ti_gerichte · 31.2015.4 · 2015-12-18 · it
L'amministratore unico della società fallita contesta una propria responsabilità per i contributi sociali non versati dalla società. Il TCA rinvia la causa all'ammnistrazione per effettuare più approfonditi chiarimenti circa l'ammnotare del danno e le cifre salariali rivendicate

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.12.2015 31.2015.4
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.12.2015 31.2015.4
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.12.2015 31.2015.4

Raccomandata
Incarto
n.
31.2015.4
FC
/sc
Lugano
18 dicembre 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 25 marzo 2015 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 17 febbraio 2015 emanata
da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla fallita:
FA
1
ritenuto,
in fatto
1.1.   La
FA 1, iscritta a Registro di Commercio (RC) il 9 marzo 2010, con sede dapprima
a __________ e dall’ottobre 2012 a __________, aveva quale scopo sociale
l’esecuzione di lavori di costruzione di soprastruttura e di sottostruttura,
l’ese-cuzione di progetti e direzione lavori, e la gestione e amministrazione
di beni immobili.
Dall'estratto
RC informatizzato risulta che RI 1 è stato in carica quale amministratore
unico, con diritto di firma individuale dal 9 marzo 2010 sino alla dichiarazione
di fallimento.
1.2.   La
FA 1 è stata affiliata alla CO 1
(in seguito: Cassa), in qualità
di datrice di lavoro, dal 1. aprile 2010 al 30 giugno 2014.
La
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha
dovuto sistematicamente diffidarla dal marzo 2011 e precettarla dall’aprile
2011 (cfr. specchietto dell’evoluzione del debito contributivo e in doc. 4).
Con
decreto 21 giugno 2013 la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato la
società in fallimento e mediante pubblicazione del 30 luglio 2013 l’Ufficio
Fallimenti (in seguito: UF) del Distretto di __________ ha autorizzato la
liquidazione del fallimento con procedura ordinaria ai sensi dell’art. 232 LEF
(doc. B).
Con
scritto del 25 ottobre 2013 la Cassa ha insinuato all’UF un credito di fr.
45'724.30 a titolo di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti dalla società fallita
per gli anni 2012             (fr. 3'993.85) e, parzialmente (sino al giugno)
2013 (fr. 29'320.15), oltre contributi su rivendicazioni di credito per
quest’ultimo anno (fr. 12'410.30; doc. C1, C2, C3).
Il
4 febbraio 2015 l’UF ha comunicato che non erano da prevedersi dividendi per i
creditori di II.a classe (doc. D) e dall’8 al 27 settembre 2014 ha depositato
la graduatoria del fallimento della FA 1 (doc. 14).
1.3.
Costatato di avere subito un danno,
con
decisione 31 ottobre 2014 la Cassa ha chiesto a RI 1 un risarcimento ex art. 52
LAVS di fr. 45'724.30
per contributi
paritetici non soluti dalla FA 1
per gli anni 2012
e 2013 (fino al mese di giugno), come pure per rivendicazioni di credito per
l’anno 2013 (doc. 1).
In
esito all’opposizione dell’interessato del 27 novembre 2014, con decisione su
opposizione del 17 febbraio 2015 la Cassa ha confermato la responsabilità di RI
1 ex art. 52 LAVS per un danno di fr. 45'724.30 (doc. C, A).
1.4.   RI
1
, per il tramite dell’avv. RA 1,
interpone ricorso
contro la succitata decisione su opposizione, postulandone l’annullamento. In
sostanza egli ritiene che non possa essergli rimproverata una violazione per
negligenza grave delle prescrizioni. Contesta una sua responsabilità ex art. 52
LAVS, facendo presente che il responsabile del pagamento dei contributi
AVS/AI/IPG era l'ex azionista della FA 1, __________, il quale avrebbe incassato
importi senza metterli in contabilità e sui quali RI 1 avrebbe in buona fede
potuto contare per far fronte agli scoperti AVS. Stando al ricorrente, al
momento del fallimento, contabilmente vi sarebbero state sufficienti
disponibilità per coprire gli scoperti. L'agire dell’azionista avrebbe quindi
interrotto il nesso di causalità tra il suo (di RI 1) comportamento e il danno
subito dalla Cassa. Inoltre sarebbe errato il calcolo del danno, in quanto la
Cassa avrebbe (semplicemente) tenuto conto degli stipendi notificati nel
fallimento dai Sindacati (e per i quali l'UF ha poi chiesto chiarimenti),
trascurando i salari percepiti nello stesso periodo dai lavoratori presso altre
ditte, oltre che periodi di pensionamento o malattia dei salariati. Infine, il
ricorrente sostiene che la Cassa avrebbe
violato
il suo diritto di essere sentito.
1.5.   Con
la risposta di causa la Cassa, confermando nella sostanza il contenuto della
decisione contestata, ha postulato la reiezione del ricorso, ribadendo in
sostanza che l’insorgente non ha ottemperato ai suoi obblighi di diligenza e di
controllo che la carica di amministratore gli imponeva. Per quanto riferito
all’ammontare del danno fatto valere, la Cassa ha comunicato di aver effettuato
altri accertamenti a seguito del ricorso e di aver quindi inoltrato il 30 aprile
2015 all’UF una nuova notifica del danno prevedente un ammontare di contributi
scoperti di fr. 38'655.25.-- (fr. 3'993.85 per il 2012, fr. 25'624.25 per i
primi cinque mesi del 2013 e fr. 9'037.15 sulle rivendicazioni salariali del
2013). In tale misura andava quindi ridotta anche la pretesa nei confronti del
ricorrente.
Con
decreto della Pretura del distretto di __________ del 3 giugno 2015 la
procedura di fallimento è stata chiusa e la ragione sociale è stata radiata da
RC il 5 giugno 2015.
Inoltre
in data 22 maggio 2015 alla Cassa è stato rilasciato un attestato carenza beni per
il credito di fr. 38'655.25 da lei insinuato (doc. 13).
1.6.   In
data 21 maggio il TCA ha chiesto alla Cassa di produrre l’incarto concernente __________
(doc. VII). Trasmessa tale documentazione al ricorrente, questi, sempre tramite
il suo legale, ha replicato in data 10 luglio 2015, confermandosi in sostanza nelle
sue domande e contestazioni, producendo ulteriore documentazione. Anche la
Cassa, con duplica del 28 agosto 2015, si è riconfermata nelle sue posizioni e ha
prodotto la graduatoria del fallimento della FA 1 e l’attestato carenza beni
del 22 maggio 2015.
L’insorgente
ha notificato alcuni mezzi di prova da assumere.
considerato
in
diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015; STF
8C_855/2010 dell’11 luglio 2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011).
Nel
merito
2.2.   L’insorgente
ha fatto valere una lesione del diritto di essere sentito in quanto la Cassa
non avrebbe motivato la propria decisione, limitandosi ad addurre una
violazione delle prescrizioni legali senza confrontarsi con i reali motivi per
i quali l’amministratore della società sarebbe responsabile del mancato
pagamento dei contributi sociali. Inoltre, di fronte ad un’opposizione presentata
senza l’assistenza di un legale, la Cassa avrebbe dovuto dar seguito alla sua richiesta
di essere sentito formulata nell’opposizione del 27 novembre 2014, ciò che gli
avrebbe permesso di indicare le prove da assumere ed esporre meglio le sue
motivazioni.
Ai
sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante
giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto
il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione
sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili
di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto,
quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di
determinarsi al riguardo (STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 3.2 e
3.3, 9C_961/2009 del 17 gennaio 2011 consid. 2; DTF 129 II 497 consid. 2.2 pag.
504 con riferimenti; 126 V 130 consid. 2b pag. 131 con riferimenti; cfr.
riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche
alla nuova norma, DTF 126 I 15 consid. 2a/aa pag. 16; 124 V 180 consid. 1a pag.
181, 372 consid. 3b pag. 375 e sentenze ivi citate). Il diritto di essere
sentito comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni.
Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle
condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento del provvedimento
impugnato e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di
permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione
medesima. Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo
esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi
delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla
decisione (STF U 397/05 del 24 gennaio 2007 consid. 3.2 con riferimenti; DTF
129 I 232 consid. 3.2 pag. 236).
In concreto, sebbene succinti, i motivi alla base della decisione contestata
paiono chiari. La Cassa ha segnatamente emesso la decisione di risarcimento del
danno invocando l’art. 52 LAVS, adducendo che il credito per i contributi paritetici
non pagati negli anni 2012 e 2013 dalla FA 1 sarebbe giustificato ai sensi di
legge.
La
Cassa ha pure preso posizione sulle censure sollevate nella sua opposizione
dall’amministratore. Ha inoltre indicato sommariamente i motivi per cui la
richiesta di convocazione dell’opponente non poteva essere accolta, e meglio
alla luce delle argomentazioni addotte e ritenuta la documentazione agli atti.
La
censura di violazione del diritto di essere sentito formulata dal ricorrente
appare quindi infondata.
Tuttavia
a titolo abbondanziale va detto che anche volendo per ipotesi ammettere che la
Cassa nella decisione impugnata avrebbe dovuto motivare ulteriormente perché ha
rifiutato l’audizione dell’interessato e perché ha respinto l’eccezione
concernente l’assenza di dolo e/o negligenza grave, occorre rilevare che l’interessato
ha comunque potuto comprendere la portata della decisione, impugnarla e
confrontarsi con il suo contenuto.
Per cui, anche volendola ammettere, l’even-tuale
violazione del diritto di essere sentito sarebbe stata comunque sanata in questa
sede, dove egli ha nuovamente esposto e ribadito le sue motivazioni dinanzi ad
un’autorità giudiziaria che gode del pieno potere cognitivo (STF 9C_112/2010
del 15 febbraio 2011 consid. 3.2 e 3.3, 9C_961/2009 del 17 gennaio 2011 consid.
2 e la giurisprudenza ivi citata; DTF 133 I 201 consid. 2.2 pag. 204 e riferimenti).
2.3.   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
(dell’assicurazione). I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza
grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione
delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria,
i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001
AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il
riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società
ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito
in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la
cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche
il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di
esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates
nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107; Frésard, Les développements récents de
la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, p. 163; RCC
1988 p. 137
, 1991 p. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001
AHV Nr. 6).
Q
ualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi
citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in
vigore il 1° gennaio 2012, prevede che “se il datore di lavoro è una persona
giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le
persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone
sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale
federale, TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli
organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52
LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1°
gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79
segg.).
Nella
fattispecie concreta, a seguito del fallimento della FA 1 (e al conseguente
rilascio in data 22 maggio 2015 di un attestato di carenza beni), la Cassa ha
rettamente chiesto (in via sussidiaria) a RI 1, amministratore unico della società,
il risarcimento ex art. 52 LAVS del danno derivato dal mancato versamento, da
parte della fallita, di parte dei dovuti contributi paritetici.
2.4.   Si
ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro (STFA H 136/04 del 18 agosto 2005 consid.
3.2.; DTF 123 V 15s consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a
quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V
26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28
ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3; Pratique
VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4
ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.
41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti,
L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in RDAT II 1995 pag. 369 s;
vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in: Istituto delle assicurazioni
sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52
LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di
lavoro”, in RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid. 6).
Non
sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19
agosto 2003; H 194/96 del 4 novembre 1996).
Nel
caso in esame, oggetto del danno è il mancato pagamento da parte della FA 1
del saldo contributivo degli
anni 2012 e 2013 (quest’ultimo fino
al mese di giugno), come pure dei contributi paritetici determinati sui salari
rivendicati (per il 2013), per complessivi fr. 38'655.25, così come risulta dai
conteggi, dalle notifiche nel fallimento e dalla risposta di causa della Cassa (che
ha ridotto la pretesa risarcitoria da fr. 45'724.30 a fr. 38'655.25; doc. 9-12).
2.5.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique
VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52
LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue
disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di
pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti)
e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai
sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno
(Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186
consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650).
Inoltre
- anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di
lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti
della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,
anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag.
608 consid. 5b).
2.6.
La
cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non
osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo
di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione
e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per
negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in
base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È
quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di
lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi
di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid.
4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Frésard, cit., in RSA 1987 pag. 7).
2.7.   A
i
sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del
datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La
misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza
che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore
di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti;
Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa.
Si
deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC
1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, opag. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das
Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag.
658).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento
alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss.
consid. 1b).
2.8.   In
data 17 febbraio 2015 la Cassa ha emanato una decisione su opposizione risarcitoria
ex art. 52 LAVS nei confronti del qui ricorrente, già amministratore unico
della FA 1, con diritto di firma individuale dal 9 marzo 2010 sino alla dichiarazione
di fallimento della società, il quale di fronte a questa Corte ribadisce le sue
allegazioni contestando la sua responsabilità.
Ribadisce
in particolare che il responsabile del pagamento dei contributi AVS/AI/IPG sarebbe
stato l'ex azionista della FA 1, __________, il quale avrebbe incassato degli
importi senza metterli in contabilità. Su tali importi il ricorrente avrebbe in
buona fede contato per far fronte agli scoperti AVS; del resto al momento del
fallimento contabilmente vi sarebbero state sufficienti disponibilità per
coprire gli scoperti verso la Cassa. In sostanza dunque l’agire di __________
avrebbe interrotto il nesso di causalità tra il suo (di RI 1) comportamento e il
danno subito dalla Cassa. Secondo il ricorrente comunque sino alla fine non vi
erano avvisaglie di particolari problemi e solo negli ultimi tempi qualcosa
sembrò non più funzionare per quanto riguardava la capacità di pagare della società,
ma tali difficoltà vennero interpretate come temporanee per cui il differimento
nel pagamento dell'acconto AVS non sembrava causare problemi visti gli incassi
attesi. Contesta poi il calcolo del danno vantato dalla Cassa, in particolare
per quanto riferito ai salari rivendicati dai dipendenti, per le ragioni
esposte nei considerandi che seguono.
2.9.   Il
ricorrente contesta la quantificazione del danno da parte della Cassa, la quale
avrebbe unicamente tenuto conto degli stipendi notificati nel fallimento dai
Sindacati e ammessi dall’UF senza verifica alcuna, e non dei salari effettivamente
dovuti per il periodo lavorativo e quello di disdetta. In particolare, la Cassa
avrebbe sommato i salari fino al 31 luglio 2013 di fr. 222'741 a quelli rivendicati
nel fallimento di fr. 174'855, dedotta l’indennità di insolvenza di fr. 33'096
(doc. L). Inoltre, secondo il ricorrente la somma salariale rivendicata di fr.
141'759 comprenderebbe anche salari non percepiti, ma già compresi nel
conteggio del periodo sino a giugno 2013. Nei salari rivendicati ve ne sarebbero
poi alcuni non dovuti dalla FA 1 poiché taluni dipendenti nei mesi in questione,
prima e dopo la pronuncia del fallimento, erano stati ceduti ad altre ditte che
li hanno occupati o comunque avevano trovato lavoro altrove.
Allo
scopo di provare tale asserzioni il ricorrente ha chiesto l’edizione di tutto
l’incarto del fallimento e l’audizione degli ex dipendenti della società fallita.
Ora,
al consid. 2.4 è gia stato indicato che costituiscono elementi del danno
risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro, i contributi della disoccupazione,
quelli dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, oltre alle spese
di amministrazione, agli interessi moratori e le spese esecutive (cfr. i riferimenti
legali e giurisprudenziali citati al consid. 2.4).
Secondo
costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria
pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 p. 396), ritenuto
tuttavia che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove
che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto
(RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
Nel
caso in esame, oggetto del danno sono, come detto, i contributi AVS/AI/IPG/AD e
AF non versati dalla ditta in questione per gli anni 2012 e 2013. Una parte del
danno è costituita dal saldo dei contributi sui salari versati nel 2012 e la
prima parte del 2013. L’altra invece concerne i contributi sui salari non
versati e rivendicati dai dipendenti della società ed insinuati nel suo
fallimento.
2.10.   Secondo
l’art. 14 cpv. 1 LAVS, i contributi del reddito proveniente da un'attività
lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga e devono essere versati periodicamente
dal datore di lavoro insieme al suo contributo. Decisivo per l'insorgenza del
debito contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi
devono essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito
da attività lavorativa si è realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227
consid. 3a; STFA 1966 p. 205; RCC 1989 p. 317 consid. 3c, 1976 p. 88 consid.
2). I
contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente
dal momento in cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il
periodo di attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a
obbligo di contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza,
i contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente
realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, p. 87). Quindi,
ai fini
dell’art. 52 LAVS non è importante
che il salario sia stato o
potesse effettivamente essere versato, bensì il fatto che il diritto a tale
prestazione si sia realizzato (fra le tante: DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V
227 consid. 3a). Diverso è il caso in cui si tratta di una mera aspettativa
salariale
(STCA 30.2007.50 del 17 aprile 2008 consid. 2.2).
A
tal riguardo, con sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, il TFA aveva precisato
che il diritto alla prestazione è realizzato se il salario viene versato in
contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile dal profilo civilistico
sotto forma di un credito esigibile. Se, eccezionalmente, la retribuzione non
viene versata bensì soltanto accreditata nei libri contabili del datore di
lavoro, la cassa di compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il
reddito è stato realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro
come pure i lavoratori interessati possono tuttavia fornire la controprova
dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario.
In
merito all'eccezione alla regola che considera di principio realizzato il reddito
al momento del suo allibramento, nella citata sentenza l’Alta Corte ha precisato
che tale eccezione è giustificata solo restrittivamente e solo se ne sono date
le condizioni del caso concreto, rilevando in particolare che “
sarebbe di
conseguenza errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare affrettatamente
una pretesa salariale esigibile, fondata su un regolare contratto di lavoro,
quale semplice aspettativa per il solo fatto che il datore di lavoro versa in
una situazione di illiquidità. Volendo statuire diversamente, infatti, si
finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare simili comportamenti -
ingiustificatamente quei datori di lavoro, rispettivamente i loro organi, che,
oltre a non versare i contributi sociali, omettono pure di onorare il lavoro
dei loro dipendenti (privilegiando ad esempio le pretese di altri creditori), rispetto
a chi invece, anche se con mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma
pur sempre) il salario.”
(cfr. anche STCA 31.2010.6-7 del 9 maggio 2011
consid. 2.2.3.).
2.11.   Nel
caso in esame, il ricorrente non contesta nel suo principio il diritto degli ex
dipendenti della FA 1 ai salari rivendicati; né sostiene che i salari
rivendicati costituissero mere aspettative, ammettendo in sostanza il diritto
al salario per il periodo di disdetta (la maggior parte dei lavoratori con
preavviso di due mesi, quindi sino ad agosto 2013, __________ con preavviso di
4 mesi; quindi sino ad ottobre; cfr. doc. G) con conseguente obbligo per la
società di versare i relativi contributi paritetici.
Contesta
invece l’ammontare dei salari rivendicati per diverse ragioni, segnatamente per
il fatto che diversi dipendenti avrebbero svolto nel periodo interessato la
propria attività per altre aziende. Ora, essi dovrebbero quindi lasciarsi
imputare quanto altrove guadagnato rispettivamente i salari sarebbero dovuti
dalle aziende che li hanno occupati e non dalla FA 1.
In
particolare, per quanto riguarda il dipendente __________ egli avrebbe lavorato
nei mesi da aprile a giugno 2013 presso la ditta __________ di __________, “
ceduto
in prestito
” da __________, così come il dipendente __________. Anche altri
salariati sarebbero stati ceduti ad altre ditte nel periodo in questione (cfr.
la lista in doc. 7). Necessita quindi di essere chiarita l’effettiva titolarità
dell’obbligo del pagamento del salario a buona parte dei dipendenti nel periodo
in questione. Inoltre, secondo il ricorrente il dipendente __________ era già
in età di pensionamento ed in malattia dal 15 gennaio al 5 marzo 2013 per
ricaduta, per essere poi di nuovo in malattia dal 4 al 26 giugno 2015 (cfr.
doc. XIV p. 9).
2.12.   A
seguito dell’apertura del fallimento della FA 1 la Cassa ha dapprima insinuato all’UF
il suo credito con scritti del 25 ottobre 2013 per un totale di fr. 45'724.30,
e meglio fr. 3'993.85 per il 2012, fr. 29'320.15 per il 2013 (gennaio sino all’apertura
del fallimento) e fr. 12'410.30 per contributi su rivendicazioni di salario per
il periodo successivo al fallimento (doc. C, C1, C2, C3).
L’importo
relativo ai salari non percepiti ma insinuati nel fallimento, per una massa
salariale di fr. 174’855.--, è stato stabilito sulla base della documentazione
prodotta all’UF dai dipendenti, rispettivamente dai loro sindacati.
Nessun
documento relativo a tali salari notificati è agli atti.
A
detta del ricorrente le notifiche dei salari riferite al 2013 sarebbero state effettuate
dai sindacati e non potrebbero essere accettate, in quanto appunto
comprenderebbero salari non dovuti in quanto i lavoratori devono vedersi imputare
l’attività svolta nel periodo di disdetta presso un altro datore di lavoro. In
particolare a detta del ricorrente diversi dipendenti avrebbero prestato la
loro opera nel periodo oggetto di rivendicazione salariale per conto di altre
ditte.
In
tal senso del resto emerge dall’incarto che il patrocinatore del ricorrente
aveva con scritto del 9 marzo 2015 (doc. F) segnalato tali censure all’UF, affermando
tra l’altro:
"
(…) Ho pure preso atto che sono state accettate le
notifiche delle pretese salariali fatte valere per l’intero periodo di disdetta,
malgrado la qualsi totalità dei dipendenti notificatisi abbiano continuato a
lavorare presso terzi, mi riferisco asd esempio a coloro che pur risultando
diondenti della fallita già lavoravano prersso altri come ad es __________, __________.
Il signor __________ e il signor __________ hanno lavorato presso la __________,
__________, mentre __________ da __________. Del signor __________ non si hanno
notizie e quindi non si può neppure escludere che abbia comunque lavorato. Vi
chiedo pertanto di voler aggiornare la graduatoria in quanto manifestamente
errata, ancorché cresciuta in giudicato (anche se non trovo agli atti la
notifica del deposito dell’amministratore che come parte interessata è stato
quindi privato della possibilità di opporsi) ricalcolando le pretese salariali
e di conseguenza quelle degli istituti sociali in base alle risultanze. Mi
permetto suggerire dalle ditte indicate il richiamo delle notifiche 2013
all’AVS per suddetti dipendenti. In effetti il lavoratore che pretende la
protezione del salario nel periodo di disdetta deve lasciarsi imputare la
differenza di salario realizzato altrove.”(doc. )
Allegata
a tale scritto il legale del ricorrente ha inviato la lista dei dipendenti
della fallita con l’indicazione delle ditte per le quali, a loro conoscenza,
gli stessi avevano prestato la loro opera nel 2013 nel periodo in questione,
prima del fallimento o successivamente (e quindi, a quest’ultimo proposito, sostanzialmente
nel periodo di disdetta da luglio a agosto rispettivamente per un dipendente
sino ad agosto 2013 doc. F).
A
seguito di tale richiesta, con scritto del 11 marzo 2015 l’UF ha chiesto ai
sindacati la verifica delle posizioni insinuate, chiedendo “un rapporto dettagliato”
in relazione al fatto che sembrava che durante il periodo di disdetta e
malgrado le notifiche di salario, i dipendenti della FA 1 avevano trovato
un’altra occupazione (doc. H).
Non
è dato di sapere quale sia stata la risposta dei sindacati all’UF né che tipo
di accertamento sia in seguito stato svolto dall’UF.
Agli
atti risulta infatti soltanto una e-mail inviata in data 9 giugno 2015 dalla
funzionaria dell’UF all’avvocato RA 1 con la quale si comunica che “
i sindacati
dei dipendenti della fallita hanno provveduto a correggere le insinuazioni di
credito
” indicando di seguito la lista, corretta a seguito di non note nuove
notifiche di salari del 13 e 17 marzo 2015, dei salari notificati (doc. P).
Dal
canto suo la Cassa, nella risposta di causa del 20 maggio 2015, ha semplicemente
affermato di aver
“incaricato il servizio ispettorato per la verifica delle
argomentazioni formulate dal ricorrente
” e che il Servizio ispettorato,
“effettuati
gli accertamenti del caso”
ha proceduto ad allestire una nuova, modificata
dichiarazione dei salari per l’anno 2013 che è stata poi inviata all’UF il 22 e
30 aprile 2015, sulla base di un rapporto del 22 aprile 2015 del Servizio
ispettorato (doc. 9), riducendo la massa salariale da fr. 222’741 a fr. 193'444
rispettivamente i salari rivendicati per il 2013, al netto dell’insolven-za, da
fr. 141'759 a fr. 102'179. Complessivamente quindi la pretesa risarcitoria
verso il ricorrente è stata ridotta da fr. 45'724.30 a fr. 38'655.25, come si
evince dalla (nuova) insinuazione di credito all'UF del 30 aprile 2015 (doc. 9
-12).
Ora,
come detto, non sono noti gli (eventuali) accertamenti eseguiti dalla Cassa,
rispettivamente dall’UF, per chiarire e accertare l’effettiva entità dei salari
oggetto di legittima rivendicazione.
Appare
tuttavia assodato che contestualmente alla prima notifica dei salari
rivendicati effettuata dai salariati della FA 1, rispettivamente dai loro
sindacati, sono state notificate delle pretese non giustificate, prova ne è che
a seguito di una semplice lettera di richiesta d’informazioni da parte dell’UF
la massa salariale ha subito una non indifferente riduzione (di ca fr. 30'000
per i primi mesi del 2013 e ca fr. 40'000 per la seconda parte dell’anno).
Malgrado
questi dati che quantomeno rafforzano il dubbio di una situazione tutt’altro
che chiara e trasparente in seno alla FA 1, perlomeno riguardo alle pretese salariali
dei dipendenti nel corso degli ultimi mesi che hanno preceduto il fallimento e
nel periodo di disdetta dei rapporti di lavoro, la Cassa sembra aver omesso i
necessari accertamenti ulteriori limitandosi ad ammettere direttamente le
posizioni fatte proprie dall’UF.
Apparentemente
la Cassa non ha in effetti chiarito se effettivamente le insinuazioni pervenute
fossero corrette, avuto anche riguardo ai crediti relativi al periodo di tempo
posteriore alla dichiarazione di fallimento, rispettivamente se le stesse tenessero
conto di eventuali ricollocamenti professionali avvenuti nel corso dei periodi
di disdetta dei contratti di lavoro
.
In
proposito il ricorrente ha ripetutamente affermato che i dipendenti avrebbero
svolto la loro attività nella forma di un addotto e non ben precisato
“prestito” di manodopera, indicando peraltro anche alcune delle ditte presso le
quali i lavoratori della fallita avrebbero prestato la loro opera (ditta __________,
__________, __________, ecc.; doc. F). Anche tale questione merita più approfondito
esame ritenuto come il collocamento di un dipendente presso un’azienda
prestataria ad opera della propria azienda (prestatrice) implica una serie di
quesiti contrattuali, che concernono anche e soprattutto i salari interessati e
la titolarità dell’obbligo di pagamento degli stessi e, quindi, dei relativi
contributi, che meritano un attento esame.
Anche
le circostanze, addotte dal ricorrente, per cui taluni dipendenti si trovassero
nei mesi in oggetto in malattia o in pensionamento (cfr. doc. XIV), meritano
ulteriore verifica da parte della Cassa, ritenuto come all’inserto non siano
presenti atti o elementi tali da permettere al TCA di procedere ad accertamenti
mirati in tal senso e come, del resto, il TCA non debba e possa supplire alle
carenze istruttorie della Cassa.
Considerato
come il ricorrente abbia con insistenza fatto valere tali contestazioni, anche
e malgrado la correzione del danno fatta valere con la risposta di causa dalla
Cassa, questo Tribunale ritiene imprescindibile un più attento e accurato esame
della somma del danno fatto valere dalla Cassa. La scarna documentazione versata
agli atti non permette in effetti di giungere ad un chiaro e affidabile
giudizio circa l’effettiva misura del danno rispettivamente circa l’eventuale responsabilità
di __________ quale organo formale della FA 1, ove nuovamente si ricordi che secondo
costante giurisprudenza, spetta di principio all’amministrazione documentare la
propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag.
396).
Sia
a titolo abbondanziale osservato che il fatto che la graduatoria del fallimento
sia cresciuta in giudicato non permette di trarre conclusioni vincolanti in
merito alla quantificazione del danno. A prescindere dal fatto che talune
posizioni sono state contestate in sede di graduatoria, il fatto che la stessa
sia cresciuta in giudicato nulla ancora dice sul benfondato dei crediti ivi
contenuti, considerato come i creditori e gli ex amministratori spesso
rinunciano dall’impugnazione della graduatoria per ragioni giuridiche (carenza
di legittimazione) o economiche (non prospettandosi dividendi per la III
classe, indipendentemente dal quantum dei crediti di I e II classe; cfr. nella
specie il doc. I) e osservato come notoriamente al debitore (Konkursit) è
preclusa l’azione di contestazione della graduatoria, mentre allo stesso è
invece aperta la via del ricorso all’autorità di vigilanza (cfr. Ammonn,
Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2013 n. 53 pag.
432).
Orbene,
secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i
fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra
due soluzioni: o rinviare la causa all’assicuratore per un complemento
istruttorio (SVR 2002 AHV Nr. 1 p. 2 = Die Praxis 2002 p. 155 consid. f; Freivogel,
Bemerkungen zum Verfahren vor der Rekurskommission für die Ausgleichskassen und
die IV-Stellen, in BJM 2000, p. 289-290; Meyer, Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 23-26) o procedere personalmente a tale
complemento. Un rinvio all’assicuratore non viola né il principio della
semplicità e della rapidità della procedura né il principio inquisitorio (in
merito al rinvio in ambito LAVS 52 cfr. Reichmuth, op. cit., n. 1119 p. 265;
STCA 31.2004.4 del 6 settembre 2004).
In
concreto, a fronte di un accertamento incompleto dei fatti, annullata la decisione
contestata, gli atti devono essere rinviati alla Cassa affinché stabilisca
conformemente a quanto evidenziato sopra se le rivendicazioni salariali ad
opera dei dipendenti della FA 1 debbano essere confermate o meno e
nell’affermativa in che misura.
Visto
quanto precede, e, quindi, la necessità di ulteriori accertamenti, può restare
in concreto aperta la valutazione delle ulteriori censure sollevate dal ricorrente,
intese più direttamente a confutare la sua responsabilità come amministratore.
La
decisione contestata va quindi annullata e gli atti retrocessi alla Cassa la
quale, in esito ai suddetti accertamenti, stabilirà mediante una nuova decisione,
soggetta ad opposizione, l’ammontare del danno derivanete dal mancato pagamento
dei contributi paritetici della FA 1, riferiti agli anni 2012 e 2013, con particolare
riferimento ai salari rivendicati per l’anno 2013, e, quindi, se il ricorrente
debba rispondere ex art. 52 LAVS per il mancato pagamento dei relativi contributi.
Nell’ambito dei chiarimenti da esperire, la Cassa vorrà pure adeguatamente acclarare
l’effettiva gestione dei conti bancari della società ad opera dell’amministratore
da un lato e dell’azionista unico della stessa dall’altro (cfr. segnatamente in
relazione al conto citato dal ricorrente presso la __________, del quale non
risulta agli atti alcuna documentazione).
Visto
l’esito del gravame non è necessario dare seguito alle richieste probatorie
formulate dall’insorgente, ritenuto che sarà compito dell’amministrazione
valutare l’opportunità della loro assunzione nell’ambito dei chiarimenti da effettuare.
Si osservi in ogni modo che, contrariamente a quanto esposto dalla convenuta
(cfr. doc. XVI), non è da escludersi a priori che l’audizione degli ex
dipendenti della fallita (rispettivamente il richiamo degli atti del fallimento)
possa far luce su circostanze di rilievo non solo ai fini della quantificazione
del danno, ma anche della responsabilità ex art. 52 LAVS.
2.13.   In
conclusione, visto quanto sopra, il ricorso va accolto, ai sensi di quanto
precede, e la decisione su opposizione 17 febbraio 2015 annullata. Al ricorrente,
patrocinato in causa, vanno assegnate ripetibili, che pare giustificato fissare
in fr. 1’500.--.
Il
TF, nella DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del
ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità
del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni
in materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico
interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti
di una cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile
solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in
presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’inter-pretazione
in un senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi
dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless, Le recours en matière
de droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales –
aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon
l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009
pag. 249; cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella
quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema
di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale”
–
presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il
ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore litigioso non
raggiunge i fr. 30'000.--
–
deve
essere dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e
pronuncia
1.Il
ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§ La
decisione su opposizione del 17 febbraio 2015 è annullata e gli atti vengono
rinviati alla Cassa per gli accertamenti di cui ai considerandi e per nuova
decisione.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato. La CO 1 verserà a titolo di ripetibili (IVA inclusa) a RI 1 fr. 1'500.--
.
3.   Comunicazione
agli interessati.
Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale, Schweizerhofquai 6,
6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
In
materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo
della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.
30'000.-- (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i
fr. 30'000.-- il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora
non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113
LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                                   Il
segretario
giudice Raffaele Guffi                                         Gianluca
Menghetti