ti_gerichte · 52.2012.386 · 2012-12-06 · it
Pubblico concorso. Referenze. Non viola il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore economico ceda ad una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui dispone in termini di personale, mezzi tecnici e competenze anche le sue referenze appartengano al soggetto che gli è subentrato

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.12.2012 52.2012.386
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.12.2012 52.2012.386
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 06.12.2012 52.2012.386

Incarto n.
52.2012.386
Lugano
6 dicembre 2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola
Passucci, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 3 ottobre 2012 della
RI
1
contro
la
decisione 26 settembre 2012 del municipio di CO 2, che ha deliberato alla CO
1 di __________ le opere da metalcostruttore (fornitura e posa di gelosie in
alluminio) occorrenti nell'ambito della ristrutturazione della locale casa
comunale;
viste le risposte:
-    9 ottobre 2012 del Dipartimento del
territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
-    17 ottobre 2012 della CO 1;
-    17 ottobre 2012 del municipio di CO
2;
preso
atto della replica 2 ottobre 2012 (recte 26 ottobre 2012) della ricorrente e
delle dupliche:
-    6 novembre 2012 della CO 1;
-    7 novembre 2012 del municipio di CO
2;
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.  Il 24
agosto 2012 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da metalcostruttore (fornitura
e posa di gelosie in alluminio) occorrenti nell'ambito della ristrutturazione
della locale casa comunale (FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al
miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
economicità del prezzo                                               50%
2.
qualità dell'imprenditore                                            40%
3.
attendibilità dell'offerta                                                10%
Le modalità di determinazione della nota relativa al
prezzo
dell'offerta
(criterio 1) erano fissate alla posizione 224.200 delle disposizioni
particolari CPN 102. L'
attendibilità dell'offerta
(criterio 3) sarebbe
stata invece valutata secondo le modalità esposte alla pos. 224.400. Gli atti
del concorso non precisavano tuttavia in che modo la
qualità
dell'imprenditore
(criterio 2) sarebbe stata apprezzata.
Il cap. 3 del capitolato, recante il titolo
Allegati obbligatori da inoltrare
con il modulo di offerta,
elencava con precisione la documentazione che andava
obbligatoriamente allegata all'offerta (allegati numerati da 1 a 15), avvertendo che
in caso di mancanza di uno o più di questi documenti, il committente
assegna un termine perentorio di almeno 5 giorni per produrli
e che
la
mancata presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta
dalla procedura di aggiudicazione
. La stessa prescrizione indicava che i
documenti richiesti ai punti 13 (Referenze sull'esecuzione di progetti
realizzati, paragonabili al compito previsto) e 14 (Dichiarazione dell'impresa
in merito alla cifra di affari annua realizzata nei tre anni precedenti il
bando) sono
imperativi e da inoltrare con l'inoltro dell'offerta. In
mancanza di questi documenti l'offerta è da ritenere nulla.
Il committente chiedeva inoltre ai concorrenti di produrre un certificato attestante
la
conformità del prodotto offerto alle direttive delle assicurazioni
svizzere contro la grandine
(capitolato gelosie, pag. 2).
Nel bando era segnalato chiaramente che contro i documenti di concorso era data
facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni a
partire dal 22 agosto 2012 (inizio del termine di ritiro atti). Nessuno li ha
tuttavia impugnati.
B.  Nel
termine stabilito (17 settembre 2012) sono pervenute al committente le offerte di
dodici ditte, per importi compresi tra fr. 39'992.40 e fr. 85'233.60.
Preso atto delle conclusioni del rapporto di valutazione dell'Ufficio tecnico
comunale, il 26 settembre 2012 il municipio di CO 2 ha risolto di aggiudicare la commessa alla CO 1 di __________ (di seguito: CO 1), giunta prima in
graduatoria con 5.50 punti.
C.  Contro
la predetta decisione la RI 1 di __________, seconda classificata con 4.92
punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento
previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. In via principale, la ricorrente
ha postulato l'aggiudicazione della commessa in suo favore. In via subordinata,
ha sollecitato invece il rinvio degli atti al municipio per nuova decisione.
La ricorrente ha contestato la delibera, annotando che la CO 1 non adempie i
requisiti posti dal bando di concorso; la sua offerta andava pertanto estromessa
dalla gara.
La RI 1 ha
messo in dubbio la validità delle
referenze addotte dalla deliberataria. A suo parere, i lavori indicati non
erano computabili nelle referenze, perché non compiuti dalla CO 1, iscritta a
registro di commercio solo dal dicembre 2011, bensì da una ditta terza, la R__________.
Per lo stesso motivo ha censurato le indicazioni fornite quo alla cifra
d'affari, giacché riferite, per quanto concerne i due anni precedenti la sua
costituzione, a quella realizzata dalla R__________. L'insorgente ha inoltre
lamentato la produzione tardiva della dichiarazione attestante la garanzia di conformità
contro la grandine, fornita dalla deliberataria solo in seguito all'apertura
delle offerte. H
a avversato infine la nota 6 attribuita a tutti i
concorrenti in tema di referenze. A suo parere, tale punteggio è del tutto
arbitrario ed è stato assegnato senza alcun criterio fissato preventivamente e la
benché minima spiegazione.
D.  In sede
di risposta l'ULSA si è rimesso alle allegazioni del municipio di CO 2, evidenziando
di essere estraneo alla procedura.
Il committente e la CO 1 si sono invece opposti all'accoglimento
dell'impugnativa.
La deliberataria ha precisato che se da un lato è vero che dal profilo formale
la CO 1 risulta costituita nel mese di dicembre 2011, dall'altro è altrettanto
vero che la società ha ripreso
in toto
i contratti di lavoro del personale
che all'interno della R__________ eseguiva esattamente il genere di lavori oggetto
della presente commessa. Fra le due imprese vi sarebbe dunque una piena
identità, di modo che la deliberataria, non solo è autorizzata a fare
riferimento al fatturato di quest'ultima per il periodo richiesto come se fosse
il proprio, ma è anche legittimata a referenziarsi con le attività svolte dalla
struttura che la R__________ le ha trapassato. L'aggiudicataria ha infine rilevato
di aver prodotto l'autocertificazione di conformità alla grandine entro il termine
perentorio di 5 giorni impartitole dalla committenza.
Il municipio di CO 2 ha difeso il proprio operato, sia per rapporto all'aggiudicazione
della commessa alla CO 1, sia per rapporto alla valutazione del criterio
"qualità dell'imprenditore". Ha precisato che la deliberataria,
iscritta a registro di commercio dal 12 dicembre 2011, altro non è che un'emanazione
della R__________ nel settore specifico di produzione di gelosie (protezione
solare). La lista delle referenze, nonché la dichiarazione della cifra d'affari
fornite dalla ditta vincitrice, sono pertanto valide e regolari. Lo stesso
dicasi per la dichiarazione di conformità alla grandine, prodotta dalla CO 1 il
21 settembre 2012, entro il termine supplementare impartitole dalla stazione
appaltante. Il municipio ha infine chiarito la modalità di valutazione del
criterio "qualità dell'imprenditore", osservando di aver assegnato a
tutte le concorrenti in lizza la nota massima, ritenuto che nessuna di esse
aveva eseguito meno di 3 lavori.
E.  Con la
replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive
posizioni, con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei
considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a
contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37
lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19
aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e
può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti
istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il
concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle
parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con
sufficiente cognizione di causa.
2.La
RI 1 mette
in dubbio la validità delle referenze
addotte dalla deliberataria. A suo parere, i lavori indicati non erano computabili
nelle referenze, perché non realizzati dalla concorrente CO 1, iscritta a
registro di commercio solo dal dicembre 2011, ma da una ditta terza, la R__________.
Per lo stesso motivo, ha censurato le indicazioni fornite quo alla cifra d'affari,
giacché relative, per quanto concerne i due anni precedenti la sua costituzione
(2010, 2011), a quella realizzata dalla R__________.
2.1. Giusta l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente
la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i
criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. Per quanto
attiene alle capacità tecniche, precisa l'art. 22 cpv. 1 lett. c LCPubb, il
committente può chiedere all'offerente di provarle mediante
l'elenco dei
lavori eseguiti negli anni precedenti l'appalto, corredato dai certificati di
buona esecuzione dei lavori più importanti, indicanti l'importo, il periodo e
il luogo d'esecuzione
.
Le cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la capacità
del concorrente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Riguardano
quindi l'idoneità del concorrente e non la bontà dell'offerta. La
giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina, ammette comunque la possibilità di
utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al
committente di esprimere indirettamente anche un giudizio
sulla qualità dell'offerta (STA 52.2005.173 del 22
giugno 2005
).
Le referenze possono essere
personali
o
aziendali
.
Le prime riguardano le persone che il committente considera determinanti per il
buon esito della commessa (cd. persone-chiave). Servono a dimostrare che il concorrente
dispone di personale qualificato non solo dal profilo dei titoli di studio
(art. 22 cpv. 1 lett. a LCPubb), ma anche dal profilo dell'esperienza. Queste
referenze sono di natura strettamente personale. In caso di cambiamento del
datore di lavoro seguono il detentore.
Le seconde sono invece di spettanza di un determinato operatore economico, ovvero
di un insieme di persone, mezzi tecnici e competenze (cd.
know-how
), che
ha effettivamente fornito la prestazione indicata come referenza. Queste
referenze restano legate all'azienda, all'impresa o alla ditta fornitrice della
prestazione di riferimento, a prescindere dai cambiamenti che con il
trascorrere del tempo subentrano in termini di personale, infrastrutture ed
organizzazione. Di regola, le referenze aziendali vengono considerate senz'altro
ammissibili fintanto che sussiste un'identità formale tra il soggetto che le ha
conseguite ed il concorrente che le inoltra in una gara d'appalto.
In verità, la maggior parte delle realtà imprenditoriali è in costante
evoluzione: cambiano i dirigenti, le maestranze ed i mezzi tecnici, subentrano
nuove metodologie di lavoro, aumenta l'esperienza. Decisivi, dal profilo del
valore intrinseco delle referenze aziendali, devono dunque essere gli aspetti
che caratterizzano tali realtà dal profilo sostanziale. Al di là delle
apparenze, il concorrente che produce una determinata referenza deve identificarsi
con l'insieme di persone, mezzi tecnici e competenze che ha fornito la
prestazione indicata al fine di comprovare le sue capacità. Ove non sussista
identità formale tra l'operatore economico intestatario della referenza ed il
concorrente che la inoltra per comprovare le sue capacità tecniche va concessa
al secondo la possibilità di dimostrare di identificarsi dal profilo sostanziale
con la realtà imprenditoriale del soggetto che ha effettivamente fornito la
prestazione indicata a titolo di referenza. Di converso, deve essere data
facoltà al committente di non ammettere la referenza prodotta da un
concorrente, che pur identificandosi, dal profilo delle apparenze, con l'operatore
economico che l'ha acquisita, ha modificato la sua realtà imprenditoriale in
misura talmente importante da dover essere considerato un soggetto
sostanzialmente diverso.
Non viola di conseguenza il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore
economico ceda ad una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui dispone
in termini di personale (dirigenti e maestranze), di mezzi tecnici
(infrastrutture e macchinari) e di competenze (
know-how
)
anche le
sue referenze appartengano al soggetto che gli è subentrato. L'opposta
conclusione che, basandosi sulla forma, continuasse a considerare tali
referenze di spettanza dell'operatore economico che si è spossessato delle
risorse con cui le ha conseguite non appare sostenibile.
In definitiva, se l'art. 48 cpv. 3 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi permette, a determinate condizioni, ad un operatore economico di fare affidamento
sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi
legami con questi ultimi, non si vede perché si dovrebbe impedire ad un
soggetto che rileva l'intera attività di un determinato operatore economico di
prevalersi delle referenze aziendali conseguite da quest'ultimo con le risorse
che gli ha ceduto.
La disposizione del diritto comunitario europeo non è invero direttamente
applicabile. Non viola tuttavia il diritto ispirarsi ad essa per risolvere la
questione della trasmissibilità delle referenze aziendali di un operatore
economico che cede a terzi l'insieme delle sue attività imprenditoriali,
conservando per sé una ditta priva dei dirigenti, delle maestranze e dei mezzi
tecnici con cui ha fornito le prestazioni di riferimento (cfr. in tal senso
VGr.
ZH VB 2008.00194 dell'8 aprile 2009,
Stefan Scherler,
Berücksichtigung der
Leistungsfähigkeit Dritter, BR 2009, pag. 180).
Per potersi prevalere con successo delle referenze della ditta a cui
subentra, il concorrente deve in ogni caso dimostrare che sono effettivamente
state conseguite con l'insieme delle risorse che ha rilevato. Non basta
dimostrare che ne ha acquisito la proprietà economica (STA 52.2009.244 del 31
luglio 2009).
2.2. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio
margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità
di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione
del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2
LPamm;
Marco Borghi/Guido Corti,
Compendio
di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61).
Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del
committente è una adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che
vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza
richiama, a sua volta:
-     la
produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le
descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca
in cui sono state effettuate;
-     una
circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite
dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata
dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate (AGVE
2000, 291; Luzernische Gerichts- und Verwaltungsentscheide, LGVE 2002-II-9);
-     una
congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai
concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello
stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione
di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (STA 52.2009.421 del 4 gennaio
2010).
Spesso, i committenti si
accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che
valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di
cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità
o sulla valutazione di singole referenze, spetta ai committenti fornire all'autorità
di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione
di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che
il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni
accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle
caratteristiche dei lavori addotti a titolo di referenza (STA 52.2011.169 del 7
luglio 2011, consid. 7.3).
2.3. Nel caso concreto, il capitolato di appalto elencava con precisione la
documentazione che andava obbligatoriamente allegata all'offerta (capitolo 3, allegati
numerati da 1 a 15). Avvertiva, in particolare, che il documento
richiesto al punto 13 (
Referenze sull'esecuzione di progetti realizzati,
paragonabili al compito previsto. Vedi CPN 102 prescrizione 224.300 B1
) era
imperativo
e
da inoltrare con l'inoltro dell'offerta
e che la sua
mancata trasmissione avrebbe comportato l'annullamento dell'offerta. La posizione
252.130, recante il titolo
Referenze sull'esecuzione progetti realizzati,
paragonabili al compito previsto
, precisava dal canto suo che i documenti
richiesti avrebbero dovuto essere presentati all'interno del fascicolo
secondo
le modalità descritte nel capitolo 3
. In
realtà, nessuna
delle prescrizioni di gara (neppure la citata pos. 224.300 B1, della quale non
v'è peraltro traccia nei documenti di concorso) spiega quali informazioni andavano
fornite, rispettivamente quale documentazione andava prodotta per rapporto ai
progetti
realizzati
, analoghi all'opera messa a concorso. Il committente non ha
definito cosa intendeva per progetti paragonabili. Non ha d'altronde specificato
né il numero di referenze da presentare, né il limite temporale al quale avrebbero
dovuto rispondere. Ha pure omesso di indicare se e secondo quali modalità le stesse
sarebbero state valutate.
Sta di fatto che la CO 1, che risulta iscritta a registro di commercio dal
12 dicembre 2011, ha prodotto con l'offerta un elenco di 9, non meglio
precisate, referenze per lavori eseguiti tra il 2007 e il 2012. L'aggiudicataria si è limitata ad indicare, per ognuna di esse: la direzione lavori, l'oggetto,
l'importo, il periodo e la persona di contatto. Nulla è dato di sapere circa le
caratteristiche di questi lavori.
L
a RI 1 ritiene che le opere in questione
non sono state compiute dalla resistente, ma da una ditta terza, la R__________
di __________
e che nessuna di quelle indicate come realizzate tra il
2007 e il 2011 (in buona sostanza, 8 delle 9 referenze addotte), può essere
stata effettuata dalla deliberataria, giacché eseguite in epoca anteriore alla
sua costituzione. Dal canto suo, la CO 1 sostiene di essere un'
emanazione della
R__________
, dalla quale è interamente detenuta. Osserva di aver ripreso
in
toto
i contratti di lavoro del personale che all'interno della R__________
eseguiva esattamente il genere di lavori oggetto della presente commessa. In
siffatte circostanze, osserva, la "nuova" SA continua l'attività
della precedente R__________, con i medesimi operai. Fra le due imprese vi
sarebbe dunque una piena identità (del prodotto e della catena produttiva, in
particolare: materiali e manodopera), di modo che la deliberataria è
autorizzata a referenziarsi con le attività svolte dalla R__________, in quanto
realizzate
dalla stessa identica struttura, ancorché sotto altra ragione sociale
.
Come detto, non viola il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore
economico ceda ad una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui
dispone in termini di personale, mezzi tecnici e di competenze, anche le sue
referenze appartengono al soggetto che gli è subentrato (cfr. supra, consid.
2.1). Ove non sussista, come nel caso di specie, identità formale tra la R__________
(intestataria delle referenze) e la CO 1 che le inoltra per comprovare le sue
capacità tecniche, va concesso alla seconda la possibilità di dimostrare di
identificarsi dal profilo sostanziale con la realtà imprenditoriale della R__________,
soggetto che ha effettivamente fornito le prestazioni indicate a titolo di
referenze. Per potersi prevalere con successo delle sue referenze, la CO 1 deve
in ogni caso dimostrare che sono effettivamente state conseguite con l'insieme
delle risorse che la R__________ le ha ceduto.
La resistente non ha prodotto alcunché per dimostrare l'adempimento di tali
condizioni.
L'asserito trasferimento dei contratti di lavoro con decorrenza 1° gennaio 2012,
se mai vi è stato, è difatti rimasto incomprovato in questa sede. Non basta
allegare un esempio di dichiarazione di un dipendente (cfr. doc. 2 prodotto
dalla CO 1 in risposta), né limitarsi ad affermare, senza alcun riscontro
probatorio, che la "nuova" SA sarebbe interamente detenuta dalla R__________
Agli atti non figura alcun documento che consenta alla CO 1 di identificarsi
dal profilo sostanziale con la R__________. Questo Tribunale non può fare a
meno di rilevare come la stazione appaltante, almeno in apparenza, non abbia tuttavia
esperito i dovuti accertamenti a tale riguardo, né abbia chiesto informazioni
ai committenti (direzione lavori) segnalati dalla resistente nella lista delle
referenze per chiarire con precisione le caratteristiche dei lavori vantati,
rispettivamente verificare se li avevano effettivamente realizzati e in che
modo li avevano eseguiti. Non può pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo
ponga rimedio a queste sue mancanze. In assenza di riscontri oggettivi di segno
opposto, la R__________ e la CO 1 restano imprese differenti, economicamente e
giuridicamente indipendenti l'una dall'altra.
2.4. Fra i documenti da allegare obbligatoriamente all'offerta v'era anche la
dichiarazione
dell'impresa in merito alla cifra di affari annua realizzata nei tre anni precedenti
il bando
(cfr. cap. 3, punto 14). Anche in questo caso la ricorrente ha
contestato le indicazioni fornite dalla resistente giacché riferite, per quanto
concerne i due anni precedenti la sua costituzione, alla cifra d'affari
realizzata da una ditta terza, la R__________. Non occorre tuttavia entrare nel
merito di tali censure. È infatti chiaro, per non dire ovvio, che le
informazioni richieste ai concorrenti non sono di fatto servite alla
committenza per valutare alcun criterio di aggiudicazione. Parimenti, non è
necessario esaminare la doglianza riferita alla produzione tardiva della
dichiarazione
attestante la garanzia di
conformità contro la grandine.
A queste inosservanze nelle quali è
incorsa la stazione appaltante, vanno infatti ad aggiungersene altre, ben più
gravi, come si avrà modo di constatare nel seguito, che rendono del tutto superfluo
un rinvio degli atti al municipio di CO 2 per nuova decisione (cfr. consid.
3.2).
3.   3.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1
LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più
vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la
qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il
valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2),
devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.
Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.6) ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o
sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa
ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente
i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal
principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse
pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in
funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere
indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare,
secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si
impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso
la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la
libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri
elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF
125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione,
il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo
che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,
lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di
valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura
delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo
di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende
invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008).
3.2. Nel caso di specie, il committente ha preannunciato in modo dettagliato il
metodo e/o le formule che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio
di aggiudicazione, salvo quello della
qualità dell'imprenditore
. Il
committente ne ha fissato la modalità di estimo solo in sede di valutazione
delle offerte, specificando che la "qualità dell'imprenditore" sarebbe
stata apprezzata sulla scorta delle referenze (al massimo tre) addotte dal
concorrente per lavori analoghi eseguiti negli ultimi tre anni. In quel contesto
ha infatti stabilito che
"Per questo criterio sono presi in considerazione
i lavori analoghi eseguiti negli ultimi 3 anni. Ogni lavoro eseguito vale 2
punti, massimo 3 lavori analoghi. Nota massima 6, per 3 lavori eseguiti, un
numero superiore di lavori eseguiti è ininfluente"
(vedi ricapitolazione
e graduatoria 21 settembre 2012 dell'Ufficio tecnico comunale, pag. 6) e attribuito
il punteggio massimo a tutte le ditte concorrenti.
Il municipio di CO 2, almeno in apparenza, non ha tuttavia invitato i
concorrenti a documentare le diverse referenze indicate nelle offerte, né ha chiesto
informazioni ai committenti segnalati dagli offerenti nella lista delle
referenze per verificare se avevano effettivamente realizzato i lavori vantati
e in che modo li avevano eseguiti. Nell'incartamento trasmesso al Tribunale non
figura nemmeno un documento atto a chiarire con precisione le caratteristiche,
l'importanza e l'accuratezza d'esecuzione delle opere portate come referenze. La
decisione di aggiudicazione non contiene peraltro alcuna motivazione circa le
valutazioni operate dal committente sulle singole referenze addotte dai
concorrenti. Solo con la risposta al ricorso la committenza ha infatti spiegato
che è giunta a riconoscere - in tema di referenze - la nota massima a tutti e dodici
i concorrenti in lizza siccome
nessuno ha eseguito meno di 3 lavori
. Palesemente
a torto.
Risulta chiaramente dagli atti che alcuni lavori non erano ammissibili a titolo
di referenza, poiché non rispondevano al limite temporale "fissato" -
peraltro solo in sede di valutazione delle offerte - dal committente
(ultimi
tre anni;
vedi offerte __________ __________, __________ __________). Alcune
delle concorrenti non li hanno neppure descritti nel dettaglio, specificandone le
caratteristiche (cfr. __________ __________, __________, __________, __________,
__________, __________, __________), rispettivamente l'importanza (__________, __________,
__________). Altre ancora hanno omesso di indicare l'epoca in cui sono stati
effettuati (__________, __________). La deliberataria ha invece presentato
delle referenze che si riferiscono a opere eseguite dalla R__________, senza avere
in alcun modo dimostrato, al fine di potersene prevalere con successo, che le
stesse sono effettivamente state conseguite con l'insieme delle risorse che ha
rilevato. A fronte di tali emergenze, la spiegazione fornita in sede di
risposta dall'ente banditore in ordine alle note assegnate, appare di primo
acchito inammissibile. Manca inoltre qualsiasi verifica circa l'attendibilità
delle (scarne) informazioni fornite dai singoli offerenti.
In simili condizioni, questo Tribunale non è assolutamente in grado di
verificare se la committenza ha acquisito una conoscenza adeguata delle
prestazioni che i concorrenti hanno addotto a titolo di referenze. Poco importa.
La mancata, preventiva definizione del metodo di valutazione della
qualità
dell'imprenditore
costituisce infatti un difetto d'impostazione del
capitolato, che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire
ad un'aggiudicazione conforme al principio della trasparenza. Il fatto che il
capitolato non sia stato impugnato non permette di giungere a diversa
conclusione. Nel caso di specie, la mancata predeterminazione della scala e del
metodo di valutazione di tutti i criteri di aggiudicazione imposta dalla legge
(art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP) è troppo importante e gravida di conseguenze
per non essere rilevata d'ufficio e non comportare l'irrimediabile annullamento
della decisione impugnata, resa in esito ad una procedura concorsuale
gravemente viziata e lesiva dei principi cardine che governano l'aggiudicazione
delle commesse pubbliche (
Matteo Cassina
,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino,
Lugano 2008, pag. 67; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010 consid. 3.3).
4.   Sulla scorta delle considerazioni
che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando la
decisione di aggiudicazione. Va invece respinta la domanda di deliberare direttamente
la commessa alla ricorrente o di rinviare gli atti al committente per nuova
decisione, perché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa da non
permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni della LCPubb e del
RLCPubb/CIAP.
5.   L'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto
sospensivo all'impugnativa.
6.   La tassa di giustizia è
suddivisa tra la ricorrente, il committente e la ditta resistente secondo il
rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm).
Tenuto conto del successo solo parziale dell'impugnativa alla resistente sono
dovute indennità di patrocinio ridotte (art. 31 LPamm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è parzialmente
accolto.
§.  Di conseguenza, la decisione 26 settembre 2012 con la quale il
municipio di CO 2 ha deliberato alla CO 1 di __________ le opere da
metalcostruttore (fornitura e posa di gelosie in alluminio) occorrenti
nell'ambito della ristrutturazione della locale casa comunale, è annullata.
2.   La tassa di giustizia di fr.
2'000.- è posta a carico del committente e della CO 1 nella misura di fr. 800.-
ciascuno e della RI 1 nella misura di fr. 400.-.
3.   La RI 1 verserà alla CO 1 fr.
400.- a titolo di ripetibili.
4.   Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle
condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                             La
segretaria