ti_gerichte · 52.2015.78 · 2015-05-28 · it
Commesse pubbliche. Criteri d'aggiudicazione. Referenze per lavori analoghi

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.05.2015 52.2015.78
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.05.2015 52.2015.78
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 28.05.2015 52.2015.78

Incarto n.
52.2015.78
Lugano
28 maggio 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente
segretaria:
Sarah
Socchi, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 20 febbraio 2015 della
RI
1
contro
la
decisione 12 febbraio 2015 del municipio di CO 2 che ha deliberato alla CO 1
le opere di risanamento e regolazione MSR impianti RVCS del __________;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. Il 14 novembre 2014 il
municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di risanamento e regolazione
MSR degli impianti RVCS per il Centro ____________________ (FU __________ pag. __________
segg.).
Il bando di concorso stabiliva che i lavori sarebbero stati aggiudicati al
miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di
ponderazione:
1.
Prezzo                                                                                                  50%
2.
Servizio assistenza e manutenzione                                             25%
sottocriteri:
2.1 tempo d'intervento                                                     20%
2.2
costo manutenzione annuo                                     80%
3.
Referenze                                                                                             20%
4.
Apprendisti                                                                                             5%
Le disposizioni particolari CPN 102 I/12 del capitolato
(pos.
224.410) precisavano il criterio d'aggiudicazione delle
referenze
per opere analoghe
,
definendo tra l'altro queste ultime e i
parametri utilizzati per l'assegnazione delle note
(da 2 a 6). La stessa posizione specificava inoltre che
la distinta dei
lavori
andava
in
dicata
nella
tabella riportata alla posizione 252.120
(cfr.
infra
,
consid.
3.2).
Nel bando era segnalato chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto
era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro
data di consegna. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.   a. Nel termine prestabilito
sono pervenute al committente 5 offerte, tra cui quella (fr. 99'273.60) della RI
1 (in seguito: RI 1) e quella (fr. 115'643.60) della CO 1 (in seguito: CO 1). Per
quanto qui interessa, entrambe le ditte hanno allegato alla propria offerta 6
referenze.
b. Esperite le necessarie valutazioni, per
il tramite del proprio
con-sulente, con decisione 30 gennaio 2015 il
municipio ha risolto di deliberare la commessa alla RI 1, classificatasi al
primo posto con 77.29 punti.
c. Preso atto di essere incorso in un errore nella somma dei punti e raccolto
un nuovo rapporto dal proprio consulente, con la seguente graduatoria:
Prezzo
Tempo d'intervento
Costo
manutenzione
Referenze
Formazione apprendisti
Totale
Class.
50%
5%
20%
20%
5%
Nx
Punti
Nx
Punti
Nx
Punti
Nx
Punti
Nx
Punti
RI 1
6.0
50.0
6.0
5.0
1.0
3.3
6.0
20.0
2.8
2.3
80.63
2
CO 1
4.4
36.3
6.0
5.0
6.0
20.0
6.0
20.0
6.0
5.0
86.26
1
(…)
con decisione 12 febbraio
2015 il municipio ha annullato la precedente delibera, assegnando la commessa
alla CO 1, classificatasi al primo posto con 86.26 punti.
C.   Avverso tale decisione la RI
1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia ridimensionato
il punteggio della CO 1 per le referenze e postulando l'aggiudicazione della
commessa in suo favore.
Due referenze indicate dall'aggiudicataria, ha argomentato, non potrebbero essere
considerate valide poiché terminate nel 2014, al di fuori del periodo
(2009-2013) indicato dal committente alla pos. 224.410. Altre due referenze (
Banca
__________ - __________
;
B-__________
), ha aggiunto, non sarebbero
invece pertinenti, in quanto riferite a prodotti (__________) non adeguati per
la regolazione MSR degli impianti meccanici RVCS. Anche le ulteriori referenze andrebbero
verificate; una di queste sembrerebbe una semplice
autoreferenza
.
D.   a. All'accoglimento dell'impugnativa
si è opposta la stazione appaltante, contestando le argomentazioni dell'insorgente.
Determinante ai fini della validità delle referenze, ha rilevato, sarebbe il
periodo (2009-2014) indicato alla pos. 252.120; la pos. 224.410 conterrebbe invece
un
errore di battitura
. L'utilizzo del protocollo __________, ha aggiunto,
non osterebbe all'idoneità delle referenze addotte, che per il resto non vi sarebbe
stato motivo di vagliare.
b. Ad identica conclusione perviene la deliberataria, con motivazioni essenzialmente
analoghe a quelle del committente.
c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni del municipio, annotando di non
essere stato coinvolto nella procedura di aggiudicazione.
E.   Con la replica e le
dupliche, la ricorrente, rispettivamente la stazione appaltante e l'aggiudicataria
si sono riconfermate nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio,
sviluppando ulteriormente le proprie tesi con argomenti di cui si dirà, se del
caso, in appresso.
Considerato,
in
diritto
1
.   1.1.
La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto
partecipante alla gara
d'appalto, la
ricorrente è legittimata ad impugnare la decisione di
aggiudicazione (art. 37 lett. d LCPubb e art. 65
cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in
ordine e può essere deciso sulla
base degli
atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio
concernente
il concorso prodotto dal committente e
l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione
di causa.
2.   2.1. Secondo l'art. 32 cpv.
1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più
vantaggiosa, determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la
qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il
valo
re tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1
RLCPubb/CIAP). Altri criteri di
aggiudicazione
sono possibili, purché in relazione con la commessa
(cfr. art. 53 cpv. 2
RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti
del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere
accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr.
art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).
2.2. Le cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la
capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire la prestazione oggetto
della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità
del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e
giurisprudenza
ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,
in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un
giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno
rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489, consid.
2.1-2.2
con rinvii alla giurisprudenza e alla
dottrina; RtiD I-2012 n. 14
consid.
2.2.1; RDAT II-2004
n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ed., Zurigo 2013, n. 618
segg.;
Martin
Beyeler
, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64
segg.).
2.3.
Di regola, le referenze sono costituite da lavori
analoghi,
eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in
epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD
I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre
sulla distinzione tra referenza aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre
2012, consid.
2.1-2.3,
massimati in
Hubert Stöckli/Martin
Beyeler
, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse -
Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo
2014, pag. 516 n. 89
seg.).
La definizione di "
lavori analoghi"
va anzitutto ricercata
nelle
disposizioni di gara, che notoriamente
costituiscono la
lex specialis
del procedimento concorsuale. In
assenza di spiegazioni
nelle regole fissate
dal committente, questo Tribunale ha stabilito
che per lavori analoghi o
simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal
profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa
a concorso.
Caratteristiche del lavoro messo
a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti
momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare
il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito
"lavori
analoghi"
può
essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa
raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio
2010 consid. 2.2;
52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).
2.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio
margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità
di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione
del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1
lett. a LCPubb; cfr.
Marco Borghi/Guido
Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad
art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di
tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle
prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte
dai singoli concorrenti a
titolo di referenza. Questa esigenza richiama,
a sua volta:
-     la
produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le
descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca
in cui sono state effettuate;
-     una
circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite
dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata
dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
-     una
congrua motivazione della valutazione operata dal
committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i
loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo
all'autorità di
ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza
dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n.
25,
consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1;
STA 52.2012.386
citata, consid. 2.2).
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e
sommaria indicazione delle referenze, che valutano
fondandosi sulle
particolari conoscenze
del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi,
ove sorgano contestazioni
sull'ammissibilità
o sulla valutazione di singole referenze, spetta al
committente,
rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità
di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione
di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che
il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni
accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche
intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25,
consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).
3.   3.1. Le disposizioni
particolari CPN 102 I/12 del capitolato precisavano il criterio d'aggiudicazione
delle
referenze per opere analoghe
(pos. 224.100), stabilendo che erano
considerati
tali i lavori che rispettavano i seguenti criteri cumulativi
(pos. 224.410):
-  Esecuzione
di opere di risanamento regolazione MSR;
-  Lavori
a regola eseguiti e terminati negli anni dal 2009 al 2013;
-  Non
sono considerate referenze valide i lavori in fase d'esecuzione.
La stessa prescrizione determinava
i parametri utilizzati per l'assegnazione delle note (da 2 a 6):
Nota 6
Per la realizzazione di 5 o più lavori analoghi
eseguiti dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)
Nota 5
Per la realizzazione di 4 lavori analoghi eseguiti
dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)
Nota 4
Per la realizzazione di 3 lavori analoghi eseguiti
dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)
Nota 3
Per la realizzazione di 2 lavori analoghi eseguiti
dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)
Nota 2
Per la realizzazione di 1 lavoro analogo eseguito
dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)
specificando inoltre che
la distinta dei lavori eseguiti con le relative
indicazioni richieste vanno indicati nella tabella riportata alla posizione
252.120
.
In base a quest'ultima clausola, con l'offerta dovevano essere inoltrati i
documenti
considerati determinanti ai fini della classifica
, segnatamente
l'elenco
delle referenze per lavori analoghi eseguiti e terminati (secondo specifiche
della pos. 224.500 CPN 102) dal 2009 al 2014, redatte nella sottostante tabella
da impiegare per la valutazione del criterio di aggiudicazione di cui alla pos.
224.400 CPN102 (..).
Nella tabella (pag. 18) dovevano essere indicati:
opera
e luogo
,
importo liquidazione
,
anno
,
progettista e
committente con riferimento telef.
La pos. 252.120 forniva per il resto
alcune precisazioni sui lavori ritenuti idonei, riservando alla stazione
appaltante la facoltà di verificare presso i progettisti e committenti gli
interventi indicati quale referenza.
3.2. Controverso è in particolare il significato da attribuire alla discrepanza
tra il periodo (2009-2013) indicato alla pos. 224.410 e quello (2009-2014)
riportato alla pos. 252.120. Secondo il committente, determinante sarebbe quest'ultimo,
ritenuto che alla posizione 224.410 vi sarebbe stato un
evidente errore di
battitura
. La tesi non può essere condivisa.
La prescrizione (224.410) che definiva il metodo di valutazione dell'offerta
riportava infatti più volte il periodo 2009-2013: sia nella definizione dei
lavori analoghi (
Lavori a regola eseguiti e terminati negli anni dal 2009 al
2013
), sia nella scala delle note, ad ogni singolo livello (
lavori
analoghi eseguiti dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)
.
Questo periodo coincideva inoltre
perfettamente
con quello previsto dal bando e dal capitolato (pos. 223.200) per il
corrispondente criterio d'idoneità, che richiedeva
almeno una
referenza per opere (..) ultimata negli ultimi 5 anni (2009-2013)
-
a comprova di una capacità minima dei concorrenti ad eseguire l'opera. Ritenuto
che il concorso è stato indetto nel corso del 2014, queste prescrizioni individuavano
dunque un periodo quinquennale concluso (5 anni civili). Attribuivano inoltre un
significato certo alla locuzione
ultimi 5 anni
, pur tralasciando i lavori
conclusi durante il 2014. L'unica discrepanza all'interno di questo quadro
omogeneo è data dalla pos.
252.120 che, nell'elenco
delle referenze da allegare, chiedeva ai
concorrenti di indicare i
lavori eseguiti e terminati
dal 2009 al 2014
.
Ciò posto, non è dato di vedere per quale motivo i concorrenti avrebbero potuto
e dovuto ritenere solo quest'ultima prescrizione
determinante, riconoscendo nel più volte riportato periodo 2009-2013 un
errore
di battitura
. Neppure il committente spiega del resto come un simile sbaglio
possa essersi verificato per ben 6 volte in una prescrizione centrale del
concorso qual è la pos.
224.400, come pure - di riflesso - nelle
disposizioni del bando e del capitolato relative allo stesso criterio
(referenze), ma d'idoneità. Al contrario, alla luce delle diverse prescrizioni
di gara un
errore di battitura
poteva e doveva essere intravisto nella
pos. 252.120, che - questa sì - riportava, una sola volta, il periodo
2009-2014. La circostanza che la pos. 224.410 rinviava a quest'ultima disposizione
per la distinta dei lavori da allegare non permette invece di
attribuirle maggiore importanza. Nessun offerente
poteva seriamente
farvi affidamento.
La stazione appaltante non può dal canto suo pretendere di attribuire (ora) alle
prescrizioni di gara un significato diverso da quello che i concorrenti
potevano e dovevano dare loro in base al principio di buona fede (cfr. sentenza
del Tribunale amministrativo federale B-6837/2010 del 15 marzo 2011, consid.
3.3.;
Martin Beyeler
,
Das Geltungsanpruch des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 1916;
Galli/Moser/Lang/Steiner
, op. cit., n. 861
seg.).
Una conclusione opposta lederebbe il principio
della trasparenza (art. 1 lett. a LCPubb) e della parità di trattamento tra
concorrenti (art. 1 lett. c e 5 lett. d LCPubb).
4.   In concreto,
la CO 1 non ha compilato la tabella a pag. 18 del capitolato, ma ha allegato
alla propria offerta un elenco separato con le seguenti referenze:
Ente appaltante
Località
Data esecuzione
Importo (IVA inclusa)
Progettisa e
committente con rif. n. tel.
__________
__________
Luglio 2014
80'000.-
__________ (..)
__________
__________
Agosto 2014
55’000.-
__________ (..)
CO 1 – sede
__________
Novembre 2012
53'000.-
CO 1A/__________
CO 1 – __________ (..)
__________
__________
Novembre 2013
74'500.-
__________ (..)
Banca __________
__________
Dicembre 2012
100'000.-
__________
(..)
B-__________
__________
Settembre 2012
150'000.-
__________
(..)
Il committente - ritenendole tutte valide -
le attribuito la nota
massima (6). La valutazione, contestata dalla
ricorrente, non può essere tutelata.
4.1. Esulando dal periodo 2009-2013 prescritto dalle disposizioni di gara, le
due referenze relative al 2014 non potevano essere considerate valide. Ammissibili,
come visto, erano unicamente referenze per opere eseguite e terminate nel
quinquennio 2009-2013. Invano la ditta aggiudicataria si richiama alla pos.
252.120:
gli offerenti non potevano infatti fare
affidamento su questa sola disposizione, ignorando le altre prescrizioni di
gara di cui si è
detto, che ribadivano a più riprese il periodo
determinante (2009-2013). L'incongruenza di questa clausola - facilmente
riconoscibile - doveva piuttosto essere segnalata
al committente.
Per
principio,
offerenti che non segnalano difetti evidenti non possono
infatti prevalersene successivamente
(cfr. DTF 130 I 241;
Galli/Mo-ser/Lang/Steiner,
op. cit., n. 387, n. 666 segg.).
4.2. Parimenti da escludere era inoltre la terza referenza addotta dalla ditta
deliberataria (CO 1
- sede
).
Per principio, le referenze sono costituite
da lavori analoghi,
eseguiti dal concorrente con soddisfazione del
committente. Di regola, deve dunque trattarsi di opere effettuate per un terzo,
diverso dall'imprenditore. Nel caso di specie, le prescrizioni di gara domandavano
ai concorrenti di indicare per ogni referenza il
committente
come pure il valore
dei lavori [
minimo di CHF 50'000.- (iva compresa)
], inteso quale
importo
liquidazione
(cfr. pos.
224.100,
pos. 252.120 pag. 17 e tabella a pag. 18). Non vi è
dunque dubbio che
potevano essere ammesse unicamente opere eseguite per un terzo, per una somma fatturata
superiore a fr. 50'000.-.
Condizione, questa, che la terza referenza addotta dalla CO 1
chiaramente non soddisfa, avendo per oggetto lavori
eseguiti
con il proprio personale, per la propria sede. L'aggiudicataria
non ha fatturato a terzi alcun
importo
(di)
liquidazione,
ma
quantificato
un
valore di mercato dell'installazione
di ca. 52'000 CHF
(cfr. doc. E allegato alla risposta 12 marzo 2015).
Valore, questo, precisato in questa sede, che si scosta peraltro da quello (fr.
53'000.-) indicato nella propria offerta.
Non trattandosi di lavori eseguiti per un terzo, tale referenza - che la
ricorrente ha chiesto di verificare e di scartare (cfr. ricorso pag. 3 e
replica pag. 2) - non poteva dunque essere ammessa. Anche su questo punto, l'opposta
conclusione del committente non può essere confermata siccome lesiva del diritto.
4.3. Ferme queste premesse, è certo che, già senza queste tre referenze, e applicando
la scala delle note stabilita nel capitolato, la CO 1 poteva conseguire al
massimo la nota 4 rispettivamente un punteggio pari a 13.3 punti, anziché 20
punti.
Da ciò deriva che alla resistente non poteva in ogni caso essere aggiudicata la
commessa, risultando il suo punteggio complessivo (79.56) inferiore a quello (80.63)
della RI 1, che risulta prima in graduatoria.
4.4. Non occorre pertanto soffermarsi sulle
ulteriori censure
mosse dall'insorgente in merito alle altre referenze,
che - se fondate - non potrebbero che avvalorare ulteriormente tale conclusione.
Da respingere siccome immotivata, è invece la richiesta della resistente
formulata in sede di duplica, in modo del tutto generico, di verificare le
referenze della ricorrente, con le quali neppure si confronta.
5.   Stante quanto precede, il
ricorso deve di conseguenza essere accolto, con il conseguente annullamento della
delibera impugnata.
Disponendo questo Tribunale degli elementi
necessari, la com-
messa è aggiudicata
direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1
LCPubb).
6.   La tassa di giustizia,
commisurata al lavoro occasionato dal ricorso e ai valori in discussione, è
suddivisa tra l'aggiudicataria e il committente, secondo il rispettivo grado di
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.   la decisione di delibera 12
febbraio 2015 del municipio di CO 2 è annullata;
1.2.   le opere di risanamento e
regolazione MSR impianti RVCS del Centro __________ sono aggiudicate alla RI 1.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 2'000.- è posta a carico della CO 1 e del municipio di CO 2, in ragione di
metà ciascuno.
Alla ricorrente va restituito l'importo di fr. 2'000.- versato a titolo di
anticipo delle presunte spese processuali.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti
ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
segretaria