ti_gerichte · 39.2003.16 · 2003-10-28 · it
il diritto ad assegni di base cessa dopo 12 mesi dall'inizio dell'inabilità al lavoro per malattia e non dalla fine del diritto alla paga.Il termine non riparte riprendendo al 50% per 2 mesi.Diritto però agli assegni durante il congedo maternità e le ferie residue,poiché pagati dal datore di lavoro

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.12.2004 39.2003.16
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.12.2004 39.2003.16
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.12.2004 39.2003.16

Raccomandata
Incarto n.
39.2003.16
DC
/
sc
Lugano
13 dicembre
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 28 novembre 2003
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione del 28 ottobre 2003 emanata
da
Cassa
CO 1
in materia di assegni di famiglia
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Il 28
ottobre 2003 la Cassa CO 1 ha negato a RI 1 il diritto agli assegni familiari
dopo il 21 gennaio 2003, argomentando:
"
(…)
Per il riconoscimento del diritto all'assegno
durante il periodo di malattia, ci si attiene ai disposti dell'art. 8 cpv. 1
della Legge sugli assegni di famiglia che sancisce: in caso di malattia o
infortunio, cessato il diritto al salario, l'assegno è corrisposto per
ulteriori dodici mesi di incapacità al lavoro; dall'importo dell'assegno è
dedotta la quota-parte corrisposta allo stesso titolo dall'ente assicuratore.
A tale proposito è importante ricordare che
"cessato il diritto al salario" è da intendersi "dalla data
d'inizio dell'inabilità lavorativa"; in caso contrario, a dipendenza delle
varie disposizioni alle quali i datori di lavoro sottostanno secondo contratti
e regolamenti privati, si creerebbero notevoli disparità di trattamento tra gli
assicurati.
Infatti, poiché secondo il cpv. 2 del medesimo
art., il diritto all'assegno si estingue con l'inizio del diritto ad una
rendita intera dell'invalidità (la quale può essere riconosciuta al più presto
dopo un anno di inabilità al lavoro), rispettivamente deve essere ridotto in
caso di riconoscimento del diritto ad una rendita parziale, la disposizione di
cui all'art. 8 cpv. 1 LAF, ha lo scopo di tutelare l'assicurato per l'anno di
carenza durante il quale non avrebbe comunque diritto ad altre prestazioni per
i figli, riconosciute dalla legge federale sull'assicurazione invalidità.
Pertanto, i dodici mesi di cui è fatta menzione
all'art. 8 cpv. 1 LAF decorrono dall'inizio dell'inabilità al lavoro,
indipendentemente se il salariato - in questo periodo - percepisce un salario
dal suo datore di lavoro oppure una indennità giornaliera.
Considerato che la malattia subita dalla signora RI
1 è iniziata il 23 gennaio 2002, vi comunichiamo che con il 22 gennaio 2003 la
stessa non può più essere ritenuta titolare del diritto all'ottenimento degli
assegni familiari.
Vi informiamo inoltre che l'assicurata in causa
potrà essere nuovamente ritenuta titolare del diritto all'ottenimento degli
assegni familiari solamente nel caso in
cui fosse interamente atta al lavoro
durante almeno 30 giorni consecutivi
(art. 29
ter
OAI che si
applica anche per la Legge sugli assegni di famiglia dell'11 giugno 1996,
secondo quanto disposto dall'art. 47 LAF)." (Doc. A)
1.2.   Contro
questa decisione l'assicurata ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA
nel quale il suo patrocinatore si è così espresso:
"
Con la presente inoltriamo ricorso contro la
decisione di sospensione del diritto all'assegno, datata 28 ottobre 2003 dall'CO
1 e giunta per lettera semplice in data 3 novembre 2003, relativamente alla
signora RI 1, dipendente del Comune di __________, a seguito delle assenze per
malattia e congedo maternità nel 2002/2003 (allegato A). La sospensione è stata
ordinata a decorrere dal 22 gennaio 2003, ritenuta che la dipendente è assente
dal posto di lavoro dal 22 gennaio 2002.
La decisione dell'CO 1 si fonda sull'art. 8, cpv.
1 LAF; tuttavia nel caso della signora RI 1 questo articolo a nostro parere non
può essere applicato in quanto a tenore del regolamento organico dei dipendenti
del Comune di __________ (art. 63: allegato B) il Comune versa lo stipendio ai
suoi dipendenti durante due anni.
In via subordinata, richiamandoci al calcolo
effettuato dal Comune di __________ nella lettera del 2.6.2003 in merito alla
signora RI 1 (allegato C), chiediamo che l'assenza per congedo maternità pagato
(dal 1. gennaio 2003 al 22 aprile 2003), le vacanze arretrate 2002 effettuate
dal 17 aprile al 30 aprile 2003, il congedo non pagato per gravidanza (maggio e
giugno 2003) e il recupero di giorni di congedo pagato e vacanze (1.7.2003 -
9.7.2003) non vengano considerati nel periodo d'incapacità al lavoro di un anno
ai fini dell'art. 8, cpv. 1 LAF. Oltre a ciò si segnala che la dipendente ha
lavorato al 50% dal 22.4.2002-3.7.2002 (richiamiamo la documentazione in
possesso del Comune di __________), ciò che riduce pure il periodo di assenza
per malattia di un anno come calcolato dall'CO 1.
Conclusione
Chiediamo che la decisione di sospensione dal
diritto all'assegno figli per la signora RI 1 venga annullata, subordinatamente
modificata nei termini, da questo lodevole Tribunale. Spese e ripetibili
protestate." (Doc. I)
1.3.   Nella sua
risposta del 15 gennaio 2004 la Cassa propone di respingere il ricorso e in
particolare rileva:
"
(…)
3.1.   Per l'art. 8
cpv. 1 LAF "
in caso di malattia o infortunio, cessato il diritto al
sala­rio, l'assegno è corrisposto per ulteriori dodici mesi consecutivi di
inabilità al lavoro
".
A mente della ricorrente questa
disposizione della LAF dovrebbe intendersi nel senso che l'estensione temporale
del diritto all'assegno decorre dal momento in cui il datore di lavoro ha
cessato di versare il salario. È, al contrario, opinio­ne della resistente che
il tenore letterale di questa norma, invero poco felice, non sia
sufficientemente univoco: non è infatti evidente se i dodici mesi di e­stensione
del diritto iniziano a decorrere dalla cessazione della corresponsione del
salario da parte del datore di lavoro o piuttosto dall'inizio dell'inabilità
lavo­rativa del salariato.
(…)
3.3.   Ritenuto
che, dal punto di vista letterale, la norma non è sufficientemente chiara,
occorre indagare quale siano il senso e lo scopo voluti dal Legislatore,
anzitutto facendo riferimento all'interpretazione storica.
A questo proposito va detto che il
principio della corresponsione di un assegno familiare durante i periodi di
inabilità lavorativa a causa di malattia o infortunio era già previsto
dell'art. 5 cpv. 3 della legge cantonale sugli assegni familiari ai salariati
del 22 luglio 1953 (vedi
BU
anno 1953, volume 79, numero 26 del 27
ottobre 1953), che recitava: "
Gli
assegni
familiari sono versati per almeno sei mesi anche durante i periodi di
incapacità al lavoro per causa di infortunio o di malattia
". II
testo di questo articolo
approvato dal Parlamento cantonale il 22 luglio 1953 corrisponde esattamente a
quello proposto dal Consiglio di Stato con il suo Messaggio del 22 gennaio
1952, no. 341 (contenuto nei
Verbali
del Gran Consiglio, seduta VI del
22 luglio 1953, pag. 358; si veda pure il Rappor­to della commissione speciale
del Gran consiglio del 30 giugno 1953, no 341R).
Lo stesso principio venne poi
confermato in occasione dell'adozione della nuova legge sugli assegni familiari
ai salariati del 24 settembre 1959 (vedi
BU
1959, pag. 221); nel suo
Messaggio dell'11 luglio 1958 (no. 777) il Consiglio di Stato proponeva,
all'art. 11 cpv. 2, la seguente locuzione:
"
In
caso di incapaci­tà al lavoro del salariato, dovuta a malattia o infortunio,
gli assegni sono versati per almeno sei mesi
".
(vedi anche il
commento di questo articolo, a pag. 40 del citato Messaggio governativo). Pure
il testo della corrispondente disposizione di legge proposta dalla Commissione
speciale del Gran consiglio del 24 gen­naio 1959 (si trattava dell'art. 8 cpv.
2 del relativo disegno di legge) era analo­go a quello proposto dal Consiglio
di Stato, e meglio:
"
Ove il rapporto
di lavoro sia interrotto da malattia o da infortunio, il salariato ha diritto
all'assegno duran­te i primi sei mesi consecutivi di inabilità al lavoro
".
In occasione della seduta 24 settembre 1959, il Parlamento cantonale
adottò, senza modifiche, il disegno di legge proposto dalla Commissione
speciale del Gran Consiglio.
Fu con la novella legislativa entrata
in vigore il 1° luglio 1978 che il succitato testo dell'art. 8 cpv. 2 LAF venne
così modificato
"
In caso di malattia
o infortunio,
cessato il diritto alla mercede, l'assegno è
corrisposto per ulteriori dodici mesi consecutivi di incapacità al lavoro
"
(
BU
1978, pag. 93). Dal Messaggio del Consiglio di Stato del 25 maggio
1977 (no 2243) si rileva che lo scopo di questa disposizione era quello di evitare
che "
il salariato colpito da grave ma­lattia o da infortunio
"
non fosse privato del diritto all'assegno "
nel periodo ne­cessario per
la definizione del diritto alla rendita Al o INSAI
" (pag. 5). Questo
intendimento è ulteriormente confermato dalla Commissione della legislazione
del Gran Consiglio nel suo Rapporto del 17 marzo 1978 (no. 2243R), laddove
viene confermato che "
Per quanto concerne il versamento dell'assegno in
caso di malattia o infortunio, la Commissione si associa al Consiglio di Stato
il quale propone di accogliere quanto richiesto con la iniziativa parlamentare
e cioè la garanzia dell'assegno per dodici mesi (fino al diritto alla rendita
di invalidità)
". (pag. 3). Ancorché il nuovo testo di legge faccia
riferimento alla cessazione del diritto alla mercede, si vede come la volontà
del Legislatore sia, ancora una volta, quella di coprire con l'assegno i primi
dodici mesi di inabilità lavorativa, indipendentemente dal versamento o meno
della mercede (il salario) da parte del datore di lavoro.
Considerata la quasi quarantennale e
incontestata prassi consolidatasi attorno all'applicazione dell'art. 8 cpv. 2
LAF 1959, con la nuova legge sugli assegni di famiglia dell'11 giugno 1996
questa disposizione della legge, a parte una mi­nima modifica linguistica,
venne (purtroppo) semplicemente ripresa dalla succi­tata novella legislativa
introdotta il 1° luglio 1978 (si precisa che nel Messaggio del Consiglio di
Stato del 19 gennaio 1994 relativo all'introduzione di una nuo­va legge sugli
assegni di famiglia, no 4198, si trattava dell'art. 9 cpv. 1).
Da quanto riportato si può evincere
che lo scopo della disposizione di legge in oggetto è quello di mantenere il
diritto all'assegno familiare anche durante un'inabilità lavorativa del
salariato, intendendo con ciò che i mesi estensione (attualmente dodici)
iniziano a decorrere dall'inabilità lavorativa del salariato e non dal momento
in cui il suo datore di lavoro cessa di versargli lo stipendio.
3.4.   D'altro
canto, visto che lo scopo della normativa è quello di garantire la presta­zione
familiare durante i periodi nei quali - fatti salvi i casi, invero eccezionali,
di invalidità permanente di cui all'art. 29 cpv. 1 lett. a. LAI - un assicurato
che presenta un'incapacità al lavoro non ha diritto ad una rendita di
invalidità pre­scritta dalla LAI, e cioè proprio dodici mesi (art. 29 cpv. 1
lett. b. LAI), va detto che, se col sorgere del diritto ad una rendita intera
di invalidità, il diritto all'assegno si estingue, mentre col sorgere del
diritto ad una rendita parziale dell'assicurazione invalidità, l'assegno viene
proporzionalmente ridotto (art. 8 cpv. 2 LAF), le persone legittimate al
diritto alla rendita d'invalidità hanno diritto ad una rendita completiva per
ogni figlio che, qualora esse fossero morte, a­vrebbe diritto ad una rendita
per orfani dell'AVS (art. 35 cpv. 1 LAI).
Anche per questo motivo, v'è da
concludere che è dall'inabilità lavorativa del salariato che decorre
l'estensione del diritto alla prestazione familiare, indipen­dentemente dalla
circostanza e dal periodo per il quale il datore di lavoro ga­rantisce lo
stipendio: se così non fosse, si creerebbero delle disparità di trat­tamento, a
dipendenza del tipo di contratto che vincola il datore di lavoro al suo
salariato.
3.5.   Non va
infine disatteso che durante i periodi di inabilità lavorativa del suo
salariato, il datore di lavoro che continua ad erogare, contrattualmente, lo
stipendio al suo lavoratore lo recupera, in parte, presso il suo assicuratore
infortuni o malattia, che gli rimborsa le relative indennità giornaliere per
perdita di guada­gno. Ai sensi LAVS queste indennità giornaliere per perdita di
guadagno non sono considerate salario determinante, cosicché sui
relativi importi non si pos­sono riscuotere i contributi sociali prescritti
dalla LAVS e dalle relative leggi fe­derali connesse (LAI, LIPG e LADI): con
riferimento all'art. 13 cpv. 2 LAF, il da­tore di lavoro non pagherà quindi
nemmeno i contributi per il finanziamento degli assegni (cantonali) ordinari,
per i periodi di inabilità lavorativa del suo sa­lariato ed a concorrenza delle
indennità giornaliere per perdita di guadagno; soltanto sulla parte di salario
eccedente il datore di lavoro sarà tenuto al pa­gamento dei contributi sociali
succitati.
Con l'inabilità lavorativa di un
salariato, si crea quindi uno squilibrio fra il livello contributivo (i
contributi per il finanziamento degli assegni ordinari sono pagati dal datore
di lavoro soltanto sulla parte di salario eccedente alle indennità giornaliere
per perdita di guadagno pagate dal relativo assicuratore malattia o infortuni)
e quello delle prestazioni (gli assegni di famiglia sono, invece, interamente ­garantiti
per dodici mesi di inabilità lavorativa). Visto che gli assegni di famiglia
sono pagati dalle Casse CO 1 proprio grazie al fi­nanziamento garantito dai
datori di lavoro, un periodo di estensione superiore ai dodici mesi prescritti
dalla legge non si giustificherebbe.
Anche per questo ulteriore motivo v'è
da concludere che l'art. 8 cpv. 1 LAF debba intendersi siccome che l'estensione
temporale del diritto decorre dall'inabilità lavorativa del salariato.
3.6.   In
considerazione di quanto detto sopra, v'è da concludere che l'art. 8 cpv. 1 LAF
debba intendersi nel senso che l'estensione temporale del diritto alla prestazione
familiare decorre dall'inizio dell'inabilità lavorativa.
Considerato che l'assicurata è assente
dal posto di lavoro, causa malattia, dal 23 gennaio 2002, l'art. 8 cpv. 1 LAF
risulta applicabile ed è a contare da que­sta data che iniziano a decorrere i
relativi dodici mesi di estensione del diritto.
4.1.   La
ricorrente ritiene che nel computo dei dodici mesi di cui all'art. 8 cpv. 1 LAF
non debba essere compreso il periodo dal 22 aprile 2002 al 3 luglio 2002, durante
il quale ella ha lavorato al 50%.
In occasione dell'istruttoria della
pratica, la ricorrente ha prodotto (doc. 7) una serie di certificati medici,
che attestano le sue inabilità lavorative dal 23 gen­naio 2002 in avanti (doc.
da 8 a 13). Considerate altresì le vacanze ed i con­gedi riportati sulla
corrispondenza 8 luglio 2003 del Comune di __________ (di cui al qui prodotto
doc. 2), le assenze della ricorrente dal posto di lavoro possono così essere
dettagliate:
IL 100%
(doc. 7)
Mercoledì
23.01.2002-mercoledì 06.02.2002
IL 100%
(doc. 8)
Lunedì
04.02.2002-domenica 24.02.2002
IL 100%
(doc. 9)
Lunedì
25.02.2002-lunedì 25.03.2002
IL 100%
(doc. 10)
Martedì
26.02.2002-lunedì 15.04.2002
IL 100%
(doc. 11)
Martedì
16.04.2002-domenica 21.04.2002
IL 50%
(doc. 11)
Lunedì
22.04.2002-mercoledì 22.05.2002
Il 50
(doc. 11)
+
vacanza 2002 50% (doc. 2)
Giovedì
23.05.2002-domenica 26.05.2002
IL 50%
(doc. 11)
Lunedì
27.05.2002-mecoledì 03.07.2002
IL 100%
(cert.
medico manca)
Giovedì
04.07.2002-mercoledì 31.07.2002
IL 100%
(doc. 12)
Giovedì
01.08.2002-martedì 31.12.2002
Congedo
maternità (doc. 2)
Mercoledì
01.01.2003-martedì 22.04.2003
Vacanza
2002
Mercoledì
23.04.2003-mercoledì 30.04.2003
Congedo
non pagato (doc. 2)
Giovedì
01.05.2003-mercoledì 30.06.2003
Vacanza
2002 (doc. 2)
Martedì
01.07.2003-domenica 06.07.2003
IL 100%
(doc. 2
Dal lunedì
07.07.2003
Ritenuto che per l'art. 8 cpv. 1 LAF
la prestazione familiare è erogata per ulteriori dodici mesi consecutivi
di inabilità lavorativa, in sostanza occorre accerta­re se i succitati periodi
sono da considerarsi interruttivi di questo periodo.
AI riguardo la legge è silente, mentre
nei lavori preparatori (anche per quanto concerne i testi di legge in vigore in
precedenza) la resistente non ha ritrovato cenno a questa circostanza.
Trattandosi di una problematica che
occorre inevitabilmente risolvere (in altre parole, essendo in presenza di una
lacuna nella legge), la resistente, in siffatte circostanze, ha finora fatto
riferimento - come ammesso da dottrina e giuri­sprudenza (vedi, per tutti,
A.
Grisel
, Traité de droit administratif, Volume 1, Neuchâtel 1984, pag. 95 e
pag. 127) - all'art. 29ter OAI, a mente del quale: "
Vi è interruzione
notevole dell'incapacità al lavoro, secondo l'art. 29 capoverso 1 LAI, allorché
l'assicurato fu interamente atto al lavoro durante almeno 30 giorni consecutivi
".
II riferimento è quello del concetto di
"
malattia di lunga durata
" di cui all'art. 29 cpv. 1 lett. b)
LAI, per il quale il diritto alla rendita di invalidità na­sce al più presto
nel momento in cui l'assicurato è stato, per un anno senza notevoli
interruzioni, incapace al lavoro per almeno il 40% in media. E contrario,
ciò significa che se un assicurato, nell'anno
precedente alla richiesta di rendita dell'assicurazione invalidità, è stato
abile al lavoro soltanto in misura parziale, l'anno di carenza di cui al citato
art. 29 cpv. 1 lett. b) LAI non è da considerarsi interrotto.
In analogia alla succitata
disposizione della OAI, in siffatte circostanze, la resistente ritiene che,
allo scopo di evitare che un assicurato, nello stesso periodo, possa essere
messo al beneficio degli assegni familiari e, susseguentemente, della rendita
di invalidità e della relativa completiva per lo stesso figlio (il cui di­ritto
è concesso retroattivamente), vi è da concludere che anche un'eventuale
attività lavorativa durante i dodici mesi di cui all'art. 8 cpv. 1 LAF sia da
considerarsi interruttiva di questo periodo solo e soltanto se il salariato in
questione è stato interamente abile al lavoro durante almeno 30 giorni
consecutivi.
Nella fattispecie, la ricorrente è
stata abile al lavoro dal 22 aprile 2002 al 3 lu­glio 2002, cioè per oltre 30
giorni, ma soltanto in misura parziale, come risulta dal qui prodotto
doc. 12.
In considerazione di quanto sopra
esposto, è parere della resistente che que­sto periodo di abilità lavorativa
non possa essere considerato interruttivo dei dodici mesi di cui all'art. 8
cpv. 1 LAF.
4.2.   La
ricorrente ritiene che il conteggio del periodo di dodici mesi di cui all'art.
8 cpv. 1 LAF debba nuovamente interrompersi al 1° gennaio 2003, momento nel
quale ella si è trovata ad essere in congedo per maternità.
La resistente è del parere che questa
tesi non possa essere validamente sostenuta.
Come telefonicamente confermato dal
datore di lavoro in data 12 gennaio 2004 (sig.ra __________, Ufficio contabile,
Comune di __________), il congedo per ma­ternità è stato fatto decorrere dal 1
° gennaio 2003 in modo puramente artificio­so, in ossequio all'Ordinanza
municipale sulla concessione dei congedi pagati del 10 dicembre 2002 (no 1605)
del Comune di __________ (doc. 14), in vigore dal 1° gennaio 2003: questa
circostanza è peraltro stata confermata alla ricorrente con corrispondenze 2
aprile 2003 e 2 giugno 2003 (doc. 15 e doc. 16). In real­tà, anche in questo
periodo l'assicurata era ulteriormente inabile al lavoro nella misura del 100%,
come risulta dal certificato medico
1° agosto 2002 del Dr. __________, qui
già prodotto quale doc. 13.
4.3.   In
conseguenza di ciò si può validamente sostenere che, in applicazione dell'art.
8 cpv. 1 LAF, la ricorrente sia da considerarsi ininterrottamente
inabile al lavoro a contare dal 23 gennaio 2002 e che con il 22 gennaio 2003
l'estensione del suo diritto all'assegno sia arrivato a termine.
Per
questo motivo, la decisione 28 ottobre 2003 della resistente merita di es­sere
confermata." (Doc. V)
1.4.   Il 21
gennaio 2004 il patrocinatore dell'assicurata ha inoltrato al TCA uno scritto
del seguente tenore:
"
Alla luce della risposta 15.1.2004 dell'CO 1 con
la presente ci riconfermiamo nelle nostre richieste del ricorso 28.11.2003
tendenti a riconoscere il diritto agli assegni figli (per entrambe le figlie)
della signora RI 1.
Contestiamo l'assimilazione del congedo maternità
a un periodo di malattia/infortunio per opporsi di principio al versamento
dell'assegno alla figlia __________ (punto 2 della risposta dell'CO 1).
Osserviamo come la questione a sapere (punto 3.5
della risposta dell'CO 1) se l'ente pubblico che garantisce in caso di malattia
lo stipendio integrale al dipendente per due anni debba pagare o non debba
pagare su detto stipendio i contributi sociali, in particolare per finanziare
gli assegni figli, non è oggetto del presente ricorso. Questo problema andava
in ogni caso affrontato con l'introduzione dell'art. 56 LAF 1996 (affiliazione
alle casse degli enti pubblici).
In relazione ai punti 4.1-4.3 della risposta CO 1
chiediamo che non vengano computati nell'assenza per malattia/infortunio i
giorni di lavoro al 50%, il congedo maternità e i giorni di vacanza, i congedi
non pagati. Rende perplessi in ogni caso il punto 4.2. della risposta della
controparte, che ritiene artificioso l'inizio del congedo maternità goduto
dalla signora __________ dal 1.1.2003 al 22.4.2003: ricordiamo alla controparte
che la signora RI 1 ha messo alla luce la seconda figlia al 19 gennaio 2003,
per cui anche volendo considerare che il congedo maternità decorra solo dal 19
gennaio 2003 esso interrompe comunque il periodo di inabilità ininterrotta
teorizzato dalla controparte dal 22.1.2002 al 22.1.2003." (Doc. VII)
Al
riguardo la Cassa il 26 febbraio 2004 ha comunicato di rinunciare a presentare
osservazioni (cfr. Doc. IX).
1.5.   Il 2 giugno
2004 il Presidente del TCA ha posto i seguenti quesiti all'avv. __________:
"
Con riferimento alla risposta di causa del 15
gennaio 2004 ed all'allegato scritto del 21 gennaio 2004 del patrocinatore
dell'assicurato, la invito a precisare quanto segue:
1)   Perché non si fa accenno all'eventualità
"maternità" all'art. 8 LAF?
2)   Perché
ritiene che nel caso concreto il congedo per maternità è stato fatto decorrere
dal 1° gennaio 2003 "in modo puramente artificioso"?" (Doc. XI)
La
funzionaria dell'__________ ha così risposto il 16 giugno 2004:
"
(…)
1.   Perché non si fa accenno all'eventualità "maternità"
all'art. 8 LAF?
Come si è già rilevato con la
risposta di causa (ad 3.3.), con la nuova LAF 11 giu­gno 1996 l'art. 8 - a
parte una minima modifica linguistica - venne (purtroppo) sem­plicemente
trascritto dalla novella legislativa introdotta il 1° luglio 1978. Lo stesso
dicasi per la prima revisione della legge, in occasione della quale il testo
dell'art. 8 LAF restò (nuovamente purtroppo) inalterato.
Si ribadisce d'altro canto che la
prassi di applicazione di questa norma è rimasta incontestata, eccezion fatta
per l'unica fattispecie nota alla Cassa CO 1 (vedi STCA 6 febbraio 2003 in re
G.T. ; incarto no. 39.2002.63).
Nonostante il tenore letterale di
tale disposizione si limiti alla malattia e all'infortunio, la sua ratio legis
(già esposta nella risposta di causa) impone di assimilare la mater­nità al
caso di malattia: ciò allo scopo di garantire il versamento dell'assegno, per
ulteriori 12 mesi, sebbene durante il periodo di maternità la salariata, di
fatto, non eserciti un'attività lavorativa.
In effetti, come risulta dall'art. 6
LAF, il salariato ha diritto alla prestazione familiare se è occupato
per un datore di lavoro sottoposto alla LAF medesima: con ciò si intende che
egli deve essere effettivamente occupato, cioè effettivamente prestare
la sua attività lavorativa per tale datore di lavoro.
A comprova di ciò, il fatto che la
Commissione della gestione e delle finanze del Gran Consiglio (vedi Rapporto
dell'11 giugno 2002; no 5189) contestualmente all'art. 7 LAF, abbia ritenuto di
dover introdurre una modifica all'art. 16 LAF, onde precisare che anche se il
salariato dovesse beneficiare della tredicesima, a questa mensilità non
andrebbe aggiunto l'assegno. In effetti, secondo la medesima Commissione,
"
la precisazione nella legge
" si
era
imposta
"
considerato che conforme­mente
all'art. 7 LAF il diritto all'assegno sorge e si estingue contemporaneamente al
diritto al salario: considerato che il concetto dì salario è quello dell'AVS
(conforme­mente all'art. 13 cpv. 2 LAF) anche la tredicesima mensilità sarebbe
un salario a tutti gli effetti, che potrebbe dar diritto alla prestazione
familiare
"
(vedi commento all'art. 16 LAF, pag. 20).
Ciò comprova ulteriormente che non è
unicamente il fatto di aver diritto e percepire uno stipendio a far sorgere il
diritto alla prestazione familiare, bensì il fatto di svolge­re effettivamente
una attività lavorativa, in contropartita del salario riscosso.
2. Perché ritiene
che
nel caso concreto il congedo per maternità è stato
fatto decor­rere dal 1 ° gennaio 2003 "in modo puramente
artifícioso"?
La decorrenza del congedo maternità al
1 ° gennaio 2003 risulta dalla corrisponden­za 2 giugno 2003 del Comune di __________
all'assicurata, già prodotto con la risposta di causa sub doc. 16. La
decorrenza di tale congedo dipende da una modifica dell'Ordinanza municipale
sulla concessione dei congedi pagati, che ha imposto al Comune di __________ di
rettificare il tenore della sua precedente corrispondenza 2 aprile 2003
indirizzata all'assicurata (vedi doc. 15).
Di quanto sopra esposto ci era stata
data conferma telefonica da parte della signora __________, collaboratrice
presso la Cancelleria del Comune succitato, che chiediamo venga sentita in
qualità di
teste
, allo scopo di fornire a questo Tribunale i dettagli
necessari." (Doc. XIII)
Al
riguardo il rappresentante ha formulato l'11 agosto 2004 le seguenti
osservazioni:
"
(…)
1.   effettivamente
il testo dell'articolo 8 LAF restò inalterato sia nella revisione parlamentare
della legge del 1996, sia in quella del 2002;
2.   si
richiama copia della sentenza 39.2002.63 STCA 6 febbraio 2003 in re G.T.;
3.   la
citazione del rapporto commissionale riferita all'art. 16 riguarda il fatto che
il diritto alla tredicesima mensilità non dà diritto a una tredicesima
mensilità dell'assegno: non disquisisce del concetto di salario collegato
all'attività effettiva, che viene a mancare in caso di malattia e
maternità." (Doc. XX)
1.6.   Il 2 giugno
2004 il Presidente del TCA ha posto i seguenti quesiti al patrocinatore
dell'assicurata:
"
con riferimento al suo scritto del 21 gennaio
2004, la invito a precisare al TCA:
1)   la
data di nascita di __________ (19 gennaio 2003 o 19 febbraio 2003);
2)   se
RI 1 ha ripreso la sua normale attività quale infermiera al 50% dal 10 luglio
2003 oppure no. Se no, per quali motivi?" (Doc. X)
__________,
ha così risposto il 3 giugno 2004:
"
(…)
1)   __________ è nata il 19 febbraio 2003.
2)   la
sig.a RI 1 non ha ripreso l'attività lavorativa in qualità di infermiera al 50%
dal 10.7.2003. In fatti l'8.7.2003 è stata visitata dal dottor __________ di __________
(medico delegato dalla Casa per anziani) la quale sconsigliava alla signora la
ripresa dell'attività lavorativa presso la Casa per anziani per non
"riacutizzare la sindrome depressiva". La sig.a RI 1 risultava tuttavia
abile al 100% per lavorare in un altro posto di lavoro." (Doc. XII)
L'8
luglio 2004 il Presidente del TCA ha ancora chiesto al patrocinatore
dell'assicurata di precisare:
"
(…)
1.   se
e quando l'assicurata ha ripreso l'attività lavorativa presso un altro datore
di lavoro;
2.   se
l'assicurata ha presentato una domanda di invalidità.
In caso di risposta positiva: a che stadio si trova quella procedura?
L'11
agosto 2004 il rappresentante della ricorrente ha così risposto:
"
(…)
1.   l'assicurata
ha ripreso saltuariamente l'attività nel 2004 in __________ come infermiera
indipendente;
2.   l'assicurata non ha presentato alcuna
domanda d'invalidità. (…)" (Doc. XX)
Il 26
agosto 2004 la Cassa si è così espressa:
"
(…)
Poiché dalla corrispondenza 11 agosto 2004 del RA
1 non sono emersi fatti nuovi, rilevanti per la vertenza di cui ci si è
occupati, la Cassa non intende presentare ulteriori osservazioni e si
riconferma nella sua risposta al ricorso 15 gennaio 2004." (Doc. XXII)
1.7.   Il 29
novembre 2003 il Presidente del TCA, alla presenza delle parti, ha sentito
quale teste __________, contabile presso il Comune di __________, le cui
affermazioni sono state così verbalizzate:
"
In caso di gravidanza e parto, i dipendenti del
Comune di __________ beneficiano di un congedo pagato di 16 settimane. Dopo le
16 settimane e fino ad un anno la dipendente può chiedere un congedo non pagato
che viene di regola concesso.
Dal 1 gennaio 2003 la problematica è regolata da
un’ordinanza municipale del 13.12.2002 che viene acquisita agli atti e
consegnata immediatamente alle parti.
Tale documento figura peraltro già agli atti al
n° 14.
La persona in congedo di maternità ha per
principio diritto all’assegno dopo la nascita del figlio. In questo caso
verifico prima se il marito non ottiene già lui lo stesso assegno.
Il rapporto di lavoro è stato sciolto dal Comune
di __________ il 15 luglio 2003 per il 31 ottobre 2003. Questo documento viene
acquisito agli atti e consegnato immediatamente alle parti.
Confermo che la signora non ha ripreso la sua
attività dopo il periodo di congedo non pagato e per questo motivo il 15 luglio
2003 è stato sciolto il rapporto di lavoro. Questa disdetta non è stata
contestata.
Gli assegni non sono più stati versati per la
prima figlia dopo la scadenza di un anno di inabilità lavorativa. Non sono
stati versati neppure per la seconda in quanto essa è nata dopo che l’anno era
già scaduto.
Confermo che la signora ha beneficiato del
congedo di maternità dal 1 gennaio 2003.
Il Presidente del TCA acquisisce e consegna alle
parti una dichiarazione del Municipio dell’11 marzo 2004 nella quale vengono
riassunti i periodi di inabilità lavorativa dell’assicurata e le prestazioni da
lei ricevute. Copia di tale dichiarazione viene consegnata immediatamente alle parti.
Il Presidente del TCA chiede alle parti se hanno
delle domande da porre alla teste.
Le parti rispondono di no." (Doc. XXVI)
Successivamente
si è proceduto alla discussione di causa, così verbalizzata:
"
(...)
Rispondendo al Presidente del TCA, l’assicurata
precisa di non avere ripreso l’attività all’inizio del mese di luglio in quanto
le si sono presentati gli stessi problemi che aveva prima riguardo a quel posto
di lavoro (problemi a dormire, tensioni in famiglia). Al riguardo ha pure
consegnato un certificato medico. A seguito di ciò l’assicurata è stata
visitata da un medico di fiducia del comune di __________, il quale ha
stabilito che vi era una inabilità a lavorare come infermiera presso la Casa
per anziani di __________, ma che era comunque abile per tutte le altre
attività.
Ho ripreso l’attività quale infermiera in Italia
da libera professionista nel 2004.
Il Presidente del TCA chiede all’avv. __________
di precisare come si comporta la Cassa in caso di assenza di un’assicurata per
maternità, che ottiene il salario dal suo datore di lavoro. La risposta è che
ottiene anche l’assegno per i figli.
L’avv. __________ precisa peraltro che il
versamento dell’assegno soltanto per i primi 12 mesi dall’inizio dell’inabilità
lavorativa permette di garantire un’uguaglianza di trattamento tra i lavoratori
del settore pubblico e quelli del settore privato.
Il sig. __________ sottolinea che il Regolamento
del Comune di __________ evidenzia chiaramente le differenze tra malattia e
maternità su più punti.
L’assicurata precisa che non ha presentato
domanda di invalidità in quanto si ritiene completamente abile nel suo lavoro
di infermiera. Il problema era legato a quel posto di lavoro.
L’assicurata precisa ancora che è stata esonerata
dal lavorare negli ultimi mesi ma comunque ha continuato a ricevere lo
stipendio, con la quota di tredicesima e gli aumenti che ci sono stati. Il
Comune di __________ mi ha anche ridato delle vacanze che in precedenza mi
avevano tolto. Infatti siccome il Comune di __________ non parifica la
maternità alla malattia durante il periodo di maternità avevo comunque maturato
il diritto alle vacanze, che mi sono state successivamente pagate." (Doc.
XXVI)
1.8.   In data 30
novembre 2004 il rappresentante dell'assicurata ha inviato uno scritto del
seguente tenore:
"
Le trasmetto copia del certificato medico
1.8.2002 fatto dal dr. __________ di __________ per la signora RI 1, che
giustifica l'inabilità al lavoro in questi mesi (agosto-dicembre 2002)
"per gravidanza a rischio." (Doc. XXVII/E)
Tale
documentazione è stata trasmessa alla Cassa per conoscenza (Doc. XXVIII).
in
diritto
2.1.   L'art. 7 LAF
stabilisce che:
"a) In generale
Il diritto all’ assegno
sorge e si estingue contemporaneamente al diritto al salario.
L'art. 8
LAF prevede che:
"
b) Malattia ed infortunio
1
In caso di
malattia o infortunio, cessato il diritto al salario, l’ assegno è corrisposto
per ulteriori dodici mesi consecutivi di incapacità al lavoro; dall’ importo
dell’ assegno è dedotta la quota-parte corrisposta allo stesso titolo dall’
ente assicuratore.
2
Il diritto
all’ assegno si estingue con l’ inizio del diritto ad una rendita intera dell’
assicurazione invalidità; l’ assegno viene proporzionalmente ridotto con l’
inizio al diritto ad una rendita parziale dell’ assicurazione invalidità.
3
Il capoverso
1 è applicabile, per analogia, quando per malattia o infortunio vengono a
cessare le indennità dell’ assicurazione contro la disoccupazione."
2.2.   Per costante
giurisprudenza federale, la legge va interpretata in primo luogo sulla base del
suo testo letterale (cfr. DTF 130 V 296; DTF 125 V 355; DTF 123 V 317; DTF 121
V 60; DTF 119 V 429 consid. 5a; DTF 112 V 168, DTF 108 V 240).
Se il
testo non è perfettamente chiaro e dunque sono possibili più interpretazioni del
medesimo, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo
in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo
della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende
fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (DTF
130 V 296; DTF 124 V 276; STFA del 6 luglio 1998 nella causa E.G., P 41/96; DTF
123 V 301; DTF 119 V 429 consid. 5a; DTF 118 Ib 191 consid. 5; DTF 117 V 109;
Pratique VSI 1993 pag. 3 consid. 3 e rif. ivi citati; DTF 116 II 415 consid.
5b,  527 consid. 2b e 578 consid. 2b; DTF 111 V 127 consid. 3b; DTF
110 V 122 consid. 2d; DTF 107 V 215 consid.
2b).
I lavori
preparatori, segnatamente laddove una disposizione non è chiara oppure si
presta a diverse interpretazioni, costituiscono un mezzo valido per
determinarne il senso ed evitare così di incorrere in interpretazioni erronee.
Soprattutto nel caso di disposizioni recenti, la volontà storica dell'autore
della norma non può essere ignorata se ha trovato espressione nel testo oggetto
d'interpretazione (DTF 130 V 296; DTF 126 V 439 consid. 3b, 124 II 200 consid.
5c, 124 III 129 consid. 1b/aa, 124 V 189 consid. 3° con riferimenti).
D'altra
parte, secondo la giurisprudenza, si può derogare eccezionalmente dal senso
letterale di un testo chiaro soltanto qualora conduca a soluzioni
manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Devono
cioè esistere delle ragioni obiettive, ad esempio deducibili dai lavori
preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione oppure dalla
sistematica della legge, che permettono di concludere che il testo di legge non
esprime il vero senso della disposizione in oggetto (STFA del 6 luglio 1998
nella causa E.G.; DTF 123 V 317; DTF 123 III 91 consid.
3a, DTF 122 III 325 consid. 7a, 474 consid. 5a, DTF 122 V 364
consid. 4a, DTF 121 III 224 consid. 1d/aa, 412 consid. 4b, 465 consid. 4a/bb,
DTF 121 V 24, DTF 121 V 61, DTF 121 V 127 consid. 2c, DTF 120 V 102 consid. 4b;
324 consid. 5a; 338 consid. 5a, 525 consid. 3a; SVR 1996 EL N. 19 pag. 55
consid. 4a; DTF 119 V 429 consid. 5a; DTF 119 V 60; DTF 118 Ib 452; Pratique
VSI 1993, pag. 133; Pratique VSI 1993 pag. 263; RAMI 1993 pag. 132; DTF 117 V
109; DTF 117 V 45; DTF 117 V 5; DTF 112 V 168; DTF 108 V 240 consid.
4b. Vedi pure: Imboden/Rhinow/ Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Band 1, pag. 137 seg., Nr. 21 B IV).
L'interpretazione letterale deve dunque condurre a dei risultati
manifestamente insostenibili (zu offensichtlich unhaltbaren Ergebnissen), che
contraddirebbero la vera intenzione del legislatore (DTF 109 V 62 consid.
4; DTF 107 V 216 consid. 3b; DTF 105 V 44; RAMI 1984 N. K 593, pag.
228 consid.
2b).
Quando
una disposizione legale non è chiara o allorché si presta a diverse contraddittorie
interpretazioni, i lavori preparatori possono costituire un valido aiuto per
individuare il senso della norma ed evitare così interpretazioni scorrette.
Quando tali documenti non forniscono una risposta chiara, essi non sono invece
utili come aiuto per l'interpretazione. In particolare trovandosi confrontati
con delle leggi relativamente recenti la volontà del legislatore che le ha
adottate non può essere ignorata. Se però questa volontà non ha trovato
riscontro nel testo di legge, essa non è decisiva per l'interpretazione. In
particolare, se durante le discussioni legislative è stata espressamente
rifiutata una proposta di completare la legge nel senso di quella che
rappresenta ora una possibilità di interpretazione, tale interpretazione non può
essere presa in considerazione (cfr. DTF 123 V 301, DTF 123 V 318, DTF 115 V
349 consid. 1c con riferimento alla giurisprudenza e alla dottrina. Vedi pure
DTF 122 III 325 consid. 7a, 474 consid. 5a, 120 II 247 consid. 3e, 117 II 526
consid. 1d, 116 Ia 368 consid. 5c, 116 II 415 consid. 5b e 527 f consid. 2b).
2.3.   Nell'evenienza
concreta la Cassa ha rifiutato a RI 1, il diritto agli assegni di famiglia per
la figlia __________ dopo il 22 gennaio 2003, alla conclusione di 12 mesi di
incapacità al lavoro, iniziatasi il 23 gennaio 2002.
Dal canto
suo il patrocinatore della ricorrente sostiene che l'assicurata ha ancora
diritto agli assegni per la figlia in quanto il suo datore di lavoro in caso di
malattia le versa il salario durante due anni (cfr. art. 63 del Regolamento
organico dei dipendenti del Comune di __________, doc. B).
Questo
Tribunale è dunque chiamato ad interpretare l'art. 8 cpv. 1 LAF, secondo cui,
"in caso di malattia o infortunio, cessato il diritto al salario,
l'assegno è corrisposto per ulteriori 12 mesi di incapacità al lavoro".
Esaminata
unicamente dal profilo letterale la norma non è sufficientemente chiara (DTF
130 V 296). Da una parte, infatti, i termini "cessato il diritto al
salario", presi separatamente, potrebbero fare concludere che finché vi è
diritto al salario da parte del datore di lavoro, anche in caso di incapacità
lavorativa, non decorre l'inizio del periodo aggiuntivo per beneficiare del
diritto agli assegni di famiglia.
D'altra
parte, proprio il riferimento ai 12 mesi di incapacità al lavoro potrebbe fare
pensare che i termini "cessato il diritto al salario" vadano
interpretati nel senso di cessato il diritto al salario per un lavoro effettivamente
prestato. In altre parole il periodo aggiuntivo di 12 mesi decorre dall'inizio
dell'incapacità lavorativa, indipendentemente dalle norme di diritto privato o
di diritto pubblico che regolano il versamento del salario o delle prestazioni
sostitutive.
Di
conseguenza è necessario ricercare la reale portata di questa disposizione
prendendo in considerazione altri elementi d'interpretazione (cfr. consid.
2.2).
Dal
profilo storico, l'amministrazione, nella risposta di causa, ha correttamente
ricordato che il principio del versamento degli assegni di famiglia in caso di incapacità
al lavoro per causa di infortunio o di malattia durante sei mesi è stata
introdotta nella legge del 30 giugno 1953 ed è stata ripresa in quella dal 24
settembre 1959.
La
revisione del 1977, che è quella che più ci interessa, in quanto ha introdotto
i termini "cessato il diritto alla mercede", ha esteso il diritto
all'assegno dal 6 mesi a 12 mesi.
Questa
modifica legislativa ha preso origine da un'iniziativa parlamentare __________
e conf. del 15 settembre 1975 la quale proponeva di modificare in questo senso
l'art. 8:
"
L'art. 8 della legge sugli assegni familiari ai
salariati è modificato nel seguente modo:
Il diritto all'assegno
nasce e si estingue contemporaneamente al diritto alla mercede.
In caso di malattia o
di infortunio, cessato il diritto della mercede, l'assegno va corrisposto per
tutto il periodo di incapacità al lavoro.
In caso di infortunio,
l'importo dell'assegno può essere ridotto della percentuale corrisposta
dall'assicuratore.
Il diritto all'assegno
cesserà in ogni caso dal momento in cui subentreranno le prestazioni
dell'AI."
Il
Consiglio di Stato nel suo Messaggio del 25.5.1977 ha proposto di modificare
così l'art. 8 cpv. 2 LAF:
"
b)
malattia
2
In caso di malattia o di infortunio,
cessato il diritto alla
o infortunio
mercede, l'assegno è corrisposto per ulteriori dodici mesi
consecutivi di incapacità al lavoro: dall'importo dell'assegno è dedotta la
quota parte corrisposta allo stesso titolo dall'ente assicuratore.
Il diritto
all'assegno di estingue con l'inizio del diritto alle prestazioni AI."
ed al
riguardo ha rilevato:
"
Per la corresponsione dell'assegno in caso di
malattia o infortunio è proposta (con l'accordo delle parti) un'estensione del
diritto dagli attuali sei mesi a dodici mesi dopo la perdita del diritto alla
mercede. In tal modo non si priverà dell'assegno il salariato colpito da grave
malattia o da infortunio nel periodo necessario per la definizione del diritto
alla rendita AI o INSAI."
Questa
proposta è stata favorevolmente accolta dalla Commissione della Legislazione la
quale ha sottolineato che:
"
(…)
Per quanto concerne il versamento dell'assegno in
caso di malattia o infortunio, la Commissione si associa al Consiglio di Stato
il quale propone di accogliere quanto richiesto con la iniziativa parlamentare
e cioè la garanzia dell'assegno per dodici mesi (fino al diritto alla rendita
di invalidità. (…)"
ed è
stata così adottata dal Gran Consiglio.
La nuova
Legge sugli assegni di famiglia dell'11 giugno 1996 non ha modificato questa
disposizione legale, se non attraverso la sostituzione del termine mercede con
quello di salario.
L'analisi
storica della disposizione permette dunque di concludere che essa concretizza
la volontà del legislatore di attribuire (eccezionalmente) l'assegno di
famiglia, anche se non viene esercitata nessuna attività lucrativa, durante un
periodo di inabilità lavorativa (prima di 6 poi di 12 mesi a causa di malattia
o infortunio).
Questa
conclusione è confermata pure dal profilo sistematico, se solo si considera che
l'art. 7 LAF pone il principio generale secondo cui "il diritto
all'assegno sorge e si estingue contemporaneamente al salario" mentre gli
art. 8 e 9 regolano delle situazioni speciali e cioè il diritto agli assegni in
caso di malattia o di infortunio oppure di lavoro ridotto. Si tratta di due
situazioni in cui o per motivi di salute o per motivi economici l'attività
lavorativa del dipendente non può essere fornita nelle condizioni pattuite con
il datore di lavoro.
Infine, e
soprattutto la correttezza dell'interpretazione dell'art. 8 LAF data
dall'amministrazione, deriva dallo scopo della norma, che è proprio quella di
non privare del diritto all'assegno di famiglia, gli assicurati colpiti da
malattia di lunga durata o, da infortunio, prima dell'intervento dell'assicurazione
per l'invalidità. Ora, secondo l'art. 29 cpv. 1 lett. b LAI, il diritto alla
rendita d'invalidità nasce al più presto al momento in cui l'assicurato è
stato, per un anno, senza notevoli interruzioni, incapace al lavoro (art. 6
LPGA) per almeno il 40 per cento in media.
Inoltre,
in virtù dell'art. 35 cpv. 1 LAI "le persone legittimate alla rendita
d'invalidità hanno diritto a una rendita completiva per ogni figlio che,
qualora esse fossero morte, avrebbe diritto a una rendita per orfani dell'assicurazione
per la vecchiaia e i superstiti".
La
rendita completiva sostituisce dunque l'assegno familiare.
Se si
volesse seguire l'interpretazione dal patrocinatore della ricorrente
significherebbe che, in un caso come quello presente in cui l'ente pubblico
versa il salario durante due anni di incapacità lavorativa, il diritto
all'assegno sulla base dell'art. 8 LAF inizierebbe a decorrere dalla fine del
diritto del salario e verrebbe versato per ulteriori 12 mesi.
Ora, in
realtà, al momento in cui il datore di lavoro cessa di versare il salario è già
potenzialmente sorto il diritto alla rendita d'invalidità dell'AI (cfr. art.
28, art. 29 LAI) e della previdenza professionale (cfr. art. 24, art. 24 e art.
26 cpv. 1 e cpv. 2 LPP)  con le rispettive rendite completive per figli (art.
35 LAI e 25 cpv. 2 LPP).
Non può
dunque essere questa l'interpretazione della legge.
In
conclusione, a mente del TCA, l'art. 8 cpv. 1 LAF va dunque interpretato nel
senso che l'assicurato ha diritto agli assegni di famiglia per un periodo
massimo di dodici mesi consecutivi dopo l'inizio dell'incapacità al lavoro per
malattia o infortunio.
Questa
soluzione permette peraltro di trattare in modo uguale tutti gli assicurati
(sul principio dell'uguaglianza di trattamento in materia di assicurazioni
sociali, cfr. STFA del 31 agosto 2004 nella causa W., I 675/03), dal profilo
della legge sugli assegni di famiglia, indipendentemente dal tipo di protezione
più o meno estesa garantita dal loro datore di lavoro in caso di assenza per
malattia.
2.4.   Nella
presente fattispecie l'assicurata era impiegata presso il Comune di __________
nella misura del 50% dal 15 giugno 1993.
L'assicurata
ha due figlie __________, nata il 5 luglio 1999 e __________, nata il 19
febbraio 2003 (cfr. doc. 1 e doc. XII).
Dagli
atti dell'incarto emerge che l'assicurata è stata assente dal lavoro  per
malattia dal 23 gennaio 2002 (cfr. doc. 2).
Pertanto,
alla luce di quanto precedentemente esposto (cfr. consid. 2.3), l'assicurata
avrebbe diritto all'assegno per la figlia __________ fino al 22 gennaio 2003.
Nel suo
ricorso l'assicurata ha inoltre fatto valere di avere ripreso un'attività a
tempo parziale del 22 aprile al 3 luglio 2002. A mente del TCA questo periodo
di parziale ripresa dell'attività lavorativa non basta tuttavia per fare
ripartire il termine di un anno dal 3 luglio 2002.
Infatti,
considerato che lo scopo dell'art. 8 LAF è proprio quello di continuare a garantire
l'assegno per i figli in attesa dell'intervento dell'assicurazione per
l'invalidità (in caso di incapacità lavorativa di lunga durata) si giustifica
di applicare per analogia l'art. 29 ter OAI secondo cui "vi è interruzione
notevole dell'incapacità al lavoro, secondo l'articolo 29 capoverso 1 LAI,
allorché l'assicurato fu interamente atto al lavoro durante almeno 30 giorni
consecutivi".
Non
avendo l'assicurata ripreso l'attività lavorativa a tempo pieno, un nuovo
periodo di 12 mesi ai sensi dell'art. 8 LAF non ha quindi potuto iniziare a decorrere
dal 3 luglio 2002.
2.5.   L'assicurata
chiede, in via subordinata, che il periodo di assenza per congedo maternità,
per vacanze arretrate, per congedo non pagato per gravidanza e il recupero di
giorni di congedo e vacanze "non vengano considerati nel periodo di
incapacità di un anno ai fini dell'art. 8 cpv. 1 LAF".
Questo
Tribunale, chiamato a pronunciarsi su questo punto, constata innanzitutto che
l'eventualità "maternità" non viene esplicitamente citata all'art. 8
LAF.
Contrariamente
a quanto sostenuto dalla cassa (cfr. consid. 1.5), questa eventualità, del
tutto distinta, ad esempio, dalla malattia (cfr. l'art. 5 LPGA secondo cui
"la maternità comprende la gravidanza, il parto e la successiva
convalescenza della madre"), non ha alcuna ragione di essere nel contesto
dell'art. 8 cpv. 1 LAF. Infatti, come spiegato anche dalla stessa
amministrazione (cfr. consid. 1.3), questa disposizione legale vuole concedere
il diritto all'assegno per figlio in attesa dell'intervento delle assicurazioni
sociali federali che accordano assegni completivi per figli nel contesto delle
prestazioni di lunga durata per incapacità di guadagno.
Ciò
significa concretamente che allorché una lavoratrice riceve il salario dal
proprio datore di lavoro anche se non presta la propria attività lavorativa in
quanto beneficia di un congedo pagato per gravidanza e parto, essa ha diritto
all'assegno per i figli indipendente dall'art. 8 cpv. 1 LAF (cfr. peraltro
questo senso le risultanze dell'udienza del 29 novembre 2004, cfr. consid.
1.7).
2.6.   Nel caso concreto
__________ è stata assente dal
1°
gennaio 2003 (e quindi prima della scadenza del termine di 12 mesi iniziatosi
il 23 gennaio 2002, cfr. consid. 2.4) al 22 aprile 2003 per il congedo di
gravidanza e parto (cfr. Doc. 2, Doc. 16, Doc. XXVI/2 "Ordinanza
municipale sulla concessione dei congedi pagati del 13 dicembre 2002 e Doc.
XXVI/4) e successivamente fino al 30 aprile 2003 per un periodo di vacanze
arretrate (cfr. Doc. 2).
L'assicurata
ha poi beneficiato di un congedo non pagato fino al
30 giugno
2003 (Doc. XXVI/4).
Successivamente
l'assicurata non ha più ripreso l'attività lavorativa presso il Comune di __________.
Il contratto di lavoro è stato sciolto il 15 luglio 2003 per il 31 ottobre 2003
con la seguente motivazione:
"
Il Municipio di __________ ha preso atto della
lettera/certificato medico di data 8 luglio 2003 del dott. med. __________ di __________,
mediante la quale ci viene comunicato che dopo la visita che lei ha effettuato
e approfondita discussione che ne è seguita,
(...) non v'è a
mio modo di vedere una causa medica specifica che possa giustificare
un'ulteriore inabilità lavorativa e le ho spiegato che sarebbe abile al lavoro
al 100% in un altro ambito lavorato. La paziente sembra aver capito la
situazione e siamo quindi rimasti d'accordo di ritenerla abile al lavoro al
100% da domani 9.7.2003. Per motivi medici non ritengo però indicato che la
paziente ritorni al lavoro presso i vostri istituti sociali per non
riacutizzare la sindrome depressiva. In conclusione la paziente è da ritenere
abile al 100% dal 9.7.2003 senza però l'obbligo di riprendere il lavoro. Dal
punto di vista amministrativo, il caso deve essere quindi liquidato secondo il
codice delle obbligazioni (...).
Conseguentemente, richiamato l'art. 79 del
vigente Regolamento Organico dei Dipendenti del Comune di __________ e
dell'Azienda municipalizzata acqua potabile, (ROD), che recita:
" 1)  Il Municipio può disdire il
rapporto di lavoro:
a)  con
il dipendente nominato, per giustificati motivi, scaduto il periodo di prova,
con un preavviso di tre mesi;
b)  con
il dipendente incaricato secondo i termini fissati dal Codice delle Obbligazioni.
Non è necessario
alcun preavviso nel caso di incarico di durata determinata.
2)  È
considerato giustificato motivo qualsiasi circostanza soggettiva o oggettiva
data la quale non si può pretendere in buona fede che il Municipio possa
continuare il rapporto d'impiego;"
tramite la presente, il Municipio di __________
le comunica di disdire il rapporto di lavoro che la lega al Comune per il 31 di
ottobre 2003, per le ragioni suesposte." (Doc. XXVI/3)
L'assicurata
è stata dunque ritenuta totalmente abile al lavoro nella sua professione di
infermiera presso un altro datore di lavoro.
Per
questo motivo, l'assicurata in sede di udienza, ha confermato di non avere
inoltrato una domanda di rendita d'invalidità. Essa ha pure precisato di avere
ripreso saltuariamente nel 2004 l'attività in __________ come infermiera
indipendente.
Alla luce
di quanto precedentemente esposto (cfr. consid. 2.5) e dei fatti appena
illustrati, questo Tribunale deve concludere che dal 1° gennaio 2003
l'assicurata ha diritto all'assegno per la figlia __________ fino al 30 aprile
2003 (congedo di maternità pagato e vacanze residue). Essa ha pure diritto
all'assegno per la figlia __________ dal 1° febbraio 2003 (cfr. art. 40 LAF)
fino al 30 aprile 2003.
L'assicurata
non ha invece diritto agli assegni durante i periodi di congedo non pagato.
RI 1 ha
invece nuovamente diritto agli assegni di famiglia per le due figlie durante il
periodo di disdetta nel quale essa era totalmente abile al lavoro ma il Comune
di __________, pur versandole regolarmente il salario, l'ha esonerata dal
riprendere la sua attività lucrativa (cfr. Doc. XXVI/4).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
accolto
e la decisione della Cassa CO 1 del 28 ottobre 2003 è
annullata.
§ RI 1 ha diritto
all'assegno per le figlie __________ e __________ fino al 30 aprile 2003 e dal
1° luglio al
31 ottobre 2003.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa CO 1
verserà fr. 800.-- alla ricorrente a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.-   Intimazione
alle parti.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti