ti_gerichte · 31.2021.1 · 2021-05-07 · it

Responsabilità del datore di lavoro. Confermato sulla base degli atti penali il ruolo di amministratore di fatto svolto dal ricorrente. Conferma della sua responsabilità ex art. 52 LAVS

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.05.2021 31.2021.1
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.05.2021 31.2021.1
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.05.2021 31.2021.1

Incarto
n.
31.2021.1
BS
Lugano
7 maggio 2021
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 4 gennaio 2021 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 3 dicembre 2020 emanata da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla fallita:
FA 1
chiamato in causa:
TERZ 1
rappr. da: RA 1
ritenuto
in
fatto
1.1.   La
FA 1, con sede a __________ (precedentemente a __________), è stata costituita
il __________ 2014 (data di pubblicazione nel FUSC; cfr. estratto RC
informatizzato agli atti).
RI
1 ha ricoperto la carica di amministratore unico, con diritto di firma
individuale, dal 5 dicembre 2014 fino al fallimento della società (16 agosto
2017).
1.2.   Dal
1° gennaio 2015 la società è stata affiliata alla CO 1 (di seguito: Cassa) in
qualità di datrice di lavoro.
Con
decreti del 16 agosto 2017 della Pretura del Distretto di __________ è stata
dichiarata l’apertura del fallimento della società (FUSC __________2017) e
successivamente è stata autorizzata la liquidazione del fallimento in procedura
sommaria ai sensi dell’art. 231 LEF (FUSC __________2017).
In
data 17 giugno 2019 la Cassa ha insinuato all’Ufficio fallimenti del Distretto
di __________ il proprio credito di fr. 71'880,15, a titolo di contributi
paritetici AVS/AI/SD e AF non soluti dalla società per gli anni dal 2015 al
2017, di cui fr. 5'812,15 per contributi su rivendicazioni salariali, dopo
controllo del datore di lavoro (sub doc. C).
Con
comunicazione del 7 giugno 2019 l’Ufficio fallimenti del Distretto di __________
ha informato la Cassa che non era possibile quantificare un dividendo
possibile, che a quel momento sarebbe stato d’importo esiguo rispetto al
credito insinuato (doc. 1/B inc. 31.2019.22).
1.3.   Costatato
di avere subìto un danno,
con decisione del 12 luglio 2018,
confermata con decisione su opposizione del 28 ottobre 2019, la Cassa ha
chiesto a RI 1 il risarcimento ex art. 52 LAVS di
fr. 71'880 per
contributi paritetici dovuti negli anni 2015 – 2017 e non soluti dalla società.
La decisione su opposizione è stata confermata da questo TCA con sentenza 19
maggio 2020, cresciuta in giudicato (inc. 31.2019.22).
1.4.   Venuta
a conoscenza della sentenza del 20 dicembre 2019 della Pretura penale, che ha
permesso di accertare la qualità di datore di lavoro di RI 1 nella veste di responsabile
del reparto operativo della FA 1, con decisione del 13 novembre 2020,
confermata con decisione su opposizione del 3 dicembre 2020, la Cassa ha
chiesto a quest’ultimo il risarcimento ex art. 52 LAVS
di
fr.
71'048,30 relativi ai contributi paritetici 2015 – 2017 non soluti dalla
società, con vincolo di solidarietà con TERZ 1.
1.5.   Con
il presente ricorso RI 1 postula l’annullamento della decisione su opposizione
e la concessione dall’assistenza giudiziaria adducendo di non esser in grado di
far fronte alle spese giudiziarie.
In
primo luogo contesta di essere considerato datore di lavoro della società. Sostiene
che TERZ 1, in qualità di unico organo della FA 1, aveva riconosciuto l’ammontare
dei contributi paritetici fissati con le tassazioni d’ufficio della Cassa,
senza aver mai contestato i conteggi e confermato di essere il “
datore di
lavoro di nome e di fatto
” della società. L’insorgente rileva poi che l’ex amministratore
unico sta ratealmente risarcendo il danno (cfr. la relativa decisione di
dilazione di pagamento allegata al doc. 2), ciò che dimostra che la Cassa lo ha
riconosciuto come unico responsabile del mancato pagamento degli oneri sociali
dovuti dalla società. Di conseguenza la decisione impugnata, a sua detta,
dev’essere annullata.
1.6.   Con
la risposta di causa, facendo riferimento alle motivazioni contenute nella
decisione contestata, la Cassa ha postulato la reiezione del ricorso.
Ribadisce
come il ruolo di organo di fatto del ricorrente risulti dalla sentenza 20
dicembre 2020 della Pretura penale. Rileva l’esistenza del vincolo di
solidarietà tra il ricorrente e l’ex amministratore unico, ragione per cui può
procedere anche nei confronti dell’insorgente per l’intero danno subito,
tenendo comunque conto di eventuali successivi pagamenti da parte di uno dei
coobbligati. A seguito dei pagamenti rateali effettuati da TERZ 1, la Cassa precisa
che ora il danno imputato al ricorrente ammonta ora a fr. 69'860,30.
1.7.   Con
osservazioni 1° febbraio 2021 alla risposta di causa l’insorgente evidenzia come
il Servizio giuridico CO 1 non abbia verificato e chiesto lo sblocco dei conti
correnti di TERZ 1 e quelli a lui riconducibili sequestrati dal Ministero
Pubblico a garanzia degli oneri sociali dovuti dalla FA 1. Se lo avesse fatto,
continua il ricorrente, lo CO 1 avrebbe già potuto essere risarcito e non era
pertanto necessario concedere all’ex amministratore unico il pagamento
dilazionato del risarcimento ex art. 52 LAVS.
1.8.   Con
scritto 11 febbraio 2021 la Cassa ha informato che, a seguito dei pagamenti
rateali nel frattempo intervenuti, il saldo del danno è di fr. 69'266,30. In
merito a quanto rilevato dal ricorrente nel succitato scritto, essa ha osservato
che “
quanto ai conti correnti intestati o riconducibili al signor TERZ 1
oggetto di sequestro penale, sempreché con averi sufficienti per soddisfare le
pretese di tutti i creditori (e non quindi solo della Cassa), si rileva che per
giurisprudenza federale è l’autore del danno ex art. 52 LAVS, anziché il
danneggiato, a dover sopportare l’incertezza del rientro del credito”
(VIII).
1.9.   Con
decreto 4 febbraio 2021 il vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1
(VI).
1.10.   Con
scritto 12 marzo 2021 TERZ 1, rappresentato dall’avv. RA 1, postula la conferma
della decisione contestata e la reiezione dell’“opposizione” (recte: il ricorso)
diRI 1, con protesta di ripetibili.
Egli
rileva quanto
segue
:
"
Ad oggi è nota solamente la condanna penale del sig. RI
1, il quale gestiva quale organo di fatto la gestione dei dipendenti, e di
conseguenza le conseguenze ai sensi (anche) della LAVS.
Il sig. TERZ
1, ad oggi non ha nessuna condanna penale, neanche per lavoro nero, ma purtroppo
ha dovuto subire la condanna di risarcimento danni ex art. 52 LAVS.
Di legge
è fissata la solidarietà tra il sig. TERZ 1 e il sig. RI 1.
Anche nel
caso di avvenuto accordo di pagamento del debito ex art. 52 LAVS da parte del
sig. TERZ 1, e mantenimento dell'impegno, quest'ultimo ha il diritto di
regresso nei confronti del sig. RI 1.
Anzi, la
Cassa potrebbe ridurre la pretesa nei confronti del sig. TERZ 1 e limitare la
pretesa unicamente nei confronti del sig. RI 1. Questo anche per economia di
procedura per il sig. TERZ 1, il quale sta già pagando regolarmente secondo
raccordo con la Cassa AVS” (XII).
ritenuto
in
diritto
in
ordine
2.1
La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
giudice unico ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31 agosto
2015; 8C_855/2010 dell’11 luglio 2011; 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011).
nel
merito
2.2.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato
violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la
negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata
violazione delle prescrizioni legali.
La
giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 cosi. 4.6 pag. 530 con
riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:
"stillschweigend", cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle
assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di
causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito
in seguito per mancato pagamento dei contributi (
STF
9C_394/2016 consid 5 del 21 novembre 2016).
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché
la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la
cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa
anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura
di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
pag. 163; RCC 1988 pag. 137
, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11,
123
V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi
citate). Giusta l’art. 52 cpv. 2 LAVS
“s
e il
datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri
dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della
liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse
rispondono solidalmente per l’intero danno”.
La
Corte federale ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria
degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art.
52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il
1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag.
79 segg.).
Nella
fattispecie concreta, a seguito dell’apertura del fallimento della FA 1 e costatato
di aver subito un danno,
con decisione del 12 luglio 2018,
confermata con decisione su opposizione del 28 ottobre 2019, la Cassa aveva
chiesto a TERZ 1, già amministratore unico della FA 1, il risarcimento ex art.
52 LAVS di
fr. 71'880 per contributi paritetici relativi agli anni 2015
– 2017 e non soluti dalla società. La decisione su opposizione è stata
confermata da questo TCA con sentenza 19 maggio 2020, cresciuta in giudicato
(inc. 31.2019.22).
Avendo
ritenuto RI 1 organo di fatto della società (cfr. consid. 1.2), la Cassa ha
avviato nei suoi confronti una procedura di risarcimento.
2.3.   L’art. 52 cpv. 3 LAVS nella
versione in vigore fino al 31 dicembre 2019 stabiliva che il risarcimento del
danno si prescrive in due anni dal momento in cui la cassa ha avuto notizia del
danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno.
Dal
1° gennaio 2020 l’art. 52 cpv. 3 LAVS è stato modificato nel senso che
“il
diritto al risarcimento del danno si prescrive secondo le disposizioni del Codice
delle obbligazioni sugli atti illeciti
”, ciò che comporta quindi che
dall’entrata in vigore di tale modifica di legge il risarcimento del danno si
prescrive in tre anni dal momento in cui la Cassa ha avuto conoscenza del
danno, ma in ogni caso in dieci anni “
dal giorno in cui il fatto dannoso è
stato commesso o è cessato”
ai sensi dell’art. 60 cpv. 1 CO.
Decisiva per la
decorrenza
del termine di prescrizione di tre anni non è la data d’insorgenza del danno,
ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene a conoscenza (cfr. art. 60
cpv. 1 CO secondo il quale
“l’azione di risarcimento o di riparazione si
prescrive in tre anni dal giorno in cui il danneggiato ha avuto conoscenza del
danno e della persona responsabile (…)”
; per quanto riguarda il vecchio
termine di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS in vigore sino al 31 dicembre 2019
cfr. Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in: Aktuelle
Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, 1998, pag. 109).
La
conoscenza del danno è data nel momento in cui la cassa si rende conto – o
dovrebbe rendersi conto facendo prova dell’attenzione ragionevolmente esigibile
– che le circostanze effettive non permettono più di esigere il pagamento dei
contributi, ma possono giustificare l’obbligo di risarcire il danno (DTF 129 V
195, 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a e 452 consid. 2a, 119 V 92
consid. 3, 116 V 72 consid. 3b = RCC
1990 pag. 415 consid. 3b; STFA 23
luglio 2002 [H 170/ 01] consid. 2.1). Secondo la giurisprudenza federale, se è
opportuno dimostrarsi severi nell'apprezzamento della responsabilità del datore
di lavoro che cagiona un danno violando intenzionalmente o per negligenza grave
le prescrizioni legali (DTF
114 V 219, consid. 4a = RCC
1989 pag.
116 consid. 4a), lo si deve essere altrettanto nei confronti
dell'amministrazione per quanto concerne il rispetto delle condizioni formali
concernenti la procedura di risarcimento.
Nel
caso in esame, va fatto presente che nell’ambito della procedura di
risarcimento nei confronti di TERZ 1, confermata con STCA 31.2019.22 del 19
maggio 2020 (cfr. consid. 1.3), la Cassa aveva fatto risalire la conoscenza del
danno alla ricezione della comunicazione del 7 giugno 2019 dell’Ufficio
fallimenti del Distretto di __________ che informava la Cassa che “
è
possibile che vi sia un dividendo a favore della 2.a classe, ma molto esiguo
”
(doc. 1/B inc. 31.2019.22).
Affinché
il termine di prescrizione inizi a decorrere è necessario non solo che la Cassa
abbia conoscenza del danno e del relativo importo, ma anche dell’autore dello
stesso, ossia la persona alla quale incombe l’onere risarcitorio (RtiD II 2006
pagg. 386 - 387; cfr. anche Reichmuth,
Die Haftung des
Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008
,
§ 10 n. 820ss. pagg. 196).
Nel caso concreto, a seguito della
sentenza 20 dicembre 2019
della Pretura penale la Cassa è venuta a conoscenza del ruolo di organo di
fatto rivestito del ricorrente in seno alla società (questo aspetto verrà
esaminato al consid. 2.4), motivo per cui a quel momento è venuta a conoscenza di
aver subito un danno da parte dell’insorgente e da quel momento decorre pertanto
il termine di prescrizione.
In
considerazione del fatto che l'art. 52 LAVS (nella versione in vigore sino al
31. dicembre 2019) prevedeva un termine di prescrizione più breve (2 anni) e
che, richiamata la succitata sentenza penale del 20 dicembre 2019 (momento in
cui, come visto, la Cassa è venuta a conoscenza del ruolo di amministratore di
fatto del ricorrente), la prescrizione di due anni secondo il diritto anteriore
non era ancora sopravvenuta al momento (il 1° gennaio 2020) in cui è entrato in
vigore il nuovo tenore dell’art. 52 cpv. 3 LAVS, in applicazione dell’art. 49
cpv. 1 del Capo primo del Titolo finale CCS (che stabilisce che se il nuovo
diritto stabilisce un termine più lungo rispetto al diritto anteriore, si
applica il nuovo diritto, purché secondo il diritto anteriore non sia ancora
sopravvenuta) alla presente procedura è applicabile il nuovo diritto che ha
portato il termine relativo di prescrizione a tre anni.
Pertanto,
avendo intimato la decisione di risarcimento il 13 novembre 2020, la Cassa ha
ampiamente rispettato il termine di prescrizione di tre anni. Il credito
risarcitorio
non
è quindi prescritto.
2.4.   La
giurisprudenza non limita la responsabilità ex art. 52 LAVS agli organi
formali, ma anche a quelle persone che prendono le decisioni che competono a
tali organi o curano l’andamento degli affari e determinano la formazione della
volontà della società (DTF 128 III 30 consid. 3a;
114 V 214;
STFA
H 234/02 + 237/02 + 239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3; STFA H 405+406/00
del 23 agosto 2002 consid.
4.3; STFA H. 51/00 del 24 gennaio
2002 consid. 6a;
Reichmuth, op cit., § 4 n. 323s. pagg.
55s.;
Nussbaumer, Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht
den AHV, p. 102, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für
Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, 1998; Nussbauer, Die
Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG in: AJP 1996, p. 1075;
Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: Der Schweizer
Treuhändler 1995, p. 661s), vale a dire persone che, pur non essendo
formalmente designate quale organo, lo sono di fatto in quanto prendono le
decisioni di competenza di questi ultimi e assumono la gestione propriamente
detta della società (amministratori di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988 p. 631;
RCC 1989 p. 180; cfr. anche Grisanti, I vari tipi di organi e le implicazioni
per la responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, in RtiD II 2013 pagg. 438 ss.).
Tuttavia
è necessario che la persona in questione abbia avuto la possibilità di causare
un danno o di non averlo impedito, in altri termini di aver esercitato
effettivamente un'influenza sugli affari societari (DTF 128 III 30 consid. 3a,
STFA H 234/02 + 237/02 + 239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3).
Nell’ambito
della responsabilità del datore di lavoro, la posizione di organo di fatto deve
essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei contributi. Per
questo motivo, dev'essere esaminato chi nella ditta impartiva disposizioni per
il calcolo e il pagamento dei salari (e dei contributi AVS) e in che forma
dette disposizioni venivano impartite
(STFA del 24 aprile 1986 nella causa
E.W, a proposito di una procuratrice; sottolineatura del redattore).
A
determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il
direttore, il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF 119
II 255, 117 II 441 consid. 2b, cfr. anche STFA H 83/04 del 1° settembre 2005,
STFA 51/00 del 24 gennaio 2002).
2.5.   Nel
caso concreto, come visto, la Cassa ha chiesto all’insorgente il risarcimento
per i contributi non versati dalla FA 1 dal 2015 al 2017, ritenendolo organo di
fatto della società.
A
ragione.
Il
ruolo di organo di fatto è stato accertato nell’ambito del procedimento penale
nei confronti del ricorrente in relazione alla società. Con sentenza del 20
dicembre 2019 (cresciuta in giudicato) il Giudice della Pretura penale ha
condannato RI 1 in quanto ritenuto colpevole d’infrazione dalla LAVS (art. 87)
per
“essersi sottratto in parte nel periodo 01.01.2015 – 22.02.2017 a __________,
__________, __________, __________ e __________, in qualità di datore di
lavoro, nella veste di responsabile del reparto operativo della società FA 1,
all’obbligo di pagare i contributi notificando alla Cassa CO 1 indicazioni
incomplete in merito ai salari versati ai dipendenti, omettendo di conteggiare
una parte, che veniva consegnata brevi manu al dipendente, per un importo
complessivo di contributi paritetici calcolati dalla Cassa di CHF 71'880.15”
(cfr.
dispositivi no. 1 e 3 della citata sentenza in doc. 4).
Secondo
costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato
dalle constatazioni e dall'apprezzamento del giudice penale, né per quello che
concerne le prescrizioni violate, né per quel che attiene la valutazione della
colpa commessa (cfr. STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid.
5.6; STFA del 5 marzo 2003 nella causa G., H 411/01, consid. 5; STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 2a).
Egli
si scosta tuttavia dalle constatazioni di fatto del giudice penale soltanto
qualora i fatti stabiliti in sede di procedura penale e la loro qualificazione
giuridica non siano convincenti o si fondino su considerazioni specifiche di
diritto penale prive di rilievo dal profilo del diritto delle assicurazioni
sociali (cfr. DTF 125 V 242 consid. 6a e sentenze ivi citate; STFA dell'8
ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.6; STFA del 17 febbraio 1999
nella causa G., H 184/98, consid 4b).
In
concreto, questo TCA non ha motivo per scostarsi dal giudizio penale, che del
resto non è stato contestato dal ricorrente.
Dall’accertamento
del giudice penale si evince chiaramente che l’insorgente agiva quale datore di
lavoro (s
econdo l’art. 12 cpv. 1 LAVS
è
considerato datore di lavoro chiunque paghi, a persone obbligatoriamente
assicurate, una retribuzione giusta l’articolo 5 capoverso 2), in quanto si occupava
del conteggio e del versamento dei salari. Lo si deduce dal fatto che è egli è
stato condannato per aver dato “
indicazioni incomplete in merito ai
salari versati ai dipendenti, omettendo di conteggiare una parte, che veniva
consegnata brevi manu al dipendente”.
Detto diversamente, il ricorrente ha in
parte versato salari in nero, eludendo di conseguenza il pagamento dei
contributi.
Dal
giudizio penale risulta anche il suo ruolo di organo di fatto della società essendo
stato “
responsabile del reparto operativo della società FA 1”.
In tal
senso, interrogato dalla Procuratrice pubblica il 15 settembre 2017, TERZ 1, con
riferimento alla posizione di RI 1 all’interno della FA 1, ha dichiarato che
“(…)
era quest’ultimo a gestire in toto la società a livello operativo e anche
amministrativo: di fatto io gestivo solo la carta e i conti riconducibili alla
società”
(doc. G pag. 2).
Né
del resto in questa sede l’insorgente ha portato validi elementi che possano
sovvertire le succitate conclusioni. Al riguardo non soccorre il ricorrente fare
riferimento alla risposta 3 ottobre 2019 della Cassa in merito alla sua richiesta
di ricevere documentazione relativa alla società. Tale richiesta è stata (rettamente)
rifiutata a motivo dell’obbligo di segreto nei confronti di terzi (art. 33 LPGA
e art. 50a LAVS) non risultando il ricorrente formalmente amministratore della
società ed essendo sprovvisto di un’autorizzazione da parte delle persone
interessate (doc. D), circostanza di cui egli stesso ne era consapevole (cfr.
sua lettera 30 settembre 2019 sub doc. D).
2.6.   Il
ricorrente ritiene che la decisione impugnata deve essere annullata, poiché la
Cassa ha già avviato una procedura di risarcimento danni ex art. 52 LAVS nei
confronti di TERZ 1, al quale è stato concesso il pagamento rateale del danno.
Come detto (cfr. consid. 2.2),
l’art. 52 cpv. 2 LAVS prevede che s
e il datore di
lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri
dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione (inclusi
quindi anche gli organi di fatto; cfr. consid. 2.4) o della liquidazione. Se
più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente
per l’intero danno.
Occorre poi evidenziare che, secondo
giurisprudenza, se più organi (formali o di fatto) di una persona giuridica
hanno provocato il danno, essi rispondono solidalmente e spetta alla Cassa
decidere se pretendere l’intero risarcimento nei confronti di uno solo, di
alcuni oppure di tutti gli organi (DTF 119 V 86, 108 V 195; SVR 2003 AHV Nr.
5), ritenuto che il creditore può a sua scelta esigere da tutti o da uno solo
dei debitori solidali  tutto il debito o una parte soltanto (art. 144 cpv.
1 CO). Qualora la Cassa omette di procedere contro uno di loro, nessun’altra
autorità
può sostituirsi
ad essa ed agire al
suo posto (DTF 108 V 195 consid. 3; fra le tante cfr. anche STCA 31.2017.4 del
18 settembre 2017 consid. 2.12; R
eichmuth, op. cit., §
4 n. 289 pagg. 71
).
Siccome
la Cassa può agire sia contro l’organo formale (TERZ 1) sia contro quello di
fatto (RI 1), ritenuti entrambi responsabili (in merito alla responsabilità del
ricorrente cfr. consid. 2.8 e 2.9) e debitori solidali, per l’intero importo, la
richiesta di annullamento della decisione contestata non può che essere
respinta.
Nelle
osservazioni 1° febbraio 2021 il ricorrente evidenzia che la Cassa (per essa lo
CO 1) non ha verificato e richiesto lo sblocco dei conti correnti di TERZ 1 e
quelli a lui riconducibili sequestrati dal Ministero Pubblico a garanzia degli
oneri sociali dovuti dalla FA 1, cosi come si evince dal già citato verbale
d’interrogatorio 15 settembre 2017 di TERZ 1 (doc. V/1). Se lo avesse fatto “
l’CO
1 poteva essere già risarcito dall’unico organo della società debitoria, signor
TERZ 1, che ha riconosciuto integralmente il debito mentre l’CO 1 ha voluto
concedergli il pagamento dilazionato (doc. E)”
(V).
Quanto
sostenuto dal ricorrente esula dall’attuale giudizio e non merita di essere
vagliato da questo Tribunale. Non concerne infatti un’eventuale concolpa per
negligenza grave della Cassa, con conseguente riduzione del danno, che può
riguardare unicamente eventuali violazioni della procedura d’incasso dei
contributi (in argomento cfr. Reichmuth, op. cit
, § 8 n.
748ss. pagg. 179ss
). La questione sollevata concerne invece la possibilità
d’incasso del credito risarcitorio dell’ex amministratore unico. La scelta di
concedere a TERZ 1 una dilazione di pagamento riguarda inoltre il rapporto tra
la Cassa e l’ex amministrare unico.
In
via abbondanziale va poi detto che non è nemmeno assodato che la Cassa avrebbe
potuto richiedere il dissequestro dei beni riconducibili all’ex amministratore
unico, né che sarebbe stata integralmente tacitata, come sostenuto dal
ricorrente. A tal riguardo, va fatto presente che in sede penale TERZ 1 aveva
sostenuto che gli averi della società __________, costituenti la maggior parte
dei beni sequestrati, non erano suoi ma di clienti della società (cfr. pag. 11
del citato verbale, doc. V/1).
2.7.   Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28
ottobre 2002 consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10;
Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01
del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale
degli assegni familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori
(art. 41bis OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II
1995 pagg. 369-370 confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STFA H 113/00 del 24
ottobre 2000 consid. 6 e RtiD II 2006 pagg. 368-370). Non sono invece
computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H
194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo
costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria
pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove
che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto
(RDAT II 1995 pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
Nel
caso in esame, come accennato (cfr. consid. 1.3), oggetto del danno è il
mancato versamento integrale dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF per gli anni dal
2015 al 2017 (quest’ultimo limitatamente ai mesi gennaio e febbraio), di cui
fr. 5'812,15 per contributi sulle rivendicazioni salariali (cfr. la relativa
distinta allegata alla decisione risarcitoria) determinati dopo controllo del
datore di lavoro. I contributi sono stati oggetto di tre tassazioni d’ufficio
datate 4 giugno 2018 (allegate alla decisione risarcitoria), rimaste
incontestate. La Cassa ha poi prodotto gli specchietti relativi all’evoluzione
del pagamento dei contributi per gli anni 2015 – 2017 (doc. 5 -7).
In
queste circostanze la Cassa ha debitamente documentato l’ammontare del danno, il
quale al momento della decisione di risarcimento ammontava a fr. 71'880,15. Né
del resto l’insorgente ha portato la prova dell’inesattezza del danno fatto
valere dalla Cassa.
A
seguito di successivi pagamenti di TERZ 1 il danno è stato ridotto a fr.
71'048,30, come si evince dalla decisione contestata.
In
sede di risposta di causa la Cassa ha precisato che, sempre a motivo dei
pagamenti rateali, il danno corrispondeva a fr. 69'860,30. Con scritto 11
febbraio 2021 il danno è stato aggiornato a fr. 69'266,30 (cfr. consid. 1.7).
2.8.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34 segg. OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti)
e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai
sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno
(Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186
consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Nel
caso in esame, dal giudizio penale si evince che il ricorrente ha intenzionalmente
violato le prescrizioni, motivo per cui una responsabilità ex art. 52 LAVS è
data.
2.9.   Non è del resto nemmeno
ipotizzabile l’esistenza di speciali circostanze – che d’altronde l’insorgente
non ha fatto valere né tanto meno reso verosimile – che avrebbero potuto
legittimare il datore di lavoro a non versare i contributi o avrebbero potuto
scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193
consid. 2b).
Trattasi da un lato di
eventuali motivi di
giustificazione,
che si realizzano allorquando vi è
omissione del pagamento  per fare fronte a una mancanza passeggera di liquidità
in una delicata situazione finanziaria e nella misura in cui in questo modo il
datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei
fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può
oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno soluti entro un
termine ragionevole (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con
riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth
,
Die Haftung des Arbeitgebers
und seiner Organe nach art. 52 AHVG, 2008,
n. 668s pp. 156ss; vedi anche
Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur
Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
2006, pp. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c
e DTF 123 V 244 consid. 4b).
La questione decisiva, in
tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente
che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati
in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora
oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007
del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth,
op.cit., n. 668 seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti
di diritto delle assicurazioni sociali, 2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr.
anche STF H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b).
In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una
fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (STF H 170/01 del 23 luglio 2002 consid.
4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La
giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare
particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la
ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STF H 446/00 del 31 agosto 2001
consid. 4a).
Quindi l’illiquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non
sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
D’altro lato possono essere
dati
motivi di discolpa
per quelle aziende, che dopo avere per lungo
tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i
propri obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono
essere sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei
contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3
con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696ss pp. 163ss;
cfr. anche Meyer, op. cit., p. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza non
può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei
pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano
effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STF 27 giugno 1994 nella causa M.).
Nella
fattispecie in esame, dagli estratti relativi all’evoluzione dei pagamenti dei
contributi paritetici per gli anni 2015 – 2017 (doc. 5 -7) si evince che
dall’11 agosto 2015 la Cassa ha iniziato a diffidare la società e precettarla
dal 7 settembre 2015. Dagli stessi estratti risulta inoltre come la società non
abbia integralmente liquidato i conteggi finali 2015 e 2016, e lasciato
scoperti i contributi a partire dall’acconto del marzo 2017.
In queste condizioni si può
affermare che i problemi di liquidità della società erano cronici, rimanendo
scoperti contributi dovuti sull’arco di un lungo periodo. Trattandosi di un
lungo lasso di tempo, la negligenza grave deve essere riconosciuta.
In queste circostanze non
risultano dati gli estremi - che peraltro l’insorgente nemmeno fa valere - per
ammettere che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una
momentanea crisi finanziaria della società o ad una passeggera situazione di
illiquidità (in argomento DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STF H 134/02 del
30 gennaio 2003, H 297/03 del 4 novembre 2004, H 277/01 del 29 agosto 2002).
Come detto, il TF ha
circoscritto a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo
dell'art. 52 LAVS, a condizione che il datore di lavoro abbia regolarmente
versato i precedenti contributi, ciò che non corrisponde al caso in esame.
In questo senso, secondo
l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il procrastinare
del pagamento dei contributi se, come in concreto, non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L).
In
conclusione, visto quanto sopra, avendo il ricorrente, quale organo di fatto
della FA 1, per lo meno violato le prescrizioni AVS per negligenza grave e non sussistendo
nemmeno validi motivi di discolpa e/o di giustificazione per il mancato
versamento degli oneri sociali, la responsabilità ex art. 52 LAVS di RI 1 va
confermata. Tenuto conto dei versamenti effettuati da TERZ 1, il danno da
risarcire ammonta (ora) a fr.
69'266,30
,
riservati ulteriori e futuri versamenti.
Occorre
qui rilevare che gli avvenuti pagamenti dell’ex amministratore unico non hanno
inciso sull’obbligo di risarcimento ex art. 52 LAVS del ricorrente, la cui
responsabilità è stata confermata con il presente giudizio. Per questi motivi non
può essere ravvisata una vittoria in causa, nemmeno parziale di RI 1, tantomeno
una soccombenza da parte della Cassa.
Trattasi
invece di una soccombenza dell’insorgente, motivo per cui il ricorso va
respinto.
2.10.   In
applicazione dell’art. 83 Disposizione transitoria LPGA, al presente ricorso si
applica il nuovo art. 61 lett. a LPGA in vigore dal 1° gennaio 2021 che non
prevede più la gratuità della procedura ma unicamente che la stessa deve essere
semplice, rapida e di regola pubblica. Dal 1. gennaio 2021 è pure in vigore il
nuovo art.
61 lett. f
bis
LPGA secondo
cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a
spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo
prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un
comportamento temerario o sconsiderato.
Nella
fattispecie concreta, il ricorso è stato presentato il 4 gennaio 2021, ossia
dopo l’entrata in vigore delle citate modifiche legislative. La vertenza non
avendo ad oggetto prestazioni assicurative, devono di conseguenza essere prelevate
spese di procedura che appare in casu giustificato fissare in fr. 500 (cfr.
art. 29 cpv. 4 Lptca).
Il
ricorrente ha tuttavia chiesto l’esonero dal versamento delle spese
giudiziaria.
Ai
sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve
essere garantito il diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo
giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale
norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 85 cpv. 2
lett. f LAVS, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002, il quale prevedeva
che l’autorità di ricorso doveva garantire il diritto di farsi patrocinare, se
del caso, l’assistenza giudiziaria. L’art. 61 lett. f LPGA mantiene il
principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria
si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della
relativa indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362; Kieser, op.
cit., ad art. 61, n. 86, p. 626).
A
norma dell’art. 3 cpv. 1 Lag, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2011,
l’assistenza giudiziaria si estende all’esenzio-ne dagli anticipi e dalle
cauzioni; all’esenzione dalle tasse e spese processuali (e all’ammissione al
gratuito patrocinio).
I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria (in
casu senza gratuito patrocinio) sono in principio dati se l’istante si trova
nel bisogno e se il processo non è palesemente privo di esito positivo (DTF 125
V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).
Nella
presente fattispecie lo stato d’indigenza del ricorrente, a carico della
pubblica assistenza dal 1° novembre 2018, è documentato dal Certificato
municipale rilasciato il 4 gennaio 2021 (doc. F).
Tuttavia non risulta
soddisfatto il requisito della probabilità di esito favorevole. Tale
presupposto difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue
che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole riflessione,
rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (RAMI
1994 pag. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b, 119 Ia 251).
Dopo un esame forzatamente
sommario, sulla base degli atti all’inserto, la presente vertenza appariva sin
dall’inizio destinata all'insuccesso in quanto le prospettive di esito
favorevole erano considerevolmente minori dei rischi di perdere la causa. In
effetti, dal tenore della decisione contestata apparivano chiari i motivi di una
responsabilità ex art. 52 LAVS del ricorrente.
In simili condizioni,
l'istanza di esonero dal pagamento delle spese di giustizia deve essere
respinta.
2.11.   Siccome
TERZ 1, chiamato in causa e rappresentato da un legale, con la richiesta di
conferma della decisione contestata e di reiezione dell’”opposizione” (recte:
ricorso) di RI 1 (cfr. consid. 1.10) risulta essere vittorioso, egli ha diritto
ad un’indennità per ripetibili da porre a carico del ricorrente soccombente
(STFA inedite 26 agosto 2002 nella causa S, H 204/00, consid. 6 e 10 luglio
2006 nella causa S, K 8/06, consid. 7; Zünd, Kommentar zum Gesetz über das
Sozialversicherungsgesricht des Kantons Zurich, Zurigo 1999, § 34 N. 3 pag. 239
con riferimenti).
2.12.   Il
TF, nella DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del
ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità
del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle
prescrizioni in materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di
diritto pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore
di lavoro nei confronti di una cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv.
1 LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di
fr. 30'000.-- o in presenza di una questione di diritto di importanza
fondamentale (circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di
“responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi
Margit Moser-Szeless, Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral
dans le domaine des assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 pag.
342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison
avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr. inoltre anche DTF
135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso
in un caso concernente la responsabilità del titolare di una cassa di
disoccupazione nei confronti della Confederazione per il danno derivante dal
pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è
pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità
dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo evidenziando, in particolare,
che l’eventuale presupposto della “questione di diritto di importanza
fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF,
renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico anche se il
valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere dimostrata dal
ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto
.
§
RI 1 è condannato a risarcire alla Cassa CO 1 fr.
69'266,30
.
2.   L'istanza di esonero dal
versamento delle spese giudiziarie è
respinta
.
3.   Le
spese di procedura di fr. 500.-- sono poste a carico del ricorrente, il quale
verserà a TERZ 1 fr. 500.-- per ripetibili (IVA inclusa).
4.   Comunicazione
agli interessati.
Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
In
materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo
della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.
30'000.-- (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i
fr. 30'000.-- il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora
non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113
LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                                    Il
segretario di Camera
giudice Raffaele Guffi                                         Gianluca
Menghetti