ti_gerichte · 52.2006.170 · 2006-07-06 · it
Esclusione da parte della committente di un'impresa partecipante ad un pubblico concorso

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.07.2006 52.2006.170
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.07.2006 52.2006.170
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 06.07.2006 52.2006.170

Incarto n.
52.2006.170
Lugano
6 luglio 2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi
, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 19 maggio 2006 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 4 maggio 2006 della Fondazione Luogo
Pio Riziero Rezzonico che, esclusa la ricorrente dal concorso, aggiudica alla
ditta ing. CO 2 le opere da impresario costruttore;
viste le risposte:
-    31 maggio 2006 dell'ULSA;
-      2 giugno 2006 della
Fondazione Luogo Pio Riziero Rezzonico;
-      2 giugno 2006 della
ditta ing. CO 2;
preso atto della replica 19 giugno 2006 dell'insorgente
e delle dupliche:
-    23 giugno 2006 dell'ULSA;
-      3 luglio 2006 della
Fondazione Luogo Pio Riziero Rezzonico;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 10
gennaio 2006 la Fondazione Luogo Pio Riziero Rezzonico (FRR) ha indetto un
pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare le opere da impresario costruttore (sussidiate) necessarie all'ampliamento
ed alla ristrutturazione della casa per anziani (Ca' Rezzonico) di cui è titolare.
In tempo utile, sono pervenute alla
committente le offerte di sei imprese di costruzione, fra cui quella della
ricorrente RI 1 di fr. 1'316'840.10 e quella della ing. CO 2 di fr. 1'365'509.00.
Previa valutazione, con decisione 4 maggio
2006 la FRR ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 2 risultata prima in graduatoRIA
con 99.58 punti. La RI 1 è invece stata esclusa
ai sensi dell'art. 5 c
LCPubb
, in conformità del preavviso dell'ULSA.
B.   Contro la
predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che sia annullata e che gli atti siano rinviati alla committente per
nuova decisione.
L'insorgente eccepisce anzitutto la carenza
di motivazione della decisione con cui la FRR l'ha esclusa dall'aggiudicazione.
Al riguardo osserva di aver puntualmente pagato gli oneri sociali e le imposte.
C.   All'accoglimento
del ricorso si oppone l'ULSA, osservando in sostanza che la RI 1 sarebbe un'emanazione
della __________ SA, ditta in liquidazione per fallimento, che aveva accumulato
arretrati per oneri sociali non pagati per oltre fr. 3'600'000.- e della quale
ha rilevato le maestranze, la clientela e l'inventario. Sarebbero quindi dati
gli estremi per applicare l'art. 25 lett. f LCPubb.
Ad identica conclusione perviene la FRR con
argomenti che per quanto necessario saranno discussi qui appresso. La CO 2 si astiene
dal formulare particolari conclusioni.
D.   Con la
replica, la RI 1 contesta l'applicabilità dell'art. 25 lett. f LCPubb. Non vi
sarebbe alcuna identità fra gli attuali amministratori della ricorrente e
quelli della __________. L'assunzione delle maestranze della ditta fallita non
permetterebbe di giungere a diversa conclusione.
L'ULSA e la FRR si riconfermano nelle
precedenti allegazioni.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso, l'insorgente è senz'altro
legittimata ad impugnare la decisione di esclusione dall'aggiudicazione. La
legittimazione attiva ad impugnare l'aggiudicazione le potrà invece essere
riconosciuta soltanto in caso di successo del ricorso contro l'esclusione.
Con questa riserva, il ricorso, tempestivo,
è ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza assumere le prove richieste dall'insorgente (art. 18
PAmm).
2.   La
violazione del diritto di essere sentita, eccepita dalla ricorrente con
riferimento alla oltremodo succinta (ed imprecisa) motivazione della decisione
di escluderla dalla gara, può ritenersi sanata dalla replica inoltrata dalla
stessa RI 1.
3.   3.1. Giusta
l'art. 25 lett. f LCPubb, il committente esclude dalla procedura le ditte che
abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono
ai principi dell'art. 5 della stessa legge.
I motivi di esclusione di cui alle lett. da
a) ad e) della norma in esame ricalcano in sostanza l'art. 11 LAPub,
rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di cui alla lett. f)
costituisce invece un
novum
per rapporto a queste disposizioni. Come ben
si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo di esclusione non era
in effetti previsto dal messaggio governativo concernente la LCPubb. Esso è
stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta della commissione
della legislazione, allo scopo precipuo
"di frenare in questo modo il
fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte
o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di
commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa
sostanza aziendale"
(cfr. rapporto 19.01. 2001 della commissione della
legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15).
Questo tribunale ha ritenuto che la norma
non intende escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i
medesimi titolari o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto
quelle nelle quali operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che
non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb. Ai fini dell'esclusione non
basta quindi che vi sia identità a livello di titolari o di detentori del
potere di disposizione, ma occorre anche che questi dirigenti siano attivi in
seno a ditte che disattendono i principi suddetti, segnatamente a ditte che
sono in mora con il pagamento degli oneri sociali. Non è necessario che quest'ultime
partecipino al concorso. Lo scopo della norma è invero quello di estromettere
dalla gara quelle ditte che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite
a partecipare o comunque da escludere perché disattendono il principio in
questione. Non è quello di impedire a certe ditte di partecipare ad un concorso
soltanto perché hanno i medesimi titolari o sono controllate dalle medesime
persone (STA 8.9.2004 in re RI 1 e rimandi).
3.2. Nel caso concreto, la RI 1, qui
ricorrente, e la __________, in liquidazione per fallimento, non hanno gli
stessi titolari. In particolare, non hanno amministratori in comune. Il
direttore della RI 1, __________, è stato amministratore unico della __________
soltanto sino al 6 aprile 2005, data in cui gli è subentrato __________, sino a
quel momento direttore della stessa.
Dopo l'emanazione della sentenza sopra
citata, la situazione che aveva determinato l'esclusione della RI 1 dal
concorso oggetto di quel giudizio si è pertanto modificata. Lo riconosce lo
stesso ULSA senza tuttavia trarne le dovute conclusioni.
Non sussistono d'altro canto elementi che
consentano di affermare che le due ditte siano controllate dalle stesse
persone. Il fatto che la RI 1 abbia rilevato la clientela, l'inventario e la manodopera
della __________ non permette di giungere a diversa conclusione. Manifestamente
insostenibile è la tesi dell'ULSA secondo cui assumendo gli operai della __________,
in mora con il pagamento degli oneri sociali, si sarebbe a sua volta resa
responsabile del mancato pagamento di tali oneri. Ammetterla, significherebbe
fra l'altro precludere alle maestranze di ditte fallite qualsiasi possibilità
di ritrovare un lavoro nello stesso settore.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto e la
decisione annullata nella misura in cui esclude a torto la ricorrente dalla
gara. Di conseguenza, va pure annullata la decisione di aggiudicare la commessa
alla CO 2. Gli atti vanno rinviati alla committente, affinché, valutata anche l'offerta
della RI 1, statuisca nuovamente sul concorso.
Ritenuto che la CO 2 non ha resistito all'impugnativa,
la tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico della FRR secondo
soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 5, 25 lett. f, 36, 37 LCPubb; 3, 18,
28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione 4 maggio 2006 della Fondazione
Luogo Pio Riziero Rezzonico è annullata;
1.2.
gli atti sono rinviati alla Fondazione Luogo Pio
Riziero Rezzonico per nuova decisione previa valutazione dell'offerta della RI
1.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è a carico della resistente FRR che rifonderà fr. 2'500.-
alla RI 1 a titolo di ripetibili.
3.   Intimazione
a:
terzi implicati
1. CO 1
2. CO 2
3. CO 3
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario