ti_gerichte · 12.2017.5 · 2018-04-20 · it
Lavoro - assenza per malattia - certificato medico

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.04.2018 12.2017.5

Incarto n.
12.2017.5
Lugano
20 aprile 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna (giudice supplente)
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
SE.2016.306
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 6
settembre 2016 da
AP
1
rappr. da RA 1
contro
AO
1
rappr. da RA 2
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 10'118.12 oltre
interessi al 5% dal 30 novembre 2015;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore
aggiunto con decisione 6 dicembre 2016 ha respinto;
appellante l'attrice con
appello 17 gennaio 2017, con cui ha chiesto in via principale la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e in via subordinata
l’annullamento della decisione pretorile con rinvio degli atti al primo giudice
per nuovi accertamenti, in entrambi i casi protestando spese e ripetibili di
primo e secondo grado;
mentre la convenuta con
risposta 6 febbraio 2017 ha postulato la reiezione del gravame pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Il 4 marzo 2015 AO 1
ha assunto AP 1 in qualità di venditrice a tempo pieno, 5 giorni alla settimana.
Il contratto di lavoro (doc. B), di durata indeterminata, prevedeva tra le
altre cose una retribuzione mensile lorda di fr. 3'000.- per 12 mensilità,
rinviando per il resto al Contratto Collettivo Parrucchieri 2010 ed al Codice
delle Obbligazioni.
Con scritto 26 agosto 2015
(doc. C) la datrice di lavoro ha disdetto il contratto con effetto al 30
settembre successivo, precisando che gli eventuali saldi vacanze o ore
straordinarie sarebbero stati da effettuare durante il periodo di disdetta.
2.
Con petizione 6
settembre 2016 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire
(doc. L), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 10'118.12
oltre interessi al 5% dal 30 novembre 2015: da una parte, essa ha preteso di
essere stata inabile al lavoro dal 24 settembre al 27 ottobre 2015 e di avere
perciò diritto anche alla retribuzione per i mesi di ottobre e di novembre 2015;
dall’altra ha sostenuto che in base al Contratto normale di lavoro per il
personale di vendita al dettaglio 2015 (doc. 2) la sua retribuzione mensile
lorda, tenuto conto delle sue qualifiche professionali, avrebbe dovuto essere
di almeno fr. 3'220.- (a cui andava poi aggiunta l’indennità per vacanze e per
giorni festivi) per 13 mensilità, e ciò dunque per l’intero periodo dal 4 marzo
al 30 novembre 2015, come meglio risultava dalla tabella da lei versata agli
atti (doc. G).
La convenuta si è
integralmente opposta alla petizione.
3.
Con decisione 6 dicembre
2016 il Pretore aggiunto ha respinto la petizione (dispositivo n. 1), senza
prelevare spese processuali e obbligando l’attrice a rifondere alla controparte
fr. 1'600.- per ripetibili (dispositivo n. 2). Il giudice di prime cure non ha
ritenuto sufficientemente provato che l’attrice fosse stata inabile al lavoro
dal 24 settembre al 27 ottobre 2015 ed ha evidenziato che in base al Contratto
normale di lavoro per il settore della vendita (negozi con meno di 10 addetti)
la sua retribuzione mensile lorda minima avrebbe dovuto essere di fr. 2’996.35
per 12 mensilità.
4.
Con l’appello 17
gennaio 2017 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 6
febbraio 2017, l’attrice ha chiesto in via principale di riformare il querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione e in via subordinata (senza però
aver minimamente motivato la richiesta, che è così irricevibile, cfr. art. 311
cpv. 1 CPC) di annullare la decisione pretorile con rinvio degli atti al primo
giudice per nuovi accertamenti, in entrambi i casi protestando spese e
ripetibili di primo e secondo grado. Essa ha ribadito il buon fondamento delle
sue pretese.
5.
Preliminarmente si
osserva che il fatto che in questa sede l’attrice, anziché chiedere in via
principale la modifica dei dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata, si
sia formalmente limitata a postulare la modifica dei suoi considerandi n. 6 e 7,
non è di per sé ancora tale da comportare l’irricevibilità dell’appello. Il
fatto che le domande d’appello possano essere state formulate in modo impreciso
non comporta in effetti la sanzione dell’irricevibilità del gravame se dal suo
contenuto risulta comunque chiara l’intenzione di impugnare la sentenza di
primo grado nella misura in cui sia sfavorevole all’appellante e dalla sua
irregolarità formale non derivi alcun pregiudizio alla controparte (TF 17
giugno 2016 5A_929/2015 consid. 3.2; II CCA 28 febbraio 2014 inc. n.
12.2013.168, 31 marzo 2014 inc. n. 12.2013.6, 15 aprile 2014 inc. n. 12.2013.5,
20 novembre 2015 inc. n. 12.2014.28, 25 gennaio 2016 inc. n. 12.2015.149, 13
settembre 2017 inc. n. 12.2016.86). Ed è quello che è avvenuto in concreto. Già
dalla lettura del
petitum
d’appello è in effetti evidente che la
richiesta d’impugnazione dell’attrice doveva essere intesa nel senso che, in
riforma del primo giudizio (e non solo di due suoi considerandi), la petizione
doveva essere integralmente accolta, con protesta di spese e ripetibili (cfr.
appello p. 5 e 6). E la convenuta non è stata pregiudicata nei suoi legittimi
interessi, essendo stata perfettamente in grado di presentare le proprie
osservazioni di risposta.
6.
Nella sua decisione
il Pretore aggiunto ha innanzitutto ritenuto che l’attrice, versando agli atti
il certificato medico 24 settembre 2015 del dott. M__________ __________ attestante
una sua “cervico lombalgia” con necessità di 10 giorni di riposo (doc. 6), non
avesse ancora sufficientemente dimostrato di essere stata inabile al lavoro per
malattia da quella data: la diagnosi fornita a quel momento non rientrava in
effetti nell’ambito di specializzazione del medico che aveva stilato il
certificato, medico chirurgo specialista in tisiologia e malattie dell’apparato
respiratorio; dal certificato non risultavano inoltre né l’ampiezza delle
indagini svolte dal medico, né i dati anamnestici da lui considerati, né una
motivazione della conclusione a cui era giunto; infine il fatto che quel
certificato fosse stato richiesto ed allestito nel periodo di disdetta, ed in
particolare a soli 6 giorni dalla sua scadenza, alimentava parecchi sospetti
sulla validità dello stesso.
6.1.
La giurisprudenza ha
già avuto modo di stabilire che di principio un certificato medico attestante
l’incapacità di lavoro di un lavoratore non costituisce un mezzo di prova
assoluto (
Streiff / Von Kaenel / Rudolph
,
Arbeitsvertrag, 7ª ed., n. 12 ad art. 324a/b CO;
Trezzini
, in: Trezzini / Fornara / Cocchi / Bernasconi / Verda
Chiocchetti, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile
svizzero, 2ª ed., n. 28 ad art. 157; TF 27 luglio 2010 4A_289/2010 consid. 3.2,
28 luglio 2009 4A_227/2009 consid. 3.1.3, 14 aprile 2008 1C_64/2008 consid. 3.4
). Il
datore
di
lavoro può contestarne
l'attendibilità mediante
altri
mezzi
di
prova
oppure adducendo, e poi dimostrando, circostanze
suscettibili di inficiarne seriamente la validità (
Brunner / Bühler / Waeber / Bruchez,
Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht,
3ª ed.,
n. 3
ad art. 324a CO; TF 14 aprile 2008 1C_64/2008 consid. 3.4; II CCA 7 luglio 2014
inc. n. 12.2013.74).
6.2.
In
questa sede l’attrice ha rilevato che le considerazioni esposte dal giudice di
prime cure non erano in realtà tali da inficiare l’attendibilità del
certificato medico redatto il
24 settembre 2015 dal dott. M__________ __________
(doc. 6), da lei prodotto. A ragione.
Dal fatto
che quest’ultimo fosse un
medico chirurgo con specializzazione in
tisiologia e malattie dell’apparato respiratorio in __________ (nuova e con ciò
irricevibile giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC è invece la circostanza, comprovata
dal nuovo doc. C allegato all’appello, a sua volta irrito, secondo cui costui fosse
pure un medico di medicina generale) non si può in effetti concludere che egli
non disponesse delle necessarie conoscenze per rendere una diagnosi, tutto
sommato semplice, di “cervico lombalgia” (diverso sarebbe forse stato il caso
se una diagnosi specialistica fosse stata resa da un medico generalista, cfr.
Streiff / Von Kaenel / Rudolph
, op. cit.,
n. 12 ad art. 324a/b CO con rif. a ZBl 2010 p. 389 consid. 3.3.1); dal fatto
che dal suo certificato non risultassero né l’ampiezza delle indagini svolte né
i dati anamnestici considerati né una motivazione della diagnosi non si può a
sua volta concludere, per dottrina e giurisprudenza invalsa (cfr.
Portmann / Rudolph
, Basler Kommentar, 6ª
ed., n. 25 ad art. 324a CO con rif. a JAR 1997 p. 132 consid. 3b/bb), per la
sua inattendibilità; ed infine nemmeno il fatto che quel certificato potesse
essere stato allestito in un momento “sospetto”, e meglio a soli 6 giorni dalla
scadenza del periodo di disdetta dell’attrice, è di per sé sufficiente, pur
potendo beninteso costituire un ancorché labile indizio tale da metterne in
dubbio l’attendibilità (cfr.
Streiff / Von
Kaenel / Rudolph
, op. cit., n. 12 ad art. 324a/b CO con rif. a TF 27
aprile 2011 4A_89/2011 consid. 3), per concludere in tal senso, e ciò anche laddove,
come nel caso concreto, il professionista che aveva reso il certificato era il
medico curante di lunga data dell’attrice (cfr.
Streiff
/ Von Kaenel / Rudolph
, op. cit., n. 12 ad art. 324a/b CO con rif. a DTF
125 V 351 consid. 3b/cc, giurisprudenza poi relativizzata da JAR 2006 p. 396
consid. 4.2).
Del tutto infondato è
invece l’assunto della convenuta, per altro addotto per la prima volta e con
ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, secondo cui essa,
subito dopo aver ricevuto il certificato medico, avrebbe invitato l’attrice a
visitare un medico FMH per l’accertamento della fondatezza della sua incapacità
lavorativa, senza che quest’ultima avesse poi ritenuto di agire in tal senso:
lo scritto di cui al doc. 5 di cui essa si è prevalsa nell’occasione è in
effetti ben lungi dal dimostrare la circostanza, non contenendo, anche perché inviato
alla controparte non immediatamente ma solo dopo che la contestata incapacità
lavorativa era ormai terminata (e meglio il 9 dicembre 2015), un invito in tal
senso all’indirizzo dell’attrice.
7.
Nella sua decisione
il Pretore aggiunto ha in seguito ritenuto che in base al Contratto normale di
lavoro per il settore della vendita (negozi con meno di 10 addetti) (pubbl. in:
BU 19/2014 p. 182 seg.) la retribuzione mensile lorda minima dell’attrice dovesse
essere di fr. 2’996.35 (fr. 17.30 orari x 40 ore settimanali x 4.33 settimane
al mese) per 12 mensilità e fosse di conseguenza inferiore a quella
attribuitale dalla convenuta nel contratto di cui al doc. B: l’attrice non
aveva provato di essere in possesso di attestati di tirocinio o di capacità
conseguiti quale venditrice e doveva pertanto essere retribuita come personale
non qualificato (in misura di fr. 17.30 orari), mentre l’affermazione della
convenuta secondo cui costei aveva sempre lavorato 40 ore alla settimana non
era stata contestata e dunque era considerarsi come ammessa; quanto alla
tredicesima mensilità, la stessa, oltre a non essere prevista dal Contratto
normale di lavoro per il settore della vendita (negozi con meno di 10 addetti),
neppure risultava essere stata concordata nel contratto di cui al doc. B.
7.1.
In questa sede l’attrice,
in merito alle considerazioni rese dal Pretore aggiunto, si è espressa nei
seguenti termini: “
il giudice di prime cure non ha speso una parola in
merito al fatto che la AO 1 ha assunto la sig.ra AP 1 con un contratto in cui
si invoca l’accordo collettivo per parrucchieri 2010 (cfr. doc. B incarto
Pretura). Ora, nel giudizio di primo grado è rimasto incontestato il fatto che
l’appellante non ha mai svolto mansioni di parrucchiera, bensì di venditrice
presso il negozio “Atelier __________” di __________, Via __________, che
tratta la vendita di abbigliamento femminile. Ne discende pertanto
l’irregolarità, già all’origine, del contratto di lavoro subordinato stipulato
fra le parti. Va poi contestata con fermezza l’affermazione del Pretore
riferita alla presunta mancata contestazione di quanto sostenuto dalla AO 1,
che allude a un orario settimanale di 40 ore, invece delle 42 pattuite con il
contratto. La scrivente difesa, replicando alle osservazioni presentate in
udienza dalla convenuta, ne ha contestato l’integrale contenuto (cfr. p. 2
verbale di dibattimento dell’8.11.2016), riferendosi evidentemente anche
all’asserita minor durata dell’orario di lavoro
”.
7.2.
L’unica censura che
può essere intravista in quell’esposizione è quella con cui l’attrice ha
dichiarato di aver a suo tempo contestato (a p. 2 del verbale di dibattimento),
e di non aver con ciò mai ammesso, l’affermazione della controparte secondo cui
essa avrebbe sempre lavorato 40 ore alla settimana. La censura è infondata.
Confrontata con l’affermazione della convenuta secondo cui l’attrice aveva
sempre svolto 40 ore settimanali invece delle 42 prescritte (osservazioni di
risposta p. 3), quest’ultima, in replica, si era in effetti limitata a una
contestazione generica (“
quanto al resto si contesta in ogni caso
l’integrale contenuto delle osservazioni e si insiste per l’accoglimento delle
conclusioni già rassegnate nella petizione 6 settembre 2016
”, cfr. verbale
8 novembre 2016 p. 2), con il che è a ragione che il Pretore aggiunto ha
concluso, sul tema, per l’assenza di una valida contestazione (cfr.
Guyan
, Basler Kommentar, 3ª ed., n. 4 ad
art. 150 CPC;
Willisegger
, Basler
Kommentar, 3ª ed., n. 21 seg. ad art. 222 CPC; DTF 141 III 433 consid. 2.6; II
CCA 25 novembre 2014 inc. n. 12.2013.111, 26 maggio 2015 inc. n. 12.2014.60, 6
dicembre 2016 inc. n. 12.2016.163, 9 maggio 2017 inc. n. 12.2016.66, 23 ottobre
2017 inc. n. 12.2016.92, 22 novembre 2017 inc. n. 12.2016.119).
8.
In questa sede la
convenuta non ha più preteso che dalle eventuali spettanze della controparte
dovesse essere dedotto un importo di fr. 300.- mensili per il fatto che essa, quando
aveva lavorato per lei, aveva beneficiato di un posteggio, questione questa che
il Pretore aggiunto non aveva ritenuto di dover esaminare in considerazione
dell’esito della lite. La deduzione sarebbe comunque stata da respingere, atteso
che l’attrice, pur avendo ammesso di aver beneficiato di quel posteggio, aveva
contestato che tra le parti fosse stato concluso un accordo sul corrispettivo (cfr.
verbale 8 novembre 2016 p. 2) e la convenuta, cui incombeva l’onere di
dimostrare la circostanza, non ha fornito alcuna prova al riguardo.
9.
Appurato così che
l’attrice era stata inabile al lavoro dal 24 settembre al 27 ottobre 2015 (cfr.
supra
consid. 6) e che la sua retribuzione mensile lorda era di fr.
3'000.- per 12 mensilità (cfr.
supra
consid. 7; senza per altro che essa
potesse pretendere un’indennità per vacanze e per giorni festivi, avendone
pacificamente beneficiato in natura, cfr. doc. B e 5), alla stessa devono
essere riconosciuti, sulla base dei conteggi paga di cui al doc. D e della tabella
- corretta per quanto necessario - di cui al doc. G, complessivi fr. 4'500.80 netti
(dal 24 al 30 settembre 2015: fr. 485.25 IPG malattia (80%) ./. fr. 606.55 già percepiti;
dal 1° al 26 ottobre 2015: fr. 1'802.40 IPG malattia (80%); dal 27 al 30
ottobre 2015: fr. 283.35; dal 1° al 30 novembre 2015: fr. 2'536.35) oltre
interessi al 5% dal 30 novembre 2015.
10.
Ne discende che
l’appello dell’attrice dev’essere parzialmente accolto nel senso dei
considerandi che precedono.
Per il presente giudizio
non si prelevano spese processuali, trattandosi di una controversia derivante
da un rapporto di lavoro con valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- (art.
113 cpv. 2 lett. d CPC). Le ripetibili di entrambe le sedi, calcolate su un
valore di fr. 10'118.12, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e il RTar
decide:
I.
L’appello
17 gennaio 2017
di
AP 1
è parzialmente accolto
. Di conseguenza la decisione 6 dicembre 2016 della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1.
La petizione è parzialmente accolta.
Di
conseguenza AO 1 è condannata a pagare a AP 1 la somma di fr. 4'500.80 oltre
interessi al 5% dal 30 novembre 2015.
2.
Non
si prelevano spese processuali. L’attrice rifonderà alla convenuta fr. 160.-
per ripetibili parziali.
II.
Non
si prelevano spese processuali. L’appellante rifonderà alla controparte fr.
100.- per ripetibili parziali di appello.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore
litigioso inferiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario
sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi
con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).