ti_gerichte · 14.2008.20 · 2008-07-07 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione: rappresentanza processuale e notifica di atti giudiziari - richiesta di rinvio del contraddittorio per "impossibilità di presenziare" respinta - perenzione del precetto esecutivo - presupposti di validità di una cessione di un credito

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.07.2008 14.2008.20

Incarto n.
14.2008.20
Lugano
7 luglio 2008/LS/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Ermotti
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 21 dicembre 2007 da
AO 1
(patrocinata dall' PA 1)
contro
AP 1
(patrocinata dall' PA 2)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 7 settembre/5
ottobre 2006 dell'UEF di __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con
sentenza 19 febbraio 2008 (EF.2007.448), ha così deciso:
“1.
L'istanza
è
accolta.
§ Di conseguenza l'opposizione
interposta da AP 1 al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di __________ è
rigettata in via provvisoria per l'importo di fr. 80'063.80 oltre interessi al
5% dal 20 maggio 2005 su fr. 73'000.–.
2.    Le spese e la tassa di giudizio per
complessivi fr. 420.–, da anticipare dall'istante, sono poste a carico della
convenuta, la quale rifonderà all'istante l'importo di fr. 600.– a titolo di
indennità.
3.    omissis”
.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con
atto 3 marzo 2008 chiede di respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione,
protestate spese e ripetibili;
preso atto che la procedente con osservazioni 27 marzo 2008 si
oppone all'appello e protesta tasse, spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale 8 giugno 2007 con cui
all'appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con PE n. __________ del 7 settembre/5 ottobre 2006 dell'UEF di __________,
AO 1 ha escusso AP 1 per l'importo di fr. 84'953.80 oltre interessi al 5% dal
20 maggio 2005 limitatamente a fr. 73'000.–. Quale titolo di credito ha
indicato: “1) Accordo di pagamento del 28.07.2005 e cessione credito del
14.01.2006. 2) Interessi conteggiati sino al 19.05.2006. 3) Spese d'incasso.”.
Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio limitatamente alla somma capitale di fr. 80'063.80.
B
.   La
procedente fonda la sua pretesa sull'accordo di pagamento rateale 28 luglio
2005 con cui AP 1 si è riconosciuta debitrice nei confronti di __________ di
una somma capitale di fr. 73'000.–, che avrebbe dovuto estinguere tramite un
primo versamento di fr. 3'000.– entro il 30 settembre 2005 e quindi, da
novembre 2005, a rate di fr. 1'000.– ciascuna entro il 30 di ogni mese (doc.
A). __________ -creditore originario e cedente- ha poi trasferito questa
pretesa all'istante con contratto di cessione di credito 14 gennaio 2006 (doc.
B). Agli atti figura infine il dettaglio al 19 maggio 2005 e al 21 dicembre
2007 sugli interessi di mora maturati e sui pagamenti ricevuti (doc. C), due
procure (doc. E), oltre alla sentenza 9 novembre 2007 con cui questa Camera [inc.
14.2007.48] ha dichiarato nulla una precedente istanza di rigetto provvisorio
dell'opposizione (doc. G).
C.
All'udienza
di contraddittorio del 18 febbraio 2008, l'istante ha confermato la sua
richiesta. La convenuta, presentatasi personalmente all'udienza, ha confermato di
avere avvertito della citazione il suo patrocinatore legale, ne ha chiesto il
rinvio vista l'impossibilità per quest'ultimo di parteciparvi e ha dichiarato
di opporsi alla domanda di rigetto. La procedente ha contestato la domanda rinvio
del contraddittorio ritenendola ingiustificata, la debitrice essendo comunque intervenuta
in lite. Il medesimo giorno, il Pretore ha respinto la richiesta di rinvio poiché
intempestiva e immotivata.
D.
Con
sentenza 19 febbraio 2008 il Pretore __________, ha accolto l'istanza. Egli ha
considerato che, pacifico l'importo del credito, il riconoscimento di debito
della convenuta insieme all'atto di cessione, legittimano il rigetto
dell'opposizione. L'escussa poi, solo al contraddittorio aveva segnalato di
essere rappresentata dall'PA 2.
E.
Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1. Reputa anzitutto nulla
la citazione al contraddittorio in quanto le è stata notificata personalmente in
luogo del suo patrocinatore legale, la cui identità era conosciuta sia dalla
controparte che dal Pretore alla luce della passata procedura di rigetto. Censura
pure il mancato rinvio dell'udienza poiché contrario all'art. 6 CEDH, mentre il
Pretore avrebbe dovuto accertare d'ufficio la perenzione del precetto esecutivo
intervenuta il 24 ottobre 2007. La forma scritta (art. 165 cpv. 1 CO),
presupposto di validità di una cessione di credito, impone poi anche al
cessionario e non solo al cedente (art. 13 CO) la firma dell'atto. E, quella
prodotta agli atti, era priva della firma  dell'istante, quindi nulla.
F.
Con
le sue osservazioni la procedente propone la reiezione dell'appello con
argomentazioni che, se del caso, saranno riprese nel seguito.
Considerato
in diritto:                  1.
In virtù dell'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC (per il rinvio dell'art.
25 LALEF) in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove
ed eccezioni, salvo nei casi di fallimento (art. 174 LEF) e di sequestro (art.
278 cpv. 3 LEF) (art. 22 cpv. 4 LALEF). Vanno quindi estromessi dall'incarto i
due documenti prodotti per la prima volta dall'istante con le sue osservazioni
e relativi alla precedente procedura di rigetto dell'opposizione, con
l'eccezione della sentenza 9 novembre 2007, già agli atti quale doc. G).
2.
L'appellante considera la citazione al contraddittorio nulla in
quanto non era stata notificata al suo patrocinatore legale, ma a lei
direttamente. E questo, nonostante controparte e Pretore fossero a conoscenza
dell'identità del suo avvocato.
a)
Ora, è ben vero che per
l'art. 120 cpv. 4 CPC, se il
destinatario ha un rappresentante -laddove va pure inteso l'avvocato
patrocinatore, rappresentante diretto della parte (art. 65 cpv. 1 CPC)- la
notificazione di atti giudiziari è fatta a quest'ultimo.
Ciò
non toglie che, dell'esistenza di un rapporto di rappresentanza processuale in
favore della controparte al momento della notifica del primo atto, l'autorità
giudiziaria dev'essere informata dalla parte istante, non potendosi pretendere
dal giudice che assuma informazioni d'ufficio al proposito o tenga conto di
eventuali elementi o informazioni nello stesso senso estranee alla procedura
concreta (
CEF, sentenza 14 luglio 2005 [14.2005.29], consid. 1 e 2).
Inoltre, giusta l'art. 124 cpv. 7 CPC -norma che si applica a tutte le
irregolarità di notifica (art. 120-124 CPC:
Chiesa,
Notificazione di un atto di causa alla parte o al patrocinatore, pag.
224-225 e rif.)- l'inosservanza delle disposizioni relative alla notificazione
ne produce la nullità, dove per nullità è da intendersi l'annullabilità
prevista all'art. 143 CPC e non la nullità assoluta dell'atto.
b)
Nel
caso specifico, è in effetti vero che l'attuale patrocinatore legale
dell'escussa ne ha già curato gli interessi nella procedura di rigetto
provvisorio dell'opposizione promossa la prima volta dall'istante il 23 marzo 2007
davanti allo stesso giudice e conclusasi il 9 novembre 2007 (doc. G, pag. 1). Altresì
vero è poi che il Pretore, seguendo l'intestazione presente sulla prima pagina
dell'istanza di rigetto -dove l'escussa è appunto indicata con il suo solo nominativo-
ha citato quest'ultima per il contraddittorio (act. I: ordinanza 27 dicembre
2007). Ciò posto, ci si potrebbe nondimeno interrogare sulla validità della
stessa istanza e chiedere se l'istante non dovesse presumere l'esistenza di un
mandato di patrocinio a favore dell'avvocato dell'escussa anche per la vertenza
qui in esame -promossa appena il 21 dicembre 2007- e non dovesse indicarlo come
tale sulla prima pagina dell'istanza dove per contro figura soltanto il nome
dell'escussa. La questione tuttavia non merita ulteriore approfondimento, visto
che l
'eccezione di annullabilità di un atto dovuta a presunta irregolarità
di notifica non è ammessa quando la parte che la oppone ha compiuto
espressamente o ha tacitamente lasciato compiere altri atti successivi (art.
143 cpv. 2 CPC).
Orbene, per sua stessa ammissione la parte
convenuta ha rimediato all’eventuale vizio, avendo essa dichiarato al giudice
di avere avvertito il suo patrocinatore della citazione all’udienza, tanto da
non eccepire alcuna irregolarità procedurale sotto questo profilo, limitandosi
solo a chiedere un rinvio del dibattimento (v. verbale dell’udienza). E nemmeno
risulta che una volta informato della data dell’udienza, il patrocinatore della
convenuta abbia protestato per essere stato, per così dire, ignorato dalla
parte istante e dal giudice. A ben vedere egli non ha eccepito alcunché,
rimanendo del tutto passivo. Non vi è perciò motivo per dilungarsi oltre sullo
specifico tema. Manifestamente infondato l’appello deve pertanto essere su
questo punto disatteso.
3.
La convenuta ravvisa nel mancato accoglimento della sua richiesta
di rinvio del contraddittorio, una violazione del diritto della convenuta di
farsi assistere dal suo legale (art. 6 CEDH). Ora, la parte (o il suo
patrocinatore) può chiedere tempesti- vamente il rinvio dell'udienza se
impedita per motivi gravi, in particolare per malattia, per infortunio, per
servizio militare, per impegni parlamentari o per comparsa avanti ad altro
tribunale (art. 136 cpv. 1 CPC). Fattispecie queste che, però, l'escussa non ha
né ipotizzato né comprovato. Davanti al Pretore si è limitata a riferire di una
generica “impossibilità di presenziare” del suo avvocato - ancorché confermando,
come visto, di averlo debitamente informato della citazione (v. verbale
dell’udienza) - senza tuttavia allegare alcunché a sostegno della sua
richiesta. Del resto, nemmeno il patrocinatore dell’escussa si è fatto vivo,
chiedendo egli stesso, dandosene il caso all’ultimo momento, il rinvio
dell’udienza. Ne consegue pertanto di nuovo la reiezione dell’appello.
4.
A detta dell'appellante, l'esecuzione in esame sarebbe oramai
perenta, il precetto esecutivo essendo scaduto il 24 ottobre 2007 e l'istanza
di rigetto provvisorio dell'opposizione essendo datata 21 dicembre 2007. Ma, se
è vero che un precetto esecutivo si estingue decorso un anno dalla sua
notificazione alla parte escussa, è altresì vero che se è stata fatta
opposizione il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa
l'azione giudiziaria o amministrativa e la sua definizione (art. 88 cpv. 2
LEF). In concreto, il precetto esecutivo è stato notificato alla parte escussa
il 5 ottobre 2006. Il termine di perenzione di un anno, cominciato a decorrere
quel medesimo giorno, è quindi stato sospeso dal 23 marzo 2007 al 9 novembre
2007 (doc. G), allorquando questa Camera ha dichiarato nulla una prima istanza
di rigetto provvisorio, ed è tale anche dallo scorso 21 dicembre 2007. Il
precetto esecutivo non è quindi perento.
5.
Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato
mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il
rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di
riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è
definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep
1989 pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta,
op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare,
con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro
dell'esecuzione (CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii).
6.
L'appellante
non contesta né la validità del riconoscimento di debito contenuta nell'esplicito
“accordo di pagamento rateale” 28 luglio 2005 (sopra, consid. B) da lei firmato,
né l'ammontare del credito di fr. 73'000.– a favore di __________ (doc. A), né il
dettaglio relativo al conteggio degli interessi di mora (doc. C), né il computo
degli acconti da lei versati fino a quel momento (doc. C) e nemmeno l'esigibilità
della pretesa che risulta pacificamente dal documento stesso (doc. A). L'interessata
contesta però la validità della cessione di credito e non riconosce l'istante quale
cessionaria e titolare del credito di fr. 73'000.–.
a)
Giusta l'art. 164 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito
se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico.
Secondo l'art. 165 cpv. 1 CO per la validità della cessione si richiede la
forma scritta, laddove è considerato sufficiente che l'atto sia sottoscritto
dal solo cedente (
Girsberger
, Basler Kommentar zum OR I, Basilea 2007, n. 2 ad art. 165;
Probst,
Commentaire romand, CO I,
Basilea 2003, n. 2 ad art. 165). Il rigetto provvisorio dell'opposizione può
essere concesso a colui che prende il posto del creditore indicato nel
riconoscimento di debito, in particolare tramite cessione ex art. 165 CO, solo
se il trasferimento è comprovato da documenti (
Panchaud/ Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 81 a pag.
41).
Irrilevante per contro che la cessione sia
comunicata al debitore prima dell'avvio dell'esecuzione (
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 73 ad art. 82).
b)
Nel documento 14
gennaio 2006 intestato quale “contratto di cessione crediti”, redatto e
sottoscritto da __________, quest'ultimo dichiara “
di cedere i suoi crediti
presenti e futuri che vanta nei confronti del
debitore:
AP 1, __________,
CHF:
73'000.– più interessi e spese,
titolo di credito:
Accordo
di pagamento del 28.7.2005, al cessionario
[AO 1]
secondo l'art. 164 CO”
(doc. B). Questa chiara espressione di volontà configura la cessione del
credito posto in esecuzione alla qui istante, espressa nella forma richiesta
dalla legge. Invece -come si è detto- poco importa che la cessionaria del
credito abbia o no firmato il documento, presupposto questo che nel caso
specifico risulta peraltro adempiuto. Invero, nella sua dichiarazione il
cedente si impegnava altresì
ad informare subito il debitore della cessione
del credito a mezzo lettera raccomandata
(doc. B), requisito che però non è
necessario ai fini di un rigetto dell'opposizione (sopra, consid. 6a). A ciò
basti aggiungere che la cessione così accertata, comunque nota all'escussa in
virtù della procedura di rigetto conclusasi con decisione del 9 novembre 2005
(doc. G), di fatto è precedente all'istanza in esame. Per finire, quindi, non
v'è motivo per non confermare la sentenza impugnata, respingendo un appello quasi
ai limiti del pretesto.
7.
L'appello 3 marzo 2008 di AP 1, __________, dev'essere respinto. Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49,
61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48,
49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia:
1.
L'appello è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 630.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo
carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 1'200.– a titolo di
indennità.
3.
Intimazione a:
–RA
2;
–PA
1.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
80'063.80, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).