ti_gerichte · 52.2018.429 · 2018-12-03 · it
Commesse pubbliche. Bando di concorso. Criteri di aggiudicazione relativi all'organizzazione dell'offerente e alle referenze. Clausola che riserva al committente la facoltà di ridurre le prestazioni richieste dal capitolato

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.12.2018 52.2018.429
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.12.2018 52.2018.429
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 03.12.2018 52.2018.429

Incarto n.
52.2018.429
Lugano
3 dicembre 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara
Maspoli
statuendo
sui ricorso del 21 settembre 2018 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
il
bando e la documentazione di gara del concorso indetto dal CO 1 per
aggiudicare il servizio raccolta dei rifiuti solidi urbani (RSU) per il
periodo 2019-2022 per la zona strada litoranea e collina;
ritenuto,
in
fatto
A.
a. Il 31 agosto 2018,
il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di raccolta
dei rifiuti solidi urbani (RSU), relativamente al periodo 1° gennaio 2019 - 31
dicembre 2022, per la zona strada litoranea e collina, in particolare le
frazioni di __________, __________, __________, __________, __________, __________,
__________ e __________ (FU n. __________/__________, pag. __________ seg.).
b. Il bando di concorso stabilisce che la commessa sarà aggiudicata al miglior
offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
Economicità                                                                  50%
2.
Organizzazione dell'offerente                                    30%
3.
Referenze dell'offerente                                             20%
Il capitolato riprende alla cifra 3.6.2 questi criteri, specificando in
generale una scala delle note (da 1 a 6). Le disposizioni successive indicano
il metodo di valutazione dei singoli parametri.
In particolare, con riferimento al criterio dell'organizzazione dell'offerente (2),
la cifra 3.6.4 indica che l'offerente deve
presentare come intende
organizzarsi per garantire il servizio
, precisando che
è richiesta una
relazione tecnica
dettagliata
dove figurino "
almeno"
nove aspetti, di cui si dirà più avanti.
Il punteggio
, precisa la prescrizione,
è attribuito tenendo conto di un livello minimo auspicato dalla sede appaltante
(equivalente alla nota 4) e del confronto con le altre offerte in graduatoria
.
Per il criterio delle referenze (3) il capitolato (cifra 3.6.5) prevede
invece, tra l'altro, che le
referenze non considerate "analoghe"
non sono valutate.
In base alle condizioni di gara, i concorrenti devono presentare un'offerta
economica (prezzo) che consideri il numero di giri e i quantitativi di
materiale raccolto (cfr. cifra 4.2). La cifra 4.1 del capitolato contempla
tuttavia anche una clausola secondo cui
l'offerente deve tenere in
considerazione la possibilità che il committente/sede appaltante possa ridurre
il numero dei giri di raccolta, nel caso in cui vi fosse un'evoluzione al
ribasso dei quantitativi di rifiuti prodotti
, senza che ciò possa
dar
adito a pretese di cambiamento del prezzo per giro di raccolta
.
B.
Contro il predetto bando e la documentazione di gara, la RI 1
insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente contesta anzitutto, siccome troppo indeterminato, il criterio
riferito all'organizzazione dell'offerente, che non permetterebbe di valutare
il quadro all'interno del quale il committente intenderebbe esercitare il
proprio potere d'apprezzamento, sia perché nella relazione tecnica sarebbe
possibile introdurre altri elementi oltre ai nove indicati, sia per le scarne
spiegazioni sul metodo di valutazione. L'insorgente ritiene inoltre poco chiara
la precisazione concernente le
referenze non considerate "analoghe"
.
Inammissibile sarebbe infine la clausola relativa all'offerta economica, che
permette al committente di ridurre il numero di giri di raccolta, introducendo
quindi un fattore d'instabilità, mentre i prezzi devono restare immutati per
tutta la durata del contratto. Ne risulterebbe una valutazione economica
"sfasata"
,
che dipende anche da elementi sconosciuti.
C.
a. All'accoglimento
del ricorso si oppone il committente, rilevando anzitutto come il criterio dell'organizzazione
non sarebbe affatto indeterminato, visto che ha anche depositato in busta chiusa
il parametro (
"livello minimo"
) che verrà utilizzato per la
valutazione delle offerte. Altresì limpida sarebbe la controversa clausola
relativa alle referenze: in sostanza non entreranno in linea di conto referenze
che non possono essere considerate analoghe (ad esempio perché non RSU).
Infine, ovvio sarebbe pure che i giri di raccolta possano subire variazioni in
base all'evoluzione del quantitativo di rifiuti prodotti.
b. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) è dal canto suo rimasto
silente.
D.
C
on la replica e la duplica, la ricorrente rispettivamente
l'ente banditore si sono riconfermati nelle rispettive
conclusioni e domande
di giudizio, con argomenti di cui si dirà all'occorrenza in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1.
La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è
data dagli art.
15
cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente
l'adesione
del Cantone Ticino al CIAP
del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510)
. La ricorrente, ditta attiva
nel ramo del servizio di raccolta dei rifiuti in genere e autotrasporti (cfr.
scopo sociale iscritto a registro di commercio), è senz'altro legittimata a
contestare gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla
stazione
appaltante (
art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP
e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.
Il bando di concorso è un documento mediante il
quale l'ente
pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata
di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente
delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni
mobili o per la prestazione di servizi. Esso
costituisce
un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e
precisano il
quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di
concorso e i relativi atti - comprendenti nel
caso di specie il capitolato originario e le relative modifiche
-
costituiscono la
lex specialis
del procedimento e vincolano tanto l'ente
banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si
fonda il
concorso
ed i principi generali del diritto
amministrativo, specie in
correlazione
all'ossequio delle regole della buona fede e della
parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125
I 203 seg.;
RDAT II-1997 n. 47, II-1994 n. 5, 1982 n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).
Ipotesi, questa,
che si verifica quando quest'ultimo
è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza
davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e
la
buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT
I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/
Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio
Scolari
, Diritto
amministrativo, parte generale, II ed.,
Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette
contro il bando e i
relativi documenti di
gara, il Tribunale cantonale amministrativo
non può sostituire il
proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma
deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti
non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla
materia, sprov
viste di valide ragioni o
altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2015.498 dell'8
gennaio 2016 consid. 2, 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2
).
3.
Organizzazione
dell'offerente
3.1. Secondo l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione
devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che
garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa.
Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110)
indica quali possibili criteri di aggiudicazione il termine, la qualità, il
prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il
valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb /CIAP prescrive invece che i
documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione
in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo
di valutazione.
L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine
d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la
procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c
CIAP). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle
caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione
del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro
all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento
ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene
invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le
offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di
giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il
committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che
intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,
lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di
valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura
delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo
di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende
invece salvaguardare. Il committente non deve tuttavia necessariamente
prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a
definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i
criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici
predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni
concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi,
nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione
adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per
ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della
parità di trattamento gli aspetti, che secondo il bando si è impegnato a
valutare (cfr. tra le tante, STA 52.2016.349 del 9 gennaio 2017 consid. 2.1,
52.2014.131 del 3 luglio 2014 consid. 2.1, 52.2013.562 del 26 marzo 2014
consid. 2.1, 52.2010.14 del 18 marzo 2010 consid. 3.1).
3.2. In concreto, l'ente banditore ha preannunciato i criteri di aggiudicazione
in ordine di importanza con la relativa ponderazione (consid. Ab). Alla cifra
3.6.2 ha inoltre indicato che
in generale sono attribuiti punteggi su una
scala da 1 (peggior valutazione) a 6 (miglior valutazione)
,
spiegando
la seguente scala (fermo restando che per tutti i criteri la nota minima è 1):
nota 6:           situazione ottimale
nota 5:           situazione molto buona
nota 4:           sufficiente
nota 3:           insufficiente
nota 2:           male
nota 1:           non preso in considerazione
Per quanto concerne più specificatamente il criterio dell'
organizzazione
dell'offerente
, la cifra 3.6.4 prevede la seguente disposizione:
L'offerente deve, contemporaneamente all'offerta,
presentare come intende organizzarsi per garantire il servizio richiesto. È
richiesta una
relazione tecnica dettagliata in lingua italiana
in
formato A4 (massimo 10 pagine) dove figurano almeno:
-   Numero e formazione del personale utilizzato
-   La persona di riferimento per il committente
durante il servizio
-   Numero e caratteristiche dei mezzi meccanici usati
-   Organizzazione sostitutiva in caso di panne dei
veicoli e di assenza del personale affinché il servizio non subisca
inconvenienti
-
L'analisi dei prezzi offerti
, anche con
riferimento all'incidenza della TTPCP. L'analisi deve motivare i prezzi
richiesti nella presente offerta
-   L'organizzazione dei giri di raccolta
-   Ogni altra misura organizzativa per un corretto
servizio
-   Misure e provvedimenti di carattere ambientale nel
servizio di raccolta
-   Eventuali riserve su quanto richiesto nel presente
capitolato d'oneri.
Il punteggio è attribuito tenendo conto di un livello minimo auspicato dalla
sede appaltante (equivalente alla nota 4) e del confronto con le altre offerte
in graduatoria.
3.3. Ora, a ragione l'insorgente censura l'indeterminatezza del predetto metodo
di valutazione. Se è ben vero che, come visto, il capitolato prevede in
generale una scala delle note (accompagnata da semplici predicati), altrettanto
evidente è che la cifra 3.6.4 del capitolato non chiarisce in che modo il
committente intende attribuirle per il criterio dell'"organizzazione dell'offerente",
non permettendo in particolare di decifrare il
"livello minimo"
auspicato. Dalla prescrizione di gara non emerge ad esempio se gli elementi che
devono figurare nella relazione tecnica verranno valutati individualmente ed
equamente o se ad alcuni di essi sarà attribuita maggiore importanza (quale l'analisi
dei prezzi, indicata in grassetto). A questo proposito, non fa che corroborare
le incertezze la facoltà data ai concorrenti - lasciata intendere dall'avverbio
"almeno"
- di completare l'elenco della citata relazione con
ulteriori aspetti, senza però che sia dato di sapere se e in che misura il loro
numero e/o caratteristiche possano incidere sul punteggio. Pur tenendo conto
del riserbo di cui deve dar prova questo Tribunale, occorre quindi concludere
che, in spregio all'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCpubb/CIAP e al principio di
trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP), non risulta sufficientemente definito
il quadro all'interno del quale la stazione appaltante intende esercitare il
proprio potere d'apprezzamento.
Contrariamente a quanto afferma il committente, non porta ad altra conclusione
il fatto che abbia frattanto depositato in busta chiusa
il criterio che
verrà utilizzato per la valutazione delle offerte (in particolare ciò che viene
indicato come "livello minimo")
, da rendere pubblico al momento
dell'apertura delle offerte. Per quanto un simile modo di procedere possa in
generale apparire corretto - al di là del fatto che, in concreto, non è stato
espressamente previsto nel capitolato per il criterio in questione (cfr. cifra
3.6.2 che contempla questa procedura per i "valori di riferimento",
dove
previsti
) - resta il fatto che esso non può sostituire un chiaro metodo di
valutazione, che il committente ha omesso di preannunciare. Già per questo
motivo, il ricorso non può che essere accolto e il bando di concorso annullato.
All'ente banditore spetterà indire una nuova gara, ossequiosa dei principi che
governano le commesse pubbliche.
4.
Referenze dell'offerente
4.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità
tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente
di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto
informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta.
Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come
criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di
esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in
particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità
professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla
giurisprudenza e alla dottrina; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.2, I-2012 n. 14
consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid.
3.1; cfr. inoltre
Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013,
n. 618 segg.;
Martin Beyeler
, Ziele und Instrumente
des Vergaberechts, vol. 16, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 167, pag. 65).
Di
regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal
concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente
e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente
(quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.2, I-2012 n. 14 consid.
2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1).
La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata nelle disposizioni
di gara, che notoriamente costituiscono la
lex specialis
del
procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente,
questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o simili occorre
intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo
quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso.
Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo
devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come
referenza, tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il
significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto
soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle
dei lavori eseguiti (cfr. RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.2 e rimandi; STA 52.2015.60
del 30 aprile 2016 consid. 2.3, 52.2013.526 del 9 gennaio 2014 consid. 2.2).
4.2. La cifra 3.6.5 del capitolato disciplina come segue il criterio delle
referenze
dell'offerente
:
Sono ammesse referenze unicamente per RSU. Le
referenze devono essere elencate in modo dettagliato. Sono da indicare le
aggiudicazioni portate positivamente a termine o ancora in corso in situazioni
analoghe realizzate negli ultimi 5 anni (ne saranno considerate, per
l'attribuzione dei punteggi, al massimo 3). La descrizione deve permettere di
capirne le caratteristiche e le funzioni effettivamente svolte.
Nell'elenco
devono figurare almeno:
-      opera: nome e breve descrizione;
-      committente,
con persona di riferimento a cui è possibile chiedere informazioni;
-
funzione svolta dall'offerente;
-
periodo della prestazione;
-
importo remunerato approssimativo
in CHF/anno.
Illustrata la modalità di attribuzione dei punteggi in funzione
del numero di referenze addotte, la cifra 3.6.5 indica tra l'altro che le
referenze
non considerate "analoghe" non sono valutate
(cifra 3.6.5 in
fine).
4.3. Contrariamente a quanto eccepisce l'insorgente, non è dato di vedere in
che modo il committente, con quest'ultima frase, sia incorso in una violazione
del diritto. Il suo senso appare invero piuttosto chiaro e conforme alla
concezione stessa delle referenze, costituite di norma da lavori analoghi (cfr.
supra
,
consid. 4.1). L'analogia si riferisce quindi, all'evidenza,
alle esperienze accumulate dagli offerenti. In assenza di indicazioni più
precise, la similitudine va in particolare ricercata negli aspetti qualitativi
e quantitativi dell'oggetto caratterizzante la commessa (servizio di raccolta
rifiuti solidi urbani, con vuotature di cassonetti pubblici e privati e
consegna al termovalorizzatore, con simili quantitativi di materiale, cfr.
bando, cifra 1 e 3). Referenze per prestazioni che non presentano sufficienti
momenti di affinità vanno per contro scartate, come sostanzialmente indicato
dal capitolato.
Ciò detto, incomprensibile appare la tesi opposta della ricorrente secondo cui
il
senso della condizione posta deve essere quello che le referenze considerate
analoghe non sono da valutare
(ndr. nostra sottolineatura). Lo è a
maggior ragione con la sua ulteriore affermazione (
visto che non è
notoriamente possibile attribuire due referenze se il mandato è il medesimo
),
di cui sfugge francamente il nesso, come anche osserva il committente. Neppure
quest'ultimo pretende ad ogni modo di voler conteggiare due referenze per un
medesimo oggetto. Su questo punto, l'impugnativa non risulta quindi fondata.
5.
Offerta
economica
5.1. L'insieme delle prescrizioni di gara permette a ogni concorrente di
decidere se presentare o meno un'offerta, potendo fare affidamento sul loro
contenuto. Di riflesso, dopo l'aggiudicazione, né il deliberatario né il
committente possono in linea di principio
stipulare
un contratto che si scosti o contraddica le condizioni previste nella
documentazione di gara (cfr. anche art. 58 RLCPubb/
CIAP); sussiste in tal senso un divieto di negoziazione (cfr. art. 11 lett. c
CIAP; cfr. sentenza del 26 luglio 2010 del Tribunale cantonale del Jura, in:
RJJ 2010 pag. 131 segg. consid. 4.1 e rinvii;
Galli/Moser/Lang/Steiner
,
op. cit., n. 826 seg. e n. 1089 seg.; cfr. anche
Etienne
Poltier
,
Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 462 segg.).
Può invero succedere che la stazione
appaltante abbia la necessità di modificare le condizioni in corso di procedura
(per esempio per cambiamenti di budget o perché ha ipotizzato nuove soluzioni
tecniche). Il diritto degli appalti pubblici è tuttavia molto meno flessibile
rispetto al diritto dei contratti, poiché il committente è legato alla legge
del concorso e alle condizioni in esso contenute. In una simile ipotesi, se ne
sono dati i presupposti, l'ente appaltante deve
in linea di massima interrompere la gara o indire una nuova procedura
(cfr. art. 13 lett. i CIAP e 55 RLCPubb/CIAP;
Jean-
Baptiste Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas
Michel
,
Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 111 seg.). Fatto salvo il
principio di proporzionalità e riservati i casi d'urgenza dettati da eventi
imprevedibili, il committente non può in genere modificare le regole di gara o
rinunciare unilateralmente a determinate prestazioni (cfr. RJJ 2010 pag. 131
segg. consid. 4.1 e rimandi alla dottrina; cfr. anche
Galli/Moser/Lang/Steiner
, op. cit., n. 826 e 828 segg.). Il
Tribunale federale ritiene che a una simile rinuncia si oppongano i principi di
parità di trattamento e di trasparenza. Un siffatto cambiamento delle
prestazioni dopo l'apertura delle offerte potrebbe infatti condurre a un
trattamento differenziato dei partecipanti o a una manipolazione dell'aggiudicazione
e, in definitiva, a impedire un'effettiva concorrenza. È inoltre inammissibile
considerando che i concorrenti devono disporre di una certa libertà nel calcolo
interno della propria offerta (ciò vale specialmente in caso di opere
complesse, dove il prezzo globale può scaturire da diverse modalità di computo
delle singole posizioni). La rinuncia a una posizione di una certa importanza
può pertanto rendere impossibile o falsare la comparazione oggettiva dei prezzi
(cfr. STF 2P.151/1999 del 30 maggio 2000 consid. 4c; cfr. anche RJJ 2010 pag.
131 segg. consid. 4.1;
Galli/Moser/Lang/
Steiner
, op. cit., n. 826; inoltre, sentenza del Tribunale di appello di
Basilea VD.2016.183 del 5 gennaio 2017 consid. 2.3). In altri termini, il
carattere immutabile dell'oggetto messo a concorso esclude di principio ogni
modifica delle condizioni di gara dopo la pubblicazione del bando (cfr. RJJ
2010 pag. 131 segg. consid.
4.1;
François Bellanger
, Dix ans de jurisprudence en matière de
marché publics, une sélection d'arrêts forcément arbitraire, in: BR 2006
Sonderheft, pag. 19 segg., pag. 122).
Ciò vale anche per le fasi
successive all'aggiudicazione, sebbene la prassi ammetta generalmente
precisazioni di dettaglio marginali (che rientrino nel quadro risultante dall'aggiudicazione,
cfr. DTF 134 II 297 consid. 4.2; G
alli/Moser/Lang/Steiner
,
op. cit., n. 1089) e parte della dottrina suggerisca di permettere anche
puntuali adattamenti di cui il committente si era espressamente riservato la
facoltà negli atti di gara (cfr.
Poltier
,
op. cit., n. 464 e n. 471 segg.;
Martin
Beyeler
, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2605
seg., n. 2904 segg., secondo cui tali clausole devono però essere chiare e le
loro conseguenze prevedibili e calcolabili, soprattutto dal profilo della
rimunerazione dell'offerente, cfr. in particolare n. 2912).
5.2. In concreto, secondo il capitolato di appalto i concorrenti sono tenuti a
offrire un prezzo per il servizio di raccolta dei rifiuti che consideri il
numero di giri e i quantitativi di materiale raccolto, compilando in
particolare la seguente tabella (cifra 4.2):
Descrittivo
Unità
Quantità
Prezzo
unitario
Prezzo
posizione
Pos. A - giri
Indennità base per giro effettuato, indipendentemente dal numero di automezzi
adoperati. Base di calcolo: 2 giri alla settimana per 52 settimane all'anno,
1 giro supplementare per ca. 31 settimane all'anno.
Eventuale riduzione a giri di raccolta causa la riduzione di quantitativi non
può dar adito a mutazioni dei prezzi unitari.
giri
135
………..
……….
Pos. B - quantitativi
Indennità per quantitativi di RSU raccolti e
consegnati al termovalorizzatore, secondo conteggi ACR.
I quantitativi indicati su base annua possono variare in ragione del +/- 20%
senza dar adito a mutamenti del prezzo unitario
tonn
2000
………..
……….
Totale per 1 anno (12 mesi)
……….
Totale per 4 anni (prezzo 1 anno x 4)
……….
IVA 7.7%
……….
TOTALE OFFERTA NETTO (importo da riportare in prima
pagina)
……….
Secondo la cifra 4.2, il
prezzo della pos. B (quantitativi) deve corrispondere
almeno al 50% dell'importo complessivo dell'offerta
(pena la sua esclusione
automatica dalla graduatoria).
Ai fini dell'offerta economica, i concorrenti devono pure considerare una serie
di
prescrizioni
fissate alla cifra 4.1. Queste spiegano tra l'altro il
concetto di "giro di raccolta", il percorso e il numero dei giri da
prevedere (2 per 52 settimane e un terzo giro supplementare per 31 settimane,
da maggio a ottobre, oltre a due settimane nel periodo di Natale e Pasqua) e la
loro estensione (ca. 80 km per giro, oltre al tragitto da e per la consegna dei
rifiuti al termovalorizzatore di Giubiasco, escluso invece quello da e per il
deposito dell'offerente da comprendere nei prezzi); indicano tra l'altro che il
numero di mezzi da impiegare è invece a discrezione dell'offerente, al pari
delle vuotature intermedie (che dipende dalle risorse messe a disposizione e
dai quantitativi da raccogliere) e che tutti i cassonetti pubblici e privati
sul territorio devono sempre essere vuotati, indipendentemente dal livello di
riempimento, durante tutto l'anno. Con riferimento al numero dei giri da
effettuare, la cifra 4.1 precisa tuttavia che:
L'offerente deve tenere in considerazione la
possibilità che il committente/sede appaltante possa ridurre il numero dei giri
di raccolta, nel caso in cui vi fosse un'evoluzione al ribasso dei quantitativi
di rifiuti prodotti. Questa modifica non può dar adito a pretese di cambiamento
del prezzo per giro di raccolta.
Con questa clausola, che l'insorgente contesta, il committente si riserva in
pratica una facoltà di ridurre le prestazioni richieste con il capitolato
(numero di giri), senza che ciò possa dar luogo a modifiche del prezzo unitario
(per giro di raccolta).
5.3. Ora, alla luce della dottrina e giurisprudenza sopraindicata, appare
piuttosto evidente che una simile prescrizione di gara risulti contraria al
diritto delle commesse pubbliche. In linea di principio il committente non può
infatti rinunciare alle prestazioni inizialmente richieste, posto che la
legislazione sugli appalti pubblici è, come visto, ben più restrittiva rispetto
al diritto privato e il committente deve rispettarne i principi. La riserva non
concerne d'altra parte un aspetto marginale, ma un punto importante. È peraltro
formulata in modo assai vago, senza indicare quanti giri potrebbero essere
soppressi, né le chiare condizioni in cui potrebbe verificarsi tale ipotesi
(oltremodo generica è l'
evoluzione al ribasso
dei quantitativi di
rifiuti prodotti, che secondo l'insorgente potrebbe forse subentrare già nel
corso del 2019 con l'introduzione della tassa sul sacco a livello cantonale).
La prescrizione non rispetta quindi neppure la libertà dei concorrenti nel
calcolo interno del prezzo unitario per giri di raccolta (che insieme a quello per
le tonnellate di materiale concorre a definire il prezzo complessivo), né
permette loro di individuare le conseguenze concrete sulla rimunerazione
finale. A maggior ragione se si considera che non risulta esservi alcuna
proporzione lineare tra la quantità di rifiuti e il numero di giri (che vanno
effettuati indipendentemente dal livello di riempimento dei cassonetti, cfr.
cifra 4.1). A dispetto di quanto afferma il committente non è quindi dato di
vedere come la controversa clausola possa costituire
un'ovvietà
. Un importante
calo dei giri settimanali - quand'anche innescata da una non meglio precisata
evoluzione
al ribasso dei quantitativi - potrebbe ad esempio comportare comunque un
maggior numero di vuotature intermedie e/o mezzi e personale da impiegare nel
corso dei singoli giri (ridotti), incidendo sui possibili fattori alla base del
prezzo unitario calcolato dai diversi offerenti (per 135 giri annuali e un
quantitativo stimato di 2'000 t). Ancorché non risultino del tutto
comprensibili i dati calcolati dalla ricorrente con la replica (laddove indica
una
differenza di prezzo di almeno il 15%
), è quindi certo che la censurata
prescrizione è atta a determinare un'alterazione della valutazione economica,
come essa obietta. Manipola eccessivamente le regole di gara nei punti
essenziali, di principio immutabili, intaccando la fiducia che i concorrenti
possono legittimamente riporre nelle stesse al momento in cui inoltrano l'offerta.
Ne discende che anche su questo punto il ricorso si rivela fondato.
6.
6.1. Sulla base
delle considerazioni che precedono, il ricorso deve pertanto essere accolto con
conseguente annullamento del bando e del capitolato di concorso. Il committente
provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte pervenutegli, senza aprirle.
6.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della
domanda di adozione di misure provvisionali.
6.3. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dell'ente banditore
secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm), il quale rifonderà inoltre all'insorgente,
assistita da un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili (art. 49
cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.   il bando e il capitolato del
concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare il servizio di raccolta dei rifiuti
solidi urbani per la zona strada litoranea e collina sono annullati;
1.2.   l'ente banditore
rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del CO 1, che è inoltre tenuto a
rifondere all'insorgente un identico importo a titolo di ripetibili.
Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di
anticipo delle presunte spese processuali.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera