ti_gerichte · 12.2004.150 · 2005-10-05 · it
Gestore esterno - investimenti speculativi in perdita - obbligo d'informazione - responsabilità della banca depositaria

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.10.2005 12.2004.150

Incarto n.
12.2004.150
Lugano
5 ottobre
2005
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2002.494
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 8
agosto 2002 da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
rappr. da RA 2
con cui l’attore
ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 73'263.- oltre
interessi, domanda avversata dalla controparte e che il Pretore con sentenza 10
agosto 2004 ha integralmente respinto;
appellante
l'attore con atto di appello 26 agosto 2004, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 73'263.-, per
fr. 67'109.-, per fr. 37'097.- o almeno per fr. 26'955.- oltre interessi,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 25 ottobre 2004 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
4 agosto 1998 AP 1, cittadino italiano residente in Italia, ha aperto presso
l’istituto bancario luganese AO 1 il conto denominato “__________”, su cui ha
provveduto a versare Lit. 68'800'000 l’indomani e Lit. 19'900'000 il successivo
21 settembre. A quel momento egli ha inoltre conferito procura amministrativa
alla società __________.
Sul conto
in questione i responsabili di quest’ultima società, __________ e __________, hanno
in seguito effettuato tutta una serie di investimenti di natura speculativa,
con risultati negativi, tanto che il 27 luglio 2000, l’intero capitale è
risultato perso, con un saldo a favore della banca di fr. 6'275.-, che
successivamente è stato coperto dal gestore esterno.
2.
Con
la petizione in rassegna AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di
fr. 73'263.- oltre interessi, rimproverandole di aver violato l’obbligo assunto
di supervisionare l’operatività di __________, di aver consentito a
quest’ultima di operare una tipologia di investimenti non espressamente
contemplati dalla procura amministrativa, di aver violato gli obblighi
accessori insiti nei contratti di deposito e conto corrente in essere che le
avrebbero imposto di tutelare il patrimonio del cliente, di informarlo e di
attivarsi per evitare ogni pericolo di perdita del capitale, di aver violato la
LBVM relativamente agli obblighi di informazione, di indagine e di vigilanza,
ora sui rischi connessi con i mandati di gestione conferiti a terzi esterni
all’istituto, ora sulla professionalità dei gestori, ora sulla tipologia di
investimento desiderata dal cliente. La convenuta è stata pure chiamata in
causa per la particolare relazione instaurata con il gestore, per atto illecito
e per aver violato la sua fiducia.
3.
La
convenuta si è opposta alla petizione, contestando di aver assunto un obbligo
di supervisionare l’attività di __________ e che quest’ultima avesse effettuato
operazioni non contemplate dalla procura. Quanto agli obblighi di informazione,
di indagine e di vigilanza, il fatto che l’attore avesse fatto capo ad un
gestore esterno escludeva che egli potesse rimproverarle alcunché a questo
titolo, tanto più che egli era stato in ogni caso informato dei rischi connessi
alle operazioni speculative.
4.
Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione. Il giudice di
prime cure ha in sostanza ritenuto che in presenza di un gestore esterno la
banca depositaria poteva essere resa responsabile dal cliente solo se aveva
dato seguito ad istruzioni del gestore non contemplate dalla procura
amministrativa, ciò che nella fattispecie non era però il caso. L’esistenza di
investimenti speculativi con risultati negativi non obbligava la banca ad
immischiarsi nella relazione tra il cliente ed il gestore esterno, già solo per
il fatto che essa, non disponendo di tutti gli elementi per giudicare la situazione,
poteva legittimamente assumere che il cliente avesse assunto un profilo
d’investimento speculativo, a maggior ragione nel caso concreto, visto il set di
documenti sottoscritti dall’attore al momento dell’apertura del conto, e
ritenuto che dall’istruttoria era emerso che la strategia d’investimento di __________
non era sballata o priva di senso. La banca, non al beneficio di un mandato di
gestione non aveva nemmeno un obbligo generale di salvaguardare gli interessi
del cliente o un dovere generale di informazione nei suoi confronti, a meno che
il cliente non avesse chiesto di renderlo attento sui rischi da lui assunti o fosse
emerso che egli non aveva alcuna idea del rischio che correva: mentre la prima ipotesi
era esclusa siccome non era stato provato che la banca si fosse impegnata a
supervisionare l’operatività di __________, l’altra lo era già per il fatto che
l’attore, oltre ad essere tutt’altro che un sprovveduto in materia, aveva in
ogni caso preso atto dei rischi sottoscrivendo il già menzionato set di
documenti bancari, tanto più che egli aveva comunque fatto capo ad un gestore
esterno, che la banca, pur avendo svolto delle ricerche solo approssimative,
non aveva motivo di ritenere a digiuno delle tematiche bancarie. In definitiva
l’intervento della banca, che aveva in un primo momento chiesto spiegazioni ai
responsabili di __________ e successivamente aveva bloccato la procura amministrativa
prima di informare il cliente, era andato sin oltre ai suoi obblighi e non
poteva essere criticato, né sulla modalità di comunicazione al cliente, via
“posta trattenere”, né sulla tempistica, fermo restando che la circostanza che la
banca sapesse che il gestore esterno non informava il cliente costituiva una
semplice deduzione dell’attore ma non era stata provata. Era infine escluso che
la convenuta fosse responsabile per aver instaurato una particolare relazione
con il gestore, che avesse commesso un atto illecito o che avesse in qualche
modo violato la fiducia del cliente.
5.
Con
l’appello che qui ci occupa l’attore, dopo aver auspicato l’assunzione di
alcune prove non ammesse a suo tempo dal Pretore, ripropone in sostanza le
argomentazioni già esposte in prima istanza. Egli ribadisce innanzitutto che la
procura amministrativa da lui sottoscritta non permetteva l’esecuzione di
operazioni su
warrant
e operazioni a termine su divise effettuate in
concreto dal gestore esterno. Diversamente da quanto ritenuto dal giudice di
prime cure, nel caso di specie la banca era inoltre senz’altro tenuta ad
intervenire attivamente, atteso che si erano verificate perdite ingenti, da lei
puntualmente riscontrate, che inoltre il gestore esterno, di cui essa non aveva
colposamente verificato la scarsa professionalità, aveva modificato la sua
strategia con il passare del tempo, che le operazioni effettuate da
quest’ultimo erano insensate e che infine essa stessa aveva intuito che il
gestore esterno non provvedeva ad informare il cliente. Oltretutto la banca,
ben cosciente del fatto che il cliente, non cognito in materia, desiderava una
gestione conservativa e non speculativa, si era espressamente impegnata nei
suoi confronti a sorvegliare l’operatività del gestore esterno e ad avvertirla
in caso di perdite. Di qui la richiesta dell’attore di riformare il querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 73'263.-, pari al danno da
lui complessivamente subito ivi compresa la perdita di guadagno del 4%, per fr.
67'109.-, corrispondente al danno senza perdita di guadagno, per fr. 37'097.-,
pari al valore del suo portafoglio nella primavera del 1999 allorché la
controparte avrebbe potuto e dovuto intervenire o almeno per fr. 26'955.-,
corrispondente al danno derivante dall’effettuazione di operazioni non
contemplate dalla procura.
6.
Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.
7.
Prima
di passare in rassegna le censure di merito sollevate dall’attore, occorre evadere
la sua richiesta, formulata sulla base dell’art. 322 lett. b CPC, di assumere
in questa sede alcune prove che non erano state ammesse a suo tempo dal
Pretore. La richiesta non può trovare accoglimento.
L’assunzione
del teste __________ dev’essere respinta già per il fatto che lo stesso era già
stato sentito, oltretutto non meno di 4 volte, in sede penale, ove ha tra
l’altro potuto esprimersi anche sulle circostanze di fatto che l’attore
vorrebbe nuovamente accertare in questa sede (appello p. 2) e meglio in merito
all’esistenza di un obbligo della convenuta di supervisione dell’attività del
gestore esterno (verbale 7 maggio 2002 p. 2). Atteso che il Pretore ha
richiamato tutti gli atti istruttori e gli interrogatori effettuati nel
procedimento penale (cfr. ordinanza sulle prove 23 aprile 2003), la prova non
risulta più necessaria.
Quanto
alla perizia giudiziaria, la stessa è a sua volta inutile, visto e considerato
che i fatti che l’attore intendeva con ciò dimostrare, ovvero il danno da lui
subito (cfr. verbale UP 12 febbraio 2003 p. 5 e appello p. 2), è già stato
provato dalla perizia giudiziaria fatta allestire in sede penale (in seguito:
perizia __________), versata agli atti sub doc. E. Lo stesso attore ha del
resto ammesso che con quella perizia, cui egli ha oltretutto ampiamente attinto
per quantificare le sue richieste, si arrivava ad una soluzione accettabile
(conclusioni p. 14), valida (appello p. 26) e convincente (appello p. 2).
8.
Passando
ad esaminare il merito, è del tutto pacifico a questo stadio della lite che nel
caso concreto, al quale si applica il diritto svizzero, le parti in causa siano
legate tra loro da un contratto di conto corrente bancario e da un contratto di
deposito aperto, a cui sono applicabili le regole del mandato (cfr.
Cocchi
,
La responsabilità della banca nell’ambito di gestioni patrimoniali esterne, in
NRCP
2003 p. 73;
Bizzozero
, Situation juridique de la banque relativement à
l’activité d’un gérant indépendant, in Journée 1996 de droit bancaire et
financier, p. 118 seg.; sentenza 13 febbraio 2004 della Cour de Justice di
Ginevra, in
NRCP
2004 p. 274 consid. 2; sentenza 12 novembre 2004 della
Cour de Justice di Ginevra, in
NRCP
2004 p. 258 consid. 5; cfr. pure
SJ
2001 I 525 consid. 2a;
SJ
1998 I 198 consid. 6a;
ICCTF
9 dicembre
2002 4C.205/2002 consid. 2.2).
9.
L’attore
ritiene innanzitutto che la convenuta, violando i suoi obblighi contrattuali,
avrebbe dato seguito ad istruzioni impartite dal gestore esterno, nonostante essa
sapesse o dovesse sapere che si trattava di operazioni non contemplate dalla
procura amministrativa rispettivamente di operazioni contrarie agli interessi
del cliente in quanto irragionevoli e insensate o comportanti perdite eccessive,
tanto più che il gestore esterno aveva modificato la sua strategia con il
passare del tempo.
L’estensione
dei poteri interni attribuiti al gestore esterno dal cliente risulta dal
mandato di gestione (art. 33 cpv. 2 CO). Sottoscrivendo il formulario di
procura amministrativa allestito dalla banca, il cliente comunica a
quest’ultima ai sensi dell’art. 33 cpv. 3 CO, spesso in misura estremamente
estesa, i poteri di rappresentanza conferiti al gestore esterno. Ciò non
significa tuttavia ancora che quest’ultimo sia legittimato internamente ad
effettuare tutto quanto contemplato dalla procura (
Bretton-Chevallier
,
Le gérant de fortune indépendant, Zurigo-Ginevra-Basilea 2002, p. 230;
Bizzozero
,
op. cit., p. 122). La procura deve pertanto essere interpretata dalla banca in
base al principio dell’affidamento, corollario del principio della buona fede (
Bizzozero
,
op. cit., ibidem). Essa non può dunque confidare unicamente nel tenore della procura
per stabilire i poteri di rappresentanza del gestore, ma dovrà, se del caso,
dar prova di maggiore attenzione in presenza di determinati ordini o istruzioni,
segnatamente in caso di cambiamento di strategia oppure se l’attività del
gestore mette manifestamente in pericolo gli interessi del cliente (
Bretton-Chevallier
,
op. cit., p. 232 seg.). Di per sé il fatto che vengano eseguite operazioni
speculative non è in ogni caso tale da imporre una maggior attenzione alla
banca, che spesso nemmeno è informata della strategia del cliente; e neppure è
suo compito stabilire se le istruzioni impartite sono irragionevoli, ciò che
dipende dalla situazione finanziaria del cliente, che a sua volta spesso non le
è nota (
Bretton-Chevallier
, op. cit., p. 234 seg.; sentenza 12 novembre
2004 della Cour de Justice di Ginevra, in
NRCP
2004 p. 258 consid. 5.2).
9.1
Contrariamente
a quanto ritenuto dall’attore, non è affatto vero che la procura amministrativa
da lui sottoscritta (doc. G), diversamente da quella presa in considerazione dal
perito __________ (doc. E allegato I), non contemplava le operazioni con
warrant
e quelle a termine con divise. Atteso che con la stessa la banca veniva
autorizzata a dar seguito alle istruzioni del gestore esterno relative ad
operazioni di “
acquisto, vendita, conversione, deposito e cambio, contratti
a termine (inclusi opzioni e “financial futures”) su qualsiasi tipo di titolo,
metallo, valuta e valore mobiliare - anche se non espressamente menzionato -
“,
si deve in effetti ritenere che le operazioni con
warrant
, che altro non
sono che una forma di investimento in opzioni (cfr.
Albisetti/Boemle/Ehrsam/Gsell/Nyffeler/Rutschi
,
Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. ed., Thun 1987, p.
683, 522 e segg.), rientravano nel concetto di “
opzioni
”, mentre le
operazioni a termine su divise erano comprese nel concetto di “
contratti a
termine ... su qualsiasi tipo di ... valuta
”. La questione è in ogni caso
superata dal fatto che l’attore non aveva avuto nulla da ridire allorché il
gestore gli aveva in seguito sottoposto gli estratti conto (doc. L), sia pure
da lui “ritoccati” in punto al valore del portafoglio (testi __________ e __________
verbale 9 ottobre 2001 p. 2; cfr. pure doc. E p. 79), dai quali risultava
l’effettuazione sin dall’inizio di operazioni con
warrant
e far tempo
dal dicembre 1999 di operazioni a termine con divise, circostanza questa che va
senz’altro considerata quale una ratifica per atti concludenti dell’operato del
gestore esterno e della banca, quanto meno per quanto riguarda la tipologia di
investimenti effettuati. Lo stesso figlio dell’attore ha del resto ammesso che
il gestore esterno aveva un margine di manovra totale per quanto riguardava gli
investimenti (teste __________, verbale 12 marzo 2001 p. 6).
9.2
Il
fatto che il gestore esterno abbia deciso, a far tempo dal dicembre 1999, di
effettuare, oltre alle operazioni su azioni e su
warrant
, anche
operazioni a termine su divise (doc. E p. 27) non può essere preso in
considerazione siccome addotto per la prima volta solo in questa sede (art. 321
cpv. 1 lett. b CPC). A prescindere da quanto precede, l’attore non ha in ogni
caso provato che, agendo in tal modo, il gestore abbia modificato la sua
strategia in modo sostanziale, privilegiando con ciò operazioni ancor più
speculative, ciò che avrebbe dovuto indurre la banca a prestare maggiore
attenzione al suo operato.
9.3
L’attore
ritiene in seguito di potersi prevalere del fatto che le operazioni eseguite
dal gestore esterno sarebbero state in ogni caso contrarie ai suoi interessi
siccome insensate o irragionevoli, tanto più che la banca sapeva che egli era
interessato ad una gestione di carattere conservativo.
9.3.1
Prima
di esaminare la censura, occorre stabilire da una parte se l’attore fosse effettivamente
interessato ad una gestione conservativa e, nell’affermativa, se questa sua
intenzione fosse stata resa nota alla convenuta, e dall’altra se quest’ultima
fosse a conoscenza della sua situazione finanziaria.
La prima questione,
quella relativa alla conoscenza da parte della banca della volontà del cliente
di una gestione conservativa, dev’essere risolta per la negativa. Non è innanzitutto
provato che l’attore avesse chiesto al gestore di agire in quel modo: a favore
dell’esistenza di questa sua intenzione vi è in effetti unicamente la
dichiarazione rilasciata da lui stesso in occasione della sua audizione in sede
penale (verbale 19 settembre 2000 p. 2), per altro smentita da __________ e __________
(cfr. verbali 20 settembre 2000 p. 2, 29 maggio 2001 p. 2 e 9 ottobre 2001 p. 2),
sennonché, ritenuto che le persone in questione non hanno rilasciato
dichiarazioni disinteressate, il primo in quanto parte di questa procedura, i
secondi in quanto prevenuti nel procedimento penale, la soluzione corretta, non
apparendo una di esse più convincente dell’altra, è quella di decidere a
sfavore della parte gravata dell’onere della prova (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 4 ad art. 90), ovvero dell’attore. Significativo è pure il fatto,
già accennato in precedenza, che a detta dello stesso figlio dell’attore, il
gestore esterno aveva un margine di manovra totale (teste __________, verbale
12 marzo 2001 p. 6). Ma in ogni caso, ed è ciò che qui importa, non risulta, né
l’attore lo pretende, che la banca fosse a conoscenza della strategia voluta
dal cliente segnatamente per aver preso visione del mandato di gestione, da lui
mai sottoscritto (petizione p. 4, anche se in sede di appello, a p. 7, egli
afferma per la prima volta e dunque irritualmente il contrario). Anzi, come
giustamente rilevato dal Pretore, il fatto che al momento dell’apertura del
conto il cliente, oltre ad aver sottoscritto la procura amministrativa con
l’ampio potere di rappresentanza a favore del gestore di cui si è detto, avesse
pure accettato di firmare il formulario inerente le condizioni per
l’intermediazione di strumenti derivati (doc. S p. 25), quello inerente le
caratteristiche ed i rischi connessi alla negoziazione di opzioni,
financial
futures
ed altri prodotti simili (doc. 3), la dichiarazione di conoscenza
del rischio (doc. S p. 31) permetteva in buona fede alla banca di ritenere che
la strategia del cliente non fosse limitata ad una gestione conservativa.
Quanto
all’altra questione, l’attore non ha assolutamente preteso, ancor prima che
provato che la banca fosse a conoscenza della sua situazione finanziaria e
dunque del fatto che sul suo conto fossero versati i suoi soli risparmi.
9.3.2
Il
fatto che la banca fosse all’oscuro della strategia voluta dal cliente e della
sua situazione finanziaria permette di escludere, sulla base della
giurisprudenza citata al consid. 9, che l’attore possa rimproverare alla banca
di aver dato seguito ad istruzioni impartite dal gestore esterno che, pur
contemplate dalla procura amministrativa, sarebbero state a suo dire contrarie
ai suoi interessi siccome irragionevoli e insensate (
Bretton-Chevallier
,
op. cit., p. 235). L’attore non è del resto neppure stato in grado di provare
che la gestione da parte di __________ fosse stata effettivamente insensata o
irragionevole, circostanza per altro smentita dai testi __________ (verbale 7
agosto 2001 p. 4 doc. D) e __________ (verbale 13 luglio 2001 p. 2 doc. I), tanto
è vero che il perito __________ si è limitato ad osservare che dalla
documentazione sottopostagli non era stato possibile identificare un’analisi
del profilo di rischi dei singoli clienti, premessa necessaria per una corretta
gestione del conto del cliente, e che nulla poteva essere rimproverato ai
gestori circa la scelta delle azioni e dei
warrant
, tutti riferiti a
primarie società (doc. E p. 18 e teste __________ verbale 7 maggio 2002 p. 2).
Contrariamente a quanto preteso dall’attore, il solo fatto che il suo portafoglio
sia progressivamente calato nel tempo non può in ogni caso essere una prova del
carattere insensato e  irragionevole degli investimenti posti in atto, anche perché
in alcuni periodi, tra febbraio ed aprile 1999, tra giugno e agosto 1999, tra
novembre e dicembre 1999, tra marzo e aprile 2000, esso risulta aver avuto
un’evoluzione positiva (doc. E p. 31).
9.4
Contrariamente
a quanto ritenuto dall’attore, neppure il fatto che le operazioni in questione
possano aver dato luogo alla perdita dell’intero capitale è di per sé tale da
innescare una responsabilità della banca. L’esistenza di una perdita eccessiva
a carico del cliente non costituisce in effetti un criterio per ammettere o
meno la responsabilità di una banca. Essa è piuttosto considerata la condizione
per poter responsabilizzare una banca nel caso questa abbia altrimenti violato
i suoi doveri contrattuali, non essendo giustificato che essa risponda già in
presenza di perdite lievi (
Lombardini
, Droit et pratique de la gestion
de fortune, 3. ed., Basilea 2003, p. 123). Nel caso concreto, ritenuto che le
perdite non sono avvenute a seguito di un’unica operazione ma sono state la conseguenza
di una moltitudine di operazioni che si sono susseguite senza che la banca avesse
motivo di intervenire, non si vede proprio perché la sua responsabilità dovrebbe
essere innescata solo per il fatto che il capitale sia in definitiva andato
perso.
10.
L’attore
ritiene che in ogni caso la convenuta dovrebbe essere resa responsabile per non
essersi attivata per tempo, nonostante si fosse impegnata contrattualmente a
farlo e fosse consapevole che egli non aveva idea del rischio che stava
correndo.
In base
alla giurisprudenza (
ICCTF
23 luglio 2002 4C.108/2002 consid. 2b, 9
dicembre 2002 4C.205/2002 consid. 2.2; sentenza 12 novembre 2004 della Cour de
Justice di Ginevra, in
NRCP
2004 p. 258 consid. 5.1), la banca che non è
al beneficio di un mandato di gestione e si impegna ad eseguire unicamente gli
ordini che le sono affidati dal cliente, non è in generale tenuta a
salvaguardare gli interessi del mandante. In siffatta evenienza non sussiste un
obbligo generale d’informazione. Di principio la banca è obbligata ad informare
il cliente solo se questi ne fa richiesta, ritenuto però che essa dovrà pure
renderlo attento nel caso in cui dovesse risultare che egli non ha idea dei
rischi che corre. L’obbligo di fedeltà non le impone nemmeno di consigliare
spontaneamente sui probabili sviluppi dei suoi investimenti e sulle misure da
intraprendere per limitare i suoi rischi (
DTF
119 II 333 consid. 5 e 7;
ICCTF
22 luglio 2002 4C.152/2002 consid. 2.2;
SJ
1999 I 205 consid. 3b;
SJ
2002 I 274 consid. 4). Questi principi s’impongono a maggior ragione
allorquando la gestione è affidata ad un gestore indipendente. Il Tribunale
federale ha del resto ammesso che in presenza di un gestore esterno al
beneficio di una procura molto ampia, la banca depositaria non deve rendere
attento il cliente sui maggiori rischi che egli corre in tal caso, né chiedere
la sua autorizzazione prima di procedere ad operazioni impartite dal gestore (
SJ
1998 I 198 consid. 6a). In altri termini, il banchiere non è il tutore del suo
cliente e deve di principio eseguire gli ordini legittimi che gli sono
impartiti (
SJ
1994 I 284 consid. 3b;
SJ
1997 I 590 consid. 3e).
10.1
Contrariamente
a quanto preteso dell’attore, il fatto che egli avesse chiesto alla convenuta
di supervisionare l’operatività del gestore esterno e di avvisarlo nel caso in
cui si fossero verificate delle perdite, non è stato sufficientemente provato.
Nonostante l’esistenza di un impegno in tal senso sia stato confermato in sede
penale (verbale 7 maggio 2002 p. 2) e in una “dichiarazione” giurata -di per sé
priva di qualsiasi forza probatoria (
Rep
. 2000 p. 221)- resa innanzi ad
un notaio (doc. H) da __________, che non è del tutto disinteressato all’esito
della lite, essendo proprio colui che aveva messo in contatto il cliente col
gestore esterno, e dallo stesso attore, si osserva in effetti che le loro
versioni sono state smentite da __________ (verbali 13 luglio 2001 p. 3 doc. I
e 7 maggio 2002 p. 2), __________ (verbali 13 luglio 2001 p. 3 doc. I e 7
maggio 2002 p. 2), __________ (verbale 7 agosto 2001 p. 2 segg. doc. D), __________
(verbale 13 luglio 2001 p. 3 seg. doc. I) e __________ (verbale 13 luglio 2001
p. 3 doc. 11), sicché, in presenza di riscontri probatori contraddittori, si
deve anche in questo caso concludere a sfavore dell’attore, gravato dell’onere
della prova. Oltretutto le versioni di __________, __________, __________ e __________
sembrerebbero essere maggiormente attendibili, gli ultimi 2 non essendo da
tempo più alle dipendenze di una delle parti (teste __________ verbale 13
luglio 2001 p. 1 doc. I, teste __________ verbale 13 luglio 2001 p. 3 doc. 11) e
non avendo alcun interesse all’esito della lite, mentre gli altri non avendo
alcun motivo per sostenere una tesi che apparentemente neppure migliorava la
loro posizione. Il fatto che ad un certo momento __________ possa aver
affermato, in maniera del tutto impropria, di aver agito in qualità di
“supervisore” dei conti (verbale 13 luglio 2001 p. 4 doc. I) non modifica
questo stato di fatto, anche perché -come detto- egli in precedenza si era
espresso in termini del tutto opposti, precisando che le sue verifiche erano
limitate al controllo della copertura valutaria e della corretta attribuzione
delle operazioni passate sui conti (verbale 13 luglio 2001 p. 2 doc. I): la
stessa Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello, cui era stata
sottoposta questa medesima questione, ha del resto escluso che in tal caso si
potesse intravedere una contraddizione da parte sua (doc. 16).
10.2
L’attore
ritiene che nel caso di specie un obbligo di informazione a carico della convenuta
s’imponeva in ogni caso per il fatto che essa sapeva o avrebbe dovuto sapere
che egli non aveva alcuna idea del rischio che stava correndo. Non è così. Come
correttamente rilevato dal Pretore, la banca aveva in effetti già reso sufficientemente
attento il cliente al momento dell’apertura del conto, il quale per altro
risultava aver sottoscritto il formulario inerente le condizioni per
l’intermediazione di strumenti derivati (doc. S p. 25), quello inerente le
caratteristiche ed i rischi connessi alla negoziazione di opzioni,
financial
futures
ed altri prodotti simili (doc. 3), la dichiarazione di conoscenza
del rischio (doc. S p. 31). In tali circostanze egli è assai malvenuto a
volersi prevalere della mancata conoscenza del loro contenuto, anche perché
l’istruttoria non ha permesso di dimostrare, la sua versione dei fatti essendo stata
smentita anche in questo caso da quella dei funzionari di banca intervenuti
nell’occasione, che la portata di quei documenti non gli fosse stata spiegata,
rispettivamente che egli non ne avesse in ogni caso afferrato il senso (teste __________
verbale 13 luglio 2001 p. 2 doc. I).
11.
A
giudizio dell’attore, la convenuta dovrebbe in ogni caso essere resa
responsabile nei suoi confronti per aver violato l’obbligo di informazione, di
diligenza e di lealtà recentemente introdotto dall’art. 11 cpv. 1 lett. a LBVM,
disposizione secondo cui il commerciante, nei confronti della sua clientela, ha
un obbligo generale di informazione e in particolare deve informarla sui rischi
inerenti il genere della transazione effettuata.
La
questione a sapere se questa disposizione imponga o meno alla banca di avere un
ruolo maggiormente attivo in presenza di un gestore esterno è controversa in
dottrina (
Cocchi
, op. cit., p. 80). C’è chi, riprendendo il cpv. 2
dell’articolo (“nell’adempimento di detti obblighi occorre tener conto
dell’esperienza e delle conoscenze della clientela in materia”) e le norme
sulla rappresentanza, sostiene che le conoscenze specialistiche del gestore
sono opponibili al cliente rappresentato e, di conseguenza, l’obbligo di
informazione della banca verso il cliente, che è l’obbligo più importante
previsto dalla LBVM, è sostanzialmente nullo (
Bizzozero
, op. cit., p.
124;
Lombardini
, op. cit., p. 122 seg. e 138). Altri, invece, ritengono
che l’obbligo di informazione è soddisfatto se rivolto direttamente al cliente,
in particolare quando vi è la possibilità che gli interessi del cliente stesso
siano messi in pericolo (
Hertig/Schuppisser
, Basler Kommentar, N. 74 ad
art. 11 LBVM). La giurisprudenza non ha ancora avuto modo di esprimersi sulla
ratio
legis
dell’art 11 LBVM e quindi sull’estensione dell’obbligo di informazione
della banca (
Cocchi
, op. cit., ibidem). Fino ad ora il Tribunale
federale, come già accennato, non ammette però che in modo restrittivo un obbligo
della banca di informare il cliente nel caso di gestione patrimoniale esterna.
11.1
Nel
caso concreto non è tutto sommato necessario risolvere la controversia
dottrinale, ritenuto che in ogni caso, come già accennato in precedenza
(consid. 10.2), l’attore, sottoscrivendo il set di documenti al momento
dell’apertura del conto, era stato reso sufficientemente attento dei rischi derivanti
dalle operazioni a carattere speculativo (sentenza 12 novembre 2004 della Cour
de Justice di Ginevra, in
NRCP
2004 p. 258 consid. 5.1) e dei pericoli
inerenti l’intervento di un gestore esterno (cfr. teste __________ verbale 13
luglio 2001 p. 2 doc. I), il quale nella procura amministrativa era
espressamente indicato non far parte dell’organico della banca.
11.2
È
inoltre manifestamente a torto che l’attore rimprovera alla banca di non aver
accertato il profilo e la strategia del cliente, che non sono in effetti oggetto
dell’informazione prevista dalla LBVM (
Bizzozero
, op. cit., p. 124).
Nonostante questa legge imponga in generale al commerciante di tener conto del
grado di conoscenza del cliente, essa non lo obbliga a tener conto della sua
situazione finanziaria, anche se la stessa potrebbe rivestire una certa
importanza per stabilire la sostenibilità delle eventuali perdite da lui
subite. La disposizione non ha nemmeno lo scopo di permettere alla banca di
poter stabilire se una determinata operazione sia o meno compatibile con la sua
situazione finanziaria ed i suoi obiettivi (
Lombardini
, op. cit., p. 134
seg.).
11.3
Del
tutto infondato è pure il rimprovero mosso alla banca, sempre in base alla
LBVM, di non essersi interessata di verificare la professionalità del gestore
esterno, che poi è risultato non essere al beneficio dell’autorizzazione cantonale
di fiduciario finanziario. Innanzitutto si osserva che solo una parte della
dottrina (
Bretton-Chevallier
, op. cit., p. 181 seg.) sembra voler esigere
dalla banca, ancorché ciò non sia previsto dalla legge, di assicurarsi che il
gestore esterno abbia le necessarie capacità professionali (contra:
Lombardini
,
op. cit., p. 122, 133 e 138; mentre
Cocchi
, op. cit., p. 81 ipotizza un
tale obbligo solo nel caso in cui il gestore non sembra possedere conoscenze
sufficienti). Nel caso di specie la convenuta ha comunque provato di essersi
interessata, ancorché in modo piuttosto sommario, in merito alle capacità di __________
e __________, prendendo in particolare atto (teste __________ verbali 14
settembre 2000 p. 3 doc. 9 e 7 agosto 2001 p. 1 doc. D) che le informazioni
assunte non erano tali da ostare ad una collaborazione con loro: essi si erano in
effetti rivelate persone normali senza particolari problemi, atteso segnatamente
che per uno di essi, non domiciliato in Ticino, tutto appariva regolare mentre che
l’altro era risultato essere un amministratore di una società finanziaria,
quindi con esperienza nel settore (in realtà questi ne era stato un semplice
dipendente, cfr. verbale di notifica di arresto e di decisione contro __________
16 settembre 2000 p. 1). Nelle particolari circostanze le informazioni assunte
appaiono senz’altro sufficienti. La questione non necessita tutto sommato di
essere approfondita oltre misura, visto e considerato che l’attore non ha in
ogni caso addotto, ancor prima che provato, gli elementi di fatto che
permettessero di concludere che le perdite da lui subite erano state effettivamente
causate dalla loro carente capacità professionale o dal fatto che non
disponessero dell’autorizzazione cantonale (le cui conseguenze sono state
illustrare irritualmente, per la prima volta, solo con il gravame). Come detto,
la rapidità con cui si sono verificate le perdite non costituisce in ogni caso
una prova sufficiente.
12.
L’attore
ritiene infine che il fatto che un dipendente della banca, nella primavera
1999, abbia nondimeno ravvisato la necessità di informare direttamente il cliente
contattando a tale scopo i suoi superiori, che vi hanno in seguito rinunciato,
era in ogni caso tale da comportare una responsabilità della banca, fondata
sull’art. 2 CC, per violazione della fiducia rispettivamente per atto illecito.
12.1
L’istruttoria
di causa e meglio la testimonianza di __________ ha permesso di accertare che, poco
dopo l’apertura dei conti dei 6-7 clienti gestiti da __________ presso la
convenuta, egli, all’epoca funzionario della banca, avendo notato che gli
stessi subivano perdite sensibili, decise di contattare i gestori per
avvertirli e per aver uno scambio di idee, al che essi risposero che avrebbero
provveduto. Dopo alcuni mesi, e meglio nella primavera del 1999, vedendo che le
perdite erano aumentate, egli decise, sulla base della sua sensibilità
personale, di avvisare i suoi superiori, __________ e __________, allo scopo
“di mettere al corrente in qualunque modo il cliente” (verbale 13 luglio 2001
p. 2 e 4 doc. I). I superiori si limitarono a contattare ancora una volta i gestori
(teste __________, verbale 7 agosto 2001 p. 4 doc. D) e solo successivamente,
quando ormai il capitale era stato perduto, interamente o quasi (doc. E p. 31),
decisero concretamente di intervenire comunicando al cliente, a tutela dei suoi
interessi patrimoniali, la sospensione della procura amministrativa dapprima
per scritto (doc. M), nel giugno 2000 (teste __________ verbali 14 settembre
2000 p. 3 doc. 9 e 7 agosto 2001 p. 3 doc. D), e poi per telefono, nel
successivo mese di agosto.
12.2
Non è dato
a sapere per quale motivo nella primavera del 1999 il funzionario Gian Luigi
Trucco, pur non essendovi formalmente tenuto, abbia ritenuto opportuno rivolgersi
ai suoi superiori affinché contattassero direttamente i clienti, se per il
fatto che nonostante il precedente avviso ai gestori le perdite erano ulteriormente
aumentate, per il fatto che tutti i clienti non si erano più presentati in
banca dopo l’apertura dei conti e dunque non avevano avuto la possibilità di
visionare la posta ivi trattenuta, per il fatto che aveva motivo di ritenere
che essi non fossero correttamente informati dai gestori oppure per altre
ragioni, sensazioni o indizi dettati da circostanze non meglio precisate ed
accertate in sede di istruttoria. Fatto sta che avendo egli avuto il sospetto,
sicuramente grave -altrimenti non vi era motivo di interpellare i suoi
superiori, soprattutto con le chiare finalità ben precisate in precedenza-, che
qualcosa non andava per il giusto verso, ovvero, in pratica, che il cliente
stava correndo un pericolo, e che l’unica soluzione sarebbe stata quella di
contattare direttamente non il gestore ma proprio il cliente, la corretta
reazione della banca in base al principio della buona fede avrebbe dovuto essere,
dopo aver verificato le circostanze alla base di quel sospetto, proprio quella
di informare quest’ultimo (
Cocchi
, op. cit., p. 80; cfr.
Dietzi
,
Die Verantwortlichkeit der Bank gegenüber einem Kunden für Handlungen eines von
diesem eingesetzten Vermögensverwalters, in
RSDA
1997 p. 199;
Bretton-Chevallier
,
op. cit., p. 236 segg.) affinché avesse a confermare la conformità dell’agire
del gestore, rispettivamente di chiedere a costui l’esibizione di un’istruzione
specifica del cliente (
Cocchi
, op, cit., p. 79;
Von Planta
,
Commentaire sur la banque et le gérant indépendant, in Journée 1996 de droit
bancaire et financier, p. 130;
Bretton-Chevallier
, op. cit., p. 236).
Avendo essa invece rinunciato, tramite i suoi superiori, ad agire in tal senso
senza aver fatto ulteriori accertamenti, adducendo a propria giustificazione solo
il fatto che i conti erano stati appena aperti (teste __________ verbale 7
agosto 2001 p. 4 doc. D), se ne deve giocoforza concludere che essa non può più
sostenere in buona fede che quanto avvenuto successivamente alla primavera del
1999 fosse effettivamente voluto dal cliente. Di qui la sua responsabilità ex
art. 2 CC (
Cocchi
, op. cit., p. 80;
Bizzozero
, op. cit., p. 122; sulla
controversia dottrinale in merito alla natura della responsabilità sulla base
di tale norma, cfr.
Bretton-Chevallier
, op. cit., p. 257 segg.),
subordinatamente, stante l’esistenza di un rapporto particolare di fiducia e di
fedeltà tra la banca e il cliente, ex art. 41 CO (
Bizzozero
, op. cit.,
p. 127).
12.3
Ritenuto
che alla banca deve con ciò essere rimproverata una colpa grave, è escluso, in
applicazione dell’art. 100 cpv. 1 CO, che nelle particolari circostanze essa
possa prevalersi, come del resto neppure ha preteso di fare, della clausola
contenuta nella procura amministrativa, secondo la quale il cliente la
scaricava da ogni e qualsiasi responsabilità derivante dalla gestione esterna (
Bretton-Chevallier
,
op. cit., p. 185; cfr. pure
DTF
112 II 456;
ICCTF
1° luglio 2002
4C.81/2002;
SJZ
1994 p. 65;
NRCP
2003 p. 252 con rif.).
12.4
Quanto
al danno, l’attore, in tale evenienza l’aveva quantificato in fr. 37'097.-,
pari alla differenza tra il valore del suo portafoglio nella primavera del 1999
e quello, azzerato, che egli si è ritrovato a seguito dell’agire della banca.
Il danno è in realtà minore. Dalla perizia __________ (doc. E p. 31 seg.) è in
effetti risultato che nella primavera del 1999, e meglio -non disponendo di
migliori dati- tra il 31 marzo ed il 30 giugno di quell’anno, il suo
portafoglio è passato da fr. 31'378.- a fine marzo, a fr. 37'097.- a fine
aprile, a fr. 30'609.- a fine maggio e a fr. 20'654.- a fine giugno. Sennonché,
ritenuto che nei mesi precedenti all’attore erano già stati rimborsati
complessivamente fr. 7'483.- (fr. 2'827.- nell’ottobre, fr. 1'346.- nel
novembre e fr. 1'897.- nel dicembre 1998 e fr. 1'413.- nel febbraio 1999) e
altri fr. 193.- lo sono poi stati nel maggio 1998, somme di cui l’attore ha per
altro ammesso la deduzione (cfr. petizione p. 13, conclusioni p. 9 e appello p.
25), si ha che quelle somme devono essere ridotte a fr. 23’895.- a fine marzo,
a fr. 29’614.- a fine aprile, a fr. 22'933.- a fine maggio e a fr. 12’978.- a
fine giugno, con un dato medio, che può essere qui preso in considerazione per definire
il suo danno, di fr. 22'355.-.
12.5
Giusta
l’art. 43 e 44 CO il giudice può, d’ufficio, ridurre in equità il modo e la
misura del risarcimento del danno, previo apprezzamento delle circostanze, della
colpa delle parti e dei terzi. Nel caso di specie la responsabilità della banca
deve senz’altro essere ridotta già per il fatto che è tenuta a rispondere per
un ruolo che, proprio per la presenza di un gestore esterno, essa non intendeva
assumersi, tanto più che quel rischio nemmeno era compensato da un’adeguata
remunerazione (
Lombardini
, op. cit., p. 123;
Von Planta
, op. cit.,
p. 131; sentenza 12 novembre 2004 della Cour de Justice di Ginevra, in
NRCP
2004 p. 258 consid. 5.1). Nel caso di specie, a giudizio della scrivente
camera, appare senz’altro equo stabilire in fr. 15'000.- oltre interessi il
risarcimento da lei dovuto.
13.
Infondata
ogni ulteriore pretesa dell’attore, non provata, in particolare quella che
vorrebbe imputare alla convenuta una responsabilità per aver indotto i clienti
a credere che essa si fosse impegnata a supervisionare l’attività del gestore
esterno rispettivamente che tra la banca ed il gestore potesse esservi una
relazione privilegiata e di favore, ne discende, come ai considerandi che
precedono, il parziale accoglimento della petizione nel senso che la convenuta
è tenuta a corrispondere all’attore fr. 15'000.- oltre interessi al 5% dal 15
aprile 2002.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi vengono caricate
alle parti in base alla rispettiva soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 26 agosto 2004 di AP 1
è parzialmente accolto
. Di
conseguenza la sentenza 10 agosto 2004 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 1, è così riformata:
1.
AO 1 è condannata a pagare
a AP 1 fr. 15'000.- oltre interessi al 5% dal 15 aprile 2002.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 2’500.- e le spese, da anticiparsi come di rito, sono
poste a carico dell’attore in ragione di 4/5 e per la rimanenza sono poste a
carico della convenuta, alla quale l’attore rifonderà fr. 3’400.- per
ripetibili parziali.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    1’250.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
1’300.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 4/5 e per la rimanenza
sono poste a carico dell’appellata, alla quale l’appellante rifonderà fr.
1'700.- per parti di ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario