ti_gerichte · 38.2024.26 · 2024-10-07 · it
A ragione chiesta restituz. delle IDI versate ad assicurato che sebbene in seno alla SA non ricopre un ruolo formale, in concreto dispone della possibilità di determinare o comunque influenzare risolutivamente le decisioni della SA, in cui riveste posizione analoga a quella di un datore di lavoro

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.10.2024 38.2024.26
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.10.2024 38.2024.26
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.10.2024 38.2024.26

Incarto
n.
38.2024.26
CL
/DC/
gm
Lugano
7 ottobre 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Christiana Lepori
, cancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 13 maggio 2024 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 29 aprile 2024 emanata da
CO 1
rappr. da:   RA 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto
in fatto
1.1.  Dal gennaio 2017 RI 1 ha lavorato
alle dipendenze della __________ di __________, in qualità di direttore
finanziario e manager, dapprima, e meglio sino al 31 dicembre 2017, a tempo
parziale per uno stipendio mensile di fr. 4'000.-, tredicesima inclusa (cfr.
doc. 402), e dal 1° gennaio 2018 a tempo pieno per un salario di fr. 7'000.- al
mese, tredicesima inclusa (cfr. doc. 401).
In seno alla __________, il
medesimo ha, inoltre, rivestito la carica di amministratore unico con diritto
di firma individuale dalla sua fondazione nell’ottobre 2007 e sino ad inizio
aprile 2019 (cfr. estratto del Registro di commercio; www.zefix.ch).
Dall’atto notarile di
costituzione della società anonima del 10 ottobre 2007 risulta, poi, che RI 1 è
stato promotore della SA, insieme a __________ e __________ (cfr. doc.
228-232).
La società, e
per essa “
l’assemblea degli azionisti
”, ha disdetto il contratto di
lavoro che la legava a RI 1 il 28 gennaio 2019 con effetto al 31 marzo 2019
“a
seguito dell’interruzione del mandato d’incarico professionale in nostro favore
da parte della società committente __________ per la quale lei e la nostra
società hanno
[recte: avete]
fornito finora le proprie prestazioni
professionali”
(cfr. doc. 399).
1.2.  RI 1 si è annunciato all’Ufficio
regionale di collocamento (URC) di __________ il 4 febbraio 2019, con inizio
della disoccupazione previsto dal 1° aprile 2019, dichiarandosi alla ricerca di
un’attività lavorativa al 100% quale specialista nella gestione PMI, fiduciario
immobiliare e capo finanze e servizi (cfr. doc. 253-258 e 443-447).
Dal 2/5 aprile 2019 il medesimo
non risulta più iscritto a RC quale organo della ex datrice di lavoro. Nel suo
ruolo di amministratore unico con diritto di firma individuale è subentrato __________
(cfr. www.zefix.ch).
1.3.  Il 15 aprile 2019, la Cassa CO 1
(in seguito: Cassa) ha comunicato all’assicurato di avergli riconosciuto il
dritto a indennità di disoccupazione dal 1° aprile 2019 (termine quadro:
1.4.2019 - 31.3.2021; guadagno assicurato: fr. 5'535; cfr. doc. 386-387) e ha,
poi, iniziato a versargli le prestazioni LADI.
1.4.  Con decisione del 16 dicembre 2020,
poi, la Sezione del lavoro ha ritenuto l’interessato idoneo al collocamento,
motivando come segue il proprio provvedimento:
"
(…)
L’Ufficio regionale di collocamento di __________ ha preso atto
delle seguenti iscrizioni a Registro di commercio dell'assicurato:
-
__________ (Presidente del CdA dal 22.12.1997);
-
__________ (AU dal 09.08.2010, Presidente del CdA dal 09.08.2010);
-
__________ (Membro del CdA dal 15.11.2006, AU dal 27.02.2018);
-
__________ (AU dal 06.07.2016).
Il 12.11.2020 l'URC ha inoltrato all'Ufficio giuridico una
richiesta di verifica dell'idoneità al collocamento. (…)
Nel caso in esame l'assicurato ha compiuto il periodo di
contribuzione presso la società __________, presso la quale è stato occupato a
tempo pieno dal 01.01.2014 al 31.03.2019 in qualità di direttore. Inizialmente
a tempo parziale (60%) e dal 01.01.2017 a tempo pieno.
Le società più sopra menzionate sono attualmente inattive e per le
stesse egli non esercita alcuna attività.
Il signor RI 1 è quindi normalmente disposto ad esercitare
qualsiasi attività nel settore ufficio, amministrativo, vendita e acquisti, sia
a tempo pieno, sia a tempo parziale.
Visto quindi che l'assicurato ha compiuto il periodo di
contribuzione in una ditta terza, preso atto della propria disponibilità per il
mercato del lavoro, egli deve essere ritenuto idoneo al collocamento per
attività a tempo pieno.” (cfr. doc. 329-331).
1.5.  Dal mese di aprile 2021 la Cassa ha
bloccato il versamento delle indennità di disoccupazione in favore di RI 1 a
seguito della segnalazione della Polizia Cantonale del 22 aprile 2021
riguardante un procedimento penale aperto presso il Ministero pubblico del
Cantone Ticino nei confronti dell’assicurato in relazione al sospetto che
quest’ultimo abbia percepito le indennità di disoccupazione indebitamente,
essendo, stando a quanto indicato nella segnalazione, azionista di maggioranza
della __________ e amministratore unico della stessa fino al giorno dopo
l’iscrizione in disoccupazione (cfr. doc. 296 e 317).
1.6.  Il 7 giugno 2021 RI 1 ha iniziato a
lavorare come direttore dell’ufficio tecnico al 50% per la __________ di __________,
di cui dal maggio 2021 è socio e gerente (cfr. doc. 307; estratto RC reperibile
al sito www.zefix.ch).
Il 2 agosto 2021 l’assicurato ha,
poi, concluso un nuovo contratto di lavoro con la __________ in qualità di
responsabile dell’ufficio commerciale al 25% dal 1° agosto 2021 (cfr. doc.
273).
1.7.  Con decisione del 5 ottobre 2021 la
Cassa ha negato a RI 1 il diritto a indennità di disoccupazione a far tempo dal
1° aprile 2019, rilevando:
"
(…) Il 26 agosto 2021 il PP __________ ci ha confermato l'apertura di un
procedimento nei suoi confronti per, fra altri, il reato di ottenimento
illecito di prestazioni di un'assicurazione sociale; inoltre il PP ci
confermava che lei era azionista di maggioranza della società __________ che
era sua datrice di lavoro.
In data 23.09.2021 l'Ufficio Giuridico (in seguito UG) della
sezione cantonale del lavoro ha trasmesso alla cassa gli atti e la segnalazione
ricevuti dal Ministero Pubblico per competenza e verifica del suo dossier in
quanto lei, per il tramite della __________ (della quale lei è presidente con
firma individuale e possiede il 90% del pacchetto azionario) detiene titoli al
portatore di __________ e di fatto può influenzare e determinare le varie
decisioni del CA della __________ (allegato D).
In data 05.10.2021, su nostra richiesta di informazioni, lei ci ha
confermato di essere detentore del pacchetto azionario (90%) della __________
che, di conseguenza, può gestire le decisioni di __________ essendo una sua
costola.
Per questo motivo la cassa, in relazione all'art. 8 in combinato
disposto con l'art. 31 cpv. 3 lett. c della LADI, e per posizione analoga a
quella di un datore di lavoro, deve rifiutarle il diritto alle indennità di
disoccupazione a far data dal 01.04.2019.
Questa decisione di non diritto costringe la cassa a emanare una
decisione di restituzione per indennità percepite indebitamente e a segnalare
il caso al Ministero Pubblico.” (cfr. doc. 265-267).
1.8.  Con ulteriore decisione del 5
ottobre 2021 la Cassa ha chiesto a RI 1 la restituzione dell’importo di fr.
103'354.90 relativo alle indennità di disoccupazione percepite dal 1° aprile
2019 al 31 marzo 2021, in quanto “secondo la nostra decisione di non diritto __________
e
a quanto indicato su questa decisione lei non aveva diritto ad aprire un
termine quadro prestazionale e pertanto non aveva diritto a percepire indennità
di disoccupazione”
(cfr. doc. 263).
1.9.  Dopo che l’assicurato ha interposto
opposizione contro entrambe le decisioni pronunciate nei suoi confronti il 5
ottobre 2021 (cfr. doc. 214), con decisione su opposizione del 25 gennaio 2022,
la Cassa ha confermato i provvedimenti precedentemente resi nei confronti del
medesimo, argomentando come segue:
"
(…)
6. Nella sua opposizione lei fa valere che ha intestato le azioni
della __________ per conto di terzi azionisti. Dal contratto di cessione
risulta solamente che la __________ intende acquistare, in proprio o per conto
di terzi, le azioni della __________. Orbene, lei nega che la __________ è una
costola della __________.
Orbene, lei è azionista di maggioranza al 90% della __________, la
quale detiene 83% di titoli al portatore di __________ dal 2017. Se,
considerata l'entità della partecipazione finanziaria, spettano al dipendente
poteri decisionali determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di
un datore di lavoro ed egli è quindi escluso dal diritto all'indennità
giornaliere della Cassa. La questione deve essere esaminata nel singolo caso
alla luce delle circostanze concrete. Il semplice possesso di azioni da parte
del collaboratore, ad esempio, non esclude il suo diritto alle prestazioni
(prassi LADI, 820). A tenore della giurisprudenza del tribunale federale
(8C_1044/2008 del 13.2.2009) un assicurato che detiene il 40% delle azioni può,
unendosi con uno dei partner che possiede il 30% delle azioni, decidere il
destino della società. Anche se non esercita alcuna funzione nell'azienda, a
causa della sua partecipazione finanziaria all'azienda egli è escluso dal
diritto alle prestazioni.
Nella fattispecie, lei come detentore dell'83% di titoli al
portatore di __________ può dunque influenzare e determinare le varie decisioni
del consiglio di amministrazione della società __________ malgrado il fatto che
sia stato stralciato dal registro come amministratore di questa ditta in data
02.04.2019. In questo senso lei non ha il diritto all'indennità per lavoro
ridotto ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (…)” (cfr. doc. 195-199)
1.10.  Contro la decisione su opposizione
del 25 gennaio 2022 RI 1 ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel quale
ha chiesto il ripristino, retroattivo, del suo diritto alle indennità di
disoccupazione e l’annullamento della decisione di restituzione, specificando
di non essere
“in grado di poter onorare il rimborso delle indennità
ricevute, non disponendo attualmente né di risparmi né di mezzi reddituali
sufficienti”
(cfr. doc. I, inc. TCA 38.2022.16).
1.11.  Con
la STCA 38.2022.16 del 23 maggio 2022, questa Corte ha accolto il ricorso
presentato dall’assicurato nella misura in cui ha annullato la decisione su
opposizione del 25 gennaio 2022 sia “
in relazione al diniego del diritto
alle indennità di disoccupazione già percepite da aprile 2019 a marzo 2021
”,
sia “
in relazione all’ordine di restituire la somma di fr. 103'354.90
concernente le indennità di disoccupazione ricevute da aprile 2019 a marzo 2021
”,
rinviando gli atti alla Cassa affinché procedesse ad una serie di accertamenti,
per i quali meglio si dirà nel prosieguo.
1.12.  Con
decisione su opposizione del 29 aprile 2024, la Cassa ha confermato il proprio
precedente provvedimento del 15 maggio 2023 (cfr. doc. 29-33), con il quale ha
(nuovamente) chiesto a RI 1 la restituzione delle indennità indebitamente
percepite dal 1° aprile 2019 sino al 31 marzo 2021.
In
particolare, la Cassa ha motivato come segue la propria decisione su
opposizione:
"
(…)
5. Nella sua
opposizione lei fa sempre valere che non aveva alcuna influenza sulle decisioni
delle ditte implicate, __________ e __________. Orbene, nel verbale dell’interrogatorio
del signor __________ nell’ambito della procedura penale al suo incontro per
titolo di bancarotta fraudolenta e frode nel pignoramento e cattiva gestione
quest’ultimo conferma che la gestione e l’amministrazione di __________ è
sempre stata in vostra mano. E che le azioni __________ che il sig. __________
aveva acquisito come un investimento finanziario sono state detenute
fiduciariamente da __________ in quale non avesse mai tenuta alcuna
partecipazione.
Orbene, lei è azionista
di maggioranza al 90% della __________, la quale detiene “fiduciariamente”
l’83% di titoli di __________ dal 2017, acquistati dal sig. __________ come
investimento finanziario. Se, considerata l’entità della partecipazione
finanziaria, spettando al dipendente potere decisionali determinanti, la sua
posizione risulta analoga a quella di un datore di lavoro ed egli è quindi
escluso dal diritto alle indennità giornaliere della Cassa.
Tramite __________, lei
ha potuto influenzare e determinare le varie decisioni del consiglio di
amministrazione della società __________ malgrado il fatto che è stato
stralciato dal registro come amministratore di quest’ultima in data 02.04.2019.
In questo senso lei non ha diritto all’indennità ai sensi dell’art. 31 cpv. 3
lett. c LADI e la sua opposizione concernente il diritto alle indennità
giornaliere è perciò respinta. La decisione in merito della Cassa è quindi con
la presente confermata.
In ultimo luogo viene
sottolineato che il suo obbligo di restituire le indennità indebitamente percepite
non dipende dalla verità delle informazioni che lei ha fornito alla Cassa e se
sono state false o no. Questo fatto è solo determinante per una condanna
penale. E infatti, l’obbligo di restituzione non dipende dall’esito della
procedura penale, a sapere di una vostra condanna, perché la Cassa può chiedere
la restituzione in ogni caso se è stato provato con verosimiglianza
preponderante che lei non aveva diritto alle indennità giornaliere in base alle
disposizioni legale della legge federale sull’assicurazione contro la
disoccupazione. E con la testimonianza del sig. __________ è stato provato col
grado di prova necessario che lei aveva poteri decisionali determinanti di __________
tramite __________” (cfr. doc. 17-19).
1.13.  Con tempestivo ricorso del 13 maggio
2024, RI 1 ha impugnato la citata decisione su opposizione innanzi a questa
Corte, “
ribadendo”,
ha precisato, “
i miei diritti alle indennità”
.
In particolare, a sostegno delle
proprie motivazioni, il ricorrente ha fatto valere quanto segue:
"
(…)
14. In relazione
all’indagine, al vostro punto 14. affermate che la Corte delle assise
correzionali ha stralciato la procedura penale lo scorso 07.11.2023 per ragioni
che dite “sconosciute”, sarebbe opportuno che riconosceste lo stralcio dovuto a
mia innocenza.
Contesto nuovamente le
vostre affermazioni che, come in passato contengono informazioni non veritiere.
A suo tempo avevo già prodotto documenti a chiarimento della mia posizione.
Non è vero quanto
affermato in relazione all’azionista di maggioranza di __________, signor __________,
la cui testimonianza in sede penale ha ribadito quanto già dichiarato nella
lettera da lui tramessavi in data 02.02.2022, ossia che da maggior investitore
ha sempre partecipato alle sedute decisionali e sovrinteso alle direttive per
la gestione della società anche insieme alla mamma.
__________ in relazione
alla dimostrata proprietà dell’83% delle azioni __________, ha anche dichiarato
che a gennaio 2017, delle sue azioni, nel numero di 33 gli erano state vendute
al prezzo di euro 20'000.- proprio dalla __________, questo fatto contraddice
pertanto quanto da voi sostenuto finora che la stessa gliele deteneva a titolo
fiduciario.
Per completezza
fornisco copia del registro egli azionisti consegnato all’amministratore __________
al momento del suo subentro in __________ a marzo 2019 (doc. A1).
Il sottoscritto quindi,
dipendente finanziariamente da __________ e dalla mamma, ha da sempre messo in
esecuzione le decisioni che venivano stabilite dall’azionista di maggioranza e
non ha mai potuto determinarle o influenzarle autonomamente, nemmeno tramite la
__________ come affermato da voi.
Da ultimo __________ ha
anche ripetuto a più riprese un fatto che nemmeno menzionate, ossia che per la
gestione di __________ c’era stato da sempre in mio affiancamento un
co-direttore, ingegner __________, rimasto in azienda alla guida delle attività
anche dopo il mio licenziamento, dirigente che __________ ha definito essere
stato da sempre il mio “alter-ego”.
Concludendo, da parte
mia ho sempre mantenuto la buona fede in questa vicenda, inoltre, essendo unico
lavoratore impiegato con famiglia di moglie e minorenne a carico, non sarei
nemmeno in grado di pagare quanto pretendete (vi avevo già fornito in data
15.05.2023 gli estratti conto dei miei 2 conti bancari che al 31.12.2022
ammontavano a totali chf 1'480.32, doc. B1 e B2)” (cfr. doc. I).
1.14.  Nella propria risposta del 28 giugno
2024, la Cassa, rappresentata dall’avv. RA 1 (__________), postula la reiezione
del ricorso sulla base delle seguenti argomentazioni:
"
(…)
28. Il PP __________,
nel suo scritto 2 maggio 2024 all’attenzione della Cassa, prendendo atto della
decisione del 29 aprile 2023 della stessa, ha spiegato come mai avesse chiesto
al Tribunale di stralciare il procedimento inc. n. 2020.7063 e di ritornargli
l’incarto del ricorrente. Il PP ha ribadito come vi fosse la necessità di
aggiornare il fascicolo alle ultime risultanze (dichiarazioni di __________, RI
1 e __________) emerse in un altro procedimento a carico del ricorrente (inc.
2021.9614). Le citate risultanze sono altresì rilevanti in questo procedimento,
in quanto fanno luce in merito al ruolo del ricorrente ed al suo potere
decisionale, in particolare al momento in cui __________ ha acquisito la
partecipazione finanziaria maggioritaria di __________.
Vien da sé che la
motivazione portata dal ricorrente, il quale sostiene che il presente ricorso
vada accolto
a fronte dello stralcio per la sua presunta innocenza, operato
dalla Corte delle assiste correzionali in data 17 novembre 2023
, è
contestata ed errata.
29. Nel suo ricorso del
13 maggio 2024, il ricorrente fa essenzialmente valere di non aver avuto alcuna
influenza sulle decisioni della __________, le quali venivano prese
autonomamente dall'azionista di maggioranza, __________.
Ciononostante, nel
verbale di interrogatorio 17 novembre 2022, reso dallo stesso __________ nel
procedimento penale aperto nei confronti del ricorrente per tutta una serie di
reati inerenti il fallimento della __________, egli ha affermato il contrario,
ponendosi in contrasto con i contenuti della lettera del 2 febbraio 2022 citata
dal ricorrente (e redatta dallo stesso, poi semplicemente sottoscritta da __________).
Poco importa se, nel
corso del tempo, __________ abbia acquisito azioni della __________, fino ad
arrivare ad esserne proprietario all'83% (azioni peraltro detenute
fiduciariamente dalla __________) perché egli non ha mai avuto alcun ruolo
effettivo nella società, limitandosi ad essere un puro investitore finanziario.
Egli ha infatti
precisato che la gestione e l'amministrazione della società è sempre stata in
mano al ricorrente, il quale non gli ha da un lato mai richiesto alcun
intervento o aiuto, fermo restando che __________ rileva che non avrebbe avute
le competenze per assisterlo, considerato che di professione è impiegato
d'ufficio (si veda il verbale di interrogatorio del ricorrente del 17.11.2022,
p. 36, rr. 10-20).
30. In merito al
licenziamento del ricorrente da parte della __________, __________ rileva che
la decisione è stata presa dallo stesso ricorrente, che gliene ha parlato solo
a posteriori. Ad ogni modo, dopo tale decisione, il ricorrente ha continuato ad
essere il punto di riferimento di __________ per la __________.
__________ rileva che __________,
da lui emblematicamente definito alter ego del ricorrente, continuava invece a
lavorare per la società, ma che i due non hanno mai avuto contatti (verbale
17.11.2022, pag. 36, rr. 35-44) e che egli non ha neppure mai incontrato il
nuovo amministratore della __________, __________.
31. Prova del fatto che
il ricorrente ha mantenuto poteri decisionali determinanti in seno alla società
anche dopo il suo licenziamento e la radiazione dal Registro di commercio quale
amministratore unico con diritto di firma individuale, è che in quel periodo
egli ha altresì proposto a __________ una riconversione dell'attività della __________,
al fine (apparente) di garantirne la continuità, ma di fatto allo scopo di
acquisire due società a lui riconducibili (__________ e __________), cosa
peraltro non nota all'azionista. Quest'ultimo non si era posto alcuna domanda
in merito alla bontà dell'investimento svolto in __________ o a chi fosse
riconducibile tale azienda, ulteriore prova del fatto che egli faceva totale
affidamento sulle valutazioni e sui suggerimenti di investimento del
ricorrente, nel quale riponeva piena fiducia.
32. In sede di
interrogatorio, il PP ha domandato a __________ se il ricorrente gli avesse
chiesto di postergare il suo credito nei confronti della __________. Il teste
ha risposto che non sapeva cosa volesse dire, prova di come egli non sia
cognito di gestione aziendale e finanziaria, della quale si è sempre occupato
il ricorrente. __________, dopo spiegazione del PP ha confermato di aver
postergato il proprio credito (verbale 17.11.2022, pag. 38, rr. 10-36).
33. Già alla luce di
quanto precede, indipendentemente dal sussistere o meno del rapporto di lavoro
fra __________ ed il ricorrente, nonché del possesso e della titolarità delle
azioni __________ da parte dello stesso, è evidente come egli abbia sempre
avuto una posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro e
pertanto non avesse diritto al versamento dell'indennità di disoccupazione.
34. Il ricorrente
stesso, in occasione del suo verbale di interrogatorio davanti al PP del 1.
Dicembre 2022 (p. 42, rr. 11-21 e 41 seg, nonché pag. 43, rr. 1-5), ha
affermato che, per quanto riguarda la __________, egli conferma le
dichiarazioni rilasciate a verbale da __________ (vedi paragrafi precedenti) e
di conseguenza che sia sempre stato egli stesso, a determinare le scelte della __________,
indipendentemente dalla proprietà e detenzione dei titoli azionari. Il
ricorrente indica come in precedenza non gli fosse (apparentemente) chiara la
necessità di dichiarare di disporre altresì di partecipazioni a titolo fiduciario
nella __________ (verbale di interrogatorio, p. 43, rr. 46-48).
Inoltre, il fatto che a
suo dire non ci siano documenti che attestano i conferimenti di __________
nella __________, nella __________ e che quest'ultima detiene a titolo
fiduciario le partecipazioni di __________ nella prima, mostra come il
costrutto sia tutt'altro che trasparente, quanto più probabilmente montato ad
hoc al fine ultimo di dissimulare chi controllasse economicamente e di fatto la
__________ (verbale di interrogatorio, p. 44, rr. 1-7).
La copia del presunto
registro degli azionisti della __________ a (stato: marzo 2019) prodotta dal
ricorrente, non prova alcunché in merito all'effettivo potere decisionale, che
si evince chiaramente dei fatti esposti.
35. Il ricorrente
ammette altresì di aver riconvertito l'attività della __________ dopo il
licenziamento dei dipendenti, facendola di fatto operare come holding di
società operative; trattasi di una scelta strategica per mantenere attiva la
società, la quale è stata ancora una volta opera del ricorrente, che non può
che venir considerato organo di fatto, oltre che azionista (fiduciario).
36. II ricorrente ha
però al contempo cercato di "sganciarsi" dalla __________, affermando
di essere invero stato dipendente della __________, società che forniva il
lavoro da svolgere alla __________, e non di quest'ultima.
Poco cambia però,
considerato che egli avrebbe, se del caso, dovuto chiarire tale condizione sin
dal momento della richiesta della indennità. Anzi, è abusivo rimarcare questo
fatto, considerato che a monte del licenziamento del ricorrente da parte di __________
e delle ulteriori scelte strategiche di quest'ultima società, vi è proprio la __________
(ed stop agli ordini) e quindi sempre comunque e il diretto interessato.
37. Anche le
dichiarazioni di __________, amministratore unico a titolo fiduciario della __________
a far tempo dall'aprile 2019 e quindi dall'(auto)licenziamento del ricorrente,
ha spiegato al PP il contesto dell'assunzione del mandato e le persone con le
quali ha avuto a che fare. Le sue dichiarazioni confermano nuovamente le tesi
espresse.
In primo luogo, __________
rileva che era stato lo stesso ricorrente a riferirgli che necessitava di
iscriversi alla disoccupazione e come amministratore unico dell'ultimo datore
di lavoro non ne avrebbe avuto di diritto, pertanto gli aveva chiesto di
assumere tale mandato a titolo fiduciario, il tutto in occasione di
un'assemblea generale della società, alla quale era presente il solo ricorrente
in qualità di azionista. Questa affermazione del ricorrente conferma come egli
fosse consapevole delle problematiche che sarebbero potuto insorgere a livello
di disoccupazione, se avesse mantenuto tale ruolo e verosimilmente degli
approfondimenti che sarebbero altresì stati svolti a livello di azionariato
della società ex datrice di lavoro.
__________ ha pure
spiegato di essere sempre stato solamente l'amministratore unico della __________
iscritto a registro, senza alcun controllo sull'attività della stessa, in
quanto della contabilità se ne è sempre occupato il ricorrente, unica persona
con la quale ha mai avuto contatti o dal quale ha mai ricevuto indicazioni.
__________ non ha mai
neppure operato sui conti della società, anzi, neppure sapeva se (e chi altro) avesse
l'effettivo potere di disposizione in banca. __________ non ha neppure
partecipato ad alcuna assemblea generale della __________ dopo il 2020/2021. Da
quel periodo il ricorrente ha pure iniziato a svolgere indipendentemente la
contabilità e le chiusure, a seguito delle quali si limitava a produrre il
bilancio all'attenzione di __________.
Pertanto, anche nelle
parole di __________ troviamo conferma dal persistere del forte legame fra il
ricorrente e la __________, per la quale si occupava della gestione contabile e
sulla quale aveva l'effettivo e completo potere decisionale.
(…).
39. In merito
all'asserita situazione di indigenza, che non gli permetterebbe di farsi carico
della restituzione delle prestazioni, mi limito ad osservare che questa non è
neanche lontanamente comprovata dai saldi dei due estratti conto prodotti. In
mancanza di una decisione di tassazione attuale del ricorrente, del suo
certificato di salario, di eventuali decisioni che lo pongono a beneficio degli
aiuti e del sostegno sociale, così come di un estratto delle esecuzioni che
comprovano le sue difficoltà finanziarie, tale affermazione è totalmente
pretestuosa (…).” (cfr. doc. IX).
1.15.  Nella propria replica dell’8 luglio
2024, il ricorrente contesta, sulla base di argomentazioni per le quali, nella
misura di quanto necessario, si dirà nel prosieguo, quanto indicato dalla Cassa
nella propria risposta di causa, in particolare ai punti 28-37 (cfr. doc. XI).
1.16.  Pure degli argomenti fatti valere
dalla Cassa nella propria duplica del 21 agosto 2024 (cfr. doc. XV) si dirà,
per quanto di rilevanza ai fini del presente giudizio, nel prosieguo.
1.17.  Con osservazioni del 27 agosto 2024,
il ricorrente ha rilevato che il verbale di audizione testimoniale di __________
è “
stato redatto in relazione al fallimento della società __________,
pertanto non riguarda la procedura penale avviata da CO 1 nei miei confronti
”
ed ha conseguentemente richiesto che “CO 1
e l’avv. RA 1 producano le
procedure di cui dispongono da parte del Ministero e da parte di __________,
che le autorizzano a disporre ed impiegare pubblicamente, anche personalmente
contro di me, tale verbale di inchiesta facente parte di documenti coperti da
segreto istruttorio
” (Cfr. doc. XVII).
Una settimana più tardi, RI 1 ha
trasmesso a questa Corte una presa di posizione di __________, di data 29
agosto 2024, dalla quale emerge quanto segue:
"
(…) ho appreso che la mia deposizione rilasciata presso il Ministero
pubblico viene attualmente utilizzata dalla Cassa assicurativa CO 1 cui avevo
già scritto in data 02.02.2022. Di questo fatto non ero a conoscenza, essendo
stato il mio interrogatorio ottenuto con espresso riferimento al solo
fallimento della __________, che vede indagato RI 1 quale suo ex presidente.
Si tratta quindi di un
documento confidenziale di cui non ho
mai
autorizzato la divulgazione
pubblica. Sono al corrente che CO 1 accusa il signor RI 1 di aver continuato a
gestire e decidere per __________ anche dopo la sua partenza nel 2019 e di aver
potuto prendere autonomamente decisioni per conto della società, accusa che per
quanto mi riguarda non è veritiera.
Quando affermavo che né
mia mamma, né io siamo stati coinvolti nella gestione di __________ intendevo
dire che non lo eravamo ufficialmente con ruoli nel Consiglio di
amministrazione, quelli cioè rivestiti dal signor RI 1 prima e dal signor __________
successivamente. Tuttavia, le decisioni importati del business erano sempre
prese in accordo tra me e il signor RI 1. Si trattava unicamente di un
espediente commerciale di immagine per BPS come già riportato da parte mia nel
verbale e sono sempre rimasto finora in possesso delle mie facoltà decisionali
per essa.
__________, fino alla
chiusura dell’attività con __________ nella primavera del 2019, di presentava
con una situazione commerciale discretamente buona, per questo, per non perdere
l’opportunità di continuare a fare affari, prima che RI 1 lasciasse la società
si era deciso di acquisire la __________, operazione portata a termine
successivamente del signor __________ insieme a __________.
Dopo l’uscita da __________
del signor RI 1, __________ non ha più avuto bisogno di una conduzione attiva
in quanto l’attività in Svizzera si era sostanzialmente fermata, per questo
motivo il ruolo professionale non serviva più e nemmeno la società avrebbe
potuto continuare a retribuirlo. In modo che RI 1 potesse trovare un altro
impiego si era quindi deciso di nominare il signor __________ quale
amministratore.
Con l’acquisizione
della società italiana a metà 2019, tutto il business si è di fatto spostato in
Italia con __________ sotto il coordinamento di __________ rientrato
appositamente a __________ e __________ è rimasta una semplice holding passiva,
sostanzialmente ferma, di cui ho periodicamente verificato la continuazione
senza particolari richieste ed aspettative. Il signor RI 1 da quel momento si è
occupato di altro, ci siamo incontrato di tanto in tanto solo per aggiornarci a
vicenda.” (cfr. all. XVIII1 a doc. XVIII).
1.18.  Con osservazioni del 27 settembre
2024, la Cassa, oltre a contestare quanto indicato dal ricorrente,
rispettivamente, a censurare la pertinenza degli allegati presentati da RI 1,
in particolare dello scritto di __________, e dei “
fatti che sono volti a
provare
”, ha rilevato che le dichiarazioni fornite da quest’ultimo
nell’ambito del procedimento penale concernente il fallimento di __________
riferiscono, in ogni caso, di “
eventi strettamente connessi
” a quelli
del presente procedimento, “
in quanto __________ ha apparentemente
licenziato il ricorrente a seguito dell’interruzione del mandato di incarico
professionale conferitogli da __________ (…) e che coinvolge altresì i medesimi
soggetti
”.
La parte resistente rileva, poi,
che __________ è stato sentito dagli inquirenti in qualità di testimone, cui
incombono specifici obblighi, segnatamente di “
deporre secondo il vero e di
nulla nascondere”
, di modo che alle “
smentite”
giuste a posteriore
nessun effetto probatorio deve essere accordato nell’ambito del presente
procedimento, o quantomeno, tali dichiarazioni devono essere ritenute
subordinate, dal profilo probatorio, a quanto il teste ha riferito al SPG __________.
L’avv. RA 1 rileva, poi, che la
documentazione penale è stata “
fornita dal Ministero pubblico su richiesta
della Cassa, vista l’attinenza delle tematiche. Infatti la Cassa, se non grazie
alla collaborazione del ricorrente e delle Autorità, non ha altro modo per
accertare chi fosse la persona di riferimento per l’investimento di __________
in seno a __________. D’altra parte, il ricorrente non ha neppure provato in
alcun modo che __________ abbia le qualifiche professionali o che abbia anche
solo maturato l’esperienza, per gestire con cognizione di causa una società come
la __________ e prendere quindi le decisioni strategiche in prima persona e in
maniera autonoma”.
La parte resistente si è, infine,
riconfermata nelle proprie precedenti osservazioni (cfr. doc. XX).
considerato
in diritto
2.1.  Oggetto del contendere è la
questione di sapere se a ragione, o meno, la Cassa ha chiesto a RI 1 la
restituzione di fr. 103'354.90 a titolo di indennità di disoccupazione che, a
mente dell’amministrazione, egli avrebbe percepito indebitamente tra aprile
2019 e marzo 2021.
2.2.  L'art. 95 LADI regola la
restituzione di prestazioni.
Secondo il cpv. 1 di questo articolo, nel tenore in vigore dal 1° aprile 2011,
la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di
cui all'articolo 55 e 59c
bis
cpv. 4.
Ai sensi del cpv. 2, la Cassa esige dal datore di
lavoro la restituzione delle indennità indebitamente riscosse per lavoro
ridotto o per intemperie. Il datore di lavoro, se è responsabile del pagamento
indebito, non può esigerne il rimborso dai lavoratori.
L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce
che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La
restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e
verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I principi giurisprudenziali
attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TF anteriormente alla
LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida di questa legge
(cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid. 3.1.; DTF 130 V 318 consid.
5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid.
3.2.; STF 8C_294/2018 del 28 giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26
ottobre 2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid.
1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STF K
147/03 del 12 marzo 2004; STF U 149/03 del 22 marzo 2004; STF I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a
indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA; STF
8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF
C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag.
469).
Più
precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in
giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore
scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non
potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021
consid. 3; STF 8C_562/2019 del 16 giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del
14 giugno 2011 consid. 4).
Inoltre
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA; STF 9C_200/2021 del 1° luglio 2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019
consid. 2.2.; STF 8C_113/2012 del 21 dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06
del 25 giugno 2007).
Mediante
la riconsiderazione si corregge un’errata applicazione iniziale del diritto,
rispettivamente un’errata constatazione derivante dall’apprezzamento dei fatti,
e meglio
“un
accertamento errato dei fatti, nel senso di una valutazione degli stessi
”
(cfr. STF 9C_452/2017 del 6 febbraio 2018 consid. 4). Un cambiamento di prassi
oppure di giurisprudenza non giustifica di principio una riconsiderazione (cfr.
DTF 117 V 8 consid. 2c; 115 V 308 consid. 4a/cc). Una decisione è
manifestamente errata, non soltanto quando è stata presa sulla base di norme
giuridiche sbagliate o inappropriate, ma anche quando delle disposizioni
fondamentali non sono state applicate oppure lo sono state in modo inappropriato
(cfr. STF 9C_181/2010 del 12 agosto 2010, consid. 3 con riferimenti).
Una
decisione, per essere considerata manifestamente errata ai sensi dei disposti
di cui all’art. 53 cpv. 2 LPGA, non deve dare spazio ad alcun ragionevole
dubbio, o, in altre parole
“
Zweifellosigkeit
bedeutet, dass kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein darf, dass eine
Unrichtigkeit vorliegt; es ist ein einziger Schluss - eben derjenige auf eine
Unrichtigkeit – möglich”
(cfr. DTF 126 V 401; DTF 125 V 393; STF
9C_307/2011 del 23 novembre 2011 consid. 3.2.; STF U 288/05 del 14 dicembre
2005 consid. 2; STF U 378/05 del 10 maggio 2006 consid. 5.2.; STF U 127/05 del
16 agosto 2005 consid. 2.1.; STCA 38.2015.69 del 5 aprile 2016).
In proposito cfr. pure la STF
8C_474/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 2.3.
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si
veda pure STF 9C_603/2016 del 30 marzo 2017; STF C 24/01 e C 137/01 del 28
aprile 2003; STF C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2.; STF
8C_434/2011 dell’8 dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009
consid. 3.1.; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).
2.3.  Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione
è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente
(cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e art. 10 LADI).
L’art.
31 cpv. 3 LADI prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a.
i
lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di
lavoro non è sufficientemente controllabile;
b.
il coniuge
del datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;
c.
le persone
che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale
supremo dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le
decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati
nell’azienda.
I
disposti relativi all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non
contemplano una norma corrispondente.
Ciò
non comporta, tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico
del diritto alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle
persone che hanno una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai
loro coniugi.
Con
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale (TF) ha infatti
esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione
dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007
consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione
professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta (cfr. STF 8C_811/2019 del 12 novembre 2020 consid. 3.1.1.).
Nelle
sentenze pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr.
23, pag. 130, e in SVR 1997 ALV Nr. 101, l’Alta Corte ha deciso che un
dipendente membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege
(cfr. art. 716a-716b del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere
decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per
un membro del consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è
escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le
responsabilità da lui esercitate all'interno della società (cfr. STF
8C_163/2016 del 17 ottobre 2016; STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014; STF C
160/05 del 24 gennaio 2006; STF C 102/04 del 15 giugno 2005).
In
una sentenza 8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato
su questi temi le seguenti considerazioni:
"
(…) Il primo giudice ha infine correttamente precisato che per
stabilire se un impiegato possa esercitare un influsso considerevole ai sensi
dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (e, quindi, dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve
essere esaminato di quali poteri decisionali egli disponga concretamente sulla
base della struttura aziendale interna, non essendo per contro determinanti i
soli criteri formali. Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico,
il diritto alle indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il
solo fatto che essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono
iscritti nel registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio
vedersi rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente
di un diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà
partecipano in modo decisivo alla formazione della
volontà sociale (
DTF 120 V 525
consid. 3b e riferimenti).
Da questa regola la giurisprudenza ha
escluso solo i membri del consiglio d'amministrazione che collaborano
nell'azienda, per il motivo che la legge conferisce a tale organo esecutivo
attribuzioni, in parte inalienabili, che per definizione comportano la facoltà
di influire in modo diretto sulle decisioni del datore di lavoro, foss'anche
solo nella forma della suprema direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati
della gestione (art. 716-716b CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un
salariato al consiglio d'amministrazione è una circostanza che lo esclude
automaticamente, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto
all'indennità per lavoro ridotto (e, quindi, anche d'insolvenza), senza che
nemmeno occorra esperire ulteriori accertamenti ai sensi della dianzi citata
giurisprudenza in
DTF 120 V 525
con riferimento alla concreta posizione
dell'interessato in seno all'azienda (
DTF 122 V 273
consid.
3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).
3.
Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie
in esame è pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6
maggio 2008, la carica di membro del consiglio di amministrazione della
A.________ SA. Ne discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2
LADI e la giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a
ragione la precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di
diniego. (…)"
L’Alta Corte ha ricordato questi
principi in una sentenza 8C_34/2021 dell’8 luglio 2021, pubblicata in SVR 2021
ALV Nr. 14 pag. 51, in cui ha precisato che nel caso di un gerente e direttore
di una SA, carica ricoperta dal ricorrente di quella fattispecie,
differentemente dalla situazione riguardante un membro del CdA di una SA, deve
avere luogo un esame delle circostanze concrete. Il TF ha concluso che a
ragione era stato deciso che l’insorgente aveva una posizione professionale
analoga a quella di un datore di lavoro.
Lo scopo della giurisprudenza
sviluppata in DTF 123 V 234 non è unicamente quello di sanzionare il caso di
abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile abuso che
è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che
rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di
lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008
consid. 4.3.; STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag.
240).
Al riguardo cfr. pure la sentenza
8C_163/2016 del 17 ottobre 2016, nella quale il Tribunale federale ha
sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
4.2.
Dans plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt
8C_295/2014 du 7 avril 2015 consid. 4), le Tribunal fédéral a rappelé les
motifs qui ont présidé au développement de cette jurisprudence. Pour des
raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des
bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui
occupent dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de
déterminer elles-mêmes l'ampleur de la diminution de leur activité (cf. art. 31
al. 3 let. c LACI [RS 837.0]). Il en va de même des conjoints de ces personnes
qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'arrêt
ATF
123 V 234
, le Tribunal
fédéral a identifié un risque de contournement de cette clause d'exclusion
lorsque dans un contexte économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à
leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en
conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en
effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans
l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de
son but social. La même chose vaut pour le conjoint de la personne qui se
trouve dans une position assimilable à un employeur lorsque, bien que licencié
par ladite entreprise, il conserve des liens avec celle-ci au travers de sa
situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise. Cette possibilité d'un
réengagement dans l'entreprise - même si elle est seulement hypothétique et
qu'elle découle d'une pure situation de fait - justifie la négation du droit à
l'indemnité de chômage.
(…)"
Sempre
secondo la giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl
(cfr. art. 809-814 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di
amministrazione di una SA (cfr. STF 8C_191/2014 del 4 giugno 20214; STF
8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF 8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C
270/04 del 4 luglio 2005; STF C 37/02 del 22 novembre 2002 e STF C 71/01 del 30
agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3 marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag.
177; STCA 38.2013.51 del 23 gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF
9C_424/2016 del 26 gennaio 2017).
Cfr. anche STF 8C_668/2022 del 29
giugno 2023 consid. 3.2.
2.4.  In una sentenza 8C_621/2018 del 20
marzo 2019, pubblicata in DTF 145 V 200, DLA 2019 N. 5 pag. 177 e SVR 2019 ALV
N. 5 pag. 17, il Tribunale federale ha negato il diritto all’indennità di
disoccupazione ad un assicurato che deteneva il 12% delle quote di una Sagl.
L’Alta
Corte ha stabilito che l’influenza determinante di un socio di una Sagl secondo
il diritto svizzero (con o senza funzione di gerente) risulta già dalla sua
posizione di socio di per sé.
Al
riguardo il Tribunale federale ha sottolineato che:
"
(…)
"
4.5.1. Oberstes Organ
der GmbH ist die Gesellschafterversammlung (Art. 804 Abs. 1 OR). Ihr sind die
wichtigsten Aufgaben innerhalb der Gesellschaft zugeordnet. Als Versammlung der
Anteilseigner und somit der Träger des wirtschaftlichen Risikos muss es ihr vorbehalten
bleiben, über die bedeutsamsten Grundsätze zu entscheiden. Eine Vielzahl von
Befugnissen sind ihr unübertragbar zugewiesen. Diese erlauben es den
Gesellschaftern, über die Gesellschafterversammlung einen viel stärkeren
Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen, als dies der Aktionär an der
Generalversammlung kann (Art. 804 Abs. 2; Art. 698 OR). Die unübertragbaren
Befugnisse eines Gesellschafters einer GmbH nach Art. 804 Abs. 2 OR sind mit
Blick auf die arbeitslosenversicherungsrechtliche Qualifikation einer
arbeitgeberähnlichen Person nicht anders zu werten als jene eines
Verwaltungsrates einer AG: Die Gesellschafterversammlung bestimmt die Statuten,
ihr obliegt die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und die Wahl und
Abberufung der Revisionsstelle, sie nimmt die Jahresrechnung ab, sie bestimmt
die Geschäftsleitung, sie entlastet die Geschäftsführung und entscheidet über
Gewinn- oder Verlustverwendung. Zusätzliche Kompetenzen können der
Gesellschafterversammlung durch die Statuten übertragen (Art. 804 Abs. 2 Ziff.
18 OR) und für bestimmte Geschäfte ein Genehmigungsvorbehalt vorgesehen werden.
Dies gilt ebenfalls für an sich unübertragbare Aufgaben des Geschäftsführers,
die mit dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung
verknüpft werden können (Art. 811 OR; vgl. Art. 716b OR), die damit direkten
Einfluss auf die Geschäfte des Unternehmens ausübt.
4.5.2. Als personenbezogen ausgestaltete
Kapitalgesellschaft besitzt die GmbH überdies eine persönliche Nähe zu den
Gesellschaftern. Die engere Verbindung zwischen den Gesellschaftern und der
GmbH im Verhältnis zu den Aktionären und der AG zeigt sich u.a. auch dadurch,
dass alle Gesellschafter bereits von Gesetzes wegen die Geschäfte im Sinne der
Selbstorganschaft führen (Art. 809 Abs. 1 OR), sofern die Statuten nichts
anderes vorsehen. Die personenbezogene Ausgestaltung der GmbH mit in der Regel
kleinem Gesellschafterkreis bringt es sodann mit sich, dass die GmbH als Schutz
eine Treuepflicht der Gesellschafter mit einem Konkurrenzverbot kennt (Art. 803
OR). Die Nähe der Gesellschafter zu ihrer GmbH wird ferner dadurch deutlich,
dass ein Gesellschafter dem Gericht beantragen kann, einem Geschäftsführer die
Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu beschränken,
wenn ein wichtiger Grund vorliegt (Art. 815 Abs. 2 OR; zum Ganzen: ARTHUR
MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl.
2018, § 18 S. 688 ff.; PETER FORSTMOSER, Das neue Recht der Schweizer GmbH, in:
Kramer et al. [Hrsg.], Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, 2006,
S. 542 ff.; und Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 zur Revision
des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-,
Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148 ff.).
4.5.3. Diese gesetzliche Ausgestaltung der
Befugnisse der Gesellschafterversammlung und derjenigen jedes einzelnen
Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführertätigkeit) zeigt in Bezug auf die
hier relevante Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters
auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen
bei einem Gesellschafter einer GmbH, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des
personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer
abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht, nicht
verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der
Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls
vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils (von beispielsweise mindestens
30 %; vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N.
26 zu Art. 10 AVIG) begegnet werden. Sachliche Gründe fehlen für eine solche
Grenzziehung. Damit würde eine ungerechtfertigte Privilegierung der
Minderheitsgesellschafter einer GmbH geschaffen, die der gesetzlich geregelten
Einflussnahme eines Gesellschafters auf die Unternehmung nicht entspricht. An
der Rechtsprechung, wonach dem Gesellschafter unabhängig von der Höhe seines
Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der
Gesellschaft zusteht, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
ausschliesst, ist daher festzuhalten. Eine Rechtsprechungsänderung kommt zudem
nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen in Frage. Sprechen keine
entscheidenden Gründe zugunsten einer Änderung, ist die bisherige Praxis
beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine
Rechtsprechungsänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung
besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder
gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Solche ernsthaften sachlichen
Gründe, liegen, wie aufgezeigt, nicht vor und werden auch nicht geltend gemacht
(BGE 137 V 282 E. 4.2 S. 291; 135 I 79 E. 3 S. 82; je mit Hinweisen).
(…)”
In una sentenza 8C_433/2019 del
20 dicembre 2019, pubblicata in DLA 2020 Nr. 5 pag. 165 e SVR 2020 ALV Nr. 15
pag. 46, nonché commentata da E. Berger Götz “Anspruch der Aktionärin/des
Aktionärs einer AG auf Arbeitslosenentschädigung” in SZS/RSAS 2020 pag.
101-103, il Tribunale federale ha stabilito, nel caso di un azionista di
minoranza (25% delle azioni dal dicembre 2017) licenziato con effetto immediato
dalla SA che lo impiegava dal settembre 2014 (dall’agosto 2014 all’agosto 2018
era membro del CdA con firma collettiva a due), che non esisteva un rischio di
abuso.
È stato precisato che dopo il
ritiro dal CdA determinante non era la partecipazione finanziaria in seno alla
società, bensì le circostanze concrete della fattispecie.
In quell’occasione l’Alta Corte
ha pure sottolineato le differenze rispetto al caso sfociato nella DTF 145 V
200, indicando che tra i soci di una Sagl e la società stessa, rispetto agli
azionisti e la SA, esiste un legame più stretto, in quanto si tratta di una
società di capitali di carattere personale. Nel caso della Sagl il rischio di
abuso non può, perciò, essere escluso, in considerazione anche del pericolo di
un’influenza reciproca tra i soci, neppure in caso di minima partecipazione
finanziaria.
Nella
STF 8C_811/2019 del 12 novembre 2020, già citata sopra, l’Alta Corte,
accogliendo il ricorso di una Cassa, ha negato il diritto a indennità di
disoccupazione dal 24 aprile al 30 giugno 2018 a una persona che aveva lavorato
fino al 31 marzo 2018, quando era diventato effettivo il licenziamento ricevuto
il 12 febbraio 2018, per una Sagl (panetteria, tea room) di cui era socia
(all’80%; l’ulteriore 20% era detenuto dalla moglie) e gerente, rispettivamente
socia dopo la decisione del 19 aprile 2018 di entrata in liquidazione della
società e successivamente alla decisione del 28 maggio 2018 di revoca dello
scioglimento nuovamente socia e gerente con firma individuale.
Il
TF ha precisato che fino al 2 luglio 2018 tale persona disponeva
ex lege
di un potere determinante giusta l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI senza che
occorresse stabilire concretamente le sue responsabilità in seno alla Sagl.
In ogni caso, fino alla radiazione
dell’impresa dal RC, egli deteneva l’80% delle parti sociali e con la moglie
(socia) ha deciso di revocare lo scioglimento e di vendere le quote a terzi,
esercitando il potere decisionale fino alla radiazione della società.
Infine la nostra Massima Istanza
ha sottolineato che il fatto di avere avuto o meno l’intenzione di abusare
della legge non era determinante.
Dal canto suo il TCA, in una
sentenza 38.2016.65 del 6 marzo 2017, ha escluso il diritto all’indennità per
insolvenza nel caso di un assicurato che deteneva un terzo del capitale sociale
di una Sagl, costituita da una società anonima, la quale aveva sottoscritto con
il ricorrente e altri due soci a tale scopo un mandato fiduciario (cfr. anche
STCA 38.2018.52 del 5 novembre 2018).
Con
STCA 38.2019.52 del 12 dicembre 2019, cresciuta incontestata in giudicato,
questa Corte ha respinto il ricorso di un assicurato che deteneva il 33.18%
delle azioni della SA sua ex datrice di lavoro, al quale era stato negato il
diritto a indennità di disoccupazione fino al momento della cessione delle
azioni.
La
compartecipazione finanziaria dell’insorgente era infatti tale da poter
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.
Con giudizio 38.2020.36 del 29
ottobre 2020 il TCA ha confermato il diniego del diritto all’indennità di
disoccupazione dal 4 febbraio 2020 nei confronti di una persona, la quale fino
agli inizi di marzo 2020 è stata iscritta a RC quale socia con una quota di fr.
10'000.-- su un capitale sociale di fr. 20'000.-- e presidente della gerenza
con firma individuale di una Sagl e in seguito è rimasta solo socia.
È stato statuito, in applicazione
del principio della probabilità preponderante, che il ricorrente, potendo
svolgere un ruolo attivo e decisionale in seno alla Sagl anche quale semplice
socio e potendo ancora perseguire lo scopo sociale della società, dato che
quest’ultima stata sciolta soltanto il 13 agosto 2020, rivestiva una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro.
Cfr. anche STCA 38.2024.20 del 22
luglio 2024; 38.2019.53 del 27 aprile 2020; STCA 38.2018.52 del 5 novembre
2018.
2.5.  La
situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione
assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa
a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento
volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad
esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,
interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,
l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione (cfr.
STF C 87/02 del 7 giugno 2004; STF C 275/04 del 10 novembre 2005 consid. 3.2).
Al
riguardo, nella STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016 già citata in precedenza,
il Tribunale federale ha rilevato:
"
(…) Ce droit peut
toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les
liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de
celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du
conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que
celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un
employeur. Bien que cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a
lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à
indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité
indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable,
du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui
occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte
de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur
l'ensemble de cette problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur
l'assurance-chômage, 2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit
à l'indemnité de chômage des personnes occupant une position assimilable à
celle d'un employeur, in DTA 2013 n° 1, p. 1-12).
(…)"
Il
rischio d’abuso non esiste più, dunque, quando l’assicurato in questione
dimostra di avere rotto ogni legame con la ditta.
Con
giudizio 8C_511/2014 del 19 agosto 2015, la nostra Massima Istanza ha precisato
che
"
(…)
5.1. La jurisprudence, selon laquelle le
salarié se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur peut
en principe prétendre des indemnités de chômage lorsqu’il quitte définitivement
l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou lorsqu’il rompt définitivement
tout lien avec la société, est stricte. Elle exclut de considérer qu’un assuré
a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de
celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation (cfr. DTA 2001 p. 218, C
355/00, consid. 3; STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014 consid. 3.2; 8C_492/2008
del 21 gennaio 2009 consid. 3.2), voire, selon les circonstances, pendant la
durée de la procédure de liquidation de la société, il y a lieu de mentionner
le cas de l’assuré qui est titulaire d’une large part du capital social et dont
le conjoint est inscrit au registre du commerce (SVR 2007 ALV nr. 21 p. 69, C
180/06, consid. 3.4; DTA 2002 nr. 28 p. 183, C 373/00 consid. 3c) et celui du
conjoint d’une associée-gérante d’une Sàrl qui a cessé d’exploiter l’entreprise
mais qui n’est pas inscrite “en liquidation” au registre du commerce (STF
8C_492/2008 del 21 gennaio 2009 consid. 3). En revanche, en cas de suspension
de la faillite faute d’actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à liquider,
partant, il n’y a aucun risque d’abus. C’est pourquoi le fait d’avoir occupé
durablement une position assimilable à celle d’un employeur ne constitue pas un
motif valable pour dénier à l’assuré concerné le droit à l’indemnité de chômage
(DTA 2007 nr. 6 p. 115, C 267/04, consid.
4.3.).”
Cfr.
pure al riguardo la STF 8C_481/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 4.2.
Secondo
la giurisprudenza federale al membro del consiglio di amministrazione e al
socio gerente cui è affidata la liquidazione della SA e/o della Sagl non va
riconosciuto il diritto alle indennità di disoccupazione, ritenuta la loro
posizione analoga a quella di un datore di lavoro, fino al momento in cui la
società viene cancellata dal Registro di commercio (cfr.
STF
8C_102/2018 del 21 marzo 2018 consid. 6.2.;
STF 8C_738/2015 del 14
settembre 2016; STF 8C_481/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 4.2.; STFA C
298/05 del 13 aprile 2006; C 295/03 del 10 febbraio 2005; C 83/03 del 14 luglio
2003; DLA 2002 N. 28 pag. 183).
L’Alta
Corte è arrivata alla medesima conclusione in una sentenza 8C_738/2015 del 14
settembre 2016 a proposito dell’amministratore di una SA.
Al riguardo cfr. anche STF
8C_481/2010 del 15 febbraio 2011; STFA C 298/05 del 13 aprile 2006; STCA
38.2018.52 del 5 novembre 2018.
In
una sentenza 8C_242/2022 del 4 agosto 2022, pubblicata in SVR 2022 ALV n. 33
pag. 116 e segg., il Tribunale federale ha affrontato la questione del rischio
di abuso ed in particolare dell’interruzione dei legami con la precedente
società, nonché dell’eventuale attività lucrativa esercitata per almeno sei
mesi dopo aver lasciato l’azienda nella quale l’assicurato rivestiva un ruolo
assimilabile a quello di un datore di lavoro.
In
quell’occasione l’Alta Corte ha negato il diritto all’indennità di disoccupazione
al gerente di una SA, licenziato per il 31 maggio 2021 ma rimasto iscritto al
registro di commercio fino al 3 agosto 2021, in quanto egli rivestiva un ruolo
analogo a quello di un datore di lavoro.
Quell’assicurato era già
presidente del consiglio d’amministrazione di un’altra SA, nonché socio in una
Sagl, entrambe aventi sede presso l’ultima datrice di lavoro dell’assicurato.
In particolare, l’Alta Corte ha concluso che in quel caso si era confrontati ad
un rischio di abuso.
In un giudizio 8C_87/2023 del 14
settembre 2023 consid. 2.2. il TF ha sottolineato che una persona assicurata
con posizione analoga a quella di un datore di lavoro e il suo coniuge hanno
diritto alle ID dopo la perdita dell’impiego presso una ditta terza, se vi
hanno lavorato per almeno sei mesi, anche se perdura la posizione analoga al
datore di lavoro nella precedente attività.
2.6.  Nell’evenienza concreta dalle carte
processuali emerge che il ricorrente ha lavorato quale direttore finanziario e
manager della __________ dal gennaio 2017 al marzo 2019 e ch’egli è stato
promotore della costituzione di tale SA nell’ottobre 2007 ed è stato iscritto a
RC in qualità di amministratore unico con diritto di firma individuale dalla
sua fondazione fino a inizio aprile 2019 (cfr. supra consid. 1.1.).
Come già da questa Corte rilevato
nella STCA 38.2022.16 del 23 maggio 2022, consid. 2.10., RI 1 nel 2008 deteneva
il 34% delle azioni della __________.
Egli era pure in possesso del 90% del
pacchetto azionario della __________ (mentre la moglie del ricorrente, __________,
ne detiene l’8%); __________ che a titolo fiduciario ha detenuto l’83% dei
titoli al portatore della __________.
Il ricorrente era anche l’azionista
di maggioranza della __________, detenuta al 100% dalla __________.
Dagli allegati ai conti annuali 2018,
2019 e 2020, come pure già indicato da questo Tribunale nella STCA 38.2022.16
del 23 maggio 2022, si evince altresì che nel 2017 la partecipazione di __________
nella __________ era di fr. 71'556.- (capitale sociale: fr. 100'000; cfr.
estratto RC), nel 2018 di fr. 48'000.-, nel 2019 di fr. 30'000.- e nel 2020 di
fr. 17'000.-.
Al ricorso a suo tempo presentato da RI
1 contro la decisione su opposizione emessa dalla Cassa il 25 gennaio 2022
(cfr. doc. 174-182), è, inoltre, stata allegata la seguente dichiarazione
datata 2 febbraio 2022 di __________:
"
Concerne
: __________ /
Sig
. RI 1
Egregi Signori,
sono investitore nella
società a margine e sono stato messo al corrente di vostre non corrette
interpretazioni del ruolo del Sig. RI 1 per la medesima società di cui, prima
insieme a mia mamma e poi individualmente, detengo azioni dal 2015 e da inizio
2017 la loro maggioranza (83%) con l’acquisizione di quelle del sig. __________.
Il sig. RI 1 è stato
per molti anni fiduciario degli investimenti di mia madre __________, fatti
attraverso la società __________ e successivamente da me continuati fino ad
oggi.
Le azioni della
società sono state registrate fiduciariamente in capo alla società __________,
società attiva storicamente e molto referenziata, per meglio accreditare __________
e le sue attività commerciali ai nuovi clienti.
Il signor RI 1 non ha
mai potuto condizionare autonomamente la __________ come da voi ipotizzato,
infatti il sig. RI 1, incaricato anche come direttore e poi sostituto il
26.03.2019, ha riferito periodicamente sull’andamento degli affari e concordato
le decisione che riguardavano __________ con me e la mamma, pertanto posso
affermare che non può essere considerato né il proprietario detentore della
società, né lo è la __________, come da voi affermato, né ha potuto determinare
risolutivamente le nostre decisioni familiari in relazione alla società.” (cfr.
doc. 185)
In un accordo tra la __________ e
__________ del 21 maggio 2015 quest’ultimo ha peraltro scritto a mano che “ho
autorizzato l’acquisizione e il finanziamento di quote societarie di Società
controllate dalla __________, a titolo fiduciario” (cfr. doc. 162).
Con decreto d’accusa (in seguito:
DA) del 17 febbraio 2022, il PGS __________ ha ritenuto il ricorrente autore
colpevole del reato di truffa (art. 146 CP) per avere, tra il 18 febbraio 2019
e il 31 marzo 2021, al momento della domanda di indennità di disoccupazione e
in seguito nella procedura di verifica del diritto a percepire le ID, mentendo
sulla sua partecipazione economica nella __________, società presso la quale
aveva compiuto il periodo di contribuzione, facendo credere che egli non ne era
azionista, mentre in realtà lo era, ingannato astutamente la Sezione del lavoro
e la Cassa, sapendo che essi non avevano modo di verificare la veridicità delle
indicazioni fornite e, così facendo, ottenuto indebitamente per sé il
versamento da parte della Cassa di complessivi CHF 103'354.90 a titolo di ID,
che non gli sarebbero state versate se la Cassa fosse stata a conoscenza della
sua partecipazione all’azionariato del suo ultimo datore di lavoro (cfr. doc.
150-152).
Successivamente all’opposizione
presentata dall’imputato (cfr. doc. 149), il PGS __________ ha confermato il DA
emesso nei confronti del ricorrente (cfr. doc. 140-141)
In data 7 novembre 2023, il
Tribunale penale cantonale, richiamato “
lo scritto del 18.10.2023 del
Procuratore generale sostituto (…) a cui espressamente si rinvia e con cui è
stato chiesto il rinvio dell’accusa di cui al DAC __________ del 17.2.2022
”,
ha decretato lo stralcio dai ruoli del procedimento penale e ritornato il DA al
Ministero pubblico (cfr. doc. 13-14).
Quanto ai motivi per i quali il
Tribunale penale cantonale ha stralciato la procedura nei confronti di RI 1, il
PGS __________, con scritto del 2 maggio 2024, ha precisato quanto segue:
"
(…) vi segnalo di avere richiesto io al Tribunale di ritornarmi il
fascicolo, in modo da poterlo aggiornare alle ultime risultanze (emerse in un
altro procedimento a carico di RI 1); si trattava in particolare di integrare
nella descrizione della fattispecie le dichiarazioni di __________, acquisite
successivamente alla promozione dell’accusa per la fattispecie di ottenimento
illecito di prestazioni LADI.
L’accusa verrà
prossimamente ripresentata, con le integrazioni menzionate e quelle, pure
determinanti per capire il ruolo effettivo di RI 1 in seno alla __________ dopo
il suo (Auto)licenziamento, desumibili dalle dichiarazioni di __________,
amministratore unico (a titolo fiduciario) di __________, in sostituzione di RI
1.” (cfr. doc. 6 all. a doc. IX).
In questo contesto e con
riferimento all’asserzione ricorsuale secondo cui “
sarebbe opportuno che
riconosceste lo stralcio dovuto a mia innocenza
” (cfr. supra consid.
1.13.), giova qui rammentare che in concreto lo stralcio non ha comportato
l’assoluzione del qui ricorrente dai reati contestagli ma il solo ritorno
dell’incarto penale al PP titolare in vista di una nuova promozione dell’accusa
e che da una condanna in ambito penale discenderebbe che il ricorrente ha
ricevuto le indennità di disoccupazione indebitamente. Un eventuale
proscioglimento, per contro, non implicherebbe ancora che dal profilo della
LADI il medesimo non abbia percepito a torto le prestazioni di disoccupazione,
considerato che la restituzione delle indennità di disoccupazione ai sensi
degli art. 95 LADI e 25 LPGA (cfr. consid. 2.7.) interviene quando un
assicurato ha beneficiato di prestazioni, a cui, da un profilo oggettivo, non
aveva diritto (cfr. DTF 147 V 417 consid. 7.3.2.; STF 8C_689/2016 del 5 luglio
2017 consid. 3.1.).
Nel proprio giudizio del 23
maggio 2022, il TCA ha deciso di rinviare gli atti alla Cassa sulla base delle
seguenti motivazioni:
"
A prescindere dall’esito del procedimento penale, dunque, rilevante ai
fini della risoluzione della presente vertenza è il fatto che il ricorrente, oltre
che detenere, tramite la __________, nel 2019, il 30% delle azioni della __________
e nel 2020 il 17% delle azioni, per anni è stato in possesso della maggioranza
delle stesse tramite la __________, è stato promotore della SA nel 2007, nonché
amministratore unico con diritto di firma individuale dalla sua fondazione nel
2007 fino a inizio aprile 2019.
È vero, però, che dal
2020 la partecipazione in seno alla stessa è diminuita, almeno per quanto
riguarda il tramite della __________ (nel 2020 17%).
Non è dato, tuttavia,
di sapere da quando nel 2020 la partecipazione si sia ridotta dal 30% al 17%,
come pure quali rapporti precisi intercorrano tra l’insorgente e __________,
che da inizio 2017 è diventato azionista all’83% della __________.
__________ ha comunque
specificato, da un lato, che da inizio 2017 detiene l’83% di __________, quando
in ogni caso la __________ risultava ancora detenere il 71% circa delle azioni
della società (nel 2018 la __________ deteneva ancora una partecipazione della __________
di fr. 48'000 e nel 2019 di fr. 30'000; cfr. doc. XIII4; XIII5).
Dall’altro, che il
ricorrente per molti anni è stato fiduciario degli investimenti di sua madre
(cfr. doc. 39).
Per chiarire in che
misura il ricorrente abbia proseguito anche dopo il 2017, rispettivamente dopo
il 2019, ad avere potere decisionale in seno alla __________ di cui, tramite la
__________, ha sempre mantenuto una partecipazione finanziaria, vanno
verificati i rapporti tra l’insorgente e __________ relativi alla __________,
Se dagli accertamenti
che esperirà la Cassa, con la piena collaborazione del ricorrente, informandosi
anche circa la professione di __________ per valutare la sua capacità di
gestione di una società attiva nella “consulenza tecnica operativa ad aziende
ed imprenditori operanti su territorio europeo. Per l'attuazione dello scopo
sociale la società potrà rivolgersi e collaborare con società e partners
qualificati ed abilitati” (cfr. estratto RC), risulterà che è altamente
verosimile che l’insorgente è rimasto la figura di riferimento che si è
occupato dell’investimento di __________ in seno alla __________, in
applicazione dell’abituale criterio della probabilità preponderante valido nel
settore delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_600/2021 del 3 marzo 2022 consid.
3; STF 8C_404/2020 dell’11 giugno 2021 consid. 6.2.1.; STF 8C_404/2020 dell’11
STF 8C_520/2020 del 3 maggio 2021 consid. 6.1.2.; STF 8C_671/2020 del 14
aprile 2021 consid. 3.2.; STF 8C_742/2019 dell’8 maggio 2020 consid. 7.3.;
STF 8C_651/2018 del 1° febbraio 2019; STF 8C_794/2016 del 28 aprile 2017
consid. 4.1.; STF 8C_738/2016 del 28 marzo 2017 consid. 2; STF 8C_220/201 del
10 febbraio 2017 consid. 7.3.; DTF 142 V 435 consid. 1; DTF 129 V 177 consid. 3
pag. 181; DTF 126 V 353 consid. 5b pag. 360; DTF 125 V 193 consid. 2 pag. 195),
andrà considerato che il medesimo, anche allorché non è più stato organo
formale della __________, ha continuato a rivestire una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro ex art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Al riguardo va
evidenziato che il principio inquisitorio non è incondizionato, ma trova il suo
correlato nell’obbligo delle parti di collaborare (cfr. art. 43 cpv. 3 e 61
lett. c LPGA; STF 9C_377/2021 del 22 ottobre 2021 consid. 5.3.1.; DLA 2001 N.
12 pag. 145; RAMI 1994 pag. 211; AHI praxis pag. 212; DLA 1992 pag. 113; DTF
117 V 261; DTF 116 V 26 consid. 3c; DTF 115 V 142 consid. 8a).
Questo obbligo
comprende in particolare quello di motivare le pretese di cui le parti si
avvalgono e quello di apportare, nella misura in cui può essere ragionevolmente
richiesto da loro, le prove dettate dalla natura della vertenza o dai fatti
invocati: in difetto di ciò esse rischiano di dover sopportare le conseguenze
dell’assenza di prove (cfr. 8C_693/2020 del 26 luglio 2021 consid. 4.1.; STF
9C_97/2020 del 10 giugno 2020 consid. 3.1.; STF 8C_832/2017 del 13 febbraio
2018 consid. 3.1.; STF 9C_694/2014 del 1° aprile 2015 consid. 3.2.; STF
9C_978/2010 del 14 aprile 2011 consid. 4.1.; STF U 94/01 del 5 settembre 2001;
STF P 36/00 del 9 maggio 2001; SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid. 5a).
Giova, infine,
sottolineare, da una parte, che il Tribunale federale ha identificato un
rischio di aggiramento della clausola di esclusione di cui all’art. 31 cpv. 3
lett. c LADI allorché, in un contesto economico difficile, le persone che
possono influire considerevolmente sulle decisioni del datore di lavoro
procedono al loro licenziamento e richiedono le ID mantenendo i loro legami con
l’impresa. In tale configurazione è in effetti sempre possibile per queste
persone farsi riassumere nella ditta e riprenderne le attività nel quadro del
suo scopo sociale (cfr. STF 8C_108/2021 del 9 luglio 2021 consid. 3).
Dall’altra, che la
finalità della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è unicamente
quella di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quella di prevenire
il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di
disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi. È
sufficiente che la continuità delle attività sia possibile affinché il diritto
debba essere negato in ragione di un rischio di elusione della legge (cfr.
consid. 2.8.; STF 8C_108/2021 del 9 luglio 2021 consid. 3; STF 8C_163/2016 del
17 ottobre 2016 consid. 4.2. citata sopra; STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008
consid. 4.3.; C 315/05 del 27 aprile 2007 consid. 4.4.; DLA 2003 N. 22 pag.
240).
La Cassa, in caso di
dubbio, avrà comunque la possibilità di attendere l’esito della vertenza penale
prima di decidere nuovamente riguardo alla restituzione (cfr. consid. 2.7.)
delle indennità di disoccupazione.” (cfr. STCA 38.2022.16 del 23 maggio 2022, consid.
2.10.).
Successivamente alla pronuncia di
questa Corte del maggio 2022, nell’ambito del procedimento penale, oltre allo
stralcio richiesto dal PP, cui la Corte delle Assise correzionali ha proceduto
in data 18 ottobre 2022 e per il quale già si è detto, sono stati esperiti una
serie di ulteriori atti istruttori. In particolare:
-
in data 17 novembre 2022, nell’ambito del procedimento a carico del
ricorrente per i titoli di bancarotta fraudolenta e frode nel pignoramento
(art. 163 CP), diminuzione dell’attivo in danno dei creditori (art. 164 CP),
cattiva gestione (art.165 CP) e favori concessi ad un creditore (art 167 CP) in
relazione al fallimento della __________, è stato sentito dal PGS, in qualità
di testimone, __________.
Alla luce della richiesta
in tal senso dell’assicurato e delle rimostranze comunicate a questa Corte dal
testimone stesso (cfr. supra consid.1.17.), giova rilevare che il verbale
dell’interrogatorio di __________, in relazione al quale in sede di
osservazioni del 27 agosto 2024 il ricorrente chiede che “CO 1
e l’avv. RA 1
producano le procure di cui dispongono da parte del Ministero e da parte di __________,
che le autorizzano a disporre ed impiegare pubblicamente, anche personalmente
contro di me, tale verbale di inchiesta facente parte dei documenti coperti da
segreto istruttorio
(cfr. supra consid. 1.16)
”
è stato trasmesso
alla Cassa dal PGS __________ in data 2 dicembre 2022, con la precisazione
dell’inquirente circa il fatto che ciò è avvenuto “
con l’accordo di RI 1
”
(cfr. all. 5 a doc. IX).
Dato il consenso
dell’imputato nel procedimento penale, qui ricorrente, alla trasmissione
all’amministrazione del verbale di interrogatorio non si vede di quale procura
la Cassa abbisognasse per utilizzare ai fini della propria decisione le
dichiarazioni che __________ ha rilasciato innanzi alle autorità inquirenti,
allorquando egli era, peraltro, astretto all’ “
obbligo di rispondere alle
domande dell’interrogante secondo quanto a mia conoscenza e di nulla nascondere
”,
ritenuto che “
in caso di falsa testimonianza l’art. 307 CP prevede una pena
detentiva fino a 5 anni oppure una pena pecuniaria
” (cfr. doc. 35-36).
A proposito di quanto
successivamente comunicato da __________ a questa Corte e quindi circa le
dichiarazioni difformi rispetto alle prime di quest’ultimo, si rammenta che, i
n applicazione del principio della
dichiarazione della prima ora, in presenza die due versioni differenti, la
preferenza deve essere accordata alle dichiarazioni fornite nella prima ora,
quando se ne ignoravano le conseguenze giuridiche. Le spiegazioni fornite in un
secondo tempo non possono integrare le prime constatazioni dettagliate,
soprattutto se esse le contraddicono (cfr. STF 9C_250/2021 del 24 marzo 2022;
DTF 142 V 590 consid. 5.2. in fine; SVR 2008 UV Nr. 12; RAMI 2004 U 524, p.
546; DTF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 3c; RAMI 1988 U 55, p. 363
consid. 3b/aa; STF del 27 agosto 1992 nella causa M., non pubbl.; RDAT II-1994
p. 189; per una critica, cfr.
U.
Kieser,
Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 217, n.
546).
Sentito dal SPG, __________
– oltre a riferire di aver conseguito la maturità liceale, vari brevetti di
volo e di avere lavorato per quasi trent’anni per la __________ come impiegato
d’ufficio al servizio clienti - ha, in particolare, e meglio come emerge dal
relativo verbale, rilasciato le seguenti dichiarazioni:
“
Il PP mi sottopone
una dichiarazione di data 2 febbraio 2022 (doc. 1) e mi chiede di spiegarne
origine e contenuti
(…) Nel gennaio 2022 RI
1 mi ha chiesto di rilasciare una dichiarazione nella quale attestavo che ero
azionista della __________ (in seguito __________). Mi ha spiegato che questa
dichiarazione gli serviva in quanto a Cassa disoccupazione che gli aveva
versato delle rendite di disoccupazione dopo che aveva smesso di lavorare per __________,
nel marzo 2019, gli stava ora contestando di averle percepite indebitamente in
quanto unico proprietario della società.
ADR
che non ho
chiesto a RI 1 quale fosse il problema legato alla sua eventuale completa
proprietà di __________; mi sono limitato a rispondere alla sua richiesta di
aiuto relativa all’attestazione della mia co-proprietà della __________. (…) Ho
capito che dichiarando che in parte erano mie, come in effetti lo è, lo avrei
aiutato. Non ho chiesto altro. (…)
Il PP mi chiede di
spiegare cosa sapevo/so della __________.
Per me è sempre stata
la società di investimenti finanziari di proprietà di RI 1. Lui lavorava
attraverso questa sua società.
ADR
che né io né mia madre abbiamo mai
avuto alcuna partecipazione in __________, nel modo più assoluto. La __________
era la nostra società di consulenza e investimento finanziario in Svizzera. (…)
Nel 2011 RI 1 ci ha
proposto di acquisire parte del pacchetto azionario di __________, una società riconducibile
a __________ che si occupava di fare consulenza aziendale a terzi. RI 1 ci ha
prospettato buoni margini di crescita e di rendimento di questa società. Dopo
10 anni di collaborazione proficua con RI 1, ci siamo fidati del suo consiglio.
Abbiamo dunque, su suo suggerimento, fatto convergere parte dei nostri
investimenti nelle azioni di __________. Ne abbiamo acquistato l 50% del
pacchetto azionario, non ricordo esattamente per che importo. Di sicuro almeno
per il valore nominale delle azioni, ossia CHF 50'000.00. Rimaneva comunque una
parte del nostro investimento in altri prodotti, o meglio principalmente in
liquidità. ADR che parlo di liquidità in quanto alcuni prodotti posseduti negli
anni erano arrivati a maturazione e i nostri soldi non erano sempre stati
reinvestiti in nuovi prodotti finanziari, ma rimanevano affidati a RI 1/__________,
in attesa di un nuovo prodotto in cui investire.
Il PP mi chiede su
questa liquidità venisse remunerata.
Prima del 2011 non
veniva remunerata, rimaneva in sostanza solo parcheggiata. Constualmente
all’acquisto delle azioni della __________ abbiamo però concordato una
remunerazione a nostro favore, a debito di RI 1, di EUR 1'000.00 al mese.
Questi denari ci venivano effettivamente consegnati da RI 1, mediamente
trimestralmente. Da quanto avevo capito io questi soldi ce li dava direttamente
RI 1 dal suo patrimonio personale. (…) i pagamenti degli EUR 1'000.00 al mese
sono avvenuti fino alla metà del 2019 circa, quando RI 1 mi ha detto che la __________
aveva meno lavoro a causa della rescissione del contratto di collaborazione da
parte del suo cliente principale; __________.
ADR
che non so a
chi appartenga la __________; per me era il cliente principale della __________,
RI 1 mi aveva detto che nell’azionariato della __________ vi era un grosso
fondo internazionale.
Il PP mi chiede chi,
per __________, effettuava i lavori di consulenza che costituivano il core
business della società.
Io sapevo che
amministratore unico della società era RI 1. Sapevo che vi era un co-direttore
di nome __________. Sapevo inoltre, da RI 1, che la società aveva tre
dipendenti che metteva a disposizione della __________ per effettuare il lavoro
che doveva fare.
Ribadisco comunque che,
mia mamma prima e poi io, eravamo puramente degli investitori finanziari. Non
eravamo minimamente coinvolti nella gestione della __________. Avevamo
acquistato delle azioni di questa società esclusivamente a scopo
d’investimento, su consiglio di RI 1.
ADR
che il fatto che egli fosse
amministratore unico della __________, oltre che proprietario di una parte del
pacchetto azionario, da quanto ne so io tramite la __________, era naturalmente
per me motivo di non preoccupazione circa l’andamento del mio investimento e
ciò attraverso l’andamento della società. (…)
Vorrei precisare che,
all’acquisizione delle azioni __________, RI 1 ci aveva consigliato di farle
detenere fiduciariamente da __________, fondamentalmente per una questione d’immagine
della __________; figurando come società “figlia” di __________, società
conosciuta e affermata da diversi anni, __________ avrebbe avuto più credito
sul mercato e avrebbe potuto spendere meglio la propria immagine. Abbiamo
compreso e accettato questa situazione, che non ci pareva di alcun pregiudizio
per la nostra posizione.
Il PP mi chiede di
precisare ulteriormente quale ruolo effettivo io o mia mamma abbiamo avuto
nella gestione e nell’amministrazione, a qualsiasi livello, di __________.
Ribadisco che non
abbiamo mai avuto alcun ruolo. La gestione e l’amministrazione è sempre stata
in mano a RI 1 ed eventualmente all’altro co-direttore. Non ve n’era alcuna
necessità o richiesta e non ne avevamo neppure le competenze. Ribadisco che
eravamo e sono puri investitori finanziari. (…)
Il PP mi chiede cosa
posso riferire della fine del rapporto di lavoro di RI 1 con __________.
RI 1 mi aveva riferito
di difficoltà della __________, legate alla rescissione del contratto di
consulenza che aveva con il suo cliente principale, la __________. Mi ha poi
informato che queste difficoltà si erano tradotte nella necessità per la __________
di licenziare tutti i dipendenti lui compreso, per la mancanza oggettiva di
lavoro.
Il PP mi chiede se
ho in qualche modo deciso io o autorizzato io il licenziamento di RI 1 o se al
contrario è stata una decisione sua.
La decisione è stata
sua, anche se me ne ha parlato. Visto le sue spiegazioni non vi era altro da
fare se non ridurre i costi. (…) DI fatto io ho continuato ad avere RI 1 come
referente anche per la __________, sino ad oggi. (…)
ADR
che a
gennaio 2017, su proposta di RI 1, ho acquistato un ulteriore 33% di azioni
della __________. Erano messe in vendita da un precedente azionista, un certo
signor Ingrosso e erano state acquisite da __________, che me le ha quindi
vendute. Le ho pagato il prezzo nominale, EUR 20'000.00. Questo importo è stato
compensato con i miei denari parcheggiati in __________.
ADR
che negli
ultimi tre anni incontro RI 1 tre o quattro volte all’anno per discutere
sull’andamento del business della __________. Non discuto con nessun altro
della __________, solo con lui. L’ultimo incontro di questo tipo è avvenuto pochi
giorni fa.
ADR
che non ho
mai incontrato e neppure mai parlato con __________, nuovo AU della società __________.
ADR
che il
restante 17% del pacchetto azionario della __________ è di __________, che per
me è una società di RI 1.” (cfr. doc. 35-42).
Presente in un locale
separato del Ministero Pubblico, il ricorrente ha potuto leggere quello stesso
giorno il verbale inerente la testimonianza di __________ e, per quanto di
interesse ai fini della presente vertenza, non ha contestato le dichiarazioni rilasciate
da quest’ultimo (cfr. doc. 42).
-
In data 1° dicembre 2022, presso gli uffici del Ministero Pubblico è
stato sentito, in veste di imputato, RI 1, il quale ha contestualmente
dichiarato, in particolare per quanto di interesse ai fini della vertenza,
quanto segue:
“(…)
il PP mi chiede
di precisare nuovamente i rapporti di proprietà riferiti a varie società nelle
quali sono coinvolto.
ADR
che confermo
che la __________ (di cui sono presidente del CdA) è di mia proprietà per il
90%; l’8% è di mia moglie e per il rimanente 2% del fiduciario che teneva la
contabilità, __________.
Il PP mi chiede se
alcune delle azioni della __________ sono detenute a titolo fiduciario dalle
persone sopra menzionate.
No, si tratta dei reali
proprietari delle azioni. (…)
ADR
che confermo
che la __________ è detenuta al 100% dalla __________; confermo che è stata
venduta nel maggio 2019 per complessivi EUR 15'000.00 dalle due proprietario
(al 50% ciascuna) precedente: __________ (fallita, ora in liquidazione) e __________
(…)
ADR
che confermo
che la __________ (fallita, ora in liquidazione) appartiene al 100% alla __________
e che la __________ appartiene al 100% alla __________.
Il PP mi chiede se
alcune delle partecipazioni sopra menzionate sono detenute a titolo fiduciario.
No, si tratta per tutte
dei reali proprietari delle azioni. (…)
ADR
che la __________
è detenuta al 100% dalla __________, per il 17% le quote sono effettivamente e
a pieno titolo della __________; per il restante 83% la __________ le detiene
fiduciariamente per conto di __________.
ADR
che per
quanto riguarda la __________ confermo le dichiarazioni rilasciati a verbale da
__________, testimone interrogato a seguito della mia indicazione del fatto che
fosse lui il vero proprietario della maggioranza delle azioni” (cfr.
doc.44-52).
In sede ricorsuale, il ricorrente
ha, poi, prodotto il “
registro degli azionisti
” della __________, del 21
febbraio 2019, dal quale risulta quanto segue:
"
In data odierna alla scrivente società rileva:
-
Che l’intero capitale societario di CHF 100'000 è costituito da 68
azioni nominative del valore di CHF 500 ciascuna e da 66 azioni al portatore
del valore di CHF 1.000 ciascuna.
-
Che le rispettive quote azionarie appartengono al signor __________ nato
il __________1967, titolare nella misura dell’83.0% del capitale e al signor RI
1 nato il __________1965, titolare nella misura del 17% del capitale che le
detiene intestate alla società __________ di sua proprietà” (cfr. all. A1 a doc
I)
RI 1 ha, inoltre, trasmesso a
questa Corte una mail inviata all’Ufficio di esecuzione in data 21 maggio 2024,
nella quale “
non essendo riuscito a ritirare il precetto in posta ad __________
”,
chiede di sapere “
da chi è stato emesso e per quale importo
” (cfr. doc.
IV), ricevendo il seguente riscontro “(…)
l’atto esecutivo dalla Posta
Lettere passerà alla Posta Pacchi di __________, i quali passeranno ancora
presso il suo domicilio per il tentativo di notifica nei prossimi 15/20 giorni,
nel caso non la trovino le lasceranno un invito a volersi presentare presso i
nostri uffici a partire dalla data che figurerà su tale invito. L’atto
esecutivo n° __________ riguarda: Creditore CO 1, Importo: CHF 103'354.90 +
spese accessorie (CHF 103'558.90)
” (cfr. all. a doc. IV).
La parte resistente, in sede di
risposta, ha trasmesso a questa Corte anche il verbale di interrogatorio di __________,
il quale è stato sentito in qualità di testimone presso il Ministero pubblico
in data 25 aprile 2024.
Interrogato in merito alla __________,
il teste ha riferito all’Autorità inquirente quanto segue:
"
(...) ho conosciuto RI 1 (…) nel 2019 circa. Mi ha affidato un mandato,
ossia assumere la carica di amministratore unico (a titolo fiduciario) di una
sua società, la __________ (…).
RI 1 mi aveva spiegato
che la società aveva perso il suo principale cliente e dunque non aveva più
un’attività che le permetteva di mantenere tutti i dipendenti che aveva avuto
sino a quel momento. RI 1 aveva già licenziato alcuni altri dipendenti della
società e si era licenziato lui stesso. Mi aveva detto che necessitava di
iscriversi alla disoccupazione e come amministratore unico dell’ultimo datore
di lavoro non avrebbe avuto diritto alla disoccupazione. Mi ha dunque chiesto
di assumere fiduciariamente questo ruolo. (…)
Il PP mi chiede se
continuiamo a fare la contabilità per la società
Il mandato c’è ancora,
ma in realtà dal 2021 non ce ne occupiamo più noi. In pratica ce ne siamo
occupati solo nel 2020. Ora se ne occupa direttamente RI 1. Ricordo che nel 2020
mi aveva chiesto di assumere sua moglie __________ come dipendente della __________.
Il suo ruolo era quello di sviluppare la clientela __________. Io non aveva
nessuno controllo sulla sua società; ricordo solo che per un certo periodo è
stata sul libro paga della società.
Il PP osserva che
dopo il 2020, da quanto dichiaro, né io né la mia fiduciaria ci siamo più
occupati di tenere la contabilità o di seguire in qualsiasi modo l’attività
della società. Il PP mi chiede in cosa consiste in sostanza il mio ruolo.
In sostanza sono
esclusivamente l’amministratore unico iscritto a Registro, ma in pratica
dell’attività della società e della contabilità si occupa direttamente RI 1.
ADR
che io fatturo sostanzialmente solo questo servizio, quello relativo al fatto
di rivestire formalmente il ruolo di amministratore della società. Se non erro
fatturo circa CHF 2’500-3'000 all’anno.
(…)
Il PP mi chiede chi
sono gli azionisti e beneficial owners della società.
Per me RI 1 è
l’azionista e beneficial owner, ma non so se l’unico. (…)
Il PP mi chiede chi
mi fornisce istruzioni riguardo la società e a come procedere nel mio ruolo di
amministratore
RI 1, sin da quando mi
ha assegnato il mandato di amministratore. Il mandato mi è stato assegnato
durante un’assemblea generale della società.
ADR
che all’assemblea era
presente solo RI 1, come azionista.
Il PP mi chiede se
mi sono interfacciato con altre persone che dicevano di avere qualche ruolo
nella società o dicevano di essere azioniste.
No, solo RI 1.
Il PP mi dice che,
sulla base di quanto ho dichiarato sinora, risulta che sin dall’inizio del mio
mandato di amministratore fiduciario, amministratore di fatto della società
fosse qualcun altro, probabilmente riconducibile a RI 1. Il PP mi chiede se
condivido questa sua impressione.
Confermo che non mi
occupavo io dell’amministrazione della società. Non so però di preciso se ad
occuparsene fosse RI 1 o qualche altra persona, come ad esempio __________ o __________.
(…)
Il PP mi chiede se
sono al corrente del fatto che a precludere il diritto a indennità di
disoccupazione non è solo il fatto di essere organo dell’ultimo datore di
lavoro, anche il fatto di esserne azionista o comunque persona in grado di
influire sulle decisioni della società.
Non sono al corrente
dei dettagli. So di per certo che l’amministratore non può prendere la
disoccupazione.
Il PP mi chiede di
che circostanze sono al corrente con riferimento alla disoccupazione percepita
da RI 1 dopo il suo licenziamento dalla __________.
So che ha percepito la
disoccupazione. Più recentemente RI 1 mi ha raccontato che la Cassa
disoccupazione gli aveva chiesto di restituire quanto ricevuto ma che il
Tribunale delle assicurazioni gli aveva dato ragione” (cfr. doc. 6 all. a doc.
IX).
In sede di replica, RI 1 ha
prodotto ulteriore documentazione, e meglio:
-
copia dell’assegnazione ad un corso collettivo di riqualificazione /
perfezionamento del 24 giugno 2019 e relativo rapporto finale di attività (cfr.
all. A a doc. XI);
-
attestato di lavoro del 27 aprile 2020 relativo al programma
d’occupazione temporanea svolto dal ricorrente presso __________ e
comunicazioni relative al POT in questione (cfr. all. B a doc XI);
-
copia del curriculum vitae di __________ (cfr. all. C a doc. XI);
-
la procura generale conferita da __________ nella qualità di
rappresentante legale della __________ a __________ il 24 maggio 2019 in
relazione all’acquisto della __________ (cfr. all. D a doc. XI);
-
copia delle fatture emesse il 13 aprile 2021 ed il 31 maggio 2022 dalla __________
nei confronti della __________ per “contabilità e dichiarazione fiscale” (cfr.
all. E a doc. XIII).
2.7.
Chiamato
a pronunciarsi in merito alla fattispecie, il TCA ritiene che il modo di
operare della parte resistente, che ha chiesto la restituzione delle indennità
di disoccupazione percepite a torto da RI 1 tra l’aprile 2019 ed il marzo 2021,
debba essere tutelato.
Innanzitutto,
il TCA rileva che RI 1 è stato promotore della costituzione della __________,
della quale, poi, tra il 2017 ed inizio aprile 2019 è stato amministratore
unico con diritto di firma individuale (cfr. supra consid. 1.1. e 2.6.).
Giova
pure evidenziare che il ricorrente è proprietario del 90% del pacchetto
azionario di __________ (della quale presidente è sua moglie che detiene l’8%
delle azioni) e sino ad ottobre 2023 ne era anche presidente con diritto di
firma individuale (in tale ruolo gli è poi subentrata la moglie, __________;
cfr. www.zefix.ch).
Questa
società, a sua volta detiene, per il 17% a pieno titolo e per l’83% restante a
titolo fiduciario, le azioni della __________. Come ha riferito lo stesso RI 1
agli inquirenti, infatti, “
la __________ è detenuta al 100% dalla __________,
per il 17% le quote sono effettivamente e a pieno titolo della __________; per
il restante 83% la __________ le detiene fiduciariamente
” (cfr. supra
consid. 2.6.).
Indipendentemente
dal fatto che mediante dichiarazione scritta __________ abbia confermato di
essere proprietario dell’83% delle azioni della __________ (cfr. all. a doc.
I), decisiva è in concreto la circostanza che s
econdo il diritto civile
svizzero colui che detiene beni a titolo fiduciario deve essere considerato
proprietario degli stessi a tutti gli effetti. Le azioni di una società, ad
esempio, in possesso di una persona a titolo fiduciario appartengono
giuridicamente a quest’ultima; cfr. STF 5A_629/2011 del 26 aprile 2012 consid.
5.1.; DTF 107 III 103),
Nell’ambito
della responsabilità per il mancato pagamento dei contributi sociali giusta
l’art. 52 LAVS l’amministratore non può validamente giustificarsi sostenendo di
aver assunto la carica soltanto a titolo fiduciario e di non avere avuto
l’effettivo potere di gestione della società (cfr. STF 9C_417/2010 del 21
ottobre 2010; STF 9C_289/2009, 9C_292/2009, 9C_295/2009, 9C_297/2009,
9C_299/2009 del 19 maggio 2010 consid. 6.2.; STFA H 13/03 del 21 maggio 2003
consid. 3.1.).
Al riguardo cfr. anche STF
2C_864/2020 dell’8 marzo 2021 consid. 5.2.; STCA 38.2012.69 del 9 gennaio 2013.
Alla
luce di quanto precede, il TCA ricorda sin d’ora che, come indicato al consid.
2.3., in
DTF 123 V 234 il Tribunale federale ha
esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione
dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007
consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione
professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'
azionista unico
ed il solo amministratore della ditta.
Gli
atti istruttori esperiti nell’ambito del procedimento penale pendente nei
confronti del ricorrente e successivi alla STCA 38.2022.16 del 23 maggio 2022,
hanno, poi, permesso di appurare che RI 1 è rimasto la figura di riferimento
all’interno della società per l’azionista di maggioranza della __________, __________,
il quale, da parte sua, non dispone delle competenze necessarie per gestire il
proprio investimento nella società (
“dopo la maturità liceale ho conseguito
vari brevetti di volo (…) ho lavorato per quasi 30 anni per la __________, come
impiegato d’ufficio del servizio clienti
”; cfr. VI __________ 17.11.2022,
p. 5, rr. 16-19; doc. 39).
In
sede di replica, il ricorrente, nel contestare quanto indicato dalla Cassa
circa il fatto che __________ non è “
cognito di gestione aziendale e
finanziaria
” ed a fronte della dichiarazione di quest’ultimo, secondo cui,
terminato il rapporto di lavoro con __________, “
mi occupo dei miei
interessi personali e della gestione del mio patrimonio personale
” (cfr. VI
__________ 17.11.2022, p. 5, rr. 19-20; doc. 39), pretende che il medesimo “
pure
in Italia detiene e amministra personalmente i propri capitali
” (cfr. doc
XI, pag. 3) e che pertanto la Cassa tenterebbe di svilirne le “
capacità di
poter determinare autonomamente le decisioni per __________
”.
Questa
argomentazione non può essere fatta propria dal TCA.
__________,
infatti, non ha né una formazione, né ha dimostrato di possedere altre
competenze che gli permetterebbero di esercitare lo scopo sociale di __________,
avendo anzi dichiarato a più riprese di avere in sostanza fatto affidamento, da
svariati anni, nei propri investimenti, sui consigli di RI 1 (al quale la madre
e __________ avevano affidato il capitale da investire in contanti), sia per
l’investimento in prodotti finanziari, sia per l’acquisizione di “
parte del
pacchetto azionario di __________
”, sia per la detenzione di tali azioni a
titolo fiduciario presso __________, sia per il licenziamento del ricorrente, sia
per l’acquisizione di parte del pacchetto azionario di una società italiana in
cui RI 1, pure, era socio, sia per la postergazione di un credito a favore di
tale ultima società italiana, che, infine, per la conversione di __________ in
“
sostanzialmente una holding
” (cfr. VI __________ 17.11.2022, doc.
35-43).
Non
solo. Dall’interrogatorio di __________ – le cui dichiarazioni, immediatamente
rese accessibili a RI 1, per quanto di interesse ai fini della presente
vertenza, non sono state contestate dal ricorrente innanzi al SPG (cfr. supra
consid. 2.6.) - è emerso che quest’ultimo, rispettivamente e prima di lui, la
madre, avevano negli anni acquisito, come mero investimento, senza mai
occuparsi della gestione societaria (“
Ribadisco che non abbiamo mai
avuto alcun ruolo. La gestione e l’amministrazione è sempre stata in mano a RI
1 ed eventualmente all’altro co-direttore. Non ve n’era alcuna necessità o
richiesta e non ne avevamo neppure le competenze. Ribadisco che eravamo e sono
puri investitori finanziari
”;
cfr. VI __________
17.11.2022, p. 5, rr. 10-13; doc. 39
)
, buona
parte delle azioni di __________ (sino ad arrivare all’83%), che come visto
sono detenute fiduciariamente, su ennesimo consiglio di RI 1 (“(…)
all’acquisizione
delle azioni __________, RI 1 ci aveva consigliato di farle detenere
fiduciariamente da __________ (…) abbiamo compreso e accettato questa
situazione
(…)”; cfr. VI __________ 17.11.2022, p. 5, rr. 1-6; doc. 39),
dalla __________ (proprietaria del restante 17% delle azioni di __________) e
quindi, in definitiva, dal ricorrente, che per quanto noto a __________ gestiva
ed amministrava la __________, eventualmente con l’ausilio di un altro “
co-direttore
”,
con il quale, in ogni caso il teste ha riferito di mai avere discusso di __________
(“(…)
negli ultimi tra anni incontro RI 1 tre o quattro volte all’anno per
discutere sull’andamento del business dalla __________. Non discuto con nessun
altro della __________, solo con lui
”, cfr. VI __________ 17.11.2022, p. 6,
rr. 18-20; doc. 40).
__________
ha poi rilevato che è stato il ricorrente ad optare per il proprio
licenziamento dalla __________, in conseguenza della “
rescissione del
contratto di consulenza che aveva con il suo cliente principale, la __________
”
(della quale lo stesso RI 1 era all’epoca presidente), ribadendo che “
la
decisione è stata sua, anche se me ne ha parlato
” (cfr. VI __________
17.11.2022, p. 5, rr. 26-41; doc. 39). In ogni caso, e quindi anche dopo il
licenziamento del ricorrente dalla __________, __________ ha “
continuato
ad avere RI 1 come referente anche per la __________, sino ad oggi
” (
cfr. VI __________ 17.11.2022, p. 5, rr. 41-42; doc. 39
).
Chiaro
è anche quanto riferito da __________.
__________,
subentrato formalmente a RI 1 nell’aprile 2019 in veste di amministratore unico,
ha sottolineato, in primo luogo, che non lasciano spazio a dubbi le
dichiarazioni che __________ ha rilasciato nel senso che “RI 1
aveva
già licenziato alcuni altri dipendenti della società e si era licenziato lui
stesso. Mi aveva detto che necessitava di iscriversi alla disoccupazione e come
amministratore unico dell’ultimo datore di lavoro non avrebbe avuto diritto
alla disoccupazione. Mi ha dunque chiesto di assumere fiduciariamente questo
ruolo
”, “
So che ha percepito la disoccupazione. Più recentemente RI 1 mi
ha raccontato che la Cassa disoccupazione gli aveva chiesto di restituire
quanto ricevuto ma che il Tribunale delle assicurazioni gli aveva dato ragione
”
(cfr. VI __________ 25.04.24, p. 2 rr. 37-41 e p. 5, rr.
1-3, doc. 6 all. a doc. IX).
Secondariamente,
quanto dichiarato dall’attuale amministratore della __________ iscritto a
Registro di commercio depone chiaramente nel senso che il ricorrente, anche
dopo il proprio licenziamento, rispettivamente, le proprie dimissioni dal CdA
della società, ha continuato a rivestirvi un ruolo determinante, tanto che,
precisa __________ alla domanda dell’inquirente a sapere chi gli fornisca le
istruzioni riguardo la __________ e a come procedere nel suo ruolo di
amministratore “RI 1
, sin da quanto mi ha assegnato il mandato di
amministratore
” (cfr. VI __________ 25.04.24, p. 3, rr. 37-41; doc. 6 all.
a doc. IX) e meglio l’unica personale con la quale l’interrogato ha detto di
essersi interfacciato (cfr. VI __________ 25.04.24, p. 3, rr. 43-45; doc. 6
all. a doc. IX.).
Alla
luce di tutto quanto appena esposto, questa Corte deve concludere che RI 1,
sebbene in seno alla società non ricopra dall’aprile 2019 alcun ruolo formale e
non sia dunque iscritto al Registro di commercio, non è soltanto colui che per
il tramite di una società della quale è proprietario delle azioni nella misura
del 90% detiene, in parte a pieno titolo (17%) ed in parte a titolo fiduciario
(83%), le azioni della __________, ma è anche l’unico soggetto che di fatto ha permesso
il perseguimento dello scopo della __________.
Non
a caso, del resto, il recapito della __________ è, anche attualmente, lo stesso
del ricorrente (__________).
In
simili condizioni, in applicazione dell’abituale criterio della
probabilità preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali (
cfr. STF 8C_631/2022 del 24 marzo 2023 consid.
5.5.; STF 8C_440/2022 del 23 febbraio 2023 consid. 4.5.; STF 8C_545/2021
del 4 maggio 2022 consid. 3.1.; DTF 146 V 51 consid. 5.1.; DTF 138 V 218
consid. 6 pag. 221 con riferimenti)
, secondo questo Tribunale
l’assicurato in seno alla __________ svolgeva e svolge comunque un ruolo
attivo, e meglio disponendo della possibilità di determinare o comunque
influenzare risolutivamente ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett.
c LADI le decisioni della società e rivestendovi una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro.
Dunque,
RI 1 ha percepito a torto delle prestazioni LADI a cui
oggettivamente
non aveva diritto.
Del
resto, giova rammentare, che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF
123 V 234 (cfr. supra consid. 2.1.) non è unicamente quello di sanzionare il caso
di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile abuso,
che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone
che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di
lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF 8C_448/2018 del 30 settembre 2019
consid. 6).
Egli
deve dunque restituire le prestazioni percepite a torto sulla base di quanto
dispone l’art. 53 cpv. 1 LPGA (cfr. supra consid. 2.3.).
2.8.
A proposito dell’importo da restituire questo Tribunale
rileva che sulla questione il ricorrente non ha esposto alcuna specifica
censura.
In
concreto, ritenuto che per le ragioni suesposte il ricorrente non aveva diritto
a percepire le indennità versategli tra aprile 2019 e marzo 2021, è a ragione
che la Cassa ha chiesto all’insorgente di restituire la somma di fr.
103'354.90
, e meglio l’integralità di quanto a torto corrispostogli.
La decisione
su opposizione del 29 aprile 2024 deve, pertanto, essere confermata (cfr. supra
consid. 1.12.).
2.9.  A titolo abbondanziale va osservato
che nel ricorso l’insorgente ha indicato di avere “
sempre mantenuto la buona
fede in questa vicenda
” e di non essere “
nemmeno in grado di pagare
quanto pretendete
” (cfr. supra consid. 1.13. e doc. I).
L'art.
25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono
essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era
in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
Perché sia concesso il condono
dall'obbligo di restituzione è, quindi, necessario che siano adempiuti
cumulativamente i seguenti presupposti:
- l'interessato ha percepito la
prestazione indebita in buona fede;
- la restituzione gli imporrebbe
una grave difficoltà.
Qualora difetti una delle due
condizioni suelencate, il condono non può essere accordato.
In proposito cfr. STF 8C_347/2019
del 17 agosto 2020 consid. 4.; STF 8C_510/2018 del 12 marzo 2019 consid. 3; STF
8C_129/2015 del 13 luglio 2015 consid. 4.
Giusta l’art. 4 cpv. 4 OPGA la
domanda di condono deve essere inoltrata entro 30 giorni dal momento in cui la
decisione (di restituzione) è passata in giudicato.
In
effetti per costante giurisprudenza federale è possibile pronunciare una
decisione di condono solo al momento della crescita in giudicato formale della
decisione di restituzione, ritenuto che unicamente in quel caso tale obbligo è
stabilito definitivamente (cfr. STF 8C_658/2021 del 15 marzo 2022 consid.
4.3.3; STF 8C_405/2020 del 3 febbraio 2021 consid. 5.2.; STF 8C_589/2016 del 26
aprile 2017 consid. 3.1.; STF 9C_211/2009 del 26 febbraio 2010; STF 8C_130/2008
dell'11 luglio 2008; STF 8C_617/2009 del 5 novembre 2009).
Pertanto
allo stadio attuale della causa (procedura di restituzione) le suindicate
argomentazioni del ricorrente si rivelano ininfluenti.
2.10.  L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
;
la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte
alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica
della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve
essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in
vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie
relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge
interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può
imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o
sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria,
cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al
momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il
diritto anteriore.
In concreto il ricorso è dell’8 febbraio 2022, per
cui torna applicabile la disposizione legale valida dal 1° gennaio 2021.
Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non
ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2022.20 del 25 aprile 2022
consid. 2.9.; STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2022 consid. 2.11.; STCA
38.2021.32 del 13 settembre 2021 consid. 2.11.; STCA 38.2021.11 del 7 giugno
2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021 consid. 2.14.; STCA
38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).
Sul tema cfr. anche STF
9C_13/2022 del 16 febbraio 2022; STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF
8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet
2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision
de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.  Il ricorso è
respinto
.
2.  Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti