ti_gerichte · 90.2007.152 · 2009-01-07 · it
Vincolo di destinazione d'uso dei fondi (residenza primaria) inserito nelle NAPR

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.01.2009 90.2007.152
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.01.2009 90.2007.152
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 07.01.2009 90.2007.152

Incarto n.
90.2007.152
Lugano
7 gennaio
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello
Balerna, Damiano Bozzini
segretario:
Fulvio Campello, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 24 ottobre 2007 di
RI 1
RI 2
RI 3
RI 4
RI 5
RI 6
RI 7
RI 8
RI 9
RI 10
RI 11
RI 12
RI 13
RI 14
tutti patr. dall PR 1
contro
la risoluzione 12 settembre 2007 (n. 4591), con la
quale il Consiglio di Stato ha approvato la variante all'art. 32
bis
delle norme di attuazione del piano regolatore del comune di Astano;
viste le risposte:
-    13 novembre 2007 della
Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità,
-    26 novembre 2007 del
municipio di Astano;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Con risoluzione 11 gennaio 1984 (n. 200), il Consiglio di Stato ha
approvato il piano regolatore del comune di Astano, il quale è stato poi
oggetto di alcune varianti. In particolare, con risoluzione 7 agosto 1990 (n.
5547), il Governo ha approvato l'introduzione di un nuovo art. 32
bis
nelle norme di attuazione (NAPR), che disciplina l'obbligo di destinazione
d'uso per residenza primaria degli edifici all'interno delle zone edificabili.
B.
Costatato che l'applicazione dell'art. 32
bis
NAPR non aveva
permesso di raggiungere gli obiettivi prefissati, ossia la riduzione del numero
degli alloggi secondari sotto la soglia del 50%, insuccesso imputato al fatto
che la norma si applicava unicamente alle nuove costruzioni, il municipio ha deciso
di elaborare un nuovo articolo che estendesse l'obbligo di destinazione a tutte
le abitazioni situate all'interno della zona edificabile. Il 5 marzo 2007, l'assemblea comunale ha adottato la nuova norma.
C.
Contro la nuova formulazione dell'art. 32
bis
NAPR, alcuni
proprietari di immobili, situati nel nucleo e utilizzati quali residenze secondarie,
sono insorti davanti al Consiglio di Stato, chiedendo in via principale la sua
non approvazione, in via subordinata una sua modifica nel senso che l'ipotesi
di applicazione della norma ai casi di alienazione a terzi venisse stralciata e
la nozione di interventi edilizi importanti fosse limitata alle ricostruzioni e
trasformazioni. I ricorrenti hanno sostenuto che la norma fosse lesiva della
garanzia della proprietà, soffermandosi in particolare sull'insufficienza
dell'interesse pubblico e sulla proporzionalità della norma, non contestandone,
tuttavia, la legalità.
D.
Con risoluzione 12 settembre 2007 (n. 4591), il Consiglio di Stato
ha approvato il nuovo articolo e nel contempo ha respinto il ricorso appena
menzionato. Esso ha ritenuto necessaria la modifica della normativa del 1990,
che, applicabile solo alle nuove costruzioni, aveva dimostrato i suoi limiti
(le residenze secondarie erano passate dal 54% del 1989 al 58%). Il nuovo
articolo sarebbe senz'altro più restrittivo, ma anche più attento alle
situazioni particolari, per le quali prevedrebbe una serie di deroghe. L'Esecutivo
cantonale non ha dunque rilevato alcun particolare problema di legalità o
opportunità, ritenendo inoltre la misura in maggior sintonia con la politica
promossa dal piano direttore, il quale fisserebbe una zona d'allarme per le
residenze secondarie, per i comuni del retroterra della regione funzionale di
Lugano, al 10-30%. Ha poi riconosciuto l'interesse pubblico della citata norma,
che mira a uno sviluppo equilibrato del comune. Ha infine valutato come
proporzionata la misura adottata.
E.
Il 24 ottobre 2007 una parte dei già ricorrenti in prima istanza insorgono
davanti al Tribunale cantonale amministrativo contro la decisione appena
citata. Oltre a ribadire le proprie censure, essi soggiungono che la misura
vìola la libertà economica e crea una disparità di trattamento. I ricorrenti
ripropongono le domande formulate al Governo. Inoltre, chiedono per la prima
volta di escludere dal campo d'applicazione dell'art. 32
bis
NAPR la
zona nucleo del villaggio, che dovrebbe continuare ad essere disciplinata
dall'ordinamento previgente. Essi propongono inoltre che la domanda già posta
in precedenza, di stralciare l'ipotesi dell'alienazione e di limitare la
nozione di interventi edilizi importanti alle sole ricostruzione e
trasformazione, venga accolta amento per la zona nucleo. I dettagli delle
contestazioni saranno, se utili, ripresi nel seguito.
F.
La Divisione
dello sviluppo territoriale e della
mobilità, così come il municipio, chiedono che il ricorso sia respinto e la
modifica legislativa confermata. Dei loro argomenti si dirà, se necessario.
considerato,
in
diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e
il ricorso è tempestivo (art. 38 cpv. 1 legge cantonale di applicazione della
legge federale sulla pianificazione del territorio, del 23 maggio 1990, LALPT,
RL 7.1.1.1). Quanto alla legittimazione attiva dei ricorrenti, il Tribunale considera
quanto segue.
1.2. Giusta l'art. 38 cpv.
1 LALPT, contro la decisione di approvazione del piano regolatore è dato
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro trenta giorni dalla notificazione.
Sono legittimati a ricorrere il comune, i già ricorrenti per gli stessi motivi
e ogni altra persona o ente che dimostri un interesse degno di protezione a dipendenza
delle modifiche d'ufficio disposte dal Governo (art. 38 cpv. 4 lett. a-c LALPT).
Il privato cittadino è, pertanto, legittimato a insorgere solo se ha precedentemente
ricorso dinanzi all'Esecutivo cantonale; fa eccezione l'ipotesi in cui quest'ultimo
abbia disposto una modifica rispetto alle decisioni del legislativo comunale,
segnatamente quindi un diniego di approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio
del piano regolatore.
1.3. Gli insorgenti sono, dunque, di principio legittimati a ricorrere, in
applicazione dell'
art. 38
cpv. 4 lett. b LALPT
. Stante quanto appena spiegato, la
legittimazione attiva dovrebbe tuttavia essere negata in relazione alla domanda
posta per la prima volta in questa sede. Il Tribunale prescinde dalla puntuale
verifica della legittimazione dei ricorrenti in relazione a questa domanda, visto
che, comunque, il ricorso è ricevibile per la domanda principale relativa
all'annullamento dell'approvazione dell'articolo impugnato, che deve, inoltre,
essere accolta.
1.4. Con questa precisazione, il ricorso è ricevibile e deve quindi essere
esaminato nel merito.
2.
2.1. In campo
pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però,
assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge federale sulla
pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT, RS 700) il diritto
cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di
almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio
di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT), che decide i ricorsi - e approva il piano -
con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità
ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità
incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità
loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro
compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente
sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il
diritto di questo di scegliere, tra più soluzioni adeguate, quella ritenuta più
appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad
intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun
criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario
rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli
scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro
sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto
della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano
direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà
segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale
degli interessi richiesta dall'art.
3 dell'ordinanza
sulla pianificazione del
territorio del 28 giugno 2000 (OPT,
RS 700.1; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3).
2.2. Il potere cognitivo
del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione
del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27
consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33
cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità
di ricorso a livello cantonale (DTF 114
I
b
81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5;
Bernhard
Waldmann/Peter
Hänni
, Raumplanungsgesetz, Berna
2006, n. 64 ad art. 33), segnatamente quindi i casi in cui sono
impugnati un diniego di approvazione,
rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore, disposti dal
Consiglio di Stato.
3.
I ricorrenti contestano l'approvazione del nuovo art. 32
bis
NAPR che istituisce un obbligo di destinazione quale residenza primaria per
tutti gli edifici siti in zona edificabile.
3.1. Come visto sopra, il piano originale del 1984 non prevedeva obblighi di
destinazione d'uso per residenza primaria. Questi sono stati stabiliti
attraverso una variante, approvata nel 1990 dal Consiglio di Stato, che ha
introdotto il seguente art. 32
bis
NAPR:
1.  Nelle zone all'interno delle zone edificabili
residenziali previste dal PR comunale, sono ammesse esclusivamente abitazioni
destinate alla residenza primaria e questo fintanto che non sarà raggiunto
l'obiettivo stabilizzatore che vuole al massimo il 50% di alloggi destinati
alla residenza secondaria sul totale degli alloggi.
2. Un'abitazione è considerata residenza primaria
quando è atta a tale scopo e quando l'utente ha il suo domicilio nel Comune, o
vi risiede per lunghi periodi per motivi di studio o di lavoro.
3.  La norma del cpv. 1 si applica alle nuove
costruzioni.
4.  Il municipio può, in casi eccezionali, accordare
delle deroghe se:
a) il proprietario ha acquisito l'abitazione in via ereditaria;
b)  la conservazione della residenza
primaria comporta per il proprietario un sacrificio economico eccessivo.
5.  L'art. 32
bis
non si applica alla zona a
destinazione vincolata (ZDV) prevista dall'art. 34 NAPR. I relativi vincoli di
destinazione della superficie utile lorda, saranno stabiliti dal piano
particolareggiato attualmente in fase di formazione.
Questa
norma si prefigge di porre rimedio al fenomeno, particolarmente pronunciato ad
Astano, della preponderanza delle residenze secondarie rispetto a quelle primarie,
con i noti problemi e le conseguenze indesiderabili che ne derivano: aumento
dei prezzi dei terreni, abbandono da parte dei residenti delle abitazioni dei
nuclei e forte incremento dell'abitazione di vacanza e accaparramento dei pochi
terreni disponibili per costruirvi residenze secondarie, rendendo problematico
l'accesso alla proprietà e all'alloggio per le persone del luogo (ris. gov.
1990, pag. 4 segg.). Il Governo, riconosciuto la problematica e richiamati gli
studi alla base dell'allora approvando piano direttore, aveva concluso come la
pianificazione territoriale fosse lo strumento adatto per dare una soluzione a
questo problema.
3.2. Il comune ha, in seguito, deciso di modificare questa norma perché ha
riscontrato delle obiettive difficoltà nella sua applicazione (rapporto di
pianificazione maggio 2006). Infatti, ha ritenuto che l'allestimento del censimento,
necessario per valutare il raggiungimento dell'obiettivo del 50%, fosse un
compito che esulava da quelli normali dell'amministrazione. D'altro canto, ha considerato
che questo criterio pone un problema di parità di trattamento tra chi inoltra
la domanda prima, rispettivamente, dopo che l'obiettivo fosse stato raggiunto. Inoltre,
il comune ha ritenuto che la norma abrogata, che escludeva dalla sua
applicazione tutti gli edifici esistenti, anche qualora fossero stati rinnovati,
fosse in contrasto con l'obiettivo pianificatorio di mantenere vivo anche il
nucleo. Per questi motivi il comune ha deciso di adottare un nuovo art. 32
bis
NAPR, che è poi stato approvato senza modifiche dal Consiglio di Stato:
1.
All'interno delle zone
edificabili tutti gli edifici devono essere destinati alla residenza primaria
nel rispetto delle seguenti prescrizioni cumulative:
________________________________________________________
Numero alloggi                   Numero
max. alloggi             SUL residenziale primaria
per edificio                          secondari
ammessi               minima per edificio
_______________________________________________________
1                                             -                                                 100%
2                                             1                                                50%
3                                             1                                                60%
da 4 fino a 8                              max.
2                                           75%
oltre 8                                     max.
2                                           80%
________________________________________________________
2.
Deroghe possono essere
concesse dal Municipio, sentita una sua competente Commissione, per casi di
rigore e segnatamente nel caso:
a) di utilizzazione per scopi di interesse
pubblico
b) di edifici che per dimensione e stato non
permettono un riutilizzo adeguato per scopi di residenza primaria e
segnatamente nel caso in cui gli investimenti risultassero sproporzionati rispetto
a quelli necessari per un'edificazione a nuovo sostitutiva
c)  in cui il proprietario è attinente del Comune
o vi ha vissuto a lungo ed è intenzionato a ritornarvi per risiedervi durevolmente
d)  in cui il proprietario è cittadino svizzero
ed ha acquisito l'abitazione per via ereditaria
e)  il proprietario è cittadino straniero
residente in Svizzera ed ha acquisito l'abitazione per via ereditaria
f)   in cui il proprietario mantiene con il
Comune rapporti stretti e degni di protezione ad esempio benemerenza per
manifestazioni culturali o scientifiche di interesse pubblico, attività socio-economiche
di interesse locale o generale.
3.       Le utilizzazioni a scopo di residenza
secondaria esistenti al momento dell'entrata in vigore del piano regolatore
possono essere mantenute. In caso di alienazioni o interventi edilizi che
modificano in modo sostanziale lo stato iniziale, tutte le costruzioni dovranno
ossequiare le disposizioni contenute nel presente articolo sulla destinazione a
residenza primaria.
4.       A garanzia della salvaguardia della
destinazione a residenza primaria (abitazione permanente) il Municipio può
fissare degli obblighi e diritti con i proprietari nell'ambito della licenza edilizia
comunale o a registro fondiario.
3.3. I
ricorrenti rilevano che la scelta operata dal comune non sarebbe ponderata,
come dimostra lo scarno rapporto di pianificazione. La norma impugnata sarebbe
lesiva della garanzia della proprietà, della libertà economica e creerebbe una
disparità di trattamento. L'interesse pubblico sarebbe insufficiente per obbligare
a un cambiamento di destinazione degli edifici oggetto di rinnovamento o di alienazione.
Inoltre, la contestata norma sarebbe destinata all'insuccesso, se non
accompagnata da una adeguata politica dell'alloggio.
4.   Le
restrizioni dei diritti fondamentali devono fondarsi su una base legale, essere
giustificate da un interesse pubblico preponderante, rispettare il principio
della proporzionalità e non ledere l'essenza dell'istituto (art. 36 cpv. 1-4 Costituzione
federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999, Cost., RS 101; DTF
132 I 282, consid. 3.2). La legalità, l'interesse pubblico e la proporzionalità
costituiscono, d'altra parte, dei principi giuridici fondamentali che lo Stato
deve sempre rispettare nelle proprie attività (art. 5 Cost.).
4.1. Il principio della legalità prevede che la limitazione di un diritto
fondamentale deve fondarsi su una norma generale ed astratta. Essa deve essere
sufficientemente precisa in modo da garantire la sicurezza del diritto. L'agire
dell'amministrazione nel singolo caso deve essere prevedibile e rispettare il
principio della parità di trattamento. La precisione che la base legale deve
avere dipende dalla gravità della limitazione del diritto fondamentale (DTF 130
I 360 consid. 1). In linea di principio, non è vietato far capo a concetti
giuridici indeterminati (DTF 124 I 40 consid. 3b). Non è però ammissibile la
formulazione di "norme in bianco" che abilitino l'amministrazione ad
agire di caso in caso (
Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann
, Allgemeines Verwaltungsrecht, V. edizione, Zurigo
2006, § 386).
4.2. In linea di massima, è pubblico l'interesse che
coinvolge la generalità dei cittadini o una sua frazione significativa e che
compete al potere pubblico promuovere nell'esercizio delle sue funzioni. Nel
caso di un provvedimento di pianificazione del territorio esso è segnatamente
dato quando la sua adozione corrisponde a un bisogno importante, chiaramente
avvertito dalla collettività. Tale interesse deve prevalere sui contrapposti
interessi pubblici e privati in gioco (RDAT I-2000 n. 24 consid. 4.1. con
rinvii;
Piermarco Zen-Ruffinen/Chrisitne
Guy-Ecabert
, Aménagement du territorie, construction, expropriation,
Berna 2001, n. 98-102;
Adelio Scolari
,
Diritto amministrativo, parte generale, II. edizione, Cadenazzo 2002, n.
558-594).
4.2.1. Le restrizioni alla libertà economica (art. 27 Cost.) sono conformi alla
Costituzione se si fondano su motivi di polizia o di politica sociale oppure su
misure di pianificazione del territorio (DTF 132 I 282 consid. 3.3.). Il fatto
che queste misure possano avere degli effetti secondari anche sulla libera
concorrenza non li rende di per sé contrari a questo principio (sentenza del Tribunale
federale 1C_323/2007 del 15 febbraio 2008 consid. 5.2;
Jörg Paul Müller
, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der
Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, Berna 1999, pag. 664
seg.).
4.2.2. Quanto alla garanzia della proprietà (art. 26 Cost.), in riferimento
alla limitazione delle residenze secondarie, il Tribunale federale ha più volte
ribadito che simili restrizioni di politica dell'insediamento sono di principio
compatibili con questa garanzia, nella misura in cui rimangono nell'ambito dei
compiti pianificatori sanciti dalla Costituzione (DTF 117 Ia 141, consid. 2 b;
Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller
,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, VII. edizione, Berna 2008, § 689).
4.3.
Il principio della proporzionalità esige invece
che le restrizioni della proprietà siano idonee a raggiungere lo scopo di
interesse pubblico desiderato (regola dell'idoneità), che tra i diversi
provvedimenti a disposizione per conseguire tale scopo venga scelto quello che
lede in misura minore gli interessi del proprietario (regola della necessità),
infine che sussista un rapporto ragionevole tra lo scopo di interesse pubblico
perseguito e i mezzi utilizzati (regola della proporzionalità in senso stretto;
DTF 125 I 209 consid. 10 d-aa; RDAT II-2000 n. 75 consid. 5b con rinvii;
Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert
, op. cit., n.
103-106;
Scolari
, op. cit., n.
595-610).
5.
5.1.
Dal profilo dell'interesse pubblico, la norma contestata non pone problemi.
5.1.1. Infatti, i
n linea di principio, l'obbligo di destinare
le abitazioni a residenza primaria appare sorretto da un interesse pubblico
sufficiente. Il problema delle residenze secondarie riveste una notevole
importanza dal punto di vista della pianificazione del territorio nei Cantoni
di montagna e nelle regioni turistiche, perché il loro moltiplicarsi comporta
segnatamente il pericolo di uno spreco del terreno, una crescente dispersione
degli insediamenti sul territorio e di uno squilibrio della residenza. Il fenomeno,
se eccessivo, o incontrollato, rischia inoltre di provocare, per lunghi periodi
dell'anno, lo spopolamento del comune o comunque una forte contrazione dei suoi
abitanti, con il conseguente impoverimento della vita socio-culturale, e
comporta altresì un forte squilibrio nello sfruttamento delle infrastrutture
delle prestazioni dell'ente pubblico. Le problematiche delle residenze
secondarie possono d'altronde presentarsi anche nelle grandi città. La
pianificazione del territorio si prefigge un'occupazione razionale del suolo,
che comprende anche compiti della politica degli insediamenti, ciò che emerge
anche dagli scopi e principi sanciti dalla LPT. In particolare, si tratta di
favorire e mantenere insediamenti abitativi e di sostenere la vita sociale,
economica e culturale delle differenti regioni del paese e di promuovere una decentralizzazione
adeguata degli insediamenti (cfr. DTF 117 Ia 141, consid. 2 b con riferimenti;
RDAT I-2000 n. 23 consid. 3b con rinvii, II-1997 n. 23; per un approccio
organico alla problematica:
Consiglio
federale
, Messaggio concernente una modifica della legge federale sulla
pianificazione del territorio 'Misure accompagnatorie relative all'abrogazione
della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero' del
4 luglio 2007, in: FF 2007 5293 segg., in particolare 5295-5297).
5.1.2. Contrariamente a quanto asseriscono i ricorrenti, la situazione ad
Astano è allarmante: stando ai dati consegnati nella decisione impugnata,
incontestati, la residenza secondaria raggiunge la quota del 58%. In questi
termini, non occorrono approfonditi studi per riconoscere l'interesse pubblico
a contenere, al fine di favorire la residenza primaria, il fenomeno delle residenze
secondarie in termini accettabili e sopportabili da un punto di vista degli
obiettivi della pianificazione del territorio, specie se riferito a quanto
previsto dall'articolo in questione che, comunque, permette di destinare una
parte degli edifici a residenza secondaria, proporzionalmente al numero degli
alloggi per edificio (cpv. 1). Tale interesse pubblico prevale certamente
sull'interesse dei proprietari di poter disporre senza restrizione dei propri
immobili.
5.2. La norma presenta, però, importanti lacune,
inconciliabili sia col principio della legalità, che con quello della
proporzionalità.
5.2.1. Sotto il profilo della base legale, la norma non è adatta a fondare la
restrizione prevista, poiché
omette di definire la nozione
di residenza primaria (oppure quella di residenza secondaria). Tale nozione,
che la vecchia normativa esplicitava, non è stata ripresa in quella nuova,
senza che il comune abbia indicato i motivi di tale scelta. Ora, la nozione di
residenza secondaria è soltanto in apparenza chiara (cfr.
Stefano Ghiringhelli
, Possibili
regolamentazioni delle residenze secondarie in base al diritto della
pianificazione territoriale, in: RDAT 1986 pag. 211 segg., §4;
Blaise Knapp
, La
limitation des résidences
secondaires
, in: REP 1985 pag. 1 segg., pag. 7). Perché la
norma possa essere applicata non si può prescindere da una simile definizione.
Esistono infatti una molteplicità di nozioni di residenza secondaria. I comuni
che hanno adottato una simile norma hanno elaborato diverse definizioni, talora
oggettive e fondate sulle dimensioni e sulle caratteristiche di costruzione
dell'alloggio, talora soggettive e riferite allo statuto dell'utente
dell'abitazione, a esempio domicilio ai sensi del codice civile, fiscale o di
polizia, infine esistono nozioni che combinano elementi oggettivi e soggettivi
(per un approccio complessivo:
Patrizia
Cattaneo
, Il fenomeno delle residenze secondarie - Possibili regolamentazioni
in base al diritto della pianificazione del territorio, con particolare riguardo
alla disciplina ticinese, tesi, Locarno 1990, pag. 65 segg). In linea di principio,
come visto, non è vietato far capo a concetti giuridici indeterminati (cfr.
sopra consid. 4.1.), tuttavia nel caso preciso verrebbe concessa un'eccessiva
latitudine nell'interpretazione della norma per l'autorità di applicazione a
scapito della necessaria sicurezza del diritto. Per non ledere il principio
della legalità la norma deve già definire, con sufficiente chiarezza, che cosa
intende regolamentare: non è possibile rimandare una simile definizione al
momento della sua applicazione. È d'altronde impensabile che il Tribunale, che
non è autorità di pianificazione, sia chiamato a completare questa lacuna ora
oppure, in via incidentale, nell'ambito di una vertenza concernente
l'applicazione della norma stessa. Spetta infatti al comune, anche in base ai
precisi obiettivi che si è posto (cfr.
Knapp
,
op. cit., n. 25
i.f.
), definire cosa intenda esattamente per residenza
secondaria. L'applicazione della norma in esame costituisce un'importante
restrizione del diritto del proprietario a disporre del suo bene immobile.
Stante quanto appena indicato, così come formulata la norma appare lesiva del
principio della legalità.
5.2.2. Il contestato articolo appare inoltre inconciliabile con il principio
della proporzionalità ed è, inoltre, discriminatorio. In merito, q
uesta Corte ha già potuto chiarire che l'alienazione di una
residenza secondaria è un evento inidoneo a giustificare l'imposizione
dell'obbligo di adattare la destinazione di una costruzione al nuovo diritto;
un simile criterio, se applicato, porta inoltre a risultati insostenibili da un
punto di vista della parità di trattamento. A essere determinate, ai fini di
una corretta promozione delle residenze primarie attraverso la limitazione di
quelle secondarie, è la situazione dei loro utenti, non quella dei loro
proprietari (cfr. in particolare STA inc. DP 391/91 del 29 aprile 1993,
pubblicata in: RDAT II-1993 n. 31).
Non si può,
infatti, dare per scontato che un proprietario utilizzi personalmente l'abitazione;
egli potrebbe, per esempio attraverso una locazione o un comodato, cederne l'utilizzazione
a un terzo, senza che sia necessario un cambiamento di proprietà. Se da un lato
quindi un simile criterio non permetterebbe il conseguimento dello scopo
prefissato, dall'altro esso potrebbe condurre a situazioni discriminatorie: se
lo stesso proprietario in luogo di locare il bene immobile decidesse di
venderlo al conduttore, egli sarebbe costretto destinarlo a residenza primaria.
Il criterio è dunque inadeguato e conduce a conseguenze discriminatorie. Anche le
deroghe previste in funzione del proprietario dell'immobile appaiono in
contrasto con questo principio, poiché procedono da una premessa errata.
Da ultimo, maggiore disamina meriterebbe l'evento, ingenerante il
cambiamento di utilizzazione, riferito agli "interventi edilizi che
modificano in modo sostanziale lo stato iniziale". Questo è infelicemente accostato
a quello della vendita, mentre in realtà la norma tende a equiparare la
modifica sostanziale al caso di una nuova costruzione (e quindi non a quello
del cambiamento di proprietario). Non è necessario approfondire oltre la
questione, giacché, comunque sia, l'art. 32
bis
NAPR in esame deve
essere annullato.
6.
In base ai pregressi motivi, il ricorso è accolto. Conseguentemente sono
annullate la decisione dell'assemblea comunale nella misura in cui adotta la
variante dell'art. 32
bis
NAPR e, nella stessa misura, la decisione
di approvazione del Consiglio di Stato. L'articolo 32
bis
NAPR
approvato nel 1990 resta pertanto invariato.
7.
Siccome il comune è intervenuto nella sua veste di pianificatore, il
Tribunale rinuncia a percepire la tassa di giustizia (art. 28 legge di
procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, LPamm, RL 3.1.1.1).
Il comune verserà ai ricorrenti adeguate ripetibili, stabilite complessivamente
per entrambe le sedi (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli articoli 5, 26, 27, 36
cpv. 1-4 Cost., 24, 38 cpv. 1 e cpv. 4 lett. a-c
LALPT, 28, 31 LPamm,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il
ricorso è
accolto
.
§.  Di conseguenza sono
annullate, nella misura in cui adotta, rispettivamente approva, la variante
dell'art. 32
bis
NAPR di
Astano:
1.1.   la
risoluzione 5 marzo 2007 dell'assemblea comunale di Astano;
1.2.   la
risoluzione 12 settembre 2007 (n. 4591) del Consiglio di Stato.
2.   Non si
preleva la tassa di giustizia. Il comune di Astano verserà fr. 1'500.- ai
ricorrenti a titolo di ripetibili.
3.
Contro la presente decisione è dato ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di
30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale
del 17 giugno 2005, LTF, RS 173.110). Qualora non sia proponibile il ricorso in
materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg.
LTF).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario