ti_gerichte · 14.2012.121 · 2012-07-13 · it
Rigetto dell'opposizione. Citazione all'udienza di discussione dell'istanza. Raccomandata non ritirata dall'escusso. Finzione della notifica alla scadenza del termine di giacenza postale di 7 giorni inapplicabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.08.2012 14.2012.121

Incarto n.
14.2012.121
Lugano
7 agosto 2012
FP/cj/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di esecuzione e fallimenti dipendente da istanza 5 aprile 2012 presentata da
CO 1
contro
RE 1,
tendente ad ottenere il rigetto definitivo (
recte
:
provvisorio) dell’opposizione interposta dal convenuto al precetto esecutivo n.
__________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano notificato in data 27 marzo 2012
per il pagamento di fr. 10'189.80 oltre interessi e spese;
istanza accolta dal Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 5 con decisione del 13 luglio 2012  (SO.2012.1586);
.
sentenza impugnata dal convenuto con reclamo del
23 luglio 2012;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
:
che con
decisione del 13 luglio 2012, in accoglimento dell’istanza presentata in data 5
aprile 2012 da CO 1, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto in via provvisoria l’opposizione sollevata da RE 1 al precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, notificatogli il 27 marzo 2012 per il
pagamento di
fr.
10'189.80 oltre interessi e spese;
che contro
tale sentenza RE 1 è insorto con reclamo del 23 luglio 2012 asserendo di non
avere ricevuto nessuna citazione per l’udienza relativa alla causa in oggetto;
che chiamato
a esprimersi, con osservazioni del 6 agosto 2012 il procedente rileva che il
convenuto, come pure sua moglie, non solo sono soliti a non ritirare le
raccomandate che vengono loro inviate, segnatamente i precetti esecutivi, ma
reiterano pure nel non presenziare all’udienze, benché regolarmente citate,
come si può facilmente constatare dalla documentazione annessa, per tacere poi
del fatto più grave, ovvero della falsificazione da parte del reclamante del
certificato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano del 28 aprile 2010(esibito al
momento della sottoscrizione del contratto di locazione), da cui risulta che
contro il soggetto non esistono atti di carenza beni, mentre che dall’attestato
dello stesso ufficio del 6 agosto 2012, rilasciato su sua richiesta, nei confronti
del debitore figurerebbero invece per il periodo 11.11.1991- 10.7.2012  59
attestati di carenza beni per              fr. 310’028.30;
in diritto
:
che
secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro,
le decisioni inappellabili di prima istanza finali;
che tale è
il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in
tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b. n. 3
CPC);
che in
base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati a. l’applicazione
errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti;
che
l’insorgente non menziona tuttavia il titolo di ricorso sul quale egli intende
fondare il gravame;
che tale
carenza è priva di conseguenze, dato che risulta evidente che con il proprio reclamo
il convenuto si propone di fare valere la violazione del diritto di essere
sentito in quanto non avrebbe ricevuto nessuna citazione per l’udienza di
contradditorio (cfr. art. 53 cpv. 1 CPC)i;
che,
secondo l’art. 138 cpv. 1 CPC, la notificazione di citazioni, ordinanze e
decisioni è fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro
ricevuta;
che, nel
caso in esame, la Pretura del Distretto di Lugano ha senz’altro ossequiato a
tale disposto, avendo essa in data 6 aprile 2012 notificato per invio
raccomandato alle parti, segnatamente al convenuto, la citazione per l’udienza
di contradditorio indetta per venerdì 13 luglio 2012, ore 10:00 (cfr. art. 253
CPC);
che è però
vero che tale invio è stato ritornato alla Pretura in base a diposizione preliminare
in quanto non ritirato dal destinatario, ossia dal convenuto (cfr. anche ricerca
Track & Trace);
che tale circostanza
merita approfondimento;
che se è
vero che la notificazione è considerata avvenuta quando l’invio è preso in
consegna dal desinatario oppure da un suo impiegato o da persona che vive nella
stessa economia domestica avente almeno 16 anni, fatti salvi i casi in cui il
giudice dispone che un documento sia notificato personalmente allo stesso destinatario
(art. 138 cpv. 2 CPC), stando all’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, la notificazione
è pure considerata avvenuta, in caso di invio postale raccomandato non
ritirato, il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che
il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione;
che,
nella fattispecie, la raccomandata contenente la citazione per l’udienza del 13
luglio 2012 è stata impostata il 6 aprile 2012, arrivando al punto di ritiro/ufficio
di recapito di __________ il giorno successivo, per poi essere avvisata, nello
stesso ufficio postale, per il ritiro (foglio giallo) martedì 10 aprile ore
14:14, arrivando al punto di ritiro/ufficio di recapito lo stesso giorno alle
ore 14.43, per alla fine venire rispedita in base a disposizione preliminare
alla Pretura il 18 aprile successivo in quanto non ritirata (cfr. ricerca Track
& Trace);
che,
stando cosi le cose, la citazione per l’udienza di contradditorio sarebbe da considerarsi
notificata al più tardi il giorno di martedì 17 aprile 2012, l’insorgente non pretendendo
del resto che il funzionario addetto alla notifica del plico raccomandato non
abbia messo nella sua buca lettere/cassetta postale l’avviso di ritiro della raccomandata
(foglio giallo);
che, come
visto, l’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC subordina tuttavia la finzione di notifica
degli invii postali raccomandati alla condizione che il destinatario dovesse aspettarsi
la notificazione del relativo atto;
che nella
fattispecie tale condizione fa però difetto, dal momento che nel campo del
diritto esecutivo (LEF), il Tribunale federale ha stabilito che il processo
giudiziario di rigetto dell’opposizione conseguente all’opposizione da parte
del debitore al precetto esecutivo fattogli notificare dal creditore, costituisce
un nuovo procedimento, motivo per cui lo stesso debitore non deve necessariamente
mettere in conto un’istanza di rigetto dell’opposizione – e quindi la citazione
per la relativa udienza di contradditorio – per la sola opposizione al precetto
esecutivo (DTF 137 III 225 consid.3.1 pag. 228 con richiami);
che ne
consegue pertanto che quanto previsto dall’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC non può essere
opposto all’insorgente per il solo avvio di una procedura esecutiva a suo
carico (notifica del precetto  esecutivo con conseguente opposizione), ritenuto
altresì che non possono nemmeno essere tratte conclusioni decisive al riguardo
dall’avviso di ritiro della relativa raccomandata (foglio giallo), sul cui
contenuto nulla è dato da sapere, per tacere poi del fatto che l’invio
raccomandato nemmeno recava la menzione di atto giudiziario (cfr. la busta
ritornata alla Pretura), il che ha verosimilmente contribuito a rendere tutt’altro
che scontato che il destinatario potesse arguire che si trattava di un atto
riguardante la procedura esecutiva a suo carico (cfr. DTF 137 III 225 consid.
3.2 pag. 230;
che a questa
conclusione non ostano nemmeno le obiezioni sollevate dal procedente nelle sue
osservazioni al reclamo con riferimento a documentazione esibita per la prima
volta in sede ricorsuale, ovvero in disattenzione dell’art. 326 cpv. 1 CPC che
non consente alle parti di avvalersi davanti all’autorità di reclamo di nuove
conclusioni, nuovi fatti o nuovi mezzi di prova;
che ne
discende pertanto l’accoglimento del reclamo, nel senso dell’annullamento della
decisione impugnata, con conseguente  rinvio degli atti alla Pretura del Distretto
di Lugano, affinché povveda ad emanare e notificare una nuova citazione per
l’udienza di contradditorio;
che non
si prelevano spese e non si assegnano indennità;
per questi motivi,
pronuncia
:
1.
Il reclamo è accolto, la decisione impugnata è annullata e gli
atti
sono rinviati alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, per
l’incombenza di cui ai considerandi.
2.
Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Notificazione
a:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             Il
segretario
Rimedi
giuridici
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr.
10'189.80
, non raggiunge il limite di legge di
fr. 30’000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losana 14, entro 30 giorni dalla
notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113 segg. LTF).