ti_gerichte · 32.2004.43 · 2005-08-17 · it
Beneficiaria di rendita AI e di assegno per grandi invalidi si trasferisce per motivi di salute in Francia dove risiede in casa anziani;in queste circostanze essa non lascia domicilio in CH,quindi assegno per grandi invaldi decade poiché non "esportabile"

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.08.2005 32.2004.43
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.08.2005 32.2004.43
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.08.2005 32.2004.43

Raccomandata
Incarto n.
32.2004.43
bs
/DC
/
td
Lugano
17 agosto
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 28 maggio 2004 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 5 maggio
2004 emanata da
Ufficio assicurazione invalidità,
6501 Bellinzona 1 Caselle
in materia di assicurazione federale per
l'invalidità
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI 1, nata
nel 1940, dal 1° febbraio 2000 beneficia di una rendita intera d’invalidità
(cfr. decisioni 22 marzo 2002, 13 novembre 2002 dell’Ufficio AI, doc. AI 12, 33
e 34), trasformata dal 1° maggio 2003 in una rendita di vecchiaia.
In data 25 aprile 2003 essa ha chiesto l’erogazione di un assegno per grandi
invalidi (doc. AI 27).
1.2.   Con decisione
5 agosto 2003 l’Ufficio assicurazione invalidità (UAI) ha respinto la domanda
di prestazioni in quanto:
"
Come menzionato sopra, alla luce dell'art. 42
LAI l'assegno per grandi invalidi può essere riconosciuto unicamente ad
assicurati con domicilio e dimora abituale in Svizzera.
Dalla documentazione agli atti risulta che
l'assicurata è domiciliata a __________ ma risiede presso residenza "__________"
di __________ (Francia)." (Doc. AI 29)
In data 5
maggio 2004 l’amministrazione ha respinto l’opposizione dell’assicurata,
rappresentata dall’avv. RA 1, osservando in particolare quanto segue:
"
Nel caso di specie, occorre rilevare che, se da
un lato la Signora RI 1 risulta domiciliata a __________, d'altro lato ella
risiede in concreto in Francia dal maggio 2002, e meglio presso la __________.
Sulla scorta delle disposizioni succitate,
esaminate pure attentamente le argomentazioni sollevate in sede di opposizione,
appare quantomeno legittimo affermare che le condizioni poste dalle normative
legali, nonché dalle direttive federali in materia, non possono dunque essere
reputate adempite, la disposizione legale in concreto applicabile indicando
chiaramente le necessità di mantenere in Svizzera sia al domicilio, sia la
residenza effettiva." (Doc. AI 37)
1.3.   Contro la
decisione su opposizione RI 1, sempre patrocinata dall’avv. RA 1, ha presentato
al TCA un tempestivo ricorso, postulando il riconoscimento di un assegno per
grandi invalidi.
Premettendo come sia incontestato il domicilio svizzero, la ricorrente,
riferendosi alla sentenza del TFA pubblicata in DTF 111 V 180, ha fatto
presente che, nonostante i soggiorni dovuti a ragioni di salute presso la
clinica francese, mantiene ancora strette relazioni con il Ticino e quindi la
Svizzera rimane il luogo di dimora abituale.
Essa sostiene inoltre che i presupposti di dimora abituale e di domicilio in
Svizzera non sono da intendere cumulativamente, ma piuttosto alternativamente e
che quindi, mantenendo il domicilio in Ticino, avrebbe comunque diritto alla
chiesta prestazione assicurativa.
Da ultimo la ricorrente ritiene che l'Accordo sulla libera circolazione delle
persone tra la Svizzera e la Comunità europea permette l’erogazione
dell’assegno per grandi invalidi anche in caso di soggiorno presso uno Stato
membro della comunità stessa.
Delle singole motivazioni si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di
diritto.
1.4.   Con risposta
15 giugno 2004 l’Ufficio AI ha chiesto di respingere il ricorso, osservando in
particolare:
"
Orbene, circa la questione a sapere se le
condizioni di domicilio e residenza siano cumulative o alternative, lo
scrivente Ufficio ritiene che il testo legale indichi chiaramente la necessità
di adempiere ad entrambi a presupposti, le osservazioni espresse da una parte
della dottrina dovendosi quindi intendersi quale critica a tale duplice
presupposto.
Principalmente l'assicurata osserva che il centro
dei propri interessi sarebbe rimasto la Svizzera. Lo scrivente Ufficio è invece
del parere che seguendo tale ragionamento si confondano le nozioni di domicilio
e di residenza.
In effetti, la nozione di domicilio implica
effettivamente una componente oggettiva ed una soggettiva, ovvero il centro di
interessi della persona.
La residenza effettiva per conto implica
esclusivamente una componente oggettiva. La persona ha la residenza effettiva
dove risiede abitualmente, anche se il centro dei propri interessi è in altro
luogo (cf. anche art. 13 cpv. 2 LPGA). Ed è del resto tale sfumatura che
distingue le due nozioni, e che permette di avere il domicilio in un luogo e la
residenza in un altro.
Da quanto esposto si evince che nel presente caso
la residenza effettiva dell'assicurata è incontestabilmente in Francia.
Considerato che l'interessata vive oramai
stabilmente in Francia, occorre semmai chiedersi se anche il domicilio non
dovrebbe essere costituito in tale Paese. Al proposito si sottolinea infatti
che il domicilio di una persona è nel luogo ove essa dimora con l'intenzione di
stabilirvisi durevolmente (art. 23 CC), e che secondo la giurisprudenza, per
sapere se una persona risiede in un luogo con l'intenzione di stabilirvisi,
quello che importa non è la volontà interna della persona, ma le circostanze,
riconoscibili da terzi, che permettono di dedurre che tale è la sua intenzione
(DTF 97 II 1).
In conclusione, accertato che la dimora abituale
dell'assicurata non è in Svizzera, a giusto titolo l'amministrazione ha negato
il diritto ad un assegno per grandi invalidi." (Doc. III)
1.5.   Il TCA ha
proceduto ad un accertamento presso la ricorrente (V e VI) ed ha chiesto
all’UFAS delle delucidazioni (X e XIV), di cui si dirà nei considerandi in
diritto.
Le parti hanno presentato le proprie osservazioni in merito ad ogni singolo
atto istruttorio.
in
diritto
In
ordine
2.1.   Il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge federale sulla parte generale del
diritto delle assicurazioni sociali (LPGA; RS 830.1), la quale ha portato
alcune modifiche legislative anche in ambito dell’assicurazione per
l’invalidità.
Siccome
dal profilo temporale il giudice delle assicurazioni deve applicare le norme in
vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere
valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (SVR 2003 IV nr.
25 consid. 1.2; DTF 129 V 1, 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b) e
poiché il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell’esame della vertenza, si
basa di regola sui fatti che si sono realizzati fino al momento della decisione
contestata (SVR 2003 IV nr. 25 consid. 1.2; DTF 121 V 366 consid. 1b), nel
presente caso sono applicabili le disposizioni in vigore a partire dal 1°
gennaio 2003.
A partire
dal 1° gennaio 2004 sono inoltre applicabili le nuove norme di legge introdotte
a seguito della 4a revisione della LAI.
Per
quanto concerne la materia che qui interessa, l’art. 1 LAI, nella versione in
vigore dal 1° gennaio 2003, dispone che le disposizioni della LPGA (art. 1a
–70) sono applicabili all’assicurazione per l’invalidità, sempre che la legge
non preveda espressamente una deroga.
2.2.   Secondo
l’art. 55 cpv. 1 LAI “per principio, l’Ufficio AI competente è quello del
Cantone di domicilio dell’assicurato al momento della richiesta delle
prestazioni. Il Consiglio federale stabilisce la competenza nei casi speciali”.
L’art. 57
LAI stabilisce che i compiti dell’Ufficio AI sono in particolare i seguenti:
"
a. accertare i presupposti assicurativi;
b. valutare le possibilità di reintegrazione del richiedente, garantire
l’orientamento professionale e il collocamento;
c. determinare i provvedimenti d’integrazione e sorvegliarne l’attuazione;
d. valutare il grado di invalidità;
e. decidere le prestazioni;
f. informare il pubblico.”
Ai sensi dell’art. 74 OAI,
terminata l’istruttoria, l’Ufficio AI si pronuncia sulla richiesta di
prestazioni.
Pertanto, nel caso di assegni per grandi invalidi dell’AI (art. 42 LAI , cfr.
consid. 2.5) spetta all’Ufficio AI istruire la causa e decidere in merito alla
prestazione.
Per quel che concerne invece l’assegno grandi invalidi AVS, l’art. 43 bis cpv.
5  LAVS prevede che:
"
Le disposizioni della Legge federale del 19 giugno 1959
sull’assicurazione per l’invalidità
(LAI) sono applicabili per analogia alla valutazione della grande invalidità.
Spetta agli uffici per
l’assicurazione invalidità di determinare, per le casse di compensazione, il
grado della grande invalidità. Il Consiglio federale può promulgare
prescrizioni complementari.”
L’art. 69
quater cpv. 1 OAVS precisa che:
"
ultimata l’istruttoria, di regola solo l’ufficio
AI delibera sul diritto. Esso redige immediatamente la deliberazione e la
trasmette alla cassa di compensazione competente ai sensi dell’articolo 125bis.
Infine,
l’art. 125bis OAVS dispone che “l’assegno per grandi invalidi è stabilito e
pagato dalla cassa di compensazione competente per il versamento della rendita
di vecchiaia all’avente diritto”.
2.3.   Nella
fattispecie in esame, al momento della ricezione da parte dell’Ufficio AI della
richiesta dell’assegno per grandi invalidi (25 aprile 2003; doc. AI 27)
l’assicurata, nata il __________, era ancora beneficiaria della rendita
invalidità, la quale, a seguito del compimento del 63.o anno di età (cfr. la
lett.d delle disposizioni transitorie relative alla 10.a revisione dell’AVS
regolanti il graduale aumento dell’età di pensionamento delle donne dai 60 anni
del vecchio diritto agli attuali 64 anni), è stata trasformata in una rendita
di vecchiaia, con effetto dal 1° maggio 2003 (art. 21 cpv. 2 LAVS: primo giorno
successivo al compimento dell’età pensionabile).
Dagli atti di causa risulta comunque che da gennaio/febbraio 2002 l’assicurata,
affetta dal morbo di Alzheimer dal 1996 (doc. AI 3), non è più in grado di
compiere autonomamente ed in modo durevole gli atti ordinari della vita (cfr.
domanda di prestazioni, doc. AI 27), motivo per cui, in caso di domicilio e
dimora in Svizzera, verosimilmente essa avrebbe diritto ad un assegno per
grandi invalidi dell’AI quando ancora beneficiava di una rendita di invalidità
(art. 35 OAI: “il diritto all’assegno grandi invalidi nasce il primo giorno del
mese in cui si sono verificate le condizioni di questo diritto”; in merito
all’inizio del diritto di un assegno per grandi invalidi, a cui è applicabile
in via analogica l’art. 29 cpv. 1 lett. a, b LAI, cfr. Meyer-Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zurigo 1997, pag. 270).
Va
peraltro rilevato che con l'insorgere del diritto alla rendita di vecchiaia,
tale assegno viene commutato in un corrispondente assegno per grandi invalidi
dell’AVS di pari entità (art. 43bis cpv. 4 LAVS; cfr. consid. 2.5).
Secondo questo Tribunale spettava all’Ufficio AI del Cantone Ticino decidere in
merito alla prestazione assicurativa in oggetto (art. 55 LAI, art. 57 cpv. 1
lett. e LAI in relazione all’art. 74 OAI). D’altronde, alla ricezione del
dossier da parte dell’Ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero -
dovuto al trasferimento in Svizzera del domicilio dell’assicurata -, l’Ufficio
AI ticinese si è dichiarato competente a
“trattare la pratica assicurativa
”
(doc. AI 20).
Accertata dunque la competenza dell’Ufficio AI a statuire sulla domanda di
prestazioni formulata dall'assicurata,
il TCA può entrare nel merito del
ricorso.
Va peraltro rilevato che,
nel caso concreto, anche la Cassa di compensazione AVS non avrebbe comunque
deciso diversamente (cfr. STFA del 16 ottobre 2001 nella causa S., H 293/00).
Nel merito
2.4.   Nel merito,
il TCA è chiamato a stabilire se l’assicurata, domiciliata in Svizzera ma
soggiornante dal maggio 2002 presso la residenza per anziani “__________” di __________
in Francia, ha diritto o no ad un assegno per grandi invalidi.
2.5.   Secondo
l’art. 9 LPGA è considerato grande invalido colui, che a causa di un danno alla
salute, ha bisogno in modo permanente dell’aiuto di terzi o di una sorveglianza
personale per compiere gli atti ordinari della vita.
L’art. 42
cpv. 1 LAI, nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2003, prevede che:
"
1
Gli assicurati con domicilio e dimora abituale (art. 13 LPGA) in Svizzera, se
sono grandi invalidi (art. 9 LPGA), hanno diritto a un assegno per grandi
invalidi. L'assegno è versato, al più presto, dal primo giorno del mese
seguente a quello in cui l'assicurato compie i 18 anni e, al più tardi, sino
alla fine del mese in cui una persona assicurata ha chiesto la rendita
anticipata, giusta l'articolo 40 capoverso 1 LAVS, oppure del mese in cui essa
raggiunge l'età del pensionamento. L'artico­lo 43h.s LAVS rimane applicabile.
2
…
3
L'assegno è stabilito secondo il grado di grande
invalidità. Esso ammonta, al mese, almeno al 20 per cento e, al massimo, all'80
per cento dell'importo minimo della rendita semplice di vecchiaia secondo
l'articolo 34 capoverso 2 della legge sul­l'AVS.
4
Il Consiglio federale ha la facoltà di emanare
disposizioni completive riguardanti, segnatamente, la valutazione del grado di
grande invalidità come pure il diritto del­l'assicurato a un assegno per grandi
invalidi se questi, causa grave infermità, neces­sita, in misura rilevante, di
un aiuto speciale per stabilire contatti col proprio ambiente. Esso può
prevedere una prestazione proporzionale all'assegno per grandi invalidi
dell'assicurazione contro gli infortuni nel caso in cui la grande invalidità
sia solo in parte addebitabile a un infortunio."
Dal 1°
gennaio 2004, a seguito della 4° revisione dell’AI, gli assegni grandi invalidi
per adulti (art. 42 vLAI), i sussidi d’assistenza per minorenni grandi invalidi
(art. 20 vLAI) nonché i rimborsi per le spese di cura e domicilio (art. 4 vOAI)
sono stati soppressi e conglobati sotto un unico assegno per grandi invalidi ex
art. 42 LAI dal seguente tenore:
"
1
L’assicurato
grande invalido (art. 9 LPGA) con domicilio e dimora abituale (art. 13 LPGA) in
Svizzera ha diritto a un assegno per grandi invalidi. Rimane salvo l’articolo
42
bis
.
2
Si distingue tra grande invalidità di grado elevato,
medio o lieve.
3
È considerato grande invalido anche chi a causa di un
danno alla salute vive a casa e necessita in modo permanente di essere
accompagnato nell’organizzazione della realtà quotidiana. Chi soffre unicamente
di un danno alla salute psichica ha diritto almeno a un quarto di rendita. Chi
ha bisogno unicamente di essere accompagnato in modo permanente
nell’organizzazione della realtà quotidiana è considerato grande invalido di
grado lieve. Rimane salvo l’articolo 42
bis
capoverso 5.
4
L’assegno per grandi invalidi è accordato al più presto
dalla nascita e al più tardi fino alla fine del mese in cui l’assicurato ha
fatto uso del diritto al godimento anticipato della rendita secondo l’articolo
40 capoverso 1 LAVS o in cui raggiunge l’età di pensionamento. L’inizio del
diritto è retto, a partire dal compimento del primo anno di età, dall’articolo
29 capoverso 1.
5
In caso di soggiorno in un’istituzione per l’esecuzione
di provvedimenti d’integrazione di cui all’articolo 8 capoverso 3, l’assicurato
non ha più diritto all’assegno per grandi invalidi. Il Consiglio federale
definisce la nozione di soggiorno. Può eccezionalmente prevedere la concessione
di assegni per grandi invalidi anche in caso di soggiorno in un’istituzione se
l’assicurato a causa di un grave danno agli organi sensori o di una grave
infermità fisica può mantenere i contatti sociali solo grazie a servizi
regolari e considerevoli di terzi.
"
6
Il
Consiglio federale disciplina l’assunzione da parte dell’assicurazione contro
gli infortuni di un contributo proporzionale all’assegno per grandi invalidi
nel caso in cui la grande invalidità sia imputabile solo parzialmente a un
infortunio.”
Per quel
che concerne l’importo, il nuovo art. 42ter LAI dispone:
"
1
Il grado personale di grande
invalidità è determinante per stabilire l’importo dell’assegno per grandi
invalidi. L’assegno per grandi invalidi è versato individualmente e deve
agevolare la libertà di scelta negli ambiti principali della vita. L’assegno
mensile in caso di grande invalidità di grado elevato ammonta all’80 per cento,
in caso di grande invalidità di grado medio al 50 per cento e in caso di grande
invalidità di grado lieve al 20 per cento dell’importo massimo della rendita di
vecchiaia secondo l’articolo 34 capoversi 3 e 5 LAVS. L’assegno per gli
assicurati minorenni è calcolato sotto forma di importo giornaliero.
2
L’assegno per gli assicurati grandi invalidi che soggiornano
in un istituto ammonta alla metà degli importi di cui al capoverso 1. Per i
minorenni, l’assegno è aumentato di un sussidio per le spese di pensione. Il
Consiglio federale ne determina l’importo. Rimangono salvi gli articoli 42
capoverso 4 e 42
bis
capoverso 4.
3
L’assegno per minorenni grandi invalidi che necessitano
inoltre di un’assistenza intensiva è aumentato di un supplemento per cure
intensive; il supplemento non è accordato in caso di soggiorno in un istituto.
Il supplemento ammonta, se il bisogno di assistenza dovuto all’invalidità è di
almeno 8 ore al giorno, al 60 per cento, in caso di un bisogno di almeno 6 ore
al giorno, al 40 per cento e, in caso di un bisogno di almeno 4 ore al giorno,
al 20 per cento dell’importo massimo della rendita di vecchiaia secondo
l’articolo 34 capoversi 3 e 5 LAVS. Il supplemento è calcolato sotto forma di
importo giornaliero. Il Consiglio federale disciplina i dettagli”;
(in merito al nuovo assegno per grande invalidi, cfr. M. Maestri, La 4a
revisione della LAI, RtiD 2004 I pag. 634 seg.).
Infine,
l’art. 43
bis
cpv. 1 LAVS, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2003,
prevede il diritto all’assegno per grandi invalidi per i beneficiari di rendite
di vecchiaia o di prestazioni complementari con domicilio e dimora abituale
(art. 13 LPGA) in Svizzera, che presentano un’invalidità (art. 9 LPGA) di grado
elevato o medio. La rendita di vecchiaia anticipata è parificata al godimento
di una rendita di vecchiaia.
Il capoverso 2 dell’art. 43
bis
LAVS dispone che il diritto
all’assegno per grandi invalidi sorge il primo giorno del mese in cui tutte le
condizioni sono soddisfatte, ma al più presto dal momento in cui l’assicurato
fu grande invalido di grado elevato o medio per un anno intero, senza
interruzione. Esso si estingue alla fine del mese nel quale le condizioni di
cui al capoverso 1 non sono più adempiute.
Per quel che concerne l’ammontare, l’art. 43
bis
cpv. 3
LAVS dispone che l’assegno per grandi invalidi di grado elevato ammonta all’80
per cento, quello per grandi invalidi di grado medio al 50 per cento
dell’importo minimo della rendita di vecchiaia previsto dall’articolo 34
capoverso 5.
Da ultimo va fatto presente che, ai sensi dell’art. 43
bis
cpv. 4
LAVS, la persona grande invalida che, fino al momento in cui ha raggiunto l’età
di pensionamento, ha beneficiato di un assegno per grandi invalidi dell’assicurazione
per l’invalidità o ha fatto valere il diritto di riscuotere la rendita
anticipata, riceve un’indennità per lo meno uguale a quella ricevuta fino ad
allora.
2.6.   L’art. 13
cpv. 1 LPGA stabilisce che il domicilio di una persona è determinato secondo le
disposizioni degli articoli 23–26 del Codice civile. L’art. 13 cpv. 2 LPGA
dispone che una persona ha la propria dimora abituale nel luogo in cui vive per
un periodo prolungato, anche se la durata del soggiorno è fin dall’inizio
limitata.
2.6.1.   Secondo
l’art. 23 cpv. 1 CCS, il domicilio di una persona è nel luogo in cui essa
risiede con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente.
Perchè
possa crearsi domicilio ai sensi di questa disposizione, occorre, di principio,
che siano realizzate cumulativamente due condizioni: la prima, oggettiva, di
residenza effettiva in un determinato luogo e, la seconda, soggettiva,
dell’intenzione di stabilirvisi durevolmente (DTF 127 V 237 consid. 1 pag.
238-239, 125 V 76 consid. 2a pag. 77-78 e la giurisprudenza e dottrina ivi
citata; STFA non pubblicate del 30 settembre 2004 in re A., I 486/00, consid.
2.1 e del 18 giugno 2004 in re K, I 270/03, consid. 2, parzialmente pubblicata
in DTF 130 V 404).
In tal senso, l’art. 26 CCS prevede che la dimora in un luogo allo scopo di
frequentarvi le scuole e il collocamento in un istituto di educazione, in un
ospizio od asilo, in una casa di salute, di pena o correzione, non
costituiscono domicilio.
Tale presunzione legale può essere rovesciata nel caso in cui la persona di sua
spontanea volontà decida di trasformare l’istituto quale centro dei propri
interessi (DTF 131 V 65; DTF 108 V 25 consid. 2b; RCC 1984 pag. 563 consid. 2a;
STFA inedita 18 giugno 2004 nella causa K, I 270/03, consid. 4.2 con
riferimenti di giurisprudenza e di dottrina, parzialmente pubblicata in DTF 130
V 404).
L’intenzione di costituire un domicilio volontario presuppone che l’interessato
sia capace di discernimento ai sensi dell’art. 18 CCS. Questa condizione non
deve essere apprezzata in modo severo (DTF 127 V 240 consid. 2c).
Il TFA ha inoltre precisato che, per quel che concerne il diritto all’assegno
per grandi invalidi ed anche il diritto alla rendita straordinaria, la nozione
di domicilio è quella definita dall’art. 23 CCS, ossia quella del domicilio
liberamente scelto ad esclusione del domicilio derivato dalle persone poste
sotto tutela secondo l'art. 25 cpv. 2 CCS (DTF 130 V 404).
In una
sentenza del 19 maggio 2005 nella causa U., H 118/04 l'Alta Corte ha ancora
ricordato che:
"
Le domicile de toute personne est au lieu où elle
réside avec l'intention de s'y établir (art. 23 al. 1 CC). La jurisprudence
actuelle (ATF 127 V 238 consid. 1, 125 V 77 consid. 2a, 120 III 8 consid. 2a)
ne se fonde toutefois pas sur la volonté intime de l'intéressé, mais sur
l'intention manifestée objectivement et reconnaissable pour les tiers.
L'intention de s'établir peut se concrétiser sans égard au statut de la
personne du point de vue de la police des étrangers, des autorités fiscales ou
des assurances sociales (ATF 120 III 8 consid. 2b et les références). Toute
personne conserve son domicile aussi longtemps qu'elle ne s'en est pas créé un
nouveau (art. 24 al. 1 CC).
Pour savoir quel est le domicile d'une personne, il
faut tenir compte de l'ensemble de ses conditions de vie, le centre de son
existence se trouvant à l'endroit, lieu ou pays, où se focalisent un maximum
d'éléments concernant sa vie personnelle, sociale et professionnelle, de sorte
que l'intensité des liens avec ce centre l'emporte sur les liens existant avec
d'autres endroits ou pays (ATF 125 III 102 consid. 3 et les auteurs cités).
(…)
En définitive, l'ensemble des conditions de vie du
recourant et de son épouse indiquent que pendant la période litigieuse du 1er
janvier 1998 au 8 mai 2000, celui-ci avait conservé un lien avec la Suisse,
mais que le centre de son existence se trouvait en Espagne, à Y.________. C'est
là, en effet, que se focalisaient un maximum d'éléments concernant la vie
personnelle et sociale du recourant et de son épouse, de sorte que l'intensité
des liens avec ce centre l'emporte sur les liens existant avec X.________ (ATF
125 III
102 consid. 3 déjà cité). Depuis le 18 juin 1996, le
recourant est inscrit auprès du Consulat général de Suisse à Barcelone. Son
permis de résidence initial à Y.________, du 6 novembre 1996, a été renouvelé
le 6 novembre 1997 pour une durée de cinq ans. En 1998, le recourant et son
épouse avaient leur domicile à Y.________, ainsi que l'atteste le certificat du
31 août 1998.
L'intensité des liens avec ce lieu l'emporte sur les
liens existant avec
X.________, même si V.________, entre le 15 avril
1999 et le 14 mars 2002, avait dans le canton de Genève la même adresse que son
mari auprès de S.________, à X.________.
6.4 Faute d'être domicilié en Suisse pendant la
période litigieuse, le
recourant ne remplit pas la condition de l'art. 1
al. 1 let. a aLAVS pour
être assuré à titre obligatoire. Il ne doit dès lors
aucune cotisation
personnelle pour la période du 1er janvier 1998 au 8
mai 2000. La question des intérêts moratoires ne se pose pas."
2.6.2.   Secondo
la giurisprudenza federale, con “dimora abituale” s’intende la dimora di una
certa durata nel luogo in cui vi è il centro dei propri interessi (TFA 112 V
166 consid. 1). L’interessato deve avere la volontà di mantenere in Svizzera la
propria dimora ed il centro dei propri interessi (DTF 119 V 118 consid. 6c con
riferimenti).
Il concetto di dimora deve essere inteso secondo criteri oggettivi (DTF 111 V
179 consid. 4. punto b).
Nella
sentenza pubblicata in DTF 111 V 180 ss e citata dalla ricorrente (pubblicata
anche in RCC 1986 pag. 428 ss), l'Alta Corte ha posto i seguenti principi per
stabilire se il presupposto della dimora abituale è comunque adempiuto malgrado
un'assenza all'estero:
"
a. Parallèlement au domicile civil, sont aussi
déterminantes la résidence effet­tive en Suisse et la volonté de conserver
cette résidence; en outre, le centre de toutes les relations de l'intéressé
doit rester en Suisse;
b. La notion de résidence doit étre comprise au sens
objectif de ce terme;
c. Le principe de la résidence admet les deux
exceptions du séjour à l'étranger, dont la durée sera brève selon les
prévisions, et de ce méme séjour prévu pour une assez longue durée. Dans ces
deux cas, la personne qui demande une rente doit avoir, d'emblée, l'intention
de quitter la Suisse à titre provisoire seule­ment et non pas à titre
définitif;
d. Un séjour à l'étranger de courte durée est
reconnu comme tel lorsqu'il ne sort pas du cadre de ce qui est habituel et
qu'il est motivé par des raisons valables, par exemple visite à des parents,
vacances, voyage d'affaires, cure, stage de formation. Il ne peut dépasser une
durée d'un an. Cependant, il ne peut durer une année entière (durée maximale!)
que s'il y a, pour cela, de bonnes raisons;
e. En cas de séjour de longue durée à l'étranger, on
peut faire une exception: a.a. Si un séjour à l'étranger, prévu d'abord pour
une brève durée, doit étre pro­longé au-delà d'une année pour cause de
circonstances imprévues et de force majeure, par exemple à cause d'une maladie
ou d'un accident; b.b. Si des motifs impérieux imposent d'emblée un séjour à
l'étranger qui durera, selon toutes prévisions, plus d'une année (par exemple
mesures d'assistance, formation, traitement d'une maladie)." (RCC 1986 pag.
430 = DTF
111 V pag. 183 consid. 4; cfr. pure Kieser, ATSG
Kommentar, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, art. 13 nota 14 pag. 135).
2.7.   Le norme relative agli assegni grandi invalidi dell’AVS
(l’art. 43
bis
LAVS) e dell’AI (art. 42 LAI), ed alle rendite straordinarie
dell’AVS (art. 42 LAVS) rispettivamente dell’AI (art. 39 LAI) sono state
modificate nell’ambito della 10.a revisione della LAVS (entrata in vigore il 1°
gennaio 1997). In questa occasione sono stati esplicitamente enumerati, fra i
presupposti per la concessione delle prestazioni, quello del domicilio e della
residenza abituale in Svizzera (FF 1990 II 99).
Scopo di questa doppia condizione è quella di regolamentare nella legge la non
esportabilità di tali prestazioni (FF 1990 II 88; STFA inedita del 18 giugno
2004 nella causa K., I 270/03, consid. 3.3, parzialmente pubblicata in DTF 130
V 404).
Pertanto, quando la legge subordina il diritto ad una prestazione al domicilio
ed alla residenza abituale in Svizzera del richiedente, questo deve essere inteso
nel senso cumulativo (DTF 122 V 389 consid.
1B; U.
Kieser, ATSG Kommentar, art. 13 n° 10 pag.
133-134; Th. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3a edizione,
Berna 2003, pag. 366; U.
Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum IVG, Zurigo 1997,
pag. 38)
.
Ciò
é stato confermato nella già citata sentenza del 19 maggio 2005 nella causa U.
H 118/04 nella quale il TFA si è così espresso:
"
5.2 L'art. 95a LAVS a été introduit dans la loi par
la novelle du 7 octobre 1994 (10e révision de l'AVS). Réglant la définition du
domicile, cette disposition légale, en vigueur du 1er janvier 1997 au 31
décembre 2002, prévoyait que le domicile au sens du code civil est déterminant.
Selon la jurisprudence constante rendue par le
Tribunal fédéral des
assurances avant l'entrée en vigueur des
dispositions modifiées par la 10e révision de l'AVS, l'expression « domicilié
en Suisse » au sens des art. 42 al. 1 LAVS, 39 al. 1 et 42 al. 1 LAI impliquait
que l'assuré ait eu dans ce pays non seulement son domicile d'après les
critères du droit civil mais aussi sa résidence effective, avec la volonté de
la conserver et de maintenir le centre de toutes ses relations en Suisse (ATF
111 V 182 consid. 4, 105 V 168 consid. 3b; ATFA 1966 p. 23, et les références).
Comme l'exigence relative à la «résidence effective» a été codifiée sous les
termes de «résidence habituelle» par la 10e révision, on doit considérer que la
notion de domicile au sens de l'art. 95a LAVS, en relation avec les art. 42 al.
1 LAVS, 39 al. 1 et 42 al. 1 LAI, correspond à la notion de domicile au sens strict
(«domicile d'après les critères du droit civil») définie par la jurisprudence
relative à l'ancien droit (ATF 130 V 405 consid.
5.2)."
2.8.   Nella
presente fattispecie, dal certificato 27 febbraio 2003 rilasciato dal Municipio
di __________ risulta che RI 1 dal 1° maggio 1998 al 31 maggio 2002 e dal 1°
gennaio 2003 è stata domiciliata in quel comune (sub doc. AI 21).
Dagli estratti telematici del registro della popolazione risulta che
successivamente al 30 aprile 2004 l’assicurata ha trasferito il proprio
domicilio a __________ (doc. AI 36).
In sede di risposta di causa l’UAI ha chiesto di esaminare se il domicilio non
debba essere considerato costituito in Francia, paese in cui l’assicurata ormai
vive stabilmente. Tale questione può rimanere aperta (senza dover procedere ad
ulteriori accertamenti, cfr. STFA del 19 maggio 2005 nella causa U., H 118/04;
DTF 121 IIgg; DTF 120 V 485), anche se, a mente del TCA, appare comunque dubbio
che l'assicurata abbia voluto spostare il centro dei suoi interessi in Francia
visto che possiede una casa in Ticino dove ha sempre vissuto (cfr. consid. 2.6.1
e DTF 171 V 65-66).
Infatti,
anche volendo ritenere, effettivamente dato il domicilio nel Canton Ticino ai
sensi dell’art. 23 CCS, a mente di questa Corte, non è comunque adempiuto
l'altro requisito cumulativo della "dimora abituale" in Svizzera
(cfr. consid. 2.6.2.).
A
proposito della residenza abituale in Svizzera, il rappresentante
dell'assicurata ha rilevato:
"
Ora, applicando questa giurisprudenza (quella
indicata nel DTF 111 V 180, n.d.r.) al caso presente, si vede chiaramente che
detto caso costituisce una eccezione prevista nell'ATF. La ricorrente è stata
trasferita in Francia contro la propria volontà, per vivere in una residenza
protetta a causa del morbo di Alzheimer di cui soffre. La ricorrente non ha mai
vissuto in Francia, ma sempre nel Ticino, dove possiede anche una casa. Tutto
questo dimostra che il centro della sua vita si trova in Svizzera. Questa
constatazione è anche rinforzata dal desiderio della ricorrente di ritornare in
Svizzera.
Da ciò si conclude che la dimora abituale della
ricorrente è sempre in Svizzera e che quindi le condizioni per la prestazione
dell'assegno per grandi invalidi sussistono e sono soddisfatte." (Doc. I
pag. 4)
Con
scritto 2 dicembre 2004 egli ha così risposto ad alcune domande poste dal TCA:
"
(...)
1. Dagli atti di causa risulta che dal mese di maggio 2002 la sua
cliente, affetta dal morbo di Alzheimer, soggiorna presso la Residenza __________
(F). Sino a quando è previsto tale soggiorno e per quale motivo ?
Il termine del
soggiorno della ricorrente presso la Residenza __________ è al momento attuale.
Lo stato di salute della ricorrente peggiora costantemente. Per questo motivo
la morte della ricorrente non può essere esclusa nel futuro prossimo.
2. Quale tipo di permesso di soggiorno francese beneficia la signora
RI 1 (p.f. trasmettere una copia del documento) ?
La ricorrente non
ha ricevuto nessun permesso di soggiorno formale. Ella continua a pagare le
tasse nel Cantone del Ticino e non è mai stata soggetta all’obbligo di pagare
tasse allo Stato Francese. Si tratta di tutta evidenza di un soggiorno
temporaneo a fini curativi.
3. Dal punto di vista medico è esigibile che l’assicurata possa
essere curata presso un’analoga struttura svizzera ? Se no, per quali motivi
(p.f. produrre la pertinente documentazione medica) ?
Le necessarie
cure potrebbero essere effettuate in linea di principio anche in Svizzera
." (V, VI)
L’amministrazione,
nelle sue osservazioni 20 dicembre 2004, ha per contro evidenziato:
"
Per quanto concerne la dimora abituale, va
rilevato che soggiorni all'estero di corta durata e per motivi pertinenti a
visite, vacanze, cure, viaggi di formazione o di affari, non interrompono il
diritto alla rendita. Se a causa di circostanze impreviste un tale soggiorno si
estende su un periodo più lungo, ma al massimo 1 anno, la rendita può essere
mantenuta per questo periodo fintanto che, oltre al domicilio in Svizzera, il
beneficiario della rendita vi conservi il centro dei suoi interessi. Solamente
motivi pertinenti permettono di andare fino alla scadenza completa di questo
termine di un anno al massimo (RCC 1986, p. 428). Se invece il soggiorno
all'estero dura di più di un anno, il diritto alla rendita prende di principio
fine.
Ritenuto come l'assicurata soggiorni dal 2002 in
Francia, non sono dati i presupposti per beneficiare del diritto di un assegno
per grandi invalidi.
Si ritiene quindi di dover insistere nel chiedere
la reiezione del ricorso. " (Doc. VIII)
Contrariamente
a quanto sembra ritenere l'UAI, nella citata sentenza (cfr. consid. 2.6.2) il
TFA ha stabilito che in taluni casi eccezionali si può non considerare
interrotta la "dimora abituale" anche se il soggiorno all'estero dura
più di un anno.
Si tratta
innanzitutto dei casi in cui il soggiorno, inizialmente previsto per un corto
periodo, per motivi non previsti ed imperativi, quali malattia ed infortunio, viene
prorogato di oltre un anno.
Inoltre
si tratta di situazioni in cui sin dall'inizio vi erano ragioni di natura
assistenziale, di formazione, di salute ecc. che giustificavano una permanenza superiore
ad un anno al di là dei confini nazionali.
Nella presente fattispecie, anche volendo ammettere che il soggiorno in Francia
fosse inizialmente previsto per un breve periodo (al riguardo va fatto presente
che il morbo di Alzheimer, purtroppo, notoriamente è un’affezione irreversibile
con spesso conseguenze letali, motivo per cui la presenza dell’assicurata in
terra francese non poteva verosimilmente ritenersi di primo acchito di breve
termine), secondo il TCA, manca tuttavia il requisito della proroga di tale
residenza per motivi imperativi.
Non sono stati fatti valere, conformemente alla giurisprudenza succitata,
motivi giustificanti un soggiorno di oltre un anno all’estero.
In
particolare il collocamento presso il complesso residenziale “__________” non è
dovuto a ragioni mediche che impongono la permanenza dell’assicurata fuori
dalla Confederazione, visto che, come si evince anche dalla risposta no. 3 del
suo legale, in linea di principio il trattamento può essere effettuato anche
nel nostro paese.
In queste condizioni, sebbene l’assicurata continui a mantenere il domicilio in
Ticino, essa non adempie tuttavia al requisito della “dimora abituale in
Svizzera” conformemente alla giurisprudenza federale succitata.
Sulla
base delle normative nazionali essa non ha dunque diritto all'assegno per
grandi invalidi (art. 42 LAI e 43bis LAVS).
2.9.   La
ricorrente sostiene che, nell’ipotesi in cui si dovesse ammettere una sua
dimora in Francia, in virtù dell’Accordo del 21 giugno 1999 tra la
Confederazione Svizzera e la Comunità europea ed i suoi Stati membri sulla
libera circolazione delle persone (RS 0.142.112.681; in seguito: ALC),
“si
arriva alla conclusione che il diritto all’ottenimento dell’assegno grandi
invalidi sussiste anche in caso di soggiorno all’estero”
(ricorso pag. 5).
Secondo
gli art. 80 a LAI e 153a LAVS:
"
Per le persone designate nell'articolo 2 del
regolamento n. 1408/71 e in relazione con le prestazioni previste nell'articolo
4 di questo regolamento, purché siano comprese nel campo d'applicazione della
presente legge, sono applicabili anche:
a.   l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità
europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera,
dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, il suo allegato II e i
regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 nella loro versione aggiornata;
b.   l'Accordo del 21 giugno 2001 di emendamento
della Convenzione istitutiva dell'Associazione europea di libero scambio, il
suo allegato O, l'appendice 2 dell'allegato O e i regolamenti n. 1408/71 e n.
574/72 nella loro versione aggiornata."
Nel caso
in esame l’ALC è applicabile in quanto la domanda di prestazione AGI è stata
presentata l'8 aprile 2003 e il diritto alla rendita di vecchiaia è insorto il
1° maggio 2003, la decisione impugnata è stata resa
dopo
il 1° giugno
2002 (DTF 128 V 317 consid. 1b/aa nella quale il TFA ha escluso un effetto
retroattivo della convenzione, ciò che è stato confermato segnatamente in DTF
130 V 57 consid. 2.3; 130 V 156 consid 4.2.1; D. Cattaneo, Assicurazioni
sociali: alcuni temi d’attualità, pubblicato in RtiD 2004 I pag. 215 ss, in particolare
pag. 222; S.
Bucher, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen (FZA), SZS 2004 pag. 405 seg.
(410-419)
.
2.10.
Giusta l'art.
1 cpv. 1 dell'Allegato II "Coordinamento dei sistemi di sicurezza
sociale" dell'ALC, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e facente parte
integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la Sezione A di tale
Allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro relazioni in
particolare il Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971,
relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori
subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano
all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71; RS 0.831.109.268.1),
come pure il Regolamento n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che
stabilisce le modalità di applicazione del regolamento n. 1408/71 relativo
all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai
lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della
Comunità (in seguito: regolamento n. 574/72), oppure disposizioni equivalenti.
L'art. 80a LAI, entrato in vigore il 1° giugno 2002, rinvia, nella sua lett. a,
a questi due regolamenti di coordinamento.
2.11.   L’art. 2 cpv.
1 del regolamento n. 1408/71 dispone che il regolamento stesso si applica ai
lavoratori subordinati o autonomi e agli studenti, che sono o sono stati
soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri e che sono cittadini di
uno degli Stati membri, oppure apolidi o profughi residenti nel territorio di
uno degli Stati membri, nonché ai loro familiari e ai loro superstiti.
Si tratta
quindi di persone, esercitanti  o meno un’attività professionale, che
possiedono la qualità di assicurato secondo la legislazione della sicurezza
sociale di uno o più Stati membri.
Sono
pertanto inclusi i titolari di rendite a seguito della legislazione di uno o
più Stati membri, anche se non esercitano un’attività lucrativa, ai quali sono
applicabili, in virtù della loro affiliazione ad un regime di sicurezza
sociale, le disposizioni del regolamento concernenti i lavoratori, a meno che
siano soggetti a particolari regolamentazioni (DTF 130 V 251 consid. 4.1 con
riferimenti di giurisprudenza europea).
In casu,
essendo l’assicurata titolare di una rendita d'invalidità e successivamente di una
rendita vecchiaia svizzera, il regolamento n. 1408/71 risulta applicabile (cfr.
DTF 130 V 147 consid. 3.2).
Per quel
che concerne il campo d’applicazione materiale, l’art. 4 del regolamento nr.
1408/71 prevede che:
"1.  Il presente regolamento si applica a tutte le legislazioni
relative ai settori di sicurezza sociale riguardanti:
a)                          le
prestazioni di malattia e di maternità;
b)                          le
prestazioni d’invalidità, comprese quelle dirette a conservare
o migliorare la capacità di guadagno;
c)  le prestazioni di vecchiaia;
d)  le prestazioni ai superstiti;
e) le prestazioni per infortunio sul lavoro
e malattie professionali;
f)   gli assegni in caso di morte;
g) le prestazioni di disoccupazione;
h) le prestazioni familiari.
2. Il presente regolamento si applica ai regimi di sicurezza sociale
generali e speciali, contributivi e non contributivi, nonché ai regimi relativi
agli obblighi del datore di lavoro o dell’armatore concernenti le prestazioni
di cui al paragrafo 1.
2
bis
(nella
versione tedesca: 2a). Il presente regolamento si applica alle prestazioni
speciali a carattere non contributivo previste da una legislazione o da un
regime diversi da quelli contemplati al paragrafo 1 o esclusi ai sensi del
paragrafo 4, qualora dette prestazioni siano destinate:
a) a coprire in via suppletiva, complementare o accessoria
gli eventi corrispondenti ai settori di cui alle lettere da a) ad h) del
paragrafo 1, oppure
b) unicamente a garantire la tutela
specifica dei minorati. (…)."
2
ter
(nella
versione tedesca: 2b). Il presente regolamento non è applicabile alle
disposizioni della legislazione di uno Stato membro relative alle prestazioni
speciali a carattere non contributivo, menzionate nell’allegato II sezione III,
la cui applicazione è limitata ad una parte del suo territorio.
3. Tuttavia, le disposizioni del titolo III non pregiudicano le
disposizioni delle legislazioni degli Stati membri relative agli obblighi
dell’armatore.
4. Il presente regolamento non si applica né all’assistenza sociale
e medica, né ai regimi di prestazioni a favore delle vittime di guerra o delle
sue conseguenze."
Il regolamento n. 1408/71
si applica dunque alle prestazioni della sicurezza sociale, elencate in maniera
esaustiva nel succitato art. 4 cpv. 1 lett. a-h, mentre sono escluse le
prestazioni dell’assistenza sociale.
Il regolamento n. 1408/71 si applica pure alle prestazioni speciali non
contributive (cosiddette “prestazioni miste”, aventi caratteristiche sia della
sicurezza sociale che dell’assistenza sociale) ai sensi dell’art. 4 cpv. 2bis.
Si tratta in particolare
di prestazioni non dipendenti dal versamento di contributi da parte degli
aventi diritto, ma legate alla situazione economica e sociale dello Stato
erogante.
Inoltre tali prestazioni
devono
coprire in via suppletiva, complementare o accessoria i
rischi assicurati elencati alle lettere da a) ad h) del capoverso 1 del
suddetto art. 4 oppure garantire unicamente la tutela specifica dei minorati
(in
merito cfr. H. Landolt, Nationale Pflegeleistungen und europäische
Sozialrechtskoordination, ZIAS 2001 pag. 121; S. Bucher, Soziale Sicherheit,
beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, SZS 2000 pag.
340 seg., in particolare pag. 346-347:
"
Die Abhängigkeit der Leistung vom
wirtschaftlichem und sozialen Umfeld des Leistungsstaates besteht im Zweck der
Gewährung eines Existenzminimums - jedenfalls bei Bedarfsabhängigkeit der
Leistung - oder im Zweck der Deckung bestimmter Kosten, nicht aber etwa im
Umstand, dass jemand der Arbeitsverwaltung des Leistungsstaats zur Verfügung
stehen muss. Eine Leistung, deren Höhe von der Höhe des früheren
Erwerbseinkommens abhängt, kann nicht als beitragsunabhängige Sonderleistung im
Sinne von Art. 4 Abs. 2a der Verordnung Nr. 1408/71 qualifiziert werden.
5. Beispiele
Renten der Alters-, Hinterlassenen- oder
Invalidenversicherung und Taggelder der Arbeitslosenversicherung sind ebenso
der sozialen Sicherheit zuzuordnen wie z. B. - je nach ihrer Ausgestaltung -
Rentener-satzleistungen (im Sinne von Leistungen, welche die Funktion haben,
bei fehlendem Rentenanspruch ein bestimmtes Einkommen zu gewähren),
Rentenzulagen (im Sinne von Leistunge, die dazu bestimmte sind, eine rente der
Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenversicherung bis zu einem bestimmten
Betrag zu ergänzen) und Arbeitslosenhilfen (im Sinne periodischer
Geldleistungen an aus der Arbeitslosenversicherung ausgesteuerte Arbeitslose).
Während Renten der Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenversicherung und
Taggelder der Arbeitslosenversicherung nur Leistungen der sozialen Sicherheit
i. e. S. darstellen können, können Rentenersatzleistunge, Rentenzulagen und
Arbeitslosenhilfen je nach ihrer Ausgestaltung der sozialen Sicherheit i. e S.
oder den beiträgs-unabhängigen Sonderleistungen zugehörer.").
2.12.   Secondo
l’art. 10 cpv. 1 del regolamento n. 1408
/71, salvo diverse
disposizioni, le prestazioni in denaro per invalidità, vecchiaia o ai superstiti,
le rendite per infortunio sul lavoro o per malattia professionale e gli assegni
in caso di morte, acquisiti in base alla legislazione di uno o più Stati
membri, non possono subire alcuna riduzione, né modifica, né sospensione, né
soppressione, né confisca per il fatto che il beneficiario risiede nel
territorio di uno Stato membro diverso da quello nel quale si trova
l’istituzione debitrice.
Scopo di questa norma è quello di garantire il pagamento senza decurtazioni di
prestazioni sociali
indipendentemente
dal luogo di residenza in uno
Stato membro degli accordi bilaterali (cosiddetto principio dell’esportazione
delle prestazioni: DTF 130 V 147 consid. 4.1. con riferimenti di dottrina).
Le prestazioni a cui il citato articolo fa riferimento sono specificate nel
titolo III “Disposizioni specifiche alle varie categorie di prestazioni” del
regolamento n. 1408/71.
L’art. 10bis (nella versione tedesca: art. 10a) cpv. 1 del regolamento n.
1408/71 prevede tuttavia che:
"
Nonostante le disposizioni dell’articolo 10 e il
titolo III, le persone alle quali il presente regolamento è applicabile,
beneficiano delle prestazioni speciali in denaro a carattere non contributivo
di cui all’articolo 4 paragrafo 2
bis
esclusivamente nel territorio
dello Stato membro nel quale esse risiedono ed in base alla legislazione di
tale Stato, purché tali prestazioni siano menzionate nell’allegato II
bis
.
Tali prestazioni sono erogate dall’istituzione del luogo di residenza ed a suo
carico."
Si tratta quindi di un’eccezione all’obbligo di esportazione delle prestazioni
sociali, trattandosi infatti di prestazioni unicamente erogabili al
beneficiario residente nel paese che le ha previste (cfr. DTF 130 V 147 consid.
4.1; S. Bucher, "Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige
Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, in SZS 2000 pag. 340 seg.
(351-353)).
Per quel
che concerne la Svizzera, nell'allegato II
b
is
del Regolamento disciplinante le
prestazioni speciali a carattere non contributivo escluse dall'esportazione, figura
pure:
"
a1)   L'assegno per grandi invalidi (legge federale del 19 giugno
1959 relativa all'assicurazione invalidità e legge federale del 20 dicembre
1946 sull'assicurazione vecchiaia e superstiti, nelle loro versioni riviste
dell'8 ottobre 1999)."
Al
riguardo cfr. S. Bucher, "Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen (FZA)", in SZS 2004 pag. 405
seg.
(424); B. Kahil-Wolf, "L'accord sur la libre circulation
des personnes…" in SJ 2001 II pag. 81 seg. (126-127); B. De Cupis, "Les
prestations de l'AVS et de l'AI" in "L'accord sur la libre
circulation des personnes avec l'UE et ses effets é légard de la sécurité
sociale en Suisse". Ed. Stämpfli Verlag AG, Berna 2001 pag. 145; S. Cueni,
"La sécurité sociale…" in L'Accord sur la libre circulation des
personnnes, pag. 65; Métral, L’accord sur la libre circulation des personnes:
coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal
fédérale des assurances, in HAVE/REAS 3/2004 pag. 188; Prinz, Auswirkungen des
Freiheitsabkommens auf di AHV-und IV Leistungen, Soziale Sicherheit CHSS 2/2002
pag. 83).
A tale proposito va ricordato che l'art. 77 cpv. 2 LAI, valido con
effetto dal 1° luglio 2002, sancisce che l’assegno per grandi invalidi è
finanziato esclusivamente dall’ente pubblico.
Tale articolo è stato inserito nella legge proprio per evitare l’esportabilità
dell’assegno per grandi invalidi.
Al
proposito nel Messaggio concernente l’approvazione degli Accordi settoriali tra
la Svizzera e la CEE del 23 giugno 1999 il Consiglio federale si é così
espresso:
"
Gli assegni per grandi invalidi dell’AVS/AI continueranno a
essere versati solo alle persone domiciliate in Svizzera; occorre tuttavia
menzionare espressamente nella legislazione nazionale che queste prestazioni
sono finanziate esclusivamente dagli enti pubblici, come è peraltro già il caso
nella prassi." (FF 1999 pag. 5117)
Riguardo
alle modifiche legislative da apportare, nel medesimo messaggio l'esecutivo ha
evidenziato, per quel che concerne gli assegni grandi invalidi dell’AVS, quanto
segue:
"
Nella prassi, gli assegni per grandi invalidi
sono già finanziati dall’ente pubblico, poiché i contributi degli assicurati e
dei datori di lavoro sono insufficienti per coprire le rendite ordinarie. È
però necessario stabilire una chiara ripartizione affinché sia possibile
un’eccezione all’obbligo di esportazione. Conformemente al protocollo
aggiuntivo all’allegato II dell’accordo, gli assegni per grandi invalidi
saranno inseriti nell’elenco delle eccezioni all’esportazione di prestazioni,
non appena la LAVS sarà stata adeguata corrispondentemente.
Occorre pertanto completare l’articolo 102 LAVS con un nuovo
capoverso 2, il quale specifichi che l’assegno per grandi invalidi è finanziato
esclusivamente dall’ente pubblico. Affinché vi sia chiarezza in merito alla
partecipazione dell’ente pubblico al finanziamento dell’AVS è necessario
adeguare anche l’articolo 103 LAVS. In base alla legge federale sul programma
di stabilizzazione 1998, il finanziamento dell’AVS viene nuovamente fissato in
questa disposizione, mentre finora era disciplinato nel decreto federale del 4
ottobre 1985 che stabilisce i contributi, federale e cantonale,
all’assicurazione vecchiaia e superstiti. Probabilmente porremo
in vigore l’articolo 103 LAVS mediante un decreto del mese di
giugno, retroattivo al 1° gennaio 1999.
Il nuovo capoverso 2 dell’articolo 102 LAVS modifica il
finanziamento dell’assegno per grandi invalidi dell’AVS, che ora è
esclusivamente a carico dell’ente pubblico. Se però si considerano
complessivamente le uscite dell’AVS, le modalità di finanziamento non cambiano
rispetto a oggi.” (FF 1999 pag. 5316)
Analoghe
considerazioni sono state evidenziate dall’esecutivo federale riguardo
all’assegno per grandi invalidi dell’AI:
"
Per quanto riguarda l’eccezione all’esportazione
dell’assegno per grandi invalidi dell’AI, vale per analogia quanto detto per
l’assegno per grandi invalidi dell’AVS.
L’assegno per grandi invalidi dell’AI d’ora in poi dev’essere
finanziato, come quello dell’AVS, esclusivamente dall’ente pubblico. Anche per
l’AI, per quanto attiene alle uscite complessive, non vi sarà alcuna modifica
della chiave di finanziamento rispetto alla situazione odierna, ma soltanto un
cambiamento nella ripartizione della quota della Confederazione per le varie
prestazioni. Le argomentazioni addotte in precedenza per l’AVS valgono
analogamente per l’AI. Gli articoli 77 capoverso 2 e 78 LAI richiedono un
adeguamento. Queste disposizioni sono ora redatte in analogia con le
corrispondenti disposizioni della LAVS.” (FF 1999 pag. 5316)
Nel protocollo addizionale all’allegato II dell’ALC, sezione C, figura
inoltre la seguente indicazione:
"
Gli assegni per grandi invalidi previsti dalla
legge federale sull’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti e dalla
legge federale sull’assicurazione per l’invalidità saranno iscritti nel testo
dell’allegato II all’Accordo sulla libera circolazione delle persone,
all’allegato II bis del regolamento n. 1408/71, con decisione del Comitato
misto, a decorrere dall’entrata in vigore della revisione di tali leggi stando
alla quale tali prestazioni sono esclusivamente finanziate dai poteri
pubblici.”
Come visto, le necessarie modifiche legislative sono state introdotte mediante
l’adozione dell’art. 77 cpv. 2 LAI per l’assegno per grandi invalidi AI e
l’art. 102 cpv. 2 LAVS per quello dell’AVS (Müller, Abkommen über den freien
Personenverkehr-Auswirkungen auf di Soziale Sicherheit, in AvbR 2001 pag. 36; U.
Kieser, Die Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in
AJP/PJA 2003 pag. 291).
A seguito di queste modifiche, con decisione n. 2/2003 del 15 luglio 2003 il
Comitato misto (cfr. art. 14 ALC) ha
approvato una
modifica dell'Allegato II (sicurezza sociale) all'ALC e l'iscrizione degli
assegni per grandi invalidi nell'Allegato II
bis
al regolamento n.
1408/71, con effetto retroattivo al 1° giugno 2002 (RU 2004 1277, in
particolare 1280).
Sia l’art. 78 cpv. 2 LAI per l’assegno grandi invalidi
dell’AI che l’art. 103 cpv. 1bis LAVS per quello dell’AVS prevedono
espressamente una ripartizione del relativo finanziamento tra la Confederazione
ed i Cantoni, entrambi enti di diritto pubblico (al riguardo cfr. anche Locher,
op. cit., 3a edizione, pag. 368).
2.13.  Il
patrocinatore dell'assicurata sostiene che le norme comunitarie non ostano
all'esportazione dell’assegno per grandi invalidi, non rientrando tale
prestazione nella definizione di cui all’art. 10bis del regolamento nr.
1408/71.
In particolare il rappresentante della ricorrente ha rilevato quanto segue:
"
Le condizioni per una derogazione all'obbligo
dell'esportazione secondo l'art. 10bis sono le seguenti:
-   il carattere di prestazione speciale deve essere certo
-   il carattere non contributivo deve essere adempiuto
-   la prestazione deve essere inserita nell'allegato II bis del
regolamento 1408171
Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità
europee l'inserimento di una prestazione nell'allegato Il bis non ha carattere
costitutivo. Piuttosto ogni prestazione deve essere sottomessa a un esame
materiale per qualificare la prestazione in domanda come prestazione speciale
(cfr. Corte europea, Causa 215/99 Jauch).
Da tutto quanto sopraesposto si deve concludere che per decidere
la domanda se l'assegno per grandi invalidi è escluso dell'obbligo di
esportazione si deve fare un esame in concreto della prestazione in domanda
esaminando se le condizioni fissate della giurisprudenza determinate e
dell'art. 10bis sono adempite nel caso presente." (Ricorso pag. 6)
Il TCA constata che
effettivamente nella sentenza dell'8 marzo 2001, causa C-215/99 - Jauch, la
Corte di giustizia delle Comunità europee (in seguito: CGCE) ha e
saminato se l’assegno di assistenza austriaco (Pflegegeld),
nonostante fosse esplicitamente indicato nell’allegato IIbis del regolamento
1408/71, adempiva ai presupposti di prestazione speciale e di carattere non
contributivo.
Al punto
17 della sentenza essa ha così riassunto la propria precedente giurisprudenza:
"
17. Come è stato ricordato al punto 6 della presente
sentenza, l'assegno di assistenza figura nell'elenco delle prestazioni speciali
in denaro a carattere non contributivo ai sensi dell'art. 4, n. 2 bis del
regolamento n. 1408/71, che costituisce l'oggetto dell'allegato II del medesimo
regolamento. Il governo austriaco sostiene che l'iscrizione di una prestazione
in tale elenco è sufficiente per qualificare la prestazione speciale a
carattere non contributivo. Basta il suo ragionamento sulle sentenze 4 novembre
1997, causa C-20/96, Snares (Racc. pag. I-6057), 11 giugno 1998, causa
C-297/96, Partridge (Racc. pag. I-3467), e 25 febbraio 1999, causa C-90/97,
Swaddling (Racc. pag. I-1075). Al punto 30 della menzionata sentenza Snares, la
Corte ha ritenuto che l'iscrizione di una prestazione nell'allegato IIbis del
regolamento n. 1408/71 deve essere riconosciuta come dimostrazione che le
prestazioni concesse sulla base di tale normativa costituiscono prestazioni
speciali a carattere non contributivo. Ai punti 31 della menzionata sentenza
Partridge, e 24 della menzionata sentenza Swaddling, la Corte ha ripreso tale
analisi per definire il regime giuridico del sussidio di accompagnamento per
minorati e, rispettivamente, di un sussidio integrativo. Si deve del resto
notare che, in queste tre cause, il carattere speciale e non contributivo delle
prestazioni di cui trattasi non costituiva materia di discussione."
Secondo
la CGCE , decisivo è il fatto che le deroghe previste dall'art. 10 bis del
regolamento 1408/71 vanno interpretate in modo restrittivo e devono essere
applicate solo alle prestazioni che corrispondono alle condizioni poste
dall'articolo stesso:
"
In questo contesto, è ben possibile che il
legislatore comunitario adotti disposizioni di deroga al principio della
esportabilità delle prestazioni di previdenza sociale (v., come esempio recente,
la menzionata sentenza Suares, punto 41). Siffatte disposizioni di deroga, come
quelle previste dall'art. 10bis del regolamento n. 1408/71, vanno interpretate restrittivamente;
possono cioè essere applicate solo a prestazioni che rispondono alle condizioni
in esse stabilite. Di conseguenza nel menzionato art. 10 bis possono rientrare
solo prestazioni che soddisfano le condizioni poste dall'art. 4, n. 2 bis, e
cioè le prestazioni che presentano allo stesso tempo un carattere speciali non
contributivo e che figurano nell'allegato II bis." (punto 21 della sentenza
Jauch)
Alla luce
di quanto stabilito dalle CGCE nella sentenza Jauch l'iscrizione nell'allegato
II bis non basta dunque per escludere automaticamente l'esportabilità di una
prestazione (cfr. in merito, Landolt, art. cit., ZIAS 2001, pag. 125 in fine).
Per quel
che concerne il carattere speciale, primo requisito per l’inclusione
nell’allegato II bis del regolamento n. 1408/71 di una prestazione al fine di
evitarne l'esportazione, il legale dell’assicurata ha osservato:
"b)      L'esame
del carattere speciale di una prestazione si basa principalmente sui seguenti
criteri: la prestazione ha caratteristiche di prestazione di sicurezza sociale
di tipo "misto", in quanto conferisce al beneficiario un diritto
giuridicamente definito alla prestazione di sicurezza sociale, ma possiede
anche caratteri propri dell'assistenza sociale, in quanto sono presi in
considerazione i bisogni finanziari o di altro tipo della persona. L'erogazione
della prestazione pretende da una parte l'evento di un rischio sociale e le
prestazioni sono concesse in primo luogo in modo suppletivo o accessorio alle
"normali" prestazioni, cosa che pone la prestazione in vicinanza delle
prestazioni sottomesse all'obbligo di esportazione. Dall'altra parte le
prestazioni non si orientano all'altezza del salario ma al minimum di
esistenza, carattere proprio di prestazioni dell'assistenza sociale.
Per quanto
riguarda l'assegno per grandi invalidi il carattere dell'assistenza sociale
deve essere esaminato più in dettaglio. L'ammontare dell'assegno per grandi
invalidi da erogare è misurato direttamente in dipendenza di un'altra
prestazione, cioè della rendita AVS. Inoltre, la concessione dell'assegno per
grandi invalidi non presuppone un bisogno finanziario. Di conseguenza la
similitudine a una prestazione dell'assistenza sociale viene a mancare.
Da tutto ciò
si può concludere che la condizione del carattere di prestazione di assistenza
sociale, necessaria per il carattere misto delle prestazioni speciali, non è
data. Non si tratta pertanto, per quanto riguarda l'assegno per grandi
invalidi, di una prestazione speciale ai sensi dell'art. 10bis del regolamento
1408/71. La prestazione in domanda nel caso presente è dunque anch'essa
sottomessa ad obbligo di esportazione." (Doc. I)
Il
patrocinatore dell'assicurata sostiene dunque che l’assegno per grandi invalidi
non presenta anche la caratteristica di “assistenza sociale”, poiché
l’erogazione dell’assegno dipende dall'esistenza di una prestazione della
sicurezza sociale (rendita AVS), senza che venga esaminato il bisogno
finanziario del beneficiario. Non trattandosi di una prestazione speciale, egli
ritiene che l’assegno in discussione debba essere ritenuto una prestazione
esportabile ai sensi dell’art. 10 del regolamento 1408/71.
Il TCA rileva che nella citata sentenza Jauch la CGCE ha ritenuto l’assegno di
assistenza (Pflegegeld) austriaco quale "prestazioni in denaro" ai
sensi dell’art. 4 cpv. 1 lett. a del regolamento 1408/71 (prestazioni di
malattia) e quindi esportabile all’interno della Comunità europea.
La
prestazione austriaca viene versata sotto forma di contributo forfetario per
l’aiuto e l’assistenza di persone (titolari di una rendita) non autonome, atto
a migliorare le loro possibilità di condurre una vita autonoma ed adeguata alle
loro esigenze.
La CGCE ha
in particolare sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
Si deve ricordare che l'art. 4, n. 2 bis del
regolamento n. 1408/71 ha ad oggetto "prestazioni speciali a carattere non
contributivo" previste da una legislazione diversa da quella relativa ai
settori tradizionali della previdenza sociale di cui all'art. 4, n. 1,
rientranti cioè nel settore dell'assistenza sociale e medica esplicitamente
escluso dall'ambito di applicazione del regolamento ai sensi dell'art. 4, n. 4,
ma cionondimeno ricollegabili al settore della previdenza sociale contemplato
dal regolamento in quanto destinate a coprire in via suppletiva, complementare
o accessoria, gli eventi corrispondenti ai settori della sicurezza sociale
contemplati nell'art. 4, n. 1.
(…)." (punto 18)
"
Le condizioni per la concessione dell'assegno di
assistenza e le relative modalità di finanziamento non possono avere per
oggetto o per effetto quello di snaturare l'assegno di assistenza quale
analizzato nella menzionato sentenza Molenaar, secondo la quale prestazioni di
tale tipo hanno essenzialmente l'obiettivo di integrare le prestazioni
dell'assicuratore malattia alla quale sono d'altronde connesse sul piano
organizzativo, al fine di migliorare le condizioni di salute e di vita delle persone
non autonome (sentenza Molenaar, già citata, punto 24). Ciò considerato, anche
se presentano caratteristiche loro proprie, siffatte prestazioni devono essere
considerate come "prestazioni di malattia" in denaro ai sensi
dell'art. 4, n. 1, lett. a) e b), del regolamento n. 1408/71 (sentenza
Molenaar, già citata, punto 25). Ciò considerato, poco importa che l'assegno di
assistenza abbia come scopo quello di integrare finanziariamente, tenuto conto
della situazione di mancanza di autonomia della persona, una pensione accordata
ad un titolo diverso da quello della malattia. Pertanto, tale assegno, abbia
esso o no carattere contributivo, deve essere considerato, come del resto
rilevato dal governo tedesco, una prestazione di malattia in denaro ai sensi
dell'art. 4, n. 1, lett. a), del regolamento n. 1408/71, e non rientra pertanto
nel n. 2 bis del medesimo articolo." (punto 28)
Vista l'analogia
tra l'assegno di assistenza austriaco e l'assegno per grandi invalidi, una
parte della dottrina sostiene che anche quest'ultimo non è una prestazione
speciale e quindi deve essere esportato.
In
particolare, la circostanza che tale prestazione viene erogata ai beneficiari
di una rendita e che si tratta di un aiuto finanziario indipendentemente da un
contesto sociale, farebbero venir meno la caratteristica di prestazione
“speciale” (H. Landolt, art. cit. in ZIAS 2001 pag. 131 e pag. 148, e  “Das
Soziale Pflegesicherungssystem, Berna 2002, nota n. 29, pag. 8-9; U. Kieser,
"Aktuelle Entwicklungen in Sozialversicherungsrecht" in plaidoyer 4/05
pag. 42 seg. (43 e nota 20).
Per quel che concerne il
“carattere non contributivo” all'assegno per grandi invalidi il patrocinatore
dell'assicurata ha precisato:
"a)      L'esame
del carattere non contributivo di una prestazione si basa principalmente sui
seguenti criteri: il finanziamento della prestazione deve essere considerato
come un fattore decisivo e il regime, che può essere speciale o generale, deve
essere finanziato esclusivamente da imposte destinate a coprire oneri pubblici
generali o da imposte che hanno l'obiettivo di finanziare la sicurezza sociale.
È giusto che l'assegno per grandi
invalidi, secondo l'art. 77 LAI, sia finanziato esclusivamente dall'ente
pubblico. Però non si può perdere di vista il fatto che l'emendamento a questa
disposizione legale è stata fatta con l'obiettivo di non dover esportare la
prestazione in domanda dopo l'entrata in vigore dell'accordo sulla libera
circolazione delle persone. Quindi, per quanto riguarda il carattere non
contributivo, non si può dedurre con la certezza richiesta che l'assegno per
grandi invalidi sia finanziato esclusivamente dall'ente pubblico."
In uno
scritto successivo egli ha inoltre sottolineato quanto segue:
"
Eine besondere Stellung nimmt die Finanzierung
der Hilflosenentschcidigung ein. Diese wird nämlich nach Art. 102 Abs. 2 und
Art. 103 Abs. Ibis AHVG vollumfänglich finanziert durch Leistungen und des
Bundes und der Kantone. Diese Regelung steht seit dem 1. Juni 2007. in Kraft
und mithin seit demselben Zeitpunkt die das FZA. Hintergrund der
Gesetzesänderung bildete die Entscheidung, die Hilflosenentschädigung der AHV
(sowie diejenige der IV) nicht als exportierbare Leistung auszugestalten.
Deshalb wählte die Schweiz den Weg, die Hilflosenentschädigung als
beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne von Art. 10a VO 1408/71 zu
qualifizieren, was voraussetzte, dass sie ausschliesslich durch die öffentliche
Hand finanziert wird.
Freilich erweckt die Qualifizierung als
beitragsunabhängige Sonderleistung Bedenken. Zu bedenken ist zunächst, dass die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Frage, wann eine
beitragsunabhängige Sonderleistung vorliegt, sich in jüngerer Zeit erheblich
entwickelt hat. Insbesondere steht nun fest, dass nach der Rechtsprechung ein
Eintrag in Anhang Ila der VO 1408/71 allein nicht ausreicht, um der
grundsätzlichen Exportverpflichtung zu entgehen; vielmehr muss ein solcher
Eintrag nach objektiven Kriterien und insbesondere unter Berücksichtigung des
Parteiwillens auszulegen, wobei eine enge Auslegung zu greifen hat. Dabei fällt
fair die Hilflosenentschädigung nach schweizerischem Recht insbesondere ins
Gewicht, dass die ihre inhaltliche Charakterisierung mit dem Inkrafttreten des
FZA nicht gewechselt hat, sondern dass einzig die Finanzierung neu geregelt
wurde. Hier ist ferner zu berücksichtigen, dass nach Art. 103 Abs. 1 AHVG der
bisher von der öffentlichen Hand ausgerichtete Beitrag um diejenige Summe
tiefer ausfällt, mit der die öffentliche Hand die Hilflosenentschädigung
finanziert; damit bezahlt die öffentliche Hand trotz der mit Blick auf die
Vermeidung der Exportverpflichtung vorgenommenen Gesetzesänderung im Ergebnis
frankenmässig nicht einen höheren Betrag. Dabei fällt schliesslich ins Gewicht,
dass der Europäische Gerichtshof bei der Prüfung der Frage, ob eine
Beitragsunabhängigkeit vorliegt, darauf abstellt, wer „in Wirklichkeit"
die betreffenden Beiträge erbringt
4
." (Doc. XVIbis)
Il TCA
constata che nella già sentenza Jauch la CGCE ha ritenuto di carattere
contributivo l'assegno di assistenza austriaco sulla base delle seguenti
considerazioni:
"
Per contro, per quanto riguarda l'aumento dei
contributi di assicurazione malattia, il governo austriaco stesso riconosce che
tale aumento è stato deciso per compensare la riduzione del trasferimento di
risorse finanziarie contributive dell'assicurazione pensione agli enti che
gestiscono l'assicurazione malattia, in ragione del fatto che lo scopo stesso
di tale riduzione è quello di diminuire, fino a concorrenza dei dovuti limiti,
il contributo federale all'assicurazione pensione e ricavare così le risorse
necessarie per il finanziamento di tale prestazione ha potuto essere realizzato
senza modifica delle prestazioni di malattia, di vecchiaia e d'infortunio,
grazie all'aumento dei contributi di assicurazione contro il rischio malattia. Il
nesso, invero indiretto, con i contributi di assicurazione-malattia è tanto più
stretto, quanto il prelievo operato sulle risorse dell'assicurazione malattia
lo è sulla parte contributiva degli introiti. Pertanto, l'assegno di assistenza
presenta carattere contributivo." (punto 33)
2.14.   Interpellato
dal TCA in merito alla giurisprudenza della CGCE qui sopra riassunta, con
scritto 24 marzo 2005 l’UFAS ha formulato le seguenti osservazioni:
"
(...)
Per quanto riguarda l'iscrizione degli assegni
per grandi invalidi nell'allegato II
a
del regolamento (CEE) n.
1406/71, in occasione dei negoziati per l'Accordo sulla libera circolazione
delle persone (ALC) la Svizzera ha ottenuto che nel protocollo relativo
all'Allegato II all'ALC venisse inserito il testo seguente:
"
Assegni per
grandi invalidi
Gli assegni per grandi invalidi previsti dalla legge federale sull'assicurazione
per la vecchiaia e per i superstiti e dalla legge federale sull'assicurazione
per l'invalidità saranno iscritti nel testo dell'allegato II all'Accordo sulla
libera circolazione delle persone, all'allegato II
bis
del
regolamento n. 1408/71, con decisione del Comitato misto, a decorrere
dall'entrata in vigore della revisione di tali leggi stando alla quale tali
prestazioni sono esclusivamente finanziate dai poteri pubblici."
Il 1° giugno 2002 è entrata in vigore
contemporaneamente all'ALC la modifica dell'articolo 102 capoverso 2 LAVS,
concerne il finanziamento degli assegni per grandi invalidi. Il relativo
adeguamento dell'ALC è avvenuto mediante una decisione del Comitato misto del
15 luglio 2003, entrata in vigore lo stesso giorno con effetto a partire dal 1°
giugno 2002.
La sentenza della Corte di giustizia delle
Comunità europee in re Jauch (Rs. C-215/99) è stata pronunciata l'8 marzo 2001,
vale a dire dopo la sottoscrizione dell'ALC (21 giugno 1999).
L'articolo 16 capoverso 2 ALC prevede che, nella
misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica nozioni di diritto
comunitario, si tiene conto della pertinente giurisprudenza della Corte di
giustizia delle Comunità europee precedente alla data della sua firma.
La giurisprudenza della Corte successiva alla
firma dell'Accordo verrà comunicata alla Svizzera. Il Comitato misto può
determinare, su richiesta di una delle parti contraenti, le implicazioni di
tale giurisprudenza. La Svizzera non deve quindi adottare automaticamente la
giurisprudenza della Corte successiva al 21 giugno 1999.
Il Comitato misto addetto all'ALC ha approvato
l'iscrizione degli assegni per grandi invalidi nell'Allegato II
bis
al regolamento (CE) n. 1408/71 (attuando ciò che era stato precedentemente
deciso nei negoziati tra la Svizzera e la CE ed i suoi Stati membri) quando la
sentenza della Corte in re Jauch era già stata pronunciata. Un accordo
raggiunto al termine di negoziati non può essere annullato da una sentenza di
altro tenore emessa successivamente. Non riteniamo quindi applicabile agli
assegni per grandi invalidi previsti dalla legislazione svizzera la citata
giurisprudenza della Corte.
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha
peraltro confermato che gli assegni per grandi invalidi non possono essere
esportati (BGE 130 V 253, consid. 2.3, p. 256 segg.)." (Doc. XIV)
L'art. 16
cpv. 2 ALC prevede che:
"
nella misura in cui l'applicazione del presente
Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della
giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia delle Comunità europee
precedente alla data della sua firma. La giurisprudenza della Corte successiva
alla firma del presente Accordo verrà comunicata alla Svizzera. Per garantire
il corretto funzionamento dell'Accordo, il comitato misto determina, su
richiesta di una delle parti contraenti, le implicazioni di tale giurisprudenza."
Il
Tribunale federale ha stabilito che, a determinate condizioni, la
giurisprudenza della CGCE posteriore agli Accordi bilaterali può essere
comunque presa in considerazione per interpretare le relative disposizioni.
In
particolare, in una sentenza pubblicata in DTF 130 II 1, l'Alta Corte ha
rilevato:
"
Der Gerichtshof hatte sich in früheren Urteilen,
insbesondere vor dem gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 FZA massgeblichen Zeitpunkt
des 21. Juni 1999, hierzu nicht geäussert. Damit ist das Bundesgericht an die
Interpretation der einschjlägigen Bestimmungen durch den Gerichtshof im Urteil
Akrich
nicht gebunden. Trotzdem kann der Entscheid des Gerichtshofs - wie die seither
ergangene Rechtsprechung überhaupt - bei der Auslegung von Art. 3 An hang I FZA
mitberücksichtigt werden (vgl. in Bezug auf Art. 16 FZA: KAY HAILBRONNER,
Freizüglichkeit nach EU-Recht und dem bilateralen Abkommen, Zeitschrift für
Europarecht 5/2003 S. 51 f.; SUSANNE LEUZINGER-NAEF,
Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügigkeitsabkommen
Schweiz-EG, SJZ 99/2003 S. 201 f.; THOMAS COTTIER/ERIK EVTIMOV, Probleme des
Rechtsschutzes, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen
Abkommen Schweiz-EG, 2002, S. 188 f. und 200; FABRICE FILLIEZ, Application des
accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Daniel
Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, S.
203-205; ALOIS LUSTENBERGER/RAYMOND SPIRA, Das Verfahren in zwischenstaatlichen
Fällen gemäss Abkommen, in Erwin Murer [Hrsg.],  Das Personenverkehrsabkommen
mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001,
S. 77 und 91; TOBIAS JAAG, Die Beziehungen zwischen der Schweiz und der
Europäischen Union, ZSR 119/2000 I S. 233 und 246 f.)." (DTF 130 II 10-11)
Vedi
pure: STFA del 25 ottobre 2002 nella causa P., H 377/01; B. Kahil-Wolff, "Struktur
und Anwendung des Freiheitsabkommens Schweiz/EG", pag. 23 pubblicato nel
volume Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit
(Teil Soziale Sicherheit) in der Schweiz, San Gallo 2001 pag. 9 seg.
(23); R. Mosters - A. Epiney, "L'accord sur la libre circolation
des personnes: un apercu" in Assujettissement, cotisation et questions connexes
selon l'ALC, Ed.
Stämpfli, Berna 2004 pag. 13 seg. (23);
A. Epiney, "Zur Bedeutung der Rechtsprechung des EVGH…" in ZBJV 2005
pag. 1 seg.).
In DTF
130 II 113 l'Alta Corte ha ribadito che:
"
Du moment que l'art. 3 al. 1, al. 2 et al. 5
annexe I ALCP est calqué sur l
es art. 10 et 11 du
R`glement (CEE) n° 1612/68, son interprétation doit se faire en tenant compte de
la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par
la Cour de justice (cf. arrêt 2A.
238/2003 du 26 août
2003, consid. 5.1; KAY HAIBRONNER, Freizügiketi nach EU-Recht und dem
bilateralen Abkommen mit der Schweiz über die Freizügigkeit von Peronen, in
Zeitschrift für Europarecht [EuZ] 2003 p. 48 ss, 50/51).
Les
arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être
utilisés en vue d'interpréter l'Accord dur la libre circulation des personnes
(cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6.2 et les nombreuses références à la doctrine),
surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (cf.
HAILBRONNER, op. cit., p. 52)."
(DTF 130 II 119-120)
Il TCA constata che nella
citata sentenza Jauch la CGCE ha fatto esplicito riferimento ad una precedente
sentenza Molenaar resa il 5 marzo 1998 (causa C 160/96) per quel che concerne
la definizione di prestazione previdenziale ai sensi dell’art. 4 cpv. 1 lett. a
del regolamento n. 1408/71, soggetta all’esportazione (cfr. punti 25-26, 28
sentenza Jauch).
Come nel caso dell’assegno di cura austriaco (Pflegegeld), nella causa Molenaar
si trattava di una prestazione destinata “
a coprire le
spese determinate dallo stato di mancanza di autonomia delle persone
assicurate, cioè dalla necessità permanente da parte loro di ricorrere, in
ampia misura, all'ausilio di altre persone per compiere gli atti della vita
normale (igiene personale, alimentazione, deambulazione, cura dell'abitazione
ecc.)” (
punto 4 sentenza Molenaar)
.
A tal riguardo, ricordando che un
a prestazione può
essere considerata prestazione previdenziale se è attribuita ai beneficiari,
prescindendo da ogni valutazione individuale e discrezionale delle loro
esigenze personali, in base ad una situazione legalmente definita e se si
riferisce ad uno dei rischi espressamente elencati nell'art. 4, n. 1, del
regolamento n. 1408/71, la CGCE nella citata sentenza Molenaar ha rilevato:
"
In ordine alla prima di tali due condizioni, è pacifico che le
disposizioni relative alla concessione delle prestazioni dell'assicurazione
mancanza di autonomia attribuiscono ai beneficiari un diritto legalmente
definito. Per quanto riguarda la seconda condizione, le prestazioni
dell'assicurazione mancanza di autonomia mirano ad estendere, soprattutto dal
punto di vista economico, l'autonomia delle persone dipendenti dall'altrui
assistenza. In particolare, il sistema realizzato tende ad incoraggiare la
prevenzione e la riabilitazione anziché il ricorso alle cure e a favorire il
ricorso alle cure a domicilio anziché presso centri di cura. Prestazioni di
questo tipo hanno dunque essenzialmente l'obiettivo di integrare le prestazioni
dell'assicurazione malattia, alla quale esse sono d'altronde connesse sul piano
dell'organizzazione, al fine di migliorare le condizioni di salute e di vita
delle persone dipendenti dall'altrui assistenza. Di conseguenza, anche se presentano
caratteristiche loro proprie, siffatte prestazioni debbono essere considerate
alla stregua delle «prestazioni di malattia» ai sensi dell'art. 4, n. 1, lett.
a), del regolamento n. 1408/71." (cfr. la massima della sentenza)
Da questo profilo, la sentenza
Jauch, benché resa posteriormente alla firma dell'Accordo sulla libera
circolazione dovrebbe essere presa in considerazione (cfr. art. 16 cpv. 2 ALC).
Si potrebbe così sostenere
che vista l’analogia con i “Pflegegeld” tedesco e austriaco, anche l’assegno
grandi invalidi, rientra nel novero delle prestazioni sociali di cui all’art. 4
cpv. 1 e nonché quelle secondo l'art. 4 cpv. 2 bis del regolamento n. 1408/71 e
sarebbe conseguenza esportabile (cfr. in merito
Landolt, art.
cit., ZIAS pag. 131 e pag. 148; idem, Das Soziale Pflegesicherungssystem, Berna
2002, nota a pié pagina n. 29, pag. 8s 9).
In realtà
la sentenza Jauch contiene pure un aspetto del tutto nuovo nella misura in cui
solo in tale sentenza la CGCE ha espressamente dichiarato non costituiva
l’iscrizione di una prestazione all’allegato IIbis del regolamento n. 1408/71
per escludere l’esportabilità (cfr. H. Landolt, art. cit. in ZIAS 2001 pag.
133-134 e 147).
A mente
del TCA si tratta di una circostanza decisiva che rende tale giurisprudenza
inapplicabile in quanto emessa dopo la firma dell'ALC (cfr. DTF 130 II 9:
"Das erwähnte Urteil datiert indes aus der Zeit nach der Unterzeichnung
des Abkommens am 21.
Juni 1999, so dass die
Interpretation durch den Gerichtshof laut Art. 16 Abs. 2 FZA für die Anwendung
des Abkommens nicht verbindlich ist."; B. Kahil-Wollf, "L'Accord sur
la libre circulation des personnes Susse-CE et le droit des assurances
sociales" in SJ 2001 II pag. 81 seg. (85-86); A. Epiney, "Zur
Bedeutung der Rechtsprechung des EuGH…" ZBJ V 2005 pag. 2 seg. (15-22).
Infine
va ricordato che, secondo l'art. 17 ALC ("Evoluzione del diritto"):
"
Non
appena una parte contraente avvia il processo d'adozione di un progetto di
modifica della propria normativa interna, o non appena sopravvenga un
cambiamento nella giurisprudenza degli organi le cui decisioni non sono
soggette a un ricorso giurisdizionale di diritto interno in un settore
disciplinato dal presente Accordo, la parte contraente in questione ne informa
l'altra attraverso il Comitato misto.
Il Comitato misto procede a uno scambio di opinioni sulle
implicazioni di una siffatta modifica per il corretto funzionamento
dell'Accordo."
Sugli art.
16 e 17 ALC, cfr. A. Lustengerger - R. Spira, "La procédure selon l'accord
dans des cas interétatiques", in L'accord sur la libre circulation des
personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la securité sociale suisse, pag.
76-78 e 90-93.
2.15.   In
almeno due sentenze pubblicate il TFA ha già fatto allusione alla non esportabilità
dell'assegno per grandi invalidi.
In
DTF 130 V 145 = Pratique VSI 2004 pag. 181 l'Alta Corte ha rilevato:
"
Im erwähnten Anhang IIa sind für die Schweiz
gemäss FZA (Anpassung h gemäss Anhang Il Abschnitt A Ziff. 1 FZA in der hier
massgebenden, vor In-Kraft-Treten des Beschlus­ses Nr. 2/2003 des Gemischten
Ausschusses EU-Schweiz vom 15. Juli 2003 zur Anderung des Anhangs II [Soziale
Sicherheit] des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidge­nossenschaft
andererseits über die Freiztigigkeit, der die Hilflosen­entschädigung
hinzugeftigt hat, geltenden Fassung) die bundes­rechtlich geregelten
Ergtinzungsleistungen sowie gleichartige in den kantonalen Rechtsvorschriften
vorgesehene Leistungen, Hirte­fallrenten der Invalidenversicherung gemäss Art.
28 Abs. 1
bis
IVG sowie beitragsunabhängige Mischleistungen bei
Arbeitslosigkeit nach den kantonalen Rechtsvorschriften aufgeführt.
Ausserordent­liche AHV/IV-Renten sind hingegen weder hier noch andernorts von
der Exportpflicht ausgenommen (ALESSANDRA PRINZ, Auswirkungen des
Freizügigkeitsabkommens auf die AHV- und IV-Leistungen, in: Soziale Sicherheit
[CHSS] 2002 S. 83 in fine; BETTINA KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre
circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in: SJ
2001 II S. 126 f. sowie FN 300; vgl. auch das IV-Rundschreiben Nr. 182 des BSV
vom 18. Juli 2003, Ziffer 3).
Daraus folgt, dass die - auf Grund des Wegzugs
nach Deutschland erfolgte - Einstellung der der Beschwerdeführerin seit 1.
Novem­ber 1996 ausgerichteten ausserordentlichen AHV-Altersrente per 1. Januar
2003 zu Unrecht erfolgt ist." (DTF 130 V 149)
In
DTF 130 V 256, il TFA ha sottolineato:
"
Art. 10a Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, der
ausschliesslich beitragsunabhängige Sonderleis­tungen betrifft, in Verbindung
mit Anhang IIa dieser Verordnung in der Fassung gemäss FZA (Anpassung h gemäss
Anhang II Ab­schnitt A Ziff. 1 FZA) nimmt, was die im vorliegend allein interes­sierenden
IVG geregelten Leistungen betrifft, einzig die Härtefall­renten und (seit
Inkrafttreten des Beschlusses Nr. 2/2003 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz
vom 15. Juli 2003 zur An­derung des Anhangs Il [Soziale Sicherheit] des
Abkommens zwi­schen der Europischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit)
die Hilflosenentschädigung von der Export­pflicht aus. Für die Viertelsrente
findet sich indessen in der Ver­ordnung einschliesslich ihrer Anhänge in der
Fassung gemäss FZA nirgends eine Ausnahme."
2.16.   In
conclusione, vista l'iscrizione dell'assegno per grandi invalidi nell'Allegato
IIbis del Regolamento, dopo una apposita revisione delle leggi federali e una decisione
del Comitato misto, e richiamata la giurisprudenza federale appena citata,
questo Tribunale ritiene che questa prestazione non possa essere esportata.
L'assegno per grandi
invalidi non può dunque essere versato alla ricorrente residente in Francia.
Sta all'Alta Corte, se lo
riterrà opportuno, precisare la propria giurisprudenza (cfr. DTF 130 V 404; DTF
131 V 49), in particolare se occorre riferirsi alla sentenza Jauch (comunque posteriore
alla data della firma dell'ALC e anteriore alla citata decisione del Comitato
misto) ed in caso di risposta positiva stabilire se l'assegno per grandi
invalidi costituisce realmente una prestazione speciale.
La
decisione su opposizione contestata va dunque confermata, anche per altri
motivi oltre a quelli addotti dall’Ufficio AI.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti