ti_gerichte · 14.2008.75 · 2008-11-27 · it
Rigetto provvisorio. Esecuzione in via di realizzazione del pegno. Identitâ. Cartella ipotecaria/istanza di rilascio di cartella ipotecaria quale titolo di rigetto provvisorio. Convenuto escusso quale 3. proprietario del pegno. Pegno immobiliare. Contratto ipotecario. Abuso di diritto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.11.2008 14.2008.75

Incarto n.
14.2008.75
Lugano
27 novembre
2008
B/fp/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 9 maggio 2008 da
AO 1
patrocinata da:   PA 2
contro
AP 1
patrocinato da:   PA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del
28 aprile 2008 __________;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto __________,
con sentenza 28 luglio 2008 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione
interposta al summenzionato
precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 200.--, da
anticipare dalla parte istante, è posta
a carico della parte convenuta, con l’obbligo
di rifondere alla controparte
fr. 100.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
11 agosto 2008 postula la reiezione dell’istanza,
protestate spese e ripetibili;
preso atto che con osservazioni 8 settembre 2008
la parte appellata chiede
la reiezione del gravame, protestate spese e
ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale 13 agosto
2008, con cui all’appello è stato
concesso effetto sospensivo;
ritenuto
In fatto
A.
Con PE n. __________ del 23/28 aprile
2008 __________ AO 1 ha escusso in via di realizzazione del pegno immobiliare AP
1, quale terzo proprietario del pegno, per l’incasso di fr. 266'500.-- oltre
interessi al 3.61% dal 1. gennaio 2008, fr. 25'500.-- oltre interessi al 4.61%
dal 1. gennaio 2008,
fr. 12'531.65
oltre interessi al 7.67% dal 1. gennaio 2008 e fr. 587.60, indicando quale
titolo di credito: “Cartella ipotecaria al portatore di fr. 320'000.--, iscr. __________
dg __________, gravante in I. rango la __________, fondo base __________ di
proprietà del sig. AP 1. Contratto di credito del 28.7.2000. Atto di cessione
in garanzia del 21.8.2000. Disdetta del 23.07.2007. Raccomandata del 3.12.2007”.
Quale oggetto del pegno è stata indicata la PPP __________, fondo base n. __________
di proprietà di AP 1.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, l’istante ne ha chiesto il rigetto
provvisorio.
B.
AO 1
ha prodotto la cartella ipotecaria al portatore di fr. 320'000.--, costituita
l’11 novembre 1999 - Dg __________, gravante in I. rango la PPP __________
fondo base n. __________, che __________ aveva allora acquistato (doc. A), il
contratto di credito ipotecario stipulato con __________ il 28 luglio/21 agosto
2000 (doc. C) per il finanziamento della predetta PPP, la convenzione
fiduciaria (“Sicherungsübereignung”) sottoscritta da __________ il 21 agosto
2000 (doc. D), con cui quest’ultima ha ceduto in proprietà  a titolo di
garanzia alla banca la predetta cartella ipotecaria al portatore e la disdetta
23 luglio 2007, inviata a __________, del mutuo ipotecario e della cartella
ipotecaria (doc. E). Con rogito 19 aprile 2002 del notaio __________, AP 1 ha
acquistato la citata PPP da __________. L’iscrizione a Registro fondiario è
avvenuta il 12 agosto 2002 (doc. 11). Con l’istanza in esame AO 1 procede
contro AP 1 quale terzo proprietario del pegno.
C.
All’udienza
di contraddittorio del 4 luglio 2008 AO 1 ha confermato la sua domanda,
producendo l’originale della cartella ipotecaria doc. A. La Pretore ne ha
accertato la validità e l’ha restituita alla procedente.
L’escusso
si è opposto all’istanza sostenendo dapprima che AO 1 non sarebbe in possesso
di un titolo ipotecario valido. Secondo AP 1 la cartella ipotecaria in oggetto
è nulla ai sensi dell’art. 799 cpv. 2 CC, atteso che essendo stata emessa dopo
la concessione del mutuo ipotecario necessitava dell’atto pubblico. Infatti al
momento dell’erogazione del mutuo la cartella ipotecaria non era costituita. Il
convenuto ha rinviato al rogito 14 luglio 1999 del notaio __________ (doc. 2),
dove al punto 3 foglio 3 è stato indicato un finanziamento ipotecario da parte
di AO 1 di fr. 320'000.--. Il contratto di mutuo 28 luglio/21 agosto  2000
(doc. C) sarebbe un credito successivo e non quello citato nel predetto rogito,
che ha permesso alla precedente proprietaria __________ di acquistare la PPP.
Vi è stato infatti un primo tentativo di rilascio della cartella ipotecaria,
contestualmente alla rogazione del 14 luglio 1999, respinto per questioni
tecniche (atto di rettifica - rogito no__________ del notaio __________, doc.
4, in quanto precedenti cartelle da cancellare erano andate perse) e la
successiva iscrizione in data 11 novembre 1999 (doc. 5). Il fatto che AO 1 abbia
sostituito il mutuo precedente, desumibile dall’istromento d’acquisto, con
quello erogato nel 2000, non sana la nullità del titolo emesso irregolarmente
in precedenza. D’altronde prevalersi della nullità della cartella ipotecaria
non costituisce abuso di diritto. Secondo il convenuto si comporta invece
abusivamente AO 1 che esercita un eventuale e contestato suo diritto,
sfruttando il fatto di avere ancora in mano il titolo ipotecario in esame. La
debitrice __________ aveva l’8 aprile 2002 disdetto il mutuo e indicato il
notaio __________ quale incaricato di allestire l’atto notarile di
compravendita e, fiduciariamente, di estinguere il debito (doc. 6). In effetti
il 22 aprile 2002 sul conto no. __________ del notaio __________ presso AO 1, __________,
giungeva dalla __________ l’importo di fr. 345'000.-- con la menzione “motivo
del pagamento compravendita AP 1-__________, come da sua lettera del 16.4.02”
(doc. 7). Secondo l’escusso, ne consegue che AO 1 era, o doveva e poteva essere
al corrente della vendita già in quel momento. La banca avrebbe dovuto pertanto
monitorare le movimentazioni sul conto del notaio, disponendo per questo dei
mezzi necessari. Non avendo agito con tempestività, AO 1 non ha impedito che
l’importo versato da __________, per estinguere la posizione __________,
venisse utilizzato dal notaio per altri fini. Quale istituto bancario,
autorizzato dalla CFB, AO 1 soggiace ai doveri di diligenza stabiliti dalla
Ordinanza CFB. Avere tollerato, che l’importo versato da AP 1 venisse prelevato,
in parte per versamenti ad alcuni giocatori del __________, in parte  in
contanti e in parte utilizzato per tacitare un altro cliente, dimostra la
negligenza di AO 1. La Banca avrebbe infine tardato a comunicare la situazione
alla debitrice e a denunciare il notaio al Ministero pubblico.
Replicando
AO 1 ha rilevato che controparte non ha prodotto alcun contratto di mutuo
ipotecario antecedente la concessione del mutuo del 28 luglio 2000 (doc. C),
per cui essendo avvenuta l’iscrizione  della cartella ipotecaria in oggetto già
nel luglio 1999 non può esserne eccepita la nullità. L’istante ha poi
contestato l’eccezione di abuso di diritto, sostenendo di avere agito secondo
le modalità previste dal contratto di mutuo. Essendo stato il credito erogato e
non ancora rimborsato, la sua richiesta è legittima.
Con
la duplica il convenuto ha ribadito la nullità della cartella ipotecaria in
esame così come l’abuso di diritto dell’istante nel procedere nei suoi
confronti malgrado la sua responsabilità nella situazione venutasi a creare.
D.
Con sentenza 28 luglio 2008 il Pretore del Distretto di __________,
ha accolto l’istanza ritenendo la documentazione prodotta valido titolo di
rigetto provvisorio dell’opposizione. Il primo giudice ha rilevato che dalla
cartella ipotecaria in oggetto (doc. A) si evince che questa è stata costituita
l’11 novembre 1999, come dal documento giustificativo __________, mentre il
contratto di mutuo ipotecario è stato sottoscritto da __________  posteriormente,
ossia il 28 luglio 2000 (doc. C), per cui, contrariamente a quanto sostenuto
dall’escusso, la costituzione della cartella ipotecaria non necessitava
dell’atto pubblico ai sensi dell’art. 799 cpv. 2 CC. In prima sede è stata pure
respinta l’eccezione di abuso di diritto da parte di AO 1, atteso che
quest’ultima già a fine maggio 2002 è intervenuta segnalando all’avv. __________
che non avrebbe più tollerato le operazioni da lui eseguite sui suoi conti,
minacciandolo di disdirli in caso di reiterazione. Considerato che l’accredito
sul conto di __________ dell’importo di fr. 345'000.-- versato da AP 1 per
l’acquisto dell’appartamento da __________ è stato effettuato il 22 aprile
2002, il Pretore ha ritenuto che la banca sia intervenuta tempestivamente – già
nel mese di maggio – diffidando l’avv. __________ a cessare di effettuare
prelevamenti e chiudendo successivamente i conti.
E.
Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente  l’escusso riconfermandosi in
sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. In particolare l’appellante rimprovera
al Pretore di non avere effettuato d’ufficio la verifica della cartella
ipotecaria doc. A, sulla quale AP 1 non risulta essere indicato, per cui in
mancanza di entità tra la persona indicata sul titolo e l’escusso,
l’opposizione andava mantenuta.
F.
Delle argomentazioni della parte
appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto
1.
Secondo l'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un
riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata,
il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale
pure nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che
per il diritto di pegno (art. 153a cpv. 1 LEF;
Amonn/Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
7
a
ed., Berna 2003, n. 13 ad § 33;
Bernheim/Känzig
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 39 ad art.
151 e n. 7 ad art. 153a;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 segg. ad art. 153).
2.
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura
privata ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge,
implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (
Cometta
, Il rigetto
provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep
.
1989 338). La volontà di obbligarsi
può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal
diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (
Cometta
, op. cit., 337).
3.
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di
causa -quindi anche in sede d'appello
-
se la
documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito
e se
vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto
esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai
documenti prodotti
(
Cometta
,
op. cit., 331,
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84;
Gilliéron,
op. cit., n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi,
Zurigo 2000, pag. 112 ad c). Nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno
poi, il giudice verifica se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno
indicato nel precetto esecutivo (
Staehelin,
op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria,
l'opposizione è in effetti presunta diretta sia contro il credito sia contro
l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).
4.
La cartella ipotecaria rilasciata dall’ufficiale del registro fondiario
(art. 857 cpv. 1 CC; cfr. DTF 121 III 97 consid. 4.c) è un titolo autentico ai
sensi dell’art. 9 CC; essa costituisce parimenti un titolo di rigetto
provvisorio secondo l’art. 82 LEF, senza che sia necessario che essa porti la
firma del debitore, trattandosi di un atto autentico e non di una scrittura
privata che abbisogna della firma (DTF 129 III 12 consid.
2.1 con riferimento a Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 6 e 12 ad art. 82 LEF).
Tuttavia,
se la cartella ipotecaria non contiene l’indicazione del debitore, il creditore
potrà solo ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione, se produce una
copia autenticata dell’atto costitutivo nel quale il debito viene riconosciuto.
Nel caso di una cartella ipotecaria che è stata costituita nel nome del proprietario
stesso (cfr. art. 852 cpv. 2 CC) o della quale lui stesso è stato il primo
portatore, l’istanza scritta tramite la quale aveva chiesto l’iscrizione della
cartella (cfr. art. 20 RRF) deve essere considerata come contenente un
riconoscimento di debito implicito (cfr. DTF 129 III 12 consid. 2.5 e 3.3, 134
III 71 consid. 3.)
Ne consegue che la
cartella ipotecaria doc. A, considerata insieme con la copia autenticata dell’istanza
di __________ di rilascio di cartella ipotecaria 14 luglio 1999 (doc. 3), costituiscono,
in via di principio, valido titolo di rigetto provvisorio ai sensi dell’art. 82
LEF nei confronti dell’escusso.
5.
Secondo
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione, a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid.
4;
Jaeger/walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
I, 4a edizione,
Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82 ;
Staehelin,
op. cit. n. 87 seg. ad art. 82 LEF;
Gilliéron
,
op. cit., vol. II, Losanna 2000, n. 82 ad art. 82).
L’istante
ha escusso AP 1 quale terzo proprietario del fondo oggetto del pegno.
Secondo
l’art. 845 cpv. 2 CC le eccezioni del debitore a riguardo della cartella
ipotecaria competono anche al proprietario della cosa data in pegno.
6.
L’appellante
sostiene che al momento dell’erogazione del mutuo ipotecario a __________, in
relazione all’acquisto da parte sua della PPP in esame, la cartella ipotecaria
in oggetto doc. A non era ancora costituita, come risulterebbe dal doc. 2,
rogito del 14 luglio 1999 del notaio __________, dove si legge al punto 3 fol.
3 di un “finanziamento ipotecario da parte di AO 1 Lugano di CHF 320'000.--“.
Secondo l’escusso il contratto di credito 28 luglio 2000 (doc. C) sarebbe un
credito successivo, ma non quello citato nel predetto rogito del 14 luglio
1999, che ha permesso alla precedente proprietaria __________ di acquistare la
PPP in oggetto. L’appellante rileva che vi è stato un primo tentativo di
rilascio di cartella ipotecaria contestualmente alla rogazione in data 14
luglio 1999, che fu respinta per questioni tecniche. L’iscrizione è poi
avvenuta successivamente in data __________ (estratto dal Registro fondiario, doc.
5). Di conseguenza la cartella ipotecaria doc. A sarebbe nulla, per il fatto
che, essendo stata emessa dopo l’erogazione del mutuo alla base dell’acquisto,
necessitava della forma autentica.
a)
Secondo
l’art. 799 cpv. 1 CC il pegno immobiliare nasce con l’iscrizione nel Registro
fondiario, riservate le eccezioni stabilite dalla legge. Il contratto di pegno
immobiliare richiede per la sua validità l’atto pubblico (art. 799 cpv. 2 CC).
In virtù
di questa norma, il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua validità
l’atto pubblico È tuttavia ammesso che il proprietario dell’immobile possa far
iscrivere a registro fondiario un pegno immobiliare al portatore o a proprio
nome con una semplice richiesta unilaterale scritta all’ufficiale dei registri
(cfr. art 20 cpv. 1 RRF; Steinauer, Les droits réels, vol.
III, 3. ed., Berna 2003, n. 2954; Trauffer, Basler Kommentar zum
ZGB, vol.
II, 3. ed., Basilea 2007, n. 9 ad art. 799, con rif.). La
cessione di una cartella ipotecaria non richiede poi la forma dell’atto
pubblico (cfr. art. 869 CC; Steinauer, op. cit., n. 2995; Staehelin, Basler
Kommentar zum ZGB, vol. II, 3. ed, Basilea 2007, n. 5 ss. ad art. 869). Di
conseguenza, è sufficiente la semplice forma scritta perfino per la domanda
d’iscrizione di una cartella ipotecaria al portatore contenente nel contempo la
richiesta di consegna della stessa, dopo la sua emissione, al creditore (cfr.
Trauffer, op. cit., n. 9 ad art. 799, con rif.). Per contro, la convenzione
secondo la quale il proprietario s’impegna sin dall’inizio a costituire in
pegno (manuale) o a trasferire in proprietà una cartella ipotecaria non ancora
emessa deve imperativamente rivestire la forma dell’atto pubblico (DTF 121 III
101; 71 II 262; Steinauer, op. cit., n. 2952a; Trauffer, op. cit., n. 10 ad
art. 799). Una convenzione di questo tipo risulta infatti più impegnativa per
il debitore che non un contratto in cui egli si sarebbe limitato a promettere
di consegnare la cartella ipotecaria dopo la sua emissione, perché, primo il
creditore è protetto sin dal momento dell’iscrizione a registro fondiario e non
solo dal momento della consegna della cartella ipotecaria, e, secondo, il
debitore può sempre, nella prima ipotesi, revocare il mandato dato
all’ufficiale dei registri di consegnare la cartella al creditore prima che la
consegna sia effettivamente avvenuta (cfr. Steinauer, op. cit., n. 2954 e
2966b).
b)
Nel caso di specie,
dal
la documentazione agli atti emerge che __________ con
rogito 14 luglio 1999 del notaio __________ ha acquistato la __________ fondo
base __________ (doc. 2) e che con istanza 14/19 luglio 1999 ha chiesto l’emissione
di una cartella ipotecaria al portatore di fr. 320'000.--, gravante in 1. rango
la citata PPP (doc. 3). La cartella ipotecaria, emessa __________ (doc. A e 5),
doveva essere consegnata da __________ a AO 1 sulla base della convenzione
fiduciaria (“Sicherungsübereignung”) 28 luglio 2000 (doc. D), nell’ambito della
concessione di un credito ipotecario  da parte della banca a __________,
concluso con contratto 28 luglio/21 agosto 2000 (doc. C).
Contrariamente
a quanto sostenuto dall’appellante, agli atti non vi è documento alcuno dal
quale si possa evincere che __________ si sia impegnata nei confronti di AO 1 a
costituire in pegno (manuale) o a trasferire in proprietà una cartella
ipotecaria ancora da emettere, gravante la PPP in oggetto.
Per i
motivi suesposti, la cartella ipotecaria in esame doc. A è stata pertanto
validamente costituita con richiesta da parte della proprietaria dell’immobile,
precedentemente alla sottoscrizione del contratto ipotecario e della convenzione
fiduciaria doc. C e D.
7.
L’appellante
eccepisce inoltre l’abuso di diritto da parte dell’istante nel procedere nei
suoi confronti, ritenuta la  responsabilità di AO 1 nella situazione venutasi a
creare, che ha portato al mancato rimborso da parte di __________ del suo
debito nei confronti della banca.
a)
Il
divieto dell’abuso di diritto è un principio generale applicabile a tutto
l’ordinamento legale, compresa la procedura esecutiva (Cometta, op. cit. in Rep
1989 p. 334).
Per
quanto riguarda la responsabilità della banca nell’ambito del rapporto
contrattuale che viene in essere con l’apertura di un conto corrente presso una
banca si è constatato che la maggior parte delle pattuizioni, pur nella loro
diversità, presentano elementi che si rifanno al mandato (Fellmann, Berner
Kommentar, N. 430 ad art. 398; mentre Hardegger, Über di dle Allgemenine
Geschäftsbedingungen der Banken, Berna e Stoccarda 1991, p. 116, ritiene che le
norme relative al mandato debbano applicarsi in maniera generalizzata in tutti i
vari contratti bancari, cfr. DTF 101 II 121, 110 II 286). Giusta l’art. 398
cpv. 2 CO la banca mandataria è tenuta ad eseguire con fedeltà e diligenza gli
affari affidatile dal cliente mandante e a dar seguito alle istruzioni
ricevute.
b)
Nella
fattispecie, con scritto 8 aprile 2002 __________ ha formulato nei confronti di
AO 1 la disdetta, con effetto al 22 aprile 2000, del mutuo ipotecario
concessole con contratto 28 luglio 2000 (doc. C), chiedendo alla banca di
trasmettere per conoscenza il conteggio relativo al rimborso al notaio __________,
incaricato di allestire l’atto di compravendita e di estinguere fiduciariamente
il debito nei confronti della banca (doc. 6). Con avviso di accredito 22 aprile
2002 (doc. 7) AO 1 ha comunicato al notaio __________ il versamento, da parte
di __________, su ordine di AP 1, sul suo conto no. __________ “Rubrica
clienti”, dell’importo di fr. 345'000.--, indicando quale motivo del pagamento
“compra-vendita AP 1/__________, come da sua lettera del 16.04.02”. Il citato
importo non è tuttavia stato accreditato dal notaio __________ a AO 1 ad
estinzione del debito ipotecario di __________. Come asserito dall’appellante,
dal verbale dell’interrogatorio, avvenuto davanti al Ministero pubblico,
dell’impiegato di AO 1, __________ (doc. 13), che quale consulente alla
clientela commerciale, si occupava delle relazioni bancarie che facevano capo
al notaio __________, emerge che a fine maggio/inizio giugno 2002 – e non in
febbraio 2002 come pretende l’appellante - era stata segnalata un’attività
anomala sui conti del citato notaio, di cui era stata data comunicazione al
Servizio compliance della banca, che aveva portato nel corso del 2002 a
chiedere spiegazioni al notaio. Dall’esposto 14 febbraio 2003 di AO 1 al
Ministero pubblico (doc. 16) emerge che l’istante ha poi saputo, nel novembre 2002,
dell’avvenuto acquisto da parte di AP 1 della PPP in esame e della sua
iscrizione, effettuata il 12 agosto 2002 a registro fondiario, come proprietario.
Venuta a conoscenza che proprietario della PPP in oggetto era divenuto AP 1, con
scritto 16 dicembre 2002, UBS SA ha chiesto a __________ il rimborso del mutuo
(doc. 15). L’appellante rimprovera a AO 1 di avere però atteso tre ulteriori
mesi prima di comunicare a AP 1, tramite copia per conoscenza di una lettera
inviata a __________, il mancato rimborso del mutuo e la sua intenzione di
procedere alla realizzazione dell’immobile di sua proprietà (cfr. lettera di AO
1 a __________ del 6 febbraio 2003 con copia per conoscenza a AP 1, doc. 8).
Quanto sopra esposto non permette tuttavia di affermare che la banca abbia
commesso un abuso di diritto prevalendosi della cartella ipotecaria in esame,
nei confronti di AP 1, quale nuovo proprietario del pegno. Giusta l’art. 398
cpv. 2 CO, la banca mandataria è tenuta ad eseguire con fedeltà e diligenza gli
affari affidatile dal cliente mandante e a dar seguito alle istruzioni da lui
impartite. Nel caso di specie gli ordini impartiti alla banca sono sempre
provenuti dal titolare stesso del conto, ossia dal notaio __________, sia per i
prelevamenti utilizzati per pagare circa fr. 15'000.-- a giocatori del __________,
così come per l’importo di fr. 55'000.-- prelevato in contanti, che per i fr.
345'000.-- versati per tacitare un altro cliente (cfr. doc. 14, sentenza 15
dicembre 2004 della Corte delle assise criminali, pag. 20). D’altro canto le
movimentazioni che avvengono sul conto “rubrica clienti” (destinato
esclusivamente a uno degli scopi di cui all’art. 5 CDB 03, ora 08) di un notaio,
sottoposto al segreto professionale (cfr. art. 5 della Legge sul notariato), sono
numerose e non soggiacciono al controllo della banca, che esegue le istruzioni
ricevute dal titolare del conto, senza dover verificare se queste istruzioni corrispondono
agli accordi intrapresi tra il notaio e i suoi clienti. Pretendere tale impegno
di controllo dalla banca, significherebbe imporle la supervisione di una realtà
che non conosce. In tale contesto non poteva pertanto essere riconoscibile per AO
1 se l’importo versato da AP 1, tramite la __________, era stato destinato ad
altri scopi. Va poi osservato che dall’esposto 14 febbraio 2003 di AO 1 al
Ministero pubblico (doc. 16) si evince che __________, diversamente da quanto
comunicato nella sua disdetta 8 aprile 2002 (doc. 6), ha continuato a pagare
gli interessi ipotecari e gli ammortamenti, come pattuito nel contratto di
mutuo ipotecario. Solo dopo aver preso conoscenza , nel novembre 2002,
dell’iscrizione a Registro fondiario di AP 1, quale nuovo proprietario della
PPP, la banca si è attivata nei confronti di __________ con lettera 16 dicembre
2002 (doc. 15). D’altronde nei confronti di AO 1 era lei la debitrice e non AP
1, al quale la banca si è rivolta solo in seguito, non avendo ottenuto il
rimborso del mutuo ipotecario dalla debitrice __________. La banca non è la
tutrice del cliente e ancor meno di un terzo che ha scelto di operare per il
tramite di un notaio, al quale ha indirizzato la propria fiducia.
Le
precedenti considerazioni portano a concludere che l’appellante non ha reso
verosimile ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF che AO 1 ha abusato del suo diritto
di chiedere la realizzazione forzata della cartella ipotecaria doc. A nei
confronti del convenuto, quale terzo proprietario del pegno.
La
sentenza pretorile va di conseguenza confermata.
8.
L’appello
va quindi respinto.
Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv.
1 OTLEF)
Per i quali motivi,
richiamti gli art. 82 LEF, 48, 49 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF
pronuncia
1.
L’appello è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 300.--, già anticipata
dall’appellante,
resta a suo carico, con l’obbligo di rifondere
a AO 1 fr. 500.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione: - avv. PA 1, __________;
- avv. PA 2, __________;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Giacchè il valore litigioso della vertenza è di fr.
305'119.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).