ti_gerichte · 31.2000.21 · 2001-06-18 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.06.2001 31.2000.21
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.06.2001 31.2000.21
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.06.2001 31.2000.21

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2000.00021
-23
ZA
/sc
Lugano
18 giugno 2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni del 4 aprile 2000
ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
1.
__________,
rappr. da: __________
2.
__________,
rappr. da: __________,
3.
__________,
rappr. da: __________,
In relazione alla
ditta        __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La società
__________, con sede a __________, è stata costituita il __________ 1986 (cfr.
doc. _, Inc. __________). Lo scopo sociale consisteva nell'insegnamento di
lingue estere, informatica, stenografia, dattilografia, ecc..
__________,
è stato membro del consiglio di amministrazione della società dal 30 giugno
1989, con diritto di firma individuale. Dal 30 settembre 1996 al 14 maggio 1997
ha assunto la carica di presidente del CdA, con diritto di firma individuale.
Da tale data, sino al 28 agosto 1998 venne designato amministratore unico e
liquidatore della società (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________,
è stato nominato membro del CdA con diritto di firma collettiva a due dal 22
dicembre 1987 al 30 giugno 1989 e da tale data sino al 10 settembre 1996, quale
presidente (cfr. doc. _, Inc. __________). La radiazione venne pubblicata il 30
settembre 1996.
__________,
è stato membro del CdA dal 22 dicembre 1987 all'11 dicembre 1995, con diritto
di firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. __________). La radiazione venne
pubblicata il 24 gennaio 1996.
La
società __________ è stata affiliata alla Cassa __________ in qualità di
datrice di lavoro dal 1° aprile 1986 al 29 febbraio 2000.
La
radiazione d'ufficio della ragione sociale, in applicazione delle disposizioni
dell'art. 89 ORC, è stata pubblicata il 6 marzo 2000 (FUSC del __________ 2000).
La ditta
è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui l'attrice ha inviato
sistematicamente le diffide alla società dal mese di maggio 1990 ed ha iniziato
le procedure esecutive dal mese di giugno 1991 (cfr. doc. _, Inc. __________).
L'Ufficio
esecuzioni di __________ ha rilasciato in data 23 febbraio 1999 e 10 marzo 1999
degli attestati di carenza beni relativi ai contributi paritetici
AVS/AI/IPG/AD/AF maturati durante gli anni dal 1992 al 1997 per un totale di
fr. 391'530.90 (cfr. doc. _ Inc. __________).
L'ammontare
dei contributi paritetici non soluti per gli anni dal 1994 al 1997, nonché le
riprese salariali per gli anni 1992-1996, incluse le spese esecutive e gli
interessi di mora, è pari a fr. 391'530.90 (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 3 febbraio 2000 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________, __________, __________, __________ e __________ cinque distinte
decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS. Nei confronti di __________
per fr. 391'530.90 in via solidale con __________ e __________ per l'importo di
fr. 328'335.25, con __________ per l'importo di fr. 314'953,95 e con __________
per fr. 265'392.95 (cfr. doc. _ Inc. __________).
1.3.   Gli ex
amministratori della __________ __________, __________ e __________ si sono
tempestivamente opposti alle decisioni.
__________,
per il tramite dello Studio legale __________, preliminarmente contesta la
tempestività della richiesta di risarcimento, in quanto la Cassa sarebbe stata
a conoscenza del fatto che l'esecuzione in corso non avrebbe portato a nulla di
concreto ben prima del rilascio degli attestati di carenza beni. Con un'attenta
indagine la Cassa avrebbe infatti potuto accertare che la società non possedeva
beni pignorabili già a far tempo dal 1998.
Il
convenuto solleva inoltre l'eccezione di perenzione assoluta, in quanto
sarebbero trascorsi oltre cinque anni dal momento in cui si sono verificati i
fatti ex art. 82 cpv. 1 OAVS riferiti ai contributi 1992/1993. Il danno si
sarebbe avverato quando è stato scoperto l'errore nella retribuzione dei
collaboratori e quindi nel computo dei contributi paritetici.
Egli
respinge l'addebito di negligenza grave, sostenendo che, sino al 1996, tutti
gli aspetti finanziari ed amministrativi della società, compresi i contributi
AVS, sarebbero stati di esclusiva competenza dell'ex presidente del CdA
__________, il quale nella sua qualità di contabile avrebbe tranquillizzato il
convenuto sull'andamento della società.
Dopo
l'uscita di __________, __________, resosi conto della gravità della posizione
debitoria della società, si sarebbe adoperato per porvi rimedio senza tuttavia
riuscirvi, ma con evidenti miglioramenti.
__________,
per il tramite dello studio legale __________, afferma che sarebbe entrato a
far parte del CdA assumendo la carica di presidente unicamente su esplicita
richiesta di terze persone, che avrebbero inoltre determinato la volontà della
società quali organi di fatto. Con il suo ruolo fittizio egli non avrebbe partecipato
in nessun modo alla gestione contabile e finanziaria della ditta e non avrebbe
influenzato l'andamento della società. Per questi motivi non sarebbe
ravvisabile nel proprio comportamento nessuna violazione né intenzionale né per
negligenza grave delle prescrizioni.
__________,
per il tramite dell'avv. __________, sostiene di essere entrato a far parte del
CdA su richiesta di __________, in quanto cittadino svizzero.
Egli
afferma che nel periodo in cui è stato membro del CdA, il controllo della società
sarebbe stato affidato al presidente __________.
Per
contro il convenuto sarebbe stato tenuto all'oscuro dell'andamento della
società, nonostante le regolari richieste di informazioni. Visto che non gli
venivano fornite le informazioni richieste, __________ ha deciso di
dimissionare nel dicembre del 1995.
__________
sostiene inoltre che non sarebbe stato informato e che non avrebbe avuto
nessuna possibilità concreta di verificare i contributi insoluti, né tantomeno
di verificare il contenzioso con la Cassa relativo ai contributi dovuti per
contestate riprese salariali, peraltro cresciute in giudicato dopo le proprie
dimissioni.
Al
convenuto non appare quindi ravvisabile nel proprio comportamento alcuna
violazione delle prescrizioni.
1.4.   Essendosi
____________________e __________ opposti, in diversi momenti, alle rispettive
decisioni di risarcimento, con petizioni del 4 aprile 2000 la Cassa ha chiesto
al TCA che __________ venga condannato al pagamento di fr. 391'530.90, in via
solidale con __________ per l'importo di fr. 314'953,95 e con __________ per
fr. 265'392.95. (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.4.1.   Facendo
riferimento all'opposizione di __________, la Cassa, per ciò che attiene
all'eccezione di perenzione, ha osservato che:
"
(…)
Nel caso in cui una procedura esecutiva per il recupero dei
contributi dovuti sfocia in un attestato di carenza beni definitivo, il
danno è dato al momento dell'emissione dell'attestato (DTIF 113 V 256,
consid. 3c; RCC 1991, pag. 132, consid. II/2a).
Nella fattispecie, la Cassa ha ottenuto per i contributi insoluti,
segnatamente alla ripresa salariale per gli anni 1992/1993, gli attestati di
carenza beni in data 23 febbraio 1999 rispettivamente il 10 marzo 1999
(Doc. _).
Considerato che la decisione di risarcimento danni data 3
febbraio 2000, l'attrice ha rispettato sia il termine relativo di un anno
sia la perenzione di cinque anni, entrambi previsti dall'art. 82 cpv. 1 OAVS.
(…)" (Doc. _, pag. 6-7, inc. __________)
Nel
merito della vertenza la Cassa precisa quanto segue:
"
(…)
Nella fattispecie, il convenuto sostiene che ad esercitare un
potere effettivo sulla società, sino al 1996, sarebbe stato il convenuto
__________.
Al riguardo, si sottolinea che il solo fatto che della gestione e,
in genere, di tutti gli affari della società, se ne sarebbe occupato
__________, presidente sino al 10 settembre 1996, non basta di per sé, a
cancellare la negligenza del convenuto. In particolare, l'amministratore
diligente non può mettere in pericolo, o lasciare che sia messo in pericolo, il
versamento alla Cassa dei contributi paritetici AVS.
Spetta in realtà all'amministratore, conformemente alla
giurisprudenza (DTF 114 V 223), vigilare sulle persone incaricate della
gestione e della rappresentanza, affinché rispettino le prescrizioni legali.
Per quanto attiene all'assunzione d'informazioni del convenuto,
l'attrice evidenzia l'assenza di prove, relative all'interessamento o a
solleciti del convenuto nei confronti del signor __________. Tale controllo non
doveva certamente essere difficoltoso, considerato che la delega sarebbe stata
attribuita ad una sola persona.
Ritenuto che il convenuto non ha ottemperato agli obblighi con la
dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è
d'uso osservare nei propri affari, egli deve assumersi le conseguenze del
mancato pagamento dei contributi alla Cassa.
Prove:
C.S.
Per quanto riguarda il periodo successivo all'uscita del convenuto
__________ quindi nel corso del 1997, l'attrice rileva che la società ha pagato
contributi paritetici per un ammontare di oltre 60'000.‑ franchi (Doc.
_).
Tuttavia, dalla verifica contabile, emerge che nei confronti della
società dal mese di maggio 1990, la Cassa ha dovuto sollecitare,
mediante intimazione ex art. 37 OAVS, il pagamento dei contributi paritetici e
dal mese di giugno 1991, sono iniziate le procedure esecutive (la prova
di tale affermazione è a disposizione, qualora venisse richiesta).
Trattandosi di una morosità durevole, questa permette di dedurre
che la società ha procrastinato e differito costantemente il pagamento dei
contributi.
Tale agire fa sorgere la responsabilità degli amministratori, ai
quali incombe per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo
della società (STFA inedita del 27 giugno 1994 in re M. A.). (…)" (Doc. _,
pag. 8-9, inc. __________)
1.4.2.   Per ciò che
attiene alla posizione di __________ la Cassa rileva:
"
(…)
Anche se la carica di organo formale è assunta su richiesta, la
persona che l'assume non è esonerata dall'ossequiare gli obblighi esposti al
punto 4.1 della presente. Inoltre, non va dimenticato che la controparte stessa
ha ammesso il proprio ruolo di prestanome, che la giurisprudenza ha chiaramente
sanzionato, riconoscendo la responsabilità dell'amministratore (STFA inedita
del 29 gennaio 1995 in re A. C., consid. 3b).
Vi è anche da aggiungere che i signori __________ e __________
sostengono che il convenuto __________, in qualità di contabile, avrebbe
assunto in "primis" gli aspetti finanziari e amministrativi della
società, inclusi gli oneri sociali, ciò che smentirebbe la tesi di controparte.
D'altra parte, proprio in ragione della sua formazione di
fiduciario, al convenuto non potevano essergli sconosciuti sia le conseguenze
di un mancato pagamento dei contributi paritetici sia gli strumenti legali per
evitare una sua responsabilità personale. Senza dimenticare che il convenuto è
stato presidente del CdA della società dal
1989
al
1996
.
Prove:
C.S.
5.1
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni
un amministratore deve essere liberato dalla sua responsabilità, ex art. 52
LAVS, dalla data in cui ha dimissionato effettivamente quale organo della
società o dalla revoca delle sue funzioni. Da quella data, egli non ha più la
facoltà di controllo sull'attività della società (DTF 123 V 173; DTF 112 V 1
consid. 3c e 3d).
Il convenuto __________ è stato presidente del CdA sino al 10
settembre 1996 (Doc. _), allorquando dimissionò.
Di conseguenza, la responsabilità dello stesso è limitata ai
contributi paritetici insoluti per gli anni 1992 al 1995, pari a fr.
314'953.95, considerato che gli acconti per il I e lI trimestre 1996 sono stati
pagati. (…)" (Doc. _, pag. 10-11, inc. __________)
1.4.3.   Facendo
riferimento all'opposizione di __________, la Cassa ha osservato che:
"
(…)
L'argomentazione sollevata dal convenuto per escludere la propria
responsabilità, ovvero l'assunzione del mandato poiché cittadino svizzero, è
paragonabile alla posizione del prestanome, che non é stata ritenuta dalla
giurisprudenza un valido motivo di discolpa (STFA inedita del 31 dicembre 1991
in re M.S. consid. 4).
Anche per questo convenuto valgono i principi della diligente
osservanza degli obblighi imposti dalla legge e già esposti al punto 4.1 del
presente allegato.
Prove:
C.S.
6.1
Riguardo all'assunzione di informazioni da parte del convenuto,
l'attrice evidenzia come quest'ultimo non si sarebbe dovuto accontentare dei
bilanci trasmessi dall'ex presidente __________ e relativi agli anni 1989 al
1991 (Doc. _).
Infatti, nello scritto 15 marzo 1993, il convenuto constatava
"
una situazione tutt'altro che rosea della __________ e chiedeva quali
misure di risanamento erano state adottate
" (Doc. _).
Proprio in ragione della specifica formazione di fiduciario del
signor __________, tale situazione avrebbe dovuto indurlo a reagire con
risolutezza, ritenuto che non potevano essergli sconosciuti sia le conseguenze
di un mancato pagamento dei contributi paritetici sia gli strumenti legali per
evitare una sua responsabilità personale. Tuttavia, agli atti nulla di tutto
ciò è dimostrato.
Secondo la giurisprudenza del TFA, l'amministratore deve, se
intende limitare i rischi connessi alla sua funzione, rassegnare le dimissioni
quando accerta che non dispone di alcun potere decisionale (DTF 123 V 173
consid. 3a).
Il convenuto ha invece dimissionato l'11 dicembre 1995 (Doc. _),
Pertanto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un'inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989, pag. 115).
Di conseguenza, __________ è responsabile dei contributi
paritetici insoluti al 31 dicembre 1994, pari a fr. 265'392.95, ritenuto che i
tre acconti trimestrali per l'anno 1995 sono stati onorati.
Prove:
C.S.
6.2
Da ultimo, occorre esaminare se è consentito alla Cassa richiedere
al convenuto anche i contributi per gli anni 1992 al 1994,
riferiti a
riprese salariali
. E' d'obbligo precisare che i contributi per gli anni
1992/1993 sono cresciuti in giudicato con sentenza del TFA datata 31.12.1996,
mentre i contributi per l'anno 1994 sono stati conglobati a seguito della
notifica della distinta salari per l'anno 1994, che era stata corretta dalla
società dopo la sentenza sopra citata.
I contributi 1992/1993 erano stati richiesti dalla Cassa mediante
tassazione d'ufficio del 2 marzo 1995 (Doc. _), contro la quale la società
aveva interposto ricorso, peraltro respinto sia dal TCA con sentenza del 18
agosto 1995 (inc. __________) che dal TFA con sentenza del 31 dicembre 1996 (inc.
__________).
Se si volesse considerare solo la decisione del TFA, i contributi
dovuti per le riprese salariali 1992/1994 potrebbero essere esclusi dal danno
fatto valere con la presente causa, e ritenere la mancata notifica dei salari
quale negligenza lieve dell'amministratore.
Tuttavia, vi è un elemento importante da sottolineare: la società
era già stata condannata antecedentemente il 31 dicembre 1996 al pagamento di
contributi per riprese salariali, che dovevano essere considerate imponibili ai
sensi dell'AVS.
Infatti, dopo la revisione avvenuta il
5 aprile 1993
(Doc.
_) per gli anni 1988/1991, la Cassa aveva notificato alla __________ la
tassazione d'ufficio datata 19 aprile 1993. Contro la stessa la società aveva
interposto ricorso al TCA, il quale l'aveva respinto con decisione
7
febbraio 1994
(AVS __________), per gli stessi motivi per i quali sono
stati respinti i ricorsi relativi alla ripresa degli anni 1992/1993.
Va poi aggiunto che nel rapporto di revisione sopra citato veniva
consigliato al datore di lavoro di notificare i docenti e gli agenti, i salari
dei quali erano imponibili ai fini dell'AVS, nella distinta salari 1992, sulla
base delle differenze riscontrate per gli anni 1988 al 1991. La stessa
raccomandazione veniva consigliata, per l'anno 1994, dal revisore nel rapporto
del 15 febbraio 1995, a seguito della revisione per gli anni 1992/1993 (Doc. _)
e ripresa pure nella sentenza cantonale del 18 agosto 1995.
Di conseguenza, il convenuto sin dalla sentenza cantonale del 7
febbraio 1994 doveva sapere che la presentazione delle distinte salari non era
conforme alle disposizioni in materia AVS.
Ciò permette di escludere che il convenuto non debba essere
ritenuto responsabile dei contributi dovuti per le riprese salariali degli anni
1992/1994, poiché solo dopo la sua uscita dal CdA è intervenuta la condanna del
pagamento delle riprese salariali per gli anni 1992/1993.
Per questi motivi, la richiesta di risarcimento della Cassa nei
confronti del convenuto, inclusiva dei contributi paritetici dovuti sulle
riprese salariali per gli anni 1992 al 1994, è giustificata.
(_, pag. 11-13, inc. __________)
1.5.   Con decreti
del 5 aprile 2000 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.6.   Mediante
risposta del 11 maggio 2000, __________, rappresentato dallo studio
legale __________, ha chiesto la reiezione della petizione, ribadendo quanto
sostenuto in sede di opposizione.
Preliminarmente
il convenuto ha precisato il suo ruolo nel CdA, ribadendo la totale
responsabilità di __________, che avrebbe gestito in modo carente gli aspetti
contabili e finanziari.
A __________ erano stati affidati invece i
compiti di acquisizione clienti e organizzazione degli aspetti didattici
.
In merito
all'eccezione di perenzione il convenuto ha precisato quanto segue:
"
(…)
Nel caso di specie, la __________ è stata sciolta d'ufficio in
quanto a far tempo dal 1997 la società era priva di amministratore svizzero e a
partire dall'ottobre 1998, dopo le dimissioni del  convenuto __________ i, era
puramente e semplicemente senza alcun responsabile, senza sede e senza nessuna
attività, seppur una minima destinata a portare a termine la liquidazione.
Si allega alla presente risposta un estratto del Registro di
Commercio di __________ (doc. _) da cui si evince in modo lampante come a far
tempo dal 13 ottobre 1998 la società esiste solo in modo formale. Una semplice
verifica dalla Cassa Cantonale di Compensazione avrebbe quindi, senza il minimo
dubbio, permesso di accertare come la procedura esecutiva sarebbe terminata con
degli attestati di carenza beni. Difficilmente, in effetti, le società con
attivi, rimangono senza amministratore e senza sede.
Il termine di un anno di cui all'art. 82 OAVS è pertanto scaduto,
nell'ipotesi più favorevole all'attrice, il 13 ottobre 1999.
La presente azione è pertanto da ritenere prescritta. (…)
(Doc. _, pag. 10, inc. __________)
Nel
merito della vertenza il legale di __________ ha precisato come il convenuto
__________ non ammetteva nessuna ingerenza nell'amministrazione della società.
Egli impediva qualsivoglia controllo ai convenuti __________ e __________:
"
(…)
b)   Più volte il
signor __________, qui convenuto, ha richiesto informazioni e rassicurazioni.
In particolare, come è ovvio, quando è iniziata la procedura avviata dalla
stessa Cassa __________ che ha condotto, alla oramai sin troppe volte
ricordata, sentenza del  Tribunale federale delle assicurazioni.
Le
risposte del signor __________ che, non va dimenticato, è un esperto del ramo
sono sempre state evasive: il signor __________ si è sentito dire di non
preoccuparsi, che la situazione era perfettamente sotto controllo e che non vi
era alcun problema. Le stesse risposte sono, con ogni verosimiglianza state
date a __________.
Alla
lettura dell'atto di petizione appare difficile comprendere cosa l'attrice
pretende o pretendeva dal signor __________. L'unico modo che questi aveva per
conoscere la situazione reale era rivolgersi ad un terzo contabile esterno alla
società per verificare l'attività del signor __________.
Di
fatto, per un profano di questioni contabili, non vi era alla luce dei fatti
alcuna altra soluzione.
Evidentemente,
tuttavia, la verifica da parte di un terzo dei bilanci di una società quando
questi documenti sono stati approntati dal suo presidente, va ben oltre i
compiti dell'amministratore non esperto contabile.
c)   Si noterà a
questo proposito come l'atteggiamento del signor __________ nell'ambito della
presente procedura, conferma in modo lampante le gravi difficoltà che
sicuramente hanno avuto i signori __________ e __________ per raccogliere delle
informazioni.
Il
__________, in effetti, persino nella procedura di opposizione pare negare
qualsiasi addebito pretendendo di non avere nulla a che fare con la società e
di avere agito quale semplice prestanome.
L'atteggiamento
generale del signor __________ si evince in maniera lampante all'esame della
corrispondenza che lo scrivente Studio legale è stato costretto ad inviare a
quel convenuto per ottenere, in nome e per conto degli azionisti, le necessarie
informazioni in merito all'andamento della società.
Con
l'andare del tempo, infatti, il signor __________ e gli azionisti della società
(i cui nomi sono cancellati nell'allegata corrispondenza, così come quello di
altre società che nulla hanno a che vedere nella vicenda), si sono resi conto
che vi era forzatamente un problema nella gestione della __________ ed hanno
quindi cercato di raccogliere, non da ultimo tramite la __________, tutte le
informazioni necessarie ad avere un quadro completo della vicenda.
Purtroppo
essi si sono scontrati con l'ostruzionismo in assoluta malafede del __________.
Questi ha cercato ogni mezzo per ritardare il più possibile il momento in cui
le informazioni richieste, nulla di straordinario, si trattava dei bilanci,
sarebbero pervenute nelle mani della __________.
Quando finalmente gli azionisti hanno
potuto operare le verifiche necessarie, si sono resi conto della situazione ed
hanno costretto il __________ alle dimissioni. L'allegata corrispondenza (doc.
_) mostra in modo lampante l'atteggiamento del signor __________. Tornando alla
presente causa, va evidenziato come se gli stessi azionisti hanno incontrato
enormi difficoltà ad avere dal __________ le informazioni che necessitavano
loro, si può ben immaginare perché gli altri amministratori era impossibile
sapere alcunché(…)"
(Doc. _, pag. 14-19, inc. __________)
1.7.   __________
con risposta 16 giugno 2000 ha ribadito la propria estraneità nella
conduzione della società, che sarebbe stata diretta dalla sede principale di __________:
"
(…)
Dal contratto di mandato stipulato
tra la __________ di __________ (rappr. da __________) e il convenuto (doc. _)
si evince che tale incarico consisteva essenzialmente nell'assumere il ruolo di
membro del CdA della società e di "
esercitare il mandato attribuitogli,
esclusivamente secondo le istruzioni impartitegli dal mandante, rispettivamente
da una terza persona da questi designata per iscritto
" (come si vedrà
in seguito, quale terza persona era stato designato il signor __________).
Quale ruolo avesse il convenuto nella
società risulta pure dalla convenzione stipulata tra il signor __________
(quale AU della società madre di __________) e lo Studio Fiduciario e
Commerciale del signor __________, al quale, come detto, è poi subentrato il convenuto.
Dalla stessa si evince infatti che l'amministratore in questione (prima
__________, poi il convenuto) "
non deve eccedere dal minimo necessario
per la gestione di una società la cui effettiva amministrazione è all'estero
"
(doc. _, pag. 1).
Un contratto di gestione (doc. _) era
infine stato stipulato tra il signor __________ (quale rappresentante della
__________) e la __________ (di cui il convenuto era amministratore unico).
Pure dal tenore di quest'ultimo
contratto risulta chiaramente come l'effettiva amministrazione della __________
fosse esclusivamente nelle mani della direzione Generale di __________: alla
__________ non spettava "
in alcun modo di prendere decisioni autonome
di qualsiasi genere
" (doc. _, pag. 1, p.to 2).
Prove:
testi,
edizioni documenti, sopralluoghi, ispezioni RC/RF, documenti, perizie.
La società madre di
__________, rispettivamente i signori __________, si sarebbero battuti affinché
gli agenti e gli insegnanti venissero qualificati come collaboratori esterni
indipendenti. Il TFA sentenziando definitivamente sulla questione non ha
avvalorato la loro tesi. Sulla questione, il legale del convenuto __________ si
è così espresso:
"
(…)
7.   Di più,
contro la classificazione degli agenti e degli insegnanti quali dipendenti
salariati, la __________ ha combattuto per l'intera durata della sua attività
una vera e propria lotta giudiziaria.
Essa
aveva ricorso avanti codesto Tribunale già nel 1992 contro una tassazione
d'ufficio per gli anni 1988‑1991. Il 7 febbraio 1994 il TCA aveva
respinto il ricorso.
Per
quanto concerne gli importi in questione ed in particolare la tassazione
d'ufficio del 2 marzo 1995 per un importo di CHF 162'458,40 (i quali vengono
ora addebitati al convenuto compresi gli interessi e le spese esecutive per un
totale di CHF 201'731,10), la __________ aveva nuovamente ricorso in data 3
marzo 1995 avanti il TCA, sostenendo che in base alle considerazioni della
sentenza del 7 febbraio 1994 erano stati appositamente modificati i contatti
con gli agenti e gli insegnanti in modo da soddisfare i requisiti che la
sentenza aveva posto per poterli qualificare come indipendenti.
Contro
la sentenza negativa del TCA la __________ ha infine ricorso al TFA, il quale
ha definitivamente concluso la vertenza con sentenza del 31 dicembre 1996,
respingendo il gravame; notasi che a quella data il qui convenuto aveva
lasciato da mesi ogni carica in seno alla società.
Prove:
testi,
edizioni documenti, sopralluoghi, ispezioni RC/RF, documenti, perizie.
Si richiamano da codesto Tribunale gli
incarti relativi alle sentenze citate.
8.   Ora, alla
luce di questa radicata convinzione degli organi effettivi della società,
occorre accertare in quale misura il convenuto fosse materialmente in grado di
prendere le necessarie iniziative ai fini del pagamento del contributi.
Si
rilevi in primo luogo come nell'elenco dei compiti affidati al convenuto non
figuri né il calcolo e pagamento dei salari né tantomeno il
versamento/trattenuta dei contributi sociali AVS/AI/IPG (cfr. doc. _).
Il
versamento/trattenuta dei contributi sociali non rientravano nelle competenze
del convenuto.
In
secondo luogo il convenuto non avrebbe potuto versare né fatturare i suddetti
contributi neanche nel caso in cui ne fosse stato materialmente in grado in
quanto, proprio contro il principio che stava alla base di tali contributi, era
pendente una causa.
Come
poteva il convenuto, quale semplice fiduciario, opporsi all'opinione, peraltro
assolutamente sostenibile (come ammesso pure da codesto Tribunale che nella
sentenza del 1994 scrive "
nel presente caso esistono elementi derivanti
sia da un'attività dipendente sia da un'attività indipendente
"), dei
dirigenti della società e dei loro avvocati, la cui convinzione di essere nella
ragione è tale da portarli ad impugnare ogni decisione della Cassa, spingendosi
fino ad inoltrare ricorso al TFA, con i considerevoli costi che una simile
procedura giudiziaria comporta?
Da
notare pure che i successivi ricorsi contro la menzionata decisione di
tassazione d'ufficio del 2 marzo 1995 avevano effetto sospensivo: non si può
quindi assolutamente pretendere che il convenuto desse seguito ad una decisione
che era stata sospesa in attesa di giudizio. Anche nella denegata ipotesi
ch'egli fosse stato materialmente in grado di versare i pretesi contributi,
avrebbe comunque dovuto attendere fino a che la decisione della Cassa di
compensazione venisse confermata dal TFA e diventasse così esecutiva.
Prove:
testi,
edizioni documenti, sopralluoghi, ispezioni RC/RF, documenti, perizie.
9.   Pertanto,
come suesposto, sia la situazione di fatto che quella giuridica impedivano al
convenuto di versare i contributi paritetici richiesti.
Per
quanto invece riguardava il versamento degli altri contributi, per intenderci
quelli non contestati, si fa presente che era una specifica istruzione di
__________ rimanere in arretrato ,, con ca. 100'000.‑‑.
Quello
che comunque è rilevante è che quando __________ dimissionò, i fondi necessari
per pagare i contributi (sia quelli arretrati, sia quelli contestati) erano a
disposizione della società!
Resta
da chiedersi quali erano le misure che il convenuto avrebbe dovuto adottare per
non contravvenire ai suoi obblighi di diligenza.
Infatti,
solo in caso di violazione di tali obblighi si può parlare di negligenza grave
del convenuto giusta l'art. 52 LAVS.
La
Cassa cantonale di compensazione sostiene che al convenuto non potevano essere
sconosciuti gli strumenti legali per evitare una sua responsabilità per il
mancato pagamento degli oneri sociali (petizione p.to 5, pag. 10).
Tuttavia,
in pratica, considerata l'impossibilità materiale e giuridica del convenuto a
versare o a far versare dagli amministratori di fatto i controversi contributi
sociali, l'unico strumento legale riconosciuto dalla Cassa di compensazione
sarebbe stata la dimissione tout court dal CdA con conseguente uscita dalla
società. Infatti è solo a partire da quel momento che la Cassa di compensazione
considera il convenuto liberato dalla sua responsabilità ex art. 52 LAVS
(petizione, p.to 5.1, pag. 10).
Prove:
testi,
edizioni documenti, sopralluoghi, ispezioni RC/RF, documenti, perizie.
10. Ora non si può
pretendere che il convenuto si dimettesse dal CdA prima della sentenza del
TFA, solo perché la situazione giuridica riguardo ai contributi sociali non era
(ancora) chiara.
Durante
tutta la sua permanenza nel CdA, il convenuto era infatti assolutamente
convinto che una volta che la questione fosse stata definitivamente chiarita
dal TF, la società non avrebbe avuto alcuna difficoltà a dar seguito
all'obbligo di versare i contributi sociali richiesti dalla Cassa di
compensazione.
Tale
convinzione era sorretta dai seguenti elementi oggettivi e concreti.
Prove:
testi,
edizioni documenti, sopralluoghi, ispezioni RC/RF, documenti, perizie.
11. In primo luogo
dalla buona situazione economica della società. Infatti, come si evince dai
bilanci e dagli estratti conto, (doc. _), la __________ si era sviluppata con
successo in Svizzera ed in particolare a __________. Nel bilancio consolidato
al 31 dicembre 1994 (ultimato dal convenuto quasi alla fine del suo mandato il
20 maggio 1996) i ricavi registrati dall'insegnamento ammontano a CHF
3'182'326,15 nel 1993 e 2'124'486,55 nel 1994 (doc. _, pag. 12).
A
causa del notevole ritardo e del disordine con cui gli amministratori di fatto
consegnavano i documenti contabili al convenuto, lo stesso non è più stato in
grado di redigere il bilancio di chiusura per il 1995 prima delle sue
dimissioni, avvenute il 30 settembre 1996.
Ciononostante,
fino al giorno delle sue dimissioni (ma anche oltre tale data) il convenuto era
certo del buon andamento della società.
Risulta
infatti chiaramente dai bilanci di verifica redatti ‑ a posteriori ‑
dal convenuto per gli anni 1995 (doc. _) e 1996 (doc. _) e dagli estratti conto
degli anni 1996 (doc. _) e 1997 (doc. _) come la situazione economica della
società fosse sempre stata buona, almeno e certamente fino alle dimissioni del
convenuto.
Infatti
in tale data i ricavi a favore della società erano da quantificare al minimo
come segue:
Ricavi dal 1.1.1996 al 31.5.1996 (cfr. doc. _):
sede di __________     CHF 272'690,80
sede di __________     CHF  318'459,58
sede di __________     CHF  168'265.­---
totale                             CHF
759'415,38
Prove:
testi,
edizioni documenti, sopralluoghi, ispezioni RC/RF, documenti, perizie.
12. In secondo
luogo il convenuto sapeva che la società poteva contare su due garanzie
bancarie in suo favore e su notevoli riserve. Al momento delle dimissioni del
convenuto le garanzie bancarie ammontavano a:
CHF
450'000.‑‑ garantiti dalla società __________ (costituita anch'essa
dai fratelli __________) e
CHF 500'000.‑‑ garantiti dal __________.
Le riserve erano alte in quanto su
precisa istruzione del signor __________, il convenuto non contabilizzava tutti
i debitori della società. I numerosi clienti che avevano partecipato ai corsi
senza saldare le fatture non venivano contabilizzati e rappresentavano quindi
una riserva: in caso di necessità si sarebbe infatti provveduto ad incassare il
dovuto in via esecutiva.
Il signor __________ amava ripetere
che con questo tipo di contabilità sull'incasso effettivo, e non sul fatturato,
in caso di difficoltà finanziarie la __________ sarebbe "cascata in
piedi" (ciò che tuttavia inspiegabilmente non avvenne).
Prove:
testi,
edizioni documenti, sopralluoghi, ispezioni RC/RF, documenti, perizie.
13. In terzo luogo
occorre sottolineare che la convinzione del convenuto sul fatto che i
contributi sociali sarebbero stati certamente pagati appena (e se) il TFA
avesse emanato una decisione negativa, non poggiava unicamente sulla sua
valutazione della situazione finanziaria generale della società.
Egli
agì pure puntualmente e concretamente in modo da assicurare che tali contributi
sarebbero stati pagati.
Infatti
contabilizzò sempre tutte le richieste di versamento della Cassa di
compensazione come passivi (creditori) e quindi le accantonò in vista
dell'eventuale futuro versamento (cfr. doc. _ pag. 3.15 dove viene
contabilizzata la tassazione d'ufficio del 1994).
Inoltre
alla fine del suo mandato indicò espressamente con lettera del 3.10.1996 alla
__________, (società che l'avrebbe sostituito nella gestione della
contabilità), che era pendente una causa volta a chiarire chi era da
considerare come dipendente e che di conseguenza egli aveva prudenzialmente
accantonato tutti i contributi che la società sarebbe stata eventualmente
tenuta a pagare (doc. _, p. 2, p.to 7). Ammonì quindi la __________ a pagare
l'eventuale debito, indicando espressamente che sussistevano i mezzi per farlo.
Prove:
testi,
edizioni documenti, sopralluoghi, ispezioni RC/RF, documenti, perizie.
(…)
16. Chiaro è
dunque che il convenuto non può essere ritenuto responsabile del mancato
versamento dei contributi sociali in quanto già dimissionario al momento in cui
gli stessi erano diventati infine esigibili.
Per
quanto attiene i contributi arretrati e non contestati, si rimanda alle
considerazioni del p.to 9 che precede.
Chi
deve invece essere ritenuto responsabile sono gli amministratori di fatto della
società, signori __________ e __________ i, nonché il loro uomo di fiducia ex
membro poi presidente del CdA con firma individuale e infine amministratore
unico e liquidatore della società, signor __________.
Gli
stessi erano infatti, come suesposto, assolutamente in grado di versare i
contributi ! richiesti dopo la sentenza negativa del TFA.
Sono
essi che hanno condotto la battaglia giudiziaria contro la Cassa di
compensazione impedendo così il versamento dei contributi sociali, e sono essi
che, una volta sconfessati dal TFA, hanno deciso di non versarli nonostante ne
avessero tutti i mezzi.
Ma non è tutto.
Poco tempo prima della messa in
liquidazione della __________ (avvenuta il 12.8.1997 con pubblicazione nel FUSC
n. __________del __________1997, v. doc. _) e dopo soli 4 mesi dalla sentenza
del  TFA, è stata costituita una nuova società con identico scopo sociale della
__________ e nella quale siede quale presidente del CdA, il signor __________:
l'istituto __________ di __________, (cfr. estratto del RC, doc. _).
Ora, come apparso pure nei nostri
quotidiani (doc. _), non si può certo parlare di una coincidenza.
Per quanto attiene la Cassa di
compensazione e la qui contestata azione di responsabilità nei confronti del
signor __________ si rileva che egli non ha più nulla a che fare con i fratelli
__________, mentre la stessa cosa non si può dire del signor __________ che
lavora presso l'istituto __________ anche se non più in veste di organo
formale.
Si chiede quindi a codesto Tribunale
di voler accertare quali sono stati gli effettivi amministratori della
__________. E' contro di loro che dovrà essere rivolta la richiesta di
risarcimento danni, onde evitare che le stesse persone possano continuare ad
agire impunemente secondo lo stesso principio, lasciando che le loro colpe
vengano ingiustamente addossate ad altri."
(Doc. _, pag. 3-12, inc. __________)
1.8.   Con risposta
16 giugno 2000 __________, per il tramite del suo patrocinatore, ribadisce la
mancanza d'informazione da parte degli altri amministratori e l'esclusione
dalle riunioni societarie.
Egli sostiene che gli venne in particolare
sottaciuta la tassazione d'ufficio 2 marzo 1995 e le vie ricorsuali percorse
dalla società fino al Tribunale federale delle assicurazioni
.
Il
convenuto rimprovera inoltre alla Cassa di aver violato il principi della buona
fede argomentando:
"
(…)
8. Se è vero che
l'organo della società deve adoperare la massima diligenza per evitare che gli
interessi dei creditori vengano lesi, è altresì vero che il creditore ‑nella
fattispecie la Cassa di Compensazione ‑ deve far sì che la società ed
suoi organi siano tempestivamente notificati delle pretese che vantano contro
di essa.
Non
è infatti accettabile che il creditore possa allestire conteggi di chiusura
entro tempi utili alla chiusura dell'anno contabile e più di due anni più tardi
procedere alla rettifica (Doc. _ e _), ritenendo che il convenuto
__________ in quell'occasione non faceva più parte del Consiglio di
amministrazione. Tale comportamento va contro il principio della buona fede che
vige pure nel diritto amministrativo e delle assicurazioni sociali e
allorquando l'assicurato rispettivamente l'amministratore senza sua colpa sia
successivamente confrontato con una situazione (qui contabile) mutata, questa
situazione non potrà venirgli opposta quando l'amministrazione (o
l'assicurazione) era in grado di verificare la situazione entro tempo utile.
D'altronde,
nemmeno in questa sede al convenuto __________ è dato di sapere in che cosa
consistevano le «rettifiche conteggio di chiusura» per l'anno 1994 (Fr.
57'092.10) e 1995 (Fr. 44'405.80).
Prove:
c. s.
__________ afferma di
essersi dimesso non appena è venuto a conoscenza del bilancio del 1993:
(…)
"d)                                                                      Dato
che fino all'uscita dal Consiglio di amministrazione non vi erano contributi
impagati, vi è da domandarsi se ed in quale misura il sig. __________ avrebbe
potuto influire quell'eliminazione del danno derivante dalle riprese salariali.
Come
già visto il signor __________ non venne informato né dall'attrice né dagli
altri membri del Consiglio di amministrazione della decisione 2 marzo 1995
riguardante la tassazione d'ufficio né dalle successive procedure ricorsuali.
E' invero accertato che il signor __________, essendo venuto a conoscenza
tramite il bilancio 1993 (nella voce accantonamenti), ha immediatamente
rassegnato le proprie dimissioni.
Al
signor __________ in petizione viene rimproverato che egli avrebbe potuto
conoscere la mancata notificazione salari soggetti all'AVS per una precedente
condanna (avvenuta definitivamente il 7 febbraio 1994) per motivi identici alle
riprese oggetto della presente procedura.
Ovviamente
quanto detto per le riprese del 1995 vale anche per quelle del 1993: il
convenuto non ne venne mai a conoscenza (cfr. verbali del CdA).
Come
si nota sul doc. _, colui che aveva direttamente contatto con il revisore era
sempre il sig. __________. D'altronde ‑ e questo sono ancora supposizioni
del convenuto __________, non avendo avuto informazioni né dagli altri
amministratori, né dall'attrice ‑ le precedenti riprese risultano
successivamente pagate, non risultando agli atti esecuzioni per tali contributi
sociali. Pertanto, pur assumendo che la società sia stata negligente omettendo
di notificare gli stipendi di tutti gli agenti, ciò di per sé non avrebbe
escluso un successivo pagamento dei contributi.
Risulta
invero dimostrato che a fine 1995 tutti i contributi per i quali era stata
emessa la relativa polizza erano pagati e che la pretesa contestata per le
riprese salariali 1992 e 1993 è stata debitamente contabilizzata nel bilancio
1993 sotto «accantonamenti». Con l'uscita del convenuto __________, questi
contributi erano quindi contabilizzati.
Risulta
quindi accertato che dal momento in cui il convenuto __________ ebbe a
disposizione le rilevanti informazioni, egli agì di conseguenza rassegnando le
proprie dimissioni."
(Doc. _, pag. 4-8, inc. __________)
1.9.   In data 6
luglio 2000, il legale __________, ha confermato tutti i mezzi di prova
richiesti con la petizione ed ha chiesto l'audizione di __________ presso la
__________ (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.10.   In data 23
agosto 2000, la Cassa ha ridotto l'importo chiesto a __________ di fr.
13'381.30 a seguito di un pagamento intervenuto il 27 aprile 2000, riferito al
conguaglio per l'anno 1996, aggiungendo inoltre quanto segue:
"
(…)
La documentazione prodotta dal signor __________ (doc. _ punto
3.1), permette all'attrice di osservare quanto segue: al 31 dicembre 1993 la
società riportava una perdita di fr. 1'042'337.69 a fronte di un capitale
sociale di fr. 50'000.‑.
In siffatta situazione, il CdA avrebbe dovuto ottemperare agli
obblighi previsti dall'art. 725 CO con particolare riferimento al cpv. 2.
Infine, non essendo stati prodotti i relativi verbali, vi è luogo
di dedurre che il CdA non ha neppure ottemperato all'obbligo previsto dall'art.
699 CO, segnatamente la convocazione dell'assemblea generale entro i sei mesi
dalla chiusura dell'esercizio annuale. Infatti, se le assemblee generali
avessero avuto luogo regolarmente gli organi avrebbero avuto modo di conoscere
tempestivamente la reale situazione nella quale si trovava la società e quindi
assumere le misure che si imponevano." (Doc. _, inc. __________)
in
diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.2.   __________
sostiene che il credito risarcitorio della Cassa sarebbe perento, in quanto al
più tardi il 13 ottobre 1998, l'attrice sarebbe stata a conoscenza del danno
subito.
Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio.
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti cfr.
anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono
applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF
121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in
RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le
circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun
ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique
VSI 1995 pag. 173).
2.3.   Nell'evenienza
concreta, dagli atti si evince che in data 23 febbraio 1999 e 10 marzo 1999
sono stati rilasciati degli attestati di carenza beni relativi ai contributi
paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF maturati durante gli anni dal 1992 al 1997 per un
totale di fr. 391'530.90 (cfr. doc. _, Inc. __________).
Come
visto al considerando precedente, é solo con il rilascio degli attestati di
carenza beni che l'attrice si è resa conto di aver subito un danno in quanto ha
ritenuto il suo credito non più recuperabile.
Il fatto
che la ditta sia stata sciolta d'ufficio nel 1997 e che dall'ottobre 1998
esiste solo in modo formale, non significa ancora che non ci sarebbero stati
beni da pignorare o che era possibile prevedere già in quella data che
sarebbero stati rilasciati degli attesti di carenza beni (cfr. STFA non
pubblicata del 27 gennaio 1992 nella causa M. e F., H68/91, consid. 2b e 2c).
Contrariamente
a quanto sostiene il convenuto, fintanto che dura la liquidazione, la società
mantiene la sua personalità e continua ad esistere, può esercitare ancora dei
diritti, assumersi obblighi ed agire in giustizia. Il liquidatore deve
adempiere gli obblighi della società in quanto dal bilancio e dalla diffida ai
creditori non risulti che l'attivo non è sufficiente a coprire i debiti della
società (cfr. art. 743 cpv. 1 CO). In questo caso egli deve darne notizia al
giudice, che pronuncerà il fallimento (cfr. art. 743 cpv. 2 CO).
Agli atti
non vi è inoltre nessuna comunicazione del liquidatore, il convenuto
__________, che attesti l'inesistenza di beni pignorabili (STFA non pubblicata
del 26 maggio 1994 nella causa M e  E. L., H212/92, consid. 3a e 3b).
Le
argomentazioni del convenuto non sono quindi pertinenti.
Considerato
che gli attestati di carenza beni sono del 23 febbraio e 10 marzo 1999 e le
decisioni di risarcimento sono del 3°febbraio 2000, il credito risarcitorio non
è perento.
2.4.   Con
l'opposizione 6 marzo 2000, il convenuto __________ ha sollevato inoltre
l'eccezione di perenzione di 5 anni dell'art. 82 cpv. 1 OAVS per i contributi
1992/1993. A mente del convenuto sarebbero trascorsi infatti oltre cinque anni
dal momento in cui si é verificato il danno, segnatamente dal momento in cui é
stato scoperto l'errore nella retribuzione dei collaboratori e quindi nel
computo dei contributi paritetici.
Tale
censura non merita di essere tutelata per i motivi che seguono.
A seguito
di un controllo dei conteggi dei salari presso la __________, la Cassa
__________ ha riscontrato che delle prestazioni versate a diversi collaboratori
(agenti e docenti) non venivano considerate come salario determinante ai fini
dell’AVS.
Con
decisione 2 marzo 1995 la Cassa ha notificato una tassazione d’ufficio per il
periodo 1992/93, per un importo complessivo di salari non dichiarati di fr.
1’094’680.--, pari a fr. 162’458.40 di oneri sociali (cfr. STCA del 18 agosto
1995, Inc. __________). Contro la decisione amministrativa la ditta ha
interposto ricorso al TCA ed in seguito al TFA. In entrambi i casi i ricorsi
sono stati respinti (cfr. STCA del 18 agosto 1995, Inc. __________e STFA del 12
dicembre 1996).
Nonostante
le due sentenze citate, la ditta non ha versato alcunché, di conseguenza la
Cassa l'ha diffidata il 28 maggio 1997 ed ha iniziato la procedura esecutiva
per l'incasso con un PE del 7 ottobre 1998 (cfr. doc. _ e _, Inc. __________).
La procedura si è conclusa con il rilascio dell'attestato di carenza beni 10
marzo 1999 (cfr. doc. _, Inc. __________), di conseguenza il termine assoluto
di cinque anni dall'insorgenza del danno dell'art. 82 cpv. 1 OAVS è stato
ampiamente rispettato con l'inoltro della decisione 3 febbraio 2000.
2.5.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; SVR 2000 AHV Nr. 16, pagg. 49-50). L'ammontare del danno corrisponde a
quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V
26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in  Trisconi-Rossetti,
L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s).
Nell'evenienza concreta,
dagli specchietti concernenti l'evoluzione del debito contributivo (cfr. docc.
_, Inc. __________), dagli estratti conto dei contributi paritetici e dal
rapporto sul controllo dei datori di lavoro (cfr. docc. _, Inc. __________)
risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati.
2.6.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv.
1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti
della Cassa, può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se
non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608
consid. 5b).
2.7.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.8.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U. Kieser, op. Cit. P. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenze  molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
2.9.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 in
re G.C.; inc. __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né alle cause di un fallimento.
2.9.1.   __________
respinge l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, in quanto sarebbe
stato __________ ad occuparsi di tutte le questioni amministrative.
Egli
sostiene che __________ lo tranquillizzava dicendogli che gli affari della
ditta andavano bene e che non c'era motivo di preoccuparsi.
__________
sostiene inoltre che __________ agiva come "padre e padrone" della
società. Egli avrebbe incassato delle indennità per oltre fr. 125'000.-- per
prestazioni per lo più inesistenti.
Accettando
il mandato di membro del consiglio di amministrazione dal 30 giugno 1989,
quello di presidente del CdA dal 30 settembre 1996 al 14 maggio 1997 ed infine
quello di amministratore unico e liquidatore della __________ sino al 28 agosto
1998, __________ ha assunto tutti gli oneri che da tali funzioni derivano (cfr.
STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H
115/00 e H 132/00, consid. 5b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo a __________, ma anche a __________, trattandosi di attribuzioni
inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 13
novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98). In caso
contrario si finirebbe con il legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (cfr. STFA non pubblicata del 29 maggio 1995 nella causa A.C.,
consid. 3b, H 294/94).
Ai sensi
dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta “l’alta
vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto
concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni
“.
Pertanto,
secondo la giurisprudenza, egli deve, di principio, informarsi
periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari
principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente,
cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle
informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente
da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire
affinché le prescrizioni siano rispettate(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989,
pag. 1116, consid. 4a e STFA non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr.
anche STFA non pubblicata del 29 agosto 1997 in re G.M.). Segnatamente è suo
preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (DTF
108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité del l’employeur
selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza,
egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue
sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA inedita
del 21.12.1993 in re M.T.S. e STFA inedita del 15.12.1993 in re L.N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl.
del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di
amministrazione o l'amministratore unico, sarà ritenuto responsabile del danno.
__________
addossa tutta la responsabilità a __________, il quale gli avrebbe occultato la
vera situazione finanziaria della ditta, tranquillizzandolo ogni qual volta gli
chiedeva dei ragguagli.
Al
proposito va rilevato che, secondo il TFA, non vi è colpa degli altri
amministratori (rispettivamente del socio gerente di una società a garanzia
limitata), quando l'incaricato alle questioni contributive si sottrae ai suoi
obblighi di informazione nei loro confronti (cfr. STFA non pubbl. del 7
dicembre 1993 in re G. F.), cioè quando un convenuto è in grado di provare di
essere stato impedito di accedere alle informazioni relative al pagamento degli
oneri sociali.
Nel caso
in cui il reale amministratore di una società sottaccia, scientemente e
volontariamente, l’effettiva situazione della società agli altri amministratori
- segnatamente per questioni di prestigio o di pudore - questi ultimi non
potranno essere ritenuti responsabili del danno cagionato alla cassa di
compensazione (STFA non pubblicate del 30 marzo 1993 in re D.S. e del 9 maggio
1993 in re T.B. e STCA del 31 marzo 1995 in re W.W).
È
comunque implicito che, affinché tale giurisprudenza possa trovare applicazione,
l’organo che intende discolparsi, deve dimostrare che l’effettiva, reale
situazione della ditta non era riconoscibile mediante i controlli che la legge
impone ad un amministratore.
Parimenti
non vi è colpa degli altri membri del CdA quando l’incaricato alla gestione,
intenzionalmente si sottrae ai suoi obblighi di informazione nei confronti
degli altri membri del consiglio o fornisce loro delle informazioni errate, ma
affidabili (STFA non pubblicata del 7 dicembre 1993 nella causa G.F.).
Le
argomentazioni sollevate dal convenuto nella fattispecie in esame non sono
sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS. Egli non ha
infatti minimamente provato di essere stato impedito di prendere informazioni
in merito al pagamento dei contributi sociali. Il convenuto si è limitato ad
affermare che __________ lo avrebbe rassicurato del buon andamento della ditta
sottacendogli invece la reale situazione di crisi che attraversava la ditta.
Anche
ammettendo che quanto sostenuto corrisponda a verità, il convenuto non poteva,
nella veste di amministratore unico di una società anonima, accontentarsi di
semplici dichiarazioni verbali. Se veramente le risposte ricevute da __________
erano evasive come lui sostiene (cfr. consid. 1.6., pag. 9), a maggior ragione
__________ avrebbe dovuto verificare se c'erano degli arretrati contributivi.
D'altra parte se gli fosse stato realmente impedito di accedere alle
informazioni richieste egli avrebbe dovuto dimettersi immediatamente. Il
convenuto avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i
contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa.
Essersi
fidato nuovamente delle dichiarazioni di __________ senza una verifica accurata
della situazione finanziaria della ditta, è segno di una grave negligenza
dell'amministratore unico. I controlli gli avrebbero permesso di appurare la
precaria situazione finanziaria della società (cfr. STFA non pubblicata dell'8
marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b).
Per
quanto concerne l'argomentazione secondo la quale unico responsabile del danno
sarebbe stato __________, giova ricordare in questo contesto che l'art. 759
cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art.
52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la
gravità dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag.
306, citata in STFA del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S.,
consid. 4b, H 238/98).
Se
__________ avesse controllato regolarmente la situazione relativa al pagamento
dei contributi paritetici, si sarebbe accorto delle presunte malversazioni di
__________ e si sarebbe dimesso immediatamente. Ora anche ammesso che il
comportamento di __________ descritto dal convenuto fosse vero e la sua scarsa
competenza appurata, tutto ciò non giustificherebbe comunque la passività di
__________.
Se avesse
subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe
certamente evitato di trovarsi in una simile situazione. Del resto, la
passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di
contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle
prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
Essersi
adoperato per sanare la situazione della società non è, per i motivi appena
enunciati, sufficiente per esimerlo da una responsabilità ex art. 52 LAVS.
In
sostanza, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto
doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di amministratore unico di una società
anonima. Egli ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati
pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di
diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), dovere che risulta accresciuto quando si
tratti - come in concreto - di un presidente del consiglio di amministrazione
(STFA non pubblicata dell'8 novembre 1999 nella causa G. H., H 74/99, consid
6b; DTF 122 III 198, consid. 3a) rispettivamente, dal 14 maggio 1997, di un
amministratore unico ( cfr. DTF 112 V 3 consid 2b; 122 III 198 consid 3a; STFA
non pubblicata del 24 gennaio 2000 nella causa P-A. B., H180/99, consid. 4).
Per ciò
che attiene all'importo del danno va precisato che la Cassa ha ridotto di fr.
13'381.30 la pretesa fatta valere in petizione a seguito di un versamento
effettuato in data 27 aprile 2000, riferito al conguaglio per l'anno 1996.
Poiché
__________ era l'unico ancora in carica alla fine del 1996, e poiché il
pagamento era riferito al conguaglio 1996, giustamente la Cassa ha dedotto tale
importo solo a __________ i. Infatti __________ ha dimissionato il 10 settembre
1996, mentre __________ già l'11 dicembre 1995.
Di
conseguenza __________ dovrà versare alla Cassa l'importo di fr.
378'149.60
.
2.9.2.   __________
afferma che sarebbe entrato a far parte del CdA, assumendo la carica di
presidente, unicamente su esplicita richiesta di terze persone, che avrebbero
inoltre determinato la volontà della società quali organi di fatto. Con il suo
ruolo fittizio egli non avrebbe partecipato in nessun modo alla gestione
contabile e finanziaria della ditta e non avrebbe influenzato l'andamento della
società. Per questi motivi non sarebbe ravvisabile nel proprio comportamento
nessuna violazione né intenzionale né per negligenza grave delle prescrizioni.
I motivi
addotti dal convenuto non sono sufficienti per esonerarlo da una responsabilità
ex art. 52 LAVS. Si rimanda sostanzialmente a quanto detto per __________ (cfr.
consid. 2.9.1.).
Anche se
la carica di organo formale è stata assunta su richiesta dei fratelli
__________, la persona che l'assume non è esonerata dall'ossequiare gli obblighi
esposti in precedenza (cfr. consid. 2.9.1.). Questo vale anche se, come ha
affermato lo stesso __________, la carica è stata assunta quale prestanome
(cfr. consid. 2.9.1). Assumendo la carica di presidente del CdA della
__________, __________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano
(cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H
115/00 e H 132/00, consid. 5b), per cui deve portare le conseguenze del suo
comportamento.
Il
convenuto sostiene che in ogni caso sarebbe stato impossibilitato a svolgere
alcunché visto il chiaro tenore del mandato ricevuto, che lo limitava alle
istruzioni impartitegli dalla sede principale di __________ (cfr. risposta 16
giugno 2000, doc. _, Inc. __________):
"
Dal contratto di mandato stipulato tra la __________ (rappr. da
__________) e il convenuto (doc. _) si evince che tale incarico consisteva
essenzialmente nell'assumere il ruolo di membro del CdA della società e di
"
esercitare il mandato attribuitogli, esclusivamente secondo le
istruzioni impartitegli dal mandante, rispettivamente da una terza persona da
questi designata per iscritto
" (come si vedrà in seguito, quale terza
persona era stato designato il signor __________)"
Sia
__________ che __________ hanno sostenuto che in realtà il convenuto
__________, in qualità di contabile, aveva assunto "in primis" gli
aspetti finanziari e amministrativi della società, inclusi gli oneri sociali.
Queste affermazioni smentirebbero la tesi del convenuto.
Comunque
il mandato ricevuto, per quanto limitativo possa essere stato, non poteva avere
nessuna influenza sull'obbligo del presidente del CdA di vigilare sul pagamento
dei contributi. Inoltre, proprio in ragione della sua formazione di fiduciario,
al convenuto non potevano essere sconosciute le conseguenze di un mancato
pagamento dei contributi paritetici. Questa omissione costituisce una grave
violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), dovere che
risulta accresciuto quando si tratti - come in concreto - di un presidente del
consiglio di amministrazione (STFA non pubblicata dell'8 novembre 1999 nella
causa G. H., H 74/99, consid 6b; DTF 122 III 198, consid. 3a)
Durante
il periodo in cui era Presidente del CdA __________ doveva vigilare affinché i
contributi venissero pagati, e non limitarsi a sperare che la società li
pagasse dopo la sentenza del TFA del 31 dicembre 1996.
Il convenuto
doveva conoscere, a quel momento, lo stato degli arretrati contributivi. Di
conseguenza, prima di lasciare la propria carica, avrebbe dovuto assumere tutte
le misure del caso per evitare una sua eventuale responsabilità e verificare
che non sussistesse alcuna posizione scoperta prima di dimissionare.
Il
convenuto ha poi affermato che __________ avrebbe dato disposizioni affinché la
ditta rimanesse con un arretrato contributivo di fr. 100'000.-- (cfr. consid.
1.7). Questa circostanza, peraltro non suffragata da prove, non scagionerebbe
comunque il convenuto da una sua responsabilità ex art. 52 LAVS. In qualità di
amministratore il convenuto doveva destinare i soldi per il pagamento dei
contributi paritetici, opponendosi ad ogni pressione esterna, anche se
proveniente dalla società madre (cfr. RDAT 1994 II, pag.172-175).
Tali
presunte pressioni avrebbero semmai dovuto indurlo a dimettersi, cosa che ha
fatto solo nel settembre del 1996.
Anche il
fatto che dopo la sua uscita dal CdA ci sarebbe stato denaro a sufficienza per
coprire l'arretrato contributivo, nulla toglie alla grave negligenza del
convenuto. Infatti se vi era denaro sufficiente egli doveva adoperarsi per
versare i contributi quando egli era in carica o perlomeno vigilare che questi
venissero pagati per tempo.
Inoltre
il lungo vuoto contributivo attesta la cronica situazione di illiquidità della
società, che avrebbe dovuto indurre gli amministratori a prendere delle
decisioni importanti. In tal senso il TFA ha precisato che la ditta che
attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati
deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA non pubblicata del 7
maggio 1997 nella causa M.V., H 336/95, consid. 3d). Il TFA ha ribadito che
l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui
è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA
del 16 aprile 1998 in re O. G. p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Resta da stabilire
l'entità del danno che il convenuto deve risarcire. __________ ha dato le
dimissioni nel settembre del 1996. Si tratta dunque di stabilire se egli deve
essere reso responsabile anche dello scoperto relativo alla tassazione
d'ufficio 1992-1993, che è stato oggetto di ricorso al TFA, risolto con
sentenza del 31 dicembre 1996, quindi posteriore alle sue dimissioni.
Il TCA e
il TFA hanno avuto modo in passato di pronunciarsi su una fattispecie simile.
In quell'occasione è stato deciso che se il datore di lavoro ignorava di dover
versare i contributi paritetici alla Cassa perché non era evidente che gli
onorari pagati alla dipendente fossero da ritenere salari al fini dell'AVS,
tale atteggiamento costituirebbe tutt'al più una negligenza lieve. Ciò era
stato il caso, in quanto non solo la società e la sua amministratrice unica, ma
anche la patrocinatrice, fino all'ultimo avevano ritenuto che si trattava di
un'attività indipendente.
Poiché
non si era in presenza di una negligenza grave, l'amministrazione non ha potuto
chiedere un risarcimento ai sensi dell'art. 52 LAVS (STCA del 23 maggio 1995
nella causa S. & P. SA e S, Inc. __________; confermata dal TFA con
sentenza dell'11 aprile 1997 nella causa S. pubblicata in RDAT II 1997, pag.
219 ss.).
Nel caso
in esame, invece, la __________
era già stata condannata prima del 31
dicembre 1996 al pagamento di contributi per riprese salariali, che dovevano
essere considerate imponibili ai sensi dell'AVS. Infatti, dopo la revisione
avvenuta il 5 aprile 1993 (cfr. doc. _,
Inc. __________
)
per gli anni 1988/1991, la Cassa aveva notificato alla __________ la tassazione
d'ufficio datata 19 aprile 1993. Contro la stessa la società aveva interposto
ricorso al TCA, il quale l'aveva respinto con decisione 7 febbraio 1994 (cfr.
Inc. AVS __________), per gli stessi motivi per i quali sono stati respinti i
ricorsi relativi alla ripresa degli anni 1992/1993.
Di
conseguenza, come giustamente ha rilevato la Cassa, che si è espressa su
quest'aspetto solo per il convenuto __________ (cfr. consid.1.4.3), __________
sapeva sin dal febbraio 1994 che la presentazione delle distinte salari non era
conforme alle disposizioni dell'AVS. Il convenuto doveva attendersi una
decisione del TFA in tal senso. N
el rapporto di revisione sopra citato
(cfr. doc. _,
Inc. __________
) veniva consigliato al
datore di lavoro di notificare, nella distinta salari 1992, i docenti e gli
agenti con i relativi salari imponibili ai fini dell'AVS, sulla base delle
differenze riscontrate per gli anni 1988 al 1991. La stessa raccomandazione
veniva formulata, per l'anno 1994, dal revisore nel rapporto del 15 febbraio
1995, a seguito della revisione per gli anni 1992/1993.
Visto quanto precede
questo TCA non può che condannare __________ anche per l'importo relativo alle
riprese salariali del 1992-1993.
Secondo
la giurisprudenza del TFA, un amministratore è da ritenersi liberato dalla
responsabilità ex art. 52 LAVS dalla data in cui egli ha dimissionato quale
organo della società: a partire da questa data (e non radiazione del Registro
di Commercio) egli non ha infatti più alcuna facoltà di controllo sull’attività
della medesimo (SVR 2000 AHV Nr. 24; DTF 112 V 6).
Se un
amministratore è, di fatto, escluso dalla gestione, il suo statuto di organo
della società resta intatto fino alla revoca formale delle sue funzioni da
parte dell’assemblea generale (RCC 1989 pag. 114 consid. 4).
Sia in
caso di dimissioni che di revoca delle funzioni, la sua responsabilità non è
impegnata per i contributi scaduti al momento della sua uscita dal CdA, ma
pagabili dopo questa data (RCC 1983 pag. 472 consid. 6).
Da
rilevare, infine, che spetta all’organo interessato provare le effettive
dimissioni, rispettivamente la revoca delle funzioni di amministratore (STCA
non pubblicata del 13 febbraio 1995 nella causa W).
Come
rettamente stabilito dalla Cassa, visto che __________ ha provato di aver
dimissionato il 10 settembre 1996, la sua responsabilità deve essere limitata
ai contributi paritetici insoluti per gli anni 1992-1995, pari a fr.
314'953.95, considerato che gli acconto del 1° e del 2° trimestre del 1996 sono
stati pagati (cfr. doc. _, Inc. __________).
2.9.3.   __________,
sostiene di essere entrato a far parte del CdA su richiesta di __________, in
quanto cittadino svizzero.
Egli
afferma che nel periodo in cui è stato membro del CdA, il controllo della
società sarebbe stato affidato al presidente __________.
Per
contro il convenuto sarebbe stato tenuto all'oscuro dell'andamento della
società, nonostante le regolari richieste di informazioni. Visto che tali
informazioni non gli venivano fornite, __________ ha deciso di dimissionare nel
dicembre del 1995.
Il
convenuto sostiene inoltre che non sarebbe stato informato e che non avrebbe
avuto nessuna possibilità concreta di verificare i contributi insoluti, né
tantomeno di verificare il contenzioso con la Cassa relativo ai contributi
dovuti per delle contestate riprese salariali, peraltro cresciute in giudicato
dopo le proprie dimissioni.
Al
convenuto non appare quindi ravvisabile nel proprio comportamento alcuna
violazione delle prescrizioni.
I motivi
addotti dal convenuto non sono sufficienti per esonerarlo da una responsabilità
ex art. 52 LAVS. Si rimanda sostanzialmente a quanto detto per __________ e
__________ (cfr. consid. 2.9.1. e 2.9.2).
Aver
assunto la carica di membro del CdA in ragione della sua nazionalità svizzera è
paragonabile a quella di del prestanome, motivo questo che non è stato ritenuto
dalla giurisprudenza valido motivo di discolpa. In caso contrario sarebbe come
legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA non
pubblicata del 29 maggio 1995 nella causa A.C., consid. 3b, H 294/94).
Egli
avrebbe dovuto svolgere un controllo più accurato ed accertarsi che i
contributi venissero pagati. Non è sufficiente accontentarsi di aver ricevuto i
bilanci dal 1989 al 1991. Come giustamente evidenziato dalla Cassa, il
convenuto era al corrente il 13 marzo 1993 che la ditta era in difficoltà (cfr.
_ e _, Inc. __________). La sua specifica formazione di fiduciario avrebbe
dovuto indurlo ad agire con risolutezza. Le dimissioni sono, per contro,
sopraggiunte solo l'11 dicembre 1995 (cfr. doc. _, Inc. __________). Quanto detto
per __________ in relazione alla tassazione d'ufficio e le riprese salariali
del 1992-1993, vale anche per __________ (cfr. consid. 2.9.2).
__________
sostiene che la Cassa avrebbe violato il principio della buona fede per i
seguenti motivi:
"
Non è
infatti accettabile che il creditore possa allestire conteggi di chiusura entro
tempi utili alla chiusura dell'anno contabile e più di due anni più tardi
procedere alla rettifica (Doc. _ e _), ritenendo che il convenuto
__________ in quell'occasione non faceva più parte del Consiglio di
amministrazione. Tale comportamento va contro il principio della buona fede che
vige pure nel diritto amministrativo e delle assicurazioni sociali e
allorquando l'assicurato rispettivamente l'amministratore senza sua colpa sia
successivamente confrontato con una situazione (qui contabile) mutata, questa
situazione non potrà venirgli opposta quando l'amministrazione (o
l'assicurazione) era in grado di verificare la situazione entro tempo utile.
D'altronde, nemmeno in questa sede al convenuto __________ è dato
di sapere in che cosa consistevano le «rettifiche conteggio di chiusura» per
l'anno 1994 (Fr. 57'092.10) e 1995 (Fr. 44'405.80)."
La
critica rivolta alla Cassa non può essere condivisa per i motivi che seguono.
Corrisponde
al vero che la Cassa in data 18 aprile 1997, a seguito della sentenza 31
dicembre 1996 del TFA, ha effettuato delle rettifiche relative agli anni 1994 e
1995. Essa ha pertanto dovuto adeguare la massa salariale alla mutata
situazione sancita dalla Corte federale.
Per il
1994,
la prima rettifica del 14 luglio 1995 è stata operata a seguito dello scritto
22 giugno 1995 della __________, la quale comunicava delle aggiunte salariali
per i dipendenti __________ e __________ (cfr. docc. _, Inc. __________).
La
seconda rettifica del 18 aprile 1997 è avvenuta, come detto, a seguito della
sentenza del TFA, per cui sono state allestite tutte le distinte aggiuntive, le
quali hanno dato una massa salariale aggiuntiva di fr. 400'604.40 (per la quale
è stato calcolato un totale contributi e spese di fr.
57'092.10
; cfr.
docc. _, Inc. __________).
Per il
1994 si ha quindi una massa salariale complessiva di fr. 516'001.--, il totale
dei contributi e spese è quindi lievitato a fr. 80'277.65. Da tale importo sono
stati dedotti accrediti per fr. 16'615.80 (cfr. doc. _, Inc. __________), ciò
che dà un saldo di fr. 63'661.85 (cfr. doc. _, Inc. __________).
Per il
1995,
va fatto lo stesso ragionamento. La rettifica del 18 aprile 1997 è stata
calcolata su una massa salariale aggiuntiva di fr. 291'157.-- (per la quale è
stato calcolato un totale contributi e spese di fr.
44'405.80
; cfr. docc. _, Inc. __________). Per il 1995 si ha quindi una massa
salariale complessiva di fr. 465'498.--, il totale dei contributi e spese è
quindi lievitato a fr. 76'265.70, da cui sono stati dedotti accrediti per fr.
26'704.70 (cfr. doc. _, Inc. __________) che da un saldo di fr. 49'561.-- (cfr.
doc. _, Inc. __________).
In
conclusione si può affermare che i conteggi della Cassa sono corretti e le
rettifiche del 18 aprile 1997 giustificate. __________ deve quindi essere
condannato a versare alla Cassa fr. 265'392.95.
2.10.   Infine, per
quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatte dalle parti,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell’art. 29 cpv. 2 CF, è
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quando
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato
(valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove. Un
tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito sancito dall'art.
29 cpv. 2 CF (DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Nel caso
in esame, secondo questo Tribunale, la documentazione agli atti è sufficiente
per pronunciare il presente giudizio.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-
La petizione 4 aprile 2000 nei confronti di __________ è
accolta
in quanto non priva di oggetto
.
§ Il
succitato é condannato a risarcire alla Cassa __________ fr. 378'149.60, con
vincolo di solidarietà con __________ limitatamente all'importo di fr.
314'953.95 e con __________ per fr. 265'392.95.
2.-   La
petizione 4 aprile 2000 nei confronti di __________ é
accolta
.
§ Il
succitato é condannato a risarcire alla Cassa __________ fr. 314'953.95, con
vincolo di solidarietà con __________ e limitatamente all'importo di fr.
265'392.95 con __________.
3.-   La
petizione 4 aprile 2000 nei confronti di __________ é
accolta
.
§ Il
succitato é condannato a risarcire alla Cassa __________ fr. 265'392.95, con
vincolo di solidarietà con __________ e __________.
4.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
5.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti