ti_gerichte · 14.2016.106 · 2016-10-10 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Contratto di mediazione con clausola di esclusività. Prova da parte del mediatore di essersi diligentemente adoperato a favore del mandante

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di mediazione con clausola di esclusività. Prova da parte del mediatore di essersi diligentemente adoperato a favore del mandante

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.10.2016 14.2016.106

Incarto n.
14.2016.106
Lugano
10 ottobre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cassina
statuendo nella causa SO.2016.902 (rigetto provvisorio
dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa
con istanza 25 febbraio 2016 da
RE 1
(patrocinata dall’avv. PA 1, __________)
contro
CO 1
(patrocinata dall’avv. PA 2, __________)
giudicando sul reclamo del 12 maggio 2016 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 3 maggio 2016 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                A.
Con precetto
esecutivo n. __________ emesso il 2 febbraio 2016 dall’Ufficio di esecuzione di
Lugano, la RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di 1) fr. 13'608.– oltre
agli interessi del 5% dal 26 gennaio 2016, di 2) fr. 143.56 e di 3) fr. 500.–,
indicando quali titoli di credito:
“Contratto di vendita del 04.05.2014, importo
come da fattura del 09.10.2015, 2. Interessi conteggiati sino al 25.01.2016, 3.
Tassa di diffida”
.
B.
Avendo
CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 25 febbraio 2016
la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5.
All’udienza di
discussione tenutasi il 2 maggio 2016, l’istante ha confermato la sua domanda,
mentre la parte convenuta vi si è opposta.
C.
Statuendo con decisione 3 maggio 2016, il
Pretore ha parzialmente accolto l’istanza rigettando l’opposizione limitatamente
a fr. 4'860.– oltre agli interessi del 5% dal 21 gennaio 2016, ponendo a
carico delle parti in ragione di metà ciascuno le spese processuali di fr. 250.–,
compensate le indennità.
D.
Contro
la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 12 maggio 2016
per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento
integrale dell’istanza.
Stante l’esito
del giudizio odierno il reclamo non è stato notificato alla controparte per
osservazioni
.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato
il 12 maggio 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore della RE 1 il 9
maggio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
1.2
Il
reclamo dev’essere “motivato”
(art. 321 cpv. 1 CPC), ciò che la
Camera verifica d’ufficio. Il reclamante è così tenuto a formulare delle
conclusioni chiare, a designare dettagliatamente sia i punti contestati della
sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e a spiegare
perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le
sue opinioni sarebbero pertinenti
(DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale
5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3).
Doglianze
generiche e recriminazioni di carattere generale non sono sufficienti, come non
basta ripetere nel reclamo le argomentazioni esposte in prima sede. Solo a tali
condizioni è possibile entrare nel merito del ricorso, poiché giudicare un
reclamo non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la
sentenza impugnata resista alla critica.
La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC).
Secondo
l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione
errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando
che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi
(art. 326 cpv. 1 CPC).
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del
credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il
giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la
sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda
immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).
La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,
senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.
2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre
nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136
III 530 consid. 3.2).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che la giurisprudenza ammette da
anni che un contratto sinallagmatico può costituire riconoscimento di debito,
qualora imponga il pagamento di una somma di denaro e il creditore abbia dimostrato
l’adempi­­mento della propria obbligazione. Ove l’escusso contesti in modo non
palesemente insostenibile l’adempimento del contratto da parte del creditore,
quest’ultimo deve dimostrare immediatamente con prove documentali di avere
correttamente eseguito la propria prestazione. A mente del primo giudice,
quindi, un contratto di mediazione firmato autorizza il rigetto provvisorio
dell’op­­posizione per la mercede pattuita se il mediatore dimostra la
conclusione di un contratto in seguito alla propria indicazione o interposizione.
Ora, nel caso di specie l’istante non ha dimostrato e nemmeno pretende che la
conclusione della vendita del 3 novembre 2015 sia avvenuta a seguito della sua
indicazione o interposizione come richiesto dalla giurisprudenza per riconoscergli
il pagamento della mercede e come pattuito nel contratto agli atti, motivo per
il quale il Pretore ha respinto l’istanza limitatamente alla mercede di vendita
di fr. 8'100.–, accogliendola invece per gli importi menzionati nel
contratto di mediazione che la
mandante si è impegnata a
pagare indipendentemente dalla conclusione di una compravendita, ovverossia fr. 1'500.–
per
“Verkaufsstart
und Unkosten”
, fr. 1'800.–
per
“Internetwerbekosten
extern”
e fr. 1'200.– per
“Inserate- und Werbekosten”
, oltre all’IVA dell’8% (fr. 360.–).
4.
Nel
reclamo la RE 1 ricorda che nelle esecuzioni basate su contratti bilaterali
sinallagmatici, in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui
spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, questa Camera segue
la prassi di Basilea Campagna, secondo cui l’eccezione di mancato adempimento o
d’incorretto adempimento della controprestazione, dev’essere resa credibile e
non solo asserita. In concreto la convenuta ha semplicemente asserito l’inadempi­­mento
contrattuale, senza portarne la prove. In ogni caso anche un eventuale inadempimento
sarebbe ininfluente ai fini del giudizio in quanto le parti hanno pattuito che
la provvigione di mediazione era dovuta anche in caso di vendita non intermediata
dalla reclamante.
D’altronde,
l’affermazione della convenuta – prosegue la reclamante – di aver disdetto il
contratto di mandato il 14 ottobre 2014 stride con la verità dei fatti. A
quella data, infatti, la convenuta ha comunicato all’istante alle ore 08.09 di
avere una richiesta per locare l’appartamento per un lungo periodo,
manifestando la volontà di concludere il contratto. Alle 09.43 la reclamante ha
risposto che la convenuta poteva sciogliere il mandato di vendita, precisando
che le spese accessorie sarebbero state comunque da pagare. Orbene, la
convenuta non ha notificato alcuna revoca. Tanto che il 3 novembre 2014 alle
ore 11.32 la reclamante ha comunicato all’escussa di avere ancora un altro
interessato, chiedendo di poter accedere all’appartamento e ricevendo la risposta
che non era possibile, siccome l’appartamento era occupato. Ancora il 5
novembre 2014 la reclamante scriveva all’e­­scussa che i clienti sarebbero
potuti passare al più tardi il venerdì o il sabato. Fino a quella data non vi è
pertanto stata alcuna revoca del mandato, motivo per cui l’immobile è stato
venduto, all’insaputa della reclamante, allorquando il mandato di mediazione
era ancora in essere. La RE 1 conclude così all’accoglimento integrale dell’istanza
e al­l’assegnazione a suo favore di ripetibili che quantifica in fr. 1'000.–.
5.
In
ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio
(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la
documentazione prodotta
costituisce
valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 139 III 447 con­sid. 4.1.1
).
5.1
Il
contratto di mediazione – di regola – contiene una promessa di prestazione del
mandante soggiacente a una condizione sospensiva. Esso permette di concedere il
rigetto provvisorio del­l’opposizione per la mercede, allorquando il mediatore
prova l’avvenuto adempimento della condizione, ossia la conclusione del
contratto in seguito alla sua indicazione o alla sua interposizione (art. 413
cpv. 1 CO). Come per tutti i riconoscimenti di debito sottoposti a una
condizione sospensiva, il creditore dovrebbe essere liberato dalla prova dell’adempimento
della condizione, nel caso in cui tale adempimento non viene contestato dal
debitore o solo in modo palesemente insostenibile (
Staehelin
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed.
2010, n. 132 ad art. 82 LEF; sentenze della CEF 14.2004.132 del 24 maggio 2005
consid. 2/e, 14.2004.62 del 3 novembre 2004 consid. 2/e).
5.2
Secondo giurisprudenza e dottrina,
tuttavia,
la norme dell’art. 413 cpv. 1 CO non è imperativa, sicché le parti possono rinunciare
contrattualmente a vincolare la provvigione al nesso di causalità tra l’attività
del mediatore e la conclusione del contratto, o pattuire altre clausole
particolari per attenuare il carattere aleatorio del contratto di mediazione.
Le parti possono così convenire che il mediatore ha diritto alla provvigione
anche se il negozio è concluso grazie all’intermediazione di un terzo, direttamente
dal mandante o addirittura non è portato a termine (DTF 131 III 275 consid.
5.1.2; sentenze del Tribunale federale 4C.120/2006 del 30 giugno 2006 consid.
2.2; SJ 1973, 298), in particolare mediante una clausola di esclusività, ossia
un accordo che vieta al mandante di ricorrere ai servizi di un altro intermediario
(sentenze del Tribunale federale 4C.228/2005 del 25 ottobre 2005 consid. 3 e
4C.223/1989 del 16 febbraio 1990; DTF 103 II 129;
Tercier/Favre/Pedrazzini
, Les contrats spéciaux, 4
a
ed. 2009, n. 5632 e 5643). Essendo l’unico a poterlo fare, il mediatore
esclusivo ha però l’obbligo di agire con diligenza nell’inte­resse del mandante
in virtù dell’art. 398 cpv. 2 CO (sentenza del Tribunale federale 4C.120 già
citata; DTF 103 II 129;
Tercier et al.
,
op. cit., n. 5643 e 5612;
Ammann
in: Basler Kommentar, Obli­gationenrecht I, 5
a
ed. 2015 n. 13 ad
art. 413 CO). In caso di totale inattività, egli perde il diritto alla
provvigione (sentenza del Tribunale federale 4C.257/1999 del 17 gennaio 2000,
in SJ 2000 I 322 consid. 3/a).
Il
mediatore che chiede il rigetto dell’opposizione del mandante in base a un
contratto di mediazione con clausola di esclusività deve pertanto dimostrare di
essersi diligentemente adoperato a favore dell’escusso (art. 8 CC) ove quest’ultimo
lo contesti in modo non manifestamente insostenibile (sopra consid. 5.1). A
differenza di quanto asserisce la reclamante, nella sua ultima giurisprudenza
la Camera ha lasciato aperta la questione di sapere se nei contratti
sinallagmatici sia da seguire
la prassi di Basilea Campagna,
secondo cui spetta all’escusso rendere verosimile l’eccezione di mancato o
incorretto adempimento della controprestazione, o la prassi di Basilea Città,
per cui basta per lui eccepirla in modo non palesemente insostenibile.
Ad
ogni modo il mancato adempimento da parte dell’escutente
è un
fatto negativo che può essere provato soltanto con la sua cooperazione, ch’egli
deve prestare proponendo spontaneamente indizi contrari idonei a provare la
corretta esecuzione dei propri obblighi (cfr. sentenza della CEF
14.2015.246
del 28 aprile 2016 consid. 5.2 e 6.2 e rif. ivi
).
5.3
Nella
fattispecie nel contratto di mediazione esclusivo
(“Exklusive Verkaufsauftrag und Vollmacht”)
sottoscritto
dalle parti il 4 maggio 2014 (doc. C), la convenuta si è impegnata, nel caso di
vendita mediata direttamente o indirettamente da RE 1, a corrispondere a quest’ultima
una provvigione del 3% dell’importo di vendita della PPP n. __________ di __________,
in ogni caso almeno fr. 8'100.–, esigibili il giorno di stipula dell’at­­to
pubblico di diritto di compera o di compravendita immobiliare (doc. C n. 2/a).
Il mandato di vendita è stato conferito all’istante a titolo esclusivo fino al
1° giugno 2015, scadenza rinnovabile tacitamente di sei mesi in sei mesi fino a
disdetta con lettera raccomandata, da notificarsi con un preavviso minimo di un
mese (doc. C n. 5). Le parti hanno espressamente pattuito che la commissione è
parimenti dovuta anche nel caso di vendita del fondo da parte del mandante medesimo
oppure attraverso l’in­­termediazione di un terzo nel periodo di durata
contrattuale (doc. C n. 2/b).
a)
Non
sussiste quindi alcun dubbio che il contratto in questione ha carattere
esclusivo, come risulta dalla sua denominazione e dalla clausola n. 5. È
parimenti incontestabile che la provvigione è dovuta anche se la vendita del
fondo è stata conclusa dalla stessa mandante, a condizione tuttavia, secondo la
giurisprudenza e la dottrina appena citate, che l’escutente dimostri di aver
agito con diligenza nell’interesse della mandante,
ossia di essersi ado­perata subito dopo la
stipula del contratto di mediazione per la ricerca d’interessati all’acquisto.
L’escussa ha infatti contestato l’a­­dempimento del contratto da parte della RE
1, rea di non aver
“intrapreso un bel nulla per mesi e mesi”
(verbale dell’udienza 2 maggio 2016, pag. 3).
b)
Orbene,
essa non ha allegato né provato alcunché al riguardo e dallo scambio di
corrispondenza elettronica avvenuta tra le parti
(doc. 1)
emerge che
solo il 3 novembre 2014, dopo
che, il 14 ottobre 2014, l’escussa aveva espresso il desiderio di rescindere il
contratto di mediazione,
essa ha
proposto per la prima volta dopo sei mesi dalla conclusione del contratto
(avvenuta il 4 maggio 2014) due interessati a visionare l’oggetto
. Ciò
risulta all’eviden­za insufficiente per ritenere che la procedente
si sia seriamente adoperata per la
ricerca d’interessati all’acquisto.
Ancorché per altri motivi, nell’esito
il giudizio di prima sede resiste alla critica, sicché il reclamo va respinto.
6.
L
a tassa del presente
giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS
281.35),
segue la soccombenza
(art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, la convenuta,
che non è stata invitata a presentare osservazioni al reclamo, non essendo
incorsa in spese in questa sede
.
Circa i rimedi esperibili
sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 9'391.56,
non raggiunge la soglia di
fr. 30'000.–
ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è respinto e la sentenza impugnata
è confermata.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 360.– relative al presente
giudizio, già anticipate dalla
reclamante, sono poste a suo carico.
3.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                 Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo
se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza
fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto
è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF).
Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1
LTF).