ti_gerichte · 52.2007.418 · 2004-03-09 · it

Diritto di replica

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.12.2007 52.2007.418
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.12.2007 52.2007.418
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 18.12.2007 52.2007.418

Diritto di replica

Incarto n.
52.2007.418
Lugano
18 dicembre 2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo
Anastasi, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo
Crivelli
statuendo
sul ricorso 29 novembre 2007 di
RI 1
patrocinata
da: PA 1
contro
la
decisione 13 novembre 2007 (n. 5740) del Consiglio di Stato che respinge il
gravame dell'insorgente avverso la risoluzione 25 settembre 2007 con cui la
Sezione dei permessi e dell'immigrazione le ha negato il rilascio di un
permesso di dimora;
viste le risposte:
-    5 dicembre 2007 della Sezione dei
permessi e dell'immigrazione;
-    11 dicembre 2007 del Consiglio di
Stato;
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   La ricorrente RI 1 (1981),
cittadina camerunese, è entrata illegalmente in Svizzera il 1° dicembre 2003,
dove ha depositato una domanda d'asilo. Il 18 dicembre l'Ufficio federale dei
rifugiati ha risolto di respingere la richiesta e le ha assegnato un termine
per lasciare il nostro Paese. Il ricorso inoltrato dall'interessata contro tale
decisione è stato dichiarato irricevibile dalla CRA mediante sentenza del 9
marzo 2004. Malgrado ciò ella ha continuato a soggiornare sul territorio elvetico.
Il 4 maggio 2005 l'insorgente ha dato alla luce il figlio __________,
frutto della sua relazione con il cittadino svizzero R__________ (1950). Il 1°
agosto 2005 quest'ultimo è deceduto.
Mediante decisione del 1° maggio 2007 l'UFM ha riconosciuto la cittadinanza svizzera
del piccolo __________.
B.   Il 20 luglio 2007 RI 1 ha
chiesto il rilascio di un permesso di dimora senza attività lucrativa per poter
vivere in Svizzera insieme al figlio.
Con risoluzione 25 settembre 2007 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione
ha respinto la domanda, ritenendo che il figlio potesse seguire all'estero la
madre.
C.   Con giudizio 13 novembre
2007 il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa presentata il 12 ottobre
2007 da RI 1 avverso la suddetta decisione.
Il Governo ha dapprima chiarito di ritenere inutile un ulteriore scambio di
allegati, così come richiesto dalla ricorrente, in quanto con la risposta al
gravame presentata della Sezione dei permessi e dei passaporti non erano state
addotte nuove argomentazioni che necessitassero di una sua presa di posizione. Nel
merito l'Esecutivo cantonale ha ritenuto che il solo fatto che il figlio T__________
possegga la nazionalità svizzera non consente ancora di rilasciare alla madre
un permesso di dimora in virtù dell'art. 8 CEDU, potendo entrambi vivere la
loro relazione in Camerun, Paese nel quale quest'ultima è nata ed ha risieduto
sino alla fine del 2003.
D.   Contro il predetto giudizio,
la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento con rinvio degli atti all'autorità di prime cure per nuova
decisione. La ricorrente, nello specifico, rimprovera al Consiglio di Stato di
averle negato il diritto di replicare alle osservazioni della Sezione dei
permessi e dell'immigrazione e di aver emanato una sentenza carente di motivazione,
violando così il suo diritto di essere sentita. Nel merito sostiene che suo
figlio T__________ è svizzero ed ha sempre vissuto in questo Paese, per cui non
si può esigere che si trasferisca in Camerun. Di conseguenza alla madre, che
detiene l'autorità parentale sul medesimo, deve essere riconosciuta la
possibilità di rimanere con lui sul territorio elvetico.
E.   All'accoglimento del ricorso
si oppongono sia il Consiglio di Stato, che la Sezione dei permessi e
dell'immigrazione con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario in seguito.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. In materia di diritto
degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire
in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è
data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con
ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10 lett. a
LALPS).
1.2. Il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale non è, di principio, ammissibile contro le decisioni concernenti i
permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di
simili permessi si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o
di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF, RS 173.110, in vigore
dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con
rinvii).
1.3. Nel caso di specie la ricorrente non può prevalersi di
una disposizione particolare del diritto federale o di un accordo internazionale
da cui potrebbe derivarle un diritto al rilascio di un permesso di dimora. La
ricorrente non può in effetti invocare gli art. 7 LDDS, non essendo (mai) stata
coniugata ad un cittadino svizzero. Inoltre non esiste nessun trattato tra la
Confederazione Svizzera e il Camerun che regoli in modo specifico il soggiorno
in Svizzera dei cittadini camerunesi.
1.4. Lo straniero può, a seconda delle circostanze,
prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art.
8 CEDU per opporsi all'eventuale separazione della famiglia e ottenere un
permesso di dimora. Affinché tale norma sia applicabile, occorre tuttavia che
tra lo straniero che domanda un permesso di dimora e la persona della sua
famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero
o straniero titolare di un permesso di domicilio oppure di dimora, in
quest'ultimo caso soltanto se ha la certezza di vedersi rinnovato il permesso
di soggiorno, DTF 111 Ib 163 consid. 1a) esista una relazione stretta, intatta,
che sia effettivamente vissuta (DTF 127 II 60 consid. 1d/aa; 122 II 1 consid.
1e, 289 consid.
1c).
In concreto, essendo figlio di un cittadino elvetico, T__________ ha un
diritto certo a risiedere in Svizzera. Inoltre la relazione tra madre e figlio
risulta stretta, intatta ed effettivamente vissuta. Di conseguenza, le
condizioni affinché la ricorrente possa invocare l'art. 8 CEDU sono senz'altro
adempiute.
1.5. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm)
e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm),
è ricevibile in ordine e può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 18 cpv. 1 PAmm).
2.   La ricorrente si duole di
una violazione del diritto di essere sentita, che ravvisa da una parte nel
fatto che il Consiglio di Stato non le ha dato la possibilità di replicare alle
osservazioni presentate dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione, e dall'altra
nel fatto che ha emanato nei suoi confronti un giudizio carente dal profilo
della motivazione.
2.1.Tali rimproveri
vanno esaminati preliminarmente, poiché il diritto di essere sentito
costituisce una garanzia di natura formale la cui disattenzione comporta
l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di
successo del ricorso nel merito (DTF 122 I 464 consid. 4a, 120 Ib 379 consid.
3b).
2.2. Sotto l'egida del
vecchio art. 4 Cost, dal diritto di essere sentito non poteva essere dedotto un
obbligo generale di notifica al ricorrente delle osservazioni dell'autorità che
aveva emanato la decisione impugnata o quelle di controparte né, conseguentemente,
un diritto di replica. Un'eccezione a questo principio si giustificava solo se
la risposta conteneva elementi nuovi e rilevanti che potevano influire sul giudizio
dell'autorità di ricorso (DTF 119 V 317 consid 1, 114 Ia 307 consid. 4b). Recentemente
però, il Tribunale federale, ha avuto modo di stabilire che il diritto di
essere sentito, che è un aspetto della garanzia generale dell'equo processo
secondo gli art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, comprende anche il diritto di
prendere conoscenza di ogni presa di posizione sottoposta al tribunale e di
potersi esprimere al riguardo, indipendentemente dalla circostanza che contenga
argomenti di fatto o di diritto nuovi o che si presti concretamente a influire
sul giudizio (DTF 133 I 100 consid. 4). Sono di conseguenza le parti che devono
decidere se desiderano o meno prendere posizione nei confronti di uno scritto
di controparte (STF 6B_223/2007 del 23 luglio 2007 consid. 3).
2.3. Nel caso concreto
il Consiglio di Stato, dopo aver ricevuto la risposta 24 ottobre 2007 della
Sezione dei permessi e dell'immigrazione, mediante scritto del 26 ottobre
successivo ha intimato alla ricorrente una copia di questo documento e ha dichiarato
chiuso lo scambio degli allegati. Con lettera del 9 novembre 2007, anticipata
via fax, il patrocinatore dell'insorgente ha chiesto al Governo che gli fosse
concessa la possibilità di replicare alle osservazioni formulate dall'autorità
amministrativa di prime cure. Tale missiva è stata recapitata per errore lunedì
12 novembre 2007 alla Pretura di Bellinzona, la quale l'ha immediatamente
trasmessa al Consiglio di Stato che l'ha ricevuta il giorno successivo. In
sentenza quest'ultimo ha evaso la richiesta, respingendola. L'Esecutivo
cantonale non ha ritenuto necessario procedere ad un ulteriore scambio di
allegati, visto che la Sezione dei permessi e dell'immigrazione non aveva fatto
valere nelle proprie osservazioni alcun elemento di fatto nuovo e rilevante per
rapporto alla sua decisione iniziale.
Così facendo, il
Governo ha violato il diritto di essere sentito della ricorrente. Sulla scorta
di quanto sopra esposto, alla medesima andava riconosciuta la facoltà di esprimersi
sulla risposta di controparte indipendentemente dal fatto che essa contenesse
delle novità di fatto oppure di diritto, o dall'ampiezza del ricorso precedentemente
inoltrato. Nonostante avesse già chiuso lo scambio degli allegati, il Consiglio
di Stato avrebbe dovuto, vista anche la tempestività dell'istanza - inoltrata
in un tempo ragionevole – autorizzare l'insorgente a replicare. D'altra parte il
fatto che nel suo giudizio il Governo si sia pronunciato su detta richiesta di
replica dimostra che, contrariamente a quanto sostenuto in questa sede, esso
aveva avuto modo di prendere conoscenza della medesima prima della sua emanazione.
Lesiva dell'art. 29
Cost, quest'ultima decisione va dunque annullata e la causa rinviata al
Consiglio di Stato affinché, dopo aver ordinato un secondo scambio degli allegati,
si pronunci nuovamente e compiutamente nel merito.
Il vizio in parola non
può essere sanato in questa sede, in quanto ciò vanificherebbe il diritto di
replica che la nuova prassi del Tribunale federale intende accordare alle parti
coinvolte in un procedimento giudiziario.
3.   Sulla scorta di quanto
precede il ricorso deve essere accolto. Date le circostanze non si preleva
tassa di giudizio. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente,
assistita da un avvocato iscritto all'apposito registro, un'adeguata indennità
per ripetibili (art. 31 PAmm).
Per
questi motivi,
visti
gli art. 8 CEDU, 29 Cost;
10 lett. a
LALPS; 3, 18, 28 31, 43, 46, 60 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il
ricorso è
accolto
.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione 13 novembre 2007 (n. 5740) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2.
gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato affinché, dopo aver ordinato
un secondo scambio degli allegati, si pronunci nuovamente e compiutamente nel
merito della causa.
2.   Non
si prelevano né tasse, né spese.
3.   Lo
Stato del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente l'importo di fr. 400.-- a
titolo di ripetibili.
4.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in
materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).
5.   Intimazione
a:
;
;
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                             Il
segretario