ti_gerichte · 12.2018.28 · 2019-09-02 · it
Cumulo di azioni: pretese derivanti dal contratto di lavoro e dalla LParCompetenza dell'Ufficio di conciliazione in materia LPar

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.09.2019 12.2018.28

Incarto n.
12.2018.28
Lugano
2 settembre 2019
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliera:
Ceschi
Corecco
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2014.13
della
Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud - promossa con petizione 4 aprile
2014 da
AP
1
patrocinata dall’  PA 1
contro
AO
1
patrocinata dall’  PA 2
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 59'296.10 oltre
interessi e, in via subordinata, di fr. 48'796.10 a titolo di indennità per
molestie sessuali ai sensi dell’art. 5 cpv. 3 della
Legge federale del 24 marzo 1995 sulla parità dei sessi
(LPar; RS 151.1) e per licenziamento immediato non giustificato ai sensi dell’art.
337c cpv. 3 CO, di pretese salariali e di retribuzione per ore straordinarie,
nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al precetto
esecutivo n. __________ dell’UEF di Mendrisio;
domande avversate dalla
convenuta e che il Pretore ha parzialmente accolto limitatamente a fr.
15'094.77, oltre interessi, rigettando per tale importo l’opposizione al PE
menzionato;
appellante l’attrice
con appello 9 febbraio 2018 con cui chiede la riforma del giudizio impugnato,
nel senso di accogliere parzialmente la petizione per fr. 37'349.27, oltre
interessi, e di rigettare definitivamente per tale importo l’opposizione al
precetto menzionato, con protesta delle spese e delle ripetibili di primo e
secondo grado di giudizio;
mentre con risposta 11
aprile 2018 la convenuta postula la reiezione del gravame e con appello
incidentale di medesima data chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso
di respingere integralmente la petizione, pure con protesta di spese e
ripetibili di entrambi i gradi di giudizio;
con risposta all’appello incidentale 22 maggio 2018 AP 1 si
oppone al gravame, postulandone la sua reiezione, con protesta delle spese
giudiziarie di appello;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                   A.
AP 1 è stata assunta il 2
aprile 2012 da AO 1 come dichiarante doganale, con uno stipendio mensile lordo
di fr. 3'500.- oltre la tredicesima mensilità. Il contratto di lavoro poteva
essere disdetto con un mese di preavviso durante il primo anno di impiego rispettivamente
con 2 mesi dal secondo anno e rinviava, per tutto quanto non pattuito tra le
parti, al contratto collettivo di lavoro spedizionieri (doc. B, doc. P).
B.
AP 1 è risultata
inabile al lavoro nella misura del 100% dal 29 maggio 2012 al 1° giugno 2012
(doc. 16), dal 23 gennaio 2013 al 6 febbraio 2013, dal 7 febbraio 2013 per 6
giorni e dal 18 febbraio 2013 per ulteriori 6 giorni (doc. 18).
Con scritto
raccomandato 25 marzo 2013 AO 1 ha disdetto il contratto di lavoro “con effetto
immediato”, precisando che essendo il periodo di disdetta di un mese, il
salario sarebbe stato corrisposto fino al 30 aprile 2013 e durante tale periodo
AP 1 avrebbe usufruito delle vacanze (doc. E).
Il 28 marzo 2013 il dr.
med. __________ B__________ ha attestato un’incapacità lavorativa di AP 1 in
ragione del 100% dal 1° marzo al 14 aprile 2013 (doc. D) poi prolungata fino al
16 maggio 2013 (doc. V).
Con lettera 7 maggio 2013 AP
1 ha contestato la disdetta, ritenendola nulla poiché inviata in un periodo di
protezione, ossia quando la dipendente risultava inabile al lavoro al 100%
causa malattia (doc. F). La datrice di lavoro, con scritto 28 maggio 2013, ha
“confermato” la disdetta con effetto immediato (doc. G).
Con il precetto esecutivo
n. __________ del 3 dicembre 2013 dell’UE di Mendrisio AP 1 ha escusso AO 1 per
il pagamento dell’importo di fr. 59'296.10 oltre interessi del 5% dal 28 maggio
2013, a cui l’escussa ha interposto opposizione (doc. I).
C.
AP 1 ha presentato il
10 dicembre 2013 un’istanza di conciliazione alla Pretura di Mendrisio-Sud,
chiedendo la condanna di AO 1 al pagamento in suo favore dell’importo
complessivo di fr. 59'296.10 a titolo di indennità per molestie sessuali ai
sensi degli artt. 4 e 5 LPar (fr. 21'000.-), di indennità per licenziamento
immediato non giustificato ai sensi dell’art. 337c cpv. 3 CO (fr. 21'000.-), di
pretese salariali (fr. 10'500.-), di quota parte della tredicesima mensilità
(fr. 2'041.50) e di retribuzione per ore straordinarie (fr. 4'754.50). A
sostegno della sua pretesa l’attrice ha sostenuto di essere stata vittima di
comportamenti aggressivi, scorretti e molesti ai sensi dell’art. 4 LPar da
parte dei suoi superiori, ciò le avrebbe causato un’inabilità lavorativa totale
dal 1° marzo 2013 al 14 aprile 2013. La disdetta notificatale il 25 marzo 2013
sarebbe pertanto nulla ai sensi dell’art. 336c CO, mentre quella immediata del
28 maggio 2013 sarebbe ingiustificata.
Preso atto della mancata
comparsa di AO 1 all’udienza fissata per procedere al tentativo di
conciliazione, il 7 gennaio 2014 il Segretario assessore ha rilasciato a AP 1
l’autorizzazione ad agire ai sensi dell’art. 209 CPC, ponendo le spese e la tassa
di giustizia di complessivi fr. 1'000.- a suo carico, rispettivamente
rinviandole al giudizio di merito nel caso di inoltro della causa
(CM.2013.108).
D.
Con petizione 4
aprile 2014 AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura di Mendrisio -
Sud AO 1, chiedendone la condanna al pagamento in suo favore di fr. 59'296.10
e, in via subordinata, di fr. 48'796.10 nonché il rigetto definitivo
dell’opposizione interposta al precetto esecutivo citato, ribadendo in sostanza
quanto già sostenuto in sede di conciliazione.
E.
Con risposta 25
giugno 2014 la convenuta ha contestato integralmente le pretese dell’attrice,
postulando la reiezione della petizione. In particolare la datrice di lavoro ha
sostenuto che il contratto sottoscritto dalle parti sarebbe viziato da dolo ai
sensi dell’art. 28 CO, rispettivamente da errore essenziale ai sensi dell’art.
23 CO, poiché la dipendente al momento dell’assunzione avrebbe sottaciuto il
suo pregresso grave stato di malattia. Ciò costituirebbe inoltre un giusto
motivo di licenziamento. Il licenziamento immediato del 28 maggio 2013 sarebbe pure
giustificato dal fatto che l’attrice non si sarebbe ripresentata sul posto di
lavoro al termine del periodo di inabilità lavorativa. A dire della convenuta,
infine, la dipendente non sarebbe mai stata vittima di alcuna molestia ai sensi
dell’art. 4 LPar.
La causa è stata
trattata con la procedura ordinaria e le parti, in replica e duplica hanno
sostanzialmente ribadito le loro antitetiche argomentazioni.
F.
Esperita l’istruttoria
e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, con decisione 9 gennaio 2018,
qui impugnata, il Pretore aggiunto ha parzialmente accolto la petizione e
condannato la convenuta al pagamento di fr. 15'094.77 oltre interessi dal 23
maggio 2013, respingendo per tale importo il precetto esecutivo menzionato e
ponendo le spese processuali a carico dell’attrice in ragione di ¼ e per il
rimanente a carico della convenuta, con l’obbligo per quest’ultima di rifondere
alla prima le ripetibili parziali di fr. 3'500.-.
In sintesi, il
Pretore aggiunto ha dapprima considerato valido il contratto di lavoro
sottoscritto dalle parti e ritenuto nulla la disdetta del 25 marzo 2013 (doc.
E), poiché notificata alla lavoratrice durante un periodo di inabilità
lavorativa, protetto ai sensi dell’art. 336c CO. Il primo giudice ha reputato
il licenziamento immediato del 28 maggio 2013 ingiustificato. Egli, in
applicazione dell’art. 337c CO, ha riconosciuto all’attrice l’importo di fr.
12'541.66 lordi a titolo di pretese salariali per i mesi di maggio, giugno e
luglio 2013, fr. 2’041.66 quale quota parte della tredicesima mensilità e
un’indennità per licenziamento ingiustificato di fr. 3'500.-, pari a un mese di
salario. Il Pretore ha invece respinto, poiché non provate, la pretesa per ore
straordinarie e, in applicazione dell’art. 328 CO, quella a titolo di indennità
per molestie sessuali e/o mobbing.
G.
Con appello 9
febbraio 2018 AP 1 ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di
accogliere la petizione parzialmente per l’importo di fr. 37'349.27 oltre
interessi e di rigettare definitivamente l’opposizione al precetto esecutivo
per tale importo, con conseguente modifica del dispositivo sulle spese
giudiziarie secondo il rispettivo grado di soccombenza, il tutto con protesta
delle spese e delle ripetibili del presente grado di giudizio.
H.
Con risposta 11
aprile 2018 la datrice di lavoro si è integralmente opposta al gravame, con
protesta delle spese giudiziarie di secondo grado e con appello incidentale di
medesima data, a cui si è opposta l’attrice con risposta all’appello
incidentale 22 maggio 2018, ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel
senso di respingere integralmente la petizione, il tutto con protesta di spese
e ripetibili di entrambi i gradi di giudizio.
E considerato
in diritto:
1.
Giusta
l’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili con appello le decisioni finali
e incidentali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali
il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione
sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una
decisione finale in una controversia dal valore superiore ai fr. 10'000.-.
Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30
giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, l’impugnata decisione è stata
notificata all’appellante il 9 gennaio 2018, per cui l’appello 9 febbraio 2019 è
senz’altro tempestivo, così come lo sono la risposta e l’appello incidentale 11
aprile 2018, inoltrati entro il termine di 30 giorni impartito da questa Camera
il 26 febbraio 2018, tenuto conto delle ferie giudiziarie.
Sull’appello
principale
2.
L’attrice
ha promosso innanzi alla Pretura di Mendrisio – Sud
un’istanza di conciliazione volta in via principale alla condanna della datrice
di lavoro al pagamento dell’importo di fr. 59'296.10 a titolo di licenziamento
immediato ingiustificato, molestie sessuali e mobbing. In particolare la dipendente
ha fatto valere delle pretese a titolo di indennità per molestie sessuali ai
sensi dell’art. 4 e 5 cpv. 3 LPar (fr. 21'000.-), di indennità per
licenziamento immediato non giustificato (fr. 21'000.-), di pretese salariali
(fr. 10'500.-), di quota parte della tredicesima mensilità (fr. 2'041.50) e di
retribuzione per ore straordinarie (fr. 4'754.50) fondando queste ultime pretese
sul CO. L’attrice ha sostenuto di essere stata vittima di comportamenti
aggressivi, scorretti e molesti ai sensi dell’art. 4 LPar da parte dei suoi
superiori, ciò le avrebbe causato un’inabilità lavorativa totale dal 1° marzo
2013 al 14 aprile 2013. La disdetta notificatale il 25 marzo 2013 sarebbe
pertanto nulla ai sensi dell’art. 336c CO, mentre quella immediata del 28
maggio 2013 sarebbe ingiustificata. Il 7 gennaio 2014 il Segretario assessore
ha rilasciato all’attrice un’autorizzazione ad agire ai sensi dell’art. 209 CPC
che le permetteva di far valere le pretese menzionate, non conciliate, per
l’importo complessivo di fr. 59'296.10.
2.1
Ai sensi dell’art. 59 cpv. 1 CPC il giudice entra nel
merito di un’azione se sono dati i presupposti processuali.
L’esistenza
di una valida autorizzazione ad agire rilasciata dall’autorità di conciliazione
rappresenta un presupposto processuale (Messaggio concernente il CPC FF 2006
6705; DTF 139 III 273 consid. 2.1 con riferimenti) che il tribunale deve
esaminare d’ufficio in virtù dell’art. 60 CPC. Tale verifica avviene anche
senza specifica contestazione delle parti (
Oberhammer
in: Kurzkommentar ZPO, 2ª ed., n. 1 ad art. 60 CPC;
Zürcher
in: Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), 3
a
ed., n. 3 ad art. 60 CPC), in ogni
stadio della lite (DTF 130 III 430 consid. 3.1), e ciò anche davanti al
tribunale adito in seconda istanza (
Müller
,
in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO)
Kommentar, n. 22 ad art. 59 CPC).
Analogamente
a quanto avviene per la determinazione della competenza per materia del
giudice, quella dell’autorità di conciliazione deve essere verificata sulla
base dell’istanza di conciliazione
(
Gehri
,
Basler Kommentar, 2ª ed., n. 4 ad art. 60 CPC;
Zürcher
,
op. cit., n. 11 ad art. 60 CPC;
Bohnet
,
op. cit., n. 3 ad art. 60 CPC).
Il CPC
stabilisce che l'organizzazione dei
tribunali e delle autorità di conciliazione (art. 3 CPC), come pure la competenza
per materia e la competenza funzionale dei tribunali, è determinata dal diritto
cantonale (art. 4 cpv. 1 CPC), salvo per quel che concerne l'obbligo per i
Cantoni di istituire delle autorità paritetiche di conciliazione, oltre che per
le controversie in materia di locazione di locali d'abitazioni o commerciali
(art. 200 cpv. 1 CPC), in quelle concernenti la legge federale sulla parità dei
sessi (art. 200 cpv. 2 CPC; cfr.
Haldy
in
:
Code de procédure civile
commenté, 2011, art. 3, n. 5;
Trezzini
,
Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, II
a
ed., Vol. 2, n. 2 ad art. 200 CPC;
Dietschy-Martenet
,
Loi sur l’égalité et procédure civile:un accès facilité ou complexifié à la
justice? In: RDS 2017/5, pag. 426).
Il Cantone Ticino ha
designato quali autorità di conciliazione ordinarie il Giudice di pace per le
controversie con un valore litigioso fino a fr. 5'000. - (art. 2 LACPC e 31
cpv. 1 lett. a LOG) e il Segretario assessore della Pretura (con possibile
sostituzione da parte del Pretore aggiunto o del Pretore, art. 3 LACPC e 35
cpv. 2 lett. a LOG) per valori superiori. Le controversie in materia di parità
dei sessi ai sensi della LPar sono invece di competenza di un unico Ufficio di
conciliazione con giurisdizione sull’intero Cantone (art. 6 cpv. 1 LACPC),
composto di un presidente e di una rappresentanza paritetica di datori di
lavoro e lavoratori, del settore pubblico e privato e in cui sono rappresentati
pariteticamente entrambi i sessi (art. 200 cpv. 2 CPC e art. 6 cpv. 2 LACPC).
La composizione paritetica dell’Ufficio di conciliazione in materia di parità
dei sessi è imperativa e i Cantoni non possono derogarvi (
Dietschy-Martenet
, Les litiges relevant
sur l’égalité au regard de l’organisation judiciaire fribourgeoise, in: Freiburger
Zeitschrift für Rechtsprechung (FZR) 2017, pag. 223).
2.2
Nel caso in esame, come
visto, l’istanza di conciliazione 10 dicembre 2013 concerne sia pretese che si
fondano sulla LPar, sia pretese inerenti il diritto del lavoro ai sensi del CO.
Sulla base del chiaro contenuto dell’istanza se ne deduce che l’attrice,
assistita da un legale, non ha esplicitamente rinunciato alla procedura di
conciliazione per le controversie inerenti la parità dei sessi (art. 199 cpv. 2
lett. c CPC). Il Segretario assessore non poteva nemmeno concludere a una
rinuncia implicita dell’attrice a procedere al tentativo di conciliazione per
tali pretese innanzi all’Ufficio di conciliazione in materia LPar per il solo
fatto di avere proposto l’istanza innanzi all’autorità ordinaria di
conciliazione, la competenza per materia non essendo alla libera disposizione
delle parti (DTF 142 III 515 consid. 2.2.1). Ritenuto che in Ticino per le
controversie in materia di parità dei sessi è stato istituito un apposito
Ufficio di conciliazione con giurisdizione su tutto il territorio, con una
doppia composizione paritetica ai sensi dell’art. 200 cpv. 2 CPC, occorre
esaminare se l’autorizzazione ad agire rilasciata dal Segretario assessore
all’attrice il 7 gennaio 2014 per tutte le pretese non conciliate da lei fatte
valere (quindi anche quelle ai sensi della LPar) è valida.
2.3
La questione a sapere
quale autorità di conciliazione è competente per materia nel caso in cui in
un’unica istanza vengano riunite pretese che si fondano sia sulla LPar sia
sulle disposizioni del CO è dibattuta in dottrina. Alcuni autori ammettono la
competenza dell’Ufficio di conciliazione in materia di parità dei sessi qualora
l’azione si fondi “essenzialmente” sulla LPar (
Bohnet
,
op. cit., n. 11 ad art. 200 CPC;
Wyler/Heinzer
,
Droit di travail, 3
a
ed., pag. 754;
Alvarez/Peter
,
Berner Kommentar, n. 17 ad art. 200 CPC,
Infanger
,
Basler Kommentar, n. 3 ad art. 201 CPC). Altri autori propendono invece per una
divisione delle pretese secondo la materia con il conseguente inoltro di
un’istanza di conciliazione ai sensi dell’art. 197 CPC all’autorità di
conciliazione competente per le pretese concernenti il diritto del lavoro,
rispettivamente l’inoltro di un’istanza all’Ufficio di conciliazione in materia
di parità dei sessi ai sensi dell’art. 200 cpv. 2 CPC (se l’istante decide di
non rinunciarvi giusta l’art. 199 cpv. 2 CPC) per le pretese ai sensi della
LPar (
Suat Ayan
, Le cumul et le
concours d’actions en droit du travail, in: Panorama III en droit du travail,
2017, pag. 766;
Steiger-Sackmann
,
Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, n. 13 ad art. 12 LPar). Un’altra parte
della dottrina ritiene infine che le disposizioni speciali previste dal CPC in
materia di parità dei sessi devono avere la priorità anche se le pretese che si
fondano sulla LPar hanno un valore litigioso inferiore rispetto alle altre
pretese fatte valere, riservati i casi in cui l’istante fonda la sua azione
sulla LPar in violazione del principio di buona fede (
Girardin
, Les problèmes qui se posent aux juges lors de
l’application de la Leg, in: Dunand/Lempen/Mahon: Die Gleichstellung von Frau
und Mann in der Arbeitswelt: 20 Jahre Gleichstellungsgesetz, Zürich 2016, pag.
11;
Dietschy-Martenet
, FZR 2017,
pag. 223;
Dietschy-Martenet, RDS 2017/5,
pag.
432 seg.;
Tappy
, Cumul objectif et
concours d’actions selon le nouveau CPC, in: nouvelle procédure civile et
espace judiciaire europééen, 2012, pag. 173).
2.4
In termini generali e
di principio, visti lo scopo della LPar e le diverse norme speciali di
procedura in tale materia volute dal legislatore sarebbe opportuno privilegiare
un’attrazione di competenza in favore dell’Ufficio di conciliazione in materia
di parità dei sessi anche nel caso in cui, oltre a pretese che si fondano sulla
LPar, sono fatte valere con un’unica azione pretese in materia di diritto del
lavoro ai sensi del CO. In questi casi riconoscere la competenza del Segretario
assessore anche per le pretese in materia LPar sarebbe in contrasto con il
principio di composizione paritetica imposto ai Cantoni dal diritto federale
(art. 200 cpv. 2 CPC), mentre la separazione delle pretese a dipendenza della
materia, oltre che non conforme al principio di celerità, potrebbe indurre
l’istante a rinunciare alla procedura di conciliazione innanzi all’Ufficio di
conciliazione in materia di LPar (art. 199 cpv. 2 CPC), al solo fine di evitare
di inoltrare due procedure distinte, evenienza quest’ultima in contrasto con lo
spirito della legge. In concreto, un’attrazione di competenza in favore
dell’Ufficio di conciliazione in materia LPar si imporrebbe a maggior ragione
poiché i fatti posti alla base delle pretese fatte valere cumulativamente si
fondano essenzialmente sull’asserita molestia sessuale ai sensi dell’art. 4
LPar. Visto l’esito dell’appello, tuttavia, a questo stadio della lite appare
superfluo e contrario al principio di economia processuale procedere con la
riforma della decisione impugnata nel senso di dichiarare irricevibile la
petizione a causa dell’assenza di una valida autorizzazione ad agire, tanto più
che le parti né se ne dolgono né sostengono che da ciò sia derivato loro un
pregiudizio.
3.
L’appellante
contesta la conclusione del Pretore secondo cui non avrebbe subito alcuna
molestia sessuale, rimproverandogli di avere ignorato le disposizioni speciali
previste dalla LPar e un’errata valutazione delle prove.
3.1   L'art. 328 cpv.
1 CO impone al datore di lavoro di proteggere e rispettare la personalità del
lavoratore nei rapporti di lavoro. In particolare, deve garantire che i
lavoratori non siano vittime di molestie sessuali e che non siano, se del caso,
svantaggiati a causa di tali atti. L’art. 3 cpv. 1 LPar vieta la
discriminazione dei lavoratori in base al sesso. Ai sensi dell’art. 4 LPar è
considerato molestia sessuale "
qualsiasi comportamento molesto di
natura sessuale o qualsiasi altro comportamento connesso con il sesso, che leda
la dignità della persona sul posto di lavoro, in particolare il proferire
minacce, promettere vantaggi, imporre obblighi o esercitare pressioni di varia
natura su un lavoratore per ottenerne favori di tipo sessuale
".
Secondo la giurisprudenza, le osservazioni sessiste e i commenti grossolani o
imbarazzanti rientrano nella definizione di molestie sessuali. Sebbene l'art. 4
LPar si riferisca solo ai casi di abuso di autorità, la definizione include
tutti i comportamenti indesiderati di natura sessuale, cioè anche quelli che
contribuiscono ad un ambiente di lavoro ostile, ad esempio gli scherzi
inappropriati o le battute di dubbio gusto (DTF 126 III 395 consid. 7b/bb p.
397 e riferimenti; sentenze 8C_422/2013 del 9 aprile 2014 consid. 7.2;
4C.60/2006 del 22 maggio 2006 consid. 3.1; 4C.187/2000 del 6 aprile 2001
consid. 2a). Il meccanismo di alleviamento dell'onere della prova di cui
all'art. 6 LPar, secondo cui è sufficiente rendere verosimile l’esistenza di
una discriminazione, non si applica in caso di molestie sessuali (sentenza
4A_473/2013 del 2 dicembre 2013, punti 3.1 e 3.2 e riferimenti citati).
3.2   L’appellante
ribadisce in questa sede di essere stata vittima di comportamenti discriminanti
dal profilo sessuale da parte del vicedirettore della convenuta __________ C__________,
il quale nei diversi scambi di posta elettronica avuti con l’appellante avrebbe
sistematicamente usato dei nomignoli inappropriati quali “
ciao cara
”, “
tesoro
”,
“
tusa
”, “
cucciola
”, dei doppi sensi e delle provocazioni. Egli
avrebbe inoltre formulato battute e apprezzamenti sul suo aspetto fisico di
fronte a terze persone.
Per quanto
concerne i termini usati nei messaggi di posta elettronica il Pretore, contestualizzando
il contenuto globalmente e quindi riferendosi pure ai messaggi prodotti in
causa dalla datrice di lavoro, ha concluso che dagli stessi emergeva come fra
l’appellante e il vicedirettore vi fosse un’inequivocabile complicità,
sviluppatasi reciprocamente nel tempo e come la dipendente non fosse
assolutamente infastidita dal comportamento del suo superiore, tanto che essa
stessa a volte gli proponeva di uscire a pranzo o gli dava risposte ambigue,
concludendo che un tale atteggiamento era ben diverso rispetto a quello di una
persona vittima di molestie. In merito agli apprezzamenti e alle battute
asseritamente formulate dal vicedirettore sul conto dell’appellante, il primo
giudice ha ritenuto la circostanza non provata, rilevando al proposito che
l’unico teste a riferirne era stato smentito da altri due testi. L’appellante
ripropone in questa sede una soggettiva interpretazione delle emergenze
probatorie, limitandosi perlopiù a trascrivere quanto già contenuto nelle
conclusioni (vedi ad esempio le considerazioni concernenti la valutazione delle
testimonianze indirette dei medici, appello, pag. 9 e 10 e conclusioni, pag.
32; della deposizione di __________ C__________, appello pag. 11 e conclusioni
pag. 30), senza confrontarsi adeguatamente con la motivazione del Pretore, ciò
che rende questa parte dell’appello perlopiù irricevibile ai sensi dell’art.
311 cpv. 1 CPC. Le censure non sono neppure idonee a scalfire la conclusione
del Pretore. Il significato dei termini usati da __________ C__________ negli
scambi di messaggi di posta elettronica non è ancora sufficiente per poter
ammettere un atteggiamento che rientra nella definizione di molestia sessuale
ai sensi dell’art. 4 LPar, non essendo lo stesso eloquente e potendo assumere
connotazioni diverse a dipendenza delle circostanze concrete. Come giustamente
rilevato dal Pretore, valutando il contenuto dei messaggi nel loro insieme,
quindi anche tenendo conto di quelli prodotti dalla datrice di lavoro (doc. 9 –
15), emerge come tra l’appellante e il vicedirettore si era sviluppato nel
corso dei mesi un rapporto personale confidenziale, di reciproca complicità e
simpatia. Dallo scambio di posta elettronica risulta che più volte la
dipendente stessa rendesse partecipe il suo superiore delle sue preoccupazioni
personali e famigliari (doc. 6), oltre che professionali inerenti le difficoltà
legate al carico di lavoro o al modo di lavorare dei suoi colleghi (doc. 7, 8,
9). In questo contesto i termini usati da __________ C__________ assumono piuttosto
una connotazione di sostegno e protezione di una persona bisognosa di aiuto e non
possono configurare un atteggiamento sessualmente molesto ai sensi dell’art. 4
LPar. L’attrice non ha mai manifestato fastidio per il comportamento del suo
superiore e fino a poche settimane prima della sua assenza dal posto di lavoro per
l’inabilità lavorativa nel gennaio 2013 ha sempre risposto ai messaggi
manifestando piacere e complicità, a volte con toni quantomeno ambigui (doc.
10, 11, 12). In assenza di altri riscontri o altri indizi di segno opposto a
nulla serve poi il rinvio alle testimonianze indirette dei medici, allo scopo
di dimostrare che “l’appellante non apprezzava assolutamente i comportamenti
del suo diretto superiore” (appello, pag. 9). Contrariamente a quanto pretende
l’appellante in queste circostanze neppure il fatto che __________ C__________ era
il suo superiore gerarchico e che tra i due vi erano venti anni di differenza
di età è determinante per ammettere un caso di molestia sessuale. Si rileva
inoltre che l’assunto secondo cui __________ C__________ esprimeva
apprezzamenti e battute sul fisico dell’attrice, a lei direttamente o di fronte
a terze persone, non emerge dalle tavole processuali. Come rettamente accertato
dal Pretore, l’unico a riferirne è il teste __________ D__________ (verbale 25
marzo 2015, pag. 2), che ha lavorato unicamente per tre mesi con l’attrice e la
cui deposizione è stata smentita sia dal teste __________ G__________ (verbale
25 marzo 2015, pag. 5) sia da __________ Z__________ (verbale 22 aprile 2015,
pag. 2), che hanno lavorato nello stesso ufficio dell’attrice per 7/8 mesi. Nemmeno
risulta che la direttrice della AO 1 sia stata informata da parte dell’attrice
o da parte di altri collaboratori circa un comportamento scorretto e
inopportuno da parte del vicedirettore nei confronti dell’appellante o in
generale nei confronti delle donne.
Ne discende
che su questo punto l’appello, per quanto ricevibile, è infondato. Ritenuto che
in concreto non è possibile riconoscere alcun comportamento a connotazione
sessuale ai sensi dell’art. 4 LPar, non occorre esaminare le altre censure
esposte dall’appellante in merito all’indennità ai sensi dell’art. 5 cpv. 3
LPar, rispettivamente ai sensi dell’art. 337c cpv. 3 CO, le cui argomentazioni
si fondano sulla circostanza secondo cui l’appellante è stata vittima di
molestie.
4.
L’appellante
rimprovera infine il Pretore di non avere ritenuto provato lo svolgimento di
188 ore di lavoro straordinario e contesta l’apprezzamento delle prove operato
dal primo giudice. Al riguardo il Pretore, a fronte delle contraddittorie
risultanze istruttorie, ha concluso che non era possibile ammettere con
sufficiente certezza che l’attrice aveva eseguito delle ore straordinarie. Egli
ha inoltre rilevato che in ogni caso nulla agli atti permetteva di quantificare
correttamente e neppure di stimare l’asserito lavoro straordinari eseguito. A
dire dell’appellante, invece, non vi sarebbe nessuna contraddizione istruttoria
e lo svolgimento delle 188 ore di lavoro straordinario sarebbe deducibile dagli
orari di lavoro da lei riportati giornalmente nelle agende di cui ai doc. AA e
BB e confermati da due testimoni, di modo che il Pretore non poteva ritenere
questi documenti privi di valore probatorio. La censura, irricevibile poiché si
limita ad una personale interpretazione dei riscontri probatori (art. 311 cpv.
1 CPC), è infondata. Intanto è a giusta ragione che il Pretore ha ritenuto
prive di valenza probatoria le agende di cui ai doc. AA e BB poiché allestite dall’attrice
medesima. Contrariamente a quanto pretende l’appellante, non corrisponde al
vero che “
le ore di lavoro svolto dall’attrice, e riportate sulle agende
DOC: AA e BB corrispondono esattamente agli orari di lavoro svolti dall’attrice
e riferiti dai testi __________ e __________”
(appello, pag. 22). In
particolare proprio da quest’ultima deposizione risulta come l’orario di lavoro
giornaliero era organizzato in maniera flessibile all’interno di una fascia
oraria “
dalle 7.30 di mattina fino alle 18.30/19.00
”. Pur riferendo che
l’orario di lavoro dell’attrice “
generalmente era dalle 8.00 alle 13.00 e
dalle 15.00 alle 18.30/19.00
”, il teste ha spiegato che “
l’orario di
lavoro era flessibile. Eravamo in tre che dovevamo coprire una giornata
lavorativa dalle 7.30 di mattina fino alle 18.30/19.00
”, aggiungendo che “
nel
nostro lavoro è normale che ci sia un’elasticità negli orari, intesa come
fascia oraria e non come straordinari
” (verbale audizione __________ D__________
25 marzo 2015, pag. 3). Ciò corrisponde peraltro a quanto previsto dall’art. 15
CCL (doc. P). A ciò aggiungasi che in presenza di un orario di lavoro
flessibile, considerata l’autonomia del lavoratore nel gestire il proprio
orario, il semplice superamento dell’orario lavorativo giornaliero non indica
automaticamente che sono state svolte ore supplementari ai sensi dell’art. 321c
CO. Dagli atti risulta inoltre che il lavoro all’interno dell’azienda era
organizzato in maniera tale che, in caso di sovraccarico di lavoro, la datrice
di lavoro delegava una parte del lavoro a ditte esterne (deposizione R__________,
deposizione testimoniale __________ G__________ 27 maggio 2015, pag. 1 e 2,
doc. 4, 16, 26) e che l’esecuzione di ore straordinarie era l’eccezione
(deposizione R__________, Z__________ verbale 22 aprile 2015, pag. 2). Dagli
atti non risulta che l’attrice abbia mai segnalato alla datrice di lavoro di avere
svolto ore supplementari, rispettivamente di non riuscire a compensare le ore
accumulate in ragione del suo carico di lavoro. Nell’ambito di una valutazione
complessiva delle risultanze la conclusione del Pretore secondo cui non è
possibile ammettere con sufficiente certezza che l’attrice ha svolto delle ore
straordinarie non compensate con la concessione di ore libere, merita conferma.
5.
Ne
discende che l’appello, per quanto ricevibile, deve essere respinto.
Sull’appello
incidentale
6.
Con l’appello
incidentale AO 1 censura la conclusione del Pretore che ha ritenuto valido il
contratto di lavoro sottoscritto dalle parti. In questa sede la datrice di
lavoro ripropone la sua tesi secondo cui il contratto sarebbe viziato da dolo
ai sensi dell’art. 28 CO, o quantomeno da errore essenziale ai sensi dell’art.
23 e 24 cpv. 1 cifra 4 CO e contesta al primo giudice un errato accertamento
dei fatti. A suo dire, l’attrice le avrebbe sottaciuto il suo grave stato di
malattia al momento della stipulazione del contratto.
Nel giudizio
impugnato il Pretore, sulla base delle risultanze istruttorie, in particolare
della perizia giudiziaria, ha concluso che l’attrice al momento del colloquio
di assunzione non era cosciente né poteva rendersi conto dei limiti posti “dai
tratti istrionici, di matrice nevrotica” della propria personalità,
diagnosticati chiaramente soltanto nell’ambito della perizia giudiziaria. A
dire dell’appellante incidentale, invece, l’istruttoria avrebbe permesso di
accertare che AP 1 soffriva di uno stato di malattia pregresso che ben
conosceva, come dimostrano i diversi certificati medici presentati al suo
precedente datore di lavoro, ma che avrebbe sottaciuto al momento
dell’assunzione.
6.1   Il Pretore ha già esposto la
dottrina e la giurisprudenza relativi agli artt. 23, 24 cpv. 1 cifra 4 e 28 CO.
In questa sede vale la pena di aggiungere che
già durante la fase delle trattative che intercorrono prima
della conclusione del contratto di lavoro il lavoratore soggiace all’obbligo di
fedeltà, con la conseguenza non solo di dover rispondere veridicamente alle
domande del datore di lavoro ma anche di dare spontaneamente ragguagli se
questi riguardano la mancanza di qualità o capacità fondamentali per
l’occupazione lavorativa che verrà esercitata. Una malattia non deve tuttavia
essere resa nota se il datore di lavoro non formula al proposito precise
domande, ma solo quando essa renda il lavoratore assolutamente inidoneo per la
funzione che è chiamato ad assumere (
Rehbinder
,
Berner Kommentar, n. 32 ad art. 320 CO).
6.2   L’appellante
incidentale a sostegno della sua tesi, secondo cui il contratto di lavoro
sarebbe inficiato da dolo, rispettivamente da errore essenziale, si limita a
una soggettiva interpretazione delle risultanze istruttorie, di modo che su
questo punto l’appello incidentale è irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC). La
censura è comunque pure infondata.
In concreto è pacifico che
contestualmente al colloquio di assunzione nulla è stato domandato circa lo
stato di salute dell’attrice, la quale, spontaneamente, ha informato la datrice
di lavoro di avere subito un infortunio al polso e che ciò avrebbe comportato
delle sedute di fisioterapia, come accertato dal Pretore e ammesso pure dalla
datrice di lavoro (appello incidentale, ad B.1, pag. 10). Altresì incontestata
è l’abilità lavorativa al 100% della lavoratrice al momento dell’inizio del
lavoro il 2 aprile 2012. Contrariamente a quanto pretende l’appellante
incidentale, nulla agli atti permette di ritenere che l’attrice fosse una
“malata cronica” e che ne fosse consapevole. Dalla deposizione del dr. med. __________
H__________, medico di famiglia dell’attrice, emerge come le visite sostenute
nel corso del 2011 e 2012 erano perlopiù riconducibili ai due infortuni da lei
subiti in quegli anni, che hanno comportato due interventi chirurgici (alla
spalla e al polso) e un’inabilità lavorativa di diversi mesi (verbale di
audizione 25 febbraio 2015, pag. 2 e 3), non riconducibile a uno stato di
malattia. Dalla stessa risulta un’unica inabilità lavorativa per malattia in
ragione del 50% per quattro giorni. In merito alle altre visite attribuibili ai
disturbi psicosomatici lamentati dall’attrice prima della sua assunzione presso
l’appellante incidentale (tachicardie e problemi gastrointestinali), il perito
giudiziario ha riferito che l’attrice ha iniziato a manifestare i primi sintomi
a partire dal dicembre 2011, che è stata visitata tre volte e che dal 12
gennaio 2012 fino al 12 dicembre 2012 non vi sono più state visite mediche per
motivi analoghi o uguali, concludendo che “
i disturbi psicosomatici relativi
al periodo antecedente all’assunzione presso la ditta AO 1 non possono essere
considerati malattia
” (complemento e delucidazione perizia 7 agosto 2017,
pag. 2). Infine, è solo a partire dal 30 gennaio 2013 che l’attrice risulta
soffrire di una “sindrome da disadattamento, con reazione misto
ansioso-depressiva” (perizia giudiziaria 20 aprile 2017, pag. 8).
Di conseguenza non si può sostenere che,
non avendo notificato tali disturbi, AP 1
abbia violato i suoi obblighi nei confronti della
datrice di lavoro. Dagli atti non risulta inoltre che questi disturbi fossero
già causa di disagi tali da dover ritenere che, non facendone parola con la
datrice di lavoro al momento del colloquio di assunzione, l’attrice abbia violato
il suo obbligo di fedeltà. In merito ai
tratti istrionici, di
matrice nevrotica, caratterizzanti la personalità di AP 1, gli stessi
sono stati diagnosticati chiaramente
solamente nell’ambito della perizia giudiziaria, di modo che l’attrice, come
rettamente concluso dal Pretore, non poteva rendersi conto dei limiti da essi
posti.
Ne discende che su questo
punto l’appello incidentale deve essere respinto.
7.
La datrice di lavoro
ritiene il licenziamento immediato del 28 maggio 2013 giustificato e rimprovera
al Pretore di non avere considerato il comportamento “
falso, insidioso,
costantemente provocatorio e contrario alla buona fede
” della dipendente,
la quale avrebbe deliberatamente sottaciuto il suo stato di malattia. La
censura, irricevibile ai sensi dell’art. 311 cpv. 1 CPC poiché si limita a
ribadire in termini generici la sua tesi, senza nemmeno indicare da quali atti
istruttori sarebbe sostenuta, è infondata. Con riferimento al motivo, secondo
cui l’attrice avrebbe sottaciuto il suo stato di malattia pregresso,
l’istruttoria non ha permesso di confermare la circostanza (vedi consid. 6) e
dagli atti non risulta alcun riscontro oggettivo atto a dimostrare una grave
violazione contrattuale o una qualsiasi altra manchevolezza giustificante un
licenziamento immediato. Si osserva infine che la datrice di lavoro non
contesta la conclusione del Pretore secondo cui, in assenza di una valida messa
in mora di prestare la propria attività o di documentare l’eventuale ulteriore
incapacità lavorativa, l’assenza della dipendente dal posto di lavoro dopo il
14 aprile 2013 non poteva assurgere a valido motivo di licenziamento immediato.
Alla luce di tutto quanto
precede è a giusta ragione che il Pretore ha ritenuto non sussistessero
sufficienti elementi a sostegno della disdetta immediata. Anche su questo punto
la sentenza di prima istanza va confermata.
8.
Da ultimo la datrice
di lavoro contesta l’ammontare dell’indennità per licenziamento immediato
ingiustificato di fr. 3'500.- pari a un mese di salario riconosciuta dal
Pretore ai sensi dell’art. 337c cpv. 3 CO.
L’appellante
incidentale, ancora una volta, non spiega per quali motivi di fatto e di
diritto la decisione del Pretore sarebbe errata, limitandosi a sostenere che la
dipendente, con il suo comportamento, avrebbe “
scombussolato l’ambiente di
lavoro all’interno dell’azienda
” e “
creato un’infinità di problemi,
anche di natura economica
” (appello incidentale, pag. 14), ciò che rende la
censura irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC). La stessa è pure infondata,
mancando qualsiasi riscontro agli atti a sostegno delle circostanze invocate in
questa sede. Si osserva infine che il Pretore, tra altre circostanze, ha pure
tenuto conto della concolpa della dipendente, ravvisabile nella mancata
tempestiva trasmissione dei certificati medici attestanti il perdurare dello
stato di malattia, ciò che ha generato confusione e problemi alla datrice di
lavoro.
Ne discende che anche su
questo punto l’appello incidentale, per quanto ricevibile, deve essere
respinto.
Sulle spese giudiziarie
9.
Alla luce di quanto
precede sia l’appello principale sia quello incidentale vanno respinti, nella
misura in cui sono ricevibili. Per quanto concerne le spese processuali, le
vertenze che si fondano sulla LPar beneficiano della gratuità (art. 114 lett. a
CPC). Le ripetibili seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106). Quelle
inerenti all’appello principale sono calcolate su un valore litigioso di fr.
22'254.50, mentre quelle relative all’appello incidentale su un valore di fr. 15'094.77.
Questi importi sono determinanti anche ai fini di un eventuale ricorso in
materia civile al Tribunale federale.
Per questi motivi,
richiamati
per le spese gli art. 95, 107, e 114 CPC,
decide:
I.
L’appello 9
febbraio 2018 di AP 1, nella misura in cui è ricevibile,
è respinto
.
II.
Non si prelevano
spese processuali di appello. AP 1 rifonderà ad AO 1 fr. 1'000.- a titolo di
ripetibili.
III.
L’appello
incidentale 11 aprile 2018 di AO 1, nella misura in cui è ricevibile,
è
respinto
.
IV.
Non si prelevano
spese processuali di appello incidentale. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 800.- a
titolo di ripetibili.
V.
Notificazione:
-     ;
-    .
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-Sud.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al
Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) se il valore litigioso ammonta a fr.
15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr.
30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario
sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi
con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).