ti_gerichte · 12.2015.84 · 2016-01-22 · it
Provvedimento cautelare - nuove prove in appello

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.01.2016 12.2015.84

Incarto n.
12.2015.84
Lugano
22 gennaio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n.
CA.2015.59 e inc. n. CA.2015.73
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 -
promossa con istanza 23 febbraio 2015 da
AP 1
AP 2
RA 1
contro
AO 1
RA
2
con
cui gli istanti hanno chiesto, in via supercautelare e cautelare, di far ordine
all’Ufficio del Registro di Commercio di __________ di iscrivere il blocco provvisorio
degli effetti giuridici legati all’iscrizione n. 9 del 05.12.2014, pubblicata sul
Foglio Ufficiale in data 10.12.2014 con riferimento alla convenuta ed a M__________,
__________, di non intraprendere alcun atto formale o materiale per conto della
convenuta, rispettivamente di fargli divieto di agire nei confronti di terzi
quale amministratore della stessa; il tutto con la comminatoria dell’azione
penale giusta l’art. 292 CP;
domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il
Pretore, dopo averla accolta in via supercautelare il 23 febbraio 2015, l’ha
respinta in via cautelare con decisione 27 aprile 2015, revocando di
conseguenza il provvedimento supercautelare ex parte, assumendo agli atti il
documento allegato all’istanza 31 marzo 2015 della convenuta e ponendo la tassa
di giustizia e le spese di complessivi fr. 500.- a carico degli istanti, tenuti
altresì a rifondere solidamente alla convenuta fr. 1'000.- a titolo di
ripetibili;
appellanti
gli istanti che con appello 8 maggio 2015 chiedono, previo conferimento dell’effetto
sospensivo, la riforma del giudizio pretorile, nel senso di confermare il
provvedimento supercautelare del 23 febbraio 2015, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
la convenuta con osservazioni (
recte
: risposta) 11 settembre 2015
postula la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamata
la decisione 27 agosto 2015 con cui l’allora Presidente di questa Camera ha
respinto la domanda di concessione dell’effetto sospensivo all’appello formulata
dagli appellanti contestualmente al gravame;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto:
A.
Con “
contratto di
assistenza, consulenza e coordinamento esclusivo
” 3 febbraio 2012 (doc. E
dell’inc. CA.2015.59 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, richiamato
nella procedura qui in esame) la società AO 1AO 1 (in seguito AO 1), __________,
e i suoi beneficiari economici A__________ __________ (doc. G del rich. inc.
CA.2015.59) hanno conferito a S__________ e L__________ (in seguito consulenti)
diversi incarichi di consulenza e assistenza per l’adempimento di obblighi
contrattuali derivanti dal contratto stipulato da AO 1 con la società di
diritto argentino E__________ (punto 2, doc. E; doc. F del rich. inc. CA.2015.59),
mediante pagamento di un corrispettivo forfettario di US$ 9'313'612.- (punto
3.1, doc. E), con possibilità per i consulenti di cedere “
per ragioni di
strutturazione operativa e fiscale
” i diritti derivanti dal contratto ad “
entità
giuridica di diritto svizzero o di altra giurisdizione da loro controllata
”
(punto 4.1, doc. E). Il 9 settembre 2014 S__________ e L__________ hanno ceduto
i diritti derivanti dal citato contratto alla società AP 1 (in seguito AP 1), __________
(doc. H del rich. inc. CA.2015.59).
B.
Nel frattempo con contratto
1°/2 agosto 2012 (doc. 5 dell’inc. CA.2014.522 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, anch’esso richiamato nella procedura qui in esame) E__________,
M__________ e P__________ hanno conferito ad
AP
1
un mandato fiduciario di gestione di AO 1, poi revocato da
quest’ultima il 14 novembre 2014 (doc. L del rich. inc. CA.2014.522).
Ne è scaturita l’assemblea straordinaria di AO 1 del 5 dicembre 2014,
nell’ambito della quale tutti i membri del Consiglio di amministrazione
(composto dagli amministratori fiduciari di AP 1 AP 2 e l’avv. __________) sono
stati sostituiti dall’amministratore unico M__________ (doc. E del rich. inc.
CA.2014.522). Tale decisione assembleare è stata iscritta in medesima data a RC
(doc. B del rich. inc. CA.2014.522) ed è stata oggetto di varie vertenze giudiziarie
(cfr. rich. inc. CA.2014.522/523 e inc. CA.2015.93/94 della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1, anch’esso richiamato nella procedura qui in
esame).
C.
Con istanza supercautelare e
cautelare 23 febbraio 2015, qui in esame, AP 1 e AP 2 hanno convenuto in giudizio
innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1, chiedendo che
fosse fatto ordine all’Ufficio del Registro di Commercio (URC) di __________ di
iscrivere il “blocco provvisorio degli effetti giuridici legati all’iscrizione
n. 9 del 05.12.2014, pubblicata sul Foglio ufficiale in data 10.12.2014 con
riferimento alla AO 1” e a __________, __________, di non intraprendere alcun
atto formale o materiale per conto di AO 1, rispettivamente che gli fosse fatto
divieto di agire nei confronti di terzi quale amministratore della stessa; il
tutto con la comminatoria dell’art. 292 CP. A sostegno della parvenza del buon
fondamento delle loro richieste gli istanti hanno evocato la nullità della
delibera assembleare del 5 dicembre 2015 iscritta in medesima data a RC,
affermando che il nuovo amministratore unico designato dalla società convenuta in
occasione della suddetta assemblea nulla potrebbe pregiudicare gli interessi
della società stessa e soprattutto il loro diritto di ritenzione su 99 azioni
della società convenuta in loro possesso quale garanzia per il pagamento delle
loro pretese creditorie derivanti dal
contratto di assistenza e consulenza del 3 febbraio 2012 e dal mandato
fiduciario del 1°/2 agosto 2012 (act. I inc. CA.2015.59).
D.
Con decisione 23 febbraio
2015 il Pretore ha accolto l’istanza supercautelare
inaudita altera parte
,
ordinando così all’URC di __________ di disporre il blocco provvisorio degli
effetti giuridici legati all’iscrizione n. 9 del 05.12.2014, pubblicata sul
Foglio ufficiale in data 10.12.2014 con riferimento alla convenuta ed a M__________,
__________, di non intraprendere alcun atto formale o materiale per conto della
stessa società, rispettivamente facendogli provvisorio divieto di agire nei
confronti di terzi quale amministratore della stessa, ed ha assegnato alla
convenuta un termine di 10 giorni per formulare le proprie osservazioni scritte
(incarto n. CA.2015.73). Con osservazioni 16 marzo 2015 la convenuta ha chiesto
la revoca del provvedimento supercautelare e si è opposta all’istanza
cautelare, contestando il buon fondamento della richiesta e l’assenza di qualsivoglia
urgenza o pericolo di grave danno imminente (act. II inc. CA.2015.59).
E.
Con sentenza 27 aprile 2015,
qui impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza cautelare, revocando di
conseguenza il provvedimento supercautelare ex parte del 23 febbraio 2015
(dispositivo n. 1), ha accolto l’istanza 31 marzo 2015 della convenuta
assumendo agli atti il documento allegato (dispositivo n. 2) e ha posto la
tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 500.- a carico degli istanti, tenuti
a rifondere solidamente alla convenuta fr. 1'000.- a titolo di ripetibili
(dispositivo n. 3). In estrema sintesi il primo giudice ha ritenuto che l’istanza
difettava del presupposto materiale del rischio di un pregiudizio difficilmente
riparabile, in quanto anche se, come preteso dagli istanti, si volesse ritenere
la decisione assembleare in questione priva di valore giuridico e la relativa
iscrizione a RC indebita, essi non hanno dimostrato di aver contrattualmente
diritto alla ritenzione sulle azioni della convenuta da essi detenute, ritenuto
come il contratto non specificava quale era l’oggetto di questo diritto di
ritenzione (clausola 16.19, doc. 5 del rich. inc. CA.2014.522,) e che in ogni
caso il suo esercizio era in contraddizione con gli obblighi di amministratori
fiduciari che gli istanti pretendevano pure essergli riconosciuti. Lo scopo del
diritto di ritenzione, prosegue il primo giudice, è infatti quello di garantire
una pretesa dovuta dal possessore e non di migliorare la sua posizione
giuridica, costringendo l’avente diritto (azionista) a rinunciare a priori ai
propri diritti (in particolare l’esercizio del diritto di voto) pena la
paralisi della società anonima dove il possessore era amministratore
fiduciario.
F.
Con atto di appello 8
maggio 2015 - corredato di una domanda di conferimento dell’effetto sospensivo che
è stata respinta dall’allora Presidente di questa Camera con decisione 27
agosto 2015 – gli istanti chiedono di riformare il giudizio pretorile, nel
senso di accogliere l’istanza cautelare confermando il provvedimento
supercautelare 23 febbraio 2015, con protesta di spese e ripetibili di entrambe
le sedi. La convenuta con osservazioni (
recte
: risposta) 11 settembre
2015 postula la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili.
Delle argomentazioni delle parti si dirà, se e per quanto necessario nei
prossimi considerandi.
e considerato
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC)
che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura di prima
istanza è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).
2.
Giusta l’art. 308 cpv. 1
CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di
prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti
cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie patrimoniali,
l’appello presuppone che il valore litigioso secondo l’ultima conclusione
riconosciuta nella decisione raggiunga almeno
fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, né il Pretore né le
parti hanno indicato quale è il valore litigioso della vertenza. Ad ogni modo
il valore della lite si può stimare in almeno fr. 99'000.-, importo che
corrisponde al valore nominale delle azioni su cui gli appellanti vantano un
diritto di ritenzione. È data dunque l’appellabilità del giudizio impugnato.
3.
Le parti possono chiedere
all’autorità di appello di assumere nuove prove in due determinati casi: da una
parte si tratta dei nuovi mezzi di prova ex art. 317 cpv. 1 CPC, che
contemplano tanto quelli venuti in essere dopo la decisione (cosiddetti “nova”),
quanto quelli preesistenti se, facendo uso della diligenza ragionevolmente
esigibile nelle circostanze concrete, non li si poteva già produrre in primo
grado (ossia “pseudo nova”;
Trezzini
in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC), p. 1393, ad art. 317 CPC); dall’altra, giusta l’art. 316
cpv. 3 CPC, è pure data la possibilità di riassumere prove già acquisite dal
Pretore, nonché di assumere prove ritualmente offerte ma da questi respinte (
Trezzini
, op. cit., p. 1389 ad art. 316
CPC;
Reetz/Hilber
in:
Sutter/Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 47 ad art. 316 e n. 32
ad art. 317; sentenze II CCA 11 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.95, 12 febbraio
2014 inc. n. 12.2012.127, 9 aprile 2015 inc. n. 12.2013.34). In ogni caso è
però necessario che i nuovi mezzi di prova offerti possano essere considerati
rilevanti. L’apprezzamento anticipato delle prove, ammesso anche dalla nuova
procedura civile federale (Messaggio del Consiglio Federale concernente il
Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) del 28 giugno 2006, FF 2006,
pag. 6684;
Vouilloz
, La preuve
dans le Code de procédure civile suisse (art. 150 à 193 CPC), in: AJP 2009 p.
832;
Passadelis
, Stämpflis
Handkommentar ZPO, n. 8 ad art. 152; KuKo ZPO-Schmid, n. 14 ad art. 157;
Hasenböhler
in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 35 ad art. 152),
permette al giudice di rifiutare l’assunzione di determinati mezzi di prova se
quelli precedentemente assunti gli hanno già consentito di fondare il proprio
convincimento o se non ritiene pertinenti, senza cadere nell’arbitrio, i mezzi
di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem; sentenze II CCA 11 febbraio
2013 inc. n. 12.2012.95, 12 febbraio 2014 inc. n. 12.2012.127, 9 aprile 2015
inc. n. 12.2013.34, 17 agosto 2015 inc. n. 12.2015.48).
3.1
Con il gravame gli appellanti
producono, oltre alla sentenza qui impugnata, i doc. 3, 4 e 5, di cui appare superfluo
valutare la proponibilità in questa sede non trattandosi a ben vedere di nuovi
mezzi di prova, ma di copia di documenti già prodotti negli incarti richiamati
(doc. 6 e 7 inc. rich. CA.2015.93-94) rispettivamente della decisione 27 aprile
2015 (CA.2015.93-94), ovvero di un atto degli incarti in questione. Gli
appellanti postulano poi l’assunzione agli atti dello scritto del 7 maggio 2015
del loro legale a quello di controparte (doc. 6), dal quale emerge che AP 1,
sulla base della sentenza 27 aprile 2015 dell’inc. rich. CA.2015.93-94, ha emesso
una dichiarazione di blocco delle azioni della società convenuta da essa detenute
per la tenuta di una nuova assemblea generale. Non si comprende, tuttavia, il
motivo per cui l’assunzione di tale scritto sia rilevante ai fini della causa,
dato che il legale degli appellanti non lo spiega; quindi il doc. 6 prodotto in
appello è irricevibile. In ogni caso la sua assunzione risulterebbe del tutto
inutile ritenuto l’esito del presente giudizio.
3.2
Anche l’appellata produce una
serie di documenti (doc. I-IX).
Appare superfluo valutare la proponibilità in questa sede dei doc. I, IX non
trattandosi di nuovi mezzi di prova, ma della copia della decisione 11 maggio
2015 con cui l’allora Presidente di questa Camera ha respinto la domanda di
concessione dell’effetto sospensivo all’appello formulata dagli appellanti
contestualmente al gravame, rispettivamente dell’ordinanza 31 agosto 2015 di
assegnazione del termine per presentare la risposta all’appello, ovvero di atti
del presente incarto.
Quanto agli scritti 6 settembre 2012 e 2 dicembre 2012 (doc. VI e VII) è
incontestabile che essi erano preesistenti alla decisione qui impugnata,
tuttavia l’appellata non spiega per quali motivi non ha potuto produrli in
precedenza. Ne consegue che tali documenti prodotti in appello sono
irricevibili. D’altronde la stessa appellata afferma poi che il doc. VI non è
rilevante per l’esito del presente giudizio (risposta all’appello, pag. 5).
Non si comprende inoltre la richiesta di assumere in questa sede il doc. VIII,
dato che tale domanda era già stata postulata in primo grado con istanza 31
marzo 2015 e che il Pretore l’ha poi accolta contestualmente al querelato
giudizio, quindi tale documento fa già parte del fascicolo probatorio di prima
sede.
L’appellata produce infine
lo
scritto 7
maggio 2015 del legale di controparte al suo patrocinatore (doc. III, documento
prodotto anche dagli appellanti quale doc. 6), il verbale dell’assemblea
generale del 7 maggio 2015 (doc. IV) e l’istanza di provvedimenti cautelari 18
maggio 2015 promossa nei suoi confronti da AP 1 (doc. V), senza tuttavia spiegare
per quale motivo essi risulterebbero rilevanti per l’esito del presente
giudizio. Ne consegue che anche i doc. III-V prodotti in questa sede sono
irricevibili. In ogni caso la loro assunzione risulterebbe del tutto inutile visto
l’esito del presente giudizio.
3.3
Entrambe la parti chiedono
inoltre che siano richiamati in questa sede gli incarti CA.2014.522-523 e CA.2015.93-94
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, con la documentazione
allegata. Sennonché, essi fanno già parte degli atti del procedimento.
4.
Giusta l’art. 261 cpv. 1
CPC il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l’istante
rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e
la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett.
b): la dottrina e la giurisprudenza ne hanno dedotto che l’adozione di un
provvedimento cautelare è subordinata all’esistenza dei seguenti presupposti, e
meglio la parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale
di merito (
fumus boni iuris
), l’esistenza di una lesione o di una
minaccia di lesione del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio
difficilmente riparabile, l’urgenza e la proporzionalità (Trezzini, op. cit.,
p. 1161 segg. ad art. 261 CPC; sentenza II CCA 15 marzo 2013 inc. 12.2012.219 e
riferimenti).
5.
Il Pretore ha respinto la
domanda provvisionale di blocco del Registro di Commercio, dopo aver rilevato
che gli istanti, oltre a non aver dimostrato di aver contrattualmente diritto
alla ritenzione sulle azioni, non avevano reso verosimile il rischio di subire
un pregiudizio difficilmente riparabile.
5.1
.  In sintesi, gli appellanti
criticano il primo giudice per aver negato l’esistenza di un loro valido diritto
di ritenzione sulle azioni della società convenuta da loro detenute affermando
che, ancorché nel contratto di mandato non era stato specificato l’oggetto, era
logico, e così poteva essere compreso oggettivamente dalle parti, che il
diritto di ritenzione si riferisse soprattutto ai titoli azionari consegnategli
a suo tempo dalla convenuta medesima, unici beni mobili realizzabili da essi
detenuti. Ritengono pertanto di aver reso verosimile un loro diritto
finalizzato alla realizzazione delle 99 azioni per coprire i loro crediti e
soprattutto il rischio di subire un pregiudizio difficilmente riparabile, qualora
non dovessero essere inibiti provvisoriamente gli effetti dell’iscrizione
viziata del 5 dicembre 2014.
5.2
I timori ventilati dagli
appellati, circa l’impossibilità di poter incassare i loro crediti mediante il
diritto di ritenzione sulle azioni della convenuta restano, anche in questa
sede, allo stato teorico poiché non resi verosimili.
Per giudicare il pregiudizio e la situazione di rischio devono essere considerati
criteri
oggettivi
e non la sensazione soggettiva dell’istante (
Huber
in Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, op.
cit., pag. 1712, n. 20 ad art. 261 CPC).
Il pregiudizio paventato deve
essere obiettivamente verosimile (Messaggio concernente il CPC, op. cit., pag.
6726). Gli istanti non hanno reso verosimili le circostanze a favore
dell’esistenza di un danno difficilmente riparabile. Il fatto che la decisione
assembleare in questione sia verosimilmente nulla e l’iscrizione a RC indebita,
non permette ancora di concludere per un pericolo concreto per quanto attiene
l’eventuale pagamento del credito vantato dagli istanti. Come rilevato
dall’appellata infatti, il nuovo amministratore risponderà comunque delle conseguenze
del suo agire anche nei confronti dei creditori della società ex art. 754 cpv.
1 CO. In ogni caso si rileva che gli appellanti non hanno reso verosimile che
il nuovo amministratore della società convenuta ha (o potrebbe aver) intrapreso
delle azioni che possano far temere il fallimento della convenuta o
l’impossibilità di poter incassare il loro vantato credito.
A ragione quindi il Pretore ha ritenuto l’istanza provvisionale priva del
presupposto del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.
6.
Alla luce di quanto
suesposto l’appello va respinto e la sentenza impugnata confermata (art. 318
cpv. 1 lett. a CPC). In questa sede di giudizio, le spese processuali, insieme
ad un’adeguata indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 1 CPC) seguono la
soccombenza degli appellanti (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono calcolate su un
valore litigioso che è stato stabilito in almeno fr. 99'000.- (cfr. sopra
consid. 2). Detto importo è determinante anche ai fini di un eventuale ricorso
al Tribunale Federale. La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai
criteri degli art. 2, 10 e 13 LTG (testo in vigore dal 10 febbraio 2015).
L’indennità per ripetibili in favore dell’appellata è determinata seguendo i
criteri indicati dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di
patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle
ripetibili (Rtar).
per questi motivi
richiamati per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Rtar
decide:
1.
L’appello 8 maggio 2015 di AP
1, __________ e AP 2, __________,
è respinto
.
2.
Le spese processuali di
appello di fr. 4'000.-, in parte già anticipate dagli appellanti, restano a
loro carico in solido, con l’obbligo di rifondere all’appellata con il medesimo
vincolo complessivi fr. 6'000.- a titolo di ripetibili d’appello.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 il vicecancelliere
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere
pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione
(art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle
vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli
altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono
fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una
decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere
giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento
soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro
decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le
stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del
ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario
sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi
con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).