ti_gerichte · 12.2010.204 · 2010-11-08 · it
Esclusione del Pretore per parentela con il patrocinatore di una delle parti (primo cugino)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.11.2010 12.2010.204

Incarto n.
12.2010.204
Lugano
8 novembre
2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.124
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 22
febbraio 2010 da
CO
1
rappr.
dall’ RA 1
contro
CO
2
rappr. dall’ RA
2
giudicando
ora sulla notifica del 21 ottobre 2010 con cui la Pretora F__________ __________
__________ ha dichiarato di ravvisare un caso di astensione nei riguardi del patrocinatore
del convenuto;
letti
ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
22 febbraio 2010 CO 1, patrocinato dall’avv. RA 1 dello studio legale PA 1, ha chiesto al Pretore di Lugano, sezione __________, la condanna di N__________ e di CO 2 al
pagamento dell’importo di fr. 32'456.05 oltre accessori a titolo di responsabilità
contrattuale per la compravendita di azioni di una società anonima. Nella
risposta 6 maggio 2010 N__________ ha chiesto di respingere la petizione,
mentre CO 2 non ha inoltrato la risposta ed è rimasto precluso. Con decreto 1°
luglio 2010 il Pretore, preso atto di un accordo transattivo intercorso tra
l’attore e la convenuta N__________, ha dimesso quest’ultima dalla lite, ha
preso atto della riduzione a fr. 28'456.- delle domande di petizione e ha
citato le parti per l’udienza preliminare ed eventualmente il dibattimento
finale qualora non vi fossero prove da assumere.
2.
Il
Pretore avv. IS 1 ha comunicato alle parti il 24 agosto 2010 di escludersi
dalla causa per il motivo che sua figlia MLaw __________ aveva iniziato il 2
agosto 2010 la pratica legale e notarile presso lo studio legale __________. Le
parti sono rimaste silenti e il Pretore ha trasmesso il 6 settembre 2010
l’incarto alla Seconda Camera civile del Tribunale d’appello per decisione
sull’astensione. L’udienza preliminare è stata annullata. Con giudizio 8
ottobre 2010 (inc. 12.2010.161) la Seconda Camera civile ha confermato
l’esclusione del Pretore avv. M__________ __________ e ha trasmesso l’incarto
al Pretore viciniore, vale a dire al Pretore della sezione 3, avv. F__________ __________.
3.
L’avv.
RA 2 ha comunicato il 20 ottobre 2010 di aver assunto il mandato di patrocinare
il convenuto. La Pretora avv. F__________ __________ ha notificato alle parti
il 21 ottobre 2010 di astenersi dalla causa per il motivo che l’avv. RA 2 era
suo primo cugino. Le parti non hanno reagito e l’incarto è stato trasmesso a
questa Camera per decisione sull’astensione.
4.
Ogni
Pretore è escluso dall’esercizio delle proprie funzioni nelle ipotesi enunciate
dall’art. 26 CPC. Deve ricusarsi altresì ove riconosca in sé gli estremi
dell’art. 27 CPC. Nell’una e nell’altra eventualità egli comunica la sua
astensione alle parti (art. 28 e 29 cpv. 1 CPC). Gli atti vanno sempre
trasmessi, che le parti contestino l’astensione, la approvino o restino silenti,
alla Camera civile di appello per il giudizio (Rep. 1997 pag. 212 n. 51). La
legge non precisa quale “Camera civile del Tribunale di appello” (art. 30 cpv.
1 CPC) sia chiamata a statuire su esclusioni e ricuse. Ognuna delle due Camere
civili tratta così, per principio, le astensioni che riguardano le procedure a
essa attribuite per materia (art. 48 lett. a e b LOG). Può accadere di
conseguenza che in cause di diverso oggetto pendenti davanti allo stesso
Pretore un’astensione vada trattata dalla Prima Camera civile e un’altra dalla
Seconda Camera civile. Senza dimenticare che di esclusione e ricuse possono
occuparsi anche la Camera di esecuzione e fallimenti (su appello) e la Camera
di cassazione civile (su ricorso per cassazione: art. 327 lett. c CPC).
5.
L’art.
26 lett. a CPC prevede che ogni giudice è escluso dalle proprie funzioni se é
“marito, moglie, partner registrato, convivente, ascendente o discendente,
patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro
o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o
cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o
procuratori”. Il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, avv. F__________ __________,
è prima cugina dell’avv. RA 2, patrocinatore della parte convenuta. Non vi è
quindi dubbio che esiste un caso di esclusione del Pretore dall’esercizio delle
proprie funzioni ai sensi dell’art. 26 lett. a CPC.
6.
L’art. 34 cpv. 1 LOG, secondo il quale il Segretario assessore
supplisce il Pretore impedito, non può più essere applicato dopo la sentenza
del Tribunale federale pubblicata in DTF 134 I 184.
Come
rilevato dal Tribunale federale, l’art. 75 della Costituzione cantonale
ticinese non menziona nell’elenco dei titolari della giurisdizione civile i
Segretari assessori (DTF 134 I 184, consid. 5.5.1). Questi ultimi, del resto,
non sono eletti dal Gran Consiglio come i Pretori e i giudici del Tribunale
d’appello, né dal popolo come i giudici di pace, ma sono nominati dal Consiglio
di Stato, come tutti gli altri funzionari dell’amministrazione cantonale. Dal
profilo formale il Segretario assessore non presenta di conseguenza il
requisito dell’indipendenza richiesta dall’art. 30 cpv. 1 Cost., poiché come
funzionario dell’amministrazione cantonale è soggetto al potere gerarchico del
Consiglio di Stato, dal quale dipende. In altre parole, l’art. 34 cpv. 1 LOG
attribuisce a un funzionario statale il potere di applicare la legge in una
determinata causa civile, senza che tale potere giurisdizionale trovi la sua
fonte nella Costituzione cantonale. Tale designazione viola dunque sia la
Costituzione cantonale, sia quella federale, ed è in contrasto con l’art. 6 n.
1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).
Nel
Cantone Ticino, secondo quanto dispone l’art. 73 della Costituzione cantonale,
i tribunali esercitano il potere giudiziario, decidono in modo indipendente e
sono vincolati dalla legge; essi non possono applicare norme cantonali che
fossero contrarie al diritto federale o alla Costituzione cantonale. La
constatazione che l’art. 34 cpv. 2 LOG viola la Costituzione cantonale, quella
federale e la CEDU, ha come conseguenza che non può essere riconosciuto alcun
potere giurisdizionale al Segretario assessore. L’accoglimento della domanda di
astensione del Pretore della sezione 3 implica pertanto che la causa deve
essere trasmessa per la continuazione della procedura e l’emanazione della
sentenza
al Pretore viciniore, ovvero a quello della sezione
1 (art. 11 lit. c del Regolamento sulle Preture).
7.
La richiesta di astensione provenendo dal Pretore, non si prelevano
oneri processuali (art. 148 cpv. 2 CPC). Non si attribuiscono ripetibili, le
parti non avendo presentato osservazioni.
8.
Sul piano federale contro l’odierna sentenza è proponibile il
ricorso in materia civile – trattandosi di competenza – indipendentemente dal
carattere finale della decisione (art. 92 LTF).
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 e seg. CPC
decreta:
1.
È confermata l'esclusione del Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 3, avv. F__________ __________, dall'occuparsi della procedura __________.
2.
Non
si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 (con l’incarto)
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                       Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza
carattere pecuniario è ammissibile, entro trenta giorni dalla notificazione, il
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi
previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 LTF). Nelle cause di carattere
pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore
litigioso ammonta ad almeno a 30 000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 e 100 cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76
LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.