ti_gerichte · 14.2005.69 · 2005-08-22 · it
appello contro decreto di fallimento. Solvibilità. Rappresentanza. Indennità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.08.2005 14.2005.69

Incarto n.
14.2005.69
Lugano
22 agosto
2005
EC/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall’istanza 9 maggio 2005 presentata da
AO 1
contro
AP 1
rappr. da  RA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
con sentenza 23 giugno 2005 ha così deciso:
“1           È pronunciato il fallimento di AP 1,__________,
a far tempo da giovedì 23 giugno 2005 alle ore 14.00.
2./3./4.  Omissis.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 4 luglio 2005 ne ha
postulato l’annullamento;
preso
atto che la parte appellata ha presentato le proprie osservazioni l’11 agosto
2005 e ha chiesto, con protesta di spese e ripetili, l’accoglimento
dell’appello;
rilevato che con decreto presidenziale 6 luglio
2005 all’appello è stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n__________ __________ la AO 1ha chiesto il fallimento diAP 1per
fr. 1'917.35 oltre accessori.
B.
All’udienza
di contraddittorio del 15 giugno 2005 nessuno è comparso.
C.
Con decisione
23 giugno 2005 il Pretore del Distretto di __________ ha dichiarato il
fallimento diAP 1a far tempo da giovedì 23 giugno 2005 alle ore 14.00.
D.
Con
atto d’appello 4 luglio 2005 AP 1ha postulato la declaratoria di nullità del
decreto di fallimento. Essa ha dichiarato di aver provveduto a pagare il suo
debito verso la AO 1, producendo la ricevuta 4 luglio 2005__________ relativa
al saldo dell’esecuzione in esame n__________ (doc. C).
L’appellante
ha prodotto inoltre lo scritto 4 luglio 2005 mediante il quale la procedente ha
ritirato l’esecuzione n. __________ (doc. F).
L’appellante
ha sostenuto che l’istanza di fallimento sarebbe stata sottoscritta da due
collaboratori di AO 1, il cui diritto di firma non sarebbe stato documentato.
Per questo motivo, mancando il presupposto processuale della legittimazione dei
rappresentanti della procedente, l’istanza di fallimento del 9 maggio 2005
sarebbe nulla.
E.
Con
osservazioni 11 agosto 2005 AO 1 ha postulato l’accoglimento del gravame,
osservando che, come risulta dall’estratto del registro di commercio prodotto
con l’appello, __________ e __________ la potevano validamente rappresentare.
Considerato
in diritto:
1.
L’escusso ha eccepito la nullità
dell’istanza di fallimento per carenza di legittimazione dei rappresentanti
della AO 1 che l’hanno sottoscritta.
a)
In
virtù dell’art. 97 n. 4 CPC, applicabile anche nelle procedure previste
all’art. 20 LALEF (art. 25 LALEF), se ha motivo di dubbio il giudice esamina
d’ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali,
segnatamente la capacità delle parti e la legittimazione dei loro
rappresentanti.
b)
Dalla
decisione impugnata si deduce che il primo giudice non ha avuto alcun motivo di
dubbio in merito alla legittimazione dei rappresentanti della procedente. Il
suo agire è stato corretto in quanto egli poteva legittimamente ritenere, in
assenza anche di una qualsiasi contestazione del convenuto, non presentatasi
all’udienza di contraddittorio, che __________ e __________ nella loro qualità
di responsabile del reparto finanze e controlling rispettivamente di
responsabile della contabilità, fossero legittimati a rappresentare la Cassa
malattia procedente.
c)
Con le osservazioni all’appello la procedente, a seguito della
censura sollevata dall’escussa, ha prodotto l’estratto del registro di
commercio di Berna Mittelland di data 30 maggio 2005 dal quale emerge che __________
e __________ sono entrambi iscritti a RC con diritto di firma collettiva a due.
Essi sono pertanto legittimati a rappresentare la Cassa malattia procedente,
atteso che una persona giuridica esercita la capacità processuale tramite gli
organi autorizzati a rappresentarla (art. 54 e 55 CC).
La
censura sollevata in merito alla carente legittimazione dei rappresentanti
della creditrice deve essere pertanto respinta.
2.
a)  In
virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)  il creditore
ha ritirato la domanda di fallimento.
b)  L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti
bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore
sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua
solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa
verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal
debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti
dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti
pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (
Giroud
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad art.
174 LEF;
Amonn/Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, §
36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305;
Brönnimann
, Novenrecht und Weiterziehung des
Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in
Festschrift H.U.
Walder
, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p.
172).
c)
Dalla ricevuta dell’__________ (doc.
C) si evince che l'appellante ha saldato, il 4 luglio 2005, e pertanto
posteriormente alla dichiarazione di fallimento, l'esecuzione in oggetto n__________
promossa dallaAO 1, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all'art.
174 cpv. 2 n. 1 LEF. Avendo la creditrice con
scritto
del 4 luglio 2005 ritirato l’esecuzione n. __________, essa ha implicitamente
ritirato ogni atto esecutivo successivo alla domanda di esecuzione e quindi
pure la domanda di fallimento. Ne consegue che anche il presupposto previsto
all'art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF risulta adempiuto.
Per
quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che dal raffronto
dell’estratto delle esecuzioni dell’appellante del 1. luglio 2005 con quello
dell’11 agosto 2005 risulta che delle 12 esecuzioni pendenti nei suoi confronti
per l’importo di complessivi fr. 33'560.65, 11 sono state pagate e solo una di
fr. 574.60 (esecuzione n. __________) risulta ancora pendente. E’ ben vero che
nel frattempo nei confronti dell’appellante è stato emesso un nuovo precetto
esecutivo (esecuzione n. __________) per fr. 787.05. In merito a questa nuova
procedura esecutiva e all’esecuzione n. __________ va comunque osservato che
dall’estratto delle esecuzioni risulta che contro le stesse è stata interposta
opposizione. A questo stadio di procedura non si può pertanto ritenere che
l’appellante sia effettivamente debitrice degli importi posti in esecuzione. Dagli
estratti emerge inoltre che nei confronti di AP 1 non vi sono attestati di
carenza di beni. Orbene il fatto che l’appellante sia stata in grado di saldare
la totalità dei suoi debiti in poco più di un mese, dimostra che ella non si
trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado di far fronte ai suoi
impegni. Il presupposto della sua solvibilità appare pertanto reso
sufficientemente verosimile. Risultando pertanto adempiuti i requisiti previsti
dall'art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 può essere annullato.
3.
L'appello
4 luglio 2005 di AP 1 va quindi accolto.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in entrambe le sedi (art.
49 OTLEF).
Le indennità di seconda sede sono poste a carico dell'appellante, il
pagamento del credito dedotto in esecuzione esse
ndo
avvenuto dopo il pronunciato pretorile (art. 62 cpv. 2 OTLEF). Non si assegnano
invece indennità di prima sede, non essendo state protestate dalla creditrice.
Le
spese dell'Uffi
cio fallimenti sono caricate
all'appellante.
Per
questi motivi,
richiamato
l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:                    I.
L'appello 4 luglio 2005 di AP 1__________, è accolto.
"
1.
La
dichiarazione di fallimento 23 giugno 2005 pronunciata dal Pretore del
Distretto di __________, inc. __________ nei confronti di AP 1, __________, è
annullata.
2.
La tassa di giustizia di prima sede di fr.
80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1. Non si assegnano
indennità.
3.
Le spese dell'Ufficio fallimenti di Lugano,
da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.
II.
La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già
anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1, che rifonderà a AO 1 fr.
200.-- a titolo di indennità.
III.
Intimazione a:
–   RA
1;
–   AO
1, Berna;
–   __________                                                –     __________;
–   Ufficio
dei registri __________;
Comunicazione
alla Pretura __________Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario