ti_gerichte · 15.1999.00056 · 1999-08-05 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.08.1999 15.1999.00056

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.99.00056
Lugano
5 agosto 1999
/MR/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 17 marzo 1999
__________
contro
l’operato dell’Ufficio esecuzione del Distretto di __________
nell’esecuzione n.__________ - a convalida dell’inventario di ritenzione
n.__________ - promossa contro la ricorrente da
__________
rappr.
dall’UE di Lugano, e per esso __________, quale amministratrice delegata
nell’ambito dell’amministrazione forzata dell’immobile ex art. 806 CC
viste
le osservazioni 30 marzo 1999 dell’UE di Lugano e 7 aprile 1999 di __________
considerato
in fatto
A.
Nell’ambito
dell’amministrazione forzata ex art. 806 CC degli immobili siti a __________,
su domanda 12 agosto  1998 di __________ __________ __________, __________, per
conto dell’UE di Lugano, a sua volta per conto di __________ __________, il 31
agosto 1998 è stato allestito l’inventario n. __________ dei beni siti nello
stabile denominato “__________ in via __________ a __________ locato dalla
__________ _ (__________), __________ a tutela di un diritto di ritenzione per
le pigioni scadute dal 1° giugno 1998 al 31 agosto 1998 per complessivi Fr.
34’500.--.
B.
Il
4 settembre 1998 l’UE di Lugano ha notificato ad __________ il precetto
esecutivo n. __________ “in via di realizzazione d’un pegno manuale” a
convalida dell’inventario di ritenzione n. __________, al quale precetto
l’escussa ha interposto opposizione.
C.
Con
atto 18 settembre 1998 il creditore, per il tramite __________, ha introdotto
direttamente alla Pretura di Lugano, Sezione 4, una “azione creditoria” di
“convalida di verbale di inventario ai sensi degli art. 283 LEF e 268 CO”,
postulando la condanna di __________ al pagamento in via principale di Fr.
34’500.-- oltre accessori, in via subordinata di Fr. 23’500.-- oltre accessori
per le sole pigioni di luglio e agosto 1998, nonché il rigetto definitivo
dell’opposizione al PE n.__________ nella misura del credito giudizialmente
riconosciuto.
D.
Il
28 settembre 1998 la Pretura ha stralciato dai ruoli l’istanza per mancanza del
presupposto processuale del preventivo esperimento di conciliazione. Il 1°
dicembre 1998 l’Ufficio di conciliazione di __________, al quale è stata
trasmessa d’ufficio l’istanza 20 settembre 1998 del creditore, ha preso atto a
verbale della mancata conciliazione delle parti.
E.
Con
istanza 28 dicembre 1998 - identica alla “azione creditoria” del 18 settembre
1998 - il creditore ha riproposto al Pretore la richiesta di condanna di
__________ al pagamento in via principale di Fr. 34’500.-- oltre accessori per
le pigioni di giugno, luglio e agosto 1998, in via subordinata di Fr. 23’500.--
oltre accessori per le sole pigioni di luglio e agosto 1998, nonché il rigetto
definitivo dell’opposizione al PE n.__________ nella misura del credito giudizialmente
riconosciuto.
F.
Con
scritto 2 marzo 1999 __________ ha chiesto all’UE di Lugano di annullare
l’inventario di ritenzione n.__________ per omessa convalida del diritto di
ritenzione, le istanze 18 settembre 1998 rispettivamente  28 dicembre 1998 del
creditore limitandosi a chiedere il pagamento delle pigioni dedotte in
esecuzione, e non anche “il riconoscimento del diritto di pegno invocato”, e
ciò malgrado l’opposizione interposta al PE n.__________
G.
Con
scritto 4 marzo 1999  l’UE di Lugano, rilevando che “il precetto  esecutivo è
(...) stato emesso entro il termine di convalida dell’inventario con diritto di
ritenzione ed è stato seguito dall’azione creditoria tuttora in corso”, ha
ritenuto di non aderire alla richiesta dell’escussa.
H.
Con
ricorso 17 marzo 1999 __________ postula l’annullamento dell’inventario di
ritenzione  24/31 agosto 1998 n.__________, con protesta di tasse, spese e
ripetibili, atteso in sostanza:
-     che
per l’art.153a cpv.1 LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997, nell’ambito di
un’esecuzione in via di realizzazione del pegno l’opposizione dell’escusso non
si estende solo al credito, ma anche al diritto di pegno;
-     che
ciò vale per tutte le esecuzioni concernenti la realizzazione di un pegno, sia
esso manuale o immobiliare e che la portata della nuova norma di legge è per
altro ribadita dall’art. 85 RRFF (
recte
RFF) per quanto attiene la
realizzazione di fondi;
-     che
in presenza di un’opposizione diretta sia contro il credito che contro il
diritto di pegno il creditore deve procedere alla convalida (dell’inventario di
ritenzione) entro dieci giorni “chiedendo specificatamente l’accertamento
giudiziale del suo asserito credito e del diritto di pegno invocato
(...), essendo l’opposizione di cui viene chiesta la rimozione diretta ex lege
sia contro la pretesa, che contro il diritto di pegno”;
-     che
ciò non è avvenuto nel caso di specie__________ non avendo provveduto a
chiedere nella procedura di merito il riconoscimento del diritto di pegno
manuale (ritenzione) oggetto dell’inventario n.__________, rispettivamente del
PE n.__________;
-     che
inoltre la ricorrente si oppone ”per fondati motivi” alla domanda di pagamento
riferita alla pigione di giugno 1998, compensata a suo dire da contropretese a
dipendenza di spese accessorie da lei anticipate, rispettivamente di lavori
trasformazione commissionati da __________;
-     che
per le pigioni maturate da luglio 1998 il signor __________ avrebbe concluso un
accordo con la __________, sua creditrice pignoratizia all’origine dell’amministrazione
forzata dei fondi, in virtù del quale egli sarebbe debitore della banca
esclusivamente per l’importo trimestrale di fr. 79’625.--, pagabile tramite il
provento degli affitti degli stabili di __________, mentre l’eccedenza sarebbe
di pertinenza esclusiva del proprietario __________;
-     che
infine il locatore avrebbe concesso  alla ricorrente una dilazione al 30 giugno
1999 per il pagamento delle pigioni e degli acconti maturati da luglio a
dicembre 1998.
I.
Delle osservazioni delle altre parti interessate si dirà, se necessario in
seguito.
Considerando
in diritto:
1.
a)
Pert
l’art. 268 cpv. 1 CO il locatore di locali commerciali beneficia di un diritto
di ritenzione sulle cose mobili che vi si trovano e servono al loro uso e
godimento e che siffatto diritto si estende in termini temporali alla pigione
annuale scaduta e a quella del semestre in corso.
In
materia di esecuzione per pigioni e affitti l’art. 283 cpv. 1 LEF stabilisce
che il locatore di locali commerciali può, anche prima di iniziare
l’esecuzione, domandare l’assistenza dell’ufficio esecuzione per la tutela
provvisoria del suo diritto di ritenzione. La formazione d’inventario
presuppone l’esistenza di un contratto di locazione, così come di un credito
derivante da tale contratto.  Inoltre il locatore può chiedere l’erezione di un
inventario per garantire un canone locatizio non ancora scaduto al momento
della richiesta soltanto se rende verosimile l’esistenza di un pericolo reale e
immediato per il suo diritto di ritenzione (DTF 83 III 114 cons.2, 97 III 45
cons.2;
Amonn/Gasser
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Bern 1997, § 34 n.11, p. 274;
Weber/Zihlmann
in: Basler Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. ed., Basel/Frankfurt a.M.
1996, n.12 ad art. 268-268b CO;
Schnyder/Wiede
,
in: Basler Kommentar zum SchKG, Basel/Genf/München 1998, n.53 s. ad art. 283
LEF);
b)
L’ufficio
esecuzione può rifiutare, per ragioni di diritto materiale, di erigere
l’inventario degli oggetti sottoposti al diritto di ritenzione del locatore
soltanto se l’inesistenza di questo diritto è manifesta ed inequivocabile (DTF
103 III 41 s. con rif., 97 III 45;
Ernest
Brand
, Dispositions particulières sur les loyers et fermages I, in:
FJS/SJK n. 1092, p.4;
Fritzsche/Walder
,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zürich, § 63,
p. 520); l’ufficio esecuzione, e su ricorso l’autorità di vigilanza, può
infatti procedere a un esame solo sommario, in via pregiudiziale, dei suoi
presupposti (cfr. DTF 109 III 43), mentre l’esame di merito sull’esistenza ed
estensione del diritto di ritenzione, così come sull’esistenza e ammontare del
credito preteso garantito, è demandato al giudice nell’ambito di un’eventuale
procedura di rigetto dell’opposizione, rispettivamente, in assenza di titolo
idoneo di rigetto, nell’ambito della necessaria causa ordinaria (cfr.
Amonn/Gasser
, op.cit., § 34 n.18 s.,
p.275 s.).
2.
a)
L’allestimento
dell’inventario di ritenzione concretizza in sostanza su determinati beni il
(latente) diritto di ritenzione del locatore, e assicura in questo modo il
substrato esecutivo nella successiva esecuzione (a convalida), esecuzione che
data la natura del diritto di ritenzione dovrà necessariamente essere
introdotta in via di realizzazione del pegno (art. 283 cpv. 3 LEF; cfr.
Amonn/Gasser
, §34 n.7, p. 274 e n.28
p.277;
Schnyder/Wiede,
op.cit.,
n. 73 ad art.283 LEF). Trattandosi di esecuzione in via di realizzazione del
pegno, l’opposizione dell’escusso può riferirsi al credito oppure al diritto di
ritenzione, oppure ad entrambi, atteso che dal 1° gennaio 1997 - salvo menzione
contraria - l’opposizione è da intendersi diretta sia contro il credito che
contro il diritto di ritenzione (cfr. il nuovo tenore dell’art. 85 RFF, applicabile
per analogia alle esecuzioni in via di realizzazione del pegno manuale, cfr.
Balthasar Bessenich
, Basler Kommentar zum
SchKG, Vol. 1, Basel/Genf/München 1998, n. 26 ad art. 74 LEF e 2 ad art. 75
LEF;
Schnyder/Wiede,
op.cit.,
n.81 ad art. 283 LEF; Dominik GASSER, Betreibung für Miet- und Pachtzinsforderungen,
in: BISchK 1999, p. 89).
b)
L’inventario
di ritenzione del locatore - quale misura assicurativa - ha effetti
temporalmente limitati e dev’essere pertanto sempre tempestivamente
convalidato, pena la sua decadenza
ope legis
(DTF 102 III 146 ss;105 III
86;
Amonn/Gasser
, §34 n.34, p.
278
Schnyder/Wiede,
op.cit., n.81
ad art. 283 LEF). In particolare  - in applicazione analogica delle norme sulla
convalida del sequestro (art. 279 LEF) - l’esecuzione a convalida dev’essere
promossa entro il termine impartito dall’Ufficio rispettivamente entro dieci
giorni dalla ricezione del verbale d’inventario (art. 283 cpv.3 LEF; 279 cpv.1
LEF per analogia). In caso di opposizione dell’escusso, il creditore deve entro
dieci giorni dalla notifica chiedere al giudice il rigetto, oppure, in assenza
di titolo idoneo, promuovere la causa di accertamento del credito,
rispettivamente del diritto di ritenzione. Va rilevato che, contrariamente alla
prassi e al diritto previgenti, l’opposizione non motivata dell’escusso è
presunta diretta sia contro il credito che contro il diritto di ritenzione
(cfr. sopra cons. 2a), con la conseguenza che in tal caso per la convalida
dell’inventario di ritenzione è necessario tempestivamente chiedere il rigetto
rispettivamente promuovere la causa di accertamento riferita ad entrambi i
diritti (cfr.
Schnyder/Wiede,
op.cit.,
n.81 e n.87 ad art. 283 LEF). Va tuttavia precisato che la decadenza
dell’inventario di ritenzione non esplica effetti di diritto materiale, nel
senso che il locatore beneficia ancora della garanzia legale (latente) della
ritenzione, che tuttavia dovrà concretizzare mediante l’erezione di un nuovo
inventario, inventario che a sua volta dovrà essere convalidato (cfr.
Amonn/Gasser
, §34 n.34, p.278;
Schnyder/Wiede,
op.cit., n.92 ad art.
283 LEF).
3.
In
concreto al PE n. __________ “in via di realizzazione d’un pegno manuale” a
convalida dell’inventario di ritenzione n. __________ A__________ ha interposto
tempestiva opposizione, limitandosi al momento della notifica ad anteporre il
verbo “faccio” all’indicazione “opposizione”  prestampata in calce al precetto,
senza aggiungere, neppure successivamente, alcuna motivazione. Per quanto
esposto ai considerandi precedenti l’opposizione dell’escussa è quindi da
intendere diretta sia contro il credito dedotto in esecuzione che contro il
diritto di ritenzione. In queste circostanze il locatore, per convalidare
l’inventario di ritenzione, doveva - in assenza di titolo idoneo per ottenere il
rigetto - non solo promuovere tempestivamente la causa di accertamento del
credito da pigioni relativo ai mesi di giugno, luglio e agosto 1998, ma anche
del diritto di pegno (presunto contestato). Ciò non risulta tuttavia che sia
stato fatto, né del resto __________ sostiene il contrario. Dagli atti, in
particolare dai
petita
(identici) delle due istanze 18 settembre 1998
(doc.__________) e 28 dicembre 1998 (doc. __________) presentate alla Pretura
di Lugano si evince infatti che il locatore ha chiesto unicamente la condanna
dell’inquilina __________ al pagamento delle pigioni, e il rigetto
dell’opposizione nella misura del riconoscimento del credito, e non anche
l’accertamento del diritto di ritenzione concretizzato con l’allestimento
dell’inventario. Ne consegue che siffatte azioni non sono idonee a priori a
convalidare l’inventario n. __________, il quale - in assenza di tempestiva
convalida del diritto di ritenzione - decade
ope legis
. Il ricorso va
dunque accolto.
4.
Non
si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità
(art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto
federale.
Richiamati gli art. 283 LEF, 268 ss.CO
pronuncia:              1.
Il
ricorso 17 marzo 1999  __________, è accolto.
1.1.
E’
accertata la decadenza dell’inventario di ritenzione n.__________ .
1.2.
Di
conseguenza è annullata l’esecuzione in via di realizzazione d’un pegno manuale
n.__________ a convalida dell’inventario di ritenzione decaduto.
2.
Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità
dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione
a:
_______________
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il
presidente                                                                             La
segretaria