ti_gerichte · 12.2008.229 · 2008-11-12 · it
Astensione pretore

Astensione pretore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.11.2008 12.2008.229

Astensione pretore

Incarto n.
12.2008.229
Lugano
12 novembre
2008
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per giudicare sulla dichiarazione di
astensione 29 ottobre 2008 dell’avv. Dott. Damiano Stefani, Pretore della
giurisdizione del distretto di Leventina, dall’occuparsi della causa inc. n. EF.2008.99
della Pretura del Distretto di Leventina promossa con istanza 27 ottobre 2008 da
CO 1
contro
CO 2
Letti ed esaminati gli atti,
considerato
in fatto ed in diritto
che con
istanza 27 ottobre 2008 Taiana SA ha chiesto alla Pretura del Distretto di
Leventina il rigetto dell’opposizione interposta da CO 2 al PE n. 328587
dell’UEF di Leventina, per l’importo di fr. 90'000.- oltre accessori;
che il 29
ottobre 2008 il Pretore della Pretura del distretto di Leventina ha dichiarato
di escludersi dal trattare la procedura nei confronti di CO 2, evidenziando
come il suo defunto padre, avv. __________, era stato negli ultimi anni e fino
alla sua scomparsa - avvenuta il 3 agosto 2006 - legale sia della società sia
di RA 2, amministratore unico di quest’ultima, e inoltre di essere azionista di
CO 2;
che la
decisione sull’esistenza dei motivi di ricusazione o di esclusione compete, per
quanto riguarda il Pretore, alla Camera civile del Tribunale di Appello (art.
30 CPC);
che anche
quando tutte le parti al processo non si oppongono all’esclusione del giudice -
come appare verificarsi in concreto, dal momento che né CO 2, né l’istante
hanno presentato osservazioni nel termine di 5 giorni di cui all’art. 28 cpv. 2
CPC - l’astensione non è automatica ma è sempre necessario, per evitare abusi,
il giudizio confermativo dell’autorità prevista dall’art. 30 CPC (Rep. 1997 p.
212);
che è
quello che fa, con la presente decisione, la scrivente Camera;
che,
infatti, i motivi addotti dal Pretore non prestano il fianco ad alcun dubbio
sulla sua necessità di escludersi dal giudicare una fattispecie nella quale
risulta, quale azionista, avere un interesse e nella quale in precedenza
avrebbe dovuto astenersi in quanto figlio del patrocinatore della società e
dell'amministratore della stessa;
che,
anche se si volesse negare per quest'ultima circostanza l'esistenza di un
impedimento previsto dall'art. 26 lettera a CPC per il fatto che l'avv. __________
è deceduto, tale situazione, unitamente all'interesse personale per il fatto di
essere azionista e alla singolarità della fattispecie concreta, ben può essere
considerata quale grave ragione ai sensi dell'art. 27 CPC che permette la
ricusa del giudice, tanto da dover confermare la decisione d'astensione;
che l
’
accoglimento della domanda di astensione
del Pretore implica automaticamente che la causa debba essere trasmessa per la
continuazione della procedura
al Pretore viciniore,
ovvero a quello del Distretto di __________ (art. 35 lett. e LOG), non essendo
possibile un
’
attribuzione della
causa al Segretario assessore della Pretura adita;
che in
effetti, in base alla sentenza 13 maggio 2008 del Tribunale federale
(4A_512/2007, ora pubblicata in DTF 134 I 184 consid. 5.5.1), l
’
art. 80 Cost., che autorizza il legislatore
cantonale a regolamentare l
’
organizzazione
giudiziaria, le competenze e le procedure, non consente a quest
’
ultimo di introdurre un nuovo titolare del
potere giurisdizionale, laddove i detentori di tale potere (Giudici di pace,
Pretori
e Tribunale d
’
appello) sono chiaramente ed esaustivamente
definiti nell
’
art. 75 Cost.;
che in
tali circostanze la disposizione dell
’
art. 34 LOG, che attribuisce tale potere al Segretario assessore, è
incostituzionale, non essendo possibile ammettere l
’
introduzione di un nuovo titolare della giurisdizione civile
mediante una normativa di rango inferiore, tanto più che oltretutto si
tratterebbe di un “giudice ordinario” che non soggiace alle medesime modalità
di nomina degli altri magistrati;
che non
si prelevano né tasse né spese, né si assegnano ripetibili per questa
decisione.
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 e seg. CPC
decreta:
1.
È confermata l'esclusione del Pretore del distretto di __________,
avv. dott. IS 1, dall'occuparsi della procedura inc. EF.2008.99 avente per
oggetto CO 2.
2.
Non
si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Leventina e alla Pretura del Distretto di __________
(con l’incarto).
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).