ti_gerichte · 12.2002.104 · 2003-02-14 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.02.2003 12.2002.104

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.2002.104
Lugano
14 febbraio
2003
/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Chiesa e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. no. OA.2001.550
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 21
agosto 2001 da
__________
rappr. dall'avv.
__________
contro
__________
rappr. dall'avv.
__________
chiedente
l’accertamento dell’inesistenza di un debito di Lit. 120'000'000.--, pari a fr.
93'080.--, relativamente all’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano,
promossa nei suoi confronti dalla società convenuta;
in cui il
Pretore, con decisione 15 maggio 2002, ha accolto l’eccezione di incompetenza
territoriale sollevata dalla società convenuta;
appellante
l’attore che chiede la riforma del giudizio pretorile, sostenendo la competenza
territoriale del Pretore di Lugano, Sezione 1;
lette le
osservazioni 24 giugno 2002 della convenuta che propone la reiezione
dell’appello;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
Considerato
in fatto ed in diritto:
1.
In data 1° aprile 1996 è stato perfezionato un contratto di
fideiussione, in forza del quale il signor __________ si è costituito garante
nei confronti della __________, per debiti contratti dalla __________, sino a
concorrenza della somma di Lit. 120.000.000.--, pari a fr. 93'080.-- (Doc. 4 e 3).
Con decreto
ingiuntivo del 24 marzo 2000 il Tribunale di Milano ha ingiunto al signor
__________, in solido con altri debitori, il pagamento della somma di Lit.
120.000.000.--, oltre accessori alla __________. Questo atto è stato intimato
alla debitrice principale e ad altri debitori, ma non al signor __________
(Doc. 5), il quale è domiciliato a __________ dall’11 luglio 1994 (Doc. E).
2.
In data 13 dicembre 2000 la creditrice ha avviato una procedura
esecutiva nei confronti del fideiussore per una somma di fr. 93'080.-- oltre
interessi al 5 % a decorrere dal 1 novembre 2000. Al precetto esecutivo il
debitore ha interposto opposizione (Doc. A), che è però stata rimossa in via
provvisoria con sentenza 20 marzo 2001 dalla Segretaria Assessore della Pretura
di Lugano, sezione 5 (Doc. B). Contro questa decisione il debitore si è
aggravato davanti la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
che, con pronuncia 27 luglio 2001, ha respinto l’appello e confermato la
sentenza del Giudice di prima istanza (Doc. D).
3.
Tempestivamente il signor __________ ha inoltrato un’azione di
disconoscimento del debito davanti il Pretore del Distretto di Lugano, sez. 1
(Giudice dell’esecuzione). Con la risposta di causa la creditrice ha sollevato
l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito, avvalendosi della
clausola di foro contenuta nel contratto di fideiussione. Il Pretore, con
sentenza 15 maggio 2002, ha accolto l’eccezione, dichiarandosi incompetente,
posto che il contratto di fideiussione prevedeva che “per qualunque
controversia” fosse competente “l’autorità giudiziaria di Milano” (Doc. 4 ad
art. 17). Per il Pretore l’azione di disconoscimento di debito introdotta davanti
al Giudice dell’esecuzione non poteva valere come una rinuncia tacita del foro
prorogato ai sensi dell’art. 6 LDIP, stante che l’art. 83 cpv. 2 LEF è di
natura dispositiva e l’azione di disconoscimento del debito è indipendente da
quella del rigetto dell’opposizione. Il Pretore ha altresì soggiunto che in
Italia l’azione di accertamento negativo del credito è un istituto conosciuto
dal codice di rito italiano, con la conseguenza che il debitore avrebbe avuto
la possibilità di introdurre questa causa davanti al foro scelto dalle parti
contrattualmente.
4.
Contro il premesso giudizio l’escusso si è aggravato in appello,
rilevando che il debitore non aveva alcun interesse a sollevare l’eccezione di
incompetenza davanti al giudice del rigetto, mentre è stata la creditrice ad
iniziare la procedura davanti al foro esecutivo. Per l’appellante l’azione di
disconoscimento del debito va intesa: o come una domanda riconvenzionale ai
sensi dell’art. 6 n. 3 della Convenzione di Lugano (di seguito CL), la quale
costituisce la naturale continuazione della causa di rigetto provvisorio
dell’opposizione e non una causa indipendente, oppure un unico processo
connesso alla causa di rigetto dell’opposizione, nella quale si verifica
processualmente un ribaltamento dei ruoli delle parti. La costituzione in
giudizio da parte della creditrice davanti al foro esecutivo nell’ambito
dell’azione di rigetto provvisorio deve quindi essere configurata o come una
rinuncia al foro contrattuale previsto dalle parti, o come il foro di una
riconvenzionale.
Con tempestive
osservazioni la __________ ha contestato che l’azione di disconoscimento di
debito possa essere intesa come un’azione riconvenzionale tale da rendere
inoperante la clausola di proroga di foro, perché l’azione di accertamento
negativa soggiace al foro del domicilio del convenuto ai sensi dell’art. 2 CL,
poco importando se il resistente in giudizio lo sia sostanzialmente o solo in
seguito ad un’inversione dei  ruoli. L’appellata ha altresì soggiunto che il
foro dell’azione di rigetto provvisorio dell’opposizione ha natura imperativa e
che, per prassi della CEF, la CL non è applicabile. In queste condizioni la
creditrice non aveva altra possibilità di costituirsi in giudizio diversamente,
con la conseguenza che Ella non può avere rinunciato – tacitamente – al foro
previsto nel contratto.
5.
Entrambe le parti nei loro allegati hanno fatto spesso riferimento
alla Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 concernente la competenza
giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale
(CL), che ha la preminenza sia sulle regole di competenza nazionale, sia su
quelle della LDIP (art. 1 cpv. 2 LDIP;
DTF
124 III 134 consid.
2b aa/bbb pag. 139; 119 II 392 consid.
2).
L’art. 17 cpv. 1 CL concernente la proroga di foro si applica se le parti, di
cui una almeno ha il proprio domicilio in uno degli Stati contraenti, hanno
convenuto la competenza di un giudice o di giudici di uno Stato contraente a
conoscere delle vertenze, presenti o future, nate da un determinato rapporto
giuridico. In concreto la Convenzione di Lugano è applicabile alla
controversia, perché entrambe le parti hanno la loro sede, rispettivamente il
loro domicilio in Stati (Svizzera e Italia) che hanno firmato il trattato internazionale
(
Yves
Donzallaz
, La
Convention de Lugano, Vol. I, N. 1101, pag. 419/420), rispettivamente perché il
foro eletto (quello di Milano) si trova sul territorio di uno Stato che ha
aderito alla convenzione (
DTF
125 III 111/112 consid. 3e.).
Per prassi il
tribunale che è stato adito deve esaminare secondo il proprio ordinamento (lex
fori) se deve declinare la propria competenza in favore di un tribunale straniero
(
DTF
122 III 439 consid. 3a; 119 II 177 consid. 3d in fine). Anche la
materia del contendere (contratto di fideiussione) non è sottratta dal campo di
applicazione della CL (art. 1). Dal profilo formale la clausola attributiva di
competenza contenuta nel contratto non è stata contestata dal debitore ed essa
appare conforme alle esigenze poste dall’art. 17 n. 1 CL.
Di conseguenza,
posto che il debitore ha adito la Pretura del Distretto di Lugano, sarà secondo
il diritto svizzero che si dovrà verificare se le parti abbiano o meno inteso
derogare alla competenza di questa autorità giudiziaria in favore di quella di
Milano.
6.
L’azione di disconoscimento del debito prevista all’art. 83 cpv. 2
LEF è un’azione negatoria di diritto materiale che dà luogo ad un giudizio
avente forza di cosa giudicata, ma che si pone al di fuori della procedura
esecutiva in corso sull’esistenza del credito litigioso (
DTF
127 III 233
consid. 3a; 124 III 208). Rispetto all’azione ordinaria di riconoscimento del
debito prescritta dall’art. 79 LEF, quella di disconoscimento si distingue solo
per l’inversione processuale delle parti. Ovviamente se il Giudice respinge la
domanda del debitore, costui non verrà condannato al pagamento di una somma di
denaro. Il giudizio accerterà definitivamente la sua veste di obbligato nei
confronti del creditore (
DTF
127 III 233/234).
La competenza
territoriale internazionale non può essere regolata dalle norme di diritto interno,
stante la preminenza degli accordi internazionali ( art. 30a LEF;
Staehelin
, Basler Kommentar, N. 34
all’art. 83;
Gilliéron
,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la fallite, Vol.
I, N. 86 all’art. 30a). Nondimeno dottrina e giurisprudenza da tempo hanno
chiarito che il foro per l’azione di disconoscimento del debito è di natura
dispositiva e le parti possono prevederne un altro rispetto a quello prescritto
dall’art. 83 cpv. 2 LEF (
DTF
87 III 26/27 consid.
2;
REP.
1986 pag. 289;
Staehelin
,
op. cit., 35 all’art. 83).
La proroga del foro è quindi
ammissibile non solo sotto il rispetto della CL, ma anche della LEF.
7.
La materia del contendere ha formato oggetto di una viva
controversia nella prassi e nella dottrina. L’appellante sostiene,
richiamandosi a parte della dottrina, che l’azione di rigetto provvisorio
dell’opposizione e quella di disconoscimento del debito sono indissolubilmente
legate l’una all’altra alla luce della Convenzione di Lugano. Secondo questa
corrente dottrinale lo scopo è quello di consentire al debitore di introdurre
l’azione di disconoscimento al foro dell’esecuzione, per evitare che
quest’ultimo sia indotto ad iniziare un’azione di accertamento negativa in un
altro Stato che non conosce un simile istituto processuale (fra altri
Stoffel
, Ausschliessliche
Gerichtsstände des Lugano Übereinkommens und SchKG Verfahren in:
Festschrift Vogel
, pag. 382 n. 64;
Kaufmann-Kohler
, Commandement de
payer, mainlevée provvisorie, action en libération de dette et Convention de
Lugano.
Réflexions à l’occasion d’un arrêt du Tribunal
Fédéral in SJ 1995 pag. 557-559).
Per approdare a
queste conclusioni taluni autori ritengono che l’azione di disconoscimento deve
essere intesa come un’azione riconvenzionale a quella di rigetto provvisorio
dell’opposizione. La competenza del Giudice dell’azione di disconoscimento
sarebbe quindi data ai sensi dell’art. 6 n. 3 CL: la domanda di rigetto
dell’opposizione costituisce in questa evenienza la domanda principale (
Staehelin
, Internationale
Zuständigkeit, in SchKG, AJP 1995, pag. 275). Altri invece sostengono che il
creditore istante nell’ambito dell’azione di rigetto provvisorio
dell’opposizione crea la competenza per l’azione di disconoscimento, come un
resistente che in una causa di merito si lascia convenire in giudizio senza
contestare la competenza ai sensi dell’art. 18 CL (
Stoffel
, op. cit. pag. 382/383;
Meier
, Internationales
Zivilprozessrecht, Zurigo 1994, pag. 53; Rapport du groupe d’experts chargé
d’examiner la nécessité d’adapter le projet de la révision de la LP à la
Convention de Lugano du 16.9.1988 concernant la compétence judiciaire et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale in:
REP.
1992
pag. 190;
Staehelin
,
Basler Kommentar, Vol.
I N. 38 all’art. 83;
Jaeger/Walder/Kottmann
; Das
Bundesgesetz über SchKG, Vol.
I, N. 16 all’art. 83;
alle stesse conclusioni con motivazioni diverse
Donzallaz
, op. cit., n. 1292; Tribunale Cantonale del
canton Vaud in: SZIER 1995 pag. 29 segg.).
Secondo altri
autori a cui si deve dare maggior credito dall’interpretazione della CL non può
essere dedotto che l’azione di disconoscimento debba essere considerata
un’azione riconvenzionale ai sensi dell’art. 6 n. 3 CL, rispettivamente che al
creditore si posa attribuire la volontà di essere entrato nel merito della
vertenza per aver introdotto la domanda di rigetto dell’opposizione davanti il
Giudice dell’esecuzione, già per il fatto che quest’ultimo non è ancora stato
convenuto in giudizio per discutere il merito della causa (
Bucher
, Droit international privé
suisse, Tome I/1, N. 256). Queste due azioni prescritte dalla LEF (art. 82 e
83) non sono così legate l’una all’altra da determinare un unico foro, specie
se si considera che il foro dell’azione di disconoscimento può essere prorogato.
Il rischio che corre il debitore di vedersi dichiarare irricevibile la domanda
di disconoscimento davanti al giudice di uno Stato estero non è parimenti un
elemento sufficiente e convincente per approdare a simili conclusioni (
Bucher
, op. cit.
Nri. 254 e 255;
Schmid
,
Note sur la coexistence possibile entre la procédure de la mainlevée provisoire
et l’action en libération de dette selon la Convention de Lugano in:
SJ
1996 pag. 13 segg.).
La prassi di diversi Tribunali
cantonali ha escluso dal campo di applicazione dell’art. 16 n. 5 CL l’azione di
rigetto provvisorio dell’opposizione, stante che questo istituto è inteso a
stabilire se la documentazione prodotta costituisce un riconoscimento di
debito, riservati gli esiti di una procedura di merito, visto che il
debitore/convenuto non può far valere compiutamente i suoi diritti di difesa
(come è stato precisato dalla CEF in:
SZIER
1997 354/355; dal Tribunale
Cantonale vodese in:
SZIER
1996 pag. 1997; dal Bezirksgericht del Canton
Zurigo in
ZR
97 [1998] N. 14 con motivazioni leggermente diverse). Altri
Tribunali, per contro, benché abbiano ammesso che l’azione di rigetto
provvisorio dell’opposizione soggiace alla disciplina dell’art. 16 n. 5 CL (fra
altri Obergericht di Lucerna
SJZ
94 pag. 368/369 con rif.), hanno
precisato che l’azione di disconoscimento del debito è una procedura di merito
indipendente da quella del rigetto, soggetta alle altre discipline degli art.
da 2 a 18 CL e, segnatamente, dell’art. 17 che consente la proroga del foro (
RVJ
1998 220 con rif.; 141;
Messaggio
sulla Convenzione di Lugano in:
FF
II 1990 pag. 240 n 226.6 e pag. 245 n. 227.3;
Gilliéron
, op. cit. N. 91 e 92 all’art. 83; N. 84 in fine
all’art. 30a). Il fatto che taluni ordinamenti giuridici stranieri non
conoscono un istituto simile all’azione di disconoscimento del debito non è di
rilievo, perché nel caso in esame non è contestato che il codice di rito
italiano prevede l’azione di accertamento negativa di un rapporto giuridico
(cfr. sentenza impugnata con riferimenti citati;
Acocella
, Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung
und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen im
schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr, 1989, pag. 125, 138 e 160;
RVJ
1998 pag. 220/221). In caso contrario si deve riconoscere che il debitore può
sempre ricorrere al foro di necessità in Svizzera alle condizioni prescritte
dall’art. 3 LDIP, posto che la CL non esclude una simile evenienza (
RVJ
1998 pag. 220 con rif.;
Gilliéron
,
op. cit., Vol.
I, N. 93 all’art. 83; N. 86 all’art.
30a).
Le tesi sostenute dagli autori di segno opposto
sono quindi artificiose e non trovano alcun supporto nelle norme della CL.
Si deve così
concludere che il debitore avrebbe avuto la possibilità di iniziare una causa
di accertamento negativa davanti al Tribunale di Milano per dirimere questa
vertenza, in forza della clausola di foro prevista dal contratto.
8.
Rimane ancora da sapere se l’azione di rigetto provvisorio
dell’opposizione davanti al giudice dell’esecuzione poteva in qualche modo
essere intesa come una rinuncia tacita da parte del creditore al foro scelto
convenzionalmente dalle parti.
“L’Einlassungsprinzip”
(principio dell’accettazione tacita della competenza) significa che il convenuto
non può più contestare la competenza del giudice adito, allorché è entrato nel
merito della causa senza sollevare l’eccezione di incompetenza (
DTF
123
III consid. 3b; 122 III 298 consid. 4). Questo principio, ancorato all’art. 18
CL (cfr.
DTF
122 III 298 consid. 4), non è applicabile nei casi in cui
la costituzione in giudizio ha per oggetto la contestazione della competenza,
rispettivamente qualora esista una giurisdizione esclusivamente competente ai
sensi dell’art. 16 CL (
www.bger.ch
; 5C.110/2002/frs consid.
2.2;
Bucher
,
op. cit., n. 202).
Analoga disposizione è contenuta
all’art. 6 LDIP.
In concreto la
__________ ha sollevato l’eccezione di incompetenza territoriale con la
risposta di causa e l’udienza preliminare è stata limitata all’esame di questa
censura (art. 98, 99 e 181 CPC; cfr. verbale di udienza 21 marzo 2002). In una
recente sentenza su un tema identico a quello in oggetto, ma nel quadro
applicativo dell’art. 6 LDIP, il Tribunale federale ha precisato che non è di
alcun rilievo il fatto che il creditore prima di sollevare l’eccezione di
incompetenza territoriale abbia chiesto al giudice dell’esecuzione la rimozione
dell’opposizione che è stata interposta al precetto esecutivo. Determinante in
questi casi è solo la volontà di entrare nel merito della lite e la prassi che
si è instaurata in passato intorno alla rinuncia tacita del foro fissato
dall’art. 59v. Cost è applicabile per analogia non solo all’art. 6 LDIP (
www.bger.ch
;
4C. 189/ 2001 del 1° febbraio 2002;
DTF
87 I 58 consid. 4), ma anche
all’art. 18 CL. La __________, che ha elevato l’eccezione di incompetenza con
la risposta nell’ambito della causa di disconoscimento del debito non può
quindi aver rinunciato tacitamente al foro convenzionale di Milano (art. 17 del
contratto di fideiussione).
9.
L’appello, infondato, deve quindi essere respinto con carico di
spese e ripetibili.
All'attore, che si
è rivolto ad un giudice territorialmente incompetente, dovrà essere restituito
il termine di 20 giorni (art. 83 cpv. 2 LEF) per introdurre la sua domanda
davanti al Tribunale competente in conformità dell’art. 32 cpv. 3 LEF (
Gilliéron
, op. cit., n. 44 all’art.
32;
Bucher
, op. cit., n. 255 in fine).
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e la TOA
pronuncia:
1.
L’appello
27 maggio 2002 di __________
è respinto
.
2.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                                      fr.   550.--
b)
spese                                                        fr.     50.--
totale                                                              fr.   600.--
già
anticipate dall'appellante, rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili.
3.
Intimazione:
- __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario