ti_gerichte · 14.1998.90 · 1999-10-11 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.10.1999 14.1998.90

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.1998.00090
Lugano
11 ottobre 1999
/MR/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a
procedura sommaria di cui all’inc.n. SP.__________ 115 della Pretura del
Distretto di Lugano, Sezione 4, a dipendenza dell’istanza di sequestro del 31
luglio 1998 di
__________
)
patr.
dallo studio legale __________
contro
__________
__________
__________
__________                 __________
istanza
di sequestro accolta con decreto 31 luglio 1998 emanato dalla Segretaria
assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4, ed eseguito
dall’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano (sequestri n. __________,
n.__________, n.__________ n.__________, n.__________
e
dell’istanza di prestazione di garanzia ex art. 273 LEF presentata il 10 agosto
1998  da
__________                                                          patr.
dallo studio legale __________
istanza
accolta della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 4, che con decisione 28 agosto 1998 ha così statuito:
“
1.
L’istanza
di prestazione di garanzia 10/11-12 agosto 1998 di __________, rappr. dallo
studio legale __________, è accolta.
1.1.
Di
conseguenza a __________ rappr. dallo studio legale __________, è fatto obbligo
di prestare una garanzia di primario istituto bancario con sede in Svizzera o
altro titolo equivalente per l’importo di Fr. 303’000.-- (trecentotremila) per
eventuali danni che dovessero risultare a dipendenza del sequestro N.
__________ da -__________- a -__________ di cui al decreto 31 luglio 1998 di
questa Pretura (inc.n. SP.__________) qualora detto sequestro si rivelasse
ingiustificato.
1.2.
La
predetta garanzia dovrà essere presentata entro 10 (dieci) giorni
dall’intimazione del presente decreto, con la comminatoria che in caso di
inadempienza il sequestro diverrà caduco.
1.3.
La
garanzia dovrà valere per tutta la durata del sequestro e fino alla crescita in
giudicato della decisione finale di un’eventuale causa ex art. 273 cpv.2 LEF
promossa dal beneficiario.
§
In
caso di revoca o decadenza definitiva del sequestro, la garanzia prestata dovrà
rimanere valida fino almeno ad un anno dalla revoca rispettivamente dalla
decadenza del sequestro. Potrà essere liberata prima della decorrenza di detto
anno soltanto con il consenso esplicito del beneficiario oppure su ordine del
giudice previa istanza di parte.
1.4.
Per
il giudizio di prestazione di garanzia non si percepiscono né tasse, né spese e
neppure vanno assegnate ripetibili.
2.
omissis”.
decisione
dedotta in appello da __________), con atto di ricorso (recte: appello) 4
settembre 1998 chiedente sia giudicato:
“
I.
In
via preliminare e processuale
1.
Alla
parte istante __________ è fatto obbligo di prestare una cauzione processuale
pari a Fr. ........ .
2.
Se la suddetta cauzione processuale non sarà versata entro 10 giorni
dall’intimazione del presente decreto, il decreto di prestazione di garanzia
datato 28.8.1998 decade.
II.
In
ordine
1.
Il decreto di prestazione di garanzia datato 28.8.1998 della Pretura di
Lugano viene annullato per carenza di legittimazione attiva.
2.
Il
decreto di prestazione di garanzia datato 28.8.1998 della Pretura di Lugano
viene annullato per carenza di rappresentanza processuale.
III.
Nel
merito in via principale
1.
L’istanza
di prestazione di garanzia 10-11-12.9.1998 di __________ viene integralmente
respinta.
IV.
Nel
merito in via subordinata
1.
L’istanza
di prestazione di garanzia 10-11-12.9.1998 __________. viene parzialmente
accolta, per cui a __________ è fatto obbligo di prestare una garanzia di
primario istituto bancario, con sede in Svizzera, o altro titolo equivalente,
per l’importo di Fr. 75’597.80 pari al 10% dell’importo sequestrato.
La
prestazione di garanzia dovrà essere prestata entro 30 giorni dall’intimazione
del presente decreto, con la comminatoria che in caso di inadempimento il
sequestro diverrà caduco.
V.
Nel
merito in via ancor più subordinata
1.
L’istanza
di prestazione di garanzia 10-11-12.9.1998 di __________ viene parzialmente
accolta  nel senso che alla signora __________ è fatto obbligo di prestare una
garanzia di primario istituto bancario, con sede in Svizzera, o altro titolo
equivalente, per l’importo di Fr. 303’000.-- (trecentotremila) per eventuali
danni che dovessero risultare a dipendenza del sequestro datato 31.7.1998 di
questa Pretura, qualora detto sequestro si rivelasse ingiustificato, entro 30
giorni dall’intimazione del presente decreto.
VI.
In
ogni caso
1.
Tasse
e spese giudiziarie nonché indennità ripetibili a carico della __________.”
Viste
le osservazioni 28 settembre 1998 di __________ postulanti:
“
I.
In
via preliminare e processuale
Il
ricorso è dichiarato irricevibile.
II.
In
ordine e nel merito
Il
ricorso è integralmente respinto.
III.
Tassa
di giustizia e spese a carico della ricorrente che rifonderà alla resistente
un’indennità a titolo di ripetibili.”
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 31 luglio 1998 nei confronti dell’ing. __________ e delle quattro
società __________ __________., __________. __________, __________ ha chiesto
alla Pretura del Distretto di Lugano il sequestro presso quattro istituti
bancari a Lugano di “tutti gli averi patrimoniali, di qualsivoglia natura e
sotto qualsivoglia forma, in particolare conti correnti, conti di investimento,
conti deposito nonché in cassette di sicurezza, di cui i qui condebitori
solidali siano titolari, contitolari, procuratori, aventi diritto economico
(secondo la definizione dell’art. 305 ter CPS e dell’art. 4 LRD)” fino a
concorrenza di un credito di Fr. 4’161’720 oltre accessori. Il sequestro è
stato chiesto sulla base dell’art. 271 cpv. 1 n.4 LEF e a garanzia di un
credito per “risarcimento del danno dovuto ad atto illecito ex art. 41 CO e
segg. nonché per inadempienza contrattuale a seguito di violazione da parte di
__________ dei propri doveri di mandatario e gestore di fatto dei beni affidati
dalla creditrice al gruppo da questi controllato”.
B.
Con
decreto 31 luglio 1998 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 4, ha accolto l’istanza ordinando il sequestro di quanto ivi
indicato nei confronti di __________ e delle quattro società quali condebitori
solidali, dando loro facoltà “di chiedere la prestazione di una garanzia di
primaria banca svizzera o altro titolo equivalente entro dieci giorni
dall’intimazione del verbale di sequestro ad opera dell’Ufficio esecuzione,
documentandone le ragioni, segnatamente avuto riguardo all’importo
effettivamente sequestrato”.
C.
Lo
stesso 31 luglio l’Ufficio esecuzione di Lugano ha dato seguito all’ordine di
sequestro nei confronti di __________ (sequestro n. __________), della
__________ (sequestro n. __________), della __________ (sequestro n.
__________), della __________ (sequestro n. __________) e della __________.
(sequestro n. __________).
D.
Con
atto 10 agosto 1998 __________, ha formulato opposizione ex art. 278 LEF.
E.
Con
istanza separata di medesima data __________. ha chiesto alla Pretura di Lugano
di fare obbligo alla creditrice sequestrante di prestare una garanzia ex art.
273 LEF affermando di non essere debitrice di __________ ma di aver tuttavia
subito il sequestro su propri beni “perché nel decreto di sequestro vengono
indicati quali averi patrimoniali da sequestrare anche quelli di cui i debitori
sono gli aventi diritto economico o i procuratori”; ciò le causerebbe “un
enorme danno”, essendo stati sequestrati propri beni in modo ammissibile e non
sapendo quando gli stessi potranno essere liberati, di modo che si
giustificherebbe la prestazione di una garanzia “pari agli importi
indebitamente sequestrati” presso la __________ e presso la __________
F.
Con
osservazioni 24 agosto 1998 __________ si è opposta all’accoglimento
dell’istanza di __________ chiedendo da un lato che venisse accertata la
legittimazione processuale del patrocinatore della società, la procura prodotta
agli atti quale doc. A essendo sottoscritta da __________ personalmente, senza
tuttavia alcun elemento di prova della capacità di quest’ultimo di agire
validamente per la società; dall’altro lato rilevando che la garanzia ex art.
273 LEF può essere chiesta per coprire esclusivamente il danno patrimoniale
derivante direttamente dalla limitazione della disponibilità sugli averi
toccati dal sequestro, che nella fattispecie i beni bloccati erano e sono
tuttora depositati su relazioni bancarie verosimilmente produttive di interessi
e che non basta la sola affermazione di un danno derivante dal loro blocco.
G.
Con
decisione 28 agosto 1998 la Pretura di Lugano, Sezione 4, ha accolto l’istanza
di __________ facendo obbligo a __________ di prestare entro dieci giorni una
garanzia dell’importo di Fr. 303’000.-- “per eventuali danni che dovessero
risultare a dipendenza del sequestro N. __________ da -__________ a -__________
di cui al decreto 31 luglio 1998 (...) qualora detto sequestro si rivelasse
ingiustificato”, con la comminatoria che in caso di inadempienza del creditore
“il sequestro diverrà caduco”, rilevando in particolare:
-     che
__________ ha reso verosimile di essere stata colpita dal sequestro quale
intestataria di beni bancari per un valore di Fr. 755’978.20;
-     che
il valore dei beni sequestrati rappresenta uno dei criteri principali per la
fissazione dell’importo della garanzia;
-     che
la verosimiglianza del credito fornito dalla creditrice sequestrante non
sarebbe stata “di grado accresciuto ai sensi dell’art. 82 LEF”;
-     che
il margine lasciato di regola al libero apprezzamento del giudice oscilla “tra
il 10% e il 40% del valore dei beni sequestrati e delle spese legali e
giudiziarie occasionate”;
-     che
infine non si prelevano spese per la decisione sulla garanzia essendo essa
“parte integrante del decreto di sequestro 31 luglio 1998, per la cui
emanazione la tassa di giudizio è già stata prelevata presso la creditrice”.
H.
Con
“ricorso” (recte: appello) 4 settembre 1998, __________ postula la riforma del
giudizio della Segretaria assessore, nel senso di annullare la decisione sulla
garanzia 28 agosto 1998 e in via principale respingere l’istanza 10 agosto 1998
sia in ordine che nel merito, in via subordinata di accoglierla solo
parzialmente riducendo l’importo della garanzia a Fr. 75’597.80, e in via ancor
più subordinata di mantenere a Fr. 303’000.-- l’importo della garanzia,
tuttavia aumentando da dieci a trenta giorni il termine per prestarla, con
protesta in ogni caso di tasse, spese e indennità per ripetibili. Contestualmente
all’appello, __________ chiede “in via preliminare processuale“ che alla
__________ venga fatto obbligo di prestare una cauzione processuale, con la
comminatoria di decadenza del decreto di prestazione di garanzia 28 agosto 1998
in caso di  mancato versamento entro dieci giorni dall’intimazione della
decisione sulla cauzione.
L’appellante
ripropone in appello l’eccezione di “carenza di legittimazione attiva”
rispettivamente di “carenza della capacità processuale“ della controparte, non
risultando accertato che la __________ sia tuttora esistente, né quali siano
attualmente i suoi organi, rispettivamente che gli  organi societari competenti
le abbiano conferito la facoltà di stare in giudizio, la documentazione agli
atti risalendo tutta soltanto all’epoca della costituzione della società.
Inoltre
l’istanza andava respinta anche per “carenza della rappresentanza processuale”
del patrocinatore, la procura 6 agosto 1998 agli atti essendo stata conferita
in blocco all’avv. __________ per dodici società (
recte
tredici, tra le
quali figura la controparte, n.d.r.) da parte di __________, senza tuttavia che
vi sia prova della facoltà di quest’ultimo di agire a nome e per conto di dette
società.
Nel
merito l’istanza di prestazione di garanzia andava pure respinta, non avendo
l’istante allegato né comprovato “l’esistenza di un danno conseguente al blocco
degli averi esistenti sui suoi conti bancari”, il solo blocco di averi presso
una banca non essendo “di per se stesso costitutivo di un danno, per il semplice
motivo che  questi continuano a fruttare interessi”: In ogni caso l’importo
della garanzia andrebbe ridotto al 10% del valore dei beni bloccati “tenendo
conto delle percentuali applicate nella prassi quando l’oggetto del sequestro
sia costituito da beni presso conti bancari”. Infine, il termine per prestare
la garanzia sarebbe comunque da prolungare, atteso che la creditrice
sequestrante è una persona fisica, che la conseguenza del mancato tempestivo
pagamento della garanzia è la caducità del sequestro e che con decreti di
stessa data all’appellante è stato fatto ordine di prestare altre ingenti somme
a titolo di garanzia.
I.
Nelle
sue osservazioni 28 settembre 1998 __________ ritiene innanzitutto il gravame
irricevibile, atteso che “né la LEF né la Legge cantonale di applicazione della
LEF prevedono un ricorso (...) contro un decreto di prestazione di garanzia” e
che la giurisprudenza cantonale ammetterebbe soltanto la possibilità di
esaminare la questione della garanzia nell’ambito del ricorso - di per sé
ammissibile - del creditore contro la decisione di rifiuto del sequestro.
Sull’eccezione
di “carenza di legittimazione attiva” rispettivamente di “carenza della
capacità processuale“, l’appellata ribadisce la validità della procura prodotta
con l’istanza di prestazione della garanzia e afferma che l’esistenza della
società sarebbe comprovata dalla lettera 31 agosto 1998 della __________
prodotta all’udienza di discussione sull’opposizione al sequestro tenutasi nel
frattempo e dalla documentazione societaria prodotta in quell’occasione.
Inoltre l’appellante ha potuto ottenere il sequestro su conti di terzi
unicamente perché il debitore sequestrato __________ al momento del sequestro
disponeva della procura sul conto dell’appellata. Sarebbe poi in malafede
l’appellante quando dopo aver sostenuto che __________ è la persona che si
occupa della gestione della società ne contesta la facoltà di firmare la
procura per un intervento urgente del proprio patrocinatore. Il fatto infine
che la società sia stata validamente costituita e abbia operato per diversi
anni dimostrerebbe la sua attuale esistenza, spettando semmai alla controparte
dimostrare che la società non è più iscritta nel pubblico registro e che
__________ non è autorizzato a rappresentarla. In ogni caso qualora la CEF
ritenesse necessaria ulteriore documentazione per accertare la capacità
processuale e la facoltà di rappresentanza, dovrebbe fissare un breve termine
all’appellata per sanare il difetto.
Nel
merito l’appello andrebbe comunque respinto, il danno per cui è chiesta la
garanzia deriverebbe “dal  fatto che la società non può far capo ai propri
averi per svolgere la propria attività, trasferire fondi, fare pagamenti, ecc.”
e sarebbe rilevante “soprattutto perché sono stati scientemente sequestrati
averi di terzi, indicando nell’istanza di sequestro conti bancari in generale
sui quali il Signor __________ ha procura”. Infine il credito per il quale è
stato chiesto il sequestro non sarebbe neppure stato reso verosimile, per cui
si giustifica la prestazione di una garanzia.
Quanto
alla chiesta cauzione processuale, essa non sarebbe ammissibile nella procedura
di ricorso, e comunque non sarebbero date le premesse previste da un trattato
concluso in tema di prestazione di cauzioni processuali tra la Svizzera e il
Regno Unito, paese dove l’appellata avrebbe la sua sede.
L.
Nelle
more della presente procedura di appello, il 1° settembre 1998 ha avuto luogo
l’udienza di discussione sull’opposizione di __________. ai sequestri, il 30
novembre 1998 il patrocinatore di __________ ha comunicato alla Pretura di
ritirare l’opposizione e il 4 dicembre 1998 la Segretaria assessore ha
stralciato dai ruoli la causa di opposizione (inc.n.__________). Il 13 aprile
1999 l’UE di Lugano, ha “annullato” i sequestri n. __________, n.__________,
n.__________, n.__________ n.__________ con provvedimento formale, a seguito
della sentenza 26 marzo 1999 della Corte di Cassazione Penale del Tribunale
federale sui ricorsi di __________ contro la dichiarazione di irricevibilità
dell’istanza di promozione dell’accusa presentata dalla stessa __________ alla
Camera dei Ricorsi penali del Tribunale d’appello, decisione federale che ha in
sostanza reso definitivo il decreto di non luogo a procedere contro __________
emanato dal Procuratore pubblico il 27 novembre 1998.
Considerando
in diritto:
1.
Preliminarmente va rilevato che la richiesta dell’appellante di fare obbligo
alla controparte di prestare una
cauzione processuale è inammissibile
nell’ambito di una procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimenti, in
cui per la determinazione delle spese giudiziarie e delle indennità è
esclusivamente applicabile la OTLEF. Infatti, così come questa Camera aveva già
avuto modo di statuire a proposito dell’art. 67 TarLEF in vigore fino al 31
dicembre 1996 (cfr. Rep. 1989, p.515), anche il silenzio in merito alla
cauzione giudiziale dei nuovi art. 61 e 62 OTLEF - che riprendono in sostanza
la normativa precedente - è da intendersi quale silenzio qualificato, avuto
riguardo alla specificità della normativa LEF che impone di prescindere da
quanto è incompatibile con il principio di celerità. Ne consegue che la domanda
di cauzione dell’appellante va senz’altro dichiarata irricevibile.
2.
2.1.
Per
crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni
del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv.1 n.1 a
5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2’000.-- competente per
la concessione del sequestro è il Pretore (art. 14 cpv.1 e 16 cpv.3 LALEF, art.
5 cpv.1 LOG) del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal
creditore. La procedura, di natura sommaria (art. 25 n.2 lett.a LEF), è retta
dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio. Chi è toccato nei suoi diritti
dal sequestro può fare opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni
da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF). In tal caso il giudice,
in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20ss. LALEF, sottopone il
sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la possibilità di esprimersi
(cfr. art. 278 cpv.2 LEF). La nuova decisione (sull’opposizione) può essere
impugnata entro dieci giorni all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv.3
primo periodo LEF) - nel Cantone Ticino alla Camera di esecuzione e fallimenti
con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF e art. 14 e 22 lett.c LOG),
rispettivamente, in caso di valore inferiore agli 8’000.-- franchi, alla Camera
di cassazione civile con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF e art. 5, 13 e
22 lett.b LOG) - e le parti possono avvalersi di fatti nuovi (art. 278 cpv.3
secondo periodo LEF).
2.2.
La
via dell’opposizione è tuttavia ammessa soltanto in caso di concessione del
sequestro: essa è infatti aperta a chi è toccato nei suoi diritti dal
sequestro, sia esso il debitore o un terzo (cfr. art. 278 cpv.1 LEF), non
invece al creditore in caso di non concessione del sequestro. Contro la
decisione che rigetta integralmente o parzialmente una domanda di sequestro il
legislatore federale ha infatti consapevolmente rinunciato a istituire un
rimedio di diritto, lasciando tale facoltà ai singoli Cantoni, come già
riconosceva il diritto previgente (cfr. DTF 119 III 92 cons.1, 91 III 28;
Messaggio concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul
fallimento dell’8 maggio 1991, in: FF 1991 III 123;
Amonn/Gasser
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. ed., Berna 1997, §51 n.66 p. 419;
Hans
Reiser,
Kommentar zum SchKG, Vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 6s.
e 26 ad art. 278 LEF;
Bertrand Reeb
,
Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p.
481;
Rudolf Ottomann
, Der Arrest,
in: ZSR 1996/I, p. 255 e 257;
Karl Spühler
,
Novità in materia di sequestro e di accertamento di ritorno a miglior fortuna
nella nuova legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, in: La revisione
della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Atti della giornata di
studio del 9 ottobre 1995, CFPG Vol. 16, p.103;
Dominik Gasser
, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach
revidiertem SchKG, in: ZBJV 1994, p.605).
2.3.
Nel
Cantone Ticino la normativa cantonale non prevede espressamente un rimedio
contro la decisione che respinge totalmente o parzialmente una domanda di
sequestro. Non lo prevedevano le norme cantonali in vigore prima della
revisione della LEF (e fino alla metà del 1997) - in particolare gli art. da
385 a 388 CPC e la Legge cantonale di applicazione della legge federale
sull’esecuzione e sul fallimento dell’8 marzo 1911 (LALEF) nel tenore previgente
- né lo prevedono quelle introdotte con la Legge (cantonale) concernente
l’adeguamento del diritto esecutivo cantonale alla revisione del 16 dicembre
1994 della Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento del 12 marzo 1997,
in vigore dal 6 giugno 1997 (BU 1997, p.269 ss.). In particolare sulle
impugnazioni contro decisioni giudiziarie in tema di esecuzione e fallimento
(cfr. art. 22 LALEF) il primo (termini per impugnare) e il terzo (effetto
sospensivo) capoverso dell’attuale norma si limitano a riprendere il terzo
rispettivamente il quarto capoverso dell’abrogato art. 388 CPC, l’art. 22 cpv.2
LALEF stabilisce esplicitamente l’inammissibilità dell’appello e del ricorso
adesivi, mentre l’art. 22 cpv.4 LALEF prevede nei limiti imposti dal diritto
federale la facoltà delle parti di avvalersi di fatti nuovi. Tuttavia già sotto
il regime della normativa previgente questa Camera nella sentenza 20 marzo 1996
in re
H.H. J.P. c. L.S. (Rep. 1996, p.300) aveva ritenuto di modificare
la propria giurisprudenza nel senso di ammettere il rimedio dell’appello - nei
limiti della competenza appellabile del Pretore - contro la decisione che
rifiuta totalmente o parzialmente una domanda di sequestro, e ciò in consonanza
con la giurisprudenza sviluppata in materia di concordato. L’ammissibilità
dell’appello è stata confermata anche dopo le modifiche legislative nel
frattempo entrate in vigore - segnatamente in un caso in cui il giudice aveva
respinto la domanda di sequestro (sentenza CEF 26 giugno 1998
in re
I. SpA.
c. P. SpA) - con il rilievo che in sede di appello contro il rifiuto del
sequestro non si possono addurre
nova
(cfr. art. 321 cpv.1 lett.b CPC),
l’art. 278 cpv.3 LEF richiamato dall’art. 24 LALEF riguardando soltanto
l’appello contro la decisione sull’opposizione in caso di
concessione
del sequestro. In un considerando di quest’ultima sentenza non è stata esclusa
la possibilità di appellare anche la decisione che impone la prestazione di una
garanzia ex art. 273 LEF (cfr. ivi, cons. 1c); siffatta questione merita
tuttavia di essere ora approfondita.
3.
3.1.
Prima
di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi
addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza
del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore
(art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per
valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni
appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro
fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del
creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e
della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi
- sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri
elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi
o persone ausiliarie - che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si
sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario. Giova
tuttavia ricordare che relativamente all’esistenza dei presupposti
processuali -
il cui esame avviene d’ufficio e in ogni stadio di procedura
- non basta invece la sola verosimiglianza (cfr.
Gasser
, op.cit., p.596 e 607s.).
3.2.
Per
l’art. 273 cpv. 1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del
debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il
giudice
può
obbligarlo a prestare garanzia. La formulazione potestativa
relativa all’imposizione della garanzia è stata ripresa nel nuovo tenore della
norma, lasciando così al giudice del sequestro su questo punto un (certo)
margine di apprezzamento, per poter tenere conto delle particolarità della
fattispecie. Infatti l’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale
dal grado di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei
presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia
non può supplire l’assenza di un presupposto del sequestro (cfr.
Michel Criblet,
La problématique des sûretés
et de la responsabilité de l’Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP,
Zurigo 1997, p.80;
Reeb
, op.cit.,
p.467s.). Tanto più quindi si è vicini al grado minimo di verosimiglianza
necessario per ammettere il sequestro e tanto meno si potrà prescindere
dall’imposizione di una garanzia, maggiore essendo il rischio di un sequestro
infondato - segnatamente perché il credito o la causa del sequestro resi
(solo) verosimili dall’istante si rivelino in seguito inesistenti, o perché il
sequestro abbia colpito beni appartenenti in realtà a terzi - e
conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno. Quanto all’ammontare della
garanzia, esso va determinato in linea di principio tenendo conto da un lato
del rischio effettivo di un sequestro ingiustificato (in funzione quindi del
grado di verosimiglianza raggiunto circa l’esistenza dei presupposti) e
dall’altro lato dello scopo specifico della garanzia ex art. 273 LEF, che è
quello di assicurare il risarcimento dei possibili danni causati dal sequestro:
occorre in particolare considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il
sequestro, la natura dei beni da sequestrare e la loro importanza per il
debitore (o il terzo), così come le spese, la durata presumibile e la
complessità dell’ipotizzabile processo di convalida (DTF 113 III 100 ss.; cfr.
Walter Stoffel
, Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol.
III, n.21s. ad art. 273 LEF;
Criblet,
op.cit., p. 80).
Tuttavia
l’imposizione di una garanzia non deve avere l’effetto di precludere di fatto
al creditore il diritto di ottenere un sequestro quando ne rende verosimili
tutti i presupposti (
Stoffel
, op.cit.,
n.23 ad art. 273 LEF).
3.3.
La
questione dell’imposizione di una garanzia essendo strettamente connessa alla
decisione sul sequestro va esaminata
d’ufficio
già al momento della
concessione del sequestro, sulla base dei soli atti e allegazioni addotti
dall’istante
(Reeb
, op.cit.,
p.466s.;
Stoffel
, op.cit., n.33
ad art. 272 LEF e n.18 ss. ad art. 273 LEF); in particolare il giudice del
sequestro non può di regola rinunciare a priori ad esigere delle garanzie,
rinviando l’esame della loro eventuale imposizione a una fase successiva,
segnatamente all’eventuale procedura di opposizione (cfr. anche
Criblet,
op.cit., p.80). In caso di
imposizione
ab initio
, ossia già al momento della concessione del
sequestro, l’esecuzione del provvedimento esecutivo dipenderà in linea di
principio dalla prestazione della garanzia richiesta, ciò che dovrà risultare
in modo esplicito dal decreto di sequestro.
3.4.
La
garanzia - o un suo aumento - può tuttavia essere chiesta anche
successivamente, segnatamente dal debitore o dal terzo colpito dal sequestro, e
meglio con l’opposizione ex art. 278 LEF (cfr.
Amonn/Gasser,
op.cit., §51 n.68 p.420). In tal caso dalla
prestazione della garanzia dipenderà il mantenimento del sequestro. Il
creditore - cui è preclusa la via dell’opposizione (cfr.
Criblet,
op.cit., p.83;
Gasser
, op.cit., p.605) - potrà
tuttavia postulare a sua volta, in occasione della discussione sull’opposizione
chiesta dal debitore o dal terzo, la riduzione o liberazione della garanzia già
prestata (cfr.
Stoffel
, op.cit.,
n.29 ad art. 273 LEF). Contro la decisione del Pretore sull’opposizione è dato
a tutte le parti interessate - in particolare quindi anche al creditore - il
rimedio dell’appello ex art. 278 LEF, con possibilità di far valere fatti
nuovi. Successive richieste di adeguamento della garanzia (sia di aumento che
di diminuzione) a nuove circostanze potranno essere oggetto di separate
procedure in contraddittorio, che nel Cantone Ticino sono pure rette dall’art.
20 LALEF, atteso che l’assenza in tale norma dell’indicazione esplicita
dell’art. 273 LEF va considerata lacuna in senso proprio della legge (sentenza
CEF 15 aprile 1999 in re G.P. c. G.G., cons. 3b).
.
4.
4.1.
In
concreto nel decreto 31 luglio 1998 si legge in particolare che “al debitore è
data facoltà di chiedere la prestazione di una garanzia di primaria banca
svizzera o altro titolo equivalente entro 10 giorni dall’intimazione del
verbale di sequestro ad opera dell’Ufficio esecuzione, documentandone le
ragioni, segnatamente avuto riguardo all’importo effettivamente sequestrato”.
Il sequestro è stato dunque ordinato (ed eseguito) senza l’imposizione di una
garanzia. L’indicazione esplicita nel decreto della facoltà per il debitore di
chiedere una garanzia - se pure può risultare di una certa utilità per il
debitore che non fosse cognito dei suoi diritti - è tuttavia in parte ambigua e
comunque incompleta, lasciando intendere infatti da un lato che  la facoltà
accennata spetti soltanto al debitore e non anche a terzi e dall’altro lato che
la richiesta di garanzia debba sempre essere disgiunta dall’eventuale
opposizione (cui per altro è fatto cenno nelle osservazioni in calce al
decreto), ciò che invece non è affatto il caso. Come visto (cfr. cons. 3.2.)
l’imposizione della garanzia, come pure la determinazione del suo ammontare,
dipendono essenzialmente dal grado di verosimiglianza raggiunto circa l’esistenza
del credito, della causa di sequestro e di beni appartenenti al debitore, di
modo che il giudice non può prescindere dal porre a fondamento del proprio
giudizio sulla garanzia quegli stessi elementi sui quali ha basato la decisione
relativa al sequestro. Ciò vale nel caso di imposizione della garanzia ab initio
- dove gli elementi sono forniti esclusivamente dalle allegazioni e prove
addotte dal creditore - come pure nel caso di imposizione successiva - dove
invece gli elementi fattuali risultano dagli accertamenti esperiti in
contraddittorio, avvenga esso nell’ambito della eventuale procedura di
opposizione oppure - in assenza di opposizione rispettivamente in una fase ad
essa successiva - nell’ambito di una procedura a sé stante pure retta dall’art.
20 LALEF.
4.2.
La
richiesta di garanzia in esame è stata formulata nei dieci giorni dalla
ricezione del verbale di sequestro, con atto 10 agosto 1998 distinto, ma
contemporaneo all’opposizione al sequestro. I due atti - che a rigore in
siffatte circostanze andavano trattati nell’ambito di un’unica procedura - sono
stati invece istruiti (il primo atto mediante semplice scambio di allegati
scritti, il secondo mediante citazione ad un’udienza) e decisi separatamente,
l’istanza di garanzia essendo stata prolata qualche giorno prima della
discussione sull’opposizione al sequestro. Il singolare modus operandi adottato
dalla prima istanza ha di fatto arbitrariamente disgiunto la questione della
garanzia da quella intrinsecamente connessa del sequestro, escludendo in questo
modo la possibilità di considerare nel giudizio sulla garanzia in particolare
gli elementi fattuali riferiti alla verosimiglianza dei presupposti del
sequestro emersi nella (in quel momento) ancora pendente procedura di
opposizione.
4.3.
Siffatto
errore procedurale, di per sé rilevante, non incide tuttavia sulla questione
della ricevibilità del presente gravame, che dev’essere infatti senz’altro
ammessa per le considerazioni esposte al cons.3.4. D’altra parte evidenti
motivi di economia processuale e il principio stesso di celerità che informa la
procedura di sequestro non giustificano l’annullamento
tout court
della
decisione della Segretaria assessore con contestuale rinvio degli atti alla
prima istanza perché proceda all’(omessa) citazione delle parti per la
discussione sulla garanzia, da un lato il diritto di essere sentiti essendo
stato parzialmente garantito con lo scambio di allegati e dall’altro potendosi
le parti in appello avvalere di fatti nuovi. In luogo del rinvio si impone però
la congiunzione d’ufficio degli incarti di prima sede relativi alle istruttorie
arbitrariamente disgiunte.
5.
Tuttavia, prima di entrare nel merito dell’appello occorre esaminare la
questione
se una garanzia ex art. 273 LEF possa essere imposta anche
quando il sequestro sia decaduto. Come ricordato in narrativa, sub L, nelle
more della procedura di appello, l’UE di Lugano, con provvedimento formale 13
aprile 1999, ha annullato i cinque sequestri. Con
atto 27 maggio 1999
__________, rilevando come la procedura di sequestro ”su cui poggia a sua volta
quella menzionata a margine (relativa al ricorso contro il decreto di
prestazione di una garanzia ex art. 273 LEF, n.d.r.) ”si sia nel frattempo
esaurita”, e “in considerazione del fatto che la richiesta di garanzia da parte
di terzi che si ritengono lesi dal sequestro trae giustificazione
dall’esistenza di una procedura di sequestro” ha postulato che “la procedura
(... ) menzionata a margine venga chiusa, in quanto divenuta priva di oggetto”.
L’appellata, cui l’atto 27 maggio 1999 è stato intimato, non ha presentato
osservazioni.
5.1.
Come
esposto al cons.3., la garanzia ex art. 273 LEF è strettamente connessa con
l’esistenza del sequestro. La sua imposizione - così come il suo ammontare -
dipendono infatti dal grado di verosimiglianza raggiunto in merito alla
realizzazione dei presupposti (materiali) del sequestro. L’obbligo di
prestazione di una garanzia ex art. 273 LEF dev’essere considerato tuttavia di
natura accessoria al sequestro, nel senso che presuppone che il sequestro sia
ancora in vigore. In caso contrario diverrebbe infatti priva di senso la
comminatoria della non esecuzione del sequestro, rispettivamente della sua
decadenza (con conseguente liberazione dei beni sequestrati) qualora la
garanzia - imposta
ab initio
oppure successivamente non venisse
(tempestivamente) prestata.
Nel
caso in esame, essendo stati annullati i sequestri chiesti da __________ nei
confronti di I__________ e delle società __________, __________ __________., e
__________ non può più porsi la questione di un eventuale obbligo della
creditrice sequestrante di prestare una garanzia ex art. 273 LEF, quand’anche
chiesta da un terzo preteso danneggiato dai sequestri. Qualora del resto la
creditrice sequestrante non prestasse la garanzia stabilita in prima sede -
oggetto del presente gravame - si avrebbe per conseguenza unicamente la
“decadenza” di sequestri già “annullati” dall’Ufficio esecuzione. Il gravame va
pertanto evaso nel senso di dichiarare priva di oggetto l’istanza di prestazione
della garanzia e caduco il giudizio pretorile impugnato.
6.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1
OTLEF). Nel caso di specie, atteso che i sequestri sono decaduti in seguito a
mancata convalida da parte di __________, si giustifica caricare spese e
indennità alla parte appellante, che va considerata nell’esito parte
desistente.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF, per le
spese la OTLEF
pronuncia:
I.
L’istanza
di prestazione di cauzione processuale 4 settembre 1998 __________, è
irricevibile.
II.
L’appello
4 settembre 1998 __________ è evaso nel senso che la decisione 28 agosto 1998
della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4, è
annullata e l’istanza di prestazione di garanzia 10 agosto 1998 di __________ è
dichiarata priva di oggetto.
III.
La
tassa di giustizia della presente decisione di Fr. 300.--, anticipata
dall’appellante, è a carico di __________ che verserà a __________ l’importo di
Fr. 350.-- per parte d’indennità d’appello.
IV.
Intimazione
a:
-   __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                             La
segretaria