ti_gerichte · 36.2011.8 · 2011-07-22 · it
Richiesta di versamento di indennità giornaliere respinta poiché il grado d'incapacità lavorativa non raggiunge quello previsto dalle condizioni generali d'assicurazione

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.07.2011 36.2011.8
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.07.2011 36.2011.8
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.07.2011 36.2011.8

Raccomandata
Incarto n.
36.2011.8
cs
Lugano
22 luglio
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 10 febbraio
2011 di
AT 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le
malattie
ritenuto,
in
fatto
A.   AT
1, nata nel 1988, attiva quale magazziniera-operaia/assistente della __________
__________ di __________, è affiliata contro la perdita di guadagno in caso di
malattia presso CV 1 (di seguito: __________), per il tramite del proprio
datore di lavoro.
Il
10 febbraio 2010 quest’ultimo ha notificato all’assicuratore che AT 1, poi
licenziata con effetto dal 30 giugno 2010 a causa della chiusura della fabbrica, è inabile al lavoro dal 28 gennaio 2010.
CV
1 ha inizialmente versato le prestazioni pattuite.
Dopo
aver sottoposto l’interessata ad una visita presso i medici fiduciari dr. med. __________
in data 15 luglio 2010 e dr. med. __________ il 1° dicembre 2010, il 3 gennaio
2011 l’assicuratore ha comunicato a AT 1 che le avrebbe versato ulteriori
prestazioni fino al 2 aprile 2011 ed in seguito, accertata un’inabilità
inferiore al 25%, avrebbe cessato il versamento di ogni prestazione.
B.   Con
petizione del 10 febbraio 2011, a cui ha allegato numerosa documentazione
medica, AT 1 contesta il provvedimento di CV 1 facendo in sostanza valere che
le sue condizioni di salute non le permettono di svolgere alcuna attività
lucrativa (doc. I).
C.   Con
risposta del 25 marzo 2011, dopo aver sottoposto l’interessata ad un’ulteriore
visita fiduciaria presso il dr. med. __________ in data 21 marzo 2011,
l’assicuratore propone la reiezione della petizione con argomentazioni che,
laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).
D.   Pendente
causa il TCA ha richiamato l’incarto AI della ricorrente, sottoponendolo alle
parti con facoltà di presentare osservazioni scritte in merito entro il 14
luglio 2011 (doc. IX).
E.   Con
osservazioni dell’8 luglio 2011 l’assicuratore ha confermato la sua richiesta
di reiezione della petizione (doc. XII).
in
diritto
in ordine
1.
La presente vertenza non pone questioni
giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la
difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque
decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv.
2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF  H 180/06 e H 183/06
del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18
febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio
2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT  I-2002 pag. 190
seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
2.   Secondo
quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie
comprende l'assicu-razione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione
d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica
soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni complementari
offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in particolare, in
applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).
In ambito cantonale, la
LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle assicurazioni
complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal
TCA.
In
concreto, non v
'
è dubbio che la
vertenza in esame concerne un contratto di indennità giornaliera in caso di
malattia retto dalla LCA e praticato da un assicuratore sociale autorizzato
all’eserci-zio ai sensi della LAMal.
Questo
Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito della petizione.
nel
merito
3.
Per
quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come
emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è
impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona,
come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il
salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in
quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre
mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La
durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro
(art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi
casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste
norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli
garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo
svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art.
324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale
appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto
collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore
(sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120
segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle
prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla
legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante
il quale il datore di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert,
in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La
deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
4.   Nella
fattispecie, l’art. 2 delle Condizioni generali d’assicurazione (CGA) per
l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera CV 1secondo la LCA, prevede
che sono considerate basi del contratto la polizza e le eventuali aggiunte, le
dichiarazioni riportate sulla proposta d’assicurazione e sulle eventuali
dichiarazioni sullo stato di salute da parte del contraente o della persona
assicurata, le CGA, le eventuali condizioni supplementari d’assicurazione
(CSA), la legge federale sul contratto d’assicurazione (LCA), gli accordi e le
convenzioni speciali, purché siano stati confermati dall’assicurazione nella
polizza come Condizioni particolari d’assicurazione (CPA).
Per
l’art. 3.1 CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica,
mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda
un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
A norma dell’art. 3.4
CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese
in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività.
Va
ancora evidenziato come in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità
lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di
ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha
affermato:
"
(…)
L'art 61 LCA esprime
infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di
ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che
l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V
235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una
lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -
espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di
sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del
resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA
alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo
stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno
problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto
federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia
possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine
accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza
impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità
cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione. (...)."
A norma
dell’art. 61 LCA:
"
In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa
per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere
istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi
alle medesime.
Se l'avente
diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può
limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo
fosse stato adempiuto."
Va,
qui, rilevato che le CGA all’art. 13 prevedono il medesimo concetto.
Infatti
per l’art. 13.3 CGA le persone assicurate devono intraprendere tutto ciò che è
atto a favorire la guarigione ed evitare tutto ciò che la ritardi. In
particolare, devono attenersi alle prescrizioni del medico e del personale
sanitario.
A
norma dell’art. 13.5 CGA la persona assicurata che nella sua professione
abituale resta completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente
in modo duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno
residua anche se ciò esige un cambio della professione. L’assicuratore esorta
la persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle
sanzioni previste dal paragrafo 14.
5.   Va
ancora evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera
in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di
somme o di un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
L’assicurazione
di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della
conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio
economico: essa è dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr.
sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla
nozione di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità
giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007,
consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione
contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento
e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La
questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra forma di
assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del contratto di
assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione che lo accompagnano
(CGA), secondo le regole usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri
di distinzione fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In
concreto non è contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione
contro i danni. Del resto l’art. 22 CGA prevede che il diritto alle prestazioni
d’indennità giornaliera esiste soltanto nella misura in cui per la persona
assicurata non ne risulti alcun guadagno assicurativo (assicurazione danni).
Nella
fattispecie la divergenza consiste nella continuazione del versamento delle
indennità anche oltre il 2 aprile 2011.
L’attrice
sostiene infatti di non poter svolgere alcuna attività lucrativa.
6.   Dagli
atti emerge che il medico curante dell’attrice, dott. __________, medico
chirurgo, dal 28 gennaio 2010 ha attestato un’incapacità lavorativa di AT 1,
dapprima per una sindrome influenzale (doc. 5 e 6) ed in seguito per un ascesso
perianale (doc. 7 e seguenti).
Il
15 luglio 2010 il dr. med. __________, FMH medicina interna, dopo aver visitato
l’interessata ed aver posto la diagnosi di fistola perianale extrasfinterica
cieco interna da ascesso perianale cronico anterolaterale dx con intervento
chirurgico previsto per la prima settimana di agosto, sospetta tromboflebite
profonda acuta e adipositas, ha affermato che l’inabilità lavorativa risulta
giustificata e l’interessata è da ritenere inabile al lavoro nella misura del
100% fino alla fine di agosto ed in funzione del decorso post-operatorio e che
“
la paziente è stata pregata di recarsi il giorno stesso presso il pronto
soccorso dell’ospedale di __________ dove è stata confermata la presenza di una
tromboflebite profonda. La paziente è stata anticoagulata. Non è escluso il
posticipo dell’intervento previsto per inizio agosto
” (doc. 18).
Dopo
aver prodotto ulteriore documentazione medica, l’attrice è stata visitata il 1°
dicembre 2010 dal medico fiduciario dr. med. __________, specialista FMH in
medicina interna, che, posta la diagnosi con ripercussioni sulla capacità
lavorativa di trombosi profonda dell’arto inferiore destro (terapia
anticoagulante; recanalizzazione) e fistola perianale extra-sfinterica cieco
interna da ascesso perianale cronico anterolaterale destro (esiti da incisione e
zaffo dell’ascesso [luglio 2009]; recidive trattate con cura conservativa) e la
diagnosi senza ripercussioni sulla capacità lavorativa di obesità (IMC=36,7
kg/m2) e stato dopo aborto provocato (2007), ha affermato:
"
(…)
Si tratta di una
paziente molto obesa 22-enne, la quale ha presentato un ascesso perianale
trattato con cure chirurgiche ed in seguito con cure conservative per recidive.
Nel luglio 2010 si è posta l’indicazione per una revisione chirurgica, in
questo momento rimandata per una tromboflebite profonda all’arto inferiore
destro. Quale fattore di rischio, la paziente era sotto anticoncezione ormonale
dal 2007. L’anticoagulazione è stata iniziata immediatamente e sarà continuata
ancora almeno fino al febbraio 2011. Il decorso della tromboflebite era
favorevole, all’esame eco-color-Doppler del 29 ottobre 2010 si conferma la
recanalizzazione.
La paziente è
dichiarata inabile al lavoro dal 28 gennaio 2010 al 100%.
La paziente ha
inoltrato la domanda di prestazioni AI in data 7 settembre 2010. A titolo di intervento tempestivo, la paziente è a beneficio di un corso di vendita.
(…)
La paziente non può
eseguire lavori fisicamente pesanti, non può eseguire attività che si svolgono
esclusivamente in posizione seduta o eretta e non può assumere attività con
rischio di ferirsi affinché è ancora anti coagulata. Un’attività medio-leggera
che si svolge in parte in posizione seduta, in parte camminando ed in posizione
eretta permettendo di cambiare posizione ogni ora è esigibile.” (doc. 23)
Chiamato
ad indicare il rendimento lavorativo dell’attività finora svolta il medico
fiduciario ha precisato che l’interessata presenta una capacità lavorativa
nulla. Per contro in un’attività adeguata la capacità lavorativa dell’attrice è
del 100% (doc. 23).
L’assicurata
l’11 gennaio 2011 ha prodotto ulteriore documentazione medica (doc. 27):
-
un certificato del 10 febbraio 2011 dell’Ospedale
__________ della dr.ssa __________ dove viene diagnosticata una fistola
perianale cieco interna extrasfinterica, in atto presenza di ascesso dolente,
in trattamento per trombosi venosa profonda femoro poplitea destra con
anticoagulanti orali che controindicano, allo stato attuale, qualunque manovra
chirurgica, fino alla risoluzione della trombosi e dove viene consigliata una
terapia antibiotica e una rivalutazione ambulatoriale semestrale (doc. 28);
-
un certificato del 2 febbraio 2011 __________ di
__________, dove viene consigliata la terapia da parte del dr. __________ (doc.
29);
-
una relazione medicolegale del Dottor ____________________
di __________, dell’11 febbraio 2011, specialista in medicina legale e delle
Assicurazioni, il quale ha evidenziato che l’attrice è “
portatrice dei
fistola perianale interna-extrasfinterica oggi caratterizzata dalla presenza di
ascesso dolente. Risulta inoltre in trattamento con anticoagulanti orali per
pregressa trombosi venosa profonda della femoro-poplitea destra, con
susseguente impossibilità attuale ad affrontare, con intervento chirurgico, la
patologia proctologica. La stessa, al momento caratterizzata dalla presenza di
ascesso perianale, comporta rilevanti limitazioni al protratto mantenimento sia
di posizioni sedute che ortostatiche, nonché alla deambulazione ed alla guida
di autovetture. Di fatto la paziente si trova in condizioni di perdurante
inabilità temporanea lavorativa totale dovendosi rimarcare che detta condizione
potrà venire emendata solo dopo l’attuazione di intervento chirurgico
”.
Il
27 febbraio 2011 il dr. med. __________ ha preso posizione sulla predetta
documentazione, affermando che “
rispetto alle mie constatazioni del 1°
dicembre 2010 si descrive ora un’esacerbazione a livello perianale con indicazione
di terapia antibiotica non meglio precisata. In considerazione del cambiamento
presumibilmente avvenuto propongo una nuova visita medica fiduciaria a distanza
di tre mesi dall’ultima
” (doc. 31).
Il
28 febbraio 2011 il medico curante, dott. __________, ha attestato la necessità
di riposo e cure domiciliari, questa volta a causa di TPV Arto Inf Dx (doc.
32).
Il
17 marzo 2011 l’attrice è nuovamente stata visitata dal dr. med. __________, il
quale, con referto del 21 marzo 2011, dopo aver riassunto i nuovi atti,
descritto l’anamnesi, l’esame clinico/esplorazione del paziente, ha posto le
diagnosi con ripercussioni sulla capacità lavorativa di trombosi profonda
dell’arto inferiore destro (terapia anticoagulante, recanalizzazione), fistola
perianale extrasfinterica cieco interna da ascesso perianale cronico
anterolaterale destro (esiti da incisione e zaffo dell’ascesso [luglio 2009],
recidive trattate con cura conservativa), infortunio del 13 marzo 2011 (trauma
distorsivo della colonna cervicale senza alterazioni strutturali apprezzabili
[nessuna documentazione a disposizione]) e diagnosi senza ripercussioni sulla
capacità lavorativa di obesità (IMC= 38,6 kg/m2) e stato dopo aborto provocato
(2007).
Lo specialista
ha tra l’altro affermato:
"
la
paziente lamenta ancora dolori alla gamba destra, ella porta ancora la calza
elastica fino alla coscia. Al momento del controllo la fistola anale è chiusa.
Con frequenza circa mensile, si formerebbe un ascesso, il quale causerebbe un
secreto purulento emorragico e necessiterebbe delle cure locali. In questi
periodi di esacerbazione, la paziente non potrebbe assumere la posizione seduta
per più di 10 minuti.
In data 13 marzo 2011,
la paziente è rimasta vittima di un incidente della circolazione: Seduta in
automobile accanto al conducente, la macchina è stata tamponata quando era
ferma. La paziente portava le cinture di sicurezza e l’automobile è munita del
poggiatesta. La paziente aveva la testa in leggera rotazione verso sinistra,
perché stava parlando con il conducente, quando ha subito un trauma di
estensione-flessione della colonna cervicale. Non ha battuto la testa e non ha
perso conoscenza. Soltanto nelle 24 ore successive all’infortunio si sono
manifestati dolori cervicali e cefalea, motivo per cui ha consultato il Pronto
soccorso. Alla radiografia non si sarebbero riscontrate lesioni ossee. La
terapia è limitata ad un collare da portare durante le ore diurne per due
settimane, nessuna terapia antalgica sistemica in considerazione
dell’anticoagulazione in atto. Nessuna documentazione medica a disposizione.
(…)
La paziente prevede di
essere sottoposta al risanamento chirurgico della fistola perianale alla fine
del luglio 2011. per ora non sono previsti ulteriori controlli. Si prevedono
inoltre esami della coagulabilità per escludere una trombofilia.” (doc. 33)
Il
medico fiduciario ha confermato la totale incapacità lavorativa dell’interessata
nella precedente attività e la capacità lavorativa totale in attività
confacenti al suo stato di salute.
Il
dr. med. __________ ha poi precisato:
"
L’indicazione
per il risanamento chirurgico della fistola perianale è e l’intervento dovrà
essere realizzato quanto prima in considerazione della situazione infettiva con
esacerbazioni ricorrenti.
Sotto questo aspetto,
lo stato di salute dell’assicurata non è da considerare consolidato. Infatti,
dopo il risanamento chirurgico con successo, i limiti per quanto riguarda le
posizioni statiche potranno essere meno restrittivi, anche se un’attività che
si svolge esclusivamente in posizione eretta o seduta non entrerà in
considerazione. La calza elastica dovrà essere portata teoricamente vita
natural durante.
A questo punto mi
riferisco alle linee guida dell’American College of Chest Physicians (ACCP),
dalle quali emerge che si propone l’anticoagulazione dopo una trombosi profonda
per un periodo di tre mesi in caso di rischio di recidiva basso. Si sottolinea
che un prolungamento del trattamento a 6 o 12 mesi non comporta un vantaggio
presentando il paziente dopo la sospensione della terapia sempre il rischio
originario. Nel caso della paziente, si nota come fattore di rischio
l’anticoncezione ormonale, sospesa dopo l’evento acuto.
Nel caso della
paziente, la quale presenta una patologia da risanare chirurgicamente con una
certa sollecitudine, tenendo conto della situazione infettiva, non è evidente
per quale motivo si prevede l’anticoagulazione per un anno intero dopo la
trombosi venosa profonda.
Sottolineo anche che
gli accertamenti circa la presenza di una trombofilia sono considerati
irrilevanti per determinare la durata dell’anticoagulazione.” (doc. 33)
Va
ancora rilevato che dall’incarto dell’AI emerge che l’11 gennaio 2011 il medico
SMR, dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia, dopo aver esaminato gli
atti medici ed aver posto la diagnosi principale con influsso sulla capacità
lavorativa di stato dopo trombosi venosa profonda arto inferiore destro (vena
femorale e poplitea), ulteriore diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa
di fistola perianale extrasfinterica recidiva e stato dopo intervento
chirurgico d’incisione/drenaggio di ascesso perianale (31.07.2009) e le
ulteriori diagnosi senza influsso sulla capacità lavorativa di obesità (100 kg, 165 cm, BMI 36.7 kg/m2), terapia estro-progestinica dal 2007, stato dopo aborto provocato (2
1/2 mese), ha attestato un’incapacità lavorativa totale dal 28 gennaio 2010
nella precedente attività svolta dall’attrice ed una capacità lavorativa totale
dal 1° dicembre 2010 in qualsiasi attività lucrativa confacente al suo stato di
salute con i limiti funzionali ivi descritti.
Il
7 marzo 2011 il dr. med. __________, FMH in chirurgia, a proposito della nuova
documentazione prodotta dall’assicurata, ha affermato:
"
Allo
stato attuale della documentazione medica in nostro possesso pervenuta dopo la
stesura del rapporto dettagliato SMR (11.01.2011), non si attestano nuove
patologie né aggravamento delle condizioni cliniche, pertanto si ritiene
tutt’ora valide le condizioni di IL e CL nonché dei limiti fisici
dettagliatamente delucidati nel rapporto SMR stesso.
In particolare preciso
che nella valutazione dello spec. vascolare Dr. __________ del 02.02.2011 non
ci sono segni per un peggioramento clinico in stato dopo trombosi venosa
profonda arto inferiore destro.
Il 10.02.2011 la
Dr.ssa __________ certifica la problematica perianale con presenza di
tumefazione ascessualizzata e consiglia “… una terapia antibiotica sistemica e
una rivalutazione a 6 mesi dal lato clinico…”, differendo l’intervento
chirurgico radicale con problemi di anticoagulazione orale tutt’ora in corso.
Dal punto di vista specialistico chirurgico mi esprimo indicando che l’A.ta in
oggetto è affetta, come da attestazione della documentazione, da un ascesso
perianale da fistola cronica, cieco interna, extrasfinterica; dalla
documentazione in allegato risulta essere tale condizione di tipo
stazionario-cronicciato. Concordo con il procedere “attendistico chirurgico”
per una sanazione radicale del problema perianale, solo dopo la sospensione
dell’anticoagulazione orale, ma altresì ricordo che non è controindicato un eventuale
intervento in regime di urgenza con anestesia locale (ev. sedazione), di
incisione/drenaggio di un ascesso perianale a scopo antalgico e di quiescenza
del processo flogistico-infettivo locale, coadiuvato anche da apposita terapia
sistemica antibiotica; ciò è fattibile anche in pazienti anticoagulati orali
senza la necessità di dover sospensione tale terapia a volte “salva vita”; il
tutto con un’assenza lavorativa di pochi giorni ma una sicura remissione del
dolore e delle condizioni flogistiche loco regionali.
Nella relazione medico
peritale con visita del 03.02.11 e nell’incarto presente del 15 febbraio 2011,
il collega Dr. __________ certifica un dolore soggettivo “importante” in sede
di fistola con limitazione al mantenimento a lungo della posizione seduta,
ortostatica e alla guida, precisando persistenti secrezioni dal tragitto
fistoloso. Segnala l’A.ta stessa, algie diffuse alla gamba destra con
difficoltà alla deambulazione e un severo impedimento ad affrontare soprattutto
le scale. Non viene però eseguita una valutazione obiettiva in quanto il
collega si riferisce alle precedenti valutazioni specialistiche sopraccitate
del Dr. __________ e Dr.ssa __________. Valuta comunque che le condizioni
generali dell’A.ta si attengono ad una piena IL in tutte le attività.
Secondo il nostro
giudizio medico-teorico non ci sono nuove condizioni attestate con un influsso
maggiore di quanto già descritto, sulla CL. L’ascesso è come documentato dalla
valutazione peritale di cui sopra del Dr. __________, verosimilmente
“fistolizzato spontaneamente all’esterno” permettendo così di stabilizzarsi in
uno stato “cronico”. Il dolore “soggettivo” andrebbe meglio trattato con
apposita terapia (non specificata se già in corso). Le limitazioni funzionali
erano a tempo debito già enunciate nel dettagliato rapporto SMR dell’11.01.11.”
Con
decisione del 30 marzo 2011 l’Ufficio AI per gli assicurati residenti
all’estero ha respinto la domanda di prestazioni in assenza di un grado
d’invalidità pensionabile.
7.   Quanto
alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti
litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il
rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure
espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza
dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e
che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per
stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo
di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01
e U 330/01del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid.
1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il
suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato
si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette
già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto
esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come
oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (cfr.
anche la sentenza 9C_949/2010 del 5 luglio 2011 dove l’Alta Corte ha nuovamente
fatto riferimento alla pronunzia pubblicata in DTF 125 V 351).
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Infine,
va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non
può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi
per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007
del 25 aprile 2008,
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
Tali criteri di valutazione devono
guidare il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni anche nelle fattispecie
rette dalla LCA, come quella qui in discussione.
8.   Chiamato
ora a pronunciarsi, questo Tribunale, dopo esame degli atti, ritiene che le
valutazioni del medico fiduciario della Cassa, dr. med. __________, che ha
visitato l’attrice in due occasioni e del medico SMR, dr. med. __________, che
ha esaminato nel dettaglio la documentazione prodotta, esprimendosi in due
occasioni circa la situazione valetudinaria dell’attrice, meritino conferma.
Entrambi
i medici sono concordi nel ritenere che l’interessata, affetta da trombosi
profonda dell’arto inferiore destro (terapia anticoagulante, recanalizzazione),
fistola perianale extrasfinteri-ca cieco interna da ascesso perianale cronico
anterolaterale destro (esiti da incisione e zaffo dell’ascesso [luglio 2009],
recidive trattate con cura conservativa), infortunio del 13 marzo 2011 (trauma
distorsivo della colonna cervicale senza alterazioni strutturali apprezzabili
[nessuna documentazione a disposizio-ne]) e diagnosi senza ripercussioni sulla
capacità lavorativa di obesità (IMC= 38,6 kg/m2) e stato dopo aborto provocato
(2007) è totalmente inabile al lavoro nella sua precedente attività di
magazziniera-operaia, mentre è capace al lavoro al 100% in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute rispettando i limiti funzionali descritti, in
particolare non assumere attività con rischi di ferirsi, esercitare una
professione con possibilità di cambi dell’ergonomia e stazione eretta/seduta,
alternanza della postura.
Nel dettaglio, il dr.
med. __________ ha visitato in due occasioni e personalmente l’attrice ed ha
potuto cerziorarsi direttamente delle sue condizioni di salute.
Esaminata poi tutta la
documentazione medica messa a sua disposizione, ha allestito due referti medici
il 3 dicembre 2010 (doc. 23) ed il 21 marzo 2011 (doc. 33), entrambi completi, scevri
di contraddizioni ed approfonditi, soffermandosi sull'anamnesi, sull’esame clinico
dell’attrice, sui disturbi lamentati, e, soprattutto, sulla sua capacità
lavorativa sia nell
'
attività
precedente sia in altre consone al suo stato di salute.
La valutazione del
medico fiduciario della Cassa è stata sostanzialmente condivisa anche dal
medico SMR, dr. med. __________, il quale ha pure preso posizione sulla nuova
documentazione prodotta dall’interessata nel corso del 2011, giungendo a
conclusioni simili a quelle del dr. med. __________.
Entrambi i medici
hanno in particolare spiegato, nel dettaglio, per quale motivo le ulteriori
certificazioni non permettono di concludere differentemente.
Questo Tribunale
evidenzia che in effetti gli attestati prodotti dall’assicurata in sede di
ricorso e relativi al 2011, ossia successivi al riconoscimento, per un
determinato periodo, dell’incapacità lavorativa totale e dunque del versamento
delle indennità giornaliere per malattia, non sono atti a sovvertire le
convincenti conclusioni dei medici interpellati dalle amministra-zioni.
In particolare, come
sottolinea il dr. med. __________, SMR, la valutazione del dr. __________ del 2
febbraio 2011 (doc. 29) non evidenzia segni per un peggioramento clinico in
stato dopo trombosi venosa profonda arto inferiore destro. Inoltre questo
Tribunale rileva che lo specialista si limita in sostanza a descrivere la
terapia seguita dall’interessata e a consigliare come proseguire con la cura,
senza tuttavia esprimersi circa la sua capacità lavorativa. Allo stesso modo
nel certificato del 10 febbraio 2011 la dr.ssa __________ (doc. 28) pone la
diagnosi di fistola perianale cronica cieco interna extrasfinterica, in atto
presenza di ascesso dolente, in trattamento per trombosi venosa profonda femoro
poplitea destra con anticoagulanti orali, presa in considerazione da ultimo dal
dr. med. __________ nella sua valutazione del 21 marzo 2011 (cfr. doc. 33:  “
Al
momento del controllo la fistola anale è chiusa. Con frequenza circa mensile,
si formerebbe un ascesso, il quale causerebbe un secreto purulento emorragico e
necessiterebbe delle cure locali
”) ed afferma che allo stato attuale non è
indicato alcun intervento chirurgico. La specialista non prende tuttavia
posizione circa la capacità lavorativa dell’interessata in attività leggere e
non si esprime circa le valutazioni dei medici dell’amministrazione.
Del resto il medico
SMR, dr. med. __________ evidenzia come non è controindicato un eventuale “
intervento
in regime di urgenza con anestesia locale (ev. sedazione), di
incisione/drenaggio di un ascesso perianale a scopo antalgico e di quiescenza
del processo flogistico-infettivo locale, coadiuvato anche da apposita terapia
antibiotica
” e che il tutto può essere effettuato con un’assenza lavorativa
di pochi giorni ma “
una sicura remissione del dolore e delle condizioni
flogistiche loco regionali
”. Anche il dr. med. __________ consiglia di
effettuare il risanamento chirurgico quanto prima in considerazione “
della
situazione infettiva con esacerbazioni ricorrenti
” e rileva come “
non è
evidente per quale motivo si prevede l’anticoagulazione per un anno intero dopo
la trombosi venosa profonda
”.
Per quanto concerne il
referto del dr. med. __________, specialista in medicina legale e delle
assicurazioni, dell’11 febbraio 2011, che propende per una “
perdurante
inabilità temporanea lavorativa totale dovendosi rimarcare che detta condizione
potrà venire emendata solo dopo l’attuazione di intervento chirurgico
”
(doc. 30), il medico SMR evidenzia giustamente che lo specialista certifica un
dolore soggettivo importante in sede di fistola con limitazione al mantenimento
a lungo della posizione seduta, ortostatica e alla guida, ma non esegue una
valutazione obiettiva in quanto si riferisce alle precedenti valutazioni
specialistiche dei dr. med. __________ e __________, che, come visto in
precedenza, non sono atte a sovvertire le conclusioni dei medici interpellati
dall’amministrazione. Lo stesso specialista non prende inoltre posizione sulle
valutazioni dei dr. med. __________ e __________.
Infine, neppure il
certificato del 28 febbraio 2011 del dott. __________, medico curante
dell’attrice, può essere d’aiuto alla ricorrente, limitandosi in sostanza a
ribadire che la sua paziente necessita di riposo e di cure domiciliari (cfr. a
questo proposito la sentenza  9C_949/2010 del 5 luglio 2011 dove l’Alta Corte ha
rammentato che “
la differente valutazione medica è inoltre spiegabile con la
diversità degli incarichi assunti (a scopo di trattamento piuttosto che di
perizia: DTF 124 I 170 consid. 4 pag. 175; DTF 9C_400/2010 del 9 settembre 2010
consid. 5.2 con riferimenti
)”).
In
conclusione, esaminati i pareri medici suesposti, d'avviso di questo Tribunale,
l'attrice non ha saputo giustificare, a mano di dettagliata documentazione
medica e/o descrizioni di esami clinici effettuati, che il suo stato di salute
fosse peggiore rispetto a quello individuato dal medico fiduciario della Cassa
e dal medico SMR e che loro valutazioni non sarebbero corrette.
Ne
segue che l’interessata va ritenuta completamente inabile al lavoro nella sua
precedente attività di operaia-magazzinie-ra/assistente, mentre in attività
confacenti al suo stato di salute con le limitazioni descritte dal medico
fiduciario della Cassa e dal medico SMR è completamente abile al lavoro.
9.   Va
ora esaminato se il termine di 3 mesi (dal 3 gennaio 2011 al 2 aprile 2011)
assegnato dall’assicuratore all’attrice per adattarsi al nuovo stato
valetudinario è conforme alla giurisprudenza.
Se,
come nel caso di specie, l'assicurato, per considerazioni legate all'obbligo di
ridurre il danno, è tenuto a cambiare professione, l'assicuratore malattia deve
sollecitarlo in tal senso e assegnargli un adeguato termine transitorio durante
il quale perdura tuttavia l'obbligo di versare l'indennità per perdita di
guadagno (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a, sentenza K64/05 del 29
giugno 2006, consid. 4.1). Di conseguenza, l'assicuratore malattia che vuole
porre fine al versamento delle indennità giornaliere deve, se la riduzione del
danno può essere ragionevolmente pretesa dall'assicurato, impartirgli un
termine per trovare un impiego adatto al suo stato di salute (SJ 2000 II pag.
440, sentenza K64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1).
Secondo
invalsa giurisprudenza, di regola viene considerato adeguato un termine di 3-5
mesi dall'intimazione dell'assicurato-re per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza
K64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b, 111 V 239
consid. 2a con riferimenti; RAMI 2000 no.
KV 112 pag. 123
consid. 3a; Gebhard Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach
KVG, in LAMal-KVG, Losanna 1997, pag. 519).
Il periodo di adattamento
nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto
1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45
pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente
istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di
adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la
difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità
(fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ
2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998,
consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante la durata
della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid.
3a; Eugster, op. cit., pag. 519). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale
federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).
Nel
caso di specie l’assicuratore ha concesso all’interessata un termine di 3 mesi
per trovare un’attività lavorativa confacente al suo stato di salute. Ritenuta
l’ancora giovane età dell’interessata, nata nel 1988, la sua situazione
professionale e la capacità lavorativa completa in attività confacenti al suo
stato di salute, un termine di adattamento di 3 mesi è conforme a quanto
previsto dalla giurisprudenza.
10.
Va
ora esaminato se il raffronto dei redditi è stato effettuato correttamente.
Come
visto in precedenza in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità
lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di
ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
In
virtù di tale obbligo, l'assicurato deve intraprendere tutto quanto è
ragionevolmente esigibile per ovviare nel miglior modo possibile alle
conseguenze della sua "invalidità", segnatamente mettendo a profitto
la sua residua capacità lavorativa, se necessario, in una nuova professione
(DTF 113 V 22 consid.
4a pag. 28 e sentenze ivi citate;
Landolt
, Das Zumutbarkeitsprinzip
im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo 1995, pag. 296 segg.).
Non è quindi dato alcun diritto ad una rendita se la
persona interessata è in grado di percepire un reddito tale da escluderne
l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a pag. 28; RCC 1968 pag. 434).
Dalla
persona assicurata possono tuttavia essere pretesi unicamente provvedimenti
esigibili che tengano conto delle circostanze oggettive e soggettive del caso
concreto, quali la sua capacità lavorativa residua, le ulteriori circostanze
personali, l'età, la situazione professionale, i legami presso il luogo di
domicilio, il mercato del lavoro equilibrato e la presumibile durata
dell'attività lavorativa (DTF 113 V 22 consid. 4a pag. 28; cfr. pure VSI 2001
pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).
Occorre
anche ricordare che il concetto d'invalidità è riferito ad un mercato del
lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica ed astratta implicante da una
parte un certo equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall'altra, un
mercato del lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di
lavoro diversificati. Secondo questi criteri si dovrà di caso in caso stabilire
se l'invalido possa mettere a profitto le sue residue capacità di guadagno e
conseguire un reddito tale da escludere il diritto a rendita. In particolare,
l'esistenza di una simile opportunità dovrà essere negata qualora le attività
esigibili dall'interessato lo siano in una forma talmente ristretta da non
rientrare più nell'offerta lavorativa generale o siano reperibili solo in
misura molto ridotta cosicché le possibilità occupazionali appaiono sin
dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (DTF 110 V 273 consid. 4b pag.
276; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e 1989 pag. 331 consid. 4a; Plädoyer 1995 no.
1 pag. 67 consid. 5c).
Per
determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona assicurata senza il
danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel
momento determinante (corrispon-dente all'inizio dell'eventuale diritto alla
rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di verosimiglianza preponderante,
quale persona sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale
reddito dev'essere determinato il più concreta-mente possibile. Di regola ci si
fonderà sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del
danno alla salute, se del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei
salari (cfr. ancora DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul
salario che potrebbe essere conseguito in un posto di lavoro identico nella
stessa azienda o in un'azienda simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare
in maniera attendibile il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto
conseguire senza l'invalidità, si farà riferimento a valori empirici o
statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b). Per il resto, occorre tenere conto
del principio secondo cui - in assenza di indizi concreti che impongano una
diversa valutazione - la persona assicurata avrebbe di regola, e conformemente
all'esperienza generale, continuato l'attività precedentemente svolta senza
invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la
normale evoluzione professionale va senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi
che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera e percepito un salario più
elevato devono essere concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag.
100 consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente;
necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata da passi concreti,
quale ad esempio la partecipazione a corsi ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b
[I 357/01] e dottrina citata).
Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze
particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I
salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari
fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid.
3b).
Siccome
di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza
il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare la
precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti
ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag.
519 consid. 3c).
In
concreto dagli atti emerge un salario annuo, non contestato dall’attrice, nel
2010, di fr. 43'264 (cfr. doc. 3: [3'338 + 277.35] x 12), che corrisponde, nel
2011, anno dell’inizio dell’eventuale diritto ad ulteriori indennità
giornaliere, a fr. 43'956 (+ 1,6%; cfr. bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/key/lohnentwicklung/quartal.html).
11.
Per quel che concerne il reddito da invalido,
va ricordato che lo stesso è determinato sulla
base della situazione professionale concreta dell'interessato, a condizione
però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa
residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia
adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126
V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).
Se
invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non
ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,
da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).
L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni
economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di
riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio
federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che
riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA
del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
Con
pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla
sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario
da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al
salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da
invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,
art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)
”.
A questo proposito con
sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 il TF ha affermato che:
"
(…)
3.3 In
una recente sentenza 8C_652/2008
dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il
Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che
quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto
al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso
deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della
DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti -
giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo
parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale
eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella
stessa sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si
dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in
considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze
personali e professionali."
In
concreto utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 2008 elaborata
dall'Ufficio federale di statistica, l’attrice, svolgendo nel 2008 una
professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a
proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel
settore privato
,
cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto
realizzare, in media, un salario annuale lordo pari a fr. 51’368 (4'116 : 40 X
41.6 X 12; cfr. anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008), corrispondente a
fr. 52’447 (+ 2,1%) nel 2009, a fr. 52'867 nel 2010 (+ 0.8%) e fr. 53'713 nel
2011 (+ 1,6%).
L’assicurata,
quale operaia-magazziniera/impiegata, avrebbe guadagnato fr. 43’956 nel 2011
(consid. 10).
Tale
reddito si situa sotto la media dei salari svizzeri per un’attività equivalente
(cfr. Tabella TA1, settore dei servizi: fr. 51'153 nel 2008 (4'089 : 40 X 41.7
X 12), fr. 52'227 nel 2009, fr 52'645 nel 2010 e fr. 53'487 nel 2011).
Sono,
perciò, realizzati i presupposti per ridurre il reddito statistico da invalido
in applicazione della giurisprudenza di cui alla sentenza 8C_44/2009 sopra
menzionata del 13% (18% - 5%).
Inoltre, va rilevato che, secondo la
giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico
statistico.
L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale
massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie
particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre,
chiamato a pronunciarsi sulla deduzio-ne globale, la quale procede da una stima
che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza
valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
In
concreto l’assicuratore malattie ha ritenuto una riduzione del 10%, più
favorevole rispetto a quella del 5% utilizzata dall’UAI.
In
concreto il TCA, considerato che la riduzione della convenuta rientra nei
parametri giurisprudenziali e che del resto non è contestata dall’attrice, non
vede alcun motivo per sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell’amministrazione nell’applica-zione della riduzione concessa.
Ne
segue che il reddito da invalido di fr. 53’713 va ridotto del 13% a fr. 46'729
e poi del 10% a fr 42’056 e, raffrontato con quello da valido di fr. 43’956, dà
un tasso d’invalidità del 4%, inferiore al limite del 25% previsto dall’art.
12.1 CGA per ottenere le prestazioni.
La
petizione va di conseguenza respinta.
12.   Il
valore di causa è rappresentato dalla pretesa di versamento di indennità
giornaliere di fr. 94.826 al giorno (doc. I).
Ritenuto
che l’attrice ha affermato di aver percepito tale indennità dal 28 gennaio 2010
e ne ha diritto fino al 2 aprile 2011 (doc. I), ossia per 430 giorni, e che la
polizza assicurativa prevede una durata delle prestazioni di 730 giorni per
caso, con un periodo di attesa di 7 giorni (doc. 1), l’interessata ha in
sostanza chiesto la condanna della convenuta al pagamento delle 300 indennità
restanti (730 – 430), corrispondenti a fr. 28'447.80 (300 X 94.826).
L’importo
di fr. 30'000 per poter inoltrare un ricorso in materia civile al Tribunale
federale in funzione del valore litigioso non è raggiunto (art. 74 cpv. 1 lett.
b LTF).
Secondo l'art. 49 cpv.
2 LSA, i tribunali svizzeri trasmettono gratuitamente alla FINMA una copia di
tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare alla FINMA anche la presente
sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
La petizione è
respinta
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato. Non si assegnano ripetibili.
3.   Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14
, entro 30
giorni dalla notificazione.
L'atto di ricorso, in
3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause di
carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso
ammonta almeno a:
a.   Fr. 15
'
000.- nelle controversie in materia di diritto del lavoro e di
locazione;
b.   Fr.
30
'
000.- in tutti gli altri
casi.
Quando il valore
litigioso non raggiunge l’importo determinante secondo il punto precedente, il
ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale.
4.   Qualora
non sia ammissibile il ricorso in materia civile, contro la presente decisione
è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale entro il termine di trenta giorni dalla notificazione.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici                                                     Fabio
Zocchetti