ti_gerichte · 52.2008.110 · 2008-12-12 · it
La distruzione di un edificio per cause naturali fa venir meno la protezione dei diritti acquisiti. La sua ricostruzione soggiace quindi al diritto vigente. Nullità di una licenza rilascita in esito ad una procedura gravemente viziata? Quesito lasciato aperto, siccome il permesso è comunque decaduto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.12.2008 52.2008.110
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.12.2008 52.2008.110
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 12.12.2008 52.2008.110

Incarto n.
52.2008.110
Lugano
12 dicembre
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano
Bernasconi
, vicepresidente,
Raffaello
Balerna, Damiano Bozzini
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 14 marzo 2008 di
RI 1
patrocinati da: PA 1
contro
la decisione 27 febbraio 2008 (n. __________) del
Consiglio di Stato, che ha respinto l’impugnativa presentata dagli insorgenti
avverso la risoluzione 25 ottobre 2007 con cui l'allora municipio di CO 2 ha
negato loro il rilascio di una licenza edilizia per la ricostruzione di un
rustico al mapp. __________;
viste le risposte:
-    2 aprile 2008 del
Consiglio di Stato;
-    8 aprile 2008 di CO 1;
-    8 aprile 2008 del
municipio di CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   I
ricorrenti sono comproprietari dei contermini mapp. __________ e __________ di __________
(ora comune di __________), ubicati nella zona residenziale R2 della frazione
di __________, a margine della strada cantonale.
In data 13 settembre 1995, a causa delle
forti piogge, una porzione di terreno del mapp. __________ si è staccata dal
versante N del monte __________ distruggendo i manufatti sottostanti, in
particolare un pezzo del muro posto sul confine S del mapp. __________ e, più a
valle, la parte sinistra dello stabile al mapp. __________ adiacente la strada
cantonale.
B.   a) Il 20
settembre 1995 i proprietari hanno chiesto al municipio di CO 2, tramite una
semplice lettera e senza allegare alcun piano, di poter ricostruire il rustico
al mapp. __________ parzialmente distrutto dalla frana. Con scritto 3 aprile
1996 l’esecutivo comunale ha autorizzato l'intervento, specificando che la
costruzione avrebbe dovuto mantenere la struttura volumetrica e la destinazione
precedente.
b) Il 23 giugno 1998 il municipio ha
rilasciato ai proprietari della part. __________ una licenza edilizia per
costruire un muro ancorato a monte del rustico esistente sul fondo, in modo da
stabilizzare il pendio e poter ripristinare la costruzione, le cui mura interne
erano state nel frattempo puntellate per garantirne la stabilità compromessa
dallo scoscendimento.
c) Il 31 maggio 2001 l'autorità comunale ha
inoltre concesso ai RI 1 un permesso di costruzione per ristrutturare la
cascina al mapp. __________ trasformandola in abitazione e per realizzare
quattro posteggi esterni sul contiguo mapp. __________, laddove prima dello
smottamento insisteva una stalla/fienile di 80 mq.
d) Il 25 giugno 2007 RI 1 hanno inoltrato al
municipio una domanda per ricostruire il rustico un tempo presente sul mapp. __________.
Il progetto presentato prevedeva in pratica di coprire i posteggi esistenti,
integrandoli in una costruzione di complessivi tre piani da adibire a residenza
primaria.
All'intervento si sono opposti i proprietari
della vicina part. __________, rilevando che la nuova costruzione non avrebbe rispettato
l'altezza, la distanza dalla strada e gli indici stabiliti dalle NAPR. Anche il
Dipartimento del territorio ha avversato la domanda, annotando che l'accesso,
oltre a risultare in contrasto con le opere di moderazione del traffico
prospettate dal comune, non godeva di sufficiente visibilità e disattendeva
quindi i principi di sicurezza esatti dall’art. 48 cpv. 1 della legge sulle
strade del 23 marzo 1983 (Lstr; RL 7.2.1.2).
Adeguandosi al preavviso dell’autorità
cantonale e ritenendo parzialmente fondata l'opposizione dei confinanti, il 25
ottobre 2007 il municipio ha negato la licenza edilizia.
C.   Con giudizio
27 febbraio 2008 il Consiglio di Stato ha confermato il diniego del permesso,
respingendo l’impugnativa contro di esso introdotta dai ricorrenti.
L'autorità di ricorso di prime cure ha
stabilito per cominciare che la licenza edilizia del 3 aprile 1996, in ogni
modo nulla siccome rilasciata senza seguire la procedura imposta dalla LE, era
decaduta per l'inattività dei proprietari, che sul mapp. __________ si erano
limitati ad eseguire alcuni lavori di sistemazione senza mai iniziare la
ricostruzione vera e propria dell’edificio demolito. Appurato pertanto che il
manufatto oggetto della domanda 25 giugno 2007 è una nuova costruzione a tutti
gli effetti, il Governo ha ritenuto che l'opera non potesse essere autorizzata
in quanto lesiva dell'altezza massima e della distanza dalla strada ammesse
dalle NAPR. A nulla gioverebbe peraltro il permesso concesso ai ricorrenti il
31 maggio 2001, dato che esso concerneva tutt'altro intervento, segnatamente la
realizzazione di quattro posteggi scoperti che in realtà non sono mai stati
approntati.
D.   Avverso il
predetto giudizio governativo RI 1 insorti davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che previo annullamento della decisione impugnata venga
rilasciato loro il permesso postulato.
Riassunti minuziosamente gli accadimenti e
sollecitato l'esperimento di un sopralluogo, i ricorrenti hanno sottolineato
innanzi tutto che i vicini avevano ricevuto copia della licenza 3 aprile 1996 e
non hanno sollevato alcuna contestazione in merito. Il permesso era quindi
assolutamente valido nonostante le gravi carenze procedurali che ne hanno
contraddistinto il rilascio ed i suoi beneficiari possono ora vantare un
diritto indiscusso alla ricostruzione del rustico andato distrutto. Il loro
interesse alla sicurezza giuridica prevarrebbe insomma nettamente su quello generale
all'attuazione del diritto oggettivo e d'altra parte i lavori previsti sono
stati iniziati nel senso di quanto disposto a tal proposito dall'art. 23 cpv. 2
del regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE;
RL 7.1.2.1.1) e nel complesso non hanno subito interruzioni, cosicché la
licenza non è mai decaduta.
Quanto al permesso ottenuto il 31 maggio
2001, esso autorizzava la ristrutturazione della cascina al mapp. __________ e
la realizzazione di quattro posteggi sulla contermine part. __________.
All'epoca il Dipartimento del territorio ha ritenuto che i posteggi fossero
conformi alla legge, per cui oggi non può sostenere il contrario senza violare
la sicurezza del diritto ed il principio dell'affidamento, tanto più che la
domanda di costruzione del 25 giugno 2007 mira in sostanza alla copertura
dell'impianto, regolarmente costruito ed utilizzato da anni anche dagli attuali
opponenti. La domanda in oggetto - hanno soggiunto gli insorgenti - non verte
sulla ricostruzione del rustico già autorizzata nel 1996, ma è volta unicamente
ad ottenere un cambiamento di destinazione per poterlo adibire ad abitazione
primaria; non occorre quindi verificare che lo stabile rispetti le prescrizioni
vigenti, dato che gli istanti in licenza beneficiano della situazione
anteriore.
E.   Il
Consiglio di Stato ha proposto la reiezione del ricorso, riconfermandosi nella
propria decisione senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione sono pervenuti i
vicini opponenti, i quali hanno contestato le tesi ricorsuali con argomenti di
cui si dirà - ove occorresse - nel seguito.
Il CO 2, ente nel quale è nel frattempo
confluito per aggregazione il comune di __________, si è rimesso al giudizio del
Tribunale.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva
degli insorgenti e la tempestività dell’impugnati-va sono incontestabilmente
date dagli art. 21 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL
7.1.2.1) e 46 della legge di procedura sulle cause amministrative del 19 aprile
1966 (LPamm; RL 3.3.1.1).
Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e
può essere deciso sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti
istruttori. La situazione dei luoghi e dell'oggetto del contendere emerge con
sufficiente chiarezza dalla numerosa documentazione fotografica e planimetrica
contenuta nell'incarto. L'ispezione in loco sollecitata dall'insorgente non
appare dunque atta a procurare al Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti
rilevanti per il giudizio che è chiamato a rendere (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.   In via
preliminare mette conto di sottolineare che la distruzione per cause naturali
del rustico al mapp. __________ ha fatto venir meno la protezione dei diritti
acquisiti (Besitzstandsgarantie), di cui i ricorrenti beneficiavano grazie alla
garanzia della proprietà
sancita dall'art. 26
della Costituzione federale della
Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). In ambito edilizio
tale garanzia si estrinseca attraverso la possibilità di mantenere costruzioni
ed impianti realizzati legittimamente in base ad un determinato ordinamento
giuridico e di conservare i valori così incorporati nei fondi a dispetto di
successivi cambiamenti normativi suscettibili di comprometterne l'esistenza (
Peter Hänni
, Planungs-, Bau- und
besonderes
Umwetschützrecht, Bern 2002, pag. 322;
Martin Pfisterer
, Die Anwendung neuer
Bauvorschriften auf bestehende Bauten und Anlagen, Diss.
Bern
1979, pag. 93 segg.;
Erich Zimmerlin
,
Das Baugesetz des Kanton Aargau, 2 ed., Aarau 1985, § 224 n. 3 segg.; DTF 113
Ia 119, 109 Ib 119; ZBl 1990 p. 354, 1982 p. 447; RDAT II-1993 n. 31 e 32).
La
decadenza della "
Besitzstandsgarantie" implica
che
la ricostruzione dello stabile ampiamente danneggiato nel 1995 soggiaccia al
diritto vigente, segnatamente al rispetto di tutte le prescrizioni legali di
diritto pubblico applicabili nel quadro della procedura di licenza edilizia (
Adelio Scolari
, Commentario, Cadenazzo 1996,
ad art. 70/71 LALPT, n. 508).
3.   Secondo il
Consiglio di Stato, la licenza edilizia 3 aprile 1996 è nulla siccome ottenuta
in esito all'inoltro di una semplice missiva priva di qualsiasi allegato e
senza rispettare la procedura contemplata dalla LE. I ricorrenti sostengono
invece l'esatto contrario e ritengono addirittura che quella decisione
conferisca loro il diritto indiscusso di ricostruire il rustico un tempo
esistente sul mapp. __________.
3.1. La nullità di un atto amministrativo
costituisce l’eccezione: una decisione viziata è di regola soltanto annullabile
(DTF 117 Ia 175 consid. 4a;
Adelio
Scolari
, Diritto amministrativo, Parte generale, 2 ed., Cadenazzo 2002,
n. 832). La nullità presuppone che la decisione risulti affetta da un difetto particolarmente
grave, oltre che evidente o comunque facilmente riconoscibile. Anche in questi
casi la nullità dipende comunque dal confronto degli interessi contrapposti:
quello ad una corretta applicazione del diritto oggettivo deve in particolare
prevalere sull’interesse alla sicurezza del diritto (
Max Imboden/René A.Rhinow
, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, 6 ed., Basilea 1986, N. 40 B I seg.). Tra i difetti
che possono comportare la nullità di una decisione vi sono quelli di natura
procedurale. In campo edilizio, viene di principio considerata nulla la licenza
edilizia concessa senza la pubblicazione della domanda di costruzione (in tal
senso
Scolari
, op. cit., n. 839)
3.2. Nel caso di specie, l'inoltro della domanda di
ricostruzione del rustico sotto forma di semplice lettera priva di qualsiasi documento
e la sua mancata pubblicazione costituiscono sicuramente dei difetti
procedurali importanti, poiché hanno sottratto l’intervento all’esame
preventivo da parte del Dipartimento del territorio ed hanno privato i vicini,
così come la stessa autorità cantonale, della facoltà di opporsi alla
concessione del permesso. Come se non bastasse, il municipio ha rilasciato la licenza
senza accertare compiutamente se l’operazione di ricostruzione fosse ammissibile
dal profilo della sua conformità con il diritto in vigore a quel momento (vedi
consid. 2 che precede), verifica che avrebbe senz’altro sortito esito negativo
e che avrebbe dovuto indurre l’autorità comunale a rifiutare la postulata
autorizzazione edilizia.
La questione a sapere se tali vizi assai gravi comportino la
nullità della licenza 3 aprile 1996 può tuttavia rimanere indecisa, poiché
l'atto amministrativo di cui trattasi è comunque insuscettibile di esplicare
gli effetti giuridici auspicati dagli insorgenti.
3.3. La
licenza edilizia è definita come un atto amministrativo, mediante il quale
l’autorità accerta che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone
all’esecuzione dei lavori previsti dalla domanda di costruzione. Essa abilita
il richiedente a realizzare l’opera edilizia prevista dal progetto approvato e
ad utilizzarla conformemente alla destinazione indicata (
Adelio Scolari,
Commentario, II. ed. Cadenazzo
1996, ad art. 1 LE, n. 627).
Per evitare che vengano realizzate a
distanza di tempo dal rilascio dell'autorizzazione opere edilizie non più
conformi al diritto materiale vigente a quel momento, l’accertamento sotteso
alla licenza edilizia ha una validità limitata nel tempo. La licenza decade se
i lavori non vengono iniziati nel termine perentorio di due anni dalla sua
crescita in giudicato (art. 14 cpv. 1 LE). Scopo di questa limitazione
temporale è quello di permettere all'autorità di verificare l'ulteriore
validità dell'accertamento di conformità per rapporto ad eventuali modifiche
del diritto applicabile intervenute nel frattempo (
Scolari
, op. cit., ad art. 14 LE, n. 859). Trascorso il
periodo di due anni senza che i lavori siano stati iniziati, il permesso non
può più essere utilizzato prima dell'ottenimento del rinnovo (art. 23 cpv. 4
RLE) o del rilascio di una nuova licenza se nel frattempo il diritto è
cambiato. Una volta iniziati i lavori, il permesso di costruzione può essere
revocato, previa diffida, se questi non vengono proseguiti nei modi e nei
termini usuali; l'autorità esige in tal caso il ripristino di una situazione
conforme al diritto, ordinando se del caso il riordino del fondo (art. 24 cpv.
1 RLE).
Secondo l’art. 23 cpv. 3 RLE, i lavori sono
considerati iniziati quando:
a)  sono
in corso d'esecuzione i lavori di demolizione necessari; oppure
b)  sono
state poste in cantiere le installazioni necessarie all'esecuzione dell'opera;
oppure
c)   è
accertato che furono fatte spese ingenti per garantire la protezione del
cantiere e di opere vicine; oppure
d)  sono
state gettate le fondamenta dell'edificio o impianto.
L'inizio dei lavori si identifica, di
regola, con l'apertura del cantiere, ovvero con l'esecuzione, sul terreno
dedotto in edificazione, dei lavori preparatori necessari per la realizzazione
della costruzione autorizzata. Deve cioè trattarsi dell'effettiva messa in cantiere
dell'opera e non di un semplice espediente per aggirare le disposizioni di
legge sulla validità temporale del permesso, come ad esempio la rimozione della
vegetazione che ricopre il fondo da edificare (RDAT I-1998 n. 43;
Scolari
, op. cit., ad art. 14 LE n.
869). Per essere considerati iniziati, i lavori devono inoltre essere
proseguiti nei modi e nei termini usuali, senza interruzioni importanti che non
siano determinate da motivi estranei alla volontà del proprietario. Non è
tuttavia sufficiente riferirsi esclusivamente a questi criteri oggettivi;
devono essere considerate anche tutte le circostanze, anche soggettive, di ogni
singolo caso. L’effettiva volontà del proprietario d’iniziare i lavori o di
continuare quelli iniziati deve in particolare essere tenuta in debita considerazione
(Scolari
, op. cit., ad art. 14 LE n.
869 segg.).
3.4. In concreto, i ricorrenti affermano di
aver dato avvio ai lavori. Lo confermerebbero le attività di sgombero e di
demolizione dei ruderi dopo lo smottamento, i lavori di consolidamento della
scarpata e del rustico sito sulla part. __________, così come tutte le opere in
genere eseguite su quest'ultimo mappale. A loro dire tutti questi interventi
devono essere interpretati come una costruzione d’assieme, con un’evidente
interdipendenza funzionale tra l'una e l’altra.
In realtà, dagli atti emerge con chiarezza
che i ricorrenti si sono concentrati soprattutto sulla messa in sicurezza del
pendio e sulla sistemazione dello stabile al mapp. __________, tralasciando del
tutto la ricostruzione del manufatto un tempo presente sulla part. __________.
Quest'ultima è stata utilizzata quale area di cantiere per svolgere l'insieme
dei lavori interessanti il contermine mapp. __________. Gli unici interventi
effettuati sulla part. __________ risalgono al 1996 e non hanno interessato il
rifacimento del rustico in precedenza adibito a deposito di materiali edili, ma
sono consistiti nella posa di opere di consolidamento per proteggere il cantiere
che sarebbe poi stato installato sul fondo al fine di eseguire, passo per
passo, i lavori autorizzati sul contiguo mapp. __________ (muro ancorato e
ristrutturazione della cascina, come da licenze edilizie del 23 giugno 1998 e
del 31 maggio 2001).
A ragione pertanto il Consiglio di Stato ha
ritenuto che gli interventi eseguiti sul mapp. __________ fossero dei semplici
lavori di sistemazione, volti unicamente ad assicurare la stabilità dei luoghi
in vista dell'edificazione della sola part. __________. Prova ne è d'altronde
il fatto che nel contesto della domanda di costruzione del 26 marzo 2001 i
proprietari hanno chiesto di poter creare sul mapp. __________ quattro posteggi
scoperti, segno che a parte il muro in cemento armato esistente che secondo il
progetto avrebbe delimitato l'impianto verso S l'area era completamente libera
e utilizzabile per lo stazionamento di veicoli a motore. Altrettanto
significativo si avvera peraltro il fatto che la domanda di costruzione del 25
giugno 2007 avesse per oggetto la ricostruzione del rustico alla part. __________
e non il solo cambiamento di destinazione di uno stabile nel frattempo già
realizzato.
Quand'anche fosse stata valida, la licenza
edilizia accordata il 3 aprile 1996 ai ricorrenti è pertanto decaduta, atteso
che partire dal suo rilascio nessun lavoro esplicitamente volto alla ricostruzione
del rustico è stato portato avanti nei modi e nei termini usuali e quindi
iniziato ai sensi dell'art. 14 LE (vedi
Scolari
,
op. cit., ad art. 14 LE n. 869).
4.
Come detto, la casa oggetto della domanda di costruzione 25 giugno
2007 è da considerare alla stregua di una nuova costruzione soggetta al diritto
vigente, segnatamente alle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) del
comune di __________ relative alla zona R2.
4.1.
L’art. 38 NAPR di __________ fissa i seguenti parametri edilizi:
- altezza massima                          m
7.00
- altezza massima
al colmo             m 9.00
- indice di
occupazione (i.o)             30%
- indice di
sfruttamento (i.s)              0.4
- distanza da
confine                       m 3.00 per lunghezza di facciata
≤
a m 16
- area verde minima                         40%
della superficie edificabile netta
Per le costruzioni su terreni aventi una
pendenza superiore al 20% viene concesso un supplemento dell’altezza massima di
m 1.00.
L’art. 15 NAPR prevede inoltre che la linea
di arretramento costituisce il limite fino al quale è possibile costruire. Essa
deve essere rispettata tanto nelle costruzioni, quanto nelle ricostruzioni.
Qualora questa manchi deve essere rispettata una distanza minima di m 7.00
dall’asse delle strade principali, collettrici, di quartiere e m 3.00 dal
ciglio dei sentieri pedonali; in ogni caso deve essere rispettato un
arretramento di m 4.00 dal bordo esterno del campo stradale compreso il
marciapiede, rispettivamente di m 3.00 per le strade SR 3 e SR 4.
4.2. I piani annessi alla domanda di
costruzione 25 giugno 2007 non comprendono calcoli relativi agli indici e
all’area verde. Il progetto è quindi incompleto.
A ogni buon conto, il manufatto che RI 1 vorrebbero
costruire raggiungerebbe un’altezza di m 8.10 alla gronda e di m 9.45 al colmo
del tetto. L’edificio si situerebbe per di più ad una distanza di circa 60 cm
dal bordo della strada cantonale che da __________ porta a __________. Ne
consegue che lo stabile, essendo in contrasto con il diritto vigente, ed in
particolare con gli art. 38 e 15 NAPR, non può essere in ogni modo autorizzato
così come progettato.
5.
I ricorrenti sottolineano che i
l permesso
ottenuto il 31 maggio 2001 li autorizzava a ristrutturare la cascina al mapp. __________
e a   realizzare quattro posteggi sulla contermine part. __________. All'epoca
il Dipartimento del territorio ha ritenuto che i posteggi fossero conformi alla
legge, per cui oggi non può sostenere il contrario senza violare la sicurezza
del diritto ed il principio dell'affidamento.
L'argomentazione è priva di pregio. Il fatto
che nel 2001 il Dipartimento del territorio non si sia opposto alla
realizzazione dei posteggi consente ai ricorrenti di beneficiare del permesso
ottenuto, ma non di realizzare una nuova costruzione che disattende diversi
parametri di PR e che integrando al suo interno i parcheggi in discussione va
ad aggravare considerevolmente la situazione di pericolosità creata dalla
sostanziale contiguità tra l'autorimessa dedotta in edificazione e la strada
cantonale. Dal profilo della visibilità e della sicurezza del traffico è
infatti evidente che un posteggio scoperto crea meno minacce per la circolazione
stradale che un'autorimessa posta al PT di uno stabile abitativo. Le due
situazioni non sono uguali, né comparabili. L'opposizione dipartimentale,
fondata sull'art. 48 Lstr, non presta dunque il fianco a critiche e laddove
considera pericoloso il nuovo accesso previsto dai ricorrenti non viola
certamente i principi invocati nel gravame.
6.
In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque
respinto, con la conseguente conferma del giudizio impugnato.
La tassa di giustizia e le ripetibili
seguono la soccombenza degli insorgenti (art. 28 e 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 48 Lstr; 14, 21 LE; 23, 24 RLE; 15, 38
NAPR di __________; 3, 18, 28, 31, 46, 60, 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico dei ricorrenti
in solido, con l'ulteriore obbligo di rifondere ai resistenti CO 1
a titolo di ripetibili.
3.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto
pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla
sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso
in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg.
LTF).
4.   Intimazione
a:
patr. dall'
patr. dall'
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      Il
segretario