ti_gerichte · 14.2012.43 · 2012-05-16 · it
Esecuzione in via di realizzazione del pegno. Opposizione presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno. Aassunzione di debito esterna sottoscritta dall'assuntore del debito autorizza a concedere il rigetto provvisorio nei confronti di quest'ultimo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.05.2012 14.2012.43

Incarto n.
14.2012.43
Lugano
16 maggio
2012
B/fp/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulle cause a procedura sommaria in tema di
esecuzione e fallimenti promosse con istanze 26 settembre 2011 da
CO 1
patrocinato dall’ PA 2
contro
1. RE 1
2. RE 2
ambedue patrocinati dall’ PA 1
tendenti ad ottenere il rigetto provvisorio delle
opposizioni interposte ai precetti esecutivi n
. __________ e n. __________ del 12/14 settembre 2011 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona per il pagamento di
fr. 50'000.-- oltre interessi al 5% dal 1. maggio 2011;
sulla quali istanze il Pretore del Distretto di
Bellinzona con decisione 27 febbraio 2012  ha così statuito:
“1. L’istanza, di cui all’inc. SO.2011.1011, è
accolta: l’opposizione interposta
da RE 1 al precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio esecuzione
e fallimenti di Bellinzona è rigettata in via
provvisoria.
2. La tassa di giustizia di fr. 130.-- e le spese
di fr. 50.--, da anticipare dalla
parte istante, sono poste a carico di RE 1,
il quale rifonderà
alla controparte fr. 300.-- a titolo di
ripetibili.
3. L’istanza, di cui all’inc. SO.2011.1013 è
accolta: l’opposizione interposta da
RE 2 al precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio esecuzione
e fallimenti di Bellinzona è rigettata in via
provvisoria.
4. La tassa di giustizia di fr. 130.-- e le spese di
fr. 50.--, da anticipare dalla
parte istante, sono poste a carico di RE 2, la
quale rifonderà
alla controparte fr. 300.-- a titolo di
ripetibili.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 e da RE 2
che con reclami 12 marzo 2012 postulano la reiezione delle istanze, protestate
spese e ripetibili;
rilevato che con decreto presidenziale 18 aprile 2012 al reclamo (recte: ai reclami) è stato concesso effetto sospensivo;
lette le osservazioni 25 aprile 2012 di controparte;
ritenuto
in fatto
:
A.
Con
PE n. __________ rispettivamente con PE n. __________ del 12/14 settembre 2011 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona CO 1 ha escusso, in via di realizzazione di un pegno manuale, RE 1 rispettivamente RE 2, per l’incasso
di fr. 50'000.-- oltre interessi al 5% dal 1. maggio 2011, indicando quale titolo di credito: “Assunzione di debito (art. 176 CO) 11 aprile 2011” e quale pegno: “Pegno n. 100 azioni al Portatore della società C__________, __________,
depositate presso l’avv. __________, Bellinzona.”
Interposte
tempestive opposizioni dagli escussi, l’istante ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretura di Bellinzona.
B.
Il procedente fonda la sua pretesa su una convenzione di assunzione
di debito dell’11 aprile 2011 (doc. A), con cui Velimir e RE 2 si sono
obbligati ad assumersi integralmente e solidalmente tra loro il debito di fr.
50'000.-- contratto a suo tempo da __________ C__________ nei confronti di CO 1,
impegnandosi a rimborsare il debito entro il 30 aprile 2011. Dal testo della convenzione si evince che RE 1 e RE 2 hanno depositato a titolo di pegno 100
azioni al portatore della società C__________ presso l’avv. __________, quale
garanzia per il pagamento dell’importo di fr. 50'000.--.
C.
Con le loro osservazioni del 28 ottobre 2011 i convenuti si sono opposti alle richieste dell’istante, sostenendo
l’inesistenza del pegno citato nella convenzione in oggetto doc. A. Durante
l’udienza di discussione del 29 novembre 2011 gli escussi hanno rilevato in particolare il mancato consenso del loro patrocinatore, avv. __________, a
diventare depositario del pegno costituito dalle 100 azioni al portatore della
C__________, per cui la procedura sarebbe dovuta venire a cadere. I convenuti
hanno poi prodotto quattro ricevute, secondo le quali il debitore originario __________
C__________ avrebbe ricevuto da RE 1 complessivamente l’importo di fr.
54'300.-- (doc. 1 e 2), sollevando pertanto l’eccezione di compensazione tra
tali pagamenti e la pretesa posta in esecuzione. Sentito il 16 gennaio 2012 quale teste RE 1 ha dichiarato che le azioni al portatore della C__________ erano
state depositate presso l’avv. __________ e che lo erano anche in quel momento.
Inoltre le ricevute doc. 1 e 2 riguardavano la cessione del locale pubblico
“Settecentesimo” e   gli importi ivi indicati andavano dedotti dall’importo
complessivo di fr. 50'000.--.
D.
Con
decisione 27 febbraio 2012 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha accolto le
istanze ritenendo che l’assunzione di debito dell’11 aprile 2011 (doc. A), con la quale i convenuti si sono obbligati in solido ad assumersi il debito di fr.
50'000.--, contratto a suo tempo da __________ C__________ nei confronti di CO
1, costituisce un valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF. In
merito all’esistenza del deposito delle azioni oggetto del pegno manuale presso
l’avv. __________ il primo giudice ha osservato che quest’ultimo ha negato
l’esistenza di tale pegno e che si è dichiarato estraneo alla questione. Questa
dichiarazione è stata tuttavia smentita dal suo patrocinato RE 1 che,
interrogato quale teste, ha dichiarato che in occasione della sottoscrizione
della convenzione doc. A tutte le azioni al portatore della C__________ erano
depositate presso l’avv. __________ e che lo erano anche in quel momento, per
cui secondo il Pretore non vi era motivo di dubitare che le azioni erano
effettivamente depositate presso l’avv. __________. In merito all’eccezione di
compensazione sollevata dai convenuti, il primo giudice ha rilevato che tale
eccezione era priva di qualsivoglia riscontro documentale, tanto più in
considerazione del fatto che tutte le fatture prodotte erano cronologicamente
precedenti all’assunzione di debito di cui alla convenzione dell’11 aprile 2011 (doc. A).
E.
Con i reclami -presentati con un
unico allegato, avente per oggetto l’impugnazione della decisione di rigetto provvisorio
dell’opposizio- ne riferita al singolo destinatario della medesima- i convenuti
sostengono che, trovandosi le azioni al portatore in oggetto presso lo studio
dell’avv. __________, come ammesso dal convenuto RE 1 durante l’interrogatorio
del 16 gennaio 2012, ritenere che il contratto di deposito in via di pegno sia
stato concluso validamente rappresenta un manifesto errore sia di fatto che di
diritto. Dapprima, asseriscono i reclamanti, l’avv. __________ non ha né
ammesso, né smentito la presenza delle azioni presso il suo studio. Inoltre la
presenza fisica delle azioni non ha giuridicamente alcuna portata, non avendo
quest’ultimo mai stipulato alcun contratto con l’istante CO 1 e non avendo mai
sottoscritto nessun obbligo che lo impegnasse a tenere dei beni in pegno per
loro conto e in favore dell’istante. L’avv. __________ ha, al contrario,
esplicitamente affermato che non avrebbe mai accettato di diventare parte
contrattuale
“preferendo rimanere rappresentante e non parte”
. Secondo i
reclamanti, il possesso delle azioni è sempre rimasto a loro, per cui non c’é
pegno e di conseguenza non può esservi una esecuzione in via di realizzazione
del pegno manuale. In merito all’eccezione di compensazione i reclamanti
sostengono che la motivazione contenuta nella sentenza sarebbe corretta se si
fossero impegnati nei confronti di CO 1 per un nuovo credito. Dalla convenzione
dell’11 aprile 2011 emerge tuttavia che essi si sono assunti il debito di CHF
50'000 contratto dal signor __________ C__________, per cui risulta
fondamentale la domanda se, al momento dell’assunzione del debito, il debito
stesso esisteva ancora oppure era stato estinto. I documenti doc. 1 e 2,
incontestatamente firmati dal debitore C__________, dimostrano che il debito
era già estinto al momento in cui è stato ceduto.
F.
Delle
osservazioni di controparte, si dirà, se del caso, in seguito.
Considerando
in diritto:
1.
Secondo
l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le
decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle
pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione
ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC).
2.
In
base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a.
l’applicazione errata del diritto,
b.
l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3.
Secondo
l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per
il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF;
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, n. 13
ad § 33;
Bernheim/Känzig
, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco, 2010, n. 7 ad art. 153a;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).
4.
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 pag. 338 con
riferimenti; DTF 132 III 480 consid. 4.2; 122 III 125 consid. 2 con rinvii).
5.
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di reclamo), se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il
credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il creditore, il
debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (cfr.
Cometta
, op. cit.,  p. 331;
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco, 2010, vol. I, n. 50 ad art. 84;
Gilliéron
, op. cit., n. 73 ad art. 82 e
n. 68 ad art. 84;
Stücheli,
Die
Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c) nonché, nell'esecuzione in via di
realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno
indicato nel precetto esecutivo (cfr.
Staehelin
,
op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria,
l'opposizione è in effetti, nel diritto vigente dal 1° gennaio 1997, presunta diretta
sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (cfr. anche
art. 85 RFF).
6.
In
linea di principio il riconoscimento di debito autorizza a rigettare in via
provvisoria l’opposizione nei confronti di colui che nel titolo è indicato
quale debitore (
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 20 p. 45).
7.
Nel
caso di assunzione di debito con contratto tra l’assuntore e il creditore
(assunzione di debito esterna) ai sensi dell’art. 176 s. CO l’assuntore del
debito diviene debitore nei confronti del creditore. La dichiarazione di
assunzione di debito esterna sottoscritta dall’assuntore del debito autorizza a
concedere il rigetto provvisorio nei confronti di quest’ultimo (Stahelin, op.
cit., n. 55 ad art. 82 LEF).
8.
A comprova della sua legittimazione quale creditore del
credito posto in esecuzione l’istante ha prodotto l’assunzione di debito dell’11 aprile 2011 (doc. A), che i coniugi RE 1 e RE 2 hanno sottoscritto impegnandosi ad assumersi
il debito di fr. 50'000.-- a suo tempo contratto da __________ C__________ nei
confronti di CO 1. Questo documento costituisce, in via di principio, un
riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF da parte dei
reclamanti nei confronti dell’istante.
9.
Secondo l’art. 82
cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione, a meno
che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da
infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di
dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132
III 142 cons. 4.1.1. con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni non
solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere
sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle
allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid.
4;
Jaeger/walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
I, 4a edizione, Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82;
Staehelin,
op. cit., n. 87 seg. ad art.
82 LEF;
Gilliéron
, op. cit., vol.
II,
n. 82 ad art. 82).
Il debitore può rendere verosimile che il suo
debito è stato estinto tramite pagamento. L’estinzione può avvenire pure
tramite compensazione, nel qual caso si presuppone che due persone siano
debitrici una verso l’altra (art. 120 cpv. 1 CO; cfr. DTF 122 V 81 consid. 3.a).
L’esistenza, l’importo e l’esigibilità della contropretesa devono essere resi
solo verosimili. Una prova documentale liquida non è necessaria (Staehelin, op.
cit., n. 91 e 93 ad art. 82 LEF).
Nella fattispecie, per
infirmare il riconoscimento di debito costituito dall’assunzione di debito doc.
A, i convenuti devono rendere verosimile di avere saldato il loro debito di fr.
50’000.-- nei confronti dell’istante CO 1. Orbene i reclamanti pretendono di
avere reso verosimile che, al momento della sua assunzione, il debito in esame era
già estinto, avendo RE 1 versato complessivamente ad __________ C__________
fr. 54'300.--, di cui alle ricevute doc. 1 e 2. Questo fatto è tuttavia ininfluente
in questa sede. L’asserito pagamento di fr. 54'300.-- al debitore originario __________
C__________ non libera infatti i coniugi RE 1 dall’obbligo da loro assunto nei
confronti di CO 1, ritenuto che dall’assunzione di debito doc. A non emerge per
quale causa è stato assunto da parte dei reclamanti l’impegno di pagamento nei
confronti di dell’istante, che d’altro canto non appare quale parte nell’ambito
della cessione dell’esercizio pubblico “Settecentesimo”, di cui ai doc. D, E e
F. L’eccezione di estinzione del debito è stata quindi in prima sede
correttamente respinta.
10.
Per la concessione del
rigetto devono essere prodotti sia un titolo per il credito che un titolo per
il diritto di pegno. In via di principio i due titoli devono essere considerati
indipendentemente uno dall’altro. Nel caso in cui o per il credito oppure per
il diritto di pegno l’istanza di rigetto deve venire respinta, va respinta
l’istanza complessivamente e per la parte per la quale il rigetto avrebbe
potuto essere concesso, non si deve più decidere. Un rigetto parziale solo per
il credito oppure solo per il diritto di pegno non è una soluzione praticabile,
ritenuto che in ogni caso deve essere iniziata una causa di merito concernente
la reiezione dell’opposizione. Si potrebbe infatti giungere ad una situazione
tale da indurre il creditore a introdurre per il credito una causa di
riconoscimento e il debitore in relazione al diritto di pegno a procedere ad
un’azione di disconoscimento (sentenza CEF del 23 novembre 2009 [14.2009.80]
consid. 10; Staehelin, op. cit., n. 166 ad art. 82; Stücheli, op. cit., pag.
209; Hunkeler, Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 34 ad art. 82).
11.
Come
ritenuto al considerando 5, in un’esecuzione in via di realizzazione di pegno, il
giudice verifica se vi è un titolo attestante l’esistenza del pegno indicato
nel precetto esecutivo. Per il diritto di pegno il rigetto provvisorio può
essere concesso se è dato un riconoscimento del pegno constatato tramite un
atto sottoscritto oppure un atto pubblico. Per quel che riguarda il pegno
manuale sono rari i veri riconoscimenti di pegno, che concernono un diritto di
pegno già costituito. La prassi riconosce pure come titolo di rigetto il
contratto di pegno sottoscritto con solamente l’obbligo di costituire un pegno
manuale (Staehelin, op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82 LEF).
Secondo
l’art. 884 CC, salvo le eccezioni previste dalla legge, una cosa mobile può
essere costituita in pegno soltanto col trasferimento del possesso al creditore
pignoratizio. Ai sensi dell’art. 901 CC per la costituzione del pegno su titoli
al portatore basta la loro consegna al creditore pignoratizio.
Giusta
l’art. 924 CC il possesso di una cosa può essere acquistato senza consegna
quando un terzo o l’alienante medesimo rimane in possesso della cosa in causa
di uno speciale rapporto giuridico (cpv. 1). Questa trasmissione di possesso è
efficace in confronto del terzo solo nel caso in cui l’alienante lo abbia avvertito
(cpv. 2). La notifica al terzo, prescritta dall’art. 924 cpv. 2 CC, non è, di
per sé, una condizione per il trasferimento del possesso; lo diventa, secondo
l’unanime orientamento della dottrina, per la costituzione del pegno manuale,
giacché diversamente il terzo potrebbe restituire l’oggetto gravato dal pegno
al debitore, il quale conserverebbe l’esclusivo potere sulla cosa (DTF 109 II
144 p.150 consid. 2).
Ne consegue
che ove il pegno manuale sia costituito attraverso una delega del
possesso, come nella fattispecie, occorre rilevare che il trasferimento
del possesso è efficace nei confronti del terzo
solo se questi ne è stato avvertito dall’alienante.
Occorre
pertanto verificare se agli atti risulta un contratto scritto di messa a pegno
delle 100 azioni della C__________ a favore di CO 1 per il credito posto in
esecuzione e se il terzo, asserito detentore delle azioni oggetto del pegno,
ossia l’avv. __________, ne è stato avvertito.
Orbene
dall’assunzione di debito doc. A risulta che i convenuti hanno concordato con
l’istante il deposito a titolo di pegno di 100 azioni al portatore della C__________
presso l’avv. __________, quale garanzia per il pagamento del debito da loro
assunto di      fr. 50'000.--.
Con le osservazioni del 28 ottobre 2011, presentate in prima
sede, CO 1 ha prodotto uno scritto del 7 luglio 2011, con cui il suo patrocinatore avv. __________ ha comunicato all’avv. __________, in merito al pacchetto
azionario della C__________, quanto segue:
“ti chiedo cortesemente di voler
mantenere il deposito del medesimo presso il tuo Studio, in quanto i signori C__________,
CO 1 e RE 1 hanno concordato mediante convenzione 11 aprile 2011- di cui ti
allego copia - di mantenere sul medesimo un diritto di pegno a garanzia degli
obblighi contrattuali assunti solidalmente dai signori RE 1. Osservo che
qualora tu non fossi disponibile a tenere in deposito tali azioni, una
soluzione alternativa dovrà essere concordata tra le parti interessate”
. A
questo scritto, al quale era allegata la convenzione dell’11 aprile 2011 (doc.
A), l’avv. __________ non ha risposto. I reclamanti sostengono che quest’ultimo
non ha né ammesso, né smentito la presenza delle azioni presso il suo studio e
che in modo corretto non aveva potuto rilasciare nessuna affermazione poiché
vincolato dal segreto professionale. Questo argomento non può tuttavia essere
accolto, ritenuto che CO 1 e i coniugi RE 1, che avevano sottoscritto
l’assunzione di debito rispettivamente il contratto di pegno doc. A, erano
chiaramente al corrente dell’avvenuto deposito delle azioni presso l’avv. __________
e che pertanto non si sarebbe avverata alcuna violazione del segreto
professionale. Nel caso l’avv. __________ avesse voluto rifiutare la sua
funzione di depositario delle azioni, avrebbe dovuto rispondere alla richiesta
del patrocinatore dell’istante personalmente oppure almeno tramite i convenuti
che avevano sottoscritto la messa in pegno delle azioni, di cui l’avv. __________,
quale depositario delle stesse, era stato avvertito. Negare, per la prima volta
in sede pretorile con le osservazioni del 28 ottobre 2011, la costituzione del
pegno manuale sulle azioni in oggetto viola la buona fede, ritenuto che questo
principio generale trova applicazione anche nel diritto esecutivo (Cometta, op.
cit. in Rep 1989 pag. 334). D’altro canto, che le azioni si trovano presso l’avv.
__________, è stato confermato da RE 1 interrogato dal primo giudice quale
teste (cfr. verbale del 16 gennaio 2012 pag. 7). Che poi l’avv. __________ preferiva
“rimanere rappresentante e non parte”
(cfr. verbale di udienza
del 29 novembre 2011 pag. 3) per l’eventuale conflitto d’interesse che avrebbe
potuto sorgere tra la sua funzione quale depositario del pegno e il patrocinio
degli escussi è questione, se del caso, da considerare in altra sede.
Il pegno
manuale sulle azioni della C__________ è stato pertanto correttamente
costituito, ritenuto che l’avv. __________, depositario delle azioni, è stato
validamente avvertito ai sensi dell’art. 924 cpv. 2 CC.
Ne
discende che, accogliendo le istanze, il primo giudice non ha né accertato im
modo manifestamente errato i fatti, né ha applicato in modo non corretto il
diritto.
12.
I reclami
vanno di conseguenza respinti.
Le spese
processuali (tasse di giustizia) e le ripetibili seguono la soccombenza dei
reclamanti (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF, 95 cpv. 2 lett. b, cpv. 3 lett. b e 106
cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
1.
Il
reclamo di RE 1, di cui all’inc. SO.2011.1011,
è respinto.
1.1. La
tassa di giustizia di fr. 220.--, già anticipata
da RE 1,
resta a suo carico, con l’obbligo
di
rifondere a CO 1 fr. 300.-- di ripetibili.
2.
Il
reclamo di RE 2, di cui all’inc. SO.2011.1013,
è respinto.
2.1. La
tassa di giustizia di fr. 220.--, già anticipata
da RE 2,
resta a suo carico, con l’obbligo
di rifondere
a CO 1 fr. 300.-- di ripetibili.
3
.   Notificazione a:
- __________
- __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
50'000.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).