ti_gerichte · 11.2006.3 · 1999-04-27 · it

Appello divenuto senza oggetto: stralcio dai ruoli

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.02.2008 11.2006.3
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.02.2008 11.2006.3
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.02.2008 11.2006.3

Incarto n.
11.2006.3
Lugano,
28 febbraio
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2005.65 (modifica
di sentenza di divorzio: misure provvisionali)
della Pretura del Distretto di Leventina
promossa con istanza del 15 dicembre 2005 da
AO 1,
(patrocinata dall'avv.)
contro
Marcus AP 1
(patrocinato dall'avv.);
esaminati gli atti;
Ritenuto
in fatto:                    A.
Con sentenza del 27 aprile 1999 il giudice unico del Tribunale
distrettuale di Zurigo (
Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung
) ha pro­nunciato
il divorzio tra AP 1 (1958) e AO 1 (1962). Il figlio F__________, nato il 12
marzo 1991, è stato affidato al padre. La madre si è vista riconoscere un
diritto di visita, con obbligo di versare un contributo alimentare di fr. 500.–
mensili per il figlio, assegni familiari non compresi. Il 23 maggio 2005 AO 1
ha chiesto al Pretore del Distretto di Leventina la modifica di tale sentenza,
rivendicando tra l'altro l'affidamento del ragazzo. In tale ambito essa ha instato
il 15 dicembre 1999 perché le fosse conferito in via provvisionale il diritto
di ospitare il figlio dalle ore 18.00 di venerdì 30 dicembre 2005 alle ore
18.00 di sabato 7 gennaio 2006, ordinando all'ex marito – sotto comminatoria dell'art.
292 CP –
“
di collaborare e di
fare tutto quanto necessario affinché F__________ possa incontrarsi con la
madre
”
. Statuendo il 16 di­cembre
2005 senza contraddittorio in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore
ha accolto l'istanza e ha decretato quanto richiesto.
B.
Il
22 dicembre 2005 AP 1 si è rivolto al Pretore perché il decreto cautelare fosse
revocato previo contraddittorio. L'udienza si è tenuta il 28 dicembre 2005 e in
tale occasione il Segretario assessore ha sentito il figlio. Le parti si sono
confermate nei rispettivi punti di vista. Con decreto cautelare del 30 dicembre
2005 il Segretario assessore ha poi accolto parzialmente l'istanza di AO 1,
accordando a quest'ultima il diritto di ospitare il figlio dalle ore 18.00 di
giovedì 5 gennaio 2006 alle ore 18.00 di sabato 7 gennaio 2006, con ordine
all'ex marito – sotto comminatoria penale –
“
di collaborare e di fare tutto quanto necessario perché F__________
possa incontrarsi con la madre nel citato periodo
”
. La tassa di giustizia di fr. 100.– e le spese di fr. 50.– sono
state poste per due terzi a carico dell'istante e per il resto a carico del
convenuto, senza assegnazione di ripetibili. AP 1 è stato ammesso con decisione
separata di quello stesso giorno al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
C.
AP 1
è insorto sabato 31 dicembre 2005 contro il decreto predetto per ottenere –
previo conferimento dell'effetto sospensivo all'appello – l'annullamento del medesimo,
tranne per quanto riguarda il dispositivo sugli oneri processuali e le
ripetibili. Egli postula altresì l'assistenza giudiziaria in seconda sede. L'appello
è giunto a questa Camera, insieme con il fascicolo processuale, giovedì 5
gennaio 2006. Con ordinanza di lunedì 9 gennaio 2006 il presidente della
Camera, considerato che l'appello appariva ormai privo d'interesse pratico e
attuale, ha assegnato a AP 1 un termine di cinque giorni per esprimersi sullo
stralcio della causa dai ruoli. L'appellante ha scritto il 16 gennaio 2006 di
reputare l'appello tuttora provvisto di interesse, anche perché nel caso in cui
il decreto impugnato diventasse definitivo egli
“
si vedrebbe molto verosimilmente confrontato con una procedura penale
”
.
Considerando
in diritto:                  1.
Il decreto impugnato prevedeva un solo diritto di visita da parte
dell'istante, come detto, dalle ore 18.00 di giovedì 5 gennaio 2006 alle ore
18.00 di sabato 7 gennaio 2006. Tale lasso di tempo è decorso in pendenza di procedura
prima ancora che il presidente della Camera
avesse modo di statuire sulla richiesta di effetto
sospensivo contenuta nell'appello.
L'istanza cautelare di
AO 1 non potendo più essere accolta né
respinta,
l'appello va dichiarato dunque senza oggetto e la causa stralciata dai ruoli
(art. 351 cpv. 1 CPC).
2.
Nella
sua lettera del 16 gennaio 2006 l'appellante sostiene di avere nondimeno interesse
alla sentenza di questa Camera perché il problema legato al diritto di visita dell'ex
moglie potrebbe ripresentarsi in ogni momento e perché su di lui incombe il rischio
di un perseguimento penale. Ora, un interesse legittimo all'ottenimento di una
sentenza è dato, per principio, solo ove sia concreto e attuale (cfr., sul
piano federale:
Poudret
,
Commentaire
de la loi fédérale d'organisation judiciaire
, vol. II, Berna
1990, pag. 391 in fondo). Un interesse astratto e virtuale può tuttavia –
eccezionalmente – essere ritenuto legittimo, nonostante l'intervenuta caducità
del litigio, ove sussistano tre requisiti cumulativi (al proposito è opportuno
applicare per analogia la giurisprudenza del Tribunale federale sull'art. 88
vOG:
Poudret
, op. cit., pag. 390
a metà):
–   il primo verte sulla
questione divenuta senza oggetto, che dev'essere suscettibile di riproporsi in
ogni tempo e in circostanze identiche o quanto meno analoghe;
–   il secondo riguarda la
soluzione del caso, che dev'essere di fondamentale importanza e giustificarsi alla
luce del pubblico interesse;
–   il terzo attiene alla
durata della procedura, che dev'essere tale da impedire all'atto pratico una
verifica tempestiva delle censure da parte dell'autorità di ricorso (
Kälin
,
Das Verfahren der staatsrechtlichen
Beschwerde
, 2ª edizione, pag. 261 seg. con richiami;
Spühler
,
Die Praxis der
staatsrechtlichen Beschwer­de
, Berna 1994, pag. 28 n. 16 con
rinvii).
In
concreto estremi del genere non si ravvisano, già per la circostanza che la regolamentazione
di un diritto di visita provvisionale di due giorni non può ritenersi una
questione
“
di fondamentale
importanza
”
, la cui legittimità
debba essere verificata anche a posteriori in virtù di preminenti interessi
pubblici (regesto in: RtiD I-2004 pag. 584 n. 52c). È un caso particolare che
dipende dalle contingenze specifiche della singola fattispecie. Quanto al paventato
perseguimento penale, l'ipotesi appare del tutto remota, mal intravedendosi come
una condanna dell'appellante potrebbe fondarsi sulla comminatoria figurante in un
decreto cautelare impugnato e al quale il destinatario aveva chiesto il
conferimento dell'effetto sospensivo (cfr.
Riedo/Boner
in: Basler Kommentar, StGB II, 2
ª
edizione, n. 62 ad art. 292). Ciò posto, il convenuto non può
pretendere che la Camera statuisca sul suo appello nonostante l'intervenuta
caducità del litigio. La causa va dunque tolta dai ruoli.
3.
Rimane
da giudicare sugli oneri processuali e le ripetibili inerenti al decreto di
stralcio. A tal fine si ricordi che ove un appello divenga senza oggetto o
senza interesse giuridico si applica per analogia l'art. 72 della procedura
civile federale (RtiD I-2004 pag. 488 consid. 7 con rinvii). Ciò significa che
il tribunale dichiara il processo terminato e sta­tuisce con motivazione sommaria
sulle spese, “tenendo conto dello sta­to delle cose prima del verificarsi del
motivo che termina la lite”. In concreto occorrerebbe valutare sommariamente,
di conseguenza, quale probabilità di buon esito avrebbe avuto l'appello se il
periodo relativo al diritto di visita provvisionale fissato dal Segretario
assessore non fosse trascorso in pendenza di ricorso. All'atto pratico tale apprezzamento
si esaurirebbe nondimeno in un esercizio fine a sé stesso per le ragioni che seguono.
a)
Quanto
agli oneri processuali, le particolarità del caso inducono eccezionalmente a
non prelevarne. Nell'ipotesi in cui l'appello fosse stato accolto, in effetti,
il convenuto sarebbe andato esente da costi. Se invece l'appello fosse stato respinto,
la tassa di giustizia (ridotta, la causa terminando in questa sede senza
sentenza: art. 21 LTG per analogia) e le spese gli sarebbero state addebitate,
ma per le difficoltà eco­nomiche in egli cui versa (il Segretario assessore lo
ha ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria) sarebbe verosimilmente apparso
opportuno soprassedere a ogni prelievo, il quale si sarebbe risolto con ogni
probabilità in un mero costo aggiuntivo per le finanze pubbliche (art. 148 cpv.
2 CPC). Riguardo alla tassa di giustizia e alle spese dell'attuale giudizio non
giova indagare oltre, pertanto, su quel che sarebbe stato il presumibile esito
dell'appello.
b)
In
materia di ripetibili la situazione è relativamente diversa, nel senso che con
l'appello il convenuto rivendicava l'assegnazione di un'adeguata indennità. Solo
chi postula a torto la reiezione di un ricorso può essere condannato tuttavia a
corrispondere ripetibili (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4;
analogamente: sentenza del Tribunale
federale 4P.7/1999 del 4 mag
gio 1999, consid. 5). Nella
fattispecie l'appello è divenuto senza oggetto prima ancora di poter essere
intimato alla controparte (art. 313 CPC), come il convenuto poteva agevolmente
supporre. AO 1 non ha avuto modo così di formulare osservazioni. Tanto meno
essa ha potuto proporre il rigetto del ricorso, sicché AP 1 non può contare
adesso sull'attribuzione di ripetibili. Una volta ancora non
soccorre interrogarsi oltre, di conseguenza, sul verosimile
esito
dell'appello nel caso in cui questo non fosse divenuto senza oggetto.
4.
L'appellante
sollecita il beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in seconda sede,
adducendo che il suo ricorso non era senza possibilità di successo. Il che
potrà fors'anche essere vero, ma poco sussidia. Il diritto all'assistenza
giudiziaria è di natura altamente personale: decade pertanto ogni qual volta il
richiedente venga meno come parte al processo, sia ch'egli desista dalla lite o
acquiesca, sia che la causa diventi senza oggetto o senza interesse giuridico oppure
si estingua in seguito a perenzione processuale. S
e al
momento in cui il litigio diventa caduco, in altri termini, l'interessato non
ha ancora ottenuto – come nella fattispecie – il beneficio dell'assistenza
giudiziaria, la richiesta diviene senza interesse
(RtiD
II-2006 pag. 614 n. 3c con numerosi richiami di giurisprudenza
).
A tale regola non sfugge l'appellante.
5.
Circa
i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), t
rattandosi – come in
concreto – di una decisione incidentale, essa segue la via giudiziaria del­l'azione
principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF
). E l'azione principale può
formare oggetto di un ricorso in materia civile sen­za riguardo a questioni di
valore
(art. 74 cpv. 1 lett. b LTF)
, litigiosa essendo
(anche) l'attribuzione del figlio minorenne, controversia manifestamente priva
di valore pecuniario.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 351 cpv. 1 CPC,
decreta:
1.   L'appello
è dichiarato senza oggetto e la causa è stralciata dai ruoli.
2.   Non si riscuotono
tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   La
richiesta di assistenza giudiziaria è dichiarata senza interesse.
4.   Intimazione:
Comunicazione
alla Pretura
del Distretto di Leventina.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1
e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in
materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando
il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata
dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è
dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).
La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.