ti_gerichte · TI-97117 · 2008-02-14 · it
Provvedimento PP


Incarto n.INC.2008.3003

Lugano

14 febbraio 2008

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

Il Giudice
 dell'istruzione e dell'arresto

Ursula Züblin

sedente per statuire sul reclamo presentato il 28/29
 gennaio 2008 da

__________

Contro

le omissioni del Procuratore pubblico Mario Branda
 (accesso agli atti) nellambito del procedimento penale di cui allinc. MP __________;

preso atto delle osservazioni 8
febbraio 2008 del Procuratore pubblico, concludenti per la reiezione del
gravame;

visto linc. MP __________;

ritenuto e considerato,

in fatto ed in
diritto

1.

__________ è stato arrestato la
sera del 15 gennaio 2008 e nei suoi confronti è stata promossa laccusa per
titolo di infrazione aggravata sub. semplice alla LStup e contravvenzione alla
medesima legge.

Larresto è stato confermato da
questo giudice il giorno successivo, essendo dati, oltre che seri e concreti
indizi di colpevolezza, pericolo di fuga, bisogni dellinchiesta, pericolo di
collusione e pericolo di recidiva.

2.

Con scritto 21 gennaio 2008 il
difensore di __________ ha chiesto al Procuratore pubblico la trasmissione dei
verbali di polizia cui è stato sottoposto laccusato e dellincarto relativo
allo statuto di asilante, rispettivamente colloqui liberi permanenti.

Il giorno successivo il
magistrato inquirente ha concesso colloqui liberi e permanenti senza prendere
posizione sulle altre richieste formulate dalla difesa.

3.

Il 28 gennaio 2008 __________ per
i tramite del proprio legale ha presentato reclamo a questo ufficio contro
lomissione del Procuratore pubblico nellemanare una decisione formale
motivata sulle richieste formulate in materia di accesso agli atti, postulando
la messa a disposizione da parte del magistrato inquirentedi tutti gli atti
dinchiesta in suo possesso concernenti __________. Riassunte le
disposizioni di legge in materia, la difesa, dopo aver ricordato che la
richiesta 21 gennaio 2008 volta ad ottenere laccesso ai verbali di polizia e
allincarto della __________ di __________ è rimasta inevasa da parte del __________,
evidenzia di aver richiesto telefonicamente al __________ (il 25 gennaio 2008)
una presa di posizione in merito e che in tale occasione lautorità inquirente
avrebbe fatto riferimento a non meglio precisati bisogni istruttori e alla
circostanza che, a quel momento, nemmeno il Procuratore pubblico sarebbe stato
in possesso dellintero incarto.

4.

In sede di osservazioni il
Procuratore pubblico chiede che il reclamo venga respinto. In particolare,
laccesso agli atti non potrebbe essere concesso per due ragioni: da un lato,
il difensore beneficia di colloqui liberi permanenti con __________ e,
dallaltro, sarebbe dato concreto pericolo di collusione ed inquinamento delle
prove con altre persone implicate, linchiesta essendo da situare in un
contesto più ampio di altre tre persone coinvolte ed essendo previste a breve
almeno 10-15 audizioni di acquirenti, rilevato comunque cheil difensore
avrà senzaltro modo di aver conoscenza su tutto quanto sarà contestato al suo
assistito al più presto compatibilmente con i bisogni istruttori e al più tardi
in occasione dellinterrogatorio di conferma dei verbali di Polizia presso il __________.

5.

Il reclamo, presentato
dall'accusato detenuto e destinatario della decisione, è ricevibile in ordine.

6.

In diritto,
questo ufficio ha già avuto modo di precisare, più volte, che:

"Lart. 60 cpv. 2 CPP dispone che il difensore
nellambito della sua partecipazione allistruttoria formale può sempre
prendere conoscenza degli atti e dei documenti e dei documenti e riceverne
copia, ove necessario al patrocinio e salvo contrarie esigenze di inchiesta.

Quindi, secondo lo spirito informatore della revisione
parziale 23 settembre 1992 / 1. gennaio 1993 (la corrispondente norma era
l'art. 61 c cpv. 2), di principio partecipazione e conoscenza sono prioritari
rispetto al segreto delle indagini, ammissibile solo quando sia necessaria
preminente tutela di interessi pubblici e privati, da apprezzare nel rispetto
della proporzionalità. Peraltro diritto in discussione è garantito dallart. 4
Cost. fed. (ndr: ora art. 29 cpv. 2 CF), in quanto corollario del
diritto di essere sentito, ritenuto che solo conoscendo gli indizi su cui si
fonda laccusa è possibile alla difesa di prendere posizione ed eventualmente
controbatterli convenientemente: e ciò vale segnatamente in caso di detenzione
preventiva dellaccusato, come vogliono gli art. 5 § 2,3 e 4 CEDU (v. sentenza
della Camera dei ricorsi penali 21 settembre1994 inre M. P., CRP 293/94, e
riferimenti; sentenza 8 dicembre 1994 consid. 2b della I Corte di diritto
pubblico del Tribunale federale in re M. A., 1P.669/1994 e riferimenti, in
particolare DTF 119 Ia 138 consid. 2b, 115 Ia 302 consid. 5a). Se infatti la
consultazione degli atti del procedimento costituisce lovvia premessa del
diritto di esprimersi e di esporre le proprie ragioni, in questo contesto
laccusato arrestato acquisisce la conoscenza degli elementi a carico
rispettivamente legittimanti la privazione della libertà e di quelli a
discarico e favorevoli alla revoca del provvedimento restrittivo, il tutto
sempre a garanzia del principio della parità delle armi (sentenza TF citata e
riferimenti, tra i quali DTF 116 Ia 300 consid. 4a, 115 Ia 303 consid. 5b),
oltre evidentemente a poter attivamente esercitare le propria difesa.

Di certo, come previsto dalla norma in discussione e
come riconosciuto dalla citata giurisprudenza (v. anche REP 1998, pag. 328, n.
100), il diritto per laccusato e per il suo difensore non è assoluto, ma può
essere limitato a tutela di legittimi interessi pubblici o privati
contrastanti, ritenuto in ogni modo ed in caso di arresto laccesso agli atti
essenziali. Si aggiunge che le contrarie esigenze di inchiesta,
quale eccezione al principio della piena partecipazione, potranno essere sempre
meno fatte valere nel decorso dellistruttoria (v. sopra sub 3.3)."

(GIAR 31
agosto 2000, 377.2000.6)

Inoltre, e con
riferimento ai principi indicati (applicabili anche all'accusato e non solo al
difensore - cfr. art 57 CPP) si deduce (meglio, si deve dedurre):

" che l'istruttoria non può essere condotta
segretamente nei confronti dell'accusato, che il diritto d'accesso agli atti è
considerato importante (quando non fondamentale) per un'efficace difesa (G:
PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, 2000, nos. 774ss., 1208ss.;
RUSCA/SALMINA/VERDA, commento al CPP, nota 11 ad art. 60), che la sua
limitazione deve essere motivata in stretta connessione con specifiche esigenze
d'inchiesta (salvaguardia della raccolta di prove esenti da possibili
inquinamenti - REP 1998 n. 100), che deve essere limitata nel tempo ed i motivi
a giustificazione della limitazione debbono essere sempre più
"concreti"/importanti man mano che l'inchiesta prosegue (REP 1994 n.
114) e che spetta al magistrato inquirente (che intende limitare un diritto)
motivare correttamente e sufficientemente la limitazione, non all'accusato (o
alla sua difesa) motivare la richiesta;"

(GIAR 9 dicembre 2005, 192.2005.5)

Lo stesso Tribunale federale ha
avuto modo, ancora recentemente, di ribadire l'importanza di tale diritto in
particolare nei confronti di persone detenute (se si preferisce, allorquando vi
è in gioco una misura restrittiva della libertà personale), sottolineando come
tale diritto riguardi la conoscenza dell'intero incarto e precisando che
l'autorità inquirente, qualora intenda fondare il mantenimento della detenzione
su atti che vuole mantenere segreti per non compromettere l'inchiesta, deve
illustrarne il contenuto essenziale all'interessato offrendogli la possibilità
di esprimersi al riguardo e aggiungendo che non può essere il solo
comportamento "omertoso e reticente" a fondare limitazioni
particolari di tale diritto (cfr. DTF 7.2.2005, 1S.3/2005; DTF 14.1.2004,
1S.15/2004).

In sostanza, nel nostro ordinamento
vale il principio (la garanzia) che l'accusato ed il suo difensore hanno
completo accesso agli atti per legge in istruzione formale e con estensione
giurisprudenziale anche precedentemente; eventuali limitazioni costituiscono
l'eccezione. L'accusato ed il suo difensore hanno quindi il diritto di chiedere
la concretizzazione di tale diritto in qualsiasi forma, per fax,
telefonicamente o per iscritto (in analogia con quanto avviene per la richiesta
dei permessi di colloquio con gli accusati in stato di detenzione), senza che
sia necessario motivare la propria richiesta. Nell'ipotesi in cui il magistrato
inquirente non si limiti a confermare il principio, ma lo ribalti applicando
l'eccezione (in caso, contrarie esigenze d'inchiesta) deve emanare una formale
decisione motivata.

Motivazioni generiche (quali ad
esempio il riferimento a non meglio precisati  bisogni istruttori), così come
il ritardo nellemanazione della decisione limitativa, con contestuale
impedimento allaccesso, sono già state ritenute da questo ufficio costitutive
di diniego di giustizia (che concretizza una lesione dei diritti della difesa)
e hanno condotto a decidere a favore dellimmediato accesso agli attiAl
fine di non rendere pleonastica tale constatazione (rinviare l'accusato e la
sua difesa al reclamo per diniego di giustizia, in considerazione dei tempi
tecnici minimi per l'emanazione di una decisione, equivarrebbe a permettere
l'instaurarsi di una prassi che rovescia il principio stabilito dal CPP in
applicazione della CF e della CEDU)(cfr. GIAR 29 dicembre 2006,
542.2006.3, nonché 3 novembre 2004, 505.2000.2).

7.

Da quanto esposto e richiamato al
considerando precedente, in particolare dal fatto che l'accesso agli atti è la
regola e la limitazione l'eccezione (che perciò deve essere motivata), consegue
che se vi sono preminenti interessi per una limitazione, questi debbono essere
noti e comunicati al momento in cui l'accusato o il suo difensore chiedono di
esercitare il loro diritto, e comunque, se, non contestualmente, al più presto
e senza ingiustificato ritardo.

Nel caso in esame, dall'incarto
emerge che la difesa ha chiesto di poter accedere ai verbali di polizia di __________
e allincarto della __________, per la prima volta, il 21 gennaio 2008 e, una
seconda volta, telefonicamente il 25 gennaio 2008 (fatto non contestato dal
magistrato inquirente) senza ottenere né l'accesso, né una decisione negativa
motivata, che non è intervenuta neppure dopo la presentazione del reclamo qui
in esame (unicamente in sede di osservazioni il Procuratore pubblico si è
pronunciato per il rifiuto di concessione dellaccesso agli atti). In concreto,
il magistrato inquirente non ha quindi permesso (ingiustificatamente) al
reclamante ed alla sua difesa di esercitare il proprio diritto di visione degli
atti, impedendogli di fatto l'accesso agli atti e contestualmente rifiutandosi
di emanare decisione formale motivata: la limitazione di fatto del diritto di
accesso agli atti, che perdura ormai da tre settimane, senza
comunicazione/decisione motivata, costituisce un diniego formale di giustizia
che concretizza una lesione dei diritti della difesa (in proposito cfr.
sentenze GIAR 3 novembre 2004 inc. 505.2000.2 e 29 dicembre 2006, inc.
542.2006.3).

Discende dalle suddette
considerazioni che gli atti precedenti le suddette richieste e di cui la difesa
ha chiesto di poter prendere visione sono da considerarsi immediatamente accessibili.

Per quanto concerne invece gli atti
acquisiti (o che verranno acquisiti) successivamente rimane intatta la facoltà
del magistrato inquirente di emanare eventuale decisione motivata di rifiuto
(tra laltro con effetti limitati nel tempo), nel rispetto dei diritti
dellaccusato/della difesa e dei principi di celerità e proporzionalità.

In via abbondanziale, per quanto
concerne largomentazione fatta valere dal Procuratore pubblico in sede di
osservazioni, secondo cui l'accesso agli atti non sarebbe possibile essendo già
stati concessi alla difesa colloqui liberi con laccusato in quantoa norma
di giurisprudenza delle due luna: o questi o laccesso agli atti!, giova
rilevare che simile alternativa così come formulata non appare sostenibile, né
desumibile dalle norme di legge applicabili. In proposito valgono le
considerazioni già espresse da questo ufficio in precedente decisione:

Accesso agli atti e colloqui liberi sono due diritti
della difesa distinti (artt. 60 cpv. 2 e 64 cpv. 1 CPP), ancorché entrambi
riconducibili ai principi contenuti nell'art. 6 CEDU, limitabili (ognuno) per
concrete e preponderanti necessità istruttorie che possono sì influire su uno
di questi diritti piuttosto che sull'altro con modalità alternative (cfr. Rusca,
Salmina, Verda, Commento al CPP, n. 13 e 14 ad. art. 60, n. 6 ss. ad art. 64),
ma per motivi di proporzionalità e solo a dipendenza delle circostanze del caso
concreto, non "di regola". Inoltre, se per le necessità
dell'inchiesta le condizioni per una limitazione dell'uno o dell'altro (appunto
in alternativa) sono presenti, la scelta non è necessariamente prerogativa
dell'inquirente.

(GIAR
29.12.2006, inc. 2006.54203).

In altre parole, il fatto che il
difensore abbia colloqui liberi con laccusato non implica necessariamente
limpossibilità di avere accesso agli atti, bensì un eventuale rifiuto di
concedere laccesso agli atti deve essere valutato in stretta connessione con
specifiche esigenze dinchiesta che concernono il singolo caso avuto anche
riguardo allo stadio dellinchiesta, in questo sensosono ovviamente
insufficienti i semplici riferimenti a prassi che vogliono limitazione
dellaccesso per esempio nella prima settimana dinchiesta, così come
riferimenti generici a non meglio precisati bisogni dinchiesta(cfr. E.
Meli, Momento e modalità dellesercizio del diritto di accesso agli atti da
parte dellaccusato nel procedimento penale ticinese, in Bollettino n. 34,
dicembre 2007. p. 6 ss).

8.

In virtù di tutto quanto sopra
esposto, in particolare al consid. 7, il reclamo deve essere accolto con la
presente decisione, definitiva a livello cantonale.

In ragione dell'esito del
reclamo, la tassa e le spese di giustizia, nonché le ripetibili sono poste a
carico dello Stato.

PQM

viste le norme applicabili, quelle citate ed in particolare
gli artt. 19 cifra 1 e 2 e 19a LFStup, 5 e 6 CEDU, 29, 32 CF, 6, 57, 58, 60,
62, 64, 175, 176, 280, 284e contrarioCPP,

decide

1.      Il reclamo è accolto ai sensi dei considerandi (in
particolare consid. 7).

2.      La
tassa di giustizia, fissata in Fr. 500.--, e le spese di Fr. 100.--, sono a
carico dello Stato del cantone Ticino che rifonderà al reclamante Fr. 200.-- a
titolo di ripetibili.

3.      La presente decisione è definitiva.

4.      Intimazione a:

giudice
Ursula Züblin