ti_gerichte · 38.2016.60 · 2016-02-10 · it

Abbandono della posizione analoga a un DL: In casu il rischio di abuso può essere escluso definitivamente solo con la riconsegna dell’immobile. La dimissione dalla carica di gerente della Sagl non è sufficiente. Guadagno assicurato: In casu è determinante il salario effettivamente percepito

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.06.2017 38.2016.60
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.06.2017 38.2016.60
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.06.2017 38.2016.60

Raccomandata
Incarto
n.
38.2016.60
KE
/DC/
sc
Lugano
8 giugno 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Kathrin Erne, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 9 settembre 2016 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 18 luglio 2016 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decisione su opposizione
del 18 luglio 2016 la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha confermato la
precedente decisione del 10 febbraio 2016 con la quale ha negato a RI 1 il
diritto all’indennità di disoccupazione a decorrere dal 2 novembre 2015 poiché,
nonostante la cessazione, alla fine di ottobre 2015, dell’attività di oste e
gerente del grotto __________, egli ricopriva ancora una posizione analoga a quella
di un datore di lavoro. All’assicurato il diritto alle prestazioni di
disoccupazione è stato riconosciuto a far tempo dal 9 gennaio 2016 (cfr. doc. B
e 10). Con la stessa decisione su opposizione la Cassa ha pure confermato la
sua decisione dell’11 febbraio 2016, la quale riguardava il guadagno assicurato
fissato in fr. 2'522.-- (cfr. doc. B e 11).
1.2.   Contro la decisione su opposizione
l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, chiedendo la
concessione del diritto all’indennità di disoccupazione a far tempo dal 2
novembre 2015 e la fissazione del guadagno assicurato a fr. 5'000.-- lordi.
A motivazione delle
proprie pretese ricorsuali l’assicurato ha addotto:
"
(…)
1.   Inizio del diritto all’indennità
Il grotto __________, __________, ha cessato legalmente e di fatto
la sua attività a partire dal 1.11.2015. Da parte mia ho dimissionato dalla
carica di gerente della __________ - società gerente e datore di lavoro - le
disdetto il mio contratto di lavoro e la mia firma sociale: l’attività del grotto
__________ e della Sagl era terminata.
La cassa CO 1 riconosce l’inizio del diritto all’indennità a
partire dallo 8.1.2016 (
recte
: 9 gennaio 2016), giorno successivo alla
riconsegna dei locali del Grotto ai proprietari. Come se nei mesi di novembre e
dicembre 2015 ci fosse stata ancora un’attività lucrativa. Non solo non c’era
più guadagno, non c’era più attività, alcun lavoro. Nel ristorante i pasti non
venivano più serviti, i tavoli le sedie e le attrezzature di cucina non c’erano
più, erano stati sbaraccati.
(…)
2.   Ammontare del guadagno assicurato
CO 1 ritiene che parte dei nostri stipendi 2014/2015 non sia stata
versata, io penso invece che il salario lordo da me percepito nel periodo
dall’1.1.2014 al 31.10.2015 ammonta in media a fr. 5'000.-- lordi mensili (fr.
60'000.-- annuali) in quanto i salari in sospeso per il periodo 2014-2015 sono
stati interamente saldati, come si evince dai conti stipendi da versare. E mi
spiego:
Vero è che le mensilità versatemi durante detto periodo sono state
a volte parziali. Questo è dovuto al pagamento dei debiti precontratti e al
cattivo andamento dell’attività lavorativa (…). Lo stipendio non è stato pagato
integralmente solo per le difficoltà di liquidità della società. Tengo a
sottolineare come nei momenti difficili la nostra ditta ha penalizzato
esclusivamente i titolari ed i dirigenti, con trattenute salariali, versando
per contro regolarmente gli stipendi integrali ai dipendenti. Non vedo perché
la nostra solidarietà ed onestà nei loro confronti ora ci varrebbero una
punizione finanziaria. Gli importi salariali ancora da incassare da parte mia,
poi, sono stati versati dalla Sagl ancora nel corso del 2015. Più esattamente
entro la chiusura del Grotto (…). Qui si tratta di effettivo pagamento di
salari in sospeso e non di liquidazione di quote o di capitali investiti
nell’azienda.
Nel dettaglio della fattispecie CO 1 si cita la contabilità
Vallera 2015, dove risulta un saldo al 31.12.2015 del conto stipendi da versare
di fr. 42'464.-- (con calcolo di attribuzione a RI 1 e __________ delle
relative quote di salari ancora da versare).
Si dovrebbe però anche citare il saldo al 01.01.2014 del conto
stipendi da versare che ammonta a fr. 50'464.--.
Questi contrattempi finanziari sono da addebitare esclusivamente
alla gestione della Osteria __________ a __________, che la __________ ha
gestito da fine 2010 a inizio 2013 con poca redditività per motivi vari e
causando debiti per AVS ed IVA che siamo riusciti a liquidare nel corso del
2013 solo grazie al contributo degli stipendi arretrati. Infatti questi sono
lievitati da fr. 0.-- del 01.01.2011 agli oltre fr. 50'000.-- del 31.12.2013.
Anche questa volta i rovesci finanziari ce li siamo sobbarcati titolari e
dirigenti. Senza licenziamenti, versando completamente i salari ai dipendenti -
in totale tre/quattro a tempo pieno e tre a tempo parziale.
Poi, con notevoli sforzi, nel periodo 2014/2015 il saldo del conto
stipendio da versare è calato da fr. 50'464.-- a fr. 42'464.--.
·
Versamento a contanti del salario
La __________ incassava generalmente in contanti e perciò versava
i salari in contanti. (…) Fatti tali controlli i contratti la cassa ritiene
verosimile la contabilità __________ cosicché con questi dati calcola un
guadagno assicurato di fr. 2'522.-- per ultimi 12 mesi per il sottoscritto.
Come dicevo più sopra la differenza di interpretazione per il calcolo del
guadagno assicurato tra Cassa CO 1 ed il sottoscritto sta negli stipendi
arretrati.
·
Rischio aziendale
Vero è che ho ammesso di contenere gli stipendi per difficoltà
finanziare, ma ho anche sempre pensato di poter recuperare questi arretrati di
paga, e in parte nel corso del 2015 ci sono riuscito, non più comprando vino ed
altri articoli ma consumando una cospicua parte dei nostri stock la __________
ha venduto stock di merce ricavando liquidi per rimborsare tra l’altro buona
parte dei salari non versati. Ancora nel dettaglio:
Il calcolo effettuato dalla cassa CO 1, a pag. 6 della decisione
su opposizione per ottenere il salario mensile per 2015 del sottoscritto, è
sbagliato:
a)   per
cominciare la cassa prende il saldo finale al 31.12.2015 del conto stipendi da
versare, lo suddivide tra RI 1 e __________ ed il totale è del 105% del saldo a
fine 2015 (67.5% + 37.5% = 105%)
b)   poi al
salario versato secondo dichiarazioni AVS-AD e la nostra contabilità per i 10
mesi del 2015 (e cioè fr. 50'000.--) la cassa sottrae il saldo totale del conto
stipendi da versare (il famoso 105% suddiviso fra RI 1 e __________). Questo
importo però, come abbiamo già detto si è formato negli anni a riguarda il
periodo 2011/2015. Vale a dire che la CO 1 ha sottratto importi di stipendi che
riguardavano gli anni 2011-2012 e 13 che non contano per il calcolo del salario
determinante del periodo 2014/2015.
Se applico questo calcolo con logica e con esattezza per il 2015
devo sottrarre e/o aggiungere la differenza tra il saldo al 1.11.2015 e il
saldo al 1.1.2015 (eventualmente all’1.1.2014) cioè il movimento relativo al
periodo sui 24 mesi in oggetto.
La quota che mi concerne sarebbe quindi il 66.6% di fr. 8'000.--
(50'464 - 42'464) fr. 5'328.-- o addirittura 66.6% di fr. 16'600 (59'064 -
42'464) fr. 11'055.60 da aggiungere ai 50'000.-- dichiarati per 10 mesi.
La cassa della __________ disporrebbe di altre migliaia di fr. per
saldare ulteriori salari arretrati ma restiamo in attesa della liquidazione
della Sagl stessa.
Quindi deduco che i salari Grotto __________ del periodo in
oggetto, alla fine sono stati versati integralmente. Anzi in questo periodo,
determinante per il calcolo delle indennità di disoccupazione la Sagl ha, sotto
forma di pagamento di stipendi arretrati ai fratelli __________ rimborsato fr.
8'000.-- / 16'600.-- in più di quanto dichiarato alle assicurazioni sociale
nello stesso lasso di tempo. (…)” (cfr. doc. I)
1.3.   Con scritto del 16 settembre
2016 RI 1 ha trasmesso al TCA la decisione su opposizione del 18 luglio 2016
come richiestogli con lettera del 12 settembre 2016 (cfr. doc. III).
1.4.   In risposta, la Cassa ha
postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. V).
1.5.   Il doc. V è stato trasmesso
al ricorrente con la possibilità di presentare eventuali altri mezzi di prova
(cfr. doc. VI). Egli è rimasto silente.
in
diritto
2.1.   Oggetto del contendere è
innanzitutto la questione di sapere se l’assicurato abbia o meno diritto
all’indennità di disoccupazione per il lasso di tempo 2 novembre 2015 - 8
gennaio 2016.
Fondamentale presupposto
per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra
l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente (cfr. art.
8 cpv. 1 lett. a) che rinviano all' art. 10 LADI).
L’art. 31 cpv. 3 LADI
prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a.
i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di
lavoro non è sufficientemente controllabile;
b.
il coniuge del datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;
c.
le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo
decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi
occupati nell’azienda.
I disposti afferenti
all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma
corrispondente.
Ciò non comporta,
tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del diritto
alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone che hanno
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro coniugi.
Con decisione pubblicata
in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha infatti
esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione
dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007
consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione
professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
Lo scopo della
giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è unicamente quello di
sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio
di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in
favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a
quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF
8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del 16 febbraio 2007
consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Nelle sentenze pubblicate
in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in
SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha stabilito che un dipendente membro del
consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b
del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del
consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è escluso senza che
sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui
esercitate all'interno della società (cfr. STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016;
STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014; STF 8C_279/2010 dell’8 giugno 2010; STFA C
160/05 del 24 gennaio 2006; STFA C 102/04 del 15 giugno 2005).
Lo scopo della
giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è unicamente quello di
sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio
di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in
favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a
quella di un datore di lavoro o in favore di loro coniugi (cfr. STF 8C_163/2016
del 17 ottobre 2016; STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C
292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Sempre secondo la
giurisprudenza federale, la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art.
809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di
amministrazione di una SA (cfr. STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF
8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02
del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C:84/2008 del 3
marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23
gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio
2017).
In una sentenza
8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso
di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare
l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente
cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per
eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in
quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché,
malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, era
rimasto partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di
una persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro.
Il TF, con giudizio
8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N. 5 pag. 132, ha
stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d’indennità di
disoccupazione percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più
iscritto a RC quale socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro,
continuava a disporre di un potere decisionale che escludeva il diritto a
prestazioni LADI.
L’Alta Corte ha, in
particolare, osservato che lo stretto legame di parentela tra l’interessato e
la madre a cui aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l’unica socia
gerente costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l’insorgente
occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella
di un datore di lavoro.
In una sentenza
8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un
giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di
disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo
ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito
finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla
Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
Al proposito B. Rubin, in
“Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 99,
ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
Dans une Sàrl, les associés qui n’occupent pas la fonction de gérant
ne sont pas d’emblée exclus du droit.
Une examen de leur pouvoir effectif d’influencer
les décision de l’entreprise est nécessaire (arrêt du 19 décembre 2006
[C 267/05] consid. 4).
26
Pour les
personnes licenciées qui ne font pas formellement partie d’un organe dirigeant
mais qui disposent encore d’une part sociale, leur droit ne pourra être exclu
que si leur part est importante (en principe d’au mois 30%) ou si la
possibilité d’influencer les décisions est considérable pour d’autres motifs,
par exemple en raison de liens de parenté avec d’autres personnes jouissant
d’un pouvoir décisionnel important (arrêts du 13 février 2009
[8C_1044/2008] ; 10 avril 2006 [C 61/05] ; 27 janvier 2005 [C
45/04] ; 14 mars 2003 [C 120/02].
”
In
una sentenza 38.2016.65 del 6 marzo 2017 il TCA ha escluso il diritto
all’indennità per insolvenza nel caso di un assicurato che deteneva un terzo
del capitale sociale di una Sagl, costituita da una società anonima, la quale
aveva sottoscritto con il ricorrente e altri due soci a tale scopo un mandato
fiduciario.
In
quell’occasione il TCA si è così espresso:
"
(…)
Da questo documento risulta con evidenza, come sostenuto a ragione
dall’amministrazione (cfr. doc. 62-63), che X. _________, attraverso la Z. _________,
era di fatto compartecipe finanziario in ragione di un terzo della B. _________
(cfr. doc. 45 – 47; le affermazioni del rappresentante del ricorrente nello
scritto del 1° settembre 2014 inviato al datore di lavoro nel quale evidenzia
“come grazie al fondamentale apporto – finanziario lavorativo – del mio
mandante la B. _________ ha potuto essere costituita e da dicembre 2013 a
maggio 2014, su 38 fatture solo 2 non sono state frutto della sua
intermediazione. Il tutto senza sinora essere stato retribuito come da
contratto di lavoro 20 dicembre 2013.”, doc. 43 e le precisazioni dello stesso
assicurato del 1° luglio 2016, “Di fatto come socio ho contribuito unicamente a
versare 1/3 del capitale sociale (andato perso, visto che le quote sono
detenute dalla Z. _________), e ad apporre il mio avvallo presso la banca dove
abbiamo aperto il conto.”, doc. 52).
Già solo per questa importante partecipazione finanziaria
superiore al 30% (cfr. Rubin op.cit al consid. 2.4 in fine), che oltretutto non
risulta esplicitamente, X. _________, anche se non era formalmente iscritto
come socio gerente, non ha diritto all’indennità per insolvenza. (…)”
A proposito della
partecipazione finanziaria importante come motivo per escludere il diritto alle
prestazioni vedi pure: STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009; STCA 38.2016.12
del 5 settembre 2016; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012; STCA 38.2008.3 del
12 marzo 2008.
2.2.   La situazione è differente
quando il salariato, trovandosi in una posizione assimilabile a quella di un
datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa a causa della sua chiusura;
in questo caso non è ravvisabile un comportamento volto ad eludere la legge. Lo
stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad esistere ma il salariato, a
seguito della rottura del contratto di lavoro, interrompe definitivamente tutti
i legami con la società. In entrambi i casi, l'assicurato può, in principio,
pretendere l'indennità di disoccupazione (cfr. STFA C 87/02 del 7 giugno 2004;
STFA C 275/04 del 10 novembre 2005 consid. 3.2).
Questo principio è stato
riconfermato nella STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016, nella quale il
Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le
dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec
l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de
la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a
travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme
occupe une position assimilable à un employeur. Bien que cette jurisprudence
puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à l'esprit que
l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les
fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte
de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut
de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle,
n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour
laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette
problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de
chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur,
in DTA 2013 n° 1, p. 1-12).
(…)"
Il rischio d’abuso non
esiste dunque più quando l’assicurato in questione dimostra di avere rotto ogni
legame con la ditta.
Con giudizio 8C_511/2014
del 19 agosto 2015 la nostra Massima Istanza ha precisato che
"
(…)
5.1. La jurisprudence, selon laquelle le salarié
se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur peut en
principe prétendre des indemnités de chômage lorsqu’il quitte définitivement
l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou lorsqu’il rompt
détinitivement tout lien avec la société, est stricte. Elle exclut de
considérer qu’un assuré a défintivement quitté son ancienne entreprise en
raison de la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation
(cfr. DTA 2001 p. 218, C 355/00, consid. 3; STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014
consid. 3.2; 8C_492/2008 del 21 gennaio 2009 consid. 3.2), voire, selon les
circonstances, pendant la durée de la procédure de liquidaiton de la societé,
il y a lieu de mentionner le cas de l’assuré qui est titulaire d’une large part
du capital social et dont le conjoint est inscrit au registre du commerce (SVR
2007 ALV nr. 21 p. 69, C 180/06, consid. 3.4; DTA 2002 nr. 28 p. 183, C 373/00
consid. 3c) et celui du conjoint d’une associée-gérante d’une Sàrl qui a cessé
d’exploiter l’entreprise mais qui n’est pas inscrite “en liquidation” au
registre du commerce (STF 8C_492/2008 del 21 gennaio 2009 consid. 3). En
revanche, en cas de suspension de la faillite faute d’actifs, il ne reste la
plupart du temps plus rien à liquider, partant, il n’y a aucun risque d’abus.
C’est pourquoi le fait d’avoir occupé durablement une position assimilable à
celle d’un employeur ne constitue pas un motif valable pour dénier à l’assuré
concerné le droit à l’indemnité de chômage (DTA 2007 nr. 6 p. 115, C 267/04,
consid.
4.3.).”
Cfr. pure al riguardo la
sentenza 8C_481/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 4.2.
Secondo la giurisprudenza
federale, in effetti, al membro del consiglio di amministrazione e al socio
gerente cui è affidata la liquidazione della SA e/o della Sagl non va
riconosciuto il diritto alle indennità di disoccupazione, ritenuta la loro
posizione analoga a quella di un datore di lavoro, fino al momento in cui la
società viene cancellata dal Registro di commercio (cfr. STF 8C_481/2010 del 15
febbraio 2011 consid. 4.2.; STFA C 298/05 del 13 aprile 2006; C 295/03 del 10
febbraio 2005; C 83/03 del 14 luglio 2003).
In una sentenza C 324/05
del 2 giugno 2006 l’Alta Corte ha altresì confermato il giudizio del Tribunale
delle assicurazioni sociali di Basilea Città con cui era stata annullata la
decisione della Cassa di negare a un assicurato il diritto alle prestazioni, in
quanto, visto che al momento dell’iscrizione in disoccupazione - coincidente
con l’apertura del fallimento della società - egli ne era ancora il presidente
del CdA con firma collettiva a due, la sua posizione era stata ritenuta analoga
a quella di un datore di lavoro.
Il TFA ha, in particolare,
sottolineato che con l’apertura del fallimento il potere degli organi della
società viene limitato.
Di conseguenza il caso
dell’assicurato, che non era liquidatore della società, non presentava più
alcun rischio di abuso. L’assicurato, inoltre, appena saputo, mediante la
decisione formale della Cassa, del rifiuto delle indennità, aveva richiesto la
cancellazione della propria iscrizione a RC.
In una sentenza C 210/03
del 16 giugno 2004, il Tribunale federale ha negato la rottura definitiva di
tutti i legami con la società nel caso di un ricorrente che aveva perso alla
fine di settembre 2001 la sua occupazione presso la Sagl, ma che è rimasto
iscritto nel Registro di commercio in qualità di socio e gerente con diritto di
firma individuale nella suddetta società.
Il TCA, con giudizio 38.2006.29 del 1° febbraio
2007, ha accolto un ricorso di un assicurato, socio e gerente di una Sagl
costituita per gestire un esercizio pubblico, che aveva chiesto il
riconoscimento del diritto alle indennità, sostenendo che dal 9 dicembre 2005
la fattispecie non presentava più un rischio di abuso. Gli atti sono stati
rinviati alla Cassa affinché, se dati gli ulteriori presupposti, versasse
all’assicurato le indennità di disoccupazione richieste.
In
tale evenienza, questa Corte ha costatato quanto segue:
"
(…)
Il TCA rileva innanzitutto che la __________, il cui
scopo sociale, come visto, è la gestione di un esercizio pubblico, è stata
costituita nel mese di giugno 2003, ovvero poco prima dell’inizio della gestione
del __________ di __________ da far risalire al mese di agosto-settembre 2003
(cfr. doc. 4, 8).
Inoltre
il contratto di impiego dell’assicurato, quale gerente del __________, è stato
sottoscritto il 3 luglio 2003, data che coincide con quella dell’iscrizione a
RC della __________ (cfr. doc. 4; estratto RC).
Anche
la sede della società, nel 2003 e fino al luglio 2006, era in __________ a
__________, dove è sito il __________ menzionato.
Pertanto,
allorché i dipendenti dell’esercizio pubblico sono stati licenziati con effetto
dalla fine di settembre 2005 a causa di problemi economici e il locale è stato
chiuso il 26 agosto 2005 (cfr. doc. 1, 3, 8, 14), lo scopo sociale della
__________ non poteva più essere perseguito. La società non aveva conseguentemente
l’opportunità di svolgere una propria attività.
Questa conclusione appare tanto più fondata se si
considera che da un accertamento esperito da questa Corte pendente causa è
emerso che il contratto di locazione tra i proprietari dello stabile dove è
sito il __________ di __________, signori __________ e __________, e il
ricorrente - concluso il 3 luglio 2003 con la clausola che era autorizzata la
sublocazione alla __________ - è stato sciolto con effetto dal 23 settembre
2005, quando ha avuto luogo la riconsegna ai proprietari dei locali del
ristorante.
La __________, pertanto, a decorrere dal 23
settembre 2005, nemmeno disponeva più dei locali dove eventualmente gestire un
esercizio pubblico. (…)
L’assicurato, del resto, il 15 dicembre 2005, rispondendo
a dei quesiti postigli dalla Cassa il 12 dicembre 2005 prima dell’emanazione
della decisione formale del 22 dicembre 2005, ha indicato:
"                                     l’__________
si occupava del __________ di __________. Il 26 agosto 2005 il ristorante ha
cessato la sua attività, è stato chiuso e i contratti con il personale sono
stati disdetti. La mia attività di gerente della società e del __________ è
cessata con disdetta con effetto dal 30 settembre 2005 (copia in suo possesso).
L’autorizzazione a gestire l’esercizio è stata revocata dall’ufficio permessi
alla stessa data. L’__________ attualmente è inattiva e sarà messa in
liquidazione quanto prima." (Doc. 8)
La società è stata effettivamente posta in
scioglimento dal 4 luglio 2006 (cfr. estratto RC).
In simili condizioni, è evidente che l’assicurato
non avrebbe più potuto essere riassunto quale gerente dell’esercizio pubblico
di __________ dopo che il locale, non solo è stato chiuso, ma è stato pure
riconsegnato ai proprietari dell’immobile che l’hanno dato in gestione a terzi
già dal gennaio 2006.
Va altresì evidenziato che la società era in
condizioni finanziarie tali (perdita da bilancio 2005 fr. 48'253.81; attivi
liquidi fr. 11'233.55; cfr. doc. A3) da non permetterle neppure di considerare
l’eventuale presa in gestione di un altro esercizio pubblico.”
In
una sentenza 38.2015.28 del 7 luglio 2016 questo Tribunale, nel caso di
un’assicurata che aveva lavorato come direttrice e contabile presso l’albergo
di proprietà di suo marito fino al 31 dicembre 2014, ha stabilito che anche se
la ditta era stata radiata solo il 9 aprile 2015 all’assicurata doveva essere
riconosciuta il diritto alle indennità a partire dal 1° febbraio 2014 poiché
l’Albergo non era più operativo essendo stato demolito e venduto nel gennaio 2014.
2.3.   Nell’evenienza concreta,
dalla documentazione agli atti emerge che RI 1, nato il __________ 1951, il 12
giugno 2001 (data FUSC __________2001) è stato iscritto a Registro di commercio
quale socio e gerente con una quota di fr. 19'000.-- su un capitale di fr.
20'000.-- e diritto di firma individuale della __________. La quota rimanente
di fr. 1'000.-- è stata in possesso dalla __________, __________, senza diritto
di firma, nella quale dal 1996 al 2004 __________, fratello del ricorrente, è
stato iscritto quale socio e gerente con firma individuale (cfr. estratto RC).
Sempre il 12 giugno 2001 è stato concesso a __________, fratello del
ricorrente, una procura individuale per conto della __________.
L’iscrizione della società
a RC ha avuto luogo al 12 giugno 2001 (data FUSC __________2001; cfr. estratto
RC reperibile in internet sul sito www.zefix.ch).
Scopo sociale della __________
era “l’acquisto, la vendita e la gestione di ristoranti e bar, nonché il
commercio e l’intermediazione di prodotto alimentari di ogni genere.”
Come si evince poi dal
formulario “Attestato del datore di lavoro”, compilato da __________ il 1°
novembre 2015, RI 1 è stato alle dipendenze della __________ in qualità di oste
e gerente del grotto __________ dal 2004 fino al 2015. La disdetta del rapporto
di lavoro gli è stata notificata per iscritto il 28 agosto 2015 con decorrenza
dal 31 ottobre 2015 per motivo di cessazione d’attività. Il suo ultimo salario
mensile ammontava a fr. 5'000.-- (cfr. doc. 4).
Con lettera del 31 ottobre
2015 RI 1 ha pure inoltrato alla __________ le sue dimissioni irrevocabili come
“
gestore titolare dalla __________
” (cfr. doc. 6). Poi, con lettera del
30 novembre 2015, il ricorrente ha chiesto la cancellazione quale gerente della
società __________ all’Ufficio del RC, poiché l’assemblea dei soci non aveva
provveduto alla sua sostituzione (cfr. doc. 7).
In data 5 novembre 2015
l’assicurato si è annunciato all’Ufficio regionale di collocamento (in seguito:
URC) di __________ rivendicando il diritto alle indennità di disoccupazione dal
1° novembre 2015 e alla ricerca di un’occupazione a tempo pieno (cfr. doc. 2).
Il 20 gennaio 2016 (data
FUSC 25.01.2016) l’iscrizione del ricorrente a RC è stata modificata, nel senso
che lo stesso, a partire da quel momento, era socio senza diritto di firma. Di
conseguenza la società era rimasta priva di gerenza. Poi l’8 febbraio 2016
(data FUSC 11.02.2016) RI 1 è stato radiato dall’estratto RC e __________ è
diventata socia con la quota di fr. 19'000.--. Con decreto della Pretura del
Distretto di __________ del 5 settembre 2016, è stato dichiarato lo
scioglimento della società e ordinata la liquidazione in via di fallimento
(art. 731b cpv. 1 cfr. 3 CO). In seguito la procedura di fallimento è stata
sospesa per mancanza di attivo con decreto della Pretura del Distretto di __________
del 27 ottobre 2016 e infine il 17 maggio 2017 (data FUSC 22.05.2017) la
ragione sociale è stata radiata d’ufficio in applicazione delle disposizioni
dell’art. 159 cpv. 5 lett. c ORC (cfr. estratto RC reperibile in internet,
www.zefix.ch
).
2.4.   Questa Corte, chiamata ora a
pronunciarsi, condivide la soluzione alla quale è giunta la Cassa che ha negato
all’assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione dal 2 novembre 2015
all’8 gennaio 2016 a causa della sua posizione analoga a quella di un datore di
lavoro.
Preliminarmente il TCA
osserva che il ricorrente non contesta di avere avuto una posizione analoga a
un datore di lavoro all’interno della __________ essendo stato socio e gerente
della stessa fino al 20 gennaio 2016. L’insorgente sostiene unicamente di aver
abbandonato definitivamente la __________ allorché è stato disdetto il suo
contratto di lavoro con effetto dal 31 ottobre 2015. Inoltre osserva che nei mesi
di novembre e dicembre 2015 “
non c’era più nessun’attività lucrativa, non
c’era più né lavoro, né guadagno”
(cfr. doc. I).
Il TCA rileva che la __________,
il cui scopo sociale, come visto, è la gestione di esercizi pubblici, è stata
costituita nel mese di giugno 2001. Nella stessa data è stato iscritto anche il
ricorrente in qualità di socio e gerente della stessa. Egli è rimasto socio
fino all’8 febbraio 2016, data in cui è stato radiato dal RC. Dagli scritti
dell’assicurato e dall’attestato del datore di lavoro (cfr. doc. A1, A2 e 4)
emerge che il grotto __________ è stato chiuso il 31 ottobre 2015 a causa di
cessazione dell’esercizio pubblico. Il contratto di locazione tra i proprietari
dello stabile dove era sito il grotto __________ e la __________ è stato
disdetto con effetto dal 31 dicembre 2015. I conduttori hanno però ottenuto una
proroga di tre anni del contratto di locazione. Solo l’8 gennaio 2016 il grotto
è stato riconsegnato ai proprietari (cfr. doc. 9).
In casu il rischio di
abuso e meglio il rischio che venisse elusa la regolamentazione in materia di
indennità per lavoro ridotto, in particolare l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, che
contempla la preclusione di tali prestazioni, tra l’altro, alle persone che, come
soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, può
essere escluso definitivamente solo con la riconsegna ai proprietari
dell’immobile grotto __________ a __________, quando la __________ nemmeno
disponeva più dei locali dove gestire l’esercizio pubblico (cfr. consid. 2.4. e
2.5.).
In simili condizioni, infatti
è evidente che l’assicurato non avrebbe più potuto essere riassunto quale gerente
del grotto __________ dopo che il locale è stato riconsegnato ai proprietari
dell’immobile.
Va altresì evidenziato che la società era in condizioni
finanziarie tali (perdita da bilancio 2015 fr. 26'611.15; attivi liquidi fr.
7'312.35; cfr. doc. A29) da non permetterle neppure di considerare l’eventuale
presa in gestione di un altro esercizio pubblico.
La dimissione dalla carica
di gerente della __________, chiesta al RC con lettera del 31 ottobre 2015, non
è invece sufficiente per fare cessare la posizione analoga ad un datore di
lavoro. Il ricorrente è infatti rimasto socio semplice della __________ e in
tale qualità egli poteva comunque svolgere un ruolo attivo e decisionale in
seno alla __________ (cfr. consid. 2.2.).
Per dei casi analoghi
giudicati da questo Tribunale, cfr. STCA 38.2006.29 del 1° febbraio 2007 citate
al consid. 2.4., STCA 38.2006.22 del 24 luglio 2006, STCA 38.2004.75 del 24
gennaio 2005.
La decisione su
opposizione impugnata per quel che riguarda l’inizio del diritto alle indennità
di disoccupazione, deve così essere confermata.
2.5.   Il TCA è inoltre chiamato a
stabilire se l’entità del guadagno assicurato è stato correttamente fissato
oppure no.
Secondo l’art. 23 cpv. 1
LADI è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della
legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel
corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali
periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro.
L’importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello
dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il guadagno non è
considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale
stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
In virtù e nell’ambito
della delega legislativa, in particolare per quanto attiene al periodo di
calcolo per il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha stabilito che il
guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi
di contribuzione (art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione
della prestazione (art. 37 cpv. 1 OADI).
Il guadagno assicurato è
calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione
che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale
salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37
cpv. 2 OADI).
Il periodo di calcolo
decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di guadagno computabile,
indipendentemente dalla data dell’annuncio alla disoccupazione. A quel momento,
l’assicurato deve aver versato contributi per almeno dodici mesi durante il
termine quadro per il periodo di contribuzione (cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).
Il Consiglio federale ha
pure stabilito che per periodi che, secondo l’art. 13 cpv. 2 lett. b-d LADI,
sono computati come periodi di contribuzione, è determinante il salario che
l’assicurato avrebbe normalmente ottenuto (cfr. art. 39 OADI).
L’art. 13 cpv. 2 lett. c
LADI stabilisce che sono computati quali periodi di contribuzione i periodi in
cui l’assicurato è vincolato da un rapporto di lavoro, ma, per malattia (art. 3
LPGA) o infortunio (art. 4 LPGA), non riceve salario e non paga quindi i
contributi.
2.6.   Per costante giurisprudenza,
determinanti ai fini del calcolo del guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23
LADI sono i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il
periodo di calcolo (cfr. DTF 123 V 72 consid. 3; DLA 1995 Nr. 15 pag. 81
consid. 2c).
Il Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), in una
sentenza C 180/01 del 5 giugno 2002, pubblicata in DTF 128 V 189, ha confermato
il principio secondo il quale il guadagno assicurato è stabilito in funzione
dei redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo
di calcolo. Soltanto in casi eccezionali e giustificati il guadagno assicurato
è determinato fondandosi sull'accordo salariale tra il datore di lavoro e il
lavoratore. Più precisamente è possibile derogare al reddito effettivamente
percepito unicamente qualora possa essere escluso un abuso nel senso di accordi
in merito a salari fittizi.
Al riguardo cfr. pure STF
8C_921/2013 del 15 aprile 2014; STFA C 9/02 del 19 novembre 2002.
In una sentenza C 284/05
del 25 aprile 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 46 (vedi pure la sentenza C
183/06 del 16 luglio 2007), l'Alta Corte ha stabilito che la mancanza della
prova del salario esatto non comporta la negazione del diritto all'indennità di
disoccupazione, ma deve essere presa in considerazione nel calcolo del guadagno
determinante.
Inoltre con sentenza
8C_913/2011 del 10 aprile 2012, pubblicata in DLA 2012 N. 11 pag. 288, il
Tribunale federale, chinandosi su una fattispecie in cui litigiosa era soltanto
la questione concernente la determinazione del guadagno assicurato, mentre non
era più contestato l’adempimento del periodo di contribuzione riconosciuto
tramite l’esercizio da parte dell’assicurato di un’attività lavorativa, ha
deciso che in quel caso, siccome non era definibile l’entità del salario
(difettavano libri contabili tenuti in maniera regolare e trasparente,
giustificativi di pagamenti bancari, postali o in contanti oppure testimonianze
che permettessero di stabilire il reddito come richiesto dalla legge), il
guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI non era determinabile in modo
sufficientemente attendibile.
Ciò ha comportato il
diniego della pretesa di prestazioni dell’assicurazione contro la
disoccupazione.
In proposito cfr. pure STF
8C_387/2015 dell’11 agosto 2015 consid. 3 in fine; STF 8C_75/2013 del 25 giugno
2013 consid. 3.5.
La nostra Massima Istanza,
in una sentenza 8C_743/2008 del 9 febbraio 2009, pubblicata in SVR 2009 ALV Nr.
8 pag. 27, ha poi stabilito che nel caso in cui il lavoratore rinunci
temporaneamente al pagamento del salario concordato con lo scopo di sostenere
la ditta di recente fondata dal suo datore di lavoro e che, nel prosieguo, in
ragione dell’insolvenza della ditta, non riesce a incassare il salario,
quest’ultimo non può essere preso in considerazione per fissare il guadagno
assicurato.
Il Tribunale federale, con
giudizio 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011, si è chinato sulla questione
dell’entità del guadagno assicurato (fissato dalla Cassa in fr. 4'134.-- e
contestato dall’assicurato che ha chiesto di considerare a tale titolo un
importo di fr. 8'900.--) di una persona che si è iscritta in disoccupazione il
26 aprile 2006 dopo che il 10 aprile 2006, a seguito della dichiarazione di
fallimento della società, è stato disdetto il rapporto di lavoro che la legava
dal settembre 2004 alla SA di cui era socio gerente e da cui non riceveva lo
stipendio da settembre 2005.
L’Alta Corte ha deciso
che, siccome non si trattava di un rapporto d’impiego di lunga durata e
l’assicurato rivestiva in seno alla società una posizione che gli permetteva di
influenzare in modo determinante le decisioni del datore di lavoro, andava
tenuto conto ai fini del calcolo del guadagno assicurato dello stipendio
effettivamente pagato.
Nel giudizio appena
menzionato il TF ha fatto riferimento a una sentenza C 14/94 del 31 maggio
1994, concernente l’entità del guadagno assicurato di un’assicurata, dal 1986
alle dipendenze di una società, che il 20 settembre 1991, dopo che dal giugno
1991 non riceveva più il salario, è stata licenziata senza termine di disdetta
a seguito del fallimento della ditta e che il 23 settembre 1991 si è annunciata
al collocamento rivendicando delle indennità di disoccupazione.
Il guadagno assicurato
della persona in questione che beneficiava di un rapporto di lavoro di lunga
durata e non era socia o membro di un organo dirigente della ditta è stato
stabilito tenendo in considerazione il salario convenuto contrattualmente.
La nostra Massima Istanza,
con giudizio 8C_921/2013 del 15 aprile 2014, massimato in RtiD II-2014 N. 90
pag. 396 segg, ha poi confermato una sentenza emessa il 18 novembre 2013 da
questo Tribunale relativa a un assicurato socio e gerente con diritto di firma
individuale e una quota di fr. 1'000.-- di una Sagl sin dalla sua fondazione
fino al luglio 2012, quando è rimasto solo socio senza diritto di firma, che
fino al 1° giugno 2012 è stato pure alle dipendenze della società (il 31 maggio
2012 ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto immediato a causa del
mancato pagamento degli stipendi dal mese di febbraio 2012) e al quale è stato
negato il diritto alle indennità di disoccupazione, non essendo stato in grado
di comprovare il versamento effettivo di un salario superiore a fr. 500.--
durante il periodo di calcolo (1° dicembre 2011 – 31 maggio 2012 oppure 1°
giugno 2011 – 31 maggio 2012).
L’assicurato, in effetti,
per sua stessa ammissione non ha percepito alcun salario per i mesi da febbraio
a maggio 2012.
Inoltre il TCA ha ritenuto
che la questione di sapere se i salari del 2011 e lo stipendio per il mese di
gennaio 2012 siano stati effettivamente versati all'interessato poteva rimanere
irrisolta.
Decisivo essendo il fatto
che gli stessi, come riconosciuto dall'insorgente, erano stati interamente e
direttamente immessi nella società, vista la difficile situazione finanziaria
di quest'ultima, poi fallita nell'agosto 2012.
Tale modo di procedere dell'insorgente
risultava analogo, dal profilo della finalità e del risultato, al comportamento
di un assicurato che per sostenere la ditta del suo datore di lavoro rinuncia,
anche solo temporaneamente, al salario che in seguito non riesce più a incassare
a causa dell'insolvenza della società.
Questa Corte cantonale ha,
quindi, considerato che doveva essere fatta astrazione da un eventuale
effettivo incasso dei salari reinvestiti direttamente nella società.
In concreto, poi, il TCA
ha applicato il principio secondo il quale il guadagno assicurato ai sensi
dell'art. 23 LADI è determinato in funzione dei redditi effettivamente
percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo e non
l'eccezione prevista dalla giurisprudenza, ritenuto che non poteva essere
escluso un rischio di abuso.
Determinante era la
circostanza che l'interessato quale socio e gerente con firma individuale fino
al luglio 2012 poteva influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore
di lavoro. Il suo ruolo in seno alla società implicava l'assunzione di un
rischio imprenditoriale che non poteva essere scaricato sull'assicurazione
disoccupazione la cui finalità era quella di garantire un'adeguata
compensazione della perdita di guadagno ai salariati. Il fatto di avere reinvestito
i redditi salariali direttamente nella società confermava, del resto, il potere
decisionale dell'insorgente all'interno della stessa.
Di conseguenza secondo
questo Tribunale il guadagno assicurato del ricorrente per il periodo
febbraio-maggio 2012, in cui non aveva ricevuto alcuna remunerazione, era pari
a fr. 0.--, mentre per i mesi precedenti non risultava determinabile in modo
sufficientemente attendibile, siccome, anche nel caso in cui l’assicurato abbia
utilizzato i salari pure per se stesso e per i propri bisogni, sarebbe comunque
impossibile stabilire l’ammontare esatto della remunerazione che, nel caso di
corresponsione effettiva, è rimasto a sua disposizione.
In simili condizioni, il
TCA ha deciso che a ragione l'amministrazione aveva negato all’assicurato il
riconoscimento di prestazioni LADI.
Il TF ha stabilito che
l’accertamento di questa Corte, secondo cui nel periodo in questione precedente
l'annuncio in disoccupazione non è stato versato alcun salario, non risultava
essere stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del
diritto, né si fondava su una valutazione arbitraria o comunque incompleta
delle prove. L’Alta Corte, al riguardo, ha evidenziato che non bisognava in
sostanza dimenticare che il ricorrente, pur detenendo una quota del solo 5%,
aveva sempre gestito la società da solo.
Questa Corte, con sentenza
38.2011.3 del 5 settembre 2011, pubblicata in RtiD I-2012 N. 83 pag. 460, si è
pronunciata in relazione al caso di una socia e gerente di una Sagl con diritto
di firma individuale dalla fondazione della società nel 1988 e in possesso di
una quota sociale di fr. 19’000.– (su un totale di fr. 20’000.–) che, dal 1988
al 31 marzo 2010, è pure stata alle dipendenze – senza percepire salario negli
anni 2009/2010 – della Sagl, poi radiata d’ufficio nell’agosto 2010 a seguito
di fallimento sospeso per mancanza di attivo, e nel mese di agosto 2010 si è
iscritta in disoccupazione, ha deciso che a ragione la Cassa le aveva negato il
diritto a indennità di disoccupazione, ritenuto che il suo guadagno assicurato
per gli anni 2009/2010, non avendo la stessa percepito alcun salario, era pari
a fr. 0.--.
Il TCA ha motivato il
proprio giudizio, rilevando che in quel caso di specie era applicabile il
principio generale secondo cui determinanti ai fini del calcolo del guadagno
assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente percepiti
sotto forma di salario durante il periodo di calcolo. Non entrava, invece, in
linea di conto l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza,
che prevede di prendere come riferimento il salario concordato, ma soltanto
allorché un abuso (nel senso di un accordo in merito a salari fittizi) può
essere escluso. Infatti, in quella specifica evenienza un rischio di abuso, già
dal profilo oggettivo, non poteva essere negato, in quanto quale socia e
gerente della Sagl la ricorrente poteva influenzare in maniera rilevante le
decisioni del datore di lavoro. Il suo ruolo in seno alla società implicava
l’assunzione di un rischio imprenditoriale che non poteva essere scaricato
sull’assicurazione contro la disoccupazione. L’asserzione della ricorrente
secondo cui, per una sua precisa scelta, avrebbe girato gli stipendi
spettantile ai collaboratori occupati della società a causa della carenza di
liquidità della ditta per salvaguardare posti di lavoro e sperando in una
ripresa non le è stata di alcun ausilio: tale dichiarazione ha confermato, al
contrario, il suo potere decisionale all’interno della Sagl e perciò il fatto
che la stessa si fosse addossata un rischio imprenditoriale che non andava
posto a carico dell’assicurazione contro la disoccupazione.
Questa Corte, con giudizio
38.2015.10 del 3 dicembre 2015 ha confermato la decisione della Cassa in
relazione a un caso di un socio e gerente di una Sagl che vantava un credito
nei confronti della Sagl per stipendi non pagati.
In tale evenienza, il TCA
ha ricordato che determinanti ai fini del calcolo del guadagno assicurato ai
sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente percepiti sotto forma di
salario durante il periodo di calcolo.
In effetti, la Cassa non
ha tenuto conto di un documento intitolato “atto di cessione” con cui la Sagl
aveva ceduto all’assicurato un credito inerenti lavori di capomastro, a saldo
degli stipendi arretrati, poiché dagli atti non risultava l’effettiva
riscossione dell’importo ceduto.
Il TCA, con giudizio
38.2015.64-65 del 24 ottobre 2016, si è pronunciato in relazione ad un
ricorrente che in seno ad una società ha ricoperto il ruolo di presidente con
firma individuale dal 2004 ad aprile 2009 e di amministratore unico fino al 27
luglio 2011, ossia una posizione analoga a un datore di lavoro.
Successivamente è entrato
nella sua stessa carica il figlio, il quale stava frequentando durante questo
periodo l’Università nella Svizzera tedesca. Il TCA ha quindi ritenuto in
applicazione del principio della probabilità preponderante che l’assicurato non
abbia lasciato definitivamente la società alla fine di luglio 2011, quando è
stata radiata la sua iscrizione a RC, bensì abbia continuato a rivestire un
ruolo analogo a quello di un datore di lavoro e a influenzarne in modo
significativo le decisioni anche in seguito. Il TCA ha perciò concluso che un
rischio di abuso, già dal profilo oggettivo, non poteva essere escluso.
Pertanto doveva essere fatto riferimento al salario effettivamente percepito
nel periodo di calcolo in questione, e non a quello concordato.
Infine con una sentenze
38.2016.55 del 24 aprile 2017, questo Tribunale ha confermato il modus operandi
della Cassa, la quale aveva calcolato il guadagno assicurato tenendo conto dei
redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario, poiché l’assicurato
era imparentato con la gerenza della Sagl che era il suo datore di lavoro. La
situazione familiare escludeva l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla
giurisprudenza, poiché non poteva essere escluso un abuso, nel senso di un
accordo in merito a salari fittizi.
2.7.   La Prassi LADI sull’indennità
di disoccupazione (Prassi LADI ID) edite dalla direzione del lavoro della SECO,
nella versione in vigore da ottobre 2012 (pt. B144 e B145), rispettivamente da
gennaio 2013 (pt. C1 e C2), prevedono in relazione al salario determinante e la
percezione effettiva di esso quanto segue:
"
(…)
Persone che occupano una posizione analoga a quella di un
datore di lavoro
B146  Per le
persone che, prima della disoccupazione, occupavano una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro e per i loro coniugi o partner registrati la
cassa deve in ogni caso verificare il versamento effettivo del salario.
B147  Le
ricevute di versamento sul conto postale o bancario sono in genere sufficienti,
nell’ambito di tali verifiche da parte della cassa, a dimostrare il versamento
del salario e l’esistenza di un’attività soggetta a contribuzione.
B148  Se il
salario è stato versato in contanti, una dichiarazione fiscale corredata dei
certificati di salario ottenuti presso l’amministrazione fiscale, le ricevute
di salario o gli estratti di libri forniti da una fiduciaria, unitamente a un
estratto del conto individuale AVS, possono essere accettati a prova del
versamento del salario. Se gli importi indicati sui documenti non corrispondono
a quanto figura nell’estratto del conto individuale AVS, per il calcolo del
guadagno assicurato viene preso in considerazione l’importo meno elevato.
L’assicurato
il cui salario è versato in contanti può anche dimostrare con altri mezzi la
riscossione effettiva del salario.
La
riscossione del salario non può essere dimostrata soltanto con il conteggio
mensile dello stipendio, la ricevuta di salario, il contratto di lavoro, la
conferma della disdetta o l’inoltro del credito nell’ambito della procedura
fallimentare. Questi documenti sono semplici allegazioni di parte, la cui
veridicità può essere garantita unicamente dall’assicurato.
Se i
giustificativi presentati non permettono di stabilire chiaramente i salari
effettivamente versati nel periodo in questione, l’assicurato deve subire le
conseguenze dell’assenza di prove e il diritto all’ID deve essergli negato per
mancato adempimento del periodo di contribuzione. La prova della percezione
effettiva del salario è determinante per stabilire l’esistenza di un periodo di
contribuzione e per determinare il guadagno assicurato. In assenza di una
simile prova, il calcolo del guadagno assicurato non sarebbe possibile.”
Il
tenore dei p.ti C1, C2, B144- B148 della Prassi LADI ID sopra citati è rimasto
peraltro invariato anche nella versione valida dal 1° gennaio 2017 (
http://www.area-lavoro.ch/dateien/
Kreisschreiben/Prassi_LADI_ID_gennaio_2017.pdf).
2.8.   Dagli atti si evince che RI 1
è stato iscritto il 12 giugno 2001 a RC quale socio e gerente con diritto di
firma individuale della __________ (data FUSC __________2001; cfr. estratto RC
reperibile in internet,
www.zefix.ch
). L’insorgente è stato impiegato
dalla __________ in qualità di oste e gerente del grotto __________ dal 2004
fino al 31 ottobre 2015. Il suo ultimo salario mensile ammontava a fr. 5'000.--
(cfr. doc. 4).
La Cassa, ha riconosciuto
all’assicurato un guadagno assicurato ammontante a fr. 2'522.- a partire dal 9
gennaio 2016, tenendo conto della contabilità della __________ (doc. A3 - A32) fino
al 31 ottobre 2015.
Il ricorrente contesta
l’operato della Cassa adducendo in primis che il calcolo del guadagno
assicurato dovrebbe essere stabilito sulla base del salario soggetto a
contributi AVS conseguiti negli ultimi anni, dato che egli è stato assicurato ininterrottamente
dal 2005 fino al 2015 per fr. 60'000.-- annui.
A suo dire, nella
fattispecie in questione i salari in sospeso per il periodo 2014-2015 sarebbero
stati interamente saldati. Nel 2015 la __________ avrebbe venduto dello stock
di merce per ricavare della liquidità per rimborsare tra l’altro una buona
parte dei salari non versati. Inoltre sostiene che l’importo di fr. 42'464 che risulta
dalla contabilità 2015 (stipendi da versare) si sarebbe formato durante gli
anni 2011-2015 e non solo durante l’anno 2015.
Egli ammette che nei
momenti difficili la società ha “
penalizzato esclusivamente i titolari ed i
dirigenti, con trattenute salariali, versando per contro regolarmente gli
stipendi integrali ai dipendenti.
” I salari da incassare da parte sua
sarebbero stati versati ancora prima della chiusura, il 1° novembre 2015, del grotto
__________ (cfr. doc. I).
Chiamata a pronunciarsi in
merito alla fattispecie, questa Corte rileva, dapprima, che per determinare il
guadagno assicurato di RI 1 deve essere fatto riferimento al salario
effettivamente ottenuto nel periodo di calcolo e non a quello concordato,
poiché essendo stato socio e gerente della __________, egli rivestiva una
posizione analoga ad un datore di lavoro e perciò poteva influenzare in modo
rilevante le decisioni del datore di lavoro (cfr. consid. 2.6).
Ai sensi dell’art. 37 cpv.
1 OADI il periodo di calcolo per il guadagno assicurato corrisponde agli ultimi
sei mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione
della prestazione.
Il guadagno assicurato è
calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione
che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione, se tale
salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37
cpv. 2 OADI).
Inoltre il periodo di
calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di guadagno
computabile, indipendentemente dalla data di annuncio alla disoccupazione (art.
37 cpv. 3 OADI; STF C 155/06 del 3 agosto 2007, consid. 3.1.).
In concreto i periodi di
calcolo previsti all’art. 37 cpv. 1 e 2 OADI decorrono rispettivamente dal 1°
maggio al 31 ottobre 2015 e dal 1° novembre 2014 al 31 ottobre 2015 (cfr. doc.
21).
Nella sua decisione dell’11
febbraio 2016 la Cassa ha indicato quanto segue:
"
(…)
In base alla contabilità 2015 della società risultano a passivo
fr. 42'464 a titolo di stipendi da versare.
In considerazione che lei era occupato per la società al 100% e
che suo fratello __________, che dispone di una procura individuale, era
occupato al 71%, è plausibile che abbiate versato regolarmente lo stipendio
agli altri dipendenti della società e che lo stipendio da versare si riferisca
a lei e suo fratello.
In ragione della proporzione del suo grado di occupazione e di
quello di suo fratello, consideriamo che il 62.5% dello stipendio ancora da
versare vada dedotto dal suo stipendio di fr. 5'000.-- lordi mensili. Da cui
risulta che per l’anno 2015 ha plausibilmente percepito uno stipendio lordo di
fr. 2'346.-- (calcolo = [(salario mensile x 10 mesi) - fr. 26'540.--] / 10
mesi). In base al certificato di salario per l’anno 2014 consideriamo uno
stipendio mensile percepito di fr. 3'399.35 (calcolo = fr. 40'792.-- /12 mesi).
(…)
In base a queste disposizioni il suo guadagno ammonta a fr.
2'522.--, ovvero allo stipendio mensile percepito negli ultimi 12 mesi di
occupazione.” (cfr. doc. 11)
La Cassa, per determinare
i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario, ha verificato il versamento
effettivo del salario. Di regola è sufficiente la ricevuta del pagamento, ma
nel caso concreto gli stipendi sono stati versati in contanti (cfr. doc. I).
Come prova del versamento
del salario, il ricorrente ha inoltrato la contabilità della società __________
dal 2011 al 2015, corredata dai conteggi salariali del 2015 e del 2015, le
schede salariali 2014 e 2015 e l’estratto del conto individuale AVS (cfr. doc.
A3 - A32, doc. 15 - 18).
La riscossione del salario
non può essere dimostrata soltanto con i conteggi mensili dello stipendio, dato
che essi sono solamente allegazioni di parte, la cui veridicità può essere
garantita unicamente dall’assicurato (cfr. consid. 2.7.). Lo stesso vale per le
schede salariali le quali sono firmate dall’insorgente stesso.
È vero che dalla
contabilità, e meglio dalla “
contabilità 2015 __________ Salari”
risulta
che il ricorrente ha ricevuto ogni mese, da gennaio a ottobre 2015, fr.
4'000.-- come stipendio mensile dalla società __________ (cfr. doc. A12).
D’altra parte però detta
contabilità non è stata allestita da una fiduciaria esterna, come invece è prescritto
dalla direttiva SECO B 148 per poter essere accettata a prova del versamento
del salario (cfr. consid. 2.7.).
Oltre a ciò, si osserva
che la __________ era un’azienda familiare gestita dal ricorrente come socio e
gerente e da suo fratello __________ munito di una procura individuale (cfr.
consid. 2.6.). Inoltre la __________ che deteneva fr. 1'000.-- del capitale
sociale senza diritto di firma era gestita fino al 3 agosto 2004 (data FUSC __________2004)
da __________ come socio e gerente con diritto di firma individuale (cfr.
estratto RC reperibile in internet,
www.zefix.ch
).
Inoltre dall’estratto del
conto individuale AVS di RI 1 risulta che la __________ negli ultimi anni, e
meglio nel 2012, 2013 e 2014 gli ha sempre versato uno stipendio annuo pari a
fr. 60'000.-- (cfr. doc. 18).
Dalle affermazioni del
ricorrente stesso risulta che la __________ non godeva di una buona situazione
economica negli anni 2014-2015:
“Vero è che le mensilità versatemi durante
detto periodo sono state a volte parziali. Questo è dovuto al saldo dei debiti
aziendali precontratti e al cattivo andamento dell’attività lavorativa (oltre
al generale declino del ramo della ristorazione nella nostra zona di confine,
ricordo inoltre l’estate piovosissima del 2014 e quella torrida del 2015): lo
stipendio non è stato pagato integralmente solo per difficoltà di liquidità
della società. Tengo a sottolineare come nei momenti difficili la nostra
ditta ha penalizzato esclusivamente i titolari e i dirigenti, con trattenute
salariali, versando per contro regolarmente gli stipendi integrali ai
dipendenti.”
(cfr. doc. A1)
“La __________ non svolge più attività
dal 31 ottobre 2016 (recte: 2015) e non ne riavvierà più alcuna, data la nostra
età e la débâcle finanziaria in seguito alla chiusura forzata.”
(cfr. doc.
A2; sottolineatura è del redattore).
Ora, alla luce di tutto
quanto esposto e in applicazione dell’usuale principio della probabilità
preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali (cfr. STF
9C_316/2013 del 25 febbraio 2014 consid. 5.1.; STF 8C_999/2010 del 15 marzo
2011; STF 8C_911/2010 del 10 marzo 2011 consid. 3.2; STF 8C_909/2010 del 1°
marzo 2011; DTF 129 V 177 consid. 3 pag. 181; DTF 126 V 353 consid. 5b pag.
360; DTF 125 V 193 consid. 2 pag. 195), il TCA ritiene che l’importo di fr.
42'464.-- che risulta dai passivi della “Contabilità 2015 __________” sotto la
voce stipendi da versare (cfr. doc. A30) si riferisca, contrariamente a quanto
sostenuto dall’insorgente (cfr. doc. I, consid. 2.11.), a “trattenute salariali”
dell’anno 2015, e meglio prima della chiusura del grotto __________ del 31
ottobre 2015.
Si osserva inoltre che il
comportamento del ricorrente se, da una parte, va lodato, dall’altra, rivela
proprio il carattere contrario alla finalità dell’assicurazione contro la
disoccupazione, che è quella di garantire un’adeguata compensazione della
perdita di guadagno, segnatamente, in caso di disoccupazione ai salariati (cfr.
art. 1a LADI; 10 LPGA), ma non il rischio imprenditoriale (vedi al riguardo
l’art. 114 cpv. 2 lett. c Cost. fed., secondo cui chi esercita un’attività
indipendente può assicurarsi facoltativamente, il quale non è ancora stato concretizzato
dal legislatore, cfr. STF 8C_311/2011 del 12 dicembre 2011 consid.
4.4., pubblicata in DTF 138 V 50; D. Cattaneo, “Nouveautés en
matière d’assurance-chômage” in Quoi de neuf en droit social?
Ed.
Stämpfli SA, Berna 2009 pag. 67 seg. 110).
Cfr. al riguardo STCA
38.2013.3 del 18 novembre 2013, confermata dal TF con giudizio 8C_921/2013 del
15 aprile 2014 e massimata in RtiD II-2014 N. 90 pag. 396 segg. e STCA
38.2011.3 del 5 settembre 2011, pubblicata in RtiD I-2012 N. 83 pag. 460,
entrambe citati al consid. 2.9..
Anche per quanto riguarda
la suddivisione dell’importo di fr. 42'464.-- (di stipendio da versare) tra RI
1 e __________, il TCA approva il calcolo della Cassa. L’importo è stato diviso
in proporzione del loro stipendio dichiarato nella “
contabilità 2015 __________
Salari”
, e meglio fr. 4'000.-- mensili in favore di RI 1 e fr. 2'400.-- in
favore di __________ (cfr. doc. A12).
Mettendo in relazione i
due stipendi fra di loro risulta che il 62,5% (4'000.- di 6'400.-) di fr.
42'464.--, ossia fr. 26'540.-- è a carico del ricorrente, mentre il 37,5%
(2'400.-- di 6'400.--), ossia fr. 15'924.-- è a carico del suo fratello. Perciò
va messo in deduzione l’importo di fr. 26'540.-- quale trattenuta salariale non
percepita da RI 1 durante l’anno 2015.
Tenuto conto di un salario
mensile di fr. 5'000.--, come risulta dall’attestato del datore di lavoro e dei
conteggi salariali inoltrati (cfr. doc. 4 e 15) moltiplicato per dieci mesi
(gennaio - ottobre 2015) da uno stipendio totale ricevuto nel 2015 di fr.
50'000.-- e dedotto il salario non percepito (fr. 26'540.--) si ottiene un
salario effettivamente percepito ammontante a fr. 23'460.--.
Dividendo questo importo
fra i dieci mesi, si arriva a un salario mensile di fr. 2'346.-- (cfr. doc.
21). In base al certificato di salario per l’anno 2014, la Cassa ha considerato
uno stipendio mensile percepito di fr. 3'399.35 (calcolo = fr. 40'792.-- / 12
mesi; cfr. doc. 11). Il totale di fr. 30'258.70 (10 x fr. 2'346.-- + 2 x fr.
3'399.35) diviso per il periodo di calcolo (12 mesi) equivale al guadagno
assicurato ammontante a fr. 2'522.-- (cfr. doc. B).
Infine va rilevato che la
Cassa, tenendo conto di dodici mensilità per il calcolo del guadagno
assicurato, ha applicato la giurisprudenza, poiché l’importo calcolato relativo
ai mesi di novembre e dicembre 2014 è superiore alle mensilità calcolate per i
dieci mesi relativi all’anno 2015 e perciò risulta più favorevole
all’assicurato il calcolo in base agli ultimi dodici mesi di contribuzione
(cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).
D’altronde l’insorgente,
nel ricorso del 9 settembre 2016, sostiene unicamente che la deduzione di fr.
26'540.--, e meglio gli stipendi da versare ammontanti a fr. 42'464.-- non si
riferiscono all’anno 2015, ma agli anni precedenti. Egli non ha invece mai
sollevato altre obiezioni riguardo al calcolo del guadagno assicurato
effettuato dalla Cassa.
Ne discende che il
guadagno assicurato del ricorrente ammonta a fr. 2'522.--.
La
decisione su opposizione del 18 luglio 2016 deve dunque essere
integralmente confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli interessati
i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di
diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti