ti_gerichte · 12.2011.87 · 2011-07-25 · it
Azione di inesistenza del debito - sospensione provvisoria dell'esecuzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.07.2011 12.2011.87

Incarto n.
12.2011.87
Lugano
25 luglio
2011
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Locatelli
sedente per statuire nella causa inc. n. CA.2011.72 (azione
di inesistenza del debito con domanda di provvedimenti cautelari) della Pretura
del Distretto di Lugano, Sezione 1, promossa con istanza [
recte
:
petizione] 21 marzo 2011 da
AP 1
(patrocinato dall'
RA 1 )
contro
AO 1
(patrocinata dall'
RA 2 )
con cui
l'attore ha chiesto, giusta l'art. 85
a
LEF, l'accertamento
dell'inesistenza del debito di fr. 112'124.20 [
recte
: fr. 102'124.20.–]
oltre interessi e spese oggetto dell'esecuzione n° __________ del 7/10
dicembre 2010 dell'UE di Lugano, il conseguente suo annullamento e la relativa
comunicazione all'ufficio di esecuzione;
e ora
sull'istanza di adozione di provvedimenti cautelari, presentata contestualmente
alla petizione e volta a ottenere la sospensione dell'esecuzione già in via provvisionale,
richiesta che il Pretore con sentenza 29 aprile 2011 ha respinto - revocando così il decreto supercautelare 22 marzo 2011 - tassa di giustizia e
spese di complessivi fr. 200.– a carico dell'attore tenuto a rifondere a AO 1
fr. 1'500.– di ripetibili;
ricorrente
l'istante che con atto d'appello 11 maggio 2011, previa concessione
dell'effetto sospensivo, chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di
accogliere l'istanza cautelare - e quindi sospendere a titolo provvisorio
l'esecuzione - protestate tasse, spese e ripetibili in entrambi i gradi di
giudizio, ritenuta la rinuncia al prelievo in primo grado di tasse e spese stabilite
in complessivi fr. 200.–;
mentre
la convenuta con osservazioni 15 luglio 2011 propone la reiezione dell'appello
e la conferma della sentenza pretorile, protestate tasse, spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 17 maggio 2011 con cui la presidente della Camera ha accordato all'appello
l'effetto sospensivo richiesto;
letti
ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto:                    A.
AP 1 è stato -insieme a R__________- socio gerente in ragione del
50% di __________ Sagl, __________, azienda attiva nel commercio dell'abbigliamento
che in data 4/7 settembre 2007 con AO 1 [di seguito: la banca] ha stipulato due
contratti di credito di fr. 170'000.– e di fr. 50'000.– che i due soci gerenti
hanno garantito tramite due
“acte de cautionnement”
del 4 ottobre 2007
di pari importo (doc. F e G). La banca il 14 gennaio 2010 ha rescisso con effetto immediato i due contratti di credito. Con decisione 19 febbraio 2010 la
società è stata dichiarata fallita dal Tribunale di __________. Il 17 marzo
2010 __________ Sagl ha rilasciato una
“reconnaissance de dette”
a
favore della banca di complessivi fr. 93'372.45 oltre interessi (doc. E). Il 22
marzo 2010 la banca, nell'ambito della relativa procedura di fallimento della
società, ha così insinuato un credito capitale di fr. 88'445.50 e di fr.
4'927.– (fr. 93'372.45: stato al 19 febbraio 2010) importi ammessi nella terza
classe della relativa graduatoria. A favore della banca e fino a concorrenza di
tali importi, il 12 ottobre 2010 sono poi stati emessi due attestati di carenza
di beni ai sensi dell'art. 265 LEF. Alla chiusura del fallimento pronunciato l'8
ottobre 2010, è infine seguita la radiazione della società dal registro di
commercio __________.
B.
Nel
frattempo, con scritto 5 marzo 2010, la banca ha altresì formalmente diffidato AP
1 al pagamento di fr. 93'372.45 oltre interessi dal 19 febbraio 2010 (doc. H).
Scaduto il termine così fissato, la banca ha fatto spiccare dall'UE __________ il
precetto esecutivo n° __________ del 28/29 aprile 2010 per la cifra di fr.
93'372.45 oltre interessi, contro cui l'escusso ha sollevato tempestiva
opposizione (doc. C). La relativa istanza di rigetto dell'opposizione è tuttavia
stata respinta dal Pretore __________, con sentenza 22 novembre 2010 (doc. J).
Con
precetto esecutivo n° __________ del 7/10 dicembre 2010 la banca ha nuovamente
escusso AP 1 per l'importo di fr. 93'372.45 e interessi dell'8% dal 20 febbraio
2010. Quale titolo del credito ha indicato:
“Ammontare dovuto in conto n. __________
dalla società __________ Sagl in fallimento, con sede a __________,
conformemente ai due riconoscimenti di debito del 4 e 17 marzo 2010 e in
applicazione dei due atti di fideiussione solidali e congiunti del 4.10.2007
ammontanti in totale a CHF 220'000.–. La signora R__________, domiciliata a __________
è escussa solidalmente nella sua qualità di condebitrice solidale.”
(doc.
B). Contro questo precetto esecutivo non è stata interposta opposizione. L'UE __________
ha quindi fissato il pignoramento per il 22 marzo 2011 fino a concorrenza di
fr. 102'124.20 interessi e spese compresi (doc. K).
C.
Il
21 marzo 2011 AP 1 ha convenuto in giudizio la banca con un'azione ex art. 85
a
LEF per accertare l'inesistenza del debito di fr. 112'124.20 [
recte
:
102'124.20] oltre interessi di cui al precetto esecutivo n° __________ del 7/10
dicembre 2010 dell'UE __________ e annullare l'esecuzione. Già in via
cautelare, egli ha altresì chiesto la sospensione della procedura esecutiva
promossa a suo carico. L'interessato ha motivato la sua richiesta con il fatto
che, come già accertato dal giudice del rigetto, la
“reconnaissance de
dette”
di fr. 93'372.45 a favore della banca era stata firmata da __________
Sagl e non da lui. Inoltre, a differenza di R__________, egli non aveva firmato
le fideiussioni solidali di complessivi fr. 220'000.–. Quindi, l'inesistenza
del debito non era solo altamente verosimile, bensì certa. Ciò posto, per
evitare il pignoramento previsto il 22 marzo 2011 e le gravi conseguenze e il
pregiudizio irreparabile - stato d'indigenza e perdite economiche - che ciò gli
avrebbe causato, s'imponeva la sospensione dell'esecuzione non solo a titolo cautelare
ma pure in via superprovvisionale (art. 265 CPC).
D.
Con
decisione supercautelare 22 marzo 2011 immediatamente esecutiva, emessa senza
contraddittorio, il Pretore ha sospeso la procedura esecutiva n° __________. All'udienza
del 12 aprile 2011 fissata per la discussione dell'istanza cautelare, AP 1 ha ribadito il suo punto di vista. La convenuta ha rilevato che, a prescindere dai motivi per i
quali non era stata rigettata l'opposizione sollevata in occasione della prima
esecuzione promossa contro l'istante, quest'ultimo aveva sottoscritto - come
l'altra socia gerente - sia a nome della società che a nome proprio la
“reconnaissance
de dette”
e le relative convenzioni di credito 4 settembre 2007. Le firme
apposte dall'istante e dall'altra socia sugli atti di fideiussione 4 ottobre 2007, a garanzia degli impegni assunti da __________ Sagl, erano inoltre state autenticate.
L'istante
ha contestato la validità del riconoscimento di debito agli atti, che aveva
firmato solo in segno di
“bon pour accord”
. Le fideiussioni erano state
prodotte in copia e, ad ogni modo, sugli stessi il suo nominativo era
cancellato. Irrilevante infine che l'altra socia gerente si fosse riconosciuta
quale debitrice solidale. Per la banca la firma dell'istante sul riconoscimento
di debito, le convenzioni di credito e le fideiussioni erano eloquenti. Di
fatto, la riga sul nominativo dell'istante indicato nelle fideiussioni non era altro
che quella prestampata sul relativo formulario della banca, ritenuto che le
stesse non erano state eccepite di falso.
E.
Con sentenza 29 aprile 2011 il Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 1, ha respinto l'istanza cautelare revocando il decreto supercautelare.
Provvedimenti cautelari ex art. 261 cpv. 1 CPC imponevano di rendere verosimile
il buon fondamento dell'azione di merito, l'urgenza della misura e la necessità
di evitare un danno imminente o già in essere. Per l'art. 85
a
LEF, la
domanda doveva poi essere
“molto verosimilmente fondata”
. Ciò posto, non
vi era dubbio sulla firma dell'istante, sotto la dicitura
“bon pour accord”
,
sul riconoscimento di debito. Anche le fideiussioni erano firmate dall'istante
e appariva molto più verosimile e fondata la tesi secondo cui la riga sul suo
nome fosse quella già presente sul formulario della banca e che l'effetto della
pretesa cancellazione era da ricondurre all'utilizzo della macchina da scrivere
impiegata per compilarlo. Pure le due convenzioni di credito poi recavano la
firma dell'istante. Di fatto, quest'ultimo era venuto meno al suo onere
probatorio e non aveva reso verosimile l'inesistenza del debito con la banca. Il
Pretore ha quindi respinto l'istanza intesa a sospendere provvisoriamente l'esecuzione
n° __________, rinunciando a esaminare oltre i requisiti di urgenza e di danno
irreparabile.
F.
Con
appello 11 maggio 2011 l'istante chiede, previa concessione dell'effetto
sospensivo, la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la
domanda di provvedimenti cautelari 21 marzo 2011. Il riconoscimento di debito
sottoscritto quale
“bon pour accord”
non significava che egli doveva
rispondere in solido per i debiti della società. Il suo nominativo sulle
fideiussioni era stato cancellato: pertanto non si poteva certo ritenere che
egli le aveva firmate. Inoltre, prodotte in fotocopia, anche le relative autentiche
di firma erano insignificanti. Neppure le convenzioni di credito erano state da
lui sottoscritte. Semmai quindi, altamente verosimile era che __________ Sagl
per cui aveva firmato il riconoscimento di debito era sola debitrice verso la
banca. Pacifici poi i requisiti di urgenza e danno difficilmente riparabile, essendo
necessario evitare l'esecuzione effettiva dell'avviso di pignoramento, che era già
stato fissato per il 22 marzo 2011.
Nelle sue
osservazioni del 15 luglio 2011 la banca propone la reiezione dell'appello,
protestate tasse, spese e ripetibili.
e considerando
in diritto:                  1.
L'art. 85
a
cpv. 2 LEF stabilisce che il tribunale, dopo
aver sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, può, nell'esecuzione
in via di pignoramento prima della realizzazione o, se questa ha già avuto
luogo, prima della ripartizione (cifra 1), pronunciare la sospensione
provvisoria dell'esecuzione se ritiene la domanda di accertamento
dell'inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una
dilazione (cpv. 1), molto verosimilmente fondata. Per la dottrina e la
giurisprudenza, con la locuzione
“domanda molto verosimilmente fondata”
s'intende che le possibilità di successo del debitore devono apparire con evidenza
maggiori (
“deutlich besser”
) di quelle del creditore (TF
2 settembre 2009 4A_123/2009 consid. 5.2, 28 luglio 2008 4D_68/2008
consid. 2; II CCA 2 febbraio 2009 inc. n. 12.2008.72, 8 gennaio 2002 inc. n.
12.2001.74, 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50;
Bodmer/Bangert,
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed., Basilea 2010, n.
19 segg. ad art. 85
a
LEF;
Brönnimann
, SchKG-Kurzkommentar, Basilea 2009, n. 11 ad art. 85a LEF,
Amonn/ Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
a
ed., Berna
2008, § 20 n. 25). Dal punto di vista procedurale, la sospensione provvisoria
dell'esecuzione costituisce una misura provvisionale (DTF 125 III 440 consid.
2c;
Bodmer/Bangert,
op. cit., n.
19 e 22a ad art. 85
a
LEF,
Brönnimann
,
op. cit., n. 13 ad art. 85
a
LEF), di modo che il giudizio sulla stessa
può avvenire sulla base di un esame limitato delle prove (II CCA 8 gennaio 2002
inc. n. 12.2001.74, 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50).
2.
Nell'azione
di inesistenza del debito di cui all'art. 85
a
LEF e in sé anche
nell'ambito della richiesta di provvisoria sospensione dell'esecuzione, spetta
al creditore che vi è convenuto provare il fondamento del proprio credito (
Bodmer/Bangert,
op. cit., n. 4 e 20 ad
art. 85
a
). Ciò significa che, di per sé, l'inversione dei ruoli
processuali non comporta, in altri termini, anche capovolgimento dell'onere della
prova a danno del debitore.
Ora, diversamente
da quanto lascia sottintendere l'appellante, il Pretore ha appunto ritenuto che
la pretesa della banca risultava molto verosimilmente fondata sulla base di
quanto emergeva dalla
“reconnaissance de dette”
prodotta quale doc. E, dai
due atti di fideiussione di cui al doc. 5 e dalle due convenzioni di credito di
cui ai doc. 1 e 2. Ed è solo a fronte di tali risultanze che il Pretore ha
soggiunto che
“premesso che l'onere probatorio incombe alla parte istante,
si deve concludere che essa non ha reso sufficientemente verosimile
l'inesistenza del credito in favore della parte convenuta”
. Tale
formulazione può certo apparire infelice, ma - come si avrà modo di vedere
oltre - non consente affatto di ritenere che il primo giudice abbia applicato
in modo errato il principio dell'onere della prova delle parti (appello, pag. 5
ad III/1 in fine). Infondata, nell'esito la censura va così respinta.
3.
Il
Pretore ha rilevato che la
“reconnaissance de dette”
del 17 marzo 2010
(doc. E) recava la firma dell'istante. Ciò posto, quantomeno nell'ambito del
procedimento cautelare su cui era chiamato a pronunciarsi, avendo quest'ultimo
sottoscritto il documento in segno di
“bon pour accord”
non era a priori
escluso che accanto agli obblighi della società di cui era socio gerente, il
debitore dovesse anche rispondere a titolo personale. Per il primo giudice tale
circostanza si scontrava con l'esigenza di verosimiglianza qualificata richiesta
per una sospensione provvisoria dell'esecuzione giusta l'art. 85
a
LEF (sentenza
impugnata, pag. 3 in basso). L'appellante gli obietta che ciò non trova
riscontro e anzi, sarebbe persino contraddetto dalla sentenza 22 marzo 2010 a suo tempo emessa dal giudice del rigetto (appello, pag. 6 ad III/3). Ma invano. Certo,
nell'ambito della procedura di rigetto riferita alla prima esecuzione promossa
dalla banca, il giudice adito non aveva rilevato elementi tali per considerare
il doc. E quale riconoscimento di debito dell'istante. Resta il fatto che una sentenza
di rigetto - e men che meno la motivazione addotta - non ha forza di giudicato
materiale e non è quindi pregiudiziale per una futura decisione emessa nell'ambito
di una nuova esecuzione promossa dal creditore (
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, 2
a
ed., Basilea
2010, n. 68, 80 e 81 ad art. 84). Di modo che, ogni elemento dedotto da questa
circostanza risulta così irrilevante.
L'appellante
rileva che da nessuna parte il documento menziona il nominativo dell'istante e
che la sua firma era dettata dal fatto che egli era socio gerente della società
- con diritto di firma a due - ma certo non con l'intento di vincolare la sua
persona per un debito della società (appello, pag. 7 ad III/3). La censura è
pretestuosa, non foss'altro perché la sua firma è stata apposta per ben due
volte: l'una con riferimento a __________ Sagl - di cui appunto egli era socio
gerente - e l'altra in segno di
“bon pour accord”
appunto (doc. E). Detto
ciò, spettava all'istante - interessato a ottenere la sospensione provvisoria
dell'esecuzione - fornire elementi atti a rendere
“molto verosimilmente
fondata”
la sua richiesta e addurre argomenti tali da inficiare le
risultanze che emergevano da quel documento. E, la firma dell'istante apposta
nelle modalità appena descritte, non va proprio in tal senso. Laddove, in base
al doc. E, ha ritenuto molto verosimile e realistica anche una responsabilità
economica dell'istante verso la banca, il giudizio pretorile resiste quindi alla
critica e va confermato.
4.
Il
Pretore ha verificato poi che pure gli atti di fideiussione prodotti quali doc.
5 erano stati firmati dall'istante. A fronte di ciò, non risultava invece
“molto
verosimilmente fondata”
la tesi secondo cui il suo nominativo era stato
cancellato apponendovi sopra una riga orizzontale. La banca aveva prodotto il
relativo formulario vuoto (doc. 6) da cui risultava appunto che le righe
orizzontali erano preesistenti. D'altra parte la firma come tale non era stata
cancellata. Pertanto era ben più verosimile la spiegazione fornita dalla banca
secondo cui, essendo stato inserito con la macchina da scrivere, il nome dell'istante
si era sovrapposto alle righe preesistenti creando l'effetto ottico della
pretesa cancellazione (sentenza impugnata, pag. 3 in basso e 4 in alto). L'appellante, che reputa tale conclusione arbitraria e priva di riscontro, reputa
improbabile che per caso su entrambe le due fideiussioni il suo nome era
capitato proprio sulle righe prestampate: a suo dire, a contrario, se ne doveva
dedurre che vi era stato il preciso intento di escludere la sua persona dal
ruolo di fideiussore per impegni che la società aveva verso la banca (appello,
pag. 8 ad III/4). La censura tuttavia rasenta ancora una volta la temerarietà, non
foss'altro perché nemmeno prende posizione sui motivi ritenuti dal Pretore. L'interessato
sembra anzitutto omettere l'esistenza  agli atti del formulario prestampato della
banca e come lo stesso si presenta (doc. 6). Per il resto poi i suoi argomenti
sono contraddittori: egli reputa verosimile l'intenzione di escludere il suo
nome da un impegno quale fideiussore in quanto, altrimenti, la stessa problematica
- ossia la riga presente per caso sul suo nome - non si sarebbe presentata tanto
sull'una quanto sull'altra fideiussione. Una tale determinazione però mal si
concilierebbe con la
“semplice dimenticanza”
per il fatto
“che anche
la firma dell'istante non è stata cancellata/barrata”
(appello, pag. 8 ad
III/4 in basso), visto che anche questa è un'eventualità che si è  verificata
su entrambe le fideiussioni e che - seguendo la tesi dell'appellante - proprio
per questa caratteristica nulla dovrebbe avere dell'omissione fortuita. Ciò
detto, l'appello risulta altresì pretestuoso laddove l'interessato minimizza la
“mancata cancellazione”
a motivo che il suo nome era comunque e a priori
già cancellato dalla riga (appello, pag. 8 ad III/4 in basso). Invero poi, non
appare determinante che le relative autentiche di firma siano state prodotte in
fotocopia (art. 180 cpv. 1 CPC), ritenuto che la validità delle relative
attestazioni non è stata contestata (art. 178 CPC) come rilevato dalla
convenuta (verbale, pag. 3 in fine). Di modo che, anche da questo punto di
vista l'appello va disatteso.
5.
Con
riferimento alle convenzioni di credito di cui ai doc. 1 e 2, il Pretore ha constatato
che i due documenti erano stati firmati dall'istante, di modo che la tesi contraria
non era convincente (sentenza impugnata, pag. 4). In questa sede l'appellante si
limita a riproporre la sua contestazione (appello, pag. 9 ad III/5), senza
spiegare perché la firma apposta in corrispondenza di __________ Sagl (quale
“preneur
de crédit”
)
prima e del suo nome (quale
“caution solidaire”
) poi,
non sarebbe sua. E, sotto questo profilo, che i documenti siano stati
prodotti solo in fotocopia (art. 180 cpv. 1 CPC) risulta per finire - e ancora
una volta - irrilevante (appello, pag. 9 ad III/5). Pretendersi, in siffatte
condizioni,
“totalmente estraneo”
(appello, pag. 9 ad III/6), è
pretestuoso. Anche al riguardo l'appello è quindi infondato.
6.
Ciò
posto, il giudizio pretorile resiste alla critica in quanto l'azione introdotta
dall'istante non è
“molto verosimilmente fondata”
. L'appello deve così
essere respinto, senza che sia necessario disquisire oltre sui presupposti di
urgenza e danno difficilmente irreparabile che il Pretore non ha esaminato. Le
spese processuali comprensive di tassa di giustizia (art. 95 cpv. 2), per la
quale torna applicabile la LTG del 30 novembre 2010 (art. 96 CPC; 34 LTG), seguono
la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC), il quale verserà alla controparte
un'indennità di fr. 1'800.– per ripetibili in appello (art. 106 cpv. 2 CPC,
art. 11 Regolamento sulle ripetibili RL 3.1.1.7.1).
Il valore
litigioso di fr. 102'124.20 è altresì determinante giusta l'art. 74 cpv. 1
lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente
giudizio sul piano federale.
Per i quali motivi,
richiamati l'art. 105 segg. CPC, la LTG e il
Regolamento sulle ripetibili,
decide:                    1.
L'appello 11 maggio 2011 di AP 1, __________, è
respinto
.
2.
Le spese processuali inerenti
l'appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia      fr.        900.–
b) spese                         fr.
100.–
Totale                             fr.     1'000.–
già anticipati
dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di versare alla
controparte fr. 1'800.– a titolo di ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
–    ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine
al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che
concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate
indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una
parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni
pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le
stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del
ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario
sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi
con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).