ti_gerichte · 15.2012.74 · 2012-08-10 · it
Notifica del precetto esecutivo in via edittale. Termpestività del ricorso. Escusso all'estero al momento dei tentativi di notifica. Assenza di finzione della notificazione allo scadere del termine di giacenza postale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.08.2012 15.2012.74

Incarto n.
15.2012.74
Lugano
10 agosto
2012
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 2 luglio 2012 di
RI 1
patrocinato dall’ PA 1
contro
l’operato dell’CO 1, e meglio contro l’avviso di
pignoramento emesso il 14 giugno 2012 nell’esecuzione n. __________ promossa
nei confronti del ricorrente da
PI 1
patrocinato dall’ PA 2
viste le
osservazioni 16 luglio dell’escutente e 18 luglio 2012 dell’CO 1;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto e considerato in diritto:
che dopo
diversi tentativi di notifica (per posta, tramite usciere comunale e con invito
a presentarsi presso l’ufficio) rimasti infruttuosi, l’CO 1 ha pubblicato il
precetto esecutivo n. __________ diretto contro RI 1 sul Foglio Ufficiale
cantonale n. 29/2012 del 10 aprile 2012;
che il 14
giugno 2012, l’Ufficio ha emesso l’avviso di pignoramento nella stessa procedura;
che con
il ricorso in esame, l’escusso contesta la validità della notifica del precetto
esecutivo, sostenendo di essersi trovato, con la moglie, praticamente sempre
all’estero nel periodo – tra il 13 febbraio e il 10 aprile 2012 – in cui hanno
avuto luogo i tentativi di notifica precedenti la notifica edittale;
che da
parte sua l’escutente contesta anzitutto la tempestività del ricorso, allegando
che l’escusso avrebbe dovuto ricorrere al più tardi entro dieci giorni da
quando è tornato in Svizzera, ovvero dal 25 aprile 2012;
che
secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 136 III 573, cons. 6.1),
un precetto esecutivo che viene
notificato in via
edittale senza
che siano dati i presupposti per
procedere in tal modo non può, in linea di massima, essere considerato nullo,
ma dev'essere impugnato entro il termine previsto dall'
art. 17 cpv. 2 LEF
, che inizia a
decorrere dalla conoscenza della notifica edittale;
che
l’effetto sanatorio della mancata presentazione di un ricorso tempestivo è dato
solo qualora l’escusso abbia avuto effettivamente conoscenza del contenuto del
precetto esecutivo (cfr.
DTF 128 III 104, c. 2
);
che nel
caso concreto, non risulta né dagli atti né dalle osservazioni del resistente e
dell’Ufficio che il ricorrente abbia avuto conoscenza dell’esistenza del
precetto esecutivo prima di prendere conoscenza dell’avviso di pignoramento;
che
l’escusso allega di essersi visto recapitare l’avviso di pignoramento, per
lettera semplice, il 20 giugno 2012, sicché il ricorso, interposto lunedì 2
luglio 2012, risulta tempestivo, tenuto conto che l’ultimo giorno del termine
era un sabato (cfr. art. 142 cpv. 3 CPC, per il rinvio dell’art. 31 LEF);
che l’escutente
esprime però dubbi sulla data di ricezione indicata dal ricorrente, facendo
osservare che l’avviso di pignoramento reca una data precedente di 6 giorni;
che la
censura non è però di pregio, perché la prova della notifica compete
all’autorità che l’ha effettuata (cfr.
DTF 121 III 12
) – e nel caso tale prova non è possibile, siccome l’avviso di pignoramento
è stato spedito con invio semplice – e comunque soltanto l’effettiva presa di
conoscenza del precetto esecutivo – peraltro incompleta quando avviene attraverso
l’avviso di pignoramento (cfr. CEF 12 dicembre 2007, inc. 15.07.102, cons. 2) –
e non la sua sola ricezione determina l’inizio del decorso del termine di ricorso;
che il
ricorso va pertanto considerato tempestivo;
che il
ricorrente ritiene carente la notifica del precetto esecutivo, poiché non
avrebbe avuto la possibilità di avere conoscenza dell’esecuzione;
che
l’escutente sostiene per contro che l’Ufficio avrebbe effettuato i passi
necessari e richiesti dalla LEF prima di procedere alla pubblicazione sul FUC;
che
giusta l’art. 66 cpv. 4 LEF, la notificazione si fa mediante pubblicazione
quando il domicilio del debitore è sconosciuto (n. 1), oppure quando egli
persiste a sottrarsi alla notificazione (n. 2) o è domiciliato all’estero e la
notificazione non è possibile in via rogatoria in un termine ragionevole (n.
3);
che
soltanto la seconda ipotesi entra in considerazione nel caso in esame;
che non
risulta dagli atti che l’escusso si sia sottratto alla notificazione del
precetto esecutivo, siccome nel periodo in cui è stata tentata, egli dice,
senza essere stato contraddetto dall’escutente, di essersi trovato all’estero
per lavoro, tant’è che né la posta né l’usciere comunale sono riusciti a
consegnarli il precetto né la diffida a presentarsi all’Ufficio l’ha potuto
raggiungere;
che, come
risulta dall’art. 72 cpv. 2 LEF, la finzione della notificazione allo scadere
del termine di giacenza postale (cfr. art. 138 cpv. 3 lett. a CPC) non si
applica alla notifica del precetto esecutivo (cfr.
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n.
12 ad art. 64
);
che in
ogni caso la finzione presuppone “che il destinatario dovesse aspettarsi una
notificazione”;
che in
linea di massima tale condizione non può verificarsi con l’atto introduttivo
d’azione (cfr. DTF 130 III 399-400, cons. 1.2), come può essere il precetto
esecutivo rispetto all’esecuzione di cui costituisce il primo atto;
che la
giurisprudenza citata al riguardo dall’escutente (DTF 130 III 399 e 119 V 94)
non concerne la notifica del precetto esecutivo e anzi, come visto, la prima
decisione citata conferma proprio il principio testé ricordato;
che anche
il riferimento a
Cometta (
Commentario alla LPR, CFPG n.
3, Lugano 1998, p. 18-19) è inconferente, perché riguarda la notifica di una
raccomandata secondo l’art. 124 CPC-TI;
che
proprio per il fatto che fosse già pendente una precedente esecuzione (n. __________)
per il medesimo credito, poi andata in perenzione, non si può ritenere che
l’escusso dovesse aspettarsi la notifica di un ulteriore precetto esecutivo;
che in
queste condizioni non si può considerare che l’escusso si sia sottratto alla
notificazione in modo persistente – ciò che implica un atteggiamento consapevole
e ostruzionistico –, sicché la pubblicazione del precetto in via edittale va
annullata;
che il
ricorrente chiede la reiterazione della notifica;
che come
visto la conoscenza dell’esistenza del precetto esecutivo
attraverso l’avviso di pignoramento non permette di ritenere che
l’escusso ne abbia conosciuto il contenuto in modo sufficiente (cfr. CEF 12
dicembre 2007, inc. 15.07.102, cons. 2);
che il
ricorso va pertanto integralmente accolto;
che non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati
gli art. 17, 20
a
, 66, 72 LEF; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso è accolto.
1.1.
Di
conseguenza, la notifica edittale del precetto esecutivo n. __________ dell’CO
1 e l’avviso di pignoramento 14 giugno 2012 sono annullati.
1.2.
È
ordinato all’CO 1 di procedere ad una nuova notifica del precetto esecutivo n. __________
all’escusso.
2.
Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3
.   Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario
Contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione,
rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in
cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria.