ti_gerichte · 11.2005.124 · 1996-07-16 · it

provocazione per causa di nuova opera (diritto di riposizione)

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 14.11.2005 11.2005.124
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 14.11.2005 11.2005.124
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 14.11.2005 11.2005.124

Incarto n.
11.2005.124
Lugano
14 novembre
2005
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Lardelli
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2005.955 (diritto
di riposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza
del 20 luglio 2005 da
AP 1
contro
AO 1
;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 21 settembre 2005 presentato da AP 1 contro il decreto (
recte
:
sentenza) emesso il 16 settembre 2005 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione
2;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
sentenza del 16 luglio 1996 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, ha ordinato
a AP 1, proprietario della particella n. 1036 RFD di __________, di consolidare
entro 90 giorni – sotto comminatoria dell'esecuzione effettiva e dell'art. 292
CP – il muro a confine con la particella n. 1035, proprietà di __________ e __________
__________ in ragione di un mezzo ciascuno, sulla quale AO 1 beneficia di
usufrutto. Un appello presentato da AP 1 contro tale ingiunzione è stato respinto
da questa Camera con sentenza del 16 febbraio 1998 (inc. 11.1996.130).
B.
Il
25 giugno 2001 AP 1 ha ottenuto dal Comune di __________ una licenza edilizia
per formare una scarpata in sostituzione del citato muro a confine. Un ricorso
introdotto da AO 1 contro il rilascio di tale licenza è stato respinto dal
Consiglio di Stato con risoluzione del 30 gennaio 2002. In accoglimento di
un'istanza presentata da AP 1, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, ha
poi conferito il 20 dicembre 2004 al richiedente un diritto di riposizione per
formare la scarpata, diritto da esercitare su una striscia di terreno larga 60
cm per una durata massima di 19 giorni (di cui 15 lavorativi). Un appello
proposto da AO 1 contro il dispositivo del Pretore sugli oneri processuali di
tale sentenza è stato respinto da questa Camera il 18 gennaio 2005 (inc.
11.2005.6).
C.
Nel frattempo, con decreto d'accusa del 17 marzo 2003 il Procuratore
pubblico ha riconosciuto AP 1 autore colpevole di ripetuta disobbedienza a
decisioni dell'autorità per avere disatteso la sentenza del 16 luglio 1996 con
cui il Pretore gli ingiungeva di consolidare il muro a confine, crollato nella
notte fra il 14 e il 15 novembre 2002. Statuendo su opposizione, con sentenza
del 27 gennaio 2004 il Giudice della Pretura penale ha assolto l'accusato, ma
in parziale accoglimento di un ricorso presentato da AO 1 (parte civile) la
Corte di cassazione e revisione penale ha condannato il 9 novembre 2004 AP 1
per ripetuta disobbedienza a decisioni dell'autorità (inc. 17.2004.10). Un
ricorso di diritto pubblico e uno per cassazione inoltrati il 22 dicembre 2004
da AP 1 al Tribunale federale sono stati respinti in quanto ammissibili il 2
maggio 2005 (sentenza unica 6P.182/2004 e 6S.475/2004).
D.
Conseguita dal Comune di __________ il 23 maggio 2005 l'autorizzazione
per ricostruire la porzione crollata di muro a confine e rinforzare la parte
restante, il 20 luglio 2005 AP 1 si è nuovamente rivolto al Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere un diritto di riposizione sulla
particella n. 1035, al quale AO 1 si opponeva. Egli ha chiesto così l'indizione
di un'udienza e, in caso di mancata intesa, la fissazione a AO 1 di un termine
di 30 giorni entro cui procedere nelle vie ordinarie sotto comminatoria di
perenzione. All'udienza dell'8 settembre 2005 il Pretore ha formulato una
proposta conciliativa che AP 1 ha accettato subito e che AO 1 ha rifiutato
invece con lettera del 12 settembre 2005. Preso atto di ciò, il Pretore ha
deciso con “decreto” del 16 settembre 2005 di non dar seguito all'istanza,
ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 350.– a carico di AP
1, tenuto a rifon­dere a AO 1 un'indennità di fr. 200.– per ripetibili.
E.
Contro
il giudizio appena citato AP 1 è insorto con un appello del 21 settembre 2005
nel quale chiede che il “decreto” in questione sia annullato e gli atti
ritornati al Pretore perché fissi alla controparte il termine di 30 giorni
entro cui procedere nelle vie ordinarie. Nelle sue osservazioni del 12 ottobre
2005 AO 1 propo­ne di respingere l'appello e di confermare la decisione del
Pretore.
Considerando
in diritto:
1.
Al
proprietario che non può altrimenti costruire o riparare il proprio muro o
edificio è lecito, previa partecipazione e mediante indennità, passare sul
fondo del vicino o riporvi il materiale necessario durante la costruzione o
riparazione (“diritto di riposizione”: art. 119 LAC con richiamo all'art. 695
CC). La richiesta va diretta al Pretore in via di provocazione per nuova opera
e va rivolta contro “tutti coloro dalla cui opposizione [l'istante] intende
garantirsi” (art. 445 CPC combinato con l'art. 442). Il provocato che davanti
al Pretore rifiuta di conciliare deve procedere in via ordinaria entro il
termine impartitogli (art. 444 cpv. 3 CPC). La provo­cazione è – in sintesi –
un'azione di accertamento negativa, cui è anteposta una fase preparatoria che
inverte il ruolo delle parti (Rep. 1997 pag. 224 consid. 2 con richiami).
Sull'azione il Pretore statuisce infine con sentenza, non con decreto. Nella
fattispecie l'erronea denominazione dell'atto non ha tuttavia causato
pregiudizio alle parti ed è priva di conseguenze (art. 143 cpv. 1 CPC).
Tempestivo, l'appello è quindi ricevibile.
2.
Il
Pretore ha respinto l'istanza, nel caso specifico, ravvisando nel comportamento
di AP 1 un abuso per avere, questi, già ottenuto tempo addietro un diritto di
riposizione senza farne uso. Anzi – ha soggiunto il primo giudice – AP 1 è
sostanzial­mente tornato sui suoi passi, manifestando l'intenzione di
ricostruire e consolidare il muro oggetto della sentenza 16 luglio 1996,
rimasta senza esito. Nell'appello l'interessato riconosce di aver voluto in un
primo tempo formare una scarpata in luogo e vece del muro a confine, ma spiega
di essersi rassegnato a rispettare l'ingiunzione contenuta nella sentenza del
16 luglio 1996 dopo la condanna penale per disobbedienza a decisioni
dell'autorità. Inoltre egli critica la procedura adottata dal Pretore,
rilevando che questi avrebbe dovuto impartire a AO 1 il termine dell'art. 444
cpv. 3 CPC, non statuire direttamente sul diritto di riposizione, onde la
necessità di ritornare gli atti al primo giudice perché segua la procedura
corretta.
3.
Questa
Camera ha già avuto modo di ricordare che, decadendo infruttuoso un tentativo
di conciliazione in caso di provocazione per nuova opera, il Pretore deve sempre
assegnare all'opponen­te un termine per procedere nelle vie ordinarie (Rep.
1993 pag. 168 consid. 3 con rimando a Rep. 1979 pag. 140 consid. 2). Ammesso e
non concesso che egli possa prescindere da ciò in caso di abuso, estremi del
genere non si riscontrano sicuramen­te nella fattispecie. Certo, sin
dall'agosto 1999 l'appellante si è ado­perato con determinazione per sostituire
il muro a confine con una scarpata, resistendo fin davanti al Tribunale
amministra­tivo pur di ottenere la licenza edilizia (sentenza del 6 maggio
2002: doc. C, nell'inc. OA.2003.165, richiamato) e instando davanti al Pretore
per un diritto di riposizione a tale scopo (sentenza del 20 dicembre 2004
nell'inc. OA.2003.165, richiamato). Non bisogna dimenticare però che il 9
novembre 2004 la Camera di cassazione e di revisione penale lo ha dichiarato au­tore
colpevo­le di ripetuta disobbedienza a decisioni dell'autorità proprio per non
avere ottemperato all'ordine impartitogli dal Pretore con sen­tenza del 16
luglio 1996 (sentenza inc. 17.2004.10 del 9 novem­bre 2004, consid. 2d). E il
Tribunale federale, cui il condannato è insorto, ha condiviso tale punto di vista,
respingendo il ricorso per cassazione di lui (sentenza 6S.475/2004 del 2 maggio
2005).
Nelle
circostanze descritte l'interessato si è quindi fatto rilasciare dal Comune di __________,
il 23 maggio 2005, l'autorizzazione per ricostruire la porzione di muro
crollata nel 2002 e per consolidare la par­te restante (doc. B). La licenza
edilizia non essendo stata impugnata (doc. C), egli ha interpellato AO 1 per
ottenere un diritto di riposizione, vedendosi opporre un netto rifiuto (doc. D,
E, F e G). Il 27 luglio 2005 egli si è rivolto così al Pretore. Perché tale
comportamento, sorretto da giustificazioni oggettive, dovrebbe scadere
nell'abuso è difficile comprendere. Al riguardo la decisione impugnata manca di
pertinenza. Ne segue che nel caso precipuo, fallita la conciliazione e
accertata l'opposizione di AO 1, il Pretore avrebbe dovuto assegnare a
quest'ultimo un termine per agire nelle vie ordinarie. Statuendo direttamente
sull'istanza, egli ha esonerato indebitamente il convenuto dalla responsabilità
correlata all'avvio di una causa civile. Ciò non è ammissibile, sicché il
“decreto” impugna­to va annullato e gli atti ritornati in prima sede perché sia
fissato all'opponente il termine dell'art. 444 cpv. 3 CPC.
4.
Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CC) di AO 1, che rifonderà
alla controparte un equo indennizzo per l'incomodo e gli esborsi occasionati
dalla procedura (Rep. 1990 pag. 213 in alto). Sugli oneri di prima sede il
Pretore giudicherà al momento di emanare la nuova sentenza.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   L'appello
è accolto, la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore
perché fissi a AO 1 un termine entro cui far valere la sua opposizione nelle
vie ordinarie.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 300.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
350.–
da
anticipare dall'appellante, sono posti a carico di AO 1, che rifonderà alla
controparte un equo indennizzo di fr. 250.–.
3.   Intimazione
a:
–   ;
–   .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria