ti_gerichte · 14.1995.147 · 1996-04-17 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.04.1996 14.1995.147

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00147
Lugano
17 aprile 1996
/B/fc/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 11 aprile
1995 da
__________
(rappr.
dal __________)
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 17/23 febbraio 1995 dell’UE
di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con sentenza 27/28 giugno 1995 ha così deciso:
“1.   L’istanza
è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto
esecutivo è respinta in via provvisoria per Fr. 4’911’872.60 oltre interessi
del 6.75% dal 8.2.1995.
2.   La
tassa di giustizia in Fr. 500.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr.
1’000.-- a titolo di indennità.”
Sentenza tempestivamente dedotta in appello
dall’escusso che con atto 10 luglio 1995 ha dichiarato di non essere comparso
all’udienza di contraddittorio, non avendo ricevuto copia dell’istanza di
rigetto dell’opposizione presentata dalla procedente, protestate spese e
ripetibili;
con osservazioni 9 agosto 1995 la parte appellata si è
opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
.
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto:                 A.
Con PE n. __________ del 17/23 febbraio 1995 dell’UE
di Lugano __________ (in seguito: __________) ha escusso __________ per
l’incasso di Fr. 5’463’772.60 oltre interessi al 6.75% dall’8 febbraio 1995,
dedotti Fr. 551’850.--, indicando quale titolo di credito: “Fr. 3’800’000.--
nom. cartella ipotecaria al portatore del 25.7.1989, dg.5083, in III rango
gravante la particella n. __________, proprietario-debitore: __________. Disdetta
del 23.6.1992 e lettera del 5.7.1993. Conferma di credito del 24.1.1989 e
lettera dell’8.1.1991.”
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.
B.
Con
ordinanza 13/14 aprile 1995 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha
citato le parti per il contraddittorio per il 27 giugno 1995 alle ore 10.20,
allegando copia dell’istanza di rigetto. La raccomandata n.  1173 con la
citazione destinata all’escusso ed indirizzata in via __________, non è stata
notificata. Dalla busta si evince che non è stata distribuita, ma è stata
consegnata in giacenza alla Posta di __________ dove non è stata ritirata.
C.
Nell’incarto
della Pretura si trova la raccomandata n. 1773 che, scaduto il periodo di
giacenza, le è stata rinviata in data  26 aprile 1995.
Considerato
in diritto:
1.a)
Per
l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della sentenza
e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio
siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).
b)
Per l’art.
142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro
la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere,
ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.
c)
La
citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la
realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall’art. 4 Cost.
E` principio
giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92
I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2 aprile 1987 in
re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di
conseguenza la sua violazione determina l’annullamento della decisione
impugnata, a meno che l’appellante, che non è stato sentito avanti il primo
giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e  che
l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96
I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).
d)
Per l’art.
321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi
fatti, prove ed eccezioni: a __________ è quindi preclusa la possibilità di far
valere i propri mezzi di difesa.
e)
L’escusso
ha rilevato che, non avendo ricevuto  copia dell’istanza di rigetto
dell’opposizione dell’ __________, non si è  presentato all’udienza di
contraddittorio. Come risulta dalla narrativa fattuale sub B. la raccomandata
contenente la citazione in questione è stata inviata all’indirizzo di __________
a __________. La notifica non è però avvenuta, atteso che la raccomandata è
stata consegnata in giacenza alla Posta di __________ ed è poi stata rinviata
alla Pretura.
f)
Alla
prima giudice va ricordato che secondo l’art. 124 cpv. 2 CPC quando
un’intimazione a mezzo posta non è riuscita si deve procedere alla notifica per
mezzo di usciere comunale o agente della polizia cantonale o comunale.
g)
Ne
consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 27/28 giugno 1995
per violazione del diritto di essere sentito.
h)
L’incarto
è retrocesso alla Pretore perchè proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza
di contraddittorio ritualmente citata.
2.
Per le
peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art. 67
OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 68 OTLEF), nulla potendosi imputare
alla creditrice.
Per i quali motivi,
richiamati  gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a
CPC
pronuncia:           1.
L’appellazione 10 luglio 1995 di __________, è
accolta.
1.1.
Di
conseguenza è annullata la sentenza 27/28 giugno 1995 della Pretore del Distretto
di Lugano, Sezione 5.
1.2.
L’incarto
è retrocesso alla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, perchè proceda ad
un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.
2.
Non si
preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.
3.
Intimazione
a:
- __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                            La
segretaria