ti_gerichte · 52.2018.8 · 2018-05-07 · it
Opere da piastrellista. L'obbligo di adempiere i requisiti professionali imposti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP non è lesivo della libertà economica. Il titolo di studio di geometra non può essere ritenuto equivalente all'AFC di piastrellista. Ricorrente esclusa a ragione

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.05.2018 52.2018.8
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.05.2018 52.2018.8
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 07.05.2018 52.2018.8

Incarto n.
52.2018.8
Lugano
7 maggio 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola
Passucci
statuendo
sul ricorso 4 gennaio 2018 della
RI
1
patrocinata
da: PA 1
contro
la
decisione 20 dicembre 2017 (n. 5854) del Consiglio di Stato, che in esito al
concorso concernente le opere da piastrellista - rivestimenti in pietra
naturale occorrenti alla nuova scuola media di __________ ha escluso
l'offerta della ricorrente e aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 13 settembre 2017 il Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento
delle finanze e dell'economia (DFE) ha indetto un pubblico concorso, retto
dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1)
ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da
piastrellista - rivestimenti in pietra naturale occorrenti alla nuova scuola
media di __________ (FU n. __________, pag. __________).
Il bando enunciava i seguenti criteri e fattori di ponderazione:
-
economicità-prezzo                                                                                         50%
- attendibilità dell'offerta                                                                                    20%
- qualità dell'imprenditore                                                                                 15%
- termini                                                                                                                7%
- formazione apprendisti                                                                                   5%
- perfezionamento professionale                                                                    3%
Il bando non stabiliva particolari
criteri di idoneità, previsti però nelle disposizioni particolari CPN 102
integrate nel capitolato di appalto. L
a pos. 223.100 CPN 102 richiamava infatti l'ossequio dei requisiti
esatti dall'art. 34
del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6)
.
Nel bando (lett. q)
e nelle disposizioni particolari CPN 102
(pos. 221.100)
era indicato chiaramente che contro gli stessi
era dato
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di
ricezione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.
Entro il termine
stabilito sono pervenute al committente sette offerte, tra cui quella della CO
1 di __________ (in seguito: CO 1), per fr. 78'224.40, e quella della RI 1 di __________
(in seguito: RI 1) per fr. 80'612.06. Esperite le necessarie verifiche, il 20 dicembre
2017 il Consiglio di Stato ha risolto di scartare cinque offerte, tra cui
quella della RI 1, rea di non adempiere il requisito di idoneità esatto
dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Esposta la graduatoria conseguita
dalle due ditte restanti in gioco, ha quindi deliberato la commessa alla CO 1,
prima classificata con 99.2 punti.
C.
Contro la predetta decisione
la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente affinché
proceda ad una nuova delibera previa inclusione della sua offerta. Prelimi-
narmente ha domandato la concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha contestando l'esclusione disposta nei suoi confronti,
rilevando di essere iscritta all'albo LIA (legge sulle imprese artigianali del
24 marzo 2015; RL 7.1.5.4) nel settore delle opere da piastrellista ed
osservando che il titolare della ditta, __________, è in possesso di un diploma
di geometra rilasciato da un istituto italiano nel 1981 e vanta un'esperienza
trentennale quale dirigente nell'ambito della posa di piastrelle e pietra naturale.
Nel suo complesso, egli detiene un titolo certamente equivalente all'AFC di
piastrellista. In primo luogo, riferendosi alla Nota del Segretariato di Stato
per la formazione, la ricerca e l'innovazione (SEFRI), "Richiesta di
riconoscimento di un diploma italiano di geometra" del 20 settembre 2016,
[di seguito: Nota SEFRI], doc. J, pag. 2) nella quale si attesta che "
In
Svizzera la professione del "geometra" in senso italiano non esiste
"
e che "
Professioni e formazioni simili presenti in Svizzera sono il
disegnatore […] e il geomatico […]
", sostenendo come già solo la
maggiore durata della formazione professionale (4 anni per ottenere l'AFC quale
disegnatore o geomatico, 3 anni per quello di piastrellista) lascia intendere
che i primi ottengono una formazione di livello superiore. In secondo luogo,
rilevando che il percorso formativo seguito
da
__________ può essere paragonato al tirocinio per l'ottenimento dell'AFC di
piastrellista. Richiamandosi alla STA 52.2016.569 del 20 novembre 2017 di questo
Tribunale, l'insorgente
ritiene come parimenti all'obbligo di iscrizione
all'albo LIA, anche il regime instaurato dalla LCPubb e dal suo regolamento di
applicazione, quo all'esigenza di adempiere determinati requisiti
professionali, sia lesivo della libertà economica garantita dalla Costituzione
federale. La RI 1 ha rilevato infine che la sua idoneità a concorrere non è
stata mai messa in discussione; lo attesta la lista degli appalti pubblici eseguiti,
sempre con alla guida __________, prodotta quale doc. L.
D.
a. Al gravame si è
opposto il committente sostenendo che il diploma di geometra, di cui dispone __________,
non può essere ritenuto equivalente all'AFC di piastrellista richiesto con le
condizioni di gara ed annotando che, proprio perché non paragonabile ad un AFC,
il suo titolare è stato iscritto alla sezione B dell'albo LIA. Il DFE ha annotato
che dalla Nota SEFRI esibita dall'insorgente emerge in modo evidente che la
formazione di geometra si estende al
campo della misurazione, della
topografia, della pianificazione edile e dell'estimo
, formazione che non si
può definire quale strettamente correlata alle prestazioni svolte e fornite dai
titolari di un AFC per opere da piastrellista. D'altronde lo stesso SEFRI ha
annotato che la richiesta (del titolare della ditta qui ricorrente) di "(…)
riconoscimento del suo titolo estero con un attestato federale di capacità
di disegnatore o geomatico sulla base dell'art. 69b cpv. 1 OFPr molto
probabilmente la sua domanda verrà respinta
". Neppure il tentativo di
appellarsi a una presunta violazione dell'art. 27 della Costituzione federale
della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), ha concluso
l'ente banditore, può giovare alla RI 1, poiché la condizione di cui all'art.
34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP poggia su una chiara base legale, è giustificata
da un interesse pubblico e risulta proporzionata allo scopo.
b. Pure l'aggiudicataria ha avversato il gravame, rilevando che la ricorrente è
sì iscritta all'albo LIA per le opere da piastrellista ma nella sezione B,
ovvero tra quelle i cui titolari non dispongono dei requisiti professionali ma
sono ugualmente ammessi all'esercizio della relativa professione poiché già
attivi da tempo. La CO 1 ha inoltre annotato che il percorso formativo seguito
da __________ non può essere equiparato al tirocinio per l'ottenimento dell'AFC
svizzero, mancando totalmente la formazione pratica che è invece oggetto di
valutazione e esame finale. La RI 1 non ha peraltro prodotto, poiché
evidentemente sprovvista, l'attestato di equipollenza rilasciato dalla SEFRI,
unica autorità preposta a dichiarare l'equivalenza di titoli esteri con gli AFC
dietro preavviso delle organizzazioni mantello (nel caso specifico, per quanto
riguarda gli AFC di piastrellista, previo preavviso dell'Associazione Svizzera
delle Piastrelle, ASP; cfr. doc. 2); di conseguenza il diploma di geometra non
soddisfa le prerogative dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP per la commessa
in questione. A giusto titolo l'ente banditore l'ha dunque esclusa dalla gara.
Delle altre argomentazioni addotte dalla deliberataria si dirà, ove occorresse,
nei considerandi seguenti.
c. Dal canto suo, l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è rimasto
silente.
E.
Il 12 febbraio 2018, il
giudice delegato di questo Tribunale ha dichiarato irricevibili, in quanto
tardivi, gli allegati di replica introdotti dalla ricorrente e li ha estromessi
dall'incarto.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b
LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura
amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare
l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà esserle invece riconosciuta
solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di
esclusione (
STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1
).
Con questa precisazione il
ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2.
Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1
LPAmm). Il carteggio completo concernente
il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle
parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con
cognizione di causa.
2.   2
.1. Secondo l'art.
25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a)    non adempiono ai criteri di idoneità;
b)    hanno dato al committente indicazioni false;
c)    non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d)    hanno comportamenti tali
da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e)    sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento;
f)                    hanno i
medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g)    hanno i medesimi
titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle
stesse persone.
2.2. Gli ordinamenti sulle
commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione.
I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I
criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare
per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono
invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più
vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere
generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono
i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla
natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento
degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare
fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di
partecipazione, che vengono fissate dalla
legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in
funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono
essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la
legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione
del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo
d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei
criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica
l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente
comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può
esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica.
A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione
speciale. Esso può, in particolare, chiedere che l'offe-rente provi la propria
capacità tecnica mediante titoli di studio o attestati di capacità
professionale dei dirigenti, dei suoi collaboratori ed in particolare delle
persone responsabili dell'esecuzio-ne della commessa (art. 22 cpv. 1 lett. a
LCPubb).
L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore
dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono essere iscritti nel
rispettivo albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una
condizione base, valida di principio per tutti gli interventi previsti
dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di servizio),
che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali (iscrizione all'albo
delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia ai loro membri
dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare
requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del tipo di commessa e
settore di attività oggetto del concorso.
P
er quanto attiene in particolare alle
opere
artigianali
, l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare,
membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia
in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di
Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni
di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. Contrariamente
alla norma pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo
professionale di riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile
della ditta concorrente possegga un titolo di studio (almeno un AFC) nello
specifico campo di attività oggetto della commessa e pretende pure - cumulativamente
- che lo stesso abbia un'esperienza lavorativa di almeno cinque anni, di cui
tre come dirigente di cantiere. Dalla nuova prescrizione è peraltro sparita la
moratoria instaurata con il RLCPubb del 2001, diventata ormai inapplicabile
stante la decadenza del termine decennale
una tantum
stabilito
all'epoca.
L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le
disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1
lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1°
ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a
normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione
di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale
della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2
della
legge cantonale sull'esercizio
delle professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL
7.1.5.1). Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le
ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto,
quanto nel caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da
persone dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati
titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata (STA 52.2017.107/121
del 19 luglio 2017 consid. 2.3, 52.2016.73 del 30 giugno 2016 consid. 2.3). Il
compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti esatti dall'art. 34 RLCPubb/
CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione dei documenti
necessari.
Se le prescrizioni di gara non
contemplano la presentazione di tali atti u
nitamente all'offerta,
spetterà al committente richiamarli e
determinarne
l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste
dall'art. 34
RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale.
3.
La ricorrente avversa il regime instaurato dalla LCPubb e dal
RLCPubb/CIAP, ritenendo l'obbligo di adempiere ai requisiti professionali di
cui all'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP lesivo della libertà economica
garantita dalla Costituzione federale e sostenendo che il fatto di svolgere in
ambito di commesse pubbliche dei lavori nel settore della posa di piastrelle e
di pietra naturale impone
almeno di interpretare in modo sufficientemente largo
il concetto di "titolo equivalente" all'AFC di piastrellista in esso
contenuto.
3.1.
3.1.1. Secondo l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara, con
l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute
nella documentazione del concorso. La norma scaturisce direttamente dal
principio della buona fede (cfr. art. 5 cpv. 3 Cost.). È inoltre riconducibile
al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali
principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le
regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni
adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti
esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Il
principio della buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti
anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o
comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della
competizione, pena l'impossibilità di
avvalersene
al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa
regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro
prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento
sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non
potevano prevedere compiutamente la portata (STA 52.2011.327 del 16 agosto 2011
consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.2).
3
.1.2.
Il capitolato d'appalto in esame, come
detto, stabiliva alla pos. 223.100 che i concorrenti avrebbero dovuto
ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP.
Tutte le censure sollevate al riguardo dalla ricorrente si avverano
dunque irricevibili in quanto manifestamente tardive. Essa ha rinunciato infatti
ad impugnare le regole contenute negli atti del concorso, chiaramente deducibili
dalla semplice lettura della documentazione di gara, e vi ha partecipato senza
sollevare obiezioni,
per cui ora non può
rimetterle in discussione senza violare il principio della buona fede. In ogni
caso, le sue censure sarebbero state respinte, come risulta dai considerandi
che seguono.
3.2.
3.2.1.
La libertà economica, garantita all'art. 27 cpv. 1 Cost., assicura
ad ogni persona il diritto di esercitare, a titolo professionale, un'attività
privata tendente al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 137 I 167
consid. 3.1; 132 I 97 consid. 2.1; 128 I 19 consid. 4c/aa; STA 52.2009.369 del
12 agosto 2010 consid. 5.3). Include in particolare la libera scelta della
professione, il libero accesso a un'attività economica privata e il suo libero
esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.; DTF 140 I 218 consid. 6.3; 135 I 130 consid.
4.2; 132 I 282 consid. 3.2; 125 I 276 consid. 3a;
Felix Uhlmann,
in: Bernhard Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid
Epiney, Bundesverfassung Basler Kommentar,
Basilea 2015, art. 27 n. 16 e segg.). La garanzia citata comprende inoltre il
principio
della parità di trattamento tra concorrenti diretti (DTF 140 I
218 consid. 6.3; STF 2C_228/2011 del 23 giugno 2012 consid. 4.1; 2C_116/2011
del 29 agosto 2011 consid. 7.1). Quest'ultimo può risultare disatteso da misure,
magari anche fondate su ragioni serie ed obiettive, che pur non perseguendo in
primo luogo finalità di natura politico-economica, avvantaggiano o sfavoriscono
determinati concorrenti, imponendoli ad esempio con oneri diversi o garantendo
loro un diverso accesso al mercato (DTF 131 II 271 consid. 9.2.2; 130 I 26
consid. 6.3.3.1; 125 I 431 consid. 4b/aa; STF 2P.157/2005 del 9 maggio 2006
consid. 2.2). La garanzia della libertà economica può essere invocata sia dalle
persone fisiche, sia dalle persone giuridiche. Anche chi lavora, fornisce, posa
e commercia pietre naturali grezze, semilavorate e piastrelle, come è il caso
della ricorrente, può quindi richiamarsi a questa garanzia costituzionale (DTF
137 I 167 consid. 3.1; 135 I 130 consid. 4.2).
3.2.2. Come ogni
libertà fondamentale, anche la libertà economica non è assoluta, ma può essere
soggetta a limitazioni alle condizioni poste dall'art. 36 Cost. Sono infatti
ammesse restrizioni
della libertà economica
che poggiano su di una base legale sufficiente, sono giustificate da un
preminente interesse pubblico e ossequiano il principio della proporzionalità.
Le ultime due esigenze
sono correlate, perché una restrizione è
proporzionata se è
idonea e necessaria per
realizzare lo scopo perseguito e comporta effetti ragionevolmente sopportabili
in considerazione dell'interesse pubblico tutelato (STF 2C_204/2010 del 24
novembre
2011 consid. 5.1; 2C_729/2010 del 10 febbraio 2011 consid. 5.1
e rinvii). A livello cantonale, sono pertanto ammesse restrizioni di polizia al
diritto di esercitare liberamente un'attività economica, al fine di tutelare l'ordine
pubblico, la sicurezza, la salute, la quiete e la moralità pubblici, i buoni
costumi e la buona fede nei rapporti commerciali da atti sleali e idonei a ingannare
il pubblico. I Cantoni possono inoltre prevedere delle limitazioni fondate su
motivi politici, a condizione però che queste misure si limitino, conformemente
al principio di proporzionalità, a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse
pubblico perseguiti (DTF 125 I 335 consid. 2a; STF 2C_335/2012 del 27 settembre
2012 consid. 2.1; 2P.306/2001 del 17 maggio 2002 consid.
2.2;
Klaus A. Vallender,
in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin
Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung
St. Galler Kommentar, 3
a
ed., San Gallo 2014, art. 27 n. 58).
Sono
invece escluse le misure protezionistiche e le restrizioni motivate da ragioni
di politica economica, ossia misure che intervengono nel gioco della libera
concorrenza, favorendo certi rami professionali o determinate forme di esercizio
di un'attività, oppure per dirigere l'attività economica in modo prestabilito
(DTF 132 I 97 consid. 2.1; 131 I 223 consid. 4.2; 130 II 87 consid. 3;
130 I 26 consid. 4.5; 125 I 431 consid. 4b; 125 I
322 consid. 3a; 125 I 276 consid. 3a; STA 52.2009.324 del 16 settembre 2010
consid. 3.1; 52.2006.331 del 25 maggio 2007 consid.
3.1
;
Andreas Auer/Giorgio
Malinverni/Michel Hottelier,
Droit constitutionnel suisse, vol.
II, 3
a
ed., Berna
2013
, n. 981 e segg.;
Paul Richli,
Grundriss des
schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts
, Berna 2007,
n. 287 e segg.;
Martin
Philipp Wyss,
Öffentliche
Interessen - Interessen der Öffentlichkeit? Das öffentliche Interesse im
schweizerischen Staats- und Verwaltungsrecht
, Berna 2001,
n. 2/555 e segg.).
3.2.3.
Occorre rilevare innanzitutto come
la recente giurisprudenza di questo Tribunale (STA 52.2016.569 del 20 novembre
2017) citata dall'insorgente per sostenere la necessità di applicare il
medesimo ragionamento sviluppato in relazione all'obbligo di iscriversi
all'albo delle imprese artigianali, giudicato in quel caso incostituzionale, non
è di giovamento alcuno per la sua tesi. La RI 1 risulta infatti pacificamente iscritta
nell'albo LIA per la categoria di piastrellista (cfr. allegato regolamento
della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016; RLIA; RL 7.1.5.4.1, categoria
4) ed in quanto tale, assolutamente libera di esercitare la propria attività economica
nel settore privato. Nel caso di specie è, ad ogni buon conto, indubbio che i
querelati requisiti professionali imposti in capo al titolare, membro dirigente
effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma poggino su di una sufficiente
base legale, che è costituita dai combinati art. 20 cpv. 1 e 22 cpv. 1 lett. a
LCPubb, rispettivamente 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. L'obbligo di possedere un
titolo di studio, in particolare, è inoltre sorretto da un sufficiente interesse
pubblico e soddisfa il principio della proporzionalità. A tal proposito occorre
tenere presente che, per prassi costante, in materia di restrizioni dei diritti
fondamentali, il
principio della
proporzionalità impone in particolare che la misura restrittiva scelta sia
idonea a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico ricercato (regola
dell'idoneità) e che quest'ultimo non possa essere raggiunto scegliendo una misura
meno incisiva
(regola della necessità). Inoltre, esso vieta qualsiasi
limitazione che ecceda lo scopo perseguito ed esige un rapporto ragionevole tra
detto interesse e gli interessi pubblici o
privati compromessi (principio della proporzionalità in senso stretto; DTF 141
I 20 consid. 6.2.1; STF 2C_121/2015 dell'11 dicembre 2015 consid.
9.1).
Tornando al caso in esame, è pacifico che le restrizioni dell'accesso al mercato
sono limitate al settore delle commesse pubbliche. I requisiti esatti dall'art.
34 RLCPubb/CIAP si rivolgono infatti solo alle ditte e alle imprese che
partecipano ad una gara d'appalto; come detto (cfr.
supra,
consid. 2.3),
in tale ambito i committenti sono senz'altro legittimati ad esigere che le stesse
siano gestite da persone minimamente qualificate. Quanto al titolo di studio richiesto
dalla norma regolamentare (almeno un AFC), esso appare certamente atto e
proporzionato a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico ricercato. In siffatte
circostanze, bisogna pertanto ritenere che i requisiti imposti dall'art. 34
cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP non sono lesivi
della libertà economica. Ai fini del presente giudizio, resta ora da verificare
se gli stessi sono adempiuti in concreto.
4.   4.1. La commessa oggetto
del contendere rientra nel novero delle opere artigianali da piastrellista (cfr.
allegato RLIA, categoria 4). Per poter partecipare alla gara le ditte
concorrenti dovevano quindi dimostrare di essere iscritte all'albo LIA e che un
loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto
di firma è in possesso dell'AFC di piastrellista o di un titolo equivalente e
ha maturato un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di
cantiere (art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP).
4.2.
4.2.1. La ricorrente è iscritta all'albo LIA nel settore opere da piastrellista
ed ammessa nella sezione B, ovvero in quella delle imprese il cui dirigente non
ha i requisiti professionali dell'art. 6 LIA, ma in forza della norma
transitoria enunciata all'art. 24 LIA possono comunque ottenere l'iscrizione se
egli esercita la propria attività da almeno 5 anni e possiede almeno le
prerogative personali indicate all'art. 7 LIA. Scopo dell'art. 24 LIA è
semplicemente quello di tutelare le situazioni acquisite delle ditte che
operano sul territorio da lungo tempo, con dirigenti privi dei necessari titoli
di studio. Nella propria offerta, la RI 1 ha inserito il nominativo di __________
quale titolare della ditta, indicando che è in possesso del titolo di studio di
geometra (pag. 4). Dalla documentazione agli atti, segnatamente dalla conferma
di iscrizione all'albo LIA del 12 ottobre 2017, emerge trattarsi di un diploma
rilasciato nel 1981 dall'Istituto Tecnico __________ di __________ (cfr.
inoltre doc. D). La ricorrente, in questa sede, difende l'equivalenza del
titolo di studio di __________ con l'AFC di piastrellista, rilevando che il
percorso formativo seguito in Italia può essere paragonato al tirocinio per
l'ottenimento dell'AFC di piastrellista. A torto, tuttavia.
Occorre infatti convenire con la stazione appaltante e la CO 1 che __________
non dispone di una formazione nel ramo specifico delle opere da piastrellista -
rivestimenti in pietra naturale, oggetto della commessa. Il diploma di cui egli
dispone è ben differente da un AFC di piastrellista. Formazione, quest'ultima,
che rientra nel settore dell'edilizia, laddove il piastrellista è lo specialista
in grado di posare piastrelle, con cui riveste pareti, pavimenti, scale e
zoccoli di interni ed esterni, utilizzando materiali quali la ceramica, le
pietre naturali e artificiali, i mosaici e l'asfalto. Il piastrellista lavora
in modo autonomo e competente e nella sua attività è particolarmente attento al
rispetto dell'ambiente ed alle esigenze dei clienti (cfr. art. 1 ordinanza
della SEFRI sulla formazione professionale di base Piastrellista con attestato
federale di capacità, AFC, del 28 settembre 2010; RS 412.101.221.43). Nel suo
percorso formativo di tre anni, egli acquisisce - tra l'altro - conoscenze e
capacità negli ambiti della consulenza alla clientela, dell'esecuzione di
lavori relativi alla posa delle piastrelle, di lavori di manutenzione, della
sicurezza sul lavoro e della protezione dell'ambiente e della salute.
Ciò detto, è pertanto evidente che un geometra non dispone di un diploma in un
ambito affine a quello del piastrellista. L'iter formativo del geometra
differisce in modo sostanziale da quello del piastrellista, soprattutto per
quanto riguarda la specifica pratica professionale e artigianale (cfr. peraltro
la dichiarazione 22 gennaio 2018 del direttore dell'Associazione Svizzera delle
Piastrelle nella quale afferma che "(…)
il diploma italiano di geometra
non può essere equiparato ad un AFC svizzero in quanto nella formazione estera manca
totalmente la formazione pratica;
cfr. doc. 2 prodotto in risposta dalla CO
1). In effetti, il conseguimento dell'AFC presuppone una serie di competenze di
stampo teorico e pratico quali la conoscenza dei materiali, competenza in
materia dei lavori di sottostruttura, oltre a quelle necessarie alla
preparazione della malta e del rispettivo letto, al taglio e alla corretta posa
delle piastrelle. La formazione professionale pratica deve svolgersi in media
su quattro giorni alla settimana per tutta la durata della formazione
professionale di base e comprende inoltre dei corsi interaziendali (55 giorni) che
completano la formazione scolastica (cfr. doc. 2, art. 3 segg. ordinanza; cfr.
inoltre scheda del piastrellista (AFC) in www.orientamento.ch). Per contro, in
Italia il geometra lavora principalmente nel campo della misurazione, della
topografia, della pianificazione edile e dell'estimo (cfr. Nota SEFRI, pag. 2).
Dal piano di studi prodotto dalla stessa ricorrente sub doc. K, emerge infatti che
i contenuti della formazione italiana di geometra permettono di acquisire
nozioni di progettazione e di edilizia in generale, senza alcun riferimento
all'ambito specifico della posa di piastrelle e di pietre naturali (cfr. STA
52.2017.183 del 10 luglio 2017 consid. 3.2, per un raffronto tra la formazione
del geometra e quella del posatore di pavimenti). Ciò detto, è pertanto
sostenibile concludere che il diploma tecnico vantato da __________ non può
essere ritenuto equivalente, né superiore, all'AFC di piastrellista richiesto
dal committente con le condizioni di gara, divenute vincolanti in quanto incontestate.
Non porta a diversa conclusione l'asserita esperienza assunta dalla RI 1
nell'ambito delle commesse pubbliche che le sarebbero state attribuite, in
passato, sempre con alla guida __________ (vedi lista di referenze di cui al
doc. L). Il committente non doveva affatto tenere in considerazione i servizi
prestati negli anni scorsi. Doveva semplicemente verificare che l'offerente
rispettasse puntualmente i criteri di idoneità nel contesto del concorso aperto
il 13 settembre 2017, oggetto dell'odierno contendere.
4.2.2. Nulla muta al riguardo il fatto che la SEFRI, nella sua Nota informativa
del settembre 2016, abbia attestato che professioni e formazioni
simili
a quella del "geometra" in senso italiano presenti in Svizzera sono
il disegnatore e il geomatico. Se da un lato è vero che visto che entrambe le
professioni non sono regolamentate in Svizzera esse possono essere esercitate
liberamente dai geometri italiani, dall'altro è altrettanto vero che se un
geometra italiano desidera richiedere il riconoscimento del suo titolo estero
con un AFC di disegnatore o geomatico sulla base dell'art. 69b cpv. 1
dell'ordinanza sulla formazione professionale del 19 novembre 2003 (OFPr; RS 412.101),
"
molto probabilmente la sua domanda verrà respinta
"
atteso
che "
da una valutazione sommaria risulta che i contenuti della
formazione italiana di geometra non sono paragonabili ad alcuna formazione
professionale svizzera
" (doc. J). A scanso di equivoci, va comunque
sottolineato che neppure un geomatico o disegnatore con un diploma svizzero
avrebbe in concreto soddisfatto i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c
RLCPubb/CIAP. Non occorre disporre di particolari conoscenze per rendersi conto
che queste formazioni sono ben diverse da quella di piastrellista AFC. Lo
confermano inequivocabilmente le materie d'insegnamento a scuola, che non
includono discipline specialistiche nel campo della tecnica di posa e dei
materiali da utilizzare (cfr. le schede del geomatico e del disegnatore AFC sul
sito https://orientamento.ch che, peraltro neppure menzionano, tra le
professioni affini, quella di piastrellista AFC). Appare dunque priva di qualsiasi
fondamento l'affermazione dell'insorgente secondo cui la maggiore durata della
formazione professionale (4 anni per ottenere l'AFC quale disegnatore o
geomatico, rispetto ai 3 per conseguire quello di piastrellista)
lascia
intendere che i primi ottengano una formazione di livello superiore
. Quand'anche
per semplice ipotesi si trattasse di una formazione professionale superiore, ciò
non basta, evidentemente, per ritenere il diploma idoneo per svolgere lavori in
un altro settore, segnatamente, per quanto qui interessa, in quello delle opere
da piastrellista (allegato RLIA, categoria 4). Ammettere il contrario
significherebbe riconoscere che una qualsiasi formazione professionale
superiore conseguita in un'altra categoria o settore di attività basterebbe per
ottenere l'idoneità nella categoria 4. Seguendo un simile ragionamento, un
maestro giardiniere EPS sarebbe così abilitato a gestire una ditta di piastrelle,
eludendo lo scopo divisato sia dalla LIA che dal RLCPubb/
CIAP, entrambi miranti ad assicurare che le imprese attive nel settore privato
o concorrenti in gare d'appalto pubbliche siano condotte da persone dotate di
competenze e preparazione professionali attestate da adeguati titoli di studio
strettamente correlati all'attività esercitata. Pertanto, a meno di non incorrere
in una discriminazione di questi potenziali concorrenti
(geomatico/disegnatore) - in spregio alle regole di gara e alle norme
che regolano la materia - anche da questo profilo non si vede proprio come si
possa ritenere sufficiente ai fini dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP il
titolo di studio del direttore tecnico della ricorrente
.
4.3. Alla luce di queste circostanze, ritenuto dunque che il diploma di __________
non soddisfa le prerogative dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP per la
commessa in questione, la decisione di escludere la ricorrente dalla gara in
applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP deve
essere tutelata.
5.   Confermata l'esclusione
dell'insorgente, il ricorso va pertanto respinto nella misura in cui è
ricevibile (cfr.
supra
, consid. 1.1).
6.   L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo
al gravame.
7.   La tassa di giustizia è posta a
carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa
rifonderà inoltre alla deliberataria, patrocinata da un legale, un'indennità
per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a
suo carico. Essa verserà alla CO 1 identico importo a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
;
;
;
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera