ti_gerichte · 31.2001.24 · 2002-08-08 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.08.2002 31.2001.24
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.08.2002 31.2001.24
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.08.2002 31.2001.24

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2001.00024
-27
ZA
/cd
Lugano
8 agosto 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni del 27 agosto
2001 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
1.
__________,
rappr. da: avv. __________,
2.
__________,
rappr. da: avv. __________,
3.
__________,
4.
__________,
3.,4. rappr. da: avv. __________,
in relazione
alla fallita
__________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di
__________ il __________ 1962 (doc. _ Inc. __________).
Lo scopo
sociale della società consisteva nell'esecuzione di lavori di ingegneria,
l'esercizio di un'impresa generale nel settore delle costruzioni industriali e civili,
della meccanica, ecc.
__________
ha ricoperto la carica di presidente del CdA dal 17 giugno 1982 al 29 giugno
1998, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, Inc. 31.2001. 24). Da
quest'ultima data sino al fallimento della ditta ha assunto la carica di membro
del CdA.
__________
ha ricoperto la carica di vice presidente del CdA dal 6 febbraio 1996 al 27
giugno 1998 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), con diritto di firma individuale
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24). La radiazione è stata pubblicata l'8 luglio
1998.
__________
ha assunto la carica di membro del CdA dal 6 febbraio 1996 al 18 aprile
1998 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24). La radiazione è stata pubblicata il 20
maggio 1998.
__________
ha assunto la carica di membro del CdA, con funzione di segretaria, dal 28
novembre 1995 al 22 agosto 1997 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24). L'iscrizione
della nomina avvenne il 6 febbraio 1996 mentre la radiazione è stata pubblicata
il 27 ottobre 1997.
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS/AI/IPG
in qualità di datrice di lavoro dal 1° settembre 1961 al 21 agosto 2000.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette
sistematicamente diffidarla e precettarla sin dal marzo 1988 rispettivamente
dall'agosto 1989 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).
Con
decreto 27 gennaio 2000 il Pretore di __________ ha concesso alla __________
una moratoria concordataria (FUSC del __________ 2000) revocata in data 26
giugno 2000 (FUSC del __________ 2000).
Di
conseguenza, con decreti 2 e 22 agosto 2000 della Pretura di __________, è
stata dichiarata l'apertura del fallimento in via sommaria ai sensi dell'art.
231 LEF (FUSC dell'__________ 2000).
La Cassa
ha pertanto insinuato all'Ufficio esecuzioni e fallimenti di __________ il
proprio credito di fr. 107'909.20 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF
impagati per gli anni dal 1996 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di
luglio, di cui fr. 343.70 per contributi su salari rivendicati, dopo regolare
controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).
Con
scritto 4 dicembre 2000, l'UEF di __________ ha informato la Cassa che al
momento del deposito dello stato di riparto, il credito insinuato non sarebbe
stato integralmente tacitato (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 5 giugno 2001 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________, __________, __________ e __________ quattro distinte decisioni di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS: nei confronti di __________ per l'importo
di fr. 107'565.50 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.27), in via solidale con
__________ limitatamente a fr. 57'902.65 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), con
__________ limitatamente fr. 53'097.85 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.26) e con
__________ limitatamente a fr. 22'373.75 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.25).
1.3.   Alle
decisioni gli ex amministratori della __________ si sino tempestivamente
opposti.
__________,
rappresentato dall'avv. __________, ha sollevato l'eccezione di perenzione. Il
convenuto sostiene che l'attrice sarebbe stata a conoscenza del danno già a
partire dalla concessione della moratoria concordataria, ossia dal 27 gennaio
2000.
Nel
merito il convenuto contesta l'esistenza e la quantificazione del danno, in quanto
la procedura fallimentare non è ancora conclusa.
Egli
sostiene che nell'esercizio delle proprie funzioni avrebbe fatto tutto quanto
possibile per salvare la società. Per questi motivi non sarebbe ravvisabile nel
suo comportamento nessuna violazione né intenzionale né per negligenza grave
delle prescrizioni.
Anche
__________, rappresentato dall'avv. __________, ha sollevato l'eccezione di
perenzione, sostenendo inoltre che il commissario del concordato avrebbe
compiutamente informato tutti creditori sulla situazione economica riscontrata.
__________
non sarebbe stato legittimato a prendere decisioni operative, quali ad esempio
il pagamento degli oneri sociali, vista anche la ripartizione dei compiti
all'interno del CdA.
Il
convenuto rimprovera alla Cassa di non aver diligentemente provveduto
all'incasso dei contributi.
Egli
contesta pure l'importo del danno.
__________,
rappresentato dall'avv. __________, ha sollevato l'eccezione di perenzione.
Nel
merito il convenuto contesta l'esistenza e la quantificazione del danno, in
quanto la procedura fallimentare non è ancora conclusa.
Inoltre
egli chiede che il danno subito dalla Cassa venga riconsiderato, tenendo conto
delle indennità maturate non versate e quelle effettivamente pagate durante il
periodo del suo mandato.
__________,
rappresentata dall'avv. __________, sostiene che l'azione risarcitoria è
prematura in quanto la procedura fallimentare non sarebbe ancora terminata.
Ella
sarebbe divenuta membro del CdA contro la propria volontà e a sua insaputa.
Gli
azionisti le avrebbero garantito l'esclusione di ogni sua personale
responsabilità, l'iscrizione quale membro del CdA serviva solo per adempiere
alle condizioni di legge.
__________
- nella sua carica di segretaria - conosceva la situazione finanziaria della
società, ma non poteva decidere quali fatture onorare. Ella avrebbe comunque
reso attenti i signori __________ dell'obbligo di solvere i contributi sociali.
Ella si é
dimessa non appena si è resa conto di essere stata iscritta come membro a sua
insaputa e a causa dell'impotenza di fronte alle scelte aziendali assunte da
altri.
Ella
contesta pure l'importo del danno.
1.4.   Essendosi
__________, __________, __________ e __________ opposti, in diversi momenti,
alle rispettive decisioni di risarcimento, con una petizione del 27 agosto 2001
la Cassa ha chiesto al TCA che __________ venga condannato a risarcire alla
Cassa fr. 107'565.50 in via solidale con __________ limitatamente a fr.
57'902.65, con __________ a fr. 53'097.85 e con __________ a fr. 22'373.75
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).
1.4.1.   Facendo
riferimento all'eccezione di perenzione, rispettivamente all'avvio prematuro
delle azioni risarcitorie sollevate dalle parti, la Cassa ha rilevato:
"
Riguardo alla contestata tempestività
rispettivamente all'avvio prematuro delle azioni risarcitorie, l'attrice rileva
quanto segue.
Con decreto 27 gennaio 2000, il Pretore del
Distretto di __________ ha concesso alla __________ una moratoria
concordataria, revocata il 26 giugno 2000 (pubblicazione FUSC del __________
2000).
La Cassa ha considerato la data della revoca
della moratoria della ditta il momento della conoscenza del danno (STCA inedita
del 22.3.2001 in re CCPromea c/F.B., A. P., D. C. e M. P.).
Infatti, fintanto che sussiste la moratoria
concordataria, non si può stabilire se il credito sarà recuperabile o meno
(STCA inedita del 17 agosto 2000, in re M. Z.).
Successivamente alla revoca della moratoria è
intervenuto il fallimento della società (pubblicazione FUSC __________ 2000).
La procedura fallimentare, che nel caso in esame
è tuttora pendente, non influisce sulla promozione dell'azione risarcitoria,
poiché ‑ giurisprudenzialmente ‑ è stato stabilito che con la
revoca della moratoria insorge il danno e quindi la Cassa è legittimata ad
intimare le decisioni risarcitorie senza dover attendere il deposito della
graduatoria. Il versamento di un eventuale dividendo sarà ovviamente computato
in riduzione del danno (DTF 116 V 76 consid. 3b).
Per quanto riguarda le esecuzioni forzate
promosse, si rileva che nessuna di esse è sfociata in attestati di carenza
beni. Essendo il rilascio dell'attestato di carenza beni e non le procedure
esecutive a determinare il momento della conoscenza del danno, è infondata la
tesi della controparte, secondo la quale l'azione risarcitoria è perenta.
Le decisioni di risarcimento datano 5 giugno
2001, pertanto esse rispettano il termine previsto dall'art. 82 cpv. 1
OAVS."
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)
1.4.2.   Facendo
riferimento all'opposizione di __________, la Cassa ha osservato che:
"
(…)
Nella circostanza, il convenuto, accettando il
mandato di membro del CdA, ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione
derivano.
Il corretto adempimento degli obblighi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo a __________, __________, __________ e __________, bensì all'intero
organo esecutivo, trattandosi di attribuzioni inalienabili, ai sensi dell'art.
716a cpv. 1 (STFA 13 novembre 2000, in re F. S.).
4.1
L'asserzione del convenuto, secondo la quale,
conformemente alle competenze interne attribuite, non sarebbe stato legittimato
a prendere decisioni operative autonome, segnatamente il pagamento dei salari e
degli oneri sociali, non è sufficiente per liberarlo dalla responsabilità ex
art. 52 LAVS.
Infatti, secondo la giurisprudenza del TFA,
l'organo di una società non può sostenere di aver avuto poteri limitati
ritenuto che egli deve sollecitare ripetutamente gli amministratori di fatto
riguardo al pagamento dei contributi paritetici e di rassegnare le dimissioni
se, nonostante le sollecitazioni, i contributi rimangono scoperti (STFA 8
giugno 1998, in re G.S., L.S. e R.S.).
Agli atti non è dimostrato che il convenuto abbia
agito nel modo sopra esposto.
Prove:
C.S.
4.2
Segnatamente alla generica contestazione
dell'ammontare del danno, l'attrice rileva che esso si fonda sulle distinte
salari pervenute e sul rapporto di revisione, effettuato sulla base dei
documenti contabili, documentazione allegata alla decisione.
Di conseguenza, l'ammontare richiesto nella
decisione è confermato.
D'altra parte, in caso di contestazione, incombe
alla controparte suffragare le proprie affermazioni (RCC 1991, pag. 133,
consid. ll/Ilb; STCA inedita del 7 agosto 1996 in re F.P.).
Prove:
C.S.
4.3
Per quanto attiene al rimprovero di negligenza
rivolto alla Cassa, si evidenzia che la stessa ha sistematicamente diffidato e
precettato la società sin dal 1988 rispettivamente 1989 (la prova di tale
asserzione è a disposizione qualora venisse richiesta).
Il fatto che nessuna esecuzione è giunta al
rilascio di un attestato beni, significa che la società provvedeva a pagare gli
scoperti, prima che l'esecuzione potesse in qualche modo minacciare la sua
esistenza.
Per le procedure esecutive promosse negli anni
1996 ‑ 2000, è certo che la durata delle stesse non è imputabile
all'attrice.
La censura di passività della Cassa non può
pertanto essere accolta.
Prove:
C.S.
4.4
Non avendo il convenuto ottemperato agli obblighi
di diligenza e di vigilanza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la
prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, deve assumersi le conseguenze
del mancato pagamento dei contributi alla Cassa."
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)
1.4.3.   Nel merito
della responsabilità di __________ la Cassa sostiene che:
"
(…)
L'asserzione sostenuta dalla controparte, per
escludere ogni responsabilità, segnatamente la nomina ‑ contro la sua
volontà e a sua insaputa ‑ di membro del CdA per adempiere alle
condizioni previste dal Codice delle obbligazioni, non può essere condivisa
dalla Cassa.
5.1
In data 28 novembre 1995 alle ore 10,00 ha avuto
luogo l'assemblea generale straordinaria, in occasione della quale la convenuta
è stata nominata membro del CdA. Il verbale indica espressamente che "gli
amministratori designati hanno già dato la loro adesione" (Doc. _).
Inoltre, lo stesso giorno alle ore 10.30 ha avuto
luogo una riunione del CdA, alla quale era pure presente la convenuta, durante
la quale sono state ripartite le cariche degli amministratori (Doc. _).
Pertanto e contrariamente a quanto affermato, la
convenuta era perfettamente al corrente dell'assunzione del mandato in seno al
CdA della società.
Pure, la circostanza secondo la quale la
convenuta non disponeva di un diritto di firma, non è sufficiente per escludere
la responsabilità dell'amministratrice (STFA del 17 ottobre 1996, in re M.G.).
Inoltre, la convenuta non comprova le modalità di
sollecito attraverso le quali avrebbe sollecitato i colleghi, affinché onorassero
gli scoperti contributivi.
La semplice affermazione che si era prodigata,
non è sufficiente per escludere la sua responsabilità.
Alla convenuta sono pure applicabili i principi
della diligente osservanza degli obblighi imposti dalla legge e già esposti ai
punti 3 e 4 del presente allegato.
Prove:
C.S.
5.2
Per quanto attiene alla contestazione,
prudenziale, del danno si rimanda al punto 4.2 del presente allegato."
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)
1.4.4.   Nel merito
della responsabilità di __________ la Cassa sostiene che:
"
Il convenuto contesta in particolare la
ripartizione dei pagamenti effettuati dalla società all'epoca della sua
appartenenza nel CdA e di conseguenza l'ammontare del danno, poiché sarebbero
stati registrati in periodi antecedenti la sua entrata nel CdA.
6.1
I versamenti effettuati dalla società ‑ a
titolo di acconti ‑ negli anni dal 1996 al 1998, periodo di appartenenza
del convenuto nel CdA, sono stati accreditati dalla Cassa su periodi ed
esecuzioni espressamente indicati dal datore dì lavoro all'Ufficio esecuzione e
fallimenti di __________.
Prove:
C.S.
6.2
Segnatamente agli obblighi intrinseci dell'organo
formale si rimanda ai punti 3 e 4 esposti nel presente allegato."
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)
1.4.5.   Nel merito
della responsabilità di __________ la Cassa sostiene che:
"
L'argomentazione del convenuto secondo la quale
egli avrebbe
effettuato tutti gli sforzi possibili per evitare
il fallimento della società, non può essere ritenuta valido motivo di
giustificazione per le motivazioni che verranno qui di seguito esposte.
7.1
Dapprima, si rileva che, secondo la
giurisprudenza, la grave negligenza, ai sensi dell'art. 52 LAVS, non è
considerata in relazione con il fallimento in sé della società, bensì in
funzione al pagamento dei contributi.
Il fatto, a sé stante, di aver profuso ogni
sforzo per evitare il fallimento non esime quindi gli organi dalla loro
responsabilità, se i contributi paritetici rimangono scoperti dopo il
fallimento (STCA inedita del 14 giugno 1995, in re G.C.).
Prove:
C.S.
7.2
Dagli atti risulta che dal mese di marzo 1988 la
Cassa ha iniziato a diffidare la società e dal mese di agosto 1989 ha iniziato
le procedure esecutive (la prova di tale asserzione è a disposizione, qualora
venisse richiesta).
Siffatta situazione dimostra che la società ha
costantemente procrastinato e differito il pagamento dei contributi, ciò che fa
sorgere la responsabilità degli amministratori, ai quali incombe per legge la
massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.
Tale agire è ritenuto segno di negligenza grave
del datore di lavoro da parte del Tribunale federale delle assicurazione (STFA
inedita del 27 giugno 1994, in re A. M.).
D'altra parte, il TFA ha precisato che la ditta,
che attraversa una fase difficile o fonda la sua esistenza su equilibri
delicati, deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA inedita del 7
maggio 1997 in re M.V., consid. 3d). Ciò che agli atti non è dimostrato."
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)
1.5.   Con decreti
del 3 settembre 2001 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.6.   Mediante
risposte del 24 settembre 2000, __________ e __________, rappresentati
dall'avv. __________, in merito all'eccezione di perenzione hanno sostenuto
che:
"
(…)
Quid in caso di concordato? Seguendo la logica
delle succitate interpretazioni giurisprudenziali si deve concludere che nel
nostro caso la conoscenza del danno e del credito di risarcimento sulla base
del 52 LAVS deve coincidere con la concessione da parte del giudice della
moratoria concordataria ai sensi dell'art. 295 LEF. Al momento della
pubblicazione della moratoria concordataria il creditore non può più percepire
i contributi secondo la procedura ordinaria, ma deve attenersi alle conseguenze
della moratoria. Il creditore può pure ritenere che non ricupererà
integralmente il suo credito e che di conseguenza subisce un danno. Certo in
questo stadio il creditore non ha la certezza assoluta di non recuperare
totalmente il credito, così come non sa ancora precisamente a quanto ammonterà
il dividendo e di conseguenza il danno. Ma la situazione è del tutto simile in
caso di fallimento: il creditore non ha la certezza assoluta di non recuperare
l'integralità del suo credito e comunque non conosce ancora l'entità della
perdita.
Se gli effetti della concessione della moratoria
concordataria non sono sufficienti a far insorgere il danno ai sensi dell'art.
52 LAVS non si intravede perché quelli del fallimento possano esserlo. Ai fini
dell'incasso del credito gli effetti della moratoria concordataria o della
dichiarazione di fallimento sono simili. In entrambi i casi il creditore deve
prevedere, anche se non ne ha la certezza, che il suo credito non sarà pagato
integralmente" (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.26)
In merito
all'esistenza e alla quantificazione del danno, entrambi i convenuti sostengono
che:
"
In via subordinata
si contesta dunque l'esistenza e la quantificazione
del danno fatto valere dalla Cassa. Si fa
peraltro valere che la Cassa, a titolo di prova e di quantificazione del danno,
si limita a rinviare a all'informazione datale in data 4 dicembre 2000 dall'UEF
di __________, secondo la quale a quel momento a non era prevista la
tacitazione integrale dei creditori in 3. classe.
Questa informazione dell'UEF, piuttosto vaga,
fornita a procedura non ultimata, e risalente a ben 6 mesi prima della
decisione qui impugnata, non può certamente bastare a legittimare l'insorgere
di un danno. E ancor meno può bastare a quantificarlo. Il fatto che l'IAS abbia
comunque ritenuto di dover chiedere questa informazione e che l'abbia riportata
nella sua formale decisione del 5 giugno
prova che la possibilità di ricupero di parte del
contributo dovuto non è indifferente ai fini della quantificazione del danno.
In conclusione l'importo di risarcimento di fr.
53'097,85 richiesto dalla Cassa non coincide con un danno provato e
quantificato, per cui non può essere riconosciuto quale credito della Cassa nei
confronti dell'opponente.
Prove:
testimoni, si richiama dalla Pretura del
distretto di __________ l'incarto relativo alla concessione della moratoria
concordataria concessa alla ditta __________." (cfr. doc. _, Inc.
__________)
__________,
nel merito ha inoltre osservato che:
"
Il signor __________ ritiene di non aver violato
il suo dovere di
amministratore. Durante il periodo della sua
appartenenza nel Consiglio di amministrazione della società ha versato degli
importi importanti di contributi. Questi sono andati a coprire le indennità
maturate prima della sua entrata nel Consiglio.
Egli chiede quindi che il danno subito dalla
cassa nel periodo della sua permanenza nel CdA sia calcolato considerando la
differenza tra le indennità maturate non versate e quelle effettivamente pagate
nel medesimo periodo."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
__________,
nel merito della vertenza, ha sostenuto che nell'esercizio delle proprie
funzioni avrebbe fatto tutto quanto possibile per salvare la società. Per
questi motivi non sarebbe ravvisabile nel suo comportamento nessuna violazione
né intenzionale né per negligenza grave delle prescrizioni (cfr. doc. _, Inc.
__________).
"
(…)
In realtà le severissime esigenze di vigilanza
poste dalla giurisprudenza a carico degli amministratori di una SA, con la
conseguenza di considerare una grave negligenza qualsiasi mancanza nel controllo
del puntuale pagamento dei contributi, equivalgono a far nascere una
responsabilità oggettiva dell'amministratore in caso di danno ai sensi
dell'art. 52 LAVS. Responsabilità oggettiva che il Legislatore non ha voluto.
Questa giurisprudenza, che si può riassumere nel
motto "o la ditta paga immediatamente i contributi scaduti o
dimissiona" non prende in considerazione tutta una serie di valutazioni
che, nella pratica, un amministratore di una società fa in caso di difficoltà
finanziarie della ditta. Valutazioni che hanno quasi sempre come obiettivo
quello di salvare l'azienda e indirettamente posti di lavoro. Questa
giurisprudenza che ha il lodevole scopo di perdere il minor importo possibile
di contributi sociali, può anche avere l'effetto di accelerare e aumentare i
casi di fallimenti di ditte, con le conseguenze del caso. Si provi solo ad
immaginare: non appena una ditta di una certa dimensione ha difficoltà di
liquidità, che non riesce a risolvere nel giro di pochi giorni, i consiglieri
di amministrazione e magari anche il direttore dovrebbero dare immediatamente
le dimissioni, pena il rischiare di vedersi obbligati a rimborsare
personalmente gli scoperti degli oneri sociali. La ditta è lasciata a se stessa
e condannata. Certo è che il comportamento suggerito dalla nostra massima
istanza giudiziaria, seguito alla lettera, porterebbe a dei risultati molto più
disastrosi degli importi lasciati scoperti in caso di fallimento.
Si formula quindi l'auspicio che questa
consolidata giurisprudenza possa in futuro essere modificata." (cfr. doc.
_, Inc. __________)
1.7.   Mediante
risposta 15 ottobre 2001, __________, rappresentata dall'avv. __________, ha
rimproverato alla Cassa di aver agito prematuramente, precisando inoltre che:
"
(…)
Si ribadiscono le motivazioni già contenute
nell'opposizione della signora __________, os­sia che la stessa, in quanto
segretaria senza diritto di firma e senza alcun potere decisionale in seno alla
società, non aveva concretamente alcuna possibilità di procedere direttamente
al pagamento dei contributi sociali, contro la volontà dei signori __________.
La signora __________ si è regolarmente prodigata per far sì che i signori
__________ rispettassero i termini di pagamento, ma il suo potere di
convincimento, purtroppo, era nullo. I signori __________ o la signora
__________, moglie di __________ (la quale, in pratica, era un'amministratrice
di fatto, pur non essendo iscritta nel registro di commercio), decidevano
infatti autonomamente, di mese in mese, quali debiti saldare con la liquidità
disponibile.
(…)
Ad 5., 5.1‑5.2
La responsabilità della signora __________
presuppone la possibilità per la stessa, di fare in modo che gli impegni nei
confronti della Cassa venissero rispettati.
Pur essendo formalmente iscritta nel CdA, di
fatto, le mansioni della signora __________ in seno alla __________ sono sempre
state quelle di una semplice segretaria e non quelle di un membro del Consiglio
di amministrazione: la signorina __________ non disponeva del diritto di firma,
né di alcun potere decisionale, né di alcun diritto di disporre dei conti
bancari. In altre parole era completamente esclusa dalla
"Geschäftsführung", ossia dalla gestione della società: premesse,
queste, perché essa potesse concretamente evitare una situazione di ille­galità
(DTF 108 V 203).
La signorina __________ conosceva la situazione
finanziaria della società, dato che lei stessa te­neva la contabilità della
ditta: tuttavia, non disponeva di alcun mezzo per fare in modo che il debito
della società nei confronti della Cassa AVS venisse estinto, se non
raccomandare ai responsabili, a più riprese, come ha fatto, il pagamento di
tale debito.
La signorina __________ preparava e presentava ai
responsabili, di mese in mese, le fatture da pagare in base alle scadenze; non
poteva però decidere lei stessa quali fatture solvere in base alla
disponibilità del mese, poiché questo compito era naturalmente riservato ai
signori __________ e, per essi, alla moglie del signor __________, ossia alla
signora __________ (che, in prati­ca, era un'amministratrice di fatto, pur non
essendo iscritta nel registro di commercio).
__________ non poteva fare altro che rendere
attenti i signori __________ e la signora __________ circa l'obbligo di pagare
i contributi sociali scoperti; infatti la signorina __________ poteva soltanto
preparare le richieste di dilazione di pagamento, ma purtroppo non poteva
impiegare perso­nalmente e autonomamente i mezzi della società per far fronte
ai debiti nei confronti della Cassa. La stessa, di fatto, era una semplice segretaria,
conformemente alla sua volontà.
Quando si è resa conto di essere stata iscritta,
malgrado la sua opposizione, nel consiglio di amministrazione, la signorina
__________ ha immediatamente inoltrato le proprie dimissioni.
Il fatto che la signorina __________ si sia
comunque efficacemente adoperata per ridurre il debito della società nei
confronti della Cassa AVS, è dimostrato dall'esiguità dello scoperto nel pe­riodo
in cui la stessa era impiegata presso la ditta (6.2.1996 ‑ 27.10.1997),
rispetto all'ammontare molto più consistente nel periodo successivo alle sue
dimissioni (28.10.1997-­2000). Ciò vale soprattutto per il 1996, ossia
nell'anno in cui i mezzi della ditta erano ancora sufficienti per far fronte,
bene o male, agli impegni nei confronti dell'AVS. Per il 1997, nono­stante il
suo costante impegno nel senso sopra indicato, i dirigenti non privilegiarono
più nei pagamenti l'AVS, anche perché la situazione della ditta andava sempre
più peggiorando. A questo punto, resasi conto della sua impotenza, la signorina
__________, non ebbe altra scelta che lasciare la ditta.
In ogni caso, i proprietari della ditta,
constatate le sue preoccupazioni, allorquando si rese conto di essere stata
iscritta, contro la sua volontà, nel consiglio di amministrazione, le han­no
verbalmente assicurato che non avrebbe mai dovuto far fronte personalmente agli
obbli­ghi della società derivanti da queIl'iscrizione, dato che la signorina
__________ era stata iscritta come membro del C.d.A. solamente per garantire
alla società un membro svizzero all'interno dello stesso, come imposto dalla
legge.
Le sollecitazioni avvenivano ripetutamente, ma
erano purtroppo inefficaci, come già abbiamo spiegato, poiché chi prendeva le
decisioni erano i padroni della ditta, ossia i signori __________,
rispettivamente la signora __________.
Per quanto concerne l'ammontare del danno, si
osserva che la __________, nel calcolo dei contri­buti scoperti, non ha tenuto
conto di tutti i versamenti effettuati in data 5.5.1998 a titolo di in­dennità
per lavoro ridotto, effettuati dalla Cassa __________), risultanti dai doc. qui
annessi. Il totale degli acconti, ammonta a fr. 6'745.10, mentre l'importo
conteggiato dalla __________ ammonta a soli fr. 5'176.15 (cfr. doc. _ relativo
al 1996, versamento data 7.5.1998). La differenza tra i due importi, ossia fr.
1'568.95, deve pertanto essere dedotto dal danno posto a carico della signora
__________, nella contestata e denegata ipotesi in cui la stessa dovesse essere
considerata responsabile."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
1.8.   Mediante
risposta 15 ottobre 2001, __________, rappresentato dall'avv. __________, ha
anch'egli sollevato l'eccezione di perenzione, ritenuto che la Cassa era
conoscenza del fatto di non poter più recuperare il debito contributivo già dal
1996, precisando:
"
(…)
Altrettanto evidente appariva la situazione a
livello di concessione della moratoria concordataria: alla luce dell'istanza di
concessione della moratoria concordataria accolta con decreto pretorile del 27
gennaio 2000 e della modificazione dell'art. 219 LEF entrata in vigore il 1°
gennaio 1997, la __________ dichiaratamente indicava che non sarebbe più stata
in grado di tacitare integralmente
i suoi creditori, in particolare ‑ per quei
che qui interessa ‑ la Cassa AVS.
Ulteriore certezza e conferma veniva fornita in
tale senso dal Commissario del concordato, il quale ha compiutamente informato
tutti i creditori sulla situazione economica riscontrata.
Nell'ipotesi più favorevole alla Cassa, essa era
dunque da tempo compiutamente informata circa l'effettiva, grave situazione
economica e finanziaria della società ora fallita.
La decisione di risarcimento qui contestata è
invece stata emessa solo in data 5 giugno 2001. La stessa è pertanto da
ritenere ampiamente tardiva, cosicchè la pretesa vantata è perenta a tutti gli
effetti (art. 82 cpv. 1 OAVS).
Prove
:                           doc.,
testi, ispezione presso l'UEF di __________, richiamo dall'attrice dell'intero
incarto __________, risultanze
La petizione 27 agosto 2001 è inoltre stata
inoltrata tardivamente, poiché l'opposizione 2 luglio 2001 del convenuto è
pervenuta alla Cassa al più tardi il giorno seguente. In casu non si applica la
sospensiva delle ferie giudiziarie, poiché il termine de quo è un termine
federale, risp. allora la presente vertenza non era ancora pendente."
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)
Nel
merito della vertenza, il convenuto ha riproposto le stesse censure sollevate
con l'opposizione, rimproverando inoltre alla Cassa di non aver diligentemente
provveduto all'incasso dei contributi (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.9.   In data 7
novembre 2001, il legale di __________ e __________, ha chiesto
l'assunzione dei seguenti mezzi di prova:
"
Si chiede che venga sentito quale teste il
commissario al concordato
signor __________, c/o __________ e si richiama
dalla Pretura di __________ l'intero incarto relativo alla moratoria della
__________. Il commissario conosce perfettamente la situazione della ditta al
momento della richiesta della moratoria, così come la procedura seguita e le
informazioni date ai creditori. La sua audizione è pertanto rilevante ai fini
del giudizio, in particolare per determinare l'inizio della decorrenza del
termine di 1 anno dell'art. 82 cpv. 1 OAVS."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
1.10.   In data 7
novembre 2001, il legale di __________, ha chiesto l'assunzione dei
seguenti mezzi di prova:
"
Per quanto attiene il mancato ossequio da parte
dell'attrice del
termine di 30 giorni previsto dall'art. 81 cpv. 3
OAVS per presentare la causa di merito ricevuta l'opposizione alla decisione di
risarcimento danni, si richiama dall'attrice l'originale dell'opposizione 2
luglio 2001 di __________ con busta d'impostazione. Tale richiesta è volta a
stabilire la data alla quale la Cassa AVS ha ricevuto l'opposizione in questione.
Qualora dalla documentazione già prodotta dall'attrice, risp. da quella qui
richiamata non fosse possibile risalire alla data esatta del ritiro dell'invio
raccomandato, si postula sin d'ora di esperire la necessaria indagine postale
volta a stabilire tale data.
Per quanto attiene la perenzione ex art. 82 OAVS
del diritto al risarcimento dei danni si richiama dal commissario del
concordato __________ signor __________ c/o __________, rispettivamente
dall'UEF e dalla Pretura di __________, ivi, l'intera documentazione relativa
al concordato __________, segnatamente anche il carteggio intercorso fra il
commissario e l'attrice. Si chiede inoltre l'audizione testimoniale di
__________. Le presenti richieste di prova sono volte a stabilire l'inizio
della decorrenza del termine annuale sancito dall'art. 82 OAVS." (cfr.
doc. _, Inc. __________)
1.11.   In data 20
novembre 2001, la Cassa ha osservato che:
"
Con riferimento al procedimento di cui a margine
ed in particolare alle
ordinanze del 17 ottobre e 15 novembre 2001, le
comunichiamo di non avere ulteriori mezzi di prova da produrre.
Per quanto riguarda il momento della conoscenza
del danno (risposta convenuto __________, pag. 4), l'attrice rileva che
l'adunanza dei creditori non ha avuto luogo rispettivamente che nessuna
informazione è pervenuta all'attrice da parte del commissario.
Di conseguenza, il momento della conoscenza del
danno è intervenuto con pubblicazione sul FUCS della revoca della moratoria
concordataria.
L'attrice non si oppone all'edizione della
documentazione o all'audizione del commissario richiesta dalle controparti
(cfr. lettere 7.11.2001).
In merito alla responsabilità dei convenuti,
l'attrice ribadisce quanto espresso in petizione.
Per quanto concerne la richiesta espressa dalla
convenuta __________, di ridurre l'ammontare del danno di fr. 1'568.95
(risposta pag. 6 in fine ad 5), l'attrice rileva quanto segue.
L'importo di fr.
6'745.10 era stato riconosciuto dalla Cassa disoccupazione quale indennità per
lavoro ridotto ed il versamento dello stesso avvenne a favore della Cassa
AVS/AI/IPG, in compensazione con gli scoperti contributivi esistenti.
Successivamente a degli
accertamenti, emerse che il datore di lavoro, per il periodo in questione,
doveva restituire l'importo di fr. 1'568.95, che la Cassa disoccupazione
richiese in data 26 giugno 1998 (Doc. _). In concreto, al rimborso vi provvide
la Cassa AVS/AI/IPG, poiché aveva incassato l'importo dì fr. 6'745.10.
Di conseguenza, solo il
saldo è stato posto in riduzione del danno (Doc. _)."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
1.12.   In data 3
dicembre 2001, il legale di __________, ha osservato quanto segue:
"
La convenuta signora __________, preso atto
delle osservazioni
della Cassa e del contenuto del doc. _, da cui
risulta:
-
che la __________ doveva rimborsare alla Cassa
disoccupazione un importo di fr. 1'568.95 per indennità per lavoro ridotto
indebitamente ricevute;
-
che la Cassa disoccupazione aveva versato le
indennità per lavoro ridotto (compreso l'importo non dovuto) direttamente alla
Cassa di compensazione AVS (totale fr. 6'745.10);
-
che quindi, anche se agli atti non vi è la
prova, l'importo non dovuto di fr. 1'568.95 sarà stato rimborsato dalla Cassa
di compensazione AVS alla Cassa di disoccupazione;
-
che pertanto l'importo da porre in deduzione
come pagamento
in data 7.5.1998
(doc. _) è effettivamente solo il saldo di fr. 5'176.15,
dichiara di ritirare la propria domanda
subordinata relativa all'ammontare del danno e di mantenere solo la domanda
principale." (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.13.   In data 14
dicembre 2001, il TCA ha richiamato l'intero incarto relativo al concordato
della __________ ed ha assegnato un termine alle parti per visionarne il
contenuto (cfr. doc. _).
1.14.   In data 7
gennaio 2002 la Cassa ha prodotto copia dell'attestato di carenza beni
rilasciato il 27 dicembre 2001 per l'intero credito insinuato all'UEF (cfr.
doc. _).
1.15.   A seguito di
un accertamento effettuato dal TCA, in data 14 febbraio 2002 la Cassa ha
prodotto i giustificativi relativi ai documenti _ (cfr. doc. _). Gli stessi
sono stati trasmessi alle parti per conoscenza, con la facoltà di presentare
eventuali osservazioni (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.16.   In data 22
maggio 2002, il TCA ha posto le seguenti domande al Commissario del concordato
__________:
"
(…)
1.   Ha indetto un'assemblea di creditori prima della revoca della
moratoria concordataria?
2.   I creditori erano informati della situazione finanziaria
durante la moratoria concordataria?
3.   E' stato interpellato a tale scopo dalla Cassa __________. di
compensazione AVS __________a, prima della revoca della moratoria
concordataria?
4.   Ha informato la Cassa __________. di compensazione AVS
__________, sempre prima della revoca della moratoria concordataria,
sull'impossibilità di recuperare il credito da contributi sociali impagati
dalla __________?
5.   Voglia inoltre indicare con precisione se tra la revoca del
Pretore e la pubblicazione sul FUSC lei ha informato la Cassa
sull'impossibilità di recuperare il credito da contributi sociali.
(doc. _)
In data
10 giugno 2002 __________ ha risposto come segue:
"
1.
No.
2.   Chi
contattava il Commissario di Concordato veniva regolarmente informato su quanto
richiesto.
3.   Verbalmente
(telefonicamente) non ricordo, per scritto non mi ri­sulta.
4.   No.
5.   No, poiché
non più Commissario di Concordato e quindi non più te­nuto ad alcuna
informazione personale ai creditori."
(cfr. doc. _)
1.17.   Alla domanda
del TCA volta a sapere se esiste uno statuto che precisa la ripartizione dei compiti
all'interno del consiglio di amministrazione della __________ e chi si occupava
del pagamento dei contributi (cfr. doc. _), i convenuti hanno risposto come
segue:
__________:
"
(…)
-     la signora
__________ non è conoscenza di uno statuto che regolasse
formalmente
, in
seno alla __________, le mansioni dei singoli membri del Consiglio
d'amministrazione;
-
di fatto
,
comunque, le mansioni all'interno del CdA erano così ripartite:
a)   __________
svolgeva le mansioni di una semplice segretaria (impiegata al 50%) e come
tale veniva considerata in seno alla ditta; infatti, la stessa ese­guiva gli
ordini dei padroni della ditta e non aveva alcun potere decisionale; non aveva
diritto di firma per la società, né alcun diritto di disporre dei conti
bancari. In altre parole, era completamente esclusa dalla
"Geschäftsführung",
ossia dalla gestione della società: non era quindi in grado,
concretamente, di
evitare una situazione di
illegalità ai sensi dell'art. 52 LAVS (DTF 108 V 203). __________, ovviamente,
conosceva la situazione finanziaria della società, dato che lei stessa teneva
la contabilità della ditta: tuttavia, ciò non basta per renderla responsabile a
norma dell'art. 52 LAVS; infatti non disponeva di alcun mezzo efficace per fare
in modo che il debito della società nei confronti della Cassa AVS venisse
estinto, se non raccomandare ai responsabili, a più ripre­se, come ha fatto, il
pagamento di tale debito.
La
signora __________ preparava e presentava ai responsabili, di mese in mese, le
fatture da pagare in base alle scadenze; non poteva però decidere lei stessa
quali fatture solvere in base alla disponibilità del mese, poiché questo
compito era naturalmente riservato ai signori __________ e, per essi, alla
moglie del signor __________, ossia alla signora __________ (che, in pratica,
era un'amministratrice di fatto, pur non essendo formalmente iscritta nel
registro di commercio).
__________
non poteva fare altro che rendere attenti i signori __________ e la si­gnora
__________ circa l'obbligo di pagare i contributi sociali scoperti; infatti la
si­gnora __________ poteva soltanto preparare le richieste di dilazione di
pagamento, ma purtroppo non poteva impiegare i mezzi della società per far
fronte ai debiti nei confronti della Cassa. Gli ordini di prelevamento bancari
venivano sotto­scritti esclusivamente dai signori __________ e la signora
__________ o gli stessi signori __________ si recavano in banca per i
prelevamenti, rispettivamente in posta o in banca per i pagamenti.
__________,
lo ripetiamo, di fatto, era una semplice segretaria, conforme­mente ai suoi
desideri. La convenuta, oltretutto, malgrado le insistenti richieste della
signora __________, si era sempre rifiutata di entrare a far parte del CdA pro­prio
perché non voleva assumersi alcuna responsabilità in seno alla __________.
Quando si rese conto d'essere stata formalmente iscritta, malgrado la sua
opposizione, nel consiglio di amministrazione, la signora __________,
informatasi in merito ai rischi che avrebbe corso in tale veste, viste le
difficoltà finanziarie della ditta, rassegnò immediatamente le proprie
dimissioni.
b)   __________, era il vice-presidente della
società con diritto di firma individuale, nonché azionista; aveva il diritto di
disporre autonomamente dei conti bancari e firmava gli ordini di prelevamento;
egli prendeva tutte le decisioni per la società con il fratello __________ e la
moglie __________; conosceva la situazione finanziaria della ditta ed era
quindi sicuramente in grado - ed aveva l'obbligo - di fare in modo che i debiti
nei confronti della __________ /AVS venissero tempestivamente sal­dati. Egli è
pertanto stato negligente e la sua responsabilità giusta
l'art.
52
LAVS deve pertanto essere riconosciuta pienamente.
c)   __________, moglie di __________, pur non essendo
formalmente iscritta nel CdA, era, in pratica, un'amministratrice di fatto; la
signora __________ si recava regolar­mente in ditta e decideva, con il marito e
il cognato, ma anche autonomamen­te, di mese in mese, quali debiti saldare con
la liquidità disponibile; preparava i bollettini, ritirava i soldi in banca su
ordine dei signori __________, e provvedeva ai pagamenti.
d)   __________, prima presidente della società,
poi membro dei Consiglio di am­ministrazione, con diritto di firma individuale,
con diritto di disporre dei conti bancari, nonché azionista, è sicuramente
responsabile, per gli stessi motivi ad­dotti sopra con riferimento al fratello,
per il mancato pagamento dei contributi sociali.
e)   __________, si occupava della produzione e
della pianificazione del lavoro, contattava i clienti. Di fatto, non si
occupava dell'amministrazione.
f)    __________ era iscritta formalmente
nel CdA ma alla signora __________ non risulta che si sia mai occupata della
ditta.
Prove documentali che possano confermare
tutto quanto sopra asserito, a parte l'estratto del registro di commercio dal
quale risultano i diritti di firma, purtroppo non possono essere fornite dalla
convenuta signora __________. Una ricerca esperita dalla stes­sa e dalla
sottoscritta nel mese di ottobre 2001 presso gli archivi dell'UEF di __________
(in presenza della signora __________ dell'UEF), non ha portato ad alcun
risultato, vista l'enorme quantità di documentazione non ordinata né
catalogata, bensì ammucchiata in una ventina di scatoloni.
Tuttavia, una testimonianza
molto utile a conferma di tutto quanto esposto sopra, po­trebbe essere quella
della signora __________
,
domiciliata a __________, la quale è
stata impiegata della __________ per diversi anni,
anche nel periodo qui in discus­sione, e fino alla fine dell'attività della
ditta. La stessa conosce pertanto molto bene l'organizzazione della
società." (cfr. doc. _)
__________
Egli era il responsabile, in seno alla
__________, della produzione e degli acquisti. Il signor __________ era il
responsabile per le vendite all'estero.
Il signor __________, direttore generale della
fallita società, era responsabile per le vendite sui mercati svizzero e
germanico, nonché della gestione amministrativa della società. La signora
__________, infine, gestiva la contabilità e preparava tutti i pagamenti."
(cfr. doc. _)
(…)
"
la
dilazione di pagamento dei contributi AVS formalizzata dalla
__________ nel 1997 è stata discussa dalla signora __________.
Per quanto attiene la signora __________ questa era occupata quale
impiegata d'ufficio a tempo parziale (per una decina di ore settimanali), non
facente parte del consiglio di amministrazione e senza diritti di firma su
conti bancari o postali." (cfr. doc. _)
__________
e __________
"
(…)
Non risulta ai miei clienti l'esistenza di uno "statuto"
o meglio di un regolamento di organizzazione ai sensi dell'art. 716 b CO, che
prevedesse la delega integrale o parziale della gestione a singoli
amministratori o a terzi.
Gli amministratori, intesi come membri del Consiglio di
amministrazione (CdA), erano pure dipendenti della Società e i loro compiti, e
quelli del signor __________, erano sommariamente così ripartiti:
-     __________
:
direttore, vendite mercato svizzero e Germania,
gestione
amministrativa;
-     __________:   produzione, acquisti e gestione
amministrativa;
-     __________:   vendite all'estero;
-     __________: produzione e acquisti;
-     __________: contabilità e pagamenti.
All'interno del CdA non vi era come detto una ripartizione
particolare dei compiti. I dipendenti della Società che si occupavano dei
pagamenti in generale (registrazione, controllo e versamento), e quindi anche
dei contributi sociali, erano i signori __________ e __________." (cfr.
doc. _)
1.18.   La Cassa in
data 21 giugno 2001 ha precisato quanto segue:
"
(…)
con riferimento alle vostre comunicazione del 12 e 18 giugno 2002,
in particolare preso atto della corrispondenza pervenuta da parte dei
patrocinatori dei convenuti in causa e del commissario del concordato, la Cassa
precisa nel merito quanto segue.
Per quanto concerne la suddivisione dei compiti all'interno
dell'amministrazione della società, tra i diversi membri del consiglio di
amministrazione, la Cassa precisa che in ogni caso, ammesso ma non concesso che
quanto indicato dai convenuti corrisponde alla realtà dei fatti, che tale
circostanza non è rilevante ai sensi della responsabilità ex art. 52 LAVS. II
TFA in una recente sentenza del 2 luglio 2001 nella causa S. e F., H 9/01 e H
11/01, consid. 5b, ha infatti ribadito tale principio. Pertanto se é vero che
il presidente del CdA, rispettivamente i membri del CdA, possono delegare i
compiti, tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati, é
altrettanto vero che tale delega non li esime dal vigilare affinché le funzioni
delegate siano effettivamente svolte (STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e
B., H 38/01, consid.
4b;
STFA del 5 aprile 2001, nella
causa A., H 436/00, consid. 3b; STFA del 28 maggio 2002 nella causa P., H
445/00).
Per quanto riguarda invece le indicazioni fornite dal Commissario
del concordato, la Cassa ribadisce quanto già esposto con osservazioni del 20
novembre 2001." (cfr. _)
in
diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.2.   __________
sostiene che la petizione introdotta dalla Cassa sarebbe tardiva (cfr. doc. _,
Inc. 31.2001.24).
La
procedura di risarcimento del danno è sottoposta a delle regole particolari,
fissate all’art. 81 OAVS.
Il cpv. 1
di questa disposizione, prevede che se una cassa di compensazione decide di
avviare una procedura di risarcimento dei danni causati dal datore di lavoro,
nella decisione, notificata per lettera raccomandata, deve essere espressamente
indicata la possibilità di inoltrare opposizione (art. 81 cpv. 1 OAVS).
Secondo
l’art. 81 cpv. 2 OAVS, infatti, il datore di lavoro può, entro 30 giorni della
notifica della decisione di risarcimento, fare opposizione presso la cassa di
compensazione che ha intimato la menzionata decisione. Da rilevare che tale
termine è assoluto, per cui non è prorogabile (DTF 105 V 106).
Questa
disposizione è ugualmente applicabile allorquando la cassa di compensazione
conviene in giudizio l’organo del datore di lavoro sussidiariamente
responsabile (DTF 108 V 194 consid. 2e).
Se la
cassa di compensazione conferma la sua decisione di risarcimento dei danni,
essa deve promuovere, entro 30 giorni dalla conoscenza dell’opposizione, sotto
pena di perenzione, un’azione davanti all’autorità di ricorso del Cantone in
cui il datore di lavoro è domiciliato (art. 81 cpv. 3 OAVS).
Se il
datore di lavoro non fa opposizione, la decisione di risarcimento dei danni
cresce in giudicato e costituisce valido titolo esecutivo ai sensi dell’art. 80
LEF (art. 97 cpv. 4 LAVS; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que
partie à une procedure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in RCC
1991 pag. 459 §6 b/bb). Lo stesso accade se il termine di 30 giorni per
presentare opposizione non è stato rispettato (cfr. DTF 122 V 68 consid. 4c).
Nella
fattispecie la decisione di risarcimento danni è del 5 giugno 2001, mentre
l'opposizione è del 2 luglio 2001, verosimilmente ricevuta dalla Cassa il 3
luglio 2001.
Volendo
far partire il termine di 30 giorni dal 4 luglio 2001, tenuto conto delle ferie
giudiziarie (cfr. DTF 116 V 271) che iniziano il 15 luglio 2001 e terminano il
15 agosto 2001 (infatti, per rinvio dell'art. 96 LAVS agli art. 20-24 LPA, il
termine per promuovere l'azione giudiziaria è sospeso dalle ferie giudiziarie,
ex art. 22a LPA; cfr. Pratique VSI 1996, pag. 213, consid. 4b e 4c), esso
verrebbe a scadere il 3 settembre 2001.
Per cui,
visto che la petizione è del 27 agosto 2001 ed è pervenuta al TCA il 29 agosto
2001, il termine di 30 giorni per inoltrare la petizione è stato ampiamente
rispettato (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)
2.3.   I convenuti
__________, __________ e __________ sostengono che il credito risarcitorio
della Cassa sarebbe perento.
Secondo
__________ e __________, la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del danno a
partire dalla concessione della moratoria concordataria ossia il 20 gennaio
2000.
Secondo
__________ i, la cassa sarebbe stata informata dell'irrecuperabilità dei
contributi direttamente dal commissario del concordato (senza indicare la data
precisa di tale comunicazione).
Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio (cfr. STFA del 24 gennaio
2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a; DTF 126 V 451, consid. 2a).
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119
V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere
il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il
suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è informato del suo
collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere
l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione,
nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono applicabili anche nel
caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b;
119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare
l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504
consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima
assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121
V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può
avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in
RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le
circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun
ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr.
Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza
secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del
datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito
della graduatoria.
2.4.   Nell'evenienza
concreta con decreto 27 gennaio 2000 il Pretore di __________ ha concesso alla
__________ una moratoria concordataria (FUSC del __________ 2000) revocata in
data 26 giugno 2000 (FUSC del __________ 2000).
Di
conseguenza, con decreti 2 e 22 agosto 2000 della Pretura di __________, è
stata dichiarata l'apertura del fallimento in via sommaria ai sensi dell'art.
231 LEF (FUSC dell'__________ 2000).
Con
scritto 4 dicembre 2000, l'UEF di __________ ha informato la Cassa che al
momento del deposito dello stato di riparto, il credito insinuato non sarebbe
stato integralmente tacitato (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).
Si tratta
ora di stabilire quando la Cassa era in grado di rendersi conto che avrebbe
subito un danno.
Come è
stato detto in precedenza (cfr. consid. 2.2.), in caso di fallimento la
Cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
,
quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. Il TFA ha ancora di
recente confermato che la Cassa ha, di regola, conoscenza del danno subito nel
fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è depositata la
graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei crediti
contributivi nel fallimento (cfr. DTF 126 V 443).
Tale
conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già
prima
del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la Cassa è stata resa
edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei
creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe
(DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo
al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr.
Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa).
In una
recente sentenza pubblicata in DTF 126 V 450, il TFA ha stabilito che alla
Cassa incombe di partecipare alla prima assemblea dei creditori, incombenza che
può essere determinante per salvaguardare le pretese di diritto pubblico
sollevate contro la ditta fallita e in concreto per salvaguardare il termine di
perenzione ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire come visto (cfr. consid. 2.3) anche precedentemente
al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni
durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con
riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria
concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164,
consid. 4d).
Inoltre,
in una recente sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G.
P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4b e 4c, il TFA ha ribadito il concetto
espresso nel DTF 121 V 242 consid. 3c, secondo cui ove il concordato proposto
dal debitore non sia stato omologato dal giudice per carenza dei presupposti,
la Cassa deve sollecitamente attivarsi esaminando gli atti del concordato per
valutare se a quel momento può aver subito un danno o meno.
La Cassa
può inoltre venire a conoscenza del danno con il decreto di revoca della
moratoria concordataria (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa
A. C., G. P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4a)
In una
sentenza non pubblicata del 16 novembre 1998 nella causa D.G., H 87+92/98, il
TFA ha stabilito che:
"
B) Il 1° marzo 1993 è poi stata concessa alla G.
SA una moratoria
concordataria di quattro mesi, poi prorogata di
altri due, nell'ambito della quale, il 16 aprile successivo, la Cassa ha
notificato uno scoperto di fr. 271'834.60. Il 25 agosto seguente il commissario
del concordato, costatato che non vi erano attivi per soddisfare integralmente
i creditori privilegiati, ha inoltrato l'istanza di fallimento. Dal relativo
allegato 2 ("possibile graduatoria") già risultava che, a fronte di
attivi disponibili di fr. 502'354.93, vi erano creditori di prima classe per
fr. 347'328.90 e di seconda classe per fr. 364'858.70 (compresi fr. 271'834.60
a favore della Cassa). Sulla base di questi dati la pretesa della P. risultava
essere scoperta nella misura del 57.5%.
Alla luce di tali risultanze, è evidente come
l'opponente abbia nuovamente mancato della diligenza necessaria ad una corretta
gestione del recupero dei contributi arretrati. Avuta notizia della revoca del
concordato, sarebbe in effetti stato suo preciso dovere di attivarsi
sollecitamente e richiedere al commissario come fossero le prospettiva di
incasso. Ove questi fosse stato reticente - circostanza che comunque nella
specie non risulta -, essa avrebbe almeno potuto consultare gli atti del
concordato e prendere così conoscenza del citato allegato 2 dal quale, come
detto, con certezza era deducibile il realizzarsi di una perdita, per il
pagamento dei creditori di seconda classe essendovi a disposizione solo il
42.5%."
In
un'altra sentenza non pubblicata del 30 aprile 2001 nella causa H, H 340/00, il
TFA ha dapprima ribadito il concetto espresso nella sentenza sopracitata (DTF
121 V 242 consid. 3c) ed in seguito ha analizzato la fattispecie. In concreto
l'organo convenuto sosteneva che la Cassa era a conoscenza del danno a partire
dalla data in cui l'attrice aveva scritto al convenuto che non avrebbe aderito
senza riserva al concordato, in quanto l'adesione le avrebbe fatto perdere la
possibilità di recuperare l'ammanco contributivo dagli organi societari. Il TFA
ha sentenziato come segue:
"
b) La correspondance dont fait état le recourant
ne démontre pas que l'intimée disposait d'informations parti­culières sur les
comptes de D. SA en août 1997.
Tout au plus peut-on en déduire qu'elle
n'entendait pas renoncer à ses droits contre les organes de la société, dans
l'hypothèse où elle subirait un dommage dans le cadre du "concordat"
.
Cela ne suffit pas à considérer que la caisse connaissait son dommage, ou
pouvait le connaître en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible.
Ce n'est qu'en recevant le bilan concordataire
de la société, en décembre 1997, qu'elle disposait d'informations suffisantes
pour pouvoir se déterminer. Sa décision du 28 novembre 1998 a donc été
rendue avant l'échéance du délai d'une année dès la connaissance du
dommage." (le sottolineature sono del redattore)
In una
recente sentenza del TFA del 25 giugno 2002 nella causa L., H 444/00, l'Alta
Corte ha sentenziato:
"
b) In una sentenza pubblicata in VSI 1995 pag.
169 il Tribunale federale delle assicurazioni si è chinato sul tema della
conoscenza del danno da parte dell'amministrazione nell'ambito di una procedura
concordataria che ha preceduto il fallimento, affermando che in caso di rifiuto
dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo, si può esigere da
una cassa di compensazione creditrice che si informi sui motivi di simile
rifiuto e che, se del caso, adotti le misure necessarie ai fini di osservare il
termine di perenzione annuale. Il Tribunale ha successivamente confermato
questa giurisprudenza anche al caso in cui la moratoria concordataria sia stata
revocata prima ancora di giungere ad un'eventuale omologazione (sentenza 20
marzo 2002 in re Y., H 378/01, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale).
(…)"
In
quest'ultima sentenza citata, il TFA (STFA del 20 marzo 2002 nella causa B. H
378/01) ha sentenziato:
3.- a) La procédure concordataire s'ouvre par une
demande de sursis concordataire permettant au débiteur d'effectuer les
démarches nécessaires à l'élaboration d'un concordat et de bénéficier, pendant
ce délai, d'une suspension des poursuites. Avec l'octroi du sursis, rendu
public, le juge nomme un ou plusieurs commissaires qui ont pour fonction
générale de surveiller les activités du débiteur et d'exercer certaines
attributions spécifiques de la LP (art. 295 al. 2 LP). Alors que sous l'ancien
droit, le commissaire ne pouvait solliciter la révocation du sursis auprès du
juge avant l'échéance du délai accordé que si le débiteur contrevenait aux
interdictions qui lui étaient faites ou à ses injonctions (art. 298 aLP), le
nouveau droit permet au commissaire de demander la révocation, non seulement
aux conditions de l'art. 298 al. 3 LP, mais également à celles de l'art. 295
al. 5 LP (cf. la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Modification
du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, RO 1995 1227). Aux
termes de cette disposition, la révocation peut également intervenir lorsque
cela se révèle nécessaire aux fins de conserver le patrimoine du débiteur ou
lorsqu'il est manifeste qu'un concordat ne pourra pas être conclu. La première
hypothèse vise une perte notable de substance des actifs ou une augmentation
sensible des passifs pendant la phase du sursis concordataire. La deuxième
hypothèse peut être réalisée aussi bien lorsque, manifestement, il apparaît que
les majorités qualifiées des créanciers ne pourront être obtenues (art. 305 LP)
que lorsque les conditions d'une homologation font défaut (art. 306 LP).
b) Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt H.
du 1er février 1995 (VSI 1995 p. 169), le Tribunal fédéral des assurances a
jugé que dans l'éventualité du refus de l'homologation d'un concordat par
abandon d'actif, on peut exiger d'une caisse de compensation créancière qu'elle
se renseigne sur les motifs de ce refus et entreprenne, s'il y a lieu, les
démarches nécessaires en vue de sauvegarder le délai de péremption. La caisse
doit alors se montrer active et curieuse, à tout le moins à partir du jour où
le dispositif du jugement de refus de l'homologation du concordat est publié.
En particulier, dans de telles circonstances, il incombe à l'administration de
requérir sans délai l'édition du jugement, ce qui lui permettra de se faire une
idée précise des risques qu'elle encourt, et de rendre au besoin une décision
fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS afin de sauvegarder ses droits, quitte à
réclamer au responsable la totalité du montant des cotisations restées
impayées, moyennant cession de son droit à un dividende éventuel dans la
faillite (VSI 1995 p. 172 sv. consid. 4c et arrêt cité).
c) Il n'existe pas de motifs sérieux de traiter
différemment la situation où un sursis concordataire est révoqué et celle où
l'homologation d'un concordat est refusée. En effet, ces procédures qui mettent
en oeuvre un appel aux créanciers et dans lesquelles les décisions sont rendues
publiques, font apparaître un risque élevé de pertes pour la caisse de
compensation en révélant l'existence à tout le moins possible d'une
insolvabilité. Dans ces conditions, il se justifie d'exiger de la caisse qu'elle
se montre active, cherche à obtenir les renseignements pour se faire une idée
des risques menaçant sa créance et prenne les mesures ou décisions qui
s'imposent pour sauvegarder ses droits. Selon la jurisprudence précitée, le
devoir de diligence de la caisse de compensation lui commande de suivre
l'évolution de la procédure de faillite de la société débitrice. Cette
jurisprudence doit être précisée dans le sens où ce même devoir de diligence
lui impose aussi de se renseigner à temps en cas de révocation d'un sursis
concordataire afin de prendre les décisions commandées par les circonstances
pour sauvegarder ses droits.
d) Dans le cas d'espèce, la caisse aurait pu se
rendre compte aisément, en prenant connaissance de l'ordonnance du 24 février
1997 par laquelle le juge révoquait le sursis de quatre mois accordé à la
société X.________ SA, que la situation financière ne permettait pas le
paiement intégral des charges sociales. Dans les semaines qui ont suivi la
publication de la décision le 11 avril 1997, l'intimée pouvait ainsi avoir une
connaissance suffisante de son dommage - même partiel - pour être en mesure de
prendre, à l'égard des responsables, une décision en réparation. Le délai de
péremption d'un an de l'art. 82 RAVS était ainsi écoulé lorsqu'elle a rendu sa
décision le 23 décembre 1999. (…)
Quindi,
nella fattispecie si tratta di stabilire se prima della revoca del concordato
del 26 giugno 2000, la Cassa è stata informata dal commissario del concordato
sull'irrecuperabilità del debito contributivo.
Questo
TCA ritiene che, letta ed esaminata la relazione del commissario del concordato
del 15 giugno 2000 (cfr. doc. _, incarto moratoria __________, Inc. 31.2001.24)
e quella precedente del 2 marzo 2000 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), e dopo aver
appurato che il commissario del concordato non ha indetto un'assemblea dei
creditori né ha mai informato la cassa sull'impossibilità di ricuperare il
credito contributivo prima della revoca della moratoria concordataria (cfr.
doc. _ incarto moratoria __________, doc. _ consid. 1.16, Inc. 31.2001.24),
alla Cassa non si può rimproverare di non avere agito nel termine annuale di
perenzione.
L'attrice
è venuta a conoscenza del danno solo con la pubblicazione della revoca della
moratoria concordataria del 14 luglio 2000 (FUSC del __________ 2000). Per cui,
dato che le decisioni di risarcimento danni sono del 5 giugno 2001, il credito
risarcitorio
non è perento
.
Per
quanto concerne il rimprovero rivolto alla Cassa da __________ di aver agito
troppo presto vanno fatte le considerazioni seguenti.
La Cassa
ha giustamente considerato la data della revoca della moratoria concordataria
della ditta __________ quale momento a partire dal quale deduce di aver subito
il danno che rivendica in questa sede.
Infatti,
fintanto che dura una moratoria concordataria, che per principio avvia il
processo per un'eventuale omologazione del concordato al fine di salvare la
ditta, non si può stabilire se il credito sarà recuperabile o oppure no (cfr.
STCA del 17 agosto 2000 non pubblicata nella causa M.Z, consid. 2.3.).
Ora, come
abbiamo visto, con la revoca della moratoria concordataria la Cassa si è quindi
resa conto di aver subito un danno in quanto ha ritenuto il suo credito non più
recuperabile.
Con
decreti 2 e 22 agosto 2000 è stata peraltro dichiarata l'apertura del
fallimento.
È pur
vero che al momento di intimare le decisioni di risarcimento la procedura di
fallimento era ancora in corso, segnatamente la graduatoria e l’inventario non
erano a conoscenza dei creditori. Per contro, secondo la giurisprudenza del
TFA, se la cassa di compensazione non può determinare esattamente il danno,
nemmeno in modo approssimativo, sulla decisione di risarcimento dovrà figurare
un importo tale da obbligare i responsabili (nei limiti di responsabilità di
ogni singolo interessato) a pagare la totalità dell’ammontare dei contributi di
cui la cassa è stata privata. In caso di pagamento nell’ambito del fallimento,
l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23,
pag. 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76
consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b). La Cassa non è
tenuta ad agire nell'istante in cui il danno è sorto. Essa può tuttavia farlo
(preventivamente), anche se non dispone di tutti gli elementi da porre a
fondamento dell'azione, quindi prima della conoscenza effettiva del danno. Per
intentare la causa non deve quindi attendere finché inizia a decorrere il
termine annuale di perenzione (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag. 74):
"
(…)
Elle résulte en fait d'une confusion entre les
règles définissant le moment de la survenance du dommage en cas d'insolvabilité
de l'em­ployeur (cf. consid. 3 a) et les principes déterminant le moment de la
connaissance du dommage par la caisse, terme à partir duquel court le délai de
péremption du droit de de­mander la réparation de ce dommage (cf. consid. 3 b).
Lors­que, comme en l'espèce, l'employeur est une personne mo­rale, le dommage
est réputé survenu au moment de la faillite. A partir de ce moment là, en
effet, la caisse lésée ne peut agir que contre les organes de la faillite,
lesquels ré­pondent à titre subsidiaire du dommage causé. S'il n'in­combe pas à
la caisse d'agir dès le moment de la surve­nance du dommage, parce qu'elle n'a
pas en mains tous les éléments permettant de motiver une demande en justice
(cf. ATF 118 V 195‑196 consid. 3a‑b et les références), en re­vanche,
rien ne l'empêche de le faire (NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procé­dure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS,
RCC 1991 p. 407). Si, à ce moment‑là, l'ampleur du dom­mage ne peut pas
être mesuré, ni exactement ni approxi­mativement, parce que le dividende est
incertain, la caisse devra, dans sa décision en réparation, ordonner au respon­sable
de payer la totalité du montant dont elle a été privée, moyennant une cession
de son droit à un dividende éven­tuel (ATF 114 V 82 consid. 3 b, 113 V 183 s.
consid. 3 b).
Cela étant, une demande de mainlevée des oppositions
à une décision en réparation ne peut être rejetée d'emblée au motif que le
dividende est encore incertain. (…)"
Infine,
va rilevato che la cassa di compensazione non può farsi cedere dalla massa dei
creditori delle pretese ex art. 260 LEF prima di iniziare una procedura
risarcimento danni (cfr. RCC 1983 consid. 8 pag. 477).
In queste
circostanze la Cassa era pienamente legittimata ad intimare le decisioni di
risarcimento danni che ci occupano, senza dover attendere il deposito della
graduatoria del fallimento della __________.
Anzi,
l’amministrazione doveva agire tempestivamente, pena la perenzione del suo
credito risarcitorio ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
2.5.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6).
2.6.   Tutti i
convenuti contestano l'importo del danno fatto valere dalla Cassa.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr.
Trisconi-Rossetti,  op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA del 14 dicembre 1998 nella causa G., consid. 3c, H 234/97,
STFA del 6 gennaio 1998 nella causa M. consid. 6c, H 99/95).
Per
quanto concerne la problematica sollevata dalla convenuta __________ che
chiedeva, in via subordinata, che l'importo del danno eventualmente
addebitatotele venisse ridotto di fr. 1'568.95, è stato, dopo la precisazione
della Cassa del 20 novembre 2001 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24),
definitivamente risolto con il ritiro da parte della stessa della domanda
subordinata (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).
Gli altri
convenuti, per contro si limitano a contestare in modo generico il credito
risarcitorio della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe
sbagliato, contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla
giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Comunque nell'evenienza
concreta, dagli specchietti concernenti l'evoluzione del debito contributivo
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), dagli estratti conto dei contributi paritetici
(cfr. doc. _), dalle distinte dei salari e dai controlli presso il datore di
lavoro (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), risulta chiaramente l'importo dei
contributi non saldati. Il danno ammonta dunque a
fr. 107'565.50 (cfr. consid.
1.4.).
2.7.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.8.   La Cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.9.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio
della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari
importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare
affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se
speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i
contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108
V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.10.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA del 14 giugno 1995
nella causa C., __________), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.10.1.   __________ ha
ricoperto la carica di presidente del CdA dal 17 giugno 1982 al 29 giugno 1998,
con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, Inc. 31.2001. 24). Da
quest'ultima data sino al fallimento della ditta ha assunto la carica di membro
del CdA.
Egli
sostiene che nell'esercizio delle proprie funzioni avrebbe fatto tutto quanto
possibile per salvare la società. Per questi motivi non sarebbe ravvisabile nel
suo comportamento nessuna violazione né intenzionale né per negligenza grave
delle prescrizioni:
"
(…)
In realtà le severissime esigenze di vigilanza
poste dalla
giurisprudenza a carico degli amministratori di
una SA, con la conseguenza di considerare una grave negligenza qualsiasi
mancanza nel controllo del puntuale pagamento dei contributi, equivalgono a far
nascere una responsabilità oggettiva dell'amministratore in caso di danno ai
sensi dell'art. 52 LAVS. Responsabilità oggettiva che il Legislatore non ha
voluto.
Questa giurisprudenza, che si può riassumere nel
motto "o la ditta paga immediatamente i contributi scaduti o
dimissiona" non prende in considerazione tutta una serie di valutazioni
che, nella pratica, un amministratore di una società fa in caso di difficoltà
finanziarie della ditta. Valutazioni che hanno quasi sempre come obiettivo
quello di salvare l'azienda e indirettamente posti di lavoro. Questa
giurisprudenza che ha il lodevole scopo di perdere il minor importo possibile
di contributi sociali, può anche avere l'effetto di accelerare e aumentare i
casi di fallimenti di ditte, con le conseguenze del caso. Si provi solo ad
immaginare: non appena una ditta di una certa dimensione ha difficoltà di
liquidità, che non riesce a risolvere nel giro di pochi giorni, i consiglieri
di amministrazione e magari anche il direttore dovrebbero dare immediatamente
le dimissioni, pena il rischiare di vedersi obbligati a rimborsare
personalmente gli scoperti degli oneri sociali. La ditta è lasciata a se stessa
e condannata. Certo è che il comportamento suggerito dalla nostra massima
istanza giudiziaria, seguito alla lettera, porterebbe a dei risultati molto più
disastrosi degli importi lasciati scoperti in caso di fallimento.
Si formula quindi l'auspicio che questa
consolidata giurisprudenza possa in futuro essere modificata." (cfr. doc.
_, Inc. __________)
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dal convenuto sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.7).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., H
336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Inoltre
il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei contributi durante
numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr. anche STFA del 7
maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è durato all’incirca
dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto giustificato il mancato
versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente i contributi
erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1996 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese
di febbraio 1996 ed a precettarla a partire dal mese di novembre 1998 (cfr.
doc. _, Inc. 31.2001.24).
La Cassa
ha peraltro affermato di avere diffidato la ditta sin dal marzo 1988 e di
averla precettata dall'agosto 1989. Tale affermazione non è stata contestata da
nessun convenuto (la Cassa era comunque pronta a fornirne la prova documentale,
cfr. consid. 1.4.2).
I
contributi non versati sono relativi al periodo 1996-2000.
Il
convenuto ritiene che la scelta di differire il pagamento dei contributi è
stata sostanzialmente dettata dal tentativo di salvare la società e ciò con il
chiaro intento di riversarli non appena possibile. Tale modo di agire non
configurerebbe, a suo dire, una colpa o una grave negligenza.
Il TCA
constata che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee.
Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere
procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1996 (cfr. doc. _,
Inc. 31.2001.24). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto già indicato,
risultato irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
È vero
che la crisi del settore ha probabilmente giocato un ruolo decisivo. Comunque a
persona di esperienza quasi ventennale nel settore edile come __________, non
poteva sfuggire che la situazione finanziaria della ditta era tale da
compromettere il versamento dei contributi (cfr. STFA dell'8 marzo 2001 nella
causa R., P. e F., H 115/00 e H 132/ 00, consid. 8b).
Gli
sforzi del convenuto e della società non modificano dunque la situazione
secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un
qualsiasi motivo di discolpa (cfr. consid. 2.7.).
In una
sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H
132/ 00, il TFA si è così espresso:
"
(…)
il mancato pagamento di tali oneri si è protratto
troppo a lungo (dal 1994 al 1996) e a partire dal 1° gennaio 1995 l'omissione
degli importi dovuti alla Cassa si è cronicizzata, costringendo quest'ultima a
promuovere procedure esecutive per l'incasso dei contributi (…)"
In
un'altra sentenza (STFA del 15 giugno 2001 nella causa A., H 29/01, consid. 4d)
l'Alta Corte ha ancora rilevato:
"
(…)
d) Les premiers juges ont déduit de ce qui
précède que, antérieurement aux difficultés de trésorerie reconnues par A. en
1997, ses deux sociétés, qui accusaient d'importants arriérés de cotisations,
étaient déjà dans une situation financière très difficile. Le recourant aurait
dès lors dû constater, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger
de lui, que X. et Z. ne souffraient pas seulement d'un manque provisoire de
disponibilités mais étaient lourdement endettées et qu'il n'y avait en réalité
aucune chance de voir leur situation s'améliorer rapidement, d'une manière
décisive. On ne peut qu'adhérer à cette appréciation. On ne saurait en effet
qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie au sens de la
jurisprudence citée ci-dessus, la situation de X. et Z., dans la mesure où le
non-paiement des cotisations d'assurances sociales s'est prolongé, pour l'une
des sociétés tout au moins, sur plusieurs années de manière récurrente
(…)"
In
un'altra recente sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01,
consid. 4c, il TFA si è nuovamente espresso nei medesimi termini:
"
(…)
I dati dimostrano con palmare evidenza che i
problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita
per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato (…)"
Ora,
l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e
averlo irrimediabilmente differito a partire dal 1997, è segno di una
negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità
del presidente del CdA e del membro del CdA, cui incombeva per legge la massima
vigilanza nella conduzione e nel controllo della società. Questa omissione
costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992,
pag. 269)
.
Inoltre, secondo la giurisprudenza, tali doveri risultano
accresciuti quando si tratti di un presidente del consiglio di amministrazione,
in casu rimasto in carica con tale funzione fino al 29 giugno 1998 (STFA non
pubblicata dell'8 novembre 1999 nella causa G. H., H 74/99, consid. 6b; DTF 122
III 198, consid. 3a).
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(cfr. STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 108 V
188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne
consegue che __________ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il
mancato versamento dei contributi da parte della __________. Essendo stato il
convenuto in carica sino al fallimento, egli deve essere reso responsabile per
l'intero importo insinuato dalla Cassa, quantificato in fr. 107'565.50.
2.10.2.   __________ ha
ricoperto la carica di vice presidente del CdA dal 6 febbraio 1996 al 27 giugno
1998 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), con diritto di firma individuale (cfr.
doc. _, Inc. 31.2001.24).
2.10.2.1.   __________ non
sarebbe stato legittimato a prendere decisioni operative, quali ad esempio il
pagamento degli oneri sociali, vista anche la ripartizione dei compiti
all'interno del CdA (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).
Accettando
il mandato di vice presidente del CdA della __________, __________ ha assunto
tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 4 febbraio 2002
nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F.,
H 153/01, consid. 6b; STFA del 31 agosto 2001, nella causa B., H 446/00,
consid. 4a)
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo a colui al quale è stato delegato tale compito, bensì anche e
soprattutto al vice presidente del CdA, trattandosi di attribuzioni
inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27
aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000
nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per
legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 27
aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001
nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C.,
consid. 3b, H 294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono
sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
__________ non ha minimamente provato di essere stata impedito di raccogliere
informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come
e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati
(ad esempio interpellando direttamente la Cassa). Il convenuto si è limitato a
dire che all'interno della ditta i suoi compiti vertevano su altro (cfr. consid
1.18).
Tutto ciò
non è sufficiente.
Il fatto
che all'interno del CdA siano stati ripartiti i compiti in modo dettagliato non
è rilevante ai sensi della responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. STFA del 28
maggio 2002 nella causa P., H 445/00, consid. 3c; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa
T., C. e S, H 113/00, consid. 5).
Il TFA in
una recente sentenza del 2 luglio 2001 nella causa S. e F., H 9/01 e H 11/01,
consid. 5b, ha infatti stabilito che:
"
b) Quant à F.________, il semble ne pas avoir
saisi la portée de l'art.
52 LAVS et de la jurisprudence y relative. En
particulier, il lui incombait, en sa qualité d'administrateur de la société
faillie, de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires
afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à la caisse de
compensation, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de
l'administration de la société B.________ SA. Un administrateur ne peut en
effet se libérer de cette responsabilité en se bornant à soutenir qu'il faisait
confiance à ses collègues chargés de gérer les finances de l'entreprise et de
régler lesdites cotisations à la caisse intimée, ou à affirmer qu'il n'avait
qu'un rôle subalterne, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence
grave. On rappellera d'ailleurs que la jurisprudence s'est toujours montrée
sévère, lorsqu'il s'est agi d'apprécier la responsabilité d'administrateurs qui
alléguaient avoir été exclus de la gestion d'une société et qui s'étaient
accommodés de ce fait sans autre forme de procès (cf. notamment RCC 1992 pp.
268-269 consid. 7b, 1989 pp. 115-116 consid. 4). La passivité de F.________ est
de surcroît en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi
par la caisse de compensation. En effet, s'il avait correctement exécuté son
mandat d'administrateur, il aurait pu veiller au paiement des cotisations aux
assurances sociales, d'autant plus qu'il reconnaît avoir su que la société se
trouvait en situation d'insolvabilité pratiquement depuis sa création et
qu'elle rencontrait des difficultés dans le paiement des cotisations sociales.
Pareil comportement tombe à l'évidence sous le coup de l'art. 52 LAVS".
Il convenuto,
in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di vice presidente
di una società anonima, non ha svolto nessun tipo di controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non
pubblicata del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto
1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i
contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard,
Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS,
RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le
proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi
paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e
B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA
del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il
convenuto non poteva, nella veste di vice presidente di una società anonima,
accontentarsi del fatto che il compito di pagare i contributi sociali
spettavano ad altri membri del CdA (in particolare ai responsabili del settore,
gli amministartori __________ e __________, cfr. consid. 1.17.). Egli avrebbe
dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici
venissero effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b).
Essersi
fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza del membro del CdA. I controlli gli avrebbero
permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr.
STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001
nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b).
Se avesse
subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe
certamente evitato di trovarsi in una simile situazione (cfr. STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Se è vero che
l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti
- tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero
che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano
effettivamente svolte (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01,
consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di coloro che si sarebbero
dovuti occupare del pagamento dei contributi, si ricorda in questo contesto che
l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai
sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in
relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique
VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid.
4b, H 238/98). Il TFA ha infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants
sont en partie
postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO
ne saurait, quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la
responsabilité de l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de
la réparation en relation avec la gravité de la faute responsable. Cette
nouvelle disposition du code des obligations autorise une limitation de la
responsabilité du défendeur jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer
s'il était seul responsable (solidarité différenciée); elle permet  au
responsable d'invoquer des facteurs de réduction qui lui sont propres. Pour ce
qui est de la gravité de la faute de l'auteur de l'acte illicite, c'est
uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43 al. 1 CO) qui peut être invoquée (
Böckli,
op. cit., p. 1103, note 2022 ss;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches
Aktienrecht, & 36, note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS
implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle,
soit une négligence grave."
Il
convenuto ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di
vice presidente del CdA di una società anonima (cfr. STFA del 4 febbraio 2002
nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Egli ha omesso di verificare se i
contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce una grave
violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269),
dovere che risulta accresciuto quando si tratti,
come in concreto, di un vice presidente del CdA
(STFA non pubblicata
dell'8 novembre 1999 nella causa G. H., H 74/99, consid. 6b; DTF 122 III 198,
consid. 3a).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del convenuto è
quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla
Cassa (STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
2.10.2.2.   __________
rimprovera alla Cassa di non aver diligentemente provveduto all'incasso dei
contributi:
"
(…)
Di transenna devesi ancora dire, che qualora
effettivamente sussistessero delle pretese per contributi non pagati, sibi
imputet se la Cassa non ha proceduto al loro recupero coatto verso l'obbligata
o se la Cassa non ha anticipato i costi per la continuazione della procedura
ordinaria del fallimento __________. Tali inazioni della Cassa sono infatti
costitutive di negligenza che non ha permesso un recupero dei (comunque
contestati) suoi crediti dal 1996 in poi. Inutile dunque ipotizzare
responsabilità e negligenze presso chi non ne ha. Sono le stesse esposizioni di
petizione a suffragare quanto qui detto. Non si comprende infatti come la Cassa
possa sostenere di aver agito con diligenza quando confessa candidamente di
aver "sistematicamente diffidato e precettato la società sin dal 1988
rispettivamente 1989", senza per questo ottenere nulla, nemmeno il
fallimento del datore di lavoro. Si respinge dunque al mittente il tentativo di
porre a carico del signor __________ le conseguenze di tale inazione nel
recupero dei crediti, se effettivamente fondati."  (cfr. doc. _, Inc.
31.2001.24)
In una
sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., l’alta
Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che
l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto
analogicamente a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione
di un obbligo da parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare
relativa alla procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita
oppure il peggioramento del danno. In proposito il TFA ha precisato che il
nesso di causalità tra danno e comportamento illegale della Cassa dev’essere
adeguato (consid. 3c).
In casu
alla Cassa comunque non può essere rimproverata alcuna negligenza, in quanto
dagli atti risulta che essa ha regolarmente diffidato e precettato la società
al fine di incassare i contributi scaduti e ciò sin dal 1996 (diffide di
pagamento, precetti esecutivi, ecc, cfr. _, Inc. 31.2001.24; per un caso in cui
il convenuto ha rimproverato la Cassa di non aver diffidato direttamente
l'amministratore cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01,
consid. 4d).
2.10.2.3.   Secondo la
giurisprudenza del TFA, un amministratore è da ritenersi liberato dalla
responsabilità ex art. 52 LAVS dalla data in cui egli ha dimissionato quale
organo della società: a partire da questa data (e non radiazione del Registro
di Commercio) egli non ha infatti più alcuna facoltà di controllo sull’attività
della medesimo (SVR 2000 AHV Nr. 24 = DTF 126 V 61 consid. 4a e 4b = Pratique
VSI 2000, pag 293; Pratique VSI 1996 pag 308; DTF 112 V 1 consid. 3c e 3b; STFA
del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 3a; cfr. anche
Forstmoser/Meier-Hyoz/Noberl, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996 § 27 n.
54, STFA 25 novembre 1999 inedita in re SC, H 201 + 207/98). Determinante ai
fini dell'accertamento della durata della responsabilità dell'amministratore è
il momento dell'estinzione effettiva del mandato (cfr. STFA del 27 febbraio
2002 nella causa S., H 282/01, consid. 3a). Detto momento è decisivo pure
qualora si sia omesso di procedere alla cancellazione dell'iscrizione nel
registro di commercio (DTF 126 V 61 consid. 4a e 4b).
Se un
amministratore è, di fatto, escluso dalla gestione, il suo statuto di organo
della società resta intatto fino alla revoca formale delle sue funzioni da
parte dell’assemblea generale (RCC 1989 pag. 114 consid. 4).
Sia in
caso di dimissioni che di revoca delle funzioni, la sua responsabilità non è
impegnata per i contributi scaduti al momento della sua uscita dal CdA, ma
pagabili dopo questa data (RCC 1983 pag. 472 consid. 6).
Da
rilevare, infine, che spetta all’organo interessato provare le effettive
dimissioni, rispettivamente la revoca delle funzioni di amministratore (STCA
non pubblicata del 13 febbraio 1995 nella causa W).
Come
rettamente stabilito dalla Cassa, visto che __________ ha provato di aver
dimissionato il 27 giugno 1998 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24) la sua
responsabilità deve essere limitata ai contributi paritetici insoluti per gli
anni dal 1996 al 31 maggio 1998, pari a fr. 57'902.65.
2.10.3.   __________ ha
assunto la carica di membro del CdA dal 6 febbraio 1996 al 18 aprile 1998 (cfr.
doc. _, Inc. 31.2001.24).
2.10.3.1.   Per quanto
riguarda gli obblighi dell'organo formale si rimanda a quanto detto al consid.
2.9.2.1.
2.10.3.2.   __________
contesta in particolare la ripartizione dei pagamenti effettuati dalla società
all'epoca della sua appartenenza al CdA e di conseguenza l'ammontare del danno,
poiché questi pagamenti sarebbero andati a coprire gli scoperti contributivi
maturati prima della sua entrata nel CdA.
In una
recente sentenza pubblicata in SVR 2000 AHV Nr. 13 pag. 43, il TFA ha stabilito
che l'art. 86 CO si applica anche a obbligazioni di diritto pubblico, a
condizione che non si oppongano fondati interessi dell'amministrazione:
"
2. Nach der Rechtsprechung gilt - in Anlehnung
an Art. 87 OR - der
Grundsatz, dass nachträgliche Zahlungen vorab zur
Tilgung der ältesten Beitragsschulden zu verwenden sind (BGE 112 V 6; ZAK 1988
S. 602; SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213). Ob dem Beitragsschuldner in sinngemässer
Anwendung von Art. 86 OR das Recht zusteht, bei der Zahlung zu erklären, welche
von mehreren Schulden er tilgen will, hat das Eidgenössische
Versicherungsgericht bisher nicht entschieden. Im Urteil E. vom 22. Juni 1995
(SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213), in welchem Art. 87 OR als sinngemäss anwendbar
erklärt wurde, hat es sich hierzu nicht geäussert. Im nicht veröffentlichten
Urteil B. vom 17. März 1999 (H 196/98) wurde ausdrücklich offengelassen, ob im
Verfahren nach Art. 52 AHVG eine Erklärung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OR
zulässig ist.
Nach der zivilrechtlichen Doktrin findet Art. 86
OR auch auf öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten (insbesondere Steuern und
Sozialversicherungsbeiträge) Anwendung (WEBER, Berner Kommentar, N 9 zu Art. 86
OR mit Hinweisen). Zu einer andern Betrachtungsweise besteht auch im Rahmen des
AHV-Beitragsverfahrens kein Anlass. Ein Erklärungsrecht im Sinne von Art. 86
Abs. 1 OR ist dem Beitragsschuldner jedenfalls insoweit einzuräumen, als keine
berechtigten der Verwaltung entgegen stehen. Ein solches Interesse kann für die
Ausgleichskasse praktisch nur darin bestehen, eine drohende Beitragsverjährung
zu verhindern. Dabei ist davon auszugehen, dass die Vollstreckungsverjährung
(bzw. -verwirkung BGE 117 V 210 Erw. 3 b) für rechtskräftig festgesetzte
Beitragsforderungen fünf Jahre beträgt (art. 16 Abs. 2 AHVG in der Fassung
gemäss Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994
[
10. AHV-Revision
]
, in Kraft
getreten am 1. Januar 1997; die bis dahin gültig gewesenen Sonderbestimmungen
für das Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren wurden auf den gleichen
Zeitpunkt aufgehoben)."
Giusta
l'art. 86 cpv. 1 CO, in caso di più debiti verso la stessa persona, spetta, in
primo luogo, al debitore dichiarare, all'atto del pagamento, quale sia il
debito che intende soddisfare.
In
difetto di dichiarazione da parte del debitore, è il creditore che decide (cpv.
2). In caso di silenzio, l'art. 87 CO stabilisce delle regole dettagliate: in
particolare, il suo cpv. 1 recita che il pagamento sarà imputato al debito
scaduto, fra più debiti scaduti, a quello per cui prima si procedette contro il
debitore, e se non si procedette, al debito scaduto prima.
Nella presente fattispecie, a mente di questo
Tribunale, non può essere ignorata la circostanza che sulle diffide di
pagamento a suo tempo trasmesse alla società (cfr. doc. _ e allegati, Inc.
31.2001.24) la Cassa ha espressamente indicato che ad essere pretesi erano i
contributi afferenti a periodi specifici.
Ora, il
fatto di pagare i summenzionati importi - utilizzando delle polizze di
versamento che recano il mese dei contributi cui si riferiscono (come ben
desumibile dal doc. _ e allegati, Inc. 31.2001.24) è già di per sé sufficiente
per rendere applicabile l'evocato art. 86 cpv. 1 CO.
La Cassa ha infatti intimato per i contributi dal
1996 al 1998, periodo in cui __________ era membro del CdA, delle polizze di
pagamento precisando a quale mese si riferivano (cfr. doc. _ e allegati, Inc.
31.2001.24). Per cui, visto che esisteva una chiara designazione del mese cui
si riferiva la polizza (la causa del pagamento emerge infatti in modo chiaro
dalle polizze inviate dalla Cassa), i pagamenti parziali che sono stati
effettuati nel corso del 1996 vanno ad estinguere il debito relativo alla
polizza in questione. Lo stesso vale per i pagamenti del 1997 e 1998.
Riassumendo
quindi, a giusto titolo la Cassa ha proceduto, per quanto attiene al convenuto
__________ per i vuoti contributivi dal 1996 al marzo 1998 per un totale di fr.
53'097.85. Non corrisponde quindi al vero l'affermazione di __________ secondo
la quale durante la sua permanenza nel CdA la società avrebbe pagato contributi
maturati prima della sua entrata nel CdA.
Come
rettamente stabilito dalla Cassa, visto che __________ ha provato di aver
dimissionato  (cfr. consid. 2.9.2.3) per il 18 aprile 1998 (cfr. doc. _, Inc.
31.2001.24) la sua responsabilità deve essere limitata ai contributi paritetici
insoluti per gli anni dal 1996 al 31 marzo 1998, pari a fr. 53'097.85
2.10.4.   __________ ha
assunto la carica di membro del CdA, con funzione di segretaria, dal 28
novembre 1995 al 22 agosto 1997 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24). L'iscrizione
della nomina avvenne il 6 febbraio 1996 mentre la radiazione è stata pubblicata
il 27 ottobre 1997.
2.10.4.1   Ella sarebbe
divenuta membro del CdA contro la propria volontà e a sua insaputa.
Accortasi
di essere stata designata suo malgrado membro del TCA, gli azionisti le
avrebbero comunque garantito l'esclusione di ogni sua personale responsabilità;
l'iscrizione quale membro del CdA serviva solo per adempiere alle condizioni di
legge.
__________
- nella sua carica di segretaria - conosceva la situazione finanziaria della
società, ma non poteva decidere quali fatture onorare. Ella avrebbe comunque
reso attenti i signori __________ dell'obbligo di solvere i contributi sociali.
Ella si é
dimessa non appena si è resa conto di essere stata iscritta come membro a sua
insaputa e a causa dell'impotenza di fronte alle scelte aziendali assunte da
altri.
Per
quanto riguarda gli obblighi dell'organo formale si rimanda a quanto detto al
consid. 2.9.2.1.
Nel caso
di specie va comunque evidenziato che la convenuta è rimasta nel CdA per più di
un anno e mezzo. Visto che conosceva la situazione in cui si trovava la ditta,
risulta difficilmente credibile l'iscrizione quale membro senza il suo
consenso. Del resto la convenuta non ha minimamente provato tale circostanza.
Anzi
__________ era ben consapevole del ruolo che svolgeva all'interno della
società, visto che all'assemblea generale straordinaria del 28 novembre 1995
(tenuta alle ore 10.00) è stata designata membro del CdA (cfr. verbale sub doc.
_, Inc. 31.2001.24, dal quale risulta in particolare che
"Gli
amministratori designati hanno già dato la loro adesione a tale funzione"
,
pag. 4).
Inoltre
dal verbale della seduta del 28 novembre 1995 del CdA (tenuta alle ore 10.30),
emerge che la convenuta era presente alla riunione, durante la quale sono state
ripartite le cariche degli amministratori (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).
Il TFA
esige dall’amministratore un rigoroso dovere di diligenza e controllo dell'andamento
della società, in particolare per quanto riguarda il pagamento degli oneri
sociali.
L’Alta
Corte, in una sentenza non pubblicata del 30 dicembre 1997 in re V.B (H 66/96)
ha ritenuto responsabile del mancato pagamento dei contributi un membro del
CdA, operaio della società per la quale era amministratore con diritto di firma
collettiva, precisando quanto segue:
"
Come già si è detto, V.B. è stato membro del
Consiglio di
amministrazione della società dal 1991 al 19
novembre 1993. Egli beneficiava del diritto di firma collettiva a due e poteva
quindi rappresentare la ditta.
Nella sua qualità di amministratore, il
ricorrente doveva, secondo l'art. 722 cpv. 1 CO, nel testo vigente sino al 30
giugno 1992, rispettivamente secondo gli art. 716a cpv. 1 cifra 5 e 717 cpv. 1
CO, in vigore dal 1992, adempiere ai suoi compiti di vigilanza e controllo con
ogni diligenza. Questa va oltre la prudenza che si è soliti osservare nei
propri affari.
L'interessato contesta la sua
responsabilità facendo valere che la fallita nonché il suo Consiglio di
amministrazione dipendevano dal gruppo guidato da I.G. per il finanziamento e
la gestione della contabilità, in particolare per il versamento dei salari.
Questo argomento non lo libera dai suoi obblighi di amministratore che sono
diretti e primari, né basta a cancellare la grave negligenza che gli è
imputabile.
...
Né il ricorrente può liberarsi adducendo
che dell'amministrazione della ditta non si occupava egli stesso, semplice
operaio, ma il gruppo G.
V.B. era organo della O. SA e gli
spettavano quindi gli obblighi di vigilanza e controllo, di cui si è detto.
D'altra parte, l'affermazione dell'interessato, secondo cui egli non curava la
gestione - fatto, di per sé, non decisivo e comunque inidoneo a escludere la responsabilità
- è contraddetta dalle lettere a lui inviate alla Cassa di compensazione il 9
aprile, 17 giugno e 19 ottobre 1993, ove si adducono i gravi problemi d'incasso
della società e si chiede una proroga del termine per riversare i contributi.
L'interessato non ha provato l'esistenza di
motivi seri e oggettivi, che gli avrebbero reso impossibile lo svolgimento
della funzione d'amministratore della società. Non sono quindi dati i requisiti
per un'eventuale discolpa dalla responsabilità fondata sull'art 52
lavs
.
Il fatto, addotto nel gravame, che dietro
la O. SA ci fosse il gruppo G. ad assicurarne la gestione non discolpa il
ricorrente. Il dovere di diligenza e controllo dell'andamento della società non
sfuggiva a V.B.
Egli non prova che, nonostante gli
esigibili sforzi di conoscere lo stato della ditta di cui era, come
amministratore, responsabile, la conoscenza degli atti gli sarebbe stata
sottratta."
Infine,
in un'altra sentenza non pubblicata del 30 aprile 1998 nella causa C.S. e C.B,
H159+164/97 il TFA non ha ritenuto validi i motivi di discolpa portati da un
membro del CdA, senza diritto di firma, rilevando quanto segue:
"
b) L'interessato, in sostanza, è dell'avviso che
costituisca esimente il
fatto di non aver mai influito e nemmeno
partecipato alla gestione della ditta. Orbene, si tratta in tutta evidenza di
circostanze che non sono di rilievo, dal momento che, accettando a partire dal
3 marzo 1988 il mandato di membro del consiglio di amministrazione, pur senza
diritto di firma, C. S. si era assunto tutti gli oneri che da tale funzione
derivano. Come già s'è detto in precedenza, dagli atti non risulta, e nemmeno
viene preteso, che il consiglio di amministrazione abbia disciplinato, in
concreto, i compiti dei vari membri. La responsabilità per il corretto
adempimento degli oneri assicurativi non incombeva pertanto solo ad un singolo
membro - nel caso di specie al presidente C. B., come sembrerebbe addursi dalle
allegazioni ricorsuali - bensì all'intero organo esecutivo, trattandosi di
attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO. Si noti
in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambio della
responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del
risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile
(VSI 1996 pag. 306).
In questo
contesto, dunque, __________, membro del CdA per più di un anno e mezzo, non
può discolparsi sostenendo di non aver avuto alcun potere gestionale e quindi
di non essersi occupata del pagamento dei contributi perché impedita. In tal
caso si sarebbe dovuta dimettere subito (cfr. consid. 2.9.2.1).
Il TFA ha
avuto modo in passato di pronunciarsi su casi dove gli amministratori sono
stati tenuti all'oscuro, nonostante le ripetute lagnanze degli stessi, della
situazione finanziaria della società e del pagamento dei contributi (cfr. STFA
del 11 ottobre 1995 nella causa F., H 105/93; STFA del 30 marzo 1993 nella
causa S., H 195/92; STFA del 7 dicembre 1993 nella causa F., H 222/92). In
particolare nella STFA del 30 marzo 1993 nella causa S., H 195/92, l'Alta Corte
ha ritenuto che:
"
(…)
c) Di regola, che altre persone esercitino il
potere effettivo nella società anonima in qualità di organi di fatto non incide
sulla responsabilità di quelle che solo in modo formale rivestono la funzione
di consiglio di amministrazione. Nel caso in esame non può però essere
considerato che S. abbia accettato intenzionalmente di diventare
amministratrice unica della società senza poter nel contempo esercitare i
diritti e gli obblighi di un organo responsabile di una società anonima nel
senso previsto dalla legge. Bisogna invece ammettere, in base alla fattispecie
accertata dalle precedenti istanze, che l'opponente sin dall'inizio intendeva
assumere questa funzione e le rispettive responsabilità, ma che ne è stata
impedita a causa del comportamento assunto dagli organi di fatto della società.
Si deve in tali circostanze riconoscere che S. ha fatto - come statuito dalla
precedente istanza - quanto era ragionevolmente esigibile da lei, nelle
condizioni in cui operava, e che l'hanno portata e costretta, giustamente, a
lasciare presto la carica (…)"
__________
non ha sostenuto di essere stata impedita di raccogliere informazioni in merito
al pagamento dei contributi sociali, anzi ella ne ha sollecitato il pagamento
sin dai primi mesi del suo mandato (cfr. consid. 1.7 e 1.17).
Ella
stessa ha dichiarato di essersi occupata della preparazione delle dilazioni di
pagamento (
"infatti la signorina __________ poteva soltanto preparare
le richieste di dilazione di pagamento, ma purtroppo non poteva impiegare perso­nalmente
e autonomamente i mezzi della società per far fronte ai debiti nei confronti
della Cassa"
; consid. 1.7) e di essersi prodigata efficacemente per ridurre
il debito della società (
"Il fatto che la signorina __________ si sia
comunque efficacemente adoperata per ridurre il debito della società nei
confronti della Cassa AVS, è dimostrato dall'esiguità dello scoperto nel pe­riodo
in cui la stessa era impiegata presso la ditta (6.2.1996 ‑ 27.10.1997),
rispetto all'ammontare molto più consistente nel periodo successivo alle sue
dimissioni (28.10.1997-­2000). Ciò vale soprattutto per il 1996, ossia
nell'anno in cui i mezzi della ditta erano ancora sufficienti per far fronte,
bene o male, agli impegni nei confronti dell'AVS. Per il 1997, nono­stante il
suo costante impegno nel senso sopra indicato, i dirigenti non privilegiarono
più nei pagamenti l'AVS, anche perché la situazione della ditta andava sempre
più peggiorando. A questo punto, resasi conto della sua impotenza, la signorina
__________, non ebbe altra scelta che lasciare la ditta";
cfr. consid.
1.7).
Ora, uno
degli aspetti considerati dal TFA per negare la responsabilità delle convenute
nelle sentenze citate, era proprio quella di essere state tenute all'oscuro di
tutto, nonostante le continue lagnanze dell'amministratrice unica.
Un altro
elemento considerato dall'Alta Corte nelle sentenze citate è la corta
permanenza in seno alla ditta.
Diversa è
invece la situazione di __________. La convenuta, pur consapevole del mancato
pagamento tempestivo dei contributi sociali (cfr. consid 1.7), vi è rimasta per
più di un anno e mezzo e l'arretrato contributivo ammonta, per il periodo in
cui era in carica, a ben fr.
22'373.75
. Ella avrebbe
dovuto reagire immediatamente o si sarebbe dovuta dimettere subito dopo i primi
ostruzionismi.
In una recente
sentenza del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65/01, consid. 5, il TFA ha
ribadito quest'ultimo concetto precisando:
"
Il se devait dès lors de surveiller encore plus
étroitement l'activité de ce dernier au sein de C.________ SA, et ne pouvait se
contenter, comme il l'a fait, de l'inviter à rendre compte de la situation sans
réagir devant l'absence de réponse à ses demandes d'information répétées (cf.
lettres des 22 novembre 1994, 25 avril et 20 juillet 1995). Le recourant a
ainsi pratiquement laissé champ libre à B.________ pour gérer le projet
y.________, attitude qui se rapproche de celle d'un homme de paille. En cela,
il a méconnu l'une des attributions intransmissibles et inaliénables que lui
confère l'art. 716a al. 1 CO, soit l'exercice de la haute surveillance sur les
personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment que celles-ci
observent la loi, les règlements et les instructions données (ch. 5). Sa
négligence doit être appréciée d'autant plus sévèrement que la structure de
C.________ SA était petite et qu'il lui incombait en définitive de contrôler
les agissements d'une seule personne (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647
consid. 3b). A cela s'ajoute que le projet constituait pour sa société une
activité nouvelle, encore mal définie, et sur laquelle il était peu renseigné.
Qu'il n'ait rien entrepris, selon ses dires, parce qu'il ne voulait pas compromettre
la vente de sa société ne saurait en aucun cas constituer un motif légitime
pour excuser son manque de réaction face au comportement de B.________. A
l'instar des premiers juges, il y a dès lors lieu d'admettre que le recourant a
commis, au sens de l'art. 52 LAVS, une négligence grave qui est, de surcroît,
en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par
l'intimée. On ne voit pas, à cet égard, ce que l'apport de la procédure pénale
pourrait y changer. Si, à n'en pas douter, le recourant a été victime d'un
comportement abusif de la part de B.________, il n'en demeure pas moins qu'il
s'est, en sa qualité d'administrateur unique de C.________ SA, rendu coupable
d'un défaut de surveillance et c'est en cela que réside le fondement de sa
responsabilité à l'égard de la caisse. Il en irait différemment si B.________
l'avait trompé par des manoeuvres fallacieuses, en lui présentant par exemple
des comptes falsifiés (voir arrêt non publié F. du 25 juillet 2000, H 319/99).
A.________ ne prétend toutefois pas que tel fut le cas. La juridiction
cantonale était ainsi fondée, par appréciation anticipée des preuves, à se
passer de la mesure d'instruction supplémentaire requise par le recourant sans
qu'on puisse y voir une violation de son droit d'être entendu (ATF 124 V 94
consid. 4b).
In simili
condizioni il TCA deve concludere che la convenuta ha avuto un comportamento
gravemente negligente.
__________ non può nemmeno far valere, quale
motivo di discolpa, di non avere avuto alcuna influenza sull’andamento della
società poiché la sua posizione formale le imponeva di verificare se i
contributi sociali fossero pagati. Tale omissione costituisce infatti una grave
violazione del suo obbligo di vigilanza (cfr. RCC 1992 pag. 162; consid.
2.9.2.1).
Va inoltre rilevato che ai sensi della giurisprudenza si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole posta nella
stessa situazione.
Non avendo __________ dimostrato di aver
ottemperato agli obblighi legali di cui sopra, ella deve risarcire il danno
subito dalla Cassa.
Come
rettamente stabilito dalla Cassa, visto che __________ ha provato di aver
dimissionato (cfr. consid. 2.9.2.3) per il 22 agosto 1997 (cfr. doc. _, Inc.
31.2001.24) la sua responsabilità deve essere limitata ai contributi paritetici
insoluti per gli anni dal 1996 al 31 luglio 1997, pari a fr. 22'373.75.
2.11.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dai convenuti,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale
deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove
circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter
prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 126 I 16
consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante,
e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo
apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle
prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no.
450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 5 novembre
2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF 122 II
469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (DTF 124 V 94 consid. 4b,
122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere all'audizione testimoniale del commissario del concordato
__________, in quanto dall'incarto del concordato questo TCA ha avuto le
informazioni necessarie per stabilire il momento a partire dal quale la Cassa
si è potuta rendere conto di aver subito un danno (cfr. doc. _ e consid. 2.2;
sul tema audizione testi
cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella
causa C., H 194/01, consid. 3c;
STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa
C., H 103/01, consid. 2c;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa
F., H 153/01, consid. 4a
.
)
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La petizione 27 agosto 2001
nei confronti di __________ è
accolta
.
§ Il
succitato è condannato a risarcire alla Cassa __________ di compensazione fr.
107'565.50, con vincolo di solidarietà con __________ limitatamente all'importo
di fr. 57'902.65, con __________ limitatamente a fr. 53'097.85 e con __________
limitatamente a fr. 22'373.75.
2.-   La petizione 27 agosto 2001
nei confronti di __________ è
accolta
.
§ Il
succitato è condannato a risarcire alla Cassa __________ di compensazione fr.
57'902.65, con vincolo di solidarietà con __________, con __________
limitatamente a fr. 53'097.85 e con __________ limitatamente a fr. 22'373.75.
3.-   La petizione 27 agosto 2001
nei confronti di __________ è
accolta
.
§ Il
succitato è condannato a risarcire alla Cassa __________ di compensazione fr.
53'097.85, con vincolo di solidarietà con __________ i, __________ e con
__________ limitatamente a fr. 22'373.75.
4.-   La petizione 27 agosto 2001
nei confronti di __________ è
accolta
.
§ La
succitata è condannata a risarcire alla Cassa __________ di compensazione fr.
22'373.75, con vincolo di solidarietà con __________, __________ e __________.
5.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
6.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse
24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti