ti_gerichte · 14.2003.106 · 2004-06-23 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.06.2004 14.2003.106

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2003.106
Lugano
23 giugno
2004
CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(EF.2003.742) promossa con istanza 19 novembre 2003 da
APPO1
,
__________
rappr. dal proprio servizio giuridico, __________
contro
APPE1
rappr. dall' RAPP1 Bellinzona
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ dell'UEF di Bellinzona del 28 ottobre 2003;
sulla
quale istanza il Segretario Assessore della Pretura di Bellinzona, con sentenza
10 dicembre 2003, ha così deciso:
"
1.
È rigettata in via provvisoria per la somma
di fr. 48'600.-- oltre interessi al 8,50% dal 25 dicembre 2002 su fr. 49'600.--
e dal 9 maggio 2003 su fr. 48'600.-- l'opposizione interposta al precetto
esecutivo n. __________ dell'UEF di Bellinzona, notificato il 31 ottobre 2003.
2.
La tassa di giustizia e le spese di complessivi
fr. 180.--, da anticipare dall'istante, sono a carico della parte convenuta, la
quale rifonderà alla controparte fr. 10.-- a titolo di indennità.
3.
omissis"
;
sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 18 dicembre 2003
ha postulato la reiezione dell'istanza e protestato spese e ripetibili di
entrambe le sedi;
viste le
osservazioni 26 gennaio 2004 della parte appellata, che si è opposta al
gravame, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:                            A.
Con PE n. __________ dell’UEF di Bellinzona (doc. A), APPO1 (in
seguito la banca) ha escusso APPE1 per l'incasso dell'importo di fr. 51'700.--,
oltre interessi all'8,5% dal 30 novembre 2002, e spese, sotto deduzione degli
importi di fr. 2'100.-- e fr. 1'000.-- versati dall'escusso quale acconto il 24
dicembre 2002, risp. l'8 maggio 2003, indicando quale titolo di credito “Fr.
51'700.-- Vaglia cambiario emesso 01.12.1997 dalla __________ SA, avallato da
APPE1 all'ordine di APPO1, __________, con scadenza 29.11.2002, rimasto
impagato. Solidale con __________ SA, __________ ”.
Interposta
opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B.
All'udienza
di contraddittorio del 9 dicembre 2003, la parte istante ha presentato al
giudice l'originale del vaglia cambiario e confermato la propria istanza.
La parte convenuta
si è opposta, allegando che la banca aveva accreditato alcuni pagamenti su
altri conti di __________ S.A., anche dopo la disdetta, e aveva lasciato
peggiorare la situazione della società in modo ingiustificato nel tempo,
ledendo il proprio dovere di diligenza nei confronti dell'escusso. Ha pure
contestato che il vaglia cambiario costituisse un valido titolo di rigetto,
"avendo perso ogni sua efficacia" nei suoi confronti. Infine,
l'escusso ha sostenuto che la dilazione concessa alla debitrice principale si
estendeva anche all'avallante.
In sede di replica
e di duplica le parti sono rimaste sulle rispettive posizioni.
C.
Con sentenza
10 dicembre 2003, il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona ha
accolto l’istanza, ritenendo che le argomentazioni sollevate dell'escusso non
fossero tali da infirmare la validità del vaglia cambiario prodotto, richiamata
la possibilità di meglio sostanziare le sue eccezioni con un'azione di
disconoscimento di debito.
D.
Contro la
sentenza pretorile si aggrava tempestivamente APPE1, facendo valere che la
cambiale sarebbe scaduta e che il rigetto dell'opposizione sarebbe potuto
essere concesso solo se fosse stato prodotto un estratto conto relativo al
rapporto di base – relazione di conto corrente – controfirmato dall'avallante,
che però difetta. Inoltre, l'appellante solleva nuovamente la censura circa la dilazione
concessa a __________ S.A.
E.
Nelle sue
osservazioni, APPO1 evidenzia come l'esecuzione sia diretta contro APPE1 e non
contro __________ S.A. e sia fondata sull'avallo firmato dal primo. Sarebbe
pertanto fuori luogo il riferimento alla dilazione concessa alla seconda
nell'esecuzione diretta contro di essa.
Considerato
in diritto:                          1.
Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione).
2.
La nozione
di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82
cpv. 1 LEF, che non è definita legge, implica necessariamente il riconoscimento
da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione
ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile.
2.1.
Il creditore cambiario che promuove un'esecuzione ordinaria (non
cambiaria), come nel caso in esame (cfr. doc. A), può liberamente scegliere se
intende fondare il suo diritto sulla cambiale o sul credito di base, l'escusso
avendo nella seconda ipotesi la facoltà di opporgli mediante opposizione ex
art. 74 LEF l'eccezione di dilazione (Stundung) qualora la cambiale possa
ancora essere fatta valere. Decisivo per determinare il genere di credito posto
in esecuzione sono le indicazioni riportate sulla domanda di esecuzione e sul
precetto esecutivo (cfr. Daniel
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco, n. 151 ad art. 82
LEF). Nel caso di specie, il credito posto in esecuzione è chiaramente il
credito cambiario (cfr. doc. A).
2.2.
Nella
procedura esecutiva ordinaria un vaglia cambiario formalmente valido
costituisce per il credito cambiario riconoscimento di debito dell'emittente.
Lo stesso vale nei confronti dell’avallante, ritenuto che questi è obbligato
nello stesso modo di colui per il quale l'avallo è stato dato (art. 1022 cpv. 1
CO per il rinvio dell'art. 1098 cpv. 3 CO; cfr. CEF 6 giugno 2003
[14.2002.110]; 13 novembre 2002 [14.2002.62], cons. 2a;
Staehelin
, op. cit., n. 152 ad art. 82 LEF, con rif.).
2.3.
Il vaglia
cambiario di cui al doc. B, firmato dall'escusso per avallo, costituisce
pertanto, per l'importo di fr. 51'700.--, un valido titolo di rigetto
provvisorio dell'opposizione per il genere di esecuzione in questione.
2.4.
Il
riconoscimento di debito (qui contenuto nella cambiale) costituisce un titolo
di rigetto provvisorio anche per l'obbligo (legale) condizionale di
corrispondere interessi in caso di mora, alla condizione che il procedente
abbia precisato nel precetto esecutivo il dies a quo nonché il saggio degli
interessi richiesti e abbia dimostrato la messa in mora dell'escusso (e il
momento in cui ciò è avvenuto) (cfr. CEF 15 marzo 2004 [14.03.91], cons. 3.3).
In casu, la
precettante ha chiesto la corresponsione di un interesse dell'8,5% dal 30
novembre 2002.
Non risulta che
l'escusso abbia riconosciuto il saggio dell'8,5%, il quale non figura sulla
cambiale.
Tuttavia,
l'accettante, per legge (cfr. art. 1018 cpv. 2 CO e il rinvio all'art. 1045
cpv. 1 n. 2 CO), deve rimborsare al portatore un interesse del 6%, regola
applicabile anche all'emittente di un vaglia cambiario (art. 1099 cpv. 1 CO) e
al suo avallante (art. 1022 cpv. 1 per il rinvio dell'art. 1098 cpv. 3 CO)
(cfr. CEF 28 giugno 2001 [14.00.96], 7 ottobre 1998 [14.97.109], cons. 3f;
cons. 1d). L'art. 1045 CO è però applicabile soltanto se la cambiale è stata
regolarmente presentata alla scadenza; nel caso contrario, l'accettante, risp.
l'emittente, così come il loro avallante sono tenuti a rifondere interessi
moratori solo dal momento dell'effettiva presentazione del titolo (cfr. Massimo
Pergolis
, Basler Kommentar zum
OR, vol. II, 2. ed. Basilea/Ginevra/ Monaco 2002, n. 4 s. ad art. 1018 e n. 5
ad art. 1028;
T
homas
Bauer
, Basler Kommentar zum OR, vol.
II, 2. ed. Basilea/ Ginevra/Monaco 2002, n. 3 ad art. 1045;
Meier-Hayoz/von der Krone,
Wertpapierrecht,
2. ed., Berna 2000, n. 20 s. ad §10, p. 176), al tasso legale del 5% (art. 104
cpv. 1 CO), trattandosi di pretesa di diritto delle obbligazioni e non di
pretesa cambiaria (cfr. Peter
Bülow
,
Wechselgesetz, Scheckgesetz, Allgemeine Geschäfts­bedingungen, Heidelberg, n. 3
ad art. 28).
Nel caso di
specie, sul vaglia cambiario (doc. B) figura quale luogo di pagamento il
domicilio bellinzonese della beneficiaria (APPO1). È ammessa l'indicazione di
un luogo di pagamento diverso dal domicilio dell'emittente e/o di un terzo
("domiciliatario") presso il quale la cambiale deve essere presentata
(cfr. art. 1017, al quale rinvia l'art. 1098 cpv. 2 CO). Il domiciliatario può
essere qualsiasi persona diversa dall'emittente, quindi anche il portatore
(cfr.
Pergolis
, op. cit., n. 3 ad
art. 1018). Quando il pagamento deve essere effettuato da un terzo, l'emittente
deve preoccuparsi di disporre presso il terzo di una copertura sufficiente per
il versamento dell'importo della cambiale (cfr.
Meier-Hayoz/von der Krone
, op. cit., n. 17 ad §10). Nella
fattispecie, la banca, con raccomandata 15 novembre 2002 (doc. E), ha invitato
l'escusso a corrispondere l'importo del vaglia cambiario entro il 29 novembre
2002, data che la banca aveva apposto sul titolo in conformità degli accordi
precedentemente intervenuti (cfr. doc. C). Il credito cambiario è pertanto
diventato esigibile a tale data. L'escusso non ha infatti reso verosimile di
aver pagato il vaglia alla scadenza del 29 novembre 2002 né di aver avuto a
tale data sul suo conto presso APPO1 l'importo dovuto (fr. 51'700.--).
L'opposizione può pertanto essere rigettata per gli interessi decorsi dal 30
novembre 2002 limitatamente al tasso annuale del 6%.
3.
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4;
Jaeger/
Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82;
Staehelin
, op. cit.
,
n. 87 s. ad art. 82 LEF; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82
ad art. 82;
P
eter
Stücheli,
Die Rechtsöffnung,
tesi Zurigo 2000, p. 350, con rif.).
3.1.
Nell'esecuzione
ordinaria fondata sul credito cambiario, l'escusso può far valere tutte le
obiezioni ed eccezioni consentite dal diritto cambiario e deve renderle
verosimili, non bastando semplici allegazioni (cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 153 ad art. 82).
3.2.
L'appellante
afferma che il vaglia cambiario sarebbe "scaduto". Non sostanzia la
propria allegazione né la rende verosimile. La censura risulta pertanto già per
questo motivo irricevibile (cfr. art.
309 cpv. 2 lett. f CPC per il
rinvio dell'art. 25 LALEF)
, risp. da respingere.
Comunque, la
perenzione dell’art. 1050 cpv. 1 CO non si applica ai diritti cambiari verso
l’accettante di una cambiale né, per analogia, a quelli dell’emittente di un
vaglia cambiario (cfr. art. 1099 cpv. 1 CO; DTF 124 III 121, cons. 3a;
M
artin
Frey
, Basler Kommentar zum OR, vol. II, 2. ed. Basilea/Ginevra/Monaco
2002, n. 2 ad art. 1099;
Meier-Hayoz/von
der Krone,
op. cit., n. 5 ad §14, p. 206), e quindi nemmeno ai diritti
nei confronti dell’avallante dell’accettante, risp. dell’emittente, poiché
l’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’avallo è
stato dato (art. 1022 cpv. 1 CO e 1098 cpv. 1 CO); il vaglia può quindi essere
fatto valere contro il debitore principale ed i suoi avallanti fintanto che il
termine di prescrizione di 3 anni dell’art. 1069 cpv. 1 CO (per rinvio
dell’art. 1098 cpv. 1 CO) non sia scaduto (cfr. DTF 120 II 55, con rif.; CEF 19
dicembre 2001 [14.01.105];
Meier-Hayoz/von
der Krone
, op. cit., loc. cit.), senza che un protesto per mancato
pagamento debba essere levato (cfr. DTF 124 III 121, c. 3a; CEF 6 giugno 2003
[14.2002.110]; 13 novembre 2002 [14.2002.62], cons. 2a; 7 ottobre 1998
[14.97.109], c. 1d
; Frey
, op.
cit., n. 7 ad art. 1098;
Bauer
,
op. cit., n. 7 ad art. 1050;
S
tephan
Netzle,
Basler Kommentar zum OR, vol.
II, 2. ed. Basilea/Ginevra/Monaco 2002, n. 2 ad art. 1022;
Meier-Hayoz/von der Krone
, op. cit.,
n. 13 ad § 12;
Staehelin
, op.
cit., n. 152 ad art. 82; Peter
Jäggi/
Jean
Nicolas
Druey/
Christoph
von Greyerz
, Wertpapierrecht, Basilea
1985, p. 189).
Nel caso in esame,
non è tuttora scaduto il termine triennale di prescrizione, il quale decorre
dalla data di scadenza indicata sul vaglia cambiario (29 novembre 2002) anche
se la stessa è stata iscritta dal portatore solo in un secondo tempo (vaglia
cambiario in bianco) (cfr. CEF 19 dicembre 2001 [14.01.105]). L'appellante non
allega in effetti che il titolo sia stato completato contrariamente agli
accordi intervenuti (cfr. art. 1000 CO, per il rinvio dell'art. 1098 cpv. 2 CO)
e comunque non è il caso (cfr. doc. C).
3.3.
L'appellante
allega che il credito posto in esecuzione non sarebbe esigibile, invocando a
proprio favore la dilazione di pagamento concessa dall'escutente a __________
S.A. all'udienza 10 novembre 2003 (inc. EF.2003.708) in base all'art. 1022 cpv.
1 CO, secondo cui l’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il
quale l'avallo è stato dato (avallato).
a)
È discussa
la questione di sapere se l'avallante possa o no sollevare le eccezioni
personali spettanti a colui per il quale l'avallo è stato dato.
La corrente
dominante in Svizzera dà al quesito una risposta affermativa (cfr. DTF 84 II
648, cons. 2; CJ GE 13 dicembre 1957, SJ 1959, 106, cons. 2 [nella fattispecie,
l'eccezione dell'avallante si fondava però su una relazione giuridica con il
portatore]; KG ZH 5 maggio 1958, ZR 1959, 210 ad n. 71, cons. 1b i.f. e 2; II
CC TI 31 ottobre 1972, Rep. 1973, 166, cons. 2 [questione lasciata aperta];
Ernst
Jacobi
, Wechsel- und
Scheckrecht, Berlino 1956, 683 s.; Ferruccio
Bolla
,
nota in Rep. 1973, 163 s.;
Jäggi
et
al., op. cit., p. 188 s. [riservano però il caso del portatore in buona fede];
Netzle
, op. cit., n. 4 ad art. 1022),
con riferimento al testo dell'art. 1022 cpv. 1 CO e al fatto che la
negoziabilità del titolo non sarebbe in causa in siffatta ipotesi, donde
l'inapplicabilità dell'art. 1007 CO.
Paul
Carry
(Lettre de change VII. Aval, FJS
452, ad IV) esclude invece la facoltà per l'avallante di far valere le
eccezioni spettanti personalmente all'avallato. È pure la posizione della dottrina
tedesca e italiana (cfr. i rif. citati da
Jäggi
et al., op. cit., loc. cit., nonché
Bülow
,
op. cit., n. 2 e 5 ad art. 32; Giovanni Luigi
Pellizzi
/Giulio
Partesotti
, Commentario breve
alla legislazione sulla cambiale e sugli assegni, 2a ed., 1995, n. IV/2 ad art.
37), che è di rilievo per l'interpretazione dell'art. 1022 CO, il cui contenuto
è identico nelle tre legislazioni (legge uniforme ripresa dalla Convenzione di
Ginevra del 7 giugno 1930). Gli autori tedeschi ammettono però un'eccezione, in
caso di convenzione particolare tra avallante e portatore che limiti l'impegno
del primo a quanto dovuto dall'avallato nel rapporto di base (cfr.
Bülow
, op. cit., n. 6 ad art. 32).
Quanto all'Italia, un diverso orientamento si è andato affermando, nel senso
che viene ora consentito all'avallante di far valere l'eccezione di estinzione
del debito garantito in caso di estinzione del debito dall'avallato in seguito
a pagamento, remissione, novazione o compensazione; per quanto agli accordi tra
avallato e portatore in ordine a tempi e modalità del pagamento, la
giurisprudenza ha tuttavia in genere escluso la possibilità dell'avallante di
richiamarsi ad essi ove ne sia rimasto estraneo (cfr.
Pellizzi/Partesotti
, op. cit., n. IV/2-3 ad art. 37).
b)
La soluzione
adottata in Italia è convincente. Se appare giusto che l'avallante possa, per
lo stesso testo dell'art. 1022 cpv. 1 CO e alla stregua del fideiussore (cfr.
art. 502 cpv. 1 CO), avvalersi delle eccezioni personali spettanti
all'avallato, il principio ammette eccezioni, come lo dimostra l'art. 1022 cpv.
2 CO. Ancorché non menzionata esplicitamente in siffatto norma, va pure
riconosciuta un'altra eccezione per gli accordi tra avallato e portatore in
ordine a tempi e modalità del pagamento. Infatti, avallante e avallato
rispondono in modo solidale del pagamento della cambiale (cfr.
Netzle
, op. cit., n. 1 ad art. 1022) e
il portatore può quindi liberamente scegliere se escutere l'uno, l'altro o
entrambi simultaneamente. Logicamente può pertanto anche concedere dilazioni o
facilità di pagamento unicamente a uno dei due obbligati senza che l'altro, per
ipotesi non parte alla convenzione, possa prevalersene ("res inter alios
acta aliis nec nocet nec prodest").
c)
Nel caso di
specie, l'appellante non è di conseguenza legittimata ad opporre alla
precettante l'accordo di dilazione (pagamento a rate) da essa concluso con
__________ S.A. all'udienza 10 novembre 2003 (EF.__________).
3.4.
Non è
contestato che l'escusso ha pagato due acconti di fr. 2'100.-- e fr. 1'000.--
il 24 dicembre 2002, risp. l'8 maggio 2003. L'opposizione va pertanto rigettata
per l'importo di fr. 48'600.-- (fr. 51'700 – fr. 2'100 – fr. 1'000), oltre
interessi al 6% dal 30 novembre 2002 (cfr. supra cons. 2.3 e 2.4).
4.
L’appello va
quindi parzialmente accolto.
Tassa di giustizia
e indennità seguono la soccombenza, pressoché totale dell'appellante (cfr. art.
48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che le indennità di prima sede
rimangono invariate perché non impugnate.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 102, 1018, 1022, 1045, 1050, 1069, 1098,
1099 CO nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia                       1.
L’appello
18 dicembre 2003 di APPE1 __________, è parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 10 dicembre 2003
(EF.__________) del Segretario assessore della Pretura di Bellinzona, sono
riformati come segue:
“1.   È rigettata in via provvisoria
per fr. 48'600.-- oltre interessi al 6% dal 30 novembre 2002 l'opposizione
interposta al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di Bellinzona.
2.   La
tassa di giustizia di fr. 180.-- è posta a carico di APPE1 che rifonderà a
__________ SA fr. 10.-- a titolo di indennità."
2.
La tassa di
giustizia di fr. 270.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo
carico.APPE1 rifonderà a __________ SA fr. 200.-- a titolo di indennità di
seconda sede.
3.
Intimazione
a:  –   RAPP1 __________;
–   Servizio
giuridico di APPO1, __________;
Comunicazione alla
Pretura di Bellinzona.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente
Il segretario