ti_gerichte · 12.2020.88 · 2020-10-12 · it
Accertamento dell'inesistenza del debito, sospensione provvisoria dell'esecuzione in via cautelare, imputazione di pagamenti


Incarto n.12.2020.88

Lugano

12 ottobre 2020/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,
 presidente,

Bozzini
 e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente
per statuire nella causa - inc. n. CA.2020.30della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 -
promossa con10 febbraio 2020 da

AP
 1

contro

AO
 1

E considerato

in diritto:

1.Le decisioni di prima istanza
in materia di provvedimenti cautelari, comprese quelle fondate sullart. 85a
LEF, sono impugnabili mediante appello, qualora il valore litigioso dellultima
conclusione riconosciuta nella decisione impugnata sia di almeno fr. 10'000.-
(art. 308 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 CPC), ciò che risulta essere il caso nella
fattispecie, visto che le esecuzioni di cui si chiede la sospensione e per cui
è stato disposto il rigetto definitivo dellopposizione vertono
complessivamente su fr. 134'358.40.I
termini di impugnazione e risposta sono di 10 giorni, essendo la procedura di
adozione di provvedimenti cautelari di natura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella
fattispecie, lappello 17 luglio 2020 contro la sentenza 8 luglio 2020 è
tempestivo e rientra nella competenza della Seconda Camera civile del Tribunale
dappello (art. 48 lett. b n. 1 LOG).

2.In questa sede, lappellata
non solleva più leccezione di incompetenza territoriale del giudice al foro
dellesecuzione o pretende lapplicazione degli art. 2 seg. CLug (foro generale
del luogo di domicilio della parte convenuta), esprimendo direttamente
considerazioni di merito. La questione non è dunque determinante per la
trattazione dellappello.

3.Con la decisione impugnata il
Pretore ha dapprima ricordato che ai sensi dellart. 85a cpv. 2 LEF, una
sospensione provvisoria dellesecuzione può essere pronunciata se la domanda è
molto verosimilmente fondata alla luce di quanto allegato dalle parti e da
quanto risulta dai documenti prodotti. A tal riguardo, il primo giudice ha
rilevato che listante si è limitato a contestare diffusamente la decisione
della CEF senza apportare alcun elemento realmente convincente, e in
particolare senza documentare né addurre indizi probatori sufficientemente
solidi circa lestinzione di tutti i suoi debiti (questione sulla quale egli è
rimasto molto confuso ed elusivo) o la modifica dei suoi impegni nei confronti
della ex moglie, rispettivamente senza spiegare come e perché i separati
accordi espressamente menzionati nella sentenza di divorzio sarebbero stati
superati e limitandosi a riproporre la sua tesi secondo cui avrebbe
spontaneamente pagato in anticipo degli alimenti non ancora scaduti. Il giudice
di prima sede ha altresì ritenuto di non dover rimettere in discussione il
ragionamento seguito dalla CEF (e già sottoposto al Tribunale Federale) sullimputazione
dei pagamenti effettuati dallescusso (art. 87 CO), liquidando pure leccezione
di prescrizione sollevata dal medesimo in quanto non sottoposta al giudice del
rigetto.

4.Con limpugnativa,
lappellante critica il Pretore per non aver ammesso lalta verosimiglianza
delle sue tesi, omettendo conseguentemente di sospendere le due esecuzioni
sulla base dellart. 85a cpv. 2 LEF.

4.1Ritenuto che la sentenza di divorzio si limita a sancire i
contributi alimentari futuri, egli non contesta i derivanti debiti, bensì
eccepisce la relativa estinzione.

4.2Per supportare limputazione delle pacifiche eccedenze versate alla
controparte ai debiti alimentari ora posti in esecuzione, lappellante si
avvale dellart. 81 CO (facoltà di adempimento prima del termine, anche a
fronte della possibilità, prevista nella convenzione omologata dalla sentenza
di divorzio, di capitalizzare il contributo alimentare), rileva che i suddetti
pagamenti sono tutti avvenuti in favore della controparte con dicitura mensilità
GM e che questultima non ha asserito né tantomeno comprovato di essere
creditrice di altri importi dovuti a titolo di mensilità. Lappellante ritiene
in sostanza di essersi validamente prevalso dellart. 86 CO, dichiarando in
occasione dei pagamenti quali debiti intendesse liquidare, ovvero i contributi
mensili divorzili, avendo dunque il primo giudice errato nel ritenere, quale
punto centrale della controversia, la questione a sapere se egli abbia o meno
fatto fronte a tutti i suoi debiti nei confronti della parte avversa.

4.3A mente dellappellante, il Pretore avrebbe pure errato
nellosservare che una riconsiderazione del ragionamento seguito dalla CEF
sullimputazione dei pagamenti eseguiti non fosse di sua competenza, così come nel
rifiutarsi di esaminare leccezione della prescrizione. Questi aveva difatti piena
cognizione decisionale per valutare se lestinzione del debito fosse o meno
avvenuta e se il debito derivante dalla donazione fosse prescritto (non
esistendo ancora una sentenza definitiva concernente tali aspetti) e non poteva
esimersi dal relativo esame. Del resto, la controparte non sarebbe stata in
grado di produrre alcuna prova atta a dimostrare lesistenza di suoi solleciti per
il pagamento di debiti residui non riferiti ai contributi alimentari (né ha
indicato lasserito relativo saldo) o linterruzione della prescrizione
relativamente al debito di cui al contratto di donazione del 1° febbraio 2000.
Ad ogni modo, lo scritto 15 giugno 2009 dellallora patrocinatore
dellappellata, avv. __________ P__________ (prodotto quale doc. M nellinc.
OR.2020.23) dimostrerebbe che tutte le pendenze fra le parti sarebbero state
liquidate. Con la replica spontanea, lappellante precisa che il debito
relativo alla donazione è divenuto interamente esigibile il 30 giugno 2004 e si
è dunque prescritto al più tardi il 30 giugno 2014. Produce altresì lo scritto
11 agosto 2020 dellavv. __________ F__________ (doc. A), il quale attesterebbe
che tale debito non sussisteva più al momento del versamento del saldo a
liquidazione del regime matrimoniale (fr. 726'500.- oltre interessi). Sempre
con la replica spontanea, lappellante osserva che la controparte non ha
contestato di avere già ricevuto dallex marito, sino al 2017, più di fr.
4'800'000.-. Egli rimprovera altresì al primo giudice di aver emanato la
decisione cautelare prima ancora che si concludesse lo scambio di allegati
scritti nellambito della procedura di merito, ovvero prima della presentazione
della duplica ove egli poteva produrre nuove prove, segnatamente quelle
testimoniali e la documentazione bancaria al fine di dimostrare che fra le
parti non sussisteva più alcun debito pregresso (ma solo gli alimenti mensili
correnti). Il Pretore avrebbe pertanto violato il suo diritto di essere
sentito, effettuando uninammissibile e sommaria valutazione anticipata delle
prove agli atti.

5.Da parte sua, lappellata
rileva che il Tribunale federale, confermando la sentenza della CEF, ha
accertato che la controparte non è stata in grado di provare sulla base di
documenti lestinzione dei debiti posti in esecuzione, e che la medesima in
questa sede si è limitata a riproporre tesi e mezzi di prova già sottoposti
alle suddette Autorità. A suo dire, alla luce delle molteplici posizioni di
dare e avere fra le parti, la semplice dicitura mensilità non è in alcun modo
in grado di dimostrare la causale dei versamenti ai sensi dellart. 86 CO,
considerato altresì che il versamento anticipato degli alimenti è possibile
solo con laccordo della creditrice, comera espressamente riservato anche
nella convenzione omologata nella sentenza divorzile relativamente alla
capitalizzazione degli alimenti. Già solo per questi fatti, la posizione della
controparte non potrebbe ritenersi molto verosimilmente fondata ai sensi
dellart. 85a cpv. 2 LEF, tenuto pure conto della necessità della prova documentale
e della sommarietà tipiche della procedura cautelare (art. 254 cpv. 1 CPC).
Inoltre, a mente dellappellata, lo strumento dellart. 85a LEF è volto a
fornire una difesa aggiuntiva al debitore che ha omesso di sollevare
opposizione, ciò che non attiene al caso concreto. Lappellata osserva pure che
i versamenti in esame non erano a suo esclusivo beneficio, comprendendo essi
per stessa ammissione della controparte (v. doc. 11 ad. N 5 di cui allinc.
OR.2020.23) anche gli alimenti in favore del figlio comune J__________ (per cui
le eccedenze versate ammonterebbero unicamente a  95'502.35), rispettivamente
di aver spiegato già in prima sede che, giusta gli accordi fra le parti, lex
marito si era impegnato a saldare i debiti pregressi, fra cui quello inerente
alla donazione, in rate mensili in aggiunta ai contributi di mantenimento in
favore suo e del figlio. Avendole del resto la controparte versato, nel corso
degli anni, svariati importi a saldo parziale della somma dovuta a titolo di
donazione, lultima volta il 31 maggio 2013, tali atti sarebbero interruttivi
della prescrizione ai sensi dellart. 135 cifra 1 CO. Lesistenza del relativo
debito, ancora attuale, sarebbe altresì dimostrata dai doc. 3 e 4 (di cui allincarto
di merito), ritenuto che essa possiede ancora i certificati azionari ricevuti
dallex marito quale garanzia. Peraltro, nessun documento agli atti
dimostrerebbe lestinzione dei debiti pregressi. Lo scritto doc. A dellavv. __________
F__________ (a suo tempo patrocinatore dellappellante) non avrebbe alcuna
valenza e dovrebbe essere estromesso dagli atti rispettivamente non dovrebbe
essere considerato, così come il resto della documentazione prodotta con la
replica spontanea e buona parte della replica stessa, in quanto contenenti tardivamente
elementi nuovi e inammissibili ex art. 317 CPC.

6.La censura appellatoria
relativa alla violazione del diritto di essere sentito è destituita di
fondamento. Malgrado sia inserita nellambito di una procedura di merito, la
procedura qui in esame ha un decorso a sé stante.Essa è di natura cautelare, celere e sommaria, e la
relativa decisione del giudice devessere fondata sugli elementi immediatamente
disponibili. Il Pretore non era dunque tenuto ad attendere il termine dello
scambio di allegati scritti nellambito della procedura di merito, né tantomeno
laudizione dei testi, prima di emettere il giudizio cautelare qui in esame.

7.Quanto ai nuovi
elementi e ai nuovi mezzi di prova prodotti dallappellante, va precisato che
la replica spontanea nonpuò servire a
colmare lacune dell'appello e addurre argomentazioni già proponibili in tale
sede, bensì a prendere posizione su quanto addotto dalla controparte con la
risposta. Ciò deve valere in special modo nella presente procedura sommaria. Nuovi
fatti e nuovi mezzi di prova sono ammissibili solo nei limiti di cui allart.
317 CPC. In particolare, i nuovi documenti prodotti con la replica spontanea e
le argomentazioni ivi riferite sono irricevibili: lo scritto dellavv. __________
F__________ è dell11 agosto 2020, ma trattasi di una presa di posizione che
lappellante avrebbe potuto sollecitare in precedenza, e i relativi allegati
sono ben antecedenti allinsorgere della controversia qui in esame. In ogni
caso, non si vede quale valenza probatoria possa avere il suddetto scritto,
allestito dal precedente patrocinatore dellappellante, che non dimostra con
riscontri oggettivi lintervenuta liquidazione del regime matrimoniale ed
esprime un mero parere quanto allesigibilità del debito di cui al contratto di
donazione. Nemmeno si può dedurre alcunché dallistanza di rigetto
dellopposizione 15 gennaio 2009 allegata al doc. A quanto allesistenza o
inesistenza di un debito residuo derivante dal contratto di donazione, essendo
listanza esclusivamente riferita alla liquidazione del regime matrimoniale.
Per il resto, le argomentazioni di cui alla replica spontanea verranno
considerate unicamente nella misura in cui siano giustificate alla luce del
contenuto dellallegato responsivo della controparte.

8.Lart. 85a cpv. 2 LEF
stabilisce che il tribunale, dopo aver sentito le parti ed esaminato i
documenti prodotti, può, nellesecuzione in via di pignoramento prima della
realizzazione o della ripartizione (cifra 1 della norma), pronunciare la
sospensione provvisoria dellesecuzione, se ritiene che la domanda di
accertamento dellinesistenza del debito, della sua estinzione o della
concessione di una dilazione sia molto verosimilmente fondata, ritenuto che per
la dottrina e la giurisprudenza, con la locuzione "domanda molto
verosimilmente fondata" sintende che le possibilità di successo del
debitore devono apparire chiaramente maggiori ("deutlich besser")
di quelle del creditore (STF 4A_176/2010 del 23 agosto 2010, consid. 3.2; STF
4A_123/2009 del 2 settembre 2009, consid. 5.2; IICCA del 15 gennaio 2018, inc.
12.2017.173).Dal 1° gennaio
2019, lo strumento di difesa di cui allart. 85a LEF è a disposizione di
qualsiasi debitore escusso indipendentemente da una sua eventuale opposizione
(v. anche STF 4A_299/2013 del 6 novembre 2019, consid. 7.2.1), per cui a tal
riguardo il ragionamento proposto dallappellata si rivela infondato. Lazione
ex art. 85a LEF viene di principio intrapresa qualora la prova documentale
dellestinzione del debito ai sensi dellart. 85 LEF non sia possibile, ed è
volta ad evitare che lescusso sia sottoposto a unesecuzione sulla base di un
credito inesistente o inesigibile e sia costretto a promuovere lazione di
ripetizione dellindebito ex art. 86 LEF (STF 5A_712/2008 del 2 dicembre 2008,
consid. 2.2; STF 5P.69/2003 del 3 agosto 2020, consid. 5.3.1).

9.Lemanazione della decisione di rigetto definitivo
(parziale) delle due opposizioni da parte della CEF in riforma della decisione
di primo grado e la successiva conferma del giudizio da parte del Tribunale
federale, come pure le argomentazioni delle parti, impongono pure una
riflessione sulla regiudicata.

9.1La
regiudicata materiale interviene quando una decisione ha stabilito
definitivamente e in maniera vincolante i torti e le ragioni delle parti,
cosicché questultime non potranno riproporre nuovamente quel litigio.

9.2Nellambito della procedura documentale (Aktenprozess) di
rigetto definitivo dellopposizione, leccezione di estinzione del debito (art.
81 LEF) viene ammessa solo se è dimostrata con documenti del tutto chiari e
univoci, non incombendo al giudice del rigetto statuire su questioni delicate
di diritto materiale o per la cui soluzione il potere di apprezzamento riveste
un ruolo importante, la decisione al riguardo essendo riservata al giudice di
merito (v. sopra citata STF 5A_626/2019 del 9 luglio 2020, consid. 3.1; STF
5A_529/2016 del 14 novembre 2017, consid. 2 e DTF 115 III 100). La decisione di
rigetto dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto
allesistenza del credito, e non priva le parti del diritto di sottoporre
nuovamente il litigio al giudice ordinario (DTF 143 III 564, consid. 4.1).

9.3Laddove il rigetto definitivo dellopposizione è stato
accordato sulla base di una decisione giudiziaria esecutiva ai sensi dellart.
80 cpv. 1 LEF, lescusso che agisce sulla base dellart. 85a LEF può solo
prevalersi di fatti subentrati successivamente alla crescita in giudicato della
medesima, non potendo rimettere in discussione lesistenza del credito in
quanto tale (STF 5A_135/2019 del 24 aprile 2019, consid. 3.1.2; STF 5D_29/2019
del 21 gennaio 2020, consid.1.2). Lescusso non è per contro limitato alla
proposizione di fatti sorti dopo la crescita in giudicato della sentenza di
rigetto di opposizione.

9.4Ne discende che il giudice a cui è sottoposta lazione di cui
allart. 85a LEF non è vincolato alle considerazioni del giudice del rigetto, e
che lescusso può proporre innanzi al medesimo tutte le contestazioni e le
obiezioni sorte dopo la crescita in giudicato del titolo di rigetto definitivo
(nel caso concreto, la sentenza di divorzio). Nulla osta pertanto allesame,
seppur a questo stadio della procedura solamente di tipo sommario, di unestinzione
del debito.

10.Ora, nel caso concreto
lappellante chiede che i pagamenti in eccesso da lui effettuati siano imputati
ex art. 81 cpv. 1 e 86 cpv. 1 CO agli importi posti in esecuzione. Giusta
lart. 81 CO, il debitore può adempiere
le proprie obbligazioni anche prima della scadenza del termine, ove dal tenore
o dalla natura del contratto o dalle circostanze non risulti una diversa
volontà delle parti. Giusta lart. 86 cpv. 1 CO chi ha più debiti verso la
stessa persona ha diritto di dichiarare, allatto del pagamento, quale sia il
debito che intende di soddisfare. Per contro, ai sensi dellart. 87 CO, ove non
esista una valida dichiarazione circa il debito estinto né una designazione
risulti dalla quietanza, il pagamento sarà imputato al debito scaduto, fra più
debiti scaduti, a quello per cui prima si procedette contro il debitore, e se
non si procedette, al debito scaduto prima.

11.In primo luogo, lappellante
ha ragione nel sostenere che il Pretore aveva la facoltà di discostarsi dalle
conclusioni tratte dalle Autorità di rigetto, apprezzando le tesi e gli
elementi a lui messi a disposizione compatibilmente con la natura sommaria
della procedura. In effetti, volendo ammettere la possibilità di versamento
anticipato degli alimenti ex art. 81 CO (in particolare in virtù della
disponibilità espressa da entrambe le parti nella convenzione divorzile di
liquidare gli obblighi alimentari mediante il versamento dellimporto residuo
capitalizzato), la causale dei versamenti in questione si riferisce con ogni
evidenza a delle mensilità (v. doc. V), a maggior ragione poiché non risulta
nei documenti agli atti traccia di accordi riferiti a pagamenti mensili
esulanti dai contributi alimentari. Aggiungasi che nel 2015-2016 il figlio
comune aveva ormai raggiunto la maggiore età, per cui è logico ritenere che in
quel periodo i versamenti accreditati sul conto dellex-moglie fossero
destinati esclusivamente alla medesima. Questultima non ha del resto preteso
che le eccedenze fossero da considerare quali liberalità in favore suo o del
figlio comune (versamento volontario di importi maggiori a quanto dovuto),
bensì chiede che siano imputate a debiti pregressi (e meglio a quello di cui
alla donazione) sulla cui esistenza, esigibilità e saldo è rimasta oltremodo
vaga, malgrado lonere di collaborazione a lei incombente nellottica del chiarimento
della fattispecie. Ella poi sostiene che la prescrizione del debito di cui al
contratto di donazione, risalente al lontano1° febbraio 2000, sia
stata interrotta mediante il pagamento di acconti, ma non ha spiegato con
chiarezza, né tantomeno ha dimostrato, quali e quanti acconti ha ricevuto, in
quali momenti e perché essi debbano essere ricondotti alla donazione. Dalla convenuta
si sarebbe inoltre potuto pretendere, a supporto delle sue tesi, la produzione
di eventuali solleciti di pagamento che alludessero allesistenza di ulteriori
pendenze (essendo il doc. 3, apparentemente da lei medesima allestito, privo di
valenza probatoria). Ciò non è avvenuto.

12.A fronte di tali circostanze,
a questo stadio della causa fondato su un esame celere e sommario degli
elementi immediatamente a disposizione, si può concludere che la causale più
verosimile delle eccedenze versate riguardasse per lappunto i contributi
divorzili (ovvero gli unici debiti sicuramente dovuti, chiaramente identificati
e quantificati), e che in attesa di un definitivo chiarimento dei rapporti di
dare e avere fra le parti, invero intricati e per nulla trasparenti, la
sospensione provvisoria delle esecuzioni in questione è una misura adeguata
alle circostanze del caso concreto.

13.Ne discende che lappello deve
essere accolto nella sua domanda principale, ciò che rende priva doggetto la
richiesta subordinata di modificare la quantificazione delle spese ripetibili
stabilita dal primo giudice in relazione alla questione cautelare. Le spese giudiziarie
di seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 134'358.40,
determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale,
seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Le spese processuali, calcolate in base
agli art. 2, 10, 13 e 16 LTG, ammontano a fr. 2500.-. Le ripetibili, calcolate
sulla base dellart. 11 cpv. 1 e cpv. 2 RTar, tenuto pure conto delle spese e
dellIVA, sono quantificate in fr. 3000.-.

14.La decisione con la quale il giudice accorda la sospensione
della procedura esecutiva secondo l'art. 85a cpv. 2 LEFè incidentale e può essere impugnata subito in forza dell'art.
93 cpv. 1 lett. a LTFnella misura in cui è suscettibile di causare un
pregiudizio irreparabile (STF 4A_123/2009 del 2 settembre 2009, consid. 1.1; v.
anche STF 4D_68/2008 del 28 Luglio 2008, consid. 1.1 e STF 5P.69/2003 del 4
aprile 2003, consid. 4.1.2).

Per questi motivi,

richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar

decide:

1.Lappello
17 luglio 2020 di AP 1è accolto.

§   Di
conseguenza, la decisione 8 luglio 2020 del Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 2 (inc. CA.2020.30), è così riformata:

I.Sullincidente
cautelare (CA.2020.30)

II.Sulleccezione
dincompetenza territoriale

III.Invariato.

-

-

Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

Rimedi
giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il ricorso è
ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile o se
laccoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).Contro le
decisioni in materia di misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto
la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).