ti_gerichte · 12.2012.138 · 2012-11-19 · it
Assunzione di prove a titolo cautelare - azione di rendiconto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 19.11.2012 12.2012.138

Incarto n.
12.2012.138
Lugano
19 novembre
2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Pellegrini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. CA.2012.266
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 28
giugno 2012 da
AP 1
AP 2
tutti rappr.
da  RA 1
contro
AO 1
rappr. da  RA 2
volta ad
ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________,
__________, e G__________ __________, __________, domanda avversata dalla
convenuta che ha postulato la reiezione dell’istanza e che il Pretore con
decisione 25 luglio 2012 ha integralmente respinto;
appellanti
gli istanti con atto di appello 6 agosto 2012, con cui chiedono la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza e in subordine
l’annullamento della decisione impugnata con conseguente rinvio dell’incarto al
Pretore per una nuova pronuncia ai sensi dei considerandi, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 20 settembre 2012 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
l’istanza in rassegna AP 1, AP 3 e AP 2 hanno convenuto in giudizio innanzi
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1 al fine di ottenere
l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________ e
G__________ __________. In estrema sintesi, essi hanno addotto che la defunta __________,
di cui erano eredi istituiti (cfr. doc. C e D), avrebbe a suo tempo concluso
con la banca un mandato non scritto - la cui esistenza era stata contestata
dalla controparte (cfr. doc. H, I e L) - volto alla costituzione della
fondazione di famiglia del __________ denominata __________ ed al controllo dei
conti intestati a quest’ultima, auspicando che i predetti S__________ __________
e G__________ __________, a loro dire intervenuti nell’occasione in qualità di
consulenti dell’istituto bancario (cfr. doc. F), avessero ad esprimersi in via
testimoniale sull’esistenza o meno di quel mandato, che se del caso avrebbe poi
fatto oggetto di un’azione di rendiconto ex art. 400 CO.
La
convenuta si è opposta all’istanza, rilevando da una parte che gli istanti non
disponevano dell’interesse degno di protezione per postulare l’assunzione cautelare
delle prove in questione, non avendo, in qualità di eredi non legittimari,
alcun diritto ad ottenere informazioni riguardo a conti intestati a terzi, ed
osservando dall’altra che l’accoglimento dell’istanza avrebbe avuto un
inammissibile effetto anticipatorio dell’azione di merito.
2.
Con
la decisione qui impugnata il Pretore ha respinto l’istanza, caricando agli istanti
in solido gli oneri processuali di fr. 250.- e le ripetibili di fr. 1'000.-. Il
giudice di prime cure ha in sostanza escluso che gli istanti disponessero del
necessario interesse degno di protezione per poter far capo all’istituto
dell’art. 158 CPC, rilevando come l’azione di rendiconto ex art. 400 CO che
essi intendevano promuovere in futuro sarebbe stata destinata all’insuccesso,
essa non coprendo gli averi di cui la
de cuius
era soltanto la
beneficiaria economica e non titolare.
3.
Con
l’appello che qui ci occupa gli istanti chiedono la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere l’istanza e in via subordinata l’annullamento
della decisione impugnata con conseguente rinvio dell’incarto al Pretore per
una nuova pronuncia ai sensi dei considerandi. Essi rilevano che l’azione di
rendiconto funzionale alla loro istanza era in realtà quella, del tutto
ammissibile, relativa al mandato volto alla costituzione ed al controllo della
fondazione di famiglia __________. E aggiungono che, in presenza di un simile
mandato, essi avrebbero senz’altro potuto chiedere informazioni anche in merito
allo stato dei conti intestati a quella entità terza.
Delle
osservazioni (
recte
: risposta all’appello) con cui la convenuta postula
la reiezione del gravame si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi
considerandi.
4.
Giusta
l’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC il giudice può tra l’altro procedere
all’assunzione di prove a titolo cautelare qualora la parte istante renda
verosimile che sussista un interesse degno di protezione. L’assunzione di prove
a titolo cautelare può in tal caso servire a valutare le probabilità di vincere
la causa o di riuscire a fornire determinate prove, allo scopo di evitare
azioni o impugnazioni prive di possibilità di successo in modo da limitare
rispettivamente semplificare futuri processi (cfr. Messaggio concernente il
Codice di diritto processuale civile svizzero del 28 giugno 2006
,
in
:
FF 2006
p. 6687;
Trezzini
,
Commentario CPC, p. 759 seg.;
Fellmann
,
in:
Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger
,
ZPO Kommentar, n. 17 ad art. 158). L’interesse degno di protezione deve essere
rivolto all’assunzione anticipata di una o più prove (
Schweizer
, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer
Zivilprozessordnung, in: ZZZ 2010 p. 8 seg.). Al sussistere di un tale
interesse non possono essere poste esigenze troppo elevate
(Fellmann
, op. cit., n. 19 ad art. 158;
Livschitz / Schmid
, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die Beweise, in: AJP
2011, p. 742 seg.;
Schweizer,
op. cit., p. 10). L’istituto dell’art. 158 cpv.
1 lett. b CPC non è applicabile ogni qualvolta la parte che intende avviare una
causa non sia in possesso di tutti gli elementi per chiarire il caso di specie,
mentre dei terzi o la controparte lo sono; degno di protezione deve invece
essere il tentativo di chiarire anticipatamente le possibilità di buon esito di
un procedimento giudiziario mediante la verifica della possibilità di disporre
delle prove (
Gasser / Rickli
, ZPO Kurzkommentar, n. 4 ad art. 158). L’istante dovrà in
definitiva rendere verosimile
, fornendo debita
allegazione e specificazione,
che un litigio di
merito è incombente,
che i fatti sui quali ha richiesto
i mezzi di prova siano utili e pertinenti, ossia che la misura d’istruzione
reclamata sia suscettibile di migliorare la sua situazione processuale in un
eventuale futuro processo,
e che la fattispecie
sulla quale intende costruire la procedura giudiziale di merito è tale da
renderne particolarmente incerto l’esito, mentre tale incertezza può essere
chiarita grazie all’assunzione anticipata delle prove ai sensi della norma (
Trezzini,
op. cit., p. 760 seg.; II CCA 28
ottobre 2011 inc. n. 12.2011.115, 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177).
5.
Nella
fattispecie è indubbio che l’istanza di assunzione di prove cautelari in esame
sia funzionale al futuro inoltro di un’azione di rendiconto ex art. 400 CO
avente per oggetto il “mandato volto alla costituzione ed al controllo della
fondazione di famiglia __________” asseritamente concluso a suo tempo da __________
e la cui esistenza è contestata dalla convenuta.
5.1
Che gli
istanti, una volta confermata l’esistenza di quel mandato, possano, nella loro
qualità di eredi dell’asserita mandante (art. 588 CCIt), pretendere dalla
convenuta, asserita mandataria, il relativo rendiconto, parrebbe di per sé
scontato, tale diritto essendo espressamente previsto dalla legge (art. 400 CO;
cfr. pure DTF 136 III 461 consid. 4). Contrariamente a quanto implicitamente ritenuto
dal Pretore, non si vede dunque per quale motivo dovrebbe essere negata loro la
facoltà di assumere le prove in vista della richiesta di rendiconto sulla
“costituzione” e sul “controllo” della fondazione di famiglia, termini questi da
intendersi beninteso nella loro stretta accezione letterale.
5.2
Il
Pretore è in realtà partito dal presupposto che il mandato su cui gli istanti
intendevano prevalersi non si limitava ai soli aspetti stretti della “costituzione”
e del “controllo” della fondazione di famiglia, concludendo che, anche così
inteso, lo stesso non avrebbe in ogni caso permesso loro di ottenere le
informazioni auspicate sulla situazione dei conti della entità terza.
Ora, pur
potendosi dar atto al giudice di prime cure che, alla luce in particolare delle
richieste formulate dagli istanti nella fase preprocessuale (cfr. doc. G e I),
il senso da dare all’asserito mandato volto alla costituzione ed al controllo
della fondazione di famiglia fosse in realtà più ampio (contemplando il
controllo diretto degli averi di quest’ultima, oggetto pure delle relative
istruzioni), resta il fatto che il suo giudizio circa l’impossibilità per gli
istanti di ottenere informazioni sui conti di quest’ultima non può essere
confermato, misconoscendo la rilevanza dell’accordo contrattuale. Se è vero che,
per quanto riguarda le relazioni bancarie di cui il
de cuius
era solo
l’avente diritto economico, il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire
che il beneficiario economico non è parte nel rapporto contrattuale, sicché per
la banca i rapporti che egli intrattiene con il titolare del conto sono
res
inter alios acta
, e che in tal caso il segreto bancario è - di principio -
opponibile all’avente diritto economico (TF 23 luglio 2002 4C.108/2002 consid. 3c/aa; cfr. anche DTF 100 II 200 consid. 8a e 9;
Lombardini
, Droit bancaire suisse, 2
ª
ed., p. 983 n. 64), per cui l’erede di quest’ultimo
non subentra nel diritto contrattuale di essere informato su eventuali relazioni
indirette presso la banca (DTF 136 III 461 consid. 4; II CCA 10 dicembre 2010
inc. n. 12.2010.79); è però altrettanto vero che la situazione è diversa nel
caso in cui la banca intrattenga invece un rapporto giuridico diretto con
l’avente diritto economico dell’entità terza intestataria dei conti (
Lombardini
, op. cit., ibidem), in tal
caso dovendo valere ancora il principio generale secondo cui gli eredi
subentrano nella posizione contrattuale del mandante e con ciò nel relativo diritto
di rendiconto (cfr.
supra
consid. 5.1). Detto altrimenti, l’esistenza di
quel particolare mandato, se confermata, sarebbe verosimilmente tale da
giustificare, oltre al rilascio delle informazioni a __________ e ai suoi
ausiliari circa i conti della fondazione Rosmarino - verosimilmente già
avvenuto a suo tempo (cfr. doc. F) -, anche il successivo rendiconto a favore
dei suoi eredi, dal che l’esistenza dell’interesse degno di protezione per ottenere
l’assunzione cautelare delle prove in questione in vista dello stesso.
6.
Resta
ancora da esaminare se le argomentazioni addotte dalla convenuta in questa sede
impongano nondimeno di respingere la domanda di assunzione cautelare delle
prove. Non è così.
La
convenuta rileva innanzitutto che l’assunzione dei due testimoni avrebbe un inammissibile
effetto anticipatorio del giudizio sull’azione di rendiconto ex art. 400 CO. Ora,
a parte il fatto che un certo effetto anticipatorio della causa di merito è di
per sé insito nell’istituto processuale dell’art. 158 CPC (
Trezzini
, op. cit., p. 754) e non è con
ciò inammissibile (
Trezzini
, op.
cit., p. 763; del resto la giurisprudenza ammette anche provvedimenti cautelari
anticipatori rispetto al merito, cfr.
Trezzini
,
op. cit., p. 1154), si osserva che nella fattispecie lo stesso risulta in ogni
caso limitato al minimo, visto e considerato che i due testimoni erano chiamati
ad esprimersi solo sull’esistenza di quel preteso contratto, tanto più che le
loro eventuali dichiarazioni in senso affermativo avrebbero poi potuto essere
smentite (o confermate) da altre prove da esperirsi nella futura causa di
merito.
Del tutto
infondata è inoltre la sua argomentazione, per altro addotta per la prima volta
e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, secondo cui
gli istanti non avrebbero sufficientemente reso verosimili i fatti alla base
dell’istanza in quanto la dichiarazione scritta di __________ (doc. F) sarebbe
priva di qualsiasi forza probatoria: la giurisprudenza ha in effetti
riconosciuto che un documento di quel genere è senz’altro idoneo a rendere
verosimili i fatti che si intendono dimostrare in una procedura cautelare (in
tal senso pure II CCA 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177).
In questa
sede essa infine non pretende più che gli istanti, nella loro qualità di eredi
non legittimari, non avrebbero diritto ad ottenere il rendiconto. A ragione. La
dottrina e giurisprudenza hanno in effetti rammentato che il diritto al
rendiconto compete ad ogni singolo erede, a prescindere dal fatto che egli sia
al beneficio o meno della quota legittima (
Lombardini
,
op. cit., p. 981 n. 54 con rif. a DTF 133 III 664 consid. 2.5).
7.
Ne
discende, in accoglimento del gravame, che il giudizio pretorile dev’essere
riformato come chiesto in via principale dagli istanti, con conseguente ammissione
dell’istanza e carico alla convenuta delle spese giudiziarie e delle ripetibili
della prima sede; il tutto, senza che occorra esaminare la domanda subordinata,
per altro irricevibile siccome priva di qualsiasi motivazione (art. 311 cpv. 1
CPC), volta all’annullamento della decisione impugnata con conseguente rinvio
dell’incarto al Pretore per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
Le spese
giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore
litigioso di circa fr. 10'000'000.-, pari al valore dei beni asseritamente
intestati alla fondazione di famiglia __________ (cfr. doc. G) oggetto della
futura azione di rendiconto, seguono la soccombenza delle parti (art. 106 CPC),
fermo restando che la particolarità della lite giustifica però di ridurre al di
sotto dei minimi tariffali l’indennità ripetibile a favore della parte vincente
(art. 13 del Regolamento sulle ripetibili).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 6 agosto 2012 di AP 1, AP 3 e AP 2
è accolto
.
Di conseguenza la decisione 25 luglio 2012 della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1.
L’istanza di assunzione
cautelare di prove è accolta.
§
Di
conseguenza si procederà all’assunzione dei seguenti testi:
- S__________ __________, __________ (da
citare presso AO 1, __________, __________);
-
G__________ __________, __________ (da citare presso AO 1, __________, __________).
2.
La
tassa di giustizia e le spese, di fr. 250.-, sono a carico della convenuta, la
quale rifonderà agli istanti complessivi fr. 1’000.- a titolo di ripetibili.
II.
Gli oneri processuali di fr. 2’000.- (tassa di giustizia di fr. 1’900.-
e spese di fr. 100.-) sono a carico dell’appellata, che rifonderà agli
appellanti complessivi fr. 3’000.- per ripetibili di appello.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).