ti_gerichte · TI-97628 · 2004-07-19 · it
Sentenza o decisione senza scheda


Incarto n.

INC.2004.27401

Lugano

19 luglio 2004

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

Il Giudice
 dell'istruzione e dell'arresto

Edy
 Meli

sedente per statuire sul
 reclamo presentato il 14/17 maggio 2004 da

__________, Lugano

(rappr. dall'avv. __________)

contro

la decisione 5 maggio 2004
 del SPP Monica Casalinuovo in tema di perizia/quesiti peritali, emanata
 nell'ambito del procedimento di cui all'inc. MP __________;

viste
le osservazioni del SPP (26/28 maggio 2004) e della parte civile __________
(25/26 maggio 2004);

visto
l'inc. MP __________;

ritenuto
e considerato

in fatto ed in diritto

che:

-Il 28 ottobre 2003, il Ministero
pubblico ha avviato un procedimento penale nei confronti del __________ per
l'ipotesi di reato di cui all'art.125 cifra 2 CP, in relazione ad un intervento
effettuato il 18.05.2001 sul paziente __________ (cfr. AI 1 e 32);

-dopo l'acquisizione di
documentazione, l'audizione di alcune persone (tra le quali la parte civile) ed
un interrogatorio dell'indagato (AI 3, 5, 9, 13, 15, 16, 20, 30, V1, T1 a T7,
D1), il Sostituto Procuratore pubblico ha emanato (il 16 aprile 2004)
un'ordinanza con la quale procedeva alla nomina di due periti e formulava, al
loro indirizzo, tre quesiti peritali (AI 32);

-l'ordinanza è stata intimata alle
parti con assegnazione di un termine di tre giorni per eventuali ricuse;

-con scritto 19 aprile 2004, la
parte civile chiede di avere "chiarezza preliminare sul fatto che sia
posto in rilievo anche l'aspetto legato al numero di interventi fatto dal __________"
e ciò con riferimento al verbale di quest'ultimo; questo aspetto sarebbe
essenziale nell'ambito dei quesiti 1 e 2 in quanto, a suo dire, concerne la
difficoltà tecnica dell'operazione, quindi sia il problema dell'informazione
(del paziente?) che quello della violazione delle regole dell'arte (AI 34);

-a seguito di tale scritto, il
Sostituto Procuratore pubblico ha effettuato una modifica della decisione del
16 aprile 2004 ordinando, in data 5 maggio 2004, ai periti di effettuare gli
accertamenti "sulla base della disamina degli atti di cui al
procedimento penale no. __________, della concreta esperienza del dottor __________
e di quant'altro ritenessero opportuno e necessario acquisire" (AI 36,
dispositivo n. 1);

-con il presente gravame, il __________
chiede, in via principale, l'annullamento del dispositivo n.1 della decisone 5
maggio 2004 in quanto, a suo dire, non spetta ai periti mettere in discussione
le competenze di uno specialista FMH che, peraltro, da 15 anni esegue
interventi "esclusivamente alla colonna vertebrale", la
decisione presuppone un accertamento specialistico (difficoltà tecnica
dell'operazione) che i periti ancora non hanno effettuato e impone a questi
ultimi di fondarsi su una premessa (concreta esperienza del dott. __________)
non ancora sufficientemente accertata; in via subordinata, qualora il
quesito/premessa non dovesse essere annullato, chiede che la sua concreta
esperienza venga correttamente ed approfonditamente accertata, dal magistrato o
dai periti (Reclamo 14 maggio 2004, punti da 5 a 9);

-il reclamante chiede, inoltre, la
revoca della nomina dei due periti designati (con nomina di altro collegio) in
quanto "influenzati negativamente" dalle decisioni del
magistrato inquirente successivamente annullate, con ciò riferendosi sia al
presente reclamo (qualora dovesse essere accolto nella domanda principale) sia
al dispositivo n. 2 della decisione 5 maggio 2004, qui non impugnato, che
chiede ai periti restituzione (e non considerazione) della documentazione
relativa ad altro paziente del reclamante (Reclamo, punto 10);

-il Sostituto procuratore pubblico,
con osservazioni del 26 maggio 2004, chiede che il reclamo venga respinto; dopo
un riassunto della "vicenda __________" ed il richiamo dell'ordinanza
di perizia del 16 aprile 2004, nonché della decisione del 5 maggio 2004,
precisa che in tema di negligenza occorre che il "comportamento
imprudente", una volta stabilito, possa essere rimproverato all'autore,
sul piano soggettivo: le esigenze aumentano con il grado di esperienza,
rispettivamente se questo è inferiore alla media vi può essere un obbligo di
astenersi (Osservazioni, seconda parte della pag. 4);

-il magistrato inquirente aggiunge,
inoltre, che il grado di esperienza del medico contempla aspetti sui quali
l'autorità penale dovrà chinarsi (anche dal profilo della corretta informazione
al paziente), non essendo dato sapere (ancora) se l'intervento oggetto
d'inchiesta è tra quelli che "può affrontare un qualsiasi neurochirurgo"
(Osservazioni, pag. 4);

-anche per la parte civile, il
reclamo deve essere respinto (Osservazioni 25 maggio 2004); in primo luogo si
sostiene la pretestuosità della pretesa perdita della capacità di un giudizio
"indipendente" (da parte dei periti) per gli effetti della decisione
impugnata, relativamente ad entrambi i dispositivi (Osservazioni, punto 3); in
secondo luogo ritiene indiscutibile il fatto che l'"esperienza"
(concetto a suo dire non esclusivamente giuridico) giochi un ruolo fondamentale
nell'ambito dei reati colposi e possa essere oggetto di valutazione peritale
(Osservazioni, p. 7);

-il reclamo, tempestivo e
presentato dall'indagato nonché destinatario della decisione impugnata, è
ricevibile in ordine;

-non è contestato che l'ordinanza
di perizia, sia in quanto tale sia con riferimento ai quesiti posti, possa
essere oggetto di reclamo pur nell'ampia facoltà concessa al magistrato
inquirente in merito alla scelta dei mezzi di prova (per tutte: sentenza 3
maggio 2004 in re U., GIAR 51.2004.1; sentenza 20 gennaio 2004 in re K., GIAR
751.2003.1);

-di principio:

"c.a)

Tra le prove a disposizione delle autorità inquirenti e
giudicanti vi è la perizia, ossia il ricorso allesperto ogni qualvolta occorra
stabilire fatti e circostanze allaccertamento dei quali siano indispensabili
speciali cognizioni (art. 142 ss. CPP). Al magistrato competente è riservata,
di principio, ampia facoltà nella scelta delle prove e quindi anche in tema di
referto peritale, ritenuta comunque e sempre perlomeno apparenza di utilità e
pertinenza in connessione con la fattispecie inquisita, secondo le imputazioni
e le conclusioni di competenza del giudice penale, nel rispetto dei diritti
delle parti. Inoltre ed in più, per giustificare il ricorso al perito occorre
congiuntamente, per riprendere con altre parole il testo di legge, che
determinati fatti non siano ancora chiariti o chiaribili attraverso altri mezzi
di prova e che il magistrato non abbia le specifiche conoscenze professionali
per giungere a tale necessario chiarimento (sic, verbatim, in decisione
6 luglio 1999 in re S.D., inc. GIAR 861.98.1 consid. 1; cfr. decisione 24
luglio 1998 in re M.H.G., inc. GIAR 649.96.2, p. 3, con rinvio a decisione 9
settembre 1993 in re A.A., GIAR 209.93.3).

Non spetta al perito, invece, la valutazione giuridica
dei fatti da lui medesimo accertati (G.Piquerez, Procédure pénale
suisse, 2000, n. 2222; N.Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts,
Bern 1994, pto. 21.1 p. 288), rispettivamente la determinazione di fatti che
possono (o potrebbero) avere rilevanza dal profilo del diritto."

(sentenza 3 maggio 2004 in re U.)

-determinare, in materia di reati
colposi, quando (e in che modo) l'esperienza concreta di una persona è
questione di fatto (quindi di possibile determinazione anche peritale) e quando
è questione di diritto (quindi di esclusiva competenza del giudice), non è
necessariamente agevole: "On ne peut toutefois méconnaître que, dans ce
domaine, les questions de fait et de droit interfèrent étroitement sur certains
points" (DTF 119 IV 1); semplificando, si potrebbe dire che laddove si
tratta di determinare l'esperienza concreta di una persona o "le regole
dell'esperienza", in generale e per l'attività oggetto d'indagine, ci si
trova nel campo del fatto, mentre laddove si tratta di determinare se
l'esperienza così determinata permette (o impone) di concludere a negligenza
e/o colpa, ci si trova nel campo del diritto (B. Corboz, Les infractions en
droit suisse, vol. I, p. 67 ss.); vi sono, comunque, situazioni in cui anche
una distinzione in base a tali criteri non è di facile messa in opera (B.
Corboz, op. cit., n. 18 ad art. 117 CP);

-per quanto concerne il caso qui in
esame, non è chiaro quale sia la funzione della premessa ai quesiti peritali di
cui al dispositivo n. 1 della decisione 5 maggio 2004; concretamente, non è
dato sapere in che senso gli accertamenti dei periti (quelli stabiliti dai
quesiti) debbano essere effettuati "sulla base  della concreta
esperienza del dott. __________"; pare a questo giudice che per
determinare se l'intervento fosse indicato (sulla base delle informazioni
note), sia stato eseguito secondo le regole dell'arte e, in caso di errore
dell'arte medica (in sede di diagnosi, decisione di cura o d'intervento), vi
sia un nesso causale con le lesioni riportate dal paziente, non sia necessario
far riferimento all'esperienza concreta dell'indagato; questa, se del caso
(cioè a dipendenza della eventuale determinazione di un errore medico - o
violazione delle regole dell'arte medica, se si preferisce) avrà un ruolo in
una fase successiva (determinazione della violazione dei doveri di prudenza,
negligenza, colpa, ecc.);

-non è neppure chiaro se la
"concreta esperienza" dell'indagato sia (già) stata compiutamente
determinata;

-alla luce di quanto sopra è
opportuno evitare che la (poco chiara e forse non compiutamente accertata)
premessa, possa essere elemento di disturbo per la risposta ai quesiti peritali
formulati con l'ordinanza del 16 aprile 2004; il punto 1 del dispositivo della
decisione 5 maggio 2004 che, lo sottolinea, non è quesito peritale è pertanto
annullato;

-questa conclusione, tuttavia, non
comporta automaticamente la revoca dei periti nominati, neppure se associata
alle conseguenze del punto 2 del dispositivo della decisione 5 maggio 2004
(interdizione di utilizzare il verbale di altro paziente in relazione a altra
operazione); anche prescindendo dall'analisi del rispetto della procedura di
cui all'art. 144 cpv. 4 CPP (perché la domanda processuale di cui al punto 4
del petitum del reclamo, altro non è che una richiesta di ricusa), non va
dimenticato il carattere del tutto eccezionale della ricusa  ed il fatto che il
dubbio (di parzialità) deve emergere da circostanze certe e comportamenti
oggettivi, idonei a suscitare apparenza di prevenzione o rischio di parzialità
(DTF 120 Ia 82; DTF 119 Ia 84; DTF 116 Ia 19; DTF 115 Ia 175);

-la modifica di una premessa ai
quesiti peritali, così come l'indicazione di non considerare determinati,
documenti non è sufficiente a far dubitare dell'oggettività dei periti e del
fatto che essi non daranno seguito correttamente alle istruzioni (ancorché dopo
modifica): trattasi di professionisti terzi, del tutto estranei alle parti ed
alla vicenda oggetto d'inchiesta, che devono motivare (scientificamente) il
loro lavoro, attualmente neppure in fase avanzata; nel caso in esame, i dubbi
avanzati dal reclamante sono semplici, e generici, timori di prevenzione e di
diffidenza, privi del necessario rilievo (con logico fondamento) che permetta
di ritenerli idonei ad alterare la presunzione di probità e sincerità che
l'ordinamento processuale conferisce al perito giudiziario (REP 1984 p. 58;
GIAR 8 aprile 1999 in re M.) e, quindi ad imporne la revoca;

-da tutto quanto sopra, consegue
che il reclamo è parzialmente accolto, segnatamente è accolta la richiesta di
annullamento del dispositivo n. 1 della decisione 5 maggio 2004 del SPP, è
invece respinta la decisione di revocare la nomina dei periti designati;

-visto l'esito del reclamo la tassa
di giustizia e le spese sono poste a carico, per un terzo ciascuno, dello
Stato, del reclamante e del resistente, compensate le ripetibili;

-la presente decisone è definitiva
(art. 284 CPP e contrario).

P.Q.M.

viste
le norme applicabili, in particolare l'art. 125 cifra 2 CP, gli artt. 1 ss.,
40, 43, 113 ss., 142 ss, 144, 146, 280 ss, 284 e contrario CPP,

decide

1.Il reclamo è parzialmente accolto ai sensi dei
considerandi.

§.  Di
conseguenza è annullato il dispositivo n. 1 della decisione 5 maggio 2004 del               MP
emanata nell'ambito dell'incarto di cui al n. __________.

2.La tassa di giustizia, fissata in FRS 450.- e le
spese di FRS 60.-, sono a carico dello            Stato, del reclamante e della
parte civile nella misura di un terzo ciascuno,       compensate le ripetibili.

3.Intimazione:

giudice
Edy Meli