ti_gerichte · 12.2010.172 · 2012-06-19 · it
Cattiva esecuzione di mandato, responsabilità di avvocato

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 19.06.2012 12.2010.172

Incarto n.
12.2010.172
Lugano
19 giugno
2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Verda Chiocchetti
sedente per statuire nella causa – inc. n. OA.2007.778
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 – promossa con petizione 6
dicembre 2007 da
AP 1
patr. dall’ RA 2
contro
AO 1
patr. dall’ RA 1
con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al versamento di fr. 250
'460.30 oltre interessi a titolo di risarcimento danni e nelle
conclusioni ha altresì domandato in via subordinata la condanna a pagargli fr.
25'000.- oltre interessi, sempre a titolo di risarcimento danni;
domande
avversate dal convenuto che ne ha postulato la reiezione e sulle quali il
Pretore ha statuito il 26 agosto 2010, respingendo la petizione;
appellante
l’attore che con appello 15 settembre 2010 chiede la riforma del giudizio
impugnato nel senso di: I) in via preliminare rinviare gli atti al Pretore per
nuovo giudizio; II) in via principale di accogliere la petizione e di
condannare di conseguenza il convenuto al pagamento di fr. 250
'460.30 oltre interessi; III) in via subordinata di accogliere
parzialmente la petizione e di condannare la controparte al versamento di fr.
25'000.- oltre interessi, il tutto con protesta di spese e ripetibili di prima
sede;
richiamata
la decisione 10 gennaio 2012 di questa Camera con la quale è stata accolta
l’istanza di prestazione di cauzione 19 ottobre 2010 della parte appellata, nel
senso che l’appellante è stato condannato a prestare tempestivamente una
cauzione di fr. 9'892.-;
reputato
che il 10 febbraio 2012 la Presidente di questa Camera ha sospeso la procedura
di appello fino alla comunicazione da parte della Cancelleria civile
dell’avvenuto versamento della cauzione processuale e che il 20 febbraio 2012 ha riattivato la procedura in questione;
mentre
il convenuto con osservazioni 27 febbraio 2010 postula in via principale di
dichiarare irricevibile il gravame, con protesta di tasse, spese e ripetibili,
queste ultime di almeno fr. 9'392.- (“ammontare indicato nella decisione di
prestazione di cauzione processuale”), in via subordinata di respingere
l’appello, sempre con protesta di tasse, spese e ripetibili del medesimo
importo testé indicato;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                    A.
A partire dal 24 settembre
1999 “__________” ha concesso in locazione a AP 1 dei locali a uso ristorante, bar,
albergo, cantina e deposito situati in via __________ __________ a __________
(doc. C). Il 12 luglio 2001 il conduttore ha sottoscritto con __________ __________
__________ e __________ __________ un contratto di “cessione di inventario”, di
sua proprietà, trovantesi nell’esercizio pubblico testé menzionato, denominato
“__________”. In tale occasione le parti hanno altresì pattuito che gli
acquirenti avrebbero sublocato i locali in questione (doc. D). Il 18 ottobre
2001 la locatrice ha avallato tale sublocazione (doc. E). Il 7 giugno 2002 __________
__________ __________ ha ottenuto l’autorizzazione alla gestione di esercizio
pubblico (doc. F). Nel frattempo, essa ha pattuito con __________ una copertura
assicurativa, con decorrenza dal 1° settembre 2001, tra l’altro per danni
all’inventario corrispondente a una somma d’assicurazione per ogni evento pari
a fr. 250'000.- (doc. G-J).
B.
L’11 agosto 2002 l’ente
locato ha subìto dei vandalismi, e meglio come indicato nei rapporti della
Polizia cantonale (doc. L-N). Il 12 agosto 2002 __________ __________ __________
ha avvertito __________ di quanto accaduto (doc. P). Il 29 gennaio 2003 la
subconduttrice ha inoltrato denuncia penale per furto, sempre in quell’occasione,
di superalcolici, moneta varia, calcolatrice e un apparecchio telefonico mobile
(doc. N, pag. 4 in fondo, e O). Il 19 febbraio 2003 il sublocatore, AP 1, ha disdetto il contratto di sublocazione che lo legava a __________ __________ __________ con
effetto dal 30 marzo 2003, motivando la sua decisione con la mora della subconduttrice
(doc. S). Il 25 febbraio 2003 egli ha inoltre fatto notificare a quest’ultima
dall’Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno un precetto esecutivo per
l’importo di fr. 170'000.- oltre interessi e accessori, a titolo di “pigione e
spese accessorie 1.10.2002/30.3.2003” per fr. 27'000.- rispettivamente fr.
3'000.- e “prezzo contratto compravendita inventario Pub __________ e fornitura
birra” per fr. 140'000.- (doc. T).
C.
Il 27 maggio 2003 __________
__________ __________ è stata sciolta in seguito a fallimento (doc. U). Fattosi
cedere l’asserita pretesa di quest’ultima nei confronti di __________, __________,
relativa al risarcimento dei danni causati da quanto occorso nell’agosto 2002
presso il ristorante __________ (doc. X), il 14 febbraio 2006 AP 1 ha convenuto __________ dinnanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, chiedendone la condanna al pagamento
di fr. 250'460.30 oltre interessi. Con sentenza 17 ottobre 2006 il Segretario
assessore ha respinto la petizione per intervenuta perenzione (inc. rich.
OA.2006.111).
D.
Con petizione 6
dicembre 2007 AP 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano di
condannare l’avv. AO 1 al versamento di fr. 250'460.30 oltre interessi a titolo
di risarcimento danni, affermando che il legale, suo precedente patrocinatore,
avrebbe lasciato trascorrere infruttuosamente il termine di perenzione, mentre
se avesse agito in maniera tempestiva egli avrebbe vinto la causa nei confronti
della Compagnia assicurativa. Con risposta 31 marzo 2008 il convenuto si è
opposto alla domanda avversaria, chiedendone la reiezione. All’udienza
preliminare 26 maggio 2008 le parti hanno confermato con replica
rispettivamente duplica i propri antitetici punti di vista. Esperita
l’istruttoria, al dibattimento finale 29 aprile 2009 esse hanno ribadito le
proprie posizioni. Statuendo con sentenza 26 agosto 2010 il Pretore ha respinto
la petizione.
E.
Con
appello 15 settembre 2010 l’attore è insorto contro il giudizio testé
menzionato, chiedendone la riforma nel senso di: I) in via preliminare rinviare
gli atti al Pretore per nuovo giudizio; II) in via principale di accogliere la
petizione e di condannare di conseguenza il convenuto al pagamento di fr. 250
'460.30 oltre interessi; III) in via subordinata di accogliere
parzialmente la petizione e di condannare la controparte al versamento di fr.
25'000.- oltre interessi, il tutto con protesta di spese e ripetibili di prima
sede. Il 10 gennaio 2012 questa Camera ha accolto l’istanza di prestazione di
cauzione 19 ottobre 2010 della parte appellata, nel senso che l’appellante è
stato condannato a prestare una cauzione di fr. 9'892.-. Il 10 febbraio 2012 la
Presidente di questa Camera ha sospeso la procedura di appello fino alla
comunicazione da parte della Cancelleria civile dell’avvenuto versamento della
cauzione processuale e il 20 febbraio 2012 ha riattivato la procedura in questione. Con osservazioni 27 febbraio 2010 il convenuto postula in via principale di
dichiarare irricevibile il gravame, con protesta di tasse, spese e ripetibili,
queste ultime di almeno fr. 9'392.- (“ammontare indicato nella decisione di
prestazione di cauzione processuale”), in via subordinata di respingere
l’appello, sempre con protesta di tasse, spese e ripetibili del medesimo
importo testé indicato.
considerato
in diritto:                  1.
Il
1°
gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC).
Per l’art. 405 cpv. 1 CPC alle
impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione
della decisione. La sentenza del Pretore è stata comunicata – vale a dire
inviata (DTF 137 III 127 consid. 2; 137 III 130 consid. 2) – nell’agosto 2010,
perciò prima dell’entrata in vigore del CPC. Di conseguenza, al procedimento di
impugnazione si applica la procedura civile cantonale (CPC-TI). Ciò posto,
nulla osta alla trattazione del gravame.
2.
L’appellante chiede,
in via preliminare, il rinvio degli atti al Pretore per nuovo giudizio. L’unica
motivazione riscontrabile nel gravame alla base di tale richiesta è quella
espressa alla fine del medesimo, ove l’appellante dichiara che “vista la
mancanza del nesso causale ipotetico, il Pretore non ha esaminato le altre
condizioni relative alla responsabilità dell’avv. AO 1. L’appellante non può
quindi prendere posizione in merito, se non riconfermarsi nelle proprie
conclusioni scritte di causa. Da qui la richiesta di nuovo giudizio” (appello,
pag. 10). L’attore dimentica, tuttavia, che l’annullamento della sentenza è
previsto alle condizioni enunciate dall’art. 326 CPC-TI. Secondo tale disposto
la parte può chiedere, unitamente all’appello concernente il merito della
vertenza, l’annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per
un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli
(art. 142-146 CPC-TI) (lett. a); se le è stata negata ingiustamente una
restituzione in intero (lett. b). La sua argomentazione non è pertanto utile
alla sua richiesta. Su questo punto l’appello è quindi respinto.
3.
Laddove è promossa
una causa nei confronti di un avvocato per cattiva esecuzione del mandato, il
mandatario deve dimostrare, tra le altre cose, il nesso di causalità ipotetica,
ovvero che il danno da lui asseritamente patito non si sarebbe comunque
prodotto se il patrocinatore avesse diligentemente svolto il suo mandato (DTF
132 III 715 consid. 3.2; sentenza del Tribunale federale inc. 4A_499/2009
dell’11 gennaio 2010, consid. 7.1). Occorre quindi vagliare le possibilità di
successo dell’attore nell’eventuale causa nei confronti della Compagnia
assicurativa. Al riguardo, va evidenziato che colui che fa valere pretese nei
confronti della compagnia di assicurazione è gravato dell’onere della prova per
quanto concerne le circostanze che giustificano il suo credito, mentre
l’assicuratore deve provare i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare
la prestazione contrattuale. Atteso che, con riferimento al verificarsi dell’evento
assicurato – segnatamente nell’ambito dell’assicurazione contro i furti – una
prova rigorosa non può di regola essere apportata, rispettivamente non può
essere ragionevolmente esatta, la giurisprudenza ritiene giustificata una
facilitazione della prova. Il grado della prova richiesta all’avente diritto è
pertanto ridotto alla verosimiglianza preponderante. Quest’ultima, che non
dev’essere confusa con la semplice verosimiglianza, non esclude la possibilità
che un fatto si sia realizzato in modo diverso o solo parziale o non si sia del
tutto prodotto; tuttavia la possibilità di un diverso svolgimento dei fatti non
deve entrare ragionevolmente in linea di conto (DTF 130 III 321 consid. 3; sentenza
inc. 4A_525/2010 del 4 gennaio 2011, consid. 2.2, inc. 4A_445/2010 del 1°
dicembre 2010, consid. 2.3, inc. 5C.263/2003 del 25 febbraio 2004 consid. 3.1).
4.
Il Pretore ha
spiegato che non è verosimile che l’evento occorso l’11 agosto 2002 presso il
ristorante “__________” rientri nella copertura assicurativa stipulata, sicché
non sussiste il nesso di causalità ipotetica necessario per determinare la
responsabilità del convenuto. In primo luogo l’appellante afferma che il primo
giudice avrebbe valutato in maniera troppo severa l’esistenza di un esito
favorevole della causa giudiziaria nei confronti della Compagnia assicurativa. A
dire dell’attore, ciò sarebbe da ricondurre al fatto che il magistrato si
sarebbe concentrato, nel suo esame, soltanto sullo svolgimento dei fatti occorsi
l’11 agosto 2002, omettendo però di correlarli con le condizioni generali
dell’assicurazione a copertura del sinistro. A sostegno della propria tesi, egli
rinvia alla clausola n. 1c del capitolo “furto con scasso e rapina” delle
condizioni generali inerenti all’assicurazione dell’inventario dell’impresa di
cui al doc. I, secondo la quale sono assicurati i danni provati in modo
evidente da tracce, testimoni o dalle circostanze, e causati da vandalismo,
cioè danni intenzionali causati durante uno scasso, una rapina o un tentativo
di furto. Al riguardo, l’attore rinvia altresì alla clausola n. 1a del capitolo
“rottura dei vetri” delle condizioni generali concernenti l’assicurazione
dell’interruzione d’esercizio (doc. J), ove è indicato che sono considerati
eventi pregiudizievoli la rottura dei vetri dello stabile e del mobilio, nonché
alla clausola n. 1a del capitolo “furto con scasso e rapina” secondo cui sono
considerati eventi pregiudizievoli il “furto con scasso: viene considerato tale
il furto commesso da persone che entrano con scasso in uno stabile o in uno dei
suoi locali, oppure aprono mediante scasso un mobile che ivi si trova”. Secondo
l’appellante le condizioni da adempiere per ottenere la prestazione da parte
dell’Assicurazione sarebbero quindi solo due: l’inventario dev’essere rubato o
distrutto e vi dev’essere stata un’interruzione di esercizio a causa di danni
materiali provocati da rottura di vetri e da furto con scasso. Sempre a detta
dell’attore, il Pretore si sarebbe sbagliato nel valutare unicamente
l’esistenza di un furto con scasso, quando invece doveva vagliare anche l’esistenza
della rottura dei vetri e degli atti di vandalismo occorsi durante uno scasso o
un tentativo di furto. In altre parole, le incongruenze rilevate dal primo
giudice sarebbero proprio gli eventi pregiudizievoli che permetterebbero la
copertura assicurativa (appello, pag. 6 segg.). Il Pretore ha spiegato che la
tesi attorea secondo la quale l’evento occorso il 11 agosto 2002 rientra nella
copertura assicurativa non è verosimile. Egli ha invero reputato che nella
fattispecie non era stato reso verosimile né la presenza di un furto, né quella
di uno scasso, tant’è che gli atti processuali suggerivano che si fosse
trattato di uno scasso simulato. Sia la clausola n. 1a di cui al doc. J sia
quella 1c del doc. I parlano di “furto con scasso” rispettivamente di
vandalismo causato “durante uno scasso, una rapina o un tentativo di furto”,
sicché la censura dell’appellante non può essere seguita. Quanto, poi, alla
clausola n. 1a (“rottura dei vetri”; doc. J), è vero che la stessa non
presuppone l’esistenza di un furto con scasso o altro. Sennonché, non va
dimenticato che giusta l’art. 14 cpv. 1 LCA l’
assicuratore non è responsabile quando il sinistro sia
stato cagionato intenzionalmente dallo stipulante o dall’avente diritto, sicché
il Pretore ha a ragione vagliato quanto occorso l’11 agosto 2002.
5.
L’appellante critica
inoltre il Pretore per aver negato l’esistenza di un vandalismo durante un
tentativo di furto (memoriale, pag. 7). Secondo l’attore, i cocci dei vetri
dimostrerebbero quanto da egli asserito, rispettivamente dimostrerebbero
quantomeno la rottura dei vetri che la Compagnia copre nell’ambito
dell’assicurazione per l’interruzione di esercizio. Per quanto concerne
quest’ultima censura, si rinvia a quanto testé indicato (sopra, consid. 4). Per
il resto, va detto che i documenti a cui la parte rinvia non rendono verosimile
in maniera preponderante l’esistenza di un furto. Invero, dal rapporto di
complemento e d’inchiesta di polizia giudiziaria 3 luglio 2003 (doc. N)
emergono dubbi che lasciano ipotizzare il fatto che il danno all’esercizio
pubblico sia stato “provocato intenzionalmente da qualcuno per magari
approfittare del risarcimento assicurativo” (pag. 5). Il doc. O, poi, si
esaurisce in un formulario compilato il 29 gennaio 2003 dall’Ispettore __________
__________ della Polizia cantonale sulla scorta di allegazioni dell’asserita
parte lesa, che non assurge in alcun modo a rango di prova. L’attore dichiara,
inoltre, che dal  rapporto di constatazione 9 settembre 2002 (doc. M)
emergerebbe la sussistenza del reato di danneggiamento, e meglio quello per
atti di vandalismo. Dal medesimo risultano diversi danni. Tuttavia,
l’appellante sembra dimenticare che la clausola n. 1c (“furto con scasso e
rapina”) delle condizioni generali concernenti l’assicurazione dell’inventario
dell’impresa (doc. I) contempla, come danno assicurato, quello causato da
vandalismi, ma qualificandolo come quei “danni intenzionali causati durante uno
scasso, una rapina o un tentativo di furto”. In tal senso, non è utile alla
tesi attorea nemmeno il rinvio alla testimonianza di __________ __________
(appello, pag. 7). Facendo riferimento allo scritto 22 maggio 2003 (doc. R)
l’appellante sostiene che l’Assicurazione avrebbe confermato l’esistenza di
atti vandalici durante un furto, dato che avrebbe considerato secondario quest’ultimo
reato rispetto agli atti vandalici. Sennonché, la Compagnia ha semplicemente
affermato che anche volendo, per ipotesi, ammettere la realtà del furto, la
netta sproporzione tra l’entità della refurtiva e i danni materiali volontariamente
causati lascia pensare che lo scopo primario fosse quello di compiere degli
atti vandalici (pag. 2). Al riguardo l’appello è quindi respinto.
6.
Secondo
l’appellante, poi, esaminando in maniera approfondita lo svolgimento di quanto
accaduto l’11 agosto 2002, il Pretore si sarebbe sostituito al giudice
dell’azione nei confronti dell’Assicurazione (memoriale, pag. 8 seg.). La
censura non può essere condivisa. Invero, il primo giudice ha correttamente valutato
l’esistenza o meno di un nesso causale ipotetico proprio sulla scorta di un
esame limitato alla verosimiglianza preponderante. L’appellante sostiene che,
in ogni caso, i dubbi evidenziati dal primo giudice avrebbero dovuto, semmai, far
propendere per l’assenza di una prova certa, ma non della verosimiglianza
preponderante. Al riguardo, egli ritiene che la posizione dei cocci e il metodo
di buco applicato alla finestra, così come la presenza o meno di tracce di
sfregamento o passi sul tavolo sottostante la finestra sono elementi di
dettaglio sui quali dovrà chinarsi il Ministero pubblico. Sennonché, il
Tribunale federale ha spiegato che la facilitazione probatoria summenzionata
nulla muta al fatto che è l’attore a essere gravato dell’onere della prova e,
pertanto, a lui incombe l’onere di dimostrare che, pur non potendosi escludere
che un fatto si sia realizzato in modo diverso o solo parziale o non si sia del
tutto prodotto, la possibilità di un diverso svolgimento non entra
ragionevolmente in linea di conto (sopra, consid. 3). Non può quindi essere
seguita la censura dell’appellante, dato che si limita ad affermare – a torto e
per i motivi summenzionati – che il giudice civile non sarebbe competente a
valutare tali circostanze. Sempre al riguardo l’attore sostiene che “le
considerazioni personali dei testi __________ __________ e dell’ex commissario
di polizia circa la stranezza dell’evento non possono inficiare le prove
verosimili agli atti (doc. L-O)”, per poi affermare, in parte in maniera
contraddittoria, che sia “in base alle prove documentali (doc. L, M, N) e pure
dai testimoni che il furto non è escludibile nella fattispecie” (appello, pag.
8). Va detto anzitutto che tale censura contrasta con quanto testé spiegato
sulla scorta della giurisprudenza federale. Inoltre, il contrasto asserito dall’appellante
tra la testimonianza e le prove documentali non trova riscontro agli atti. Al riguardo,
va detto che l’attore si riferisce a un’unica persona, dato che il teste
menzionato è proprio l’ex Commissario della Polizia cantonale. Questi ha
affermato, tra le altre cose: “sotto la finestra rotta vi era un tavolo con
delle sedie o panchine e, stranamente guardando dall’interno la finestra questi
vetri si trovavano tutti sulla sinistra, ossia in una posizione impropria
rispetto a uno scasso dall’esterno. Inoltre la dimensione del vetro rotto era
un foro all’altezza della maniglia nel quale per poter aprire la finestra lo
scassinatore avrebbe dovuto introdurre il braccio, allentare la brida con un
cacciavite o una chiave, con pericolo di tagliarsi. Ciò ci è sembrato strano e
alla fine tenuto conto anche della posizione dei vetri, anch’essa strana,
abbiamo concluso che si trattava a nostro avviso di uno scasso simulato”
(verbale di audizione 22 gennaio 2009, pag. 2 in mezzo). Il doc L è il rapporto di segnalazione 21 agosto 2002 della Polizia cantonale al capo
gendarmeria, sottoscritto dal gendarme __________ __________, ove è indicato:
“Il tavolo si trovava esattamente sotto la finestra forzata e sulla superficie
dello stesso non vi era la minima traccia di passaggio, come neppure nessun
coccio dove avrebbero dovuto verosimilmente trovarsi, anzi, il pianale del
tavolo era ricoperto da un sottile strato di polvere. Si è inoltre constatato
che sulla chiusura della finestra vi era applicata una brida e che provando a
richiudere la finestra applicando la brida, quest’ultima era allentata. Si fa
notare che, dal foro fatto al vetro nella zona bassa è abbastanza difficile
allentare la brida mediante un cacciavite, infatti, quest’ultima sarebbe stata
verosimilmente applicata con la vite rivolta verso l’alto (vernice su metà
della brida dello stesso colore della finestra)” (pag. 2). Nel rapporto di
constatazione 9 settembre 2002 della Polizia cantonale al Ministero pubblico
(doc. M), allestito dall’ispettore __________ __________, è sottolineato che:
“Sono tutt’ora in corso accertamenti atti a identificare l’autore/i dei fatti e
atti a stabilire la vera dinamica dell’evento, dinamica che, al momento
attuale, non è ancora chiara, come si evince anche dal rapporto di segnalazione
del 21 agosto 2002, steso dagli agenti che hanno effettuato la prima
constatazione” (pag. 2). Il rapporto di complemento e d’inchiesta di polizia
giudiziaria 3 luglio 2003 della Polizia cantonale al Ministero pubblico (doc.
N), firmato dal commissario __________ __________ e dall’ispettore __________ __________,
riferisce che: “facciamo direttamente riferimento al nostro rapporto di
constatazione del 9 settembre 2002 e al rapporto di segnalazione della Gendarmeria
di Lugano 21 agosto 2002 allegato. Dallo stesso si evince, in particolare, che
la dinamica dell’avvenimento non era chiara”, e poi, “Gran parte dei cocci
provenienti dal vetro rotto sono stati trovati sul sedile della panca [N.d.r.:
cfr. foto 5 e 6, Doc. Scientifica – fatto anomalo, ritenuto come la finestra corrispondeva
alla posizione del tavolo, e non della panca]. Sul tavolo sottostante la
finestra in questione, non è stata rinvenuta alcuna traccia di sfregamento o di
passi [N.d.r.: cfr. foto, Doc. Scientifica – fatto anomalo, essendo il tavolo
direttamente posizionato sotto la finestra]. La serratura della finestra in
questione era assicurata tramite una brida [N.d.r.: cfr. foto 7 e 8, Doc.
Scientifica – facciamo rilevare che al momento della constatazione da parte
della Scientifica, come si evince dalle foto, la brida in questione era
allentata e con la vite rivolta verso l’alto, posizionata attorno alla
maniglia, rispettivamente al fermo di quest’ultima]. A proposito della via
d’entrata, facciamo rilevare che sembra poco verosimile che l’autore/i abbia
infranto il vetro della finestra, mentre questa era chiusa. In quel caso, la
gran parte dei frammenti di vetro sarebbero finiti sul tavolo o sotto di esso,
o meglio, nel caso la [
recte
: in] cui la tenda fosse stata tirata
sarebbero finiti sotto il tavolo, scorrendo sulla tenda stessa. Più verosimile
risulta essere il fatto che il vetro sia stato rotto mentre la finestra era aperta,
posizionata quindi sopra al sedile della panca. Va inoltre rilevato come, per
poter aprire la finestra, teoricamente, l’autore/i avrebbe dovuto allentare la
brida con un cacciavite, evidentemente rischiando di ferirsi con il vetro
rotto. Questo, inoltre, tenuto conto come la vite della brida si trovava sulla
parte superiore della maniglia assicurata, e quindi di difficile accesso. In
realtà sarebbe stato più comodo e meno pericoloso, a questo proposito, rompere
eventualmente il vetro superiore rispetto alla maniglia della finestra”,
inoltre, “Sta di fatto che gli affari dell’EP non andavano molto bene, e questo
stando alle varie dichiarazioni. La cifra dovuta ad __________ __________ entro
la fine di giugno 2002 non era stata versata, vi erano difficoltà nel pagamento
dell’affitto dello stabile alla __________ di __________, proprietaria
dell’immobile. La società __________ __________ __________ aveva dei debiti. Il
29 gennaio 2003, quindi diversi mesi dopo l’avvenimento, __________ __________,
per conto della __________ __________ __________, ha inoltrato denuncia per
l’avvenuto furto di superalcolici, moneta varia, calcolatrice e un apparecchio
telefonico mobile”. Sotto il capitolo “osservazioni”, è stato specificato:
“Alla luce di quanto sopra riportato, anche se non vi sono prove o elementi per
confortare il nostro pensiero, non possiamo escludere che il danno sia stato provocato
intenzionalmente da qualcuno per magari approfittare del risarcimento
assicurativo”, e: “______________________________è conosciuta presso i nostri
servizi per correità in appropriazione indebita, minaccia (1996/1006). Nel 1997,
è stata denunciante di un furto c.s. presso il suo domicilio. Della faccenda,
che non era chiara, se n’era occupato il Commissariato di Locarno. Presso l’UEF
risultano esecuzioni (2001/2002), per un ammontare complessivo di fr. 10'600.-.
__________ __________ è conosciuto per infrazione alla LDDS (1988). Era
conosciuto presso l’UEF, attualmente non ha incarti aperti. __________ __________
è conosciuto presso i nostri incarti per corruzione attiva sub truffa,
infrazioni alla LCStr (1994), furto s.s. di merce esposta (1979). Presso l’UEF
risultano esecuzioni per fr. 16'735.60, e 58 attestati di carenza beni dal 28
ottobre 1999 al 2 agosto 2002, per un totale di fr. 474'309.75”. Del contenuto del doc. O, poi, già si è detto sopra (consid. 5.). Anche al riguardo
l’appello è quindi respinto.
7.
L’appellante
ritiene, altresì, che al contrario di quanto reputato dal Pretore il fatto di
aver atteso cinque mesi e mezzo per sporgere querela per furto non significa
ancora che non sussistano i reati di danneggiamento, violazione di domicilio e
furto. Secondo dottrina e giurisprudenza un annuncio tardivo all’assicurazione
rispettivamente una denuncia/querela tardiva può far sorgere dubbi sulla tesi
avanzata dall’avente diritto (
Nef
in:
Basler Kommentar, VVG, n. 53 ad art. 39). A ragione, quindi, il Pretore ha
vagliato anche tale circostanza. L’appellante prosegue sostenendo che ritenere
inverosimile che un “ladro” possa portare via trenta bottiglie di superalcolici
senza lasciare traccia non fa escludere ancora il furto, dato che esso può
essere stato eseguito da più persone, senz’altro in grado di non lasciare
traccia (appello, pag. 8 seg.). L’attore dimentica, tuttavia, che il Pretore ha
valutato, come rilevato sopra, tutta una serie di risultanze processuali e che
quelle qui indicate non fanno altro che rendere ancora più dubbia l’esistenza
di un furto. Anche su questo punto l’appellante sostiene che tali dubbi non
sono tali da contrastare o sminuire le prove documentali che, a suo dire,
attesterebbero “il plausibile reato di furto” (doc. M-O). La censura non può
essere condivisa per gli stessi motivi già enunciati sopra (consid. 6). Si
aggiunga che anche l’assenza di tracce da parte dell’autore dell’asserito reato
è tale da far sorgere dubbi sulla tesi fattuale dell’avente diritto (loc. cit.,
n. 51 ad art. 39).
8.
A sostegno della
propria tesi sulla plausibilità del furto l’attore asserisce che la Compagnia
di assicurazione non avrebbe escluso tale ipotesi, seppur ritenendola
secondaria agli atti vandalici, dato che ancora attende “gli esiti finali del
Ministero pubblico” (appello, pag. 9). Sennonché, nello scritto 22 maggio 2003
l’Assicurazione ha sì affermato che “l’inchiesta di polizia a quanto ci risulta
non è ancora terminata da parte delle competenti autorità, per cui a norma di
condizioni generali, dovremmo attendere l’esito di tale inchiesta”, aggiungendo
che “una decisione definitiva sul caso (…) potrà essere presa soltanto quando
l’inchiesta sarà terminata e saremo in possesso del rapporto di polizia
completo”, ma ha poi già espresso una sua posizione sulla scorta degli elementi
a quel tempo in suo possesso. Invero, essa ha affermato che “anche ammettendo
la realtà del furto, la netta sproporzione tra l’entità della refurtiva e i
danni materiali volontariamente causati fa riflettere sullo scopo dell’azione.
Pare legittimo ritenere che lo scopo primario era di compiere degli atti
vandalici e che, già che erano sul posto, gli autori hanno asportato alcuni
oggetti. A conferma di questo il fatto che gli autori siano intervenuti muniti
appositamente di pittura nera per compiere delle scritte sui muri. Normalmente
i ladri non girano con barattoli di pittura. L’eventuale furto sarebbe dunque
nettamente secondario, rispetto al vandalismo, con la conseguenza che il nesso
di causalità adeguato tra il rischio assicurato, che è il furto, e i danni
arrecati risulterebbe interrotto. Per questi motivi, riteniamo che non sussiste
copertura assicurativa per il sinistro in questione” (doc. R). Il contenuto di
tale missiva non è quindi tale da rendere inesatto l’accertamento pretorile. Anche
su questo punto, quindi, l’appello è respinto.
9.
Secondo l’attore,
poi, il teste __________ __________ (ispettore sinistri presso l’Assicurazione)
avrebbe “dichiarato la possibilità che il perito incaricato dalla __________
abbia dato il via libero ai lavori di ripristino (…)” (memoriale, pag. 9). Il
teste in questione ha affermato che “L’assicurazione __________ non ha mai
indicato all’avv. __________ o altri la sua intenzione di coprire il caso” e ha
soggiunto che “una volta ricevuto il rapporto di Polizia abbiamo preso
posizione su questo caso negando la copertura”, nonché:  “Noi della __________
non abbiamo mai dato il benestare per fare dei lavori di ripristino o
sistemazione; con ciò voglio dire che non abbiamo mai detto al cliente che ci
assumevamo i costi di questi lavori. Ripeto che la fattispecie da subito non
era chiara e come già detto sopra mai la __________ disse che si sarebbe
assunta la copertura di questo caso” (verbale di audizione 1° ottobre 2008,
pag. 3). Specificatamente sulla questione del perito, il teste ha sì dichiarato
come “possibile” che questi abbia “detto all’avv. __________ che i lavori
potevano essere fatti”, ma ha precisato: “Ciò è tuttavia da distinguere
dall’assunzione di copertura perché il perito dà un’indicazione puramente
tecnica sul danno e naturalmente non ha alcuna competenza per dare un’indicazione
giuridica di copertura; competenza che compete unicamente alla compagnia che
nel caso concreto l’ha negata” (loc. cit., pag. 4). Ne consegue che la censura
dell’appellante non è di sostegno alla sua tesi. Quest’ultimo conclude, su
questo punto, sostenendo che l’Assicurazione non si sarebbe “opposta
formalmente ai lavori eseguiti, visto che le relative fatture degli artigiani
le sono state trasmesse”. A parte il fatto che egli non annovera alcun elemento
probatorio a sostegno di tale sua affermazione, in spregio all’art. 309 cpv. 2
lett. f CPC-TI, va detto che anche volendo ammettere tale ipotesi, non si
intravvede come ciò possa essere interpretato come una presumibile ratifica da
parte della Compagnia assicurativa.
10.
L’appellante critica,
infine, il primo giudice per aver vagliato anche le difficoltà finanziarie di __________
Pizza
__________ “o i trascorsi penali delle
persone che vi gravitavano”. Egli non contesta tali accertamenti, ma reputa che
non siano rilevanti per determinare il presumibile esito della causa
giudiziaria nei confronti dell’Assicurazione. Al riguardo, egli sostiene che il
Pretore non avrebbe nemmeno spiegato tale correlazione (appello, pag. 9 seg.). Il
primo giudice ha definito tali circostanze “di appoggio”, affermando che anche
esse devono essere valutate per definire il grado di credibilità della tesi
attorea (sentenza impugnata, pag. 5 in mezzo). A ragione. Invero, la presenza
di difficoltà nella situazione finanziaria dell’avente diritto può indurre a
credere che egli voglia incassare indebitamente le prestazioni
dell’assicurazione. Esse devono essere tuttavia sempre valutate unitamente con
le altre risultanze e hanno un peso nella formazione del convincimento del
giudice solo se esistono altri sospetti al riguardo (
Nef
in: Basler Kommentar, VVG, n. 57 ad art. 39). Lo stesso
dicasi dei trascorsi penali (op. cit., n. 59 ad art. 39). Il Pretore ha valutato,
come detto, tali elementi “in appoggio” a quelli da lui già diffusamente
illustrati, sicché anche su questo punto l’appello è respinto. In definitiva,
il primo giudice ha correttamente vagliato la fattispecie dal punto di vista
della verosimiglianza preponderante, mentre l’attore non è riuscito a
dimostrare, secondo tale gradazione probatoria, i propri asserti.
11.
Nella misura in cui è
ricevibile l’appello è respinto. La tassa di giustizia e le spese, calcolate su
un valore di causa di fr. 250'460.30 valido anche per un eventuale ricorso in
materia civile al Tribunale federale, sono poste a carico dell’appellante, che
rifonderà a controparte un’adeguata indennità per ripetibili di appello. A
tale titolo
la parte appellata chiede la rifusione di fr.
9'392.-, corrispondente a suo dire alla cauzione processuale.
Quest’ultima ammonta a fr. 9'892.-, ma dalla motivazione della decisione 10
gennaio 2012 emerge che si è stabilito un importo di fr. 9'392.- al quale si
sono aggiunti i presumibili esborsi per spese. Lo stesso è stato calcolato in
applicazione dell’art. 11 cpv. 1 e 2 del Regolamento sulle ripetibili, ovvero
applicando l’aliquota del 3.75% (50% di 7.5%) in considerazione del fatto che
la vertenza è di media difficoltà. Ne consegue che non vi è motivo di scostarsi
dalla richiesta del convenuto. Gli oneri processuali sono invece calcolati
sulla base dell’art. 17 cpv. 1 e 24 lett. a LTG del 14 dicembre 1965, tenuto
conto della modifica entrata in vigore il 1° gennaio 2009 (art. 33 LTG del 30
novembre 2010).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 148 cpv. 1 CPC-TI,
pronuncia:              1.
Nella misura in cui è
ricevibile l’appello 15 settembre 2010 di AP 1
è respinto.
2.
Gli
oneri processuali di appello, consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 2500.-
b) spese                         fr.
100.-
fr.
2600.-
sono posti a carico
dell’appellante, con l’obbligo di versare all’avv. AO 1 fr.
9'392.-
per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).