ti_gerichte · 12.2023.134 · 2024-04-08 · it

Trasporto di merce, responsabilità del vetturale, mancata applicabilità delle condizioni generali, clausole insolite

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.04.2024 12.2023.134

Incarto n.
12.2023.134
Lugano
8 aprile 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
cancelliera:
Bellotti
sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.46 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 16 marzo 2020 da
AO
1
rappr. dall’  PA 2
contro
AP 1
rappr. dall’
PA
1 oira
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 85'692.15 oltre
interessi, poi ridotti in sede di conclusioni a fr. 67'360.15 oltre interessi, domanda
cui si è opposta la convenuta e che il Pretore, con decisione 14 settembre
2023, ha parzialmente accolto, condannando la convenuta AP 1 al pagamento a AO
1 di fr. 65'931.58 oltre interessi al 5% dal 16 marzo 2020;
appellante la convenuta
con atto di appello di data 16 ottobre 2023, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di tasse,
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre con risposta del 14
dicembre 2023 l’attrice postula la reiezione del gravame, pure con protesta di
tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti di causa;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
In data
1
°
giugno 2018 AO 1 - ditta attiva nel commercio
di prodotti farmaceutici - si è rivolta a AP 1 - società che si occupa di
logistica e trasporti - e più precisamente alla sua succursale di __________
per organizzare il trasporto verso un cliente in __________ di due colli
contenenti dei farmaci (doc. A, pag. 3, email del 1
°
giugno
2018 ore 09:03);
Lo stesso giorno AO 1 ha contattato nuovamente
la ditta di trasporti per organizzare l’invio di un cartone con dei medicinali
con caratteristiche assimilabili a stupefacenti (doc. A, pag. 13, email del 1
°
giugno 2018 ore 12.09) destinati a un suo cliente in __________.
AP 1 ha accettato entrambi gli incarichi
indicando alla controparte i relativi costi, e più precisamente fr. 295.- per
la spedizione in __________ (doc. A, pag. 10) e fr. 675.- per la spedizione
verso la __________ (doc. A, pag. 3).
Stabiliti via email gli ultimi dettagli
operativi degli invii, AP 1 ha preso in consegna i farmaci da spedire per il
tramite di G____________________ SA (doc. A, pag. 6), nel frattempo finita in
liquidazione.
A causa di una svista del trasportatore la
merce destinata alla __________ è finita in __________ e quella destinata alla __________
è finita in __________ (doc. C). Da questo inghippo sono sorte ulteriori
difficoltà in quanto la merce entrata in territorio __________ è stata bloccata
dall’autorità doganale che l’ha considerata stupefacente e ne ha ordinato la
distruzione. I prodotti giunti per errore in __________ hanno dovuto essere
rimpatriati e, visti i brevi termini della loro scadenza, hanno dovuto
anch’essi essere distrutti. Di conseguenza AO 1 si è vista costretta a far
pervenire ad entrambi i clienti una nuova fornitura, sostitutiva, con i
prodotti corretti.
AO 1 ha quindi chiesto a AP 1 il rimborso del
danno patito (doc. M), richiesta a cui quest’ultima non ha però dato seguito.
2.
Previo tentativo di conciliazione (CM.2019.222), in data 16 marzo
2020 AO 1 ha inoltrato alla Pretura di Lugano, sezione 2, una petizione con cui
ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di complessivi fr. 85'692.15 (
recte
:
fr. 85'987.15) così suddivisi: fr. 39'750.- per la merce bloccata in __________
e poi distrutta - in realtà, va rilevato sin d’ora, nonostante nessuno abbia
sollevato obiezioni in merito e l’errore si sia riportato sino alla fine della
procedura, si tratta della merce destinata alla __________ e finita in __________,
doc. B - + fr. 1'315.- per le spese per il secondo trasporto in __________
della merce sostitutiva+ fr. 8'560.- (Euro 7'430.-) pari al valore della merce
destinata alla __________e consegnata erroneamente in __________+ fr. 667.15 di
spese di trasporto per il rimpatrio della merce spedita erroneamente in __________
+ fr. 295.- quale rimborso delle spese di trasporto in __________ + fr. 400.-
(stimati) di spese di trasporto per i farmaci che hanno dovuto essere sostituiti
in __________ nonché fr. 35'000.- per la sanzione inflitta dallo Stato __________
per aver cercato di introdurre farmaci stupefacenti non autorizzati.
Per sua parte la
convenuta si è opposta integralmente alla pretesa e ha sollevato in via
preliminare l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito. In
sintesi, a mente di AP 1
l’azione avrebbe dovuto essere proposta
innanzi al tribunale di __________ e ciò sia in ragione della proroga di foro
pattuita dalle parti, sia perché le condizioni generali ______________________________
integrate nel contratto prevedono all’art. 33 il foro della sede dello
spedizioniere.
In sede di replica l’attrice, riconfermandosi
nelle proprie allegazioni e domande, con riferimento all’eccezione
summenzionata ha ribattuto affermando che la proroga di foro sarebbe stata
nulla in difetto di una specifica pattuizione scritta. Essa ha pure modificato
la valuta dell’importo fatto valere con il
petitum,
postulando la
condanna della controparte al pagamento di CHF 42'132.15 + EUR 7'430.- + JD
25'000.-.
Con la duplica la convenuta ha ribadito
e approfondito le proprie argomentazioni sul merito e sull’eccezione.
Dopo
aver limitato, con l’accordo delle parti, l’udienza del 23 novembre 2020 alla
discussione della sola eccezione di incompetenza territoriale, il Pretore l’ha
respinta con decisione processuale del 27 novembre 2020, poi appellata dalla
parte convenuta e sulla quale si è espressa la scrivente Camera con sentenza 26
agosto 2021 (inc. 12.2021.6), con la quale ha confermato la competenza
territoriale della Pretura di Lugano, respingendo l’impugnativa. Il ricorso al
Tribunale federale di AP 1 contro tale pronuncia è stato respinto, nella misura
in cui era ammissibile, con sentenza del 2 giugno 2022 (inc. 4A_507/2021).
3.
La
procedura è stata conseguentemente riattivata di fronte alla Pretura che,
assunte le prove necessarie e raccolti gli allegati conclusivi, in occasione
dei quali l’attrice ha ridotto le sue pretese a CHF 67'360.-, chiedendone in
via principale il pagamento in CHF e in via subordinata suddivisi in CHF
42'132.15 + EUR 7'430.- + JD 11'801.-, mentre la convenuta si è riconfermata
nelle proprie allegazioni e domande, ha statuito in data 14 settembre 2023
accogliendo parzialmente la petizione e condannando AP 1 a pagare a AO 1 l’importo
di CHF 65’931.58 oltre interessi al 5% dal 16 marzo 2020.
Il Pretore ha
innanzitutto stabilito che il cardine delle tesi difensive era l’asserita
applicabilità delle Condizioni generali (CG) della ____________________ e che,
seppur la questione fosse stata lasciata aperta dal Tribunale federale nella
STF 4A_507/2021 del 2 giugno 2022 consid. 4.2, in base alle motivazioni del
Tribunale d’appello nella decisione 26 agosto 2021 (inc. 12.2021.6), specialmente
quelle del considerando n. 7, che ha richiamato integralmente, per le modalità
concrete con cui erano stati conclusi gli accordi e per le evidenti criticità
della modulistica utilizzata non si poteva che concludere per la mancanza di un
accordo tra le parti circa l’integrazione nel contratto delle CG litigiose, che
non potevano quindi trovare applicazione.
Ad ogni buon conto, le
CG contengono clausole relative alla disciplina della responsabilità del
subagente (art. 21 CG) e alla misura della responsabilità (art. 22 CG) del
tutto insolite che nella configurazione concreta del caso in oggetto, non
potrebbero venire opposte all’attrice.
Il fatto che le CG
fossero (presumibilmente) richiamabili usando il
link
indicato in calce agli
scritti non bastava per ritenere che esse fossero state validamente integrate
nel contratto, trattandosi di fatto secondario.
Non risultava inoltre,
per il primo giudice, che in precedenti collaborazioni le parti avessero
applicato le CG litigiose, per cui anche la presenza di contratti pregressi
nulla mutava.
Di conseguenza trovavano
per il giudice applicazione le norme generali sul contratto di trasporto, art.
440 segg. CO, in base alle quali il vetturale è responsabile di tutti i casi e
gli sbagli verificatisi nel trasporto, sia che l’abbia eseguito egli stesso
sino alla fine, sia che l’abbia affidato a un altro vetturale al quale ha
consegnato la merce (art. 449 CO).
L’indennizzo è stato
quantificato in fr. 65'931.58 riconoscendo fr. 39'741.43 per la merce (costo
dei medicinali e margine di utile perso) finita erroneamente in __________ + fr.
16'668.- per la multa inflitta dall’autorità doganale __________ + fr. 8'560.-
per la merce erroneamente spedita in __________ e poi distrutta + fr. 667.15
per spese di rimpatrio della merce erroneamente spedita in __________ + fr. 295.-
per i costi di trasporto in __________. Non sono invece stati riconosciuti i
costi di fr. 400.- per l’invio della merce sostitutiva in __________,
caricabili al cliente finale __________.
4.
Con
l’appello che qui ci occupa AP 1 chiede di riformare il querelato giudizio nel
senso di respingere integralmente la petizione. Sostanzialmente essa, tra le
numerose argomentazioni sollevate con il lungo allegato, contesta al Pretore di
avere escluso l’applicabilità delle CG __________, non aver riconosciuto
l’assenza di legittimazione passiva, di non aver calcolato il danno in base
alle menzionate CG, di aver ritenuto insoliti gli art. 21 e 22 CG, di avere
riconosciuto inammissibilmente un credito in valuta estera fatto valere in CHF
e di aver riconosciuto un danno nonostante non ve ne fosse la prova. Inoltre
essa rimprovera al Pretore d’avere violato il suo diritto di essere sentita per
avere emanato la decisione senza attendere la sua replica alle conclusioni.
Per sua parte AO 1 con
risposta del 14 dicembre 2023 postula l’integrale reiezione del gravame,
eccependone in primo luogo l’irricevibilità, considerato che in ampi stralci
questo, di ben 50 pagine, riprende testualmente gli allegati di primo grado, in
particolare delle conclusioni.
5.
Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno CHF
10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308
cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni (art. 311 cpv. 1 CPC). Il medesimo
termine vale per l’inoltro della risposta (art. 312 cpv. 2 CPC). L’appello 16
ottobre 2023, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della
decisione di prima istanza, è tempestivo trovando applicazione l’art. 142 cpv.
3 CPC, così come lo è la risposta all’appello 14 dicembre 2023, inoltrata nel
termine di 30 giorni impartito da questa Camera. Ciò posto, nulla osta alla
trattazione del gravame.
6.
L’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui
quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). La parte appellante
deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché
sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. Essa non può dunque
limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì
deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché l'autorità
di appello deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente le censure
ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime.
Nello
specifico, nella motivazione del gravame l'appellante deve dimostrare che i
considerandi della decisione impugnata sono errati e la sua argomentazione deve
essere sufficientemente esplicita per essere compresa dall'autorità d'appello,
il che presuppone un'indicazione puntuale dei passaggi della decisione che contesta
e dei documenti dell'incarto su cui si basa la sua critica (
DTF 141 III 569
consid. 2.3.3;
138 III 374
consid. 4.3.1;
STF 4A_213/2023 del 9 ottobre 2023 consid. 4.3; STF 4A_555/2022 dell'11 aprile
2023 consid. 3.1). Anche se l'autorità d'appello applica il diritto d'ufficio (art.
57 CPC), il processo è diverso in seconda istanza, vista la sentenza già
emessa. Il ricorrente deve cercare di dimostrare che la sua tesi si impone su
quella del giudizio impugnato. Non può semplicemente riproporre le allegazioni
di fatto o gli argomenti giuridici fatti valere in prima istanza, ma deve
spiegare perché e come la decisione impugnata è errata per quanto riguarda i
fatti accertati o le conclusioni giuridiche tratte da essi. Questo può essere
fatto solo ripresentando l'impostazione del primo giudice e sottolineando le
lacune del suo ragionamento (STF 4A_213/2023 del 9 ottobre 2023 consid. 4.3; 4A_297/2021
del 3 febbraio 2022 consid. 4.3; 4A_611/2020 del 12 luglio 2021 consid. 3.1.2; 4A_397/2016
del 30 novembre 2016 consid. 3.1).
L’appello
in oggetto contiene in buona parte delle esposizioni dei fatti e delle prese di
posizione che non si confrontano con il querelato giudizio, ma costituiscono
una semplice versione di parte e sono quindi irricevibili. Pure irricevibili
sono in questo senso quelle parti dell’appello che costituiscono una ripresa
testuale degli allegati introduttivi. Esso verrà quindi esaminato limitatamente
a quelle censure che adempiono i requisiti summenzionati o, seppur non
necessario, per quegli aspetti che per dovere di completezza appare utile
chiarire.
Violazione del
diritto di essere sentiti
7.
Quale eccezione generale l’appellante solleva la violazione da parte
del Pretore del suo diritto di essere sentita, scaturente dal fatto che questi
ha emanato la sentenza 14 settembre 2023 prima che la sua replica alle
conclusioni dell’attrice fosse tempestivamente trasmessa al tribunale il 15
settembre 2023, nel rispetto del termine di 10 giorni dalla loro notifica
(avvenuta il 5 settembre 2023) fissato dalla giurisprudenza federale.
Così facendo il
Pretore avrebbe ignorato le osservazioni formulate dalla convenuta nelle sue
memorie finali e nella replica alle conclusioni.
8.
Le memorie finali (art. 232 CPC) devono essere notificate dal
tribunale alla parte avversa in modo da consentirle di esercitare il proprio
diritto di replica (DTF 138 I 484 consid. 2; DTF 137 I 195 consid. 2). Di
norma, la notifica avviene solo a titolo informativo. Tuttavia, se risulta che
un allegato conclusivo contiene nuovi fatti che non sono palesemente
inammissibili, alla controparte deve essere concesso il diritto di prendere posizione
sulle novità presentate o di modificare se necessario le sue pretese. In questo
caso alla controparte deve essere fissato un termine per esprimersi. Non è
consentito ordinare un ulteriore scambio di allegati (
Willisegger
, in Basler Kommentar zur ZPO, 3
a
ed,
2017, n. 33 ad art. 232).
Riconoscendo il
diritto di replica incondizionato, il Tribunale federale ha stabilito che, in
caso di assenza di una fissazione del termine, per garantire alla parte
interessata la possibilità di prendere posizione, occorre attendere almeno 10
giorni prima di emanare una sentenza (STF 5A_155/2013 del 17 aprile 2013
consid. 1.4).
Nel caso che occupa la
contestazione è pretestuosa. In effetti una violazione del diritto di essere
sentito comporta delle conseguenze se chi se ne prevale dimostra che la controparte
ha avanzato con le conclusioni delle argomentazioni nuove rispetto a fatti o
tesi sollevate negli allegati precedenti e, inoltre, dimostra che a sua volta,
per salvaguardare i propri diritti, avrebbe dovuto (o ha dovuto) sottoporre
all’attenzione del giudice dei
nova.
In caso contrario un annullamento
della decisione risulterebbe una misura priva di senso poiché avrebbe quale
unico effetto il prolungamento della procedura, senza influsso alcuno sul suo
esito (DTF 146 III 97 consid. 3.4 e 3.5; STF 4A_151/2020 del 2 novembre 2020
consid. 6, 4A_630/2018 del 17 giugno 2019 consid. 7.1, 4A_141/2016 del 26
maggio 2016 consid. 1.2).
Certamente il diritto
di replica incondizionato non ha lo scopo di garantire alla parte interessata
di riproporre argomentazioni già sottoposte all’attenzione del tribunale con
allegati precedenti, che non acquisiscono maggior valore a dipendenza del
numero di volte che vengono ripetute.
Nella fattispecie, è
proprio questa la situazione e addirittura, è la stessa appellante ad ammettere
nella replica alle conclusioni e persino nell’appello, che le tesi da essa
esposte con la replica alle conclusioni dell’attrice erano già state avanzate
sia nella risposta alla petizione che nella duplica. Inoltre, nemmeno sostiene
che l’allegato finale di controparte conteneva elementi in precedenza
sconosciuti.
Quantunque il Pretore
abbia quindi deciso troppo presto, senza attendere almeno che fossero trascorsi
10 giorni dalla notifica delle conclusioni, non vi è stata alcuna lesione del
diritto di essere sentito della parte convenuta (essa non ha dimostrato un suo
interesse pratico o un suo pregiudizio), che si rivela dunque malvenuta
nell’aver formulato una simile censura.
Obbligo di
motivazione
9.
L’appellante sostiene in seguito che la sentenza, di sole 4 pagine e
allestita con dei paragrafi introdotti da “che”, violi il diritto ad ottenere
una decisione motivata ai sensi dell’art. 238 CPC.
Contrariamente ai suoi
doveri, il giudice avrebbe reso una sentenza che non consentirebbe al lettore
di comprendere i fatti e i ragionamenti su cui si fonda. Le lacune principali
consisterebbero nell’avere prodotto un testo che non distinguerebbe chiaramente
le considerazioni di fatto e di diritto e nell’essersi limitato, senza
spiegarne il perché e senza confrontarsi con le argomentazioni della convenuta,
a rinviare al consid. 7 della sentenza di questa Camera inc. 12.2021.6. In
questo modo la motivazione della decisione impugnata sarebbe inconsistente e
mancherebbe di una giustificazione comprensibile del motivo per cui le CG non
dovrebbero essere applicate al caso in oggetto.
La conseguente
violazione dei principi dell’art. 29 cpv. 2 Cost., 53 cpv. 1 e 238 CPC
imporrebbe l’annullamento della sentenza.
9.1.     Le esigenze minime di motivazione
di una decisione scaturiscono dall'art. 29 cpv. 2 Cost. poiché l’obbligo del
giudice di motivare la sua decisione è una componente del diritto di essere
sentito ai sensi di questa norma e dell’art. 53 CPC. Questo impone all’autorità
giudicante di indicare le ragioni, sia fattuali sia giuridiche, che l’hanno
portata a decidere in un senso piuttosto che in un altro, in maniera tale da
consentire al destinatario di comprendere i fondamenti e la portata della
decisione, di individuare i rimedi adeguati con cognizione di causa e deferire
il litigio all'autorità superiore, la quale deve, a sua volta, poter esercitare
adeguatamente il proprio controllo giurisdizionale. La motivazione può anche
essere breve e concisa. Se non permette di capire perché il giudice ha statuito
in un modo piuttosto che in un altro su questioni determinanti, la motivazione
è insufficiente (DTF 143 III 65 consid. 5.2; DTF 142 II 154 consid. 4.2; DTF
141 III 28 consid. 3.2.4; DTF 134 I 83 consid. 4.1; IICCA del 1° marzo 2019,
inc. 12.2017.147, consid. 4; ICCA dell’8 agosto 2018, inc. 11.2016.114, consid.
6).
Tale
dovere non obbliga
però l’autorità
giudicante a pronunciarsi necessariamente su tutte le questioni e le prove
proposte dalle parti, bastando che esamini i temi rilevanti per il giudizio
(cfr. DTF 142 II 49 consid. 9.2, 143 III 65 consid. 5.2). Entro questo
perimetro la motivazione della sentenza deve tuttavia considerare le norme di
diritto e la massima applicabile al singolo procedimento, i fatti allegati e
risultanti dal procedimento, il risultato dell’amministrazione dei mezzi di
prova, da eseguire alla luce dell’onere probatorio e del libero apprezzamento
(DTF 123 I 31 consid. 2c;
Trezzini
,
Commentario pratico al CPC, II
a
ed., Vol. 2, n. 42 ad art. 238 CPC
con riferimenti).
9.2.    Nel
caso che qui occupa, la decisione è effettivamente concisa e strutturata in
maniera particolarmente stringata. Una pagina di esposizione “in fatto” e una
pagina “in diritto”, strutturate in paragrafi brevi introdotti da “che” non
agevolano in effetti l’esame della decisione impugnata. Bastava poco per
rendere il giudizio più solido anche nella sua forma senza necessariamente
allungarlo oltre misura.
Ciò
detto, va rilevato che nella sostanza dalle due pagine è possibile comprendere
in maniera chiara su quali basi è fondato il giudizio. L’eccessiva stringatezza
non ha quindi leso la parte convenuta nel suo diritto di comprendere i motivi
per cui la petizione è stata parzialmente accolta. Tant’è che essa ha prodotto
un appello di ben 50 pagine.
Rinviare
la causa al primo giudice per rimediare all’eccessiva
essenzialità del
giudizio sarebbe un mero esercizio stilistico che avrebbe quale unico risultato
quello di dilatare i tempi della procedura e che dunque qui non si giustifica.
Anche
su questo punto l’esito dell’impugnativa è dunque segnato.
Applicabilità
delle CG __________
10.
Il
Pretore, come accennato, ha escluso l’applicabilità delle CG __________ viste
le modalità di conclusione degli accordi e le criticità evidenti della
modulistica utilizzata, che l’hanno indotto a escludere l’esistenza di un
accordo tra le parti circa la loro integrazione nel contratto, richiamando
senza neppure riassumerle le argomentazioni sviluppate nella sua decisione
incidentale del 16 marzo 2020 e da questa Camera nella sentenza del 26 agosto
2021, dandole per “integralmente riprodotte e confermate”.
È quindi opportuno
riprendere qui testualmente il contenuto del consid. 7 del giudizio di questa
Camera del 26 agosto 2021 inc. 12.2021.6:
“A ragione, nel proprio giudizio il Pretore ha posto
l’accento sul carattere - estremamente piccolo - e sulla disposizione - quantomeno
fuorviante - dell’indicazione della proroga di foro e del rinvio alle
condizioni generali, aspetti che l’appellante omette (volutamente) di
affrontare compiutamente nel proprio ricorso.
È
fuori di
dubbio che nei documenti agli atti il rinvio al foro e alle condizioni generali
è scritto in caratteri molto piccoli ed è collocato in punti che non solo non
ne evidenziano l’importanza ma che sembrano essere stati scelti proprio con
l’intento di celarne la presenza.
In particolare, nelle email doc. A la dicitura in
esame figura dopo i saluti e (addirittura) dopo la firma e i contatti di chi
scrive, ed è posizionata subito sopra l’avvertenza circa la natura
confidenziale del messaggio, di cui riprende il carattere tipografico, più
piccolo del restante testo della email.
L’inserimento di elementi di tale importanza in un
punto che, in base alla comune esperienza, il destinatario della email tende a
non leggere ritenendo di avere a che fare (solo) con clausole pro forma e/o di
natura stilistica costituisce un evidente caso di malafede.
Vero è che - diversamente del resto dell’indicazione -
il rinvio al link delle condizioni generali è scritto in stampatello, non è
però dato sapere se nelle email originali lo stesso apparisse in un colore
diverso dal resto del testo ciò che avrebbe potuto aumentarne la visibilità.
Giustificato si rivela il rimprovero mosso
dall’appellante al Pretore di aver giudicato non provato l’effettivo
funzionamento del link (appello, pag. 15), allegazione che non era stata
contestata dall’attrice e deve pertanto essere ritenuta ammessa; nel concreto
caso, questo aspetto riveste tuttavia un ruolo secondario per rapporto
all’assenza di un consenso effettivo da parte di AO 1 all’integrazione delle
clausole in esame.
Discorso analogo deve essere fatto in relazione alle
fatture doc. I e L, dove l’indicazione figura in piccolo, sul bordo sinistro
del foglio, al di fuori del campo coi dati della consegna. A ogni buon conto,
la portata di questi documenti non può essere ritenuta decisiva ai fini del
presente giudizio, il loro allestimento essendo posteriore alla conclusione del
contratto.
Di scarsa portata pratica si rivela pure il richiamo
da parte di AP 1 del doc. B (appello, pag. 14). In primis, va osservato che
questo documento fa riferimento unicamente alle condizioni generali e non
menziona la proroga di foro, ciò che comporterebbe comunque - in caso di loro
applicabilità - il rigetto dell’eccezione in virtù dell’art. 33 cpv. 2 CG __________
che riconosce la competenza del foro della sede della succursale che ha
ricevuto il mandato, in concreto quella di __________. Secondariamente, come
per i precitati doc. I e L, anche sui due formulari di cui al doc. B la
dicitura è collocata in fondo al foglio, sotto la firma, al di fuori del
riquadro con le indicazioni relative alla spedizione ed è scritta in caratteri
minuscoli tanto da risultare molto più piccola di tutte le altre informazioni
riportate nello scritto.
A titolo di complemento è utile inoltre segnalare che
non è dato sapere a chi appartenga la firma (in realtà una semplice sigla)
apposta su questi documenti.
Alla
luce di tutto quanto qui evidenziato l’ammissione di un accordo di AO 1 all’integrazione
della proroga di foro come pure delle condizioni generali non può che essere
giudicata problematica. Gli elementi addotti da AP 1 non paiono infatti
sufficienti per comprovare uno scambio di manifestazioni di volontà chiare e
concordanti in relazione a questi punti.
Malgrado la mancata integrazione nel CPC della così
detta “teoria tipografica” del Tribunale Federale - a cui fanno riferimento sia
il Pretore (sentenza cit. pag. 4) che AP 1 (appello, pag. 13) seppur con
finalità contrapposte - questa Camera non ritiene - diversamente da quanto
sembra credere l’appellante - che il legislatore intendesse creare le premesse
per eludere il principio della buona fede consentendo il camuffamento nei
documenti contrattuali di clausole di tale rilevanza e questo neppure nei
rapporti tra società commerciali. I principi generali ricordati in precedenza
(consid. 5) restano pienamente applicabili, così come pure gli art. 1 e 18 CO e
2 cpv. 2 CC (su questo punto si rinvia anche alle considerazioni di
Bohnet
in: RSPC 2014 101 e RSPC 2012
451).
La produzione da parte di AP 1 dei bollettini doc. 5 -
riferiti a transazioni precedenti - non è atta a sovvertire le considerazioni
sovraesposte non essendo sufficiente per comprovare né l’integrazione delle
clausole qui in esame né la sussistenza di una prassi consolidata tra le parti
avente per oggetto la proroga di foro.
Abbondanzialmente non si può inoltre non ravvisare un
problema connesso al potere di rappresentanza - o piuttosto alla sua assenza -
dei redattori delle email doc. A. Né F__________ (dipendente di AO 1) né M__________
e J__________ (dipendenti di AP 1) disponevano di diritto di firma per conto
delle qui contendenti e ben difficilmente potevano essere ritenuti legittimati
a trattare aspetti sensibili quali l’integrazione delle condizioni generali e,
per quanto qui interessa, la pattuizione di una proroga di foro.
Sulla base di quanto illustrato non si può pertanto
che concludere negando la pattuizione di una valida proroga di foro.
L’eccezione di incompetenza territoriale deve pertanto essere respinta e la
sentenza pretorile confermata.”.
11.
Per
contestare la decisione del Pretore su questo aspetto, AP 1 ripropone
testualmente (dal § 98 al § 141) quanto da essa già scritto nelle conclusioni
del 1° settembre 2023, ad eccezione del § 118 nel quale si limita a sostenere che
la sentenza d’appello inc. 12.2021.6 consid. 7 non distinguerebbe in modo
preciso tra i requisiti per l’accordo vincolante di un foro competente e
l’accordo effettivo sull’applicazione delle CG. Così facendo l’appello non
adempie quindi i requisiti di motivazione e allegazione minimi, necessari per
essere ritenuto ricevibile (art. 311 CPC; STF 4A_213/2023 del 9 ottobre 2023
consid. 4.3). Nemmeno il § 118 è ricevibile, essendo quella in esso contenuta
una affermazione generica e non supportata dalle necessarie indicazioni delle
conseguenze.
Solo a partire dal §
142 l’appellante scrive qualcosa di diverso da quanto fatto nelle conclusioni.
A sua detta vi sarebbero le condizioni per considerare le CG __________
vincolanti per i due ordini di spedizione, che sarebbero quindi parte
vincolante del contratto. In particolare la parte appellata sarebbe stata
informata sufficientemente sulle CG __________, le sarebbe stata data la
possibilità di prenderne nota in modo ragionevole attraverso il link e
l’attrice avrebbe acconsentito alla loro adozione con la sua condotta. Vi
sarebbe quindi un’accettazione tacita di tali disposizioni. Inoltre non sarebbe
necessario che esse siano state lette (come stabilito nella DTF 77 II 154
consid. 4).
In aggiunta, l’appellante
critica l’affermazione del Tribunale d’appello nella citata decisione secondo
cui essa si sarebbe comportata in maniera fuorviante e i richiami alle CG sarebbero
stati presentati in modo camuffato. In realtà i doc. A, B, F, G, H e I
dell’attrice e il doc. E della convenuta fanno tutti riferimento alle CG e
dimostrerebbero l’esistenza di una consuetudine tra le parti esperte in materia
di affari. Sia AO 1 che AP 1 che __________ metterebbero i riferimenti in
lettere piccole ma leggibili alla fine dei loro documenti. Questi rimandi nei
rapporti tra le parti qui in causa sarebbero stati usuali. Per di più il
termine “AB __________” dovrebbe essere considerato noto nel settore dei
trasporti, sia ai fornitori che ai clienti. Pertanto parlare di inganno in un
simile contesto sarebbe irrealistico e infondato.
Nemmeno queste obiezioni, che
in parte riassumono solo concetti precedentemente esposti e per il resto sono
mera allegazione di parte, adempiono i requisiti minimi di motivazione e
risultano inammissibili.
12.
Ciò
posto, per dovere di completezza, è opportuno rilevare come anche qualora le
varie contestazioni dell’appellante fossero state ricevibili, esse non
sarebbero state sufficienti per consentire di rivedere la conclusione pretorile
a favore della non applicabilità delle CG __________.
In effetti,
l’appellante sembra non voler considerare che il mancato riconoscimento della
proroga di foro nella procedura già decisa da questa Camera, era legata direttamente
alla mancata applicabilità delle CG __________ ai contratti conclusi tra le
parti.
12.1.
Le condizioni generali di
contratto non hanno di per sé alcuna validità tra le parti e si applicano solo
e nella misura in cui esse le abbiano espressamente o implicitamente accettate
e solamente se non vi sono accordi individuali che vi si discostino (DTF 148
III 57 consid. 2.1 e 2.1.1). Esse possono essere considerate accettate, e
dunque coperte dal consenso, solo se la persona consenziente ha perlomeno avuto
la possibilità di prendere conoscenza del loro contenuto in una maniera
ragionevole al momento della conclusione del contratto.
In
base al principio della buona fede, l’estensore delle condizioni generali di un
contratto o chi ne pretende l’applicazione deve presumere che il partner
contrattuale non accetterà clausole inusuali (STF 4A_330/2021 del 5 gennaio
2022 consid. 2.1.3). Tale principio non presuppone che la parte che se ne
prevale sia inesperta (ibidem).
Se
una parte acconsente globalmente a delle Condizioni generali (ovvero senza
leggerle, prenderne conoscenza o comprenderne la portata, cosiddetta “
Globalübernahme
”),
la loro validità è limitata dalla regola dell’inusualità (“
Ungewöhnlichkeitsregel
”),
secondo la quale una parte non può aver accettato clausole insolite, a meno che
non vi sia stata resa attenta in modo specifico (DTF 148 III 57 consid. 2.1.3).
12.2.
In casu
è fatto
incontestato che tra le parti non sia stato concluso alcun accordo espresso in
merito all’applicazione delle CG __________, così come è incontestato che la
convenuta non ha mai consegnato a AO 1
una copia di tali condizioni generali.
Pertanto, a fronte della
chiara confutazione della loro applicabilità, è fondamentale appurare se dalla
documentazione prodotta sia possibile desumere l’esistenza di un consenso
comune su tale aspetto.
Nella corrispondenza e-mail
prodotta agli atti, il richiamo alle CG __________ è contenuto in un testo di
tre righe in caratteri
piccolissimi collocato alla fine della lettera,
dopo i saluti di chiusura e i seguenti dati personali del mittente, subito
prima del
disclaimer
relativo alla privacy e ai principi di violazione
della corrispondenza (doc. A inc. CM.2019.222). La sottolineatura e il
carattere in stampatello, che non rendono particolarmente più visibile il
rinvio, sembrerebbero, da quanto sostiene l’appellante, essere un
link
che, cliccandovi sopra, avrebbe automaticamente aperto la pagina delle CG.
Agli
atti non vi è invero prova che quello indicato fosse realmente un
link
,
né che funzionasse, ma tali fatti non sono stati oggetto di debita
contestazione da parte dell’attrice.
Ad
ogni buon conto, anche se così fosse, visto il suo posizionamento, ben difficilmente
sarebbe stato usato poiché non facilmente identificabile con una usuale
modalità di lettura. A questo proposito non si può ignorare che, notoriamente,
la visualizzazione di un messaggio di posta elettronica sullo schermo del
computer consente, soprattutto se si tratta di un lungo scritto, di
visualizzarne solo una porzione e che il normale lettore, dopo aver fatto
scorrere verso il basso il testo, si ferma ai saluti finali, non essendovi
necessità di proseguire oltre.
Sui
due modelli di “
Speditionsauftrag
” (doc. B inc. CM.2019.222) il rinvio
alle CG __________ è stato messo in calce, inserito in una riga in carattere
microscopico, di difficile lettura.
Per la
fattura di __________ valgono costatazioni analoghe (doc. G), con la
precisazione che cosa e come vi sia scritto non ha influenza sulla valutazione
degli accordi conclusi tra le parti, essendo essa posteriore alla spedizione
della merce (che emerge dal doc. A inc. CM.2019.222). Stesso discorso vale per
le due fatture di AP 1 del 14 giugno 2018 e 17 agosto 2018 (doc. I e L inc.
CM.2019.222), sulle quali la dicitura di richiamo delle CG __________, sempre
in caratteri molto piccoli e di non agevole lettura (per dimensioni e orientamento),
è posta in verticale sulla parte sinistra, al di fuori della tabella con i dati
rilevanti della “
Rechnung
”.
12.3.   Le CG __________ contengono, per
quanto qui interessa, due articoli dai contenuti inusuali per il nostro
diritto. L’art. 21 (mandatari e subagenti) prevede che lo spedizioniere sia
responsabile per la scelta e l’istruzione diligente dei mandatari subagenti ai
quali ricorre (vettori, spedizionieri, agenti doganali, depositari,…) e che in
caso di danno per il quale è responsabile un subagente dello spedizioniere,
quest’ultimo farà valere un credito del mandante nei confronti del
responsabile. Su richiesta del mandante e se ciò è opportuno, lo spedizioniere
deve agire contro il proprio subagente per conto e a rischio del proprio
mandante. Su richiesta lo spedizioniere può cedere al mandante i suoi diritti
contro il subagente. Lo spedizioniere, a richiesta del mandante, può far valere
le pretese del mandante stesso nei confronti del responsabile, per conto e a
spese del mandante.
Secondo l’art. 22 (limitazione
quantitativa della responsabilità) la responsabilità dello spedizioniere è
limitata a 8.33 diritti speciali di prelievo (DSP) per chilogrammo di peso
lordo in caso di perdita o danneggiamento della merce, al costo del trasporto
in caso di danni derivanti da ritardi, all’entità effettiva del danno in caso
di danni nella prestazione dei servizi. In ogni modo la sua responsabilità è
limitata all’importo massimo di 20'000 DSP per ogni evento dannoso.
Queste norme differiscono in
maniera importante da quanto stabilito dagli art. 447-449 CO. Pertanto si deve
concludere con il Pretore che si tratta di clausole che stabiliscono delle
regole insolite, che AO 1
non poteva quindi aspettarsi di vedere applicate senza
prima esserne stata informata e averle accettate.
12.4.   In base a questi accertamenti, è
del tutto condivisibile quanto scritto dal Pretore nella decisione processuale
27 novembre 2020 (pag. 3), ossia che inserire il riferimento alle condizioni
generali in carattere minuscolo in calce a delle e-mail è fuorviante, poiché è
un dato di comune esperienza che in quella sede le comunicazioni di posta
elettronica contengono degli avvertimenti relativi alla
privacy
e alla
confidenzialità del messaggio, sicché l’attenzione del lettore, che - lo si
ribadisce - di norma smette di leggere dopo i saluti e la firma, non viene
debitamente attirata su questioni fondamentali come, appunto, le CG.
Identico discorso vale
per i rimandi inseriti su documenti cartacei, in calce o, addirittura, su un
lato con un orientamento verticale.
In una decisione del
Landesgericht di Colonia (LG Köln vom
21.1.2009, Az. 18 O 351/08) è stato addirittura stabilito il principio
generale, che scritti con caratteri piccoli (8 punti, o che ostacolano una
lettura immediata), non sono atti a permettere di concludere con la necessaria
certezza che la parte che li ha sottoscritti abbia preso conoscenza di tutto
quanto ivi contenuto.
L’inusualità dei
principi di responsabilità contenuti nelle CG __________ non consente di lasciare
spazio a interpretazioni più generose dei principi su cui si fonda
l’accertamento delle volontà delle parti. Anzi, essa avrebbe in ogni caso
imposto a AP 1 di attirare esplicitamente l’attenzione della controparte sul
loro specifico contenuto, ciò che in ogni evenienza non è mai successo.
Non dimostrata,
infine, è un’assodata prassi precedente vigente tra le parti in base alla quale
le CG __________ fossero state concordemente e consapevolmente adottate quali
norme vincolanti per i loro rapporti contrattuali.
Si deve quindi
concludere che AO 1 non ha avuto una ragionevole possibilità (DTF 139 III 345
consid. 4.4) di prendere conoscenza della pretesa applicabilità e dei contenuti
delle CG __________ prima di concludere i contratti di spedizione dei suoi
prodotti farmaceutici né tantomeno è stata debitamente e specificatamente
informata sulle due summenzionate clausole insolite
.
Di conseguenza, in
assenza di una chiara e concorde volontà di entrambe le parti (art. 1 e art. 18
CO), tali disposizioni non possono trovare applicazione, come a ragione già
concluso dal Pretore, in questa fattispecie.
Crediti in valuta
estera
13.
Il
Pretore, come visto, ha riconosciuto all’attrice un risarcimento di fr.
65'931.58.
13.1.   L’appellante
contesta la
lesione dei principi dell’art. 84 CO essendo a suo avviso, ad eccezione dei
costi di rimpatrio dalla __________ di fr. 667.15 e delle spese di trasporto
per la __________ di fr. 295.-, i crediti contestati maturati in valuta estera.
In modo particolare - pur dovendosi ammettere che la pretesa di CHF 39'741.43
per la merce erroneamente consegnata in __________
faceva riferimento a un importo fatturato al cliente
finale
in CHF - per AP 1
risulta determinante il fatto che la merce in
questione “è stata inviata per errore in __________ - e non alla __________ - e
non potevano più essere venduti” per cui “il danno si è verificato in __________”
(appello n. 160 pag. 46) con la conseguenza che la richiesta di risarcimento
doveva essere presentata in lire __________.
La multa doganale è stata
fissata in dinari __________ e l’indennizzo dovrebbe essere riconosciuto in
tale valuta, pur essendo vero che il teste I__________ ha dichiarato l’importo
della multa in CHF.
La fattura per la
merce erroneamente consegnata in __________ (fr. 8'560.-) è stata emessa in
EUR.
13.2.
In base all’art. 84 CO i
debiti pecuniari devono essere pagati con mezzi legali di pagamento della
moneta in cui è stato contratto il debito (cpv. 1), ritenuto che se il debito è
invece espresso in una moneta che non è moneta del Paese del luogo di
pagamento, questo potrà farsi in moneta del Paese al corso del giorno della
scadenza, a meno che con la parola “effettiva” o con altra simile aggiunta non
sia stato stipulato l’adempimento letterale del contratto (cpv. 2). Preso atto
che la facoltà alternativa di liberarsi con il pagamento in moneta svizzera
prevista dal cpv. 2 della norma riguarda solo il debitore, il creditore, in
presenza di un debito contratto in valuta estera è tenuto a formulare in causa
la sua pretesa in quella valuta (DTF 134 III 151 consid. 2.2, 2.4; STF
4A_218/2010 del 6 ottobre 2010 consid. 5.1 in RtiD I 2011 p. 677, 4A_206/2010
del 15 dicembre 2010 consid. 4.1) e il tribunale ha unicamente la facoltà di
condannare il debitore al pagamento di quella valuta (STF 4A_230/2008 del 27
marzo 2009 consid. 5.3.1 in RtiD 2010 I p. 764 segg., 4A_218/2010 del 6 ottobre
2010 consid. 5.1, 4A_265/2017 del 13 febbraio 2018 consid. 4), ritenuto che una
condanna in franchi svizzeri violerebbe il diritto federale (STF 4A_230/2008 del
27 marzo 2009 consid. 5.4 in RtiD 2010 I p. 764 segg., 4A_206/2010 del 15
dicembre 2010 consid. 4.1 e 4.3). In caso contrario, l'azione va respinta,
giacché il debitore non può essere condannato a una prestazione diversa da
quella da lui dovuta (STF 4A_3/2016 del 26 aprile 2017 consid. 4.1 e 4.2.,
4A_206/2010 del 15 dicembre 2010 considerandi 4 e 5 non pubblicati nella
DTF 137 III 158
;
DTF 134 III 151
consid.
2).
In merito alle
pretese di natura extra contrattuale, il Tribunale federale ha avuto modo di
chiarire che, poiché giuridicamente il danno viene definito come una
diminuzione involontaria del patrimonio netto, corrispondente alla differenza
fra lo stato attuale del patrimonio del danneggiato e quello presumibile se
l'evento dannoso non si fosse prodotto
(
DTF
133 III 462
consid.
4.4.2 pag. 471 con rinvii), e che lo scopo della domanda di risarcimento è
quello di rimediare a tale danno, è corretto provvedervi mediante la valuta
nella
quale la diminuzione
del patrimonio si è realizzata, in applicazione dell’art. 84 CO (DTF 137 III
158 consid. 3.1 e 3.2.2.).
13.3.  Nemmeno su questo punto l’appello
può trovare accoglimento.
In
primo luogo va rilevato come quanto illustrato dalla ricorrente in merito
all’importo di fr. 39'741.43 sia poco comprensibile, confondendo essa __________
con __________ e vice versa.
Ciò
premesso, nella fattispecie quanto rivendicato non costituisce una pretesa
contrattuale tra AO 1
e i clienti finali, bensì una rivendicazione di risarcimento del danno
patito a seguito di un cattivo adempimento di un contratto di spedizione
concluso tra due ditte svizzere prevedente una mercede in CHF. È quindi del
tutto legittima la formulazione del danno in tale valuta, poiché il patrimonio
dell’attrice ha avuto una diminuzione valutabile in CHF.
In
ogni modo, non si può non rilevare che anche dal punto di vista dell’interpretazione
fattuale l’appellante non può essere seguita almeno su un altro punto, poiché
l’importo di fr. 39'741.43 per la merce spedita in __________ si fonda su un
contratto che prevedeva che la __________ pagasse il prezzo in CHF (doc. F inc.
CM.2019.222), così che la richiesta di indennizzo è stata formulata nella
giusta
moneta.
La
multa, pur essendo stata inflitta in __________, è poi stata dedotta al cliente
finale, come attestato dal testimone I__________, dal prezzo della merce che
gli è stata per finire consegnata, che era stato fissato in CHF. Quindi anche
il computo a scapito dell’attrice è avvenuto in CHF.
L’unica
fornitura realmente fatturata in EUR è quella per la merce destinata alla __________
(doc. H), ma, come testé illustrato, il danno subito dalla sua perdita è sorto
in CHF.
Mancanza di prova
per la totalità delle pretese
14.
L’appellante,
quale ultima contestazione, sostiene che il giudice abbia riconosciuto il
risarcimento del danno senza che ve ne fosse la prova.
L’importo di fr.
39'741.43 chiesto per i beni distrutti in __________ sarebbe “ovviamente”
troppo alto poiché comprenderebbe anche il guadagno che non è andato perso,
essendo stato garantito con la seconda fornitura con la merce sostitutiva. A
suo dire, come da essa indicato nelle conclusioni, il margine di profitto
sarebbe un fatto notorio e ammonterebbe al 50%.
L’attrice non avrebbe
dimostrato il danno, non avendo indicato e provato i costi di produzione, ma
essendosi limitata a rinviare al prezzo compreso il profitto. In assenza di
tale prova e non potendosi applicare l’art. 42 cpv. 2 CO, la pretesa di fr.
39'741.43 non dovrebbe essere riconosciuta.
La doglianza è stata
proposta tardivamente ed è quindi irricevibile. In effetti, né con la risposta,
né con la duplica, AP 1 ha contestato l’ammontare delle poste di danno fatte
valere, anzi nella risposta ha addirittura chiarito che
“L’ammontare dei
costi, per i quali sono stati presentate le rispettive ricevute, non è
contestato”
ad eccezione di quella per la multa poiché a quel momento non
ve ne era prova (poi prodotta con il doc. O e attraverso l’audizione testimoniale
di I__________) e dei fr. 400.- per sostituire i medicinali in __________
(duplica. N. 7 pag. 3).
A prescindere da ciò,
quanto riconosciuto dal primo giudice ha trovato conferma nelle prove agli
atti, tant’è che egli ha ammesso solo fr. 16’668.- della pretesa di indennizzo
della multa inizialmente quantificata in fr. 35'000.- e ha stralciato la posta
di fr. 400.- poiché non documentata.
15.
Per
tutto quanto precede, l’appello, laddove ricevibile, deve essere respinto
integralmente. Le spese processuali seguono la soccombenza dell’appellante. Il
valore litigioso ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale è di fr.
65'931.58.
Le spese processuali,
definite in applicazione degli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 6'000.-. Le
ripetibili a favore di AO 1 sono quantificate in fr. 3'000.-, come previsto
dall’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 Rtar.
Per questi motivi
richiamati gli art. 96 e 106 CPC, la LTG
e il RTar,
decide:
1.
L’appello 16 ottobre 2023 di AP 1
è respinto nella misura in
cui è ricevibile.
2.
Le spese processuali d’appello di complessivi fr. 6’000.-, sono
poste a carico di AP 1. L’appellante rifonderà alla controparte fr. 3’000.- per
ripetibili di appello.
3.
Notificazione:
-    ;
-     .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La cancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia
di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per
valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).