ti_gerichte · 52.2024.38 · 2024-01-17 · it
Commessa pubblica. Divieto di subappalto. Rinnovo a catena di un incarico diretto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.04.2024 52.2024.38
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.04.2024 52.2024.38
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.04.2024 52.2024.38

Incarto n.
52.2024.38
Lugano
11
aprile 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Sarah Socchi, Fulvio Campello
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 23 gennaio
2024 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
la decisione del 17 gennaio 2024 del Municipio del
Comune di CO 2 che, in esito a una procedura di incarico diretto con più
offerte, ha deliberato il servizio di ritiro e smaltimento degli scarti
vegetali per il periodo dal 18 gennaio 2024 al 17 gennaio 2025 alla CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 24 dicembre 2020 il
Municipio del Comune di CO 2, in esito a una procedura su invito ai sensi della
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), ha
deliberato alla RI 1 il servizio di ritiro degli scarti vegetali per il 2021
per l'importo di fr. 135'008.41 per gli ecocentri __________ e __________. Il
Municipio ha rinnovato il mandato per l'anno successivo, invocando una
condizione del capitolato d'appalto precedente con la quale si era riservato di
deliberare la commessa per un ulteriore anno al medesimo aggiudicatario. Per il
2023 il Municipio ha aggiudicato per incarico diretto alla stessa ditta le
prestazioni di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali a tariffe che qui non
mette conto di riportare, fino al raggiungimento dell'importo massimo
complessivo di fr. 95'000.-.
B.
Nel corso del mese di
dicembre 2023 il Municipio di CO 2 ha chiesto un'offerta per il servizio di
ritiro e smaltimento degli scarti vegetali presso gli ecocentri di __________ e
__________ a __________ per l'anno 2024 alla RI 1 e alla CO 1
C.
Preso atto delle due
offerte pervenutegli, il committente, premesso di procedere con un incarico
diretto con più offerte (art. 7 cpv. 4 LCPubb), ha deciso di deliberare il
servizio alla CO 1, per il prezzo di fr. 145.-/t, fino al raggiungimento
dell'importo massimo complessivo di fr. 80'000.-.
D.
Contro la predetta
decisione insorge la RI 1 dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendone l'annullamento e la conseguente estromissione dell'aggiudicataria
dalla gara, oltre alla delibera della commessa in proprio favore. La ricorrente
eccepisce, da un lato, irregolarità nello svolgimento della procedura. Dall'altro
lato, sostiene che l'aggiudicataria violerebbe il divieto di subappalto sancito
dalla legge, non disponendo di un impianto per lo smaltimento degli scarti
vegetali atto a eseguire lo svolgimento di tutte le prestazioni in proprio.
E.
All'accoglimento del
gravame si oppone il committente. Osserva innanzitutto di aver deliberato la
commessa in esito a una procedura corretta. Nega inoltre di essere a conoscenza
di qualsivoglia subappalto, ritenendo l'aggiudicataria dotata degli impianti
necessari per la lavorazione degli scarti vegetali.
F.
Pure
l'aggiudicataria avversa il ricorso. Afferma che una volta effettuato il
trasporto del materiale, intende eseguire la cernita e la macinazione dei
rifiuti presso la propria struttura, soggetta ad autorizzazione cantonale da
parte della Divisione dell'ambiente del Dipartimento del territorio.
G.
Il Dipartimento del
territorio, Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP), osserva che
il ripetersi di anno in anno di incarichi diretti allo stesso offerente
equivale a instaurare un contratto di durata indeterminata. Pertanto, in questi
casi, il valore della commessa è quello previsto per la nuova aggiudicazione in
aggiunta agli importi già deliberati negli anni precedenti, per un periodo
complessivo di 48 mesi (art. 5 cpv. 4 del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Simili rinnovi
corrispondono di fatto a una suddivisione della commessa in mandati annui senza
che la prestazione sia mai messa in concorrenza. I principi che reggono
l'ordinamento delle commesse pubbliche sono invece soddisfatti quando vi sia
una congrua rotazione dell'aggiudicatario, nel rispetto del valore soglia che
permette di procedere per incarico diretto.
H.
Con la replica, la
ricorrente ribadisce le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà, per
quanto necessario, in appresso. Si rimette infine al giudizio del Tribunale sul
punto sollevato dall'UVCP, osservando che in caso di superamento del valore
soglia dovuto al cumulo degli importi dei mandati diretti, la procedura
dovrebbe essere annullata.
I.
Con la
duplica, l'aggiudicataria osserva che quasi tutte le imprese di smaltimento
rifiuti attive in Ticino non eseguono alcun tipo di riciclaggio effettivo dei
materiali, ma unicamente la cernita e la preparazione per lo smaltimento
finale. Per quanto la riguarda, il destinatario finale è la A__________ a __________.
Tale operazione non configurerebbe tuttavia un subappalto.
J.
Pure la
committenza conferma la propria posizione.
K.
Il 9 febbraio 2024, il
giudice delegato del Tribunale ha parzialmente accolto la domanda di
conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, permettendo al committente di
concludere il contratto fino al giudizio di merito.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb
. In quanto attiva nel campo della commessa e sollecitata a presentare
una delle due offerte raccolte, la ricorrente è senz'altro legittimata a
contestare la decisione con cui il committente ha assegnato il servizio a
un'altra ditta (art. 37 lett. d
LCPubb
e
art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il ricorso,
tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb
), è
dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere deciso sulla base delle tavole processuali, senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso dal committente e la
documentazione esibita dalle parti permettono al Tribunale di esprimersi con
cognizione di causa.
2.
La ricorrente
contesta la delibera alla CO 1, sostenendo che essa non dispone di alcun
impianto di compostaggio. Lo smaltimento degli scarti vegetali sarebbe quindi
gioco forza subappaltato a terzi.
2.1. Secondo l'art. 24
cpv. 1 LCPubb è considerata subappalto ogni forma di esecuzione di parte della
prestazione oggetto di una commessa edile, di servizio o di fornitura, ivi
compreso l'impiego di lavoratori indipendenti o autonomi. Il subappalto è di
principio vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il divieto di subappalto è
essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che è valutato
quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara,
deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da
lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di
subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per
prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le
attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è
tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara
possono prevedere la possibilità di subappalto a un solo livello alle seguenti
condizioni:
a)
il subappaltatore deve rispettare
tutti i requisiti di legge, in particolare di sede o domicilio;
b)
la parte preponderante o
determinante delle prestazioni deve essere eseguita direttamente
dall'offerente;
c)
l'offerente deve assumere la
responsabilità solidale e illimitata con il subappaltatore verso il committente
per l'esecuzione della prestazione oggetto del subappalto e per il rispetto dei
requisiti di legge e di contratto;
d)
la sostituzione del subappaltatore
è subordinata al preventivo consenso del committente e consentita solo per
necessità oggettiva e alle medesime condizioni esatte per il subappaltatore
iniziale;
e)
l'offerente
deve allegare l'offerta del subappaltatore alla propria;
f)
l'offerente ha l'obbligo di
rivolgersi agli URC nel caso di una necessità ulteriore di manodopera. Solo
dopo che gli URC hanno attestato l'impossibilità di reperire manodopera presso
i propri uffici, potrà rivolgersi alle agenzie interinali.
2.2. Nel caso
concreto, l'oggetto della commessa, assegnata per incarico diretto previa
raccolta di due offerte, consiste nel servizio di ritiro e smaltimento degli
scarti vegetali. Ciò comprende, a non averne dubbio, anche le operazioni di
compostaggio in quanto tale. Non essendo stato allestito alcun capitolato né risultando
ammesso in altro modo dalla committenza, il subappalto è da ritenere vietato.
Per sua medesima ammissione, la deliberataria svolge presso la propria
struttura la cernita e la macinazione del materiale ritirato dagli ecocentri
comunali, mentre le operazioni di compostaggio vere e proprie sono affidate
alla A__________ di __________. In questo modo, l'aggiudicataria ricorre a un
subappalto. Subappalto mai autorizzato, dal momento che l'ente appaltante
afferma di non esserne a conoscenza e di ritenere l'aggiudicataria in grado di
eseguire interamente in proprio le prestazioni. L'offerta della CO 1 non poteva
pertanto conseguire l'aggiudicazione. Su questo punto il ricorso va accolto e
la decisione impugnata annullata.
3.
Resta da
esaminare se la commessa possa essere deliberata direttamente alla RI 1 alla
luce delle osservazioni dell'UVCP secondo cui il ripetersi di anno in anno di
incarichi diretti allo stesso offerente, al pari del rinnovo tacito di
contratti di durata determinata, equivale a instaurare un contratto di durata
indeterminata, ciò che pone il problema del superamento dei valori soglia che
permettono l'attribuzione della commessa senza preventiva messa in concorrenza.
3.1. In materia di
commesse pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte
(procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura
ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono
l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da
parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del
bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere
applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (
Matteo Cassina
, Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg.
con riferimenti;
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Mallard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.
86 e 207;
Vinicio
Malfanti
,
Principali novità introdotte dalla LCPubb, in: RDAT I-2001, pag. 450).
Il
committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad
invito o per incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge.
Per quanto attiene la procedura d'incarico diretto, si deve rilevare che la
stessa può essere seguita soltanto nei casi contemplati dall'art. 7 cpv. 3
LCPubb. Per quanto qui più interessa, non avendo il committente invocato altri
motivi particolari, la lett. h di questa disposizione prevede che ciò può
avvenire, tra l'altro, quando il valore della commessa, senza computo
dell'imposta sul valore aggiunto, è inferiore a:
-
fr.
200'000
.- per commesse edili di impresario costruttore o di
pavimentazione stradale;
-
fr.   60'000.- per commesse edili di altro genere e
artigianali;
-
fr. 100'000.– per commesse di fornitura;
-
fr. 150'000.– per prestazioni di servizio.
L'art. 7 cpv. 4
LCPubb, prevede inoltre che nella procedura ad incarico diretto possono essere
richieste in forma scritta fino ad un massimo di tre offerte.
3.2. Al fine di scegliere la corretta procedura secondo cui attribuire la
commessa, il committente deve stimarne il presumibile valore complessivo
secondo le regole della buona fede e della plausibilità (art. 5 cpv. 1 del
RLCPubb/CIAP). L'art. 5 RLCPubb/CIAP fissa alcune regole destinate a stabilire
l'importo della commessa in casi particolari, come i contratti di durata
indeterminata (cpv. 4) o le commesse ricorrenti (cpv. 5), fermo restando che
una commessa non può essere suddivisa a scopi elusivi delle disposizioni della
legge, segnatamente in materia di scelta della procedura (cpv. 6). L'ente
appaltante non può per esempio suddividere contratti di lunga durata in una
serie di contratti annuali rinnovati a catena (
Domenico
Di Cicco
, Le prix en droit des marchés publics, Zurigo 2022, n. 444).
3.3. Malgrado non sia
codificato, il divieto di instaurare commesse pubbliche di durata indeterminata
o rinnovabili un numero imprecisato di volte deve essere dedotto direttamente
dal principio della parità di trattamento, nonché dall'obbligo imposto ai
committenti di promuovere un'efficace e libera concorrenza (art. 1 cpv. 3 lett.
a e b CIAP). Un contratto di durata imprecisata o rinnovabile “all'infinito”
finirebbe infatti per precludere in modo inammissibile l'accesso al mercato a
potenziali concorrenti, ciò che, avuto riguardo alle finalità che si prefigge
l'ordinamento delle commesse pubbliche, non può essere tollerato (RtiD II-2019
n. 11 consid.
4.1;
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang
, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, II. ed., Zurigo 2013, n. 1097 segg.
Martin Beyeler
, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2566, nota 2333).
3.4. Come esposto in narrativa, la ricorrente svolge il servizio presso il
Comune di CO 2 dal 2021. L'aggiudicazione per quell'anno è avvenuta in seguito
a un concorso su invito (per fr. 135'008.41), ed è stata rinnovata alle stesse
condizioni l'anno successivo. Per il 2023, l'insorgente ha ottenuto
l'aggiudicazione della commessa per incarico diretto, per un importo (massimo)
di fr. 95'000.-. Affidare le prestazioni alla stessa ditta per l'anno in corso tramite
incarico diretto condurrebbe di fatto a un (ulteriore) rinnovo del precedente
contratto. Giudicandola nel suo insieme, secondo il principio della buona fede,
la fattispecie si configura come la suddivisione di un mandato di lunga durata,
il cui valore complessivo supera abbondantemente la soglia di fr. 150'000.- che
permette al committente di affidare una prestazione di servizio, quale quella
qui in esame, per mandato diretto. L'aggiudicazione alla ricorrente si
rivelerebbe pertanto contraria al diritto, siccome in manifesto contrasto con i
principi sopra ricordati che reggono la materia.
4.
Visto quanto
precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto e la decisione impugnata
annullata, senza che occorra esaminare le ulteriori censure dell'insorgente.
5.
La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente, del committente e
dell'aggiudicataria proporzionalmente al reciproco grado di soccombenza (art.
47 cpv. 1 LPAmm). L'ente appaltante e la CO 1 rifonderanno inoltre alla
ricorrente ripetibili ridotte (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto
.
Di conseguenza la
decisione del 17 gennaio 2024 con cui il Municipio del Comune di CO 2 ha
deliberato il servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali per il
periodo dal 18 gennaio 2024 al 17 gennaio 2025 alla CO 1 è annullata.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente in ragione di un
mezzo (fr. 1'000.-) e del Comune di CO 2 e della CO 1 in ragione di un quarto
(fr. 500.-) ciascuna. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato in
eccesso. Il Comune e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 500.- ciascuna a
titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
cancelliera