ti_gerichte · 52.2008.350 · 2008-11-18 · it
Commessa pubblica. Offerta sottocosto. Attendibilità del prezzo

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.11.2008 52.2008.350
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.11.2008 52.2008.350
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 18.11.2008 52.2008.350

Incarto n.
52.2008.350
Lugano
18 novembre
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello
Balerna, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 19 settembre 2008 della
RI 1,
,
patr. da: __________, ,
contro
la decisione 10 settembre 2008 del Consiglio di
Stato (n. __________) che esclude l'insorgente dal concorso relativo all'assegnazione
del mandato per prestazioni d'ingegneria occorrenti al centro manutenzione
strade cantonali della __________ (lotto 7; CMsc 7) ed aggiudica la commessa
allo studio d'ingegneria CO 1 e CO 2, __________;
viste le risposte:
-    29 settembre 2008
dell’Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti;
-      6 ottobre 2008 della
Divisione delle costruzioni;
-      6 ottobre 2008 dello
studio d’ingegneria CO 1 e CO 2;
preso atto delle ulteriori osservazioni:
-    20 ottobre 2008 e 17
novembre 2008 della ricorrente;
-    10 novembre 2008 dello
studio d'ingegneria CO 1 e CO 2;
-    10 novembre 2008 della
Divisione delle costruzioni;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 28
aprile 2008, il Dipartimento del territorio ha invitato quattro studi
d'ingegneria ticinesi, fra cui quelli qui comparenti, ad inoltrare un'offerta
per le prestazioni d'ingegneria occorrenti al centro manutenzione strade
cantonali della __________ (lotto 7; CMsc 7) per il periodo 2008-2011.
Lo studio d'ingegneria CO 1 e CO 2 (__________)
ha inoltrato un'offerta di fr. 116'423.20, che per il monte ore (1'000) fissati
dal committente equivaleva ad una tariffa oraria media di circa fr. 108.00.
L’offerta della ricorrente ammontava invece a fr. 109'719.70 per una tariffa
oraria media di fr. 99.00.
Con decisione 17 giugno 2008, adottata dopo
l'apertura delle offerte, il Consiglio di Stato ha annullato il concorso sia
perché le condizioni d'appalto si prestavano a diverse interpretazioni, sia
perché non tutti i concorrenti avevano ricevuto le stesse informazioni.
La decisione di annullamento della gara non
è stata impugnata.
B.   Il 14
luglio 2008, il Dipartimento del territorio ha aperto un nuovo concorso ad
invito per le medesime prestazioni sulla base di un nuovo capitolato, analogo
al precedente. L'invito è stato rivolto a quattro studi d'ingegneria, fra i
quali v'erano nuovamente quelli qui comparenti. Il capitolato fissava i
seguenti criteri d'aggiudicazione:
- prezzo                                                   50%
- attendibilità
della tariffa media oraria    35%
- organizzazione
dell'offerente                10%
- formazione
apprendisti                           5%
Per valutare il prezzo offerto (
P
x
), la posizione 2.1.1
delle condizioni d'appalto stabiliva la seguente formula:
minor offerente                nota
6
x
100
altri offerenti:                    nota
= [6 - (0.045
x
Δ
1.5
)]
x
100
in cui                                Δ
= [(
P
x
- P
min
) : P
min
]
x
100
La posizione precisava che non sarebbero
state attribuite note negative e che la nota 6 sarebbe stata assegnata al minor
offerente (P
min
) tra i concorrenti possibili aggiudicatari dopo la
verifica del criterio relativo all'attendibilità della tariffa oraria media offerta.
Le modalità di determinazione della nota
relativa all'attendibilità della tariffa media oraria erano invece fissate
dalla posizione 2.1.2 delle condizioni d'appalto, la quale
precisava ancora che le offerte che avessero ottenuto la nota 1 per
l'attendibilità della tariffa oraria media non sarebbero state prese in
considerazione per l'aggiudicazione.
C.   In tempo
utile sono pervenute al committente le seguenti offerte:
studio d'ingegneria
prezzo totale
tariffa oraria media
__________
77'687.20
75.00
__________
116'315.60
110.00
__________
138'313.34
130.00
__________
105'361.90
102.00
Valutatele in base ai criteri
d'aggiudicazione, tenendo conto della tariffa oraria media preventivata dai
servizi del Dipartimento del territorio (fr. 108.00), il 10 settembre 2008 il
Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa allo studio d'ingegneria CO 1,
scartando tutte le altre offerte, siccome avevano ottenuto note negative in
base al criterio del prezzo.
D.   Contro la
predetta decisione, lo studio d'ingegneria RI 1 si aggrava davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli
atti al committente per nuova decisione, previa esclusione dello studio CO 1.
Secondo l'insorgente, l'offerta di questo
studio sarebbe sottocosto. Tenuto conto del fattore di riduzione (0.8)
prescritto dal committente, la tariffa oraria media si ridurrebbe a fr. 58.40
all'ora; importo, questo, che si situa ben al di sotto della tariffa oraria
raccomandata dal coordinamento degli organi della costruzione e degli immobili
della Confederazione (KBOB). A maggior ragione si giustificherebbe questa conclusione
se si considera che nel precedente concorso, annullato dal Consiglio di Stato,
lo studio CO 1 aveva offerto una tariffa media di fr. 105.00 all'ora.
E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono la Divisione delle costruzioni e lo studio
d'ingegneria CO 1, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che
saranno discussi qui appresso.
F.   Il
Tribunale ha aperto la busta sigillata depositata al momento dell'apertura
delle offerte, contenente il preventivo di spesa massimo allestito dal
committente, che contempla fra l'altro una tariffa oraria media di fr. 108.00.
Delle osservazioni formulate dalle parti in
merito agli atti richiamati da parte di questo Tribunale si dirà per quanto
necessario nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 della
legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
7.1.4.1). In quanto partecipante alla gara, l'insorgente è senz'altro
legittimata ad impugnare la decisione del Consiglio di Stato nella misura in
cui la esclude dall’aggiudi-cazione (art. 43 legge di procedura sulle cause
amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Sarà abilitato a
censurare anche l'aggiudicazione soltanto nel caso in cui la contestazione
della decisione di escluderlo dalla gara avrà successo.
Con questa riserva, il ricorso, inoltrato
nel termine di legge (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti (art. 18 cpv. 1 LPamm) integrati dalla documentazione relativa
al primo concorso, annullato dal Consiglio di Stato per i motivi esposti in
narrativa. A differenza di quella inoltrata dallo studio resistente nel
concorso in esame, l'offerta presentata nel concorso precedente non comprende
alcuna tabella volta ad illustrare il costo orario medio secondo il grado
d'occupazione. La mancanza è semplicemente dovuta al fatto che una simile
tabella non è stata allestita.
2.
2.1. A differenza dell'abrogata legge sugli appalti del 12 settembre
1978 (LApp; BU 1979, 37; cfr art. 20 lett. o), né la LCPubb, né il regolamento
d'applicazione della LCPubb e del concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevedono la
possibilità di escludere le offerte sottocosto. Tale possibilità, contemplata
da numerose legislazioni cantonali, ma abbandonata dal legislatore ticinese in
sede di adozione della LCPubb, ha sempre creato notevoli difficoltà a livello
di applicazione pratica (
Nicolas Michel
,
Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007,
n. 711 seg.; Messaggio 28 ottobre 1998, n. 4806, del Consiglio di Stato
concernente l'adozione della LCPubb, pag. 6). Il committente può quindi
deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente
basso, fintanto che l'offerta risponde ai criteri di aggiudicazione e non
costituisce un atto di concorrenza sleale (RDAT I-2002 n. 25 consid.
5; I-1998 n. 49 consid. 3.4.; STA 52.2007.307 del 3 ottobre 2007
consid. 2.1.; 52.2003.128 consid. 4;
Robert
Wolf
, Das Angebotspreis: Probleme und Lösungen, BR 2004, Sonderheft 04;
Pierre Tercier
, La libéralisation du
marché de la construction, in: Journées du droit de la construction, 1997/I, documentation
1, Friburgo 1997, pag. 24).
2.2.
Giusta l’art. 47 cpv. 1 RLCPubb/CIAP,
il committente verifica, tramite professionisti del ramo, le offerte dal
profilo tecnico e economico, affinché siano oggettivamente comparabili, e le esamina
in base ai criteri d’idoneità e di aggiudicazione. Un committente, che riceve
un’offerta insolitamente più bassa delle altre, soggiunge la norma (cpv. 2),
può chiedere spiegazioni all'offe-rente per accertarsi che rispetti le
condizioni di partecipazione e sia in grado di soddisfare le condizioni della
commessa.
Diversamente dell'abrogato art. 36 cpv. 2
del regolamento d'applicazione della LCPubb del 1. ottobre 2001 (RLCPubb; BU
2001, 323), che imponeva all'appaltante di esperire un'analisi dei prezzi
quando la seconda offerta in graduatoria superava la prima di almeno il 15%,
l’art. 47 RLCPubb/CIAP ha rinunciato ad obbligare il committente a procedere ad
una simile verifica, lasciandogli semplicemente la facoltà di effettuarla.
3.   3.1. Il
criterio d'aggiudicazione riferito all'
attendibilità
dei prezzi
è stato introdotto per porre un ulteriore
freno, in aggiunta a quello costituito dai criteri qualitativi, a corse
dissennate al prezzo più basso. Offerte eccessivamente aggressive dal profilo
del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono infatti prestazioni qualitativamente
ineccepibili. Il risparmio conseguito dal committente aggiudicando la commessa
ad un concorrente che propone un prezzo particolarmente vantaggioso in questi
casi può tradursi in una prestazione qualitativamente scadente ed in spese per
riparazioni o adeguamenti. Corretti e conformi alle finalità della legge sulle
commesse pubbliche appaiono di conseguenza tutti quei criteri che permettono di
prevenire simili distorsioni del mercato, sottoponendo a preventiva verifica
l'adeguatezza del prezzo offerto.
Questo particolare criterio d'aggiudicazione
valuta in sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento
rispetto ad un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento;
P
rif
),
che il committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa
come capacità di fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Questo
prezzo medio o di riferimento può scaturire dalla media delle offerte
inoltrate, da un preventivo interno allestito dal committente e reso noto
soltanto dopo l'apertura delle offerte oppure dalla media delle offerte
inoltrate, ponderate con il preventivo interno del committente, eventualmente
moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di conferirgli maggior peso.
Il metodo di valutazione dell'
attendibilità dei prezzi
concepito dai
servizi dello Stato si ispira alla funzione di densità delle probabilità,
comunemente detta curva di Gauss, che viene tuttavia semplificata, in modo da:
-
assegnare la nota massima (6) a tutte le offerte
che si situano all'interno di una fascia, determinata dal prezzo di riferimento
aumentato o diminuito di una percentuale predeterminata dal committente (+/-
f
1
);
-
assegnare le ulteriori note (da 1 a 5) in
proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di un'ulteriore fascia,
più ampia, anch'essa definita in base al prezzo di riferimento aumentato o
diminuito di un'ulteriore percentuale (+/-
f
2
), di regola più consistente della precedente (
f
2
>
f
1
);
-
escludere dall'aggiudicazione le offerte che non
raggiungono un punteggio minimo, in quanto considerate inattendibili dal
profilo del prezzo.
Le opinioni sulla bontà del criterio in
esame possono divergere. Esso mostra sicuramente i suoi limiti quando la
commessa ha per oggetto prestazioni particolari, ove non sono noti prezzi di
mercato correnti, rispettivamente quando il numero delle offerte inoltrate
risulta particolarmente ridotto. All'interno di questi limiti, il criterio sfugge
tuttavia alla critica. È infatti di natura oggettiva, si fonda su parametri
pertinenti e rispetta la parità di trattamento. Inoltre, non intralcia affatto
una libera ed efficace concorrenza. Semmai la rafforza, rendendo più difficili
concertazioni illecite tra concorrenti. Prevenendo offerte sottocosto,
qualitativamente scadenti e per finire più onerose, esso promuove inoltre un impiego
parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. Obbiettivo, questo, che non
si identifica con il minor costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità
ed il prezzo (STA 52.2007.378 del 26 novembre 2007 consid. 3.1).
3.2. Contestazioni contro il criterio
dell'attendibilità del prezzo vanno in ogni caso sollevate in sede di
pubblicazione del bando. Se accettato dal concorrente mediante partecipazione
alla gara, con l'inoltro dell'offerta (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/ CIAP), il
criterio non può più essere contestato nell'ambito di un ricorso proposto
contro l'aggiudicazione. Lo esige il principio della buona fede. Lo esclude
inoltre espressamente l’art. 38 cpv. 3 LCPubb, che dichiara improponibili, in
sede di ricorso contro l'aggiudicazione, le eccezioni che non sono state
sollevate mediante impugnazione del bando. Oggetto di impugnazione, in quanto
elemento del bando, può semmai essere il preventivo del committente, che viene
reso noto al momento dell'apertura delle offerte o in caso di ricorso contro la
decisione di aggiudicazione o di esclusione dalla gara.
3.3.
Per
l'assegnazione della nota relativa all'attendibilità della tariffa media
oraria, la posizione 2.1.2 delle condizioni d'appalto dichiara applicabile la
seguente formula:
·
tariffa uguale al
preventivo di riferimento (P
rif
) +/- 5%         nota 6
·
tariffa +/- 30% del
preventivo di riferimento                         nota 1
·
per gli altri valori si
applica l'interpolazione lineare seguente:
nota
- 5%   + 5%
6 -
-
30%                            + 30%
1
-
P
rif
Tariffa oraria
media di riferimento (
P
rif
):
(media delle
tariffe orarie medie offerte + tariffa oraria media preventivata dal committente)
: 2
La posizione in oggetto precisa ancora che
le offerte che avessero ottenuto la nota 1 per l'attendibilità della tariffa
oraria media non sarebbero state prese in considerazione per l'aggiudicazione.
La tariffa oraria media preventivata dal
committente ammonta a fr. 108.00. L’importo, depositato in busta chiusa e reso
noto alla ricorrente ed allo studio resistente, in quanto elemento del bando,
ad opera di questo Tribunale, non è stato oggetto di contestazioni.
3.4. Applicando le formule summenzionate, il
committente ha assegnato le seguenti note:
- RI 1        6.00
- __________    6.00
- __________    2.50
- CO 1      1.13.
Il costo orario dell'offerta in
contestazione è stato così calcolato:
- ingegnere         cat.
A     __________ 10% x 200.- fr/h        =   fr. 20.00
- tecnico SAT     cat.
D     __________ 15% x 125.- fr./h       =   fr. 18.75
- disegnatore      cat.
F     __________ 30% x 95.- fr./h         =   fr. 28.50
- apprendista
⅔
cat.
G    __________
⅔
40% x 85.- fr./h
=                           fr. 22.65
- segretaria         cat.
G     __________   5% x 85.- fr./h         =   fr. _4.25
=
fr. 94.15
- 20% sconto
=   fr. 18.85
=   fr.
75.00
Rispetto alla precedente offerta, che
riportava delle percentuali d’occupazione riferite verosimilmente al tempo
pieno del singolo dipendente e non al totale delle ore del mandato come richiesto
dal capitolato, la tabella denota un dimezzamento dell’impegno del
capo-progetto (da 20 a 10%), del tecnico SAT (da 30 a 15%) e della segretaria
(da 10 a 5%), nonché un apprezzabile aumento del grado d’occupazione
dell’apprendista disegnatore (da 30 a 40%), mentre il grado d’occupazione del
disegnatore del genio civile rimane invariato (30%).
Pur rasentando il limite, al di sotto del quale
secondo le prescrizioni di gara il prezzo sarebbe stato giudicato
inattendibile, l'offerta dello studio resistente non poteva essere scartata a
causa del prezzo eccessivamente basso. Una diversa conclusione sarebbe
contraria alle prescrizioni di gara, che definivano in modo tanto chiaro,
quanto rigido i parametri che il committente intendeva applicare per valutare
l’attendibilità del prezzo. L’offerta avrebbe semmai potuto essere scartata per
motivi riconducibili all’organizzazione dell’offerente. Il relativo criterio
non fissava tuttavia condizioni minime. Né stabiliva preventivamente una scala
di note abbinata a predicati, comminando l’estromissione dell’offerta in caso
di organizzazione insufficiente.
Interpellati dal committente, i titolari
dello studio CO 1 hanno giustificato la tariffa oraria media facendo valere
una struttura organizzativa molto semplice
, che prevede di impegnare il
progettista
al 10% quale dirigente, coadiuvato da un disegnatore
. Il committente si
è accontentato di questa sommaria spiegazione, prescindendo dall’assegnazione
di una nota, verosimilmente in considerazione del fatto che le altre tre
offerte dovevano comunque essere scartate a causa della nota negativa assegnata
in base al criterio del prezzo.
Considerata l’impostazione delle
prescrizioni di gara riferite al prezzo e l’assenza di parametri per valutare
l’organizzazione dell’offerente, sebbene opinabili, le deduzioni del
committente non appaiono insostenibili. Non procedono in particolare da un
esercizio abusivo del potere d’apprezzamento che va comunque riconosciuto al
committente nell’ambito della valutazione dell’or-ganizzazione dello studio
offerente. Anche se appare quantomeno discutibile affidare ad un apprendista
disegnatore e ad un disegnatore del genio civile il 40, rispettivamente il 30%
delle ore di lavoro totali, non vi sono motivi che permettano di considerare
questa proposta manifestamente irragionevole e sconsiderata. L’apprendista è
comunque al quarto anno di formazione, mentre il disegnatore vanta un’esperienza
lavorativa maturata sull’arco di 15 anni. La supervisione del lavoro dei
disegnatori da parte di tecnici qualificati ed esperti, impegnati nella misura
del 25% delle ore totali, sembra inoltre adeguatamente assicurata.
Le contestazioni sollevate dall'insorgente
in sede di osservazioni agli atti richiamati da questo Tribunale non consentono
di sovvertire queste conclusioni. Il fattore 0.8 applicato alla tariffa media
oraria conferma semmai che l'incarico non richiede l'impiego di collaboratori
particolarmente qualificati. La riduzione del grado d'occupazione dei
collaboratori maggiormente referenziati, apportata dallo studio CO 1 all'organizzazione
prevista dall'offerta in esame rispetto a quella proposta dalla precedente
offerta, rende d'altro canto plausibile la sensibile riduzione della tariffa
media oraria.
Tenuto conto dei limiti posti dall'art. 61
LPamm al potere di cognizione di questo Tribunale in tema di controllo
dell'apprezzamento e del riserbo che si impone quando la valutazione presuppone
particolari conoscenze tecniche (STA 52.2008.186 del 19 giugno 2008 consid. 2;
RDAT I-2002 n. 24 consid. 4.1) non sussistono motivi per scostarsi dalle
conclusioni alle quali è pervenuto il committente. Per quanto opinabile possa
apparire la valutazione non appare manifestamente insostenibile. Una diversa
conclusione configurerebbe una verifica dell'adeguatezza, ovvero una semplice
revisione dell'apprezzamento esercitato dal committente, lesiva dell'art. 38
cpv. 2 LCPubb, che la esclude. Va da sé che il committente deve sottoporre a
rigido controllo sia la sufficienza delle prestazioni, sia l'effettività delle
ore fatturate, in modo da escludere che l'aggiudicatario possa rimediare ad un'eventuale
insufficienza della tariffa oraria media.
4.   Sulla scorta
delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono
poste a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 e 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 32, 36, 37, 38 LCPubb; 40, 47 RLCPubb/CIAP;
3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico della ricorrente,
che rifonderà identico importo allo studio d'ingegneria __________ e __________
a titolo di ripetibili.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in
materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg.
LTF).
4.   Intimazione
a:
1. ing.
Giorgio
Caprara,
6710 Biasca,
2.
Renzo
Morini,
6710 Biasca,
3.
Dipartimento
del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti,
6500 Bellinzona,
4.
Consiglio
di Stato,
6500 Bellinzona,
rappr. da: Dipartimento del territorio,
Divisione delle costruzioni, 6500 Bellinzona,
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario