ti_gerichte · 14.2017.29 · 2017-06-02 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Contratti di appalto. Solidarietà tra committente e proprietario per il pagamento della mercede. Determinazione delle ripetibili di prima sede. Potere dapprezzamento

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratti di appalto. Solidarietà tra committente e proprietario per il pagamento della mercede. Determinazione delle ripetibili di prima sede. Potere d’apprezzamento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.06.2017 14.2017.29

Incarto n.
14.2017.29
Lugano
2 giugno 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Fiscalini
statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio
dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa
con istanza 16 novembre 2016 dalla
RE 1
contro
CO 1
(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 24 febbraio 2017 presentato dalla RE 1
contro la decisione emessa il 16 febbraio 2017 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                A.
Con contratto d’appalto per opere d’architettura e con contratto d’appalto
per opere d’ingegneria civile, entrambi firmati dalla RE 1 (in seguito: RE 1)
in veste di
“assuntore opere”
il 23 marzo 2016, da CO
1 in
qualità di
“proprietà”
il 21 e il 23 aprile 2016 e dalla PI 1 (__________)
come
“committenza/GU/TU”
in data sconosciuta, que­st’ultima
ha affidato all’
“assuntore
opere”
determinati
lavori o
forniture relativi alla
progettata
“Residenza
__________”
sulla particella n. __________
RFD di __________ di proprietà di CO 1. Il primo contratto prevede un prezzo
forfettario di fr. 715'000.–
e il secondo uno di fr. 90'000.–,
entrambi stabiliti sulla base dell’offerta del 12 febbraio 2016. Il punto 6.1
di entrambi i contratti stabilisce, tra l’altro, che al momento della firma è
dovuto il 20% del prezzo pattuito.
B.
Il
29 settembre 2016 la RE 1 ha inviato a CO 1 la fattura n. __________ relativa a
un
“primo acconto, secondo
avanzamento progetto”
di fr. 191'268
.– IVA compresa
.
C.
Con precetto esecutivo n. __________
emesso il 21 ottobre 2016 dal­l’Ufficio
di esecuzione di
Lugano, la RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 191'268.– oltre agli
interessi del 5% dal
1° ottobre
2016, menzionando quale titolo di credito la
“Fattura n. __________”
.
D.
Avendo
CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 16 novembre
2016 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5.
All’udienza di discussione tenutasi il
16 febbraio 2017, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte
convenuta vi si è opposta, producendo delle osservazioni scritte. In sede di
replica e duplica orale le parti si sono riconfermate nelle relative e antitetiche
posizioni.
E.
Statuendo con decisione del medesimo giorno, il Pretore ha respinto l’istanza,
ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 300.– e un’indennità
di fr. 3'000.– a favore della parte convenuta.
F.
Contro
la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa
Camera
con un reclamo del 24 febbraio 2017
per ottenerne la riformulazione, l’accoglimento dell’istanza e la
rifusione di ripetibili per fr. 2'295.25, e subordinatamente la reiezione dell’istanza,
la riduzione delle spese processuali a fr. 200.– e l’assegnazione al­l’istante
di fr. 2'295.25 (anziché fr. 3'000.–) per ripetibili. Stante l’esito
del giudizio odierno, il reclamo non è stato notificato alla controparte per
osservazioni.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo
entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 24
febbraio 2017 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 17 febbraio, in
concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure
motivate
(art. 321 cpv. 1
CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4).
Secondo l’art. 320
CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del
diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che
sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi
(art. 326 cpv. 1 CPC).
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del
credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il
giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la
sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda
immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).
La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,
senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.
2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre
nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136
III 530 consid. 3.2).
3.
Nella decisione impugnata, il Pretore ha constatato
prima di tutto che l’istante fonda la propria domanda sulla fattura n. __________
, che non risulta espressamente riconosciuta dalla debitrice e di
conseguenza non costituisce valido riconoscimento di debito. Pur volendo
integrare nel titolo di credito i due contratti d’ap­palto d’architettura e d’ingegneria
civile firmati da CO 1 come proprietaria, a mente del primo giudice non si
giungerebbe a un diverso esito, tali documenti non contenendo una dichiarazione
di volontà chiara ed esplicita con la quale la convenuta
– meramente indicata come “proprietà” senz’alcuna
specifica di obblighi o doveri –
si obbligherebbe a pagare
l’importo posto in esecuzione. Tenuto conto che entrambi i contratti sono stati
sottoscritti pure dalla
“committenza/GU/TU”
PI 1
, persona giuridica che non si confonde con CO 1,
occorrerebbe chiedersi se il pagamento vada imputato alla proprietà o alla committenza
e chiarire i rapporti esistenti tra loro. In considerazione di tali incertezze e
del fatto che i contratti menzionano soltanto la mercede pattuita e il soggetto
che otterrà il pagamento (la RE 1), ma non chi è tenuto a pagare quegli
importi, il Pretore ha respinto l’i­stanza.
4.
Nel
reclamo, la RE 1 sostiene che il pagamento, stante il punto 6.5 dei contratti,
va imputato alla
“committenza/proprietà”
, da considerarsi debitori solidali secondo l’art. 144 CO, diventati
morosi alla scadenza del termine di pagamento di 30 giorni. La fattispecie, le
parti e anche il debitore sarebbero pertanto tutti incontrovertibilmente definiti.
In ogni caso, e quindi anche se questa Ca­mera dovesse respingere il reclamo, l’istante
contesta la quantificazione delle ripetibili, a mente sua da fissare in fr. 2'295.25
([fr. 191'268
.– x 6%] x 20%)
e
non in fr. 3'000
.–.
Infine egli
indica le spese processuali di prima sede in fr. 200
.–.
5.
Costituisce un riconoscimento di debito nel senso dell’art.
82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o la scrittura privata, firmata dall’e­­scusso o
dal suo rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno
di riconoscere) all’escutente, senza riserve né condizioni, una somma di denaro
determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid.
2.3.1 con rimandi). L’opposizione può essere rigettata in via provvisoria solo
se l’escutente prova (e non solo rende verosimile: sentenza del Tribunale
federale 5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che l’escusso
ha riconosciuto senza riserve né condizioni il debito posto in esecuzione. Il
riconoscimento deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai documenti
prodotti dall’escutente (
Staehelin
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 21 ad art. 82 LEF).
Una sua eventuale interpretazione può fondarsi solo sul titolo stesso (sentenza
5A_741/2013 già citata, consid. 3.1.1 e 4.2), fermo restando che in caso di
dubbio la questione litigiosa andrà, se occorre, sottoposta al giudice ordinario
(sentenze della CEF 14.2014.116 del 3 novembre 2014, consid. 4.4, e 14.2015.23
del 28 maggio 2015, consid. 7.1).
5.1
Nel caso specifico, come correttamente accertato dal primo giudice, l’istante
ha indicato come titolo di credito nella domanda d’esecuzione e di conseguenza
anche nel precetto esecutivo soltanto la fattura n. __________ (doc. A e B), che,
siccome non è firmata da CO 1, non può rappresentare secondo la legge (art. 82
cpv. 1 LEF) un titolo di rigetto provvisorio (sentenza della CEF 14.2017.9 del
31 marzo 2017, consid. 6.2/a con rinvio).
5.2  RE
1
ha tuttavia elencato, nell’istanza di rigetto dell’opposi­­zione sotto
“motivazione”,
la fattura in questione insieme
ai due contratti d’appalto d’architettura e d’ingegneria civile (act. I), motivo
per cui è lecito considerarli nell’ambito dell’esame del titolo di credito.
Il riconoscimento può infatti essere dedotto anche da un insieme
di documenti, non necessariamente tutti firmati, a condizione però che il documento
in cui l’escusso si riconosce debitore dell’escutente sia firmato e si
riferisca o rinvii chiaramente e direttamente a documenti che menzionano l’importo
del debito o che permettano di quantificarlo. Tale ammontare de­v’essere determinato
o agevolmente determinabile nei documenti ai quali rinvia il documento firmato
già al momento della sua sottoscrizione (DTF 139 III 302 consid. 2.3.1;
Staehelin
, op. cit., n. 15 e 26 ad art.
82).
a)
Nel
caso in esame, dal titolo di entrambi i contratti d’appalto, firmati dall’istante
come
“assuntore opere”
, da CO 1 come
“proprietà”
e dalla PI 1 come
“committenza/GU/TU”
, risulta
anzitutto che
“… la
committenza/GU/TU affida all’assuntore i seguenti lavori o forniture”
(doc. E e F, pag. 1). Gli
appalti in sé vincolano quindi solo la PI 1 e la RE 1. Il modulo d’offerta e il
capitolato d’appalto del 12 febbraio 2016, indicato al punto 1 come parte integrante
dei contratti, non si trova agli atti e non se ne può quindi dedurre nient’altro.
b)
Non si disconosce, invero, che in virtù del punto 6.5 dei due contratti
“la committenza/proprietà
diventa automaticamente morosa alla scadenza di detto termine [di 30 giorni]”
, un ritardo nel pagamento comportando l’addebito di un interesse di
mora annuo del 5%. Sennonché la clausola non indica la relazione tra
“committenza”
e
“proprietà”
.
Non è dato di sapere, in altri termini,
se la PI 1
e CO 1 rispondono del debito congiuntamente,
solidalmente, ognuno per una parte o l’uno sussidiariamente all’altro.
c)
Secondo l’art. 143 cpv. 1 CO
vi è solidarietà tra più debitori quan­do
essi dichiarano di obbligarsi verso il creditore ciascuno singolarmente
all’adempimento dell’intera obbligazione.
La solidarietà dev’essere
provata dal creditore. La sua esistenza non è presunta, sorge solo in forza di
una dichiarazione di volontà del debitore o per legge (art. 143 cpv. 2 CO). È sufficiente,
tuttavia, che la volontà d’impegnarsi personalmente a eseguire l’intero debito
risulti dall’atto stesso oppure in modo inequivocabile dalle circostanze
(sentenza della CEF 14.2010.61 del 16 settembre 2010 consid. 1 pag. 4 in fondo;
Staehelin
, op. cit., n. 52 ad art.
82). Nella fattispecie una tale volontà non è desumibile dai due contratti agli
atti. Non è infatti chiaro il ruolo di CO 1, indicata semplicemente come
“proprietà”. In base agli atti, non è in particolare possibile stabilire se il
suo scopo sia comune a quello della PI 1, sicché risponderebbero per legge
(art. 544 cpv. 3 CO) di quell’impegno quali membri di una società semplice (in
tal senso per gli inquilini di un unico appartamento, sentenza della CEF
14.2005.152 del 1° giugno 2006, consid. 3). Nelle circostanze descritte, l’apprezzamento
del primo giudice circa la volontà di CO 1 non può dirsi manifestamente errato
né l’e­spressione
“committenza/proprietà”
, secondo il principio dell’affi­­damento, indica in modo univoco l’esistenza
di un nesso di solidarietà tra le parti, non potendosi escludere sulla base dei
soli atti che l’impegno dell’escussa fosse invece congiunto – nel qual caso l’escutente
doveva agire contro la PI 1 e CO 1 congiuntamente – o sussidiario.
Poiché non risulta indiscutibilmente dai documenti prodotti
dalla reclamante che l’escussa abbia riconosciuto l’intero debito posto in
esecuzione, il reclamo non può ch’essere respinto.
6.
Subordinatamente
la reclamante
chiede di fissare le ripetibili in fr. 2'295.95
(anziché in fr. 3'000
.–), calcolati nel seguente modo:
(fr. 191'268.– x 6%) x 20%.
6.1
Giusta l’art. 11 cpv. 1
del Regolamento cantonale
sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e
per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RTar, RL 3.1.1.7.1)
per le pratiche con un valore determinato o determinabile tra
fr. 100'000.– e fr. 500'000.– le ripetibili sono stabilite tra il 6 e
il 9% di esso, fermo restando che secondo l’art. 11 cpv. 2 lett. b RTar nelle
procedure speciali civili e di esecuzione e fallimenti le ripetibili sono
fissate tra il 20% e il 70% dell’importo
calcolato
secondo il cpv. 1. Entro questi limiti, le ripetibili sono determinate secondo
l’importanza della lite, le sue difficoltà, l’ampiezza
del lavoro e il
tempo impiegato dall’avvocato, avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio
(art. 11 cpv. 5 RTar). Nel caso di manifesta sproporzione tra il valore
litigioso o le prestazioni eseguite e l’onorario dovuto in base alla presente
tariffa e nel caso in cui le particolarità del caso o gli interessi delle parti
in causa lo giustificano, l’autorità competente può derogare alle disposizioni
precedenti (art. 13 cpv. 1 RTar).
6.2
Nel caso specifico, avuto riguardo a un valore litigioso di
complessivi fr.
191'268.–
, in linea di massima le ripetibili possono dun­que
essere fissate tra fr. 2'295.– (6% x 20% di fr.
191'268.–
)
e fr. 12'050.– (9% x 70% di fr.
191'268.–
) arrotondati.
La reclamante non spiega perché nel caso
specifico si dovrebbe applicare il minimo previsto dalla legge. Il reclamo,
insufficientemente motivato (sopra consid. 1.2), si appalesa irricevibile.
6.3
Sia
come sia, i fr. 3'000.– riconosciuti dal Pretore superano di poco l’importo
minimo di fr. 2'295.– e rientrano così nella fascia bassa della forchetta
prescritta dalla legge, che prevede indennità fino a fr. 12'050.–.
La
sua decisione, dunque, non risulta esulare dai limiti del
potere d’apprezzamento riconosciutogli nel determinare
spese e ripetibili
(DTF 135 III 264 consid. 2.5; sentenze della CEF
14.2016.201 del 17 gennaio 2017 consid. 4.1/b e 14.2016.179 del 13 gennaio 2017
consid. 5.1/a).
Quando
si pone una questione d’apprezzamento, infatti, l’autori­tà giudiziaria superiore
deve dar prova di un certo ritegno nel sostituire la propria valutazione a
quella del primo giudice (sentenza del Tribunale federale 5A_265/2012 del 30
maggio 2012 consid. 4.3.2;
B
enedikt
Seiler
, Die Berufung nach ZPO, 2013,
pag. 205 n. 475;
Brunner
in:
Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2
a
ed. 2014, n. 2 ad art. 320 CPC;
Spühler
in: Basler Kommentar, ZPO, 2
a
ed. 2013, n. 3 ad art. 310 e n. 1
ad art. 320 CPC [per il quale l’autorità superiore potrebbe intervenire solo in
caso di eccesso o di abuso del potere d’apprezzamento];
Sterchi
in:
Berner
Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 9 ad art. 310 e n. 3 ad art.
320 CPC [per il quale non sarebbe dato alcun controllo degli errori d’apprezzamento];
contra:
Stauber
in: Kunz/
Hoffmann-Nowotny/Stauber
(curatori), ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, n. 10 ad art. 310
CPC), specialmente in ambito di reclamo, in cui il potere di cognizione dell’au­torità
superiore sul piano dei fatti è limitato (art. 320 lett. b CPC), ciò che non le
consente un esame completo dell’uso fatto dal primo giudice del proprio potere
d’apprezzamento.
7.
Da ultimo, nel suo
petitum
formulato in via subordinata la reclamante indica le spese processuali di prima
sede in fr. 200
.– (anziché i fr. 300.– stabiliti
dal Pretore) ma senz’alcuna motivazione e neppure accenno nei motivi del
reclamo. Trattandosi verosimilmente di una svista, non occorre approfondire l’argomento.
Sprovvisto di motivazione, il reclamo andrebbe comunque dichiarato irricevibile
anche su questo punto.
8.
La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35)
segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema
di ripetibili, il reclamo non essendo stato notificato alla controparte per osservazioni.
Circa i rimedi esperibili sul
piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 191'268.–,
supera abbondantemente la soglia di
fr. 30'000.– ai
fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ricevibile, il
reclamo è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 450.– relative al presente
giudizio, già anticipate dalla
reclamante, sono poste a suo carico.
3.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).