ti_gerichte · 12.2016.13 · 2017-05-18 · it
Legittimazione attiva - giudizio preliminare ex art. 181 CPC/TI - carattere vincolante

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.05.2017 12.2016.13

Incarto n.
12.2016.13
Lugano
18 maggio 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2002.46
della
Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con petizione 5 aprile
2002 da
AO
1
rappr. da RA 2
contro
AP
1
rappr. da RA 1
con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 114'266.10,
somma poi trasformata - a seguito dell’accoglimento di una domanda di mutazione
dell’azione - in € 77'468.55, oltre interessi al 5% dal 27 febbraio 2002, il
rigetto in via definitiva, per tale importo, dell’opposizione interposta al PE
n. __________ dell’UE di Mendrisio e la convalida del sequestro n. __________,
domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione
e che in via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell’attore al pagamento di
fr. 10'000.-, somma poi aumentata in sede conclusionale a fr. 35'000.-;
sulle
quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 3 dicembre 2015, con cui ha accolto
la petizione nel senso che ha condannato il convenuto al pagamento di €
77'468.55 oltre interessi al 5% dal 27 febbraio 2002, ha rigettato in via
definitiva, per fr. 114'266.10 oltre interessi al 5% dal 27 febbraio 2002,
l’opposizione interposta al PE e ha liberato in favore dell’attore la garanzia
bancaria di fr. 35'000.- n. __________ prestata dal convenuto, ed ha respinto
la domanda riconvenzionale;
appellante
il convenuto con appello 25 gennaio 2016, con cui ha chiesto la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la
domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attore con risposta 25 aprile 2016 ha postulato la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in
fatto e in diritto:
che
con petizione 5 aprile 2002 AO 1, cittadino __________ domiciliato in __________,
ha rimproverato a AP 1, pure cittadino __________ domiciliato in __________, di
non aver adempiuto il mandato di effettuare un’operazione di “compensazione”
transfrontaliera e meglio di non aver trasferito nell’estate 2001 sul conto
svizzero intestato alla persona __________ da lui indicata l’importo di Lit.
150'000'000 che, precedentemente rimessogli in __________ da quest’ultima,
aveva poi consegnato a costui a tale scopo, e lo ha di conseguenza convenuto in
giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud per ottenere
la sua condanna al pagamento di fr. 114'266.10, somma poi trasformata - a
seguito dell’accoglimento di una domanda di mutazione dell’azione - in €
77'468.55, oltre interessi per risarcimento del danno, il rigetto in via
definitiva, per tale importo, dell’opposizione interposta al PE spiccato nei
suoi confronti e la convalida del sequestro ottenuto a garanzia del suo
credito;
che il
convenuto si è opposto alla petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la
condanna dell’attore al pagamento di fr. 10'000.-, somma poi aumentata in sede
conclusionale a fr. 35'000.-, per risarcimento del danno per sequestro
infondato;
che,
in applicazione dell’art. 181 CPC/TI, il Pretore, con l’accordo delle parti, ha
limitato l’udienza preliminare del 24 ottobre 2002 all’esame dell’eccezione di
carenza di legittimazione attiva sollevata in risposta dal convenuto: assunte
le prove allora offerte dalle parti (e meglio quelle proposte dal solo attore,
dato che il convenuto, oltre alla documentazione già prodotta, non ne ha
offerte altre) e raccolte le loro conclusioni, con “decreto” 22 marzo 2004 ha
quindi respinto l’eccezione, ritenuto che l’appello presentato il 5 maggio 2004
contro quella pronuncia dal convenuto è stato respinto da questa Camera con
sentenza 9 giugno 2005 (inc. n. 12.2004.83);
che la
causa è in seguito proseguita, con l’assunzione delle prove ulteriormente
offerte dalle parti;
che,
raccolte le conclusioni delle parti, il Pretore, con la sentenza 3 dicembre
2015 qui impugnata, ha accolto la petizione nel senso che ha condannato il
convenuto al pagamento di € 77'468.55 oltre interessi, ha rigettato in via
definitiva, per fr. 114'266.10 oltre interessi, l’opposizione interposta al PE
e ha liberato in favore dell’attore la garanzia bancaria di fr. 35'000.-
prestata nel frattempo dal convenuto, ed ha respinto la domanda
riconvenzionale: egli ha innanzitutto riconosciuto all’attore la legittimazione
attiva, da intendersi nell’occasione nel senso che quest’ultimo aveva a suo
tempo effettivamente consegnato al convenuto l’importo di Lit. 150'000'000 con
l’incarico di effettuare l’operazione di “compensazione” di cui si è detto, e
ciò ritenendosi vincolato dal suo “decreto” 22 marzo 2004, poi confermato in
appello, senza che quelle pronunzie fossero poi state contestate nell’ambito di
una domanda di restituzione in intero contro le sentenze ex art. 346 segg.
CPC/TI, e rilevando a titolo abbondanziale che le prove ulteriormente assunte
avevano confermato quella sua precedente conclusione; ed ha quindi concluso che
l’attore, avendo dimostrato anche tutte le altre condizioni imposte dal diritto
__________ per ottenere il risarcimento del danno così com’era stato azionato, poteva
pretendere l’integrale accoglimento della petizione, il che comportava nel
contempo la reiezione della domanda riconvenzionale;
che
con l’appello 25 gennaio 2016 che qui ci occupa, avversato dall'attore con
risposta 25 aprile 2016, il convenuto ha chiesto di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda
riconvenzionale: egli ha contestato che all’attore potesse essere riconosciuta
la legittimazione attiva, escludendo che il Pretore fosse vincolato dal suo “decreto”
22 marzo 2004, sia pure confermato in appello, e rilevando che le prove
ulteriormente assunte in sede penale e civile avevano smentito quella sua
conclusione;
che il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC): ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata
avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta
disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal
codice di procedura civile ticinese (CPC/TI); non così invece la procedura
ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione
pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni
federali (art. 405 cpv. 1 CPC);
che è
senz’altro a ragione, come si dirà qui di seguito, che il giudice di prime cure
ha ritenuto di essere vincolato, sulla questione della legittimazione attiva
dell’attore, da lui intesa nel senso di cui si è detto (senza che quel rilievo
sia stato censurato in questa sede da parte del convenuto), dal suo “decreto” 22
marzo 2004 (
recte
: sentenza parziale; in tal senso:
Rep
. 1996 p. 219; II CCA 25 gennaio 2007
inc. n. 12.2006.75; I CCA 10 novembre 1997 inc. n. 11.96.7), reso in
applicazione dell’art. 181 CPC/TI, poi confermato in sede di appello;
che la
motivazione pretorile sul carattere vincolante di un decreto processuale non
impugnato e/o non riformato reso in precedenza in una medesima causa, di per sé
neppure censurata dal convenuto nell’appello, è innanzitutto conforme alla
prassi cantonale (
Rep
. 1996 p.
217; II CCA 2 gennaio 1998 inc. n. 12.97.202, 3 febbraio 2009 inc. n.
12.2007.198), ritenuta non arbitraria dal Tribunale federale (TF 8 giugno 2009
4A_114/2009 consid. 5.5), per la quale una tale pronuncia acquisisce forza di
cosa giudicata formale, con la conseguenza che non è più possibile rimettere in
discussione, nel medesimo processo, l’oggetto allora deciso; nel caso concreto
il carattere vincolante della decisione resa a suo tempo dal Pretore dev’essere
a maggior ragione riconosciuto, visto e considerato che quella da lui emanata
nell’occasione era una sentenza parziale su un aspetto di diritto materiale, che
aveva acquisito forza di cosa giudicata materiale (DTF 128 III 191 consid. 4a;
TF 5 febbraio 2004 5C.248/2003 consid. 2);
che in
questa sede il convenuto ha nondimeno sostenuto che il Pretore non avrebbe a
suo tempo potuto, sul tema della legittimazione attiva dell’attore, rendere un
giudizio preliminare in applicazione dell’art. 181 CPC/TI, che dunque, implicitamente,
sarebbe nullo: la censura è però ampiamente infondata, la dottrina e la
giurisprudenza avendo già avuto modo di stabilire che quella particolare questione,
rientrando tra le “eccezioni di merito la cui ammissione renderebbe inutile
l’istruttoria della lite” di cui all’art. 181 cpv. 1 CPC/TI, può senz’altro
essere oggetto di un giudizio preliminare ai sensi di quella disposizione (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art.
181; TF 28 febbraio 2006 4C.351/2005 consid. 6.3; II CCA 7 settembre 1995 inc.
n. 12.95.147, 20 ottobre 1995 inc. n. 12.95.281, 4 novembre 1997 inc. n.
12.97.39, 7 settembre 2005 inc. n. 10.2000.10, 27 febbraio 2006 inc. n.
12.2005.11, 25 gennaio 2007 inc. n. 12.2006.75; I CCA 10 novembre 1997 inc. n.
11.96.7, 28 marzo 2008 inc. n. 11.2006.122), tanto più che nella presente fattispecie,
come detto, il convenuto era stato d’accordo a che l’udienza preliminare fosse
limitata all’esame dell’eccezione di carenza di legittimazione attiva sulla
base delle sole prove offerte dalla controparte ed è così malvenuto a
lamentarsene in questa sede;
che,
contrariamente a quanto preteso dal convenuto, non è poi assolutamente vero che
la scrivente Camera, nella sua decisione 9 giugno 2005, avesse confermato la pronuncia
pretorile siccome la stessa “non costituiva un’anticipazione di quel giudizio
definitivo”, lasciando con ciò intendere che il tema della legittimazione
attiva era stato risolto solo “in via provvisoria”: questa Camera, al
considerando 6, si è a quel momento limitata a respingere la censura del
convenuto secondo cui la decisione del Pretore costituisse un’inammissibile
anticipazione del giudizio, rilevando da una parte come la censura fosse
irricevibile in quanto non sufficientemente sostanziata ed evidenziando dall’altra
che il giudice di prime cure si era limitato al giudizio sull’eccezione, senza
essersi espresso sulla qualifica del contratto, sul tema di un’eventuale
responsabilità extracontrattuale, sul diritto applicabile e sulle altre
condizioni e circostanze rilevanti per l’accoglimento della pretesa azionata;
che ciò
detto, atteso che - come rilevato anche dal Pretore, senza per altro che, in
violazione dell’obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), quel suo assunto sia
qui stato censurato - il convenuto non ha in seguito formalmente impugnato le
decisioni 22 marzo 2004 del Pretore e/o 9 giugno 2005 di questa Camera né con
una domanda di restituzione in intero contro le sentenze ex art. 346 segg. CPC/TI
né, dopo il 1° gennaio 2011, con una domanda di revisione ex art. 328 segg.
CPC, e ritenuto che quei due eventuali rimedi giuridici sarebbero in ogni caso stati
destinati all’insuccesso (in quanto da una parte è risultato che, ai sensi
degli art. 346 lett. b e 347 cpv. 1 CPC/TI rispettivamente dell’art. 328 cpv. 1
lett. b CPC, il procedimento penale per falsa testimonianza promosso nei
confronti del teste C__________ __________, prova che era stata a suo tempo posta
alla base delle due decisioni sulla legittimazione attiva, si è concluso con un
giudizio di assoluzione per insufficienza di prove [doc. 17], e siccome
dall’altra non è stato né preteso né tanto meno provato che, ai sensi dell’art.
328 cpv. 1 lett. a CPC, le ulteriori prove poi assunte, asseritamente di tenore
opposto, non avrebbero potuto essere esperite prima di quelle due decisioni o costituissero
dei mezzi di prova sorti dopo quei due giudizi), si deve pertanto concludere
che egli non può pretendere che quei due giudizi non siano più vincolanti sul
tema, asserendo semplicemente che le prove successivamente assunte in sede
penale e civile avrebbero smentito quella conclusione;
che le
censure mosse alla motivazione principale resa dal Pretore essendo così state disattese,
l’appello deve essere respinto senza che sia necessario chinarsi sulle censure
riferite alla sua motivazione abbondanziale (cfr.
Reetz
, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
,
ZPO Kommentar, 3
a
ed., n. 43 ad art. 308-318;
Hungerbühler/Bucher
, DIKE-ZPO, 2ª ed., n.
42 seg. ad art. 311; TF 20 aprile 2012 4A_754/2011 consid. 4.3; II CCA 26
aprile 2013 inc. n. 12.2012.78, 7 novembre 2013 inc. n. 12.2012.79, 25 novembre
2013 inc. n. 12.2013.27, 6 dicembre 2013 inc. n. 12.2012.89, 15 luglio 2014
inc. n. 12.2012.173, 18 agosto 2014 inc. n. 12.2014.62, 18 maggio 2015 inc. n.
12.2013.146, 28 gennaio 2016 inc. n. 12.2014.175, secondo cui l’appellante
deve, sotto pena di inammissibilità, confrontarsi criticamente con tutte le
motivazioni addotte spiegando perché sarebbero errate e soprattutto che
l’appello può essere accolto soltanto se le critiche volte contro tutte quelle
motivazioni risultano essere fondate: difatti, se una sola di esse reggesse, le
contestazioni delle altre si ridurrebbero a semplici inammissibili critiche dei
motivi della decisione dell’autorità inferiore);
che le
spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate
sulla base di un valore di € 77'468.55 (art. 94 cpv. 2 CPC), seguono la
soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I.
L’appello
25 gennaio 2016 di AP 1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II.
Le
spese processuali di fr. 6’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà
alla controparte fr. 4’000.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                        Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).