ti_gerichte · 12.2010.59 · 2011-08-17 · it
Responsabilità della banca, danno contrattuale per perdite su investimenti eseguiti da gestore esterno, valuta di pagamento richiesta in causa diversa da quella in cui è sorta la pretesa

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.08.2011 12.2010.59

Incarto n.
12.2010.59
Lugano
17 agosto
2011
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.317
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 30
aprile 2007 da
AP 1
rappr. dall’
RA 1
contro
AO 1
rappr. dall’  RA
2
con cui l’attore ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 517'671.35 oltre
interessi al 5% dal 29 settembre 2006 e il rigetto definitivo dell’opposizione
interposta dalla convenuta al PE n. __________ dell’UE di Zurigo per l’importo
di fr. 517'671.35 oltre interessi al 5% dal 29 settembre 2006, domanda
avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 16 febbraio 2010, ha respinto;
appellante l’attore con
atto 8 marzo 2010, con cui chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso
di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi;
mentre la convenuta,
con osservazioni 26 aprile 2010, postula la reiezione del gravame con protesta
di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli
atti ed i documenti di causa
ritenuto
in fatto:
A.
Il 19 agosto 2005 AP 1, cittadino germanico all’epoca residente in
Svizzera, ha aperto presso la banca AO 1, succursale di L__________, di cui era
già cliente, il conto n. __________ (doc. 2). AP 1, su consiglio della società
di Zugo I__________, si è interessato a un investimento mediante uno strumento
derivato su materie prime, e ha versato sul suddetto conto l’importo di USD
2'000'000.- da mettere in pegno a garanzia di un anticipo fisso di USD 5'272'000.-
(doc. H) da erogarsi da AO 1 il 28 settembre 2005 per la durata di un anno a un
tasso annuo del 4.9%. Con l’importo complessivo di USD 7'200'000.- doveva
essere acquistato un prodotto strutturato a capitale garantito emesso dal __________,
__________, che si basava sull’oscillazione del mercato dei prezzi del greggio
denominato “__________”. Tale prodotto prevedeva quale “initial fixing date” il
14 settembre 2005, una “payment date” al 28 settembre 2005, una “final fixing
date” al 14 settembre 2006 e una “maturity date” al 28 settembre 2006. Il 7
settembre 2005 AP 1 si è incontrato presso la sede del AO 1 di __________ con
funzionari della banca e rappresentanti della società I__________ e ha
perfezionato l’investimento sottoscrivendo di suo pugno una richiesta di
anticipo fisso (
avance ferme
) di USD 5'400'000.- per un anno al tasso
indicativo del 5.23%, da pagarsi il 28 settembre 2005 (doc. C) e una
dichiarazione di acquistare USD 7'200'000.- del prodotto
“__________ Crude
Oil”
, nella quale ha anche dichiarato di essere conscio del rischio preso
investendo direttamente e mediante effetto leva in tale prodotto, dove solo il
capitale era protetto alla scadenza ma non gli interessi e ha dato atto di aver
ricevuto l’opuscolo “Special risks in Securities trading” (doc. D). Mediante
scritto di posta elettronica del 27 settembre 2005 (ore 03.55) AP 1  ha dato
ordine alla banca di annullare l’acquisto del prodotto in questione (doc. G).
Il 28 settembre 2005 la banca ha accreditato sul conto del cliente USD 5'272'000.-
con valuta 28 settembre 2005 (doc. H) e ha acquistato il prodotto
“__________
Crude Oil”
per l’importo di USD 7'200'000.- (doc. I). L’investimento ha provocato
al cliente spese di natura amministrativa, commissioni di credito ed oneri per
interessi debitori (doc. H, J, I, K, L, M, N). Il 28 settembre 2006 l’importo
investito è rientrato e la banca ha dedotto l’anticipo fisso, a quel momento in
USD 5'348'633.33, con la conseguenza che il 30 settembre 2006 il saldo in conto
era pari a USD 1'717'892.10 (doc. O, P).
B.
Con
petizione 30 aprile 2007 AP 1 ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 1, la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 517'671.35, oltre interessi
al 5% dal 29 settembre 2006 e il rigetto definitivo dell’opposizione interposta
dalla convenuta al PE n. __________ dell’UE di Zurigo. L’attore ha addotto che
la banca era responsabile contrattualmente per le perdite da lui subite in
seguito all’investimento in materie prime e ha chiesto il rimborso di USD
261'915.89 per l’addebito degli interessi sul capitale anticipato di USD
5'400’000.- al 4.9% p.a., USD 15'607.91 per l’addebito di spese di
amministrazione, USD 5'834.75 per l’addebito di interessi debitori, USD 712.28
per l’addebito di commissioni di credito, USD 100'000.- pari al versamento di
interessi al 5% p.a. che avrebbe potuto percepire sul capitale di USD 2'000'000.-
nel periodo di un anno, il rimborso delle spese legali iniziali per la
consulenza e l’assistenza nelle trattative contro la convenuta (preparazione
petizione esclusa) pari a fr. 37'500.- (= USD 30'000.-), per un totale quindi
di USD 414'070.83 (cfr. petizione pag. 14). L’attore ha convertito tali importi
in moneta svizzera e ha formulato la propria domanda condannatoria in franchi
svizzeri, chiedendo fr. 517'671.35 (cfr. petizione pag 19).
C.
Nella
risposta 23 agosto 2007 la convenuta si è opposta alle domande, chiedendone
l’integrale reiezione. Con replica e duplica le parti si sono confermate nelle
rispettive allegazioni e conclusioni. Negli allegati conclusionali 30 ottobre e
11 novembre 2007 le parti si sono poi riconfermate nelle rispettive ed opposte
tesi di fatto e di diritto. Il Pretore con sentenza 16 febbraio 2010 ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 4'400.- a
carico dell’attore, con l’obbligo di rifondere alla convenuta fr. 21'000.- a
titolo di ripetibili.
D.
L’attore è insorto contro il giudizio pretorile con appello 8 marzo
2010, con il quale ha chiesto in via preliminare l’accoglimento della richiesta
dell’assunzione suppletoria di prove 30 aprile 2008, respinta dal Pretore il 2
settembre 2008 in quanto non conforme all’art. 192 CPC-TI, e la riforma della
sentenza nel senso di accogliere la petizione 30 aprile 2007, con protesta di
spese e ripetibili di prima e seconda sede.
Nelle
proprie osservazioni del
26 aprile 2010, l'appellata postula la reiezione del gravame con argomenti di cui si dirà, se del caso, nel
seguito.
e considerato
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC). La sentenza pretorile è stata pronunciata e
impugnata prima di questa data, e la procedura ricorsuale rimane dunque
disciplinata dal CPC-TI (art. 404 cpv. 1 CPC).
2
.   L’attore
chiede in via preliminare che l’assunzione suppletoria di prove del 30 aprile
2008, rifiutata in prima istanza dal Pretore, venga ora accolta. Ai sensi
dell’art. 322 lett. b CPC-TI, se lo ritiene utile per la formazione del proprio
convincimento il giudice può ordinare, su istanza di parte, l’assunzione di
quelle prove che vennero offerte, ma che furono rifiutate dal Pretore (art. 182
cpv. 2; 192; 213a CPC-TI). Nella fattispecie l’appellante chiede quindi che
vengano prodotti agli atti i doc. AO (valutazione del titolo litigioso al 22.02.2006)
e AP (scheda giornaliera del proprio patrocinatore), che vengano assunti come
testimoni l’avvocato dell’appellante e il funzionario della convenuta G__________
e che la succursale di Ginevra della convenuta produca in edizione gli atti
dell’incarto relativo all’appellante e alla società I__________ di Zugo. La
domanda deve essere respinta. A prescindere dal fatto che tali prove non sono
di rilievo ai fini del giudizio, come si vedrà in seguito, i fatti che esse
dovrebbero chiarire erano noti fin dall’inizio all’appellante ed egli avrebbe
potuto e dovuto indicarle in occasione dell’udienza preliminare.
3.
Per
l’art. 84 CO, i debiti pecuniari devono essere pagati con mezzi legali di
pagamento della moneta in cui è stato contratto il debito. Questo disposto di
legge si applica anche ai debiti derivanti da atti illeciti (
Weber
, Berner Kommentar, n. 318 seg. ad
art. 84 CO;
Schraner
, Zürcher
Kommentar n. 182 seg. ad art. 84 CO;
Leu
,
Basler Kommentar, 4 ed., n. 7 ad art. 84 CO). In applicazione dell’art. 84 CO,
se il debito è stato contratto in valuta estera, il tribunale ha unicamente la
facoltà di condannare al pagamento di quella valuta (DTF 134 III 151). La
domanda condannatoria deve così essere formulata in valuta estera, perché una
condanna in franchi svizzeri violerebbe il diritto federale (sentenza
4A_230/2008 del 27 marzo 2009).
In
considerazione del fatto che nessuna delle parti aveva sollevato la questione,
con ordinanza 22 febbraio 2011 la Presidente di questa Camera, rilevato che in
concreto si poneva il problema dell'applicazione dell'art. 84 CO perché il
litigio verteva sulla responsabilità della banca per una perdita di USD
414'070.83 di cui l’appellante la ritiene responsabile e per la quale ha
chiesto in causa la rifusione dell’importo di fr. 517'671.35, ha assegnato alle
parti un termine di 30 giorni per prendere posizione sull'applicazione
dell'art. 84 CO alla questione litigiosa. Parte convenuta non ha contestato
l’applicazione dell’art. 84 CO nelle osservazioni 1° marzo 2011. L’attore, dal
canto suo, ha sostenuto che proprio per il fatto che la convenuta non aveva
dato seguito all’ordine da lui impartito ha scelto di convenire AO 1, in virtù del rapporto di conto corrente venuto in essere appunto con tale succursale. L’attore
ritiene che la domanda di causa in franchi svizzeri sia corretta, in
considerazione del foro a Lugano e dell’applicabilità del diritto svizzero. A
sostegno di questa tesi egli, nelle sue osservazioni 29 marzo 2011, ha prodotto un allegato patrimoniale dal quale risulta che la moneta di valutazione del conto__________
era il franco svizzero, moneta di rapporto per il calcolo delle
performance
.
Egli considera quindi come elemento principale della vertenza il mancato
svolgimento dell’ordine impartito dal cliente e non attuato dalla banca, ciò che
a suo dire andrebbe a violare il rapporto venutosi a creare al momento
dell’apertura del suddetto conto. Essendo il conto in questione in franchi
svizzeri, le pretese sarebbero state quindi giustamente richieste in franchi
svizzeri e non in USD, moneta di riferimento solo del sottoconto __________,
sul quale si sono svolte le operazioni legate all’investimento litigioso.
4.
È
indiscusso che l’attore ha chiesto in causa l’importo di fr. 517'671.35 oltre
interessi al 5% dal 29 settembre 2006 (cfr. petizione, pag. 19) a titolo di risarcimento
per le perdite subite in seguito a un investimento in un prodotto strutturato a
capitale garantito denominato “__________
Crude Oil
” avvenuto in USD, e
per il quale era stato impiegato il capitale confluito in USD, sulla relazione
bancaria, nel caso di specie il sottoconto __________, aperto in USD presso la
convenuta. L’attore ha in particolare chiesto il rimborso dei seguenti importi:
a)
USD 284'070.83 per interessi, spese e commissioni che la banca ha addebitato
al conto dell’attore (cfr. petizione pag. 10 e pag. 14);
b)
USD 100'000.- pari agli interessi al 5% p.a. che l’attore avrebbe potuto
percepire sul capitale di USD 2'000'000.- nel periodo di un anno (cfr.
petizione pag. 14);
c)
USD 30'000.- per il rimborso delle spese legali iniziali per la consulenza e
l’assistenza nelle trattative contro la convenuta esclusa la preparazione della
petizione (cfr. petizione pag. 14).
5.
Con
le osservazioni del 29 marzo 2011 l’attore ha prodotto l’allegato patrimoniale
della relazione __________, non prodotto in prima istanza. Ora, con l’ordinanza
22 febbraio 2011 la Presidente ha invitato le parti a prendere posizione sulla
recente giurisprudenza relativa all’art. 84 CO (DTF 137 III 158, 134 III 151).
Ciò non le autorizzava tuttavia a produrre nuovi documenti, la cui produzione in
sede di appello è esclusa dal chiaro testo dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC-TI.
Del resto tale estratto non dimostrerebbe in alcun modo che la pretesa sia
sorta in franchi svizzeri e non in USD.
5.1   Non vi è
dubbio che le pretese di USD 284'070,83 e USD 100'000.- sono basate su
operazioni eseguite con valuta in USD, come risulta chiaramente
dall’istruttoria. Infatti l’investimento litigioso era un investimento in USD
(cfr. doc. C, D, F) fatto transitare sul conto __________, con valuta di
riferimento USD. Su questo conto l’attore aveva versato l’importo di USD
2'000'000.- e sono poi confluiti USD 5'272'000.- come anticipo per il
finanziamento dell’operazione. Tutti gli interessi, spese di amministrazione e
commissioni di credito sono stati poi calcolati e addebitati in USD. Pertanto
l’intera operazione oggetto di questa vertenza è avvenuta in USD (cfr. doc. H,
J, I, K, L, M, N). Anche l’importo di USD 100'000.-, che l’attore sostiene avrebbe
potuto percepire come interessi del 5% sul capitale di USD 2'000'000.-, è da
considerare una pretesa di un credito avente per valuta USD. Per tali poste
dell’asserito suo danno l’attore ha quindi fatto valere un credito in valuta
straniera postulandone il pagamento in franchi svizzeri. Tale possibilità è
invero stata tollerata dalla giurisprudenza cantonale e federale, nonostante il
chiaro tenore dell’art. 84 CO, ma il Tribunale federale ha soppresso tale
prassi tollerante con la sentenza pubblicata in DTF 134 III 151, ribadita nel
2009 (sentenza 4A_230/2008 del 27 marzo 2009 consid. 5.3, in RtiD 2010 I pag.
764 segg, in particolare pag. 771) e ancora nel 2010 in una sentenza pubblicata in DTF 137 III 158 (sentenza 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010,
consid. 4.2). Come chiaramente esposto dal Tribunale federale in tali sentenze,
per un debito contratto in una valuta estera il creditore può far valere solo
una pretesa espressa in tale valuta e il tribunale al quale si è rivolto può
solo riconoscere il suo credito in quella stessa valuta (sentenza 4A_206/2010
consid. 4.1.2 e rif. citati). Il giudice deve pronunciare sulla domanda
sottopostagli e non oltre i limiti di questa (art. 86 CPC-TI) e non può dunque
modificare la formulazione delle conclusioni di causa per renderle conformi al
diritto.
5.2   L’applicazione
al caso concreto della giurisprudenza federale esposta in precedenza porta a
concludere che la parte di petizione con la quale l’attore chiede il pagamento
in franchi svizzeri di danni (interessi, spese e commissioni che la banca gli
ha addebitato [cfr. petizione pag. 10] e del mancato guadagno che l’attore sostiene
avrebbe potuto percepire mettendo a frutto il capitale di USD 2'000'000.- [cfr
petizione pag. 14]) sorti in USD deve essere respinta in applicazione dell’art.
84 CO. All’attore rimane la possibilità di riproporre la sua petizione,
formulando domande conformi alle esigenze di legge.
6.
La
questione si pone diversamente per la posta dell’asserito danno relativa alle
spese preprocessuali. Nella petizione l’attore ha invero indicato tale voce in
USD 30'000.-, convertendo poi tale importo nel petitum in fr. 37'500.-. È nondimeno
indubbio che le spese preprocessuali (comprendenti spese legali iniziali per la
consulenza e l’assistenza nelle trattative contro la convenuta) siano da
considerare in franchi svizzeri e non in USD, già per il fatto che l’attore si
è rivolto a un avvocato svizzero operante in Svizzera. Per tale voce l’attore
ha esposto fr. 32'000.- di onorario (in ragione di fr. 400.- orari) e fr. 5'500.-
per le spese di cancelleria e traduzione. La convenuta si è opposta a tali
pretese e di conseguenza l’attore doveva provarne (art. 8 CC) la fondatezza.
Dottrina e giurisprudenza riconoscono il principio secondo il quale le spese
connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un processo civile
e non comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale, costituiscono
un elemento del danno (Rep. 1989 pag. 492 con rif.). Spese legali di assistenza
preprocessuali, come quelle in discussione, costituiscono quindi una posta del
danno da rivendicare separatamente nell'istanza (
Cocchi/Trezzini,
Codice di procedura civile ticinese
massimato e commentato, Lugano 2011, n. 1 ad art. 150;
Cocchi/Trezzini,
op. cit., Appendice 2000/2004, n. 57 ad
art. 150). Per giurisprudenza invalsa, le spese legali preprocessuali possono
costituire una posizione di danno risarcibile solo nella misura in cui sia
provata la necessità dell’intervento del legale sia in relazione alla
situazione personale che in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua
volta, deve essere giustificato, necessario e appropriato (DTF 117 II 101;
sentenza 4C.288/2002 del 12 febbraio 2003; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n.
12.2004.163).
Nella
fattispecie l’attore ha indicato nella petizione “L’attore dovette inoltre
affrontare spese legali iniziali per la consulenza e l’assistenza nelle
trattative contro il AO 1 (esclusa la preparazione della petizione) pari a CHF.
37'500,-- (US$ 30'000) di cui CHF. 32'000,-- per gli onorari, in ragione di
CHF. 400,-- all’ora e CHF. 5'500,-- per le spese di cancelleria e
traduzione-“(cfr. petizione pag. 11; doc. Q). Non ha invece esposto per quale
motivo le relative spese non sarebbero coperte dalle eventuali ripetibili. Da
un’analisi degli atti di causa non risultano documenti riconducibili a
un’attività che ecceda da quella preparatoria usuale prima dell’introduzione
della causa. Infatti: il doc. Q riporta solamente quanto detto sopra e
riportato nella petizione a pagina 11, mentre i doc. T, U, W, Y, AN sono
unicamente delle richieste di produzione di documenti rivolte alla convenuta,
il doc. X è una richiesta di presa di posizione con spiegazione della
fattispecie (attività che quindi non esula dalla preparazione di una causa), il
doc. AA è unicamente un rinvio al doc. X ed infine il doc. AF è la richiesta di
risarcimento formulata direttamente alla convenuta. A parte i documenti dianzi
citati, l’istruttoria è del tutto silente al riguardo e non consente di verificare
se vi siano state effettivamente delle prestazioni rientranti nella nozione di
spese preprocessuali, e ancor meno quale ne era l’entità. La pretesa
dell’attore non è dunque stata provata.
7
.   Visto
quanto precede, ne discende ch
e l’appello deve essere
respinto. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la
soccombenza (art. 148 CPC-TI) e sono commisurate al valore litigioso di fr.
517'671.35.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC-TI, la LTG e il
Regolamento sulle ripetibili
pronuncia:
1.
L’appello 8 marzo 2010 di AP 1 è
respinto.
2.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.   2’100.-
b) spese                                                      fr.
100.-
totale                                                            fr.
2’200.-
sono
poste a carico dell’appellante, che verserà all’appellata fr. 8’000.- per
ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).