ti_gerichte · 30.2007.50 · 2008-04-17 · it
Ripresa di salari accreditati ma non versati a parte dei propri dipendenti. Esame della giurisprudenza federale

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.04.2008 30.2007.50
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.04.2008 30.2007.50
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.04.2008 30.2007.50

Raccomandata
Incarto n.
30.2007.50
cs
Lugano
17 aprile
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso dell’11 luglio 2007
di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione dell’11 giugno
2007 emanata da
Cassa CO 1
in materia di contributi AVS
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Durante il
controllo del conteggio dei salari (ex art. 162 segg. OAVS) per il periodo
1.1.2003-31.12.2006 un ispettore della Cassa CO 1 ha effettuato delle riprese
per salari non notificati dalla __________.
Con
decisione di tassazione d’ufficio del 2 maggio 2007, confermata dalla decisione
su opposizione dell’11 giugno 2007, l’amministrazione ha fissato in fr. 187'385
l’ammontare complessivo dei redditi ripresi, relativi a salari versati a __________,
__________ e __________ (doc. B).
1.2.   La società,
rappresentata dalla propria amministratrice unica, avv. RA 1, è tempestivamente
insorta contro la predetta decisione, contestando le riprese effettuate dalla
Cassa (doc. I).
L’insorgente,
che ha quale scopo la fornitura di servizi nell’ambito della consulenza
informatica, in particolare l’integrazione di applicazioni informatiche per
istituzioni finanziarie, aziende private e istituzioni pubbliche, sottolinea che
i dirigenti __________, __________ e __________ hanno rinunciato a percepire il
loro salario a causa della difficilissima situazione finanziaria della società.
La ricorrente sottolinea che i manager, per la loro posizione all’interno della
società, erano perfettamente a conoscenza della reale situazione finanziaria
della ditta ed erano d’accordo, sin dall’inizio, di rinunciare a parte della
loro retribuzione se la situazione non fosse migliorata.
In
particolare, nel 2003 la perdita oggettiva della società ammontava a fr.
119'631. La ricorrente non avrebbe potuto presentare un risultato così
negativo, poiché in contrasto con l’art. 725 CO, il cui cpv. 1 precisa che se
risulta dall’ultimo bilancio annuale che la metà del capitale azionario e delle
riserve legali non è più coperta, il consiglio di amministrazione convoca
immediatamente l’assemblea generale e propone misure di risanamento.
Grazie
alla rinuncia degli stipendi da parte dei manager per un ammontare di fr.
102'438 e alla conseguente diminuzione degli oneri sociali a carico della
società (fr. 14'800), la perdita oggettiva è scesa a fr. 2'393.75. Nel 2004 la
perdita è scesa da fr. 70'382.35 a fr. 22'819.35, nel 2005 da fr. 74'718.45 a
fr. 25'062.45.
In
concreto __________, __________ e __________, ossia tutti i dirigenti della
società, hanno rinunciato, nel gennaio 2004, a parte del salario del 2003. Nel
2004 e 2005 il solo __________ ha rinunciato al salario, poiché unico membro
quadro nel corso di quel biennio.
Circa il
2003 l’insorgente rileva che la fiduciaria che si è occupata della contabilità
e della gestione del personale è stata informata della rinuncia alla
remunerazione da parte dei tre dipendenti, il 2 febbraio 2004, quando le
dichiarazioni di salario erano già state notificate alla Cassa. Tempestivamente
informata, quest’ultima ha rettificato la chiusura del conto 2003, così come
l’Ufficio __________, la __________, l’Ufficio __________ e la __________. La
ricorrente afferma che i quadri della società, in perfetta buona fede, hanno pertanto
considerato come accolta ed accettata la modifica dei salari, anche per il
futuro.
Per cui
le notifiche dei salari 2004 e 2005 prendevano già in considerazione tale
rinuncia.
A livello
contabile la __________, che si occupa della gestione amministrativa, contabile
e del personale, dispone di un programma informatico per la gestione automatica
dei salari. Ogni mese, per singolo dipendente, emette i conteggi salari, che vanno
cumulativamente registrati per mese in contabilità generale. I salari netti da
versare sono registrati nel conto della contabilità generale “intermedio
stipendi”, vengono versati ed il saldo del conto diminuisce progressivamente.
Alla fine dell’esercizio, i salari non versati, da cui il saldo della scheda
contabile intermedi stipendi, sono girati sui conti creditori. La scheda
contabile intermedio stipendi diminusce fino a zero alla fine dell’anno.
Il
programma informatico non dà altre possibilità (cancellazione, registrazioni o
altro), poiché i programmi con certificazione sono studiati appositamente per
rispettare i principi della tenuta regolare della contabilità. Utilizzando
questo programma informatico l’ufficio fiduciario ha emesso ogni mese, per ogni
dipendente, il conteggio di salario e lo ha registrato in contabilità. La
differenza non versata è stata accreditata temporaneamente sui conti creditori
con valuta fine anno, in attesa di conoscere le decisioni della direzione
aziendale. Al momento della registrazione contabile non era ancora possibile
valutare la situazione economica della società. Da cui il carattere provvisorio
della registrazione contabile a credito dei conti creditori. A seguito della
rinuncia definitiva dei salari, il conto è stato stornato, con valuta 31.12,
diminuendo il conto salari della contabilità generale. Le operazioni sono state
entrambe registrate, poiché il programma informatico dei salari non permette
altrimenti. Ogni conteggio di salario viene in seguito contabilizzato.
Altri
studi fiduciari contabilizzano i salari sulla base dell’effettivo versamento
delle retribuzioni. Alla fine dell’esercizio non vi sono storni contabili. In
questo caso gli ispettori AVS non riscontrano alcunché poiché vi sarebbe stata
piena concordanza tra i salari registrati e quelli versati, a detrimento della
completezza della contabilità.
La
ricorrente ritiene scorretto ed arbitrario colpire con contributi AVS le
società che presentano una contabilità completa e professionale (con
registrazioni e relativi storni) e premiare invece chi registra solo il
versato. Vi è una disparità di trattamento che non può essere accettata.
L’insorgente
evidenzia come la difficilissima situazione economica in cui versava (rischio
di fallimento) e le regole e procedure contabili che hanno portato alla
registrazione degli stipendi adempiono i requisiti posti dalla giurisprudenza
per evitare il pagamento dei contributi sociali.
La
ricorrente sottolinea come le decisioni definitive di rinuncia degli stipendi
sono state prese solo alla fine dell’esercizio quando i dati erano definitivi e
la perdita d’esercizio certa. Le aspettative dei dirigenti fino alla fine sono
rimaste in forse. Soltanto qualora la situazione finanziaria fosse migliorata,
gli stipendi sarebbero rimasti accreditati in conto e versati successivamente.
La società ha però deciso di operare un risanamento e tale rinuncia è stata
confermata in modo completo e definitivo dal management.
Per cui,
considerata la difficilissima situazione finanziaria della società da una parte
e le regole contabili che hanno portato alla registrazione degli stipendi che
poi non sono mai stati versati dall’altra, i requisiti per ottenere l’esonero,
secondo la ricorrente, appaiono adempiuti.
Il
periodo per cui il pagamento non è avvenuto (tre anni), la posizione
dirigenziale delle persone toccate dal provvedimento di trattenuta dello
stipendio, le quali erano perfettamente a conoscenza delle difficoltà in cui si
trovava la società e l’espressa rinuncia agli stipendi, confermano che i salari
registrati erano una mera aspettativa del tutto incerta e indeterminata sia da
un punto di vista temporale che della commisurazione (doc. I).
1.3.   Con risposta
del 27 agosto 2007 l’amministrazione propone la reiezione del ricorso con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. III).
1.4.   Pendente
causa la ricorrente ha chiesto l’assunzione di ulteriori prove, ed in
particolare l’audizione di __________ (doc. V).
Il TCA ha
richiamato dalla ricorrente la lettera di dimissioni di __________ e __________,
i verbali del Consiglio di amministrazione della società per gli anni 2002 e
seguenti e l’organigramma dell’azienda (doc. IX), dando alla Cassa la
possibilità di esprimersi in merito (doc. XI).
in
diritto
2.1.   Il TCA è
chiamato a stabilire se la Cassa può riprendere oppure no l’importo di fr.
187'385 relativo agli stipendi accreditati a __________ (per gli anni
2003-2005), __________ (per il 2003) e __________ (per il 2003).
2.2.   Secondo il marg.
1009 delle direttive sul salario determinante (DSD), una retribuzione può anche
non essere versata, ma semplicemente accreditata. Si considera quindi che essa
è conseguita mediante l’accreditamento e i contributi sono dovuti dal quel
momento.
Per il marg.
1010 DSD si considera che la retribuzione accreditata è conseguita quando
corrisponde a un credito avente valore economico e del quale il salariato può
disporre. Le retribuzioni accreditate, che costituiscono una semplice
aspettativa di salario, non sono considerate retribuzioni conseguite (per
esempio nel caso in cui le retribuzioni acquistano valore effettivo solo se gli
affari del datore di lavoro evolvono favorevolmente).
Se
eccezionalmente un salariato non riceve retribuzione per il lavoro prestato in
qualità di dipendente, non si può presumere l'esistenza di una retribuzione
pari a quella usualmente pagata in circostanze simili (nessun salario
fittizio). Pertanto non devono essere versati contributi salariali (marg. 1011
DSD).
I citati
marginali sono stati adottati sulla base di sentenze del TFA (dal 1° gennaio
2007: Tribunale federale), confermate ancora di recente.
L'Alta Corte, in una sentenza del 30 gennaio 1957
nella causa J. G., H 163/56, pubblicata in RCC 1957 pag. 178, ha avuto modo di
rilevare che i contributi sono dovuti dall'istante in cui il reddito è
acquisito, vale a dire dal momento in cui un salario esigibile o un anticipo di
salario sono stati versati, poco importa l'epoca in cui l'attività lucrativa è
stata esercitata o la data del regolamento dei pagamenti e dei conti effettuati
con la Cassa di compensazione. L'Alta Corte ha poi aggiunto che se il diritto
al salario è acquisito mediante iscrizione nei registri a credito del conto del
salariato, il debito contributivo nasce al momento in cui questa iscrizione
viene fatta, riservati i casi in cui viene provato che l'iscrizione corrisponde
soltanto ad una promessa di salario o ad un salario eventuale; un'ulteriore
rinuncia a un salario messo in conto non modifica il debito contributivo.
In un
'
altra sentenza pubblicata in RCC 1958, pag. 393, la nostra Massima
Istanza ha rilevato che nel caso in cui un salariato acconsenta a che la sua
retribuzione gli sia accreditata, è da presumere che essa sia stata realizzata
al momento dell'accreditamento, a meno che quest'ultimo, a causa di difficoltà
finanziarie del datore di lavoro, rappresenti una semplice aspettativa di salario.
Nella sentenza del 9 luglio 1975 nella causa N.
SA, pubblicata in RCC 1976 pag. 87, l'Alta Corte ha ribadito che i contributi
devono essere riscossi nel momento in cui il lavoratore dipendente realizza il
suo diritto al salario; ciò avviene al momento del pagamento in contanti del
salario o quando lo stesso è accreditato al lavoratore dipendente.
In una sentenza H 186/01 del 7 dicembre 2001, il
TFA ha ancora confermato il principio secondo il quale il salario è considerato
realizzato quando lo stesso è accreditato al lavoratore dipendente:
"
(…)
Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1 LAVS,
les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées
en pourcent du revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative. Elles sont
retenues lors de chaque paie et doivent être versées périodiquement par l'employeur
en même temps que la cotisation d'employeur. Les modalités de paiement du salaire,
convenues entre employeur et employé, demeurent sans incidence sur la perception
des cotisations. Ainsi, les parties aux rapports de travail peuvent-elles
convenir d'un paiement en espèce ou du versement du salaire sur un compte. Selon
la jurisprudence, dans cette dernière hypothèse, un revenu est réputé réalisé
et donne lieu à la perception de cotisations au moment où il est porté en compte
(RCC 1976 p. 87 consid. 2 à 4). (…).".
Con sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, il
TFA, a proposito del pagamento di contributi nel caso in cui il salario non è
stato versato, ha affermato:
"
(…) 6.2 Decisivo per l'insorgenza del debito
contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi devono
essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito da
attività lavorativa si è realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227
consid. 3a; STFA 1966 pag. 205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88
consid. 2). Di conseguenza, solo il salario AVS determinante che è stato
realizzato viene considerato per la determinazione dell'importo da risarcire.
6.2.1 Per giurisprudenza, simile realizzazione si
verifica se il salario viene versato in contanti, se viene allibrato oppure
risulta disponibile dal profilo civilistico sotto forma di un credito esigibile
(STFA 1966 pag. 205, cui rinviano pure le sentenze pubblicate in DTF 111 V 166
consid. 4a e 110 V 277 consid. 3a; cfr. inoltre RCC 1989 pag. 317 consid.
3c: "Als erzielt gilt das Einkommen in dem Zeitpunkt, in
welchem der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben worden ist").
Se, eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì
soltanto accreditata nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di
compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato
realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i
lavoratori interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza
di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario (STFA 1957 pag. 36
consid.
2 e 125 consid. 2; Käser, Unterstellung und
Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., Berna 1996, pag. 112 n. 4.9 ).
La deroga alla presunzione secondo cui il reddito
si realizza al momento della registrazione contabile è stata (inizialmente)
ammessa da questo Tribunale in casi del tutto particolari, come attesta la
fattispecie riportata in STFA 1957 pag. 125. In quell'occasione, si trattava di
esaminare la situazione di un direttore, al tempo stesso amministratore
delegato della società datrice di lavoro, che, in un momento di grave difficoltà
finanziaria della ditta, si era visto unicamente registrare contabilmente il
salario di due anni senza per contro percepirlo effettivamente (il nominato
direttore aveva inoltre pure concesso dei prestiti alla società in questione).
In quella vertenza, il Tribunale federale delle assicurazioni, in
considerazione della particolarità del caso, ha ammesso l'esistenza di una mera
aspettativa facendo notare che l'interessato, a conoscenza, per la posizione
rivestita, della reale situazione, doveva mettere in conto il fatto che un
pagamento dei salari allibrati sarebbe stato solamente possibile se la
situazione finanziaria si fosse migliorata. In tali condizioni, questa Corte ha
qualificato il diritto al salario dell'interessato quale mera aspettativa, la
cui realizzazione dipendeva dall'andamento degli affari del datore di lavoro
(cfr. pure RCC 1976 pag. 88 consid. 2, nel cui ambito è stata confermata tale
prassi).
6.2.2 In una fase successiva, queste deroghe sono
state ammesse anche in casi meno evidenti. In particolare, questa Corte, in una
sentenza inedita del 29 luglio 1992 (in re S., H 155/90), ha avuto modo di
qualificare quale mera aspettativa gli accrediti salariali contabilizzati da
una ditta nella rubrica creditori in favore di una sua segretaria in ragione
del fatto che la datrice di lavoro aveva da poco avviato la propria attività e
sin dagli inizi era confrontata con difficoltà di liquidità e con perdite di
esercizio che le impedivano di versare gli stipendi in lite (in questo senso
anche le sentenze del 4 marzo 2002 in re A., H 364/00 [nel cui ambito tuttavia
la realizzazione del salario in questione è comunque stata ammessa in virtù del
fatto che lo stesso era stato accreditato sotto forma di prestito alla società;
sul significato di tale trasformazione cfr. anche STFA 1960 pag. 44], e del 18
dicembre 2001 in re S. e K., H 257/00, le quali si richiamano espressamente
alla sentenza inedita citata del 29 luglio 1992 in re S.). Il Tribunale
federale delle assicurazioni ha attribuito agli importi così accreditati
unicamente la qualifica di aspettativa indeterminata sia dal profilo temporale
che della sua commisurazione, stabilendo di conseguenza - dal momento che le
pretese salariali non si erano realizzate nel periodo in questione - che un
debito contributivo, e a maggior ragione un obbligo di risarcimento, non
potevano essere insorti.
6.2.3 Come dimostrano peraltro i richiami -
operati anche dalle sentenze più recenti - alla giurisprudenza enunciata al
consid. 6.2.1, l'eccezione alla regola che considera di principio realizzato
il reddito al momento del suo allibramento può ciò nondimeno giustificarsi solo
restrittivamente e solo se ne sono date le condizioni del caso concreto. Sarebbe
di conseguenza errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992
in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e
qualificare affrettatamente una pretesa salariale esigibile, fondata su un
regolare contratto di lavoro, quale semplice aspettativa per il solo fatto che
il datore di lavoro versa in una situazione di illiquidità. Volendo
statuire diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare - o comunque
incentivare simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori di lavoro,
rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi sociali,
omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando ad
esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con
mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario.
Come giustamente fatto notare dalla Corte cantonale, l'ammissione generalizzata
di una mera aspettativa salariale penalizzerebbe quindi doppiamente i
lavoratori salariati, i quali altrimenti, oltre a non vedersi retribuito il
proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate anche le loro spettanze
previdenziali (sostanzialmente uguale il parere espresso dall'Istituto delle
assicurazioni sociali del Cantone Ticino in RDAT 2002 II pag. 534).
7.
7.1 Nel caso in esame non è contestato che alcuni
salari maturati da parte dei dipendenti della fallita non sono stati
effettivamente versati. I salari impagati risultano tuttavia contabilizzati
e accreditati ai lavoratori nella misura in cui sono stati comunicati alla
Cassa di compensazione dal datore di lavoro.
7.2 Alla luce dei principi giurisprudenziali
suesposti, la Cassa poteva quindi di principio presumere che il diritto ai
salari si fosse comunque realizzato. A differenza di quanto per esempio avuto
modo di giudicare nella sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S., dove la
datrice di lavoro aveva omesso di versare il salario alla sua segretaria per
almeno tre anni, il mancato pagamento dei salari non si è protratto nel caso di
specie per un periodo tale da potere e dovere indurre i dipendenti interessati
a ritenere la controprestazione per il lavoro effettuato quale semplice
aspettativa. Le tavole processuali indicano a tal proposito che l'omessa
retribuzione dell'attività lavorativa ha interessato solo parte dei
dipendenti della società per un periodo di tempo limitato - nella invero
breve esistenza della fallita - ad alcuni mesi. Per il resto, nulla lascia
intendere che le persone coinvolte fossero a conoscenza della natura aleatoria
della retribuzione e dovessero aspettarsi che una rimunerazione del proprio lavoro
dipendesse dall'esito futuro degli affari della società.
7.3 In tali condizioni, il ricorrente non avendo
fornito la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla
rimunerazione o al salario, si può ritenere, con il necessario grado di verosimiglianza
preponderante valido nelle assicurazioni sociali (DTF 126 V 360 consid. 5b),
che l'accredito salariale notificato alla Cassa di compensazione configurasse
una vera e propria realizzazione dello stipendio. Essendosi di conseguenza
realizzato anche il relativo debito contributivo, al ricorrente dev'essere
addebitato il danno derivante." (sottolineature del redattore)
Nella citata sentenza H 257/00 del 18 dicembre
2001 l’Alta Corte ha affermato:
"
b) Das kantonale Gericht hat im angefochtenen
Entscheid zu diesem Einwand keine näheren Abklärungen getroffen aus der
Erwägung heraus, praxisgemäss seien Gutschriften auf einem Kontokorrentkonto
den Lohnzahlungen gleichzusetzen und würden als Ausrichtung von Lohn
betrachtet.
Sodann seien Sozialversicherungsbeiträge auf Lohnguthaben
für 10 Monate streitig, während die Arbeitslosenkasse nur für drei Monate Insolvenzentschädigungen
ausgerichtet habe.
Das Verschulden der beiden ehemaligen Organe der konkursiten
Firma begründet die Vorinstanz damit, dass diese um die Lohngutschrift gewusst hätten
und bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auch um deren Beitragspflicht hätten
wissen oder sich diesbezüglich zumindest hätten erkundigen müssen.
c) Dieser Auffassung kann nicht vorbehaltlos beigepflichtet
werden. Für die Entstehung der Beitragsschuld und die Beantwortung der Frage, wann
Beiträge vom massgebenden Einkommen zu entrichten sind, kommt es auf den Zeitpunkt
an, in welchem das Erwerbseinkommen realisiert worden ist (BGE 111 V 166 Erw.
4a mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 308 Erw. 3a, 1985 S. 43; vgl. auch BGE 115 V 163 Erw.
4b). Wird der Lohn ausnahmsweise nicht ausbezahlt, sondern lediglich in den Büchern
des Arbeitgebers gutgeschrieben, darf die Ausgleichskasse vermutungsweise davon
ausgehen, dass das Einkommen im Zeitpunkt der Lohngutschrift realisiert ist
(EVGE 1957 S. 36 Erw. 2 und 125 Erw. 3). Dem Arbeitgeber und den betroffenen Arbeitnehmern
steht jedoch der Gegenbeweis offen, dass eine blosse Anwartschaft auf Vergütung
und Lohn vorliegt (EVGE 1957 S. 36 und 125 Erw. 2; Käser, Unterstellung und Beitragswesen
in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 112 Rz 4.9). Eine blosse Anwartschaft auf
Lohn ist beispielsweise dann gegeben, wenn die finanziellen Verhältnisse des Arbeitgebers
zur Zeit der Gutschrift sehr
schlecht sind und deshalb die künftige Auszahlung
des betreffenden Lohnes in zeitlicher wie masslicher Hinsicht von einer Besserung
des Geschäftsganges abhängig ist (ZAK 1976 S. 86 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung gilt die Umwandlung eines
Lohnguthabens in ein Darlehen im Zeitpunkt der Verbuchung ahv-rechtlich als realisiert
(EVGE 1960 S. 44). Eine blosse Anwartschaft hat das Eidgenössische Versicherungsgericht
dagegen angenommen bei der Verbuchung in der Rubrik Lohnaufwand-Kreditoren einer
im Aufbau begriffenen Gesellschaft, die in den fraglichen Jahren jeweils einen Reinverlust
auswies und daher nicht in der Lage war, die streitigen Löhne auszurichten (veröffentlichtes
Urteil S. vom 29. Juli 1992, H 155/90).
d) Zum Vornherein nichts über die Beitragsschuld
der restlichen sieben Monate auszusagen vermag der Umstand, dass die Arbeitslosenkasse
gemäss Zahlungsabrechnung vom 22. Februar 1996 nur für die Monate März bis Mai
1995 Insolvenzentschädigung ausgerichtet hat. Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG in der
bis Ende Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung deckte die Insolvenzentschädigung
nämlich nur die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses ab.
Gemäss den vorinstanzlichen Akten ersuchte
Z.________ die Arbeitgeberfirma mit Schreiben vom 15. Mai 1995 um eine Bankgarantie
oder Bürgschaft für nicht ausbezahlte Löhne von insgesamt Fr. 50'754.80 bis 23.
Mai 1995, ansonsten er am 1. Juni 1995 die Arbeit niederlegen werde. Im gegenseitigen
Einverständnis wurde das Arbeitsverhältnis sodann im Sinne von Art. 337a OR per
31. Mai 1995 aufgelöst. Nach den Feststellungen des Revisors der Ausgleichskasse
anlässlich der Schlusskontrolle vom Dezember 1995 waren gemäss Buchhaltung im Jahre
1995 keine Löhne mehr ausbezahlt worden;
per 30. Juni 1995 sei eine Lohngutschrift für
Z.________ auf das Kontokorrent von netto Fr. 50'754.80 für die Zeit vom 1. Oktober
1995 (recte: 1994) bis 30. Juni 1995 verbucht worden. Laut Verfügung Nr. 1 zum Kollokationsplan
Nr. 1 der Konkursverwaltung wurde eine Lohnforderung von  Fr. 31'287.- (Forderungseingabe
von Fr. 55'261.50 abzüglich Arbeitslosenentschädigung von Fr. 3427.20 und Insolvenzentschädigung
von Fr. 20'547.30) in der 1. Klasse zugelassen.
Bei einem allfälligen Treffnis waren die Sozialversicherungsbeiträge
in Abzug zu bringen. Gemäss Lohnbescheinigung für das Jahr 1994 war Z.________ nach
dem Ausscheiden einer weiteren Angestellten ab April jenes Jahres der einzige Arbeitnehmer
des Betriebes.
e) Gutschriften auf dem Kontokorrentkonto
des Arbeitnehmers sind differenziert zu betrachten und können nicht unbesehen
einer Lohnrealisierung gleichgesetzt werden.
Zu prüfen ist
vielmehr, ob die Lohnforderungen durch Verrechnung mit Schulden gegenüber der
Firma "realisiert" wurden.
Wie dem vom 20. November 1995 datierten Kontoblatt
"Z.________" zu entnehmen ist, wurde der Saldo per 1. Oktober 1994
von Fr. 18'424.70 am 31. Januar 1995 mit Fr. 17'834.70 "Kauf Lederwaren"
und Fr. 17.- "Vtg. Strassenverkehrsamt Zug" verrechnet. Am 30. Juni
1995 wurde sodann eine Umbuchung aus dem Salärkonto auf das Konto des
Z.________ von Fr. 50'754.80 vorgenommen. Die Firma war bereits seit September
1994 praktisch ausschliesslich auf Zahlungen der am 1. Juli 1995 in Konkurs geratenen
Firma N.________ GmbH in Deutschland sowie auf die kreditgebenden Banken angewiesen.
Die finanziellen Schwierigkeiten der deutschen Gesellschaft zogen die Illiquidität
der Firma I.________ AG und schliesslich deren Konkurs nach sich.
Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass
die Gesellschaft tatsächlich nicht in der Lage war, Z.________  die streitigen Löhne
auszurichten oder mit Gegenforderungen zu verrechnen. Waren die Lohnansprüche somit
nicht realisiert, kam die Beitragsschuld nicht zur Entstehung und können die Beschwerdeführer
dafür nicht im Sinne von Art. 52 AHVG schadenersatzpflichtig erklärt werden.
Bei diesen Gegebenheiten können ihnen auch nicht die Kosten der Arbeitgeberschlusskontrolle
überbunden werden (vgl. Art. 170 Abs. 3 AHVV). Die Vorinstanz hat eine Schadenersatzpflicht
der Beschwerdeführer somit letztlich zu Unrecht bejaht.“
Infine, con sentenza H 82/05 del 30 gennaio 2007,
il Tribunale federale ha ribadito che anche se una retribuzione non viene
versata nel periodo di competenza cui si riferisce, ma semplicemente
accreditata in vista di un successivo pagamento, essa è da considerare siccome
acquisita già nel momento in cui è sorta. Ne consegue che già con
l'allibramento della posta che dovrà essere versata risultano dovuti i
contributi sociali, ritenuto altresì che le modalità di pagamento del salario
convenuto sono irrilevanti ai fini dell'esigibilità del pagamento dei
contributi alle assicurazioni sociali (cfr. citata STFA del 7 dicembre 2001,
consid. 3a).
In quel caso, nel 2002 la società ha versato all
'
assicurato un importo e solo nel 2003 gli
ha corrisposto, a saldo delle pretese riguardanti il risultato 2002, la
differenza. Tuttavia, dalla documentazione contabile agli atti risultava che
tale somma era riferita alla gestione aziendale 2002 della SA, di cui peraltro
l'interessato era membro del consiglio di amministrazione dal 2002. Per il TF,
l'importo versato a saldo andava quindi assoggettato ai contributi sociali
riferiti all'anno 2002.
2.3.   Nel caso di
specie dagli atti, e meglio dall’organigramma della società, emerge che al 1°
gennaio 2004, oltre all’amministratrice unica, la ditta contava 3 dirigenti e 6
consulenti (funzionali e tecnici; cfr. doc. P7). Per quanto concerne i
dirigenti, __________ era responsabile del reparto marketing e vendita (doc.
P7) ed ha dato le dimissioni con effetto al 30 aprile 2004 (doc. P6 e non nel
gennaio 2004 come indicato dall’insorgente), __________ era responsabile della
consulenza e, il 2 dicembre 2004, ha dato le dimissioni con effetto al 31
dicembre 2004 (doc. P5 e non al 31 dicembre 2003 come figura invece nel ricorso),
mentre __________ era responsabile clienti e “
operations
” (doc. P7) ed è
rimasto in carica anche negli anni successivi (doc. P8). Al 1° gennaio 2005 la ricorrente
aveva alle sue dipendenze, oltre a __________, 4 consulenti (funzionali e tecnici,
doc. P8).
La
società, che ha quale scopo la fornitura di servizi nell’ambito della
consulenza informatica, in particolare l’integrazione di applicazioni
informatiche per istituzioni finanziarie, aziende private e istituzioni
pubbliche, ha conseguito, come risulta dai verbali del Consiglio di
amministrazione (doc. P1-P4), un utile di fr. 4'622 nel 2003 (doc. P2), mentre
nel 2004 e nel 2005 ha avuto delle perdite di fr. 18'597.35 (doc. P3),
rispettivamente di fr.  43'659.80 (doc. P4).
Il 30
gennaio 2004 __________ ha “
preso atto della modifica del salario annuale
2003 da CHF 65'541.85 a CHF 27'500
” ed ha acconsentito a tale riduzione
(doc. D). Anche __________ e __________, hanno acconsentito, lo stesso giorno,
alla riduzione, per il 2003, dei loro salari da fr. 71'500 a fr. 38'500,
rispettivamente da fr. 50'645.95 a fr. 19’250 (doc. E ed F).
__________
ha poi rinunciato al suo salario anche nel 2004 e nel 2005 (cfr. doc. O).
Da parte
sua __________, nel 2004 ha ricevuto un compenso di fr. 5'500 (doc. 2), mentre __________,
che ha dato le dimissioni con effetto al 31 dicembre 2004, non risulta né aver
percepito un salario né di avervi espressamente rinunciato.
Tutti e
tre, comunque, quando hanno rinunciato al loro compenso, lo hanno fatto in un
secondo tempo, ossia alla fine dell’esercizio contabile, quando i dati erano
definitivi e la perdita di esercizio certa (cfr. ricorso, doc. I, pag. 9).
Come già
giudicato da questo Tribunale con sentenza del 23 novembre 2004 (inc.
30.2004.33 + 60-61), ciò comporta l’obbligo di pagare i contributi sui salari
accreditati.
Infatti,
avendo rinunciato solo in un secondo tempo alla remunerazione pattuita, non è
resa verosimile l’esistenza di una mera aspettativa per quanto concerne il versamento
del compenso stabilito tra le parti (STCA del 23 novembre 2004, inc. 30.2004.33
+ 60-61) .
Le tavole
processuali permettono inoltre di ritenere che, mentre nel 2003 tutti e tre i
dirigenti hanno rinunciato al pagamento del salario, nel 2004 il solo __________
vi ha rinunciato, giacché __________ ha conseguito un, seppur minimo, compenso (fr.
5'500) e non vi sono agli atti lettere di rinuncia del salario (né del resto
viene sostenuto nel ricorso), mentre __________, che ha dato le dimissioni per
fine 2004 e che al 1° gennaio 2004 faceva ancora parte della dirigenza della
società (doc. P7), ma che in quell’anno non ha conseguito nessun salario (cfr.
doc. 2), risulta comunque aver rinunciato al suo compenso solo nel 2003 (cfr.
doc. 2).
Per cui,
la ripresa della Cassa, che ha calcolato i contributi sociali dovuti dalla
società sulla base dei salari registrati e dichiarati dalla ricorrente, appare
corretta.
Va ancora
evidenziato come la circostanza che l’__________ (per i permessi di lavoro), la
__________ (per la previdenza professionale), l’__________ e la __________ (per
le assicurazioni collettive infortuni e perdita di salario in caso di malattia)
abbiano invece accettato la modifica salariale, non è determinante nell’ambito del
prelievo dei contributi sociali, giacché le autorità che si occupano dell’AVS
decidono autonomamente se un determinato salario va assoggettato o meno al
pagamento dei contributi.
Non può
neppure essere ravvisato un arbitrio o una disparità di trattamento con le società
che contabilizzano i salari sulla base dell’effettivo versamento delle
retribuzioni e che alla fine dell’esercizio non devono procedere a storni
contabili. Infatti le casse di compensazione al momento della revisione, in
caso di diminuzione importante del salario dei dipendenti, verificheranno
comunque i motivi delle variazioni dei redditi ed in particolare se vi è stata
una rinuncia a percepire la remunerazione pattuita.
Infine,
la ricorrente sostiene di essere in buona fede poiché in un primo tempo la
Cassa di compensazione, con l’inoltro della chiusura del conto relativa al 2003,
in data 12 marzo 2004 avrebbe accettato la rinuncia del salario da parte dei
tre dirigenti (doc. N).
Il
principio della buona fede, sancito dall’art. 9 Cost.,
permette al cittadino di esigere che
l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di contraddirsi. Così
un'informazione o una decisione erronea possono obbligare l'amministrazione a
consentire ad un assicurato un vantaggio contrario alla legge.
Tuttavia, secondo la giurisprudenza, di regola un'informazione erronea è
vincolante quando l'autorità, intervenendo in una situazione concreta nei
confronti di persone determinate, era competente a rilasciarla, il cittadino
non poteva riconoscerne l'inesattezza e, sempre che l'ordinamento legale non
sia mutato nel frattempo, fidandosi dell'informazione ricevuta egli abbia preso
delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio (DTF 127 I 36 consid. 3a,
126 II 387 consid. 3a; RAMI 2000 no. KV 126 pag. 223, no. KV 133 pag. 291
consid. 2a; cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui
giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 121 V 66 consid. 2a e
sentenze ivi citate).
Come
rileva l’amministrazione, la ricorrente aveva trasmesso al __________ un conteggio
salariale comprendente i salari inizialmente accreditati a tutti i dipendenti.
Il
conteggio è stato modificato in un secondo tempo con lo stralcio del salario a
cui hanno rinunciato i dirigenti, su segnalazione della ricorrente.
Ciò non
impedisce tuttavia alla Cassa, quando esegue, tramite il suo __________, una
revisione, di controllare se la massa salariale dichiarata dalla società
corrisponde all’importo da assoggettare al prelievo dei contributi.
Infatti
l’art. 163 OAVS (estensione del controllo dei datori di lavoro) prevede che
l’Ufficio di revisione deve verificare se il datore di lavoro adempie
correttamente i compiti che gli spettano. Il controllo deve estendersi a tutti
i documenti che sono necessari per tale verificazione. Di regola il controllo
deve estendersi a tutto il periodo di tempo che risale fino all’ultimo
controllo eseguito. Esso sarà operato in una misura tale da garantire una
verificazione efficace da permettere l’accertamento di eventuali lacune.
L’amministrazione,
che in un primo tempo chiede il pagamento dei contributi sociali sulla base
della dichiarazione del datore di lavoro stesso, è quindi tenuta, al momento
della revisione, di verificare se il proprio affiliato ha pagato correttamente
i contributi sociali. In caso di divergenze deve effettuare una ripresa.
In
concreto l’amministrazione non ha fornito informazione errate, ma, in un primo
tempo, si è limitata a modificare l’ammontare della massa salariale soggetta a
contribuzione sulla base della segnalazione della stessa ricorrente. Al momento
della verifica, in sede di revisione, avendo riscontrato degli accrediti
salariali non assoggettati, ha proceduto alla ripresa imposta dalla legge.
Nell’agire
della cassa non è riscontrabile una violazione del principio della buona fede.
Va del
resto rammentato che l’art. 53 LPGA prevede la possibilità, per
l’amministrazione, di procedere con una revisione o una riconsiderazione della
decisione, in particolare, per quanto concerne la seconda ipotesi, se la
decisione è manifestamente errata e la sua modifica riveste un’importanza
notevole.
Per cui, la
circostanza che la Cassa abbia, inizialmente, acconsentito alla riduzione dei
salari non impedisce all’amministrazione, in occasione della revisione e
dell’esame dettagliato dei conti, di riesaminare la propria presa di posizione.
Alla luce
di tutto quanto sopra esposto, il ricorso va respinto, mentre la decisione
impugnata merita conferma.
2.4.
L’insorgente,
con il ricorso, chiede l’audizione, quali testi, dei dipendenti __________, __________
e __________, nonché di __________, amministratrice unica della __________
(doc. I; cfr. anche doc. V) ed accenna ad un’udienza.
Il TCA rileva innanzitutto
che l’audizione richiesta può essere rifiutata senza per questo ledere il
diritto d’essere sentito, sancito all'art. 29 cpv. 2 Cost. e dall'art. 6 n. 1
CEDU.
Infatti, secondo la
giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai
sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di
una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di
audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure
richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (cfr. la
recente
STF del 21 agosto 2007, I 472/06, consid. 2 che ha
confermato questo principio, nonché
DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V
90, consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).
In
concreto, non essendo stata presentata una domanda espressa di procedere ad
un’udienza pubblica (l’assicurata ha presentato una generica istanza di
assunzione delle prove), questo TCA rinuncia ad una sua audizione poiché
superflua ai fini dell’esito della vertenza (cfr. STF del 21 agosto 2007, I
472/06, consid. 2).
Questo Tribunale
rinuncia pure all’audizione dei testi proposti dall’insorgente, poiché la
documentazione agli atti è sufficiente per poter decidere nel merito la causa
in oggetto.
Conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In queste
condizioni il TCA rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti