ti_gerichte · 12.2004.105 · 2005-08-17 · it
appalto - tipi di mercede - sorpasso del preventivo - consegna dell'opera - notifica dei difetti - intempestività - azione estimatoria

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.08.2005 12.2004.105

Incarto n.
12.2004.105
Lugano
17 agosto
2005
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2000.27
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 12
gennaio 2000 da
AO 1
rappr. dall’ RA
1
contro
AP 1
AP 2
entrambe rappr. dall’ RA 2
chiedente l’annotazione in via definitiva di
un’ipoteca legale di Fr. 62'099,10 oltre interessi in favore del signor AO 1, __________
a carico della part. n. __________ RFD di quel Comune e di proprietà delle
convenute, oltre all’accertamento di un credito di pari importo ed interessi
del 5 % a decorrere dal 16 settembre 1999 dell’attore nei confronti della
signora AP 1;
domanda avversata dalle convenute e che il Pretore,
con sentenza 27 aprile 2004, ha parzialmente accolto, nel senso che ha
confermato l’annotazione in via definitiva dell’ipoteca legale degli artigiani
e degli imprenditori a favore dell’attore e a carico della part. n. __________
RFD di __________ di proprietà della signora AP 1 in ragione di 5/6 e di AP 2
in ragione di 1/6 per un importo di Fr. 53'697,55, oltre interessi del 5% a
decorrere dal 16 settembre 1999, dichiarando nel contempo irricevibile la
domanda di accertamento.
Appellanti le convenute che, con gravame 1° giugno
2004, chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la
petizione, con conseguente cancellazione dell’ipoteca legale annotata in via
provvisoria, protestando spese e ripetibili per entrambe le sedi, mentre
l’attore, con osservazioni 12 luglio 2004, postula la reiezione dell’appello
con protesta di spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
Considerato
in fatto e in diritto
1.
Verso la fine dell’anno 1998 AP 1 ha appaltato all’impresa di
costruzione di AO 1 dei lavori in relazione ad opere di capomastro per la
riattazione e l’ampliamento di un edificio che sorge sulla part. n. __________
RFD di __________, di proprietà sua e della sorella AP 2. In corso d’opera
l’appaltatore ha emesso delle richieste di acconto di Fr. 44'000.- in data 19
marzo 1999 (doc. D), di Fr. 46'000.- il 23 aprile 1999 (doc. E), nonché di Fr.
42'000.- il 4 giugno 1999 (doc. F), alle quali è seguita una liquidazione
finale con un saldo di Fr. 62'099,10 il 27 luglio 1999 (doc. G), posto che la
committente aveva versato acconti per complessivi Fr. 100'000.-. In
considerazione del fatto che la signora AP 1 si è opposta al pagamento del
corrispettivo, con istanza 27 settembre 1999 AO 1 si è rivolto al Pretore del
distretto di Lugano chiedendo l’annotazione in via provvisoria di un’ipoteca
legale degli artigiani e degli imprenditori a carico della part. n. __________
RFD di __________ per Fr. 62'099,10, che il Pretore ha integralmente accolto
con decreto supercautelare 16 settembre 1999, confermato l’ 8 novembre 1999 in via
provvisionale (cfr. inc. DI.99.01063).
2.
Entro il termine di 60 giorni assegnatogli dal Pretore, AO 1 ha
convenuto in giudizio AP 1 e AP 2, chiedendo l’annotazione in via definitiva di
un’ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori di Fr. 62'099,10, oltre
interessi del 5% a decorrere dal 16 settembre 1999 a carico della part. n. __________
RFD di __________ di proprietà delle convenute. Contestualmente l’attore ha
chiesto al Pretore di voler accertare l’esistenza di un credito di pari importo
nei confronti di AP 1.
La
domanda è stata avversata dalle convenute, le quali si sono opposte al
pagamento, rilevando che i lavori non erano stati ultimati, presentavano
numerosi difetti ed erano in contrasto con la licenza edilizia che era stata
rilasciata. Soggiungevano, infine, che la liquidazione dell’appaltatore era di
gran lunga superiore al preventivo di spesa di Fr. 110'000.-.
3.
Con sentenza 27 aprile 2004 il Pretore ha parzialmente accolto la
petizione, confermando in via definitiva l’ipoteca legale nella misura di Fr.
53'697,55, oltre interessi al 5% a decorrere dal 16 settembre 1999.  Il Pretore
ha fissato il corrispettivo residuo che competeva all’appaltatore in base alle
risultanze della perizia, alle quali ha aderito l’attore in sede di
conclusioni. Ha soggiunto che le obiezioni sollevate dalle convenute non
potevano essere accolte, stante che difettavano le prove in relazione
all’esistenza di un preventivo di spesa con un determinato importo vincolante
fra le parti, come pure le convenute non avevano recato le prove in ordine alla
tempestiva notifica dei difetti, nonché in relazione al minor valore
dell’opera. Da ultimo il Pretore ha dichiarato improponibile l’azione di
accertamento, la quale è sussidiaria all’azione condannatoria e in concreto
l’attore avrebbe tranquillamente potuto chiedere un giudizio di condanna, della
convenuta AP 1, al pagamento di una somma di denaro.
4.
Contro il premesso giudizio le convenute si sono aggravate in
appello, assumendo che il Pretore avrebbe lasciato indecisa l’obiezione
riferita al superamento del preventivo di Fr. 110'000.-, nel quale si dovevano
considerare dei lavori già eseguiti e liquidati nel 1998 per la somma di Fr.
23'411.-. Le appellanti sostengono che l’attore avrebbe omesso di informare la
committente sul sorpasso del preventivo. Col che, in assenza del suo accordo,
il compenso dell’appaltatore doveva essere ridotto della metà che eccede il
margine di tolleranza del 10% riconosciuto dalla prassi, ovvero Fr. 33'425,60.
Le appellanti lamentano inoltre che il Pretore non avrebbe considerato che i
difetti erano stati notificati all’appaltatore verbalmente in corso d’opera,
nonché con uno scritto che è stato versato agli atti sub. doc. 1. Andava
altresì rilevato che una notifica non era neppure necessaria, stante che
l’attore, per sua stessa ammissione, aveva sospeso i lavori, con la conseguenza
che l’opera non poteva essere ritenuta consegnata. Il sopralluogo ha confermato
che sul cantiere v’erano ancora resti di materiale di ripiena e da costruzione,
vi si trovava un mucchio di terra, mancava il tinteggio di un vano al primo
piano, come pure era stato lasciato un buco sopra il camino. Sarebbe stato solo
con l’inoltro della petizione che l’attore avrebbe manifestato la sua volontà
di recedere dal contratto e di chiedere la remunerazione per i lavori eseguiti.
La notifica dei difetti con la risposta di causa doveva pertanto essere
ritenuta tempestiva. In ordine ai difetti spettava al Pretore accertarli
d’ufficio, rispettivamente tenere conto di quelli che erano emersi nel corso
del sopralluogo, quantificando il minor valore dell’opera in applicazione
dell’art. 42 cpv. 2 CO. In particolare non potevano essere ammessi i costi per
la formazione di una soletta con gronda sporgente che non era prevista dai
piani ed era in contrasto con la normativa edilizia, nonché quelli relativi
alla realizzazione di una scala esterna diversa da quella che era stata
prevista, ed infine di un’altra che conduce dal soggiorno al primo piano. Altri
difetti riguardavano la posa di lastre di cemento lavato sulla terrazza che non
avevano una colorazione uniforme, nonché la mancata ultimazione dei lavori.
Con
tempestive osservazioni l’attore ha negato che fra le parti fosse stato
allestito un preventivo di spesa e ha controdedotto che l’opera era stata
definitivamente consegnata poiché i lavori ancora da eseguire erano
insignificanti. La notifica dei difetti, avvenuta 9 mesi dopo la liquidazione
finale del 27 luglio 1999 è tardiva e il Pretore non poteva far capo all’art.
42 cpv. 2 CO per determinare il minor valore.
5.
Fra le parti è incontestato che nel corso del 1998 si è perfezionato
un contratto di appalto regolato dagli art. 363 segg. CO ed avente per oggetto
la riattazione di un edificio che sorge sulla part. n. __________ RFD di __________.
Le ricorrenti lamentano una violazione degli art. da 373 a 375 CO, giacché
l’appaltatore avrebbe esposto una liquidazione finale delle opere che supera di
gran lunga il preventivo iniziale. A norma dell’art. 363 CO il pagamento del
corrispettivo costituisce l’obbligo principale del committente. Gli art. da 373
a 375 CO determinano le regole relative alla determinazione della mercede.
Secondo l’art. 373 cpv. 1 CO, allorché il corrispettivo è stato fissato a
corpo, l’appaltatore è tenuto ad eseguire l’opera per l’importo previsto, ad
eccezione di circostanze straordinarie ed imprevedibili (art. 373 cpv. 2 CO).
Compete all’appaltatore sopportarne il rischio. Per contro, allorché le parti
convengono dei prezzi effettivi (“secondo il valore del lavoro e le spese
dell’appaltatore”: art. 374 CO), questo rischio è posto a carico del
committente. Ciò vale egualmente in caso di sorpasso non eccessivo del
preventivo ai sensi dell’art. 375 CO (CR CO I-
Chaix
, N. 2 all’art.
373). Colui che pretende che fra le parti sono stati fissati dei prezzi fissi
(forfetari o unitari), ne deve recare la prova (BR 2001 n. 261 pag. 80). In
caso di dubbio si deve optare per dei prezzi fissi, poiché l’art. 374 CO ha per
scopo di completare l’art. 373 CO (
Chaix
, op. cit.
N. 1 all’art. 374;
Gauch
, Der Werkvertrag, 4a ed., N.
1014).
Il preventivo approssimativo previsto dall’art. 375 CO
appartiene ad una categoria intermedia fra i prezzi forfetari e quelli
effettivi. Si tratta di una disposizione che conferisce alcuni diritti al
committente in caso di superamento eccessivo del preventivo e segnatamente
quello di ottenere una riduzione congrua della mercede se si tratta di
costruzioni erette sul suo fondo (art. 375 cpv. 2 CO). Secondo la
giurisprudenza v’è un superamento eccessivo del preventivo allorché il
corrispettivo finale è superiore al 10% rispetto a quello del preventivo
iniziale (DTF 115 II 462 consid. 3b). Nondimeno, anche se le parti si sono
intese su un preventivo approssimativo, il compenso dell’appaltatore deve
essere in seguito fissato in base a prezzi effettivi (in questo senso BR 1995
n. 237 pag. 91). Incombe al committente che intende avvalersi dei diritti sul
sorpasso del preventivo, provare che le parti hanno convenuto un preventivo ai
sensi dell’art. 375 CO (DTF 4C.346/2003 del 26 ottobre 2004 consid.
3.1 in fine; BSK OR I-
Zindel/Pulver
, N. 38 all’art. 375;
Chaix
, op. cit. 36 all’art 375;
Gauch
, op.
cit. n. 1018 pag. 286;
Tercier
, Les contrats spéciaux, 3a ed., n. 4343).
Nel
caso in esame, contrariamente a quanto è stato assunto dalle appellanti nel
gravame, il Pretore si è pronunciato in relazione al superamento del preventivo
(decisione impugnata pag. 3 consid. 3), rilevando correttamente che la prova
che loro incombeva non è stata recata. Le appellanti sostengono che il
preventivo, stante la fiducia e i rapporti di amicizia che esistevano fra le
parti, è stato convenuto oralmente, ma negli atti non v’è alcuna traccia di un
simile accordo e l’attore ne ha contestato l’esistenza. Così stando le cose, in
assenza di prove, la decisione del Pretore merita di essere protetta. Il
credito dell’appalto è stato fissato sulla base degli accertamenti peritali
riferiti ai lavori che hanno formato oggetto della liquidazione finale del 27
luglio 1999 e non di altri eseguiti in precedenza di Fr. 23'411.-,  che non
sono mai stati litigiosi.
6.
Le appellanti rimproverano al Pretore di non aver considerato che
l’opera non era ancora stata consegnata, con la conseguenza che esse non erano
tenute a notificare i difetti allorché ricevettero la liquidazione finale dei
lavori eseguiti dall’appaltatore. Egualmente esse ritengono di averli
notificati tempestivamente già prima che l’attore sospendesse i lavori sul
cantiere, come pure successivamente, prima ed in corso di causa con l’allegato
di risposta. Da ultimo ritengono che nel caso in esame una perizia tendente a
determinare il minor valore delle opere difettose non era necessaria e che il
Pretore, d’ufficio, avrebbe dovuto fissarlo in base ai principi che discendono dall’art.
42 cpv. 2 CO.
6.1.
Nel contratto d’appalto il dovere di verifica e di notifica dei
difetti nasce allorché l’opera viene consegnata (art. 367 cpv. 1 CO; DTF 117 II
264 consid.
2a;
Gauch
, op. cit.
N.
2109), ovvero quando i lavori sono stati ultimati (DTF 118 II 142 consid. 4 in
fine). La consegna dell’opera è una nozione giuridica che si fonda su degli
elementi di fatto precisi (DTF 97 II 354 consid. 2c). Essa consiste nella
consegna da parte dell’appaltatore al committente dell’opera finita e realizzata
in conformità del contratto. Poco importa che l’opera presenti o meno dei
difetti. La consegna da parte dell’appaltatore avviene mediante traditio o
tramite un avviso ad hoc (DTF 115 II 458/459 consid. 4; 113 II 267 consid. 2b;
97 II 353 consid. 2c). In quest’ultimo caso la consegna risulta dalla ricezione
di un avviso di ultimazione dei lavori (
Gauch
, op. cit. N. 98). La consegna,
rispettivamente la ricezione dell’opera può altresì aver luogo tacitamente
quando la stessa viene utilizzata in conformità alla sua destinazione (DTF 115
II 459 consid. 4;
Gauch
, op. cit. N. 93). La presentazione di una fattura dei lavori
eseguiti da parte dell’appaltatore può egualmente valere come comunicazione
dell’ultimazione dei lavori per atti concludenti. La questione di sapere se la
fattura dell’appaltatore costituisce un avviso tacito dipende dalle circostanze
(TF 4C.301/2003 del 4 febbraio 2004 consid.
4.1;
Gauch
, op. cit.
N. 96). Nel caso in esame
non v’è alcun dubbio per ritenere che l’opera sia stata consegnata. La fattura
emessa dall’attore il 27 luglio 1999 di Fr. 162'099,10 era intestata come
liquidazione finale ed essa era accompagnata da uno scritto di pari data (doc.
G), dal quale si poteva arguire che per l’appaltatore le opere erano da
ritenere ultimate. L’attore evidenziava altresì che eventuali contestazioni
avrebbero potuto essere comunicate entro il 15 agosto 1999 e proponeva alla
committente uno sconto del 5% nel caso in cui avesse liquidato le sue
prestazioni prima del 16 settembre 1999. Dal rapporto giornaliero del 6 luglio
1999 emerge altresì che gli operai dell’attore avevano proceduto quel giorno a
lavori di sgombero e di pulizia del cantiere (doc. Q separazione arancione) e i
testi __________ e __________ hanno riferito che i lavori sono stati ultimati
prima delle ferie dell’edilizia, rispettivamente nel corso della prima
settimana del mese di luglio del 1999. È vero che nel corso del sopralluogo si
è potuto prendere atto che alcuni lavori non erano ancora stati ultimati e
segnatamente v’erano dei materiali di ripiena sul terreno, che la parete ovest
del locale al primo piano non era stata tinteggiata e che, sempre in questo
vano, sopra il caminetto, v’era un buco di ca. cm 25 X 70 chiuso da un pannello
posato dal signor __________, ma questi difetti non ostano alla consegna
dell’opera. Allorché i lavori da ultimare sono insignificanti rispetto ai
lavori appaltati, come in concreto, ogni contestazione riferita alla consegna
dell’opera da parte del committente potrebbe integrare gli estremi dell’abuso
di diritto (
Gauch
, op. cit. N. 104). Stando così le cose si deve ritenere che l’opera
è stata consegnata.
6.2.
A norma dell’art. 367 cpv. 1 CO, seguita la consegna dell’opera, il
committente appena lo consenta l’ordinario corso degli affari, deve verificarne
lo stato e segnalarne all’appaltatore i difetti. La mancata verifica e il
mancato avviso all’appaltatore equivalgono in sostanza all’approvazione tacita
dell’opera consegnata, con conseguente liberazione dell’appaltatore della sua
responsabilità, a meno che si tratti di difetti irriconoscibili con l’ordinaria
verifica all’atto del ricevimento o che l’appaltatore li abbia scientemente
dissimulati (art. 370 CO). Si ha in altre parole la perenzione di tutti i
diritti conferiti al committente dall’art. 368 CO (
Gauch
, op. cit. N.
2160). Ove si manifestano più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano
stati scoperti, altrimenti l’opera si riterrà approvata tacitamente (art. 370
cpv. 2 CO) nonostante i difetti. L’onere della prova della tempestività dei
difetti compete al committente (DTF 118 II 147; 107 II 176; BSK OR I-
Zindel/Pulver
,
N. 32 all’art. 367; II CCA 27.8.2003 inc. 12.2002.187). Compete altresì al
committente dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, come
pure a chi egli ne ha comunicato l’esistenza, ritenuto che se è assodata
processualmente l’intempestività, il Giudice non può ignorare simile
circostanza, e questo nemmeno nel caso in cui l’appaltatore stesso non alleghi
tale fatto (Rep. 1993 pag. 200; II CCA 27.11.2001 in re T./R.). Il termine per
la notifica a norma dell’art. 367 cpv. 1 CO inizia a decorrere dalla consegna
dell’opera (
Gauch
, op. cit. N. 2109). Nel caso in esame agli atti figura un solo
documento nel quale sono stati evidenziati dei difetti (doc. 1), ma lo stesso
non è datato, né risulta sia stato consegnato, rispettivamente spedito
all’appaltatore nei giorni successivi la consegna dell’opera. Posto che i
lavori sono stati ultimati entro i primi 10 giorni del luglio del 1999, e che
le opere difettose erano evidenti e potevano essere riconosciute al momento
della consegna, le appellanti non possono ragionevolmente pretendere di avere
ancora la possibilità di notificare i difetti all’appaltatore con l’allegato di
risposta del 30 marzo 2000, ovvero 8 mesi dopo la consegna dell’opera. La
notifica è manifestamente tardiva o, quantomeno, non risulta dagli atti che la
committente abbia in altro modo segnalato,  tempestivamente all’attore, i
difetti apparenti evidenziati nel sopralluogo e nel doc. 1. Ne discende che l’opera,
difettando una valida e tempestiva denuncia dei difetti, va considerata
accettata tacitamente (art. 370 cpv. 2 CO). Pertanto i diritti alla garanzia
(art. 368 cpv. 2 CO) sono perenti (Rep. 1993 pag. 202;
Gauch
, op. cit.
N. 2072;
Chaix
, op. cit.
N. 22 all’art. 370).
6.3.
Per completezza di motivazione va altresì ricordato che se il
committente si avvale dell’azione estimatoria, l’onere della prova del minor
valore compete a quest’ultimo (
Chaix
, op. cit. N. 75 all’art. 368;
Gauch
, op. cit. N.
1667). Per calcolare la riduzione del corrispettivo in proporzione del minor
valore, dottrina e giurisprudenza hanno adottato il metodo relativo, ovvero la
riduzione della mercede deve corrispondere al rapporto esistente fra il valore
oggettivo dell’opera scevra di difetti e il valore dell’opera difettosa
consegnata (DTF 116 II 313 consid. 4a; 111 II 162 consid. 3a; 105 II 101
consid. 4a). La scelta di questo metodo tende a ristabilire l’equilibrio delle
prestazioni secondo i principi su cui si fondano i contratti sinallagmatici
(DTF 85 II 193). La sua applicazione rigorosa può comportare delle difficoltà
nel fissare il valore oggettivo dell’opera senza difetti e il valore oggettivo
dell’opera consegnato con i difetti. Per evitare questi problemi la
giurisprudenza ha posto come presunzione che il valore dell’opera che avrebbe
dovuto essere consegnata è pari al corrispettivo fissato dalle parti (DTF 111
II 163). Egualmente, per facilitare l’applicazione dell’art. 368 cpv. 2 CO, il
Tribunale federale ha altresì precisato che sussiste un’altra presunzione per
la quale il minor valore è pari ai costi di ripristino dell’opera (DTF 116 II
313). Le convenute non hanno recato una simile prova. In particolare esse non
hanno addotto neppure con il gravame quali sono i costi per eliminare i
difetti. L’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, che conferisce al giudice un
certo potere d’apprezzamento dei fatti, è ammissibile solamente nei casi in cui
l’esatto importo della riduzione è difficile da stabilire e segnatamente nei
casi di difetti estetici e di danno futuro (DTF 4C.346/2003 del 26.10.2004,
consid. 4.3 ; 4C.2001/2000 del 12.6.2001 consid. 5b;
Chaix
, op. cit. N. 36
all’art. 368), ma non necessariamente in altri. In concreto la prova del minor
valore poteva essere recata agevolmente facendo capo a degli accertamenti
peritali che le convenute non hanno chiesto.
7.
Ne
consegue che l’appello, infondato in ogni punto, deve essere respinto.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono l’integrale soccombenza delle
convenute ed appellanti.
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e
la TOA
dichiara e pronuncia:
1.
L’appello 1° giugno 2004 delle signore AP 1 e AP 2 è respinto.
2.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      Fr. 1’150.-
b) spese                         Fr.
50.-
totale                              Fr.
1’200.-
già
anticipate dalle appellanti, restano a loro carico, con l’obbligo di rifondere
all’attore Fr. 1’500.- a titolo di ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario