ti_gerichte · 14.1996.80 · 1996-10-25 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 25.10.1996 14.1996.80

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.96.00080
Lugano
25 ottobre 1996
/B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini, Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura fallimentare dipendente dall’istanza 2 luglio 1996
presentata da
__________
rappr.
da: __________
contro
__________
sulla quale istanza la
Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato il 20 agosto 1996:
“1.   E`
pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da martedì 20 agosto
1996 alle ore 14.00.
2/3  omissis.”
Sentenza tempestivamente
dedotta in appello il 30 agosto 1996 dalla __________ che ne postula
l’annullamento;
richiamato il decreto
presidenziale 3/5 settembre 1996 che ha accordato all’appello effetto
sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza 2 luglio
1996 il __________ ha chiesto il fallimento della __________ per Fr. 5’206.20
oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B.
Con ordinanza 3
luglio 1996 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti
per il contraddittorio per il 24 luglio 1996 alle ore 14.30.
La raccomandata n.
__________ con la citazione destinata alla __________ __________. __________
non è stata notificata. Dalla busta si evince che la raccomandata non è giunta
alla destinataria, ma è rimasta in giacenza alla Posta di __________
C.
Nell’incarto della
Pretura si trova la raccomandata n. __________ che scaduto il periodo di
giacenza, è stata rinviata al mittente in data 15 luglio 1996.
D.
Con l’appello la
debitrice ha postulato l’annullamento del pronunciato pretorile ipotizzando che
la citazione all’udienza di contraddittorio sia stata rimessa a persona non
autorizzata, che non l’ha consegnata al responsabile, per cui l’amministratore
non si è presentato all’udienza.
Considerato
in diritto:
1.
a)
Per l’art. 326 lett.
a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della sentenza e il
rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano
stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).
b)
Per l’art. 142 cpv. 1
lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro la quale
l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che
per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.
c)
Il diritto di essere
sentito, dedotto dall’art. 387 cpv. 1 CPC oltre che dall’art. 4 Cost., va
tutelato anche nella procedura sommaria di fallimento.
È principio
giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92
I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2 aprile 1987 in
re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di
conseguenza la sua violazione determina l’annullamento della decisione
impugnata, a meno che l’appellante, che non è stato sentito avanti il primo
giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che
l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96
I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).
d)
Per l’art. 321 cpv. 1
lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti,
prove ed eccezioni: alla __________ è quindi preclusa la possibilità di far
valere i propri mezzi di difesa.
e)
La __________ ha
ipotizzato che la citazione all’udienza di contraddittorio sia stata intimata a
persona non autorizzata che non ha provveduto ad avvertire la persona
responsabile
Contrariamente a quanto
sostenuto dall’appellante, la notifica della citazione non è nemmeno avvenuta,
atteso che la raccomandata è rimasta in giacenza alla Posta di __________ e poi
è stata rinviata alla Pretura.
f)
Alla prima giudice
va ricordato che secondo l’art. 124 cpv. 2 CPC quando un’intimazione a mezzo
posta non è riuscita, si deve procedere alla notifica per mezzo di usciere
comunale o di agente della polizia cantonale o comunale.
g)
Ne consegue la
declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 20 agosto 1996 per violazione
del diritto di essere sentito.
h)
L’incarto è
retrocesso alla Pretore perché proceda ad un nuovo giudizio , previa udienza di
contraddittorio ritualmente citata. Ritenuto che l’escussa si caratterizza per
la poca disponibilità a lasciarsi notificare invii raccomandati - nell’incarto
vi sono tre esempi di questo discutibile modo d’agire - si consiglia di
notificare l’invio della citazione al contraddittorio per mezzo di usciere
comunale.
2.
Per le peculiarità
del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art. 67 OTLEF) e
dall’assegnare indennità (art. 68 OTLEF), nulla potendosi imputare al
creditore.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC
pronuncia
1.
L’appellazione 30
agosto 1996 __________ è accolta.
1.1.
Di conseguenza è
annullata la sentenza 20 agosto 1996 della Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
1.2.
L’incarto è retrocesso
alla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, perché proceda ad un nuovo
giudizio previa udienza di contraddittorio.
2.
Non si preleva la
tassa di giustizia e non si assegnano indennità.
3.
Intimazione a:      -   __________
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                           La
segretaria