ti_gerichte · 15.1997.00136 · 1998-09-16 · it
Sentenza o decisione senza scheda


Incarto n.15.97.00136

Lugano

16 settembre 1998

MR/fc/fb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di
 esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidentePellegrini e Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 18 luglio 1997

avv.
__________

contro

loperato dellUfficio di esecuzione e fallimenti del
Distretto di __________nellesecuzione n. __________ promossa da

__________

rappr. dal
Servizio giuridico __________,

nei confronti del ricorrente

in tema di specie di esecuzione;

richiamata lordinanza presidenziale 12 settembre
1997, con la quale al ricorso non è stato concesso leffetto sospensivo;

viste le osservazioni 30 luglio 1997 del __________ e
26 agosto 1997 __________

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:A.Con contratto 24
maggio 1991 il __________ ha concesso a __________, e allavv. __________, in
qualità di debitori solidali, un credito in conto corrente di fr. 500000.--
(doc. __________. A garanzia del credito __________, hanno costituito in pegno
due cartelle ipotecarie al portatore di nominali fr. 300000.-- ciascuna e
gravanti in quarto e pari rango la part. n. __________ (atto di costituzione di
pegno 24 maggio 1991, doc__________).

B.Dopo
un aumento della linea di credito a fr. 600000.-- (scritto 31 luglio 1991, doc.C-
osservazioni __________), il limite in conto corrente è stato ridotto una prima
volta a fr. 504000.-- (atto 7 gennaio 1993, doc.D - osservazioni __________) e
in seguito a fr. 435000.-- (atto 14 settembre 1993, doc.2 - ricorso).

Contestualmente
alle predette riduzioni di credito, anche la garanzia reale è stata modificata
nel senso che le due cartelle ipotecarie - a seguito di frazionamento della
part. n. __________ - sono state estese in un primo tempo alle part. n.
__________, con svincolo della part. n. __________ frazionata (atto di
costituzione del pegno 12 maggio 1993, doc.E - osservazioni _____); successivamente
lonere reale è stato limitato alle part. n. __________ (atto di costituzione
del pegno 9 ottobre 1993, doc. __________).

C.Con
domanda di esecuzione in via di pignoramento o di fallimento del 3 luglio
1997 il __________ ha chiesto __________ di procedere in via ordinaria per un
credito di fr. 481920.05 oltre accessori contro lavv. __________. Quale
titolo di credito sulla domanda di esecuzione è indicato:

debito
in conto corrente no. __________ intestato ai Signori __________. Regolarmente
disdetto.

D.Il
7 luglio 1997 lUEF ha emesso il __________ in via ordinaria contro lavv.
__________, cui lescusso ha interposto opposizione il 9 luglio 1997.

E.Con
ricorso 18 luglio 1997 lavv. __________ postula lannullamento dellesecuzione
affermando in sostanza che il credito dedotto in esecuzione in via ordinaria è
in realtà garantito dalla costituzione a pegno delle due cartelle ipotecarie
al portatore di fr. 300000.-- gravanti in IV e pari rango i mappali __________
, di  modo che sarebbero date le condizioni per lapplicazione dellart.41
cpv. 1bis LEF.

F.Delle
osservazioni dellUEF si dirà, se necessario, in seguito.

Considerando

in diritto:                1.Per lart. 41 cpv.1 LEF per crediti garantiti da
pegno lesecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno anche contro
debitori soggetti alla procedura di fallimento. La garanzia del pegno
conferisce al debitore il beneficio dellescussione reale e cioè il diritto di
obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo
in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in
via ordinaria (Amonn/Gasser,Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §32 n.8ss, p.262;Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung
und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984,§34 n.7 p.475s.;Pierre-Robert Gilliéron,Poursuite pour
dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.110). Per consolidata
giurisprudenza del Tribunale federale siffatto beneficio non è di natura
imperativa, e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare (DTF 120 III
106; 117 III 74; 110 III 7; 104 III 9; 97 III 15; 84 III 69) nelle ipotesi
seguenti:

a)omettendo
di presentare ricorso allAutorità di vigilanza contro il precetto esecutivo,
qualora si proceda contro di lui in via esecutiva ordinaria (DTF 101 III 21; 58
III 59; cfr. art. 41 cpv.1bis LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997);

b)concedendo
al creditore la facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare
il pegno (__________);

c)pattuendo
con il creditore che la pretesa garantita da pegno venga dapprima escussa nelle
vie ordinarie (DTF 93 III 15; 73 III 16; cfr.Amonn/Gasser,op.cit., §32 n.10 e 17, p.262s.).

2.Con
la sottoscrizione degli atti di costituzione di pegno 24 maggio 1991 (doc.B),
12 maggio 1993 (doc.E) e 19 ottobre 1993 (doc.F) - di identico tenore per
quanto riguarda le condizioni a retro degli stessi - lavv. __________ ha
conferito alla banca la facoltà di procedere in via di realizzazione del pegno
od in via di esecuzione ordinaria (cfr. punto 7 delle citate condizioni). Con
siffatta pattuizione lescusso ha espressamente rinunciato al beneficio
dellescussione reale, concedendo alla banca il diritto di opzione frabeneficium
excussionis realisebeneficium excussionispersonalis.

Legittima nei suoi confronti è quindi stata la scelta
operata dal __________ di procedere dapprima in via esecutiva ordinaria. In
questo senso il ricorso dellavv. __________ va respinto.

3.Non
si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità
(art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto
federale.

Richiamati gli art. 41 e 151 ss. LEF

pronuncia:            1.Il ricorso 18 luglio 1997 dellavv. __________, è
respinto.

2.Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3.Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a __________, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello, in
conformità dellart. 19 LEF.

4.Intimazione
a:

-
avv__________

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                                             La
segretaria