ti_gerichte · 31.2000.13 · 2001-07-02 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.07.2001 31.2000.13
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.07.2001 31.2000.13
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.07.2001 31.2000.13

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto
n.
31.2000.00013
ZA
/tf
Lugano
2
luglio 2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 3 febbraio 2000 ai sensi
dell'art. 52 LAVS di
Cassa di comp. AVS __________,
contro
__________
,
In relazione alla fallita      __________
ritenuto,
in fatto
1.1.   La
ditta __________, con sede a __________, è stata iscritta nel Registro di
Commercio il __________ 1989 (cfr. doc. _).
Lo
scopo sociale consisteva nella gestione e la conduzione __________,
rispettivamente l'assunzione di altre gestioni alberghiere, ecc.
__________
ha ricoperto la carica di presidente del consiglio di amministrazione dalla
costituzione della società. Dal 4 marzo 1997 ha ricoperto la carica di
amministratore unico, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _).
La
ditta __________ si è affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________ (di
seguito la Cassa), quale datrice di lavoro, a partire dal 1° dicembre 1989 fino
al 31 dicembre 1998.
La
__________ è entrata in mora con il pagamento dei contributi sin dal 1995, di
conseguenza, l'attrice ha inviato le diffide di pagamento sin dal giugno 1995
ed ha iniziato le procedure esecutive dal mese di agosto 1995 (cfr. doc. _).
In data 26 febbraio e 3
marzo 1999 , l'Ufficio esecuzione e fallimenti del Distretto di __________ ha
emesso undici attestati di carenza beni per un totale di fr. 79'768.40 relativi
ai contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF rimasti insoluti per il 1996, 1997 e
1998 (cfr. doc. _).
Con
decreti del 3 marzo 1999 e 9 aprile 1999 il Pretore del Distretto di __________
ha pronunciato il fallimento della __________ rispettivamente sospeso la
procedura per mancanza di attivi ex art. 230 LEF (FUSC del __________ 1999).
1.2.   Costatato di aver subito un
danno, il 9 dicembre 1999 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ una
decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 99'726.15 per contributi
non saldati dalla __________ per gli anni 1996, 1997 e 1998 (cfr. doc. _).
1.3.   Con opposizione del 7 gennaio
2000, __________ contesta l'ammontare dell'importo fatto valere dalla Cassa in
quanto superiore ai dati contabili notificati all'UEF di __________. Il
convenuto aggiunge inoltre di aver dimissionato in data 28 febbraio 1998 (cfr
doc. _).
1.4.   Con petizione del 3 febbraio
2000 la Cassa ha postulato la condanna di __________ al risarcimento di fr.
99'726.15.
La Cassa non ritiene i motivi portati dal convenuto atti ad escludere una
responsabilità ex art. 52 LAVS, motivando:
"
·
È' vero che il signor
__________ il 28 febbraio 1998 in base alla lettera
allegata all'opposizione ha rassegnato
le proprie dimissioni da amministratore unico della società. Questo però deve
ancora essere comprovato. Il 17 gennaio 2000 abbiamo richiesto al signor __________
la ricevuta che giustifica la spedizione della raccomandata del 28 febbraio
1998.
·
A tutt'oggi la stessa non ci è ancora
stata recapitata. Anche se la stessa ci dovesse essere inviata successivamente,
la sua estromissione di fatto da amministratore della società sarà in ogni caso
da parte nostra contestata.
In effetti
si deve osservare che
·
Di fatto le dimissioni non sono mai state
formalizzate all'Ufficio competente del Registro di commercio;
·
Anche dopo le sue dimissioni da
amministratore unico le procedure esecutive iniziate dalla Cassa nei confronti
della SA ora fallita, sono sempre state intimate al signor __________ da parte
dell'UEF di __________;
·
Dal verbale di interrogatorio allestito l'8
marzo 1999 nell'ambito del fallimento risulta che in quel momento il signor
__________ era ancora l'amministratore della società (cfr. doc. _).
·
Avendo la Cassa ancora ricevuto nel corso
del 1998 diversi pagamenti, sarebbe interessante sapere chi aveva il diritto di
sottoscrivere e chi effettivamente sottoscriveva gli ordini di pagamento della
__________.
·
Ancora nel corso del 1998 alcune
corrispondenze ricevute dalla Cassa da parte della ditta citata erano firmate
dal signor __________.
·
Per quanto concerne la notifica citata
nell'opposizione, la Cassa fa osservare che effettivamente non ha mai proceduto
in tal senso. Infatti la Cassa ha sempre operato tramite procedure esecutive
fino al momento del decreto del fallimento da parte della Pretura. Essendo il
fallimento stato sospeso per mancanza di attivi al momento del decreto, la
Cassa ha di conseguenza rinunciato ad insinuare il proprio credito. Va peraltro
fatto rilevare che al momento del decreto di fallimento erano in corso
quattordici procedure esecutive per un importo complessivo di Fr. 92'391.10.
Per undici di essere l'UEF di __________ ha rilasciato altrettanti attestati di
carenza di beni per un importo di Fr. 79'768.40 (cfr. doc. _)."
(cfr. doc. _)
1.5.   Con risposta del 26 febbraio
2000, __________, ribadendo quanto sostenuto in sede di opposizione, ha
precisato che:
"
Ribadiamo
come primo punto che la società in oggetto non era esercizio stagionale, e più
volte è stato richiesto di emettere conteggi esatti mensili e non
approssimativi, specialmente negli ultimi anni.
Ricordo come dall'inizio dell'attività commerciale
dell'__________, 1989, la ditta fiduciaria __________ si era incaricata di
svolgere i compiti relativi l'amministrazione e anche i pagamenti della
società, la quale aveva rilasciato procura individuale per operare sul proprio
conto bancario. Di fatto senza darci alcuna informazione la stessa fiduciaria
non ha più operato a favore della __________ dal 1998 trattenendo, tutt'ora in
suo possesso, tutta la documentazione contabile e non dell'azienda (allego
copia di un fax ricevuto e di risposta).
Dai dati contabili, verificati anche dall'ufficio di esecuzioni e
fallimenti di __________, risultano attestati carenza beni in seguito a
pignoramento nella pratica in oggetto ed in relazione alla __________ per un
importo globale di ben inferiore a quanto notificato da __________ (vedi
allegati). L'ufficio esecuzione fallimenti
di __________ dovrebbe essere in possesso di tutta la
documentazione in quanto richiestaci in occasione della procedura di fallimento
e consegnata dal sottoscritto interamente, di cui non sono state effettuate
fotocopie di duplo da trattenere in mio possesso (trattasi di una trentina di
classatori e documentazione varia contabile e non contabile).
Di fatto essendo dimissionario l'allora ufficio di revisione che
dal 1998 non ha più operato, come non ha più operato il fiduciario, risultano i
dati come dagli attestati di carenza beni quelli definitivi relativi al
fallimento della società __________ al 3.3.1999. Risulta pure dimissionario chi
vi scrive dal suo incarico a partire dalla data del 28 febbraio 1998 operando
poi unicamente per la normale routine senza avere responsabilità attive nelle
decisioni amministrative, ragione per la quale si è giunti al fallimento della
società (notificato pure nel verbale all'UEF in occasione dell'interrogatorio
sostenuto).
Come si evince dagli attestati stessi viene rilasciato l'attestato
di carenza beni a stregua dell'art. 149 LEF. Basandosi su questo attestato, il
creditore può proseguire l'esecuzione entro i sei mesi dall'intimazione senza
bisogno di nuovo precetto esecutivo; egli è tenuto a produrre l'attestato di
carenza beni.
Risulta che la prosecuzione dell'esecuzione sia stata eseguita
oltre i sei mesi di tempo concessi, ragione per la quale la richiesta stessa viene
a cadere e non può essere proseguita nei termini così come esposti dalla
__________.
Mi permetto anche di aggiungere che questi importi trattenuti
furono utilizzati, a causa dell'andamento congiunturale negativo, a fini
diversi dal versamento alla Cassa. Avevo però in previsione di pagare questi
importi alla scadenza del termine, come sempre fatto in passato. E ciò in
quanto, sulla base di uno studio della Società __________, effettuato nel 1998,
a breve termine vi sarebbe stata una ripresa economica, in quanto sarebbero
cominciati i lavori __________. Ciò che evidentemente avrebbe portato parecchio
lavoro. Già agli inizi del 1998 l'__________, aveva "lavorato" con
l'__________, e più precisamente con i cantieri di sondaggio. A seguito dei problemi
relativi alla presenza di saccaroide nel cunicolo di __________, vi fu la
sospensione dei lavori. Ciò si rifletté in modo negativo sulla gestione
dell'__________, che improvvisamente si trovò privato di circa fr. 20'000.--
mensili di entrate in meno. L'__________ rappresentava il futuro immediato di
questo albergo.
Queste previsioni di entrate di cui sopra sarebbero servite ad
ottenere i fondi necessari per il pagamento dei contributi. Infatti come
riferito sopra, l'__________ aveva già lavorato con i cantieri __________
nell'ambito dei sondaggi. In buona fede e secondo le informazioni provenienti
direttamente dai cantieri di sondaggio si poteva presumere che i lavori veri e
propri dell'__________ sarebbero cominciati entro breve termine (qualche mese).
Questo inatteso contrattempo, comportando la minor entrata di ca. fr. 20'000.--
al mese di cifra di affari, ha diminuito le entrate dell'albergo, che in
seguito a questo è fallito e non mi ha più permesso di operare a far fronte
agli impegni come sempre in passato. Per far fronte agli impegni anche con la
__________, nel limite delle possibilità finanziarie dell'albergo, il
sottoscritto versava regolari e irregolari versamenti degli importi presso UEF
di __________, nel segno della volontà messa in atto di pagare i contributi
arretrati."
(cfr. doc. _)
1.6.   Con scritto 2 marzo 2000 la
Cassa ha precisato che le richieste di acconto sono sempre state formulate a
decorrere dai mesi di aprile a dicembre di ogni anno e ciò sin dall'inizio
dell'attività aziendale (1990). L'attrice ha inoltre aggiunto di non aver
ricevuto alcuna comunicazione da parte del convenuto intesa ad ottenere una
modifica della procedura (cfr. doc. _)
1.7.   A seguito di un accertamento
effettuato dal TCA, la Cassa in data 21 marzo 2001 ha osservato:
"
Gli
attestati di carenza beni prodotti in sede di petizione, sono gli unici
ricevuti dalla nostra Cassa. Il mese successivo alla loro emissione da parte
dell'UEF di __________, la Pretura del distretto di __________ ha decretato il
fallimento e nel contempo la sospensione della procedura.
Dopo il decreto di fallimento e nel momento in cui l'importo
scoperto è stato stornato contabilmente da parte nostra, questo importo è stato
considerato anche nella decisione di risarcimento danni ed era così composto:
Contributi AVS/AI/IPG                                            Fr.     36'405.80
Contributi disoccupazione                                     Fr.     10'785.70
Assicurazione Ind. Giornaliera                              Fr.     25'598.80
Assicurazione Infortuni                                          Fr.     19'795.20
Spese d'amministrazione                                     Fr.       1'949.65
Spese intimazione, tassazioni d'ufficio                 Fr.       1'032.90
Interessi di mora                                                    Fr.       4'158.10
Totale contributi scoperti                                       Fr.     99'726.15
Se, come si evince dalla sua lettera del 12 marzo 2001, non si
dovessero tenere in considerazione i contributi relativi alla Cassa malati
perdita di guadagno e all'assicurazione infortuni, la situazione si
presenterebbe come segue:
Contributi AVS/AI/IPG                                            Fr.     36'405.80
Contributi disoccupazione                                     Fr.     10'785.70
Spese d'amministrazione                                     Fr.       1'949.65
Spese intimazione, tassazioni d'ufficio                 Fr.       1'032.90
Interessi di mora                                                    Fr.       4'158.10
Totale contributi scoperti                                       Fr.     54'332.15
Presso la nostra Cassa sono affiliati diversi esercizi pubblici
cosiddetti stagionali, cioè che lavorano prevalentemente nel corso dei mesi
estivi. Per questi esercizi, le richieste d'acconto vengono formulate dalla Cassa
in modo che i contributi siano pagati nel periodo dell'anno in cui l'attività è
svolta.
Nel caso che ci concerne, fin dall'inizio dell'affiliazione,
(1990) gli acconti sono sempre stati richiesti da aprile a dicembre, quindi 9
acconti. Per il loro calcolo, sono stati presi in considerazione i salari
effettivi dell'anno precedente e ripartiti sui 9 acconti mensili. Questa
procedura d'incasso adottata dalla Cassa, a richiesta, poteva in qualsiasi
momento essere modificata."  (cfr. doc. _)
1.8.   A seguito di
un ulteriore accertamento, il 21 marzo 2001, la __________ ha rilevato che:
"
In relazione alla sua lettera del 12 marzo u.s.,
possiamo affermare che il nostro studio si occupava solo e soltanto
dell'amministrazione della contabilità della __________, mandato al quale
abbiamo poi rinunciato.
Per quanto concerne la richiesta di
documentazione, dobbiamo verificare nei nostri archivi, inoltre per le
dimissioni del Signor __________, non siamo in grado di risponderle in quanto
non ci occupavamo più in nessun modo dell'__________." (cfr. doc. _)
__________
per contro, a seguito della richiesta del TCA di fornire la ricevuta della
lettera di dimissioni inviata per raccomandata e di altri documenti, in data 25
aprile 2001 ha risposto che tutta la documentazione è depositata presso l'UEF
di __________ (cfr. doc. _).
in diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo
di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle
prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore
di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Sussidiarietà significa
che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro.
Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur
selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si
situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una
procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
La
giurisprudenza non limita la responsabilità agli organi formali, ma anche a
quelle persone che prendono le decisioni che competono a tali organi o curano
l’andamento degli affari e determinano la formazione della volontà della
società (DTF 114 V 214; Nussbaumer, “Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht den
AHV, pag. 102, in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für
Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998;
Nussbauer: Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996,
pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der
Schweizer Treuhädler 1995, pag. 661s;
M. Knus,
Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, tesi, Winterthur 1989,
pag. 16), vale a dire persone che, pur non essendo designate quale organo della
SA, lo sono di fatto in quanto prendono le decisioni di competenza di questi
ultimi e assumono la gestione propriamente detta della società (amministratori
di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988, pag. 631; RCC 1989, pag. 180).
2.2.   Si ha un danno ai sensi
dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti
all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi
contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo
per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza
del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15,
16, consid 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che
il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687;
Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations
d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104); i
contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s).
2.3.   __________ ha contestato
l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS. Egli sostiene
che la Cassa, a fronte degli attestati di carenza beni prodotti, farebbe valere
un importo superiore.
Per quel che concerne
l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria
pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr.
Trisconi-Rossetti, op. cit,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag.
133, consid. II/1b).
Del resto, secondo la
giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione
in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione
di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto
valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se
vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso
in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata
personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag.
133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 374,
N.4.3.6).
Infatti, la possibilità di
ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo
sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il
rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA inedita
del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re
A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella fattispecie in
esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava acconti mensili
secondo il sistema forfetario.
Ai sensi dell’art. 34 cpv. 3 OAVS, infatti, la cassa di compensazione può
consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei
contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente
corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno
civile.
Questa procedura
forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti, secondo le
istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno civile. Gli
acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS dell’anno
precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine dell’anno civile
la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi forniti dal datore di
lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale, dal quale risulterà se
sono stati determinati contributi in eccesso o in difetto (conguaglio) (cfr. N.
2030 delle Direttive sulla riscossione dei contributi, edite dall'UFAS).
Nel caso di specie la
società aveva optato per il pagamento di acconti mensili. La cassa ha peraltro
chiarito che, per gli esercizi pubblici stagionali, le richieste di acconto
vengono formulate in modo che i contributi siano pagati nel periodo dell'anno
in cui l'attività è svolta. Per la __________ gli acconti sono stati sempre
richiesti, sin dal 1990, da aprile a dicembre. La Cassa osserva inoltre che
tale procedura poteva essere modificata in ogni momento su richiesta
dell'amministrazione della società (cfr. doc. _).
L'affermazione
secondo cui
la Cassa, a fronte degli attestati di carenza beni prodotti,
farebbe valere un importo superiore, non è fondata. Non sono stati infatti
rilasciati ulteriori attestati di carenza beni oltre a quelli prodotti dalla
Cassa, in quanto con decreti del 3 marzo 1999 e 9 aprile 1999 il Pretore del
Distretto di __________ ha pronunciato il fallimento della __________
rispettivamente sospeso la procedura per mancanza di attivi ex art. 230 LEF. Di
conseguenza tutte le procedure esecutive a carico della __________ sono cessate
di diritto (cfr. art. 206 LEF).
2.4.   Nell'evenienza concreta, la
massa salariale degli anni 1996, 1997 e 1998 è evincibile dai conteggi
elaborati dalla Cassa sulla base dei quaderni salariali (cfr. doc. _).
Non vi sono comunque motivi per rivedere tali conteggi, poiché agli atti non è
stata depositata documentazione atta a dimostrare il contrario.
Inoltre va rilevato che i
contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in
cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di
attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di
contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i
contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente
realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, pag. 87). Nell'ambito della LADI,
ad esempio, è richiesto che il lavoratore abbia esercitato un'attività
salariata soggetta a contribuzione (DTF 113 V 352).
Di conseguenza, non è determinare sapere se effettivamente il salario sia stato
versato al lavoratore.
2.5.   Per quel che concerne gli
elementi del danno risarcibile, non possono essere inclusi i premi
dell'assicurazione contro gli infortuni e quelli per la perdita di guadagno in
caso di malattia (cfr. consid. 2.2.). Del resto la Cassa lo ha riconosciuto
allestendo pendente causa un nuovo conteggio del danno (cfr. doc. _), il quale
totalizza fr.
54'332.15
.
2.6.
Per costante
giurisprudenza federale, i contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione
non versati dal datore di lavoro possono essere chiesti sulla base dell'art. 52
LAVS.
Il
diritto vigente sino al 31 dicembre 1983 predisponeva peraltro che in materia
di contributi erano applicabili per analogia le prescrizioni della legislazione
AVS segnatamente sul punto della «responsabilità per danni» (art. 5 DAD; RU
1977 208) e prevedeva inoltre che trovava applicazione la normativa AVS in
quest'ambito «per l'esecuzione e il contenzioso» (art. 33 cpv. 1 DAD). Da
queste disposizioni si evince che il datore di lavoro era responsabile ai sensi
dell'art. 52 LAVS anche del danno determinato dal mancato pagamento dei
contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione (cfr. sentenza 15
gennaio 1986 in re F., inedita su questo punto).
In una
sentenza 5 ottobre 1987, pubblicata in DTF 113 V 186, il TFA ha confermato la
sua giurisprudenza anche dopo l'entrata in vigore della LADI il 1° gennaio 1984
e segnatamente delle norme LADI relative alla responsabilità per i danni dei
datori di lavoro che l'ufficio di compensazione dell'assicurazione contro la
disoccupazione può far valere (cfr. 82 cpv. 2, 83 cpv. 1 lett. e 88 cpv. 2
LADI).
Nella
sentenza citata l'Alta Corte ha esplicitamente richiamato l'art. 6 LADI secondo
cui "salvo disposizione contraria della presente legge, in materia di
contributi è applicabile per analogia la legislazione AVS" e si è così
espressa:
"
Il silenzio del Messaggio 2 luglio 1980 nelle
note riguardanti l'art. 88 LADI circa i danni cagionati dal mancato pagamento
di contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione, da un canto, le
esplicite affermazioni in merito all'art. 6 LADI secondo cui doveva essere
mantenuto lo «statu quo ante» in materia di percezione dei contributi, d'altro
canto, indicano che per l'autore della legge pacificamente, in virtù di
quest'ultima norma, doveva pure in tema di risarcimento dei danni imputabili al
mancato pagamento di essi contributi continuare a trovare applicazione il
disciplinamento della LAVS.
Né comunque si vedono validi motivi di sottoporre
il risarcimento dei danni per il non avvenuto pagamento di contributi
dell'assicurazione contro la disoccupazione a una procedura diversa da quella
applicabile in materia di contributi dell'AVS, incaricando l'ufficio di
compensazione dell'assicurazione contro la disoccupazione di agire, quando
identiche sono le condizioni della responsabilità nei due rami assicurativi.
Non può d'altra parte essere disatteso che competente a statuire sui ricorsi
dell'ufficio di compensazione è il Dipartimento federale dell'economia pubblica
(art. 101 lett. c LADI), mentre le vertenze relative all'art. 52 LAVS rientrano
nella competenza delle autorità cantonali di ricorso (art. 81 cpv. 3 OAVS), il
che, prescindendo dalle complicazioni amministrative, potrebbe condurre a
decisioni contraddittorie (cfr. FRESARD op. cit., pag. 9)."
(DTF 113 V 189)
In alcune
recenti sentenze il TFA ha ripreso implicitamente la propria giurisprudenza
(cfr. DTF 124 V 146 consid. 1; 119 V 68 consid. 2a con riferimenti).
La dottrina
si è pure espressa in questo senso (cfr. ad esempio Nussbaumer, Das
Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHG, pag. 100, pubblicato in Aktuelle
Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, San Gallo 1998; Nussbaumer, Die Haftung
des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, AJP/PJA 1996 punto 8 a pag. 1076,
Kieser, Der Schadenersatzprozess nach art. 52 AHVG, pubblicato in " Der
Buchhalter/l'expert contable", 1995 pag. 657).
Pertanto non vi è alcun motivo per discostarsi dalla giurisprudenza federale.
2.7.
Per quel che
concerne l'inclusione nel danno dei contributi del datore di lavoro dovuti in
base alla legge cantonale sugli assegni di famiglia (LAF) dell'11 giugno
1996 (RL 6.4.1.1.), va rilevato che con sentenza inedita dell'11 luglio 1985
nella causa S.B. e G.G. (inc. AVS 72/85 e 73/85 citata in Trisconi Rossetti,
op. cit, pag. 370) il TCA ha ammesso l'applicazione analogica dell'art. 52 LAVS
in virtù dell'art. 49 LAF del 24 settembre 1959 che, prevedeva un rinvio alla
LAVS per tutte le questioni non previste nella citata legge cantonale.
Questa
disposizione è stata ripresa all'art. 47 della LAF dell'11 giugno 1996, che ha
il seguente tenore:
"
Per quanto non previsto dalla legge, sono
applicabili le disposizioni della legge federale sull'assicurazione per la vecchiaia
ed i superstiti e la legislazione sulle prestazioni complementari
all'AVS/AI)."
Normalmente
quindi la Cassa è in diritto di includere tali contributi nell'azione di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS. Nel caso di specie tuttavia
, i
contributi dovuti corrispondono a quelli anticipati, per cui la Cassa non può
includerli nuovamente nel conteggio.
Comunque,
a mente del TCA, per fare maggiore chiarezza su questo punto è auspicabile che
in occasione della ormai prossima revisione della LAF venga introdotta nella
legge cantonale sugli assegni di famiglia una norma che rinvii esplicitamente
all'art. 52 LAVS. Questa soluzione si giustifica tanto più in considerazione
dal fatto che un rinvio generico, come quello previsto dall'art. 47 LAF, è
stato oggetto di critiche e di interpretazioni divergenti da parte della
dottrina e della giurisprudenza cantonale (cfr. Kieser, op. cit, pag. 658,
Kieser, Streifzug durch das Familienrecht, SZS 1995 pag. 281s; SVR 1995 AHV Nr.
45 consid. 6 pag. 127, confermato in SVR 1997 AHV Nr. 128 consid. 5a pag. 389;
UFAS, "Leggi cantonali sugli assegni famigliari". La giurisprudenza
delle autorità cantonali di ricorso dal 1995 al 1997, Berna 1999, pag. 99-104).
In
conclusione
, dopo attento esame dell'incarto e dopo la produzione
del nuovo conteggio di cui al doc. _,
questo
TCA
ritiene che il calcolo eseguito dalla Cassa è corretto. L
a Cassa è
quindi legittimata a far valere fr.
54'332.15
ai sensi dell'art. 52
LAVS.
2.8.
Secondo la
giurisprudenza del TFA, un amministratore è da ritenersi liberato dalla
responsabilità ex art. 52 LAVS dalla data in cui egli ha dimissionato quale
organo della società: a partire da questa data (e non radiazione del Registro
di Commercio) egli non ha infatti più alcuna facoltà di controllo sull’attività
della medesimo (SVR 2000 AHV Nr. 24; DTF 112 V 6).
Se un
amministratore è, di fatto, escluso dalla gestione, il suo statuto di organo
della società resta intatto fino alla revoca formale delle sue funzioni da
parte dell’assemblea generale (RCC 1989 pag. 114 consid. 4).
Sia in
caso di dimissioni che di revoca delle funzioni, la sua responsabilità non è
impegnata per i contributi scaduti al momento della sua uscita dal CdA, ma
pagabili dopo questa data (RCC 1983 pag. 472 consid. 6).
Da
rilevare, infine, che spetta all’organo interessato provare le effettive
dimissioni, rispettivamente la revoca delle funzioni di amministratore (STCA
non pubblicata del 13 febbraio 1995 nella causa W).
Anche se di
principio le dimissioni vanno indirizzate all'assemblea generale, la
giurisprudenza e la dottrina dominante ne consentono l'invio al presidente del
consiglio di amministrazione o all'amministratore unico, ritenuto che le stesse
non sono legate a prescrizioni di forma e non necessitano di accettazione (cfr.
STFA del 25 novembre 1999 non pubblicata nella causa S. C. e E. G. consid. 4 d
con le relative citazioni dottrinali e giurisprudenziali; STCA non pubblicata
del 7 agosto 2000 nella causa M.P).
Il
convenuto ha affermato di aver dimissionato in data 28 febbraio 1998. A
comprova di tale fatto egli ha allegato una lettera di dimissioni datata 28
febbraio 1998, senza produrre la ricevuta che ne attestasse l'invio
raccomandato. Di fatto le dimissioni non sono comunque mai state notificate a
RC (cfr. doc. _). La Cassa ritiene in ogni caso __________ amministratore di
fatto della __________ anche per il periodo susseguente alle sue presunte
dimissioni.
Questo
TCA, per i motivi che seguono, condivide la tesi attorea.
Dal verbale
d'interrogatorio 8 marzo 1999 relativo al fallimento della __________ risulta
che in quel momento il signor __________ era ancora "l'amministratore
attuale della società" (cfr. doc. _, allegato _). Il verbale è stato
sottoscritto da __________ il quale, sotto la voce "osservazioni", ha
inoltre aggiunto:
"
Il sottoscritto amministratore unico ha
inoltrato le sue dimissioni il 28.2.1998 sollecitando una risposta della
società il 26.2.1999. Mentre l'Ufficio di revisione e cioè la Società
__________ ha inoltrato le dimissioni, quale Ufficio di revisione il
26.2.1999…"(cfr. doc. _, allegato _).
In merito
all'asserzione del convenuto secondo cui egli aspettava un riscontro della
società dopo la sua lettera di dimissioni, va precisato quanto segue.
Innanzitutto,
se è vero che egli era intenzionato a dimettersi, non si capisce come mai ha
aspettato un anno per sollecitare la società in tale senso.
Del
resto, secondo l'art. 711 cpv. 1 CO la società notifica senza indugio al
Registro di commercio, perché vi sia iscritta, l'uscita di un amministratore.
Ove tale notificazione non sia fatta entro 30 giorni, l'amministratore uscente
può chiedere direttamente la cancellazione (cfr. art. 711 cpv. 2 CO).
Nel caso
di specie __________ ha comunque di fatto continuato ad amministrare la società
come si evince dall'incarto prodotto dall'UEF di __________ pendente lite (in
particolare dal doc. _ allegato _).
Come
precisato al consid. 2.1, la nozione di organo non comprende solo gli organi
formali, ma si estende anche ai cosiddetti organi di fatto.
Ciò che è
determinante, per qualificare come organi della società persone che non fanno
parte del Consiglio di amministrazione, è la circostanza che esse esercitano
effettivamente la funzione di organi prendendo delle decisioni di competenza di
quest'ultimi o assumendo la gestione effettiva e influendo così in modo
determinante sulla formazione della volontà della società (cfr. STFA non
pubblicata del 27 marzo 2000 nella causa V.G. e R.N, pag 12, H 279/99 Ws; DTF
114 V pag. 218; 111 V pag. 178).
Tuttavia,
nell’ambito della responsabilità del datore di lavoro, la posizione di organo
di fatto deve essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei
contributi.
Come si è
visto, __________ ha continuato, per sua stessa ammissione e come risulta dai
documenti _ allegati _, a svolgere i compiti che gli competono quale
amministratore unico. Egli è pertanto responsabile anche per il 1998.
2.9.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono
innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di
esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i
contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv.
1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192
consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e
la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della
Cassa, può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.10.   La cassa di compensazione che
constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui.
Incombe allora al datore
di lavoro far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa,
idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave
delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a
circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che,
procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare
l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di
liquidità.
Affinché un simile
comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il
datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di
ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo del datore di
lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà
negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.11.   Ai sensi della giurisprudenza
del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando
questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634
consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53).
Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico;
egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione
degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam
in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli
deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta,
essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze
legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano
scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193
consid.2b).
2.12.
Il convenuto
respinge l'addebito di intenzionalità e negligenza grave, asserendo che la
società avrebbe delegato alla Fiduciaria __________ l'amministrazione e i
pagamenti della __________. __________ ha pure affermato di aver destinato il
denaro dei contributi per altro scopo, ma che sarebbe stata comunque sua
intenzione saldare il debito contributivo al più presto.
Innanzitutto va precisato
che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 in re G.C.; inc.
__________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento.
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1995 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla e a
precettarla (doc. _).
La ditta
però, a detta del convenuto, avrebbe fatto tutto il possibile per salvarsi. La
sospensione dei lavori __________ a __________ avrebbe accentuato la situazione
precaria in cui si trovava la ditta, in quanto privata di circa fr. 20'000.--
di introiti mensili.
Uno
studio del 1998 della società __________ avrebbe previsto una ripresa economica
e quindi la ripresa dei lavori.
Si tratta
dunque di stabilire se quella della ditta __________ è stata una crisi
passeggera di qualche mese oppure no, e se il convenuto aveva seri e oggettivi
motivi per presumere che i contributi potessero essere versati entro un breve
termine.
Dagli
atti risulta che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà
momentanee.
La Cassa
ha infatti dovuto inviare diffide alla società e intraprendere procedure
esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1995 (doc. _). Finché, alla
fine, vi è stato lo scoperto sopra indicato, risultato irrecuperabile.
I motivi
addotti dal convenuto non sono tuttavia sufficienti per esonerarlo da una
responsabilità ex art. 52 LAVS.
Le
difficoltà finanziarie della ditta erano infatti talmente gravi che le
giustificazioni addotte dal convenuto non possono essere ritenute valide.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (STFA non pubblicata del 7 maggio 1997 nella
causa M.V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 16 aprile 1998
in re O. G. p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
La ditta
era in difficoltà da ormai troppo tempo per cui le aspettative indicate dal
convenuto non permettono di ammettere i motivi di discolpa citati in precedenza
(cfr. DTF 121 V 243, consid. 2.9.).
Ora,
l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e
averlo irrimediabilmente differito, è segno di una negligenza non indifferente
del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità dell'amministratore unico,
cui incombeva per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo
della società.
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato tale il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G.G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa M.V,  in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA inedita
del 27 giugno 1994 in re M.A.).
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
In concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (DTF
108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Il fatto
di aver delegato alla fiduciaria __________ l'amministrazione e i pagamenti
della __________ non esime il convenuto da una sua responsabilità ex art. 52
LAVS.
Accettando
il mandato di amministratore unico della __________, __________ ha assunto
tutti gli oneri che da tali funzioni derivano (cfr. STFA non pubblicata dell'8
marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 5b).
Egli avrebbe dovuto effettuare con maggior rigore i controlli che ogni
amministratore deve svolgere. Il convenuto avrebbe così potuto constatare la
precaria situazione finanziaria della società (cfr. STFA non pubblicata dell'8
marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non
incombevano solo alla __________, ma anche e soprattutto all'amministratore
unico, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1
cifra 5 CO (cfr. STFA del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S.,
consid. 4b, H 238/98).
Il
convenuto ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di
amministratore unico di una società anonima. Questa omissione costituisce una
grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), dovere
che risulta accresciuto quando si tratti - come in concreto - di un presidente
del consiglio di amministrazione (STFA non pubblicata dell'8 novembre 1999
nella causa G. H., H 74/99, consid 6b; DTF 122 III 198, consid. 3a) e, dal 4
marzo 1997, di un amministratore unico ( cfr. DTF 112 V 3 consid 2b; 122 III
198 consid 3a; STFA non pubblicata del 24 gennaio 2000 nella causa P-A. B., H180/99,
consid. 4).
La
petizione deve dunque essere parzialmente accolta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La petizione è
parzialmente
accolta
.
Di
conseguenza __________ è condannato a versare alla cassa di compensazione AVS
__________ fr. 54'332.15.
2.-   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il Presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti