ti_gerichte · 9.2015.98 · 2015-07-30 · it
Rapimento internazionale

Rapimento internazionale

Ticino Tribunale di appello diritto civile Il presidenta della Camera di protezione 30.07.2015 9.2015.98

Rapimento internazionale

Incarto n.
9.2015.98
Lugano
30 luglio 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di protezione del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Lardelli,
presidente,
Epiney-Colombo
e Bozzini
vicecancelliera:
Perucconi-Bernasconi
sedente
per statuire nella causa promossa con istanza 5 maggio 2015 da
IS 1
patr.
da: PR 1
contro
CO 1
patr.
da: PR 2
per
ottenere il rientro nell’__________ della piccola
PI
1
rappr.
da: RA 1
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A.
PI 1 (2007) è nata in
__________ dal matrimonio tra IS 1 e CO 1. Tutte le parti interessate sono di
nazionalità __________. Con sentenza di divorzio 2012 il giudice __________ ha
omologato l’accordo raggiunto dalle parti relativo alle conseguenze accessorie,
attribuendo la custodia della figlia alla madre, con un diritto di visita del
padre di 10 giorni al mese, oltre la metà dei giorni di vacanza della figlia e
la metà dei giorni festivi statali. Secondo tale convenzione CO 1 si è impegnata
a informare IS 1 del cambio di residenza di lei e della figlia e di ogni altra
questione importante.
B.
In data 1° agosto
2014 il Tribunale __________ ha ordinato alla madre di non allontanare PI 1
dalla sua giurisdizione, fatta eccezione per una vacanza in __________ tra il
16 e il 31 agosto 2014 (doc. C-C1). Contestualmente a detta decisione ha pure deciso
l’affidamento congiunto della bambina ai genitori, stabilendo che dal 1°
settembre 2014 il padre avrebbe avuto in custodia la figlia due volte al mese
da giovedì dopo scuola fino a domenica e due volte al mese da mercoledì dopo
scuola fino a venerdì all’inizio della scuola (doc. D-D1). Quanto alle vacanze
pasquali, natalizie ed estive, ha stabilito un programma secondo cui la bambina
doveva trascorrere la medesima quantità di tempo con i suoi genitori.
C.
Il 10 marzo 2015 CO 1
ha lasciato l’__________ assieme alla figlia PI 1 e ha preso residenza a __________
presso __________, con il quale si era sposata il 2014 durante una vacanza in __________.
La bambina ha iniziato da subito a frequentare la scuola elementare a __________.
D.
Con istanza 5
maggio 2015 IS 1 ha chiesto il ritorno immediato di PI 1 nell’__________. Egli
ha pure chiesto in via supercautelare di fare ordine alla madre di depositare i
documenti di identità della minore presso questa Camera, come pure di far
ordine alla Direzione della scuola elementare frequentata di comunicare immediatamente
a questa Camera ogni assenza della bambina. Infine ha chiesto l’iscrizione
preventiva nel sistema di ricerca informatizzato di polizia RIPOL e
l’iscrizione preventiva nel sistema di informazione SIS (Schengen II).
L’istante ha pure
chiesto di essere posto a beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio.
Tramite decreto 7 maggio
2015 questa Camera ha accolto parzialmente l’istanza supercautelare di IS 1,
facendo ordine alla madre di depositare ogni documento di legittimazione della
bambina, come pure di non allontanarla dalla Svizzera. Il divieto è stato
pubblicato nel sistema di ricerca informatizzato della polizia Ripol e nel
sistema di informazione SIS (Schengen II).
Tramite ulteriore decreto
7 maggio 2015 questa Camera ha quindi disposto una mediazione tra i genitori,
incaricando l’avv. IE 1 di eseguirla.
E.
CO 1 ha presentato le
proprie osservazioni all’istanza cautelare in data 18 maggio 2015, sostenendo
di non essere intenzionata a lasciare la Svizzera, essendo il marito radicato
in Ticino: egli è dirigente di officina in un Garage di __________ e sta frequentando
un’ulteriore formazione professionale.
F.
Con istanza 21/22
maggio 2015 IS 1 ha chiesto di poter esercitare il proprio diritto di visita
con la figlia in occasione del fine settimana successivo alla mediazione
prevista nei giorni giovedì e venerdì 28 e 29 maggio, ossia il 30 e 31 maggio.
La madre – sostenendo che non era chiaro dove il padre avrebbe soggiornato e che
la figlia non ha mai avuto contatti regolari con il padre – ha chiesto che
fosse invece concesso un diritto di visita senza pernottamento.
G.
Tramite decisione 27
maggio 2015 questa Camera ha accolto parzialmente l’istanza del padre, conscendendogli
un diritto a incontrare la figlia sia il sabato 30 che la domenica 31 maggio dalle
10.00 alle 20.00, rispettivamente dalle 10.00 alle 17.00, a condizione che egli
depositasse in Polizia ogni suo documento di legittimazione e comunicasse dove
avrebbe soggiornato, oltre alle informazioni relative al suo viaggio di rientro
in __________. Visto il conflitto tra le parti, il passaggio di PI 1 da un
genitore all’altro è stato stabilito presso il __________.
H.
Con scritto 1°/2
giugno 2015 la mediatrice IE 1 ha comunicato che le sedute di mediazione sono
avvenute in un clima intenso e rispettoso; tuttavia non è stata possibile una
mediazione.
I.
Il 2 giugno 2015 questa
Camera ha di conseguenza assegnato un termine non prorogabile scadente il 12
giugno a CO 1 per presentare la propria risposta e ha nominato l’avv. RA 1 quale
curatrice della minore, convocando tutte le parti all’udienza del 22 giugno
2015.
L.
Tramite decreto 8
giugno 2015 il Presidente di questa Camera ha assegnato il mandato a PI 3,
presso il __________, di sentire la bambina, presentando un rapporto scritto
entro lunedì 22 giugno 2015, data dell’udienza dinnanzi a questo Tribunale.
M.
Con istanza supercautelare
10 giugno 2015 il padre ha chiesto di poter esercitare un diritto di visita con
la figlia in occasione del fine settimana precedente l’udienza. Egli ha
precisato che sarebbe stata presente anche la sua compagna, presto moglie. La
madre ha osservato, con allegato 16 giugno 2015, di non essere d’accordo a che
la figlia pernottasse presso il padre. Essa ha poi chiesto che il diritto di
visita non avvenisse la domenica 21 giugno 2015, poiché era già organizzata una
festa per il suo compleanno alla quale la bambina desiderava partecipare.
In data 17 giugno 2015
questa Camera ha accolto parzialmente l’istanza del padre, conscendendogli un
diritto a incontrare la figlia il venerdì 19 giugno dalle17.00 fino alle 20.00,
il sabato 20 giugno dalle 10.00 fino alle 20.00 e la domenica 21 giugno dalle
17.00 alle 20.00, a condizione che egli e la compagna depositassero in Polizia
ogni loro documento di legittimazione e comunicassero il luogo del loro
soggiorno e le informazioni relative al viaggio di rientro in __________. Come
già avvenuto nel precedente diritto di visita, il passaggio di PI 1 da un
genitore all’altro è stato fissato presso il __________.
N.
Il 19 giugno 2015 lo
psicologo e psicoterapeuta PI 3 ha trasmesso a questa Camera il suo rapporto
sull'ascolto di PI 1, nel quale ha concluso che la bambina ha vissuto
positivamente il suo trasferimento in Ticino, auspicando tuttavia di ristabilire
la vicinanza del padre.
O.
In data 22 giugno
2015 le parti si sono presentate, insieme ai loro rappresentanti legali,
all’udienza indetta presso questa Camera, alla quale ha partecipato pure la
curatrice della minore avv. RA 1. Durante la stessa, l’istante ha avuto modo di
presentare la propria replica seduta stante, così come la convenuta ha potuto
duplicare. La curatrice ha formulato le proprie osservazioni. Interrogate le
parti e conclusa l'istruttoria, le parti hanno espresso le loro conclusioni.
Al termine dell'udienza le
parti hanno trovato un accordo per i successivi diritti di visita tra padre e figlia
durante la pendenza della procedura.
P.
Il 24 giugno 2015
l’istante ha prodotto un'attestazione rilasciata dall’autorità centrale __________
che conferma che le decisioni prodotte sub doc C-C1 e D-D1 sono definitive.
Considerato
in diritto
1.
Nel caso di
minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all'estero, la persona a cui è
affidata la custodia può chiederne il rientro, davanti alle autorità svizzere,
valendosi di due trattati internazionali: la Convenzione del Consiglio d'Europa
sul riconoscimento e
l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul
ristabilimento dell'affidamento, del 20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01), e la
Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento
internazionale dei minori, del 25
ottobre 1980 (CArap) (RS
0.211.230.02), invocata dall'istante. Entrambi gli accordi, cui è parte anche
il __________ (che include anche __________), perseguono gli stessi obiettivi
con disposizioni parzialmente analoghe. In Svizzera l'art. 4 LF-RMA prevede che
investita di una richiesta di rientro sia anzitutto l'autorità centrale della
Confederazione, ovvero l'Ufficio federale di giustizia (art. 1 cpv. 1 LF-RMA),
il quale “può avviare una procedura di conciliazione o una mediazione allo
scopo di ottenere la consegna volontaria del minore o facilitare una soluzione
in via amichevole”. Se il tentativo fallisce, c
competente per
statuire sul ritorno come giurisdizione unica è il Tribunale superiore del
Cantone nel quale il minore dimora al momento in cui è presentata la domanda
(art. 7 cpv. 1 LF-RMA). In virtù dell’art. 48 lett. f n. 6 LOG, questa Camera è
competente per adottare, quale unica istanza cantonale, le decisioni ai sensi
della Legge federale sul rapimento internazionale dei minori del 21 dicembre
2007 e sulle Convenzioni dell’Aia sulla protezione dei minori e degli adulti.
La procedura applicabile è quella sommaria (art. 8 cpv. 2 in fine LF-RMA).
2.
Il
Tribunale adito con una domanda di ritorno avvia preliminarmente una procedura
di conciliazione o una mediazione allo scopo di ottenere la consegna volontaria
del minore o di facilitare una soluzione amichevole del contenzioso, a meno che
non vi abbia già provveduto l'autorità centrale federale (art. 8 cpv. 1
LF-RMA). Ciò non risultando essere stato possibile nel caso in esame, la competente Camera del Tribunale d'appello ha disposto in data 7 maggio 2015 un tentativo di
conciliazione per opera di una mediatrice, l’avv. IE 1. Quest’ultima, in data 1°
giugno ha accertato l'impossibilità di conciliare le parti. Malgrado le sedute
di mediazione si siano svolte in un clima “intenso e rispettoso”, i presupposti
per una mediazione, secondo la mediatrice, non erano dati. Alla figlia è stata allora
designata, con ordinanza 2 giugno 2015, l’avv. RA 1 quale curatrice di rappresentanza
(art. 9 cpv. 3 LF-RMA). PI 1 avendo già compiuto otto anni è stata sentita per
il tramite dello psicologo e psicoterapeuta PI 3 in data 19 giugno 2015. Con
rapporto del medesimo giorno egli ha concluso che il suo trasferimento in Svizzera
è stato vissuto positivamente dalla bambina, al punto da esprimere il desiderio
di poter continuare a vivere in Ticino, ma con l'auspicio di una vicinanza del
padre nel senso che egli e la sua famiglia possano pure trasferirsi in Svizzera.
Nel
frattempo questa Camera ha assegnato un termine alla convenuta CO 1 p
er
presentare la risposta scritta, inoltrata dalla sua patrocinatrice il 12 giugno
2015. Le parti sono infine state sentite oralmente in occasione dell’udienza il
22 giugno 2015, dove hanno potuto replicare e duplicare.
3.
La citata Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori
tende, in primo luogo, “ad assicurare il ritorno immediato dei minori trasferiti
o trattenuti illecitamente in qualsiasi Stato contraente” (art. 1 lett. a). Il
trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito “quando
avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito a una persona, a
un'istituzione o ad ogni altro ente, solo o congiuntamente, dal diritto dello
Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo
trasferimento o del suo mancato ritorno” (art. 3 lett. a). Tale diritto “può
segnatamente discendere da un'attribuzione per legge, da una decisione
giudiziaria o amministrativa, o da un accordo vigente secondo il diritto di
questo Stato” (art. 3 in fine).
Il trasferimento di un
minorenne è “illecito” nel senso dell'art. 3 lett. a della menzionata
Convenzione quando il minorenne sia portato via dallo Stato nel quale ha “la
dimora abituale” e il trasferimento avvenga in violazione del diritto di custodia
che compete al titolare (v. DTF 133 III 696 consid. 2). Né la citata Convenzione dell'Aia né la LF-RMA, entrata in vigore il 1° luglio 2009, precisano la nozione
di “dimora abituale”. Secondo giurisprudenza il concetto va interpretato in
modo au
tonomo
. Determinante è il
centro effettivo della vita del minorenne e delle sue relazioni. Tale luogo può
risultare tanto dalla durata della residenza e dei legami che ne derivano,
quanto dalla durata della residenza prevista e dall'integrazione che ci si
attende. Un soggiorno di sei mesi crea – per principio – una dimora abituale,
ma una dimora può diventare “abituale” anche subito dopo il cambiamento del
luogo di soggiorno se è destinata a essere durevole e a sostituire il precedente
centro d'interessi.
La dimora abituale si
definisce in base a elementi esteriori e va definita per ciascuno
singolarmente. Quella di un figlio coincide, di regola, con il centro di vita
di un genitore almeno. Trattandosi di un neonato o di un bambino piccolo,
indizio decisivo sono le relazioni familiari con il genitore di riferimento che
ne ha la cura; i legami di una madre con uno Stato comprendono, generalmente,
anche il figlio
(DTF 129 III 288 consid.
4.1; sentenze del Tribunale federale 5A_119/2011 del 29 marzo 2011 consid.
6.2.1.1, in RtiD 2011 II pag. 813; sentenza 5A_650/2009 dell’11 novembre
2009, consid. 5.2, in: SJ 2010 I 193). Interruzioni momentanee della presenza,
anche se di lunga durata, non escludono l'esistenza (o il proseguimento) di una
dimora abituale, fintanto che il centro della vita è mantenuto (sentenza
5P.128/2003 del 23 aprile 2003 consid. 3.3, in FamPra.ch 2003 p. 720; sentenza
5A_427/2009 del 27 luglio 2009 consid. 3.2, in FamPra.ch 2009 p. 1088).
4.
La
dimora abituale di PI 1 al momento della sua partenza dall’__________ era
certamente in tale Paese. Detta circostanza non è per altro contestata: entrambi
i genitori hanno ammesso che la bambina è nata in __________, dove ha sempre vissuto
fino al 10 marzo 2015, momento della sua partenza avvenuta con la madre (cfr. istanza
pag. 1; osservazioni 18.05.2015 pag. 2/3; verbale udienza del 22 giugno 2015
pag. 2 e 11). Tale presupposto, indispensabile per
stabilire se vi sia
stato un illecito trasferimento ai sensi dell’art. 3 lett. a della citata
Convenzione dell’Aia (CArap) è quindi dato.
5.
Essendo accertato
che la residenza abituale della bambina al momento del trasferimento era in __________,
si pone ora il quesito a sapere se il trasferimento sia avvenuto in violazione
del diritto di custodia che appartiene al titolare.
Al proposito il
padre fa valere che il __________, con due decisioni datate 1° agosto 2014,
aveva attribuito la custodia alternata ai genitori e stabilito l’obbligo per la
madre di non allontanare la figlia dalla giurisdizione del suddetto Tribunale.
La madre sostiene invece
che si applicherebbe l’accordo tra i genitori, adottato in ambito divorzile,
con il quale essi hanno convenuto che il luogo di residenza della figlia sia
stabilito dalla madre presso il suo luogo di residenza (sentenza di divorzio 18
ottobre 2012, punto III, pag 8, doc 3B). In virtù di tale disposizione,
l’espatrio di PI 1 da parte della madre sarebbe quindi consentito: essa avrebbe
esclusivamente l’obbligo di informare il padre in caso di mutamento del luogo
di residenza. Ciò che CO 1 avrebbe fatto, come da lei dichiarato in udienza il
22 giugno 2015 dinnanzi a questa Camera, tramite sms il giorno successivo la
sua partenza verso il Ticino, e meglio l’11 marzo 2015 (cfr. verbale, pag. 11).
In sede di replica
(durante l’udienza del 22 giugno 2015), il padre ha sostenuto che la violazione
del diritto di custodia può anche consistere nel non rispetto di una decisione
giudiziaria di divieto di trasferimento all’estero, come nel caso in esame,
dove la madre avrebbe violato la decisione dell’Autorità __________ (cfr. pag.
2 del verbale). Duplicando , CO 1 ha invece asserito che la decisione citata
dall’istante sarebbe “una decisione provvisoria che contrasta con la sentenza __________,
definitiva, che indica il diritto della madre in merito alla custodia di PI 1 e
alla decisione sua del domicilio” (cfr. verbale pag. 6). La convenuta ha pure
precisato che contro tale decisione era insorta al Tribunale superiore ma ha
poi ritirato il ricorso poiché “non aveva più fiducia nell’autorità __________
perché non pensava agli interessi della bambina” (cfr. verbale pag. 12).
IS 1, dopo l’udienza (in
data 24 giugno 2015), ha prodotto un’attestazione inviata dall’Autorità
centrale __________ all’Ufficio federale di giustizia, dove viene certificato
che la decisione di proibizione alla madre di trasferire la figlia all’estero
emanata il 1° agosto 2014 dal __________ è definitiva e cresciuta in giudicato.
5.1.
Alla luce di quanto emerge
dagli atti e dall'istruttoria, risulta evidente che la madre ha trasferito in
Svizzera la figlia contravvenendo ad una decisione emanata dall’autorità di __________,
competente a decidere il disciplinamento del diritto di custodia e delle
relazioni tra genitori e figli a motivo della residenza abituale della bambina.
Non risulta per altro che essa abbia contestato a tempo debito la competenza
del Giudice __________ ad adottare un tale provvedimento – apparentemente
divergente da quanto stabilito in precedenza dalla convenzione di divorzio
omologata dal Giudice __________ – se non ora, dinnanzi a questo Tribunale,
incompetente per una constatazione in tal senso. La convenuta ha inoltre accettato
la suddetta decisione, ritirando il ricorso presentato in un primo tempo. Il
trasferimento in Svizzera di PI 1 appare quindi illecito ai sensi delle norme
sopra citate, avendo la madre violato una decisione valida e definitiva del
Giudice __________ competente.
A titolo puramente abbondanziale, per quanto attiene alla competenza del giudice
__________, giova rilevare che anche il diritto __________ (cfr. art. 1.32 del
Codice civile __________) prevede che le relazioni personali tra genitori e
figli sono governate dal diritto dello Stato di domicilio del bambino.
6.
Appurato un illecito
trasferimento all’estero, lo Stato richiesto deve ordinare il ritorno immediato
del minore (art. 12 cpv. 1 CArap), a meno che l’istante “non esercitava di
fatto il diritto di custodia all’epoca del trasferimento o del mancato ritorno,
ovvero aveva acconsentito o ha assentito a posteriori a questo trasferimento o
mancato ritorno” (art. 13 cpv. 1 lett. a CArap) oppure che “vi è il grave
rischio che il ritorno esponga il minore a un pericolo fisico o psichico, ovvero
lo metta altrimenti in una situazione intollerabile” (art. 13 cpv. 1 lett. b
CArap).
6.1.
Quanto alla custodia
della figlia, la decisione del giudice di __________ di “residenza alternata”
(doc. D-D1), emanata contestualmente alla decisione di divieto di trasferimento
all’estero della bambina di cui si è detto in precedenza appare chiara. La
madre sostiene nella sua risposta che è stata originata da “un vistoso
abbaglio” delle autorità __________ che “hanno omesso di considerare la convenzione
di divorzio omologata dal Giudice __________”. Come già indicato in precedenza,
questa Camera non è competente a dirimere questa questione, ossia a fungere da
“autorità di ricorso” sulla decisione emessa dal giudice __________. La
decisione è quindi da considerare valida e cresciuta in giudicato. Peraltro, non
va dimenticato che la convenuta ha ammesso di aver rinunciato ad aggravarsi
ulteriormente avverso la medesima presso il competente Tribunale superiore di
ricorso __________.
Dal 1° settembre 2014 il
padre disponeva quindi della custodia alternata sulla figlia. Le relazioni
personali erano stabilite nella misura di due volte al mese da giovedì dopo
scuola fino a domenica e due volte al mese da mercoledì dopo scuola fino a venerdì
all’inizio della scuola. Quanto alle vacanze pasquali, natalizie ed estive, era
stabilito un programma secondo cui la bambina doveva trascorrere la stessa
quantità di tempo con i suoi genitori. Risulta dagli atti che IS 1 ha
esercitato regolarmente – di diritto, di fatto e senza problemi – il suo
diritto di custodia fino al 10 marzo 2015, giorno del trasferimento della
bambina in Svizzera messo in atto dalla madre.
6.2.
Relativamente al consenso
del padre al trasferimento, appare evidente che egli non ha mai aderito alla
decisione della madre: al contrario appena saputo della partenza di madre e
figlia ha presentato un esposto alla Polizia __________ sulla violazione di un
ordine del Tribunale da parte della ex moglie (cfr. verbale udienza pag. 10). È
emerso dall’istruttoria che IS 1 è stato informato da CO 1 del suo
trasferimento in Svizzera con PI 1 soltanto il giorno successivo alla partenza,
tramite sms mentre egli si apprestava ad andare a prendere la bambina a scuola
(cfr. verbale udienza pag. 10 e pag. 11).
Malgrado quanto riferito
da CO 1 – che ha sostenuto a più riprese di aver ottenuto il consenso dell’ex
coniuge a portare la figlia in Svizzera – dagli atti è emerso che il padre si
occupava di PI 1 regolarmente e che non ha mai accordato il suo consenso al trasferimento
in Svizzera della figlia. Al proposito, dall’audizione di PI 1 e dalle
conclusioni formulate dalla sua curatrice è emerso un suo buon attaccamento al
padre e il “desiderio che possa trasferirsi anch’esso in Svizzera con la sua
compagna e la sorellina”. (cfr. rapporto d’ascolto del 19 giugno 2015. pag. 3).
Con ogni evidenza le
condizioni dell’art. 12 cpv. 1 CArap non sono date: il padre non ha rinunciato
al suo diritto di custodia, che ha esercitato fino alla partenza della figlia
in Svizzera, né ha acconsentito o tantomeno assentito a posteriori al suo
trasferimento fuori dall’__________.
6.3.
Resta da esaminare se
vi sia in concreto “il grave rischio che il ritorno esponga il minore a un
pericolo fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una situazione
intollerabile” (art. 13 cpv. 1 lett. b CArap).
6.3.1.
La costante
giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che quest'ultima norma è da
interpretare in senso restrittivo (sentenze del Tribunale federale 5A_105/2009
del 16 aprile 2009, consid. 3.3 con rinvii; 5A_285/2007 consid. 4.1). Le
eccezioni al rientro previste all’art. 13 CArap devono essere interpretate in
modo restrittivo, cosicché il genitore che ha rapito il figlio non tragga
nessun vantaggio dal suo comportamento illegale (sentenze
5A_913/2010
del 4
febbraio 2011 consid. 5.1 in:
FamPra.ch 2011 p. 505
;
5A_288/2007
del 16 agosto 2007 consid. 4.1 in:
FamPra.ch 2008 p.
213
). Quando si applica tale disposizione l'autorità non deve
emanare una decisione sulla custodia o sull'autorità parentale; per un simile
giudizio resta infatti competente – almeno fino ad un'eventuale reiezione della
domanda di ritorno – il Tribunale del luogo in cui il minore aveva la sua dimora
abituale prima del rapimento (DTF 133 III 146 consid. 2.4; 131 III 334 consid.
5.3).
L’art. 5 LF-RMA specifica
che il ritorno del minore lo pone in situazione intollerabile ai sensi del
citato articolo della CArap, quando: il collocamento presso il genitore
richiedente non corrisponde manifestamente all’interesse del minore (lett. a);
il genitore rapitore, tenuto conto di tutte le circostanze, non è in grado di
prendersi cura del minore nello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale
immediatamente prima del rapimento, e ciò non può essere ragionevolmente preteso
da lui (lett. b); e il collocamento presso terzi non corrisponde manifestamente
all’interesse del minore (lett. c).
Con questa norma, i tre
presupposti della predetta disposizione sono da intendere in senso cumulativo (
Jametti Greiner
, Der neue internazionale
Kindersschutz in der Schweiz, in FamPra.ch 2008, pag. 299). Il legislatore non
ha inteso sostituire la norma convenzionale, ma unicamente precisarne
l'applicazione, chiarendo in quali casi non deve essere ordinato il ritorno del
minore per non porlo in una situazione manifestamente intollerabile (Messaggio
del 28 febbraio 2007 concernente l’attuazione delle convenzioni sul rapimento
internazionale di minori, nonché l’approvazione e l’attuazione delle
Convenzioni dell’Aia sulla protezione dei minori e degli adulti, FF 2007 2399
n. 6.4).
Il menzionato Messaggio
spiega che, se il collocamento presso il genitore richiedente non corrisponde
all'interesse del minore, occorre verificare se il genitore rapitore può
riaccompagnare quest'ultimo, atteso che il collocamento presso terzi può
unicamente costituire un'ultima ratio in casi estremi. Non si può infatti esigere
dal genitore rapitore di ritornare con il figlio, se rischia di finire in
prigione o se vi è in Svizzera una relazione familiare molto intensa, ad
esempio in seguito ad un nuovo matrimonio o allo stato di necessità in cui
versa un altro membro della famiglia risiedente in questo paese. Vi sono però
anche altri casi in cui, considerate tutte le circostanze, non si può
ragionevolmente pretendere che il genitore rapitore si prenda cura del figlio
nello Stato in cui ha vissuto immediatamente prima del rapimento. Deve però
trattarsi di situazioni d'emergenza in cui non si può oggettivamente pretendere
dal genitore rapitore un ritorno nel paese dell'ultima dimora abituale legale
del figlio per attendervi la disciplina definitiva dell'autorità parentale: non
è tuttavia sufficiente che il genitore, che ha rapito o trattiene il bambino,
si limiti a dichiarare la sua opposizione a un ritorno nel paese richiedente.
Quali esempi per una simile situazione, il Messaggio cita il caso in cui alla
madre non può essere garantita un'accoglienza sicura e finanziariamente sopportabile,
o qualora sia manifesto che il genitore che richiede il ritorno non può assumersi
l'affidamento del minore o non può ottenerlo in via giudiziale, mentre il
genitore rapitore è quello che esercita in via primaria il diritto di custodia.
In tale evenienza imporre al genitore rapitore di rientrare nel paese di
partenza per attendere la decisione giudiziaria che gli conferisca l'autorità
parentale e gli permetta di trasferirsi, questa volta legalmente, in Svizzera
con il figlio, costituirebbe un vuoto formalismo non protetto dalla CArap
(sentenza del Tribunale federale 5A_583/2009 del 10 novembre 2009 consid. 4;
sentenza CDP 27 febbraio 2013, inc. 9.2013.50 consid. 10).
6.3.2.
Nel caso in esame, i
presupposti dell’art. 13 cpv. 1 lett. b CArap
e dell’art. 5 LF-RMA non
risultano
essere adempiuti.
Durante l’udienza del 22
giugno 2015 la convenuta ha precisato che nel caso in cui questa Camera
decidesse di ordinare il ritorno della bambina in __________, essa non sarebbe
disposta a seguirla. Ciò lascia intendere che la madre in tal caso rinuncerebbe
al diritto di custodia sulla figlia condiviso con il padre della bambina.
È comunque necessario
valutare se l’ipotesi di un rientro di PI 1 in __________ senza la madre
potrebbe porla in una situazione intollerabile esponendola a un grave rischio
fisico o psichico.
Dagli atti emerge
che PI 1 in __________ ha gran parte della sua famiglia. Risulta infatti dal
verbale d’udienza (pag. 10) che oltre al padre e alla sorellastra __________, risiedono
in detto Paese anche la nonna e la bisnonna paterna, la zia paterna e numerosi
cugini del ramo paterno, i nonni materni, la bisnonna materna, due zie materne
e un cugino del ramo materno con il figlio. Anche dal rapporto dell’__________
(rappresentante ufficiale) nominato a PI 1 nella procedura __________ di
attribuzione della custodia e per la proibizione di trasferirla all’estero, si
evince che buona parte della famiglia si trova in tale Paese (cfr. doc L pag.
2-3). Dal medesimo documento risulta che la bambina in __________ traeva
beneficio dal rapporto con entrambi i genitori e con la famiglia allargata
(doc. L pag. 5) e che un suo trasferimento all’estero non risultava essere nel
suo interesse. Certo, un rientro in __________ della sola bambina, senza la
madre, la priverebbe del rapporto con essa. PI 1 recupererebbe tuttavia il
rapporto con il papà, con la sorellastra e con la maggioranza della famiglia allargata
(paterna e materna), ritenuto che oltre alla madre in Ticino risiede attualmente
solo una zia materna, sposata e con un bambino di tre mesi (doc. 14).
CO 1 ha pure sostenuto che
l’ex marito si sarebbe comportato in modo aggressivo. Non è tuttavia comprovato
che la pretesa aggressività – circoscritta in sede di udienza ad un solo
episodio (cfr. verbale pag. 12) – abbia interessato anche la bambina. PI 1
durante la sua audizione ha anzi attestato un buon rapporto con entrambi i
genitori e quindi anche con il padre. Non vi è dunque motivo di temere che il
ritorno in __________ della bambina esponga quest'ultima a un pericolo fisico o
psichico a causa del comportamento di IS 1.
Nulla fa quindi supporre
una situazione in __________ tale da esporre PI 1 a un qualsivoglia pericolo. Nemmeno
sono provati gli argomenti della convenuta, secondo i quali la situazione economica
del padre influirebbe negativamente sul bene della figlia e che egli non
avrebbe la sufficiente capacità genitoriale, né si sarebbe mai occupato
seriamente di lei.
Dagli atti e in
particolare dal rapporto di ascolto di PI 1 redatto dallo psicologo PI 3 emerge
certo che ella è felice in Svizzera, dove ha cominciato ad integrarsi e frequentare
la scuola. Lo psicologo ha precisato che PI 1 si “
rappresenta all’interno di
un nucleo famigliare composto da sua madre e dal nuovo compagno sul quale ha
messo una quota di investimento affettivo in chiave di figura genitoriale
”
(cfr. rapporto pag. 3). Nel descrivere la situazione in __________ essa ha tuttavia
riportato di essere stata triste per la separazione dei suoi genitori, esprimendo
comunque sentimenti positivi nei confronti della nuova moglie del padre e della
sorellastra. Ha formulato il desiderio che il padre possa trasferirsi in
Svizzera con la nuova famiglia.
Anche la curatrice ha
avuto modo di constatare che la bambina in Ticino sta bene. A suo avviso un
rientro in __________ per PI 1 comporterebbe un “grande disagio psicologico,
seppur nessun rischio per la sua incolumità fisica”. Il disagio psicologico
ipotizzato dalla curatrice sarebbe comunque inferiore a quello che può avere
provato la bambina nell'essere stata sradicata dal luogo in cui ha sempre
vissuto (__________) e dalle relazioni affettive e sociali che ivi intratteneva.
Va evidenziato, in
conclusione, che la curatrice ha comunque precisato di auspicare “che i
genitori possano fare uno sforzo, anche con l’aiuto di un professionista
congiunto, per ristabilire una comunicazione costruttiva e positiva diretta
nell’interesse della figlia”.
Il padre ha chiarito
durante l’udienza dinnanzi a questa Camera di disporre da sempre di una camera
per PI 1 e di essere quindi pronto ad accoglierla presso di lui.
Visto quanto precede, a
questa Camera non appare sussistere un pericolo per PI 1 conseguente
all’esigenza di decidere il suo rientro in __________. Sebbene dagli atti emerga
che la bambina apprezza la nuova situazione in Ticino, non sono dati i presupposti
per rifiutare l’istanza del padre: PI 1 ha vissuto in __________ da quando è
nata (a fronte di una permanenza in Svizzera che dura da poco più di 4 mesi), dove
ha frequentato le scuole, ha amici e la gran parte dei famigliari di parte
paterna e materna. Nulla fa presupporre la possibilità di esporla ad alcun
pericolo che possa giustificare l’applicazione dell’art. 13 cpv. 1 lett. b CArap.
6.3.3.
La convenuta reputa che
“in materia di sottrazione internazionale non sia sufficiente controllare il
rispetto formale della normativa internazionale, ma sarebbe piuttosto
necessario verificare in concreto se l’ingerenza statale risponda alla tutela
del superiore interesse del minore”. Al proposito cita “il noto caso __________
e __________ in cui la Corte di Strasburgo ha posto l’accento sulla tutela del
best
interests of the child
quale criterio per decidere sulla violazione o meno
delle norme della Convenzione europea”. Occorre specificare che nel caso citato
il rientro del minore in __________ come richiesto dal padre contrastava con
l’interesse del figlio: essendo nel frattempo trascorso un certo lasso di tempo
(ciò che può influenzare la pertinenza in materia della Convenzione dell’Aja –
cfr. sentenza CEDU __________ e __________, pag. 39-) e ritenuta l’integrazione
nel nuovo ambiente di vita, il ripristino della situazione precedente non avrebbe
più rappresentato l’effettiva tutela dei diritti del bambino in questione: bambino
di nazionalità __________, giunto nel nostro Paese all’età di due anni, dove ha
vissuto ininterrottamente per 5 anni prima dell’emanazione della sentenza
citata dalla convenuta. La situazione del padre era peraltro assai diversa da
quella esaminata in questa procedura, vivendo egli in condizioni particolari,
in una comunità religiosa che provvedeva a ogni suo bisogno e disponendo, prima
della partenza del figlio, di un diritto di visita limitato e sorvegliato dai
servizi sociali __________. Inoltre, nel caso suddetto, diverse perizie avevano
concluso per l’esistenza di un pericolo concreto per il minore in caso di
rientro in __________, come pure di un pericolo reale per la madre, che avrebbe
potuto essere condannata per rapimento del figlio.
In conclusione,
giova ricordare che un’analisi concreta va in ogni caso eseguita con
riferimento al caso specifico e nella fattispecie, considerato il breve lasso
di tempo trascorso dall’illecito trasferimento di PI 1 in Svizzera e
l’inesistenza di un concreto pericolo per il suo benessere in caso di rientro, tale
giurisprudenza non risulta pertinente per la fattispecie in esame. Sul benessere
e sull’interesse della bambina, come pure sul rischio di esporre la minore ad
un pericolo già si è detto in precedenza.
6.4.
Alla luce quanto
precede, questa Camera non scorge elementi per rifiutare il rientro di PI 1 in __________.
Tenuto conto della situazione, questo Tribunale
reputa adeguato il rispetto del termine di un mese generalmente fissato in caso
di rientro, disponendo il padre di un alloggio per la bambina e avendo asserito
la madre di non voler far rientro in __________. Apparentemente non emergono neppure
difficoltà per la madre a farvi rientro, se così decidesse. È infatti emerso
dall’istruttoria che pure essa ha una gran parte di famiglia in __________, dove
ha vissuto con PI 1 dalla sua nascita e, per più di sei mesi, anche dopo
essersi sposata con il nuovo marito __________, benché quest'ultimo risiedeva
in Svizzera.
Deve essere data
priorità ad un ritorno volontario. Per questo motivo l’Ufficio dell'aiuto e
della protezione, settore minorenni
(UAP) va
incaricato di organizzare il ritorno, provvedendo in particolare a: stabilire,
d’accordo con la convenuta, la data e le modalità del ritorno di PI 1 in __________.
Il suddetto Ufficio si occuperà quindi di accompagnare la minore o di
organizzare il suo rientro per il tramite del padre, oppure ancora, nel caso in
cui fosse la madre stessa ad accompagnarla, di accertarsi dell’avvenuta
partenza, al momento stabilito, così come dell’avvenuto arrivo in __________
. L’UAP dovrà in seguito occuparsi di
allestire
un rapporto all'attenzione dell'Ispettorato della Camera di protezione – cui compete
di verificare l'esecuzione del ritorno – sulla riuscita o meno delle operazioni
di ritorno. In caso di mancato ritorno volontario, su richiesta
dell'Ispettorato, la Polizia Cantonale dovrà procedere con le misure
necessarie, segnatamente eseguirà il ritorno forzato con la collaborazione
dell’UAP.
7.
In sede di udienza
il padre ha precisato di aver informato la Polizia in __________ che la ex
moglie aveva violato un ordine del Tribunale. A domanda del Presidente di
questa Camera egli si è detto disposto a ritirare tale denuncia nel caso in cui
CO 1 decidesse di far ritorno in __________ con la figlia.
Se dovesse verificarsi
tale ipotesi, ovvero che la madre optasse di rientrare con la figlia in __________,
l’UAP dovrà accertare, prima della sua partenza, che il padre ritiri ogni e
qualsiasi procedura contro CO 1, così da evitare di esporre la minore a situazioni
contrarie al suo benessere a dipendenza del seguito di tale procedura.
8.
La procedura con cui
è chiesto il rientro di un minorenne è, in linea di principio, gratuita (art.
26 cpv. 2 CArap, art. 14 LF-RMA).
Il __________, a norma
dell'art. 42 CArap, ha formulato una riserva dichiarando di non essere tenuto
al pagamento delle spese ai sensi dell’art. 26 cpv. 2 CArap, connesse alla
partecipazione di un avvocato o un consulente giuridico, o alle spese di giustizia,
se non nella misura in cui queste spese siano coperte dal suo sistema di
assistenza giudiziaria
(http://www.hcch.net/index_fr.php?act=status.comment&csid=651&disp=resdn).
La Svizzera applica in tal caso il principio di reciprocità e garantisce la
gratuità solo nel quadro dell’assistenza giudiziaria nazionale (
Bucher
, L'enfant en droit intermational
privé, Ginevra 2002, n. 453 pag. 156;
Raselli/Hausamman/Möckli/Urwyler
,
in Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in Ausländerrecht, 2ª ed. 2009,
n. 16.153; sentenza del Tribunale Federale 5A_504/2013 del 5 agosto 2013
consid. 5.2).
Secondo il diritto
processuale svizzero, la concessione del gratuito patrocinio presuppone che
l’istante sia indigente, che le possibilità di successo della causa siano
almeno pressoché equivalenti o solo leggermente inferiori al rischio di
soccombenza, che il richiedente non sia in grado di far valere da sé le proprie
ragioni in giudizio e non abbia conoscenze specifiche (v. rinvio dell’art. 13
LAG, art. 117 segg. CPC; MCF sul CPC, FF 2006 6593, pag. 6673 seg.). Il
gratuito patrocinio comprende: a) l'esenzione degli anticipi e delle cauzioni;
b) l'esenzione dalle spese processuali; c) la designazione di un patrocinatore
d'ufficio, se necessario per tutelare i diritti dell'interessato, segnatamente
se la controparte è patrocinata da un avvocato; il patrocinatore può essere
designato già per la preparazione del processo (art. 118 CPC).
Se la parte non è
manifestamente in grado di condurre la propria causa, il giudice può
ingiungerle di far capo a un rappresentante; se essa non ottempera a tale
ingiunzione entro un termine impartito, il giudice le designa un rappresentante
d'ufficio (art. 69 cpv. 1 CPC). Incombe alla parte interessata di assumere lei
stessa la remunerazione del patrocinatore, fatta riserva per il diritto al
gratuito patrocinio (
Stähelin/Schweizer
,
in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., art. 69 N. 17; CPC-
Jeandin
, art. 69 N. 7) e per i limiti
tariffari stabiliti per il patrocinio d'ufficio [art. 8 LAG in relazione con le
tariffe fissate dal Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio
e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (RTar)].
8.1.
Nel
caso in esame, i presupposti per concedere l’assistenza giudiziaria al padre
sono palesemente dati.
8.2.
In ragione della
soccombenza, le spese giudiziarie vanno invece poste a carico della convenuta
(art. 14 LF-RMA, in relazione con l'art. 26 cpv. 3 CArap e la riserva fatta
valere dal __________ di cui si è detto sopra; art. 106 cpv. 1 CPC). Esse
comprendono anche i costi per la rappresentanza della minore (sentenza del Tribunale
federale 5A_674/2011 del 31 ottobre 2011 consid. 6, non pubblicato in DTF 137
III 529) ossia fr. 2’124.- (cfr. nota professionale dell’avv. RA 1), e della
mediazione fr. 1’124.- (cfr. nota professionale della mediatrice avv. IE 1),
come pure quelle dell'interprete in sede di udienza di discussione di fr. 500.-
(cfr. nota professionale dell’interprete PI 2) e fr. 600.- per l’ascolto della
minore (cfr. nota professionale dello psicologo e psicoterapeuta PI 3).
Le note professionali in oggetto
rispondendo alle normative applicabili ed essendo proporzionate al lavoro
svolto, non si prestano a critiche e vanno quindi approvate senza correzioni.
9.
L'odierna sentenza
va comunicata anche all'Ufficio federale di giustizia (art. 8 cpv. 3 LF-RMA).
Quanto ai rimedi giuridici esperibili
contro di essa sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d
LTF), il ricorso
in materia civile è proponibile relativamente al ritorno di minorenni (art. 100
cpv. 2 lett. c LTF; DTF 133 III 584) senza riguardo a questioni di valore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1.
L'istanza è accolta.
È ordinato a CO 1 di collaborare al ritorno della figlia PI 1 in __________,
che dovrà avvenire entro 30 (trenta) giorni dalla crescita in giudicato della
presente decisione.
2.
L'Ufficio della
protezione e dei minori (UAP) è incaricato di organizzare il ritorno volontario
della minore, in particolare di:
2.1.
stabilire,
d’intesa con CO 1 la data e le modalità del ritorno di PI 1 in __________,
entro il termine di cui al dispositivo n. 1. Il rientro avverrà presso il padre
o, nel caso in cui la madre decidesse di rientrare insieme ad PI 1, al padre dovrà
essere comunicato il nuovo indirizzo della figlia in __________. Nel primo caso
PI 1 verrà accompagnata al domicilio del padre in __________ da un operatore
dell’UAP;
2.2.
restituire
al genitore che si occuperà di riaccompagnare la bambina in __________ – nel
giorno fissato per il ritorno – i documenti d'identità di PI 1, previa
presentazione dei documenti di viaggio (biglietti aerei, del treno ecc…); in
caso contrario, organizzare il rientro per il tramite di un suo operatore e
consegnare al padre la bambina e i suoi documenti;
2.3.
accertarsi,
nel caso in cui la madre decida di seguire PI 1 in __________, che prima della
sua partenza il padre ritiri ogni e qualsiasi procedura contro CO 1;
2.4.
accertarsi,
dell'avvenuto ritorno della figlia in __________, ad opera della madre o del
padre
;
2.5.
allestire
un rapporto all'attenzione dell'Ispettorato della Camera di protezione – cui
compete di verificare l'esecuzione del ritorno – sulla riuscita o meno delle
operazioni di cui ai dispositivi n. 2.1, 2.2 e 2.3.
3.
In caso di mancato
ritorno volontario, su richiesta dell'Ispettorato della Camera di protezione, la Polizia Cantonale procederà con le misure necessarie, segnatamente metterà in atto il ritorno
forzato in collaborazione con l'UAP.
4.
Le spese giudiziarie
di fr. 6'500.-- (che includono anche i costi per la rappresentanza della minore,
come pure quelli dell'interprete all'udienza di discussione e dello psicologo
incaricato dell’ascolto di PI 1) sono poste a carico di CO 1.
5.
La nota
professionale della curatrice di rappresentanza è approvata in fr. 2’124.-. Lo
Stato del Cantone Ticino ne anticiperà l'ammontare all’avv. RA 1.
6.
La nota professionale
dell'interprete è approvata in fr. 500.-. Lo Stato del Cantone Ticino ne
anticiperà l'ammontare a PI 2.
7.
La nota
professionale della mediatrice è approvata in fr. 1'124.-. Lo Stato del Cantone
Ticino ne anticiperà l’ammontare all’avv. IE 1.
8.
La nota
professionale dello psicologo e psicoterapeuta incaricato dell’ascolto della
minore è approvata in fr. 600.-. Lo Stato del Cantone Ticino ne anticiperà
l’ammontare a PI 3.
9.
Notificazione:
-
-
Comunicazione:
-
-
Per la Camera di protezione del Tribunale d’appello
Il
Presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause
di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissi­
bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi;
quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il
ricorso in materia civile è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.
Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione
a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.