ti_gerichte · 38.2022.7 · 2020-03-24 · it

Per i mesi in cui la società ha percepito ILR, decisione su opposizione di diniego del diritto annullata. Difetta interesse degno di protezione. Per i mesi in cui vi era opposizione della SdL, la Cassa non poteva comunque versare ILR. Per i mesi in cui non ha ricevuto ILR, nessun diritto

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.06.2022 38.2022.7
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.06.2022 38.2022.7
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.06.2022 38.2022.7

Raccomandata
Incarto
n.
38.2022.7
rs
Lugano
8 giugno 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 31 gennaio 2022 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 28 dicembre 2021 emanata
da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decisione del 24 marzo
2020 la Sezione del lavoro, a seguito del preannuncio di lavoro ridotto del 16
marzo 2020 inoltrato dalla RI 1 (il cui scopo sociale è in particolare l’amministrazione,
la gestione, la consulenza, l’intermediazione, la promozione e la pubblicità in
ambito immobiliare; cfr. estratto RC reperibile al sito
www.zefix.ch
),
ha sollevato opposizione parziale e le ha riconosciuto il diritto a indennità
per lavoro ridotto per il periodo 19 marzo - 10 giugno 2020, ritenendo, sulla
base della documentazione presentata e considerate le circostanze straordinarie
legate al coronavirus, che i presupposti relativi al diritto alle indennità per
lavoro ridotto, per quanto atteneva all’esame di sua competenza, fossero
ossequiati.
È
stato, inoltre, precisato che
“se adempiute le ulteriori condizioni legali,
la cassa competente (__________) potrà versare le indennità per lavoro ridotto
dal 19.03.2020 al 10.06.2020”
(cfr. doc. 734-735).
Il 4 maggio 2020 la
Sezione del lavoro ha emesso una nuova decisione con la quale ha annullato il
precedente provvedimento e in merito al preannuncio del 16 marzo 2020 ha
sollevato opposizione parziale, nel senso che il diritto alle ILR è stato
riconosciuto dal 16 marzo al 15 settembre 2020 (cfr. doc. 693).
Con decisione del 5
novembre 2020 la Sezione del lavoro ha sollevato opposizione al preannuncio di
lavoro ridotto del 28 agosto 2020 per il periodo a decorrere dal 1° settembre
2021, in quanto la perdita di lavoro era dovuta a circostanze rientranti nella
sfera normale del rischio aziendale del datore di lavoro. Contro tale
provvedimento la Sagl, il 1° dicembre 2020, ha interposto opposizione (cfr.
doc. 236; 584).
Il provvedimento del 5
novembre 2020 è stato confermato con decisione su opposizione del 29 luglio
2021 (cfr. doc. V1).
La Sezione del lavoro ha,
poi, riconosciuto alla RI 1 il diritto all’indennità per lavoro ridotto, il 28
dicembre 2020, per il periodo dal 1° dicembre 2020 al 28 febbraio 2021 (cfr.
doc. 578) e il 3 marzo 2021 per l’arco di tempo dal 1° marzo al 31 maggio 2021
(cfr. doc. 462).
1.2.   La
Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha corrisposto alla società RI 1 le indennità
per lavoro ridotto relative al mese di marzo 2020 il 30 aprile 2020 (fr.
7'033.50; cfr. doc. 716), al mese di aprile 2020 il 4 giugno 2020 (fr.
21'148.10; cfr. doc. 692), al mese di maggio 2020 il 19 giugno 2020 (fr.
9'670.65; cfr. doc. 675), al mese di giugno 2020 il 20 agosto 2020 (fr.
7'592.75; cfr. doc. 646), al mese di luglio 2020 il 12 novembre 2020 (fr.
7'591.55; cfr. doc. 616), al mese di agosto 2020 il 12 novembre 2020 (fr.
6'518.85; cfr. doc. 615), al mese di dicembre 2020 l’8 febbraio 2020 (fr.
12'368.35; cfr. doc. 487), al mese di gennaio 2021 l’8 e il 22 febbraio 2021
(fr. 12'371.85 + fr. 2'809.45; cfr. doc. 488, 465), al mese di febbraio 2021 il
10 maggio 2021 (fr. 16'855.15; cfr. doc. 412) e al mese di marzo 2021 il 10
maggio 2021 (fr. 7'806.20; cfr. doc. 413).
1.3.   Con decisione del 6 ottobre
2021 la Cassa ha parzialmente accolto la richiesta d’indennità per lavoro
ridotto della RI 1 da marzo 2020 a maggio 2021, nel senso che per tale periodo
il diritto è stato negato per sei suoi dipendenti, ossia per __________, __________,
__________, __________, __________ e __________, rilevando:
"
(…) Giusta
l’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI, non hanno diritto all'ILR i lavoratori la cui
perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile.
La perdita di lavoro non è determinabile se il tempo di lavoro
normale non può essere stabilito in modo affidabile poiché il datore di lavoro
e il lavoratore non hanno concluso alcun accordo contrattuale in relazione al
tempo di lavoro da fornire. Fra i lavoratori la cui perdita di lavoro non può
essere determinata rientrano ad esempio le persone che esercitano un'attività
su chiamata, occasionale o ausiliaria, occupate sporadicamente dal datore di
lavoro in base al carico di lavoro. Queste persone non possono infatti contare
su un numero di ore di lavoro regolare e garantito da un contratto di lavoro.
Anche le persone la cui rimunerazione dipende esclusivamente
dall'esito del loro lavoro, ossia che non percepiscono una rimunerazione fissa,
sono escluse dal diritto all'ILR, poiché la loro perdita di lavoro non è
controllabile. Affinché la perdita di lavoro e quindi le ore effettivamente
prestate siano sufficientemente controllabili, è necessario che l'azienda
disponga di un sistema di controllo delle ore di lavoro per tutti i lavoratori
per i quali chiede l'IRL. Questo sistema di controllo (p. es. schede di
timbratura, rapporti sulle ore) deve indicare quotidianamente le ore di lavoro
prestate, comprese le eventuali ore in esubero, le ore perse per motivi
economici nonché tutte le altre assenze quali vacanze, giorni di malattia,
infortunio o servizio militare (art. 46b cpv. I OADI). Il datore di lavoro
conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di
lavoro (art. 46b cpv. 2 OADI)
Nella fattispecie si rileva come i contratti di lavoro dei Signori __________,
__________, __________, __________ e __________, al punto "Orario di
lavoro", non sia definito alcun orario di lavoro, mentre si rileva come il
salario sia su provvigione (senza salario fisso). Inoltre il Signor __________,
avendo un contratto con inizio 01.12.2019 senza alcun minimo di ore garantito e
non in essere da almeno 6 mesi, non può essere integrato nella richiesta di
lavoro ridotto concernente il mese di marzo 2020. (…)” (Doc. 36)
1.4.   La RI 1, rappresentata
dall’avv. RA 1, l’8 novembre 2021, ha interposto opposizione contro la
decisione del 6 ottobre 2021 (cfr. doc. 28-29), facendo valere, da una parte,
che le indennità per lavoro ridotto per i sei dipendenti sono da riconoscere in
virtù del principio della buona fede, poiché le ILR sono state già versate.
Secondo la società una modifica a posteriori non si giustifica in particolare
dal profilo della fiducia riposta nel comportamento della Cassa, la quale ha
sicuramente analizzato gli aspetti determinanti per il versamento delle
indennità prima di procedere allo stesso. D’altra parte:
"
(…) Quanto
alla determinabilità della perdita di lavoro si tiene a sottolineare come
appare evidente, esaminando la documentazione prodotta dalla datrice di lavoro,
come prima del periodo pandemico tutti i lavoratori annunciati, quindi anche i
sei dipendenti menzionati nella decisione avversata, sono sempre stati occupati
regolarmente secondo gli accordi in essere, dalla mattina alle 8:00 alla sera
alle 17:30 (con le relative pause). È unicamente a seguito della pandemia e
delle relative misure adottate dal Consiglio federale che si è riscontrata una
perdita di lavoro che si è protratta per un lungo periodo a seguito della paura
delle persone di incontrarsi e quindi di poi effettuare incontri/riunioni con
l'immobiliare RI 1 ed i suoi dipendenti. Il fatto che l'orario di lavoro non
sia indicato nel contratto scritto di lavoro non è determinante, in quanto per
il diritto svizzero un contratto di lavoro può essere concluso anche
verbalmente, senza necessità di prevedere la forma scritta.
I sei lavoratori in questione non svolgono un'attività su chiamata
o un'attività che dipende dal carico di lavoro del datore di lavoro, ma
un'attività a tempo indeterminato, con occupazione giornaliera e una
remunerazione che può dirsi fissa, in quanto la datrice di lavoro ha provveduto
ad annunciare un importo annuo di riferimento all'Istituto delle assicurazioni
sociali per il calcolo degli oneri sociali, come si evince dagli atti.
L'importo annuo annunciato è sempre stato versato, i lavoratori hanno finanche
guadagnato di più e questo è stato ampiamente comprovato dalla documentazione a
più riprese prodotta.
Quanto al sistema di controllo delle ore a cui si accenna nella
decisione, con riferimento alla Ordinanza sull'assicurazione contro la
disoccupazione, si precisa come ad inizio pandemia fosse sufficiente produrre
un conteggio delle ore per il periodo per il quale veniva richiesto il
riconoscimento di un'indennità per lavoro ridotto e non la documentazione
concernente i periodi precedenti, ritenendo indifferente come il datore di
lavoro provvedesse al controllo delle ore dei dipendenti. Non si vede quindi
per quale motivo, oggi, il datore di lavoro dovrebbe presentare più della
documentazione a suo tempo presentata, avendo egli fatto affidamento a quanto a
suo tempo richiesto dall'Autorità stessa e peraltro prassi per la stessa
Autorità in situazione analoghe (altre richieste, senza un controllo orario per
il periodo precedente la pandemia). (…)” (Doc. 29)
1.5.   La Cassa, con decisione su
opposizione del 28 dicembre 2021, ha confermato il provvedimento del 6 ottobre
2021.
Dopo aver ribadito che le
persone la cui remunerazione dipende dall’esito del loro lavoro, ossia che non
percepiscono un salario fisso, sono escluse dal diritto all’ILR,
l’amministrazione ha asserito:
"
(…) con
riferimento alle argomentazioni dell'opponente e per quanto concerne specificatamente
i signori __________, __________, __________, __________ e __________, se è
vero
che per la sua validità il contratto di lavoro
non richiede una forma speciale e può così essere stipulato anche oralmente,
occorre altresì rilevare come per questi dipendenti sia stata scelta la forma
scritta; così come altrettanto chiaramente appare essere stato espressamente
convenuto (cfr. contratti summenzionati al pto. 1) non esservi salario fisso
ma, per ogni transazione andata in porto, una commissione suddivisa in termini
stabiliti.
I contratti precisano anzi che,
"Qualora un'operazione,
per cui sia già stata
versata la provvigione al collaboratore, venga
annullata a posteriori per qualunque ragione, il datore di lavoro ha facoltà di
compensare la provvigione versta ingiustificatamente con futuri crediti per
provvigioni, qualora ciò non sia più
possibile, il dipendente è
tenuto a restituire la provvigione ingiustificata"
. Infine, in
caso
di disdetta,
"Gli affari in corso, saranno verbalizzati per i diritti
alle provvigioni
in caso di successiva conclusione dell'affare"
.
Cosicché, si conclude occorra confermare trattarsi di contratti di
collaborazione dove il lavoratore beneficia di provvigioni corrisposte in base a
quei potenziali clienti (per i compiti contrattualmente definiti si parla
infatti di
"contatto telefonico
con interessati”, “sopralluoghi
con potenziali interessati” e “dossier di candidatura interessati”
) che
concluderanno transazioni.
D'altra parte, per i restanti dipendenti e meglio per altre
funzioni, la RI 1 ha ben regolato - e nuovamente per iscritto - questioni quali
orario
e salario. Agli atti, figurano infatti più
contratti con espressamente previsto che
"Il
tasso di
occupazione è del (...)% (base lavorativa 42 ore settimanali al 100%"
con
"Salario mensile lordo (...) di CHF (...) per 12 mensilità"
,
oppure che
"Il tasso
di occupazione è del (...)% (base
lavorativa 42.5 ore settimanali al 100%" con "Salario mensile lordo
(...) di CHF (...) per 13 mensilità”
, oppure ancora che
"Il
tasso
di occupazione è (...) definito: fino al (...) del (...)% dal (...) del (…)%”
con
"Salario mensile lordo (...) dal (...) di CHF (...), dal (...) CHF”
,
ecc.
Né osta a tale conclusione la circostanza che l'opponente abbia
regolarmente
pagato i contributi sociali sull'annunciato
"importo
annuo di riferimento"
. D'altro canto, il salario sul quale devono
essere versati i contributi corrisponde a qualsiasi rimunerazione e comprende
pertanto anche quella commisurata alle prestazioni (provvigione).
5.
Riguardo al signor __________, si conferma quanto spiegato con
decisione 6 ottobre 2021, ovvero che in presenza d’un
“contratto con inizio
01.12.2019 senza alcun minimo di ore garantito e non in essere da almeno 6
mesi, non può essere integrato nella richiesta di lavoro ridotto”
.
6.
Infine, se il diritto alla protezione della buona fede (art. 9
Cost. fed.) permette sì al cittadino di esigere che l'autorità rispetti le
proprie promesse ed eviti di contraddirsi, consentendo se del caso anche un
vantaggio contrario alla legge, ciò è però possibile a precise condizioni.
Nel caso l'opponente non fa valere e tanto meno spiega in quale
misura ella, dopo avere fatto affidamento sulle "garanzie" ricevute,
avrebbe preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio. Già solo
per questo motivo, il richiamo alla tutela costituzionale della buona fede si
dimostra infondato; e comunque, in caso di prestazioni pecuniarie, il solo
fatto di avere consumato il denaro non viene considerato come disposizione ai
sensi della giurisprudenza.
Va d'altro canto pure osservato che per i dipendenti interessati la RI
1 ben poteva rendersi conto che la Cassa non aveva inizialmente (erroneamente)
considerato trattarsi di dipendenti a provvigione risp. impiegati da meno di 6
mesi (cfr. in generale quanto indicato su decisioni e formularistica; p. es.
"Domanda e calcolo di indennità per lavoro ridotto" dove si precisa
"Non
hanno diritto le persone (...) la cui perdita di lavoro non è
determinabile (ad esempio rapporti di lavoro su chiamata che sono durati meno
di 6 mesi)"
oppure
"Domanda e conteggio di indennità per
lavoro ridotto").
Detto ciò, delle prime decisioni erronee non possono obbligare
l'amministrazione a versare prestazioni in contrasto con le già richiamate
norme e direttive. (…)” (Doc. A pag. 5-6)
1.6.   Contro la decisione su
opposizione la RI 1, sempre patrocinata dall’avv. RA 1, ha inoltrato un
tempestivo ricorso al TCA nel quale ha chiesto l’annullamento della stessa e il
riconoscimento delle indennità per lavoro ridotto per i dipendenti ___________,
__________, __________, __________ e __________ da marzo 2020 a maggio 2021
(cfr. doc. I pag. 7).
Relativamente a __________
è stato precisato che
“in corso di procedura la datrice di lavoro già ha
indicato di rinunciare alla richiesta, non essendo adempiuti i presupposti
quanto alla durata minima dell’impiego prima dell’inoltro della richiesta per
indennità per lavoro ridotto”
(cfr. doc. I pag. 4).
A sostegno della propria
pretesa ricorsuale l’insorgente ha dapprima addotto che nel suo caso non si può
parlare di un’attività lucrativa esclusivamente a provvigioni, senza salario
fisso, rilevando:
"
2. Per
quanto concerne la questione salariale, se è vero che vi è differenza tra i
dipendenti amministrativi e gli agenti immobiliari, perché i primi beneficiano
di un salario sempre uguale mentre i secondi di un salario variabile, secondo
una
"percentuale commissionale"
, è altresì vero che RI 1 ha
però annunciato all'istituto delle assicurazioni sociali, per il pagamento
degli oneri sociali, un importo annuo di riferimento, a dimostrazione che tale
importo costituisce il minimo salariale dei dipendenti in questione, che si
sono sempre visti corrispondere almeno tale importo.
ln considerazione di ciò, a mente della datrice di lavoro, non si
può parlare, nel caso concreto, di un'attività lucrativa esclusivamente a
provvigioni (senza salario fisso), come invece sostiene la Cassa CO 1, la quale
ignora completamente la questione dell'importo minimo fisso annunciato
all'istituto delle assicurazioni sociali, ritenendo concludenti unicamente le
informazioni fornite a suo tempo indicanti come il salario fosse costituito da
un importo a titolo di provvigioni sul valore delle transazioni con un nesso causale
con il lavoro svolto dal dipendente.
Di conseguenze, essendo soddisfatte le condizioni poste dalla
Legge federale sull'assicurazione contro la disoccupazione e la sua Ordinanza,
ritenuto come l'orario di lavoro è quello esposto nell'opposizione (08:00-17:30,
con relative pause), si ritiene che le indennità per lavoro ridotto siano da
corrispondere anche per i dipendenti __________, __________, __________, __________
e __________). (…)” (Doc. I pag. 4)
La parte ricorrente ha poi
precisato che in ogni caso le ILR devono esserle riconosciute per i dipendenti
in questione in applicazione del principio della buona fede e dell’affidamento,
e meglio:
"
3. Anche
qualora, tuttavia, l’annuncio di un importo minimo di riferimento all'Istituto
delle assicurazioni sociali non fosse sufficiente a ritenere che i dipendenti
in questione beneficiassero di un salario mensile minimo, rispettivamente
qualora le indicazioni contrattuali non permettessero di ritenere adempiuta la
condizione del controllo del tempo di lavoro, la RI 1 merita di essere comunque
tutelata nella
fiducia
che è stata risposta nelle
decisioni di
riconoscimento del diritto alle indennità
per lavoro ridotto precedenti
quella qui impugnata, che hanno visto come conseguenza il versamento
dell'indennità a favore dei dipendenti __________, __________, __________, __________
e __________, ciò che ha quindi garantito il mantenimento dei rapporti
contrattuali, non avendo proceduto la datrice di lavoro al licenziamento delle
succitate persone, alle quali è stato prontamente versato l'importo delle
indennità accreditato sul conto corrente di RI 1.
(…).
Nel caso concreto, è innanzitutto appurato, per stessa ammissione
della Cassa cantonale d'assicurazione contro la disoccupazione, che vi sono
state delle decisioni precedenti di riconoscimento delle indennità per lavoro
ridotto a seguito dell'annuncio presentato da RI 1, ritenute dalla Cassa in
questione
"erronee"
(cfr. decisione impugnata, consid. 6, p.
6), ciò che permette di ritenere adempiute le prime due condizioni (a e b)
sopraccitate: l'autorità preposta, quindi competente in materia, è intervenuta
nei confronti di RI 1, per una situazione concreta.
La ricorrente, facendo affidamento su queste decisioni,
corroborate anche da uno scambio di email con il sindacato __________, che a
sua volta ha ribadito sussistere il diritto alle indennità per lavoro ridotto
anche a favore dei dipendenti con un salario a provvigione (doc. B), non ha
evidentemente avuto motivo di dubitare dell'esattezza delle decisioni (il cui
valore è ben più di un'informazione o di una rassicurazione da parte
dell'autorità competente o di indicazioni presenti sui formulari, ai quali fa
accenno la Cassa CO 1 per giustificare la possibilità per la datrice di lavoro
di accorgersi dell'errore commesso in sede decisionale), ed ha quindi mantenuto
in essere i rapporti contrattuali, non procedendo al licenziamento dei
dipendenti, ma riversando loro quanto percepito a titolo di indennità per
lavoro ridotto.
Appare quindi evidente come RI 1 abbia preso decisioni oggi non
più reversibili (impossibilità di sciogliere un rapporto di lavoro con effetto
retroattivo) a seguito delle decisioni ritenute erronee dalla Cassa CO 1 ma
comunque cresciute in giudicato, ciò che permette di considerare adempiute
anche le condizioni c) e d) di cui sopra.
Non essendo poi intervenuta una modifica del quadro giuridico
applicabile, anche l'ultima condizione (e) è adempiuta.
ln considerato di tutto quanto esposto, si ritiene che anche
qualora le decisioni inizialmente adottate fossero erronee, come è il parere
della Cassa cantonale d'assicurazione contro la disoccupazione, a RI 1 è
d'obbligo riconoscere le indennità per lavoro ridotto anche per i dipendenti __________,
__________, __________, __________ e __________ per il periodo da marzo 2020 a
maggio 2021, in virtù del principio della buona fede e dell'affidamento della
datrice di lavoro alle decisioni emanate nei suoi confronti dall'autorità
competente.
Si rileva inoltre come a seguito delle varie decisioni favorevoli,
nonché del versamento effettivo delle indennità per lavoro ridotto da parte
della Cassa CO 1, quindi dell'esecuzione delle suddette decisioni, RI 1 ha
consumato gli importi perché riversati ai dipendenti, non disponendo quindi più
degli importi percepiti a titolo di indennità per lavoro ridotto.” (Doc. I pag.
5-6)
1.7.   Nella
sua risposta del 15 febbraio 2022 la Cassa ha proposto di respingere il ricorso
con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto
(cfr. doc. III).
1.8.   Il
16 febbraio 2022 il presidente del TCA ha assegnato alle parti un termine di 10
giorni per presentare eventuali altri mezzi di prova (cfr. doc. IV). Le parti
sono rimaste silenti.
1.9.   Il 2 giugno 2022 questa Corte
ha inviato per conoscenza alle parti la decisione su reclamo emessa il 29 luglio
2021 dalla Sezione del lavoro e trasmessa al TCA su richiesta di quest’ultimo
(cfr. doc. V; VI; VI).
in diritto
2.1.   L'autorità
di ricorso può pronunciarsi su un determinato oggetto,
in linea di principio,
solo in presenza di una
decisione su opposizione emessa
dall'organo
amministrativo competente
(cfr. STF 8C_126/2022 del 7 aprile 2022
consid. 4.3.; STF 9C_239/2017 del 10 aprile 2017; DTF 130 V 388; DTF 125 V 413
consid. 1; STFA U 355/02 del 19 novembre 2003 consid. 3
).
La
costante giurisprudenza federale ha, infatti, stabilito che è la decisione
impugnata che costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione
sottoposta all'esame giudiziale (cfr.
STF
8C_787/2020 del 26 maggio 2021 consid. 2.3.; STF 8C_542/2019 del 4 dicembre
2019 consid. 4.1.;
STF 8C_784/2016 del 9 marzo 2017 consid. 3.1.; STF
8C_448/2016 del 6 dicembre 2016 consid. 2; STF 8C_208/2013 del 3 luglio 2013
consid. 2.1.; STF 9C_393/2011 del 16 settembre 2011 consid. 1; DTF 134 V 418
consid. 5.2.1.; DTF 131 V 164; SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388, DTF 125 V
413; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi
citata).
2.2.   L’art.
49 cpv. 1 e 2 della Legge federale sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) concernente la decisione enuncia:
"
1
Nei casi di ragguardevole entità o
quando vi è disaccordo con l’interessato l’assicuratore deve emanare per
scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni
.
2
Una
domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere soddisfatta se il
richiedente fa valere un interesse degno di protezione.”
Giusta
l’art. 52 cpv. 1 e 2 LPGA relativo all’opposizione:
"
1
Le decisioni possono essere
impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate;
fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.
2
Le
decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono
motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.”
La
LPGA non definisce il concetto di decisione, ma al riguardo va fatto
riferimento all’art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa (PA;
cfr.
UELI KIESER
, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Ed., 2020, n. 10-11 ad art. 49 LPGA
)
che al cpv. 1 prevede:
"
1
Sono decisioni i provvedimenti delle
autorità nel singolo caso, fon­dati sul diritto pubblico federale e
concernenti:
a.
la costituzione, la modificazione o l’annullamento di
diritti o di obblighi;
b.
l’accertamento dell’esistenza, dell’inesistenza o
dell’estensione di diritti o di obblighi;
c.
il rigetto o la dichiarazione d’inammissibilità
d’istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all’annullamento o
all’accertamento di diritti o di obblighi.”
Le
decisioni che costituiscono, modificano, annullano dei diritti o degli obblighi
sono decisioni formatrici, mentre le decisioni che servono unicamente a
chiarire la situazione giuridica, accertando
l’esistenza,
l’inesistenza o l’estensione di diritti o di obblighi sono decisioni di
accertamento (cfr. STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid.
5.1.1.; BORIS RUBIN,
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 10 ad art.
100).
Ai sensi dell’art.
49 cpv. 2 LPGA una domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere
soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di protezione.
L’art.
25 cpv. 1 e 2 PA sancisce peraltro:
"
1
L’autorità competente nel merito
può, d’ufficio o a domanda, accertare per decisione l’esistenza, l’inesistenza
o la estensione di diritti od obblighi di diritto pubblico.
2
La
domanda d’una decisione d’accertamento dev’essere accolta qualora il
richiedente provi un interesse degno di protezione.”
L’interesse
degno di protezione è l’interesse di fatto o giuridico, attuale, concreto,
specifico e diretto a ottenere l’accertamento celere dell’esistenza o
l’inesistenza di un rapporto giuridico. Occorre, inoltre, che nessun interesse
pubblico o privato vi si opponga e che tale interesse degno di protezione non
possa essere salvaguardato da una decisione formatrice. La decisione di
accertamento ha, dunque, un carattere sussidiario. La condizione dell’interesse
degno di protezione vale anche qualora l’autorità emetta una decisione di
accertamento non su richiesta, bensì d’ufficio
(cfr.
STF
8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid. 5.1.2;
STF 9C_571/2015 dell’8
aprile 2016 consid. 2.1.; STF 9C_143/2012 del 22 marzo 2012 consid. 4.2.; STFA
C 183/04 del 12 ottobre 2005 consid. 2.2.; UELI KIESER, op. cit., n. 52 ad art.
49 LPGA; BORIS RUBIN, op.cit., n. 10 ad art. 100).
La
giurisdizione di prima istanza deve entrare nel merito di un ricorso inoltrato
contro una decisione di accertamento emessa a torto, nel senso che il ricorso
non può essere ritenuto irricevibile, bensì deve essere esaminato se siano o
meno adempiute le condizioni per emettere una decisione di accertamento e in
caso negativo la decisione di accertamento va annullata (cfr.
STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018
consid. 5.1.2.;
DTF 129 V 289 consid. 3.3.;
BORIS RUBIN,
op. cit., n. 10 ad art. 100).
Con
sentenza 9C_571/2015 dell’8 aprile 2016, menzionata sopra, il Tribunale
federale, in ambito dell’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti, ha,
in primo luogo, precisato che, per quanto attiene allo statuto di assicurato in
materia di contributi, la giurisprudenza ha stabilito che una decisione di
accertamento è ad ogni modo possibile quando un interesse maggiore richiede
l’esame preliminare di tale questione, ad esempio in certi casi complessi dove
non si può ragionevolmente esigere che dei conteggi di contributi complicati
siano effettuati prima che l’esistenza di un’attività lucrativa dipendente e
l’obbligo contributivo del datore di lavoro siano stabiliti. Una tale
situazione può presentarsi qualora numerosi assicurati siano toccati dalla
decisione relativa alla loro condizione di persone salariate notificata al loro
datore di lavoro comune, in particolare se il numero dei medesimi è così
elevato che l’amministrazione, rispettivamente il giudice sono dispensati dal
chiamarli in causa (cfr. DTF 129 V 289 consid. 2.2.) oppure quando la questione
giuridica riguardante lo statuto contributivo, a causa delle particolari
circostanze, è nuova (cfr. STF 9C_250/2017 del 30 ottobre 2017 consid. 1.2.1.;
UELI KIESER, op. cit., n. 51 ad art. 49 LPGA).
In
secondo luogo, l’Alta Corte, da un lato, ha negato che in quel caso di specie,
concernente una persona che collaborava quale consigliere d’impresa con una
società di diritto francese e che era stata considerata, mediante una decisione
di accertamento confermata su opposizione, quale salariata, si fosse
confrontati con un interesse maggiore che esigeva l’esame preliminare dello
statuto di contribuente che non poteva essere tutelato tramite una decisione
formatrice relativa al pagamento dei contributi. Dall’altro, ha deciso che in
assenza di un interesse degno di protezione all’accertamento immediato dello
statuto del ricorrente in materia di AVS, i primi giudici avrebbero dovuto
annullare d’ufficio la decisione su opposizione. È stato comunque garantito
all’insorgente il diritto di contestare i conteggi dei contributi emessi
successivamente - inclusa la questione preliminare dello statuto contributivo -
nonostante il termine di opposizione fosse spirato.
2.3.   Per
quanto concerne l’assicurazione contro la disoccupazione, il
Tribunale federale
, in una sentenza
C 81/01 dell’11 ottobre 2002, ha stabilito che il provvedimento del 6 aprile
2000 con cui la Cassa aveva negato a un assicurato (non essendo adempiuto il periodo
di contribuzione minimo) dal 5 maggio 1999 il diritto a indennità di
disoccupazione già versategli da giugno 1999 a gennaio 2000 era una decisione
di accertamento. L’interesse al riguardo, infatti, si riferiva esclusivamente
alla possibilità di chiedere la restituzione delle prestazioni. Nella decisione
del 6 aprile 2000 era peraltro stata prospettata la restituzione, con
provvedimento separato, delle indennità.
In
quel caso di specie la Cassa, per il lasso di tempo giugno 1999 - gennaio 2000
avrebbe dovuto, quindi, procedere tramite una decisione formatrice, emanando
direttamente l’ordine di restituzione delle prestazioni già corrisposte. Del
resto non si era confrontati con la suddivisione delle procedure tra due
autorità distinte, nel senso che una si occupava della verifica
dell’adempimento delle condizioni del diritto a prestazioni e l’altra della
restituzione in caso di mancato ossequio dei presupposti, come ad esempio nei
casi dubbi secondo l’art. 81 cpv. 2 lett. a LADI in relazione ai quali la Cassa
può sottoporre la fattispecie al servizio cantonale (
in proposito
cfr.
pure STF C 215/06 del 20 marzo 2007 consid. 2.2.; STF C 20/05 del 29 giugno
2005 consid. 2).
L’Alta
Corte, mancando un interesse degno di protezione all’accertamento della pretesa
alle prestazioni LADI già versate, ha annullato la sentenza cantonale che aveva
respinto il ricorso dell’assicurato e la decisione del 6 aprile 2000 per il
periodo giugno 1999 - gennaio 2000. Per l’arco di tempo dal mese di febbraio
2000 il TF ha respinto il ricorso.
In
una sentenza C 38/04 del 31 maggio 2005, relativa al caso di una Cassa che
aveva emesso, dapprima, una decisione con cui aveva negato il diritto alle
indennità di disoccupazione dal mese di maggio 2001 a un assicurato, marito
della socia gerente di una società di cui lo stesso era stato l’amministratore
unico fino al licenziamento del 31 marzo 2001, e in seguito un provvedimento di
restituzione di prestazioni percepite a torto nel periodo dal mese di maggio al
mese di settembre 2001, il TF ha precisato che la Cassa non aveva alcun motivo
per emettere due provvedimenti distinti. Infatti la stessa poteva e doveva
preservare il suo interesse al rimborso delle indennità versate direttamente
con una decisione formatrice, come ha del resto fatto con la decisione emessa
concernente la restituzione. Facendo, invece, difetto un interesse degno di
protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle indennità di
disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa aveva
emanato una decisione di accertamento su questo punto. Di conseguenza l’Alta
Corte ha ritenuto che a ragione la Commissione cantonale di ricorso avesse
annullato d’ufficio tale decisione.
Con
giudizio C 69/05 del 21 agosto 2006 la nostra Massima Istanza ha, inoltre,
stabilito che a torto una Cassa, che aveva corrisposto indennità per lavoro
ridotto al ricorrente dal gennaio 2002 al luglio 2003, il 4 novembre 2003 aveva
emesso una decisione di diniego del diritto dal 1° gennaio 2002, confermata
dalla decisione su opposizione del 18 maggio 2004, in quanto non vi era alcuna
ragione di distinguere l’esame del diritto del ricorrente all’ILR dal gennaio
2002 da quello della restituzione delle prestazioni già corrisposte.
Il
TF, in proposito ha evidenziato:
"
(…) Or
selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de
constatation, au sens de l'art. 49 al. 2 LPGA (voir aussi l'art. 25 al. 2
en corrélation avec l'art. 5 al. 1 let. b PA), que lorsque la constatation
immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est
commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de
droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou
privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être
préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de
droits ou d'obligations (
ATF 129 V 290
consid. 2.1 et les références).
En l'occurrence, la caisse intimée a nié
par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, le
droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à
partir du 1er janvier 2002, puis, par décision subséquente du 10 décembre 2003,
elle a réclamé la restitution des prestations corrélatives déjà versées. Dès
lors qu'elle pouvait et devait préserver son intérêt au remboursement des
prestations octroyées directement au moyen d'une décision formatrice (arrêt P.
du 11 octobre 2002, C 81/01), elle n'avait aucune raison de dissocier l'examen
du droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
à partir du 1er janvier 2002 de celui de la restitution des prestations déjà
versées. Faute d'intérêt digne de protection à la constatation immédiate du
droit du recourant à ces prestations pour la période en cause, c'est à tort que
l'intimée a rendu une décision de constatation sur ce point. C'est également à
tort que les premiers juges sont entrés en matière sur le recours formé devant
eux contre la décision
sur
opposition du 18 mai 2004, en lieu et place de l'annuler d'office (cf.
ATF
129 V 289
).
(…)”
Al
riguardo cfr. anche STF C 334/05 del 18 maggio 2006.
2.4.   Il
TCA, dal canto suo, con sentenza 38.2005.55 del 21 novembre 2005 ha deciso che
per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese di febbraio 2005 in cui
l'assicurata aveva ricevuto le indennità di disoccupazione andava emesso un
ordine di restituzione e non una decisione di accertamento con cui le si negava
il diritto all’apertura di un termine quadro per la riscossione delle indennità
di disoccupazione a far tempo dal 19 novembre 2004, avendo mantenuto una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro anche dopo essersi dimessa
dall’impiego presso un’associazione.
La
Cassa è stata invitata a esaminare se fossero ossequiate le condizioni per
emettere un ordine di restituzione per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese
di febbraio 2005.
Per
i mesi di marzo, aprile e maggio 2005, per i quali l’assicurata non aveva
ricevuto alcuna indennità, questo Tribunale ha confermato il diniego del
diritto.
Con
sentenza 38.2006.53 del 2 marzo 2007 questa Corte ha annullato per il periodo
agosto 2005 - febbraio 2006 la decisione su opposizione del 27 giugno 2006, con
cui una Cassa aveva negato a un assicurato il diritto alle indennità di
disoccupazione dal 1° agosto 2005 - già versategli da agosto 2005 a febbraio
2006 -, in quanto in seno alla società in cui aveva lavorato occupava una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Questo
Tribunale al consid. 2.3. ha rilevato:
"
(…) Per quanto attiene al lasso di tempo dal mese di agosto 2005 al mese
di febbraio 2006, in cui l’assicurato ha percepito le indennità di
disoccupazione, la Cassa ha potuto preservare il suo interesse al rimborso
delle prestazioni erogate esaminando direttamente se erano adempiuti i
presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando,
nel mese di luglio 2006, un ordine di restituzione delle indennità giornaliere
percepite a torto (cfr. doc. 28).
Non era pertanto necessario emettere una decisione di
accertamento.
In particolare va sottolineato che nell’evenienza
concreta non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità distinte,
come talvolta avviene in materia di assicurazione contro la disoccupazione: da
un lato, l’autorità che verifica l’adempimento delle condizioni del diritto
alle indennità di disoccupazione, dall’altro, l’autorità che ordina la restituzione
(…)
In casu, poi, non vi sono circostanze particolari, né
dal punto di vista della Cassa, né da quello del ricorrente che rendessero
necessaria l’emissione di una decisione di constatazione, del genere di quella
effettivamente emanata.
In concreto, quindi, facendo difetto un interesse
degno di protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle
indennità di disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa
ha emesso una decisione di constatazione su tale punto. (…)”
Gli
atti sono stati trasmessi alla Cassa affinché rendesse una decisione su
opposizione in relazione all’opposizione interposta contro la decisione di
restituzione del 6 luglio 2006.
Inoltre,
per quanto riguardava il rifiuto di riconoscere il diritto alle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione per i mesi di marzo, aprile e
maggio 2006, per i quali non erano state corrisposte indennità, il ricorso è
stato respinto.
Il ricorso al
Tribunale federale dell’assicurato, in cui aveva chiesto
il
riconoscimento del diritto a prestazioni dell'assicurazione disoccupazione dal
1° agosto 2005 in poi, nella misura in cui era ricevibile, è stato accolto
parzialmente, e meglio limitatamente al diniego del gratuito patrocinio in sede
cantonale.
A
quest’ultimo riguardo l’Alta Corte, nella sentenza 8C_140/2007 del 21 aprile
2008 consid. 1, ha indicato:
"
Oggetto del contendere è il diritto di S. a indennità
di disoccupazione dal mese di marzo al mese di maggio 2006. Nella misura in cui
infatti l'interessato chiede anche il riconoscimento delle relative prestazioni
da agosto 2005 a febbraio 2006, nel frattempo già versate, il ricorso in
materia di diritto pubblico è irricevibile, in quanto su questo punto, e meglio
sulla correttezza della decisione del 6 luglio 2006 con cui la Cassa ha chiesto
la restituzione delle indennità percepite per questo lasso di tempo, la Corte
cantonale non si è ancora espressa, avendo essa rinviato gli atti
all'amministrazione per competenza e meglio per emanare la relativa decisione
su opposizione (
DTF 131 V 164
consid. 2.1 pag. 164). (…)”
Il
TF non ha sollevato alcuna critica, nemmeno quale
obiter dictum
, circa
il modo di procedere del TCA che ha ritenuto quale decisione di accertamento il
provvedimento di diniego del diritto a indennità di disoccupazione dal 1°
agosto 2005 del 27 giugno 2006 e l’ha annullato nella misura in cui si riferiva
ai mesi da agosto 2005 a febbraio 2006 in cui l’assicurato aveva già percepito
le prestazioni.
In
proposito cfr. pure STCA 38.2022.14 dell’11 maggio 2022; STCA 38.2021.74 del 4
maggio 2022; STCA 38.2016.68-69 del 18 luglio 2017 e STCA 38.2011.32 del 23
maggio 2011.
2.5.   Nel
caso di specie la Cassa ha versato alla ricorrente le indennità per lavoro
ridotto riguardanti i mesi da marzo ad agosto 2020, nonché da dicembre 2020 a
marzo 2021, allestendo previamente i relativi conteggi (cfr. doc. 716; 692;
675; 646; 616; 615; 487; 488; 465; 412 e 413; consid. 1.2.).
Il 6 ottobre 2021 la parte
resistente ha poi emanato una decisione con cui ha negato il diritto all’indennità
per lavoro ridotto da marzo 2020 a maggio 2021 per i __________, __________, __________,
__________, __________ e __________, poiché nei loro contratti non è definito
alcun orario di lavoro e il salario è a provvigione. Per quanto concerne __________,
è stato specificato che, avendo un contratto con inizio 1° dicembre 2019 senza
alcun minimo di ore garantito e non in essere da almeno 6 mesi, non poteva
essere integrato nella richiesta di lavoro ridotto (cfr. doc. 35-36, consid.
1.3.).
__________ è stato
impiegato dal 1° settembre 2019 con contratto di durata indeterminata come
collaboratore per il servizio esterno (cfr. doc. 140).
__________ ha iniziato a
lavorare presso la RI 1 il 1° marzo 2020 quale collaboratrice per il servizio
esterno (cfr. doc. 270). Il contratto è stato disdetto verbalmente dalla
dipendente il 7 ottobre 2020 con effetto dal 31 dicembre 2020 (cfr. doc. 222;
228).
__________, residente in
Italia (cfr. doc. 318), il cui contratto di impiego in qualità di collaboratore
per il servizio esterno contemplava come inizio la data del 1° marzo 2020 (cfr.
doc. 314), ma che ha cominciato a lavorare a metà aprile 2020, poiché l’Ufficio
Migrazione non ha rilasciato prima il permesso a causa della pandemia (cfr.
doc. 223), ha terminato il 30 settembre 2020. La disdetta è stata data
verbalmente il 28 agosto 2020 (cfr. doc. 81; 103).
__________ è stato assunto
dal 1° maggio 2020 con contratto di durata indeterminata in qualità di
collaboratore per il servizio esterno (cfr. doc. 388).
__________ ha iniziato a
lavorare quale collaboratore per il servizio esterno dal 1° luglio 2020 in
virtù di un contrato di durata indeterminata (cfr. doc. 108).
Il contratto di lavoro di __________
quale collaboratore per il supporto al servizio vendite prevedeva che il lavoro
fosse su chiamata a partire dal 1.12.19 (cfr. doc. 174). Il contratto è stato
disdetto dalla Sagl con lettera del 31 marzo 2020 per il 30 aprile 2020 (cfr.
doc. 175, 81).
Il provvedimento del 6
ottobre 2021 è stato confermato dalla decisione su opposizione del 28 dicembre
2021 (cfr. doc. A; consid. 1. 5.).
Nel ricorso è stato
precisato che in merito a __________ si è rinunciato alla richiesta di ILR
(cfr. consid. 1.6.). La decisione su opposizione non è, perciò, stata
contestata per questo dipendente.
Dalle
carte processuali non risulta che la Cassa abbia emesso al riguardo un ordine
di restituzione.
Come
esposto sopra, l’emanazione di una decisione di accertamento, ossia che
constata l’esistenza, l’inesistenza o l’estensione di diritti, presuppone che
il medesimo scopo non possa essere raggiunto tramite una decisione formatrice
che costituisce, annulla o modifica dei diritti.
Le
decisioni di accertamento sono sussidiarie rispetto alle decisioni formatrici
(cfr. consid. 2.2.).
Ciò
vale anche quando l’autorità emette d’ufficio una decisione di accertamento
(cfr. consid. 2.2.).
In
concreto i provvedimenti del 6 ottobre e del 28 dicembre 2021 appena menzionati,
perlomeno per quanto attiene ai periodi dal mese di marzo al mese di agosto
2020 e dal mese di dicembre 2020 al mese di marzo 2021, in cui l’insorgente ha
percepito le indennità per lavoro ridotto risultano essere delle decisioni di
accertamento.
In
effetti una decisione che non può modificare con effetto obbligatorio e
direttamente vincolante un diritto a determinate prestazioni, in quanto queste
ultime sono già state corrisposte alla parte richiedente, costituisce una decisione
di accertamento. Per modificare la situazione giuridica derivante dalla
decisione di concessione delle prestazioni la Cassa ha la facoltà di ordinare
la restituzione delle prestazioni già percepite alle condizioni che regolano la
revoca di decisioni amministrative cresciute in giudicato (cfr. STF C 183/04
del 12 ottobre 2005 consid. 3).
L’amministrazione
poteva così preservare il suo interesse alla restituzione delle prestazioni
erogate da marzo ad agosto 2020
per i
dipendenti __________ (contratto di lavoro iniziato a settembre 2019), __________
(contratto di lavoro iniziato a marzo 2020), __________ni (contratto iniziato a
metà aprile 2020), __________ (contratto di lavoro iniziato a maggio 2020) e __________
(contratto di lavoro iniziato a luglio 2020) e da dicembre 2020 a marzo 2021 per
__________, __________ (contratto di lavoro terminato a fine dicembre 2020), __________
e __________ esaminando direttamente se fossero realizzati i presupposti della
riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando un ordine di
restituzione delle indennità per lavoro ridotto già corrisposte.
Al
riguardo va evidenziato che nel caso giudicato dal TCA con sentenza 38.2021.78
del 7 marzo 2022 la Cassa competente, dopo che era emerso che la società ricorrente
con sede in Svizzera occupava lavoratori esclusivamente all’estero e che quindi
il tempo di lavoro non era sufficientemente controllabile, ha emesso direttamente
un ordine di restituzione delle ILR versate dal 26 marzo 2020 al 28 febbraio
2021, motivandolo con il fatto che per i dipendenti attivi all’estero non
sussisteva il diritto alle ILR.
Nella
presente evenienza, per i periodi da marzo ad agosto 2020 e da dicembre 2020 a marzo
2021 non era, pertanto, necessario emettere una decisione di accertamento.
In
particolare in casu non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità
distinte, visto che la Cassa, secondo l’art. 39 cpv. 1 LADI, è competente per
verificare l’adempimento del presupposto di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI
(“Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto: a. i lavoratori, la
cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile”
).
Inoltre
giusta l’art. 95 cpv. 2 LADI è la Cassa ad
esigere dal datore di lavoro la restituzione delle indennità indebitamente
riscosse per lavoro ridotto.
Nemmeno
sussistono d’altronde circostanze particolari tali da rendere necessaria
l’emissione di una decisione di accertamento preliminare, del genere di quelle
effettivamente emanate il 6 ottobre e il 28 dicembre 2021 (cfr. consid. 2.2. -
2.4.; STCA 38.2022.14 dell’11 maggio 2022 consid. 2.8.; STCA 38.2021.74 del 4
maggio 2022 consid. 2.5.).
In
concreto, perciò, facendo difetto un interesse degno di protezione
all’accertamento dell’inesistenza del diritto alle ILR da marzo ad agosto 2020 per
i dipendenti __________, __________, __________, __________ e __________ e da
dicembre 2020 a marzo 2021 per __________, __________, __________ e __________,
mesi in cui le stesse sono state erogate all’insorgente, è a torto che la Cassa
ha emesso una decisione di accertamento su tale punto.
Di
conseguenza la decisione su opposizione del 28 dicembre 2021 relativa al
diniego del diritto a indennità per lavoro ridotto per i collaboratori __________,
__________, __________, __________ e __________ da marzo 2020 a maggio 2021, per
quanto concerne le prestazioni già corrisposte, ossia per i periodi da marzo ad
agosto 2020 e da dicembre 2020 a marzo 2021, va annullata (cfr. consid. 2.2.-2.4.;
STFA C 69/05 del 21 agosto 2006; C 69/05 del 21 maggio 2006; STFA C 38/04 del
31 maggio 2005; DTF 129 V 289; STFA C 81/01 dell’11 ottobre 2002 consid. 1; STCA
38.2022.14 dell’11 maggio 2022 consid. 2.8.; STCA 38.2021.74 del 4 maggio 2022
consid. 2.5.; STCA 38.2005.55 del 21 novembre 2005; STCA 38.2006.53 del 2 marzo
2007 consid. 2.2.-2.3.).
La
Cassa è, dunque, invitata a esaminare al più presto se sono ossequiati i
presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale e a emettere,
se del caso, un ordine di restituzione delle indennità per lavoro ridotto di
cui la società ricorrente ha beneficiato per i dipendenti in questione da marzo
ad agosto 2020 e da dicembre 2020 a marzo 2021.
Relativamente al termine di
perenzione, l’art. 25 cpv. 2 LPGA,
dal 1° gennaio 2021,
prevede
che il diritto di esigere la restituzione si estingue tre anni dopo che
l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi
cinque anni dopo il versamento della prestazione.
Fino
al 31 dicembre 2020
il termine relativo
di perenzione era di un anno (cfr. RU 2020 pag. 5137).
2.6.   Nei
mesi di settembre, ottobre e novembre 2020, come pure di aprile e maggio 2021
alla ricorrente non sono, per contro, state versate indennità per lavoro
ridotto (cfr. consid. 1.2.).
Per i mesi di settembre,
ottobre e novembre 2020, il cui preannuncio di lavoro ridotto era stato
inoltrato il 28 agosto 2020, la Sezione del lavoro ha sollevato opposizione con
decisione del 5 novembre 2020. Il diniego di riconoscere il diritto
all’indennità per lavoro ridotto è stato confermato con decisione su
opposizione del 29 luglio 2021 (cfr. doc. V1; consid. 1.1.), la quale non
risulta essere stata impugnata.
Ne discende che la Cassa,
per i mesi da settembre a novembre 2020, non poteva in ogni caso erogare ILR
all’insorgente per i collaboratori in questione alle sue dipendenze in quel
periodo, e meglio per __________, __________, __________, __________, __________
(per il solo mese di settembre 2020; cfr. consid. 2.5.).
In effetti giusta l’art.
39 cpv. 2 LADI la Cassa versa l’indennità per lavoro ridotto
se
sono adempiuti tutti i presupposti e non vi è opposizione del servizio cantonale.
2.7.   Per
i mesi di aprile e maggio 2021, in relazione ai quali la Sezione del lavoro, il
3 marzo 2021, ha riconosciuto alla RI 1 il diritto alle indennità per lavoro
ridotto (cfr. doc. 462; consid. 1.1.), mentre la Cassa non ha versato ILR (cfr.
consid. 1.2.; 2.6.), va, invece, vagliato se la parte resistente abbia
correttamente o meno negato all’insorgente il diritto alle ILR per __________, __________
e __________ che erano alle dipendenze della società in questi due mesi (cfr.
consid. 2.5.; cfr. STF C 69/05 del 21 maggio 2006; STF C 81/01 dell’11 ottobre
2002; STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007 e la relativa STF 8C_140/2007 del 21
aprile 2008; STCA 38.2005.55 del 21 novembre 2005).
I
presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art.
31 LADI.
Questa
disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni
materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse
negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.
Le
condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i
lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente
sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:
"
a.   sono soggetti
all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro            la
disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima   per l'obbligo di
contribuzione nell'AVS;
b.   la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c.   il rapporto di lavoro non è stato
disdetto;
d.   la perdita di lavoro è
probabilmente temporanea ed è presumibile           che con la diminuzione del
lavoro potranno essere conservati i    loro posti di lavoro."
L’art. 46 cpv. 1 e 2 OADI
enuncia:
"
“1
Per tempo di lavoro normale s’intende
la durata contrattuale del lavoro svolto dal lavoratore, ma al massimo la
durata secondo l’uso locale nel ramo economico inte­ressato. Per i lavoratori
occupati con il sistema del lavoro flessibile, l’orario annuo medio convenuto
contrattualmente è considerato tempo di lavoro normale.
2
Il tempo di
lavoro è considerato ridotto soltanto se, congiuntamente alle ore in esubero
effettuate dal lavoratore, non raggiunge il tempo di lavoro normale. Per ore in
esubero s’intendono le ore pagate o non pagate che superano il tempo di lavoro
convenuto contrattualmente. Il saldo di tempo sino a 20 ore risultante
dall’orario di lavoro flessibile dell’azienda e le ore previste dalla stessa
per compensare o recu­perare ponti tra giorni festivi non sono considerati ore
in esubero.”
Secondo
il cpv. 1
bis
dell’art. 31 LADI per verificare i presupposti del
diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata
un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.
I
requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.
Le
condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui
"
(…)
b.   il coniuge del datore di lavoro occupato
nell'azienda di     quest'ultimo;
c.   le persone che, come soci,
compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."
L’art.
46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente
controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1).
Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al
controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).
2.8.   Come visto, l’art. 31 cpv. 3
lett. a LADI enuncia che non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto i
lavoratori la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di
lavoro non è sufficientemente controllabile.
Nella
Prassi LADI ILR p.ti B30 e B33 la Segreteria di Stato dell’economia (in
seguito: SECO) ha stabilito che:
"
Perdita
di lavoro non determinabile e tempo di lavoro non controllabile
B30
Non
hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto i lavoratori la cui perdita di
lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente
controllabile. La perdita di lavoro non è determinabile se il tempo di lavoro
normale non può essere stabilito in modo affidabile poiché il datore di lavoro
e il lavoratore non hanno concluso alcun accordo contrattuale in relazione al
tempo di lavoro da fornire.
B33
Anche le persone la cui
rimunerazione dipende
esclusivamente
dall'esito del loro lavoro, ossia che non percepiscono una rimunerazione fissa,
sono escluse dal diritto all’ILR, poiché la loro perdita di lavoro non è
controllabile.”
2.9.   Le
direttive amministrative
- come la Prassi LADI emanata
dalla SECO -
non costituiscono norme giuridiche e non sono
vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 9C_270/2021 del
30 dicembre 2021 consid. 3.5.; STF 8C_503/2021 del 18 novembre 2021 consid.
4.2.; STF 8C_463/2021 del 9 novembre 2021 consid. 4.2.; STF 9C_458/2020 del 27
settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; STF 8C_721/2020 del
15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF
9C_631/2019 del 19 giugno 2020
consid. 2.3.; DTF 144 V 195
; DTF 138 V 50 consid. 4.1; DTF 137
V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid.
10.1
pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne
conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime
permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili
giustificata nel caso di specie (cfr. STF 8C_769/2021 del 3 maggio 2022 consid.
3.3.; STF 8C_272/2021 del 17 novembre 2021 consid. 3.1.3.; STF 8C_721/2020 del
15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18 febbraio 2021 consid.
3.2; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid.
6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2 pag. 445 seg.; DTF 140 V 314
consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid.
4.1;
DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257 consid. 3.2 pag.
258 seg.;
DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 132 V 203
consid. 5.1.2; DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid.
2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; DTF 125 V
377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag.
252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA
1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece,
scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.
STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.;
STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid.
1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997
ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127,
SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V
65 consid.
5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220
consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid.
4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233
consid.
2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4
consid.
3a; vedi inoltre
Bois
,
"Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag.
77ss;
Duc-Greber
: "La portée
de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale"
in RDS 1992 II pag. 527;
Cattaneo
,
"Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage",
Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul
Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza,
infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una
pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze
(DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.10.   In concreto la Cassa, con
decisione del 6 ottobre 2021 e decisione su opposizione del 28 dicembre 2021,
ha negato il diritto alle indennità per lavoro ridotto, asserendo in
particolare che i contratti di lavoro non prevedono un salario fisso, bensì una
commissione per ogni transazione andata in porto (cfr. doc. 35; A pag. 5;
consid. 1.5.).
I contratti di __________,
__________ e __________, collaboratori per il servizio esterno alle dipendenze
della società nei mesi di aprile e maggio 2021 (cfr. consid. 2.7.), sono di
durata indeterminata (cfr. doc. 108-109; 140-142; 388-390).
Essi prevedono quale remunerazione
delle provvigioni, a differenza di altri contratti conclusi dall’insorgente per
funzioni differenti, come ad esempio quello della segretaria di direzione da
cui risulta un salario mensile di fr. 2'400.-- al 40% (da ottobre a dicembre
2020), rispettivamente di fr. 3'600.-- al 60% (da gennaio 2021, cfr. doc. 355)
oppure quello della collaboratrice immobiliare al 40% da cui emerge uno
stipendio di fr. 2'000.-- al mese da gennaio a marzo 2020 e di fr. 2'240.-- da
aprile 2020 (cfr. doc. 324).
Il contratto di __________
enuncia:
"
5.
PROVVIGIONI E COSTI
Al collaboratore non viene riconosciuto alcun salario fisso. Ad
egli verrà riconosciuta una percentuale commissionale a seconda del tipo di
intervento, per le transazioni che avranno avuto una sua influenza diretta,
dalla quale saranno dedotti gli oneri sociali (AVS/AI/IPG/AD, LPP, imposte alla
fonte).
La provvigione verrà versata la fine del mese corrente in cui
viene incassata da RI 1. I costi relativi all’attività del collaboratore
saranno a suo carico (auto, benzina, strumenti di lavoro personali).
Le parti stipulano le seguenti suddivisioni:
- 20% della commissione netta riconosciuta al collaboratore nel
caso in cui egli abbia concluso l’affare. Ogni 10 affitti verrà riconosciuto un
importo forfettario pari a CHF 1'000.00.
- 40% della commissione netta riconosciuta al collaboratore nel
caso in cui egli abbia segnalati l’oggetto e concluso l’affare.
- 5% della commissione netta riconosciuta al collaboratore per la
segnalazione e consecutiva acquisizione dei mandati di valutazioni immobiliari
(perizie) e mandati di gestione.
Il collaboratore percepirà quindi un salario risultante dalla
suddivisione e dal pagamento degli oneri di cui sopra.
Il datore di lavoro garantisce in linea generale una retribuzione
lorda di CHF 1'250.00 al mese. Questo significa che il collaboratore percepisce
un pagamento garantito mensile minimo di CHF 1'250.00 lordi. Se il diritto alla
provvigione mensile è inferiore a CHF 1'250.00, il collaboratore percepisce la
differenza come anticipo. Il datore di lavoro ha facoltà di compensare sempre
gli anticipi versati con i diritti alla provvigione del collaboratore superiore
a CHF 1'250.00 e in ogni caso entro il giorno della cessazione del rapporto di
lavoro. Lo stipendio garantito viene concesso soltanto alla condizione che
almeno 10 ore di lavoro alla settimana.
Esempio di calcolo:
Mese 1
:
diritto a provvigioni collaboratore
CHF
0
versamento
CHF
1'250.00
(anticipo:
CHF
1'250.00
)
Mese 2
:
diritto a provvigioni collaboratore
CHF
750
versamento
CHF 1'250.00
(anticipo:
CHF 500.00
)
Mese 3
:
diritto a provvigioni collaboratore
CHF
2’500
versamento
CHF 1'250.00
(computo con anticipi:
CHF 750.00
)
Qualora un’operazione, per cui sia già stata versata la
provvigione al collaboratore, venga annullata a posteriori per qualunque
ragione, il datore di lavoro ha facoltà di compensare la provvigione versata
ingiustificatamente con futuri crediti per provvigioni, qualora ciò non sia più
possibile, il dipendente è tenuto a restituire la provvisione ingiustificata.
Lo stesso vale anche dopo l’uscita dall’azienda da parte del dipendente.” (Doc.
140-141)
Il p.to 5 dei contratti di
impiego di __________ e __________ ha un tenore analogo a quello del contratto di
__________, ad eccezione della percentuale della commissione netta riconosciuta
nel caso in cui sia stato segnalato l’oggetto che è del 10%. Nemmeno è
contemplata la garanzia di una retribuzione minima mensile (cfr. doc. 108-109;
388-389).
Ritenuta la specificità
della funzione dei collaboratori per il servizio esterno, che esplicano in
buona sostanza le mansioni (contatti telefonici con interessati, gestione dei
sopralluoghi con potenziali interessati, raccolta dossier di candidatura
interessati; cfr. doc. 108; 140: 388) di consulenti/agenti immobiliari risulta
che l’attività svolta dai tre dipendenti non
fosse controllabile
(cfr., in ambito di calcolo del guadagno intermedio al fine della
determinazione delle indennità di disoccupazione, rispettivamente della
restituzione delle stesse, STCA
38.2022.30 del 30 maggio 2022 consid.
2.7.; STCA 38.2014.9 del 17 dicembre 2014 consid. 2.7. confermata dal Tribunale
federale con STF 8C_70/2015 del 19 agosto 2015, citata dalla Cassa nella decisione
su opposizione; STCA 38.2015.36 del 9 novembre 2015 consid. 2.10, il cui
ricorso al TF è stato ritenuto inammissibile con giudizio 8C_913/2015 del 28
dicembre 2015 menzionato dalla Cassa nella decisione su opposizione; cfr. doc.
A pag. 4).
Dal profilo
del lavoro ridotto, come esposto sopra, secondo la Prassi LADI ILR B33 sono
escluse dal diritto all’ILR
le persone la cui rimunerazione dipende esclusivamente
dall'esito del loro lavoro, ossia che non percepiscono una rimunerazione fissa,
poiché la loro perdita di lavoro non è controllabile (cfr. consid. 2.8.; DTF
147 V 359 consid. 3.2.).
Quanto predisposto dalla
SECO al p.to B33 si rivela conforme all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI, in quanto la
remunerazione che dipende dall’esito del lavoro non è strettamente legata a un
tempo preciso di lavoro, ovvero si possono ottenere risultati uguali o simili
con un dispendio di tempo alquanto differente, a volte a seguito di circostanze
fortuite come, nel caso del settore immobiliare, quando vi è sul mercato un oggetto
che per un determinato cliente è il più adeguato con la conseguenza che le
trattative e le procedure per la compravendita o la locazione avvengono senza
ritardo. Ciò che conta al fine della retribuzione è la conclusione dei relativi
affari a prescindere da un tempo specifico di lavoro. Pertanto la perdita di
lavoro, qualora la remunerazione dipenda dall’esito del lavoro, non è
controllabile.
Riguardo all’obiezione
della ricorrente secondo cui il fatto di avere annunciato all'Istituto delle
assicurazioni sociali per il pagamento degli oneri sociali un importo annuo di
riferimento dimostra che tale ammontare costituisce il minimo salariale dei
dipendenti in questione, che si sono sempre visti corrispondere almeno tale
importo, con la conseguenza che non si può parlare, nel caso concreto, di
un'attività lucrativa esclusivamente a provvigioni, senza salario fisso (cfr.
doc. I pag. 4; consid. 1.6.), è utile rilevare, da una parte, che l’art. 5 cpv.
2 LAVS relativo ai contributi sul reddito di un’attività dipendente sancisce
che il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a
dipendenza d’altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende
inoltre le in­den­nità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le
provvigioni, le gratifica­zioni, le prestazioni in natura, le in­dennità per
vacanze o per giorni festivi ed altre presta­zioni analoghe, nonché le mance,
se queste costituiscono un elemento impor­tante della retribuzione del lavoro
(cfr. anche art. 7 OAVS)
Dall’altra, che in ogni
caso ai sensi dell’art. 35 cpv. 1, 2, 3 e 4 OAVS
“n
ell’anno corrente,
i datori di lavoro devono versare periodicamente contributi d’acconto. Questi
ultimi sono fissati dalla cassa di compensazione in base alla somma dei salari
presumibile”
, rispettivamente
“i
datori di lavoro devono
comunicare alla cassa di compensazione i mutamenti importanti riguardanti la
somma dei salari durante l’anno corrente”
.
“Se sussiste la garanzia di
un pagamento puntuale, la cassa di compensazione può consentire ai datori di
lavoro di versare, al posto dei contributi d’acconto, i contri­buti
effettivamente dovuti per il periodo di pagamento”
e
“in caso di
procedura semplificata secondo gli articoli 2 e 3 LLN, i datori di lavoro non
versano alcun contributo d’acconto”.
Le Direttive sulla
riscossione dei contributi nell’AVS, nell’AI e nelle IPG (DRC), valide dal 1°
gennaio 2021, N. 2045-2046 indicano che
“nell’anno corrente, i datori di
lavoro devono versare periodicamente contributi d’acconto (art. 35 cpv. 1 OAVS).
I contributi d’acconto sono contributi stabiliti dalla cassa di compensazione a
titolo provvisorio”
e che
“trascorso l’anno civile, la cassa di
compensazione procede a una compensazione sulla base del conteggio dei datori
di lavoro (v. N. 2082 segg.; art. 36 OAVS)”.
L’annuncio da parte della
ricorrente di uno specifico importo alla Cassa competente per la determinazione
dei contributi sociali non significa, perciò, che i lavoratori in questione
beneficiassero di un salario fisso, visto che decisivo per stabilire i
contributi definitivi è il conteggio finale, ossia la dichiarazione dei salari
da parte del datore di lavoro alla fine del periodo di conteggio (cfr. art. 36
OAVS; DRC N. 2067 segg.).
La garanzia, in linea
generale, di una retribuzione minima mensile prevista nel contratto di lavoro
di __________ (cfr. doc. 140-141) non consente, infine, una soluzione
differente, almeno in relazione a tale dipendente, della vertenza. Infatti si
tratta unicamente di una remunerazione minima alla quale può essere aggiunta
un’ulteriore provvigione. La realizzazione e l’entità di quest’ultima dipendono
comunque dall'esito del lavoro, per cui la perdita di lavoro complessiva non è
controllabile.
Va altresì evidenziato che
lo stipendio garantito viene ad ogni modo concesso soltanto alla condizione che
vengano effettuate almeno 10 ore di lavoro alla settimana (cfr. doc. 141).
2.11.   Va,
del resto, evidenziato che la controllabilità della perdita di lavoro di cui
all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI è un requisito fondamentale del diritto
all'indennità che è dato oppure manca. Salvo che per circostanze del tutto
straordinarie che non dipendono dal datore di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI in
combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1 OADI), il requisito della
controllabilità del tempo di lavoro è unicamente soddisfatto se sussiste un
rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di lavoro effettivamente
prestate dai dipendenti toccati dalla riduzione dell'orario di lavoro, in altre
parole a condizione che le ore di lavoro effettivamente prestate siano
controllabili per ogni giorno di lavoro. Questo è l'unico modo di garantire che
le ore supplementari che devono essere compensate durante il periodo di
conteggio siano prese in considerazione nel calcolo della perdita di lavoro mensile.
Un totale di ore perse alla fine del mese non permette di rendere la perdita di
lavoro sufficientemente controllabile e nemmeno il fatto di controllare le
presenze e le assenze anche nel caso di un orario di lavoro fisso in una
piccola impresa.
Il
rilevamento dell'orario di lavoro richiesto non può essere sostituito con dei
documenti presentati soltanto a posteriori (per esempio dei rapporti di lavoro
settimanali oppure delle informazioni date dai dipendenti interessati). Lo
stesso vale nel caso di quei dipendenti che percepiscono un salario mensile.
L'orario di lavoro può essere verificato per mezzo di cartellini di timbratura,
dei rapporti sulle ore o sugli spostamenti effettuati, nonché mediante altri
giustificativi che attestino l'orario di lavoro. Le ore di lavoro effettuate
non devono necessariamente essere stabilite in modo elettronico o meccanico e i
rilevamenti non devono poter essere modificabili ulteriormente senza che la
modifica non sia menzionata nel sistema.
Al riguardo cfr. STF 8C_681/2021
del 23 febbraio 2022 consid. 3.3.-3.4.; STF 8C_745/2021 del 16 novembre 2021;
STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 3.3.2; 3.3.3.; STF C 269/03 del 25
maggio 2004 consid. 3.1; STF C 191/02 del 15 luglio 2003 consid. 1.3.; STF C
295/02 del 12 giugno 2003 consid. 2.2.
Per prassi costante,
inoltre, i formulari intitolati "Rapporto sulle ore perse per motivi
economici" (documento che il datore di lavoro deve inoltrare alla Cassa
per ogni periodo di conteggio nell'ambito della presentazione di una richiesta
di indennità per lavoro ridotto con indicati la durata del lavoro determinante
durante il periodo di conteggio, come pure i giorni durante i quali i
dipendenti interessati non hanno lavorato o lavorato solo parzialmente, nonché
le ore perse per giorno in rapporto alla durata del lavoro determinante e che i
dipendenti interessati confermano apponendo la propria firma;
cfr.
STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid.
3.4.2.
)
non
costituiscono e non possono sostituire un vero e proprio sistema di controllo
del tempo di lavoro, in quanto non danno alcuna informazione sulle ore di
lavoro effettivamente compiute quotidianamente e quindi sulle eventuali ore di
lavoro supplementari o altri tipi di assenza quali vacanze, assenze in caso di
malattia, infortunio, servizio militare, corsi di perfezionamento professionale
o simili
(cfr.
STAF
B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 3.4.3.; STF
8C_652/2012
del 6 dicembre 2012 consid.
3; STF
8C_731/2011
del
24 gennaio 2012 consid. 3.4.)
L’Ordinanza sulle misure
nel settore dell’assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus
(COVID-19) (Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione) del 20
marzo 2020 (RS 837.033) e la Legge federale sulle basi legali delle ordinanze
del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19 (Legge
COVID-19) del 25 settembre 2020 (RS 818.102) hanno apportato deroghe alla LADI,
ma non in relazione alla registrazione del tempo di lavoro (cfr. STAF
B-5990/2020 del 24 giugno 2021, pubblicata in DLA 2021 N. 12 pag. 306).
2.12.   Dalle carte processuali si
evince che in seno alla società ricorrente sono stati allestiti dei “piani di
lavoro” mensili, firmati dal datore lavoro, in cui sono indicati gli orari in
particolare dei dipendenti __________, __________ e __________ (cfr. ad
esempio, doc. 421; 422; 424; 441; 442; 447; 474; 475; 476).
Essi non risultano, però,
da registrazioni giornaliere continue e in tempo reale delle ore di lavoro
effettivamente prestate e non danno quindi alcuna informazione sulle eventuali
ore di lavoro supplementari o altri tipi di assenza quali vacanze, assenze in
caso di malattia, infortunio, servizio militare, corsi di perfezionamento
professionale o simili.
I contratti di lavoro
precisano, del resto, che
“il collaboratore riferisce settimanalmente sulle
proprie attività”
(cfr. doc.109; 142; 389).
Ne discende che
l’insorgente non disponeva di un sistema di controllo sufficiente delle ore di
lavoro effettivamente prestate ogni giorno per ogni dipendente ai sensi degli
art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e 46b OADI (cfr. consid. 2.7.; doc. III).
2.13.   Tutto ben considerato, dunque,
occorre concludere che l’insorgente, in relazione ai dipendenti __________, __________
e __________ la cui remunerazione a provvigioni dipende esclusivamente
dall'esito del loro lavoro e il cui tempo di lavoro non è sufficientemente
controllabile, non presentava una perdita di lavoro computabile.
La società ricorrente, nei
mesi di aprile e maggio 2021, di principio non aveva conseguentemente diritto
alle indennità per lavoro ridotto ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI per i propri
dipendenti __________, __________ e __________.
2.14.   L’insorgente ha invocato la
tutela della propria buona fede, asserendo sostanzialmente di aver riposto
fiducia
“nelle decisioni di riconoscimento del diritto alle indennità per
lavoro ridotto precedenti quella impugnata, che hanno visto come conseguenza il
versamento dell’indennità a favore dei dipendenti”
e di non avere così
proceduto ai licenziamenti degli stessi (cfr. doc. I pag. 5; consid. 1.6.).
Il diritto
alla protezione della buona fede di cui all’art. 9 Cost. consente al cittadino
di esigere che l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di
contraddirsi.
Così un'informazione o una decisione erronea possono
obbligare l'amministrazione a concedere a un cittadino un vantaggio contrario
alla legge se
i seguenti presupposti, precisati da una lunga e
consolidata giurisprudenza, sono cumulativamente adempiuti
:
1.
Si tratta di
un’informazione senza riserve da parte dell’autorità;
2.   l'autorità
deve essere intervenuta in una situazione concreta nei riguardi di persone
determinate;
3.   l'autorità
ha agito o creduto di agire nei limiti delle proprie competenze;
4.   l'assicurato
non deve essersi reso conto immediatamente dell'inesattezza dell'informazione
ricevuta;
5.   l'informazione
errata ha indotto l'assicurato ad adottare un comportamento o un'omissione che
gli è pregiudizievole;
6.   la
legge non è stata modificata dal momento in cui l'informazione è stata data;
7.   l’interesse
alla corretta applicazione del diritto oggettivo non prevale su quello alla
tutela della buona fede.
(cfr. STF 8C_458/2021 del 25
gennaio 2022 consid. 3.2.; STF 8C_458/2021 del 25 gennaio 2022 consid. 3.2.;
STF 9C_86/2021 del 14 giugno 2021 consid. 6.1.; STF 9C_296/2020 del 4 settembre
2020 consid. 2.2.; STF 8C_625/2018 del 22 gennaio 2019, pubblicata in DLA 2019
N. 4 pag. 97; DTF 143 V 95 consid. 3.6.2.; STF 9C_753/201 del 3 aprile 2017
consid. 6.1.; STF 8C_306/2015 del 25 agosto 2015 consid. 3.2.; STF 9C_5/2015
del 31 luglio 2015 consid. 3.; STF 9C_918/2007 del 14 gennaio 2009 consid.
3.1.; STF K 107/05 del 25 ottobre 2005 consid. 3.1.; STF C 270/04 del 4 luglio
2005 consid. 3.3.1.; STF C 218/03 del 28 gennaio 2004 consid. 2; STF C 25/02
del 29 agosto 2002; DTF 121 V 65, consid. 2a pag. 66-67 e la giurisprudenza ivi
citata
).
Esaminando, in particolare, la
condizione secondo cui l'informazione errata deve avere indotto l'assicurato ad
adottare un comportamento o un'omissione non reversibile senza pregiudizio
occorre verificare che l’informazione sia stata causale per il comportamento
dell’assicurato. Esiste un nesso causale tra l’informazione dell’autorità e
l’agire dell’assicurato quando può essere ammesso che in assenza di tale
informazione l’assicurato si sarebbe comportato differentemente (cfr. STF
8C_458/2021 del 25 gennaio 2022 consid. 5.3.1.; STF C 344/00 del 6 settembre
2001 consid. 3.bb; STF 8C_804/2010 del 76 febbraio 2011 consid. 7.1.).
Tale presupposto è stato
riconosciuto dal Tribunale federale in una sentenza C 25/02 del 29 agosto 2002,
relativa a una vertenza di restituzione di prestazioni erogate a un assicurato
che aveva ceduto la propria attività - nella cui fase di progettazione aveva
ricevuto dall’assicurazione contro la disoccupazione delle indennità
giornaliere speciali - alla moglie, per la quale aveva continuato a lavorare.
L’assicurato, sulla base delle informazioni che ha indicato di avere ricevuto
da un collocatore prima dell’annuncio in disoccupazione, ossia che trasferendo
la ditta alla moglie avrebbe avuto diritto alle indennità di disoccupazione, e
dei successivi versamenti di tali prestazioni, ha rinunciato a liquidare la
ditta individuale. Se avesse ricevuto la corretta informazione, egli avrebbe
potuto interrompere definitivamente l’attività e beneficiare del prolungamento
del termine quadro per l’eventuale versamento di altre indennità giornaliere ai
sensi dell’art. 71d cpv. 2 LADI e 95e cpv. 2 OADI. La sua buona fede è stata
quindi tutelata.
L’Alta Corte non ha, invece,
considerato ossequiata questa condizione in una sentenza C 177/04 del 25
ottobre 2005. In quel caso l’assicurato aveva effettivamente ricevuto
un’informazione erronea circa il momento in cui avrebbe dovuto richiedere le
indennità speciali ai fini del promovimento di un’attività lucrativa
indipendente ai sensi degli art. 71a segg. LADI. Tuttavia egli aveva avviato la
propria attività già precedentemente alla disoccupazione. Anche nel caso in cui
avesse inoltrato la domanda di indennità tempestivamente, egli non avrebbe
quindi avuto in ogni caso diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la
disoccupazione, siccome la fase di progettazione era già stata ultimata.
L’assicurato, dunque, non ha subito alcun pregiudizio a seguito dell’errata
informazione da parte dell’autorità.
Al riguardo cfr. pure STF
8C_619/2009 del 23 giugno 2010 consid. 3.4.).
2.15.   In casu il diritto alle
indennità per lavoro ridotto per i mesi di aprile e maggio 2021 non può essere
riconosciuto in virtù del diritto costituzionale alla protezione della buona
fede sancito dall’art. 9 Cost.
Nel sistema
dell'assicurazione contro la disoccupazione, il datore di lavoro non può
dedurre alcunché dalla concessione (senza riserve) delle prestazioni (cfr. STF 8C_681/2021
del 23 febbraio 2022 consid. 3.5.).
Per quanto attiene al
messaggio di posta elettronica del 18 maggio 2020 di __________ allegato al
ricorso secondo cui in caso di provvigioni quale stipendio determinante vale la
media salariale degli ultimi 6 mesi di lavoro prima del lavoro ridotto,
rispettivamente degli ultimi 12 mesi se la media è più alta (cfr. doc. B), il
TCA rileva, in primo luogo, che tale affermazione non è stata formulata dalla
Cassa resistente.
In secondo luogo, che
l’art. 34 cpv. 2 LADI enuncia segnatamente che determinante per il calcolo
dell’indennità per lavoro ridotto, fino al limite massimo valido per il calcolo
dei contributi (art. 3), è il salario, convenuto contrattualmente, dell’ultimo
periodo salariale prima dell’inizio del lavoro ridotto. Giusta l’art. 57 OADI se
il salario dell’ultimo mese di contribuzione si scosta di almeno il 10 per
cento dal salario medio degli ultimi 12 mesi, l’indennità per lavoro ridotto è
calcolata in base a questo salario medio.
Inoltre il guadagno
determinante comprende in particolare il salario di base (mensile, orario o a
cottimo) e le provvigioni (cfr. Prassi LADI ILR E4).
In ogni caso il tenore del
messaggio del 18 maggio 2020 non può comunque implicare di per sé la tutela della
buona fede della ricorrente.
Non
risulta, in effetti, soddisfatto il presupposto secondo cui l’errata o la
mancata informazione deve avere indotto l’assicurato ad adottare un
comportamento o un'omissione non reversibile senza pregiudizio (cfr. consid.
2.14.).
Da una parte, non può
essere ammesso, secondo la verosimiglianza preponderante (cfr., in relazione
alla condizione secondo cui “l’informazione errata ha indotto l’assicurato ad
adottare un comportamento o un’omissione che gli è pregiudizievole”, STF
8C_325/2021 del 23 dicembre 2021 consid. 5.1. e 5.2.; DTF 133 V 14 consid.
9.2.; STFA C 85/06 consid. 3.3.), un nesso causale tra le decisioni di erogazione
delle ILR relative ai mesi da marzo ad agosto 2020 e ai mesi da dicembre 2020 a
marzo 2021 (cfr. consid. 1.2.) e il mancato licenziamento dei dipendenti da
parte della ricorrente.
È infatti poco verosimile
che una ditta che si occupa di amministrazione, gestione, consulenza,
intermediazione, promozione e pubblicità in ambito immobiliare (cfr. consid.
1.1.) volesse privarsi dei suoi tre collaboratori per il servizio esterno
attivi nei mesi di aprile e maggio 2021, e meglio di __________, __________ e __________,
quando nel mese di marzo 2021 la perdita di lavoro per ragioni economiche era
stata inferiore al 50%, ossia del 30.15% (cfr. doc. 415).
D’altro lato, secondo la
giurisprudenza il fatto di avere utilizzato gli importi delle prestazioni
ricevute (cfr. doc. I pag. 6) non costituisce, come rettamente rilevato dalla
Cassa (cfr. doc. III pag. 3), un comportamento pregiudizievole che consenta la
protezione della buona fede (cfr. STF 8C_405/2020 del 3 febbraio 2021 consid.
5.3.; STF 8C_341/2019 del 30 gennaio 2020 consid. 5.1.; DTF 142 V 259 consid.
3.2.2.).
2.16.   Alla
luce di tutto quanto esposto, la decisione su opposizione impugnata, nella
misura in cui rifiuta alla ricorrente il diritto alle indennità per lavoro
ridotto per il periodo da settembre a novembre 2020 (cfr. consid. 2.6.) e per i
mesi di aprile e maggio 2021 (cfr. consid. 2.13.; 2.15.) va, quindi, confermata.
2.17.   L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
;
la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte
alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica
della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve
essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in
vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie
relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge
interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può
imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o
sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria,
cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al
momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il
diritto anteriore.
In concreto il ricorso è del 31 gennaio 2022, per cui
torna applicabile la disposizione legale valida dal 1° gennaio 2021.
Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non
ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2022
consid. 2.11.; STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021 consid. 2.11.; STCA
38.2021.11 del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021
consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).
Sul tema cfr. anche STF
9C_13/2022 del 16 febbraio 2022; STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF
8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet
2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision
de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
2.18.   Vincente
parzialmente in causa, la ricorrente, rappresentata da un avvocato, ha diritto
all’importo di fr. 800.-- a titolo di ripetibili da mettere a carico della
Cassa (cfr. 30 Lptca; art. 61 lett. g LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
parzialmente
accolto
, nel senso che la decisione su opposizione del 28 dicembre 2021
emessa dalla Cassa CO 1, relativamente al diniego del diritto alle indennità per
lavoro ridotto per i mesi da marzo 2020 ad agosto 2020 e da dicembre 2020 a
marzo 2021, è annullata.
2.   Per
quanto concerne il rifiuto di riconoscere il diritto alle indennità per lavoro
ridotto per i mesi da settembre a novembre 2020, come pure per i mesi di aprile
e maggio 2021, il ricorso contro la decisione su opposizione del 28 dicembre
2021 è
respinto
.
3.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
La
Cassa
verserà alla parte ricorrente fr. 800.-- a
titolo di ripetibili.
4.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti