ti_gerichte · 11.2009.9 · 2009-01-19 · it
Restrizioni della facoltà di disporre: procedura applicabile alla richiesta

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.01.2009 11.2009.9
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.01.2009 11.2009.9
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.01.2009 11.2009.9

Incarto n.
11.2009.9
Lugano,
19 gennaio
2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Ermotti e Pellegrini
segretario:
Pontarolo, vicecancelliere
sedente per statuire
nella causa DI.2008.255 (restrizione della facoltà di
disporre)
della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con istanza del 18 novembre 2008
dalla
AP 1,
(patrocinata __________. PA 2)
contro
AO 1,
, e
AO 2,
(patrocinati PA 1,);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto
l'appello dell'8 gennaio 2009 presentato dalla AP 1 contro il decreto cautelare
emesso il 30 dicembre 2008 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
Il
18 novembre 2008 la AP 1 ha inoltrato al Pretore della giurisdizione di
Mendrisio Sud una richiesta di provvedimenti cautelari intesa a conseguire una
restrizione della facoltà di disporre sulla particella n. 31 RFD di __________
(edificio con terreno annesso, 1315 m
²
), proprietà di AO 1 e AO 2 in ragione di metà ciascuno. L'emanazione
del provvedimento è stata postulata con effetto immediato, senza contraddittorio.
La ditta ha chiesto altresì che in esito al provvedimento le fosse assegnato un
termine di 30 giorni dopo il passaggio in giudicato del decreto cautelare
per introdurre la causa di merito, volta a far ac­certare la portata di un suo
diritto di prelazione convenzionale sul fondo. Con decreto cautelare del 19
novembre 2008, emesso
inaudita parte, il Pretore ha ordinato il provvedimento in questione,
addebitando la tassa di giustizia (fr. 100.–) e le ripetibili al giudizio di merito.
B.
Alla
discussione del 4 dicembre 2008 la AP 1 ha ribadito la propria istanza. I convenuti
hanno proposto di respingerla, chiedendo che la ditta fosse tenuta a prestare entro
15 giorni una garanzia di fr. 90
000.– a copertura dei danni presumibilmente cagionati dal
provvedimento ottenuto senza contraddittorio. L'istante ha replicato,
confermando la domanda e opponendosi al versamento di qualsiasi garanzia. In duplica
i convenuti hanno riaffermato il loro punto di vista. Entrambe le parti hanno offerto
prove, compresa l'audizione di sei testimoni. Al termine dell'udienza il
Pretore ha ordinato l'ammissione di tutte le prove notificate, precisando che l'istruttoria
non sarebbe cominciata prima del
15 dicembre 2008.
C.
Statuendo
con decreto cautelare del 30 dicembre 2008, il Pretore ha fissato alla AP 1 un
termine di 15 giorni per fornire una garanzia di fr. 35
000.– emessa da
“
un primario istituto avente la sede
principale, una succursale o una rappresentanza nel Cantone Ticino, abilitato
ad accettare depositi a risparmio in virtù dell'art. 15 LBCR
”
, con l'avvertenza che nel caso in cui il
termine fosse decorso infruttuoso il provvedimento cautelare emanato senza
contraddittorio sarebbe decaduto. La tassa di giustizia e le spese (fr. 200.–
complessivi) sono state nuovamente addebitate al merito. Le parti sono state
convocate all'udienza del 23 febbraio 2009 per l'escussione dei primi tre
testimoni.
D.
Contro
il decreto predetto la AP 1 è insorta a questa Camera con un appello dell'8
gennaio 2009 nel quale chiede che, conferito effetto sospensivo all'impugnazione,
la garanzia sollecitata da AO 1 e AO 2 sia respinta, riformando in tal senso il
giudizio del Pretore. L'appello non ha formato oggetto di intimazione ai convenuti.
Considerando
in diritto:                  1.
L'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC prevede che restrizioni della facoltà
di disporre possono essere annotate per singoli fondi
“
in virtù di un ordine dell'autorità a garanzia di pretese contestate
od esecutive
”, sempre che le pretese si riferiscano
all'immobile e comportino una modifica del registro fondiario nel caso in cui risultino
fondate. Mediante l'annotazione le limitazioni della facoltà di disporre diventano
efficaci in confronto ai diritti posteriormente acquisiti (art. 960 cpv. 2 CC).
Per “limitazioni della facoltà di disporre” il diritto federale intende
provvedimenti cautelari, emanati nell'ambito o in vista di una causa di merito
(
Deschenaux
, Le registre foncier,
in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, Friburgo 1983, pag. 286
lett. b). La regolamentazione della procedura è lasciata ai Cantoni (
Homberger
in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione,
n. 16 ad art. 960 CC). Nel Ticino si applicano di conseguenza gli art. 376
segg. CPC (cfr. Rep. 1993 pag. 159 consid. 1).
2.
L
'art. 379 cpv. 1 CPC prevede che, ricevuta
un'istanza di provvedimenti cautelari,
“
il giudice cita di regola le parti per il contraddittorio
”
. Se al contraddittorio le parti offrono
prove che il giudice ammette, una volta chiusa l'istruttoria occorrerà indire
una discussione finale, salvo rinuncia delle parti. Il decreto cautelare che il
giudice emana dopo la discussione finale potrà poi essere impugnato entro dieci
giorni (art. 370 cpv. 2 CPC per analogia). A condizione – evidentemente – che
la causa di merito sia appellabile. Nelle cause trattate dai Pretori o dai
Giudici di pace con la procedura di istanza unica, in effetti, il decreto
cautelare emesso dopo la discussione finale è definitivo (art. 382 cpv. 2
CPC). In concreto l'appellante rivendica un diritto di prelazione convenzionale
sulla particella n. 31 RFD di __________ limitatamente all'osteria
“__________”, che conduce in locazione il piano terreno dello
stabile. A parere dei convenuti il diritto di prelazione riguarda invece
l'intero fondo, che essi intendono vendere per fr. 900
000.–. S
i può ragionevolmente supporre, dunque, che la causa prospettata
dall'appellante circa l'oggetto del diritto di prelazione superi di gran lunga
il valore litigioso di fr. 8000.– (art. 36 cpv. 1 LOG). Onde l'appellabilità del
processo di merito.
3.
Ciò
premesso, come si è appena spiegato, solo i decreti cautelari adottati dopo la
discussione finale possono essere appellati (
“
previo contraddittorio
”
). E p
er
“
contraddittorio
”
nel
senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va intesa la discussione dell'art. 379 cpv.
1 CPC (che fa seguito all'introduzione dell'istanza), bensì quella finale, tenuta
dopo l'istruttoria o dopo che il giudice ha rifiutato le prove offerte (Rep.
1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale nozione di
“
contraddittorio
” è sempre rimasta costante
nella giurisprudenza (riferimenti in:
Cocchi/Trezzini
,
CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti
cautelari adottati dal giudice prima
della discussione
finale, foss'anche dopo una qualsivoglia udienza destinata all'assunzione delle
prove (
“
nelle more istruttorie
”
), non sono appellabili (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., pag. 846
nota 907
). Quanto alla natura dell'atto con cui un
giudice subordina al versamento di adeguate garanzie l'emanazione o la conferma
di un decreto cautelare, non fa dubbio ch'esso è a sua volta un decreto
cautelare (RtiD
I-2005 pag. 737 n. 21c).
4.
Nella fattispecie la discussione che è seguita all'introduzio­ne dell'istanza
è avvenuta il 4 dicembre 2008. In quell'occasione i convenuti hanno esposto le
loro ragioni, l'attrice ha replicato e i convenuti hanno duplicato. In seguito
entrambe le parti hanno offerto prove, che il giudice ha ammesso seduta stante
e di cui ha ordinato l'assunzione a decorrere dal 15 dicembre 2008. Nessun atto
processuale risulta essere intervenuto fino al 30 dicembre 2008, quando il
Pretore ha emanato il decreto cautelare appellato, con cui l'istante si è vista
obbligata a prestare una garanzia di fr. 35
000.–. In circostanze del
genere è manifesto che il decreto in questione non può ritenersi emanato
“
previo contraddittorio
”
. Non solo non è ancora avvenuta la
discussione finale, ma nemmeno si sono esperite le prove ammesse. Né si può
sostenere – per ipotesi – che tali prove riguardino solo la restrizione della facoltà
di disporre, esclusa la garanzia, ove si consideri che offerta è anche la
testimonianza del revisore della AP 1, destinata palesemente a rendere
verosimile la capacità finanziaria della ditta. Comunque sia, mal si capirebbe
come il Pretore potrebbe avere fissato una volta per tutte l'ammontare della
garanzia senza avere ancora deciso se adottare o no la restrizione della
facoltà di disporre. Il che denota tutto il carattere interlocutorio del
decreto impugnato. Ne segue la sua inappellabilità.
5.
L'emanazione
del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo
contenuta nell'appello.
6.
Gli
oneri dell'attuale giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 148
cpv. 1 CPC), mentre non è il caso di assegnare ripetibili ai convenuti, che non
sono stati chiamati a formulare osservazioni.
7.
Per quanto concerne i rimedi giuridici esperibili contro la presente
sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF),
t
rattandosi in concreto di una decisione incidentale,
essa segue la via giudiziaria del­l'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c
LTF
). E il
valore litigioso dell'azione principale ai
fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera sicuramente non solo l'importo di
fr. 8000.–
(consid. 2), ma con ogni verosimiglianza anche
la soglia di
fr. 30
000.– per un
eventuale ricorso in materia civile.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC
e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   L'appello
è irricevibile.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 450.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
500.–
sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione:
–PA 2,;
–PA 1,.
Comunicazione:
– Pretura
della giurisdizione di Mendrisio Sud;
– Ufficio
del registro fondiario, Mendrisio.
Per
la prima Camera
civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art.
72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile
è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il
valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata
dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è
dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).
La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.