ti_gerichte · 14.2004.112 · 2004-11-22 · it
esame dei presupposti processuali. Legittimazione al patrocinio da parte del rappresentante

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.11.2004 14.2004.112

Incarto n.
14.2004.112
Lugano
22 novembre
2004
EC/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina,
vicecancelliere
statuendo sulla
causa a procedura fallimentare dipendente dall’istanza 17 agosto 2004 promossa
da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
sulla quale istanza __________, con sentenza 13
ottobre 2004 ha così deciso:
“
1.
L’istanza è
respinta.
2./3./4.
omissis”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 22 ottobre 2004 ha
postulato la pronuncia del fallimento di AO 1;
rilevati gli estremi per procedere ex art. 313bis CPC, applicabile
alla presente fattispecie ex art. 25 LALEF;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto in fatto
e considerato in diritto:
che nell’ambito dell’esecuzione n. __________, con istanza 17
agosto 2004 AP 1, rappresentata da RA 1, ha chiesto il fallimento di AO 1;
che
con pronunciato del 13 ottobre 2004 __________ ha respinto l’istanza, ritenuto
che essendo stato notificato il PE n. __________ il 14 febbraio 2003, l’istanza
di fallimento di data 17 agosto 2004 sarebbe manifestamente tardiva;
che con atto d’appello (“reclamo”) 22 ottobre 2004 AP 1, sempre rappresentata
daRA 1, ha postulato la pronuncia del fallimento di AO 1, atteso che il termine
di quindici mesi ex art. 166 cpv. 2 LEF dalla notifica del precetto esecutivo
non sarebbe ancora trascorso;
che
in virtù dell’art. 97 n. 4 CPC, applicabile nelle procedure previste all’art.
20 LALEF per il rinvio dell’art. 25 LALEF, se ha motivo di dubbio il giudice
esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti
processuali, segnatamente la capacità delle parti e la legittimazione dei loro
rappresentanti;
che
sebbene il giudice sia tenuto ad esaminare la rappresentanza processuale solo
nel caso di dubbio, ciò non esclude che l'eventualità si attui anche in sede di
esame di un'impugnazione e anche in mancanza di una specifica invocazione delle
parti (
Cocchi / Trezzini
, CPC-TI,
Lugano 2000, art. 142, m. 4);
che
il difetto della legittimazione al patrocinio del rappresentante
(rappresentanza processuale), determina la nullità degli atti compiuti dal
rappresentante indebito (
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in
Rep
1989 p. 332;
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., n. 5 ad art. 64) e dell’intero procedimento da essi originato;
che
la competenza a disciplinare la rappresentanza processuale è cantonale, atteso
che l’art. 27 LEF non torna applicabile avanti l’autorità giudiziaria bensì
solo avanti l’autorità amministrativa (ad es.: ufficiali esecutori, funzionari
preposti all’ufficio dei fallimenti, autorità di vigilanza) nella procedura
esecutiva in senso stretto (cfr.
Cometta
,
op. cit., pag. 332 con riferimenti);
che
in origine potevano fungere quali patrocinatori solo gli avvocati ammessi al
libero esercizio della professione nel Cantone o le persone che detengono una
rappresentanza legale: erano quindi escluse, per precisa volontà del
legislatore, persone non iscritte all’albo degli avvocati (
Cometta
,
op. cit.
, p. 332
con riferimenti);
che
tale principio è stato attenuato con la modifica dell’art. 64 CPC (ora: art.
64a CPC), entrata in vigore il 1° gennaio 1986, che ha esteso tale facoltà
anche a rappresentanti o impiegati di associazioni professionali o di
categoria, a fiduciari con l’ autorizzazione cantonale e a amministratori
d’immobili oggetto della lite limitatamente alle seguenti cause:
a)
derivanti da
contratto di locazione o d’ affitto di valore inappellabile;
b)
proposte
nella procedura per controversie in materia di locazione di locali di
abitazione e commerciali e di affitto;
c)
proposte
con istanza di sfratto;
d)
derivanti
da contratto di locazione e d’affitto e relative a procedimenti cautelari e
sommari in tema di esecuzione e fallimenti;
e)
derivanti
da contratto di lavoro nei limiti stabiliti dagli artt. 416-418 CPC;
f)
derivanti
da controversie tra fornitori e consumatori finali;
che
__________ non può quindi rappresentare l’escussa già perché la vertenza non rientra
nel precedente catalogo di natura esaustiva;
che
la mancanza di un presupposto processuale, quale per l'appunto la
legittimazione del rappresentante di una delle parti, comporta la nullità
dell'atto procedurale (art. 142 cpv. 1 lett. a CPC);
che
in virtù dell’art. 142 cpv. 2 CPC sia l’istanza di fallimento del 17 agosto 2004
che l’atto di appello del 22 ottobre 2004, entrambi sottoscritti da persona
giuridica priva di legittimazione alla rappresentanza, sono nulli;
che,
a titolo abbondanziale, va evidenziato che l’appello sarebbe comunque
infondato;
che
per l’art. 166 cpv. 2 LEF il diritto del creditore di chiedere la pronucia del
fallimento si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto esecutivo;
che
se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a partire dal
giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua definizione
giudiziale (art. 166 cpv. 2 LEF), ciò che comprende sia una procedura di
rigetto dell'opposizione, sia una causa di merito (art. 79, rispettivamente 83
LEF), sia ancora una procedura di determinazione del ritorno a miglior fortuna
in base all'art. 265a LEF (
Philippe
Nordmann
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol.
III, n. 15 ad art. 166;
Daniel Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/
Monaco
1998, vol.
I,
n. 23 ad art. 88);
che con istanza 22 aprile 2003 AP 1 ha chiesto alla Pretura di __________
sia la condanna della convenuta al pagamento dell’importo di fr. 6'343.20 che
il rigetto definitivo dell’opposizione interposta la PE n. __________;
che
in data 22 maggio 2003 il Segretario assessore ha stralciato dai ruoli la
procedura giudiziale, atteso che l’escussa ha ritirato l’opposizione al
precetto esecutivo;
che
a tale data vi è stata definizione giudiziale ai sensi dell’art. 166 cpv. 2
LEF;
che
pertanto il 17 agosto 2004, data di presentazione dell’istanza di fallimento da
parte della creditrice,
il termine di quindici mesi dell’art. 166 cpv. 2
LEF era ampiamente trascorso;
che
l’esito dell’appello permette di prescindere dalla notifica
dell’atto di appello alla controparte per le osservazioni (cfr. art.
313 bis CPC);
che
vista la particolarità del caso di specie non si preleva la tassa di giustizia;
che
non si assegnano indennità in sede di appello, non avendo l’appellata
presentato osservazioni;
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 27 LEF; 25 LALEF; 64, 64a, 97 n.
4, 142 cpv. 1 e 2, 313 bis CPC
pronuncia:
I.
L’istanza di fallimento 17 agosto 2004 di AP
1, è nulla e con essa tutti gli atti di procedura successivi, compresa la
sentenza 13 ottobre 2004 __________.
§.
La tassa di giustizia fissata dalla Pretura in fr. 80.-, da
anticipare dall’istante, resta a suo carico.
II.
Non si preleva tassa di giustizia, né si assegnano indennità
in questa sede.
III.
Intimazione a:
-
RA 1, __________;
- AO 1, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             Il
segretario