ti_gerichte · 11.2006.4 · 2006-08-04 · it
Restituzione in intero per omessa produzione di prove, assunzione suppletoria di prove e assunzione d'ufficio di prove da parte del giudice in virtù del principio inquisitorio illimitato che governa il diritto della filiazione

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 04.08.2006 11.2006.4
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 04.08.2006 11.2006.4
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 04.08.2006 11.2006.4

Incarto n.
11.2006.4
Lugano
4 agosto 2006
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Lardelli
segretaria:
Verda, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA 11.2004.108 (azione
di paternità e di mantenimento) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud
promossa con petizione del 12 ottobre 2004 da
AA 1
(rappresentato dal curatore __________ e
patrocinato dall
'
avv.
RA 1)
contro
AP 1
(patrocinato dall
'
avv.
RA 2),
giudicando
ora sull'ordinanza (
“
decreto
”
) del 22 dicembre 2005
con cui il Pretore ha parzialmente accolto un
'
istanza di restituzione in intero contro omessa
produzione di prove
presentata dall'attore il 20
novembre 2005
;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
1.   Se
dev'essere accolto l'appello del 5 gennaio 2006 presentato da AP 1 contro l'ordinanza
(
“
decreto
”
) emessa il 22 dicembre 2005 dal Pretore
della giurisdizione di Mendrisio Sud;
2.   Se
dev'essere accolto l'appello adesivo del 1° febbraio 2006
presentato da AA 1 contro il medesimo
“
decreto
”
;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Il 9 aprile 2003 __________ (1967) ha dato alla luce un figlio, AA
1, cui il 31 luglio 2003 la Commissione tutoria regionale 1 ha nominato un
curatore nella persona del tutore ufficiale __________, con l'incarico – tra
l'altro – di accertarne la paternità e salvaguardarne il diritto al
mantenimento. __________ ha conferito all'avv. RA 1, il 12 ottobre 2004, il
mandato di promuovere in nome del minorenne un'azione di paternità e di mantenimento.
B.
Il
12 ottobre 2004 AA 1 ha adito il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud
perché fosse accertata la paternità di AP 1 (1967), cittadino italiano
residente a __________, con obbligo per quest'ultimo di versargli un contributo
alimentare di fr. 1700.– mensili, oltre al medesimo importo capitalizzato
sull'anno precedente l'inoltro dell'azione. In via provvisionale egli ha
chiesto un contributo alimentare di fr. 1700.– mensili dal novembre del 2004.
Nel memoriale di risposta del 17 febbraio 2005 AP 1 ha contestato la regolare
notifica degli atti giudiziari, postulandone l'annullamento. Quanto all'accertamento
della paternità, egli si è rimesso alle risultanze della perizia giudiziaria e
per il resto ha proposto di respingere la petizione, offrendo in subordine un
contributo alimentare in fr. 100.– mensili dal novembre del 2004 e sollecitando
la regolamentazione del suo diritto di visita. Nei successivi allegati
preliminari le parti hanno ribadito i loro punti di vista. Il 29 agosto 2005 AP
1 ha riconosciuto davanti al Pretore la paternità sul bambino.
C.
In
esito a un'istanza provvisionale presentata dall'attore contestualmente alla
petizione, con decreto cautelare del 21 ottobre 2005 il Pretore ha posto a
carico del convenuto  un contributo provvisionale per il figlio di fr. 1060.–
mensili dal 1° novembre 2004 (senza l
'
assegno familiare, percepito direttamente dalla madre). Un appello
presentato da AP 1 contro tale decreto è stato respinto in data odierna da
questa Camera (inc. 11.2005.147).
D.
Nel
frattempo, il 24 ottobre 2004, __________ ha chiesto al Pretore che ordinasse
al convenuto di versargli una provvigione
ad litem
di fr. 4304.–,
richiesta alla quale AP 1 si è opposto all'udienza del 17 novembre 2005. Il 20
novembre successivo l'attore ha presentato un'istanza di restituzione in intero
perché il convenuto producesse in via di edizione i documenti relativi all'apertura
di un suo conto presso la __________ di __________, come pure gli estratti
completi di tale conto sull'arco degli ultimi cinque anni, e perché fosse
disposto l'interrogatorio formale di lui. Invitato a esprimersi nel termine di
15 giorni, nel suo memoriale del 7 dicembre 2005 AO 1 ha proposto di respingere
l'istanza.
E.
Con
decreto del 22 dicembre 2005 il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza, fissando
al convenuto un termine di 30 giorni per  produrre
“
tutta la documentazione relativa alla sua sostanza, ovunque posta,
sotto qualsiasi forma, in particolare l
'
estratto conto aggiornato degli averi depositati presso la __________,
dal 1° gennaio 2003”. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 250.–, sono
state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le
ripetibili.
F.
Contro
il decreto appena citato AP 1 è insorto con un appello del 5 gennaio 2006 per
ottenere che l
'
istanza di restituzione
in intero sia respinta e il giudizio impugnato rifor­mato o, in subordine, che
il giudizio impugnato sia semplicemente annullato o, in via ancor più
subordinata, che sia riformato nel senso di limitarlo alla sola produzione dell
'
estratto annuale del conto presso la __________
dal 1° aprile 2003. Con decreto
del
10 gennaio
2006 il Pretore ha conferito all
'
appello effetto
sospensivo
. Nelle sue osservazioni del 1° febbraio 2006
AA 1 propo­ne di respingere il rimedio e con appello adesivo chiede che l
'
edizione dei documenti decorra dal 1° agosto
2002. AP 1 non ha presentato osservazioni all'appello adesivo.
Considerando
in diritto:                  1.
Secondo il Pretore
“la presa in considerazione
della sostanza delle parti è necessaria e deve avvenire d'ufficio da parte del
giudice in qualsiasi stadio di causa: fino all'emanazione della sentenza si
deve perciò ritenere possibile assumere tutte le informazioni necessarie alla
determinazione della situazione sociale e delle possibilità di entrambi i
genitori, indipendentemente da eventuali limiti posti dalla procedura
cantonale”.
Ciò premesso, egli ha rilevato che
“
sebbene con la dovuta attenzione sarebbe
stato possibile alla parte richiedente ipotizzare l
'
esistenza di sostanza già con la produzione dei documenti con la
risposta del 17 febbraio 2005, appare nondimeno scontato che è obbligo di AP 1
permettere l'accertamento completo della sua situazione finanziaria, sia in
relazione al reddito, sia in relazione alla sua sostanza
”
. Pertanto egli ha parzialmente accolto
l'istanza, ordinando al convenuto di produrre tutta la documentazione relativa
alla sua sostanza, ovunque posta, sotto qualsiasi forma, in particolare l
'
estratto conto aggiornato degli averi
depositati presso la __________ dal 1° gennaio 2003.
I.   Sull'appello
principale
2.
L'appellante
chiede di respingere l'istanza, non sussistendo i presupposti dell'art. 138 CPC.
A suo parere, l'istante avrebbe dovuto accorgersi già durante lo scambio degli
allegati preliminari che lui dispone di sostanza. Rileva inoltre che la concludenza
della nuova prova è emersa nel corso della procedura, sicché
l'istante avrebbe dovuto far capo all'assunzione suppletoria di
prove (art. 192 CPC), non alla restituzione in intero. E su un'assunzione
suppletoria di prove il Pretore decide con ordinanza, come nel caso in cui
assuma prove d'ufficio, non con decreto. Infine l'appellante sostiene che,
comunque sia, l'ordine impartitogli è troppo vago e impreciso, che non si
giustifica far risalire la produzione di documenti al 1° gennaio 2003, il
bambino essendo nato solo nell'aprile di quell'anno, e che di fatto ciò configura
una disparità di trattamento fra genitori, il primo giudice non avendo inquisito
per niente sulla situazione di __________.
3.
Nella
fattispecie l'attore ha presentato – come detto – un'“istanza di restituzione
in intero contro l'omessa produzione di prove (ex art. 138 CPC)”
. Di tale istituto può valersi la parte che nel processo di prima sede
intenda addurre nuovi mezzi di azione o di difesa il cui
“
substrato fattuale
”
si trovi fuori delle emergenze di causa”. Tale è il caso, ad
esempio, nell'ipotesi in cui si rinvenga fortuitamente una prova di cui si ignorava
l'esistenza. Per “prove la cui esistenza o concludenza risultassero successivamente”,
ovvero la cui rilevanza risulti “da successive emergenze di causa” è dato
invece l'istituto dell'assunzione suppletoria (
Cocchi/ Trezzini
, 2ª edizione, pag. 583 nota 588).
I due istituiti sono alternativi, non cumulativi (
Cocchi/ Trezzini
,
op. cit., pag. 401 nota 483).
In concreto l'istante ha espressamente fondato la richiesta di restituzione
in intero su quanto era emerso all'udienza del 17 novembre 2005, allorché il
convenuto aveva prodotto copia di un bonifico della __________ a comprova di un
versamento da lui eseguito all'Ufficio del sostegno
sociale e dell'inserimento (US$ 10.000) a titolo di rimborso per anticipi
erogati al figlio (istanza, pag. 1). Trattandosi quindi di una prova venuta a
conoscenza della parte in sede processuale, e non
“
fuori delle emergenze di causa
”
, l'istante avrebbe dovuto far capo all'assunzione suppletoria, non
alla restituzione in intero. E in tal caso il Pretore avrebbe giudicato con
ordinanza (art. 192 cpv. 2 CPC). Del resto, anche la decisione con cui giudice statuisce
su una domanda di edizione dalla controparte è un'ordinanza (art. 213
a
CPC).
Ora, le ordinanze non sono appellabili (art. 95 cpv. 1 CPC). Certo, nulla
impediva al Pretore di assumere documentazione d'ufficio in virtù degli art.
419
b
e 427 cpv. 4
CPC, il diritto di filiazione essendo governato
dal principio inquisitorio illimitato (DTF 128 III 413 in alto). Anche in simile
eventualità però egli
avrebbe
dovuto procedere con ordinanza (v. RtiD I-2005 pag. 737 n. 23c). Ne discende
che nella fattispecie la decisione del primo giudice non è un decreto, bensì
un'ordinanza, onde l'irricevibilità dell'appello.
4.
Si
aggiunga che, quand'anche si vagliasse oltre l'appello, nulla muterebbe. Il
Pretore ha motivato l'edizione di documenti sul conto bancario del convenuto –
come si è visto – con la necessità di assumere informazioni circa la situazione
finanziaria dei genitori. È vero che nel calcolo di contributi alimentari la
sostanza va considerata solo qualora il reddito del debitore non basti a
garantire lo stanziamento del contributo (
Hegnauer
in: Berner Kommentar, edizione 1997, n. 54 ad art. 285 CC;
Wullschleger
in: Schwenzer,
FamKommentar
Scheidung, Basilea 2005, n. 33 ad art. 285 CC). In concreto
tuttavia siffatta ipotesi appare tutt'altro che remota. Nella sentenza
parallela sul contributo alimentare (inc. 11.2005.147) questa Camera ha
accertato che oggi il fabbisogno in denaro del bambino è coperto già con i redditi
dei genitori. Il convenuto chiede però di vedersi riconoscere nel fabbisogno minimo
cospicue spese di viaggio per l'esercizio del diritto di visita. La pretesa è
di principio legittima (I CCA, sentenza inc. 11.2002.34 del 10 luglio 2000,
consid. 5 con riferimenti). Nell'ambito del giudizio di merito è possibile
quindi che il contributo per il figlio non risulti più garantito dai soli
redditi.
Quanto alla
portata dell'edizione, è vero che essa può apparire indagatoria. Resta il fatto
che in concreto la causa è retta dal principio inquisitorio illimitato, sicché nella
prospettiva dell'art. 285 cpv. 1 CC il giudice indaga di propria iniziativa. Anzi,
dovesse omettere di verificare la concreta e attuale situazione finanziaria
delle parti, egli si vedrebbe annullare la sentenza (RtiD I-2004 pag. 598 n.
85c). Invocare una disparità di trattamento è fuori luogo, per tacere della
circostanza che agli atti figurano già elementi sulla sostanza di __________
(doc. S
i
). Ne
discende che, fosse stato ammissibile, l'appello sarebbe quindi stato destinato
all'insuccesso.
II.   Sull'appello
adesivo
5.
L'irricevibilità
dell'appello principale rende improponibile anche l'appello adesivo (
Cocchi/Trezzini,
op. cit., nota 6 ad
art. 314 CPC). Ad ogni buon conto, si volesse anche trattare l'appello adesivo,
questo non sarebbe destinato a miglior sorte. L'appellante chiede che il
convenuto sia tenuto a produrre tutta la documentazione bancaria dal 1°
dicembre 2000 o, quanto meno, dal 1° agosto 2002, denunciando il comportamento
ostruzionistico di lui. Così argomentando, tuttavia, egli non spiega perché
occorrerebbe risalire con l'edizione di documenti fino a cinque anni prima dell'istanza,
ancorché l'obbligo contributivo del convenuto decorra solo dalla nascita di lui
(aprile del 2003). Nemmeno consta, né l'appellante pretende, che prevedendo la
nascita di un figlio il convenuto abbia trafugato o trasferito somme di denaro.
Che egli non collabori o lavori all'estero poco importa. Inutilmente
vessatoria, a ragione la richiesta dell'istante è stata respinta dal Pretore.
III.   Sulle
spese e le ripetibili
6.
Gli
oneri processuali di entrambi gli appelli seguono la rispettiva soccombenza
(art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante principale rifonderà inoltre alla
controparte un'equa indennità per ripetibili, mentre non si assegnano
ripetibili in esito all'appello adesivo, il convenuto avendo rinunciato a
formulare osservazioni.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
I.   L'appello
principale è irricevibile.
II.   Gli oneri
di tale appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 350.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
400.–
sono
posti a carico dell'appellante principale, che rifonderà alla controparte fr. 1000.–
per ripetibili.
III.   L'appello
adesivo è irricevibile.
IV.   Gli oneri
di tale appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 250.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
300.–
sono
posti a carico dell'appellante adesivo. Non si assegnano ripetibili.
V.   Intimazione
a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
segretaria