ti_gerichte · 14.1994.25 · 1995-06-08 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.06.1995 14.1994.25

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.94.00025
Lugano
8 giugno1995/B/fc/bsn
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliere
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile (esecuzione cambiaria) dipendente
dall’opposizione interposta da
__________,
patr.
dall’ avv. __________
al
PE cambiario n. __________ del 7/18 ottobre 1994 notificatogli dall’UEF di
Locarno ad istanza di
__________
,
patr.
dall’ avv. __________;
opposizione sottoposta, giusta l’art. 181 LEF, con
atto 26 ottobre 1994 dall’UEF di Locarno alla Pretura di Locarno-Campagna;
sulla quale opposizione il Pretore di Locarno-Campagna
con sentenza 19 dicembre 1994 ha così deciso:
“1.   L’opposizione
non è ammessa.
2.   Le
spese e la tassa di giustizia di Fr. 1’500.--, da anticipare dalla parte
procedente, sono a carico dell’escusso, che rifonderà alla controparte Fr. 5’000.--
per ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello
dall’escusso che con atto 27 dicembre 1994 ha chiesto sia giudicato:
“1.   L’appellazione
è accolta. Di conseguenza la sentenza 19 dicembre 1994 del Pretore di Locarno-Campagna
è riformata nel senso che l’opposizione interposta al PE per esecuzione
cambiaria no. __________ notificato dall’UE di Locarno è ammessa.
2.   In
via subordinata: la sentenza predetta è annullata.
3.   In
ogni caso: protestate spese e ripetibili di prima e di seconda istanza.”
Con atto 11 gennaio 1995 l’escusso ha postulato la
concessione dell’effetto sospensivo, concessogli con decreto presidenziale 12
gennaio 1995;
con
osservazioni 24 gennaio 1995 la parte appellata ha chiesto:
“1.   E`
revocato l’effetto sospensivo concesso all’appello con decreto 12 gennaio 1995.
2.   L’appello è integralmente respinto in relazione alle domande 1, 2 e 3
dell’appellante.
E`
integralmente confermata la sentenza 19/20 dicembre 1994 del Pretore di Locarno-Campagna.
3.   In via subordinata, la presente procedura è sospesa ex art. 107 CPC, in
relazione a quanto esposto al punto C ad 3.
4.   Con protesta di spese e ripetbili”.
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1.   Deve
essere accolta l’appellazione 27 dicembre __________ ?
2.   Tassa
di giustizia e indennità.
Ritenuto
in
fatto
A.a)
Nell’ambito
di un’operazione immobiliare la __________ (in seguito: __________) ha concesso
con scritto 2 dicembre 1986 (doc. 1 bis) alla società __________ di __________
(in seguito: __________) un credito di costruzione per Fr. 19’500’000.-- per
finanziare l’edificazione delle part. n. __________ e __________ RDF di
__________. Il mutuo è stato concesso nella forma del credito consorziale
ripartito tra la __________, __________ (in seguito: __________) per l’importo
di Fr. 12’500’000.-- e la __________ per l’importo di Fr. 7’000’000.--. Il
credito doveva essere assistito tra l’altro da una fideiussione solidale per
Fr. 5’000’000.-- emessa dall’ing. __________,  dall’ing. __________ e dall’
avv. __________. La scadenza è stata fissata per il  31 dicembre 1988 (doc. 1
bis). Il 12 dicembre 1986 __________, __________ e __________ hanno firmato una
dichiarazione con la quale si obbligavano solidalmente fra loro e solidalmente con
la __________ per l’importo di Fr. 5’000’000.-- nei confronti della __________
e della __________ (doc. 2).
Secondo
tale dichiarazione l’obbligo assunto
“resta
in vigore fintanto che il __________ di __________ non avrà raggiunto l’importo
di Fr. 5’000’000.-- di vendite rogitate di unità PPP sulla part. no. __________
del RFD di __________, oltre alla vendita della part. __________ del RFD di
__________ stipulata per contratto di compravendita del 19.12.1984 di Fr.
12’575’000.--”.
b)
Da
una lettera non datata, prodotta quale doc. 3, firmata dalla __________ e per
accordo da __________, __________ e __________ emerge che alla __________ è
stata  trasmessa una cambiale di nominativi Fr. 5’000’000.--. Il tenore dello
scritto è il seguente:
“Concerne:
cambiale di nom. FRS. 5’000’000.--,  in bianco di luogo di emissione, data e
scadenza,  da noi firmata in qualità di debitori ed avallata dai Signori
__________, __________ e  Avv. __________
Egregi
Signori,
con
riferimento alla cambiale di cui sopra, che vi alleghiamo debitamente firmata e
avallata, vi autorizziamo già sin d’ora a completarla con i requisiti mancanti
ed a presentarla all’incasso, qualora il credito non fosse rimborsato.”
c)
Con
scritto 4 novembre 1988 della __________ (doc. 33.9) il credito di costruzione
è poi stato rinnovato fino al 31 dicembre 1989 per un importo di Fr.
15’000’000.--. In questa lettera, quale garanzia, è stata ancora menzionata la
fideiussione solidale per Fr. 5’000’000.--.
d)
Con
lettera 9 febbraio 1989 (doc. 4) la __________ ha confermato alla __________ il
ripristino del credito di costruzione per l’importo massimo già in vigore di
Fr. 19’500’000.-- con scadenza per il 30 giugno 1989 (rivedibile). Come
garanzia è stato tra l’altro confermato l’effetto cambiario di nominali Fr.
5’000’000.--. In segno d’accordo è stata richiesta, tra l’altro, la
trasmissione dell’effetto cambiario  provvisto degli avalli pattuiti. La
trasmissione di un vaglia cambiario per l’importo di fr. 5’000’000.--, emesso
dalla __________, privo di luogo e data di emissione, così come della data di
scadenza, avallato dall’ing. __________, dall’ing. __________ e dall’avv.
__________ (doc. C), è avvenuta con scritto datato 5 aprile 1989 (doc. 33.8
identico al doc. 3 non datato).
e)
Con
scritto 19 ottobre 1989 (doc. 5) la __________ ha confermato alla __________ il
consolidamento del credito di costruzione e la sua trasformazione in un
anticipo fisso  per l’importo di Fr. 19’200’000.-- con scadenza al 31 dicembre
1989. Tra le garanzie è rimasto confermato il titolo cambiario di nominali Fr.
5’000’000.--.
f)
In
data 29 gennaio 1990 (doc. 8) la __________ ha ridotto il mutuo a Fr.
18’000’000.--, menzionando sempre tra le garanzie anche il vaglia cambiario di
Fr. 5’000’000.-- avallato dall’ing. __________ dall’ing. __________ e dall’avv.
__________
g)
In
seguito poi alla concessione alla __________ da parte della __________ di un
mutuo di Fr. 8’000’000.--, la  __________ ha ridotto con scritto 25 ottobre
1990 (doc. 15 e 18) il suo credito a Fr. 10’000’000.-- con scadenza
indeterminata, comunicando che il prestito non era più trattato nella forma
consorziale con la __________. Tra le garanzie la banca ha nuovamente elencato
il vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.--.
h)
Con
scritto 26 giugno 1991 (doc. 19)   la __________ ha ulteriormente ridotto il
mutuo a Fr. 9’000’000.-- con scadenza fino al 31 dicembre 1991, elencando tra
le altre garanzie anche un vaglia cambiario di Fr. 6’000’000.-- in bianco di
luogo di emissione, data e scadenza, firmato dagli aventi diritto della
__________ ed avallato dall’ing. __________ dall’ing. __________ e dall’avv.
__________. La Banca ha chiesto l’invio del vaglia cambiario di Fr.
6’000’000.--.
i)
Con
lettera 27 novembre 1992 (doc. H =  doc. 23), controfirmata dalla __________,
la __________ ha comunicato alla __________ che
“... con
effetto 31 ottobre 1992, la __________, ha ceduto il credito vantato nei vostri
confronti al __________, unitamente a tutte le garanzie e diritti accessori ivi
connessi . ....”
Di
conseguenza ha girato il vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.-- alla __________
(doc. C).
l)
Non
avendo la __________ A rimborsato il mutuo concessole, la __________ ha
completato il vaglia cambiario in oggetto, indicando come data di emissione il
22 marzo 1993 e di scadenza il 26 marzo 1993. Il vaglia cambiario doc. C,
protestato per mancato pagamento  il 30 marzo 1993 (doc. D), è stato messo in
esecuzione cambiaria nei confronti dell’avallante ing. __________ per l’importo
di Fr. 5’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 3 marzo 1993 e Fr. 4’677.65.
Avendo l’escusso interposto tempestiva opposizione, l’UEF di Locarno lo ha
sottoposto al giudizio del Pretore di Locarno-Campagna ai sensi dell’art. 181
LEF.
B.
All’udienza
di contraddittorio l’escusso ha argomentato che:
-  il debito
è estinto per novazione. Infatti in data 31 marzo 1993 la __________ e gli
avallanti del vaglia cambiario doc. C hanno introdotto un’azione presso la
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1, contro la girataria __________
tendente all’accertamento della proprietà del titolo, dell’inesistenza del
credito cambiario e alla restituzione della cartavalore (doc. 1);
-  il vaglia
cambiario costituiva un accessorio del mutuo concesso quale  credito di
costruzione, per cui considerata la serie di novazioni del credito principale,
esso è da tempo estinto. D’altro canto solo la __________ era autorizzata a
presentarlo all’incasso, qualora il credito concesso non le fosse stato
rimborsato;
-  data
l’assenza  dei requisiti formali imposti dalla legge, in particolare l’assenza
della data di emissione, al momento della girata alla __________, il documento
in oggetto  non poteva costituire vaglia cambiario. La __________ ha infatti
semplicemente consegnato il doc. C in bianco di luogo, data d’emissione e di
scadenza alla __________. Il vaglia cambiario esiste pertanto soltanto dal 22
marzo 1993, data di emissione, e quindi non poteva essere validamente girato.
Alla __________ manca pertanto la legittimazione attiva, non potendo
giustificare il suo diritto ad avvalersene sulla base di una regolare girata;
-  non vi è
stata cessione del contratto di mutuo da parte della __________ alla
__________. Il diritto di completare il documento vaglia è tuttavia inerente al
citato contratto di mutuo, per cui titolare di questo diritto è rimasta la
__________;
-  la
__________ acquistando il vaglia ha agito scientemente a danno del debitore ex art.
1007 CO. Infatti la __________ sapeva che  il titolo cambiario, emesso nel
1986, si era ormai estinto nel 1989, unitamente al credito principale.
C.
Con
sentenza 19 dicembre 1994 il Pretore di Locarno-Campagna non ha ammesso
l’opposizione argomentando che, sia ammettendo che il credito derivante dal
contratto di mutuo concluso nel 1986 sia estinto per novazione,  sia ammettendo
che la __________ abbia rinunciato alla garanzia costituita dal vaglia
cambiario,  consegnato nel 1986, determinante è che la __________, con la
richiesta 9 febbraio 1989 di ripristinare il credito di Fr. 19’500’000.--, ha
indicato tra le garanzie un vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.-- e ne ha
chiesto l’invio. Il primo giudice ha poi rilevato che, contrariamente a quanto
sostenuto dall’escusso, dagli atti risulta che il vaglia cambiario di Fr.
5’000’000.-- è stato effettivamente spedito alla banca dall’ing. __________
dall’ing. __________ e dall’avv. __________ in data 5 aprile 1989 (cfr. doc.
33.8), mentre non è provato che gli avallanti abbiano spedito l’effetto
cambiario nel 1986, perlomeno non si può dedurlo dalla lettera accompagnatoria
doc. 3, che non reca data alcuna. In prima sede è  stato inoltre argomentato
che anche se il credito è stato più volte modificato nelle sue modalità, la
__________ ha sempre indicato tra le sue garanzie il vaglia cambiario e quando
il 24 maggio 1991 ne ha chiesto uno nuovo di Fr. 6’000’000.--, essa intendeva
così ottenere un’ulteriore garanzia e non certo rinunciare a quella già
esistente. Gli avallanti non hanno d’altro canto chiesto la restituzione del
vaglia cambiario, nè hanno dichiarato di non essere più disponibili a concedere
la garanzia, benchè in qualità di amministratori fossero a conoscenza degli
scritti della __________               Il Pretore ha  poi  rilevato che con la
transazione conclusa davanti al Pretore di Lugano la __________ ha unicamente
rinunciato a sollevare l’eccezione d’incompetenza del foro di Lugano, senza
concedere alcuna dilazione. Sarebbe infatti l’escusso che, rinunciando alla
domanda provvisionale di far depositare il vaglia cambiario, ha lasciato
implicitamente la facoltà alla banca di procedere all’esecuzione.
In
prima sede la cessione di credito dalla __________ alla __________ è stata
ritenuta provata e valida sulla base dello scritto 27 novembre 1992 quale atto
di cessione in forma scritta (doc. 23). D’altro canto, è stato osservato, non è
dimostrato che gli avallanti avessero autorizzato esclusivamente la __________
a far valere il titolo cambiario.
Il
primo giudice ha poi rilevato che il vaglia cambiario in bianco costituisce già
cartavalore, contenendo un’obbligazione cambiaria irrevocabile. Il diritto di
completarlo è soltanto un accessorio che passa al giratario in caso di girata, purchè
ciò non sia in contrasto con gli accordi presi. Il vaglia cambiario quale
garanzia di un credito costituisce un accessorio ed è trasferito per legge
insieme al credito ceduto. In casu non sarebbe comunque provato che la garanzia
fosse accessoria del contratto e non del credito e che non potesse essere
trasferita in caso di cessione del credito.
Il
Pretore ha infine negato che, il credito principale non essendo estinto, la
__________ si sia fatta girare il vaglia cambiario in mala fede per eludere le
eccezioni che l’escusso poteva opporre alla __________, proprio poichè tali
eccezioni non risultano essere nè provate, nè fondate.
D.
Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso
rilevando in sostanza:
- che il
titolo cambiario è stato girato dalla __________ alla __________, mentre
l’esecuzione cambiaria è stata promossa dalla __________. Non vi sarebbe
pertanto identità fra la girataria e l’escutente, il che crea grave incertezza
sull’identità della creditrice, ritenuto che un __________ esiste senza dubbio
in __________, ma non a __________. Si tratterebbe di persona giuridica inesistente,
non risultando iscritta al Registro di commercio di Ginevra. Il protesto
sarebbe poi stato levato ad istanza del __________ in __________, nuovamente
persona giuridica inesistente, non essendo iscritta al Registro di commercio di
Lugano. Il presupposto dell’identità fra creditore procedente e colui che è
indicato sul titolo di credito, così come la validità del protesto sono
condizioni da esaminare d’ufficio;
- che in
seguito alla decisione supercautelare del 13 dicembre 1994 del Pretore del
Distretto di Lugano, Sezione 1,  la girataria __________ era stata tenuta a
depositare il vaglia cambiario, per cui non poteva più disporne liberamente.
Pertanto dopo il 13 dicembre 1994, data di esecutività del citato decreto
pretorile, il Pretore di Locarno-Campagna avrebbe dovuto ammettere
l’opposizione, essendo venuto a mancare il requisito essenziale dell’esecuzione
cambiaria, ossia la disponibilità  del titolo cambiario che era stato
estromesso dal suo incarto. L’opposizione dovrebbe essere ammessa anche dalla
questa Camera, il titolo cambiario non risultando agli atti;
- in via abbondanziale
l’appellante ha argomentato che il credito per il quale è stato emesso il
vaglia cambiario doc. C è estinto. Inoltre gli avallanti stessi non avrebbero
accettato le condizioni della __________. D’altro canto la richiesta di un
vaglia cambiario di Fr. 6’000’000.-- significa che quello di Fr. 5’000’000.--
non aveva più valore neppure per la banca. L’appellante ha poi rilevato la
mancanza agli atti della prova dell’avvenuta cessione del credito alla
__________ alla quale mancherebbe pertanto la legittimazione attiva. Questa,
pur conoscendo gli antefatti e di conseguenza la non validità del titolo
cambiario, avrebbe agito  in malafede  a danno dell’escusso.
E.
Con osservazioni 24 gennaio 1995 la parte appellata si è opposta al
gravame con allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
F.
Con
ordinanza 11 aprile 1995 la procedura esecutiva è stata sospesa ex art. 107 CPC
con l’indicazione che sarebbe stata riattivata solo dopo la trasmissione a
questa Camera del vaglia cambiario di fr. 5’000’000.-- sequestrato il 12
gennaio 1995 dalla procuratrice pubblica avv. __________.
G.
Con
scritto 9 maggio 1995 la procuratrice pubblica avv. __________ ha trasmesso il
vaglia cambiario in esame a questa Camera e di conseguenza la procedura è stata
riattivata
Considerato
in
diritto
1.
Con
l’atto di appello 27dicembre 1994 l’ing. __________ ha prodotto i doc. da I a
IX. Con la domanda di effetto sospensivo 11 gennaio 1995 l’appellante ha
inoltrato copia dell’istanza di fallimento 4 gennaio 1995 presentata dalla
__________, la relativa decisione 5 gennaio 1995 del Pretore di Locarno-Campagna,
così come la denuncia penale 27 dicembre 1994 presentata dall’ing. __________
contro __________, agente nella sua qualità di condirettore generale della
__________ unitamente ad altri organi di fatto della citata banca. Con scritto
17 gennaio 1995 l’appellante ha di nuovo prodotto copia della decisione 5
gennaio 1995 del Pretore di Locarno-Campagna con la quale è stata respinta
l’istanza di fallimento 4 gennaio 1995 presentata dalla creditrice.  Con
scritto 2 febbraio 1995 l’escusso ha inoltrato una decisione 1. febbraio 1995
del Pretore di Locarno-Campagna con la quale è stata respinta una seconda
istanza di fallimento della procedente. L’appellante ha inoltre prodotto due
dichiarazioni dell’avv. __________ e della Fiduciaria __________                                                          Ex
art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre
nuovi fatti, prove ed eccezioni, per cui gli atti precitati vanno estromessi
dall’incarto, poichè proceduralmente irriti.
2.a)
Ex
art. 177 cpv. 2 LEF con la domanda d’esecuzione cambiaria si deve consegnare
all’ufficio d’esecuzione il titolo cambiario e il protesto, quest’ultimo solo
se occorre dal profilo cambiario.
Ciò
è necessario affinchè l’ufficio possa verificare, anche solo formalmente, se i
presupposti materiali per l’esecuzione cambiaria sono adempiuti (cfr. Kurt Amonn,
Grundriss des Schuldbetreibungs-und Konkursrecht, Berna 1993, § 37, m. 8, p.
296).
Ex
art. 181 LEF l’Ufficio di esecuzione deve sottoporre immediatamente
l’opposizione al giudice, il quale, udite o no le parti, si pronuncia, entro il
termine d’ordine di cinque giorni, sulla sua ammissibilità.
Nell’ambito
della procedura cambiaria, il giudice chiamato a pronunciarsi sull’opposizione
procede d’ufficio all’esame e all’accertamento della validità del titolo in
rapporto alle menzioni e alle formalità essenziali volute dal diritto cambiario
(CEF 13 aprile 1987 in re A./P. SA; Rep 1977 p. 119; CEF 8 aprile 1986 in re T.
c./G.).
b)
Con
atto 26 ottobre 1994 l’Ufficio di esecuzione di Locarno ha trasmesso al Pretore
di Locarno-Campagna l’opposizione sollevata dall’escusso unitamente  al vaglia
cambiario in oggetto. Con decisione supercautelare 13 dicembre 1994 il Pretore
del Distretto di Lugano, Sezione 1 (atto VII), ha ordinato alla __________ di
depositare il vaglia cambiario doc. C presso la Pretura del Distretto di
Lugano. Il deposito, su richiesta della __________ (atto X), è stato effettuato
dalla Pretura di Locarno-Campagna con invio 19 dicembre 1994 (atto XII).
Contrariamente a quanto ritenuto dall’escusso il primo giudice ha pertanto
potuto verificare la validità dell’effetto cambiario in rapporto alle menzioni
e alle formalità, essendone stato in possesso fino all’emissione della sentenza
appellata, avvenuta il 19 dicembre  1994. La predetta decisione supercautelare
è poi stata annullata.
3.
Il
vaglia cambiario in oggetto è stato girato, come risulta dalla girata a retro,
dalla __________ alla __________ (doc. C). Dal PE n. __________ del 7/18
ottobre 1994 dell’UE di Locarno emerge che l’ing. __________ è stato escusso in
via cambiaria __________ (doc. A). Contrariamente a quanto sostenuto dall’
appellante, che ritiene la carenza d’identità tra la creditrice e l’escutente
insanabile,  trattasi nel caso di specie - è stato infatti tralasciato
“(__________)” -di un’indicazione imprecisa della parte creditrice. Tuttavia
considerato l’accordo raggiunto dalle parti in merito all’identità della
creditrice e al relativo foro nella causa promossa il 31 marzo 1993 dall’ing.
__________ presso la Pretura del Distretto di Lugano contro la __________ (doc.
1),  questa indicazione non può aver indotto l’escusso a dubitare in casu
dell’identità della procedente e nemmeno  lo lede nei suoi interessi (cfr. per
analogia DTF 120 III 11). Quale procedente va pertanto indicata - con rettifica
da operare d’ufficio - la ”__________ ”.
D’altro
canto il protesto doc. D va inteso come fatto levare dalla  __________ (doc.
D), in rappresentanza della casa madre __________
4.a)
Ex
art. 1000 CO, applicabile anche al vaglia cambiario per il rinvio dell’art.
1098 cpv. 2 CO, se un vaglia cambiario, incompleto quando fu emesso, viene
completato contrariamente agli accordi intercorsi, l’inosservanza di tali
accordi non può essere opposta al portatore, a meno che questi abbia acquistato
il titolo cambiario in mala fede, ovvero abbia commesso colpa grave
acquistandolo.
A
differenza del vaglia cambiario incompleto, nel caso di vaglia cambiario in
bianco  l’emittente tralascia volontariamente alcune componenti necessarie.
L’emittente autorizza il primo prenditore a completare  le parti lasciate in
bianco. Questa autorizzazione passa quale diritto accessorio con il
trasferimento del vaglia cambiario ai prenditori seguenti.  La portata
dell’autorizzazione a completare viene determinata dall’accordo dell’emittente
con il primo prenditore (cfr. A. Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, Wertpapierrecht,
Berna 1985, §  m. 40 p. 153).
b)
Ex
art. 164 cpv. 1 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza
il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura
del rapporto giuridico.  Ex art. 165 CO per la validità della cessione si
richiede la forma scritta. Un riconoscimento scritto della cessione può sanare
un eventuale mancato rispetto della forma scritta (cfr. Spirig, Commentario zurighese,
n. 17 ad art. 165 CO; Gauch/Schluep, Schw. Obligationerecht, Allg. Teil, vol. 2
m. 3542 ad art. 1665 CO, p. 264).
c)
Ex
art. 170 cpv. 1 CO la cessione del credito comprende gli accessori e i
privilegi del credito, ad eccezione di quelli inseparabili dalla persona del
cedente.
d)
Dalla
documentazione agli atti risulta che lo scritto 27 novembre 1992 (doc. 23), con
il quale la __________ ha comunicato alla debitrice __________ di essere
divenuta cessionaria del credito in oggetto con effetto 31 ottobre 1992,
unitamente a tutte le  garanzie e diritti accessori, reca la firma della
cedente __________ e ossequia le formalità ex art. 164 e 165 CO (su contenuto,
cfr. Spirig, op.cit. n. 22 ad art. 165 CO). Il doc. 23 vale nel contempo come
contratto di cessione e notifica al debitor cessus dell’avvenuta cessione del
credito.
La
__________ quale cessionaria del credito cedutole dalla __________ nei
confronti della __________ è legittimata pertanto ad avvalersi delle garanzie
connesse con tale credito e di conseguenza del vaglia cambiario doc. C.
5.a)
Ex
art. 182 n. 1 LEF il giudice ammette l’opposizione quando venga provato con
documenti che il debito è stato pagato al portatore del titolo cambiario ovvero
che questi ha accordato la rimessione od una dilazione.
b)
Il
vaglia cambiario può essere emesso quale garanzia di crediti presenti o futuri.
Per esempio quale garanzia di conti correnti una banca può far emettere dai
suoi clienti un vaglia cambiario. Di regola l’importo non viene indicato.
Questo titolo cambiario non è destinato alla circolazione, ma viene lasciato in
deposito. Esso viene emesso sotto una condizione sospensiva: prima che il
credito (del rapporto base) del beneficiario contro l’emittente divenga
esigibile e non venga pagato, il creditore/beneficiario non ha alcun diritto
derivante dal titolo cambiario. Questa forma di garanzia comporta dei vantaggi
sia per il creditore che per il debitore. Il debitore non deve consegnare nè
soldi, nè altri valori patrimoniali. Il creditore non riceve una garanzia
reale, come nel caso di un pegno, nè un’ulteriore garanzia personale, come nel
caso della fideiussione. Grazie al rigore formale dei titoli cambiari, ha
tuttavia, in caso di ritardo nel pagamento, la possibilità di un’esecuzione
rapida e priva di difficoltà (cfr. A. Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, op.cit.,
§ 18 m. 34-36 p. 232).
c)
Ex
art. 116 CO l’estinzione di un debito precedente mediante la creazione di uno
nuovo non si presume. In particolare la stipulazione di un’obbligazione
cambiaria in relazione ad un debito esistente o l’emissione di un nuovo titolo
di credito od atto di fideiussione non costituiscono novazione del debito
preesistente, salvo patto contrario.
La
novazione presuppone l’esistenza di un credito, l’obbligo del debitore ad una
nuova prestazione e la dichiarazione di volontà delle parti di considerare
estinto il vecchio credito. La novazione è ammessa interpretando la volontà
delle parti ed i loro interessi. Non vi è novazione nel solo cambiamento del
contenuto di un credito, per esempio nel caso di dilazione, oppure di mutamento
dell’importo dovuto, della durata, del tasso d’interesse e delle garanzie,
quando il credito originale viene mantenuto. Lo stesso vale allorquando vi è
cambiamento solo del creditore (cessione) o del debitore (assunzione di debito)
(cfr. DTF 107 II 481; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schw. Obligationenrecht,
OR I, n. 3 e 6 ad art. 116 p. 632 e ss.)
d)
In
casu la questione  a sapere se la __________ aveva già trasmesso alla
__________, per il credito di costruzione di Fr. 19’500’000.--, ottenuto sulla
base della lettera 2 dicembre 1986 (doc . 1 bis), tra le altre garanzie, anche
un vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.-- è ininfluente, così come non  occorre
definire se la __________ sia rimasta fino al 5 aprile 1989 senza garanzia
personale degli avallanti __________, __________ e __________ Determinante è
infatti che con scritto  9 febbraio 1989 (doc. 4) la __________ ha dichiarato
di ripristinare il credito per un importo di Fr. 19’500’000.--, che  ha
indicato tra le altre garanzie - quali la costituzione e messa a pegno di due
nuove cartelle ipotecarie, fatta valere dall’appellante -,  un vaglia cambiario
di Fr. 5’000’000.--, chiedendone l’invio, e che dallo scritto 5 aprile 1989
(doc. 33/8), controfirmato da __________, __________ e __________ emerge che la
__________ ha effettivamente inviato in tale data alla __________ un vaglia di
Fr. 5’000’000.--. L’effetto cambiario è stato trasmesso in bianco di luogo di
emissione, data e scadenza, avallato da __________, __________ e __________,
con l’autorizzazione a completarlo con i requisiti mancanti e a presentarlo
all’incasso, qualora il credito non fosse rimborsato. Questa circostanza supera
pertanto la pretesa estinzione del mutuo concluso il 2 aprile 1986 (doc. 1
bis), con la conseguente estinzione del vaglia cambiario.
In
seguito, il credito concesso dalla __________ è stato più volte modificato.
Infatti con lettera 19 ottobre 1989 (doc. 5) la banca ha  confermato di aver
consolidato il prestito per l’importo di Fr. 19’200’000.-- e di averlo
trasformato e raggruppato in un anticipo fisso. Con scritto 29 gennaio 1990
(doc. 8) ha comunicato la riduzione del mutuo a Fr. 18’000’000.--. Dopo
l’ottenimento da parte della __________ di un prestito dalla __________, la
__________ con lettera 25 ottobre 1990 (doc. 15/18) ha di nuovo ridotto il
mutuo a Fr. 10’000’000.-- Con scritto 24 maggio 1991 (doc. 19) la mutuante ha
poi comunicato alla debitrice di mantenere il limite di credito a Fr.
9’000’000.--, con scadenza al 31 dicembre 1991, chiedendo la consegna di un
nuovo vaglia cambiario di Fr. 6’000’000.--. Nonostante i predetti mutamenti,
subentrati in merito all’importo dovuto, alla scadenza del credito, alle
garanzie, ecc, dalla documentazione agli atti non può essere dedotta la volontà
delle parti di novare il credito per il quale era stato prestato quale
garanzia, tra l’altro,  il vaglia cambiario doc. C, per cui non vi è stato
nessun trasferimento del vaglia cambiario ad un altro credito.
Non
è  d’altronde corretto quanto sostenuto dall’appellante, che gli scritti
summenzionati, inviati alla __________, non sarebbero stati visti dagli
avallanti ing. __________, ing. __________ e avv. __________, amministratori e
azionisti della società debitrice. I doc. 5 e 8  sono stati infatti
controfirmati da __________ e __________ per la __________. Inoltre, anche se
il doc. 18 è stato sottoscritto solo dall’amministratore delegato della
__________, signor __________, la __________ ha preso posizione in merito al
mantenimento del credito di costruzione a Fr. 9’000’000.-- con lettere 10
ottobre 1991 e 4 novembre 1991 (doc. 20 e 21), sottoscritte da __________
__________ e __________. Dalla documentazione agli atti non emerge d’altro
canto che essi, come si è visto, consci delle garanzie esistenti  a favore
della __________, le abbiano mai contestate, chiedendo la restituzione del
vaglia cambiario. Gli avallanti non hanno nemmeno mai dichiarato di non essere
più disponibili a concedere tale garanzia.
La
richiesta della __________, comunicata alla debitrice con lo scritto 24 maggio
1991 (doc. 19), di consegnarle un vaglia cambiario di Fr. 6’000’000.--, può
essere d’altronde interpretata non solo, come pretende l’escusso, quale prova
dell’inesistenza di un precedente vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.--, con la
motivazione che se la banca fosse già stata in possesso di un titolo cambiario
di Fr. 5’000’000.--,  avrebbe chiesto solo l’emissione di uno nuovo di Fr.
1’000’000.--. Da questa richiesta può infatti anche essere dedotta l’intenzione
della creditrice di ottenere un’aumento della garanzia con la sostituzione del
titolo cambiario, già in suo possesso di Fr. 5’000’000.--, con un unico titolo
di Fr. 6’000’000.--.
Dalla
documentazione agli atti non si può pertanto ritenere che il credito garantito
dal vaglia cambiario sia estinto, nè che il vaglia cambiario sia stato limitato
nel tempo. L’eccezione sollevata dall’escusso ex art. 182 n. 1 LEF va pertanto
respinta.
6.a)
Il giudice ammette l’opposizione ex art. 182 n. 4 LEF
quando il debitore oppone un’altra eccezione, fondata sull’art. 1007 CO, ed
essa sembri attendibile, ma in questo caso soltanto se è simultaneamente
depositata, in denaro o in valori, la somma per cui si procede. Richiesta è la
verosimiglianza dell’eccezione, la quale è raggiunta se la parte che la solleva
suffraga con elementi oggettivi e affidabili le sue affermazioni. Le
allegazioni devono pertanto essere confortate da documenti giustificativi (CEF
7 febbraio 1990 in re I.C. SA/C.B. SA cons. 3; Rep 1968 p. 138 cons. 1; CEF 13
aprile 1987 in re A.SA/P.SA, CEF 8 aprile 1986 in re T./G.; Pierre Robert Gilliéron,
Poursuite pour dette, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 261 n. 4; Panchaud/
Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 n. 10; Alex Schmidlin, Die Bewillingung
des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung unter Hinterlegung der Forderungssumme
gemäss SchKG 182 Ziff. 4, Zurigo 1978, p. 61- 62).
b)
L’escusso
ha eccepito la malafede della __________ la quale sarebbe stata a conoscenza
degli antefatti con la __________ e della non validità del titolo cambiario in
esame.
Ex
art. 1007 CO, applicabile anche al vaglia cambiario per il rinvio dell’art.
1098 cpv. 1 CO, la persona contro la quale è promossa azione cambiaria non può
opporre al portatore le eccezioni fondate sui rapporti suoi personali con il
traente o con i portatori precedenti a meno che il portatore, acquistando il
titolo cambiario, abbia agito scientemente a danno del debitore. In questo caso
il debitore deve dimostrare non solo l’esistenza delle eccezioni stesse, ma
anche che il portatore ha agito in malafede. Questo è il caso allorquando il
portatore ha acquistato l’effetto cambiario in perfetta conoscenza delle
eccezioni esistenti nei confronti del portatore precedente, che potrebbero
arrecare danno al debitore (cfr. Alex Schmidlin, op. cit. p. 56-57 e rif. ivi; Guhl/Kummer/Druey,
Das Schw. Obligationerecht, 8. ed. p. 837).
Come
si è visto nei precedenti considerandi, dalla documentazione agli atti non
emerge nè che il credito principale è estinto, nè si possono dedurre elementi
oggettivi atti a rendere verosimile che la procedente, pur essendo a
conoscenza  di eccezioni che l’escusso avrebbe potuto opporre alla __________,
si sia fatta girare il vaglia cambiario scientemente a danno.del debitore
Le
eccezioni sollevate dall’escusso vanno quindi respinte e di conseguenza va
confermata la sentenza pretorile di non ammissione dell’opposizione.
7.
L’appello
27 dicembre 1994 __________ va pertanto respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 181 e ss. LEF,  164 cpv. 1, 165,
170 cpv. 1 e 1000 CO, nonchè i disposti citati
pronuncia
1.
L’appello
27 dicembre 1994 __________. è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 2’250.--, già anticipata dall’appellante, è  a carico
dell’ing. __________, che rifonderà alla ____________________ Fr. 5’000.-- a
titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:
-
__________
Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                           La
segretaria