ti_gerichte · 14.1997.81 · 1998-07-10 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.07.1998 14.1997.81

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.97.00081
Lugano
10 luglio 1998
/FA/fc/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
nelle cause a procedura sommaria appellabile promosse con istanze 26 marzo 1997
da
__________
succursale di __________
(rappr. dal
Servizio giuridico __________
contro
__________
e
__________
(patr. dall'avv.
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta ai PE n.
__________e __________del 3/5 marzo 1997 dell’UEF di Locarno;
sulla
quale istanza il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna con sentenza
10 giugno 1997 ha così deciso:
“
1.
L’istanza è accolta: l'opposizione
interposta dai convenuti ai precetti esecutivi n.ri __________e
__________dell'ufficio esecuzione e fallimenti, Locarno, è respinta in via
provvisoria per fr. 75'216.10 oltre interessi al 7,5% dal 25.2.1997 e fr.
100.–- + fr. 100.–- di spese esecutive.
2.
Le spese e la tassa di giustizia per
complessivi fr. 300.–-, da anticipare dalla parte istante, sono a carico dei
convenuti in solido, i quali rifonderanno pure in solido alla controparte fr.
500.–- di indennità.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 19 giugno hanno
postulato la reiezione delle istanze, protestate spese e ripetibili;
con
osservazioni 21 luglio 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:                 A.
Con
PE n__________ del 3/5 marzo 1997 dell'UEF di Locarno __________ (in seguito
__________ha escusso __________a e __________ per l'incasso di fr. 75'216.10
oltre interessi al 7,5% dal 25 febbraio 1997, indicando quale titolo di credito
"fr. 75'216.10 + int. del 6,5% dal 25.2.1997 + 0,25% comm. trim. o
frazione; fr. 120'000.–- fideiussione solidale del 13.4.1994, rogito no.
__________, dell'avv. __________, a carico dei sig. __________ e __________ a
favore __________. Gli escussi hanno interposto tempestiva opposizione, la
procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa sul contratto di mutuo 27 aprile 1994 tra
__________ e __________ (doc. B) e l'atto di fideiussione solidale 13 aprile
1994 sottoscritto dagli escussi a favore di __________ per tutti i crediti
vantati da quest'ultima nei confronti di __________ (doc. C).
C.
All'udienza
di contraddittorio 22 maggio 1997 gli escussi chiedono la reiezione delle
istanze sostenendo la necessità per l'escutente di disporre di un
riconoscimento di debito da parte del debitore principale__________. In questo
senso un estratto conto non firmato non sarebbe sufficiente. __________
specifica che, in caso di versamento unico da parte del mutuante non è necessario
un estratto conto sottoscritto dal debitore se rimane incontestato, come nel
caso specifico, l'erogazione del credito.
A
mente degli escussi quest'ultima non è stata comunque provata.
D.
Con
sentenza 10 giugno 1997 il Pretore ha accolto le istanze argomentando che il
rogito 13 aprile 1994 costituisce valido riconoscimento di debito e che non è
stata contestata l'erogazione in una volta sola del credito, ragione per cui
non è più necessario un benestare sottoscritto dal debitore.
E.
Contro
la decisione pretorile si sono tempestivamente aggravati gli escussi ribadendo
l'inesistenza di un riconoscimento di debito da parte del debitore principale.
Nel caso di un conto corrente il rigetto potrebbe essere accordato solo se il
debitore ha firmato di recente un benestare. La sentenza non pubblicata 5
giugno 1991 non si attaglierebbe al caso in esame. Agli atti non vi sarebbe poi
nessun ordine di bonifico sottoscritto da __________. Da ultimo non si
giustificherebbe il riconoscimento di interessi superiori al tasso del 6%
stabilito contrattualmente.
F.
Con
osservazioni 21 luglio 1997 __________ sostiene che la contestazione, per la
prima volta in appello, dei due estratti conto sarebbe tardiva. Il credito di
fr. 100'000.–- è stato subito totalmente utilizzato da __________, come risulta
dall'ordine di bonifico che viene prodotto sub doc. M. Si tratta in casu di un
mutuo in conto corrente del tutto anomalo che dovrebbe essere quindi
considerato solo come mutuo fisso. Ne deriva che un benestare del debitore per
la somma scoperta non sarebbe più necessario.
Considerato
in diritto:               1.
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (
Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 337/338 con riferimenti).
2.
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 331).
3.
Nell'esecuzione
contro il fideiussore solidale è possibile ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione solo se l'atto di fideiussione è accompagnato da un riconoscimento
di debito del debitore principale (DTF 122 III 127;
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 340;
Rep
1970 p. 88/89).
4.
Nella
sentenza non pubblicata R. L. c. C. de Genève del 5 giugno 1991, il TF non ha
considerato arbitrario ammettere l'esistenza di un titolo di rigetto per un
debito in conto corrente sprovvisto di approvazione del saldo da parte del
debitore se la somma corrispondente al limite di credito è stata girata in una
volta sola su un altro conto e non vi sono più stati ulteriori movimenti.
L'esecuzione dell'ordine di bonifico da parte della banca non deve essere
contestato.
5.
In
concreto l'atto di fideiussione solidale doc. C, rimasto incontestato, adempie
tutti i requisiti di forma e contenuto previsti dagli art. 492 ss. CO ed
impegna __________ e __________. Non vi è invece agli atti alcun riconoscimento
di debito da parte di __________ Dallo stesso estratto conto (doc. I) traspare
un importante movimento nel primo mese dall'apertura anche se dopo pochi giorni
è stato addebitato un importo di poco superiore al limite di credito. In
seguito devono essere stati effettuati altri accrediti visto che lo scoperto al
30 maggio 1994 di fr. 114'392.–- è stato ridotto ai fr. 75'216.10 di cui alla
presente procedura. La situazione si presenta quindi ben diversa da quella
illustrata nella sentenza del TF del 5 giugno 1991. Tra __________ e __________
vi era un normale rapporto di conto corrente. L'ammissione di un riconoscimento
di debito non può quindi in casu prescindere dall'esistenza dell'approvazione
del saldo da parte del debitore principale. Venendo a mancare tale requisito
bisogna concludere per l'assenza di un valido riconoscimento di debito di
__________ e __________ per carenza del pregresso decisivo riconoscimento
(benestare di conto corrente) da parte di __________
L'ordine
di bonifico 26 aprile 1994 (doc. M), prodotto con le osservazioni all'appello e
da stralciare dall'incarto ex art. 321 cpv. 1 lit. b CPC (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 333) non sarebbe stato comunque
determinante.
7.
L’appello
19 giugno 1997 di __________ va di conseguenza accolto e la sentenza pretorile
riformata nel senso di respingere l'istanza di rigetto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 2 OTLEF).
Per i quali
motivi,
richiamati gli art.
82 LEF, art. 492 ss. CO,
pronuncia:             I.
L’appello
19 giugno 1997 di __________ e __________, è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 10 giugno 1997 del Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna
è riformata come segue:
"1.   L’istanza 26 marzo 1997 di __________, di
rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ al PE n.
__________dell’UEF di Locarno è respinta.
1.1  La tassa di giustizia di fr. 150.– è a carico di
__________ che rifonderà a __________ fr. 250.– di indennità.
2.    L’istanza 26 marzo 1997 di __________, di
rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ al PE no.
__________dell’UEF di Locarno è respinta.
2.1  La tassa di giustizia di fr. 150.– è a carico di
__________ che rifonderà a __________ fr. 250.– di indennità."
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 450.–, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di __________ che rifonderà a
____________________ Frei fr. 400.– ciascuno di indennità.
III.
Intimazione:
–
__________
Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna.
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente
La segretaria