ti_gerichte · 60.2011.337 · 2012-05-07 · it
Reclamo dell'accusatore privato contro la decisione del presidente del Tribunale penale cantonale in materia di confisca. competenza. diritto di essere sentito. procedura

Ticino Tribunale di appello diritto penale La Corte dei reclami penali 07.05.2012 60.2011.337

Incarto n.
60.2011.337
Lugano
7 maggio 2012
/ps
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Corte dei reclami penali del Tribunale
d'appello
composta dai
giudici:
Mauro Mini, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
cancelliera:
Alessandra Mondada, vicecancelliera
sedente per statuire sul reclamo
21/24.10.2011 presentato da
RE 1
, ,
patr. da: PR 1, ,
contro
la decisione 10.10.2011 del giudice Claudio Zali
quale presidente del Tribunale penale cantonale, con cui ha parzialmente riformato
il decreto di confisca 7.6.2011 emanato dal procuratore pubblico Arturo
Garzoni (inc. TPC __________);
richiamati gli scritti 25/27.10.2011 e
16/17.11.2011 (duplica) del giudice Claudio Zali – che, senza presentare
osservazioni, si rimette al giudizio di questa Corte –, 27/28.10.2011 e
16/17.11.2011 (duplica) del magistrato inquirente – che, pure senza inoltrare
osservazioni, si rimette parimenti al giudizio della Corte dei reclami penali
–, 3/4.11.2011 e 21/22.11.2011 (duplica) di PI 2 e di PI 3 (entrambi patr. da:
avv. PR 2 e avv. __________, __________) – che, esposte le loro considerazioni,
postulano la reiezione del gravame – e 11/14.11.2011 (replica) della RE 1 – che
si conferma nelle sue allegazioni –;
letti ed esaminati gli atti;
considerato
in fatto
a
.   Con
esposto 13/14.9.2006 la RE 1 ha denunciato/querelato PI 2 – titolare della
ditta individuale __________ di PI 2, __________ – ed ignoti per titolo, tra
l’altro, di contraffazione di merci (art. 155 CP) in merito a tre orologi __________
risultati contraffatti in alcune loro parti (inc. MP __________).
Il
procedimento, per quanto ha riguardato PI 2, è sfociato nel decreto di non luogo
a procedere 19.2.2007, in difetto degli elementi costitutivi dei reati
ipotizzati (NLP __________).
L’allora
Camera dei ricorsi penali, con giudizio 6.8.2007, ha dichiarato irricevibile
l’istanza di promozione dell’accusa 1/2.3.2007 presentata dalla RE 1 (inc. CRP __________).
La sentenza è cresciuta in giudicato senza essere impugnata.
Il
procedimento contro ignoti, ritenuto che gli orologi, come emergeva dalle
perizie, erano contraffatti, è ancora oggi pendente.
b
.   Il
28.6.2007 la RE 1 ha inoltrato un’ulteriore denuncia/querela contro PI 2, la di
lui moglie PI 3 ed ignoti per, tra l’altro, il reato di contraffazione di merci
(art. 155 CP) in relazione a cinque orologi __________ contraffatti.
Il
procedimento (inc. MP __________) è sfociato, nei confronti di PI 2 e di PI 3,
nel decreto di non luogo a procedere 17.3.2008 in assenza dei presupposti di
legge (NLP __________). La decisione non è stata impugnata.
Il
procedimento penale contro ignoti è ancora oggi pendente.
c
.   Il
procuratore pubblico – nel contesto dei suddetti procedimenti rimasti aperti nei
confronti di ignoti – ha mantenuto il sequestro dei seguenti orologi: __________,
__________, __________, __________, __________ e __________.
d
.   Con
istanza 17.9.2010 il magistrato inquirente, in applicazione degli art. 69 CP e
350 cpv. 2 CPP TI, ha chiesto al presidente del Tribunale penale cantonale,
allora competente per disporre il provvedimento di confisca, di ordinare la
confisca della ghiera e del fondello dell’orologio __________ [posto come
l’orologio, per il resto, fosse dissequestrato nelle mani della RE 1 (decisione
28.9.2009 del procuratore pubblico, impugnata davanti all’allora giudice
dell’istruzione e dell’arresto, che il 14.7.2010 ha respinto il gravame 9/12.10.2009
di PI 2); l’orologio in questione è di fatto stato reso in data 15.4.2011] e
degli altri cinque orologi sopra descritti (consid. c.), da confiscare nella
loro interezza, in considerazione del serio e concreto pericolo che essi
potessero essere reimmessi sul mercato qualora non fossero confiscati.
e
.   Il
24.1.2011 il giudice Agnese Balestra-Bianchi, allora presidente del Tribunale penale
cantonale, ha trasmesso al procuratore pubblico, per competenza in applicazione
dell’art. 377 CPP, entrato in vigore l’1.1.2011, gli atti del procedimento di
confisca.
f
.   Il
magistrato inquirente, il 18.3.2011, ha comunicato a PI 2 ed a PI 3
rispettivamente alla RE 1 di avere aperto un procedimento indipendente di
confisca a seguito dei procedimenti penali promossi contro ignoti per titolo di
contraffazione di merci (art. 155 CP) avente per tema gli oggetti sopra indicati
(consid. c./d.). Ha contestualmente assegnato loro un termine di quindici
giorni per notificare richieste o osservazioni.
g
.   Con
decreto 7.6.2011, preso atto degli scritti di PI 2 e di PI 3 e della RE 1, il
procuratore pubblico ha ordinato la confisca e la distruzione della ghiera e
del fondello del __________ e degli ulteriori orologi descritti più sopra ai
consid. c./d.
Ha
ritenuto che le componenti false e gli orologi contraffatti fossero il prodotto
di un reato (contraffazione di merci giusta l’art. 155 CP) e che qualora essi
non fossero confiscati e distrutti sussisteva, con alto grado di
verosimiglianza, il pericolo che potessero essere riutilizzati e reimmessi sul
mercato, a scopo di frode nel commercio, costituendo un serio pericolo per la collettività
e l’ordine pubblico, come esatto dall’art. 69 CP, applicabile al caso.
Il
magistrato inquirente ha sottolineato che i procedimenti promossi nei confronti
di PI 2 e di PI 3 erano stati chiusi, con decreto di non luogo a procedere,
vigente il CPP TI. Era stato disposto il mantenimento dei sequestri,
considerato che i procedimenti erano restati aperti contro ignoti.
Il
CPP prevedeva, agli art. 376 ss. CPP, la procedura indipendente di confisca, applicabile
quando non era possibile procedere ad una confisca nell’ambito di un procedimento
penale.
Ha
reputato che – posto come i procedimenti contro PI 2 e PI 3 erano stati chiusi
nel 2007/2008 e come nei procedimenti penali rimasti aperti contro ignoti non
erano stati identificati gli autori dei reati ipotizzati, per cui non si
sarebbe potuto verosimilmente emanare una decisione di merito entro il termine
di prescrizione dell’azione penale – appariva evidente che occorreva far capo alla
procedura ex art. 376 ss. CPP.
Il
procuratore pubblico ha dunque proceduto ad ordinare la confisca e la
distruzione degli oggetti sopra menzionati: si trattava di oggetti pericolosi
giusta l’art. 69 CP e bisognava evitare che gli stessi venissero reimmessi in
circolazione a scopo di frode nel commercio. Ha evidenziato che la
giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 101 IV 36) prevedeva che “
(…) un
orologio il cui movimento porta una marca conforme al vero, ma il cui vetro, la
cui cassa e il cui braccialetto lavorato risultano d’altra origine, deve
ritenersi contraffatto, essendo considerato nel commercio come un’unità non
sottoposta a modificazioni. (…) un orologio così contraffatto può essere
confiscato, a causa del rischio che esso sia reimmesso in commercio come non
contraffatto (…)
”.
h
.   Il
20/21.6.2011 PI 2 e PI 3 hanno presentato opposizione al predetto decreto di confisca.
Essi,
quali terzi sequestratari in buona fede (che il procuratore pubblico avrebbe accertato
nell’ambito dei procedimenti sfociati nei decreti di non luogo a procedere), direttamente
toccati dal decreto di confisca, sarebbero stati legittimati all’opposizione.
Hanno
rilevato di opporsi solo parzialmente, ossia unicamente con riferimento alla
confisca dei menzionati cinque orologi __________.
La perizia redatta nell’ambito dei procedimenti
penali avrebbe permesso di appurare in modo dettagliato ed esaustivo quali
pezzi dei cinque orologi erano autentici e quali erano contraffatti.
Hanno
sostenuto di opporsi alla confisca sia degli elementi autentici sia dell’oro
presente negli elementi contraffatti, da restituire – l’oro – previa fusione o
pressatura degli elementi contraffatti.
Hanno
contestato che l’insieme delle componenti presenti negli orologi costituisse
un’unità inscindibile, come ritenuto nel decreto. La decisione DTF 101 IV 36,
sulla quale si sarebbe fondato il magistrato inquirente, non sarebbe stata
applicabile al caso. L’Alta Corte avrebbe ritenuto un orologio un’unità
inscindibile soltanto nell’ottica di verificare l’adempimento degli elementi
oggettivi del reato di messa in commercio di merce contraffatta. Questo
ragionamento non sarebbe stato pertinente nel contesto di una decisione di
confisca. Nel caso giudicato dal Tribunale federale l’oggetto della confisca
sarebbe stato di proprietà dell’autore condannato. Essi sarebbero stati
prosciolti da qualsiasi imputazione e la loro condotta sarebbe stata
considerata in buona fede. La loro posizione di terzi sequestratari in buona
fede non avrebbe più potuto essere ragionevolmente messa in discussione.
Il
principio di proporzionalità avrebbe richiesto che venisse sempre fatto il
possibile per ridurre al massimo il danno derivante dalla confisca, in
particolare nel caso di un terzo sequestratario in buona fede. La loro
richiesta avrebbe permesso di limitare il più possibile il danno sofferto, nel
rispetto delle esigenze confiscatorie. I pezzi degli orologi di cui hanno
chiesto la restituzione sarebbero stati chiaramente distinguibili e facilmente
separabili.
Sarebbe
stato assurdo sostenere, come avrebbero fatto il procuratore pubblico e la RE 1,
che pezzi originali di un orologio costituivano un pericolo per l’ordine
pubblico. La RE 1 medesima, in casi simili alla fattispecie qui in esame,
avrebbe rimesso in circolazione orologi contenenti parti non originali, limitandosi
alla cancellazione dei falsi numeri e dei falsi marchi.
i
.   Il
procuratore pubblico, in data 8.7.2011, ha deciso di confermare il decreto di
confisca 7.6.2011. Ha contestualmente trasmesso gli atti alla Pretura penale
per procedere nei suoi incombenti.
j
.   Il
12.7.2011 il giudice Marco Kraushaar, presidente della Pretura penale, ha trasmesso
il predetto incarto relativo alla confisca alla Corte correzionale (recte:
Corte delle assise correzionali), per competenza in applicazione dell’art. 50
cpv. 4 lit. b vLOG. Ha inoltre annullato il dibattimento già disposto per il
22.7.2011.
k
.   Con
decisione 10.10.2011, senza indire il dibattimento oppure interpellare il procuratore
pubblico, PI 2 e PI 3 rispettivamente la RE 1, il giudice Claudio Zali, quale presidente
del Tribunale penale cantonale, ha parzialmente riformato il decreto 7.6.2011
del procuratore pubblico.
Il
giudice, esposti i presupposti dell’art. 155 CP (reato che puniva la
contraffazione di merci) e dell’art. 69 CP (disposizione che disciplinava la
confisca di oggetti pericolosi), ha menzionato che l’opposizione al decreto di
confisca e la relativa procedura di opposizione erano rette dalle disposizioni
sul decreto di accusa, per cui il giudizio competeva al tribunale di primo
grado.
Ha
ricordato che il procuratore pubblico aveva indicato che verosimilmente, entro
il termine di prescrizione dell’azione penale, non avrebbe potuto essere
emanata una decisione di merito in capo ai procedimenti penali promossi contro
ignoti. In quest’ottica aveva prolato il decreto di confisca, poi impugnato.
Il
giudice ha esposto il tenore dei rapporti della Fédération de l’industrie
horlogère suisse FH sugli orologi oggetto di contraffazione, le cui conclusioni
erano sostanzialmente confermate dal rapporto (di parte) redatto dal perito __________.
PI
2 e PI 3, che non contestavano le conclusioni peritali, riconoscevano
l’avvenuta contraffazione. Essi chiedevano la restituzione dei pezzi originali
degli orologi e dei pezzi contraffatti contenuti negli stessi, previa
pressatura o fusione, nella misura in cui si trattava di oro. La loro domanda
poneva il problema dell’esecuzione della confisca (art. 69 cpv. 2 CP).
Ha ritenuto che, se per pronunciare la
confisca non era determinante stabilire se al momento della consegna alla RE 1 PI
2 fosse stato o meno a conoscenza della contraffazione degli orologi in
questione, non si poteva negare che PI 2 e la di lui moglie avessero agito in
buona fede (essi avevano portato orologi parzialmente contraffatti alla RE 1
per chiedere il rilascio del certificato di autenticità anche dopo il primo esposto
del 2006). Essi erano pertanto da considerare terzi sequestratari in buona
fede. Nel caso concreto si doveva ponderare il bisogno di protezione
dell’interesse pubblico, a che venisse ridotto il più possibile il rischio che
si reimmettevano in commercio orologi contraffatti come autentici, con il
principio di proporzionalità, che imponeva che venisse fatto il possibile per
ridurre il danno derivante al terzo sequestratario in buona fede.
Il
giudice ha sottolineato che nel mondo dell’orologeria di lusso era ormai prassi
consolidata la sostituzione di quadranti __________ di “
basso valore
”
con altri più pregiati, nell’intento di aumentare il valore dell’orologio.
Numerose erano le case d’asta che si occupavano quotidianamente del commercio e
della vendita di quadranti e di componentistica di orologi pregiati. PI 2,
commerciante stimato e conosciuto a livello internazionale, non avrebbe avuto
nulla da guadagnare nel commerciare consapevolmente orologi o componentistica
per orologi di lusso contraffatti. Egli, al contrario, avrebbe avuto molto da
rimetterci, visto che la sua reputazione sarebbe stata compromessa. Nel caso di
specie, dunque, la restituzione dei pezzi originali e dei pezzi in oro
contraffatti, previa pressatura o fusione degli stessi, permetteva nel contempo
di eliminare il pericolo per l’ordine pubblico costituito dai pezzi
contraffatti e di limitare il danno subito da PI 2 e da PI 3, che in buona fede
avevano acquistato gli orologi. Ha disposto che i pezzi originali ed i pezzi in
oro contraffatti, previa pressatura o fusione, fossero restituiti ai predetti,
a condizione che anticipassero le spese di estrazione delle succitate parti. I
restanti pezzi degli orologi contraffatti non in oro, la ghiera ed il fondello
del __________ erano da confiscare e distruggere.
l
.   Con
gravame 21/24.10.2011 la RE 1 postula che siano confiscati e distrutti i pezzi
originali __________ degli orologi contraffatti.
La
reclamante, quale accusatrice privata, sarebbe parte a’ sensi dell’art. 382
CPP. Avrebbe inoltre un interesse giuridicamente protetto alla modifica della
decisione impugnata: avrebbe diritto alla tutela di diritti riguardanti la sua
proprietà intellettuale. La rimessa in circolazione di componenti di orologi
già precedentemente utilizzati per la fabbricazione di orologi contraffatti
tangerebbe un interesse giuridicamente protetto (proprietà intellettuale).
La
RE 1, riassunti il tema oggetto degli esposti penali, le contraffazioni che
presentavano gli orologi oggetto delle denunce/querele, gli atti procedurali effettuati
ed il contenuto della decisione impugnata, rileva che il gravame è limitato
alla questione a sapere se le parti non contraffatte utilizzate per assemblare orologi
contraffatti siano da confiscare e, di seguito, da distruggere.
La
reclamante contesta la buona fede dei terzi sequestratari: non bisognerebbe confondere
l’assenza di prove dell’intenzionalità della condotta di PI 2, e quindi
l’impossibilità di procedere penalmente nei suoi confronti, con la sua buona
fede.
Sostiene
che, secondo la giurisprudenza federale (DTF 101 IV 36) e cantonale, un orologio
parzialmente contraffatto è da considerare come un’unità, da confiscare nella
sua integralità.
Ritiene
che la decisione impugnata applichi in modo incorretto il principio di proporzionalità.
Affinché una misura sia proporzionale dovrebbe anzitutto essere idonea a
raggiungere lo scopo che si prefigge. Lo scopo, nel caso concreto, sarebbe la
protezione dell’ordine pubblico. Non potrebbe essere ammessa dal profilo
dell’ordine pubblico la consegna a PI 2 ed alla di lui moglie di componenti che
secondo il giudizio impugnato saranno rimessi in commercio e quindi serviranno
all’assemblaggio di altri orologi. La restituzione delle parti singolarmente
non contraffatte non rispetterebbe i requisiti imposti dal principio di
proporzionalità: non permetterebbe infatti di raggiungere lo scopo prefisso,
che sarebbe quello della tutela dell’ordine pubblico nel senso di evitare
future contraffazioni. La riconsegna delle componenti avrebbe quasi certamente
quale effetto l’utilizzo di tali oggetti per l’assemblaggio di altri orologi
che non possono essere considerati originali, ma orologi contraffatti.
Sarebbero quindi stati applicati in maniera errata il principio di proporzionalità
e l’art. 69 CP.
Delle
ulteriori argomentazioni e della replica, così come delle osservazioni e della
duplica di PI 2 e di PI 3, si dirà – se necessario – in corso di motivazione.
in diritto
1
.   Con
decreto 24.10.2011 il presidente della Corte dei reclami penali ha concesso al
reclamo il postulato effetto sospensivo.
2
.   2.1.
Giusta
l’art. 393 cpv. 1 lit. b CPP il reclamo può essere interposto contro i decreti
e le ordinanze, nonché gli atti procedurali dei tribunali di primo grado; sono
eccettuate le decisioni ordinatorie.
Con
il gravame, da introdurre davanti alla giurisdizione di reclamo (art. 20 cpv. 1
lit. b CPP), ovvero – in Ticino – alla Corte dei reclami penali (art. 62 cpv. 2
LOG), si possono censurare le violazioni del diritto, compreso l’eccesso e
l’abuso del potere di apprezzamento e la denegata o ritardata giustizia (art.
393 cpv. 2 lit. a CPP), l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art.
393 cpv. 2 lit. b CPP) e l’inadeguatezza (art. 393 cpv. 2 lit. c CPP).
Il
reclamo deve essere presentato per iscritto e motivato (art. 396 cpv. 1 CPP),
con riferimento in particolare all’art. 390 CPP per la forma scritta ed
all’art. 385 CPP per la motivazione.
Esso
deve indicare – in particolare – i punti della decisione che intende impugnare,
i motivi a sostegno di una diversa decisione ed i mezzi di prova auspicati
(art. 385 cpv. 1 lit. a, b e c CPP).
La
prevalenza dei principi della verità materiale e della legalità impone alla
giurisdizione di reclamo, investita di un gravame, di decidere
indipendentemente dalle conclusioni o dalle motivazioni addotte dalle parti,
applicando il diritto penale, che deve imporsi d’ufficio (Commentario CPP – M.
MINI, art. 391 CPP n. 2).
2.2.
La
procedura indipendente di confisca è prevista agli art. 376 ss. CPP.
A’
sensi dell’art. 377 cpv. 4 CPP la procedura di opposizione è retta dalle disposizioni
sul decreto di accusa; un’eventuale decisione del giudice è emanata in forma di
decreto o di ordinanza.
La
decisione del giudice è impugnabile con reclamo giusta gli art. 393 ss.
CPP (ZK StPO – C. SCHWARZENEGGER, art. 377
CPP n. 9; N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 11; Commentario CPP
– P. BERNASCONI, art. 377 CPP n. 15).
2.3.
Il
gravame – inoltrato il 21/24.10.2011 – contro la
decisione 10.10.2011 del giudice Claudio Zali quale
presidente del Tribunale penale cantonale, con cui ha parzialmente riformato il
decreto di confisca 7.6.2011 emanato dal procuratore pubblico Arturo Garzoni
(inc. TPC __________), è tempestivo e proponibile.
Le
esigenze di forma e motivazione del reclamo sono rispettate.
La
RE 1, quale accusatrice privata (art. 104 cpv. 1 lit. b CPP) e, più in
generale, quale danneggiata (BSK StPO – F. BAUMANN, art. 377 CPP n. 8), è
pacificamente legittimata a reclamare giusta l’art. 382 cpv. 1 CPP avendo un
interesse giuridicamente protetto all’annullamento o alla modifica del giudizio.
Il
reclamo è quindi nelle predette circostanze ricevibile in ordine.
3
.   3.1.
Giusta
l’art. 376 CPP si svolge una procedura indipendente di confisca quando occorre
decidere sulla confisca di oggetti o di valori patrimoniali al di fuori di un
procedimento penale.
Questa
procedura è applicabile soltanto a titolo sussidiario (BSK StPO – F. BAUMANN,
art. 376 CPP n. 4), ovvero quando non può essere pronunciata una decisione di
confisca nell’ambito della decisione finale che conclude il procedimento penale
(N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 376 CPP n. 2).
La
procedura indipendente di confisca non è di conseguenza applicabile nel caso in
cui un procedimento penale si concluda con un decreto di non luogo a procedere
(art. 310 CPP) o con un decreto di abbandono (art. 319 ss. CPP), posto come giusta
l’art. 320 cpv. 2 seconda frase CPP nel contesto di tali decreti debba essere disposta
la confisca di oggetti e di valori patrimoniali.
La
decisione di confisca è obbligatoria se sono adempiuti i suoi presupposti (N.
SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 320 CPP n. 4; Commentario CPP – J. NOSEDA,
art. 320 CPP n. 2; BSK StPO – R. GRÄDEL / M. HEINIGER, art. 320 CPP n. 11; ZK
StPO – N. LANDSHUT, art. 320 CPP n. 6). Non si deve perciò ricorrere alla procedura
indipendente di confisca quando, per esempio, un procedimento penale è
terminato con un decreto di non luogo a procedere o di abbandono perché
l’autore è deceduto o è rimasto ignoto o perché, pur noto, non ha potuto essere
trovato (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 376 CPP n. 2; Commentario CPP –
P. BERNASCONI, art. 376 CPP n. 5).
Fa
eccezione al principio della sussidiarietà della procedura indipendente di confisca
il caso in cui, malgrado sia pendente un procedimento, sia necessario un intervento
immediato per la natura dell’oggetto da confiscare, per esempio in presenza di
beni deperibili (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 376 CPP n. 3; Commentario
CPP – P. BERNASCONI, art. 376 CPP n. 6).
3.2.
Le
confische indipendenti sono eseguite nel luogo in cui si trovano gli oggetti o
i valori patrimoniali da confiscare (art. 37 cpv. 1 CPP). Se gli oggetti o i
valori patrimoniali da confiscare si trovano in più Cantoni e sono in relazione
con uno stesso reato o uno stesso autore, l’autorità competente è quella del
luogo in cui è stata aperta la prima procedura di confisca (art. 37 cpv. 2
CPP).
3.3.
La
procedura è regolamentata e precisata all’art. 377 CPP.
Gli
oggetti e i valori patrimoniali che dovranno presumibilmente essere confiscati
(a’ sensi degli art. 69 ss. CP) [BSK StPO – F. BAUMANN, art. 376 CPP n. 2/7; N.
SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 376 CPP n. 1; Commentario CPP – P.
BERNASCONI, art. 376 CPP n. 2] nell’ambito di una procedura indipendente sono
sequestrati (art. 377 cpv. 1 CPP), come prevede l’art. 263 cpv. 1 lit. d CPP. La
procedura indipendente di confisca non presuppone tuttavia necessariamente un
precedente sequestro (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 1; Commentario
CPP – P. BERNASCONI, art. 377 CPP n. 2).
La
procedura è aperta con un decreto secondo l’art. 309 cpv. 3 CPP (N. SCHMID,
StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 2; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art.
377 CPP n. 3).
Nel
contesto della procedura il magistrato inquirente offre agli interessati
l’opportunità di pronunciarsi (art. 377 cpv. 2 CPP): l’imputato, se
individuato, ed i terzi che sono toccati dalla possibile misura di confisca
hanno il diritto di essere sentiti (art. 3 cpv. 2 lit. c CPP) [N. SCHMID, StPO
Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 4; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 377
CPP n. 6].
Il
procuratore pubblico, quando ritiene conclusa la procedura, procede in
applicazione dell’art. 318 cpv. 1 CPP: informa le parti se intende emanare un
decreto di abbandono oppure di confisca (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art.
377 CPP n. 4).
Quando
i presupposti non sono realizzati, il pubblico ministero dispone l’abbandono
della procedura secondo gli art. 319 ss. CPP (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar,
art. 377 CPP n. 6) e restituisce i beni agli aventi diritto (art. 377 cpv. 3
CPP).
Giusta l’art. 377 cpv. 2 CPP, qualora i
presupposti della confisca siano adempiuti, il pubblico ministero emette un
decreto di confisca, nella forma del decreto di accusa a’ sensi degli art. 352
ss.
CPP (N. SCHMID, StPO
Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 5; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 377
CPP n. 7).
La procedura di opposizione è retta dalle
disposizioni sul decreto di accusa, ovvero dagli art. 354 ss.
CPP (art. 377 cpv. 4 CPP) [BSK StPO – F.
BAUMANN, art. 377 CPP n. 6].
Il
giudizio compete pertanto al tribunale di primo grado (art. 356 cpv. 1 CPP).
Un’eventuale
decisione del giudice è emanata in forma di decreto o di ordinanza (art. 377
cpv. 4 CPP), impugnabile – come esposto al consid. 2.2. – con reclamo alla
giurisdizione di reclamo.
3.4.
Il
pubblico ministero o il giudice decide anche sulle istanze del danneggiato – in
applicazione dell’art. 73 CP – d’assegnamento degli oggetti e dei valori
patrimoniali confiscati. L’art. 267 cpv. 3-6 CPP è applicabile per analogia alla
procedura (art. 378 CPP).
4
.   4.1.
Con
decreto 7.6.2011 il procuratore pubblico ha ordinato la confisca e la
distruzione della ghiera e del fondello del __________ e, nella loro
completezza, degli ulteriori orologi __________ descritti ai consid. c./d.
Il
20/21.6.2011 PI 2 e PI 3 hanno presentato opposizione al predetto decreto di confisca.
Con
decisione 10.10.2011, senza indire il dibattimento o interpellare il
procuratore pubblico, PI 2 e PI 3 rispettivamente la RE 1, il giudice Claudio
Zali, quale presidente del Tribunale penale cantonale, ha parzialmente riformato
il citato decreto di confisca 7.6.2011. Ha disposto che i pezzi originali ed i
pezzi in oro contraffatti degli orologi, previa pressatura o fusione, fossero
restituiti a PI 2 ed a PI 3 e che i restanti pezzi degli orologi contraffatti
non in oro, la ghiera ed il fondello del __________ fossero confiscati e distrutti.
4.2.
Si
pone anzitutto la questione a sapere se la decisione 10.10.2011 è stata pronunciata
dalla competente autorità.
4.2.1.
Giusta
l’art. 377 cpv. 4 CPP la procedura di opposizione è retta dalle disposizioni
sul decreto di accusa. Sono quindi applicabili gli art. 354 ss. CPP (BSK StPO –
F. BAUMANN, art. 377 CPP n. 6).
Se
decide di confermare il decreto, il procuratore pubblico trasmette senza
indugio gli atti al tribunale di primo grado affinché svolga la procedura
dibattimentale (art. 356 cpv. 1 CPP).
L’art.
50 cpv. 4 lit. b vLOG, in vigore fino al 6.2.2012, prevedeva che fosse la Corte
delle assise correzionali a giudicare sulle opposizioni al decreto di confisca
emanato dal procuratore pubblico al termine della procedura indipendente (art.
376 ss. CPP).
L’art.
50 cpv. 5 lit. b LOG, oggi in vigore, è di medesimo tenore.
La
Corte delle assise correzionali era composta, secondo le norme della vLOG in
vigore fino al 6.2.2012, di un giudice del Tribunale penale cantonale e di due
assessori-giurati (art. 50 cpv. 3 vLOG), ai quali si poteva rinunciare (art. 56
cpv. 2 vLOG).
Secondo
l’art. 50 cpv. 4 LOG, oggi in vigore, la Corte delle assise correzionali è
composta di un giudice del Tribunale penale cantonale. Non è più prevista la presenza
di assessori-giurati.
4.2.2.
La
decisione impugnata è stata prolata in data 10.10.2011.
Essa,
in applicazione del diritto allora vigente, avrebbe dunque dovuto essere emanata
dalla Corte delle assise correzionali, composta di un giudice del Tribunale penale
cantonale e di due assessori-giurati, riservata la rinuncia delle parti a
questi ultimi.
La
decisione è, al contrario, stata pronunciata dal giudice Claudio Zali quale
presidente del Tribunale penale cantonale.
Questa
circostanza si evince sia dall’intestazione del giudizio (p. 1) [il Presidente
del Tribunale penale cantonale giudice Claudio Zali] sia dalla firma posta sul
decreto stesso (p. 12) [Tribunale penale cantonale, il presidente, giudice
Claudio Zali]. Il fatto che, nella motivazione, sia stata menzionata la “
Corte
”
(p. 10, consid. 10) non può evidentemente mutare la predetta conclusione.
Non
si può peraltro fingere che le parti abbiano rinunciato alla presenza degli assessori-giurati
e che quindi il decreto sia stato emanato da una Corte delle assise
correzionali composta da un giudice del Tribunale penale cantonale: dagli atti
non emerge infatti che le parti siano state interpellate circa una loro
rinuncia.
Si
deve pertanto necessariamente ritenere che la decisione 10.10.2011 qui in discussione
sia stata prolata da un’autorità non competente, con conseguente sua nullità,
da constatare d’ufficio (decisione TF 6B_441/2011 del 20.9.2011 consid. 1.2.).
Il
giudice Claudio Zali non ha del resto spiegato perché fosse competente il presidente
del Tribunale penale cantonale e non la Corte delle assise correzionali. Si è
limitato ad indicare che “
l’opposizione e la relativa procedura di
opposizione è retta dalle disposizioni sul decreto d’accusa per cui il giudizio
compete al tribunale di primo grado (art. 356 cv
p. 4 (recte: 1)
CPP)
”
(decisione 10.10.2011, p. 7), senza ulteriori considerazioni.
La
competenza del presidente del Tribunale penale cantonale ad ordinare la confisca
al di fuori di un procedimento che si concludeva con un giudizio di merito,
prevista all’art. 350 cpv. 2 CPP TI, è decaduta con l’entrata in vigore, in
data 1.1.2011, del CPP.
4.3.
La
procedura seguita, a prescindere dalla (non) competenza, di cui si è detto, appare
peraltro discutibile, ossia non irreprensibile.
4.3.1.
A’
sensi dell’art. 377 cpv. 4 CPP la procedura di opposizione è retta dalle disposizioni
sul decreto di accusa (art. 354 ss. CPP).
Secondo
l’art. 356 cpv. 1 CPP, se decide di confermare il decreto, il procuratore
pubblico trasmette senza indugio gli atti al tribunale di primo grado affinché
svolga la procedura dibattimentale.
Detta
norma prevede dunque che venga indetto il pubblico dibattimento (art. 69 cpv. 1
CPP) [ZK StPO – C. SCHWARZENEGGER, art. 377 CPP n. 7; Commentario CPP – P.
BERNASCONI, art. 377 CPP n. 13; N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP
n. 9 (quest’ultimo con riserva)].
L’art.
356 CPP prevede nondimeno al suo cpv. 6 che, se l’opposizione contesta soltanto
le spese e le indennità o altre conseguenze accessorie, il giudice pronuncia in
procedura scritta, eccetto che l’opponente chieda espressamente un’udienza.
Ora,
per “
altre conseguenze accessorie
” si intendono, per esempio, le
confische di oggetti e valori patrimoniali sequestrati (BSK StPO – F. RIKLIN,
art. 356 CPP n. 3), che – quindi – possono essere decise senza necessità di
procedere ad un dibattimento.
Argomento
del decreto prolato al termine di una procedura indipendente di confisca giusta
gli art. 376 ss. CPP è invero soltanto la confisca. Non si può così ritenere
conseguenza accessoria.
La
procedura come indicata all’art. 356 cpv. 6 CPP appare tuttavia più adeguata alla
particolarità della procedura indipendente di confisca rispetto ad un pubblico
dibattimento obbligatorio: nei casi semplici in fatto e/o in diritto appare
infatti dispendioso, e di conseguenza non proporzionato alle circostanze, forzare
le parti, senza eccezione alcuna, a partecipare ad imposto dibattimento.
Si
può perciò ritenere che il tribunale di primo grado, di regola, si pronuncia in
procedura scritta giusta l’art. 390 CPP (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art.
356 CPP n. 9; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 356 CPP n. 14), il cui cpv.
2 prevede che, se il ricorso non è manifestamente inammissibile o infondato,
chi dirige il procedimento invita le altre parti e la giurisdizione inferiore
(nel caso della procedura indipendente di confisca, il procuratore pubblico) a
presentare le loro osservazioni. E questo in ossequio al loro diritto di essere
sentiti (art. 3 cpv. 2 lit. c CPP).
Il
giudice non si esprime tuttavia in procedura scritta se l’opponente o, anche
solo, le persone i cui diritti sono interessati dal decreto di confisca postulano
che venga svolto il dibattimento (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 356 CPP
n. 9; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 356 CPP n. 14), diritto che deve
essere esplicitamente indicato dal giudice alle parti.
4.3.2.
Il
giudice, nel caso concreto, ricevuti gli atti dal procuratore pubblico per il
tramite della Pretura penale, si è pronunciato con giudizio 10.10.2011 senza
invitare le parti (procuratore pubblico e RE 1) ad esprimersi sui contenuti
dell’opposizione di PI 2 e della di lui moglie rispettivamente senza concedere ai
citati la facoltà di domandare l’indizione del dibattimento.
Né
dagli atti pervenuti a questa Corte né dalla decisione medesima risulta infatti
che le parti siano state interpellate in merito, in chiara e manifesta
violazione del loro diritto di essere sentite.
Questo
diritto, previsto agli art. 29 cpv. 2 Cost. e 3 cpv. 2 lit. c CPP, – garanzia
di natura formale, la cui violazione comporta l’annullamento della decisione
impugnata indipendentemente dalla fondatezza materiale del gravame, riservato
il caso in cui l’autorità di ricorso goda di pieno potere d’esame e davanti ad
essa la parte sia reintegrata nell’esercizio dei diritti che le erano stati
negati (cfr., nondimeno, con riferimento alla giurisdizione di reclamo,
decisione TF 1B_604/2011 del 7.2.2012 consid. 2.3.) – comprende infatti, oltre
al diritto di fornire prove sui fatti rilevanti per il giudizio e di esigerne
l’assunzione, di farsi rappresentare o assistere, di consultare gli atti di
causa e di ottenere una decisione motivata, il diritto di esprimersi prima di
una decisione.
Il
diritto ad un processo equo in applicazione degli art. 29 cpv. 2 Cost. e 6 CEDU
include il diritto delle parti al procedimento di conoscere tutte le prese di
posizione inviate al tribunale e di determinarsi in merito, sia che contengano
sia che non contengano elementi nuovi di fatto o di diritto, sia che siano atte
ad influenzare sia che non siano atte ad influenzare concretamente il giudizio.
Spetta infatti alle parti, e non al giudice, decidere se una presa di posizione
oppure uno scritto versati agli atti contengano gli elementi determinanti che
impongono osservazioni. Le parti devono potersi esprimere nell’ambito della
procedura, ciò che implica che sia concretamente data loro la possibilità di
pronunciarsi (decisione TF 1B_561/2011 del 30.1.2012 consid. 2.1.).
In
queste circostanze, non si capisce perché il giudice abbia rinunciato ad
interpellare le parti al procedimento. Nel suo giudizio non fa alcun accenno
alle ragioni per cui non ha, perlomeno, domandato al magistrato inquirente ed
alla RE 1 osservazioni all’opposizione di PI 2 e di PI 3. La loro presa di
posizione si imponeva, a maggior ragione, in considerazione del fatto che il
giudice intendeva parzialmente riformare il decreto di confisca 7.6.2011 del
procuratore pubblico.
Si
è limitato a riassumere le osservazioni presentate dalle parti nel 2010 nel
contesto della procedura davanti all’allora competente presidente del Tribunale
penale cantonale (art. 350 cpv. 2 CPP TI) e le osservazioni inoltrate nel 2011
davanti al procuratore pubblico nell’ambito della procedura ex art. 376 ss.
CPP.
Le
predette osservazioni sono nondimeno state redatte prima del decreto di confisca
7.6.2011 del magistrato inquirente e prima dell’introduzione dell’opposizione
20/21.6.2011 di PI 2 e della di lui moglie. Né il procuratore pubblico né la RE
1 hanno mai preso posizione sulle puntuali censure sollevate.
La decisione 10.10.2011 è dunque stata
emanata in palese ed indiscutibile violazione del loro diritto di essere
sentiti.
4.4.
Il
giudice, nella decisione (p. 7 s.), ha riportato che
“
nel caso in esame i
procedimenti aperti a carico di PI 2 e della di lui moglie si sono conclusi
mediante decisione di non luogo a procedere cresciuta in giudicato sotto
l’egida del precedente diritto procedurale ticinese (CPPT), disponendo il
mantenimento dei beni sequestrati. Entrambi i procedimenti sono rimasti aperti
contro ignoti, tutt’ora non identificati dalle autorità inquirenti, nei confronti
dei quali il procuratore pubblico ha annunciato che verosimilmente non potrà essere
emanata una decisione di merito entro il termine di prescrizione dell’azione penale.
In quest’ottica il procuratore pubblico ha emesso il decreto di confisca del 7
giugno 2011 postulando la confisca e la distruzione degli oggetti sequestrati a
PI 2 e PI 3, i quali hanno prontamente presentato opposizione chiedendo la
restituzione dei pezzi originali degli orologi così come dei pezzi contraffatti
contenuti negli stessi previa distruzione / fusione nella misura in cui si
tratti di oro
”.
Non
ha aggiunto alcuna considerazione a queste parole, in particolare sul fatto che
il procuratore pubblico aveva sostenuto che, verosimilmente, nel termine di prescrizione
dell’azione penale, non avrebbe potuto essere prolata una decisione di merito.
Il
giudice, altrimenti detto, si è limitato a prendere atto di questa circostanza,
senza chiedersi se la procedura indipendente di confisca adottata dal magistrato
inquirente fosse quella corretta.
Ora,
come esposto, giusta l’art. 376 CPP si svolge una procedura indipendente di
confisca quando occorre decidere sulla confisca di oggetti o di valori
patrimoniali al di fuori di un procedimento penale. La procedura è applicabile
solo a titolo sussidiario.
Essa,
come esposto al consid. 3.1., non è applicabile nel caso in cui un procedimento
penale si concluda con un decreto di non luogo a procedere o con un decreto di
abbandono. A’ sensi dell’art. 320 cpv. 2 seconda frase CPP, infatti, con il
decreto di abbandono (e, in considerazione del rinvio secondo l’art. 310 cpv. 2
CPP, di non luogo a procedere) il procuratore pubblico può (anzi, deve) disporre
la confisca di oggetti e valori patrimoniali.
Nel
caso di specie sono ancora pendenti due procedimenti penali contro ignoti, nel
cui contesto si è posta la questione della confisca degli orologi __________ o
di parti di essi posti sotto sequestro.
Non
si comprende di conseguenza perché il magistrato inquirente abbia fatto capo
alla procedura secondo gli art. 376 ss. CPP, sussidiaria a quella ordinaria nell’ambito
di un procedimento.
Occorreva
porsi la questione a sapere se il procuratore pubblico avesse dovuto procedere
ad approfondite ed esaurienti indagini (che non pare avere avviato) per determinare
gli ignoti autori e se – qualora, al termine delle medesime, avesse constatato
l’impossibilità a conoscere il loro nome – avesse dovuto emanare un decreto di
abbandono [posto come, avendo disposto sequestri, pur vigente il CPP TI, si
debba ritenere aperta l’istruzione giusta l’art. 309 CPP; Commentario CPP – J.
NOSEDA, art. 309 CPP n. 3: “
Il pubblico ministero potrà (…) ordinare
unicamente una misura coercitiva che comporterà automaticamente apertura del
procedimento e dell’istruzione (…)
”] contro ignoti e, in quel contesto, in
applicazione dell’art. 320 cpv. 2 seconda frase CPP, disporre – se del caso –
la confisca.
Appare
quindi affrettato sostenere l’applicabilità della predetta procedura perché “
verosimilmente
”,
nel termine di prescrizione dell’azione penale, non si arriverà ad individuare
gli autori.
Il
giudice che ha emanato la decisione 10.10.2011 non ha nondimeno risposto a dette
questioni, che non sono trascurabili.
4.5.
Si
impongono, per concludere, alcune considerazioni di merito.
4.5.1.
Il
giudice ha ritenuto che PI 2 e la di lui moglie avessero agito in buona fede e
che quindi fossero da considerare terzi sequestratari in buona fede. Ha
reputato che la restituzione dei pezzi originali e dei pezzi in oro
contraffatti, previa pressatura o fusione degli stessi, permetteva nel contempo
di eliminare il pericolo per l’ordine pubblico costituito dai pezzi
contraffatti e di limitare il danno subito da PI 2 e da PI 3, che in buona fede
avevano acquistato gli orologi.
Ha
ponderato il bisogno di protezione dell’interesse pubblico, a che venisse
ridotto il più possibile il rischio di rimettere in commercio orologi
contraffatti come autentici, con il principio di proporzionalità, che impone
che venga fatto il possibile per ridurre il danno derivante al terzo
sequestratario in buona fede.
4.5.2.
I
presupposti materiali della confisca, anche se decisa nella procedura
indipendente giusta gli art. 376 ss. CPP [BSK StPO – F. BAUMANN, art. 376 CPP
n. 2/7; N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 376 CPP n. 1; Commentario CPP –
P. BERNASCONI, art. 376 CPP n. 2], sono regolati agli art. 69 ss. CP.
Giusta
l’art. 69 CP, che disciplina la confisca di oggetti pericolosi, il giudice, indipendentemente
dalla punibilità di una data persona, ordina la confisca degli oggetti che
hanno servito o erano destinati a commettere un reato o che costituiscono il
prodotto di un reato se tali oggetti compromettono la sicurezza delle persone,
la moralità o l’ordine pubblico (cpv. 1). Il giudice può ordinare che gli
oggetti confiscati siano resi inservibili o distrutti (cpv. 2).
La
confisca a’ sensi della predetta disposizione presuppone – cumulativamente – che:
(1) sia stato commesso un reato o che sia stato perlomeno seriamente preparato;
(2) siano stati rinvenuti oggetti che presentano una connessione (“
Deliktskonnex
”)
con il reato quali
instrumenta sceleris
o
producta sceleris
; (3)
gli oggetti in questione compromettano, in maniera concreta, la sicurezza delle
persone, la moralità o l’ordine pubblico; (4) la confisca sia giustificata dal
profilo del principio di proporzionalità (BSK Strafrecht I – F. BAUMANN, 2.
ed., art. 69 CP n. 5 ss.).
La
confisca di oggetti pericolosi comporta una violazione della garanzia della proprietà
(art. 26 Cost.). Essa deve dunque rispettare il principio di proporzionalità,
che si oppone ad una confisca quando questa è inidonea a raggiungere il fine,
ossia la sicurezza. Non deve andare oltre quanto esige lo scopo della sicurezza:
deve, di principio, essere confiscata solo la parte pericolosa dell’oggetto
(principio di sussidiarietà). Inoltre, tra lo scopo (sicurezza) e la violazione
della proprietà deve sussistere un rapporto ragionevole (BSK Strafrecht I – F.
BAUMANN, op. cit., art. 69 CP n. 14).
4.5.3.
Il
giudice, come detto, ha sostanzialmente deciso la restituzione degli oggetti in
questione in considerazione della buona fede di PI 2 e di PI 3, terzi
sequestratari.
Ora,
senza volere tirare conclusioni di sorta sul merito della fattispecie, non si
può non chiedersi se sia corretto conferire al criterio della buona fede del
proprietario del bene oggetto della procedura di confisca un valore a tal punto
importante e determinante da ridurre, di per sé, la messa in pericolo
dell’ordine pubblico.
Ci
si deve inoltre domandare se, nell’ipotesi in cui sia applicabile al caso
concreto la procedura indipendente di confisca, l’eventuale danno occorso a PI
2 ed a PI 3 non debba essere considerato in relazione all’art. 378 CPP, secondo
cui il pubblico ministero o il giudice decide anche sulle istanze del
danneggiato – in applicazione dell’art. 73 CP – d’assegnamento degli oggetti e
di valori patrimoniali confiscati.
5
.   Il
gravame è accolto. Non si prelevano tassa di giustizia e spese. Lo Stato della
Repubblica e del Cantone Ticino rifonderà alla RE 1 adeguate ripetibili.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 376 ss., 379 ss. e 393
ss. CPP ed ogni altra disposizione applicabile,
pronuncia
1.   Il
reclamo è accolto.
§   E’
constatata la nullità della decisione 10.10.2011 del giudice Claudio Zali quale
presidente del Tribunale penale cantonale (inc. TPC __________).
§§   Gli
atti sono trasmessi alla Corte delle assise correzionali per i suoi incombenti.
2.   Non
si prelevano tassa di giustizia e spese. Lo Stato della Repubblica e del Cantone
Ticino rifonderà alla RE 1, __________, CHF 1'200.-- (milleduecento) a titolo
di ripetibili.
3.   Rimedio
di diritto:
Contro
decisioni finali, contro decisioni parziali, contro decisioni pregiudiziali e
incidentali sulla competenza e la ricusazione e contro altre decisioni
pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni
dalla notificazione della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in
materia penale al Tribunale federale, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall’art. 81 LTF.
4.   Intimazione:
Per la Corte dei reclami penali
Il presidente                                                           La
cancelliera