ti_gerichte · 15.2003.91 · 2003-08-07 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.08.2003 15.2003.91

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2003.91
Lugano
7 agosto 2003
CJ/fc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini
e Chiesa
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo
sul ricorso 23 giugno 2003 di
__________
patrocinata
dall’avv.dott. __________
contro
l’operato
dell’
Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio
, e meglio avverso
il deposito della graduatoria nell’ambito del concordato con abbandono
dell’attivo omologato per
__________
rappr. dall’avv.__________
disposto il 13 giugno 2003
dal liquidatore
__________
viste le osservazioni 7
luglio 2003 di __________ e 21 luglio 2003 del liquidatore;
esaminati atti e
documenti
ritenuto in fatto e
considerando in diritto:
che preliminarmente ci si
potrebbe interrogare sulla legittimazione della debitrice concordataria __________
per presentare osservazioni al ricorso;
che però i liquidatori
rappresentano in giudizio soltanto la massa concordataria (cfr. art. 319 cpv. 4
LEF) e non la società, la quale continua ad esistere indipendentemente dalla
liquidazione concordataria (cfr. art. 319 cpv. 2 LEF), con il limite che non
può disporre degli attivi concordatari (cfr. art. 319 cpv. 1 LEF e
Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 4 e 7 ad
art. 319);
che siccome il Tribunale
federale, a determinate condizioni, riconosce al debitore concordatario la
facoltà di opporsi alle decisioni del liquidatore (cfr. 102 III 34 s., cons. 1,
con rif.;
Winkelmann
et al., op.
it., n. 17 ad art. 320), occorre anche ammettere la sua qualità di parte
interessata ai sensi degli art. 20a cpv. 2 LEF e 9 cpv. 3 LPR nell’ambito di
ricorsi inoltrati da altri, sempreché i suoi interessi possano essere
pregiudicati dalla decisione e che egli faccia valere la violazione di una
norma giuridica (e non solo un errore d’apprezzamento, cfr. sentenza citata sopra);
che nel caso di specie __________
appoggia la decisione impugnata fondandosi su argomenti di diritto (competenza
per modificare la graduatoria alla luce degli art. 17 e 250 LEF nonché
dell’art. 63 cpv. 1 RUF), donde la ricevibilità delle sue osservazioni;
che il 13 giugno 2003 il
liquidatore ha depositato la graduatoria (cfr. doc. 1);
che il credito di fr.
423'491,39 insinuato dalla ricorrente è stato collocato come contestato nella
rubrica “Vertenze legali o potenzialmente tali” (cfr. doc. 3, n. 59);
che la ricorrente insorge
contro tale decisione, facendo valere come il suo credito sia accertato in un
lodo arbitrale italiano del 18 luglio 2001 (doc. 4), che secondo l’art. 830
CPCit., ultimo capoverso, è immediatamente esecutivo;
che __________ ritiene
pertanto che il suo credito sarebbe dovuto essere collocato tra i crediti
ammessi;
che il ricorso ex art. 17
LEF è ricevibile contro la graduatoria unicamente per vizio di forma (cfr. DTF
115 III 144; 105 III 30 s., con rif.;
Winkelmann
et al., op. cit., n. 11 ad art. 321; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 23
ad art. 321), in particolare per violazione dell’art. 63 RUF (cfr.
Pierre-Robert
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 12 ad art. 250), le censure
sul merito dei crediti iscritti in graduatoria dovendo invece essere fatte
valere con azione giudiziaria ex art. 250 LEF (al quale rinvia l’art. 321 cpv.
2 LEF);
che secondo l’art. 63 cpv.
1 RUF, i
crediti che formano oggetto di
liti già pendenti davanti l'autorità giudiziaria al momento dell'apertura del
fallimento vengono dapprima registrati nella graduatoria soltanto pro memoria,
senza farne oggetto di speciale decisione da parte dell'amministrazione
;
che
se il processo viene continuato, il credito sarà,
secondo l'esito del processo, cancellato o collocato definitivamente in
graduatoria, senza che i creditori abbiano più alcun diritto di sollevare
contestazioni al riguardo (art. 63 cpv. 3 RUF);
che
siffatta norma è
applicabile per analogia al concordato con abbandono
dell’attivo in virtù del rinvio dell’art. 321 cpv. 2 LEF agli art. 244 a 251
LEF (cfr.
Gilliéron
, vol. IV, n.
20 ad art. 300 nonché 16 e 19 ad art. 321);
che certo, l’art. 207 LEF,
che prescrive la sospensione dei processi nei quali il fallito è parte pendenti
all’apertura del fallimento, non è applicabile nella procedura di liquidazione
concordataria – salvo che il concordato sia stato proposto nell’ambito di una
procedura fallimentare (cfr. art. 332 cpv. 1 LEF e Daniel
Hunkeler
, Das Nachlassverfahren nach
revidiertem SchKG, tesi Friborgo 1996, n. 736) –, in quanto la decisione sulla
continuazione dei processi pendenti viene presa non solo in occasione della
seconda assemblea dei creditori (cfr. art. 207 cpv. 1 LEF) – che il diritto
concordatario non prevede – bensì appena possibile, siccome la competenza è dei
liquidatori, se del caso con il consenso della delegazione dei creditori, di
modo che la sospensione dei processi non è necessaria in ambito concordatario
(cfr.
Winkelmann
et al., op.
cit., n. 37 ad art. 319);
che tuttavia la ratio
legis dell’art. 63 RUF – ossia il principio d’economia di procedura (cfr. DTF
112 III 39, cons. 3a) nonché di prevenzione di conflitti tra processi di merito
ed esecutivo (cfr. DTF 49 III 19) – vale anche per la procedura concordataria,
nel senso che pure in tale ambito non è razionale costringere i creditori a
promuovere un’azione di contestazione della graduatoria (ex art. 250 LEF per il
rinvio dell’art. 321 cpv. 2 LEF) relativa ad un credito peraltro già oggetto di
una procedura giudiziaria di merito, con il rischio poi di conflitti tra le due
procedure parallele, l’una ordinaria di merito e l’altra esecutiva di
contestazione della graduatoria;
che,
contrariamente a quanto scritto da
Gilliéron
(vol. IV, n. 19 ad art. 321),
il momento
determinante per l’applicazione dell’art. 63 RUF – in ambito fallimentare: la
dichiarazione di fallimento
(cfr. DTF 54 III 263 ss.; 93 III 58) – non è
quello della concessione della moratoria bensì quello dell’omologazione del
concordato, poiché è solo da siffatto momento che scatta per il debitore
concordatario il divieto generale e assoluto di disporre dei beni abbandonati
ai creditori (cfr. art. 319 cpv. 1 LEF), mentre nella fase della moratoria il
debitore può di regola liberamente continuare la sua attività, seppur sotto la
vigilanza del commissario (cfr. art. 298 cpv. 1 LEF), in particolare può agire
in giustizia (cfr.
Winkelmann
et
al., op. cit., n. 10 ad art. 297; contra:
Gilliéron
,
vol. IV, n. 20 ad art. 300);
che del resto
l’omologazione del concordato è anche il momento determinante per la questione
della revocazione ex art. 285 ss. LEF degli atti giuridici compiuti dal
debitore concordatario (cfr. art. 331 cpv. 1 LEF);
che
in concreto dall’appello interposto contro la sentenza d’omologazione (cfr.
inc. 14.2003.3) nonché dall’avviso di deposito di sentenza che la ricorrente ha
fatto pervenire a questa Camera il 2 luglio 2003 risulta che il lodo arbitrale
era, al momento dell’omologazione del concordato (sentenza del 17 dicembre
2002), oggetto d’impugnazione;
che il credito della
ricorrente sarebbe dovuto pertanto essere registrato pro memoria nella
graduatoria, con l’indicazione nella colonna delle osservazioni (qualora il
liquidatore avesse usato il modulo n. 6F, ciò che sarebbe stato opportuno fare,
cfr.
Gilliéron
, vol. IV, n. 16 ad
art. 321) dell’esistenza di una lite pendente in Italia;
che è controversa la
questione di sapere se gli art. 207 LEF e 63 RUF sono o no applicabili quando
il processo è pendente all’estero, questione lasciata aperta dal Tribunale
federale in DTF 93 III 89;
che la dottrina recente
tende a dare una risposta negativa, salvo che una convenzione internazionale o
la legge del paese estero riconosca l’universalità e la forza attrattiva del
fallimento o dell’omologazione del concordato con abbandono dell’attivo
decretato in Svizzera, risp. ammetta la sostituzione del debitore con la massa
fallimentare o un creditore cessionario dei diritti della massa (cfr. Dieter
Hierholzer
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 76 ad art. 247;
Gilliéron
, vol. III, n. 16 ad art.
207);
che la questione può in
casu essere lasciata aperta siccome la procedura arbitrale italiana, al momento
dell’omologazione, era già giunta alla sua conclusione nel senso che le parti
erano in attesa della sentenza sul ricorso di __________ contro il lodo
arbitrale del 18 luglio 2001;
che la massa concordataria
non poteva pertanto più intervenire nella lite e deve lasciarsi opporre l’esito
della vertenza, riservate le norme sulla revocazione (art. 285 ss. LEF);
che la collocazione del
credito della ricorrente tra i crediti contestati è pertanto tecnicamente
sbagliata, anche se il liquidatore, inserendolo nella rubrica “Vertenze legali
o potenzialmente tali”, sembra aver considerato che la collocazione potesse
ancora essere modificata in funzione dell’esito della lite;
che la graduatoria non è
tuttavia chiara e pertanto va modificata nel senso d’indicare il credito della
ricorrente solo pro memoria ex art. 63 RUF;
che a titolo indicativo
occorre precisare che, per economia di procedura ed esigenza di celerità, il
liquidatore, appena avrà ricevuto dalla ricorrente l’originale della decisione
12 marzo 2003 della Corte d’Appello di __________, Sezione I, iscriverà l’esito
della vertenza nella graduatoria e pertanto indicherà il credito della
ricorrente tra quelli riconosciuti;
che solo in caso di
ricorso contro tale decisione il liquidatore impartirà a __________. un termine
per far riconoscere in Svizzera il lodo italiano;
che il ricorso va pertanto
parzialmente accolto;
che non si preleva la
tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62
cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art.
17, 20
a
, 207, 319, 321, 331 LEF; 63 RUF; 9 LPR; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il ricorso 23 giugno
2003 di __________, è parzialmente accolto.
1.1.
Di conseguenza, è
fatto ordine al liquidatore __________ di modificare la graduatoria depositata
il 13 giugno 2003, nel senso che il credito insinuato da __________ vi è
iscritto pro memoria ex art. 63 RUF con l’indicazione della lite di cui è
oggetto in Italia.
2.
Non si prelevano
spese, né si assegnano indennità.
3.
Contro questa decisione
è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti
del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione
e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione
a:
–
__________.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale
autorità di vigilanza
Il
presidente                                                           Il
segretario