ti_gerichte · 36.2009.122 · 2009-09-22 · it
Incapacità lavorativa dovuta a malattia. Certificati del medico curante non si pronunciano sulla capacità residua. Parere del medico di fiducia della Cassa, che ha visitato di persona l'assicurato, è completo. Abile 100% in altre attività adeguate. Calcolo IPG:23%. Non reformatio in pejus

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2009 36.2009.122
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2009 36.2009.122
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2009 36.2009.122

Raccomandata
Incarto n.
36.2009.122
TB
Lugano
22 settembre 2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 9 giugno 2009 di
RI 1
rappr.: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 7 maggio
2009 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto
in
fatto
A.   RI
1, nato nel 1964, dal 1988 è alle dipendenze in qualità di pittore della
società __________, la quale ha segnalato ad CO 1, con cui ha stipulato un
contratto assicurativo collettivo d
'
indennità giornaliera secondo LAMal, che dal 21 gennaio 2008 il suo
dipendente era inabile al lavoro causa malattia (doc. 2); inizialmente al 100%
(docc. 5-13), poi al 75% (docc. 14 e 16) ed infine al 50%(docc. 17-38).
La Cassa malati ha
assunto il caso ed ha sottoposto l
'
assicurato ad una visita presso il suo medico fiduciario, le cui
conclusioni sono sfociate nel rapporto dell
'
8 agosto 2008 (doc. 27).
B.   Visto
che la capacità lavorativa in lavori pesanti era nulla - e quindi che le
attività fisiche impegnative richieste dalla sua attività non erano più
proponibili -, mentre in attività fisiche da leggere a medie era del 100%, il 9
ottobre 2008 (doc. 45) la Cassa malati ha emanato una decisione formale, con
cui ha stabilito nel 26% la perdita di guadagno dell
'
assicurato. Pertanto, essa avrebbe versato ancora per quattro mesi l
'
indennità giornaliera assicurata (50%); poi,
dal 9 febbraio 2009 avrebbe corrisposto l
'
indennità per perdita di guadagno nella misura del danno effettivo
(26%).
C.   Con
decisione su opposizione del 7 maggio 2009 (doc. F) la Cassa malati ha respinto
l
'
opposizione del 7 novembre
2008 (doc. 46). L
'
assicuratore
ha posto l
'
accento sull
'
obbligo dell
'
assicurato di ridurre il danno. Di conseguenza, vista la capacità
lavorativa completa in attività leggere adatte al suo stato di salute, ha confermato
il calcolo dell
'
incapacità di
guadagno, negando che vi fossero gli elementi per confrontare il reddito da
valido dell
'
interessato con il
reddito da invalido desunto dai dati statistici di cui alla tabella TA1 con
livello di qualifica 1-2, non avendo egli una formazione qualificata - non essendo
per esempio titolare di un certificato di capacità. Inoltre, è stato corretto
non
ridurre il reddito statistico, poiché l
'
assicurato si è accontentato del guadagno percepito, altrimenti
avrebbe cercato un altro datore di lavoro.
D.   Sempre
rappresentato da RA 1, il 9 giugno 2009 (doc. I) l
'
assicurato ha chiesto l
'
annullamento della decisione su opposizione ed il conseguente
versamento di un
'
indennità giornaliera
del 40%. Il ricorrente ha evidenziato che malgrado i suoi problemi cardiaci,
egli continua a lavorare come pittore presso il medesimo datore di lavoro con
un rendimento del 50-60% nell
'
arco
di un
'
intera giornata di
lavoro. Concordato quindi con il datore di lavoro una capacità del 60% e
relativo diritto al salario in uguale misura, l
'
insorgente ha chiesto che l
a Cassa malati
gli riconosca un'indennità giornaliera del 40%, permettendogli così una
reintegrazione professionale. Infatti, ritenendo un livello di qualifica 1-2
essendo un lavoratore qualificato senza certificato di lavoro, riducendo il
reddito statistico da invalido del 20% per allinearsi al livello del resto
della Svizzera ed ancora deducendo il 20% per circostanze personali, si ottiene
un'incapacità di guadagno del 42%. L'assicurato ha infine prudenzialmente contestato
l'asserita capacità lavorativa piena in attività leggere.
E.   Nella
risposta del 30 giugno 2009 (doc. III), la Cassa malati ha ribadito le sue argomentazioni
(formazione non qualificata e non riduzione del reddito statistico) e chiesto
di respingere il ricorso.
Il 9 luglio 2009 (doc.
V) il ricorrente, rifacendosi alla recente giurisprudenza del Tribunale
federale, ha sottolineato l
'
importanza
della riduzione del reddito statistico da invalido qualora, come in specie, vi
siano le premesse. Ha poi ribadito la richiesta di essere convocato per un
'
udienza di discussione.
considerato
in
diritto
in ordine
1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell
'
istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell
'
articolo 49 cpv. 2 della Legge sull
'
organizzazione giudiziaria (STF H 180/06
del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003).
nel merito
2.   Il
TCA deve esaminare se, correttamente, la Cassa malati ha concesso al
ricorrente il diritto di ricevere dal 9 febbraio 2009 indennità giornaliere per
perdita di guadagno nella misura del 26%, siccome abile al lavoro al 100% in
altre attività adeguate.
Conformemente alla
consolidata giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali valuta la
legittimità delle decisioni impugnate in base allo stato di fatto esistente al
momento in cui la decisione litigiosa è stata presa (STF 9C_443/2009 del 19 agosto
2009, consid. 2.2; DTF 132 V 215 consid. 3.1.1, DTF 109 V 179, DTF 107 V 5),
quindi nel maggio 2009 (doc. F).
3.   Giusta
l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l
'
ammontare dell
'
indennità
giornaliera assicurata d
'
intesa
con gli stipulanti l
'
assicurazione.
Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
A norma dell
'
art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all
'
indennità giornaliera è dato qualora la capacità
lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per
quanto non pattuito altrimenti, il diritto nasce il terzo giorno che segue
quello dell
'
insorgere della
malattia. L
'
inizio del diritto
alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del
premio. Qualora per il diritto all
'
indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d
'
attesa, durante il quale il datore di
lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla
durata minima di riscossione.
L
'
art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l
'
indennità giornaliera va pagata, per una o
più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell
'
arco di 900 giorni consecutivi. L
'
articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità
lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta
per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per
la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l
'
art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l
'
indennità giornaliera sia ridotta in
seguito a sovraindennizzo giusta l
'
articolo 78 della LAMal e l
'
articolo 69 LPGA, l
'
assicurato
colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere
complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono
prolungati in funzione della riduzione.
A norma dell
'
art. 72 cpv. 6 LAMal, l
'
articolo 19 LPGA è applicabile unicamente
se il datore di lavoro ha partecipato al finanziamento dell
'
assicurazione d
'
indennità giornaliera. Sono fatti salvi altri accordi contrattuali.
4.   Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche
all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998
KV 45 pag. 430)
– è considerato incapace al lavoro
colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività,
oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio
di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V
283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b;
Maurer
, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht,
Tomo I, pag. 286 segg.).
L'art. 6 LPGA prevede
che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale.
In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in
considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo
d'attività.
L
'
allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale)
ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente
la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con
riferimenti).
La questione a sapere
se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del
diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal
medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se
il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto
a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987
pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che
effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di
guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per
il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato
dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato
del lavoro equilibrato.
L'incapacità di
lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di
muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con
metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri
lavori e attività (
Scartazzini
, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité
sociale, pag. 228).
In relazione alle
conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche
nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti
i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla
salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente
dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato
la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata,
dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso
d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo
dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi
diversi, ragionevolmente esigibili.
Del resto, deve essere
ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio
della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di
pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli
inconvenienti (
Peter
, Die
Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi
citata).
5.   Per
l
'
art. 3.4 delle Condizioni
Generali d
'
Assicurazione (CGA) per
l
'
assicurazione collettiva d
'
indennità giornaliera __________ secondo la
LAMal, nell
'
edizione del 1°
gennaio 2007 (doc. 1), è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica,
di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d
'
attività abituale. In caso d
'
incapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un
'
altra professione o campo d
'
attività.
Secondo l
'
art. 3.5 CGA, è considerata incapacità al
guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato
del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla
salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l
'
assicurato alle cure e alle misure d
'
integrazione ragionevolmente esigibili.
È considerata
invalidità l
'
incapacità al
guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata (art.
3.6 CGA).
A norma dell
'
art. 13.1 CGA, l
'
indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d
'
incapacità al lavoro di almeno il 25%, in
proporzione al grado d
'
incapacità
al lavoro stessa.
In virtù dell
'
art. 14.3 CGA, le persone assicurate devono
intraprendere tutto ciò che è atto a favorire la guarigione ed evitare tutto
che la ritardi. In particolare, devono attenersi alle prescrizioni del medico e
del personale sanitario.
Inoltre, la persona
assicurata che nella sua professione abituale resta completamente o
parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo, è tenuta ad
impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua anche se ciò esige un
cambio della professione. L
'
assicuratore
esorta la persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle
sanzioni previste dal paragrafo 15 (art. 14.5 CGA).
Infine, in caso d
'
incapacità al lavoro parziale viene
corrisposta un
'
indennità
giornaliera ridotta per la durata indicata nella polizza. La copertura
assicurativa per la capacità al lavoro residua permane (art. 18.3 CGA).
6.   Circa
l'incapacità lavorativa del ricorrente, va osservato come i medici che l
'
hanno avuto in cura, in particolare la dottoressa
__________, medico chirurgo di __________, l
'
abbia certificata il 31 gennaio 2008 (doc. 6) dopo un ricovero ospedaliero
dal 21 al 30 gennaio 2008 (doc. 4), diagnosticando un IMA (infarto del miocardio
anteriore) vascolarizzato ed attestando inizialmente 30 giorni di cure e riposo.
Nell
'
apposito certificato medico dell
'
assicuratore sull
'
incapacità al lavoro compilato il 28 febbraio 2008 (doc. 13), il
curante ha diagnosticato un recente IMA anteriore trattato con trombolisi efficace
e PTCA su IVA ostiale-prossimale, funzione sistolica del ventricolo sinistro
ridotta. Soggettivamente, l
'
assicurato
si sentiva spossato ed aveva la sensazione di un peso sullo sterno. La prognosi
era di 30 giorni ed era accompagnata dalla necessità di esperire ulteriori
accertamenti.
Il 27 marzo 2008 (doc.
14) la dottoressa – ed altri medici - hanno certificato che dal 31 marzo 2008 l
'
insorgente riprendeva l
'
attività lavorativa al 25%, mentre dal 24
aprile 2008 al 50% (docc. 17, 18, 20, 23, 26, 29, 30, 33).
Dal foglio per l
'
indennità giornaliera risulta che ancora al
6 febbraio 2009 l
'
inabilità
lavorativa era certificata al 50% (doc. 36).
Il certificato del 1°
giugno 2009 (doc. 38) del medico chirurgo __________ di __________ attesta la
medesima diagnosi posta dalla predetta collega e specifica che l
'
attività lavorativa dell
'
assicurato prosegue al 50% per ulteriori 60
giorni.
Il rapporto medico
dell
'
8 agosto 2008 (doc. 27)
allestito dal dr. med. __________, specialista FMH in medicina interna e cardiologia,
interpellato in qualità di medico fiduciario dalla Cassa malati, si basa sulla
documentazione messa a sua disposizione, sull
'
anamnesi, sull
'
esame
clinico e sugli esami strumentali che lo stesso specialista ha eseguito. Questo
parere contempla l
'
anamnesi
patologica remota, l
'
anamnesi cardiologica,
l
'
anamnesi personale e sociale,
l
'
affezione attuale, i fattori
di rischio cardiovascolare, la terapia medica in atto, lo status, gli esiti
dell
'
ECG, della cicloergometria
e dell
'
ecocardiogramma, la
diagnosi e la valutazione e procedere.
La diagnosi è di
cardiopatia ischemica con infarto miocardio anteriore trattato con trombolisi
efficace in data 21 gennaio 2008; coronaropatia monovasale con subocclusione
dell
'
arteria discendente
anteriore in zona ostiale-prossimale, occlusione di IVA dei settali o di
settale (dopo biforcazione con diagonale/IVA gemella); esiti di PTCA con posa di stent a livello medio (Vision 3.0 x 23 a 11 Atm) e stenting diretto a livello
ostiale-prossimale (Vision 3.0 x 10 a 17 Atm) in data 21 gennaio 2008; esiti di
re-PTCA con pallone 3,5 x 10 NC intrastent a 16 Atm di IVA ostiale-prossimale
con buon risultato finale in data 23 gennaio 2008; frazione di eiezione
medio-gravemente depressa (EF 39%), NYHA II; fattori di rischio
cardiovascolare: pregresso abuso nicotinico, familiarità, ipercolesterolemia,
sovrappeso; esiti di intervento di ernia inguinale destra nel 1984; esiti di
intervento alla spalla sinistra per calcificazione della cuffia rotatoria nel
2002.
Nella sua valutazione,
il medico di fiducia della Cassa malati ha esposto lo status clinico del
ricorrente ed ha consigliato di eseguire periodici controlli cardiologici e di
proseguire la terapia medica in atto. Si è inoltre pronunciato sulla sua capacità
lavorativa, ritenendolo abile al lavoro nella misura del 100% in attività
fisiche da leggere a medie. Per un
'
attività fisica pesante, invece, l
o
specialista ha ritenuto l'assicurato inabile al lavoro al 100%, non
intravedendo possibilità terapeutiche atte a migliorare il suo grado di
capacità lavorativa. Riguardo all'attività di pittore svolta dal ricorrente,
poiché nel mansionario sono previste attività fisiche impegnative, quali il
trasporto di recipienti di pittura di 25 kg, il risanamento del beton, il
posizionamento della rete, l'effettuare facciate di plastica e lucidare lo
stucco veneziano, come tali esse non sono dunque più proponibili. Visto che l'insorgente
lavora da oltre 20 anni presso il medesimo datore di lavoro, il medico fiduciario
ha suggerito di valutare se esiste nella stessa ditta la possibilità di un impiego
conforme alle citate limitazioni ed eventualmente annunciarsi all'assicurazione
invalidità.
7.   Quanto
alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi
importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si
fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal
paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi),
che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del
perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto
medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione,
ad esempio quale perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I
462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01del 25 febbraio 2003; DTF
125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
Meyer-Blaser
, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997
pag. 123)
, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in
fine con rinvii).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa,
il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite
da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono
a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In
una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però
ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire
delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.
In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha
statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione
degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale
le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una
certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale
referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il
contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per
farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha
ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Per
quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza
della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto
di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di
dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125
V 353 consid.
3a)cc);
Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht,
Zurigo 1997, pag. 230).
Infine,
va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non
può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi
per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007
del 25 aprile 2008,
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
8.
Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale, dopo esame degli
atti, ritiene che la valutazione del medico di fiducia della Cassa malati che
si è espresso l
'
estate scorsa in
merito alla situazione valetudinaria dell
'
insorgente meriti conferma.
Nell
'
analisi specifica dei singoli rapporti
medici, l
a Cassa malati
ha
affidato la valutazione dello stato di salute dell
'
assicurato al dr. med. __________, specialista FMH in medicina
interna e cardiologia. Questo perito ha visitato personalmente il ricorrente ed
ha potuto cerziorarsi direttamente delle sue condizioni di salute. Esaminata
poi tutta la documentazione medica messa a sua disposizione, ha allestito un
referto medico completo, scevro da contraddizioni ed approfondito,
soffermandosi sullo status clinico del paziente, sul risultato delle analisi
eseguite, sul quadro complessivo e, soprattutto, sulla sua capacità lavorativa
sia nell
'
attività precedente
sia in altre.
Dal canto suo, il
ricorrente si è limitato a produrre numerosi certificati medici, praticamente
identici l
'
uno con l
'
altro, in cui la dottoressa __________
attestava unicamente la diagnosi, il grado d
'
inabilità lavorativa nella precedente attività di pittore ed il
periodo di giorni di riposo.
Neppure con l
'
opposizione rispettivamente con il ricorso l
'
insorgente ha saputo giustificare, a mano
di dettagliata documentazione medica e/o descrizioni di esami clinici
effettuati, che il suo stato di salute fosse peggiore rispetto a quello
individuato dal medico di fiducia della Cassa malati e che quindi egli sarebbe (totalmente
o parzialmente) inabile al lavoro anche in attività fisiche da leggere a medie.
Nonostante il medico
fiduciario abbia attestato un
'
inabilità
lavorativa totale in attività pesanti, va evidenziato come l
'
assicurato abbia continuato a svolgere la
sua attività di imbianchino (che comporta attività pesanti) al 50%. Appare dunque
assai pretestuoso, seppure a titolo "prudenziale" come indicato nel
ricorso, contestare la determinazione della capacità lavorativa del 100% in
attività fisiche da leggere a medie. Peraltro l
'
insorgente non ha comprovato, mediante specifica documentazione
medica, che non sarebbe in grado di svolgere attività leggere nella misura del
100%, ciò che appare alquanto dubbioso alla luce del fatto che esercita a tempo
pieno, seppure con un rendimento del 50%, il lavoro di pittore che richiede comunque
un certo impegno fisico.
Non va peraltro
dimenticato che ancora recentemente il Tribunale federale ha confermato che in
ragione della diversità dell
'
incarico
assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si
può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista
(STF 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell
'
11 aprile 2008, consid. 5.3, STF
9C_114/2007 del 20 luglio 2007, consid. 3.2.3 in fine, STF I 701/05 del 5
gennaio 2007, consid. 2), poiché
alla
luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà,
in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile
2008).
9.   Richiamata
la suesposta giurisprudenza in materia di valore probatorio di rapporti medici
(consid. 7), questo Tribunale non intravede ragioni che impediscano di condividere
i risultati a cui è giunto il medico fiduciario della Cassa malati, specialista
in medicina interna e cardiologia
,
che ha sia incontrato personalmente l'assicurato sia preso visione
di tutti i precedenti atti dei medici interpellati dall
'
insorgente.
Le conclusioni di
questo esperto possono quindi essere definite chiare, complete, attendibili, logiche,
convincenti, approfondite e prive di contraddizioni.
Vanno così pienamente
condivise le sue considerazioni, che nell
'
agosto 2008 ha ben valutato le capacità di lavoro presentate dal
ricorrente ed ha stabilito che da quel momento la capacità lavorativa dell
'
assicurato era nulla nella
precedente attività di pittore qualora eseguisse dei lavori pesanti, mentre era
del 100% in altre attività medio-leggere.
10.   Nell'ambito
dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applicazione
del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile
per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve
sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella
esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (STF 8C_709/2008
del 3 aprile 2009).
Si tratta dunque ora
di esaminare dal profilo economico le conseguenze del danno alla salute subìto
dal ricorrente.
Accertata quindi dal
medico fiduciario una capacità lavorativa del 100% in attività da leggere a
medie, nella decisione del 9 ottobre 2008 la Cassa malati ha utilizzato il
consueto metodo ordinario, mettendo a confronto il reddito che l
'
assicurato avrebbe conseguito senza il
danno alla salute quale pittore (reddito da valido) con quello risultante da un
'
attività più leggera desunto dai salari
statistici (reddito da invalido), ottenendo un grado del 26%.
La Cassa malati ha
ritenuto un salario da valido nella precedente attività pari a Fr. 63
'973
.- all
'
anno, mentre in altre attività adeguate non qualificate come quelle nel
settore industriale, per esempio nell
'
ambito di un
'
attività
di controllo di produzione, portineria/sorveglianza degli accessi, magazziniere
con pezzi dal peso leggero a medio oppure in un ambiente automatizzato, l
'
ha fissato in Fr. 59
'
198.-. Questo importo è poi stato diminuito
del 20% per la situazione personale, per giungere ad un reddito di riferimento
di Fr. 47
'358
.-.
La susseguente perdita
di guadagno è stata calcolata nel 26% ed essendo superiore al limite del 25%
per la concessione di prestazioni (art. 13.1 CGA), la Cassa malati ha stabilito
di continuare a versare all
'
assicurato
delle indennità giornaliere nella misura del 26% dal 9 febbraio 2009, ossia al
termine dei quattro mesi di tempo concessigli in cui il ricorrente avrebbe
dovuto cercare un
'
attività
lucrativa confacente al suo stato fisico attuale.
Per quanto concerne
l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo, va
rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata in DTF 128 V 174
seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato
il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita
(e non quello della decisione)
, quindi in specie il mese di febbraio 2009.
Tale principio è stato
poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (DTF 129 V 222 in SVR 2003
IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003, consid. 3.1, I 600/01, STFA del 18
ottobre 2002 consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e STFA del
9 agosto 2002, consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003
consid. 4.2, I 475/01).
Il TCA ha applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le malattie (fra
le prime: STCA del 23 settembre 2003, 36.2003.18; STCA del 1° settembre 2004,
36.2003.75; fra le ultime: STCA del 7 settembre 2009, 36.2009.42; STCA del 9 marzo 2009, 36.2008.117).
11.   Riguardo
al
reddito da valido
, il cui importo non è del resto stato
contestato in sede di ricorso, l
a Cassa malati l'
ha quantificato in Fr. 63
'973
.-.
Nella notifica di
malattia compilata il 22 gennaio 2008 (doc. 2), il datore di lavoro del
ricorrente ha indicato in Fr. 63
'973.-
il reddito annuo dell
'
assicurato per un
'
attività
del 100%.
In seguito, con lo
scritto dell
'
8 aprile 2008
(doc. 3) il datore di lavoro ha avvertito CO 1 che dal 1° aprile 2008 il
salario dell
'
assicurato aveva
subìto un adeguamento di Fr. 88.- al mese, per giungere a Fr. 5
'
009.- che, per tredici mensilità (doc. D),
dà un reddito annuo di Fr. 65
'
117.-.
Il questionario per l
'
inabilità lavorativa compilato dall
'
assicurato medesimo il 22 settembre 2008
(doc. 44) indica in Fr. 5
'
209,45
lo stipendio lordo mensile prima della malattia.
In specie, dovendo
porsi al momento in cui l'assicurato dovrebbe
ricevere delle indennità per perdita di guadagno (febbraio 2009), va ritenuto il
salario annuo lordo da sano
di Fr. 65'117.- (Fr. 5'009.-
al mese) come figura nei conteggi di retribuzione per gennaio 2009-maggio 2009 per
un'attività al 100%. La cifra di Fr. 5'209,45 indicata dal ricorrente include
anche l'assegno per i figli di Fr. 200.-. Tuttavia,
l
'
indennità di famiglia che il datore di
lavoro versa al dipendente non può essere inglobata nel salario lordo dell
'
assicurato, non essendo strettamente legata
all
'
attività che egli svolgeva,
ma unicamente al suo statuto familiare.
12.   Per
quanto concerne invece il
reddito da invalido
, la giurisprudenza
federale si fonda sui criteri fissati nella sentenza pubblicata in DTF 126 V
75, che al
considerando 3b/aa
ha stabilito che
ai fini della fissazione del reddito da
invalido
è determinante la situazione
professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("
Soziallohn
").
Qualora difettino indicazioni
economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere
ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali ufficiali
, edite dall'Ufficio federale di statistica, che
si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di
lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485
consid. 3b).
Inoltre,
secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della
particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età,
anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere
il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale
sul salario teorico statistico.
Il TFA ha precisato, al riguardo, come
una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto
delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima
sentenza che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede
da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non
può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione
(DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
13.   Al
fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i
salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il
reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli
assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, da alcuni anni questo
Tribunale aveva deciso che nell'applicazione dei dati statistici per
determinare il reddito da invalido - se necessaria la sua determinazione
teorica - occorreva utilizzare la tabella che rifletteva i salari versati nella
nostra regione (TA 13).
Nella sentenza del 12
ottobre 2006 (U 75/03), pubblicata in SVR 2007 UV n. 17 pag. 56, l
'
Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente
applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali
nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell
'
inchiesta sulla struttura dei salari edita
dall
'
Ufficio federale di
statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori
in relazione alle grandi regioni della Svizzera.
In un
'
altra sentenza del 18 ottobre 2006 (I 790/04), il TFA ha ancora
rilevato:
"
(…) Quanto alla questione della tabella applicabile
tra le varie riportate dall'ISS, il Tribunale federale delle assicurazioni ha
recentemente stabilito, con decisione della Corte plenaria del 10 novembre
2005, non potersi (più) fare capo ai dati statistici regionali desumibili dalla
tabella TA13, riferentesi ai salari in relazione alle grandi regioni (cfr. pure
la sentenza del 22 agosto 2006 in re K., I 424/05, consid. 3.2.3; v. inoltre la
sentenza 12 ottobre 2006 in re S., U 75/03). Il reddito ipotetico da invalido
deve di conseguenza essere valutato sulla base della tabella TA1 dell'ISS,
concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato. Alla luce
di quanto precede non vi è (più) spazio alcuno per ammettere una riduzione dei
salari statistici, quale quella operata dai primi giudici, che tenga conto,
ispirandosi ai salari corrisposti in un vicino cantone, che l'assicurato vive
in una regione economicamente meno forte. Anche sotto questo aspetto non può
pertanto trovare conferma la valutazione del tasso d'invalidità compiuta dalla
Corte di prime cure.”
In merito a questo
cambiamento, il 23 aprile 2008 (STF 8C_399/2007 consid. 7) la Massima istanza
ha affermato che "
Nonostante le critiche rivolte a questa prassi, il
Tribunale federale non ravvisa impellente motivo per scostarsene (STF U 463/06
del 20 novembre 2007 e I 418/06 del 24 settembre 2007)
". Ancora con
sentenza del 17 marzo 2009 (8C_742/2008) l
'
Alta Corte ha confermato l
'
applicazione della tabella TA1.
Con sentenza del 7
aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza federale U
8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario da valido
conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario
medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va
ridotto nella medesima percentuale
”.
Nella citata sentenza
8C_399/2007 del 23 aprile 2008, al considerando 6.2 il TF ha lasciato aperta la
questione a sapere se l
'
adeguamento
va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“
deutliche
Abweichung
”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR
2004 UV Nr. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20
novembre 2007).
14.
Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato nonostante
il danno alla salute in applicazione della giurisprudenza sviluppata nella
sentenza del 7 aprile 2008 (inc. 32.2007.165), utilizzando i dati forniti dalla
tabella TA1 2006 elaborata dall'Ufficio federale di statistica
si osserva che il salario lordo mediamente
percepito in quell'anno dagli uomini per un
'
attività leggera e ripetitiva
(ossia il livello 4 di qualificazione) di 40 ore settimanali nel
settore
privato
(circa
la rilevanza delle condizioni
salariali nel
settore privato
, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR
2002 UV Nr. 15 pag. 47 segg.)
corrisponde
a
Fr. 56
'784
.-        (Fr. 4'732.- x 12 mesi).
Riportando questo dato
su 41,7 ore settimanali computabili nel 2006 (
cfr. per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003,
I 203/03, consid. 4.4 e
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata in:
La Vie économique, 7/8-2009, pag. 90
), il salario lordo medio ammonta a
Fr. 4'933,11 mensili (Fr.
4'732.-
: 40 x 41,7)
oppure a Fr. 59'197,32
per l'intero anno 2006, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa
(STFA del 18 febbraio 1999, U 274/98, pag. 5 consid. 3a).
Adattando all
'
evoluzione dei salari nominali questo dato
fino a
porsi al momento in cui
l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (DTF 126
V 81 consid. 7a;
STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; S
TCA
del 13
febbraio 2006, 36.2005.55)
, si ottiene un salario lordo
medio ammontante nel 2007 a Fr. 60
'
144,47 (
Fr. 59'197,32
+ [
Fr. 59'197,32
x 1,6 : 100], cfr. tabella B 10.2 in: La Vie économique,
7/8-2009, pag. 91) ed a Fr. 61
'
347,35
nell
'
anno 2008 (Fr. 60
'
144,47
+ [
Fr. 60
'
144,47
x 2 : 100], cfr. tabella B
10.2 in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 91).
Tuttavia,
il dato relativo all'indice dei salari nominali e reali ("
Nominallohnindex
")
per il 2009 non è ancora disponibile (
cfr. tabella B 10.3,
pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 91
)
.
Occorre
perciò riferirsi al valore più recente esistente, certo parziale, ma comunque
indicativo, che è rappresentato dalla variazione
percentuale
dei salari in termini nominali fra
il
primo trimestre del 2008 ed il primo trimestre del 2009, quindi secondo un
tasso evolutivo del 2%
(Evoluzione dei salari - stima
trimestrale in:
http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/key/lohnentwicklung/quartal.html
).
Tenuto
dunque conto del rincaro applicabile al 2009, il salario annuo ipotetico
da invalido ascrivibile all
'
assicurato ammonta a
Fr.
62
'574,29
(
Fr. 61
'
347,35 + [Fr. 61
'
347,35 x 2 : 100]).
Questo dato si
riferisce, però, ad un tempo lavorativo di 41,7 ore alla settimana.
Occorre dunque adeguarlo all
'
anno in esame.
In
tal caso, in assenza di specifiche cifre, il TCA ritiene opportuno per il 2009
rifarsi al montante d
'
ore vigente nel 2008.
Riportando
così quest
'ultima cifra
su un orario medio di lavoro settimanale di 41,6 ore computabili nel
2008 (
cfr., per questo aspetto, STFA
del 21 luglio 2003, I 203/03, consid. 4.4 e
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 90
), il salario
lordo medio ammonta per l'anno 2009 a Fr. 62'424,23
(
Fr. 62
'574,29
: 41,7 x 41,6), rispettivamente
a Fr. 5'202.- mensili (Fr. 62'424,23 : 12 mesi)
,
ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STFA del 18
febbraio 1999, U 274/98, consid. 3a).
L
'
assicurato, quale pittore presso la ditta __________
di __________, avrebbe guadagnato da sano nel 2009 un salario annuo di
Fr. 65
'
117.-
(cfr.
consid. 11) per un
'
occupazione
a tempo pieno, corrispondenti ad uno stipendio di Fr. 5
'
426,40 al mese (Fr. 65
'117
.- : 12 mesi).
Tale reddito si situa,
per ragioni estranee all
'
invalidità,
sotto
la media dei salari svizzeri per un
'
attività
equivalente
svolta nel 2009 da un uomo al 100% per
41,6 ore alla settimana nel settore delle costruzioni, livello di esigenze 4,
per la quale si ha infatti un reddito mensile medio lordo di
Fr. 5
'
504.-
(Tabella
TA1 2006, punto 45 “
Costruzioni
”, livello di qualifica 4 per 40 ore di
lavoro: Fr. 5
'00
7.- [salario
mensile lordo] x 12 mesi [importo già comprensivo della tredicesima] = Fr. 60'084.-.
Questa somma va poi ancora aggiornata al 2009 in funzione del rincaro dell
'
1,6% per il 2007, del 2% per il 2008 ed
ancora del 2% per l
'
anno 2009,
per ottenere un salario annuo di Fr. 63
'
511,57. Riportato poi su 41,6 ore/settimana per un tempo di lavoro
medio - ipotetico - esigibile nel 2009 nello specifico settore delle
costruzioni (tabella
B 9.2,
pubblicata in: La Vie économique,
7/8-2009, pag. 90; STF 8C_771/2008 del 3 giugno 2009, consid. 4.1), si ottiene
un importo di
Fr. 66
'
052.-
(Fr. 63'511,57 : 40 x 41,6) rispettivamente di
Fr. 5
'
504.-
(Fr. 66
'052.-
: 12 mesi), quindi
superiore
al reddito da valido conseguito dall
'
assicurato alle medesime condizioni).
Al riguardo, il
ricorrente ha chiesto di tenere conto di un reddito statistico più elevato, poiché,
a suo dire, un lavoratore qualificato, anche se non in possesso di un certificato
di fine tirocinio, rientra nel livello di qualifica 2 e quindi la differenza di
reddito tra i salari nazionali e quelli conseguiti nel Cantone Ticino va fatta
con il valore previsto nella Tabella TA1 per le categorie 1+2. Di conseguenza,
il reddito statistico da invalido di Fr. 59
'
198.- andrebbe ridotto della corrispondente percentuale, ossia del
20%.
Questa richiesta va manifestamente
respinta. Infatti, oltre a non essere in possesso di uno specifico certificato
di studio attinente alla professione che svolge, l
'
assicurato non ha dimostrato di essere qualificato come persona in
possesso di conoscenze professionali e specializzate (livello di esigenze 3) e
men che meno di esercitare un lavoro particolarmente esigente e difficile
(livello di qualifica 1) né un lavoro indipendente e molto qualificato (livello
di esigenze 2). Il fatto che svolge da 20 anni la stessa attività, peraltro per
il medesimo datore di lavoro, e che sia retribuito perfino in maniera superiore
a quanto prevede il contratto collettivo di lavoro nel ramo della pittura per
il salario di base dei lavoratori qualificati
con
certificato di
capacità e tre anni di esperienza (doc. E), non vuole ancora dire che siano
date le premesse giuridiche per riconoscergli un livello di esigenze 3. Non ci sono
in concreto motivi sufficienti per non classificarlo nel livello di qualifica
4, che per contro più si avvicina al suo salario attuale.
Ora, vista la
suesposta differenza di salario, qualora, già prima dell'insorgenza del danno
alla salute, il reddito di una persona assicurata si situi sotto la media dei
salari per un'attività paragonabile nel settore interessato – a causa ad
esempio di una formazione e di conoscenze linguistiche insufficienti - e che
non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una
retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso
negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da
invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla
media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio
realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va
ridotto in proporzione (STF U 529/06 del 28 gennaio 2008).
Questo tema è stato di
recente definitivamente risolto dalla nostra Massima Istanza, la quale nella
sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 ha ricordato che:
"
3.3
In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata
nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria
giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito
differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente
settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore
alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli
altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto
(consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente
alla parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3).
Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei
all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non
possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della
deduzione per circostanze personali e professionali.".
Nel caso in
discussione, il salario che il ricorrente avrebbe percepito lavorando a tempo
pieno nel 2009 presso lo stesso datore di lavoro è inferiore dell
'
1,41%
([Fr.
66
'052
.- – Fr. 65
'117
.-]
x 100 : Fr. 66
'052
.-)
a quello statistico
svizzero di quel preciso settore professionale.
Pertanto, poiché la
differenza fra i due salari non è di almeno il 5% come di recente stabilito
dall
'
Alta Corte, non sono realizzati
i presupposti per ridurre il
reddito statistico da invalido
che
il ricorrente avrebbe potuto realizzare nel 2009 lavorando a tempo pieno in un
'
altra attività confacente al suo stato di
salute, in applicazione della citata giurisprudenza (STF
U 8/07)
.
Di conseguenza, il
reddito statistico lordo medio nazionale da invalido relativo all
'
anno 2009 rimane fissato a Fr.
62'424,23
.
In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre in
seguito esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione
addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di
permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se
del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio.
Infatti, come visto, la questione a sapere se e in
quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti,
dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso
concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi
che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente (DTF 126 V 80 consid.
5b/bb).
Il TFA ha precisato, al riguardo, che se del caso
occorre procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La
riduzione massima globale consentita ammonta al 25% del salario statistico,
percentuale che consente di tener conto delle varie particolarità che possono
influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla
deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve
succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il
suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80
consid. 5b/cc).
Nella presente evenienza, la Cassa
malati ha applicato una riduzione del 20% per l'età, gli anni di servizio e lo
stato di salute.
Alla luce della
giurisprudenza sopra citata, vista l
'
età del ricorrente, nato nel 1964 (e quindi non anziano), la sua
nazionalità (italiana), gli anni in cui ha esercitato la medesima professione
(20) e la possibilità di svolgere un
'
attività confacente al suo stato di salute in altri ambiti nella
misura del 100% ferme restando determinate limitazioni funzionali (solo
attività fisiche da leggere a medie), seppure essa appaia generosa, il TCA non ritiene di sostituire il proprio apprezzamento a quello dell
a
Cassa malati
nell
'
applicazione della riduzione concessa, che si trova del resto entro
i limiti riconosciuti dalla giurisprudenza.
Partendo quindi da un
salario da invalido di Fr.
62'424,23
e
ritenuta un
'
esigibilità del 100% in altre
attività (cfr. consid. 9), ammettendo una riduzione del 20% per circostanze
personali, nell
'
anno 2009 il
reddito ipotetico da invalido
del ricorrente risulta di conseguenza assommare a
Fr. 49
'
939,38
(Fr.
62'424,23
– [Fr.
62'424,23
x 20 : 100])
.
Confrontando
ora
questo dato con l
'
ammontare
di
Fr. 65'117.-
corrispondente al
reddito
che l
'
assicurato
avrebbe conseguito
da valido
(ossia senza nessun danno alla
salute) nell'anno 2009 per un
'
attività a tempo pieno, emerge un
'
incapacità al guadagno
del
23,30%
([Fr. 65
'
11
7
.-
- Fr. 49
'939,38
]
: Fr. 65
'117
.- x 100), che
deve essere arrotondata al
23%
(DTF
130 V 121).
Questa
incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non
confondere con la nozione d'incapacità al lavoro),
determinata
confrontando il reddito che l
'
assicurato
avrebbe conseguito nel 2009 se non fosse intervenuta la malattia, con il
reddito che egli avrebbe potuto percepire nel 2009 svolgendo al 100% un
'
altra attività confacente al suo stato di
salute, risulta essere del 24% e quindi inferiore al grado del 25% richiesto
dall
e
CGA (art. 13.1).
In queste circostanze,
dal 9 febbraio 2009 la Cassa malati non dovrebbe più versare alcunché al
ricorrente a titolo di indennità giornaliera per malattia.
In tale evenienza,
sarebbero dati gli
estremi per una
reformatio
in pejus
della decisione impugnata.
Va al riguardo evidenziato che il TCA può, in linea di principio, riformare una decisione a svantaggio del ricorrente, dopo
avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e averlo reso
attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (art. 61 cpv. 1 lett. d LPGA;
art. 20 cpv. 2 LPTCA; DTF 122 V 166;
Kieser
, ATSG-Kommentar, Zurigo
2003, ad art. 61, n. 7 segg.).
Questo Tribunale, tuttavia,
nell'evenienza concreta, considerate tutte le circostanze del caso, rinuncia ad
effettuare una
reformatio in pejus
, visto che comunque si tratta
unicamente di una facoltà data all'autorità giudicante (STFA U 192/02 del 23
giugno 2003; STFA H 313/01 del 17 giugno 2003; STFA C 119/02 del 2 giugno 2003;
STFA U 334/02 del 22 aprile 2003; DTF 119 V 249; STCA del 4 marzo 2009,
33.2008.6; STCA del 23 aprile 2008, 33.2008.3 consid. 2.9; STCA del 23 novembre 2007, 30.2007.32 consid. 13; STCA del 16 agosto 2007, 36.2007.69 consid. 9).
Pertanto, la decisione
impugnata va confermata, ovvero dal 9 febbraio 2009 la Cassa malati verserà al
ricorrente delle indennità giornaliere nella misura del 26% del suo diritto, ed
il ricorso deve dunque essere respinto.
15.   L'assicurato
ha chiesto più volte di essere sentito ai sensi dell'art. 17 LPTCA (doc. I).
L'audizione richiesta può essere
rifiutata senza per questo ledere il diritto d'essere sentito, sancito
dall'art. 29 cpv. 2 Cost. e dall'art. 6 n. 1 CEDU.
Infatti, secondo la giurisprudenza
federale, l'obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell'art.
6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici
domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale
o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo,
non bastano per creare un simile obbligo (STF 9C-578/2008 del 29 maggio 2009;
STF
I 472/06 del 21 agosto 2007; nonché
DTF 122 V 47;
cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6, pag. 94 ed il rinvio alla DTF prima citata).
Conformemente alla
costante giurisprudenza, qualora l
'
istruttoria da effettuare d
'
ufficio conduca l
'
amministrazione
o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione
che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e
che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser
, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner
, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 n. 111 e pag. 117 n. 320;
Gygi
, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a
ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002, H 103/01; DTF 122 II 469
consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c
e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto
di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza
dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid.
3c e riferimenti).
In concreto, il TCA, che dispone del
potere di indagare d'ufficio e di applicare d'ufficio il diritto, in virtù dell'art.
17 cpv. 2 LPTCA rinuncia a sentire il ricorrente. Infatti, l'interessato ha
potuto ampiamente esprimersi
e presentare documentazione
sia dinanzi al TCA che in precedenza, facendo valere in più
occasioni le sue argomentazioni. Pertanto, una sua audizione non modificherebbe
l'esito del ricorso, ma sarebbe anzi superflua (STF
I 472/06)
dato
che, per i motivi esposti nei considerandi precedenti, la pretesa di
beneficiare di indennità giornaliere nella misura del 40% è manifestamente infondata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare
quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano
Ranzanici
Fabio Zocchetti