ti_gerichte · 52.2007.306 · 2008-01-24 · it
Ricusa di un municipale nel contesto di una procedura di licenza edilizia. Istanza infondata

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2008 52.2007.306
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2008 52.2007.306
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2008 52.2007.306

Incarto n.
52.2007.306
Lugano
24 gennaio
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Raffaello Balerna
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 5 settembre 2007 di
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 21 agosto 2007 (n. 4146) del Consiglio
di Stato, che ha respinto
·
l'impugnativa presentata dagli insorgenti
avverso la risoluzione 8 maggio 2007 con la quale il CO 1 ha rigettato l'istanza di ricusa formulata nei confronti della municipale CO 2;
·
la domanda di ricusa dell'intero CO 1 avanzata
nel contesto del medesimo gravame;
viste le risposte:
-    11 settembre 2007 del CO
1;
-    13 settembre 2007 della
Sezione degli enti locali;
-    19 settembre 2007 del
Consiglio di Stato;
-    3 ottobre 2007 dell'CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 22
dicembre 2006 il comune di __________ ha chiesto al proprio municipio il
permesso di coprire provvisoriamente Piazza __________ (part. __________ RFD) con
un innovativo elemento denominato __________, una sorta di disco gonfiato ad
aria di 55 m di diametro, appoggiato su un pilastro centrale a forma di calice
e ancorato a terra tramite dei cavi laterali.
Alla
domanda si sono opposti diversi privati cittadini e l'Associazione per la
difesa del centro storico, sollevando censure di natura soprattutto
pianificatoria ed ambientale.
B.   Commentando
davanti ai media gli aspetti positivi del progetto e le opposizioni pervenute, la
municipale di __________ CO 2 ha definito quest'ultime "contenutisticamente
estremamente deboli".
Venuti a
conoscenza di siffatta esternazione pubblicata anche sulla stampa, il 26
gennaio 2007 RI 1 hanno ricusato l'intero CO 1 e, in via subordinata, la sola
municipale CO 2, siccome ritenuti privi dell'imparzialità ed indipendenza necessarie
per statuire sulla domanda di costruzione. Il 26 febbraio 2007 gli insorgenti
hanno ritirato la ricusa inoltrata contro il municipio in corpore, limitandosi
a mantenere quella riguardante CO 2.
L'8
maggio 2007 il CO 1 ha rigettato la predetta istanza di ricusa, non ravvisando
nel comportamento tenuto dalla municipale, che non ha alcun interesse personale
nella realizzazione del controverso progetto, segni di prevenzione di sorta.
C.   Con
giudizio 21 agosto 2007 il Consiglio di Stato ha confermato tale risoluzione, respingendo
l'impugnativa contro di essa interposta dai RI 1. Nel contempo, ha disatteso l'istanza
di ricusa dell'intero municipio che i ricorrenti avevano riproposto contestualmente
all'inoltro del loro gravame.
Evocati i principi giurisprudenziali che
reggono l'istituto della revoca, il Governo ha escluso che in capo alla municipale
CO 2 fosse ravvisabile un fondato sospetto di imparzialità. Attraverso le sue
esternazioni, essa non ha anticipato alcun giudizio circa l'esito della domanda
di costruzione e delle opposizioni, ma si è limitata in sostanza ad esporre gli
intendimenti del municipio in caso di ottenimento della licenza edilizia.
L'Esecutivo cantonale ha respinto anche la
domanda di ricusa dell'intero municipio, poiché il fatto di aver indicato nella
decisione 8 maggio 2007 concernente la municipale CO 2 che l'autorità comunale
"intende realizzare" la copertura della piazza non costituisce alcuna
anticipazione di giudizio quo al rilascio del relativo permesso.
D.   Contro il
predetto giudizio governativo RI 1 sono insorti davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando l'accoglimento dell'istanza
di ricusa presentata nei confronti delCO 2.
I ricorrenti hanno ribadito in sostanza che da un'attenta lettura delle
dichiarazioni rilasciate dalla municipale emerge una sua anticipazione di
giudizio circa l'esito delle opposizioni inoltrate contro la domanda di
costruzione del __________. Essa si è schierata apertamente e pubblicamente a
favore del progetto, dando per scontato il rilascio della licenza. CO 2 ha dunque chiaramente manifestato la sua prevenzione, perfezionando i motivi di ricusa di cui all'art.
27 lett. b CPC.
E.   All'accoglimento
del ricorso si sono opposti il Consiglio di Stato, il CO 1 e CO 2, con argomentazioni
che per quanto necessario verranno riprese nei considerandi successivi.
La
Sezione degli enti locali si è invece astenuta dal formulare osservazioni e
proposte di giudizio.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. I
ricorrenti hanno impugnato il giudizio governativo 21 agosto 2007 unicamente
nella misura in cui il Consiglio di Stato ha confermato il rigetto della
domanda di ricusa delCO 2, pronunciato dal CO 1 in applicazione dell'art. 32 cpv. 1 in fine PAmm.
La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data sia dall'art.
21 cpv. 1 LE, trattandosi di ricusa promossa nell'ambito di un procedimento di
licenza edilizia, sia dall'art. 208 cpv. 1 LOC, lex generalis che consente di
deferire davanti al Consiglio di Stato prima ed Tribunale cantonale
amministrativo poi ogni decisione presa dagli organi comunali.
La legittimazione attiva degli insorgenti e
la tempestività dell'impugnativa sono certe (art. 21 cpv. 2 LE, 209 cpv. 1 LOC
e 46 PAmm).
Sotto questi aspetti, il ricorso è
ricevibile in ordine.
1.2. Giusta l’art. 44 PAmm, decisioni
pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate se provocano al ricorrente
un danno non altrimenti riparabile.
Nell'ambito della procedura amministrativa
federale le decisioni sulle domande di ricusa sono considerate di natura
incidentale e sono impugnabili a titolo indipendente (art. 45 cpv. 2 PA; Marco Borghi/Guido
Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 44 PAmm n. 2d
pag. 236). Tenuto conto del carattere formale di tali decisioni, in
quell'ambito, la dottrina, a differenza della prassi, non reputa necessaria la
dimostrazione dell'esistenza di un pregiudizio irreparabile (Alfred Kölz/Isabelle
Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, II. ed., n.
517). Per motivi di economia processuale, nell'ambito del ricorso di diritto
pubblico, tali decisioni sono invece considerate impugnabili a titolo indipendente,
prescindendo dalla dimostrazione dell'esistenza di un pregiudizio irreparabile
(art. 87 OG; DTF 105 Ia 194 consid. 1), ritenuto peraltro che statuiscono
compiutamente su un presupposto essenziale per un corretto svolgimento del
procedimento
(
Borghi/Corti, op.
cit., ad art. 44 PAmm n. 2c pag. 235). Facendo proprie tali considerazioni, si
giustifica ammettere in ordine il gravame degli instanti in ricusa anche se non
hanno reso verosimile che la decisione governativa impugnata arreca loro un
pregiudizio al quale non può essere posto rimedio in sede di ricorso contro la
decisione di merito sulla domanda di costruzione (cfr. STA 52.2006.346 del 20
novembre 2006).
1.3. Il ricorso può essere deciso sulla
scorta delle tavole processuali, senza procedere agli accertamenti sollecitati
dagli insorgenti. I documenti agli atti, segnatamente l'estratto dell'articolo
apparso il 23 gennaio 2007 sul quotidiano __________, comprovano con
sufficiente chiarezza il contenuto delle querelate dichiarazioni rilasciate
dalla municipale CO 2. Non occorre quindi richiamare dalla RTSI il filmato
dell'intervista, insuscettibile di apportare al tribunale la conoscenza di
ulteriori fatti rilevanti per il giudizio (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2.   2.1. I motivi
di astensione e di ricusa previsti dal CPC valgono anche per i membri delle
autorità amministrative. In caso di contestazione decide l'autorità superiore o
trattandosi di un membro di un'autorità collegiale, questa stessa autorità in
assenza del membro ricusato o astenuto (art. 32 cpv. 1 PAmm).
Giusta l'art. 27 CPC, cui rinvia l'art. 32
PAmm, le parti possono ricusare il giudice anche in tutti i casi in cui
esistono gravi ragioni. La norma è volta ad attuare il diritto ad un giudice
indipendente e imparziale sancito dall'art. 30 cpv. 1 Cost., rispettivamente
dall'art. 6 n. 1 CEDU, che per principio ha la stessa portata (DTF 120 Ia 184
consid.
2f e rinvii; Jörg Paul Müller, Grundrechte in
der Schweiz, Berna 1999, pag. 574; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, Zurigo 1999, pag. 269).
La garanzia del diritto a un giudice
imparziale ed indipendente è volta ad escludere l'influsso sulla decisione di
circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla della necessaria oggettività,
a favore o a pregiudizio di una parte: al giudice sottoposto a simili influenze
verrebbe meno la qualità di "giusto mediatore" (Jean-François Egli,
La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in:
Recueil de jurisprudence neuchàteloise, 1990, pag. 9).
2.2. La ricusa riveste un carattere
eccezionale (DTF 116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3). Dal profilo
oggettivo occorre ricercare se il magistrato ricusato offra le necessarie
garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità. Vengono considerati,
in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e viene
posto l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse (DTF
120 Ia 184 consid. 2b, 117 Ia 408 consid. 2a; sentenze della Corte europea dei
diritti dell'uomo del 28 ottobre 1998 in re C__________ c. S__________, in : Recueil des arrêts et décisions 1998/VIII, pag. 3116, n. 43 e del 9 giugno 1998 in re Incal c. Turchia, in : Recueil des arrèts et décisions 1998/IV, pag. 1571, n. 65;
Villiger, op. cit., pag. 264 segg.).
2.3. Il municipio non è un tribunale. È un
organo esecutivo al quale la legge assegna essenzialmente il compito di
amministrare il comune (art. 80 LOC) e di svolgere le mansioni conferitegli
dalle leggi, dai decreti e dalle risoluzioni cantonali e federali, nonché dal
regolamento comunale (art. 106 lett. d LOC). Spetta in particolare al municipio
rilasciare i permessi di costruzione (art. 3 cpv. 1 LE). Vero è comunque che
anche il municipio è tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale
requisito non discende tuttavia dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, ma
dall'art. 55 cpv. 1 Cost. cantonale, rispettivamente dall'art. 29 cpv. 1 Cost.,
che si riallaccia all'art. 4 vCost.
Al riguardo occorre in effetti tener
debitamente conto del fatto che le autorità del potere esecutivo assumono
innanzitutto un ruolo di governo, di direzione e di gestione. I municipi non
esercitano in particolare attività giurisdizionali. Le loro mansioni implicano
un cumulo di funzioni diverse, che non possono essere separate senza pregiudicare
l'efficacia della gestione e la legittimità democratica e politica delle corrispondenti
decisioni. Diversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., l'art. 29
cpv. 1 Cost. non impone quindi l'indipendenza e l'imparzialità come massima d'organizzazione
delle autorità governative, amministrative o di gestione. La loro indipendenza
deve essere valutata secondo le specificità della fattispecie. In quest'ambito
l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una garanzia equivalente a quella degli
art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost. (art. 58 vCost), che per principio sono
applicabili soltanto ai tribunali (DTF 4.4.2000 in re Z__________; 125 I 119
consid. 3d ed f, 209 consid. 8a; decisione inedita del 19 maggio 1998 in re B., apparsa in: ZBl 100/1999, pag. 74 consid. 2b; RDAT I-2002 n. 7; STA 24.6.06 n.
52.6.215 in re B.).
2.4. La LOC non impedisce al municipio di
statuire in causa propria, ovvero su oggetti che riguardano l'interesse del comune
stesso. L’art. 100 LOC vieta unicamente ai membri del municipio di partecipare
alle discussioni ed al voto su oggetti che riguardano il loro personale
interesse e quello dei loro parenti più stretti.
L'obbligo dei municipali di astenersi su
oggetti che riguardano l'interesse specifico del comune non può nemmeno essere
dedotto dalle disposizioni generali che regolano l'astensione e la ricusa. Una
simile deduzione arrischierebbe invero di intralciare seriamente il
funzionamento dell'amministrazione. Per garantire in questi casi l'imparzialità
e l'indipendenza dell'autorità decidente, occorrono norme specifiche che
devolvano la decisione ad un'altra autorità (ad es. al Dipartimento del
territorio, cfr. in tal senso § 153 BauG TG; Christian Mäder, Das Baubewilligungs-verfahren,
Zurigo 1991, n. 137). Il silenzio della legge è dunque da considerare
qualificato. In tal senso si orienta del resto la prassi cantonale e quella di
altri cantoni (VwGer ZH 96.00030 in BR 1999, n. 17) con l'avallo del Tribunale
federale (STF 1P.426/ 1999 del 20.6.2000 in BVR 2001, pag. 139 e 141 = ZBl
2002, pag. 36 e 37 consid.
2a/aa) e della dottrina (Benjamin
Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Zurigo 2002, pag. 191 in fine).
3.   Nel caso concreto, commentando la domanda di costruzione relativa
alla copertura di Piazza __________ e le opposizioni contro di essa pervenute,
la municipale di __________ CO 2 ha rilasciato ai media delle dichiarazioni,
così riportate dal quotidiano __________ del 23 gennaio 2007:
«I ricorsi inoltrati contro il__________
da alcuni privati e dall’Asso-ciazione per la difesa del centro storico sono
contenutisticamente estremamente deboli. Le opposizioni vertono, oltre che su
questioni pianificatorie, principalmente sulla rumorosità che potrebbe derivare
da un presupposto maggiore utilizzo di Piazza __________. Mi sembra che ciò sia
piuttosto fuori luogo in quanto non è certo automatico che se la Città di __________ potrà disporre della copertura, il numero delle manifestazioni, potenzialmente
rumorose e che potrebbero disturbare i sonni degli abitanti del centro storico,
aumenteranno a dismisura. Occorre capire chiaramente che la copertura di Piazza
__________ è stata voluta e pensata, prima di tutto, per consentire il regolare
svolgimento delle manifestazioni che già oggi fanno capo alla Piazza. Penso per
esempio a come sarebbe stata utile la copertura lo scorso anno allorquando si è
svolta la festa dei __________. Il __________ avrebbe sicuramente permesso di
evitare agli spettatori e ai diretti attori di soffrire il caldo tropicale di
quella giornata. Il tetto provvisorio potrebbe anche essere utilizzato per
esempio in occasione del mercato di Natale o del Festival __________ al fine di
consentire agli organizzatori delle diverse manifestazioni di preparare al
meglio i loro eventi senza doversi preoccupare della situazione meteorologica.
Il__________ potrebbe anche andare bene per permettere lo svolgimento di determinate
manifestazioni anche a carattere espositivo-conferenziale in modo da poter ospitare
un numero importante di persone che in altre ubicazioni a __________ faticherebbero
a trovare posto. L’intento è garantire il regolare svolgimento di quelle
manifestazioni che già oggi fanno capo a Piazza __________ __________ prima
ancora di pensare a organizzare manifestazioni musicali potenzialmente
rumorose. Piazza __________ __________ deve essere vista, al contrario di
quanto pensano alcuni, come una possibilità di sgravare da certi eventi__________
e come una prosecuzione naturale del maniero. Il messaggio per la costruzione
del__________ è pronto. Prima di discuterne all’interno del Municipio era mia
intenzione attendere i risultati della pubblicazione della domanda di costruzione.
Domanda di costruzione che, in fondo, non eravamo nemmeno chiamati ad allestire
poiché la struttura è a carattere provvisorio. Una notifica sarebbe stata
sufficiente. Terremo conto, in Esecutivo, delle opposizioni inoltrate ma non
appena disporremo della licenza edilizia intendo licenziare il messaggio
all’interesse del Consiglio comunale per le sue considerazioni».
Siffatte esternazioni non consentono di
accogliere la domanda di ricusa insistentemente proposta dai ricorrenti.
Per cominciare, occorre sottolineare che il
particolare, doppio ruolo di istante in licenza e di autorità decidente che
l'esecutivo comunale svolge nell'evenienza concreta non impone di per sé l'astensione
né del collegio, né di un suo membro (vedi STA 52.2006.346 del 20 novembre
2006, nota ai ricorrenti).
D'altra parte, la municipale ricusata non ha
alcun interesse personale alla costruzione avversata dai RI 1 e le
dichiarazioni censurate non rientrano nemmeno nell'ambito della sfera
d'attività propria dell'area di competenza (__________) attribuitale in seno al
municipio. Essa non si occupa in particolare né della gestione dei beni comunali,
né della gestione del territorio (edilizia in particolare), per cui anche dal
profilo delle responsabilità assunte nell'esecutivo cittadino non è ravvisabile
in capo alla sua persona un conflitto di interessi. Le sue affermazioni, a
tratti infelici ma non per questo sintomatiche di una mera prevenzione, vanno semplicemente
inquadrate nel commento personale di una iniziativa che in caso di
realizzazione permetterebbe alla città di favorire lo svolgimento delle
manifestazioni culturali e non programmate in Piazza __________ __________. Quanto
alle valutazioni palesate sui contenuti delle opposizioni ed all'auspicato rilascio
del permesso di costruzione, basta ricordare che l'esame e l'evasione delle
censure ambientali sollevate dalle persone contrarie al progetto non sono
nemmeno di pertinenza del municipio, bensì dell'autorità cantonale deputata per
legge all'applicazione della LPAmb e delle sue norme d'attuazione (OIF in particolare;
cfr. art. 3 cpv. 1 LE, 2 cpv. 1 RLE e relativo allegato 1), la quale può anche esprimere
un parere negativo e in tal caso vincolante (vedi art. 7 LE) circa
l'ammissibilità del prospettato intervento.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste
a carico dei ricorrenti secondo soccombenza (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 208, 209 LOC; 21 LE; 27 CPC; 3, 18, 28,
32, 43, 60, 61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico dei ricorrenti in solido.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).
4.   Intimazione
a:
__________
;
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario