ti_gerichte · 14.1996.31 · 1996-06-25 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 25.06.1996 14.1996.31

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.96.00031
Lugano
25 giugno 1996
/FC/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 10 novembre
1995 dal
__________
,
(rappr__________)
contro
__________
(patr.
__________)
in materia di opposizione tardiva;
istanza respinta con sentenza 20 marzo 1996 del
Pretore di Mendrisio-Sud;
giudizio impugnato dall'escusso con tempestivo appello
3 aprile 1996;
viste le osservazioni 19 aprile 1996 del precettante;
richiamato il decreto presidenziale 9 aprile 1996 di
concessione dell'effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:                 A.
Su domanda di __________, il 23 maggio 1995 è
stato notificato al ____________________ il precetto esecutivo n. __________
dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio per il tramite dell'agente di
polizia comunale/usciere __________ (doc. A).
B.
Il
ritiro della corrispondenza, precetti e atti esecutivi compresi, avviene a
__________ ad opera dell'usciere che consegna poi al segretario comunale quanto
prelevato all'ufficio postale: dopo la distribuzione ai vari servizi comunali,
resta sul tavolo del segretario per essere esaminato dal Sindaco quanto rientra
nelle sue competenze, PE compresi (doc. B e C).
C.
Al
precetto esecutivo n. __________ non è stata interposta opposizione: il Sindaco
di __________ ha asserito di averlo visto solo l'8 novembre 1995 quando,
sfogliando "tutto l'incarto riguardante l'inchiesta" amministrativa
connessa all'accusa d'abuso d'ufficio a carico del segretario comunale,
"nella mappetta gialla ho trovato il PE per Fr. 33'021.70 spiccato da
__________ e notificato in data 23 maggio 1995" (doc. E).
D.
Il
Sindaco di __________ ha inoltre dichiarato il 10 novembre 1995 (doc. E) che
"il 23 maggio 1995 è proprio il giorno in cui ha avuto luogo il colloquio,
verso le ore 11.00 circa, con il sig. __________, durante il quale è emerso il
bollettino di Fr. 150.-- oggetto poi dell'indagine amministrativa nei
confronti" del segretario comunale __________. "A causa del protrarsi
di questo colloquio, il 23.05.1996 non ho visionato la corrispondenza".
E.
Il
segretario comunale non ha saputo spiegarsi perché il precetto esecutivo sia
finito nell'incarto __________, ipotizzando che (doc. B): "il 23 maggio ha
avuto luogo il fatidico colloquio con __________ dal quale è emersa l'accusa
nei miei confronti di appropriazione indebita. Una spiegazione che penso di
poter dare è il fatto che, al termine del colloquio, nel riordinare la non poca
documentazione usata durante la riunione, il precetto è andato a finire
nell'incarto liquidazione __________.(...). Quel giorno e la settimana seguente
ero completamente fuori fase".
F.
Il 10
novembre 1995 il __________ ha formulato opposizione tardiva alla Pretura di Mendrisio-Sud,
atteso che - contrariamente a quanto prescrive l'art. 65 LEF - "nel caso
specifico, per motivi sconosciuti che dovranno essere accertati, il Sindaco o altri
municipali non erano stati informati della procedura esecutiva al momento della
notifica del precetto esecutivo".
G.
All'udienza
del 15 dicembre 1995 il Comune escusso ha evidenziato che il PE non è giunto a
conoscenza del Sindaco "non a causa di una negligenza compiuta nell'amministrazione
comunale, non a causa di disorganizzazione dell'ufficio e non a causa di
nessun'altra forza esterna o interna se non per il fatto che il segretario
comunale la mattina del 23 maggio 1995 aveva avuto, nella sede comunale, un
incontro assai difficile nel quale era stato accusato di falsificazione di
documento, ciò che ha comportato per il segretario uno sconvolgimento evidente
e notevole, per cui il PE che era sul suo tavolo è finito inavvertitamente nell'incarto
__________ dove è poi stato scoperto l'8 novembre 1995".
H.
In sede
di contraddittorio il precettante ha chiesto la reiezione dell'istanza per opposizione
tardiva sulla base di due motivi:
-     il PE
è giunto a persone legittimate a riceverne la notifica (usciere e segretario
comunale);
-     con
raccomandata 5/6 luglio 1995 __________ ha scritto al Municipio di __________,
all'attenzione del Sindaco, tra l'altro: "Pertanto, sulla base degli acconti
da voi già versati, l'ammontare tuttora scoperto ammonta a Fr. 33'021.70. A
pagamento del saldo avvenuto, provvederò al calcolo degli interessi di mora
(come riportato sull'atto esecutivo emesso il 22.05 a.c.)"; con successiva
raccomandata 14/15 luglio 1995 __________ si è riconfermato "integralmente
in quanto contenuto nella mia ultima lettera del 5 luglio a.c." (doc. 1, 2
e 3).
I.
Con
sentenza 20 marzo 1996 il Pretore non ha ammesso l'opposizione tardiva, atteso
che:
-     la modalità
di notifica del PE deve essere ritenuta regolare ed usuale, nella forma
dell'organizzazione dei comuni ticinesi come prevista dalla LOC;
-     il
segretario comunale non nega di aver ricevuto il PE ma si giustifica ricordando
il momento di grande tensione;
-     "sia
la situazione in sé stessa, sia il fatto di averla tollerata nella sua gravità,
essendo presentata oggi quasi come un'incapacità di discernimento, non possono
essere ritenuti indipendenti dalla volontà del Comune".
L.
Con
tempestivo appello il Comune escusso ha chiesto l'ammissione dell'opposizione
tardiva, ribadendo che il segretario comunale non ha mai consegnato al Sindaco
il precetto esecutivo e che solo l'8 novembre 1995 quest'ultimo ne è venuto a
conoscenza. Per l'escusso, giurisprudenza e dottrina ammettono unanimemente la
possibilità dell'opposizione tardiva (DTF 109 III 3 cons.2b; Favre, Droit des poursuites
p.141; Rep 1988 p.292 cons.2).
M.
In sede
di osservazioni, il precettante ha chiesto la non ammissione dell'opposizione,
ritenuto che:
-     l'istanza
è tardiva, già il 5 luglio 1995 (doc. 1) al Municipio essendo stata segnalata
dallo stesso creditore l'esistenza del PE 22 maggio 1995;
-     il
segretario comunale è legittimato a ricevere PE contro il Comune;
-     "è
assolutamente risibile (e chiaramente non minimamente provata) la scusa dell'incapacità
di discernimento temporanea del segretario comunale __________ invocata dal Municipio
per scusare la ritardata trasmissione del PE";
-     che a
nulla serve il richiamo a Rep 1988 p.294, non potendosi paragonare un'apprendista
sedicenne a un segretario comunale;
-     il
Municipio, e per esso il Sindaco, era stato informato con lettera 5 luglio 1995
dallo stesso creditore che contro il Comune era stato spiccato un precetto esecutivo.
Considerato
in diritto:               1.
L'art. 77 LEF ammette l'opposizione tardiva
quando il debitore sia stato impedito senza sua colpa di fare opposizione nel
termine legale (cpv.1), ritenuto che per il cpv.2 l'opposizione tardiva deve
essere formulata al giudice entro tre giorni dalla cessazione dell'impedimento
con contestuale presentazione o indicazione dei mezzi di prova a
giustificazione del ritardo.
a)
L'istituto
dell'opposizione tardiva è un mezzo straordinario (ausserordentlicher Rechtsbehelf)
di cui può beneficiare l'escusso per ripristinare il termine ormai decorso per
interporre opposizione ad un precetto esecutivo, a condizione che se ne realizzino
i presupposti (cfr.
Kurt Amonn
, Grundriss
des Betreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, §18 n.29).
b)
La
prassi giudiziaria è piuttosto restrittiva nell'applicazione dell'art. 77 LEF
(cfr. DTF 119 III 11 cons. 4b;
Fritzsche/Walder
,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schw. Recht, vol. I, Zurigo 1984, §17 n.48).
2.
Il
presupposto formale della tempestività va dimostrato in termini affidabili e
non solo affermato.
a)
L'onere
della prova sulla tempestività incombe a chi si prevale dell'istituto dell'opposizione
tardiva.
Il giudice
deve essere messo in grado di valutare in termini seri e oggettivi se gli elementi
addotti e provati consentono di ritenere fondato l'ossequio del termine di tre
giorni per far valere l'opposizione tardiva, ritenuto che il termine comincia a
decorrere da quando l'escusso ha saputo dell'esecuzione o avrebbe potuto e
dovuto sapere usando la diligenza richiesta dalle circostanze: la semplice
affermazione di aver avuto notizia solo un certo giorno è indizio troppo tenue,
insufficiente a soddisfare le esigenze dedotte dall'onus probandi ex art. 8 CC,
a meno di svuotare l'istituto di ogni contenuto affidabile lasciandolo
all'arbitrio del precettato (cfr. CEF 31 maggio 1994 in re T. Electronic Industries
LTD c. J. A. cons.2a;
Esther Girsberger
,
Der nachträgliche Rechtsvorschlag im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht,
Diss. Zurigo, 1990, p.91).
b)
Mentre
il Comune escusso sostiene di aver saputo dell'esecuzione in corso solo l'8
novembre 1995 quando il Sindaco ha trovato il precetto esecutivo nell'incarto
__________, il precettante reputa che già nel luglio 1995 l'esistenza
dell'esecuzione non poteva ragionevolmente sfuggire alla controparte.
c)
La tesi
del precettante è quella di maggior pregio: infatti con raccomandata datata 5 e
spedita il 6 luglio 1995 (cfr. doc. 1 e 3) __________ aveva scritto al
__________, all'attenzione del Sindaco, tra l'altro: "Pertanto, sulla base
degli acconti da voi già versati, l'ammontare tuttora scoperto ammonta a Fr.
33'021.70. A pagamento del saldo avvenuto, provvederò al calcolo degli
interessi di mora (come riportato sull'atto esecutivo emesso il 22.05
a.c.)".
__________
aveva poi ulteriormente richiamato, con raccomandata datata 14 e spedita il 15
luglio 1995 (cfr. doc. 2 e 3), il contenuto della pregressa lettera del 5/6
luglio 1995 (doc. 1, 2 e 3).
Ne consegue
che a ricezione della prima raccomandata - o della seconda, nella migliore
delle ipotesi per l'escusso in corrispondenza del settimo giorno di giacenza
postale ossia il 24 luglio 1995, non essendo noto quando vi è stato il ritiro
dell'invio postale - il Comune escusso avrebbe potuto e dovuto sapere usando la
diligenza richiesta dalle circostanze che vi era un'esecuzione in corso. Per
conoscerne i dettagli, sarebbe bastato interpellare l'UEF di Mendrisio,
possibilità che avrebbe richiesto al massimo un paio di giorni.
Il termine
di tre giorni per formulare l'opposizione tardiva è cominciato a decorrere alla
fine del mese di luglio 1995 e pertanto l'istanza 10 novembre 1995 del
__________ è abbondantemente tardiva.
d)
Mancando
la dimostrazione della tempestività, la domanda per opposizione tardiva va
respinta.
3.
In via abbondanziale
va rilevato che il gravame sarebbe stato da respingere anche per carenza del
requisito materiale dell'assenza di colpa.
a)
Per l'art.
65 cpv.1 n.1 LEF se l'esecuzione è diretta contro un Comune la notificazione si
fa, nel Cantone Ticino, al sindaco quale presidente dell'autorità esecutiva,
ritenuto che per il cpv.2 se non si trova in ufficio la notificazione si potrà
fare ad altro funzionario o impiegato.
b)
Il
sindaco, presente al momento della ricezione del precetto esecutivo, non può sottrarsi
alla notifica, valendo comunque il suo rifiuto quale valida notificazione (DTF
109 III 3; Pierre-
Robert Gilliéron
,
Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p.104).
In sua
assenza, la notifica può essere fatta a un altro funzionario o impiegato (DTF
117 III 13, 96 III 66 e 88 III 16-19;
Gilliéron
,
op. cit., p.104;
Kurt Amonn
, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, §12 n.17).
c)
Nel
caso di specie, il precetto esecutivo n. 456'406 dell'Ufficio esecuzione e fallimenti
di Mendrisio, fatto emettere il 22 maggio 1995 da __________ contro il
__________, è stato notificato il 23 maggio 1995 al Comune escusso per il
tramite dell'agente di polizia comunale __________ che l'ha ritirato
all'ufficio postale, consegnandolo poi al segretario comunale __________, come
d'abitudine.
Il PE non è
però giunto nelle mani del Sindaco solo per il fatto che, complice l'agitazione
del momento particolare per il segretario comunale, sarebbe stato messo per
errore nell'incarto __________.
Il
segretario comunale ha ipotizzato che il 23 maggio 1995 aveva avuto luogo il
"fatidico" colloquio con __________ dal quale era emersa l'accusa nei
suoi confronti di appropriazione indebita: "una spiegazione che penso di
poter dare è il fatto che, al termine del colloquio, nel riordinare la non poca
documentazione usata durante la riunione, il precetto è andato a finire
nell'incarto liquidazione __________. Quel giorno e la settimana seguente ero
completamente fuori fase" (cfr. doc. B).
Il
segretario comunale aveva comunque continuato a lavorare, sia pure in precarie
condizioni di salute, da lui così descritte (doc. B): "Ho continuato a
recarmi al lavoro unicamente perché era assente per servizio militare il
vicesegretario. Mi sentivo talmente oppresso che avrei dovuto prendermi un
periodo di ristabilimento. In quel periodo soffrivo forti dolori allo stomaco
ed ero in cura dal medico. Mi rendo conto che durante quei giorni la mia
concentrazione mi risultava alquanto difficile e veramente ho sbagliato a non
chiedere un periodo di riposo e riflessione. Mi scuso dell'accaduto e posso
affermare che è la prima volta, nella mia carriera professionale di 44 anni,
che mi trovo in un periodo così negativo".
d)
Come il
primo giudice ha rettamente evidenziato in termini cui per economia di giudizio
si può rinviare (cfr. sentenza p.2 e 3), anche con riferimento a Roland Ruedin,
L'opposition (art. 74-78 LP), in: FJS n.979, Ginevra 1984, p.11, non si realizzano
esimenti nel comportamento del Comune escusso tali da consentire la conclusione
che è stato impedito senza sua colpa di formulare tempestiva opposizione,
atteso che solo per la negligenza della persona responsabile del corretto
sviluppo dell'iter di notifica il precetto esecutivo è rimasto privo di
opposizione. Detto altrimenti, la colpa del segretario comunale trae seco la
colpa del Comune.
e)
Ne
consegue che anche per questa ragione l'opposizione tardiva non può essere
ammessa.
4.
Questo
giudizio non metterà però fine alla disputa inter partes, ritenuto che resta
riservata al __________ la possibilità di far valere tutte le sue ragioni di
merito per opporsi al pagamento del credito vantato da __________
nell'esecuzione in esame, da ultimo facendo se del caso capo all'istituto della
ripetizione dell'indebito ex art. 86 LEF.
5.
L'appello
del __________ va pertanto respinto.
Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza.
Richiamato l'art. 77 LEF,
pronuncia:           1.
L'appello 3 aprile 1996 del __________ è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 150.--, già anticipata dall'appellante, è a carico
del __________ che rifonderà a __________, Fr. 300.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione:
-     __________
Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                                     La
segretaria: