ti_gerichte · 12.2007.16 · 2008-02-25 · it
Contestazione graduatoria

Contestazione graduatoria

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.02.2008 12.2007.16

Contestazione graduatoria

Incarto n.
12.2007.16
Lugano
25 febbraio
2008
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Verda, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa -inc. n. EF.2003.1754
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5- promossa con petizione 24
novembre 2003 da
AP 1
rappr. dall' RA
1
contro
AO 1
rappr. dall' RA
2
con cui l'attrice ha chiesto che il credito di fr. 66'937.50
insinuato dalla convenuta nel fallimento della __________ sia stralciato dalla graduatoria
del fallimento;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con
sentenza 15 gennaio 2007 ha respinto;
appellante la parte attrice con atto di appello 25
gennaio 2007, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
accogliere la petizione con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi,
mentre la parte convenuta con osservazioni 12 marzo 2007 postula la reiezione
del gravame;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:                    1.
In data 25 novembre 2002 è stato pronunciato il fallimento di __________.
Nella graduatoria del fallimento, depositata il 3 novembre 2003, figurano, tra
altri creditori, AO 1, con un credito di fr. 66'937.50, e AP 1, con un credito
di fr. 2'690.-, entrambi collocati in terza classe.
Con
petizione 24 novembre 2003 AP 1 ha contestato la graduatoria fallimentare,
chiedendo che il credito di fr. 66'937.50 insinuato dalla convenuta nel
fallimento di __________ sia stralciato, adducendo che il preteso credito non
sarebbe provato, la documentazione prodotta da controparte non essendo
concludente. Inoltre, i fondi erogati dalla convenuta alla società sarebbero di
provenienza di un conto intestato alla convenuta a titolo fiduciario, ciò che
comporterebbe l'inammissibilità dell'insinuazione, non essendo possibile iscrivere
all'elenco oneri un credito di cui non si conosca l'effettivo creditore.
La
convenuta si è opposta alla petizione, contestando avantutto l'esistenza della
società AP 1. In seguito essa ha poi rilevato che non vi sono attivi a
disposizione dei creditori di terza classe e di conseguenza l'attrice non
avrebbe alcun interesse a contestare la graduatoria, sicché l'azione sarebbe
irricevibile. Nel merito sostiene di aver fatto vari versamenti alla società,
tutti documentati, a titolo di mutuo, con fondi propri, da cui la fondatezza
della decisione del liquidatore di ammettere il credito e inserirlo in
graduatoria.
Con le
rispettive conclusioni le parti hanno confermato le domande di causa.
2.
Con
sentenza 15 gennaio 2007 il Pretore ha respinto la petizione. Respinta
l'eccezione relativa alla pretesa inesistenza dell'attrice, iscritta a RC col
nome di AP 1, il primo giudice ha poi rilevato la mancanza di interesse
dell'attrice a promuovere l'azione di cui trattasi che, peraltro, ha
considerato essere infondata anche nel merito, l'esistenza del credito essendo
stata provata.
3.
Con
appello 25 gennaio 2007 l'attrice postula la riforma del querelato giudizio nel
senso di accogliere la petizione.
La
parte appellata con osservazioni 12 marzo 2007 propone di respingere il
gravame.
Considerato
In diritto:                  4.
La contestazione della graduatoria è possibile in via di reclamo
fondato sull’art. 17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali, o con
un’azione basata sull’art. 250 LEF quando ne sia contestato il contenuto di
diritto materiale.
Presupposto
per l'introduzione di qualsiasi azione è che la parte richiedente sia titolare
di un interesse attuale e giuridicamente protetto (Cocchi / Trezzini, CPC-TI n.
231 ad art. 70). Ciò vale in particolare anche per l'azione di contestazione
della graduatoria dell'art. 250 cpv. 2 LEF (DTF 115 III 261 consid.
3) in quanto azione costitutiva (Gestaltungsklage:
Guldener
, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, pag. 212;
Hierholzer
,
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 5 ad art 250
LEF).
In concreto è quindi da esaminare se l'attrice,
che chiede lo stralcio della pretesa del convenuto dall'elenco oneri, disponga
di un interesse giuridicamente protetto che la legittima a procedere.
5.
Il
Pretore ha respinto la petizione per mancanza di interesse dell'attrice,
rilevando che la mancanza di interesse medesima non era stata contestata
dall'attrice. L'appellante censura la sentenza impugnata, rimproverando al
primo giudice di aver ritenuto a torto ch'essa non avesse un interesse della
lite, lo stesso essendo dato già per il fatto che in caso di accoglimento
dell'azione il dividendo destinato alla convenuta verrebbe destinato al
soddisfacimento dell'attrice.
L'argomento,
di per se non privo di pertinenza, non giova però all'appellante, perché, a
prescindere dall'enunciato teorico, di fatto l'accoglimento della petizione e
il conseguente stralcio del credito della convenuta dall'elenco oneri non
comporterebbe per AP 1 vantaggi di sorta. È infatti incontestato che gli attivi
neppure sono sufficienti per tacitare i creditori delle prime due classi, come
peraltro risulta anche dal verbale di interrogatorio del liquidatore. Se è
quindi vero che l'esclusione di una pretesa comporta di regola un aumento del
dividendo per gli altri creditori della massa, i quali possono beneficiare
anche della quotaparte che altrimenti sarebbe destinata al creditore di cui è
chiesta l'estromissione, nel caso concreto i creditori iscritti in terza classe
non riceveranno alcun dividendo e ciò indipendentemente dal riconoscimento,
rispettivamente dall'estromissione dalla graduatoria del credito qui oggetto di
contestazione. In effetti, a fronte di crediti riconosciuti di fr. 77'301.35
iscritti in prima classe, di fr. 3'984.- in II classe e fr. 1'132'177.55 in III
classe, gli unici attivi sono costituiti dal conto bancario (fr. 4'292.89) e
dalla posizione debitori (fr. 27'507.35) per un totale di fr. 31'800.24, somma
che neppure permette di tacitare i creditori di prima classe (graduatoria; doc.
A). Poiché l'interesse  giuridico all'azione di contestazione è riconosciuto
solo al creditore che a dipendenza dell'esito positivo di siffatta causa può
attendersi un dividendo maggiore (
Gilliéron
,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.
108 ad art. 250 LEF), in concreto tale interesse viene a mancare e la petizione
dev'essere, per questo motivo, respinta.
6.
A
prescindere da quanto precede, di transenna si osserva che, comunque, il
versamento dell'importo di fr. 50'000.- risulta chiaramente dagli atti (doc. 3),
mentre le eccezioni sollevate dall'appellante circa la provenienza dei fondi
sono infondate. Innanzitutto la sola circostanza che la convenuta abbia chiesto
alla banca di addebitare al suo conto fiduciario l'importo da versare a __________
non consente di dedurre che l'appellata sia intestataria fiduciaria del conto
stesso. Peraltro, un semplice esame del doc. 5 permette di chiarire che il
fiduciario è la banca che viene autorizzata a effettuare depositi a titolo
fiduciario per conto del cliente, cosa che peraltro ad una società fiduciaria qual
è AP 1 non dovrebbe sfuggire. Comunque, quand'anche la convenuta fosse stata
solo titolare a titolo fiduciario dei fondi, essa sarebbe comunque da
considerare, nei confronti di terzi, alla stregua di una proprietaria, sicché
l'appellante nulla potrebbe dedurne a suo favore. Per il resto, l'esistenza dei
crediti dei correntisti è stata confermata da __________, il quale ha
confermato tutti i versamenti dei correntisti e le relative cifre, escludendo pure
che i prestiti siano stati restituiti (verbale 28 ottobre 2004, pag. 3) __________
anche nel merito l'azione appare, di primo acchito, infondata.
7.
Per
quanto riguarda il valore litigioso, va ancora rilevato che in una causa di
contestazione della graduatoria esso non corrisponde a quello nominale del
credito contestato bensì a quello dell'aumento del dividendo che, per effetto
dell'azione medesima, spetterà alla parte che ha promosso la contestazione (
Gilliéron
, Commentaire de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 124 seg. ad art. 250
LEF;
Cocchi / Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art. 11). Di conseguenza, per i motivi già esposti
al considerando precedente, il valore di causa in concreto è pari a zero. Considerato
che se la domanda di causa riguarda un valore inferiore a fr. 8'000.- non è
però dato il rimedio dell'appello e l'unico rimedio possibile contro la
sentenza del Pretore è il ricorso per cassazione, dal profilo strettamente
formale l'appello sarebbe irricevibile. Si potrebbe invero valutare se potrebbe
entrare in linea di conto una conversione del gravame in ricorso per cassazione
e, nell'affermativa, la trasmissione alla Camera di cassazione civile (CCC) di
questo Tribunale. Stante però il limitato potere di cognizione della CCC e l’esigenza
per il ricorrente di invocare e sostanziare dei precisi motivi di cassazione,
essa lo avrebbe verosimilmente dichiarato irricevibile, oppure - a maggior
ragione rispetto alla presente decisione, emanata con libera latitudine di
giudizio - lo avrebbe comunque respinto nel merito. Si può pertanto
prescindere, per economia di giudizio, dal sanzionare l’agire irrituale
dell'appellante.
Per i motivi che precedono l'appello dev'essere respinto. Spese e
ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
pronuncia
1.
L’appello 25 gennaio 2007 di AP 1
è respinto
.
2.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
tassa di
giustizia           fr. 850.-
spese                             fr.
50.-
totale                              fr.
900.-
Sono
poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di versare alla controparte fr.
1’500.- per ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                     La
segretaria
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).