ti_gerichte · 52.2024.389 · 2023-09-14 · it
Commessa pubblica. Incarico diretto. Divieto di frazionare la commessa

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.02.2025 52.2024.389
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.02.2025 52.2024.389
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 12.02.2025 52.2024.389

Incarto n.
52.2024.389
Lugano
12
febbraio 2025
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Sarah Socchi, Fulvio Campello
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 21 ottobre
2024 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
a.
b.
la decisione del 14 settembre 2023 dell'CO 3 che ha
deliberato per incarico diretto le opere di progettazione e di installazione
dell'impianto fotovoltaico (parte DC) occorrente presso l'impianto cantonale
di termovalorizzazione dei rifiuti alla CO 1;
la decisione del 14 settembre 2023 dell'CO 3 che ha
deliberato per incarico diretto le opere di progettazione e di installazione
dell'impianto fotovoltaico (parte AC) occorrente presso l'impianto cantonale
di termovalorizzazione dei rifiuti alla CO 2;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 14 settembre 2023
l'CO 3 ha deliberato mediante incarico diretto la progettazione e la posa di
pannelli fotovoltaici sulle facciate dell'edificio del termovalorizzatore di __________
a due distinte ditte. Alla CO 1 ha affidato le prestazioni per quanto attiene
alla parte
DC
(
Direct Current
, ossia corrente continua), per
l'importo di fr. 137'342.30 (IVA esclusa), mentre alla CO 2 la parte
AC
(
Alternating Current
, corrente alternata), per fr. 130'792.33 (IVA
esclusa).
B.
L'11 ottobre 2024 il
committente ha inoltrato per e-mail alla RI 1, come da sua richiesta, le
predette decisioni di delibera.
C.
Con ricorso del 21
ottobre 2024, la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
contro le predette decisioni, chiedendone l'annullamento, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame. Essa sostiene che il committente avrebbe a
torto optato per una procedura di incarico diretto. Le prestazioni
rappresenterebbero infatti un'unica commessa, il cui valore complessivo supera
la soglia che permette l'aggiudicazione senza preventiva messa in concorrenza.
Osserva inoltre che la parte AC appare sproporzionata e sembrerebbe
appositamente "gonfiata" per ridurre artificialmente le prestazioni
del settore DC così da farli risultare al di sotto del valore soglia.
D.
Con decreto dell'11
novembre 2024, raccolte le osservazioni delle controparti, il giudice delegato
del Tribunale cantonale amministrativo ha respinto la domanda di concessone
dell'effetto sospensivo al ricorso.
E.
All'accoglimento del gravame
si oppone il committente. Esso eccepisce innanzitutto la tardività del gravame,
sostenendo che le contestate delibere erano note alla ricorrente almeno da
giugno 2024. Osserva inoltre che l'insorgente difetterebbe della legittimazione
attiva siccome non sarebbe in grado di fornire tutte le prestazioni oggetto
delle commesse, non disponendo dell'autorizzazione generale d'installazione ai
sensi dell'art. 9 dell'ordinanza federale concernente gli impianti elettrici a
bassa tensione del 7 novembre 2001 (OIBT; RS 734.27), necessaria per eseguire
la parte AC. Nel merito, il committente afferma che la suddivisione tra
prestazioni AC e DC è una prassi ricorrente adottata anche da altri enti
pubblici e para pubblici, volta ad aprire maggiormente il mercato, ritenuto che
le autorizzazioni per l'esecuzione dei lavori sono diverse, così come le
competenze messe in campo.
F.
Anche la CO 2
avversa il gravame, con analoghe motivazioni.
G.
La CO 1 e il Dipartimento
del territorio, Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non formulano
osservazioni.
H.
Delle argomentazioni
esposte con le ulteriori comparse scritte dalla ricorrente, dalla committenza e
dalla CO 2 si dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1 La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto ditta attiva nel settore di
competenza della commessa, la ricorrente è legittimata a contestare la
decisione con cui il committente ha affidato ad altre ditte la commessa per
incarico diretto (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL
165.100
). Il committente mette unicamente in dubbio che
l'insorgente sia in grado di svolgere le prestazioni per la parte AC. Esso
lascia quindi intendere che essa sia invece idonea a fornire quelle che
riguardato il settore DC. Se le censure dell'insorgente si rivelassero fondate
e le sue domande fossero accolte, il committente dovrebbe indire un unico
concorso per l'aggiudicazione dell'insieme delle prestazioni, a cui la
ricorrente potrebbe verosimilmente partecipare, eventualmente in consorzio con
una ditta che disponga delle autorizzazioni necessarie per eseguire le opere
della parte AC.
1.2. Dal profilo dei presupposti
d'ordine resta da esaminare la tempestività del ricorso, che per legge deve
essere inoltrato entro dieci giorni dalla notifica della decisione (art. 36
cpv. 1 LCPubb). Nel caso concreto, tuttavia, l'aggiudicazione è avvenuta per
incarico diretto, senza pubblicazione né intimazione a terzi.
In questi casi, il termine di ricorso non decorre fintanto che il potenziale
ricorrente non è venuto a conoscenza della decisione (art. 68 cpv. 1 LPAmm).
Come ammesso generalmente in materia amministrativa, anche nel settore delle
commesse pubbliche chi sospetta dell'esistenza di una risoluzione impugnabile
non può tuttavia restare inattivo e differire a piacimento il
dies a quo
di
un termine di ricorso. I principi della buona fede e della sicurezza del
diritto gli impongono viceversa di informarsi tempestivamente sul contenuto di
una tale decisione, per poi impugnarla davanti all'autorità competente entro i
termini di legge. Pertanto quando una parte è venuta a conoscenza di una
decisione che non le è stata intimata, essa deve mettere diligentemente in atto
quanto ci si può attendere dalla stessa affinché l'autorità proceda a tanto
(DTF 134 V 306 consid.
4.2;
cfr. messaggio 23 maggio 2012 [n. 6645] sulla revisione totale della legge di
procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 in: RVGC 2013-2014,
vol. 3, pag. 1947 segg., cap. 4.3. pag. 1959;
Denis
Esseiva
, Calcul du délai de recours contre une décision d'adjudication
de gré à gré, BR 2000 pag. 52;
Jean-François
Poudret
, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol.
I, Berna 1990, n. 1.6 ad art. 32;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 26).
1.3. Le delibere contestate risalgono al
14 settembre 2023. Più di un anno dopo, l'11 ottobre 2024, la committenza ha
comunicato all'insorgente, su sua richiesta, i nominativi delle aggiudicatarie
e i relativi importi di delibera. Lo stesso giorno, così sollecitata
dall'insorgente, essa ha pure trasmesso una copia delle decisioni di delibera a
suo tempo inviate alle due ditte. Sulla base di tali elementi, la ricorrente
ritiene pertanto che il termine di ricorso non decorra prima di quel momento.
Dal canto suo, il committente sostiene
che già l'8 giugno 2024 il socio gerente della ricorrente si sarebbe lamentato
telefonicamente con un dipendente dell'CO 3 di non essere stato preso in
considerazione, ciò che ha fatto pure il 30 agosto successivo con un messaggio
whatsapp
con la foto di un edificio (verosimilmente un inceneritore) su cui erano in
corso dei lavori e il testo seguente:
Inceneritore Svizzera tedesca __________,
qui in TI invece danno il lavoro ha CO 1, che ha fatto bruciare pista di
ghiaccio, avranno pensato ditta che fa bruciare impianti, per inceneritore top
referenza.
Ricorda inoltre, così come la CO 2, che
l'intervento di posa dei pannelli fotovoltaici ha fatto oggetto di una
procedura ordinaria di rilascio della licenza edilizia (emessa il 20 aprile
2024), con contestuale pubblicazione agli albi e sul sito comunali. Lavori che
peraltro sono iniziati sotto gli occhi di tutti nel corso della primavera 2024 e
di cui la ricorrente non avrebbe potuto non accorgersi.
Ora, contrariamente a quanto ritiene il
committente, nelle concrete circostanze la pubblicazione della domanda di
costruzione non doveva lasciar desumere che le prestazioni fossero state
deliberate, per di più per incarico diretto. Per quanto attiene invece al
messaggio inviato a un dipendente dell'ente appaltante, se dallo stesso appare plausibile
che il gerente della ditta insorgente avesse il sospetto che alla CO 1 era
stata assegnata una commessa, nulla traspare per contro in relazione ai lavori
affidati alla CO 2 e pertanto alla doppia delibera, ciò su cui la ricorrente
fonda le sue contestazioni. Non vi sono pertanto indizi che lascino supporre
che l'insorgente fosse già a quel momento a conoscenza dei contorni della
vicenda in misura tale da poter esigere da parte sua che si attivasse
immediatamente per ottenere copia delle delibere. Occorre pertanto concludere
che il ricorrente è venuto a conoscenza di entrambe le decisioni di
aggiudicazione soltanto l'11 ottobre 2024. Se ne ha che il ricorso, inoltrato
il 21 ottobre 2024, è tempestivo ed è quindi ricevibile in ordine.
1.4. Il giudizio può essere emanato
sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La fattispecie
emerge in maniera sufficientemente chiara dalla documentazione prodotta dalle
parti.
2.
2.1. In materia di commesse
pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte (procedura
libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito,
incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un
pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente,
le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono
carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi
particolari, elencati esaustivamente dalla legge (
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle
commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg. con
riferimenti;
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics,
Friborgo 2002, pag. 86 e 207;
Vinicio
Malfanti
,
Principali novità introdotte dalla LCPubb, in: RDAT I-2001, pag. 450).
Il
committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura a invito
o per incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge.
Per quanto attiene la procedura d'incarico diretto, si deve rilevare che la
stessa può essere seguita soltanto nei casi contemplati dall'art. 7 cpv. 3
LCPubb. Per quanto qui più interessa, non avendo il committente invocato altri
motivi particolari, la lett. h di questa disposizione prevede che ciò può
avvenire, tra l'altro, quando il valore della commessa, senza computo
dell'imposta sul valore aggiunto, è inferiore a:
-
fr.
300'000
.- per commesse edili di impresario costruttore o di
pavimentazione stradale;
-
fr. 150'000.- per commesse edili di altro genere e
artigianali;
-
fr. 100'000.– per commesse di fornitura;
-
fr. 150'000.– per prestazioni di servizio.
2.2. Al fine di
scegliere la corretta procedura secondo cui attribuire la commessa, il
committente deve stimarne il presumibile valore complessivo secondo le regole
della buona fede e della plausibilità (art. 5 cpv. 1 del RLCPubb/CIAP). L'art.
5 RLCPubb/CIAP fissa alcune regole destinate a stabilire l'importo della
commessa in casi particolari e precisa che una commessa non può essere
suddivisa a scopi elusivi delle disposizioni della legge, segnatamente in
materia di scelta della procedura, in particolare del pubblico concorso o della
procedura su invito (cpv. 6). Secondo il cpv. 7 della norma, una prestazione
può anche essere messa a concorso in lotti (seguendo segnatamente criteri
geografici, materiali, temporali), senza che ciò abbia conseguenze sul valore
della commessa complessiva e quindi sulla scelta del tipo di procedura.
Il divieto di
frazionare l'appalto comporta per il committente l'onere di tenere in
considerazione il valore (stimato) di tutte le commesse o di tutti i lotti che
sono strettamente correlati tra loro da un punto di vista materiale o
giuridico, al fine di determinare se il valore degli stessi superi o no i
valori soglia. Quest'esigenza non gli impedisce per contro di lottizzare le
prestazioni da aggiudicare una volta individuata la procedura corretta (
Jean-Michel Brahier
, Les seuils et les
multiples problèmes qui s’y rattachent [valeurs, organisation du marché, valeur
du marché, dépassement des seuils et protection juridique] in: Jean-Baptiste
Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler (curatori), Aktuelles Vergaberecht
2024/Marchés publics 2024, Ginevra/Zurigo/Basilea 2024, pag. 271 segg, pag. 316
seg.;
Martin
Beyeler
, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012
, n. 947 e nota 1111).
Le prestazioni sono
strettamente correlate quando, secondo gli usi commerciali, non possono essere
ragionevolmente acquistate indipendentemente l'una dall'altra (
Brahier,
op. cit, pag. 317
)
.
3.
Nel caso concreto, la ricorrente rimprovera al
committente di aver assegnato con due mandati diretti a due distinte aziende le
prestazioni concernenti la progettazione e l'installazione di un impianto fotovoltaico.
Ritiene che il committente avrebbe suddiviso la commessa allo scopo di eludere
le norme sui valori soglia che gli avrebbero imposto di indire un pubblico
concorso.
3.1. Il committente ha deliberato alla CO 1 prestazioni per un valore di fr. 137'342.30
(IVA esclusa). Dall'offerta della predetta ditta risulta che la parte
preponderante (fr. 103'800.-) concerne l'installazione e la posa di un impianto
fotovoltaico in facciata, i cui moduli sono forniti dal committente, a cui si
aggiungono l'
installazione DC
(installazione da campo fotovoltaico a
inverter e connessione DC dei moduli, fr. 30'890.-), due collaudi
(rispettivamente fr. 1'250.- e fr. 850.-), nonché la progettazione e la messa
in esercizio (fr. 4'800.-; al tutto è stato poi applicato uno sconto del 3%).
La delibera alla CO 2, per fr. 130'792.33 (IVA esclusa), comprende invece le
cosiddette prestazioni AC, ossia la posa di un impianto di predisposizione fino
al distributore fotovoltaico. L'offerta della medesima contempla prestazioni
così suddivise:
1.
Linea principale tetto
Distributori principali
Alimentazioni fino ai distributori principali
Colonne montanti con mantenimento di funzionamento
2.
Installazione parte AC
Collegamento equipotenziale di
protezione
Impianti parafulmine interni
Impianti parafulmine esterno
Canali portacavi con mantenimento di
funzionamento
Impianti di distribuzione CUC
3.
Prestazioni specialistiche
Maggiorazioni per altezza di posa
3.2. Da questi elementi emerge che le
prestazioni affidate alla CO 2 costituiscono la necessaria predisposizione alla
posa dei pannelli fotovoltaici di cui è stata incaricata la CO 1. Le opere sono
pertanto strettamente correlate nella misura in cui dipendono necessariamente
le une dalle altre. Il committente, nella stima del valore del mercato, non
poteva pertanto che prenderle in considerazione nel loro insieme.
Nulla muta che per eseguire le
prestazioni AC occorra disporre di una particolare autorizzazione ai sensi
dell'OIBT. Ciò non impediva infatti al committente di aggiudicare la commessa
per lotti, permettendo così una maggior apertura alla concorrenza anche alle
ditte sprovviste di tale autorizzazione, rispettivamente ammettere il consorzio
tra offerenti.
4.
Da quanto sopra
esposto si deve concludere che il valore della commessa ammonta almeno a fr. 268'134.63.-
(IVA eslcusa). A ciò potrebbe doversi aggiungere il costo, non noto a questo
Tribunale, dei pannelli fotovoltaici, acquistati direttamente dal committente. Il
valore è pertanto di gran lunga superiore a quello che permette
l'aggiudicazione diretta per le commesse edili o artigianali (fr. 150'000.-),
quale quella oggetto della vertenza e supera pure la soglia entro cui è
permesso optare per una procedura su invito (fr. 250'000.-, art. 7 cpv. 2
LCPubb). Il committente avrebbe pertanto dovuto indire un pubblico concorso per
l'aggiudicazione delle predette prestazioni. Le delibere impugnate risultano
quindi inficiate da una grave irregolarità, costituita da una lesione di norme
di diritto imperativo.
5.
5.1. L'art. 41
cpv. 2 LCPubb prevede che in caso di ricorso contro una decisione di
aggiudicazione, se il contratto è già stato concluso l'autorità adita si limita
a constatare il carattere illegale della decisione. Questo
Tribunale ha già avuto modo di precisare che una
simile norma è senz'altro applicabile nell'ipotesi in cui il committente ha
stipulato il contratto dopo l'introduzione del ricorso a cui non è stato
concesso l'effetto sospensivo (cfr. art. 35 cpv. 1 LCPubb; RtiD II-2019 n. 13
consid. 4). Negli altri casi, dove si riscontra una violazione
grave, la
mera constatazione dell'illegalità della delibera priverebbe di qualsiasi
efficacia la via giudiziaria, lasciando sprovvista di ogni sanzione
l'inosservanza della legislazione delle commesse pubbliche. La maggior parte
della dottrina e della giurisprudenza suggerisce pertanto di non seguire questo
approccio in simili situazioni. Il Tribunale, in una sentenza in cui ha
modificato la propria prassi precedente (STA 52.2018.305 del 14 novembre 2018
pubbl. in: RtiD II 2019 n. 13), ha quindi propeso per una soluzione proposta da
questa parte della dottrina, che prevede che l'autorità di ricorso non decida
direttamente sulle sorti del contratto, ma possa dare istruzioni al committente
in merito allo stesso e in particolare invitarlo a porvi fine, secondo le vie
prescritte dalle regole di diritto civile applicabili. Presupposto per emanare
un simile giudizio è che interessi pubblici preponderanti non si oppongano al
recesso anticipato del contratto e alla conseguente assegnazione delle
prestazioni non ancora fornite a un nuovo aggiudicatario. Altrimenti, per
motivi dedotti dal principio della proporzionalità, occorre rinunciare a
ordinare al committente di porre fine al rapporto giuridico con
l'aggiudicatario (RtiD II-2019 n. 13 consid. 4 con riferimenti).
5.2. Nel caso concreto,
i lavori erano già cominciati prima dell'introduzione del ricorso, inoltrato
oltre un anno dopo la delibera. Questi non sono stati interrotti nelle more
della procedura, avendo il giudice delegato respinto la domanda di concessione
dell'effetto sospensivo. In queste circostanze, atteso che le opere, laddove
non fossero ancora ultimate, sarebbero comunque a uno stadio avanzato, non si
giustifica di ordinare al committente di mettere fine ai contratti con le
deliberatarie. Il Tribunale si limita pertanto ad accertare il carattere
illegale delle decisioni. Restano impregiudicate eventuali misure di competenza
dell'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche.
6.
Visto quanto
precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto e le delibere impugnate dichiarate
illecite.
La tassa di giustizia è posta a carico del committente e della CO 2, secondo
soccombenza, atteso come si rinuncia a percepirla in relazione all'evasione
della domanda cautelare (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Essi rifonderanno
all'insorgente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Importo che considera
la citata decisione provvisionale. La CO 1, che non ha resistito al ricorso, va
invece esente da spese.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto
.
Di conseguenza le decisioni
del 14 settembre 2023 con cui lCO 3 ha aggiudicato per incarico diretto alla CO
2 e alla CO 1 le opere di progettazione e installazione di un impianto
fotovoltaico sono dichiarate illecite.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico della committente e della CO 2 in
ragione di un mezzo (fr. 1'250.-) ciascuna. Esse rifonderanno alla ricorrente il
medesimo importo a titolo di ripetibili, in ragione di un mezzo ciascuna (fr.
1'250.-). All'insorgente è restituito l'anticipo versato.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
cancelliera