ti_gerichte · 12.2022.148 · 2023-02-22 · it
Restituzione della mercede pagata in eccesso - pagamento della mercede - mancata contestazione di una fattura - prescrizione - minor valore dell'opera difettosa - interessi moratori

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.02.2023 12.2022.148

Incarto n.
12.2022.148
Lugano
22 febbraio 2023
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2018.103 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 18 maggio 2018 da
AO
1
rappr. dall’avv.  PA 2
contro
AP
1
rappr. dall’avv.  PA 1
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 800'000.-
oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e di fr. 406.60 per le spese esecutive
nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Lugano, domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la
reiezione della petizione e con domanda riconvenzionale ha chiesto la condanna della
controparte al pagamento di
fr. 12'202.60 oltre interessi al 5% dall’11 novembre 2011 rispettivamente dal
19 ottobre 2012;
sulle
quali il Pretore si è pronunciato, con decisione 12 settembre 2022, con cui ha parzialmente
accolto la petizione, condannando la convenuta al pagamento di
fr. 553'114.30 oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e delle spese esecutive,
importi per cui ha pure rigettato l’opposizione al PE, e ha respinto la domanda
riconvenzionale;
appellante
la convenuta,
che
con appello 19 ottobre 2022 ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel
senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale,
protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi
;
mentre l’attore,
con risposta 30 dicembre 2022, ha postulato la reiezione del gravame, pure con
protesta di spese e di ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti
prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Nell’ambito del
concorso pubblico indetto all’inizio del 2008 per l’esecuzione delle opere di
risanamento del lido comunale di __________ (aventi per oggetto il rifacimento
dell’impianto di circolazione e di filtrazione nonché il risanamento delle
vasche nuotatori), approvate in precedenza dal Consiglio Comunale (cfr. doc. I consid.
Aa), il Municipio, in rappresentanza del Comune, dopo aver in un primo tempo
aggiudicato la relativa commessa al primo classificato, il Consorzio __________
/ __________ (cfr. doc. I consid. Ac), il 28 febbraio 2011 ha deciso di
aggiudicare quei lavori al secondo classificato, il Consorzio AP 1 / __________
(cfr. doc. H).
Il 2/23 marzo 2011 il Municipio,
sempre in rappresentanza del Comune, e il Consorzio AP 1 / __________ hanno pertanto
sottoscritto un contratto d’appalto (doc. C), retto dalla norma SIA 118, in
base al quale le opere in questione avrebbero dovuto essere eseguite per la
mercede forfetaria di
fr. 1'656'466.50, che era stata a suo tempo oggetto della sua offerta (doc. D e
E), pattuendo pure, tra le altre cose, che “
qualora in corso d’opera
risultasse superflua la sostituzione dei filtri, l’assuntore potrà utilizzare
gli stessi dando le dovute garanzie
” e che “
la delibera del contratto
d’appalto è condizionata alla accettazione del Riepilogo
[doc. M] …
”,
pacificamente avvenuta.
L’8 luglio 2011, terminata
la prima fase dei lavori, AP 1 ha trasmesso al Comune la sua fattura di fr. 1'099'312.90
(doc. T), che, tenuto conto degli acconti già incassati, prevedeva un saldo di
fr. 399'312.90. Nonostante il 18 luglio 2011 il Consiglio Comunale avesse
imposto di sottoporre alla Commissione della gestione i conti relativi ai
lavori eseguiti al lido prima di versare la liquidazione (doc. S), l’importo è
stato pagato dal Municipio, sempre in rappresentanza del Comune, il 20 luglio
2011.
2.
Con petizione 18
maggio 2018 il Comune AO 1, al beneficio dell’autorizzazione a stare in lite e dell’autorizzazione
ad agire, ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 3, per ottenere la sua condanna
al pagamento di una somma di fr. 800'000.-, poi ridotta in sede
conclusionale a fr. 634'653.80, oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e di
fr. 406.60 per le spese esecutive nonché il rigetto in via definitiva, in tale
misura, dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano
.
L’ente pubblico, in sintesi, ha a quel momento preteso la restituzione di una
serie di prestazioni asseritamente fatturategli ma non eseguite,
rispettivamente sovrafatturategli (fr. 378'513.30), il risarcimento del costo
di rifacimento della pavimentazione in Vitriturf
(fr. 144'320.-) e l’attribuzione di altri importi che non necessitano di essere
qui menzionati (fr. 111'820.50 complessivi).
La convenuta si è opposta
alla petizione e con domanda riconvenzionale
22
agosto 2018 ha a sua volta chiesto la condanna dell’attore al pagamento di fr. 12'202.60
oltre interessi al 5% dall’11 novembre 2011 rispettivamente dal 19 ottobre 2012,
somme relative a due interventi a regia
.
3.
Con decisione
12 settembre 2022
il Pretore ha
parzialmente
accolto la petizione e ha di conseguenza condannato la convenuta al
pagamento di fr. 553'114.30 oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e delle
spese esecutive (di fr. 406.60), importi per cui ha pure rigettato
l’opposizione al PE, ponendo
la tassa di giustizia di fr. 25’000.- e le
spese, incluse quelle di conciliazione di fr. 1’000.- e peritali,
per 3/10 a carico dell’attore e per 7/10 a carico della
convenuta,
obbligata altresì a rifondere alla controparte fr. 15'000.-
per ripetibili parziali. Egli ha in sostanza ammesso la restituzione delle
prestazioni fatturate all’attore ma non eseguite dalla convenuta, rispettivamente
sovrafatturategli (fr. 408'794.30), e ha riconosciuto il risarcimento del costo
di rifacimento della pavimentazione in Vitriturf (fr. 144'320.-).
Con la medesima pronuncia il Pretore ha per contro respinto
la domanda riconvenzionale,
ponendo
la
tassa di giustizia di fr. 900.- a carico
della
convenuta,
tenuta inoltre a rifondere alla controparte fr. 1’800.- per ripetibili.
4.
Con l’appello
19 ottobre 2022
che qui ci occupa, inoltrato
tempestivamente (art. 311 cpv. 1 CPC), avversato dall'attore con la risposta
30 dicembre 2022
, anch’essa tempestiva (art.
312 cpv. 2 CPC), la convenuta ha chiesto
di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione
e di accogliere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili
di entrambe
le sedi.
sull’azione principale
5.
Prima di passare in
rassegna le due pretese dell’attore qui ancora litigiose, è opportuno evadere la
tesi, riproposta da quest’ultimo, secondo cui, contrariamente a quanto
accertato dal Pretore (cfr. decisione p. 2), tra le parti, accanto al contratto
di appalto (art. 363 segg. CO) retto dalla norma SIA 118, sarebbe in realtà
venuto in essere anche un contratto di mandato (art. 394 segg. CO), con cui la
convenuta sarebbe stata incaricata segnatamente di svolgere la funzione di
direttore dei lavori.
L’argomentazione deve
senz’altro essere disattesa.
Essa è innanzitutto
irricevibile in ordine, l’attore non avendo illustrato, in violazione del suo
obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC, applicabile anche alla risposta
all’appello, cfr. TF 4A_580/2015 dell’11 aprile 2016 consid. 2.2, 4A_399/2018
dell’8 febbraio 2019 consid. 2.2, 5A_361/2019 del 21 febbraio 2020 consid.
3.3.2), le circostanze fattuali che l’avrebbero provata.
Essa sarebbe stata
comunque da respingere anche nel merito. Né dal contratto sottoscritto dalle
parti denominato inequivocabilmente solo “
contratto di appalto
” (doc.
C), né dal documento denominato “
Riepilogo
” (doc. M) poi integrato in
quel contratto, né da eventuali altre prove, è in effetti risultato che la
convenuta sarebbe stata incaricata dall’attore di occuparsi della direzione dei
lavori. Tale mansione era per altro stata attribuita all’ing. F__________ __________
(cfr. doc. O, P, R p. 3, 3), che era in seguito divenuto tecnico comunale
dell’attore, e nel contratto di appalto di cui al doc. C era stato per l’appunto
indicato che l’attore, in qualità di committente, era a quel momento
rappresentato dalla “
direzione dei lavori
”, definita allora “
Municipio
AO 1 - Ufficio tecnico comunale - Ing. F__________ __________
”. Poco
importa invece, in assenza della prova dell’effettivo conferimento alla
convenuta di un successivo incarico riferito a questa prestazione (che a ben vedere
non corrisponde invece a quella, a suo dire poi conferitale, “
di organizzare
e di portare avanti i lavori
”, cfr. risposta p. 7), se quest’ultima,
rilevando che nessuno aveva in seguito provveduto a svolgere la direzione
lavori, abbia per finire dichiarato di averla dovuto espletare lei stessa (cfr.
risposta p. 6, con riferimento al doc. 1, e 22; verbale 1° aprile 2019 p. 2).
6.
Nell’ambito del
giudizio sulla petizione, il Pretore ha concluso che la pretesa dell’attore volta
alla restituzione di una serie di prestazioni fatturategli dalla convenuta ma a
suo dire non eseguite, rispettivamente sovrafatturategli, dovesse essere
ammessa per un importo arrotondato di fr. 408'794.30.
Il giudice di prime cure ha
innanzitutto escluso che quella pretesa fosse prescritta. Trattandosi di una
pretesa di natura contrattuale, e ciò in quanto le parti avevano provveduto ad
adempiere agli accordi contrattuali in piena consapevolezza (nonostante fossero
illeciti e con ciò nulli siccome derivanti da un’aggiudicazione che era stata
dichiarata illecita dal Tribunale cantonale amministrativo il 26 aprile 2011,
cfr. doc. I), essa era in effetti soggetta al termine di prescrizione di 10
anni (art. 127 CO) o comunque di 5 anni (art. 128 n. 3 CO), che non era ancora giunto
a scadenza, ritenuto che dalla documentazione agli atti era emerso che i lavori
della prima fase erano stati terminati dalla convenuta nell’ottobre 2011 (doc.
U), che l’attore aveva fatto spiccare due PE di fr. 800'000.- il 17 dicembre
2015 (doc. NN2) e il 12 dicembre 2016 (doc. OO2) e che l’istanza di
conciliazione era stata inoltrata il 6 dicembre 2017.
Egli ha in seguito accertato
che in occasione dei lavori di risanamento, eseguiti tenendo conto delle
importanti modifiche (che avevano di fatto stravolto quanto era stato previsto
a suo tempo nel capitolato d’appalto posto alla base dell’offerta di cui al
doc. D) concordate nello scritto di cui al doc. M, denominato “
Riepilogo
”,
la convenuta aveva effettivamente fatturato delle prestazioni non eseguite,
rispettivamente le aveva fatturate a un prezzo eccessivo. Per il perito
giudiziario, non avendo le parti allegato su quali basi gli interventi così
modificati avrebbero dovuto essere remunerati e la mercede a favore della
convenuta dovendo in tal caso essere calcolata in considerazione del valore del
lavoro e del materiale utilizzato (art. 374 CO), quest’ultima poteva in
definitiva essere quantificata, a fronte di un importo fatturato di fr.
1'099'312.90 (doc. T), solo in fr. 690'518.52.
Ed ha infine stabilito che
l’attore non aveva abusato del suo diritto nell’aver formulato una tale
pretesa, non avendo mai accettato in modo incondizionato i lavori e gli importi
fatturatigli.
6.1.
In questa sede la
convenuta ha innanzitutto ribadito che la pretesa dell’attore sarebbe stata prescritta,
essendo retta dalle disposizioni sull’indebito arricchimento (art. 62 segg. CO)
e con ciò soggetta al termine di prescrizione di 1 anno (art. 67 cpv. 1 vCO,
nella versione in vigore prima del 1° gennaio 2020).
Da parte sua l’attore,
ritenendo che la convenuta avesse commesso una serie di illeciti penali in
combutta con il suo sindaco d’allora __________ G__________, ha sostenuto che
alla pretesa sarebbe applicabile il termine di prescrizione di almeno 7 anni
(art. 60 cpv. 2 CO in relazione con l’art. 97 cpv. 1 CP).
6.1.1.
L’attore non può essere
seguito laddove ha sostenuto che alla sua pretesa, volta alla restituzione di
una serie di prestazioni fatturategli ma a suo dire non eseguite dalla
convenuta, rispettivamente sovrafatturategli, sarebbe applicabile il termine di
prescrizione di 7 anni (art. 60 cpv. 2 CO). Egli, in violazione del suo obbligo
di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non ha in effetti spiegato per quali
ragioni di fatto o di diritto l’accertamento pretorile, secondo cui egli non aveva
fornito elementi sufficienti per ritenere fondata la tesi di una presunta collusione
tra la convenuta e il suo ex sindaco né tanto meno che eventuali colpe commesse
da costui nella gestione della vicenda fossero il frutto di accordi illeciti
con la convenuta (cfr. decisione p. 15), sarebbe stato errato e con ciò da
riformare, anche perché la semplice ripresa nella risposta all’appello del contenuto
degli art. 26, 146, 158, 312, 314 CP e della relativa dottrina e giurisprudenza,
senza tuttavia la concreta dimostrazione dell’adempimento delle condizioni
oggettive e soggettive di quei reati (che, contrariamente a quanto preteso in
questa sede dall’attore, per potersi applicare l’art. 60 cpv. 2 CO devono
essere entrambe adempiute, cfr. DTF 136 III 502 consid. 6.1), asseritamente
ascrivibili ai presunti protagonisti, non costituisce di principio una sufficiente
motivazione ricorsuale. In particolare l’attore, pur avendo dichiarato -
giustamente (cfr. DTF 136 III 502 consid. 6.3.1) - di non ritenere decisivo il
decreto di abbandono emanato nell’ambito del procedimento penale promosso nei
confronti del suo ex sindaco e altri (doc. QQ), non ha dimostrato che costui, qualora
il suo operato adempisse le condizioni oggettive degli art. 312 o 314 CP, avesse
allora agito intenzionalmente e dolosamente ai sensi del diritto penale. Ma
soprattutto non ha provato che la convenuta, tramite un suo organo, avesse a
quel momento adempito le condizioni oggettive e soggettive di eventuali altri
reati penali (per esempio quelli degli art. 146 e 158 CP) o per poter essere considerata
complice del suo ex sindaco giusta l’art. 26 CP, l’unica prova da lui ora menzionata
in tal senso, la testimonianza resa da __________ (a p. 3), non permettendo di
chiarire aspetti penalmente rilevanti.
La convenuta ha invece ragione
a rilevare come la pretesa di restituzione dell’attore sia retta dalle
disposizioni sull’indebito arricchimento e sia così soggetta al termine di
prescrizione di 1 anno (art. 67 cpv. 1 vCO). La giurisprudenza ha in effetti
già avuto modo di stabilire che in presenza di un pagamento
volontario, se del caso erroneo, effettuato
dal debitore, dietro presentazione della fattura - come è senz’altro avvenuto
nel caso qui in esame (cfr. consid. 1) - il contratto è stato adempito,
consapevolmente, e le prestazioni effettuate devono essere ripetute secondo le
regole dell'indebito arricchimento
(cfr. TF 4A_224/2012 del 3 dicembre
2012 consid. 5.3 e 5.4)
.
Il fatto che in
data 26 aprile 2011 (doc. I) il Tribunale cantonale amministrativo abbia dichiarato
l’illeceità dell’aggiudicazione dei lavori al Consorzio di cui faceva parte la
convenuta non modifica la natura giuridica della pretesa in parola. Quel
giudizio, che per altro nemmeno aveva comportato l’annullamento della decisione
di aggiudicazione (cfr. doc. I consid. 5.1), non significava in effetti ancora
che il successivo contratto di cui al doc. C fosse nullo (cfr. DTF 117 II 286
consid. 4a) e comunque, se anche così fosse stato, quell’eventuale nullità sarebbe
superata dal fatto che le parti avevano poi consapevolmente provveduto ad
adempiere gli accordi in esso contenuti come se il contratto fosse stato valido
(art. 2 cpv. 2 CC; DTF 140 III 200 consid. 4.2).
6.1.2.
Ciò posto, si tratta di
stabilire se in concreto il termine di prescrizione annuale dell’art. 67 cpv. 1
vCO, che decorre dal giorno in cui il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto
di ripetizione, ovvero dal momento in cui ebbe conoscenza dell’esistenza, della
natura e degli elementi essenziali del danno, in modo da fondare e motivare
un’azione giudiziaria (cfr. DTF 108 Ib 97 consid. 1c, 109 II 433 consid. 2),
sia stato rispettato.
6.1.2.1.
Sul tema del momento della
conoscenza del diritto di ripetizione della fattura di cui al doc. T, saldata dall’attore
il 20 luglio 2011, si osserva che quest’ultimo, nella petizione, si era
limitato a evidenziare, dopo aver rammentato che nell’ambito del menzionato procedimento
promosso a suo tempo nei confronti del suo ex sindaco e altri “
il Ministero
Pubblico ha disposto l’allestimento di una perizia giudiziaria sui lavori
eseguiti da AP 1, la loro corrispondenza con il capitolato d’offerta /
d’appalto e sulla fatturazione dell’8 luglio 2011, per accertare se i lavori
fossero stati realmente eseguiti, fatturati correttamente e se le opere fossero
conformi alle regole dell’arte
”, che “
il quadro di sovrafatturazione, di
fatturazioni fasulle, di difetti, inadempienze e negligenze che esce dalla
perizia giudiziaria dell’11 luglio 2013
[doc. II1] dell’ing. S__________
__________ della __________ e del suo complemento del 21 febbraio 2014
[doc.
II2], è stupefacente e desolante
” (p. 8), tanto da concludere, sulla base
delle risultanze di quelle perizie, e in particolare della prima, che “
summa
summarum, AP 1 ha lucrato, in modo illecito e grazie al rapporto personale e
confidenziale con il sindaco G__________, almeno fr. 488'694.85, importo che deve
restituire a titolo di risarcimento danni per infedele esecuzione del mandato
...
” (p. 12). Nel prosieguo di quell’allegato e, nonostante con la risposta
la convenuta avesse provveduto a sollevare l’eccezione di prescrizione, nella
replica egli non ha mai sostenuto, lasciando implicitamente intendere che non
fosse così, che il contenuto delle due perizie penali, che per sua ammissione bastava
a fondare e motivare un’azione giudiziaria, gli fosse venuto a conoscenza in
epoca successiva alla data del loro allestimento.
6.1.2.2.
Con l’allegato conclusionale
l’attore ha invece preteso di essere “
venuto a conoscenza di tutti gli
elementi per poter quantificare il danno subito … con il decreto di abbandono nei
confronti del già sindaco G__________ __________ …
,
intimato il 17
dicembre 2015 (doc. QQ
[N.d.R. che, pur menzionando il fatto che dalle
due perizie erano emerse alcune differenze nella fatturazione, non le aveva
però quantificate])
” (p. 10), aggiungendo poi nella risposta all’appello di
aver “
fatto spiccare il 17 dicembre 2015, dopo aver preso conoscenza dei
risultati della perizia promossa contro il sindaco …, un precetto esecutivo per
la somma di fr. 800'000.-
” (p. 2). Sennonché queste circostanze non possono
essere ritenute.
Da una parte le stesse
sono in effetti state addotte, per la prima volta e con ciò in modo irrito, la
prima solo con le conclusioni (art. 229 CPC
e contrario
; II CCA 15
novembre 2021 inc. n. 12.2021.79, 24 febbraio 2022 inc. n. 12.2021.88), mentre la
seconda unicamente in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC).
Dall’altra, esse
nemmeno risultano credibili, essendo evidente che la conoscenza dell’attore
fosse intervenuta in precedenza e meglio in un momento che egli non ha voluto
precisare. L’istruttoria ha in effetti permesso di stabilire che in realtà la
domanda di esecuzione che aveva portato all’inoltro del PE del 17 dicembre 2015
era già stata inviata il 14 dicembre 2015 (doc. NN1), ben prima cioè della data
d’intimazione del decreto d’abbandono del 17 dicembre 2015 (ricevuto invero dall’attore
solo l’indomani cfr. doc. QQ), che per altro nemmeno esponeva le differenze nella
fatturazione risultanti dalle due perizie, e che soprattutto l’attore, che nel
procedimento penale avviato nel settembre 2012 nei confronti del suo ex sindaco
e altri aveva assunto la posizione di accusatore privato avvalendosi di un
patrocinatore legale (cfr. doc. PP e DDD), era da tempo già stato attivamente
coinvolto in quella procedura e con ciò aveva certamente preso conoscenza delle
perizie, segnatamente della prima, almeno a far tempo dal 28 gennaio 2014 (cfr.
doc. JJJ, con cui il Procuratore Pubblico aveva provveduto a trasmettere per
conoscenza al patrocinatore dell’attore già solo la richiesta di proroga del
termine per l’allestimento della seconda perizia). Visto poi che il
procedimento penale era stato promosso da un consigliere comunale (cfr. doc.
PP), il tutto dopo che il Municipio aveva ignorato la decisione del Consiglio
Comunale di sottoporre alla Commissione della gestione i conti relativi ai
lavori eseguiti al lido prima di pagare la liquidazione (doc. S), risulta inoltre
più che verosimile, anche perché la questione delle opere di risanamento del
lido comunale, con i suoi addentellati penali (si pensi al procedimento penale promosso
il 7 settembre 2012 nei confronti dell’ex sindaco e altri, cfr. doc. QQ) e
amministrativi (si pensi al ricorso promosso il 4 /10 marzo 2011 da un
municipale contro l’aggiudicazione dei lavori alla convenuta, cfr. doc. I; e alle
tre segnalazione formulate l’8 giugno, il 26 giugno rispettivamente il 3
settembre 2012 dal partito di minoranza, dal medesimo consigliere comunale e dal
medesimo municipale, nonché alla mancata approvazione dei conti comunali 2010 e
2011, con il conseguente procedimento disciplinare contro l’ex sindaco e altri,
cfr. doc. EEE, AAA, FF, e HHH), aveva ormai assunto la valenza di una vera e
propria “querelle” ed era diventata il punto di scontro, con ampia risonanza mediatica
(cfr. doc. BBB, CCC, DDD), tra i partiti politici locali (cfr. ad esempio petizione
p. 4 seg. e 14; risposta p. 4, 8 e 21; replica p. 4 e 12; duplica p. 12 e 14
segg.; conclusioni p. 4, 7; doc. AAA p. 2 e 5, HHH p. 1), che le risultanze di
quelle perizie fossero persino diventate, sin da subito, di pubblico dominio.
6.1.2.3.
In tali circostanze, dovendosi
ritenere che l’attore non fosse venuto a conoscenza del contenuto delle due
perizie penali in epoca successiva alla data del loro allestimento, ossia l’11 luglio
2013 e il 21 febbraio 2014, ed essendo pacifico che gli atti interruttivi della
prescrizione da lui messi in atto risalivano al 17 dicembre 2015 (inoltro di un
primo PE, cfr. doc. NN2), al 12 dicembre 2016 (inoltro di un secondo PE, cfr. doc.
OO2) e al 6 dicembre 2017 (inoltro dell’istanza di conciliazione, cfr.
petizione p. 2 e 14), è chiaro che il termine di prescrizione annuale sia
inesorabilmente scaduto, se non altro tra il 21 febbraio 2014 (al più tardi) e
il 17 dicembre 2015.
Ciò comporta la reiezione
della pretesa.
6.2.
Alla luce di quanto
precede, non è necessario esaminare le ulteriori censure d’appello sollevate
dalla convenuta, che aveva segnatamente rimproverato al giudice di prime cure
di non aver considerato che gli interventi eseguiti in base al doc. M non avrebbero
dovuto essere fatturati in base al valore del lavoro e del materiale utilizzato
(art. 374 CO) bensì a corpo (art. 373 CO), di non aver spiegato come fosse
giunto a quantificare in
fr. 690'518.52 l’importo fatturabile, aspetto questo che per altro nemmeno
aveva fatto oggetto della perizia giudiziaria, e di aver persino riconosciuto
all’attore una somma superiore a quella da lui rivendicata in sede
conclusionale (fr. 378'513.30).
7.
Sempre nell’ambito
del giudizio sulla petizione, il Pretore ha concluso che la pretesa dell’attore,
finalizzata all’attribuzione del costo di rifacimento della pavimentazione in
Vitriturf posata attorno alle vasche nuotatori e alle docce, che era risultata
difettosa, dovesse essere ammessa per fr. 144'320.-.
Il giudice di prime cure ha
innanzitutto escluso che la pretesa in questione, alla quale si applicava il
termine di prescrizione di 5 anni (art. 371 cpv. 2 CO), potesse essere prescritta.
Egli ha poi accertato che gli
avvallamenti riscontrati nella pavimentazione in Vitriturf, che in base alla
perizia giudiziaria erano da considerarsi un vero e proprio difetto (p. 17 e
29), erano stati notificati dall’attore nell’ottobre 2011 (doc. ZZ) rispettivamente
nel maggio 2013 (doc. DD1) e che quelle notificazioni erano tempestive (art.
172 della norma SIA 118).
Ha quindi stabilito che
l’attore, al quale non poteva essere ascritta alcuna concolpa nell’insorgenza
del difetto, aveva invano chiesto alla convenuta la sua riparazione (doc. EE),
per cui, conformemente a quanto previsto dall’art. 169 cpv. 1 n. 2 della norma
SIA 118, era autorizzato a pretendere il minor valore dell’opera, che
corrispondeva di regola al costo di riparazione.
E, appurato che i lavori
necessari per la sistemazione a regola d’arte della pavimentazione in Vitriturf
erano stati stimati nella perizia giudiziaria in fr. 144'320.-, ha per finire condannato
la convenuta a rifondere alla controparte quella somma.
7.1.
In questa sede la
convenuta, tra le altre cose, ha rimproverato al giudice di prime cure di non aver
considerato che il perito giudiziario non aveva mai indicato il minor valore
derivante dal difetto in questione, che in ogni caso non poteva corrispondere
al costo di rifacimento dell’opera concretamente preso in considerazione dal
giudice di prime cure. Ne ha così dedotto che la pretesa doveva essere respinta
per mancanza di prove.
7.1.1.
La diminuzione della mercede ai sensi
dell’art. 169 cpv. 1 n. 2
della norma SIA 118
(disposizione che rinvia all’art.
368 cpv. 2 CO) avviene in applicazione del cosiddetto metodo relativo, e cioè
proporzionalmente al rapporto tra il valore dell'opera senza difetti, che si
presume pari alla mercede convenuta, e il valore dell'opera difettosa, il cui
minor valore è presunto corrispondere ai costi di riparazione (cfr. DTF 116 II
305 consid. 4a, 111 II 162 consid. 3; TF 4A_205/2020 del 13 luglio 2021 consid.
7).
7.1.2.
La
convenuta ha ragione laddove ha sostenuto che la perizia giudiziaria non aveva
permesso di quantificare il minor valore derivante dalla difettosità della
pavimentazione in Vitriturf.
Al
perito giudiziario non era in effetti mai stato chiesto di quantificare il
minor valore o il costo di riparazione dell’opera difettosa e pertanto, giustamente,
non lo aveva mai indicato.
R
ichiesto invece di
rispondere al quesito n. 8 “
valuti il perito i costi di rifacimento della
pavimentazione di sicurezza Vitriturf con uno spessore di 12 mm
”, egli aveva
calcolato quel costo considerando “
la variante di rifare la pavimentazione
comprensiva del sottofondo, e di posare un rivestimento monostrato (sistema
VMS) dello spessore di 12 mm, il tutto previa rimozione e sgombero della
pavimentazione esistente
” (perizia p. 22). L’esperto non ha tuttavia mai
sostenuto, e ciò nemmeno era evincibile da altre risultanze istruttorie, neppure
menzionate dall’attore, che l’opera eseguita, a seguito della sua particolare
difettosità, non poteva essere riparata / risanata rispettivamente fosse del
tutto inutilizzabile (l’opera risulta anzi essere stata utilizzata regolarmente)
e che pertanto l’unica soluzione possibile consisteva nel suo rifacimento
ex
novo
.
In tali circostanze non è
possibile concludere che nel caso di specie il
minor
valore
dell'opera difettosa
, che è
presunto corrispondere al
costo di riparazione della
stessa
,
equivalga al costo di rifacimento,
esposto allora dal perito giudiziario e ripreso pedissequamente dal giudice di
prime cure nel suo giudizio
.
Tanto basta per respingere
la pretesa dell’attore.
7.2.
Alla luce di quanto
precede, non è necessario pronunciarsi sulle ulteriori censure d’appello
sollevate dalla convenuta, che da una parte aveva contestato di essere
responsabile della difettosità della pavimentazione in Vitriturf da lei posata,
adducendo che il rifacimento del sottofondo (la cui mancanza era risultata
essere all’origine del difetto) non le era stato appaltato dall’attore, che dall’altra
aveva sostenuto che la sua eventuale responsabilità non poteva in ogni caso
essere estesa a tutte le superfici ma doveva semmai essere limitata alle sole parti
ancora visibili evidenziate dal perito giudiziario nelle fotografie 5 e 6, e
che infine aveva rimproverato al giudice di prime cure di non aver tenuto conto
che l’eventuale minor valore non poteva superare la mercede fatturata a suo
tempo per quell’opera (fr. 107'134.25) e non poteva estendersi anche al costo per
la posa del sottofondo (che nemmeno rientrava negli interventi da eseguire).
sull’azione
riconvenzionale
8.
Il Pretore,
statuendo sulla domanda riconvenzionale, ha respinto la pretesa della
convenuta, volta al pagamento
di due fatture (relative
a vari interventi a regia per la sostituzione di diverse pompe e per il
tinteggio di alcuni muri) emesse il 14 ottobre 2011 (doc. 23) rispettivamente
il 19 settembre 2012 (doc. 24),
rilevando come la stessa fosse
prescritta. Premesso che la comunicazione dell’attore alla convenuta del 21
novembre 2014 (doc. 25) di soprassedere al saldo di quelle fatture in attesa
dell’esito del procedimento penale avviato nei confronti del suo ex sindaco,
poi conclusosi il 17 dicembre 2015 con un decreto di abbandono (doc. QQ), non
rientrava nel novero degli atti interruttivi della prescrizione giusta l’art.
135 CO, non rivestiva il carattere di atto sospensivo della prescrizione giusta
l’art. 134 CO e nemmeno poteva essere assimilato a una valida rinuncia alla
prescrizione, egli ha ritenuto che al momento dell’inoltro della domanda riconvenzionale,
il 22 agosto 2018, il termine di prescrizione di 5 anni (art. 128 n. 3 CO)
fosse ormai decorso.
8.1.
La
convenuta ha innanzitutto censurato l’assunto pretorile secondo cui la sua pretesa
sarebbe stata prescritta, rilevando invece che la comunicazione dell’attore del
21 novembre 2014 (doc. 25) costituiva un atto interruttivo della prescrizione
giusta l’art. 135 CO e che in ogni caso alla pretesa in parola, che non aveva
per oggetto un lavoro d’artigiano giusta l’art. 128 n. 3 CO, si applicava il
termine di prescrizione di 10 anni dell’art. 127 CO.
La
censura è fondata. A prescindere dalla questione di sapere se
alla
pretesa in esame sia applicabile il termine di prescrizione di 10 anni
dell’art. 127 CO
oppure solo quello di 5 anni
dell’art. 128 n. 3 CO, è in effetti incontestabile
che la decisione formale
dell’attore del 21 novembre 2014 (doc. 25), a cui la convenuta si era poi adeguata,
di tenere in sospeso il pagamento di quelle fatture “
affinché
[recte:
finché] non sarà conclusa la procedura penale in essere
” costituiva un atto
interruttivo della prescrizione nel senso dell’art. 135 CO, siccome si trattava
di una domanda di dilazione di pagamento incondizionata del debitore (cfr. SJZ
1924/25 p. 125 Nr. 107, 1937/38 p. 234 Nr. 172;
Däppen
,
Basler Kommentar, 7ª ed., n. 4 ad art. 135 CO), rispettivamente, visto che era poi
stata implicitamente accettata dalla convenuta, siccome si trattava di un vero
e proprio accordo di dilazione di pagamento (cfr. DTF 65 II 232, 89 II 26
consid. 3;
Däppen
, op. cit., n. 3
ad art. 135 CO). E comunque, se anche così non fosse, in una situazione del
genere l’attore commetterebbe un manifesto abuso di diritto giusta l’art. 2
cpv. 2 CC nell’eccepire la prescrizione, la convenuta potendo in effetti
legittimamente pensare a quel momento che, se il procedimento penale si fosse
concluso senza un giudizio di condanna a carico dell’ex sindaco e altri, ciò
che per altro era avvenuto in data 17 dicembre 2015, l’attore non avrebbe
contestato la sua pretesa nel suo principio (cfr. per analogia DTF 69 II 102
consid. 4, 89 II 26 consid. 3).
Stando così le cose, al
momento dell’inoltro della domanda riconvenzionale il termine di prescrizione,
anche laddove per ipotesi fosse stato solo quello di 5 anni, non era ancora
decorso, essendo stato validamente interrotto.
8.2.
Avendo
insistito, nel caso - qui verificatosi - di reiezione dell’eccezione di prescrizione,
per l’accoglimento della pretesa, la convenuta ha implicitamente riproposto in
questa sede anche la tesi già addotta a tale proposito negli allegati
preliminari, secondo cui la sua pretesa, non essendo mai stata contestata, doveva
essere considerata accettata, poco importando se fosse poi stata oggetto di contestazione
nella procedura giudiziaria.
A
ragione. Nel caso di specie è
pacifico che le due fatture oggetto della
pretesa della convenuta, riportanti tra l’altro un termine di reclamazione di
10 giorni, erano state
emesse il 14 ottobre
2011 (doc. 23) rispettivamente il 19 settembre 2012 (doc. 24).
Ed è pure
pacifico che l’attore, confrontato con quelle fatture, il 21 novembre 2014 si era
inizialmente limitato a chiedere una dilazione di pagamento, poi ottenuta (doc.
25), lasciando parimenti intendere a quel momento che in assenza di una
condanna del suo ex sindaco e altri nel procedimento penale non avrebbe
contestato la pretesa nel suo principio.
Orbene,
nonostante
il procedimento penale a carico dell’ex sindaco e altri si
fosse concluso il 17 dicembre 2015 con un decreto di abbandono
(doc. QQ) e
nonostante il pagamento delle due
fatture fosse stato nuovamente sollecitato dalla convenuta il 21 settembre 2016
(doc. 26), l’attore
non ha
mai ritenuto
di contestare quelle fatture, se non per la prima volta, a distanza di oltre 7-8
anni dalla loro emissione, con la risposta riconvenzionale del 25 ottobre 2018.
Nelle particolari circostanze, il comportamento dell’attore, esaminato alla
luce dei dettami della buona fede, dev’essere inteso come tacita accettazione
delle somme a suo tempo fatturategli (cfr. TF 27 febbraio 2006 4C.348/2005
consid. 7.2; II CCA 1° aprile 2014 inc. n. 12.2013.21, 12 febbraio 2018 inc. n.
12.2016.158).
8.3.
All’importo in
capitale
delle due fatture di fr. 5'386.05
(doc. 23) rispettivamente di fr. 6'816.55 (doc. 24)
, che risulta così
dovuto,
devono infine essere aggiunti gli interessi
al 5% che, siccome le fatture prevedevano un termine di pagamento di 30 giorni
dalla data della loro emissione con l’avvertenza che “
scaduto il termine di
pagamento vi saranno addebitati interessi di ritardo del 5%
”, devono decorrere
dalla scadenza di quel termine (cfr.
Weber/Emmenegger
,
Berner Kommentar, 2ª ed., n. 68 e 76 ad art. 102 CO;
Thévenoz
, Commentaire Romand, 3ª ed., n. 24 ad art. 102 CO),
ossia dal 14 novembre 2011 (anziché dalla data dell’11 novembre 2011 indicata
dalla convenuta nella sua domanda di causa) rispettivamente dal 19 ottobre 2012.
conclusione
9.
Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello
della convenuta, che la petizione dev’essere respinta e che la domanda
riconvenzionale dev’essere parzialmente accolta (tranne che per la data di
decorrenza degli interessi).
Le spese giudiziarie di entrambe
le sedi seguono la pressoché integrale soccombenza dell’attore appellato (art.
106 CPC), ritenuto che quelle della procedura d’appello sono state calcolate
sulla base del valore qui ancora litigioso
di fr. 565'316.90.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I.
L’appello 19 ottobre 2022 di AP 1
è parzialmente accolto.
Di conseguenza la
decisione 12 settembre 2022 del Pretore
del
Distretto di Lugano, sezione 3,
è così riformata:
1
La petizione è respinta.
2
La domanda riconvenzionale
è parzialmente accolta.
2.1
Di conseguenza il Comune AO
1 è condannato a pagare ad AP 1 l’importo di fr. 12'202.60 oltre interessi al
5% dal 14 novembre 2011 su fr. 5'386.05 e dal 19 ottobre 2012 su fr. 6'816.55.
3
La tassa
di giustizia dell’azione principale di fr. 25’000.- e
le spese, incluse quelle di conciliazione di fr. 1’000.- e peritali, da
anticipare come di rito, rimangono a carico
dell’attore, che
rifonderà alla convenuta fr. 37’500.- per ripetibili
.
4
La tassa
di giustizia dell’azione riconvenzionale di fr. 900.-,
da anticipare come di rito,
è posta a carico del convenuto riconvenzionale, che
rifonderà all’attrice riconvenzionale fr. 1'800.- per
ripetibili
.
II.
Le spese processuali di fr. 20'000.- sono poste a
carico dell’appellato, che rifonderà alla controparte fr. 15'000.- per
ripetibili d’appello.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).