ti_gerichte · 52.2007.76 · 2007-08-28 · it

Possibilità per il municipio di rinunciare a prevalersi della facoltà di respingere in limine la domanda di costruzione per difetto del diritto di disporre dell'istante. Procedura da seguire per la realizzazione di due canne fumarie

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.08.2007 52.2007.76
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.08.2007 52.2007.76
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 28.08.2007 52.2007.76

Incarto n.
52.2007.76
Lugano
28 agosto
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Massimiliano Cometta, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 1° marzo 2007 di
RI 1
contro
la decisione 13 febbraio 2007 (n. 837) del Consiglio
di Stato, che annulla la licenza edilizia in sanatoria 6 dicembre 2006
rilasciata dal municipio di __________ alla ricorrente per la posa di due canne
fumarie sulla facciata ovest dello stabile presente sulla part. __________,
rinviando gli atti al municipio affinché renda un nuovo giudizio
conformemente alla procedura ordinaria, previa acquisizione delle indicazioni
mancanti e del preavviso dell'autorità competente;
viste le risposte:
-    8 marzo 2007 della Sezione
per la protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo;
-    8 marzo 2007 del
Dipartimento del territorio, Servizi generali, UDC;
-    13 marzo 2007 del
municipio __________;
-    19 marzo 2007 di CO 1;
-    20 marzo 2007 del
Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   La part. __________
di __________ è un fondo costituito in proprietà per piani (PPP). Il 6 dicembre
2006 il CO 2 ha rilasciato alla ricorrente, su semplice notifica, il permesso
in sanatoria per la riunificazione di due appartamenti (PPP __________) e per
la realizzazione di due camini (uno per piano) con la formazione di due canne
fumarie sulla facciata ovest dello stabile presente sulla part. __________.
L'esecutivo comunale si è limitato a precisare che l'altezza della canne
fumarie sul tetto avrebbero dovuto rispettare le raccomandazioni concernenti
l'altezza minima dei camini dell'Ufficio federale dell'ambiente (UFAM).
B.   a. Contro
questa decisione CO 1, comproprietari di un appartamento (PPP __________), hanno
interposto ricorso osservando di non aver autorizzato i lavori eseguiti durante
alcuna assemblea condominiale. Con risposta 9 gennaio 2007 la Sezione per la protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo (in seguito SPAAS), non
conoscendo il tipo di impianti installati e la loro potenza, ha unicamente
osservato che se le raccomandazioni concernenti l'altezza minima dei camini dell'UFAM
erano rispettate, gli impianti non avrebbero dovuto causare immissioni
eccessive. Il Dipartimento del territorio si è limitato ad osservare di non
essere stato consultato dall'esecutivo comunale prima di concedere la licenza
postulata.
b. Il 13
febbraio 2007 il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso, annullando la
licenza 6 dicembre 2006 e rinviando gli atti al municipio affinché rendesse un
nuovo giudizio conformemente alla procedura ordinaria, previa acquisizione
delle indicazioni mancanti (caratteristiche dell'impianto e preavviso dell'autorità
competente).
Il Governo
ha dapprima riscontrato che la domanda di costruzione 27 novembre 2006 non era
sorretta dal consenso unanime dei condomini. Rifacendosi alle norme del diritto
civile, il Governo ha quindi statuito che l'intervento necessitava di un tale
consenso. Il municipio avrebbe dovuto pretendere che la notifica di costruzione
fosse sorretta dall'accordo di tutti i condomini. Il Consiglio di Stato ha poi
contestato l'applicazione della procedura della notifica al caso concreto, evidenziando
come il municipio avrebbe dovuto richiedere il preavviso del Dipartimento del
territorio. La realizzazione dei comignoli deve infatti rispondere ai requisiti
previsti dalla legislazione vigente in ambito ambientale, segnatamente dalla LPamb
e dalle relative ordinanze elencate nell'allegato 1 al RLE cifra 2.
C.   Contro il
predetto giudizio governativo, RI 1 insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che sia annullato e che venga confermata la licenza rilasciata.
A detta dell'insorgente il Governo, sostenendo la necessità di un accordo unanime
per gli interventi prospettati, si sarebbe addentrato in questioni di natura civile
che non gli competono. Ad ogni modo rileva che una decisione presa a maggioranza
(o al massimo a doppia maggioranza) dei condomini fosse sufficiente. Ritiene
inoltre corretta la procedura seguita dal municipio per il rilascio del permesso
edilizio (semplice notifica), vista l'esigua importanza dei lavori effettuati. Ribadisce
poi che le due canne fumarie rispettano le prescrizioni vigenti in materia e
sono garantite in tal senso anche dal fornitore. In ultimo sostiene
l'irricevibilità del ricorso inoltrato davanti al Consiglio di Stato CO 1, in quanto lo stesso non sarebbe stato firmato da entrambi i comproprietari della PPP n. __________.
D.   All'accoglimento
del gravame si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. Ad identica conclusione pervengono CO 1, sottolineando nuovamente
la necessità di un consenso unanime dei condomini e sostenendo il pessimo impatto
visivo del lavoro eseguito. Il Dipartimento del territorio non ha formulato particolari
osservazioni. La SPAAS si è riconfermata in quanto scritto al Consiglio di
Stato il 9 gennaio 2007. Il municipio CO 2, da parte sua, rivendica in sostanza
la correttezza del suo agire.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data (art. 21 LE). Il ricorso
è tempestivo (art. 46 PAmm) e la legittimazione del ricorrente certa (art. 43
PAmm).
Il ricorso è ricevibile in ordine e può
essere evaso sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Ad eventuali carenze
istruttorie potrà semmai essere posto rimedio mediante rinvio della causa all'istanza
inferiore (art. 65 PAmm).
1.2. Giusta
l'art. 59 cpv. 1 PAmm, se il Consiglio di Stato annulla la decisione impugnata,
esso decide nel merito o rinvia gli atti all'istanza inferiore per nuova decisione.
I giudizi con cui le istanze di ricorso annullano una decisione, rinviando la
causa all'autorità inferiore affinché abbia a pronunciarsi nuovamente sono di
natura incidentale se non la vincolano a statuire ai sensi dei considerandi
(Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 44 PAmm
n. 2c). Se la decisione di rinvio contiene quindi delle istruzioni imperative
all'indirizzo dell'autorità inferiore, mettendo di conseguenza fine alla
procedura sulle questioni contenute nei considerandi, la decisione di rinvio è
ritenuta finale (Benoît Bovay, Procédure administrative, pag. 265).
1.3. Tramite un rinvio generale ai
considerandi, contenuto nel dispositivo 1.2 della decisione impugnata, il
Consiglio di Stato ha reputato che fosse necessario raccogliere l'unanimità dei
consensi dei condomini e di seguire la procedura ordinaria per il rilascio
della licenza postulata. Su questi precisi temi il Governo ha posto fine alla
lite impartendo direttive precise al municipio.
Il censurato giudizio governativo non si
configura quindi quale decisione incidentale ai sensi dell'art. 44 PAmm, bensì
quale decisione finale; può quindi essere impugnato davanti a questo tribunale.
2.   Infondata è
l'eccezione di irricevibilità che l'insorgente solleva nuovamente in questa
sede con riferimento all'impugnativa inoltrata al Consiglio di Stato da CO 1,
firmata in un primo tempo unicamente dal signor __________. Le considerazioni
sviluppate dal Consiglio di Stato meritano di essere confermate siccome corrette.
3.   3.1.
Secondo RI 1, il Consiglio di Stato, ritenendo necessario un consenso unanime
dei condomini per l'inoltro della notifica di costruzione avanzata
dall'insorgente, si è addentrato in questioni civilistiche che sfuggono alla
sua competenza. A ragione.
3.2. Gli
istanti in licenza devono per principio dimostrare di poter disporre del fondo
dedotto in edificazione. La domanda di costruzione deve quindi essere
sottoscritta dal proprietario (art. 4 LE). L’autorità può, dal canto suo,
rifiutarsi di esaminare domande di costruzione inoltrate da richiedenti che non
rendono quantomeno verosimile di essere abilitati a disporre del fondo a fini
edilizi. La norma è essenzialmente volta ad evitare che l'autorità
amministrativa sia chiamata ad esaminare domande di costruzione insuscettibili
di tradursi in realizzazioni concrete perché all'istante fa difetto il diritto
di disporre del fondo da edificare (Adelio Scolari, Commentario, II. ed., ad
art. 4 LE n. 737 seg.).
Se l’autorità accoglie la domanda,
rinunciando ad esigere questa dimostrazione, il permesso che rilascia non è
comunque viziato. Per definizione, la licenza edilizia si limita infatti ad
accertare che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all’esecuzione
dei lavori previsti (art. 1 cpv. 1 RLE). Non accerta anche che l'istante ha
effettivamente il potere di disporre del fondo dal profilo del diritto civile.
Tanto meno gli conferisce un simile potere. Incontestabile, da questo profilo,
è dunque anche la licenza che l’autorità rilascia reputando, a torto, che il
richiedente sia effettivamente legittimato a disporre del fondo da edificare.
Eventuali impedimenti di diritto privato alla realizzazione dell’opera, qual è
il difetto del diritto di disporre del fondo da parte dell’istante in licenza,
sono sostanzialmente irrilevanti dal profilo dell’accerta-mento della
conformità dell’opera con le disposizioni di diritto pubblico concretamente
applicabili. Contestazioni riguardanti il potere di disporre del fondo vanno
fatte valere davanti al giudice civile.
Queste
regole valgono anche nel caso in cui il fondo dedotto in edificazione appartiene
a più proprietari. Il comproprietario istante in licenza deve di principio dimostrare
di avere il diritto di disporne. L’autorità, dal canto suo, può respingere
in
limine
domande inoltrate da richiedenti che non portano questa dimostrazione.
Se tuttavia l’autorità da seguito alla domanda di costruzione, il permesso
accordato rimane comunque valido, sia che prescinda dall'esigere questa
dimostrazione, sia che - a torto - la ritenga data. Il comproprietario che
intende contestare il diritto di un altro comproprietario di utilizzare il
fondo o anche soltanto la sua quota di comproprietà a fini edilizi deve agire
in sede civile. (cfr. STA 8.8.07, inc. 52.2007.102).
3.3. In
concreto, il municipio ha dato seguito alla domanda di costruzione inoltrata
dalla ricorrente, ritenendola in sostanza legittimata a richiedere il rilascio
del permesso edilizio. Così facendo, l'autorità comunale ha rinunciato a
prevalersi della facoltà di respingere
in limine
la domanda di
costruzione per difetto del diritto di disporre dell'istante. Determinazione
quest'ultima che sfugge a qualsiasi critica da parte dei resistenti o del
Consiglio di Stato. Infatti anche se le eccezioni sollevate in merito al
diritto di disporre dell'istante in licenza risultassero fondate, la licenza in
contestazione non andrebbe comunque annullata. La licenza edilizia rilasciata
non si pronuncia con effetti di diritto privato sulla facoltà dell'insorgente
di disporre delle parti dello stabile oggetto dell'intervento. Tanto meno gli
riconosce un simile diritto. Anzi stabilisce esplicitamente che i diritti dei
terzi rimangono impregiudicati. Le contestazioni sollevate dai resistenti vanno
quindi semmai sottoposte al giudice civile.
4.   4.1. L'insorgente
ritiene in sostanza che la procedura della notifica adottata dall'esecutivo
comunale era adatta al caso concreto, mentre la procedura ordinaria richiesta
dal Consiglio di Stato appare inadeguata se rapportata all'importanza degli
interventi effettuati, considerati marginali.
4.2.
In principio, la licenza edilizia è rilasciata secondo la procedura ordinaria
retta dagli art. 4-10 LE. Questa coinvolge tanto il municipio, quanto il
Dipartimento del territorio, che è chiamato ad esprimere un preavviso
sull'applicazione di norme di diritto federale e cantonale rimessagli per il
giudizio. Per lavori di secondaria importanza è invece prevista una procedura
semplificata, dalla quale l'autorità cantonale resta in linea di massima
esclusa (art 11-13 LE). Gli interventi soggetti alla procedura ordinaria sono
definiti per clausola generale. Quelli sottoposti alla procedura della notifica
sono invece elencati secondo il sistema enumerativo (art. 5 cpv. 1 RLE).
4.3. La
nullità di un'autorizzazione concessa in base a semplice notifica in luogo della
procedura ordinaria è data solo quando il vizio procedurale e la violazione del
diritto materiale ravvisabile nella costruzione fossero evidenti e gravi. Dal
momento che la distinzione tra lavori soggetti alla procedura ordinaria e
quelli soggetti alla notifica è solo questione di competenza (e non tanto di
importanza dell'intervento, cfr. STA 27.8.1997, inc. 52.1997.46 in re S, L e B,
consid. 3.2.1.), determinante è sapere se nel caso concreto entrano o meno in
linea di conto competenze dell'autorità cantonale. Non fosse il caso, l'annullamento
della licenza costituirebbe formalismo eccessivo. Se al contrario venisse accertata
una competenza dell'autorità cantonale, la questione dovrebbe essere risolta
per economia di giudizio, direttamente dall'autorità di ricorso, previa
audizione del Dipartimento. Il problema dell'audizione dei vicini non si pone
invece se è stata osservata la procedura della pubblicazione e dell'avviso
(Scolari, op. cit., ad art. 11 LE N. 846).
4.4. Nel
caso concreto, le due canne fumarie sulla facciata ovest dello stabile in parola
sono degli impianti stazionari ai sensi degli art. 7 cpv. 2 cifra 7 LPamb e 2
cpv. 1 OIAt. Come rilevato giustamente dal Consiglio di Stato, all'edificazione
degli stessi torna quindi applicabile la legislazione federale di tutela contro
l'inquinamento atmosferico e fonico. Per la realizzazione delle canne fumarie è
dunque necessario un preavviso del Dipartimento del territorio (art. 6 cpv. 2
RLE, Allegato 1 cifra 2 RLE).
Conformemente
a quanto stabilito dal Governo, l'opera andava quindi autorizzata secondo la
procedura ordinaria di rilascio della licenza edilizia.
Il
richiamo generico alle Raccomandazioni concernenti l'altezza minima dei camini
sui tetti emesse dall'UFAM, contenuto nella licenza edilizia del 6 dicembre
2006, non può in nessun modo sostituire gli accertamenti che l'autorità
cantonale è chiamata ad esperire. Nemmeno quanto scritto dalla SPAAS il 9
gennaio 2007 in sede di risposta al Consiglio di Stato può essere ritenuto
sufficiente. Questa presa si posizione è infatti troppo generica per rispondere
alle esigenze di accertamento che incombono a tale autorità.
4.5. Alla
luce di tali osservazioni il Consiglio di Stato ha deciso di rinviare gli atti
all'istanza inferiore affinché provveda ad esperire i necessari accertamenti tecnici
e a raccogliere le osservazioni del Dipartimento. Tale modo di procedere merita
tutela. Se i difetti riscontrati fossero consistiti nella mancata trasmissione degli
atti all'autorità cantonale per il preavviso di sua competenza, l'autorità di
ricorso di prime cure vi avrebbe potuto porre rimedio semplicemente
raccogliendolo essa stessa. Nel caso che ci occupa però i difetti riscontrati
vanno oltre alla raccolta del preavviso cantonale. La domanda di costruzione
non è stata pubblicata, i vicini non sono stati informati e oltretutto la
domanda è orfana di tutti quei dati tecnici (altezza dei comignoli, potenza
degli impianti installati, diametro delle canne, distanze delle stesse dalla parete,
sistema di fissazione) necessari all'autorità cantonale per esprimersi con cognizione
di causa sulle opere. Il municipio non ha accertato la fattispecie in modo completo.
Motivo, questo, che giustifica un rinvio degli atti all'istanza inferiore.
5.   La
richiesta di demolizione delle canne fumarie postulata da CO 1 va respinta. Come
già rilevato dal Consiglio di Stato, un ordine di demolizione ex art. 43 LE presuppone
l'accertamento di una violazione materiale della legge. Circostanza quest'ultima
che al presente stadio della procedura non si è ancora avverata.
6.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto nella misura in
cui censura l'imposizione diretta al municipio di raccogliere tutte le firme
dei condomini, mentre va respinto per quanto attiene il ritorno dell'incarto
all'istanza inferiore al fine di ottenere, previa completazione degli atti e
raccolta del preavviso cantonale, un nuovo giudizio sul rilascio della licenza
postulata secondo la procedura ordinaria.
La tassa
di giustizia e le spese sono suddivise in parti uguali tra l'insorgente e i resistenti.
Per questi motivi,
visti gli art. 7 LPamb; 2 OIAt; 4, 11, 21 LE; 1, 5, 6
RLE; 1, 3, 18, 43, 46, 59, 60, 65 cpv. 2 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
parzialmente accolto.
§ Di
conseguenza:
1.1      la decisione del 13 febbraio
2007 (n. 837) del Consiglio                     di Stato è annullata;
1.2.     gli
atti sono rinviati al CO 2 affinché li completi con i dati tecnici mancanti
delle
canne
fumarie, trasmetta gli stessi alla competente
autorità
cantonale secondo la procedura ordinaria e
statuisca nuovamente
sul rilascio della licenza postulata.
2.   La tassa di
giustizia e le spese, di fr. 1000.-, sono suddivise in parti uguali fra l'insorgente
e i resistenti.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82. ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).
4.   Intimazione
a:
;
;
;
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario