ti_gerichte · 14.2002.103 · 2003-01-28 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.01.2003 14.2002.103

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2002.103
Lugano
28 gennaio
2003
CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. OS.2002.16) della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, a
dipendenza dell'istanza di sequestro del 30 luglio 2002 di
__________
patrocinata dallo studio legale __________
contro
__________
patrocinata dall’avv. __________
e
dell’opposizione 12 agosto 2002 interposta da
__________
al decreto
di sequestro 30 luglio 2002 emanato dalla Pretore del distretto di Lugano,
Sezione 5;
opposizione
accolta dalla stessa Pretore, che con decisione 25 ottobre 2002 ha così
statuito:
“
1.
L’opposizione 12/13 agosto
2002
è ammessa
e di conseguenza il sequestro no. 908'973
decretato da questa Pretura il 30 luglio 2002 su istanza di __________,
__________, nei confronti di __________,
è annullato
.
2
.   La tassa di giustizia e le
spese per fr. 400.-- sono poste a carico della creditrice sequestrante, con
l’obbligo di rifondere a controparte fr. 1'200.-- a titolo di indennità.
3.
omissis.”
decisione
impugnata da __________ che con appello 7 novembre 2002 chiede venga giudicato:
“
1.
.  L’appello è accolto.
2.
È annullata la decisione 25
ottobre 2002 della Pretura di Lugano.
3.
È confermato il sequestro degli averi di ogni tipo
di proprietà, diretta o indiretta, __________, presso la __________,
conformemente al decreto di sequestro n. 908'973 30 luglio 2002 della Pretura
del distretto di Lugano.
4.
Spese, tasse e ripetibili dei
due gradi di giurisdizione sono poste a carico dell’opponente.”
viste
le osservazioni 12 dicembre 2002 di __________
Ritenuto
in
fatto:
A.
Il
30 luglio 2002, su istanza di __________, con sede a __________, la Pretore del
distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato nei confronti di __________, con
sede a __________, a concorrenza dell’importo di fr. 94'858,80 oltre interessi
al 5% dal 30 luglio 2002, il sequestro ex art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF degli “averi
di ogni tipo di proprietà, diretta o indiretta, della debitrice presso la
__________. Quale titolo del credito è stato indicato “contratto d’acquisto no
__________/lettera di credito irrevocabile stand-by no __________ ”.
In
sostanza, la sequestrante allega di aver concluso, il 24 gennaio 2002, con la
sequestrata e – quale acquirente finale – la società __________ un contratto
relativo alla compravendita di olio d’oliva (doc. B). Il contenuto di tale
contratto è stato poi specificato in una fattura proforma (doc. C), firmata da
__________ e da __________, allestita per un prezzo complessivo di € 65'020,80
(corrispondente a 25'008 litri). In conformità del contratto 24 gennaio 2002,
la __________, il 20 febbraio 2002, su richiesta di __________, ha emesso una
lettera di credito stand-by (doc. D) a favore della sequestrante per un importo
di € 66'000.--, scadente il 30 luglio 2002. La consegna della merce è avvenuta
il 15 marzo 2002 (doc. F e G). Ciò nonostante, __________ si è rifiutata di
fornire i documenti necessari per l’adempimento della lettera di credito.
D’altra parte, __________, con fax 6 e 14 giugno 2002 (doc. H e I), ha chiesto a
__________ una dilazione di pagamento, che gli è stata rifiutata. Donde la
verosimiglianza del credito vantato dalla sequestrante.
Secondo
la sequestrante, è inoltre data la causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv.
1 n. 4 LEF (sede della parte sequestrata all’estero). Il fatto che il luogo di
adempimento della prestazione di garanzia a carico di __________ sia a
__________, presso la banca che ha emesso la lettera di credito, costituisce un
legame sufficiente con la Svizzera, e comunque dai documenti prodotti, e in
particolare dalle richieste di dilazione di __________, si può dedurre che il
debito è stato riconosciuto, riconoscimento che può anche essere opposto ad
__________.
B.
Con
atto 12 ottobre 2002, __________ ha formulato tempestiva opposizione ex art.
278 LEF, per il motivo che:
●  la
sequestrante non ha provato che il credito vantato sia scaduto;
●  __________ è
solo garante e non debitrice di siffatto credito ad ha adempiuto il proprio
impegno facendo rilasciare dalla __________ la lettera di credito stand-by di
cui ai doc. D e 5;
●  non vi è un
legame sufficiente della fattispecie con la Svizzera;
●  i doc. B, C,
F e G dimostrano l’esistenza di un riconoscimento di debito solo nei confronti
di __________ e non anche nei confronti di __________;
C.
All’udienza
di discussione del 24 ottobre 2002, le parti sono rimaste sulle loro rispettive
posizioni.
D.
Con
sentenza 25 ottobre 2002, la Pretore del distretto di Lugano, Sezione 5, ha
accolto l’opposizione e revocato il sequestro.
In
sostanza, la prima giudice ha considerato che il credito vantato dalla
sequestrante non fosse stato reso verosimile, perché dalle clausole del
contratto di acquisto (doc. B) appare evidente che __________ non era
acquirente delle merci ma che essa agisse solo quale intermediaria e garante per
conto dell’acquirente finale, ossia __________. L’obbligazione contrattuale di
__________ riguardava unicamente l’obbligo di fornire una garanzia, impegno che
è venuto ad esaurirsi con l’allestimento della lettera di credito da parte
della __________. La giudice di prime cure ha inoltre rilevato come non vi
fosse agli atti alcun documento a conforto dell’asserzione secondo la quale
__________ si sarebbe rifiutata di consegnare i documenti necessari all’incasso
della lettera di credito.
La
Pretore ha pure ritenuto inverosimile l’esistenza di una causa di sequestro,
poiché la circostanza secondo la quale la lettera di credito sia stata
allestita a __________ non costituisce un legame sufficiente con la Svizzera,
atteso che le parti hanno concordato il foro di __________ e che alla
controversia non è applicabile il diritto svizzero.
E.
Con
appello 7 novembre 2002, __________ si aggrava contro la sentenza pretorile,
chiedendone l’annullamento e la reiezione dell’opposizione.
L’appellante
evidenzia come già dall’intestazione del contratto di acquisto (doc. B) emerga
il pieno coinvolgimento di __________ quale acquirente, poiché essa viene
esplicitamente indicata come parte contraente. Anche la clausola 7a indica la
parte sequestrata quale compratrice. La lettera di credito costituisce una
garanzia relativamente all’obbligo di pagamento che incombe solidalmente ad
entrambi gli acquirenti, __________ e __________. Anche la lettera di credito
(doc. D) si riferisce esplicitamente alla voce “descrizione merci” ad “obblighi
di pagamento per __________ relativi all’acquisto di olio di oliva”.
L’appellante allega poi di aver presentato la lettera di credito al pagamento
(cfr. doc. M), che non è tuttavia avvenuto poiché non sono potuti essere
prodotti gli originali del contratto di acquisto (doc. B) né della fattura pro
forma (doc. C), che non sono mai stati consegnati alla sequestrante proprio per
impedire l’incasso della lettera di credito.
L’appellante
osserva poi come secondo la dottrina l’intervento di una banca svizzera a
garanzia di un credito, pur senza connessione alcuna con la Svizzera, crei un
legame sufficiente ai sensi dell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF. Un’altra causa di
sequestro andrebbe individuata nel fatto che __________ ha riconosciuto il
debito, ciò che l’opponente non nega; orbene, tale riconoscimento è opponibile
a __________, visto il legame di solidarietà che la lega ad __________.
F.
Delle
osservazioni di __________ si dirà per quanto necessario ai fini del giudizio
nei considerandi che seguono.
Considerando
in
diritto:
1.   Questioni
procedurali
1.1.
Per
crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni
del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1
a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2’000.-- competente per
la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da
sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5
cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è
retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2.
Prima
di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi
addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del
credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore
(art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per
valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni
appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro
fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del
creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e
della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di
convincersi – sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture
o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi
organi o persone ausiliarie – che in concreto le circostanze di fatto rilevanti
si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr.
W
alter
Stoffel
, Le séquestre, in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35,
Losanna 1997, p. 280 s.;
Pierre-Robert
Gilliéron
,
Le
séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.;
B
ertrand
Reeb
, Les mesures provisoires dans la procédure de
poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466;
Amonn/Gasser
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51;
Rudolf
Ottomann
, Der Arrest, in: ZSR 1996/I,
p. 253, n. 32).
1.3.
Concesso
il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare
opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto
conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure
sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame,
dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF),
rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al sequestro,
il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla domanda di
sequestro e verificare – pur con il medesimo potere di cognizione esercitato in
precedenza (cfr.
Reeb
,
op. cit., p. 478;
Gilliéron
, op. cit., p. 135) – se
alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del
sequestro – contestate dall’opponente – risultano ancora sufficientemente
verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di
verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr.
Amonn/Gasser
,
op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che resta onere del
creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr.
H
ans
Reiser
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998,
Vol.
III, n. 38 ad art. 278).
1.4.
La nuova decisione
(sull’opposizione) – sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr.
Reiser
, op. cit., n. 44-45
ad art. 278) – può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni davanti
all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel
Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello
(art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in caso di valore
inferiore a fr. 8’000.--, la Camera di cassazione civile con ricorso per cassazione
(art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett. b LOG). L’autorità superiore deve
verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti
ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono avvalere
(art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) – se nel caso concreto in relazione al
realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore – e contestate
dalle controparti – è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il
mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo
annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro
rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate
soluzioni intermedie (cfr.
Amonn/Gasser
,
op. cit., n. 74 ad § 51;
Reeb
,
op. cit., p. 482).
1.5.
a)
Tutte
le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in
procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono
tale tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositions­maxime"),
il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di
celerità e di concentrazione (cfr.
Jérôme
Piégai
,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.;
Yvonne
Artho
von Gunten
, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.).
Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è
stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti
("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere
assunte seduta stante ("Beweismittel­beschränkung"), salvo che il
fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non
contumace (
Vogel/Spühler
, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10;
di diverso parere:
Artho von Gunten
,
op. cit., p. 79 s., che però non convince, cfr.
CEF
15 maggio 2002
[14.2002.6], cons. 1.5a).
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti
("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di
diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con
l'esigenza di celerità (cfr.
Fabienne
Hohl
,
La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
, op. cit., p. 138, B;
Piégai
, op. cit., p. 212;
Artho von Gunten
, op. cit., p. 85
ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b)
I
principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti
alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il
giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli
che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte.
Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive – sia fattuali che
in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato
riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni
non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
È
parimenti inconciliabile con l’esigenza di una motivazione chiara e dettagliata
dell’appello, posta all’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC (applicabile in casu per il
rinvio dell’art. 25 LALEF), il richiamo generico all’esposizione delle
circostanze di fatto o ai motivi di diritto esposti negli allegati introdotti
in prima istanza (cfr.
CEF
3 maggio 2001 [14.2001.10/11], cons. 1.5b;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano
2000, n. 21 ad art. 309, con rif.).
c)
Quando una parte allega l'applicazione del diritto straniero, essa
dovrà spontaneamente, in deroga parziale all'art. 16 cpv. 1 LDIP, che, in
procedura sommaria, si applica solo per analogia (cfr.
Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP,
Losanna 1999, n. 67 ad art. 84), stabilirne il contenuto, in base ad elementi
affidabili, non bastando dichiarazioni di liberi professionisti, ma dovendo far
capo, se del caso, a pareri oggettivi di istituti ‑ ad esempio l'Istituto
svizzero di diritto comparato di Losanna ‑ o autori neutri. In caso di
omissione, il giudice applicherà il diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP). Nel
caso di specie, le parti non hanno allegato che non sia applicabile il diritto
svizzero.
d)
Vi
è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati
corrispondano al vero (
Piégai
,
op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti
divergenti. Secondo la giurisprudenza attuale di questa Camera, la
verosimiglianza è data a due condizioni cumulative (cfr.
CEF
15 maggio
2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):
1) vi è un “inizio di
prova” (“commencement de preuve”,
DTF
107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5;
Walter
A.
Stoffel
, Basler Kommentar
zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 272), ossia
indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
2) dall’esame degli
allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti per il
giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità
nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto
altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre
soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere
inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti diversamente
da quanto affermato dal sequestrante.
Per
garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal
sequestrante – dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal
profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale
raggiunto – una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata
quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle
condizioni del sequestro (cfr.
Gilliéron
,
BlSchK 1995, p. 132;
Piégai
,
op. cit., p. 306), nei limiti dell’entità del danno di cui il sequestrato
potrebbe verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che
l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del
sequestro (cfr.
M
ichel
Criblet
, La problématique des
sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle
LP, Zurigo 1997, p. 80;
Reeb
,
op. cit., p. 467 s.).
e)
Secondo
l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso
contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la
giurisprudenza di questa Camera (
CEF
10 aprile 2000 [14.1999.82], cons.
1.5.e) sono ricevibili sia i veri nova che gli pseudonova.
Per
evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di
ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli
allegati (
CEF
5 luglio 1999 [14.1999.3], cons. 3).
2.
Condizioni
materiali per la concessione del sequestro
Giusta
l’art. 272 cpv. 1 LEF,
il sequestro viene
concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore
renda verosimile l'esistenza:
1.  del
credito;
2.  di
una causa di sequestro;
3.  di
beni appartenenti al debitore.
3.   Sulle
cause del sequestro
La
sequestrante fonda il sequestro sulla causa prevista all’art.
271 cpv. 1
e n. 4 LEF
(assenza di dimora in Svizzera del debitore).
4.
Sulla
verosimiglianza del credito
4.1.
Contrariamente
a quanto affermato dalla parte appellata, il contratto di cui al doc. B non
appare essere un contratto di compravendita, seppur sia denominato “purchase agreement”
(contratto di acquisto) (cfr. art. 18 cpv. 1 CO), poiché dal punto n. 2 risulta
che __________ avrebbe solo successivamente, in base alle esigenze che avrebbe
poi formulato __________ in conformità delle proposte di vendita di __________
(cfr. pto n. 1), sottoposto una o diverse offerte di vendita, che __________
avrebbe liberamente potuto accettare o rifiutare. Un contratto di compravendita
sarebbe stato concluso soltanto con l’accettazione della o delle (future)
offerte (cfr. pure il pto n. 3).
4.2.
Il
vero e proprio contratto di compravendita delle partite di olio d’oliva appare
quindi essere la fattura pro forma dell’11 dicembre 2001 (doc. C),
controfirmata in data non precisata da __________ e __________. Quest’ultima
figura però quale unico destinatario della fattura, così come viene designata
quale “acquirente finale” nel contratto di acquisto n. __________ (cfr. doc. B,
terza premessa). Da ciò non si può ancora dedurre con certezza che __________
non sia anche debitrice personale dell’obbligo di pagamento della merce fornita
dalla sequestrante.
Infatti,
con la firma della fattura pro forma, __________ sembra aver concluso un
contratto di compravendita con __________ (cfr. pto 3, doc. B). Altri indizi in
tal senso sono il punto n. 7a del contratto di acquisto (doc. B), secondo il
quale il lotto di olio d’oliva è stato venduto ad __________, nonché la lettera
di credito (doc. D), allestita in base alle indicazioni della richiedente,
ossia __________, che riporta alla voce
“descrizione merci” la
dicitura “garanzia per gli obblighi di pagamento di __________. relativi
all’acquisto di olio di oliva” e alla voce “documenti necessari” (ad 4) la
dicitura “… e che il pagamento da parte di __________, gli rimane dovuto”.
Certo,
si può sostenere che la firma di __________ sulla fattura pro forma, in
conformità del punto n. 5 del contratto di acquisto (doc. B), ha quale unico
scopo quello di concedere ad __________ una specie di diritto di veto, nella
sua qualità di semplice garante del pagamento del prezzo di vendita, di cui
risponderebbe esclusivamente __________ quale “acquirente finale”, ritenuto che
l’obbligo di far emettere la lettera di credito sarebbe diventato effettivo
solo in caso di accettazione da parte della parte sequestrata dell’offerta
della sequestrante (cfr. doc. B, pto 5). Sebbene siffatta tesi non possa essere
del tutto esclusa in base ai documenti agli atti, appare anomalo che la
responsabilità personale di __________ non sia stata esplicitamente esclusa.
La
costruzione giuridica proposta appare d’altronde inusuale.
Nel
commercio internazionale, le lettere di credito stand-by (“stand-by letters o credit”)
sono di regola emesse dalla banca dell’acquirente stesso, a garanzia del
pagamento del prezzo di vendita. Si tratta di una specie particolare di credito
documentario avente i tratti di una garanzia bancaria, in virtù della quale il
beneficiario della lettera può, se la prestazione garantita (nel caso concreto:
pagamento del prezzo di vendita della merce) non viene fornita, esigere che la
banca assuma il proprio impegno di pagamento, mediante la consegna di
determinati documenti (contratto di compravendita, fattura, bolli di consegna,
ecc.) e di una dichiarazione del beneficiario (venditore) che il datore di
ordine (acquirente) non ha adempiuto i propri obblighi (cfr. Crédits documentaires
- Encaissement documentaires - Garanties bancaires, Cahier du Crédit Suisse no
77, 5. ed., 1989, p. 32 s.; Crédits documentaires - Encaissement documentaires
- Garanties bancaires, manuel UBS n. 961.02 F, 1985, p. 81 s.; per una
definizione più ampia:
Daniel
Guggenheim
,
Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4a. ed., Ginevra 2000, p. 343 ss,
ad 10). In generale, la lettera di credito stand-by non è quindi indipendente
dell’obbligo di pagamento garantito, ma garantisce un debito personale del
datore di ordine con lo scopo di coprire il rischio (di credito) del venditore
che consegna la merce senza ancora essere stato pagato. Anche dal punto di
vista degli usi nel commercio internazionale, __________ appare quindi
debitrice a titolo personale del prezzo di vendita dei lotti di olio di oliva.
Il fatto poi che __________ sia stata designata quale “acquirente finale” non
esclude l’esistenza di un impegno proprio a carico di __________, la quale non
ha firmato il contratto d’acquisto (doc. B) e la fattura pro forma (doc. C)
quale rappresentante di __________, ma a nome proprio accanto alla firma di
quest’ultima, ciò che appare inusuale qualora __________ fosse stata una
semplice intermediaria. Va del resto osservato che nelle premesse del contratto
di acquisto (doc. B), la parte appellata non viene indicata quale mandataria di
__________ ma come “interessata alle attività ed ai prodotti di __________ ”.
Tutto
sommato, la tesi dell’appellante appare più verosimile di quella della
controparte, e in ogni caso non nettamente meno verosimile (cfr. supra cons.
1.5d). La condizione della verosimiglianza del credito è quindi da ritenere
adempiuta.
5.
Sulla
causa del sequestro
Quale
causa di sequestro, l’appellante invoca che la parte sequestrata non dimora in
Svizzera, ciò che non è contestato.
L’art.
271 cpv. 1 n. 4 LEF – a differenza di quanto vale per le altre cause di
sequestro – esige però che il credito del sequestro (cosiddetta
“Arrestforderung”) abbia inoltre un “legame sufficiente con la Svizzera”,
rispettivamente si fondi su una sentenza esecutiva o su un riconoscimento di
debito ex art. 82 cpv.1 LEF.
5.1.
In
linea di principio la nozione di “legame sufficiente con la Svizzera” ex art.
271 cpv. 1 n. 4 LEF non dev’essere interpretata in modo restrittivo (cfr.
DTF
123 III 494;
Reeb
, op.
cit., p. 440 s.;
Lucien
Gani
,
Le “lien suffisant avec la Suisse” et autres conditions du séquestre lorsque le
domicile du débiteur est à l’étranger (art. 271 al. 1er ch. 4 nLP), in: SJZ 92
(1996), p. 229 s.;
Matteo
Pedrotti
,
Le séquestre international, tesi Friborgo 2001, p. 188 s.); nell’applicazione
della nuova norma occorre nondimeno tenere conto della volontà del legislatore
di rendere più restrittive le condizioni per ottenere un sequestro motivato
dalla sola circostanza che il debitore non dimora in Svizzera (cosiddetto
“Ausländerarrest”), volontà che si è espressa appunto anche con l’introduzione
dell’esigenza di un legame sufficiente con la Svizzera del credito del sequestro
(cfr.
Pedrotti
, op. cit.,
p. 190 s.).
b)
Indiscusso
è in ogni caso che non costituisce un legame sufficiente con la Svizzera il
fatto che i beni da sequestrare si trovino in questo Stato (ad es. FF 1991 III
117 ad 208.1;
Gani
, op.
cit., p. 230;
von Artho Gunten
,
op. cit., p. 135 i.f.), anche se detenuti da una banca svizzera (
DTF
123
III 495-496).
c)
Invece,
la dottrina dominante ammette che vi è un legame sufficiente con la Svizzera
quando vi si trova il luogo di esecuzione dell’obbligo o il luogo di pagamento,
in ogni caso se esso è previsto nel contratto o dalla legge applicabile; questo
vale in particolare nel caso di emissione di un accreditivo o di una garanzia bancaria
da parte di una banca con sede in Svizzera nell’ambito di un pagamento mediante
un credito documentario (cfr.
Gani
,op.
cit., p. 231 s. ad IVb;
Felix
Meier-Dieterle
,
Der “Ausländerarrest” im revidierten SchKG – eine Checkliste, AJP 1996, p. 1422
ad b, 4. trattino;
Walter A.
Stoffel
,
Das neue Arrestrecht, AJP
1996, 1407, col. di sinistra a.i.;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, 4a ed., Zurigo 1997,
n.
35 ad art. 271;
Stoffel
, Basler Kommentar, n. 86 ad
art. 271;
P.
Patocchi/S. Lembo
,
Le lien suffisant de la créance avec la Suisse en tant que condition de recevabilité
du séquestre selon la nouvelle teneur de l’art. 271 al. 1er ch. 4 LP, in
Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000, p. 399 s.
ad c;
Pedrotti
, op. cit.,
p. 206 ss. ad 3; critico:
Pierre-Robert
Gilliéron
,
Une alerte centenaire, SJZ 1986, p. 126).
d)
Nel
caso di specie, il contratto di compravendita (doc. C) prevede che il pagamento
avverrà mediante lettera di credito (“L/C stand-by”). Certo, non viene
esplicitamente indicato alcun luogo di esecuzione, visto che la banca che deve
emettere la lettera di credito non viene designata. Avendo però la sequestrante
accettato la lettera di credito di cui al doc. D, che essa, secondo le proprie
allegazioni, ha d’altronde provato ad incassare, si può ritenere che essa ha
nel contempo ammesso che il luogo di adempimento dell’obbligo di pagare il
prezzo di vendita fosse Lugano (cfr. la voce “scadenza” del doc. D). Appare pertanto
verosimile l’esistenza della causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 4
LEF.
5.2.
Ciò
posto, si rivela inutile esaminare se __________ abbia o no riconosciuto il
credito invocato a fondamento del sequestro.
6.   Sulla
condizione dell’appartenenza dei beni sequestrati
L’opponente
non contesta che i beni sequestrati le appartengono.
7.
L’appello
va quindi accolto.
La
tassa di giustizia e le indennità seguono la soccombenza pressoché totale
dell’appellata (cfr. art. 49 cpv. 2 e 62 cpv. 1 OTLEF).
8.   Sulla
garanzia ex art. 273 LEF
Per l’art. 273 cpv. 1 LEF, il creditore è responsabile nei confronti
sia del debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e
il giudice può obbligarlo a prestare garanzia, anche d’ufficio nella procedura
di concessione del sequestro (cfr.
Stoffel
,
op. cit., n. 18 ad art. 273), visto che né il debitore né i terzi vengono
sentiti. Nelle fasi successive (opposizione al decreto di sequestro, procedura
a sé stante di modifica della garanzia), in principio spetta però al debitore o
ai terzi che si ritengono essere lesi dal provvedimento cautelare chiedere che
al sequestrante venga imposta la prestazione di una garanzia o il suo aumento.
Nella maggioranza dei casi, il giudice del sequestro non sarebbe del resto in
grado di fissare una garanzia, in mancanza di indicazioni sull’entità del danno
eventualmente subito dal debitore o dai terzi. Dall’assenza di reazione da
parte di questi ultimi si può d’altronde dedurre che non patiscono alcun danno particolare.
Nel
caso di specie, la parte appellata non ha chiesto che l’appellante venisse
condannato a fornire una garanzia in caso di accoglimento dell’appello.
Richiamati
gli art. 271, 273, 278 LEF, 20 LALEF e, per le spese, la vigente OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
7 novembre 2002 di __________, è accolto.
1.1.
Di
conseguenza, i considerandi 1 e 2 della sentenza 25 ottobre 2002 (inc.
OS.2002.16) della Pretore del distretto di Lugano, Sezione 5, sono modificati
come segue:
“
1.
L’opposizione 12/13
agosto 2002 di __________), non è ammessa.
§    Di
conseguenza, il sequestro n. __________ del 30 luglio 2002 è confermato.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 400.-- è posta a carico di __________, che rifonderà
a __________ fr. 1'200.-- a titolo di indennità.”
2.
La
tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata da __________, è posta a
carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 1'200.-- a titolo di
indennità.
3.
Intimazione
a:  - __________
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano,
sezione
5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente
Il segretario