ti_gerichte · 52.2017.176 · 2017-08-24 · it
Bando di concorso pr le opere da giardiniere o da impresa forestale necessarie alla realizzazione di una nuova pista finlandese. Il criterio di idoneità incriminato viola l'aspetto negativo della libertà d'associazione sancito dall'art. 23 cpv. 3 Cost. Ricorso accolto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.08.2017 52.2017.176
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.08.2017 52.2017.176
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 24.08.2017 52.2017.176

Incarto n.
52.2017.176
Lugano
24 agosto 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Paola
Passucci
statuendo
sul ricorso 17 marzo 2017 della
RI
1
patrocinata
da: PA 1, ,
contro
il
bando e la documentazione del concorso indetto dal municipio di __________
per aggiudicare
le opere da giardiniere o da impresa
forestale necessarie alla realizzazione di una nuova pista finlandese in zona
campo sportivo - Chiesa di __________
;
ritenuto,
in
fatto
A.  Il 28 febbraio 2017 il municipio di
__________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare le opere da giardiniere o da impresa
forestale necessarie alla realizzazione di una nuova pista finlandese in zona
campo sportivo - Chiesa di __________ (FU n. __________ pag. __________.).
Nel bando (cifra 2)
l'oggetto dell'appalto è così descritto:
Opere da giardiniere o da
impresa forestale.
Quantitativi
principali:
- taglio ed estirpazione
piccoli alberi                                                     ca. pz.
50
- taglio
del sottobosco rado, con allontanamento materiale      ca. mq 1500
- scavo e
sistemazione del materiale                                                    ca.
mc   500
- fornitura
e posa tubazioni di drenaggio                                               ca.
ml    750
-
fornitura, posa e fissaggio di tondoni di castagno                               ca
ml   1350
- fornitura
e posa di pavimentazione in truciolato di legno                    ca. mq 1250
-
esecuzione passerelle in legno, L 500/700 cm                                   ca.
pz.       2
Alla cifra 3 il bando specifica
che sono abilitate a concorrere unicamente le ditte del ramo giardinieri o
delle imprese forestali che:
-   hanno sede e/o domicilio in Svizzera (concorso
sottoposto alla LCPubb)
-   rispettano per tutta la durata del contratto le
condizioni dei rispettivi contratti di lavoro validi al momento dell'inoltro
dell'offerta
-   alla scadenza della gara d'appalto sono iscritti da
almeno 2 anni al Registro di commercio.
Le disposizioni particolari CPN
102 integrate nel capitolato di appalto puntualizzano ulteriormente che sono
idonee a concorrere unicamente le ditte iscritte al
ramo
giardinieri appartenenti a JardinSuisse o al ramo imprese forestali socie
dell'Associazione Imprenditori Forestali della Svizzera Italiana (vedi pos.
223.100).
B.  Contro quest'ultima disposizione la
ditta individuale RI 1 (in seguito: RI 1) è insorta dinanzi al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che venga stralciata dagli atti di gara
previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente contesta in sostanza che le ditte abilitate a
concorrere debbano essere iscritte alle associazioni private di categorie
indicate negli atti di gara. Tale criterio di idoneità - soggiunge l'insorgente
- viola infatti le garanzie costituzionali riferite all'eguaglianza di
trattamento, alla libertà di associazione e alla libertà economica.
C.  a. All'accoglimento del ricorso si
è opposto il committente, il quale ha sottolineato come l'opera messa a
concorso presenti della particolarità tali da necessitare un'esecuzione da
parte di specialisti altamente qualificati. Donde l'intento di affidare la
commessa a ditte reputate e di sicura competenza legate ad associazioni di
categoria, scelta che rientra senz'altro nella latitudine di giudizio di cui
fruisce in materia l'ente banditore.
b.
Dal canto suo,
l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA) ha
rinunciato a presentare osservazioni.
D.  Con la replica e la duplica le
parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole
con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.  La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 36
cpv. 1 LCPubb.
La ricorrente, ditta
attiva in svariati ambiti professionali
(vedi estratto RC) ed iscritta all'albo LIA (legge sulle imprese artigianali
del 24 marzo 2015; RL 7.1.5.4) nel settore delle opere da impresario forestale,
è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi
atti - pubblicati dalla stazione
appaltante
(art.
37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile
in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalla ricorrente bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente
cognizione di causa.
2.
Il
bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente
pubblico si
rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per
invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per
l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la
prestazione di servizi. Esso
costituisce un
insieme di regole e di condizioni che concretizzano e
precisano il
quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di
concorso e i relativi atti - comprendenti nel
caso di specie le
condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono
la
lex specialis
del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore,
quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il
concorso
ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione
all'ossequio delle regole della buona fede e della
parità di trattamento
tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982
n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).
Ipotesi, questa,
che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la
sicurezza del diritto e la
buona fede
(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/
Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
,
Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare,
nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i
relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale
amministrativo
non può sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le
varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto
fondate su considerazioni estranee alla materia, sprov-
viste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali
(cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio
2010 consid. 2).
3
.
3.1.
In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente
la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art.
10 cpv. 2 lett. j del
regolamento di
applicazione della legge
sulle commesse
pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6) prevede che i documenti di
gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità.
Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti
che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di
un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne
l'adempimento
. I criteri di idoneità devono
essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il
concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante
delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri
di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono
in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione
richiesta. I secondi servono invece ad individuare
l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di
idoneità
è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente
la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve
precedere la scelta dell'offerta
più vantaggiosa e che si conclude con
l'esclusione dei concorrenti
ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non
ha
luogo soltanto nell'ambito della procedura
di concorso secondo il
metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso
monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre
in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di
parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere
quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una
corretta
esecu
zione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che
non soddisfano questi criteri, il committente
procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di
aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012,
52.2010.132 del 7
giugno 2010 e
52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi
retti dal CIAP cfr. invece
STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013
e
52.2010.267 del 23 agosto 2010).
3.2. I criteri d'idoneità si
suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi
concorrente deve soddisfare
indipendentemente
dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento
degli oneri sociali e
delle imposte. Sono invece da annoverare fra i
criteri d'idoneità di
carattere particolare
le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per
certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di
sue specifiche
esigenze.
4.  Nel caso di specie, il comune di __________,
nel frattempo aggregatosi con __________, ha deciso di realizzare una pista finlandese
nella zona campo sportivo/Chiesa di __________. Trattasi di un percorso d'allenamento
per podisti, solitamente demarcato da bordature in legno e arricchito con
materiale spugnoso come trucioli di legno o segatura, così da rendere più
confortevole ed elastica l'attività del correre o del camminare. Per la costruzione
di tale impianto l'esecutivo ha indetto un concorso a procedura libera,
riservato alle sole imprese socie di JardinSuisse o dell'Associazione
Imprenditori Forestali della Svizzera Italiana (ASIF). Per quanto verosimilmente
volta ad assicurare un'esecuzione impeccabile dell'opera e pur tenendo conto
della latitudine di giudizio di cui fruisce il municipio nella fissazione dei
criteri di idoneità, la scelta operata dall'ente banditore non può essere tutelata
in quanto lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).
Intanto occorre osservare che l'affiliazione
a JardinSuisse o all'ASIF non soggiace a particolari requisiti d'ordine
qualitativo e non garantisce quindi che un'impresa facente parte di queste corporazioni
sia certamente in grado di svolgere la commessa meglio di altre aziende non
associate (cfr. § 6 statuti Jardinsuisse e art. 6 statuti ASIF, documenti consultabili
in internet sub
www.jardinsuisse.ch/it/associazione/uber-uns/statuen-und-beilagenit/
e www.forestasif.ch/index_file/statuti.htm).
D'altra parte, così come
impostata la pos. 223.100 CPN 102 viola l'
aspetto negativo della
libertà d'associazione sancito dall'art. 23 cpv. 3 della Costituzione federale
della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), secondo cui
nessuno può essere costretto ad aderire a un'associazione o a farne parte (DTF
124 I 107, consid. 4).
Il controverso criterio di
idoneità non trova ragione d'essere nemmeno nel fatto che le aziende
appartenenti alle due associazioni sono automaticamente sottoposte al CCL di obbligatorietà
generale vigente in Ticino nel rispettivo ramo di attività. La ricorrente è
infatti iscritta all'albo LIA, per cui rispetta giocoforza le disposizioni
legislative sul lavoro e sui contratti collettivi di lavoro (vedi art. 9 LIA e
art. 9 cpv. 2 lett. b regolamento della legge sulle imprese artigianali del 20
gennaio 2016, RLIA, RL 7.1.5.4.1) e con esse le analoghe prescrizioni ancorate
all'art. 5 lett. c LCPubb.
5.  Sulla scorta delle considerazioni
che precedono il bando di concorso va annullato con la relativa documentazione
di gara. Il committente provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte pervenutegli
senza aprirle.
6.  L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7.  La tassa di giustizia è posta a
carico dell'ente banditore secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm), con
l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente, assistita da un legale, congrue
ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.  il bando ed il capitolato del
concorso indetto dall'ex municipio di __________ per aggiudicare le opere da
giardiniere o da impresa forestale necessarie alla realizzazione di una nuova
pista finlandese in zona campo sportivo - Chiesa di __________ sono annullati;
1.2.  l'ente banditore rinvierà ai
concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
2.  La tassa di giustizia di fr.
2'000.- è posta a carico del comune di __________.
Alla
ricorrente
va restituita la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di
anticipo delle presunte spese processuali.
3.  L'ente banditore verserà alla
ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
4.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle
condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La vicecancelliera