ti_gerichte · 12.2021.105 · 2022-03-08 · it
Contratto di appalto - pena convenzionale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.03.2022 12.2021.105

Incarto n.
12.2021.105
Lugano
8 marzo 2022
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2016.159
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 2
settembre 2016 da
AP
1
rappr. da  PA 1
contro
AO
1
rappr. da  PA 2
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 132’600.-
oltre interessi al 5% dal 18 settembre 2015;
domanda
avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e
che
il Pretore
aggiunto, con decisione 26 maggio 2021, ha parzialmente accolto, condannando la
convenuta al pagamento di fr. 2'000.- oltre interessi al 5% dal 18 settembre
2015;
appellanti
entrambe le parti: l’attrice,
che con appello 22 giugno 2021 ha chiesto la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; e la convenuta, che
con osservazioni e appello incidentale 13 settembre 2021 ha chiesto la reiezione
dell’appello e la riforma della decisione pretorile nel senso di respingere integralmente
la petizione, con protesta di spese e ripetibili
di primo e
secondo grado
;
vista la
risposta all’appello incidentale 28 ottobre 2021 dell’attrice, che ha postulato
la reiezione dell’appello incidentale, e la replica spontanea all’appello incidentale
15 novembre 2021 della convenuta;
letti ed esaminati gli atti e i documenti
prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con contratto di appalto 11 agosto 2014 (doc. B)
AO 1
ha incaricato AP
1 (in seguito anche: AP 1) di effettuare, dal 1° luglio 2014 e a tempo
indeterminato, le pulizie di manutenzione, il servizio ai piani e il servizio
di governante presso il proprio hotel a __________.
Con lettera 25 settembre 2014 (doc. C) essa,
insoddisfatta, ha disdetto il contratto per il 31 ottobre 2014. La
collaborazione tra le parti è tuttavia continuata, sulla base di una nuova
offerta a tempo determinato che prevedeva la sola messa a disposizione di
personale ad interim (doc. 7), fino al 31 dicembre 2014.
2.
Ottenuta la
necessaria autorizzazione ad agire, con petizione 2 settembre 2016 AP 1, che nel
frattempo aveva ripreso gli attivi e i passivi di AP 1,
ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla
Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenerne
la condanna al pagamento di fr. 132’600.- oltre interessi
al 5% dal 18 settembre 2015
. Essa ha rimproverato alla controparte di
aver assunto dal 1° gennaio 2015 le sue due dipendenti __________ T__________ __________
ed __________ D__________ __________ e di avere in tal modo violato l’impegno di
“
non assumere direttamente o indirettamente personale alle dipendenze della
controparte
”
(art. 5 delle condizioni generali annesse al contratto di
cui al doc. B). Rilevato che le parti, in caso di violazione di questo dovere, avevano
pattuito
“
una penale pari a due stipendi lordi annui, calcolati sulla
media degli ultimi 12 mesi, del dipendente in questione
” (art. 5 delle
condizioni generali annesse al contratto di cui al doc. B), ha pertanto preteso
il pagamento delle pene convenzionali contrattualmente pattuite, pari a due
salari lordi annui di __________ T__________ __________
(fr. 83'200.-) e di __________ D__________ __________ (fr. 49'400.-).
La
convenuta si è integralmente opposta alla petizione.
3.
Esperita
l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti,
con decisione 26 maggio 2021 il Pretore aggiunto,
in parziale accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta al
pagamento di fr. 2'000.- oltre interessi al 5% dal 18 settembre 2015,
ponendo
le spese processuali di complessivi
fr. 8'000.- a carico dell’attrice
,
tenuta
pure a versare alla controparte fr. 9’000.- per ripetibili parziali.
Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che la
convenuta fosse debitrice unicamente della pena convenzionale relativa
all’assunzione di __________
D__________ __________, che tuttavia doveva
essere massicciamente ridotta siccome risultata eccessiva (art. 163 cpv. 3 CO).
4.
La decisione
pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.
Con appello
22 giugno 2021
,
avversato dalla convenuta con risposta
13 settembre 2021
, l’attrice
ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere
integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
C
on appello incidentale
13 settembre 2021
,
avversato dall’attrice
con risposta 28
ottobre 2021 (a cui ha poi fatto seguito la replica spontanea 15 novembre 2021)
, la
convenuta ha postulato
la riforma della decisione pretorile nel senso di respingere integralmente la
petizione, con protesta di spese e ripetibili
di
primo e secondo grado
.
5.
Il
Pretore aggiunto ha innanzitutto escluso che la convenuta potesse prevalersi
del fatto di non aver badato, allorché aveva provveduto a sottoscrivere il
contratto di cui al doc. B, all’
art. 5 delle condizioni generali
, osservando altresì che la clausola contrattuale
contenuta
in quell’articolo, che prevedeva
la
pena convenzionale,
non poteva essere
considerata insolita.
Ciò premesso, egli ha ritenuto
che nessuna pena convenzionale fosse dovuta all’attrice a seguito
dell’assunzione da parte della convenuta, il 1° gennaio 2015 (cfr. doc. E), di __________
T__________ __________, che il 21 ottobre 2014 aveva disdetto il contratto con
lei con effetto dal 31 dicembre 2014 (cfr. doc. D). In effetti, in occasione di
una riunione avvenuta il 25 settembre 2014, alla presenza del rappresentante
dell’attrice __________ G__________, dell’organo formale della convenuta __________
B__________, della figlia di quest’ultimo nonché direttrice dell’hotel della
convenuta M__________ __________ e, almeno in parte, di __________ T__________ __________,
le parti avevano concordato, con effetto dal 1° gennaio 2015, l’interruzione
del contratto di lavoro in essere tra l’attrice e la dipendente e l’assunzione
di quest’ultima da parte della convenuta, il tutto senza che l’attrice avesse
sollevato alcuna obiezione (cfr. teste __________ T__________ __________ p. 3).
La situazione era invece
diversa per quanto riguardava l’assunzione da parte della convenuta, il 1°
gennaio 2015, di __________ D__________ __________, che il 21 novembre 2014
aveva disdetto il contratto con l’attrice con effetto dal 30 novembre 2014 (cfr.
doc. 15). Per il primo giudice, non essendo stato provato che in occasione
della riunione del 25 settembre 2014 le parti avessero concordato anche per lei
una soluzione analoga a quella adottata per __________ T__________ __________ e
dovendosi ritenere che, per la sua particolare situazione personale (cfr. testi
__________ D__________ __________ p. 1 e M__________ __________ p. 3), __________
D__________ __________ non avrebbe ragionevolmente rinunciato al salario dell’attrice
(sia pure nel frattempo ridotto) se non con la prospettiva della prossima
assunzione presso altri, si doveva in effetti concludere che l’accordo tra loro
volto alla sua assunzione era stato raggiunto prima del 21 novembre 2014, quando
essa era ancora alle dipendenze dell’attrice. In tali circostanze, erano senz’altro
date le condizioni per poter pretendere la pena convenzionale prevista
contrattualmente, che, stante un suo stipendio lordo annuo, calcolato sulla base
dei pochi mesi da lei lavorati (cfr. doc. L1-4), di fr. 22'776.-, ammontava a
fr. 45'552.-. Sennonché, ritenuto che __________ D__________ __________ era
stata assunta dall’attrice solo nel settembre 2014, allo scopo di lavorare solo
presso la convenuta, e senza aver ricevuto in precedenza alcuna formazione (cfr.
teste __________ D__________ __________ p. 2), che a fine settembre 2014 la
convenuta aveva disdetto il contratto con l’attrice la quale aveva immediatamente
ridotto il tempo di lavoro e salario delle sue dipendenti (cfr. teste __________
D__________ __________ p. 1; interrogatorio __________ G__________ p. 3) e che
l’attrice non poteva dunque sostenere di aver subito alcun danno dal fatto che
la convenuta avesse assunto __________ D__________ __________ e nemmeno lo
aveva provato, ha concluso, in applicazione dell’art. 163 cpv. 3 CO, che la pena
convenzionale, a suo giudizio eccessiva, doveva essere concretamente ridotta ai
fr. 2'000.- quantificati dalla controparte in sede conclusionale.
6.
In
questa sede l’attrice ha censurato il giudizio con cui il Pretore aggiunto aveva
ritenuto che essa non potesse pretendere
una pena convenzionale di fr.
83'200.- a seguito dell’assunzione di __________ T__________ __________ da
parte della convenuta, contestando
in
particolare l’assunto pretorile, secondo cui dalla
testimonianza di quest’ultima
si poteva concludere per una rinuncia per atti concludenti alla pena convenzionale.
A suo dire, a parte che le versioni dei partecipanti alla riunione del 25
settembre 2014 erano in realtà differenti, la teste in questione, quand’anche
fosse risultata credibile e disinteressata alla lite (ciò che non era il caso),
si era in effetti limitata a riferire che __________ G__________ aveva dato il
suo accordo alla sua assunzione da parte della convenuta ma nulla di più, e in
ogni caso, anche laddove questa sua versione dei fatti fosse stata veritiera, dalla
stessa non si poteva ancora concludere per una formale rinuncia ad avvalersi della
pena convenzionale.
6.1.
L’accertamento dei
fatti operato dal giudice di prime cure, secondo cui in occasione della
riunione del 25 settembre 2014, avvenuta alla presenza di __________ G__________,
di __________ B__________, di M__________ __________ e, almeno in parte, di __________
T__________ __________, il primo aveva dato il suo accordo all’assunzione di
quest’ultima da parte della convenuta (come da lei già sostenuto nella fase preprocessuale,
cfr. doc. G), resiste alle critiche.
6.1.1.
A fronte di due
deposizioni in tal senso, perfettamente esplicite e lineari, rese da persone
vicine alla parte convenuta e meglio da __________ B__________ (che a p. 5 ha dichiarato
che “
Mi viene mostrato il doc. G (…). Riconosco questo documento in quanto è
stata una nostra lettera di contestazioni. A settembre ricordo ci fu un
incontro con il signor G__________ presenti il sottoscritto e mia figlia
durante il quale abbiamo consegnato brevi manu la disdetta del contratto che
avevamo preannunciato telefonicamente … Durante quell’incontro il signor G__________
era rammaricato della situazione e la prima cosa che mi disse fu di segnalarci
che sarebbe stato costretto a licenziare il personale che aveva assunto per
noi. Ricordo che per rendere graduale la dismissione della situazione in essere
proposi al signor G__________ di concludere un nuovo accordo transitorio con
termine al 31.12.2014 in virtù del quale lui ci metteva a disposizione le sue
uniche due dipendenti che a nostro modo di vedere avrebbero potuto migliorare e
rispondere alle nostre aspettative, fatturandocele a ore. Si tratta delle
signore T__________ e D__________ __________ ... Durante questa discussione
ricordo che da parte nostra precisammo che alla fine dell’anno e quindi di
questo accordo transitorio le due predette signore le avremmo assunte
direttamente ... Di questo nuovo accordo vi è solo un’offerta a seguito della
quale non è stato stilato nessun contratto scritto ma è seguito unicamente un
accordo verbale. Fino al 31.12.2014 il contratto è stato eseguito senza
problemi. Chiarito quanto sopra ricordo che il signor G__________ chiamò la
signora T__________ e davanti a noi le venne riferito quanto sopra descritto.
Ricordo che la signora T__________ si dimostrò contenta di vedersi garantito il
posto di lavoro
”) e da M__________ __________ (che a p. 2 seg. ha riferito
che “
Mi viene mostrato il doc. G (…) e mi viene chiesto se ho mai visto
questo scritto. Dopo aver letto questo documento dichiaro di condividerne i
contenuti. A settembre 2014 dopo la disdetta della collaborazione ci siamo
incontrati la sottoscritta, mio padre e il signor G__________. In
quell’occasione è stato ribadito che le condizioni con cui lui ci dava questo personale
per lavorare non andavano bene. Il signor G__________ era dispiaciuto e si
trovava in difficoltà perché non sapeva come utilizzare il personale che lui
aveva assunto per lavorare presso di noi. A questo punto abbiamo valutato tutti
insieme la possibilità di assumere noi direttamente il personale e ricordo che
venne convocata seduta stante la signora T__________, che in quel momento si trovava
a pulire in albergo, annunciandole che sarebbe passata alle nostre dipendenze.
Poi, per evitare che entrambe le parti subissero un pregiudizio dalla
interruzione immediata della relazione contrattuale, abbiamo concordato che
fino al 31.12.2014 avremmo già iniziato a gestire noi le collaboratrici, pur
che le stesse continuassero a rimanere sotto contratto con la qui attrice. In
pratica noi pagavamo la qui attrice la quale versava gli stipendi alle collaboratrici.
Avevamo già previsto che dal 1° gennaio 2015 avremmo ripreso noi le collaboratrici
concludendo direttamente con loro un contratto di lavoro. Durante questo incontro
il signor G__________ non fece alcun accenno a conseguenze legate a clausole
penali di non concorrenza
”), vi era in effetti un’unica deposizione in
senso contrario, assai meno esplicita e categorica, resa da una persona vicina
alla parte attrice e meglio da __________ G__________ (dalla cui deposizione, a
p. 3, risultava che quando fu detto a “
B__________ che per la parte di
impegno che non veniva rinnovato avrei proceduto a ridurre l’impegno orario di
lavoro delle collaboratrici presso di noi, non ricordo che il signor B__________
fece particolari commenti al riguardo.
Relativamente alle dimissioni
della signora T__________ di cui al doc. D ricordo che la stessa si presentò da
me in ufficio mostrandomi l’offerta di lavoro da parte dell’AO 1 a seguito
della quale aveva deciso di dare le dimissioni del nostro contratto. Mi viene
mostrato il doc. E (…). Si tratta della proposta contrattuale di cui ho detto
sopra. La signora T__________ è stata molto trasparente con noi. Quando ho
saputo dalla signora T__________ che andava a lavorare per la controparte sono
rimasto meravigliato poiché quest’ultima si lamentava della qualità e della professionalità
dei nostri collaboratori tra cui anche la signora T__________ e aveva poi
deciso di assumerla
”).
6.1.2.
Ma, soprattutto, quella
versione dei fatti ha trovato conferma nella testimonianza di __________ T__________
__________ (che a p. 3 ha riferito che “
L’albergo ha incaricato l’attrice di
eseguire le pulizie al momento dell’apertura. Non essendo contenti del servizio
della ditta hanno interrotto il contratto alla fine del 2014. Già prima di quel
momento io sono stata convocata ad una riunione a cui erano presenti il signor
G__________ della AP 1, il signor B__________ proprietario dell’AO 1 e la
figlia di quest’ultimo, M__________ che ne era la direttrice. In quella
riunione è stato deciso l’interruzione del contratto di servizio tra le due
parti e la mia assunzione direttamente dalla qui convenuta
”), la cui
attendibilità, per altro contestata dall’attrice per la prima volta e con ciò
irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, non può in realtà
essere messa in dubbio. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di
stabilire che la deposizione di un testimone, in assenza di incoerenze o contraddizioni
nel suo resoconto, non può di principio essere considerata inattendibile per il
solo fatto che egli sia alle dipendenze di una parte (cfr. TF 4P.137/2000 del 5
gennaio 2001 consid. 3a, 4P.71/2004 del 26 agosto 2004 consid. 3.3, 4P.243/2004
del 15 marzo 2005 consid. 4.3.3; II CCA 21 settembre 2021 inc. n. 12.2020.122).
Sennonché, nel caso di specie, a parte il fatto che l’assunto pretorile secondo
cui __________ T__________ __________ non era più alle dipendenze della
convenuta quando era stata sentita quale teste, per altro ineccepibile (cfr. sempre
la sua testimonianza a p. 3, secondo cui “
Ho lavorato direttamente alle
dipendenze della convenuta da gennaio 2015 a marzo 2016 … Il mio rapporto con
l’AO 1 si è concluso per “motivi interni”, non mi hanno spiegato altro
”), nemmeno
è stato minimamente censurato dall’attrice, va evidenziato che quest’ultima neppure
ha preteso, ancor prima di averlo provato, che da quella testimonianza siano
risultate particolari incoerenze o contraddizioni.
6.2.
L’attrice
non può poi assolutamente essere seguita laddove ha sostenuto che dal fatto che
in occasione della riunione del 25 settembre 2014 __________ G__________ avesse
dato il suo accordo all’assunzione di __________ T__________ __________ da
parte della convenuta non si potrebbe in ogni caso ancora concludere per una
formale rinuncia ad avvalersi della pena convenzionale.
Questa
tesi è innanzitutto irricevibile, essendo stata sollevata per la prima volta
solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC).
Essa
sarebbe stata in ogni caso destinata all’insuccesso anche nel merito.
In
effetti,
dall’incondizionato assenso dato da
__________ G__________ all’assunzione di __________ T__________
__________
da parte della convenuta
, di
cui si è detto, quest’ultima poteva e doveva ragionevolmente concludere che l’attrice
non le avrebbe certo poi rimproverato di aver violato gli accordi contrattuali
e meglio
l’
art. 5 delle condizioni
generali, essendo del resto incontestabile che l’attrice, se avesse invece
inteso riservarsi una tale facoltà, in base al principio della buona fede
avrebbe senz’altro dovuto renderla attenta di una tale eventualità.
7.
Nei
loro rispettivi gravami entrambe le parti hanno censurato il giudizio con cui
il Pretore aggiunto aveva ritenuto che l’attrice potesse pretendere
una
pena convenzionale di fr. 2’000.- a seguito dell’assunzione di __________ D__________
__________
da parte della convenuta.
Mentre la prima ha ribadito di poter
pretendere l’intera pena convenzionale da lei azionata, di fr. 49'400.-,
contestando le ragioni che avevano indotto a ridurla siccome eccessiva, la
seconda ha
contestato
di
essere debitrice di un qualsiasi importo a titolo di pena convenzionale, rilevando
di aver
provato che in occasione della riunione del 25 settembre
2014 le parti avevano concordato una soluzione analoga a quella adottata per __________
T__________ __________ e contestando in ogni caso che dal fatto, in realtà
accertato erroneamente, che le versioni rese da __________ D__________ __________
e da M__________ __________ fossero in contraddizione e che la prima non
avrebbe ragionevolmente rinunciato al salario dell’attrice se non avesse avuto
la prospettiva della prossima assunzione presso altri,
si dovesse concludere che
l’accordo tra loro volto
alla sua assunzione era stato raggiunto prima del 21 novembre 2014, quando essa
era ancora alle dipendenze dell’attrice.
7.1.
Per la scrivente
Camera, è a ragione che la convenuta ha sostenuto che in occasione della
riunione del 25 settembre 2014, avvenuta alla presenza di __________ G__________,
di __________ B__________, di M__________ __________ e, almeno in parte, di __________
T__________ __________, il primo aveva pure dato il suo accordo all’assunzione
di __________ D__________ __________
da parte
della convenuta (come da lei sostenuto nella fase proprocessuale, cfr. doc. G)
e in tal modo aveva rinunciato ad avvalersi alla pena convenzionale.
È ben vero che __________
T__________ __________ aveva dichiarato che l’accordo intervenuto tra le parti a
quel momento riguardava solo la sua posizione e non quella di altre sue
colleghe (cfr. la sua testimonianza a p. 3, secondo cui “
In quella riunione
non hanno parlato di altre collaboratrici della AP 1 ma solo di me
”). È
però parimenti vero che, alla luce della sua testimonianza (riassunta al consid.
6.1.2), quanto dichiarato da __________ G__________ (riassunto al consid.
6.1.1), smentito anche da __________ B__________ e da M__________ __________
(sempre riassunto al consid. 6.1.1), non poteva essere considerato fedefacente.
In tali circostanze, visto da una parte che __________ T__________ __________ con
ogni evidenza non era stata invitata a partecipare all’intera riunione del 25
settembre 2014, ma era stata convocata solo nella sua fase conclusiva, e non si
poteva così escludere che in precedenza le parti avessero parlato anche della
posizione di __________ D__________ __________, e visto dall’altra che a fronte
di due deposizioni che sostenevano per l’appunto una tale tesi, del tutto
esplicite e lineari, rese da __________ B__________ (che a p. 5 ha dichiarato
che “
Da gennaio 2015 la signora D__________ __________ è stata assunta da
noi così come era chiaro con la controparte che ciò avvenisse
”) e da M__________
__________ (che a p. 3 ha riferito che “
Noi avevamo manifestato già
dall’incontro di cui ho detto la nostra intenzione di tenere la signora T__________
nonché la signora D__________ __________
”), ve n’era un’unica in senso
contrario, assai meno esplicita e categorica, resa da __________ G__________ (che
ha dichiarato a p. 3 che “
Diversi mesi dopo ho saputo dal nostro responsabile
della produzione, R__________ __________, che la signora D__________ __________
lavorava per la controparte …; quando poi
” lo “
venni a sapere ... mi arrabbiai
proprio
”), la cui attendibilità era smentita alla luce di quanto detto da __________
T__________ __________, non è arbitrario ritenere veritiera la versione della convenuta.
7.2.
L’esito non sarebbe
stato comunque diverso nemmeno qualora l’esistenza di quell’accordo non fosse
stata dimostrata.
7.2.1.
In effetti, non è innanzitutto
vero che l’intesa tra __________ D__________ __________ e la convenuta per la sua
assunzione da parte di quest’ultima era intervenuta prima del 21 novembre 2014.
Come rilevato con
pertinenza dalla convenuta, le due ragioni che avevano indotto il giudice di
prime cure a decidere
in tal senso
erano
errate: la presunta contraddizione delle versioni rese da __________ D__________
__________ e da M__________ __________ non era in realtà tale, visto che se è
vero - come accertato dal Pretore aggiunto - che la prima aveva dichiarato di
aver lei stessa chiesto alla controparte se vi era un interesse ad assumerla
ottenendo quale risposta che ci doveva pensare (cfr. la sua testimonianza a p.
2, secondo cui “
A dicembre
…
Nel frattempo io stavo già cercando
lavoro e ho detto a M__________, figlia di uno dei proprietari dell’AO 1 che se
avevano bisogno io stavo cercando. M__________ mi rispose che ci avrebbe pensato
e poi mi avrebbe fatto sapere
”), è però pure vero che la seconda non si era
limitata a dichiarare che l’accordo di assunzione era stato in precedenza concordato
con l’attrice - come accertato dal Pretore aggiunto - ma aveva anche confermato
quanto dichiarato dalla prima (cfr. la sua testimonianza a p. 3, secondo cui “
Noi
avevamo manifestato già dall’incontro di cui ho detto la nostra intenzione di
tenere la signora T__________ nonché la signora D__________ __________. Questa
nostra estensione mentre era stata esternata alla signora T__________ stante la
nostra effettiva volontà di riprenderla al 100%, non era ancora stata manifestata
alla signora D__________ __________ in quanto, pur avendola identificata come
una brava collaboratrice di cui avremmo potuto avvalerci in futuro, stavamo ancora
valutando con quale percentuale di tempo assumerla … In una circostanza la
incontrai sui piani mentre stava pulendo e mi disse che stava lavorando per la
qui attrice senza un contratto e se potevamo essere interessati ad assumerla
direttamente … Le spiegai che di principio questa intenzione l’avevamo ma che
però solo da gennaio 2015 avremmo potuto assumerla nella percentuale sulla
quale stavamo ancora riflettendo
”); il fatto - accertato dal Pretore
aggiunto - che __________ D__________ __________ non avrebbe ragionevolmente
rinunciato al salario dell’attrice (sia pure nel frattempo ridotto) se non con
la prospettiva della prossima assunzione presso altri costituisce invece una mera
congettura, non suffragata però, ed anzi smentita, dall’istruttoria, segnatamente
dalla sua testimonianza (a p. 1 seg., secondo cui “
A seguito
dell’acutizzarsi dei questi problemi la AP 1 ci ha mandato una lettera
dicendoci che il contratto con l’AO 1 era concluso e che saremmo state occupate
a chiamata. Io ho comunicato subito a R__________ __________ della AP 1 che
questa modalità contrattuale non avrei potuto accettarla perché ho una figlia e
una casa da mantenere e quindi, con l’aiuto della mia assistente sociale, ho
inoltrato le dimissioni con effetto per la fine di novembre … A dicembre … Prima
di avere l’offerta da parte della qui convenuta ho fatto qualche ricerca di
lavoro
”; cfr. pure la sua dichiarazione di cui al doc. 14 da cui risulta
che essa aveva “
dato disdetta, prima della fine del periodo di prova, perché
la società non era in grado di offrirmi un contratto permanente, ma unicamente
a chiamata
”).
L’istruttoria ha poi
permesso di dimostrare che l’intesa tra __________ D__________ __________ e la
convenuta, formalizzata il 1° gennaio 2015 (cfr. risposta all’appello p. 14,
secondo cui “
l’intesa tra parte appellata e la signora D__________ __________
era raggiunta da prima della firma del contratto avvenuto il 1° gennaio 2015
”),
era intervenuta nel dicembre 2014 (cfr. teste __________ D__________ __________
p. 2, secondo cui “
a dicembre … io stavo già cercando lavoro e ho detto a M__________,
figlia di uno dei proprietari dell’AO 1 che se avevano bisogno io stavo
cercando. M__________ mi rispose che ci avrebbe pensato e poi mi avrebbe fatto
sapere e di lì a poco mi propose di essere assunta dal 1° gennaio 2015 al 60%
”).
7.3.
In questa sede l’attrice
non si è in realtà prevalsa del fatto che quell’intesa fosse intervenuta nel
mese di dicembre 2014 e in ogni caso non ha provato che al momento dell’intesa __________
D__________ __________ fosse effettivamente ancora alle sue dipendenze.
Nella sua deposizione, in
effetti, quest’ultima ha riferito di essere stata richiesta dall’attrice di
sostituire presso la convenuta, durante quel mese, la collega __________ T__________
__________ che sarebbe dovuta andare in ferie (cfr. la sua testimonianza a p. 2,
secondo cui “
A dicembre quando io già non lavoravo più per l’attrice mi ha
chiamato R__________ per chiedermi se per favore potevo sostituire la mia collega
__________ che, per quanto ne so era ancora alle loro dipendenze, in quanto
avrebbe svolto un periodo di vacanza
”; cfr. pure la sua dichiarazione di
cui al doc. 14 da cui risultava che “
mi è stato chiesto dalla AP 1 Services
di lavorare ancora il mese di dicembre preso l’AO 1 di __________
”) e di
aver acconsentito a tale richiesta, tanto da avervi lavorato in quel mese (cfr.
la sua testimonianza a p. 3, secondo cui “
quindi io ho lavorato ancora il
mese di dicembre presso l’AO 1 come dipendente della AP 1
”; cfr. pure interrogatorio
__________ G__________ p. 3, secondo cui “
poi però il nostro responsabile
era riuscito a convincerla a lavorare presso l’AO 1 fino alla fine di dicembre
2014 ossia quando scadeva il nostro secondo mandato
”). Non è però stato dimostrato
che essa avesse lavorato fino al 31 dicembre 2014 (dal doc. 20 risulta anzi che
nel mese di dicembre 2014 essa aveva lavorato a tempo pieno le prime due
settimane, dal 1° al 5 e dall’8 al 12, e in seguito aveva lavorato solo altri 6
giorni, di cui 4 a tempo parziale, il 15, il 17, il 20 e il 21, e 2 a tempo
pieno, il 27 e il 28), rispettivamente e soprattutto che essa stesse ancora
lavorando allorché, non si sa in che giorno di quel mese, si era accordata con
la convenuta (cfr. teste __________ D__________ __________, secondo cui “
M__________
mi rispose che ci avrebbe pensato e poi mi avrebbe fatto sapere e di lì a
poco mi propose di essere assunta dal 1° gennaio 2015 al 60%
”
;
cfr. pure
teste M__________ __________, che, richiesta di commentare quella deposizione,
ha riferito che “
Le spiegai che di principio questa intenzione l’avevamo ma
che però solo da gennaio avremmo potuto assumerla nella percentuale sulla quale
stavamo ancora riflettendo
”).
Ma se anche per ipotesi l’attrice
avesse provato che al momento topico __________ D__________ __________ stesse
ancora lavorando per lei, resterebbe il fatto che le particolari circostanze
nelle quali era stata concordata quell’assunzione non le avrebbero permesso di
rivendicare la pena convenzionale. Visto che __________ D__________ __________,
pur non essendo più stata disposta a lavorare per l’attrice dopo il 30 novembre
2014 solo a chiamata (come invece le era stato prospettato), nel mese di
dicembre 2014 aveva per finire accettato, non avendo nel frattempo trovato
un’altra occupazione e solo per farle “
un favore
”, di prestare ancora la
sua attività lavorativa, la violazione contrattuale che in tale evenienza sarebbe
stata commessa dalla convenuta avrebbe dovuto essere valutata con indulgenza. In
una situazione del genere all’attrice, già consapevole che l’accordo con la
convenuta sarebbe terminato di lì a pochi giorni, e meglio il 31 dicembre 2014,
non sarebbe in effetti dovuto sfuggire che da quella data __________ D__________
__________ sarebbe a sua volta stata libera da qualsiasi obbligo nei suoi
confronti, essendo chiaro che, dopo la scadenza del termine di disdetta del 30
novembre 2014, quest’ultima, se si prescindeva dal “
favore
” fattole nel
mese di dicembre 2014 (che però non poteva e doveva essere strumentalizzato), non
era più interessata a lavorare per lei e viceversa. In tali circostanze, non si
vede proprio quale interesse degno di protezione l’attrice avrebbe avuto a rimproverare
alla convenuta di aver assunto __________ D__________ __________ con effetto
dal 1° gennaio 2015. In altre parole un rimprovero in tal senso sarebbe stato costitutivo
di un manifesto abuso di diritto.
8.
Ne discende che l’appello dell’attrice
dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile e che l’appello
incidentale della convenuta dev’essere accolto, senza che sia necessario
esaminare le ulteriori censure sollevate dalle parti.
Le
spese giudiziarie di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle
parti (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I.
L’appello
22 giugno 2021
di
AP
1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II.
Le
spese processuali della procedura d’appello, di fr. 6’000.-, sono poste a
carico dell’appellante, che rifonderà all’appellata
fr. 5'000.- per ripetibili.
III.
L’appello incidentale
13 settembre 2021 di
AO 1
è accolto
.
Di conseguenza la decisione
26 maggio 2021
del
Pretore aggiunto
del Distretto di Lugano,
sezione 2,
è così riformata:
1.     La petizione è respinta.
2.
Le spese processuali di fr. 8'000.- (comprendenti fr. 1'000.-
per le spese processuali della procedura di conciliazione) sono poste a carico
dell’attrice, che rifonderà alla convenuta fr. 10'000.- per ripetibili.
IV.
Le spese processuali della procedura d’appello
incidentale
, di
fr. 500.-, sono poste a carico dell’appellata incidentale, che rifonderà
all’appellante incidentale fr. 500.- per ripetibili.
V.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).