ti_gerichte · 12.2012.28 · 2012-03-06 · it
Impugnabilità di decreti cautelari emessi nelle more istruttorie

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.03.2012 12.2012.28

Incarto n.
12.2012.28
Lugano
6 marzo 2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Rossi Tonelli
sedente per statuire nella causa inc. n. CA.2011.307 (provvedimenti
cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza
7 novembre 2011 da
AO 1
rappr. dall’ RA
2
contro
AP 1
rappr. da RA 1
chiedente,
già in via supercautelare, il blocco cautelare della garanzia bancaria a prima
richiesta n. 1155 presso __________ SA, __________, di EUR 106'811.80 valida
sino al 31 ottobre 2011 a favore di AP 1,_____
;
domanda
che il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha accolto con decisione in via supercautelare 7 novembre 2011, precisando che la decisione era
immediatamente esecutiva, confermata, dopo contraddittorio, con decisione 30
gennaio 2012;
appellante
la convenuta, che con appello 13 febbraio 2012 chiede la “riforma”, in
subordine la “cassazione”, della decisione 30 gennaio 2012 e la sua modifica
nel senso di respingere l’istanza di misure supercautelari, rispettivamente di
dichiararla nulla per
carenza di
motivazione e ritornare l’incarto al Pretore per una nuova decisione motivata, con
protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con
istanza di provvedimenti cautelari e supercautelari del 7 novembre 2011 AO 1, __________
ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, il blocco del
pagamento della garanzia bancaria a prima richiesta n. ____presso __________, _____,
di EUR 106'811.80 valida sino al 31 ottobre 2011 a favore di AP 1”;
che con
decisione in via supercautelare del 7 novembre 2011 il Pretore ha accolto
l’istanza, precisando che il “decreto è immediatamente esecutivo e va eseguito
immediatamente” e citando le parti all’udienza;
che
all’udienza di discussione del 17 gennaio 2012 le parti hanno proceduto al
contraddittorio sulla richiesta cautelare e annotato le rispettive prove,
mentre il Pretore ha disposto la prosecuzione dell’istruttoria, citando le
parti ad un’udienza di audizione teste;
che alla
luce della discussione e delle risultanze documentali, con decisione 30 gennaio
2012 il primo giudice ha confermato il precedente provvedimento supercautelare,
ritenendo persistere la realizzazione dei presupposti dell’art. 265 CPC, e ha
rinviato l’attribuzione di tasse, spese e ripetibili alla decisione cautelare,
non ancora emessa;
che con appello
13 febbraio 2012 chiede la riforma, in subordine l’annullamento, del
provvedimento 30 gennaio 2012 e la reiezione dell’istanza supercautelare o il
ritorno dell’incarto al Pretore per una nuova decisione motivata;
che l’appello
non è stato notificato alla controparte;
che alla
procedura cautelare, avviata il 7 novembre 2011, si applica il nuovo Codice di
procedura civile, entrato in vigore il 1° gennaio 2011;
che un
provvedimento superprovvisionale ai sensi dell’art. 265 cpv. 1 CPC non è in
quanto tale suscettibile di impugnazione né con atto d’appello né di reclamo (Messaggio
concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero, FF 2006  pag. 6729 in alto;
Hohl
, Procédure civile, Tome II, 2
a
ed., n. 1873 pag. 342;
Baker&McKenzie
,
Schweizerische Zivilprozessordnung, n. 9 ad art. 265;
Sprecher
, Basler Kommentar ZPO, n. 32 ad art. 265), senza
alcuna eccezione (DTF 137 III 417);
che dopo
aver emanato il decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”), il giudice
convoca le parti a un'udienza “che deve aver luogo quanto prima” oppure assegna
alla controparte un termine per presentare osservazioni scritte (art. 265 cpv.
2 prima frase CPC);
che
sentita la controparte, egli pronuncia poi senza indugio sull'istanza (art. 265
cpv. 2 seconda frase CPC), confermando, riformando o annullando il decreto
“supercautelare” (o ”superprovvisionale”);
che nella
fattispecie la decisione appellata è quella del 30 gennaio 2012 con cui il
Pretore, in corso di istruttoria, dopo la discussione del 17 gennaio 2012, ha senza indugio confermato il precedente provvedimento supercautelare 7 novembre 2011;
che
sussiste quindi il problema di sapere se un decreto emesso nelle more
istruttorie, ovvero durante l'assunzione delle prove, sia appellabile in virtù
dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC;
che sotto
l'egida della cessata procedura cantonale la giurisprudenza ticinese ha sempre
equiparato i decreti cautelari emessi nelle more istruttorie a decreti
“supercautelari”, valendo come contraddittorio solo la discussione finale, tenuta
dopo l'istruttoria o dopo che il giudice aveva rifiutato le prove offerte (Rep.
1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi);
che nel
nuovo diritto di procedura la situazione è rimasta sostanzialmente invariata:
“pronunciare senza indugio sull'istanza” significa statuire “definitivamente”,
precisando se il decreto supercautelare va confermato, riformato o annullato (
Huber
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010,
n. 18 ad art. 265; I CCA sentenza del 22 dicembre 2011 inc. 11.2011.186);
che se le
parti non hanno ancora avuto modo, come in concreto, di determinarsi sulle
risultanze istruttorie, ammesse dal Pretore e ancora da esperire, il giudice
non può fondarsi su queste ultime ai fini della decisione e non può statuire
sull'istanza cautelare;
che ne
segue che un decreto emesso nelle more istruttorie non può considerarsi una
decisione definitiva appellabile a norma dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC;
che, pertanto,
nel caso specifico la decisione impugnata del 30 gennaio 2012 è un decreto
“supercautelare”, non suscettivo di rimedi giuridici, e l'appello va di
conseguenza dichiarato inammissibile;
che non è
quindi necessario esaminare se il rimedio giuridico sia stato correttamente
proposto come “appello” o dovesse essere presentato in forma di “reclamo”, come
indicato dal Pretore nella decisione impugnata (dispositivo n. 3, pag. 2);
che le
spese giudiziarie seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC),
e nella loro commisurazione si tiene conto del fatto che la decisione odierna
si esaurisce in una dichiarazione di non entrata in materia (art. 21 LTG), mentre
non si attribuiscono ripetibili alla controparte, alla quale l’appello non è
stato notificato;
per questi motivi,
decide:
1.
L’appello
13 febbraio 2012 AP 1
è irricevibile
.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 400.- e le spese di fr. 100.-, già anticipate
dallappellante, rimangono a suo carico. Non si attribuiscono ripetibili.
3
.   Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        La
Vicecancelliera
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF). In materia provvisionale è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14
(art. 72 LTF), entro 30 giorni dalla notificazione, con la limitazione
dell’art. 98 LTF.