ti_gerichte · 36.2009.42 · 2009-09-07 · it
Indennità giornaliera per perdita di guadagno. Analisi dei certificati medici.Il certificato del medico SMR dell'UAI è completo e approfondito. Calcolo dell'incapacità di guadagno (65%) giusta la nuova giurisprudenza: riduzione del reddito ipotetico secondo il gap salariale dedotto il forfait del 5%

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.09.2009 36.2009.42
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.09.2009 36.2009.42
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.09.2009 36.2009.42

Raccomandata
Incarto n.
36.2009.42
TB
Lugano
7 settembre
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice
Ivano
Ranzanici
con redattrice:
Tanja
Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 2 aprile 2009 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 23 marzo
2009 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto
in
fatto
A.   RI
1, nato nel 1965, da un ventennio attivo in Svizzera quale manovale, è stato
alle dipendenze della ditta __________ di __________ dal 4 aprile 2007 al 29
febbraio 2008, quando è stato licenziato. Dal 22 febbraio 2008 l
'
assicurato non ha più lavorato, essendo
insorta una lombalgia cronica recidivante che, secondo il medico curante (doc.
3), lo rendeva inabile al 100% (doc. 2).
B.   CO
1, con cui il datore di lavoro dell
'
assicurato aveva stipulato un contratto assicurativo collettivo
contro la perdita di guadagno causata da malattia secondo LAMal, ha assunto il
caso ed ha sottoposto l
'
interessato
ad una visita medica.
Al rapporto peritale
del 26 settembre 2008 (doc. 24) è seguito il complemento del 24 ottobre 2008
(doc. 26), reso dopo avere valutato nuovi certificati medici prodotti dall
'
assicurato.
C.   Sulla
scorta delle conclusioni cui è giunto il medico fiduciario  interpellato, ossia
che la capacità lavorativa nel lavoro svolto era al massimo del 66,6%, mentre
in altre attività adeguate alle limitazioni riscontrate l
'
abilità al lavoro sarebbe stata del 100%, il
5 dicembre 2008 (doc. 27) la Cassa malati ha emanato la decisione formale, con
cui ha stabilito nel 7% la perdita di guadagno dell
'
assicurato. Pertanto, avrebbe versato ancora per quattro mesi l
'
indennità nella misura assicurata e, dal 5
aprile 2009, non raggiungendo il danno residuo il tasso minimo del 25%, ogni indennità
sarebbe stata soppressa.
D.   Con
decisione su opposizione del 23 marzo 2009 (doc. B) la Cassa malati ha accolto
parzialmente l
'
opposizione del
29 dicembre 2008 (doc. 28). Viste infatti le nuove risultanze mediche
riscontrate dal Servizio Medico Regionale interpellato dall
'
Ufficio assicurazione invalidità (doc. 29),
che il 13 agosto 2008 ha ricevuto la domanda di prestazioni formulata dall
'
assicurato, la Cassa malati ha rivisto i
propri calcoli riguardanti la perdita di guadagno, giungendo al 56%. Dal 5
aprile 2009 avrebbe dunque versato all
'
interessato delle prestazioni assicurative in tale misura.
E.   Rappresentato
da RA 1, il 2 aprile 2009 (doc. I) l
'
assicurato ha chiesto l
'
annullamento della decisione su opposizione ed il conseguente
versamento di un
'
indennità
giornaliera del 100% "
fin quando non ci sarà la decisione dell
'
AI.
". A
suo dire, la valutazione del medico fiduciario sarebbe errata, poiché egli non
può esercitare un
'
attività
diversa da quella precedente. Di questo parere sarebbe infatti il SMR, che ha
attestato un discreto peggioramento rispetto alla situazione analizzata dal dr.
med. __________. Visti poi i numerosi certificati del suo medico curante, il
ricorrente deve essere dichiarato inabile al lavoro al 100% e quindi percepire
indennità giornaliere intere.
F.   Nella
risposta del 9 aprile 2009 (doc. III), la Cassa malati ha osservato che l
'
insorgente dispone di una capacità
lavorativa in attività medio leggera e che, pertanto, egli ha l
'
obbligo di ridurre il danno adoperandosi in
altre attività. Il grado d
ell'incapacità di guadagno è
stato quindi calcolato in base alle nuove risultanze del SMR, ottenendo un
danno residuo del 56%, applicabile al diritto alle indennità giornaliere dal 5
aprile 2009.
Il 21 aprile 2009
(doc. V) il ricorrente ha evidenziato la correttezza del rapporto del SMR ed ha
quindi ribadito il suo diritto ad avere il salario corrisposto in misura del
100%.
CO 1 ha confermato la
sua presa di posizione (doc. VII) anche dopo avere preso visione del
certificato dell
'
11 luglio 2009
(doc. F2) del medico curante (doc. XIV).
considerato
in
diritto
in ordine
1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell
'
istruttoria o della valutazione delle prove). Il
TCA
può dunque decidere nella composizione
di un Giudice unico ai sensi dell
'
articolo 49 cpv. 2 della Legge sull
'
organizzazione giudiziaria (STF H 180/06 del 21 dicembre 2007; STFA I
707/00 del 21 luglio 2003).
nel merito
2.   Il
TCA
deve esaminare se,
correttamente, la Cassa malati ha concesso al ricorrente il diritto di ricevere
dal 5 aprile 2009 indennità giornaliere per perdita di guadagno nella misura
del 56%, siccome abile al lavoro al 50% in altre attività adeguate.
Conformemente alla
consolidata giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali valuta la
legittimità delle decisioni impugnate in base allo stato di fatto esistente al
momento in cui la decisione litigiosa è stata presa (STF 9C_443/2009 del 19 agosto
2009, consid. 2.2; DTF 132 V 215 consid. 3.1.1, DTF 109 V 179, DTF 107 V 5),
quindi nel marzo 2009 (doc. B).
3.   Giusta
l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l
'
ammontare dell
'
indennità
giornaliera assicurata d
'
intesa
con gli stipulanti l
'
assicurazione.
Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
A norma dell
'
art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all
'
indennità giornaliera è dato qualora la capacità
lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per
quanto non pattuito altrimenti, il diritto nasce il terzo giorno che segue
quello dell
'
insorgere della
malattia. L
'
inizio del diritto
alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del
premio. Qualora per il diritto all
'
indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d
'
attesa, durante il quale il datore di
lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla
durata minima di riscossione.
L
'
art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l
'
indennità giornaliera va pagata, per una o
più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell
'
arco di 900 giorni consecutivi. L
'
articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità
lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta
per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per
la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l
'
art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l
'
indennità giornaliera sia ridotta in
seguito a sovraindennizzo giusta l
'
articolo 78 della LAMal e l
'
articolo 69 LPGA, l
'
assicurato
colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere
complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono
prolungati in funzione della riduzione.
A norma dell
'
art. 72 cpv. 6 LAMal, l
'
articolo 19 LPGA è applicabile unicamente
se il datore di lavoro ha partecipato al finanziamento dell
'
assicurazione d
'
indennità giornaliera. Sono fatti salvi altri accordi contrattuali.
4.   Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche
all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998
KV 45 pag. 430)
– è considerato incapace al lavoro
colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività,
oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio
di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V
283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b;
Maurer
, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).
L'art. 6 LPGA prevede
che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale.
In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in
considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo
d'attività.
L
'
allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche
vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti
con riferimenti).
La questione a sapere
se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del
diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal
medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se
il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli
tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293;
RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che
effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di
guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per
il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato
dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato
del lavoro equilibrato.
L'incapacità di
lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di
muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con
metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri
lavori e attività (
Scartazzini
, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité
sociale, pag. 228).
In relazione alle
conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche
nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti
i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla
salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni
sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal
tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato
la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata,
dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso
d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo
dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi
diversi, ragionevolmente prospettabili.
Del resto, deve essere
ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio
della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di
pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli
inconvenienti (
Peter
, Die
Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi
citata).
5.   Per
l
'
art. 3.4 delle Condizioni
Generali d
'
Assicurazione (CGA) per
l
'
assicurazione collettiva d
'
indennità giornaliera __________ secondo la
LAMal, nell
'
edizione del 1°
gennaio 2007 (doc. 1), è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica,
di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d
'
attività abituale. In caso d
'
incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un
'
altra professione o campo d
'
attività.
Secondo l
'
art. 3.5 CGA, è considerata incapacità al
guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato
del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla
salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l
'
assicurato alle cure e alle misure d
'
integrazione ragionevolmente esigibili.
È considerata
invalidità l
'
incapacità al
guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata (art.
3.6 CGA).
A norma dell
'
art. 13.1 CGA, l
'
indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d
'
incapacità al lavoro di almeno il 25%, in
proporzione al grado d
'
incapacità
al lavoro stessa.
In virtù dell
'
art. 14.3 CGA, le persone assicurate devono
intraprendere tutto ciò che è atto a favorire la guarigione ed evitare tutto
che la ritardi. In particolare, devono attenersi alle prescrizioni del medico e
del personale sanitario.
Inoltre, la persona
assicurata che nella sua professione abituale resta completamente o
parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo, è tenuta ad
impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua anche se ciò esige un
cambio della professione. L
'
assicuratore
esorta la persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle
sanzioni previste dal paragrafo 15 (art. 14.5 CGA).
Infine, in caso d
'
incapacità al lavoro parziale viene
corrisposta un
'
indennità
giornaliera ridotta per la durata indicata nella polizza. La copertura
assicurativa per la capacità al lavoro residua permane (art. 18.3 CGA).
6.   Circa
l'incapacità lavorativa del ricorrente, va osservato come il medico curante dottor
__________, medico chirurgo di __________, l
'
abbia certificata il 22 febbraio 2008 (doc. 3), diagnosticando una lombalgia
cronica recidivante ed attestando inizialmente una prognosi di 10 giorni. Anche
i successivi certificati medici attestavano una prognosi di 10 giorni (docc.
4-6) per lombosciatalgia acuta.
Nell
'
apposito certificato medico dell
'
assicuratore sull
'
incapacità al lavoro compilato il 21 aprile 2008 (doc. 7), il
curante ha diagnosticato una lombalgia cronica apparsa nel gennaio 2008 ed ha
specificato di avere in cura l
'
assicurato
dal 21 febbraio 2008. Il ricorrente riferiva una lombalgia con irradiazione
agli arti inferiori, perciò la prognosi era di eseguire una risonanza magnetica
e degli esami per il procedere terapeutico. Nel frattempo, l
'
interessato era curato con FANS e miorilassanti.
Riguardo alla capacità
lavorativa nell
'
attività
svolta, il medico curante ha certificato il 100% di inabilità dal 21 febbraio
2008 in poi, osservando però che la capacità al lavoro poteva essere migliorata
con provvedimenti medici. L
'
abilità
lavorativa dell
'
assicurato era
limitata dai dolori lombari con irradiazione agli arti. Al quesito di sapere se
l
'
attività precedente era
ancora esigibile, il dr. __________ ha risposto di sì, specificando però che la
durata non era prevedibile. Inoltre, era presente una diminuzione della
capacità lavorativa, che doveva però essere rivalutata dopo gli esami clinico-strumentali.
Da lì in poi, sono
seguiti numerosi certificati medici aventi più o meno lo stesso tenore, dove
alcuni indicavano la patologia ed il numero di giorni di riposo, altri solo i
giorni di riposo (docc. 8-23) e pochi una descrizione più completa (docc. 11,
14, 18 e 20).
Il 14 giugno 2008
(doc. 10) l'assicurato si è sottoposto ad una risonanza magnetica lombosacrale
senza mezzo di contrasto presso l'__________ di __________. Il referto ha
indicato delle alterazioni degenerative osteosclerotiche a livello delle limitanti
somatiche di L5-S1, modeste irregolarità margino somatiche, aspetti di degenerazione
e disidratazione discopatiche in corrispondenza dello spazio L2-L3, mentre a
livello di L3-L4 si evidenziava una protrusione ad ampio raggio del disco con impegno
dei forami di coniugazione e focalizzazione erniaria in sede mediana posteriore;
a livello di L4-L5 una protrusione ad ampio raggio con impegno dei forami di
coniugazione, maggior estrinsecazione a livello pre ed intra foraminale
sinistro; infine, all'ultimo spazio, una protrusione ad ampio raggio con
iniziali aspetti di degenerazione vacuolare.
Il certificato del 24
luglio 2008 (doc. 11) allestito dal dottor __________, medico chirurgo
specialista in medicina interna, reumatologia e farmacologia a __________, ha
riscontrato una spondilodiscoartrosi cervicale e lombare, sintomatica – in particolare
lombosciatalgia sinistra – e che la muscolatura dell'arto inferiore sinistra era
leggermente più debole rispetto alla destra. Viste le protrusioni riscontrate
con la RMN, ha consigliato un esame EMG agli arti inferiori e poi una visita
neurochirurgica.
Il Professor __________,
medico chirurgo specialista in neurologia e neurochirurgia a __________, il 13
settembre 2008 (doc. 14) ha attestato una lombalgia cronica con irradiazione
nell'arto inferiore. Dal suo certificato, incomprensibile per la scrittura, si
capisce soltanto che ha richiesto alcuni esami medici.
Il 27 settembre 2008
(doc. 16) il ricorrente si è sottoposto ad una TAC lombosacrale e ad una TAC
alla colonna, mentre ad un esame elettromiografico il 1° ottobre 2008 (doc. 17);
entrambi gli esami sono avvenuti presso l'Ospedale di __________ di __________.
Il Professor __________
si è pronunciato sui predetti certificati l'11 ottobre 2008 (doc. 18) ed il 22
novembre 2008 (doc. 20).
Vedendo il perdurare
della malattia, il 26 settembre 2008 (doc. 24) la Cassa malati ha sottoposto l
'
assicurato ad una visita fiduciaria presso
il dr. med. __________, FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione,
il quale ha esposto l
'
anamnesi familiare,
personale remota, sociale, attuale, lo stato reumatologico, lo stato neurologico
periferico, la radiologia, la diagnosi ed un suo commento alla situazione concreta.
Il ricorrente
lamentava dolori lombari iniziati nel 1991, ma che non hanno dato luogo né a
cure mediche né ad interruzioni del lavoro fino al febbraio 2008. Riferiva,
poi, di persistenti dolori in zona lombare irradianti nella regione gluteale a
sinistra e comprendenti anche la radice della gamba (inguine), sia da seduto
che in piedi, con quindi una limitazione del camminare oltre 15 minuti. I
dolori si espandevano anche in zona paratoracale a sinistra e si associavano a
volte con un bruciore nella regione sub-occipitale e nucale. Nessun disturbo
nella gamba destra.
Nella regione gluteale
a sinistra sarebbe stato presente un formicolio e bruciore.
Il medico fiduciario
ha posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale cronica con intermittenti
irradiazioni nella gamba sinistra di natura probabilmente spondilogena in
presenza di turbe statiche del rachide (piatto) ed alterazioni degenerative tra
L2 ed S1 (fulcro in L5/S1: osteocondrosi progredita).
Commentando questi
dati, il reumatologo ha affermato che all
'
origine dell
'
inabilità
totale dal 21 febbraio 2008 come manovale nell
'
edilizia v
'era
la
sintomatologia dolorosa in zona lombare (e cervicale) con ripercussioni
intermittenti nella gamba sinistra. I disturbi non hanno reagito all
'
assunzione di FANS e miorilassanti. Il
medico ha clinicamente notato una sindrome lombovertebrale al massimo moderata
con limitazioni funzionali del tratto lombare lievi e senza ripercussioni sulla
funzionalità degli arti inferiori. Lo stato neurologico periferico normale
deponeva un
'
altra volta per l
'
assenza di fenomeni neurocompressivi.
Pertanto, le lamentele soggettive erano solo parzialmente oggettivabili. Tuttavia,
tenuto conto degli importanti reperti radiologici, in particolare a livello di
L5/S1 dove v
'
era un
'
evidente osteocondrosi, il medico di
fiducia della Cassa malati ha confermato una certa riduzione della capacità
funzionale, che ha giudicato normale nel sollevamento e trasporto di carichi
fino a 10 kg, normale nella manipolazione di oggetti ed attrezzi leggeri
rispettivamente di precisione e medi, normale in posizione di lavoro seduta e
piegata in avanti, inginocchiata o con ginocchia in flessione, mentre
lievemente ridotta in posizioni a braccia elevate o con rotazione; la capacità
dell
'
assicurato di mantenere
posizioni statiche era normale per la posizione seduta, lievemente ridotta per
quella eretta; per camminare per tragitti corti fino ad 1 km, per salire e
scendere le scale, i ponteggi e le scale a pioli, la sua capacità era normale,
mentre lievemente ridotta per spostarsi su terreni accidentati; infine, l
'
impiego di entrambe le mani era possibile
normalmente.
In via definitiva, il
medico fiduciario ha quindi determinato la capacità fisica residuale dell
'
assicurato, stabilendo che egli poteva
raggiungere una capacità lavorativa medico-teorica nel lavoro svolto al massimo
del 66,6%, ammettendo una difficoltà concreta di reinserimento in un
'
attività di manovale nell
'
edilizia.
Per un lavoro consono
alle limitazioni descritte, il ricorrente era invece abile al lavoro al 100%
(per la resa e la presenza) a partire da subito, sebbene questa considerazione
non corrispondesse alla valutazione soggettiva dell
'
interessato.
La Cassa malati ha poi
trasmesso al suo medico di fiducia i più recenti esami (TAC ed EMG) esperiti
dall
'
assicurato, invitandolo a
prendere posizione (doc. 25).
Così, il 24 ottobre
2008 (doc. 26) il dr. med. __________ ha reso un secondo rapporto in cui si è
pronunciato sui citati referti, osservando che la TAC lombare ha confermato le
alterazioni degenerative già evidenziate nella RM lombare di tre mesi prima.
Inoltre, la TAC ha rilevato un
'
ernia
discale mediana paramediana destra allo stesso livello con impronta impegno
intraforaminario e impronta sul sacco durale. Non è stata invece descritta una
franca neurocompressione, che nemmeno è stata confermata nella
elettromiografia. Alla luce di ciò, lo stesso Professor __________ ha scartato
l
'
ipotesi di un intervento
chirurgico.
Il medico fiduciario
ha concluso che la documentazione sottopostagli non evidenziava aspetti da lui
non considerati in precedenza e perciò ha riconfermato integralmente sia la
diagnosi sia la capacità funzionale residuale rispettivamente la capacità lavorativa.
Il 5 marzo 2009 (doc.
29) la Cassa malati ha ricevuto dall
'
Ufficio assicurazione invalidità, a cui l
'
assicurato si è rivolto il 13 agosto 2008 con una richiesta di prestazioni,
copia del rapporto medico del 14 gennaio 2009 allestito dal dr. med. __________,
specialista in medicina interna, del Servizio Medico Regionale.
Nel suo rapporto d
'
esame clinico, il medico SMR ha esposto l
'
anamnesi sociale e lavorativa, familiare e
sistematica, la terapia attuale, i disturbi lamentati dall
'
assicurato, lo status, la diagnosi e la
propria conclusione.
Soggettivamente, l
'
assicurato lamentava dolore lombare persistente
tutto il giorno, che si riacutizzava nella posizione seduta dopo 20 minuti;
inoltre, impossibilità di stare in piedi in posizione statica, di flettere la
schiena e di inginocchiarsi, instabilità durante la camminata; dolore
ricorrente anche con irradiazione dalla regione lombare fino alla regione
cervicale e nella regione glutea soprattutto a sinistra.
La diagnosi posta era
di sindrome lombovertebrale cronica con intermittente sciatalgia sinistra di
natura spondilogena, turbe statiche del rachide ed alterazioni degenerative
multisegmentali da L2 a S1.
Nella sua valutazione
finale, il medico SMR ha trovato l
'
assicurato in condizioni generali compromesse. I reperti radiologici
hanno confermato alterazioni degenerative multisegmentali da L1 a S1,
discopatie con protrusioni L4-L5 con impegno dell
'
intraforaminale sinistro. Egli ha inoltre riscontrato un
'
oggettiva compromissione della funzionalità
anche degli arti inferiori ed un peggioramento della capacità di flessione ed
estensione del rachide lombare rispetto a quanto accertato dal dr. med. __________.
Tuttavia, anche il medico SMR ha oggettivato soltanto parzialmente le affermazioni
dell
'
assicurato sul suo stato
di salute.
La valutazione clinica
effettuata nel gennaio 2009 per conto dell
'
Ufficio assicurazione invalidità ha stabilito che l
'
assicurato poteva sollevare abitualmente pesi
al massimo di 5 kg e saltuariamente di 8 kg, poteva manipolare solo oggetti ed
attrezzi leggeri, mantenere la posizione statica seduta per al massimo 1 ora,
mentre quella in piedi per al massimo mezz
'
ora; doveva evitare situazioni di instabilità e la deambulazione su
terreni sconnessi ed infine dei movimenti ripetitivi di flessione, estensione e
rotazione della schiena.
Lo specialista ha
concluso che l
'
obiettività
clinica ha evidenziato un discreto peggioramento rispetto a quanto obiettivato
nel settembre 2008 dal collega, perciò in quel momento riteneva esigibile una completa
incapacità lavorativa in attività come manovale e muratore. In attività
lucrativa rispettosa dei limiti funzionali elencati, l
'
interessato presentava invece una capacità lavorativa in attività
medio leggere esigibile per 4 ore al giorno con pieno rendimento.
Risultavano a quel
momento incerte la prognosi e l
'
evoluzione della patologia lombare; pertanto, il medico SMR ha
ritenuto opportuno una rivalutazione reumatologica-internistica delle capacità
funzionali dell
'
assicurato dopo
un anno.
7.   Quanto
alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi
importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si
fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal
paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi),
che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del
perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto
medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione,
ad esempio quale perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I
462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01del 25 febbraio 2003; DTF
125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
Meyer-Blaser
, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997
pag. 123)
, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in
fine con rinvii).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa,
il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite
da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono
a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In
una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però
ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire
delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.
In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha
statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione
degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale
le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una
certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale
referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il
contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per
farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha
ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Occorre ancora
evidenziare che il TFA, in una decisione del 24 agosto 2006
concernente un caso di assicurazione per l
'
invalidità
(I 938/05), ha evidenziato il valore probatorio delle opinioni espresse
dai medici SMR nell
'
ambito dell
'
assicurazione per l
'
invalidità, sottolineando che in caso di divergenza tra il medico curante
ed il medico SMR non è per principio necessario procedere ad una nuova perizia.
In quell’occasione l’Alta Corte ha sviluppato la seguente considerazione:
"
(…)
3.2
L'on ne saurait certes mettre sur le même pied un rapport d'expertise émanant
d'un Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI) - dont la jurisprudence a
admis que l'impartialité et l'indépendance à l'égard de l'administration et de
l'OFAS sont garanties (ATF 123 V 175) - et un rapport médical établi par le
SMR; toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en cas de divergence d'opinion
entre médecins du SMR et médecins traitants, il est, de manière générale,
nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise.
La
valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt
s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels précédemment énumérés (cf.
consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors aucune raison d'écarter le rapport du SMR
ici en cause ou de lui préférer celui du médecin traitant, pour le seul motif
que c'est le service médical régional de l'AI qui l'a établi. Au regard du
déroulement de l'examen clinique pratiqué par les médecins du SMR et du contenu
de leur rapport, on ne relève, du reste, aucune circonstance particulière
propre à faire naître un doute sur l'impartialité de ceux-ci.
La recourante ne fait d'ailleurs rien valoir de
tel." (…)
Per
quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza
della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto
di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di
dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125
V 353 consid.
3a)cc);
Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgericht im
Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag. 230).
Infine,
va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non
può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi
per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007
del 25 aprile 2008,
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
8.
Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale, dopo esame degli
atti, ritiene che la valutazione del medico SMR che si è espresso ad inizio
anno in merito alla situazione valetudinaria dell
'
insorgente meriti conferma, mentre la tesi ricorsuale si rivela
manifestamente infondata.
Nell
'
analisi specifica dei singoli rapporti
medici, l
'
Ufficio AI ha affidato
la valutazione dello stato di salute dell
'
assicurato al Servizio Medico Regionale, e per esso ad uno
specialista FMH in medicina interna. Questo perito ha visitato personalmente il
ricorrente ed ha potuto cerziorarsi direttamente delle sue condizioni di
salute. Esaminata poi tutta la documentazione medica messa a sua disposizione,
ha allestito un referto medico completo, scevro di contraddizioni ed
approfondito, soffermandosi sullo status del paziente, sul quadro complessivo
e, soprattutto, sulla sua capacità lavorativa sia nell
'
attività precedente sia in altre.
Nel gennaio 2009 lo
specialista del SMR ha ritenuto l
'
assicurato totalmente inabile al lavoro come manovale nell
'
edilizia, mentre in altre attività medio
leggere e che rispettino determinati limiti l
'
ha giudicato abile per 4 ore al giorno con pieno rendimento, ossia la
sua capacità lavorativa era esigibile al 50%.
Contrariamente a
quanto sostiene il ricorrente stesso, non è dunque affatto vero che il medico
SMR ha riconosciuto la sua totale inabilità lavorativa e che quindi egli ha
diritto a ricevere prestazioni al 100% per perdita di guadagno dovuta a
malattia.
In merito a questa
affermazione, occorre rilevare che è sì corretto che l
'
incapacità di lavoro è totale, ma solo riguardo all
'
attività pesante di manovale nell
'
edilizia esercitata in precedenza. Per
contro, per attività medio leggere che rispettino i limiti funzionali previsti
dal dr. med. __________ del SMR, l
'
insorgente è stato giudicato abile al 50% (4 ore al giorno).
Ne discende, dunque, che
l
'
assicurato è ancora abile ad
esercitare a metà tempo delle attività consone al suo stato di salute.
Questo Tribunale
rileva inoltre la differenza di conclusioni fra il medico SMR ed i medici
curanti riguardo al grado di capacità lavorativa del ricorrente.
Se il primo ha
accertato un
a capacità lavorativa del 50% in attività
medio leggere, i secondi hanno sempre – ed ancora di recente (doc. F2) -
ritenuto l'assicurato inabile al 100% per lombalgia cronica. Tuttavia, essi non
si sono mai espressi chiaramente sulla possibilità per l'assicurato di svolgere
altre attività più leggere.
Il dr. __________ si è
infatti limitato ad attestare sin dall'inizio della malattia (21 febbraio 2008)
che l'insorgente aveva bisogno di giorni di riposo a causa di una lombalgia
cronica recidivante, ma senza spiegare nei dettagli il quadro clinico.
Soltanto nell'ambito
dello specifico formulario della Cassa malati il curante si è espresso il 21
aprile 2008 un po' più a lungo, riferendo di una lombalgia persistente con
sciatalgia che causava dolori lombari con irradiazione agli arti, ma che comunque
permetteva ancora di svolgere l'attività precedente, seppure non fosse prevedibile
per quanto tempo ancora. Il curante si è peraltro espresso a favore di una ripresa
dell'attività professionale, senza però potere dettagliatamente valutare la
capacità residua.
Il Professor __________,
come visto, si è pronunciato tre volte sullo stato di salute dell
'
assicurato in settembre (doc. 14), ottobre (doc.
18) e novembre 2008 (doc. 20), quindi in un periodo antecedente al momento in
cui la questione deve essere valutata, ovvero nel marzo 2009 con l
'
emanazione della decisione impugnata.
Inoltre, i suoi certificati, piuttosto scarni, riferiscono soltanto della
diagnosi e dell
'
anamnesi rispettivamente
si pronunciano brevemente sull
'
esito
della TAC e della ERG eseguita dall
'
assicurato. Lo specialista non si è comunque mai pronunciato sulla
capacità lavorativa residua del ricorrente.
Visto quanto precede,
il
TCA
rileva che l
'
insorgente non ha saputo giustificare, a
mano di dettagliata documentazione medica e/o descrizioni di esami clinici
effettuati, che il suo stato di salute è di gran lunga peggiore rispetto a
quello individuato dal medico SMR e che quindi egli sarebbe totalmente inabile
al lavoro in qualsiasi attività.
Occorre ancora
ribadire che il ricorrente ha erroneamente interpretato il rapporto del medico
SMR: quest
'
ultimo ha
effettivamente attestato un peggioramento del suo stato di salute, nel senso
che l
'
assicurato non è più
abile a svolgere l
'
attività
pesante di manovale nell
'
edilizia
e che la capacità lavorativa residua in altre attività più leggere è diminuita
passando dal 100% al 50%. Tuttavia, queste cifre attestano appunto che il dr.
med. __________ ha comunque individuato una certa abilità lavorativa dell
'
assicurato e che quindi egli non va
definito totalmente inabile in tutti i lavori.
Non va peraltro
dimenticato che ancora recentemente il Tribunale federale ha confermato che in
ragione della diversità dell
'
incarico
assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si
può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista
(STF 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell
'
11 aprile 2008, consid. 5.3, STF
9C_114/2007 del 20 luglio 2007, consid. 3.2.3 in fine, STF I 701/05 del 5
gennaio 2007, consid. 2), poiché
alla
luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà,
in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile
2008).
9.   Richiamata
la suesposta giurisprudenza in materia di valore probatorio di rapporti medici
(consid. 7), questo Tribunale non intravede ragioni che gli impediscano di far
propri i risultati a cui è giunto il medico SMR specialista in medicina interna
,
che ha sia incontrato personalmente
l'assicurato sia preso visione di tutti i precedenti atti dei medici
interpellati dall
'
insorgente.
Le conclusioni di questo esperto possono quindi essere definite chiare,
complete, attendibili, logiche, convincenti, approfondite e prive di contraddizioni.
Vanno così pienamente
condivise le considerazioni del medico SMR che nel gennaio 2009 ha ben valutato
le capacità di lavoro presentate dal ricorrente ed ha stabilito che da quel
momento la capacità lavorativa dell
'
assicurato era nulla nella precedente attività di manovale e
muratore, mentre del 50% (4 ore al giorno) in altre attività medio
leggere adattate a determinati limiti funzionali.
10.   Nell'ambito
dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applicazione
del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile
per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve
sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata
al momento del verificarsi del danno alla salute (STF 8C_709/2008 del 3 aprile
2009).
Si tratta dunque ora
di esaminare dal profilo economico le conseguenze del danno alla salute subìto
dal ricorrente.
Accertata quindi dal
medico SMR una capacità lavorativa del 50% in attività adeguate, nella
decisione su opposizione del 23 marzo 2009 la Cassa malati ha utilizzato il
consueto metodo ordinario, mettendo a confronto il reddito che l
'
assicurato avrebbe conseguito senza il
danno alla salute quale manovale (reddito da valido) con quello risultante da
un
'
attività più leggera desunto
dai salari statistici (reddito da invalido), ottenendo un grado del 56%.
La Cassa malati ha
ritenuto un salario da valido nella precedente attività pari a Fr. 53
'881
.- all
'
anno, mentre in altre attività adeguate non qualificate come quelle
di magazziniere, guardia di sicurezza, trasporto valori e lavori di controllo
nel settore industriale, l
'
ha
fissato in Fr. 59
'
198.-. Questo
importo è poi stato diminuito del 15%, per giungere ad un reddito di
riferimento di Fr. 50
'318
.-.
La susseguente perdita
di guadagno è stata calcolata nel 56% ed essendo superiore al limite del 25% per
la concessione di prestazioni, la Cassa ha stabilito di continuare a versare
all
'
assicurato delle indennità
giornaliere dal 5 aprile 2009 nella misura del 56%.
Per quanto concerne
l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo, va
rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata in DTF 128 V 174
seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato
il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita
(e non quello della decisione)
, quindi in specie il mese di aprile 2009.
Tale principio è stato
poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (DTF 129 V 222 in SVR 2003
IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003, consid. 3.1, I 600/01, STFA del 18
ottobre 2002 consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e STFA del
9 agosto 2002, consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003
consid. 4.2, I 475/01).
Il
TCA
ha applicato tale criterio anche in
materia di assicurazione sociale contro le malattie (S
TCA
del 23 settembre 2003, 36.2003.18; S
TCA
del 1° settembre 2004, 36.2003.75; fra le ultime: S
TCA
del 9 marzo 2009, 36.2008.117).
11.   Riguardo
al
reddito da valido
, il cui importo non è del resto stato
contestato in sede di ricorso, l
a Cassa malati l'
ha quantificato in Fr. 53
'881
.-.
Nella notifica di
malattia compilata il 25 febbraio 2008 (doc. 2), l
'
ex datore di lavoro del ricorrente ha indicato in Fr. 53
'
881,40 il reddito annuo dell
'
assicurato (Fr. 23,25 + [Fr. 23,25 x 8,33 :
100] x 2
'
139 ore), mentre in
Fr. 54
'
007,36 (Fr. 23,25 + [Fr.
23,25 x 8,33 : 100] x 2
'
144
ore) il reddito conseguito nel 2008.
Nel caso in esame, dovendo
porsi al momento in cui l'assicurato dovrebbe
ricevere delle indennità per perdita di guadagno (aprile 2009), il salario
annuo
di Fr. 54'007.-
che l
'
insorgente ha conseguito da sano nel 2008 presso il precedente
datore di lavoro
deve dunque essere
aggiornato
all
'
evoluzione salariale del
2009 (DTF 126 V 81 consid. 7a;
STF U 8/07 del 20
febbraio 2008; S
TCA
del 13 febbraio 2006, 36.2005.55).
Tuttavia,
il dato relativo all'indice dei salari nominali e reali ("
Nominallohnindex
")
per il 2009 non è ancora disponibile (
cfr. tabella B 10.3,
pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 91
)
.
Occorre
perciò riferirsi al valore più recente esistente, certo parziale, ma comunque
indicativo, che è rappresentato dalla variazione
percentuale
dei salari in termini nominali fra
il
primo trimestre del 2008 ed il primo trimestre del 2009, quindi secondo un tasso
evolutivo del 2%
(Evoluzione dei salari - stima
trimestrale in:
http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/key/lohnentwicklung/quartal.html
). Tenuto dunque conto del rincaro applicabile al
2009, il salario annuo da valido ascrivibile all
'
assicurato
va fissato in Fr. 55
'087
.-
([Fr. 54
'007.-
x 2 : 100] + Fr. 54
'007.-
).
12.   Per
quanto concerne invece il
reddito da invalido
, la giurisprudenza
federale si fonda sui criteri fissati nella sentenza pubblicata in DTF 126 V
75, che al
considerando 3b/aa
ha stabilito che
ai fini della fissazione del reddito da
invalido
è determinante la situazione
professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("
Soziallohn
").
Qualora difettino indicazioni economiche
effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati
forniti dalle statistiche salariali ufficiali
, edite dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli
stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76
consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Inoltre,
secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della
particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età,
anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere
il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione
percentuale sul salario teorico statistico.
Il TFA ha precisato, al
riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse
di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito
del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato,
nella medesima sentenza che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale,
la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente
motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo
apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione
(DTF
126 V 80 consid. 5b/cc).
13.   Al
fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i
salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il
reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli
assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, da alcuni anni questo
Tribunale aveva deciso che nell'applicazione dei dati statistici per
determinare il reddito da invalido - se necessaria la sua determinazione
teorica - occorreva utilizzare la tabella che rifletteva i salari versati nella
nostra regione (TA 13).
Nella sentenza del 12
ottobre 2006 (U 75/03), pubblicata in SVR 2007 UV n. 17 pag. 56, l
'
Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente
applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali
nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell
'
inchiesta sulla struttura dei salari edita
dall
'
Ufficio federale di
statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori
in relazione alle grandi regioni della Svizzera.
In un
'
altra sentenza del 18 ottobre 2006 (I 790/04), il TFA ha ancora
rilevato:
"
(…) Quanto alla questione della tabella applicabile
tra le varie riportate dall'ISS, il Tribunale federale delle assicurazioni ha
recentemente stabilito, con decisione della Corte plenaria del 10 novembre
2005, non potersi (più) fare capo ai dati statistici regionali desumibili dalla
tabella TA13, riferentesi ai salari in relazione alle grandi regioni (cfr. pure
la sentenza del 22 agosto 2006 in re K., I 424/05, consid. 3.2.3; v. inoltre la
sentenza 12 ottobre 2006 in re S., U 75/03). Il reddito ipotetico da invalido
deve di conseguenza essere valutato sulla base della tabella TA1 dell'ISS,
concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato. Alla luce
di quanto precede non vi è (più) spazio alcuno per ammettere una riduzione dei
salari statistici, quale quella operata dai primi giudici, che tenga conto,
ispirandosi ai salari corrisposti in un vicino cantone, che l'assicurato vive
in una regione economicamente meno forte. Anche sotto questo aspetto non può
pertanto trovare conferma la valutazione del tasso d'invalidità compiuta dalla
Corte di prime cure.”
In merito a questo
cambiamento, il 23 aprile 2008 (STF 8C_399/2007 consid. 7) la Massima istanza
ha affermato che "
Nonostante le critiche rivolte a questa prassi, il
Tribunale federale non ravvisa impellente motivo per scostarsene (STF U 463/06
del 20 novembre 2007 e I 418/06 del 24 settembre 2007)
". Ancora con
sentenza del 17 marzo 2009 (8C_742/2008) l
'
Alta Corte ha confermato l
'
applicazione della tabella TA1.
Con sentenza del 7
aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza federale U
8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario da valido
conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario
medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va
ridotto nella medesima percentuale
”.
Nella citata sentenza
8C_399/2007 del 23 aprile 2008, al considerando 6.2 il TF ha lasciato aperta la
questione a sapere se l
'
adeguamento
va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“
deutliche
Abweichung
”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR
2004 UV Nr. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20
novembre 2007).
14.
Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato nonostante
il danno alla salute in applicazione della giurisprudenza sviluppata nella
sentenza del 7 aprile 2008 (inc. 32.2007.165), utilizzando i dati forniti dalla
tabella TA1 2006 elaborata dall'Ufficio federale di statistica
si osserva che il salario lordo mediamente
percepito in quell'anno dagli uomini per un
'
attività leggera e ripetitiva
(ossia il livello 4 di qualificazione) di 40 ore settimanali nel
settore
privato
(circa
la rilevanza delle condizioni
salariali nel
settore privato
, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR
2002 UV Nr. 15 pag. 47 segg.)
corrisponde
a
Fr. 56
'784
.-        (Fr. 4'732.- x 12 mesi).
Adattando all
'
evoluzione dei salari nominali questo dato fino
a
porsi al momento in cui
l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (DTF 126
V 81 consid. 7a;
STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; S
TCA
del 13 febbraio 2006, 36.2005.55)
, si ottiene un
salario lordo medio ammontante nel 2007 a Fr. 57'692.- (Fr. 56
'
784.- + [Fr. 56
'784
.- x 1,6 : 100], cfr. tabella B 10.2 in: La Vie économique, 7/8-2009,
pag. 91), a Fr. 58'846.- nel 2008 (Fr. 57
'
692.- + [Fr. 57
'
692.-
x 2 : 100], cfr. tabella B 10.2 in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 91) ed a Fr.
60
'
023.-
nel 2009 (Fr. 58
'
846.- + [Fr. 58
'
846.-
x 2 : 100], cfr. stima trimestrale come per il reddito da valido).
Ora, i
n assenza del dato
relativo al 2009,
va ipotizzato che il tempo di lavoro settimanale
sia il medesimo dell'anno precedente. Riportando
dunque quest
'
ultima cifra su 41,6 ore settimanali di
lavoro computabili nel 2008 (
cfr.,
per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003, I 203/03, consid. 4.4 e
cfr.
tabella B 9.2,
pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2009,
pag. 90
), il salario lordo medio ammonta a Fr. 5'202.- mensili (Fr.
5
'
002.-
: 40 x 41,6)
oppure a Fr. 62'574.-
per l'intero anno 2009, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa
(STFA del 18 febbraio 1999, U 274/98, pag. 5 consid. 3a).
L
'
assicurato, quale manovale presso la ditta __________
di __________, avrebbe guadagnato nel 2009
Fr. 55
'
087.-
all
'
anno (cfr. consid. 11) per un
'
occupazione a tempo pieno, corrispondenti
ad un salario di Fr. 4
'
590,60
al mese (Fr. 55
'
087.- : 12).
Tale reddito si situa,
per ragioni estranee all
'
invalidità,
sotto
la media dei salari svizzeri per un
'
attività
equivalente
svolta al 100% nel 2009 da un uomo; essa
prevede infatti un reddito mensile lordo pari a Fr. 5
'
504.- per un
'
attività
esercitata per 41,6 ore alla settimana (Tabella TA1 2006, punto 45 “
Costruzioni
”,
livello di qualifica 4 per 40 ore di lavoro: Fr. 5
'00
7.- [salario mensile lordo] x 12 mesi [importo già comprensivo della
tredicesima] = Fr. 60'084.-. Questa somma va poi ancora aggiornata al 2009 in
funzione del rincaro dell
'
1,6%
per il 2007, del 2% per il 2008 ed ancora del 2% per l
'
anno 2009, per ottenere un salario annuo di Fr. 63
'
511.-. Riportato poi su 41,6 ore/settimana
per un tempo di lavoro medio – ipotetico - esigibile nel 2009, si ottiene un
importo di
Fr. 66
'
051.-
(Fr. 63'511.- : 40 x 41,6) rispettivamente di
Fr. 5
'
504.-
, quindi
superiore
al reddito da valido conseguito dall
'
assicurato alle medesime condizioni).
Ora, qualora, già
prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona
assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività paragonabile nel
settore interessato – a causa ad esempio di una formazione e di conoscenze
linguistiche insufficienti - e che non si possa sostenere che essa si sia
volontariamente accontentata di una retribuzione modesta, si deve ammettere che
gli stessi fattori che hanno inciso negativamente sul reddito da valido
potrebbero anche influenzare il reddito da invalido. Accertato che l'assicurato
ha realizzato un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei
all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul mercato equilibrato del
lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione (STF U 529/06 del 28 gennaio
2008).
Questa questione è
stata di recente definitivamente risolta dalla nostra Massima Istanza, la quale
nella sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno
2009 ha
ricordato che:
"
(…)
3.3
In una recente
sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta
ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha
stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno
il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore
economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media
nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri
presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid.
6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla
parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3).
Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità
di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere
presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per
circostanze personali e professionali.".
In specie, più
precisamente, il salario che il ricorrente avrebbe percepito lavorando a tempo
pieno presso lo stesso datore di lavoro è inferiore del 16,59% ([Fr. 66
'051
.- – Fr. 55
'087
.-]
x 100 : Fr. 66
'051
.-)
a quello
statistico svizzero di quel preciso settore professionale.
Pertanto, posto che
dall
'
incarto non emergono
indizi a favore del fatto che fosse intenzione dell
'
assicurato accontentarsi di un guadagno modesto, sono realizzati i
presupposti per ridurre il
reddito statistico da invalido
che il
ricorrente avrebbe potuto realizzare nel 2009 lavorando a tempo pieno in un
'
altra attività confacente al suo stato di
salute, in applicazione della citata giurisprudenza (STF
U 8/07)
.
Di conseguenza, il
reddito statistico lordo da invalido relativo all
'
anno 2009 (Fr.
62'574.-
) va dunque ridotto,
in applicazione della giurisprudenza appena esposta, dell
'
11,59%
-
percentuale corrispondente al
gap
salariale del 16,59% meno il 5% (STF
8C_652/2008 dell
'
8 maggio 2009)
– e si attesta quindi all
'
importo
di Fr. 55
'322
.-
(Fr. 62
'
574.- - [Fr. 62
'
574.-
x 11,59 : 100]).
In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre in
seguito esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione
addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di
permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se
del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio.
Infatti, come visto, la questione a sapere se e in
quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti,
dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso
concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi
che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente (DTF 126 V 80 consid.
5b/bb).
Il TFA ha precisato, al riguardo, che se del caso
occorre procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La
riduzione massima globale consentita ammonta al 25% del salario statistico,
percentuale che consente di tener conto delle varie particolarità che possono
influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla
deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve
succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il
suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80
consid. 5b/cc).
Nella presente evenienza, la Cassa
malati ha applicato una riduzione del 15% per l'età, gli anni di servizio, lo
stato di salute.
Alla luce della
giurisprudenza sopra citata, vista l
'
età del ricorrente, nato nel 1965 (e quindi non anziano), la sua
nazionalità (italiana) e la possibilità di svolgere un
'
attività confacente al suo stato di salute in altri ambiti nella
misura del 50% ferme restando determinate limitazioni funzionali, il
TCA
non vede alcun motivo per sostituire il
proprio apprezzamento a quello dell
a Cassa malati
nell
'
applicazione
della riduzione concessa, che si trova del resto entro i limiti riconosciuti
dalla giurisprudenza.
Partendo quindi da un
salario da invalido rivalutato di Fr. 55
'322
.- e
ritenuta un
'
esigibilità
del 50% in altre attività (cfr. consid. 9), ammettendo una riduzione del 15%
per circostanze personali, nell
'
anno 2009 il
reddito ipotetico da invalido
del ricorrente risulta di conseguenza assommare a
Fr. 19
'363
.-
(Fr. 55
'322
.- x 50 : 100 – [Fr. 55
'322
.- x 15 : 100])
.
Confrontando
ora
questo dato con l
'
ammontare
di
Fr. 55'087.-
corrispondente al
reddito
che l
'
assicurato
avrebbe conseguito
da valido
(ossia senza nessun danno alla
salute) nell'anno 2009 per un
'
attività a tempo pieno, emerge un
'
incapacità al guadagno
del
64,79%
([Fr. 55
'087
.-
- Fr. 19
'363
.-]
: Fr. 55
'087
.- x 100), che
deve essere arrotondata al
65%
(DTF
130 V 121).
Questa
incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non
confondere con la nozione d'incapacità al lavoro),
determinata
confrontando il reddito che l
'
assicurato
avrebbe conseguito nel 2009 se non fosse intervenuta la malattia, con il
reddito che egli avrebbe potuto percepire nel 2009 svolgendo al 50% un
'
altra attività confacente al suo stato di
salute, risulta essere del 65% e quindi superiore al grado del 25% richiesto
dall
e
CGA (art. 13.1).
In queste circostanze,
dal 5 aprile 2009 la Cassa malati deve versare al ricorrente un
'
indennità giornaliera per malattia del 65%
del suo diritto.
Parzialmente quindi vincente
in causa, all
'
insorgente, rappresentato
da un sindacato, vanno assegnate ripetibili ridotte (art. 61 lett. f LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il
ricorso è
parzialmente accolto
.
§   Di
conseguenza, dal 5 aprile 2009 la Cassa malati verserà all
'
assicurato delle indennità giornaliere al 65%.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CO 1 verserà Fr. 800.-
(IVA inclusa) all
'
assicurato a
titolo di ripetibili ridotte.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano
Ranzanici
Gianluca
Menghetti