ti_gerichte · 14.2011.113 · 2011-09-08 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione. Mandato di patrocinio. Interpretazione del riconoscimento di debito. Divieto di contestare in sede di reclamo fatti non contestati in prima sede. Legittimazione attiva di uno studio legale costituito in società semplice. Eccezione di pagamento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.09.2011 14.2011.113

Incarto n.
14.2011.113
Lugano
8 settembre 2011
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo
sulla causa a procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimenti (inc. __________)
promossa con istanza 4 febbraio 2011 da
1.
RE 1
2.
RE 2
3.
RE 3
4.
RE 4
tutti patrocinati dallo  PA 1
contro
CO
1
patrocinato
dallo  PA 2
tendente ad ottenere il
rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________
dell'Ufficio d’esecuzione di Lugano;
sulla quale istanza il
Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con decisione 27 luglio 2011, ha così deciso:
"
1.
L’istanza
è respinta.
2.
Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 350.--, da anticipare dalla
parte istante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 2’500.-- a titolo di indennità.
sentenza tempestivamente
impugnata dagli escutenti, che con reclamo 2 agosto 2011 ne hanno postulato la
riforma nel senso dell’integrale rigetto dell’opposizione interposta
dall’escusso in via provvisoria;
viste le osservazioni 23 agosto
2011 della parte convenuta, che si è opposta al gravame, con protesta di spese
e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________
dell’UE di Lugano (doc. C), gli avv. RE 1, RE 2, RE 3 e RE 4 hanno escusso CO 1
per l'incasso di fr. 325’000.-- oltre interessi al 5% dal 26 giugno 2010 e
spese, sotto deduzione di un acconto di fr. 3'840.--, indicando quale titolo di
credito “Fattura no. __________ del 16.6.2010, riconoscimento di debito
25.10.2007. Esecuzione a convalida del sequestro no. __________”.
Interposta opposizione,
gli escutenti ne hanno chiesto il rigetto provvisorio.
B.
All'udienza di
contraddittorio del 31 marzo 2011, la parte istante ha confermato la propria
istanza, mentre la parte convenuta ha contestato la legittimazione attiva degli
istanti e ha sostenuto che il riconoscimento di debito da lui firmato era
condizionato alla conclusione di una transazione, che però è poi sfumata. Ha
inoltre affermato che l’importo di fr. 325'000.-- sarebbe comunque da ritenersi
saldato oppure maturato dopo la revoca del mandato di patrocinio. In ogni caso,
la situazione non sarebbe sufficientemente chiara a giustificare il rigetto
dell’opposizione. In fase di replica e di duplica, le parti sono rimaste sulle
rispettive posizioni.
C.
Con decisione 27
luglio 2011, pur confermando la legittimazione attiva degli istanti, il Pretore
del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza, rilevando, in sostanza,
come lo scritto 25 ottobre 2007 (doc. D) non poteva prestarsi ad essere utilizzato
quale riconoscimento di debito a norma dell’art. 82 LEF, nella misura in cui
verteva su una somma omnicomprensiva “per tutte le cause in corso presenti e
future”, senza limitazione di tempo, che presupponeva la conclusione della
transazione, all’epoca in corso di definizione, rilevando come le parti non avevano
invece disciplinato in tale documento alcunché per l’ipotesi in cui nessuna
transazione fosse stata raggiunta. Sempre secondo il primo giudice, il
contenuto dello scritto 25 ottobre 2007 non potrebbe d’altronde essere ritenuto
univoco, liquido e non soggetto ad interpretazioni dal momento che, dopo la sua
redazione, gli istanti si erano fatti conferire altri incarichi, poi revocati
il 16 giugno 2010, e avevano emesso ulteriori otto fatture.
D.
Contro la sentenza
pretorile si aggravano gli istanti, facendo valere che l’escusso, prima della
sottoscrizione del riconoscimento di debito, era stato informato che lo
scoperto aveva raggiunto l’importo di circa fr. 300'000.-- (doc. F e G) e che
si era poi trovato un accordo sull’importo di fr. 325'000.--, che avrebbe
coperto anche le spese future fino alla conclusione (in un verso o nell’altro)
della transazione allora in discussione. In caso di fallimento delle trattative,
si sarebbe dovuto concordare come proseguire (cfr. doc. I) e le relative spese
non sarebbero state comprese nell’im­porto di fr. 325'000.- (doc. U). Motivo
per cui i mandati assunti dagli istanti dopo il fallimento delle trattative
sono stati fatturati separatamente (cfr. doc. M e V). L’indicazione della data
del 31 gennaio 2008 nella fattura relativa all’importo di fr. 325'000.-- si
riferirebbe proprio alla data di siffatto fallimento.
E.
Delle osservazioni
della parte convenuta si dirà, per quanto necessario ai fini del giudizio, nei
successivi considerandi.
Considerato
in diritto:
1.
Premesso che sia
l’istanza di rigetto definitivo dell’opposizione, proposta il 4 febbraio 2011,
sia la decisione impugnata, che risale al 27 luglio 2011, sono posteriori
all’entrata in vigore (il 1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale
svizzero (CPC), tanto la procedura di prima istanza quanto quella ricorsuale
sono rette dal nuovo diritto (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
2.
Secondo l’art. 319
cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni
inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche
a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art.
80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di un’impugnazione
contro una decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC),
il termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC).
Proposto il 2 agosto 2011, ossia nel termine di dieci giorni decorrente dalla
notifica della sentenza impugnata, avvenuta il 28 luglio 2011, il reclamo è
perciò di principio ammissibile. Anche le osservazioni, inoltrate il 23 agosto,
sono tempestive, visto che CO 1 ha ritirato l’ordinanza 10 agosto di questa Camera
il 17 agosto 2011.
3.
Secondo l’art. 320
CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del
diritto sia l’accertamento manifestamente inesatto dei fatti.
4.
Giusta l’art. 82
cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato
mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto
provvisorio dell'opposizione.
5.
Il giudice del
rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa – quindi anche in seconda sede,
e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se
presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito
(cfr.
Cometta
, Il rigetto
provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
R
ep 1989, p. 331;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo
2000, p. 112 ad c;
Staehelin,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol.
I, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 50 ad
art. 84).
6.
La nozione di
riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata a norma dell’art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme
di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari (cfr.
DTF 132 III 481, cons. 4.1).
Conditio sine qua
non è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
,
op. cit., p. 338 con riferimenti). Il limitato potere di cognizione del giudice
del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il
reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida,
ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (
Cometta
, op. cit., p. 330).
6.1.
Nel caso di specie, i
reclamanti fondano il proprio diritto sulla dichiarazione sottoscritta
dall’escusso il 25 ottobre 2007 (doc. D), secondo cui
“con riferimento al mandato affidato dal sottoscritto
allo Studio __________ RE 1 __________ RE 4, volto alla tutela dei miei
interessi nei confronti dell’Avv. G__________, del Dr. __________ e di altri
coinvolti nei litigi che mi oppongono a detti professionisti ed ai miei
famigliari (moglie e figlie), riconosco che la mia posizione debitoria nei
confronti dello studio, per quanto attiene all’attività da esso svolta,
dall’inizio del mandato e sino alla conclusione della transazione in corso di
definizione con l’avv. __________, per tutte le cause in corso presenti e
future, corrisponde a CHF 325.000 [...]”.
6.2.
Secondo il primo
giudice, per “conclusione della transazione in corso di definizione” sembra
doversi intendere la sottoscrizione di un accordo transattivo. In realtà, il
testo della dichiarazione non permette di confermare tale interpretazione, in
quanto i termini “in corso di definizione” precisano che la parola “transazione”
si riferisce all’esperimento di transazione in corso e non alla conclusione di
un accordo transattivo. Ora, un esperimento di transazione può concludersi anche
con l’impossibilità di raggiungere un accordo tra le parti. In base al solo
testo del documento è quindi escluso considerare il riconoscimento di debito
sottoscritto dall’escusso vincolato alla realizzazione di una condizione
sospensiva, che consisterebbe nella “sottoscrizione” – parola che non figura
nella dichiarazione – di un accordo transattivo. Del resto, quand’anche il
giudice avesse avuto un dubbio sul senso letterale della dichiarazione, avrebbe
dovuto, in applicazione del principio di affidamento considerato dal punto di
vista del destinatario (cfr. DTF 117 II 278, cons. 5a), escludere la prima interpretazione,
nella misura in cui la stessa farebbe dipendere il riconoscimento degli onorari
dovuti agli istanti da un evento indipendente dalla loro volontà (ossia
l’accordo delle controparti), senza alcuna esplicita giustificazione nella
stessa dichiarazione, secondo una logica in contrasto con il divieto del
pactum
de palmario
(art. 12 lett. e
della legge federale sulla libera circolazione degli
avvocati
, RS 935.61). Pertanto, poiché nessuno contesta che la
transazione sia sfumata, il doc. D costituisce in linea di principio un valido
riconoscimento di debito per l’im­porto di fr. 325'000.--.
6.3.
Il fatto che il debito
riconosciuto si estenda a “tutte le cause in corso presenti e future” non
consente di giungere ad una conclusione diversa. In effetti, tale precisazione
riguarda, dal punto di vista letterale, solo gli atti eseguiti durante il
periodo oggetto del riconoscimento, ovvero il periodo dall’inizio del mandato fino
alla conclusione della procedura transattiva. Non si può pertanto, in buona
fede, considerare che gli onorari relativi ad atti compiuti dopo l’insuccesso
della transazione siano compresi nell’importo di fr. 325'000.--. Quali
prestazioni in cause “future” contemplate nel doc. D si deve pensare, ad
esempio, ad atti tesi ad interrompere la prescrizione prima della fine delle
trattative transattive.
6.4.
Ciò posto, stante il
testo chiaro del riconoscimento di debito, spettava all’escusso portare
eventuali elementi che avessero potuto inficiare il risultato
dell’interpretazione letterale, ciò ch’egli si è del resto proposto di fare in
sede di discussione dell’istanza (cfr. verbale dell’udienza 31 marzo 2011, pag.
2 ad 2). Ora, il fatto che gli istanti abbiano continuato ad assumere il
mandato di patrocinio dell’escusso dopo il fallimento delle trattative (cfr.
doc. M e N) non può essere considerato quale indizio che il riconoscimento di
debito si estendeva anche a tali successive prestazioni. Gli istanti hanno
infatti chiaramente precisato nel loro messaggio elettronico del 12 marzo 2008
(doc. M) che siffatte prestazioni sarebbero state fatturate in più dell’importo
riconosciuto il 25 ottobre 2007. L’escusso non risulta aver mai contestato tale
scritto. Comunque, il suo rappresentante era già conscio, prima che venisse
sottoscritto il riconoscimento di debito, della necessità di un nuovo accordo
in caso di fallimento delle trattative:
“Se non si riuscisse a definire la
transazione dovremo concordare come proseguire”
(doc. I). La continuazione
del mandato di patrocinio appare quindi in perfetta linea con quanto pattuito
tra le parti, ovvero il regolamento degli onorari maturati nella prima fase del
mandato. Anzi, mal si capisce perché, se stesse la tesi dell’escusso, egli ha
firmato la lettera di mandato di cui al doc. N e non ha contestato le fatture
di cui al doc. 6 (da lui stesso prodotte), che chiaramente collidevano con il
carattere asseritamente onnicomprensivo del riconoscimento di debito di cui al
doc. D. Il fatto poi che la fattura relativa all’importo di fr. 325'000.-- sia
stata emessa nel 2010 non rimette in questione il suo riconoscimento il 25
ottobre 2007, tanto più che esso risultava coperto dalle garanzie nel contempo
costituite dall’escusso. È pure logica, nell’ottica della tesi ricorsuale,
l’indicazione sulla fattura n. __________ del 16 giugno 2010 relativa
all’importo di fr. 325'000.-- (doc. 6) della dicitura “prestazioni fino al
31.01.2008”, siccome non è contestato che la transazione sia sfumata proprio
all’inizio del 2008 (cfr. verbale dell’udienza 31 marzo 2011, a pag. 9). Non si può infine dedurre nulla di diverso dalla causale indicata sulla fattura (“CO
1/avv. __________ G__________”), dal momento che tutte le prestazioni indicate
sulle fatture di cui al doc. 6 riguardano lo stesso mandato, descritto nel doc.
D, ripartite in più periodi consecutivi, di cui solo il primo è oggetto del
riconoscimento di debito in esame.
6.5.
A scanso di equivoci,
occorre precisare che, in quanto espresse in modo esplicito solo in seconda
sede (osservazioni a pagg. 6 e 8), le contestazioni relative al ricevimento del
doc. M o al fatto che __________ rappresentava l’escusso, sicché il contenuto
del doc. I gli poteva essere attribuito, sono inammissibili. In effetti, i fatti
pertinenti che non sono stati specificamente contestati in prima sede (giusta
l’art. 222 cpv. 2 CPC) sono da considerare avverati senza necessità di prova
(cfr. art. 150 cpv. 1 CPC e
Trezzini
,
Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 623 ad 1). Richiamati i limiti del potere
di cognizione dell’autorità di ricorso (art. 320 lett. b CPC) e il divieto dei
nova
di cui all’art. 326 CPC, che vale anche nei confronti del convenuto (cfr. DTF
118 III 39, cons. 2a), i fatti non contestati non possono più essere rimessi in
discussione in sede di ricorso (cfr. già nel previgente CPC-TI: II CCA del 22 dicembre
1982, Rep. 1983, p. 287 ad 2.4), fatta salva una violazione dell’art. 150 cpv.
1 CPC. Infatti, l’autorità di ricorso, in linea di massima, statuisce sulla
base dei fatti così come accertati in prima sede (ad es.
Reich
, Stämpflis Handkommentar zur ZPO,
Berna 2010, n. 3 ad art. 326).
6.6.
In riassunto,
l’escusso non è riuscito, malgrado le sue numerose censure, a far sorgere dubbi
sul fatto che il testo della sua dichiarazione di cui al doc. D non ne rispecchi
il reale significato.
7.
L’escusso ripropone
l’eccezione di carenza di legittimazione attiva degli istanti (osservazioni, a
pag. 12 e a pag. 13), respinta dal primo giudice. Come da quest’ultimo
rilevato, occorre verificare se il creditore verso il quale l’escusso ha
riconosciuto il proprio debito sia la stessa persona di quella indicata sul
precetto esecutivo e nell’istanza di rigetto dell’opposizione (cfr.
Gilliéron
, op. cit., n. 22 ad art. 80,
13 ad art. 81, ed i rif. e n. 74 ad art. 82). Nel caso concreto, CO 1 ha
formulato il riconoscimento di debito a favore dello “Studio __________ RE 1 __________
RE 4” (doc. D). Come lo indica lo stesso nome dello studio legale, gli associati,
che formavano una società semplice (art. 530 CO), erano, nel 2007, gli avv. __________,
__________, __________ e __________ (cfr. doc. F e G). Il credito, in seguito
alla scissione dello Studio legale __________ RE 1 __________ RE 4, è poi stato
ceduto allo Studio legale PA 1 (doc. O), che risulta composto, oltre agli avv. RE
1, RE 2 e RE 4, dell’avv. RE 3 (doc. S e T), ovvero gli stessi avvocati indicati
sul precetto esecutivo e sull’istanza di rigetto dell’opposizione. Il fatto che
l’atto di cessione non sia stato prodotto non è determinante, perché la
cessione risulta comunque comprovata dalla dichiarazione scritta e firmata
degli avv. __________ e __________ (doc. O), la quale potrebbe del resto già in
sé costituire una valida cessione (cfr. art. 165 CO). L’accordo degli avv. RE 1
e RE 4 è presunto (art. 543 cpv. 2 CO), non da ultimo perché hanno anche la
qualità di cessionari (cfr. art. 6 CO). Quanto alle procure di cui ai doc. 1-5,
sono atti giuridici unilaterali, da non confondere con il mandato vero e
proprio, il quale regola i rapporti tra avvocato/i e cliente (cfr. Walter
Fellmann
, Anwaltsrecht, Berna 2010, n.
1023), e segnatamente la questione della remunerazione.
8.
Per l’art. 82 cpv. 2
LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il
debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare
il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza
delle eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 cons. 4.1.1 con rinvii).
Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo
convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel
senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr.
DTF 104 Ic 413, cons.
4;
Jaeger/Walder/Kull/
Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetrei-bung und Konkurs, vol.
I,
4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82;
Gilliéron
,
op. cit., n. 82 ad art. 82;
Stücheli,
op.
cit., p. 350, con rif.;
Staehelin
,
op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF).
8.1.
L’escusso ribadisce,
nelle proprie osservazioni, che l’importo di fr. 325'000.-- sarebbe comunque da
considerare estinto, in base al conteggio allestito dagli istanti (doc. 6,
“Estratto conto: CO 1 al 23.08.2010“), qualora si facesse astrazione della fattura
emessa il 16 giugno 2010, all’atto della revoca del mandato (doc. Q) (osservazioni,
a pag. 11).
8.2.
Il saldo a favore
degli istanti risultante da tale conteggio è di fr. 349'380.--, ovvero supera
l’importo posto in esecuzione (fr. 321'160.--, pari a fr. 325'000.-- ./. fr.
3'840.--). L’escusso non spiega perché occorrerebbe fare astrazione della
fattura emessa il 16 giugno 2010 né rende verosimile che le fatture indicate si
riferiscano a prestazioni non effettivamente fornite. D’altronde, l’imputazione
degli acconti versati dall’escusso a favore non della fattura di fr. 325'000.--
ma delle altre fatture risulta conforme alla regola dell’art. 85 cpv. 2 CO,
visto che a favore dell’importo posto in esecuzione sono state costituite delle
garanzie (cfr. doc. D). Il conteggio in questione non rende quindi verosimile
l’ecce­zione di estinzione del credito sollevata dall’escusso. L’estratto conto
di cui al doc. 7 non sovverte tale conclusione, perché si riferisce
esplicitamente alle sole prestazioni del 2008. La medesima osservazione può
essere fatta per il doc. 13, che d’altronde riserva espressamente gli onorari
del periodo precedent
(“Si tratta di una posizione debitoria importante e
ciò anche in considerazione della situazione pregressa, ossia quella
antecedente al 2008, ad oggi non ancora risolta“)
.
9.
Il reclamo va quindi
accolto e la sentenza impugnata riformata nel senso del rigetto provvisorio
integrale dell’opposizione.
Spese processuali e
ripetibili seguono la soccombenza (art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF, 95 segg. CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF nonché 48 e 61 OTLEF, 95 segg. CPC;
pronuncia
1.
Il reclamo è accolto.
1.1.
Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della decisione 27 luglio 2011 (__________)
del Pretore di Lugano, Sezione 5, sono riformati come segue:
“1. L’istanza
è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio esecuzione di Lugano è rigettata in via provvisoria.
2.   Le spese
e la tassa di giustizia per complessivi fr. 350.-- sono poste a carico della parta
convenuta, che rifonderà a controparte fr. 2’500.-- a titolo di ripetibili.”
2.
La tassa di
giustizia di fr. 800.--, già anticipata dai reclamanti, è posta a carico di CO
1, che rifonderà a controparte fr. 3’000.-- a titolo di ripetibili.
3.
Intimazione
a:        – St. legale PA 1, __________;
– St.
legale PA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura
di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                             Il
segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
321'160.--
,
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).