ti_gerichte · 14.2010.2 · 2010-03-03 · it
Rigetto provvisorio. Convenzione a saldo di rapporti di dare e avere. Condizione adempiuta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.03.2010 14.2010.2

Incarto n.
14.2010.2
Lugano
3 marzo 2010
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 19 agosto 2009 da
AO 1
__________
patrocinata dall’ PA 1
contro
AP 1
patrocinata dall’ PA 2 __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 10/13 giugno 2009 dell’UE
di __________;
.
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
con sentenza
10 dicembre 2009 (EF.2009.__________) ha così
deciso:
“1.    L’istanza
è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto
esecutivo è respinta in via provvisoria.
2.    La
tassa di giustizia e le spese in fr. 400.--, da anticipare dalla parte istante,
sono poste a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 1'500.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
5 gennaio 2010 postula la reiezione dell’istanza,
protestate spese e ripetibili;
lette le osservazioni 12 febbraio 2010 della parte
appellata;
richiamato il decreto presidenziale dell’11
gennaio 2010 con il quale all’appello non
è stato concesso effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 10/13 giugno 2009 la AO 1 ha escusso AP 1 per l’incasso di fr. 100'000.-- oltre interessi al 5% dal 1. maggio 2009, indicando
quale titolo di credito: “Convenzione 4 maggio 2006”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio.
B.
Nell’ambito
di un contratto di compra-vendita immobiliare, con cui AP 1 ha acquistato diverse quote di proprietà per piani, tra le parti è stato costituito un diritto di
compera sulla quota di __________ del foglio di PPP no. __________ di 80/1000
del fondo base no. __________ RFD di __________, corrispondente al piano
autorimessa e con diritto all’uso, secondo regolamento, di un posto macchina
per ogni ottantesimo di valore di comproprietà detenuto. Il diritto di compera
è stato esercitato, per cui AP 1 è divenuta comproprietaria della quota di __________
del foglio di PPP no. __________ di 80/1000 del fondo base no. __________ RFD
di __________. In seguito a contestazioni in relazione alla riattazione dei
fondi acquistati, la convenuta, il 4 maggio 2006, ha sottoscritto con la AO 1 e G__________ G__________ una convenzione, che prevedeva, a saldo
dei loro rapporti di dare e avere, il pagamento da parte dell’escussa
dell’importo complessivo di fr. 380'000.--, di cui fr. 280'000.-- erano da
versare alla AO 1 entro 5 giorni dalla firma della convenzione stessa, mentre fr.
100'000.--erano
da versare
“alla AO 1 non appena sarà stata
rilasciata la licenza di sanatoria che assicuri a AP 1 l’uso riservato di tre
posti auto
” (doc. A, punto 2.b). L’istante, che pretende il pagamento
dell’importo residuo di fr. 100'000.--, ha prodotto la licenza edilizia
parziale (in sanatoria) rilasciata dal Municipio di __________ il 16 maggio
2006, che concedeva la formazione e l’uso di ulteriori 11 posteggi in aggiunta
ai 33 già riconosciuti e ordinava il blocco dei 34 posteggi in esubero (doc.
E), la decisione del 21 novembre 2006 del Consiglio di Stato che ha annullato
la decisione del Municipio (doc. D), la decisione del 9 gennaio 2008 del
Tribunale cantonale amministrativo che ha respinto il ricorso presentato il 7
dicembre 2006 dal Comune di __________ avverso la decisione del Consiglio di
Stato (doc. C), la sentenza del 1. aprile 2009 della I Corte di diritto
pubblico del Tribunale federale che ha pure respinto i ricorsi presentati dal
Comune di __________ contro la decisione del Tribunale cantonale amministrativo
(doc. B), lo scritto del 15 aprile 2009 del precedente rappresentante legale
dell’escussa a quello dell’istante, in cui è stato preso atto, fra l’altro,
dell’esaurimento della procedura (doc. H), la licenza edilizia del 7 novembre
2000 e i relativi piani (doc. I), nonché il verbale dell’assemblea ordinaria
dei condomini tenutasi il 28 maggio 2009 (doc. L).
C.
All’udienza di contraddittorio l’istante si è confermata nella
sua domanda, mentre l’escussa ha rilevato che in relazione alla quota di
comproprietà di __________ del foglio PPP no. __________ di 80/1000 del fondo
base no. __________ RFD di __________, corrispondente al piano autorimessa, al
momento della costituzione del diritto di compera la situazione edificatoria
non era ancora stata definita, in particolare per quanto atteneva alle
necessarie autorizzazioni. Infatti, se inizialmente era prevista una
ripartizione per 80 posti macchina, l’autorizzazione è poi stata concessa per
78 posti. Di conseguenza non sarebbe garantito, né di fatto, né di diritto, che
ogni quota di 1/80 di comproprietà conferisca effettivamente la facoltà di
parcheggiare la vettura. La convenuta ha rilevato che con la convenzione del 4
maggio 2006 agli atti (doc. A), stipulata con l’istante e G__________ G__________,
le è stato garantito l’uso riservato di tre posti auto, che avrebbe dovuto
essere stabilito per regolamento annotato a Registro fondiario. Secondo l’escussa
il saldo derivante dalla citata convenzione non sarebbe esigibile, la licenza
edilizia rilasciata in sanatoria avendo ammesso unicamente 78 parcheggi, a
fronte delle 80 quote che danno ciascuna diritto ad un posto macchina. Inoltre non
è stato mutato il regolamento della proprietà per piani, né effettuata l’intavolazione
delle proprietà secondo la nuova situazione. La convenuta ha osservato che in
seguito al rilascio della licenza edilizia monca di due parcheggi, l’istante
avrebbe dovuto provvedere a garantirle l’uso riservato dei suoi tre posti auto
attraverso una modifica dell’intavolazione della proprietà per piani sulla
part. __________ RFD di __________, in particolare della PPP __________.
Replicando
l’istante ha argomentato che quanto previsto nelle precedenti pattuizioni è
stato superato dall’accordo del 4 maggio 2006. In realtà l’uso dei tre parcheggi è garantito alla convenuta di fatto e di diritto. Quest’ultima
non ha mai provato di non poterne usufruire o di non averne potuto usufruire.
Essa detiene __________ di quota, il che le dà diritto all’uso di tre posteggi.
La licenza, oggetto della convenzione doc. A, è quella relativa alla procedura
di sanatoria, di cui era noto che aveva per oggetto 78 posteggi per rapporto
alla precedente concessa dal Municipio che riguardava 45 posti macchina. I
ricorsi hanno confermato i 78 posti, di cui tre appunto utilizzati dalla
convenuta. L’istante ha poi rilevato che la modifica del Regolamento, decisa
dall’assemblea dei condomini, è stata assunta dal rappresentante legale della
convenuta, per cui esula dalla sua competenza. Secondo la procedente, i
requisiti previsti dalla convenzione sono pertanto adempiuti.
Con la
duplica la convenuta si è riconfermata in sostanza nelle sue allegazioni.
D.
Con
sentenza 10 dicembre 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha accolto
l’istanza, ritenendo la convenzione del 4 maggio 2006, stipulata tra le parti,
valido riconoscimento di debito, ritenuto che la condizione ivi contenuta
risulta adempiuta, avendo l’istante prodotto la sentenza del Tribunale federale
del 1. aprile 2009, la quale ha definitivamente esaurito la procedura edilizia,
sancendo di fatto l’esistenza di 78 posti macchina. In relazione alla seconda
condizione fatta valere dall’escussa, ossia all’assicurazione dell’uso
riservato di tre posteggi, che dovrebbe essere contenuta nel Regolamento
condominiale, che necessitava di una modifica, il primo giudice ha dapprima
osservato che la convenuta non ha mai sostenuto di non avere potuto disporre
dei tre posteggi, il che significa che di fatto anche la pretesa seconda
condizione contenuta nella convenzione appare adempiuta. Non avendo l’escussa
espresso alcuna lamentela per il mancato uso dei suoi tre posteggi riservati, è
stato concluso che l’uso le era stato garantito e ciò indipendentemente dal
fatto che, in definitiva, i posteggi siano risultati 78 in luogo degli 80 previsti originariamente. Il Pretore ha respinto pure l’argomento della
convenuta, secondo la quale il suo diritto esclusivo andrebbe ancorato e
garantito nel Regolamento condominiale. Dal verbale dell’assemblea condominiale
del 28 maggio 2009 emerge infatti che l’incarico di produrre una bozza di
modifica del regolamento da presentare alla prossima assemblea era stato
conferito all’unanimità al rappresentante legale della convenuta. Se quest’ultimo
non si è attivato, la responsabilità della sua inattività non può essere imputata
all’istante. Secondo il primo giudice, la mancata modifica del regolamento non
poteva essere invocata per giustificare il mancato versamento di fr.
100'000.--.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è aggravata l’escussa confermandosi in sostanza nelle
sue allegazioni di prima sede.
F.
Delle
allegazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.
Se il credito si fonda su un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che
non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d’appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento
di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito
(indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il creditore, il debitore
ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta, op. cit. pag. 331).
Per
giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito, subordinato al
verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il
rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne dimostra l’avvenuto
adempimento. Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata realizzazione
di una condizione, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione va
respinta (Cometta, op. cit. pag. 338).
Un riconoscimento
di debito condizionato legittima a concedere il rigetto provvisorio
dell’opposizione, quando l’adempimento della condizione viene provato in modo
liquido. Un riconoscimento da parte del debitore non è necessario. L’adempimento
della condizione non deve essere riconosciuto con un atto pubblico oppure con
la firma del debitore. L’avverarsi della condizione deve invece essere provato
dal creditore quale parte integrante del suo titolo. Il creditore non è
limitato alla prova tramite documenti. Sono infatti permessi tutti i mezzi di
prova, che possono venire presentati nella procedura sommaria (Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 36 ad art. 82).
Incontestato
è che al momento della sottoscrizione da parte dell’escussa dei contratti di
compravendita dei fogli di PPP no. __________, __________, __________ e __________
del fondo base no. __________ RFD di Lugano rispettivamente della costituzione
del diritto di compera sulla quota di comproprietà di __________ del foglio di
PPP no. __________ di __________ del fondo base no. __________ RFD di __________,
avvenuti il 22 dicembre 2003, la relativa licenza edilizia per la
ristrutturazione dell’edificio, compresa la regolamentazione dei posti auto del
piano autorimessa, era già stata rilasciata. Infatti il Municipio di __________,
con licenza riassuntiva del 7 novembre 2000 (doc. I), aveva già autorizzato la
realizzazione di 78 posti auto. Ciò risulta - oltre che dalla sentenza 9
gennaio 2008 del TRAM (doc. C, consid. 3.2.2) - dalla sentenza 1° aprile 2009
del Tribunale federale, emessa a conclusione della procedura avente per oggetto
l’ammissibilità del blocco di 34 posteggi ordinato dal Municipio di L__________
con decisione del 16 maggio 2006, susseguente alla predetta  licenza edilizia
rilasciata il 7 novembre 2000 (doc. B, C e D). Quindi, già al momento della
costituzione del diritto di compera per tre parcheggi a favore dell’appellante,
l’autorizzazione rilasciata concerneva la realizzazione non di 80, bensì di 78
posti auto.
La
convenzione del 4 maggio 2006, stipulata dall’escussa con l’istante e G__________
G__________, a saldo dei loro rapporti di dare e avere, divenuta necessaria in
seguito alle contestazioni sorte in relazione alla riattazione dei fondi
acquistati dall’appellante, prevede il pagamento di rimanenti fr. 100'000.-- “
da
versare alla AO 1 non appena sarà stata rilasciata la licenza di sanatoria che
assicuri a AP 1 l’uso riservato di tre posti auto
(doc. A, punto 2.b).
Questa condizione si è realizzata con l’emanazione della sentenza del Tribunale
federale del 1. aprile 2009 (doc. B), che ha stabilito in 78 i posti auto siti
nell’autorimessa. Infatti al passaggio contenuto nel punto 2.b della
convenzione doc. A “
che assicuri a AP 1 l’uso riservato di tre posti auto
”,
utilizzato in relazione con il rilascio della licenza di sanatoria, può solo
essere attribuito il significato che il numero totale di posti auto concesso
dalla licenza assicuri all’escussa tre parcheggi. Questo è palesemente il caso
con il rilascio dell’autorizzazione di 78 posti auto. D’altro canto
l’appellante non poteva ritenere in buona fede che per finire sarebbero stati
approvati 80 posteggi, atteso che sin dall’inizio, i piani esecutivi ne
indicavano il numero e l’ubicazione di 78.
Per
quanto riguarda la garanzia, rilasciata dalla AO 1 e da G__________ G__________
a favore dell’appellante, in relazione all’uso riservato di tre posti auto,
quale fosse stato il numero totale di posti per finire autorizzato a seguito della
procedura per sanatoria rispettivamente all’impegno di stabilire tale uso
riservato di tre posti auto per regolamento annotato a Registro fondiario, non
emerge dalla convenzione doc. A che tali obblighi, concordati al punto 4 e non
sotto le modalità e condizioni di pagamento, di cui al punto 2, dovevano essere
adempiuti previamente o simultaneamente al pagamento dei rimanenti fr.
100'000.--. D’altro canto la modifica del Regolamento condominiale dipende
dalla Comunione dei comproprietari e non solo dalla AO 1 e da G__________ G__________,
che non avrebbero pertanto, da soli, potuto assumersi questo obbligo. Essendosi
realizzata la condizione prevista al punto 2.b della convenzione doc. A,
l’obbligo di pagare fr. 100'000.-- all’istante, assunto dall’appellante,
costituisce valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF.
La sentenza pretorile va quindi confermata.
2.
L’appello
va respinto.
Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv.
1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
1.
L’appello
è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall’appellante, resta a
carico di AP 1, la quale rifonderà a AO 1 fr. 1'500.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione:    -
avv. PA 2, __________                                - avv. PA 1, __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacché il
valore litigioso della vertenza è di fr. 100'000.--, contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.
LTF).