ti_gerichte · 12.2016.46 · 2016-11-11 · it
Domanda cautelare - trust irrevocabile e discrezionario

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.11.2016 12.2016.46

Incarto n.
12.2016.46
Lugano
11 novembre 2016
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
CA.2015.578
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 16
dicembre 2015 da
AP
1
agente per il tramite dell’amministratrice
di sostegno RA 1
patr. dall’ RA 2
contro
AO 1
AO 2
patr. da RA 3
AO 3
con cui l’istante ha
chiesto, in via cautelare, che ai convenuti fosse ordinato con effetto
immediato e con la comminatoria dell’art. 292 CP: (i) di comunicare alla sua
amministratrice di sostegno per il tramite del suo patrocinatore tutte le
informazioni concernenti il trust denominato “T__________ __________ Trust”, la
società panamense E__________ __________ e gli averi patrimoniali dell’istante
e meglio tutte le informazioni concernenti gli averi patrimoniali facenti capo
direttamente o indirettamente e in qualunque forma alle stesse strutture
giuridiche e/o all’istante senza alcuna eccezione; (ii) di astenersi da
qualunque atto di disposizione, gestione o decisione concernente il trust
denominato “T__________ __________ Trust”, la società panamense E__________ __________
e gli averi patrimoniali comunque facenti capo all’istante, attenendosi solo e
soltanto alle istruzioni che sarebbero provenute dalla sua amministratrice di
sostegno per il tramite del suo patrocinatore; e (iii) di mettere a
disposizione della sua amministratrice di sostegno per il tramite del suo
patrocinatore tutti gli averi comunque riconducibili direttamente o
indirettamente al trust denominato “T__________ __________ Trust”, alla società
panamense E__________ __________ e all’istante;
domanda avversata dai
convenuti, che hanno postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore, con
decisione cautelare 7/8 marzo 2016 ha dichiarato inammissibile in quanto
promossa nei confronti di AO 1 ed ha respinto in quanto promossa nei confronti
di AO 2 e di AO 3;
appellante l’istante con appello
21 marzo 2016, con cui ha chiesto, previa l’adozione di provvedimenti
supercautelari, la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza
cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre i convenuti con tre separate
osservazioni (
recte
: risposte) datate 21 aprile 2016 hanno postulato la
reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
perso atto dell’ulteriore
scritto 30 giugno 2016 con cui l’istante ha chiesto di poter produrre alcuni nuovi
documenti, richiesta avversata __________ AO 2 con scritto 14 luglio 2016;
richiamata la decisione 4
aprile 2016 con cui il presidente di questa Camera ha respinto la richiesta
dell’istante volta all’adozione di provvedimenti supercautelari in appello;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
che con contratto 9 giugno 2005
(doc. P) AP 1, domiciliata in Italia, ha incaricato l’avv. G__________ __________
di costituire un trust irrevocabile e discrezionario con sede nelle Isole
Cayman denominato “T__________ __________ Trust” e con
trustee
la
società delle Cayman __________, di preparare gli atti affinché AO 3,
domiciliato a Carabietta, fosse nominato quale
protector
, di preparare
gli atti affinché la totalità delle azioni della società panamense __________
fosse conferita al trust, e di gestire i contatti con il
trustee
in
relazione al trust e alla relativa domiciliazione;
che il trust “T__________ __________
Trust” è stato costituito il 5 luglio 2005 (doc. D), ritenuto che AP 1 è
intervenuta in qualità di
settlor
(cfr. doc. R) mentre in qualità di
beneficiarie sono state indicate AP 1 e la sorella __________; il 20 luglio
2005 (doc. E) allo stesso sono poi state conferite 300 azioni della società E__________
__________;
che dal 1° settembre 2015 nuova
trustee
del trust “T__________ __________ Trust”, subentrata alla società delle isole
Cayman __________ che aveva assunto quel ruolo a far tempo dal 1° ottobre 2014
(doc. F), risulta essere AO 2 (cfr. doc. I), società con sede a Ginevra;
che, per poter completare la
procedura italiana di “voluntary disclosure” asseritamente avviata il 28
novembre 2015 (cfr. doc. V), con istanza 16 dicembre 2015 AP 1, agente per il
tramite dalla sua amministratrice di sostegno RA 1, ha convenuto in giudizio
innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, la
trustee
AO 2,
il
protector
AO 3 e la presunta depositaria dei beni del trust “T__________
__________ Trust”, ossia la società con sede a Lugano AO 1, chiedendo, in via
cautelare, che a costoro fosse ordinato con effetto immediato e con la
comminatoria dell’art. 292 CP: (i) di comunicare alla sua amministratrice di
sostegno per il tramite del suo patrocinatore tutte le informazioni concernenti
il trust “T__________ __________ Trust”, la società E__________ __________ e
gli averi patrimoniali dell’istante e meglio tutte le informazioni concernenti
gli averi patrimoniali facenti capo direttamente o indirettamente e in
qualunque forma alle stesse strutture giuridiche e/o all’istante senza alcuna
eccezione; (ii) di astenersi da qualunque atto di disposizione, gestione o
decisione concernente il trust “T__________ __________ Trust”, la società E__________
__________ e gli averi patrimoniali comunque facenti capo all’istante,
attenendosi solo e soltanto alle istruzioni che sarebbero provenute dalla sua
amministratrice di sostegno per il tramite del suo patrocinatore; e (iii) di
mettere a disposizione della sua amministratrice di sostegno per il tramite del
suo patrocinatore tutti gli averi comunque riconducibili direttamente o
indirettamente al trust “T__________ __________ Trust”, alla società E__________
__________ e all’istante;
che i convenuti si sono opposti
all’istanza;
che il Pretore, con la decisione
cautelare 7/8 marzo 2016 qui oggetto di impugnativa, ha dichiarato
inammissibile (
recte
: respinto) l’istanza nella misura in cui era stata
promossa nei confronti di AO 1 e l’ha respinta nella misura in cui era stata
promossa nei confronti di AO 2 e di AO 3, ponendo la tassa di giustizia e le
spese, di complessivi fr. 500.-, a carico dell’istante, obbligata altresì a
rifondere a AO 2 fr. 2'800.- per ripetibili: il giudice di prime cure ha
escluso che a AO 1, semplice destinataria dell’eventuale misura, potesse essere
riconosciuta la legittimazione passiva e, per quanto riguardava la posizione degli
altri convenuti, ha ritenuto che la futura causa di merito fosse priva di
probabilità di esito favorevole, aggiungendo che le richieste di cui alle cifre
i) e iii) dell’istanza non avrebbero in ogni caso potuto far oggetto di un
giudizio cautelare siccome erano generatrici di effetti definitivi;
che con l’appello 21 marzo 2016
che qui ci occupa, avversato dai convenuti con tre separate risposte datate 21
aprile 2016, l’istante ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso
di accogliere l’istanza cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi: essa, in sintesi, ha ribadito la legittimazione passiva di AO 1 e ha confermato
che la futura causa di merito sarebbe stata destinata ad essere accolta;
che, come giustamente rilevato
dai convenuti, l’appello deve senz’altro essere dichiarato irricevibile (e ciò
anche nei confronti di AO 1, qualora beninteso dovesse essere ammessa la sua
legittimazione passiva) laddove mirava ad accogliere le richieste di cui alle
cifre i) e iii) dell’istanza: l’istante, disattendendo l’onere di motivazione
che le incombeva (art. 311 cpv. 1 CPC; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid.
4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013
consid. 3.2; per tante: II CCA 16 agosto 2016 inc. n. 12.2015.150), non si è in
effetti minimamente confrontata con il giudizio - per altro ineccepibile - con
cui il Pretore, fondandosi sulla giurisprudenza (TF 16 dicembre 2015
4A_191/2015 consid. 4.2.2), aveva ritenuto che quelle domande non avrebbero in
ogni caso potuto far oggetto di un giudizio cautelare siccome erano generatrici
di effetti definitivi;
che, ciò detto, resta da
esaminare se la richiesta di cui alla cifra ii) dell’istanza possa trovare accoglimento
(e ciò anche nei confronti di AO 1, qualora beninteso dovesse essere ammessa la
sua legittimazione passiva): come si vedrà il quesito va risolto negativamente;
che in effetti la dottrina e la
giurisprudenza hanno dedotto dall’art. 261 cpv. 1 CPC che per potersi adottare un
provvedimento cautelare occorre, tra le altre cose, che la futura causa di
merito non sia priva di probabilità di esito favorevole (
Trezzini
, Commentario CPC, p. 1161
segg.; II CCA 20 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.221, 18 giugno 2012 inc. n.
12.2012.38, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 10 ottobre 2012 inc. n.
12.2012.104, 17 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.123, 18 agosto 2014 inc. n.
12.2014.162, 17 agosto 2015 inc. n. 12.2015.48, 22 gennaio 2016 inc. n.
12.2015.84), sennonché nel caso di specie questo requisito non è realizzato;
che è innanzitutto incontestabile
che a seguito della costituzione del trust “T__________ __________ Trust” - la
cui validità e la cui conformità all’art. 2 della Convenzione relativa alla
legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento, ammesse dal Pretore, non
sono state censurate in questa sede - il suo
settlor
, ossia la qui
istante, abbia perso in modo definitivo, a favore del
trustee,
la
proprietà dei beni ad esso conferiti (TAF 28 giugno 2011 A-535/2011 consid. 9.1,
29 settembre 2015 A-2347/2014 consid. 4.2), ritenuto da una parte che il trust
in questione era pacificamente un trust irrevocabile (cfr. doc. P e D) e che
dall’altra essa nell’atto costitutivo (doc. D) non si era espressamente
riservata la facoltà di revocare il trust (“
power of revocation
”) (TAF
28 giugno 2011 A-535/2011 consid. 9.1, 29 settembre 2015 A-2347/2014 consid.
4.2): in tali circostanze è chiaro che essa, in qualità di
settlor
del
trust, non ha più alcun diritto (nemmeno di informazione, cfr. anzi art. 13
della “schedule 1” dell’atto costitutivo doc. D) su quei beni, che così nemmeno
possono essere oggetto di una futura causa di merito, ritenuto oltretutto che nella
presente fattispecie neppure è stata resa verosimile l’esistenza di un rapporto
contrattuale tra il
settlor
e l’attuale
trustee
(secondo
Vogt
, I trust e il diritto svizzero, in:
AAVV, Trust e istituti particolari del diritto anglosassone, p. 9, tra il
settlor
e il
trustee
non vi è alcun rapporto di mandato) e/o il
protector
;
che il fatto che nell’atto
costituivo del trust “T__________ __________ Trust” (doc. D) l’istante sia
stata indicata come sua beneficiaria (dapprima assieme alla sorella __________
ed ora, a seguito della sua morte, da sola) non migliora la sua posizione: i
beneficiari del trust, pur essendone i proprietari “ai fini del godimento” (“
equital
owner
”), non dispongono in effetti di un diritto di amministrare o di
disporre dei beni del trust (TAF 28 giugno 2011 A-535/2011 consid. 9.3, 29
settembre 2015 A-2347/2014 consid. 4.4; TF 25 marzo 2010 1B_21/2010 consid. 2.2);
invero il fatto di essere beneficiario conferirebbe un diritto di recupero, ancorché
non di natura reale, nei confronti degli eventuali terzi a cui quei beni fossero
stati trasferiti senza diritto (“
remedy of tracing
”) (TAF 28 giugno 2011
A-535/2011 consid. 9.3) rispettivamente nell’ambito dell’esecuzione forzata
diretta nei confronti del
trustee
(TAF 29 settembre 2015 A-2347/2014
consid. 4.4; TF 19 novembre 2001 5C.169/2001 consid. 6b/dd, 25 marzo 2010
1B_21/2010 consid. 2.2), sennonché l’istante non ha preteso né ha reso
verosimile che una di queste eventualità potesse essersi avverata; oltretutto,
nel caso di specie la sua posizione di beneficiaria del trust, con i limitati diritti
conferenti a quella posizione di cui si è detto, non era ancora effettiva (TAF
28 giugno 2011 A-535/2011 consid. 9.3, 29 settembre 2015 A-2347/2014 consid.
4.4), visto e considerato che il trust “T__________ __________ Trust” era un
trust discrezionario (cfr. doc. P e D), il che significa che, nonostante il
settlor
possa certo esprimere le sue intenzioni circa l’utilizzo dei beni - come fatto
dalla qui istante (doc. R) - tramite una “
letter of wishes
” (che tuttavia
non è vincolante per il
trustee
, cfr.
Vogt
,
op. cit., p. 12), è sempre il
trustee
a dover designare i beneficiari e
l’estensione dei benefici di modo che i beneficiari acquisiscono in definitiva la
“proprietà ai fini del godimento” (“
equital ownership
”) unicamente quando
il
trustee
esercita quel suo dovere di discrezione (TAF 28 giugno 2011
A-535/2011 consid. 9.3, 29 settembre 2015 A-2347/2014 consid. 4.4), ritenuto
che fino ad allora essi dispongono unicamente di una semplice aspettativa (
Vogt
, op. cit., p. 12; TAF 28 giugno
2011 A-535/2011 consid. 9.3, 29 settembre 2015 A-2347/2014 consid. 4.4): in
tali circostanze è chiaro che essa, in qualità di potenziale beneficiaria del
trust, non può vantare alcun diritto (nemmeno di informazione, cfr. anzi art.
13 della “schedule 1” dell’atto costitutivo doc. D) sui beni del trust, che
dunque nemmeno possono essere oggetto di una futura causa di merito, ritenuto oltretutto
che nel caso di specie neppure è stata resa verosimile l’esistenza di un
rapporto contrattuale tra il beneficiario e l’attuale
trustee
e/o il
protector
;
che l’istante, pur avendo addotto
che la costituzione del trust “T__________ __________ Trust” potesse essere a
suo tempo avvenuta per motivi fiscali, non ha però assolutamente provato né reso
verosimile che il trust fosse stato utilizzato in modo artificiale e fosse così
fittizio (“
sham trust
”, sul tema cfr. TF 12 aprile 2012 5A_436/2011 consid.
9.3.1), il fatto che essa ne fosse contemporaneamente
settlor
e
beneficiaria e si sia richiamata al principio della trasparenza non essendo ancora
sufficiente, tanto più che gli stessi documenti da lei versati agli atti (per
quanto attiene ai documenti, questi attestano infatti il conferimento
dell’incarico per la costituzione di un trust irrevocabile e discrezionario [doc.
P], la sua costituzione [doc. D], l’esistenza dei beni conferiti, dei
trustees
e del
protector
[doc. D, E, F, I, O], nonché le pratiche per la sua
regolarizzazione fiscale in Italia [doc. V]; mentre sono per contro irrilevanti
lo scritto 21 novembre 2005 di revoca del trust di cui al doc. S, allestito
dalla sola istante ed indirizzato solo all’avv. G__________ __________ che
ovviamente non ha potuto darvi seguito, e le clausole 1.4 rispettivamente 9 del
doc. P, relative al solo contratto con quest’ultimo ed aventi per oggetto il
conferimento di istruzioni al
trustee
solo “nei limiti del e
conformemente a quanto consentito dall’atto di costituzione del trust e dal
diritto applicabile al trust”, che però nulla prevedono al proposito,
rispettivamente prevedono solo eventuali obblighi in materia di riciclaggio di
denaro) e il fatto che per oltre 10 anni i
trustees
che si sono
avvicendati nel tempo abbiano provveduto ad erogare i benefici previsti dallo
stesso (cfr. doc. O) lo smentivano; i nuovi fatti e documenti da lei offerti con
lo scritto 30 giugno 2016 non possono invece essere presi in considerazione,
non essendo stato indicato e dimostrato quando e in quali circostanze gli
stessi, asseritamente trasmessi dall’avv. G__________ __________, sono venuti a
sua conoscenza rispettivamente non essendo state spiegate e provate le ragioni
che le avrebbero impedito di proporli in precedenza (art. 317 cpv. 1 CPC);
che il giudizio pretorile dovendo
così essere confermato per le ragioni che precedono, ciò che già comporta la
reiezione dell’appello, non è necessario esaminare se, come ritenuto dal
Pretore e qui contestato dall’istante, a AO 1 non potesse essere riconosciuta
la legittimazione passiva, e nemmeno occorre esprimersi sulle eccezioni nuovamente
sollevate in questa sede dai convenuti, che contestavano la competenza
territoriale del Pretore nonché la legittimazione processuale dell’amministratrice
di sostegno dell’istante;
che le spese giudiziarie della
procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di almeno
US$ 500'000.- (importo corrispondente alle sole somme versate nel trust [cfr.
doc. O], senza tener conto del valore delle azioni della società E__________ __________),
seguono la soccombenza (art. 106 CPC), ritenuto però che a AO 1, non
patrocinata da un legale, non si assegnano indennità d’inconvenienza, non
avendo essa provveduto a motivare la sua domanda come invece richiesto dalla
legge (TF 22 ottobre 2013 4A_355/2013 consid. 4.2; II CCA 26 aprile 2013 inc.
n. 12.2012.78, 30 giugno 2014 inc. n. 12.2012.208, 21 agosto 2015 inc. n.
12.2013.181, 9 dicembre 2015 inc. n. 12.2015.36), e lo stesso vale per AO 3, pure
non patrocinato da un legale, che oltretutto si era limitato ad associarsi alle
argomentazioni di AO 2.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar
decide:
1.
L’appello 21 marzo 2016 di AP
1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
2.
Le spese processuali di fr.
5’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà a AO 2 fr. 3’000.- per
ripetibili.
3.
Notificazione:
-
-
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta
a fr. 30'000.- (art. 74 cpv. 1 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).