ti_gerichte · 14.2008.69 · 2008-01-28 · it

Opposizione a sequestro: causa giusta l'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF - riconoscimento di debito - nel contratto di mandato bisogna renderne verosimile la completa esecuzione, ossia che le prestazioni siano state eseguite dal sequestrante

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.10.2008 14.2008.69

Incarto n.
14.2008.69
Lugano
28 ottobre
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a
procedura
sommaria
appellabile (inc. EF. 2008.344 della
Pretura __________) promossa con opposizione 6 febbraio 2008 da
AP 1
(patrocinato dallo studio legale RA 1)
Contro
Il sequestro 28 gennaio 2008 (n. __________)
richiesto nei confronti dell’opponente da
AO 1
,
(patrocinato dall’ RA 2
in cui il Pretore __________, con decisione 4 luglio
2008 non ha ammesso l’opposizione e, di conseguenza, ha confermato il
sequestro;
appellante AP 1 con allegato del 17 luglio 2008, con
cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di ammettere
l’opposizione e di annullare il sequestro, protestate spese e indennità di
entrambi le sedi;
lette le osservazioni 25 agosto 2008 con cui AO 1
chiede la reiezione dell’appello, con protesta di spese, tasse e ripetibili;
.
esaminati atti e documenti;
Ritenuto
In fatto:
A.
Con decreto del 28 gennaio 2008, il Segretario assessore __________,
accogliendo parzialmente l’istanza di sequestro presentata il 25 gennaio 2008
(Inc. EF.2008.27) sulla base dell’art. 271 cvp. 1 n. 4 LEF da AO 1, __________,
ha decretato il sequestro
“presso la __________: di
ogni e qualsiasi avere patrimoniale che appartenga direttamente a AP 1, __________
segnatamente conti correnti bancari, conti deposito,titoli, cassette di
sicurezza, così come ogni e qualsiasi credito di AP 1 nei confronti di __________”.
Il tutto sino a concorrenza dell’importo di fr. 125'932.60. pari a
€ 79'618.50 al cambio del 25 gennaio 2008, oltre interessi al 5% dal 25 gennaio
2008, ritenuto un massimo per pretesa di interessi di fr .18'750.-.
L’istante
ha fondato la propria domanda di sequestro sulla base di cinque contratti di
costituzione e amministrazione fiduciaria, con i relativi listini dei costi e
le relative fatture, producendo:
-  il
contratto di costituzione e di amministrazione fiduciaria di società del 20
febbraio 2004, con il quale AP 1, mandante, ha incaricato la AO 1, mandataria,
di provve- dere alle incombenze connesse con la costituzione o, even-
tualmente, con l’acquisizione della società “__________”, __________ e all’amministrazione
fiduciaria della medesima e all’apertura di un conto presso __________, con
firma cliente (act. D) e il “listino costi” relativo alle prestazioni della
mandante per complessivi € 40'000.-, da cui dedurre un acconto già versato di €
5'000.-, e quindi per un residuo di € 35'000.-, sottoscritto - sempre il 20
febbraio 2004 - da AP 1 (act. D1),
-  il
contratto di costituzione e di amministrazione fiduciaria di    società del 27
febbraio 2004, con il quale AP 1, mandante, ha incaricato la AO 1, mandataria,
di provvedere alle incombenze connesse con la costituzione o, eventualmente,
con l’acquisizione della società “__________” (__________) e
all’amministrazione fiduciaria della medesima (act. E) e il documento – non
datato - denominato “High/Equitiy”, con il quale, secondo la parte istante, AP
1 si è impegnato a riconoscere a AO 1 l’importo di € 5'000.- per la
costituzione della società, € 5'000.- per la gestione annuale della stessa
senza operatività, al di la delle singole prestazioni espressamente
riconosciute (act. E1);
-  il
contratto di costituzione e di amministrazione fiduciaria di società del 27
febbraio 2004, con il quale AP 1, mandante, ha incaricato la AO 1, mandataria,
di provvedere alle incombenze connesse con la costituzione o, eventualmente,
con l’acquisizione della società “__________” (__________) e all’amministrazione
fiduciaria della medesima (act. F) e il documento (sottoscritto da AP 1)
recante la data 27 febbraio 2004
(“Professional fees for the incorporation
and annual maintenenance of the company”), che quantifica in € 8’000.- (una tantum)
il costo per la costituzione della società, in € 8’000.- il costo per la
gestione annuale della società (senza operatività) e che indica i costi orari
(segretariato, assistente, direzione, partner) per la gestione attività della
società (act. F1);
-  il
contratto di costituzione e di amministrazione fiduciaria di società del 27
febbraio 2004, con il quale AP 1, mandante, ha incaricato AO 1, mandataria, di
provvedere alle incombenze connesse con la costituzione o, eventual- mente, con
l’acquisizione della società “__________” (__________) e all’amministrazione
fiduciaria della medesima (act. G);
-  il
contratto del 18 marzo 2004 con il quale AP 1, mandante, ha incaricato AO 1,
mandataria, di provvedere alle incombenze connesse con la costituzione o,
eventualmente, con l’acquisizione della società “__________” (__________) e
all’amministrazione fiduciaria della medesima (act. H) e il documento datato 18
marzo 2004 e sottoscritto da AP 1 (act. H1, analogo a quello di cui all’act.
F1), che quantifica, tra l’altro, in € 3'000.- (una tantum) il costo per la
costituzione della società e in € 3'000.- il costo per la gestione annuale
della società (senza operatività).
-  la
fattura del 20 febbraio 2004 (annualità 2007) indirizzata alla società “__________”
per € 5'000.-(act. I); la fattura del 15 gennaio 2006 (annualità 2006)
indirizzata sempre alla società “__________” per € 5'000.- con annotato un
acconto datato 8 agosto 2006 di € 1'880.50 (act. L), per uno scoperto di €
3'119’50; la fattura del 20 febbraio 2004 relativa alla costituzione,
annualità, acquisto quote, della fusione della società “__________” per €
40'000.- con annotazione di acconti totali di € 8'315.00 (act. M), per uno
scoperto di  € 31'685.-; la fattura del 15 gennaio 2006 (annualità 2006)
indirizzata alla società “ __________” per € 8'000.-, con annotato un acconto
dell’8 agosto 2006 di € 758.50 (act. N), per uno scoperto di € 7’241.50; le
fatture del 30 giugno 2006 per € 1'717.50 (act. O), 19 agosto 2006 per €1'000.-
(act. P), 22 agosto 2006 per € 1'000.- (act. Q), 30 settembre 2006 per € 267.00
(act. R), 31 dicembre 2006 per € 250.00 (act. S), 12 gennaio 2007 per € 5'000.-
(act. T), 12 gennaio 2007 per € 8'000.- (act. U), 31 marzo 2007 per € 250.-
(act. V), 30 giugno 2007 per € 250.- (act. W) e 30 settembre 2007 per € 250.-
(act. Z), tutte indirizzate alla società “__________”; la fattura del 15
gennaio 2006 (annualità 2006) indirizzata alla società “__________” per €
5'000.-, con annotato un acconto datato 8 agosto 2006 di € 1'412.- (act. AA),
per uno scoperto di € 3'588.-; la fattura del  12 gennaio 2007 (annualità 2007)
indirizzata sempre alla “__________” per € 5'000.- (act. BB); la fattura del 15
gennaio 2006 (annualità 2006) indirizzata alla società “__________” per €
3'000.- (act. CC); la fattura del 12 gennaio 2007 (annualità 2007) indirizzato
di nuovo alla “__________” per € 3'000.- (act. DD);
-  il
“sollecito per posizioni scoperte “del 21 novembre 2007 di AO 1 a AP 1 nel
quale, richiamando altri solleciti avvenuti telefonicamente, rispettivamente
mediante fax e e-mail, il credito scoperto veniva quantificato in € 79'618.50
di cui € 6'000.- per “__________”, € 25'226.00 per “__________”, € 8'119.50 per
“__________”, € 8’588.00 per “__________“ ed € 31'685.00 per “ __________”
(act. EE).
A
mente dell’istante, AP 1 (debitore) detiene degli averi presso __________, dato
che in occa- sione della conclusione del contratto per la la costituzione
fiduciaria della società “__________” figura l’impegno suo ad aprire una
relazione bancaria presso quell’istituto di credito (act. D).
B.
In occasione dell’udienza di discussione del 5 giugno 2008,
resasi necessaria a seguito dell’opposizione al sequestro presentata da AP 1 il
6 febbraio 2008, la parte escussa ha confermato la propria opposizione sia
invocando l’inammissibilità del sequestro, in quanto fondato unicamente sul
domicilio all’estero della parte sequestrata, ancorché vi sia il divieto
previsto dalla Convenzione di Bruxelles, oltre al divieto giusta l’art 6 del
trattato consolare tra Svizzera e Italia, sia contestando l’esistenza del
credito, non avendo controparte comprovato l’adempimento delle prestazioni
contrattuali di cui chiede il pagamento, né essendo i listini prezzi prodotti
riferibili ai contratti in atti, sia dolendosi della genericità dell’istanza di
sequestro, osservando che – quanto ai beni da sequestrare – parte sequestrante
non ha provato l’esistenza di alcuna relazione bancaria intestata alla parte
sequestrata presso __________.
Rispondendo
alle argomentazioni dell’opponente, AO 1 ha confermato quanto sostenuto nella
propria istanza del 28 gennaio 2008, producendo altresì la sentenza 9 maggio
2008 inc. EF.2008.626, con la quale il Pretore __________ ha respinto in via
provvisoria l’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo fatto
spiccare nei confronti dall’istante a convalida del sequestro in rassegna (act.
HH), il doc. II, da essa definito come conteggio siglato dall’opponente e il
plico act.  LL. Tali documenti, secondo la sequestrante, rendono verosimile la
circostanza che le prestazioni sono state fornite. Dal canto suo l’opponente ha
replicato, contestando di avere sottoscritto l’act. II e facendo comunque
valere che le annotazioni fatte a mano non sono certamente le sue e rilevando
che in basso a destra di tale distinta vi sia scritta solo la dicitura “per
presa visione” e che non si tratta in ogni modo di un ricono- scimento di
debito. Del resto tale documento, secondo l’opponente, fa stato di un residuo
di € 46'685.-, il che significa in tutti i casi che la somma relativa al
sequestro deve essere per lo meno ridotta in corrispondenza con tale importo.
Quanto al plico act. LL, ha obiettato l’opponente, i relativi documenti non
sono assolutamente sufficienti anche solo per rendere verosimile che l’istante
abbia fornito le singole prestazioni all’origine dell’istanza di sequestro.
Quanto poi ai documenti redatti in lingua straniera (inglese), essi - secondo
lo stesso opponente - devono essere muniti della relativa  traduzione, in
mancanza di che vanno considerati come non prodotti (art. 21 cpv. 2 LEF). Parte
dei documenti di cui al citato plico (act. LL), sempre secondo l’opponente,
fanno stato di ordini da lui dati o di ricevute di documenti, ma non rendono a
loro volta verosimile che le relative prestazioni siano state fornite; altri
documenti, seppure in parte sottoscritti dall’istante, non portano alcunché
alle tesi avversarie, in quanto la maggior parte sono stati praticamente
sottoscritti in bianco senza alcun riferimento ad alcuna presta- zione, per
tacere del fatto che in conformità dei contratti agli atti AO 1 avrebbe dovuto
produrre tutta la documentazione attestante l’esecuzione delle singole
prestazioni. Duplicando, l’istante si è confermata nella proprie richieste.
C.
Con sentenza del 4 luglio 2008 il Pretore __________, ha respinto
l’opposizione al sequestro presentata da AP 1, ritenendo che le allegazioni del
debitore non sono idonee a inficiare il titolo di credito sopra descritto, dato
che nei contratti sinallagmatici spetta anzitutto all’opponente fornire l’onere
della prova circa l’inadempimento della controparte, co- me delle ulteriori
eccezioni. Ritenuta l’assenza di nuovi elementi apportati dalla parte opponente
rispetto alla documentazione prodotta in sede di sequestro oltre che in sede di
opposizione al sequestro dalla creditrice, ha fatto presente il primo giudice,
deve concludersi che l’insieme della documentazione prodotta dalla parte
sequestrante costituisce ancora valido titolo di rigetto dell’opposizione ex
art. 82 cpv. 1 LEF. Ammessa l’esistenza della causa di sequestro invocata
dall’istante (domicilio all’estero del debitore; art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF), il
Pretore non ha nemme- no seguito l’opponente laddove questi ha fatto valere che
controparte non avrebbe provato l’esistenza di una relazione bancaria intestata
alla parte sequestrata presso __________, rilevano che ciò è contraddetto dal
contratto di costituzione e di amministrazione fiduciaria di società di cui
all’act. D, che fa esplicito riferimento all’apertura di un conto presso la
citata banca .
D.
Con appello del 21 luglio 2008 AP 1 chiede di ammettere
l’opposizione al sequestro, contestando la presenza di un riconoscimento di
debito ex art. 82 cpv. 1 LEF ed eccepen- do in ogni modo l’inadempienza di
controparte dei singoli contratti di mandato.
E.
Delle osservazioni 25 agosto 2008 all’appello di AO 1 si dirà, se
necessario, nel seguito.
Considerando
In diritto:
1.
L’appellante
assevera anzitutto che la documentazione prodotta da AO 1, ovvero i cinque
contratti di costituzione e di amministrazione fiduciaria (act. D, E, F, G e
H), i relativi listini costi (act. D1, G1, F1 ed H1) e le fatture emesse nei
confronti del mandante (act. I-DD), non costituiscono, contrariamente a quanto
ritenuto dal primo giudice, riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF.
Giacché, egli rileva, al Pretore è sfuggito che la nozione di riconoscimento di
debito, nel caso dell’esecuzione di un impegno derivante da contratto di mandato,
implica da parte dell’escutente la prova documentale dell’adempimento del
mandato stesso nonché dell’ammontare della remunerazione. A fronte delle
contestazioni dell’opponente, obietta sempre l’appellante, AO 1 non ha prodotto
il benché minimo documento che comprovi l’adempimento e il quantum delle
singole prestazioni per le quali pretende il compenso. Ciò malgrado il testo
chiaro del titolo IV dei singoli contratti, previsto anche per dare alla
controparte contrattuale la possibilità di verificare l’esecuzione e l’entità
delle singole prestazioni. Del resto, puntualizza l’appellante, se dovesse
valere quanto sostenuto dal Pretore, all’escusso, al quale si chiede di
apportare dei riscontri oggettivi, verrebbe inevitabilmente imposta una prova
manifestamente diabolica, visto che provare la non esecuzione di mandati di
questo tipo è pressoché impossibile. E’ pertanto a torto, secondo l’appellante,
che il Pretore ha concluso che l’insieme della documentazione prodotta dalla
parte sequestrante costituisce ancora valido titolo di rigetto provvisorio
dell’opposizione.
2.
Secondo l ‘art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF il sequestro è giustificato, tra
l’altro, quando il debitore non dimori in Svizzera, se non vi è altra causa di
sequestro ed il credito si fondi su un riconoscimento di debito ai sensi
dell’art. 82 cpv. 1 LEF. Ora, la nozione di riconoscimento di debito, nel caso
dell’esecuzione di un impegno derivante da un contratto di mandato, implica per
la persona che se ne avvale, la prova documentale dell’adempimento del mandato
stesso e dell’ammontare della remunerazione (CEF, sentenza del 2 agosto 2007,
inc. n. 14.2007.55, consid. 4; sentenza del 20 marzo 2007, inc. n. 14.2007.57
consid. 1;
Cometta
, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria
ticinese, in Rep. 1989 pag. 338 con riferimenti ).
3.
Come correttamente rilevato dall’appellante, nulla agli atti
comprova che l’istante abbia dato seguito all’incarico ricevuto dal mandante.
Certo, i cinque contratti di costituzione e di ammini- strazione fiduciaria
(act. D, E, F, G e H sottoscritti anche dal mandante), conclusi in vista delle
costituzione e dell’ammini- strazione fiduciaria delle società ivi menzionate,
descrivono in dettaglio le mansioni a carico della mandataria (v. art. 2-7 per
la costituzione fiduciaria; v. art. 8-12 per l’amministrazione fiduciaria) e i
listini costi (act. D1, F1, G e H1), pure sottoscritti, rispettivamente siglati
in concomitanza (ossia lo stesso giorno in cui sono stati conclusi i singoli
contratti) dallo stesso mandante, specificano l’ammontare del compenso dovuto
alla mandataria per ogni categoria di prestazione (lo stesso dicasi per quanto
riguarda l’act. E1, non datato). Ma nessun serio elemento – né prova, né
indizio - consente di affermare che tutte le operazioni, rispettivamente
prestazioni necessarie al perseguimento degli obiettivi previsti nei singoli
contratti di mandato fiduciario siano state eseguite dalla sequestrante; la
quale del resto non ha finora ancora saputo illustrare cosa essa abbia per finire
fatto per meritare il preteso compenso pattuito. Né in qualche modo sussidiano alla
procedente le fatture act. I-DD da lei inviate alle singole società per le
proprie prestazioni. Certo, esse fanno riferimento ad acconti. A parte però
quello di  € 8’315.- di cui all’act. M, menzionato senza nemmeno indicare
quando sarebbe stato versato, gli altri acconti, ancorché apparentemente
versati successivamente alla conclusione dei singoli contratti fiduciari, sono
insignificanti (act. L, N, AA), al punto da non consentire di trarre
conclusioni utili sulla questione a sapere se la mandataria abbia fatto veramente
fronte a tutti gli obblighi derivanti dai singoli mandati affidatigli. E
nemmeno possono essere tratte conclusioni a favore della tesi della
sequestrante dagli atti di cui al plico act. LL, a meno di addentrarsi in mere
ipotesi; per tacere del fatto che chi li invoca, ovvero la parte istante, non
ha nemmeno cercato di spiegare, con riferimento alle singole pezze giustificative
prodotte, perché i singoli documenti gioverebbero alla sua posizione. Del
resto, dal relativo plico andrebbero comunque tolti i documenti redatti in
inglese, che l’istante non si è attivata per tradurre in italiano (art. 21 cpv.
2 LALEF). Rimane l’act II, ossia il conteggio siglato - secondo l’istante -
dall’opponente e riferito alle prestazioni eseguite dalla mandataria.
Sennonché, nemmeno tale documento si rivela utile, data la sua arcana natura.
Contraddistinto da alcune annotazioni (scarabocchiate e di incomprensibile
significato) a lato dei conteggi riferiti agli anni 2004 e 2005, il documento
in questione termina con una fatturazione globale di € 121’685.- , da cui vanno
dedotti € 75'000.- per acconti, con un saldo di € 46'685.-, con accanto la dicitura
“Per presa visione” (circostanza non contestata) apparentemente siglata
dall’opponente. Cosa ciò significa non è però dato di sapere; con il che –
vista l’assenza di un qualsivoglia serio documento dimostrante  la (completa)
esecuzione dei singoli mandati da parte dell’istante – tale
indicazione/sottoscrizione non implica in alcun modo un riconoscimento di
debito attestante la reale esecuzione delle prestazioni di cui ai contratti di
costituzione e di amministrazione fiduciaria, sui quali la creditrice ha
fondato la propria istanza. In altri termini, il conteggio di cui all’act. II
rimane un vero e proprio arcano quanto al suo reale significato, che la parte
istante, che se ne è avvalsa, non ha saputo rendere comprensibile. Che con
sentenza del 9 maggio 2008 (act. HH) il Pretore abbia poi rigettato in via
provvisoria l’opposizione al precetto esecutivo nell’ambito dell’iter esecutivo
volto alla conferma del sequestro (art. 279 cpv. 1 e 2 LEF) nonostante quanto
disposto dall’art. 278 cpv. 3 LEF, è ininfluente, oggetto del presente
procedimento essendo l’opposizione al sequestro nell’ambito della procedura
retta dall’art. 278 LEF. Del resto, accogliendo parzialmente l’appello proposto
da AP 1, con sentenza del 4 agosto 2008 questa Camera ha annullato tale
giudicato sulla base delle considerazioni di cui alla sentenza 4A_ 512/2007 del
13 maggio 2008 del Tribunale federale (CEF, inc. 14.2008.45).
4.
Da quanto precede, respingendo l’opposizione al sequestro presentata
da AP 1, il Pretore ha violato il diritto federale, avendo egli trascurato che
nell’ambito di un riconoscimento di debito dipendente da contratto di mandato,
occorre prima di tutto stabilire se il mandatario abbia fornito la prova
documentale dell’adempimento. Egli ha invece soltanto esaminato se le
allegazioni dell’opponente fossero state rese verosimili in conformità della
prassi vigente in caso di contratti sinallagmatici, sbagliando. L’appello va
pertanto accolto già per questo motivo, ciò che rende superata la disamina
della questione a sapere se l’istante ha anche provato l’esistenza di una
relazione bancaria intestata alla parte sequestrata presso __________. Al
riguardo si potrebbe comunque discutere se l’annotazione /dicitura figurante
nel contratto di cui all’act. D (“+ AP c/c c/o __________ con firma cliente”)
si riferisca necessariamente a una relazione bancaria da intestare
all’opponente o invece possa concernere la stessa società “__________” per il
tramite del mandante (in questo caso la relazione sarebbe di pertinenza della
stessa società, ossia di un terzo, ciò che impedirebbe il sequestro).
5.
Tassa di giustizia, spese e indennità di entrambe le sedi seguo- no
la soccombenza della parte appellata (art. 48, 49, 61 e 62 OTLEF.
per questi motivi,
richiamati gli art. 271 segg. LEF, 48, 49, 61 cpv.
1 e 62 cpv. 1 OTLEF
Pronuncia:
I.
L’appello
è accolto. Di conseguenza la sentenza del 4 luglio 2008 del Pretore __________,
è così riformata:
“ 1.  L’opposizione 6 febbraio 2008 è
ammessa e di conseguenza il sequestro no. __________ decretato il 28 gennaio
2008 dal Segretario assessore __________ è annullato.
2.  La tassa di
giustizia e le spese per fr. 310.- sono poste a
carico di AO 1,
con l’obbligo di rifondere a AP 1
fr. 1'000.- di
indennità.”
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 500.-, anticipata dall’appellante,
è posta a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 800.- di indennità.
III.
Intimazione a:
-;
-.
Comunicazione
alla Pretura __________
__________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                           La
segretaria
Rimedi giuridici
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
125'932,60 contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).