ti_gerichte · 15.1996.00127 · 1996-10-02 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.10.1996 15.1996.00127

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.96.00127
Lugano
2 ottobre 1996
/FC/gb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sul reclamo 29 luglio 1996 di
__________
,
contro
l’operato
dell’ Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione n. __________ promossa
contro il reclamante da
__________
(patr.
dallo Studio legale __________)
in materia di avviso di pignoramento;
viste le osservazioni 7 agosto 1996 di __________ e 21
agosto 1996 dell’UE di Lugano;
ritenuto
in fatto:                 A.
__________ procede contro __________ con PE n.
__________ in via di pignoramento per Fr. 302'082.50 e Fr. 997.50 oltre
accessori.
La
tempestiva opposizione interposta dall'escusso è stata rigettata in via
provvisoria per Fr. 302'082.50 oltre accessori con sentenza 26 marzo 1996 della
Pretore del Distretto di Lugano.
Contro il
giudizio pretorile si sono aggravati tanto __________ con appello 1° aprile
1996 quanto __________ con atto 4 aprile 1996: le due procedure sono tuttora
pendenti davanti alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello.
B.
Con
l'appello l'escusso non ha chiesto l'effetto sospensivo.
C.
Il 26
luglio 1996 la precettante ha chiesto all'UE di Lugano la prosecuzione
dell'esecuzione in via provvisoria, producendo oltre alla sentenza pretorile
anche l'attestazione della CEF secondo cui l'escusso non ha chiesto l'effetto
sospensivo.
D.
Con
provvedimento 26 luglio 1996 l'UE di Lugano ha emesso l'avviso di pignoramento
per il 31 luglio 1996, con la successiva precisazione 30 luglio 1996 nel senso
che si tratta di pignoramento provvisorio.
E.
Con
tempestivo reclamo 29 luglio 1996 __________ ha chiesto l'annullamento del pignoramento,
con spese e indennità a carico dello Stato, ritenuto che la prosecuzione
dell'esecuzione non può aver luogo prima che la CEF si sia espressa sull'appellazione
contro il giudizio pretorile di rigetto provvisorio.
F.
Al
reclamo è stato concesso effetto sospensivo con decreto presidenziale 30 luglio
1996.
G.
Con
osservazioni 7 agosto 1996 __________ ha chiesto la reiezione del reclamo con
contestuale accertamento della validità dell'avviso di pignoramento, spese a
carico dello Stato, protestate le ripetibili, ritenuto che:
-      "la
creditrice __________ si oppone fermamente a che la procedura esecutiva da lei
avviata venga ulteriormente ritardata senza ragione";
-      l'appellazione
dell'escusso è rimasta senza effetto sospensivo, peraltro nemmeno richiesto;
-      l'art. 388
CPC "è estremamente chiaro e non lascia spazio ad interpretazioni contra legem"
nel senso che per il cpv.4 l'appello non sospende l'esecuzione del giudizio,
salvo che il presidente della Camera adita non disponga diversamente;
-      che per l'art.
310 cpv.4 lett.d CPC sono provvisoriamente esecutivi senza cauzione e senza
espressa menzione nella sentenza "le sentenze nella procedura sommaria di
esecuzione e fallimento, riservato l'art. 388 cpv.4 CPC";
-      "la
creditrice __________ riconosce che l'obiettivo dell'appello 1° aprile 1996 è
quello di ottenere una sospensione della procedura. Ma è proprio per evitare
inutili e pregiudizievoli perdite di tempo come quella che risulterebbe dalla
concessione automatica dell'effetto sospensivo ad ogni atto ricorsuale che il
legislatore ha espressamente previsto nel CPC una norma, secondo cui in materia
esecutiva l'effetto sospensivo ad un appello rappresenti l'eccezione e non la
regola".
H.
L'UE di
Lugano ha chiesto la reiezione del reclamo, ribadendo trattarsi di pignoramento
provvisorio, ritenuto comunque che il pignoramento previsto per il 31 luglio
1996 non è stato eseguito per effetto della concessione della sospensiva al
gravame.
Considerato
in diritto:
1.
Per
l'art. 83 cpv.1 LEF il creditore che fece rigettare l'opposizione può chiedere,
secondo la persona del debitore, il pignoramento provvisorio o la formazione
dell'inventario ex art. 162 LEF.
La normativa
legale non dà risposta alla questione topica se il pignoramento provvisorio può
aver luogo quando la sentenza di primo grado sia stata impugnata con un rimedio
ordinario di diritto e se la concessione o no dell'effetto sospensivo ha
conseguenze pratiche sul richiesto provvedimento conservativo.
2.
In DTF
104 II 143-144 cons.3 la II Corte civile aveva stabilito che nel sistema della
procedura civile ticinese le sentenze di rigetto dell'opposizione sono
appellabili alla Camera di esecuzione e fallimenti quando raggiungono, come nel
caso di specie, il valore appellabile. L'appello è un mezzo ordinario di
impugnazione che sospende di regola l'esecuzione del giudizio (art. 310 cpv.1
CPC), ritenuto che sono provvisoriamente esecutive le sentenze nella procedura
sommaria di esecuzione e fallimento (quindi anche quelle di rigetto
dell'opposizione), a meno che il presidente della CEF disponga diversamente ex
combinati art. 310 cpv.4 lett.d e 388 cpv.4 CPC.
Una sentenza
cresce formalmente in giudicato se contro la stessa non sono più dati mezzi ordinari
di impugnazione, ossia se essa emana da un tribunale che ha giudicato in modo
definitivo, contro la cui decisione sono cioè dati solo mezzi straordinari di
impugnazione, oppure se il termine di ricorso (ordinario) è decorso infruttuoso
o il ricorso stesso è stato ritirato (cfr. sentenza citata, p.143 e rif. ivi).
3.
Di
regola, i mezzi ordinari di impugnazione impediscono sia la crescita in
giudicato della sentenza che la sua esecutività. Ma l'effetto sospensivo non è
legato al concetto di mezzo ordinario di impugnazione ed esistono leggi di
procedura le quali dichiarano provvisoriamente esecutive sentenze che non sono
ancora cresciute in giudicato, ossia che possono essere impugnate con un mezzo
ordinario di ricorso (cfr. sentenza citata, p.143-144). È ciò che si verifica
nella procedura civile ticinese appunto riguardo alle sentenze di rigetto
dell'opposizione. Sempre a detta del Tribunale federale (cfr. sentenza citata
p.144), per queste ultime la provvisoria esecutività permette di ottenere il
pignoramento provvisorio o di chiedere l'erezione dell'inventario a mente dell'art.
162 LEF (art. 83 cpv.1 LEF; DTF 55 III 175, 47 III 68 e 23 I 955-956;
Carl Jaeger
, Das Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.2 ad art. 83 LEF, p.215; contra:
BJM 1982 e
Flavio Cometta
,
L'inventario preventivo nell'esecuzione in via di fallimento [art. 83 cpv.1 e
162 LEF], in:
Rep
1993 p.123); ma
non si tratta di sentenze definitive, fintanto che il termine per l'appello non
sia decorso infruttuoso, l'appello non sia stato ritirato o l'autorità di
ricorso non l'abbia respinto.
4.
In DTF
122 III 38-39 cons.2 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale
federale ha ora cambiato giurisprudenza nel senso che il rigetto provvisorio
dell'opposizione consente di ottenere il pignoramento provvisorio solo se si
fonda su una sentenza cresciuta in forza di giudicato formale (cfr. sentenza
citata, p.38: "Bewilligt aber ist die provisorische Rechtsöffnung nach allgemeinen
prozessualen Grundsätzen erst, wenn ein formell rechtskräftiges Urteil vorliegt").
In questo
senso vanno intesi i riferimenti, ribaditi nel regesto, al "Rechtsmittel,
..., dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt", atteso che va operata la distinzione
tra giudicato formale ed esecutività: al cons.3 della sentenza citata si dice
che l'appello nel diritto processuale di Basilea-Campagna è - come nel diritto
processuale ticinese - un rimedio ordinario di diritto che non consente la
crescita in giudicato formale del giudizio impugnato ("ordentliches Rechtsmittel,
welchem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt"), con riferimento espresso a
Staehelin/Sutter
, Zivilprozessrecht nach
den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts,
Zurigo 1992, §21 n.1 e 37. Orbene, proprio gli autori citati concludono nel
senso che la provvisoria esecutività del diritto processuale cantonale ("vorläufige
Vollstreckung") resta senza conseguenze pratiche "da auf Geldleistung
gerichtete Urteile nach den bundesrechtlichen Bestimmungen des SchKG nur vollstreckt
werden können, wenn sie in formelle Rechtskraft erwachsen sind" (
Staehelin/Sutter,
op. cit., §21 n.37).
Ne consegue
che la LEF non consente di ottenere il pignoramento provvisorio se il giudizio
di rigetto provvisorio è stato impugnato con un rimedio di diritto ordinario
che, come l'appello nel diritto processuale civile ticinese, impedisce la
crescita in giudicato formale della sentenza ("rechtskrafthemmende Wirkung").
Per la forza
derogatoria del diritto federale (art. 2 disp.trans. Cost.), l'art. 310 cpv.4 lett.d
CPC non può trovare pratica attuazione poiché viola il diritto federale (art.
83 cpv.1 LEF).
Inutile è
pertanto la domanda di effetto sospensivo che va dichiarata irricevibile per
carenza di gravamen: infatti l'esecuzione non può proseguire già ope legis, per
diritto federale, finché il giudizio di rigetto provvisorio non sia cresciuto
in giudicato formale, ossia - in procedura sommaria appellabile in materia di
esecuzione e fallimento nel Cantone Ticino - fino al momento della decisione
della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale ultima
autorità giudiziaria cantonale.
5.
Nel
caso di specie, il giudizio pretorile 26 marzo 1996 non è potuto crescere in
forza di giudicato formale, atteso che è stato impugnato tanto da __________
con appello 1° aprile 1996 quanto da __________ con atto 4 aprile 1996 e che le
due procedure sono tuttora pendenti davanti alla Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità giudiziaria in procedura
sommaria.
Ne consegue
che, in accoglimento del reclamo, non si può procedere al pignoramento provvisorio
e l'avviso in tal senso va dichiarato nullo.
6.
Non si
prelevano spese (art. 67 cpv.2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv.2 OTLEF) perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.
Richiamati gli art. 17, 36, 82, 83 e 90 LEF; art. 310
cpv.4 lett.d e 388 cpv.4 CPC; art. 2 disp.trans. Cost.
pronuncia:
1.
Il
reclamo 29 luglio 1996 __________ è accolto.
1.1
L'avviso
di pignoramento 26 luglio 1996 dell'UE di Lugano è dichiarato nullo.
2.
Non si
prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Intimazione:
-  __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di
vigilanza
Il presidente                                                            La
segretaria