ti_gerichte · 12.2007.244 · 2009-07-28 · it
Costituzione da parte di organi di società italiana di fondi extracontabili tramite sovrafatturazione, diritto italiano applicabile, non nullità del contratto per atto illecito, non responsabilità della controparte contrattuale per indebito arricchimento e per atto illecito

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.07.2009 12.2007.244

Incarto n.
12.2007.244
Lugano
28 luglio
2009
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.566
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 12
agosto 2005 da
AP 1
rappr. dall’  RA
2
contro
AO 1
rappr. dall’
RA 1
con cui l’attrice
ha chiesto di condannare la convenuta al risarcimento di US$ 419'987 oltre al
rigetto definitivo dell’opposizione da lei interposta al precetto esecutivo nr.
__________, domande alle quali si è opposta la convenuta e sulle quali il
Pretore ha statuito il 19 ottobre 2007, respingendo la petizione;
appellante
la parte attrice con atto d’appello 12 novembre 2007, mediante il quale chiede
la riforma del querelato giudizio nel senso di condannare la convenuta al
pagamento di US$ 419’987 e rigettare l’opposizione interposta al PE, con
protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre con
osservazioni 8 gennaio 2008 la convenuta propone la reiezione del gravame
protestando spese e ripetibili.
Letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto:
in
fatto:
A.
Il
13 novembre 1991 AO 1, La Valletta, ha acquistato a un’asta a Rotterdam la
chiatta denominata “__________” (doc. H). Precedentemente all’acquisto AO 1 ha
concluso con AP 1, società appartenente al gruppo E__________ (Ente __________),
un accordo sul noleggio della chiatta in questione (doc. 4, 5, 6). Il 15
novembre 1991, il giorno dopo l’acquisto dell’imbarcazione, AO 1 e AP 1 hanno
sottoscritto un contratto di locazione a scafo nudo (doc. I), che prevedeva il
pagamento di un canone giornaliero di noleggio di US$ 7'500 per la chiatta. Contestualmente
alla firma del contratto le contraenti hanno concluso un ulteriore accordo
(doc. U), il quale è stato depositato presso il notaio __________ di L__________.
In questo accordo sono state definite condizioni collaterali e integrative al
contratto di noleggio di cui al doc. I.
B.
Conformemente
al contratto di cui al doc. I, AP 1 ha versato periodicamente, dal 27 novembre
1991 al 31 dicembre 1993 l’ammontare pattuito, equivalente a una somma
complessiva di US$ 5'675'000, al netto di uno sconto per il 1993 di US$ 70'000
(doc. M). I pagamenti sono stati eseguiti a favore di AO 1 sul conto nr.__________
presso il __________, (doc. N) ora Banca __________, __________. AO 1 ha
versato parte della somma ricevuta (US$ 5'000 giornalieri) a terzi, più
precisamente sul conto __________ nr. __________ presso __________ Bank di __________,
e parzialmente sul conto __________ Est. nr. __________ presso la __________,
Vaduz. Tra le parti contraenti vi è stato uno scambio di corrispondenza su tali
versamenti a terzi , il 18 giugno 1993 (doc. 7), 9 luglio 1993 (doc. 8) e il 15
luglio 1993 (doc. 9), mentre non risultano iniziative di natura giudiziaria. Il
10 marzo 1994 AP 1 ha acquistato da AO 1 la chiatta in questione (divenuta nel
frattempo “__________”) per la somma di US$ 923'000 (doc. 12). Il nome di AO 1
è comparso nell’ambito dell’indagine “Mani pulite” svolta dalla Procura della
Repubblica di Milano, con riferimenti a tangenti pagate dal gruppo S__________
a __________.
C.
Il 18
dicembre 2001 AP 1 ha chiesto e ottenuto dalla Pretura di Lugano il sequestro
del conto di AO 1 presso il __________ (doc. B), decisione confermata dal
Tribunale d’appello (doc. C). Il medesimo conto era stato già oggetto di
sequestro, dal 25 marzo 1999 al 30 gennaio 2003, da parte delle competenti
autorità del Canton Ginevra. Con petizione 12 agosto 2005 AP 1 ha chiesto la
parziale convalida del sopra citato sequestro, oltre alla condanna di AO 1 al
pagamento di US$ 419'987 oltre interessi ed accessori. Con risposta 19 ottobre
2005 la convenuta si è opposta alla petizione. Nei successivi allegati scritti
di replica e duplica le parti si sono confermate nelle proprie antitetiche
posizioni. Con sentenza del 19 ottobre 2007 il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 1, ha respinto la petizione e ha posto la tassa di giustizia di fr.
3'300.- e le spese a carico dell’attrice, condannata inoltre a rifondere alla
convenuta fr. 40'000.- per ripetibili.
D.
L’attrice
è insorta il 12 novembre 2007 contro il predetto giudizio pretorile,
chiedendone la riforma nel senso di condannare la convenuta al pagamento di US$
419'987, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Nelle proprie
osservazioni dell’8 gennaio 2008 la convenuta propone la reiezione del gravame
e la conferma del giudizio pretorile, protestando spese e ripetibili.
e considerato
in diritto:
1.
Il Pretore ha constatato che alla convenuta non era imputabile
nessuna responsabilità contrattuale o delittuosa per il versamento a terzi,
definito illecito dall’attrice, della somma di US$ 5'000 giornalieri eccedenti
il nolo effettivo della chiatta. Il primo giudice è giunto a tale conclusione
sulla base dell’istruttoria, in quanto dalle prove testimoniali assunte in
corso di causa è emerso che i fondi così girati lo erano stati su istruzioni
della medesima attrice allo scopo di procurarsi provviste all’estero, senza che
la convenuta ne abbia tratto profitto. A quest’ultima, secondo il Pretore, non può
quindi essere ascritta nessuna responsabilità, sia essa contrattuale,
delittuale, o per indebito arricchimento, donde la reiezione della domanda.
2.
L’appellante
non contesta l’esposizione dei fatti ricostruita dal Pretore e conferma di aver
sottoscritto due diversi contratti per il nolo della chiatta “__________” (poi __________),
uno che prevedeva il versamento di un nolo giornaliero di US$ 7500 (doc. I) e
uno che stipulava le condizioni per il riscatto del natante (doc. U),
depositato in busta chiusa presso un notaio luganese. Essa ammette altresì che
US$ 5000 giornalieri venivano riversati dalla convenuta a terzi, trattenendo
per il nolo effettivo giornaliero solo US$ 2500, così che l’attrice è stata
impoverita di US$ 3'750'000 per prestazioni in realtà inesistenti. L’attrice
rimprovera al Pretore di non aver ammesso la responsabilità della convenuta nell’aiuto
prestato all’agire illecito dei propri organi, che doveva essere palese per le
modalità delle pattuizioni. Il contratto doc. I, prosegue l’appellante, è nullo
per il chiaro contenuto illecito, ai sensi dell’art. 1345 CCit, applicabile nel
caso concreto. Il diritto italiano, ribadisce l’attrice, prevede per l’azione
di ripetizione dell’indebito un termine di prescrizione di dieci anni.
3.
L’attrice
è una società domiciliata nel Regno Unito, mentre la convenuta è una società maltese.
Il contratto doc. I del 15 novembre 1991 è stato sottoposto, per esplicita
volontà delle parti, al diritto italiano (clausola 21b) e prevedeva una
clausola arbitrale, con la quale le parti si impegnavano a sottoporre ogni loro
vertenza a un Tribunale arbitrale con sede a Milano, in base al Regolamento di
conciliazione e arbitrato della Camera di commercio internazionale (clausola
21a). Dal profilo della competenza giurisdizionale si rileva che la Convenzione
di Lugano (RS. 0.275.11) non è applicabile alla fattispecie, in quanto Malta
non è un paese contraente. Risulta dunque applicabile la LDIP. L’art 7 LDIP
prevede che se le parti hanno pattuito di sottoporre ad arbitrato una
controversia compromettibile, il tribunale svizzero adito declina la propria
competenza, eccetto che il convenuto si sia incondizionatamente costituito in
giudizio. La convenuta si è costituita in giudizio senza eccepire l’esistenza
della clausola compromissoria, sicché è data la competenza del giudice svizzero
adito. Per quel che concerne il diritto applicabile, le parti hanno
esplicitamente scelto di sottoporre i loro rapporti contrattuali al diritto
italiano. Da ultimo, la pretesa derivante da indebito arricchimento, invocata
nell’appello, sottostà al diritto italiano ai sensi dell’art. 128 LDIP, il
quale dispone che le pretese derivanti da indebito arricchimento sottostanno al
diritto regolatore del rapporto giuridico, esistente o presunto, in base al
quale è avvenuto l’arricchimento.
4.
In
estrema sintesi, le parti avevano concordato un meccanismo che permetteva
all’attrice di costituire quelle che pudicamente sono state chiamate
“provviste” e che in realtà erano fondi extracontabili. Non a caso l’esistenza
di tali fondi fuori bilancio all’interno del gruppo E__________, cui appartiene
l’attrice, è emersa nell’ambito delle inchieste “Mani pulite” in Italia. In
sostanza la convenuta ha acquistato una chiatta all’asta a Rotterdam e l’ha
noleggiata all’attrice al prezzo giornaliero di US$ 7500, tenendo per sé US$
2500 quale nolo effettivo e riversando US$ 5000 a terzi secondo le istruzioni
ricevute dagli organi dell’attrice. L’appellante medesima ammette – né potrebbe
fare altrimenti - che le istruzioni in tal senso alla convenuta sono state
fornite dai propri organi (appello, pag. 11 e 12), “venuti meno ai propri
obblighi di lealtà” e ravvisa la responsabilità della convenuta nell’aver
assecondato l’agire illecito dei propri organi, di cui doveva essere
consapevole. Decisivo per il giudizio è quindi accertare se la convenuta ha
agito consapevolmente a danno dell’attrice.
5.
L’art.
1418 CCit stabilisce che il contratto è nullo quando è contrario alle norme
imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono inoltre nullità
del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325,
l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’articolo
1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346. Pure il
contratto contrario alle norme imperative è illegale, le quali, segnatamente,
vengono definite come norme che devono sempre essere osservate dai privati e
che sono poste a tutela di un interesse generale. Il contratto risulta altresì
nullo quando, pur essendo completo di tutti i suoi elementi strutturali, è
illecito, ossia quando l’operazione economica si pone in contrasto con una
norma imperativa, con l’ordine pubblico o con il buon costume. Al fine di
rilevare la richiesta nullità contrattuale, è utile vagliare l’illiceità dei
motivi, esplicitata dall’art 1345 CCit, infatti, giusta questo dettame
legislativo, il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a
concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe. Il motivo
è quindi lo scopo individuale che perseguono le parti del contratto, ossia gli
interessi personali che le parti tendono, di volta in volta, a soddisfare
mediante il contratto, ma che non rientrano nel contenuto di questo. I motivi
si differenziano dalla causa del contratto che ne costituisce la funzione
economico-sociale ed è un elemento essenziale, di natura oggettiva, tipizzante
l’operazione contrattuale. I motivi di regola sono irrilevanti, dal momento che
sono personali ed estranei al contenuto del contratto. Essi eccezionalmente
acquistano rilevanza quando il motivo illecito è comune ad entrambe le parti
del contratto, e costituisce la ragione esclusiva per cui le parti hanno deciso
di concludere il contratto. In tal caso il contratto è illecito ed è colpito
dall’ordinamento con la sanzione della nullità (
Cian/Trabucchi
, Commentario
breve al Codice civile, 6
a
ed., III n. 1 ad 1345).
6.
Il
motivo illecito comune a entrambe le parti porta all’illiceità dell’atto. A
questo proposito occorre quindi analizzare la volontà delle parti dagli atti
allegati al presente gravame. L’audizione dei testi F__________ e __________ B__________
ha consentito di chiarire che l’avente diritto economico della convenuta era M__________,
__________ (doc. A, edizione doc. D__________), e non il citato P__________ o
altro funzionario o dirigente dell’attrice. Non vi è contestazione sul fatto
che per la firma del contratto doc. I l’attrice è stata validamente
rappresentata da __________ e che tutta l’operazione era stata decisa da organi
dell’attrice (cfr. la replica pag. 6), “ve
nuti
meno ai propri obblighi di lealtà” (appello, pag. 10. 11, 12). Dall’istruttoria
è emerso che la convenuta era stata messa a disposizione da imprenditori attivi
nel settore dei cantieri navali per acquistare la chiatta in luogo dell’attrice.
Come ha spiegato l’imprenditore in questione, l’ing. F__________ e l’ing. C__________
[all’epoca dirigenti dell’attrice, n. d. r.] “
mi chiesero di poter dar loro
una mano per l’acquisto di una chiatta, di cui mi diedero tutti gli estremi,
dicendomi che loro non potevano fare questo acquisto direttamente
” (F__________,
verbale di deposizione del 21 giugno 2006). La volontà dell’attrice di
costituire provviste all’estero (vale a dire fondi fuori bilancio) è stata
accolta dalla convenuta senza neppure pensare a possibili illeciti: “
questa
operazione ai tempi non mi era sembrata inusuale già per il fatto che la __________
era un cliente molto importante e molto prestigioso, tanto più per un’azienda
piccola come la nostra. Pertanto non ho avuto alcun dubbio sulla opportunità
rispettivamente bontà di questa operazione.
” (F__________, verbale  21 giugno
2006) Neppure il fatto che l’attrice ha poi in seguito voluto modificare il
nolo giornaliero al fine di costituire delle riserve, ha sconcertato il teste,
infatti: “
… se così voleva la __________ noi avremmo dovuto senz’altro
fidarci ed eseguire questa richiesta. Non mi sono assolutamente posto ai tempi
alcuna domanda in merito a queste operazioni e in merito al volere della __________.
”
(F__________, verbale 21 giugno 2006). In effetti la reale volontà delle parti
rimane del tutto interna ad esse, solo nel caso in cui essa sia illecita ad
entrambe può costituire un motivo di illiceità e quindi di nullità dell’atto. La
reale volontà della convenuta consisteva nell’accontentare l’attrice che era ed
è – per sua ammissione - una grande realtà imprenditoriale ed era un “colosso”
rispetto alla convenuta (deposizione F__________, verbale 21 giugno 2006 pag.
4). Il direttore degli affari legali di S__________ Spa, che controllava al
100% l’attrice, avvocato __________, ha invero riferito che “
mi arrabbiai
perché scoprii che non solo questo contratto era stato il mezzo per trasferire
fondi al sistema __________ ma anche per provocare arricchimenti a __________
e/o rispettivamente ad altri dietro __________.
” (verbale testimoniale __________,
5 luglio 2006), ma egli, per sua ammissione (verbale pag. 3) è venuto a
conoscenza del contratto doc. I solo nel 1993 e dunque nulla può dire di
concreto sui motivi che hanno condotto la convenuta ad aderire alle richieste
dell’attrice. In definitiva, non vi è prova alcuna che la convenuta si sia
prestata a fungere intenzionalmente quale veicolo per procacciare illeciti a
persone a lei vicine o a dirigenti e/o funzionari dell’attrice. Ne deriva che l’elemento
illecito non era comune a entrambe le parti, anzi proprio in capo alla convenuta
esso risulta mancante, con la conseguenza che il contratto doc. I non è nullo,
nemmeno parzialmente.
7.
L’art.
2033 CCit prevede che chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di
ripetere ciò che ha pagato. Costituisce un indebito oggettivo il pagamento di
un debito inesistente, cioè non dovuto né da colui che ha eseguito la
prestazione, né da altri. Il debito viene considerato inesistente o quando il
vincolo giuridico tra chi paga e chi riceve il pagamento non è mai sorto,
oppure quando tale vincolo, pur essendo inizialmente sorto, è venuto
successivamente meno con effetto retroattivo (
Cian/Trabucchi
, op.
cit., I, 1 ad art. 2033). Dall’istruttoria è emerso che la convenuta ha tenuto
per sé l’importo del nolo effettivo relativo alla chiatta di cui era
proprietaria e ha girato il resto (due terzi di quanto previsto dal doc. I)
secondo le istruzioni ricevute dall’attrice. Essa non ha tratto nessun
beneficio dall’operazione e non si è dunque arricchita. Infatti, essa ha sì
percepito una somma maggiore rispetto a quella effettivamente dovuta per il
nolo, ma il sovraprezzo di US$ 5'000 è stato versato su due conti come indicato
dall’attrice, senza che la convenuta o persone ad essa vicine o collegate abbiano
avuto un qualsiasi vantaggio economicamente valutabile. Anche il direttore
degli affari legali __________ha riferito che “
nel contratto dissimulato, la
__________ avrebbe semplicemente recuperato l’investimento più gli interessi.
Alla fine ciò è esattamente quanto è avvenuto con la compravendita di cui al
doc.
17.
”
(Verbale __________, 5 luglio 2006). L’indebito arricchimento ai
sensi dell’ art 2033 CCit, invocato dall’appellante, non entra dunque in linea
di conto nel caso concreto. A prescindere dal fatto che la convenuta non è
stata arricchita dal contratto doc. I, il trasferimento di denaro poggiava su
una valida causa, vale a dire il citato contratto, valido e vincolante, così
voluto, per altro dagli organi dell’attrice medesima.
8.
Rimane
da esaminare se alla convenuta non sia addebitabile una responsabilità
extracontrattuale. L’art. 2043 CCit, prevede che qualunque fatto doloso o
colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso
il fatto a risarcire il danno. Gli elementi essenziali della fattispecie sono
quindi il fatto doloso o colposo, il nesso causale e il danno ingiusto. Nella
nozione di fatto si comprende sia il comportamento della persona che il danno
cagionato. La condotta può consistere tanto in un’azione che il soggetto
avrebbe dovuto astenersi dal compiere, quanto in un’omissione; ma l’omissione
risulta rilevante solo se l’autore aveva il dovere giuridico di agire e non
l’ha fatto. Il comportamento attivo o omissivo deve essere in sostanza causa
del danno ingiusto, in altri termini, il danno deve essere identificato come la
conseguenza immediata e diretta di tale comportamento. Occorre quindi in primo
luogo accertare che esso non si sarebbe prodotto in assenza di quel
comportamento, cioè che il secondo è condizione
sine qua non
del primo.
In secondo luogo occorre, poi, ulteriormente verificare che quel comportamento
sia idoneo a produrre il danno secondo una valutazione in termini di modalità
ed adeguatezza ed infine che il danno si configuri come conseguenza normale e
naturale di quel comportamento (
Cian/Trabucchi
, op. cit. I ad art. 2043). Il
fondamento della responsabilità aquiliana ai sensi dell’art. 2043 CCit è
rinvenuto nel principio del
neminem ledere
; esso presuppone la
colpevolezza dell’agente, una condotta riprovevole in quanto oggettivamente
antigiuridica e la produzione di un danno ingiusto. La dottrina ha osservato
che tale responsabilità assolve contemporaneamente ad una funzione riparatoria,
sanzionatoria e di prevenzione (
Torrente/Schlesinger
, Manuale di diritto
privato, XVI ed., Giuffré).
9.
Analizzando
gli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana, ossia colpevolezza,
nesso causale e danno ci si scontra con la realtà dei fatti emersi
dall’istruttoria di causa. La colpevolezza, definita dall’art. 43 CPit., richiede
un evento che si verifica a causa di negligenza o di imprudenza o di imperizia,
ovvero per l’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Ora, la
convenuta ha agito nel rispetto del contratto doc. I stipulato tra le parti,
senza violare nessuna norma e soprattutto in totale buona fede. Infatti la
buona fede è presunta, e l’attrice non è riuscita a dimostrare il contrario.
Non è neppure possibile imputare alla convenuta un’omissione, in quanto ciò
richiederebbe un suo obbligo positivo di condotta la cui inosservanza ha
determinato un evento dannoso. La convenuta non era al corrente dei motivi per
i quali gli organi dell’attrice hanno organizzato la costituzione di fondi
extracontabili, non ne ha beneficiato e non aveva alcun obbligo di condotta nei
confronti dell’attrice. Non le può pertanto essere imputato il comportamento
degli organi dell’attrice “venuti meno ai loro obblighi di lealtà”. Il danno
lamentato dall’attrice deriva dall’agire dei suoi organi, che per tali fatti
sono stati oggetto di procedimento penale in Italia (doc. Y, Z, AA). L’attrice
deve lasciarsi imputare tale comportamento di cui è responsabile, con la
conseguenza che essa è causa unica del proprio danno, ciò che esclude ogni
responsabilità della convenuta (
Cian/Trabucchi
, op. cit. III n. 6 ad art.
2043). L’appello deve pertanto essere respinto.
10.
Gli
oneri processuali, calcolati su un valore di causa di fr. 675'000.-, seguono
l’integrale soccombenza dell’appellante, la quale rifonderà alla convenuta
un’equa indennità per ripetibili di appello.
Per questi motivi,
visti l’art. 148 CPC e la vTOA,
dichiara
e pronuncia:
1.
L’appello
del 12 novembre 2007 di AP 1 è respinto.
2
.   Gli
oneri processuali del presente giudizio, consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 5’000.-
b) spese                         fr.
50.-
fr.
5'050.-
già
anticipati dall’appellante, rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla controparte fr. 10'000.- per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).