ti_gerichte · 52.2001.126 · 2001-05-10 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.05.2001 52.2001.126
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.05.2001 52.2001.126
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 10.05.2001 52.2001.126

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.2001.00126
Lugano
10 maggio
2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso  23 aprile 2001 delle
__________
__________
__________
tutte patr. da: avv. __________
contro
Il bando del concorso indetto dal Consiglio di Stato
per la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio di un nuovo impianto
cantonale di termodistruzione di rifiuti solidi urbani, pubblicato sul FU del
__________ (n. __________);
vista la risposta 2 maggio
2001 dello Stato del Cantone Ticino;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. Con atto
del 19 dicembre 1997 il Consiglio di Stato ha affidato in concessione al
consorzio formato dalla ditta __________ e dalla ditta __________ la progettazione,
l'esecuzione e la gestione di un impianto di termodistruzione dei rifiuti
solidi urbani (RSU) nonché di fanghi di depurazione (FD) per una quantità
massima di 150'000 t annue (cfr. atto di concessione: ac -art. 1). Il
consorzio concessionario si è, fra l'altro, obbligato a costruire l’impianto a
sue spese ed a metterlo in esercizio a pieno e corretto regime entro 18 mesi
dalla crescita in giudicato di tutti i permessi necessari (ac: art.
4.2).
L'atto in questione disponeva inoltre che la
concessione sarebbe decaduta, nel caso in cui non potesse essere dimostrato il
buon funzionamento dell'impianto analogo, a quel momento in via di costruzione
a __________. Per buon funzionamento, precisava, era da intendere
"il
suo positivo collaudo da parte delle competenti autorità locali,
rispettivamente lo smaltimento della totalità dei rifiuti addotti, con almeno una
linea operante a pieno regime, per un periodo di sei mesi, nel rispetto di
tutte le disposizioni, specie di quelle di diritto ambientale,
applicabili"
(ac: art. 10.2. cpv. 2). Esso stabiliva infine che
ogni controversia concernente le clausole con carattere bilaterale dello
stesso, che fosse sorta prima o dopo il suo termine, sarebbe stata deferita al
giudizio inappellabile di un tribunale arbitrale di tre membri (ac: art.
25.2.). Per il resto veniva invece riservata la competenza del Tribunale
cantonale amministrativo a giudicare quale istanza unica giusta l'art. 71 lett.
a PAmm (ac: art. 25.2.).
b. Ritenendo che la dimostrazione del buon
funzionamento dell'impianto di __________ tardasse eccessivamente, il 19 settembre
2000 il Consiglio di Stato si è prevalso della clausola di cui all'art. 10.2
per sancire la decadenza dell'atto di concessione.
c. Contro questa determinazione il consorzio
concessionario è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo, in via principale, che fosse accertata l'incompetenza dello stesso
tribunale a statuire quale autorità di ricorso, rispettivamente che fosse
accertata la nullità del provvedimento. In via subordinata, ha invece chiesto
che la determinazione censurata fosse annullata e che fosse accertata l'ulteriore
validità dell'atto di concessione. L'insorgente ha infine chiesto che il
giudizio sul gravame fosse in ogni caso sospeso fintanto che il Tribunale
arbitrale previsto dall'atto di concessione non si fosse espresso sulla sua
competenza.
Con sentenza 10 aprile 2001 il Tribunale
cantonale amministrativo ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di
decisione impugnabile.
d. Nel corso del mese di marzo le ricorrenti
__________ ed __________, subentrate alla __________, hanno convenuto in
giudizio lo Stato davanti al Tribunale arbitrale, costituito nel frattempo,
chiedendo che fosse fatto obbligo allo Stato di adempiere gli obblighi
derivanti dalla concessione.
B.   a. Sul FU
del __________ (n. __________, pag. __________) è stato pubblicato il bando di
concorso indetto dal Dipartimento del territorio, secondo la procedura selettiva
di cui all'art. 12 cpv. 1 lett. b CIAP, per la fornitura, il montaggio e la
messa in esercizio della parte elettromeccanica completa di un nuovo impianto
di termodistruzione dei RSU, da realizzare a __________, con una capacità annua
di 150'000 t, assicurata da due linee di trattamento.
Il bando indicava che i documenti di
prequalifica dovevano essere richiesti al committente entro le 1200 del 30
marzo 2001 e che la loro consegna era prevista a partire dall'11 aprile
seguente.
b. Con sentenza 4 aprile 2001 il Tribunale
cantonale amministrativo ha annullato il bando in questione, accogliendo
l'impugnativa contro di esso inoltrata dalle ditte qui ricorrenti. In sostanza,
questo Tribunale ha ritenuto che il Dipartimento del territorio non fosse
competente ad indire il concorso avversato. Nessuna norma di legge gli
conferirebbe tale competenza. Né la stessa potrebbe essergli delegata mediante
decisione concreta ed individuale, stante che la legge concernente le
competenze organizzative del Consiglio di Stato e dei suoi dipartimenti impone
di fondare la delega di competenze su una norma di regolamento, ossia su un
atto normativo di carattere astratto e generale.
C.   a. Con
decisione pubblicata sul FU n. __________ del __________, il Consiglio di Stato
ha bandito un nuovo concorso per la fornitura e la messa in esercizio di un impianto
di termodistruzione dei RSU.
A differenza di quello annullato, il
concorso appena pubblicato contiene un'esplicita condizione, mediante la quale
il committente si riserva di non procedere all'aggiudicazione a dipendenza
dell'esito della vertenza che oppone lo Stato alle ricorrenti. La
documentazione di prequalifica non viene inoltre messa a disposizione soltanto
dopo la scadenza del termine di ricorso, ma è immediatamente disponibile.
b. Contro il bando suddetto la __________,
la __________, nonché la __________, sono nuovamente insorte davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
Sollecitato il conferimento dell'effetto
sospensivo all'impugnativa, le ricorrenti sostengono che la concessione 19
dicembre 1997, di cui sono beneficiarie, precluda allo Stato il diritto di
aprire un pubblico concorso per l'acquisizione dei mezzi necessari allo
svolgimento del compito loro affidato.
Il bando violerebbe d'altro canto le
normative sugli appalti pubblici, il principio della sicurezza giuridica ed il
diritto costituzionale alla protezione della buona fede. Le regole della gara
sarebbero inoltre lesive delle norme e dei principi vigenti in materia di appalti
pubblici, in particolare del § 32 DirCIAP, del principio della buona fede
precontrattuale e di quello della trasparenza, del divieto di discriminazione e
delle regole volte ad assicurare una concorrenza efficace.
Censurabile dal profilo della parità di
trattamento e del divieto di discriminazione sarebbe infine il criterio di
idoneità relativo alle referenze dei concorrenti che hanno costruito impianti
di capacità analoga non più vecchi di 8 anni e con una disponibilità minima di
7'500 h/a.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone lo Stato, che contesta partitamente le tesi dell'insorgente,
asserendo, in particolare, di aver riacquisito la facoltà di disporre del
servizio pubblico oggetto della concessione per effetto della decadenza della
stessa, subentrata in applicazione dell'art. 10.2 dell'atto di concessione;
clausola, che prevedeva l'estinzione del rapporto, qualora non fosse stato
possibile dimostrare il buon funzionamento dell'impianto di __________.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 DLACIAP.
Alle ricorrenti, in parte titolari della
concessione di cui si è detto in narrativa e quindi potenziali concorrenti, va
senz'altro riconosciuta la legittimazione attiva.
L'impugnativa è stata tempestivamente (art.
15 cpv. 2 CIAP) proposta contro un bando di concorso avente per oggetto la fornitura
ed il montaggio della parte elettromeccanica di un impianto di valore (fr.
140'000'000.-). Il bando di concorso configura una decisione impugnabile (§ 33
lett. a DirCIAP). Il valore della commessa supera sia la soglia sancita
dall'art. 7 cpv. 1 lett. a CIAP (fr. 9'575'000.-) per le commesse edili (art. 6
cpv. 1 lett. a CIAP), sia il limite fissato dall'art. 7 cpv. 1 lett. b CIAP
(fr. 383'000.-) per la fornitura di beni mobili (art. 6 cpv. 1 lett. b CIAP).
Il ricorso è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, senza assumere particolari prove (art. 18 PAmm).
2.   2.1. Il
bando di concorso è un atto amministrativo mediante il quale il committente si
rivolge ad una cerchia indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad
inoltrare offerte per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni
mobili o per la prestazione di servizi (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 271 seg.). Esso costituisce un
insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano, sotto forma di
decisione impugnabile, il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso ed il
capitolato d'offerta costituiscono la
lex specialis
del procedimento e
vincolano tanto il committente, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la
legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto
amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona
fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT
1997 II n. 47; 1994 II n. 5; 1982 n. 14).
2.2. Il bando dei concorsi indetti secondo
la procedura di prequalifica configura in sostanza un invito a presentare la
propria candidatura per essere ammessi, previa selezione dei concorrenti,
esperita sulla base dei criteri di idoneità prestabiliti dal bando, ad
inoltrare un'offerta per la commessa oggetto della licitazione.
A differenza della legislazione federale
sugli acquisti pubblici, il CIAP non regola esplicitamente il contenuto del
bando di concorso. La disciplina di quest'atto è lasciata ai §§ 11 -18 DirCIAP,
che riprendono in larga misura le disposizioni dell'art. VI dell'Accordo
GATT/OMC.
3.   Giusta
l'art. 16 cpv. 1 CIAP in combinazione con il § 33 lett. b DirCIAP, con il
ricorso contro il bando di concorso possono essere eccepite le violazioni del
diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del potere d'apprezzamento.
Costituisce violazione del diritto l'errata
o la mancata applicazione di norme del diritto internazionale federale,
cantonale o comunale, ossia di disposizioni di carattere astratto e generale,
che disciplinano il rapporto giuridico oggetto della decisione impugnata o che
regolano la procedura di ricorso (Borghi Corti, Compendio di procedura
amministrativa ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 1 seg.).
4.   Secondo le
ricorrenti, la concessione accordata loro dallo Stato per la raccolta e lo
smaltimento dei rifiuti precluderebbe al concedente il diritto di indire un
pubblico concorso per la costruzione e la messa in esercizio di un impianto per
la termodistruzione dei RSU. Lo Stato, argomentano, si sarebbe spossessato
della facoltà di disporre del servizio pubblico che ha affidato loro in
esclusiva.
Il resistente non nega di essersi privato
della facoltà di disporre del servizio affidato alle ricorrenti. Afferma
tuttavia di esserne rientrato in possesso per effetto della decadenza della
concessione, verificatasi in seguito alla mancata dimostrazione del buon
funzionamento dell'impianto di __________; conseguenza, questa, sulla quale il
Tribunale cantonale amministrativo dovrebbe pronunciarsi in via pregiudiziale.
Nella misura in cui può essere sollevata
nell'ambito di un'impugnativa proposta contro un bando di concorso, l'eccezione
può essere respinta senza che occorra esaminare, anticipando il giudizio che il
Tribunale arbitrale è chiamato a rendere, se la concessione sia effettivamente
decaduta.
4.1. La concessione è definita come un atto
amministrativo di natura mista, mediante il quale lo Stato conferisce a terzi
il diritto ed il dovere di esercitare a proprio nome, rischio e profitto e
sotto la sua vigilanza, un servizio pubblico sul quale detiene il monopolio
(Knapp, Précis de droit administratif suisse, IV. ed., n. 1398 e 1401; Häfelin/Müller,
Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. ed., n. 2008). I diritti del
concessionario sull'oggetto della concessione sono tutelati nella loro sostanza
dal principio della buona fede e dalla garanzia costituzionale della proprietà.
L'ente pubblico può quindi limitarli o sopprimerli soltanto mediante
espropriazione formale e contro indennità (Häfelin/Müller, op. cit., n. 2010).
Attraverso la concessione lo Stato non trasferisce a terzi il monopolio in
quanto tale. Oggetto della concessione è soltanto il diritto di esercitare
l'attività sulla quale detiene il monopolio. Il concessionario non diventa
titolare del monopolio. Detentore del monopolio rimane lo Stato, che si
spossessa soltanto del diritto di esercitare le attività di servizio ad esso connesse.
Contrariamente a quanto assumono le parti, la concessione non priva pertanto lo
Stato di qualsiasi facoltà di disporre dell'oggetto della stessa.
Oltre che titolare del monopolio, lo Stato
rimane detentore del potere di vigilanza, che è tenuto ad esercitare al fine di
assicurare l'efficienza del servizio pubblico affidato al concessionario. Entro
questi limiti, esso conserva in particolare il diritto di adottare tutti i
provvedimenti necessari per assicurare il buon funzionamento del servizio,
intervenendo, se necessario, non solo per revocare la concessione, ma anche per
sostituirsi al concessionario inadempiente, esercitando esso stesso il servizio
a spese di quest'ultimo (Knapp, op. cit., n. 1408; Poledna, Staatliche Bewilligungen
und Konzessionen, n. 335, 369, 381).
4.2. Ferme queste premesse, si deve
escludere, nelle particolari circostanze del caso concreto, che la concessione
accordata nel 1997 al consorzio __________ impedisca allo Stato di pubblicare
un bando di concorso per la fornitura, il montaggio e la messa in funzione
della parte elettromeccanica di un impianto destinato alla termodistruzione dei
RSU da esercitare in proprio. Con quella concessione, lo Stato ha infatti
conferito al consorzio in questione soltanto il diritto esclusivo di provvedere
all'esercizio di un'attività sulla quale detiene il monopolio. Non ha
rinunciato alle ulteriori prerogative, che gli competono nella sua qualità di
titolare del monopolio relativo alla raccolta ed allo smaltimento di tali rifiuti.
Si è privato unicamente della facoltà di disporre dell'esercizio del servizio
che ha affidato al consorzio qui ricorrente.
Ora, la semplice pubblicazione di un invito,
rivolto ad una cerchia indeterminata di potenziali interessati a candidarsi per
essere ammessi a presentare un'offerta per la fornitura, il montaggio e la
messa in funzione delle componenti essenziali di un impianto per la
termodistruzione dei RSU, non presuppone che lo Stato sia rientrato in possesso
del diritto di esercitare l'attività di raccolta e smaltimento di tali rifiuti,
che ha concesso in esclusiva al consorzio __________. L'avvio della controversa
procedura di concorso, infatti, non costituisce un atto mediante il quale lo
Stato assume in proprio l'esercizio del servizio affidato alle ricorrenti. In
quest'iniziativa è ravvisabile soltanto un atto preparatorio, volto a
predisporre quanto occorre in vista dell'assunzione in proprio dell'attività
data loro in concessione nel caso in cui quest'ultima dovesse effettivamente
essere decaduta per inadempienza del concessionario nel fornire la
dimostrazione del buon funzionamento dell'impianto di __________.
Trattandosi di un atto meramente
preparatorio, che non implica l'esercizio dell'attività formante oggetto della
concessione, ai fini del giudizio sull'eccezione sollevata dalle ricorrenti in
ordine alla capacità di disporre del committente, è più che sufficiente constatare
che questi ha conservato la titolarità del monopolio relativo alla raccolta ed
allo smaltimento di tali rifiuti. Condizione, questa, che lo abilita ad adottare
tutti i provvedimenti necessari per garantire lo svolgimento e l'efficienza del
servizio pubblico di cui porta la responsabilità.
5.   5.1.
Contrariamente a quanto assumono le ricorrenti, il nuovo bando di concorso non
viola né il principio della buona fede, né quello dell'affidamento. A
differenza del precedente, il nuovo bando contiene, in effetti, un'avvertenza
mediante la quale il committente si riserva il diritto di non procedere alla
delibera a dipendenza degli sviluppi delle vertenze che l'oppongono al consorzio
titolare della concessione. Con questa riserva, il nuovo concorso perde
qualsiasi capacità di suscitare nei partecipanti aspettative che potrebbero
essere deluse, non già da una valutazione negativa della loro idoneità, bensì
da un fattore estraneo, quale potrebbe essere un esito favorevole alle
ricorrenti dei procedimenti giudiziari in corso.
Sotto questo profilo, il principio della
buona fede e quello della trasparenza appaiono compiutamente rispettati.
5.2. Il bando di concorso in contestazione
non è nemmeno suscettibile di incrinare la fiducia che le ricorrenti possono
ancora riporre nell'atto di concessione che il Consiglio di Stato ha dichiarato
decaduto. La riserva di cui si è detto tutela infatti anche le aspettative
delle ricorrenti in caso di esito a loro favorevole delle vertenze in atto. La
semplice ipotesi di una rinuncia dello Stato a prevalersene in quell'evenienza
non costituisce un motivo sufficiente per ravvisare nel bando censurato una
qualsivoglia violazione del diritto.
5.3. Né tale riserva disattende il § 32 cpv.
1 DirCIAP, che permette al committente di interrompere la procedura di concorso
per importanti motivi. L'eventuale esito favorevole alle ricorrenti della vertenza
in atto davanti al Tribunale arbitrale e la conseguente ingiunzione allo Stato
di avvalersi dei loro servizi costituiscono indubbiamente un motivo importante,
suscettibile di giustificare l'interruzione del concorso. La semplice
esplicitazione di quest'eventualità non contravviene minimamente la disposizione
in esame.
6.   Giusta il
§ 34 DirCIAP, il committente è responsabile per i danni che ha causato attraverso
una decisione la cui illegalità è stata costatata dall'istanza di ricorso. La responsabilità
si limita alle spese che il concorrente ha sopportato in relazione alla procedura
di aggiudicazione e di ricorso.
Secondo le ricorrenti, l'illegittimità della
riserva di cui si è detto al precedente considerando inficerebbe anche la
clausola A 4.5 della documentazione di concorso, che pone a carico del concorrente
"tutte le spese sostenute durante la fase di prequalifica"
,
escludendo qualsiasi indennizzo.
L'obiezione è infondata. La riserva e la
clausola in questione costituiscono infatti legittime e doverose cautele,
destinate ad evitare che lo Stato si trovi esposto a richieste di risarcimento
delle spese sostenute dai concorrenti per partecipare ad un concorso che il
committente potrà essere costretto ad interrompere in seguito all'esito a lui
sfavorevole della vertenza in atto con le ricorrenti.
7.   7.1.
Giusta l'art. 12 cpv. 1 lett. b CIAP, nei concorsi indetti secondo la procedura
selettiva, il committente stabilisce, in base a criteri di idoneità fissati
preventivamente, quali postulanti sono ammessi a presentare un'offerta. I
criteri di idoneità, precisa il § 19 DirCIAP, devono essere fissati secondo
parametri oggettivi, indicando le prove da produrre per il giudizio. Questi
criteri di idoneità, conclude la norma, concernono, in particolare, l'efficienza
finanziaria, economica, tecnica ed organizzativa. Analogamente ai criteri di
aggiudicazione, anche i criteri di idoneità vanno, per principio, fissati
secondo un ordine d'importanza, attribuendo loro un adeguato fattore di ponderazione.
Nella determinazione dei criteri di idoneità
il committente dispone di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può
essere censurato da parte delle istanze di ricorso unicamente nella misura in
cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso di potere. Sono quindi censurabili i criteri di idoneità
stabiliti in contrasto con i principi fondamentali del diritto, in particolare
con quelli riferiti alla parità di trattamento ed all'adeguatezza (Borghi
Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 2
lett. d).
7.2. Nell'evenienza concreta, il bando
censurato fissa i seguenti criteri di idoneità e fattori di ponderazione:
a) referenze ed esperienza dell'offerente (45%),
b) organizzazione del progetto (30%),
c) organizzazione dell'offerente (20%),
c) sistema di gestione della qualità (5%).
La documentazione di prequalifica suddivide
il primo criterio in due sottocriteri:
a1.
"numero di referenze di impianti di
capacità analoga non più vecchi di
8 anni e con diponibilità minima di 7500 h/a (30%)"
e
a2.
"numero di referenze di impianti
realizzati come impresa generale per
la parte elettromeccanica negli ultimi 15 anni (15%)"
,
Le ricorrenti si limitano a contestare il termine
di 8 anni, fissato dal sottocriterio di idoneità a1
.
relativo alle
referenze di impianti di capacità analoga costruiti dal concorrente,
giudicandolo lesivo del divieto di discriminazione. Non contestano il criterio
in quanto tale, né il fattore di ponderazione attribuitogli, né l'adeguatezza
del termine.
Anche questa eccezione va respinta.
Considerata la rapidità dell'evoluzione
tecnologica e la durata di vita di un impianto di termodistruzione dei rifiuti
(25 - 30 anni), le esperienze dei concorrenti non devono essere valutate
soltanto in base all'oggetto sul quale si fondano, ma anche per rapporto
all'epoca in cui sono state acquisite, distinguendo le esperienze recenti da
quelle remote. In quest'ottica, non appare affatto discriminatorio prendere in
considerazione come referenza soltanto impianti costruiti negli ultimi 8 anni.
Il limite temporale fissato dal criterio di idoneità è di natura oggettiva, si
fonda su considerazioni pertinenti ed è adeguatamente correlato alle finalità
che persegue. La controversa distinzione non viola pertanto i principi della
non discriminazione e della parità di trattamento, sanciti dall'art. 11 lett. a
CIAP.
Contrario al principio di uguaglianza
sarebbe anzi porre sullo stesso piano referenze remote e recenti, prendendo in
considerazione anche l'esperienza di concorrenti che negli ultimi 8 anni non
hanno costruito alcun impianto.
8.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto, confermando
la decisione impugnata siccome immune da violazioni del diritto.
Il giudizio di merito rende priva d'oggetto
la domanda di concessione dell'effetto sospensivo.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono
poste a carico delle ricorrenti secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 7, 11, 12, 15 CIAP, 4 DLACIAP; § 19
DirCIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   Le spese e
la tassa di giustizia di fr. 1'000.- sono a carico delle ricorrenti in solido,
che rifonderanno allo Stato fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
3.   Intimazione
a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario