ti_gerichte · 10.1997.17 · 2001-10-29 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.10.2001 10.1997.17

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
10.1997.00017
Lugano
29 ottobre
2001
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La
seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella causa promossa
direttamente in appello, con petizione 19 giugno 1997 da
__________
,
__________
(I), ora eredi, ossia: __________
tutti rappr. da: avv. __________,
contro
avv. __________
rappr. da: avv. __________
chiedente la
condanna del convenuto al pagamento agli attori di fr. 278'681.- a titolo di
risarcimento danno;
domanda contestata dall'avv. ____________ in ogni
suo punto;
svolta
l'istruttoria e ricordata la sospensione del processo ordinata il 29 aprile
1999 in seguito al decesso dell'attrice, nonché la sua riattivazione di data 21
marzo 2000, dopo l'accertamento della successione e della volontà degli eredi
di continuare nella vertenza;
richiamate
le allegazioni conclusive delle parti, nonché il dibattimento finale tenutosi
in data 13 ottobre 2000;
letti gli atti e i documenti dell'incarto;
considera
in fatto e in diritto:
1.   La
presente vertenza si colloca nei rapporti fra l'attrice e la Compagnia
d'assicurazioni ____________ in merito alla conclusione di una polizza sulla
vita. All'agenzia luganese di questa i signori ____________, la moglie
____________ (qui attrice) e loro figlio __________, erano giunti per il
tramite di una società d'intermediazione immobiliare con sede a Milano, la
____________ S.p.A. che, in vista di differenziare gli investimenti dei
clienti, presentò loro ____________, cittadino italiano domiciliato nel
Luganese. Questi -che aveva costituito la società ____________ SA di Chiasso
per svolgere la sua attività- provvedeva a investire i risparmi di clienti
prevalentemente italiani in settori diversi, fra l'altro anche nel settore
assicurativo. Iniziò così un rapporto di collaborazione fra i signori
____________ e ____________ in relazione a investimenti di diverso genere; in
particolare si giunse, nel luglio 1993, alla stipula della polizza
d'assicurazioni sulla vita n. __________ del____________ da parte di
____________. Caratteristica del contratto era il premio unico di fr. 300'000.-
che fu regolarmente pagato. Qualche mese dopo, il 27 ottobre 1993, lo
stipulante (e assicurato) cedette alla madre ____________ tutti i diritti e gli
obblighi derivanti dal contratto assicurativo (doc. B e C). Dagli atti risulta
poi che il 27 ottobre 1994 ____________ ha versato un "anticipo massimo"
di fr. 270'281.- alla stipulante (doc. E) e per essa a tale ____________,
dipendente di ____________ SA, così autorizzato da procura di ugual data
conferitagli da ____________, la cui firma era stata dichiarata autentica con
brevetto no. 4632 del notaio ____________, qui convenuto (doc. D).
2.   Con la
petizione in esame l'attrice sostiene di essere stata completamente all'oscuro
di quest'ultima operazione fino al giugno del 1996 quando, informata che
____________ era in procinto di fallire e che gli investimenti operati in
Italia dovevano considerarsi persi, chiese al figlio di recarsi in Svizzera per
essere orientata sulla propria situazione presso ____________. Fu così che
dovette prendere atto dell'accaduto. In particolare afferma di non aver
conferito nessuna procura né a ____________, né ad altri per riscattare
anticipo alcuno presso ____________, e di non aver mai avuto nulla a che fare
con il notaio convenuto il quale, oltre ad aver confezionato l'autentica della
firma in dispregio delle cautele imposte dalla legge notarile, avrebbe
dichiarato autentica una firma in realtà contraffatta. Dal momento che essa non
è mai entrata in possesso della somma liberata dal____________ al falso
procuratore e da questi consegnata a ____________ o per esso a ____________ SA
e preso atto dell'impossibilità di chiederne la rifusione a lui personalmente o
alla società nel frattempo fallita, postula che il danno le sia risarcito dal
notaio ____________ il cui intervento considera essere stato determinante per
permettere alla compagnia d'assicurazioni di effettuare il pagamento
contestato.
3.   Il
convenuto non afferma di essersi attenuto alla legge in merito all'autentica di
firma in esame, ma considera il fatto irrilevante nella lite. Infatti,
contestando la propria responsabilità, in particolare sia in punto alla pretesa
illiceità, sia per quanto riguarda il danno, afferma che la firma sul documento
di procura è autentica e che l'attrice era al corrente dell'operazione che qui
rinnega; in tal modo, il prelevamento dell'anticipo massimo corrispondeva a
quanto convenuto fra i signori ____________ e ____________ SA. D'altra parte,
sostiene che controparte ha ricevuto la somma riscossa, in parte
brevi manu
e, in parte, destinata a essere reinvestita da parte di ____________. Assevera che
nella fattispecie ha avuto parte determinante il signor ____________, figlio
dell'attrice, il quale -in vista di quel prelevamento- si è recato a Chiasso,
negli uffici di ____________ SA, portandovi due fogli bianchi sui quali la
madre aveva apposto la sua firma, così che su uno di essi potesse essere
redatta la procura in favore di chi avrebbe rappresentato l'attrice nei
confronti del____________. Sostiene anche che il rapporto fra ____________ e
____________ si estendeva ad altre operazioni oltre quella in discussione e che
il primo era persona ben nota presso la società di Chiasso.
4.   L'istruttoria
è stata caratterizzata da due momenti particolari. Venuti a mancare in seguito
a distruzione i documenti originali dell'incarto riguardante la polizza d'assicurazione
litigiosa, (peraltro in conformità con la prassi del____________ che -dopo un
certo tempo- sostituisce gli originali con
microfilms
: cfr.
dichiarazione di ____________, agente generale) è in particolare assente
dall'incarto l'originale della procura 27 ottobre 1994 (doc. D) riguardo alla
quale è contestata l'autenticità della firma apposta dall'attrice. In data 27
novembre 1998 ha rassegnato il suo referto il perito giudiziario, signora
____________, la quale -pur formulando determinate riserve a dipendenza
dell'esame della firma sulla sola base di fotocopia (ancorché
chiara e
leggibile
, così che la firma da giudicare
risulta ben visibile
:
perizia, pag. 4)- ha concluso nel senso che l'ipotesi che la firma apposta sul
documento D sia autentica
è da ritenere la più probabile
; esclude la
certezza del suo referto, non disponendo del documento originale (perizia, pag.
12). La successiva istanza di delucidazione della perizia, presentata
dall'attrice in base a un sostanziato parere privato che concludeva in senso
opposto, ossia considerava la firma in questione apocrifa, è stata accolta dal
giudice delegato, ordinando una nuova perizia giudiziaria. Essa è stata
affidata a __________ dell'Istituto di polizia scientifica e criminale di
Losanna che, nel suo rapporto 12 aprile 2000, pur con la prudenza dovuta al
fatto che l'esperto non ha potuto esaminare il documento originale, ha
dichiarato autentica la firma apposta sul documento D, ovvero
effettivamente
redatta dalla signora ____________
(perizia, pag. 10 e 11).
Parte
convenuta ha prodotto con i documenti di causa due dichiarazioni, sotto forma
di brevetti notarili, rilasciate da ____________, rispettivamente da
____________, entrambi dipendenti di ____________ SA al momento dei fatti.
Sentiti come testi essi hanno in gran parte confermato la loro dichiarazione
scritta (doc. 2 e 3). In particolare, ____________ ha confermato la tesi
dell'avvenuta consegna ai signori ____________, in data 3 novembre 1994 durante
una cena in un grotto di __________, della somma contante di Lit. 100'000'000,
affermando trattarsi di parte dell'anticipo sulla polizza assicurativa. Da
parte sua, il teste ____________ ha affermato che la sera stessa in cui aveva
effettuato il prelievo del denaro, i clienti si erano incontrati con
____________ e altre persone per concordare l'impiego della somma.
Per
contro, il richiamo degli incarti penali del Ministero pubblico di Lugano,
indicati dettagliatamente in sede di udienza preliminare, non ha apportato
elementi di fatto nuovi in relazione alla causa in esame, oltre a offrire
un'idea dell'ampiezza delle attività svolte da ____________ e dai suoi
collaboratori nell'ambito di ____________ SA. I protagonisti della presente
vertenza, interrogati in quella sede, nella sostanza hanno dato la stessa
versione dei fatti esposta nella sede civile, in particolare per quanto
riguarda l'apposizione della firma controversa e l'allestimento del testo di
procura connesso con la stessa (cfr. verbali ____________ n. 141 e 170;
____________ n. 138; ____________ n. 140; ____________ n. 144; ____________ e
____________ n. 142 nel classificatore MP 1.1.3., riferito a diversi numeri
d'incarto).
5.   Con le
conclusioni di causa, gli eredi dell'attrice confermano la petizione,
sostenendo l'attuarsi di tutti i presupposti della responsabilità del
convenuto. Per quanto riguarda il
danno
, essi fanno riferimento
all'insolvibilità sia di ____________, sia di ____________ SA, fallita nel
1996, lasciando un "buco" di diverse decine di milioni di franchi, e
ai metodi adottati dal primo per truffare clienti. Con riferimento all'incarto
penale aperto nei confronti di ____________, affermano che uno di questi metodi
consisteva nello "svuotamento" di polizze assicurative secondo uno
schema analogo a quello seguito nei confronti dei signori ____________. Per
quanto riguarda l
'illiceità
e il presupposto della
colpa
,
ricordano invece la decisione del Consiglio di disciplina notarile che per
questa stessa fattispecie ha considerato che il notaio convenuto avesse
commesso una palese violazione dell'art. 87 LN, sanzionando quel comportamento
con una multa. Ritengono inoltre che se il convenuto avesse agito
correttamente, avrebbe avuto anche la possibilità di scoprire quale fosse la
reale volontà della signora ____________ in relazione al prelievo dell'anticipo
massimo. E' poi sempre la decisione disciplinare ad affermare la gravità della
negligenza compiuta dal convenuto. In merito al
nesso causale adeguato
fra il danno subito dalla parte attrice e il brevetto notarile in discussione,
sostengono che -al di là sia dell'effettiva autenticità della firma
dell'attrice (peraltro rilevando i limiti sostanziali dei referti peritali agli
atti), sia del fatto che la procura esibita da ____________ presso ____________
non corrispondesse alle intenzioni della pretesa mandante- l'operazione è stata
resa possibile soltanto per mezzo della dichiarazione di autenticità della
firma attestata dal notaio ____________. Sempre con riferimento agli elementi
emergenti dall'incarto penale, considerano l'intervento del notaio come un
momento di complemento inconsapevole delle trame di ____________, ma non per
questo meno grave, dovendo essere presi in considerazione la funzione pubblica
del notaio e l'alto grado di responsabilità impostogli dalla legge. Sulle
intenzioni dell'attrice nella fattispecie, considerano l'inaffidabilità delle
testimonianze rese da ____________ e da ____________. Quanto alla pretesa
consegna della somma di Lit. 100'000'000 sostengono che la stessa è sì
avvenuta, ma per altra causa e in altra circostanza.
6.   Le
conclusioni del convenuto concernono anzitutto il requisito del danno che
considera inesistente a dipendenza sia della consapevolezza di controparte sui
termini dell'operazione, sia della restituzione di parte della somma riscossa e
dell'ulteriore investimento della rimanenza. Al proposito insiste sul rapporto
di stretta collaborazione fra ____________ SA e ____________, figlio
dell'attrice, che sarebbe stato perfettamente al corrente in particolare sulle
modalità operative concernenti gli investimenti in polizza assicurative presso
____________. Quanto all'illiceità, considera insufficiente l'irregolarità di
tipo notarile, già per il fatto che nella sostanza la dichiarazione brevettuale
è riferita a una firma risultata effettivamente autentica, così come si evince
dalle perizie calligrafiche. Ripropone inoltre l'eccezione di prescrizione già
formulata negli allegati introduttivi.
7.   E'
principio ormai acquisito che alla responsabilità del notaio non sono
applicabili le disposizioni che disciplinano il mandato. Infatti, fra i
contraenti e il notaio non sussiste alcun rapporto contrattuale, ma -a ragione
del ruolo del notaio (art. 1 LN)- un rapporto di diritto pubblico disciplinato
dal diritto cantonale. In assenza di norme specifiche sulla responsabilità dei
notai ticinesi ai sensi dell'art. 61 CO, si applicano così gli art. 41 e segg.
CO come diritto cantonale suppletorio (
DTF
90 II 277; 96 II 45 e segg.;
Engel
,
Contrats de droit suisse, Berna 1992, pag. 461 e 462;
II CCA
21 dicembre
1998 in re P. c/ P., Z. e notaio M.). Com'è pacifico in causa, la
responsabilità del convenuto dipende pertanto dall'attuarsi di tutti i
presupposti della responsabilità per atto illecito.
8.   Prima di
affrontare il merito della vertenza dev'essere data risposta negativa
all'eccezione di prescrizione del credito. Ricordate le norme applicabili alla
fattispecie e quindi la ricorrenza dell'art. 60 CO, il convenuto considera
trascorso più di un anno dal momento in cui parte attrice ha avuto conoscenza
dell'avvenuto prelievo anticipato della somma litigiosa, che indica nel 3
novembre 1994, alla notifica del precetto esecutivo __________ dell'UEF di
Mendrisio, avvenuta il 25 marzo 1997 (conclusioni del convenuto, n. 8). Al
proposito si potrebbe invero avere qualche perplessità sulla tempestività
dell'eccezione, in particolare relativamente al dettato dell'art. 78 CPC,
osservando come la parte convenuta, nell'allegato di risposta, si sia limitata
a ricordare a controparte il compito processuale di provare, fra l'altro, la
mancata decorrenza del termine di un anno in merito all'eventuale applicazione
dell'art. 60 CO (risposta, ad 8). Sennonché, a prescindere dall'inusuale forma
adottata, non si può escludere una valida proposta dell'eccezione, sia perché in
conclusione all'allegato di risposta il convenuto ha nuovamente richiamato
l'art. 60 CO, sia perché controparte ha esplicitamente ritenuto sollevata
l'eccezione di prescrizione, contestandola puntualmente (replica, ad 8 - 9). In
concreto, dovendo verificare quando la persona danneggiata, ossia la signora
____________, abbia conosciuto il danno, l'unico elemento dell'istruttoria che
fornisce informazioni al proposito è il teste __________ il quale ha affermato
di aver presenziato all'inizio di luglio 1996 al colloquio avvenuto presso
l'agenzia di Lugano del____________ fra un dipendente della stessa e
____________, in occasione del quale questi aveva scoperto che una delle tre
polizze assicurative a premio unico, ossia quella nel cui incarto si trovava la
procura conferita da ____________ a ____________,
presentava un avvenuto
anticipo che il cliente disse di ignorare,
sostenendo che la firma apposta
sul documento di procura non era quella della madre (teste __________). Dal
momento che la prova non è contraddetta da altri elementi dell'istruttoria e
che lo stesso convenuto ha espresso solo dubbi sull'attendibilità del teste, né
altrimenti è in grado di contestare seriamente il fatto, non v'è motivo per
distanziarsi dall'accennata deposizione e per escludere la prescrizione del
credito litigioso, eccezione peraltro mantenuta in sede conclusiva soltanto
a
titolo
ulteriormente abbondanziale
(conclusioni, n. 8).
9.   Quanto
al comportamento contestato al convenuto non è in discussione la fattispecie
così come posta dal Consiglio di disciplina notarile alla base della sua
decisione 26 novembre 1996 (doc. I) con cui ha inflitto allo stesso avv.
____________ una multa di fr. 2'000.-: quell'autorità ha in particolare
accertato a carico del notaio di aver redatto l'autentica di firma in contrasto
con il vecchio art. 87 LN e di aver allestito un atto nullo per non aver
conosciuto l'autrice della firma e quindi non aver indicato tale conoscenza nel
testo del brevetto (art. 64 n.3 e art. 39 LT). In concreto il convenuto ha
attestato l'autenticità della firma di ____________ senza aver presenziato
all'apposizione della stessa, rispettivamente senza aver avuto, alla presenza
della firmataria, notizia diretta dalla stessa persona che la firma fosse stata
apposta da lei personalmente; egli quindi, al momento di autenticarne la firma,
non solo non ha visto la signora ____________ (persona che non pretende, né
dichiara di aver conosciuto), ma nemmeno l'ha altrimenti interpellata, ad
esempio telefonicamente per avere conferma del fatto da lui attestato. Ciò che
comunque avrebbe rappresentato una procedura inadeguata perfino in relazione al
nuovo testo dell'art. 87 LN (in vigore soltanto dall'11 agosto 1995) che
considera imprescindibile -a fronte di una conferma telefonica di autenticità
della firma in sé possibile- la conoscenza personale della sottoscrivente (cfr.
anche
Verbali del Gran Consiglio
, 1995, vol I.1, pag. 402).
Al fine
della responsabilità patrimoniale del notaio e quindi della verifica dei
presupposti di cui all'art. 41 CO, gli attori sostengono che l'illiceità è data
già a dipendenza della formale nullità del brevetto prevista dalla legge
notarile, mentre il convenuto esclude la presenza dello stesso presupposto a
dipendenza dell'accertata autenticità sostanziale della firma. Pur dovendo
condividere su questo punto la conclusione sostenuta dagli attori, il
presupposto dev'essere individuato altrimenti: in generale, non appare infatti
sostenibile che la sola sanzione della nullità prevista dal diritto cantonale
possa comportare la pretesa illiceità: così, ad esempio, proprio un'autentica
di firma formalmente nulla può -a determinate condizioni- essere comunque
sufficiente per provare la verità del fatto (
Bourgnon E
., La
légalisation des signatures en droit suisse et international,
ZBGR
1987,
pag. 90). L'illiceità infatti risiede nell'agire contrario a obblighi scritti o
no, rispettivamente contrario a divieti dell'ordinamento giuridico, previsti in
difesa del bene oggetto di lesione, laddove il principio leso dall'agente
dev'essere adeguato a prevenire danni del tipo di quello in esame (
Carlen L
.,
Notariatsrecht der Schweiz, Zurigo 1976, pag. 136;
Oftinger /
Stark
,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allg. Teil, vol. I, Zurigo 1995, pag. 180).
Al proposito va piuttosto considerato -al di là della sostanza della
dichiarazione brevettuale in esame- che fra gli obblighi fondamentali del
notaio vi è quello di astenersi dall'attività notarile anche nel caso in cui
non esistano i presupposti concreti indicati dalla legge per procedere all'atto
pubblico, rispettivamente al brevetto di cui lo stesso notaio è richiesto (
Brückner
C
., Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zurigo 1993, N. 861;
Ruf P.
,
Notariatsrecht,
Scriptum
, 1995, N. 1075). In concreto, il notaio
____________ avrebbe così dovuto astenersi dall'autentica, sia trovandosi
nell'impossibilità oggettiva di poter ossequiare ai presupposti specifici
dell'art. 87 vLN, ma prima ancora per non contravvenire al principio cardine
del notariato secondo il quale i fatti attestati nella forma autentica devono
essere constatati personalmente dal notaio (art. 4 LN): se tale constatazione
personale non può avvenire, egli ha l'obbligo di non svolgere il compito
richiestogli (cfr. anche
Jelmini / Item / Bonafede
, Manuale pratico del
notaio, pag. 75). In ciò consiste l'illiceità dell'agire del convenuto,
dovendosi individuare nel rispetto del principio in esame la garanzia della
verità delle attestazioni notarili (
Brückner
, op. cit., N. 1079) che è
premessa imprescindibile per considerare l'intervento del notaio come una
testimonianza qualificata (
Brückner
, op. cit., N. 3269 n. 30, N. 3298;
Marti
H
., Notariatsprozess, Berna 1989, pag. 131).
Procedendo
comunque alla confezione del brevetto litigioso, il convenuto -sulla base di
nessuna constatazione personale e quindi illecitamente- ha dichiarato da un
lato che la firma apposta da ____________ sulla procura contestata era
autentica, ciò che dal presente incarto risulta corrispondere a verità, ma
anche che la firmataria era autrice del testo di procura. Infatti, la dottrina
è unanime nell'affermare che l'autentica notarile di una firma non si limita a
esprimere che la persona sottoscrivente è autrice della firma, ma anche
-implicitamente- del testo cui si riferisce, nel senso dell'esistenza di un
collegamento astratto fra le due parti del documento, ossia della presunzione
che il testo sottoscritto emani dalla persona che ha firmato, ancorché ciò non
corrisponda evidentemente all'accertamento che il testo rappresenti la concreta
volontà della firmataria (
Brückner
, op. cit., N. 3245, N. 3250 e N. 3269
n. 30;
Engel P
., Traité des obligations en droit suisse, Berna 1997,
pag. 251;
Bucher
, Obligationenrecht, Allg. Teil, ed. 2, pag. 164;
Bourgnon,
op. cit., pag. 89). Ed è ciò che in sostanza, al di là dell'autenticità della
firma, corrisponde al rimprovero di parte attrice, ossia che il convenuto ha
reso possibile con la sua attestazione l'operazione di rimborso, ossia avendo
conferito al documento di procura un'apparenza di veridicità che lei contesta.
Solo a titolo abbondanziale si può concedere al proposito che in sé il
documento sottoposto al notaio nella sua forma integrale non denotava alcunché
di particolare -eccezion fatta per la mancanza di data- perché questi, nel
dubbio di un'eventuale manomissione o di quant'altro, si astenesse
dall'autenticazione (cfr.
Brückner
, op. cit., N. 3253): ma ciò non ha
nessuna rilevanza a fronte dell'omissione d'accertamento personale, tanto più
che l'importanza dell'operazione nell'ambito della quale si collocava la
procura era sufficientemente descritta nel medesimo documento (…
a prelevare
l'anticipo massimo esistente sulla polizza
…: doc. D), ancorché non vi fosse
alcuna menzione riguardante l'ordine di grandezza di tale rimborso.
10.   Oltre
all'illiceità di cui s'è detto in concreto, è dato anche il presupposto della
colpa, laddove -in assenza di una disposizione cantonale specifica- è
sufficiente qualsiasi tipo di colpa, in particolare sia l'agire intenzionale,
sia l'agire negligente del notaio. Comunque, anche nel caso in cui il
presupposto fosse limitato alla colpa grave, in quel concetto ricadrebbe la
negligenza grave, definita come lesione di cautele elementari (
Ruf
, op.
cit., N. 1084 e segg., in particolare N. 1092). D'altra parte, proprio il
carattere di monopolio dell'attività notarile, impone un certo rigore da parte
del notaio, rigore che si riflette nel giudizio sui suoi interventi (
Brückner
,
op. cit., N. 613;
Carlen
, op. cit., pag. 136). In concreto la colpa del
convenuto è senz'altro data poiché egli, ben conoscendo gli obblighi e le
responsabilità legate all'ufficio del notariato, ha intenzionalmente operato in
contrasto con la legge notarile (come peraltro si può dedurre anche
dall'incompletezza del testo dell'autentica) e con i menzionati principi generali
del notariato. In tal modo egli ha apparentemente perfezionato il documento di
procura all'indirizzo del____________, non potendo tuttavia escludere nessun
tipo di irregolarità formale o sostanziale dello stesso. Ad aggravare la sua
colpa concorre inoltre il fatto che si è trattato in tutta evidenza della prima
volta in cui egli è stato chiamato ad autenticare quella firma: si è trattato
cioè di una "Erst - Beglaubigung" che avrebbe richiesto, ovviamente,
particolare diligenza (
Brückner
, op. cit., N. 3310). Né può avere
rilevanza in quest'ambito l'autenticità della firma di ____________ così come
accertata in causa, tenuto conto che al momento del brevetto il notaio non
disponeva di tale informazione per il tramite di cognizione diretta (al proposito
cfr. anche
DTF
113 IV 83, consid. 5b in fine).
11.   La
responsabilità patrimoniale del notaio presuppone anche l'esistenza di un nesso
causale adeguato fra il suo agire illecito e il pregiudizio lamentato dalla
parte lesa, almeno nel senso che tale danno appaia essere stato favorito in
misura determinante da un intervento del notaio, idoneo a provocarlo secondo il
normale andamento delle cose e l'esperienza della vita (
Ruf
, op. cit.,
N. 1101;
Oftinger / Stark
, op. cit., pag. 110). La questione non è dibattuta
in causa e non può essere seriamente contestata laddove, per quanto riguarda in
particolare la caratteristica dell'adeguatezza di tale nesso causale, è
addirittura pacifica -e comunque confermata dal teste ____________- l'esigenza
di disporre della firma autenticata dell'avente diritto sulla polizza per
ottenere dal____________ la liberazione dell'anticipo.
A
proposito di questo presupposto ci si deve chiedere se il nesso causale non sia
stato interrotto dall'atteggiamento della parte lesa, così come implicitamente
sostenuto dal convenuto. Al proposito va rilevato che l'interruzione del nesso
causale adeguato per colpa propria del leso -a prescindere dal suo carattere
eccezionale (
Oftinger / Stark
, op. cit., pag. 158;
Brehm R
., in
Comm di Berna, 1998, art. 41 CO, N. 134)- è data quando non soltanto
l'intensità di tale colpa propria è grave, ma quando -per contro- la colpa
dell'agente non ha carattere di gravità, stabilendosi così uno squilibrio fra i
due atteggiamenti. Interruzione esiste però anche se il leso aveva la
possibilità di evitare il danno e consapevolmente non l'ha fatto (
Brehm
,
op. cit., ibidem, N. 139;
DTF
98 II 28): al di là quindi della gravità
della colpa dell'agente, interrompe il nesso causale adeguato l'accettazione
del pregiudizio da parte del leso.
In
concreto, dev'essere anzitutto osservato che, non essendo provato che
____________ abbia sottoscritto la procura conoscendone il testo, resta
accertata unicamente l'apposizione della sua firma (provata peritalmente come
autentica) su un foglio in bianco, successivamente completato prima di essere
sottoposto al notaio, così come affermato dal teste ____________ (situazione
peraltro sostenibile nell'ottica di eventuali controlli valutari di confine).
Comportamento che giurisprudenza e dottrina giudicano con rigore, individuando
nel medesimo sia l'assunzione, da parte di chi appone una firma in bianco, del
rischio di abuso della stessa, sia la creazione dell'apparenza giuridica che il
testo redatto da altri in connessione con la firma corrisponda alla sua
effettiva volontà (
DTF
88 II 428;
Schwenzer I.
, in Comm. di
Basilea, ed. 2, art. 24 CO, N. 6; art. 18, N. 135;
Kramer / Schmidlin
,
in Comm. di Berna, 1986, art. 12-15 CO, N. 24 e segg., in particolare N. 29;
art. 18 CO, N. 180). In particolare, l'atteggiamento di chi firma in bianco
comporta l'impossibilità per la stessa parte di fondarsi sull'errore quando
avverte una differenza tra la sua volontà e quella espressa nel testo
sottoscritto, valendo la presunzione della correttezza del medesimo nei
confronti di ogni terzo in buona fede (
DTF
88 II 428;
Schwenzer
,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Berna 1998, N. 37.19;
Kramer
/
Schmidlin
, op. cit., art. 12-15 CO, N. 29 e 30). Se ne deve
concludere che il comportamento di ____________ è colpevolmente grave. Esso
tuttavia non basta per interrompere il nesso causale adeguato fra il danno
lamentato e l'agire del convenuto, e ciò a fronte della gravità della colpa di
questi, in particolare perché nella fattispecie proprio il notaio era l'unica
persona che, per legge, sarebbe stata abilitata a scoprire o a prevenire
un'eventuale manipolazione del documento di procura, in primo luogo
rifiutandosi di prestare la sua opera, rispettivamente -semmai- ottemperando
alle esigenze del suo ufficio.
In
secondo luogo, va esaminato se -come ha sempre sostenuto il convenuto-
____________ fosse effettivamente al corrente dell'operazione; ciò che -come
esposto sopra- a prescindere dalla gravità della colpa dell'agente,
comporterebbe comunque l'interruzione del nesso causale adeguato. Al proposito
potrebbe entrare in linea di conto sia il lasso di tempo intercorso fra il
conferimento della procura a ____________ e la consegna all'attrice di parte
del denaro riscosso dal____________, sia l'eventualità che questa conoscesse il
motivo di tale consegna. Sennonché, questa parte della fattispecie è rimasta
senza sufficiente verifica, così che la risposta al quesito è negativa. Per
quanto riguarda i tempi dell'operazione, è vero che tra la consegna del foglio sottoscritto
dall'attrice a ____________ SA, avvenuta 26 ottobre 1994 (teste ____________) e
la restituzione alla stessa della somma di Lit. 100'000'000 la sera del 3
novembre erano trascorsi soltanto otto giorni, ma ciò non basta per concludere
che, a dipendenza di tale breve lasso di tempo, l'attrice dovesse mettere in
relazione la sua firma con la circostanza dell'incasso della somma indicata,
tanto da dover concludere alla conoscenza dell'operazione da parte sua.
Infatti, a fronte della totale contestazione dei fatti da parte dell'attrice,
non v'è prova della data in cui è stata apposta la firma controversa, tant'è
che l'unica data che figura sul documento di procura è quella -non determinante
in questo contesto- del brevetto notarile (doc. D). D'altra parte, nemmeno
risulta che ____________ o ____________ o chi altri per ____________ SA abbiano
informato la signora ____________ sulla provenienza della somma consegnatale
presso il grotto __________. A prescindere infatti dalla generica affermazione
del teste ____________ secondo cui
la signora ____________ in ____________
era a conoscenza dell'esistenza della procura rilasciata a mio favore, la quale
reca peraltro la sua firma
(doc. 3, pag. 3), affermazione che appare
piuttosto come una deduzione personale del teste e che comunque non risulta
corrispondere a una sua conoscenza diretta della circostanza, non v'è nessuna
prova sulla motivazione offerta all'attrice da chi le consegnò il denaro la
sera del 3 novembre 1994, in particolare che esso fosse parte della somma
riscossa quel giorno stesso come anticipo massimo su una determinata polizza
del____________ (né si può pretendere che esistano ricevute al proposito). Per
contro, non può essere seriamente contestato che i rapporti fra l'attrice,
rispettivamente i suoi familiari e ____________ SA erano molteplici,
estendendosi non soltanto ad altre polizze d'assicurazione (teste __________,
nonché verbali MP n. 138
____________
e n. 142
____________ e
____________
), ma ad altri rapporti d'affari (teste __________, nonché
verbali MP n. 138, n. 144
____________
, e n. 142) e a collaborazioni,
rispettivamente investimenti anche nel campo immobiliare (teste ____________,
nonché verbali MP n. 138, n. 142 e n. 144). Ciò che peraltro trova conferma
indiretta nell'allegazione di parte attrice secondo cui la restituzione di Lit.
100'000'000 sarebbe avvenuta nell'ambito di altra fattispecie.
12.   Per quanto
riguarda il danno, il convenuto sostiene che ne manchi la prova a dipendenza
della risultanza processuale in base alla quale parte della somma sarebbe stata
restituita in contanti alla parte attrice, mentre la rimanenza sarebbe stata
reinvestita. Rileva inoltre, almeno a titolo abbondanziale, la stretta
collaborazione fra ____________, figlio di ____________, e ____________,
rispettivamente la ____________ SA, che avrebbe perfino procurato alla società
svizzera clientela dall'Italia. Mentre è pacifica la liberazione a favore di
____________ SA e per essa a ____________ della somma di fr. 270'281.- da parte
del____________ (plico doc. edizione ____________), contestato è il destino di
tale somma. In particolare parte attrice nega valore probatorio alle
testimonianze ____________ e ____________, entrambi già dipendenti di
____________ SA.
In caso
di dubbio sull'attendibilità di un teste, va ricordato che essa può essere
intaccata soltanto se è accertata una grave discordanza dei fatti tessuti sul
contesto testimoniale al cospetto degli elementi di fatto deducibili da altre
prove (
Cocchi / Trezzini
, CPC-TI, art. 90, m. 34). In concreto parte
attrice rileva che il teste ____________, confermando in questa sede la sua
dichiarazione giurata dell'ottobre 1996 (doc. 3) e rispondendo ad ulteriori
domande, avrebbe contraddetto le proprie dichiarazioni rilasciate all'autorità
penale che l'ha interrogato nell'inchiesta concernente ____________; e ciò in
particolare in merito ai rapporti fra questi e i clienti della società, nonché
al ruolo da lui svolto personalmente per conto di ____________ SA nei confronti
del____________. Gli attori ne deducono che il teste non porta nessuna prova
sul preteso consenso di ____________ all'operazione di prelievo dell'anticipo
massimo (conclusioni, pag. 11, in fine). La questione è tuttavia già stata
esaminata al considerando precedente di questa decisione, prescindendo dalla
testimonianza resa da ____________, motivo per cui appare inutile una disamina
della sua deposizione. Né peraltro essa è considerata contraddittoria (ma
nemmeno è invero determinante) sulla questione del danno a proposito del quale
egli ha riferito che regolarmente gli importi dapprima impiegati in polizze
assicurative a premio unico, dopo il prelevamento in contanti dell'anticipo
massimo, erano oggetto di una nuova forma di investimento, definita tra il
cliente e il signor ____________. Ha precisato che lo stesso iter è stato
seguito anche nel caso concreto e che l'anticipo riscosso dal____________ fu da
lui consegnato in contanti a ____________, ricordando anche che i clienti si
incontrarono con quest'ultimo la sera stessa del prelevamento per concordare
l'ulteriore impiego del denaro, senza tuttavia aver partecipato a nessuna
trattativa in tal senso (doc. 3, pag. 2, e teste ____________). Sul presupposto
del danno, gli attori contestano anche la deposizione di ____________ che, confermando
la sua precedente dichiarazione scritta (doc. 2) e comunque testimoniando in
questa sede, ha affermato che, lo stesso giorno in cui ____________ liberò
l'anticipo massimo richiesto, fu consegnato in contanti ai signori ____________
(padre, madre e figlio) -riuniti con altre persone nonché con ____________ e
____________ in un grotto del Mendrisiotto- l'importo di Lit. 100'000'000 come
parte della somma riscossa (teste ____________). Gli attori ritengono
addirittura inverosimile la fattispecie descritta, evocando tutta una serie di
pretese contraddizioni a carico del teste. Sennonché, a ben vedere, queste
critiche non sono determinanti nel senso indicato dagli attori. In particolare
ben poco può importare che il teste abbia indicato la visita di ____________
presso ____________ il 26 ottobre 1994 come avvenuta nel "tardo
pomeriggio", mentre
le visite di quest'ultimo avvenivano per lo più di
mattino o nel primo pomeriggio
: gli stessi attori non sono in grado di
escludere il fatto con certezza. Né possono pretendere di dedurre sulla base
del testo dell'autentica del notaio ____________ (che non fa menzione di nessun
documento di identità di ____________)
che ____________ a ____________ non
consegnò un bel nulla riguardante la madre
, per poi ipotizzare un'altra via
per la quale la contraffazione sarebbe avvenuta: sennonché dimenticano che il
convenuto è stato in grado di produrre in causa fotocopia di un documento di
identità della firmataria (doc. 8) e che l'autentica di firma indica una data
di nascita, verosimilmente letta su quel documento, così come l'avv.
____________ ha sempre sostenuto (doc. K). Riguardo alla consegna di parte
della somma ai signori ____________, gli attori ammettono almeno che
invero
una cena in quei giorni ci fu
, né ne contestano la data, il luogo e il nome
dei partecipanti, ma -poiché in quell'occasione si sarebbe discusso soprattutto
di investimenti immobiliari a Santo Domingo- considerano poco probabile che i
signori ____________ si siano occupati, davanti agli altri commensali, di
organizzare il trasporto oltre confine della somma di Lit. 100'000'000.- in
contanti. A quest'affermazione contrappongono altri fatti, rimasti tuttavia
allo stadio di puro parlato, ossia che la stessa somma sarebbe sì stata loro
stornata,
ma imputata ad altro precedente investimento effettuato dai
____________ e non sulla polizza no. __________
e che
la signora
____________ ricevette effettivamente suddetta somma, la quale le venne però
consegnata
in data successiva, in Italia, dopo esservi stata trasferita da
terzi. Circostanze che, non avendo nulla a che fare con l'episodio narrato dal
teste, non sono in grado di metterne in dubbio alcunché, a prescindere
-ovviamente- dall'aspetto un po' particolare della faccenda che non basta però
per rendere insostenibile la deposizione. Che poi questi, al momento di
allestire la dichiarazione (doc. 2), conoscesse o no il numero della polizza
indicatovi, non vuol dire che abbia mentito sui fatti, dal momento che nella
sostanza la sua descrizione vuol concernere inequivocabilmente la fattispecie
oggetto della presente vertenza. In conclusione, nessuno degli appunti qui
riferiti è sufficiente per sostanziare la pretesa inattendibilità del teste
____________; né quanto egli ha riferito sulla consegna dell'importo di Lit.
100'000'000 ad ____________ -con riferimento alla citata giurisprudenza
cantonale- è sconfessato da diverse od opposte risultanze dell'istruttoria. V'è
pertanto prova sufficiente per accertare che la somma restituita alla parte
attrice nelle circostanze descritte era effettivamente una parte della somma
riscossa presso ____________, di modo che quell'importo dev'essere detratto dal
computo del danno.
13.   Il danno
lamentato si configura così nelle due poste seguenti:
a)   fr. 8'400.-
per spese e competenze legali sopportate dalla parte attrice fino
all'introduzione della causa giudiziaria. La posta è debitamente contestata in
risposta dove il convenuto nega sia l'effettiva prestazione di consulenza
legale prima o in vista della causa, sia il diritto al risarcimento di tali
spese. Orbene, se fra le poste di un danno per atto illecito è riconosciuta
quella relativa al consiglio legale non coperto dal diritto processuale, ossia
dalle eventuali ripetibili di una vertenza giudiziaria (
Oftinger / Stark
,
op. cit., pag. 80), dev'essere tuttavia osservato che quelle prestazioni in
favore della parte lesa devono provatamente essere state necessarie sia in
relazione alla situazione personale della parte stessa, sia in relazione alla
natura del patrocinio che a sua volta dev'essere necessario, utile e
appropriato (
DTF
117 II 107, consid. 6b;
II CCA
14 luglio 1999 in
re B. c/ P.;
CCC
17 dicembre 1998 in re T. c/ O.). In concreto si tratta
tuttavia di condizioni rimaste senza prova poiché i soli elementi apportati
dall'attrice a sostegno del suo credito sono due fatture emesse dallo studio
legale __________ in data 30 ottobre 1996, rispettivamente 21 febbraio 1997
(doc. Q). Se entrambe le note recano il riferimento alla lite in rassegna, esse
sono però definite
Richiesta d'acconto
, mentre non indicano né il
periodo di consulenza cui si riferiscono, né descrivono l'attività
professionale svolta, né lasciano in qualche modo capire che non si tratti di
acconti sull'onorario cui lo studio legale avrà certamente diritto per la causa
in atto. Non vi sono pertanto prove sufficienti per ammettere il credito posto
a giudizio.
b)   La
differenza, pari a fr. 188'776.40, fra l'anticipo massimo restituito
dal____________ a ____________ SA e la somma consegnata in valuta italiana alla
parte attrice che, al cambio di allora (3 novembre 1994) equivaleva a fr.
81'505.- (cfr.
www.oanda
.com /convert/classic).
Si tratta di una somma che parte attrice sostiene non più recuperabile a
dipendenza del fallimento di ____________ SA, avvenuto nel 1996,
che ha
lasciato un buco di diverse decine di milioni di franchi
(conclusioni
dell'attrice, pag. 8), rispettivamente dell'impossibilità di risarcimento da
parte di ____________ personalmente, in attesa di giudizio per l'ipotesi di
truffa e appropriazione indebita. Orbene, questa situazione -che appare
scontata e trova conferma indiretta nella complessa inchiesta penale a carico
di ____________- basta sicuramente per provare il pregiudizio di parte attrice,
anche perché il convenuto -pur sostenendo che la società avrebbe reinvestito la
somma in discussione- non si è adoperato nel processo per dimostrare semmai che
il denaro di controparte era stato affidato a terzi di identità determinata,
uscendo in tal modo dal disastro economico della fiduciaria e di ____________.
E' invece dovuta a una probabile svista l'affermazione del convenuto
(conclusioni, pag. 7) secondo cui il teste ____________ avrebbe provato di aver
portato al grotto __________, in occasione della menzionata cena del 3 novembre
1994,
l'intera somma … affinché fosse consegnata … e di avere puntualmente
eseguito quell'ordine
. Infatti, deponendo come teste ____________ allude sì
al fatto che ____________, prima della cena, gli aveva consegnato in ufficio
l'intera
somma indicata
, ma poiché egli non ha indicato davanti al giudice nessuna
somma e poiché stava effettuando la deposizione a completazione e precisazione
della sua dichiarazione 22 ottobre 1996 (doc. 2), l'unica somma ivi
"indicata" era quella di Lit. 100'000'000 e solo in tal senso può
essere letta la prova.
14.   Il
modo e la misura del risarcimento per il danno prodotto sono determinati dal
giudice con equo apprezzamento delle circostanze e della gravità della colpa
(art. 43 cpv. 1 CO). Il giudice può ridurre o anche negare il risarcimento se
il danneggiato ha consentito nell'atto dannoso o se delle circostanze, per le
quali egli è responsabile, hanno contribuito a cagionare o aggravare il danno o
a peggiorare altrimenti la posizione dell'obbligato (art. 44 cpv. 1 CO).
Nell'ambito di questa norma dev'essere giudicato il comportamento della parte
lesa, in particolare l'eventualità che esso manifesti una sua colpa propria,
elemento che può infatti rappresentare motivo di riduzione del risarcimento,
sia se è riferita all'insorgere del danno, sia se ha contribuito ad aggravarlo,
sia ancora se è rappresentata dall'acconsentimento nell'atto dannoso (
Oftinger
/
Stark,
op. cit., pag. 385); con la precisazione che
l'atteggiamento del danneggiato corrisponde al concetto di colpa propria se
nella fattispecie egli ha avuto la possibilità di prevederne la conseguenza
dannosa senza tuttavia adeguare il suo agire a tale previsione (
Oftinger /
Stark
, op .cit., pag. 229). Se è data colpa propria, il giudice -come già
esposto- ha la facoltà di ridurre il risarcimento dovuto al leso, operando un
confronto fra la colpa di questi e la colpa del responsabile (
Oftinger /
Stark,
op. cit., pag. 389).
Nel
caso concreto, il convenuto sostiene che ____________ fosse perfettamente al
corrente dei termini dell'operazione che in causa rinnega. La prova di questa
circostanza - come già ricordato al punto 11 non è tuttavia stata portata, né
si può concludere per una verosimiglianza fondata su indizi determinanti. Ciò
nonostante, s'impone di collocare in questo ambito quanto già esposto in altro
contesto, ossia il fatto che -per quanto risulta dall'istruttoria- la signora
____________ ha sottoscritto un foglio in bianco, poi affidato a terzi,
richiamando la severità con cui giurisprudenza e dottrina valutano simile
atteggiamento (cfr. punto 11 della presente decisione). In particolare la parte
lesa ha in concreto assunto il rischio che qualcuno abusasse della sua firma,
un rischio che è insito nel fatto stesso di spossessarsi di un foglio firmato,
senza testo e pure senza data. Così facendo essa si è privata della possibilità
di qualsiasi controllo sul completamento del documento (di cui non può
ragionevolmente negare la prevedibile compilazione ad opera di terzi), così da
non potersi più fondare su tale sua mancata conoscenza (
Kramer /
Schmidlin
,
op. cit., art. 12-15 CO, N. 29). Essa è quindi stata la principale responsabile
del danno, anche proprio nell'ipotesi che non abbia conosciuto i termini
dell'operazione, né il rapporto di diritto che stava per essere costruito fra
lei e ____________ nei confronti del____________. D'altra parte, se è vero che
il notaio ha agito illecitamente e colpevolmente procedendo ad autenticare la
sua firma senza disporre dei presupposti e quindi assumendo scientemente il
rischio di convalidare agli occhi dei terzi in buona fede una situazione non
vera, con particolare riferimento al rapporto fra la firma autenticata e il
testo ad essa relativo, ____________ si è assunta rischio ben maggiore,
lasciando mano libera a chicchessia nell'uso o nell'abuso della propria firma,
primo elemento richiesto per l'operazione compiuta dopo che l'originario
titolare della polizza, ____________, le aveva ceduto tale veste, restando
comunque persona assicurata (doc. C). Pertanto, l'attuale sua pretesa di
risarcimento nei confronti del notaio deve sì essere corrisposta positivamente
poiché sono presenti tutti i presupposti d'applicazione dell'art. 41 CO, ma
quantitativamente è giusto che venga ridotta in misura importante a dipendenza
della colpa propria dell'attrice. Atteggiamento quello descritto cui si
aggiungono elementi fattuali provati solo in parte o verificati indiziariamente
che gettano sulla fattispecie il dubbio di un coinvolgimento più concreto della
famiglia ____________ nell'operazione: così una verosimile comunanza
d'interessi fra madre e figlio, indicata dall'accennata cessione dei diritti
sulla polizza e sul fatto che, pochi giorni dopo tale cessione, ____________
abbia designato ____________ SA come sua rappresentante domiciliata in Svizzera
nei confronti del____________ (doc. F); così il fatto che fu ____________ a
recapitare in ____________ SA i fogli con la firma della madre e molto
verosimilmente anche fotocopia del suo documento d'identità; e ancora che con
grandissima probabilità proprio ____________ (e non si vede altrimenti chi)
abbia almeno permesso tale fotocopiatura, operazione peraltro non così comune e
semmai richiesta da circostanze particolari; e, da ultimo, il fatto che non si
conoscano reazioni stupite o negative da parte della madre o del figlio al
momento di ricevere la somma contante di Lit. 100'000'000 (ma sulle
informazioni corse tra le parti a quel momento l'incarto - come già rilevato -
è silente).
15.   Con
riferimento alle facoltà riservate dalla legge al giudice, v'è pertanto motivo
di ridurre il risarcimento della danno, determinato in fr. 188'776.-, a un
sesto del suo valore, ossia a fr. 31'464.-, oltre interessi.
Accogliendo
la petizione limitatamente a circa un nono della domanda iniziale, il carico
delle spese e la ripartizione delle ripetibili segue la parziale soccombenza
delle parti.
Motivi per i quali,
richiamati per le
spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA
pronuncia:
1.   La
petizione 19 gennaio 1997 di ____________, ora comunione ereditaria, ossia
____________, è parzialmente accolta. Di conseguenza l'avv.
____________,  è condannato a versare agli attori l'importo di fr. 31'464.-
oltre interessi al 5 % dal 26 ottobre 1994.
2.   Le
spese del presente giudizio, consistenti in
a)  tassa
di giudizio                             fr.           6'000.00
b)  testi
fr.               200.00
c)   perizia                                             fr.
1'500.00
d)  complemento
perizia                     fr.           4'955.75
e)  spese
diverse                                fr.               124.25
totale:                                                    fr.         12'780.00
sono
a carico della Comunione ereditaria attrice per 8/9 e a carico del convenuto in
ragione di 1/9. Gli attori verseranno inoltre all'avv. ____________ l'importo
di fr. 17'500.- a titolo di parziali ripetibili.
3.   Intimazione:
-
avv. __________
-
avv. __________
Per la
Seconda Camera civile
del
Tribunale
d'appello
Il presidente                                                            Il
segretario