ti_gerichte · 14.2001.00075 · 2001-08-21 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 30.10.2001 14.2001.00075

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2001.00075
Lugano
30 ottobre
2001
/CJ/fc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura
sommaria appellabile di cui all’inc.__________ della Pretura di Lugano, Sezione
5, a dipendenza dell'istanza di sequestro del 11 ottobre 2000 di
_________
tutti rappr. dallo Studio legale dell’avv.
__________
contro
__________
rappr. dall'avv. __________
e
dell'opposizione formulata il 16 ottobre 2000 da
__________
opposizione
accolta dal Pretore di Lugano, che con decisione del 21 agosto 2001 ha così statuito:
“
1
.   L’opposizione è ammessa e di
conseguenza il sequestro no __________ decretato da questa Pretura su istanza
dei signori __________ e __________, soci della società semplice __________
contro __________ in liq., __________,
è annullato.
.
2.
L’istanza 15 dicembre 2000 di
prestazione di una garanzia di fr. 500'000.-- presentata da __________
3
.   La tassa di giustizia e le
spese per complessivi fr. 400.--, da anticipare dall’istante, sono poste a
carico delle parti nella misura di un mezzo (1/2) ciascuna. Non si assegnano
indennità.
4.
omissis.”
decisione
impugnata da __________ e __________, che con appello 3 settembre 2001 chiedono
venga giudicato:
“In via cautelare:
omissis.
Nel merito:
1.
L’appello è accolto.
Di conseguenza, viene annullato il
dispositivo 1 della sentenza __________ del Pretore del Distretto di Lugano,
avv. __________, del 21.8.2001.
§
È confermato il sequestro no. __________
decretato dal Pretore del Distretto di Lugano, avv. __________, l’11.10.2000.
2.
Protestate spese e ripetibili di prima e seconda
istanza.”
;
richiamata
l’ordinanza 4 settembre 2001 del Presidente di questa Camera con la quale è
stata dichiarata irricevibile l’istanza per effetto sospensivo;
viste le
osservazioni 5 ottobre 2001 presentate da __________;
ritenuto
in
fatto:
A.
Il
5 aprile 1996, __________, qui appellante n. 1, ha ottenuto dal Segretario Assessore
della Pretura di Lugano, Sezione 4, un primo sequestro
ex
art. 271 cpv.
1 n. 2 LEF delle particelle n. __________ e __________ RFD __________ (su cui
sorge lo stabile cosiddetto __________) intestate alla debitrice, la società
qui appellata __________, già in __________, degli averi di quest’ultima presso
la __________, del credito di __________ (già Presidente del Consiglio di
amministrazione di __________, cfr. doc. C-E) derivante dal contratto di locazione
della __________ annotato a RF ammontante a fr. 60'000.-- annui, di tutto il
mobilio trovantesi nella __________ e di due veicoli di marca BMW __________ e Rolls
Royce __________ (cfr. doc. G).__________ fondava il sequestro su un credito di
fr. 800'000.-- per pretesa di risarcimento per atti illeciti che la società
semplice __________, costituita da __________ e __________, vantava contro
__________ quale responsabile solidale per gli atti illeciti e reati commessi
dal suo organo __________ ai danni della società semplice e per una parte dei
quali quest’ultimo è stato condannato penalmente ad una pena di 12 mesi di
carcere con la condizionale (cfr. doc. O).
B.
Con
sentenza 12 settembre 1997 del Pretore di Lugano, Sezione 4 (doc. M), poi
confermata dal Tribunale di Appello il 18 febbraio 1998 (doc. N), l’azione di
contestazione della causa di sequestro ex art. 279 vLEF promossa da __________
è stata respinta. I giudici hanno ritenuto realizzati diversi tentativi dei
coniugi __________ tendenti a trafugare beni della __________ (tentativo di
vendere la __________ per rimborsare un asserito debito di __________ verso
__________, moglie di __________; concessione alla medesima di un diritto di
locazione annotato a RF sulla villa nonché di un diritto di abitazione vita natural
durante in favore di __________; tentativo di far iscrivere a RF un diritto di
compera dell’immobile di __________ a nome della signora __________ nelle more
di una procedura ricorsuale contro l’annotazione di una restrizione del diritto
di disporre ex art. 170 LEF; vendita alla signora __________ – o forse trasferimento
nel patrimonio del marito – di due vetture della società ad un prezzo inferiore
al prezzo di mercato).
C.
Mediante
decisione 17 agosto 1999, confermata il 15 febbraio 2000 dal Tribunale
cantonale grigionese (doc. T2) nonché il 6 ottobre 2000 dal Tribunale federale
(doc. T1), il Tribunale distrettuale di __________ ha respinto l’azione di
convalida del sequestro inoltrata da __________ per carenza di legittimazione a
rappresentare la società semplice __________. Di conseguenza, l’UE di Lugano
revocava il sequestro in data 6 ottobre 2000.
D.
Il
27 marzo 2000, l’arbitro designato al punto 9 della convenzione di consorzio firmata
il 15 agosto 1991 da __________ e __________ (doc. R) ha dichiarato sciolta la
società semplice __________ e nominato __________ quale liquidatore (cfr. doc.
L, p. 52 ad dispositivo n. 5). La decisione in merito alla designazione del
liquidatore è stata impugnata da __________ mediante ricorso per cassazione del
6 novembre 2000 (cfr. doc. 3, 3.1) con domanda di effetto sospensivo del 10
novembre 2000 (doc. 4) che non risulta a questa Camera tuttora decisa.
E.
Con istanza 11 ottobre 2000, a nome suo nonché di __________, nella
sua qualità di liquidatore della società semplice __________, ha chiesto ed
ottenuto lo stesso giorno dal Pretore di Lugano, Sezione 5, il (nuovo)
sequestro ex art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF contro la __________, ora in __________,
di “tutti gli averi ed importi intestati __________, in particolare i mappali
no __________ e __________ RFD di __________, gli averi presso la __________
intestati alla debitrice e intestati a suo nome o per suo conto ed in
particolare il conto no __________ ” nonché “le pretese spettanti alla
debitrice nei confronti di __________, a dipendenza del contratto di locazione
annotato a RFD, relativo allo stabile __________, con un canone di locazione
annuo di fr. 60'000.--“, a copertura di un credito di fr. 250'000.-- oltre
interessi al 5% dal 26 gennaio 1996. La parte sequestrante ha indicato quale
titolo del credito “pretese di risarcimento per atti illeciti”.
F.
Con atto 16 ottobre 2000, __________ ha interposto opposizione ex art.
278 LEF.
G.
All’udienza
di discussione 15 dicembre 2000, la parte opponente ha chiesto, in via
provvisoria, che la società semplice __________, per il tramite del liquidatore
__________, fosse astretta a prestare una garanzia bancaria ex art. 273 LEF
fino a concorrenza di fr. 500'000.--.
H.
Con
decisione 21 agosto 2001, la Pretore ha accolto l’opposizione, revocato il
sequestro e respinto la richiesta di garanzia.
La
prima giudice ha anzitutto respinto l’eccezione di carenza di legittimazione
processuale mossa da __________ nei confronti di __________, rilevando come
l’istanza era stata promossa dai singoli membri della società semplice
__________ – rappresentati dal liquidatore – e non dalla società stessa.
Nel
merito, la giudice di prime cure ha ritenuto verosimile l’esistenza del credito
fatto valere dagli istanti. Si è fondata sulla sentenza 12 settembre 1997 del
Pretore di Lugano, Sezione 4 (doc. M), poi confermata dal Tribunale di Appello
il 18 febbraio 1998 (doc. N), che ha respinto l’azione ex art. 279 vLEF promossa
da __________.
La
prima giudice ha però negato l’esistenza della causa di sequestro dell’art. 271
cpv. 1 n. 2 LEF invocata dai sequestranti. Ella ha ritenuto che:
-      rispetto alla
situazione esistente nel 1996 e che aveva portato alla conferma del primo
sequestro, la situazione fattuale si sarebbe radicalmente mutata, in quanto
__________ è dal 30 giugno 2000 controllata, amministrata e posta sotto la
responsabilità del liquidatore, avv. __________;
-      la moglie di
__________ ha ceduto tutto il capitale azionario di __________ all’avv.
__________, riservandosi soltanto il diritto al risultato della liquidazione;
-      il contratto
di affitto a favore della signora __________ è stato concordemente sciolto e la
relativa annotazione a RF cancellata, così come il diritto di abitazione di
__________
-      il diritto di
compera costituito in favore della signora __________ è decaduto in data 7
febbraio 1998;
-      l’ipotesi
paventata dai sequestranti di una vendita della villa con il pagamento in nero
di 2/3 del prezzo appare improbabile, considerato che tale vendita potrebbe essere
effettuata unicamente dal liquidatore avv.dott. __________ salvo voler
sospettare un pubblico notaio di atti contrari ai suoi doveri, possibilità del
tutto remota;
-      il tentativo
di indurre il Presidente del Tribunale distrettuale __________ ad autorizzare
versamenti a favore di __________, figlio di __________ (cfr. doc. AB), nonché
la vendita delle vetture appaiono avere spiegazioni plausibili, giustificate
contabilmente.
K.
Con
appello 3 settembre 2001, __________, per la società semplice che egli forma
con __________, chiede l’annullamento del primo dispositivo della sentenza
pretorile e la conferma del sequestro.
La
parte appellante ritiene che i tentativi di sottrazione di beni della società
che hanno motivato il primo sequestro siano tuttora rilevanti, evidenziando
come la cancellazione del diritto di abitazione e del contratto di locazione
annotato, avvenuta dopo il nuovo sequestro, sarebbe una manovra tattica per
poter opporsi a quest’ultimo.
La
parte appellante contesta inoltre che vi sia stato un cambiamento della situazione
fattuale tra il primo ed il secondo sequestro. La cessione del capitale azionario
di __________ all’avv. __________ non sarebbe valida, in assenza di girate sui
titoli nominativi. D’altra parte, si tratterebbe di una cessione fiduciaria che
potrebbe essere revocata in ogni momento. Il trasferimento delle azioni sarebbe
poi contrario allo statuto, in quanto non sarebbe potuto essere approvato dal
consiglio di amministrazione poiché avvenuto dopo la messa in liquidazione
della società; il liquidatore non potrebbe sostituirsi al consiglio di
amministrazione. La cessione sarebbe in ogni caso simulata, risp. abusiva.
Secondo
la parte appellante, l’avv. __________ è vincolato da un mandato a favore dei
coniugi __________, di cui è il legale di fiducia da anni. Rappresenta
__________ dal 7 novembre 1995 e tale società ha la sede presso di lui dal 15
giugno 1996. Avrebbe dunque partecipato agli atti che hanno giustificato il
primo sequestro. L’avv. __________ ha inoltre preso personalmente posizione,
“in modo piuttosto pesante”, contro __________ nella lite che lo oppone a
__________, ed incassato personalmente, allo scopo di prevenire un ulteriore
sequestro, un credito per ripetibili dovute da __________ a __________ mentre
siffatto credito era stato posto sotto sequestro dal Presidente del Tribunale
__________. Con tali atti, compiuti dopo il sequestro in esame, l’avv.
__________ avrebbe dimostrato di non voler trattare tutti i creditori allo
stesso modo e quindi non vi sarebbe stato nessun cambiamento della situazione
fattuale rispetto al primo sequestro.
L.
Nelle
sue osservazioni __________ ha innanzitutto rilevato che, contrariamente a
quanto affermato dalla prima giudice, la questione dell’esistenza del credito
vantato dalla parte sequestrante non era stata esaminata dal giudice
nell’ambito della causa ex art. 279 vLEF promossa da __________ contro il primo
sequestro.
A
proposito della causa del sequestro, l’appellata si è riferita ad una sentenza
22 novembre 2000 del Presidente del __________ (doc. 2 di appello), confermata
dal Tribunale cantonale grigionese il 1. maggio 2001 (doc. 1 di appello), il
quale ha revocato un sequestro decretato nei confronti di __________ ad istanza
di __________, in qualità di rappresentante della società semplice __________,
e fondato sugli stessi fatti allegati nella presente causa quali causa del sequestro.
Quale motivo principale per l’accoglimento dell’opposizione di __________ è
stato esposto che anche volendo tenere conto di tutte le disposizioni
patrimoniali contestate effettuate da __________ (vendita delle autovetture,
presunto tentativo di vendere l’attivo immobiliare ad un prezzo inferiore al
valore venale, costituzione del diritto di compera, ecc.), vi era patrimonio
sufficiente per soddisfare il credito presunto fatto valere dalla società
semplice, soprattutto in considerazione della postergazione del credito di
__________ (cfr. doc. 20). Orbene il credito vantato nella causa grigionese era
di fr. 742'621.-- mentre è di “soli” fr. 250'000.-- nella presente causa.
La
situazione fattuale sarebbe poi oggi completamente diversa. I mappali n.
__________ e __________, previa cancellazione di tutti gli oneri reali senza
corrispettivo, sono stati venduti per fr. 1'800'000.-- il 5 aprile 2001 (cfr.
doc. B di appello), dopo che gli oggetti sequestrati sono stati liberati dietro
prestazione di una garanzia bancaria ex art. 277 LEF di fr. 410'000.--
rilasciata dalla __________ il 4 aprile 2001 (doc. A di appello).Non vi è
quindi più rischio di una sottrazione di tale attivo. D’altronde, __________
avrebbe, con la cessione delle azioni, rinunciato ad ogni strumento societario
per influenzare il corretto svolgimento della liquidazione stessa. Siffatta
cessione sarebbe valida, poiché le azioni nominative possono essere cedute
mediante cessione scritta e le restrizioni relative al trasferimento cadono con
la liquidazione della società (art. 685a cpv. 3 CO). La cessione non avrebbe carattere
fiduciario e non vi sarebbe alcun mandato tra i coniugi __________ e l’avv.
__________. La messa in questione dell’onorabilità di quest’ultimo sarebbe del
tutto ingiustificata. L’appellata chiede inoltre lo stralcio quantomeno
dell’ultima frase contenuta nell’atto di appello a p. 11.
M.
Sugli
ulteriori argomenti delle parti si dirà se del caso in seguito.
Considerando
in
diritto:
1.   Questioni
procedurali
1.1.
Per
crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni
del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1
a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a 2'000 franchi competente
per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i
beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art.
5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è
retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2.
Prima
di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi
addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza
del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore
(art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per
valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni
appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro
fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore
deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della
documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi
‑ sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o
altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi
organi o persone ausiliarie ‑ che in concreto le circostanze di fatto
rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario
(cfr.
Walter Stoffel
, Le séquestre,
in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.;
Pierre-Robert Gilliéron
,
Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK
1995, p. 132 e rif.;
Bertrand Reeb
,
Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p.
466;
Amonn/Gasser
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51;
Rudolf
Ottomann
, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3.
Concesso
il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, può fare opposizione al giudice
del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278
cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art.
20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la
possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF), rispettivamente di
addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al sequestro, il giudice
che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla domanda di sequestro e
verificare ‑ pur con il medesimo potere di cognizione esercitato in
precedenza (cfr.
Reeb
,
op. cit., p. 478;
Gilliéron
, op. cit., p. 135) ‑
se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del
sequestro ‑ contestate dall’opponente ‑ risultano ancora
sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora
soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua concessione
(cfr.
Amonn/Gasser
,
op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che
resta onere del creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi
sufficienti (cfr.
Hans Reiser
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol. III, n. 38 ad art.
278).
1.4.
La
nuova decisione (sull’opposizione) ‑ sia essa di annullamento o di
conferma del sequestro (cfr.
Reiser
,
op. cit., n. 44-45 ad art. 278) ‑ può essere a sua volta impugnata entro
dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo
periodo LEF) ‑, nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti
con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente,
in caso di valore inferiore agli fr. 8'000.--, la Camera di cassazione civile
con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett. b LOG).
L’autorità superiore deve verificare ‑ sulla base delle allegazioni e dei
documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le
stesse si possono avvalere (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) ‑ se nel
caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro
addotte dal creditore ‑ e contestate dalle controparti ‑ è raggiunto
il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento
conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di
prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione
che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr.
Amonn/ Gasser
,
op. cit., n. 74 ad § 51;
Reeb
,
op. cit., p. 482).
1.5.a)
Tutte
le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in
procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale
tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositionsmaxime"),
il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di
celerità e di concentrazione (
Jérôme Piégai
,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.). Detto altrimenti, il giudice non agisce
d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in
base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo")
e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"),
salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla
controparte (
Oscar Vogel
, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 24 ad cap. 6). Il giudice può
accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung")
ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"),
nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr.
Fabienne Hohl
, La réalisation du droit
et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
, op. cit., p. 138, B;
Piégai
, op. cit., p. 212). Il
giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b)
I
principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti
alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il
giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli
che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte.
Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive ‑ sia
fattuali che in diritto ‑ ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e
d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le
allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del
gravame.
c)
I
principi di celerità e di concentrazione vietano altresì tutte le operazioni
che non siano compatibili con le esigenze di una procedura sommaria (cfr. art.
20 cpv. 6 LALEF), in particolare la prova per testimoni o perizia (cfr. art. 20
cpv. 3 LALEF), i richiami di incarti così come le richieste di edizione (cfr.
CEF
_________ 20 aprile 2000, cons. 1.5a), la restituzione in intero per produzione
di nuove prove (
CEF
_________5 luglio 1999, cons. 3), la procedura di
accertamento di falso e di verifica delle scritture di cui agli art. 216 ss.
CPC (cfr.
CEF
_________ 28 giugno 1999, cons. 1a) nonché
la declaratoria di temerarietà (
CEF
26 giugno 2000 inc.
__________)
. Anche l’istituto dell'intersecazione (art. 68 cpv. 3 CPC)
appare incompatibile con il principio di celerità (
CEF
__________ 18
aprile 2000, c. 1, in materia di rigetto dell’opposizione). La domanda della
parte appellata a p. 12 delle osservazioni è quindi irricevibile.
d)
Vi
è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano
al vero (
Piégai
, op. cit.,
n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti
divergenti. Vi è chi richiede un'alta verosimiglianza (
Amonn/Gasser
,
op. cit., §51 n. 40), chi si limita ad una verosimiglianza
semplice (
Gilliéron
, BlSchK
1995, p. 132;
Stoffel
, op.
cit., p. 281;
Hohl
, op.
cit., nota 222 ad n. 459: almeno 51% di probabilità che la tesi del sequestrante
sia vera; pure in questo senso:
Reeb
,
op. cit., [“plus vraisemblable”];
Ottomann
,
op. cit., n. 32 p. 253 ["wahrscheinlicher"];
Urs Engler
, Basler Kommentar, Vol.
I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 13 ad art. 25 ["lediglich als überwiegend
wahr halten"];
Peter Breitschmid
[Übersicht zur Arrestwilligungspraxis nach
revidiertem SchKG, AJP 1999, p. 1010 ad 2.1.3] sostiene che la questione di
sapere se il grado di verosimiglianza richiesto sia di 60:40 oppure solo di
40:60 non si lascia determinare con una precisione matematica), chi abbassa
l’asticella al 33 % (
Flavio Cometta
,
Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, Collana CFPG rossa,
vol. 20, Lugano 1999, p. 166, n. 2.2.6.2:
“in termini percentuali non
occorre che la tesi del sequestrante superi di gran lunga o di poco la soglia
del 50 % delle probabilità: vero è però che la verosimiglianza delle
argomentazioni del creditore non può essere sensibilmente inferiore a tale
limite, ritenuto che valori minori di una probabilità su tre sono in linea di
principio inidonei a determinare il provvedimento incisivo del sequestro”)
e
chi si accontenta di una verosimiglianza molto bassa che sarebbe sempre data a
meno che il preteso debitore non rechi una prova completa dell'inesistenza
della circostanza resa verosimile dal sequestrante (
Piégai
, op. cit., p. 174-175; decisione 8 luglio 1999
della 1ère Section de la Cour de Justice de Genève, in SJ 2000 I 332, cons. 2).
Le tesi estreme vanno respinte in considerazione, da un lato, del carattere
provvisionale e urgente della misura del sequestro, dall'altro, della
giurisprudenza del TF e del Messaggio del Consiglio federale relativo alla
revisione della LEF (FF 1991 III 119 s., n. 208.2, con rif.) che si riferiscono
alla nozione di verosimiglianza in materia di rigetto provvisorio dell'opposizione.
Viste le difficoltà particolari in materia di sequestro legate alla necessità
di agire velocemente (nella prima fase di concessione) e ai limiti dei mezzi di
prova in procedura sommaria (tanto nella prima fase che in sede di opposizione
ex art. 278 LEF, cfr.
Flavio Cometta
,
Il sequestro nella prassi giudiziaria ticinese, in: Esecuzione, fallimento e
concordato: temi scelti, Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse an der Universität
St. Gallen, 2000, p. 6, n. 3.2.d), una probabilità del 33% (1/3) deve essere la
soglia minima da raggiungere dal sequestrante per ottenere il sequestro (
CEF
10 aprile 2000 in re R.P. c. A. I. H. C. L. cons. 1.5. d). Per garantire i
diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante –
dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in
funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto – una
garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa
si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro
(cfr.
Gilliéron
, BlSchK
1995, p. 132;
Piégai
, op.
cit., p. 306), nei limiti del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente
patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una
garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr.
Michel Criblet
, La problématique des
sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle
LP, Zurigo 1997, p. 80;
Reeb
,
op. cit., p. 467 s.).
e)
Secondo l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono,
nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti
nuovi. Il testo legale non precisa se sono ammessi solo veri nova (ossia fatti
che si sono prodotti dopo la sentenza di prima istanza) oppure anche pseudonova
(cioè fatti che sono avvenuti prima della sentenza sull'opposizione ma che la
parte che se ne prevale non aveva allora allegato per negligenza o ignoranza;
sui due tipi di nova, v. p. es.
Vogel
,
op. cit., n.
43
ad
cap.
13).
Questa Camera ha già avuto modo
di pronunciarsi sulla questione, in un senso divergente da quello
ritenuto dal Tribunale Cantonale grigionese
(cfr.
CEF
[10 aprile 2000]
14.99.82, cons. 1.5e
da una parte e, dall’altra, doc. 1 di appello, p. 8-9, cons. 2b)
.
Con riferimento all’art. 174 nLEF –
pure esso modificato dalla revisione del 16 dicembre 1994 – che distingue
espressamente i pseudo dai veri nova sottoponendoli a regimi giuridici diversi,
si può sostenere a contrario che l’art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF, con
l'espressione generica "fatti nuovi", autorizza entrambi i tipi di
nova. Tale interpretazione pare confermata dal messaggio del Consiglio federale
relativo a tale norma (
FF
1991 III 124), secondo il quale “anche i
cosiddetti nova in senso proprio" (“Auch sogenannte echte Nova …”; “Il est
également possible de faire valoir auprès de l’instance supérieure des faits nouveaux
proprement dits …”) vanno ammessi. L’interpretazione teleologica giunge allo
stesso risultato delle interpretazioni letterale e storica: vale in effetti
altresì per gli pseudonova la ratio invocata dal Consiglio federale per
l'ammissione dei veri nova, ossia il fatto che il sequestro costituisce una
misura di garanzia molto incisiva che va revocata appena le sue condizioni non
sono più adempiute, ad esempio in caso di pagamento del debito. Apparirebbe
difatti urtante che il pagamento effettuato un giorno prima della sentenza su
opposizione (o prima del termine dello scambio degli allegati) non possa essere
invocato in sede di appello, mentre se fosse avvenuto un giorno dopo sarebbe ricevibile
quale vero novum; per il principio di parità delle armi, pure il sequestrante
deve essere ammesso ad invocare pseudonova.
La
dottrina maggioritaria si pronuncia del resto pure a favore della ricevibilità
degli pseudonova in virtù del diritto federale (
Gasser
, op. cit., p. 616, let. d;
Jürgen Brönnimann
,
Festellung des neuen Vermögens, Arrest,
Anfechtung in: Das revidierte SchKG, Berna 1995, p. 134 let g;
Ottomann
, op. cit., p. 259,
Walder/Kull/Kottmann
, op. cit., n.
28 ad art. 278). Solo
Stoffel
(op. cit., p. 290) – e apparentemente
Reiser
(
op. cit., n. 47 ad art. 278; cfr.
però n. 49, in cui cita l’opinione di __________
quale riserva al principio posto da __________) – scrive che
tale questione dipende dal diritto cantonale. Gli autori che sostengono la ricevibilità
degli pseudonova in base al diritto federale ne limitano la portata, senza
motivazione (probabilmente per analogia con la soluzione comunemente praticata
in materia di ricorso ordinario di diritto cantonale, v.
Vogel
, op. cit., n. 47 ad cap. 13),
ai nova che la parte non ha allegato in prima istanza senza colpa. Con (reiterato)
riferimento all’art. 174 cpv. 1 nLEF va al contrario ritenuto che gli pseudonova
possono essere addotti senza restrizione (cfr.
Amonn/Gasser
, op. cit., n. 57 ad
§ 36;
Roger Giroud
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 19 ad art. 174
)
. La possibilità di addurre fatti nuovi comprende quella di
produrre nuovi mezzi di prova (
Vogel
,
op. cit., n. 42 ad cap. 13).
Per
evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di
ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli
allegati.
I
nova di appello di entrambe le parti sono quindi ammissibili.
2.   Condizioni
materiali per la concessione del sequestro
Giusta
l’art. 272 cpv. 1 LEF,
il sequestro viene
concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore
renda verosimile l'esistenza:
1.
del credito;
2.
di una causa di sequestro;
3.
di beni appartenenti al debitore.
In
casu, l’appello verte soltanto sulla seconda condizione (cfr. cons. 3).
2.1.
Va
dato atto all’appellata che la situazione attuale è fondamentalmente mutata
rispetto a quella esistente all’epoca del primo sequestro. I fondi di
__________ sono stati venduti ad un prezzo (fr. 1'800'000.--) che l’appellante
non sembra, oggi, considerare sottovalutato (cfr. appello, p. 3 ad 3) e che
corrisponde quasi al valore per il quale sono stati iscritti nel bilancio della
società per il 1999 (cfr. doc. 20). D’altronde, le azioni della società sono
state cedute al liquidatore, avv. __________.
2.2.
Va
però anche dato atto all’appellante che gli stratagemmi ai quali i coniugi
__________ hanno avuto ricorso per ridurre l’attivo di __________ a scapito
della parte appellante, accertati da ben due istanze giudiziarie (cfr. doc. M e
N), non possono del tutto essere dimenticati. A questo proposito, non convince
l’argomentazione del Tribunale cantonale grigionese (doc. 1 di appello, p. 16)
laddove ritiene che questi stratagemmi non abbiano messo in concreto pericolo i
diritti della parte sequestrante, perché la sostanza rimanente sarebbe comunque
bastata a coprire il credito vantato. A prescindere dal fatto che i fondi di
__________ sono stati finalmente venduti per il prezzo di fr. 1'800'000.--,
anche volendo ammettere che il prezzo di mercato fosse superiore a fr.
2'000'000.-- nel 1996, non si può nascondere che se fosse stata perfezionata a
favore di __________ l’iscrizione del diritto di abitazione vita natural
durante o se fosse stato venduto l’immobile per fr.  1'650'000.-- o per fr.
1'750'000.--, dietro versamento (risp. compensazione) di una parte del prezzo a
favore di __________
per il suo asserito credito contro
__________ di fr. 500'000.-- (cfr. doc. M, cons. 4a e AY, p. 3 ad 3), il saldo
non sarebbe stato sufficiente per pagare gli altri debiti della società (quasi
fr. 100'000.-- nel 1999 senza contare quello di __________, cfr. doc. 20),
compreso quello della parte sequestrante (che non appare nella contabilità di
__________, nemmeno quale riserva).
Dal
punto di vista giuridico, si può del resto avere dubbi sulla tesi di
Franz
Mattmann
(Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung
nach Art. 271 SchKG, tesi Friborgo 1981, p. 109), sulla quale si fonda il
Tribunale cantonale grigionese. Non si può infatti ammettere l’esistenza della
causa di sequestro dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF solo quando l’atto di trafugamento
diminuisce l’attivo del debitore in una misura tale da non più permettere il
soddisfacimento del creditore sequestrante. Il sequestro, in una simile
circostanza, ha precisamente lo scopo preventivo di evitare un danno di questo
genere. Deve quindi essere concesso appena risulta da atti oggettivi compiuti
dal debitore che lo stesso sta cercando di ridurre il suo attivo allo scopo di
sottrarsi ai propri impegni, nella misura in cui appare verosimile che tale
atteggiamento possa ripetersi, di modo che senza il sequestro il creditore rischia,
non solo subito ma anche a breve termine, di subirne un danno concreto.
2.3.
Il quesito da risolvere nel caso di specie è quindi quello di sapere
se, qualora la decisione impugnata di revoca del sequestro fosse confermata e
quindi qualora venisse revocata la garanzia bancaria, vi sarebbe verosimilmente
o no un rischio di sottrazione dei rimanenti attivi della società, che appaiono
essere unicamente l’eccedenza sul prezzo di vendita delle particelle di
__________ (fr. 1'800'000.-- sotto deduzione di almeno fr. 1'200'000.-- di
debiti ipotecari, cfr. doc. 20) ed i crediti per ripetibili di __________
contro __________ in fr. 66'963.-- (cfr. doc. 2, p. 2 ad A): non è invece dato
di sapere se il conto no __________ presso la __________ sia in attivo, comunque
non figura nella contabilità, la quale alla voce “liquidità” segnava nel 1999
un importo negativo di fr. 842.80; l’entrata di fr. 60'000.-- all’anno per
pigione è cessata con la vendita della __________
a)
Va
anzitutto chiarito se la cessione delle azioni di __________ di cui al doc. 10
sia idoneo ad impedire ogni ingerenza dei coniugi __________ nella liquidazione
della società (problema già sollevato dall’appellante in prima sede, cfr. verbale
15 dicembre 2000, p. 26). Formalmente, questa cessione appare ineccepibile.
L’atto di cessione è scritto (cfr. art. 165 cpv. 1 e 967 cpv. 2 CO) ed i
vincoli statutari sono decaduti con l’entrata in liquidazione della società (art.
685a cpv. 3 CO). È tuttavia indubitabile che la cessione ha un carattere
fiduciario, poiché la disposizione economica dei diritti ceduti è rimasta alla
cedente. Non si può di conseguenza escludere che quest’ultima sia in grado di
imporre al liquidatore la retrocessione dei titoli qualora essa revocasse il mandato,
ciò che può di regola fare in ogni momento (cfr. art. 404 cpv. 1 CO). È
d’altronde forse l’esistenza di una simile facoltà il motivo per il quale il
Presidente del Tribunale distrettuale __________ abbia concordato con l’avv.
__________ il deposito (collettivo: sia a nome del Presidente che a quello
dell’avv. __________) delle azioni di __________ in un safe della __________,
operazione sulla quale si è fondato per respingere le istanze di sequestro e di
fallimento senza preventiva esecuzione inoltrate da __________ (cfr. doc. 2 di
appello, p. 3 i.f. e 6 a.i.). Il fatto che sia la cessione delle azioni che la
soppressione degli oneri gravanti i fondi di __________ siano avvenute solo
dopo l’esecuzione del sequestro in esame costituisce un motivo supplementare
per ritenere sufficientemente verosimile, ai sensi della giurisprudenza di
questa Camera, che vi sia tuttora un rischio di trafugamento degli attivi di
__________.
b)
Tanto
basterebbe, a mente di questa Camera, per ammettere l’esistenza della causa di
sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF. È pertanto solo a titolo abbondanziale
che viene rilevato che il fatto che l’avv. __________ sia oggi liquidatore e
titolare delle azioni di __________ non esclude che ulteriori atti volti a rendere
più difficile la realizzazione dei beni di __________ siano compiuti. Infatti,
il 25 ottobre 2000 l’avv. __________, nella sua veste di liquidatore di
__________, ha ceduto a sé stesso crediti per ripetibili spettanti alla società
contro __________ (doc. L di appello) nonostante essi fossero sequestrati (il
sequestro, del 17 ottobre 2000, è stato revocato definitivamente soltanto il 1.
maggio 2001, cfr. doc. J, K e 1 di appello). Tale comportamento non attesta serenità
d’animo e sufficiente distacco da parte del liquidatore per adempiere funzioni
che esigono neutralità di pensiero e d’azione (cfr. pure doc. N di appello, p.
2 s.).
3.
Nella
sentenza impugnata, la prima giudice ha già considerato che l’esistenza del
credito della parte sequestrante fosse da ritenere verosimile (cfr. cons. 4).
Questa conclusione non è tuttavia oggetto di un dispositivo e quindi non ha
l’autorità di cosa giudicata. D’altronde l’interesse della parte opponente a
contestarla, visto l’esito della sentenza impugnata, è nato soltanto in sede di
appello. In virtù del principio del doppio grado di giurisdizione, derivante
dal diritto federale (cfr. art. 278 LEF), occorre rinviare la causa alla
giudice di prime cure perché abbia ad esaminare se la parte sequestrante ha
sufficientemente reso verosimile l’esistenza e l’ammontare del proprio credito,
rilevato comunque che il rinvio alla sentenza 18 febbraio 1998 della II Camera
civile del Tribunale di appello (doc. N) è a questo proposito inconferente
(cfr. cons. 1 di siffatta decisione).
4.
L’appello
3 settembre 2001 va quindi accolto ma solo parzialmente, trattandosi di
giudizio interlocutorio.
Tassa
di giustizia ed indennità sono a carico metà per parte, compensate le indennità
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Richiamati gli art.
271, 278 LEF, 20 LALEF, e per le spese la vigente OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
3 settembre 2001 di __________ per sé stesso e per __________, è parzialmente accolto.
1.1.
Di conseguenza, la sentenza 21 agosto 2001 (inc. __________) della
Pretore della Giurisdizione di Lugano, sezione 5, è annullata.
1.2.
L’incarto
è retrocesso alla prima giudice perché abbia a nuovamente emanare la sentenza
nel senso dei considerandi.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dalla parte appellante, è a
carico metà per parte, compensate le ripetibili.
3.
Intimazione
a:     - __________
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale di Appello
Il
presidente                                                                                Il
segretario