ti_gerichte · 12.2013.151 · 2015-08-09 · it
Responsabilità dell'ente pubblico

Responsabilità dell'ente pubblico

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.08.2015 12.2013.151

Responsabilità dell'ente pubblico

Incarto n.
12.2013.151
Lugano
9 agosto 2015
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Fiscalini
e Walser
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2011.14
della
Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord - promossa con petizione 8 agosto
2011 da
AP
1
rappr. dagli RA 1 e RA 2
contro
AO
1
, ora AO 1
rappr. dall’ RA 3
con cui l’attore ha chiesto
la condanna del convenuto al pagamento di fr. 153'492.70, oltre interessi al 5%
su fr. 111'960.- dal 24 giugno 2010 e su fr. 9'924.70 dal 24 marzo 2011 e
interessi al 3.6% su fr. 1'100'000.- dal 25 marzo 2011, oltre interessi al 5%
dal 25 marzo 2011 su tale importo;
domanda avversata dal
convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
decisione 22 agosto 2013 ha respinto;
appellante l'attore con
atto di appello 23 settembre 2013, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con
risposta 31 ottobre 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta di
spese e ripetibili;
preso atto dell’ulteriore
scritto 20 marzo 2014 dell’attore volto ad ottenere l’assunzione in questa sede
di una sentenza resa il 17 febbraio 2014 dal Tribunale cantonale amministrativo
(inc. n. 90.2012.5);
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Il 16 gennaio 2007 AP 1 ha
concesso ad __________ un diritto di compera prorogabile, inizialmente fino al
30 giugno 2007 e successivamente fino al 30 giugno 2009, su una porzione di mq
2455 della part. n. __________ RFD di __________, situata in zona “__________”
(doc. A e B). Il diritto di compera era esercitabile per un prezzo di fr.
1'100'000.-.
2.
Quello stesso giorno l’arch.
__________ ha inoltrato al Comune di AO 1 una domanda di costruzione (doc. 17) riguardante
l’edificazione di un complesso residenziale formato da 8 case a schiera sull’area
oggetto del diritto di compera.
Come meglio si dirà qui di
seguito, la domanda di costruzione, avverso la quale è stata tra l’altro
presentata un’opposizione da parte del Gruppo __________ (doc. 18), non ha tuttavia
permesso di ottenere la licenza edilizia.
Con risoluzione 26 gennaio 2007 (cfr.
doc. 15 nel classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°) il municipio di AO 1
ha dapprima sospeso per 2 anni, in virtù dell’art. 65 cpv. 1 vLALPT, l’esame
della domanda di costruzione, rilevando come la stessa fosse in contrasto con
uno studio pianificatorio in atto. Dopo che il 24 aprile 2007 (doc. 19) il
Consiglio di Stato, adito da AP 1, aveva annullato quella risoluzione siccome
prematura, pronuncia questa a sua volta però annullata il 21 giugno 2007 dal
Tribunale cantonale amministrativo (doc. 20), l’11 dicembre 2007 il Consiglio
di Stato ha nuovamente annullato quella risoluzione, rilevando che 2 dei 5 municipali
intervenuti avevano agito in una situazione di collisione di interessi ex art.
100 cpv. 1 LOC. Il 4 marzo 2009 (doc. D) il Tribunale cantonale amministrativo ha
respinto il successivo ricorso del Comune, rilevando come lo stesso fosse
divenuto privo d’interesse a seguito della scadenza del termine di 2 anni di
sospensione dell’esame della domanda di costruzione.
Nel frattempo, il 16 luglio 2007
(cfr. doc. C), il municipio di AO 1 ha deciso l’istituzione di una zona di
pianificazione ex art. 58 segg. vLALPT riguardante il comparto “__________”
(part. n. __________, __________, __________, __________ e __________ RFD di __________),
che è stata pubblicata il 31 luglio 2007 (cfr. doc. 21). Con la già menzionata sentenza
4 marzo 2009 (doc. D) il Tribunale cantonale amministrativo, adito da AP 1, ha
annullato la decisione, rilevando a sua volta che 2 dei 5 municipali
intervenuti avevano agito in una situazione di collisione di interessi ex art.
100 cpv. 1 LOC.
Dopo un ulteriore infruttuoso
scambio di corrispondenza (doc. E, F, G, H, I, L e M) e un incontro tra le
parti, il 16 giugno 2009 (doc. 28) il municipio di AO 1 ha quindi deciso l’istituzione
di una nuova zona di pianificazione ex art. 58 segg. vLALPT sul comparto “__________”.
Con sentenza 22 ottobre 2012 il Tribunale cantonale amministrativo ha
stralciato dai ruoli il ricorso inoltrato da AP 1 contro quella decisione, rilevando
come lo stesso fosse divenuto privo d’interesse a seguito della pubblicazione
all’albo comunale, il 26 aprile 2012, della variante di PR concernente il
comparto “__________”.
Il 7 luglio 2009 (cfr. doc. P) il
municipio di AO 1 ha infine nuovamente sospeso, questa volta per 3 anni e in
applicazione dell’art. 63 cpv. 3 vLALPT, l’esame della domanda di costruzione, da
lui ritenuta in contrasto con l’istituita zona di pianificazione. Il 3 febbraio
2010 (doc. Q) il Consiglio di Stato, adito da AP 1, ha annullato la risoluzione
municipale, che è stata considerata prematura a fronte di una zona di
pianificazione pubblicata solo il 14 luglio 2009.
3.
Dopo aver ottenuto la necessaria
autorizzazione ad agire, AP 1, con petizione 8 agosto 2011, ha convenuto in giudizio il AO 1 innanzi alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord,
per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 153'492.70 oltre interessi. Egli,
in estrema sintesi, ha addotto che il convenuto avrebbe agito illecitamente nei
suoi confronti, avendo da una parte reso il 26 gennaio 2007 e il 16 luglio 2007
due decisioni in violazione dell’art. 100 cpv. 1 LOC (ritenuto che senza
l’intervento dei 2 municipali in collisione d’interessi le stesse non sarebbero
state adottate) e non avendo dall’altra deciso sulla domanda di costruzione nemmeno
dopo i solleciti ricevuti successivamente alla sentenza 4 marzo 2009 del Tribunale
cantonale amministrativo: ciò avrebbe causato il mancato esercizio del diritto
di compera entro il termine del 30 giugno 2009 e soprattutto, per quanto qui
interessava, il conseguente mancato sgravio dagli interessi ipotecari relativi
al fondo oggetto del diritto di compera (fr. 83'105.75), l’inutilità delle
spese di progettazione sino ad oggi affrontate (fr. 45'000.-) e l’assunzione di
importanti spese legali (fr. 39'924.70).
Il convenuto, che nelle more
della causa, a seguito di una procedura di aggregazione comunale, è divenuto
parte del nuovo AO 1 che dunque gli è subentrato nei suoi diritti e obblighi
(art. 12 cpv. 3 della legge sulle aggregazioni e separazioni dei comuni), si è
opposto alla petizione.
4.
Il Pretore, con la
decisione 22 agosto 2013 qui impugnata, ha respinto la petizione, ponendo a
carico dell’attore la tassa di giustizia di fr. 8'000.- (compresa quella
relativa alla procedura di conciliazione) e le spese di fr. 680.- (comprese
quelle della procedura di conciliazione) nonché le ripetibili di fr. 9'300.-.
Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che nel fatto che il
convenuto, tramite il suo organo esecutivo, avesse reso il 26 gennaio 2007 e il
16 luglio 2007 due decisioni in contrasto con l’art. 100 cpv. 1 LOC non si
poteva intravedere un comportamento gravemente lesivo di un suo dovere
primordiale e con ciò illecito ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LResp; e lo stesso
valeva per la mancata decisione da parte sua sulla domanda di costruzione tra
il 23 marzo e il 16 giugno 2009, tanto più che l’attore non aveva fatto uso dei
rimedi di diritto atti ad evitare il suo pregiudizio ai sensi dell’art. 5 cpv.
2 LResp ed in particolare non aveva adito l’autorità competente con un’istanza
di denegata o ritardata giustizia. In tali circostanze nemmeno era necessario
esaminare le contestazioni mosse in ordine all’esistenza del danno e del nesso
di causalità, lasciate con ciò indecise.
5.
Con l’appello 23 settembre
2013 che qui ci occupa, avversato dal convenuto con risposta 31 ottobre 2013, l'attore chiede, previa assunzione delle conclusioni allestite l’8 agosto / 2 settembre 2013
dalla controparte nell’ambito di un causa pendente innanzi al Tribunale
cantonale amministrativo (inc. n. 90.2012.5), di riformare il querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi. Egli ritiene da una parte che le due decisioni prese in
violazione dell’art. 100 cpv. 1 LOC costituivano una grave violazione di un
dovere primordiale della funzione ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LResp e
dall’altra che la responsabilità derivante da una mancata decisione era retta
dall’art. 4 cpv. 1 LResp e non presupponeva dunque l’illiceità qualificata dell’art.
5 cpv. 1 LResp, rispettivamente che in tal caso nemmeno poteva applicarsi
l’art. 5 cpv. 2 LResp. Per il resto ribadisce che i requisiti del danno e del
nesso di causalità erano pure adempiuti.
Con ulteriore scritto 20 marzo
2014 l’attore ha poi chiesto di assumere in questa sede la sentenza resa il 17
febbraio 2014 dal Tribunale cantonale amministrativo (inc. n. 90.2012.5).
6.
Preliminarmente occorre evadere
la domanda dell’attore volta all’assunzione in questa sede di due nuove prove
documentali offerte con l’appello rispettivamente con l’ulteriore scritto 20
marzo 2014, e meglio le conclusioni allestite l’8 agosto / 2 settembre 2013
dalla controparte nell’ambito di un causa pendente innanzi al Tribunale
cantonale amministrativo e la sentenza resa il 17 febbraio 2014 da quel
Tribunale (inc. n. 90.2012.5). La richiesta, formulata sulla base dell’art. 317
cpv. 1 CPC, non può trovare accoglimento già per la manifesta assenza di
rilevanza dei due nuovi documenti, condizione essenziale per una loro
assunzione (II CCA 11 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.95, 3 aprile 2013 inc. n.
12.2012.154): entrambi si riferiscono in effetti al procedimento inoltrato
dall’attore a seguito dell’accoglimento da parte del Consiglio di Stato della
variante di PR concernente il comparto “__________” pubblicata il 26 aprile
2012, che anche a detta dell’attore (cfr. conclusioni p. 16 e appello p. 24) era
irrilevante per l’esito della lite, non avendo nulla a che vedere con il tema
qui litigioso della legittimità della decisione di istituzione della zona di pianificazione
rispettivamente del mancato rilascio della licenza edilizia; oltretutto,
contrariamente a quanto preteso dallo stesso attore (appello p. 20), nemmeno
risulta che nelle conclusioni 8 agosto 2013 la nuova entità comunale subentrata
a seguito della menzionata aggregazione abbia dovuto riconoscere
l’inconsistenza e l’irragionevolezza delle motivazioni addotte a suo tempo dall’esecutivo
comunale per impedirgli di costruire, limitandosi a chiedere che il fondo fosse
destinato ad essere utilizzato come parco. La domanda di assunzione della sentenza
17 febbraio 2014 del Tribunale cantonale amministrativo, che a detta
dell’attore sarebbe stata prodotta dopo un termine di “ca. 30 giorni” dalla
data della decisione, è in ogni caso tardiva, l’art. 317 cpv. 1 lett. a CPC
imponendo che i nuovi fatti e mezzi di prova vengano immediatamente addotti
(cfr.
Stauber
, ZPO -  Rechtsmittel
Berufung und Beschwerde, n. 27 ad art. 317 CPC, secondo cui la loro adduzione
dovrebbe avvenire indicativamente entro una decina di giorni).
7.
Nella sentenza qui impugnata
il Pretore ha dapprima ritenuto che, alla luce di quanto accertato il 4 marzo
2009 dal Tribunale cantonale amministrativo (doc. D), le decisioni prese il 26
gennaio 2007 e il 16 luglio 2007 dal convenuto, tramite il suo organo
esecutivo, erano da considerarsi errate, in quanto 2 delle 5 persone intervenute,
e meglio il sindaco S__________ __________ e il municipale V__________ __________,
avevano agito in una situazione di collisione di interessi ex art. 100 cpv. 1
LOC. Ciò non era però sufficiente per qualificare l’agire del municipio gravemente
lesivo di un suo dovere primordiale. L’esecutivo comunale infatti nel prendere
le decisioni in parola nella composizione completa (con la partecipazione di S__________
__________ e V__________ __________, che avrebbero invece dovuto astenersi) non
aveva palesemente abusato del proprio potere di apprezzamento, non aveva violato
un principio generale del diritto e neppure aveva disatteso un testo chiaro di legge.
Ciò che invece era stato fatto era una diversa interpretazione (rispetto a
quella poi data dai giudici d’appello) del concetto indefinito di “interesse
personale” di cui all’art. 100 cpv. 1 LOC. Il municipio, e meglio i due diretti
interessati, non avevano ravvisato un loro diretto interesse personale nelle decisioni
prese. Ciò però non era sufficiente per poter ravvisare nell’agire del
municipio elementi di illiceità qualificata ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LResp.
Si trattava unicamente di un diverso utilizzo del potere di apprezzamento che
il testo di legge concedeva a chi doveva valutare la propria posizione in
rapporto ad una determinata questione.
In questa sede l’attore
rimprovera da una parte al giudice di prime cure di aver misconosciuto
l’importanza della disposizione di cui all’art. 100 cpv. 1 LOC, norma di
rilevanza costituzionale il cui scopo era di assicurare un processo di
formazione della volontà dell’organo esente da condizionamenti e interferenze;
dall’altra dichiara di non condividere l’assunto pretorile secondo cui il
concetto di “interesse personale” contenuto nella disposizione fosse indefinito
a tal punto da lasciare al municipio un margine di apprezzamento come quello
ammesso nella sentenza impugnata, tanto più che il conflitto di interesse in
cui si trovavano concretamente i due municipali era risultato evidente. Di qui
la sua conclusione secondo cui le decisioni 26 gennaio 2007 e 16 luglio 2007,
prese in violazione dell’art. 100 cpv. 1 LOC, erano costitutive di una grave
violazione di un dovere primordiale della funzione ai sensi dell’art. 5 cpv. 1
LResp.
7.1
Giusta l’art. 5 cpv. 1 LResp
in caso di decisione amministrativa o giudiziaria l’ente pubblico risponde del
danno solo per grave violazione di un dovere primordiale della funzione.
In base alla giurisprudenza (II CCA
17 ottobre 2008 inc. n. 12.2007.161, 27 novembre 2012 inc. n. 12.2011.44),
affinché una decisione amministrativa o giudiziaria possa essere qualificata
illecita secondo la disposizione, deve sussistere una violazione grave del
diritto, risultante ad esempio dall’abuso o dall’eccesso del potere di
apprezzamento, dalla violazione di un testo chiaro, dal misconoscimento di un
principio generale di diritto (cfr. DTF 112 II 231 consid. 4, 107 Ib 160
consid. 3a;
Knapp
, Grundlagen des
Verwaltungsrechts, n. 1242), non essendo però di per sé sufficiente che la
decisione si riveli a posteriori infondata, sbagliata o persino eventualmente
arbitraria (DTF 120 Ib 248 consid. 2b, 118 Ib 163 consid. 2; TF 8 marzo 2005 4C.355/1997 consid. 4.3.2, 31 agosto 2004 2A.48/2004 consid. 4.1,
4 febbraio 1992 4C.205/1991 consid. 3c in RDAT II-1992 p. 39; II CCA 25 ottobre 2010 inc. n. 12.2009.51;
Scolari
, Diritto Amministrativo - Parte
speciale [in seguito: Diritto Amministrativo], n. 1308;
Epiney-Colombo
, Alcune riflessioni sulla responsabilità
civile del magistrato nel Cantone Ticino, in RtiD I-2015 p. 102 seg.).
7.2
Nel caso di specie non
risulta che il Pretore abbia misconosciuto l’importanza della disposizione di
cui all’art. 100 LOC (che reca il titolo marginale “collisione di interesse”, e
al suo cpv. 1 stabilisce che un membro del municipio non può essere presente
alle discussioni e al voto su oggetti che riguardano il suo personale interesse
e quello dei suoi parenti secondo il precedente art. 83).
Egli ha piuttosto ritenuto che
nelle particolari circostanze l’errore commesso dal convenuto per aver
disatteso quella norma non costituiva un’illiceità qualificata ai sensi
dell’art. 5 cpv. 1 LResp. Come si dirà qui di seguito, il suo assunto può
essere condiviso.
7.2.1
Nella citata sentenza del 4
marzo 2009 (doc. D) il Tribunale cantonale amministrativo ha accertato che il
sindaco S__________ __________ era comproprietario della casa d’abitazione di
cui alla part. n. __________ RFD di __________, situata di fronte (a sud) al
vasto terreno libero da costruzioni di cui alla part. n. __________ RFD di __________,
oggetto della decisione sospensiva ex art. 65 cpv. 1 vLALPT prima e
assoggettato alla zona di pianificazione poi, e che il municipale V__________ __________
era a sua volta proprietario della part. n. __________ RFD di __________,
situata nelle immediate vicinanze del comparto “__________”, appena al di là
dell’incrocio delle strade che lo delimitavano verso sud-ovest. Considerato lo
stretto rapporto che intercorreva tra la part. n. __________ RFD di __________
ed i fondi dei due membri dell’esecutivo comunale, il Tribunale ha ritenuto che
non si poteva ragionevolmente negare che il futuro ordinamento pianificatorio
non fosse atto a ripercuotersi sui fondi in questione; atteso che lo scopo
della zona era quello di valorizzare il comparto dal profilo paesaggistico era
anzi evidente che anche le proprietà dei due municipali avrebbero potuto trarne
vantaggio, ritenuto che l’eventuale realizzazione di un parco aperto al pubblico
non avrebbe potuto non comportare benefici quantomeno di natura ambientale per
i due fondi. Già per questo motivo, considerata la relativa puntualità del
provvedimento di salvaguardia della pianificazione, gli scopi che perseguiva e
gli effetti che potevano derivare dalla variante di PR allo studio, ne ha
concluso che i due municipali in questione avrebbero dovuto astenersi ai sensi
dell’art. 100 cpv. 1 LOC dalla decisione sospensiva e da quella con cui era
stata costituita la zona di pianificazione.
7.2.2
Sennonché, da quanto precede
non è ancora possibile concludere che le decisioni 26 gennaio 2007 e 16 luglio
2007 (che nel merito, si pensi soprattutto alla decisione sull’istituzione
della zona di pianificazione, sarebbero state corrette, tant’è che nella successiva
sentenza 22 ottobre 2012 il Tribunale cantonale amministrativo ha ritenuto di
caricare all’attore le ripetibili), ancorché errate (l’art. 24 cpv. 1 LResp non
consentendo in effetti in un procedimento per responsabilità un riesame di
provvedimenti, decisioni e sentenze cresciute in giudicato), siano pure costitutive
di una violazione grave del diritto, risultante ad esempio dall’abuso o
dall’eccesso del potere di apprezzamento, dalla violazione di un testo chiaro,
dal misconoscimento di un principio generale di diritto. È anzi vero il
contrario.
Sempre nella citata sentenza (doc.
D), le cui considerazioni sono per altro state fatte proprie anche dall’attore
(appello p. 10), il Tribunale cantonale amministrativo ha in effetti evidenziato
che, contrariamente a quanto il titolo marginale della norma potrebbe indurre a
credere (n.d.R. dato che con il termine “collisione di interesse” si dovrebbe
intendere un conflitto di interessi tra il cittadino da una parte e il Comune,
rispettivamente la collettività locale, dall’altra, cfr.
Ratti
, Il Comune, Vol. I, 2ª ed., p.
397), l’interesse che imponeva al municipale di astenersi non doveva
necessariamente essere di natura conflittuale. A fronte di una così accertata
contraddizione tra il titolo marginale e il contenuto della norma, ossia di un
tenore letterale della disposizione non del tutto chiaro, il fatto che i
municipali S__________ __________ e V__________ __________, che nell’occasione
non avevano assolutamente agito in contrasto con gli interessi del Comune, non
si siano astenuti, non può così essere considerato una grave violazione del
diritto.
Oltretutto il fatto che un
municipale proprietario di un fondo confinante a quello oggetto di una domanda
di costruzione o di una prospettata pianificazione dovesse necessariamente
astenersi dal partecipare alla decisione sul rilascio della licenza edilizia o
sull’istituzione della pianificazione non era a quel momento nemmeno scontato, tanto
più che per il legislatore il “personale interesse” del municipale oggetto
della norma avrebbe dovuto essere solo quello materiale e diretto (cfr. Rapporto
della commissione della legislazione al messaggio n. 4671 ad art. 32 LOC). Se è
vero che una sua astensione era stata ammessa nel caso in cui costui avesse
formulato opposizione alla domanda di costruzione (
Ratti
, op. cit., p. 411, con riferimento a RDAT 1978 n. 7),
è però altrettanto vero che fino ad allora la giurisprudenza aveva lasciato
indecisa la questione a sapere se ciò dovesse valere anche in assenza di una tale
opposizione (RDAT 1978 n. 7). Ciò significa che l’obbligo, per i municipali S__________
__________ e V__________ __________, di astenersi in quelle due occasioni era tutt’altro
che evidente e la loro mancata astensione non può così essere considerata una
grave illiceità ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LResp. Il riferimento dottrinale
citato dall’attore (
Beyeler
,
Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, n. 691 p. 531) non
smentisce tale conclusione, l’autore avendo ammesso una responsabilità dell’ente
pubblico in caso di delitti penali intenzionali commessi dall’autorità preposta
alla decisione o di una grave prevenzione da parte di quest’ultima a seguito di
una chiara inosservanza dell’obbligo di astensione, che qui non sono però dati.
8.
Il Pretore ha in seguito
ritenuto che nemmeno il fatto che il convenuto, tramite il suo organo
esecutivo, non avesse deciso sulla domanda di costruzione tra il 23 marzo e il
16 giugno 2009, era costitutivo di un comportamento gravemente lesivo di un suo
dovere primordiale e con ciò illecito ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LResp: egli
ha al proposito evidenziato che il termine per impugnare la sentenza 4 marzo
2009 del Tribunale cantonale amministrativo (doc. D), che di per sé nemmeno
imponeva al convenuto di decidere sulla domanda di costruzione dell’attore, era
giunto a scadenza solo il 7 maggio 2009, per cui fino ad allora il convenuto
non aveva motivo di prendere posizione su quella domanda, e che il tempo
trascorso tra il 2 giugno 2009, quando il municipio era intenzionato a
deliberare l’istituzione di una seconda zona di pianificazione ma non aveva
potuto farlo a seguito del comportamento ostruzionistico di un altro
municipale, e il 16 giugno 2009, data di istituzione della zona di
pianificazione, non poteva pure essergli imputato, per cui la mancata decisione
durante poco meno di un mese o comunque - nella peggiore delle ipotesi - di
poco meno di un mese e mezzo era più che accettabile, tenuto anche conto della
cadenza settimanale delle riunioni del municipio e del fatto che quest’ultimo
già il 6 maggio 2009 aveva incaricato il pianificatore  di preparare l’incarto
per l’istituzione della nuova zona di pianificazione. Oltretutto l’attore non
aveva fatto uso dei rimedi di diritto atti ad evitare il suo pregiudizio ed in
particolare non aveva adito l’autorità competente con un’istanza di denegata o
ritardata giustizia, ciò che in applicazione dell’art. 5 cpv. 2 LResp escludeva
ogni risarcimento del danno a suo favore.
In questa sede l’attore ritiene innanzitutto
che la responsabilità derivante da una mancata decisione sia in realtà retta
dall’art. 4 cpv. 1 LResp, che da una parte non presuppone l’esistenza dell’illiceità
qualificata dell’art. 5 cpv. 1 LResp e dall’altra nemmeno può essere vanificato
dall’art. 5 cpv. 2 LResp. A suo dire, l’illiceità (non qualificata) del
comportamento del convenuto risultava in modo evidente dal fatto che la domanda
di costruzione non era stata decisa entro i 15 giorni dalla scadenza del
termine d’opposizione del Dipartimento previsti dall’art. 10 LE, ma solo dopo
oltre 2 anni e mezzo dal suo inoltro e comunque dopo circa 4 mesi dalla
sentenza 4 marzo 2009 del Tribunale cantonale amministrativo (doc. D), le
ragioni evidenziate dal Pretore a giustificazione del ritardo a decidere da
parte del convenuto non essendo per contro rilevanti.
8.1
La questione a sapere se la
responsabilità dell’ente pubblico derivante da una mancata decisione in ambito
edilizio sia disciplinata dall’art. 5 cpv. 1 LResp, norma che presuppone
l’esistenza di un’illiceità qualificata, oppure dall’art. 4 cpv. 1 LResp, che
invece si accontenta di un’illiceità semplice, è controversa. Se il legislatore
sembra ritenere che la mancata e la ritardata decisione ricadano sotto l’art. 4
LResp (
Raccolta dei Verbali del
Gran Consiglio
, Sessione ordinaria primaverile 1988, Vol.
4, p. 1700), la giurisprudenza, fondandosi sulla dottrina (
Scolari
, La nuova procedura della
licenza di costruzione [in seguito: La nuova procedura], in RDAT II-1991 p.
419;
Scolari
, Commentario [in seguito:
Commentario], n. 818 ad art. 10 LE; di parere opposto però lo stesso
Scolari
, Diritto Amministrativo, ibidem,
secondo cui la mancata o ritardata decisione non costituisce un’attività e con
ciò una decisione ai sensi dell’art. 5 LResp
), propugna l’applicazione
dell’art. 5 cpv. 1 (cfr. TRAM 26 aprile 1996 inc. n. 52.95.481, 23 novembre
1999 inc. n. 52.98.304/306, 4 febbraio 2003 inc. n. 52.2002.52, 52.2002.54/56 e
52.2002.75, nonostante si tratti di
obiter dicta
).
La questione può tutto sommato
rimanere indecisa, visto e considerato che, come si dirà qui di seguito,
nell’occasione il ritardo a decidere imputato al convenuto non può
assolutamente essere considerato illecito.
8.1.1
Preliminarmente è opportuno
riassumere brevemente la procedura per l’approvazione di una domanda di
costruzione.
La domanda di costruzione deve
innanzitutto essere presentata al municipio (art. 4 cpv. 1 LE). Ricevuta la
domanda, la stessa viene pubblicata sollecitamente, e comunque entro 10 giorni,
presso la cancelleria comunale (art. 6 cpv. 1 prima frase LE). Durante il
periodo di pubblicazione, che è di 15 giorni, chiunque abbia interesse può
prendere conoscenza della domanda (art. 6 cpv. 1 seconda frase LE) e formulare
opposizione (art. 8 LE). Gli atti vengono nel contempo trasmessi al
Dipartimento (art. 6 cpv. 4 LE). Entro 5 giorni dalla scadenza del termine di
pubblicazione, le eventuali opposizioni vengono pure trasmesse al Dipartimento
(art. 6 cpv. 5 LE). Entro 30 giorni dalla ricezione degli atti, rispettivamente
delle eventuali opposizioni, il Dipartimento può chiedere che la licenza sia
sottoposta a condizioni o oneri ed anche opporsi alla sua concessione (art. 7
cpv. 1 LE), ritenuto che se il termine assegnato trascorre infruttuoso il
consenso del Dipartimento è presunto (art. 7 cpv. 4 LE). Il municipio può poi sempre
convocare i privati interessati per un esperimento di conciliazione (art. 9
cpv. 1 LE), e l’istante dev’essere in ogni caso informato dalle opposizioni
pervenute e se del caso invitato a formulare osservazioni (art. 9 cpv. 2 LE).
Il municipio decide sulla domanda e sulle opposizioni entro 15 giorni dalla
scadenza del termine di opposizione del Dipartimento (art. 10 cpv. 1 LE).
8.1.2
Nel caso di specie è
incontestabile che fino al 4 marzo 2009 (doc. D), data in cui il Tribunale
cantonale amministrativo ha provveduto ad annullare la zona di pianificazione,
al convenuto non poteva essere rimproverato alcun ritardo nel decidere sulla
domanda di costruzione qui litigiosa. La domanda, inoltrata il 16 gennaio 2007
(doc. 17), è in effetti stata trasmessa al Dipartimento il 31 gennaio 2007
(doc. 17 nel classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°), che il 3 aprile 2007 ha poi espresso avviso favorevole (doc. 25 nel classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°),
ed è stata pubblicata dal 1° febbraio 2007, ritenuto che avverso alla medesima il
Gruppo __________ il 15 febbraio 2007 ha presentato un’opposizione (doc. 18), pure trasmessa al Dipartimento il 20 febbraio 2007 (doc. 20 nel
classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°), a cui l’istante il 23 febbraio 2007 ha presentato le sue osservazioni (doc. 23 nel classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°). Prima
del 3 aprile 2007 una decisione ex art. 10 cpv. 1 LE non entrava dunque in
linea di conto, non essendo trascorsi i relativi termini di legge.
Ma soprattutto nel frattempo, il 26
gennaio 2007 (cfr. doc. 15 nel classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°), l’esame
della domanda è stato formalmente sospeso fino al massimo al 26 gennaio 2009 in virtù dell’art. 65 cpv. 1 vLALPT - decisione questa inizialmente annullata dal Consiglio di
Stato, ma poi ripristinata su ricorso dal Tribunale cantonale amministrativo -,
fermo restando che, a seguito dell’istituzione, il 16 luglio 2007 (cfr. doc.
C), della zona di pianificazione, quella sospensione veniva di fatto confermata
(cfr.
Scolari
, Commentario, n. 433
ad art. 57 vLALPT e n. 463 ad art. 65 vLALPT) fino alla scadenza della zona di
pianificazione (art. 63 cpv. 3 vLALPT), ossia fino alla pubblicazione del piano
sostitutivo e comunque non oltre 5 anni (art. 62 cpv. 2 vLALPT), termine questo
eventualmente prorogabile di altri 2 anni (art. 62a vLALPT). Questi due provvedimenti
(la cui adozione, come detto sopra, non era di per sé tale da fondare una
responsabilità dell’ente pubblico) erano ovviamente tali da differire legittimamente
la concessione della licenza edilizia (art. 2 cpv. 1 e art. 20 LE;
Scolari
, Commentario, n. 425 ad art. 57
vLALPT e n. 670 e 675 ad art. 2 LE).
8.1.3
Ma nemmeno si può ritenere
che la mancata decisione sulla domanda di costruzione tra il 4 marzo 2009, data
in cui la zona di pianificazione è stata annullata dal Tribunale cantonale
amministrativo (doc. D), e il 16 giugno 2009, data di istituzione della nuova
zona di pianificazione da parte del convenuto (doc. 28), sia tale da fondare
una responsabilità di quest’ultimo.
8.1.3.1
Intanto si osserva che la
sentenza 4 marzo 2009 del Tribunale cantonale amministrativo (doc. D) è stata
recapitata alle parti, e meglio ai loro legali, solo il 23 marzo 2009 (doc.
25). Ricevuta la stessa, l’attore sin dal 25 marzo 2009 ha sollecitato l’emanazione di una decisione formale sulla sua domanda di costruzione (cfr. doc.
E). Il convenuto ha preso atto della decisione in occasione della seduta del 30
marzo 2009 e a quel momento ha deciso di organizzare un incontro con il suo
legale per valutare i margini di manovra legali (cfr. estratto delle
risoluzioni municipali di __________, risoluzione n. 512/2009, nel plico doc.
rich. III°). Intenzionato, anche in virtù di una mozione approvata il 22
dicembre 2008 dal proprio organo legislativo (doc. 26), a confermare gli
obiettivi pianificatori sul comparto “
al Sanc
” (cfr. pure teste __________
p. 3), il convenuto, con decisione 6 aprile 2009 (cfr. estratto delle
risoluzioni municipali di __________, risoluzioni n. 522/2009 e 523/2009, nel
plico doc. rich. III°), poi concretizzata con scritto 15 aprile 2009 (doc. F), ha
dato all’attore la sua disponibilità ad un incontro finalizzato a verificare
l’esistenza di eventuali margini di manovra per una trattativa, avvertendolo
sin d’allora che in mancanza di un risconto entro il successivo 30 aprile avrebbe
deciso “sulle modalità e procedure da attuare per il perseguimento degli
obiettivi pianificatori”. Le parti si sono in seguito incontrate il 28 aprile
2009 (cfr. doc. G). L’indomani l’attore ha sottoposto al convenuto una proposta
(doc. G), che il 7 maggio 2009 (doc. H) è stata tuttavia respinta dal convenuto,
che ha nel contempo rinnovato la sua disponibilità a valutare altre proposte.
Nuovamente sollecitato l’11 maggio 2009 (doc. I) a decidere sulla domanda di
costruzione, il convenuto in data 19 maggio 2009 ha a sua volta formulato una controproposta (doc. L), che è stata tuttavia respinta dall’attore il
25 maggio 2009 con uno scritto (doc. M)  che oltretutto subordinava ogni
ulteriore trattativa a una celere decisione della sua domanda. Ciò ha pertanto indotto
il convenuto a istituire una nuova zona di pianificazione, che ha però potuto
essere formalizzata solo il 16 giugno 2009 (doc. 28), visto e considerato che in
precedenza, nelle sedute del 2 e dell’8 giugno 2009, a seguito del comportamento ostruzionistico di uno dei 3 municipali non esclusi, che aveva comportato
l’assunzione di chiarimenti procedurali presso la Sezione degli Enti Locali
(doc. 27), non era stato possibile deliberare in tal senso (cfr. estratto delle
risoluzioni municipali di __________, risoluzioni n. 622/2009 e 624/2009, nel
plico doc. rich. III°).
8.1.3.2
A questo stadio della lite
l’attore non ha censurato l’assunto pretorile, invero corretto (
Scolari
, La nuova procedura, p. 419;
Scolari
, Commentario, n. 818 ad art. 10
LE;
TRAM 26 aprile 1996 inc. n. 52.95.481, 4 febbraio 2003 inc.
n. 52.2002.52, 52.2002.54/56 e 52.2002.75)
, secondo cui il termine di 15
giorni previsto dall’art. 10 cpv. 1 LE per decidere la domanda di costruzione era
in realtà un semplice termine d’ordine. Ciò non significa beninteso che quel
termine sarebbe del tutto irrilevante, ma piuttosto che la decisione deve
essere presa in un lasso di tempo ragionevole, pena l’insorgenza di un’eventuale
responsabilità (
Scolari
, La nuova
procedura, ibidem;
Scolari
,
Commentario, ibidem;
TRAM 26 aprile 1996 inc. n. 52.95.481, 4
febbraio 2003 inc. n. 52.2002.52, 52.2002.54/56 e 52.2002.75).
In concreto, vista la situazione
venutasi a creare in capo al convenuto dopo l’emanazione di una sentenza -
quella di cui al doc. D - ancora impugnabile al Tribunale federale, segnatamente
l’esigenza da una parte di salvaguardare gli interessi pianificatori che
rischiavano di essere compromessi e la volontà dall’altra di trovare una
soluzione di compromesso vantaggiosa per entrambe le parti, e tenuto infine
conto dei problemi procedurali causati dall’ostruzionismo di un municipale, il
fatto che il convenuto abbia di fatto deciso la domanda di costruzione, sospendendola
a seguito dell’adozione della zona di pianificazione, solo dopo circa 3 mesi e
mezzo non presta il fianco ad alcuna critica, non potendosi ritenere in buona
fede che il periodo così trascorso sia eccessivo. In effetti, nelle particolari
circostanze, il convenuto, che sin da subito avrebbe potuto adottare delle
nuove misure a salvaguardia della pianificazione, segnatamente riproporre la
zona di pianificazione (cfr. estratto delle risoluzioni municipali di __________,
risoluzioni n. 512/2009 e 513/2009, nel plico doc. rich. III°), non può in
buona fede essere rimproverato per aver dapprima proposto all’attore, a cavallo
del periodo pasquale (in cui le sedute municipali sono state sospese per 2
settimane, dal 6 al 20 aprile 2009, cfr. estratto delle risoluzioni municipali
di __________ nel plico doc. rich. III°), un esperimento di conciliazione ai
sensi degli art. 9 cpv. 1 LE e 17 vLPamm (cfr.
Scolari
,
Commentario, n. 814 ad art. 9 LE) e per aver in seguito portato avanti le
trattative per una soluzione concordata, poi naufragate, dopo aver sin
dall’inizio resa attenta la controparte che in caso di mancato accordo avrebbe deciso
“sulle modalità e procedure da attuare per il perseguimento degli obiettivi
pianificatori” (doc. F), tanto più che il tutto è avvenuto in tempi decisamente
contenuti e con ciò ragionevoli. La dottrina, giustamente citata dal Pretore,
ha del resto già avuto modo di rilevare che oltre alle misure vere e proprie di
salvaguardia della pianificazione (decisione sospensiva, zona di pianificazione
e blocco edilizio), è pure ammissibile ritardare la decisione di una domanda di
costruzione conforme al diritto vigente, ma in contrasto con quello in
formazione, alla condizione che il ritardo sia contenuto nei limiti normali
posti dalle esigenze amministrative, che possono dipendere dalla complessità
delle questioni di fatto e di diritto sollevate (
Scolari
, Commentario, n. 431 ad art. 57 vLALPT;
TRAM 26 aprile 1996 inc. n. 52.95.481
).
8.2
Per completezza di
motivazione, va infine rilevato che, contrariamente a quanto ritenuto dal
Pretore, il fatto che
l’attore non abbia adito l’autorità competente con
un’istanza di denegata o ritardata giustizia non sarebbe stato di per sé tale
da escludere il risarcimento del danno derivante dalla mancata o ritardata
decisione sulla sua domanda di costruzione. Nonostante il Tribunale federale abbia
a suo tempo deciso che l’ente pubblico non è tenuto a risarcire il danno
risultante dalla durata eccessiva di un processo ove la parte che ha subito il
pregiudizio non abbia fatto quanto era in suo potere per accelerare lo
svolgimento della procedura, ricorrendo tra l’altro per ritardata o denegata
giustizia (DTF 107 Ib 155 consid. 2b/bb e 2c, riferito al § 7
dell’Haftungsgesetz del Canton Zurigo), quella giurisprudenza è in effetti poi
stata confermata solo in presenza di un processo civile, ma è stata
relativizzata in presenza di procedimenti penali e amministrativi (DTF 130 I
312 consid. 5.2), come quello qui in esame. La questione non concerneva invero
l’applicazione dell’art. 5 cpv. 2 LResp, qui lasciata indecisa, quanto
piuttosto l’art. 12 LResp (norma sostanzialmente identica al § 7
dell’Haftungsgesetz del Canton Zurigo).
9.
Non potendosi in definitiva
rimproverare al convenuto un comportamento illecito tale da fondare una sua
responsabilità, il giudizio con cui il Pretore ha respinto la petizione può
essere confermato, senza che sia necessario esaminare le contestazioni mosse in
ordine all’esistenza del danno e del nesso di causalità, che il primo giudice
aveva lasciato indecise e di cui l’attore ha in questa sede ribadito
l’infondatezza.
10.
Ne discende che l’appello
dell’attore deve essere respinto.
Le spese processuali e le
ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore
litigioso di fr. 153'492.70, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide:
1.
L’appello 23 settembre 2013
di AP 1
è respinto.
2.
Le spese processuali di fr.
6'000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 5'000.-
per ripetibili.
3.
Notificazione:
-,
-
Comunicazione alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio nord
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                               Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause patrimoniali di diritto pubblico nel campo della responsabilità dello
Stato è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-
(art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che
pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una
decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere
giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento
soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro
decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse
possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).