ti_gerichte · 12.2011.114 · 2011-10-21 · it
Società anonima - assemblea generale - legittimazione nei confronti della società

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.10.2011 12.2011.114

Incarto n.
12.2011.114
Lugano
21 ottobre
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. SO.2011.1644 (procedura
sommaria, tutela dei casi manifesti) e CA.2011.121 (provvedimenti cautelari) della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1 promossa con istanza 21 aprile 2011
da
AP 1
rappr. da  RA 1
contro
AO 1
chiedente
sia fatto ordine all’avv. AO 1 di consegnare, immediatamente nella domanda
supercautelare e cautelare, entro 10 giorni nella causa di merito, la
documentazione societaria e contabile in suo possesso, e meglio gli atti
elencati nel dispositivo per quanto attiene la domanda supercautelare e
cautelare, riferita alla società istante, nonché di ordinare una multa
disciplinare di fr. 500.- per ogni giorno di inadempimento;
domande
avversate dalla convenuta all’udienza di discussione del 25 maggio 2011 e che
il Pretore ha dichiarato inammissibili per quanto attiene il merito e respinto per
quanto attiene le domande cautelari;
appellante
l’istante che, con atto di appello 10 giugno 2011, chiede in via principale di
riformare la decisione del Pretore nel senso di accogliere sia l’istanza di
merito che la cautelare, mentre in via subordinata di accogliere la domanda
cautelare, con protesta di spese e ripetibili;
mentre la
convenuta, con osservazioni 27 luglio 2011, ha proposto l’integrale reiezione del gravame sia in ordine che nel merito nonché di conferire esecuzione anticipata
alla decisione impugnata, con protesta di spese e ripetibili;
richiamata
la decisione 23 agosto 2011 della presidente di questa Camera che, viste
altresì le osservazioni 9 agosto 2011 dell’appellante, ha respinto la domanda
volta all’ottenimento dell’esecuzione anticipata della decisione impugnata;
letti ed esaminati
gli atti e i documenti di causa
ritenuto
in fatto:
A.
In data 11 febbraio 2011 l’avv. AO 1 ha trasmesso alla Pretura di Lugano il certificato azionario di AP 1, società anonima con sede a
Lugano, contestualmente a un’istanza di provvedimenti supercautelari e
cautelari concernenti __________ e __________, entrambe con sede a Lugano,
volta ad ottenere, tra l’altro, il sequestro dei certificati azionari di queste
società e la dichiarazione di nullità, rispettivamente l’annullamento delle
modifiche iscritte in data 24 gennaio 2011 nel registro di commercio (II CCA inc.
n. 12.2011.96).
Con istanza 4 marzo 2011 l’avv. __________, nella sua qualità di trustee di __________,
ha chiesto alla Pretura di Lugano, in via superprovvisionale, cautelare e nel
merito, che sia fatto ordine all’avv. AO 1 di lasciare in deposito presso la
Pretura il certificato azionario di AP 1, in via subordinata di vietarle di disporre in alcun modo di detto certificato azionario, nel merito di consegnargli
il medesimo entro il termine di un giorno (inc. rich. SO.2011.829 della Pretura
di Lugano - Sezione 1). Il Pretore ha accolto la domanda supercautelare con
decisione 4 marzo 2011 (inc. rich. CA.2011.49 della Pretura di Lugano – Sezione
1). Con sentenza 11 aprile 2011 il Pretore ha confermato il decreto
supercautelare e ha accolto l’istanza nel merito ordinando all’avv. AO 1 di
consegnare entro 10 giorni all’avv. __________ il certificato azionario di AP 1
con la comminatoria dell’art. 292 CP. Contro questa sentenza l’avv. AO 1 ha presentato appello in data 2 maggio 2011 (inc. n. 11.2011.51 del Tribunale di appello).
In data 1° marzo 2011 si è svolta a Lugano l’assemblea generale
straordinaria di AP 1. In assenza dell’amministratrice unica avv. AO 1 (non
convocata) l’assemblea è stata presieduta dell’avv. RA 1 mentre __________ è
stato chiamato a fungere da segretario. Il presidente dell’assemblea ha
constatato la presenza dell’avv. __________, trustee di __________,
proprietario delle 100 azioni, ossia l’intero capitale azionario di AP 1 e ha
quindi ritenuto che l’assemblea potesse validamente deliberare a norma
dell’art. 701 CO (doc. B e C). Detta assemblea ha così deciso la revoca
dell’avv. AO 1 dalla carica di amministratrice unica (senza scarico per il suo
operato), la nomina di __________ quale nuovo amministratore unico e la nomina
di un nuovo ufficio di revisione (doc. C). Le modifiche sono state iscritte nel
registro di commercio il 4 marzo 2011 (doc. B).
B.
Con istanza 21 aprile 2011, fondata
sull’art. 257 CPC, abbinata a una richiesta di provvedimenti cautelari e
superprovvisionali, AP 1 ha chiesto al Pretore di ordinare all’avv. AO 1 di
consegnarle entro 10 giorni tutta la documentazione societaria e contabile in
suo possesso, con la comminatoria di una multa di fr. 500.- per ogni giorno di
inadempimento. Le domande superprovvisionale e cautelare avevano sostanzialmente
lo stesso tenore ma erano limitate quanto alla documentazione da consegnare ed
erano assortite dalla richiesta di vietare alla convenuta di disporre in
qualsivoglia modo della documentazione societaria e contabile.
Con decisione 21 aprile 2011 il Pretore ha parzialmente accolto la domanda
supercautelare volta a vietare all’avv. AO 1 di disporre della documentazione
della società istante, con la comminatoria dell’art. 292 CP.
Nel corso dell’udienza 25 maggio 2011 la parte istante ha confermato le sue
domande sia cautelari che di merito mentre la convenuta ha proposte di
respingerle.
C.
Con sentenza 31 maggio 2011 il Pretore ha
considerato inammissibile l’istanza di merito e ha respinto l’istanza
cautelare. Il primo giudice ha osservato da un lato che la convenuta,
amministratrice unica della società, non risultava essere stata informata
dell’assemblea generale straordinaria tenutasi il 1° marzo 2011 e d’altro lato
che l’avv. __________ non aveva esibito alcun documento di legittimazione quale
azionista, in urto quindi a quanto richiesto dall’art. 698a cpv. 2 CO. Il vizio
nella tenuta dell’assemblea rendeva la richiesta dell’istante illiquida con
conseguente sua inammissibilità. La domanda cautelare, il cui destino è
associato alla causa di merito, veniva pertanto respinta.
D.
Contro la sentenza del Pretore è insorta AP
1 con atto di appello 10 giugno 2011. L’appellante ricorda come il capitale
azionario di AP 1 è integralmente detenuto da __________ del quale è trustee
l’avv. __________; ne segue che l’assemblea del 1° marzo 2011 si sarebbe svolta
nel rispetto degli art. 701 e 705 cpv. 1 CO nonché degli statuti, ritenuto che
era appunto presente l’avv. __________ mentre il certificato azionario era
bloccato/detenuto presso la Pretura di Lugano, fatto confermato dal Pretore
stesso con decisione superprovvisionale 4 marzo 2011. L’appellante ha quindi
prodotto in questa sede due sentenze del medesimo giudice (inc. SO. 2011.1641 e
SO.2011.1642) secondo le quali un’assemblea totalitaria può tenersi anche in
assenza dell’amministratore unico e rileva una contraddizione tra quei giudizi
e la decisione qui impugnata. Con riferimento allo statuto, ritiene poi che
l’avv. __________, quale trustee di __________, proprietario delle azioni di AP
1, poteva legittimamente tenere un’assemblea generale senza alcun bisogno di
una dichiarazione di blocco per legittimarsi e senza dover esibire qualsivoglia
documento. Ciò premesso, l’appellante ritiene che la situazione sia chiara sia
dal profilo fattuale che giuridico per cui nulla osta all’accoglimento della
sua richiesta nel merito, subordinatamente in via cautelare, così da consentire
alla società di adempiere ai suoi doveri nei confronti dell’autorità fiscale.
E.
Nelle osservazioni all’appello, appoggiandosi
a documenti prodotti per la prima volta in questa sede e richiamando a sua
volta l’inc. n. 11.2011.51 del Tribunale di appello, la convenuta ha dapprima
contestato che il capitale azionario di AP 1 sia detenuto da __________ e
soprattutto che l’avv. __________ sia il legittimo trustee, carica che non
potrebbe rivestire in quanto marito della disponente (o settlor). Questo solo
aspetto renderebbe la situazione giuridica non chiara. La convenuta sostiene
poi che l’assemblea tenutasi il 1° marzo 2011 è da considerarsi nulla siccome
l’avv. __________ non era il portatore del certificato azionario di AP 1 e non
disponeva di alcuna delega per rappresentare le azioni. Considera pure nulla
l’assemblea siccome tenutasi in violazione dell’art. 702a CO.
F.
Raccolte le osservazioni dell’appellante, la
presidente di questa Camera, con decisione 23 agosto 2011, ha respinto la richiesta della convenuta, contenuta nelle osservazioni all’appello, volta a
levare l’effetto sospensivo all’appello.
e considerato
in diritto:
1.
La decisione impugnata è stata emessa il 31
maggio 2011, sicché al procedimento di impugnazione si applica il Codice di
diritto processuale civile svizzero (CPC).
Le decisioni dei Pretori in controversie patrimoniali sono appellabili
unicamente se il valore litigioso secondo l’ultima conclusione riconosciuta
nella decisione è di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). A tale esigenza
non sfuggono le decisioni prese con la procedura sommaria (art. 314 CPC), come
la tutela giurisdizionale dei casi manifesti (art. 257 CPC) e l’emanazione dei
provvedimenti cautelari (art. 261 segg. CPC). In concreto non è dato conoscere
il valore litigioso, né il Pretore lo ha determinato d’ufficio (art. 91 cpv. 2
CPC). Quale sia il valore di “tutta la documentazione societaria e contabile”
di AP 1, rispettivamente della documentazione oggetto della domanda cautelare,
è difficile arguire. Gli atti andrebbero pertanto ritornati al Pretore affinché
esegua una valutazione. Nondimeno, in considerazione del fatto che il primo giudice
ha indicato che contro i punti 1 e 2 del suo dispositivo era proponibile
l’appello, che AP 1 ha fatto affidamento a tale indicazione e che la parte
appellata non ha contestato la proponibilità del rimedio esperito, si può
ritenere che le parti siano d’accordo sul fatto che il valore della domanda
ammonta ad almeno fr. 10'000.- (art. 91 cpv. 2 CPC). Questa Camera reputa
pertanto di dover entrare nel merito del gravame anche in considerazione del
fatto che il rinvio degli atti al Pretore si risolverebbe in questo caso in un
puro esercizio formale e in un’inutile perdita di tempo.
2.
Ai sensi dell’art. 257 CPC il giudice
accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono
incontestati o immediatamente comprovabili (lett. a) e se la situazione
giuridica è chiara (lett. b). Il giudice non entra nel merito dell’istanza se
non sono date le condizioni per ottenere la tutela giurisdizionale in procedura
sommaria (art. 257 cpv. 3 CPC). Come indica il testo della norma le condizioni
di cui alle lett. a e b sono cumulative (
Göksu
,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 257, N. 4;
Koslar
,
Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 257, N. 5)
Giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC nuovi fatti e mezzi di prova sono considerati in
appello soltanto se vengono immediatamente addotti (lett. a) e dinanzi alla
giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza
ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze (lett. b).
3.
Occorre avantutto pronunciarsi
sull’ammissibilità dei documenti prodotti dalle parti per la prima volta in
questa sede.
L’appellante ha prodotto quale doc. O la decisione 30 maggio 2011 del Pretore
del Distretto di Lugano, inc. SO.2011.1642/CA.2011.119 (cresciuta in giudicato
vista anche la reiezione, con sentenza 24 agosto 2011 della I CCA - inc. n.
11.2011.102 - dell’istanza di restituzione del termine presentata dall’avv. AO
1 e quale doc. P la decisione 31 maggio 2011 del medesimo giudice, inc.
SO.2011.1641/CA.2011.117 (pure questa cresciuta in giudicato per lo stesso
motivo appena indicato: v. I CCA 24 agosto 2011, inc. n. 11.2011.103).
Trattandosi di documenti di cui AP 1 è venuta a conoscenza verosimilmente nello
stesso momento in cui le è stata notificata la decisione qui impugnata, vista
l’identità di patrocinatore a quel momento, gli stessi possono essere ammessi
senza restrizione in questa sede dato che i presupposti dell’art. 317 CPC
risultano pacificamente adempiuti.
Ne va diversamente per i documenti da 1 a 8 prodotti dalla parte appellata che potevano tutti essere tranquillamente prodotti all’udienza del 25 maggio
2011. Ciò non porta peraltro alla medesima alcun pregiudizio dato che la
documentazione riferita a __________ è contenuta nell’inc. SO.2011.829 della
Pretura di Lugano (attualmente all’attenzione del Tribunale di appello inc. n. 11.2011.51)
richiamato da entrambe le parti già in prima sede.
4.
Nelle decisioni 30 maggio 2011
(SO.2011.1642) e 31 maggio 2011 (SO.2011.1641) il Pretore ha effettivamente
indicato, citando autorevole dottrina, che l’art. 702a CO non impedisce di
convocare “segretamente” un’assemblea totalitaria allo scopo di cambiare
l’amministratore unico. Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto
dall’appellante, non si trattava del medesimo complesso di fatti, le assemblee
di __________ e __________ essendosi svolte grazie a una dichiarazione di
blocco delle azioni rilasciata dal notaio depositario, come evidenziato dal
Pretore nei citati giudizi e come risulta anche dall’inc. n. 12.2011.96 di
questa Camera. In realtà il giudizio del Pretore non si fonda tanto sulla soluzione
del conflitto tra gli art. 701 e 702a CO e quindi, per i motivi di cui si dirà
nei prossimi considerandi, si può prescindere dall’esaminare questo aspetto.
5.
Il Pretore ha rilevato delle anomalie nella
tenuta dell’assemblea generale straordinaria del 1° marzo 2011 richiamando in
merito l’art. 689a cpv. 2 CO. L’appellante rimprovera in sostanza al primo
giudice di aver applicato un disposto di natura formale omettendo di
considerare che l’avv. __________, quale trustee di __________, era l’incontestato
proprietario delle azioni di AP 1 e poteva pertanto in ogni tempo, e
validamente, convocare un’assemblea totalitaria.
L’art. 689a cpv. 2 CO prescrive che può esercitare i diritti sociali inerenti
l’azione al portatore chi si legittima esibendo l’azione e che il consiglio di
amministrazione può stabilire un altro modo di provare il possesso. La
legittimazione dell’azionista al portatore è data avantutto dal possesso del
titolo (
Trigo Trindade
,
Commentaire Romand, CO II, art. 689a CO, N. 18).
Dal diritto delle cartevalori e dall’art. 930 CC deriva così la presunzione
legale secondo cui il possessore del titolo ne è in paritempo il proprietario e
quindi il titolare dei diritti (DTF 123 IV 132, consid.
4d;
Böckli
, Das
Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Basilea 1961, pag. 76).
Per altro modo di provare il possesso si intende una
dichiarazione del possessore immediato delle azioni (o del certificato
azionario) che attesta la qualità di possessore mediato dell’azionista (
Trigo Trindade
, op. cit., art. 689a CO,
N. 19).
In assenza di possesso (o di altro modo di provarlo), l’azionista, o chi si
pretende tale, deve provare alla società la sua legittimazione, per esempio rendendo
verosimile che i titoli sono stati smarriti o rubati (
Böckli,
op. cit., pag. 86, 87;
Trigo Trindade
, op cit. art., 689a CO, N. 3).
Giova aggiungere che la verifica della legittimazione dell’azionista spetta al
consiglio di amministrazione. In caso di litigio in merito alla legittimazione
di un pretendente all’esercizio del diritto di voto non può decidere
l’assemblea generale (
Trigo Trindade
,
op. cit., art. 689a CO, N. 4 e 6;
Peter/Cavadini
,
Commentaire Romand, CO II, art. 702, N. 23;
Schaad,
Basler Kommentar, OR II, 3. ed., Art. 689a, N. 3;
Dubs/Truffer
, Basler Kommentar, OR II, 3. ed. Art. 702, N. 3
e 22).
D’altro canto, l’appellante ha richiamato l’applicazione dell’art. 9 cpv. 4
dello statuto della società in base al quale i proprietari o i rappresentanti
di tutte le azioni possono, in assenza di opposizioni, tenere un’assemblea
generale senza osservare le forme previste per la sua convocazione, concetto ripreso
dall’art. 701 CO. L’assemblea cosiddetta totalitaria presuppone quindi che
tutte le azioni siano presenti o rappresentate e che non vi siano contestazioni
sulla tenuta dell’assemblea stessa o in merito a determinate trattande (
Dubs/Truffer
, op. cit., Art. 701, N. 1
e 3).
6.
Nel caso in esame, come indicato nei fatti,
è pacifico che il certificato azionario non era presente al momento
dell’assemblea generale di AP 1 del 1° marzo 2011, essendo stato depositato
dall’amministratrice unica presso la Pretura di Lugano in data 11 febbraio
2011. L’avv. __________ non ha quindi potuto legittimarsi mediante il possesso
né ha potuto provare il medesimo in altro modo, nessuno avendo rilasciato una
cosiddetta dichiarazione di blocco. L’appellante sostiene che l’avv. __________
è l’incontestato proprietario delle azioni, quale trustee di __________, quindi
in diritto di tenere un’assemblea totalitaria in ogni tempo. Omette però di
considerare che la posizione di trustee è contestata, con quanto ne segue in
merito all’asserito diritto di proprietà sulle azioni. Oltre alle contestazioni
sulla posizione dell’avv. __________ in seno a __________ esposte dalla parte
appellata in questa sede, occorre rilevare che il Pretore del Distretto di
Lugano, con decisione 11 aprile 2011, ha ordinato all’avv. AO 1 di consegnare il certificato azionario di AP 1 all’avv. __________, dopo aver considerato
valida la nomina di quest’ultimo quale trustee di __________ avvenuta in data
23 dicembre 2010 (inc. SO.2011.829), ma questa decisione è stata portata
all’attenzione del Tribunale di appello (inc. n. 11.2011.51), che non si è
ancora pronunciato.
A quanto precede va aggiunto che l’amministratrice unica, non convocata
all’assemblea, non poteva procedere alla verifica della legittimazione
dell’avv. __________ (è invero certo che l’avrebbe contestata per le ragioni
suddette) mentre tale verifica, in considerazione di quanto prevede l’art. 702
cpv. 1 CO, non competeva all’avv. RA 1 (doc. C).
Da quanto esposto appare evidente che le richieste dell’appellante non poggiano
su fatti incontestati né su una situazione giuridica chiara. La decisione del
Pretore sfugge così alle critiche dell’appellante e dev’essere confermata.
7.
Il Pretore ha altresì respinto la domanda
cautelare poiché il suo destino è associato alla causa di merito sulla quale s’innesta.
L’appellante ha opposto che, almeno allo stadio della verosimiglianza, era
senz’altro opportuno procedere con le misure cautelari richieste, allo scopo di
evitare che AP 1 subisca un pregiudizio difficilmente riparabile a dipendenza
dell’impossibilità di adempiere ai propri obblighi fiscali e societari.
Sennonché, dalla documentazione versata agli atti, con particolare riferimento
ai doc. E e L, non emerge alcun rischio di pregiudizio difficilmente riparabile
incombente sulla società. Per quanto attiene alle dichiarazioni fiscali essa
non ha peraltro dimostrato di aver esaurito la possibilità di ottenere proroghe
dalla competente autorità. Ne deriva che, non avendo reso verosimile la
minaccia di un pregiudizio difficilmente riparabile (art. 261 cpv. 1 CPC),
l’appello dev’essere respinto anche su questo punto, con conseguente conferma
della decisione impugnata.
8.
Le spese processuali seguono la soccombenza
(art. 106 cpv. 1 CPC). All’avv. AO 1 viene riconosciuta un’indennità per
ripetibili.
Quanto ai rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro il presente
giudizio (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), incomberà all’appellante, nel caso in
cui decidesse di introdurre ricorso in materia civile, dimostrare che il valore
litigioso ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF raggiunge in concreto la
soglia di fr. 30'000.-.
Per
questi motivi,
richiamati
la Legge sulla tariffa giudiziaria e il Regolamento sulla tariffa per i casi di
patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle
ripetibili,
decide:
I.
L’appello
10 giugno 2011 di AP 1
è respinto
.
II.
Le spese processuali del presente giudizio, in fr. 600.-- già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
all’avv. AO 1 fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle
cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso
ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di
locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF). Per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia
civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).