ti_gerichte · 13.2012.55 · 2012-09-07 · it
Assunzione suppletoria di prove

Assunzione suppletoria di prove

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 07.09.2012 13.2012.55

Assunzione suppletoria di prove

Incarto n.
13.2012.55
Lugano
7 settembre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2009.444 (azione
creditoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con
petizione 15 luglio 2009 da
CO 1
patrocinata dallo
PA 2
contro
RE 1
patrocinata dall’
PA 1
E ora sul reclamo 13 luglio 2012 di parte convenuta
contro l’ordinanza 28 giugno 2012 con cui il Pretore ha accolto l’istanza di
assunzione suppletoria di prove di parte attrice e ha assegnato un termine di
15 giorni alla convenuta per produrre la documentazione richiesta in edizione;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
petizione 15 luglio 2009 CO 1 ha chiesto la condanna di RE 1 al pagamento di
fr. 66'458.85 oltre interessi, nonché il rigetto definitivo dell’opposizione
interposta al PE n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano.
Con
risposta 5 ottobre 2009 RE 1 si è opposta alle domande attoree, di cui ha
chiesto la reiezione.
Con
replica 6 novembre 2009 e duplica 10 dicembre 2009 le parti hanno in sostanza ribadito
le proprie opposte tesi di fatto e diritto e le rispettive domande di causa.
B.
In
occasione dell’udienza preliminare 12 gennaio 2010 le parti hanno confermato le
rispettive allegazioni e domande, conte­stando quelle avversarie e notificando
i rispettivi mezzi di prova. La parte attrice ha chiesto l’assunzione di due
testimoni, mentre la parte convenuta ha domandato il richiamo dal Ministero pub­blico
dell’incarto relativo alla denuncia penale da lei sporta nei confronti di  S__________,
l’edizione da controparte di tutte le fatture, l’assunzione di due testimoni e
l’interrogatorio formale della controparte. Tali prove sono state ammesse dal
Pretore con ordinanza 23 febbraio 2010.
C.
Con
istanza di assunzione suppletoria di prove 17 febbraio 2011, la parte attrice,
dopo aver visionato i documenti richiamati dal Ministero pubblico, ha chiesto
in edizione dalla controparte i seguenti documenti: gli accordi di
“rientro”/riconoscimenti di debito stipulati fra RE 1 e  S__________, l’e-mail
del 30 aprile 2009 di  B__________ a  S__________, nonché tutta la
corrispondenza intercorsa tra  S__________ e la convenuta.
Con
osservazioni 22 marzo 2011 la convenuta si è opposta all’istanza di assunzione
suppletoria di prove chiedendone la reiezione e osservando che – la denuncia
penale di cui al doc. 8 facendo esplicito riferimento ai documenti chiesti ora
in edizione – l’attrice avrebbe potuto e dovuto notificare le prove di cui
chiede l’assunzione già in sede di udienza preliminare.
Con
ordinanza 27 aprile 2011 il Pretore, considerato che la domanda di assunzione
suppletoria di prove è stata formulata in relazione alla produzione da parte
del Ministero pubblico di parte degli atti relativi al procedimento penale
aperto nei confronti di  S__________, ne ha chiesto la completazione al Ministero
pubblico.
Con
lettera 15 febbraio 2012 l’attrice ha confermato di mantenere l’istanza 17
febbraio 2011, in quanto l’incarto penale acquisito agli atti non avrebbe evaso
la richiesta di assunzione suppletoria di prova.
D.
Con
ordinanza 28 giugno 2012 il Pretore ha accolto l’istanza di assunzione
suppletoria di prove di parte attrice e ha assegnato un termine di 15 giorni
alla convenuta per produrre la documentazione richiesta in edizione. Egli ha
motivato la propria decisione ritenendo che – pur senza esaminare la rilevanza
della documentazione richiesta – la domanda di assunzione suppletoria di prova
poteva essere ammessa, non essendo provato che l’attrice avesse effettivamente
già potuto essere in precedenza a conoscenza della documentazione.
E.
Con
reclamo 13 luglio 2012 la convenuta si aggrava contro la predetta decisione
chiedendone la riforma nel senso di annullare l’ordinanza pretorile. Rimprovera
al primo giudice di aver capovolto l’onere probatorio ponendolo ingiustamente a
suo carico. Ribadisce
che la denuncia penale di cui al
doc. 8 faceva già riferimento ai documenti chiesti ora in edizione, ragione per
cui l’attrice avrebbe potuto e dovuto domandarne l’assunzione in sede di
udienza preliminare. Ritiene infine palesemente indagatorio ed inammissibile
chiedere l’edizione di tutta la corrispondenza intercorsa tra di lei e  S__________,
senza specificarne la categoria o il complesso.
F.
Con
decreto 7 agosto 2012 il presidente della terza Camera civile del Tribunale
d’appello ha respinto la domanda di concessione dell’effetto sospensivo al
reclamo.
G.
Con
osservazioni 17 agosto 2012 l’attrice ha domandato che il reclamo sia
considerato inammissibile, non essendo dato un rischio di danno difficilmente
riparabile. Nel merito ha postulato la reiezione del gravame, osservando che è
stata proprio la convenuta a chiedere l’edizione dell’incarto dal Ministero
pubblico, ragione per cui la documentazione chiesta in edizione dovrebbe già essere
agli atti.
considerato
in diritto:                  1.
L’ordinanza 28 giugno 2012 è una disposizione ordinatoria
processuale (art. 154 CPC), la quale, in applicazione dei combinati art. 319
lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con
reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale
d’appello.
Nel caso
concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 3
luglio 2012, sicché il gravame qui in esame, datato 13 luglio 2012, è
tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.
2.
Il
CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto
l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento
manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente
previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile
soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile
(cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche
mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal
reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio,
l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 319,
pag. 1407).
2.1   Il CPC non
prevede espressamente l’impugnabilità dell’ordinanza in esame. Pertanto, nel
caso concreto la reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile per ciascun documento chiesto in edizione
e accolto dal Pretore.
2.2   In dottrina
e giurisprudenza è controverso quando sussista un
pregiudizio difficilmente
riparabile
ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare
è dubbio se è sufficiente un pregiudi­zio di fatto oppure se deve essere dato
un pregiudizio giuridico.
2.2.1   Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv.
1 lett. a LTF, è dato un
pregiudizio irreparabile
allorquando
sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente
essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La
mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non
bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la
dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF
137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale
federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale
giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta
Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio
irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un
pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF
137 III 380, consid. 2.2).
2.2.2   La dottrina
non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni
autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di
fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una
formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi
sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza
impugnata (
Freiburghaus/Afheldt
,
in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319;
Blicken­storfer
, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar,
2011, n. 39 ad art. 319;
Reich
, in
Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art.
319;
Staehelin/Staehelin/Grolimund
,
Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische
Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen
Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece
necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre
piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la
difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di
apprezzamento (
Trezzini
, CPC
Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.;
Brunner
,
in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora –
in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e
all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo
all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece
dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di
natura giuridica e non meramente fattuale (
Spühler
,
Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
2.2.3   L’avamprogetto
della Commissione peritale del giugno 2003 parla
del rischio di un
“pregiudizio
non più riparabile”
(
“nicht wieder gutzu­machender Nachteil”)
. Il Rapporto
esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve
essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente
fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere
il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura
(“Straffung
des Verfahrens”
). I
l Messaggio n. 06.062 del Consiglio
federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un
“pregiudizio non
facilmente riparabile”
, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto
che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le
decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il
reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. D
al
bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del
Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29
settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile
evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
2.2.4   Secondo la giurisprudenza del
Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio
di un
pregiudizio difficilmente riparabile
era dato sia se era di natura
giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127;
Frank/Sträuli/ Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282;
Frank/Sträuli/Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo
la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG,
la disposizione ordinatoria causava un
pregiudizio difficilmente riparabile
quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato –
quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza
finale a causa di un vizio di procedura (cfr.
Bühler/Edelmann/Killer
,
Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
2.3.   T
enuto conto
di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal
nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale
svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla
giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319
lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un
pregiudizio difficilmente
riparabile
tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in
presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la
natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere
esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto
(art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti
(lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo
per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente –
essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In
altre parole, le
altre decisioni
e le
disposizioni ordinatorie
devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimediato successivamente e
che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La
rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero
e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità
perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la
difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
2.4   Nel caso in
rassegna la reclamante adduce innanzitutto che vi è il rischio di un pregiudizio
difficilmente riparabile
“già per il solo fatto che vi è un inconveniente
irreparabile di natura giuridica laddove vi è l’impossibilità di impugnare
l’ordinanza con la decisione finale, rendendone così impossibile il controllo
da parte delle autorità superiori”
. Quanto superficialmente adombrato dalla
reclamante – non avendo essa specificato in cosa consisterebbe concreta­mente
il danno – non costituisce un rischio di un pregiudizio difficilmente
riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. In primo luogo
l’affermazione è troppo generica ed imprecisa. Essa sembra poi fondarsi sull’ipotesi
di un eventuale giudizio di merito negativo. Tale ipotesi non configura
tuttavia un pregiudizio, considerato che il rischio di un giudizio di merito negativo
è insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore possa accogliere
la pretesa attorea perché è stata ammessa una prova (edizione documenti) senza
la quale sarebbe stato o non stato dimostrato un determinato fatto, non
costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi della legge.
Infatti una sentenza finale di reiezione, favorevole per la parte convenuta
potrebbe riparare tale pregiudizio. In secondo luogo, in caso di accoglimento o
parziale accoglimento della petizione, la convenuta può far valere un errato
accertamento dei fatti o un’erronea applicazione del diritto da parte del
Pretore con il rimedio giuridico dell’appello. Non è quindi corretto sostenere
che l’ordinanza sfugge al controllo dell’autorità superiore. Ritenere dato in
siffatte circostanze l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile
comporte­rebbe quale conseguenza che le parti dovrebbero formalmente impugnare
qualsiasi decisione pretorile – anche quando il pregiudizio non è
manifestamente dato – per il solo timore di non poter più sollevare
contestazioni in sede di appello, ciò che non può essere lo scopo del rimedio
giuridico del reclamo. Di conseguenza, in mancanza di una delle premesse
fondamentali del reclamo, il gravame su questo punto dev’essere dichiarato
inammissibile.
2.5   La
reclamante individua poi il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile
nel fatto che la richiesta di parte attrice è formulata in modo molto ampio, i
documenti contengono segreti commerciali e toccano la personalità delle persone
interessate.
È pur vero che se venissero rivelati elementi
che riguardano unicamente gli affari della società convenuta – segnatamente
segreti organizzativi, produttivi o commerciali – senza però riguardare
questioni oggetto di causa, ciò potrebbe ledere i suoi legittimi interessi e
causarle un danno, ragione per cui deve essere ritenuto dato il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile. Alfine di salvaguardare il segreto
commerciale e d’affari è però sufficiente che il Pretore adotti le opportune
misure affinché l’ispezione dei documenti non ecceda i bisogni della causa
(art. 202 cpv. 1-3 CPC-TI). Così il primo giudice ha la facoltà
segnatamente di prendere conoscenza dei menzionati documenti ad esclusione
della controparte (art. 185 cpv. 2 e 3 CPC-TI). La parte tenuta alla produzione
dei documenti potrà segnalare al giudice quali documenti o quale parte degli
stessi meritino particolare tutela, indicandone pure i motivi, affinché possano
essere adottate le misure del caso. La decisione in merito ai provvedimenti necessari
e adeguati spetta al primo giudice e non è di competenza dell’autorità di
reclamo. Su questo punto il reclamo è quindi respinto.
3.
Le
spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)
entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di
giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della
complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.
Giusta
l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale
d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto,
le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 300.- e sono poste a
carico della reclamante, soccombente.
Avendo l’attrice
dovuto inoltrare osservazioni, le vengono assegnate ripetibili in conformità al
Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza
giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19 dicembre 2007).
Per i quali motivi
pronuncia:
1.
Il
reclamo 13 luglio 2012 di RE 1, nella misura in cui è ammissibile, è
respinto
.
2.
Le
spese processuali di fr. 300.-, già anticipate dalla reclamante, restano a suo
carico con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 200.- a titolo di ripetibili
.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione
del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause
a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).