ti_gerichte · 14.2011.218 · 2012-01-18 · it
Istanza di provvedimenti conservativi presentata con la domanda di fallimento. Inventario dei beni del debitore. Reclamo contro la decisione che respinge l'istanza sia superprovvisionale che provvisionale. Diritto di essere sentito del creditore. Assunzione di prove in procedura sommaria

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.01.2012 14.2011.218

Incarto n.
14.2011.218
Lugano
18 gennaio
2012
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Bozzini e Epiney-Colombo
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di
fallimento promossa con istanza 9 luglio 2010 da
RE 1
patrocinato dal’  PA 1
contro
CO 1
patrocinata dall’  PA 2
tendente alla pronuncia del fallimento della
convenuta;
e ora sulla decisione 19 dicembre 2011 del Pretore del
Distretto di Lugano, Sezione 5, con cui ha deciso;
“1.  L’istanza di provvedimenti conservativi, con
richiesta di provvedimenti supercautelari presentata da RE 1 nei confronti di CO
1, Lugano, in data 19 dicembre 2011 è respinta.
2.   La tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare
dall’istante, è posta a suo carico
3.   omissis”
decisione
avversata da RE 1, che con reclamo 22 dicembre 2011 ne chiede, nel merito, l’an­nul­lamento
e, 1) in via principale, che venga fatto ordine all’Uf­ficio fallimenti di Lugano
di allestire un inventario dei beni della convenuta quale provvedimento conservativo
ex art. 170 LEF, 2) in via subordinata il rinvio della causa all’autorità
inferiore affinché si pronunci nel senso dei considerandi, e 3) in via superprovvisionale
che lo stesso ordine venga impartito direttamente dalla Camera;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 9 luglio 2010, RE 1, sulla base del precetto esecutivo n. __________ e
della comminatoria di fallimento 11 giugno 2010 dell’Ufficio esecuzione di
Lugano, ha chiesto il fallimento di CO 1. In accoglimento di tale istanza, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato il fallimento con sentenza del 17 settembre 2010.
B.
Il
14 ottobre 2010, questa Camera ha accolto l’appello interposto dalla convenuta
e ordinato la retrocessione dell’incarto al primo giudice, affinché si
pronunciasse in merito all’istanza di fallimento, una volta decisa la richiesta
di sospensione della procedura esecutiva formulata nell’ambito della causa di
accertamento dell’inesistenza del debito posto in esecuzione (inc. AC.2010.20
della stessa Pretura). In occasione dell’udienza preliminare indetta il 16
marzo 2011 in quest’ultima causa, il Pretore ha sospeso l’esecuzione.
C.
Con
istanza 19 dicembre 2011, RE 1 ha chiesto, in via sia superprovvisionale (n. I)
che provvisionale (n. II), che venisse fatto ordine all’Ufficio fallimenti di
Lugano di allestire un inventario dei beni della convenuta quale provvedimento
conservativo ex art. 170 LEF. Ha fatto valere che secondo indicazioni
pervenutegli da più fonti l’escussa avrebbe deciso di dismettere importanti attivi
(in particolare partecipazioni azionarie) in vista di essere poi posta in
liquidazione già nelle prime settimane del 2012. A conferma di quanto affermato egli ha prodotto una bozza/copia del verbale dell’assemblea
generale della debitrice nonché la decisione 1° giugno 2011 dell’Amtsgericht di
Düsseldorf con cui ha nominato un amministratore fallimentare alla società M__________
AG, che controlla CO 1. L’istante ha inoltre chiesto l’edizione da parte della
controparte dell’originale del verbale e di quelli successivi e del periodo immediatamente
precedente, nonché dei contratti/convenzioni che dovessero nel frattempo essere
stati conclusi in attuazione della decisione di trasferire le partecipazioni
societarie in una nuova entità.
D.
Con decisione dello stesso giorno, il Pretore ha respinto l’istan­za,
ritenendo che l’istante non avesse sostanziato in alcun modo la sua domanda, né
reso verosimile che la parte convenuta stesse accelerando il processo di
dismissione dell’attività sociale a scapito dei suoi creditori. Il primo
giudice ha parimenti respinto le richieste di edizione documenti, che ha
ritenuto incompatibile con il carattere d’urgenza della procedura.
E.
Con
reclamo del 22 dicembre 2011, RE 1 ha chiesto l’annullamento della decisione,
rimproverando al primo giudice di esigere da lui di fornire prove ch’egli non è
ragionevolmente in grado di offrire né di ottenere, respingendo nel contempo a
torto le misure istruttorie proposte ancorché potrebbero essere evase in modo
estremamente rapido. Il reclamante considera comunque che i documenti prodotti
rendono sufficientemente verosimile l’esistenza di un processo di trasferimento
di beni in atto, che potrebbe ledere i propri interessi. A prescindere da ciò,
la questione andrebbe in ogni caso approfondita in sede cautelare.
F.
Il
reclamo non è stato notificato alla controparte per il carattere – a questo
stadio – unilaterale e urgente della procedura. Essa potrà far valere le sue
ragioni in sede di esame dell’istanza cautelare (cfr. infra ad cons. 3.2 e 3.3).
Per lo stesso motivo, la presente decisione le verrà notificata tramite la
Pretura di Lugano, unitamente all’istanza cautelare.
Considerando
in diritto:
1.
L’autorità di ricorso esamina d’ufficio la ricevibilità del reclamo.
1.1.
Premesso che tanto l’istanza quanto il reclamo sono successivi all'entrata
in vigore del Codice di diritto processuale svizzero (CPC: RS 272) – stabilita
al 1° gennaio 2011 – la procedura in entrambi i gradi di giurisdizione risulta
retta dal nuovo diritto (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
1.2.
Contro
le decisioni in materia di fallimento, sia finali, incidentali che cautelari, è
dato il rimedio giuridico del reclamo (combinati art. 309 lett. b. n. 7 e 319
lett. a CPC;
Diggelmann/Müller
, Kurzkommentar
SchKG, Basilea 2009, n. 4 ad art. 170), da inoltrare entro 10 giorni dalla
notifica della sentenza impugnata (combinati art. 251 lett. a e 321 cpv. 2 CPC).
1.3.
Proposto
il 22 dicembre, a fronte di una sentenza notificata all’e­scussa il 20 dicembre
2011, il reclamo è senz’altro tempestivo e rientra nella competenza della Camera
di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
1.4.
Secondo
l’art. 170 LEF, appena presentata domanda di fallimento, il giudice può
prendere i provvedimenti conservativi che reputi necessari a tutela dei diritti
dei creditori. Siffatta norma non disciplina la procedura applicabile. Dal 1°
gennaio 2011, il giudice decide quindi le istanze fondate sull’art. 170 LEF in
procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), mentre i presupposti materiali per
decretare i provvedimenti conservativi e il tipo di misura da decretare sono
retti dall’art. 170 LEF ad esclusione degli art. 261 segg. CPC (art. 269 lett.
a CPC;
Hofmann/Lüscher
, Le Code de
procédure civile, Berna 2009, p. 171 ad 5). Il diritto costituzionale di
quest’ultimo di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.) va concretizzato applicando
per analogia la procedura prescritta dall’art. 265 CPC (cfr.
Gilliéron
,
L'exécution forcée
ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en
vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile
, JdT 2011 II 126;
Nordmann
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 10 ad
art. 170).
1.5.
In
virtù di quella norma, il giudice del fallimento può quindi, in caso di
particolare urgenza, ordinare i provvedimenti conservativi dell’art. 170 LDIP
senza sentire preventivamente la controparte (art. 265 cpv. 1 CPC) e persino
d’ufficio (ad es.:
Nordmann
, n. 5
ad 170;
Gilliéron
, Commentaire de
la LP, vol. III, Losanna 2011, n. 10 ad art. 170). Ora, sebbene il testo degli
art. 308 e 319 CPC non lo preveda, giurisprudenza e dottrina, sulla base del
Messaggio del Consiglio federale (FF 2006, 6729 ad art. 261), ritengono che i
provvedimenti superprovvisionali ordinati giusta l’art. 265 CPC non sottostanno
a impugnazione in quanto tali, se non direttamente al Tribunale federale (DTF
137 III 419, cons. 1.3;
ICCA 28 gennaio 2011, n.
11.11.4, RtiD II-2011, 763 n. 44c;
Bohnet,
CPC com­men­té, Basilea 2011, n.
15 ad art. 265;
Spre­cher
,
Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 33 ad art. 253
; H
uber
, in Sutter-Somm
et al.,
Kommentar zur ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010,
n. 20 ad art. 265; cfr. pure: CEF 27 luglio 2011, inc. 14.11.97 [in una causa
relativa a provvedimenti supercautelari giusta l’art. 168 LDIP]). Si
considera infatti che la controparte può esprimersi in occasione
dell’udienza che il giudice deve indire “quanto prima” già con la decisione
supercautelare oppure entro il termine da esso impartito nella stessa decisione
(art. 265 cpv. 2 CPC), ovvero in un lasso di tempo che dovrebbe essere più
breve del termine di ricorso (
Huber
,
op. cit., n. 21 ad art. 265). Per contro, per una parte
della dottrina, la decisione che, come nella fattispecie,
respinge
un’istanza supercautelare sarebbe impugnabile con appello o con reclamo (
Reetz/ Thei­­­ler
,
in Sutter-Somm et al.,
Kommentar zur ZPO, Zurigo/Ba­si­lea/Ginevra 2010, n. 34 ad art. 308;
Bohnet,
op. cit., n. 16 ad art. 265;
ICCA 28 gennaio
2011 citata sopra
).
In una recente sentenza (DTF 137 III 419 citato sopra), il Tribunale
federale ha però stabilito il principio dell’assenza di ogni ricorso nel CPC
contro le decisioni supercautelari, pur negative, ritenendo che il giudice
fosse in linea di principio (
”grundsätzlich”,
cfr. già la STF
4_A242/2011 del 13 maggio 2011, cons. 1.4) tenuto a sentire le parti
anche quando respinge l’istanza
superprovvisionale. Invero, il messaggio del Consiglio federale sul quale si
fonda il Tribunale federale (FF 2006, 6729) esclude ogni via di ricorso solo
per “i provvedimenti superprovvisionali ordinati”, ovvero per le decisioni
positive
(“Die superprovisorische Anordnung als
solche unterliegt keinem Rechtsmittel”
, FF 2006,
7356;
“
Les mesures superprovisionnelles
ordonnées ne sont pas sujettes à recours en tant que telles
“
, FF 2006, 6964), e secondo il testo dell’art.
265 cpv. 2 CPC il giudice è tenuto a sentire le parti solo nell’ipotesi in cui
ordina il provvedimento supercautelare richiesto (cfr. art. 265 cpv. 1 CPC);
inoltre,
gli è consentito rinunciare a dare l’occasi­o­ne
alla controparte di esprimersi sull’istanza, sia supercautelare che cautelare,
qualora essa sia manifestamente irricevibile o infondata (art. 253 CPC
a
contrario
;
Bohnet,
op. cit.,
n. 17 ad art. 265). Ma proprio in tale ipotesi, la decisione, in quanto statuisce
anche sull’aspetto cautelare dell’istanza, è da considerare impugnabile, quanto
meno limitatamente a tale aspetto, sicché viene meno la necessità di ammettere
la ricevibilità del ricorso contro la reiezione dell’istanza in via
superprovvisionale.
1.6.
Nel
caso concreto, il primo giudice ha chiaramente statuito con una sola decisione,
definitiva, sull’intera istanza, quindi su tutte le richieste dell’istante,
tanto supercautelari quanto cautelari, e ciò senza citare le parti ad
un’udienza né impartire alla debitrice un termine per determinarsi sull’istanza
e senza assumere le prove chieste dall’istante. Il reclamo – unica via di
ricorso aperta in materia fallimentare (art. 309 lett. b. n. 7 CPC
a
contrario
e
supra
cons. 1.2) – è pertanto ricevibile limitatamente
alla parte della decisione che concerne l’istanza cautelare, mentre risulta
inammissibile per quanto attiene agli aspetti superprovvisionali.
2.
Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione
errata del diritto sia l’accertamento manifestamente inesatto dei fatti;
3.
In
via principale, la ricorrente afferma di aver sufficientemente reso verosimili
i
presupposti dell’art. 170 LEF già con l’istanza,
sicché l’inventario dei beni della debitrice andrebbe ordinato sia in via
supercautelare che cautelare. Solo il secondo aspetto interessa in questa sede.
Invece, il giudice di prime cure ha apparentemente considerato che l’istanza
fosse manifestamente irricevibile o infondata al punto di poterla respingere
senza dover dare l’occasi­o­ne alla controparte di esprimersi (art. 253 CPC
)
.
Visto il suo carattere risolutivo, quest’ultimo aspetto va esaminato per primo.
3.1.
L’art.
170 LEF conferisce al giudice un ampio potere d’apprez­za­mento, almeno per
quanto riguarda il tipo di misura conservativa da ordinare (inventario dei beni
del fallito,
annotazione di una restrizione del diritto
di disporre, ecc.
) (DTF 79 III 47;
Nordmann
, op. cit., n. 5 e 8 ad art. 170).
Scopo della norma è di evitare che il debitore possa causare pregiudizio ai
creditori distraendo, distruggendo o liquidando a vil prezzo elementi del suo
patrimonio, preparando la fuga o il trasferimento del proprio domicilio, organizzando
la sua dissoluzione (se si tratta di una persona giuridica), favorendo alcun
creditori rispetto agli altri, ecc. (ad es.
Co­metta
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Mo­naco
2005, n. 1 ad art.
170 e n. 3 ad art. 162). Spetta in
linea di massima al creditore rendere verosimili indizi di simili atti o preparativi,
fermo restando che il giudice deve anche intervenire, semmai d’ufficio, se ne è
– o ne viene – a conoscenza. Il grado di verosimiglianza richiesto dipende
dallo stadio al quale è giunta la procedura: più è avanzato minori sono le
esigenze. Il grado di verosimiglianza richiesto per l’erezione dell’in­ventario
dei beni del debitore è quindi inferiore se l’istanza è fondata sull’art. 170
LEF che se si basa sull’art. 162 LEF (
Co­met­ta
,
op. cit., n. 5.7 ad art. 162 e n. 5 ad art. 170). Nella ponderazione dei contrastanti
interessi dei creditori e del debitore va anche tenuto conto del potenziale danno
che la misura scelta potrebbe arrecare al debitore. Al riguardo, l’erezione
dell’in­ventario dei beni del debitore è una misura relativamente poco
invasiva, specialmente se viene ordinata in via supercautelare, siccome il giudice
può sempre, in sede di udienza cautelare, ovvero a breve termine, revocarne la
componente più lesiva, ossia l’obbligo per il debitore di conservare gli
oggetti inventariati o di sostituirli con altri di egual valore (art. 164 cpv.
1 LEF). Perciò il giudice non dovrebbe essere troppo esigente quanto alla
motivazione dell’i­stan­za di erezione di un inventario dei beni del debitore
fondata sull’art. 170 LEF. Addirittura,
Co­met­ta
(op. cit., n. 5 ad art. 170) ritiene che basterebbe chiederlo per ottenerlo,
ciò che però non tiene sufficientemente conto del carattere potestativo del
potere che l’art. 170 LEF riconosce al giudice del fallimento.
3.2.
Nel caso di specie, il
primo giudice ha valutato l’istanza alla luce dell’art. 162 LEF (a cui rinvia
l’art. 83 LEF) senza avvedersi che in realtà si fonda sull’art. 170 LEF e quindi
senza considerare che, visto lo stadio procedurale più avanzato raggiunto (domanda
di fallimento), le esigenze in punto alla motivazione dell’istan­za erano minori.
D’altronde, sebbene egli poteva nutrire legittimi subbi sulla pertinenza e
l’affidabilità dei (due) documenti prodotti con l’istanza, la tesi dell’istante
non era così manifestamente insostenibile da negargli la possibilità
d’illustrarla meglio in sede d’u­dien­za o di scambio degli allegati (sulla
possibilità di addurre nuove prove dopo la presentazione dell’istanza, cfr.
art. 229 cpv. 1 e 2 CPC per analogia; per un’ammissione dei nova ancora più
estesa in procedura sommaria:
Bohnet
,
op. cit., n. 9 ad art. 253: fino alla chiusura dell¿struttoria; Isaak
Meier
, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, p. 359 ad 3: fino alla decisione). Soprattutto, le
offerte di prova formulate dall’i­stan­te appaiono pertinenti e ammissibili giusta
l’art. 254 cpv. 2 CPC, in quanto possono essere assunte senza ritardare considerevolmente
il corso della procedura. Infatti, il giudice avrebbe potuto, già nell’ordinanza
di citazione delle parti all’udienza cautelare o di assegnazione alla
controparte di un termine per presentare osservazioni all’istanza, ordinare a
quest’­ultima di produrre all’udienza o con le sue osservazioni i verbali di CO
1 tenutesi nel 2011 e nel 2012 ed eventuali
contratti/convenzioni
che dovessero nel frattempo essere stati conclusi in attuazione della presunta decisione
di trasferire le partecipazioni societarie in una nuova entità. La decisione
impugnata era quindi prematura e va quindi annullata.
3.3.
Per i medesimi motivi,
è prematura anche la domanda della reclamante tendente a che sia ordinato, in
via cautelare, l’inven­tario dei beni della debitrice. Il giudice – come visto
– dovrà infatti dapprima dare l’occasione a quest’ultima di esprimersi sull’i­stan­za
(art. 265 cpv. 2 e 253 CPC).
4.
La richiesta del
reclamante, con cui chiede che questa
Camera
abbia ad
ordinare in via superprovvisionale l’erezione dell’in­ven­tario dei beni della
debitrice, non può essere accolta, poiché né l’art. 170 LEF né gli art. 319
segg. CPC conferiscono simile facoltà all’autorità di ricorso, la cui
competenza è data solo in sede di reclamo contro il decreto di fallimento (art.
174 cpv. 3 LEF).
5.
Il
reclamo va pertanto parzialmente accolto, nel senso che la causa va rinviata al
primo giudice perché abbia ad istruirla nel senso del considerando 3.2.
La tassa di giustizia in entrambe le sedi, debitamente ridotta per
tenere conto del parziale accoglimento dell’istanza e del reclamo, è a carico
dell’istante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
richiamati gli art. 170 LEF; 106, 265, 269, 319 CPC, 48,
61 OTLEF;
decreta:
1.
Nella misura in cui è ricevibile, il reclamo è parzialmente
accolto.
1.1.
Di conseguenza, la decisione 19 dicembre 2011 del Pretore del Distretto
di Lugano, Sezione 5, è annullata limitatamente alla reiezione della
conclusione n. II dell’istanza 19 dicembre 2011 (formulata in via cautelare).
1.2.
La
causa, per quanto concerne la conclusione n. II dell’istanza, è rinviata al
primo giudice affinché abbia ad istruirla nel senso del considerando 3.2.
2.
La
tassa di giustizia della presente decisione di fr. 300.-- è posta a carico di RE
1.
3.
Intimazione a:
–
avv. PA 1, __________;
–
avv. PA 2, __________, tramite la Pretura del
Distretto di Lugano, Sezione 5, unitamente alla citazione delle parti per
l’udienza cautelare o all’assegnazione del termine alla parte convenuta per
presentare osservazioni all’istanza cautelare.
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
Il presidente                                                                             Il
segretario
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg. LTF),
con la limitazione di cui
all' art. 98 LTF
.