ti_gerichte · 14.2001.00093 · 2001-12-13 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.12.2001 14.2001.00093

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2001.00093
Lugano
13 dicembre
2001
CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
__________ promossa con istanza 30 luglio 2001 da
__________
contro
__________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________
all’esecuzione n. __________ dell’UEF __________ promossa da __________ con PE
del 10 luglio 2001 per l’importo di fr. 725'855.80.-- oltre interessi al 7,5%
dal 1. luglio 2001 e spese
;
vista la
sentenza 12 ottobre 2001 del Segretario Assessore _____________, che accoglie
la suddetta istanza e respinge pertanto in via provvisoria l’opposizione al
summenzionato precetto esecutivo,
preso atto
dell’appello 26 ottobre 2001 di __________ nonché delle osservazioni 29 novembre
2001 della controparte;
ritenuto
in fatto e considerando in diritto:
che
ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;
che
la nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione
in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile;
che
la volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme
stabilite dal diritto cantonale, segnatamente una cartella ipotecaria (
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 17 n. 22; § 77 n. 4 ss.;
Flavio
Cometta
, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese,
Rep.
1989,
p. 337;
Daniel Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 167 ad
art. 82, con rif.);
che
nel caso di specie l’istante fonda la domanda di rigetto dell’opposizione sulle
cartelle ipotecarie al portatore di nominali fr. 500'000.--, risp. 150'000.-- e
fr. 200'000.-- di cui ai doc. B, C e D, che costituiscono pertanto, a priori,
validi titoli di rigetto provvisorio dell’opposizione, ritenuto che l’importo garantito
dalle cartelle (complessivi fr. 850'000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio
2000) copre l’importo effettivamente chiesto (fr. 725'855.80.-- oltre interessi
al 7,5% dal 1. luglio 2001);
che
per la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza, il riconoscimento deve tuttavia
vertere non solo sull’esistenza e l’ammontare del debito ma pure sulla sua esigibilità,
di modo che il giudice è tenuto ad esaminare d’ufficio il carattere esigibile
del credito posto in esecuzione (cfr.
DTF
122 III 126, cons. 2;
BJM
1957,
226;
P
anchaud/Caprez
, op.
cit., n. 1 e 8 ad § 1;
Dietrich
Staehelin
, Vom gegenwärtigen Stand der Basler Rechtsöffnungspraxis,
in: BJM 1958, 5;
Peter Stücheli
,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 198, ad 8a;
Daniel Staehelin
,
op. cit., n. 79 ad art. 82, con la riserva che il giudice deve esaminare la
questione dell’esigibilità soltanto se l’escusso solleva l’eccezione);
apparentemente contra:
Pierre-Robert
Gilliéron
,
Commentaire
de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 81 ad art. 82, secondo il quale l’eccezione
dell’inesigibilità del credito posto in esecuzione deve essere sollevata e resa
verosimile dall’escusso per essere accolta);
che
questa Camera segue la tendenza maggioritaria, con il rilievo che qualora
l’escutente abbia provato che il credito posto in esecuzione sia esistito e sia
stato esigibile ad un determinato momento anteriore all’inoltro
dell’esecuzione, spetta però all’escusso, in seconda battuta, opporsi al
rigetto rendendo verosimile l’estinzione successiva del credito, la concessione
di una moratoria o un’altra eccezione od obiezione (cfr. art. 82 cpv. 2 LEF);
che
infatti, sebbene il testo dell’art. 82 cpv. 1 LEF non esiga che il riconoscimento
di debito verta anche sull’esigibilità dello stesso, appare tuttavia escluso
che il rigetto possa essere pronunciato senza che l’escutente abbia dimostrato
che il credito vantato sia stato esigibile prima dell’inoltro dell’esecuzione,
visti gli effetti gravosi per l’escusso della concessione del rigetto provvisorio
dell’opposizione;
che
nel caso di specie __________ non ha provato, come le competeva, che i crediti
incorporati nelle cartelle ipotecarie sub doc. B, C e D siano stati validamente
disdetti;
che
infatti non vi è agli atti la prova dell’effettiva comunicazione all’escusso
dello scritto di cui al doc. G;
che
il doc. O accerta al massimo la spedizione della raccomandata destinata
all’escusso (lasciando aperta la questione di sapere se è così stata comprovata
la ricezione dell’invio da parte della Posta) ma in ogni caso non la ricezione
da parte di quest’ultimo;
che
la produzione dei doc. P, Q e U (come pure del doc. addotto con l’appello) è
inammissibile, vigente il divieto dei nova di cui all’art. 22 cpv. 4 LALEF, la
sentenza 19 ottobre 1987 di questa Camera citata dall’appellata e pubblicata in
Rep.
1989 I 178 (cons. 2)
– peraltro sostituita dalle norme esplicite degli art. 174 LEF (nel tenore
vigente dal 1. gennaio 1997) e 22 cpv. 4 LALEF – riferendosi esclusivamente ai
nova proposti nella procedura volta ad ottenere l’apertura di un fallimento e
non in materia di rigetto dell’opposizione;
che
l’escusso non appare d’altronde aver ammesso, in prima sede, di aver ricevuto
la disdetta, anzi lo ha implicitamente escluso, in quanto ha contestato l’invio
della disdetta (cfr. memoriale di risposta prodotto all’udienza di discussione
dell’11 ottobre 2001, ad 1, e duplica);
che
l’assenza da parte dell’escusso di un’esplicita contestazione dell’avvenuta
ricezione dello scritto sub doc. C non può giustificare la reiezione
dell’appello, poiché il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio, in ogni
stadio di causa, che il credito posto in esecuzione sia diventato esigibile
prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. i rif. citati sopra);
che
non si vedono motivi giuridici per favorire __________ rispetto agli altri procedenti
nel senso che la stessa sarebbe esonerata dall’onere di provare l’esigibilità
del credito vantato, ritenuto che essa è tenuta ad organizzarsi – in
considerazione del numero dei suoi clienti, che peraltro dipende da una propria
scelta – in modo tale da poter essere in grado di poter dimostrare la comunicazione
effettiva dei propri invii;
che
non è del resto dato di sapere per quale ragione una ricerca postale risulterebbe
più complicata per __________ che non per un’altra persona, rilevato che le
disdette di crediti ipotecari non saranno probabilmente quotidiane per la succursale
di __________ e comunque non sfociano necessariamente in una procedura esecutiva;
che
la produzione – tardiva – del doc. R dimostra in ogni caso che la prova
dell’avvenuta notifica di una disdetta non è impossibile nemmeno per
l’appellata;
che
semmai il problema della ricerca postale potrebbe essere risolto con la notifica
delle disdette mediante raccomandata con ricevuta di ritorno;
che
l’appello 26 ottobre 2001 di __________ va quindi accolto;
che
le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv.
1 OTLEF).
Richiamati
gli art. 82 LEF; 8, 844 CC; 48, 49, 61 e 62 LALEF
pronuncia:
1.
L’appello 26 ottobre 2001 __________
è accolto
.
1.1.
Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 12 ottobre 2001 del Segretario
Assessore _________ sono riformati come segue:
“1.   L’istanza
è respinta.
2.   La
tassa di giustizia di complessivi fr. 400.-- è posta a carico di __________ che
rifonderà ad __________ fr. 200.-- a titolo di indennità.”
2.
La
tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall’appellante, è posta a
carico di __________ che rifonderà a __________ fr. 1'500.-- a titolo di
indennità.
3.
Intimazione a:     - __________;
Comunicazione
alla Pretura ___________.
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente
Il segretario