ti_gerichte · 16.2004.86 · 2005-06-15 · it
rigetto provvisorio - errori nella stesura del PE - reclamo alla CEF - ditta individuale - notifica PE al titolare - giudice competente - foro dell'esecuzione - domicilio debitore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di cassazione civile 15.06.2005 16.2004.86

Incarto n.
16.2004.86
Lugano
15 giugno
2005
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di cassazione civile del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Cocchi e Giani
segretaria:
Petralli Zeni, vicecancelliera
sedente per giudicare il ricorso per cassazione 4
ottobre 2004 presentato da
RI
1
Zurigo
patr. dall'  RA
1
contro
il decreto di stralcio 28 settembre 2004 del Giudice
di pace del circolo di Agno, nella procedura di rigetto dell'opposizione (inc.
n. 250/2004) promossa con istanza 7 luglio 2004 nei confronti di
CO 1
con la
quale l'istante ha chiesto il rigetto in via provvisoria dell'opposizione
interposta dalla convenuta al PE n. __________ dell'UE di Lugano, domanda stralciata
dai ruoli,
letti ed esaminati gli atti
considerato
in fatto e in diritto:
che il 1°
agosto 1999 __________, agente per mandato fiduciario, ha sottoscritto con lo
studio di fisioterapia __________ e CO 1 un contratto di locazione avente per
oggetto dei locali situati in uno stabile ad Agno, con una pigione mensile di
fr. 1'400.- per il primo anno, fr. 1'460.- per il secondo anno  e fr. 1'520.-
per il terzo anno, oltre a fr. 150.- mensili a titolo di acconto per le spese
accessorie;
che con
istanza 12 agosto 2004 RI 1, proprietario dell'ente locato, ha chiesto il rigetto
in via provvisoria dell'opposizione interposta da CO 1 al PE n. __________ dell'UE
di Lugano notificatole per l'incasso di fr. 186.- rivendicati a saldo delle
pigioni dovute dalla convenuta per i mesi da ottobre a dicembre 2003 e da
gennaio a marzo 2004;
che a
valere quale riconoscimento di debito l'istante ha prodotto il contratto di locazione
sottoscritto dalle parti il 1° agosto 1999;
che
all'udienza indetta per il contraddittorio il 22 settembre 2004 la convenuta si
è opposta all'istanza contestando la correttezza della notifica del PE siccome
intestato e inviato a un indirizzo sbagliato, il contratto di locazione non
essendo stato sottoscritto da lei ma da __________ di CO 1, e __________ di __________,
di cui ha chiesto l’annullamento;
che in
calce al verbale d'udienza il giudice di pace, preso atto dell'eccezione sollevata
dalla convenuta, ha concluso nel senso che
l'istanza viene stralciata
,
stralcio successivamente confermato con decreto 28 settembre 2004 con il quale
il Giudice di pace, ritenendo l'istanza irregolarmente notificata alla
convenuta, domiciliata a Barbengo e non ad Agno come indicato dalla parte istante,
donde la notifica del PE a una persona diversa dal conduttore del contratto di
locazione, ha stralciato la causa poiché divenuta priva d'oggetto;
che con
il presente tempestivo gravame RI 1 è insorta contro il predetto decreto postulandone
l'annullamento sulla base dei titoli di cassazione di cui alle lettere e) e g)
dell'art. 327 CPC; la ricorrente rimprovera innanzi tutto al primo giudice di
aver erroneamente applicato il diritto sostanziale non ritenendo corretta la notifica
del PE al domicilio della convenuta, che questa ha nel frattempo cambiato, da
qui la competenza territoriale della Giudicatura di pace del Circolo di Carona
alla quale gli atti avrebbero dovuto essere trasmessi; essa si duole inoltre
della lesione del suo diritto di essere sentita per il fatto che il giudice di
pace non le avrebbe permesso di esprimersi sulla sua istanza;
che con
osservazioni 13 novembre 2004, dalle quali deve essere estromessa la documentazione
prodotta per la prima volta in questa sede poiché l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC
vieta alle parti la facoltà di addurre in questa sede nuovi fatti, prove o eccezioni,
la controparte postula la reiezione del ricorso;
che
giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace
può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto
materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti
di causa o di prove;
che nel
caso di specie il giudice di pace, anziché pronunciarsi sulla domanda di rigetto
provvisorio dell'opposizione formulata dall'istante, si è limitato a stralciare
la causa dai ruoli a dipendenza dell'eccezione sollevata dalla convenuta
secondo la quale il PE non sarebbe stato allestito correttamente;
che come
correttamente evidenziato dalla ricorrente, la verifica di eventuali errori
commessi nella procedura di stesura e notifica del PE non compete al giudice
del rigetto bensì alla Camera di esecuzione e fallimento quale autorità di
vigilanza ai sensi dell'art. 17 LEF, che la convenuta avrebbe dovuto adire
mediante reclamo (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 20, m. 9);
che a
questo proposito va comunque ricordato che una notifica irregolare non è necessariamente
nulla, poiché la stessa esplica i suoi effetti se è pervenuta al debitore -ciò
che è il caso in concreto tant'è che la convenuta, o un suo rappresentante, ha
regolarmente interposto opposizione al PE- e se questi non l'ha impugnata mediante
reclamo
(Angst, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
1998, ad art. 64, n. 23; D. Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, ad art. 84, n. 20; Schmid, Kommentar zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, ad art. 46, n. 25);
che per
gli stessi motivi, ossia perché ha regolarmente partecipato al contraddittorio,
deve essere respinta la contestazione della convenuta secondo la quale non le
sarebbe pervenuta la citazione all'udienza;
che
giusta l’art. 97 cifra 3 CPC il giudice esamina d’ufficio e in ogni stadio di
causa, quindi anche in sede ricorsuale, se esistono i presupposti processuali,
in  particolare la sua competenza territoriale se il foro è inderogabile;
che
secondo l'art. 84 cpv. 1 LEF competente ad esprimersi sulla domanda di rigetto
dell'opposizione è il giudice del luogo d'esecuzione, ovvero il giudice del
luogo in cui è stata avviata la procedura esecutiva, norma di competenza alla
quale è riconosciuto carattere
imperativo (
D.
Staehelin, op. cit.,
ad art. 84, n. 18 e 19; Stücheli, Die
Rechtsöffnung, 2000, p. 52; Schmid, op. cit., ad art. 46, n. 6; Rep. 1996 n.
88);
che il foro ordinario
dell'esecuzione è quello del domicilio del debitore (Schmid, op. cit., ad art.
46, n. 12 e 33);
che trattandosi di una
ditta individuale priva di personalità giuridica, questa, ancorché iscritta a
Registro di commercio, non può essere escussa presso la sua sede, ritenuto che
responsabile per i debiti della stessa è il suo titolare che deve quindi essere
escusso al suo domicilio privato (Schmid, op. cit., ad art. 46, n. 53);
che nel
caso di specie, e contrariamente a quanto sostenuto dalla convenuta e fatto
proprio dal primo giudice, il PE è stato correttamente notificato al domicilio
della convenuta nella sua qualità di titolare della ditta individuale __________
CO 1, che risulta essere subentrata nel contratto di locazione alla società in
nome collettivo __________ CO 1 e __________, sciolta il 31 dicembre 2000;
che a
dipendenza del domicilio della convenuta di Barbengo, il giudice del luogo dell'esecuzione
competente a pronunciare il rigetto dell'opposizione era il Giudice di pace del
circolo di Carona;
che
poiché al contraddittorio la convenuta ha confermato di essere domiciliata a
Barbengo, il Giudice di pace del circolo di Agno avrebbe dovuto accertare la
propria incompetenza  territoriale e trasmettere l'incarto alla Giudicatura
competente (art. 126 CPC);
che
pertanto si impone l'annullamento del decreto di stralcio con conseguente
rinvio degli atti al primo giudice affinché
proceda alla
trasmissione dell'incarto al giudice competente;
che alla
luce di quanto sopra esposto il ricorso deve essere accolto senza che sia
necessario esaminare le ulteriori censure ricorsuali, in particolare quella
relativa alla lesione del diritto di essere sentita della ricorrente, la quale
avrà la possibilità di esprimersi dinanzi al nuovo giudice;
che le
spese seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 327 segg. CPC, per le spese
l’art. 148 cpv. 1 CPC e la OTLEF
pronuncia:
I.
Il
ricorso per cassazione 4 ottobre 2004 di RI 1
è accolto
.
Di
conseguenza il decreto di stralcio 28 settembre 2004 è annullato e gli atti
sono rinviati al primo giudice affinché proceda ai sensi dei considerandi.
II.
Tasse
e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 60.-, sono poste a carico di
CO 1 la quale rifonderà alla ricorrente fr. 200.- a titolo di ripetibili di
questa sede.
III.
Intimazione:
-     ;
-
.
Comunicazione
alla Giudicatura di pace del circolo di Agno.
terzi implicati
Per la Camera di cassazione civile del Tribunale
d’appello
La presidente                                                        La
segretaria