ti_gerichte · 12.2008.152 · 2008-09-09 · it
Ricusa pretore - competenza del segretario assessore ?

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.09.2008 12.2008.152

Incarto n.
12.2008.152
Lugano
9 settembre 2008/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.16
della Pretura del Distretto di Leventina - promossa con petizione 21 luglio
2008 da
IS 1
rappr. da RA 1
contro
CO 1
rappr. dall’ PA
1
con cui si
chiede
di accertare la nullità e in subordine di
annullare le decisioni con cui l’assemblea ordinaria della convenuta il 27
maggio 2008 aveva approvato la relazione dell’amministratore unico come da
punto 3 dell’ordine del giorno, approvato i conti dell’esercizio 2005/2006 e
2006/2007 così come i relativi rapporti di revisione 21.5.2007 e 8.4.2008 e
dato discarico agli organi come da punto 4 dell’ordine del giorno, nonché
approvato le misure del piano di risanamento presentato da __________ come da
punto 6 dell’ordine del giorno
;
ed ora sull’istanza di ricusa contestualmente presentata nei
confronti del Pretore del Distretto di Leventina, PI 1, e del Segretario assessore
di quella medesima Pretura, __________;
rilevato che il Pretore con osservazioni 25 luglio 2008 postula
l’accoglimento dell’istanza, che il Segretario assessore con osservazioni 30
luglio 2008 si è rimesso al giudizio dell’autorità competente, mentre la
convenuta con scritto 4 agosto 2008 ha dichiarato di non voler presentare
osservazioni in merito alla ricusa del Pretore;
letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che
con petizione 21 luglio 2008 IS 1, detentore di un’azione al portatore di CO 1 (doc.
O), ha convenuto in giudizio questa società avanti alla Pretura del Distretto
di Leventina chiedendo di accertare la nullità e in subordine di annullare le
decisioni con cui l’assemblea ordinaria della convenuta il 27 maggio 2008 aveva
approvato la relazione dell’amministratore unico come da punto 3 dell’ordine
del giorno, approvato i conti dell’esercizio 2005/2006 e 2006/2007 così come i
relativi rapporti di revisione 21.5.2007 e 8.4.2008 e dato discarico agli organi
come da punto 4 dell’ordine del giorno, nonché approvato le misure del piano di
risanamento presentato da __________ come da punto 6 dell’ordine del giorno;
che
contestualmente all’allegato introduttivo di causa, l’attore, con la domanda
che qui ci occupa, ha chiesto la ricusa del Pretore, PI 1, e quella del
Segretario assessore, __________, rilevando che il primo doveva astenersi per
gli stessi motivi che lo avevano determinato ad escludersi in occasione della
decisione di differimento del fallimento della convenuta ex art. 725a CO e rimproverando
al secondo di non avere come tale competenza giurisdizionale propria e di avere
inoltre decretato, il 30 novembre 2007, il differimento del fallimento della convenuta
(poi prorogato) nonostante non fosse allora stato presentato alcun piano di
risanamento serio, il che avrebbe causato un deterioramento dello stato
d’insolvenza e dunque un pregiudizio per la società, gli azionisti ed i
creditori, del quale egli, al pari degli organi della società (art. 754 CO),
potrebbe essere reso responsabile in base alla giurisprudenza (DTF 127 III 374);
che
il Pretore con osservazioni 25 luglio 2008 postula l’accoglimento dell’istanza
di ricusa nei suoi confronti, mentre il Segretario assessore, in merito alla
propria ricusazione, con osservazioni 30 luglio 2008 si è rimesso al giudizio
dell’autorità competente; con scritto 4 agosto 2008 la convenuta, dal canto
suo, ha dichiarato di non voler presentare osservazioni in merito alla ricusa
del Pretore;
che
la decisione sull’esistenza dei motivi di ricusazione di un Pretore compete
alla Camera civile del Tribunale di Appello (art. 30 cpv. 1 2
ª
frase CPC);
che anche quando tutte le parti al processo non si oppongono alla
ricusa del giudice - come appare verificarsi in concreto - la ricusazione non è
automatica ma è sempre necessario, per evitare abusi, il giudizio confermativo
dell’autorità prevista dall’art. 30 cpv. 1 CPC (Rep. 1997 p. 212);
che è
quello che fa, con la presente decisione, la scrivente Camera: infatti, i
motivi sommariamente addotti dall’attore e rammentati dal Pretore, il quale ha
in sostanza evidenziato come il suo defunto padre, __________, fosse stato
negli ultimi anni e fino alla sua scomparsa - avvenuta il 3 agosto 2006 -
legale sia della convenuta sia dell’amministratore unico, e inoltre come egli
stesso fosse azionista di CO 1, non prestano il fianco ad alcun dubbio sulla
necessità di escluderlo dal giudicare una fattispecie nella quale egli risulta,
quale azionista, avere un interesse e nella quale, ancora mesi prima avrebbe
dovuto astenersi in quanto figlio del patrocinatore della società e
dell'amministratore della stessa; anche se si volesse negare, per quest'ultima
circostanza, l'esistenza di un impedimento previsto dall'art. 26 lett. a CPC
per il fatto che __________ è deceduto, tale situazione, unitamente all'interesse
personale per il fatto di essere azionista e alla singolarità della fattispecie
concreta, ben può essere considerata quale grave ragione ai sensi dell'art. 27
CPC che permette la ricusa del giudice (II CCA 12 ottobre 2007 inc. n.
12.2007.210, 20 giugno 2008 inc. n. 12.2008.129, 25 agosto 2008 inc. n.
12.2008.153-156);
che
l’accoglimento della domanda di ricusa del Pretore implica automaticamente che
la causa debba essere trasmessa per la continuazione della procedura
al Pretore viciniore, ovvero a quello del Distretto di Blenio (art.
35 lett. e LOG), non essendo possibile un’attribuzione della causa al
Segretario assessore della Pretura adita;
che in
effetti, in base alla sentenza 13 maggio 2008 del Tribunale federale
(4A_512/2007, ora pubblicata in DTF 134 I 184 consid. 5.5.1), l’art. 80 Cost.,
che autorizza il legislatore cantonale a regolamentare l’organizzazione
giudiziaria, le competenze e le procedure, non consente a quest’ultimo di
introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale, laddove i detentori di
tale potere (Giudici di pace,
Pretori
e Tribunale d’appello) sono chiaramente ed esaustivamente definiti
nell’art. 75 Cost.;
che in
tali circostanze la disposizione dell’art. 34 LOG, che attribuisce tale potere
al Segretario assessore, è incostituzionale, non essendo possibile ammettere
l’introduzione di un nuovo titolare della giurisdizione civile mediante una
normativa di rango inferiore, tanto più che oltretutto si tratterebbe di un
“giudice ordinario” che non soggiace alle medesime modalità di nomina degli
altri magistrati;
che alla luce di quanto precede, la decisione sull’istanza di
ricusazione del Segretario assessore della Pretura adita, che formalmente non è
di competenza della scrivente Camera, ma competerebbe al giudice da cui questi
dipende (art. 30 cpv. 1 3
ª
frase CPC), in concreto dunque, stante l’avvenuta ricusa del Pretore del
Distretto di Leventina, al Pretore viciniore del Distretto di Blenio, diviene
di fatto priva d’oggetto, senza necessità per quest’ultimo di doversi
pronunciare sulla particolare questione;
che non
si prelevano né tasse né spese, né si assegnano ripetibili per questa
decisione,
ritenuto che quale valore litigioso può
essere considerato quello, ampiamente superiore a fr. 30'000.–, corrispondente alle
posizioni di bilancio e del conto economico, la cui approvazione da parte
dell’assemblea generale è oggetto di contestazione (DTF 92 II 243;
Poudret
, Commentaire del la loi
fédérale d’organisation judiciaire, Vol. 1, n. 9.8 ad art. 36; II CCA 31 luglio
2008 inc. n. 12.2008.120);
Per
i quali motivi,
richiamati
gli art. 27 e 30 CPC
decreta:                 1.
L’istanza
di ricusa 21 luglio 2008 di IS 1 nei confronti del Pretore
è accolta
ed è confermata l'esclusione del Pretore del distretto di Leventina,
avv. PI 1 dall'occuparsi della procedura inc. OA.2008.16
.
2.
L’istanza
di ricusa 21 luglio 2008 nei confronti del Segretario assessore della Pretura, __________
è priva di oggetto.
3.
L’incarto
è trasmesso al Pretore del Distretto di Blenio per la continuazione della
procedura.
4.
Non
si prelevano né tasse, né spese e non si assegnano ripetibili.
5.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Leventina e alla Pretura del Distretto di Blenio
(con incarto di ritorno)
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un
valore litigioso superiore a fr. 30'000.– è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). ). Il ricorso è
ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF).
Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni,
se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone
fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF),
oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92
cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).