ti_gerichte · 12.2004.97 · 2004-07-09 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.07.2004 12.2004.97

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.2004.97
Lugano
9 luglio 2004
/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Chiesa e Epiney-Colombo
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2003.150
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 13
marzo 2003 da
AO1
(rappr. da RA2)
Contro
AE1
(rappr. da RA1)
volta ad
accertare la sua pertinenza e in subordine il suo diritto di proprietà sulla
quota di fr. 19'000.- della __________, e a far ordine all'Ufficio del registro
di commercio di iscriverlo quale titolare della quota in vece della convenuta,
attuale intestataria;
ed ora
sull'istanza 19 settembre 2003 (inc. n. DI. 2003.707) con cui l'attore chiede
in via cautelare che la facoltà di gestione e di rappresentanza della convenuta
nella società sia sospesa con l'obbligo all'Ufficio del registro di commercio
di iscrivere a RC la misura cautelare, e che alla convenuta sia fatto ordine di
rimborsare immediatamente alla società fr. 7'059.-, di consegnare
immediatamente alla società alcuni gioielli, il libro cassa della società per
il periodo dal 1° gennaio al 11 marzo 2003 e la chiave della cassaforte, il
tutto con la comminatoria dell'art. 292 CP, domande avversate dalla controparte
che ha postulato la reiezione dell'istanza, e che il Pretore con decreto 10
maggio 2004 ha parzialmente accolto, sospendendo provvisoriamente la convenuta,
con ordine all'Ufficio del registro di commercio di provvedere alle necessarie
iscrizioni, dalla carica di gerente, con revoca del suo diritto di firma e
inibizione dal diritto di rappresentare la società, e facendo ordine alla
convenuta di consegnare immediatamente i gioielli, il libro cassa e le chiavi
della cassaforte;
appellante
la convenuta con atto di appello 21 maggio 2004, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere l'istanza cautelare, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'istante con osservazioni 25 giugno 2004 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 25 maggio 2004 con cui il presidente di questa Camera ha concesso
all'appello l'effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Nel dicembre 2000 i coniugi __________ AO1 e AE1 hanno costituito la
società __________, il cui capitale sociale, di fr. 20'000.-, è stato suddiviso
in due quote, una di fr. 19'000.- intestata alla moglie e una di fr. 1'000.-
intestata al marito. Entrambi i coniugi, dipendenti della società, sono stati
inscritti a Registro di commercio quali soci e gerenti con firma individuale.
2.
Con
petizione 13 marzo 2003 __________ AO1 ha chiesto di accertare la sua
pertinenza e in subordine il suo diritto di proprietà sulla quota sociale di
fr. 19'000.- e di far ordine all'Ufficio del registro di commercio di
iscriverlo quale titolare della quota in vece di __________ AE1. Egli ha in
sostanza addotto che quest'ultima non aveva alcuna pertinenza economica nella
società e che la soluzione di intestarle la quota maggioritaria, senza
salvaguardarsi con un formale contratto fiduciario, era in definitiva dovuta
alla totale fiducia che egli a quel momento riponeva nella moglie.
3.
Nell'ambito
di quella procedura, con l'istanza in rassegna, avversata dalla controparte,
l'attore ha chiesto in via cautelare che alla convenuta fosse fatto ordine di
rimborsare immediatamente alla società fr. 7'059.- da lei indebitamente
prelevati dai conti correnti postale e bancario, di restituire immediatamente
alla società alcuni gioielli di clienti attualmente trattenuti dai suoi
genitori, di consegnare immediatamente il libro cassa della società per il
periodo dal 1° gennaio al 11 marzo 2003 da lei asportato e la chiave della
cassaforte tuttora in suo possesso nonché, rilevando che l'agire della
convenuta configurava una grave violazione degli obblighi legati alla corretta
gestione della società, un uso arbitrario del suo potere di rappresentanza così
come un comportamento dettato da mera "
chicane
", che la sua
facoltà di gestione e di rappresentanza nella società fosse sospesa con
l'obbligo all'Ufficio del registro di commercio di iscrivere a RC la misura
cautelare.
4.
Con il
giudizio qui impugnato il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza, da un lato
sospendendo provvisoriamente la convenuta, con ordine all'Ufficio del registro
di commercio di provvedere allea necessarie iscrizioni, dalla carica di
gerente, con revoca del suo diritto di firma e inibizione dal diritto di
rappresentare la società, e dall'altro facendole ordine di consegnare
immediatamente tutti gli oggetti rivendicati dalla controparte, tranne
l'importo di fr. 7'059.-. Il giudice di prime cure, richiamandosi alle
risultanze di un'altra procedura cautelare tra le stesse parti (inc. n.
DI.2003.185), ha in sostanza ritenuto che l'intestazione alla convenuta della
quota in questione era meramente fiduciaria e che l'istante era senz'altro
legittimato a disdire in ogni tempo il contratto fiduciario che lo legava alla
moglie e dunque ad ottenere la sospensione della sua facoltà di rappresentanza
nella società. Quanto alla consegna dei gioielli, del libro cassa e delle
chiavi della cassaforte, la stessa s'imponeva sia a seguito della disdetta del
mandato fiduciario, sia in base al diritto della società limitata e meglio per
il fatto che nessuno dei soci era autorizzato a prendere in possesso beni della
società occultandoli all'altro socio rispettivamente distraendoli dagli scopi
societari.
5.
Con
l'appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il giudizio di
prime cure nel senso di respingere integralmente l'istanza cautelare. Essa
contesta in sostanza l'esistenza di un contratto fiduciario tra le parti e
delle condizioni per l'adozione in via cautelare della sospensione del suo
potere di rappresentanza e di amministrazione, che a suo dire costituiva
oltretutto un doppione della causa inc. n. DI. 2003.185, mentre, in merito alla
consegna degli oggetti rivendicati dall'istante, è più che altro del parere che
la controparte non possa far valere un diritto preferenziale.
6.
Delle
osservazioni con cui l'istante postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.
7.
Per l'art.
376 CPC provvedimenti cautelari sono ordinati dal giudice, su istanza di parte,
quando esista fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle vie
ordinarie potrebbe derivare un danno considerevole.
Secondo la legge e
la giurisprudenza due sono i requisiti essenziali, la cui ricorrenza dev'essere
esaminata d'ufficio, che devono essere adempiuti affinché si possano ordinare
provvedimenti cautelari: l'urgenza e il notevole pregiudizio.
L'estremo
dell'urgenza è dato soltanto quando esista un'impellente necessità di togliere
gravi inconvenienti, la cui persistenza durante lo svolgimento della causa di
merito potrebbe avere per effetto di mutare una situazione di fatto non più o
difficilmente ricostruibile a causa ultimata.
Il requisito del
notevole pregiudizio è realizzato allorché dal ritardo a procedere potrebbe
derivare all'interessato un danno grave, imminente, difficilmente riparabile.
È del resto
pacifico in dottrina e giurisprudenza che, per accogliere una domanda
provvisionale, il giudice deve altresì esaminare i motivi di merito della
controversia addotti dalla parte istante e riconoscerne l'apparente fondatezza.
Di conseguenza, una misura cautelare non può essere decretata se l'azione di
merito che dovrebbe sostenerla si rivelasse, di primo acchito, del tutto
infondata. In altri termini, affinché una misura provvisionale non assuma
l'aspetto di un atto di arbitrio, il giudice deve accertarsi se esista o meno
il cosiddetto "
fumus boni
iuris
", ossia la parvenza del
buon fondamento dell'azione da cui dipende il provvedimento cautelare. Questo
accertamento viene fatto dal giudice dopo un esame sommario e di mera
apparenza, prescindendo forzatamente -poiché un provvedimento cautelare non può
né deve rappresentare un'anticipazione del giudizio di merito- da un giudizio
esauriente e definitivo, che va pronunciato solo dopo l'assunzione di tutte le
prove e alla fine di un processo svoltosi regolarmente. L'ammissione della
parvenza di buon diritto non comporta la prova che l'azione abbia fondamento:
occorre e basta che la possibilità di esito favorevole sia resa verosimile,
senza peraltro che a tale requisito vengano poste esigenze troppo severe, sotto
pena di cadere nel diniego di giustizia formale (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI,
Lugano 2000, m. 4 ad art. 376 con numerosi rif.).
8.
Nel caso di
specie, contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, l'istante ha
senz'altro reso verosimile ai sensi dell'art. 376 CPC l'esistenza del requisito
del "
fumus boni iuris
" dell'azione di merito, ovvero che egli,
già titolare della ditta individuale __________ poi assunta dalla società a
garanzia limitata e pacifico garante verso terzi di alcuni debiti della stessa,
fosse l'effettivo titolare della quota sociale di fr. 19'000.-, intestata alla
convenuta solo a titolo fiduciario. A questo proposito si osserva che il teste
__________, pur avendo dichiarato che le parti in occasione dell'intestazione
della quota non avevano sottoscritto un contratto fiduciario né lo avevano
preso in considerazione (verbale 7 ottobre 2003 p. 4), ha in effetti aggiunto
che ciò era dovuto al fatto che essi a quel momento erano marito e moglie, il
che non esclude ancora la possibilità che un tale contratto sia comunque stato
concluso per atti concludenti.
9.
Ma ciò non
basta per decretare la misura provvisionale volta a revocare alla convenuta la
facoltà di amministrare e di rappresentare la società e ad avocarla al solo
istante. A prescindere dalla questione a sapere se in concreto i motivi addotti
da quest'ultimo a sostegno della richiesta siano stati resi sufficientemente
verosimili e in ogni caso costituiscano dei motivi gravi tali da giustificare
l'adozione della misura (cfr. art. 539 e 565 cpv. 2 CO, applicabili alla
società a garanzia limitata in base al rinvio di cui all'art. 814 cpv. 2 CO
rispettivamente dell'art. 557 cpv. 2 CO), la giurisprudenza ha in effetti già
avuto modo di stabilire che il provvedimento che consiste nel mettere la
società nelle mani di un solo socio, eliminando l'altro, è talmente pieno di
pericoli ed insidie, da esigere, nel giudice chiamato a pronunciarlo, una
rigorosa prudenza e persino una salutare diffidenza, specialmente nel caso in
cui -come nella fattispecie- l'istante non è stato in grado di provare in
maniera inequivocabile, ma solo in via indiziaria, il benfondato dell'azione di
merito e le parti si rimproverano reciprocamente di tenere un comportamento non
rispettoso dei doveri sociali. In omaggio a questa prudenza non è possibile
confermare il giudizio pretorile che ha estromesso dalla gestione e dalla
rappresentanza della società uno dei due soci, consacrando di fatto l'altro ad
unico e dispotico amministratore del patrimonio e gestore dell'esercizio
sociale (
Rep
. 1947, p. 434;
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 81 ad
art. 376; in merito all'estrema cautela che si impone in una situazione del
genere, cfr. pure
Pestalozzi/Wettenschwiler
, Basler Kommentar, N. 10 ad
art. 565 CO;
Meinhardt
, OR-Handkommentar, N. 7 ad art. 565 CO). Meno
pericolose e compromettenti potrebbero viceversa essere, se del caso, altre
misure provvisionali, segnatamente la designazione di un terzo amministratore e
rappresentante della società, il quale funzionerebbe da solo, oppure con la
cooperazione dei due soci, in mezzo ai quali egli assumerebbe la parte di
neutro presidente, rispettivamente la limitazione del diritto di rappresentanza
del socio mediante il conferimento di un diritto di firma collettivo (cfr.
SJZ
1949 p. 277): sennonché, per l'adozione di tali provvedimenti, occorre che il
giudice ne venga richiesto da una parte (sentenza
Rep
. citata).
10.
Nella misura
in cui è postulata la sospensione del potere di rappresentanza e di
amministrazione della convenuta, l'istanza cautelare deve pertanto essere
respinta, senza che sia necessario esaminare se nella fattispecie siano
adempiuti i requisiti dell'urgenza e del notevole pregiudizio rispettivamente
pronunciarsi sull'eccezione di
res iudicata
sollevata con il gravame.
11.
Possono di
contro essere confermate le decisioni cautelari che fanno ordine alla convenuta
di consegnare alla società alcuni gioielli di clienti, il libro cassa e le
chiavi della cassaforte, che la convenuta trattiene personalmente o fa
trattenere da terze persone (i suoi genitori) senza che essa abbia addotto o
reso plausibile di agire nell'interesse della società, verosimilmente dunque
quale mezzo di pressione nei confronti dell'istante. Poco importa che essa,
pendente causa, abbia già rimesso alla controparte una fotocopia del libro
cassa, che ovviamente, per le necessità contabili -si pensi da es. a quella dei
revisori- dev'essere a disposizione in originale, mentre il fatto che la
cassaforte possa essere aperta solo mediante una seconda chiave, detenuta
dall'istante, è stato addotto per la prima volta e dunque irritualmente solo in
questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Motivi di opportunità impongono in
ogni caso che l'ordine impartito dal giudice di prime cure alla convenuta di
consegnare le chiavi della cassaforte venga altresì completato dall'obbligo per
le parti di allestire un inventario dei beni che vi si trovano, tra cui -per
ammissione dell'istante- una non meglio precisata liquidità che non può essere
correttamente registrata, ciò, se non altro, per evitare in futuro che sulla
particolare questione possano sorgere nuove contestazioni.
12.
Ne discende
il parziale accoglimento dell'appello ai sensi dei considerandi, ritenuto che
la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 21 maggio 2004 di __________ AE1
è parzialmente accolto
.
Di
conseguenza il decreto 10 maggio 2004 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 1, invariati gli altri dispositivi, è così riformato:
3.
annullato
4.
Alla
signora __________ AE1 è fatto ordine di:
-
invariato
-
invariato
-
consegnare immediatamente le chiavi della cassaforte, con l'obbligo per le
parti di allestire un inventario del suo contenuto.
§
invariato
5.
La
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 300.-, da anticipare
dall'istante, restano a suo carico per 2/3 e per la rimanenza sono poste a
carico della convenuta, a cui l'istante rifonderà fr. 200.- a titolo di
ripetibili.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr.        150.-
b) spese                         fr.          50.-
Totale                             fr.        200.-
da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico delle parti in ragione di metà
ciascuna, compensate le ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1,
Terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario