ti_gerichte · 14.1995.124 · 1995-07-12 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.07.1995 14.1995.124

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00124
Lugano
12 luglio 1995/FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
nella procedura fallimentare dipendente dall'istanza presentata il 20 febbraio
1995 da
__________
patr.
dall'avv. __________
contro
__________
già rappr. da__________ ora
rappr. dalla lic. iur. __________
sulla quale istanza la Segretaria assessore del
Distretto di Lugano ha decretato il 23 marzo 1995:
"1. E'
pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da giovedì __________
alle ore 16.00.
2/3              omissis";
sentenza dedotta in "appello ex art. 174 LEF"
il 15 maggio 1995 dalla "lic. iur. __________ in qualità di legale
rappresentante del dott. __________, a sua volta amministratore unico della
__________ ";
richiamato il decreto presidenziale 22 maggio 1995 di
concessione dell'effetto sospensivo parziale;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
IN
FATTO
:
A.   Con
precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione di Lugano, __________
e __________ procedono contro __________ per Fr. 25'330.70 oltre accessori.
__________,
notificato il 12 ottobre 1994 all'amministratore unico dott. __________, non è
stata interposta opposizione.
B.   Il
7 novembre 1994 è stata notificata all'escussa la comminatoria di fallimento.
Con
istanza 20 febbraio 1995 __________ e __________ hanno chiesto il fallimento,
ritenuto che "la promessa della convenuta di corrispondere l'importo
dovuto non è stata mantenuta".
Il
21 febbraio 1995 le parti sono state citate all'udienza del 9 marzo 1995: per
l'escussa è comparso il lic. iur. __________, collaboratore dello studio legale
dell'amministratore unico della __________, che ha dichiarato che "entro
domani pomeriggio la parte convenuta provvederà direttamente al pagamento del
saldo presso l'Ufficio esecuzione".
C.   Il
pagamento non ha avuto luogo e con decreto
23 marzo 1995
la Segretaria
assessore ha pronunciato il fallimento della __________
Sul
Foglio ufficiale cantonale __________ è stato pubblicato l'avviso provvisorio
d'apertura di fallimento.
D.   Al
dott. __________, dal 25 luglio 1989 amministratore unico con firma individuale
della ditta fallita, è stata istituita - con risoluzione
14 febbraio 1995
della Delegazione tutoria di Lugano - una curatela di amministrazione ai sensi
dell'art. 393 n.2 CC.
Con
successiva risoluzione
18 aprile 1995
la Delegazione tutoria ha:
-  revocato
la curatela di amministrazione ai sensi dell'art. 393     n.2 CC;
-  privato
provvisoriamente il dott. __________ dell'esercizio dei            diritti
civili;
-  istituito
a suo favore una rappresentanza;
-  confermato
quale rappresentante la lic. jur. __________.
E.   Con
"appello ex art. 174 LEF con domande di restituzione in intero e di
concessione dell'effetto sospensivo" di data 15 maggio 1995, la lic. jur.
__________ "in qualità di legale rappresentante del dott. __________, a
sua volta amministratore unico della __________ " ha chiesto:
"1.  È
concessa la restituzione in intero del termine di appellarsi             contro
la dichiarazione di fallimento dell'__________
2.  Al presente appello è accordato l'effetto sospensivo.
3.  All'__________ è accordato un termine adeguato per il pagamento           di
Fr. 25'330.70 ai creditori __________ e __________, indi la            dichiarazione
di fallimento sarà revocata.
4.  In via subordinata: al giudice di prima istanza viene ordinato            di
reintimare alla sottoscritta rappresentante                           dell'amministratore
unico dott. __________ la             comminatoria di fallimento dell'__________.
5.   Protestate tasse, spese e ripetibili".
Per
l'appellante, la declaratoria di fallimento è prematura, atteso in sostanza
che:
-   "il
dott. __________ già al momento dell'udienza di discussione del 9 marzo 1995
(in cui fece promettere, per il tramite del lic. jur. __________ all'oscuro
dell'effettiva situazione personale ed economica del dott. __________, il
pagamento del debito entro il pomeriggio seguente) non era più in grado di
intendere e di volere in quanto nella situazione disastrosa in cui si trovava
allora e si trova tuttora era impensabile che egli provvedesse al pagamento del
debito per il quale la società era stata escussa";
-   va
ripristinato il "termine di 10 giorni per ricorrere contro la dichiarazione
di fallimento dell'__________ (art. 137 ss. CPC e art. 35 OG)": gli atti
esecutivi sono stati notificati al dott. __________, che "già nel periodo
febbraio/aprile 1995 non era più in grado di provvedere ai suoi doveri
professionali e quantomeno ad istruire il lic. jur. __________ che l'ha rappresentato
all'udienza del 9 marzo 1995, anche se la formale interdizione provvisoria è
avvenuta soltanto il 18 aprile 1995. Egli era quindi impedito di agire ai sensi
dell'art. 137 CPC";
-   "in
tutta la procedura di fallimento l'__________ è stata privata della valida assistenza
del suo amministratore unico. Il credito per il quale la società è stata
dichiarata fallita è di soli Fr. 25'330.70 mentre il capitale sociale risulta
essere di Fr. 600'000.--. Il dott. __________ si è dichiarato disposto a far
fronte agli obblighi della società a condizione che il fallimento possa essere
revocato. A questo punto non esiste interesse alcuno nè pubblico nè privato a
portare a termine la procedura di fallimento".
F.   Delle
osservazioni 9 giugno 1995 di __________ e __________ si dirà, se necessario,
in seguito.
Considerato
IN
DIRITTO:
1.   Per
la soluzione del caso di specie sono decisivi gli aspetti di diritto tutorio
connessi alla risoluzione 14 febbraio 1995 della Delegazione tutoria di Lugano
(che ha istituito al dott. __________ una curatela di amministrazione ex art.
393 n.2 CC) e a quella successiva del 18 aprile 1995 (che ha revocato la pregressa
curatela di amministrazione, privato provvisoriamente il dott. __________
dell'esercizio dei diritti civili e istituito a suo favore una rappresentanza
ex art. 386 CC con la lic. jur. __________ confermata quale rappresentante).
a)  Per
l'art. 393 n.2 CC, l'Autorità tutoria nomina un curatore in caso di incapacità
di una persona a provvedere da se medesima all'amministrazione della propria
sostanza od a scegliersi un rappresentante, quando non sia il caso di
costituire la tutela.
Per l'art.
417 cpv.1 CC la curatela non influisce sulla capacità civile del curatelato che
può continuare ad agire personalmente senza alcuna limitazione (Martin Stettler,
Droit civil, Représentation et protection de l'adulte, Friborgo 1989, p.123
n.269; Schnyder/Murer, Commentario bernese, 1984, n.26 ad art. 393 CC), tanto
in via civile che esecutiva. Le azioni del curatelato e del suo rappresentante
possono anche essere in contrasto tra di loro: in siffatta evenienza, il
rappresentante non ha mezzi coercitivi per imporre la sua volontà ma è anzi il curatelato
ad avere maggiori poteri perchè, solo che lo desideri, può ottenere la revoca
della curatela (DTF 71 II 18; Schnyder/Murer, op. cit., n.26 ad art. 393 CC).
b)  La
risoluzione 14 febbraio 1995 della Delegazione tutoria di Lugano che ha
istituito una curatela di amministrazione ex art. 393 n.2 CC non è pertanto idonea
ad inficiare gli atti esecutivi e giudiziari compiuti dal dott. __________ fino
al 18 aprile 1995, quando la stessa autorità tutoria ha revocato la pregressa
curatela di amministrazione e privato provvisoriamente il dott. __________ dell'esercizio
dei diritti civili, istituendo a suo favore una rappresentanza ex art. 386 CC.
2.   La
domanda subordinata n.4, volta ad ottenere una nuova intimazione della
comminatoria di fallimento, a prescindere dalla sua irricevibilità in sede d'appello
- dovendo semmai essere proposta in via di reclamo all'Autorità cantonale di
vigilanza - sarebbe comunque stata respinta, l'amministratore unico della
fallita avendo la piena capacità civile ed esecutiva al momento della notifica
della comminatoria (7 novembre 1994).
3.   La
restituzione ex art. 137 lett.b CPC del termine per appellare la declaratoria
di fallimento non può essere pronunciata per gli stessi motivi: la sentenza 23
marzo 1995, intimata lo stesso giorno, è pervenuta all'amministratore unico il
giorno successivo e il termine per appellare è giunto a scadenza lunedì 3
aprile 1995 ossia ben prima che il 18 aprile 1995 fosse pronunciata la privazione
provvisoria dell'esercizio dei diritti civili. Non vi è quindi stato impedimento
- per fatto grave - a compiere in tempo utile l'atto processuale omesso: la
domanda di restitutio in integrum va respinta, con conseguente declaratoria di irricevibilità
dell'appello siccome tardivo.
4.   Abbondanzialmente
si rileva che la domanda volta alla concessione di un termine adeguato per il
pagamento di Fr. 25'330.70 e alla contestuale revoca della dichiarazione di
fallimento sarebbe stata respinta già per l'improponibilità di nova.
a)
Per l'art. 172 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento     quando:
-     n. 1: la comminatoria è stata annullata dall'autorità di vigilanza;
-     n. 2: il debitore è stato ammesso al beneficio              dell'opposizione
tardiva ex art. 77 LEF;
-     n. 3: il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli
interessi, è stato estinto o che il creditore gli ha concesso           una
dilazione.
b)
In sede fallimentare il debitore deve quindi provare con          documenti,
nella sola ipotesi qui ancora entrante in linea di         conto (art. 172 n.3
LEF), che il debito, compresi gli interessi, è stato estinto o che il
creditore gli ha concesso una       dilazione.
c)   Nel
caso di specie è di tutta evidenza, per ammissione della stessa appellante, che
nessuna delle eccezioni liberatorie si realizza: non vi è infatti stato pagamento
e nemmeno è stata concessa una dilazione, atteso che la sola richiesta di un
termine per poter effettuare il pagamento di Fr. 25'330.70 è inidonea a
sostanziare l'annullamento della dichiarazione di fallimento, non costituendo pseudonovum.
d)   Va
qui ricordato che la questione a sapere se possono essere ammessi in seconda
sede fatti, prove ed eccezioni nuovi va risolta facendo capo al diritto
processuale civile cantonale, atteso che per l'art. 25 n.2 LEF il Cantone ha facoltà
sia di ammettere, sia di limitare, sia di escludere fatti nuovi nella procedura
di ricorso di cui all'art. 174 LEF.
Per
gli art. 385 ss. CPC l'istanza di fallimento è trattata con la procedura sommaria
(cfr. in particolare l'art. 387 CPC).
Contro
la decisione in prima sede del pretore è dato il rimedio dell'appellazione a
questa Camera: il termine di ricorso è di dieci giorni. A prescindere da questa
particolarità, l'art. 388 CPC non modifica in nulla le regole che disciplinano
l'istituto dell'appello. Queste escludono, in virtù dell'art. 321 cpv.1 lit.b
CPC, la facoltà di addurre in seconda sede nuovi fatti, prove ed eccezioni
(cfr., tra tanti, CEF 28 maggio 1980 in re C. SA, in Rep 1981 p.420; CEF 28 gennaio
1988 in re A. AG c. F.T. e 8 agosto 1989 in re B.A. c. A. SA).
Questa
Camera ha, per prassi costante, stabilito una particolarità procedurale in caso
di dichiarazione di fallimento, negando l'ammissibilità di nova in senso
proprio (ossia fatti verificatisi dopo il giudizio impugnato) ma ammettendo gli
pseudonova (ossia fatti rilevanti realizzatisi ante declaratoria di decozione
ma non portati a conoscenza del primo giudice), cfr. tra tante CEF 8 agosto
1989 in re B.A. c. A. SA oltre che CEF 7 giugno 1983 in re E. c. I. p.4-5.
Gli
pseudonova devono essere tali da escludere la pronuncia del fallimento, qualora
fossero stati tempestivamente noti al pretore, e non devono apparire come un
ripiego o un espediente abilmente ideato per evitare il fallimento con i gravi
effetti che ne conseguono (cfr. CEF 28 gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. cons.1 i.f.
e rif. ivi).
Nel
caso in esame, è del tutto chiaro che non è sufficiente chiedere di poter pagare
l'importo per cui si procede dopo la dichiarazione di fallimento ma costituisce
conditio sine qua non la prova con documenti di aver estinto il debito prima
della declaratoria di decozione: solo la seconda ipotesi costituisce infatti pseudonovum
proceduralmente rilevante.
e)   Il
rigore giurisprudenziale è meglio compreso se si tiene presente che con il
pronunciato della Segretaria assessore del 23 marzo 1995 si è instaurato un
rapporto di diritto al di sopra delle parti qui in causa per il fatto che tutti
i creditori acquistano un diritto sulla massa fallimentare: di conseguenza le
parti, dopo la nota declaratoria, non possono più disporre a loro piacimento di
tale rapporto (cfr. DTF 91 I 2, CEF 10 novembre 1969 in re S. SA, in Rep 1969
p.342; CEF 28 novembre 1986 in re G. c. G.&P.; CEF 28 gennaio 1988 in re A.
AG c. F.T. cons.2 i.f.).
f)   Alla
pronuncia del fallimento non si giunge d'improvviso: in casu il PE che ha dato
avvio alla procedura esecutiva risale all'11/12 ottobre 1994; il 7 novembre
1994 è stata notificata all'escussa la comminatoria di fallimento; a seguito di
istanza di fallimento presentata il 20 febbraio 1995, le parti sono state
convocate per l'udienza del 9 marzo 1995 e la dichiarazione di fallimento è del
23 aprile 1995.
5.   La
fallita è rinviata, se del caso, all'istituto della rivocazione del fallimento
ex art. 195 LEF, proponibile al pretore nel periodo intercorrente tra la
scadenza dei termini per le insinuazioni dei crediti e la declaratoria di
chiusura del fallimento nell'ipotesi in cui la fallita "produca una
dichiarazione scritta di tutti i creditori con cui ritirano le loro
insinuazioni o quando sia intervenuto un concordato" (art. 195 cpv.1 LEF):
in caso di rivocazione del fallimento, __________ sarà reintegrata nella libera
disposizione del suo patrimonio.
6.   Visto
l'esito, si prescinde dall'esame della facoltà della lic. iur. __________ di
rappresentare - oltre all'amministratore unico dott. __________ - anche la
__________
7.   L'appellazione
è pertanto irricevibile. La concessione dell'effetto sospensivo impone comunque
la conferma della dichiarazione di fallimento, con effetto riportato al momento
di questo giudizio.
La
tassa di giustizia e le indennità seguono la soccombenza (art.52, 53, 54 e 67
cpv.1 TarLEF).
Per
questi motivi,
richiamati
i disposti citati, in particolare gli art. 137 lett.b CPC, 171 e 174 LEF nonchè
gli art. 393 n.2 e 417 cpv.1 CC
PRONUNCIA
:
1.
L'appellazione
15 maggio 1995 è irricevibile.
2.
Resta
confermato il fallimento di __________ con effetto a far tempo da
martedì
__________ alle ore 14.00.
3.
La
tassa di giustizia in Fr. 120.-- resta a carico del dott. __________ che
rifonderà in via solidale a __________ e __________ Fr. 250.-- complessivi a
titolo di indennità.
4.
E'
ordinata la pubblicazione dei punti 1 e 1.1 di questo dispositivo sul FUC e sul
FUSC.
5.
Intimazione
a:   - __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezi
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                   La
segretaria