ti_gerichte · 36.2006.111 · 2007-01-25 · it
Indennità giornaliera in caso di malattia retta dal diritto privato. Prescrizione. Passaggio nell'assicurazione individuale.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.01.2007 36.2006.111
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.01.2007 36.2006.111
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.01.2007 36.2006.111

Raccomandata
Incarto n.
36.2006.111
cs
Lugano
25 gennaio
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 22 maggio
2006 di
AT 1
rappr. da: RA 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le
malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   AT 1, nata
il __________, dal settembre 1997 al 31 gennaio 2004 è stata alle dipendenze
della __________ di __________ quale ausiliaria di pulizie. Il datore di lavoro
ha sottoscritto un’assicurazione collettiva contro la perdita di guadagno
presso __________, alla quale è subentrata, dal 1.1.2004, la __________.
L’assicurata
è stata inabile in misura completa dal 6 maggio 2003, per diversi mesi, cui si
sono alternati periodi di inabilità al 50%.  Fino al 31 dicembre 2003 il
precedente assicuratore ha versato le prestazioni pattuite.
Con il 1.
gennaio 2004 è subentrata la CV 1, la quale ha riconosciuto a AT 1 un’inabilità
lavorativa completa nel corso del mese di gennaio ed ha versato le indennità
giornaliere dovute.
Il 6
aprile 2004 l’assicuratore ha informato l’interessata della necessità di
inoltrare una domanda di prestazioni all’Assicurazione per l’invalidità e le ha
chiesto di sottoscrivere una dichiarazione tramite la quale autorizzava la CV 1
a compensare le indennità giornaliere anticipate con i pagamenti retroattivi
dell’AI (doc. N).
Con
decisione formale del 21 novembre 2005, contro cui AT 1 ha inoltrato
un’opposizione, __________, ha respinto la richiesta di prestazioni poiché il
grado d’invalidità raggiungeva solo il 15% (doc. O).
1.2.   Il 29 marzo
2006 AT 1, tramite il suo rappresentante, avv. RA 1, ha chiesto alla CV 1 il
versamento delle indennità giornaliere dal 2004 (doc. P). In data 30 marzo 2006
l’assicuratore ha comunicato all’interessata di non poter pagare ulteriori prestazioni
a causa del mancato passaggio nell’assicurazione individuale al termine del
rapporto di lavoro con la __________ il 31 gennaio 2004 (doc. V).
Il 31
marzo 2006 AT 1 ha fatto spiccare un precetto esecutivo di fr. 90'000 oltre
interessi al 5% dal 1.2.2004 nei confronti della CV 1 (doc. CC).
1.3.   Con
petizione del 22 maggio 2006 AT 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, chiede
la condanna della CV 1 al pagamento dell’importo di fr. 40'050 (fr. 89 al giorno
per 450 giorni) oltre interessi al 5% (doc. I). Il giorno seguente il
rappresentate dell’attrice ha inoltrato una richiesta per l’ammissione
all’assistenza giudiziaria (doc. III).
1.4.   Tramite
risposta del 4 luglio 2006 la Cassa propone di respingere la petizione, poiché
la pretesa sarebbe prescritta. L’assicuratore rileva inoltre che l’attrice non
ha chiesto il passaggio nell’assicurazione individuale e che, comunque,
verosimilmente non ci sarebbe neppure un’inabilità lavorativa di almeno il 50%
(doc. VI).
1.5.   Pendente
causa le parti hanno presentato ulteriori osservazioni, ribadendo le loro
posizioni (doc. da IX a XXI).
in
diritto
In
ordine
2.1.   Secondo
quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le
malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in
particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale
sul contratto d'assicurazione (LCA).
Giusta
l'art. 85 cpv. 2 della nuova legge federale sulla sorveglianza delle imprese
d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), entrata in vigore il 1° gennaio
2006, il cui tenore è identico a quello dell’art. 47 vLSA, per le controversie
relative alle assicurazioni complementari all’assicurazione sociale malattie, i
Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice
accerta d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
In ambito
cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle
assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate
da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal
TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di procedura per le cause davanti
al TCA (LPTCA).
In
concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad un contratto di indennità
giornaliera in caso di malattia retto dalla LCA (cfr. condizioni generali del
contratto), ossia un ambito di competenza del TCA.
Nel
merito
2.2.   Oggetto del
contendere è la questione di sapere se l’attrice ha diritto ad indennità
perdita di guadagno dal 1. febbraio 2004.
2.3.   Va
preliminarmente esaminato se le pretese sono prescritte.
Le
Condizioni generali d'assicurazione (di seguito : CGA) prevedono che il
contratto è formato dal contratto firmato, dalle CGA, dalle Condizioni
particolari d'assicurazione (CPA) e da eventuali accordi particolari scritti.
A
complemento delle CGA è applicabile la LCA (doc. 5).
Poiché il contratto e le CGA non prevedono norme
particolari circa la prescrizione, in concreto trova applicazione la LCA.
A questo
proposito l'art. 46 LCA stabilisce che:
"
Art. 46
1
I crediti
derivanti dal contratto di assicurazione si prescrivono in due anni dal fatto
su cui è fondata l'obbligazione. L'articolo 41 della legge federale del 25
giugno 1982 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e
l'invalidità è riservato.
2
Sono nulli i
patti che assoggettano il credito verso l'assicuratore ad una prescrizione o ad
un termine più breve. Rimane ferma la disposizione dell'articolo 39 capoverso 2
numero 2 della presente legge."
Questa norma è imperativa. Carré, in Loi fédérale
sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 319, ricorda:
"
Force obligatoire
Les prescriptions de cet art. ne peuvent pas être
modifiées conventionellement au détriment du preneur ou de l'ayant droit, selon
l'art.
98 LCA. Elle est impérative pour toutes les
branches d'assurances, sous réserve de
celle
de l'assurance-transport: cf. plus bas (Tciv. BS RBA V n° 209/219).
Elle n'est cependant pas d'ordre public, ni d'ailleurs contraire aux moeurs, si
le droit étranger, applicable au contrat, y déroge (CJ GE RBA X n° 50; Tciv. BS
RBA V n° 209/219 all.).
Ainsi, les parties peuvent valablement convenir
d'un délai de prescription, ou de déchéance, plus long que le délai légal (ATF
74 II 97 all., JdT 1948 I 592, RBA X n° 49; ATF 60 II 445 all., JdT 1935 I 208,
rés.
SJ 1935 p. 349, RBA VII n° 182).
La jurisprudence a écarté la théorie selon laquelle
l'art. 46 LCA aurait été rangé par inadvertance dans les dispositions relativement
impératives de la loi, et non dans celles, qui sont absolument impératives au sens
de l'art. 97 LCA (ATF 48 II 284, JdT 1923 I 162, RBA V n° 213; CCC FR RBA XIII
n° 56).
Un autre délai, plus court, de prescription, ou
de péremption (cf. ci-après), peut en effet être stipulé en matière d'assurance-transport
(…)."
2.4.   Circa la
prescrizione delle indennità giornaliere di malattia il TF, in DTF 127 III 268,
ha affermato che l'obbligo di indennizzare è, in quel caso, scaturito
dall'incapacità lavorativa comprovata da un attestato medico e dal decorso del
termine di attesa convenzionale. Le indennità giornaliere richieste per la
durata della malattia si prescrivono complessivamente in due anni a partire da
tale momento.
Il TF ha affermato:
"
A.- X. schloss bei der Versicherung Y. (nachfolgend
Y.) für sich und seine im Betrieb mitarbeitende Ehefrau eine Krankentaggeld-Versicherung
ab. Gemäss dem seit dem 1. April 1996 wirksamen Versicherungsvertrag betrug das
Taggeld für Frau X. 80% des versicherten Jahresverdienstes von Fr. 32'400.- bei
einer Wartefrist von 14 Tagen.
Am 4. Mai 1998 teilte X. der Y. mit, seine
Ehefrau sei im April 1997 an einer Neurodermitis erkrankt; nach einem dreimonatigen
Kuraufenthalt in Italien habe sie im Oktober 1997 ihre Arbeit wieder aufnehmen
können. Der Naturarzt A. habe ihr eine vom 23. April bis 30. September 1997
dauernde Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Mit Schreiben vom 20. Mai 1998 teilte
die Y. X. mit, Taggeldleistungen
würden eine ärztlich attestierte
Arbeitsunfähigkeit voraussetzen, wobei diese Bestätigung von einem Arzt stammen
müsse, der das eidgenössische Diplom besitze und über eine vom Bundesrat
anerkannte Weiterbildung verfüge. Hierauf stellte X. am 16. Juni 1999 der Y.
eine Bescheinigung der Ärztin B. zu, worin Frau X. eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit
für die Zeit vom 23. April bis zum 30. September 1997 attestiert wurde. Die Y.
anerkannte dieses Attest indessen nicht, weil während des fraglichen Zeitraumes
keine Behandlung oder Kontrolle von Frau X. durch diese Ärztin stattgefunden
habe und zudem während des Italienaufenthaltes keine Begleitung durch die
Ärztin B. möglich gewesen sei.
Überdies machte die Y. geltend, dass
zwischenzeitlich die Verjährung der Forderung auf Taggeldleistungen eingetreten
sei.
Nach ergebnislos verlaufenem Sühneversuch
reichte X. am 17.  September 1999 beim Bezirksgericht W. Klage gegen die Y. ein
und verlangte deren Verurteilung zur Bezahlung von Fr. 12'870.- nebst Zins und
Kosten. Am 19. November 1999 wies der Bezirksgerichtspräsident die Klage ab,
weil die Forderung verjährt sei. Dagegen gelangte der Kläger mit kantonaler Berufung
an das Kantonsgericht St. Gallen. Der Präsident der III. Zivilkammer wies am 2.
Oktober 2000 die Berufung ab.
B.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt X.
dem Bundesgericht,
das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 2.
Oktober 2000 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm einen Betrag von
Fr. 12'870.- zuzüglich 5% Zins seit dem 23. Dezember 1998 zu bezahlen. Das
Bundesgericht weist die Berufung ab.
2.- a) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen,
dass die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 46
des
Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den
Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) durch
jenes Ereignis
ausgelöst werde, welches die grundsätzliche
Leistungspflicht
des Versicherers zur Entstehung bringe. Gemäss
Art. 10 lit. a
der hier massgebenden Allgemeinen
Versicherungsbedingungen
(AVB) sei neben der ärztlich bescheinigten
Arbeitsunfähigkeit
der Ablauf der in der Police festgesetzten
Wartefrist Voraussetzung
für die Leistungspflicht des Versicherers. Mit
Ablauf dieser Wartefrist habe die
Verjährungsfrist für
sämtliche aus diesem Versicherungsfall
geschuldeten
Krankentaggelder zu laufen begonnen. Dies sei am
7. Mai 1997
geschehen, sodass die Forderung am 23. Juni 1999,
als der
Kläger an den Vermittler gelangte, bereits
verjährt gewesen sei.
(…)
Gemäss
Art. 46 Abs. 1
VVG
verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in zwei
Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Als leistungsbegründende
Tatsache im Sinne dieser Bestimmung erachteten Lehre und Rechtsprechung
anfänglich das befürchtete Ereignis mit der Folge, dass fristauslösendes Moment
der Versicherungsfall war (
BGE 55 II 215
S.
220
; 68 II 106
E. 1
;
75 II 227
E. 2 S. 231; KÖNIG, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967,
S. 109; MAURER, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 393; ROELLI/KELLER,
Kommentar zum VVG, Bd. I, S. 668.). Diese Auffassung hat allerdings zur
Konsequenz, dass die Verjährung unter Umständen schon eintritt, bevor der Versicherungsanspruch
überhaupt fällig geworden ist (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 669). Im Hinblick auf
dieses wenig befriedigende Ergebnis wurde später bezweifelt, ob es richtig sei,
die Verjährung stets mit dem Eintritt des befürchteten Ereignisses beginnen zu
lassen (dies trifft indessen für die Diebstahlversicherung zu, wo die
Verjährung ab dem Schadenereignis und nicht ab dessen Kenntnis zu laufen
beginnt: BGE 126 III 278 E. 7a S. 280). Die neuere Lehre und Rechtsprechung
weicht denn auch von der Einheitslösung ab, welche den Verjährungsbeginn
generell mit dem Eintritt des Versicherungsfalles gleichsetzt, und stellt - wie
der Kläger zu Recht vorbringt - je nach Versicherungsart und
Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende
Ereignisse ab (vgl. die umfassende Darstellung der kantonalen und
bundesgerichtlichen Urteile bei CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance,
Lausanne 2000, S. 320 ff.). So verjährt in der Unfallversicherung der Anspruch
auf eine Todesfallsumme erst zwei Jahre nach dem Tod der versicherten Person
und nicht schon zwei Jahre nach dem Unfall (BGE 100 II 42 ff.), und der
Fristenlauf für die Verjährung einer Invaliditätsentschädigung beginnt mit
jenem Tag, an welchem feststeht, dass eine Invalidität vorhanden ist (BGE 118
II 447 ff.). Eine wegen Erwerbsunfähigkeit geschuldete Rente aus
Versicherungsvertrag verjährt bei jedem Unfallereignis in zwei Jahren seit dem
Unglücksfall (BGE 111 II 501; SJ 1986 S. 513). In der Haftpflichtversicherung
wird ebenfalls nicht auf das befürchtete Ereignis abgestellt, sondern auf jenen
Zeitpunkt, wo die Haftpflicht der versicherten Person gerichtlich festgestellt
wird (
BGE 61 II 197; 68 II 106
). In der
Rechtsschutzversicherung beginnt die Verjährung, sobald der Bedarf nach
Rechtsschutz aufkommt, was in der Regel dann der Fall ist, wenn sich der
Rechtsstreit zwischen dem Versicherten und dem Dritten konkret abzeichnet (BGE
119 II 468 E. 2c). Diese Beispiele lassen erkennen, dass fristauslösendes
Moment für die Verjährung jener Zeitpunkt ist, in welchem die die
Leistungspflicht des Versicherers begründenden Tatbestandselemente feststehen.
Bei Anwendung dieses Grundsatzes auf den
vorliegenden Fall ergibt sich das Folgende. Art. 10 lit. a der hier
massgeblichen AVB bestimmt: "Für die Dauer der ärztlich bescheinigten
Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch nach Ablauf der in der Police
festgesetzten Wartefrist, bezahlt die Y. das vereinbarte Taggeld." Die
Leistungspflicht des Versicherers wird also ausgelöst durch die
krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit einerseits und
durch den Ablauf der vereinbarten Wartefrist anderseits. Stehen diese beiden
Tatbestandselemente fest, so ist die grundsätzliche Leistungspflicht der
Versicherungsgesellschaft gegeben und beginnt damit die Verjährungsfrist zu
laufen, und zwar für alle Taggelder, die während "der Dauer der ärztlich
bescheinigten Arbeitsunfähigkeit" (Art. 10 lit. a AVB) anfallen, endet
doch der Versicherungsfall erst, wenn die versicherte Person wieder
arbeitsfähig ist. In der Regel bestimmen die Policen, dass eine
Leistungspflicht des Versicherers nur für die Zeit besteht, während welcher
eine ärztliche Behandlung nötig ist; mit dieser gegenständlichen Gefahrsbeschränkung
ist die Mitwirkung des Arztes gesichert. Die Taggeldentschädigung muss
grundsätzlich, wenn sich nicht etwas anderes deutlich aus dem Vertrag ergibt,
als einheitliche aufgefasst werden, die gesamthaft verjährt (THALMANN, Die
Verjährung im Privatversicherungsrecht, Diss. Zürich 1939, S. 169; vgl. BGE 124
V 368 E. 2a für die Massgeblichkeit der ärztlichen Bescheinigung der
Arbeitsunfähigkeit im KVG [SR 832.10]). Die Argumentation des Klägers, dass
jeder einzelne Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein
eigenständiges leistungsbegründendes Ereignis mit fristauslösender Wirkung
darstelle, geht deshalb fehl. Und der Versuch, seine These gemäss BGE 17 S. 313
E. 4 durch eine Anleihe beim Sukzessivlieferungsvertrag zu stützen, bei welchem
mit der Ablieferung einer einzelnen Warenpartie und nicht erst mit dem Ende
aller Milchlieferungen die Gewährleistungsansprüche verjähren, erweist sich als
untauglich. Hier ist vielmehr entscheidend, dass mit dem ärztlichen Attest der
Arbeitsunfähigkeit und mit dem Ablauf der Wartefrist die für die
Leistungspflicht der Y. massgebenden Tatbestandselemente feststanden und damit
die zweijährige Verjährungsfrist für die Gegenstand dieser Leistungspflicht
bildenden Krankentaggelder in Gang gesetzt wurde. Dem hat die Vorinstanz
Rechnung getragen, indem sie die Verjährungsfrist mit jenem Ereignis beginnen
liess, welches die grundsätzliche Leistungspflicht der
Versicherungsgesellschaft zum Entstehen gebracht hat. Diese Auffassung ist
bundesrechtskonform. Das Bundesgericht hat in BGE 111 II 501 E. 2 (SJ 1986 S.
513) befunden, die im Rahmen einer Lebensversicherung geschuldete jährliche
Rente für Erwerbsausfall infolge Unfalls verjähre bei jedem Unfallereignis in
zwei Jahren seit dem Unglücksfall. Das gilt in analoger Weise auch für die hier
aufgrund einer privaten Krankenversicherung für die Dauer der
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geltend gemachten Taggelder."
2.5.   Nell’ambito
dell’assicurazione di indennità giornaliera in caso di malattia la prestazione,
laddove deriva dalla medesima incapacità lavorativa, si prescrive
complessivamente in due anni a partire dal momento in cui è scaturito l’obbligo
di indennizzare (DTF 127 III 268).
In concreto l’art. __________
delle CGA prevede che lo stipulante invia entro 3 giorni dal differimento
concordato un attestato di incapacità lavorativa rilasciato dal medico curante.
In caso di incapacità lavorativa prolungata, la persona assicurata ha l’obbligo
di presentare ogni mese un certificato intermedio. In caso di comunicazione
tardiva non giustificabile, il diritto alle prestazioni assicurative sussiste
al più presto dal momento in cui tale comunicazione perviene all’assicuratore.
Per cui
anche nel caso di specie la prescrizione scaturisce dall'incapacità lavorativa
comprovata da un attestato medico e dal decorso del termine di attesa convenzionale.
L’attrice
ha immediatamente fatto valere i suoi diritti nei confronti del precedente
assicuratore dopo l’inizio della malattia il 6 maggio 2003. Prova ne è che
questi ha regolarmente versato le prestazioni pattuite. L’erogazione delle
indennità è proseguita anche nel periodo dal 1.1.2004 al 31.1.2004, quando era
già subentrato il nuovo assicuratore
In queste condizioni il
rapporto giuridico di base (“
Stammrecht
”) non è ancora prescritto.
Come si vedrà in seguito
l’attrice non ha comunque diritto ad ulteriori indennità giornaliere. Per cui
non va esaminata oltre la questione a sapere se è la pretesa per il periodo
1.2.2004-28.3.2004 è prescritta, ritenuto che il primo atto interruttivo della
prescrizione (domanda esecutiva) è del 29 marzo 2006 (cfr. art. 135 cifra 2 CO
e 46 LCA).
2.6.   Posto che la
richiesta di pagamento di indennità giornaliere non è prescritta, va ora
esaminato se l’assicuratore, a ragione, ha rifiutato il passaggio
nell’assicurazione individuale.
Va osservato che se l’evento sorge
durante
il periodo di copertura assicurativa collettiva d’indennità giornaliera,
l’assicuratore deve versare le prestazioni pattuite fino al loro esaurimento,
fintanto che sono giustificate in virtù delle clausole contrattuali. La
copertura di un contratto assicurativo LCA è in effetti delimitata unicamente
dalla durata delle prestazioni convenute e non dalla fine delle relazioni
contrattuali (MEUWLY, La durée de la couverture d’assurance privée, tesi,
Friburgo 1994, pag. 185).
Pertanto, in assenza di clausole convenzionali
che limitano o sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di
copertura, l’assicurato che,
dopo
un avvenimento che dà diritto alle
prestazioni, esce da un’assicurazione collettiva perché cessa di fare parte
della cerchia di assicurati definita dal contratto, può fare valere il diritto
alle prestazioni anche per le conseguenze di tale avvenimento prodottesi
dopo
l’estinzione del rapporto d’assicurazione (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,
3a ed., 1995, pag. 240; DTF 127 III 106).
In DTF
127 III 106 il TF ha stabilito che nell’ambito di un’assicurazione collettiva
di indennità giornaliera secondo la LCA, il diritto alle prestazioni non
dipende dall’affiliazione, contrariamente all’assicurazione collettiva
d’indennità giornaliera prevista dagli art. 67 segg. LAMal. Pertanto, in
assenza di clausole convenzionali che limitano o sopprimono il diritto alle
prestazioni al di là del periodo di copertura, l’assicurato che, dopo un
avvenimento che dà diritto alle prestazioni, esce da un’assicurazione
collettiva perché cessa di far parte della cerchia di assicurati definita dal
contratto, può far valere il diritto alle prestazioni anche per le conseguenze
di tale avvenimento prodottesi dopo l’estinzione del rapporto di assicurazione
(consid. 3).
2.7.   In concreto
l’art. __________ delle condizioni generali d’assicurazione (CGA), prevede che
per il singolo assicurato, l’assicurazione cessa, tra l’altro, quando egli esce
dalla cerchia degli assicurati; in questo caso l’obbligo di versare prestazioni
cessa completamente.
Per l’art. __________ CGA ogni assicurato che
abiti in Svizzera può, entro 30 giorni, passare nell’assicurazione individuale
se egli esce dalla cerchia degli assicurati, all’estinzione del contratto o se
egli è considerato disoccupato ai sensi dell’art. 10 LADI. Gli assicurati
disoccupati hanno il diritto di optare per un periodo di differimento di 30
giorni con importo d’indennità giornaliera invariato, in cambio di un adeguato
adattamento del premio.
A norma dell’art. __________ CGA lo stipulante
(ndr: in concreto il datore di lavoro) è tenuto ad informare l’assicurato
uscente in merito al suo diritto di passaggio nonché alle relative scadenze. Va
qui evidenziato come invece in ambito di assicurazioni sociali, l’art. 71 cpv.
2 LAMal prevede che l’assicuratore deve provvedere affinché l’assicurato
sia informato per scritto in merito al suo diritto di passare all’assicurazione
individuale. Se omette questa informazione, l’assicurato rimane nell’assicurazione
collettiva. L’assicurato deve far valere il diritto di passaggio entro tre mesi
dal ricevimento.
Questa norma non si applica tuttavia al caso di
specie. Infatti l’art. 100 cpv. 2 LCA prevede un’applicazione per analogia agli
assicurati considerati disoccupati ai sensi dell’art. 10 LADI degli art. 71
cpv. 1 e 73 LAMal, ma non dell’art. 71 cpv. 2 LAMal.
Nel caso di specie l’evento assicurato è sorto
quando l’attrice era ancora assicurata presso la convenuta.
L’interessata
non ha però fatto valere il libero passaggio nell’assicurazione individuale.
Nella petizione essa fa valere di non essere mai stata informata in merito a
tale facoltà. Ancora nelle osservazioni del 15 agosto 2006 l’interessata ha infatti
ribadito che “
non risulta in alcuna della documentazione agli atti che la
signora AT 1 sia stata posta a conoscenza del termine, segnatamente della
perentorietà del termine per passare dall’assicurazione collettiva a quella
individuale
.
Nei fatti si ribadisce che
la medesima non ha
ricevuto comunicazione né scritta né orale di tale suo diritto e dei termini
della medesima.
” L’attrice, con riferimento ai doc. L e N,  afferma comunque
di aver implicitamente chiesto il passaggio nell’assicurazione individuale.
Inoltre con gli scritti del 29 marzo 2006 e del 31 marzo 2006, il
rappresentante afferma di aver, perlomeno implicitamente, fatto valere il
passaggio nell’assicurazione individuale (doc. XII).
2.8.   In concreto
la convenuta è subentrata al precedente assicuratore con effetto dal 1. gennaio
2004. Il 16 gennaio 2004 l’assicuratore ha scritto all’attrice affermando che “
alfine
di prendere visione dell’incarto e degli atti medici relativi al suo caso di
malattia alla Spettabile __________, la preghiamo di voler firmare e ritornare
l’annessa procura nel minor tempo possibile.
“ (doc. L)
Il 6
aprile 2004 la convenuta, dopo aver visionato gli incarti, ha nuovamente
scritto all’attrice quanto segue:
"
(…)
a partire dal 06.05.2003 lei percepisce delle
indennità giornaliere a carico dell’assicurazione malattie e a questo
proposito, le comunichiamo quanto segue:
chiunque sia stato inabile al lavoro almeno in
misura del 40%, già dopo 10 mesi ha diritto ad inoltrare una richiesta di
prestazioni all’assicurazione invalidità (AI).
Visto che la sua incapacità lavorativa si
prolunga ormai da diverso tempo si rende necessario un annuncio presso l’AI: se
tale domanda non fosse già avvenuta la preghiamo di voler procedere
immediatamente in tal senso e trasmettercene una copia.
In caso di concomitanza di prestazioni da parte
di altri enti assicurativi (Assicurazione invalidità, cassa pensione LPP o
altre rendite), risulta generalmente un sovraindennizzo; in altre parole la
somma cumulata da queste assicurazioni eccede la perdita di guadagno totale che
lei subisce in seguito all’incapacità lavorativa dovuta a malattia.
Conformemente alle condizioni generali
d’assicurazione (CGA art. __________), in questi casi, riduciamo di conseguenza
l’ammontare delle nostre indennità giornaliere a decorrere dalla nascita del
diritto alla rendita.
Visto quanto precede, per il periodo relativo
all’introduzione retroattivo di prestazioni AI, vincoliamo un nostro anticipo
d’indennità giornaliera a:
1.
L’avvenuto inoltro di una richiesta di prestazioni AI
2.
Il suo impegno a segnalarci senza indugio ogni decisione dell’AI.
3.
La sottoscrizione della convenzione sottostante con cui dichiara di
accettare che il sovraindennizzo risultante dalle indennità giornaliere che le
abbiamo versato a partire dalla nascita del diritto alla rendita, venga dedotto
dai pagamenti retroattivi AI, nella misura in cui questi superano il 100% della
sua perdita di guadagno effettiva.
La preghiamo pertanto di firmare la copia
allegata alla presente e di ritornarcela per mezzo dell’annessa busta-risposta.
(….)
Clausola di accettazione/convenzione
Ho preso atto che la CV 1 mi anticiperà le
prestazioni di indennità giornaliera conformemente al contratto stipulato fino
alla notifica della decisione dell’AI (assicurazione invalidità).
In caso di sovrassicurazione successiva
all’introduzione di prestazioni AI, autorizzo la CV 1 a compensare in
corrispondente misura le indennità giornaliere anticipate con i pagamenti
retroattivi di detta istituzione.
Autorizzo pure il versamento di tale importo
dall’AI direttamente alla CV 1 Assicurazione.” (doc. N)
Il 26
maggio 2004 l’attrice, per il tramite di un sindacato, ha trasmesso alla Cassa
il formulario “
certificato medico di inabilità lavorativa
” (doc. 12),
con allegata l’attestazione del medico curante circa la continuazione
dell’inabilità perlomeno fino al mese di maggio 2004.
Sulla
base della sopra citata documentazione a giusta ragione la Cassa ha costatato
che l’attrice non ha fatto valere il diritto al libero passaggio entro 30
giorni dalla fine del rapporto di lavoro (31 gennaio 2004: cfr. petizione doc.
I: “
Peraltro non può essere contestato che la convenuta fosse perfettamente
a conoscenza del fatto che dal 1.2.2004 la signora AT 1 avesse cessato la
propria attività presso la __________
”) e nemmeno successivamente.
Non può
neppure essere ritenuta una valida richiesta quella trasmessa il 29 marzo 2006
dal rappresentante dell’attrice all’assicuratore, dove non vi è cenno ad
un’eventuale richiesta, comunque tardiva, di libero passaggio (doc. P), così
come nel successivo scritto del 31 marzo 2006 laddove afferma che “
non
corrisponde al vero che la signora AT 1 sia mai stata avvisata dovutamente del
suo diritto di disporre di una copertura individuale. Se ciò fosse stato lo
avrebbe fatto, stante la circostanza che è sempre stata inabile al lavoro in
misura completa.
” (doc. Z). Del resto, entrambe le lettere sono state
trasmesse ben oltre il termine di trenta giorni dalla fine del rapporto di
lavoro entro il quale la richiesta andava fatta.
Il diritto di cui beneficiava l’attrice non è
stato tempestivamente esercitato.
Conseguentemente, la pretesa di condannare
l’assicuratore a concedergli il libero passaggio nell’assicurazione individuale
d’indennità giornaliera non può essere accolta. La circostanza secondo cui la società
per la quale lavorava non l’avrebbe avvisata circa il suo diritto di passaggio
nell'assicurazione individuale (cfr. art. __________. CGA, consid. 2.7) non può
comportare per l'assicuratore ripercussioni o peggioramenti della sua posizione,
quale l'estensione del termine per l'esercizio del diritto al libero passaggio
(cfr. STCA del 22 settembre 2005 nella causa A., 36.2004.182). L'assicurata
potrà - semmai - agire nei confronti del datore di lavoro in via civile (cfr.
STCA del 22 settembre 2005 nella causa A., 36.2004.182).
Va abbondanzialmente rilevato che con scritto del
3 novembre 2003 (doc. C prodotto dall’attrice) l’ex datore di lavoro aveva informato
l’attrice che “
per quanto attiene alla copertura per perdita di guadagno, le
rammentiamo che lei, qualora desiderasse continuare a beneficiare di questa
prestazione, dovrà rivolgersi ad un istituto assicurativo e stipulare una
polizza assicurativa individuale.
” (doc. C)
In queste
circostanze la petizione va respinta senza che sia necessario esaminare se
l’attrice ha un’inabilità lavorativa che darebbe diritto al versamento delle
prestazioni.
2.9.   Le parti
fanno un generico riferimento all’assunzione di prove (testi, documenti,
interrogatorio formale, perizia medica).
Conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In
concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita
dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori
prove.
2.10.   L’attrice
chiede infine di essere posta a beneficio dell’assistenza giudiziaria.
Secondo
l’art. 21 cpv. 2 LPTCA la disciplina della difesa d’ufficio e del gratuito
patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza
giudiziaria.
La legge
cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria, in vigore dal
30 luglio 2002 (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002 pag. 213 segg.), all'art. 3
prevede:
"
1
L'istituto
dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti
dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."
2
E' ritenuta
indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri
agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre
condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge
sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite
negativamente all'art. 14 Lag:
"
1
L'assistenza
giudiziaria non è concessa se:
a)
la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;
b)
una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura  a
causa delle spese che questa comporta.
2
L'ammissione
al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di
procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è
necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta
difficoltà particolari."
I
presupposti per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono dunque
adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque
indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non
sembrano dover avere esito sfavorevole.
L’istante
va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla
difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento
e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.;
DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione
i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento
nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F.
Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20
ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza
giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal
diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le
risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma
dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155,
p. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Non è
determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger,
Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il limite
per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza
giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto
esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All’importo
base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. STFA
del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04).
L’indigenza
processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli
necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996
N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa
H., pag. 3).
In una
sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di
assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che
l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione
di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto -
indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere
considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in
grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono
essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno
esistenziale.
L’attestato
municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo
(Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).
Nella
commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche
l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA
infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA
non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e
giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile
al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento
in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF
119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).
Secondo
la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza
giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione
processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato
materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto
retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).
2.11.   Secondo la
Tabella per il calcolo del minimo d’esistenza agli effetti del diritto
esecutivo allestita dalla Camera di esecuzione e fallimento CEF, quale autorità
di vigilanza cantonale, in vigore dal 1° gennaio 2001, l’importo base mensile
per i coniugi è di fr. 1'550 al mese. A questo importo va aggiunto un
supplemento del 15-25% conformemente alla giurisprudenza del TFA.
Dal
certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria emerge che
l’interessata, nata nel __________, coniugata, attualmente senza occupazione,
ha un figlio nato nel gennaio __________. Il marito guadagna ca. fr. 4’100
mensili. I coniugi devono far fronte a fr. 800 di affitto (oltre fr. 1’200 di
conguaglio alla fine dell’anno) e a fr. 580.50 per l’assicurazione contro le
malattie.
Sulla
base di quanto prodotto emerge un fabbisogno di fr. 1'480.50
(800 + 100
+ 580.50), cui vanno aggiunti l’importo di fr. 1'550 (importo base mensile per
coniugi) e fr. 500 (per il figlio nato nel __________), che comprende le spese
di sostentamento, abbigliamento, biancheria, igiene, cultura, salute, oneri
domestici, quali elettricità, illuminazione, gas (cfr. tabella per il calcolo
del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo del 1° gennaio
2001), per un importo complessivo di fr. 3'530.05. Aggiungendo il supplemento
massimo del 25% al minimo esecutivo di fr. 2'050 (ossia fr. 512.50, con il 15%
sarebbero fr. 307.50), si raggiunge un fabbisogno di fr. 4'042.55, di poco
inferiore rispetto alle entrate di circa fr. 4'100 al mese.
Con
sentenza del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04 il TFA non ha
considerato indigente una famiglia composta di due genitori e due figli la cui
eccedenza mensile, applicando il supplemento del 15-25% all’importo di base
della Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto
esecutivo, oscillava tra fr. 175.50 e fr. 415.50 al mese.
In
particolare l’Alta Corte ha rilevato:
"
(…)
4.1.3 Sulla base della documentazione prodotta
agli atti, i primi giudici hanno fatto stato di un reddito mensile complessivo
di fr. 4'618.- (fr. 3'348.- [rendita intera AI oltre alle completive per la
moglie e per i figli, nati nel 1988 rispettivamente nel 1993] + fr. 1'270.-
[rendita della previdenza professionale]) a fronte di un fabbisogno globale
stabilito in fr. 3'842.50 (fr. 2'400.- [importo base così composto: 1'550.- +
500 + 350] + fr. 1'142.- [locazione] + fr. 118.- [premio dell'assicurazione
malattia, dedotti i sussidi cantonali] + 32.50 [contributo AVS della moglie] +
fr. 150.- [imposte]). In definitiva, essi hanno quindi ritenuto un'eccedenza
mensile di circa fr. 750.-, più precisamente di fr. 775.50.
4.1.4 Gli importi esposti, ai quali si è
richiamata la Corte cantonale per l'accertamento dello stato d'indigenza, sono
stati dedotti dalle indicazioni fornite in quella sede dallo stesso ricorrente.
Essi non si rivelano pertanto confutabili, né peraltro l'insorgente contesta
l'una o l'altra posizione. Ora, anche volendo aggiungere all'importo di base di
fr. 2'400.-, correttamente determinato sulla base della Tabella per il calcolo
del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo, un supplemento del
15-25%, risulterebbe comunque un'eccedenza oscillante tra fr. 175.50 e fr.
415.50 al mese. In tali condizioni, considerati anche la gratuità della
procedura in materia, l'assenza di ripetibili da dover pagare nonché il
(relativamente) basso valore di lite (sostanzialmente fr. 8'775.20, di cui: fr.
4'860.- quale differenza tra l'IMI del 5% ottenuta e quella richiesta del 10%
[stante un ammontare massimo del guadagno assicurato all'epoca dell'infortunio
di fr. 97'200.-], e fr. 3'915.20 per rimborso spese) che, secondo la tariffa
cantonale dell'ordine degli avvocati (cfr. i combinati disposti di cui agli
art. 9 e 30 della Tariffa secondo i quali l'onorario normale per una procedura
assicurativa con un valore di causa come quello che ci occupa può essere al
massimo fissato al 14% [70% di 20%] di quest'ultimo), permette di stimare le
spese di patrocinio approssimativamente in fr. 1'230.-, la precedente istanza
poteva ammettere la possibilità, per F.________, di saldare ratealmente e in un
termine adeguato le spese di avvocato senza con ciò incorrere in una violazione
del concetto di indigenza appartenente al diritto federale (v. DTF 109 Ia 9
consid. 3a; cfr. inoltre pure la sentenza citata del 25 settembre 2000 in re
E., nel cui ambito un'eccedenza mensile di fr. 33.40, calcolata per una persona
sola ma dopo avere apportato un supplemento sull'importo base LEF
"soltanto" del 15%, è per contro stata ritenuta insufficiente).”
(STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.3.,
4.1.4.)."
Nell’evenienza
concreta, considerato che l’attrice ha un’eccedenza di poco inferiore ai fr. 60
mensili, la prima condizione per la concessione dell’assistenza giudiziaria è
adempiuta.
Va poi
considerato che l’interessata non dispone delle necessarie conoscenze
giuridiche, per cui l'intervento di un legale, in casu l'avv. RA 1, appare
senz'altro giustificato, e che le argomentazioni non erano palesemente
destituite di esito favorevole.
Il TCA
ritiene che nella fattispecie siano soddisfatti i requisiti cumulativi per la
concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurata.
2.12.   Con il 1°
gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale sul Tribunale federale del
17 giugno 2005 (LTF), applicabile in concreto poiché, per l’art. 132 cpv. 1
LTF, la nuova legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale
dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto
se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
A proposito della materia qui in questione (causa di diritto civile),
la nuova legge prevede la via del ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 1
LTF; cfr. anche l’art. 72 cpv. 2 LTF, che elenca quali altre decisioni
soggiacciono al ricorso in materia civile). Giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b
LTF, nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il
valore litigioso ammonta a Fr. 30'000.-. Quando il valore litigioso non
raggiunge questo importo, il ricorso è ugualmente ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 lett. a LTF). Per l’art. 75 cpv. 1 LTF, il ricorso è ammissibile
contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza e
dal Tribunale amministrativo federale.
L’art. 95 LTF prevede che il ricorrente può far valere la violazione
del diritto federale (lett. a), del diritto internazionale (lett. b), dei
diritti costituzionali cantonali (lett. c), delle disposizioni cantonali in
materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari
(lett. d), del diritto intercantonale (lett. e). A norma dell’art. 97 cpv. 1
LTF, il ricorrente può censurare l’accertamento dei fatti soltanto se è stato
svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi
dell’articolo 95 e l’eliminazione del vizio può essere determinante per l’esito
del procedimento. Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova
soltanto se ne dà motivo la decisione dell’autorità inferiore. Non sono
ammissibili nuove conclusioni (art. 99 LTF).
Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il
Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Per l'art. 100 cpv. 7 LTF, il ricorso
per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo. Di
regola, il ricorso non ha effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF). Nei limiti
delle conclusioni presentate, il ricorso ha effetto sospensivo in materia
civile se è diretto contro una sentenza costitutiva (art. 103 cpv. 2 lett. a
LTF). Secondo l'art. 105 LTF, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui
fatti accertati dall'autorità inferiore, riservato il caso in cui l'accertamento
è stato fatto in modo inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo
95. Giusta l'art. 107 cpv. 1 LTF, il Tribunale federale non può andare oltre le
conclusioni delle parti.
Va ancora rilevato che, laddove non sia ammissibile il ricorso
ordinario in materia civile, è aperta la via del ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 LTF). A norma dell’art. 116 LTF, con questo ricorso
può essere censurata la violazione di diritti costituzionali. A proposito del
ricorso in materia costituzionale, va evidenziato come, affinché sia
ammissibile, è necessario che il ricorso ordinario sia escluso, o perché il
valore litigioso non è raggiunto o perché il caso figura in un catalogo di
eccezioni, che la decisione impugnata emani da un’autorità cantonale di ultima
istanza e che venga fatta valere una censura in ambito di diritto
costituzionale (cfr., a questo proposito,
Bernard Corboz
, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006,
n. 8, pag. 319 segg., in particolare pag. 351 segg.).
Infine, l'art. 119 LTF prevede la possibilità di inoltrare un
ricorso ordinario simultaneo. Al riguardo il cpv. 1 della norma stabilisce che
"la parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario
sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi
con una sola e medesima istanza (cpv. 1). Il Tribunale federale tratta i due
ricorsi nella stessa procedura (cpv. 2) ed esamina le diverse censure secondo
le disposizioni applicabili ai due diversi tipi di ricorso."
In
concreto, il valore litigioso ammonta a fr. 40'050 (cfr. petizione), ossia un
importo nettamente superiore rispetto alla soglia di fr. 30'000 prevista dalla
LTF.
Trattandosi di una causa di carattere pecuniario,
sono pertanto dati gli estremi per interporre un eventuale ricorso in materia
civile al Tribunale Federale sulla base del valore litigioso (art. 74 cpv. 1
lett. b LTF).
Infine, secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali
svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una
copia di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in
materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La
petizione è
respinta
.
2.   L’istanza
tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio
per la procedura innanzi al TCA è
accolta.
§
Di conseguenza AT 1 è ammessa al gratuito patrocinio dell’avv. RA 1.
3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione
alle parti ed all'UFAP, Berna.
Contro il
predetto giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare
quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti