ti_gerichte · 12.2014.206 · 2015-02-12 · it
Tutela giurisdizionale dei casi manifesti - banca - domanda del cliente italiano volta alla restituzione dei suoi averi in contanti anzichè con bonifico rintracciabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.02.2015 12.2014.206

Incarto n.
12.2014.206
Lugano
12 febbraio 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa a procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei
casi manifesti, inc. n.
SO.2014.4056
della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 26 settembre
2014 da
AO
1
, Italia
rappr. da RA 2
contro
AP
1
rappr. da RA 1
con cui l’istante ha
chiesto, in via principale che sia fatto ordine alla banca convenuta, per il
tramite della succursale di Lugano, di consegnargli a contanti EUR 75'494.- al
netto di eventuali piccole spese di chiusura del conto, in via subordinata che
sia fatto ordine alla banca convenuta, per il tramite della succursale di __________,
di dare seguito ad ogni ordine di bonifico, al netto di eventuali piccole spese
di chiusura del conto, che egli vorrà impartire in favore di terze parti in
Svizzera, quale corrispettivo per acquisti di beni o servizi presso dette
parti, in ogni caso di condannare la banca convenuta a rifondergli le spese
legali ante causa pari a EUR 1'420,14, protestate tassa, spese e ripetibili;
domande cui si è opposta
la convenuta e che il Pretore ha accolto con sentenza 7 novembre 2014 facendo
ordine alla banca, per il tramite della propria succursale di __________, di
consegnare a contanti all’istante l’importo di EUR 75'494.- al netto di
eventuali piccole spese di chiusura del conto, con seguito di tasse, spese e
ripetibili;
appellante la convenuta
che con atto di appello 21 novembre 2014 ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso del totale respingimento (non entrata nel merito)
dell’istanza, protestate tasse, spese e ripetibili di entrambi i gradi di
giudizio;
mentre con osservazioni (correttamente:
risposta all’appello) 18 dicembre 2014 l’istante ha chiesto l’integrale
reiezione del gravame, protestate tasse, spese e ripetibili di appello;
richiamata la decisione
incidentale 30 dicembre 2014 della Presidente di questa Camera che ha
dichiarato inammissibili i documenti prodotti dalla parte appellata con le
osservazioni (risposta all’appello) 18 dicembre 2014 e dalla parte appellante
con osservazioni con produzione di nuovi mezzi di prova (correttamente: replica
spontanea) 24 dicembre 2014;
letti ed esaminati gli
atti,
ritenuto
in fatto:
A.
AO
1 (), cittadino italiano residente a, è titolare di un conto presso AP 1 che in
data 9 settembre 2014 presentava un saldo di EUR 75'494.- (v. doc. 3). Dalla documentazione
di apertura della relazione, firmata dal cliente il 15 dicembre 2009, risulta
che egli è l’unico avente diritto economico degli averi depositati (v. doc. 2).
Con lettera 28 giugno 2013, trasmessa con la modalità “Fermo Banca”, la banca chiedeva
al cliente di firmare l’allegata “Dichiarazione di Conformità Fiscale” (ossia
un’autodichiarazione ai sensi della quale tutti gli attivi depositati erano
stati dichiarati alle autorità, fiscali e non, del paese di residenza del
cliente) entro il 31 ottobre 2013 (v. doc. B). Con lettera 14 febbraio 2014,
trasmessa con la predetta modalità, la banca comunicava “…che a seguito di un
nuovo orientamento dell’attività commerciale della Banca, siamo tenuti a
provvedere alla chiusura del suo conto in applicazione dell’articolo 23
capoverso 2 delle nostre Condizioni generali” (v. doc. 5). Con lettera del 28
maggio successivo la banca lamentava il mancato ricevimento di istruzioni di
trasferimento precedentemente richieste e sollecitava una presa di contatto al
fine di concordare le modalità di trasferimento degli averi in conto precisando
che non sarà possibile alcun prelievo in contanti (v. doc. 6). AO 1, come
esposto nell’istanza di cui si dirà in seguito, avrebbe rivolto alla banca una
richiesta verbale di poter disporre a contanti del saldo del conto,
rispettivamente di effettuare direttamente dei bonifici a dei negozianti di __________
per acquisti che desiderava fare, scontrandosi con un diniego, successivamente
ribadito in occasione di un incontro con funzionari dell’istituto bancario
avvenuto in data 9 settembre 2014, presente anche il suo legale (v. doc. 7).
Egli ha poi riferito di aver ricevuto solo nel corso di quell’incontro le
comunicazioni contenute nel “Fermo Posta” che comprendevano pure una modifica
delle condizioni generali (v. doc. 9). Con lettera 16 settembre 2014 il legale
di AO 1 riformulava la richiesta di poter disporre a contanti del saldo della
relazione nonché la conferma della disponibilità della banca a dar seguito a
degli ordini di bonifico, precisando che il contenuto delle comunicazioni
ricevute in data 9 settembre 2014 era contestato, infine che la modifica delle
condizioni contrattuali non era accettata (v. doc. 10).
Non risultano risposte della banca a quest’ultima lettera.
B.
Con
istanza di tutela giurisdizionale in caso manifesto 26 settembre 2014 AO 1 ha
chiesto in via principale che sia fatto ordine a AP 1, per il tramite della
succursale di Lugano, di consegnargli EUR 75'494.- al netto di eventuali
piccole spese di chiusura del conto; in via subordinata che sia fatto ordine
alla banca di dare seguito ad ogni ordine di bonifico che egli vorrà impartire
in favore di terzi in Svizzera quale corrispettivo per acquisti di beni o
servizi; in ogni caso che la banca sia condannata a rifondergli le spese legali
ante causa pari a EUR 1'420,14. Riassunti i fatti, l’istante sostiene che né
per legge né contrattualmente sono date restrizioni al suo diritto di ritirare
in contanti il saldo del suo conto.
Nelle sue osservazioni 21 ottobre 2014 AP 1 ha contestato che il caso sia
manifesto, ha precisato i fatti con riferimento alla sua comunicazione 28
giugno 2013 al cliente (v. doc. B) e alle condizioni generali (v. doc. 2), ha esposto
motivi concreti di sospetto riguardo alla non conformità fiscale degli averi
dell’istante, ha elencato le normative che impongono alle banche di gestire i
rischi legali e reputazionali nonché precisato che tale politica di gestione dei
rischi, tradotta nelle Direttive interne della banca, è dettata dalla FINMA, ha
citato norme della Legge sul riciclaggio di denaro (LRD) e dell’Ordinanza FINMA
sul riciclaggio di denaro (ORD-FINMA) che pongono restrizioni alle attività di
cassa, rimproverando all’istante di non aver esposto valide giustificazioni in
merito al retroscena economico e alle motivazioni dell’operazione richiesta, ha
sostenuto che la banca deve valutare il rischio reputazionale anche in
relazione a norme di legge non ancora in vigore, ha dedotto dall’insieme delle
normative citate un’impossibilità all’adempimento secondo l’art. 119 CO, ha
paventato il rischio di perseguimento penale in Italia per titolo di
riciclaggio e per reati contro la legislazione fiscale.
Nelle ulteriori prese di posizione, ossia lo scritto 27 ottobre 2014
dell’istante e la duplica spontanea 31 ottobre  2014 della convenuta, sono
state confermate le rispettive antitetiche ragioni e domande.
C.
Con
sentenza 7 novembre 2014 il Pretore ha accolto l’istanza e, di conseguenza,
fatto ordine a AP 1, per il tramite della propria succursale di __________, di
consegnare a contanti al sig. AO 1 l’importo di EUR 75'494.- al netto di
eventuali piccole spese di chiusura del conto. Riassunti i fatti incontestati
il primo giudice ha rilevato che la normativa sull’anti-riciclaggio non era
applicabile, che la richiesta dell’istante trovava fondamento nel diritto
privato, che la banca non poteva prevalersi di una modifica delle condizioni
generali né di una sua direttiva interna (dal momento che la legislazione
fiscale italiana non le era direttamente applicabile). Il Pretore ha quindi
precisato che il rigore applicato dalla banca per pararsi dai rischi paventati era
condivisibile per i clienti futuri, non per quelli esistenti, ciò che già
condurrebbe all’accoglimento dell’istanza. Il primo giudice ha nondimeno esaminato
anche l’argomento difensivo secondo cui la violazione del diritto straniero
sarebbe suscettibile di contravvenire alla garanzia di un’attività e di una
reputazione irreprensibili prescritte dalla LBCR, giungendo tuttavia a negare
che nelle circostanze concrete - ossia con riferimento al fatto che l’istante
aveva reso sufficientemente verosimili, e in parte pienamente dimostrato, le
ragioni soggiacenti alla sua richiesta, e ponendo mente all’entità ridotta
dell’importo in discussione - il rifiuto posto dalla banca di eseguire il
pagamento in contanti costituiva un valido mezzo di tutela della sua attività
irreprensibile.
D.
Con
atto di appello 21 novembre 2014 AP 1 ha chiesto la riforma del giudizio
pretorile nel senso del totale respingimento (non entrata nel merito)
dell’istanza 26 settembre 2014 di AO 1. Gli argomenti posti a sostegno
dell’appello saranno esaminati nei considerandi di diritto.
Con osservazioni 18 dicembre 2014 l’istante ha chiesto che l’appello sia
integralmente respinto con argomenti di cui si dirà in seguito.
L’appellante, in parte con l’atto di appello e soprattutto con un allegato 24
dicembre 2014, denominato Osservazioni con produzione di nuovi mezzi di prova,
ha prodotto nuovi documenti (da 2 a 11). Pure la parte appellata, con le
predette osservazioni, ha allegato nuovi documenti     (B e C). Con un’unica
decisione incidentale del 30 dicembre 2014 la Presidente di questa Camera ha
dichiarato inammissibili i documenti prodotti in questa sede, dato che nella
procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti i giudici di
appello devono valutare i fatti sulla base delle prove già apprezzate dal
Pretore ed è pertanto esclusa la produzione di fatti e documenti nuovi.
e considerato,
in diritto:
1.
Il 1°
gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura
innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).
Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la
decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro
il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria (art. 314
cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata recapitata in
data 11 novembre 2014 e l’appello del 21 novembre successivo è pertanto
tempestivo. Parimenti tempestive sono le osservazioni (risposta all’appello) 18
dicembre 2014 dell’istante, a fronte della comunicazione dell’appello
notificata il 5 dicembre 2014 e ricevuta il giorno 9 seguente.
2.
L’atto
di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed
essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare,
infatti, non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero
erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. La dottrina e la
giurisprudenza ne hanno in particolare dedotto che l’appellante deve confrontarsi
criticamente con la decisione impugnata spiegando per quali ragioni di fatto e
di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da riformare (sentenza del
Tribunale federale 7 dicembre 2011, 4A_659/2011 consid. 4; II CCA 23 febbraio
2012 inc. n. 12.2012.13, 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177, 17 ottobre 2012
inc. n. 12.2012.123, 18 aprile 2013 inc. 12.2011.119;
Reetz/Theiler
, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger,
ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 36 ad art. 311; ZPO-Rechtsmittel-
Kunz
, n. 92 ad art. 311). Nella
procedura sommaria di tutela nei casi manifesti non sono inoltre ammesse nuove
prove e nuove argomentazioni in seconda istanza, i giudici di appello dovendo
decidere sulla base delle prove assunte nella procedura davanti al Pretore
.
Le esigenze dell'art. 257 CPC devono, infatti, essere
soddisfatte già in prima sede e i giudici di appello devono pronunciare sulla
base degli stessi fatti e documenti di prima sede (v. decisione 30 dicembre
2014 della Presidente di questa Camera).
3.
Giusta
l’art. 257 CPC il giudice, salvo casi che qui non ricorrono (cpv. 2), accorda
tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o
immediatamente comprovabili e la situazione giuridica è chiara (cpv. 1), fermo
restando che se queste condizioni non sono date non entra nel merito (cpv. 3).
La giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 III 620 consid. 5.1.1) ha
chiarito che un fatto è immediatamente comprovabile in base alla norma se può
essere accertato senza ritardi e senza dispendio particolare. La prova del
fatto deve di regola essere portata mediante documenti (e l’ispezione oculare).
La tutela giurisdizionale nei casi manifesti non soggiace a una limitazione del
rigore probatorio: l’istante non può perciò limitarsi a rendere verosimile la
sua pretesa, ma deve recarne la prova piena, così da creare chiarezza nei
rapporti fattuali. Se la controparte contesta i fatti in modo verosimile, la
tutela giurisdizionale nei casi manifesti non può essere accordata. Ciò sarà in
particolare il caso laddove essa sostanzi e adduca in modo concludente
obiezioni, che dal punto di vista fattuale non possano essere immediatamente
confutate e siano atte a far vacillare il convincimento del giudice già formato
in precedenza. Decisivo è in definitiva sapere se l’approfondito chiarimento
delle obiezioni della parte convenuta possa mutare il convincimento del giudice
circa l’avvenuta dimostrazione della pretesa dell’istante, così che esse non
possano a priori essere considerate prive di rilevanza.
Sempre in base alla giurisprudenza dell’Alta Corte (DTF 138 III 123 consid.
2.1.2), la situazione giuridica è chiara ai sensi della norma, laddove la
conseguenza giuridica è senz’altro evincibile dall’applicazione della legge
tenendo conto della dottrina e della giurisprudenza e l’applicazione del
diritto porta a un risultato univoco. Per contro la situazione giuridica non è
di regola chiara se l’applicazione di una disposizione impone al tribunale una
decisione di apprezzamento o in equità previa valutazione di tutte le
circostanze del caso.
4.
Nella
prima parte del suo appello (pag. 4 a 10, pt. 1 a 22) la banca sostiene che il Pretore avrebbe potuto esclusivamente emanare una decisione di non entrata nel
merito, il caso in esame non potendo essere deciso con la procedura sommaria
dei casi manifesti. Secondo l’appellante il primo giudice avrebbe fatto ricorso
ad una sua personale, e quindi sindacabile, valutazione degli contrapposti
interessi in gioco per nulla basata su precedenti di giurisprudenza e di
dottrina unanimi, quindi in contrasto con le esigenze poste dall’art. 257 CPC.
Le censura dev’essere respinta ritenuto che la presenza di un caso manifesto
non esclude un ragionamento giuridico complesso e un apprezzamento dei fatti,
in esito ai quali si giunga a una soluzione chiara in applicazione di
meccanismi giuridici evidenti (v.
Trezzini
,
CPC Comm, art. 257, pag. 1143; Jent - Sörensen in: Oberhammer/ Domey/ Haas
(Hrsg), Kurzkommentar ZPO, 2
a
ed., art. 257, N. 8: “Kein  zusätzliches
Erfordernis darf es sein, dass keine komplexen Rechtsfragen zu beurteilen
sind”), come appunto nel caso concreto. In effetti, il ragionamento del Pretore
è articolato poiché ha dato riscontro a tutte le obiezioni sollevate dalla
convenuta, che non sono tuttavia state considerate concludenti, come si vedrà
meglio in seguito. Il giudice non deve infatti escludere il caso manifesto solo
in ragione del fatto che la parte convenuta ha addotto argomenti solo in
apparenza validi (v. sentenza del TF 4A_415/2013 del 20 gennaio 2014, consid.
7). Valesse il contrario basterebbe opporre ad arte argomenti giuridici
complessi per escludere il caso manifesto, ciò che non è ovviamente il senso
della protezione che vuole fornire la norma procedurale. La valutazione dei
contrapposti interessi non è a sua volta contraria alla procedura dei casi
manifesti ma ha semplicemente lo scopo di esaminare se, a fronte della tesi
dell’istante, le obiezioni della convenuta hanno sufficiente peso da
necessitarsi una procedura ordinaria, quesito al quale a ragione il Pretore ha
risposto negativamente.
5.
Nel
capitolo “Obbligo di gestione del rischio legale e reputazionale, sanzioni da
parte della FINMA” (pag. 10 a 17 dell’appello, pt. 23 a 46) l’appellante si diffonde in una serie di considerazioni a sostegno della tesi già espressa
in prima sede riguardante appunto i rischi legali e reputazionali in cui a suo
avviso incorrerebbe dando seguito alle istruzioni dell’istante, considerazioni che
contengono però solo generiche censure al giudizio impugnato. Come sopra
esposto (v. consid. 2) l’appellante deve spiegare per quali ragioni sono errate
le motivazioni del Pretore e non, come in prima sede, per quale motivo sono
fondate le sue argomentazioni. Questa parte dell’appello è pertanto
irricevibile per carenza di motivazione (v. art 311 cpv. 1 CPC). In ogni modo,
riguardo ad alcuni temi trattati nel suddetto capitolo nell’appello, in
aggiunta a quanto già emerge dal primo giudizio, questa Camera ritiene utile
osservare quanto segue.
5.1
L’appellante
sostiene che la base legale per l’obbligo della gestione dei rischi legali e
reputazionali è da ravvisare in particolare nell’art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR e
che la politica della gestione dei rischi è direttamente dettata dalla FINMA e
a questo proposito richiama la “Presa di posizione” 22 ottobre 2010 (v. doc. C)
e il “Rapporto FAQ” del 19 giugno 2012  (v. doc. D) di questa autorità. Proprio
in esecuzione delle prescrizioni della FINMA, prosegue l’appellante, essa
avrebbe messo in atto una politica di gestione dei rischi attraverso proprie
Direttive interne, in applicazione delle quali non sarebbe in alcun modo
ammissibile procedere nel caso concreto con un prelievo in contanti senza la
presentazione di elementi comprovanti l’adempimento degli obblighi fiscali
dell’interessato nel proprio paese.
Ora, la garanzia di un’attività irreprensibile è
effettivamente codificato all’art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR. Trattandosi di concetto
giuridico indeterminato (v.
Winzeler
in: BSK – Bankengesetz, 2
a
ed., Art. 3, N. 25;
Chatton
, La garantie d’une activité
irréprochable et l’intérêt actuel du dirigeant revisités, in: AJP 9/2011, pag.
1197), esso necessita di concretizzazione. Per quanto concerne il contesto in
esame occorre fare riferimento alla “Posizione della FINMA sui rischi giuridici
e di reputazione nelle operazioni transfrontaliere aventi per oggetto
prestazioni finanziarie” del 22 ottobre 2010 (in seguito: Posizione, v. doc. C),
come rettamente indicato dall’appellante. L’importanza delle prese di posizione
della FINMA per concretizzare il concetto di cui all’art. 3 cpv. 2 lett. c
LBCR, e ovviamente in generale le normative in materia bancaria, è indiscussa
(sul tema v. ancora
Winzeler
, op.
cit., Art. 3, N. 25). Nella citata Posizione è indicato che la Legge sulla
vigilanza dei mercati finanziari (LFINMA) non sancisce un obbligo diretto ed
esplicito degli assoggettati alla vigilanza di ottemperare al diritto estero ma
che la violazione del diritto estero può collidere con specifiche norme di
diritto prudenziale svizzero a fattispecie aperta, come ad esempio
relativamente al requisito di garanzia di un’attività irreprensibile (v. doc. C,
pag. 2, 11 e 12).  La Posizione precisa quindi che tutti i rischi, compresi
quelli giuridici e di reputazione, devono essere adeguatamente rilevati,
limitati e monitorati e che dev’essere approntato un efficiente sistema di
controllo interno. I principi della gestione dei rischi, nonché le competenze e
la procedura di autorizzazione per gli affari che comportano rischi devono
essere disciplinati in un regolamento o in direttive interne della banca (v.
doc. C, in particolare pag. 12; v. anche doc. D, pag. 1 e pag. 3 con rinvio
all’art. 9 cpv. 2 OBCR; doc. Z, in particolare pag. 2). In altre parole, in
presenza di attività che presentano elementi di contatto con l’estero la banca
deve procedere ad un’analisi approfondita e adottare direttive interne proprie
a definire norme di comportamento (v.
Bizzozero
,
Obligations cross-border pour una banque de gestion de fortune, in : CFPG 47,
pag. 109 segg., in particolare per l’aspetto qui evidenziato v. pag. 119 –
121).
Ora, nel caso in esame non è dato sapere quali analisi la banca convenuta abbia
effettuato e quali direttive abbia adottato per rispondere alle aspettative
dell’organo di controllo in relazione ai rischi giuridici e di reputazione
nelle operazioni transfrontaliere con l’Italia. L’appellante ancora in questa
sede ha fatto riferimento a “Direttive interne” (v. pt. 29, 32, 52 e 53
dell’appello; v. anche pt. 26 delle osservazioni 21 ottobre 2014) che sono però
rimaste sconosciute non ritrovandosi nei documenti prodotti all’attenzione del
Pretore e che, come precisato nella decisione 30 dicembre 2014 della Presidente
di questa Camera, sono gli unici atti su cui anche l’autorità di ricorso deve
fondare il proprio giudizio. La banca convenuta ha pure riferito di aver
informato la FINMA della sua politica di gestione dei rischi in materia di
attività transfrontaliera e che l’autorità federale avrebbe salutato
positivamente le misure adottate (v. pt. 54 dell’appello; v. anche pt. 34 delle
osservazioni 21 ottobre 2014 e pt. 23 della duplica 31 ottobre 2014), ma anche
questa affermazione è rimasta priva di qualsiasi riscontro probatorio.
Ne deriva che l’appellante, contrariamente a quanto sostenuto, non
risulta disporre di alcun regolamento o direttiva che risponda alle esigenze
della FINMA, ossia non ha dimostrato l’esistenza di alcuna analisi che permette
di fondare il concretizzarsi di un rischio reputazionale in caso di adesione
alle istruzioni dell’istante.
Questa assenza di analisi emerge peraltro in modo evidente dalla lettera di cui
al doc. 6 ove l’impossibilità di un prelievo in contanti è inserito addirittura
tra parentesi e senza la minima spiegazione.
Per quanto concerne la procedura dei casi manifesti ciò significa che la
convenuta non ha addotto alcuna valida obiezione sul tema dei rischi legali e
reputazionali volta a contrastare la richiesta dell’istante.
Ad identico risultato è peraltro giunto il Pretore. La difficoltà di fornire
chiare risposte alle domande che quest’ultimo si pone alle pag. 4 (seconda
parte) e 5 del suo giudizio deriva infatti dalle mancanze qui evidenziate.
5.2
Nella sua sentenza pubblicata in
DTF 111 Ib 126, richiamata
dall’appellante (v. pt. 27), il Tribunale federale ha precisato che una banca
che effettua operazioni illecite o immorali nuoce alla reputazione sua e di
tutte le banche svizzere. Ora, anche volendo prescindere dall’osservare che in
quel caso si trattava della partecipazione di una banca a operazioni fittizie
destinate a sviare la minaccia di un sequestro, l’appellante non spiega per
quale motivo sarebbe illecito o contrario ai buoni costumi restituire al suo
legittimo proprietario EUR 75'494.-.
L’appellante neppure spiega, allorquando fa riferimento (peraltro in modo
incompleto) a
Winzeler
, op. cit.,
Art. 3, N. 13, (v. pt. 28 dell’appello), in che misura l’adesione alle
istruzioni del cliente, sorrette dalle ragioni indicate nell’istanza 26
settembre 2014 e nelle osservazioni del 27 ottobre successivo, costituisca un
contributo a un delitto fiscale secondo la legislazione italiana, fermo
restando che la banca non è un consulente fiscale (v. in particolare pt. 17.2
delle Condizioni generali: doc. 2 e 9).
5.3
L’appellante
richiama “I procedimenti di diritto penale, fiscale e amministrativo avviati
all’estero per titolo di compartecipazione ad infrazioni fiscali commesse dai
loro consulenti esteri ....” (v. pt. 40 dell’appello), e cita a tal proposito i
casi __________ (v. pt 40.1) e __________ (v. pt. 31 e doc. E). Quale analogia
vi sia tra essi e il caso in esame non è oggetto di spiegazioni. Altrettanto
inutile per sorreggere la tesi dell’appellante è il riferimento alla “Circolare
29 novembre 2013 dell’Associazione svizzera dei banchieri” (v. doc. O) che fa
riferimento alla strategia della conformità fiscale nel senso di non accettare
capitali illegali non dichiarati al fisco. Detta Circolare precisa che le
banche devono sollecitare i clienti a regolarizzare la loro posizione secondo
le possibilità offerte dal paese di residenza ma ovviamente non si esprime, né
potrebbe farlo, sulle modalità operative in caso di chiusura della relazione.
Di analogo tenore, e per questo motivo privo di utilità per l’appellante, è il
doc. P citato al pt. 36 dell’appello.
5.4
L’appellante
critica il riferimento del Pretore alla prassi adottata dalle grandi banche di
permettere dei prelievi a contanti di importi relativamente contenuti (fr.
200'000.- annui: v. sentenza impugnata pag. 4 in alto). L’appellante rileva che le cifre indicate dal primo giudice non trovano riscontro in
alcuna base legale e ricorda che l’art. 2 della Convenzione relativa
all’obbligo di diligenza delle banche (in seguito CDB 08) fissa a fr. 25'000.-
la soglia per far scattare tutti gli obblighi di diligenza (v. pt. 43 dell’appello):
non si avvede però che proprio il richiamo della CDB 08 conduce a un risultato
contrario a quello da essa auspicato. In effetti, la cifra 2 del commento
all’art. 1 di detta Convenzione precisa che la stessa non vuole né può
integrare le legislazioni valutaria, fiscale ed in materia economica estera nel
diritto svizzero, né imporne l’osservanza alle banche svizzere e neppure
modificare lo status dei rapporti di diritto civile esistenti fra la banca e i
suoi partner contrattuali. L’art. 2 CDB 08 si riferisce all’obbligo di
identificare il contraente al momento dell’apertura dei rapporti d’affari con
lui, ciò che in concreto è pacificamente avvenuto (v. doc. 2). L’art. 2 cpv. 2
lett. g fissa il predetto obbligo in caso di operazioni di cassa di importo
superiore a fr. 25'000.-. La cifra 7 del commento all’art. 2 spiega che
versamenti e prelevamenti in contanti in relazione a conti o libretti esistenti,
così come depositi o consegne di titoli garantiti in relazione a depositi
esistenti, non sono da intendersi come operazioni di cassa. Ora, ne deriva che
la mancata restituzione in contanti di EUR 75'494.- ad AO 1, pari al saldo del
suo conto in data 9 settembre 2014, è in contrasto con le citate disposizioni
della CDB 08.
6.
Nel
capitolo “Rischio di procedimenti e sanzioni di carattere penale e fiscale da
parte dell’Autorità penale e fiscale italiana” (pag. 17 e 18, pt. 47 a 51) l’appellante rimprovera al Pretore di aver ignorato che con l’adesione alle
richieste dell’istante ci si troverebbe confrontati con atti di disposizione
patrimoniale punibili per riciclaggio secondo gli art. 648 bis e 648ter CPI. Il
rischio di un procedimento penale in Italia, prosegue l’appellante, sarebbe
dato anche per la banca “in conformità della Legge no. 231”. Ciò troverebbe a suo avviso conferma nella recente sentenza della Corte Suprema di Cassazione
italiana n. 43881 del 22 ottobre 2014 (v. doc. DD). La censura è irricevibile
per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), l’appellante non spiegando in
alcun modo per quale ragione le norme e la legge che cita sarebbero applicabili
al caso in esame. Non è poi dato comprendere come la sentenza della Corte
Suprema di Cassazione italiana del 22 ottobre 2014 confermerebbe le asserzioni
dell’appello: in quel giudizio trattavasi di una problematica di riciclaggio di
ingenti somme (a pag. 7 è indicato l’importo di EUR 3'600'000,00) provenienti
dal delitto di appropriazione indebita (v. doc. DD, pag. 5 seg.). Alcune
considerazioni giuridiche riguardo al delitto di riciclaggio (v. doc. DD, pag. 6 in fine e 7 all’inizio) non consentono certamente di sostenere la tesi del rischio di un
procedimento penale per riciclaggio a carico della banca o di suoi dipendenti.
Per concludere su questo punto si osserva che il generico riferimento a normative
estere non ancora in vigore (rispettivamente di recente adozione) come pure a
contributi di dottrina o giurisprudenza esteri (v. pt. 49 a 51 dell’appello), non costituisce una valida motivazione di appello come già sopra esposto.
7.
L’appellante
valuta come errate le considerazioni del Pretore riguardanti l’inapplicabilità
della modifica delle Condizioni generali alla base dei rapporti con l’istante
(v. pt. 55 a 58 dell’appello). Il primo giudice ha dal canto suo considerato
tempestiva l’opposizione dell’istante a qualsivoglia modifica delle CG, trasmessagli
per posta restante (v. sentenza impugnata, pag. 2). Le “Condizioni Generali -
Nuova versione 2014” sono state effettivamente trasmesse al cliente con la
modalità “Fermo Banca” il 25 agosto 2014 (v. doc. 9), ossia la modalità scelta
al momento dell’apertura del conto (v. doc. 2, pag. 2). La contestazione espressa
nella lettera 16 settembre 2014 (v. doc. 10), avvenuta entro il termine di 30
giorni previsto dall’art. 21 delle CG contenute nel doc. 2, è pertanto
tempestiva come rilevato dal Pretore.  In ogni modo, a titolo abbondanziale, si
osserva che l’appellante non spiega come le CG potrebbero ostacolare il diritto
del titolare di recuperare i suoi averi così come richiesto.
8.
L’appellante
ritiene che il Pretore abbia erroneamente ignorato la normativa antiriciclaggio
(v. pt. 59 a 66 dell’appello). Essa richiama in particolare l’art. 6 della
Legge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro e il
finanziamento del terrorismo nel settore finanziario (LRD) per sostenere che
ogni intermediario finanziario è tenuto a chiarire il retroscena economico per
attività di cassa concernenti importi elevati. In concreto l’appellato non
avrebbe esposto valide giustificazioni in merito al retroscena economico e
all’operazione richiesta, di qui l’impossibilità a mente della banca di darvi
seguito.
Ancora una volta l’appellante non si confronta compiutamente con il giudizio
impugnato ed in particolare non spiega per quale ragione l’affermazione secondo
cui la convenuta mai ha avuto dubbi ai sensi della normativa antiriciclaggio
(v. sentenza impugnata, pag. 2 in alto)     sarebbe errata. La censura
dell’appellante è invero pretestuosa giacché si pone il problema del
riciclaggio solo al momento della chiusura della relazione e dopo aver gestito
la stessa per 5 anni. In effetti, qualora la banca avesse avuto sospetto di
riciclaggio di denaro avrebbe dovuto agire come prescrivono gli art. 9 seg.
LRD, ciò che tuttavia non risulta. In ogni modo, come rettamente osservato
dalla parte appellata, il retroscena economico dell’operazione di chiusura del
conto è dato da un nuovo orientamento dell’attività commerciale della banca (v.
doc. 5). Ma anche volendo prescindere da questo dato oggettivo, l’appellante non
spiega il motivo per cui la chiusura di una relazione, in concreto composta di
sola liquidità (v. doc. 3), sarebbe inusuale ai sensi dell’art. 6 cpv. 2 lett.
a LRD. Non si comprende infatti  per quale ragione il prelievo del proprio
avere in conto, pari a EUR 75'494.-, per gli scopi personali già ricordati,
sarebbe inusuale ai sensi della citata norma (sul concetto di inusuale v.
W. de Capitani
, in
N. Schmid (Hrsg.), Kommentar, Einziehung, Organisiertes Verbrechen,
Geldwäscherei, Band.
II, Art. 6 GwG, N. 34 seg., in particolare N.
36).             L’appellante invero neppure prende in esame il concetto di
attività di cassa concernenti importi rilevanti. Ora, transazioni – nel senso
di versamenti o prelevamenti - a favore o a carico di un conto esistente di un
cliente già identificato non sono operazioni di cassa (v.
W. de Capitani
, op. cit., Art. 3 GwG, N.
73). Ne segue che l’appellante non può basarsi sulla LRD per opporsi alle
istruzioni dell’istante. L’appellante richiama poi gli art. 13, 29 e 35
dell’Ordinanza dell’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari sulla
prevenzione del riciclaggio di denaro e del finanziamento del terrorismo (ORD –
FINMA) ma non si comprende, vista nuovamente l’assenza di motivazione, come
queste normative sarebbero d’aiuto alla sua tesi. Incomprensibili, in quanto
non attinenti al caso in esame, appaiono infine i riferimenti ai punti A3 e A8
dell’allegato all’ORD-FINMA, mentre è utile osservare che il prelievo del saldo
del proprio conto non figura tra le operazioni di cassa qualificate come indizi
specifici di riciclaggio secondo i punti A9 – A13 del medesimo allegato. Anche
l’ORD – FINMA è di conseguenza inidonea a fondare la posizione dell’appellante.
9.
Quale
ultimo punto l’appellante ritiene che, per valutare la legittimità del suo
comportamento, occorre tenere presente che tutte le banche dovranno adottare
per tempo tutte le misure necessarie per evitare di ritrovarsi il 1° gennaio 2015, in occasione dell’entrata in vigore dei nuovi art. 305
bis
e 305
ter
CP in
una situazione che materializzi tutti quei rischi legali e reputazionali che la
FINMA impone di evitare e di gestire (v. pt. 67 dell’appello). Questa parte
dell’appello è irricevibile dato che non contiene alcuna censura alle
considerazioni espresse alla pag. 3, secondo periodo, del giudizio di primo
grado. È nondimeno utile ricordare che la modifica degli art. 305
bis
e
305
ter
CP non è entrata in vigore il 1° gennaio 2015 (v. FF N. 50
del 23 dicembre 2014, pag. 8377, in particolare pag. 8393 ) e che in diritto penale
vige il principio della non retroattività (v. art. 2 CP, v. anche per la
modifica degli articoli citati la disposizione transitoria della modifica del
12 dicembre 2014 in FF N. 50 del 23 dicembre 2014 a pag. 8384). Anche volendo prescindere da queste premesse l’appellante neppure ha tentato di
spiegare quale relazione intercorre tra il rischio reputazionale, il reato
previsto dall’art. 305
bis
n. 1 CP (nella sua nuova versione) e il
diritto del
cliente,
legato alla banca da un contratto di mandato e deposito, di rientrare in
possesso dei propri averi.
10.
Dai motivi suesposti discende che
l’appello, nella
misura in cui è ricevibile, dev’essere respinto, con conseguente conferma del
giudizio impugnato.
Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 CPC) e sono fissate in
conformità degli art. 2, 9 e 13 LTG, con la precisazione che la tassa di
giustizia della seconda istanza non corrisponde alla metà di quella fissata dal
primo giudice, ma alla metà di quella che l’art. 9 cpv. 2 LTG consente di
stabilire (in relazione con i criteri di cui all’art. 2 cpv. 1 della medesima
legge). Le ripetibili sono calcolate in base al valore litigioso di EUR
75'494.- (v. decisione incidentale 30 dicembre 2014 della Presidente di questa
Camera): ciò corrisponde in data odierna praticamente ad identico ammontare in
franchi svizzeri. Detto importo è determinante anche ai fini di un eventuale
ricorso al Tribunale federale.
Per
questi motivi,
richiamati
l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar,
decide:
1.
L’appello
21 novembre 2014 di AP 1, , nella misura in cui è ricevibile,
è respinto.
2.
Le spese processuali della procedura di appello di complessivi fr. 2'000.-
sono poste a carico di AP 1, che rifonderà ad AO 1 fr. 3'500.- a titolo di
ripetibili.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                               Il vicecancelliere
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso
superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).