ti_gerichte · 14.2016.279 · 2016-11-09 · it

Fallimento. Ritiro della domanda di fallimento dopo la sua pronuncia. Solvibilità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.12.2016 14.2016.279

Incarto n.
14.2016.279
Lugano
7 dicembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliere:
Cassina
statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48
b
LOG) nella causa SO.2016.2906 (fallimento) della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5, promossa con istanza 29 giugno 2016 da
CO 1
contro
RE 1
, __________
(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 21 novembre 2016 presentato dalla RE 1
contro la decisione emessa il 9 novembre 2016 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione
n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 29 giugno 2016 l’CO
1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il
fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 31'817.05 più
interessi e spese.
B.
All’udienza
di discussione del 5 ottobre 2016 è comparsa soltanto la convenuta, che si è
opposta all’istanza facendo valere di essere intenzionata a contattare l’istante
per concordare un piano di pagamenti rateali di fr. 5'000.– dal 30 ottobre.
C.
Statuendo
con decisione del 9 novembre 2016 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE
1 a far tempo dal 10 novembre 2016 alle ore 10:00, ponendo a carico della massa
fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–
per le spese esecutive.
D.
Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 21 novembre
2016
per ottenere, previo conferimento dell’effetto
sospensivo, l’annullamen­­to del fallimento, asserendo di avere saldato il
credito posto in esecuzione. L’indomani il presidente della Camera ha concesso
all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Il reclamo non è stato intimato
alla controparte per osservazioni, avendo la stessa perso ogni interesse alla
causa in seguito all’estinzione del suo credito.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG)
.
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.
2 CPC). Presentato il 21
novembre
2016 contro la sentenza notificata alla RE 1
al più presto
il 10 novembre, in concreto il reclamo è tempestivo (art. 142 cpv. 3 CPC per il
rinvio dell’art. 31 LEF).
2.
In
v
irtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo
dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione
del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di
fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.
2.1
Questi
fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di
fallimento (
nova
autentici o in senso proprio,
denominati
in tedesco
“echte Nova”
, in contrapposizione agli
pseudonova
o
“unechte
Nova”
citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF), non vengono considerati
d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere espressamente e provarne l’adempimento
con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso
verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione che
esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte
(DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento
della dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più
probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze
troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda
sopravviva economicamente non può essere negata
a priori
(FF 1991 III
80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del
Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).
L’illiquidità
dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori
alla scadenza dei loro crediti.
Un indizio d’insolvibilità
può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da
eventuali nuove istanze
di fallimento pervenute posteriormente al
decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di
pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa
verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti
pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici
dichiarazioni del debitore sono insufficienti (G
iroud
in:
Bas­ler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF
).
2.2
Nel
caso in esame la reclamante pretende di avere ottenuto una dilazione prima
della dichiarazione di fallimento invocando
l’“ac­­cordo di
transazione” del 17 ottobre 2016 (doc. B accluso al reclamo). Sennonché la
stessa reclamante ammette di avere pagato la prima rata di fr. 5'000.–, dovuta
alla firma di tale accordo (n. 2.1), solo il 10 novembre 2016
(doc. C), ovvero dopo la pronuncia del fallimento. Visto che le parti
avevano concordato che l’istante avrebbe potuto riattivare la procedura di
fallimento in caso d’inadempimento del piano di pagamento rateale, l’accordo in
questione non può essere considerato quale dilazione nel senso dell’art. 172 n.
3 LEF. Per contro la richiesta dell’istante formulata dopo il fallimento, l’11
novembre 2016, con cui essa ha chiesto alla Pretura di revocare la decisione di
fallimento (doc. D), è parificabile a un ritiro della domanda di fallimento nel
senso del­l’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF, sicché il primo presupposto per la revoca
del fallimento secondo tale norma risulta adempiuto.
2.3
Per
quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il ritiro della domanda di fallimento è avvenuto soltanto dopo la
pronuncia del fallimento – va osservato che al 10 novembre 2016 nei confronti
della reclamante erano pendenti sei esecuzioni per circa fr. 34'000.–
(oltre a quella che ha portato al fallimento) e tre attestati di carenza di
beni per fr. 7'245.80 complessivi (doc. E). La reclamante, tuttavia, ha
dimostrato di aver consegnato il 18 novembre 2016 al proprio patrocinatore, per
il tramite del suo amministratore unico __________, fr. 9'000.– a
“garanzia
per il pagamento dei ACB ai creditori accertati”
(doc. F). Ha inoltre depositato ulteriori fr. 6'000.– a garanzia delle tre
esecuzioni cui non ha interposto opposizione e di quella (n. __________) giunta
allo stadio della comminatoria di fallimento.
2.4
Ciò
porta a ritenere che le difficoltà economiche siano di natura passeggera.
Ricordato che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze
troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si
può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile
della sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua
situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità
sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174
cpv. 2 LEF, il fallimento della RE 1 va annullato. Essa provvederà a consegnare
all’Ufficio d’esecuzione di Lugano la somma di fr. 15'000.– depositata presso
il proprio patrocinatore a
garanzia degli attestati di
carenza beni n. __________, __________ e __________ come pure delle esecuzioni
n. __________, __________, __________ e __________ (v. DTF 135 III 37, consid.
2.2.5 per analogia).
3.
La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [
RS 281.35]
), come
pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, sono poste in ambo le sedi
a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio
della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla
controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere
osservazioni al reclamo.
Per questi motivi,
pronuncia:             I.
Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.   La dichiarazione di fallimento
pronunciata il 9 novembre 2016 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
nei confronti della RE 1 è annullata.
2.   La tassa di giustizia di prima
sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.
3.   Le spese dell’Ufficio dei
fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE
1.
4.   La RE 1
provvederà a
consegnare all’Ufficio d’esecuzione di Lugano entro 10 giorno dalla notificazione
della sentenza odierna la somma di fr. 15'000.– depositata presso il
proprio patrocinatore a
garanzia degli attestati di
carenza beni n. __________, __________ e __________ come pure delle esecuzioni
n. __________, __________, __________ e __________.
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 230.– è posta a carico della
RE 1.
III.
Notificazione a:
–;
–;
–  Ufficio
di esecuzione, Lugano (con speciale riferimento al con­siderando I/4);
–  Ufficio
dei fallimenti, Lugano;
–  Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
–  Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                 Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).