ti_gerichte · 52.2024.278 · 2024-07-02 · it
Commessa pubblica. Preimplicazione

Commessa pubblica. Preimplicazione

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.02.2025 52.2024.278
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.02.2025 52.2024.278
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 05.02.2025 52.2024.278

Commessa pubblica. Preimplicazione

Incarto n.
52.2024.278
Lugano
5
febbraio 2025
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Sarah Socchi, Fulvio Campello
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 15 luglio
2024 della
RI
1
contro
la decisione del 2 luglio 2024 della Società per le
Ferrovie Autolinee Regionali Ticinesi (FART) SA che, in esito a pubblico
concorso, ha deliberato le prestazioni di ingegneria civile concernenti
interventi di risanamento sulla linea ferroviaria al Consorzio M__________,
previa esclusione dell'insorgente;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 13 marzo 2024 le
FART hanno indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni di
ingegneria civile occorrenti alla progettazione del risanamento di quattro
manufatti e due sottopassi sulla linea ferroviaria FART (FU n. 52 del 13 marzo
2024, pag. 4 segg.).
Tra i criteri di
idoneità, la documentazione di gara poneva i seguenti requisiti (capitolato
d'appalto, punto 2.2.7)
1.
L'offerente deve produrre almeno
una referenza attestante lo svolgimento di prestazioni di progettazione (dalla
fase 32 alla fase 51 secondo il regolamento SIA 103) per il risanamento di
ponti/manufatti ferroviari in pietra, e sottopassi d nuova costruzione con un
costo dell'opera di almeno 300'000.- CHF (solo opere costruttive del genio
civile, progettazione e IVA escluse). L'opera deve essere stata ultimata o
essere in fase di realizzazione (fase 52 secondo regolamento SIA 103, conclusa
o in corso) al momento della presentazione dell'offerta. In caso l'oggetto di
referenza sia stato realizzato da un consorzio di studi, l'offerente deve aver
svolto almeno il 30% delle prestazioni di ingegneria (compilare l'apposita
scheda in ALLEGATO 2.1).
2.
Il capofila deve mettere a
disposizione un Direttore dei Lavori che possa attestare lo svolgimento in
prestazioni di direzione lavori (fasi 52 e 53 secondo il regolamento SIA 103),
per la realizzazione di un'opera di cui al punto 1, in ambito ferroviario su
una linea in esercizio con un costo di almeno 200'000.- CHF (solo opere
costruttive del genio civile, progettazione e IVA escluse). L'opera deve essere
stata ultimata al momento della presentazione dell'offerta (compilare
l'apposita scheda in ALLEGATO 2.2).
Il bando di concorso
annunciava che, soddisfatti i requisiti di partecipazione e i criteri di
idoneità, per l'aggiudicazione della commessa avrebbe fatto stato il miglior
punteggio ottenuto nei seguenti criteri di valutazione e relativi fattori di
ponderazione (capitolato d'appalto punto 2.2.8 segg.).
CA1           prezzo                                                  35%
CA2           attendibilità del prezzo orario medio       10%
CA3           attendibilità delle ore previste                15%
CA4           analisi critica del progetto                     15%
CA5           qualifiche del personale chiave              25%
Per quanto attiene al
criterio "attendibilità delle ore previste", il documento precisava
il seguente metodo di valutazione:
Il totale delle ore previste per il calcolo dell'offerta,
indicato da ogni concorrente nell'Offerta economica in ALLEGATO 4 viene
confrontato col tempo medio (in ore) di riferimento. Il punteggio viene
assegnato in base alla percentuale di scostamento in rapporto al tempo medio di
riferimento.
Il "tempo orario di riferimento" si ottiene
mediando (50%-50%) il tempo orario depositato in busta chiusa dal committente
con il tempo orario medio di tutte le offerte formalmente valide pervenute. Il "tempo
di riferimento" del Committente verrà reso pubblico all'apertura delle
offerte.
I punti vengono assegnati in base alla formula
seguente:
nota
Prezzo [
recte: tempo
] orario uguale al prezzo
orario di riferimento +/- 5%     6
Prezzo [
recte: tempo
] +/- 20% rispetto al
prezzo orario di riferimento            1
Per gli altri prezzi [
recte: tempi
]
interpolazione lineare
Le offerte che conseguono un nota minore o uguale a 1
verranno considerate inattendibili e quindi scartate. I dati in esse contenuti
non saranno utilizzati per le valutazioni negli altri criteri di
aggiudicazione.
Il documento ammetteva
inoltre la possibilità di subappaltare le prestazioni del
perito ai sensi
dell'ordinanza UFT Organismi di controllo indipendenti per il settore
ferroviario
, quelle del geometra nonché, eventualmente, quelle del
consulente ambientale per la redazione della check-list ambientale (punti 2.2.5
segg.).
B.
Entro il termine utile
sono giunte al committente otto offerte di importi compresi tra fr. 287'429.52
e fr. 831'559.25. Le prime sei sono state aperte in seduta pubblica il 13
maggio 2024 mentre le due mancanti, che per un errore del committente non erano
state conservate insieme alle altre, il 21 maggio seguente.
C.
La valutazione delle
offerte ha condotto all'attribuzione della nota 1 nel criterio di
aggiudicazione attendibilità delle ore previste per sei offerte, tra cui quella
della RI 1 (di fr. 287'429.52), quella della P__________ (di fr. 831'559.25), e
quella del Consorzio G__________ (di fr. 586'297.65), composto dalle ditte __________
e __________. L'offerta della RI 1 aveva previsto una tempistica inferiore di
oltre il 20% il tempo orario medio di riferimento (3'584.81 ore), mentre le
altre cinque un tempo di oltre il 20% superiore a tale cifra. Il committente ha
pertanto escluso tali offerte dal concorso e deliberato la commessa al
Consorzio M__________, composto dalle ditte CO 1 e CO 2, giunto primo in graduatoria
con 526.53 punti.
D.
Contro la predetta
decisione la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento. Domanda inoltre, in via principale, l'annullamento
dell'intero concorso, mentre in via subordinata l'aggiudicazione della commessa
in proprio favore. Il tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al
gravame. Contesta innanzitutto la possibilità, prevista dagli atti di gara, di
ricorrere al subappalto per la figura del perito. Sostiene infatti che la relazione
tra offerente e subappaltatore non permetterebbe al perito di agire con la
dovuta indipendenza. Tale difetto costituirebbe una grave lacuna formale che
imporrebbe di ripetere la gara. In ogni caso, il committente non avrebbe
verificato in alcun modo l'idoneità dei subappaltatori proposti dagli
offerenti. Esso non avrebbe nemmeno accertato la plausibilità dell'offerta del
Consorzio aggiudicatario, che avrebbe previsto un prezzo troppo esiguo per le
prestazioni di geometra e perito. L'insorgente sostiene che la gara vada
annullata anche per il motivo che il committente ha aperto due delle otto
offerte in due momenti distinti, senza che questa possibilità fosse prevista
dal bando.
Afferma inoltre che la gara sarebbe stata condizionata in maniera sostanziale
da una lacuna formale: il committente non ha infatti messo a disposizione di
tutti i concorrenti il progetto di massima, allestito dalla ricorrente stessa,
che conteneva anche una stima degli onorari. L'insorgente è infatti l'unica
offerente ad aver presentato un onorario inferiore rispetto al proprio
preventivo. Tale preventivo è stato utilizzato dal committente per elaborare la
sua stima delle ore previste per il progetto, che è servita quale parametro di
valutazione del relativo criterio di aggiudicazione. La predetta stima, di
2'800 ore, sarebbe in ogni caso inattendibile. La ricorrente sostiene infine
che il committente non avrebbe verificato le referenze presentate dai
concorrenti a dimostrazione della propria idoneità, ciò che avrebbe falsato la
valutazione dei criteri di aggiudicazione: i concorrenti inidonei sarebbero
infatti dovuti essere scartati prima della valutazione delle offerte.
E.
Il committente si
oppone all'accoglimento del ricorso, di cui eccepisce innanzitutto
l'irricevibilità per carenza di legittimazione attiva dell'insorgente. Osserva
poi che la censura rivolta contro la possibilità di subappaltare le prestazioni
del perito indipendente è tardiva, avendo l'insorgente omesso di impugnare il
bando di concorso. L'impostazione del bando a questo proposito sarebbe in ogni
caso corretta. In merito al coinvolgimento dello studio ricorrente, che ha
allestito il progetto di massima, il committente precisa gli obiettivi del
mandato attribuitogli e sostiene che da ciò non sia derivata alcuna violazione
del principio della parità di trattamento tra gli offerenti. La stima delle ore
previste per il progetto è stata calcolata autonomamente dal committente sulla
base del costo dell'opera, dato reso disponibile a tutti i concorrenti, e non
utilizzando il preventivo d'onorario elaborato dalla RI 1.
F.
Con la replica e
la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, con precisazioni di cui si
dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.
G.
Con due separati
ricorsi, anche la P__________ (inc. n. 52.2024.279) e il Consorzio G__________
(inc. n. 52.2024.280) hanno impugnato la decisione del committente, con tesi e
argomenti in gran parte identici.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
Per quanto attiene alla
legittimazione dell'insorgente, la cui offerta è stata esclusa dal concorso, si
rileva quanto segue.
Secondo la prassi del Tribunale federale, un offerente estromesso dalla gara
non ha un interesse degno di protezione a ricorrere contro la delibera se, in
caso di accoglimento del suo ricorso, non può vedersi attribuire la commessa.
La legittimazione a ricorrere gli viene invece riconosciuta se domanda che
venga indetto un nuovo concorso, dopo che la procedura sia stata invalidata
(STA 52.2021.228 del 23 dicembre 2021 consid. 1.2). In tale caso egli può
infatti partecipare al nuovo concorso e presentare una nuova offerta e possiede
quindi un'effettiva possibilità di ottenere la commessa (DTF 141 II 14 consid.
4.7). Nel caso concreto, l'insorgente domanda l'annullamento dell'intero
concorso sostenendo che il bando sarebbe irrimediabilmente viziato per diverse
ragioni. Tra queste la possibilità, prevista dal committente, di subappaltare
le prestazioni del perito, ciò che contravverrebbe in modo grave al principio
di indipendenza imposto dalla legislazione applicabile in ambito ferroviario.
Inoltre, il committente avrebbe allestito una stima delle ore utili allo
svolgimento del mandato in maniera inattendibile e reso così impossibile una
valutazione corretta delle offerte. In caso di accoglimento delle sue censure,
che non appaiono d'acchito sprovviste di fondamento, l'intero concorso andrebbe
annullato e il committente dovrebbe indirne uno nuovo, a cui la ricorrente
potrebbe partecipare.
D'altro canto, la ricorrente sostiene che il committente non abbia esaminato
l'idoneità dei concorrenti e dei subappaltatori prima di procedere alla
valutazione delle offerte e in particolare del criterio di aggiudicazione "attendibilità
delle ore previste". L'analisi delle offerte in relazione al rispetto dei
criteri di idoneità potrebbe condurre all'esclusione di taluni offerenti,
modificando così la valutazione del predetto criterio che ha sancito
l'esclusione della ricorrente. In caso di accoglimento della censura, che non
appare d'acchito priva di fondamento, l'insorgente non solo potrebbe essere
riammessa in gara, ma potrebbe addirittura risultare l'unica concorrente
idonea. Ad essa vanno quindi riconosciute sufficienti possibilità di vedersi
attribuire la commessa (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
L'abilitazione a contestare la delibera in favore del Consorzio M__________ le
potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento delle censure
rivolte contro la sua estromissione dalla gara (cfr. STA 52.2016.330 del 9
novembre 2016 consid. 1). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è
pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
La documentazione prodotta dalle parti, tra cui il carteggio completo trasmesso
dal committente, permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.
2.
La ricorrente
ravvisa un motivo di annullamento del concorso nel fatto che il committente non
ha messo a disposizione di tutti i concorrenti il progetto di massima,
allestito dall'insorgente stessa su mandato delle FART, che conteneva anche una
stima degli onorari. La ricorrente sostiene che il committente avrebbe dovuto
compensare il vantaggio concorrenziale derivante dalla sua partecipazione alla
preparazione della commessa mettendo a conoscenza di tutti gli offerenti il
progetto di massima nella sua integralità. Non avendolo fatto, esso avrebbe
violato in modo grave il principio della parità di trattamento. La stima dei
costi elaborata dall'insorgente, di fr. 350'000.- IVA esclusa, non riportata
nel capitolato, sarebbe stata usata dal committente per definire il suo
preventivo, depositato in busta chiusa. Se i concorrenti ne fossero stati a
conoscenza non avrebbero offerto, come invece è stato il caso, cifre molto più
elevate. L'importo preventivato si prestava inoltre a informare i concorrenti
sul numero delle ore verosimilmente stimate dal committente per lo svolgimento
dell'incarico, in concreto 2'824 ore: bastava infatti dividere il prezzo finale
per la tariffa oraria media di fr. 125.-, indicata nelle prescrizioni generali
d'appalto. L'unica concorrente che ha proposto un dispendio di tempo inferiore è
infatti proprio l'insorgente medesima, che ha anche presentato l'offerta più
vantaggiosa dal profilo economico.
2.1. Secondo l'art. 35
cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/ CIAP; RL 730.110) gli offerenti che hanno partecipato alla
preparazione della commessa non sono autorizzati a presentare un'offerta se il
vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con
mezzi adeguati e se questa esclusione non pregiudica una concorrenza efficace
tra offerenti. Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio
concorrenziale, soggiunge il cpv. 2 della norma:
a)
la trasmissione
di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;
b)
la comunicazione
dei partecipanti alla preparazione;
c)
la proroga dei
termini minimi.
Il cosiddetto impedimento da prevenzione
(o "preimplicazione";
Vorbefassung, préimplication
) è dato
quando un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di
concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione
di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della
fornitura (cfr. STF 2P.164/2004 del 25
gennaio
2005 consid. 3.1; STAF B-6653/2016 del 29 novembre 2016 consid. 8.1 con
rimandi;
Res Nyffenegger/Hans Ulrich
Kobel
, Vorbefassung im
Submissionsverfahren, in BVR 2004, n. 2, pag. 49 segg.).
La
preimplicazione è infatti atta a disattendere il principio della parità di
trattamento
ancorato
all'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP, che
impone al committente di assicurare a tutti i concorrenti le stesse
opportunità. Il concorrente che versa in tale situazione può essere tentato in
effetti di indirizzare il committente a
privilegiare
la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento
dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione del
concorso (
Wissensvorsprung
;
Peter Galli
/ André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2013,
n. 1043 segg., n. 1067
). L'impedimento
per preimplicazione comporta in genere l'esclusione dell'offerta.
L'offerente che chiede l'esclusione di possibili
concorrenti preimplicati dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da
un'eventuale preimplicazione deve dimostrare che essi si sono procurati un
vantaggio significativo di conoscenze del mandato messo in concorso e che
detto vantaggio non può essere colmato con le
misure ordinate dal committente (cfr. STAF B-6653/2016 citata consid. 8.2 e
rinvii). Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze è irrilevante
o quando la collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento della
documentazione di gara è soltanto marginale (
cfr. STF 2P.164/2004 citata consid. 3.3; RtiD
I-2014 n. 11 consid. 3.1, I-2009 n. 28 consid. 2.1 con rinvii; STA 52.2018.194
del 2 agosto 2018 consid. 3.4,
52.2014.300 del 5 febbraio 2015 consid. 3.1
).
2.2. Nel caso concreto, la ricorrente ha allestito il progetto di massima delle
opere oggetto della commessa. Progetto che contemplava anche la stima degli
onorari delle prestazioni di ingegnere, informazione non contenuta nel
capitolato d'oneri. La committenza afferma di aver allestito il preventivo
degli onorari unicamente sulla base del prevedibile costo dell'opera, dato a
disposizione di tutti i concorrenti. Tale circostanza non appare di per sé
inverosimile. Anzi, essa trova conferma nel preventivo dettagliato allegato al
rapporto di valutazione. Tuttavia, non si può escludere che il preventivo
allestito dalla RI 1 abbia giocato un ruolo, quantomeno nella scelta dei
parametri applicati o nel controllo che l'ammontare non fosse fuori scala.
Tant'è che le due stime dei costi sono sostanzialmente equivalenti. Il dato è
stato oscurato ai concorrenti proprio per non svelare la stima delle ore, che
doveva restare segreta (depositata in busta chiusa), in quanto sarebbe stata
facilmente deducibile essendo nota la tariffa oraria media applicata.
Il
committente ha però permesso alla RI 1 di prendere parte alla gara, pur sapendo
che era a conoscenza di un'informazione atta a incidere sull'allestimento delle
offerte, su cui si era premurata di mantenere riserbo con tutti gli altri
offerenti.
Occorre
pertanto concludere che la partecipazione della RI 1 costituisce un caso di
preimplicazione ai sensi dell'art. 35 RLCPubb/CIAP, tant'è che la medesima lo
ammette.
2.3.
L'insorgente ritiene, come detto, che il committente abbia gravemente violato i
principi della parità di trattamento e della trasparenza, non avendo messo in
atto i correttivi previsti dall'art. 35 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. A suo giudizio, la
disattenzione in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante andrebbe sanzionata
con l'annullamento del concorso: non dovrebbe per contro porsi il quesito se la
sua offerta dovesse essere esclusa.
Sennonché,
la stessa ha comunque partecipato al concorso senza eccepire alcunché e ha
atteso l'esito negativo dello stesso per lamentare il fatto che il committente non
abbia preso le misure necessarie (e a suo dire possibili) per compensare il suo
vantaggio e mettere così tutti i concorrenti nelle stesse condizioni. Il
comportamento dell'insorgente è manifestamente lesivo del principio della buona
fede.
Poste queste premesse, non si può che concludere che l'offerta della ricorrente,
a causa dell'elaborazione del progetto di massima in cui ha allestito il
preventivo per le prestazioni oggetto dell'appalto, doveva essere esclusa dal
concorso per preimplicazione.
3.
Esclusa a
ragione dalla gara, seppur per un motivo diverso da quello rilevato dall'ente
appaltante, l'insorgente non è legittimata a contestare l'aggiudicazione della
commessa al Consorzio M__________. Il ricorso va quindi respinto nella misura
della sua ricevibilità.
4.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
5.
La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, a cui va restituito
l'anticipo versato in eccesso.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
cancelliera