ti_gerichte · 12.2004.22 · 2005-03-24 · it
appalto - tipo di mercede - superamento del preventivo - spese legali non comprese nelle ripetibili

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.03.2005 12.2004.22

Incarto n.
12.2004.22
Lugano
24 marzo 2005
/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2001.5
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con petizione 16
gennaio 2001 da
AO 1
rappr. dall’ RA
2
contro
AP 1
AP 2
entrambi rappr. dallo RA 1
chiedente
la condanna dei convenuti in solido al pagamento dell’importo di fr. 163'085,85
oltre accessori quale mercede di un contratto d’appalto, e il rigetto delle
opposizioni interposte dagli escussi ai PE __________ __________ __________;
domanda
avversata dai convenuti e che il Pretore con sentenza 19 dicembre 2003 ha
accolto limitatamente all’importo di fr. 140'804.- oltre interessi;
appellanti
i convenuti con atto di appello 20 gennaio 2004, con cui chiedono la riforma
del querelato giudizio nel senso respingere integralmente la petizione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l’attrice, con osservazioni del 27 febbraio 2004 postula la reiezione del
gravame, con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
Considerato
in fatto ed in diritto:
1.
AP
1 e AP 2 sono comproprietari della particella no 487 RFD di ____________________.
Il 21 luglio 1987 l’impresa di costruzioni __________ ha presentato un’offerta
per i lavori da impresario costruttore - allestita sulla base del capitolato
d’appalto preparato dallo studio d’architettura __________ associati SA - per
la casa unifamiliare da edificare sul fondo in narrativa, per l’importo di fr.
250'242.- oltre IVA al 6,5%. I lavori sono iniziati alla fine del 1997 e
l’abitabilità dell’immobile è stata concessa il 9 febbraio 1999. La __________
ha emesso, il 31 marzo 1999, la fattura finale per l’opera, per un importo di
fr. 332'971,31 più IVA per 21'643,14. Dedotti gli acconti di fr. 210'000.-
rimaneva quindi uno scoperto di fr. 163'085,80, per il quale, nessun pagamento
essendo intervenuto, essa ha fatto spiccare dall’UEF __________ ai quali gli
escussi hanno interposto opposizione.
2.
La domanda di annotazione di un’ipoteca legale provvisoria degli
artigiani e imprenditori per il saldo di fr. 163'085.85 oltre accessori,
inoltrata il 14 maggio 1999 dalla ditta AO 1 al Pretore della giurisdizione di
Mendrisio-Nord, è stata da questi accolta con sentenza 11 febbraio 2000, poi
riformata con decisione 6 luglio 2000 dalla I Camera civile del Tribunale
d’appello nel senso di respingere l’istanza.
3.
Con
petizione 16 gennaio 2001 AO 1 ha chiesto la condanna dei convenuti in solido
al pagamento dell’importo di fr. 163'085,85 oltre accessori quale residuo della
mercede per l’esecuzione dei lavori di impresario costruttore, e il rigetto
delle opposizioni interposte dagli escussi ai PE __________ __________
L’attrice sostiene di aver eseguito i lavori a regola d’arte, rilevando che
l’aumento dei costi rispetto al preventivo è da ricondurre a varie modifiche
dei piani volute dai committenti.
Con
risposta 20 aprile 2001 parte convenuta si è integralmente opposta alla
petizione, argomentando che il contratto d’appalto prevedeva una mercede
forfetaria, come tale non suscettibile d’aumento. Inoltre non tutti i lavori
sarebbero terminati e neppure sarebbero stati seguiti a regola d’arte, sicché
la mercede, oltre a non essere esigibile neppure sarebbe dovuta.
Con
i successivi allegati di replica e duplica, e così nelle rispettive conclusioni
scritte, le parti hanno ribadito le rispettive domande di giudizio.
4.
Statuendo
il 19 dicembre 2003, il Pretore ha accolto la petizione limitatamente
all’importo 140'804.- oltre interessi, per il quale ha pure levato
l’opposizione ai PE in narrativa.
Il primo giudice, posta l’esistenza tra le parti di un contratto di
appalto ai sensi degli art. 363 e seg. CO, ha innanzitutto ritenuto che la
mercede era stata pattuita in base a prezzi unitari, di modo che l’indicazione
di un prezzo complessivo sulla base del numero di unità previsto non costituiva
una mercede forfetaria. Appoggiandosi alle risultanze peritali ha poi
quantificato la mercede per le opere previste dal capitolato in fr. 270'264,55
oltre IVA, a cui ha aggiunto le opere supplementari e a regia per ulteriori fr.
75'715.-. Da questi importi ha poi dedotto fr. 11'200.- per minor valore
dell’opera e fr. 6'630.- per tasse, spese e ripetibili per la procedura di
iscrizione dell’ipoteca legale.
5.
Con l’appello del 20 gennaio 2004 i convenuti chiedono la riforma
del giudizio impugnato nel senso che la petizione sia integralmente respinta. Contestata
la pattuizione di una mercede a prezzi unitari con l’argomento che trattavasi
di una mercede forfetaria, gli appellanti ripropongono l’eccezione
dell’inesigibilità della mercede per il mancato compimento dei lavori,
contestando altresì l’ammontare della mercede perché non sufficientemente
provato.
Nelle
osservazioni del 27 febbraio 2004 la AO 1ropone la reiezione dell'appello.
6.
Non
vi è contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di
appalto ai sensi degli art. 363 e seg. CO. Pure pacifico è che l’appaltatrice
che chiede il pagamento della propria mercede sopporta l’onere della prova quo
all’esistenza e all’entità del vantato diritto (
Zindel/Pulver
, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3. ed.,
no 21 ad art. 373 CO). Non v’è invece convergenza sul modo di stabilire la
mercede e sul quantum della medesima.
Il
contratto di appalto conosce due tipi di mercede dell'appaltatore: quella
preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO) e quella che non è
preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via approssimativa (art. 374
CO). La mercede a corpo è fissata dalle parti in anticipo per l’esecuzione
dell’intera opera, sicché sono esclusi aumenti a favore dell’appaltatore, salvo
il caso di modifiche di ordinazione (
Zindel/Pulver
,
op. cit., no 6 ad art. 373 CO).
Quale
variante della mercede a corpo v’è la pattuizione di un prezzo unitario,
fissato in modo vincolante in anticipo, ma limitatamente al prezzo per unità di
misura o di quantità, dove il costo finale complessivo varia a seconda della
misura e delle quantità effettivamente risultanti (
Zindel/Pulver
, op. cit., no 7 ad art. 373 CO). La
stipulazione di una mercede a corpo non richiede una forma particolare e può
essere pattuita anche per atti concludenti; essa non è però presunta e la parte
che sostiene un accordo in tal senso deve recarne la prova (
Zindel/Pulver
, op. cit., ni 9 e 37 ad
art. 373 CO). In difetto di particolari pattuizioni, l’appaltatore è retribuito
secondo il valore del lavoro e del materiale (art. 374 CO).
7.
L’esame delle tavole processuali permette di confermare l’assunto
pretorile secondo cui le parti non hanno pattuito una retribuzione a corpo. Si
rileva in merito che il capitolato d’appalto è stato allestito dallo studio
d’architettura __________ - che si è poi anche occupato della direzione lavori -
e l’attrice ha formulato la propria offerta sulla base dello stesso. Come
rettamente rilevato dal primo giudice, poiché il capitolato d’opera non è stato
allestito dall’attrice, ne deriva necessariamente che essa si è limitata ad
apporre i propri prezzi unitari ai quantitativi indicati in base alla
previsione che un’altra persona aveva formulato circa la quantità delle unità
di misura necessarie al compimento  dell’opera medesima.
Di
conseguenza, poiché l’appaltatrice si è limitata a completare il capitolato
d’opera con la sola indicazione dei prezzi unitari, ciò non può essere
interpretato quale  l’espressione della sua volontà di offrire al committente
un prezzo globale, non potendo (e non desiderando) essa sulla limitata base
degli elementi conoscitivi in suo possesso assumere il rischio dell’eventuale
necessità della fornitura di un maggior quantitativo di lavoro a prezzi unitari
(medesima soluzione in: II CCA 13 dicembre 1992 in re C./E. SA, consid. 2 e 26
maggio 1999 in re L SA/F). Ciò a maggior ragione quando si consideri che la
clausola 3b) delle condizioni generali precisa che “i quantitativi riportati in
offerta sono indicativi e non vincolano la DL che si riserva il diritto di
stralciare parzialmente o totalmente talune posizioni nel corso
dell’esecuzione, ritenendo pertanto non applicabile l’art. 86/SIA/118” (doc.
4).
E’ pertanto priva di fondamento la tesi difensiva dei ricorrenti,
secondo cui le parti avrebbero pattuito una mercede globale: è ben vero che vi
è l’indicazione di un prezzo totale, ma ciò avviene in qualsiasi tipo di preventivo,
mentre la presenza di altri parametri - oltre appunto al preteso prezzo globale
- quali i prezzi unitari e i presunti quantitativi d’opera, da cui il prezzo
totale dipende, depone contro la pattuizione di una mercede globale (II CCA 15
dicembre 1992 citata).
Su
questo punto l’appello va quindi respinto.
8.
Fermo
restando che incombe all’appaltatore l’onere di fornire gli elementi necessari
alla determinazione della mercede di cui chiede il pagamento, nel caso concreto
è da distinguere tra i lavori previsti dal capitolato d’appalto e quelli
supplementari, non previsti o conseguenti a modifiche dei progetti.
8.1
Per
quanto concerne i primi, il Pretore, appoggiandosi alle risultanze del referto
peritale, ha stabilito che la mercede dovuta è di fr. 270'264,55 oltre IVA. A
prescindere dalla contestazione circa il tipo di mercede pattuita - già risolta
al considerando precedente - l’importo stabilito dal primo giudice non è per il
resto stato contestato e va quindi riconosciuto. L’aumento rispetto al
preventivo rientra peraltro nella tolleranza del 10% generalmente ammessa
nell’ambito d’applicazione dell’art. 375 CO (
Zindel/Pulver
,
op. cit., no 12 ad art. 375 CO).
8.2
Diversa
appare invece la situazione dei lavori eseguiti a regia, per i quali l’attrice
ha esposto una mercede di fr. 78'072,05 oltre IVA, rispetto a fr. 9'950.-
indicati nell’offerta. Il Pretore ha esaminato tali opere, concludendo che le
medesime erano state eseguite con l’accordo dei committenti, e ne ha
determinato il valore in fr. 75'715.-. Gli appellanti contestano invece
l’esecuzione delle opere fatturate a regia, nonché il loro valore, rilevando
che il perito, oltre a non essere stato in grado di stabilire con certezza se le
stesse siano state eseguite, neppure ne ha potuto determinare il costo.
Gli
appellanti non contestano l’accertamento del Pretore che le opere non previste
dal capitolato sono state eseguite con l’accordo dei committenti. È quindi unicamente
da esaminare se l’attrice, alla quale incombeva l’onere della prova, ha
dimostrato l’ammontare della mercede, recando in particolare la prova di aver
eseguito i quantitativi di lavoro fatturati a regia. Il perito giudiziario ha
rilevato che una cifra di fr. 10'000.- per lavori a regia - che coincide
sostanzialmente con quanto esposto nell’offerta (doc. 4, pag. 87-90) - è usuale
nella costruzione di una casa monofamigliare. Di primo acchito l’importo
fatturato nel caso concreto e qui oggetto di contestazione appare quindi
manifestamente sproporzionato. È tuttavia da considerare che tale importo
comprende diversi lavori supplementari, non previsti nel capitolato d’appalto
per i quali il perito ha ritenuto giustificata la fatturazione a regia (perizia
16 gennaio 2001, pag. 17). Di conseguenza, la sentenza impugnata merita sicuramente
conferma nella misura in cui ammette i lavori a regia riassunti nelle
situazioni 1, 2 e 3 per un importo di fr. 36'601,90, l’esecuzione dei quali è
stata verificata e accettata dalla DL, che ne ha pure confermato l’esecuzione
(teste E__________ verbale 2 settembre 2003, pag. 2; Liquidazione rich. II).
Sono poi da riconoscere i lavori per la formazione del locale cisterna nel
vespaio, originariamente non previsti, che hanno richiesto svariati interventi
supplementari. In merito agli stessi il perito ha rilevato che v’è
“…corrispondenza fra i lavori descritti nei citati bollettini e quelli
effettivamente eseguiti” (perizia pag. 11 ad 11). Tali lavori sono indicati nei
bollettini 4686, 4687, 4991, 4996 e 4141, per complessivi fr. 8'128,50 (i
bollettini 4977 e 4981 sono invece già compresi nella situazione 3).
Diversamente
da quanto precede, non possono invece essere ammesse le altre opere fatturate a
regia. Il perito, pur rilevando che di principio ne era giustificata la
fatturazione a regia perché non erano comprese nel capitolato, non è stato in
grado di quantificarne i costi perché non ha potuto valutare l’esattezza dei
quantitativi esposti (completamento della perizia 15 maggio 2003, pag. 8, ad
4). La testimonianza del capocantiere __________ F__________ non permette di
superare questa carenza, avendo egli allestito i bollettini in base alle
indicazioni altrui (verbale 24 ottobre 2001, pag. 6).
Di
conseguenza per i lavori a regia va riconosciuto l’importo di fr. 44'730,40
(36'601,90 + 8'128,50). La mercede dovuta all’appaltatore ammonta di
conseguenza a fr. 314'994,95 (270'264,55 + 44'730,40) oltre IVA per fr.
20'474,65, vale a dire in totale fr. 335'469,60. Dedotti acconti per fr.
210'000.-, ne risulta un residuo di fr. 125'469,60.
9.
Incontestata
la deduzione di fr. 11'200.- quale minor valore dell’opera dovuto ai difetti e
di fr. 6'630.- a titolo di tasse, spese di giustizia e ripetibili nell’ambito
della procedura di annotazione dell’ipoteca legale, che diminuiscono l’importo
dovuto a fr. 107'639,60, rimangono da esaminare le ulteriori pretese degli appellanti.
9.1
Gli
appellanti sostengono che dalla mercede vanno ancora dedotti l’importo di fr.
8'000.- per l’impianto di cantiere che l’attrice ha abbuonato al committente e
lo sconto del 4% che le parti avevano liberamente pattuito. La pretesa è
manifestamente infondata. L’importo di fr. 8'000.- per l’impianto di cantiere
era previsto nel capitolato (doc. 4, pag. 14), mentre non risulta la
pattuizione di uno sconto del 4%. Parte attrice ha del resto contestato la
pattuizione di tali facilitazioni, adducendo di averle offerte solo a
condizione che controparte versasse a breve termine il saldo, cosa non
avvenuta. Non essendo dimostrata la pattuizione incondizionata delle
facilitazioni di cui trattasi (il doc. 12 sul quale si appoggiano gli
appellanti non avendo alcuna valenza probatoria), l’appello, su questo punto
manifestamente infondato, va respinto.
9.2
Il
Pretore ha posto in compensazione l’importo di fr. 6'630.- a titolo di tasse,
spese di giustizia e ripetibili accordate all’appellante nell’ambito della
procedura di annotazione dell’ipoteca legale, respingendo la domanda di
rimborso di ulteriori spese legali per inesistenza del nesso causale tra le
stesse e i difetti dell’opera. Gli appellanti sostengono che non vi sarebbe
necessità di stabilire un nesso di causalità tra danno e difetti dell’opera,
l’importo richiesto derivando dalle spese di patrocinio - ammontanti a
complessivi fr. 19'771,15, di cui fr. 18'000.- di onorario - che sarebbero a
carico della controparte perché originate dalle cause nelle quali controparte è
risultata soccombente e di conseguenza per l’importo di fr. 14'271,50,
corrispondente alle spese legali, la compensazione sarebbe da ammettere.
Manifestamente
a torto. A dipendenza dell’esito della procedura d’iscrizione dell’ipoteca
legale, l’appellata è stata condannata a rifondere alla controparte fr. 4'000.-
per ripetibili in prima sede e, in sede d’appello, fr. 1'500.- di ripetibili e
fr. 1'130.- di spese, in totale quindi fr. 6'630.-. Rilevato come la sentenza
della I CCA del Tribunale d’appello che ha riformato la sentenza del Pretore
anche in punto alle ripetibili non è stata impugnata, sicché i relativi importi
non possono qui essere rimessi in discussione, gli appellanti in realtà fanno
qui valere l’esistenza di un danno derivatogli dalla procedura d’ipoteca legale
e non coperto dalle ripetibili. La questione delle spese processuali e di
patrocinio è però regolata dall’art. 148 CPC, il quale dispone che il giudice
condanna la parte soccombente a rimborsare all’altra parte le tasse, le spese
giudiziarie e le ripetibili, ritenuto che sono ripetibili le spese
indispensabili causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di
patrocinio, quest’ultima fissata entro i limiti della tariffa dell’ordine degli
avvocati, tenendo conto della natura e del valore della lite e le prestazioni
indispensabili del patrocinatore (art. 150 CPC). Non v’è quindi spazio per
chiedere successivamente la rifusione di ulteriori spese, salvo
nell’eventualità in cui la parte soccombente abbia agito con manifesta
ingiustizia, nel qual caso il giudice, dichiarata temeraria la lite, la
condanna a risarcire l’altra parte di ogni spesa e danno che avesse incontrato,
o subito, a motivo dell’indebita lite (art. 152 CPC). Tale fattispecie non è
tuttavia ravvisabile in concreto, la procedura intesa all’annotazione
dell’ipoteca legale non potendo essere ritenuta temeraria per il solo fatto che
la richiesta si è rivelata tardiva. Non è quindi neppure necessario esaminare
se l’onorario esposto dal legale per la trattazione della vertenza sia congruo,
ritenuto comunque che nella situazione concreta è discutibile che ricorrano le
circostanze eccezionali per applicare l’art. 12b TOA, mentre, in applicazione
dell’art. 15 TOA, l’onorario varia da un minimo di fr. 3'510.- ad un massimo di
fr. 22'170.-, importi assai lontani dagli estremi indicati dalla parte convenuta
nel proprio allegato di duplica.
10.
Il
Pretore ha accertato l’esigibilità della mercede, rilevando che il 7 ottobre
1998 l’attrice aveva comunicato alla parte convenuta la fine dei lavori di sua
competenza ed inoltre che l’abitabilità era stata concessa dal Comune. Gli appellanti
sostengono che la mercede non è esigibile perché, per ammissione della
controparte, l’opera non sarebbe completa.
L’assunto
degli appellanti, manifestamente contraddetto dall’istruttoria di causa,
rasenta la temerarietà. Essi s’appoggiano allo scritto 10 giugno 1999 con il
quale l’appellata affermava che i lavori erano stati sospesi, per dedurne la
mancata completa esecuzione. Omettono però di considerare che il perito ha
accertato, successivamente allo scritto del 10 giugno 1999, che i lavori
previsti nel capitolato sono stati eseguiti (perizia 25 luglio 2002, pag. 5 ad
2), e neppure ritengono di dover indicare quali lavori non sarebbero ancora stati
eseguiti. Inoltre, nell’ambito della procedura intesa ad ottenere l’annotazione
di un’ipoteca legale degli artigiani, i medesimi convenuti si erano opposti al
provvedimento, adducendo che i lavori di competenza dell’impresa erano da tempo
terminati e il Comune __________ __________ aveva concesso il permesso di
abitabilità. Essi sono quindi assai malvenuti a sollevare ora tale
contestazione, che appare in stridente contrasto con i principi della buona
fede processuale.
11.
Per
quanto concerne gli interessi moratori, gli appellanti lamentano che il Pretore
li abbia riconosciuti dal 30 aprile 1999, quando parte attrice li ha chiesti a
partire dal 14 maggio 1999.
In
effetti, in sede di petizione, e ancora con le conclusioni, parte attrice ha
chiesto gli interessi moratori dal 14 maggio, sicché la decisione impugnata va
riformata in tal senso.
In
merito alla doglianza degli appellanti che il Pretore nel dispositivo non ha
indicato che parte delle spese sono state anticipate anche dalla parte
convenuta, basterà rilevare che nel giudizio egli ha comunque proceduto ad una
ripartizione dell’importo complessivo delle spese, di modo che appare chiaro
quale importo è a carico di ciascuna parte. Dovendosi comunque procedere, a
dipendenza dell’esito dell’appello, ad una nuova ripartizione degli oneri di
prima sede, nulla osta ad una precisazione della questione.
In
conclusione, l’importo ancora dovuto all’attrice è di fr. 107'639,60 oltre
interessi al 5% dal 14 maggio 1999 su fr. 74'092,65 e dal 14 maggio 2001 su fr.
33'546,95. Ne discende che l'appello va accolto nei limiti dei considerandi.
L’esito del gravame impone una diversa ripartizione di spese e ripetibili di
prima sede, che vanno caricate in ragione di 1/3 all’attrice e 2/3 ai convenuti.
Le
spese e le ripetibili dell’appello seguono le reciproche soccombenze (art. 148
CPC) individuate nella misura di 3/4 a carico degli appellanti.
Per
questi motivi
pronuncia:
1.
L'appello 20 gennaio 2004 AP 1 e AP 2, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 19 dicembre 2003 della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio-Nord è così riformata:
1.
La petizione è parzialmente accolta. Di conseguenza AP 2 e AP 1, __________
sono tenuti in solido a versare alla AO 1, __________, l’importo di fr.
107'639,60 oltre interessi al 5% dal 14 maggio 1999 su fr. 74'092,65 e dal 14
maggio 2001 su fr. 33'546,95.
2.
Le opposizioni
interposte da AP 2 e AP 1 ai PE __________ sono rigettate in via definitiva
limitatamente all’importo di fr. 107'639,60 oltre interessi al 5% dal 14 maggio
1999 su fr. 74'092,65 e dal 14 maggio 2001 su fr. 33'546,95 oltre spese
esecutive.
3.
La tassa
di giustizia di fr. 6'000.- e le spese di fr. 13'600.-, già anticipate dalle
parti e per il resto da anticipare dall’attrice, rimangono a suo carico nella
misura di 1/3 e sono poste a carico dei convenuti in solido per i rimanenti
2/3. I convenuti rifonderanno all’attrice, sempre solidalmente, l’importo di
fr. 4'000.- a titolo di parziali ripetibili.
2.
Le spese della procedura d’appello, consistenti in
a)
tassa di giustizia                   fr.    2'900.-
b)
spese                                     fr.       100.-
fr.    3'000.-
da
anticipare in solido dagli appellanti, sono poste per 1/4 a carico della parte
appellata e per 3/4 rimangono a carico degli appellanti, con l’obbligo di
rifondere a controparte, con il vincolo della solidarietà, fr. 4'000.- di
parziali ripetibili.
3.
Intimazione:
-
__________
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il
segretario