ti_gerichte · 52.2016.442 · 2016-12-22 · it
Bando di concorso per lo smaltimento degli scarti vegetali. Subappalto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.12.2016 52.2016.442
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.12.2016 52.2016.442
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 22.12.2016 52.2016.442

Incarto n.
52.2016.442
Lugano
22 dicembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Sarah Socchi, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 9 settembre 2016 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
il
bando e la documentazione di gara del concorso indetto dal municipio di CO 1
per aggiudicare lo smaltimento degli scarti vegetali relativamente all'anno
2017;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 23 agosto 2016 il municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso,
retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
7.1.4.1) ed impostato secondo la
procedura
libera, onde aggiudicare il servizio di smaltimento degli
scarti vegetali
per l'anno 2017 (FU n. 70/2014 pag. 7888-90).
B.   a.
La cifra 3 del bando indica che il concorso ha per oggetto lo
smaltimento (macinatura, vagliatura e sgombero in
centro di compostaggio centralizzato) degli scarti vegetali presenti presso la
piazza di raccolta del __________ e presso l'Ecocentro di
__________.
Stabilisce inoltre che il
subappalto è ammesso per le opere di compostaggio (cifra 4) e preannuncia che
la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti
criteri e fattori di ponderazione (cifra 9):
1.
minor costo                                                                    45%
2.
attendibilità dell'offerta                                                17%
3.
referenze per lavori analoghi                                     20%
4.
struttura tecnica                                                            10%
5.
formazione apprendisti                                                 5%
6.
perfezionamento professionale                                   3%
b. Nel capitolato di
appalto vengono ulteriormente specificati
alcuni aspetti attinenti al concorso ed alle caratteristiche della
commessa. Alla pos. 143.100 si precisa che il quantitativo annuale
stimato degli scarti vegetali da macinare (volume
sciolto) sarà di
- mc 15'700 presso la piazza di
raccolta del __________
- mc 1'200 presso l'Ecocentro di
__________
e che la ditta esecutrice
dovrà conformarsi a tutte le leggi, ordinanze e direttive ed in particolare
alla "direttiva per il compostaggio centralizzato", il compostaggio a
bordo campo non essendo ammesso (pos. 223.104).
C.   Contro il predetto bando e
la relativa documentazione di gara, segnatamente avverso la clausola che
ammette il subappalto del compostaggio, la RI 1 insorge ora dinnanzi al
Tribunale cantonale amministrativo, sollecitandone l'annullamento previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Secondo la ricorrente, il subappalto delle opere di compostaggio non sarebbe
possibile trattandosi della prestazione essenziale della commessa. Anche la
macinatura e la vagliatura degli scarti vegetali sulle due piazze di raccolta
previste sarebbe illegale siccome in contrasto con gli art. 43-45 dell'ordinanza
tecnica sui rifiuti del 10 dicembre 1990 (OTR; RS 814.600), con
le direttive SPAAS sul compostaggio centralizzato
e a bordo campo del gennaio 2012 e con l'allegato 2.6 dell'ordinanza sulla
riduzione dei rischi inerenti ai prodotti chimici del 18 maggio 2005 (ORRPChim;
RS 814.81). Le piazze - soggiunge l'insorgente - non sono nemmeno ubicate in
aree urbanisticamente conformi (zona AP-EP, zona specifica o zona industriale)
.
D.   a. In sede di risposta il
municipio di CO 1 contesta innanzi tutto la legittimazione ricorsuale della RI
1, dato che sarebbe impossibilitata a partecipare alla gara non avendo la
capacità di smaltire un volume di scarti vegetali così importante come quello
prodotto dalla Città di CO 1. La ricorrente, inidonea tecnicamente a
concorrere, non avrebbe insomma un interesse degno di protezione all'annullamento
degli atti impugnati.
Nel merito, l'ente
banditore sottolinea che il subappalto è possibile dal momento che il
compostaggio non costituisce la parte preponderante della commessa. In effetti,
il modulo di offerta non prevede nemmeno questa operazione, limitandosi a
richiedere ai concorrenti un prezzo per l'installazione delle attrezzature di macinatura
e vagliatura, per l'esecuzione di questi lavori, nonché
per il carico e lo sgombero su autocarri del materiale trattato. Quanto
alla conformità della piazza di raccolta al __________
, l'impianto non è
impermeabile ma è utilizzato quale deposito intermedio e viene sgomberato
regolarmente, tanto che l'autorità cantonale l'ha sempre autorizzato.
b. L'Ufficio dei lavori
sussidiati e degli appalti (ULSA) non presenta osservazioni.
E.   Con la replica e la duplica,
le parti si riconfermano sostanzialmente nelle rispettive conclusioni e domande
di giudizio.
a. In tema di legittimazione attiva la ricorrente ricorda la prassi costante
del Tribunale cantonale amministrativo poggiante
sull'art. 65 LPAmm, per
la quale è sufficiente che il ricorrente sia operante nel campo di attività
oggetto del concorso. Porre condizioni più restrittive significherebbe
anticipare in modo inammissibile la procedura di valutazione degli offerenti. D'altra
parte, CO 1 produce 2100 t di frazione verde da destinare al compostaggio,
quantità che la RI 1 è senz'altro in grado di assorbire. Per il resto, l'insorgente
conferma appieno le proprie tesi ricorsuali.
b. In duplica il committente
ribadisce in toto l'eccezione di carenza di legittimazione attiva della
ricorrente, dal momento che ricevendo gli scarti da diversi comuni non ha più -
dati concreti alla mano - la capacità di smaltimento richiesta e difetta
altresì dell'idoneità tecnica necessaria.
Nel merito, la stazione
appaltante rileva che attualmente la parte legnosa degli scarti è
(legittimamente) esportata in Italia per contenere i costi di smaltimento e
ovviare alla notoria insufficienza dell'offerta indigena. La parte esportata
ammonta a 2'107 t, mentre quella trattenuta in Ticino (la frazione verde,
trattata proprio dalla RI 1) è di 810 t. La prestazione principale e
caratteristica della commessa non è dunque il compostaggio, ma il trattamento
della parte legnosa. Ne segue che il subappalto censurato dalla ricorrente si
avvera del tutto legittimo.
F.   Con una triplica la
ricorrente contesta i dati forniti dal comune, annotando di avere un solo
contratto in essere per il 2017 e ricordando che giusta l'art. 30 OTR i rifiuti
possono essere depositati in piazze intermedie per 5 anni al massimo.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. In quanto attiva nel campo specifico della raccolta, della macinazione,
del compostaggio e della miscelazione di scarti vegetali
(vedi estratto RC consultabile in internet), la RI
1 è
senz'altro legittimata a
contestare gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla
stazione appaltante (art. 37 lett. a
LCPubb e
65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). La tesi avversa addotta
dall'ente banditore non può essere accreditata, vuoi perché i dati forniti pendente
causa dimostrano che la ricorrente sarebbe tutto sommato in grado di svolgere
la commessa ed è quindi titolare di
un interesse degno di protezione,
vuoi perché - come annota a giusto titolo l'insorgente stessa - porre esigenze
più severe di quelle sin qui praticate da questo Tribunale in materia di
legittimazione ad impugnare i bandi di gara significherebbe precorrere
ingiustificatamente l'esame di una mera questione di merito come quella legata
all'idoneità a concorrere di un potenziale offerente.
1.3. Il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque
ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base
delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25
cpv. 1
LPAmm). I documenti prodotti
dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con
sufficiente cognizione di causa.
2.   Il
bando
di concorso è un documento
mediante il quale l'ente
pubblico si rivolge ad una
cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad
inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di
opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi.
Esso
costituisce un insieme di regole e di
condizioni che concretizzano e
precisano il quadro procedurale
predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione
del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di
concorso e i relativi atti
costituiscono la
lex specialis
del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi
devono rispettare la legge sulla quale si fonda il
concorso
ed i principi
generali del diritto amministrativo, specie in
correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della
parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125
I 203 segg.;
RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).
Ipotesi, questa,
che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la
sicurezza del diritto e la
buona fede
(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/
Guido Corti
,
Compendio
di
procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio
Scolari
, Diritto
amministrativo, parte generale, II. ed.,
Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette
contro il bando e i
relativi documenti di
gara, il Tribunale cantonale amministrativo
non può sostituire il
proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma
deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti
non siano insostenibili,
in quanto fondate
su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o
altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio
2011 consid. 2).
3.   3.1. Il divieto di
subappalto, sancito dall'art. 24 LCPubb, ma non
dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), è essenzialmente volto ad impedire che
l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità
generale a partecipare
alla gara, deleghi in
tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti
in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto
si giustifica
specialmente nell'ambito
delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità
tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare
rilevanza
. Il divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/
CIAP, RL 7.1.4.1.6), stabilisce infatti che gli atti di gara
possono prevedere la possibilità di subappalto. Quanto alla giurisprudenza, in
passato questo Tribunale ha già avuto modo di evidenziare che anche nel caso in
cui gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti possono affidare a
terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione
principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in
proprio dall'offerente (art. 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP; RtiD I-2016 n. 13).
3.2.
In concreto la ricorrente contesta la clausola degli atti di gara che
permette il subappalto del compostaggio.
La commessa di cui
trattasi comprende il trasporto e l'instal-lazione delle attrezzature sulle due
piazze di raccolta del committente
e l'esecuzione in loco,
3-4 volte all'anno, di macinatura e vagliatura degli scarti vegetali, con tanto
di separazione tra ramaglia e verde misto, nonché il carico e lo sgombero su
autocarri del materiale trattato in un centro di compostaggio centralizzato,
operazione - quest'ultima - che comprende evidentemente anche la compostatura
del prodotto ritirato (cfr. pos. 131.100 capitolato e allegato modulo di
offerta). A dispetto delle spiegazioni fornite pendente causa dall'ente
banditore, il capitolato non specifica che questa fase può essere suddivisa in
compostaggio del materiale verde (ca. 810 t) ed in esportazione all'estero del
materiale legnoso (ca. 2'010 t). Parla genericamente di smaltimento in un
centro di compostaggio centralizzato di tutto il materiale prelevato dai centri
di raccolta comunali (pos. 131.100), da effettuarsi nel rispetto delle
normative vigenti (pos. 223.104), eventualmente a cura di un subappaltatore
(pos. 226.102).
Puntualizzati i limiti della commessa così come
definiti dalla stazione appaltante negli atti di gara, non si può in alcun modo
qualificare il compostaggio alla stregua di un lavoro d'importanza secondaria,
suscettibile in quanto tale di essere legittimamente subappaltato. Come in un
altro caso deciso in passato dal
Tribunale e
noto alle parti (STA 52.2014.432 del 20 marzo 2015), anche in quello all'esame
i concorrenti non possono delegare a terzi i lavori di compostaggio, poiché
così facendo demanderebbero ad altri l'esecuzione di una delle prestazioni
principali e caratteristiche della commessa, per non dire l'attività peculiare
(lo smaltimento degli scarti vegetali) che la contraddistingue.
Se ne deve concludere che
, pur tenuto conto dell'ampio
margine discrezionale di cui fruisce
l'ente banditore nella definizione delle condizioni di gara, la scelta del
committente di permettere il subappalto delle opere di compostaggio non può
essere tutelata siccome lesiva del diritto nella misura in cui disattende gli
art. 24 LCPubb e 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP.
4.
La commessa concerne, come visto, anche la triturazione e la vagliatura
degli scarti vegetali presenti sulle
piazze di raccolta site al __________
e a __________.
Nella misura in cui questi
due impianti, autorizzati come depositi intermedi fungono occasionalmente da
luoghi di triturazione e non già di compostaggio (sul posto, non è previsto
alcun processo di decomposizione aerobica degli scarti vegetali, inteso come la
trasformazione degli stessi in compost; cfr. art. 3 lett. i ordinanza sulla
prevenzione e lo smaltimento dei rifiuti; OPSR; RS 814.600; e PGR, capitolo G,
pag. 12), essi non devono rispettare le severe prescrizioni tecnico-ambientali
di cui agli artt. 33-34 OPSR, alle direttive SPAAS sul compostaggio
centralizzato e a bordo campo del gennaio 2012 ed all'allegato 2.6 ORRPChim,
applicabili ai soli
impianti di compostaggio e
fermentazione
nei
quali sono riciclati all'anno più di 100 tonnellate di rifiuti compostabili e
nei quali viene svolto appunto, anche il citato processo di decomposizione
(cfr. art. 34 OPSR e cifre 1, 5.1 e 5.2 direttive SPAAS). Poco importa dunque
che, allo stato attuale, una delle due piazze in discussione (__________) non
sia del tutto impermeabile e perfettamente a norma (cfr. risposta municipio,
pag. 5).
La lavorazione vera e propria degli
scarti vegetali evacuati da parte del deliberatario immediatamente dopo
l'ultimazione dei lavori di triturazione e vagliatura non avverrà presso le
piazze del committente, bensì su quella dell'offerente (cfr. nello stesso
senso, STA 52.2014.41 del 15 maggio 2014, consid. 2). S
petterà
all'ente banditore, prima di procedere alla delibera,
valutare se i processi di lavorazione presso gli impianti dei concorrenti siano
o meno compatibili con le esigenze di protezione dell'ambiente prescritte, tra
l'altro, dall'OPSR. Ritenuto che il capitolato (pos. 223.104) prevede
specificatamente che l'aggiudicataria
dovrà conformarsi a tutte le leggi, ordinanze e direttive ed in
particolare alla "direttiva per il compostaggio centralizzato",
ciò che implica un
diretto riferimento anche al citato PGR ed a tutte le vigenti normative ambientali
legate alla lavorazione degli scarti vegetali, non occorre che il municipio di CO
1 completi la documentazione di gara.
Così
come impostato, il capitolato di appalto non disattende nessuna disposizione
legale.
5.   S
ulla scorta
delle considerazioni che precedono il ricorso va accolto ed il bando di
concorso, con la relativa documentazione di gara, annullato. Il committente
provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle ed a
instaurare una nuova gara con soluzioni rispettose del diritto per quanto
attiene alle modalità di smaltimento vero e proprio dei rifiuti vegetali.
6.   L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere
effetto sospensivo all'impugnativa.
7.   La tassa di giustizia è
posta a carico dell'ente banditore secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm),
con l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente, assistita da un legale,
congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso è
accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
il bando ed il capitolato
del concorso indetto dal comune di CO 1
per
aggiudicare lo smaltimento degli scarti vegetali relativamente all'anno 2017
sono annullati;
1.2.
l'ente banditore rinvierà
ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
2.
La tassa di giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico del comune di CO
1.
Alla ricorrente
va restituita la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di anticipo
delle presunte spese processuali.
3.   L'ente
banditore verserà alla RI 1 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera