ti_gerichte · 52.2007.303 · 2007-12-05 · it
Esclusione di un concorrente per non aver firmato l'atto di costituzione del consorzio

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.12.2007 52.2007.303
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.12.2007 52.2007.303
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 05.12.2007 52.2007.303

Incarto n.
52.2007.303
Lugano
5 dicembre
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 3 settembre 2007 delle
__________,
,
RI 2,
,
RI 3,
,
formanti il __________,
patr. da avv., ,
contro
la decisione 22 agosto 2007 del CO 2 che esclude
l'offerta inoltrata dal consorzio ricorrente nel concorso indetto per
aggiudicare i lavori di sostituzione dell'automazione industriale per il
trattamento delle acque dell'impianto di __________ e aggiudica la commessa
al consorzio formato dalle ditte __________, __________, __________ e __________;
vista la risposta del 13 settembre 2007 del CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 20 marzo
2007 il CO 2 (CO 2) ha indetto un pubblico concorso, retto dal Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) ed impostato secondo la procedura
libera, per aggiudicare i lavori di sostituzione dell'automazione industriale
per il trattamento delle acque dell'impianto di __________ (FU n. 23/2007 pag.
2289 seg.).
La gara era aperta a tutte le ditte e
consorzi di ditte che avessero soddisfatto le condizioni di partecipazione
descritte dalla posizione 1.8.2 del capitolato d'appalto (cfr. capitolato pos.
1.4.12).
La posizione 1.7 del capitolato, recante il
titolo
Documenti d'appalto
,
stabiliva che i concorrenti avrebbero
dovuto tempestivamente ritornare al committente il capitolato d'appalto
debitamente compilato. La sottoposizione 1.7.2, intestata
Offerta: documenti
di ritorno della Ditta obbligatori
, stabiliva in seguito che
la Ditta
dovrà pianificare la propria offerta sulla base dei documenti obbligatori
richiesti elencati in tabella 2
, ovvero:
-
Elenco prezzi (allegato
1)
-
Questionario (allegato
2)
-
Analisi del mandato
(modulo 1)
-
Analisi dei termini
(modulo 2)
-
Atto di consorziamento
(modulo 3)
-
Certificati e
dichiarazioni (modulo 4)
-
Organigramma (modulo 5)
-
Curriculum vitae
(modulo 6)
-
Infrastruttura tecnica
(modulo 7)
-
Informazioni
complementari (modulo 8, facoltativo)
La voce
Modulo 3: Atto di consorziamento
(comunità lavorativa)
della sottoposizione in questione precisava che:
In caso di consorzio questo documento deve contenere l'atto di consorziamento
debitamente firmato da tutti i componenti del gruppo e con indicato la Ditta
capofila, indicando la informazioni sulle parti appartenenti al Consorzio
.
NB: Il mancato
invio dell'atto di costituzione del consorzio debitamente firmato implicherà
l'annullamento dell'offerta.
La disposizione successiva
Modulo 4
Certificati e dichiarazioni
specificava a sua volta che:
Questo documento deve contenere il certificato dell'ufficio esecuzione
fallimenti in cui ha sede la ditta che per l'offerente non vi siano in corso
procedure esecutive né siano stati rilasciati attestati di carenza beni. Per i
Consorzi fornire i certificati per ogni singolo ufficio.
La prescrizione elencava in seguito le
ulteriori attestazioni che i concorrenti erano tenuti a produrre con l'offerta,
avvertendo che
in caso di mancanza di uno o più documenti richiesti alle posizioni
n. 1, 2, 3 il committente ha la facoltà di richiederli in un secondo tempo
assegnando un termine perentorio di 5 giorni per produrli; in caso contrario
l'offerta sarà esclusa dalla procedura d'aggiudicazione.
In risposta a domande pervenutegli, con
scritto 4 giugno 2007 il committente ha espressamente fatto presente all'RI 1
che era necessario
allestire un documento (Modulo 3) di base legale che
comprovi il consorziamento delle parti
. Lo scritto riproduceva anche la
prescrizione di gara sopra riprodotta, evidenziando che il documento doveva
contenere
l'atto di consorziamento
debitamente
firmato da tutti i componenti
del gruppo
.
B.   Nel termine
stabilito dal bando (19 giugno 2007) sono pervenute al committente le offerte
del __________, qui ricorrente, formato dalle ditte RI 1, RI 2 e RI 3, di
fr. 1'669'920,55 e quella del CO 1 di fr. 2'902'032.25. Quella del consorzio
ricorrente conteneva un atto di consorziamento firmato soltanto dalle ultime
due ditte, ma non dall'RI 1, che, avvalendosi della procura conferitale dalle
altre due ditte consorziate si è limitata a firmare il capitolato d'appalto.
Valutate comunque entrambe le offerte, con
decisione 22 agosto 2007 il CO 2 ha aggiudicato la commessa al CO 1,
classificatosi al primo posto in graduatoria con 608.24 punti. Con la stessa
decisione il committente ha escluso dalla gara l’offerta del __________, seconda
in graduatoria con 415.4 punti, poiché aveva allegato un atto di consorziamento
firmato soltanto da tutti i membri del consorzio ed un attestato dell’UEF per
la ditta RI 2 risalente al 5 dicembre 2006.
C.   Contro la
predetta decisione, il __________ si aggrava davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che sia annullata e che la commessa le sia aggiudicata.
In sostanza, il consorzio ricorrente
rimprovera al committente di essere incorso in un eccesso di formalismo,
escludendo la sua offerta dalla gara per un vizio di secondaria importanza, che
è stato comunque sanato. All’atto di consorziamento, obietta, erano comunque
allegate le procure rilasciate all’RI 1 dalle altre due ditte consorziate in occasione
della discussione d’offerta indetta dal committente.
D.   All’accoglimento
del ricorso si oppone il CO 2, contestando le tesi dell’insorgente con
argomenti, che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Il CO 1 non ha preso posizione.
E.   Con la
replica, l'insorgente chiede che non solo la decisione di aggiudicazione, ma
l'intero concorso sia annullato. Esso rileva anzitutto che il consorzio
concorrente non è stato trattato con lo stesso rigore formale applicato nei
confronti della sua offerta. L'atto di costituzione del consorzio prodotto dal CO
1 sarebbe infatti stato sottoscritto da persone che non dispongono del diritto
di firma individuale. Le informazioni richieste da tale atto sarebbero inoltre
inesatte.
Le regole di gara, prosegue il consorzio
ricorrente, sarebbero state modificate durante la fase d'offerta, cambiando i
fattori di ponderazione relativi al prezzo (da 40 a 30%), all'organizzazione
del progetto (da 15 a 20%) e delle referenze (da 10 a 15%). Già per questo
motivo l'intera procedura andrebbe annullata. Il committente, soggiunge, non avrebbe
raccolto l'avviso dell'autorità cantonale prescritto dall'art. 60 RLCPubb/CIAP
per le opere sussidiate.
Lo studio progettista __________, incaricato
della valutazione delle offerte, sarebbe d'altro canto partner della __________,
membro del consorzio aggiudicatario. Risulterebbe pertanto violato l’art. 35
RLCPubb/CIAP. Il preventivo del committente ed il fattore F, utilizzati per
valutare l'
attendibilità dei prezzi
, non sarebbero nemmeno stati preventivamente depositati. La valutazione
tecnica, conclude l'insorgente, sarebbe stata effettuata in modo strumentale e
parziale.
F.   Con atto di
duplica, il committente contesta in dettaglio le tesi dell'insorgente, stigmatizzandone
la forma.
Il CO 1 si limita invece a prendere
posizione sulle censure relative all'atto di consorziamento senza formulare conclusioni.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall’art. 15 cpv. 1 CIAP. In quanto partecipante al concorso, il consorzio
ricorrente è senz’altro legittimato a contestare la decisione che esclude la
sua offerta dalla gara (art. 43 PAmm). Per principio, la qualità per impugnare
la decisione di aggiudicazione gli sarà invece riconosciuta soltanto in caso di
annullamento del provvedimento di esclusione. Resta riservato il caso in cui la
decisione di aggiudicazione risulti propiziata dalla mancata esclusione del
concorrente aggiudicatario (cfr. infra consid. 3.3.; STA 19.11.2007 n.
52.2007.342 consid. 4).
Con queste precisazioni, il ricorso,
tempestivo, è di per sé ricevibile in ordine. Improponibile, già perché la
decisione non compete a questo tribunale, è la richiesta di annullamento
dell'intero concorso, formulata dall'insorgente soltanto con la replica.
Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2.   2.1.
Secondo l’art. 40 cpv. 1 del Regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici
(RLCPubb/CIAP), l’offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere
compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi
unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione
complementare richiesta. La partecipazione alla gara, con l’inoltro
dell’offerta, soggiunge la norma (cpv. 2), implica l’accettazione di tutte le
condizioni contenute negli atti di gara. Se richiesti, dispone ancora l'art. 40
cpv. 3 RLCPubb/CIAP, gli allegati devono pervenire alla committenza
contemporaneamente all’offerta.
Sono in particolare escluse, dispone in
seguito l’art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, le offerte viziate da determinati errori
di forma.
È segnatamente considerato difetto
suscettibile di comportare l’esclusione la mancanza delle firme richieste
(lett. e).
A queste norme di regolamento, si aggiunge
l’esplicita prescrizione di gara, contenuta nella pos. 1.7.2 del capitolato
riprodotta in narrativa, che comminava espressamente l’esclusione dalla gara
del consorzio che non avesse allegato all’offerta l’atto di costituzione del
consorzio debitamente firmato da tutti i membri dello stesso.
2.2. L’ordinamento delle commesse pubbliche
attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella
misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di
aggiudicazione, come quello della parità di trattamento tra i concorrenti, le
prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente,
quanto da parte dei concorrenti. L’accettazione di un’offerta contraria alle
prescrizioni del bando di concorso e della documentazione di gara violerebbe il
principio della parità di trattamento tra i concorrenti (art. cpv. 3 lett. b
RLCPubb/CIAP). Le offerte non conformi alle disposizioni del concorso vanno dunque
escluse dall’aggiudicazione. Resta riservato il divieto di formalismo
eccessivo, derivante dall'art. 29 Cost. fed., che impedisce al committente di
escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti.
L’esclusione dalla gara per motivi formali
presuppone in ogni caso l’esistenza di un vizio di una certa importanza (DTF
130 I 267 consid. 5; STF 21 marzo 2005 2P.5/2003 consid. 4.3.2; RDAT II-2002 n.
47; VB 70 (2006) consid. 2a.aa; STAF 13 marzo 2007, B 1774/2006 = BR 2007, 84
seg.).
3.
3.1. Nel caso concreto, il CO 2 ha escluso l'offerta del consorzio insorgente dall'aggiudicazione, prevalendosi anzitutto
dell'insufficienza dell'atto di costituzione del consorzio, privo della firma
della RI 1, che doveva fungere da capofila. Il committente ha in sostanza
applicato la clausola del capitolato che comminava
l'annullamento
(
recte
:
l'estromissione)
dell'offerta
in caso di
mancato invio dell'atto di costituzione
del consorzio debitamente firmato
. Clausola, di cui il committente aveva
sottolineato l'importanza con scritto inviato all'RI 1 appena due settimane
prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Da questo
profilo, la decisione non presta il fianco a critiche.
L'insorgente non contesta che l'invio di un
atto di costituzione del consorzio privo della firma di una ditta consorziata
sia da trattare alla stessa stregua del mancato invio dell'atto richiesto. Né potrebbe
sostenere con successo una simile tesi. Scopo evidente della prescrizione del
capitolato qui in esame era in effetti quello di documentare in modo
inconfutabile l'effettiva costituzione del consorzio. Finalità, questa, che la
mancata sottoscrizione del
pactum societatis
da parte dell'RI 1 non
permette di considerare adempiuta. È ben vero che la costituzione di un
consorzio, ovvero di una società semplice (art. 530 CO), non soggiace a particolari
esigenze di forma. Non lede tuttavia il divieto di formalismo eccessivo la
prescrizione del capitolato che esige dai concorrenti che si associano per
partecipare alla gara di produrre un atto comprovante l'effettiva costituzione
del consorzio. Anche se l'effettiva costituzione di un consorzio può essere
documentata in altro modo, non si può rimproverare al committente di aver infranto
il divieto in discussione per essersi rifiutato di considerare che l'effettiva costituzione
del consorzio qui ricorrente fosse sufficientemente comprovata già dall'atto
sottoscritto da due delle tre ditte che lo compongono, dalle procure conferite
all'RI 1 e dall'offerta firmata da quest'ultima.
3.2. Non appare d'altro canto lesivo di tale
divieto comminare l'esclusione delle offerte di consorzi che partecipano alla
gara omettendo di produrre l'atto di richiesto. Anche ammettendo che questa
clausola, rimasta per evidenti motivi incontestata in sede di pubblicazione
della documentazione di gara, possa ancora essere censurata nell'ambito di un ricorso
proposto contro la decisione di aggiudicazione, la comminatoria d'esclusione
dell'offerta in caso d'inosservanza della prescrizione risulta tutto sommato
ancora ragionevolmente ragguagliata all'importanza dell'atto che i consorzi
erano tenuti ad allegare all'offerta. Importanza, che non appare di certo minore
di quella attribuita all'esigenza di firmare le offerte, pena l'esclusione in
caso di inosservanza (cfr. VwGer ZH 5.5.2006 VB. 2005.00373 consid.
5.3; Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des
öffentlichen Beschaf-fungsrecht, Zurigo 2003, n. 248).
L'applicazione della clausola che commina
l'esclusione dell'offerta in caso di mancata produzione dell'atto di costituzione
del consorzio è peraltro esatta dal principio della parità di trattamento fra i
concorrenti, che vincola il committente alle prescrizioni di gara. Non
costituisce dunque l'espressione di un formalismo fine a sé stesso, ma un atto
dovuto, sorretto da un interesse degno di protezione, siccome volto a tutelare
l'esigenza di documentare in modo immediato ed incontrovertibile l'adempimento
di una condizione dichiarata obbligatoria per partecipare al concorso.
3.3. Il consorzio ricorrente rimprovera tuttavia
al committente di aver violato anche il principio della parità di trattamento,
escludendolo dalla gara per non aver inoltrato l'atto di consorziamento debitamente
firmato e considerando invece valido l'atto sottoscritto da persone sprovviste
del diritto di firma e contenente indicazioni inesatte presentato dal consorzio
aggiudicatario e qui resistente.
Sebbene non possa conseguire
l'aggiudicazione, al ricorrente non può essere negato il diritto di contestare
la decisione di estrometterlo dal concorso nella misura in cui in tale
provvedimento fossero ravvisabili gli estremi di una disparità di trattamento.
La contestazione è proponibile, poiché non
riguarda in primo luogo la decisione di aggiudicazione, ma la decisione di
escludere l'insorgente dalla gara, che il committente avrebbe adottato violando
l'obbligo di garantire la parità di trattamento tra gli offerenti e di
assicurare un'aggiudicazione imparziale sancito dall'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP
(STA 19.11.2007 n. 52.2007.342 consid. 4).
La censura è fondata, poiché l'atto di
costituzione del CO 1, qui resistente, è stato sottoscritto individualmente da __________
per la consorziata __________ e da __________ per la consorziata __________;
rappresentanti che tuttavia dispongono soltanto di diritto di firma collettiva
a due. L'atto non è dunque stato
debitamente
firmato come richiesto
dalle prescrizioni di gara. Anche l'offerta del CO 1 andava di conseguenza
estromessa. Non sussistono valide ragioni per trattare il consorzio resistente
con minor rigore formale di quello applicato all'insorgente.
3.4. L'insufficienza dell'attestazione 5
dicembre 2006, rilasciata dall'UEF di __________ alla consorziata RI 2, non era
dal canto suo idonea a giustificare l'esclusione dell'offerta inoltrata dal consorzio
ricorrente.
Il capitolato esigeva infatti che la
dichiarazione dell'UEF provasse che nei confronti dell'offerente non erano in
corso procedure esecutive e non erano stati rilasciati attestati di carenza
beni. Non stabiliva che la dichiarazione dovesse risalire a meno di tre mesi
dalla scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Questa esigenza era
circoscritta alle attestazioni comprovanti il pagamento degli oneri sociali. Il
CO 2, prima di eventualmente escludere il consorzio ricorrente, non poteva
dunque esimersi dal chiedergli di produrre una dichiarazione più recente. A
maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considerano le difficoltà
di individuare con precisione le posizioni 1, 2 e 3 della clausola del
capitolato secondo cui
in caso di mancanza di uno o più documenti
(da
esse)
richiesti il committente ha la facoltà di richiederli in un secondo
tempo assegnando un termine perentorio di 5 giorni per produrli; in caso
contrario l'offerta sarà esclusa dalla procedura d'aggiudicazione
.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto nella
misura in cui postula l'annullamento della decisione di assegnare la commessa
al CO 1 che avrebbe invece dovuto essere escluso dalla gara per aver inoltrato
un atto di costituzione del consorzio non conforme. La decisione censurata è
riformata nel senso che entrambi i concorrenti sono esclusi dalla gara.
L'impugnativa va invece respinta nella misura in cui il __________ chiede che
la commessa gli sia aggiudicata.
Gli atti sono rinviati al committente
affinché decida se procedere mediante incarico diretto (art. 13 cpv. 1 lett. a
RLCPubb/CIAP) od indire un nuovo concorso.
La tassa di giustizia, commisurata ai valori
in gioco, è suddivisa fra il committente ed il ricorrente, ritenuto che il CO 1
non ha formalmente resistito all'impugnativa. Le ripetibili sono poste a carico
del committente proporzionalmente al grado di soccombenza.
Per questi motivi,
visti
gli art. 29 Cost. fed., 15 CIAP; 40, 42 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 60, 61, 65
PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§   Di conseguenza:
1.1.
la decisione 22 agosto 2007 del CO 2 che
aggiudica i lavori di sostituzione dell'automazione industriale per il
trattamento delle acque dell'impianto di __________ al CO 1 è annullata e
riformata nel senso che:
1.2.
le offerte di entrambi i concorrenti sono
escluse dal concorso;
1.3.
gli atti sono rinviati al CO 2 affinché proceda
nei suoi incombenti.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è suddivisa in parti uguali tra il committente e il ricorrente.
3.   Il CO 2
rifonderà
fr. 2'000.- al ricorrente a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario