ti_gerichte · 14.1995.186 · 1996-01-17 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.01.1996 14.1995.186

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00186
Lugano
17
gennaio 1996
/FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento
senza preventiva esecuzione 13 settembre 1995 da
__________
rappr.
__________,
contro
__________
rappr.
__________
vista la sentenza 20 ottobre 1995 della Pretore del
Distretto di Lugano che ha respinto l’istanza;
richiamato l’appello 2 novembre 1995 della __________
chiedente la declaratoria di fallimento di __________, protestate le spese;
viste le osservazioni 30 novembre 1995 di __________
postulanti la reiezione del gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
IN FATTO:
A.
La __________ ha chiesto il fallimento senza
preventiva esecuzione di __________ ritenuto che l'escussa ha sospeso i
pagamenti ex art. 190 cpv.1 n.2 LEF come è dimostrato dai 9 attestati di
carenza di beni dopo pignoramento per complessivi Fr. 321'180.30 emessi a
favore dell'istante e a carico dell'escussa (doc. A-I) per mancato pagamento
dell'imposta sulla cifra d'affari riferita ai periodi trimestrali dal 1° aprile
1990 al 31 dicembre 1992 (doc. A, B, D, F, G, H e I) come pure dei decreti
penali n.1034 del 6 maggio 1993 (doc. E) e n.3553 del 26 maggio 1993 (doc. C).
Per
l'istante, la procedura fallimentare è possibile anche per crediti fondati su
imposte e ammende perché il divieto dell'art. 43 LEF non ha effetto quando si
procede senza preventiva esecuzione.
B.
All'udienza
per il contraddittorio nessuno è comparso.
C.
La
Pretore ha respinto l'istanza, ritenuto che "la documentazione prodotta
non appare sufficiente per attestare lo stato di insolvenza e quindi la sospensione
dei pagamenti: i soli attestati di carenza beni prodotti, concernenti esecuzioni
per pretese di diritto pubblico, non essendo sufficienti per documentarne
l'insolvenza".
D.
In
sede d'appello, __________ ha ribadito le allegazioni di prima sede, producendo
una decina di nuovi documenti e sviluppando nuove argomentazioni aggiuntive.
E.
In
sede di osservazioni, l'escussa ha richiamato l'art. 321 CPC che vieta di addurre
nuovi fatti, prove ed eccezioni, chiedendo la reiezione dell'appello - oltre
che per violazione dell'art. 43 LEF e per il fatto che non si realizzano i
presupposti dell'art. 190 cpv.1 n.2 LEF - anche perché le conclusioni
pretorili, secondo cui l'escussa non si troverebbe in stato di insolvenza, sono
confermate dal credito di Fr. 920'000.-- vantato __________ nei confronti della
__________
Considerato
IN
DIRITTO:
1.   In
sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni
(art. 321 cpv.1 lett.b CPC): il giudizio d'appello sarà pertanto fondato sulla
sola istanza della __________ e sui documenti da A a I prodotti in prima sede e
non si terrà conto né delle nuove allegazioni e dei nuovi documenti prodotti
dalla creditrice appellante né delle nuove eccezioni dell'escussa.
2.
L'esecuzione
per imposte, tributi, tasse, sportule, ammende e altre prestazioni fondate sul
diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari ha sempre luogo in
via di pignoramento o di realizzazione del pegno (art. 43 LEF).
Il
creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva
esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia
sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv.1 n.2 LEF).
a)
La
Confederazione Svizzera procede contro __________ per mancato pagamento
dell'imposta sulla cifra d'affari e ammende connesse: si tratta pertanto di
crediti per i quali ex art. 43 LEF non è data la via ordinaria del fallimento.
b)
Oggetto del contendere è se la via straordinaria del
fallimento senza preventiva esecuzione di cui all'art. 190 LEF è aperta
all'ente pubblico per pretese fiscali fondate sul diritto pubblico nel senso
inteso all'art. 43 LEF.
3.
La
norma dell'art. 43 LEF deroga al sistema legale - in particolare, per una
società anonima, all'art. 39 cpv.1 n.7 LEF - e deve perciò essere interpretata
restrittivamente (DTF 115 III 91 cons.2 e 94 III 71 cons.3), ritenuto che in linea
di principio la specie di esecuzione si determina secondo la persona del
debitore.
a)
Secondo
la dottrina dominante, l'art. 43 LEF non esclude che si possa richiedere il
fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause materiali di
fallimento previste all'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF, ossia quando si manifesta una
particolare situazione patrimoniale o un discutibile atteggiamento o comportamento
del debitore da cui è possibile dedurre che il pagamento completo è per certo
ipotesi remota (Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, 4. ediz., Zurigo
1992, p.427; Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, Zurigo 1979, p.12; Hans Georg Lott, Die Besonderheiten in der Zwangsvollstreckung
von eidgenössischen Steuerforderungen nach schweizerischem Betreibungsrecht,
Zurigo 1950, p. 51 e 78; Ernst Blumenstein, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche
Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe zur Feier des
50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, Berna 1924, p.211; Carl
Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I,
Zurigo 1911, n.6 ad art. 43 LEF, p.82 e n.1 ad art. 190 LEF, p.592).
b)
La
giurisprudenza cantonale (sentenza 31 agosto 1984 della II Camera civile dell'Obergericht
del Canton Zurigo, in: ZR 1985, n.99, cons.1, p.240; 15 dicembre 1983 della Schuldbetreibungs-
und Konkurskommission dell'Obergericht del Canton Lucerna, in: ASA 53 [1984/85]
p.78 cons.2; 14 aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs
del Kantonsgericht del Canton San Gallo, in: ASA [Archiv für Schweizerisches Abgaberecht]
53 [1984/85] p.69-71 cons.1; cfr. in senso convergente i giudizi di primo grado
in ASA 53 [1984/85] p.80-81, cons.3 e p.83-84 cons.C) ammette che l'ente pubblico
- quale titolare di pretese di diritto pubblico - possa perseguire l'escusso
nella forma straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione, atteso
che:
-    non
vi è alcun motivo per sfavorire l'ente pubblico quando vi è certezza che il
fallimento è ormai inevitabile;
-    la
possibilità di procedere in via di pignoramento ex art. 43 LEF anche contro
debitore soggetto a fallimento - oltre che ad evitare inutili decozioni di
persone giuridiche o fisiche ancora in grado di risollevarsi da una critica
situazione finanziaria - è intesa anche a favorire l'ente pubblico,
sottraendolo a quella par condicio creditorum che si realizza dopo la
declaratoria di fallimento: quale corollario di siffatto diritto, ben può darsi
facoltà di rinuncia nell'ipotesi straordinaria in cui si realizza una delle
cosiddette cause materiali di fallimento ex l'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF;
-    la
ratio legis originaria che imponeva di salvaguardare la capacità reddituale
produttiva dei soggetti di diritto, in un periodo in cui le assicurazioni
sociali non esistevano, ha oggi perso in sostanza di rilievo mutandosi nel suo
opposto: l'ente pubblico deve infatti poter incassare i contributi di diritto
pubblico per poter far fronte ai sempre crescenti oneri delle assicurazioni
sociali, a meno che la norma di diritto federale su cui si fonda la pretesa
creditoria escluda espressamente il diritto di richiedere il fallimento senza
preventiva esecuzione.
c)
Il
Tribunale federale - per quanto noto a questa Camera - si è espresso una sola
volta, su ricorso di diritto pubblico contro la sentenza 14 aprile 1983 del Rekursrichter
für Schuldbetreibung und Konkurs del Kantonsgericht del Canton San Gallo,
giungendo alla conclusione che il giudizio cantonale è ben lungi dall'essere
arbitrario (cfr. sentenza 24 giugno 1983 della II Corte civile, in: ASA 53
[1984/85] p.73-74 cons.2), ritenuto che:
-    la
decisione cantonale non è in contrasto con giurisprudenza e dottrina;
-    il
ricorrente non spiega perché l'ente pubblico, per pretese di diritto pubblico,
dovrebbe essere sfavorito rispetto ad un privato quando vi è certezza che il
fallimento è ormai inevitabile.
4)
__________
procede contro __________ per mancato pagamento dell'imposta sulla cifra
d'affari e ammende connesse. La normativa federale riferita all'imposta federale
sulla cifra d'affari non prevede norma esplicita che limiti il diritto
dell'ente pubblico di procedere ex art. 190 LEF: non vi è quindi motivo - e
l'escussa nemmeno lo pretende, la sua tesi essendo incentrata sul solo divieto
ex art. 43 LEF - per negare all'ente pubblico la facoltà di richiedere il
fallimento.
5)
Resta
quindi da esaminare se si realizza una delle cosiddette cause materiali di
fallimento previste all'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF.
a)
La
precettante si richiama all'art. 190 cpv.1 n.2 LEF, ritenuto che la prova della
sospensione dei pagamenti risulta in tutta evidenza dai 9 attestati di carenza
di beni dopo pignoramento per complessivi Fr. 321'180.30 emessi a favore della
__________ e a carico dell'escussa (doc. A-I) per mancato pagamento dell'imposta
sulla cifra d'affari riferita ai periodi trimestrali dal 1° aprile 1990 al 31
dicembre 1992 (doc. A, B, D, F, G, H e I) come pure dei decreti penali
n.__________ del 6 maggio 1993 (doc. E) e n.__________ del 26 maggio 1993 (doc.
C).
b)
Il
creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva
esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia
sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv.1 n.2 LEF).
Si ha
sospensione dei pagamenti quando il debitore lo dichiara espressamente o se
atti concludenti attestano che non è più in grado di pagare debiti esigibili (Kurt
Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, §38
m.14): tra le manifestazioni esteriori della sospensione dei pagamenti vi è il
non pagare debiti incontestati ed esigibili come pure la reiterazione di
opposizioni a precetti esecutivi per l'incasso di debiti incontestati ed esigibili
anche per importi minimi (DTF 15 dicembre 1993 in re A. SA c. Itex Italgrani
Export SA, in: SJ 1994, cons.3a, p.434-435).
c)
Nel
caso di specie, 9 attestati di carenza di beni dopo pignoramento per
complessivi Fr. 321'180.30 costituiscono esempio scolastico di sospensione dei
pagamenti, ritenuto che l'escussa non eccepisce alcunché in termini proceduralmente
validi e ha reiteratamente affermato in sede di pignoramento di non possedere
"beni di sorta da sottoporre a pignoramento".
Si
realizza pertanto, contrariamente all'assunto pretorile, la causa materiale di
fallimento ex art. 190 cpv.1 n.2 LEF.
6.
L'appellazione
della __________ va accolta e di conseguenza è dichiarato il fallimento della
__________
La
tassa di giustizia segue la soccombenza (art.52, 53, 54 e 67 cpv.1 OTLEF).
7.
La
fallita è rinviata, se del caso, all'istituto della rivocazione del fallimento
ex art. 195 LEF, proponibile al pretore nel periodo intercorrente tra la
scadenza dei termini per le insinuazioni dei crediti e la declaratoria di
chiusura del fallimento nell'ipotesi in cui la fallita produca una dichiarazione
scritta di tutti i creditori con cui ritirano le loro insinuazioni o quando sia
intervenuto un concordato (art. 195 cpv.1 LEF): in caso di rivocazione del
fallimento, la qui appellata sarà reintegrata nella libera disposizione del suo
patrimonio.
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 43 e 190 cpv.1 n.2 LEF,
PRONUNCIA
:
I.
L'appello
2 novembre 1995 __________ è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 20 ottobre 1995 della Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, è così riformata:
"
1.
L'istanza
13 settembre 1995 __________ è accolta.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento senza preventiva esecuzione della
__________, con effetto da
mercoledì
24 gennaio 1996 alle ore 14.00.
2.
La
tassa di giustizia in Fr. 80.--, già anticipata dalla __________, è a carico
della __________
II.
La
tassa di giustizia del giudizio d'appello in Fr. 120.--, già anticipata dalla
__________, è a carico della __________
III.
E'
ordinata la pubblicazione del dispositivo n. I. sul FUC e sul FUSC.
IV.
Intimazione
a:   -    __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                    La
segretaria