ti_gerichte · 14.2008.117 · 2009-01-20 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova autentici. Solvibilità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.01.2009 14.2008.117

Incarto n.
14.2008.117
Lugano
20 gennaio
2009
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi
dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF presentata il 18 agosto 2008 da
AO 1
contro
AP 1
rappr. da RA 1
sulla quale istanza il pretore della Giurisdizione di __________
con sentenza 10 novembre 2008 (EF.__________) ha così deciso:
“1.  È pronunciato il
fallimento della società AP 1, __________, a far tempo dal giorno di lunedì 10
novembre 2008 alle ore 14.30.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
20 novembre 2008 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha
presentato osservazioni;
rilevato che con decreto presidenziale 25/26
novembre 2008 all’appello
è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.
La AO 1 ha chiesto il fallimento senza
preventiva esecuzione di AP 1 per contributi rimasti impagati.
B.
All’udienza di contraddittorio del 17 settembre 2008 nessuno è
comparso.
C.
Con sentenza 10 novembre 2008 il Pretore della Giurisdizione di __________
ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle
ore 14.30.
D.
Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1 asserendo
di avere depositato presso questa Autorità l’importo dovuto alla creditrice.
L’appellante ha prodotto la copia di una ricevuta 20 novembre 2008 relativa al
versamento presso la Cassa del Tribunale d’appello di fr. 26'000.-- (doc. C). La
convenuta ha inoltre presentato un estratto delle sue esecuzioni al 19 novembre
2008 (doc. D), rilevando che oltre alla procedura promossa dall’istante, a suo
carico è pendente solo un’ulteriore esecuzione per fr. 261.--.
Considerato
in diritto:
1.
La
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 e segg. LEF)
è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF  all’art. 174 LEF.
2.
a)
In virtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo
(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad
art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und
Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
L’appellante ha
dimostrato di avere depositato presso questa Autorità, con versamento 20
novembre 2008 e pertanto posteriormente alla dichiarazione di fallimento, fr.
26'000.-- a disposizione della creditrice (doc. C), per cui risulta adempiuto il
requisito previsto all’art. 174 cpv. 2  n. 2 LEF.
Per quel
riguarda il presupposto della solvibilità si osserva che dall’estratto delle
esecuzioni dell’UEF di __________ al 5 gennaio 2009 emerge che delle 14 procedure
esecutive pendenti nei confronti dell’appellante, 12 sono state pagate, mentre
le due rimanenti risultano essere estinte per perenzione. Ciò porta a
concludere che la convenuta è in grado di far fronte ai suoi debiti, per cui
anche il requisito della solvibilità  risulta reso sufficientemente verosimile.
Il fallimento di AP 1 può quindi essere annullato.
2.
L'appello
va accolto.
La
tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell’appellante (art. 49
OTLEF), mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo
presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Le
spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti sono caricate all’appellante.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I.
L'appello
è
accolto
.
“
1.
La
dichiarazione di fallimento 10 novembre 2008 pronunciata dal Pretore della Giurisdizione
di __________ , inc. EF. __________, nei confronti di AP 1AP 1, è annullata.
2.
La tassa di
giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a
carico di AP 1. Non si assegnano indennità.
3.
Le spese
dell’Ufficio esecuzione e fallimenti __________,da anticipare come di rito,
sono poste a carico di AP 1”.
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata
dall’appellante, resta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.
III.
Intimazione a:
-
AO 1 AO 1, __________;
- Ufficio __________, __________;
-
Ufficio __________;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di__________;
Comunicazione
alla Pretura __________
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).