ti_gerichte · 52.2004.354 · 2004-11-30 · it
commesse pubbliche: esclusione della possibilità di consorziamento

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.11.2004 52.2004.354
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.11.2004 52.2004.354
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 30.11.2004 52.2004.354

Incarto n.
52.2004.354
Lugano
30 novembre
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 29 ottobre 2004 di
RI 1
RI 2
RI 3
tutti patr. da: PA 1
contro
la decisione 14 ottobre 2004 con cui l’CO 1 ha
indetto un pubblico concorso per il trasporto di fanghi filtropressati;
vista la risposta 8 novembre
2004 dell’CO 1;
preso atto:
-
della replica 11
novembre 2004 delle ricorrenti;
-
della duplica 22
novembre 2004 dell’CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 14
ottobre 2004 l’CO 1 (ESR) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb
ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il trasporto di ca.
20'000 t di fanghi filtropressati, suddivise in quattro lotti di 5'000 t l’uno,
dal cantiere __________ di __________ alla discarica di __________  (FU n.
83/2004, pag. 7414). I concorrenti dovevano disporre di un numero di autocarri
del tipo Euro 2 e 3, sufficiente per assicurare il trasporto di un quantitativo
di fanghi variante da un minimo di 500 t ad un massimo di 700 t al giorno. Il
bando stabiliva che non era ammesso il consorzio fra ditte.
B.   Contro la
predetta determinazione sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
l’RI 1 (RI 1), Sezione Ticino, la RI 2 e la RI 3, chiedendone l’annullamento.
Le insorgenti sostengono che l’esclusione
della facoltà di consorziarsi limiterebbe in modo inammissibile la libera
concorrenza. In Ticino, soltanto due o tre ditte disporrebbero infatti dei
mezzi necessari per svolgere un simile lavoro.
C.   All’accoglimento
del ricorso si è opposto l’CO 1, contestando le tesi delle ricorrenti. Secondo
il resistente, le passate esperienze dimostrerebbero che la concessione della
possibilità di consorziarsi indurrebbe le ditte interessate ad accordarsi preventivamente
con la conseguenza che verrebbero inoltrate ancor meno offerte. L’esclusione
del consorzio, aggiunge, sarebbe inoltre determinata da esigenze operative.
D.   In sede di
replica e di duplica le parti si sono sostanzialmente confermate nelle rispettive
tesi, allegazioni e domande.
In tempo utile sono pervenute al committente
le offerte di 7 ditte di trasporti stradali, fra cui quella della RI 3. In
seguito alla concessione, in via supercautelare, dell’effetto sospensivo al ricorso,
le offerte non sono sinora state aperte.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb.
Le ditte RI 2 e RI 3, entrambe attive nel
campo dei trasporti stradali, sono legittimate a ricorrere siccome direttamente
e personalmente toccate dall’atto impugnato nei loro legittimi interessi. L’__________
non insorge invece in quanto potenziale concorrente: essa non è dunque
direttamente lesa dalla decisione impugnata nei suoi interessi. Essa impugna il
bando in quanto associazione, in difesa dei diritti dei suoi soci (cosiddetto
ricorso corporativo di natura "egoista"). Affinché possa esserle riconosciuta
la qualità per agire in giudizio occorre che i suoi soci siano legittimati a
ricorrere, che la maggioranza o molti di essi siano toccati dall'atto impugnato
e che gli statuti le affidino la difesa degli interessi comuni (STA 16.11.2000
in re ATS; 16.11.2000 in re SIA; ZBl 100/1999, pag. 399 e 446; Häfelin/Müller, Grundriss
des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3.a ed., Zurigo 1998, n. 1383; Marco
Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1996, ad art. 43 PAmm n. 6, con rinvii alla giurisprudenza pubblicata nella
RDAT; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection
juridique, Friborgo 1997, pag. 528 seg.; Gauch/Stöckli, Thèses sur le nouveau droit
fédéral des marchés publics, Friborgo 1999, cifra 25.7 e nota 292 a piè di
pagina). Ora, la ricorrente ha reso quantomeno verosimile che la maggioranza
dei suoi 234 affiliati dispone di autocarri del tipo Euro 2 e 3 per il trasporto
di materiale e risulta di conseguenza toccata dall’atto impugnato. Gli statuti
le affidano inoltre la tutela degli interessi degli associati. La legittimazione
attiva può dunque essere riconosciuta anche a questa ricorrente.
1.2. Il
giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
Le verifiche che le ricorrenti sollecitano sull’idoneità delle ditte
concorrenti non possono essere esperite, poiché, come si vedrà più avanti, il
tribunale non può anticipare la decisione che il committente deve ancora
adottare a tal proposito.
2.
2.1. Secondo l’art. 23 cpv. 1 LCPubb, il
consorzio tra offerenti è di principio ammesso. Il committente, soggiunge la
norma, può tuttavia limitare od escludere questa possibilità nel bando (cpv.
2). Analoga disciplina è prevista dal § 9 DirCIAP e dall’art. 21 OAPub, che
subordina la limitazione o l’esclusione del consorzio alla presenza di fondati
motivi. L’art. 13 dell’or abrogata LApp stabiliva invece che il consorzio
poteva essere ammesso dall’avviso di concorso per lavori di ampiezza rilevante.
2.2. Il consorzio serve a creare sinergie
tra gli offerenti, permettendo di partecipare alla gara anche ad operatori
economici che, qualora concorressero da soli, non sarebbero in grado o avrebbero
comunque minori probabilità di conseguire l’aggiudicazione per insufficienza di
mezzi e di capacità operative. La decisione di limitare o escludere il
consorzio tra offerenti rientra nel quadro delle scelte che il committente è
chiamato preliminarmente ad effettuare in ordine alla definizione del profilo
dei concorrenti entranti in considerazione ai fini dell’aggiudicazione. Si
tratta pertanto di una decisione che, per certi aspetti, può essere ricondotta
al tema dell’idoneità dei concorrenti (art. 20 LCPubb).
2.3. Nella determinazione dei criteri di
idoneità il committente fruisce di un ampio potere discrezionale. I criteri
devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente
rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che
governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace
concorrenza (art. 1 cpv. 2 lett. a CIAP). In quanto procedente da
apprezzamento, la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere
censurata da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra
gli estremi di una violazione del diritto (art. 61 PAmm). Censurabili, da
questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su
considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un
giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio
della parità di trattamento o che intralciano senza ragionevole motivo la
libera concorrenza (STA 16.5.2002 in re Gilardi e llcc). Analoghe considerazioni
valgono nel caso di decisioni volte a limitare o precludere ai concorrenti la
possibilità di consorziarsi per partecipare alla gara .
3.
3.1. Nelle osservazioni al ricorso, l’CO 1, ha in sostanza giustificato
la controversa restrizione con l’esiguo numero di offerenti in grado di
aggiudicarsi la commessa. L'esclusione della possibilità di consorziarsi
perseguirebbe l'obiettivo di mantenere, rispettivamente incrementare il
principio della concorrenza efficace ancorato all'art.
1 lett. b LCPubb.
Precedenti esperienze fatte dallo stesso committente nell’ambito di appalti per
il trasporto di contenitori e per la costruzione della discarica __________
avrebbero infatti dimostrato che l’apertura della gara ai consorzi induce i già
pochi concorrenti a parteciparvi costituendosi in consorzio con conseguente,
sensibile riduzione del numero delle offerte. L’esclusione, soggiunge il
committente, sarebbe inoltre motivata da considerazioni organizzative ed
operative, che porterebbero a privilegiare la scelta di un unico interlocutore.
Da un lato, il programma di evacuazione dei fanghi esigerebbe una notevole flessibilità
d’intervento da parte dell’aggiudicatario. Dall’altro, la direzione lavori di Alptransit
preferirebbe permettere l’accesso al cantiere ad un’unica ditta di
autotrasporti.
3.2. In linea di massima, la possibilità
concessa ai concorrenti di consorziarsi non dovrebbe limitare, ma favorire la
libera concorrenza, allargando la cerchia degli offerenti in grado di
conseguire l’aggiudicazione. Significativo, al riguardo, è il fatto che
la LCPubb
, a differenza della LApp, ammetta - a titolo
di regola generale - la possibilità di formare consorzi. Non appare tuttavia
fuori luogo sostenere che quando sul mercato sono presenti soltanto pochi concorrenti
in grado di fornire la prestazione messa a concorso l’ammissione del consorzio,
invece di favorire, possa pregiudicare la libera concorrenza, permettendo la
formazione di intese di tipo cartellare (cfr. RDAT 2002 I n. 26 = STA 19.7.2001
in re Gruppo __________ e __________; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, pag. 91, nota
10, relativa all’art. 21 OAPub). Parimenti degni di attenzione sono gli
ulteriori argomenti d’ordine operativo ed organizzativo addotti dall’CO 1. Anche
se opinabili, le giustificazioni presentate dal committente per giustificare
l’esclusione della possibilità di formare consorzi non appaiono palesemente
prive di fondamento. Il fatto che il mantenimento dell’apertura della gara ai
consorzi o una semplice limitazione della configurazione dei consorzi
potrebbero apparire preferibili dal profilo della libera concorrenza non
permette di ravvisare nella decisione dell’CO 1 una violazione del diritto
sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere d’apprezzamento che la
legge gli riserva in ordine alla definizione del profilo del concorrente al
quale intende aggiudicare la commessa.
3.3. Ai fini del presente giudizio la
questione non deve comunque essere ulteriormente esaminata, poiché,
nell’evenienza concreta, il numero relativamente elevato (7) di offerte
inoltrate smentisce la tesi addotta dalle ricorrenti. Invano tentano quest’ultime
di accreditarla, asserendo che almeno 4 di questi concorrenti, fra cui la
stessa RI 3, disporrebbero di un parco veicoli insufficiente per rapporto alle
esigenze del capitolato. Il capitolato non esige invero che i veicoli siano di
proprietà del concorrente. È sufficiente che il concorrente dimostri di poterne
liberamente disporre e che risulti nel contempo ossequiato il divieto di
subappalto sancito dall’art. 24 LCPubb. Ma anche nel caso in cui soltanto 3 dei
7 concorrenti risultassero idonei, nell’esclusione del consorzio non sarebbe
comunque ravvisabile un’inammissibile limitazione della libera concorrenza,
poiché 3 offerenti possono ancora essere considerati un numero adeguato per
rapporto alle caratteristiche della commessa.
4.
In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto.
La tassa di giustizia è posta a carico delle
ricorrenti in solido.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 21, 24, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28,
60, 61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è a carico delle ricorrenti in solido.
3.   Intimazione
a:
terzi implicati
CO 1
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario