ti_gerichte · 31.2005.12 · 2005-10-17 · it
Risarcimento danni ex art. 52 LAVS - membri CdA di una SA. Non vi è motivo di giustificazione:eluso pagamento di contributi non per problemi momentanei. Né sono motivo di discolpa l'apporto di fondi propri e la vendita di beni della SA. Dovere di diligenza accresciuto del presidente CdA, fiduciario.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.10.2005 31.2005.12
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.10.2005 31.2005.12
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.10.2005 31.2005.12

Raccomandata
Incarto n.
31.2005.12-15
RS
/DC/td
Lugano
17 ottobre
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 21 giugno 2005 di
1. RI 1
2. RI 2
3. RI 3
4. RI 4
contro
le decisioni su opposizione del 27 maggio
2005 emanate da
in relazione
alla fallita
Cassa CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta FA
1, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio del
Distretto di __________ l’11 luglio 1985 (estratto RC informatizzato).
Lo scopo
sociale della società consisteva nell’esecuzione di lavori di metallizzazione,
sabbiatura, zincatura, patinatura, bronzatura, ramatura, ottonatura, lavori in
ferro battuto, nonché ogni altro genere di attività affine allo scopo
principale. La società operava inoltre nel campo dell’importazione di materie
prime e residuati pertinenti l’attività sociale. Essa poteva pure aprire
succursali nel cantone ed effettuare qualsiasi operazione finanziaria o
commerciale riferentesi, direttamente o indirettamente alla sua attività.
RI 1 ha
ricoperto la carica di vicepresidente del Consiglio di amministrazione dal 15
maggio 1991, con diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. 1, A1; estratto RC
informatizzato).
RI 2 ha assunto
la carica di membro del CdA dal 15 maggio 1991, con diritto di firma collettiva
a due (cfr. 3, 8; estratto RC informatizzato).
RI 3 ha
pure ricoperto la carica di membro del CdA dal 15 maggio 1991, con diritto di
firma collettiva a due (cfr. doc. 4, 9; estratto RC informatizzato).
RI 4 ha
assunto la carica di presidente del CdA dal 18 febbraio 1997 al 20 gennaio
2004, con diritto di firma collettivo a due (cfr. doc. 2, 7; estratto RC
informatizzato).
La ditta FA
1 è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito la Cassa), in qualità di
datrice di lavoro, dal 1° gennaio 1995 al 28 febbraio 2003
La
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha
dovuto - come risulta dagli atti (cfr. doc. A1; allegati. A, A1, A2 al
doc. A1
) - sistematicamente diffidarla dal
mese di febbraio 1997 e precettarla dal mese di novembre 1997.
Il 20
novembre 2003, il 1° dicembre 2003, il 16 gennaio 2004 e il 2 febbraio 2004
l’UEF di __________ ha rilasciato sei attestati di carenza beni per un totale
di fr. 36'396.45 relativi a contributi paritetici non pagati per gli anni 2002
e 2003 (cfr. doc. B-B5).
Con decreti
27 febbraio 2004 e 4 maggio 2004 il Pretore del Distretto di __________ ha
dichiarato l’apertura del fallimento della FA 1, rispettivamente la sospensione
del fallimento per mancanza di attivi ai sensi dell’art. 230 LEF (cfr. FUSC del
__________).
La Cassa
ha in seguito insinuato il proprio credito di fr. 50'460.20 all’UEF di __________
afferente ai contributi AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti per gli anni 2002 e 2003,
quest’ultimo sino al mese di febbraio, nonché di riprese salariali per gli anni
dal 1999 al 2002, dopo controllo del datore di lavoro (cfr. doc. E, F, A1).
La
liquidazione fallimentare è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivi
a causa del mancato pagamento dell’anticipo delle spese per la relativa continuazione
(cfr. doc. C).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di avere subito un danno, il 16 dicembre 2004 la Cassa ha
emesso quattro distinte decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS nei
confronti, in via solidale, di RI 1, RI 2 e RI 3 per fr. 50'460.20 concernenti
i contributi paritetici dovuti e non pagati per gli anni 2002 e 2003 (sino al
mese di febbraio), nonché delle riprese salariali per gli anni 1999-2002 e di RI
4 limitatamente a fr. 36'881.90 relativi ai contributi paritetici del 2002 e
2003, (sino al mese di febbraio), avendo dimissionato dalla carica di
vicepresidente del CdA a far tempo dal 12 dicembre 2003 (cfr. doc. 1, 2, 3, 4).
1.3.   A seguito
dell’opposizione interposta unitamente da RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4 (cfr. doc.
5), la Cassa, con quattro decisioni su opposizione distinte del 27 maggio 2005,
ma di tenore analogo (cfr. doc. A1, 7, 8, 9), ha confermato il contenuto dei
suoi primi provvedimenti, precisando:
"
(…)
Il signor RI 1 chiede che la procedura venga
sospesa in attesa dell'esito dei procedimenti penali aperti a seguito della
denuncia penale sporta in data 15 dicembre 2003, per titolo di truffa e
amministrazione infedele, nei confronti dei signori __________ e __________,
amministratore rispettivamente fiduciario-revisore della __________. Di tali
procedimenti è stata chiesta la riapertura con istanza di promozione
dell'accusa del 21 gennaio 2005, essendo gli stessi sfociati nel decreto di non
luogo a procedere dell'8 gennaio 2004.
Secondo costante giurisprudenza, nell'ambito di
vertenze in materia di assicurazioni sociali e, in particolare, riguardanti
l'art.
52 LAVS, le constatazioni e
l'apprezzamento del giudice penale, sia per quello che concerne le prescrizioni
violate, sia per quanto attiene la valutazione della colpa commessa, non sono
vincolanti (cfr. STFA del 5 marzo 2003 in re G., H 411/01, consid. 5; STFA del
4 febbraio 2002 in re C., H 194/01, consid. 2a; STCA del 22 settembre 2003 in
re J. M.).
Inoltre, dato che per l'applicazione dell'art. 52
LAVS i parametri di valutazione sono diversi, non occorre in principio
sospendere la procedura in attesa delle conclusioni della vicenda penale (cfr.
STFA del 5 marzo 2003 in re G., H 411/01, consid. 5). Pertanto, a mente
dell'Alta Corte, quando l'esito della vertenza penale non ha alcuna incidenza
su quello del procedimento giusta
l'art.
52 LAVS, una richiesta di sospensione in attesa delle risultanze
penali costituisce una manovra dilatoria incompatibile con l'esigenza di
celerità che deve caratterizzare la trattazione delle cause e non può quindi
trovare accoglimento (STFA del 4 febbraio 2002 in re C., H 194/01, consid. 2a;
STCA del 22 settembre 2003 in re J. M.).
Ai fini dell'esito della procedura risarcitoria è
determinante accertare se e in che modo l'opponente ha esercitato il proprio
obbligo di vigilanza riguardo al pagamento dei contributi paritetici ai sensi
della giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (in seguito:
TFA), e se sono eventualmente dati validi motivi di discolpa (STCA del 22
settembre 2003 in re J. M.).
Ne consegue che, non essendo l'esito del
procedimento penale decisivo per la presente procedura, la stessa non viene
sospesa.
II signor RI 1, così come gli altri opponenti,
contesta sia "(...)
di aver causato il danno con intenzionalità o per
negligenza grave delle disposizioni legali, rinviando alla "breve
presentazione" consegnata unitamente ai documenti contenuti nel
classatore" sia "(...) l'ammontare del danno ritenuto che la
revisione/conteggio - riprese salari per gli anni dal 1999 al 2002 - è avvenuta
allorquando la società era già in liquidazione".
L'opponente rileva inoltre che
"si
riservano di procedere nei confronti dell'UF __________ a causa del mancato
rispetto dell'iscrizione nel registro dei patti con riserva di proprietà del
contratto di compravendita stipulato tra la FA 1, __________ e la __________
(cfr. scritto 26 settembre 2003 UE __________ /FA 1)".
Per concludere,
il signor RI 1 chiede che la decisione impugnata venga annullata.
Nel concreto caso, la Cassa ha dovuto
sistematicamente notificare ed avviare nei confronti della FA 1 diffide di
pagamento dal mese di febbraio 1997 rispettivamente procedure esecutive dal
mese di novembre 1997.
Il TFA ha avuto modo di statuire che il
procrastinare e il differire costantemente il pagamento dei contributi, in
particolare, per mancanza di liquidità, configura una negligenza grave,
ritenuto che agli amministratori competono, per legge, la massima vigilanza
nella conduzione e nel controllo della società (attribuzioni inalienabili ex
art.
716a
CO; STFA del 27
giugno 1994 in re A. M.) che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza
che è d'uso osservare nei propri affari.
A mente della giurisprudenza, inoltre, nel caso
in cui una ditta stia attraversando una fase difficile o fondi la sua esistenza
su equilibri delicati, devono essere adottate misure drastiche e immediate
(STFA del 23 luglio 2002 in re U.G., E.G. e R.G., H 170/01, consid. 4.6. e
riferimenti; STFA del 7 maggio 1997 in re M.V., H 336/95, consid. 3d). Sempre
secondo la giurisprudenza, l'organo deve prestare particolare attenzione
nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una
crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001 in re B., H 446/00, consid. 4a; STFA
dei 16 aprile 1998 in re G., pag. 6, e riferimenti giurisprudenziali ivi
citati).
Al riguardo è bene rilevare che il TFA non
riconosce alcun motivo, di giustificazione se il differimento dei contributi
paritetici era cronico, ossia durante numerosi mesi, e i pagamenti venivano
effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano ad uno stadio avanzato (STFA del 27 giugno 1994 in re M.).
Nella fattispecie, l'eluso versamento non può
dirsi dovuto a difficoltà momentanee (STCA del 28 maggio 2002 in re B., consid.
2.8.1.), tenuto conto che la Cassa, come suesposto, già dal 1997 ha dovuto
diffidare e precettare la società, la cui mancanza di liquidità è stata totale
dal 2002 (come da verbale d'interrogatorio dell'Ufficio esecuzione e fallimenti
di __________ del 2 marzo 2004, doc. D), finché alla fine vi è stato lo
scoperto contributivo, risultato irrecuperabile.
Ne consegue che, non essendo in presenza di alcun
valido motivo di giustificazione previsto dalla giurisprudenza, il qui
insorgente deve assumersi la responsabilità del mancato pagamento dei
contributi alla Cassa.
Prove:
documenti, in specie doc. D
L'opponente contesta inoltre l'ammontare del
danno, sostenendo che il conteggio per riprese salari riferite agli anni dal
1999 al 2002 sarebbe stato emesso quando la società era già in liquidazione.
Al proposito, la Cassa rileva che, contrariamente
a quanto asserito dall'insorgente, la decisione di tassazione d'ufficio - e
quindi, in quanto tale, provvista dei rimedi di diritto, di cui non è stato
fatto peraltro uso - a seguito di ripresa per spese forfetarie considerate
quale integrazione di salario, effettuata in sede di revisione del 14 gennaio
2004 (cfr. doc. E), è stata emanata in data 30 gennaio 2004 (cfr. doc. F) e
quindi precedentemente l'apertura di fallimento decretata in data 27 febbraio
2004 (cfr. pubblicazione sul FUSC del __________).
È bene in ogni caso evidenziare che, come
statuito dall'Alta Corte, la responsabilità dell'organo societario ex art. 52
LAVS si estende anche alle pretese e ai versamenti salariali accertati
unicamente dopo la data del fallimento purché riferiti a un periodo in cui
l'interessato fungeva ancora quale organo (STFA dell'11 ottobre 2004 in re A.
T., H 180/03 e riferimenti giurisprudenziali ivi citati).
Visto quanto precede, la censura dell'opponente è
destituita di fondamento e l'ammontare del danno è confermato.
Prove:
documenti, in specie doc. E - F
In punto all'eventuale azione che l'opponente
intenderebbe promuovere nei confronti dell'Ufficio fallimenti di __________ a
causa del mancato rispetto dell'iscrizione nel registro dei patti con riserva
di proprietà del contratto di compravendita stipulato tra la FA 1, __________ e
la __________, la Cassa rileva che, ai fini della presente procedura, tale
circostanza è ininfluente.
Visto quanto esposto ai punti che precedono, la
Cassa ritiene il signor RI 1 responsabile del danno provocatole, non avendo
egli addotto validi motivi di giustificazione e di discolpa." (Doc. A1)
1.4.   Con
tempestivo ricorso del 21 giugno 2005 RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4 hanno impugnato
le quattro decisioni su opposizione, esprimendosi come segue:
"
(…)
Teniamo a precisare che, è si vero che dal 1997 la
FA 1 ha fatto fatica a pagare i contributi, ma è anche vero che i membri del
Consiglio d'Amministrazione hanno apportato diverso capitale proprio in favore
della FA 1, per far fronte alla situazione e pagare i contributi, in diverse occasioni
e per un totale di Fr. 251'300.-- e più precisamente:
- Fr. 130'000.-- nel 1994
- Fr.   41'000.-- nel 1995
- Fr.   21'000.-- nel 1996
- Fr.     8'000.-- nel 1997
- Fr.     5'000.-- nel 1999
- Fr.     4'800.-- nel 2000
- Fr.   41'500.-- nel 2001
come da copie dei bilanci revisati allegati con
evidenziata la cifra versata dai membri del Consiglio d'Amministrazione.
Considerando che la situazione, nel corso 2002,
era diventata insostenibile abbiamo cercato di vendere i beni della FA 1 in
modo di poter porre fine definitivamente alla crisi finanziaria.
Siamo riusciti a vendere tutte le attrezzature e
i beni della FA 1 alla __________ di __________ per Fr. 870'000.--, vedi copia
contratto di vendita allegato, oltre ad altre prestazioni fatturate
separatamente per un totale di Fr. 85'910.--, vedi copia fatture allegate.
Con queste prestazioni e vendite la FA 1 avrebbe
dovuto incassare Fr. 955'910.-- con i quali avrebbe praticamente coperto tutti
gli scoperti di circa Fr. 960'000.--, vedi copia verbale dell'Ufficio
esecuzione e fallimenti allegato.
Improvvisamente e senza aver avuto dei segnali
durante le trattative di vendita, la __________ non fa più fronte ai suoi
impegni.
A quel momento abbiamo avviato immediatamente,
dapprima una causa penale, vedi copie allegate, e successivamente abbiamo
incaricato il nostro legale di procedere con una causa civile.
Per tutti questi motivi riteniamo, come Consiglio
d'Amministrazione, di esserci comportati in modo corretto per far fronte a
tutti gli impegni della __________ e non ravvisiamo quindi una negligenza grave
o intenzionalità nel nostro agire.
Vi chiediamo gentilmente di essere convocati per
potervi illustrare, nel miglior modo possibile, quello che è successo nelle
ultime fasi d'esistenza della __________ in modo che possiate formulare una
decisione a noi favorevole." (Doc. I)
1.5.   La Cassa, in
risposta, ha postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti, di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   L'art. 72
del Codice di procedura ticinese (CPC), applicabile in virtù del rinvio al
diritto sussidiario dell'art. 23 della Legge di procedura davanti al TCA,
prevede che il giudice può ordinare la congiunzione di azioni:
a)  quando
sia dato un caso di litisconsorzio e una delle azioni non sia riservata ad
altro giudice per ragione di materia;
b)  quando,
essendo dirette contro un medesimo convenuto, derivino dal medesimo fatto o
atto giuridico.
Nell'evenienza
concreta, visto che i ricorsi presentati dai quattro insorgenti con atto unico sono
diretti contro delle decisioni derivanti dal medesimo fatto giuridico e pongono
le medesime richieste giuridiche, è accertata la connessione tra loro. Per
economia processuale, le procedure ricorsuali sono dunque congiunte in un unico
procedimento giudiziario (cfr. SVR 2005 AHV N. 15 pag. 48; STFA del 26 agosto
2005 nella causa L., C 23/04 e C 26/04; STFA del 4 agosto 2005 nella causa A. e
B., K 150/04 e
K 151/04;
DTF 128 V 126; DTF 127 V 157; DTF 127 V 33; STFA del 16 ottobre 2000 nella
causa K. K., Ö. K. S., P. S., K 52/00, K 53/00, 54/00 consid. 1; STFA del 29
settembre 1998 nella causa B., K 139+142/97, consid. 1; DTF 123 V 215 consid.
1).
2.3.   Nell’opposizione interposta contro le quattro decisioni del
16 dicembre 2004 di risarcimento danni ex art. 52 LAVS è stata formulata la
richiesta di sospendere la procedura riguardante l’art. 52 LAVS in attesa
dell’esito dei procedimenti penali aperti nei confronti di __________ e __________,
amministratore, rispettivamente fiduciario-revisore della __________ a seguito
della denuncia penale del 15 dicembre 2003 per truffa e amministrazione
infedele inoltrata dai ricorrenti. Di tali procedimenti, essendo gli stessi
sfociati in un decreto di non luogo a procedere dell’8 gennaio 2004, è stata
chiesta la riapertura con istanza di promozione dell’accusa del 21 gennaio 2005
(cfr. doc. 5, 6).
Nel
frattempo l'aspetto penale è già stato risolto. In effetti con sentenza del 14
marzo 2005 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d’appello ha respinto
l’istanza di promozione dell’accusa menzionata (cfr. doc. A17).
Non vi è
dunque più ragione di chinarsi sulla domanda di sospensione della vertenza.
Del resto
gli insorgenti medesimi, nell’atto ricorsuale, non hanno più postulato la
sospensione della causa (cfr. doc. I).
Abbondanzialmente
giova comunque ribadire che
per costante giurisprudenza il giudice delle
assicurazioni sociali non è vincolato dalle costatazioni e dall'apprezzamento
del giudice penale, né per quel che concerne la determinazione delle
prescrizioni violate, né per quel che attiene la valutazione della colpa
commessa. In linea di principio, non occorre pertanto sospendere la procedura
giusta l'art. 52 LAVS in attesa delle conclusioni di una vicenda penale, atteso
che i parametri di valutazione sono diversi nei due ambiti del diritto (cfr. STFA
del 2 maggio 2005 nella causa G., H 316/03 consid. 3.4.; STFA del 3 marzo 2003
nella causa G., H 411/01 consid. 5; SVR 2005 AHV Nr. 15 pag. 48 segg., consid.
9.2.).
Nel
merito
2.4.   In virtù
dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito
dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) - il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni (dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996
pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal
fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art.
52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid.
2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitsgebers in der
AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).
Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente
all’entrata in vigore - il 1° gennaio 2003 - del nuovo art. 52 LAVS (cfr. DTF
129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi
interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
A
proposito degli organi in una sentenza del 1° settembre 2005 nella causa Z., H
183/04 il TFA ha ricordato che:
"
3.3 Orbene, Z._________ - dal profilo materiale proprietario
economico della S.________ SA (il pacchetto azionario della società era stato
da lui acquistato nel 1995 per l'importo di fr. 230'000.-) e formalmente
procuratore con firma individuale - ha dimostrato con il suo modo di agire di
non avere corretta nozione dei doveri che incombono ad un organo materiale.
Egli infatti ha assunto la gestione della società, influenzandone in modo
determinante la formazione della volontà (DTF 114 V 79 consid.
3; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna
1996, § 37,
n. 17). È bene ricordare in questo contesto che, secondo la
giurisprudenza, sono considerati organi di una persona giuridica in primo luogo
le persone iscritte come tali a registro di commercio, quali il consiglio di
amministrazione (rispettivamente l'amministratore unico) e gli organi di
controllo. A determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche
il direttore, il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF
119 II 255, 117 II 441 consid.
2b, 571 consid.
3 e riferimenti; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que
parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC
1991 pag. 402 seg.)."
2.5.   Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei
contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa
assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono
essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta
perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro
(Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; STFA del 18 agosto 2005 nella causa L., H
136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del
danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto
versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de
l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre
2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella
causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi
della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01,
consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
can
tonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli
interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la
giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex
art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza
citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo
dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA
del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
Non sono
invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella
causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H
194/96).
Nell'evenienza
concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo
per il 2002, per gennaio e febbraio 2003 e per il 1999-2002 relativamente alla
ripresa salariale
(allegati A-A2 doc. A1)
, dall’estratto
conto dei contributi per gli anni 2002-2003, quest’ultimo fino al mese di
febbraio, e relativi alla ripresa salariale 1999-2002 (doc. 1), dalle
dichiarazioni dei salari 2002 e gennaio e febbraio 2003 e dalla distinta di
rettifica dei conti individuali - importi da accreditare per quanto riguarda la
ripresa salariale 1999-2002 (doc. 1), risulta chiaramente l'importo dei
contributi non saldati, che ammonta a fr. 50'460.20.
Del resto
gli insorgenti, alla luce delle spiegazioni ricevute dalla Cassa nelle
decisioni su opposizione del 16 dicembre 2004 a seguito della censura formulata
in sede di opposizione attinente al fatto che la revisione/conteggio della
ripresa salariale 1999-2002 (su questo tema cfr. la STFA dell'11 ottobre 2004
nella causa T., H 180/03, consid. 5.3) sarebbe avvenuta allorquando la società
era già in liquidazione (cfr. doc. 6), nell’atto ricorsuale non hanno
contestato l’importo del danno come tale (cfr. doc. A1, I).
Al
riguardo va evidenziato che la Cassa, nelle decisione su opposizione, ha precisato
che la decisione di tassazione di ufficio dei contributi relativi alla ripresa
salariale 1999-2002 effettuata in sede di revisione del 14 gennaio 2004,
peraltro passata in giudicato incontestata, è stata emanata precedentemente
all’apertura del fallimento (cfr. doc. A1; consid. 1.3.).
Effettivamente
da un attento esame degli atti di causa emerge che la tassazione di ufficio
relativa ai contributi paritetici della ripresa di salario per gli anni 1999-2002
è del 30 gennaio 2004, mentre il fallimento della FA 1 è stato aperto con
decreto del 27 febbraio 2004 (cfr. doc. C, F, estratto RC informatizzato).
2.6.
Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il
prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti
della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,
anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag.
608 consid. 5b).
2.7.
La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus, op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag.
7).
2.8.
Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, op.
cit., pag. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; Dieterle/Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244
consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
2.9.   Innanzitutto va precisato
che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., Inc.
31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento.
RI 1
ha ricoperto la carica di vicepresidente del Consiglio di
amministrazione dal 15 maggio 1991 fino al fallimento della FA 1, con diritto
di firma collettiva a due (cfr. doc. 1, A1; estratto RC informatizzato).
RI 2 ha
assunto la carica di membro del CdA dal 15 maggio 1991 fino al fallimento della
ditta, con diritto di firma collettiva a due (cfr. 3, 8; estratto RC
informatizzato).
RI 3 ha
pure ricoperto la carica di membro del CdA dal 15 maggio 1991 fino al
fallimento della ditta, con diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. 4, 9;
estratto RC informatizzato).
RI 4 ha
assunto la carica di presidente del CdA dal 18 febbraio 1997 al 20 gennaio
2004, con diritto di firma collettivo a due (cfr. doc. 2, 7; estratto RC
informatizzato).
2.9.1.   A proposito
della responsabilità dei membri del Consiglio di amministrazione in un sentenza
dell'11 ottobre 2004 nella causa T. (H 180/03) il TFA si è così espresso:
"
Questa
Corte, ancora di recente, ha in particolare ribadito quali sono gli obblighi
del consigliere d'amministrazione di una società anonima che non si occupa o
non può occuparsi della gestione degli affari e rammentato che in siffatta
evenienza all'interessato incombe il compito di esaminare l'attività dei
dirigenti e di orientarsi costantemente sull'andamento degli affari, in
particolare in relazione alle questioni contributive (SVR 2001 AHV no. 15 pag.
51 seg.). Così l'organo di una società anonima deve prestare attenzione
particolare alla scelta della persona cui è affidata la gestione degli affari
importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà o
dovrebbe dare (cura in istruendo) e alla sorveglianza (cura in
custodiendo).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare e attivarsi di
conseguenza affinché i contributi alle assicurazioni sociali vengano
regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1992 pag.
268 consid.
4b)."
2.9.2.   I ricorrenti, tutti membri del
Consiglio di amministrazione e quindi tenuti a rispettare gli obblighi appena
esposti (cfr. consid. 2.9.1.) invocano a loro discolpa sostanzialmente gli
stessi argomenti.
Essi sostengono di essersi
comportati correttamente e di non avere commesso alcuna negligenza grave o
intenzionalità nel loro agire.
Più precisamente essi
hanno indicato che è vero che dal 1997 la ditta ha fatto fatica a pagare i
contributi, ma che tuttavia i membri del CdA hanno apportato diverso capitale
proprio in favore della società per far fronte alla situazione e pagare i
contributi in più occasioni e per un totale di fr. 251'300.--.
Inoltre i ricorrenti hanno
evidenziato che, allorché nel 2002 la situazione è diventata insostenibile,
hanno cercato di vendere i beni della ditta. A tal fine è stato concluso un
contratto di compravendita delle attrezzature e dei beni con la __________ per
fr. 870'000.--, oltre che di altre prestazioni per fr. 85'910.--. Tuttavia la
ditta acquirente non ha più fatto fronte ai suoi impegni. Di conseguenza sono
state avviate una causa penale – che è poi sfociata nella conferma da parte
della CRP del decreto di non luogo a procedere emesso dal Procuratore pubblico
(cfr. consid. 2.3.) – e una vertenza civile (cfr. doc. I; consid. 1.4.).
Secondo i ricorrenti,
dunque, al fine di far fronte alla difficile situazione economica della ditta,
in un primo tempo, e di porre fine definitivamente alla crisi finanziaria, in
un secondo tempo, essi hanno apportato a favore della società diverso capitale
proprio e in seguito hanno venduto le attrezzature e i beni della ditta.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA
del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (cfr. DTF 121 V
243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e
3.2.; STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA
del 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Il TFA,
in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01, consid. 3b,
parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che se, per
diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di
discolparsi:
"
(…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden
unbestrittenermassen während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt,
und dies bei ununterbrochen fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der
Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft vom 21. Mai 1996 geht klar
hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen
Beitragsausständen, wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und
Exkulpationsgründe von vornherein nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von
Sozialversicherungs- beiträgen nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie
dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (ZAK 1992 S.
248 Erw. 4b mit Hinweisen). Abgesehen davon lassen sich aus dem
Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober 1995 keineswegs
Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt
hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der
Sozialversicherungsbeiträge gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE 108
V 187 Erw. 2). Die Zukunft der Garage X.________ AG hing von ganz anderen
Faktoren ab als dem Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich
insbesondere vom unabdingbaren Einschiessen beträchtlicher zusätzlicher Mittel
in der Grössenordnung von mehreren Hunderttausend Franken. Im Zeitpunkt der
Erstattung des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit danach blieb je- doch
völlig unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder Investor finden
würde, welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Firma das
Überleben ermöglicht hätte.
(…)"
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
In una
sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è
espresso in questi termini:
"
(…) I dati dimostrano con palmare evidenza che i
problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita
per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato (…)"
Lo stesso
concetto è stato ribadito nella sentenza
del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4.:
"
(…)
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il
mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di
giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza. Dalla
documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre
dovuto richiamare al pagamento la E.________SA, adire le vie esecutive e
rammentare agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità
di organi della società. Dagli atti si evince pure che la E.________ SA al 31
dicembre 1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70
nei confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva
prestato la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista
di una soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la
radiazione della società dall'albo delle imprese di costruzione. È vero che i
ricorrenti affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di
risanamento della società, accollandosi personalmente un debito di fr.
1'200'000.- contratto dalla E. ________ SA con la Banca X.________". Va
però ricordato che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto
rilevante, se esso non viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi
liberatoria i ricorrenti non indicano qualsivoglia documento tra quelli
prodotti e nemmeno risultano espressamente richiamati specifici mezzi di prova
atti a dimostrare che l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato
nell'interesse della ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio
di puro parlato senza supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la
comune esperienza della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi
e comunque richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr.
1'200'000.-, in quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile,
non può essere considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo
cui il differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le
ditte fornitrici - tra cui: F.________ SA, G.________ SA, H.________ SA,
I..________ SA e L..________ SA -, per consentire di "portare a termine i
lavori assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti
della Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di
pregio, gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e
nemmeno citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori
realmente conclusi. Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di
differire il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo
peraltro molto lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente
indispensabile per la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco
verosimile che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di
soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come
nel caso di specie - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC
1992 pag. 261 consid. 4b), considerato che già a partire dal settembre 1992 la
società aveva non indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni
1995-1997, per poi dare luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non
sfociata in un decreto di omologazione. L'eluso versamento dei contributi non
può quindi essere riconducibile a una situazione di momentanea illiquidità (…)"
In
una sentenza del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01,
consid.
3.3., l'Alta Corte ha inoltre stabilito che:
"
(…)
Le critère déterminant pour qualifier le
comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que
les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de
l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles
circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des
raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des
cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la
jurisprudence rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi
ATF 121 V 243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la
jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des
cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de
commettre une négligence grave sanctionnée par l'art.
52
LAVS (…)"
Il TFA in
una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B., H 279/01,consid. 3.2., ha
ribadito che non è ammissibile sospendere il pagamento dei contributi per un
lungo lasso di tempo. Ciò per contro è possibile, a determinate condizioni, per
un breve periodo (pochi mesi):
"
3.2
Nel caso di specie va rilevato che la L. SA ha operato quale
datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre 1998. Già a
partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di liquidità,
obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, ad
adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto 1999, di
diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del ricorrente
dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di diligenza
impostogli dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma non provata, che M. B. abbia
cercato di trovare soluzioni per ripristinare la situazione finanziaria della
società, non è sufficiente a sanare la grave negligenza da lui commessa. Non è
infatti accertato che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta
e neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere
di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi (vedi anche DTF 123
V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108
V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), ritenuto che il ritardo della L. SA nel
pagamento dei contributi è da ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi,
anche se a fatica e di regola a seguito di procedure esecutive, sono stati
pagati fino al terzo trimestre del 1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in
avanti e quindi da considerare cronico. Poiché il mancato pagamento dei
contributi non può essere riconducibile ad una situazione momentanea di
illiquidità, si deve concludere che l'amministratore ha violato il dovere di
diligenza che si deve esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro
della stessa categoria a cui appartiene (DTF 112 V 159 consid. 4 e sentenze ivi
citate). In proposito non va infatti dimenticato che egli avrebbe dovuto
sapere, perché fatto notorio e comunque noto al ricorrente, che negli anni
novanta - caratterizzati da una grave crisi nel settore immobiliare e quindi
anche delle imprese di costruzione - potevano insorgere difficoltà sia per
quanto riguarda l'incasso dei crediti sia nel reperire nuovi mandati. Ciò è
ancor più vero nel caso concreto se si considera la struttura aziendale ridotta
della società, che disponeva di soli due/tre dipendenti."
Nella
citata sentenza del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1.
e 3.2., il TFA ha ancora chiaramente riaffermato il concetto secondo cui è
possibile imputare agli amministratori solo una negligenza lieve se il buco
contributivo è corto (pochi mesi), se precedentemente la ditta ha sempre pagato
regolarmente i contributi e se la società non ha l'abitudine di sospendere il
pagamento dei contributi sociali per pagare altri debiti più pressanti,
finanziando in questo modo illecitamente la propria impresa:
"
(…)
Tout manquement de l'employeur aux obligations qui
lui incombent en matière d'AVS ne doit pas nécessairement être assimilé à une
faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation de
prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment,
lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance
est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août
2002, H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid. 4b). Un
autre élément dont il faut tenir compte pour apprécier la responsabilité de
l'employeur réside dans l'habitude qu'il pourrait avoir prise de laisser en souffrance
les créances de la caisse de compensation tout en s'acquittant d'autres dettes
plus pressantes, afin de bénéficier d'un financement illicite de son entreprise
par les deniers publics (cf. ATF 108 V 196 consid. 4).
3.2 En l'occurrence, il ne ressort pas des faits que
la société S.________ SA, constituée en 1980, aurait à un moment ou à un autre
de son existence connu des retards significatifs dans le versement des
cotisations paritaires prélevées sur les salaires. En particulier, il n'est pas
établi que durant les deux derniers mois de l'année 1990, les administrateurs
auraient laissé en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en
s'acquittant d'autres dettes plus pressantes dans le but de continuer leur
activité. On ne peut donc faire grief aux recourants d'avoir fait supporter
durablement à l'assurance sociale le risque inhérent au financement de
l'entreprise (ATF 108 V 196 consid. 4), car les cotisations perdues ne sont
afférentes qu'aux salaires payés durant la réalisation du film «N.________», en
novembre et en décembre 1990. Dans le cas d'espèce, et contrairement à
l'opinion des premiers juges, il faut considérer que la société faillie ne
disposait pas de moyens pour payer les cotisations sociales au moment où
celles-ci lui ont été notifiées (ce qui ne constitue en principe pas un motif
suffisant pour disculper l'employeur ou justifier son comportement : cf. RCC
1985 p. 646). Il en va de même ultérieurement et jusqu'à sa faillite, dès lors
que les deux versements provenant des recettes et droits du film avaient
précisément fait l'objet de cession par la convention du 5 juin 1991. En
réalité, avant de céder les droits dans la perspective d'un crédit
supplémentaire, S.________ SA n'a pas encaissé de recettes pour le film qu'elle
avait produit, si bien qu'elle n'a jamais été en mesure de payer ses dettes. En
tablant sur les recettes hypothétiques du film pour être en mesure de
désintéresser les créanciers de la société, au rang desquels figurait l'AVS,
les recourant ont manqué à leur devoir de saine gestion des cotisations
paritaires prélevées sur les salaires, dans l'attente de leur versement à la
caisse de compensation. S'il constitue assurément un cas de négligence, leur
comportement ne se situe toutefois qu'à la limite du degré de gravité
sanctionné par l'art. 52 LAVS, compte tenu notamment du bref laps de temps
pendant lequel la négligence a été commise et du fait qu'ils n'ont pas
privilégié certains créanciers au détriment de l'AVS. Comme les conditions
permettant de retenir une responsabilité à raison d'une négligence grave des
administrateurs ne sont en l'espèce pas réunies, la demande en réparation du 21
octobre 1993 était mal fondée. Il s'ensuit que le jugement du 17 janvier 2002
doit être annulé (…)".
In
una sentenza dell'11 ottobre 2004 nella causa T., H 180/03, il TFA si è ancora
così espresso:
"
4.2.1.5
Infine la tesi dell'insorgente, secondo cui assumerebbe valenza liberatoria
l'aver apportato capitali propri per fr. 150'000.-, non muta l'esito della
valutazione. Infatti il comportamento di T.________ non permette - secondo
consolidata giurisprudenza di questa Corte e come rettamente osservato dai
primi giudici (cfr. sentenza del 30 luglio 2002 in re A., B., C., D., H 192/01,
consid. 4.1.1 con riferimento alla sentenza inedita del 16 aprile 1998 in re
G., H 193/96) - di ritenere tale fatto come valido motivo di giustificazione o
di discolpa se la società, come nel caso di specie, da anni aveva difficoltà
nel pagamento dei contributi sociali. In siffatto contesto, infatti, il solo
fatto di avere investito ingenti somme provenienti patrimonio privato risulta
ininfluente, allorquando la responsabilità secondo l'art. 52 LAVS venga
appurata. Seguendo il ragionamento contrario, basterebbe altrimenti che una
società che abbia accumulato importanti debiti contributivi per un lungo
periodo cominci a rimborsare una parte anche importante di tale debito per fare
sì che i suoi dirigenti non possano, per questo solo motivo, più essere
ritenuti responsabili ai sensi dell'art. 52 LAVS. Ciò sarebbe tuttavia
contrario al senso stesso del disposto in esame (cfr. sentenza del 29 agosto
2002 in re A., B., C., D. e E., H 277/01, consid. 3.3)."
Infine in una sentenza del
1° settembre 2005 nella causa Z. (H 183/04) l'Alta Corte ha riaffermato il medesimo
concetto, rilevando:
"
L'interessato
non può incentrare la tesi difensiva, in sostanza, sul fatto di aver versato
quasi fr. 18'000.- di contributi arretrati di tasca propria, pochi giorni prima
di far fallire la società, e di aver chiuso il Grotto E.________ non appena
aveva constatato che non era redditizio. Né tanto meno egli può richiamarsi
alle ingenti perdite subite, ossia fr. 230'000.- per l'acquisto delle azioni
societarie, nonché ulteriori fr. 40'000.- per il prelevamento solo parziale,
durante il periodo da gennaio 2001 a gennaio 2003, dello stipendio che egli
avrebbe dovuto percepire in quanto trattasi di un rischio imprenditoriale che
avrebbe dovuto valutare all'inizio dell'operazione commerciale intrapresa e
comunque avulso dal contesto riferito al non versamento dei contributi
assicurativi.
Vero è che Z._________ per anni, più in particolare in
concomitanza con l'apertura del Grotto E.________, è sempre stato diffidato
dalla Cassa a versare i contributi alle assicurazioni sociali che pagava oltre
un anno dopo l'esigibilità degli stessi (ad esempio 1° trimestre 2001: diffida
3 maggio 2001, versamento 10 giugno e 25 luglio 2002; 2° trimestre 2001:
diffida 3 agosto 2001, versamento 4 e 22 novembre 2002).
Siffatta argomentazione a nulla sussidia. Va infatti rilevato che
il
Tribunale federale delle assicurazioni ha ripetutamente avuto modo
di
affermare che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici
deve essere, in primo luogo, obiettivamente indispensabile per la
sopravvivenza della società e che, in secondo luogo, il datore di
lavoro deve poter oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine -
nel senso di pochi mesi e non di anni, come nel caso di specie - ogni suo
credito nei confronti della Cassa (DTF 116 II 541 consid. 5a, 108 V 188). Nel
caso in esame, tali presupposti sono ben lungi dall'essersi realizzati."
2.9.3.
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1997 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla e
precettarla a partire da quell'anno (cfr. doc. A1; allegati A-A2 a doc. A1).
Gli
stessi ricorrenti hanno dichiarato che la ditta ha incontrato delle difficoltà
economiche, che dal 1997 hanno reso difficile il pagamento dei contributi paritetici.
Essi quindi, a partire dal 1994, hanno apportato nella società del capitale
proprio al fine di versare i contributi e di far fronte alle condizioni
finanziarie. Successivamente al 2002 i ricorrenti hanno poi cercato di vendere
i beni della ditta (cfr. doc. I).
Da ciò si
evince inconfutabilmente che la situazione finanziaria e debitoria nei
confronti della Cassa era ben nota ai ricorrenti.
I
contributi non versati sono relativi al periodo 2002-2003, quest’ultimo
limitatamente ai mesi di gennaio e febbraio, oltre che all’arco di tempo
1999-2002 relativamente a una ripresa salariale effettuata.
Il TCA constata
quindi che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee.
Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere
procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1997 (cfr. per un caso
simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto
già indicato, risultato irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi
ancora confermati recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P.,
H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P.
e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).
A titolo
di raffronto è utile precisare che nella già citata sentenza del TFA (cfr. DTF
121 V 243), in cui è stato riconosciuto un motivo di giustificazione, la ditta,
oltre a non versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato
immediatamente la propria attività senza tentare la via del concordato, dando
prova della volontà di limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Nella
presente fattispecie il fatto che la ditta abbia cercato di limitare i danni e abbia
tentato di salvarsi segnatamente con l'apporto di capitali da parte degli
insorgenti, non è sufficiente per esonerare i ricorrenti dalla loro
responsabilità ex art. 52 LAVS.
E’ vero
che la crisi del settore può avere giocato un ruolo decisivo, tuttavia per gli
insorgenti non era concepibile continuare a sperare in una ripresa nonostante
diversi anni di arretrati contributivi. L’impegno personale con capitali propri
conferma del resto la tesi secondo cui l’attività aziendale da sola non poteva
riparare le perdite e saldare i debiti contributivi arretrati.
Gli
sforzi dei ricorrenti e della società non modificano, dunque, la situazione
secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un
qualsiasi motivo di discolpa (cfr. consid. 2.8.).
Infatti
l'avere in casu procrastinato costantemente il pagamento dei contributi
paritetici dal 1997 e averlo irrimediabilmente differito dal gennaio 2002
(salvo alcuni versamenti effettuati nel 2002 e 2003 a seguito delle diffide e
dei precetti esecutivi), è segno di una negligenza non indifferente del datore
di lavoro e fa sorgere la responsabilità dei membri del CdA, cui incombeva per
legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società (cfr.
SVR 2005 AHV Nr. 15 pag. 48 segg., consid. 8).
In
particolare dai membri del CdA si pretende la massima serietà nel controllo
degli affari gestionali, soprattutto per quanto riguarda il pagamento dei
contributi sociali.
Questa
omissione costituisce una grave violazione del loro dovere di diligenza (cfr.
RCC 1992, pag. 269),
dovere che risulta
accresciuto quando si tratti, come in concreto per __________,
di un presidente
del CdA di una società anonima (cfr. STFA non pubblicata dell'8 novembre 1999
nella causa G. H., H 74/99, consid. 6b; DTF 122 III 198, consid. 3a).
Inoltre,
da una persona con specifica formazione di fiduciario (
STFA del 2
dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA del 5 giugno 2003
nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2 e STFA del 20 marzo
2003 nella causa W., H265/00, consid. 4.3; STCA del 17 giugno 2003 nella causa
V., P. e C, Inc. 31.02.7-9, consid. 2.11.1; STCA del 6 agosto 2002 nella causa
B., Inc. 31.02.14, consid. 2.8. [nelle fattispecie si trattava di
commercialisti, fiduciari, e di direttori di fiduciarie]
),
come nel caso sempre di RI 4,
ci si deve attendere maggior rigore e controllo.
Il
mancato pagamento dei premi era, dunque, da considerare cronico.
Nel caso
di specie, non è quindi affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA
dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244
consid. 4b; DTF 108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne
consegue che i ricorrenti dovranno risarcire il danno subito dalla Cassa per il
mancato versamento dei contributi da parte della FA 1 e questo anche se essi hanno
investito capitali propri nella società. Infatti, secondo il TFA, il fatto che gli
insorgenti abbiano investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme
provenienti dal loro patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza,
allorquando la loro responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA
del 30 luglio 2002 nella causa C., B., B. e C., H 192/01, consid. 4.1.1; STFA
del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4b; STFA del 29 febbraio
1992 nella causa J., W. e T.).
2.9.4.   Nemmeno la conclusione
del contratto di compravendita con la __________ nel mese di gennaio 2003 può
assurgere a valido motivo di discolpa.
Da tale
contratto emerge che la FA 1 ha ceduto alla ditta acquirente le attrezzature,
il pacchetto clienti e il know how. Il prezzo di vendita è stato stabilito in
fr. 870'000.--. Quali modalità di corresponsione le parti hanno previsto per
fr. 520'000.-- l’assunzione in via solidale con RI 1, RI 3 e RI 2 dei debiti
della venditrice verso la __________, __________, per fr. 250'000.-- l’assunzione
con __________, in ragione di un mezzo ciascuno, del debito della venditrice verso
la __________, __________ e per fr. 100'000.-- un versamento in contanti.
Inoltre la venditrice si è impegnata a cambiare la ragione sociale e scopo
oppure a chiedere la cancellazione a Registro di Commercio, e comunque a non
esercitare più l’attuale attività e a non più conseguire l’attuale scopo (cfr.
doc. A9).
Al
riguardo gli insorgenti hanno precisato che la ditta acquirente non ha fatto
fronte ai suoi impegni. Pertanto, oltre alla già citata procedura penale, ormai
conclusasi con la conferma, il 14 marzo 2005, da parte della CRP del decreto di
non luogo a procedere emesso dal Procuratore pubblico (cfr. consid. 2.3.), gli
stessi hanno avviato una procedura civile (cfr. doc. I; consid. 1.4.).
A
proposito della cessione di pacchetti azionari e di società, il TFA, in una
sentenza non pubblicata del 16 dicembre 1996 nella causa M. D., consid. 5, H
169/95, ha stabilito che:
"
(…)
Il ricorrente stesso ammette - né poteva essere diversamente
-
i
ritardi, che fa risalire nel 1990. Egli afferma invero che i responsabili-
della società si erano sforzati di superare le difficoltà e richiama le
trattative con una ditta di S.
per
cederle
l'azienda. Tutta­via, la grave situazione debitoria della R. SA non era tale da
permettere una soluzione facile, rapida e van­taggiosa, su cui i responsabili
della società potessero ra­gionevolmente contare. E in effetti, la cessione non
poté andare in porto. Né l'intervento della banca creditrice, all'inizio del
1992, è stato tale, per la sua drasticità,
da valere come scusante per il ricorrente. Le grosse diffi­coltà
della R. SA erano piuttosto la causa che la conseguenza di quell'intervento. Il
mancato pagamento dei contributi paritetici, che oltretutto risaliva agli anni
addietro, era il frutto,
come
s'è
ampiamente visto, di una situazione cronica di disagi economici
e
finanziari rile­vanti, che non, potevano
lasciare indifferenti i responsa­bili della società.
Viste le circostanze rilevate, non era pensabile un risanamento,
che non sarebbe stato immediato, e che non era, e di gran lunga, sicuro.
(…)"
In
un'altra sentenza non pubblicata del 2 novembre 1998 nella causa F.M, consid 8,
H 236+240/97, il TFA ha ribadito:
"
(…)
7.- Gli insorgenti sono dell'avviso che l'aver ritar­dato il
versamento degli oneri sociali nelle concrete cir­costanze non solo si
giustificava, ma anzi si imponeva, perché l'incasso del debito libico o la
vendita del pac­chetto azionario a un gruppo libico - transazioni ritenute
imminenti - avrebbero consentito di solvere lo scoperto. Asseriscono inoltre
che il recupero dei crediti sarebbe stato ulteriormente pregiudicato dalla
malattia che colpi E. C. nel novembre 1991, atteso come le sue cono­scenze
personali fossero decisive per le trattative.
Ora, come già rettamente concluso dal primo Tribunale, simili
giustificazioni non possono essere ritenute quali validi motivi di discolpa,
posto come gli interessati di­sattendano che la situazione finanziaria della T.
SA era già da lungo tempo gravemente compromessa e tale da non consentire
ragionevoli affidamenti. (…)"
Nella sentenza
del 30 luglio 2002 nella causa G.C., N. B, D. B e F. C., H 192/01, consid.
4.1.2, il TFA ha osservato:
"
(…)
Per quanto attiene invece alla tesi ricorsuale,
non ammessa dal Tribunale cantonale, secondo cui vi sarebbero state serie
possibilità di reperire, mediante l'apporto di nuovi azionisti, finanziamenti
in grado di risanare la società, si osserva quanto segue. È vero che prima
facie gli insorgenti avrebbero potuto ritenere che le trattative intercorse con
F. a partire dal 16 aprile 1997, finalizzate alla vendita dell'intero pacchetto
azionario della T. SA ad un gruppo internazionale, potessero condurre con
ragionevole probabilità al conseguimento di tale obiettivo, ove si consideri
che il 9 luglio 1997 si era proceduto alla sottoscrizione del "contratto
d'acquisto" tra lo stesso F. (negoziante per conto terzi) e A. (detentore
fiduciario dell'intero pacchetto azionario della T. SA). È però altrettanto
doveroso precisare che l'intera vicenda era sin dall'inizio connotata da
notevoli incertezze, riconducibili al fatto che il menzionato contratto
d'acquisto era condizionato al consenso di terzi mai indicati in termini
comprensibili o comunque giuridicamente vincolanti, per i quali F. asseriva di
agire. Così, già il 16 luglio 1997 l'ing. G. - di cui non è dato a dividere per
chi agisse e nemmeno se fosse legittimato a impegnare H. o I. SA, i cui
riferimenti risultano dalla carta intestata utilizzata - comunicava a A. che vi
sarebbe stato "un lieve ed imprevisto ritardo". Benché vi fosse
particolare urgenza e il termine prospettato fosse decorso infruttuoso, agli
atti non figurano sollecitatorie tempestive. È solo il 15 settembre 1997, ben
due mesi dopo il noto "contratto d'acquisto", che A., B. e C.,
qualificandosi come "Responsabili T. SA", hanno finalmente
sollecitato G. a rendere esecutivo l'accordo nel senso di pagare quanto
pattuito e costituire il nuovo consiglio d'amministrazione. Quest'ultimo, per
contro, ebbe a chiedere, in occasione di un incontro svoltosi il 29 settembre
1997 nello studio dell'avv. X., una proroga che gli venne concessa fino al 20
ottobre 1997 "al fine di perfezionare e concludere il contratto d'acquisto
della Società a margine, sottoscritto il 09.07.1997". Ma vi è di più. Il
10 ottobre 1997 G. precisava a C. e B. che solo entro il 31 ottobre 1997 gli
sarebbe stato possibile adempiere il contratto d'acquisto, e questo dopo lo
svolgimento dell'Assemblea generale del Gruppo che si sarebbe tenuta a
Lussemburgo il 14/15 ottobre di quell'anno. Ora, ai membri del consiglio di
amministrazione della T. SA, composto di persone cognite del settore commerciale
e giuridico, non poteva né doveva sfuggire - già solo in considerazione dei
gravosi impegni finanziari, cui la società doveva far fronte entro breve,
segnatamente nei confronti delle assicurazioni sociali (cfr. il conteggio
allegato al contratto di acquisto 9 luglio 1997 indicante un debito di fr.
213'152.25 nei confronti dell'AVS, di fr. 58'588.50 nei confronti dell'INSAI,
di fr. 33'626.05 verso l'assicurazione malattia e di fr. 60'351.95 a titolo di
LPP) - l'inaccettabile e ingiustificata lungaggine delle trattative. Già solo
il fatto di portare avanti - per mesi e nella (vana) speranza di aver trovato
un finanziatore esterno che per la seconda volta salvasse la società -
trattative di esito incerto sulla base di un rapporto fiduciario che non
indicava i fiducianti, la cui reale identità nonché effettiva disponibilità
finanziaria continuavano ad essere ignote, non poteva legittimare ragionevoli
prospettive di buon esito dell'operazione. Sostenendo il contrario, i
ricorrenti mettono in evidenza un'attitudine del tutto inidonea a sostanziare
un valido motivo di giustificazione o di discolpa. Non solo - come risulta
peraltro pure dalla situazione gestionale e finanziaria descritta alla V. in
data 18 dicembre 1996, dalla quale emerge come la società, in quel periodo,
stesse procedendo allo smobilizzo, per il momento parziale, sia delle proprie
strutture fisse che del proprio personale - sussistevano ben poche prospettive
di risanamento per la T. SA. Quand'anche si fosse giunti all'esecuzione del
contratto, mancherebbe comunque la prova che i contributi alle assicurazioni
sociali sarebbero stati onorati. I dati numerici disponibili non consentono
infatti di avere certezze sul punto topico. In conclusione, avendo omesso il
pagamento di contributi di notevole importo e avendo confidato, tergiversando
da luglio a novembre 1997, nel buon esito di trattative condotte in termini
dilettanteschi, i ricorrenti non possono ora appellarsi a validi motivi di
giustificazione o di discolpa, tanto più che dal 1996 la mora nel pagamento
degli oneri sociali è stata cronica e non dovuta a difficoltà finanziarie o di
liquidità momentanee. La scelta di differire o di lasciar differire il
pagamento dei contributi paritetici non può pertanto considerarsi, secondo una
valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza
della ditta, e nemmeno è assodato che il datore di lavoro potesse
oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa (DTF 108 V
188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; cfr. pure DTF 116 II 541 consid. 5a)."
Successivamente
il TFA, in una sentenza del 3 luglio 2003 nella causa V., H 265/02, consid.
4.3, ha deciso:
"
(…)
4.3 Selon les constatations des premiers juges,
la société a subi une perte importante en 1994, sans que la situation ne s'améliore
par la suite. En ce qui concerne les cotisations d'assurances sociales, la société
accusait des arriérés depuis juillet 1996, qui se montaient à plus de 25'000
fr. dès décembre 1996 déjà, croissant encore en 1997. Il ressort en outre des décomptes
produits par l'intimée que la société n'a effectué aucun versement en vue de payer
les cotisations courantes ou de réduire son découvert depuis septembre 1996.
Les premiers juges ont déduit de ce qui précède
qu'au vu de la situation financière très difficile de la société depuis 1994
déjà, le recourant ne pouvait pas sérieusement croire qu'elle allait s'améliorer
d'une manière décisive. Par ailleurs, sachant que la société allait cesser toute
activité - les administrateurs cherchant un repreneur pour la brasserie depuis
1995 -, le recourant ne s'est pas davantage soucié du paiement des cotisations
sociales et n'a pris aucune mesure particulière pour tenter de diminuer le dommage
causé à l'intimée. Dès lors, sa responsabilité est engagée au sens de l'art. 52
LAVS.
On ne peut qu'adhérer à cette appréciation. On ne
saurait en effet qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie au sens
de la jurisprudence citée, la situation de X.________SA, puis de Y.________ SA,
dans la mesure où le non-paiement des cotisations d'assurances sociales s'est prolongé
sur plus de deux ans de manière récurrente. A cela, la tentative de vente de la
société qui semblait se concrétiser en février 1998 par la signature d'un «agrément
de coopération» avec un potentiel repreneur ne change rien. Comme le relève à juste
titre l'autorité cantonale de recours, le règlement du passif de la société, et
en particulier des charges sociales, selon l'agrément signé le 9 février 1998
est peu clair. Ainsi, s'il est fait mention de «créanciers prioritaires», rien
ne permet de croire que l'intimée en faisait partie et que les administrateurs
de la société envisageaient effectivement de la désintéresser en priorité. Par ailleurs,
on ne voit pas en quoi le fait qu'un acompte de 500'000 fr., sous la forme d'un
chèque, aurait été remis par le potentiel repreneur à la société bailleresse de
la brasserie, selon les allégations du recourant, aurait permis d'améliorer la situation
de la société, dès lors que ces liquidités auraient bénéficié en premier lieu, semble-t-il,
à la bailleresse. Enfin, cette démarche ne saurait en aucun cas justifier le
non-paiement des cotisations d'assurances sociales dès juillet 1996 (…)"
Ora, nel
caso in esame, la cessione delle attrezzature, dei clienti e del know how della
ditta è solo una conseguenza della lunga crisi che ha accompagnato la società
per tutto un decennio.
La crisi
finanziaria della società, come visto sopra, era cronica a tal punto che ha
costretto la Cassa a diffidarla e precettarla sin dal 1997 (cfr.d oc. A1,
allegati A-A2 a doc. A1).
La
giurisprudenza del TFA è chiara su quest'aspetto: non può essere dato motivo di
discolpa se per diversi anni la società non ha pagato i contributi sociali
(cfr. consid. 2.11.4.; cfr. anche STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G,
H 320/01 + 333/01, consid. 5).
2.10.
Infine,
gli insorgenti, nell’atto ricorsuale, hanno formulato la richiesta di essere
convocati (cfr. doc. I; consid. .1.4.).
Relativamente
all'audizione delle parti, va osservato che può essere rifiutata senza per
questo ledere il diritto d’essere sentito, sancito dagli art. 29 cpv. 2
Costituzione federale e 6 n. 1 CEDU, del ricorrente.
Infatti,
secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento
pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e
inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad
esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di
testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile
obbligo (cfr. STFA del 24 agosto 2005 nella causa N., C 13/05 consid. 1.2.;
STFA del 27 febbraio 2004 nella causa B., C 106/02, consid. 3; STFA del 26
agosto 2003 nella causa N., H 79/03, consid. 2.2.; DTF 122 V 47; cfr. pure DTF
124 V 90, consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).
Il TFA ha
pure stabilito che il rifiuto di differire un'udienza pubblica fondato su
motivi obiettivi non è in contrasto con il diritto federale e, in particolare,
con l'art. 6 n. 1 CEDU
(cfr. DTF 127 V 491).
Inoltre,
conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag. 47, no. 63; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege,
IIa ed., pag. 274; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4a ed., pag. 135;
Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité
sociale, tesi Ginevra 1991, pag. 63; cfr. pure SVR 2003 IV Nr. 1 pag. 1; STFA
del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01; STFA dell'8 ottobre 2002 nella
causa C., I 673/00; STFA del 23 luglio 2002 nella causa G.; G.; G., H 170/01;
STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01; STFA del 29 gennaio 2002
nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 26 novembre 2001 nella causa R., U
257/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa R. G., I 11/01; STFA del 13
novembre 2000 nella causa F. S., H 238/98; DTF 124 V 94; DTF 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e rinvii). Tale modo di procedere non costituisce una
violazione del diritto di essere sentito ai sensi dell’art. 29 cpv. 2 Cost.
(cfr. SVR 2003 IV Nr. 1 pag. 1; SVR 2001 IV no 10 pag. 28; DTF 124 V 94; DTF
122 V 162 consid. 1d, 119 V 344
consid. 3c e rinvii).
In
concreto, da una parte, i ricorrenti non hanno formulato un'esplicita richiesta
di indire un pubblico dibattimento, ma hanno semplicemente postulato la loro
convocazione dinanzi al TCA, dall'altra, sulla base degli elementi fattuali
relativi alla presente vertenza e delle tavole processuali, segnatamente della
difficile situazione finanziaria della società a partire dal 1997 - circostanza
peraltro ammessa dagli insorgenti -, dello specchietto concernente l'evoluzione
del debito contributivo per il 2002, gennaio e febbraio 2003 e per il 1999-2002
relativamente alla ripresa salariale
(allegati A-A2 doc. A1)
, dell’estratto conto dei contributi 2002-2003, quest’ultimo fino al
mese di febbraio, e relativi alla ripresa salariale 1999-2002 (doc. 1), delle
dichiarazioni dei salari 2002 e gennaio e febbraio 2003 e della distinta di
rettifica dei conti individuali - importi da accreditare per quanto riguarda la
ripresa salariale 1999-2002 (doc. 1), questo Tribunale ritiene la questione
della responsabilità ex art. 52 LAVS dei ricorrenti sufficientemente chiarita.
La
richiesta dei ricorrenti va, pertanto, respinta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso è
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
FA 1
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti