ti_gerichte · 15.2001.00253 · 2001-10-15 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 15.10.2001 15.2001.00253

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2001.00253
Lugano
15 ottobre
2001
FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso
31 agosto 2001 di
__________
contro l'operato della
Prima assemblea dei creditori nella
liquidazione fallimentare in via ordinaria
della
__________
in
materia di deliberazione assembleare 29 agosto 2001 riferita alla nomina di
__________
viste
le osservazioni:
-
7 settembre 2001 dell'avv. __________
-
10 settembre 2001 dell'avv__________ per otto
creditori
-
18 settembre 2001 dell'UF di Lugano;
richiamata l'ordinanza presidenziale 4 settembre 2001 con cui al
ricorso è stato concesso effetto sospensivo parziale, nel senso che l'UF di
Lugano potrà procedere negli incombenti fallimentari di rito quale
Amministrazione fallimentare ordinaria senza però far capo alla Delegazione dei
creditori fino a decisione del gravame;
ritenuto in fatto
A.
Con
decreto 10 maggio 2001 del Pretore del Distretto di Lugano è stato dichiarato
il fallimento della __________ in liquidazione. Il 29 agosto 2001 ha avuto
luogo la Prima assemblea dei creditori che ha designato quale Amministrazione
fallimentare ordinaria l'Ufficio fallimenti e quale Delegazione dei creditori
l'avv. __________.
B.
Con
reclamo (recte: ricorso) 31 agosto 2001 il creditore __________ ha impugnato la
deliberazione assembleare, postulando in via principale che si prescinda dalla
designazione di una Delegazione dei creditori, subordinatamente che se ne
aumenti il numero da 1 a 3.
Il
ricorrente assevera che il caso è facile perché la fallita aveva già cessato da
tempo ogni attività e i creditori sono in numero ridotto (30). Sulla
designazione dell'avv. __________, il ricorrente è dell'avviso che essa,
rappresentando 8 creditori, difficilmente potrà curare gli interessi di tutti
gli altri creditori. Per ragioni funzionali è poi opportuno che una delegazione
dei creditori sia composta almeno di 3 membri.
C.
Con
osservazioni 10 settembre 2001 l'avv. __________ agendo per 8 creditori ma
ovviamente anche per sé stessa, ha chiesto la reiezione del gravame, tanto
nella principale che nella subordinata, ritenuto che un giurista nella
Delegazione dei creditori sia nell'interesse di tutti i creditori e che un solo
membro sia meno costoso di tre. L'osservante annota altresì che i due membri
proposti nella subordinata (avv. __________ e avv. __________) sono stati
patrocinatori della fallita in vari procedimenti promossi da creditori. L'avv.
__________ rappresenta il ricorrente __________, già amministratore della
fallita.
D.
L'avv.
__________, in sede di osservazioni 7 settembre 2001, si è dichiarato
disponibile a fungere da membro della delegazione dei creditori.
E.
Per
l'Ufficio dei fallimenti (cfr. osservazioni 18 settembre 2001), riservate
ragioni di opportunità per il ricorso ad una delegazione dei creditori,
l'estensione a tre con l'aggiunta degli avv. __________ e __________ porrebbe
complicanze dal profilo della ricusa ex art. 10 LEF.
Considerando in diritto
1.
L'insieme
dei creditori del fallito costituisce la massa dei creditori, entità giuridica
sui generis di diritto pubblico capace di essere parte (art. 250 cpv. 2 e 260
cpv. 1 LEF; art. 63 cpv. 2 RUF) e come tale di acquisire diritti (ad es. per
surrogazione ex art. 215 cpv. 2 LEF) e di assumersi obblighi (ad es. art. 213
cpv. 2 n. 2 LEF).
La
massa dei creditori manca però di volontà propria: per poterla esprimere ed
assicurarne l'esecuzione necessita di organi che sono l'assemblea dei
creditori, l'amministrazione (ordinaria o straordinaria) del fallimento e, se
del caso, la delegazione dei creditori.
L'assemblea
dei creditori è l'organo della massa preposto alla formazione della volontà collettiva:
pur non essendo un'entità giuridica e ancor meno una persona giuridica,
l'assemblea costituisce l'organo più importante che esercita le prerogative
lasciate ai creditori dal legislatore, riservato il ricorso all'autorità di
vigilanza (CEF 3 agosto 1999 in re M. F. & LLCC c. P. B. cons. 1; CEF 20
giugno 1996 in re C. P. SA c. Prima assemblea dei creditori nel fallimento C.
SA cons. 1; CEF 18 settembre 1989, in: Rep 1990, p. 303 n. 1-3).
2.
La
prima assemblea dei creditori può deliberare se designare un'amministrazione
fallimentare speciale - in luogo di quella ordinaria, il cui organo tipico è
l'ufficio dei fallimenti - e/o costituire fra i suoi membri una delegazione dei
creditori, cui affidare le incombenze indicate in termini di sussidiarietà all'art.
237 cpv. 3 n. 1-5 LEF con riserva di ulteriori compiti specifici da elencare
esaustivamente. Competenza analoga è ovviamente data ogni volta che se ne
presenti l'occasione, ad esempio in caso di funzione vacante per decesso del
titolare, dimissioni o revoche ad opera della seconda assemblea dei creditori.
3.
La
prima assemblea dei creditori ha optato per un'amministrazione fallimentare
ordinaria. Sarà quindi l'Ufficio dei fallimenti di Lugano a svolgere tale
ruolo. In linea di principio, il ricorso ad organi statali non rende opportuno
l'ausilio di una delegazione dei creditori, nell'ipotesi che la liquidazione
fallimentare non ecceda l'abituale grado di complicanza. Se i creditori sono
d'altro avviso e se l'assetto cui tendono rientra d'acchito nell'interesse di
tutti i creditori, non vi è però alcuna necessità d'intervenire d'ufficio da
parte dell'Autorità di vigilanza. In caso di ricorso, l'Autorità cantonale di vigilanza
non è vincolata dalle ragioni di opportunità espresse dall'Assemblea dei
creditori, potendo dipartirsene senza dover dimostrare che la soluzione imposta
d'imperio sia oggettivamente o soggettivamente migliore di quella pregressa.
4.
La
vicenda giudiziaria è incentrata sulla necessità di far capo a una delegazione
dei creditori, ritenuto che in caso affermativo si dovrà esaminare se un solo
membro sia opportuno.
a)
La
delegazione dei creditori è organo ausiliario (Marc Russenberger, Basler Kommentar
zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 24 all'art. 237) atipico
(gli organi atipici d'esecuzione forzata si suddividono in organi legittimati a
prendere provvedimenti nel senso dell'art. 17 cpv. 1 LEF [cfr. Flavio Cometta,
Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.3.1. s.] e organi che non ne hanno
[sempre] la facoltà) d'esecuzione forzata, facoltativo (
Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 45 n. 15, p.
358)
e non sempre legittimato a prendere provvedimenti
ex art. 17 cpv. 1 LEF, anche perché l'estensione delle sue competenze è in
funzione del potere conferitole con decisione dell'assemblea dei creditori nel
senso dell'art. 237 cpv. 3 periodo introduttivo LEF. Essa è composta di persone
fisiche e/o giuridiche - di regola di diritto privato (non sottoposte alla
Legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti, del 15 marzo
1995 [LORD, in: RL 2.5.4.1]), chiamate a svolgere funzioni pubbliche
nell'ambito di un ben determinato procedimento esecutivo - ed è soggetta al
controllo dell'Autorità cantonale di vigilanza (
Amonn/Gasser,
op. cit., § 4 n. 79, p. 30)
e alle norme tariffali
previste dalla OTLEF.
b)
La
delegazione dei creditori non rappresenta la totalità dei creditori verso
l'esterno, siffatto potere essendo per legge di competenza dell'amministrazione
fallimentare, sia ordinaria che speciale. Il suo compito specifico, quale
organo permanente, consiste nel veicolare il corretto flusso delle informazioni
dall'assemblea dei creditori, quale organo non permanente, all'amministrazione
fallimentare e viceversa: obiettivo primario è garantire l'equanime trattamento
di tutti i creditori - e non solo di quelli che essi rappresentano direttamente
- senza discriminazioni fondate, ad esempio, su gruppi di pressione che talora
- in particolare in sede di liquidazione di masse fallimentari ad alto tenore
economico-finanziario - tendono a costituirsi a tutela di interessi propri (CEF
3 agosto 1999 in re M. F. & LLCC c. P. B. cons. 2c; Russenberger, op. cit.,
n. 25 all'art. 237). L'ordine dei privilegi può essere solo quello previsto dal
legislatore all'art. 219 LEF.
c)
Efficace
deterrente per contrastare non solo certezze di prevaricazioni ma anche mere
ipotesi di possibili conflitti di interessi, è costituito dall'attento e
corretto uso dell'istituto della ricusazione ex art. 10 LEF. Mentre è del tutto
ovvio che un membro della delegazione dei creditori non possa partecipare alla
discussione e alla deliberazione su questioni puntuali che lo riguardano
personalmente o come rappresentante o patrocinatore di un creditore (incompatibilità
relativa), si dà per contro incompatibilità assoluta ove esso tuteli, secondo
qualsivoglia modalità e funzioni, interessi del debitore e/o dei suoi parenti o
società del gruppo o comunque vicine al debitore e alla sua cerchia familiare
(DTF 56 III 163 cons. 3, 23 II 1960; CEF 3 agosto 1999 in re M. F. & LLCC
c. P. B. cons. 2d; Russenberger, op. cit., vol. III, n. 25 all'art. 237).
d)
Se
l'assemblea dei creditori nomina una delegazione dei creditori,
l'amministrazione fallimentare - ordinaria o speciale - ne dà comunicazione
all'Autorità cantonale di vigilanza, cui indicherà nome, professione e
domicilio dei membri della delegazione e trasmetterà un estratto del verbale
dell'assemblea dei creditori (art. 43 cpv. 1 RUF per analogia). Lo stesso
dovere di informazione si ha in ogni caso di completazione o sostituzione.
e)
L'autorità
di vigilanza, d'ufficio o su ricorso ex art. 17 LEF, può intervenire nel caso
in cui siano state designate persone inadatte, suscettibili di avere o
determinare conflitti di interesse tali da nuocere ai diritti dei creditori.
L'intervento d'ufficio si giustifica non solo per ragioni di qualità
professionali e personali dei componenti, ma anche ove fossero in numero eccessivo:
occorre evitare che si determinino pregiudizi di qualsivoglia natura tanto a
carico dei creditori quanto della parte fallita (DTF 119 III 122 cons. 4, 97
III 121, 86 III 121, 59 III 134 e 48 III 196 s.; CEF 3 agosto 1999 in re M. F.
& LLCC c. P. B. cons. 3b; CEF 20 giugno 1996 in re C. P. SA c. Prima
assemblea dei creditori nella liquidazione fallimentare C. SA cons. 3; CEF 17
settembre 1987 in re T., in: Rep 1989, p. 203 cons. 2; sentenza 9 marzo 1970
del Tribunale cantonale friborghese, in: SJ 1971, p. 160; sentenza 10 aprile
1965 dell'Autorità di vigilanza del Cantone San Gallo, in: SJZ 1968, p. 274, n.
143; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht,
vol. II, 3. ediz., Zurigo 1993, § 47 n. 25 e nota 70; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, 3. ediz., Losanna 1993, p. 328; Ernst Martz,
Die Gläubigerversammlung im Konkurs- und Nachlassverfahren, in: BlSchK 1950, p.
102).
f)
Il
potere di cognizione dell'Autorità cantonale di vigilanza, chiamata a statuire
sulla designazione e composizione della delegazione dei creditori, è pieno:
essa non solo può ma anzi deve riesaminare la questione tanto dal profilo della
conformità al diritto esecutivo quanto sotto l'aspetto dell'opportunità,
sostituendo il proprio apprezzamento a quello dell'assemblea dei creditori (DTF
119 III 122 cons. 4; CEF 20 aprile 2001 [15.2000.159] cons. 9, CEF 4 gennaio
2000 [15.1999.174] cons. 5f). Contro il giudizio cantonale resta aperta la via
del ricorso al Tribunale federale ex art. 19 LEF, limitata però alle censure di
diritto, compreso l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento (DTF 119 III
122 cons. 4; 97 III 126 cons. 5).
5.
Per
la definizione della vicenda giudiziaria è di rilievo il principio di celerità
nel diritto esecutivo federale, secondo cui tra più soluzioni l'opzione
vincente è in funzione del miglior risultato con la minore conflittualità
possibile. Ragioni di opportunità, peraltro di immediata evidenza per evitare
il rischio di decisioni a parità di voti, impongono di nominare la delegazione
dei creditori in numero dispari. In linea di principio sarebbe opportuno, sia
per responsabilizzare maggiormente i designati che per ridurre i costi, far
capo a un numero di delegati non inferiore a tre e non superiore a cinque,
salvo casi eccezionali. Improvvida e comunque inopportuna - a mente
dell'Autorità cantonale di vigilanza - benché ipotizzabile in dottrina (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. ediz., vol. II, Zurigo 1999,
n. 7 ad art. 237, p. 397) - è la delegazione dei creditori composto di un solo
membro, già per il fatto che in siffatta evenienza vi sarebbe l'impossibilità
per il designato di determinarsi sui crediti dei suoi assistiti. Questa
circostanza è di rilievo nel caso in esame, quando si pensi che l'avv.
__________ rappresenta 8 creditori, corrispondenti a circa il 25% dei creditori
entranti in linea di conto a questo stadio di procedura. Se ne deve pertanto
concludere che la deliberazione assembleare è inopportuna nella misura in cui
ha designato un solo membro della delegazione dei creditori. La questione
diviene ora se estendere a tre i membri o prescindere dal ricorso ad un organo
facoltativo. A questo stadio di procedura è già chiaro che vi saranno conflitti
sulla designazione dei due ulteriori membri, quelli autopropostisi essendo
suscettibili di ricusazione ex art. 10 LEF: sembrerebbe pertanto inevitabile,
ove si volesse insistere sulla delegazione dei creditori, riconvocare la prima
assemblea dei creditori in seconda seduta per una nuova deliberazione, con il
rischio di ulteriori corollari ricorsuali. Tutto ben considerato, è da ritenere
siccome soluzione congrua oltre che opportuna quella di prescindere dalla
designazione di una delegazione dei creditori. Infatti, l'Ufficio fallimenti di
Lugano, organo statale d'esecuzione forzata sottoposto alla vigilanza diretta
di questa Autorità cantonale di vigilanza, è in grado di svolgere
nell'interesse di tutti i creditori le sue funzioni di amministrazione
ordinaria del fallimento in una liquidazione che a questo stadio di procedura
non evidenzia particolari complicanze dal profilo del diritto esecutivo anche
senza l'assistenza di una delegazione dei creditori. In questo modo si eviterà
una nuova seduta dell'assemblea dei creditori, e si potrà prescindere
dall'esame degli aspetti legati a ipotizzabili ricusazioni di taluni membri che
potrebbero essere proposti: si pensi ad esempio agli avvocati __________ e
__________, come pure ad altri due nomi che l'avv. __________, forte della
rappresentanza che la sostiene, potrebbe essere in grado di esprimere.
6.
Il
ricorso va pertanto accolto nella sua domanda principale.
Sulle
spese occorre ricordare che - benché la gratuità della procedura sia contraria
al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art.
17 LEF (
Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire
de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art.
81, p. 804
) - siffatto principio è stato codificato per
espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2
lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano
indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati
gli art. 17, 20a cpv. 1 e 237 cpv. 3 LEF; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF;
PRONUNCIA
1.
Il
ricorso 31 agosto 2001 __________, è accolto.
1.1.
Di
conseguenza è annullata la deliberazione 29 agosto 2001 della Prima assemblea
dei creditori nella liquidazione fallimentare in via ordinaria della __________
in liquidazione, Lugano, con cui è stata designata l'avv. ____________ quale
unico membro della Delegazione dei creditori.
1.2.
La
liquidazione fallimentare in via ordinaria proseguirà senza Delegazione dei
creditori.
2.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Contro
questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in
conformità dell'art. 19 LEF.
4.
Intimazione
a:                - __________
Comunicazione
all'Ufficio dei fallimenti di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                           La
segretaria