ti_gerichte · 12.2004.94 · 2005-07-25 · it
gestore esterno - fax con istruzioni false - responsabilità della banca

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.07.2005 12.2004.94

Incarto n.
12.2004.94
Lugano
25 luglio
2005
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2003.48
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 31
gennaio 2003 da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 66'000.-
oltre interessi a far tempo dal 28 settembre 2001 nonché il rigetto in via
definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano;
domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 26 aprile 2004 ha integralmente respinto;
appellante
l'attore con atto di appello 17 maggio 2004, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 2 luglio 2004 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
7 gennaio 1999 AP 1, cittadino italiano residente in Italia, ha aperto presso
la sede luganese della AO 1 il conto cifrato __________ (doc. B), su cui ha in
seguito fatto affluire i suoi risparmi. In quell’occasione, oltre ad aver
sottoscritto le condizioni generali (doc. B7) e la convenzione relativa alle
istruzioni trasmesse per telefono (doc. B9), egli ha conferito procura
amministrativa a __________ (doc. 2), società cui doveva pure essere inviata la
corrispondenza (doc. B1).
2.
Il
28 settembre 2001 __________, collaboratore di __________, si è recato in banca
e presentando un fax d’istruzioni recante la firma del cliente (doc. 6), che si
è poi rivelato essere la fotocopia di un documento falsificato con la tecnica
del
collage
da lui o da una persona del suo
entourage
, si è fatto
consegnare un importo di fr. 66'000.-.
L’operazione
in questione, scoperta l’8 gennaio 2002, è stata contestata dal titolare del
conto, che in data 17 gennaio 2002 ha inoltrato un esposto al Ministero Pubblico
(doc. I).
3.
Con
la petizione in rassegna AP 1 ha chiesto la condanna della AO 1 al pagamento di
fr. 66'000.- oltre interessi ed accessori, somma corrispondente a quanto
addebitatogli dalla banca, rimproverando in sostanza a quest’ultima una grave negligenza
per aver dato seguito, nelle particolari circostanze, all’ordine di
prelevamento in parola.
La
convenuta si è opposta alla petizione, contestando che nelle particolari
circostanze potesse esserle ascritta una colpa grave.
4.
Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione. Il giudice di
prime cure, richiamate le norme sul mandato (art. 394 segg. CO), ha
innanzitutto ritenuto che la clausola, contenuta all’art. 2 delle condizioni
generali (doc. B7), mediante la quale la banca, salvo in caso di colpa grave a
lei imputabile, caricava al cliente il rischio di eventuali falsificazioni, oltre
ad essere senz’altro lecita, era applicabile anche nel caso di un’istruzione
impartita per fax. Ritenuto che la banca aveva provveduto a verificare la firma
del cliente e che l’ordine di prelevamento in questione -che riportava
correttamente la relazione bancaria e il cui importo era inferiore agli averi
in conto, presentato oltretutto da una persona che si trovava in una situazione
di fiducia con l’attore- non era tale da destare particolari sospetti, egli ne
ha concluso che alla convenuta non poteva in concreto essere ascritta alcuna
colpa, neppure lieve, sicché era a ragione che essa aveva provveduto ad
addebitare il conto dell’attore.
5.
Con
l’appello che qui ci occupa l’attore chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione. Egli in sostanza ribadisce che, non
essendo stata sottoscritta da parte sua alcuna convenzione relativa alle
istruzioni impartite per fax, il rischio relativo alla falsificazione delle
stesse, questione non disciplinata all’art. 2 delle condizioni generali, doveva
rimanere a carico della banca, che dunque non poteva addebitare il suo conto. In
ogni caso le circostanze in cui era avvenuto il prelevamento erano a suo dire
tali da dover indurre la convenuta, alla quale andava dunque rimproverata una
colpa grave, ad agire con maggior cautela. Pure contestata, siccome eccessiva,
è infine l’indennità attribuita dal primo giudice a favore della controparte
(fr. 3'300.-), non patrocinata da un legale.
6.
Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.
7.
Dovendosi
innanzitutto qualificare giuridicamente il contratto tra le parti, pacificamente
retto dal diritto svizzero, si osserva che nel rapporto contrattuale che viene
in essere con l'apertura di un conto corrente presso una banca si ritrovano
caratteristiche tipiche del contratto di deposito, di prestito e di mandato, sicché
non è in definitiva errato parlare di un contratto misto: ciò premesso, la
dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno rinunciato ad un'esatta
qualificazione giuridica di simili accordi, ritenendo che essa dipendesse in
definitiva dalle particolarità del singolo contratto concluso tra la banca ed
il cliente (
Fellmann
, Berner Kommentar, N. 429 ad art. 398 CO).
Per
quanto riguarda la responsabilità della banca si è tuttavia potuto constatare
che la maggior parte delle pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano
elementi che si rifanno al mandato (
Fellmann
, op. cit., N. 430 ad art.
398 CO; mentre
Hardegger
, Über die Allgemeine Geschäftsbedingungen der
Banken, Berna e Stoccarda 1991, p. 116, ritiene che le norme relative al
mandato debbano applicarsi in maniera generalizzata in tutti i vari contratti
bancari, cfr.
DTF
101 II 121, 110 II 286). Ne consegue che la presente
fattispecie può di principio essere esaminata sotto l'ottica del contratto di
mandato (art. 394 e segg. CO;
Fellmann
, op. cit., ibidem;
NRCP
2003 250 con rif.;
II CCA
9 novembre 2004 inc. n. 10.2002.18).
8.
Giusta
l'art. 398 cpv. 2 CO la banca mandataria è tenuta ad eseguire con fedeltà e
diligenza gli affari affidatile dal cliente mandante e a dar seguito alle
istruzioni da lui impartite.
Naturalmente,
se la banca agisce attenendosi a questi principi, l'esecuzione del mandato non
darà adito a discussioni. Problemi possono tuttavia insorgere nel caso in cui
l'istituto di credito fornisca delle prestazioni ad un terzo non autorizzato,
che essa ha erroneamente considerato come suo cliente, oppure se agisce in
virtù di ordini impartiti da un terzo che ha falsificato la firma del cliente o
infine, e più in generale, se non ha prestato la necessaria diligenza
nell'esecuzione del mandato. Poiché in base ai principi generali del diritto
contrattuale vi è valido adempimento solo nel caso in cui il debitore fornisce
la sua prestazione al vero creditore nel luogo e nei tempi stabiliti, nei casi
appena menzionati la banca non avrebbe adempiuto il mandato affidatole, di modo
che non si sarebbe validamente liberata dalla sua obbligazione nei confronti
del "vero" debitore (
Hardegger
, op. cit., p. 117 e seg.;
Gautschi
,
Berner Kommentar, N. 36 b e c ad art. 398 CO;
Weber
, Berner Kommentar,
N. 121 ad art. 68 CO;
Rep
. 1997 p. 203 e seg.). In tali circostanze il
cliente potrebbe pertanto pretendere dalla banca l'adempimento del contratto,
cioè la restituzione di quanto depositato a suo tempo rispettivamente opporsi a
che l'importo erroneamente versato dalla banca al terzo sia addebitato sul
proprio conto (
Hardegger
, op. cit., p. 118 e seg.;
Gautschi
, op.
cit., N. 36 c ad art. 398 CO;
Fellmann
, op. cit., N. 436 ad art. 398 CO;
DTF
111 II 265, 112 II 454;
ICCTF
8 maggio 2001 4C.357/2000;
sentenze
NRCP
e
II CCA
citate). Stante il carattere dispositivo
di tale regolamentazione, le banche hanno a più riprese cercato, con l'adozione
di particolari clausole nelle loro condizioni generali, di ribaltare sul
cliente il rischio di un'errata prestazione (
Rep
.
1997 p. 206;
sentenze
NRCP
e
II CCA
citate).
9.
Nella
fattispecie, contrariamente all’assunto del Pretore, non si può assolutamente
ritenere che la clausola contenuta all’art. 2 delle condizioni generali (doc.
B7, con marginale “
verifica delle firme e della legittimazione
”),
secondo cui “
i danni derivanti dal mancato riconoscimento dovuto a vizio di
legittimazione o falso, sono a carico del cliente, a meno che alla Banca non si
possa imputare una colpa grave
”, sia applicabile anche in caso di ordini impartiti
per fax. Secondo la dottrina, una clausola del genere è in effetti concepita solo
per le istruzioni “normali”, ovvero quelle che il cliente ha impartito alla
banca per scritto (cfr. art. 1 doc. B7 e doc. 10), cioè apponendo la sua firma
originale (
Lombardini
, Droit bancaire suisse, Zurigo 2002, p. 205; cfr.
pure
Guggenheim
, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4. ed.,
Ginevra 2000, p. 13, il quale differenzia tra ordini impartiti per scritto, la
cui verifica si effettua confrontando la firma del cliente, e quelli impartiti
in altro modo, oralmente, per telefono, telex, fax o e-mail); se il cliente
intende impartire i suoi ordini con un altro mezzo di comunicazione,
segnatamente per telefono o per fax, deve invece sottoscrivere un documento dal
quale risulti che egli accetta i rischi derivanti dall’uso di questi mezzi di
comunicazione (
Lombardini
, op. cit., p. 206). Sennonché, nel caso di
specie l’attore, che pure ha sottoscritto la convenzione relativa alle
istruzioni trasmesse per telefono (doc. B9), non risulta aver firmato
un’analoga convenzione relativa agli ordini per fax, diffusa nella prassi
bancaria (cfr., sulla questione,
Gemar
, Rechtliche Aspekte moderner
Telekommunikation, in
recht
1996 p. 101 e 107).
In
tali circostanze, del tutto irrilevante il fatto che nella banca vigesse la
prassi di accettare comunicazioni via fax equiparandole a quelle con firma
originale (testi __________ p. 2, __________ p. 2 e __________ p. 3) rispettivamente
non esistesse alcun formulario per ordini via fax (teste __________ p. 3 seg.),
si deve pertanto concludere che il rischio relativo alla falsificazione di
eventuali istruzioni impartite in tal modo è rimasto a carico della convenuta, per
cui, avendo essa provveduto al pagamento ad un terzo non legittimato, non era assolutamente
autorizzata ad addebitare il conto dell’attore, ciò che impone di accogliere la
petizione.
10.
Ma,
a prescindere da quanto precede, la petizione avrebbe già dovuto essere accolta
per il fatto che alla convenuta doveva in concreto essere rimproverata un’estrema
leggerezza che, quand’anche per ipotesi -ma non è così- non dovesse essere
considerata una colpa grave, la quale rendeva per contratto vana la protezione
offerta dall’art. 2 delle condizioni generali, era in ogni caso tale, a
giudizio di questa Camera, da escludere, applicando per analogia l’art. 100
cpv. 2 CO, che nelle particolari circostanze la banca potesse prevalersi di
quella clausola (
DTF
112 II 456;
ICCTF
1° luglio 2002 4C.81/2002;
SJZ
1994 p. 65;
NRCP
2003 252 con rif.). L’istruttoria di causa
ha in effetti permesso di accertare che le modalità in cui è avvenuto il
prelevamento erano del tutto anomale e avrebbero dovuto indurre la convenuta ad
un comportamento più prudente, tanto più che essa era consapevole che __________,
collaboratore di __________, oltre ad essere a conoscenza degli estremi del
conto dell’attore, della sua disponibilità e a disporre di documentazione
recante la firma di quest’ultimo, non avrebbe potuto effettuare prelevamenti
dal conto, esclusi dalla procura amministrativa (doc. B3), se non sulla base di
una valida procura, sia pure anticipata via fax, sottoscritta in originale
dall’attore (cfr. teste __________ p. 4),
in casu
inesistente. Oltretutto,
a confermare il carattere inusuale dell’operazione, vi era il fatto che negli
oltre due anni e mezzo di esistenza della relazione contrattuale con la
convenuta l’attore si era limitato ad effettuare investimenti di carattere
conservativo (depositi fiduciari con scadenza trimestrale), non aveva mai effettuato
prelevamenti (se non sulla base di un ordine permanente per l’onorario del
gestore esterno, cfr. doc. B13), non aveva mai impartito ordini direttamente
alla banca e tanto meno aveva inviato fax; il fax in questione, che nemmeno
riportava il numero di fax del mittente e del destinatario (al suo posto vi era
uno “0”), non era del resto pervenuto direttamente alla banca, che ne era la
destinataria, ma -circostanza questa decisamente inusuale, ancorché tollerata
dall’istituto di credito (testi __________ p. 2, __________ p. 2, __________ p.
3 seg. e __________ p. 2)- era stato consegnato a mano da __________; a seguito
del prelevamento, il cui ammontare non era indifferente, tanto più che era
avvenuto per cassa, il conto veniva poi pressoché prosciugato, restando un saldo
attivo di soli euro 6'565.59 (doc. C2); la causale riportata nel doc. 6 (al
fine di effettuare “
un versamento per mio conto
”) era inoltre assai vaga
e avrebbe semmai giustificato l’effettuazione di un bonifico; il prelevamento
avveniva infine in franchi svizzeri, quando l’attore risultava essere residente
in Italia e la valuta di riferimento del conto era l’euro (salvo una rubrica in
dollari americani). In tali circostanze, ritenuto che il doc. 6 nemmeno
indicava una particolare urgenza nell’operazione, la convenuta, invece di
assecondare acriticamente le richieste del collaboratore di __________
-verosimilmente per il fatto che si trattava pur sempre di una cliente di un
certo interesse per la banca (tanto è vero che, nel solo 1992-1993, vi aveva trasferito
clienti con un portafoglio di ca. fr. 16 mio, di cui curava l’amministrazione, cfr.
teste __________ p. 2) e con cui lavorava correntemente (testi __________ p. 3,
__________ p. 5, __________ p. 1 e __________ p. 2; cfr. conclusioni di parte
convenuta p. 3 e 9)- avrebbe dovuto chiedere a quest’ultimo di farsi inviare
dall’attore l’originale dell’ordine impartito per fax per le necessarie
verifiche rispettivamente, nella negativa, interpellare l’attore stesso per
ottenere le necessarie conferme e non invece limitarsi a confrontare la firma
riportata sul fax -con gli evidenti limiti di un tale controllo, non avente per
oggetto una firma originale- con lo “specimen” depositato in banca.
Contrariamente
a quanto preteso dalla convenuta, il fatto che l’attore, che a suo tempo si era
fatto accompagnare in banca da __________ per espletare le formalità di
apertura della relazione bancaria, si sia accorto dell’operazione solo l’8
gennaio 2002, dopo ca. 2 mesi e mezzo dai fatti, non è certamente tale da
comportare una sua concolpa, anche perché la banca sapeva che la corrispondenza
non era inviata al suo domicilio e non è stato comunque provato che un
immediato reclamo avrebbe permesso di recuperare la somma. Egli fino a quel
momento non aveva oltretutto motivo di ritenere che __________ o i suoi
collaboratori, tra cui lo stesso __________, versassero in una situazione
economica tale da far temere eventuali malversazioni da parte loro. Decisivo
per escludere l'esistenza di una colpa a suo carico, è però più che altro il
fatto che egli, pur avendo affidato l’amministrazione dei suoi averi a quella
società, poteva senz'altro confidare che la convenuta non avrebbe consentito a
quest'ultima o ad altri di effettuare prelevamenti dal suo conto se non sulla
base di una procura da lui firmata in originale. In definitiva, quand'anche si
volesse imputare un'eventuale colpa dell'attore, nel caso di specie
occorrerebbe tener conto della manifesta sproporzione tra questa, estremamente
lieve, e quella ben più grave attribuibile alla convenuta, ciò che comunque
imporrebbe, conformemente all'art. 44 cpv. 1 CO, applicabile per analogia in
virtù dell'art. 99 cpv. 3 CO, di rifiutare un eventuale risarcimento danni a
favore della banca (
DTF
112 II 457).
11.
Ne
discende, in accoglimento del gravame, che la petizione può senz’altro essere
ammessa, fermo restando che il tasso degli interessi moratori, non specificato
dall’attore, è per legge del 5% (art. 104 cpv. 1 CO).
La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che per l’attribuzione delle ripetibili di
primo grado si è tenuto conto del fatto che l’attore, diversamente dalla
controparte, si era fatto patrocinare da un legale.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 17 maggio 2004 di AP 1
è accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 26 aprile 2004 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 1 è così riformata:
1.
La petizione è accolta.
1.1
Di
conseguenza AO 1, __________, è condannata a versare a AP 1, __________, fr.
66'000.- oltre interessi al 5% dal 28 settembre 2001.
1.2
L’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Lugano è rigettata in via definitiva.
2.
La
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'700.-, da anticipare
dall’attore, sono poste a carico della convenuta, che rifonderà alla controparte
fr. 4'500.- a titolo di ripetibili.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia        fr.  850.-
b) spese
fr.    50.-
Totale
fr.  900.-
da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 1’500.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-;
-.
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario