ti_gerichte · 12.2005.68 · 2006-04-11 · it
lavoro - Aufhebungsvertrag - riduzione del salario

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.04.2006 12.2005.68

Incarto n.
12.2005.68
Lugano
11 aprile 2006/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2004.22
della Pretura del Distretto di Riviera promossa con istanza 17 febbraio 2004 da
AP 1
rappr. dall¿ RA
1
contro
AA 1
rappr. dall¿ RA
2
chiedente la condanna della convenuta al pagamento
della somma di Fr. 27'967.65, oltre interessi al 5% a decorrere dal 3 settembre
2003, unitamente al rigetto in via definitiva dell¿opposizione interposta al
precetto esecutivo n. __________ dell¿Ufficio esecuzione di __________;
domanda avversata dalla convenuta, la quale ha
proposto una domanda riconvenzionale chiedendo la condanna dell¿istante al
pagamento della somma di Fr. 15'776.40, oltre interessi del 5% a decorrere dal
3 settembre 2003, e il rigetto in via definitiva dell¿opposizione interposta al
precetto esecutivo n. __________ dell¿Ufficio esecuzione e fallimenti di __________,
sino a concorrenza di Fr. 14'212.20, oltre accessori;
nella quale il Segretario assessore, con sentenza 23
febbraio 2005, ha respinto l¿istanza e ha accolto parzialmente la domanda
riconvenzionale, condannando l¿istante a versare alla convenuta la somma di Fr.
4'389.45, oltre interessi al 5% a decorrere dal 2 ottobre 2003 e rigettando in
via definitiva per questo importo l¿opposizione interposta al PE n. __________.
Appellante l¿istante che, con appello 7 marzo 2005,
chiede la riforma del giudizio pretorile, nel senso di accogliere l¿istanza e
respingere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili per entrambe
le sedi, mentre la convenuta, con osservazioni ed appello adesivo 29 marzo
2005, postula la reiezione dell¿appello e la riforma del querelato giudizio,
nel senso di accogliere la domanda riconvenzionale sino a concorrenza di Fr.
8'989.45 oltre interessi al 5% a decorrere dal 2 ottobre 2003.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti
prodotti.
Ritenuto
in fatto:
A.   AP 1
, in data 1° marzo 2003, è stato assunto dalla AA 1 ¿ di cui era
azionista con una partecipazione del 30% - come gerente dell¿esercizio pubblico
Ristorante-Birreria __________ a __________. Lo stipendio è stato fissato in
Fr. 5'870.- lordi, pari a Fr. 5'000.- netti (doc. F). Prima della sua
assunzione egli ha seguito un corso di mastro birraio in Canada dal 16 al 30
novembre 2002 (doc. G), e si è occupato, benché non ne avesse formalmente le
competenze, dell¿acquisto di un impianto di produzione di birra artigianale (doc.
9), come pure si era interessato personalmente per delle forniture di un banco
bar (doc. 7) e di altro mobilio da pizzeria (doc. 8) per l¿esercizio pubblico
che la società intendeva aprire. Con scritto 7 aprile 2003 il signor AP 1
comunicò alla AA 1 di rinunciare con effetto immediato a rappresentare la
società (doc. 3), al quale seguì, il 10 aprile 2003, una risposta della
predetta società, con la quale si riteneva necessario valutare la situazione,
ridefinire i compiti e i salari, nonché proporre delle nuove idee per risolvere
i problemi gestionali che si erano nel frattempo creati (doc. 14). Il 29 maggio
2003 AA 1 ha notificato, per scritto e brevi manu, il licenziamento del
lavoratore con effetto 31 maggio 2003, ¿
con la riserva di concordare
eventuali nuovi termini d¿impiego tenendo conto della strategia aziendale
¿.
Il signor AP 1 ha controfirmato questa lettera munita della locuzione: ¿per
accettazione¿. Egli ha però continuato a svolgere la sua funzione di gerente
almeno sino alla fine del mese di luglio 2003 (cfr. testi R__________ e D__________),
ma la AA 1 non gli ha più corrisposto lo stipendio. Fra il 28 e il 30 luglio
2003 il signor AP 1 ha ceduto le proprie 30 azioni al portatore di nominali Fr.
1'000.- cadauna della AA 1 al signor P__________ B__________ al prezzo di un
franco per azione, per complessivi Fr. 30.-. Con il pagamento delle azioni, il
signor AP 1 si è dichiarato tacitato in ogni sua pretesa nei confronti della
società (cfr. doc. I e J). Egli ha altresì dichiarato alla Sezione dei permessi
e dell¿immigrazione di aver cessato definitivamente la sua attività di gerente
dal 1° agosto 2003 (doc. E), mentre già a decorrere dal 30 luglio precedente il
suo medico aveva dichiarato la sua inabilità lavorativa sino al 4 ottobre 2003
(doc. Y). In proseguo di tempo il signor AP 1 ha sollecitato il versamento
degli stipendi per i mesi di giugno e luglio, nonché degli assegni familiari
per questi due mesi, oltre ad un¿indennità per vacanze non godute e a una
pretesa per lavoro straordinario di complessivi Fr. 15'579.30, dalla quale
andavano detratti Fr. 3'500.- per il rimborso di un mutuo e Fr. 1'449.50 per un
acconto sullo stipendio che egli aveva prelevato dalla cassa della società, ai
quali andavano però ancora aggiunti Fr. 1'049.20 a titolo di rimborso delle
spese di vitto (Fr. 344.35) e alloggio (Fr. 704.85) che egli aveva sostenuto
per la frequentazione del corso di birraio in Canada. Da ultimo il signor AP 1 ha
chiesto il versamento dell¿indennità per perdita di guadagno a causa di
malattia a far tempo dal 1° agosto 2003 (doc. K). La AA 1, con scritto 24
agosto 2003, ha respinto ogni richiesta, precisando che il rapporto di lavoro
era cessato il 31 maggio precedente e che la presenza di AP 1 nell¿esercizio
pubblico nel periodo successivo era da intendere come azionista che aveva a ¿
cuore
il buon funzionamento della società
¿ (doc. L).
B.
Con istanza 17 febbraio 2004 AP 1 si è rivolto alla Pretura di
Riviera per ottenere la condanna al pagamento della AA 1 di Fr. 27'967.65 per
stipendi arretrati, giorni di riposo e vacanze non godute, come pure a titolo
di rimborso delle spese di vitto e di alloggio per seguire il corso di birraio
in Canada. La pretesa teneva in considerazione la deduzione per la restituzione
di un mutuo di Fr. 3'500.- erogato dalla società convenuta, oltre interessi del
5 % a decorrere dal 3 settembre 2003. All¿udienza del 21 aprile 2004 l¿istante
ha confermato le proprie domande, alle quali si è opposta la convenuta,
precisando che il rapporto di lavoro con l¿istante si è interrotto il 31 maggio
2003. Nel corso dell¿udienza la convenuta ha presentato una domanda
riconvenzionale per complessivi Fr. 14'212.20 per prelievi indebiti dalla cassa
del locale ( Fr. 4'600.-), per degli esborsi conteggiati in doppio (Fr. 500.-);
per il pagamento da parte della AA 1 della differenza di uno stipendio che
contabilmente risultava pagato interamente (Fr. 2'239.45), mentre ne era stato
versato solamente Fr. 1'900.- che sono poi stati corrisposti successivamente ad
una dipendente (Fr. 339.45), oltre fr. 1'564.20 per un ammanco di cassa e Fr.
300.- per la restituzione di un fondo di cassa; Fr. 788.75 e Fr. 1'500.- per
dei danni cagionati alla società in seguito a manchevolezze gestionali con il
personale; Fr. 1¿760.- per i pasti e le cene consumate alla Birreria __________;
Fr. 3'500.- per la restituzione di un prestito alla società, nonché, infine, il
rimborso del prezzo dell¿aereo (Fr. 924.-) per il viaggio in Canada.
C.
Con sentenza 23 febbraio 2005 il Segretario assessore ha respinto
l¿istanza ed ha accolto parzialmente la domanda riconvenzionale nella misura di
Fr. 4'389.45, oltre interessi del 5% a decorrere dal 2 ottobre 2003 e rigettato
in via definitiva l¿opposizione interposta al PE n. __________ dell¿UEF di __________
per il predetto importo. Per il Segretario assessore il rapporto di lavoro si è
interrotto solamente il 13 giugno 2003 e non il 31 maggio precedente, perché la
firma apposta dal lavoratore in calce alla disdetta non andava intesa per
accettazione come figura sullo scritto, ma per ricezione come aveva ritenuto il
dipendente. Col che occorreva tener conto del termine di disdetta del periodo
di prova di 15 giorni. La presenza dell¿istante presso l¿esercizio pubblico dal
13 giugno al 30 luglio 2003 andava quindi attribuita al suo ruolo di azionista
e di organo di fatto della società. Il prelevamento della somma di Fr. 4'600.-
durante il mese di luglio dalle casse della società da parte dell¿istante
andava a coprire la sua quota parte dello stipendio per primi 13 giorni del
mese di giugno, nonché quale indennità per l¿attività che egli ha svolto sino
alla fine del mese di luglio come gerente-azionista e organo di fatto della
società convenuta. Il Segretario assessore ha per contro respinto la richiesta
dell¿istante tendente a chiedere gli assegni per i figli e le indennità per
giorni di vacanza non goduti, come pure il rimborso delle spese di vitto ed
alloggio per il corso di birraio in Canada in assenza di prove al riguardo. In
ordine alla domanda riconvenzionale il Segretario assessore ha riconosciuto
alla convenuta il diritto alla restituzione del mutuo ammesso dalla controparte
per Fr. 3'500.-, come pure ha ammesso il risarcimento all¿istante riconvenzionale
di una somma di Fr. 400.- per un doppio prelevamento, nonché l¿importo di Fr.
339.35 per avere registrato il prelevamento per il pagamento dello stipendio di
una dipendente della somma di Fr. 2'239.45, quando invece ad essa il convenuto
riconvenzionale aveva versato solo Fr. 1'900.-, costringendo così la datrice di
lavoro a pagare alla dipendente la differenza. Da ultimo il Segretario
assessore, in via equitativa, ha ritenuto che il convenuto riconvenzionale
doveva versare all¿istante riconvenzionale una somma di Fr. 150.- per i pasti
consumati presso la Birreria __________. Ogni altra richiesta è stata respinta.
D.
Contro il premesso giudizio l¿istante si è aggravato in appello, assumendo
che il rapporto di lavoro non si è interrotto il 14 giugno 2003 come è stato
precisato dal Segretario assessore, poiché egli ha continuato a lavorare
nell¿esercizio pubblico non solo come gerente, ma anche come cuoco, birraio e
pizzaiolo, come fatto precedentemente e sino alla fine del mese di luglio. La
disdetta è stata data pro-forma e in occasione dell¿assemblea degli azionisti
del 28 luglio 2003 della società convenuta, a verbale figurava che egli
rivestiva ancora la funzione di gerente, e proprio per questa ragione egli
aveva attinto dalle casse della società importi per un totale di Fr. 4'600.- in
acconto degli stipendi che non gli erano stati corrisposti. Nella sua veste di
gerente ad esso competeva ¿ fra altri obblighi -, quello di gestire il
personale così come era stato disciplinato mediante un contratto di lavoro. Egli
non poteva rivestire la veste di organo di fatto, perché in precedenza aveva
sempre agito come rappresentante del signor B__________, ed era stato inoltre
indotto a lavorare in condizioni talmente precarie che non avrebbe mai accettato
se egli fosse stato organo di fatto della società. Non si può neppure
pretendere che egli avesse messo a disposizione il suo certificato e il suo tempo
sperando in un dividendo dalla società. Col che le sue pretese salariali
possono essere fatte valere sino al termine della sua malattia, ovvero sino al
4 ottobre 2003. La tacitazione delle sue pretese verso la convenuta contenuta
nel verbale dell¿assemblea degli azionisti del 28 luglio 2003 doveva valere
solo in relazione alla vendita delle azioni, ma non riguardo ad altri crediti
che discendevano dal contratto di lavoro. La restituzione del mutuo di Fr.
3'500.- era già stata considerata al momento in cui sono state fatte valere le
sue pretese con l¿istanza, per cui non si poteva computarla due volte.
Parimenti anche le altre posizioni di danno ammesse dal Segretario assessore
non erano documentate e non potevano pertanto essere accolte, specie quelle
relative alle indennità per pasti presso la birreria, perché il suo contratto,
diversamente da quanto era stato previsto per altri dipendenti, non prevedeva
una simile deduzione.
Con
tempestive osservazioni la convenuta ha ribadito che il contratto di lavoro è
stato sciolto convenzionalmente con effetto al 31 maggio 2003 e che
successivamente l¿istante ha prestato il suo servizio come azionista ed organo
di fatto e non come lavoratore. I prelevamenti che l¿istante ha eseguito dalle
casse della società verso la fine del mese di luglio sono tutti indebiti, per
cui si deve ritenere che egli non ha più alcuna pretesa da far valere dopo il
suo licenziamento. Ciò considerato, con l¿appello adesivo la convenuta reclama
il risarcimento della somma di Fr. 4'600.- che il Segretario assessore,
ingiustamente, ha attribuito all¿istante per il lavoro che egli ha svolto nei
mesi di giugno e luglio 2003.
Con
osservazioni all¿appello adesivo 11 aprile 2005 l¿istante ha ribadito che le
somme di complessivi Fr. 4'600.- che egli ha prelevato dalle casse sociali andavano
in deduzione delle sue pretese salariali per il lavoro svolto nell¿esercizio
pubblico.
Considerato
in diritto:
1.
Fra le parti non è litigioso che almeno sino al 31 maggio 2003 i
loro rapporti di diritto erano disciplinati da un contratto di lavoro ai sensi
degli art. 319 segg. CO. La materia del contendere è quella di sapere se il
contratto in essere fra le parti si è estinto il 31 maggio 2003, oppure se esso
è proseguito anche in epoca successiva sino al 4 ottobre 2003 come pretende
l¿istante. Il Segretario assessore ha rilevato che la disdetta intimata
all¿istante il 29 maggio 2003 per il 31 maggio 2003 era inoperante sino al
prossimo termine utile (14 giugno 2003), perché la stessa andava intesa per
ricevuta e non per accettata. Questo punto della controversia può rimanere
indeciso, anche se le conclusioni cui è giunto il Segretario assessore con
motivazioni diverse, può essere condiviso da questa Camera. Giusta l¿art. 335
cpv. 1 CO il rapporto di lavoro di durata indeterminata può essere disdetto da
ciascun contraente nei termini previsti o di legge. Oltre alla possibilità
della disdetta, dottrina e giurisprudenza riconoscono alle parti anche la
facoltà di interrompere di comune accordo il contratto di lavoro (cosiddetto
Aufhebungsvertrag), nella misura in cui non cerchino con tale espediente di
aggirare le disposizioni imperative della legge (
DTF
118 III 61; 119 III
449 consid. 2a) e in particolare i principi che discendono dall¿art. 341 cpv. 1
CO. L¿accordo di scioglimento consensuale del rapporto di lavoro non richiede
alcuna forma particolare e può essere concluso in forma scritta, oralmente, o
anche per atti concludenti (
Wyler
, Droit du travail, Berne, 2002, pag.
339;
Vischer
, Der Arbeitsvertrag, 3a ed., Basilea 2005, pag. 265). La
convenzione di scioglimento consensuale richiede il libero consenso delle parti
(
Wyler
, op. cit., pag. 265) ed è valida quando presenta un carattere
transattivo, ossia contiene delle concessioni reciproche delle parti (
DTF
118 III 61;
II CCA
28 agosto 2005 inc. 12.2005.55). Nel caso in esame la
disdetta che è stata notificata al lavoratore il 29 maggio 2003 per il 31
maggio successivo non riconosce alcun vantaggio all¿istante. In essa non si
intravedono concessioni reciproche di carattere transattivo. In simili condizioni,
se il lavoratore non trae alcun vantaggio dalla rescissione consensuale del
rapporto di lavoro, il negozio costituisce una rinuncia alle disposizioni
imperative sulla protezione contro i licenziamenti abusivi ai sensi degli art.
336 segg. CO, nonché può determinare la cassa di disoccupazione ad imporre al
lavoratore un periodo di sospensione (art. 30 cpv. 1 lett. a LADI) prima di
erogare le prestazioni (sentenza
TF
1 settembre 2005 4C.230/2005 consid.
2; 19 febbraio 2004 4C.339/2003;
Wyler
, op. cit.,
pag. 339/340;
Staehlin
, Zürcher Kommentar, N. 19 all¿art. 334 e N. 4
all¿art. 341;
Brunner/
Bühler/Waeber/Bruchez
, Commentaire du contrat
de travail, 3a ed., N. 15 all¿art. 335).
Ne consegue
che il rapporto di lavoro non poteva sciogliersi per il 31 maggio 2003 come
pretende la convenuta. Nondimeno, la disdetta, irrispettosa dei termini
contrattuali non è nulla, ma spiega i suoi effetti giuridici per il prossimo
termine utile (
Streiff/von Kaenel
, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht,
Va ed., N. 7 all¿art. 335;
Rehbinder
, Berner Kommentar, N. 15 all¿art.
335). Il contratto perfezionato fra le parti prevedeva un periodo di prova di
tre mesi ed al momento in cui è stata rassegnata la disdetta al lavoratore,
egli si trovava ancora in prova. Convenzionalmente le parti hanno fissato un
termine di disdetta di 15 giorni durante il periodo di prova, per cui il
rapporto di lavoro si è estinto il 13 giugno 2003 come ha stabilito il
Segretario assessore. Ne deriva che sino a questa data il lavoratore ha diritto
a percepire lo stipendio.
2.
L¿istante ritiene che il rapporto di lavoro è continuato anche nei
mesi successivi, giacché egli ha continuato a lavorare sino alla fine del mese
di luglio. Dipoi egli è rimasto inabile al lavoro per malattia sino al 4
ottobre 2003. Per il Segretario assessore l¿istante ha svolto la sua attività
di gerente presso la birreria __________ di __________ come azionista o come
organo di fatto, ma non come lavoratore. Nondimeno il primo giudice gli ha
riconosciuto una remunerazione per l¿attività svolta. Per l¿istante per contro
la sua attività lavorativa andava configurata nel quadro di un contratto di
lavoro e la disdetta era inefficace, perché era stata data pro-forma.
2.1.
La disdetta è una dichiarazione unilaterale della volontà soggetta a
ricezione, con la quale una parte comunica all¿altra di voler porre fine al
contratto. Come ogni atto formatore ha natura irrevocabile (
DTF
113 II
259) e non può essere ritirata, ad eccezione del caso in cui le parti decidano
di ricondurre il contratto (
Rehbinder
, op. cit.,
N. 3 all¿art.
335;
Tercier
, Les contrats spéciaux, IIIa ed., N. 3310).
Nel caso in esame non vi sono motivi di credere che la disdetta non
avesse valore. Agli atti non sono emersi elementi tali da far ritenere che la
disdetta che era stata data all¿istante fosse simulata e inefficace. Nessuno
dei testi sentiti ha riferito sulla natura della disdetta che è stata
consegnata all¿istante. La signora D____________________ ha riferito di non
aver mai ricevuto alcuna disdetta del rapporto di lavoro, mentre la signora R__________
ha dichiarato che dopo aver ricevuto la disdetta dal signor B__________, ella
ha cessato di lavorare per conto della convenuta. La signora A__________ ha per
contro continuato il rapporto di lavoro anche dopo aver ricevuto la disdetta.
Da queste testimonianze non si può desumere che la disdetta consegnata
all¿istante non avesse valore e nessuna di esse si riferisce a quella che è
stata intimata a quest¿ultimo.
2.2.
Giova per contro esaminare se le parti abbiano ricondotto
tacitamente il contratto il 14 giugno 2003, ossia se le stesse abbiano
reciprocamente ed in maniera concorde manifestato la loro volontà (art. 1 CO)
di continuare i rapporti di lavoro. Qualora, come in questo caso, non vi siano
accertamenti di fatto sulla reale concordanza della volontà delle parti o se la
volontà intima delle parti sia divergente, il giudice deve interpretare le
dichiarazioni e i comportamenti delle parti secondo il principio
dell¿affidamento (cosiddetta interpretazione oggettiva), ossia secondo il senso
che ogni parte poteva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà
dell¿altra nella situazione concreta (
DTF
131 III 611 consid. 4.1; 130
III 425 consid. 3.2; 129 III 118 consid. 2.5). Il principio dell¿affidamento consente
in particolare di imputare a una parte il senso oggettivo del suo
comportamento, anche se lo stesso non corrisponde alla sua volontà intima (
Wiegand
,
Basler Kommentar, N. 8 all¿art. 18;
Kramer
, Berner Kommentar, N. 101
segg. all¿art. 1;
Bucher
, Basler Kommentar, N. 6 e 10 segg. all¿art. 1).
Per quanto riguarda la ripartizione dell¿onere probatorio, occorre tener
presente che compete al lavoratore dimostrare le circostanze suscettive di
fondare la sua pretesa, mentre spetta al datore di lavoro dimostrare quelle
idonee a neutralizzarla. Riferito al salario ciò significa che il lavoratore
deve addurre tutte le circostanze di fatto necessarie a provare l¿avvenuta
stipulazione di un contratto di lavoro attraverso un¿esplicita dichiarazione di
volontà delle parti o per legge (art. 320 cpv. 2 CO), così come l¿ammontare del
salario, convenuto o d¿uso (art. 322 cpv. 1 CO). Dal canto suo il datore di
lavoro che si oppone all¿ulteriore pagamento dello stipendio deve dimostrare
l¿estinzione del rapporto di lavoro (
DTF
125 III 79/80 consid. 3b). In
concreto la disdetta che è stata data all¿istante era senz¿altro idonea ad
estinguere il rapporto di lavoro il 13 giugno 2003. Sennonché l¿istante ha
continuato pacificamente ed ininterrottamente a prestare i suoi servizi come
prima, occupandosi della gestione del personale, della gerenza dell¿esercizio
pubblico, di altre mansioni come quella di birraio, di cuoco e finanche di pizzaiolo
(cfr. testi R__________, D__________ e C__________). Il Segretario assessore
per ammettere l¿esistenza di un rapporto di lavoro ha precisato che rispetto
alla società, l¿istante aveva un rapporto di subordinazione nei riguardi
dall¿amministratore unico, benché egli svolgesse un ruolo gestionale nei
riguardi del personale e fosse il gerente dell¿esercizio pubblico. Questa
circostanza non è stata contestata dalla convenuta. La dottrina ha già avuto
modo di chiarire che se v¿è litigio intorno alla conclusione di un contratto di
lavoro, il lavoratore non è tenuto a provarne l¿esistenza. È sufficiente che si
avvalga della presunzione incontrovertibile (juris et de jure) dell¿art. 320
cpv. 2 CO, per la quale il negozio deve considerarsi concluso se egli ha
prestato un¿attività lavorativa per un certo periodo di tempo che, tenuto conto
delle circostanze e dell¿equità, poteva essere eseguita solo contro la
corresponsione di uno stipendio, rispettivamente se la remunerazione appariva
il principale motivo per la quale è stata svolta l¿attività lavorativa  (
Aubert
,
CR CO I, N. 8 all¿art. 320;
Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez
, op. cit., N.
13 all¿art. 320;
Staehlin
, op. cit., N. 6 segg. all¿art. 320;
Streiff/von
Kaenel
, op. cit.,
N. 6 all¿art. 320;
Tercier
, op. cit.,
N. 3¿014). In concreto non si poteva pretendere che l¿istante
svolgesse la sua attività gratuitamente se in precedenza era stato perfezionato
un contratto di lavoro. Il fatto che non abbia reclamato lo stipendio sin verso
la metà del mese di agosto del 2003, non è decisivo né concludente per ritenere
che vi abbia rinunciato, specie se si considera che verso la fine del mese di
luglio egli, in tre occasioni, ha prelevato dalla cassa importi per complessivi
Fr. 4'600.- a titolo di acconto per il suo stipendio (doc. 21). Non si poteva
altresì ritenere che l¿istante continuasse la sua attività come azionista senza
remunerazione, sperando nel dividendo di una società indebitata (cfr. doc. 16).
Invero la società convenuta ha profittato dei servizi resi dall¿istante sino al
30 luglio 2003, allorché l¿amministratore unico della società comunicò alla
signora R__________ che il signor AP 1 non avrebbe più lavorato nell¿esercizio
pubblico e che nei giorni a seguire la birreria sarebbe rimasta chiusa, perché
il locale non poteva rimanere aperto senza gerente (cfr. teste R__________). Se
così stanno le cose, si deve ammettere che il rapporto di lavoro fra le parti
si è ricondotto almeno sino alla fine del mese di luglio 2003.
2.3.
Rimane da esaminare se il contratto di lavoro ha spiegato i suoi
effetti anche dopo il 31 luglio 2003 come pretende l¿istante per effetto della
sua inabilità lavorativa, oppure se i rapporti andavano considerati estinti già
il 31 luglio/1° agosto 2003, con contestuale rinuncia del lavoratore a far
valere delle pretese nei confronti della società come pretende la convenuta.
Orbene, dagli atti emerge che l¿istante ha cessato definitivamente la sua
attività di gerente a decorrere dal 1° agosto 2003 (cfr. doc. 20). Proprio per
questa ragione la Sezione dei permessi e dell¿immigrazione ha assegnato alla
convenuta un termine di 5 giorni per sanare il vizio, avvertendola che, in caso
di inadempimento, l¿esercizio pubblico sarebbe stato chiuso per ordine
dell¿autorità amministrativa (doc. E). Alla luce di questa circostanza si deve
ragionevolmente ammettere che l¿istante non intendeva più continuare i rapporti
di lavoro già a decorrere dal 31 luglio 2003. Se nel mese di maggio precedente
l¿iniziativa di interrompere i rapporti di lavoro era da ricondurre alla
datrice di lavoro, in questa evenienza è stato il lavoratore che, per atti
concludenti (cfr.
Aubert
, op. cit., N. 2 all¿art. 335), ha sciolto
consensualmente i rapporti di lavoro (cfr.
Aubert
, op. cit., N. 8
all¿art. 335), comunicando alle autorità e conseguentemente alla convenuta (che
accettò tacitamente) di rinunciare ad esercitare la funzione principale di
gerente per la quale egli era stato assunto a decorrere dal 1° agosto 2003. Non
solo. L¿istante si era recato presso l¿esercizio pubblico 1 o 2 giorni dopo il
31 luglio 2003 a riprendersi i suoi effetti (cfr. teste R__________) a conferma
che egli aveva cessato la sua attività lavorativa nonostante la malattia. Il
fatto che l¿istante fosse inabile al lavoro per malattia a decorrere dal 30
(doc. Y) / 31 luglio (doc. 18) 2003 (la questione non è affatto chiara) diventa
quindi ininfluente ai fini del giudizio.
2.4.
La rinuncia, da parte dell¿istante, a far valere delle pretese nei
riguardi della società durante l¿assemblea degli azionisti del 28 luglio 2003
può avere valore solo se essa si riferisce alla cessione delle sue 30 azioni al
portatore di nominali Fr. 1'000.- cadauna al prezzo complessivo di Fr. 30.-, ma
non riguarda assolutamente i rapporti che discendevano dal rapporto di lavoro.
Del resto una rinuncia alle pretese salariali con particolare riferimento alle
ore straordinarie e allo stipendio base è inconciliabile con i principi che
discendono dall¿art. 341 cpv. 1 CO secondo i nuovi orientamenti
giurisprudenziali e dottrinali, anche se la materia non è annoverata fra le
disposizioni imperative degli art. 361 e 362 CO (
Wyler
, op. cit., pag.
196-198).
3.
Fra le parti sono sorte delle contestazioni in ordine all¿ammontare
della retribuzione. Il contratto prevedeva una retribuzione netta di Fr.
5'000.- (doc. F). Per contro la convenuta sostiene che il salario era stato
fissato in Fr. 5'000.- lordi e meglio Fr. 4'632.15 netti comprensivi degli
assegni familiari come risulta dai conteggi per i mesi di marzo, aprile e
maggio 2003 (doc. V). Questa Camera, come ha precisato il Segretario assessore,
ha già avuto modo di ammettere l¿esistenza di un accordo tacito alla riduzione
salariale da parte del lavoratore, in caso di mancata contestazione del nuovo
stipendio durante 3 mesi (
II CCA
13 maggio 2004 inc. 12.2003.68;
ZR
2000 Nr. 72;
JAR
1999 pag. 135 con rif.;
Rehbinder
, op. cit.,
N.
19 all¿art. 322;
Favre/Munoz/Tobler
, Le contrat de travail, Code annoté,
n. 1.11 all¿art. 322 ; contra
Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez
, op.
cit.,  N 11 all¿art. 320;
Wyler
, op. cit., pag. 199).
In
concreto le prime contestazioni sono avvenute il 16 agosto 2003, ovvero quasi 5
mesi dopo la corresponsione del primo stipendio. Dagli estratti bancari risulta
che la convenuta ha versato per i primi tre mesi di stipendio complessivamente
Fr. 13'896.50, ossia sostanzialmente Fr. 4'632.15 comprensivi degli assegni
familiari come risulta dai conteggi, i quali prevedevano l¿avvertenza (non
vincolante in questo caso) che essi andavano contestati entro un termine di 30
giorni. In queste condizioni si deve ammettere (senza tener conto della
testimonianza della moglie dell¿amministratore unico della convenuta), che lo
stipendio base netto concordato fra le parti era di Fr. 4'632.15. Questa somma
è sostanzialmente identica a quella che ¿ a ragione o a torto ¿ l¿istante ha
prelevato dalle casse sociali a titolo di acconto sul suo stipendio, ovvero:
Fr. 2'000.- il 24 luglio 2003; Fr. 1'000.- il 27 luglio 2003 e Fr. 1'600.- il
30 luglio 2003 (doc. 21), per complessivi Fr. 4'600.-- che vanno detratti dal
suo credito. Su questo punto l¿appello adesivo è quindi infondato ed il saldo
del salario del lavoratore nei confronti della convenuta per i mesi di giugno e
luglio 2003 è quindi di Fr. 4'664.30.
4.
Nel suo appello l¿istante chiede che gli vengano riconosciute ¿
oltre allo stipendio - tutte le pretese fatte valere con l¿istanza 17 febbraio
2004, ossia gli assegni per i figli per Fr. 2'562.-, nonché un credito per ore
straordinarie di Fr. 4'720.- e Fr. 2'525,80 per vacanze non godute.
4.1.
Già
si detto che lo stipendio di Fr. 4'632.15 era comprensivo degli assegni
familiari, per cui la richiesta non può essere accolta.
4.2.
In ordine al lavoro straordinario, la prova delle ore supplementari
incombe al lavoratore; tuttavia, qualora il numero esatto non può essere
dimostrato, il giudice può stabilirlo secondo il suo prudente criterio, in
applicazione analogica dell¿art. 42 cpv. 2 CO (
Brühwiler
, Kommentar zum
Einzelarbeitsvertrag, IIa ed., N. 13 all¿art. 321c;
Rehbinder
, op. cit.,
N. 3 all¿art. 321c).
Il ricorso a tal modo di procedere
¿ ammesso dalla giurisprudenza del Tribunale federale (
DTF
128 III 276)
¿ non deve però condurre a un rovesciamento dell¿onere della prova: spetta
infatti pur sempre al dipendente l¿obbligo di fornire, nel limite del
possibile, tutti gli elementi utili a stabilire il numero delle ore
supplementari prestate, eventualmente registrandole e notificandole al datore
di lavoro. In altre parole, se le difficoltà di accertamento sono dovute alla
negligenza del lavoratore, questi non potrà godere della facilitazione
offertagli dall¿art. 42 cpv. 2 CO (
II CCA
7 ottobre 2003 inc. n.
12.2002.212;
Brühwiler
, op. cit., ibidem). In concreto l¿istante non ha
recato alcuna prova o indizio in ordine a questo tema, sia davanti al
Segretario assessore, sia in appello ove si è limitato a rinviare all¿istanza.
4.3.
Per quanto riguarda le vacanze, la convenuta ammette che l¿istante
non ha goduto di alcun giorno (cfr. risposta pag. 11), per cui si deve
ammettere che egli ha diritto a un¿indennità pari a
Fr.
2'082. 50, così calcolata per 4 settimane di vacanza l¿anno: stipendio lordo di
Fr. 5'000.--  X 5 mesi X 8,33% (
Staehlin
, op. cit., N. 2 all¿art. 329d;
Favre/Munoz/Tobler
,
op. cit., N. 1.1 all¿art. 329d;
Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez
, op. cit.,
N 4 all¿art. 329d).
5.
Nell¿appello il ricorrente si limita a chiedere il rimborso delle
spese di vitto (Fr. 709.45) e di alloggio (Fr. 346.90) che aveva sopportato
durante il suo soggiorno in Canada, rinviando implicitamente all¿istanza. Il
Pretore ha respinto queste richieste, perché l¿istante non ha comprovato che vi
fosse un accordo in tal senso fra le parti. Su questo punto l¿appello è
irricevibile, perché l¿insorgente non spiega quali sono le critiche che muove
alla sentenza impugnata (art. 309 cpv. 1 lett. f CPC).
Ne
discende che l¿istante può far valere nei confronti della convenuta pretese
salariali per complessivi Fr. 6'746.30 (Fr. 4'664,50 quale saldo del salario +
Fr. 2'082.50 per indennità di vacanze non godute).
6.
Con riferimento al rimborso del mutuo di Fr. 3'500.- (doc. 30 e L),
occorre rilevare che il Segretario assessore ne ha tenuto conto una sola volta
nel computo e questa somma va senz¿altro compensata con il credito totale che
l¿istante può vantare nei confronti della convenuta come indicato al considerando
precedente .
7.
Per tutte le posizioni di danno riconosciute all¿attrice
riconvenzionale, l¿istante si limita a contestarle genericamente senza spiegare
i motivi per i quali la sentenza sarebbe errata. Ancora una volta il gravame
deve essere dichiarato irricevibile per carenza di motivazione sufficiente
(art. 309 cpv. 1 lett. f CPC), perché non è sufficiente un semplice rinvio ai
documenti, in particolare al doc. 23. Devono quindi essere confermate le
richieste di risarcimento fatte valere dall¿attrice riconvenzionale nei
confronti del lavoratore per un doppio prelevamento di Fr. 400.- a fronte di un
solo giustificativo di cassa per il trasporto di un piano, nonché di Fr. 339.45
per un ammanco di cassa. Da ultimo il ricorrente si duole del fatto che il
Segretario assessore ha riconosciuto all¿attrice riconvenzionale una somma di
Fr. 150.- in  via equitativa per il consumo di pasti presso la birreria, su una
richiesta avanzata dalla controparte di Fr. 1'760.-. Orbene, dagli atti emerge
che l¿appellante consumò di tanto in tanto dei pasti presso l¿esercizio
pubblico con il personale (cfr. testi R__________, C__________ e D__________).
L¿appellante non lo contesta, ma neppure dimostra che questi pasti,
diversamente da quanto pretende, fossero gratuiti per il gerente. A ben
guardare, la sentenza del Segretario assessore appare favorevole al lavoratore.
8.
In definitiva, a fronte di un credito di Fr. 6'746.30 dell¿istante stanno
pretese in compensazione per Fr. 4'389.45. Ne discende che l¿istanza va accolta
limitatamente a Fr. 2'356.85 e la riconvenzionale respinta. Le indennità
ripetibili sono commisurate alle rispettive soccombenze.
9.
L¿appello va quindi accolto parzialmente, mentre l¿appello
adesivo, infondato, deve essere respinto.
Non si
prelevano spese e tasse di giustizia.
La
gratuità della procedura non dispensa per contro il giudice di assegnare
ripetibili (art. 417 cpv. 1 lett. e CPC;
DTF
115 II 42 consid. 5c)
ridotte in ragione della reciproca soccombenza.
Per i quali motivi
richiamati per le spese l¿art. 148 CPC, la LTG e
la TOA
dichiara e pronuncia:
I.
L¿appello 7 marzo 2005 di AP 1, __________ è parzialmente accolto mentre
l¿appello adesivo 29 marzo 2005 della AA 1, __________, è respinto e di
conseguenza la sentenza 23 febbraio 2005 del Segretario assessore della Pretura
di Riviera è così riformata:
1.
L¿istanza
17 febbraio 2004 di AP 1 è parzialmente accolta. Di conseguenza AA 1 è condannata
a versargli la somma di Fr. 2'356.85 oltre interessi al 5% a decorrere dal 3
settembre 2003.
2.
È
rigettata in via definitiva l¿opposizione al PE n.__________ dell¿UE di __________
sino a concorrenza di Fr. 2'356,85, oltre interessi al 5% a decorrere dal 3
settembre 2003.
3.
Non
si prelevano spese e tasse di giustizia. L¿istante verserà alla società
convenuta un¿indennità ridotta per ripetibili di Fr. 1'900.-.
4.
La
domanda riconvenzionale 21 aprile 2004 di AA 1, __________, è respinta.
5.
Non si prelevano spese e tasse di giustizia. La AA 1, __________ rifonderà al
convenuto riconvenzionale Fr. 2¿000.- a titolo di ripetibili.
II.
Non
si prelevano spese e tasse di giustizia nella procedura di appello.
Per
l¿appello principale l¿appellante verserà a controparte Fr. 600.- per parte di
ripetibili.
Per
l¿appello adesivo l¿appellante adesiva verserà a controparte Fr. 350.- per
ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Riviera
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello
Il presidente                                                           Il
segretario