ti_gerichte · 12.2020.159 · 2021-09-13 · it
Banca - responsabilità - ordini di bonifico hackerati - concolpa

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.09.2021 12.2020.159

Incarto n.
12.2020.159
Lugano
13 settembre 2021
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2014.136
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 4
luglio 2014 da
AP
1
patrocinato da  PA 1
contro
AO
1
patrocinata dall’  PA 2
con cui l’attore ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di Euro 260'060.48 oltre
interessi al 5% su Euro 60'030.23 dal 15 ottobre 2013 e su Euro 200'030.25 dal
18 ottobre 2013 e di USD 1'200'105.83 oltre interessi al 5% su USD 800'053.05
dal 24 ottobre 2013 e su USD 400'052.78 a far tempo dal 31 ottobre 2013,
protestate tasse, spese e ripetibili;
pretesa avversata dalla
convenuta, e che il Pretore aggiunto ha accolto parzialmente con decisione 6
novembre 2020, con cui l’ha condannata a versare all’attore la somma di Euro
260'040.48 oltre interessi al 5% su Euro 60'020.23 a far tempo dal 15 ottobre 2013
e su Euro 200'020.25 a far tempo dal 18 ottobre 2013 e la somma di USD 480'042.34
oltre interessi al 5% a far tempo dal 24 ottobre 2013, il tutto con accollo
della tassa di giustizia di fr. 16'500.- e delle spese di fr. 8'900.- (comprese
quelle peritali) alle parti in ragione di metà ciascuna, ripetibili compensate;
appellanti entrambe
le parti
: l’
attore
, che con appello 9 dicembre 2020 ha chiesto la
riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la
petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi; la
convenuta
,
che, in data 1 febbraio 2021, oltre a postulare con la risposta la reiezione
dell’appello, con appello incidentale ha chiesto la riforma della sentenza
impugnata nel senso di accogliere parzialmente la petizione e condannarla a
versare alla controparte Euro 260'040.48 oltre interessi al 5% su Euro
60'020.23 a far tempo dal 15 ottobre 2013 e su Euro 200'020.25 a far tempo dal
18 ottobre 2013, con ripartizione delle spese in proporzione alla soccombenza e
protesta di ripetibili per il primo e secondo grado di giudizio;
richiamata la risposta
all’appello incidentale 22 marzo 2021 con cui l’attore ha postulato la
reiezione del gravame incidentale, pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
AP 1 ha aperto presso AO 1 la
relazione bancaria n. __________ __________ in data 14 febbraio 1992. Tra i
vari documenti sottoscritti in tale occasione, egli ha siglato una
“Dichiarazione
all’atto dell’apertura di un conto o di un deposito”
(Formulario A), una
“MANLEVA
PER ORDINI TELEFONICI E TELEGRAFICI”
, un formulario relativo alla
corrispondenza e alla firma convenzionale, nonché le condizioni generali
inerenti ai rapporti tra la banca e la clientela.
Il 10 ottobre 2013 AP 1 ha comunicato per mezzo di una
email al direttore generale di AO 1, __________ Z__________, che “
circa $
2.3. mill”
sarebbero stati trasferiti
“sul conto US”
. Quattro giorni
dopo, il 14 ottobre 2013, egli ha nuovamente scritto, sempre per posta
elettronica, a __________ Z__________ e __________ B__________ segretaria di quest’ultimo,
informandoli di aver aperto un conto presso Banca __________ a __________ e invitandoli
a versarvi Euro 200'000.- (“
trasferire E. 200,000”
) poiché aveva acquistato
una casa in tale località balneare.
B.
Nel corso della seconda metà
del mese di ottobre del 2013, dando seguito ad altri ordini impartitile tramite
email dall’usuale
account
di posta elettronica di AP 1, AO 1 ha eseguito
quattro bonifici dal conto n. __________ __________: i) il 15 ottobre 2013 ha
girato Euro 60'000.- su un conto intestato a Gl__________,
presso
G__________ Bank Ltd
(doc. I);
ii) il
18 ottobre 2013 ha versato Euro
200'000.- in favore di J__________ presso __________
Bank
(doc. L); iii)
il 24 ottobre 2013 ha girato USD 800’000.- in favore di J__________ presso __________
Bank
(doc. M); iv) il 31 ottobre 2013 ha versato USD 400’000.- in favore di
J__________ presso __________
Bank
(doc. N).
In data 23 ottobre 2013 AP 1 aveva scritto un email a __________
B__________ per chiedere che gli fosse inviato un estratto con il suo portafoglio,
ricevuto il quale ha scritto nuovamente a __________ Z__________ e __________ B__________
un email comunicando l’intenzione di trasferire USD 1'250'000.- su un conto
intestato a “__________
”
presso la S__________ Limited.
C.
Il 29 novembre 2013 AP 1, dopo
aver richiesto a AO 1, sempre tramite corriere elettronico, una
“situazione
aggiornata”
del suo conto e averla ottenuta praticamente immediatamente in
risposta, ha scoperto che qualcosa non quadrava e ha immediatamente replicato
alla banca lamentandosi che il saldo era troppo basso visto che
“
era di circa 7.2 a Oct 23…….. e ora è di 4.7??”
.
Quest’ultima ha risposto spiegando che il “
saldo del 23.10 era comprensivo
dell’entrata di $ 2'497'629 che sono poi usciti in diverse tranches (vedi
estratto allegato)”
(doc. NN).
Dopo ulteriori scambi di corrispondenza e verifiche
incrociate, AP 1 ha riscontrato la presenza tra i dati fornitigli dei quattro
summenzionati versamenti di Euro 60'000.-, Euro 200'000.-, USD 800'000.- e USD
400'000.-, che egli non aveva ordinato e ha desunto che erano il frutto di una
malversazione perpetrata ai suoi danni da pirati informatici, dichiarando
all’istituto di credito: “s
iamo stati HACKED”
(doc. OO, PP, QQ).
Sulla scorta di questi fatti, in data 24 dicembre
2013, AP 1 ha così preteso da AO 1 la rifusione di Euro 260'000.- e di USD
1'200'000.-, accusando la banca di avere effettuato i bonifici controversi
senza alcun controllo e in modo totalmente difforme dalle modalità esecutive in
essere tra loro (doc. SS), cosa che questa ha recisamente rifiutato di fare,
contestando qualsiasi sua colpa per l’accaduto, ritenuto che gli ordini di
bonifico erano stati impartiti tramite l’
account
di posta elettronica
ufficiale del cliente - sicché chi aveva dato le disposizioni aveva potuto
agire perché a conoscenza della
password -
e considerato che essa
(banca) aveva a sua detta agito nel pieno rispetto delle procedure concordate
tra loro (doc. TT).
D.
Poco tempo più tardi, AP 1 ha
chiuso tutte le sue relazioni presso AO 1 (compresa quella __________) e, dopo
aver ottenuto l’autorizzazione ad agire, con petizione 4 luglio 2014, l’ha
convenuta in giudizio di fronte alla Pretura di Lugano chiedendone la condanna
al pagamento degli importi sottrattigli secondo gli estremi indicati in entrata
di questa decisione.
A suo dire, essendo stati gli ordini per i versamenti
controversi il frutto di un attacco informatico al suo
account
di posta
elettronica, per cui non erano partiti da lui ma da criminali informatici, e
non essendovi stato alcun trasferimento a suo carico del rischio che in base
alla giurisprudenza grava in simili situazioni la banca, egli avrebbe avuto
diritto alla rifusione da parte della banca del denaro sottrattogli. Ma anche
se così non fosse stato e il rischio fosse stato validamente posto a suo
carico, AO 1 sarebbe stata chiamata a risarcirlo, avendo essa agito per colpa
grave ai sensi dell’art. 100 cpv. 1 CO, non avendo rispettato le modalità
esecutive esistenti che sino a quel momento avevano comportato che i pochi
bonifici a favore di terzi (non di familiari, dunque) fossero stati sempre
preannunciati e discussi con la banca.
Inoltre AO 1 avrebbe violato i suoi doveri di
diligenza e fedeltà eseguendo i quattro bonifici, in particolare: i) non avendo
effettuato accertamenti allorquando, in occasione dell’ordine del 15 ottobre
2013, la risposta alla sua richiesta di chiarimenti su dove si trovasse la G__________
Bank era stata inconsistente e redatta in un italiano incomprensibile; ii) non
avendo verificato maggiormente al momento del ricevimento del secondo ordine di
trasferimento, il 18 ottobre 2013, nonostante questo fosse simile al primo,
fosse a esso temporalmente molto vicino, la valuta in Euro mal si conciliasse con
un pagamento in Corea e l’attore non fosse un immobiliarista; iii) non avendo
proceduto a verifiche nemmeno al ricevimento dell’ordine di trasferimento del
24 ottobre 2013, malgrado esso fosse privo di causale e concernesse un importo
pari a 1/3 degli averi in USD del titolare; iv) non avendo proceduto a
controlli neppure per il quarto ordine, del 30 ottobre 2013, sebbene questo
fosse stato redatto in un inglese traballante e concernesse un importo
consistente rispetto agli averi dell’attore, nonché malgrado che il giorno dopo
egli avesse chiesto di acquistare Euro 500'000.- e AO 1 avesse riconosciuto
un’incompatibilità di tale richiesta con gli averi presenti sul conto.
E.
Con risposta 3 novembre 2014
la convenuta si è opposta alla petizione postulandone l’integrale reiezione,
contestando sue colpe per quanto accaduto, poiché gli ordini provenivano
dall’indirizzo di posta elettronica dell’attore, al quale la banca, dopo avervi
dato seguito, aveva sempre inviato lo
swift
(
Worldwide Interbank
Financial Telecommunication
)
di bonifico per consentirgli le opportune verifiche,
ossequiando così la prassi esecutiva concordata a suo tempo dall’attore con __________
Za__________, direttore generale della banca sino al 30 aprile 2012, e poi con __________
Z__________, suo successore, della comunicazione esclusivamente tramite posta
elettronica, senza obbligo di preannunciare o discutere preventivamente le
operazioni, con esclusione di ogni contatto telefonico, non desiderato e
nemmeno fattibile, non disponendo essa di un numero al quale rintracciarlo.
Quanto avvenuto sarebbe invece stato imputabile
all’attore che non avrebbe adeguatamente protetto il suo
account
,
nemmeno dopo aver saputo che quello di un amico era stato hackerato, e che
neppure si sarebbe reso conto che l’estratto con il suo portafoglio, modificato
dai pirati informatici dopo che quello originale era stato rettamente inviato
al suo indirizzo email, presentava vistosi segni di manomissione.
Inoltre, il trasferimento di rischio dalla banca al
cliente sarebbe avvenuto almeno per atti concludenti, con l’accordo alla
comunicazione per posta elettronica che legittimava la banca a considerare
validi gli ordini provenienti dall’indirizzo di AP 1. In questo contesto non
trovava spazio neppure l’applicazione dell’art. 100 CO, essendo la convenuta
esente da colpe.
Infine AO 1 ha obiettato, specificandone i dettagli,
come nessuno degli ordini di versamento avesse caratteristiche tali da doverla
indurre a sospettare di interventi da parte di terzi non autorizzati.
F.
Con replica 9 gennaio 2015 e
duplica 16 marzo 2015 le parti hanno ulteriormente sostanziato le proprie
antitetiche posizioni.
G.
Esperita l’istruttoria e
raccolti gli allegati conclusivi, con decisione 6 novembre 2020 il Pretore aggiunto
ha accolto parzialmente la petizione, condannando AO 1 a versare all’attore
l’intero importo dei primi due versamenti e una quota di 2/5 degli ultimi due,
vale a dire Euro 260'040.48, oltre interessi al 5% su Euro 60'020.23 a far
tempo dal 15 ottobre 2013 e su Euro 200'020.25 a far tempo dal 18 ottobre 2013,
e USD 480'042.34 (pari a 2/5 di complessivi USD 1'200'105.83) oltre interessi
al 5% dal 24 ottobre 2013.
H.
Con appello 9 dicembre 2020
l’attore si è aggravato contro tale giudizio, postulandone la riforma nel senso
di accogliere integralmente la petizione, con conseguente carico alla
controparte delle spese giudiziarie di prima sede e protesta di tasse, spese e
ripetibili di seconda sede.
I.
Con risposta all’appello e
appello incidentale del 1. febbraio 2021 la convenuta si è opposta al gravame,
postulandone
l’integrale reiezione e ha
parimenti chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di essere
condannata unicamente a versare all’attore Euro 260'040.48 oltre interessi al
5% su Euro 60'020.23 a far tempo dal 15 ottobre 2013 e su Euro 200'020.25 a far
tempo dal 18 ottobre 2013, con accollo delle spese di prime cure a AP 1 per 4/5
e a AO 1 per 1/5, e riconoscimento a quest’ultima di ripetibili di primo grado
per fr. 40'000.-, con protesta di tasse, spese e ripetibili di seconda istanza.
J.
Con risposta all’appello
incidentale 22 marzo 2021, AP 1 ne ha chiesto la reiezione, con protesta di
tasse, spese e ripetibili, ribadendo le proprie posizioni.
E considerato
in diritto:
1.
L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia
testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.
311 e 312 CPC). Nel caso concreto, essendo la sentenza 6 novembre 2020 stata
ricevuta dal legale di AP 1 il 9 novembre 2020, l’appello 9 dicembre 2020 è
tempestivo, così come lo sono la risposta con appello incidentale 1. febbraio
2021 (tenuto conto che l’appello è stato notificato all’appellata il 24
dicembre 2020 e considerate le ferie giudiziarie) e la risposta a quest’ultimo
del 22 marzo 2021 (ritenuta la notifica dell’appello incidentale avvenuta il 19
febbraio 2021).
Appello principale
2.
La prima contestazione
sollevata dall’appellante principale AP 1 concerne il fatto che il Pretore
aggiunto avrebbe erroneamente ritenuto che AO 1 avesse validamente fatto valere
in compensazione una pretesa risarcitoria nei suoi confronti.
2.1.   Il Pretore aggiunto,
dopo aver indicato che la banca confrontata con una richiesta di restituzione
può a sua volta avanzare una pretesa risarcitoria da porre in compensazione e
che l’azione proposta dalla banca è un’azione di responsabilità fondata
sull’art. 97 CO (sentenza, pag. 16), ha rinviato all’argomentazione proposta dalla
convenuta con la duplica, per la quale - qualora si fosse accertata
l’inesistenza di un ordine dell’attore in merito ai quatto controversi bonifici
e l’inesistenza di una valida clausola di trasferimento del rischio - sarebbe
stato comunque necessario tenere in considerazione le gravi negligenze
ascrivibili all’attore con la conseguenza che la causa avrebbe dovuto essere
respinta, desumendone che, pur non avendo la banca espressamente invocato la
compensazione, essa avrebbe dovuto in ogni modo venire esaminata poiché
l’eccezione di compensazione poteva essere fatta
valere anche per atti concludenti, cosa avvenuta, appunto, con la duplica (sentenza
pag. 17).
2.2.   Per AP 1 la
conclusione pretorile dell’invocazione della compensazione per atti concludenti
non è condivisibile, poiché la banca, avvalendosi nella sua duplica dell’art.
402 cpv. 1 CO per sostenere di avere maturato verso di lui un credito
dell’importo corrispondente ai bonifici effettuati, non avrebbe rimproverato al
cliente una violazione dei propri doveri contrattuali, ma piuttosto sostenuto
che egli, in virtù del rapporto di mandato, sarebbe stato tenuto a
“liberare
la banca dalle obbligazioni assunte per la regolare esecuzione del mandato”
(appello, n. 40). Una tale allegazione non adempirebbe in alcun modo i
requisiti posti dalla giurisprudenza per poter validamente invocare una pretesa
risarcitoria ai sensi dell’art. 97 CO, visto che in simili casi incomberebbe
alla banca di allegare i fatti e fornire i mezzi di prova atti a stabilire
l’esistenza e l’ammontare delle proprie pretese.
Già per questo
motivo la sentenza andrebbe riformata, non avendo AO 1
“promosso”
nei
confronti dell’attore alcuna azione risarcitoria.
2.3.   Giusta l’art. 124
cpv. 1 CO, una compensazione è fattibile solo nella misura in cui il debitore
manifesta al creditore la sua intenzione di avvalersi del relativo diritto. La
dichiarazione di compensazione è una dichiarazione unilaterale di intenti che
necessita di essere ricevuta, non soggetta a particolare forma. Essa può essere
fatta quindi espressamente, ma anche per atti concludenti, fintanto che la
volontà del disponente risulti inequivocabile. In caso contrario, ossia se
sussiste ambiguità, la dichiarazione di compensazione è incompleta e di
riflesso inefficace (STF 4A_82/2009 del 7 aprile 2009 consid. 2).
La dichiarazione
di compensazione coincide con l'eccezione processuale della compensazione se la
compensazione viene fatta valere solo nel corso del procedimento (DTF 63 II 133
consid. 3b).
2.4.   Nella fattispecie le
obiezioni dell’appellante si rivelano pretestuose e infondate già solo per il
fatto che proprio nel paragrafo di pag. 35 della duplica che segue quello da
egli menzionato, risulta evidente che qualora non avesse trovato spazio
l’applicazione dell’art. 402 cpv. 1 CO, la petizione avrebbe dovuto essere
respinta poiché si sarebbe imposta una riduzione/un annullamento delle pretese
attoree a seguito di una sua colpa contrattuale ai sensi dell’art. 97 cpv. 1
CO, oppure per atto illecito ai sensi dell’art. 41 CO, come espressamente
indicato nello stralcio della sentenza DTF 112 II 450 consid. 4 testualmente
riportato.
L’appello su questo aspetto deve pertanto
essere respinto.
3.
In seconda battuta,
l’appellante sostiene che il Pretore aggiunto avrebbe a torto concluso che gli
si possa rimproverare una violazione contrattuale per non aver costatato che il
documento riportante il suo portfolio del 23 ottobre 2013 di cui al doc. U
fosse un falso.
3.1.   A tal proposito, il
primo giudice ha avantutto accertato che il 22 ottobre 2013 l’attore si era
rivolto tramite email a AO 1 chiedendole l’invio della sua situazione
patrimoniale e che il documento che questa gli aveva trasmesso il giorno
seguente era stato intercettato dai pirati informatici prima che giungesse
nella sua casella postale, che lo avevano manipolato per poi inoltrarglielo
contraffatto. In particolare, esso riportava sulla parte sinistra della tabella
riassuntiva (doc. U) la somma di USD 2'740'267.- mentre che quella in
corrispondenza sulla destra era, contrariamente a quanto avrebbe dovuto essere,
dovendosi trattare del riporto della stessa cifra, diversa, e meglio di USD
3'098'630.-; inoltre alla voce
“Total Cash”
, al posto di comparire il
totale delle sei somme in dollari esposte per USD 3'101'526.- (ossia USD
1'477.- + USD 976.- + USD 391.- + USD 28.- + USD 24.- + USD 3'098'630.-) era
stato nuovamente inserito l’ultimo l’importo di USD 3'098'630.-.
Ciò detto, per il
Pretore aggiunto l’attore avrebbe potuto e dovuto accorgersi della
falsificazione del documento, non essendo necessario ricorrere ad altri
documenti visto che il riassunto del portafoglio già conteneva l’errore, che
l’unica somma scritta in grassetto era proprio quella alterata e che la
differenza tra gli importi era di ben USD 358'363.-, sicché non necessitava di
alcuna calcolatrice per essere individuata. A maggior ragione per un uomo che,
come AP 1, era attivo da anni nella finanza. Inoltre una differenza tra le
somme nemmeno si poteva giustificare con il fatto che le operazioni di borsa
venivano contabilizzate, a detta dell’attore, con 5 giorni di distanza, poiché
neppure in quel caso, come da egli stesso ammesso, una differenza era comunque
da considerare normale.
Sulla scorta di
queste circostanze, il primo giudice ha così concluso che l’attore poteva e doveva
accorgersi della contraffazione e che, non facendolo, aveva commesso una
violazione contrattuale e contribuito all’aggravamento del danno.
3.2.   Per AP 1 il primo
giudice gli avrebbe a torto addebitato una violazione contrattuale, non essendo
possibile muovergli alcun rimprovero per non essersi accorto che il documento
relativo al suo portfolio tramessogli dagli
hacker
, doc. U, era stato
manipolato.
A suo dire la
circostanza che la cifra modificata era in grassetto non balzerebbe all’occhio,
tanto più se si considera che il documento era stato ricevuto per posta
elettronica e letto sullo schermo di un computer, senza poter essere visionato
nella sua interezza ma solo facendo scorrere il foglio, per cui la differenza
di carattere risulterebbe ancor meno evidente.
Egli non aveva
inoltre alcun motivo per verificare in modo specifico la composizione della
liquidità, non attendendosi e non dovendosi attendere significative variazioni
della stessa, nonché considerato che il totale dei suoi averi riportato in alto
a destra accanto alla scritta
“valuation”
era corretto (USD
7'233'505.96), che corrispondeva all’ordine di grandezza che egli si attendeva
di trovarvi e poiché la composizione azionaria collimava con quella che gli
risultava.
Del resto, a suo
dire, nella situazione patrimoniale una discrepanza tra gli importi a sinistra
nella tabella e quelli a destra era normale vista la differenza di valuta. Al
limite gli si potrebbe tutt’al più rimproverare di non essersi accorto che
l’importo indicato a sinistra nella penultima riga della
“colonna cash”
(sotto
“currency”
) era già in USD, per cui avrebbe dovuto corrispondere
con la cifra riportata nella penultima colonna a destra (
“Value in USD”
)
del documento.
Non andrebbe poi
dimenticato, soggiunge AP 1, che per lui gli elementi di interesse in
quell’occasione erano i titoli in portafoglio, per cui egli si sarebbe
concentrato su di essi per verificare se corrispondevano con gli ordini
impartiti e per
“verificare l’andamento dei propri investimenti e decidere
pertanto quali eventuali ulteriori/diversi investimenti fare in borsa”
.
3.3.   La giurisprudenza ha
chiarito che la banca, che subisce un danno a seguito dell'esecuzione di un
pagamento senza mandato, può a sua volta chiedere il risarcimento dei danni al
suo cliente se quest'ultimo ha contribuito indebitamente a causare o ad
aggravare il danno da essa subito (art. 97 cpv. 1 e/o art. 41 cpv. 1 CO; DTF
111 II 263 consid. 1c e 2a; STF 4A_119/2018 del 7 gennaio 2019, consid. 5.2).
Si tratta di un’azione di risarcimento danni intentata dalla banca nei
confronti del suo cliente fondata principalmente sull'art. 97 cpv. 1 CO, che la
banca può porre in compensazione con il credito che il cliente ha maturato per
la rifusione del saldo del conto.
La responsabilità
ai sensi dell'art. 97 cpv. 1 CO, che si basa sul rapporto giuridico tra le
parti, è soggetta a quattro condizioni: violazione del contratto, danno,
rapporto causale (naturale e adeguato) tra la violazione contrattuale e il
danno, e colpa.
Nel contesto della
richiesta di risarcimento della banca nei confronti del cliente, il danno è
quello subito dalla banca e corrisponde all'importo che essa deve pagare al
cliente a causa dei trasferimenti che ha effettuato senza il suo mandato,
quindi per la seconda volta.
Un cliente viola i
propri obblighi contrattuali se contribuisce in qualche modo al danno inducendo
la banca a effettuare il trasferimento indebito (STF 4A_54/2009 del 20 aprile
2009, consid. 1 e 4A_438/2007 del 29 gennaio 2008, consid. 5.1) o aggravando il
danno (STF 4A_119/2018 del 10 giugno 2018, consid. 5.2 e 6 e 4A_379/2016 del 15
giugno 2007, consid. 3.2.2 e 5.4). Secondo la giurisprudenza, egli contribuisce
in particolare ad aggravare il danno della banca non contestando le
registrazioni irregolari o infondate che avrebbe potuto o dovuto notare
consultando gli estratti conto che ha ricevuto oppure non ritirando o non controllando
la posta giacente in banca (STF 4A_119/2018 del 10 giugno 2018, consid. 5.2 e
6).
Sul cliente, in
effetti, indipendentemente da quanto prevedano le condizioni generali del
contratto con l’istituto finanziario, grava un dovere di diligenza che gli
impone di effettuare almeno la verifica degli estratti che gli vengono
sottoposti. Le comunicazioni della banca infatti non servono solo a informarlo,
ma sono anche destinate a permettere l'individuazione e la correzione
tempestiva di registrazioni errate, o addirittura di operazioni irregolari, in
un momento in cui le conseguenze finanziarie possono non essere ancora
irrimediabili. Le regole della buona fede e di diligenza impongono al cliente di
esaminare le comunicazioni ricevute dalla banca e di contestare tempestivamente
le iscrizioni che appaiono irregolari o infondate (STF 4A_354/2020 del 5 luglio
2021, consid.
3.3.1;
4A_556/2019 del 29 settembre 2020, consid. 5.2;
THÉVENOZ
,
Les conditions générales des banques - réflexions sur un législateur innommé,
in Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, Gauch/Werro/Pichonnaz [ed.], 2008,
pag. 460;
FELLMANN
, Berner
Kommentar, 1992, no 169 s. ad art. 397 CO).
3.4.   Nella fattispecie,
tutte le disquisizioni sulla possibilità di verifica della contraffazione del
portfolio a seguito della sua trasmissione elettronica costituiscono delle mere
allegazioni di parte, prive di qualsiasi sostegno probatorio e finanche errate.
Addirittura si potrebbe arrivare a sostenere il contrario, ritenuto che il
computer consente facilmente di ingrandire i documenti e che una visione
parziale dello stesso comporta la possibilità di concentrarsi unicamente su
quanto compare sullo schermo, cosa che per il portfolio in questione avrebbe
dovuto consentire di attirare subito l’attenzione sulle incongruità, tenuto
conto che si trovano nella parte iniziale dell’estratto, ossia in quella che
compare per prima.
Ciò detto,
contrariamente a quanto sostiene l’appellante, la modifica delle cifre non
balza all’occhio solo per le incongruenze con gli altri importi, ma anche per
le evidenti differenze di carattere di scrittura, per l’uso del grassetto che
le fa spiccare rispetto alle altre e per la ripetizione dello stesso importo
due volte di fila e vicino, una delle quali nella riga dei totali. Queste
anomalie erano facilmente percepibili anche a un profano, già solo per il fatto
che è totalmente illogico che il totale di più importi corrisponda all’ultimo
indicato nella colonna soprastante.
Non è seguibile la
tesi appellatoria secondo la quale la liquidità non era una componente che
necessitava di essere verificata, tenuto conto che il totale dei suoi averi
corrispondeva alle sue aspettative così come che gli investimenti azionari
combaciavano con i suoi dati. In effetti, oltre a trattarsi di una semplice
dichiarazione priva di qualsiasi tipo di sostegno probatorio, non va
dimenticato che la liquidità era una parte importante del portafoglio (oltre un
terzo), che era, come sempre accade, riportata nella parte introduttiva
dell’estratto e che, ritenuto che come lo stesso AP 1 ha sostenuto nell’appello
(pag. 18, n. 47) l’estratto gli serviva per
“verificare l’andamento dei
propri investimenti e decidere pertanto quali eventuali ulteriori/diversi
investimenti fare in borsa”
, l’ammontare del denaro liquido ancora a sua
disposizione era una componente fondamentale per valutare, appunto, quali
ulteriori investimenti fare.
Inoltre non va dimenticato
che l’attore era un esperto di investimenti borsistici e attività bancarie,
sicché aveva tutti i mezzi e le competenze per valutare il documento che gli
era stato sottoposto.
La superficialità
con cui invece esso è stato trattato, che non ha consentito di evitare
l’inganno, costituisce una chiara violazione del dovere di diligenza del
cliente.
Se AP 1 avesse
agito come impostogli dal rapporto contrattuale con la banca, avrebbe
facilmente potuto scoprire che vi erano delle incongruenze nell’estratto e
avrebbe potuto, nonché dovuto, rendere subito attenta AO 1 che, con dei
controlli incrociati altrettanto semplici, avrebbe potuto fare emergere la
contraffazione, effettuare ulteriori verifiche e adottare le misure atte a
evitare quantomeno gli ultimi due versamenti.
Anche su questo
aspetto, l’appello è dunque da respingere.
3.5.   A titolo
abbondanziale non si può omettere di rilevare come al punto n. 60 del suo
appello, AP 1 si spinge a sostenere che nulla nell’incarto consenta di
concludere che egli avesse ricevuto e letto il portfolio di cui al doc. U in
data 23 ottobre 2013, ossia prima che l’ordine del 24 ottobre 2013 venisse
eseguito. Oltre a trattarsi di un fatto nuovo e pertanto irricevibile (art. 317
CPC), questa tesi si trova in contraddizione con quanto sino a quel punto da
lui osservato e sostenuto, apparendo pretestuosa e finanche irriverente. Se
fosse stato così, trattandosi di un argomento fondamentale, sarebbe sicuramente
stato avanzato sin dalle prime battute, poiché da solo, se ben sostanziato,
sarebbe stato sufficiente a scagionarlo dalle proprie colpe.
4.
Proseguendo, l’appellante sostiene che in ogni caso la
colpa della banca nell’aver eseguito gli ordini del 24 e 30 ottobre 2013
sarebbe stata talmente grave da interrompere il nesso di causalità tra la
svista a lui imputabile e il danno da essa subito. Di conseguenza sarebbe
incomprensibile la conclusione del primo giudice che, pur ritenendo che AO 1
sia venuta meno ai propri doveri e avesse contribuito alla realizzazione del
danno, rispettivamente al suo incremento, ha giudicato le violazioni a essa
imputabili al di sotto della soglia d’intensità che consente di relegare in
secondo piano gli eventuali rimproveri mossi al cliente. Affinché ciò si possa
ammettere, sostiene AP 1, non sarebbe infatti necessario che all’istituto di
credito si possa attribuire l’unica causa della realizzazione del danno, ma
sarebbe sufficiente che le mancanze a esso attribuibili siano preponderanti
rispetto a quelle del cliente.
4.1.   In merito alle colpe
della banca e a questa problematica, il Pretore aggiunto, premesso che né
l’indicazione del mittente degli ordini in questione (l’
account
di posta
elettronica dell’attore), né il testo degli stessi (che non presentava
particolarità rispetto allo stile di scrittura dell’attore) avrebbero dovuto
indurla a dubitare della loro bontà, ha accertato che AO 1 avrebbe dovuto
invece avere dei sospetti e di conseguenza effettuare ulteriori accertamenti in
base al contenuto degli ordini e alla loro tempistica. In particolare i dubbi
avrebbero dovuto sorgere per gli ultimi due versamenti che erano stati messi in
relazione dai pirati informatici con la necessità di concludere un affare
immobiliare in Corea dove l’attore avrebbe acquistato una nuova proprietà,
considerato: i) che pochi giorni prima della richiesta di versamento l’attore
si era rivolto alla convenuta per chiedere di versare dei soldi su un conto di
una banca in Spagna ove egli aveva comperato una casa, fatto anomalo tenuto
conto che l’attività immobiliare di AP 1 era fino a quel momento stata molto
sporadica e connessa ad acquisti personali o per familiari; ii) che gli
acquisti immobiliari sino a quel momento non avevano mai riguardato l’Asia ma
solo l’Europa e l’America; iii) che il primo versamento per il presunto
acquisto in Corea era stato chiesto in Euro mentre il secondo in USD; iv) che
in passato il cliente, prima di versare i soldi, aveva in qualche modo sempre
preannunciato l’operazione.
Non avendo
ciononostante sospettato nulla e non avendo proceduto a effettuare i dovuti
approfondimenti, raccogliendo le necessarie informazioni e inoltrando
all’attore - come fatto l’8 novembre 2013 - una semplice richiesta tramite
email di contattare telefonicamente la banca, per il Pretore aggiunto AO 1 è
venuta meno ai suoi doveri contrattuali e ha contribuito alla realizzazione del
danno, rispettivamente al suo accrescersi.
Per il primo
giudice la violazione attribuibile alla banca non può essere ritenuta così
grave da dover essere considerata l’unica causa del danno e quindi da
interrompere il nesso di causalità tra l’errore addebitabile all’attore e lo
stesso. A tal proposito, si legge nella sentenza impugnata, va considerato pure
che il primo errore l’ha commesso proprio quest’ultimo, poiché se avesse prestato
maggiore attenzione al momento della ricezione del portfolio contraffatto,
tutto si sarebbe bloccato e non vi sarebbero stati i versamenti di USD
400'000.- e USD 800'000.-.
Considerate le
rispettive colpe, il primo giudice ha così ritenuto che si giustifica una
suddivisione equa tra cliente e banca del danno complessivo di USD 1'200'105.83
secondo una chiave di riparto che prevede di caricarne i 3/5 all’attore e i
restanti 2/5 alla banca, così che la convenuta può porre in compensazione USD
720'063.49.
4.2.   Nell’ordinamento
giuridico svizzero, determinante per il caso in disamina, il denaro depositato
sul conto bancario aperto a nome di un cliente è di proprietà della banca,
verso la quale il cliente ha unicamente un credito. Pertanto, girando o versando
questi soldi a un terzo, la banca trasferisce il proprio denaro. Quando lo fa
in esecuzione di un ordine del cliente essa, nella misura in cui esegua
regolarmente il mandato, acquisisce verso di lui un credito dell’importo
corrispondente (art. 402 cpv. 1 CO). Per contro, quando esegue il pagamento
senza ordine del cliente, per esempio sulla base di un ordine di un terzo non
autorizzato, non nasce alcun credito di rimborso verso il cliente non implicato
nell’operazione: il danno derivante dal pagamento indebito rimane così un danno
della banca, non del cliente. Nel sistema legale, il rischio legato alla
carenza di legittimazione o a eventuali falsificazioni non rilevate, e dunque
quello di versare del denaro a un terzo non autorizzato, fa quindi parte dei
rischi inerenti all’attività bancaria (STF 4A_504/2018 del 10 dicembre 2019,
consid. 3.1.2 e 4.1). Esso può nondimeno venire di comune accordo trasferito al
cliente tramite manleva, ossia una convenzione specifica contenuta nel
contratto o nelle Condizioni generali, che tuttavia, nel caso che ci occupa è
stata giudicata non essere stata conclusa.
Richiamato quanto
esposto al consid. 3.3. della presente decisione, va poi precisato (STF
4A_178/2019 del 6 agosto 2020, consid. 6.3) che per la giurisprudenza in
materia di responsabilità civile, applicabile alla responsabilità contrattuale
in base al rinvio di cui all’art. 99 cpv. 3 CO, il comportamento del
danneggiato non può normalmente interrompere il rapporto di causalità adeguata
tra il danno e il comportamento dell'autore, anche se la colpa del danneggiato
è più importante di quella dell'autore. Perfino in presenza di altre concause accanto
alla causa originale che la relegano in secondo piano, essa rimane in una
relazione causale adeguata, almeno fino a quando può essere considerata significativa
per il corso degli eventi e non c'è un'altra causa talmente anomala o assurda da
renderne imprevedibile l’insorgere. Decisiva è l'intensità delle due relazioni
causali. Se, dopo l'esame, una di esse prevale con tale intensità da estromettere
virtualmente l'altra e la priva di ogni significato apparente, allora è
possibile riconoscere una rottura del nesso causale (DTF 130 III 182, consid.
5.4; 116 II 519, consid. 4b; WERRO, La responsabilité civile, 3a ed., 2017, n.
275).
In altri termini,
in caso di richiesta di risarcimento della banca, la colpa concomitante di
quest’ultima libera il cliente che ha violato ingiustamente i suoi obblighi
contrattuali solo se questa è così grave da far apparire remote e
giuridicamente irrilevanti le violazioni contrattuali del cliente che hanno
contribuito al danno.
La colpa concomitante
della parte lesa è un fattore di riduzione dell'indennizzo (art. 44 cpv. 1 CO,
in relazione con l'art. 99 cpv. 3 CO) se, nonostante non sia così intensa da
interrompere il nesso di causalità, ha contribuito in modo significativo alla
creazione o all'aggravamento del danno, mentre ci si poteva ragionevolmente
aspettare che un terzo nella stessa situazione prendesse misure precauzionali
che avrebbero impedito o ridotto il danno (STF 4A_124/2007 del 23 novembre
2007, consid. 5.4.1). La riduzione è misurata tenendo conto della gravità della
colpa concomitante del danneggiato o dei suoi ausiliari (art. 101 CO) (DTF 130
III 591, consid. 5.2, pag. 600 segg.) rispetto alla colpa dell'autore (STF
4A_178/2019 del 6 agosto 2020, consid. 6.3).
In altri termini,
nell'esaminare la richiesta di risarcimento danni della banca, si tratta di
valutare la gravità della colpa concomitante della medesima e dei suoi
ausiliari (art. 101 CO) rispetto alla colpa del cliente.
4.3.   Costituisce colpa
grave la violazione delle elementari regole di prudenza che qualsiasi persona
ragionevole posta nelle stesse circostanze sarebbe stata obbligata a osservare
(STF 4A_9/2020 del 9 luglio 2020, consid. 6.2 e cit.). Agisce invece per colpa
lieve colui che non adotta tutta la cautela che ci si poteva aspettare da lui senza
raggiungere tuttavia tale intensità. Il giudice valuta le azioni dell'autore
negligente con riferimento alla diligenza che l'altra parte aveva il diritto di
aspettarsi da lui, in particolare in virtù delle clausole del contratto e degli
usi professionali (ibidem). L'onere della prova della negligenza grave della
banca spetta al cliente.
In linea di principio
la banca non è tenuta a verificare l’autenticità degli ordini che le vengono
dati. Analogamente a quanto avviene per il controllo delle firme, anche quando
le parti hanno concordato l’uso della posta elettronica per la trasmissione
degli ordini, la banca non è obbligata quindi ad adottare delle misure
straordinarie per l’esame della loro autenticità che siano incompatibili con
un’evasione rapida delle operazioni e, se provengono dall’indirizzo e-mail del
cliente, non deve presumere sistematicamente che in realtà essi non sono stati
impartiti da lui ma sono il frutto di atti di pirateria informatica (ibidem,
consid. 6.2.1.1 e 6.2.1.2; DTF 122 III 26, consid. 4a/aa; 111 II 263, consid.
2b).
In simili contingenze,
una colpa grave della banca può essere riconosciuta solo se l’esame a cui essa
deve procedere, necessariamente rapido per il tipo di transazioni che è
chiamata a effettuare, consente già di per sé di prendere coscienza di
importanti indizi di abuso dell’indirizzo di posta elettronica e dunque di un
furto di identità. Questo è il caso se dovesse risultare a qualsiasi persona
ragionevole che l'ordine trasmesso, in virtù del suo indirizzo, testo,
contenuto o luogo esotico di trasferimento, tenendo conto della situazione del
cliente, non potrebbe aver avuto origine da quest'ultimo.
Per esempio, la
giurisprudenza ha riconosciuto esistere una colpa grave della banca quando, in
una situazione in cui l’
account
di posta elettronica di un cliente era
stato hackerato da sconosciuti che avevano inviato, a sua insaputa, email dal
suo indirizzo di posta elettronica alla banca e intercettato le email
inviategli da quest’ultima senza che egli se ne accorgesse, la banca non aveva
costatato che gli ordini di trasferimento erano stati scritti in inglese con errori
di sintassi, errori di ortografia e un vocabolario approssimativo, mentre il
cliente era un avvocato di lingua inglese, che si era sempre espresso in un
buon inglese, con una sintassi corretta e una varietà di termini adeguati e
precisi, e che tali ordini riguardavano importi ingenti a due beneficiari in
banche di Hong Kong e Singapore, il primo dei quali stava già intaccando il
conto per più di un quarto, mentre il cliente, il cui rapporto con la banca
durava da 20 anni, aveva costantemente aumentato le sue posizioni in vista di
una conservazione a lungo termine, cosa nota alla banca (STF 4A_9/2020 del 9
luglio 2020, consid. 6.2 e 4A_386/2016 del 5 dicembre 2016, consid. 2.3 e 2.4)
4.4.   L’appellante sostiene
che le colpe della banca erano, contrariamente alla conclusione pretorile, di
intensità tale da interrompere il nesso causale tra le sue (di AP 1) negligenze
e il danno. In primo luogo perché essa non avrebbe prestato la necessaria
diligenza nel verificare l’identità dell’autore e l’autenticità degli ordini impartitile
per dei versamenti che avevano contenuti e modalità (successione cronologica e
importanza) manifestamente insoliti: la lingua usata per il primo ordine di
bonifico era un italiano estremamente approssimativo che non poteva emanare da
una persona di lingua madre, mentre quella per il quarto ordine, quello per USD
400'000.- del 30 ottobre 2013, era un inglese che non poteva essere
riconducibile a una persona vissuta per 30 anni negli Stati Uniti. In
particolare la locuzione
“should I send”
non aveva alcun senso e nessuna
logica nell’ambito di un ordine/istruzione assegnato al proprio istituto di
credito, non vedendosi per quale motivo l’appellante avrebbe dovuto richiedere
l’assenso/permesso della banca per procedere al versamento. L’ordine di
bonifico 18 ottobre 2013 (doc. R) era successivo di soli quattro giorni
rispetto a quello autentico del 14 ottobre 2013 concernente il pagamento di
Euro 200'000.- per la casa a Ibiza, laddove il cliente nei 20 anni precedenti
aveva effettuato rarissime operazioni immobiliari. Come se non bastasse, tre
dei quattro bonifici contestati si riferivano all’acquisto di un immobile in
Corea, Paese anomalo per il cliente, e erano stati richiesti in valute diverse
tra loro, per di più verso una banca situata in una regione di campagna di
quella nazione.
I quattro
versamenti erano quindi assolutamente estranei al profilo del cliente AP 1.
La colpa è grave
anche perché la banca non ha rispettato le modalità di verifica convenute con
il cliente e imposte dai propri regolamenti, da applicare indipendentemente dai
contenuti degli ordini: contravvenendo al
modus operandi
istaurato tra
le parti, la banca non ha tenuto conto del fatto che l’appellante preannunciava
sempre tramite email o telefono pagamenti del genere, mentre i quattro in
questione non erano stati in alcun modo discussi e preannunciati.
La banca, d’altronde,
avrebbe dovuto essere particolarmente attenta già per il fatto che il 15
febbraio 2013 l’attore le aveva scritto informandola che un conoscente aveva
subito un atto di pirateria informatica e chiedendole di adottare le misure di
sicurezza necessarie.
Per di più, il 27
agosto 2013, ossia un mese prima dell’esecuzione degli ordini controversi, AO 1
aveva adottato il regolamento relativo ai trasferimenti in uscita/ordini di
bonifico che prevedeva esplicitamente che
“nel caso di una richiesta via
email, si deve verificare l’ordine pervenuto (fonte), per esempio tramite
conferma telefonica (…)”,
approvato dal Comitato della direzione generale
presieduto da __________ Z__________, che aveva firmato i versamenti in oggetto
e che, sentito quale teste, ha dichiarato, in maniera poco credibile, che
all’epoca dei fatti non ne era a conoscenza e che il sistema di
call back
era stato predisposto solo dopo i problemi avuti con l’attore.
La banca non
avrebbe avuto difficoltà a contattare AP 1, disponendo del suo numero di
telefono, contrariamente a quanto da essa asserito, ma, come rettamente
ritenuto dal Pretore aggiunto, anche nella denegata ipotesi in cui non lo
avesse avuto, avrebbe comunque sia facilmente potuto chiedere al cliente
tramite posta elettronica di essere prontamente contattata.
A questo andrebbe
aggiunto che una verifica preventiva degli ordini si imponeva anche perché nel
novembre 2012 AO 1 aveva adottato delle direttive inerenti la lotta contro il
riciclaggio di denaro che prevedevano, appunto, l’obbligo per la banca di
controllare ogni transazione che superasse la soglia di CHF 500'000.- come gli
ultimi due bonifici di USD 800'000.- e USD 400'000.-.
4.5.   Contrariamente a
quanto asserisce l’appellante - che argomenta solo parzialmente le proprie tesi
senza spiegare con precisi rinvii, come avrebbe invece dovuto, in cosa
consisterebbero le carenze grammaticali - la lingua utilizzata nei quattro
ordini piratati non era tale da dover indurre la banca a sospettarne l’origine
delittuosa. Essi, in effetti, sono del tutto compatibili con gli scritti
provenienti dal vero AP 1. Il primo email del 15 ottobre 2013, ore 10:02 (doc.
P), è molto stringato e del tutto simile a quello, reale, del 14 ottobre 2013
(doc. O), pur contenendo, in italiano, una frase sintatticamente non
ineccepibile (
“dovrei inviare E. 60,000 Al Conto dettagli di seguito”
),
che tuttavia, da sola, non è atta a far suonare particolari campanelli
d’allarme, non potendosene dedurre che l’autore non era di lingua madre
italiana. Analogo discorso vale per la risposta alla richiesta di chiarimenti
sul beneficiario formulata dalla funzionaria di AO 1, spedita alla banca alle
11:02 del giorno stesso: è poco curata ma comprensibile e non chiaramente
indicatrice di assenza di conoscenze linguistiche.
Il secondo ordine,
del 18 ottobre 2013, non risulta contenere errori (doc. R), così come il terzo
del 24 ottobre 2013 ore 07:11 (doc. V).
L’ultimo, quello
del 30 ottobre 2013, ore 22.07, è redatto in inglese con intestazione e saluto
in italiano: l’alternanza delle due lingue non era un fatto anomalo per
l’attore, come rettamente indicato dal Pretore aggiunto e come dimostrato (uno
per tutti) dal doc. V. D’altronde egli stesso ha riconosciuto che almeno i
primi tre documenti usano un modo di comunicare simile al suo (interrogatorio
di fronte alla Polizia cantonale del 19 dicembre 2013, doc. 4, pag. 3).
Nemmeno l’errore
nell’uso di
“shoud I send”
è a tal punto grave da dover ritenere che
l’autore del testo non fosse AP 1: in primo luogo perché non vi è la prova in
atti delle sue conoscenze linguistiche (l’aver vissuto a lungo negli Stati
Uniti è solo un indizio, nulla più) e che esse gli avrebbero impedito un simile
errore; in secondo luogo perché avrebbe potuto essere giustificabile con un
errore di battitura del tutto plausibile in ambito di corrispondenza per email,
ritenuto che la semplice inversione delle prime due parole avrebbe cambiato,
pur non facendola diventare perfetta, il senso alla frase (
“I should send…”
ossia,
“dovrei inviare”
), rendendola scevra da gravi errori.
4.6.   In merito alle altre
argomentazioni, vale a dire quelle concernenti il fatto che la banca avrebbe
dovuto procedere a ulteriori approfondimenti prima di effettuare i versamenti
poiché dal punto di vista dei contenuti e delle tempistiche gli ordini
presentavano evidenti anomalie e incongruenze, basta rilevare come la sentenza
si sia già espressa proprio in tal senso (consid. 10 d, pag. 21 seg.), sicché
esse si rivelano superflue.
4.7.   Nonostante il primo
giudice non abbia conferito importanza all’email del 15 febbraio 2013 con cui
l’attore, in inglese, ha comunicato a __________ Z__________ che un suo amico
aveva subito un hackeraggio del suo
account
gmail, in conseguenza del
quale
“via fake wire transfers”
gli erano stati sottratti
“over 400k
”
(doc. Q) e chiesto se non fosse possibile mettere in atto un sistema di
controllo degli ordini più strutturato, l’appello si limita a sostenere che
tale allerta avrebbe dovuto spingere la banca a essere particolarmente attenta,
contrariamente a quanto fatto. Si tratta di un rimprovero che, anche se
accolto, non avrebbe conseguenze pratiche, proprio perché nulla aggiungerebbe,
se non un motivo in più, al livello di gravità delle colpe della banca già
riconosciute dal primo giudice, senza tuttavia incrementarlo. Né l’appellante
spiega perché questo dovrebbe avere un ruolo decisivo nella valutazione della
gravità di quanto commesso dall’istituto di credito.
4.8    Non va invece oltre
la generica contestazione e esposizione della propria tesi l’appellante quando
sostiene che il Pretore aggiunto non avrebbe erroneamente riconosciuto quello a
che a suo dire avrebbe dovuto essere il giusto peso da dare alle violazioni
commesse dalla banca, che avrebbe dovuto imporre il pieno accoglimento delle
pretese dell’attore, le cui colpe risulterebbero di secondo piano e dunque
ininfluenti.
A prescindere
dall’irricevibilità dell’appello su questo punto per carente motivazione (art.
311 cpv. 1 CPC), anche nel merito l’argomentazione va respinta, poiché, come
giustamente concluso dal primo giudice, la mancata verifica dei contenuti del
portfolio contraffatto e la conseguente mancata presa di coscienza che si
trattasse di un falso, costituiscono delle negligenze rilevanti da parte del
cliente - tenuto come detto in base al principio della buona fede a esaminare
le comunicazioni che la banca gli invia - che hanno avuto un peso di certa
importanza e che impongono, in base ai principi e alla giurisprudenza
sopraesposti, una suddivisione del danno tra le parti.
5.
L’appellante contesta poi, a titolo abbondanziale, la
ripartizione in percentuale delle colpe effettuata in prima sede.
5.1.   Il Pretore aggiunto
ha deciso di suddividere le colpe e quindi il danno corrispondente ai due
ultimi versamenti di complessivi USD 1'200'105.83, addossandone al cliente i
3/5 e alla banca i restanti 2/5, spiegando che sull’asse temporale il primo
errore era stato commesso da AP 1, poiché se egli avesse agito con la dovuta
diligenza al momento del ricevimento del portfolio di cui al doc. U, tutto si
sarebbe fermato e tali importi non sarebbero usciti dai suoi conti. A questo ha
aggiunto che i segnali di contraffazione presenti in quel documento erano
evidenti. Sull’altro fronte ha conferito peso al fatto che la banca era stata
confrontata con dei segnali che, se correttamente letti in considerazione
dell’atteggiamento tenuto dal cliente negli ultimi 20 anni, in particolare
quando si è trattato di acquistare immobili con la necessità di versare
immediatamente denaro a terzi, avrebbero consentito alla stessa di interrompere
il flusso di denaro, a maggior ragione in assenza di indicazioni di urgenza da
parte del presunto cliente.
5.2.   L’appellante rileva
come il primo giudice abbia fondato, sbagliando, la sua conclusione di
attribuire alla banca i 2/5 del danno di USD 1'200'105.83 e al cliente i
restanti 3/5, in particolare sul fatto che per gli ultimi due versamenti il
primo errore sarebbe stato commesso da AP 1. A suo modo di vedere nulla negli
atti consente di ritenere che egli abbia ricevuto e letto l’estratto in data 23
ottobre 2013, anzi lo stesso perito di parte incaricato dalla banca avrebbe
indicato che non è possibile stabilire quando tale atto gli sia stato trasmesso
né tanto meno quando egli lo abbia visionato. La conseguenza sarebbe che non si
potrebbe ritenere provato che ciò sia avvenuto prima che l’ordine del 24
ottobre 2013 venisse eseguito, sicché il relativo ammanco (USD 800'053.05) non
potrebbe essere oggetto di ripartizione. Pure errato sarebbe considerare che
sull’asse temporale, il primo errore sia stato commesso dal cliente, a fronte
di tutta una serie di negligenze ascrivibili alla banca già da prima, in
occasione dei versamenti del 15 e del 18 ottobre 2013. Inoltre il criterio
dell’asse temporale non sarebbe usato dalla dottrina in materia, essendo
determinante il grado di intensità dei rimproveri, degli errori e delle colpe
attribuibili alle parti, ritenuto che se la concolpa è inferiore al 10%, non
dovrebbe essere neppure venire considerata e non vi sarebbe alcuna riduzione
del risarcimento.
A fronte delle
rispettive colpe, la ripartizione effettuata dal Pretore aggiunto, che accolla
al cliente, reo di una semplice svista, una responsabilità preponderante
rispetto alla banca, sarebbe insostenibile. A AP 1 dovrebbe essere imputata al
massimo una parte di responsabilità pari a 1/10, con la conseguenza che la
pretesa risarcitoria di AO 1 nei suoi confronti non potrebbe eccedere USD
40’005.27 (1/10 di USD 400'052.78)
5.3.   Nemmeno su questo
punto è possibile seguire le argomentazioni dell’appellante. In effetti, egli
si concentra esclusivamente sulla questione temporale, omettendo di menzionare
e criticare, confrontandovisi, il fatto che il primo giudice ha esplicitamente
tenuto conto di tutte le mancanze emerse, sia quelle a carico della banca che
quelle a carico del cliente, per poi effettuare una ponderazione delle
responsabilità.
A prescindere
quindi dalla ricevibilità di queste critiche d’appello, carenti di motivazione,
va puntualizzato come la cronologia degli eventi non possa essere completamente
trascurata come vorrebbe AP 1, visto che gioca comunque un ruolo importante
nella valutazione delle cause dell’insorgere del danno o del suo aggravamento:
qualora un atto o un’omissione di una delle parti, se evitato, avrebbe potuto
bloccare l’uscita di denaro verso le tasche dei pirati informatici, è
evidentemente indispensabile collocarlo nel tempo per stabilire l’ammontare
delle perdite che avrebbero potuto essere scongiurate. Il Pretore aggiunto ha
pertanto rettamente preso in considerazione questo elemento.
In merito agli
altri aspetti sollevati sull’argomento con l’impugnativa, non vi sono basi a
sufficienza per rimettere in discussione la ripartizione effettuata dal primo
giudice. Pur potendo essa effettivamente apparire solo una delle soluzioni
ipotizzabili, non ci si trova di fronte a una valutazione palesemente errata né
tanto meno arbitraria, essendo egli rimasto entro i limiti concessigli dal
potere di apprezzamento di cui godeva.
Non è certamente
sufficiente limitarsi a sostenere in maniera generica e fornendo connotazioni
soggettive delle rispettive mancanze senza ulteriori spiegazioni, come fatto da
AP 1, che il rimprovero mossogli è di poca rilevanza rispetto alle mancanze di
cui si è macchiata la convenuta e che questo risulta dalla comparazione degli
“errori”
commessi dalla banca, per numero e intensità, rispetto alla
“svista”
del
cliente, per riuscire a sovvertire le conclusioni tratte in prima sede.
Allo stesso modo,
nemmeno l’affermazione, perentoria, che qualora si volesse procedere a una
ripartizione delle responsabilità si dovrebbe considerare a carico dell’attore
al massimo una quota del 10% (del solo ultimo bonifico), risulta essere
debitamente giustificata.
Come già rilevato
in precedenza, infine, la teoria secondo la quale il documento U non sarebbe
stato ricevuto e letto il 23 ottobre 2013 ma solo dopo il versamento del 24
ottobre 2013 costituisce un
novum
proposto per la prima volta in appello
e quindi in maniera irricevibile (art. 317 CPC).
La conclusione
pretorile, che non risulta viziata e appare sostenibile, merita quindi di
essere confermata.
Appello
incidentale
6.
Con il suo appello
incidentale, la banca convenuta ha postulato la riforma del querelato giudizio
nel senso di riconoscere all’attore il diritto alla rifusione del corrispettivo
dei soli primi due versamenti provocati dai pirati informatici, ossia di Euro
260'040.48 e relativi interessi di mora, essendo le colpe dell’attore per
quanto avvenuto in seguito a tal punto rilevanti, da prevalere sulle sue.
Delle argomentazioni di prima sede già si è detto al
consid. 4.1. della presente decisione, cui si rinvia.
6.1.   Scendendo nel dettaglio,
limitando le sue obiezioni ai due ultimi bonifici, AO 1 ha eccepito che il Pretore
aggiunto avrebbe erroneamente omesso di debitamente considerare il fatto che la
mancata adozione da parte di AP 1 di qualsivoglia cautela nella gestione della
posta elettronica, in special modo dopo la segnalazione del pirataggio
informatico ai danni di un suo amico del febbraio 2013, nonché la mancata
reazione al ricevimento dell’estratto del portfolio contraffatto, avevano in
realtà interrotto completamente il rapporto di causalità tra quanto a torto
imputato alla banca e il pregiudizio riconducibile ai due ultimi versamenti
controversi, ritenuto che questi avrebbero potuto
“tranquillamente essere
bloccati”
.
A sua detta, la pacchiana violazione dei propri
obblighi di verifica dell’estratto conto attribuibile a un professionista
esperto come l’attore (bocconiano, operatore finanziario con esperienza
pluridecennale) era stata di tale gravità (dal punto di vista temporale,
logico, soggettivo e in rapporto agli obblighi gravanti il cliente) e si
inseriva in una serie continua di negligenze - in particolare individuabili
nella mancata assunzione di qualsiasi cautela nell’uso a fini d’investimento
del proprio
account
di posta elettronica - da dover essere valutata come
l’unica causa della realizzazione del danno quo agli ultimi due bonifici.
Ma anche se non fossero dati gli estremi per
l’interruzione completa del nesso di causalità, la colpa addebitabile
all’attore avrebbe raggiunto un livello di gravità tale da imporre una netta
riduzione delle sue pretese, decisamente superiore alla porzione stabilita dal
primo giudice.
6.2.   Sollevando queste contestazioni,
l’appellante propone sostanzialmente una propria lettura dei fatti, senza
confrontarsi debitamente come imposto dalla legge (art. 311 cpv. 1 CPC) con
quanto si trova nella sentenza di prime cure, in special modo senza spiegare
per quale motivo non si dovrebbe dare peso anche alle negligenze da essa
commesse.
Indipendentemente
dalla ricevibilità o meno dell’appello incidentale per carente motivazione,
esso sarebbe in ogni modo da respingere anche nel merito poiché il ragionamento
del Pretore aggiunto è del tutto corretto. In effetti, nella ponderazione
dell’incidenza delle rispettive colpe non si può procedere per compartimenti
stagni, temporali o di concetto che siano, per poi estrapolarne la soluzione
che più fa comodo. Il fatto che l’insufficiente cautela adottata da AO 1 nel
dare seguito agli ordini del proprio cliente, se evitata, avrebbe da sola
consentito di ridurre anche il danno cagionato dalla terza e quarta operazione
richieste dagli
hacker
non è per nulla marginale e irrilevante rispetto
alle colpe del cliente. Nel soppesare le rispettive responsabilità, come
giustamente concluso in prima sede, nessuna prevale a tal punto da relegare in
secondo piano l’altra.
Di conseguenza
l’appello incidentale non può trovare accoglimento.
7.
Per tutto quanto precede, sia
l’appello principale che quello incidentale devono, per quanto ricevibili,
essere respinti, con conseguente aggravio delle spese giudiziarie secondo la
rispettiva soccombenza (art. 106 CPC).
7.1.   Il valore litigioso
dell’appello principale ammonta a USD 720'063.49, pari a CHF 656’419.53 (al
cambio USD/CHF di 0.91).
Le spese processuali
complessive dell’appello principale, calcolate in base agli art. 2 e 13 LTG,
ammontano a fr. 26’000.- e sono pertanto poste a carico dell’appellante,
interamente soccombente. Questi, sulla base dell’art. 11 cpv. 1 e 2 RTar,
tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, rifonderà alla controparte fr. 9'000.-
di ripetibili.
7.2.   Il valore litigioso
dell’appello incidentale è di USD 480'042.34, corrispondenti a CHF 437’613.03.
Le spese giudiziarie
vanno poste a carico dell’appellante incidentale, integralmente soccombente. Le
spese processuali complessive, calcolate in base agli art. 2 e 13 LTG,
ammontano a fr. 18’000.-. Le ripetibili, calcolate sulla base dell’art. 11 cpv.
1 e 2 RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono quantificate in fr. 8’000.-.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
1.
L’appello
9 dicembre 2020 di AP 1, __________,
è respinto nella misura in cui è
ricevibile.
2.
Le
spese processuali della procedura d’appello, pari a fr. 26'000.-, sono a carico
dell’appellante, che rifonderà all’appellata fr. 9’000.- per ripetibili di
seconda sede.
3.
L’appello
incidentale 1. febbraio 2021 di AP 1, __________,
è respinto nella misura in
cui è ricevibile.
4.
Le
spese processuali della procedura d’appello incidentale, pari a fr. 18'000.-,
sono a carico dell’appellante incidentale, che rifonderà all’appellato
incidentale fr. 8’000.- per ripetibili di seconda sede.
5.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).