ti_gerichte · 30.2004.18 · 2004-02-02 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.05.2004 30.2004.18
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.05.2004 30.2004.18
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.05.2004 30.2004.18

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
30.2004.18
cs
Lugano
25 maggio 2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 1° marzo 2004 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione del 2 febbraio 2004 emanata
da
CO 1
in materia di contributi AVS
ritenuto,
in
fatto
1.1.   A seguito
del controllo del conteggio dei salari (ex art. 162 segg. OAVS) relativo al
periodo 1° gennaio 1999 - 31 dicembre 2002 presso RI 1 un ispettore della CO 1
ha effettuato delle riprese per salari non notificati e versati in particolare
ad __________ e __________ per un importo complessivo di fr. 208'132.--.
1.2.   Ritenendo
tali retribuzioni come provento da attività lucrativa svolta in modo
dipendente, mediante tassazione d'ufficio del 13 gennaio 2004 la CO 1 ha fissato
i contributi paritetici AVS/AI/ IPG/AD e AF dovuti dalla società.
1.3.   Con separate
decisioni l'amministrazione ha fissato ai dipendenti i contributi sociali
dovuti.
1.4.   Con
decisione su opposizione del 2 febbraio 2004 la CO 1 ha confermato la propria
precedente decisione, ritenendo __________ e __________ dipendenti della
società (doc. B).
Contro la
predetta decisione la società, rappresentata RA 1, è tempestivamente insorta,
contestando l'affiliazione dei due assicurati quali dipendenti, affermando in
particolare:
"
(…)
5.
Nel caso concreto RI 1 ha ritenuto inversamente
pacifico il rapporto giuridico con i signori __________, esterno
all'organizzazione della ditta, quale mandatari esterni e/o collaboratori
esterni, senza concludere con loro un contratto di lavoro, senza inserirli
nell'organico della ditta e concordando con loro un salario più alto.
Come giustamente ha rilevato la ricorrente in
fase di opposizione, appare opportuno valutare la fattispecie sulla base della
formazione giuridica che può avere una ditta di piccole dimensioni,
dell'accordo privato che in definitiva è stato concluso tra le parti e dalle
circostanze che potevano in buona fede ben far credere alla ricorrente che il
rapporto di collaborazione con una persona esterna ed indipendente non poneva
alcun problema, nemmeno in riferimento agli oneri sociali.
In particolare si sottolinea quanto segue:
a)
Si precisa anzitutto che i signori __________
avevano già prestato in precedenza il proprio lavoro nella loro qualità di
indipendenti per RI 1, anche per lunghi periodi, senza alcun problema
nell'ambito sociale. Anzi, gli stessi da anni lavorano saltuariamente per altre
ditte anche per periodi più lunghi. Secondo quanto dichiarato dal signor __________,
gerente della RI 1, il signor __________ ha lavorato inoltre recentemente per
alcuni mesi per la ditta __________ e, pur essendoci stati controlli da parte
della Cassa, il suo salario non è stato ripreso. Lo stesso dicasi per un altro
operaio indipendente, il signor __________, che pure ha lavorato quale
indipendente per RI 1
nello stesso periodo
dei signori __________, senza che la Cassa abbia rilevato il caso. Quest'ultimo
lavora attualmente presso la ditta citata a __________ e, malgrado i controlli
effettuati presso la ditta, non è successo nulla. Come mai esistono questi
trattamenti differenziati non è dato sapere e sarebbe opportuno poter conoscere
la posizione della Cassa.
Rimane comunque il fatto che tale situazione ben
poteva far credere al ricorrente che la scelta di concordare con le suddette
persone degli accordi di lavoro, pur mantenendo la reciproca indipendenza, era
giusta.
A tal proposito si chiede l'audizione dei
testi
b)
I signori __________ come detto, svolgono da anni
la loro attività quali muratori indipendenti e
spesso
prestano per
alcuni periodi i loro servizi ad altre imprese di costruzione, senza mai aver
avuto alcun problema: in tal senso essi informarono RI 1.
Tale situazione giuridica era da loro richiesta
in quanto durante il periodo di lavoro con RI 1 essi continuarono la loro
attività privata, assentandosi per poter continuare i propri mandati privati da
indipendenti. Essi non erano quindi dipendenti, bensì liberi professionisti.
Tra le parti vigeva un contratto orale di mandato che non ha mai creato problemi,
anche alla fine di una collaborazione che, per le parti, non ne esclude delle
future.
c)
I signori __________ hanno concordato con RI 1
una retribuzione di ca fr. 43.- all'ora, contro i ca fr. 24.-- percepiti dagli
operai della RI 1 Questa differenza di retribuzione oraria, dimostrabile dagli
atti contabili in possesso della Cassa e che si richiamano, è certamente un
ulteriore elemento di valutazione importante sull'indipendenza di queste
persone, che dovevano assumersi il rischio d'esercizio e prestare il proprio
lavoro solo su preciso mandato e necessità. E' pacifico che se fossero stati
dipendenti l'impresa non avrebbe loro riconosciuto una tariffa di quasi il
doppio nei confronti di quella degli altri operai!
(…)
Ora, come indicato nel punto precedente, i
signori __________ non hanno stipulato un contratto di lavoro con RI 1 non
figuravano sull'organico della ditta e non erano notificati sulle distinte di
salari dell'impresa. Essi erano liberi di disporre come volevano, sia durante
il periodo della collaborazione, sia per quanto riguarda la durata della
stessa. Hanno in effetti lavorato per altre ditte o loro clienti, hanno quindi
assunto a proprio rischio la responsabilità del loro operato: proprio per
questa considerazione ricevevano una mercede superiore al salario percepito da
un dipendente. Non esisteva alcun rapporto di subordinazione e tutte le
circostanze potevano, in buona fede, far credere al ricorrente che non solo la
volontà delle parti era quella di mantenere la più assoluta dipendenza ma che
la posizione di questi signori era conforme anche sotto l'aspetto AVS.
Durante il periodo in questione ci si è trovati
continuamente di fronte a due generi di attività: non ci sono dubbi che gli
elementi preponderanti nel caso concreto sono quelli relativi ad un rapporto di
assoluta indipendenza.
(…)
7.
Da aggiungere infine che non sarebbe equo
calcolare la ripresa salariale sull'importo percepito dai signori __________
perché allora RI 1 sarebbe ingiustamente penalizzata. E' infatti pacifico che
la retribuzione in caso di rapporto di dipendenza sarebbe stata un'altra.
Questo elemento è, secondo il ricorrente, di fondamentale importanza perché
dimostra, non solo l'estraneità di un rapporto di lavoro dipendente, bensì pure
e soprattutto l'elemento del rischio sopportato nei confronti ad altri che
militano in favore di soluzioni diverse (dipendenza) che viene ricompensato con
una maggiore retribuzione.
Prove
: cs
8.
Si aggiunge infine l'elemento di valutazione
dell'attuale recessione in campo edile (e non solo!) in cui la solidarietà tra
le ditte è sempre più forte e doverosa. Sempre più spesso accade che il lavoro
si concentri una volta a favore dell'una e l'altra volta a favore dell'altra
ditta. Queste non possono modificare sempre ed in ogni caso occasione il
proprio organico e devono pertanto ricorrere alla collaborazione con forze
esterne indipendenti, che evita loro, tra l'altro, il ricorso alle casse di
disoccupazione.
Le riprese salariali da parte CO 1 costituiscono
certamente un freno a questo principio di solidarietà, per cui in situazioni
difficili, l'interpretazione al concetto di dipendenza dovrebbe essere
rivalutato in favore del datore di lavoro.
(…)
con formale richiesta di essere sentito e di
sentire i testimoni indicati al punto 5°) del presente gravame
si chiede piaccia
decidere:
Il ricorso è accolto:
di conseguenza la decisione 13 gennaio 2004 CO 1
è annullata.
I signori __________ sono considerati
indipendenti e RI 1 non vengono riprese le relative retribuzioni da parte della
Cassa.
(…)
si richiamano:
i documenti allegati all'allegato di opposizione
alla Cassa, nonché l'intero incarto." (doc. I)
1.5.   Con la
risposta 22 marzo 2004 la Cassa ha prodotto una nuova decisione tramite la
quale, viste le motivazioni del ricorso e i nuovi accertamenti effettuati,
viene stralciato l'importo di fr. 47'482 conseguito da __________ ormai
considerato indipendente. L'amministrazione afferma tuttavia che la ricorrente
"
né in sede di revisione, né in sede di opposizione aveva informato la
Cassa che il signor __________ aveva già prestato il suo lavoro in qualità di
indipendente per RI 1 (cfr. consid. 5 a) ricorso 1 marzo 2004).
" (doc.
III).
Per il
resto l'amministrazione propone di respingere il ricorso, in particolare
perché:
"(…)
il signor __________ dal mese di febbraio 2001 al
mese di ottobre 2002, ha fatturato le proprie prestazioni di manodopera come
lavori in genere per la ditta RI 1 unico suo committente durante detto periodo.
A tal proposito la Cassa tiene a ricordare che il
TFA nella sentenza D. SA del 16 dicembre 2002 (H 279/00) ha deciso che il fatto
di svolgere l'attività lucrativa unicamente per una società configura un
elemento decisivo a favore dell'attività dipendente.
La Cassa tiene a sottolineare che, contrariamente
a quanto affermato dalla ricorrente, non risulta che il signor __________
iscritto alla nostra Cassa dal 3/2000 in qualità di indipendente, abbia in
precedenza prestato il proprio lavoro nella sua qualità di indipendente per RI
1" (doc. III)
1.6.   Pendente
causa la ricorrente ha chiesto al TCA l'audizione di (doc. VI).
Questo
Tribunale ha proceduto ad alcuni accertamenti di cui si dirà in seguito.
in diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   Va innanzitutto
rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato
diverse modifiche della LAVS.
Da un
punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme sostanziali
in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli
effetti (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1,
126 V 136 consid. 4b; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid.
1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3
e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF
127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per
contro, le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie,
trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr.
DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a).
In
concreto le riprese si riferiscono a prestazioni effettuate fino al 31 dicembre
2002, mentre le decisioni (formale e su opposizione) sono state emanate nel
corso del 2004.
Per cui,
mentre per quanto concerne l'aspetto procedurale trovano applicazione le norme
della LPGA e le relative modifiche apportate alla LAVS, per quanto riguarda la
qualifica dell'attività svolta per la società ricorrente vanno applicate le
norme in vigore fino al 31 dicembre 2002.
Ne
discende che ogni riferimento alle norme della LAVS va inteso nel tenore in
vigore fino al 31 dicembre 2002, tranne indicazioni in senso contrario.
2.3.   La Cassa,
contestualmente alla risposta, ha notificato una nuova decisione, stralciando
le riprese effettuate per il lavoro svolto da __________ in applicazione del
principio della buona fede. Quest'ultimo infatti, nel 1998, anno precedente il
periodo della revisione, aveva già lavorato per la ricorrente ed era stato
ritenuto indipendente.
A norma
dell'art. 53 cpv. 3 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003, l'assicuratore può
riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è
stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso all'autorità di
ricorso.
L'amministrazione
può rivedere la decisione impugnata solo fino alla presentazione della
risposta. Tale condizione temporale è adempiuta se il nuovo provvedimento viene
trasmesso all'istanza di ricorso entro il termine per l'inoltro della risposta
(cfr. R. Hischier, Die Wiedererwägung pendente lite im Sozialversicherungsrecht
oder die Möglichkeit der späten Einsicht, in SZS 1997, pag. 457; DTF 109 V 236
consid. 2).
Una
decisione resa dopo questo termine assume per contro unicamente il carattere di
una proposta indirizzata al giudice, affinché egli decida nei sensi della nuova
valutazione (Pratique VSI 1994 pag. 281; RCC 1992 pag. 123 consid.
5, RCC 1989 pag. 320 consid. 2a, RCC 1984 pag. 283, DTF 109 V 236; Spira,
"Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure
cantonale" in RJN 1984, pag. 23).
L'art. 3a della Legge di procedura per i ricorsi al TCA enuncia i
medesimi principi, ricalcando quanto previsto dall'art. 58 PA.
Questa
norma prevede che l'autorità amministrativa può, fino all'invio della sua
risposta, riesaminare la decisione impugnata.
Essa
notifica immediatamente una nuova decisione alle parti e la comunica al
Tribunale (art. 3a cpv. 2 LPTCA).
Quest'ultimo
continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto
per effetto della nuova decisione (art. 3a cpv. 3, 1a frase LPTCA).
Come
esposto sopra, l'amministrazione può riconsiderare pendente lite una decisione
contestata soltanto fino al momento dell'inoltro della risposta di causa. Un
provvedimento emanato successivamente vale unicamente come proposta al Giudice.
Nel caso
di specie, il 22 marzo 2004 la Cassa ha inoltrato al TCA la propria risposta di
causa, allegando la nuova decisione del 22 marzo 2004 (tassazione d'ufficio).
Vista la
palese volontà dell'autorità di prima istanza di annullare una delle riprese
contestate, può qui rimanere aperta la questione di sapere se l'amministrazione
non avrebbe piuttosto dovuto modificare la decisione su opposizione e non la
tassazione d'ufficio.
In simili
condizioni, oggetto del contendere rimane unicamente la questione
dell'affiliazione di __________ quale dipendente della ricorrente.
Nel merito
2.4.   A norma
dell'art. 4 LAVS i contributi sono prelevati sia dal reddito di un'attività
salariata, sia dal reddito di un'attività lucrativa indipendente.
Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS il salario
determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri
per un tempo determinato o indeterminato.
Per l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente
da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia
mercede a dipendenza d'altri.
Per quanto concerne la qualifica dell'attività
esercitata da un assicurato, il Tribunale federale delle assicurazioni ha
precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo
del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro
non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una
persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente.
In particolare, insolite costruzioni di diritto
civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non
hanno alcun valore (RCC 1986, pag. 650).
Di principio si deve ammettere un'attività dipendente
secondo l'art. 5 LAVS, quando una delle parti, rispetto all'altra, è
subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del
lavoro. Un altro indizio può essere dato da un rapporto di dipendenza economica
oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti il rischio economico a carico
del datore di lavoro, il quale dirige la sua impresa e ne assume la
responsabilità.
Questi principi non comportano comunque, da soli,
soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono
assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi
delle autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici il compito di
stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente.
La decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi,
quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri
che militano in favore di soluzioni diverse (STFA del 16 dicembre 2002 nella
causa D. SA, H 279/00; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag.
172 consid. 3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la
giurisprudenza ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli
elementi predominanti nel caso concreto (STFA del 18 settembre 2000 nella causa
F.M., H 59/00).
2.5.   Secondo la
giurisprudenza del TFA (ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284 consid.
2b) i criteri caratteristici di una attività indipendente sono ad
esempio: investimenti di una certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo
di locali propri e impiego di personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI
1993 pag. 226 consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale sussiste
quando, indipendentemente dal risultato dell’attività, le spese generali
incorse sono sopportate dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986
pag. 120 consid. 2b). Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è
l’esercizio, a nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse
attività per altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza
con le stesse (RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica
di accettare dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la
situazione effettiva di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Si è in presenza di un’attività dipendente
quando le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire
quando l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è
economicamente dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta,
è integrato nell’azienda di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare
un’altra attività lucrativa (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a
edizione, pag. 34 segg.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306
citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono indizi in
questo senso l’esistenza di un piano di lavoro, la necessità di stilare un
rapporto sul lavoro eseguito, come la dipendenza dalle infrastrutture sul luogo
del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il rischio economico dell’assicurato, in questo
caso, risiede nella dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro personale
(RCC 1986 pag. 126 consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di
attività regolare, nel fatto che nell'eventualità di una cessazione di questo
rapporto di lavoro, egli si trovi in una situazione simile a quella di un
salariato che perde il suo impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226
consid. 3b).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che
la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice
delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli
importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono
un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.; GREBER,
DUC, SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse
et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).
In una sentenza pubblicata in Pratique VSI 2001 pag. 55, a pagina
63 il TFA ha precisato:
"
(…) Il est vrai que, selon la jurisprudence, la qualification fiscale
du revenu ne constitue qu'un indice, d'une certaine importance certes, qui doit
être apprécié en fonction de l'ensemble des conditions économiques (ATF 122 V
289 = VSI 1997 p. 105 consid.
5d et les références citées).
Une harmonisation de l'application du droit commande toutefois,
notamment dans les cas douteux, de ne pas s'écarter sans nécessité de l'appreciation
fiscale.
(…).".
2.6.   Il TFA ha
pure stabilito che la qualificazione dell'assicurato come dipendente o
indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione
avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o
nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente
confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica
definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di
assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne
lo stato professionale definitivamente.
Solo la natura di tale attività, considerata
nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della
qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato
qualificato dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti
un'attività di natura dipendente (STFA del 24 febbraio 1989 nella causa D. SA;
Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c = DTF 119 V 165).
Per questi motivi un assicurato può essere
qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un
altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da
un’attività dipendente o meno (Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V
127).
2.7.   Giusta
l'art. 12 cpv. 1 LAVS è considerato datore di lavoro chiunque paghi, a persone
obbligatoriamente assicurate, una retribuzione giusta l'art. 5 capoverso 2
LAVS. Sono tenuti al pagamento dei contributi tutti i datori di lavoro che
hanno uno stabilimento d'impresa in Svizzera o che, nella loro economia
domestica, impiegano personale di servizio obbligatoriamente assicurato (cpv.
2). E' riservata l'esenzione dall'obbligo di pagare i contributi in virtù di
convenzioni internazionali o di consuetudini stabilite dal diritto delle genti
(cpv. 3).
Il datore di lavoro è la persona per la quale il
salariato esegue un lavoro, su retribuzione, in una situazione dipendente e per
un tempo determinato o indeterminato (Direttive UFAS sulla riscossione dei
contributi (DRC), N. 1001). In generale il datore di lavoro è la persona che
paga il salario determinante al salariato (art. 12 cpv. 1 LAVS). Si considera
salario determinante secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS qualsiasi retribuzione di un
lavoro dipendente fornito per un tempo determinato o indeterminato (Direttive
UFAS sul salario determinante (DSD), N. 1001).
La LAVS presume che la persona che paga dei
salari è un datore di lavoro (GREBER, DUC, SCARTAZZINI, op. cit., pag. 364, n.
4 ad art. 12 LAVS).
2.8.   Nel caso in
esame, la Cassa ha tassato d'ufficio la società relativamente ai versamenti in
favore di __________. L'amministrazione ha infatti affermato che detta società
ha occupato durante il periodo 2001-2002 – fra le altre persone – quest'ultima
come dipendente.
A mente della CO 1, sui salari corrisposti al
summenzionato collaboratore la società ricorrente deve di conseguenza pagare i
contributi sociali.
La ditta sostiene invece di non poter essere
affiliata quale datrice di lavoro del predetto assicurato, poiché non vi
sarebbe alcun rapporto di dipendenza fra di essi.
2.9.   Ai fini di
chiarire la fattispecie il TCA ha proceduto ad alcuni accertamenti.
Oltre ad
interpellare il collaboratore della società questo Tribunale ha chiesto
all'amministrazione di precisare se per il 2001 e per il 2002 sono state
emanate decisioni di fissazione dei contributi dovuti quale indipendente
(decisioni definitive e/o provvisorie) e in tal caso di trasmetterle al TCA
(doc. VIII).
La Cassa
ha risposto negativamente (doc. IX).
Va qui
rammentato che il TFA ha stabilito che il cambiamento dello statuto
contributivo nei casi in cui i contributi assicurativi in lite siano stati
oggetto di decisione formalmente cresciuta in giudicato è solo possibile quando
siano dati i presupposti del riesame o della revisione processuale. Se non si
tratta di un cambiamento dello statuto con effetto retroattivo, ma con effetto
per il futuro, la questione dello statuto viene di principio esaminata
liberamente come per la prima volta, con il dovuto riserbo nei casi limite. Se
la questione del cambiamento dello statuto concerne sia rimunerazioni dalle
quali sono già stati prelevati contributi assicurativi, sia rimunerazioni non
ancora oggetto di decisione, deve essere esaminato, per la parte già
considerata del provvedimento formalmente cresciuto in giudicato, se sono dati
i presupposti del riesame o della revisione processuale, mentre lo statuto
contributivo per le rimanenti rimunerazioni, non ancora contemplate da decisione,
è apprezzato liberamente (DTF 121 V 1; cfr. anche Greber, Duc, Scartazzini, Commentaire
des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants
(LAVS), n. 121 seg. ad art. 5 , pag. 183 seg., in particolare n. 127 pag. 185).
Nel caso
di specie, non essendoci decisioni definitive e/o provvisorie di fissazione di
contributi per quanto concerne il lavoro svolto dall'assicurato nel biennio
2001/2002, la questione dello statuto contributivo va esaminata liberamente.
2.10.   La ricorrente
sostiene di non poter essere qualificata quale datrice di lavoro
dell'interessato poiché dagli atti emergerebbe che lo stesso svolge attività
indipendente, che è affiliato in tal senso presso la Cassa e che ha sempre
versato i contributi anche per il periodo contestato. L'assicurato sarebbe un
mandatario e/o collaboratore esterno. Prova ne sarebbe che avrebbero concordato
un salario più elevato (ciò che proverebbe il maggior rischio incorso
dall'interessato) e che negli anni precedenti vi sarebbe già stata una
collaborazione tra le parti, senza che vi fosse stata alcuna obiezione da parte
della Cassa. Inoltre l'assicurato lavorerebbe anche per altre ditte per tempi
lunghi, senza che l'amministrazione sia mai intervenuta. Infine, l'assicurato
era libero di lavorare senza alcun vincolo di orario, non figurava
nell'organico della società ricorrente e non era stato concluso alcun contratto
tra le parti; inoltre le retribuzioni non sono state notificate sulle distinte
di salari dell'impresa.
2.11.   Interpellato
dal TCA (doc. V), l'assicurato, oltre a confermare di aver ricevuto la
decisione della Cassa, ha affermato che le prestazioni lavorative eseguite
"
consistevano essenzialmente nell'esecuzione di lavori specialistici
che non potevano essere realizzati da un "muratore semplice", quali
ad esempio rifiniture di qualità, interventi delicati su piastrelle, murature,
rivestimenti. Mi capitava spesso di lavorare nelle ville, dove la qualità
dell'intervento era fondamentale
." (doc. VII)
A
proposito della libertà nell'organizzarsi egli ha affermato che la ricorrente
"
mi informava sul genere di lavoro da eseguire e i termini entro i
quali doveva essere svolto
." e che fatturava direttamente alla ditta
"
in base alle ore eseguite. Venivo pagato in contanti dal signor __________
o da suo figlio __________ I redditi sono stati notificati all'imposta sul
valore aggiunto
." (doc. VII)
Circa i
macchinari utilizzati l'assicurato ha precisato che
"quando svolgevo
l'attività presso RI 1 utilizzavo piccola attrezzatura di mia proprietà (come
fresatrice, trapano,…). Per quanto riguarda macchinari più specialistici (come
martello pneumatico) utilizzavo quelli messi a disposizione RI 1.
"
(doc. VII) Egli afferma inoltre di aver "
acquistato delle attrezzature
per svolgere la mia attività di muratore indipendente. Nel corso del 2002 ho
acquistato un furgone doppiato, per poter trasportare il materiale e eventuali
macchinari
." (doc. VII)
Dopo aver
confermato che "
gli accordi con il signor __________
venivano presi verbalmente
",
l'interessato ha precisato di essere affiliato "
come muratore
indipendente dal 1.3.200 (recte: 2000) presso la CO 1 "
. Egli allega
inoltre le fatture emesse allorquando ha lavorato per altre società e/o persone
e precisa di aver "
già detto al signor __________, venuto a controllare
la mia posizione salariale, che avevo iniziato da poco la mia attività
indipendente e non avendo trovato altro lavoro, per poter mantenere la mia
famiglia, ho accettato i mandati della RI 1. Appena mi sono state presentate altre
opportunità (dall'ottobre 2002) ho diversificato la mia attività
."
Alla
domanda se prima del biennio 2001/2002 aveva già esercitato la sua attività per
la ricorrente (e in caso di risposta affermativa e stato invitato a precisare
in quali anni, che tipo di lavoro e come era qualificato dalla Cassa) egli
afferma che "
già nel corso del 2000 ho lavorato, sempre come
indipendente, per RI 1. In quell'anno ho comunque lavorato anche per altre
ditte (__________v/copie fatture).
"
Va ancora
rilevato che chiamata a presentare osservazioni scritte in merito
l'amministrazione si è riconfermata nella sua risposta, affermando inoltre che
l'interessato "
per il periodo dal mese di febbraio 2001 al mese di
ottobre 2002, ha avuto nella RI 1 il suo unico committente (vedi nostra
richiesta di verifica + __________,.
" (doc. IX)
L'assicurata,
da parte sua, ha ribadito la richiesta di audizione dei testi (doc. IX).
2.12.   Dai documenti
agli atti emerge che l'attività esercitata dall'assicurato per la ricorrente
nel 2001-2002 era di tipo dipendente.
Innanzitutto
la circostanza secondo cui oltre all'attività svolta per la ricorrente durante
gli anni 2001-2002 l'assicurato ha pure assunto altri incarichi ricevuti da
altri committenti non è decisiva,
nella misura in cui, come detto, ogni
singolo rapporto lavorativo deve essere esaminato distintamente ed
indipendentemente dagli altri.
Va infatti rammentato che un assicurato può
essere qualificato quale dipendente per un'attività ed indipendente per
un'altra. Un assicurato può pure trovarsi simultaneamente in condizione
d'indipendente e di dipendente nei confronti di una stessa persona (DTF 105 V
113).
In particolare, nel caso di specie la qualifica di dipendente
presso la società ricorrente non mette in discussione lo statuto di
indipendente dell'assicurato per i lavori eseguiti per altri committenti.
Tuttavia, a prescindere da questa circostanza va evidenziato, come
emerge pure dalle risposte dell'insorgente, che in realtà, nel biennio
2001/2002 l'assicurato
ha svolto le proprie funzioni in modo
preponderante per la ditta ricorrente,
lavorando quasi solo per la
società ricorrente da febbraio 2001 ad ottobre 2002. Solo in seguito l'attività
si è diversificata e l'interessato ha collaborato anche con altri committenti
(cfr. risposte 10 e 11, doc.VII).
Per cui, nel periodo fino ad ottobre 2002 la ricorrente era la
committente principale, se non l'unica, dell'interessato, il quale aveva
pertanto instaurato un rapporto di dipendenza economica. Avendo infatti un solo
committente, in caso di mancanza di lavoro da parte della ricorrente,
l'assicurato non aveva altri lavori che gli permettessero di sopravvivere
economicamente. Lui stesso ricorda infatti di aver iniziato da poco la sua
attività e che "
non avendo trovato altro lavoro, per poter mantenere la
mia famiglia, ho accettato i mandati della RI 1
." (doc. VII)
Egli si trovava pertanto nella stessa situazione di un lavoratore
dipendente. In caso di mancanza di lavoro fornito dalla ricorrente, non avrebbe
avuto alcun'altra risorsa finanziaria.
Ciò a maggior ragione considerato l'ingente importo conseguito
(complessivamente fr. 160'650), il cui ammontare, inoltre, è simile nei due
anni considerati (fr. 80'331 nel 2001 e fr. 80'319 nel 2002), e ha pertanto le
caratteristiche di un reddito proveniente da attività dipendente.
Tale conclusione vale sia per l'anno 2001 che per
il 2002.
Nel 2000, quando l'assicurato ha lavorato per più
committenti, l'amministrazione, giustamente, non l'ha qualificato come
dipendente.
A titolo abbondanziale, la scrivente Corte
osserva che la qualifica a livello fiscale è irrilevante nella misura in cui il
giudice non è vincolato alle decisioni dell'autorità fiscale, se non per quanto
concerne l'ammontare del reddito soggetto a contribuzione (cfr. art. 23 OAVS
per analogia). Spetta infatti al giudice delle assicurazioni sociali, sulla
base degli elementi a sua disposizione, stabilire in tutta indipendenza la
qualifica dell'attività svolta da ogni singolo assicurato.
Alla luce di quanto appena esposto questa Corte
ritiene che
per gli anni di contribuzione 2001/2002 la
dipendenza economica dell'assicurato nei confronti della ditta sia evidente.
I compensi lordi versati dalla società insorgente
al collaboratore nel periodo 2001-2002 erano importanti. Le summenzionate cifre
sottolineano di conseguenza che la collaborazione con la ditta era intensa e
costituiva sicuramente la primaria fonte di sostegno dell'assicurato.
Non è pertanto determinante la circostanza
secondo la quale l'interessato ha ottenuto una rimunerazione superiore rispetto
agli altri dipendenti dell'insorgente. Da una parte infatti il datore di
lavoro, nei limiti dei contratti collettivi di lavoro e delle norme del CO, può
stabilire liberamente la rimunerazione dei propri dipendenti, a maggior ragione
se i salari sono superiori rispetto alla media. Del resto, come ricorda
l'interessato, egli è stato assunto in quanto eseguiva "
lavori
specialistici che non potevano essere realizzati da un "muratore
semplice", quali ad esempio rifiniture di qualità, interventi delicati su
piastrelle, murature, rivestimenti
" (doc. VII). Per cui, essendo uno
specialista, la maggior rimunerazione, secondo le regole del mercato, era più
che giustificata.
Ne segue che l'unico elemento a favore di
un'attività indipendente, ossia l'investimento per l'acquisto di un furgone e
di altre attrezzature, non è decisivo alla luce della netta predominanza delle
caratteristiche dell'attività dipendente.
Per quanto concerne l'iscrizione dell'assicurato
come indipendente dal 1.3.2000, rilevato che l'affiliazione non è in
discussione per il 2000, va rammentato che
un assicurato qualificato
dalla Cassa di compensazione come indipendente può esercitare anche un'attività
di natura dipendente (STFA 24 febbraio 1989 nella causa D. SA; STCA del 3
luglio 2001 nella causa N. Sagl – Inc. n. 30.2001.00057; cfr. Pratique VSI 1993
pag. 226 consid. 3c = DTF 119 V 165).
Alla luce
di quanto evidenziato, i diversi elementi del caso concreto indicano
concordemente ed in modo convincente trattarsi di un rapporto di subordinazione
sia dal profilo dell'impiego del tempo che sotto l'aspetto economico. D'altra
parte il collaboratore fatturava alla RI 1 e non al destinatario finale del suo
lavoro.
Questi elementi permettono pure di ritenere che
il rischio economico dell'attività è stato unicamente sopportato dalla ditta
ricorrente.
Di conseguenza, le argomentazioni a favore di
un'attività dipendente sono predominanti rispetto alle ragioni di
affiliare l'interessato come un indipendente.
La qualifica dell'assicurato come dipendente
risulta pertanto corretta, per cui i redditi percepiti vanno considerati
salario determinante su cui la datrice di lavoro deve pagare i relativi
contributi sociali.
2.13.   La ditta
ricorrente sostiene in via subordinata da una parte che l'interessato ha già
lavorato per l'insorgente quale indipendente, senza che la Cassa avesse
obiettato alcunché, e dall'altra che altre persone hanno lavorato per la
ricorrente o per altre società quali indipendenti senza che ciò avesse comportato
l'intervento della Cassa.
La
ricorrente fa valere il principio della buona fede.
Secondo
la giurisprudenza (cfr. SZS 1998 pag. 41; DTF 121 V 66; RAMI 1993 pag. 120-121,
Pratique VSI 1993 pag. 21-22, RCC 1991 pag. 220 consid. 3a, RCC 1983 pag. 195
consid. 3, RCC 1982 pag. 368 consid. 2, RCC 1981 pag. 194 consid. 3, RCC 1979
pag. 155, DLAD 1992 p. 106; DTF 119 V 307 consid. 3a;  DTF 118 Ia 254 consid.
4b; DTF 118 V 76 consid. 7; DTF  117 Ia 287 consid. 2b, 418 consid. 3b e
sentenze ivi citate; RDAT I-1992 n° 63, DTF 116 V 298ss) e la dottrina  (Grisel,
Traité de droit administratif, vol. I, pag. 390ss; Knapp, Précis de droit administratif,
4a ed., n° 509, pag. 108-109; Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich,
pag. 217ss) affinché la buona fede di un assicurato possa essere tutelata, nei
casi in cui l'amministrazione formula una promessa o crea un'aspettativa in
modo contrario alla legge, devono essere adempiute
cumulati­vamente
le seguenti condizioni:
1.-
l'informazione deve riferirsi ad una situazione individuale e
concreta;
2.-
essa deve emanare da un organo competente o che possa essere
ritenuto tale compatibilmente con l'attenzione esigibile dalle circostanze.
3.-
la promessa dev'essere propria a ispirare fiducia.
Ciò
significa che l'interessato, date le circostanze, non deve poter riconoscere
l'erroneità della disposi­zione. La comunicazione dell'amministrazione deve infatti
essere interpretata come il destinatario può e deve capirla usando tutta
l'attenzione da lui esigibile (protezione della buona fede dell'assicurato).
Una
mancanza di chiarezza di un'informazione da parte della cassa non può trarre
seco conseguenze sfavorevoli per il cittadino (cfr. DTF 106 V 33, consid. 4;
104 V 18 consid. 4; RAMI 1991, p. 68).
Inoltre
l'informazione deve essere incondizionata. Qualora l'organo amministrativo che
fornisce la comu­nicazione esprime - almeno implicitamente, ma con chiarezza -
che la comunicazione non è definitiva, il destinatario della comunicazione non
può far valere la propria buona fede (cfr. Imboden-Rhinow, Schweiz. Vewaltungsrechtsprechung,
5a. edizione, n. 75 B III b 3);
4.-
l'informazione deve aver indotto il destinatario ad adottare un
comportamento che gli è pregiudizievole.
5.-
la legge non deve essere cambiata dal momento in cui l'informazione
è stata data (RAMI 1991 p. 68ss; DTF 113 V 87 consid. 4c; 112 V 199 consid. 3a;
111 V 71; 110 V 155 consid. 4b; 109 V 55).
La
giurisprudenza applicabile in materia, in relazione con l'art. 4 v. Cost. (DTF
121 V 66 consid. 2) è applicabile anche in virtù del nuovo art. 9 Cost. (RAMI
2000 p. 223).
2.14.   A mente del
TCA, nel caso di specie, i presupposti per tutelare la buona fede non sono
dati.
Infatti,
in nessuna occasione l'amministrazione ha fornito indicazioni vincolanti per
quanto concerne il lavoro svolto dall'assicurato.
A
differenza di altri casi giudicati da questo TCA (cfr. per tutte: STCA del 23
maggio 2003 nella causa R., 30.2002.115-116) nella fattispecie non vi sono
stati controlli precedenti da parte di ispettori circa lo statuto
dell'assicurato nei confronti della società, né sono state date informazioni
errate da parte CO 1. La Cassa, nell'ambito della revisione della società
ricorrente, ha infatti esaminato anno per anno, dal 2000 al 2002, se
l'affiliazione quale indipendente dell'interessato era corretta. Avendo
riscontrato, per il biennio 2001/2002, una forte dipendenza economica, ha
affiliato l'interessato quale dipendente della ricorrente. Per il 2000, invece,
l'amministrazione ha confermato la qualifica quale indipendente.
Ciò non
basta tuttavia a ritenere una violazione del principio della buona fede.
Infatti non risulta dagli atti che l'assicurato prima del 1999 (ossia
precedentemente al periodo cui si riferisce l'ispezione) avesse già lavorato
per la ricorrente. Anzi, dalle risposte fornite emerge che la collaborazione ha
avuto inizio solo nel 2000, anno in cui, tuttavia, l'affiliazione come
indipendente si giustificava (doc. VII).
Il fatto
che in precedenza altri assicurati hanno svolto lo stesso lavoro per l'insorgente
e sono stati considerati come indipendenti, in mancanza di un'informazione
concreta da parte della Cassa circa la situazione dell'assicurato non può
essere costitutivo di una violazione del principio della buona fede, né della
parità di trattamento (cfr. anche STCA del 13 aprile 2004, inc. 30.2004.4+6,
non ancora cresciuta in giudicato).
Ciò vale
pure per asserite disparità di trattamento per quanto concerne l'affiliazione
di altri assicurati che, lavorando per altre società, sono stati affiliati come
indipendenti.
Infatti, non può esservi uguaglianza di
trattamento fra assicurati qualora vi sia un'applicazione illegale di norme
giuridiche.
In proposito si osserva che in una sentenza del 4
giugno 2003 (K31/03), il Tribunale federale delle assicurazioni ha nuovamente
ribadito la propria costante giurisprudenza:
"
D'une façon générale, un administré ne peut pas
invoquer le principe de l'égalité de traitement pour bénéficier d'une faveur
analogue à celle accordée illégalement à des tiers. En d'autres termes, il n'y
a pas d'égalité dans l'illégalité, à moins que l'autorité ne refuse de revenir
sur sa pratique contraire à la législation (cf. p. ex. ATF 127 I 3 consid. 3a,
125 II 166 consid. 5 et 122 II 451 consid. 4a et les références)."
In
simili condizioni il ricorso, nella misura in cui non è divenuto privo di
oggetto, va respinto.
2.15.   Da ultimo
l'insorgente ha chiesto l'assunzione di ulteriori prove (doc. I, V e XI:
audizione di testi e richiamo di tutta la documentazione della CO 1 che lo concerne),
nonché di essere sentito.
In merito il TCA rileva innanzitutto che le
audizioni richieste possono essere rifiutate senza per questo ledere il diritto
d’essere sentito, sancito dalla Costituzione federale e dall'art. 6 n. 1 CEDU.
Infatti, secondo la giurisprudenza, l’obbligo di
organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone
una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande di
assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio
di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per
creare un simile obbligo (STFA dell'8 novembre 1999 nella causa H., H 74/99 ,
consid. 5b pag. 6; DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90 consid. 6 pag. 94).
Inoltre,
conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
pag. 212 n. 450, KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2a ed., pag. 39 n. 111 e pag. 117 n. 320; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 3 maggio 2004 nella causa D., H 318/02,
STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R.G., H 268/01 e 269/01; STFA del 13
maggio 2003 nella causa T.T.C. SA, H 218/01; DTF 122 II 469 consid. 4a; DTF 122
III 223 consid. 3c, DTF 120 Ib 229 consid. 2b; DTF 119 V 344 consid. 3c e
riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto
di essere sentito (SVR 2001 IV n. 10 pag. 28 consid. 2b; riguardo al previgente
art. 4 vCost. fed, ora art. 29 cpv. 2 Cost. fed.: DTF 124 V 94 consid. 4b; DTF
122 V 162 consid. 1d; DTF 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In concreto,
considerato come la presente causa abbia potuto essere decisa sulla scorta
degli atti già a disposizione di questo TCA, e degli ulteriori accertamenti,
tra i quali in particolare, le risposte scritte fornite da __________ non
contestate nel loro contenuto, questo Tribunale rinuncia all'assunzione di
ulteriori prove, in particolare all'audizione di testimoni ed all'assunzione
della documentazione richiamata.
In
particolare le testimonianze di __________, non modificherebbero l'esito della
vertenza considerato che oggetto del contendere è unicamente lo statuto di
indipendente di __________ già interpellato da questo TCA, e che ha fornito
risposte esaustive circa la sua attività. Come visto, la posizione di altri
collaboratori della ricorrente è ininfluente nella misura in cui non può
esserci uguaglianza nell'illegalità. Per quanto concerne invece ulteriore
documentazione, in particolare l'incarto della cassa, va evidenziato che
comunque gli atti dell'incarto sono già sufficienti a questo Tribunale per determinarsi
in merito.
Infine,
alla luce degli accertamenti già effettuati, un'audizione della società risulta
inutile nella misura in cui essa si è già potuta esprimere sulla documentazione
rilevante.
2.16.   Infine, per
quanto concerne le ripetibili, va evidenziato quanto segue.
La Cassa,
in seguito al ricorso della società ed in particolare alle motivazioni ivi
contenute a proposito della circostanza che __________ aveva già esercitato la
stessa professione per la stessa società negli anni precedenti ed era stato
qualificato quale indipendente, ha annullato la ripresa di fr. 47'482.
Secondo
l'art. 61 lett. g LPGA il ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso
delle ripetibili secondo quanto stabilito dal Tribunale delle assicurazioni. L'importo
è determinato senza tener conto del valore litigioso, ma secondo l'importanza
della lite e la complessità del procedimento.
La
disposizione transitoria dell'art. 82 cpv. 2 LPGA stabilisce poi che i Cantoni
devono adeguare la loro legislazione alla presente legge entro cinque anni a
partire dalla sua entrata in vigore. Fino a quel momento sono valide le
prescrizioni cantonali in vigore precedentemente (cfr. DTF 129 V 115).
Chiamata
a pronunciarsi su un ricorso inoltrato da una cassa di disoccupazione contro il
dispositivo di una decisione con la quale il Tribunale amministrativo del
Canton Zugo l'aveva obbligata al versamento di una somma a titolo di
ripetibili, alla luce delle prescrizioni cantonali applicabili, l'Alta Corte,
in una decisione del 20 agosto 2003 nella causa B., C 56/03, ha, in
particolare, sviluppato le seguenti considerazioni
"
(…)
1.1 Vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 am 1.
Januar 2003 war der Anspruch auf Parteientschädigung für das kantonale Beschwerdeverfahren
auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung, ebenso wie im Bereich der beruflichen
Vorsorge, nicht bundes-, sondern kantonalrechtlich geregelt (bis 31. Dezember
2002 in Kraft gewesener Art. 103 Abs. 6 AVIG). Nach früherer Rechtsprechung trat
das Eidgenössische Versicherungsgericht daher auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden
gegen einen aus diesen Sozialversicherungszweigen stammenden kantonalen Parteikostenentscheid
mangels bundesrechtlicher Anspruchsgrundlage nicht ein (BGE 112 V 111 ff.; ARV
1990 Nr. 11 S. 63). In BGE 126 V 143 ist das Gericht von dieser Praxis abgerückt
und hat neu - zwecks Wahrung des Sachzusammenhangs und der Einheit des Prozesses
auf dem Gebiete der Sozialversicherung - seine sachliche Zuständigkeit zur Überprüfung
auch rein kantonalrechtlich begründeter Prozess(kosten)entscheide bejaht (BGE
126 V 143, insb. 147 ff. Erw. 2b). Mit Inkrafttreten des ATSG ist diese Rechtsprechung
für das Arbeitslosenversicherungsrecht - soweit ein angefochtener Entscheid zum
Anspruch auf Parteientschädigung im kantonalen Verfahren nach dem 31.
Dezember 2002 ergangen ist (vgl. zur Publikation in der Amtlichen Sammlung
bestimmtes Urteil T. vom 23. Januar 2003 [H 255/02] Erw. 2.2) - nur noch von beschränkter
Tragweite, wie sich aus nachstehender Erwägung ergibt.
1.2 Neu verankert Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG für sämtliche
von diesem Gesetz erfassten Regelungsgebiete, einschliesslich die Arbeitslosenversicherung
(Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 AVIG in der seit 1. Januar 2003 geltenden
Fassung), einen Anspruch der obsiegenden Beschwerde führenden Person auf Ersatz
der Parteikosten. Nach der Rechtsprechung ist diese geänderte prozessrechtliche
Norm des Bundesrechts - im Unterschied zu den mit dem ATSG geänderten materiellrechtlichen
Vorschriften - ab dem Tag dessen Inkrafttretens am 1. Januar 2003 sofort anwendbar
geworden; vorbehalten bleiben anders lautende Übergangsbestimmungen (BGE 129 V
115 Erw. 2.2, 117 V 93 Erw. 6b, 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr.
KV 37 S. 316 Erw. 3b; Urteil E. vom 20. März 2003 [I 238/02] Erw.
1.2). Von den im ATSG enthaltenen Übergangsregelungen ist allein Art. 82 Abs. 2
ATSG verfahrensrechtlicher Natur. Danach haben die Kantone ihre Bestimmungen
über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem Inkrafttreten
anzupassen; bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften.
§ 28 Abs. 2 des Zuger Gesetzes über den Rechtsschutz
in Verwaltungssachen vom 1. April 1976 (Verwaltungsrechtspflegegesetz; Bereinigte
Gesetzessammlung 162.1) sieht vor, dass im Rechtsmittelverfahren der ganz oder teilweise
obsiegenden Partei eine Parteientschädigung nach Massgabe ihres Obsiegens zuzusprechen
ist, ohne einzelne Gebiete des Verwaltungs-, insbesondere des Sozialversicherungsrechts
hievon auszunehmen. Materiellrechtlich genügt die kantonale Regelung damit den bundesrechtlichen
Vorgaben des Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG. Hinsichtlich des grundsätzlichen Anspruchs
der obsiegenden Partei auf Parteientschädigung (auch) im Arbeitslosenversicherungsprozess
ist der zugerische Gesetzgeber mithin zu keiner Anpassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
innert fünf Jahren gehalten, womit der übergangsrechtliche Art. 82 Abs. 2 ATSG
hier - wovon im vorliegenden Fall auch die Vorinstanz ausgegangen ist - keine eigenständige
Rechtswirkung entfaltet, die der sofortigen Anwendbarkeit des Art. 61 lit. g Satz
1 ATSG entgegenstünde.
(…)."
(cfr. STFA del 20 agosto 2003 nella causa B., C
56/03, consid. 1)
Secondo
l'art. 22 della legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale
delle assicurazioni (LPTCA), il ricorrente che vince la causa ha diritto nella
misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi
e delle spese di patrocinio (cpv. 1). L'importo delle ripetibili è determinato
in relazione alla fattispecie ed alla difficoltà del processo, senza tener
conto del valore litigioso (cpv. 2).
Ora,
visto il tenore della disposizione cantonale suenunciata e alla luce della
giurisprudenza federale appena illustrata, anche nel nostro Cantone, la
regolamentazione cantonale non deve essere adeguata all'art. 61 lett. g LPGA
che è dunque immediatamente applicabile (cfr. STCA del 24 novembre 2003, nella
causa C., inc. 38.2003.49 e STCA del 31 marzo 2003 nella causa P., 30.2003.69).
Recentemente
il TFA in DTF 129 V 113, a proposito di uno stralcio dai ruoli di un ricorso
divenuto privo di oggetto in seguito alla modifica della decisione da parte
della Cassa pendente lite, ha affermato:
"
3.1 In ständiger Rechtsprechung hat das Eidgenössische
Versicherungsgericht im Rahmen von
Art. 85 Abs. 2 lit.
f AHVG
den Anspruch der Beschwerde führenden Partei auf Entschädigung
auch bei Eintritt von Gegenstandslosigkeit anerkannt, wenn es die Prozessaussichten
rechtfertigen. Massgeblich sind die Prozessaussichten, wie sie sich vor Eintritt
der Gegenstandslosigkeit darboten (
BGE
110 V 57
Erw. 3a, 109 V 71 Erw. 1, 106 V 124)."
Nel caso
di specie è incontestato che se la Cassa non avesse modificato la propria
decisione contestualmente con l'invio della risposta, l'assicurato avrebbe
parzialmente vinto il ricorso.
Nel
calcolo delle ripetibili occorre tuttavia tener conto dell'importanza della
lite e la complessità del procedimento. Come evidenziato dall'amministrazione
se l'assicurata avesse sollevato l'argomentazione pertinente già in sede di
opposizione, verosimilmente la cassa avrebbe parzialmente modificato la
decisione già in precedenza. Del resto tuttavia, l'amministrazione è tenuta ad
applicare il diritto d'ufficio ed ha procedere agli accertamenti necessari
(cfr. art. 43 LPGA).
Ora, la
problematica della buona fede ha dato luogo a numerosissime sentenze in questi
ultimi mesi da parte del TCA (cfr. in particolare, per tutte, STCA del 23
maggio 2003, inc. 30.2002.115-116). Per cui, sarebbe stato sufficiente
all'amministrazione esaminare la documentazione relativa alla revisione
effettuata precedentemente presso la ricorrente per accertare che un assicurato
aveva già esercitato la propria attività per la stessa società l'anno
precedente e modificare la decisione.
In queste
condizioni si giustifica l'assegnazione di ripetibili, seppur ridotte.
A __________
cointeressato, va notificata la presente sentenza (cfr. DTF 113 V 4 e STFA del
3 maggio 2004 nella causa D., H 318/02, consid. 6.1).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso,
nella misura in cui non è privo di oggetto, è
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà alla RI 1 fr. 500.-- a titolo di ripetibili ridotte (IVA
inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici                                                     Fabio
Zocchetti