ti_gerichte · 14.2007.104 · 2008-04-16 · it
Avviso al giudice in caso di sovraindebitamento di una società anonima. Allegazione successiva della cessazione del sovraindebitamento. Onere della prova

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.04.2008 14.2007.104

Incarto n.
14.2007.104
Lugano
16 aprile 2008
B/sc/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 28 giugno 2006 da
AP 1
patr. dall RA 1
con cui l'__________, amministratore unico, ha dato
avviso alla Pretore del Distretto di __________, del sovraindebitamento della
società ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO;
procedura nella quale l’istante è stata sentita
nell’ambito dell’udienza del 6 dicembre 2006, in cui le è stato assegnato dalla
Pretore un termine di 10 giorni per produrre una dichiarazione dell’Ufficio di
revisione attestante che la società non era più insolvente e che quindi non si
realizzavano gli estremi dell’art. 725 cpv. 2 CO, con l’avvertenza che nel caso
di mancata produzione dell’atto, ne sarebbe stato pronunciato il fallimento;
ritenuto che con scritto 18 dicembre 2006
l’amministratore unico della società
ha postulato che venisse preso atto dell’avviso di
eccedenza di debiti 28 giugno 2006
e che, accertata l’inesistenza di pretese
esigibili, il fallimento comminato con verbale
6 dicembre 2006 venisse differito;
preso atto che con decisione 9 novembre 2007 la
Pretore del Distretto di __________, ha pronunciato il fallimento di AP 1, a
far tempo
da venerdì 9 novembre 2007 alle ore 16.00;
decisione impugnata dalla stessa società con
appello 16 novembre 2007 con cui
chiede l’annullamento del decreto di fallimento 9
novembre 2007 per inesistenza
di debiti, protestate spese e ripetibili;
rilevato che con ordinanza presidenziale 20
novembre 2007 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
letti gli atti e i documenti della causa;
ritenuto
In fatto:
A.
Con atto 28 giugno
2006 l’amministratore unico della AP 1, avvRA 1, ha dato avviso al giudice ai
sensi dell’art. 725/725a CO del sovraindebitamento della società. Egli ha
prodotto in relazione all’esercizio 2005
-      la
“Management Letter” 13 giugno 2006 dell’ufficio di revisione __________
all’amministratore unico avv. RA 1 (doc. B);
-
il rapporto di revisione 13 giugno 2006, allestito all’Ufficio di
revisione __________ (doc. K);
-
il conto economico per l’anno 2005 (doc. K);
-      il
bilancio per l’anno 2005 (doc. K);
-      l’allegato
(doc. K);
-
la dichiarazione di completezza per l’esercizio 2005 di AP 1AG al
menzionato ufficio di revisione (doc. L).
L’amministratore
unico ha rilevato che nello scritto 13 giugno 2006 inviatogli dall’Ufficio di
revisione __________ (doc. B) è stato constatato l’accantonamento dell’importo
di fr. 1'830'000.-- a dipendenza di un credito nei confronti di AP 1 e da lei
contestato, fondato su una sentenza contumaciale della 7. Camera per cause
commerciali del Landgericht di __________ passata in giudicato. Con quella
sentenza AP 1 è stata condannata a versare a __________
Euro
1'014'718.10 oltre interessi al 7% dal 28 febbraio 2004 per inadempimento
contrattuale (doc. G). In seguito a tale pronuncia, l’Ufficio di revisione ha
fissato all'amministratore un termine scadente l’11 luglio 2006 per la
convocazione di un’assemblea degli azionisti e successivo avviso al giudice in
applicazione dell’art. 725 cpv. 2 CO. Nell’ambito dell’assemblea generale
ordinaria, tenutasi il 22 giugno 2006, gli azionisti, in merito alla trattanda
relativa all’approvazione del rapporto annuale e alle opzioni sull’attività
futura della società, hanno ritenuto che pur essendo la sentenza germanica
ineseguibile in Svizzera, questa comprometteva irrimediabilmente il potenziale
operativo della società all’estero, in particolare in Germania, per cui è stato
deciso di non immettere ulteriori fondi nella società.
L'ineseguibilità in
Svizzera della sentenza tedesca è stata formalmente sancita il 4 ottobre 2006,
data in cui il Pretore di __________ ha respinto la relativa domanda.
B.
All’udienza
del 6 dicembre 2006 l’amministratore unico di AP 1 ha semplicemente affermato che
non sussistevano più i presupposti per il fallimento della società ai sensi dell’art.
725 cpv. 2 CO. A dipendenza di questa presa di posizione, la Pretore ha
assegnato all’istante un termine di 10 giorni "per produrre una
dichiarazione dell’Ufficio di revisione attestante che la società non è più
insolvente e che quindi non si realizzano gli estremi dell’art. 725 CO, con
l’avvertenza che in caso di mancata produzione dell’atto, sarà pronunciato il
fallimento".
C.
Con
scritto 18 dicembre 2006 l’amministratore unico di AP 1 ha dichiarato
l’indisponibilità del revisore a rilasciare la dichiarazione, secondo la quale
la società non sarebbe più insolvente, asserendo:
-
che il problema dell’insolvenza era stato risolto dalla Pretore     con la
pronuncia della sentenza con cui ha negato l’exequatur alla sentenza
contumaciale germanica;
-     che
l’art. 725 CO non permetteva agli organi societari,                                    revisore
compreso, di ritirare l’avviso di sovraindebitamento,
neppure
in modo indiretto e che, una volta avvisato, la decisione è di competenza del
giudice;
-
che la tematica decisionale è definita dall’art. 725a CO, per cui non
esistendo la situazione debitoria iniziale, chiede al giudice di differire il
fallimento.
D.
Con
sentenza 9 novembre 2007 la Pretore del Distretto di __________, ha decretato
il fallimento diAP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 16.00,
argomentando che è pacifico che con l’iscrizione a bilancio dell’accantonamento
operato dall’Ufficio di revisione dell’importo stabilito dalla sentenza
contumaciale germanica a carico di AP 1 la società risulti sovraindebitata.
Secondo la prima giudice tale sovraindebitamento non può considerarsi sanato
sulla base della sentenza 4 ottobre 2006 da lei emessa, con cui ha respinto la
domanda di rigetto definitivo dell’opposizione promossa da __________ nei
confronti di AP 1 sulla scorta della sentenza contumaciale germanica,
ritenendola non eseguibile in Svizzera (cfr. sentenza 4 ottobre 2006 , inc. EF.__________).
Infatti l’inesigibilità in Svizzera della pretesa fondata su sentenza cresciuta
in giudicato non comporta l’annullamento o l'azzeramento della pretesa, la
sentenza estera cresciuta in giudicato rimanendo comunque in essere. Secondo la
Pretore ciò è comprovato dal fatto che l'ufficio di revisore di AP 1 ha
rifiutato di rilasciare una dichiarazione secondo cui, dopo l’emanazione del
giudizio, non vi sarebbe più sovraindebitamento, dovendosene gioco forza
dedurre che tale stato perduri. In sede pretorile la richiesta di differimento
del fallimento è stata respinta, oltre che per le considerazioni relative
all’inesigibilità della pretesa, anche per il fatto che il differimento è stato
chiesto per un periodo di tempo indeterminato, mentre potrebbe venir concesso
solo al fine di consentire al debitore di pagare i propri creditori entro un
lasso di tempo limitato.
E.
Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, postulando
l’annullamento del fallimento.L’appellante si riconferma in sostanza nelle sue
allegazioni di prima sede. In particolare rileva che a suo tempo l’accantonamento
si era imposto sulla base del principio della prudenza contabile. Fosse stato
un debito e non una semplice pretesa, avrebbe dovuto essere registrato nella
voce “Creditori”. In ogni modo, secondo l’appellante, una volta depositati i
bilanci, l’amministrazione non ha più alcuna possibilità di prendere
iniziative, né l’ufficio di revisione di pronunciarsi sulla situazione
giuridica della società e decidere. AP 1AG osserva poi che la decisione di far
fallire una società, sulla quale non gravano debiti esigibili, assume contorni
di assurdità, se si pensa alle conseguenze di una tale decisione. Infatti, pubblicato
il fallimento, il presunto creditore notificherebbe le sue pretese che
verrebbero contestate sulla base della sentenza di rigetto dell’opposizione.
Non                                         sussistendo pretese esigibili, il
fallimento verrebbe revocato.
Considerato
in diritto:
1.
a)   Per
l’art. 192 LEF il fallimento di una società anonima può essere dichiarato senza
preventiva esecuzione nei casi previsti dal Codice delle obbligazioni. Secondo
l’art. 725 cpv. 2 CO, se esiste fondato timore che la società abbia
un’eccedenza di debiti, deve essere allestito un bilancio intermedio soggetto
alla verifica dell’ufficio di revisione (rispettivamente, a partire dal 1.
gennaio 2008, di un revisore abilitato). Se da tale bilancio risulta che i
debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore
d’esercizio, né stimandoli secondo il valore di alienazione, il consiglio
d’amministrazione ne avvisa il giudice.
Ricevuto
l’avviso, prima di dichiarare il fallimento ai sensi dell’art. 725a CO, il
giudice deve esaminare, se le pretese dei creditori non sono più coperte né
stimando i beni a valori di esercizio, nè stimandoli a valori di alienazione (
Dubach
, Der
Konkursaufschub nach Art. 725a OR: Zweck, Voraussetzungen und Inhalt, in SJZ 1998,
no. 7 pag. 149, 154). L'avviso al giudice comporta il fallimento della società
(senza preventiva esecuzione), se ne sono adempiuti i presupposti formali e
materiali. I primi sono un avviso valido di sovraindebitamento e il
contemporaneo deposito dei bilanci o di bilanci intermedi, accompagnati dal
corrispondente rapporto di revisione. Presupposti sostanziali sono lo stato di
effettivo sovraindebitamento, da una parte, e, dall'altra, la mancanza di una
domanda e dei presupposti di un differimento del fallimento. I presupposti
sostanziali devono essere accertati d'ufficio dal giudice, laddove il rapporto
di revisione assume significato essenziale (
Wüstiner
, in Comm. di
Basilea, Obligationenrecht II, ed. 2, art. 725a, N. 1-3;
Brunner
, Insolvenz
und Ueberschuldung der Aktiengesellschaft, in AJP/ PJA 1992, 812 e segg.). In
particolare, se non è dato sovraindebitamento, il giudice non può decretare il
fallimento, né ha motivo di affrontare il tema del differimento (
Brunner
,
op. cit., pag. 812). Come detto, nell'ambito dell'accertamento della situazione
di sovraindebitamento, assume un ruolo determinante il rapporto di revisione
relativo ai bilanci prodotti al giudice, esprimendosi in modo specifico su tale
questione (
Brunner
, op. cit., pag. 820). Il giudice, in linea di principio, non può
fare a meno della presentazione dei documenti previsti dalla legge, non potendo
prescindere da una loro idonea verifica, in particolare nel caso in cui non
disponga di nessun documento esaminato o corretto da un organo indipendente e
competente (DTF 120 II 427).
b)   Non va
inoltre dimenticato che, oltre alle indicazioni della legge federale, per
quanto riguarda l'istituto del fallimento previsto dall'art. 725a CO trovano
applicazione i disposti cantonali di natura processuale, ossia la procedura
sommaria prevista all'art. 20 LALEF (Rep 1998, 81;
Cocchi/ Trezzini
,
CPC-TI App., art. 20 LALEF, m. 64). In particolare, vale il principio secondo
cui, citate per il contraddittorio, le parti devono produrre, sotto pena di
perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero
già stati prodotti con l'istanza (art. 20 cpv. 2 LALEF). In conclusione,
ancorché la procedura in esame sia retta dalla massima inquisitoria che impone
al giudice di accertare d'ufficio la presenza dei presupposti essenziali del
fallimento, resta dovere delle parti, segnatamente della società in via di
decozione di allegare i propri fatti della vertenza e di proporre adeguati
mezzi di prova (
Cocchi/
Trezzini
, op. cit., art. 20 LALEF, m. 59).
2.
In
concreto, è fuori discussione che l'amministratore unico della società, dando
avviso al giudice della situazione di sovraindebitamento della stessa in data
28 giugno 2006, ha correttamente presentato (fra l'altro) il bilancio e i conti
d'esercizio riferiti all'anno 2005, accompagnati dal relativo rapporto di
revisione (doc. K), nonché la Dichiarazione di completezza (doc. L). Solo in un
secondo tempo, preso atto della sentenza 4 ottobre 2006 del Pretore di __________
ha preteso che la situazione economico-contabile della società fosse
radicalmente mutata, tanto da venire a mancare il presupposto sostanziale del
sovraindebitamento, come formalmente espresso in sede di udienza 6 dicembre
2006. E' vero che una volta dato avviso al giudice, questi deve esprimersi sul
fallimento, ma è altrettanto vero che è compito della parte che allega un fatto
nuovo in corso di procedura, com'è il venir meno del presupposto sostanziale
dell'effettivo sovraindebitamento, di mettere a disposizione del giudice la
documentazione aggiornata che permetta un giudizio corretto sulla presenza o no
dei presupposti del fallimento. Non avendolo fatto, né in sede di
contraddittorio, né mai, l'amministratore della società è venuto meno a un suo
fondamentale onere processuale che è quello -come già detto- di proporre al
giudice adeguati mezzi di prova. D'altra parte, va rilevato che l'avviso al giudice
non costituisce un'istanza, ossia una richiesta di parte, dipendente dalla
volontà della stessa. Infatti, la situazione di sovraindebitamento non
rappresenta un motivo facoltativo di fallimento, ma dev'essere segnalata al
giudice sulla base di un obbligo imposto dalla legge (
Brunner
, op. cit.,
ibidem) allo scopo di tutelare i creditori e il pubblico; in altre parole, non
si vuol consentire che sorgano danni a terzi per il fatto che non sia ancora di
pubblico dominio la precarietà della situazione finanziaria di una società (CEF
26 aprile 2000, in 14.2000.26). Chi, pertanto, avendo in un primo tempo correttamente
interpellato il giudice con un avviso, avverte in un secondo tempo (prima della
pronuncia) l'inutilità di tale atto, secondo il principio della buona fede nel
processo, deve avvertirne l'autorità giudiziaria interpellata, provando la
circostanza sulla base di documentazione, in generale, di pari forza probatoria,
non potendo semplicemente pretendere che il giudice si risolva sulla base di
allegazioni o di indizi, ignorando la situazione esposta e comprovata con l'avviso
iniziale e con il deposito di documentazione conforme alle esigenze della
legge. Né si può pretendere che il giudice, poiché -come nel caso concreto- è
lo stesso che ha emanato una sentenza, ritenuta dalla società determinante per
la propria nuova situazione economica, ne tenga conto d'ufficio, ovvero
prescindendo da decisioni che spettano alla società stessa, ossia ai suoi
organi, e prescindendo dall'onere probatorio che le incombe (art. 183 CPC).
3.
La
situazione nuova addotta dall’amministratore unico si fonda sulla sentenza 4
ottobre 2006 con cui la prima giudice, decidendo sull’istanza di rigetto
definitivo dell’opposizione presentata da __________. KG nei confronti di AP 1AG
sulla scorta della sentenza contumaciale germanica, passata in giudicato, ha
respinto l’istanza, ritenendo la stessa sentenza estera non eseguibile in
Svizzera poiché la petizione non era stata regolarmente notificata alla
convenuta AP 1AG (cfr. sentenza 4 ottobre 2006, inc. EF. __________).
Trattandosi
nella fattispecie di un evento verificatosi il 4 ottobre 2006 e, quindi,
posteriormente all’avviso di sovraindebitamento ai sensi dell’art. 725 cpv. 2
CO presentato alla prima giudice il 28 giugno 2006, ma anteriormente al decreto
di fallimento emesso il 9 novembre 2007, la Pretore, dovendo esaminare le
premesse del fallimento, non poteva più basarsi su un conto annuale (conto
economico, bilancio e allegato) e su un rapporto di revisione che -secondo la tesi
della società che aveva presentato l'avviso- non rappresentavano più la sua
reale situazione. L’esame della Pretore avrebbe così dovuto essere fondato su
un bilancio aggiornato e accompagnato dal relativo rapporto di revisione,
allestiti conformemente alle disposizioni legali rispettivamente alle norme
della relativa categoria professionale svizzera, i quali tenessero conto dell’evento
nuovo invocato. Orbene, visto come la società non abbia prodotto in udienza
nulla di simile, la giudice ha assegnato all'amministratore unico un termine
per produrre almeno una dichiarazione dell'ufficio di revisione che prendesse
posizione sul preteso fatto nuovo e sulla sua incidenza sul sovraindebitamento
della società, oggetto dell'avviso. E ciò con la comminatoria della pronuncia
del fallimento in caso di mancata produzione. Ed è ciò che è accaduto, dal
momento che __________ ha esplicitamente dichiarato alla giudice, con lo
scritto 18 settembre 2006, che l'Ufficio di revisione di AP 1 non era disposto
a produrre la dichiarazione richiesta. In altre parole, la società, benché
abbia allegato l'intervento di una nuova situazione atta a rendere inutile
l'avviso presentato il 28 giugno 2006, non è stata in grado di provare (o
comunque non ha provato) che tale "novum" avesse riscontro alcuno
sulla sua situazione economico-finanziaria, rispettivamente sulla precedente
segnalazione di sovraindebitamento.
4.
Del
resto non competeva alla prima giudice, anche per una questione di
responsabilità, valutare lei stessa (sostituendosi agli organi societari) l’influenza
della sentenza 4 ottobre 2006 rispettivamente del non riconoscimento e della
ineseguibilità della sentenza contumaciale germanica sul bilancio e decidere
lei stessa (sostituendosi di nuovo agli organi societari) in merito allo scioglimento
o al mantenimento dell’accantonamento di Fr. 1'830'000.--, a suo tempo costituito
per il contenzioso pendente (cfr. doc. K, allegato) ed imposto dal principio
della prudenza contabile. La responsabilità di fornire all’ufficio di revisione
informazioni in merito a tale evento successivo e, dopo essersi formato un
giudizio in merito, di decidere se includerlo nel bilancio (aggiornato) compete
esclusivamente al consiglio di amministrazione, mentre è compito dell’ufficio
di revisione di esaminare e valutare tale bilancio aggiornato, nonché di
allestirne il rapporto.
Da ultimo
va osservato che unicamente gli organi di AP 1 AG (e non il giudice) sono in
grado di esprimersi in merito alla fondatezza della pretesa fatta valere da __________,
ciò a prescindere dall’esito di entrambe le  sentenze, ossia di quella
contumaciale germanica e di quella di rigetto definitivo dell’opposizione 4
ottobre 2006. In quest’ultima la sentenza germanica non poteva formare oggetto
di un riesame del merito da parte della Pretore (cfr. art. 29 CL). Comunque, il
non riconoscimento della sentenza germanica non toglie la possibilità a __________
di iniziare una nuova procedura giudiziaria in Svizzera nella stessa
fattispecie (
Schwander
, Aktuelle Fragen des Exequaturs und des Exequaturverfahrens, in ZZZ
2007 pag. 3, 14 con riferimento ad una procedura di exequatur decisa in via
principale e non solo preliminare come nella fattispecie, di cui alla decisione
4 ottobre 2006 della prima giudice, inc. EF.__________).
5.
Per le precedenti
considerazioni l'appello della società, in quanto diretto contro il decreto di
fallimento, dev'essere respinto, mentre l'impugnazione non ha per oggetto -né
nella domanda d'appello né nelle motivazioni- il negato differimento del fallimento.
Infine, il fallimento -a dipendenza della concessione dell'effetto sospensivo
all'appello- dev'essere nuovamente pronunciato.
Motivi per i quali,
richiamata per le spese la OTLEF,
pronuncia:
1.   L’appello 16 novembre 2007
di AP 1__________ è respinto.
1.1     Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da mercoledì 23
aprile 2008 alle ore 10.00.
2.   La tassa di giustizia e le
spese, per complessivi fr. 120.-, anticipati dall'appellante, restano a suo
carico.
3.   Intimazione:
-     avv. RA 1 __________;
-     Ufficio esecuzione __________;
-     Ufficio fallimenti
di __________;
-     Ufficio cantonale
del Registro di commercio, Lugano;
-     Ufficio del Registro
fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di __________.
Terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg.
LTF).