ti_gerichte · 52.2014.300 · 2015-02-05 · it
Commesse pubbliche. Preimplicazione

Commesse pubbliche. Preimplicazione

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.02.2015 52.2014.300
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.02.2015 52.2014.300
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 05.02.2015 52.2014.300

Commesse pubbliche. Preimplicazione

Incarto n.
52.2014.300
Lugano
5 febbraio 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Matteo Cassina, Stefano Bernasconi
segretaria:
Sarah
Socchi, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 29 agosto 2014 di
RI
1
RI
2
RI
3
formanti
il consorzio RI 1
patrocinato da:
contro
la
decisione 20 agosto 2014 della CO 1, che ha deliberato al consorzio CO 2CO 3 la
fornitura e la posa di una
torre camini
per la futura centrale teletermica
a __________;
ritenuto,
in
fatto
A.  Il 6 giugno 2014 la CO 1 ha indetto
un pubblico concorso, retto dal Concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di una
torre
camini
autoportante per la futura centrale teletermica di __________ (FU n.
__________).
Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata attribuita al
miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri principali, con le
rispettive ponderazioni:
1.
Economicità-prezzo                                                   50%
2.
Referenze per lavori analoghi                                   30%
3.
Termini di fornitura                                                    20%
e una riserva (pos. R219.310 disposizioni particolari CPN
102) di cui non occorre riferire. Il modulo d'offerta inserito nel capitolato
prevedeva la seguente suddivisione del genere dei costi (SdC):
343.0
Torre
camini (elemento tecnico di base)
343.1
Equipaggiamenti
speciali per l'architettura
343.2
Equipaggiamenti
speciali per l'impianto elettrico
343.3
Trasporti
343.4
Prestazioni
tecniche
343.5
Opere
a regia
La
torre camini
è una struttura autoportante,
concepita quale torre multicondotte per l'evacuazione di gas di scarico, fumo e
vapore. L'
elemento tecnico di base
della torre è costituito dalla struttura
metallica autoportante, che ha un diametro di 3'100 mm e un'altezza di 27 m; al suo interno, sono previste 6 condotte e altre componenti tecniche
(cfr. SdC 343.0, pos. R290). Esternamente, alla torre sarà applicato un rivestimento
architettonico (cfr.
infra
).
La pos. R290 (SdC 343.0) precisava alcuni
dati tecnici
, stabilendo in
particolare che i
calcoli statici, l'engineering e la progettazione di
dettaglio esecutiva della torre camini sono di competenza del fornitore della
stessa e dovranno rispondere alle norme SIA nonché alle direttive e regole dell'arte
applicabili e vigenti al momento della fornitura della torre. Nel documento "Etude
estimative de descentes de charge" (ALLEGATO 2) si indicano alcuni valori
statici (sollecitazioni meccaniche) che dovranno essere verificati/validati dal
fornitore per l'offerta/per la fornitura della torre.
Tale documento, datato
24 gennaio 2014, è stato allestito dalla ditta CO 2, di __________
La disposizione
successiva (pos. 291.010, SdC 343.0) faceva tra l'altro notare che il rivestimento
architettonico esterno della torre sarebbe stato oggetto di un bando di
concorso separato; non doveva essere considerato ai fini del dimensionamento
dell'elemento tecnico di base, mentre
il dovuto rinforzo meccanico
di
quest'ultimo
per sopportare le sollecitazioni meccaniche supplementari date
dal rivestimento architettonico sarà descritto alla SdC 343.1 quale costo supplementare
.
Le ulteriori posizioni della SdC 343.0 precisavano poi le componenti dell'elemento
tecnico di base da fornire, con i quantitativi e i relativi prezzi da compilare
(struttura autoportante con fissaggi, ancoraggi, ecc: pos. 291.011; tecnica e
singole condotte interne: pos. R291.020-R291.221).
B.  Nel termine prestabilito sono
pervenute alla committente le offerte di 4 concorrenti, tra cui quella del
consorzio CO 2CO 2CO 3, capeggiato dalla ditta CO 2, di fr. 475'973.28, e del
consorzio RI 1RI 2RI 3 qui ricorrente, guidato dalla RI 1 di __________ di fr.
809'642.50.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate
nelle prescrizioni di gara ed emendati alcuni errori aritmetici, su proposta
del proprio consulente esterno il 20 agosto 2014 la CO 1 ha deciso di
deliberare la commessa al consorzio CO 2, giunto primo in graduatoria con 100
punti.
C.  Avverso la predetta risoluzione il
consorzio RI 1, secondo classificato con 33.33 punti, è insorto dinnanzi al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione
della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al
ricorso.
Dopo aver censurato la mancata messa a disposizione, da parte della
committente, degli atti principali del concorso, l'insorgente ha addotto in
sostanza che la ditta CO 2 non avrebbe potuto partecipare al concorso, avendo
preparato la documentazione di gara. In particolare, con l'allestimento del
citato studio (
"Etude estimative de descentes de charge"
), che
ha stabilito i valori statici delle sollecitazione meccaniche sulla torre
autoportante, definendone lo spessore e la massa, essa si sarebbe procurata un
indebito vantaggio di conoscenze rispetto agli altri concorrenti. Tale offerta,
in applicazione dell'art. 35 del regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), dovrebbe dunque essere esclusa.
D.  a. All'accoglimento dell'impugnativa
si è opposta la CO 1, rilevando in particolare che la partecipazione della CO 2
sarebbe stata molto marginale, poiché limitata alla fase della progettazione di
massima, per una sola parte dell'opera messa a concorso (struttura
autoportante) e un aspetto tecnico specifico, oltretutto indicativo. Lo studio
allestito dalla CO 2 - messo a conoscenza di tutti concorrenti - non le avrebbe
procurato conoscenze tali da avvantaggiarla. La CO 1 ha inoltre contestato la
domanda di concessione dell'effetto sospensivo, chiedendo semmai la prestazione
di una garanzia.
b. Il consorzio aggiudicatario ha a sua volta richiesto la reiezione del
ricorso, con analoghe motivazioni e contestando cautelativamente la conformità
dell'offerta del consorzio RI 1, che non avrebbe prodotto una determinata
certificazione.
c. L'ULSA si è rimesso al giudizio di questo Tribunale, annotando di non essere
stato coinvolto nella procedura.
E.  Con la replica, il ricorrente si è
riconfermato nelle proprie conclusioni e domande di giudizio. In particolare,
preso atto del carteggio completo prodotto dalla stazione appaltante, ha
sollevato ulteriori censure (concernenti la rettifica e l'omissione di determinati
prezzi, il contratto di consorziamento, le dichiarazioni comprovanti il
pagamento degli oneri sociali e fiscali) che, a suo avviso, determinerebbero
comunque l'esclusione dell'offerta del consorzio CO 2.
Tesi, queste, che - in sede di duplica - sia la CO 1 sia il consorzio CO 2
hanno puntualmente contestato, riconfermandosi a loro volta nelle proprie
posizioni. Con il suo allegato, la committenza ha inoltre chiesto, in via
subordinata, che, in caso di accoglimento del ricorso, gli atti le vengano
retrocessi, riservandosi il diritto di annullare il concorso per il consistente
superamento (> 30%) dell'offerta del consorzioRI 1 rispetto ai costi da essa
preventivati.
Di questi memoriali, come pure dell'ulteriore scambio di allegati tra le parti
si dirà, se del caso, in appresso.
Considerato,
in diritto
1.1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2011 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLCIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante al concorso, l'insorgente è senz'altro legittimato a
contestare la decisione con cui l'CO 1 ha aggiudicato la commessa al consorzio
BS [art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP, art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1)].
Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Non occorre in particolare
procedere all'audizione del progettista consulente della committente,
sollecitata dal consorzio resistente: l'entità della collaborazione tra la stazione
appaltante e la CO 2 emerge già in modo sufficientemente chiaro dagli atti
(cfr.
infra
, consid. 3.2).
2.2.1. La
giurisprudenza ha dedotto dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della
Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) - e in precedenza
dall'art. 4 vCost. - il diritto dell'interessato di esprimersi prima che una
decisione sia presa a suo sfavore, di fornire prove sui fatti suscettibili di
influire sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di partecipare
all'as-sunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in
merito (cfr. DTF 132 V 368 consid. 3.1 con rinvii; RDAT II-2003 n. 53 consid.
5.2, I-2000 n. 42 consid. 2b, pure con rinvii). A livello cantonale, la facoltà
di consultare gli atti in particolare, è ancorata all'art. 32 LPAmm, secondo
cui chi è parte in un procedimento amministrativo ha diritto di esaminare gli
atti e di farsene inoltre rilasciare copia se ciò non comporta per l'autorità
un aggravio eccessivo (cpv. 1). Restano riservate determinate eccezioni, che
qui non occorre illustrare (cfr. art. 33 LPAmm; cfr. inoltre art. 5 lett. g legge
cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001; LCPubb; RL 7.1.4.1 e art.
11 lett. g CIAP per i procedimenti di aggiudicazione di commesse pubbliche, STA
52.2012.4 del 7 maggio 2012, consid. 3).
2.2. Nel caso concreto, dai documenti agli atti, in particolare dalla
corrispondenza (doc. G) prodotta dal ricorrente, non risulta che la stazione
appaltante gli abbia negato l'accesso ai documenti di gara. Da respingere è
dunque la doglianza dell'insorgente, il quale ha comunque potuto consultare in
questa sede il carteggio completo prodotto dal committente con la risposta,
sollevando tutte le censure che voleva mediante una circostanziata replica,
nonché una triplica. È stato così posto rimedio ad ogni eventuale violazione
del diritto di essere sentito commessa dalla stazione appaltante (cfr. STA
52.2009.376 del 15 dicembre 2009, consid. 2; cfr. anche RDAT II-2002 n. 43,
consid. 2).
3.  3.1. Secondo l'art. 35 RLCPubb/CIAP,
le persone e le imprese che hanno partecipato alla preparazione della documentazione
e della procedura di aggiudicazione in maniera tale da poter influenzare
l'aggiudicazione a loro favore, non possono prendere parte alla procedura
.
Secondo il Tribunale federale il cosiddetto impedimento per
prevenzione (o "preimplicazione";
Vorbefassung; préimplication
)
è dato quando un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento
di concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la
documentazione di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche
tecniche dell'oggetto della commessa (cfr. STF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005,
in: ZBl 2005, 473
consid.
3.1. con rimandi). La preimplicazione è infatti atta a disattendere il
principio della parità di trattamento tra concorrenti. Il concorrente che versa
in tale situazione può essere tentato in effetti di indirizzare il committente
a privilegiare la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in sede di
allestimento dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione
del concorso (
Wissensvorsprung
; cfr.
STF 2P.164/2004 citata, consid.
3.1.;
cfr. anche
Peter Galli/ André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 1043 segg., n. 1067;
Christoph Jäger
, Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren
– Tatbestandsvoraussetzungen und -varianten des submissionsrechtlichen Ausschlussgrundes,
in: BR 2011, pag. 4 segg., pag. 7 segg.).
L'impedimento
per prevenzione comporta in genere l'esclusione dell'offerta. Una
partecipazione alla gara d'appalto può tuttavia essere ammessa se il vantaggio di
conoscenze è esiguo o se la collaborazione del concorrente prevenuto
all'allestimento della documentazione di gara è soltanto marginale (cfr. STF
2P.164/2004 citata, consid. 3.3.; RtiD I-2014 n. 11, consid. 3.1;
I-2009 n. 28, consid. 2.1 con rinvii;
STA 52.2008.124-125
del 16 giugno 2008 consid. 3.1.
)
. È
inoltre ammissibile quando la prestazione messa a concorso può essere fornita
soltanto da pochi offerenti o quando la collaborazione rispettivamente il vantaggio
di conoscenze sono comunicati ai rimanenti offerenti secondo il principio della
trasparenza (STF 2P.164/2004 citata, consid. 3.3. con rimandi).
La conseguenza dell'esclusione per preimplicazione dipende sempre dalle
circostanze del singolo caso. Nella valutazione occorre procedere ad una
ponderazione degli interessi in gioco, tenendo conto non solo del principio
della parità di trattamento tra offerenti, ma anche dell'impiego parsimonioso
ed efficiente delle risorse pubbliche (cfr.
Galli/Moser/
Lang/Steiner,
op. cit., n. 1068;
Jäger
,
op. cit., pag. 14).
3.2. Nel caso concreto, controversa è la questione a sapere se la preparazione
da parte della ditta CO 2 del documento
"Etude estimative de
descentes de charge"
del 24 gennaio 2014 - annesso al capitolato
(quale allegato 2) - doveva comportare un'esclusione dell'offerta del consorzio
di cui la stessa è capofila, così come afferma il ricorrente.
Anzitutto va rilevato che il coinvolgimento della citata
ditta, antecedente all'apertura del concorso, concerne solo una stima delle
azioni esterne (sollecitazioni meccaniche, in particolare del vento) cui sarà
sottoposta la torre, per calcolare indicativamente lo spessore della struttura
portante, oltre alla sua massa (con rivestimento esterno; cfr. citato allegato
2, pag. 3). Tale studio riguarda dunque solo un aspetto tecnico dell'opera
messa a concorso. Nel suo complesso, la torre viene descritta in modo assai
generale [
1 Cheminée
Æ
3'100 mm ht 27 mètres avec habillage architectural externe (16 lames en Inox
)]. Lo studio non
contiene informazioni dettagliate sulla struttura autoportante (con ancoraggi,
fissaggi, aperture, ecc.), come pure sulla tecnica interna e sui camini interni
(condotta gas di scarico per caldaia a olio, ecc.) o sul rivestimento - considerati
in pratica solo per il loro peso totale (cfr. citato allegato 2, pag. 2). In
tal senso, i valori dedotti dallo studio - come risulta chiaramente dal testo
della pos. R290 - hanno mero carattere indicativo (
"si indicano alcuni
valori statici"
), tant'è che
dovranno essere verificati/validati
dal fornitore per l'offerta/per la fornitura della torre
.
Ferme queste premesse, non è anzitutto dato di vedere in che modo con il
controverso studio - assimilabile ad un progetto di massima o uno studio di
fattibilità, concepito anche come ausilio informativo per i concorrenti (cfr.
duplica CO 1, pag. 6) - la CO 2 possa aver manipolato l'oggetto della delibera
in suo favore. Neppure il ricorrente, che lamenta più che altro un'asimmetria
di informazione, lo spiega. Non è inoltre possibile ritenere che i dati
generali a conoscenza della CO 2 (alla base dello studio) possano averle
procurato un significativo vantaggio di conoscenze dell'opera messa a concorso,
sfruttabile ai fini dell'allestimento dell'offerta. Ciò che peraltro spetta in
primo luogo al concorrente che vuole dedurre un vantaggio da un'eventuale
preimplicazione di un altro offerente dimostrare (cfr. STF 2P.164/2004, consid.
5.7.3).
Non vi è infatti motivo di dubitare che
la ditta capofila del consorzio CO 2, grazie allo studio precedentemente allestito,
fosse già a conoscenza di tutte le caratteristiche e dei quantitativi delle
singole componenti dell'elemento tecnico di base da fornire, da considerare ai
fini dei prezzi: in particolare, della struttura autoportante (pos. R291.011) -
che determina solo il 30% ca. (e non oltre il 50%) del valore della commessa
(calcolo medio risultante dalle offerte dei consorzi CO 2 e RI 1) - e delle
condotte e strutture interne (cfr. pos. R291.020-221). Tanto meno per ritenere che
disponesse di informazioni relative ai supplementi per gli equipaggiamenti
speciali per l'architettura (SdC 343.1) o alle altre posizioni del modulo d'offerta
(SdC 343.2-343.5). Diversamente da quanto afferma il ricorrente, non è
possibile affermare che tale collaborazione, avvenuta assai prima dell'apertura
del concorso, abbia procurato alla CO 2 una conoscenza dettagliata della torre
camini, addirittura comprensiva del rivestimento esterno. Al contrario, proprio
le caratteristiche di tale rivestimento architettonico - per il quale era
previsto un bando separato (cfr. pos. R 291.010, pag. 36) - non potevano essere
note allaCO 2, se non in modo indicativo e sommario [
habillage architectural
externe (16 lames en Inox
)]. Lo conferma il suo stesso studio, che riporta
un peso totale del rivestimento esterno (28'000 kg) sensibilmente inferiore a quello (40 t) che il committente ha indicato nel modulo d'offerta,
da considerare ai fini del costo (supplementare) per le sollecitazioni
meccaniche date da tale rivestimento (SdC 343.1, equipaggiamento speciali per l'architettura,
pos. 111.001, che fa riferimento al piano dell'arch. __________ rivisto il 6
maggio 2014 di cui all'allegato 3). Cadono dunque nel vuoto anche le
speculazioni dell'insorgente con riferimento alle date dello studio della CO 2 (che,
secondo le spiegazioni del consorzio CO 2, sarebbe peraltro già stato allestito
nel corso del 2013, cfr. la sua duplica, pag. 4) e di altri allegati al
capitolato - peraltro quasi tutti posteriori (cfr. allegati 3, 4, 5 e 6) -
rispettivamente delle dichiarazioni relative agli oneri assicurativi prodotte
dal consorzio aggiudicatario. Nessuna di queste circostanze permette seriamente
di dubitare che alla ditta pilota del consorzio CO 2 fosse già nota l'opera,
così come messa a concorso.
In definitiva, la collaborazione con il committente non ha dunque raggiunto una
intensità significativa, né ha fornito alla CO 2 informazioni certe su aspetti
centrali del concorso (opere e prestazioni richieste, criteri di aggiudicazione
e d'idoneità, ecc.) sfruttabili ai fini dell'allestimento dell'offerta (cfr.
anche
Jäger
, op. cit., pag. 10). A
maggior ragione se si considera che, nel rispetto del principio della
trasparenza, allegando lo studio al capitolato, le informazioni da esso risultanti
sono state condivise con tutti i concorrenti, privando la ditta capofila del
consorzio aggiudicatario di qualsiasi conoscenza esclusiva. Considerata l'entità
marginale della collaborazione non è invece possibile affermare che i
concorrenti non abbiano avuto un adeguato termine per l'allestimento dell'offerta,
dalla messa a disposizione dei documenti di gara (dal 16 giugno al 25 luglio
2014). Termine che - al di là del giorno (1) mancante eccepito in questa sede
dal ricorrente - nessuno dei concorrenti ha peraltro contestato, impugnando il
bando. In conclusione, non vi era dunque alcun impedimento per prevenzione
della ditta pilota del consorzio aggiudicatario, che le vietasse di partecipare
alla gara. Ammettere il contrario, significherebbe d'altra parte privare un
committente della possibilità di richiedere a potenziali concorrenti (in una
fase antecedente al concorso) qualsiasi studio tecnico o di fattibilità, anche
solo su aspetti puntuali - come in concreto - e in un'ottica, in definitiva, di
impiego parsimonioso ed efficiente delle risorse pubbliche. Stante quanto
precede, immune da violazioni di diritto è dunque la decisione del committente
di non escludere dalla gara l'offerta del consorzio CO 2.
4.  4.1. Secondo l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP,
l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal
concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali,
delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. L'art.
42 cpv. 2 RLCPubb/CIAP prevede che errori aritmetici presenti nell'elenco
prezzi non sono motivo di esclusione e devono essere rettificati dal
committente previa comunicazione a tutti i concorrenti.
Le diposizioni particolari CPN 102 del capitolato precisavano che l'omissione
dei prezzi unitari e/o globali avrebbe comportato l'esclusione dell'offerta
della procedura di aggiudicazione (cfr. pag. 1, modulo correzione dell'elenco
prezzi). Durante l'esame delle offerte, soggiungevano, il committente avrebbe
rettificato (unicamente)
eventuali errori aritmetici
(
ibidem
).
4.2. Nel caso concreto, in sede di esame delle offerte il committente ha
rettificato l'errore di moltiplicazione alla pos. 312.002 dell'offerta del
consorzioCO 2 (10 pz al prezzo unitario di fr. 126.- = fr. 1'260.-, e non fr.
126.-). La correzione, di natura meramente aritmetica, va esente da critiche. È
ben vero che non è stata
previamente
comunicata agli altri concorrenti.
La correzione di un simile errore - evidente - non ha comunque esplicato
effetti discriminatori nei confronti degli altri concorrenti. Da respingere è
dunque la pretesa del ricorrente di escludere l'offerta solo per questo motivo.
Un'opposta conclusione sarebbe del resto inconciliabile con il principio di
proporzionalità e il divieto di formalismo eccessivo (cfr. RtiD I-2014 n. 12,
consid. 3.1. con rinvii; RDAT II-2002 n. 47 consid. 5b).
4.3. Il consorzio aggiudicatario ha esposto tutti i prezzi unitari (
Prz/Un
)
relativi ai quantitativi (
Qtà UM
) richiesti per le
opere a regia
(SdC
343.5) e i prezzi globali risultanti (
Totale
). La circostanza che non
abbia indicato - all'interno del testo della pos. 180.090 - anche le tariffe
orarie del personale valide per ulteriori lavori (aggiunte, maggior
prestazione, forniture, ecc.) non conduce all'esclusione dell'offerta. Non si
tratta infatti di prezzi unitari per opere (quantitativi) richieste: come
rileva la stazione appaltante, non incidono sul prezzo della commessa e sono
dunque irrilevanti ai fini dell'aggiudicazione. Anche su questo punto la
decisione del committente di non estromettere l'offerta dalla gara rispetta
dunque il principio di proporzionalità e il divieto di formalismo eccessivo.
Non porta evidentemente ad altra conclusione la circostanza - ben diversa - che
la stazione appaltante abbia escluso un altro concorrente per aver compilato l'offerta
solo con gli importi totali delle suddivisioni dei costi, omettendo tutti i
prezzi unitari e totali (cfr. doc. I: rapporto 11 agosto 2014 __________, pag.
2). Da respingere è la relativa censura del ricorrente.
5.  5.1. La posizione 251.100 CPN 102
chiedeva ai concorrenti di inoltrare
una copia originale del capitolato
fornito con gli eventuali allegati, debitamente compilato manualmente in tutte
le sue parti e controfirmato dove richiesto
. Tra questi allegati, figurava
alla pos. 252.131 CPN 102 la
lettera o l'atto di costituzione del consorzio
con la ripartizione percentuale
.
Il capitolato non precisava
ulteriormente la nozione - invero poco chiara - di
lettera
che poteva
essere prodotta in alternativa all'
atto
di costituzione del consorzio.
Il termine induce a ritenere che bastasse la produzione di una semplice missiva
d'intenti a costituire tale consorzio, ai fini della partecipazione alla gara.
Incertezze sussistono inoltre in merito alla firma di un tale documento: la
prescrizione non esigeva infatti che tale lettera fosse
debitamente controfirmata
da tutti i membri del gruppo. Nella misura in cui è finalizzata a permettere
al committente di accertare l'effettiva esistenza del consorzio concorrente,
individuando la ditta pilota e le altre ditte formanti il gruppo, di per sé una
tale
lettera
- al pari di un atto di costituzione - dovrebbe essere
controfirmata dai diversi membri che lo compongono. Ai fini del presente giudizio
basta comunque rilevare che, nel caso specifico, la formulazione poco chiara della
regola di gara non poteva danneggiare i concorrenti (cfr.
Galli/Moser/Lang/Steiner
, op.
cit., n. 388). A maggior ragione se si considera che un'eventuale lettera o
atto difettoso - da trattare alla stregua di un documento mancante - non
comportava direttamente l'esclusione dell'offerta: la pos. R252.191 CPN 102
(riferita a tutti gli allegati dell'imprenditore, sub pos. 252; cfr. anche
infra
,
consid. 7.1) specificava infatti che
in caso di mancanza di uno o più di
questi documenti, il committente assegna un termine perentorio di minimo 5
giorni per produrli (..)
.
5.2. Il consorzio CO 2 ha allegato alla sua offerta la lettera, sottoscritta
dalla ditta capofila, da cui risulta la volontà di realizzare il consorzio ai
fini della partecipazione al concorso, come pure la ripartizione percentuale
interna (CO 2 = 80%; CO 3 = 20%). In assenza di una disposizione che lo preveda,
la mancata sottoscrizione di tale scritto da parte del membro di minoranza non
comporta automaticamente l'esclusione dell'offerta. Il difetto andava infatti
sanato assegnando al consorzio un termine perentorio (minimo) di 5 giorni per
produrre il documento in questione, controfirmato dalla CO 3, o a documentare
altrimenti l'avvenuta costituzione del consorzio (che di per sé non richiede
nemmeno la forma scritta).
6.  6.1. Secondo l'art. 42 cpv. 1
lett. e RLCpubb/CIAP, sono escluse le offerte mancanti delle
firme
richieste.
Le prescrizioni di gara (pos. 251.100), come visto poc'anzi
(consid. 5.1), domandavano ai concorrenti di inoltrare una
copia del
capitolato originale
debitamente compilato e
controfirmato dove
richiesto
. La copertina del capitolato richiedeva il timbro e la firma
autorizzata della
ditta e/o consorzio
. Non esigeva dunque i timbri e le
firme di
tutte
le ditte formanti un consorzio, né vietava di conseguenza
ad un so-
lo membro, segnatamente alla
ditta pilota del consorzio, di sottoscriverla in rappresentanza dello stesso.
6.2. In concreto, l'offerta del consorzio CO 2 è stata sottoscritta dalla sola
ditta capofila. Tale circostanza, alla luce delle suddette prescrizioni di
gara, e contrariamente a quanto afferma il ricorrente, non imponeva di
estrometterla dalla gara. Un'eventuale dubbio sul potere di rappresentanza
della ditta capofila, ad agire in nome e per conto del consorzio, non ne
comporta necessariamente l'esclusione. In casi simili, la stazione appaltante
deve fissare all'offerente un termine adeguato per sanare il difetto producendo
una procura a favore della ditta che ha firmato l'offerta, in rappresentanza
del consorzio; un'esclusione diretta della medesima costituirebbe un eccesso di
formalismo inammissibile (cfr. per analogia, STA 52.2013.495 del 3 marzo 2014
consid. 3 con rinvii; 52.2012.489 del 1° marzo 2013, consid. 2;
Galli/
Moser/Lang/Steiner
, op. cit., n. 483). Anche su questo punto, al
consorzio aggiudicatario deve pertanto essere impartito un termine perentorio
(di almeno 5 giorni), affinché produca la procura in questione, sottoscritta
dall'altro membro del consorzio (CO 3).
7.  7.1. Il capitolato d'appalto (pos.
252.110 e R252.119 CPN 102) chiedeva ai concorrenti di allegare le
dichiarazioni previste dall'art. 39 RLCPubb/CIAP comprovanti l'avvenuto pagamento
dei seguenti contributi
,
che dovevano indicare il numero degli
operai assicurati: (1)
AVS/AI/IPG, SUVA o istituto analogo
, (2)
Assicurazione
perdita di guadagno in caso di malattia
, (3)
Cassa pensione (LPP)
,
(4)
Imposte alla fonte
, (5)
Imposte cantonale e comunali cresciute in
giudicato**
[quest'ultime (**) con data di emissione della dichiarazione
non antecedente a 3 mesi rispetto alla scadenza del concorso]. Conformemente
all'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP, le prescrizioni di gara (pos. R252.119) precisavano
che erano valide unicamente le dichiarazioni attestanti l'avvenuto pagamento
degli oneri sociali trimestrali:
-      per i concorsi da inoltrare dal 1° gennaio al 31 marzo il
pagamento dei contributi fino al 30 settembre dell'anno precedente;
-      per i concorsi da inoltrare dal 1° aprile al 30 giugno il
pagamento dei contributi fino al 31 dicembre dell'anno precedente;
-
per i concorsi da inoltrare dal 1° luglio al 30 settembre il
pagamento dei contributi fino al 31 marzo;
-      per i concorsi da inoltrare dal 1° ottobre al 31 dicembre il
pagamento dei contributi fino al 30 giugno.
Le dichiarazioni, attestazioni o
certificazioni richieste dovevano essere redatte dai competenti servizi alle
quali le stesse si riferiscono; esclusa l'autocertificazione (pos. R252.119).
Il capitolato non differenziava tra concorrenti svizzeri e con domicilio o sede
in uno stato estero: vale dunque la regola secondo cui questi ultimi devono per
principio produrre dichiarazioni equivalenti (cfr. art. 39 cpv. 9 RLCPubb/CIAP).
Allineandosi all'art. 39 cpv. 3 e 4 RLCPubb/CIAP, le prescrizioni di gara (pos.
R252.191 CPN 102) precisavano infine che in caso di mancanza di uno o più
documenti
il committente
assegna un termine perentorio di minimo 5
giorni per produrli. La mancata presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione
dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione
.
7.2. In concreto, il consorzio aggiudicatario ha prodotto - per la ditta pilota
del consorzio - una dichiarazione rilasciata __________ che documenta il
pagamento degli oneri sociali per l'anno 2013 e un attestato della __________
datato 23 gennaio 2014 che certifica il rispetto degli obblighi fiscali fino al
31.12.2013.
Come eccepisce il ricorrente, tali dichiarazioni non sono conformi alle regole
di gara che, per concorsi da inoltrare - come in concreto - dal 1° luglio al 30
settembre, richiedono la prova del pagamento dei contributi fino al 31 marzo
(2014). Dalla dichiarazione __________ non è inoltre chiaro se tale attestato
si riferisca a tutti i contributi assicurativi menzionati nel capitolato, né risulta
il numero degli operai assicurati (pos. 252.119), come annota l'insorgente.
Neppure l'autocertificazione 17 luglio 2014 redatta dalla responsabile delle
risorse umane della CO 2 annessa all'offerta - comunque contraria alle prescrizioni
di gara (pos. R 252.199) - permette di porre rimedio a tali carenze.
La data di emissione dell'attestato relativo agli obblighi fiscali è inoltre antecedente
di 3 mesi rispetto alla scadenza del concorso e disattende le disposizioni del
capitolato. Le predette lacune, diversamente da quanto pretende il ricorrente,
non imponevano al committente di escludere l'offerta, bensì, conformemente alle
prescrizioni di gara (pos. R252.119), di assegnare un termine perentorio di
almeno 5 giorni per produrre le dichiarazioni complete e aggiornate, così come
richieste dalla pos. R252.119.
7.3. Le disposizioni del concorso - rimaste incontestate - non imponevano
invece ai concorrenti di produrre le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto
pagamento dei contributi professionali (art. 39 cpv. 6 RLCPubb/CIAP), ovvero
dei contributi versati dai datori di lavoro che hanno sottoscritto un CCL (cfr.
pos. 252.110 e R252.119 CPN 102; cfr. anche doc. I: citato rapporto 11 agosto
2014, allegato 2). Prevedono invece una prescrizione (pos. 223.200 CPN 102) per
cui i concorrenti si impegnano a rispettare per tutta la durata del contratto,
le condizione dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL). Cade dunque
nel vuoto la relativa censura del ricorrente.
8.  Non risulta che il capitolato abbia
richiesto ai concorrenti di annettere all'offerta
una certificazione europea
per strutture industriali per condotte gas di scarico EN 13084-7
, così come
sostiene (in modo generico) il consorzioCO 2, ma unicamente di rispettare
questa e altre normative (EN e SIA) nella produzione della torre da fornire
(cfr. SdC 343.0, pos. R290, pag. 35,
dati tecnici
). Dato l'esito, non
mette conto di soffermarsi su tale aspetto, che il resistente ha comunque
domandato al Tribunale di esaminare solo
nella denegata ipotesi in cui
ritenesse fondata la censura della ricorrente in punto all'incompatibilità dell'aggiudicataria
(cfr. risposta, pag. 8).
9.  9.1. Sulla base di tutte le
considerazioni che precedono, il ricorso deve dunque essere parzialmente
accolto, con conseguente annullamento della decisione di aggiudicazione. Gli
atti sono ritornati al committente, affinché impartisca al consorzio CO 2 un
termine perentorio di (minimo) 5 giorni per produrre la documentazione mancante
- conformemente a quanto indicato ai consid. 5.2, 6.2 e 7.2 - e si pronunci nuovamente
sulle due offerte (consorzio CO 2 e consorzio RI 1) rimaste in gara.
9.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della
domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
9.3. Dato l'esito, la tassa di giustizia è suddivisa tra il ricorrente, il
committente e il resistente, secondo il rispettivo grado di soccombenza (art.
47 cpv. 1 LPAmm). Le ripetibili sono compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.  la decisione 20 agosto 2014 della CO
1, che ha deliberato al CO 2CO 2 la fornitura e la posa di una torre camini per
la futura centrale teletermica a __________ è annullata.
1.2.  Gli atti sono rinviati alla CO 1
affinché proceda come indicato al consid. 9.1.
2.  La tassa di giustizia di fr.
6'000.- è suddivisa tra il ricorrente, il committente e il consorzio
deliberatario, in ragione di ⅓ ciascuno. Al ricorrente va restituita la
somma di fr. 1'000.- versato in eccesso a titolo di anticipo delle presunte
spese processuali. Non si assegnano ripetibili.
3.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle
condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La segretaria