ti_gerichte · 52.2017.103 · 2017-07-26 · it
Commessa pubblica. Procedura ad invito irregolare. Una ditta invitata a concorrere non può modificare la lista dei concorrenti consorziandosi con un'impresa che il committente non ha invitato. La stazione appaltante non può tollerare in gara un concorrente non invitato

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.07.2017 52.2017.103
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.07.2017 52.2017.103
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 26.07.2017 52.2017.103

Incarto n.
52.2017.103
Lugano
26 luglio 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo
Cassina, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 20 febbraio 2017 della
RI
1
patrocinata
da: PA 1
contro
la
decisione 2/6 febbraio 2017 del municipio di CO 2,
che in esito al concorso ad invito indetto per aggiudicare la fornitura di
server di videosorveglianza per gli autosili di primo livello della città ha
deliberato la commessa al consorzio CO 1 di __________
;
ritenuto,
in
fatto
A.  Il 21 novembre 2016 il municipio di
CO 2 ha invitato quattro ditte specializzate (RI 1, __________, P__________ e __________)
a presentare un'offerta per la fornitura di server di videosorveglianza per gli
autosili di primo livello della città.
Il capitolato trasmesso agli
invitati indicava che il concorso era sottoposto alla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed elencava diversi criteri
di idoneità, tra cui la necessità di comprovare la fornitura di apparecchi analoghi
a quelli richiesti, negli ultimi 5 anni e per un importo complessivo di almeno
50'000.- fr. IVA esclusa (cfr. pos. 223.220 disposizioni particolari CPN 102).
Ammessa la formazione di consorzi
(pos. R228.100), lo stesso documento preannunciava che le offerte sarebbero
state valutate sulla scorta dei
seguenti criteri elencati in ordine
di priorità:
1.
prezzo                                                                        80%
2.
referenze                                                                   15%
3.
apprendisti                                                                   5%
Le modalità
di valutazione dei singoli criteri erano ulteriormente specificate negli atti
di gara (cfr. le pos. 224.100 e segg. delle disposizioni particolari CPN 102),
con l'avvertenza che
contro la documentazione di gara
era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni
dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.  In tempo utile sono pervenute al
committente le offerte di tre ditte, di cui una unitasi in consorzio con una
società non invitata (consorzio CO 1, formato dalla P__________ e dalla F__________).
Preso atto delle conclusioni del
rapporto di valutazione dello studio d'ingegneria __________, il 2 febbraio
2017 il municipio di CO 2 ha risolto di aggiudicare la commessa al consorzio CO
1, giunto prima in graduatoria con 577.5 punti. Gli interessati sono stati
informati di questa determinazione il 6 febbraio seguente.
C.  Avverso
la predetta risoluzione la ditta RI 1 di __________, seconda classificata con
561.9 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
postulandone la riforma nel senso di aggiudicare la commessa a suo favore,
previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
In sostanza la ricorrente ha
censurato le valutazioni operate dalla stazione appaltante nel criterio delle
referenze, contestando peraltro il numero di dipendenti del consorzio, la certificazione
"Avigilon" in possesso della sola P__________ e l'atten-dibilità dell'offerta
vincente.
D.  In sede
di risposta la committenza ed il deliberatario si sono opposte all'accoglimento
dell'impugnativa, ribattendo partitamente alle critiche formulate dalla
ricorrente.
Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli
appalti ha rinunciato a presentare osservazioni.
E.  Con la replica e la duplica le
parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, ribadendo i propri
antitetici punti di
vista con
argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario -
nei considerandi
seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.  La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
Sollecitata a presentare
un'offerta e partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a
contestare la delibera ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e
65 cpv.
1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (
art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2.  2.1. La LCPubb (art. 7), prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a
concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza
delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono
essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate
senza pubblicazione del bando di gara e rivestono
carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in
casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel
, Droit
des
marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207;
Vinicio
Mal-fanti
,
Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450).
Il
committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad
invito o incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate agli art. 11 e
13 LCPubb, norme che
devono essere
interpretate in modo restrittivo (
Peter Galli/
André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. ed., Zurigo - Basilea - Ginevra
2013, n. 291).
2.2.
I concorsi indetti secondo la procedura libera (art. 8
LCPubb)
sono aperti a tutti i partecipanti che rispondono ai requisiti di idoneità
generali fissati dall'art. 5 LCPubb ed a quelli speciali definiti dal
committente. Nei concorsi ad invito (art. 10 LCPubb) il novero dei partecipanti
è invece rigidamente fissato dal committente. La gara non è aperta a chiunque
risponda ai requisiti d'idoneità. La partecipazione alla gara presuppone un
esplicito invito da parte del committente, che sceglie liberamente i
concorrenti fra gli operatori potenzialmente in grado di conseguire l'aggiudicazione
(
Dominik Kuonen
, Das
Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Berna 2005, pag. 124)
.
La facoltà di invito spetta
esclusivamente al committente. I concorrenti invitati non possono dunque
estendere l'invito a terzi. In particolare, non possono consorziarsi a soggetti
che il committente non ha invitato. Un consorzio può partecipare ad un concorso
ad invito solo se è invitato in quanto tale. Se i concorrenti invitati possano
consorziarsi fra loro è questione che può essere lasciata aperta. (STA
52.2007.208 del 3 luglio 2007 consid. 2, confermata con la STA 52.2013.420 dell'11
novembre 2013;
Galli/Moser/Lang/
Steiner,
op. cit., n. 353).
3.  Nel caso concreto, il municipio di
CO 2 ha invitato quattro ditte specializzate ad inoltrare un'offerta per la
fornitura di server di videosorveglianza per gli autosili di primo livello della
città. Trattasi in particolare della ricorrente, della __________ di __________,
della P__________ di __________ e della __________ di __________ (vedi doc. 3
prodotto dal committente). Nel termine prestabilito sono pervenute alla
stazione appaltante, oltre alle offerte della ditta RI 1 e della __________,
anche quella del consorzio CO 1, formato dalla P__________ e dalla F__________,
azienda quest'ultima non invitata alla gara. La quarta chiamata, la __________,
non ha inoltrato alcuna offerta rinunciando a concorrere.
Sta di fatto che per ragioni
sulle quali non occorre soffermarsi, alla gara ha partecipato un soggetto non
invitato, ovvero il consorzio CO 1, configurabile alla stregua di una società
semplice ai sensi dell'art. 530 della legge federale di complemento del codice
civile svizzero (libro quinto: diritto delle obbligazioni) del 30 marzo 1911
(CO; RS 220), che non ha capacità giuridica, né processuale. Il consorzio di
cui trattasi non è stato nemmeno costituito tra imprese invitate alla gara,
giacché un suo membro, la F__________, non rientra nel novero delle ditte
sollecitate a presentare un'offerta. Tutto lascia pensare che sia stata la P__________
a contattarla per poi formare un consorzio in vista della partecipazione al
concorso.
Non potendosi ammettere che nell'ambito di un concorso ad invito,
i concorrenti si avvalgano di una facoltà che la legge riserva esclusivamente
al committente, l'offerta del deliberatario andava dunque estromessa dalla
gara. Poco importa che, nell'evenienza concreta, il municipio di CO 2 abbia deciso
di valutarla comunque assieme alle altre due pervenutegli, preferendo proprio
quella del consorzio CO 1. La stazione appaltante non poteva, di sua
iniziativa, modificare la cerchia degli invitati ammettendo le offerte di
concorrenti che non aveva invitato, senza con ciò disattendere in maniera
evidente i principi della trasparenza e della parità di trattamento tra
offerenti sanciti dagli art. 1 lett. a e c LCPubb.
4.  In esito alle considerazioni che
precedono il ricorso va dunque accolto, ancorché per ragioni del tutto diverse
da quelle addotte dalla ricorrente, annullando la delibera impugnata siccome
lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Disponendo questo Tribunale
degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ditta RI
1 di __________ (art. 41 cpv. 1 in fine LCPubb).
5.  L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo
all'impugnativa.
6.  La tassa di giustizia, commisurata
al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico
del committente e del deliberatario secondo soccombenza. (art.
47 cpv. 1
LPAmm).
Alla ricorrente, assistita da un legale, sono dovute congrue
ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione 2/6 febbraio 2017 con la quale il municipio
di CO 2 ha aggiudicato al consorzio CO 1 la fornitura di server di
videosorveglianza per gli autosili di primo livello della città
è annullata;
1.2.
la commessa è attribuita
alla ditta RI 1 di __________.
2.  La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del committente e del consorzio
deliberatario in ragione di ½ ciascuno. Alla ricorrente va restituita la somma
di fr. 3'000.- corrisposta a titolo di anticipo delle presunte spese
processuali.
3.  Le ripetibili dovute alla
ricorrente sono ripartite come segue:
fr. 1'500.- a carico del comune
di CO 2;
fr. 1'500.- a carico del consorzio
CO 1.
4.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle
condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.  Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La vicecancelliera