ti_gerichte · 52.2006.18 · 2006-10-31 · it
Sostituzione di un tomografo assiale computerizzato (TAC)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.10.2006 52.2006.18
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.10.2006 52.2006.18
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 31.10.2006 52.2006.18

Incarto n.
52.2006.18
52.2005.404
Lugano
31 ottobre
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi a) 12 dicembre 2005 e b) 16
gennaio 2006 di
RI 1,
dr. med., ,
patrocinato da: avv. PA 1, ,
contro
a)
b)
la decisione 29 novembre 2005 (n. 5621) del
Consiglio di Stato, che ha negato al ricorrente l'autorizzazione ad
acquistare un nuovo tomografo assiale computerizzato (TAC) in sostituzione di
quello attualmente impiegato presso l'istituto di radiologia di cui è titolare;
la decisione 14 dicembre 2005 (n. 6039) del
Consiglio di Stato, che ha annullato e sostituito la suddetta risoluzione
governativa;
viste le risposte:
-    20 dicembre 2005 del Consiglio
di Stato al ricorso a);
-    31 gennaio 2006 del Consiglio
di Stato al ricorso b);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il
ricorrente dr. RI 1 è titolare dell'Istituto di radiologia Parco Maraini a
Lugano, dove da molti anni esercita in qualità di libero professionista
l'attività di radiologo FMH. Da oltre cinque anni lo stabilimento dispone di un
tomografo assiale computerizzato (TAC) del tipo
monoslice
a spirale.
Il 21 giugno 2005 il dr. RI 1 ha chiesto al
Consiglio di Stato per il tramite della commissione consultiva delle
attrezzature medico-tecniche il permesso di sostituire l'apparecchio esistente
con un nuovo TAC del tipo
multislice
a 16
strati, rilevando che consente di effettuare diagnosi molto più accurate.
B.   Dopo
vicissitudini che non occorre qui riassumere, il 29 novembre 2005 il Consiglio
di Stato
ha negato al ricorrente l'autorizzazione richiesta, senza
tuttavia addurre alcuna motivazione. Con il primo ricorso (a) il dr. RI 1 è
insorto contro la suddetta decisione governativa davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che venisse annullata siccome priva di motivazione e
quindi lesiva del suo diritto di essere sentito.
Il 14 dicembre 2005 il Consiglio di Stato ha
annullato il provvedimento, sostituendolo con una nuova risoluzione, motivata,
che confermava il diniego dell'autorizzazione, rilevando in sostanza che i TAC
multislice
attualmente utilizzati nel Sottoceneri coprono già adeguatamente il fabbisogno
della popolazione.
C.   Contro
questa ulteriore risoluzione il dr. RI 1 si è nuovamente aggravato davanti a
questo tribunale, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio
dell'autorizzazione richiesta.
L'insorgente
lamenta anzitutto una disparità di trattamento, rilevando che l'Esecutivo
cantonale ha recentemente autorizzato altri fornitori di prestazioni sanitarie
a sostituire i loro TAC
monoslice
con apparecchi
del tipo
multislice
. Sarebbe inoltre contraddittorio e arbitrario,
soggiunge, ammettere il fabbisogno negli altri casi e negarlo nella concreta
fattispecie. Insostenibile sarebbe pure negare il permesso di sostituire
l'attuale apparecchio con uno nuovo, che consente di ridurre i costi di aggiornamento
e di manutenzione e di contenere l'evoluzione della spesa sanitaria.
Il dr. RI
1 eccepisce in seguito una violazione del principio della preminenza del diritto
federale e di quello della libertà economica. La clausola del bisogno
introdotta dall'art. 3 del DL concernente la pianificazione delle attrezzature
medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costosa
del 26 marzo 2001 (in seguito: DL clausola del bisogno) costituirebbe una
misura diretta contro la concorrenza, contraria ai principi della libertà
economica (art. 27 Cost. fed.) e dell'ordinamento economico (art. 94 cpv. 4
Cost. fed.). Con la legislazione sull'assicurazione malattie, la Confederazione
avrebbe comunque disciplinato in maniera esaustiva i provvedimenti per frenare
l'aumento dei costi della salute. Nel caso di sostituzione di attrezzature
esistenti, il diniego dell'autorizzazione sarebbe oltretutto sproporzionato,
perché gli operatori sanitari verrebbero esposti a conseguenze professionali
ben più gravose di quelle che colpiscono gli operatori sanitari colpiti da un
diniego dell'autorizzazione a dotarsi di simili apparecchiature.
In virtù
di un'interpretazione conforme alla libertà economica, il TAC
multislice
andrebbe in ogni caso escluso dal regime autorizzativo, in quanto il suo costo
di acquisizione è inferiore al valore soglia di un milione di franchi (art. 2
cpv. 3 DL clausola del bisogno).
D.   All'accoglimento
del secondo ricorso (b) si oppone il Consiglio di Stato, con argomenti che
verranno esaminati nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 9 cpv. 1 DL clausola
del bisogno), la legittimazione attiva del ricorrente (art. 9 cpv. 2 DL
clausola del bisogno e 43 PAmm) e la tempestività dei gravami (art. 9 cpv. 2 DL
clausola del bisogno, 13 e 46 cpv. 1 PAmm) sono certe. I ricorsi sono pertanto
ricevibili in ordine.
1.2. Avendo il medesimo fondamento di fatto,
le impugnative possono essere evase con un unico giudizio (art. 51 PAmm) sulla
base degli atti (art. 18 PAmm). Le prove invocate dal ricorrente (richiamo
degli incarti relativi ad altre procedure di autorizzazione all'acquisto di TAC
multislice
) non appaiono invero atte a procurare a questo tribunale la
conoscenza di ulteriori elementi necessari ai fini del giudizio.
2.   Ricorso
a)
Con risoluzione 14 dicembre 2005 il
Consiglio di Stato ha annullato la propria decisione 29 novembre 2005. Il ricorso
a) è pertanto divenuto privo d'oggetto. Le censure addotte dal ricorrente sulla
violazione del suo diritto di essere sentito erano tuttavia fondate, dato che
la prima decisione governativa era completamente sprovvista di qualsiasi
motivazione. D'altra parte, il Consiglio di Stato ha ammesso la lacuna formale,
emanando una seconda risoluzione debitamente motivata. Qualora il ricorso a)
non fosse divenuto privo d'oggetto, esso avrebbe quindi dovuto essere accolto.
Di questa circostanza occorrerà tenere conto nel giudizio su tassa di giustizia
e ripetibili.
3.   Ricorso
b)
3.1. Giusta l’art. 1 cpv. 1 DL clausola del
bisogno, allo scopo di contenere i costi della salute e di tutelare l'interesse
pubblico preponderante, la qualità e l'adeguatezza degli interventi, la messa
in esercizio di attrezzature medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia
avanzata o particolarmente costose è subordinata ad autorizzazione del
Consiglio di Stato. A tale clausola, soggiunge (cpv. 2), sono assoggettati
anche gli enti privati che forniscono prestazioni ambulatoriali. È considerata
messa in esercizio, precisa la norma, anche la sostituzione importante di
attrezzature esistenti al momento dell'entrata in vigore del decreto (cpv. 3).
Sono considerate attrezzature a tecnologia
avanzata, dispone in seguito l’art. 2 del decreto legislativo in esame, quelle
che, alternativamente: (a) sono particolarmente costose o la cui manutenzione
od esercizio genera costi particolarmente elevati, (b) non fanno parte della
dotazione ordinaria di una struttura, (c) necessitano di personale
particolarmente qualificato per il loro impiego (cpv. 1). La tomografia assiale
computerizzata è in ogni caso considerata un'attrezzatura a tecnologia avanzata
(cpv. 2).
L'autorizzazione, secondo l'art. 3 cpv. 1 DL
clausola del bisogno, è concessa, a meno che alternativamente:
-    sia dimostrato un fabbisogno già
sufficientemente coperto;
-    non sia dimostrata l'idoneità tecnica
dell'attrezzatura;
-     chi intende utilizzarla (istituto o singolo operatore) non possieda
le qualifiche professionali necessarie.
Per principio,
l'autorizzazione va dunque rilasciata. La dimostrazione dell'idoneità tecnica
dell'attrezzatura e del possesso delle qualifiche professionali dell'operatore
incombe in linea di massima al richiedente. Spetta invece al Consiglio di Stato
dimostrare semmai che il fabbisogno è già sufficientemente coperto, ovvero che
l'offerta eccede la domanda di prestazioni.
In deroga alla
clausola del bisogno, precisa comunque l’art. 3 cpv. 3 del decreto in oggetto,
l'autorizzazione va di regola rilasciata se l'attrezzatura è necessaria ad un
operatore sanitario, riconosciuto nell'ambito della pianificazione ospedaliera,
per adempiere ad un contratto o ad un mandato di prestazioni in essere.
I criteri di valutazione del fabbisogno e
del relativo grado di copertura, dell'idoneità tecnica e delle capacità
professionali dell'operatore sanitario non sono ulteriormente definiti.
Trattandosi di concetti giuridici indeterminati (Max Imboden/René Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed. n. 66 B II a),
l'individuazione del loro contenuto normativo è dunque lasciata alla latitudine
di giudizio del Consiglio di Stato, che può essere sindacata da parte del
Tribunale cantonale amministrativo soltanto nella misura in cui integra gli
estremi della violazione del diritto (art. 61 PAmm). Violano in particolare il
diritto, da questo profilo, le valutazioni che non sono sorrette da criteri
oggettivi e pertinenti, che procedono da considerazioni estranee alla materia o
che appaiono altrimenti insostenibili, in quanto lesive dei principi fondamentali
del diritto (STA 24.1.04 n. 52.4.415 in re EOC; RDAT I 1995 n. 14; Marco
Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 61
PAmm, n. 2 d).
3.2. Fra le molte obiezioni che solleva, il
ricorrente contesta il diniego dell'autorizzazione richiesta dal profilo del
principio di proporzionalità, ravvisandovi una violazione della libertà
economica.
3.2.1.
Secondo l'art. 27 cpv. 1 Cost.
fed., la libertà economica è garantita. Tale libertà fondamentale include in
particolare il libero accesso ad un'attività economica privata ed il suo esercizio
(art. 27 cpv. 2 Cost. fed.). Essa protegge ogni attività economica privata
esercitata a titolo professionale, volta al conseguimento di un guadagno o di
un reddito (DTF 130 I 40, consid. 4.1. e rinvii; 125 I 267, consid. 2b e 3a;
124 I 310, consid. 3a; STF 6.9.2004, inc. n. 2P.134/2003, consid. 3.1;  RDAT
I-2001 N. 45 p. 175).
Come ogni libertà fondamentale, anche la libertà economica
non è assoluta,
ma può essere soggetta a limitazioni. Ai sensi
dell'art. 36 Cost. fed., le restrizioni devono avere una base legale (cpv. 1),
essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti
fondamentali altrui (cpv. 2), essere proporzionate allo scopo (cpv. 3) e
rispettare il diritto fondamentale nella sua essenza (cpv. 4).
I
cantoni possono in particolare apportare delle
restrizioni di polizia al diritto di esercitare liberamente un'attività
economica al fine di tutelare l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e
la buona fede nei rapporti commerciali. Possono inoltre prevedere delle
limitazioni fondate su motivi di politica sociale, a condizione che queste
misure si limitino, conformemente al principio di proporzionalità, a quanto
necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti (DTF 125 I
276 consid. 3a e riferimenti).
Sono
invece
escluse restrizioni fondate su ragioni non conformi al principio della libertà
economica, che intervengono cioè nel gioco della libera concorrenza per
favorire certi rami di attività lucrativa e per dirigere l'attività economica
secondo un piano prestabilito (art. 94 cpv. 4 Cost. fed.; DTF 128 I 9, consid.
3a; DTF 125 I 431 consid. 4b; 121 I 129 consid. 3b).
3.2.2. Assoggettando la messa in esercizio di apparecchiature
medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o
particolarmente costosa alla
clausola del bisogno, il decreto legislativo
in esame introduce indubbiamente una limitazione della libertà dei medici di
esercitare la professione dotandosi degli strumenti ritenuti più confacenti
alle loro necessità. La restrizione non colpisce soltanto i medici che intendono
dotarsi di questo genere di apparecchiature, ma anche quelli che già ne dispongono
ed intendono sostituirle con apparecchiature più nuove ed efficienti. La
sostituzione importante è infatti equiparata alla messa in esercizio (art. 1
cpv. 3 DL clausola del bisogno).
Ai fini del giudizio che questo tribunale è chiamato ad
emanare non occorre verificare se la limitazione della libertà di installare
nuovi apparecchi di questo genere sancita dall'art. 1 cpv. 1 DL clausola del
bisogno si fondi su un interesse pubblico sufficiente e rispetti il principio
di proporzionalità. Non occorre nemmeno stabilire se la norma che assimila la
sostituzione di apparecchiature già installate alla messa in esercizio sia
sorretta da un interesse pubblico sufficiente e ossequi il principio suddetto.
Ai fini del presente giudizio basta in effetti rilevare che l’applicazione
dell’art. 1 cpv. 1 e 3 DL clausola del bisogno al caso concreto porta a risultati
lesivi del principio di proporzionalità.
3.2.3.
Il principio in discussione esige che
le restrizioni delle libertà fondamentali siano idonee a raggiungere lo scopo
di interesse pubblico desiderato (regola dell'idoneità), che tra i diversi
provvedimenti a disposizione per conseguire tale scopo venga scelto quello che
lede in misura minore gli interessi del soggetto gravato (regola della
necessità) ed infine che sussista un rapporto ragionevole tra lo scopo di
interesse pubblico perseguito e i mezzi utilizzati (regola della
proporzionalità in senso stretto; DTF 115 Ia 31; Max Imboden/René Rhinow, op.
cit., V. ed., n. 58 B I seg.; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed. ,
parte generale, n. 595 seg.).
L'idoneità è data quando la misura adottata
costituisce il mezzo corretto per ottenere il risultato auspicato. La misura è
quindi inidonea se esplica inutili effetti collaterali, se non è abbastanza efficace
o se con il pretesto di perseguire uno scopo mira in realtà a conseguire un
altro obbiettivo. Il presupposto della necessità è invece soddisfatto allorché
il provvedimento, scelto fra più opzioni idonee a raggiungere un certo
risultato, rispetta la libertà nella misura massima possibile. Rispondono
infine al requisito dell'adeguatezza o della proporzionalità in senso stretto i
provvedimenti che si situano in un rapporto ragionevole con il risultato
previsto. Anche se idonea e necessaria, una misura può apparire comunque
inadeguata se impone restrizioni eccessive (René Rhinow/Beat Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungsrecht-sprechung; Erg. Bd., n. 58 B I seg.).
3.2.4.
Il dr. Milan RI 1 è uno
specialista FMH in radiologia. Il suo studio è dotato di un apparecchio TAC
monoslice
a spirale, in esercizio da oltre cinque anni, che costituisce il perno della
sua attività professionale. Con questo apparecchio, negli ultimi tre anni
(2002-2004), il ricorrente ha effettuato un numero crescente di esami. Nel 2004
il fatturato generato dal TAC ammontava ad oltre fr. 639'300.- per un totale di
1'524 esami. Si può dunque ammettere che per il ricorrente questa
apparecchiatura costituisca un presupposto infrastrutturale indispensabile per
continuare a svolgere l'attività professionale secondo le modalità attualmente
in uso.
Il TAC
multislice
a 16 strati, che il dr. RI 1 intende
installare al posto dell'attuale apparecchio, consente di effettuare esami più
rapidi, qualitativamente migliori e meno disagevoli per il paziente. Il nuovo
apparecchio è il frutto del rapido e costante progresso tecnologico, che ha
recentemente indotto altre strutture sanitarie dotate di TAC, in esercizio nel
Cantone, ad operare un
upgrading
, installando nuovi apparecchi. La
sostituzione risponde dunque all’esigenza del ricorrente di fornire prestazioni
professionali conformi ai nuovi standard della diagnostica medica, in modo da
reggere il confronto con gli altri operatori del ramo attivi sulla piazza.
Il ricorrente potrebbe invero continuare ad utilizzare il
vecchio TAC
monoslice
. Considerata la soverchiante qualità delle prestazioni
fornite dal nuovo apparecchio
multislice
, appare tuttavia evidente che
il diniego dell'autorizzazione alla sostituzione lo porrebbe già a breve
scadenza in una situazione di netto svantaggio rispetto alla maggior parte dei
concorrenti attivi nel cantone, in particolare nel Sottoceneri. Non v'è invero
chi non veda come i medici con i quali collabora finirebbero ben presto per indirizzare
i pazienti verso operatori sanitari dotati di apparecchiature più moderne, più
efficaci, più rapide e più confortevoli. Il ricorrente potrebbe eventualmente
chiedere di utilizzare il nuovo TAC
multislice
al di fuori del sistema
assicurativo fondato sulla LAMal e sulla LAINF. Considerato che quasi tutta la
popolazione svizzera è assicurata contro le malattie e gli infortuni, difficilmente
reperirebbe tuttavia pazienti disposti a sopportare direttamente i costi di un
servizio che altrove viene offerto a carico del predetto sistema assicurativo. Dato
che le regioni italiane confinanti con la Svizzera sono ben dotate di TAC
moderni, non avrebbe sicuramente miglior fortuna se indirizzasse la sua offerta
di prestazioni ad una clientela estera.
Nel volgere di poco tempo, considerata la rapidità del
progresso tecnologico e l'innata tendenza dei fruitori di prestazioni mediche
ad esigere sempre quanto di meglio offre il mercato, si può dunque
ragionevolmente prevedere che il diniego dell'autorizzazione costringerebbe il ricorrente
a ridimensionare drasticamente la sua attività, se non addirittura a cessarla
del tutto. Ben si può dunque ammettere che la decisione censurata rappresenti
per il ricorrente un provvedimento particolarmente incisivo e gravido di conseguenze
economiche.
Dal profilo dell'idoneità del provvedimento, è quantomeno
lecito dubitare che il diniego dell'autorizzazione richiesta sia atto a determinare
un'apprezzabile riduzione dei costi a carico dell'assicurazione malattie o
infortuni obbligatoria indotti dall'uso dei TAC presenti sul territorio
cantonale. Considerato che il radiologo non viene praticamente mai direttamente
sollecitato dai pazienti a dispensare questo genere di prestazioni, ma è di
regola interpellato da altri medici, che gli inviano per consulto i propri
pazienti, appare più che mai verosimile che il diniego dell'autorizzazione determinerà
soltanto una migrazione di pazienti verso altri operatori sanitari dotati di
TAC aggiornati senza ridurre in modo significativo il numero globale degli
esami. Opinabile appare il provvedimento anche dal profilo della necessità, se
si considera che, in caso di
upgrading
, l'obbiettivo di contenere i
costi potrebbe eventualmente in modo altrettanto efficace essere conseguito attraverso
la fissazione di un limite massimo di indagini diagnostiche corrispondente al
livello raggiunto con l'apparecchiatura da sostituire, evitando in tal modo di
restringere eccessivamente la libertà economica del medico.
Decisiva, ai fini del giudizio, appare tuttavia la mancanza
di un rapporto ragionevole tra il principale scopo d'interesse pubblico
perseguito dalla clausola del bisogno (contenimento dei costi) ed i mezzi
utilizzati per conseguirlo (diniego dell'
upgrading
). Il rischio che il
rifiuto dell'autorizzazione costringa il ricorrente a ridurre drasticamente
l'attività od a cessarla del tutto è troppo grave e concreto rispetto
all'aleatorio e comunque non documentato vantaggio che potrebbe derivare dal
provvedimento censurato in termini di riduzione dei costi indotti dall'impiego
del nuovo TAC a carico delle assicurazioni obbligatorie contro le malattie e contro
gli infortuni. L'eccedenza dell'offerta di prestazioni dispensate da questo
genere di apparecchiature, che emerge dai materiali accompagnanti il decreto
legislativo in discussione, ha sinora permesso di giustificare decisioni di
rifiuto dell'autorizzazione ad installare nuove apparecchiature (STA 24.1.2005,
inc. n. 52.2004.415). I dati riguardanti la copertura del fabbisogno risultanti
da tali materiali non permettono invece di legittimare anche la necessità di
ridurre l'offerta attraverso l'adozione di provvedimenti, che, negando il
permesso di sostituire gli attuali apparecchi, mirano in definitiva a
costringere gli operatori in attività a rinunciare a farne uso.
A maggior ragione si giustifica questa conclusione ove si
consideri che la maggior parte degli operatori sanitari concorrenti del
ricorrente sono stati recentemente autorizzati a procedere ad un
upgrading
delle loro apparecchiature grazie all’
art. 3 cpv. 3 del
decreto in esame, introdotto con emendamento del 27 luglio 2004, che esenta d
alla
clausola del bisogno i fornitori di prestazioni
chiamati ad
adempiere ad un mandato
riconosciuto
nell'ambito della
pianificazione ospedaliera. Non v'è invero chi non veda come, introducendo una
deroga alla clausola del bisogno a favore di determinati operatori sanitari
anziché ridurre l'offerta eccedente attraverso un adeguamento della
pianificazione ospedaliera, si finisca per relativizzare l’importanza
dell’obbiettivo del contenimento dei costi della salute perseguito dal decreto
in esame.
4.   Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il primo ricorso (a) va quindi dichiarato privo
d'oggetto. Il secondo (b) deve invece essere accolto, annullando la decisione
impugnata siccome lesiva della libertà economica sotto il profilo del principio
di proporzionalità. Considerato che l'idoneità tecnica del TAC
multislice
e
le qualifiche professionali del ricorrente non sono contestate, gli atti
vengono rinviati al Consiglio di Stato, affinché gli rilasci l'autorizzazione
richiesta.
Non si prelevano né tasse né spese. Le ripetibili sono invece
a carico dello Stato secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 27, 36, 49, 94, 117 Cost. fed.; 1, 2,
3, 9, 10 DL clausola del bisogno; 3, 18, 43, 46, 52, 61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.
1.1. Il ricorso (a) è privo d'oggetto.
1.2.
Il ricorso (b) è accolto.
§
Di conseguenza:
1.2.1.
la decisione 14 dicembre 2005 (n. 6039) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2.2.
gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato affinché rilasci al ricorrente
l'autorizzazione richiesta.
2.   Non si
prelevano né tasse, né spese. Lo Stato rifonderà al ricorrente fr. 2'500.– a
titolo di ripetibili.
3.   Intimazione
a:
terzi implicati
Consiglio di Stato,
6500 Bellinzona,
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario