ti_gerichte · 12.2016.205 · 2017-09-21 · it
Mutuo: eccezione di compensazione

Mutuo: eccezione di compensazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.09.2017 12.2016.205

Mutuo: eccezione di compensazione

Incarto n.
12.2016.205
Lugano
21 settembre 2017
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliera:
Ceschi
Corecco
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
SE.2016.201
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 30
maggio 2016 da
AO
1
rappr. dall’ RA 2
contro
AP
1
rappr. dall’ RA 1
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 20'586.65 oltre
interessi al 5% dal 26 marzo 2013 e spese esecutive, nonché il rigetto in via
definitiva dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________
dell’UE di Lugano;
domande avversate dalla
convenuta che ne ha postulato la reiezione, e che il Pretore con decisione 8
novembre 2016 ha accolto, condannando la convenuta a versare all’attrice fr.
20'586.65 oltre interessi al 5% dal 26 marzo 2013 su fr. 18'686.- e rigettando
in via definitiva l’opposizione al citato precetto esecutivo;
appellante la
convenuta
con appello 9 dicembre 2016 con cui chiede la riforma del
giudizio impugnato, nel senso di respingere integralmente la petizione, con
protesta di spese processuali e ripetibili di primo e secondo grado di
giudizio;
mentre con osservazioni
(correttamente: risposta) 8 marzo 2017 l’attrice postula la reiezione del gravame,
con protesta di spese giudiziarie di secondo grado;
richiamata la decisione
28 marzo 2017 con cui il presidente di questa Camera ha parzialmente accolto
l’istanza di cauzione per spese ripetibili inoltrata il 13 febbraio 2017
dall’attrice, ordinando all’appellante di prestare una cauzione processuale di
fr. 1’000.- per la procedura d’appello, poi tempestivamente fornita;
preso atto della replica
spontanea 7 aprile 2017, dello scritto 2 maggio 2017 dell’appellante e di
quello 8 maggio 2017 dell’appellata;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                    A.
Con
petizione 30 maggio 2016 AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura di
Lugano, sezione 3, AP 1, chiedendo la condanna di quest’ultima al pagamento di
fr. 20'586.65 oltre interessi al 5% dal 26 marzo 2013, nonché il rigetto in via
definitiva dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano.
Tale somma, corrispondente all’importo in capitale con gli interessi maturati
fino al giorno dell’esecuzione, sarebbe stata da lei mutuata a favore della convenuta
nel corso degli anni 2010 e 2011 per permetterle di far fronte al pagamento di
arretrati fiscali (imposte 2003-2007) e di altre fatture concernenti i costi di
revisione. Tali mutui sarebbero stati erogati mediante la messa a disposizione
della convenuta di somme di denaro prelevate in contanti dal conto corrente
della società attrice da parte di __________ A__________, il quale, oltre ad
essere amministratore di AO 1, ricopriva al medesimo tempo la carica di presidente
del Consiglio di amministrazione con firma individuale di AP 1 (doc. O - P).
B.
La convenuta si è
opposta integralmente alla petizione contestando l’esistenza del credito. A suo
dire,
non vi sarebbe alcun
contratto scritto di finanziamento fra le due società approvato dall’assemblea
degli azionisti. Gli asseriti importi che AO 1 avrebbe anticipato per i pretesi
pagamenti che avrebbe dovuto effettuare la AP 1, sarebbero in realtà fondi
appartenenti a quest’ultima, che __________ A__________, nella sua veste di
amministratore, avrebbe sottratto per sue esigenze personali e per quelle di
società terze estranee all’attività di AP 1.
All’udienza del 6
ottobre 2016, durante la quale le parti hanno presentato una replica e una
duplica e si è proceduto alle arringhe finali, l’attrice e la convenuta hanno
riconfermato le rispettive e opposte argomentazioni.
C.
Con decisione 8
novembre 2016 il Pretore ha accolto la petizione e di conseguenza condannato la
AP 1 a versare all’attrice fr. 20'586.65 oltre interessi al 5% dal 26 marzo
2013 su fr. 18'686.- e respinto in via definitiva l’opposizione al citato precetto
esecutivo.
D.
Con appello 9
dicembre 2016 AP 1 chiede la riforma del primo giudizio nel senso di respingere
la petizione con conseguente modifica del dispositivo sulle spese processuali e
sulle ripetibili.
Con risposta all’appello
8 marzo 2017 AO 1 postula la reiezione del gravame, con protesta di spese
giudiziarie di secondo grado. Gli argomenti delle parti saranno ripresi, per
quanto necessario, nei considerandi in diritto.
E.
Con decisione 28
marzo 2017 il presidente di questa Camera ha ordinato a AP 1 di prestare una cauzione
processuale di fr. 1’000.- a titolo di garanzia per eventuali ripetibili in
favore della controparte per la procedura d’appello, poi tempestivamente fornita.
considerato
in diritto:                  1.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero che
trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al Pretore
è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).
2.
Nelle controversie
patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione è impugnabile
mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni. Il
medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 311 CPC). Nella
fattispecie l’appello, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della
decisione di prima istanza, è tempestivo, così come lo è la risposta, inoltrata
nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera. Ciò posto, nulla osta alla
trattazione del gravame.
3.
Pur essendo pacifica
l'ammissibilità di allegati spontanei delle parti in tutte le procedure, anche
senza autorizzazioni specifiche (DTF 138 III 252 consid. 2.1 e 2.2), la
dottrina ammette la possibilità di replica spontanea in appello unicamente
entro un breve periodo di tempo (
Trezzini
,
Commentario CPC, p. 104), fermo restando che il Tribunale federale ha in
particolare ritenuto eccessivo un periodo di 18 giorni (
Trezzini
, op. cit., nota 176 a p. 104 con rinvio a TF 8
dicembre 2009 4A_446/2009 consid. 1.3).
Nel caso concreto la risposta
all’appello è stata notificata alla controparte il 9 marzo 2017, di modo che la
replica spontanea, inoltrata dall’appellante brevi manu solo il 7 aprile 2017 (cfr.
replica spontanea, p. 1), non può essere ritenuta tempestiva e non può essere
considerata in questo giudizio. Ciò detto, si osserva che l’allegato di replica
spontanea non contiene per altro novità di rilievo.
Lo scritto 2 maggio 2017,
inoltrato dall’appellante a seguito della decisione 28 marzo 2017 del presidente
di questa Camera sulla cauzione processuale, deve essere estromesso dagli atti,
non potendosi capire dal suo contenuto la finalità per cui è stato inoltrato. Lo
stesso non costituisce un ricorso contro la predetta decisione, avendo
l’appellante dichiarato di averla eseguita e non contenendo per altro una
valida censura. Anche volendolo considerare un ulteriore allegato spontaneo, lo
stesso sarebbe manifestamente tardivo. Si rileva infine che la dichiarazione di
“disponibilità a testimoniare” formulata al punto 3 dello scritto è inammissibile,
non adempiendo ai presupposti dell’art. 317 CPC e omettendo l’appellante di
spiegare il motivo per cui l’audizione di __________ B__________ non sarebbe
potuta avvenire già in prima sede.
4.
Nella sentenza qui
impugnata il Pretore, sulla base dei documenti agli atti, ha concluso per
l’esistenza di un valido contratto di mutuo e ha pertanto accolto la petizione.
Egli ha dedotto l’esistenza del prestito in particolare dai bilanci delle due
società, dai quali risultava in modo chiaro che AO 1 aveva erogato un prestito
a favore di AP 1 ammontante a fine 2010 a fr. 18'044.60, rispettivamente a fine
2011 a fr. 19'794.85 (importi complessivi comprensivi degli interessi). Ciò era
pure confermato dalle registrazioni contabili della convenuta oltre che dagli
estratti conto e dai giustificativi di prelevamento della parte attrice, atteso
che le date di prelevamento coincidevano con quelle di erogazione dei mutui. Il
Pretore ha ritenuto l’argomento della convenuta in merito alla mancanza di un
contratto di finanziamento scritto irrilevante per decidere la questione
dell’esistenza del mutuo, posto che tale negozio giuridico non richiede la
forma scritta.
5.
Con l’appello AP 1
censura la decisione pretorile nella misura in cui non considera l’eccezione di
compensazione. Al proposito l’appellante sostiene che la sua opposizione al
rimborso del preteso prestito avrebbe dovuto essere “trattata nei termini della
compensazione” (appello, pag. 4). A suo dire, la convenuta avrebbe “lasciato
intendere in sede giudiziaria, sia pur non espressamente per difetto di
assistenza legale, e nelle fasi precedenti…di volersi avvalere dell’istituto
della compensazione” (appello, pag. 6).
5.1   La convenuta lamenta una
violazione del suo diritto di essere sentito perché il Pretore avrebbe omesso
di considerare l’eccezione di compensazione.
Si
rileva al proposito che l’appellante non ha assolutamente indicato, ancor prima
che provato, in quale punto degli allegati introduttivi essa avrebbe già sollevato
l’eccezione di compensazione, ciò che rende la contestazione inammissibile (art.
311 cpv. 1 CPC). La stessa è anche infondata. In concreto con la risposta la
convenuta ha contestato il credito azionato, argomentando che non vi fosse un
contratto di finanziamento scritto tra le due società e che i fondi utilizzati
da AO 1 per coprire i debiti fiscali e pagare il revisore fossero di sua pertinenza,
poiché a lei precedentemente sottratti da __________ A__________ (presidente
del consiglio di amministrazione con firma individuale della AP 1 e
amministratore della AO 1 al momento dei fatti). A sostegno di questa tesi in
prima sede l’appellante si è limitata a sostenere che __________ A__________ avrebbe
sottratto ingenti somme dai suoi conti per sue esigenze personali e per quelle
di società terze, di cui egli era amministratore unico o membro del Consiglio
di amministrazione con diritto di firma (risposta p. 2 e segg.). A non averne
dubbio, ciò non è sufficiente per poter ammettere che la convenuta abbia inequivocabilmente
sollevato in causa l’eccezione di compensazione, tanto più che essa ha pure
omesso di specificare l’ammontare dell’asserito credito che vanterebbe nei
confronti della AO 1. Così stando le cose, non si vede per quale motivo il
Pretore avrebbe dovuto esaminare l’eccezione di compensazione, mai sollevata in
causa dalla convenuta. La procedura oggetto della presente causa, seppur
semplificata, è retta dal principio attitatorio e dispositivo: la
responsabilità primaria del processo resta alle parti, a cui incombe l’onere di
allegazione e contestazione, onere che deve essere adempiuto in modo
processualmente conforme. Non spetta al giudice supplire alle negligenze di una
parte che ha omesso di allegare fattispecie rilevanti o di sollevare adeguatamente
delle eccezioni. L’interpello, quand’anche nella sua forma qualificata (art.
247 cpv. 1 CPC), non
permette al giudice né di rendere le parti
attente su fatti che non hanno considerato, né di aiutarle a impostare meglio
la causa o suggerire loro quali argomenti pertinenti allegare per vincerla (
Cocchi/Trezzini/Bernasconi
, Commentario
al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano, 2011, pag. 1094).
Ne discende
che la pretesa violazione del diritto di essere sentito deve essere respinta.
5.2   L’appellante lamenta inoltre
una violazione dell’art. 124 CO e critica il Pretore per non avere considerato
che essa avrebbe manifestato all’attrice la sua intenzione di prevalersi della
compensazione tramite la lettera dell’avv. __________ V__________ del 13 maggio
2013 (doc. 5).
Giusta l’art. 124 CO vi è
compensazione solo quando il debitore manifesti al creditore la sua intenzione
di prevalersene. La dichiarazione di compensazione è un atto unilaterale che
necessita ricezione, che non esige alcuna forma particolare e che può essere
compiuto anche nell’ambito di una procedura giudiziaria o risultare da atti
concludenti. Nondimeno essa deve essere chiara e non equivoca e indicare in
maniera precisa il credito compensabile (
Zellweger-Gutknecht
,
Berner Kommentar, Berna 2012, n. 17 ad art. 124 CO;
Aepli,
Zürcher Kommentar, Zurigo 1991, n. 63 ad art. 124 CO).
Contrariamente a quanto pretende l’appellante, la lettera menzionata non
contiene alcuna dichiarazione di compensazione, costituendo la stessa una
richiesta d’informazioni ad __________ A__________ quale ex presidente del
consiglio di amministrazione della AP 1 allo scopo di accertare la reale
situazione patrimoniale “ai fini di bilancio 2012” di quest’ultima (doc. 5,
pag. 1). Dallo scritto non emerge tuttavia alcuna indicazione circa un presunto
credito della convenuta nei confronti della AO 1 da opporre in compensazione
alla pretesa di rimborso dell’attrice.
Si rileva di transenna che
in concreto l’eccezione di compensazione non potrebbe essere accolta,
difettando pure il presupposto di reciprocità dei crediti ai sensi dell'art.
120 cpv. 1 CO, la quale è data quando nell'ambito di due obbligazioni la
posizione dei creditori e dei debitori è ripartita fra due persone, in modo tale
che ognuna di esse sia contemporaneamente creditrice dell'una e debitrice
dell'altra obbligazione (
Aepli
, op.
cit., n. 21 ad art. 120 CO), ciò che nel caso di specie non si avvera. La
circostanza che __________ A____________________ e __________ G__________
fossero rispettivamente amministratore e presidente del Consiglio di
amministrazione di tutte le società nei confronti delle quali AP 1 vanterebbe
un credito non è sufficiente a dimostrare la reciprocità con quello fatto
valere in causa da AO 1. Questa circostanza, peraltro sollevata per la prima volta,
e quindi irritualmente, solo in questa sede, non è peraltro suffragata da alcun
riscontro agli atti.
Ne discende che nel caso
di specie i presupposti per un’estinzione del debito per compensazione non
risultano adempiuti.
6.
Alla luce di quanto
precede l’appello della convenuta deve essere respinto nella misura in cui è
ricevibile, con conferma del primo giudizio.
Le spese processuali e le
ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore
litigioso di fr. 20'586.25, determinante anche ai fini di un eventuale ricorso
al Tribunale federale, seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1
CPC).
Per questi motivi,
richiamati
per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide:
1.
L’appello 9 dicembre
2016 di AP 1
è respinto nella misura in cui è ricevibile
. Di conseguenza
la sentenza 8 novembre 2016 della Pretura di Lugano, sezione 3, è confermata.
2.
Gli oneri
processuali di fr. 1'000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla
controparte fr. 1'000.- per ripetibili d’appello.
§
Ad avvenuta crescita in giudicato della presente decisione,
la cauzione
processuale per ripetibili di fr. 1'000.- prestata
dall’appellante a seguito della decisione 28 marzo 2017 del presidente di
questa Camera sarà liberata a favore della controparte.
3.
Notificazione:
-;
-.
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici (pagina
seguente)
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è
superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).