ti_gerichte · 14.2005.96 · 2005-11-17 · it
Appello contro la dichiarazione di falllimento.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.11.2005 14.2005.96

Incarto n.
14.2005.96
Lugano
17 novembre
2005
B/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
20 giugno 2005 presentata da
AO 1
contro
AP 1
RA 1
sulla quale istanza la Pretore del __________, con
sentenza 16 settembre 2005 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a
far tempo da venerdì
16 settembre 2005 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP
1 che con atto
20 settembre 2005 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha
presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 23
settembre 2005 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:                    A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha
chiesto il fallimento della AP 1 per fr. 4'802.70 oltre accessori e dedotti
eventuali acconti.
B.
All’udienza
di contraddittorio del 31 agosto 2005 la convenuta non è comparsa.
C.
Con
decisione 16 settembre 2005 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento
della AP 1 a far tempo da venerdì 16 settembre 2005 alle ore 14.00.
D.
Con
atto d’appello 20 settembre 2005 la AP 1 ha sostenuto di avere concordato una
dilazione di pagamento con la creditrice e che il primo versamento di fr.
1'000.-- è stato effettuato il 13 settembre 2005 (doc. A). In relazione alla
citata dilazione l’appellante ha prodotto uno scritto 19 settembre 2005 (doc.
B)  del seguente tenore:
“Desideriamo
annullare l’invio del fallimento del 16 settembre 2005 contro la AP 1. Il
cliente paga al mensile sfr. 1'000.-- da partire 19 settembre 2005”
e uno
scritto 20 settembre 2005 (doc. C) in cui viene dichiarato:
“Desideriamo
annullare l’invio del fallimento del 16 settembre 2005 contro AP 1. Il cliente
paga al mensile sfr. 1'000.-- da partire del 13 settembre 2005”
Considerato
in diritto:
1.
a)
Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del
fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci
giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se
questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
b)
L’appellante
sostiene di avere ottenuto una dilazione del pagamento anteriormente alla
dichiarazione di fallimento, producendo due scritti inviati dalla AO 1 alla
Pretura __________ il 19 rispettivamente il 20 settembre 2005 (doc. B e C),
riprodotti al cons. D, e rilevando che il primo versamento di fr. 1'000.-- è
stato effettuato il 13 settembre 2005. Dal tenore di questi due scritti non è
però possibile stabilire univocamente se la dilazione è stata concessa dalla
creditrice anteriormente al 16 settembre 2005, giorno in cui è stato dichiarato
il fallimento della AP 1, ritenuto che i citati scritti si contraddicono.
Infatti nello scritto 19 settembre 2005 (doc. B) viene affermato che la
dilazione è stata concessa a partire dal 19 settembre 2005, quindi dopo la
pronuncia del fallimento, mentre nel secondo scritto 20 settembre 2005 (doc. C)
viene asserito che la dilazione è stata concordata già a partire dal 13
settembre 2005. Inoltre l’appellante afferma di avere effettuato un versamento
di fr. 1'000.-- il 13 settembre 2005: orbene, a prescindere dal fatto che dalla
copia della ricevuta prodotta dall’appellante (doc. A) non è possibile decifrare
la data del citato versamento, il pagamento di fr. 1'000.-- da parte della AP 1
non costituisce ancora prova dell’avvenuta concessione di una dilazione da
parte della creditrice anteriormente alla dichiarazione di fallimento.
L’art.
174 cpv. 1 LEF non è quindi applicabile.
2.
a)
In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria
superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore,
impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo
di documenti che nel frattempo:
1) il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore
a disposizione del creditore; o che
3) il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b)
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità
è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità.
Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di
estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza
infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger
Giroud
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol.
II, n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14
p. 305;
Brönnimann
, Novenrecht
und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG,
p. 446 ss. in Festschrift H.U.
Walder
,
Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c)
Dagli
scritti 19 rispettivamente 20 settembre 2005, inviati dalla AO 1 alla Pretura __________
(doc. B e C), emerge che la creditrice, posteriormente alla dichiarazione di
fallimento, ha ritirato la domanda di fallimento, per cui risulta ossequiato il
presupposto previsto dall’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF.
Per quel
che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che secondo l’estratto
delle esecuzioni 14 novembre 2005 nei confronti della AP 1 sono pendenti 28
esecuzioni, compresa quella in oggetto, per un importo complessivo di fr.
48'676.33, di cui 6 promosse nel 2004 e 22 nel corso del 2005. Per una
procedura promossa nel 2004 rispettivamente per 4 promosse nel 2005 si è già
giunti all’emissione della comminatoria di fallimento. L’ultima comminatoria è
stata emessa il 19 ottobre 2005 per fr. 2’858.35, il che permette di concludere
che l’appellante non è più in grado di far fronte ai suoi impegni.
Di
conseguenza può essere ritenuto che essa si trovi in uno stato d’illiquidità.
Non
avendo pertanto l’appellante reso verosimile la sua solvibilità, nemmeno l’art.
174 cpv. 2 LEF può essere applicato.
Il
fallimento della AP 1 va pertanto confermato.
3.
L'appello
20 settembre della AP 1 deve’essere respinto.
Di
conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il
fallimento viene nuovamente pronunciato.
La tassa
di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si
assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni
(art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:              1.
L'appello 20 settembre 2005 della AP 1, __________, è respinto.
1.1.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da
martedì
22 novembre 2005 alle ore 10.00.
2.
La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già
anticipata dall'appellante, resta a carico della AP 1AP 1
3.
Intimazione a:
RA 1
AO 1;
–
Ufficio __________
– Ufficio
dei registri __________.
Comunicazione
alla Pretura __________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
segretaria
terzi
implicati