ti_gerichte · 14.1996.48 · 1996-08-06 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.08.1996 14.1996.48

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.96.00048
Lugano
6 agosto 1996
/B/fckc
In
nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini, Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 15 marzo 1996 da
__________
(rappr. __________
contro
__________
(patr. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5,
con sentenza 10 maggio 1996 ha così deciso:
“1.   L’istanza è parzialmente accolta e di conseguenza
l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria in quanto riferita al diritto di pegno, per Fr. 65’000’000.-- oltre
interessi al 7% dal 1.7.1995.
2.   La tassa di giustizia in Fr. 1’000.--, da anticipare dalla
parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di
rifondere alla controparte Fr. 3’000.-- a titolo di indennità”.
Decisione dedotta tempestivamente in appello
dall’escusso che con atto 30 maggio 1996 ha postulato l’annullamento della
sentenza pretorile, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 19 giugno 1996 la parte appellata si
è opposta al gravame chiedendo che sia dichiarato irricevibile per tardività e
in caso di tempestività, che sia respinto siccome manifestamente infondato ex art.
316 CPC. In via subordinata ha chiesto che l’appellante venga chiamato a
prestare adeguata cauzione per la rifusione delle spese e ripetibili, mentre
nel merito ha postulato la reiezione dell’appello, protestate spese e ripetibili
in funzione dell’arbitrarietà del gravame;
rilevato che con decreto presidenziale 3/7 giugno 1996
all’appello è stato concesso effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:                 A.
Con PE n__________ del 12 dicembre 1995/4
gennaio 1996 __________) ha escusso __________ per l’incasso di Fr.
65’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 1995 e Fr. 10’366.--,
indicando quale titolo di credito:  1) Fr. 65’000’000.-- nom. cartella
ipotecaria al portatore in I rango gravante la part. __________ di proprietà
__________ a seguito dell’asta del 25.10.1995 presso la sala incanti del
__________. Verwertungsprotokoll del 13.11.1995. 2) Spese di procedura e processo.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente con una prima istanza 12
gennaio 1996 ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B.
Con
sentenza 26 febbraio 1996 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza
respingendo l’opposizione in via provvisoria per Fr. 65’000’000.-- oltre
interessi al 7% dal 1. luglio 1995.
C.
Con una
seconda istanza 15 marzo 1996 l’__________ ha chiesto il rigetto
dell’opposizione interposta al summenzionato PE in quanto riferita al diritto
di pegno
.
La
procedente fonda la sua pretesa su un contratto di concessione di un credito di
investimento per l’importo di Fr. 65’000’000.-- sottoscritto dalle parti il 9
marzo 1990 (doc. D), garantito dalla costituzione in pegno tra l’altro di una
cartella ipotecaria al portatore di nominali Fr. 65’000’000.-- gravante la
part. __________RFD di Lugano (doc. I).
La
procedente ha inoltre prodotto l’atto speciale di pegno e la dichiarazione di
cessione sottoscritto da __________ l’8 marzo 1990 (doc. E), la disdetta 22
luglio 1991 (doc. F) del contratto di mutuo e del credito incorporato nella
cartella ipotecaria, il verbale d’asta  13 novembre 1995 (doc. G), così come il
verbale di aggiudicazione della cartella ipotecaria in oggetto 25 ottobre 1995
(doc. H)
D.
All’udienza
di contraddittorio l’escusso non è comparso.
E
.      Con sentenza 10 maggio 1996 la Pretore del
Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto parzialmente l’istanza ed ha
rigettato in via provvisoria l’opposizione, in quanto riferita al diritto di pegno,
limitatamente a Fr. 65’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 1995,
argomentando che la documentazione prodotta costituisce riconoscimento di
debito ex art. 82 LEF, mentre per le spese di Fr. 10’366. non è dato alcun
titolo di rigetto.
F.
Contro
il giudizio pretorile si è aggravato l’escusso sostenendo che in prima sede è
stato manifestamente violato il principio “ne bis in idem”, essendo il giudice
in grado di riconoscere d’ufficio di avere già pronunciato un medesimo giudizio
nella stessa procedura esecutiva. L’appellante ha poi sostenuto che il riferimento
al diritto di pegno non può valere quale esito di azione intesa a far accertare
l’esistenza del diritto di pegno, in seguito all’avviso di ingiunzione a
promuovere la causa di cui al doc. A.
G.
Delle
osservazioni __________ si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
Ex
art. 308 cpv. 1 e 388 cpv. 3 CPC nella procedura sommaria il termine per proporre
appello è ridotto a dieci giorni.
In caso di
invio raccomandato, esso si reputa notificato al destinatario nel momento della
consegna effettiva oppure, se l’invio non è recapitato al domicilio né ritirato
alla posta, il settimo e ultimo giorno di giacenza presso l’ufficio postale in
conformità dell’art. 169 cpv. 1 lett. d) e e) dell’Ordinanza (1) della Legge
sul servizio delle poste (cfr.
Cocchi/Trezzini
,
CPC annotato, ad art. 124 n. 4).
La sentenza
impugnata, spedita venerdì 10 maggio 1996, per via raccomandata, al
rappresentante legale di __________ è rimasta in giacenza presso l’Ufficio
postale di __________ da lunedì 13 maggio per sette giorni  fino a lunedì 20
maggio 1996, giorno in cui, nei tempi consentiti (ultimo giorno di giacenza) è
stata ritirata dall’avv. __________.
Di
conseguenza l’appello 30 maggio 1996 è tempestivo, ritenuto che nella concreta
fattispecie il termine di dieci giorni ha iniziato a decorrere il 21 maggio 1996,
ex art. 131 cpv. 1 CPC non essendo compreso nel computo dei termini il 20
maggio 1996, giorno della ricezione della sentenza.
2.
L’istituto
della cauzione processuale ex art. 153 CPC non trova applicazione nella
procedura sommaria di rigetto.
Per la
determinazione di spese giudiziarie ed indennità è data applicazione esclusiva
della normativa federale riferita all’art. 68 LEF con il corollario degli art.
67 cpv. 1 OTLEF (sulla tassa che in seconda sede “ascende, al massimo, a una
volta e mezza l’importo della tassa richiesta dall’autorità di prima istanza” e
determinata in conformità dell’art. 51 OTLEF) e 68 cpv. 1 OTLEF (sull’indennità
che il giudice può, a domanda della parte vincitrice, determinare a carico
della parte soccombente quale “equa indennità come risarcimento delle spese”).
Nulla invece
è detto sulla cauzione processuale: si tratta di silenzio qualificato, avuto
riguardo alla specificità della normativa LEF che impone di prescindere da
quanto è incompatibile con il principio di celerità che informa, per regola
generale, la procedura sommaria di rigetto dell’opposizione legata a termini
estremamente brevi. (cfr.
Flavio Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep
1989 p. 332).
La domanda di
cauzione processuale presentata da __________ va pertanto respinta.
3.a)
La
specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare;
tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche la possibilità
di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF; DTF 105 III 120;
Amonn
, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkurs, Berna 1993, § 33 m. 11 p. 266/267 ):
a) contro il
credito;
b) contro
l’esistenza di un diritto di pegno.
b)
Salvo
menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il
credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF).
Costituisce
espressa menzione ad es. la formulazione “erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts”
oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr.
Amonn
,
op. cit. § 33 m. 11 p. 266)
c)
Con
avviso e ingiunzione 14 marzo 1996 (doc. A) l’Ufficio esecuzione di Lugano ha
fissato all’__________ un termine di 10 giorni per promuovere l’azione intesa a
far accertare l’esistenza del diritto di pegno, comunicandole che
nell’esecuzione in esame il debitore ha sollevato opposizione contro il diritto
di pegno e che questa è stata notificata all’Ufficio esecuzione il 4 gennaio
1996. Con il predetto avviso l’UE ha trasmesso all’__________ un esemplare del
PE recante l’indicazione “faccio opposizione e contesto il diritto di pegno”.
Pertanto la creditrice, avendo ricevuto dapprima l’esemplare del PE a lei
destinato, recante l’indicazione “opposizione”, altro non poteva se non
ritenere che il PE fosse colpito da opposizione solo sul quantum e ha quindi
correttamente chiesto con l’istanza 12 gennaio 1996 solo il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta contro il credito, poi rigettata con sentenza 26
febbraio 1996. Infatti ____________________ solo dopo essere venuta a conoscenza,
in data 15 marzo 1996, e per fatto a lei non imputabile, dell’opposizione
sollevata anche contro il diritto di pegno, era in grado di postularne il
rigetto. Di conseguenza nella procedura in oggetto la Pretore ha esaminato per
la prima volta il rigetto dell’opposizione sollevata contro il diritto di
pegno, non violando quindi, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante,
il principio “ne bis in idem”. D’altro canto l’esecuzione in esame può
proseguire solo se anche l’opposizione interposta contro il diritto di pegno è
rigettata (cfr.
Amonn
, op. cit. §
33 n. 13 e rif. ivi p. 266).
Va poi
rilevato che la creditrice ha correttamente chiesto, nella procedura che ci occupa,
il  rigetto dell’opposizione interposta contro il diritto di pegno, ritenuto
che una seconda procedura esecutiva, quando ancora è in corso la precedente,
avrebbe costituito inammissibile pluralità di esecuzioni per lo stesso diritto
di pegno (cfr.
Flavio Cometta
, Il
rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep
1989 p. 344).
4.
Dalla documentazione agli atti emerge che la cartella
ipotecaria doc. I è stata ceduta alla creditrice con contratto di pegno e dichiarazione
di cessione 8 marzo 1990 (doc. E). Essa è poi stata disdetta il 22 luglio 1991
per il 30 giugno 1992 (doc. F), in seguito venduta all’asta ed aggiudicata il
25 ottobre 1995 alla procedente (doc. G e H), che quale proprietaria l’ha
correttamente  posta in esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare.
Pertanto l’opposizione al diritto di pegno interposta dall’escusso va rigettata
in via provvisoria per Fr. 65’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio
1995, ritenuto che sul quantum la sentenza 26 febbraio 1996 della Pretore del
Distretto di Lugano è cresciuta in giudicato.
5.
L’appello
30 maggio 1996 di __________ va di conseguenza respinto.
Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza dell’escusso (art. 51, 54, 67 e 68
OTLEF).
per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF e 85 cpv. 1 RFF
pronuncia:           1.
L’appello 30 maggio 1996 di _____________è
respinto.
2.
La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr.
1’500.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________ che
rifonderà __________ Fr. 3’000.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione:
__________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                                     La
segretaria