ti_gerichte · 14.2004.32 · 2004-09-29 · it

rigetto provvisorio. rappresentanza. mancanza d'identità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.09.2004 14.2004.32

Incarto n.
14.2004.32
Lugano
29 settembre
2004
B/sc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
Composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza
12 gennaio 2004 presentata da
AO1
rappr. dall’ RA2
contro
1. AP1
2. AP2
ambedue rappr. dall’ RA1 Bellinzona
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n. __________
rispettivamente n. __________del 13/15 maggio 2003
dell'__________ __________;
sulla
quale istanza il Segretario assessore della __________ con sentenza
5
marzo 2004 ha così deciso:
"1.   Sono rigettate in via
provvisoria per la somma di fr. 85'000.-- oltre interessi al 5% dall'8 novembre
2002 le opposizioni interposte ai precetti esecutivi n. ____________________,
notificati il 5 maggio 2002 (recte: 15 maggio 2003).
2.   La tassa di giustizia e le spese di
complessivi fr. 220.-- da anticipare dall'istante, sono a carico della parte
convenuta, la quale rifonderà alla controparte fr. 850.-- per ripetibili."
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dagli escussi che con atto
18
marzo 2004 postulano la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e
ripetibili
di
fr. 800.--;
con
osservazioni 27 aprile 2004 la parte appellata si è opposta al gravame,
protestate
spese e ripetibili;
ritenuto
In fatto:                           A.
Con
PE n. __________rispettivamente n. __________del 13/15 maggio 2003 dell'__________
__________ la AO1 ha escusso __________ AP2 e __________AP1, quali condebitori
solidali per l'incasso di fr. 85'000.-- oltre interessi al 5% dall'8 novembre
2002, indicando quale titolo di credito: "Fattura AO1 del 05.11.2002 -
Riconoscimento di debito del 05.11.2002".
Interposte
tempestive opposizioni dagli escussi, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
Con riferimento alla fattispecie concreta, __________ ha
conferito mandato a __________ AP1 e __________ AP2 di edificare un capannone
industriale sulla part. __________ di sua proprietà. A questo scopo tra __________,
in qualità di committente, rappresentato dagli studi __________, in qualità di
impresa generale, e la AO1 è stato stipulato il 13 febbraio 2002 un contratto
d'appalto, limitato alle opere da capomastro (doc. B). La mercede prevista è
stata fissata in fr. 315'000.--, di cui sono stati pagati acconti per fr.
280'000.--. Sulla base del plico doc. C, datato 5 novembre 2002, che riporta un
importo complessivo per opere aggiuntive eseguite di fr. 62'125.85 e di un
conteggio, pure datato 5 novembre 2002, per opere non eseguite (doc. D)
ammontanti a fr. 14'205.--, le parti hanno redatto il doc. E, con cui è stato
determinato un conguaglio da pagare di fr. 85'000.--, per il quale la
procedente ha emesso il 5 novembre 2002 la fattura doc. F.
C.
All'udienza di contraddittorio gli escussi hanno eccepito sia la
carente completazione dell'opera che la sua esecuzione difettosa.
D.
Con sentenza 5 marzo 2004 il __________ ha accolto l'istanza,
rigettando in via provvisoria per fr. 85'000.-- oltre interessi al 5% dall'8
novembre 2002 le opposizioni interposte ai PE n. __________rispettivamente n. ____________________.
Il primo giudice ha ritenuto come resa verosimile l'eccezione sollevata dagli
escussi di carente completazione dell'opera rispettivamente d'inadempimento
contrattuale presentando l'opera dei difetti, per cui il contratto di appalto
doc. B non è stato considerato valido titolo di rigetto provvisorio
dell'opposizione. I conguagli doc. C/E e il bollettino doc. D, relativo alle
opere previste, ma non eseguite, sottoscritti il 5 febbraio 2002 (recte: il 5
novembre 2002) da __________ AP1 sono invece stati ritenuti validi titoli di
rigetto dell'opposizione ai sensi dell'art. 82 LEF anche nei confronti di __________AP2,
atteso che secondo il giudice di prime cure AP1 ha validamente rappresentato AP2
ai sensi dell'art. 32 CO, anche in assenza di una procura scritta di quest'ultimo,
non essendo ciò contrario ai principi costituzionali.
E.
Contro la sentenza pretorile si sono tempestivamente aggravati
gli escussi riconfermandosi in sostanza nelle loro argomentazioni di prima
sede.
F.
Con le sue osservazioni la parte appellata si è pure
riconfermata nelle sue allegazioni di prima sede.
Considerato
In diritto:                         1.
__________
AP1 e __________ AP2 sono stati escussi quali debitori rispettivamente
condebitori solidali con due esecuzioni diverse (doc. I/PE n. 461'738-01 e doc.
I/PE n. 461'738-02) per lo stesso credito. Le procedure vanno quindi
considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell'art. 25
LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur
mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e
possono essere impugnati anche singolarmente.
2.a)
In virtù dell'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un
riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata,
il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b)
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante
scrittura privata ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile.
Il
riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a
condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale
è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo
criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica
unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. Se il riconoscimento di
debito non è constatato mediante atto pubblico, deve essere sottoscritto (Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 338 e riferimenti; DTF 122 III 125, 106 III 99;  Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998 n.15 ad art.
82; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6 n. 2; Gilliéron, Commentaire
de la LP, 1999, n. 33 e 42 ad art. 82).
c)
Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio
non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una
dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale
accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p.
330).
d)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il
debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il
creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 331).
Il
debitore deve essere identico con colui il quale ha emesso il riconoscimento di
debito e che risulta sul PE quale debitore (Staehelin, op. cit. n. 51 ad art.
82 LEF).
e)
Secondo l'art. 32 cpv. 1 CO quando il contratto sia stipulato a
nome di una terza persona che lo stipulante è autorizzato a rappresentare, non
è il rappresentante, ma il rappresentato che diventa creditore o debitore.
3.
Nel caso di specie, nel contratto di appalto (doc. B), le parti
vengono indicate come segue:
"
Opere da capomastro
tra
__________
in
qualità di commitente
rappresentato
dagli studi in qualità di impresa generale
__________
e
__________
in
qualità di assuntore"
Quindi
gli escussi, indicati quali "__________ fungevano da rappresentanti ai
sensi dell'art. 32 cpv. 1 CO, mentre il rappresentato __________ è committente
delle opere da capomastro affidate allaAO1. Gli escussi hanno pertanto
deliberato i lavori e si sono obbligati a pagare la mercede non in loro nome,
bensì in nome di __________ __________, per cui il contratto doc. B non può
essere ritenuto valido riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 LEF nei
loro confronti. Lo stesso vale per la ricapitolazione conguagli 31 agosto 2002
(plico doc. C), il conteggio 5 novembre 2002 delle opere non eseguite (doc. D)
ed il conguaglio pure 5 novembre 2002 (doc. E), in cui viene riconosciuto un
importo residuo di fr. 85'000.--, ritenuto che tutti questi documenti, recanti
l'indicazione "__________" rispettivamente "__________"
rientrano chiaramente nell'ambito del contratto di appalto doc. B. Questi
documenti sono stati infatti sottoscritti da AP1 quale rappresentante di __________
e non in nome proprio rispettivamente in nome diAP2. Quanto detto vale pure per
lo scritto 8 novembre 2002 (doc. G) inviato dagli escussi allaAO1, in cui pure
viene fatto riferimento alle opere di capomastro eseguite nello stabile __________.
D’altro canto dagli atti non risulta che gli appellanti si siano assunti il
debito in oggetto. Nel caso di specie non è data pertanto l'identità fra i
debitori (indicati nei precetti esecutivi e nell'istanza) con il debitore di
cui ai documenti prodotti. Le istanze 12 gennaio 2004 della AO1 vanno pertanto
respinte non risultando agli atti alcun riconoscimento di debito nei confronti
degli escussi.
4.
Gli
appelli 18 marzo 2004 di __________ AP1 e di __________ AP2 vanno quindi
accolti.
Tasse
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per
i quali motivi,
richiamato
l'art. 82 LEF
pronuncia:                     1.
Le
procedure dipendenti dall'appello 18 marzo 2004 di __________AP1, __________ e __________AP2,
__________, sono congiunte.
2.
L'appello 18 marzo 2004 di __________AP1, __________o, è
accolto.
2.1.
Di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 5 marzo 2004
(EF.2004.00016) del __________ a, sono così riformati:
"1.
L'istanza
12 gennaio 2004 dellaAO1, __________, è respinta.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 220.--, da anticipare dall'istante, è posta per fr.
110.-- a carico dellaAO1, la quale rifonderà a __________ AP1 fr. 425.-- a
titolo di indennità."
2.2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 330.--, da anticipare dagli
appellanti, è posta per fr. 165.-- a carico dellaAO1, la quale rifonderà a __________
AP1 Fr. 400.-- a titolo di indennità.
3.
L'appello 18 marzo 2004 di __________AP2, __________, è accolto.
3.1.
Di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 5 marzo 2004
(EF.2004.00016) del __________ sono così riformati:
"1.   L'istanza
12 gennaio 2004 dellaAO1, __________ è respinta.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 220.--, da anticipare dall'istante, è posta per fr. 110.-- a
carico dellaAO1, la quale rifonderà a __________ AP2fr. 425.-- a titolo di
indennità."
3.2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 330.--, da anticipare dagli
appellanti, è posta per fr. 165.-- a carico dellaAO1, la quale rifonderà a __________
AP2 Fr. 400.-- a titolo di indennità.
4.
Intimazione: RA1, __________
-    avv__________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria