ti_gerichte · 12.2002.175 · 2003-08-18 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.08.2003 12.2002.175

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.2002.175
Lugano
18 agosto
2003
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Chiesa e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.98.01265
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 promossa, con petizione 10
dicembre 1998, da
__________
rappr. dall’__________
Contro
1. __________
rappr. __________
2. __________
rappr.
dallo studio legale
chiedente la condanna al pagamento in solido dei
convenuti della somma di Fr.
500'000.- oltre interessi di mora a titolo di
risarcimento danni, domanda avversata dai convenuti
Ed ora:
su un’
eccezione di falso di un documento
presentata
con l’allegato di replica e ribadita all’udienza preliminare dell’11 novembre
1999, che il Pretore ha respinto con decreto 30 marzo 2000, nonché
su un’
istanza di restituzione in intero per
produzione di nuove prove
presentata il 5 febbraio 2002, che il Pretore ha
pure respinto con decreto 2 settembre 2002.
Appellante contro entrambi i decreti l’attore che
-   con appello 20 aprile
2000 chiede la riforma del decreto pretorile 30 marzo 2000, nel senso di
estromettere dagli atti i Doc. 15/O e 20, siccome falsi, con protesta di spese
e ripetibili per entrambe le sedi;
-   con appello 23 settembre
2002 chiede la riforma del decreto pretorile 2 settembre 2002, nel senso di
assumere la testimonianza del signor __________;
mentre
i convenuti avv. __________, con osservazioni (due
memorie) del 6 novembre 2002 e __________, con osservazioni 30 e 31 ottobre
2002, postulano la reiezione di entrambi gli appelli con protesta di spese e
ripetibili;
rilevato che il Pretore con pronuncia 24 settembre
2002 ha accordato l’effetto sospensivo all’appello 23 settembre 2002 con la
conseguenza che, oltre all'esame di questi gravame, si impone anche quello
precedente del 20 aprile 2000 (art. 97 cpv. 3 e 4 CPC);
letti ed esaminati gli atti e i documenti
prodotti.
Ritenuto
in fatto:
A.
Con petizione 10 dicembre 1998 __________ ha convenuto in giudizio i
signori __________ e avv. __________ chiedendo la loro condanna al pagamento in
solido della somma di Fr. 500'000.- a titolo di risarcimento danni.
L’attore,
che era azionista unico della __________ ha rimproverato all’avv. __________ di
aver venduto il pacchetto azionario della società all’amministratore __________
senza essere stato preventivamente autorizzato, in specie ad un prezzo (Fr.
71'000.-) manifestamente inferiore al valore di mercato, stimato in Fr.
621'233.28. A __________ invece viene mosso l’addebito di aver danneggiato
l’attore a suo vantaggio disattendendo gli impegni assunti di curare il suo
patrimonio, omettendo di attirare l’attenzione della controparte contrattuale
sulla manifesta incongruità del prezzo di compravendita.
Alla
petizione si sono opposti entrambi i convenuti per motivi che qui non occorre
ricordare.
B.
In sede di risposta i convenuti hanno prodotto in fotocopia una
dichiarazione dell’attore datata 22 ottobre 1987 (doc. 15/O e 20), che è stata
eccepita di falso da quest’ultimo con la memoria di replica (pag. 9), rilevando
di non averla mai vista nelle trattative precedenti la causa, né di averla mai
firmata, quel giorno poi trovandosi a __________. All’udienza preliminare
l’attore ha mantenuto la sua eccezione, osservando che egli non riconosceva per
autentica la firma apposta sulla dichiarazione incriminata, non escludendo che
il documento poteva essere stato confezionato con un montaggio, ovvero con la
sovrapposizione di due documenti: uno con la dichiarazione e l’altro con la sua
firma. Concludeva postulando l’estromissione dei documenti dagli atti di causa.
I convenuti
da parte loro hanno dichiarato di non essere in possesso dell’originale e di
insistere nella produzione del documento.
In sede
di discussione non sono state offerte e amministrate prove e il Pretore, con
decreto 30 marzo 2000 ha respinto l’istanza, argomentando che l’unico modo per
accertare se una scrittura fosse autentica, consisteva nel confrontarla con
altre scritture del presunto autore, sottoponendo entrambi i referti a perizia
calligrafica che non è stata esperita, stante l’impossibilità di assumere
questa prova sulla base di una fotocopia. Ha pure osservato che il documento
incriminato era stato rinvenuto fra gli atti del signor __________, del quale
non si era potuto raccogliere la testimonianza essendo lo stesso, nel
frattempo, deceduto. In assenza di prove intorno alla falsificazione o al
montaggio del documento, lo stesso andava ritenuto autentico e conforme
all’originale.
C.
Contro il premesso decreto l’attore si è aggravato in appello,
sostenendo che il Pretore non ha proceduto ad alcun apprezzamento delle prove e
che, di fatto, ha addossato erroneamente l’onere della prova dell’autenticità
della dichiarazione all’appellante, allorché, in questa procedura, compete a
chi intende avvalersi in causa di un documento provarne l’autenticità e non
all’eccipiente che, nella specie, ha veste di convenuto.
Con
tempestive osservazioni il convenuto avv. __________, rileva che l’art. 220
cpv. 2 CPC non addossa automaticamente l’onere della prova a chi si avvale del
documento prodotto in causa, giacché trattandosi di una fotocopia, l’attore
avrebbe dovuto collaborare alla ricerca della verità. Il convenuto avrebbe
comunque fatto fronte a questo suo obbligo, perché un teste ha riferito che la
fotocopia incriminata è stata ritrovata fra gli atti del signor __________, il
quale è deceduto due anni prima (1995) che iniziasse il litigio qui in oggetto,
ovvero ad un’epoca in cui egli non aveva alcun interesse a confezionare un
simile documento. In queste circostanze sarebbe toccato all’attore recare
qualche indizio a sostegno della sua “gratuita contestazione”.
Il
convenuto __________ osserva che all’udienza preliminare le parti hanno citato
dei testi, la cui assunzione avrebbe dovuto avvenire prima del decreto
impugnato. La II CCA può ora decidere sulla base dell’incarto completo, perché
nel frattempo queste prove testimoniali sono state amministrate e tendono a
dimostrare che il ritrovamento di questo documento in copia fra le carte degli
archivi della __________, dove era depositata la documentazione concernente il
__________, non è altro che il logico ed evidente epilogo del mandato che era
stato conferito all’avv. __________ di vendere le azioni della società e, con
il ricavo, di liquidare i debiti contratti dall’attore. Soggiunge che dal raffronto
dei Doc. 15/O / 20 con il Doc. 12/O , sarebbe desumibile concludere che la
firma apposta sul documento incriminato è quella dell’attore.
D.
In data 5 febbraio 2002 l’attore ha poi presentato un’istanza di
restituzione in intero per omessa produzione di prove, mediante la quale si
chiedeva l’assunzione testimoniale del signor __________ - in sostituzione del
teste __________, la cui audizione era stata chiesta nelle forme
dell'assunzione suppletoria delle prove che il Pretore, deceduta questa persona
l’8 gennaio 2002, ha dichiarato priva di oggetto - per riferire in relazione
all’acquisto della part. n. __________ RFD di __________ già di proprietà della
__________. Dagli atti risulta che questo immobile è stato pagato Fr.
1'630'000.--, mentre il perito ha stimato che il valore del fondo nel 1987 era
di ca. la metà (Fr. 860'581.--) e che questa differenza poteva essere spiegata
solo dall’acquirente. All’istanza si sono opposti entrambi i convenuti.
Con
decreto 2 settembre 2002 il Pretore ha respinto l’istanza di restituzione,
rilevando che il teste __________, nella sua veste di amministratore della
__________, era stato indicato dal convenuto __________ per riferire intorno
all’acquisto della part. n. __________ RFD di __________, ma che lo stesso attore
vi si era opposto. Questa tematica, riferita al prezzo pagato dalla __________
era già emersa negli atti preliminari di causa e non poteva risultare
sconosciuta all’attore.
E.
Con atto di appello 23 settembre 2002 l’attore sostiene che non gli
può essere addebitata alcuna negligenza per non aver offerto come prova la
testimonianza di __________ o __________ all’udienza preliminare. A quell’epoca
l’attore poteva presumere che il valore di mercato della part. n. __________
RFD di __________ fosse più alto rispetto a quello stimato dal perito, perché
agli atti figurava una perizia della __________ che fissava il valore del fondo
nel 1986 in Fr. 1'270'780.-. L’immobile risultava gravato da ipoteche per Fr.
1’266'108.- ed esso era stato venduto nel 1991 a Fr. 1'630'000.-. V’era quindi
da presumere che queste valutazioni, fruendo dell’accresciuta forza probatoria
dell’art. 9 CC non potessero essere sconfessate dalla perizia giudiziaria, in
base alla quale solo l’acquirente avrebbe potuto spiegare la differenza di
valore dell’immobile stimato dal consulente tecnico con il prezzo di
compravendita sborsato dalla __________.
Con
osservazioni 30 ottobre 2002 il convenuto __________ sostiene che la prova
offerta non è concludente ai fini della causa, perché la compravendita della
part. n. __________ RFD di __________ ha coinvolto soggetti che non sono parte
in questa procedura. Egli ricorda di aver offerto all’udienza preliminare
l’assunzione del teste __________, ma l’attore si era opposto e il Pretore non aveva
ammesso questa prova. Rileva, infine, che il fondo era stato allibrato a
bilancio della __________ a Fr. 910'000.- e che la __________ aveva fatto un
estimo pari a Fr. 855'163.-. Queste discordanze del valore del fondo non
potevano sfuggire all’attore prima dell’udienza preliminare.
Anche il
convenuto avv. __________ ha presentato osservazioni simili, soggiungendo che
l’istanza in rassegna integra gli estremi di un abuso di diritto, posto che
l’attore si era opposto all’assunzione del teste __________ all’udienza
preliminare, precisando che la sua deposizione non sarebbe stata concludente.
Le stesse ragioni che si opponevano all’audizione del teste __________ devono
quindi valere per il teste __________.
Considerato
in diritto:
I.   Sull’eccezione
di falso
1.
L’eccezione di falso sollevata dall’attore ha per oggetto un
documento che è stato prodotto in fotocopia. A norma dell’art. 201 CPC i
documenti devono essere prodotti in originale o in copia autentica o
fotografica (cpv. 1) e la copia si ritiene conforme all’originale se ciò non è
espressamente contestato (cpv. 2). La presunzione di conformità all’originale è
però relativa  (“iuris tantum”) e può essere inficiata da una prova contraria.
In generale non è sufficiente contestarne la conformità all’originale in modo
generico e senza offrire al giudice nemmeno il più piccolo indizio della
fondatezza o della credibilità dell’eccezione. Per togliere forza probante ad
un documento prodotto in fotocopia, esso deve essere eccepito di falso (
Rep
.
1978 pag. 165). Bolla, nella nota alla sentenza citata, ritiene che secondo
l’art. 201 cpv. 2 CPC è sufficiente una contestazione per negare la conformità
della fotocopia all’originale, anche perché una fotocopia non può, per sua
natura, essere falsa e l’eccezione di falso è necessaria solo per infirmare una
scrittura privata firmata, come prescrive l’art. 199 CPC (
Rep
. cit. pag.
163). Questa tesi  non può essere condivisa. In generale nei rapporti d’affari
correnti si può fare affidamento sul fatto che la fotocopia sia considerata un
documento avente efficacia probatoria pari all’originale medesimo (
DTF
114 IV 28; 115 IV 57 consid. 6). L’uso delle fotocopie al giorno d’oggi è così
diffuso che non si può ignorarne la validità probatoria. Le attuali
fotocopiatrici consentono una riproduzione rigorosamente fedele dell’originale
tanto nella forma, quanto nel contenuto (
DTF
114 IV 29). Di regola, la
contestazione dell’eccipiente per la quale il documento prodotto in fotocopia
non è conforme all’originale (art. 201 cpv. 2 CPC), tende ad avviare la
procedura per l’ispezione degli originali in conformità dell’art. 202 CPC.
Tuttavia, se l’originale del documento non può essere reperito – perché
inesistente o perché smarrito, come nel caso in esame -, processualmente si deve
far capo alla procedura fissata dagli art. 216 segg. CPC. Si deve così ritenere
che la procedura dell’eccezione di falso prevista nel codice di procedura
ticinese (come in altri ordinamenti cantonali) si estende a tutti i documenti,
siano essi prodotti in originale, in duplicato o in copia senza alcuna
distinzione (
Bertossa-Gaillard-Guyet
, Commentaire de la loi de procédure
civile genevoise, Vol.
II, N. 4 all’art. 272).
1.1.
L’appellante pretende che la firma apposta sulla dichiarazione 22
ottobre 1987 (doc. 20 – 15/O) non è la sua, rispettivamente se lo fosse, che il
documento è stato confezionato mediante la sovrapposizione di due documenti
originali (uno con la sola dichiarazione, l’altro con la sua firma), per
crearne uno nuovo falso. Soggiunge che il giorno in cui è stata allestita la
dichiarazione egli si trovava a __________ per accompagnare la moglie in
occasione di una visita medica (cfr. repliche, pag. 7), con la conseguenza che
non avrebbe potuto firmare il controverso documento.
1.2.
Come è stato rilevato dal Pretore, la procedura dell’eccezione di
falso e della verifica di documenti di cui agli art. 216 segg. CPC trova
applicazione soltanto nei confronti del documento eccepito di falso formale e
non di falso materiale o di contenuto (
Cocchi-Trezzini
, CPC-TI, ad art.
216 m. 1). Si tratta di un’azione di accertamento i cui principi ubbidiscono al
diritto processuale cantonale (
Habscheid
, Die allgemeine Festellungklage
– dritte Rechtsschutzform des Schweizer Bundesrecht auf Grund der Bundesverfassung
in:
AJP
2002, pag. 272;
Hohl
, Procédure civile, Vol.
I, N. 130;
Vogel
, Grundriss des Zivilprozessrechts, III ed.
N. 114) anche in relazione alla ripartizione dell’onere della prova
(
Kummer
, Berner Kommentar, N. 56 all’art. 8;
Habscheid
, op. cit.
pag. 272). Una semplice e poco circostanziata obiezione non è sufficiente per
avviare una procedura di falso di un documento (
Leuch-Marbach-Kellerhals-Sterchi
,
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Va ed., N. 2 all’art. 232 e N. 1a
all’art. 230). Nella specie l’attore non solo ha disconosciuto la sua firma sul
documento, ma ha parimenti insinuato che la controversa dichiarazione poteva
essere la fotocopia di un montaggio di altri documenti originali. Ciò può
bastare per dare inizio alla procedura. A norma dell’art. 220 CPC l’eccezione
si istruisce nella forma delle domande processuali (cpv. 1) e l’eccipiente ha
veste di attore se si tratta di documenti pubblici e di convenuto se si tratta
di documenti privati (cpv. 2). Il CPC non stabilisce espressamente a chi
compete l’onere della prova. L’art. 221 CPC prescrive solo che l’attore deve
indicare i mezzi di prova e produrre le scritture di confronto che sono in suo
possesso entro un congruo termine. Se egli non assolve questo suo obbligo, si
reputa desistente. Da ciò si deve desumere che compete a colui che intende
avvalersi di uno scritto prodotto in causa l’onere di dimostrare l’autenticità
del documento (
Guldener
, Schweizerisches Zivilprozessrecht, IIIa ed.
1979, pag. 333;
Frank-Sträuli-Messmer
, ZPO, IV ed.
N. 1 ad § 187;
Leuch-Marbach-Kellerhals-Sterchi
, op. cit., N.
2 all’art. 232).
Nel caso in esame competeva quindi ai
convenuti recare la prova dell’autenticità del documento prodotto o, meglio,
della conformità della fotocopia prodotta al documento originale.
1.3.
Come ha ricordato correttamente il Pretore, la validità materiale di
un documento prodotto in giudizio a suffragio di un’affermazione di parte o di
un suo asserito diritto soggiace, alla stregua di ogni altro mezzo di prova, al
libero apprezzamento del giudice (art. 90 CPC), il cui convincimento altro non
è che la risultante di una valutazione critica di tutte le emergenze
processuali (
Cocchi-Trezzini
, CPC-TI, ad art. 216 m. 1
;
DTF
28 novembre 2001 4P.229/2001).
All’udienza
di discussione, che si è tenuta il giorno dell’udienza preliminare, nessuna
delle parti ha offerto delle prove. I convenuti hanno insistito nella
produzione del documento, mentre l’attore ha mantenuto l’eccezione (art. 217
cpv. 3 CPC). Trattandosi di una fotocopia della quale non è stato possibile
rinvenire l’originale e tenuto conto del fatto che l’attore pretendeva che il
documento incriminato, se la firma apposta sul documento fosse risultata la
sua, poteva essere stato confezionato attraverso un montaggio, le scritture di
confronto (223 CPC) non potevano essere ritenute prove utili per stabilire
l’autenticità del Doc. 20 / 15 O. Testimoni non ne sono stati indicati, perché
la fotocopia prodotta è stata rinvenuta fra gli atti del defunto signor
__________ e nessuno, almeno apparentemente, poteva fornire indicazioni utili
sul modo in cui è stata confezionata la controversa dichiarazione. È vero che
nell’ambito della causa di merito, alla teste __________ sono state poste delle
domande riguardo il contestato documento ma, contrariamente a quanto assumono
gli appellati, di quanto ha riferito la testimone non si può tener conto in
questa procedura, perché la sua audizione è avvenuta (15 novembre 2001)
successivamente tanto al decreto impugnato (30 marzo 2000), quanto all’atto di
appello (30 aprile 2000). Il diritto di essere sentito che sgorga dagli art. 29
cpv. 2 Cost. e 84 CPC impone l’obbligo di consentire ad una parte non solo di
partecipare all’amministrazione della prova, ma anche la facoltà di esprimersi
su di essa prima che il giudice si determini (principio del contraddittorio;
cfr.
Cocchi-Trezzini
, CPC-TI, ad art. 84, m. 6 e 13;
Hohl
, op.
cit. N. 902). In altri termini si poteva far capo alla testimonianza della
signora __________ solo se costei fosse stata sentita prima che il Pretore
pronunciasse la reiezione dell’istanza di falso del documento. Di ciò non si
può rimproverare il Pretore, perché la teste era stata citata nell’ambito della
discussione della causa di merito e non in quella incidentale di falso di documenti.
Occorre nondimeno precisare che le prove testimoniali nella procedura di falso
e di verifica delle scritture sono limitate e mirate a sapere se il teste ha
visto scrivere o sottoscrivere la scrittura controversa, rispettivamente se
egli è in grado di addurre fatti idonei ad identificare l’autore della
scrittura o sottoscrizione (art. 224 CPC). I convenuti, ai quali incombeva
l’onere della prova, non hanno nemmeno chiesto al Pretore di voler ordinare una
perizia (artt. 225 CPC) e il Pretore si è limitato a far proprie le
argomentazioni dell’attore, per le quali sarebbe impossibile esperire una
perizia calligrafica sulla base di una fotocopia. Questo assunto non è
suffragato da alcun riscontro scientifico, né da una motivazione convincente.
Quantomeno, in assenza di elementi certi, spettava semmai ad un consulente
tecnico spiegare i motivi per i quali non era possibile dimostrare che la
fotocopia incriminata riportava la firma falsificata dell’attore, attraverso
l’esame comparativo di altre scritture di confronto (art. 222 e 223 CPC),
rispettivamente che questo documento era la copia di un montaggio di due o più
documenti. Il giudice, nell’ambito del suo potere di apprezzamento, può far
capo, per approdare al suo convincimento in ordine all’accertamento della
conformità di una fotocopia all’originale a ogni tipo di mezzo di prova,
comprese le presunzioni, valutando, di caso in caso, le circostanze. In tema di
fotocopie, l’art. 201 cpv. 2 CPC pone una presunzione di fatto “iuris tantum”.
L’autenticità è la norma secondo la comune esperienza e la presunzione di fatto
facilita, ma non inverte l’onere della prova (
DTF
117 II 228; 109 II
443;
Kummer
, op. cit. Nri. 362 segg. all’art. 8). Se, come in questa
evenienza, una delle parti nel processo eccepisce di falso un documento, la
presunzione decade per il nostro codice di rito e il giudice, in assenza di
altre prove, non può ritenere conforme all’originale la copia fotostatica di un
documento sulla base di questa presunzione, perché il risultato sarebbe quello
di capovolgere l’onere probatorio che compete alla parte che vuole avvalersi
del documento (scrittura privata) prodotto in causa. Trattandosi di un’azione
di accertamento, spettava ai convenuti (nel merito) provare, o quantomeno
rendere verosimile che la fotocopia prodotta era conforme all’originale. Una
soluzione diversa, e quindi far capo alla presunzione di conformità della
fotocopia all’originale, perché non è stato dimostrato il contrario, potrebbe
indurre chi ha l’onere probatorio ad assumere un atteggiamento passivo nel
processo, lasciando all’eccipiente l’onere di dimostrare la falsità del
documento, in dispregio alle regole qui sopra ricordate e al principio
attitatorio che predomina il nostro ordinamento processuale. In assenza di
prove intorno all’autenticità dei doc. 20 / 15 O., gli stessi devono essere
estromessi dalla lite e restituiti ai convenuti, anche se la loro autenticità o
falsità non ha potuto essere stabilita (cfr.
Bertossa-Gaillard-Guyet
,
op. cit. Nri. 1 e 3 all’art. 289).
2.
L’appello va quindi accolto, con conseguente riforma della decisione
del Pretore anche sulle spese e le ripetibili, di fatto rinviate al giudizio di
merito. L’art. 148 CPC , che impone al Giudice di condannare la parte
soccombente al pagamento delle spese e delle ripetibili, non si riferisce
infatti soltanto alle sentenze di merito, ma concerne anche i decreti e le
ordinanze (
Cocchi-Trezzini
, CPC-TI, ad art. 148, m. 12).
II.   Sull’istanza
di restituzione in intero per produrre nuove prove
3.
La restituzione in intero per produrre nuovi mezzi di prova che
appaiono influenti per l’esito del processo, è ammessa giusta l’art. 138 CPC,
se la parte dimostra che l’omissione non è imputabile a sua negligenza.
3.1.
Nel caso in esame l’audizione del teste __________ era stata
ritenuta ininfluente dal Pretore, il quale aveva respinto la prova offerta dal
convenuto __________ con ordinanza 30 marzo 2000, perché non emergevano motivi
rilevanti per poter disporre la sua audizione, nonché perché sarebbe stata
“la
perizia a far luce sul valore della part. n. __________ RFD di __________”
e del pacchetto azionario della __________ ceduto a __________. All’assunzione
della prova si era opposto l’attore per motivi simili a quelli addotti dal
Pretore per respingere la prova. __________ aveva indicato il teste __________
(allora presidente del consiglio di amministrazione della __________) per
riferire intorno al valore e alla vendita della part. n. __________ RFD. Con la
domanda di restituzione in intero l’attore pretende che la testimonianza di
__________, succeduto alla morte del padre __________ nell'amministrazione
della citata società, sia rilevante per l’esito del processo. L’appellante
sostiene che il teste __________ può spiegare i motivi che hanno indotto la
__________ a sborsare, nel 1991, Fr. 1'630'000.-- per l’acquisto della part. n.
__________ RFD di __________ (doc. T), ossia un prezzo apparentemente superiore
a quello di mercato indicato dal consulente tecnico nella sua perizia (Fr.
860'000.--), che potrebbe essere spiegato solo dall’acquirente (perizia pag.
8). Invero le argomentazioni che erano state addotte dal convenuto __________
non erano dissimili da quelle che sono state avanzate dall’attore con l’istanza
di restituzione in oggetto. Ad un secondo esame la prova può senz’altro essere
ritenuta rilevante, ma occorre stabilire, dapprima, se il comportamento
processuale contraddittorio dell’attore che si era in un primo momento opposto
all’audizione del teste __________ configuri un abuso di diritto (venire contra
factum proprium), come sostiene il convenuto avv. __________. Per prassi, non
v’è alcun principio per il quale una parte è vincolata al suo comportamento.
Allorché v’è contraddizione con un comportamento anteriore, le regole della
buona fede sono violate se questo comportamento ha suscitato una fiducia degna
di essere protetta, che si trova in seguito negata dagli atti successivi. Colui
che si fonda su un determinato atto deve aver preso delle misure in
considerazione della situazione di affidamento che si era creata. Deve
trattarsi di atti che si rivelano pregiudizievoli, perché, ad esempio,
l’interessato ha lasciato decadere dei termini, durante i quali avrebbe potuto
esercitare un diritto, oppure perché ha compiuto degli atti di procedura che
non avrebbe eseguito in considerazione del clima di fiducia che è stato creato
dalla controparte (
DTF
125 III 259 consid. 2a con rif.). Nel caso in
rassegna i convenuti non hanno intrapreso alcun atto istruttorio
pregiudizievole per i loro interessi in relazione alla precedente opposizione
dell’attore all’audizione del teste __________. Col che non v’è materia per
poter procedere all’applicazione del principio “venire contra factum proprium”.
3.2.
Posto che l’audizione del teste __________ può essere ritenuta
rilevante per il giudizio di merito, il quesito è ora quello di sapere se
l’attore poteva chiederne l’assunzione prima, e cioè tempestivamente
all’udienza preliminare. La tardiva ammissione della prova nell’ambito
dell’art. 138 CPC è subordinata all’assenza di una negligenza della parte. La
procedura civile non è fine a sé stessa, ma rappresenta un insieme di regole
volte a permettere, in un ordinato equilibrio, la ricerca della verità e la sua
attuazione. Le norme procedurali risultano vincolanti e lo sono nell’interesse
di entrambe le parti che, nel loro reciproco e rigoroso ossequio, vedono
garantita la loro difesa. Se il nostro codice di rito impone che le prove siano
indicate nella petizione (art. 165 cpv. 2 lett. e) rispettivamente nella
risposta (art 170 cpv. 1 lett. f), a prescindere dalle eccezionali possibilità
offerte dagli art. 191 e 192 CPC, è per dare subito e definitivamente il quadro
entro cui agire proceduralmente al riparo da ogni mossa improvvisa o avventata
o insidiosa, da qualunque parte essa venga. La restituzione in intero è
concessa per ovviare al rigore di quelle norme e di quei principi. Ma perché
non ci siano insicurezze nel diritto, né disparità di trattamento, occorre che
siano adempiuti i requisiti della restituzione secondo criteri da valutare, di
massima, con un certo rigore (
Rep.
1980 pag. 77/78 consid. 1), ritenuto
in particolare che la parte, prima di promuovere la vertenza giudiziaria, deve
procurarsi tutti i mezzi di prova di cui possa disporre (
Rep.
1985 pag.
99 consid. 1; 1980 pag. 78 consid. 2;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, ad art.
138 m. 9
).
Come ha precisato il
Pretore, il tema della valutazione della part. n. __________ RFD di __________
era noto alle parti, le quali ne avevano discusso diffusamente nei loro
allegati preliminari. Anche nei documenti di causa il valore commerciale
attribuito all’immobile variava: Fr. 1'278'780.- (doc. 14 V.; 26 O., Z2 e Z3);
Fr. 1'200'000.- (doc. 15 V.); Fr. 910'000.- (doc. 32 V. / 18 O.; Z 4 e Z 5, Z
20); Fr. 855'163.- (doc. 34 V.; 32 O.); Fr. 470'000.- (doc. B); Fr. 1'630'000.-
(doc. T; Z 6); Fr. 503'225.- (doc. Z15); Fr. 648'211.20
(doc. Z 16); Fr. 649'861.20 (doc. Z 17, Z 18 e Z 19); Fr. 470'000.-
(doc. Z 33). I signori __________ e __________ facevano parte del
consiglio di amministrazione __________ dal 26 giugno 1991 (doc. Z 35), ossia
molto tempo prima dell’inizio della causa e costoro avrebbero potuto riferire
intorno alle trattative di acquisto della part. n. __________ RFD di __________
come aveva indicato il convenuto __________i, anche in considerazione della
girandola di cifre che erano state riportate nei vari documenti (rogiti,
istanze, bilanci e perizie). L’attore non poteva neppure prestar fede – come
pretende con l’appello - sulla forza probatoria dell’atto pubblico di
compravendita della part. n. __________ RFD di __________ (doc. T). Il rogito
di compravendita attesta che il prezzo pagato è stato di Fr. 1'630'000.-- e in
questo ne fa fede ai sensi dell’art. 9 CC, ma non certo in relazione al valore
di mercato dell’immobile, che poteva essere uguale, più basso o addirittura più
alto. La considerazione che è stata fatta dal perito, per la quale solo
l’acquirente della part. n. __________ RFD di __________ avrebbe potuto
spiegare il perché erano stati pagati Fr. 1'630'000.-- non poteva ragionevolmente
sfuggire all’attore in occasione dell’udienza preliminare. L’offerta di prova
dell’attore non presenta quel requisito di novità indispensabile per poter
accogliere l’istanza di restituzione. Costui per motivi di opportunità
processuale ha preferito dar credito ai documenti e alla perizia, anziché al
teste __________, il quale, se fosse stato indicato come teste all’udienza
preliminare (con possibilità poi di sostituirlo con il figlio __________),
avrebbe potuto riferire non solo intorno alle trattative, ma anche ai motivi
per i quali erano stati pagati Fr. 1'630'000.-. Oltre che a negligenza,
l’omissione dell’attore è imputabile a motivi di opportunità processuale che
non possono essere sanati con una successiva istanza di assunzione suppletoria
di prove o di restituzione in intero.
4.
L’appello, infondato, deve quindi essere respinto con carico di
spese e ripetibili.
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e
la TOA
dichiara e pronuncia:
I.
L’appello 20 aprile 2000 del signor __________ è accolto e di
conseguenza il decreto 30 marzo 2000 del Pretore di Lugano, Sezione 5 è così
riformato:
1.
L’istanza di eccezione di falso dei documenti 15 O. e 20 V. è
accolta e di conseguenza gli stessi
vengono estromessi dalla
lite, con contestuale restituzione
a chi li ha prodotti.
2.
La tassa di giustizia e le spese di Fr. 200.— sono poste a
carico dei convenuti, i quali rifonderanno solidalmente
alla
controparte Fr. 500.— a titolo di ripetibili.
II.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      Fr. 150.-
b) spese                         Fr.
50.-
totale                              Fr.
200.-
già
anticipate dall’appellante sono poste a carico degli appellati, con l’obbligo
di rifondere alla parte appellante Fr. 600.- in solido a titolo di ripetibili.
III.
L’appello
23 settembre 2002 del signor __________ è respinto.
IV.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      Fr. 150.-
b) spese                         Fr.
50.-
totale                              Fr.
200.-
sono
poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere alle parti appellate
Fr. 600.-- ciascuna a titolo di ripetibili.
V.
Intimazione:
-
__________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente
Il segretario