ti_gerichte · 12.2012.40 · 2012-05-16 · it
Procedura sommaria, assunzione di prove a titolo cautelare

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.05.2012 12.2012.40

Incarto n.
12.2012.40
Lugano
16 maggio
2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Verda Chiocchetti
sedente per statuire nella causa a procedura sommaria
(assunzione di prova a titolo cautelare CA.2011.65)
della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3, promossa con istanza 16 marzo 2011 da
CO 1
composta di:
CO 2
CO 3
CO 4
CO 5
CO 6
CO 7
CO 8
CO 9
CO 10
CO 11
CO 12
CO 13
CO 14
CO 15
CO 16
CO 17
CO 18
CO 19
tutti patrocinati dall’ PA 2
contro
AP 1
patrocinata dallo PA 1
e ora sull’appello 23 novembre 2011 di parte convenuta
contro l’ordinanza 16 novembre 2011 con la quale il Pretore ha respinto le
istanze di delucidazione della perizia formulate dalle parti il 16 settembre
2011;
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza di assunzione di prova a titolo cautelare 16 marzo 2011
la CO 1 ha convenuto in giudizio AO 1 chiedendo l’assunzione di una prova a
futura memoria in merito ai lavori di rifacimento del tetto effettuati dalla
convenuta negli stabili formanti il gruppo __________ del Condominio __________,
sito sul fondo base n. __________ RFD di __________. All’udienza di discussione
7 aprile 2011 AO 1 non si è opposta all’istanza di controparte e non ha
proposto quesiti peritali. Con ordinanza 18 maggio 2011 il Pretore ha designato
l’ing. __________ __________ della __________, __________, quale perito
giudiziario, il quale ha allestito la perizia 31 agosto 2011. Il referto
peritale è stato intimato alle parti il 1° settembre 2011, con contestuale
assegnazione di un termine di 15 giorni per chiedere la completazione o la
delucidazione del referto.
Entrambe le parti hanno
fatto richiesta di completamento e delucidazione della perizia con istanze 16
settembre 2011, proponendo i rispettivi quesiti.
B.
Con decisione
16 novembre 2011 il Pretore ha respinto le istanze di completazione e
delucidazione della perizia. Il primo giudice ha ritenuto chiaro il referto
allestito dal perito giudiziario, il quale a suo avviso avrebbe risposto a
tutte le domande a lui poste, consegnando un quadro completo dell’attuale
situazione del tetto. Inoltre, a mente del primo giudice i quesiti delle parti
andrebbero ben oltre la necessità di determinare l’attuale situazione del tetto
prima di un eventuale nuovo intervento sullo stesso.
C.
Con
appello 23 novembre 2011 AP 1 impugna la decisione 16 novembre 2011 e ne chiede
la riforma nel senso di accogliere l’istanza di completamento e delucidazione
della perizia da essa presentata e di ammettere i relativi quesiti, opponendosi
per contro all’istanza di completamento e delucidazione della perizia
presentata dalla parte istante. Quest’ultima, qui parte appellata, non ha
inoltrato osservazioni.
D.
Il 21
febbraio 2012 la terza Camera civile del Tribunale d’appello ha trasmesso il
reclamo per competenza alla seconda Camera civile del Tribunale d’appello,
siccome la decisione del Pretore relativa all’ammissibilità di un’istanza di
completamento e delucidazione della perizia – così come la decisione con cui il
Pretore ammette o respinge l’istanza di assunzione di prova a titolo cautelare
– va trattata alla stregua di una decisione cautelare, impugnabile mediante
appello nel termine di 10 giorni (art. 308 cpv. 1 lett. b e 314 cpv. 1
CPC) alla seconda Camera civile del Tribunale d’appello – trattandosi di
un’azione di assunzione di prove a titolo cautelare relativa a un contratto
d’appalto (art. 48 lett. b cifra 1 LOG) – alla quale il gravame è stato trasmesso,
come peraltro indicato dall’appellante. Nuovamente interpellata da questa Camera,
l’istante non ha formulato osservazioni.
e considerato
in diritto:
1.
Giusta
l’art. 158 cpv. 1 CPC, il giudice procede all’assunzione di prove a
titolo cautelare qualora la legge autorizzi una parte a richiederla (lett. a)
oppure quando la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova siano
esposti a pericolo (usualmente definita quale prova a futura memoria;
Trezzini
, CPC Comm., 2011,
art. 158, pag. 756) o che sussista un interesse degno di protezione (lett.
b). L’art. 158 cpv. 2 CPC dispone poi che sono applicabili le disposizioni in
materia di provvedimenti cautelari. Di conseguenza, la procedura è quella
sommaria (art. 248 lett. d CPC), e più precisamente quella retta dagli art. 261
e segg.
CPC (
Fellmann
,
in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, n. 23 e segg. ad art. 158;
Kaufmann
, in
Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 9 ad art. 248;
Jent-S
ørensen
, in Oberhammer,
Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 18 ad art. 248;
Jeandin
,
in Bohnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy, CPC commenté, 2011, n. 10 ad art. 308
).
2.
Per l’art. 308 cpv. 1 lett. b CPC le decisioni di prima istanza in
materia di provvedimenti cautelari – nelle quali rientrano anche le decisioni
emesse nel quadro dell’assunzione di prove a titolo cautelare secondo l’art.
158 CPC – sono impugnabili mediante appello (
Trezzini
,
CPC Comm., 2011, art. 308, pag. 1356;
Fellmann
,
op. cit., n. 43-44 ad art. 158; diversamente, ma senza motivazione:
Schmid
, in Oberhammer, Kurzkommentar
ZPO, 2010, n. 10 ad art. 158, secondo il quale, soltanto in caso di reiezione
della domanda, sarebbe dato reclamo giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC). Di
conseguenza, la decisione con la quale il Pretore – dopo aver sentito la
controparte – ammette o respinge l’istanza di assunzione di prova a titolo
cautelare è anch’essa una decisione cautelare, impugnabile mediante appello. Le
d
ecisioni dei Pretori in controversie patrimoniali sono
appellabili unicamente se il valore litigioso secondo l’ultima conclusione
riconosciuta nella decisione è di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). A
tale esigenza non sfuggono le decisioni prese con la procedura sommaria (art.
314 CC), come l’emanazione dei provvedimenti cautelari (art. 261 segg. CPC). In
concreto il Pretore non ha determinato d’ufficio il valore litigioso (art. 91
cpv. 2 CPC) né le parti lo hanno menzionato. Dai documenti di causa si evince
tuttavia che per il risanamento del tetto, oggetto della prova peritale,
l’appellante aveva presentato un’offerta per l’importo di fr. 125'000.- (doc. D)
e che i lavori di eliminazione dei difetti risultanti dalla perizia ammontano a
fr. 55'000.- (pag. 10, IV). Ne deriva che il rimedio
23
novembre 2011 raggiunge verosimilmente il valore appellabile e può di principio
essere trattato come tale. Per motivi di economia processuale può essere
lasciato aperto il quesito se sia applicabile alla fattispecie la
giurisprudenza pubblicata in DTF 138 III 46. Nulla osta quindi alla trattazione
dell’appello.
3.
In un primo tempo, il Pretore ha ritenuto sussistere l’interesse
degno di protezione dell’istante, senza peraltro che la convenuta emettesse
riserva alcuna, all’assunzione della perizia quale prova a titolo cautelare per
poter opportunamente valutare l’
iter
giuridico da intraprendere in
futuro. Implicitamente il giudice di prima sede ha dunque altresì ravvisato
l’urgenza di assunzione della prova richiesta, dato il possibile peggioramento
della situazione con conseguente difficoltà per la futura procedura di
individuazione della causa dei difetti. Nominato il perito, lo stesso ha in
seguito redatto il proprio rapporto peritale (act. IV), che è stato sottoposto
alle parti. Entrambe hanno in seguito inoltrato istanza di delucidazione e
completazione della perizia ai sensi dell’art. 187 cpv. 4 CPC e hanno postulato
la reiezione delle rispettive istanze. Il Pretore ha respinto entrambe istanze.
4.
Giusta
l’art. 187 cpv. 4 il giudice dà modo alle parti di chiedere la delucidazione o
un completamento della perizia. Ciò può avvenire anche in occasione
dell’assunzione di una prova peritale a titolo cautelare (DTF 138 III 46), ma
la delucidazione o il completamento della perizia deve essere valutata
nell’ottica dello scopo della prova a titolo cautelare giusta l’art. 158 cpv. 1
let. b CPC (consid. 2). Sono quindi di principio ammissibili delucidazioni e/o
completamenti nella misura in cui non potrebbero più aver luogo durante la
causa giudiziaria o in cui esse fossero di utilità per valutare una futura
causa.
5.
Nel caso concreto il
Pretore ha ritenuto sufficiente il quadro probatorio fornito dalla perizia
nell’eventualità di una futura procedura contenziosa, respingendo le domande di
delucidazione inoltrate da entrambe le parti con motivazione invero succinta. L’appellante
le rimprovera una carente motivazione della decisione ordinatoria, tale da
violare il suo diritto di essere sentita e afferma di avere il diritto di
ottenere una delucidazione della perizia, le domande da essa presentate
vertendo su risposte peritali poco chiare o lacunose. Se non che, l’appello
medesimo è del tutto generico, in quanto si limita a dire che i quesiti di
delucidazione/completazione peritale non esulano da quelli iniziali, non
ampliano o modificano il tema della perizia. All’udienza di discussione la
convenuta non si era opposta ai quesiti peritali presentati dall’istante e non
aveva presentato propri quesiti peritali. Nell’istanza di completazione e
delucidazione peritale del 16 settembre 2011, la convenuta ha proposto 13 distinti
quesiti peritali (volti a chiarire/completare le risposte del perito alle domande
peritali n. 1, 2, 3, 6 e 7), senza minimamente esprimersi sui requisiti posti
dall’art. 158 CPC. In questa sede essa lamenta la grave carenza di motivazione
del giudizio pretorile, ma non spiega in nessun modo per quale motivo i 13
quesiti di delucidazione/completazione che essa vuole assumere devono essere ammessi
già nella procedura di assunzione cautelare di prova e non possono invece essere
oggetto di una perizia nella sede della procedura di merito. Al riguardo
l’appello si rivela quindi sprovvisto di sufficiente motivazione ai sensi
dell’art. 311 CPC. A ogni buon conto, il perito ha risposto a tutte e 7 le
domande poste dall’istante (act. IV) e ha accertato la situazione attuale del
tetto in modo chiaro, con l’ausilio di fotografie e rilievi. Le 13 domande qui
oggetto di appello potranno essere proposte nella causa di merito, nel corso
della quale le parti potranno ancora far eseguire una perizia giudiziaria sui
temi che rimanessero controversi, anche nell’ipotesi in cui l’istante facesse
riparare da terzi i difetti del tetto di cui si duole. Si tratta infatti di
domande di dettaglio, relative a calcoli (nuovo quesito peritale n. 1), al modo
di procedere per l’esecuzione dei lavori (nuovo quesito peritale n. 2),
all’eventuale integrazione delle norme SIA (nuovo quesito peritale n. 3), al
costo della mercede (nuovo quesito peritale n. 6) e infine all’origine dei
difetti constatati (nuovo quesito peritale n. 7).
Le conclusioni a cui
giunge il Pretore, secondo la quale nel caso concreto il referto allestito dal
perito giudiziario è chiaro in quanto egli ha risposto ad ogni domanda che gli
è stata rivolta e ha dato un quadro completo di quella che è la situazione
attuale del tetto, possono di conseguenza essere condivise. Il referto consente
inoltre alle parti di valutare la situazione giuridica e le possibilità di una
futura causa giudiziaria senza che sia necessaria un’indagine approfondita su
tutti i temi controversi, per i quali, come detto, vi sarà ampio spazio nella
procedura ordinaria. Non sono quindi date le condizioni poste dall’art. 158 CPC
per ammettere in via cautelare anche una delucidazione e/o completazione della
perizia come postulato dall’appellante. L’appello, nella misura in cui è
ricevibile, deve dunque essere respinto.
6.
Le
spese processuali dell’appello, dato per accertato un valore di almeno fr. 10'000.-,
sono a carico dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si assegnano
ripetibili alla parte istante, che non ha presentato osservazioni all’appello.
Per quel che concerne il valore necessario dal profilo dei rimedi giuridici
esperibili sul piano federale contro il presente giudizio (art. 112 cpv. 1
lett. d LTF), incomberà all’appellante, nel caso in cui decidesse di introdurre
ricorso in materia civile, dimostrare che il valore litigioso ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF raggiunge in concreto la soglia di fr. 30'000.-.
Per i
quali motivi,
vista
per le spese la LTG,
decide:
1.
Nella
misura in cui è ricevibile l’appello 23 novembre 2011 di AP 1
, __________,
è respinto
.
2.
Le
spese processuali di fr 250.-, già anticipate dall’appellante, rimangono a carico
di AP 1, __________
. Non si attribuiscono ripetibili.
3.
Intimazione:
-;
-.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici (pagina seguente):
Nelle cause a carattere pecuniario è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia
di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74
cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso
è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90
LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune
conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,
o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.
91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art.
92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il
ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile
o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione
finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).