ti_gerichte · 12.2003.199 · 2004-06-21 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.06.2004 12.2003.199

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.2003.199
Lugano
21 giugno
2004
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Chiesa e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura sommaria
-inc. n. DI.2003.00583 (già 96/G/2003) della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 1- promossa con istanza 30 luglio 2003 da
APPE1
rappr. da RAPP1
contro
APPO1
rappr. da RAPP2
con cui
l’istante ha chiesto in via cautelare che fosse fatto divieto alla __________di
dar seguito ad ogni richiesta della convenuta di pagare la garanzia a prima
richiesta n. 3710 di fr. 150'000.- emessa il 4 luglio 2001;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione dell'istanza, e che il
Segretario assessore con decreto 3 novembre 2003 ha integralmente respinto;
appellante
l'istante con atto di appello 17 novembre 2003, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere l'istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 22 dicembre 2003 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 19 novembre 2003 con cui il presidente di questa Camera ha concesso
all'appello l'effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
l'istanza cautelare in rassegna, avversata dalla controparte, APPE1ha chiesto
che fosse fatto divieto alla __________di dar seguito a qualsiasi richiesta di APPO1,
volta al pagamento di una garanzia bancaria a prima richiesta di fr. 150'000.-
(doc. N), emessa a suo tempo per garantire il pagamento delle prestazioni
amministrative, che quest'ultima società avrebbe dovuto svolgere in suo favore.
A sostegno della domanda è stato in particolare evidenziato che la convenuta
qualche giorno prima aveva abusivamente tentato di escutere la garanzia in questione
per un importo di fr. 122'760.- (doc. NNN), facendo valere prestazioni che in
realtà nulla avevano a che fare con l'attività di amministrazione.
2.
Con
il decreto qui impugnato il Segretario assessore, stabilito che l'impegno
assunto dalla banca costituiva una garanzia bancaria a prima richiesta
perfettamente valida, ha innanzitutto ritenuto che l'istante aveva senz'altro
reso verosimile il buon fondamento nel merito della sua domanda, segnatamente
che, per la somma eccedente fr. 14'079.75, l'escussione della garanzia da parte
della convenuta costituiva un abuso di diritto manifesto, le prestazioni per le
quali la convenuta procedeva non essendo coperte dalla stessa. A suo giudizio,
anche il requisito dell'urgenza del provvedimento postulato appariva soddisfatto.
Il giudice di prime cure ha nondimeno concluso per la reiezione dell'istanza,
in quanto l'istante non aveva reso verosimile che la mancata adozione della
misura cautelare le avrebbe causato un danno difficilmente riparabile, l'unico
motivo da lei addotto a questo proposito, ovvero il fatto che con il pagamento
della garanzia il suo pregiudizio, attualmente di fr. 214'146.95, sarebbe
aumentato a fr. 364'146.95, essendo in realtà privo di rilevanza: nulla
permetteva in effetti di ritenere che l'istante avesse già subito sino ad
allora un danno di fr. 214'146.95; essa non aveva inoltre addotto alcun
elemento dal quale si poteva dedurre che l'importo di fr. 150'000.-, di cui
sarebbe stata così privata, costituisse concretamente una "somma importante"
ai sensi della giurisprudenza; oltretutto nulla consentiva di ritenere che
l'eventualità di una restituzione di quella somma da parte della convenuta
sarebbe stata resa dubbia a causa della sua situazione finanziaria, mai messa
in discussione.
3.
Con
l'appello che qui ci occupa l'istante, previa l'assunzione di alcune prove non
ammesse dal primo giudice, chiede di riformare il giudizio di prime cure nel
senso di accogliere l'istanza. Essa ritiene innanzitutto che l'escussione della
garanzia, che oltretutto sarebbe nulla in quanto allestita in modo
eccessivamente vago, sarebbe abusiva nella sua interezza e non solo per la
somma eccedente fr. 14'079.75. Contrariamente a quanto ritenuto dal Segretario
assessore, non era poi vero che essa non aveva reso verosimile l'esistenza di
un danno difficilmente riparabile: in primo luogo se, come stabilito dal
Tribunale federale, il fatto di doversi privare temporaneamente di una somma di
denaro costituiva un pregiudizio giuridico irreparabile, era chiaro che la stessa
circostanza doveva pure costituire un danno difficilmente risarcibile; la tesi
del primo giudice, che le imponeva di provare di essersi privata di una somma
importante, in particolare tale da non permetterle di far valere in futuro le
sue ragioni, rispettivamente di dimostrare che la possibilità di ottenere il
risarcimento fosse messa in pericolo dalla situazione finanziaria della
convenuta, era inoltre inaccettabile, paradossale nonché contraria al buon
senso e all'economia processuale; non corrispondeva per altro al vero che non
fossero stati forniti i necessari elementi per effettuare quelle valutazioni,
che portavano a concludere per la concreta importanza della somma; infine era
tutt'altro che evidente che in futuro la convenuta sarebbe stata in grado di
restituire la somma oggetto della garanzia, specie se si tiene conto del fatto
che nei confronti di __________, che impersonificava la società, era stato
avviato un procedimento penale, attualmente allo stadio della completazione
delle informazioni preliminari.
4.
Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del
gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
5.
Secondo
la giurisprudenza di questa Camera (
Rep.
1990 p. 224;
II CCA
25
agosto 1992 inc. n. 96/92, 7 ottobre 1993 inc. n. 153/93, 9 novembre 1994 inc.
n. 131/94), affinché si possa ottenere una misura cautelare volta a far divieto
alla banca garante di onorare una garanzia a prima richiesta, bisogna che
l'istante dimostri sia l'esistenza di fatti che costituiscono un agire
fraudolento del beneficiario della garanzia, sia che da ciò ne derivi un danno
difficilmente riparabile (
DTF
100 II 145 consid. 4b;
Dohm
, Mesures
conservatoires pour empêcher l'appel abusif à une garantie bancaire "à
première demande", in SJ 1985 p. 417 segg.;
Dohm
, Mesures conservatoires
dans le cadre des garanties bancaires "à première demande", in SAS
1982 p. 54 segg.;
Kleiner
, Bankgarantie, 4. ed., n. 21.51, 22.04, in
particolare 22.12 e segg.;
Kleiner
, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien
und unwiderruflichen Akkreditiven, in
SJZ
1976 p. 353 segg., in
particolare punto 3 in fine a p. 356;
SJ
1991 p. 681;
Egger
, Probleme
des einstweiligen Rechtschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren Bankgarantien,
in SZW 1/90 p. 14 segg.;
ZR
1998 n. 92). L'esistenza di un abuso
manifesto da parte del beneficiario della garanzia, ossia l'esigenza che
quest'ultimo abbia commesso azioni fraudolente, permette di attenuare il
principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto di base, poiché
nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto.
Nell'ambito
delle misure cautelari è sufficiente la verosimiglianza, e non la prova
stretta, del fatto che ne permette l'adozione. Occorre perciò rendere
verosimili fatti che, se accertati in modo lampante, proverebbero che l'abuso
di diritto é manifesto (nello stesso senso:
SJ
1985 p. 614), ma
nell'apprezzamento della verosimiglianza bisognerà essere rigorosi (
DTF
108
II 228).
6.
In questa sede, ancor prima di esaminare se sia stata resa
verosimile l'esistenza di fatti che costituiscono un agire fraudolento
dell'istante, beneficiaria della garanzia, occorre verificare se sia adempiuto
il requisito del danno difficilmente riparabile. Il quesito dev'essere risolto
negativamente.
6.1
Il Segretario assessore ha accertato con una motivazione assai
convincente -a cui si può senz'altro rinviare- che l'unico argomento addotto a
questo proposito negli allegati preliminari dall'istante, ovvero che con il
pagamento della garanzia il suo attuale danno di fr. 214'146.95 sarebbe
aumentato a fr. 364'146.95, era del tutto ininfluente: innanzitutto non si
poteva ammettere l'esistenza di un danno di fr. 214'146.95; l'istante non aveva
inoltre sostanziato gli elementi fattuali, in particolare la sua situazione
finanziaria e quella dei suoi promotori, da cui si potesse dedurre che con il
pagamento della garanzia si sarebbe privata di una somma importante, tale da
impedirle di promuovere in futuro un'azione per il risarcimento del danno;
infine non era stato preteso che la situazione finanziaria della convenuta
potesse rendere dubbia la restituzione in futuro di quella somma.
6.2
Le censure dell'istante nei confronti dell'assunto del primo
giudice, oltretutto manifestamente irricevibili in ordine siccome sollevate per
la prima volta soltanto in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), sono
ampiamente infondate anche nel merito.
L'istante
pretende innanzitutto che già il solo fatto di doversi privare temporaneamente
di una somma di denaro, circostanza che a suo dire era tale da creare un
pregiudizio giuridico irreparabile, sarebbe di per sé sufficiente per ammettere
l'esistenza di un danno difficilmente riparabile. A torto. Il Tribunale
federale ha in effetti avuto modo di stabilire che l'esistenza di un pregiudizio
giuridico irreparabile può al contrario essere ammessa unicamente nel caso in
cui la somma di denaro in questione sia di una certa importanza (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, Lugano 2000, m. 74 ad art. 376;
DTF
105 Ia 318 consid. 2a con
rif.;
ICCTF
8 aprile 2002 4P.5/2002 consid. 1a).
Contrariamente
a quanto ritenuto dall'istante, il fatto che il giudice di prime cure le abbia
imposto di provare di essersi privata di una somma importante, in particolare
tale da non permetterle di far valere in futuro le sue ragioni, rispettivamente
di dimostrare che la possibilità di ottenere il risarcimento fosse messa in
pericolo dalla situazione finanziaria della convenuta, non è inoltre
inaccettabile, paradossale o contrario al buon senso e all'economia
processuale, ma anzi conforme al diritto, segnatamente alle disposizioni in
materia di onere della prova.
Per il
resto l'istante non pretende più di aver esposto già in prima sede gli elementi
necessari per effettuare quelle valutazioni, ma ritiene piuttosto che gli
stessi avrebbero in ogni caso potuto essere estrapolati dall'incarto. La
censura dev'essere disattesa già per il fatto che, per giurisprudenza invalsa,
i fatti non addotti dalle parti negli allegati preliminari, ma emersi nel corso
dell'istruttoria, non divengono automaticamente parte della realtà processuale
di cui il giudice deve tenere conto secondo le modalità previste dalla legge di
procedura (art. 78 CPC;
II CCA
29 gennaio 1999 inc. n. 12.98.191, 17
marzo 1996 inc. n. 12.95.181). Ma ad ogni buon conto, quand'anche si volesse tener
conto di questi fatti, si dovrebbe in ogni caso concludere che l'istante non ha
assolutamente reso verosimili le circostanze a favore dell'esistenza di un
danno difficilmente riparabile. Il fatto che essa fosse operativa solo dall'estate
2001 e che il suo capitale sociale emesso e liberato fosse di soli Eur.
18'151.21 (doc. D) non consente in effetti ancora di ritenere che si trattasse
di una società di dimensioni ridotte, per la quale la somma oggetto della
garanzia costituiva un importo di una certa rilevanza, tale da compromettere
l'inoltro in futuro di un azione di risarcimento. Anzi il fatto che in sede
d'istruttoria sia stata a più riprese evocata l'ipotesi di una cifra d'affari
annua di fr. 100'000'000.- (cfr. risposta p. 5, non contestata in replica; doc.
SSS, verbale 19 febbraio 2003 p. 2) e oltretutto che l'istante, tramite la sua
succursale svizzera, disponesse a quel momento di valori patrimoniali ben
superiori a fr. 500'000.- (cfr. doc. R e doc. SSS, verbale 10 marzo 2003 p. 5),
ivi compresa la proprietà di un'automobile Ferrari F 131 Modena, permette
semmai di propendere per la tesi opposta. E d'altro canto neppure il fatto che
la convenuta fosse una società anonima con un capitale sociale di soli fr.
100'000.- (doc. A) permette (ancora) di concludere per un pericolo concreto per
quanto riguarda l'eventuale restituzione della somma oggetto della garanzia e
ciò quand'anche nei confronti di __________, amministratore unico della
società, ma che non per questo la impersonifica (contrariamente a quanto
preteso dall'istante, il doc. SSS, verbale 24 febbraio 2003 p. 2, non permette
infatti di ritenere che la società facesse capo esclusivamente a lui), sia
tuttora pendente, allo stadio della completazione delle informazioni preliminari,
un procedimento penale, che, se fondato -il che però, stante oltretutto la
presunzione d'innocenza, non è ancora verosimile- potrebbe comprometterne il
futuro professionale.
7.
Non essendo stata resa verosimile l'esistenza di un danno
difficilmente riparabile, non è necessario pronunciarsi sulle censure in merito
al comportamento fraudolento del beneficiario della garanzia mosse dall'istante
nei confronti del giudizio del Segretario assessore, che per altro, ammettendo
l'apparente benfondato nel merito della pretesa, sia pure solo limitatamente
alla somma eccedente fr. 14'079.75, aveva invero già concluso per l'esistenza
di quel requisito. Stando così le cose, deve senz'altro essere disattesa anche
la richiesta di assunzione in questa sede delle prove non ammesse dal giudice
di prime cure (audizione del teste ____________________, edizione documenti dall'__________),
atte per l'appunto a comprovare l'infondatezza della pretesa di fr. 122'760.-
in base alla quale la convenuta intendeva escutere la garanzia.
8.
Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 17 novembre 2003 di APPE1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    850.--
b) spese                                                      fr.
50.--
Totale                                                           fr.
900.--
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 1'500.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1.
Terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il
segretario