ti_gerichte · 36.2024.24 · 2024-09-16 · it
Soppressione delle indennità giornaliere per malattia in seguito a sorveglianza decisa dall'assicuratore. La cessazione o riduzione delle indennità può avvenire al più presto dall'inizio dell'osservazione. Rinvio atti a assicuratore per calcolo danno residuo. Spese sorveglianza a carico assicurato

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.09.2024 36.2024.24
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.09.2024 36.2024.24
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.09.2024 36.2024.24

Incarto
n.
36.2024.24
cs
Lugano
16 settembre 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, cancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 21 giugno 2024 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 22
maggio 2024 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione
sociale contro le malattie
ritenuto
in fatto
1.1.  RI 1, nato nel 1960, elettricista,
amministratore unico e azionista di maggioranza della __________ che si occupa
di installazioni elettriche, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso
di malattia presso CO 1 (in seguito: CO 1), per il tramite del proprio datore
di lavoro (cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023).
1.2.  Il 27 maggio 2022 __________ ha
notificato all’assicuratore la completa incapacità lavorativa del proprio dipendente
dal 2 maggio 2022, a causa di una periartropatia omeroscapolare a destra in
artrosi acromeoclaveare e rottura focale transmurale del tendine all’inserzione
del muscolo sovraspinato a destra. CO 1 ha inizialmente versato le prestazioni
pattuite, dapprima al 100%, in seguito all’80% (cfr. STCA 36.2023.12 del 28
agosto 2023).
1.3.  Il 9 novembre 2022 RI 1 è stato
sottoposto ad una visita medico-fiduciaria ad opera del dr. med. __________,
specialista FMH reumatologia. Nel referto del 20 novembre 2022 lo specialista
ha concluso che l’interessato, dal 10 novembre 2022, nelle attività
precedentemente svolte, è abile al lavoro al 33% quale elettricista ed al 100%
per le mansioni dirigenziali amministrative di un dirigente d’azienda. Dalla
medesima data, in attività leggere, con le limitazioni descritte nel referto,
egli è abile al 100% (cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023).
1.4.  Con decisione formale del 12
gennaio 2023, confermata dalla decisione su opposizione del 16 marzo 2023, CO 1
ha informato l’assicurato che gli avrebbe versato ulteriori indennità all’80%,
come in precedenza, fino all’11 giugno 2023, ossia per 5 mesi. “
Detto lasso
di tempo le dovrà servire per ricercare un’attività lucrativa confacente alla
sua attuale situazione fisica. Dopo tale data preso atto da un lato, che la
retribuzione annuale per le professioni da noi citate (ndr: attività
amministrative, gestionale di un’azienda, controllo di cantiere), debitamente
ridotta ammonta a fr. 70'649.00 dall’altro, che lo stipendio da lei percepito
nella sua precedente attività era pari a fr. 136'584.00 all’anno, l’ammontare
del danno residuo inerente detto cambiamento di attività lucrativa corrisponde
al 49%
”. Dal 12 giugno 2023 all’insorgente è stata versata un’indennità in
tale misura (cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023).
1.5.  RI 1, rappresentato dall’avv. __________,
è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendone in
via principale l’annullamento ed il versamento di un’indennità all’80%, in via
subordinata l’annullamento ed il rinvio degli atti all’assicuratore con obbligo
di stabilire il corretto grado di inabilità lavorativa (cfr. STCA 36.2023.12
del 28 agosto 2023).
1.6.  Con STCA 36.2023.12 del 28 agosto
2023, cresciuta incontestata in giudicato, il TCA ha respinto il ricorso.
Questo Tribunale, confermato l’esito della visita presso il dr. med. __________,
circa il calcolo dell’incapacità di guadagno, al consid. 2.11, ha affermato:
"
(…) Relativamente al
reddito da invalido, va rammentato che
lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale
concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in
maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito
derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un
salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e
riferimenti).
Se invece non esiste
un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso una
attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a
quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere
ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di
statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e
categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 p. 332 consid. 3c,
1989 p. 485 consid. 3b).
L’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in
difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali
risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei
salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili
dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni
(SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
Nel caso di specie la decisione dell’assicuratore di utilizzare il
reddito evinto dalla Tabella TA1 2020
tirage_skill_level (NOGA08, RSS 2020; salario mensile lordo [valore
centrale] secondo il ramo economico, il livello di competenze e il sesso; cfr.,
per il 2012, la
sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata
in DTF 142 V 178
)
, livello
di qualifica 3, attività semplici e ripetitive, uomini che svolgono attività di
tipo fisico o manuale nel settore privato, pari ad un salario mensile di fr.
7'548, può essere tutelata.
Ciò, considerati sia i precedenti giurisprudenziali (consid. 2.8)
relativi alla possibilità per il ricorrente di svolgere un’attività semplice e
ripetitiva, sia alla luce dell’esperienza maturata quale amministratore unico
della società di cui è proprietario al 70%, che implica la possibilità per
l’interessato di svolgere attività pratiche complesse che richiedono ampie conoscenze
in un ambito specifico. Egli infatti, dopo essere nato all’estero, avervi
frequentato tutte le scuole ed aver terminato una formazione quale
elettricista, è stato in grado di ottenere in Svizzera un attestato federale di
capacità, di costituire una società anonima che nel tempo si è ingrandita, fino
ad avere alle proprie dipendenze 8 collaboratori ed una segretaria, di
occuparsi, oltre che degli aspetti operativi (installazioni elettriche,
riparazioni, fornitura di materiali), anche del contatto con i clienti, delle
visite sui cantieri e del controllo dei progetti (doc. 8 e 28). Egli ha
pertanto dimostrato sia di sapersi adattare alle condizioni di lavoro di un
altro Paese rispetto a quello in cui è nato ed in cui ha effettuato la propria
formazione scolastica e professionale, sia di essere in grado di creare e far
crescere una piccola e media impresa ingrandendola nel corso degli anni.
La duttilità e versatilità del ricorrente permette a questo
Tribunale di concludere che il livello 3 di competenza attribuitogli
dall’assicuratore può essere confermato.
L’importo di fr. 7'548, pari a fr. 90'576 all’anno, aggiornato al
2022 secondo la Tabella T1.1.15 (indice dei salari nominali Uomini, 2016-2022) ammonta
a fr. 90'927 (90'576 : 103.2 X 103.6).
Tale importo si riferisce ad un tempo
lavorativo di 40 ore alla settimana. Riportando queste cifre su un orario medio
di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2022 (cfr. per
questo aspetto, STFA I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; vedi anche
sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la tabella: “
Durée normale du travail
dans les entreprises selon la division économique
”), il salario lordo medio
ipotetico nazionale da invalido per un uomo ammonta a fr. 94'791 (fr.
90'927
: 40 x 41,7),
ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STF U 274/98 del 18
febbraio 1999, consid. 3a).
Secondo la
giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico
statistico.
L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale
massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie
particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre,
chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima
che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza
valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione
(DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
In concreto l’assicuratore ha applicato una, generosa, riduzione
del 25%, ossia la massima prevista. La giurisprudenza non prevede la
possibilità di andare oltre tale limite. La richiesta del ricorrente di
concedergli una riduzione del 30% va pertanto respinta.
Raffrontando il reddito da valido di fr. 136'584.60
con quello da invalido di fr.
94'791
, ridotto del 25% (riduzione sociale) a fr.
71'093, si ottiene un’incapacità lavorativa del 47.94, arrotondato,
conformemente alla giurisprudenza (DTF 130 V 121), al 48%.
Considerata l’esigua differenza rispetto a quanto stabilito
dall’assicuratore (49%), che nel suo calcolo non ha adeguato il reddito da
invalido dal 2020 al 2022 (cfr. doc. XIII), questo Tribunale rinuncia alla “
reformatio
in peius
”, ritenuta la contenuta differenza (1%) e la circostanza che
l’indennità giornaliera verrà ancora versata per pochi mesi, ossia fino al
massimo al 20 aprile 2024 (cfr. doc. 9; sul tema della reformatio in peius: DTF
144 V 153, dove il Tribunale federale al consid. 4.2.4. ha stabilito che “
Sofern reformatorisch entschieden werden
kann und die Sache nicht wegen anderer Mängel zurückgewiesen werden muss, ist
das kantonale Sozialversicherungsgericht bei Feststellung einer
Rechtsverletzung verpflichtet, eine reformatio in peius ins Auge zu fassen. Ob
eine solche tatsächlich zu erfolgen hat, da das objektive Recht durchgesetzt
werden soll, oder ob im Einzelfall das subjektive Rechtsschutzinteresse
überwiegt, verbleibt im Rahmen dieses Spannungsverhältnisses der Überprüfung
durch das kantonale Gericht. Die Schlechterstellung im kantonalen
Beschwerdeverfahren aber mit Voraussetzungen zu verknüpfen, wie sie in BGE 142
V 337 E. 3.1 formuliert wurden, verträgt sich nicht mit der im kantonalen
Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. d ATSG geltenden Offizialmaxime”
).
Quanto alla circostanza che l’interessato, alla luce della sua
età, prossima al pensionamento, non sarebbe in grado di trovare una nuova
occupazione adatta al suo stato di salute, nel concreto mercato del lavoro, va
rilevato quanto segue.
Da una parte le sue limitazioni non sono così gravi da impedirgli
di trovare un’altra professione, adatta al suo stato di salute (cfr. per un
caso in cui invece il Tribunale federale ha riconosciuto una rendita AI intera
ad un’assicurata 59enne, di professione terapeuta e cosmetica indipendente, a
cui, a causa di una necrosi, era stata amputata la gamba sinistra: STF
9C_644/2019 del 20 gennaio 2020).
D’altra parte, la circostanza che l’interessato sia proprietario
della sua società anonima nella misura del 70%, dove svolge anche compiti
dirigenziali, potrebbe semmai, al contrario, far ritenere che egli potrebbe
sfruttare al meglio al sua capacità lavorativa all’interno della sua società,
organizzandola in modo da poter continuare ad esercitare la propria professione
senza alcuno scapito economico (sul tema cfr.: STCA 35.2017.123 del 5 marzo
2018; STCA 35.2006.96 del 26 marzo 2007; STCA 35.2005.92 del 24 aprile 2006;
STCA 35.1999.134 del 17 aprile 2001; STCA 35.1998.7 del 14 settembre 1998,
confermata dal TFA con sentenza U 301/98 del 18 febbraio 1999).
Infatti, nella sentenza 35.2005.92 del 24 aprile 2006, concernente
un assicurato, direttore di una ditta di impianti elettrici, che prima
dell’infortunio svolgeva, per gran parte del tempo, mansioni implicanti
l’assunzione di posizioni gravose per il suo ginocchio infortunato, il TCA ha
stabilito che determinante non è ciò che l’assicurato era concretamente
chiamato a fare presso il suo ex datore di lavoro ma piuttosto l’attività
normalmente svolta dal direttore di una
ditta di impianti elettrici
sul mercato generale
del lavoro, al quale competono in prevalenza delle mansioni amministrative (in
primo luogo, i contatti con la clientela), nonché di sorveglianza e di verifica
del lavoro espletato dalla maestranza e un suo coinvolgimento diretto
nell’esecuzione materiale di un’opera costituisce generalmente l’eccezione.
Con STCA 35.2017.123 del 5 marzo 2018 (il cui ricorso è stato
respinto dal Tribunale federale con la STF 8C_279/2018 del 20 marzo 2019)
questo Tribunale ha stabilito che l’assicurato - visto il suo importante e
variegato ruolo dirigenziale, retribuito in maniera considerevole e privo di
limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico, tuttora esigibile
in misura completa - non subiva discapito economico alcuno, senza che fosse
necessario procedere al raffronto dei redditi auspicato dal patrocinatore del
ricorrente.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, pertanto, l’età del
ricorrente, nel preciso caso di specie, non è d’impedimento al suo obbligo di
ridurre il danno.”
1.7.  Il 6 ottobre 2023 l’interessato ha
subito un’artroscopia, tenotomia capo lungo del bicipite, sutura del tendine
sovraspinato, acromioplastica spalla destra presso __________ ad opera del dr.
med. __________, specialista FMH in ortopedia e traumatologia (doc. 6), che ha
attestato una completa incapacità lavorativa di RI 1 (plico doc. I).
L’assicuratore ha tuttavia continuato a versare le indennità giornaliere nella
misura del 49% (doc. Z; cfr. anche doc. 26 punto 3 e doc. EE).
1.8.  In seguito ad una telefonata tra la
ditta __________ e l’assicuratore del 13 novembre 2023, in relazione con
l’inabilità lavorativa di una segretaria della società, CO 1 ha deciso di sottoporre
l’interessato ad una sorveglianza, avendo il sospetto che RI 1 lavorasse malgrado
l’attestata completa incapacità lavorativa.
1.9.  Il
27 novembre 2023 l’assicuratore ha conferito il mandato di sorveglianza alla __________
(doc. 14, pag. 76). L’osservazione ha avuto luogo tra l’11 dicembre 2023 ed il
18 gennaio 2024 (doc. 14).
1.10.  Dopo aver ricevuto il rapporto della
__________, dove figura che “
la sorveglianza ha potuto stabilire che,
nonostante l’incapacità lavorativa al 100%, il sorvegliato ha trascorso le sue
giornate all’interno della sua ditta “__________”. Inoltre è stato osservato
due volte recarsi in cantiere ed una volta in un’abitazione privata
”,
l’assicuratore ha convocato l’interessato per essere sentito. Presentatosi nei
locali dell’assicuratore, RI 1, sentite le spiegazioni del funzionario di CO 1,
__________, è partito senza sottoscrivere il verbale allestito dalla Cassa
(cfr. doc. 15).
1.11.  Il 7 febbraio 2024 l’assicuratore ha
inoltrato una denuncia penale nei confronti di RI 1 a titolo di ottenimento
illecito di prestazioni di un’assicurazione sociale (art. 148a cpv. 1 CP),
truffa (art. 146 CP) e tentativo di truffa (art. 22 CP; cfr. doc. 17). Il 22
aprile 2024 RI 1 ha denunciato __________, funzionario di CO 1, per tentata coazione
(art. 181 CP e 22 cpv. 1 CP), in via subordinata minaccia (art. 180 cpv. 1 CP;
doc. II).
1.12.  Con decisione formale dell’8 marzo
2024 (doc. C), confermata, dopo aver sottoposto la fattispecie al dr. med. __________,
FMH reumatologia, dalla decisione su opposizione del 22 maggio 2024 (doc. 26), CO
1 ha cessato l’erogazione delle indennità con effetto dal 13 novembre 2023 ed
ha stabilito che “
l’esercizio dell’attività lucrativa in misura del 100% dal
13 novembre 2023 è esigibile per il Signor RI 1
”; “CO 1
riconoscerà
l’indennità giornaliera fino al 12 novembre 2023
”;
“l’importo di CHF
2'640.60, prestazioni versate durante il periodo dal 13 al 30 novembre 2023
dovranno essere rimborsate entro un termine di 30 giorni (…)
”; “
l’importo
di CHF 8'107.50 per spese di sorveglianza dovrà essere restituito dal signor RI
1 a CO 1 entro 30 giorni (…)
”.
1.13.  RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1,
è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione, richiamando
l’intero incarto di CO 1, chiedendo l’effetto sospensivo per i dispositivi 3 e
4 della decisione formale dell’8 marzo 2024, l’annullamento della decisione su
opposizione e della decisione formale e degli importi chiestigli in
restituzione e quali spese di sorveglianza ed il versamento di indennità giornaliere
al 100% dal 6 ottobre 2023 al 13 marzo 2024 e nella misura dell’80% dal 14
marzo 2024 al 20 aprile 2024, data dell’esaurimento del diritto alle
prestazioni (doc. I).
1.14.  Con risposta del 9 luglio 2024, cui
ha allegato l’intero incarto, l’assicuratore ha proposto la reiezione del
ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di
motivazione (doc. III).
1.15.  Il 12 agosto 2024 l’insorgente ha
prodotto una replica spontanea (doc. VII), su cui l’assicuratore ha preso
posizione il 21 agosto 2024 (doc. X).
considerato
in diritto
in ordine
2.1.  Il ricorrente domanda
l’annullamento, oltre che della decisione su opposizione del 22 maggio 2024,
anche della decisione dell’8 marzo 2024 (doc. I e VII) e chiede di concedere
l’effetto sospensivo ai dispositivi 3 e 4 della decisione formale.
Su tali punti il ricorso è
irricevibile. Infatti, la decisione su opposizione sostituisce la prima
decisione e diventa, in caso di ricorso, oggetto del litigio (STF 9C_663/2021
del 6 novembre 2022, consid. 2, non pubblicato in DTF 149 V 2, con rinvio alla
STF 9C_777/2013 del 13 febbraio 2014, consid. 5.2.1; cfr. anche STF 8C_273/2022
dell’8 febbraio 2023, consid. 3.1 in fine con rinvio alla DTF 142 V 337,
consid. 3.2.1. in fine).
In ogni caso l’emissione della
presente sentenza rende priva di oggetto la richiesta di concessione
dell’effetto sospensivo
(cfr.
sentenza 9C_711/2016, 9C_716/2016 del 9 maggio 2017 consid. 12 non
pubblicato in DTF 143 V 130).
nel merito
2.2.  Oggetto del contendere è la
questione di sapere se il ricorrente deve restituire l’importo di fr. 2'640.60
ricevuto a titolo di indennità giornaliera per perdita di guadagno per il
periodo dal 13 novembre 2023 al 30 novembre 2023, oppure se ha diritto ad indennità
giornaliere al 100% dal 6 ottobre 2023 al 13 marzo 2024 ed all’80% dal 14 marzo
2024 al 20 aprile 2024 e se deve essere condannato al pagamento di fr. 8'107.50
per i costi della sorveglianza ad opera della __________ dall’11 dicembre 2023
al 18 gennaio 2024.
2.3.  Per l’art. 1 cpv. 1 LAMal le
disposizioni della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del
diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all’assicurazione
malattie, sempre che la presente legge o la legge del 26 settembre 2014 sulla
vigilanza sull’assicurazione malattie (LVAMal) non preveda espressamente una
deroga alla LPGA.
Ai sensi dell’art. 25 LPGA le
prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione
non deve essere chiesta se l’interessato era in buona fede e verrebbe a
trovarsi in gravi difficoltà (cpv. 1; cfr. art. 4 OPGA). Il capoverso 2, nel
tenore in vigore dal 1° gennaio 2021, prevede che il diritto di esigere la
restituzione si estingue dopo 3 anni (fino al 31 dicembre 2020: 1 anno) a
decorrere dal momento in cui l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza del
fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il
credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine
di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante. I principi applicabili
alla restituzione secondo la LPGA sono dedotti dalla legislazione e dalla
giurisprudenza anteriore che conserva pertanto la sua validità (DTF 130 V 318).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid.
3.1; STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid. 3.2.; STF 8C_294/2018 del 28
giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26 ottobre 2016 consid. 2; STF C
128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DTF 126 V 42 consid. 2b;
cfr. anche STF 9C_429/2012 del 19 settembre 2012, 9C_795/2009 del 21 giugno
2010 pubblicata in SVR 11/2010 EL Nr. 12; STF U 408/06 del 25 giugno 2007, K
147/03 del 12 marzo 2004).
Ciò non è il caso – e la
restituzione non presuppone un motivo e quindi una decisione di
riconsiderazione – allorquando l’assicurato ha beneficiato di una prestazione
alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto (STF 9_C/233/2007 del 28
giugno 2007, consid. 2.3.2 con riferimenti;
STCA 32.2011.285 del
14 giugno 2012
).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad
indurre ad una conclusione giuridica differente (art. 53 cpv. 1 LPGA; cfr. DTF
143 V 105, consid. 2.3; STF 8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U
409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14;
DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469). Più precisamente le decisioni e le
decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere
sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono
successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano
essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021 consid.
3; STF 8C_562/2019 del 16 giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno
2011 consid. 4).
Inoltre, l’amministrazione può
riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata
oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la
correzione ha un’importanza rilevante (art. 53 cpv. 2 LPGA; cfr. STF
8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.2: STF 9C_200/2021 del 1° luglio
2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012 del 21
dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007; DTF 138 V 324,
consid. 3.3).
Questi principi si applicano
anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione
formale, ma con una decisione informale presa nell’ambito della procedura
semplificata di cui all’art. 51 cpv. 1 LPGA (STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021
consid. 3.2. = SVR 2021 UV n. 30; STF 8C_434/2011 dell’8 dicembre 2011 consid.
3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C 128/06 del 10 maggio
2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).
Per
determinare se è possibile riconsiderare una decisione in quanto manifestamente
erronea, occorre fondarsi sulla situazione giuridica esistente al momento della
sua pronuncia, prendendo in considerazione la prassi allora in vigore (STF
8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3; DTF 147 V 167, consid. 4.2; DTF
140 V 77, consid. 3.1; DTF 125 V 383 consid. 3 pag. 389 con riferimenti),
tenuto conto del fatto che un cambiamento di prassi o di giurisprudenza non
giustifica di regola una riconsiderazione (DTF 147 V 167; DTF 117 V 8 consid.
2c pag. 17; 115 V 308 consid. 4a/cc pag. 314).
Per motivi legati alla
sicurezza giuridica e per evitare che la riconsiderazione diventi uno strumento
che consenta di riesaminare liberamente i presupposti del diritto a prestazioni
di lunga durata, l'irregolarità deve essere manifesta (“
zweifellos unrichtig
”;
STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3).
L’amministrazione non può
procedere in ogni momento ad un nuovo apprezzamento della situazione dopo un
esame più approfondito dei fatti (STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022,
consid. 3.3).
In particolare non vi è
inesattezza manifesta se l'assegnazione della prestazione dipende
dall'adempimento di condizioni materiali il cui esame presuppone un certo
margine di apprezzamento riguardo a certi aspetti o elementi, e se la decisione
iniziale appare ammissibile alla luce della situazione di fatto e di diritto.
Se persistono ragionevoli dubbi sul carattere erroneo della decisione iniziale,
non è possibile procedere ad un riesame (cfr. sentenza 9C_308/2018 del 17
agosto 2018, consid. 2.2; sentenza 8C_113/2012 del 21 dicembre 2012, consid.
5.1; sentenza 9C_439/2007 del 28 febbraio 2008 consid. 3.1 con riferimenti; DTF
138 V 324).
2.4
.  In concreto, dalle tavole
processuali emerge che il ricorrente nel mese di novembre 2023 ha ricevuto un
importo di fr. 4’401 a titolo di indennità giornaliere a causa di malattia per
un’incapacità al guadagno del 49% (doc. 12).
Secondo
l’assicuratore l’insorgente non avrebbe avuto diritto a tali indennità per il
periodo dal 13 novembre 2023 al 30 novembre 2023 poiché avrebbe esercitato
un’attività lavorativa al 100%.
Il
ricorrente contesta le motivazioni di CO 1, sostenendo di essere stato
completamente inabile al lavoro in quel periodo e di avere diritto a
prestazioni al 100% dal 6 ottobre 2023.
2.5.  Preliminarmente
questo Tribunale rileva che ai sensi dell’art. 49 cpv. 3 seconda frase LPGA le
decisioni devono essere motivate se non corrispondono interamente alle
richieste delle parti. L’obbligo di motivazione è parte del diritto di essere
sentito, garantito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. fed.
Tale diritto ha valenza formale.
La sua violazione conduce di massima, indipendentemente dalla fondatezza delle
censure di merito, all'accoglimento del ricorso e all'annullamento della
decisione impugnata (STF 9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1; DTF 144 I
11 consid. 5.3 pag. 17 con rinvio alla DTF 137 I 195 consid. 2.2 pag. 197; STF
9C_569/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3)).
Il diritto di essere sentito
serve da un lato all'accertamento dei fatti e da un altro lato comprende la
facoltà per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione, che
interviene a modificare la posizione giuridica dell'interessato, segnatamente
se il provvedimento si rivela sfavorevole nei suoi confronti.
Il
diritto di essere sentito comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le
proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona
interessata nelle condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento della
decisione, di rendersi conto della portata del provvedimento e di poterlo
impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di
ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima.
Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a
pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte;
essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad
influire sulla decisione (DTF 141 V 557, consid. 3.2.1; STF 9C_569/2020 del 4
gennaio 2022, consid. 3; STF U 397/05 del 24 gennaio 2007 con riferimenti; DTF
129 I 232 consid. 3.2). La motivazione può inoltre essere implicita e risultare
dai considerandi della decisione (DTF 141 V 557 consid. 3.2).
Secondo la giurisprudenza (STF
9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1;
STF 8C_482/2018 del
26 novembre 2018 consid. 4.4.2)
una violazione non particolarmente grave
del diritto di essere sentito può essere eccezionalmente sanata, quando la
persona interessata ha la possibilità di esprimersi dinanzi a un'autorità di
ricorso, che valuta liberamente la censura presentata dal ricorrente, ossia nel
caso specifico un tribunale, che può esaminare liberamente sia l'accertamento
(e l'apprezzamento) dei fatti sia l'applicazione del diritto (DTF 127 V 431 consid.
3d/aa pag. 437; STF 9C_401/2023 del 5 gennaio 2024, consid. 3.1.2).
Si può prescindere da un rinvio
della causa all'autorità precedente persino in caso di grave violazione del
diritto di essere sentito (STF 9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1):
una tale eventualità si realizza se l’annullamento della decisione viziata
comporterebbe un inutile formalismo e in definitiva una tale soluzione
condurrebbe a ritardi superflui, i quali non sarebbero compatibili con l'(equivalente)
interesse della parte di essere sentita nell'ambito di una celere trattazione
della procedura di merito (STF 9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1; DTF
142 II 218 consid. 2.8.1; DTF 133 I 201 consid. 2.2; STF 8C_842/2016 del 18
maggio 2017 consid. 3.1 con riferimenti). Giova comunque ricordare che il
principio di celerità (art. 52 cpv. 2 e 61 lett. a LPGA), caposaldo della
procedura delle assicurazioni sociali, non è preminente e tale da porre in
secondo piano il diritto di essere sentito e l'obbligo di chiarire i fatti con
la necessaria diligenza (STF 8C_433/2018 del 14 agosto 2018 consid. 5.1 e STF 8C_210/2013
del 10 luglio 2013 consid. 3.2.1 con riferimenti).
2.6.  Da un’attenta lettura della
decisione formale dell’8 marzo 2024 (doc. 18) e della decisione su opposizione
del 22 maggio 2024 (doc. 26) emerge che le medesime non contengono alcun
riferimento alle condizioni alle quali una decisione formale cresciuta in
giudicato può essere oggetto di revisione e/o di riconsiderazione (cfr. art. 53
LPGA) e ai requisiti da adempiere per una restituzione di prestazioni
nell’ambito della LAMal (cfr. art. 25 LPGA). Non vi è neppure un accenno alla
possibilità di applicare tali principi anche alle prestazioni accordate senza
una decisione formale, ma con una decisione informale presa nell’ambito della
procedura semplificata di cui all’art. 51 cpv. 1 LPGA.
L’assicuratore ha comunque sostenuto
che l’insorgente ha beneficiato di una prestazione alla quale, da un profilo oggettivo,
non aveva diritto (“
Preso atto delle risultanze del rapporto di
sorveglianza, CO 1 ha, da un lato, sporto denuncia penale nei confronti del
signor RI 1; dall’altra, preso atto dell’assenza di una giustificata inabilità
lavorativa. Date le circostanze RA 1 ritiene che il caso possa essere chiuso
con effetto 12 novembre 2023 e di conseguenza il signor RI 1 debba restituire
CHF 2'640.60 a titolo di prestazioni IGM per il periodo dal 13 al 30 novembre
2023 percepite senza giusta causa
”).
Ancora
recentemente il Tribunale federale ha precisato che la procedura di
restituzione delle prestazioni non necessita l’emissione di tre diverse
decisioni, ma implica comunque tre tappe distinte: l’esame delle condizioni di
una riconsiderazione o di una revisione procedurale, l’esame della restituzione
in quanto tale e l’esame del condono (STF 9C_294/2023 del 20 dicembre 2023,
consid. 4.3 = SVR 2024, AHV n. 10, con rinvio alla STF 9C_678/2011 del 4
gennaio 2012, consid. 5.1.1 e 5.2 = SVR 2012 IV n. 35). La decisione sul
condono può tuttavia, di norma, essere emessa unicamente dopo che la decisione
sulla restituzione è cresciuta in giudicato (STF 9C_294/2023 del 20 dicembre
2023, consid. 4.3 = SVR 2024, AHV n. 10).
In
concreto l’assicuratore indicando l’ammontare dell’importo soggetto a
restituzione e il motivo alla base della richiesta di restituzione, non ha
violato il diritto di essere sentito del ricorrente, il quale si è del resto
espresso in maniera esaustiva sia nel ricorso, sia nella replica presentata
spontaneamente (cfr. per un caso diverso: STF 9C_678/2011 del 4 gennaio 2012 =
SVR 2012 IV n. 35).
Occorre
pertanto esaminare se l’insorgente dal 13 novembre 2023 era capace al lavoro al
100% e se deve restituire le indennità percepite fino al 30 novembre 2023,
oppure se ha continuato ad essere incapace al lavoro ed in quale misura.
2.7.  Per
l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica,
mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda
un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Ai sensi
dell’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo d’attività.
È considerata
incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di
guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione,
provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo
aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione
ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di un’incapacità
al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla
salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa non è
obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).
2.8.  Per
quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67
LAMal prevede che:
"
1
Le persone domiciliate in Svizzera o che vi
esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65
anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un
assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.
2
Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
3
L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella
forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere
stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e per i
propri dipendenti;
b. associazioni di datori di
lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei
loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i propri
membri."
Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal,
gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata
d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura
alla malattia e alla maternità.
L’art. 72 cpv. 1bis LAMal
prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità
lavorativa.
A norma dell'art. 72 cpv. 2
LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità
lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per
quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue
quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può
essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.
Qualora per il diritto all'indennità
giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore
di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto
dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede
che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno
720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non
è applicabile.
In caso di incapacità
lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta
per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per
la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal,
qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta
l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da
incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I
termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati
in funzione della riduzione.
2.9.  Per
costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale
l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia
giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo
amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U
281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid.
2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
in
BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (=
SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte
federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In
una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465
consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice
delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti
allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a
condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito
della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo
l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei
diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli
assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei
medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra
questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le
certificazioni dei medici curanti.
Trattandosi
invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni
all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla
procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a
condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio
l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e
8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Per
quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che
esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi,
che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato
redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione
del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR
2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U
252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).
L'elemento
rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo
di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma
semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
È
infine utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il
giudice non può evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e
indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un
altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal
giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente
da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si
evidenziano delle carenze e qual è l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03
del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR
2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).
2.10.
Per quanto concerne la sorveglianza (osservazione), l’art. 43a cpv. 1 LPGA,
prevede che l’assicuratore può osservare in segreto un assicurato ed effettuare
registrazioni su supporto visivo e sonoro, nonché impiegare strumenti tecnici
per localizzarlo se:
a.  in
base a indizi concreti si può ritenere che l’assicurato percepisca o cerchi di
percepire prestazioni indebite;
b.
altrimenti gli accertamenti risulterebbero vani o eccessivamente difficili.
Per
l’art. 43a cpv. 2 LPGA, l’osservazione è ordinata da una persona che esercita
funzioni direttive nell’ambito in cui rientra il caso da trattare o nell’ambito
delle prestazioni dell’assicuratore.
Secondo
l’art. 43a cpv. 3 LPGA, l’impiego di strumenti tecnici per localizzare
l’assicurato è soggetto ad autorizzazione.
Ai
sensi dell’art. 43a cpv. 4 LPGA l’assicurato può essere osservato soltanto se:
a.
si
trova in un luogo accessibile al pubblico;
b.
oppure
b. si trova in un luogo liberamente visibile da un luogo accessibile al
pubblico.
L’art. 43a cpv. 5 LPGA prevede
che un’osservazione può essere svolta per al massimo 30 giorni nell’arco di sei
mesi a contare dal primo giorno dell’osservazione. Questo periodo di sei mesi
può essere prorogato al massimo di sei mesi, se sussistono motivi sufficienti.
Per l’art. 43a cpv. 6 LPGA l’assicuratore
può commissionare l’osservazione a specialisti esterni. Questi devono rispettare
l’obbligo del segreto di cui all’articolo 33 e possono utilizzare le
informazioni ottenute esclusivamente nel quadro del mandato loro conferito.
L’assicuratore può utilizzare il materiale ottenuto in occasione di
un’osservazione svolta da un altro assicuratore ai sensi della legge o da un
assicuratore ai sensi della legge del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza degli
assicuratori, oppure svolta su incarico di questi ultimi, se tale osservazione
soddisfaceva le condizioni di cui ai capoversi 1–5.
Secondo l’art. 43a cpv. 7 LPGA
al più tardi prima di emanare una decisione sulla prestazione in questione,
l’assicuratore informa l’assicurato circa il motivo, il tipo e la durata
dell’osservazione svolta.
Ai sensi dell’art. 43a cpv. 8
LPGA se l’osservazione non ha permesso di confermare gli indizi di cui al
capoverso 1 lettera a, l’assicuratore:
a. emana una
decisione che indica il motivo, il tipo e la durata dell’osservazione svolta;
b. distrugge
il materiale ottenuto in occasione dell’osservazione dopo che la decisione è
passata in giudicato, se l’assicurato non ha richiesto esplicitamente che esso
resti agli atti.
Per l’art. 43a cpv. 9 LPGA il
Consiglio federale disciplina:
a. la
procedura applicabile alla consultazione da parte dell’assicurato di tutto il
materiale ottenuto in occasione dell’osservazione;
b. la
conservazione e la distruzione del materiale ottenuto in occasione
dell’osservazione;
c. le
esigenze relative agli specialisti incaricati dell’osservazione.
2.11.  In
DTF 143 V 393, al consid. 7.2, il Tribunale federale ha rammentato che in
presenza di una sentenza penale (passata
in giudicato) il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato né dalle
disposizioni penali violate né tantomeno dagli accertamenti e
dall'apprezzamento del giudice penale riguardanti il giudizio sulla colpa. Il
giudice delle assicurazioni sociali si scosta dagli accertamenti effettuati
solamente se i fatti e la loro sussunzione giuridica non risultano convincenti
o se si fondano su principi, i quali trovano applicazione solo nel diritto
penale o non sono rilevanti nel diritto delle assicurazioni sociali (DTF 125 V
237 consid. 6a pag. 242; sentenze 8C_405/2016 del 18 agosto 2016 consid. 2;
9C_785/2010 del 10 giugno 2011 consid. 7.2.1; 8C_420/2016 del 27 ottobre 2016
consid. 2.4; 8C_19/2008 del 3 luglio 2008 consid. 2). Per contro, se non esiste
una sentenza penale il giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare
pregiudizialmente anche la fattispecie penale (DTF 129 V 354 consid. 3.2).
Tale
giurisprudenza è stata confermata nella STF 9C_481/2022 del 23 gennaio 2024, al
consid. 5.
2.12.  Va
ancora rilevato che in ambito di diritto privato, in un caso relativo ad una
frode assicurativa (art. 40 LCA), in una sentenza 4A_273/2021 del 17 aprile
2023 il Tribunale federale ha affermato che (cfr. anche STF 4A_491/2023 del 26
febbraio 2024):
"
(…)
4.1.
La
Corte cantonale ha rifiutato di assumere le prove presentate dalle parti, dopo
aver proceduto a un loro apprezzamento anticipato. Ha ritenuto, basandosi sul
rapporto investigativo agli atti, che l'assicurato avesse una capacità
lavorativa residua riferita a lavori amministrativi, perché è uscito una volta
dagli uffici della sua società reggendo un pacco e un altro giorno vi è entrato
con della documentazione cartacea in mano, ciò che rendeva poco credibile
l'affermazione di esservisi recato unicamente per rendere visita alla sua
compagna. Ha indicato che l'attore era pure stato avvistato con tre uomini
sulle impalcature di un cantiere. Ha quindi considerato che i viaggi in auto,
gli incontri e gli spostamenti presso altre imprese menzionati nel rapporto
investigativo rientrano fra le mansioni amministrative di un imprenditore
edile, senza che occorra verificare se queste attività siano in concreto state
effettuate a titolo professionale o per semplice cortesia e rendendo così
superfluo l'interrogatorio dei testi proposti per appurare l'effettiva natura
degli appuntamenti. Ha poi rilevato che nemmeno la richiesta perizia e
l'audizione del medico curante potevano portare degli elementi decisivi, poiché
le limitazioni funzionali erano note e determinante era l'effettiva capacità
lavorativa riscontrata. Ha poi negato che nel periodo in cui era stato seguito
l'attore avesse beneficiato degli effetti di trattamenti a base di
infiltrazioni, ma ha rilevato che in due dei quattro giorni di osservazione vi
sono state delle sedute di fisioterapia. Ha comunque considerato che tali cure
conservative erano esigibili dall'assicurato e confermavano una sua parziale
abilità lavorativa per quanto attiene ai lavori amministrativi.
4.2.
Il ricorrente lamenta una violazione del suo diritto
di essere sentito, specificamente una violazione del diritto di ottenere l'assunzione
delle prove richieste, rifiutate dalla Corte cantonale mediante un loro
arbitrario apprezzamento anticipato, che non sarebbe peraltro nemmeno stato
spiegato per ogni singolo mezzo di prova, e basato su quelle che definisce
essere mere allegazioni dell'opponente. Afferma che una semplice sorveglianza
di quattro giorni non permetteva di concludere che egli fosse "una persona
molto attiva e in salute"e che nessuno aveva mai preteso che "fosse
moribondo e fosse costretto a casa tutto il giorno nell'impossibilità di
muoversi".
(…)
4.3.2.
Nella fattispecie occorre innanzi tutto rilevare che,
diversamente da quanto affermato nel ricorso, la Corte cantonale ha spiegato
perché riteneva inutile l'assunzione delle prove proposte. Tale apprezzamento
non risulta arbitrario. Infatti, contrariamente a quanto insinuato nel gravame,
la Corte cantonale non ha ritenuto il ricorrente "una persona attiva e in
perfetta salute", ma ha espressamente riconosciuto, sulla base della
documentazione medica agli atti, che egli "accusa importanti alterazioni
degenerative a livello di cervicale e lombare"e ha pure menzionato i due
interventi alla spina dorsale a cui ha dovuto sottoporsi. Insistendo su un
appuramento dal mero profilo medico della sua incapacità lavorativa, il
ricorrente pare invece dimenticare che la Corte cantonale gli rimprovera di
aver mostrato, con le attività svolte durante le giornate in cui era stato
sorvegliato, l'esistenza di una capacità lavorativa residua, celata
all'assicuratore. Invero egli mette in dubbio le conclusioni del rapporto investigativo
con una inammissibile critica appellatoria, ma non contesta quelle che chiama
essere state delle semplici visite. Ora, non appare insostenibile dedurre dalla
possibilità di svolgere questi incontri, avvenuti con persone e in luoghi non
estranei all'attività professionale del ricorrente, una - seppure notevolmente
ridotta - capacità lavorativa quale imprenditore edile. Inconferente in queste
circostanze risulta che l'incapacità lavorativa fosse stata attestata da
diversi medici, atteso che i presupposti dell'art. 40 LCA possono anche
essere adempiuti mediante l'esternazione di disturbi più gravi di quelli reali
o fornendo a un medico indicazioni errate sulla capacità lavorativa (sentenza
4A_401/2017 del 20 dicembre 2017 consid. 6.2.3).”
2.13.  In
concreto, l’insorgente, nato nel 1960, è amministratore unico e azionista di
maggioranza della __________ (cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023).
Nell’ambito
della precedente procedura l’insorgente è stato dichiarato completamente
inabile al lavoro dal 2 maggio 2022 nella sua professione di elettricista a
causa di problematiche alla spalla destra.
Con
decisione formale del 12 gennaio 2023, confermata dalla decisione su
opposizione del 16 marzo 2023, CO 1 gli aveva assegnato un termine di 5 mesi,
scadente il 12 giugno 2023 per trovare un’attività più confacente al suo stato
di salute (ndr: attività amministrative, gestionale di un’azienda, controllo di
cantiere) ed aveva calcolato un grado d’incapacità al guadagno del 49%.
Con
STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023, questo Tribunale ha confermato la decisione
su opposizione di CO 1, aggiungendo che la circostanza che l’interessato sia
proprietario della sua società anonima nella misura del 70%, dove svolge anche
compiti dirigenziali, potrebbe semmai far ritenere che egli potrebbe sfruttare
al meglio al sua capacità lavorativa all’interno della sua società,
organizzandola in modo da poter continuare ad esercitare la propria professione
senza alcuno scapito economico (sul tema cfr.: STCA 35.2017.123 del 5 marzo
2018; STCA 35.2006.96 del 26 marzo 2007; STCA 35.2005.92 del 24 aprile 2006;
STCA 35.1999.134 del 17 aprile 2001; STCA 35.1998.7 del 14 settembre 1998,
confermata dal TFA con sentenza U 301/98 del 18 febbraio 1999). Infatti, nella
sentenza 35.2005.92 del 24 aprile 2006, concernente un assicurato, direttore di
una ditta di impianti elettrici, che prima dell’infortunio svolgeva, per gran
parte del tempo, mansioni implicanti l’assunzione di posizioni gravose per il
suo ginocchio infortunato, il TCA ha stabilito che determinante non è ciò che
l’assicurato era concretamente chiamato a fare presso il suo ex datore di
lavoro ma piuttosto l’attività normalmente svolta dal direttore di una
ditta di impianti elettrici
sul mercato generale del lavoro, al quale competono in prevalenza delle
mansioni amministrative (in primo luogo, i contatti con la clientela), nonché
di sorveglianza e di verifica del lavoro espletato dalla maestranza e un suo
coinvolgimento diretto nell’esecuzione materiale di un’opera costituisce
generalmente l’eccezione.
Con
STCA 35.2017.123 del 5 marzo 2018 (il cui ricorso è stato respinto dal
Tribunale federale con la STF 8C_279/2018 del 20 marzo 2019) questo Tribunale
ha stabilito che l’assicurato - visto il suo importante e variegato ruolo
dirigenziale, retribuito in maniera considerevole e privo di limitazioni
derivanti dal danno alla salute infortunistico, tuttora esigibile in misura
completa - non subiva discapito economico alcuno, senza che fosse necessario
procedere al raffronto dei redditi auspicato dal patrocinatore del ricorrente.
2.14.  Il 6 ottobre 2023 l’insorgente, a
causa di una lesione del tendine sovraspinato, lesione della puleggia spalla di
destra, ha subito un intervento di artroscopia, tenotomia capo lungo del
bicipite, sutura del tendine sovraspinato, acromioplastica spalla destra, ad
opera del dr. med. __________, specialista FMH in ortopedia e traumatologia,
presso la Clinica __________ (doc. 6), in seguito alla quale è stato dichiarato
inabile al lavoro al 100%.
Il
13 novembre 2023 vi è stata una telefonata tra la __________ e l’assicuratore. La
società ha informato CO 1 che una segretaria era stata licenziata per il 30
novembre 2023, che l’interessata avrebbe dovuto rientrare al lavoro ma che ha
prodotto un certificato di inabilità lavorativa dal 10 novembre 2023 a fine
mese. La società ha chiesto all’assicuratore di esperire un controllo.
CO
1 ha risposto affermando che sarebbe stato necessario compilare la notifica di
malattia ed in seguito il caso sarebbe stato sottoposto ad uno specialista che
avrebbe chiamato l’assicurata (doc. 8).
Il
14 novembre 2023 CO 1 ha telefonato all’insorgente informandolo che
l’assicurata avrebbe dovuto riprendere a lavorare il 1° dicembre 2023 e
pertanto non sarebbe stato effettuato alcun controllo, ritenuto il termine di
attesa di 60 giorni, salvo se l’interessata avesse presentato un’ulteriore
incapacità al lavoro (doc. 9).
Il
15 novembre 2023 CO 1 ha telefonato al ricorrente indicandogli, in relazione ad
un altro numero di incarto e ad un’altra persona assicurata (“__________”) che il
caso è stato chiuso, che il contratto è stato disdetto e di conseguenza anche CO
1 poteva archiviare la fattispecie (doc. 10).
Il
24 novembre 2023 il dr. med. __________, dopo aver visitato l’insorgente ha
affermato che l’interessato mobilizzare la spalla in tutti i settori contro
gravità ma non ancora contro resistenza e che lo avrebbe rivisto dopo 6
settimane per un controllo clinico. “
L’inabilità lavorativa è prolungata
fino all’11.01.2024
” (doc. 7).
Il
27 novembre 2023 l’assicuratore ha conferito mandato alla __________ con
oggetto una sorveglianza nei confronti del ricorrente (doc. 14, pag. 76).
Il
6 dicembre 2023 CO 1 ha interpellato telefonicamente la segretaria licenziata
dalla __________. Dal resoconto di CO 1 emerge, per quanto qui d’interesse:
"
(…) La
donna ha iniziato a lavorare a maggio 2023 per la __________ in qualità di
segretaria (30 anni di esperienza nel ramo) con compiti legati anche alla
contabilità.
(…)
Riguardo l’incapacità lavorativa di RI 1,
la donna sapeva che era in malattia e che in ottobre (pare il 01.10.2023) si
era fatto operare alla spalla (verosimilmente all’__________) ma aveva
continuato a lavorare come nulla fosse ed “imbottito” di antidolorifici.
Inizialmente si faceva accompagnare dalla
moglie in auto ma poi, una volta migliorata la situazione, si muoveva
autonomamente. La stessa moglie, in questi primi giorni, lo accompagnava anche
sui cantieri e/o per appuntamenti di lavoro.
(…) ha riferito che RI 1 non ha un orario
fisso in cui si presenta in ditta, ma lavora sempre, giunge in ufficio durante
il giorno ma poi va e viene per appuntamenti, visite sui cantieri, contatto con
clienti, ecc…. (non sa dire dove si reca).
Riguardo il mezzo di trasporto, (…) precisa
che solitamente utilizza una __________ di colore grigio intestata alla ditta
che dovrebbe essere targata __________ (trasferibile con una __________ di
colore nero che dovrebbe essere quella posteggiata in autorimessa). La __________
viene lasciata durante il giorno sia nel posteggio esterno che in autorimessa.”
(doc. Y)
Dal
rapporto di sorveglianza della __________ (doc. 14, pag. 76), emerge che
l’osservazione è avvenuta lunedì 11 dicembre 2023, giovedì 14 dicembre 2023,
venerdì 15 dicembre 2023, lunedì 18 dicembre 2023, giovedì 21 dicembre 2023,
venerdì 12 gennaio 2024, lunedì 15 gennaio 2024 e giovedì 18 gennaio 2024.
Nel
rapporto figura:
"
(…) Nella
giornata di
lunedì 11 dicembre 2023
l’assicurato è stato osservato
presso la ditta “__________” sita in __________. Nello specifico, la presenza
dell’assicurato nello stabile è stata dalle ore 13.47 alle ore 17.20.
Giovedì 14 dicembre 2023
la
sorveglianza ha fatto emergere:
Dalle ore 13.45 alle ore 17.30 il
sorvegliato è rimasto all’interno della ditta “__________”.
Venerdì 15 dicembre 2023
la
sorveglianza ha fatto emergere:
Dalle ore 06.39 alle ore 08.43 l’assicurato
è rimasto all’interno della ditta “__________”.
Durante la mattinata è stato osservato
prima recarsi circa un’ora in __________ e successivamente per un’altra ora in __________,
prima di rientrare a pranzo nella propria abitazione. Nel pomeriggio, dalle ore
14.01 alle ore 15.13 è rimasto all’interno della ditta “__________”. Successivamente,
dalle ore 15.25 alle ore 16.21 è stato osservato all’interno della ditta “__________”,
prima di rientrare nuovamente in ditta “__________” è restarvi dalle ore 16.36
alle ore 17.30.
Lunedì 18 dicembre 2023
la
sorveglianza ha fatto emergere:
L’assicurato è stato osservato nel cantiere
di __________ dalle ore 13.14 alle ore 14.44. Successivamente, si è recato
nella ditta “__________”, dove vi è rimasto dalle ore 15.13 alle ore 17.39.
Nella giornata di
giovedì 21 dicembre
2023
l’assicurato è stato osservato presso la ditta “__________” dalle ore
06.37 alle ore 08.37. In seguito, si è recato presso un cantiere a __________
tra __________, dove vi è rimasto dalle ore 09.10 alle ore 10.07 prima di
rientrare in ditta. Dalle ore 10.54 alle ore 14.59, il sorvegliato è rimasto
all’interno della “__________”. Nel pomeriggio ha effettuato una breve
commissione a __________, prima di rientrare in ditta e rimanervi dalle ore
16.06 alle ore 16.50.
Nella giornata di
venerdì 12 gennaio
2024
l’assicurato è stato osservato presso la ditta “__________” dalle ore
09.30 alle ore 11.14 e dalle 12.45 alle ore 14.24.
Lunedì 15 gennaio 2024
l’assicurato
è stato osservato in ditta “__________” dalle ore 13.00 alle ore 13.43. In
seguito, si è recato in __________, dove era presente anche un furgone della
sua ditta dalle ore 13.47 alle ore 14.25. Infine, è tornato in ditta dove vi è
rimasto dalle ore 14.27 alle ore 17.22.
Nella giornata di
giovedì 18 gennaio
2024
l’assicurato è stato osservato dalle ore 08.00 alle ore 11.59 presso
la ditta “__________”.
La sorveglianza ha potuto stabilire che,
nonostante l’incapacità lavorativa al 100%, il sorvegliato ha trascorso le sue
giornate all’interno della sua ditta “__________”. Inoltre, è stato osservato
due volte recarsi in cantiere ed una volta in un’abitazione privata
.”
Il
24 gennaio 2024 l’insorgente è stato convocato da CO 1 per discutere del
rapporto di sorveglianza. Al termine del colloquio l’assicurato è partito
rifiutandosi di sottoscrivere il verbale (doc. 15).
Il
7 febbraio 2024 CO 1 ha inoltrato una denuncia penale per ottenimento illecito
di prestazioni di un’assicurazione sociale (art. 148a cpv. 1 CP), truffa (art.
146 CP), tentativo di truffa (art. 22 CP; doc. 17).
Nel
verbale di interrogatorio del 22 febbraio 2024 innanzi al Segretario
Giudiziario, figura:
"
(…) Nel
1994 ho avviato la mia attività come __________. Nel 2001 abbiamo costituito la
__________ che attualmente è ancora attiva. Ad oggi sono l’amministratore unico
e la ditta vanta 14 dipendenti. Ci occupiamo prevalentemente di impianti
elettrici. Io come dipendente della società percepisco un salario di CHF
11'000.00. Percepisco anche gli assegni famigliari per una figlia per un
importo di CHF 250.00.
(…)
Voglio precisare da
subito che con sentenza 28 agosto 2023 il Tribunale Cantonale della
Assicurazioni ha determinato una mia incapacità lavorativa pari al 49%
riconoscendomi delle indennità giornaliere a causa di malattia fino al 20
aprile 2024 (considerando 2.11, pag. 24) ci tengo a precisare che ho sempre
percepito da CO 1 le indennità giornaliere riconosciute sulla base della
sentenza in parola. Ritengo per tanto di non aver generato alcun danno
patrimoniale a scapito dell’assicurazione malattia. Dimostrerò in oltre sulla
base della documentazione che produrrò l’effettiva incapacità lavorativa al
100% a far tempo dal 6 ottobre 2023, ovvero dopo l’intervento chirurgico che ho
subito alla spalla. Produco seduta stante il conteggio CO 1 che dimostra che io
ho percepito unicamente un’indennità pari al 49% dell’80% del mio salario (doc.
A). Per noi è determinante la sentenza del Tribunale Cantonale delle
assicurazioni.
Il verbalizzante mi
chiede quale ruolo rivesto presso la __________
.
Quando ero al 100%,
prima del mio problema alla spalla, io mi occupavo delle piccole riparazioni
per circa il 50% del mio tempo. Il tempo restate lo impiegavo per la gestione
dei clienti e dei cantieri. Dell’amministrazione della società se ne occupano
la segretaria e l’ufficio amministrativo che è la __________. Nella
documentazione del ricorso al Tribunale delle assicurazioni c’è una
dichiarazione della fiduciaria dove elenca tutte le sue mansioni. Prima del
maggio 2022 ho iniziato a accusare problemi alla spalla e in quel mese ho fatto
il primo controllo medico. Da maggio 2022 non mi sono più occupato dei lavori
manuali, ma mi sono concentrato su quello che concerneva il rapporto con i
clienti e la gestione dei clienti. Voglio correggermi e precisare che la mia
attività in azienda prima della malattia era forse dell’80% sul cantiere, come
operaio, e il 20% dirigenziale/amministrativo.
ADR
che dopo il 6 ottobre
2023 mi recavo comunque in ufficio, sporadicamente, solo per scambiare quattro
chiacchiere con i miei collaboratori e basta. Visto che non mi occupavo più
dell’azienda ho dovuto assumere una persona che mi sostituisse. Produco il
contratto di lavoro di __________ (doc. B), il quale è stato assunto per
occuparsi delle questioni amministrative in mia assenza. Questa persona lavora
ancora per la __________.
ADR
che
l’assunzione di __________ è avvenuta solo dopo il mio intervento a causa dei
tempi tecnici per trovare un degno sostituto e perché i medici inizialmente
volevano evitare l’intervento. (…)
Mi viene chiesto se
è corretto che ho prodotto a CO 1 dei certificati medici relativi al periodo
dal 6 ottobre 2023 al 15 marzo 2024 attestanti un’inabilità lavorativa completa
cioè pari al 100%.
Sì, è corretto.
ADR
che il Dr. Med. __________ prima di firmare ogni certificato medico mi ha
visitato personalmente (…)
Il verbalizzante mi
chiede se malgrado l’annuncio di malattia post operazione dopo il 6 ottobre
2023 io ho comunque lavorato presso la __________.
Non ho lavorato perché
non ero in grado di lavorare. A dimostrazione ho assunto un nuovo collaboratore
(doc. B).
Il verbalizzante mi
chiede se in data 13 novembre 2023 ho comunicato a CO 1 che una mia
collaboratrice è stata licenziata e che malgrado il termine di carenza ho
sollecitato un controllo da parte loro.
No, io questa
telefonata non l’ho fatta. L’ha fatta la mia segretaria __________.
ADR
che
non mi ricordo se ero presente durante questa telefonata.
Il verbalizzante mi
fa prendere atto che dalla denuncia di CO 1 emerge come “da una nota telefonica
13 novembre 2023 si desume che il signor RI 1 – personalmente – sollecitato da CO
1 comunica che una sua collaboratrice è stata licenziata e malgrado il termine
di carenza sollecita un controllo”.
Mi viene chiesto di
prendere posizione.
Contesto di aver fatto
questa comunicazione. Può essere che mi abbiano telefonato sul cellulare e che
loro mi hanno detto che non avrebbero fatto nessun controllo.
Mi viene mostrata la
nota telefonica del 13 novembre 2023 (doc. AAA di denuncia) e mi viene chiesto
di prendere posizione.
Ribadisco che io non ho
fatto nessuna telefonata, sono loro ad avermi chiamato, per di più sul mio
cellulare per dirmi che non avrebbero effettuato verifiche sulla signora __________.
Mi viene chiesto se
il 14 e 15 novembre 2023 ho avuto due ulteriori colloqui telefonici con CO 1 in
merito alla dipendente licenziata.
Non me lo ricordo.
Mi vengono mostrate
le note telefoniche del 14 e 15 novembre 2023 (doc. BBB e CCC di denuncia) e mi
viene chiesto di prendere posizione.
Contesto di aver
ricevuto queste telefonate delle quali non ho memoria. Qualora fosse il caso,
come risulta dalle note, sono loro a aver chiamato me e non io. Io in quelle
date non li ho sollecitati per la questione __________.
Mi viene fatto
prendere atto che CO 1 ha richiesto a una ditta specializzata una sorveglianza.
L’incarico è stato espletato su otto giorni, più precisamente, lunedì 11
dicembre 2023, giovedì 14 dicembre 2023, venerdì 15 dicembre 2023, lunedì 18
dicembre 2023, giovedì 21 dicembre 2023, venerdì 12 gennaio 2024, lunedì 15
gennaio 2024 e giovedì 18 gennaio 2024.
Ne prendo atto.
Mi viene mostrata la
nota telefonica del 6 dicembre 2023 (doc. EEE di denuncia) dalla quale traspare
che io durante il periodo di malattia abbia lavorato e mi viene chiesto di
prendere posizione.
Contesto integralmente
la nota concernente la telefonata con __________. LA signora era incapace di
svolgere le attività che doveva svolgere presso la mia ditta. Era assunta da
poco, maggio – ottobre 2023. Mi perdeva i bollettini degli operai e a causa di questo
non potevo fatturare. Non era in grado di gestire il lavoro dell’azienda.
Questa non funzionava e quindi ho chiesto a __________ di trovare una
sostituta. Io non l’ho mai vista piangere. Voglia precisare che lo zoccolo duro
della ditta è composto da dipendenti che vi lavorano da 15 anni. Sottolineo il
fatto che lo sfogo della __________ fa seguito al suo licenziamento. Nemmeno la
data dell’intervento è corretta e ribadisco di non aver mai lavorato. Io i miei
dipendenti li pago regolarmente e come previsto dal contratto collettivo. Nella
mia attività trentennale ho cambiato solamente quattro segretarie. Il contenuto
della nota è tutto falso.
Il verbalizzante mi
fa prendere atto delle conclusioni della società __________ che si è occupata
della sorveglianza:
“La sorveglianza ha
potuto stabilire che, nonostante l’[in]capacità lavorativa al 100%, il
sorvegliato ha trascorso le sue giornate all’interno della ditta “__________”.
Inoltre, è stato osservato due volte recarsi in cantiere ed una volta in
un’abitazione privata”. Dopo avermi mostrato il rapporto (doc. FFF) mi viene
chiesto di prendere posizione.
Come ho già detto io mi
recavo in ditta per fare due chiacchiere con gli operai, vedere se andava tutto
bene e se il mio sostituto aveva delle domande. Andavo presto in ufficio perché
altrimenti non trovavo gli operai, loro iniziano presto. Dopo il caffè lasciavo
l’auto nel posteggio della __________ e andavo a farmi una passeggiata. Voglio
precisare che la __________ è intestata alla ditta e che questa può capitare
che venga utilizzata anche da altri dipendenti. Ad ogni modo non capisco come
si faccia a dire che io abbia lavorato, dal rapporto si vede unicamente dove
posteggiavo l’auto e qualche mio spostamento a titolo privato. Ritengo che tale
rapporto sia inconcludente. Consegno la lista dei sinistri annunciati a CO 1
2018, dalla stessa si vede che ci sono stati pochissimi casi e quando sono
occorsi si trattava di un sinistro per anno, avendo come minimo sempre 10
dipendenti. Ancora una volta contesto il rapporto e ribadisco che non ho mai
avuto l’intenzione di truffare nessuno. Ho 63 anni, la ditta va bene e non ho
difficoltà economiche, ma soprattutto non ho difficoltà economiche in modo tale
da dover far affidamento il 100% delle indennità per malattia.
Il SG mi fa prendere
atto che CO 1 ha quantificato in CHF 2'640.60 – cioè il corrispettivo delle
indennità perdita di guadagno erogate per il periodo 13 novembre 2023 al 30
novembre 2023 corrispondente all’ultimo giorno di pagamento delle indennità –
la somma che deve essere restituita.
Contesto, come ho già
riferito questo importo non è dovuto.”
(doc. EE)
Il
14 marzo 2024 il dr. med. __________ ha attestato un’incapacità lavorativa
dell’80% del ricorrente dal 14 marzo 2024 al 5 maggio 2024.
Interpellato
dal ricorrente, il dr. med. __________ il 4 aprile 2024 ha affermato:
“(…)
1.
Considerato
che il signor RI 1 stava intraprendendo un percorso conservativo, ovvero
fisioterapico, per l’arto superiore destro, quali condizioni hanno portato alla
scelta dell’intervento chirurgico? Vi è forse stato:
a./b./c. le rispondo con una risposta comune:
Si tratta di un paziente che ho visto presso l’Ospedale __________
nel luglio 2022 per apparizione di dolori alla spalla destra senza nozione di
traumatismo.
Una RM del maggio 2022 aveva messo in evidenza una rottura focale
transmurale all’inserzione del tendine sovraspinato alla spalla di destra.
Si era deciso per un trattamento conservativo con delle sedute di
fisioterapia e alla consultazione del 27.09.2022 lo stato clinico era
migliorato di molto con una buona mobilità e con solo dei lievi fastidi durante
la notte.
L’evoluzione è caratterizzata da una nuova apparizione di dolori
alla spalla destra nei movimenti oltre il piano orizzontale e nei movimenti
contro resistenza ragione per la quale l’ho rivisto il 17.07.2023.
Ho quindi richiesto una nuova RM che il 26.07.2023 che confermava
purtroppo un aumento di dimensione della lesione del tendine sovraspinato e il
fatto che il paziente presentava dei dolori alla spalla destra nei movimenti
oltre il piano orizzontale si è deciso di optare per l’intervento chirurgico
che è avvenuto il 6.10.2023.
2.
Può per
favore esporre quali sarebbero state le conseguenze per la salute del Signor RI
1 qualora quest’ultimo non si fosse sottoposto a intervento chirurgico?
L’intento dell’intervento chirurgico è di ridurre la
sintomatologia dolorosa e di evitare un’eventuale progressione della lesione
del tendine sovraspinato.
Se non si fosse proceduto all’intervento chirurgico il rischio era
una progressione della lesione con conseguente persistenza di dolori, deficit
di forza nel portare i pesi verso l’alto e possibili ripercussioni sulla
mobilità.
3.
Qual è
la degenza e la derivante incapacità lavorativa media, per l’intervento
chirurgico come quello subito dal signor RI 1?
La degenza media per una sutura della cuffia dei rotatori è di 2
notti e l’incapacità lavorativa media dipende molto dalla professione svolta
dal paziente e anche dall’evoluzione clinica. Ma normalmente si prescrive una
incapacità lavorativa media di 6 mesi a volte anche di 9 mesi.
4.
Che
limitazioni specifiche in ambito lavorativo nella vita quotidiana ha causato
l’intervento chirurgico (degenza postoperatoria)?
In seguito all’intervento chirurgico di sutura della cuffia dei
rotatori i pazienti per 6 settimane non possono muovere la spalla operata se
non passivamente dopodiché a partire dalla 7 settimana possono muovere la
spalla attivamente senza portare pesi e a partire dal 3 mese si comincia con il
rinforzo muscolare progressivo.
Parlando di limitazioni specifiche nella vita quotidiana per le
prime 6 settimane/2 mesi i pazienti non sono in grado di guidare, non possono
portare pesi e la mobilità della spalla operata è molto limitata.
Per quanto riguarda l’ambito lavorativo dipende molto dalla
professione. Se sono pazienti la cui professione non comporta portare pesi,
potrebbero riprendere il lavoro a partire dal terzo o sesto mese con una
ripresa parziale al 50% e aumentare progressivamente; comunque una eventuale
ripresa dipende dall’evoluzione clinica dettata dalla mobilità articolare e dal
dolore.
Se invece sono pazienti con delle professioni impegnative dal
punto di vista fisico, soprattutto sollevare pesi, la ripresa lavorativa può
avvenire a partire dal 9 mese sempre a dipendenza dell’evoluzione clinica
dettata dalla mobilità articolare e dal dolore.
5.
Considerato
quanto sopraddetto, vi sono altre circostanze di cui bisogna tener conto?
Inerente la capacità lavorativa o attività che potranno essere
svolte nella vita quotidiana dipende molto dall’evoluzione clinica della spalla
operata.
Riguardo ai certificati medici del 6.10.2023 20.11.2023 e
10.01.2024
1.
Potrebbe
elencare i motivi che hanno determinato la suddetta incapacità lavorativa?
Il paziente è stato operato il 6.10.2023. In seguito ad un
intervento chirurgico alla spalla si rivede il paziente a 6 settimane, a 3 mesi
e a 6 mesi dall’intervento.
L’incapacità lavorativa del 6.10.2023 coincide con la data operatoria,
il 20.11.2023 è la visita a 6 settimane e il 10.01.2024 è la visita a 3 mesi
dall’intervento chirurgico.
È di prassi che si da un’incapacità lavorativa a ogni nuova visita
del paziente e prolungata fino alla successiva.
Come detto precedentemente il procedere post operatorio per un
intervento alla spalla è complesso in quanto per le prime 6 settimane vi è solo
una mobilizzazione passiva, a partire dalla settima settimana si inizia una
mobilizzazione attiva senza rinforzo muscolare e a partire dal terzo mese si
comincia con un rinforzo muscolare progressivo.
Quindi l’inabilità lavorativa dura almeno 3 mesi a dipendenza
sempre dall’evoluzione clinica dettata dalla mobilità articolare e dal dolore.
2.
In
particolare, quali limitazioni e quale sintomatologia determinano l’incapacità
lavorativa al 100%?
Direi non ci sono altre circostanze da tenere conto.
Riguardo alla prognosi post-operatoria:
1.
A
seguito dell’intervento chirurgico, qual è la prognosi per il signor RI 1?
Quali sono le probabilità che egli possa tornare al lavoro al 100% o ad una
percentuale più bassa, e quanto ci vorrebbe perché ciò possa accadere?
Ho rivisto il paziente il 14.03.2024 ossia a 5 mesi e una
settimana dall’intervento chirurgico e la spalla destra mostrava una buona
mobilità articolare senza dolori e persisteva giusto un lieve deficit di forza
del tendine sovraspinato che è il tendine riparato chirurgicamente.
2.
Considerato
quanto sopra detto ci sono altre circostanze di cui bisogna tenere conto?
Quando si effettua una sutura della cuffia dei rotatori della
spalla può rimanere un piccolo deficit di forza del 15% rispetto la spalla
controlaterale.” (doc. 22)
Il
6 maggio 2024 il dr. med. __________, FMH reumatologia, interpellato da CO 1,
ha affermato:
“(…)
1.
È
pensabile che il signor RI 1 potesse regolarmente recarsi in ufficio con
presenza ininterrotta di mezze giornate/giornate intere?
Dalla documentazione messami gentilmente a disposizione, non si
evince se il signor RI 1 si recasse in ufficio per svolgere le sue abituali
mansioni lavorative amministrative-dirigenziali.
2.
È
pensabile che il signor RI 1 potesse regolarmente guidare la propria
automobile? Per percorsi brevi (es.: __________ – __________), oppure, lunghi
tragitti (es: __________ / __________)?
Prego la spettabile assicurazione di voler formulare la domanda ad
uno specialista in chirurgia ortopedica per capire se l’intervento attuato
comporti un’inabilità alla guida sicura di un autoveicolo.
3.
Con
un’incapacità lavorativa del 100% il signor RI 1 avrebbe dovuto rispettare
particolari limitazioni? Se sì, quali?
L’incapacità lavorativa del 100% attestata dal Dr. __________ è
applicabile all’ultima attività lavorativa di direttore di un’azienda con
mansioni organizzative, dirigenziali e amministrative.
4.
Con
riferimento alle risultanze dei rapporti investigativi è lecito condividere la
presenza di un’incapacità lavorativa completa (100%) in lavori amministrativi?
No.” (doc. U)
Il 22 aprile 2024 il Procuratore
Pubblico ha notificato alle parti la chiusura dell’istruzione per la denuncia
inoltrata da CO 1, prospettando l’emanazione di un decreto di abbandono e
assegnando loro un termine scadente il 2 maggio 2024 per consultare gli atti e
presentare eventuali istanze probatorie. Dopo aver chiesto, ed ottenuto, una
proroga, in data 14 maggio 2024 l’assicuratore ha inoltrato al Ministero
Pubblico un’istanza probatoria.
2.15
.  In concreto è pacifico che
l’insorgente, completamente inabile al lavoro nella sua attività di
elettricista dal 2 maggio 2022 a causa di una rottura focale transmurale
all’inserzione del tendine del sovraspinato alla spalla destra, dal 12 giugno
2023 presentava un’incapacità al guadagno del 48% (indennizzata dall’assicuratore
nella misura del 49%; cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023), calcolata sulla
base di un reddito da invalido evinto dalle tabelle statistiche RSS, in
attività semplici e ripetitive con livello di qualifica 3, per uomini che
svolgono attività di tipo fisico o manuale (cfr. consid. 2.11 STCA 36.2023.12
del 28 agosto 2023).
A
causa dell’apparizione di dolori alla spalla destra nei movimenti oltre il
piano orizzontale e nei movimenti contro resistenza, confermati da una RM del
26 luglio 2023 che ha rilevato un aumento di dimensione della lesione del
tendine sovraspinato, il 6 ottobre 2023 il ricorrente ha subito un intervento
di artroscopia, tenotomia capo lungo del bicipite, sutura del tendine
sovraspinato, acromioplastica spalla destra ad opera del dr. med. __________,
specialista FMH in ortopedia e traumatologia, che lo ha reso completamente
inabile al lavoro, in qualsiasi attività, a partire da tale data (cfr. doc. 22).
In
seguito all’intervento chirurgico il ricorrente è stato limitato nella vita quotidiana
e per le prime 6 settimane/2 mesi non ha potuto guidare, non ha potuto portare
pesi e la mobilità della spalla operata era molto limitata (doc. 22).
Sia
il dr. med. __________, medico operante, interpellato dal ricorrente, sia il
dr. med. __________, FMH reumatologia, interpellato dall’assicuratore, sono
concordi nel ritenere che l’interessato dal 6 ottobre 2023 era completamente
inabile al lavoro anche quale direttore di un’azienda con mansioni
organizzative, dirigenziali e amministrative (doc. 22 e doc. U: “
L’incapacità
lavorativa del 100% attestata dal Dr. __________ è applicabile all’ultima
attività lavorativa di direttore di un’azienda con mansioni organizzative,
dirigenziali e amministrative
”).
Agli
atti non vi sono elementi medici contrari.
Ne
segue che, perlomeno fino al 10 dicembre 2023, ossia prima dell’inizio
dell’osservazione da parte della __________, il ricorrente va ritenuto
completamente inabile al lavoro ed ha diritto ad indennità giornaliere al 100%.
Non
permettono di giungere ad una soluzione diversa né le note interne di CO 1
relative alle telefonate intercorse il 13, 14 e 15 novembre 2023, né quanto
affermato il 6 dicembre 2023 dalla segretaria licenziata nel corso del mese di
novembre.
Il
fatto che l’assicuratore abbia interloquito con l’insorgente, sul suo numero
privato (cfr. doc. X e ricorso, doc. I, pag. 13), per alcuni minuti in
relazione ad una questione puntuale, quale quella dell’incapacità lavorativa di
una dipendente (licenziata) della __________, nel mese di novembre 2023, non
permette ancora di ritenere che l’interessato fosse in grado di svolgere la sua
attività lavorativa di direttore di un’azienda con mansioni organizzative,
dirigenziali e amministrative, non essendoci agli atti elementi oggettivi
propri a comprovare, secondo il principio della verosimiglianza preponderante,
la tesi dell’assicuratore.
In
quanto proprietario dell’azienda ed azionista di maggioranza nella misura del
70%, pur essendo incapace al lavoro, egli era infatti verosimilmente tenuto al
corrente dell’andamento della sua società.
Inoltre,
mentre vi è una divergenza tra le parti per quanto concerne l’autore della
prima telefonata (CO 1 oppure RI 1), non vi sono dubbi circa il fatto che il 14
novembre 2023 ed il 15 novembre 2023 sia stato lo stesso assicuratore a contattare
direttamente l’interessato (cfr. note doc. 9 e 10: “
TEL A DL sig. RI 1
”),
il quale si è pertanto limitato a rispondere, brevemente (cfr. il contenuto
delle note: 2 righe e ¼  il 14 novembre 2023 e 1 riga e ¼ il 15 novembre 2023) a
telefonate giunte sul suo numero privato.
Ciò
non comprova ancora lo svolgimento di un’attività lavorativa, anche perché si
trattava di discutere una situazione particolare (incapacità al lavoro di una dipendente
licenziata) e non si può rimproverare all’insorgente di essersi interessato
della questione.
Neppure
la nota relativa alla telefonata del 6 dicembre 2023 tra l’assicuratore e la
segretaria licenziata comprova la riacquisita capacità lavorativa del
ricorrente. Le parole della segretaria, non supportate da prove oggettive,
devono essere valutate con prudenza, trattandosi di affermazioni rilasciate da
una dipendente da poco lasciata a casa e che aveva importanti divergenze con l’interessato.
L’assicuratore
non può neppure rimproverare all’insorgente di non aver effettuato l’operazione
alla spalla destra prima del 6 ottobre 2023, sostenendo che il dr. med. __________
aveva consigliato un intervento già nel luglio 2022 ma che il ricorrente ha preferito
un trattamento conservativo prolungando inutilmente la sua incapacità
lavorativa.
Da
una parte il dr. med. __________ ha spiegato, nel referto del 4 aprile 2024, in
maniera chiara le ragioni che lo hanno indotto ad intervenire “solo” nel mese
di ottobre 2023 (apparizione di dolori alla spalla destra nei movimenti oltre
il piano orizzontale e nei movimenti contro resistenza, confermati da una RM
del 26 luglio 2023 che ha accertato un aumento di dimensione della lesione del
tendine sovraspinato; cfr. doc. 22). D’altra parte la stessa CO 1 era a
conoscenza dal 25 luglio 2022 che il dr. med. __________ aveva proposto un
intervento alla spalla ma che il ricorrente aveva preferito un trattamento
conservativo (cfr. note telefoniche del 25 e del 28 luglio 2022; doc. 3 e 4).
CO
1, malgrado le incombenze previste dall’art. 21 cpv. 4 LPGA, non ha tuttavia mai
ingiunto all’insorgente di sottoporsi ad un intervento, minacciandolo in caso
contrario di ridurre o sopprimere le prestazioni. Per cui non può ora sostenere
che l’insorgente avrebbe dovuto comportarsi differentemente per ridurre il
danno.
L’assicuratore
è di conseguenza tenuto a versare le prestazioni, nella misura del 100% dal 6
ottobre 2023 al 10 dicembre 2023.
2.16.  Diversa
la situazione per quanto concerne il periodo successivo, quando è iniziata la
sorveglianza del ricorrente, su richiesta dell’assicuratore, da parte della __________.
L’osservazione
dell’insorgente è avvenuta durante 8 giorni feriali diversi, scelti
casualmente, nell’arco di oltre un mese, dall’11 dicembre 2023 al 18 gennaio
2024. Gli investigatori hanno concluso che, nonostante l’attestata incapacità
lavorativa al 100%, l’assicurato ha trascorso le sue giornate all’interno della
sua ditta, due volte è stato osservato mentre si recava su un cantiere, dove
erano presenti furgoni della sua ditta, e una volta in un’abitazione privata.
La
maggior parte delle volte in cui gli investigatori hanno deciso di sorvegliare
lo svolgersi della giornata dell’interessato, quest’ultimo è stato visto
recarsi nella sede della sua società, presso dei cantieri dove erano presenti
furgoni della __________ o nei locali della società __________, che si occupa
di direzione dei lavori e di perizie per l’amianto. In un’occasione è stato
osservato mentre entrava ed usciva da un centro di fisioterapia ed in seguito
recarsi in __________ in un luogo fuori dalla portata dell’osservazione. In altri
giorni è stato notato mentre andava al centro “__________” con la sua auto o mentre
si spostava con un uomo prima di mezzogiorno in un furgone con la scritta “__________”,
vendita e noleggio piattaforme aeree, per andare al ristorante.
Il
15 gennaio 2024 è stato osservato mentre con in mano del materiale per
elettricista si è spostato nei pressi di un’abitazione in __________, dove di
fronte sostava un furgone della __________.
L’insorgente
è sempre stato personalmente alla guida del veicolo __________ della ditta o
della __________. Nessun’altra persona è stata vista al volante delle
automobili durante gli orari d’ufficio. In nessuna occasione è stato visto
rimanere a casa e solo quando si è recato al __________ e al centro di fisioterapia
è stato osservato mentre si spostava in luoghi estranei all’attività della
società.
La
sorveglianza ha permesso di comprovare, secondo il principio della
verosimiglianza preponderante che l’interessato, amministratore unico e
azionista di maggioranza della società è in grado di svolgere attività di
direzione dell’azienda, quali incontri con altre persone, sopralluoghi,
spostamenti con l’auto sui cantieri e nelle abitazioni, presenza negli uffici
della ditta. E questo anche sull’arco di un’intera giornata (cfr. ad esempio le
osservazioni del 15 dicembre 2023 [“
Dalle ore 06.39 alle ore 08.43
l’assicurato è rimasto all’interno della ditta “__________”. Durante la
mattinata è stato osservato prima recarsi circa un’ora in __________ e
successivamente per un’altra ora in __________, prima di rientrare a pranzo
nella propria abitazione. Nel pomeriggio, dalle ore 14.01 alle ore 15.13 è
rimasto all’interno della ditta “__________”. Successivamente, dalle ore 15.25
alle ore 16.21 è stato osservato all’interno della ditta “__________”, prima di
rientrare nuovamente in ditta “__________” e restarvi dalle ore 16.36 alle ore
17.30
”] e del 21 dicembre 2023: [“
l’assicurato è stato osservato presso
la ditta “__________” dalle ore 06.37 alle ore 08.37. In seguito, si è recato
presso un cantiere a __________ tra __________, dove vi è rimasto dalle ore
09.10 alle ore 10.07 prima di rientrare in ditta. Dalle ore 10.54 alle ore
14.59, il sorvegliato è rimasto all’interno della “__________”. Nel pomeriggio
ha effettuato una breve commissione a __________, prima di rientrare in ditta e
rimanervi dalle ore 16.06 alle ore 16.50
.”]).
Le
attività osservate dagli investigatori fanno manifestamente parte delle
mansioni di un dirigente di un’azienda di impianti elettrici.
Le
affermazioni dell’interessato secondo cui era solito recarsi in ditta solo per svagarsi,
avere un momento di convivialità con i colleghi o parlare con i suoi operai o
sui cantieri perché a casa si annoiava, per poi lasciare l’auto presso
l’azienda e passeggiare lungo il fiume __________ o lungo il lago, come
consigliatogli dal medico, oltre a non essere suffragata da alcun elemento,
ritenuto inoltre come l’interessato neppure sostiene che vi sarebbero altre vie
d’uscita dall’immobile dove è ubicata la ditta, oltre a quella sorvegliata
dagli investigatori, non è credibile.
Alla
luce della frequenza degli spostamenti presso gli uffici della società (in
sostanza ogni volta che è stato sorvegliato l’insorgente si è recato in ditta,
cfr. pag. 76 del rapporto) e visto il tempo trascorso tra l’arrivo negli uffici
dell’azienda e la sua partenza per tornare a casa (ad esempio 11 dicembre 2023:
tra le 13.47 e le 17.20; 14 dicembre 2023: tra le 13.45 e le 17.30; 18 gennaio
2024: tra le 08.00 e le 11.59) o per recarsi sui cantieri (ad esempio il 18
dicembre 2023: sul cantiere dalle 13.14 alle 14.44 e in ditta dalle 15.13 alle
17.39), non vi è alcun dubbio che l’interessato, azionista di maggioranza della
__________ e dunque interessato al suo buon andamento, non si è fermato
unicamente per bere un caffè o chiacchierare con i suoi dipendenti, facendo
perdere loro tempo di lavoro prezioso, ma anche per svolgere l’attività
lavorativa tipica di un dirigente della propria azienda.
Quanto
accertato nel corso dell’osservazione non è incompatibile con le affermazioni del
dr. med. __________.
Certo,
lo specialista ha sempre attestato un’incapacità lavorativa dapprima al 100% ed
in seguito, dal 14 marzo 2024 al 5 maggio 2024, all’80%. Tuttavia dalle
risposte fornite al legale dell’assicurato, emerge che già a partire dalla
settima settimana dopo l’operazione il paziente, di norma, può muovere la
spalla attivamente senza portare pesi e a partire dal terzo mese comincia con
il rinforzo muscolare progressivo. Inoltre dopo 6 settimane/2 mesi il paziente
può guidare.
Anche
il dr. med. __________, seppur in maniera assai succinta e senza spiegazioni
particolari, ha comunque confermato che un’incapacità lavorativa totale in
lavori amministrativi non è giustificata alla luce delle conclusioni
dell’investigazione (doc. 22).
La
circostanza che la ditta dal 1° novembre 2023 ha assunto un impiegato
amministrativo al 60% con uno stipendio lordo mensile di fr. 4'250 (doc. FF)
non modifica la conclusione del rapporto investigativo. Indipendentemente dai
motivi che hanno indotto la società a far capo ad una nuova figura
professionale, il contenuto dell’osservazione comprova, secondo il principio
della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali, che il
ricorrente, malgrado il danno alla salute, svolgeva un’attività dirigenziale
all’interno dell’azienda e che questa attività era in grado di esercitarla per
tutta la giornata.
In
queste condizioni il Tribunale deve concludere che l’insorgente, totalmente
inabile al lavoro dal 6 ottobre 2023 al 10 dicembre 2023, dall’11 dicembre 2023
è abile in maniera completa quale dirigente della propria azienda.
2.17.  Occorre
ora stabilire quali sono le conseguenze dal punto di vista dell’incapacità al
guadagno.
Nell’ambito
della precedente procedura l’assicuratore aveva assegnato al ricorrente, attivo
quale elettricista nella misura dell’80% e in lavori amministrativi per il
restante 20%, un termine di 5 mesi per adattarsi al nuovo stato di salute e per
trovare una nuova attività semplice e ripetitiva di livello 3.
In
quell’occasione era stato calcolato un discapito economico indennizzabile del
49%, tenuto conto di un reddito da valido di fr. 136'584.60 e di un reddito da
invalido di fr. 94'791, evinto dalla Tabella TA1 2020
tirage_skill_level (NOGA08, RSS 2020; salario
mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo economico, il livello di
competenze e il sesso; cfr., per il 2012, la
sentenza 9C_632/2015 del 4
aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178
)
, livello di qualifica 3, attività semplici e ripetitive, uomini
che svolgono attività di tipo fisico o manuale nel settore privato, ridotto del
25%.
Questo
Tribunale aveva in sostanza tutelato l’agire dell’assicuratore, pur
evidenziando la generosità della deduzione massima applicata e rammentando che
la circostanza secondo cui l’interessato era proprietario della sua società
anonima nella misura del 70%, dove svolgeva anche compiti dirigenziali, poteva
semmai, al contrario, far ritenere che egli avrebbe potuto sfruttare al meglio
al sua capacità lavorativa all’interno della sua società, organizzandola in
modo da poter continuare ad esercitare la propria professione senza alcuno
scapito economico (sul tema cfr.: STCA 35.2017.123 del 5 marzo 2018; STCA
35.2006.96 del 26 marzo 2007; STCA 35.2005.92 del 24 aprile 2006; STCA
35.1999.134 del 17 aprile 2001; STCA 35.1998.7 del 14 settembre 1998,
confermata dal TFA con sentenza U 301/98 del 18 febbraio 1999).
Infatti, nella sentenza
35.2005.92 del 24 aprile 2006, concernente un assicurato, direttore di una
ditta di impianti elettrici, che prima dell’infortunio svolgeva, per gran parte
del tempo, mansioni implicanti l’assunzione di posizioni gravose per il suo
ginocchio infortunato, il TCA ha stabilito che determinante non é ciò che
l’assicurato era concretamente chiamato a fare presso il suo ex datore di
lavoro ma piuttosto l’attività normalmente svolta dal direttore di una
ditta di impianti elettrici
sul mercato generale del lavoro, al quale competono in prevalenza delle
mansioni amministrative (in primo luogo, i contatti con la clientela), nonché
di sorveglianza e di verifica del lavoro espletato dalla maestranza e un suo
coinvolgimento diretto nell’esecuzione materiale di un’opera costituisce
generalmente l’eccezione.
Con STCA 35.2017.123 del 5 marzo
2018 (il cui ricorso è stato respinto dal Tribunale federale con la STF
8C_279/2018 del 20 marzo 2019) questo Tribunale ha stabilito che l’assicurato -
visto il suo importante e variegato ruolo dirigenziale, retribuito in maniera
considerevole e privo di limitazioni derivanti dal danno alla salute
infortunistico, tuttora esigibile in misura completa - non subiva discapito
economico alcuno, senza che fosse necessario procedere al raffronto dei redditi
auspicato dal patrocinatore del ricorrente.
Con
la sorveglianza è emerso che l’insorgente non ha cercato una nuova attività
lavorativa semplice e ripetitiva di livello 3 ma ha continuato a lavorare per
la sua azienda, organizzandosi in maniera diversa ed assumendo esclusivamente
compiti dirigenziali. Egli è infatti stato osservato mentre esercitava, in
maniera completa, l’attività di dirigente della società (incontri con altre
persone, sopralluoghi, spostamenti con l’auto sui cantieri e nelle abitazioni,
presenza negli uffici della ditta).
CO
1, sulla base della sorveglianza, ha soppresso il diritto alle indennità senza
tuttavia effettuare alcun calcolo del grado d’incapacità al guadagno,
sostenendo che il ricorrente deve comprovare l’entità della reale perdita
economica.
A
torto. Spetta infatti all’assicuratore, accertato il miglioramento dello stato
di salute dell’insorgente, procedere con il calcolo del discapito economico
(cfr. anche art. 25 CGA), che la persona assicurata ha diritto di contestare.
In
concreto, anche per garantire alle parti il doppio grado di giudizio, nonché il
loro diritto di essere sentite, gli atti devono di conseguenza essere ritornati
ad CO 1 affinché calcoli l’ammontare dell’(eventuale) indennità per perdita di
guadagno dovuta dall’11 dicembre 2023 fino al massimo al 20 aprile 2024
(esaurimento del diritto alle prestazioni) in base ai nuovi elementi emersi
dalla sorveglianza (in particolare la concreta possibilità per il ricorrente di
svolgere l’attività di dirigente della sua azienda), sulla base dei dati più
attuali (le tabelle statistiche per il 2022 sono state pubblicate il 29 maggio
2024) e senza essere vincolata dalla precedente valutazione (cfr., in ambito di
assicurazione per l’invalidità: DTF 141 V 9, consid. 2.3), ritenuto che in ogni
caso l’interessato avrà diritto al massimo ancora al 49% delle indennità
giornaliere.
2.18.  L’assicuratore
chiede anche il versamento delle spese di sorveglianza di fr. 8'107.50 di cui
alla fattura del 19 gennaio 2024 della __________ (doc. 19).
Ai
sensi dell’art. 45 cpv. 4 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2021, se un assicurato
ha ottenuto o tentato di ottenere prestazioni assicurative fornendo
scientemente indicazioni inesatte o in altro modo illecito, l’assicuratore può
addebitargli le spese supplementari che ha sostenuto a causa del ricorso a
specialisti incaricati di eseguire osservazioni nell’ambito della lotta contro
la riscossione indebita di prestazioni.
Nel
caso di specie il ricorrente ha chiesto il versamento di indennità giornaliere
al 100% malgrado, come stabilito da questo Tribunale sulla base della
sorveglianza effettuata dalla __________, fosse in grado di svolgere l’attività
di dirigente della ditta.
Egli
ha pertanto tentato di ottenere prestazioni assicurative in modo illecito non
informando CO 1 della possibilità di svolgere l’attività dirigenziale in
maniera completa dall’11 dicembre 2023, malgrado l’obbligo impostogli dall’art.
31 cpv. 1 LPGA di notificare all’assicuratore qualsiasi cambiamento importante
sopraggiunto nelle condizioni determinanti per l’erogazione di una prestazione.
Ne
segue che l’intero importo chiesto dalla ditta di sorveglianza (cfr. doc. 19)
deve essere messo a suo carico.
2.19.  Alla luce
di tutto quanto sopra esposto il caso può essere risolto senza attendere
l’esito delle denunce penali inoltrate dalle parti.
L’assicuratore
va condannato a versare all’insorgente indennità giornaliere al 100% dal 6
ottobre 2023 al 10 dicembre 2023, e meglio la differenza tra quanto già versato
(49%) ed il 100% (51%), mentre gli atti vanno rinviati ad CO 1 per stabilire l’eventuale
diritto a prestazioni dall’11 dicembre 2023. Da parte sua l’insorgente deve
pagare all’assicuratore
fr. 8'107.50.
Al
ricorrente, rappresentato da un avvocato, vanno riconosciute ripetibili
parziali.
2.20.
Secondo
l’art. 61 lett. f
bis
LPGA in caso di controversie relative a
prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo
prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese
processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Trattandosi di prestazioni LAMal
non è stato previsto di prelevare le spese
.
Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF
9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16
febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21
luglio 2021
(al riguardo cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet
2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la
révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107)
.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso,
nella misura in cui è ricevibile, è
parzialmente accolto
.
§     CO 1 è condannata a versare a RI 1 indennità giornaliere per un
grado d’incapacità al guadagno complessivo del 100% dal 6 ottobre 2023 al 10
dicembre 2023.
§§   RI 1 è condannato a versare ad CO 1 fr. 8'107.50.
§§§
L’incarto è rinviato all’assicuratore per stabilire l’eventuale diritto a prestazioni
di RI 1 dall’11 dicembre 2023 al 20 aprile 2024.
2.  Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà a RI 1
fr. 1’500.- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti