ti_gerichte · 14.2013.200 · 2013-11-05 · it

Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Prospettive di risanamento grazie ad un accordo di pagamento rateale. Solvibilità resa verosimile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.12.2013 14.2013.200

Incarto n.
14.2013.200
Lugano
2 dicembre 2013
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente della Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
sedente
quale giudice unico (art. 48b LOG) per statuire sulla causa a procedura
sommaria in materia di fallimento senza preventiva esecuzione promossa con
istanza del 23 luglio 2013 da
RE
1
contro
RE 1,
patrocinata dall’avv.,
sulla quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione di
Locarno-Città con sentenza
del 5 novembre 2013 (__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento
della RE 1, Locarno, a far tempo da
martedì 5 novembre 2013 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo
dell’11 novembre 2013 ne postula l’annullamento;
lette le osservazioni del 25
novembre 2013 di controparte;
rilevato che con
disposizione ordinatoria presidenziale del 12 novembre 2013 al reclamo è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in
fatto
:
A.
Con istanza del 23 luglio
2013 la Confederazione Svizzera ha chiesto il fallimento senza preventiva
esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di RE 1, rilevando chein
seguito al mancato pagamento dell’IVA da parte della convenuta, le sono stati
rilasciati 9 attestati di carenza di beni per un importo complessivo di fr.
159'437.50 (doc. 2 e 3), mentre per l’imposta relativa al 3. rispettivamente 4.
trimestre 2012 sono state promosse procedure esecutive. L’istante ha poi
asserito che l’escussa non ha più effettuato alcun pagamento dal 14 novembre
2011 e che il debito totale ammontava a fr. 186'410.24, il che dimostrava una
situazione di carenza profonda e permanente.
B.
All’udienza di discussione
del 22 agosto 2013 la convenuta ha proposto di saldare integralmente il suo
debito mediante versamenti rateali mensili di fr. 8'000.--. La proposta è stata
accettata dall’istante a condizione che la prima rata fosse versata entro il 30
settembre 2013 e che in seguito i pagamenti mensili le fossero pervenuti
puntualmente ogni mese sino ad estinzione del debito complessivo. Tale accordo
avrebbe dovuto inoltre essere considerato nullo, qualora la convenuta non
avesse proceduto al pagamento delle imposte correnti entro i termini legali.
L’istante ha pertanto chiesto di rinviare la decisione di fallimento sino al 15
marzo 2014 allo scopo di verificare l’effettiva volontà della convenuta di ristabilire
la sua situazione finanziaria.
Con scritto del 28 ottobre 2013
l’istante ha chiesto al Pretore di dichiarare il fallimento, in quanto la
convenuta aveva provveduto unicamente al pagamento dell’imposta relativa al 2° trimestre
2013, mentre il versamento della prima rata di fr. 8'000.-- non era stato
effettuato entro il termine pattuito del 30 settembre 2013.
C.
Con decisione del 5 novembre
2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Locarno-Città ha dichiarato il
fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00,
ritenendo i presupposti di cui all’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF adempiuti, in
quanto risultavano sufficienti indizi di insolvenza, sia scaturenti dai 9
attestati di carenza di beni emessi a carico della convenuta per un importo
globale di fr 159'437.50 riguardanti parte dell’IVA per i periodi 2009-2012, che
dalle 4 esecuzioni ancora i corso per complessivi fr. 50'497.19, sia, a maggior
ragione, per il mancato pagamento della prima rata di fr. 8'000.-- entro il 30
settembre 2013, da lei proposta.
D.
Con il reclamo RE 1 sostiene
che il mancato pagamento della rata di fr. 8'000.-- non è dovuto ad insolvenza,
ma è da attribuire ad un banale disguido nel traffico dei pagamenti bancari.
L’istante, accertata tale circostanza, si è dichiarata d’accordo di ritirare la
domanda di fallimento, come risulta dal suo scritto del 6 novembre 2013 (doc.
E). La reclamante rileva poi che lo scoperto relativo all’IVA, dovuto a
malversazioni di persone che si occupavano della sua gestione, costituisce
l’ultima problematica da sistemare dopo un importante risanamento effettuato
subito dopo la scoperta di tali malversazioni. In merito al suo estratto delle
esecuzioni la reclamante puntualizza che oltre alle procedure relative al
mancato pagamento dell’IVA, l’esecuzione n. __________ ammontante a fr.
1'120.60 è stata saldata, mentre le ulteriori procedure n. __________ e __________
sono oggetto di opposizione.
E.
Con le
osservazioni l’istante rinvia ai suoi scritti del 27 agosto rispettivamente del
6 novembre 2013.
Considerando
in
diritto:
1.
Secondo
l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le
decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle
pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di fallimento (art. 309 lett.
b n. 7 LEF).
2.
In
base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a.  l’applicazione
errata del diritto,
b.  l’accertamento
manifestamente errato dei fatti.
3.
La
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è
impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.
4.
Ai
sensi dell’art. 326 CPC non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione
di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali
disposizioni di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).
5.
La decisione del giudice
del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo
il CPC.
In
virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (
Giroud
, Basler Kommentar zum SchKG
II,
2
a
ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 8
a
ed., Berna 2008, § 36 n. 58 pag. 334/335, § 38 n.
14 pag. 347).
6.
In
virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere
al
giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il
debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi
pagamenti. La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione indeterminata
che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento (cfr.
sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con
rinvii, in SJ 2011 I pag. 175;
Flavio
Cometta
, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad
art. 190 LEF;
Hansjörg Peter
,
Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
2010, pag. 851;
Ueli Huber
, in
Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LEF). Il legislatore ha preferito
la sospensione dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile
esteriormente ed è pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità
propriamente detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la
prova dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre
che il debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci
moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo
sistematicamente opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di
minima importanza. Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non
disporre della liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre
tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il
rifiuto di pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di
ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il
rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il
debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenza del
Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in
SJ 2011 I pag. 175; 5P.412/1999 del 17 dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I
pag. 248; 5P.442/1993 del 15 dicembre 1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La
sospensione dei pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma
deve trattarsi di una situazione durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale
5A_14/2011 e rif. ivi; Amonn/Walther, op. cit., § 38 n. 12-14). Il caso di
fallimento senza preventiva esecuzione rappresenta uno strumento straordinario
di esecuzione. La causa materiale del fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF
consiste sempre in una particolare situazione patrimoniale o in un particolare
modo di agire del debitore che lascia apparire dubbia la possibilità di
tacitazione completa dei creditori o la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993)
N. 24 pag. 423 e rif. ivi).
Nel
caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del
fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata)
sospensione dei pagamenti da parte del reclamante.
Orbene, il primo giudice ha
correttamente ritenuto, che essendo pendenti a carico della reclamante 9
attestati di carenza di beni emessi per un importo complessivo di fr. 159'437.50
in seguito al mancato pagamento dell’IVA per il periodo 2009-2012, nonché le
quattro esecuzioni ancora in corso per complessivi fr. 50'947.19 e avendo la
reclamante omesso di pagare la prima rata di fr. 8'000.-- da lei proposta durante
l’udienza di discussione, vi era stata da parte della reclamante sospensione
dei pagamenti nei confronti di una creditrice importante.
Con il reclamo RE 1 ha prodotto uno
scritto del 6 novembre 2013 dell’istante, con cui quest’ultima ha dichiarato di
ritirare l’istanza di fallimento, per cui essendo il ritiro avvenuto posteriormente
alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 3
LEF risulta adempiuto.
Per
quel che riguarda invece il requisito della solvibilità - condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il ritiro dell’istanza di fallimento è avvenuto soltanto dopo la
pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’UEF di Locarno
al 6 novembre 2013 si evince che delle 12 procedure esecutive pendenti nei
confronti della convenuta 5 sono state pagate, in una la comminatori di
fallimento è perenta, due ulteriori procedure sono estinte pure per perenzione,
mentre in due altre è stata interposta opposizione, per cui a questo stadio di
procedura i relativi debiti non sono accertati. Le due rimanenti esecuzioni
sono state promosse dalla Confederazione Svizzera che, come visto in precedenza,
ha concluso con la reclamante un accordo di pagamento rateale dei suoi debiti.
Ciò porta a ritenere che, grazie a questo accordo di rateazione, la convenuta dovrebbe
poter disporre di sufficiente liquidità per far fronte ai suoi impegni, che la
sua situazione finanziaria non sta peggiorando e che il mancato pagamento di debiti
accertati è stato un evento di natura transitoria (cfr. SJZ 99 (2003) n. 13
pag. 308). Va poi ricordato che, secondo giurisprudenza e dottrina, non si
possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità.
La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento
quando il debitore sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza
di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale
federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci
occupa si può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare
più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito
alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti
considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può
essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Risultando
adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 va
annullato.
7.
Il reclamo è accolto.
La tassa di giustizia è posta in
ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1
CPC).
Le spese dell’Ufficio esecuzione
e fallimenti sono pure a carico della reclamante.
A controparte non si assegnano ripetibili,
non avendone presentato richiesta.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I.
Il reclamo è accolto e di
conseguenza:
1.   La
dichiarazione di fallimento del 5 novembre 2013 pronunciata dal Pretore aggiunto
della Giurisdizione di Locarno-Città (inc. __________) nei confronti di AP 1, è
annullata.
2.
La tassa
di giustizia di prima sede di fr. 200.--, da anticipare come di rito, è posta a
carico di AP 1RE 1Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno, da
anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.
II.
La tassa di
giustizia del presente giudizio di fr. 350.-- è posta a
carico di AP 1.
III.
Notificazione a:
-;
-
Amministrazione federale delle contribuzioni, Berna;
- Ufficio
esecuzione e fallimenti di Locarno, Locarno;
- Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
- Ufficio del
Registro fondiario del Distretto di Locarno, Locarno.
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione
di Locarno-Città.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                        La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.
LTF).