ti_gerichte · 14.1998.33 · 1999-07-07 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.07.1999 14.1998.33

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.98.00033
Lugano
7 luglio 1999
/FA/fc/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 22 gennaio
1998 da
__________
(patr.
__________)
contro
__________
(patr.
__________
tendente
ad ottenere l'annullamento dell'esecuzione n. __________ dell'UE di Lugano promossa
dal convenuto nei suoi confronti;
sulla
quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano con sentenza 5 marzo 1998 ha
così deciso:
“
1.
L’istanza
è accolta e di conseguenza è annullata l'esecuzione n__________dell'UE di
Lugano promossa da __________ nei confronti di __________.
2.
La
tassa di giustizia in fr. 140.––, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr.
300.–– a titolo di indennità.”
Sentenza
impugnata tempestivamente da __________ che, con atto 18 marzo 1998, ne ha
postulato la cassazione, protestate spese e ripetibili;
con
istanza 17 aprile 1998 __________ ha chiesto che controparte sia tenuta alla prestazione
di fr. 400.–– a titolo di cauzione ex art. 316 CPC;
con
osservazioni 22 aprile 1998 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:                 A.
Con
PE n. __________ del 27 luglio/7 agosto 1995 dell'UE di Lugano (doc. O)
__________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 81'533.50 oltre interessi
al 5% dal 28 luglio 1995. L'escusso ha interposto tempestiva opposizione. Il
procedente ha chiesto la condanna di __________ al pagamento di fr. 77'572.–,
con conseguente rigetto definitivo dell’opposizione.
B.
Il
Pretore del Distretto di Lugano, con sentenza 10 febbraio 1997 (doc. C), ha respinto
la petizione di __________. La sentenza è stata poi riformata dalla II CCA del
Tribunale d'appello, con pronunciato 29 settembre 1997 (doc. B) cresciuto in
giudicato, nel senso di condannare __________ al pagamento a __________ di fr.
9'140.– oltre interessi al 5% dal 28 luglio 1995 e di rigettare per quella
somma, in via definitiva, l'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE
di Lugano.
C.
Con
scritto 20 novembre 1997 il patrocinatore di __________ ha invitato __________
a versare sul proprio conto corrente bancario fr. 6'459.50, importo corrispondente
alla somma in capitale oltre interessi al saldo di ripetibili di prima e seconda
istanza (doc. M). Il 19 dicembre 1997, in risposta, il legale di __________ ha
allestito e sottoposto a controparte un nuovo conteggio che teneva conto di
scoperti a favore del suo cliente concernenti altre procedure giudiziarie. Il
nuovo calcolo, mai contestato da __________quantificava il debito di __________
in fr. 5'646.80 (doc. N). Già il giorno precedente __________ aveva comunque
dato ordine alla sua banca di versare sul conto corrente postale __________,
intestato a __________, la somma testé indicata (cfr. doc. G), l'ordine è stato
eseguito il 23 dicembre 1997 (cfr. doc. H).
D.
Con
istanza 22 gennaio 1998 __________ ha postulato l'annullamento dell'esecuzione
n. __________ex art. 85 LEF. A suo dire il debito stabilito nella sentenza di
seconda istanza sarebbe completamente estinto, a seguito di compensazione e di
pagamento.
E.
All'udienza
di contraddittorio __________ ha sostenuto che la controparte non avrebbe
estinto il debito mediante pagamento. Contrariamente a quanto richiesto, il
pagamento è avvenuto sul ccp intestato al creditore. L'importo sarebbe poi
stato prelevato dalla moglie di __________ detentrice di procura con firma individuale.
La somma non gli sarebbe quindi mai giunta.
F.
Con
sentenza 5 marzo 1998 il Pretore del Distretto di Lugano ha accolto l'istanza e
annullato l'esecuzione. Le parti non si erano accordate circa il pagamento su
un determinato conto. Il versamento sul ccp ha quindi prodotto estinzione del
debito, essendo ininfluenti i rapporti interni tra i coniugi __________
E.
Contro
la sentenza pretorile __________ ha tempestivamente introdotto un ricorso per
cassazione sostenendo che, secondo il diritto esecutivo, il debitore potrebbe liberarsi
unicamente pagando sul ccp dell'UE. A suo dire, poi, competerebbe unicamente al
creditore la facoltà di autorizzare l'adempimento mediante versamento su un
proprio conto. Non appena venuto a conoscenza del pagamento, __________ si
sarebbe subito premurato di contestare che il debitore avesse adempiuto la sua
obbligazione. L'esecuzione annullata in prima istanza andrebbe ripristinata per
l'importo di fr. 5'648.80 oltre interessi e spese.
F.
Il
17 aprile 1998 la parte appellata ha introdotto un'istanza per la prestazione
di una cauzione processuale ex art. 153 CPC, ritenuto che a carico di
__________ vi sono due attestati di carenza beni.
G.
Con
osservazioni 22 aprile 1998 __________ ha affermato che il ricorso per cassazione
sarebbe di per sé proponibile ma che non vi sarebbe, in casu, alcun motivo di
cassazione. Nel merito non vi sarebbe comunque stato alcun accordo tra le parti
circa il luogo dell'adempimento. A queste condizioni il versamento sul ccp
avrebbe estinto il debito, ritenuto che l'apertura di un conto postale
equivarrebbe ad autorizzare implicitamente il debitore a versare l'importo
dovuto su quel conto. Non vi sarebbe poi nessuna norma esecutiva che prescriva
l'obbligo per il debitore di pagare sul ccp dell'UE. Ad ogni modo, se il
pagamento non dovesse essere considerato liberatorio, la somma versata andrebbe
restituita, non concernendo il debitore i rapporti tra il creditore e la
moglie.
Considerato
in diritto:               1.
I
rimedi di diritto cantonali contro una sentenza ex art. 85 LEF sono determinati
dal diritto cantonale (cfr.
Bernhard Bodmer
,
Basler Kommentar zum SchKG, Vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 34 ad art.
85 LEF). A norma dell'art. 15 CPC, quando l'appellabilità dipende dal valore
delle domande, questo è determinato dalle conclusioni prese dall'appellante nell'ultimo
atto di causa davanti al giudice di prima istanza. Risulta ininfluente il fatto
che un gravame contro una sentenza appellabile concerna singoli punti per un
valore inferiore ai fr. 8'000.– stabiliti dall'art. 13 LOG. Contro una sentenza
appellabile è possibile aggravarsi sempre e solo mediante appello (cfr. anche
Rep
1978 p. 374).
In
concreto __________ avrebbe dovuto interporre appello e non ricorso per cassazione,
nonostante che, a suo avviso, l'esecuzione dovesse essere mantenuta per soli
fr. 5'648.80.
2.
Il
gravame formulato quale ricorso in cassazione invece di appello va trattato
quale appello; anche se manca la dichiarazione esplicita di appellare e le
domande non risultano con chiarezza l'atto non è nullo ex art. 309 CPC, a
condizione che l'appellato non ne subisca un pregiudizio (cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC annotato, Lugano
1993, n. 8 e 13 ad. art. 309 CPC;
Flavio
Cometta
, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in
Rep
1989
p. 333 con riferimenti).
In
concreto l'atto ricorsuale non ha causato un pregiudizio a controparte, che ha
potuto prendere regolarmente posizione, l'atto non è quindi affetto da nullità
e deve essere esaminato nel merito.
3.
La
richiesta di fare obbligo alla controparte di prestare una
cauzione
processuale ai sensi dei combinati art. 153 e 316 CPC è inammissibile
nell’ambito di una procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimenti, in
cui per la determinazione delle spese giudiziarie e delle indennità è
esclusivamente applicabile la OTLEF. Infatti, così come questa Camera aveva già
avuto modo di statuire a proposito dell’art. 67 TarLEF in vigore fino al 31 dicembre
1996 (cfr.
Rep
.1989 p. 515),
anche il silenzio in merito alla cauzione giudiziale dei nuovi art. 61 e 62
OTLEF – che riprendono in sostanza la normativa precedente – è da intendersi
quale silenzio qualificato, avuto riguardo alla specificità della normativa LEF
che impone di prescindere da quanto è incompatibile con il principio di
celerità (cfr.
Cometta
, op. cit.,
in
Rep
1989 p. 332 con
riferimenti). Ne consegue che la domanda di cauzione della parte appellata va
senz’altro dichiarata irricevibile.
4.
A
norma dell'art. 85 LEF, se l'escusso prova per mezzo di documenti che il debito
con i relativi interessi e con le spese è stato estinto o che gli è stata
concessa una dilazione, può ottenere in ogni tempo dal tribunale del luogo
dell'esecuzione nel primo caso l'annullamento, e nel secondo la sospensione
provvisoria dell'esecuzione.
5.
Tra
i possibili motivi di estinzione rientrano il pagamento e la compensazione. L'annullamento
dell'esecuzione può quindi essere richiesto quando l'escusso abbia pagato
direttamente nelle mani del creditore. L'estinzione del debito non deve quindi
avvenire necessariamente tramite versamento dello scoperto all'UE (cfr.
Bernhard Bodmer
, Basler Kommentar zum SchKG,
Vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 17 ad art. 85 LEF), come preteso
dall'appellante. Il credito posto in compensazione deve risultare dai documenti
prodotti, una seria contestazione della contropretesa o dei presupposti per la
compensazione da parte dell'escutente impone comunque la reiezione dell'istanza
(cfr.
Fritsche/Walder
, Schuldbetreibung
und Konkurs, Vol. I, Zurigo 1984, p. 274, §22 n. 3;
Bodmer
, op. cit., n. 20 ad art. 85 LEF).
6.
In
concreto l'appellante riconosce l'avvenuta compensazione nella misura indicata
da __________
e si limita a negare
l'estinzione per pagamento della somma di fr. 5'648.80 (superiore di fr. 2.–,
verosimilmente per un lapsus machinae, a quanto calcolato da controparte nel
doc. N). Il versamento di __________ dell'importo su un conto corrente postale
intestato a __________ è stato provato a mezzo di documenti (doc. G e H) e pure
ammesso dall'appellante (cfr. appello p. 3).
7.
A
norma dell'art. 74 cpv. 1 CO
"il luogo dell'adempimento è determinato
dalla volontà delle parti esplicitamente espressa o risultante dalle
circostanze"
. In mancanza di accordo tra le parti il pagamento di
debiti pecuniari deve avvenire nel luogo in cui è domiciliato il creditore
all'epoca della scadenza (art. 74 cpv. 2 n. 1 CO). Se non precedentemente
convenuto il debitore non può essere obbligato all'accredito della somma dovuta
su un conto del creditore, né quest'ultimo è tenuto ad accettarlo (cfr.
Rolf H. Weber
, Berner Kommentar, Berna
1982, n. 100 e 101 ad art. 74 CO). La richiesta di pagare su un determinato
conto, formulata dal creditore e non presa in considerazione dal debitore, non
costituisce una modifica vincolante del luogo dell'adempimento (cfr.
Weber
, op. cit., n. 100 ad art. 74 CO).
Un accordo implicito del creditore circa l'adempimento tramite accredito su un
conto deve essere invece ravvisato nell'apertura di un conto corrente postale
con relativa iscrizione nell'elenco presso gli uffici postali oppure di un
conto bancario (cfr.
Weber
, op.
cit., n. 104 ad art. 74 CO e n. 166 ad art. 84 CO). La prestazione pecuniaria
senza contanti è adempiuta quando il creditore acquisisce la possibilità di
disporre sul denaro, ciò si verifica quando la somma viene accreditata su un
conto a lui intestato (cfr.
Weber
,
op. cit., n. 123 ad art. 74 CO).
8.
In
casu l'invito del patrocinatore di __________ a pagare sul suo conto è stato
ignorato da __________ L'apertura da parte dell'appellante di un conto corrente
postale è equiparato ad un'implicita accettazione del pagamento tramite girata
su quel conto. Ciò ha fatto ____________________ adempiendo validamente la sua
obbligazione, che è quindi stata completamente estinta. Il fatto che il
creditore avesse conferito procura alla moglie, che avrebbe prelevato l'importo
in questione (asserzione non suffragata dal benché minimo indizio), concerne
unicamente i rapporti interni tra i coniugi __________ e non certo il debitore
__________ Il giudice di prime cure ha quindi statuito correttamente annullando
l'esecuzione n. __________.
9.
L’appello
18 marzo 1998 di __________ va di conseguenza respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i quali
motivi,
richiamati gli
art. 85 LEF, 74 e 84 CO, 15, 153 e 316 CPC;
pronuncia:
1.
L’appello
18 marzo 1998 di __________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 200.–, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr.
300.– a titolo di indennità.
3.
Intimazione:
–      __________;
–      __________.
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, sezione 5.
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente
La segretaria