ti_gerichte · 12.2016.124 · 2017-11-28 · it
Appalto - difetto o aliud - onere della prova - tempestività della notifica - ricusa

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.11.2017 12.2016.124

Incarto n.
12.2016.124
Lugano
28 novembre 2017
/rn
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa a procedura semplificata - inc. n.
SE.2015.79
della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 27 febbraio 2015 da
AO
1
rappr. da RA 2
contro
AP
1
rappr. da RA 1
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 15'552.- oltre
interessi al 5% dal 3 ottobre 2014;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
decisione 29 luglio 2016 ha accolto;
appellante la convenuta con
appello 31 agosto 2016, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio
nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre l'attrice con
risposta 19 ottobre 2016 ha postulato la reiezione del gravame pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Il 25 giugno 2014 (doc.
B inc. n. CM.2014.636 rich.) la società AP 1 ha incaricato la società AO 1 di
fornire e posare 12 tende interne plissettate con sistema motorizzato per la
copertura a vetri inclinata della veranda, da adibirsi a camera da letto, sita in
un attico in __________ a __________ di proprietà di __________. Nell’occasione
essa, dopo aver chiesto di rielaborare una prima offerta ricevuta il 20
febbraio 2014 (doc. F inc. n. CM.2014.636 rich.), ha per finire optato per la
prima delle due varianti esecutive contenute nella seconda offerta inviatale il
15 aprile 2014 (doc. G inc. n. CM.2014.636 rich.).
Il 27 agosto 2014, su
richiesta della committente, le 12 tende interne plissettate fornite e posate dall’appaltatrice,
ritenute non sufficientemente oscuranti, sono state da quest’ultima smontate e
depositate nel proprio magazzino.
2.
Con petizione 27
febbraio 2015 AO 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.
B), ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3, per ottenerne la condanna al pagamento di
fr. 15'552.- oltre interessi al 5% dal 3 ottobre 2014. Ritenendo, in estrema
sintesi, di aver correttamente adempiuto al contratto, essa ha preteso
l’integrale pagamento della fattura relativa ai suoi interventi (doc. N inc. n.
CM.2014.636 rich.).
La convenuta si è
integralmente opposta alla petizione.
3.
Esperita
l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore, con decisione 29 luglio 2016, ha accolto la petizione, ponendo la
tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 1'000.- a carico della
convenuta, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 2’000.- per
ripetibili. Egli ha in sostanza ritenuto che la convenuta, optando per quella
variante, dovesse sapere che la sua scelta non avrebbe garantito l’effetto di “schermatura
totale” ora preteso, ed ha aggiunto che essa neppure aveva provato
l’inadeguatezza o la difettosità di quanto proposto, scelto e poi posato
dall’attrice, né il suo diritto alla ricusa dell’opera.
4.
Con l’appello 31
agosto 2016, che qui ci occupa, la convenuta ha chiesto di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando le spese e le ripetibili
di entrambe le sedi: dopo aver rilevato che nulla permetteva di concludere che
essa dovesse sapere che la sua scelta non avrebbe garantito il risultato ora
preteso, ha ribadito di aver dimostrato l’inadeguatezza e la difettosità di
quanto fornito dall’attrice nonché il suo buon diritto alla ricusa dell’opera.
Da parte sua, l’attrice,
con risposta 19 ottobre 2016, ha invece postulato la reiezione del gravame,
pure con protesta delle spese e delle ripetibili: essa ha riproposto la tesi
secondo cui la difettosità dell’opera le era stata notificata tardivamente ed
ha evidenziato che quest’ultima, avendo la convenuta già optato per la
riparazione gratuita, non poteva più essere ricusata.
5.
La convenuta ha
preliminarmente lamentato la presunta insufficiente motivazione della decisione
pretorile, adducendo che il giudice di prime cure avrebbe fatto del tutto
astrazione di parte del materiale probatorio versato agli atti ed in
particolare della decisiva testimonianza di __________ M__________. A torto.
Il diritto di
ottenere una decisione motivata, che deriva dal diritto di essere sentito
sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost., offre in effetti una garanzia minima e
sussidiaria rispetto al diritto processuale di cui all’art. 238 lett. g CPC.
Esso impone all’autorità giudicante di indicare in maniera chiara le ragioni
che l’hanno portata a decidere in un senso piuttosto che in un altro, in modo
tale da permettere al destinatario di capire la portata della decisione e di
proporre i rimedi adeguati con cognizione di causa (DTF 133 III 439 consid.
3.3, 134 I 83 consid. 4.1, 139 IV 179 consid. 2.2).
Nel caso concreto la
motivazione della decisione pretorile, riassunta sopra, non può essere
considerata insufficiente, dalla stessa essendo possibile comprendere le
ragioni di fatto e di diritto che avevano indotto il primo giudice a decidere a
favore dell’attrice, tanto più che la convenuta è stata in grado di censurarle con
cognizione di causa nell’appello qui in esame. Non è per altro vero che il
Pretore avrebbe fatto del tutto astrazione della decisiva testimonianza di __________
M__________, la stessa essendo da lui stata persino menzionata a p. 7 del suo
giudizio. Sapere se il ragionamento svolto nell’occasione dal giudice di prime
cure fosse o meno stato corretto è invece un aspetto di merito, che non
concerne la citata garanzia costituzionale (TF 16 ottobre 2017 4A_306/2017 consid.
5.2.2).
6.
Nella sua decisione
il Pretore ha ritenuto indubbio che tra le parti fosse venuto in essere un
contratto di appalto ai sensi dell’art. 363 segg. CO, visto e considerato che
il loro accordo aveva per oggetto non solo la fornitura di materiale (N.d.R. su
misura) ma anche la posa e l’integrazione del medesimo in un immobile.
L’assunto pretorile non è
stato minimamente censurato dalle parti e deve pertanto essere considerato
assodato.
7.
In questa sede la
convenuta ha innanzitutto ribadito che la petizione doveva essere respinta già
per il fatto che la fornitura da parte dell’attrice di 12 tende interne
plissettate non totalmente oscuranti era costitutiva di un
aliud,
ossia
di un inadempimento contrattuale, e che in tali circostanze l’attrice non aveva
provato il suo corretto adempimento. Il rilievo è infondato.
Nell’occasione l’attrice non
è in effetti risultata inadempiente, avendo fornito esattamente quanto era
stato dapprima indicato nella prima delle due varianti esecutive contenute
nella sua seconda offerta (doc. G inc. n. CM.2014.636 rich.) e aveva poi fatto
oggetto della successiva conferma d’ordine da parte della convenuta (doc. B
inc. n. CM.2014.636 rich.), ovvero 12 “plissé a motore cm 73 x cm 375” con i
relativi “angolari termolaccati 20/10”. Il fatto che con quella modalità
realizzativa non sia stato ottenuto un oscuramento totale del locale (cfr. la
documentazione fotografica di cui al doc. 5) non toglie che si trattava proprio
di ciò che era stato a suo tempo offerto ed accettato dalle parti, il che
esclude che quella fornitura potesse costituire un
aliud
(sul concetto
di
aliud
, cfr.
Gauch
, Der
Werkvertrag, 5ª ed., n. 1443; DTF 121 III 453 consid. 4a) e che si possa così essere
in presenza di un inadempimento da parte dell’attrice (tale da eventualmente permettere
alla convenuta di recedere dal contratto in applicazione agli art. 107 segg.
CO, cfr.
Gauch
, op.
cit., n. 1444; DTF 121 III 453 consid. 4a).
8.
La
convenuta ha infine rimproverato al Pretore di non aver riconosciuto che l’opera
fornita dall’attrice era in ogni caso risultata gravemente difettosa, non presentando
le caratteristiche totalmente oscuranti richieste e garantite, ciò che le premetteva
di recedere validamente dal contratto, come da lei poi fatto il 27 agosto 2014
(cfr. doc.
J inc. n. CM.2014.636 rich.), in virtù dell’art.
368 cpv. 1 CO.
Il rimprovero è infondato.
8.1.
Nel caso di specie, si
osserva che la convenuta, a cui incombeva l’onere di dimostrare l’esistenza del
difetto dell’opera (
Zindel/Pulver/Schott
,
Basler Kommentar, 6ª ed., n. 90 ad art. 368 CO; II CCA 23 dicembre 2008 inc. n.
12.2007.250), e meglio il fatto che le 12 tende interne plissettate fornite dall’attrice
non fossero totalmente oscuranti, non è in realtà stata in grado di recare tale
prova, il che esclude a priori che essa possa prevalersi della garanzia per
difetti di cui agli art. 367 segg. CO.
Non è in effetti vero,
come da lei invece sostenuto in questa sede, che l’attrice abbia ammesso in
petizione che le 12 tende interne plissettate dovessero essere totalmente
oscuranti o che una tale caratteristica fosse stata allora da lei garantita.
Neppure risulta dai
documenti ora menzionati dalla convenuta, ed in particolare dal doc. E inc. n.
CM.2014.636 rich., che quella caratteristica fosse prevista o garantita (e
costituisse persino una
conditio sine qua non
), a quel momento essendo
stata richiesta solo una “schermatura totale” delle vetrate, espressione questa
- poi utilizzata anche in altri documenti (con l’ulteriore aggiunta “con stoffa
oscurante”, cfr. doc. F inc. n. CM.2014.636 rich. e doc. G inc. n. CM.2014.636
rich.) - che di per sé non esprimeva però ancora l’esigenza di un oscuramento
totale del locale.
E nemmeno è risultato dalle
due deposizioni o testimonianze assunte, nessuna delle quali risulta più
attendibile dell’altra, che il carattere totalmente oscurante delle 12 tende
plissettate fosse stato previsto nel contratto o fosse stato garantito
dall’attrice: la testimonianza di __________ M__________, dipendente di una
società sorella della convenuta autorizzato però a firmare per procura gli
scritti di quest’ultima (cfr. ad es. doc.
H inc. n.
CM.2014.636 rich., doc. J inc. n. CM.2014.636 rich., doc.
L inc. n.
CM.2014.636 rich. e doc. M inc. n. CM.2014.636 rich.), secondo il quale era
stato per l’appunto chiesto e garantito un oscuramento totale del locale, è
stata in effetti smentita dalla deposizione di __________ __________ B__________,
amministratore unico dell’attrice, il quale ha riferito di aver reso attenta a
più riprese la controparte del fatto che la variante da lei scelta avrebbe sì
migliorato il carattere oscurante rispetto alla prima offerta, in particolare
il problema dovuto all’entrata della luce laterale, ma non avrebbe permesso di
ottenere un oscuramento totale, che sarebbe invece stato possibile con la seconda
delle due varianti esecutive contenute nella sua seconda offerta (doc. G inc.
n. CM.2014.636 rich.), non accettata però dalla convenuta per il suo costo più
che doppio. La versione dell’attrice appare oltretutto più credibile, visto e
considerato che nella seconda offerta essa aveva spiegato, unicamente con
riferimento alla seconda variante, che il sistema proposto “ne garantisce la
completa chiusura laterale” (doc. G inc. n. CM.2014.636 rich.).
8.2.
In via abbondanziale,
quand’anche, per ipotesi, si volesse ritenere che l’esistenza del difetto
dell’opera sia stata provata, si osserva che il diritto alla garanzia per
difetti sarebbe comunque perento in base agli art. 367 cpv. 1 e 370 cpv. 1 e 2
CO, disposizioni secondo le quali, seguita la consegna dell’opera il
committente, appena lo consenta l’ordinario corso degli affari, deve verificare
lo stato e segnalarne all’appaltatore i difetti, fermo restando che vi è tacita
approvazione dell’opera, e con ciò la liberazione dell’appaltatore dalla sua
responsabilità (salvo che si tratti di difetti occulti o di quelli scientemente
dissimulati), se il committente omette la verifica e l’avviso previsti dalla
legge.
Dagli atti di causa è in
effetti risultato che, a fronte di una consegna dell’opera avvenuta il 25
luglio 2014 (senza che l’assunto pretorile in tal senso sia qui stato censurato
dalle parti), il difetto era stato comunicato dalla convenuta solo con lo
scritto 8 agosto 2014 (doc. H inc. n. CM.2014.636 rich.), con il che la sua
notifica, a 14 giorni di distanza, deve senz’altro essere considerata tardiva
(in tal senso II CCA 30 aprile 2010 inc. n. 12.2009.41, 19 maggio 2017 inc. n.
12.2015.222; cfr. pure TF 10 dicembre 1997 4C.517/1996 consid. 2b, 31 ottobre
2007 4A_336/2007 consid. 4.4; II CCA 9 luglio 2007 inc. n. 12.2006.111, 25
agosto 2014 inc. n. 12.2013.64, secondo cui un tempo di reazione di almeno 10
giorni è eccessivo, specie come qui, in presenza di un difetto facilmente
riconoscibile).
La convenuta ha invero obiettato
che l’attrice non avrebbe potuto prevalersi della tardività della notifica del
difetto per vari motivi, ma gli stessi devono essere disattesi: il fatto che la
notifica sia stata possibile solo l’8 agosto 2014 è stato in effetti da lei addotto
per la prima volta, e con ciò in modo irrito, solo con le conclusioni (per
analogia art. 229 CPC
e contrario
), e i “motivi tecnici”, per altro non
meglio precisati, che avrebbero dovuto giustificare quel suo ritardo sono stati
da lei evocati per la prima volta, e con ciò in modo irrito, solo in questa
sede (art. 317 cpv. 1 CPC); il fatto che l’attrice potesse aver agito dolosamente
è invece rimasto allo stadio di puro parlato; mentre dal fatto che essa avesse
provveduto a smontare le 12 tende plissettate non si può a sua volta dedurre
una sua ammissione della difettosità e con ciò della sua responsabilità, visto
e considerato che quello smontaggio era avvenuto su richiesta della convenuta,
la quale aveva spiegato di voler frattanto posare una pellicola oscurante sulle
vetrate (cfr. doc. K inc. n. CM.2014.636 rich., deposizione __________ __________
B__________ p. 2 seg.).
8.3.
In via ancor più
abbondanziale, si osserva che è pure a ragione che l’attrice ha osservato come
la convenuta, la quale aveva in primo luogo optato per la riparazione gratuita dell’opera
ai sensi dell’art. 368 cpv. 2 CO (cfr. doc. 3 e doc. 4, datati 18
rispettivamente 21 agosto 2014, con cui si chiedeva di proporre soluzioni
alternative per risolvere il problema), non avrebbe potuto decidere, già dopo
una sola settimana (cfr. doc. J inc. n. CM.2014.636 rich., datato 27 agosto
2014), per una sua ricusa giusta l’art. 368 cpv. 1 CO (cfr.
DTF 109
II 40 consid. 6a, 107 III 108, TF 29 gennaio 2009 4A_514/2008 consid. 3.1;
Gauch
, op. cit., n. 1581, 1688 e 1835;
II CCA 17 agosto 2006 inc. n. 12.2005.136, secondo cui, salvo eccezioni che non
ricorrono in concreto, il committente è legato alla scelta di uno dei mezzi di
difesa offerti dalla legge tosto che ne ha dato comunicazione all'appaltatore,
per cui la dichiarazione relativa al suo esercizio, in un senso o nell'altro, è
irrevocabile e implica di principio la rinuncia definitiva alle alternative
scartate)
.
Non è stato in
effetti né allegato né provato che con gli scritti di cui ai doc. 3 e doc. 4 all’attrice
sia stato assegnato un termine giusta l’art. 107 CO per la riparazione gratuita
e che lo stesso sia poi scaduto infruttuosamente. E neppure è stato provato che
l’assegnazione di un tale termine sarebbe stato inutile ai sensi dell’art. 108
CO, per la sua incapacità a risolvere il problema (non potendo bastare al
proposito la soggettiva opinione resa dal teste __________ M__________ p. 4),
tanto più che è risultato che essa si era adoperata attivamente in tal senso
(cfr. doc. I inc. n. CM.2014.636 rich., deposizione __________ __________ B__________
p. 3).
8.4.
Nel caso di specie la
ricusa dell’opera ai sensi dell’art. 368 cpv. 1 CO non sarebbe in ogni caso stata
esercitata validamente.
Per costante
dottrina e giurisprudenza una ricusa dell’opera può in effetti essere ammessa unicamente
nel caso in cui il difetto sia così grave da rendere l’opera inservibile o
comunque tale da non poter più equamente pretendere dal committente
l’accettazione della stessa (
Gauch
, op. cit., n. 1556 segg.;
TF 24 giugno 1997 4C.201/1996 consid.
2a; II CCA 5 febbraio 2001 inc. n. 12.2000.129). Nel caso in esame le 12 tende
plissettate fornite dall’attrice adempivano invece alle necessità di
oscuramento ragionevolmente esigibile per una camera da letto, che di regola,
non essendo state addotte esigenze particolari in punto al proprietario dell’attico
(che non è stato preteso svolga un’attività professionale notturna, ad es. quale
panettiere), viene utilizzata per dormire durante le sole ore notturne, e la
cui difettosità avrebbe pertanto dovuto essere esaminata di notte e non di
giorno (come fatto nel doc. 5), con esito ovviamente opposto. Nulla permette in
definitiva di ritenere che le stesse, qualora fossero effettivamente risultate
difettose, non avrebbero equamente potuto essere accettate dalla convenuta.
9.
Ne discende che
l’appello della convenuta dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile.
Le spese giudiziarie della
procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore litigioso di fr.
15'552.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I.
L’appello 31 agosto
2016 di AP 1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II.
Le spese processuali
di fr. 1’500.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà all’appellata fr.
1’500.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro
30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100
cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).