ti_gerichte · 12.2009.58 · 2010-02-24 · it
Incompetenza territoriale - incompetenza ratione materiae (per l'esistenza di una clausola compromissoria)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.02.2010 12.2009.58

Incarto n.
12.2009.58
Lugano
24 febbraio
2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.72
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 6
febbraio 2008 da
AO 1
rappr. da RA 2
contro
AP 1
rappr. da RA 1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
2'999'583.-, pari a BD 1'026'854.316, oltre interessi;
ed ora
sull’eccezione di incompetenza territoriale e di incompetenza
ratione
materiae
(
recte
: domanda processuale) formulata dalla convenuta il
27 agosto 2008, volta ad ottenere la reiezione in ordine della petizione per
l’assenza di un foro a Lugano e per l’esistenza di una clausola compromissoria,
che il Pretore con decreto 2 febbraio 2009 ha integralmente respinto;
appellante
la convenuta con atto di appello 2 marzo 2009, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere le eccezioni e con ciò di respingere
in ordine la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attrice con osservazioni 8 aprile 2009 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
petizione 6 febbraio 2008 la società italiana AO 1, già __________ ha convenuto
innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, la società del __________
AP 1 al fine di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 2'999'583.-, pari a
BD 1'026'854.316, più interessi. L’attrice ha evidenziato che nell’ambito del
contratto di subappalto sottoscritto il 21 aprile 1999 con la convenuta (
sub-contract
agreement
, doc. B), capogruppo di un consorzio formato da quelle due entità
e da AO 1. (doc. Q), e volto alla realizzazione di una stazione di pompaggio e di
miscelazione d’acqua nello Stato del __________, la controparte si era impegnata
a versarle una mercede di BD 2'365'783, somma poi consensualmente ridotta a BD
2'168'165 (doc. C). Nonostante le opere subappaltate, ivi comprese quelle
supplementari (
contract variations
) per ulteriori BD 278'781.796,
fossero state regolarmente eseguite, la subcommittente le avrebbe versato solo
BD 1'420'052.480, ritenendo, a suo dire a torto, che dal saldo dovevano dedursi
gli importi indicati nella tabella prodotta sub doc. J e meglio BD 216'812.500 per
10%
penalty
, BD 108'406.350 per 5%
retantion
, complessivi BD
299'562.940 per contestazioni varie (BD 94'468.080
statement A
, BD
44'598.040
statement B
, BD 40'308.490
statement C
e BD
120'188.330
statement D
), BD 10'091.770 per
CIF Switchboard
(in
realtà si tratta di un credito da aggiungere alle pretese dell’attrice) e DB
34'007.600 per crediti verso __________ __________, nonché altri BD 11'195.000
per spese locali di un collaboratore e BD 99'375.000 per altri spese.
2.
Con
l’allegato 27 agosto 2008 denominato “eccezione di incompetenza territoriale e
di incompetenza
ratione materiae
” (
recte
: domanda processuale),
la convenuta ha chiesto che la petizione fosse respinta in ordine per due ragioni:
innanzitutto ha osservato che dal contratto di subappalto, che prevedeva unicamente
una proroga di foro in Svizzera (art. 15 doc. B), non era possibile stabilire
quale tribunale elvetico dovesse essere competente a dirimere le controversie
tra le parti, di modo che, in base alla dottrina, si doveva concludere per l’avvenuta
scelta del tribunale della capitale federale, ovvero quello di Berna; e quindi ha
evidenziato che nel “
memorandum of understanding
” concluso il 18 gennaio
2003 (doc. J) le parti avevano previsto una clausola compromissoria con
riferimento alle questioni pendenti di cui agli
statements
B, C e D nonché
alle spese aggiuntive di BD 11'195.000 e di BD 99'375.000.
All’udienza
del 14 ottobre 2008 la convenuta ha confermato entrambe le eccezioni.
L’attrice, da parte sua, vi si è opposta, rilevando da una parte che, in caso
di pattuizione di una proroga di foro a favore di un tribunale svizzero senza indicazione
del tribunale interno competente, parte della dottrina e la prassi
riconoscevano all’attrice la facoltà di scegliere il tribunale elvetico
competente; e sostenendo dall’altra che il “
memorandum of understanding
”
non era giuridicamente vincolante in quanto semplice
gentlemen’s agreement
,
che la clausola arbitrale non era applicabile alla presente causa riferita in
realtà ad altre pretese, e comunque era inefficace per decorso del termine
della sua validità o per rinuncia delle parti ad avvalersene.
3.
Il
Pretore, con decreto 2 febbraio 2009, ha respinto le due eccezioni. Con
riferimento all’eccezione di incompetenza territoriale, il giudice di prime
cure, richiamato l’art. 17 CL e fondandosi sulla dottrina maggioritaria, ha confermato
la possibilità per la parte attrice di scegliere il tribunale interno
competente nel caso in cui le parti, come in concreto, avessero pattuito un
foro in Svizzera senza aver però designato il tribunale competente (cfr. doc.
B). Quanto all’eccezione di incompetenza
ratione materiae
, egli,
richiamati gli art. 7 e 176 segg. LDIP, ha ritenuto che la clausola
compromissoria contenuta nel doc. J, pur essendo giuridicamente vincolante non
potendo essere considerata un
gentlemen’s agreement
, era divenuta
inefficace non essendo stato costituito alcun comitato arbitrale nel termine
previsto dalla stessa, ossia entro il 28 febbraio 2003.
4.
Con
l’appello 3 marzo 2009 che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il
querelato giudizio nel senso di accogliere le eccezioni e con ciò di respingere
in ordine la petizione. Essa ribadisce innanzitutto la tesi secondo cui, nel
caso in cui le parti abbiano pattuito un foro in Svizzera senza aver designato
il tribunale competente, debba entrare in linea di conto, quale tribunale
interno, solo quello della capitale: a sostegno della stessa, menziona il
parere di autorevoli commentatori di diritto comunitario, rilevando poi che
anche vari autori svizzeri avevano escluso, o comunque condizionato alla
pattuizione di una tale facoltà nella clausola di proroga del foro, la soluzione
che autorizzava la parte attrice a scegliere il tribunale competente. Quanto
alla clausola compromissoria, non era vero che la stessa sarebbe decaduta il 28
febbraio 2003, quel termine essendo stato indicato solo quale data ultima entro
cui raggiungere un accordo con la mediazione del comitato creato, ritenuto che
solo con la seconda frase della clausola le parti avevano inteso creare una
competenza a dirimere la questione mediante arbitrato, proprio per l’ipotesi in
cui una soluzione transattiva non avesse potuto essere trovata nel termine indicato.
5.
Delle
osservazioni 8 aprile 2009 con cui l’attrice postula la reiezione del gravame
si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6.
Preliminarmente,
dev’essere evasa la richiesta dell’attrice (osservazioni p. 2), finalizzata
alla verifica della tempestività dell’appello, volta ad ottenere dalla
controparte la prova della data di ricezione della sentenza impugnata. Con
scritto 3 febbraio 2010 la convenuta, così richiesta da questa Camera, ha in
effetti prodotto una copia della busta d’intimazione del decreto pretorile,
dalla quale si evince che l’invio era stato da lei ritirato il 10 febbraio
2009. In tali circostanze l’appello, inoltrato il 2 marzo 2009, è senz’altro tempestivo.
7.
Anche
in questa sede, la convenuta ribadisce l’eccezione di incompetenza territoriale
del giudice adito, rilevando che la clausola di proroga di foro contenuta nel
contratto di cui al doc. B (art. 15), secondo cui
“
all
disputes
arising out of or in connection
with this subcontract and its performance and/or interpretation shall be
settled by the neutral Court i.e. Switzerland
”, non
permetteva all’attrice di adire la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3,
la soluzione corretta essendo a suo dire invece quella di doversi rivolgere al
tribunale della capitale federale Berna.
A questo
stadio della lite è incontestato che in base all’art. 17 CL, pacificamente
applicabile alla fattispecie, la proroga di foro in questione a favore del
giudice svizzero sia di per sé valida, nonostante nella stessa non sia indicato
quale sia il tribunale svizzero competente. Altrettanto pacifico è che la
determinazione del tribunale svizzero competente debba in tal caso avvenire in
base al diritto interno, applicando dunque per analogia la LDIP, segnatamente
gli art. 112 segg., i cui criteri di collegamento non sono però in concreto di
nessun ausilio in assenza di una sede in Svizzera delle parti o di un luogo di
adempimento in Svizzera, rispettivamente l’art. 3, che però nel caso di specie
non da a sua volta una risposta, non essendovi alcun luogo in Svizzera con cui
la fattispecie denotava una sufficiente connessione. Poco importa, in tal
senso, se la clausola prevedeva la competenza di “
the neutral Court ...”
piuttosto
che di “
any neutral Court ...”
, tale indicazione non determinando una sufficiente
connessione con un luogo della Svizzera
.
Non essendovi in tale evenienza
alcun criterio oggettivo per la determinazione del tribunale interno
competente, la dottrina svizzera e internazionale si è divisa su due possibili
soluzioni: da una parte quella di ritenere in tal caso competente il tribunale
della capitale dello Stato prorogato; dall’altra di concedere in tal caso
all’attrice la facoltà di scegliere il tribunale interno competente, riservato
l’abuso di diritto. A favore della prima soluzione vi sono innanzitutto alcuni autori
tedeschi (
Geimer/Schütze
, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2
ª
ed., n. 204 ad art. 2 EuGVO e n. 146 ad art. 23 EuGVO con rif.), i
quali sembrano però più che altro riferirsi alla procedura vigente nel loro
Paese, che prevede l’applicazione per analogia delle disposizioni di cui ai §§
15 cpv. 1 n. 2, 27 cpv. 2 e 648 cpv. 2 ZPO (
Kropholler
,
Europäisches Zivilprozessrecht, 7
ª
ed., n. 78 ad 23 EuGVO); solo pochi autori svizzeri ritengono
praticabile questa soluzione in Patria, non essendo per altro in chiaro se in
tal caso debba essere competente il tribunale di Losanna in quanto sede del
Tribunale federale, oppure quello della capitale federale di Berna (
Vischer/Huber/Oser
, Internationales Vertragsrecht, 2
ª
ed., n. 1226). In definitiva la stragrande maggioranza della
dottrina elvetica si è schierata a favore della seconda soluzione (
Killias
,
Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, p. 115;
Killias
,
Kommentar zum Lugano-Übereinkommen (LugÜ), n. 52 ad art. 17 CL;
Hess
, Basler
Kommentar, 1
ª
ed., n. 45 seg.
ad art. 5 LDIP;
Grolimund
, Basler Kommentar, 2
ª
ed., n. 42 ad art. 5 LDIP;
Patocchi/Geisinger
,
IPRG-Kommentar, n. 4.2 ad art. 17 CL (Anh. 1);
Vogel/Spühler
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 8
ª
ed., § 22 n. 82c;
Bucher
, Droit international privé suisse, Vol.
I/1, n. 177;
Bernasconi/Gerber
, Der räumlich-persönliche
Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, in: RSDIE 1993 p. 57;
Volken
,
Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen (1996), in: RSDIE 1997 p. 364;
Gehri
, Wirtschaftsrechtliche
Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 179;
Jegher
,
Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse, p. 15 n. 77), che per altro ha già
trovato conferma nella giurisprudenza e meglio in una decisione del Tribunale
di commercio di Zurigo (ZR 1996 n. 47 p. 143).
A giudizio di questa
Camera, la scelta attorea di far capo alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3, risulta dunque conforme al diritto, ritenuto che la comunanza
linguistica con l’attrice, evocata dalla convenuta quale indizio della mancanza
dell’auspicata “neutralità” del tribunale adito, è ben lungi da far ritenere non
conforme agli accordi o comunque abusiva quella scelta.
8.
Per
la convenuta, la petizione dovrebbe in ogni caso essere respinta per incompetenza
ratione materiae
del giudice adito, il quale avrebbe misconosciuto
l’esistenza tra le parti di una clausola compromissoria ed in particolare di quella
contenuta nel “
memorandum of understanding
” di cui al doc.
J, secondo cui “
with regards to the pending issues contained in
statement B, C, D and the additional expenses of BD 99’375/- and BD 11’195/- as
per statement already forwarded to __________ (ndr. __________ for which an
understanding was not yet reached yet, __________ (ndr. __________) & T__________
will make a committee with one representative from each Consortium Partners and
a third mutually agreed independent representative (Super Party) in order to
review the contents of the statements and to reach an amicable understanding as
soon as possible, and in any case until 28
th
February 2003.
If
an amicable solution could not be reached, the decision of third party shall be
accepted and binding for both parties
”. A torto. Preliminarmente si osserva
che l’eventuale benfondato dell’eccezione non potrebbe di per sé comportare la
reiezione integrale in ordine della petizione, ma semmai - come indicato nei
considerandi della domanda processuale 17 agosto 2008 (p. 8) e del gravame (p.
9) - solo la sua reiezione relativamente alla somma di BD 315'664.860 (ovvero
per
le questioni pendenti di cui agli
statements
B, C e
D nonché per le spese aggiuntive di BD 11'195.000 e di BD 99'375.000)
.
Ciò premesso, dato che la clausola compromissoria in questione non contiene
alcuna indicazione circa la sede del tribunale arbitrale, l’eccezione
dev’essere decisa in base all’art. II cpv. 3 della Convenzione concernente il
riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali estere (RS 0.277.12, in
seguito ConvNY; cfr.
Berti
,
Basler Kommentar, 2ª ed., n. 4 ad art. 7 LDIP;
Patocchi/Geisinger
, op. cit., n. 15.3 ad art. II ConvNY [Anh.
43]), norma secondo cui il tribunale di uno Stato contraente, cui sia
sottoposta una controversia su una questione, per la quale le parti hanno conchiuso
una convenzione secondo il presente articolo, rinvierà le medesime, a domanda
di una di esse, a un arbitrato, sempreché non riscontri che la detta convenzione
sia caduca, inoperante o non suscettiva d’essere applicata. Nel caso di specie,
pur dovendosi dar atto alla convenuta che la clausola compromissoria non è
decaduta, ma semmai è divenuta effettiva, alla scadenza del 28 febbraio 2003, la
sua eccezione dev’essere respinta per altri due motivi. Innanzitutto si osserva
che in merito alla controversia sottoposta al tribunale le parti non hanno in
realtà concluso alcuna convenzione d’arbitrato: con la petizione l’attrice si è
in effetti limitata a postulare il pagamento del saldo della mercede derivante
dal contratto di subappalto di cui al doc. B e dalle opere supplementari
(
contract variations
)
, questione questa che non è in
alcun modo oggetto della clausola compromissoria in esame (
Patocchi/Geisinger
, op. cit., n. 17.4
ad art. II ConvNY [Anh. 43]); poco importa se a quel momento l’attrice,
anticipando le presumibili obiezioni della convenuta, la quale riteneva di
vantare delle contropretese nei suoi confronti per una parte delle quali
(le questioni pendenti di cui agli
statements
B, C e D nonché
le spese aggiuntive di BD 11'195.000 e di BD 99'375.000)
era stata conclusa
la clausola compromissoria, abbia ritenuto doveroso già a quel momento
aggiungere che quelle contestazioni erano infondate. E in ogni caso non risulta
che le parti abbiano concluso una clausola compromissoria secondo l’art. II cpv.
3 della Convenzione. La clausola contenuta nel
“
memorandum
of understanding
” di cui al doc.
J non è infatti stata sottoscritta
dalle parti in causa, che - lo si ricorda -
sono __________
ora AO 1 (cfr. doc. D), rispettivamente AP 1
, ma sono state firmate per T__________
Group rispettivamente per __________: la prima è verosimilmente la holding di
cui faceva parte - oltre a T__________ __________ ora __________ - l’attrice e
che con lei ovviamente non si identifica, mentre il secondo è una persona
fisica, verosimilmente il titolare della convenuta, il quale non risulta però
aver nell’occasione agito a nome e per conto della stessa, che dunque non è a
sua volta vincolata da quella firma.
9.
Ne discende, a conferma del decreto pretorile, la reiezione del
gravame, del tutto infondato.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate
sulla base di un valore litigioso di fr. 2'999'583.-, seguono la soccombenza
(art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 2 marzo 2009 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    2’950.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
3’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 5’000.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1
LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è
ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF).
Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune
conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,
o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.
91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92
cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il
ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio
irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una
decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).