ti_gerichte · 30.2008.37 · 2008-04-29 · it

Affiliazione come dipendente di un custode di un condominio. Conferma della prassi decennale secondo la quale il custode/portinaio è da considerare come dipendente. Chiamata in causa della persona interessata

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.12.2008 30.2008.37
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.12.2008 30.2008.37
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.12.2008 30.2008.37

Raccomandata
Incarto n.
30.2008.37
cs
Lugano
12 dicembre
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato del Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 3 luglio 2008 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 6 giugno
2008 emanata da
parte chiamata in causa:
Cassa CO 1
in materia di contributi AVS
PI 1
ritenuto,
in
fatto
A.   Con
decisione del 29 aprile 2008 la Cassa CO 1 ha affiliato PI 1 quale dipendente
del RI 1 di __________ per l’attività di custode/portinaio (doc. 2).
La
decisione è stata confermata anche in seguito all’opposizione interposta dal
datore di lavoro che ha fatto valere l’assenza dei presupposti per considerare
la sua attività quale salariata (doc. 1).
B.   Con
ricorso del 3 luglio 2008 il RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, è tempestivamente
insorto contro la decisione su opposizione. L’insorgente sostiene che i
requisiti per ritenere PI 1 suo dipendente non sono adempiuti poiché
l’interessato non fornisce le sue prestazioni in maniera continuata sull’arco
di un mese bensì su chiamata, l’assicurato non è economicamente dipendente del RI
1 non essendo l’unico cliente a cui PI 1 offre le sue prestazioni e
considerando l’esiguo importo conseguito (fr. 200). Il ricorrente rammenta
inoltre che la retribuzione mensile è stata concordata per semplici motivi
pratici ed organizzativi vista la periodicità degli interventi richiesti e la
modestia delle ore svolte.
Infine
ricorda che la mancanza di grossi investimenti va fatta risalire all’esigua
attività svolta e che PI 1 dispone di ampia libertà nell’organizzare il proprio
lavoro, come meglio crede, senza sottostare a direttive particolari (doc. I).
C.   Tramite
risposta del 10 luglio 2008 la Cassa ha proposto la reiezione del ricorso con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. III).
D.   Con
decreto del 29 settembre 2008 il TCA ha chiamato in causa PI 1, mettendogli a
disposizione l’intera documentazione ed assegnandogli un termine per
determinarsi in merito alla procedura postulando l’acquisizione di eventuali
prove (doc. V).
E.   Il
18 novembre 2008 PI 1 ha preso posizione. Alle parti è stata concessa la facoltà
di esprimersi in merito (doc. VIII).
in
diritto
in
ordine
1.
La presente vertenza non pone questioni
giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la
difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque
decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv.
2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF  H 180/06 e H 183/06 del 21
dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio
2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002;
STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT  I-2002 pag. 190 seg.;
STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
nel
merito
2.   A
norma dell'art. 4 LAVS, i contributi sono prelevati sia dal reddito di
un'attività salariata, sia dal reddito di un'attività lucrativa indipendente.
Secondo l'art. 5 cpv.
2 LAVS, il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a
dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato.
Per l'art. 9 cpv. 1
LAVS, il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente comprende
qualsiasi reddito che non sia mercede a dipendenza d'altri.
Per l'art. 10 LPGA, è
considerato salariato chi per un lavoro dipendente riceve un salario
determinante secondo la pertinente legge.
L'art. 12 LPGA prevede
che è considerato lavoratore indipendente chi non consegue un reddito
dall'esercizio di un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere
contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro
dipendente (cpv. 2).
Per quanto concerne la
qualifica dell'attività esercitata da un assicurato, il Tribunale federale
delle assicurazioni ha precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti,
la natura dal profilo del diritto civile del contratto vincolante un assicurato
a un datore di lavoro non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi
per stabilire se una persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente
o indipendente (sentenza H 322/03 dell’11 marzo 2005, sentenza H 31/04 del 21
marzo 2005).
In particolare,
insolite costruzioni di diritto civile che devono servire a motivare un certo
statuto di contribuzione qui non hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).
3.   Di
principio si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS,
quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne
l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere
dato da un rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato
non sopporti il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale dirige
la sua impresa e ne assume la responsabilità.
Questi princìpi non
comportano comunque, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita
economica infatti possono assumere forme diverse e impreviste, così che è
necessario lasciare alla prassi delle Autorità amministrative e alla prudenza
dei Giudici il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di
fronte ad attività indipendente. La decisione sarà determinata generalmente
dalla priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il
rischio sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni
diverse (sentenza H 279/00 del 16 dicembre 2002; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF
122 V 171 consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161
consid. 2 e la giurisprudenza ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere
quali sono gli elementi predominanti nel caso concreto (sentenza H 59/00 del 18
settembre 2000).
4.   Secondo
la giurisprudenza del TFA (ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284
consid. 2b; Pratique VSI 2001 pag. 252) i criteri caratteristici di una
attività indipendente sono ad esempio: investimenti di una certa importanza
fatti dall’assicurato, utilizzo di locali propri e impiego di personale proprio
(DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale
sussiste quando, indipendentemente dal risultato dell’attività, le spese
generali incorse sono sopportate dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d,
RCC 1986 pag. 120 consid. 2b). Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente
è l’esercizio, a nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse
attività per altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza
con le stesse (RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica
di accettare dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la
situazione effettiva di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Si è in presenza di
un’attività dipendente quando le caratteristiche di un contratto di lavoro sono
adempiute, vale a dire quando l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine
prestabilito, è economicamente dipendente dal “datore di lavoro” e, durante
l’attività svolta, è integrato nell’azienda di quest’ultimo, e non può
praticamente esercitare un’altra attività lucrativa (
Rehbinder
,
Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag. 34 segg.;
Vischer
, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1,
pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono
indizi in questo senso l’esistenza di un piano di lavoro, la necessità di
stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la dipendenza dalle infrastrutture
sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il rischio economico dell’assicurato,
in questo caso, risiede nella dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro
personale (RCC 1986 pag. 126 consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in
caso di attività regolare, nel fatto che nell'eventualità di una cessazione di
questo rapporto di lavoro, egli si trovi in una situazione simile a quella di
un salariato che perde il suo impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag.
226 consid. 3b).
Il Tribunale federale delle
assicurazioni ha inoltre precisato che la comunicazione fiscale è vincolante
per l'amministrazione e per il Giudice delle assicurazioni sociali solo per quanto
attiene alla determinazione degli importi. Le questioni relative alla qualificazione
giuridica costituiscono un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993
pag. 242 segg.;
Greber/Duc/Scartazzini
,
Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse
et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).
5.
La nostra Massima Istanza ha pure stabilito che la qualifica
dell'assicurato come dipendente o indipendente non dipende dal fatto puramente
formale della sua affiliazione avvenuta d'ufficio o su richiesta personale
dell'interessato in una o nell'altra categoria. L'affiliazione di un
assicurato, anche se formalmente confermata dalla Cassa di compensazione, come
tale non lo qualifica definitivamente, in quanto lo scopo principale
dell'affiliazione è quello di assicurare la persona che esercita un'attività
lucrativa e non di qualificarne lo stato professionale definitivamente.
Solo la natura di tale
attività, considerata nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante
ai fini della qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un
assicurato qualificato dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti
un'attività di natura dipendente (Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c = DTF
119 V 165).
Per questi motivi, un
assicurato può essere qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro
e indipendente per un altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna
esaminare se proviene da un’attività dipendente o no (Pratique VSI 1995 pag. 145
consid. 5a; DTF 104 V 127).
6.
Nella più recente giurisprudenza il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha
avuto modo di rammentare che occorre tenere presente che la circostanza che un
assicurato, all'inizio della sua attività indipendente, svolga un lavoro
principalmente per un solo committente, è usuale (cfr. sentenza H 194/05 del 19
marzo 2007, consid. 7.1, nonché sentenza H 155/04 del 1° febbraio 2005, consid.
4.3) e come il processo, in atto ormai da anni, del mutamento economico e
sociale impone un cambiamento radicale e celere del modo di agire e pensare
un’attività lavorativa indipendente. Asserire che la regolarità nel pagamento e
nel quantum sia sintomo di dipendenza significa fondare il proprio
convincimento su stereotipi preconcetti e avulsi dalla complessa realtà
economica (sentenza H 82/05 del 30 gennaio 2007, consid. 4.3).
Per
quanto concerne l’investimento, poco importante, in mezzi propri, il Tribunale
federale ha già evidenziato che per natura certe attività, in particolare nel
settore dei servizi, non necessitano di investimenti importanti. In tali casi,
ai fini della qualifica dello statuto, va quindi posto l’accento sul criterio
della dipendenza organizzativo-lavorativa e non su quello del rischio aziendale
(Pratique VSI 2001 pag. 55 consid. 6b pag. 60 con riferimenti; sentenza H
194/05 del 19 marzo 2007, consid. 5.2).
Infine
vanno considerate anche le esigenze di coordinazione di cui occorre tenere
conto in relazione ad assicurati che esercitano contemporaneamente diverse
attività lavorative per diversi o per il medesimo mandante o datore di lavoro
(DTF 123 V 161 consid. 4a pag. 167; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007,
consid. 7.4). Se possibile va infatti evitato che diverse attività per il
medesimo mandante o datore di lavoro, rispettivamente che la medesima attività
per diversi mandanti o datori di lavoro, vengano qualificate in maniera
differente, in parte a titolo dipendente e in parte a titolo indipendente (DTF
119 V 161 consid. 3b pag. 164; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid.
7.4, sentenza H 12/04 del 17 febbraio 2005, consid. 3 e 4.2.3 con riferimenti).
7.   Nel
caso di specie, alla luce della documentazione agli atti e della sopra citata
giurisprudenza, la decisione della Cassa di compensazione di ritenere PI 1
quale dipendente del RI 1 va tutelata poiché gli elementi a favore di
un’attività salariata sono nettamente predominanti rispetto a quelli che
potrebbero far propendere per un’attività indipendente.
8.   Il
6 agosto 2001 le parti hanno sottoscritto una convenzione dalla quale emergono
le attività che PI 1 è tenuto ad esercitare, in maniera vincolante e a scadenze
prestabilite, a favore del ricorrente. I contraenti si sono accordati nel senso
che l’interessato avrebbe eseguito la pulizia delle parti comuni e del parcheggio
due volte al mese, la pulizia del locale riscaldamento e delle cassette postali
una volta al mese, il controllo del riscaldamento centrale una volta al mese,
nonché tutta una serie di altre attività (ad esempio il controllo delle
lampade, la pulizia del filtro dell’acqua d’entrata, il taglio dell’erba)
secondo le necessità del RI 1.
Quest’ultima
circostanza, ossia il fatto che PI 1 può anche essere tenuto a lavorare “
su
chiamata
”, contrariamente alla tesi ricorsuale, è semmai un indizio a
favore di un’attività dipendente. Infatti, il processo, in atto ormai da anni,
del mutamento economico e sociale impone un cambiamento radicale e celere del
modo di agire e pensare un’attività lavorativa indipendente. Asserire che il
lavoro su chiamata sia sintomo di indipendenza significa fondare il proprio
convincimento su stereotipi preconcetti e avulsi dalla complessa realtà
economica odierna. E’ ormai un fatto notorio che diverse aziende, ad esempio
nell’ambito del commercio, assumono personale dipendente che viene “
chiamato
”
nel corso della giornata a seconda delle necessità di lavoro dettate dal volume
della clientela presente nel negozio.
Per
cui il fatto che PI 1 possa essere chiamato ad intervenire quando il RI 1 lo
ritiene necessario, è un ulteriore motivo a favore della dipendenza
dell’attività svolta.
Le
parti si sono inoltre accordate circa il compenso mensile pattuito regolarmente
da PI 1, stabilito in fr. 200 al mese. Certo, l’importo è esiguo e pertanto non
si può ritenere che l’interessato sia economicamente dipendente del RI 1 e il
TF ha recentemente affermato che la regolarità nel pagamento e nel quantum non
sia necessariamente un motivo per ritenere un’attività come dipendente (cfr. sentenza
H 82/05 del 30 gennaio 2007, consid. 4.3).
Tuttavia
va evidenziato che l’attività svolta da PI 1 è da decenni considerata un tipico
lavoro subordinato da una consolidata e decennale prassi.
In
particolare le direttive dell’UFAS sul salario determinante (DSD) prevedono esplicitamente
che, di principio, il custode/portinaio è considerato salariato del proprietario
dell’immobile o dell’agenzia immobiliare. Ora, anche se le direttive emesse
dall’amministrazione non sono vincolanti per il Giudice, il Tribunale, di
principio non si scosta dal loro contenuto, salvo motivi qui non dati (cfr. DTF
132 V 121 consid.
4.4: “
Verwaltungsweisungen richten
sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht
nicht verbindlich.
Dieses soll sie bei seiner
Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste
und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen
zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von
Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der
rechtlichen Vorgaben darstellen.
Insofern wird
dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche
Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen […]
“).
A
ulteriore conferma della subordinazione esistente nei confronti del RI 1, vi è
la circostanza che lo stesso PI 1, chiamato in causa da questo Tribunale, dopo
aver rilevato che “
nell’agosto del 2001 mi venne proposto di fare da custode
al condomino che si situa accanto alla mia residenza. Accettai il compito
assegnatomi con una retribuzione mensile di Fr. 200.- (vedi allegato)”,
ha
affermato che “CO 1
ora afferma, giustamente, che il reddito
scaturito dall’attività di custode del RI 1 non può essere considerato un
reddito d’attività come indipendente.
Io mi sono sempre considerato un
dipendente del CO 1, svolgendo regolarmente i compiti assegnatimi e
ricevendo una regolare retribuzione. La situazione mi sembra chiara. Se CO
1 afferma che anche di questo guadagno come custode deve sottostare al
pagamento dei contributi sociali, non mi oppongo. Chiaramente, come stabilito
dalla legge, la metà del contributo va versato del datore di lavoro
.” (doc.
VII, sottolineatura del redattore).
Alla
luce di tutto quanto sopra esposto, vista la regolarità del pagamento della
retribuzione, di fr. 200.-, l’assenza di qualsiasi rischio economico, l’obbligo
di osservare istruzioni circa l’esecuzione dei lavori
(i tempi
sono infatti o previsti contrattualmente oppure dettati dalle necessità del RI
1) e considerato come per consolidata prassi l’attività di custode ha le
tipiche caratteristiche dell’attività dipendente, la decisione della Cassa di
considerare PI 1 quale salariato del RI 1 merita conferma.
Va
ancora rilevato che nelle sue osservazioni PI 1 ha affermato che “
Quest’anno
ho voluto intraprendere un’attività da giardiniere indipendente registrandomi
presso __________ preposto. Dal 2001 lavoro al 60% presso l’__________ di __________.
Il tempo libero l’ho sempre dedicato ai miei hobby e a piccoli lavoretti come
giardiniere. I guadagni sono sempre stati regolarmente dichiarati. Aumentando
le persone che mi chiedevano delle prestazioni ho deciso quest’anno di
registrarmi come indipendente. CO 1 mi ha richiesto i giustificativi delle
mie entrate che puntualmente ho consegnato. Il funzionamento e la regolamentazione
del AVS AI IPG non mi erano chiari. Ho sempre pensato che l’AVS mi avrebbe
automaticamente chiesto il contributo dovuto al momento del raggiungimento di
un minimo stabilito dalla legge.
” (sottolineatura del redattore).
Dalle
affermazioni di PI 1 si evince che la Cassa di compensazione non sembra ancora
aver deciso in merito alla sua richiesta di affiliazione quale indipendente per
la sola attività di giardiniere. Infatti anche la decisione formale del 29
aprile 2008 si pronuncia sull’attività di custode (cfr. doc. 2, intestazione e
motivazione della decisione).
L’affiliazione
come giardiniere per il lavoro svolto a favore di altre persone esula dalla
decisione impugnata che per costante giurisprudenza federale costituisce il
presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale
(cfr. SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51
consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
Se non è
stata emessa nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può
dunque essere pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C 22/06 del 5
gennaio 2007; DTF 131 V
164 consid.
2.1; DTF 125 V 414
consid. 1A; DTF 119 Ib 36 consid. 1b).
In concreto il TCA non può pronunciarsi in merito alla richiesta di
affiliazione come indipendente quale giardiniere.
Spetterà
alla Cassa di compensazione, alla quale l’incarto va trasmesso, emettere una
decisione formale anche per dirimere questo aspetto.
9.
L’insorgente, nel proprio ricorso, accenna
genericamente ad ulteriori prove (cfr. doc. I: doc., testi).
Questo tribunale rinuncia all’assunzione delle prove chieste
dall’insorgente poiché gli atti prodotti dalle parti sono sufficienti per poter
decidere nel merito dell’affiliazione di PI 1 quale dipendente per la sua
attività di custode.
Va
a questo proposito rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza,
qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il
giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione
che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e
che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162
consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   L’incarto
è trasmesso alla Cassa di compensazione per i suoi incombenti.
3.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici
Fabio
Zocchetti