ti_gerichte · 12.2019.6 · 2020-03-27 · it
Mutuo - ammontare degli interessi - apprezzamento in equità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 27.03.2020 12.2019.6

Incarto n.
12.2019.6
Lugano
27 marzo 2020
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2009.641
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 15
ottobre 2009 da
AO
1
rappr. da PA 2
contro
AP
1
rappr. da PA 1
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna del convenuto al pagamento di EUR 135'884.32 (oppure il suo
controvalore in CHF al giorno della sentenza) oltre interessi al 5% dalla data
della petizione;
domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 23 novembre 2018 ha parzialmente
accolto, condannando il convenuto al pagamento di EUR 130'585.94 oltre
interessi al 5% dal 15 ottobre 2009;
appellante il convenuto
con atto di appello 14 gennaio 2019, con cui ha chiesto
la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con risposta 15 marzo 2019 ha postulato
la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
preso atto delle osservazioni spontanee presentate dal
convenuto il 1° aprile 2019;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il 14 agosto 2007 AP
1, cittadino __________ residente in __________, ha aperto presso la sede __________
di AO 1il conto n. __________ (cfr. plico doc. C).
Nell’ambito di quella
relazione bancaria, egli ha ottenuto una facilitazione di credito, retta dal
diritto svizzero (cfr. doc. B), nella forma di una linea di credito in conto
corrente con clausola “
multicurrency
” e/o di anticipi fissi per un
importo inizialmente di EUR 5'000'000.- (cfr. lettera di concessione 31 ottobre
2007 [doc. D] e lettera di modifica delle condizioni 23 novembre 2007 [doc. D1]),
poi aumentato a EUR 8'000'000.- (cfr. lettera di concessione 24 aprile 2008 [doc.
F]) e infine portato informalmente a EUR 11'000'000.-, ritenuto che le somme
così erogate sono state impiegate per l’acquisto di azioni della società __________,
in seguito rivendute a terze persone.
Le somme oggetto della
facilitazione sono state da lui rimborsate il 26 settembre 2008 con il
versamento dell’importo di EUR 11'000'000.- indicatogli allora dalla banca. Il
cliente si è però rifiutato di versare a quest’ultima l’ulteriore somma di EUR
130'677.94 richiestagli in seguito, corrispondente al saldo degli interessi
maturati dal 30 giugno al 30 settembre 2008.
2.
Con petizione 15
ottobre 2009 AO 1 (
recte
: AO 1) ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenere la sua condanna
al pagamento di EUR 135'884.32 (oppure il suo controvalore in CHF al giorno
della sentenza) oltre interessi, somma corrispondente al saldo negativo del
conto n. __________, risultante in sostanza dal mancato versamento degli interessi
maturati dal 30 giugno al 30 settembre 2008, aumentati degli interessi e delle
spese frattanto divenuti esigibili (doc. E).
Il convenuto si è
integralmente opposto alla petizione.
3.
Esperita
l’istruttoria di causa, il Pretore, con sentenza 2 settembre 2014, ha accolto
la petizione. Sennonché, con decisione 21 marzo 2016 (inc. n. 12.2014.169), questa
Camera, adita dal convenuto con appello 9 ottobre 2014, ha annullato quella pronuncia
e ha ritornato l’incarto al primo giudice per far allestire la prova peritale
richiesta a suo tempo dalle parti.
4.
Assunta questa prova
e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con la sentenza 23 novembre
2018 qui impugnata, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato il
convenuto al pagamento di EUR 130'585.94 oltre interessi al 5% dal 15 ottobre
2009, ponendo la tassa di giustizia di CHF 8'000.- e le spese di CHF 17’500.- per
il 5% a carico dell’attrice e per il 95% a carico del convenuto, tenuto altresì
a rifondere alla controparte CHF 15’000.- a titolo di ripetibili. Il giudice di
prime cure, in ordine, ha preliminarmente disatteso, confermando di fatto
quanto già deciso da questa Camera, l’eccezione con cui il convenuto aveva
lamentato un’irregolare notificazione della petizione in __________. Nel
merito, dopo aver rilevato che la perizia aveva quantificato in EUR 130’585.94
le spettanze dell’attrice, ha accertato, facendo proprio quanto già deciso da
questa Camera, che le parti non avevano concordato che il rimborso effettuato
il 26 settembre 2008 avrebbe avuto effetto novatorio, che in ogni caso, se così
anche non fosse stato, il convenuto non era riuscito a mettere in dubbio la
testimonianza del funzionario dell’attrice L______ D______ L__________________________,
il quale aveva riferito che in occasione di una telefonata costui avrebbe
accettato di corrispondere anche gli interessi maturati dal 30 giugno al 30
settembre 2008 allora comunicatogli, e che nulla permetteva di ritenere che
l’attrice potesse successivamente aver rinunciato a questi interessi. A titolo
abbondanziale, egli ha pure aggiunto, con una nuova motivazione mai esposta in
precedenza, che il convenuto non aveva contestato per tempo, e dunque aveva
ratificato per atti concludenti, i molteplici documenti bancari, da lui
validamente ricevuti in base alle disposizioni sulla “posta restante in banca”,
riportanti i relativi saldi.
5.
Con l’appello 14
gennaio 2019 che qui ci occupa, avversato dall’attrice con risposta 15 marzo
2019 (a cui ha fatto seguito la replica spontanea 1° aprile 2019), il convenuto
ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la
petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
In ordine, egli ha ribadito
la tesi secondo cui la notificazione della petizione in __________ sarebbe
stata irregolare e con ciò inefficace.
Nel merito, ha evidenziato
che la perizia giudiziaria, oltretutto fondata su un documento, il doc. E, inattendibile
e inadeguato a fungere da mezzo di prova e per altro da lui mai ricevuto e con ciò
non passibile, al pari degli altri estratti conto, loro pure mai ricevuti, di
essere ratificato per atti concludenti, non aveva provato sufficientemente
l’ammontare delle pretese vantate dalla controparte. E ha nuovamente rilevato che
quelle somme non erano più dovute per novazione e che non era vero che dalla
testimonianza di L______ D______ L__________________________, per altro non
attendibile e smentita da altre prove, si potesse desumere che egli in seguito si
sarebbe nondimeno impegnato a versarle all’attrice.
6.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).
Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella
data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto
cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura
civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,
che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo
quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
7.
Alla luce della
decisione 21 marzo 2016 di questa Camera, che, respingendo preliminarmente la
relativa censura del convenuto, aveva confermato - per le considerazioni che si
danno qui per riprodotte - la correttezza dell’assunto pretorile secondo cui la
notificazione della petizione in __________ tramite invio raccomandato con
avviso di ricevimento (AR) all'indirizzo __________ del convenuto (doc. 2)
sarebbe stata regolare e con ciò efficace, non è più possibile, quanto meno
all’autorità giudiziaria che aveva reso quella pronuncia, rimettere in
discussione quanto era stato deciso a quel momento (DTF 128 III 191 consid. 4a;
TF  4A_114/2009 dell’8 giugno 2009 consid. 5.4; II CCA 18 maggio 2017 inc. n.
12.2016.13, 29 novembre 2018 inc. n. 12.2016.166).
Il convenuto non può
pertanto essere seguito laddove in questa sede ha nuovamente preteso, sulla
base delle identiche argomentazioni già addotte con il suo precedente appello, che
la notificazione in __________ della petizione sarebbe invece stata irregolare e
con ciò inefficace. Per altro, visto e considerato che egli nell’occasione non
si è fondato su nuove considerazioni di fatto o di diritto, non si vede proprio
in che modo quell’aspetto avrebbe ora potuto essere risolto diversamente.
8.
Nel prosieguo del
suo esposto il convenuto ha censurato l’assunto pretorile secondo cui la
perizia giudiziaria avrebbe confermato in parte, e meglio nella misura indicata
nella decisione, la correttezza della pretesa attorea risultante dal doc. E: a
suo dire, il perito giudiziario, oltre ad aver evidenziato come le
registrazioni effettuate nel doc. E fossero talora erronee e incongruenti,
aveva in effetti lamentato la mancanza agli atti dei documenti necessari per
comprendere l’operato dell’attrice.
8.1.
Come detto, questa
Camera, con decisione 21 marzo 2016,
aveva
deciso di annullare la
precedente sentenza pretorile.
Nell’occasione essa
aveva dapprima rammentato che nell’ambito della relazione bancaria tra le
parti, il convenuto aveva ottenuto una facilitazione di credito nella forma di
una linea di credito in conto corrente con clausola “
multicurrency
” e/o
di anticipi fissi per un importo inizialmente di EUR 5'000'000.- (ritenuto che
a titolo di tasso d’interesse per il conto corrente era dovuto il tasso di
riferimento libor +
spread
del 4% netto annuo oltre a una commissione
sul massimo scoperto dello 0.25% per trimestre con interessi pagabili
trimestralmente e soggetti a cambiamento secondo l’andamento del mercato
monetario e che a titolo di tasso d’interesse per gli anticipi fissi - concessi
solo fino al 5 dicembre 2007, ma già rimborsati il 22 novembre 2007 - era
dovuto il tasso di riferimento libor +
spread
dell’1% netto annuo con
interessi addebitabili in un’unica soluzione alla scadenza [cfr. lettera di
concessione 31 ottobre 2007, doc. D], condizioni queste poi parzialmente
modificate nel senso che, per il tasso d’interesse del conto corrente, lo
spread
è stato ridotto all’1% netto annuo e la commissione sul massimo scoperto è
stata annullata [cfr. lettera di modifica delle condizioni 23 novembre 2007,
doc. D1]), poi aumentato a EUR 8'000'000.- (a condizioni invariate [cfr.
lettera di concessione 24 aprile 2008, doc. F]) e infine portato informalmente
a EUR 11'000'000.-. Preso atto che le prove documentali offerte dall’attrice con
la petizione e con la replica, segnatamente il doc. P, non erano sufficienti a
provare i tassi di interessi applicati, i relativi periodi di computo e la
modalità di computo degli stessi (divieto dell’anatocismo) risultanti dal
conteggio di cui al doc. E - dallo stesso non potendosi evincere quale fosse il
tasso libor concordato tra le parti e, qualora si ammettesse che il tasso libor
determinante era quello a 3 mesi, non essendosi comunque equivalenza tra i
tassi e i periodi indicati - aveva pertanto ordinato l’allestimento di una
perizia giudiziaria, per altro già offerta a suo tempo dalle parti, che avesse
a chiarire tali aspetti.
8.2.
Sennonché, la perizia
giudiziaria nel frattempo assunta non ha permesso di stabilire con ragionevole
certezza se i tassi di interesse applicati, i relativi periodi di computo e la
modalità di computo degli stessi (divieto dell’anatocismo) risultanti dal
conteggio di cui al doc. E fossero effettivamente corretti, segnatamente per la
somma di EUR 130’585.94.
L’esperto ha sì rilevato
che, in generale, i tassi di interesse indicati nel doc. E erano in linea con i
tassi di mercato del periodo e con ciò plausibili (perizia p. 12 seg., 16 e 21),
rispettivamente che i singoli periodi di computo degli stessi, con la relativa
modifica del tasso di riferimento, erano a loro volta plausibili rispetto
all’evoluzione dei tassi di mercato (perizia p. 16). Egli ha tuttavia evidenziato
che per una verifica puntuale della correttezza del contenuto del doc. E (in
merito al conteggio degli interessi, al tasso e importi degli interessi e del
periodo di computo) rispetto alla contrattualistica sottoposta al cliente - che
conteneva delle variabili che avrebbero potuto essere attestate dai
giustificativi (perizia p. 16) - sarebbe stato necessario conoscere il processo
decisionale che aveva portato alla concessione del credito e alla definizione
delle condizioni concesse al cliente (perizia p. 13) e disporre dei documenti
giustificativi relativi ai conteggi effettuati dalla banca (perizia p. 16), elementi
questi che non erano agli atti e non erano stati messi a sua disposizione
(perizia p. 13, 19, 21 e 22). Tale situazione di incertezza lo aveva tra le
altre cose obbligato a rispondere fornendo semplici ipotesi in merito al tasso
libor applicabile (perizia p. 22). Atteso che il perito ha in seguito ribadito
che le informazioni agli atti non erano sufficienti per la verifica puntuale e
precisa a lui richiesta e soprattutto ha aggiunto che, avendo avuto a
disposizione le informazioni dettagliate e complete, la verifica della
correttezza dei calcoli e dei dati applicati per rapporto a quanto pattuito con
il cliente tenuto conto delle variabili presenti sarebbe stata possibile (complemento
e delucidazione peritale p. 2), si deve concludere che l’attrice, oltre a non
aver provato le somme precisamente dovutele per contratto, nemmeno può
prevalersi, non avendo fornito tutti gli elementi necessari e disponibili per
comprovare l’ammontare della sua pretesa, del fatto che le stesse verosimilmente
non sarebbero lontane da quelle da lei richieste, siccome plausibili e in linea
con il mercato: in effetti, se il creditore non adempie interamente il suo
dovere di fornire gli elementi utili alla stima del suo pregiudizio, una delle
condizioni da cui dipende l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO non è
soddisfatta, e ciò anche nell’eventualità in cui l’esistenza di un danno sia
certa (TF 4A_431/2015 del 19 aprile 2016 consid. 5.1.2, 4A_587/2016 del 22
gennaio 2018 consid. 4).
9.
L’assunto pretorile
secondo cui il buon fondamento della petizione, nella misura da lui accertata, doveva
in ogni caso essere ammessa anche per il fatto che il convenuto non era
riuscito a mettere in dubbio la testimonianza del funzionario dell’attrice
L______ D______ L__________________________, il quale aveva riferito che in
occasione di una telefonata costui avrebbe accettato di corrispondere anche gli
interessi maturati dal 30 giugno al 30 settembre 2008 allora comunicatigli, circostanza
questa da cui il primo giudice aveva dedotto che il perfezionamento di
quest’accordo, riferito appunto a una posizione creditoria ben precisa, con un
ammontare in denaro ben specificato, che il convenuto si era impegnato a
pagare, superava ogni sua obiezione, non può a sua volta essere confermato.
Il giudice di prime cure,
che nell’occasione aveva dichiarato di aver fatto proprio quanto deciso da
questa Camera, ha in effetti frainteso quanto sostenuto a suo tempo nella
sentenza di rinvio. Come giustamente rilevato nell’appello (p. 19), in quella
decisione questa Camera, esprimendosi innanzitutto (consid. 8.2) sull’accertamento
pretorile secondo cui in occasione di una successiva telefonata con il
funzionario della banca L______ D______ L__________________________ il
convenuto aveva in ogni caso accettato di corrispondere quegli importi allora
comunicatigli con precisione, aveva evidenziato che in realtà non era vero che
L______ D______ L__________________________ avesse dichiarato che il convenuto
aveva a quel momento dato il suo assenso a pagare un ben determinato importo,
dalla sua testimonianza (p. 4) risultando unicamente che egli fosse allora
stato richiesto “
di mandarci quanto necessario per pareggiare il dare di EUR
135'000.- circa
” invece degli EUR 130'677.94 allora dovuti (cfr. doc. E).
Dal fatto che questa Camera in seguito (consid. 9.2) abbia dichiarato che il
convenuto non era stato in grado di mettere in dubbio la circostanza che in
occasione di quella telefonata con L______ D______ L__________________________
egli avrebbe accettato di modificare il suddetto contratto di annullamento nel
senso che avrebbe corrisposto anche gli interessi maturati dal 30 giugno al 30
settembre 2008 allora comunicatigli (senza aver più aggiunto il termine “con
precisione”, esposto in precedenza), si doveva dunque ritenere unicamente che
le parti si erano sì accordate in quel senso, ma non sul preciso ammontare
effettivamente da restituire, che - come detto nel precedente considerando - la
perizia non è però stata in grado di confermare.
10.
Escluso con ciò che
l’attrice abbia provato l’entità delle sue pretese, resta ancora da esaminare
se, come ritenuto dal Pretore ma censurato in questa sede dal convenuto,
quest’ultimo avesse nondimeno ratificato per atti concludenti le relative
operazioni, e dunque anche i relativi saldi a favore dell’attrice, per il fatto
di non aver a suo tempo contestato i documenti bancari, da lui validamente
ricevuti in base alle disposizioni sulla “posta restante in banca”, che li
avevano confermati.
10.1.
Negli allegati
preliminari l’attrice si era invero limitata a rilevare l’erroneità, a fronte
dell’avvenuta pattuizione della clausola “posta restante in banca”,
dell’assunto del convenuto di non aver mai ricevuto copia dell’estratto conto
di cui al doc. E, ma non si era prevalsa del fatto che il convenuto avesse già in
precedenza ricevuto con quella modalità altri estratti conto attinenti alle
operazioni in esame (replica p. 4: “
Parte convenuta … sostiene che
l’estratto conto di cui al doc. E sia inattendibile … Controparte arriva pure a
sostenere che tale documento sarebbe in ogni caso inoperante ai fini di causa,
in quanto il convenuto non ne avrebbe mai ricevuto copia, e ciò malgrado la
clausola prescelta di “posta a trattenere”, ma tant’è
”; e replica p. 6: “
Il
tentativo di sostenere che il convenuto non abbia mai riconosciuto alcunché o
che in precedenza non abbia mai ricevuto l’estratto conto in questione, non è
pertinente e viene recisamente smentito dal doc. C. A pagina 2 dello stesso
(doc. C) sono infatti stabilite le condizioni relative alla corrispondenza, da
cui si evince che il convenuto aveva optato per la modalità “fermo banca” /
“posta a trattenere” che prevede che la corrispondenza venga “conservata,
archiviata e trattenuta presso la banca”. Con questa scelta il convenuto ha riconosciuto
e sottoscritto che le comunicazioni tenute in giacenza nel suo incartamento
presso la banca valessero come singolarmente e regolarmente ricevute, assumendo
eventuali rischi e danni derivanti da tale scelta. Tale modalità e la
presunzione di conoscenza, con le relative conseguenze giuridiche, è senz’altro
operante nel caso di specie
”). Coerentemente, essa si era allora limitata a
produrre nell’incarto l’estratto conto recante la data del 1° ottobre 2009 (doc.
E), ma non aveva versato agli atti né una copia di eventuali estratti conto precedenti,
né una copia del contenuto di quanto trasmesso con la “posta restante in banca”.
Di rilievo è pure
il fatto che mai, negli allegati preliminari, l’attrice aveva preteso che il
convenuto avesse ratificato per atti concludenti, per non averli
tempestivamente contestati, gli eventuali estratti conto trasmessigli secondo
quella modalità.
10.2.
Visto quanto precede, è
ampiamente a torto che il giudice di prime cure ha ritenuto che il convenuto avesse
già ratificato per atti concludenti i saldi riportati negli estratti conto precedenti
al 1° ottobre 2009, a suo dire depositati nella sua “posta restante in banca”, per
non averli contestati per tempo. La circostanza era in effetti irricevibile,
essendo stata addotta dall’attrice - sempre poi che lo sia effettivamente stato,
ciò che invero non risulta essere il caso - per la prima volta solo in sede
conclusionale (art. 78 CPC/TI
e contrario
;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 24, 25, 28-32 e n. 287 ad art.
78;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App.,
n. 134 ad art. 78; TF 4P.134/2003 del 16 febbraio 2004 consid. 3.2; II CCA 16
novembre 2014 inc. n. 12.2014.40 e 43, 5 marzo 2018 inc. n. 12.2016.141). E comunque
non era stata provata, non essendo stato dimostrato che questi estratti conto, il
cui contenuto è oltretutto ignoto siccome gli stessi nemmeno sono stati versati
agli atti, siano stati effettivamente allestiti e trasmessi, alle loro rispettive
date, nella “posta restante in banca” del convenuto.
Ed è parimenti a
torto che il primo giudice ha ravvisato un’ulteriore ratifica per atti
concludenti da parte del convenuto, per non aver contestato per tempo il saldo riportato
nell’estratto conto del 1° ottobre 2009 (doc. E), a suo dire pure depositato
nella sua “posta restante in banca”. L’attrice stessa aveva in effetti dato
atto (petizione p. 4) che con e-mail del 1° giugno 2009 (doc. L) e del 7
settembre 2009 (doc. 10), entrambi precedenti al doc. E, il convenuto aveva già
contestato di essere debitore della somma di EUR 134'527.33 rispettivamente di
EUR 135'640.96 che gli era stata allora richiesta, per cui un’ulteriore
contestazione dell’estratto conto del 1° ottobre 2009 non era più necessaria.
Oltretutto neanche in questo caso era stato dimostrato che questo estratto, che
non era un estratto conto “normale” siccome riportava i movimenti effettuati
solo da una determinata data (teste G______ G______ G__________________________
p. 10), sia stato effettivamente trasmesso nella “posta restante in banca” del
convenuto.
11.
Ne discende, in
accoglimento dell’appello del convenuto, che la petizione dell’attrice deve
essere respinta.
Le spese
giudiziarie di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza (art. 106
cpv. 1 CPC), ritenuto che in questa sede sono state calcolate sulla base del
valore qui ancora litigioso di EUR 130'585.94.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I.
L’appello 14 gennaio
2019 di AP 1
è accolto
.
Di
conseguenza la decisione 23 novembre 2018 del Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 1,
è così riformata:
1.
La petizione è respinta.
2.     La
tassa di giustizia di CHF 8’000.- e le spese di CHF 17'500.-, da anticipare così
come anticipate, sono poste a carico dell’attrice, che rifonderà al convenuto
CHF 15’000.- per ripetibili.
II.
Le spese processuali di CHF 8’000.- sono poste a
carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante CHF 6’000.- per ripetibili.
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).