ti_gerichte · 12.2011.186 · 2012-01-11 · it
Assemblea totalitaria - contestazione di delibera assembleare

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.01.2012 12.2011.186

Incarto n.
12.2011.186
Lugano
11 gennaio
2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. SO.2011.3487 (procedura
sommaria, tutela dei casi manifesti) della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione
1 promossa con istanza 4 agosto 2011 da
AO 1
contro
AP 1
rappr. da RA 1
chiedente
di accertare la nullità della delibera assembleare 1° marzo 2011 e di ogni
altra assemblea generale di AP 1 e in ogni caso di quelle eventualmente tenute
dopo il 1° marzo 2011;
domanda
avversata dalla convenuta e che il Pretore con sentenza 23 settembre 2011 ha parzialmente accolto accertando la nullità della delibera assembleare 1° marzo 2011;
appellante
la convenuta che con atto di appello 6 ottobre 2011 chiede la riforma del
giudizio impugnato nel senso di respingere l’istanza, protestando spese e
ripetibili di primo e secondo grado;
mentre
l’istante con osservazioni 24 novembre 2011 postula che l’appello sia
dichiarato irricevibile in ordine, respinto nel merito, dichiarato temerario e
sia autorizzata l’esecuzione anticipata della decisione impugnata togliendo
l’effetto sospensivo al gravame, mentre con appello incidentale di medesima
data chiede la riforma del giudizio di primo grado nel senso di accogliere
integralmente l’istanza, in entrambe le richieste di giudizio con protesta di
spese e ripetibili di primo e secondo grado;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti di causa
ritenuto
in
fatto:
A.
In data 11 febbraio 2011 l’AO 1 ha trasmesso alla Pretura di Lugano il certificato azionario delle 100 azioni al portatore da fr.
1'000.- cadauna di AP 1, __________, di cui era amministratrice unica dalla sua
iscrizione nel Registro di commercio avvenuta il 31 ottobre 2005 (doc. 4).
In data 1° marzo 2011 si è svolta a Lugano l’assemblea generale di AP 1 in assenza dell’amministratrice unica. L’assemblea, presieduta dall’RA 1, costatata la presenza
dell’avv. __________ S__________, nella sua qualità di trustee di B__________,
proprietario dell’intero capitale azionario di AP 1, ha deliberato di revocare l’AO 1 dalla carica di amministratrice unica senza scarico per il suo
operato e di designare al suo posto __________ __________ (doc. A).
A seguito di istanza promossa dall’avv. __________ S__________, con decisione
11 aprile 2011 fondata sull’art. 257 CPC il Pretore del Distretto di Lugano ha
fatto ordine all’AO 1 di consegnare entro 10 giorni all’avv. __________ S__________
il certificato azionario di AP 1. Con la medesima decisione il Pretore
confermava il decreto supercautelare 4 marzo 2011 con il quale aveva fatto
ordine all’AO 1 di lasciare depositato presso la Pretura il predetto
certificato azionario (inc. SO.2011.829/CA.2011.49 della Pretura del Distretto
di Lugano). Contro il giudizio pretorile l’AO 1 ha interposto appello il 2 maggio 2011, tuttora pendente presso la Prima Camera civile (inc.
11.2011.51 del Tribunale d’appello).
B.
In data 4 agosto 2011 l’AO 1 ha introdotto alla Pretura del Distretto di Lugano un’azione fondata sull’art. 706b CO con la quale
ha chiesto l’accertamento della nullità della delibera assembleare 1° marzo
2011 di AP 1, e di ogni altra assemblea della società eventualmente tenutasi
dopo la citata data. L’istante, come già nell’appello 2 maggio 2011 (v. sopra
sub A), ha contestato sia la validità della nomina dell’avv. __________ S__________
quale trustee di B__________ __________, sostanzialmente in ragione del fatto
che egli è il marito della disponente/settlor, sia il fatto che AP 1 sia
interamente partecipata da B__________. Ciò premesso, rilevato come il
certificato azionario di AP 1 non era presente né rappresentato, l’istante,
richiamati gli art. 701 e 702 CO, eccepisce la nullità della delibera
assembleare 1° marzo 2011.
Con osservazioni 9 settembre 2011 AP 1 ha contestato le tesi dell’istante e chiesto la reiezione dell’azione.
C.
Con sentenza 23 settembre 2011 il Pretore ha
accertato la nullità dell’assemblea 1° marzo 2011 di AP 1. Il primo giudice ha
rilevato che la contestata assemblea si era tenuta in assenza dei presupposti
indicati all’art. 689a cpv. 2 CO, ciò che appunto comportava, secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale e la dottrina maggioritaria, la nullità
ai sensi dell’art. 706b CO delle decisioni adottate.
D.
AP 1 è insorta con atto di appello 6 ottobre
2011 chiedendo la riforma del primo giudizio nel senso di respingere l‘istanza
4 agosto 2011 dell’AO 1. L’appellante richiama avantutto la decisione 11 aprile
2011 (inc. SO.2011.829/CA.2011.49) con cui il Pretore del Distretto di Lugano
ha ordinato all’AO 1 di consegnare all’avv. __________ S__________ il
certificato azionario della società, la decisione 31 maggio 2011 (inc.
SO.2011.1644/CA.2011.121) del medesimo giudice che ha respinto l’istanza di AP
1 volta a ottenere sempre dall’avv. AO 1 la documentazione contabile e
societaria, pronunciato tempestivamente impugnato (inc. 12.2011.114 del
Tribunale d’appello), infine la decisione 6 luglio 2011 (inc. CA.2011.168) che
accogliendo l’istanza dell’avv. __________ S__________, in applicazione
dell’art. 731b CO, ha nominato __________ B__________ amministratore pro
tempore di AP 1 con il compito di consentire alla società di fare fronte ai
propri obblighi fiscali e legali finché non sarà risolta in via definitiva la
vertenza relativa alla consegna del certificato azionario.
La società contesta quindi l’esistenza di un legittimo interesse da parte dell’avv.
AO 1 a ottenere l’annullamento della delibera assembleare in esame, detto
interesse essendo in effetti puramente teorico vista la chiara volontà espressa
dall’azionista totalitario. Nel merito l’appellante rileva che la circostanza che
l’amministratore di una società non sia informato dello svolgimento di
un’assemblea totalitaria non inficia la validità delle decisioni prese dato che
la stessa, secondo la dottrina, può aver luogo anche in assenza e senza il
consenso del consiglio di amministrazione. Ritiene che nel giudizio impugnato il
Pretore contraddice quanto sostenuto in due procedure basate sul medesimo
complesso di fatti e relative ad altre due società di cui l’avv. AO 1 era
amministratrice unica, ossia che l’art. 702a CO non impediva di convocare anche
segretamente un’assemblea totalitaria con lo scopo di cambiare gli amministratori.
L’appellante ricorda che secondo l’art. 9 cpv. 4 dello statuto, finché i
proprietari o i rappresentanti di tutte le azioni sono presenti, nel corso
dell’assemblea può essere discusso e deliberato validamente su tutti gli
oggetti di competenza dell’assemblea generale e ne deduce che avendo l’avv. __________
S__________ presenziato all’assemblea del 1° marzo 2011, le decisioni adottate
in quella sede sono senz’altro valide. L’appellante pone ancora in evidenza che
l’art. 689a cpv. 2 CO è una norma d’ordine concepita per facilitare la verifica
della legittimazione dei presenti a un’assemblea generale, fermo restando che
l’aspetto determinante è costituito dalla legittimazione materiale che nel
concreto caso dev’essere riconosciuta a B__________ quale incontestato
proprietario delle azioni di AP 1.
Delle osservazioni e dell’appello incidentale 24 novembre 2011 dell’avv. AO 1
si dirà in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
La sentenza impugnata è stata emessa il 23 settembre 2011, sicché è
pacifico che al procedimento di impugnazione si applica il Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC).
Le decisioni dei Pretori in controversie patrimoniali sono appellabili
unicamente se il valore litigioso secondo l’ultima conclusione riconosciuta è
di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). A tale esigenza non sfuggono le
decisioni prese con la procedura sommaria (art. 314 CPC), come la tutela
giurisdizionale dei casi manifesti (art. 257 CPC), procedura su cui si fonda
appunto la decisione impugnata. A torto l’appellante considera la vertenza di
natura non patrimoniale. Il fatto che la domanda non verte su una somma di
denaro non significa assenza di un valore litigioso (CPC Comm,
Trezzini
, art. 91, pag. 371). Il
Tribunale federale ha precisato che nelle azioni concernenti l’annullamento di
una decisione dell’assemblea di società anonima il valore litigioso dev’essere
di principio determinato e che questo, nel caso in cui è controversa la nomina
di un amministratore unico, non è inferiore al valore del capitale azionario
(DTF 132 III 555, consid. 1.2, non pubblicato; DTF 107 II 179 consid. 1; II CCA
13 dicembre 2011, inc. 12.2011.183, pag. 3 e riferimenti). Come sopra esposto
il capitale azionario di AP 1 è pari a fr. 100'000.-. A questo valore fa
peraltro riferimento l’appellante in via subordinata. La parte appellata dal
canto suo ritiene che il valore litigioso vada fissato in almeno fr. 100'000.-,
con riferimento alla sentenza 21 ottobre 2011 di questa Camera (inc. n.
12.2011.114). Preso atto di quanto precede il valore litigioso va pertanto
stabilito in fr. 100'000.-. La decisione è pertanto appellabile come peraltro rettamente
indicato dal Pretore al punto 3 del suo dispositivo.
2.
Le decisioni di un’assemblea generale che sono nulle ai sensi
dell’art. 706b CO non producono alcun effetto e non sono sanabili, la nullità
potendo essere rilevata in ogni tempo (
Dubs/Truffer
,
BSK OR II, 3. ed., n. 4 ad art. 706a CO;
Peter/Cavadini
,
CR CO II, n. 5 ad art. 706b CO).
La nullità dev’essere rilevata d’ufficio dal giudice (
Forstmoser/Meier
-
Hayoz/Nobel
,
Aktienrecht, § 25, n. 134; DTF 112 II 356 consid. 7; DTF 100 II 384, consid. 1;
DTF 64 II consid. 2). A questo principio si attiene il primo giudice laddove
sostiene che l’assemblea del 1° marzo 2011 andrà rifatta siccome ritenuta
invalida. L’appellante si limita a sostenere l’assenza di un interesse
legittimo da parte dell’istante, senza confrontarsi con l’aspetto della motivazione
del Pretore sopra esposta, di modo che l’appello su questo punto è irricevibile
(art. 311 CPC). E’ comunque utile precisare che l’interesse alla costatazione
della nullità delle decisioni di un’assemblea generale dev’essere inteso in
maniera particolarmente ampia e trova il suo limite solo nell’abuso di diritto
(
Dubs/Truffer
, op. cit., n. 6 ad
art. 706a CO). Nel caso concreto, come rettamente indicato dal Pretore,
l’istante ha sicuramente un interesse o a rimanere amministratrice di AP 1 o a
essere esautorata dalla carica ad altre condizioni rispetto a quelle previste
dalla contestata assemblea. In un tale interesse non si ravvisa certamente un
abuso di diritto. La tesi dell’appellante, secondo la quale l’avv. __________ S__________,
quale trustee di B__________, potrebbe confermare le decisioni già adottate,
non tiene infatti conto del fatto che tale assunto è contestato (con
particolare riferimento all’inc. n. 11.2011.51 del Tribunale d’appello) e
comunque non fa decadere l’interesse dell’istante in questa procedura.
3.
Come sopra esposto, il Pretore ha considerato nulla l’assemblea
generale di AP 1 del 1° marzo 2011, tenutasi secondo modalità difformi rispetto
ai presupposti fissati dall’art. 689a cpv. 2 CO.
L’appellante intravvede avantutto una contraddizione con due precedenti
decisioni del medesimo giudice, a suo dire basate sul medesimo complesso di
fatti, secondo cui l’art. 702a CO non impedirebbe di convocare segretamente
un’assemblea totalitaria allo scopo di revocare il consiglio di amministrazione.
Parte della dottrina propende in effetti per questa tesi (
Dubs/Truffer
, op. cit., n. 4 ad art.
702a CO;
Peter/Cavadini
, op. cit.,
n. 4 ad art. 701 CO;
Böckli,
Schweizer Aktienrecht, 4. ed., § 12 cfr. 54a). Tuttavia l’appellante erra nel
sostenere che le richiamate decisioni del primo giudice si fondano sul medesimo
complesso di fatti, come già rilevato da questa Camera nel suo giudizio 21
ottobre 2011 (inc. n. 12.2011.114), cresciuto in giudicato, che già opponeva AP
1 all’avv. AO 1 e al quale è sufficiente rinviare. Ma soprattutto, l’appellante
omette di considerare che la presenza o meno del consiglio di amministrazione
all’assemblea generale nulla ha a che vedere con il corretto esercizio dei
diritti sociali di cui all’art. 689a cpv. 2 CO.
4.
L’appellante richiama l’art. 9 cpv. 4 dello statuto societario, ai
sensi del quale i proprietari o i rappresentanti di tutte le azioni possono
tenere un’assemblea generale anche senza osservare le formalità prescritte per
la convocazione. Ciò posto, l’assemblea generale/totalitaria del 1° marzo 2011
si sarebbe tenuta correttamente siccome alla stessa era presente l’avv. __________
S__________ in veste di trustee di B__________, proprietario unico del
certificato azionario di AP 1. Al riguardo l’appellante ricorda che la
legittimazione materiale, ossia la proprietà delle azioni, ha la preminenza
sulla legittimazione formale basata sul possesso.
L’art. 9 cpv. 4 dello statuto di AP 1 riprende l’art. 701 cpv. 1 CO secondo cui
appunto i proprietari o i rappresentanti di tutte le azioni possono tenere
un’assemblea generale senza osservare le formalità prescritte per la
convocazione. Presupposto indispensabile dell’assemblea cosiddetta totalitaria
è quindi la presenza o la rappresentanza di tutte le azioni (
Dubs/Truffer
, op. cit., n. 3 ad art. 701
CO). La legittimazione all’esercizio dei diritti di partecipazione inerente le
azioni al portatore nell’assemblea generale è regolata dall’art. 689a cpv. 2 CO
(
Böckli,
op. cit., § 4, cfr. 99).
Come indicato dalla norma può esercitare i diritti sociali legati all’azione al
portatore chiunque vi è abilitato quale possessore. Dal diritto delle carte
valori, che su questo aspetto è strettamente connesso ai principi dei diritti
reali, il possesso del titolo crea la presunzione della proprietà, quindi della
titolarità sui diritti che dallo stesso derivano (
Böckli,
Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch
Stellvertreter, Basilea 1961, pag 76). La regola soffre di eccezioni nel senso
che è possibile portare la prova del contrario (DTF 123 IV 132 consid. 4d, 112
II 356 consid. 7). E’ in sostanza su questa eccezione che si fonda l’appellante
sostenendo che l’aspetto determinante è costituito dalla legittimazione
materiale (con riferimento a
Trigo
Trindade
, CR CO II, n. 1 e 3 ad art. 689a CO). In realtà, sia i
commentatori che la giurisprudenza fanno riferimento all’ipotesi in cui
all’assemblea intendeva partecipare, rispettivamente ha partecipato il
possessore delle azioni al portatore, la cui legittimità è in seguito
contestata dal proprietario delle stesse o comunque da chi fa valere un diritto
prioritario, ipotesi ben diversa da quella in esame. Ci si potrebbe quindi
chiedere se la censura sia ricevibile, essendo in effetti dubbio che la società
sia legittimata a sostenere che l’avv. __________ S__________ è trustee di B__________.
Sia come sia, l’appellante ha richiamato la decisione 11 aprile 2011 del
Pretore del Distretto di Lugano (inc. n. SO.2011.829/CA.2011.49) che ha
ordinato all’AO 1 di consegnare il certificato azionario di AP 1 all’avv. S__________,
premesso come quest’ultimo sia stato nominato trustee di B__________ in data 23
dicembre 2010 e come detto trust sia proprietario totalitario della società AP
1. Sennonché contro quel giudizio, adottato in procedura sommaria ai sensi
dell’art. 257 CPC, l’AP 1 ha interposto appello, tuttora pendente (inc.
11.2011.51 del Tribunale d’appello), con conseguente effetto sospensivo del
primo giudizio (art. 315 cpv. 1 CPC). Con il citato appello, come pure in
questa sede (v. osservazioni 24 novembre 2011), l’AO 1 ha infatti contestato sia che l’avv. __________ S__________ sia stato legittimamente nominato
trustee in seno a B__________ (in quanto marito della disponente) sia che
questo trust, in quanto rapporto contrattuale e non persona giuridica, detenga
il capitale azionario di AP 1. L’appellante non è pertanto al momento in grado
di provare la qualità di azionista dell’avv. __________ S__________ né può
validamente sostenere che B__________ è l’incontestato proprietario unico del
certificato azionario della società.
Da quanto precede risulta evidente che l’assemblea di AP 1 tenutasi il 1° marzo
2011 senza che il certificato azionario fosse presente o rappresentato
dev’essere dichiarata nulla (DTF 11 gennaio 2008 4A_131/2007, consid. 2.1 e
riferimenti; DTF 123 IV 132 consid. 4e;
Peter/Cavadini
,
op. cit., n. 5 ad art. 701 CO, n. 11 ad art. 706b CO;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
, op. cit., § 23 cfr. 6), ciò
che conduce alla conferma della decisione impugnata e alla reiezione
dell’appello.
5.
Giova aggiungere all’attenzione delle parti che la verifica della
legittimazione dell’azionista spetta al consiglio di amministrazione. In caso
di litigio in merito alla legittimazione di un pretendente all’esercizio del
diritto di voto non può decidere l’assemblea generale (
Trigo Trindade
, op. cit., n. 4 e 6 ad art. 689a CO;
Peter/Cavadini
, op. cit., n. 23 ad art.
702 CO;
Schaad,
BSK OR II, 3. ed.,
n. 3 ad art. 689a CO;
Dubs/Truffer
,
op. cit., n. 3 e 22 ad art 702 CO;
Böckli
,
op. cit., § 12, cfr. 124a; DTF 123 IV 132 consid. 4d). Ne segue che l’avv. RA 1,
quale presidente designato dell’assemblea tenutasi il 1° marzo 2011 non poteva
validamente effettuare le verifiche relative all’esercizio dei diritti sociali
(doc. A).
6.
Parallelamente alle osservazioni 24 novembre 2011 l’AO 1 ha presentato appello incidentale teso all’integrale accoglimento della sua istanza 4 agosto 2011.
Come previsto dall’art. 314 CPC l’appello incidentale nell’ambito di un appello
contro una decisione pronunciata in procedura sommaria è improponibile.
7.
Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Gli
oneri dell’appello sono pertanto a carico di AP 1. All’AP 1, che ha presentato
osservazioni opponendosi al gravame, viene riconosciuta un’indennità per
ripetibili.
L’esito del presente giudizio rende priva d’oggetto la richiesta dell’AO 1 di
togliere l’effetto sospensivo all’appello.
Gli oneri dell’appello incidentale sono a carico dell’AO 1. A AP 1, che non è stata chiamata a esprimersi sull’appello incidentale, non si assegnano
ripetibili.
Per questi motivi,
richiamati la LTG e il Regolamento sulle
ripetibili
pronuncia:
1.
L’appello 6 ottobre
2011 di AP 1
è respinto.
2.
Le spese
processuali di
appello consistenti in fr. 1000.- già
anticipati dall’appellante, sono posti a carico dell’appellante con l’obbligo
di rifondere all’AO 1 fr. 2'500.- a titolo di ripetibili di appello.
3.
L’appello incidentale
24 novembre 2011 dell’AO 1
è irricevibile.
4.
Le spese
processuali dell’appello incidentale consistenti in fr. 300.- già
anticipati dall’appellante incidentale, restano a suo carico.
Non
si assegnano ripetibili.
5.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).