ti_gerichte · 14.2008.116 · 2008-12-16 · it
Riconoscimento di un procedura estera analoga a un concordato. Procedura di amministrazione straordinaria italiana. Diritto di essere sentito dei creditori. Conferimento al commissario estero dell'autorizzazione a rappresentare il debitore in Svizzera

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.12.2008 14.2008.116

Incarto n.
14.2008.116
Lugano
16 dicembre
2008
CJ/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo
sull’istanza di riconoscimento in Svizzera di un decreto e di una sentenza italiani
presentata il 20 novembre 2008 da
IS 1
patrocinato dall’ PA 1
nella sua veste di
commissario straordinario di
CO 1
nelle procedure
dipendenti dal decreto legislativo 2 aprile 2004 di ammissione della società
alla procedura di amministrazione straordinaria e dalla sentenza di
accertamento del suo stato d’insolvenza emanata il 9 aprile 2004 dal Tribunale
di __________;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
decreto 2 aprile 2004 (doc. F) pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana del 16 aprile 2004, serie generale, n° 89/2004 (doc. K), il Ministro delle
attività produttive ha ammesso CO 1 alla procedura di amministrazione straordinaria,
a norma dell’art. 3, comma 3, del
"Decreto-Legge 23 dicembre 2003, n°
347 recante misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi
imprese in stato di insolvenza”
, convertito, con modificazioni, dalla legge
18 febbraio 2004, n. 39 (doc. I, in seguito “Legge n. 39/2004”), e ha nominato
il dott. IS 1 commissario straordinario nonché preposto il comitato di
sorveglianza già nominato con proprio decreto il 23 febbraio 2004 per la
Parmalat S.p.a. e le altre società del gruppo in amministrazione straordinaria.
B.
Con sentenza 8 aprile
2004 (doc. J), il Tribunale di __________ ha accertato giudizialmente lo stato
d’insolvenza di CO 1 (per brevità: CO 1) (doc. J).
C.
Il 30 marzo 2007, il
Ministro dello Sviluppo economico ha confermato il dott. IS 1 nell’incarico di
commissario nelle procedure di amministrazione straordinaria delle società del
gruppo Parmalat (doc. G).
D.
Il
20 novembre 2008, il dott. IS 1 ha chiesto il riconoscimento in Svizzera dei
suddetti
decreti 2 aprile 2004 e 30 marzo 2007 nonché della sentenza 8
aprile 2004 di accertamento dello stato d’insolvenza di CO 1. Egli ha
giustificato il proprio interesse con riferimento alla sua partecipazione al
dibattimento del 20-22 gennaio 2009 innanzi al Tribunale penale federale, in un
processo a carico di __________ e __________, in cui CO 1 si è costituita parte
civile per una pretesa di US$ 1'752'000.--.
considerato
in diritto:
1.
Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Canton Ticino è competente per
riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 e segg.
LEF, così come le decisioni di omologazione di concordato o di procedimenti
analoghi (art. 175 LDIP), la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di
appello. Secondo gli art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme
della procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 361 e segg. CPC) (
Cometta
, Assistenza giudiziaria
internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale
in materia civile, penale amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999,
p. 199 ad 3.1.3.1/b e 3.1.3.2/a nonché p. 230 ad 3.2.2.3/a).
2.
In
una precedente causa relativa a tre società del gruppo __________ (sentenza del
24 aprile 2007, inc. 14.05.150/151, 14.06.35, cons. 1.2), la Camera aveva ritenuto
che, in seguito all’omologazione del concordato pronunciata dal Tribunale di
Parma il 1° ottobre 2005 a favore di quelle e di alcune altre società del
gruppo, esse non avevano più interesse – né quindi legittimazione – per
chiedere il riconoscimento in Svizzera delle pregresse decisioni di
ammissione
delle tre società alla procedura di amministrazione straordinaria e di
accertamento giudiziale del loro stato d’insolvenza. Il citato concordato non
si applica però ad CO 1 (cfr. doc. F, inc. 14.05.150), che risulta tuttora sottoposta
alla procedura di amministrazione straordinaria (cfr. visura storica della
società del 14 maggio 2008, doc. L). Né si può affermare che la sentenza di
accertamento dello stato passivo avrebbe assorbito la decisione ministeriale di
apertura della procedura di amministrazione straordinaria. Contrariamente a quanto
prevede l’art. 30 del "Decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, recante
nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in
stato di insolvenza, a norma dell’articolo 1 della legge 30 luglio 1998, n. 247”
(doc. H, in seguito “D.L. n. 270/1999”), nel (nuovo) sistema della Legge n. 39/2004
non è il tribunale bensì il Ministro della attività produttive a decretare
l’apertura della procedura di amministrazione straordinaria (art. 2), e ciò –
altra differenza – prima dell’accertamento dello stato d’insolvenza (cfr. art.
4). La competenza del Ministro appare inoltre esclusiva, giacché l’art. 4 della
legge non prevede da parte del tribunale un riesame dei requisiti di ammissione
di cui all’art. 1 (in tal senso anche la sentenza 8 aprile 2004, doc. J, pag.
2) e l’autorità giudiziaria non pare abilitata a revocare la procedura di
amministrazione straordinaria, se non indirettamente, qualora accerti l’insussistenza
dello stato d’insolvenza o converta la procedura in fallimento oppure omologhi
un concordato (art. 4 n. 1bis, risp. n. 4 e art. 4bis n. 10 Legge n. 39/2004).
D’altronde, il commissario è nominato dal Ministro (art. 2 n. 2 della legge) e
il tribunale non sembra poterlo sostituire (cfr. art. 3): infatti, anche la sua
revoca rientra nella competenza del Ministro (art. 43 D.L. n. 270/1999, per il
rinvio dell’art. 8 Legge n. 39/2004). Orbene, come si vedrà più avanti (cons. 7),
il riconoscimento in Svizzera della procedura italiana non avrebbe senso senza
il riconoscimento dell’organo ufficiale abilitato a rappresentare la società,
ovvero il commissario straordinario (nel già citato precedente, la questione
del riconoscimento dei poteri del commissario straordinario non si poneva,
poiché tutti gli attivi delle società poste in amministrazione straordinaria
erano stati ceduti, per effetto del concordato, alla neo costituita __________
SpA).
3.
Visto
il rinvio dell’art. 167 cpv. 1 LDIP (che vale anche in ambito concordatario,
cfr. art. 175 LDIP), la parte che si oppone all’istanza di riconoscimento
dev’essere sentita (art. 29 cpv. 2 LDIP). In ambito fallimentare, stante
l’assenza, nel Canton Ticino, di una via di ricorso cantonale contro la
decisione di riconoscimento di un decreto di fallimento estero, questa Camera
ha stabilito che il debitore, rispettivamente gli organi della persona
giuridica fallita, abilitati a rappresentarla prima dell’apertura del
fallimento, devono essere citati a un’udienza di discussione dell’istanza (CEF
16 ottobre 2001 [14.01.78]). Ciò vale anche in materia concordataria (cfr. art.
175 LDIP e CEF 24 aprile 2007 [14.06.35], cons. 1.3).
Nel caso concreto, con scritto 14 ottobre 2008 (doc. M), il dott. __________,
che prima dell’apertura della procedura di amministrazione straordinaria
rivestiva la carica di presidente del consiglio di amministrazione di CO 1 (cfr.
doc. L), ha rinunciato ad essere citato nella presente procedura e ha dichiarato
di non aver nulla da obiettare all’istanza in esame.
La
Camera ha pertanto rinunciato
alla convocazione e
all’esperimento di un’udienza di discussione o per incombenti, come peraltro
esplicitamente chiesto dall’istante per motivi di urgenza (partecipazione al
dibattimento del 20-22 gennaio 2009).
4.
Nella
già citata sentenza del 16 ottobre 2001 (inc. 14.01.78), la Camera ha invece
ritenuto che i creditori non sono da considerare parte alla procedura di
riconoscimento del decreto fallimentare estero e di conseguenza non devono
essere citati, dal momento che è data loro l’occasione di difendere i propri
interessi in una fase successiva della procedura (art. 172 e 173 LDIP) e che persino
il diritto interno svizzero non prevede la convocazione dei creditori
all’udienza di fallimento (cfr. CEF 16 ottobre 2001 [14.01.78]; C.
Jaques
, La reconnaissance et les effets
en Suisse d’une faillite ouverte à l’étranger, p. 50 e segg.
).
4.1.
In
ambito concordatario, l’art. 175 LDIP prescrive per contro esplicitamente che i
creditori domiciliati in Svizzera debbano essere sentiti, senza peraltro
stabilirne le modalità (
Kaufmann-Kohler/Schöll
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 33 ad art. 175; D.
Staehelin
,
Die
Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz (art.
166 ff. IPRG), tesi Basilea 1989, p. 181;
L. Bopp
, Sanierung im Internationalen Insolvenzrecht der
Schweiz
,
tesi Basilea 2004, p.
239 ad 5
)
. Per questo motivo, la
Camera ritiene che, prima di poter riconoscere una decisione estera che omologa
un concordato, sia necessario
sentire i creditori domiciliati in
Svizzera mediante una pubblicazione edittale, in cui viene impartito loro un
termine per eccepire
la non conformità della procedura
concordataria estera all'ordine pubblico svizzero, rispettivamente, per quanto
concerne eventuali titolari di crediti privilegiati, per segnalare se gli
stessi non sono
stati adeguatamente garantiti ai sensi dell’art. 306
cpv. 2 LEF (
CEF 24 aprile 2007 [14.06.35], cons. 1.4
).
A sostegno della sua decisione, la Camera invoca la sistematica
della legge:
“se la decisione d’apertura della procedura concordataria
(nella terminologia svizzera: la decisione di moratoria concordataria) corrisponde
funzionalmente alla dichiarazione di fallimento, la decisione di omologazione
del concordato è il pendant della graduatoria fallimentare (cfr.
Bopp
, op. cit., p. 287 ad IV e – sulla
distinzione tra la fase di apertura e la fase di omologazione del concordato –,
p. 184 s.). Orbene, l’art. 173 cpv. 3 LDIP impone al giudice di sentire i creditori
domiciliati in Svizzera prima di pronunciarsi, quindi è coerente che lo stesso
diritto sia riconosciuto loro per quanto concerne il riconoscimento di una
decisione di omologazione di un concordato estero. Tale obbligo si giustifica
inoltre dal punto di vista teleologico:
i creditori domiciliati
in Svizzera devono potersi esprimere prima che venga riconosciuta la decisione
di omologazione del concordato estero, perché questa decisione comporta la
decurtazione dei loro crediti (cfr.
Kaufmann-Kohler/Schöll
,
op. cit., n. 33 ad art. 175;
Staehelin
,
op. cit., p. 181
), con il rilievo che tale
facoltà non verte sulla decisione straniera in sé – non può essere riesaminata
nel merito (art. 27 cpv. 3 per il rinvio degli art. 167 cpv. 1 e 175 LDIP) – ma
sulla procedura seguita all’estero, nella misura in cui non sia conforme
all’ordine pubblico svizzero (cfr. FF 1983 I 430, ad 210.6 i.f.;
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op.
cit., n. 17 e segg. ad art. 175
). Inoltre, i creditori privilegiati ai
sensi dell’art. 172 LDIP devono essere messi in condizione di eccepire che i
loro crediti non sono stati garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF (cfr.
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op.
cit., n. 32 ad art. 175;
Bopp
,
op. cit., p. 283;
Staehelin
, op.
cit., p. 180; cfr. pure
infra cons. 4.2/b)”.
4.2.
Nel
caso concreto, le decisioni di cui l’istante chiede il riconoscimento sono
parificabili a una decisione svizzera di moratoria concordataria: si limitano
infatti ad una dichiarazione d’apertura della procedura d’insolvenza e alla
designazione di un commissario (straordinario) e di un comitato di
sorveglianza. Vi è quindi, per la questione del diritto di essere sentiti dei
creditori, un’analo­gia più stretta con il riconoscimento di un fallimento che
non con quello di una sentenza di omologazione di un concordato. Del resto, neppure
il diritto interno svizzero conferisce ai creditori (non richiedenti) il
diritto di essere sentiti prima della pubblicazione della moratoria concordataria
e il ricorso contro la decisione giudiziaria è comunque limitato alla questione
della nomina del commissario. La pubblicazione dell’istanza non appare pertanto
necessaria (nello stesso senso:
Bopp
,
op. cit., p. 239 ad 5, e Basler Kommentar zum IPR, 2a ed., Basilea 2007, n. 18
e 25 ad art. 175), motivo per il quale la Camera, nel caso in esame, vi ha
rinunciato. In ogni caso, i creditori verranno comunque informati pubblicamente
della procedura italiana mediante la pubblicazione della presente sentenza
(infra ad cons. 7.1.) e potranno impugnarla dinanzi al Tribunale federale.
5.
Le
condizioni e gli effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero
di fallimento sono regolati dagli art. 166 e segg. LDIP, fatti salvi eventuali
trattati internazionali (art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Le stesse norme
sono applicabili per analogia al riconoscimento del
le
decisioni di omologazione di concordato o di procedimenti analoghi (art. 175
LDIP).
Tra
la Svizzera e l’Italia non è stato concluso alcun trattato in materia di
riconoscimento dei rispettivi decreti fallimentari, la Convenzione di Lugano
non essendo applicabile a
i fallimenti,
concordati ed altre procedure affini
(art. 1 cpv. 2 n. 2 CL).
L'art. 8 del
Trattato di
domicilio e consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868 (RS
0.142.114.541), che regola del resto unicamente la questione molto particolare
della parità di trattamento dei creditori di entrambi gli Stati nella procedura
interna di collocazione dei crediti di fallimenti aperti contro cittadini dello
Stato in cui essi si svolgono, non è applicabile alle procedure di fallimento
secondario (cfr. CEF 15 settembre 2004 [14.01.40/ 14.04.34], cons. 2; M.
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 83 ad art. 30a).
6.
Per
i combinati art. 166 cpv. 1 lett. a – c, 27 e 29 LDIP, nonché 167 cpv. 1 LDIP,
il riconoscimento in Svizzera di un fallimento estero, rispettivamente di una
procedura concordataria estera (cfr. art. 175 LDIP; ZR 94 (1995), 194 ss.,
cons. 4.1 e 4.2;
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
,
op. cit., n. 12 ss. e 31 ad art. 166;
Bopp
,
tesi, p. 183;
Staehelin
,
op. cit., p. 179 ad IV), presuppone che:
1) la
decisione da delibare decreti l’apertura di un “fallimento” ai sensi dell’art.
166 LDIP o l’omologazione di un “concordato” o di un “procedimento analogo” ai
sensi dell’art. 175 LDIP;
2) vi siano
beni del debitore nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel
Cantone Ticino);
3) la
decisione fallimentare o concordataria sia stata pronunciata nello Stato di domicilio
o di sede del debitore;
4) l'istante
sia abilitato a chiedere il riconoscimento;
5) all’istanza
di riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato del decreto
fallimentare o concordatario straniero;
6) detto
giudizio risulti esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato;
7) non
sussistano motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP, ossia il
riconoscimento non sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico
materiale (cpv. 1) o formale (cpv. 2) svizzero;
8) lo Stato in cui è stata
pronunciata la decisione di cui è chiesto il riconoscimento conceda la
reciprocità.
6.1.
La
prima questione da risolvere in concreto è quella di determinare se le
decisioni di ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria e di
accertamento dello stato d’insolvenza della società vertono sull’apertura di u
n “fallimento” (art. 166 LDIP), sull’omologazione di un “concordato”
o su un “procedimento analogo” ai sensi dell’art. 175 LDIP.
a)
Per
“fallimento” s’intende una decisione giudiziaria o amministrativa, fondata
sullo stato d’insolvenza del debitore (renitente, insolvibile o
sovraindebitato), che esplica gli effetti più tipici del fallimento ai sensi
del diritto svizzero, in particolare il divieto per il fallito di disporre dei
propri beni, e mira alla liquidazione del suo intero patrimonio – compresi i
suoi beni situati all’estero – a favore di tutti i suoi creditori in una
procedura (appunto generale e collettiva) posta sotto la sorveglianza di
un’autorità non necessariamente giudiziaria, con lo scopo di mettere in opera
la responsabilità patrimoniale del fallito (cfr. ad es.
Kaufmann-Kohler/ Rigozzi
, op. cit., n. 6 e segg. ad art. 166;
Jaques
, op. cit., p. 32 e segg.
con rif.). Per
“concordato” o “procedimento analogo” ai sensi
dell’art. 175 LDIP s’intende altresì una procedura generale e collettiva retta
dalla legge e posta sotto sorveglianza giudiziaria o amministrativa, che ha
quale scopo il regolamento dei debiti di chi vi è sottoposto, ma a differenza
del “fallimento” il “concordato” o i “procedimenti analoghi” tendono non alla liquidazione
del patrimonio del debitore bensì al risanamento (alla conservazione) della sua
ditta o della sua stessa persona nel caso di una persona giuridica (
Bopp
, tesi, p. 190).
b)
La
procedura di amministrazione straordinaria, disciplinata dal Decreto
legislativo 8 luglio 1999, n. 270 (doc. H), è la “procedura concorsuale della
grande impresa commerciale insolvente, con finalità conservative del patrimonio
produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività
imprenditoriali” (art. 1 D.L. n. 270/1999). Anche nel sistema della Legge n.
39/2004, che pone l’apertura della procedura nella competenza del Ministro
delle attività produttive e non più del Tribunale, la relativa decisione è
comunque vincolata all’insolvenza della società istante, presupposto che viene
del resto a breve formalmente accertato da un tribunale (art. 4 Legge n.
39/2004). Trattandosi di
procedura generale e collettiva retta
da una legge, posta sotto sorveglianza amministrativa – per l’autorizzazione e
l’esecuzione del programma di ristrutturazione (art. 4 commi 2-4 e at. 5) – e
giudiziaria – per gli atti più importanti quali l’accertamento dell’in­solvenza
(art. 4) e del passivo (art. 4-ter), i decreti di cessazione dell’esercizio
dell’impresa e di chiusura della procedura (art. 73 e 76 D.L. n. 270/1999 per
in rinvio dell’art. 8
Legge n. 39/2004
), le decisioni
sulle contestazioni riguardanti gli atti di liquidazione (art. 65 D.L. n. 270/1999),
l’eventuale conversione in fallimento (art. 69 segg. D.L. n. 270/1999) o l’omologazione
del concordato (art. 4bis
Legge n. 39/2004
) – la procedura italiana di amministrazione straordinaria è da
considerare quale “procedimento analogo a un concordato” ai sensi dell’art. 175
LDIP, poiché tende non alla liquidazione del patrimonio della società o del
gruppo bensì al suo risanamento o almeno alla conservazione
del suo
patrimonio produttivo (in tal senso:
Staehelin
,
op. cit., p. 178 nota 10;
Volken
,
n. 12 ad art. 175). Del resto, questo tipo di procedura è menzionato nella
lista delle “procedure d’insolvenza“ (allegato A), ma non nella lista delle
“procedure di liquidazione“ (allegato B) a cui si riferisce l’art. 2 punto c
del Regolamento (CE) n. 1346/2000 del 29 maggio 2000 relativo alle procedura
d’insol­venza (GU 30/6/2000 L 160/1). Sia i decreti ministeriali che la
sentenza di accertamento dello stato d’insolvenza sono quindi suscettibili di
riconoscimento in Svizzera giusta l’art. 175 LDIP.
6.2.
In
virtù dell’art. 167 cpv. 1 LDIP, il riconoscimento in Svizzera di un fallimento
straniero presuppone in particolare che vi siano beni della massa fallimentare
nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel Cantone Ticino). È
sufficiente che l’istante renda verosimile tale presupposto (STF 5P.284/2004,
cons. 4.2;
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167;
Dutoit
, Commentaire de la LDIP, 4. ed.,
Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167;
Volken
, op. cit., n. 22 art. 167;
Berti
, Basler Kommentar zum IPR, Basilea/
Francoforte-sul-Meno 1996, n. 5 ad art. 167). Il medesimo principio vale in
materia concordataria (ad es.
Bopp
,
tesi, p. 233 ad 2a). Nel caso di specie, l’istante, con i documenti da B a E,
ha dimostrato che CO 1 si è costituita parte civile nel processo penale
promosso dal Ministero pubblico della Confederazione Svizzera nei confronti di __________
e __________ per titolo di truffa e riciclaggio di denaro, in particolare per
aver distratto importi depositati su conti di pertinenza di CO 1 aperti presso
la succursale luganese di __________. L’istante ha reso verosimile di avere una
pretesa (quantificata in fr. 1'752'000.-- oltre accessori) sul conto “CO 1 __________”
sequestrato dalle autorità penali con un saldo di fr. 1'147'537,52. Tali indizi
appaiono più che sufficienti per ritenere data la competenza territoriale di
questa Camera.
6.3.
La
competenza indiretta del Ministro delle attività produttive, rispettivamente
del Tribunale di __________, è evidente, giacché CO 1 aveva la sede in Italia
(a __________) al momento in cui è stata ammessa alla procedura di
amministrazione straordinaria (doc. L).
6.4.
L'istante è stato regolarmente nominato amministratore (“commissario
straordinario”) della procedura di amministrazione straordinaria (doc. F e K) e
lo è tuttora (doc. G). Egli è pertanto legittimato a chiederne il
riconoscimento in Svizzera (cfr.
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 13
ad art. 175, con rif.
).
6.5.
I
decreti ministeriali e la sentenza di accertamento dello stato d’insolvenza di CO
1 (doc. F, G e J) prodotti dall’istante sono fotocopie, ma la loro conformità
all’originale è accertata dal timbro e dalla firma apposti dallo stesso
dirigente del Ministero il 2 aprile 2004, rispettivamente il 30 marzo 2007, e dalla
cancelliere del Tribunale di __________ il 9 aprile 2004; è inoltre certificata
dalle attestazioni 13 novembre 2008 del notaio __________. Tali autenticazioni
sono sufficienti ai sensi dell’art. 29 cpv. 1 lett. a LDIP (applicabile per il
rinvio dell’art. 167 cpv. 1 LDIP), poiché il Messaggio del Consiglio federale
relativo a siffatta norma precisa che “l’autenticazione dev’essere fatta
dall’autorità giudicante” (FF 1983 I 306). Non è pertanto necessario che la
decisione da delibare sia munita della postilla della Convenzione dell’Aia del
5 ottobre 1961 che sopprime la legalizzazione degli atti pubblici esteri (RS
0.172.030.4).
6.6.
Il
decreto ministeriale del 2 aprile 2004 è immediatamente esecutivo (cfr.
marginale dell’art. 2 Legge n. 39/2004), come pure il decreto di proroga del 30
marzo 2007 e la sentenza di accertamento dello stato d’insolvenza, dal momento
che un’eventuale opposizione non ne sospende l’esecuzione (art. 9 comma 3 D.L.
n. 270/1999 per il rinvio dell’art. 8
Legge n. 39/2004).
6.7.
La
decisione estera può essere riconosciuta in Svizzera solo se è compatibile con
l’ordine pubblico svizzero materiale e formale (
Kaufmann-Kohler/ Schöll
, op. cit., n. 17 ss. ad art. 175;
Bopp
, tesi, p. 205 ss.), ossia con i
principi procedurali e sostanziali fondamentali del diritto concordatario
interno elvetico, in particolare per quanto riguarda l’informazione dei
creditori e i diritti di difesa del debitore. Nel caso concreto, non vi sono
elementi per ritenere, a questo stadio della procedura, che le decisioni di cui
si chiede il riconoscimento siano contrarie all’ordine pubblico svizzero. In
particolare, per quanto concerne il suo aspetto formale, si constata come i decreti
ministeriali siano stati pubblicati (doc. K) e la sentenza del Tribunale di __________
sia stata notificata alla società (doc. J). Contro quest’ultima era inoltre
possibile interporre dapprima opposizione poi eventualmente ricorso (art. 8 e
12 Legge
n. 39/2004).
La sentenza dichiarativa dello
stato d’insolvenza costituisce d’altra parte una specie di verifica indiretta
del primo decreto ministeriale e del carattere oggettivo delle difficoltà
finanziarie della società. È invece prematuro verificare se i diritti dei
creditori sono adeguatamente presi in considerazione nella procedura: ciò
avverrà in un successivo stadio della procedura (cfr. infra cons. 7.2/d-e).
6.8.
Né la giurisprudenza né la dottrina sembrano essersi chinate sulla
questione di sapere se il diritto italiano offre la reciprocità in materia
concordataria. Lo studio di S
taehelin
(op. cit., p. 87 s.) – peraltro non più attuale – si limita alle procedure fallimentari,
anche se quest’autore vi rinvia poi per analogia quando tratta del riconoscimento
di decisioni estere in materia concordataria (op. cit., p. 180 ad IV). È comunque
sostanzialmente ammesso in Italia che anche le decisioni in materia di insolvenza
transfrontaliera possano essere riconosciute alle condizioni che l’art. 64
della legge 31 maggio 1995, n. 218 (recante riforma del sistema italiano di
diritto internazionale privato) stabilisce in modo generale per le sentenze
emesse in ambito privato (
Angela
Lupone
, La convenzione
comunitaria sulle procedure di insolvenza e la riforma del sistema italiano di
diritto internazionale privato, in : Contratto e impresa. Europa, 1999,
fasc. 1, p. 429 e segg., in particolare
ad
5). Il presupposto della reciprocità può quindi considerarsi
realizzato.
7.
Essendo
realizzati tutti i presupposti di legge, i decreti ministeriali del 2 aprile
2004 e del 30 marzo 2007 nonché la sentenza 8 aprile 2004 del Tribunale di __________
possono essere riconosciuti, con effetto sull’intero territorio svizzero (
Kaufmann-Kohler/ Schöll
, op. cit., n.
31 ad art. 175;
V
olken
,
op. cit., n. 22 ad art. 175;
Bopp
, tesi, p. 264 ad 2).
7.1.
Visto il rinvio
dell’art. 175 LDIP in particolare all’art. 169 LDIP, la presente decisione va
pubblicata sul Foglio ufficiale cantonale e sul Foglio ufficiale svizzero di
commercio, e deve essere comunicata all’ufficio di esecuzione e all’ufficio dei
fallimenti in cui si trovano i beni delle tre società rappresentate
dall’istante, stante la sospensione di eventuali sequestri o esecuzioni diretti
contro le stesse (cfr. art. 297 cpv. 1 LEF per il rinvio degli art. 170 cpv. 1
e 175 LDIP;
Kaufmann-Kohler/Schöll
,
op. cit., n. 21 ad art. 175;
Bopp
, tesi p. 239 s. ad 6;
Cometta
,
op. cit., p. 234 ad d/bb
).
7.2.
In materia
fallimentare, la Camera, oltre a riconoscere la decisione estera,
ordina la trasmissione degli atti all’Ufficio dei fallimenti nel cui
circondario si trovano beni del fallito perché proceda alla liquidazione
fallimentare in via sommaria limitatamente ai beni situati in Svizzera. È ciò
perché, una volta riconosciuta, la decisione di fallimento estera esplica gli
effetti di un fallimento pronunciato in Svizzera (art. 170 cpv. 1 LEF), sia dal
punto di vista materiale che procedurale, sotto riserva delle norme particolari
previste agli art. 170 e segg. LDIP. Non vi è invece unanimità sulla questione
di sapere se lo stesso principio valga anche in materia concordataria, ossia se
il tribunale svizzero che ha riconosciuto la decisione estera di apertura della
procedura concordataria debba nominare un commissario ad hoc ed incaricarlo di
dirigere un procedimento parallelo a quello in atto all’estero, retto dagli art.
294 e segg. LEF e limitato ai beni del debitore situati in Svizzera (specie di
“mini-concordato”), assolvendo i compiti di cui all’art. 295 cpv. 2 LEF,
compresa la presentazione del concordato al giudice in vista della sua omologazione
(in tal senso:
Gilliéron
, Le
droit de la faillite internationale, Zurigo 1986, p. 119;
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 28 e 34 ad art. 175;
Dutoit
, op. cit., n. 3 ad art. 175; V
olken
, op. cit., n. 26-27 ad art. 175;
Staehelin
, op. cit., p. 183 ad 2;
parzialmente contra:
Bopp
, tesi,
p. 261 e segg.).
a)
La tesi maggioritaria
non può essere seguita in ogni punto. Anzitutto, l’art. 175 LDIP rinvia solo
per analogia agli art. 166 a 170 LDIP e non menziona gli art. 171 a 174 LDIP.
In secondo luogo, il legislatore stesso non ha voluto rinviare alla procedura
di diritto interno ma ha lasciato al giudice svizzero la competenza, a seconda
delle circostanze, per concedere al commissario straniero i poteri necessari
all’esecuzione in Svizzera degli atti indispensabili alla realizzazione del
concordato oppure per nominare un commissario aggiunto svizzero (FF 1983 I 430
ad 210.6). Ma soprattutto, nel prevedere la facoltà per il commissario
straniero di far riconoscere in Svizzera la decisione estera di omologazione,
il legislatore ha chiaramente indicato che la procedura di elaborazione, di
accettazione e di omologazione del concordato estero è retta dal diritto estero
(
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op.
cit., n. 28 e 34 ad art. 175;
Breitenstein
,
op. cit., n. 340). Una procedura concordataria svizzera totalmente indipendente
da quella principale straniera si porrebbe in contrasto con l’istituto stesso
del concordato. Solo un progetto unico ed uniforme può tenere efficacemente ed
equamente conto dei numerosi interessi in gioco (interessi dei creditori, dei
lavoratori, dei fornitori, ecc.). Non è concepibile che coesistano tanti concordati
quanti sono gli Stati in cui il debitore possiede beni. Il principio
dell’equivalenza dei sacrifici, che ha ispirato il legislatore (cfr. FF 1983 I
430), non potrebbe essere realizzato. Poiché il riconoscimento del concordato
estero determina un’estensione controllata dei suoi effetti al territorio
svizzero ed è vincolante, ai sensi dell’art. 310 LEF, per tutti i crediti
tranne quelli privilegiati giusta l’art. 172 LDIP (
Bopp
, Basler Kommentar
,
n. 38 ad art. 175), è escluso che venga svolta in Svizzera una procedura
concordataria parallela.
b)
Ciò posto, la
dottrina considera a ragione che l’integrale soddisfacimento dei creditori
privilegiati (ai sensi dell’art. 219 LEF, cfr. art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF) debba
essere garantito con un meccanismo analogo a quello previsto dall’art. 172 LDIP
(ancorché l’art. 175 LDIP non vi rinvii), ossia con la designazione di un
commissario o di un liquidatore incaricato d’inventariare i beni del debitore
in Svizzera e di vegliare a che le pretese dei creditori privilegiati con
domicilio o sede in Svizzera siano integralmente garantite (
Bopp
, tesi, p. 282 ad b, 285 s. ad d,
288 s. ad 3b e 292 s. ad 6; idem nel risultato:
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 28 e 34 ad art. 175;
Dutoit
, op. cit., n. 3 ad art. 175; V
olken
, op. cit., n. 26 s. ad art. 175;
Staehelin
, op. cit., p. 183 ad 2).
Anche la Camera riconosce la necessità di garantire i diritti dei creditori
privilegiati, ma ritiene che tale protezione possa pure essere attuata, a
seconda dei casi, direttamente dal commissario estero (così pure FF 1983 I 430
ad 210.6;
Kaufmann-Kohler/Schöll
,
op. cit., n. 34 ad art. 175;
Bopp
,
Basler Kommentar
,
n. 35 ad art.
175, con rif.), sotto la sorveglianza del tribunale competente ai sensi
dell’art. 167 LDIP. Non vi è d’altron­de nessuna necessità di designare un
commissario ad hoc quando nessun creditore privilegiato si è annunciato e non
vi sono attivi in Svizzera che debbano essere realizzati in modo coatto (
CEF 24 aprile 2007, inc. 14.05.150, cons. 4.2/b-c
).
c)
Nel caso in esame, motivi
pratici e di celerità suggeriscono, almeno in una prima fase, di soprassedere
alla designazione di un commissario speciale diverso dal commissario straordinario
per la gestione degli attivi situati in Svizzera. La questione potrà sempre
essere riesaminata qualora, in seguito alla pubblicazione della presente sentenza
(cfr. infra ad d), creditori privilegiati ai sensi dell’art. 172 LDIP dovessero
chiedere che le loro pretese vengano adeguatamente garantite giusta l’art. 306
cpv. 2 n. 2 LEF. Intanto, in base alla presente sentenza, il commissario
straordinario sarà abilitato a rappresentare CO 1 in Svizzera per tutti gli
atti che rientrano nelle normali competenze di un commissario svizzero ai sensi
dell’art. 295 cpv. 2 LEF, con facoltà di subdelega sotto la propria responsabilità.
In effetti, sebbene il debitore in linea di massima conserva il suo potere di
disposizione, l’art. 298 LEF conferisce al giudice del concordato la facoltà di
autorizzare il commissario a proseguire l’attività aziendale in luogo del
debitore e prescrive anche che alcuni atti importanti (alienazione di elementi
degli attivi fissi, costituzione di pegni, prestazione di fideiussioni e disposizioni
a titolo gratuito) richiedono un’autorizzazione giudiziaria. Orbene, il diritto
italiano attribuisce al commissario straordinario il diritto esclusivo di amministrare
l’impresa (art. 3 comma 1
Legge n. 39/2004 e art. 40 D.L. n.
270/1999), sotto la sorveglianza del Ministero delle attività produttive e del
comitato di sorveglianza (art. 5 D.L. n. 270/ 1999 e 37 segg. Legge n. 39/2004)
e fatte salve le competenze del tribunale in caso d’impugnazione degli atti di
liquidazione (art. 65 Legge n. 39/2004). L’accoglimento dell’istanza implica
quindi anche il riconoscimento del potere di rappresentanza e di gestione che
le autorità e il diritto italiano conferisce al commissario straordinario.
Per
quanto attiene al territorio svizzero, egli sarà però sottoposto alla vigilanza
della Camera (art. 295 cpv. 3 LEF per il rinvio degli art. 170 cpv. 1 e 175
LDIP).
d)
Come anticipato,
conviene aggiungere nella pubblicazione edittale della presente sentenza (supra
ad cons. 7.1) l’invito ai creditori privilegiati (giusta l’art. 172 LDIP) ad
annunciare le proprie pretese alla Camera qualora chiedano di essere adeguatamente
garantiti giusta l’art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF.
e)
L’art. 175 LDIP non
rinvia all’art. 173 LDIP. In ambito concordatario, la verifica dell’equità e
della parità di trattamento dei crediti chirografari avviene allo stadio del
riconoscimento dell’omologa­zione del concordato o del piano di risanamento,
dal punto di vista della sua conformità con l’ordine pubblico svizzero (art. 166
cpv. 1 lett. b per il rinvio dell’art. 175 LDIP). Prima di tale riconoscimento,
il commissario estero, come il suo omologo svizzero in diritto interno, non può
procedere alla ripartizione tra i creditori degli attivi situati in Svizzera
(per la localizzazione dei crediti è determinante l’art. 167 LDIP). Di
conseguenza, il commissario straordinario dott. IS 1 non è autorizzato a
disporre degli attivi di CO 1 situati in Svizzera prima di aver ottenuto dalla
Camera il riconoscimento dello stato passivo
dichiarato
esecutivo
(ai sensi degli art. 53 e 67
Legge n. 39/2004
oppure dell’art. 97 Regio decreto 16 marzo 1942 n. 67 in caso di conversione
della procedura di amministrazione straordinaria in fallimento giusta gli art.
69 segg. D.L. n. 270/1999), rispettivamente di un’eventuale concordato che
dovesse venir omologato in Italia (cfr. art. 4-bis Legge n. 39/2004).
8.
L’istanza va pertanto accolta con i limiti precisati nel
precedente considerando. Per analogia con l'art. 49 cpv. 2 OTLEF, le spese
relative alla presente procedura, il cui importo è determinato in funzione
della tariffa giudiziaria cantonale (cfr. art. 513 cpv. 2 CPC), sono a carico
dell’istante, che le deve anticipare (cfr.
Bopp
,
tesi, p. 242 e segg., ad 8).
motivi
per i quali,
richiamati
gli art. 27, 29, 166 ss., 175 LDIP; 361 ss. e 513 CPC;
pronuncia:
1.
L’istanza
è accolta.
1.1.
Di conseguenza, è
riconosciuto in Svizzera il decreto 2 aprile 2004 del Ministro italiano delle
attività produttive, con cui CO 1, __________, è stata ammessa alla procedura
di amministrazione straordinaria e il dott. IS 1 è stato nominato commissario
straordinario sotto la vigilanza del comitato di sorveglianza già nominato con
decreto 23 febbraio 2004 per Parmalat S.p.a. e le altre società del gruppo in amministrazione
straordinaria. È pure riconosciuto il decreto 30 marzo 2007 del Ministro dello
sviluppo economico che conferma il dott. IS 1 nell’incarico di commissario
straordinario.
1.2.
È parimenti riconosciuta
in Svizzera la sentenza 9 aprile 2004 del Tribunale di Parma che accerta lo
stato di insolvenza di CO 1 in amministrazione straordinaria.
1.3.
Il commissario
straordinario dott. IS 1 è abilitato a rappresentare CO 1 in Svizzera nei
limiti di cui all’art. 295 cpv. 2 LEF, con facoltà di subdelega sotto la
propria responsabilità. Prima di procedere alla ripartizione del ricavato dei
beni della società situati in Svizzera, il commissario straordinario chiederà
alla Camera il riconoscimento dello stato di riparto allestito nella procedura
italiana.
2.
G
li
eventuali titolari di crediti privilegiati nei confronti di CO 1 possono, entro
30 giorni, chiedere in forma scritta alla Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello, via Pretorio 16, 6901 Lugano, che gli stessi vengano
adeguatamente garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF.
3.
È
ordinata la pubblicazione dei dispositivi n. 1 e 2 e dell’indica­zione del
rimedio giuridico sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio
ufficiale cantonale.
4.
La
tassa di giustizia di fr. 2'000.-- e le spese di pubblicazione sul FUSC e sul
FUC sono poste a carico di CO 1.
5.
Intimazione:
– RA 1, __________;
–
Ufficio del registro fondiario di Lugano, sede;
–
Ufficio del registro di commercio, Lugano;
–
Ufficio di esecuzione di Lugano, sede;
–
Ufficio dei fallimenti di Lugano, Viganello.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
Il presidente:                                                                            Il
segretario:
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.
LTF).