ti_gerichte · 12.2010.95 · 2011-09-19 · it
Appalto "chiavi in mano" Norma SIA 118 applicabile, onere della prova per la notifica dei difetti nel periodo di garanzia, termine di decorrenza per la prescrizione dei diritti di garanzia, nozione di opera difettosa, domanda di AG in appello

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 19.09.2011 12.2010.95

Incarto n.
12.2010.95
Lugano
19 settembre
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2006.582
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 11
settembre 2006 da
AO 1,
rappr. dall’RA 3,
AO 2,
rappr. dall’RA 2,
contro
AP 1,
rappr. dall’RA 1,
con cui gli attori
hanno chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 75'000.- oltre
interessi al 5% dall’11 settembre 2006, protestate tassa, spese e ripetibili;
domanda avversata dal
convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, protestando a sua
volta tassa, spese e ripetibili;
e che il Pretore, con
sentenza 19 aprile 2010, ha accolto, condannando il convenuto a pagare fr.
75'000.- più interessi al 5% dall’11 settembre 2006 e mettendo a suo carico la
tassa di giustizia di complessivi fr. 3’500.- e le spese (incluse quelle
peritali), oltre al versamento di fr. 7'500.- a titolo di ripetibili in favore
degli attori;
appellante il convenuto
con atto del 10 maggio 2010, con cui chiede la riforma del giudizio di prima
istanza nel senso di respingere la petizione;
mentre gli attori, con osservazioni
del 28 giugno 2010, postulano la reiezione dell’appello;
letti ed esaminati gli
atti ed i documenti di causa
ritenuto
in fatto:
A.
Il 21 febbraio 2000 i coniugi AO 1 e AO 2, in qualità di committenti, hanno stipulato con l’arch. AP 1, quale appaltatore, un contratto
d’appalto “chiavi in mano” per l’edificazione di una casa monofamiliare sul
mapp. __________ RFD di __________, del quale i coniugi erano comproprietari in
ragione di ½ ciascuno (doc. B). Dopo la consegna dell’opera, avvenuta nel corso
del mese di settembre del 2001 (doc. 2), a causa di alcune fessure apparse
nelle pareti, AO 1 ha, nel marzo 2006, fatto allestire una perizia privata dalla
società G__________, alla quale si è poi aggiunta una seconda perizia privata,
questa volta su incarico di AO 2, effettuata l’8 settembre 2006 dall’ing. F__________
R__________. Ambedue gli studi avevano come scopo quello di far luce
sull’esistenza e sull’origine degli asseriti difetti presenti nella costruzione
(doc. D; doc. E). Non avendo l’arch. AP 1 rimediato ai difetti segnalati, i
coniugi AO 1 e AO 2 lo hanno convenuto davanti al Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 3, chiedendone la condanna al pagamento di fr. 75'000.- “a
titolo di risarcimento del danno”, comprensivo di fr. 71'000.- per i costi di
risanamento dei vizi dell’opera rilevati dai suddetti rapporti tecnici, e di
fr. 4'000.- per il rimborso delle spese di alloggio sostitutivo durante
l’esecuzione dei lavori. Con risposta 16 novembre 2006 il convenuto ha
postulato l’integrale reiezione della petizione. Egli sostiene che le pretese
degli attori sono infondate, oltre che nel merito, anche per l’intervenuta
perenzione (notifica tardiva dei difetti) e la prescrizione (azione promossa
oltre i cinque anni dalla consegna dell’opera) dei diritti di garanzia sorti in
ragione del contratto stipulato tra le due parti. Con replica 14 dicembre 2006
e con duplica 31 gennaio 2007 le parti si sono confermate nelle rispettive ed
opposte allegazioni ed eccezioni, confermate pure durante l’udienza preliminare
13 marzo 2007. Esperita l’istruttoria, con i rispettivi memoriali conclusivi
gli attori hanno preteso fr. 114'000.- a titolo di “risarcimento del danno”,
fr. 6'000.- per spese di alloggio sostituivo e infine il rilascio da parte del
convenuto di una garanzia di fr. 20'000.- per 5 anni dall’eliminazione dei
difetti, mentre il convenuto ha ribadito la propria integrale opposizione alla
petizione.
B.
Il
Pretore, con sentenza 19 aprile 2010, ha accolto la petizione nella misura del
petitum
formulato con la petizione, e ha così condannato il convenuto
al pagamento di fr. 75'000.- oltre interessi del 5% dall’11 settembre 2006,
caricandogli inoltre la tassa di giustizia di complessivi fr. 3’500.- e le
spese (incluse quelle peritali), con obbligo di rifondere agli attori fr. 7’500.-
a titolo di ripetibili.
C
.   Nel
suo
appello 10 maggio 2010 il convenuto chiede di respingere
la petizione in riforma del giudizio impugnato. A suo dire, le fessure segnalategli
sono state unicamente quelle presenti in un bagno dell’abitazione, mentre la
tempestività della notifica di tutte le altre fessure presenti nell’abitazione
non è stata provata in alcun modo dagli attori. Egli sostiene inoltre che tutte
le pretese di questi ultimi sono prescritte, che gli attori postulando il
pagamento di fr. 71'000.- a “titolo di risarcimento del danno” hanno violato
l’art. 169 cpv. 1 norma SIA 118, che in assenza di prove concrete sul costo dell’eliminazione
dei difetti la pretesa degli attori non è dimostrata, che la pretesa di
risarcimento danni per la locazione di un alloggio sostitutivo deve essere
rifiutata, che l’interesse di mora sull’importo riconosciuto dal Pretore (in
casu fr. 4'000.-) non potrebbe in alcun caso decorrere e infine, in via
subordinata, che le spese di giustizia e di perizia devono essere poste a
carico degli attori.
D.
La
parte appellata - con osservazioni 28 giugno 2010 - al contrario ritiene che il
Pretore ha adeguatamente valutato i fatti e le prove utili ai fini del giudizio
e ha correttamente motivato la sua decisione e propone quindi di respingere
l’appello e di confermare la sentenza impugnata. Con istanza 30 giugno 2010 AO 1 ha inoltre chiesto di essere ammessa all’assistenza giudiziaria anche per la procedura di seconda
istanza. Dell’appello e delle osservazioni, si dirà, per quanto necessario, nei
considerandi seguenti.
e considerato
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC). La sentenza di prima sede è stata
pronunciata e impugnata prima di questa data, e la procedura ricorsuale rimane
dunque disciplinata dal CPC-TI (art. 404 cpv. 1 CPC).
2.
Il
Pretore ha rilevato in sostanza che nella misura in cui i difetti invocati dagli
attori concernevano le fessure nelle pareti dell’abitazione, la loro notifica
non appariva tardiva ai sensi dell’art. 172 Norma SIA 118 e che la petizione,
introdotta l’11 settembre 2006, rispettava la scadenza di cinque anni fissata
al committente dall’art. 180 Norma SIA 118 per far valere i diritti di
garanzia, di modo che l’eccezione di prescrizione era infondata. Nel merito
delle pretese vantate dagli attori, il primo giudice ha osservato che la
difettosità dell’opera era manifesta, viste le fessurazioni attestate
dall’istruttoria, in particolare dalla perizia giudiziaria. Una formale
assegnazione del termine per riparare i difetti all’appaltatore, ha proseguito
il Pretore, sarebbe stata inutile, poiché il convenuto la subordinava al
pagamento della mercede ancora scoperta, sicché a ragione i committenti
potevano chiedere la rifusione dei costi di refezione del difetto,
limitatamente alle cifre indicate nella petizione.
3.
In primo luogo l’appellante, in relazione alla tempestività della
notificazione dei difetti, considera la sentenza pretorile erronea nella misura
in cui ritiene apportata la prova della notifica tempestiva di tutti i difetti
rappresentati da fessure nell’abitazione, quando invece risulta unicamente
provata e ammessa la notifica delle fessure presenti in un bagno, quello al
primo piano, dell’abitazione. L’appellante identifica le fessure a lui
tempestivamente notificate con i difetti rilevati dalla consulente di parte G__________
alle fotografie n. 9, 10 e 12 (doc. D), da consulente di parte R__________ alle
fotografie n. 1283-1286, 1289-1294 (doc. E) e dalla perizia giudiziaria alle
fotografie no. 17-19. Egli sostiene che la notifica degli altri difetti, a suo
dire intervenuta parecchio dopo la loro comparsa, deve essere considerata
irrimediabilmente tardiva. Il Pretore ha invece fondato la sua decisione sul
contenuto del doc. F, dal quale desumeva che il convenuto, con le sue
dichiarazioni, avrebbe dato implicitamente ma manifestamente atto, da un lato,
di essere informato di tali difetti e dall’altro che ciò era avvenuto nel
termine di garanzia, ossia nei due anni dalla consegna dell’abitazione.
4.
A
questo stadio della lite è ormai pacifico che tra le parti è sorto un contratto
di appalto, del quale la Norma SIA 118 relativa alle “condizioni generali per
l’esecuzione dei lavori di costruzione” è stata dichiarata parte integrante
(cfr. doc. B, pag. 2, art. 2 cfr. 5a). Come già rilevato dal Pretore, anche in
seconda istanza nessuna delle due parti ha sostenuto l’applicabilità delle
norme legali sul contratto d’appalto (art. 363 e segg. CO) a esclusione della
pattuita Norma SIA 118.
Ai sensi
delle norme SIA 118 e salvo disposizione contraria, il periodo di garanzia per
i difetti dura due anni, decorrenti dal giorno del collaudo dell’opera (art.
172), ritenuto che durante il periodo di garanzia il committente - in deroga
alle disposizioni di legge (art. 367 e 370 CO) - ha il diritto di far valere in
ogni momento il diritto derivante dall’accertamento dei difetti (art. 173 cpv.
1) (
Gauch
, Der Werkvertrag, 5ª
ed., n. 2677 segg.). L’onere della prova circa la tempestività della notifica
dei difetti incombe al committente ai sensi dell’art. 8 CC (
DTF
118 II 142, consid.
3a; II CCA 17 settembre 2008 inc. n. 12.2007.175;
Gauch
,op. cit., n. 2169;
Honsell
, Schweizerisches
Obligationenrecht Besonderer Teil, 8ª ed., p. 282;
Kummer
, Berner Kommentar, n. 277 ad art. 8 CC;
Zindel/Pulver
, Basler Kommentar, n. 32
ad art. 368 OR).
L’imprenditore è responsabile per
tutti i difetti segnalati dal committente durante il periodo di garanzia (art.
174 cpv. 1).
In
ragione di quanto detto sopra, spettava ai committenti l’onere di provare quali
difetti erano stati notificati e l’effettiva tempestività della loro notifica,
che doveva verificarsi entro due anni dal collaudo dell’opera. Il collaudo è
l’esame in comune del manufatto per la verifica circa la presenza o meno di
difetti (
Gauch
, op. cit., n. 2605
segg.). Ai sensi degli art. 159-164 Norma SIA 118 l’opera è considerata
collaudata con la conclusione di tale esame, il quale deve essere realizzato in
presenza delle parti entro un mese dalla notifica da parte dell’appaltatore
della conclusione dei lavori (
Gauch
,
op. cit., n. 2605). Ai sensi dell’art. 158 cpv. 1 e 2 Norma SIA 118 come
notifica vale anche l’utilizzo dell’opera ultimata da parte del committente.
Nel caso in cui un esame comune di questo genere non venisse effettuato, ai
sensi dell’art. 164 Norma SIA 118, il collaudo si considera avvenuto alla
scadenza del termine di un mese dalla notificazione dell’ultimazione dell’opera
(
Gauch
, op. cit., n. 2621 segg.).
5.
Ora,
nella fattispecie non risulta che una verifica comune di questo genere sia
avvenuta. Dall’istruttoria si evince a ogni modo che gli attori hanno preso
possesso dello stabile il 3 settembre 2001 (doc. 2). In ragione di quanto detto
al considerando precedente, ritenuto come la decorrenza dei 30 giorni utili per
la realizzazione della verifica comune inizia con l’entrata in possesso
dell’abitazione (nel caso concreto quindi il 3 settembre 2001) e accertato che
agli atti non vi è alcun indizio di una comunicazione di fine lavori precedente
a tale data, il mancato svolgimento dell’esame comune determina che il collaudo
e l’inizio della decorrenza del periodo di garanzia di due anni sono da fissare
al 3 ottobre 2001. Gli attori dovevano quindi provare quali difetti erano stati
notificati, in modo preciso ed esaustivo, entro il 3 ottobre 2003. A sostegno della loro tesi essi hanno prodotto il doc. F, dal quale, a loro dire, si dovrebbe
desumere l’esatta entità e l’effettiva tempestività di tali difetti. Dall’analisi
di tale documento, che consiste in una lettera del 30 maggio 2005
(correttamente, come risulta dalla busta, del 30 maggio 2006) nella quale
l’architetto prende nota della perizia G__________ del 20 marzo 2006, non è
tuttavia possibile condividere l’argomentazione del Pretore. In tale lettera
l’architetto ammette invero di aver valutato delle fessurazioni “a due anni
dall’abitabilità” ma afferma che esse erano “più contenute” di quanto esposto
nella perizia privata G__________. La lettera doc. F è invece silente sulla
localizzazione delle fessure e sulla loro dimensione. Ora, l’onere di
specificare in modo chiaro e preciso, come richiesto dalle norme applicabili,
quali fessurazioni siano state realmente e tempestivamente notificate all’architetto,
era a carico degli attori. I difetti lamentati (fessurazioni anche vistose,
doc. D, E, perizia giudiziaria) erano visibili a occhio nudo e di facile
descrizione. Non risulta tuttavia dall’istruttoria una chiara notifica dei
difetti entro il 3 ottobre 2003. Ne deriva che le pretese degli attori sono da
considerare perente ad eccezione di quelle per le fessurazioni riscontrate in
uno dei bagni dell’abitazione, identificata dall’appellante con i difetti
rilevati dalla perizia G__________ alle foto no. 9, 10 e 12 (doc. D), dalla
perizia R__________ alle foto no. 1283-1286, 1289-1294 (doc. E) e dalla perizia
giudiziaria alle fotografie no. 17-19, la cui tempestiva e precisa notifica è
stata in sostanza ammessa dal convenuto (cfr. appello 10 maggio 2010 pagg. 3-4,
risposta, punto 4 pag. 2).
6.
A
detta dell’appellante, inoltre, tutte le pretese degli attori sono prescritte,
poiché il relativo termine di cinque anni stabilito dall’art. 180 Norma SIA 118 ha iniziato a decorrere il 3 settembre 2001 ed è scaduto il 3 settembre 2006, prima
dell’introduzione della petizione 11 settembre 2006. Ai sensi dell’art. 180
Norma SIA 118 i diritti del committente in caso di difetti cadono in
prescrizione dopo cinque anni dal collaudo di un’opera (
Gauch
, op.cit., n. 2724). Nel caso qui in esame il termine
di prescrizione ha iniziato a decorrere il 3 ottobre 2001 (cfr. consid. 4), valendo
le medesime argomentazioni enunciate sul calcolo dell’inizio della decorrenza
del periodo di garanzia di due anni ai sensi dell’art. 172 Norma SIA 118 (cfr.
consid. 5). Ne deriva che al momento dell’introduzione della petizione, l’11
settembre 2006 non era ancora scaduto il termine di prescrizione, che giungeva
a scadenza il 3 ottobre 2006.
7.
Sono
quindi adempiute le condizioni preliminari per esaminare nel merito la
fondatezza delle pretese creditorie degli attori, riferite però alle sole
fessure presenti in un bagno dell’abitazione (cfr. perizia privata G__________
fotografie n. 9, 10 e 12 [doc. D], perizia privata R__________ fotografie n.
1283-1286, 1289-1294 [doc. E] e perizia giudiziaria fotografie n. 17-19), che
risulta essere l’unico difetto dell’opera di cui la notifica nei termini utili secondo
l’art. 172 Norma SIA 118 è da ritenersi provata, in quanto ammessa
esplicitamente dal convenuto.
8.
In base al regolamento stabilito dalle norme SIA 118, per quanto qui
interessa, l’imprenditore è di principio responsabile dell’esecuzione senza
difetti dell’opera (art. 165 cpv. 1), ritenuto che per difetto - come stabilito
dall’art. 368 CO, al quale la normativa SIA rinvia (
Gauch
, op. cit., n. 2648 segg.) - s’intende la sua
difformità dalle caratteristiche pattuite contrattualmente, così che deve
essere ritenuta difettosa l’opera che presenta caratteristiche non previste
dalle parti o che, al contrario, è priva di determinate peculiarità che erano
state oggetto di accordo tra di esse o che il committente in buona fede poteva
lecitamente attendersi come incluse nell’opera appaltata (art. 166 cpv. 1 e 2).
L’imprenditore è responsabile per tutti i difetti segnalati dal committente
durante il periodo di garanzia (art. 174 cpv. 1) e, in caso di contestazione,
spetta all’imprenditore provare che il difetto segnalato non costituisce una difformità
del contratto (art. 174 cpv. 3; II CCA 17 settembre 2008 inc. n. 12.2007.175,
10 settembre 2002 inc. n. 12.2001.192, 3 febbraio 2005 inc. n. 12.2003.110;
Gauch
, op. cit., n. 2696;
Gauch
, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art.
157-190, n. 8 ad art. 174) e ciò in deroga ai principi generali per i quali
compete al committente provare l’esistenza di un difetto (
Gauch
, op. cit., n. 1506 segg.;
Chaix
, Commentaire Romand, CO I, n. 74
all’art. 368).
9.
La
difettosità delle fessurazioni tempestivamente notificate è manifesta e l’appellante
non la contesta (cfr. doc. F; appello pagg. 3-4). Né lo potrebbe. È infatti
sufficiente guardare le fessurazioni rilevate dalle perizie private e dalla
perizia giudiziaria per rendersi conto della palese difettosità dell’opera (cfr.
perizia privata G__________ fotografie n. 9, 10 e 12 [doc. D]), perizia privata
R__________ fotografie n. 1283-1286, 1289-1294 [doc. E] e perizia giudiziaria
fotografie n. 17-19). Ora, secondo l’art. 169 cpv. 1 Norma SIA 118 per ogni
difetto tempestivamente segnalato e riscontrato, il committente può far valere
dapprima unicamente il diritto all’eliminazione del danno da parte
dell’imprenditore entro un termine conveniente, ritenuto che se entro tale
termine costui non elimina i difetti, il committente ha il diritto di esigere
le migliorie dell’opera, una riduzione del prezzo corrispondente al minor
valore dell’opera oppure, a determinate condizioni, di recedere dal contratto (
Gauch
, op. cit., n. 2659).
L’appellante
ripropone la censura, già esposta in prima istanza, secondo cui gli attori non gli
avrebbero mai assegnato un termine per l’eliminazione delle fessure e non
sarebbero dunque legittimati a rivendicare alcunché. Se non che,
l’argomentazione non trova conforto negli atti di causa, come per altro già
ammesso dal Pretore. Dalla lettera 30 maggio 2006 (doc. F) risulta evidente che
gli attori avevano preteso dall’architetto un intervento riparatore. Infatti quest’ultimo
dichiarava in tale scritto che
“era comunque mia intenzione intervenire e
porre rimedio al problema come lo era d’altronde all’epoca.
Con
l’indicazione
“all’epoca”
il convenuto si riferisce al periodo da lui
situato
“a due anni dall’abitabilità”
, quindi al settembre 2003. La formale
assegnazione del termine per la correzione dei difetti sarebbe pertanto stata
del tutto inutile, considerato che, trascorsi quasi tre anni dalla notifica,
l’appaltatore non aveva mai cominciato a riparare le fessurazioni presenti nel
bagno al primo piano dell’abitazione, tempestivamente segnalate. Il convenuto,
del resto, subordinava allora il suo intervento riparatore al pagamento del
saldo a quel momento ancora scoperto sulla mercede dovutagli. Ai sensi
dell’art. 82 CO i committenti potevano tuttavia legittimamente trattenere la
mercede (presunti fr. 8'483.- cfr. doc. 4) fino all’avvenuta riparazione dei difetti
correttamente segnalati (DTF 89 II 232 consid. 4a;
Carron
in:
Tercier/Favre
,
Les contrats spéciaux, 4ª ed., n. 4576;
Gauch
,
op. cit., n. 2377 e segg), ciò anche se la mercede trattenuta era leggermente
superiore ai costi di ripristino (
Gauch
,
op. cit., n. 2388), che in concreto ammontano a fr. 6'000.-, come si vedrà in
seguito (cfr. consid. 11). È pertanto provata, contrariamente a quanto ritiene
l’appellante, una persistente inadempienza dell’appaltatore, che legittimava gli
attori a procedere ai sensi dell’art. 169 cpv. 2 Norma SIA 118 (
Gauch,
op. cit., n. 2666 segg.).
10.
La
richiesta degli attori di ottenere la rifusione dei costi delle opere di
risanamento, vale a dire il diritto al minor valore (art. 169 cpv. 1 cifra 2
Norma SIA 118) dell’opera, per prassi proprio identificabile nei costi di
refezione del difetto (DTF 116 II 305 consid 4a;
Gauch
, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, n. 18b ad
art. 169) è dunque fondata. Gli attori nel loro
petitum
di causa qualificavano
invero la loro pretesa come “richiesta del danno”, ma nonostante l’erronea
formulazione non si può negare che era evidente la loro intenzione di chiedere
i costi di refezione del difetto e di far valere il diritto al minor valore.
Tale intenzione è evidente alla pagina 3 punto 5 e alla pagina 4 punto 7 della
petizione 12 settembre 2006 ed è ampiamente desumibile da tutti i loro allegati
di causa. A tal proposito il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare
che il giudice non è vincolato da eventuali (erronee) domande inserite nel
petitum
,
specialmente poi se nella propria motivazione la parte, come nel caso di
specie, si era diffusamente soffermata su altri aspetti che avrebbero
giustificato una sua diversa formulazione (TF 23 aprile 2003, 4P.215/2002; II
CCA 15 aprile 2004 inc. n. 12.2003.104, 22 marzo 2006 inc. n. 12.2005.145).
11.
Per
quel che concerne l’ammontare dei costi di refezione del difetto il consulente
di parte R__________ ha fissato il costo di ripristino delle fessure presenti
nel bagno al primo piano dell’abitazione in fr. 6'000.- complessivi. Più
precisamente il costo di ripristino della fessura verticale presente nella
parete E (doc. E fotografie n. 1283-86) è stato quantificato in fr. 5'000.-, il
costo di ripristino della fessura trave-soffitto nella parete S (doc. E fotografia
n. 1289) in fr. 300.-, il costo di ripristino della fessura verticale
all’angolo S-O (doc. E fotografia n. 1290) in fr. 400.- e il costo di
ripristino della fessura trave-soffitto nella parete N (doc. E fotografie n.
1291-94) in fr. 300.- (cfr. doc. E, sezione “Danni casa __________”, pag. 2). La
perizia giudiziaria non consente una quantificazione dettagliata del costo di
ripristino delle fessure rilevate nel bagno in questione, ma le cifre indicate
nel doc. E non sono state esplicitamente contestate e possono essere riprese.
12.
L’appellante
contesta la pretesa di risarcimento danni per la locazione di un alloggio
sostitutivo durante i lavori per l’eliminazione dei difetti, ammessa dal
Pretore e fissata in fr. 4'000.-. A ragione. I lavori di riparazione dei
difetti di cui è per finire responsabile il convenuto riguardano infatti solo
il locale bagno al primo piano dall’abitazione e nell’edificio si trova al
piano terreno un secondo locale bagno dotato di doccia, WC e lavabo (cfr. doc.
D incarto tecnico allegato al contratto d’appalto), sicché non vi è oggettiva
necessità di trovare un alloggio alternativo durante tali lavori.
13.
Nel
proprio appello il convenuto ripropone la compensazione della pretesa di fr.
8'483.-, somma pari al saldo ancora scoperto sulla mercede dovutagli e che il
Pretore ha ritenuto improponibile poiché in contrasto con l’art. 170 cpv. lett.
c CPC-TI. L’eccezione di compensazione non esige per la sua validità
particolari requisiti di forma. Ai sensi dell’art. 124 CO basta che il debitore
della pretesa principale manifesti l’intenzione di opporre al creditore le sue
pretese a titolo compensatorio (
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI,
n. 2 ad art. 170). Il
convenuto ha invero menzionato l’esistenza di un saldo scoperto, per altro
nemmeno chiaramente cifrato, nella risposta di causa (punto 4, pagina 2) senza
tuttavia opporlo in compensazione e in replica non vi ha fatto il benché minimo
accenno, sollevando esplicitamente il tema della compensazione solo le
conclusioni di causa (pag. 9, punto 16). Ne deriva che a ragione il Pretore non
ha considerato la compensazione, sollevata in contrasto con quanto disposto
dall’art. 170 cpv. 1 lett. c CPC-TI.
14.
In
conclusione, l’appello 10 maggio 2010 deve essere parzialmente accolto, e, in
modifica del giudizio impugnato l’importo dovuto dal convenuto agli attori
ammonta a fr. 6'000.-, oltre agli interessi di mora del 5% dall’11 settembre
2006, data della petizione.
La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili della procedura di prima istanza, da calcolare sul valore
di causa di fr. 75'000.- di cui alla petizione, sono da ripartire in
proporzione alla rispettiva soccombenza delle parti ai sensi dell’art. 148 cpv.
1 CPC-TI. In ragione del rapporto tra quanto chiesto in petizione dagli attori
(fr. 75'000.-) e quando dovuto dal convenuto (fr. 6'000.-), la soccombenza è
pertanto quantificabile in 11/12 per parte attrice e 1/12 per parte convenuta. L’indennità
ridotta per ripetibili dovuta al convenuto ammonta dunque a fr. 6'250.-, non
essendo contestato l’importo complessivo stabilito dal Pretore.
15.
L’attrice
AO 1 è stata ammessa in prima sede al beneficio dell’assistenza giudiziaria ed
ha riproposto tale domanda anche in sede di appello. I coniugi AO 1 e AO 2 sono
separati (cfr. certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria del 30
giugno 2010 prodotto in questa sede) e non risulta dagli atti che nel frattempo
abbiano divorziato. In sede di appello i coniugi sono stati rappresentati dal
medesimo avvocato, che ha inoltrato le osservazioni all’appello.
La
situazione di indigenza della richiedente, al beneficio di una rendita
dell’assicurazione per l’invalidità e di prestazioni complementari, appare
data. Se non che, per
dottrina e giurisprudenza, il
dovere dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria a una parte indigente
in una causa giudiziaria non priva di probabilità di successo è sussidiaria
rispetto ai mezzi di cui dispone l’altro coniuge (DTF 108 Ia 9 consid. 3 e 103
Ia 99; TF 23 ottobre 2003, 5P.310/2003;
Hausheer/
Reusser/Geiser
,
Berner
Kommentar, n. 15a ad art. 163 CC;
Bräm
,
Zürcher Kommentar, n. 138 ad art. 159 CC;
Zen-Ruffinen
, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima
imposées par l’art. 4 Cst in JdT 1989, pag. 41/42;
Ries
, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen
Zivilprozessordnung von 18.12.1984, pag. 84) nel senso che non spetta alla
collettività farsi carico di oneri processuali cui un coniuge è in grado di far
fronte. Internamente, il coniuge che non è in grado di sopperire da sé – con i
propri elementi di reddito e di sostanza – ai costi di patrocinio, di procedura
(anticipi chiesti dal tribunale) e alle spese vive causate dal processo
(trasferte, traduzioni ecc.) ha il diritto di ottenere un adeguato sussidio
dall'altro coniuge. Il diritto all'assistenza giudiziaria – in altri termini –
è dato solo ove un coniuge non sia in grado di sovvenzionare l'altro (DTF 119
Ia 134 consid. 4;
Hasenböhler/Opel
,
Zürcher Kommentar, n. 17 ad art. 163 CC).
Nella
fattispecie AO 1 non ha in alcun modo addotto né dimostrato che AO 2 non sia in
grado di sovvenzionarla per i costi della causa qui in esame. Infatti, né con
l’istanza di ammissione all’assistenza giudiziaria né in tutta la
documentazione allegata alla medesima si menziona la situazione finanziaria del
marito o il fatto che egli non possa sostenere finanziariamente la moglie. Ne deriva
che la richiedente non può essere ammessa al beneficio dell’assistenza
giudiziaria per la procedura di appello, non avendo dimostrato l’impossibilità
di far capo alle risorse del marito. L’istanza di ammissione all’assistenza
giudiziaria 30 giugno 2010 deve pertanto essere respinta.
16.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura
d’appello seguono la
rispettiva soccombenza (art. 148
CPC-TI). Nella fattispecie gli attori risultano soccombenti nella misura di
11/12 e in tale misura vanno suddivisi i costi processuali.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC-TI e la TG
dichiara e pronuncia:
I.
L’appello 10 maggio 2010 di AP 1 è
parzialmente accolto
e di
conseguenza i dispositivi n. 1 e n. 2 della sentenza 19 aprile 2010 del Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 3 (inc. OA.2006.582) sono riformati come segue:
1
.
La petizione è parzialmente
accolta.
1.1
Di conseguenza l’arch. AP
1, __________, è condannato a versare a AO 2, __________, e AO 1, __________,
l’importo complessivo di fr. 6'000.- oltre interessi al 5% dall’11 settembre
2006.
2.
La tassa di giustizia di fr. 3'500.- e le
spese (incluse quelle peritali) sono poste per 11/12 a carico degli attori in
solido e per la parte gravante AO 1 a carico dello Stato del Cantone Ticino,
mentre per il restante 1/12 sono poste a carico del convenuto. Gli attori
verseranno al convenuto in solido fr. 6'250.- a titolo di ripetibili ridotte.
II.
La domanda di assistanza giudiziaria presentata il 30 giugno 2010 da
AO 1
è respinta
.
III.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    1’750  .-
b) spese                                                      fr.
100.-
Totale                                                           fr.
1’850.-
già
anticipate dall’appellante, sono poste a carico degli appellati in solido nella
misura di 11/12 e per 1/12 rimangono a carico dell’appellante. AO 2 e AO 1
verseranno in solido a AP 1 fr. 1’500.- per ripetibili ridotte di appello.
IV.
Intimazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).