ti_gerichte · 12.2010.188 · 2011-05-02 · it
Contestazione della graduatoria - volare litigioso - richiamo documenti - richiesta di completazione del richiamo - decisione del pretore erroenamente su una domanda di restituzione in intero - revisione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.05.2011 12.2010.188

Incarto n.
12.2010.188
Lugano
2 maggio 2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Bozzini, vicepresidente,
Fiscalini e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura
accelerata - inc. n. AC.2009.9 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
- promossa con petizione 2 febbraio 2009 da
AO 1
AO 2
AO 3
tutti rappr. da
RA 1
contro
AP 1
rappr. da  RA 2
con cui
gli attori hanno chiesto di stralciare dalla graduatoria del fallimento della
società S__________ SA, __________, il credito di fr. 428'023.73 iscritto a
nome del convenuto, domanda avversata da quest’ultimo che ha chiesto di essere
iscritto per la somma di € 237'500.- (al cambio fr./€ alla data del fallimento)
oltre interessi;
ed ora
sulla domanda 7 maggio 2010 del convenuto volta ad ottenere, a complemento di
un’istanza di richiamo di documenti dal Ministero Pubblico, la produzione di
copia degli estratti bancari reperiti di tutti i versamenti sui conti di S__________
SA a lui riconducibili, che il Pretore con decreto 24 settembre 2010 ha respinto;
appellante
il convenuto con atto di appello 5 ottobre 2010, con cui chiede l’annullamento del
querelato giudizio e la sua riforma nel senso di accogliere la domanda di
complemento del richiamo, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre gli
attori con osservazioni 29 ottobre 2010 postulano la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
richiamata
la decisione 11 ottobre 2010 con cui il Pretore ha concesso all’appello
l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con
petizione 2 febbraio 2009 AO 1, AO 2 e AO 3 hanno convenuto in giudizio AP 1
innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, al fine di ottenere lo
stralcio dalla graduatoria del fallimento della società finanziaria S__________
SA del credito di fr. 428'023.73 iscritto a suo nome;
che il
convenuto si è opposto alla petizione e ha chiesto di essere iscritto in
graduatoria per la somma di € 237'500.- oltre interessi, osservando in sostanza
di aver a suo tempo investito in S__________ SA € 460'000.- (con 5 bonifici di
€ 75'000.-, € 75'000.-, € 250'000.-, € 50'000.- ed € 10'000.-), poi ridottisi a
quell’importo a seguito di successivi prelevamenti per € 222'500.-;
che in
occasione dell’udienza preliminare del 31 agosto 2009 il convenuto, quale mezzo
di prova, ha notificato il richiamo dal Ministero Pubblico de “l’incarto penale
relativo all’esposto penale 23.01.2007 AP 1 / S__________ SA e R__________ __________
(incarto 2006.3796)” e meglio “solo la
tranche
che riguarda AP 1”, prova che è stata ammessa dal Pretore;
che il 26
aprile 2010 il Segretario assessore ha comunicato alle parti che la documentazione
oggetto del richiamo era a disposizione per essere visionata in Pretura;
che il 7
maggio 2010 il convenuto, rilevato che i documenti prodotti dal Ministero
Pubblico erano incompleti, in particolare siccome mancavano gli accertamenti
nel frattempo eseguiti dalla Brigata Finanziaria in merito ai bonifici da lui
effettuati a S__________ SA per € 460'000.-, tanto più che - come riferitogli
da un funzionario della Brigata Finanziaria - dagli estratti bancari rinvenuti
sembrerebbero essere stati riscontrati versamenti per almeno € 320'000.- (con 2
bonifici di € 70'000.- e € 250'000.-), ha chiesto, a complemento del richiamo,
la produzione da parte del Ministero Pubblico di copia degli estratti bancari
reperiti di tutti i versamenti sui conti di S__________ SA a lui riconducibili,
domanda cui gli attori si sono opposti con osservazioni 1° giugno 2010;
che il
Pretore, con il decreto 24 settembre 2010 qui impugnato, ha respinto la
richiesta del convenuto, osservando che la domanda in questione, fondata su
fatti mai evocati in precedenza e meglio sull’avvenuto versamento da parte sua di
almeno € 320'000.-, configurava una domanda di restituzione in intero per
omessa indicazione di fatti o produzione di prove ex art. 138 CPC/TI, per la
quale non erano però dati i presupposti di rito, e non - come invece ritenuto
dal convenuto - una domanda di integrazione o complemento del richiamo già
formulato;
che con
l’appello 5 ottobre 2010 che qui ci occupa, avversato dagli attori con
osservazioni 29 ottobre 2010, il convenuto chiede di annullare il querelato
giudizio e di riformarlo nel senso di accogliere la domanda di complemento del
richiamo: egli contesta in sostanza che quella sua domanda, volta chiaramente ad
integrare il richiamo di documenti dall’autorità penale, risultato incompleto,
potesse essere intesa come una domanda di restituzione in intero per omessa
indicazione di fatti o produzione di prove solo per il fatto che egli aveva
allora precisato quali fossero le prove che l’autorità aveva omesso di produrre;
che la
decisione pretorile é stata pronunciata ed impugnata prima del 1° gennaio 2011,
data in cui è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC), di modo che la procedura ricorsuale resta disciplinata dal
CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC);
che il
giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che la domanda 7 maggio 2010 del
convenuto, volta a completare il richiamo di documenti dall’autorità penale, dovesse
essere intesa quale (irrita) domanda di restituzione in intero per omessa
indicazione di fatti o produzione di prove, non può essere confermato;
che a
quel momento il convenuto aveva in effetti chiesto solo di dar integrale
seguito al richiamo a suo tempo ordinato, risultato incompleto, per cui il
giudice di prime cure, tenuto a pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i
limiti di questa (art. 86 CPC/TI), avrebbe dovuto limitarsi ad esaminare se quella
completazione poteva essere ammessa e non invece, non essendo così stato
richiesto dalla stessa parte interessata, se la domanda in questione poteva
eventualmente essere ammessa anche siccome costitutiva di un’istanza di
restituzione in intero per omessa indicazione di fatti o produzione di prove;
che, sempre
a quel momento, oltretutto, il convenuto non aveva allegato nuove circostanze
di fatto, l’avvenuto versamento da parte sua di almeno € 320'000.- a fronte dei
suoi pretesi versamenti per € 460'000.- non costituendo una circostanza nuova;
e nemmeno aveva chiesto la produzione di nuove prove, quelle di cui auspicava
l’assunzione essendo sempre quelle da lui chieste inizialmente, a suo dire
rimaste parzialmente inevase;
che il
Pretore ha in definitiva pronunciato su una domanda non formulata (la domanda
di restituzione in intero) ed ha invece omesso di pronunciare su una domanda
formulata (la domanda di completazione del richiamo), ciò che giustifica una
revisione della decisione impugnata (art. 340 lett. a CPC/TI), ad opera della scrivente
Camera d’appello (art. 344 CPC/TI, autorità competente in virtù dell’art. 341
cpv. 1 CPC/TI);
che in
tali circostanze si giustifica innanzitutto di annullare la decisione con cui
il Pretore ha respinto la domanda di restituzione in intero per omessa
indicazione di fatti o produzione di prove, in realtà mai inoltrata dal
convenuto;
che l’altra
domanda del convenuto, volta a completare il richiamo di documenti
dall’autorità penale, non può invece essere accolta;
che, in
effetti, onde garantire alle parti il doppio grado di giurisdizione, la
decisione su tale questione dev’essere demandata al Pretore, a cui la causa va
dunque ritornata per determinarsi in proposito;
che
oltretutto, ritenuto che una tale pronuncia andrebbe resa mediante ordinanza (il
giudizio in materia di richiamo riveste in effetti questa forma, cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art.
215), è escluso che questa Camera, la quale nemmeno potrebbe statuire su di un
eventuale appello contro la relativa decisione pretorile, di per sé
inappellabile (art. 95 cpv. 1 CPC/TI), possa ora essere chiamata a decidere
direttamente, in assenza di una tale decisione, su quella medesima questione;
che
l’appello deve pertanto essere parzialmente accolto ai sensi dei considerandi
che precedono;
che la
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello seguono
la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI);
che per
quanto riguarda il valore litigioso, si osserva che in una causa di
contestazione della graduatoria, com’è quella in esame, esso non corrisponde all’ammontare
del credito contestato ma alla differenza tra il dividendo probabilmente
risultante per la pretesa litigiosa secondo la graduatoria contestata e quello
che verrebbe ottenuto in seguito alla modifica della graduatoria nel senso
della contestazione (DTF 131 III 451 consid. 1.2, 114 III 114; TF 11 agosto
1997 5C.139/1997 consid. 1;
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7
ª
ed., § 46 n. 55 e 56): concretamente, avendo la liquidatrice del
fallimento di S__________ SA quantificato gli attivi in fr. 3'468'139.- e i
passivi - costituiti da crediti in II
a
classe per fr. 17'591.40
e per il resto da crediti in III
a
classe - in fr. 16'766'029.78 (doc. B),
si ha che i creditori di III
a
classe, tra i quali figura il convenuto con il suo credito di fr.
428'023.73, avrebbero ottenuto un dividendo pari a circa il 20.60% (fr. 3'450'547.60
/ fr. 16'748'438.38), mentre che, perdendo tale causa, lo stesso si sarebbe ovviamente
azzerato, con un minor importo a suo danno di fr. 88'172.85, che costituisce dunque
il valore di causa.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 5 ottobre 2010 di AP 1
è parzialmente accolto.
§
Il decreto 24 settembre 2010 è annullato e gli atti sono ritornati
al Pretore per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    400.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
450.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per ½ e per ½ sono a carico
degli appellati in solido, compensate le ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente                                                    Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).