ti_gerichte · 14.2021.140 · 2022-07-18 · it
Fallimento aperto in Italia. Revocazione della rinuncia del fallito a favore del fratello, senza controprestazione, di una quota di proprietà comune di un fondo in Svizzera ereditato dalla madre

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.07.2022 14.2021.140

AP 1
Incarto n.
14.2021.140
Lugano
18 luglio 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Bertoni
statuendo nella causa OR.2018.57 (revocazione nel
fallimento ancillare) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,
promossa con petizione 15 marzo 2018 dalla
Massa del fallimento di AO 1
, IT-
(patrocinata dall’__________ PA 2, __________)
contro
AP 1
TH- (Thailandia)
(patrocinato dall’__________ PA 1, __________)
giudicando sull’appello del 27 settembre 2021 presentato da AP 1 contro
la decisione emessa il 25 agosto 2021 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A.
Il
27 maggio 2014, p
oco dopo il decesso della madre PI 1, avvenuto
il 3 marzo 2014, il figlio AP 1 ha fatto intestare l’appartamento di St Moritz
(
unità di proprietà per piani (PPP) n. __________ di
12
⁄
1000
della particella n. __________)
in proprietà comune a nome degli eredi, il fratello AO 1 e lui secondo l’atto
di notorietà del 23 maggio 2014.
B.
Il
24 novembre 2015, a richiesta del figlio AO 1, al quale la madre aveva ceduto
la farmacia di famiglia “__________” nel centro di Ve-rona, il Tribunale di
Verona ha concesso un concordato prenotativo alla ditta nella persona del suo
titolare, AO 1.
C.
Con
convenzione del 13 luglio 2016, AO 1 ha rinunciato all’appartamento di St
Moritz a favore del fratello AP 1. Le parti hanno convenuto che
“la sistemazione di un’eventuale indennità
[sarebbe stata] fatta extracontrattuale”
. La proprietà
dell’intero fon­do è stata iscritta a nome di AP 1 il giorno dopo.
D.
Il
21 aprile 2017, la sezione fallimentare del Tribunale di Verona ha revocato il
concordato e pronunciato il fallimento di AO 1 quale titolare della Farmacia __________.
E.
Con
sentenza del 2 agosto 2017, la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, ha
riconosciuto in Svizzera il fallimento di AO 1. Il 18 dicembre 2017, la massa
fallimentare italiana ha ottenuto la cessione (giusta l’art. 260 LEF) della
pretesa revocatoria volta a rendere inopponibile ai creditori del fallito la
rinuncia alla quota di lui dell’appartamento di St Moritz.
F.
Mediante
petizione del 15 marzo 2018, la massa fallimentare italiana ha promosso contro AP
1 dinanzi alla Pretura del
Distretto di
Lugano, sezione 1, azione revocatoria ex art. 285 segg
. LEF postulando
in via principale la revocazione della rinuncia alla sua quota del fondo di St
Moritz e la sua reinscrizione nel registro fondiario quale comproprietario
comune di un mezzo con annotazione delle restrizioni previste in caso di
fallimento, e in via subordinata la revocazione della rinuncia e la condanna
del convenuto al pagamento a favore della massa fallimentare
“come minimo”
di fr. 350'000.–. Con risposta
del 6 giugno 2018, il convenuto ha postulato la reiezione integrale della
petizione e la cancellazione della restrizione della facoltà di disporre della
PPP. In sede di replica e di duplica scritte, le parti si sono riconfermate
nelle rispettive conclusioni. Le prime arringhe si sono svolte il 19 febbraio
2019. Conclusa l’istruttoria, che ha comportato l’interrogatorio del curatore
fallimentare TE 2, l’audizione di diversi testi, tra cui il commissario
concordatario TE 1 (in via rogatoria) e dell’ex moglie del convenuto, TE 3, il
richiamo dei documenti giustificativi dei trapassi dell’appartamento dall’Ufficio
del registro fondiario (URF) della regione Maloja e degli incarti della Pretura
del distretto di Lugano, sezione 5, relativo al riconoscimento in Svizzera del
fallimento di AO 1, e dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, le parti hanno
presentato i memoriali conclusivi il 20 e 21 agosto 2020, con cui hanno
confermato le rispettive conclusioni (l’attrice limitatamente a quelle
principali) e rinunciato alle arringhe finali.
G.
Statuendo
con decisione del 25 agosto 2021 il Pretore ha accolto la petizione, disponendo
la revocazione della rinuncia e la reinscrizione del fallito quale
comproprietario comune del fondo con annotazione delle restrizioni previste in
caso di fallimento ponendo a carico del convenuto le spese processuali di fr. 9'000.–
e spese ripetibili di fr. 20'000.– a favore dell’attrice.
H.
Contro
la sentenza appena citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 27
settembre 2021 per ottenerne
l’an­nullamento
previo conferimento dell’effetto sospensivo e, in via prin­cipale
la
riforma nel senso della reiezione della petizione e la cancellazione della
restrizione della facoltà di disporre del fondo, e in via subordinata il rinvio
al primo giudice per nuovo giudizio nel senso dei considerandi, protestate
spese e ripetibili in entrambe le sedi. Con risposta del 15 dicembre 2021, la AO
1 ha concluso per l’integrale reiezione
dell’ap­pello,
protestate spese e ripetibili. Nel termine impartito loro, le par­ti
hanno confermato le rispettive domande con replica del 24 gennaio e duplica del
28 febbraio 2022.
Considerando
in diritto:                 1.
La
sentenza impugnata – emanata in materia di revocazione nel fallimento (art. 285
segg. LEF) – è una decisione finale di prima istanza, contro cui è dato il
rimedio dell’appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e
fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) sempre che
il valore litigioso secondo l’ultima conclusione riconosciuta nella decisione
raggiunga fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC; RtiD II-2012 893 seg. n. 53c
[massima]). Nella fattispecie, il valore del fondo oggetto dell’azione
revocatoria accertato dal Pretore è di fr. 235'400.–, sicché il valore
litigioso è della metà (fr. 117'700.–), siccome il primo giudice ne ha
ordinato la reintegrazione solo della metà a nome di AO 1. Il ricorso in esame
è quindi ammissibile quale appello nel senso dell’art. 308 cpv. 2 CPC.
1.1
Pronunciata
in procedura ordinaria, la decisione è impugnabile entro trenta giorni dalla
notificazione (art. 311 cpv. 1 e, a contrario, 314 CPC). Visto che la notifica
è avvenuta in concreto al patrocinatore di AP 1 il 27 agosto 2021, il termine d’impugna­zione
è scaduto domenica 26 settembre, per cui la scadenza è stata riportata a lunedì
27 settembre (art. 142 cpv. 3 CPC). Presentato quello stesso giorno (data del
timbro postale), l’appello è dunque tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art.
316 cpv. 1 CPC
),
limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate
(art. 311 cpv. 1 CPC)
contenute nell’appello (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4).
Sono
ammissibili allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi soltanto se vengono
immediatamente addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era
possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto
conto delle circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC).
2.
In
virtù dell’art. 286 cpv. 1 LEF, sono revocabili tutte le donazioni e
disposizioni a titolo gratuito, eccetto gli usuali regali occasionali, fatte
dal debitore nell’anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di
fallimento. Lo scopo della norma è
rendere senza effetti (ossia
inopponibile ai creditori) gli atti con cui il debitore, al limitare dell’eccessivo
indebitamento, s’impoverisce mentre il resto del suo patrimonio è – già o
virtualmente – insufficiente a disinteressare i suoi creditori (
Peter
in: Commentaire romand, Poursuite et
faillite, 2005, n. 1 ad art. 286 LEF).
2.1
Sono
revocabili le donazioni
causa donandi
– effettuate cioè tra vivi e senza controprestazione corrispondente (art. 239
cpv. 1 CO) – non
mortis causa
(P
eter
, op. cit., n. 2 e ad art. 286;
Staehe­lin/Bopp
in: Basler
Kommentar, SchKG II, 3
a
ed. 2021, n. 4 ad art. 286 LEF
).
Sono pure revocabili le disposizioni a titolo gratuito, che il debitore non era
tenuto giuridicamente (o moralmente, cfr. art. 239 cpv. 3 CO) a compiere
(DTF 143 III 171 consid. 3.4.1; 95 III 51 consid. 2; P
eter
, op. cit., n. 7 e 8 ad art. 286; Kathrin
Kriesi
, Actio Pauliana, 2020, che
precisa utilmente che solo l’esecuzione di obblighi contrattuali
onerosi
ne escludono la revocabilità [pag.
150] e critica l’irrevocabilità di atti compiuti in esecuzione di un dovere
morale [pagg. 156 segg. ad 4]). Deve trattarsi di
un atto di attribuzione
(
“Zuwendung”
,
DTF 143 III 171 consid. 3.4.1),
che
conferisce al beneficiario un vantaggio patrimoniale non compensato e si
traduce in un aumento dell’attivo o una diminuzione del passivo del
beneficiario (Henri-Robert
Schüpbach
,
Droit et actions ré­vocatoires, 1997, n. 6 ad art. 286 LEF;
Staehelin/Bopp,
op. cit., n. 1
ad art. 286
). Sono determinanti solo le circostanze oggettive, ad
esclusione di quelle soggettive (DTF 143 III 171 consid. 3.4.1).
2.2
La
rinuncia a
diritti non ancora acquisiti non costituisce una donazione giusta l’art. 239
cpv. 2 CO (
DTF 138 III
506 consid. 6.2). Ciò vale in
particolare per il contratto di rinuncia o di fine ereditaria dell’art. 495
cpv. 1 CC, ma non per la rinuncia all’eredità (già avvenuta) giusta gli art.
566 segg. CC (
DTF 138 III
507 seg. consid. 6.3).
3.
Nella decisione impugnata il Pretore ha
considerato che AO 1 non aveva alcun obbligo di cedere la sua quota dell’appar­tamento
al fratello AP 1 in adempimento delle disposizioni di ultima volontà della
defunta madre, come invece sostenuto da
que­st’ultimo sulla scorta di un testamento olografo del 16 febbraio
1993,
con cui la madre lascia al
figlio AP 1 l’appartamento di Verona e lo studio di St Moritz, perché erano
pendenti in Italia due cause volte a determinare le quote ereditarie dei
fratelli, sicché AO 1 non aveva – e non ha tuttora – alcun obbligo di cedere la
sua quo­ta. A suo giudizio, comunque sia, la causa revocatoria non era la sede
preposta per chiarire le questioni ereditarie.
Per
il primo giudice, d’altronde, gli atti del processo dimostrano che lo scopo
della convenzione di rinuncia sottoscritta dal fallito a favore del fratello era
di sottrarre la propria quota dell’appartamento di St Moritz alla massa. In
primo luogo perché la convenzione è successiva alla concessione della moratoria
concordataria – procedura in cui l’esistenza dell’appartamento è stata
sottaciuta al commissario – ed è stata conclusa in seguito a pressioni di AP 1
sul fratello; in secondo luogo, poiché la “causale successoria” non è indicata
nella convenzione e il testamento della madre non è mai stato pubblicato in
Italia; in terzo perché la relazione tra i fratelli era pessima, sicché va
escluso un atto altruistico fungente da controprestazione per i soldi che AO 1
ha ricevuto dalla madre; e in ultimo luogo poiché non è per nulla credibile che
AP 1 non sapesse del dissesto della farmacia, giacché secondo diverse
testimonian­ze egli era presente sul territorio, è stato pronto a firmare l’atto
di rinuncia ed è stato informato del concordato dal commissario.
Il
Pretore ha così concluso che lo
scopo – illecito – dei
fratelli era di
“mettere fieno
in cascina”
, giacché il fallimento è destinato a
chiudersi con un forte passivo e il convenuto non ha dimostrato di aver versato
l’
“eventuale indennità”
extracontrattuale menzionata nel­l’atto di rinuncia. Fatta in modo
gratuito, l’attribuzione va revocata giusta l’art. 286 LEF.
4.
Nell’appello
AP 1 rileva anzitutto che le cause ereditarie da lui avviate in Italia, contro
la massa fallimentare e contro il fratello, sono di natura legale e non
testamentaria, in quanto sono volte alla reintegrazione del prezzo della
farmacia e della rendita vitalizia a favore della madre (che AO 1 non le ha mai
versato), del valore reale della farmacia e dei prelievi di AO 1 dai conti
della madre a ridosso del ricovero di lei. Secondo l’appellante, il testamento
redatto dalla madre a suo favore è un atto di divisione, se non un legato, che
ha effetto già alla morte di lei. La convenzione di rinuncia ne è pertanto solo
la concreta esecuzione.
4.1
L’argomentazione
del Pretore non convince. La pendenza delle cause successorie in Italia, a
parte il fatto che non paiono vertere né sul “testamento” olografo del 1993 (la
cui esistenza è stata comunicata dal convenuto solo con la risposta alla
petizione) né sul­l’appartamento di S. Moritz, non esclude che il fallito fosse
tenuto a tollerare l’attribuzione dell’intera proprietà al fratello in base al
diritto successorio italiano (in particolare in virtù dell’art. 734 com­ma 1
del Codice civile italiano [“CCit.”], secondo cui il testatore può dividere
egli stesso i suoi beni tra gli eredi). Non occorre d’al­tronde confondere
obbligo e accertamento giudiziario dell’obbligo. Del resto la validità dell’atto
di cui è chiesta la revocazione dal punto di vista del diritto civile non è un
presupposto della revocazione. Il processo revocatorio è sostanzialmente
limitato alla verifica di un atto costitutivo di diritto civile dal profilo
della sua ammissibilità secondo il diritto esecutivo. L’azione revocatoria
diven­ta senza oggetto solo se la nullità dell’atto revocabile è accertata con
una decisione materiale definitiva (DTF 143 III 170 seg. consid. 3.3.4 e i
rinvii). Ne segue che il Pretore non poteva prescindere dall’esaminare la
questione pregiudiziale di sapere se la rinuncia della quota del fallito sull’appartamento
grigionese poteva o no essere considerata come l’esecuzione dell’obbligo pregresso
di attuare la disposizione testamentaria della madre.
4.2
Non
è neppure decisivo in sé dal profilo dell’art. 286 LEF l’argo­mento secondo cui
gli atti del processo avrebbero dimostrato che
lo scopo della convenzione di rinuncia era di sottrarre la quota del fallito
alla massa
.
L
e circostanze soggettive
non sono infatti di rilievo (consid. 2.1; DTF 143 III 171 consid. 3.4.1), come
non lo so­no nemmeno il fatto che il debitore fosse insolvibile o persino sovraindebitato
al momento del compimento dell’atto revocabile (
Staehelin/Bopp,
op.
cit., n. 3 ad art. 286
).
Il punto è di sapere se AO
1 era o no tenuto legalmente o moralmente a trasferire la sua quota al fratello
in funzione del testamento, e non se l’ha voluto o meno. Al riguardo il Pretore
non si pronuncia, pur non escludendo la validità del testamento olografo (
“quand’anche si volesse riconoscere la sua
esistenza”
, pag. 5 dopo la metà).
4.3
Insufficientemente
motivata, la sentenza impugnata andrebbe annullata e la causa rinviata al primo
giudice per completarne la motivazione, ma siccome la decisione non dev’essere
completata in parti o su fatti essenziali, la Camera può esaminarla essa stessa
senza indugio (art. 318 cpv. 1 lett. b e c CPC), come peraltro richiesto dallo
stesso appellante in via principale.
5.
Secondo
l’appellante, il Pretore non poteva esimersi dal verificare che l’atto di
rinuncia fosse una donazione o un altro atto giuridico a titolo gratuito ai
sensi dell’art. 286 LEF. Doveva interpretare il contratto, qualificandolo
secondo il diritto applicabile. Trattandosi a suo dire di un contratto di
divisione ereditaria, si applica il diritto dello Stato in cui si è aperta la
successione (art. 91-92 LDIP),
in
casu
il diritto italiano, in virtù del quale basta la
forma scritta anche per la divisione degli immobili (art. 1350 n. 11 CCit.), il
testatore potendo peraltro prevedere la divisione anche di singoli beni (art.
734 CCit.). Ora, rileva l’appellante, secondo la giurisprudenza del­la Corte di
cassazione italiana la divisione ereditaria, sia essa testamentaria o
convenzionale, retroagisce al momento del deces­so. Significa secondo lui che l’appartamento
è passato nel proprio patrimonio già il 3 marzo 2014, ovvero prima ancora della
concessione del concordato prenotativo, avvenuta il 24 novembre 2015, e della
pronuncia del fallimento di AO 1, il 21 aprile 2017. Ebbene, un bene che non è
mai entrato nel patrimonio del debitore non è revocabile. Ne conclude che la sentenza
impugnata è arbitraria.
Aggiunge
l’appellante che anche in diritto svizzero le donazioni a causa di morte non
sono revocabili. Non hanno del resto natura di donazione, bensì di
compravendita. Ne deduce che il risultato è identico in diritto italiano o
svizzero: la rinuncia del fallito alla propria quota dell’appartamento è
irrevocabile.
5.1
La
resistente obietta che spettava all’appellante dimostrare il contenuto del
diritto italiano a norma dell’art. 16 cpv. 2 LDIP e che tutte le allegazioni su
un
“immaginario”
legato e su una presunta efficacia
ex tunc
delle
“asserite e contestate”
disposizioni testamentarie della madre sono
nova
irriti e intempestivi in
seconda sede.
5.1.1
Di regola incombe al giudice, in ogni sede, stabilire d’ufficio il
diritto straniero applicabile secondo la
lex fori
, ossia in Svizzera
la LDIP (DTF 137 III 483 consid. 2.1; sentenza del Tribunale federale
4A_610/2012 del 28 febbraio 2013 consid. 2.1;
Mächler-Erne/
Wolf-Mettier
in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3
a
ed. 2013, n. 1 e 2 ad art. 16 LDIP
). Non si tratta di una
questione di fatto bensì di diritto, da accertare d’ufficio (DTF 145 III 217
consid. 6.1.2; sentenza del Tribunale federale 5A_488/2018 del 10 maggio 2019
consid. 3.1;
Mächler-Erne/Wolf-Mettier
,
op. cit., n. 5 e 17 ad art. 16), anche se la collaborazione di una parte è
stata chiesta per la constatazione (
“Nachweis”
, non
“Beweis”
) del contenuto del
diritto estero, le regole sulle conseguenze in caso di mancata prova (in senso
stretto) di un fatto non essendo applicabili nel quadro dell’art. 16 LDIP (
Mächler-Erne/Wolf-Mettier
, op. cit., n.
13 e 18 ad art. 16). Nelle liti di natura patrimoniale, se le parti concordano,
esplicitamente o implicitamente, l’applicabilità del diritto svizzero il
giudice è però vincolato (art. 116 LDIP; sentenza del Tribunale federale
4A_264/2008 del 23 settembre 2008 consid. 3.2;
Mächler-Erne/Wolf-Mettier
,
op. cit., n. 26-29 ad art. 16). In linea di principio, documenti (ma anche
allegati) prodotti solo in seconda sede per determinare il contenuto del
diritto estero sono pertanto ricevibili, siccome non sono allegazioni di fatto
subordinate alle restrizioni dell’art. 317 cpv. 1 CPC bensì allegazioni di
diritto (DTF 138 III 237 consid. 4.2.4; sentenza del Tribunale federale
5A_481/2010 del 3 agosto 2010 consid. 1.3;
Mächler-Erne/Wolf-Mettier
,
op. cit., n. 17 ad art. 16).
5.1.2
Nel
caso in esame, in prima sede le parti hanno apparentemente ritenuto applicabile
il diritto italiano alle questioni successorie (almeno per la forma del
testamento: cfr. replica ad 6.1.1 e duplica, pag. 3; conclusioni dell’attrice,
pag. 9). Il Pretore non ha trattato la questione né messo a carico del
convenuto la prova del diritto italiano. Le allegazioni di quest’ultimo in
seconda sede risultano così ammissibili.
5.2
La
resistente contesta l’esistenza del testamento olografo prodot­to dal convenuto
(in copia quale doc. 2 e in originale quale doc. 11), principalmente perché
quest’ultimo non l’ha menzionata nel­l’istanza d’iscrizione del fondo in
proprietà comune dei due fratelli presentata il 24 maggio 2014 all’URF di St
Moritz, ma anche poiché il testamento non è mai stato pubblicato in Italia e
non indica la persona del testatore in contrasto con l’art. 602 CCit. La massa
fallimentare contesta quindi che l’atto sia stato redatto dalla madre e confuta
la perizia di parte prodotta dal convenuto (doc. 11.1 accluso alla duplica). Si
oppone d’altronde alla richiesta dell’appel­lante volta all’assunzione in
questa sede di una perizia calligrafica e sull’autenticità del testamento, che
reputa tardiva e comunque impossibile, in mancanza di documenti di confronto di
provenien­za certa, che permettano un raffronto con la firma figurante sul
documento litigioso (risposta, pagg. 15-16).
5.2.1
La
parte che si prevale di un documento deve provarne l’autenti­cità, qualora la
stessa sia contestata dalla controparte; la contestazione dev’essere
sufficientemente motivata (art. 178 CPC). Nel caso di specie, l’attrice ha
addotto sufficienti motivi di dubbio. Il “testamento” è infatti saltato fuori
più di due anni dopo il decesso della madre del convenuto, con la risposta alla
petizione, non è mai stato pubblicato e non è stato menzionato da AP 1 né nell’istanza
27 maggio 2014 d’iscrizione del fondo di St Moritz in proprietà comune con il
fratello, sulla scorta di un atto di notorietà del 26 maggio 2014, firmato
(anche) da AP 1, che attesta che la defunta
“non lasciò disposizioni di ultima volontà che si
conoscano”
(documentazione richiamata dall’URF della
regione Maloja), né nello scritto 23 novembre 2015 (doc. 12), in cui il legale
di AP 1 chiede a quello di AO 1 il rimborso della metà delle
spese condominiali, e neppure nella convenzione
del 13 luglio 2016
con cui AO 1 ha rinunciato alla propria quota del
fondo a favore del fratello (doc. C), sottoscritta da entrambi i fratelli quali
“eredi legali”
(quindi non testamentari) della madre.
5.2.2
Il
convenuto ha invero offerto di provare l’autenticità del documen­to mediante l’assunzione
di una perizia giudiziaria. Non ha tuttavia contestato, in seconda istanza (v.
replica n. 48-57 e risposta pagg. 15-16), l’allegazione avversa sull’impossibilità
di assumere la pro­va proposta in mancanza di documenti di confronto di
provenienza certa. Non è pertanto il caso di accogliere la domanda dell’appel­lante
di ordinare una perizia giudiziaria in questa sede.
5.2.3
La
perizia di parte prodotta dal convenuto (doc. 11.1) non è un mezzo di prova
ammissibile (cfr. art. 168 CPC) e non è stata eseguita in contraddittorio.
La deposizione della teste __________ (act. VIII pag. 5), che ha confermato di
riconoscere sul documento discusso la calligrafia della madre del convenuto,
non è sufficiente a scartare ogni dubbio sull’autenticità del documento, da un
canto perché la testimone non è un perito calligrafico e dall’altro perché
ammette di non aver assistito alla sua redazione. Quanto alla testimonianza
della moglie separata del convenuto, __________, che finché dura il matrimonio
conserva un interesse patrimoniale all’esito della lite, risulta
contraddittoria nella misura in cui dappri­ma dichiara di essere stata presente
con il marito quando la suocera ha redatto il documento in discussione, poi che
“il doc. 2 è uscito dopo”
che l’appartamento era stato intestato ai fratelli metà ciascuno (act.
VIII, pagg. 1 e 2). Non depone nemmeno a favore dell’autenticità del
“testamento” il fatto che l’appartamento di Verona, pure esso indicato in quell’atto
come lasciato al figlio AP 1, è poi stato venduto dalla madre alla nuora per €
126'700.– (act. VIII pag. 3 e doc. 4). Infine, la conferma di entrambe le testi
della volontà della madre del convenuto di lasciargli l’appartamento di St
Moritz non è determinante, perché non può sostituirsi a un testamento
formalmente valido (ossia olografo o per atto di notaio, art. 601 CCit).
5.2.4
Non
avendo il convenuto dimostrato l’autenticità del documento del 16 febbraio
1993, ancorché sufficientemente contestata dal­l’attrice (sopra consid. 5.2.1),
non se ne può tenere conto ai fini del giudizio, per il quale, comunque sia,
non è decisivo (sotto consid. 8).
5.3
Contrariamente a quanto allega l’appellante, per
determinare se la convenzione di rinuncia sottoscritta dai fratelli nel 2016
(doc. C) costituisce o no una donazione o un altro atto giuridico a titolo
gratuito ai sensi dell’art. 286 LEF, non occorre interpretarla secondo il
diritto
materiale applicabile – a suo dire il diritto successorio italiano (art. 91-92
LDIP) – bensì secondo la
lex
fori
, ovvero proprio in virtù dell’art. 286 LEF
medesimo, che per “donazione” e “disposizioni a titolo gratuito” si riferisce
implicitamente al diritto svizzero (cfr. consid. 2.1), a prescindere dalla
validità dell’atto di cui è chiesta la revocazione sul piano sostanziale (sopra
consid. 4.1).
5.4
Vero
è, tuttavia, che per la natura stessa dell’istituto della revocazione è
revocabile solo l’atto che diminuisce il patrimonio pignorabile del debitore o ne
aumenta il passivo (DTF 138 III 508 consid. 6.3). Non si disconosce al riguardo
che secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione italiana fondata sull’art.
757 CCit., in caso di divisione ereditaria, sia essa testamentaria o
convenzionale, la proprietà esclusiva del bene assegnato a un erede retroagisce
al momento del decesso come se su quel bene non vi fosse stato – nel periodo
intermedio intercorso tra la morte del
de cujus
e lo scioglimento
della comunione – un rapporto di comunione tra gli eredi (
sentenza
n. 25021 della Corte di cassazione civile del 7 ottobre 2019, consid. 5.3). L’appellante
ne deduce che
l’apparta­mento di St Moritz è passato nel
proprio patrimonio già al momento del decesso della madre, il 3 marzo 2014, sicché
non è mai entrato in quello del fratello, ciò che escluderebbe la revocazione
della convenzione di rinuncia del 2016.
5.4.1
L’appellante
misconosce che lo scopo della revocazione è precisamente di rendere
inopponibili ai creditori gli effetti di un negozio giuridico (per ipotesi)
regolarmente concluso quando rientra tra gli atti revocabili definiti agli art.
286 a 288 LEF. La questione da risolvere è quella di sapere se, come deciso dal
Pretore, la convenzione di rinuncia è da considerare come un atto giuridico a
titolo gratuito ai sensi dell’art. 286 LEF (fatto nell’anno precedente la
dichiarazione di fallimento, ciò che non è contestato nella fattispecie e
comunque risulta dagli atti, v. sopra ad C e D). Poiché la rinuncia è
revocabile, stante l’assenza di controprestazione, il suo effetto retroattivo è
inopponibile ai creditori.
5.4.2
Per
abbondanza, va inoltre rilevato che i diritti reali immobiliari sono regolati
dal diritto del loro luogo di situazione (art. 99 cpv. 1 LDIP), ovvero dal
diritto svizzero per quanto riguarda il fondo grigionese. Vero è che se il
fondo fa parte di un’universalità, segnatamente di una successione, il suo
statuto (individuale) dal punto di vista dei diritti reali è disciplinato in
linea di massima dallo sta-tuto generale relativo all’intero patrimonio, ossia
dallo statuto successorio nel caso concreto (
Müller-Chen
in: Zürcher Kommentar zum IPRG I, 3
a
ed. 2018, n. 18 ad art.
99 LDIP). Ora, secondo il diritto italiano l’erede cui una disposizione
testamentaria attribui
sce direttamente una
cosa determinata ne diventa immediatamen­te
proprietario al decesso del
testatore (sentenza n. 15501/2011 della
Corte di cassazione
civile del 14 luglio 2011 consid. 7
), contrariamente a quanto avviene in
virtù del diritto successorio svizzero, in cui l’erede designato in una norma
divisionale (giusta l’art. 608 CC), come il legatario, diventa proprietario del
fondo a lui
assegnato dal testatore solo con
l’iscrizione a registro fondiario (
Paul-Henri
Steinauer
, Les droits réels, vol.
II, 4
a
ed. 2012, n. 1560
a
con riferimento alla DTF 70 III
269). Inoltre, in virtù del diritto svizzero, l’iscrizione nel registro
fondiario di una mutazione avvenuta a titolo universale è solo dichiarativa
(art. 665 cpv. 2 CC;
Stein­auer,
op. cit., n. 1557).
5.4.2.1
Fatto
sta, però, che nella fattispecie AP 1 non si è avval­so del “testamento” per
far iscrivere a registro fondiario il suo preteso diritto di proprietà diretta
sul fondo di St Moritz, ma l’ha fatto intestare, in un primo tempo, a entrambi
gli eredi in comunione, sulla scorta di un atto di notorietà che attesta l’assenza
di
disposizioni di ultima volontà della defunta madre
(sopra consid. 5.2.1), poi esclusivamente a nome suo in base
alla convenzione di rinuncia. Dal punto di vista giuridico, il secondo atto è
un atto di attribuzione al convenuto della quota di proprietà comune entrata
nel patrimonio del fallito con il primo atto, vale a dire configura un atto potenzialmente
revocabile ai sensi dell’art. 286 LEF (sopra consid. 2.1).
5.4.2.2
L’appellante
non allega infatti per avventura – e meno ancora offre la controprova – di
essere venuto in possesso del “testamento” tra il primo e il secondo atto.
Rimane silente sul motivo per cui il fondo non è stato intestato esclusivamente
a lui già nel 2014 (replica ad n. 34). Non vi sono dunque motivi per non
ritenere valida l’iscrizio­ne del 2014, ricordato
che gli eredi possono liberamente disporre dei propri diritti
successori
(cfr. art. 477 CCit.), in tutto o in parte. Del resto, l’appellante
non ha chiesto la rettifica del registro fondiario per
farvi iscrivere il diritto fondato sulla pretesa disposizione
testamentaria.
Ne segue che la convenzione di rinuncia del fratello alla
propria quota firmata nel 2016 è un atto di
attribuzione
a favore del convenuto, ossia potenzialmente un atto revocabile (sopra consid.
2.1) ove sia stato compiuto a titolo gratuito.
6.
L’appellante
non ha provato di aver corrisposto al fratello l’
“even­tuale indennità”
che la
convenzione di rinuncia prevedeva fosse pattuita in via
“extracontrattuale”
(doc. C ad 1). Asserisce però che la rinuncia del fratello è avvenuta in
adempimento della nota disposizione di ultima volontà della madre, e dunque non
a titolo gratuito, bensì in esecuzione di un obbligo legale, ma siccome non ha
dimostrato l’autenticità del testamento la sua tesi non può essere seguita.
7.
Non
si disconosce che le “donazioni”
mortis
causa
non sono donazioni giusta l’art. 286 LEF e non
sono pertanto revocabili (sopra consid. 2.1). Nel caso specifico, tuttavia, l’oggetto
dell’azione revocatoria non è la disposizione della madre del 1993, bensì la
convenzione di rinuncia del 2016.
Ora, la rinuncia a un’eredità già
avvenuta (o a parte di essa) è revocabile se è fatta a titolo gratuito (consid.
2.1 i.f.; cfr. DTF 138 III 507 consid. 6.3).
Che
poi l’appel­lante sapesse o no del concordato prenotativo o persino delle
difficoltà finanziarie del fratello è senza rilievo per l’applicazione dell’art.
286 LEF (sopra consid. 4.2). La decisione impugnata va così confermata,
ancorché per altri motivi.
8.
Pur
volendo ammettere l’autenticità e la validità del “testamento” prodotto dal
convenuto, l’esito dell’appello non muterebbe. Certo,
non sono
revocabili le disposizioni a titolo gratuito che il debitore era tenuto
giuridicamente a adempiere (sopra consid. 2.1). Per esempio il debitore che
risarcisce il danno da lui causato non compie una liberalità bensì esegue un
obbligo che gl’incombeva (K
rie­si
,
op. cit., pag. 150). Orbene, le norme date dal testatore per la divisione sono
di principio vincolanti per gli eredi (art. 733 CCit., il cui pendant in
diritto svizzero è l’art. 608 cpv. 2 CC). In linea di massima l’erede che
rinuncia alla propria quota successoria su un bene attribuito dal testatore a
un coerede adempie un obbligo di legge di cui, in caso di mancato consenso,
quest’ultimo potrebbe ottenere l’esecuzione con un’azione giudiziaria, fermo
restando che l’erede non è obbligato a rispettare (integralmente) il testamento
se non è valido o lede la sua legittima.
8.1
Oltre
a contestare l’autenticità e la validità formale del “testamento”, la massa
fallimentare fa valere che se la tesi difesa dal­l’appellante nella causa
revocatoria dovesse essere accolta e la
stessa
sorte dovesse toccare all’
azione da lui promossa in Italia
contro la massa fallimentare (volta a ricostituire l’asse ereditario della
successione materna mediante reintegrazione del prezzo della farmacia mai
pagato da AO 1, della rendita vitalizia non corrisposta, del valore reale della
farmacia e dei prelievi di AO 1 dai conti della madre a ridosso del suo
ricovero per demenza senile
), ne risulterebbe un abuso di diritto, dato
ch’egli si terrebbe l’intero fondo pur vedendo accolta l’intera sua pretesa nel
fallimento
(ri-sposta all’appello, ad 19-27 lett. c, pag. 10). La
resistente, però, non spie­ga né dimostra la propria affermazione, e in
particolare non allega né prova che la metà dei valori da reintegrare per
ipotesi nella successione, che AO 1 potrebbe conservare come erede
ab intestat
, non
copre la sua legittima (di un terzo, art. 537 cpv. 2 CCit.), ovvero è inferiore
al valore del fondo di St Moritz (che l’appellante potrebbe tenersi in più
della propria metà dei valori da reintegrare).
Tutt’al
più ci si potrebbe chiedere se la rinuncia alla quota di comproprietà non
potrebbe essere reputata revocabile nella misura in cui sfavorisce i creditori
del fallito rispetto all’appellante (cfr. DTF 136 III 251 consid. 3; 134
III 618 consid. 4.2.1; 99 III 36 consid. 5; P
eter
,
op. cit., n. 16 ad art. 285), ledendo il principio di parità di trattamento dei
creditori nel fallimento, siccome al posto di un diritto reale sul fondo si
trova ad avere un (eventuale) diritto personale contro AP 1 ove la legittima
del fratello dovesse rivelarsi lesa. La questione può tuttavia rimanere aperta.
8.2
In
effetti, la rinuncia del 2016 non può essere considerata come l’esecuzione
delle ultime volontà della madre – si volesse anche ammetterne l’autenticità e
la validità – dal momento che AP 1 ha rinunciato a prevalersene facendo
iscrivere il fondo in comunione nel 2014 (sopra consid. 5.4.2). La stessa
rinuncia del 2016 conferma che per i fratelli la quota apparteneva davvero a AO
1 – altrimenti non avrebbe avuto ragione di essere – e che AP 1 aveva
rinunciato a valersi del “testamento”, sennò avrebbe potuto far iscrivere a suo
nome l’intera proprietà senza l’accordo del fratello (sopra consid. 5.4.2).
8.3
Pure
nell’ipotesi della validità del “testamento”, l’appello si rivelerebbe così
infondato.
9.
La
tassa del presente giudizio, stabilita in virtù dei combinati art. 7 cpv. 1 e
13 LTG (RL 178.200),
come le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1 e 2
lett. a RTar (
RL 178.310
) per il rinvio del
l’art.
96 CPC,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
10.
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 117'700.–
(v. sopra consid. 1), raggiunge la soglia di
fr. 30'000.–
ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
L’appello
è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2.
Le spese processuali di complessivi fr. 9'000.–
relative al presente
giudizio, già
anticipate dall’appellante, sono poste a suo carico. Egli
rifonderà alla
massa del fallimento di AO 1
fr. 6'000.– per ripetibili.
3.
Notificazione a:
–
;
–    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).