esso dovrebbe essere inferiore in considerazione del fatto che
lo stipendio percepito, negli anni 1997 e 1998, dall'ex dipendente __________
non sarebbe imponibile ai fini contributivi, poiché gli oneri sociali sarebbero
stati regolati in Italia, tramite la __________.
Nella circostanza, l'accertamento ulteriore del
revisore della Cassa ha confermato, in data 25 giugno 2001 (Doc. _),
l'esattezza delle indicazioni fornite dalla società nelle distinte salari dal
1997 al 2000.
D'altra parte, sin dalla costituzione della
società, l'ex dipendente __________ è sempre stato regolarmente notificato
nelle dichiarazioni salariali per AVS, Previdenza professionale e assicurazioni
infortuni." (cfr. doc _)
1.5.   Con risposta
del 24 luglio 2001 il convenuto ha ribadito quanto espresso con l'opposizione,
precisando:
"
1. Ribadisco completamente la mia opposizione
del 1° giugno 2001
inoltrata all'Istituto
__________ contro la decisione dell'istituto medesimo inerenti i contributi
paritetici AVS non pagati per gli anni 1995 al 2000, quest'ultimo fino al mese
di febbraio.
2. Non ritengo d'aver intenzionalmente o almeno
per negligenza
grave,
procurato danno alla Cassa __________, quando la situazione di mercato non mi
permetteva di far fronte agli impegni. Si operava in un settore delicato con
margini molto ristretti e bastava qualche piccolo problema per avere costi
supplementari non recuperabili.
3. Inoltre per quanto all'affermazione al punto 5 (IN DIRITTO) della
petizione confermo pienamente che il dipendente __________ ha prestato la sua opera
in Italia retribuito dalla __________ e che i contributi sono stati regolati
dalla stessa società in Italia.
Per
quanto all'interrogatorio del 2 marzo 2000 presso l'Ufficio esecuzioni
fallimenti, non ho potuto dichiarare l'esistenza della società in Italia per i
seguenti motivi:
a)  La __________
Italia, non è di mia proprietà ed il pacchetto
azionario appartiene
a terze persone di diritto Italiano ed era stata costituita a suo tempo per
dare un'immagine nel mercato italiano più Svizzera nella costruzione di Chalet.
b)  Si
sono avvalsi della mia collaborazione a livello tecnico e per
progettazioni,
a seguito di mie difficoltà economiche in Svizzera, la __________ Italia, mi ha
favorito prendendosi a carico, per loro esigenze di costruzioni l'allora mio
dipendente __________, che in caso contrario avrei dovuto licenziare per
difficoltà economiche.
4. Si fa opposizione in generale ed in particolare ai conti
unilaterali modificati dalla cassa senza che ne abbia mai ricevuto
comunicazione e più precisamente:
Anno 1995:      nessuna osservazione
Anno 1996:      nessuna osservazione anche se non siamo in grado
attualmente di controllare se vi sono stati versamenti effettuati a vostro
favore
Anno 1997:      vi avevamo già comunicato che il signor
__________, era alle dipendenze della __________ - Italia, Via __________ e con
partita IVA __________ poiché i cantieri in cui lavorava il __________ erano
tutti in Italia pertanto contabilizzati con il sistema contabile e legislativo
medesimo.
Il certificato di salario è stato da
noi rilasciato, sulla base del fabbisogno dell'interessato per l'ufficio
imposte, la persona addetta in quel periodo alla tenuta della contabilità, (non
capiamo il motivo) gli ha conteggiato le deduzioni di legge, ma non sono state
mai prelevate.
Pertanto il vostro conteggio va
diminuito di fr. 35'000.--.
Ciò lo posso dimostrare facilmente,
poiché fintanto che il __________ prestava la sua prestazione in Svizzera è
stato regolarmente notificato nelle distinte di salario. Non vedo perché
l'Istituto di assicurazioni sociali debba rivedere il conteggio abusivamente.
Anno 1998:      Vale come il 1997, il vostro conteggio va
diminuito di fr. 37'000.--. Inoltre non ci sono stati riconosciuti gli assegni
familiari ammontanti a fr. 4'344.-- (cancellazione d'ufficio da parte vostra)
Anno 1999:      Non ci avete riconosciuto gli assegni familiari
di fr. 4'344.--
Anno 2000:      Non ci avete riconosciuto gli assegni familiari
di fr. 724.--
Convalido la mia opposizione rimandandovi altresì
sempre al punto 5 (IN DIRITTO) della petizione della Cassa __________ parte IN
DIRITTO e più precisamente
Nella circostanza, l'accertamento ulteriore del
revisore della cassa ha confermato in data 25 giugno 2001 (doc. _), l'esattezza
delle indicazioni fornite dalla società nelle distinte salari dal 1997 al 2000.
Per quanto agli assegni non notificati, la stessa
cassa afferma trattasi di mancanza di dichiarazione, dettata forse
d'incompetenza da parte mia dovuta anche alla situazione in cui mi ero venuto a
trovare.
In conclusione, non credo di non aver fatto
valere validi motivi di giustificazione e di discolpa, la prova ne è che ho
perso tutto quanto potevo perdere a livello privato, per far fronte e per
salvare quello che in anni d'indipendenza economica avevo costruito con grandi
sacrifici, ho cercato nella mia modestia di tenere in piedi la mia impresa con
tutte le mie forze e per salvarla si sono messi all'asta anche due Chalet ad
__________ e di cui allego l'esito della vendita. Preciso che gli stessi sono
stati venduti ad un valore nettamente inferiore al reale con grande rammarico
da parte mia." (cfr. doc. _)
1.6.   In data 20
settembre 2001, l'UF di __________ ha trasmesso al TCA l'avviso speciale ai
creditori concernente il deposito dello stato di ripartizione in relazione ad
un credito di fr. 800.-- del Ministero Pubblico (cfr. doc. _). A tal proposito
la Cassa in data 28 settembre 2001 ha osservato che:
"
con riferimento al procedimento di cui a margine
ed in particolare all'ordinanza del 25 settembre corr., rileviamo che l'annessa
copia dell'Avviso speciale ai creditori del 17 settembre 2001 non è riferito al
credito insinuato dalla Cassa nel fallimento della società, ma bensì ad un
credito per "tasse di giustizia" del Ministero pubblico, __________.
Nella circostanza, le trasmettiamo l'avviso
speciale dello stato di riparto relativo al nostro credito insinuato nel
fallimento che risulta integralmente perdente."
(cfr. doc. _)
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni  giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle  prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice
unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria
civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti
al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F.,
U 347/98; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26
ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   In via
preliminare deve essere esaminato se la Cassa ha iniziato prematuramente la
procedura di risarcimento che ci occupa.
Con
decreto del 16 febbraio 2000 il Pretore del distretto di __________ ha
dichiarato l'apertura del fallimento, mentre con decreto del 6 giugno 2000 ha
sospeso la procedura ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2000).
A seguito
dell'anticipo spese da parte di un creditore, la procedura è continuata in via
sommaria (FUSC del __________ 2000). Successivamente la stessa è stata
nuovamente sospesa a causa della rinuncia dello stesso creditore a proseguire
il fallimento. (cfr. doc. _).
La
__________ Sagl è divenuta insolvente con l'apertura del fallimento decretata
il 16 febbraio 2000, per cui il danno è insorto a partire da questa data.
Ora, la
Cassa ha giustamente considerato la data della sospensione della procedura di
fallimento ai sensi dell'art. 230 LEF, quale momento a partire dal quale deduce
di aver subito il danno che rivendica in questa sede.
Il fatto
che in seguito un creditore ha anticipato le spese per permettere la
liquidazione sommaria nulla cambia nella fattispecie. Infatti, anche se é pur
vero che al momento di intimare le decisioni di risarcimento la procedura di
fallimento era ancora in corso, secondo la giurisprudenza del TFA, se la cassa
di compensazione non può determinare esattamente il danno, nemmeno in modo
approssimativo, sulla decisione di risarcimento dovrà figurare un importo tale
da obbligare i responsabili (nei limiti di responsabilità di ogni singolo
interessato) a pagare la totalità dell’ammontare dei contributi di cui la cassa
è stata privata. In caso di pagamento nell’ambito del fallimento,
l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23,
pag 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76
consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b). La Cassa non è
tenuta ad agire nell'istante in cui il danno è sorto. Essa può tuttavia farlo
(preventivamente), anche se non dispone di tutti gli elementi da porre a
fondamento dell'azione. Per intentare la causa non deve quindi attendere finché
inizia a decorrere il termine di perenzione (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag 74).
Infine,
va rilevato che la cassa di compensazione non può farsi cedere dalla massa dei
creditori delle pretese ex art. 260 LEF prima di iniziare una procedura
risarcimento danni (cfr. RCC 1983 consid. 8 pag. 477).
In queste
circostanze la Cassa era pienamente legittimata ad intimare le decisioni di
risarcimento danni che ci occupano, senza dover attendere la fine della
procedura fallimentare che del resto è stata nuovamente sospesa nel dicembre
2000 a causa del ritiro del creditore che aveva anticipato le spese e permesso
la liquidazione sommaria (cfr. doc. _).
Anzi,
l’amministrazione doveva agire tempestivamente, pena la perenzione del suo
credito risarcitorio ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
2.3.   In virtù
dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione
i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
2.4.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6).
2.5.   __________
ha contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS.
2.5.1.   Innanzitutto
egli sostiene che l'importo del danno deve essere inferiore, in quanto lo
stipendio percepito nel 1997 e 1998 dall'ex dipendente __________ non sarebbe
imponibile ai fini contributivi, poiché gli oneri sociali di quest'ultimo
sarebbero stati regolati in Italia.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr.
Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
In
concreto, l'ispettore __________ del servizio ispettorato della Cassa, in data
25 giugno 2001 ha stilato un rapporto supplementare del tenore seguente:
"
A seguito dell'opposizione inoltrata da
__________ contro la decisione dell'IAS inerente i contributi paritetici AVS
non pagati per gli anni dal 1995 al 2000 abbiamo provveduto, su vostra
richiesta, ad effettuare ulteriori accertamenti che ci hanno portato a
confermare il contenuto del precedente rapporto e i dati riportati sulle
distinte salari relative agli anni dal 1997 al 16.02.2000.
Come risulta dalla documentazione allegata il
sig. __________ è sempre stato notificato sulle dichiarazioni salariali AVS,
LPP e LAINF. Allo stesso sono pure stati rilasciati i relativi certificati di
salario per l'allestimento delle dichiarazioni fiscali.
Tutta questa documentazione è stata redatta e
sottoscritta dalla __________.
Osserviamo, per terminare, che al momento
dell'interrogatorio (cfr. verbale) il sig. __________ non ha dichiarato
l'esistenza della ditta in Italia."
(cfr. doc. _)
Il
convenuto dal canto suo non ha fornito prova alcuna dell'esistenza di una
filiale in Italia e nemmeno ne ha riferito all'ufficiale l'esistenza (cfr. doc.
_).
Le
distinte salari del 1997 e del 1998, stilate dallo stesso convenuto, menzionano
espressamente il signor __________ (cfr. doc. _). Pure i certificati di salario
1997/1998, sempre stilati dal convenuto, confermano l'impiego della sopracitata
persona (cfr. doc. _).
In
conclusione,
la massa salariale degli anni dal 1995 al 2000, evincibile
dai conteggi elaborati dalla Cassa sulla base dei quaderni salariali (cfr. doc.
_), è corretta.
2.5.2.   Per quanto
attiene alla questione degli assegni familiari del 1998, 1999 e 2000, il
convenuto sostiene che questi non gli sarebbero stati riconosciuti perché
cancellati d'ufficio dalla cassa.
Ora, per
quel che concerne l'inclusione nel danno dei contributi del datore di lavoro
dovuti in base alla legge cantonale sugli assegni di famiglia (LAF)
dell'11 giugno 1996 (RL 6.4.1.1.), va rilevato che con sentenza inedita dell'11
luglio 1985 nella causa S.B. e G.G. (inc. AVS 72/85 e 73/85 citata in Trisconi
Rossetti, op. cit, pag. 370) il TCA ha ammesso l'applicazione analogica
dell'art. 52 LAVS in virtù dell'art. 49 LAF del 24 settembre 1959 che, prevedeva
un rinvio alla LAVS per tutte le questioni non previste nella citata legge
cantonale.
Questa
disposizione è stata ripresa all'art. 47 della LAF dell'11 giugno 1996, che ha
il seguente tenore:
"
Per quanto non previsto dalla legge, sono
applicabili le disposizioni della legge federale sull'assicurazione per la
vecchiaia ed i superstiti e la legislazione sulle prestazioni complementari
all'AVS/AI)."
Quindi la
Cassa è in diritto di includere tali contributi nell'azione di risarcimento
danni ex art. 52 LAVS.
Comunque,
come già sottolineato dal TCA in una sentenza del 26 marzo 2001 nella causa F.
consid. 2.11. (Inc. __________), per fare maggiore chiarezza su questo punto è
auspicabile che in occasione dell'imminente prima revisione della LAF venga
introdotta nella legge cantonale sugli assegni di famiglia una norma che rinvii
esplicitamente all'art. 52 LAVS. Questa soluzione si giustifica tanto più in
considerazione dal fatto che un rinvio generico, come quello previsto dall'art.
47 LAF, è stato oggetto di critiche e di interpretazioni divergenti da parte
della dottrina e della giurisprudenza cantonale (cfr. Kieser, op. cit, pag.
658, Kieser, Streifzug durch das Familienrecht, SZS 1995 pag. 281s; SVR 1995
AHV Nr. 45 consid. 6 pag. 127, confermato in SVR 1997 AHV Nr. 128 consid. 5a
pag. 389; UFAS, "Leggi cantonali sugli assegni famigliari". La
giurisprudenza delle autorità cantonali di ricorso dal 1995 al 1997, Berna
1999, pag. 99-104).
Nella
fattispecie il convenuto si limita a contestare in modo generico il credito
risarcitorio della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe
sbagliato, contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla
giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Da una
verifica operata dalla Cassa presso il competente Servizio degli assegni
familiari, è emerso che il mancato riconoscimento degli assegni familiari per
il 1998 è dovuto all'omissione da parte della società dell'inoltro del
formulario per la richiesta per assegni di famiglia (cfr. doc. _).
Per
quanto riguarda il 1999 e il 2000 la società non ha dichiarato sulle distinte
dei salari il versamento anticipato di assegni familiari (cfr. doc. _).
In
conclusione, questo
TCA, dopo attento esame dell'incarto,
ritiene che la calcolazione eseguita dalla Cassa è corretta.
Riassumendo
quindi la Cassa è legittimata a far valere fr. 40'291.95 ai sensi dell'art. 52
LAVS.
2.6.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,
anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag.
608 consid. 5b).
2.7.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da
ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.8.   Nell'evenienza
concreta, va innanzitutto precisato che organi formali della Sagl sono i soci
gerenti, a cui competono compiti analoghi a quelli dei membri del consiglio di
amministrazione della SA (art. 808s. CO; Meyer-Hayoz/P. Forstmoser, Grundriss
des Gesellschaftsrechts, Zurigo 1993, p. 354; P. Montavon, Droit et pratique de
la SARL, Lausanne 1996, p. 279, 281; M. Knus, Die Schadenersatzpflicht, des
Arbeitgebers in der AHV, Winterthur 1989, p. 15; cfr. inc. 31.1997.00056).
In una
recente sentenza pubblicata in Pratique VSI 5/2000, pag. 226-229 (= DTF 126 V
238, consid. 4), il TFA ha ribadito il concetto secondo cui il socio gerente di
una Sagl e le persone che di fatto esercitano la funzione di direttore
rispondono dei danni causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli
organi di una società anonima. Per contro, sempre nella stessa sentenza, il TFA
ha precisato nei seguenti termini la posizione del socio semplice:
"
(…)
4. Dans le cas d'une société à responsabilité
limitée, la position d'associé simple, ainsi que l'a fait valoir l'instance cantonale,
n'entraîne pas à elle seule des obligations de contrôle ou de surveillance.
Ceci résulte de l'art. 819 al. 1 CO qui ne prévoit pour l'associé non gérant
qu'un droit de regard (voir
JanggenlBecker,
Berner Kommentar, N 28 sur
l'art. 819 CO ;
Amstutz
, Basler Kommentar, N 1 et 7 sur l'art. 819 OR;
Handschin,
Die GmbH, Zurich
1996, § 19 N 7;
Wohlmann,
Die GmbH, SPR
VIII/2 p. 427 s., p. 430; id., GmbH‑Recht, Bâle 1997, p. 119, p. 124).
Par ailleurs, si le législateur avait voulu imposer aux simples associés des
tâches de contrôle et de surveillance de la gestion, ceci aurait
indubitablement trouvé son reflet dans la loi, alors que tel n'est pas le cas.
En conséquence, l'art. 827 CO ne prévoit de norme en matière de
responsabilité du fait de la violation d'obligations que pour les personnes
participant à la fondation de la société et chargées de la conduite des
affaires et du contrôle, ainsi que pour les liquidateurs. Même si cette
solution légale peut être qualifiée de peu heureuse, car l'organe de contrôle
n'agit pas seulement dans l'intérêts des associés, mais aussi dans celui des
créanciers et du droit (Amstutz, loc. cit.; Wohlmann, loc. cit.), il n'y a pas
de raison impérieuse de s'écarter de la réglementation instaurée par le
législateur voir ATF 125 Il 196 consid. 3a, 244 consid. 5a, 125 V 130 consid.
5, avec renvois). Dans la mesure où la caisse, dans le contexte de l'article
814 al. 1 CO désire en tirer d'autres conclusions, ceci n'est pas admissible
car la disposition ne concerne que le droit de représentation des gérants. En
conséquence, si un associé non gérant ne contrôle pas le respect par
l'entreprise de ses obligations de décompte et de paiement des cotisations
relevant du droit des assurances sociales (art. 14 al. 1 LAVS, art. 34 ss
RAVS), il ne saurait être rendu responsable par la caisse du dommage résultant
du non-paiement des cotisations. Si les statuts lui imposent de contrôler ou de
surveiller l'activité des gérants de l'entreprise (ce qui ne doit pas être
confondu avec l'intervention d'un organe de révision externe selon l'art. 819
al. 2 CO), il peut être rendu responsable comme dans le cas où il ne prendrait
aucune mesure après avoir pris connaissance d'insuffisances de la part de la
direction (dans ce contexte: jugement A. non publié du 17 septembre 1999, H
136/99). S'il occupe toutefois au sein de la SàrI une position correspondant à
celle d'un gérant, il est alors soumis à des obligations plus étendues (pour
plus de détails à ce sujet, voir:
AmstutzlWatter,
BasIer Kommentar, N 16
sur l'art. 811 CO avec renvoi à N 3 ss sur l'art. 717 CO;
Steiger,
Zürcher
Kommentar, N 33 sur l'art. 811 OR;
Handschin, loc.
cit., § 19 N 40 ss;
Wohl
mann,
Die GmbH, SPR VIII/2 S. 419 ss; id., GmbH‑Recht, Bâle
1997, p. 112 ss) dont le non‑respect peut engager sa responsabilité (art.
827 en relation avec l'art. 754 CO). Sont assimilées aux gérants non seulement
les personnes qui ont été expressément nommées en tant que tels (c'est‑à‑dire
les organes formels), mais aussi les personnes qui assument de fait la fonction
d'un gérant, soit en prenant des décisions réservées à un gérant, soit en
assumant la direction effective de l'entreprise et en exerçant ainsi une
influence déterminante sur la formation de la volonté de la société (organes
matériels ou de fait; ATF 11711441 consid. 2,571 consid. 3,114 V 78 = RCC 1988
p. 631, ATF 114 V 213 = RCC 1989 p. 176). En font typiquement partie les
personnes qui, de par la force de leur position (associé majoritaire par
exemple), donnent au gérant formel des instructions sur la conduite des
affaires de la société. (…)"
Pertanto,
come rettamente osservato dalla Cassa, nell'ambito della responsabilità ex art.
52 LAVS, il convenuto, socio gerente della __________ Sagl, deve essere
parificato ad un amministratore di una società anonima (concetto nuovamente
ribadito in STFA del 21 giugno 2001 nella causa J e V, H20/01, consid. 2).
2.9.   Va quindi
ricordato che, ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U. Kieser, op. Cit. P. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
2.10.   __________ ha
ricoperto la carica di socio gerente dalla costituzione della società sino al
fallimento, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _).
Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; __________), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.10.1.   In concreto
__________, ha asserito di aver fatto il possibile per salvare la ditta, senza
tuttavia esserci riuscito.
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dal convenuto sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.7).
Si tratta
quindi di stabilire se quella della ditta __________ Sagl è stata una crisi
passeggera di qualche mese, e se il convenuto ha reso verosimile che vi erano
dei seri e oggettivi motivi per presumere che i contributi potessero essere
versati entro breve termine.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., H
336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1996 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese
di agosto 1996 ed a precettarla a partire dal mese di settembre 1996 (cfr. doc.
_).
Il
convenuto ha dichiarato di aver fatto il possibile per salvare la ditta. Egli è
stato quindi costretto ad immettere nella società capitali del suo patrimonio
personale.
Dagli
atti risulta tuttavia che, l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà
momentanee. La Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche
intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1996.
Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto già indicato, risultato
irrecuperabile.
Come
visto in precedenza la ditta è stata in mora con il pagamento dei contributi
sin dal mese di agosto 1996, ciò che non consente di ammettere un valido motivo
di giustificazione previsto eccezionalmente dalla succitata giurisprudenza del
TFA (cfr. consid. 2.7; DTF 121 V 243). Inoltre il vuoto contributivo comprende
un periodo troppo lungo per ammettere qualsiasi tipo di giustificazione (dal
1995 al 2000). Nella appena citata sentenza del TFA il buco contributivo si
riferiva solo a tre mesi.
Inoltre
va rilevato che nella citata sentenza del TFA, la ditta aveva cessato
immediatamente la propria attività senza tentare la via del concordato, dando
prova della volontà di limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Anche se
in casu si ammettesse che la ditta ha cercato di limitare i danni e tentato di
salvarsi soprattutto con l'apporto di capitali da parte del convenuto, tutto
ciò non sarebbe comunque sufficiente per esonerare __________ da ogni
responsabilità ex art. 52 LAVS. Il fatto di continuare l'attività nonostante
l'evidente grave difficoltà della società, conferma la tesi secondo la quale
l'attività aziendale da sola non poteva riparare le perdite aziendali e
permettere di saldare i debiti contributivi arretrati. Ne è la prova l'ingente
debito accumulato nei confronti della Cassa ed il lungo vuoto contributivo.
Quindi,
gli sforzi del convenuto e della società non modificano la situazione secondo
cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un qualsiasi
motivo di discolpa (cfr. consid. 2.7.).
Vista la
notoria crisi del settore edile, ad __________ non poteva sfuggire che la
situazione finanziaria della ditta era tale da compromettere il versamento dei
contributi (cfr. STFA dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H
132/ 00, consid. 8b).
Il TFA ha
peraltro già avuto modo di ricordare che, poiché quella del settore immobiliare
è una crisi notoria, l'amministratore deve sapere che possono sorgere delle complicanze
al momento dell'incasso dei crediti (STFA non pubblicata del 16 aprile 1998
nella causa O. G, H 193/96, consid. 3c) e quindi deve trarre le dovute
conseguenze.
In una
sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H
132/ 00, il TFA si è così espresso:
"
(…) il mancato pagamento di tali oneri si è
protratto troppo a lungo (dal 1994 al 1996) e a partire dal 1° gennaio 1995
l'omissione degli importi dovuti alla Cassa si è cronicizzata, costringendo
quest'ultima a promuovere procedure esecutive per l'incasso dei contributi
(…)"
Ancora
recentemente il TFA si è pronunciato su un caso simile a quello in esame (STFA
del 15 giugno 2001 nella causa A., H 29/01, consid 4d):
"
(…)
d) Les premiers juges ont déduit de ce qui précède
que, antérieurement aux difficultés de trésorerie reconnues par A. en 1997, ses
deux sociétés, qui accusaient d'importants arriérés de cotisations, étaient
déjà dans une situation financière très difficile. Le recourant aurait dès lors
dû constater, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui,
que X. et Z. ne souffraient pas seulement d'un manque provisoire de
disponibilités mais étaient lourdement endettées et qu'il n'y avait en réalité
aucune chance de voir leur situation s'améliorer rapidement, d'une manière
décisive. On ne peut qu'adhérer à cette appréciation. On ne saurait en effet
qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie au sens de la
jurisprudence citée ci-dessus, la situation de X. et Z., dans la mesure où le non-paiement
des cotisations d'assurances sociales s'est prolongé, pour l'une des sociétés
tout au moins, sur plusieurs années de manière récurrente (…)"
Ora,
l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e
averlo irrimediabilmente differito, è segno di una negligenza non indifferente
del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità del socio gerente di una
Sagl cui incombe per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel
controllo della società. Questa omissione costituisce una grave violazione del
suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269).
In casu
il mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (DTF
108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne
consegue che __________ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il
mancato versamento dei contributi da parte della __________ Sagl e questo anche
se egli ha investito capitali nella società. Infatti, secondo il TFA, il fatto
che il convenuto abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme
provenienti dal suo patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza,
allorquando la sua responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA
del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4b; STFA del 29 febbraio
1992 nella causa J., W. e T.).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione é
accolta
.
__________
è condannato a versare alla Cassa cantonale di compensazione AVS fr. 40'291.95.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti