ti_gerichte · 12.2015.224 · 2017-11-08 · it
Interpretazione di un contratto - risarcimento del danno in via equitativa

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.11.2017 12.2015.224

Incarto n.
12.2015.224
Lugano
8 novembre 2017
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2009.781
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 14
dicembre 2009 da
AP
1
rappr. da  RA 1
contro
AO 1
rappr. da  RA 2
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 16'461'724.- oltre interessi al 5% dal 7 agosto
2009 su fr. 5'035'680.- e dal 14 settembre 2009 su
fr. 11'426'044.-, somme ridotte in sede conclusionale a fr. 13'254'638.75 oltre
interessi al 5% dal 7 agosto 2009 su fr. 5'055'048.- e dal 14 settembre 2009 su
fr. 8'199'590.75, nonché il rigetto in via definitiva delle opposizioni
interposte ai PE n. __________ e __________ dell’UE di Zurigo 2;
domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 9 novembre 2015 ha respinto,
ponendo a carico dell’attrice la tassa di giustizia di fr. 60'000.-, le spese
di fr. 130'000.- e le ripetibili di fr. 330'000.-;
appellante l'attrice
con appello 9 dicembre 2015, con cui ha chiesto la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con risposta 29 gennaio 2016 ha postulato
la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti
ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con “
licence
contract
no. __________
” (doc. F), datato 3 ottobre 2006, AP 1 ha
concesso in licenza a AO 1 il diritto non esclusivo di utilizzare il programma
informatico bancario denominato “B__________”. Il contratto, della durata minima
di 3 anni, e meglio dal 1° gennaio 2007 al 31 dicembre 2009, prevedeva, oltre
al divieto di cessione o di trasferimento a terzi dei diritti concessi
(clausole 1.1 e 14) ed all’obbligo di confidenzialità (clausola 5.1), il
pagamento di un corrispettivo mensile, meglio specificato nell’allegato 5 “
strategic
agreement
”, di fr. 90'000.- + IVA, comprensivo dei servizi di manutenzione,
per 120 utenti (“
users
”), fermo restando che era pure stato stabilito
che per il totale di 10 nuovi utenti in più o in meno il corrispettivo mensile da
addizionare o da scontare sarebbe stato di fr. 10'000.- + IVA (clausola 9.1).
Il 21 settembre 2009 AO 1 ha
notificato a AP 1 la disdetta del contratto con effetto al 31 dicembre 2009
(doc. NNNN).
2.
Con petizione 14
dicembre 2009 AP 1, che nelle more della causa ha mutato la sua ragione sociale
in AP 1, ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di
fr. 16'461'724.- oltre interessi al 5% dal 7 agosto 2009 su
fr. 5'035'680.- e dal 14 settembre 2009 su fr. 11'426'044.- nonché il rigetto
in via definitiva delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________
dell’UE di Zurigo 2. Essa, in estrema sintesi, ha chiesto che la controparte
fosse tenuta a risarcirle il corrispettivo per gli ulteriori 124 utenti interni
che ogni mese avevano utilizzato il programma “B__________” (fr. 5'035'680.-) e
la perdita di guadagno risultante dal fatto che quel programma era pure stato messo
a disposizione di 113 utenti esterni, clienti o gestori (fr. 11'116'694.-), e
dei 6 dipendenti della Bank H__________ __________ da lei acquisita ad inizio
2009 (fr. 309'350.-).
La convenuta si è
integralmente opposta alla petizione.
3.
In sede
conclusionale le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro
precedenti allegazioni di fatto e di diritto. L’attrice ha nondimeno provveduto
a ridurre le sue pretese nel senso che ha ora chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 13'254'638.75 oltre interessi al 5% dal 7 agosto
2009 su fr. 5'055'048.- e dal 14 settembre 2009 su
fr. 8'199'590.75 nonché il rigetto in via definitiva delle opposizioni
interposte ai PE. Di fatto, oltre ad aver abbandonato la pretesa relativa alla
messa a disposizione del programma “B__________” ai dipendenti della Bank H__________
__________, ha postulato che la controparte fosse obbligata a rifonderle il
corrispettivo per gli ulteriori 4’698 utenti mensili interni che avevano
utilizzato il programma (fr. 5'055'048.-) e la perdita di guadagno risultante
dal fatto che quel programma era pure stato mensilmente messo a disposizione di
83 utenti esterni (fr. 8'199'590.75).
4.
Il Pretore, con la
sentenza 9 novembre 2015 qui oggetto di impugnativa (nella quale l’attrice è
stata erroneamente indicata con la ragione sociale __________, ciò che va qui
rettificato), ha integralmente respinto la petizione (dispositivo n. 1), ponendo
la tassa di giustizia di fr. 60'000.- e le spese di
fr. 130'000.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla
controparte fr. 330'000.- a titolo di ripetibili (dispositivo n. 2).
Il giudice di prime
cure ha in sostanza ritenuto, con riferimento alla prima pretesa, che la
convenuta non avesse mai superato la soglia di 120 “
users
” prevista dal
contratto, termine che doveva essere inteso come “
concurrent users
”,
mentre che, per quanto riguardava la seconda, ha evidenziato come la messa a disposizione
dello strumento denominato “F__________” ad entità esterne, clienti o gestori,
non rappresentasse un trasferimento vietato dal contratto e che in ogni caso l’attrice
non avesse sufficientemente dimostrato l’entità del suo danno; e infine ha ritenuto
non provata la pretesa funzionale all’asserito trasferimento della licenza alla
Bank H__________ __________.
5.
Con l’appello 9 dicembre
2015 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 29 gennaio 2016,
l'attrice ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere
la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Essa ha ribadito,
in merito alla prima pretesa, che il termine “
users
” contenuto nel
contratto doveva invece essere inteso come “
named users
” e che la
convenuta aveva così superato la soglia di 120 utenti, mentre che, con
riferimento alla seconda, ha rilevato come la messa a disposizione da parte della
controparte dello strumento denominato “F__________” ai suoi clienti o gestori
esterni fosse contrario al contratto e che l’entità del suo danno fosse stato
sufficientemente dimostrato.
6.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).
Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella
data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto
cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura
civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,
che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo
quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
7.
Preliminarmente si
osserva che è a torto che la convenuta ha messo in dubbio l’ammissibilità dell’appello
per il fatto che l’attrice lo aveva promosso nei confronti di AO 1, che era
stata radiata da RC il 4 dicembre 2015 con iscrizione nel FUSC del 9 dicembre
2015, anziché nei confronti di AO 1, che da quel momento ne aveva ripreso gli
attivi e i passivi a seguito di fusione. In effetti, a parte il fatto che la
radiazione di una società da RC è reputata essere conosciuta dai terzi solo il
giorno feriale successivo a quello della sua pubblicazione sul FUSC (art. 932
cpv. 2 CO), che nel caso di specie è invece avvenuta proprio il giorno in cui è
stato introdotto il gravame, l’osservazione della convenuta, se per ipotesi fosse
anche stata pertinente, sarebbe stata in ogni caso costitutiva di un eccessivo
formalismo, visto e considerato che l’indicazione della parte appellata serve
unicamente, insieme alle altre formalità di rito, ad individuare il giudizio
impugnato per poi dare alla stessa la possibilità di esprimersi sul rimedio
giuridico, ciò che nel caso concreto AO 1, che per altro si è essa stessa definita
“legittimata / tenuta a inoltrare la presente risposta” in luogo di AO 1, da
lei assorbita (risposta all’appello p. 2), ha poi chiaramente potuto fare. Di
fatto, atteso oltretutto che le iscrizioni a RC, come quella in esame, con cui
si è verificata una successione legale della parte ai sensi dell’art. 83 cpv. 4
CPC (
cfr. Messaggio del Consiglio federale sulla Legge sulla
fusione, FF 2000 p. 3781 e 3844;
II CCA 4 luglio 2016 inc. n.
12.2015.144), hanno carattere notorio (TF 1° marzo 2013 4A_560/2012 consid.
2.2), si sarebbe al più stati in presenza di un semplice errore di
denominazione rettificabile, e qui rettificato, d’ufficio (art. 334 cpv. 2 CPC).
8.
Nella sentenza il
Pretore, per quanto riguarda la prima pretesa (quella, qui riproposta, di fr.
5'055'048.-), ha ritenuto che le risultanze processuali avessero permesso di
ricostruire la volontà soggettiva delle parti, nel senso che il termine 120 “
users
”
contenuto nella clausola 9.1 del contratto, di per sé non indiziante a favore
dell’uno o dell’altro scenario preteso dalle parti, doveva concretamente essere
inteso come 120 “
concurrent users
” (ovvero “utenti con accesso
simultaneo”), ed ha poi aggiunto che quella soglia mensile non era sostanzialmente
mai stata superata (perizia p. 91 e 128, complemento peritale p. 9), e ciò
nemmeno considerando gli utenti dello strumento “F__________” (di cui si dirà
al consid. 9). Quell’interpretazione era evincibile dai contorni documentali
che avevano accompagnato la firma del contratto, sia prima che dopo quel
momento: nella relazione di presentazione (doc. 37) e nella bozza di “
strategic
agreement
” (doc. 38), allestite all’indirizzo della convenuta dalla stessa
attrice circa 5 mesi rispettivamente circa 2 mesi prima della firma del
contratto, si faceva in effetti riferimento, per lo scenario n. 2 poi scelto
dalla convenuta, ad una licenza standard per “120
concurrent users
”, per
cui era evidente che era su queste basi che si era in seguito perfezionato
l’accordo; e dai quattro verbali dello “
steering committee
”
successivamente costituito tra le parti (doc. 15, 16, 17 e PPPPP), regolarmente
distribuiti ed approvati (testi R__________ D__________ e J__________ C__________),
era poi risultato che il tema allora in discussione era sempre e ancora quello
dei “
concurrent users
”. Altre circostanze di carattere indiziario tendevano
pure a confermare questa interpretazione: il fatto che nel contratto fosse
stato concesso un numero di licenze di poco inferiore al numero dei dipendenti
della convenuta, che erano allora 140, e il fatto che fosse stato previsto un eventuale
aumento di prezzo di
fr. 10'000.- mensili per licenze in più rientravano piuttosto nella logica
dell’uso concorrente; il fatto che nel contratto fosse stato indicato il solo termine
“
users
” non era dovuto a un diverso convincimento delle parti rispetto a
quanto discusso in precedenza, ma piuttosto, secondo il teste J__________ C__________
(p. 5), che aveva partecipato alle trattative per conto dell’attrice, alla sua
convinzione soggettiva, priva però di riscontri oggettivi, che il termine “
concurrent
users
” fosse stato utilizzato nei doc. 37 e 38 per errore; il fatto che gli
utenti della convenuta autorizzati ad accedere al programma fossero poi più dei
120 citati e che l’attrice ne fosse perfettamente cosciente, siccome il
programma permetteva quel controllo (teste O__________ C__________) e in quanto
essa aveva aderito, senza chiedere un adeguamento del suo corrispettivo, allorché
era stata richiesta di aumentarli dagli iniziali 250 a 300 (cfr. doc. OOOOO,
teste O__________ C__________, perizia p. 13 e 28), parlava pure a favore di un
accordo per 120 utilizzatori simultanei; il fatto che il programma non
permettesse un controllo automatico di quest’utenza contestuale non costituiva,
a prescindere dal fatto che il perito era stato comunque in grado di fornire un
risultato al proposito e che l’attrice non aveva dimostrato l’impossibilità
tecnica di una tale verifica, un buon motivo per negarne l’avvenuta pattuizione;
e neppure appariva decisivo il fatto che la convenuta non avesse raccolto il
suggerimento del proprio consulente E__________ __________ d’introdurre
esplicitamente il termine “
concurrent users
” nel contratto (teste __________),
aspetto da lei reputato pacifico.
8.1.
In questa sede
l’attrice ha ribadito che la concordante volontà soggettiva delle parti fosse
invece quella volta alla concessione di 120 licenze “
named users
” (ossia
“utenti definiti nominativamente nel sistema”). Essa, dopo aver evidenziato che
il programma non era predisposto al controllo degli accessi simultanei (testi __________
p. 19 e __________ p. 5, perizia p. 143, risposta ad 7), ha aggiunto che la
convenuta, consapevole essa pure di quella circostanza (siccome rappresentata
nell’occasione da __________ che, come risultava dalla sua testimonianza, p.
17, era stato in precedenza attivo per l’attrice e dunque conosceva il
funzionamento del programma), mai aveva formulato una richiesta in tal senso
nelle trattative (teste __________ p. 5) e, seppur consigliata dal proprio
consulente E__________ __________ (teste __________ p. 27 segg.), nemmeno aveva
ritenuto di far introdurre nel contratto il termine “
concurrent users
”.
Quanto ai documenti allestiti dalle parti sia prima che dopo la firma del
contratto e ritenuti determinanti dal Pretore per l’interpretazione del termine
“
users
” utilizzato nel contratto, essa ne ha senz’altro relativizzato la
valenza: in merito ai primi ha osservato come la relazione di presentazione
(doc. 37) contenesse degli elementi contraddittori e fosse stata stravolta
dalle successive trattative relative alla stesura del contratto, ed ha rilevato
come lo stesso valesse per la bozza di “
strategic agreement
” (doc. 38),
che era collegata ad un contratto di licenza preesistente che non aveva poi
trovato seguito nelle successive negoziazioni; quanto ai secondi, e meglio ai tre
verbali dello “
steering committee
” (doc. 15, 16 e 17), ha ritenuto che
gli stessi fossero irrilevanti, siccome successivi alla firma del contratto ed oltretutto
allestiti dalla controparte, a fini strumentali, in un’epoca (cfr. doc. OOOOO) in
cui alla stessa era chiaro che vi era stato un superamento sistematico delle
utenze concesse contrattualmente. Ed ha poi aggiunto che nemmeno le circostanze
di carattere indiziario menzionate dal Pretore erano tali da confermare quella
diversa interpretazione del termine “
users
”: il fatto che nel contratto
fosse stato concesso un numero di licenze leggermente inferiore al numero dei
dipendenti della convenuta poteva pure rientrare nella logica dell’uso individuale;
il fatto che fosse stato previsto un eventuale aumento rispettivamente una riduzione
di prezzo di fr. 10'000.- mensili per licenze in più rispettivamente in meno
era anzi maggiormente compatibile con quest’ultima; l’asserita scomparsa del
termine “
concurrent users
” dal contratto era del tutto impropria, atteso
che quel termine non era mai stato utilizzato nelle precedenti bozze (cfr.
teste __________); la successiva richiesta di aumento degli utenti, che non era
stata subordinata ad una richiesta di adeguamento del suo corrispettivo, in
effetti già prevista dal contratto, parlava a sua volta a favore di un utilizzo
individuale.
8.2.
Giusta l’art. 18 cpv.
1 CO per giudicare un contratto, sia per la forma che per il contenuto, si deve
indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti. Il
contenuto di un contratto viene dunque determinato in primo luogo mediante
l’interpretazione soggettiva, ovvero ricercando la vera e concorde volontà dei
contraenti, anziché stare alla denominazione o alle parole inesatte adoperate,
per errore o allo scopo di nascondere la vera natura del contratto (principio
della priorità dell’interpretazione soggettiva). Qualora non esistano
accertamenti di fatto sulla reale concordanza della volontà delle parti o se il
giudice constata che una parte non ha compreso la volontà dell’altra, la loro
(presunta) volontà viene invece determinata interpretando le loro dichiarazioni
secondo il principio dell’affidamento (cosiddetta interpretazione oggettiva),
ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente
attribuire alle dichiarazioni di volontà dell’altro nella situazione concreta
(TF 26 giugno 2007 4C.14/2007  consid. 4 e 4.1, 12 gennaio 2016 4A_462/2015
consid. 3.2).
8.3.
Nel caso di specie,
contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore e dalle parti, l’interpretazione
soggettiva della clausola non entra assolutamente in linea di conto, visto e
considerato che, come per altro risulta dalle circostanze addotte sul tema da
costoro, non è in realtà stato possibile accertare quale fosse stata la vera e
concorde volontà delle parti in merito alla stessa, essendo anzi pacifico che
la portata del termine “
120 users
” contenuto nel contratto non fosse
stata discussa e chiarita in occasione della firma dello stesso (cfr. in tal
senso le deposizioni dei testi __________ p. 5: “durante le trattative da me
seguite, AO 1 non mi ha mai indirizzato una richiesta concernente la
concorrenzialità degli utenti o accessi” e __________ p. 9: “io non ho parlato
personalmente con degli interlocutori di AP 1 di questo tema del concurrent
user perché, lo ripeto, si trattava di un presupposto fondamentale per la firma
del contratto”). L’interpretazione oggettiva, ossia in base al principio
dell’affidamento, che dunque s’impone, non consente invece di confermare - come
si dirà qui di seguito - la conclusione dell’attrice, secondo cui nelle
particolari circostanze il termine “
users
” contenuto nel contratto potesse
e dovesse essere ragionevolmente inteso dalle parti come “
named users
”.
8.3.1.
L’attrice non può
innanzitutto essere seguita laddove ha preteso che il termine “
user
”
dovesse essere inteso, specie - come in concreto - da persone appartenenti al
settore informatico, nel senso di “singolo utente registrato nel sistema”, per
cui l’onere della prova di un suo significato differente, e meglio di “utente
con accesso simultaneo”, incombesse alla convenuta, tanto più che nel contratto
non vi era alcuna menzione sulle modalità e/o limitazione di accesso quale
dovrebbe essere il caso di accessi concorrenti o simultanei. A parte il fatto
che essa non si è minimamente confrontata con il diverso assunto del Pretore,
fondato implicitamente sulla perizia, secondo cui il termine “
user
” non
fosse di per sé indiziante a favore dell’uno o dell’altro scenario preteso
dalle parti, e oltretutto neppure ha indicato da quale risultanza istruttoria
si dovesse invece concludere come da lei ora preteso, con il che la sua censura
dev’essere già dichiarata irricevibile per carenza di motivazione (art. 311
cpv. 1 CPC), si osserva in effetti che la conclusione pretorile era
effettivamente fondata (cfr. perizia p. 16 segg., 75 seg. e 130 segg., ed in
particolare p. 134 laddove è stato specificato, come poi ribadito a p. 140, che
a quel proposito “non vi è nessun standard nella contrattualistica e nei
modelli di concessione di una licenza software”). Il fatto, per altro addotto dall’attrice
per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa
sede, che nel contratto non vi fosse alcuna menzione sulle modalità e/o
limitazione di accesso quale dovrebbe essere il caso di accessi concorrenti o
simultanei, non migliora la sua posizione visto che nel contratto a ben vedere neppure
vi era alcuna menzione sulle modalità e/o limitazione di accesso quale dovrebbe
essere il caso di accessi individuali nominativi.
Stando così le
cose, in base alle regole sull’onere della prova (art. 8 CC), era dunque l’attrice
che, volendo dedurre il suo diritto dal fatto che il termine “
user
”
dovesse essere inteso come “
named user
”, doveva dimostrare quella
circostanza.
8.3.2.
Ciò premesso, è con
pertinenza che il Pretore ha rilevato che nell’occasione l’interpretazione nel
senso di “
concurrent user
” fosse senz’altro da preferire.
8.3.2.1.
Le censure sollevate in
questa sede dall’attrice nei confronti dei documenti, allestiti dalle parti sia
prima (doc. 37 e 38) che dopo (doc. 15, 16, 17 e PPPPP) la firma del contratto
e ritenuti determinanti dal Pretore per quella sua interpretazione in tal senso,
devono in realtà essere disattese.
In effetti, riferendosi
ai primi, l’attrice si è qui limitata ad osservare come la relazione di
presentazione (doc. 37) contenesse degli elementi contraddittori, menzionando
sia il concetto di “
empowered user
” (p. 9) sia quello di “
concurrent
user
” (p. 10), e fosse stata stravolta dalle successive trattative relative
alla stesura del contratto di cui al punto 10 dell’appello, sennonché, sul primo
aspetto, per altro evocato per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317
cpv. 1 CPC), ha omesso di considerare che il Pretore aveva aggiunto che la
convenuta aveva poi scelto lo scenario n. 2 di quel documento, quello che
prevedeva una licenza standard per “120
concurrent users
” (p. 12; e non
aveva con ciò optato per lo scenario n. 1, che invece prevedeva
alternativamente “100
empowered users
” o “100
concurrent users
”,
cfr. p. 9 seg.), mentre, sul secondo, a sua volta evocato per la prima volta e
con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), si osserva che nel punto 10 dell’appello
(come pure in altri suoi punti, segnatamente nel punto 12, nel quale era stata
riportata, ma solo a comprova del fatto che le bozze del contratto non avevano
mai menzionato il termine “
concurrent users
”, la testimonianza di __________)
non è assolutamente stato spiegato e dimostrato se e in che maniera quella
presentazione, segnatamente sulla questione che qui interessa, sia stata
stravolta dalle successive trattative relative alla stesura del contratto. Quest’ultima
considerazione è a sua volta sufficiente per evadere la censura sollevata nei
confronti della bozza di “
strategic agreement
” (doc. 38), collegata ad
un contratto di licenza preesistente che non aveva poi trovato seguito nelle
successive negoziazioni, per la quale, sempre secondo l’attrice, doveva valere “lo
stesso”.
Con riferimento ai
secondi, e meglio ai tre verbali dello “
steering committee
” (doc. 15, 16
e 17) - nulla è invece stato obiettato in merito al quarto verbale dello “
steering
committee
” (doc. PPPPP), neppure menzionato nell’occasione - l’attrice si è
invece qui limitata ad evidenziare, per altro per la prima volta e con ciò
irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), come gli stessi fossero stati allestiti
dalla controparte, a fini strumentali, in un’epoca (cfr. doc. OOOOO) in cui
alla stessa era chiaro che vi era un superamento sistematico delle utenze
concesse contrattualmente, sennonché, a parte il fatto che nulla dimostra che
quei documenti fossero stati effettivamente allestiti con quella finalità,
dev’essere in ogni caso evidenziato che essa non ha minimamente censurato
l’assunto pretorile secondo cui gli stessi fossero stati a lei regolarmente
distribuiti e fossero stati da lei approvati, circostanza che mantiene intatta
la sua rilevanza.
Si aggiunga, per
completezza di motivazione, che il Pretore, nella sua decisione, aveva pure rammentato,
senza che ciò sia stato qui censurato dall’attrice, che i rappresentanti di
quest’ultima non erano a suo tempo stati in grado di spiegare in maniera
convincente per quale motivo in tutti quei documenti fosse stato utilizzato il
termine “
concurrent user
”, essendosi limitati a sostenere che quella
menzione nei doc. 37 e 38 era avvenuta per errore (teste __________ p. 5), tesi
rimasta priva di riscontri oggettivi, rispettivamente di non aver idea per
quali motivi quella formulazione fosse stata inserita nei doc. 15, 16, 17 e
PPPPP (teste __________). Ed è altresì incontestato che la consulente della
convenuta E__________ __________ aveva consigliato a quest’ultima di inserire
nel contratto il concetto di “
concurrent user
”, dopo averglielo in
precedenza raccomandato come al doc. 38 (teste __________ p. 29 e 31).
8.3.2.2.
Le censure sollevate nei
confronti delle circostanze di carattere indiziario evocate dal Pretore a
favore di quell’interpretazione non sono a loro volta atte a sovvertire quella
conclusione.
Il fatto che a fronte dei
140 dipendenti allora attivi presso la convenuta nel contratto fosse stato pattuito
un numero di 120 licenze non risulta particolarmente significativo sul tema in
esame, ciò potendo rientrare sia nella logica dell’uso individuale sia nella
logica dell’uso concorrente, anche se è vero che la circostanza, puntualmente menzionata
dal Pretore e non censurata in questa sede dall’attrice, che la convenuta abbia
concluso a far tempo dal 2010 con una terza ditta un altro accordo per ben 200
licenze individuali (teste __________) rappresenta un indizio, sia pure labile,
che il contratto qui in esame fosse invece riferito a 120 utilizzatori
simultanei.
Il fatto che il contratto
prevedesse la possibilità di aggiungere rispettivamente dedurre degli utenti
con conseguente aumento rispettivamente diminuzione del corrispettivo mensile
dovuto non appare a sua volta di particolare rilievo, dovendo ovviamente essere
messo in relazione con l’evoluzione, incerta, del numero dei dipendenti della
convenuta nel triennio contrattuale.
Neppure dal fatto che l’attrice
fosse consapevole che nelle more del contratto gli utenti della convenuta
autorizzati ad accedere al programma avevano ampiamente superato il numero di
120 ed avesse oltretutto permesso un loro successivo aumento oltre il limite di
250 previsto inizialmente dal programma si può desumere qualcosa di rilevante
sul tema che ci occupa, visto e considerato che le conseguenze che le parti ne
avevano poi tratto erano del tutto opposte, l’attrice avendo in effetti ritenuto
di poter pretendere un corrispettivo maggiore e la convenuta essendo invece convinta
che ciò non fosse il caso siccome non erano stati superati i previsti utilizzi
simultanei.
Neanche il fatto che la
convenuta non abbia raccolto il suggerimento del proprio consulente E__________
__________ d’introdurre esplicitamente il termine “
concurrent users
” nel
contratto (teste __________ p. 29) può essere ritenuto rilevante: in effetti,
se da una parte l’attrice l’ha considerato un indizio del fatto che il termine
“
user
” allora utilizzato non dovesse essere inteso in quel senso,
dall’altra la convenuta ha obiettato di non aver reputato necessaria, stante la
chiarezza della situazione risultante dai doc. 37 e 38, una tale
puntualizzazione, sennonché nessuna di queste deduzioni è poi stata suffragata
da riscontri oggettivi.
Neppure il fatto che il
programma non fosse predisposto al controllo degli accessi simultanei, riportato
dai rappresentanti dell’attrice (testi __________ p. 19 e __________ p. 5) e
confermato peritalmente (perizia p. 143), è infine tale da escludere che il termine
“
user
” utilizzato nel contratto potesse essere inteso nel senso di “
concurrent
users
” e dovesse essere inteso nel senso di “
named users
”. Non è in
effetti stato provato che la convenuta fosse consapevole di quella circostanza al
momento della sottoscrizione del contratto (la sua ammissione, a p. 27 della
risposta, non essendo riferita ad un momento preciso), dal solo fatto che il
suo rappresentante __________ possa aver dichiarato in sede testimoniale, in
termini generali e oltretutto utilizzando un verbo al presente, “io conosco
l’applicativo B__________” (p. 17), senza aver riferito in modo esplicito di aver
allora saputo di quella assenza di predisposizione del programma, non potendosi
ancora concludere con certezza nel senso auspicato dall’attrice (la deposizione
del teste __________ di cui si è detto, pure evocata al proposito dall’attrice,
è invece irrilevante sul tema, visto che egli, per sua ammissione [p. 18], al
momento dei fatti era alle dipendenze dell’attrice). Ma, in ogni caso, quest’ultima,
venendo meno all’obbligo di motivazione che le incombeva (art. 311 cpv. 1 CO),
non ha assolutamente censurato in questa sede l’assunto pretorile secondo cui il
perito, a conferma del fatto che una verifica era comunque possibile, era stato
in grado di fornire un risultato al proposito ed essa stessa non aveva
dimostrato l’impossibilità tecnica di effettuare una tale verifica previa
applicazione dei necessari strumenti informatici, il che dimostrava, implicitamente,
che nell’occasione la conclusione di un contratto di licenza per 120 “
concurrent
users
”, come proposto alla controparte nei doc. 37 e 38, non sarebbe stata oggettivamente
improponibile nemmeno per lei. E del resto, come rilevato dal Pretore e non
censurato qui dall’attrice, nulla impediva a quest’ultima di concludere un
contratto in tal senso anche se per ipotesi non fosse stata in grado di
controllare l’eventuale superamento della soglia di utenti concordata.
8.3.3.
E comunque, nella
migliore - per l’attrice - delle ipotesi, ossia qualora si potesse e volesse ammettere
la rilevanza dell’assenza nel programma di una predisposizione al controllo
degli accessi simultanei di cui si è appena detto, si sarebbe al più dovuto concludere
nel senso che gli elementi a favore dell’una e dell’altra interpretazione del
termine “
user
” si equivalevano, il che avrebbe in ogni caso imposto di
decidere a sfavore dell’attrice, gravata - come detto - dell’onere della prova.
8.4.
Stando così le cose, non
è necessario esaminare se, come ritenuto dall’attrice, la soglia“120
named
users
” sia poi stata effettivamente superata nella misura da lei addotta,
ossia in ragione di complessivi 4’698 utenti mensili, ed essa avesse così diritto
al pagamento di fr. 5'055'048.- oltre interessi a titolo di ulteriore
corrispettivo. In tal caso, per altro, il superamento sarebbe semmai stato di
soli 1’949 utenti mensili (dovendosi dedurre dal totale di 4’698 utenti mensili
i 2'749 utenti mensili dello strumento “F__________”, cfr. perizia p. 95).
9.
Nella sua decisione
il Pretore, con riferimento alla seconda pretesa (quella ridotta con le
conclusioni, e qui riproposta, di
fr. 8'199'590.75), ha ritenuto che il fatto che la convenuta avesse parzialmente
concesso ad entità esterne, ossia a clienti o gestori esterni, la facoltà di
utilizzare il programma “B__________” e meglio, mediante lo strumento
denominato “F__________” (un accesso ad internet tramite un browser),
limitatamente alla visualizzazione ed alla stampa dei dati dello stesso ma senza
accesso all’operatività dei conti (perizia p. 103), non rappresentasse, siccome
permesso dal contratto (cfr. doc. F p. 11 con riferimento al tema
“e-business”), un trasferimento della facoltà di utilizzazione del programma vietato
dalle clausole 1.1 e 14.1 del contratto, quanto piuttosto, anche alla luce
della modalità tecnica con cui si realizzava, che non prevedeva alcun caricamento
del software sul loro computer ma solo sul computer della convenuta (perizia p.
105, testi __________, __________ e __________), una lecita modalità di
trattamento dei dati residenti presso la convenuta, tanto più in considerazione
del fatto che l’attrice a suo tempo neppure aveva obiettato o contestato allorché
era stata richiesta di aggiungere un gestore patrimoniale esterno (cfr. doc.
OOOOO). Egli ha quindi rilevato che in ogni caso l’attrice, gravata dell’onere
della prova, non aveva provato il suo danno, corrispondente al suo mancato
guadagno, poiché non era stato dimostrato che i terzi in questione avrebbero
acquistato le licenze mancanti né che lo avrebbe fatto la convenuta, e del
resto l’attrice aveva proposto in causa un calcolo equitativo che non poteva
trovare fondamento nell’art. 42 cpv. 2 CO, non essendo stata da lei allegata o
dimostrata l’esistenza di una fattispecie in cui la prova piena non poteva
essere pretesa.
9.1.
In questa sede
l’attrice ha evidenziato che il fatto che la convenuta avesse trasferito a
terzi il mezzo per accedere ai dati informatici (e meglio il programma
informatico sottostante ad un diritto d’autore e soggetto ad un contratto di
licenza d’uso e non di installazione) fosse contrario al divieto di cessione o
di trasferimento della facoltà di utilizzazione del programma previsto dalle
clausole 1.1 e 14 del contratto ed alla LDA, poco importando se lo stesso fosse
avvenuto senza necessità di caricare il programma sul loro computer (nell’ambito
di un’installazione remota o locale), e comunque all’obbligo di confidenzialità
previsto nella sua clausola 5.1. Essa, come meglio si dirà più oltre, ha quindi
ribadito il suo diritto al risarcimento del danno, corrispondente al mancato
guadagno corrispondente all’importo del corrispettivo con ciò eluso.
9.2.
Nel caso di specie si
osserva innanzitutto, sulla questione a sapere se la messa a disposizione da
parte della convenuta dello strumento denominato “F__________” ai suoi clienti
o gestori esterni fosse contraria al divieto di cessione o di trasferimento
della facoltà di utilizzazione del programma previsto dalle clausole 1.1 e 14
del contratto ed alla LDA rispettivamente all’obbligo di confidenzialità
previsto dalla sua clausola 5.1, che l’attrice, in violazione del suo obbligo
di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non si è confrontata criticamente con tutti
gli argomenti che avevano indotto il Pretore a decidere a suo sfavore ed in
particolare non ha spiegato per quali ragioni di fatto o di diritto gli stessi
fossero errati e non potessero essere condivisi (TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011
consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo 2014
4A_474/2013 consid. 3.2; II CCA 16 agosto 2016 inc. n. 12.2015.150), con il che
il suo gravame, su questo punto, dev’essere dichiarato irricevibile. In ogni
caso il quesito non aveva trovato una chiara soluzione, visto e considerato che
la tematica alla base dello stesso, di natura eminentemente tecnica, non ha
fatto oggetto del necessario approfondimento peritale, ciò che neppure ha poi
permesso di risolvere la conseguente problematica di natura giuridica, in
merito alla quale le parti sono rimaste silenti, non avendo fornito riscontri
dottrinali o giurisprudenziali a favore delle loro contrapposte tesi: in tali
circostanze si sarebbe così dovuto decidere a sfavore dell’attrice, gravata anche
qui dell’onere della prova (art. 8 CC).
9.3.
Ma, a prescindere da
quanto precede, la pretesa attorea doveva in ogni caso disattesa per le ragioni
esposte qui di seguito.
Confrontata con l’altro
assunto pretorile, quello secondo cui essa non aveva provato il suo danno per
le ragioni riassunte sopra, l’attrice in questa sede si è limitata a formulare
queste obiezioni: essa ha dapprima evidenziato che in base alla dottrina e alla
giurisprudenza (
Barrelet/Egloff
,
Le nouveau droit d’auteur, n. 13 ad art. 62 LDA con la giurisprudenza ivi citata;
Dessemontet
, Le droit d’auteur, n.
786 p. 516) il danno da risarcire conseguente ad una violazione del diritto
d’autore, come quella in esame, corrispondeva di principio all’importo del
corrispettivo per l’utilizzazione, elusa dal responsabile, di cui era stato
privato il beneficiario del diritto d’autore e di fatto era dunque equivalente al
mancato guadagno corrispondente all’importo del corrispettivo insoluto dal
responsabile; ha in seguito osservato che per consolidata dottrina e
giurisprudenza (
Barrelet/Egloff
,
op. cit., n. 13 ad art. 62 LDA con la giurisprudenza ivi citata;
Dessemontet
, op. cit., n. 794 p. 520)
quando il danno non poteva essere cifrato, il giudice doveva stabilirlo
ex
aequo et bono
conformemente a quanto disposto dall’art. 42 cpv. 2 CO; e,
sull’ammontare del danno, ha infine rilevato quanto segue:
“
L’istruttoria
ha consentito di accertare che nel periodo febbraio 2007 - ottobre 2009 ben 2’749
utenti esterni attivi erano registrati nel sistema (cfr. rapporto
peritale 4.3.2014 p. 95), passando da un minimo di 44 utenti ad un massimo di
121; il tutto per una media mensile di 83 utenti esterni attivi registrati nel
sistema.
L’appellante, per
determinare la perdita di guadagno a titolo del prezzo di vendita per la
licenza d’uso di B__________ di cui è stata spogliata a seguito del trasferimento
/ cessione ad opera dell’appellata in favore di entità esterne, si è basata sui
seguenti elementi:
- sulla sentenza di
data 26.5.2008 del tribunale di Ginevra (doc. QQQQQ), che ha stabilito il risarcimento
per perdita di guadagno, in un caso pressoché identico, in fr. 200'000.-,
corrispondenti alla metà del prezzo di vendita usualmente applicato dall’appellante
a società con un numero massimo di 15 utenti;
- sul fatto che l’appellata
non ha concesso ai terzi la piena operatività su B__________, consentendo unicamente
l’accesso alle informazioni, ma non l’operatività (cfr. teste
[N.d.R.: J__________
]
__________, udienza 15.3.2011, p. 18; rapporto peritale 4.3.2014 p. 103).
Alla luce di tali
circostanze l’appellante, con gli allegati introduttivi di causa, ha fissato in
via equitativa la richiesta di risarcimento per il mancato guadagno come segue:
- per ogni singola
utenza di società: fr. 80'000.- oltre alle spese di manutenzione annua (15% del
valore di licenza);
- per ogni singolo
gestore esterno: fr. 50'000.- oltre alle spese di manutenzione annua (15% del
valore di licenza).
Applicando quale prezzo
di licenza un valore medio di
fr. 65'000.- alla media mensile di 83 utenti esterni registrati nel sistema, si
ha il seguente conteggio:
- fr. 65'000.- x 83
utenti                                       = fr. 5'395'000.-
- fr. 65'000.- x 15% x
33 mesi x 83 utenti         = fr. 2'225'437.50 subtotale:                                                                                  =
fr. 7'620'437.50
+ IVA 7.6%                                                               fr.
579'153.25 Totale                                                                                  =
fr. 8'199'590.75
”
(cfr. appello p. 21 seg.).
9.3.1.
È indubbio che la
motivazione resa nell’occasione dal Pretore circa l’assenza della prova del
danno vantato dall’attrice siccome essa aveva in particolare proposto in causa
un calcolo equitativo che non poteva trovare fondamento nell’art. 42 cpv. 2 CO,
non essendo stata da lei allegata o dimostrata l’esistenza di una fattispecie
in cui la prova piena non poteva essere pretesa, costituisca una motivazione
alternativa e indipendente (rispetto a quella con cui era stata negata
l’esistenza di una violazione contrattuale imputabile alla convenuta,
rispettivamente era poi stata rimproverata l’assenza della prova del danno
siccome non era stato dimostrato che i terzi in questione avrebbero acquistato
le licenze mancanti né che lo avrebbe fatto la convenuta).
Ora, in base alla
giurisprudenza, in presenza di motivazioni alternative e indipendenti, la parte
appellante deve, sotto pena di inammissibilità, confrontarsi criticamente con
tutte le motivazioni addotte spiegando perché sarebbero errate, ritenuto che
l’appello può essere accolto soltanto se le critiche volte contro tutte quelle
motivazioni risultano essere fondate: difatti, se una sola di esse reggesse, le
contestazioni delle altre si ridurrebbero a semplici inammissibili critiche dei
motivi della decisione dell’autorità inferiore (cfr.
Reetz
, in:
Sutter-Somm / Hasenböhler
/ Leuenberger
, ZPO Kommentar, 3
a
ed., n. 43 ad art. 308-318;
Hungerbühler / Bucher
, DIKE-ZPO, 2
a
ed., n. 42 seg. ad art. 311; TF 20 aprile 2012 4A_754/2011 consid. 4.3;
II CCA 26 aprile 2013 inc. n. 12.2012.78, 7 novembre 2013 inc. n. 12.2012.79,
25 novembre 2013 inc. n. 12.2013.27, 6 dicembre 2013 inc. n. 12.2012.89, 15
luglio 2014 inc. n. 12.2012.173, 18 agosto 2014 inc. n. 12.2014.62, 18 maggio
2015 inc. n. 12.2013.146, 28 gennaio 2016 inc. n. 12.2014.175, 25 gennaio 2017
inc. n. 12.2015.25, 18 maggio 2017 inc. n. 12.2016.13).
Nel caso concreto
l’attrice era pertanto tenuta a spiegare prima e a dimostrare poi per quali
motivi di fatto o di diritto la motivazione resa dal Pretore su quel particolare
tema fosse errata e con ciò da riformare. Come si dirà qui di seguito, essa ha in
realtà fallito in quel suo obbligo sia per motivi d’ordine che di merito.
9.3.2.
L’appello, su questo
tema, è innanzitutto irricevibile in ordine, visto e considerato che l’attrice,
venendo meno al suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non si è
confrontata criticamente con l’argomentazione che il Pretore aveva posto alla
base del suo giudizio (quella - lo si ribadisce - secondo cui essa non aveva
provato il suo danno siccome aveva proposto in causa un calcolo equitativo che
non poteva trovare fondamento nell’art. 42 cpv. 2 CO, non essendo stata da lei allegata
o dimostrata l’esistenza di una fattispecie in cui la prova piena non poteva
essere pretesa) e non ha spiegato per quali ragioni di fatto o di diritto la
stessa fosse errata e non potesse essere confermata (TF 7 dicembre 2011
4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo
2014 4A_474/2013 consid. 3.2; II CCA 16 agosto 2016 inc. n. 12.2015.150). Le
sue allegazioni d’appello, quella secondo cui il danno era pari al mancato
guadagno corrispondente all’importo del corrispettivo eluso, rispettivamente
quella secondo cui il giudice era in tal caso tenuto a stabilirlo
ex aequo
et bono
, non si confrontano in effetti con l’argomentazione topica del Pretore.
Lo stesso discorso può essere fatto anche per l’ultima allegazione d’appello
(quella riportata in corsivo e tra virgolette al consid. 9.3), ritenuto che
nell’occasione l’attrice si era oltretutto limitata a ricopiare, letteralmente
o quasi, quanto addotto in sede conclusionale (p. 12 seg.), ciò che in base alla
giurisprudenza nemmeno costituisce una valida motivazione d’appello (TF 10
marzo 2014 4A_474/2013 consid. 3 e 3.2, 26 giugno 2014 4A_101/2014 consid.
3.3).
9.3.3.
Ad ogni buon conto è
senz’altro a ragione che il Pretore aveva ritenuto che l’attrice avesse
proposto in causa un calcolo equitativo che non poteva trovare fondamento
nell’art. 42 cpv. 2 CO, non essendo stata allegata o dimostrata l’esistenza di
una fattispecie in cui la prova piena non poteva essere pretesa.
9.3.3.1.
Secondo la
giurisprudenza, l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO presuppone in effetti che
la prova dell’asserito danno non sia possibile a causa della natura del danno,
rispettivamente che essa non sia ragionevolmente esigibile. L’art. 42 cpv. 2 CO
non vuole invece essere lo strumento a disposizione della parte che non
ossequia l’onere probatorio a suo carico. Questa rimane tenuta a fornire, nella
misura del possibile, nei tempi e nei modi previsti dalla procedura applicabile,
tutti gli elementi suscettibili di permettere al giudice di procedere a una
stima del danno
ex aequo et bono
(DTF 128 III 271 consid. 2b/aa; TF 23
febbraio 2005 4C.412/2004 consid. 3.2.1, 21 ottobre 2010 4A_208/2010 consid.
6.3).
9.3.3.2.
Nel caso di specie -
come detto - l’attrice ha dapprima posto a fondamento della sua pretesa la
sentenza 26 maggio 2008 del tribunale di Ginevra (doc. QQQQQ), che, come
risulta dalla lettura dei suoi considerandi, aveva stabilito in fr. 200'000.-
(pari alla metà del prezzo di vendita usualmente applicato a società con un
numero massimo di 15 utenti) il risarcimento per l’illecita messa disposizione
della licenza a una società terza e in ulteriori fr. 48'000.- (pari al 15% del
prezzo di vendita ipotetico annuale della licenza, ridotto equitativamente al
40%) il risarcimento per le spese di manutenzione mancate durante 4 anni; salvo
aver poi ridotto, nel caso qui in esame, la prima somma a fr. 80'000.-, a cui
ha aggiunto il 15% per spese di manutenzione, per ogni società utilizzatrice,
rispettivamente a fr. 50'000.-, a cui ha aggiunto il 15% per spese di
manutenzione, per ogni persona fisica utilizzatrice e ciò in virtù del fatto
che la convenuta non aveva concesso ai terzi la piena operatività su “B__________”,
consentendo unicamente l’accesso alle informazioni.
9.3.3.3.
Sennonché, contrariamente
a quanto preteso dall’attrice, la sentenza ginevrina non riguardava un caso “pressoché
identico”: quella causa concerneva in effetti un programma denominato “B__________
II”, il cui utilizzo era stato dato in licenza a una non meglio precisata banca
nel corso del 1996; la messa a disposizione della licenza da parte di quella
licenziataria ad una società terza, che impiegava 2 persone, era poi avvenuta
nel 2002 e si era protratta per 4 anni; e il giudice aveva determinato il
corrispettivo dovuto equitativamente dalla licenziataria per quell’utilizzo dopo
aver accertato ed aver apprezzato, sulla base dell’istruttoria, il prezzo di
vendita della licenza d’utilizzo a società con meno di 15 utenti, il prezzo di
vendita del programma nel 1996 a piccole società riconosciuto in causa dalla
licenziataria ed il prezzo di vendita annuale del programma offertole dalla
controparte nel 2005 per 40 utilizzatori supplementari.
Nel caso in esame la
situazione è però completamente diversa. La convenuta era in effetti licenziataria
di un altro e più evoluto programma denominato “B__________” (e meglio della
sua release 6.1, migliorativa [replica p. 10], ritenuto che il programma “B__________
II” era invece stato oggetto di un contratto tra le parti risalente al 2001, cfr.
doc. D), il cui utilizzo le era stato dato in licenza dal 2007, e l’asserita
messa a disposizione della licenza da parte sua a vari terzi, asseritamente 83
tra società e singoli gestori esterni, era avvenuta a far tempo dal 2007, asseritamente
durante 33 mesi.
Ma soprattutto
l’attrice, ritenendo - ampiamente a torto - che la situazione, anche quella
fattuale, fosse “pressoché identica”, non ha così ritenuto di dover fornire, tanto
meno in questa sede, gli elementi necessari (alla luce della sentenza
ginevrina) o comunque sufficienti per poter determinare l’eventuale
corrispettivo equitativamente dovutole dalla controparte, essendosi limitata ad
indicare il corrispettivo mensile di quel programma (comprensivo dei servizi di
manutenzione) per 120 utenti e il corrispettivo mensile (pure comprensivo dei
servizi di manutenzione) da addizionare o da scontare per 10 nuovi utenti in
più o in meno, senza però aver indicato e/o provato il prezzo di vendita della
licenza allora pagato
una tantum
dalla convenuta (evincibile dall’allegato
5 al contratto doc. F), il prezzo d’utilizzo della licenza dovuto nel 2007-2009
da società con più di 15 utenti, con meno di 15 utenti e/o da singole persone
fisiche, rispettivamente il prezzo di vendita annuale del programma proposto
alla controparte nel 2008 per i presunti utilizzatori supplementari di “B__________”
e di “F__________” (evincibile dalla testimonianza del teste __________ p. 12 e
dal doc. PPPPP), rispettivamente ancora il prezzo da lei allora proposto per
una licenza di “sola interrogazione” (di cui si parla a p. 13 della replica), e
ciò nonostante quei dati fossero a sua disposizione e potessero con ciò essere
ragionevolmente forniti.
9.3.3.4.
In tali circostanze è incontestabile
che, a fronte della relativa contestazione da parte della convenuta,
l’apprezzamento effettuato dal giudice ginevrino in una vertenza riguardante
altre parti non poteva essere traslato pari pari in questa causa, nulla
permettendo di ritenere che il prezzo di vendita della licenza “B__________” usualmente
applicato negli anni 2007-2009 a società con un numero massimo di 15 utenti o a
singole persone fisiche fosse equivalente al prezzo di vendita della licenza “B__________
II” usualmente applicato negli anni 2002-2006 a società con un numero massimo
di 15 utenti, ed ammontasse così a
fr. 400'000.-. E neppure si può poi comprendere, in assenza di indicazioni quantitative
o di risultanze istruttorie (segnatamente peritali) in tal senso, per quale
motivo l’eventuale risarcimento dovuto concretamente all’attrice, di principio corrispondente
alla metà di quella somma (in base alla sentenza ginevrina, qui non vincolante),
dovesse essere ulteriormente ridotto ad una percentuale del 40% (a fr.
80'000.-) rispettivamente del 25% (a fr. 50'000.-), poi mediata - senza più
tener conto dei criteri indicati negli allegati preliminari - al 37.5% (a fr.
65'000.-), in considerazione del fatto che la convenuta, tramite lo strumento
“F__________”, non aveva concesso a delle società (per altro anch’esse non
meglio definite, specie in punto al loro numero ed al numero dei loro utenti), piuttosto
che a singole persone fisiche, la piena operatività sul programma, e per quale
ragione il risarcimento per le spese di manutenzione, asseritamente pari al 15%
del prezzo di vendita ipotetico annuale della licenza dedotto al 40% (sempre in
base alla sentenza ginevrina, come detto qui non vincolante), non dovesse pure
essere qui ridotto di quest’ultima percentuale.
Ma soprattutto, ed
è quello che qui importa, si osserva che in assenza di migliori allegazioni (e
prove) da parte dell’attrice, il giudice non era e non è ora in grado di rendere
un eventuale giudizio di equità con la necessaria cognizione di causa.
10.
Ne discende che
l’appello dell’attrice dev’essere respinto nella limitata misura in cui è
ricevibile.
Le spese processuali e le
ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore
ancora litigioso di
fr. 13'254'638.75, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I.
L’appello 9
dicembre 2015 di AP 1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II.
Le spese
processuali di fr. 80’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà all’appellata
fr. 100’000.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).