ti_gerichte · 12.2010.120 · 2011-08-03 · it
Responsabilità del medico per diagnosi errata (mancata diagnosi di carcinoma), fallito onere della prova (verosimiglianza preponderante) sulla violazione del dovere di diligenza, apprezzamento delle prove, valore di mancata opposizione a precetto esecutivo, condizioni del torto morale dei parenti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.08.2011 12.2010.120

Incarto n.
12.2010.120
Lugano
3 agosto 2011
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicencancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.147
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con petizione 11
ottobre 2006 da
AP 1
, __________AP 2, __________
entrambi rappr. dall’avv. ____________________
contro
AO 1
, __________
rappr. dall’avv.
__________
con cui
gli attori hanno chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 60'000.-
in favore di ognuno di loro, oltre interessi a partire dal 4 gennaio 1996, a titolo di risarcimento del torto morale;
domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore, con sentenza 9 giugno 2010, ha respinto;
appellanti
gli attori che, con atto 23 giugno 2010 corredato di una domanda di concessione
dell’assistenza giudiziaria per l’appello, chiedono la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione;
mentre il convenuto, con
osservazioni 14 luglio 2010, postula la reiezione del gravame, con protesta di
spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
ll
dott. __________ è stato medico di __________ R__________ a partire dal 1972 e
l’ha seguita con regolarità nel periodo dal 4 settembre 1990 al 5 giugno 1992,
quando essa soffriva di stato ansioso depressivo in seguito al divorzio. __________
R__________ è morta il 4 gennaio 1996 all’Ospedale __________ per un carcinoma
adenoicistico della parotide sinistra (tumore delle ghiandole salivari). Il
carcinoma era stato diagnosticato nel luglio 1992, in seguito a una biopsia disposta dal medico al quale __________ R__________ si era rivolta il
7 luglio 1992.
B.
AP 2
e AP 1, figli di __________ R__________, hanno convenuto in causa l’11 ottobre
2006 il dott. AO 1 per ottenerne la condanna al versamento in favore di ognuno
di loro della somma di fr. 60'000.- a titolo di torto
morale.
Gli attori ritengono che il dott. AO 1, medico curante della
madre, aveva commesso un grave errore omettendo di diagnosticare il tumore,
provocando così un grave danno alla salute fisica e psichica della paziente e
infine il decesso di quest’ultima. Il convenuto si è opposto alla domanda,
affermando di non aver commesso nessun errore. Nei successivi allegati scritti
le parti hanno mantenuto le rispettive domande di giudizio, confermate nei
memoriali conclusivi.
C.
Statuendo
il 9 giugno 2010, il Pretore ha respinto la petizione e ha posto la tassa di
giustizia di fr. 1'800.- e le spese di fr. 790.- a carico degli attori, e per
essi, ammessi al beneficio dell’assistenza giudiziaria, a carico dello Stato,
obbligando inoltre ognuno degli attori a rifondere al convenuto un’indennità
di         fr. 5'500.- a titolo di ripetibili.
D.
Gli
attori sono insorti contro il giudizio pretorile con un appello 23 giugno 2010,
nel quale hanno chiesto, in riforma della sentenza impugnata, l’accoglimento
integrale della petizione. Essi hanno inoltre presentato domanda di assistenza
giudiziaria per la procedura di seconda istanza. Nelle sue osservazioni del 14
luglio 2010 l’appellato propone di respingere l’appello, con protesta di spese
e ripetibili.
e considerato
in diritto:
1.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata
prima di questa data, e la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal
CPC/TI (art. 404 cpv. 1 CPC).
2.
Il
Pretore ha respinto la petizione in quanto ha ritenuto che gli attori non
fossero riusciti a provare, nonostante tale onere incombesse loro, il preteso
errore diagnostico da loro imputato al convenuto. In particolare egli ha
rilevato che le perizie mediche non confermavano la presenza del rigonfiamento
alla mandibola sinistra della paziente tra il settembre 1990 e i primi di
giugno 1992, ma ponevano tale fatto quale ipotesi di base delle considerazioni
peritali (sentenza 9 giugno 2010, pag. 8). Non era poi possibile determinare,
prosegue il primo giudice, quando fosse stata scattata la fotografia prodotta quale
doc. E, che non poteva dunque dimostrare la fondatezza della tesi proposta
dagli attori (sentenza 9 giugno 2010, pag. 9). Né si poteva escludere, secondo
il Pretore, che il tumore fosse diventato visibile solo dopo l’ultima visita
del 5 giugno 1992 presso il convenuto (sentenza 9 giugno 2010, pag. 10), mentre
la testimonianza della sorella della defunta non poteva essere considerata
attendibile (sentenza 9 giugno 2010, pag. 10 e 11).
3.
Per costante dottrina e giurisprudenza la
relazione fra medico curante privato e paziente viene qualificata come mandato
ai sensi dell'art. 394 segg. CO.
In base ai combinati
art. 398 cpv. 1 e 321e CO, la responsabilità del mandatario si ricollega al
regime generale della responsabilità contrattuale (art. 97 ss. CO). In
particolare, il mandante deve dimostrare l'esistenza di una violazione
contrattuale, di un danno e di un nesso di causalità adeguata tra la violazione
contrattuale e il danno, mentre il mandatario può liberarsi dalla
responsabilità provando che nessuna colpa gli è imputabile (
Wiegand
, Basler Kommentar OR-I, 4
a
ed., n. 5 segg. e 61 segg. ad art. 97 CO). La responsabilità del medico
presuppone cumulativamente: una violazione dell'obbligo contrattuale di
diligenza, un danno, un nesso di causalità naturale e adeguato tra la
violazione contrattuale e il danno, nonché infine la colpa, che - se i primi
tre requisiti sono adempiuti - viene presunta (art. 97 cpv. 1 CO). Nella sua
qualità di mandatario il medico è dunque responsabile verso il suo mandante
della fedele e diligente cura degli affari affidatigli (art. 398 CO), laddove
l'"affare affidatogli" non è la guarigione, trattandosi di un
risultato che il medico non è in grado di garantire, bensì la prestazione di
cure in maniera conforme alle regole dell'arte medica, tendenti alla guarigione
(cfr. per analogia RtiD I-2009 pag. 696). Il mandatario opera in modo
manchevole quando viola un obbligo di natura principale o secondaria derivante
dal contratto, oppure quando non fa prova della necessaria diligenza (cfr. ad
esempio
Gattiker
, Die
Widerrechtlichkeit des ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem Zivilrecht,
pag. 38 segg.). In particolare è riscontrabile una violazione dell'obbligo di
diligente esecuzione del mandato quando il mandatario incorre in un errore nella
diagnosi e nella cura perché non ha seguito le regole dell'arte generalmente
riconosciute. Una violazione contrattuale è inoltre ravvisabile in caso di
violazione da parte del mandatario degli obblighi di informazione (II CCA 3
agosto 2006 inc. n. 12.2005.133 e 13 giugno 2002 inc. n. 12.2001.150).
4.
Gli
attori contestano in primo luogo l’apprezzamento delle prove effettuato dal
Pretore. In particolare, essi ritengono che quest’ultimo avrebbe a torto
considerato inattendibile la testimonianza di __________ M__________, sorella
della defunta, e ritenuto senza valore probatorio la fotografia di cui al doc.
E. Essi criticano inoltre la deduzione del Pretore secondo cui non sarebbe
possibile escludere una crescita repentina del tumore (dopo l’ultima visita del
5 giugno 1992) e infine rimproverano al primo giudice di non aver dato nessuna
spiegazione, e dunque valore, alla decisione della paziente di rivolgersi a un
altro medico. Gli attori rilevano altresì che il grado di prova a loro
richiesto non possa ragionevolmente sconfinare nella certezza, anzi che secondo
dottrina e giurisprudenza in quelle situazioni in cui si è tipicamente
confrontati a delle difficoltà probatorie, come è il caso per gli errori
medici, si giustifica un alleggerimento della prova, diventando sufficiente la
prova della verosimiglianza preponderante, ciò che essi considerano di aver
addotto. A detta degli attori una valutazione delle prove nel senso da loro
sostenuto avrebbe permesso di concludere per una presenza del gonfiore già dal
novembre 1991 e quindi, come ipotizzato nelle perizie, per un errore/assenza di
diagnosi da parte del convenuto, omissione che avrebbe poi determinato il
fatale svolgersi della malattia conclusosi con la morte della paziente. Infine
gli attori asseriscono che il convenuto ha già pienamente ammesso la propria
responsabilità, poiché ritirando l’opposizione interposta ai precetti esecutivi
che gli attori hanno fatto spiccare nei suoi confronti e che hanno condotto
all’emissione di due attestati di carenza beni (doc. C e D), egli avrebbe così
riconosciuto il debito nei loro confronti, ciò che comporta un’inversione
dell’onere della prova.
5.
Come il Tribunale Federale ha già avuto modo di precisare
(DTF 130 III 321, consid. 3.2; JdT 2005 I 618), in quelle situazioni in cui
costantemente si presentano delle difficoltà probatorie (“état de nécessité en
matiére de preuve”, “Beweisnot”), si giustifica un alleggerimento del grado di
prova; a tal fine la giurisprudenza reputa sufficiente un cosiddetto livello di
“verosimiglianza preponderante”. I
casi inerenti a errori commessi da
medici, come sostenuto dagli attori, rientrano nella categoria di situazioni
difficili da provare; di conseguenza il tribunale riterrà provato un fatto se a
suo avviso non sussistono seri dubbi quanto alla sua esistenza o se quelli
rimanenti appaiono come deboli. La possibilità che i fatti si siano svolti in
modo differente dunque non esclude la verosimiglianza preponderante, ma tale
eventualità non deve rivestire un’importanza significativa nel caso specifico,
né entrare ragionevolmente in considerazione. Va rammentato che la
verosimiglianza preponderante comporta delle esigenze di prova più elevate che
una semplice verosimiglianza (DTF 130 III 321, consid. 3.3). Dall’esame
dell’incarto non risulta di primo acchito che il Pretore abbia richiesto agli
attori un grado di prova più elevato; a ogni modo l’apprezzamento delle prove
addotte dagli istanti sarà analizzato in quest’ottica. Non va dimenticato che
nella valutazione delle prove il giudice di prime cure gode di un
ampio potere di apprezzamento, censurabile in appello solo in caso di decisione
manifestamente ingiusta o iniqua (cfr.
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 32 ad. 307, II CCA 12 novembre 2008 inc. n. 12.2007.191, 20 ottobre
2009 inc. n. 12.2008.140).
6.
Per
quanto concerne la deposizione di __________ M__________ (verbale di rogatoria
del 14 aprile 2008), sorella della defunta, gli appellanti contestano
l’inattendibilità della teste rilevata dal Pretore. Gli errori di data in cui ella
è incorsa sarebbero infatti, a loro avviso, semplici imprecisioni dovute al
fatto che la testimonianza è stata resa quasi 18 anni dopo i fatti;
ciononostante ella avrebbe ben evidenziato gli elementi essenziali di quanto
accaduto, ovvero la presenza del gonfiore ben prima del luglio 1992, epoca in
cui è stato diagnosticato il carcinoma. Gli attori ritengono inoltre
irrilevante, senza però spiegarne il motivo, che __________ M__________ abbia
sostenuto che la sorella fosse in cura dal dott. AO 1 specificatamente per il
gonfiore. Infine essi contestano che le dichiarazioni della sorella della
defunta siano in contraddizione con le testimonianze rilasciate dai colleghi di
lavoro di quest’ultima (verbale di udienza 4 marzo 2008, deposizioni di __________
S__________, __________ S__________ e __________ G__________. Secondo gli
attori è evidente che__________ M__________ abbia un ricordo più vivido dei
colleghi, i quali “
non avevano in realtà alcun particolare motivo per
fermare nella memoria il ricordo di eventuali disturbi sofferti dalla signora AP
2
”
(appello 23 giugno 2010, pag. 6) e che comunque non hanno mai smentito quanto
affermato dalla zia degli attori. La censura degli appellanti non trova
supporto negli atti. Va ricordato che qualora l’attendibilità di un testimone
possa apparire dubbia, sotto un profilo soggettivo, per l’esistenza di un
motivo che determini un interesse a deporre a favore di una parte, la
credibilità delle sue dichiarazioni può essere intaccata unicamente se è
accertata una grave discordanza tra i fatti così come descritti dal teste e
quelli desumibili da altre prove. Il giudizio può infatti fare astrazione dal
contenuto di una testimonianza solo quando per tale motivo la stessa risulti
inveritiera o poco credibile (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI,
Append. 2000/2004, Lugano
2005, n. 75 ad art. 90).
In primo luogo la tesi dell’errore di memoria addotta dagli attori è
discutibile. Se è vero che in 18 anni il ricordo può sfumare, mal si capisce
perché __________ M__________ fornisca dettagli temporali così precisi: alla
domanda due del verbale di rogatoria del 14 aprile 2008 essa parla di una
visita per Pasqua 1990 e alla domanda sette di un’altra visita in occasione
della festa della mamma nel maggio 1990. Mai, nelle sue dichiarazioni, ella ha espresso
titubanza o incertezza e ha ammesso per contro che gli incontri con la sorella
avvenivano da tre a quattro volte l’anno; ciò può far pensare che, ricordandone
le occasioni precise ed essendo queste non particolarmente frequenti, essa non
sbaglia nel fissare il periodo dell’anno in cui ha fatto visita alla sorella.
Ci si potrebbe invece chiedere se l’errore non porti sull’anno, cosa che è più
che comprensibile dal punto di vista umano, ma che da un punto di vista
giuridico non permette di fissare un fatto così importante per la presente
causa, ovvero che la tumefazione sintomo del tumore fosse presente e
percettibile prima del luglio 1992. Se si ammette l’errore di memoria, ne
consegue che dalla testimonianza si può unicamente desumere che __________ M__________,
a un certo momento non determinabile dagli atti istruttori, sostiene di aver
notato il gonfiore sul volto della sorella. Va pure osservato che se è pacifico
che è trascorso molto tempo dai fatti in questione, è altrettanto vero che
l’interrogatorio di __________ M__________ è avvenuto nel 2008, dunque due anni
dopo l’introduzione della petizione da parte dei nipoti e di conseguenza dalla
presentazione dei loro argomenti. Questo fatto mal si concilia con la
discordanza rispetto quanto sempre preteso dagli attori stessi, ovvero che il
gonfiore fosse divenuto più importante solo dal settembre 1990, tanto da
portare __________ R__________ a parlarne con il medico di famiglia. Di nuovo,
rispetto alla fotografia di cui al doc. E, la dichiarazione della teste è in
contraddizione con quanto gli appellanti sostengono; essa ipotizza che lo
scatto si riferisca a Natale 1989, quando a detta degli istanti questa risale
al novembre 1991, ben due anni dopo. Anche l’affermazione della teste, secondo
cui __________ R__________ era in cura dal dott. AO 1 proprio in relazione al
rigonfiamento, non può essere giudicata trascurabile ma al contrario diventa in
questo contesto rilevante, poiché in netto contrasto con il fatto,
incontestato, che nel periodo da settembre 1990 a giugno 1992 la paziente fosse in cura dal medico principalmente per lo stato
ansioso-depressivo dovuto al divorzio. Inoltre la testimonianza di __________ M__________,
secondo la quale il rigonfiamento era presente e visibile se non da aprile, per
ammettere la tesi dell’errore di memoria, almeno da settembre 1990, rimane
comunque in contraddizione con le testimonianze dei tre colleghi di lavoro di __________
R__________ e con i rapporti del pronto soccorso. I colleghi della defunta
hanno lavorato a stretto contatto con lei di sicuro fino a prima
dell’intervento del 6 agosto 1992 e non rammentano suddetto gonfiore (verbale
di udienza 4 marzo 2008, interrogatori di __________ S__________, __________ S__________
e __________ G__________). Nel rapporto del pronto soccorso di __________ del
26 agosto 1990 (doc 3), una settimana prima della visita medica presso il
convenuto in cui __________ R__________ si sarebbe lamentata per la prima volta
del rigonfiamento alla mandibola, non è presente nessun riferimento a un
gonfiore; così come neppure si riscontrò niente del genere quando, nel marzo
1991, ella fu di nuovo portata al pronto soccorso di __________ (doc A, pag 4 “
Der
nächste Krankengeschichteneintrag ist am 13.3.91, einige Tage nachdem Frau __________
R__________ wegen Hyperventilationen auf der Notfallstation aufgenommen worden
war.
Ein Hinweis auf einen Tumor vor dem linken
Ohr finden sich nicht
”).
Se
ne deve concludere che a giusto titolo il Pretore ha ritenuto non attendibile
la deposizione testimoniale in questione, in quanto nettamente in contrasto con
le altre rilevanze istruttorie.
7.
In
merito alla fotografia di cui al doc. E, gli appellanti sostengono che questa
permette di dimostrare la presenza del gonfiore nel periodo invernale del 1991, a loro avviso senza ombra di dubbio visibile nello scatto. Essi affermano che non è possibile
sostenere che la fotografia è posteriore agli interventi chirurgici, visti i
segni devastanti lasciati sul volto di __________ R__________ dall’operazione.
Se ne deve dunque dedurre, secondo loro, che l’immagine si riferisce ad una
festa di Natale del personale U__________, la quale non può che risalire
ragionevolmente al novembre del 1991, così come risulta dalla data scritta a
mano sul retro della fotografia. È evidente che la fotografia di cui al doc. F
è antecedente al primo intervento chirurgico e dunque al luglio 1992. Se così
non fosse, sul volto di __________ R__________ dovrebbero essere percepibili
almeno alcune delle evidenti cicatrici lasciate dall’operazione; infatti,
nonostante la paziente sia stata sottoposta a un intervento di chirurgia
plastica (non essendo possibile una terapia ricostruttiva; perizia giudiziaria
del dott. __________ S__________, pag. 2), questo non avrebbe potuto cancellare
completamente i segni di un’operazione così importante come una parotidectomia
con resezione del nervo facciale.
Tuttavia,
il documento fotografico E non conforta la tesi degli appellanti, poiché non
prova la presenza del gonfiore nel novembre 1991. Nessuno dei colleghi della
defunta sentito come testimone ha saputo situare nel tempo la fotografia, salvo
dedurre dagli abiti che si trattasse di una festa del personale dell’istituto
di credito. Nessuno di loro ha riferito di aver notato il rigonfiamento alla
mandibola, allorché gli attori pretendono che il gonfiore si sarebbe
progressivamente accentuato dal settembre 1990. Neppure è possibile seguire gli
appellanti quando sostengono che “
senza dubbio alcuno si evince (dalla foto)
un gonfiore alla mandibola sinistra
”; il perito giudiziario stesso,
oncologo di formazione, è rimasto prudente nell’affermare la presenza della
tumefazione. La formulazione della frase del dott. __________ S__________ è
chiara e la cautela espressa non si riferisce alla causa del gonfiore ma
all’esistenza dello stesso. Oltre l’uso del condizionale, è importante rilevare
che il perito parla di “
impressione della presenza di una tumefazione
”
(perizia giudiziaria 21 luglio 2009, pag. 2). Qualora fosse stato certo
dell’esistenza della tumefazione si sarebbe indubbiamente espresso in modo
diverso, senza utilizzare termini che evocano una sensazione e non una
certezza. Ne consegue che gli attori non sono riusciti a provare quando è stata
scattata la fotografia doc. E, né che questa fornisca la prova certa della
presenza della tumefazione. L’apprezzamento delle prove operato dal Pretore
resiste dunque alla critica.
8.
Gli
attori criticano la conclusione del Pretore secondo cui non era possibile
escludere il fatto che il gonfiore fosse diventato visibile solo dopo l’ultima
visita con il dott. AO 1 del 5 giugno 1992. A loro avviso, dalla perizia giudiziaria del dott. __________ S__________ risulterebbe chiaramente che questi tipi
di tumore hanno una crescita lenta, sicuramente non di poche settimane, per cui
non è possibile che la tumefazione non fosse visibile il 5 giugno 1992, solo un
mese prima che il dott. __________ B__________ visitasse la paziente e
decidesse di sottoporla a biopsia, riscontrando poi la malattia tumorale.
Neanche su questo punto la tesi degli appellanti può essere condivisa. La
perizia giudiziaria ha potuto dare ben pochi riscontri oggettivi sul caso
concreto, come evidenziato dal perito giudiziario, secondo cui il referto
presentava “limiti dettati dalla mancanza di un’adeguata documentazione medica
al momento in cui i fatti si erano sviluppati” (perizia, pag. 4). Dopo aver
affermato che i tumori maligni delle ghiandole salivari mostrano un ampio
spettro di comportamenti biologici e che circa il 40% si presenta come masse
indolenti che crescono lentamente, il perito giudiziario alle domande 4 e 5 del
complemento peritale, specificatamente intese a ottenere informazioni sulla
velocità di crescita in generale per questi tipi di tumore e nel caso specifico
della signora __________ R__________, ha spiegato che non era possibile
rispondere alla domanda per mancanza di dati relativi alla situazione specifica
della paziente. Egli ha poi continuato asserendo che “
in modo del tutto
speculativo, si può ipotizzare che (…) possano essere intercorsi anche parecchi
mesi
” e ancora nella domanda 5 che “
dallo sviluppo del tumore alla
manifestazione clinica riprodotta nella foto è da ritenere che vi sia un
intervallo quantificabile in termini di mesi fino a superare l’anno, a
dipendenza della cinetica di crescita che è peculiare di ogni singolo caso
”.
Il perito giudiziario non ha escluso la possibilità di uno sviluppo più veloce
del noto tumore. A ogni modo la perizia giudiziaria nulla consente di provare
sul momento in cui la tumefazione era divenuta percettibile. Né è dato sapere
quali sintomi aveva riscontrato il dott. __________ B__________, che aveva
disposto una biopsia. A detta del perito giudiziario, infatti, queste forme
tumorali possono non comportare subito un rigonfiamento ma essere desumibili da
sintomi locali, quali dolori di carattere e intensità variabili o complicazioni
neurologiche (perizia giudiziaria 21 luglio 2009, pag. 3). Per di più il dott. __________
B__________ non è un medico generalista come il dott. AO 1, ma un otorinolaringoiatra,
dunque un medico specialista del trattamento medico e chirurgico delle
patologie dell'
orecchio
, del
naso
, della
gola
e delle altre strutture correlate della
testa
e del
collo
. Non si può escludere che egli abbia
chiesto esami supplementari non sulla base del gonfiore, ma dopo aver
riscontrato altri sintomi. Il fascicolo processuale, a ogni modo, nulla
contiene al riguardo di quanto riscontrato dal medico specialista che è
subentrato al convenuto nella cura della paziente.
Affinché
possa essere ritenuta una verosimiglianza preponderante, non è necessario
escludere ogni possibilità che i fatti si siano svolti differentemente, ma tale
possibilità non deve rivestire un’importanza significativa, né deve entrare
ragionevolmente in considerazione (DTF 130 III 321, consid. 3.2); la
verosimiglianza deve risultare dunque preponderante mentre una semplice
verosimiglianza (“simple vraisemblance”, “die Glaubhaftmachung”) non è
sufficiente (DTF 130 III 321, consid. 3.3). Nel caso concreto la preponderanza
dei fatti allegati dagli appellanti non può essere giudicata sufficiente. Non
si può ragionevolmente escludere che il dott. __________ B__________ abbia
ordinato esami più approfonditi fondandosi sull’esistenza di altri sintomi che
non la tumefazione e nemmeno si può trascurare l’ipotesi, mai smentita dal
perito giudiziario, che il gonfiore si sia accentuato velocemente. Tali
eventualità alternative non possono essere ignorate e se si aggiunge la
circostanza che altre risultanze istruttorie non hanno permesso nemmeno di
rendere verosimile la data alla quale la tumefazione sarebbe diventata
percettibile, si deve concludere che le critiche mosse alla decisione pretorile
non sono fondate.
9.
Gli
attori rilevano che il Pretore non si è espresso sui motivi per i quali la loro
madre si era rivolta a un medico specialista e sostengono “facendo riferimento
alla comune esperienza di vita” che tale decisione andava valutata in un
apprezzamento delle prove più ampio, come un evidente sintomo di sfiducia verso
il proprio medico curante, ciò che dimostrerebbe a loro parere l’esistenza di
sintomi tumorali percettibili, che il convenuto ha “manifestamente e
colpevolmente ignorato”. Ora, il primo giudice non si è espresso sulla suddetta
circostanza poiché, a fronte dell’analisi dell’istruttoria agli atti, questa
risultava irrilevante. Il fatto che __________ R__________ si era rivolta a un
otorinolaringoiatra non permette, infatti, di dimostrare che ciò fosse dovuto a
un moto di sfiducia nei confronti del dott. AO 1 e neppure che il medico
curante sia venuto meno al suo obbligo di diligenza. Se ne deve concludere
dunque che, soprattutto in relazione alle altre risultanze istruttorie, la
decisione di rivolgersi ad uno specialista non prova in nessun modo una qualsiasi
violazione contrattuale del medico curante.
10.
Gli
appellanti ritengono infine che il convenuto abbia già pienamente riconosciuto
la propria responsabilità ritirando l’opposizione ai precetti esecutivi e
permettendo dunque che la procedura di realizzazione sfociasse in due attestati
di carenza beni (doc. C e D). Essi affermano che secondo l’art. 149 cpv. 2 LEF,
l’attestato di carenza beni vale quale riconoscimento di debito, ciò che
comporta a loro avviso un’inversione dell’onere di prova. Va innanzitutto
osservato che gli attestati di carenza beni di cui gli attori sono a beneficio
non sono stati emessi sulla base dell’art. 149 LEF, ma bensì giusta l’art. 265
LEF, poiché il dottor AO 1 era soggetto a una procedura di fallimento e non di
pignoramento. Nel caso concreto, invero, la situazione è la stessa giacché,
come riportato sugli attestati, il fallito ha riconosciuto il debito e dunque
tale documento vale come riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF (
Nicolas Jeandin
in: Commentaire romand
LP, Basilea 2005, n. 14 e 15 ad art. 265; DTF 116 III 66, consid. 4b). Ciò non
significa però quanto sostenuto dagli attori. Per costante giurisprudenza
infatti l’attestato di carenza beni non è nient’altro che una dichiarazione
ufficiale certificante che la procedura d’esecuzione forzata non ha permesso di
condurre al pagamento, totale o anche solo parziale, del credito. Esso non
attesta l’esistenza della pretesa e il creditore resta tenuto alla prova di ciò
che pretende; se così non fosse significherebbe ammettere che l’attestato di
carenza beni produce gli effetti di una presunzione in favore dell’esistenza
del debito e comporterebbe un’inversione dell’onere della prova; non è ciò che
il legislatore ha previsto (
Ueli Huber
,
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea
1998; DTF 69 III 89, consid. 1a; sentenza del Tribunale federale 5C.11/2001 del 30 maggio 2001, consid. 2b
). Tale documento non costituisce un
riconoscimento di debito nel senso tecnico del termine, poiché il debitore
escusso potrebbe, a questo stadio, non essersi mai pronunciato sulla causa
giuridica del debito. Se è vero che l’art. 149 cpv. 2 e l’art. 265 cpv. 1 LEF
lo qualificano come tale, vi è però una restrizione espressa nelle disposizioni
in questione: entrambe le norme prevedono infatti che l’attestato di carenza
beni valga quale riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF e di
conseguenza solo come titolo per il rigetto provvisorio dell’opposizione (DTF
116 III 66, consid. 4a; 102 Ia 363, consid. 2a). Neppure giova agli appellanti
prevalersi del fatto che il convenuto ha dapprima interposto opposizione ai
precetti esecutivi e che in seguito l’ha poi ritirata. Infatti, il Tribunale
Federale ha già avuto modo di stabilire che il giudice non dev'essere chiamato
a operare distinzioni tra chi non ha sollevato opposizione a un precetto
esecutivo e chi ha ritirato l'opposizione in un secondo tempo (sentenze del
Tribunale federale 7B.256/2003 del 25 febbraio 2004 e 7B.43/2004 del 21 aprile
2004; II CCA 5 maggio 1999 inc. n. 12.1999.50), fattispecie questa che del
resto è assimilata a una mancata opposizione (
Ruedin
in: Commentaire Romand LP, Basilea 2005, N. 20 ad art. 74 LEF). Ne deriva che
spettava agli appellanti provare il fondamento della loro pretesa nei confronti
del convenuto. Anche su questo punto il loro appello si rivela infondato.
11.
A
titolo abbondanziale si può rilevare che le pretese degli attori non avrebbero
potuto essere accolte nemmeno se si potesse ritenere provata la violazione contrattuale
che essi imputano al convenuto. Gli attori hanno infatti chiesto al convenuto
il solo risarcimento del torto morale subito per la malattia e la morte della
madre, in fr. 60'000.- ciascuno.
11.1   L’art. 47 CO
fa dipendere la possibilità di riconoscere in caso di morte di una persona
un’equa indennità pecuniaria a titolo di riparazione ai superstiti dalla
sussistenza di particolari circostanze. In caso di morte, al congiunto non è di
conseguenza sempre riconosciuto un risarcimento, ancora essendo necessaria
l’esistenza di particolari circostanze che lo giustifichino
(Brehm
, Berner Kommentar, n. 31 ad art.
47 CO)
. In materia di lesione della personalità (art. 49 CO),
il Tribunale federale ha stabilito che per suffragare una pretesa a titolo di
torto morale la parte lesa deve provare le circostanze soggettive dalle quali
si può dedurre, dalla grave lesione oggettiva subita, la sua sofferenza morale;
non è sufficiente invece che in base alla comune esperienza una violazione
della personalità possa comportare una certa sofferenza (DTF 120 II 98 consid.
2b;
Bucher
, Personnes
physiques et protection de la personnalité, Basilea 1995, n. 603).
La prova di una sofferenza morale è invero difficilmente
dimostrabile (SJ 1995 352), ma ciò non dispensa il richiedente dall’addurre e
circostanziare tale sentimento (DTF 120 II 98 consid. 2b).
11.2   Nella
petizione e negli altri allegati di causa gli attori si sono limitati a
indicare che “i figli, quali parenti stretti, hanno diritto al torto morale.
Inoltre va sottolineato che allorquando la madre è deceduta, essi avevano 21
anni il figlio e 24 anni la figlia. Quindi, un’età durante la quale la presenza
della madre è ancora importante. I figli hanno inoltre vissuto direttamente la
tragedia della loro madre, che si è trascinata sull’arco di più di 3 anni,
prima con la grave lesione fisica subita con l’intervento ed in seguito fino
alla sua morte. Quale doc. F) si produce una busta con 9 fotografie dalle quali
si evince quale è stato l’autentico calvario a cui la signora __________ R__________
è stata condannata dall’imperizia del convenuto e, di riflesso, il dolore
psicologico patito dai qui attori costretti ad assistere, impotenti, alle
sofferenze della loro congiunta.” (petizione pag. 9 e 10, conclusioni pag. 14 e
15). Null’altro. L’istruttoria è del tutto silente sulle ripercussioni che la
lunga e penosa malattia della madre ha avuto per gli attori e sull’esistenza di
una loro sofferenza morale. L’unico elemento di prova addotto dagli attori
consiste nel plico doc. F consistente di nove fotografie, raffiguranti la loro
madre dopo gli interventi chirurgici. A giusto titolo essi parlano di “
autentico
calvario
” sopportato dalla malata, ma non si avvedono che per ottenere il
risarcimento del torto morale subito da loro personalmente essi dovevano
illustrare e provare che il proprio dolore e la propria sofferenza morale erano
di una gravità particolare e avevano un carattere eccezionale. Secondo la
comune esperienza un figlio che assiste al dolore e all’agonia di un genitore
affetto da tumore e più volte operato al volto ne risente personalmente e prova
sofferenza. Come visto, tuttavia, ciò non è sufficiente per il risarcimento del
torto morale, per il quale occorre addurre e dimostrare una sofferenza di
gravità particolare e di carattere eccezionale (
Werro
,
Commentaire Romand CO-I, n. 2 ad art. 47 CO, n. 9 ad art. 49 CO).
11.3   Se ne deve
dunque concludere che gli attori non hanno addotto né allegato, né tantomeno
provato, gli elementi in base ai quali determinare se erano date le premesse
per il risarcimento del torto morale e per stabilirne l’ammontare.
12.
Per i motivi dianzi esposti l’appello
deve essere respinto e la decisione impugnata confermata. Gli oneri processuali
seguono la soccombenza (art. 148 CPC-TI). Gli appellanti verseranno
all’appellato un’equa indennità a titolo di ripetibili di seconda istanza (art.
150 CPC-TI), calcolata su un valore litigioso di fr. 120'000.- (fr. 60'000.- +
fr. 60'000.-).
13.
In questa sede gli appellanti hanno
presentato istanza di concessione dell'assistenza giudiziaria. La presidente
della
Camera ha
chiesto loro di documentare la situazione di indigenza. AP 2 ha comunicato l’11 agosto 2010 di ritirare la domanda, mentre AP 1 ha prodotto tutta
una serie
di documenti dai quali risulta la sua situazione finanziaria. È indubbio che
egli si trova in situazione di indigenza, come del resto già ammesso dal
Pretore, poiché nei suoi confronti sono stati emessi attestati di carenza di
beni per l’importo complessivo di fr. 81'263.60 e sono in corso esecuzioni per
l’importo complessivo di fr. 104'779.05 (certificato municipale  per
l’ammissione all’assistenza giudiziaria) ed egli si trova al beneficio di
prestazioni dell’assicurazione per l’invalidità, con oneri mensili di
mantenimento nei confronti dei due figli minorenni e dell’ex moglie.
L’indigenza del richiedente non è tuttavia l’unico criterio da esaminare per la
concessione dell’assistenza giudiziaria, poiché l’art. 14 della Legge sul
patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria (testo in vigore fino al 31
dicembre 2010) esigeva che la procedura per la persona richiedente presentasse
probabilità di esito favorevole (lett. a). Si tratta quindi di determinare se
l’appello 23 giugno 2010 aveva probabilità di esito favorevole, valutazione che
deve porsi al momento in cui era stato presentato il rimedio di diritto. A
fronte della motivata sentenza del Pretore, dell’istruttoria eseguita e delle
motivazioni addotte nell’appello, essenzialmente fondate su critiche soggettive
all’apprezzamento delle prove eseguito in prima sede, si deve ritenere che
l’appello non presentava fin dall’inizio probabilità di esito favorevole, a un
esame oggettivo e spassionato del caso. La domanda di assistenza giudiziaria di
AP 1 deve dunque essere respinta, mentre si prende atto del ritiro di quella di
AP 2, che va stralciata dai ruoli.
Per questi motivi,
richiamata la LTG, la Lag e il Regolamento sulle
ripetibili,
pronuncia:
1.
L’appello
23 giugno 2010 di AP 2 e AP 1 è respinto.
2.
La
domanda di assistenza giudiziaria presentata da AP 1 è respinta.
3.
La
domanda di assistenza giudiziaria presentata da AP 2 è stralciata dai ruoli per
ritiro.
4.
Le
spese della procedura di appello consistenti in
a) tassa di giustizia      fr.   900.-
b) spese                         fr.   100.-
totale                              fr.
1'000.-
sono poste in solido a carico degli appellanti, con l’obbligo di rifondere alla
parte appellata, sempre con vincolo di solidarietà, la somma di fr. 2'000.-
complessivi per ripetibili di appello.
5.
Intimazione:
- ______________________________
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso
superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia
civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).