ti_gerichte · 52.2011.86 · 2011-08-29 · it

Misure coercitive

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.08.2011 52.2011.86
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.08.2011 52.2011.86
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 29.08.2011 52.2011.86

Misure coercitive

Incarto n.
52.2011.86
52.2011.135
Lugano
29 agosto
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente,
Matteo Cassina
,
Giovan Maria Tattarletti
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sui ricorsi 23 febbraio 2011 (a) e 15 marzo
2011 (b) di
RI 1
patrocinato da: PA 1
contro
a.
b.
la decisione 17 febbraio 2011 del Giudice delle misure
coercitive, che conferma la decisione 18 gennaio 2011 (N. 4) del Dipartimento
delle istituzioni, Sezione della popolazione, in materia di carcerazione
amministrativa dell'insorgente;
la decisione 28 febbraio 2011 del Giudice delle
misure coercitive, con cui è stata respinta la domanda di assistenza
giudiziaria presentata dal ricorrente il 19 gennaio 2011;
viste le risposte:
-
1° marzo 2011 del
Giudice delle misure coercitive;
-
4 marzo 2011 della
Sezione della popolazione;
al ricorso sub a.;
preso atto della replica 9
marzo 2011 del ricorrente e delle dupliche:
-
15 marzo 2011 del
Giudice delle misure coercitive;
-
21 marzo 2011 della
Sezione della popolazione;
al ricorso sub a.;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il
cittadino kosovaro di etnia majub RI 1 (1989) è entrato in Svizzera il 16
agosto 1999 unitamente alla propria famiglia richiedendo l'asilo. Con decisione
24 ottobre 2001, l'allora Ufficio federale dei rifugiati (UFR; ora della migrazione,
UFM) ha respinto la sua domanda e gli ha ordinato di lasciare il territorio
elvetico. Ritenuto che l'esecuzione del suo allontanamento nel Paese d'origine
non era esigibile, egli è stato ammesso provvisoriamente in Svizzera.
B.   a. Con
decreto di carcerazione 11 maggio 2007, il Magistrato dei minorenni ha
condannato RI 1 a 90 giorni di detenzione, sospesi condizionalmente con un
periodo di prova di un anno, per furto, danneggiamento, ricettazione, minaccia,
violazione di domicilio, impedimento di atti dell'autorità e circolazione senza
licenza di condurre, targhe di controllo e assicurazione RC.
Dal canto suo, con sentenza 10 febbraio
2008, la Corte delle assise correzionali di __________ lo ha condannato a 20
mesi di detenzione per ripetuta aggressione, furto d'uso, danneggiamento,
violazione di domicilio, minaccia, circolazione senza licenza di condurre o
nonostante revoca, infrazione alla legge federale sulle armi del 20 giugno 1997
(LArm; RS 514.54). Contestualmente, la Corte delle assise correzionali ha
revocato la sospensione condizionale concessa alla pena di 90 giorni di
detenzione di cui al citato decreto di carcerazione.
b. Con decisione 9 ottobre 2009 il Giudice
dell'applicazione della pena ha disposto la liberazione condizionale del
ricorrente a far tempo dal 3 dicembre 2009.
c. Considerato che, durante il suo soggiorno
in Svizzera, il ricorrente aveva interessato le nostre autorità giudiziarie
penali, con decisione 6 ottobre 2009, confermata dal Tribunale amministrativo
federale il 20 gennaio 2010, l'UFM gli ha revocato l'ammissione provvisoria in
Svizzera, disponendo il suo allontanamento dalla Svizzera a far tempo dalla sua
scarcerazione.
A seguito di tale decisione, in data 23
marzo 2010 la Sezione del­la popolazione ha fissato all'interessato un termine
scadente il 30 aprile 2010 per lasciare la Svizzera. Il 21 maggio 2010, l'UFM ha pronunciato nei suoi confronti un divieto di entrata di
durata indeterminata, notificato il 27 maggio 2010 all'allora patrocinatore del
ricorrente, avv. __________.
d. Il 17 gennaio 2011, RI 1 è stato sorpreso
sul nostro territorio, a Chiasso, a bordo di una vettura Opel Astra, targata VD
__________, sprovvisto della licenza di condurre. Ne è stato disposto il fermo
giusta l'art. 73 della legge federale sugli stranieri, del 16 dicembre 2005 (LStr;
RS 142.20), allo scopo di notificargli una decisione relativa al suo statuto di
soggiorno in Svizzera.
e. Con decreto d'accusa (DA __________) 18
gennaio 2011, il Procuratore pubblico lo ha condannato alla pena pecuniaria di
fr. 3'000.–, corrispondente a 30 aliquote giornaliere da fr. 100.–, per entrata
(il 16 gennaio 2011) e soggiorno illegale (dal 16 al 17 gennaio 2011) nonché
guida senza licenza di condurre o nonostante la revoca.
C.   a. Visti i precedenti
penali di RI 1, il fatto ch'egli si sarebbe reso irreperibile in occasione di
un tentativo di rimpatrio previsto per il 23 giugno 2010 e che, nonostante il
divieto di entrata, è ritornato nel nostro Paese, il 18 gennaio 2011 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha disposto la
sua carcerazione, in via principale giusta l'art. 76 LStr, per la durata di sei
mesi in vista dell'allontanamento, e in via subordinata secondo l'art. 78 LStr,
per un mese. La misura è stata eseguita dalla Polizia cantonale alle ore 13:45
del 19 gennaio 2011.
b. La decisione dipartimentale è stata
convalidata il 20 gennaio 2011 dal Giudice delle misure coercitive, dopo avere
accertato la legalità e l'adeguatezza del provvedimento di carcerazione per la
durata di sei mesi, in base agli art. 76 cpv. 1 lett. b cifre 3 e 4 e all'art.
76 cpv. 1 lett. b cifra 1 in combinazione con l'art. 75 cpv. 1 lett. c e g LStr
e senza aver dato seguito alle richieste formulate dall'avv. PA 1, notificatosi
quale patrocinatore, di essere convocato all'udienza di convalida della
carcerazione, di accedere agli atti e di vedere il proprio assistito prima di
tale udienza.
D.   a. Contro
quest'ultima pronunzia, RI 1 è insorto in data 25 gennaio 2011 davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, dolendosi innanzitutto della violazione del
suo diritto di essere sentito per il fatto che il Giudice delle misure
coercitive aveva indetto l'udienza di convalida della carcerazione
amministrativa senza aver dato modo al suo patrocinatore di presenziarvi.
Postulava pertanto l'annullamento del giudizio impugnato e chiedeva di essere
posto immediatamente in libertà, subordinatamente di essere accompagnato al
confine per rientrare in Italia, ove sarebbe titolare di un'autorizzazione di
soggiorno.
b. Con sentenza 8 febbraio 2011 questo
Tribunale, constatata la violazione dei diritti della difesa, ha parzialmente
accolto il ricorso. Ha pertanto annullato il giudizio del Giudice delle misure
coercitive, rinviando gli atti a quest'ultimo per nuova decisione, dopo aver dato
modo al patrocinatore del ricorrente di consultare gli atti componenti l'incarto
e dopo aver riconvocato senza indugio le parti all'udienza di discussione sulla
legalità e l'adeguatezza della decisione di carcerazione emessa dalla Sezione
della popolazione.
E.   a. Il 17
febbraio 2011 si è tenuta l'udienza di discussione. Lo stesso giorno il Giudice
delle misure coercitive ha di nuovo convalidato la decisione dipartimentale 18
gennaio 2011, mantenendo in base agli art. 76 cpv. 1 lett. b cifre 3 e 4 e all'art.
76 cpv. 1 lett. b cifra 1 in combinazione con l'art. 75 cpv. 1 lett. c e g LStr,
la carcerazione amministrativa dell'insorgente per la durata di sei mesi in
vista del suo allontanamento.
b. Contro
tale giudizio, il 23 febbraio 2011 RI 1 è nuovamente insorto davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo preliminarmente di essere posto al beneficio
dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio. Nel merito, postula l'annullamento
del giudizio impugnato, di essere posto immediatamente in libertà e, se del
caso, di essere accompagnato al confine per rientrare in Italia. Il ricorrente
fa valere anzitutto che il Giudice delle misure coercitive ha tenuto l'udienza
di discussione senza rispettare il termine di 96 ore previsto dall'art. 80 cpv.
2 Lstr, ciò che comporterebbe la sua immediata scarcerazione. Sostiene inoltre
che il mantenimento della carcerazione amministrativa in vista del rimpatrio in
Kosovo sarebbe in contrasto con il fatto che sarebbe pendente una domanda di
asilo in Italia.
F.   a. Il 28
febbraio 2011 il Giudice delle misure coercitive ha respinto la domanda di
assistenza giudiziaria, con gratuito patrocinio, presentata dall'insorgente il
19 gennaio 2011. Secondo il citato magistrato, la situazione fattuale era chiara
e la fattispecie giuridica priva di complessità. Inoltre, l'interesse in gioco
sarebbe stato modesto in quanto l'interessato poteva sottrarsi alla detenzione
amministrativa acconsentendo al suo rimpatrio. Senza entrare nel merito della
situazione economica del ricorrente, solleva infine alcuni dubbi sulla sua
pretesa indigenza.
b. In
data 15 marzo 2011 RI 1 ha impugnato dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
anche il predetto giudizio, chiedendone l'annullamento. Contesta, facendo riferimento
ai vari ricorsi presentati, l'asserita assenza di complicazioni e critica il
fatto che la decisione negativa sia intervenuta dopo oltre un mese dalla presentazione
dell'istanza. La necessità di un avvocato sarebbe data anche in considerazione
del fatto che la carcerazione amministrativa comporta una grave restrizione del
diritto costituzionale alla libertà personale. Decidere diversamente equivarrebbe
a svuotare di significato e d'efficacia l'art. 10 della legge cantonale di
applicazione delle norme federali concernenti le misure coercitive in materia
di diritto degli stranieri
, del
17 aprile 1997 (Lamc; RL
1.2.2.2), secondo cui la persona straniera che giustifica di non essere in
grado di sopperire alle spese legali può chiedere il gratuito patrocinio.
G.  Nel frattempo,
con scritto 3 marzo 2011, anticipato via fax e pervenuto il 4 marzo 2011 al
Tribunale cantonale amministrativo, il ricorrente ha presentato istanza di misure
provvisionali cautelari urgenti. Sostenendo che il suo rimpatrio sarebbe imminente,
ha chiesto che venga ordinata la sospensione di qualsiasi procedura di rimpatrio,
sino ad evasione della procedura ricorsuale. Sennonché, il 4 marzo 2011 egli è
stato rimpatriato in via coatta in Kosovo.
H   a. Chiamati
ad esprimersi sul ricorso 23 febbraio 2011, il Giudice delle misure coercitive
ha comunicato di rinunciare a formulare osservazioni, mentre la Sezione della popolazione ha chiesto di dichiarare priva d'oggetto l'impugnativa, dato l'avvenuto
allontanamento dell'interessato.
Con
replica 9 marzo 2011 l'insorgente contesta che il gravame sia divenuto privo d'oggetto.
Censura altresì il fatto che il rimpatrio è stato eseguito benché fosse pendente
il ricorso, a suo dire munito di effetto sospensivo, contro la conferma della
carcerazione amministrativa.
In
duplica, sia il Giudice delle misure coercitive, sia la Sezione della popolazione, rilevano che secondo l'art. 33 Lamc, il ricorso non ha effetto
sospensivo. La Sezione della popolazione ribadisce inoltre che, con l'avvenuto
rimpatrio, l'impugnativa è divenuta priva d'oggetto.
b. Per
quanto attiene il ricorso 15 marzo 2011, il Giudice delle misure coercitive e la Sezione della popolazione non hanno presentato osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 31 Lamc. La
legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccato
dalla decisione impugnata, è certa (art. 43 legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Nonostante sia stato nel
frattempo allontanato, il ricorrente mantiene infatti un interesse attuale e
concreto a che la legittimità del provvedimento litigioso sia verificata. In
effetti, qualora dovesse essere annullata la decisione qui impugnata e di
conseguenza accertata l'illegalità della carcerazione subita, il ricorrente
potrebbe esigere un risarcimento per il torto patito.
Il
gravame, tempestivo (art. 31 Lamc), è pertanto ricevibile in ordine e può
essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.
2.1. L'art. 75 LStr disciplina la
carcerazione preliminare
. Giusta l'art. 75 cpv. 1 LStr, a
llo
scopo di garantire l'attuazione della procedura d'allontanamento, la competente
autorità cantonale può far incarcerare per sei mesi al massimo, durante la
preparazione della decisione in merito al diritto di soggiorno, lo straniero
privo di permesso di soggiorno di breve durata, di dimora o di domicilio che,
segnatamente,
nonostante il divieto d'entrata accede
al territorio svizzero e non può essere allontanato immediatamente (lett. c) o
che minaccia in modo grave o espone a serio pericolo la vita o la salute altrui
e per questa ragione è perseguito penalmente o è stato condannato (lett. g). Dal
canto loro gli art. 76 e 77 LStr regolano la
carcerazione in vista del
rinvio coatto
. In particolare, secondo l'art. 76 cpv. 1 lett. b LStr, se è
stata notificata una decisione di prima istanza d'allontanamento o espulsione,
l'autorità competente, allo scopo di garantire l'esecuzione, può incarcerare lo
straniero, in particolare, se sono dati motivi giusta l'articolo 75 capoversi 1
lettere b, c, g o h o 1
bis
(cifra 1), se indizi concreti fanno
temere ch'egli intenda sottrarsi al rinvio coatto (cifra 3) oppure se il suo
comportamento precedente indica ch'egli non si attiene alle disposizioni delle
autorità (cifra 4).
La
carcerazione cautelativa
è invece regolamentata dall'art. 78 LStr, il
cui cpv. 1 prevede che lo straniero che non adempie al suo obbligo di lasciare la Svizzera entro il termine impartitogli e che con il suo comportamento personale rende impossibile
l'esecuzione della decisione d'allontanamento o d'espulsione, passata in giudicato,
può essere incarcerato per cautelare il successivo adempimento del suo obbligo
di lasciare la Svizzera, laddove non sia ammissibile una carcerazione in vista
di rinvio coatto e risulti vana una misura più mite.
Di
principio, questi tre tipi di carcerazione amministrativa si escludono a
vicenda: la carcerazione preliminare garantisce una prevedibile procedura d'allontanamento;
la carcerazione in vista di rinvio coatto assicura l'esecuzione di una
decisione di prima istanza d'allontamento o espulsione; la carcerazione
cautelativa sanziona la mancata, tempestiva e spontanea partenza dalla Svizzera
a seguito di una
decisione d'allontanamento o
espulsione già passate in giudicato
(cfr.
Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi
Yar/Thomas Geiser
, Ausländerrecht, 2 ed., 2009, Basilea, pag. 449 n.
10.51).
2.2.
In base all'art. 79 cpv. 1 LStr, la carcerazione preliminare e in vista del
rinvio coatto secondo gli articoli 75-77 e la carcerazione cautelativa secondo
l'articolo 78 non possono, assieme, durare più di sei mesi, riservata la
possibilità di proroga alle condizioni stabilite dal cpv. 2 della medesima
norma. La carcerazione è ordinata dall'autorità del Cantone competente per l'esecu-zione
dell'allontanamento o dell'espulsione (art. 80 cpv. 1 LStr). La legalità e l'adeguatezza
della carcerazione sono esaminate
da un'autorità giudiziaria entro 96 ore nell'ambito di un'udienza in procedura
orale (art. 80 cpv. 2 LStr). Nell'esaminare l'ordine di carcerazione, nonché la
decisione di mantenimento o revoca di quest'ultima, l'autorità giudiziaria
tiene parimenti conto della situazione familiare dell'interessato e delle
circostanze in cui la carcerazione è eseguita (art. 80 cpv. 4 LStr).
3.
Con il ricorso 23 febbraio 2011 il legale dell'insorgente censura
innanzitutto il mancato rispetto del termine di 96 ore previsto dall'art. 80
cpv. 2 Lstr.
Fa valere che il ritardo non gli è attribuibile poiché, contrariamente a quanto
argomentato dal Giudice delle misure coercitive, non necessitava di sette
giorni per visionare l'incarto. Contesta inoltre che il suo patrocinato
costituisca un pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblica, tale da ostare ad
un'immediata scarcerazione.
3.1.
In concreto, l'insorgente è stato incarcerato in vista del suo rinvio coatto in
data 19 gennaio 2011, in base all'ordine emanato il giorno prima dalla
competente autorità cantonale. La carcerazione è stata convalidata il 20
gennaio 2011 dal Giudice delle mi-sure coercitive. La decisione di quest'ultimo
magistrato è stata annullata da questo Tribunale con sentenza 8 febbraio 2011.
Gli atti sono pertanto stati rinviati al Giudice delle misure coercitive,
affinché procedesse senza indugio ad indire una nuova udienza di discussione,
dopo aver permesso al patrocinatore del ricorrente di consultare i documenti
componenti l'incarto, e si pronunciasse di nuovo sulla legalità e l'adeguatezza
della decisione di carcerazione emessa dalla Sezione della popolazione. Ciò
significava che, entro 96 ore dalla ricezione della sentenza di questo Tribunale,
il Giudice delle misure cautelari era tenuto a procedere ai propri incombenti. Posto
che, per sua stessa ammissione (cfr. decisione impugnata, pag. 3 pto. 2), egli
ha ricevuto la sentenza in questione giovedì 10 febbraio 2011, l'udienza di discussione e la nuova decisione sulla convalida della carcerazione avrebbero
dunque dovuto intervenire entro lunedì 14 febbraio 2011. Avendo le stesse avuto
luogo solamente giovedì 17 febbraio 2011, è evidente che il Giudice delle
misure coercitive non ha rispettato il termine di 96 ore sancito dall'
art. 80 cpv. 2 LStr
per
l'esame della fondatezza della carcerazione.
3.2.
Nella fattispecie, ci si può tuttavia chiedere se l'insorgente, assistito da un
legale, non abbia rinunciato, perlomeno per atti concludenti, al rispetto di
tale termine (DTF 128 II 241 consid. 3.6 e 3.7; cfr. pure
Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi
Yar/Thomas Geiser
, op. cit., pag, 433 n. 10.22). Dagli atti emerge infatti
che in data 11 febbraio 2011 il Giudice delle misure coercitive ha comunicato
al patrocinatore del ricorrente che l'incarto era a sua disposizione per essere
visionato e che l'udienza di discussione si sarebbe tenuta il successivo 17
febbraio 2011.
Non risulta che a questo riguardo l'avvocato del ricorrente abbia sollevato
obiezioni, malgrado fosse manifesto che il termine di 96 ore non era in tal
modo rispettato. Per contro, emerge che in occasione dell'udienza di
discussione l'insorgente e la sua difesa hanno chiesto l'immediata
scarcerazione, sostenendo che il termine di 96 ore era ormai scaduto (cfr.
verbale di udienza, pag. 2). A prescindere dal quesito se tale agire fosse
conforme alla buona fede processuale, la questione se vi sia stata rinuncia o
meno al rispetto del termine stabilito dall'art. 80 cpv. 2 LStr può restare
aperta, posto che in concreto la violazione delle condizioni formali della
carcerazione non implicava comunque la scarcerazione dell'interessato.
3.3.
L'art. 80 cpv. 2 LStr è una norma processuale federale di natura imperativa. Il
tempestivo esame giudiziario della carcerazione costituisce infatti la garanzia
centrale a protezione di un'arbi-traria privazione della libertà personale (DTF
128 II 241 consid. 3.5). Di principio, l
a violazione dell'art. 80 cpv.
2, quale norma di procedura essenziale per la salvaguardia dei diritti dell'interessato,
implica dunque l'immediata messa in libertà di quest'ultimo. A meno che
sussistano elementi sufficienti per ritenere che lo straniero possa
costituire un pericolo importante per la sicurezza e l'ordine pubblici
(DTF 122 II 154 consid. 3; 121 II 105 consid. 2c).
Condizione, quest'ultima, che, come rettamente evidenziato dal Giudice delle
misure coercitive
(cfr. decisione impugnata, pag. 4 pto. 2)
,
era realizzata nella fattispecie, tenuto conto dei precedenti penali dell'insorgente
evocati sopra, comportanti la condanna del ricorrente ad una pena complessiva
di 23 mesi di detenzione ed attestanti la commissione di ripetuti reati penali
quali aggressione,
minaccia, violazione di domicilio ed infrazione
alla Larm. R
eati che denotano una spiccata propensione alla violenza
. Lo stesso Tribunale amministrativo federale, confermando la revoca
dell'ammissione provvisoria in Svizzera disposta dall'UFM, aveva del resto già
statuito che il comportamento del ricorrente oggetto delle precitate condanne
costituisce
palesemente una violazione grave e ripetuta della sicurezza e dell'ordine
pubblici
(cfr. sentenza 20 gennaio 2010, consid. 9.3).
In
tali circostanze, potendosi dunque ritenere che l'insorgente aveva pregiudicato
in modo
importante la sicurezza e l'ordine
pubblici e che avrebbe potuto farlo anche in futuro,
l'eventuale
violazione di una norma essenziale di procedura (art. 80 cpv. 2 LStr) non
imponeva, di per sé, la sua immediata messa in libertà. Sotto questo profilo,
nella misura in cui la questione non è divenuta priva d'oggetto a seguito dell'intervenuto
rinvio coatto dell'insorgente in data 4 marzo 2011, la decisione del Giudice
delle misure coercitive merita dunque tutela.
4.
Con il ricorso 23 febbraio 2011 l'insorgente contesta anche il mantenimento della carcerazione in vista del rinvio coatto, in quanto in Italia
sarebbe pendente una sua domanda d'asilo. Fa valere di aver lasciato la Svizzera per il Kosovo nel corso del 2010, a seguito della revoca del permesso, e di essersi
poi, a causa delle nuove minacce ricevute nel suo Paese, rifugiato in Italia,
ove ha depositato domanda d'asilo. La Svizzera non sarebbe quindi competente per il suo rimpatrio forzato. A suo avviso, anziché essere mantenuto in carcere
in vista del rinvio coatto, egli avrebbe semmai dovuto essere accompagnato al
confine, onde permettergli di rientrare in Italia, dove sarebbe autorizzato a
soggiornare sino ad evasione della citata domanda d'asilo.
4.1.
4.1.1.
Di principio,
in caso di soggiorno irregolare, va emanata una decisione scritta
di allontanamento.
Secondo
l'art. 64 cpv. 1 LStr, in vigore dal 1° gennaio 2011, le autorità competenti emanano
una decisione di allontanamento ordinaria nei confronti dello straniero
che non è in possesso del permesso necessario (lett. a), che
non adempie o non adempie più le condizioni d'entrata ai sensi dell'art. 5 LStr
(lett. b), oppure al quale il permesso è negato o è revocato o non è prorogato
dopo un soggiorno autorizzato (lett. c).
Dal canto suo,
l'art. 64
b
LStr prevede che, s
e lo straniero è
entrato illegalmente in Svizzera, la decisione di allontanamento gli è
notificata mediante un modulo standard, il quale deve
contenere una
motivazione in fatto e in diritto nonché informazioni sui mezzi di ricorso
disponibili (cfr. FF 2009 7737, pag. 7748).
Il nuovo art. 64
a
cpv. 1 LStr, prescrive inoltre che
s
e in virtù delle disposizioni del
regolamento (CE) n. 343/2003
del Consiglio, del 18 febbraio 2003, che
stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro
competente per l'esame di una
domanda d'asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un
paese terzo (regolamento Dublino; GU n. L 50 del 25.2.2003, pag. 1)
un altro Stato vincolato da un accordo di associazione
alla normativa di Dublino è competente per lo svolgimento di una procedura d'asilo,
l'UFM emana una decisione di allontanamento verso tale Stato nei confronti
dello straniero che soggiorna illegalmente in Svizzera. È questo segnatamente
il caso allorquando u
na persona che soggiorna illegalmente in Svizzera ha
presentato una domanda d'asilo che è in corso d'esame in un altro Stato. In
tale situazione, l'ufficio Dublino dell'UFM può presentare una domanda di
ripresa
in carico
presso il Paese interessato associato a Dublino e, in caso di accettazione,
emana appunto la decisione di allontanamento. Tuttavia, dato che l'iter della procedura
Dublino può durare un certo tempo, può essere necessario ed opportuno che i Cantoni
organizzino ed eventualmente eseguano il rimpatrio della persona nel suo Paese
d'origine o di provenienza, mentre è in corso la procedura Dublino, in
particolare qualora il rimpatrio possa essere eseguito più rapidamente, nel
qual caso la procedura Dublino diventa priva di oggetto (cfr. FF 2007 7149,
pag. 7165 segg.).
4.1.2. Il principio secondo
cui in caso di soggiorno irregolare va sempre emanata una decisione scritta di
allontanamento
soffre
di poche eccezioni.
Secondo l'art. 64 cpv. 2 LStr, lo
straniero che soggiorna illegalmente in Svizzera e che è in possesso di un titolo
di soggiorno valido rilasciato da un altro Stato vincolato da un accordo di
associazione alla normativa di Schengen (Stato Schengen) è invitato senza
formalità a recarsi immediatamente in tale Stato, ritenuto che se lo straniero
non dà seguito a questo invito, è emanata una decisione secondo il capoverso 1.
Giusta
l'art. 64
c
cpv. 1 LStr, lo
straniero è allontanato senza formalità anche se è riammesso in uno Stato
Schengen con cui è stato sottoscritto
un accordo di riammissione (lett.
a), nel qual caso lo Stato che riammette lo straniero è competente per lo
svolgimento della procedura di allontanamento verso il Paese terzo (cfr. FF
2009 7737, pag. 7749), rispettivamente se l'entrata in Svizzera gli è
stata precedentemente negata in conformità dell'articolo 13
del codice frontiere Schengen (lett. b). Pure in questi due casi, soggiunge il
cpv. 2, se lo straniero ne fa richiesta senza indugio,
viene comunque emanata una decisione mediante modulo standart.
L'Italia è uno dei Paesi Schengen con cui la Svizzera ha sottoscritto un tale accordo di riammissione. Giusta l'art. 3 cifra 1 dell'Accordo
tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana sulla riammissione delle persone in situazione irregolare del 10 settembre 1998 (RS 0.142.114.549),
c
iascuna Parte Contraente riammette
nel proprio territorio, a richiesta dell'altra Parte Contraente e nel rispetto
delle condizioni di cui al Titolo III, i cittadini di uno Stato terzo qualora
venga accertato che essi sono entrati illegalmente sul territorio della Parte
Contraente richiedente dopo aver soggiornato o essere transitati attraverso il
territorio della Parte Contraente richiesta. La riammissione avviene, prosegue
la cifra 2, anche allorché
i cittadini di uno Stato terzo che non
soddisfano le condizioni di ingresso vigenti nel territorio della Parte Contraente
richiedente sono in possesso di un visto o di un titolo di soggiorno validi rilasciati
dalla Parte Contraente richiesta, ritenuto tuttavia che non è considerato soggiorno
né il permesso provvisorio accordato a un richiedente l'asilo in attesa della
decisione della sua domanda né il periodo di attesa dell'esecuzione di un provvedimento
di espulsione. S
econdo l'art. 6 cifra 3
del medesimo Accordo, la Parte Contraente richiesta comunica per iscritto nei
tempi più brevi e al massimo entro otto giorni la propria decisione alla Parte
Contraente richiedente. Quando lo straniero è rintracciato nella zona di
frontiera, soggiunge il cpv. 4, la domanda di riammissione può essere presentata
con procedura semplificata concordata tra i servizi locali competenti; la Parte Contraente richiesta risponde alla domanda nei tempi più brevi e al massimo entro le 24
ore successive al ricevimento della domanda. P
er zona di frontiera si
intende la parte del territorio dove sono adottate misure di sorveglianza della
frontiera.
4.1.3.
Giusta l'art. 64
d
cpv. 1 LStr, c
on la decisione di allontanamento
è impartito un termine di partenza adeguato, compreso tra sette e 30 giorni,
eventualmente prorogabile qualora circostanze particolari quali la situazione
familiare, problemi di salute o la lunga durata del soggiorno lo esigono. L'allontanamento,
prosegue il cpv. 2, è immediatamente esecutivo o può essere impartito un
termine di partenza inferiore a sette giorni se lo straniero costituisce un
pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblici o per la
sicurezza interna o esterna della Svizzera (lett. a), se indizi concreti fanno
temere che lo straniero intenda sottrarsi al rinvio coatto (lett. b), se la
domanda di rilascio di un permesso è stata respinta in quanto manifestamente infondata
o fraudolenta (lett. c), se lo straniero è riammesso in uno degli Stati di cui
all'articolo 64
c
capoverso 1 lettera a in virtù di un accordo di
riammissione (lett. d), nonché nei casi di cui agli art. 64
c
cpv. 1
lett. b e art. 64a (lett. e e f)
.
Secondo l'art. 69 cpv. 1 LStr, l'autorità
cantonale competente dispone il rinvio coatto se lo straniero lascia scadere il
termine impartitogli per la partenza (lett. a), se l'allontanamento o l'espulsione
sono immediatamente esecutivi (lett. b), se lo straniero è in carcere in base
agli articoli 76 e 77 e la decisione d'allontanamento o d'espulsione è passata
in giudicato (lett. c).
4.2.
Dall'esposizione delle citate norme si evince che la decisione
scritta, ovvero formale, di allontanamento costituisce la regola. L'allontanamento
senza formalità è invece l'eccezione, riservata ai casi ove è possibile l'allontanamento
immediato; anche laddove ammissibile, può darsi comunque il caso di dover emanare,
qualora l'interessato lo richieda, una decisione ordinaria o mediante modulo
standart.
In concreto, l'insorgente è entrato in Svizzera illegalmente,
stante il divieto di entrata disposto il 21 maggio 2010. Secondo il decreto di
accusa 18 gennaio 2011 ciò è avvenuto il 16 gennaio 2011 a Chiasso, quindi in provenienza dall'Italia, Paese nel quale l'interessato asseriva di aver presentato
una (nuova) domanda di asilo (cfr. verbale di udienza 20 gennaio 2011, pag. 2,
ed annesso documento). In assenza di un valido titolo di soggiorno rilasciatogli
dall'Italia, ta
le non potendo essere considerato neppure l'eventuale permesso
provvisorio accordato a un richiedente l'asilo in attesa della decisione della
sua domanda (cfr. art. 3 cifra 2
dell'Accordo tra Svizzera ed
Italia sulla riammissione delle persone in situazione irregolare),
egli non poteva dunque essere
invitato senza formalità a recarsi immediatamente in tale Stato ai
sensi dell'art. 64 cpv. 2 LStr. Parimenti, per lo stesso motivo, non ha potuto
essere
immediatamente allontanato
senza formalità conformemente all'art. 64
c
cpv. 1 lett. a LStr. La
relativa domanda di riammissione, presentata - con un certo ritardo - il 9 febbraio
2011 dall'UFM in base a
ll'art. 3 cifra 2 del citato Accordo
sulla riammissione delle persone in situazione irregolare, è stata infatti respinta
dall'Italia in data 21 febbraio 2011 (cfr. risposta del Centro comune di
cooperazione di polizia e doganale di Chiasso). Invero, la domanda di
riammissione avrebbe dovuto essere fondata sull'art. 3 cifra 1 o, datene le
condizioni, sull'art. 6 cifra 4 del medesimo Accordo, in relazione all'entrata
in Svizzera, dalla frontiera di Chiasso, transitando dall'Italia. Ciò non
avrebbe comunque mutato la sostanza delle cose, visto che la controparte
italiana ha implicitamente escluso l'applicabilità anche di questi disposti, asserendo
che non vi erano
tracce circa il transito
da questa frontiera
. Per
inciso va infine pure osservato che un allontanamento verso l'Italia non era prioritario
in base all'
art. 64
a
cpv. 1 LStr, norma
che non esclude l'adozione di una (parallela) procedura finalizzata al r
impatrio
dell'interessato nel suo Paese d'origine e che
presuppone
l'accettazione della
domanda di
ripresa in carico
da parte del Paese
in cui è pendente la domanda d'asilo. Accettazione che in concreto era perlomeno
dubbia, visto che l'autorità italiana ha comunicato di aver rigettato la
domanda d'asilo (cfr.
risposta 21 febbraio 2011 del CCPD di
Chiasso)
.
È dunque a torto che il ricorrente contesta
la convalida della sua carcerazione amministrativa, sostenendo che avrebbe
dovuto semplicemente essere accompagnato al confine, onde permettergli di far rientro
in Italia.
4.3. Resta dunque da esaminare se la convalida della carcerazione
amministrativa sia avvenuta legittimamente.
4.3.1.
La carcerazione sulla quale
il Giudice delle misure coercitive era chiamato a determinarsi è stata fondata
sull'art. 76 LStr, in parziale combinazione con l'art. 75 cpv. 1 lett. c e g,
subordinatamente sull'art. 78 LStr. Ritenendo data la legalità e l'adeguatezza
della carcerazione in quanto basata sull'art. 76 LStr, il citato Giudice ha
rinunciato ad esaminare il provvedimento in questione sotto il profilo dell'art.
78 LStr. Orbene, essendo tenuto ad esaminare la fondatezza di una carcerazione
in vista di rinvio coatto, il Giudice delle misure coercitive doveva
innanzitutto accertare la sussistenza di una decisione di allontanamento o espulsione,
almeno di prima istanza, pronunciata da un'autorità cantonale o federale.
Decisione che, a torto, è stata individuata
nella pronunzia 6 ottobre 2009 dell'UFM, avallata dal Tribunale amministrativo
federale, con cui al ricorrente è stata revocata l' ammissione provvisoria in
Svizzera, rispettivamente nella decisione 23 marzo 2010 della Sezione della
popolazione, che ha fissato all'interessato un termine scadente il 30 aprile
2010 per lasciare la Svizzera (cfr. decisione impugnata, pag. 5 pto. 5.1). Lo
stesso Giudice ha in effetti rilevato che il 23 giugno 2010, l'insorgente aveva già lasciato la Svizzera. Partenza che si evinceva anche dal rapporto di
notifica d'esecuzione e disbrigo della polizia cantonale del 12 agosto 2010,
dal quale emerge che al controllo abitanti di Lugano l'interessato risultava
partito in data 30 aprile 2010, circostanza confermata pure da ulteriori informazioni
assunte dalla polizia (cfr. allegato doc. G alla decisione 18 gennaio 2011
della Sezione della popolazione). Considerate la partenza del ricorrente dalla
Svizzera, rispettivamente la sua assenza dal nostro Paese fino al 17 gennaio
2011, data dell'accertata entrata illegale, il Giudice delle misure coercitive
avrebbe dunque dovuto ritenere che l'interessato aveva ottemperato all'ingiunzione
di lasciare la Svizzera rivoltagli il 23 marzo 2010 dalla Sezione della
popolazione, la quale lo aveva contemporaneamente informato del rischio di una
procedura di allontanamento coatto in caso di inottemperanza (cfr. art. 69 cpv.
1 lett. a LStr). Con la conseguenza che la decisione di allontanamento 6
ottobre 2009 dell'UFM avrebbe dovuto essere considerata già eseguita e non avrebbe
quindi più potuto essere posta a fondamento della nuova, controversa carcerazione
in vista di rinvio coatto. Secondo giurisprudenza e dottrina, infatti, una
decisione di allontanamento già attuata non può più essere assicurata mediante
una carcerazione in vista di rinvio coatto. Se l'interessato che ha lasciato la Svizzera, vi fa rientro dopo un certo tempo, prima di poter essere incarcerato amministrativamente
deve di nuovo essere allontanato, ovvero fare oggetto di una nuova decisione di
allontanamento (cfr.
Peter Uebersax/Beat
Rudin/ Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser
, Ausländerrecht, op. cit., pag, 464
seg. n. 10.86 e giurisprudenza ivi citata). Decisione che, nel caso concreto, faceva
difetto.
4.3.2.
Ci si può chiedere se una tale decisione di allontanamento possa essere ravvisata
nell'ordine di carcerazione emanato dalla
Sezione della popolazione in data 18 gennaio 2011. In taluni casi la giurisprudenza ha infatti riconosciuto all'ordine di carcerazione emanato
dall'autorità cantonale competente anche la veste di ordine di allontanamento
informale (cfr. STF 2C_394/2007 del 15 agosto 2007 consid. 2.2; STF 2A.343/2002 del 18 luglio 2002 consid. 2; STF 2A.133/2002 del 26 marzo 2002 consid.
3.2). Sennonché, a prescindere dal fatto che la dottrina aveva già espresso
dubbi sul mantenimento di tale prassi sotto l'egida della LStr (cfr.
Peter Ueber­sax/Beat Rudin/ Thomas Hugi Yar/
Thomas Geiser
, op.
cit., pag. 465 n. 10.86), nella fattispecie occorre considerare che a far tempo
dal 1° gennaio 2011 sono entrate in vigore le nuove norme della LStr che
traspongono nel diritto svizzero lo scambio di note tra la Svizzera e la CE concernente il recepimento della direttiva CE sul rimpatrio (direttiva 2008/115/CE),
la quale
persegue un'armonizzazione minima della procedura relativa ai
cittadini di Paesi non Schengen (Paesi terzi), qual è il ricorrente, che soggiornano
irregolarmente sul territorio di uno Stato Schengen, indipendentemente dal
motivo (entrata illegale, rifiuto di una domanda d'asilo, decadenza della validità
di un permesso di soggiorno) (cfr. FF 2009 7737, pag. 7743 seg. pto. 1.3). Ora,
come evocato ai considerandi 4.1.1. e 4.1.2., l'allontanamento senza decisione
formale previsto nel previgente art. 64 LStr è stato di principio sostituito mediante
una procedura formale di allontanamento o mediante l'allontanamento tramite
modulo standard (cfr. FF 2009 7737, pag. 7745 pto. 1.4.2). In concreto, anziché
disporre direttamente la carcerazione in vista del rinvio
coatto, subordinatamente la carcerazione cautelativa, nell'erronea convinzione
di potersi ancora fondare sulla decisione 6 ottobre 2009 dell'UFM, la Sezione della popolazione avrebbe quindi dovuto anzitutto adottare una nuova decisione di
allontanamento mediante modulo standart (art. 64
b
LStr) o, tutt'al più,
una decisione di allontanamento ordinaria (art. 64
a
LStr), facendola se
del caso assistere da una misura coercitiva destinata a garantirne l'esecuzione.
Ne
consegue che
è escluso che l'ordine di carcerazione
possa fungere anche da decisione (formale) di allontanamento. A prescindere dal
fatto che non è stato emanato con questa finalità, l'ordine in questione non ne
aveva neppure le caratteristiche, facendo segnatamente difetto sia la relativa
motivazione, sia l'indicazione del rimedio giuridico
disponibile (cfr.
art. 26
b
ordinanza concernente l'esecuzione dell'allontanamento e dell'espulsione
di stranieri, dell'11 agosto 1999; OEAE; RS 142.281). P
er
questa ragione (mancanza di una decisione di allontanamento), è quindi a torto
che il Giudice delle misure coercitive ha convalidato la carcerazione sotto il
profilo dell'art. 76 LStr.
4.3.3.
Per i motivi evidenziati al
considerando 4.3.1. (partenza dell'insorgente dalla Svizzera) la carcerazione
non avrebbe evidentemente potuto essere convalidata neppure in base all'art. 78
LStr, che
regola il caso dello straniero che
non adempie al suo obbligo di lasciare la Svizzera entro il termine impartitogli e che con il suo comportamento personale rende impossibile l'esecuzione della
decisione d'allontanamento o d'espulsione, passata in giudicato.
4.3.4.
Rimane da valutare se la decisione impugnata possa essere confermata trattando
la carcerazione in discussione quale carcerazione preliminare ai sensi dell'art.
75 LStr. Secondo la giurisprudenza, una sostituzione del tipo di carcerazione
entra in linea di conto unicamente se la motivazione alla base della carcerazione
oggetto d'esame da parte delle precedenti istanze costituisce un presupposto
anche della carcerazione che si intende prendere in considerazione in luogo
della precedente (STF 2A_458/2005 del 29 luglio 2005 consid. 3.2; DTF 129 II 1
consid. 4; DTF 125 II 377 consid. 2c). Nella fattispecie, si tratta quindi di
esaminare se i motivi indicati per ordinare, rispettivamente per convalidare,
la carcerazione in vista di rinvio coatto dell'insorgente, configurino anche un
motivo suscettibile di giustificarne la carcerazione preliminare. Ciò sembra
essere il caso, posto che sia la Sezione della popolazione, sia il Giudice
delle misure coercitive hanno menzionato, seppur in combinazione con l'art. 76
cpv. 1 lett. b cifra 1 LStr, l'art. 75 cpv. 1 lett. c e g LStr, secondo il
quale, allo scopo di garantire l'attuazione della procedura d'allontanamento,
la
competente autorità cantonale può far incarcerare per sei mesi al
massimo lo straniero che, segnatamente,
nonostante il
divieto d'entrata accede al territorio svizzero e non può essere allontanato
immediatamente (lett. c) o che minaccia in modo grave o espone a serio pericolo
la vita o la salute altrui e
per questa ragione è perseguito penalmente o è stato condannato (lett. g)
. In particolare, il Giudice delle misure coercitive ha correttamente
rilevato che i precedenti penali dell'interessato e la violazione del divieto d'entrata
costituivano, già di per sé, un motivo di carcerazione amministrativa (cfr.
decisione impugnata, pag. 5 pto. 5.1). La carcerazione preliminare è
finalizzata a garantire
l'attuazione della procedura d'allontanamento
(cfr. considerando 2.1.). L'autorità competente deve decidere senza indugio in
merito al diritto di soggiorno (art. 75 cpv. 2 LStr). I
n concreto,
come illustrato al considerando 4.3.2., stante l'evidente violazione da parte
dell'insorgente del divieto di entrata e l'assenza di un suo diritto a restare
in Svizzera, la Sezione della popolazione avrebbe potuto adottare
immediatamente una decisione di allontanamento, addirittura mediante modulo
standart (cfr. art. 64b LStr), dispondendo al contempo la carcerazione in vista
di rinvio coatto (art. 76 cpv. 1 lett. b cifra 1 in combinazione con l'art. 75 cpv. 1 lett.  c e g LStr). La decisione di allontanamento avrebbe
potuto essere dichiarata immediatamente esecutiva, nella misura in cui, come evocato
al considerando 3.3., era ammissibile ritenere l'interessato pericoloso per la
sicurezza e l'ordine pubblici (art. 64
d
cpv. 2 lett. a LStr). Anche in
casi simili, la legge ammette tuttavia esplicitamente la possibilità di
ordinare dapprima una carcerazione preliminare giusta l'art. 75 cpv. 1 lett. c
e g LStr (cfr. pure
Peter Uebersax/Beat
Rudin/ Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser
, op. cit., pag. 356 n. 8.82). Una
decisione di allontanamento (ordinaria o mediante modulo standart) potrebbe infatti
rivelarsi superflua, qualora l'interessato potesse venire allontanato senza
formalità (cfr. considerandi 4.1.2. e 4.2). Nel caso concreto occorre quindi
considerare che, al momento della convalida della carcerazione da parte del
Giudice delle misure coercitive, era ancora pendente la
domanda di riammissione presentata il 9 febbraio
2011 dall'UFM in base a
ll'art. 3 cifra 2 dell'Accordo
sulla riammissione delle persone in situazione irregolare. Domanda che è stata
respinta dall'Italia solo successivamente alla convalida qui in discussione (cfr.
risposta 21 febbraio 2011 del CCPD di Chiasso). In siffatte circostanze, si può
pertanto ritenere che il 17 febbraio 2011 sarebbe ancora stato possibile convalidare
la carcerazione giusta l'art. 75 LStr.
La decisione impugnata e, di riflesso, quella della Sezione della popolazione,
possono dunque essere confermate da questo Tribunale ai sensi dell'art. 75 cpv.
1 lett. c e g LStr, procedendo ad una sostituzione del tipo di carcerazione.
4.4. Nel
gravame (pag. 4) il ricorrente accenna
in via del tutto subordinata all'adozione
di misure sostitutive della carcerazione quali quelle previste all'art. 2 Lamc
.
Quest'ultimo sancisce che
può essere ordinato un provvedimento sostitutivo
se lo scopo della carcerazione può essere raggiunto con la prestazione di una
cauzione, con il deposito dei documenti, con la regolare comparizione, con la
residenza in un luogo determinato o altri provvedimenti idonei
. In
sostanza, l'insorgente invoca il principio della proporzionalità. Sennonché,
egli non approfondisce l'argomento. In particolare, omette di spiegare quale
altra misura sarebbe stata in concreto idonea a garantire
l'attuazione
della procedura d'allontanamento, rispettivamente l'esecuzione di quest'ultimo.
La censura è comunque infondata. In effetti, posto che l'interessato
era stato condannato in Svizzera, che non disponeva in quest'ultimo Paese di un
valido recapito o di una dimora e che con il suo recente comportamento (entrata
illegale) aveva dimostrato di non attenersi agli ordini delle autorità, la
misura con la quale è stato privato della libertà personale in vista del suo allontanamento,
è da considerarsi rispettosa del principio di proporzionalità.
4.5. Nella
misura in cui censura la convalida della carcerazione amministrativa, il ricorso
23 febbraio 2011 si rivela dunque infondato. Stante il fatto che nel frattempo
l'insorgente è stato scarcerato per procedere al suo rinvio coatto, spetterà ad
ogni modo alla competente autorità cantonale formalizzare l'allontanamento dell'insorgente,
emanando senza indugio una decisione di allontanamento motivata e dando atto
nella stessa che nel frattempo l'interessato è già stato rinviato nel suo
Paese.
5.
Come
evocato, in pendenza della procedura ricorsuale l'insorgente è stato fatto oggetto
di rinvio coatto. Con la replica 9 marzo 2011 il ricorrente censura tale fatto,
chiedendo di accertare
che il rimpatrio eseguito il 4 marzo 2011 configura un abuso di diritto ed è
altresì lesivo della separazione dei poteri e del diritto ad un ricorso
effettivo ai sensi dell'art. 13 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950  (CEDU; RS 0.101).
Sennonché,
nella misura in cui è chiesto di accertare l'illiceità del rimpatrio, la richiesta,
presentata per la prima volta in questa sede, è inammissibile. Il rinvio coatto
non costituisce infatti una decisione, tantomeno una decisione impugnabile
direttamente dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo. Esso configura
bensì un
atto materiale (“
Realakte
”) d'esecuzione,
che è destinato a concretizzare una precedente decisione di allontanamento o di
espulsione e che, in quanto tale, presuppone di principio che quest'ultima sia passata
in giudicato (cfr.
Peter Uebersax/Beat
Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser
, op. cit., pag. 362 n. 8.96).
A
proposito di atti materiali, questo Tribunale ha già avuto modo di statuire
(cfr. STA 52.2009.239 del 12 ottobre 2010 consid. 3) che la giurisprudenza
riconosce da tempo la necessità di istituire in taluni casi una certa
protezione giuridica a favore dei cittadini per quanto attiene all'adozione da
parte dell'ente pubblico di atti materiali che li concernono, ancorché non vi
sia convergenza sulle basi legali e sulle modalità in virtù delle quali detta
tutela debba essere assicurata (cfr DTF 130 I 369 consid. 6.1; 128 I 167
consid. 4.5 e 5.5). Spetta ai Cantoni creare, se del caso, una specifica via di
ricorso volta ad assicurare il controllo della legalità degli atti materiali
compiuti dalle loro autorità, scegliendo la soluzione che ritengono più adatta
(DTF 130 I 369), tenendo presente che secondo il Tribunale federale, al fine di
assicurare un simile controllo, si deve innanzitutto fare riferimento all'ordinamento
processuale amministrativo vigente. In quest'ottica, questo Tribunale ha
ritenuto giustificato di interpretare ed applicare la LPamm, segnatamente le norme concernenti la domanda di accertamento (art. 41 seg. LPamm), in
maniera conforme ai precetti derivanti dal diritto di rango superiore, così da
consentire lad­dove necessario un effettivo esame di legalità degli atti materiali
(DTF 130 I 369 consid. 3.1; 121 I 87 consid. 1b). Questo, a maggior ragione,
che il 1° gennaio 2007 sono entrati in vigore il nuovo art. 29a della
Costituzione federale della Confederazione
Svizzera, del 18 aprile 1999 (
Cost; RS 101) - che sancisce
la cosiddetta garanzia della via giudiziaria, giusta la quale nelle controversie
giuridiche ognuno ha diritto al giudizio di un'autorità giudiziaria -
rispettivamente il nuovo art. 25a della l
egge federale sulla procedura amministrativa, del 20
dicembre 1968 (
PA; RS 172.021), che ne concretizza il
contenuto sul piano legislativo federale. Secondo quest'ultima disposizione,
chiunque abbia un interesse degno di protezione può esigere che l'autorità competente
per atti materiali che si fondano sul diritto pubblico federale e che tangono
diritti ed obblighi ometta, cessi o revochi atti materiali illeciti (a),
elimini le conseguenze di atti materiali illeciti (b), accerti l'illiceità di
atti materiali (c), pronunciandosi in questi casi mediante decisione formale
suscettibile di essere impugnata dinanzi alle competenti autorità di ricorso. Disposizione
che si applica direttamente soltanto alle autorità federali (ed eventualmente
anche cantonali) che statuiscono sulla base del diritto federale (art. 1 e 5 PA),
ma i cui principi valgano indirettamente anche per le autorità cantonali
laddove esse sono chiamate ad applicare il diritto cantonale, a meno che le
disposizioni di procedura ivi vigenti non garantiscano una protezione giuridica
analoga o addirittura più estesa ed ammesso che l'interessato sia in grado di
far valere un interesse degno di protezione, ciò che è il caso ad esempio laddove
vi è da ritenere che l'interessato sia stato toccato in modo grave e diretto
nelle proprie libertà fondamentali (DTF 133 I 49 consid. 3.2; 128 II 156 consid.
4).
Ne consegue che, nella misura in cui l'atto impugnato (rimpatrio), eseguito in
applicazione della LStr e quindi del diritto pubblico federale, è stato
compiuto dalla Polizia cantonale, dietro richiesta della Sezione della
popolazione, è a quest'ultima autorità o all'istanza amministrativa
gerarchicamente superiore, vale a dire al Dipartimento delle istituzioni, che
il ricorrente è tenuto a rivolgersi in primo luogo, qualora ritenesse di poter
far valere un interesse degno di protezione, allo scopo di provocare ed
ottenere una decisione formale (di accertamento), suscettibile se del caso di essere
poi impugnata tramite ricorso, in merito all'asserita illiceità del suo rinvio
coatto.
6.
Con il ricorso 15 marzo 2011 il ricorrente contesta la decisione 28
febbraio 2011 con cui il Giudice delle misure coercitive ha respinto la domanda
di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio presentata il 19 gennaio
2011.
6.1. Secondo
l'art. 10 Lamc, la persona straniera che giustifica di non essere in grado di
sopperire alle spese del patrocinatore può chiedere il gratuito patrocinio. La
disciplina del gratuito patrocinio è retta dalla legge sull’assistenza
giudiziaria e sul patrocinio d’uf-ficio, del 15 marzo 2011 (Lag; RL 3.1.1.7),
in vigore dal 1° gennaio 2011, il cui art. 2 prevede che l’istituto
dell'assistenza giudiziaria garantisce a chi non dispone dei mezzi per
assumersi gli oneri della procedura o le spese di patrocinio la possibilità di
tutelare i suoi diritti davanti alle autorità giudiziarie e amministrative. In
base all'art. 3 Lag, l
’assistenza giudiziaria si estende all’e-senzione dagli
anticipi e dalle cauzioni, all’esenzione dalle tasse e spese processuali e all’ammissione
al gratuito patrocinio (cpv. 1). Essa è concessa su istanza, integralmente o in
parte (cpv. 2), ed è esclusa se la procedura non presenta possibilità di esito
favorevole per l’istante (cpv. 3). Inoltre, dall'art. 7 Lag si deduce che
l'ammissione al
patrocinio d’ufficio non è concessa se il richiedente
è in grado di condurre (da solo) la propria causa.
Dal canto suo, l'art.
4 Lag sancisce che a
l patrocinatore sono riconosciuti
l’onorario e le spese delle prestazioni derivanti da una ragionevole conduzione
del mandato secondo la tariffa fissata dal Consiglio di Stato; sono escluse, in
particolare, quelle inutili e quelle non connesse con la procedura principale.
In sostanza,
come in passato sotto l'egida della previgente legge sul gratuito patrocinio e
sull'assistenza giudiziaria del 3 giugno 2002, il beneficio dell'assistenza giudiziaria
con gratutio patrocinio presuppone quindi - cumulativamente - che il richiedente
si trovi in situazione di indigenza (art. 2 Lag), che non sia in grado di
procedere in lite con atti propri (art. 7 Lag) e che la causa non appaia senza
probabilità di esito favorevole (art. 3 cpv. 3 Lag).
6.2. Nella
fattispecie, con decisione 28 febbraio 2011 il Giudice delle misure coercitive ha
rifiutato l'assistenza giudiziaria, estesa al gratuito patrocinio.
In sostanza, ha ritenuto che l'istante avrebbe potuto procedere in lite con
atti propri, dato che si trattava di
una situazione fattuale chiara e di una
fattispecie giuridica priva di complessità
. Pur esprimendo dei dubbi, ha
lasciato aperto il quesito a sapere se l'istante fosse indigente. La tesi non può
essere condivisa.
Contrariamente
a quanto sostenuto, il procedimento in esame presentava un certo grado di
complessità. Basti rilevare, dal profilo della materia, che le stesse autorità
inferiori non hanno correttamente distinto tra carcerazione preliminare e
carcerazione in vista di rinvio coatto ed hanno erroneamente ritenuto di
potersi ancora fondare sulla decisione di allontanamento 6 ottobre 2009 dell'UFM.
Proceduralmente, poi, vi è stata una violazione del diritto di essere sentito, oggetto
della sentenza 8 febbraio 2011 di questo Tribunale, ed in seguito vi è stato il
sorpasso del termine di 96 ore sancito dall'
art. 80 cpv. 2 LStr
per l'esame
della fondatezza della carcerazione (cfr. considerando 3). È quindi a torto
che, in siffatte circostanze, il Giudice delle misure coercitive ha ritenuto che
l'istante, persona priva di particolari conoscenze giuridiche, sarebbe stato in
grado di procedere con atti propri. Pure le altre condizioni necessarie per la
concessione dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, possono essere
considerate riunite nel caso concreto. In effetti, per quanto riguarda la situazione
economica dell'istante, la stessa può senz'altro essere definita precaria,
visto il contesto generale (allontanamento dalla Svizzera nell'aprile 2010,
richiesta d'asilo presentata nel luglio 2010 in Italia e recentemente respinta, rinvio coatto in Kosovo nel marzo 2011) ed il fatto ch'egli risulta attualmente senza
lavoro e dipendente dai famigliari dal profilo finanziario. Per quanto concerne
il requisito che la causa non appaia sen­za probabilità di esito favorevole, va
rilevato che lo stesso assume rilevanza soprattuto in presenza di una procedura
ricorsuale, mentre ha una portata molto limitata nell'ambito del procedimento
di convalida della carcerazione, trattandosi di una procedura prevista dalla
legge, alla quale l'interessato non può sottrarsi in alcun modo e nel quadro
della quale sono dunque gli altri criteri ad essere determinanti per il giudizio.
Ne
consegue che il ricorso 15 marzo 2011 va accolto e gli atti rinviati al Giudice
delle misure coercitive, affinché accordi l'assistenza giudiziaria ed il gratuito
patrocinio e statuisca sull'indennità di patrocinio relativa alla procedura di
convalida della carcerazione amministrativa.
6.3. Ad
identica, positiva, conclusione si può giungere per la domanda di assistenza giudiziaria
e di gratuito patrocinio presentata con il ricorso 23 febbraio 2011, rinviando ai
motivi già indicati al precedente considerando e rilevando, ad integrazione,
che il gra­vame in questione, a prescindere dal suo esito, viste le problematiche
giuridiche sollevate, non era da ritenersi sprovvisto fin dall'inizio di probabilità
di esito favorevole.
7.
7.1. In esito ai precedenti considerandi, il ricorso 23 febbraio
2011 va dunque respinto e la decisione 17 febbraio 2011 del Giudice delle
misure coercitive confermata ai sensi dei considerandi.
Con l'avvenuto
allontanamento dell'interessato, la domanda di provvedimenti cautelari, nel
frattempo comunque già ritirata dal ricorrente (cfr. scritto 4 marzo 2011), diviene
priva di oggetto.
Dal canto suo, la richiesta di
accertare l'illiceità dell'avvenuto rimpatrio in
via coatta è inammissibile.
Considerato che il ricorrente è posto al
beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, si prescinde dal
prelievo di tassa e spese di giustizia.
7.2.
Per contro, il ricorso
15 marzo 2011 è accolto e gli atti sono rinviati al Giudice delle misure
coercitive affinché accolga la domanda 19 gennaio 2011 di assistenza
giudiziaria e di gratuito patrocinio, statuendo altresì sull'indennità di
patrocinio relativa alla procedura di convalida della carcerazione amministrativa.
Visto l'esito
del ricorso, al ricorrente, assistito da un patrocinatore, vanno riconosciute
congrue ripetibili. La domanda d'assistenza giudiziaria e di gratuito
patrocinio inerente tale ricorso diviene pertanto priva d'oggetto.
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Nella
misura in cui è ammissibile, il ricorso 23 febbraio 2011 è respinto.
2.   Il ricorso
15 marzo 2011 è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione 28 febbraio 2011 del Giudice delle misure coercitive è
annullata;
1.2.
gli atti sono rinviati al Giudice delle misure coercitive per nuova
decisione, conformemente ai considerandi 6.2 e 7.2.
3.   La domanda
di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio inerente il ricorso 23
febbraio 2011 è accolta.
4.   Non si
prelevano né tasse, né spese di giustizia.
Lo Stato
del Cantone Ticino rifonderà al ricorrente fr. 500.– a
titolo di ripetibili per il ricorso 15 marzo 2011.
5.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
6.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      Il
segretario