ti_gerichte · 12.2023.23 · 2023-06-06 · it

Ricusa del perito, motivi di prevenzione della sua ausiliaria; diritto di essere sentito

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.06.2023 12.2023.23

Incarto n.
12.2023.23
Lugano
2
6 giugno 2023 /jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
vicecancelliera:
Bellotti
sedente
per statuire nella causa - inc. n. SO.2022.262 della Pretura del Distre
chiedente l’assunzione
di una perizia a titolo cautelare (prova a futura memoria);
domanda avversata dalla convenuta
e che il Pretore ha accolto con decisione 2 novembre 2022, nominando quale
perito PI 1 con il supporto della
G__________ SA
;
e ora sulla domanda
di ricusazione
del perito presentata dagli istanti il 1° dicembre 2022, e
che il Pretore ha respinto con decisione 1° febbraio 2023;
reclamanti gli istanti
che, con reclamo 10 febbraio 2023, hanno chiesto in via principale la riforma
del querelato giudizio nel senso di accogliere la loro domanda di ricusazione,
e in via subordinata l’annullamento della decisione e il rinvio degli atti al
Pretore per una nuova pronuncia, con protesta di tasse, spese e ripetibili di
prima e seconda istanza;
tenuto conto che né CO 1
né PI 1 hanno presentato una risposta;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza 24 febbraio 2022 RE 1 e RE 2 hanno postulato
l’assunzione di una perizia a titolo cautelare
(art. 158 e 261 seg. CPC) onde chiarire l’eventuale difettosità delle opere
eseguite dalla CO 1 presso la loro proprietà, indicando i quesiti da porre al
perito.
B.
Con osservazioni 28 marzo 2022 CO 1 si è opposta all’istanza,
postulandone la reiezione e formulando subordinatamente dei propri contro-quesiti
peritali. Con replica 26 aprile 2022 e duplica 23 maggio 2022 le parti hanno
ulteriormente approfondito le proprie posizioni.
C.
Con decisione 2 novembre 2022 il Pretore ha accolto l’istanza,
ordinando l’allestimento di una perizia che avrebbe dovuto rispondere sia ai
quesiti degli istanti, sia ai contro-quesiti della convenuta, designando quale
perito PI 1 (dell’Istituto __________) e precisando che lo stesso avrebbe
potuto fare capo alla consulenza degli specialisti dello studio G__________ SA,
__________, con seguito di tasse (fr. 150.-) e spese (fr. 80.-) a carico degli
istanti. Il Pretore ha dapprima fissato alle parti un termine di 5 giorni per
presentare un’eventuale istanza di ricusa, decidendo nel seguito di annullarlo
e di ri-assegnarlo solo dopo la ricezione del preventivo dettagliato.
D.
Con istanza del 1° dicembre 2022 gli istanti hanno chiesto al Pretore
di ricusare il suddetto perito, avendo constatato, dopo la visione del
preventivo dettagliato, l’importante coinvolgimento della G__________ SA
nell’allestimento del referto. Essi hanno in sintesi lamentato di avere in
passato avuto dei dissidi con la suddetta società e con il suo dipendente arch.
G__________ che avevano condotto all’interruzione di una loro collaborazione,
allegando alcuni documenti (e-mail). Con ordinanza 2 dicembre 2022 il Pretore
ha assegnato alla convenuta e a PI 1 un termine di 10 giorni per esprimersi sul
tema.
E.
Con scritto 5 dicembre 2022 la CO 1 ha osservato che il Pretore non aveva
incaricato dell’allestimento della perizia la G__________ SA bensì PI 1, come
pure che quest’ultimo avrebbe potuto fare capo ad altri dipendenti della
suddetta società a esclusione dell’arch. G__________ (neppure esperto del
settore in esame).
F.
Con un’e-mail del 12 gennaio 2023 PI 1 ha rilevato che avrebbe
svolto il proprio mandato come ente universitario neutrale e con perfetta
imparzialità, indipendentemente dalle proprie collaborazioni.
G.
Il
1° febbraio 2023 il Pretore ha respinto la domanda di ricusazione facendo
riferimento alla suddetta e-mail del perito e alla sua estraneità ai rapporti
fra gli istanti e la G__________ SA, senza prelevare spese o assegnare
ripetibili.
H.
Contro questa decisione sono insorti gli istanti con un reclamo del 10
febbraio 2023, con cui ne hanno chiesto
in
via principale la riforma nel senso di accogliere la loro domanda di
ricusazione e in via subordinata l’annullamento e il rinvio degli atti al
Pretore per una nuova pronuncia, con protesta di tasse, spese e ripetibili di
prima e seconda istanza. Né CO 1, né PI 1 hanno presentato una risposta.
E considerato
in diritto:
1.
L’art. 50 cpv. 2 CPC, in connessione con l’art. 183 cpv. 2 CPC,
prevede che la decisione con cui il giudice statuisce sulla domanda di
ricusazione è impugnabile mediante reclamo (art. 319 e seg. CPC). Giusta l’art.
48 lett. b cifre 1 e 2 LOG, l’autorità competente a occuparsi del reclamo
contro la decisione sulla domanda di ricusa in materia di diritto delle
obbligazioni (come è il caso nella fattispecie) è la seconda Camera civile del
Tribunale d’appello.
2.
Essendo le decisioni in materia di ricusa adottate in procedura
sommaria, il termine di reclamo è di dieci giorni in applicazione dell’art. 321
cpv. 2 CPC (cfr. DTF 145 III 469 consid. 3.3 e 3.4).
Nella fattispecie, il
reclamo 10 febbraio 2023 contro la decisione 1° febbraio 2023 è tempestivo.
3.
L’art. 320 CPC prevede che con il reclamo possono essere censurati
l'errata applicazione del diritto (lett. a) e/o l'accertamento manifestamente
errato dei fatti (lett. b). Il reclamo deve essere motivato (art. 321 cpv. 1
CPC).
4.
Con l’impugnativa in esame i reclamanti premettono che il perito PI
1, nel suo preventivo dettagliato, ha indicato la necessità di una
collaborazione con lo studio G__________ SA per ben 4 degli 8 punti ivi
elencati, incidenti per almeno il 40% del valore complessivo dell’offerta,
sicché il coinvolgimento del predetto studio (nel quale l’arch. G__________ è
tutt’ora attivo) è considerevole e i motivi di ricusa devono valere anche nei
suoi confronti.
Essi nel seguito
rimproverano al Pretore di non avere neppure atteso il termine minimo di 10
giorni, dopo la notifica delle “osservazioni” del perito (avvenuta solo il 26
gennaio 2023), prima di emettere la sua decisione, impedendo loro di replicare
e violando così il loro diritto di essere sentiti. Pure a torto il primo
giudice avrebbe tenuto in considerazione le osservazioni del perito (oltretutto
contenenti delle rassicurazioni del tutto insufficienti) malgrado le stesse
fossero state formulate, tardivamente e irritualmente, solo il 12 gennaio 2013
per il tramite di una semplice e-mail. I reclamanti criticano il Pretore anche
per essersi limitato a valutare l’imparzialità di PI 1, senza considerare
quella della G__________ SA e dei suoi collaboratori alla luce delle sue
allegazioni e delle e-mail prodotte in causa.
5.
Giusta l’art. 183 cpv. 2 CPC, ai periti si applicano i motivi di
ricusazione previsti per chi opera in seno a un’autorità giudiziaria (art. 47
CPC). Lo stesso vale per gli ausiliari di un perito che forniscono un proprio
personale contributo (di natura non puramente marginale) nell’allestimento
della perizia (
Weibel
in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 3a ed., n. 33c ad art. 183). Le parti hanno diritto
a un perito indipendente, neutrale e imparziale.
Una prevenzione dev’essere ammessa in presenza di elementi che possano
oggettivamente suscitare dei dubbi sull’obbiettività del perito. Riguardando la
prevenzione una
disposizione
d’animo e dunque un fattore interno difficile da dimostrare, per ottenere la
ricusa non è necessario dimostrare che il perito sia effettivamente prevenuto:
è piuttosto sufficiente che vi siano motivi concreti, fondati su circostanze
oggettive e non sulle soggettive percezioni di una parte, idonei a suscitare
l’apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità (DTF
134 I 238 consid. 2.1, 120 V 357 consid. 3a). Nell’esame della neutralità del
perito occorre essere particolarmente rigorosi, giacché le sue conclusioni sono
sovente determinanti per l’esito della procedura (DTF 120 V 357 consid. 3b):
difatti, in virtù delle conoscenze professionali specifiche del perito, il
giudice di principio si discosta dalle risultanze peritali solo in presenza di
motivi importanti (STF 4A_300/2019 del 17 aprile 2020 consid. 2.1;
Weibel,
op. cit., n. 18 seg. ad art. 183).
Possono costituire un motivo di ricusa l’interesse del perito all’esito della
causa, la vicinanza o motivi di inimicizia con una parte, rispettivamente un
precedente coinvolgimento nella controversia oppure il comportamento tenuto dal
perito nei confronti delle parti, laddove denoti parzialità o disparità di
trattamento (DTF 120 V 357 consid. 3b, 134 I 238 consid. 2.1; STF 4A_286/2011
del 30 agosto 2011 consid. 3.1).
6.
Ora, è pur vero che l’istanza di ricusa era rivolta contro il perito
PI 1, che non è toccato da alcun sospetto di parzialità. Da essa tuttavia ben
si comprende che l’asserito motivo di prevenzione riguarda in realtà
l’ausiliaria designata G__________ SA (rispettivamente un suo collaboratore),
che secondo l’offerta n. 22-0588 01 trasmessa da PI 1 e in assenza di maggiori
approfondimenti o spiegazioni, risulta coinvolta nel mandato peritale in
maniera non marginale e deve pertanto pure sottostare agli art. 47 seg. CPC. In
tal senso, la richiesta di una presa di posizione da parte di questa società,
nonché la verifica di suoi possibili motivi di prevenzione e dell’eventualità che
questi possano o meno ripercuotersi sulla perizia sarebbero state opportune
(soprattutto qualora il perito, alla luce della ripartizione delle competenze
più o meno specialistiche, intenda su certe tematiche fare completo affidamento
sugli accertamenti dell’ausiliaria, oppure quest’ultima disponga di un certo
margine di apprezzamento). A ciò si aggiunga che le osservazioni del perito,
peraltro giunte abbondantemente dopo la scadenza del termine assegnato dal
Pretore e in una forma (posta elettronica semplice, ovvero non certificata) non
prevista dal codice di rito (ritenuto che secondo gli art. 130 e 139 CPC gli
atti ufficiali di causa possono essere trasmessi, oltre che in forma cartacea,
anche per via elettronica, ma solamente nel rispetto delle esigenze tecniche e
formali poste dall’art. 139 CPC e dall’Ordinanza del Consiglio federale sulla
comunicazione per via elettronica nell’ambito di procedimenti civili e penali
nonché di procedure d’esecuzione e fallimento o “OCE-PCPE”), non contengono
alcuna precisazione sul tema. Infine, a ragione i reclamanti lamentano che non
è stato loro garantito il diritto di replica spontanea (vigente anche in ambito
sommario, indipendentemente dall’assegnazione di un relativo termine, cfr. DTF
144 III 117 consid. 2.1), dal momento che tali osservazioni sono state intimate
alle parti il 23 gennaio 2023 e che il Pretore non ha ossequiato il termine
minimo di attesa di 10 giorni, emanando la sua decisione già il 1° febbraio
2023.
7.
Alla luce di tutto quanto esposto, si impone l’accoglimento del
reclamo e l’annullamento della decisione con rinvio dell’incarto al primo giudice,
che dovrà in particolare interpellare nuovamente il perito e coinvolgere la G__________
SA nella procedura, valutare se la sua collaborazione nell’allestimento del
mandato peritale (con o senza il supporto dell’arch. G__________) sia
compatibile con l’art. 47 CPC e garantire ai reclamanti il diritto di essere
sentiti.
8.
Visto l’esito della procedura, non si prelevano spese processuali e
non si attribuiscono ripetibili (ritenuto che la CO 1 non si è pronunciata in
questa sede).
9.
Contro la presente decisione, riguardante il tema della ricusazione,
è proponibile il ricorso in materia civile indipendentemente dal suo carattere
incidentale (art. 92 LTF; cfr. STF 4P.22/2006 del 6 aprile 2006 consid. 2.1 e
4A_118/2013 del 29 aprile 2013 consid. 1.1).
Per
questi motivi,
decide:
1.
Il reclamo 10 febbraio 2023 di RE 1 e RE 2
è accolto.
§       Di conseguenza, la decisione 1°
febbraio 2023 del Pretore del Distretto di Bellinzona (inc. n. SO.2022.262) è
annullata e l’incarto è ritornato alla Pretura per la continuazione della
procedura nel senso dei considerandi.
2.
Per la procedura di secondo grado non si prelevano spese
processuali e non si assegnano ripetibili.
3.
Notificazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è
ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF).
Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune
conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,
o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.
91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92
cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il
ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio
irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una
decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).