ti_gerichte · 14.2006.108 · 2006-08-18 · it

rigetto provvisorio dell'opposizione: contratto di locazione - prestazione di garanzia

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.02.2007 14.2006.108

Incarto n.
14.2006.108
Lugano
27 febbraio 2007
LS/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 18 agosto 2006 da
AO 1
(rappr. dall' RA 1,)
contro
AP 1
(rappr. dall' RA 2)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 2/10 agosto 2006
dell'UEF __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con
sentenza 27 ottobre 2006 (EF.2006.371), ha così deciso:
“1.
L'istanza
è
accolta
: l'opposizione interposta dalla parte convenuta al
precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________,
è
respinta in via provvisoria.
2.    Le spese e la tassa di giustizia per
complessivi fr. 500.–, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico
della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 1'000.– a titolo di
indennità.
3.    omissis”
.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con
atto 8 novembre 2006 postula la reiezione dell'istanza, protestate spese, tasse
e ripetibili;
preso atto che la procedente con osservazioni 12 dicembre 2006 si
oppone al gravame, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________ del 2/10 agosto
2006 dell'UEF __________ AO 1 ha escusso AP 1 per l'incasso dell'importo capitale
di fr. 90'000.–. Quale titolo di credito ha indicato: “Deposito di garanzia di
cui al contratto di locazione del 14 dicembre 2004”. Interposta tempestiva
opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa sul contratto 14 dicembre 2004 con cui
l'escussa ha preso in locazione il ristorante e il motel alla particella n. __________
RFD di __________ (doc. A). Esse hanno altresì fissato al 1° gennaio 2005
l'inizio della gestione del motel da parte dell'escussa, affidando quella del
ristorante, poiché sublocato previo consenso dell'istante, ad una terza società.
Agli atti figura pure il verbale 16 agosto 2006 del tentativo di conciliazione tenutosi
davanti all'Ufficio di conciliazione in materia di locazione di __________
(doc. C).
C.
All'udienza di contraddittorio dell'8
settembre 2006, l'istante ha confermato la sua pretesa. La convenuta non ha di
per sé contestato la pattuizione di una garanzia di fr. 90'000.–, che tuttavia ha
affermato non costituire credito a favore dell'istante: l'importo, fosse anche depositato
in una banca, avrebbe comunque continuato ad appartenere al conduttore. Peraltro,
difetti all'immobile accertati tramite perizia, avevano comportato una perdita
di guadagno stimata in fr. 148'298.–. Il contratto poi era stato firmato dalla
stessa persona sia per conto della creditrice che per conto della debitrice. L'istante,
ribadita la legittimità della richiesta fondata su un valido riconoscimento di
debito, ha escluso una sua responsabilità per difetti e danni all'immobile.
D.
Con
sentenza 27 ottobre 2006 il Pretore __________, ha accolto l'istanza. Ha
ritenuto il contratto di locazione valido titolo di rigetto per l'esecuzione
tendente alla prestazione di una garanzia di fr. 90'000.–, posto come tale
importo non avrebbe dovuto essere versato all'istante ma depositato su un conto
garanzia, respingendo per il resto tutte le obiezioni sollevate dall'escussa.
E.
Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, sostenendo che l'obbligo
a suo carico di prestare una garanzia di fr. 90'000.– da depositare in una
banca di sua scelta, non comportava affatto il versamento di fr. 90'000.–
all'istante. Il credito che quest'ultima pretende di vantare, non poggia quindi
su alcun titolo di rigetto.
F.
Con
le sue osservazioni AO 1 postula la reiezione del gravame con argomentazioni
che, se del caso, saranno riprese nel seguito.
Considerato
in diritto:                  1.
Se il credito si fonda su un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). Il
giudice accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di
appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di
debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati
nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito
di cui ai documenti prodotti (
Cometta,
Il
rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep.
1989, pag. 331).
2.
Il
contratto di locazione, firmato dal conduttore, può costituire riconoscimento
di debito per il canone scaduto e per i costi accessori opportunamente cifrati
(
staehelin,
Basler Kommentar zum
SchKG, vol. I, 1998, n. 114 ad art. 82;
Gilliéron,
Commentaire de la LP, Losanna 1999, n. 49 ad art. 82).
Diversa
è la questione relativa alla garanzia per il canone di locazione, pattuita in
un tale contratto ai sensi dell'art. 257
e
CO; al di là del fatto che il
contratto rappresenti titolo esecutivo per una somma corrispondente, la
prestazione della garanzia deve anzitutto essere chiesta nell'ambito di un'esecuzione
in prestazione di garanzia (art. 38 cpv. 1 LEF), laddove il locatore che
intende ottenere una simile prestazione in via esecutiva, deve precisarlo
esplicitamente nella domanda d'esecuzione e il precetto esecutivo
corrispondente deve pure darne indicazione (
Acocella
,
in Comm. di Basilea, art. 38 LEF, N. 16 - 18;
Gilliéron
,
op. cit.,  cit., n. 29 ad art. 38 LEF; CEF 8 febbraio 2002 [14.01.114];
Jaques,
in NRCP 2005 p. 103). Tale
particolarità si giustifica già perché la somma pattuita non è destinata al patrimonio
del locatore, ma ad essere depositata -in genere- presso lo stabilimento
cantonale dei depositi (art. 9 LEF), rispettivamente -nel caso della garanzia
per locazione- presso una banca designata dal locatore, segnatamente su un
conto intestato al conduttore (art. 257
e
cpv. 1 CO).
3.
Quanto
al rigetto dell'opposizione, dev'essere rilevato che un'esecuzione tendente al
pagamento di una determinata somma di denaro non può essere continuata quale
esecuzione in prestazione di garanzia e viceversa (
Acocella,
op. cit., n. 19 ad art. 38 LEF;
Gilliéron,
op. cit., ibidem): la
relativa eccezione può essere sollevata nell'ambito della procedura di rigetto
dell'opposizione (
Acocella,
op.
cit., n. 50 ad art. 38). In conclusione, dev'essere respinta un'istanza di
rigetto, relativa a un'esecuzione ordinaria, ma tendente al pagamento di una
garanzia pattuita (
Jaques
, op.
cit., ibidem).
4.
In
concreto, il tenore del punto 5 (“deposito di garanzia”) del contratto di
locazione 14 dicembre 2004 è il seguente: “Fr. 90'000.– (novantamila) verranno
versati su un conto deposito affitti intestato alla conduttrice presso una
banca da essa designata, ecc." (doc. A). In occasione del contraddittorio,
l'istante ha dichiarato che “oggetto dell'esecuzione in discussione è la prestazione
di una garanzia” e ha affermato di procedere allo “scopo di ottenere il
deposito di garanzia” (verbale, pag. 2). Sennonché, la procedente ha promosso un'esecuzione
volta ad ottenere il pagamento di quella somma. Dal precetto esecutivo agli
atti, privo di qualsiasi riferimento al riguardo, non risulta che sia mai stata
avviata un'esecuzione per la prestazione della predetta garanzia, né l'istante lo
ha mai in qualche modo sostenuto. Non avendolo fatto, la sua richiesta dev'essere
respinta e in tal senso va riformata la decisione impugnata.
L'appello
8 novembre 2006 di AP 1 dev'essere così accolto; la tassa di giustizia segue la
soccombenza dell'istante, che rifonderà all'appellante un'equa indennità (art.
48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati
gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia:
1.
L'appello
8 novembre 2006 di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza i dispositivi n.
1 e 2 della sentenza 27 ottobre 2006 del Pretore __________, vengono riformati
come segue:
“1.  L'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione,
18 agosto 2006, di AO 1, __________, è
respinta
.
2.  Le spese
e la tassa di giustizia per complessivi fr. 500.– , da anticipare dalla parte
istante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________,
fr. 1'000.– a titolo di indennità.”
2.
La
tassa di giustizia di fr. 750.–, già anticipata dall'appellante, è posta a
carico di AO 1, __________, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________, fr.
500.– a titolo di indennità d'appello.
3.
Intimazione:
–RA 2,;
–RA
1,.
Comunicazione alla
Pretura __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza -in materia
di diritto della locazione- è di fr. 90'000.–, contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.
LTF).