ti_gerichte · 36.2004.48 · 2005-06-07 · it
indennità per perdita di guadagno.Riduzione del 25% del salario statistico. Raffronto fra reddito da valido e da invalido. Grado d'incapacità di guadagno. Diritto alle indennità termina con contratto assicurativo. Principio della riduzione del danno. Violazione del contratto senza colpa non è data

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.06.2005 36.2004.48
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.06.2005 36.2004.48
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.06.2005 36.2004.48

Raccomandata
Incarto n.
36.2004.48
TB
Lugano
7 giugno 2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 14 maggio
2004 di
AT 1
rappr. da: RA 1
contro
CV 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione complementare
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   AT 1, 1955,
ha lavorato dal 1° marzo 1996 al 31 luglio 2004 in qualità di cameriera ai
piani alle dipendenze dell’Hotel __________, , che ha concluso per il proprio
personale un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera secondo LCA con CV
1 (doc. 34).
1.2.   Il 14
novembre 2003 (doc. 1) il datore di lavoro ha informato l’assicuratore che
l'assicurata era inabile al lavoro al 100% dal 4 novembre 2003 per un tempo
indeterminato.
Con certificato medico del 3 novembre 2003 (doc. 2)
il dr. med. __________, ha posto l'assicurata in incapacità lavorativa totale
dal 4 al 9 novembre 2003 per discopatia C6 destra degenerativa, con prognosi
iniziale di sei giorni.
L'incapacità lavorativa totale è stata
regolarmente certificata fino al 19 maggio 2004 (docc. 2-4, 7-10, 14, 17, 20 e
30).
L'assicuratore ha assunto il caso ed ha erogato
le prestazioni previste contrattualmente.
1.3.   Il 30
dicembre 2003 AT 1 è stata sottoposta ad una visita di controllo a cura del dr.
med. __________, , medico di fiducia di CV 1 (doc. E), mentre dal dr. med. __________,
, anch'egli medico fiduciario dell'assicuratore, l'interessata è stata visitata
il 23 febbraio 2004 (doc. F).
Sulla scorta dei relativi referti medici, il 18
marzo 2004 (doc. 21) l’assicuratore ha comunicato all'assicurata di
considerarla da subito "
(…) abile al lavoro sull’arco di una giornata
lavorativa normale ma con un rendimento ridotto del 50% a partire da subito.
".
Pertanto, dal 22 marzo 2004 l'indennità giornaliera le sarebbe stata ancora
versata, ma solo parzialmente, poiché in altre professioni che non richiedono
di sollevare pesi eccessivi l’assicuratore l’ha ritenuta abile al 100%. Di
conseguenza, per i tre mesi successivi, ossia sino al 15 giugno 2004, ella
avrebbe dovuto cercare un lavoro confacente al suo stato di salute. Oltre
questa data, non le sarebbero più state versate delle indennità giornaliere.
Con scritti del 24 marzo (doc. A) e del 31 marzo
2004 (doc. B) CV 1 ha modificato i termini, spostando la riduzione del
versamento delle indennità dapprima dal 1° aprile, poi dal 19 aprile 2004.
L'assicuratore ha calcolato che, trascorso tale
termine, l’attrice potrebbe realizzare un salario di Fr. 31'545.- (già compresa
la deduzione del 25% dovuta alle condizioni di salute, all’età, alla
nazionalità, ecc.) in un’attività semplice e ripetitiva. Ritenuto il salario lordo
conseguibile come cameriera ai piani al 50% (Fr. 42'900.- : 2 = Fr. 21'450.- annui),
sarebbe sufficiente che l’assicurata guadagnasse almeno Fr. 10'726.- all’anno,
così da ridurre il danno residuo al di sotto del 25% del guadagno conseguito
nell’ultima attività svolta, di modo che le indennità giornaliere per perdita
di guadagno non le sarebbero più versate (art. 13 CGA).
1.4.   Sulla scorta
del certificato medico del 29 marzo 2004 (doc. H) della Clinica di
riabilitazione di __________ presso la quale l'assicurata è stata degente dal 9
al 31 marzo 2004 e dello scritto del 27 aprile 2004 (doc. I) del medico curante
dr. med. __________ quest’ultima, rappresentata da RA 1, ha chiesto all’assicuratore
di riesaminare la propria presa di posizione siccome il suo stato di salute non
le consentiva di espletare altre professioni, per le quali la sua capacità
lavorativa sarebbe stata comunque ridotta di almeno il 50% (doc. 31).
1.5.   CV 1 non ha
trovato nessun elemento nuovo atto ad inficiare la sua presa di posizione del
31 marzo 2004 (doc. D), per cui ha confermato all'assicurata che avrebbe sospeso
nella misura del 50% il versamento delle indennità dal 19 aprile 2004 e del
100% dal 30 giugno 2004 (docc. 29 e 33).
1.6.   Con
petizione del 14 maggio 2004 (doc. I) AT 1, sempre per il tramite del medesimo
rappresentante, ha postulato che l’assicuratore CV 1 le corrisponda tutte le
prestazioni di diritto (100% d’incapacità lavorativa) anche dopo il 30 giugno
2004, e meglio fino alla scadenza della copertura assicurativa (730 indennità),
non potendo intraprendere nessun tipo d’attività realmente esigibile a
dipendenza della sua salute.
1.7.   Nella sua
risposta del 25 giugno 2004 (doc. VI) l’assicuratore ha proposto di respingere
la petizione ed ha osservato:
"
(…)
8.   In
considerazione di quanto esposto, sono date a tutti gli effetti sia le premesse
formali che materiali (vedi sopra, cons. III. 4) per l’interruzione delle
prestazioni della CV 1 per il 30.6.04 a seguito della restante capacità
lavorativa parziale nell’attività sinora svolta e della completa capacità
lavorativa in un’attività adeguata, conforme alle limitazioni stabilite dal Dr.
__________ secondo allegato della perizia del 23.2.04.
(…)
12. A mente della CV
1 non risulta pertinente neanche l’argomentazione dell’attrice basata sul certificato
medico della Dr. essa __________ del 29.3.04: lo stesso certificato non
conferma infatti, come vuol lasciar intendere l’attrice, che l’assicurata non
sia più in grado di svolgere alcuna attività lavorativa che richieda il
sollevamento di pesi superiori ai 2,5 kg. Con il certificato in questione
viene infatti attestata un’abilità lavorativa parziale del 50% nella
professione di cameriera ai piani a partire dal 19.4.04. Il fatto che lo stesso
medico segnali, in seguito, di non ritenere “opportuno” che la signora AT 1
debba svolgere la sua attività con pesi superiori ai 2,5 kg, non può venire interpretato,
in tale contesto, come la conferma di una limitazione perdurante di tale
entità, in contrasto con le limitazioni definite dal Dr. __________ nell’allegato
della perizia del 23.2.04. Tale interpretazione non appare del resto
giustificata in considerazione degli impedimenti oggettivi presentati dalla
signora AT 1 (cfr. perizia Dr. __________ del 23.2.04, all. 19 e valutazione
Dr. __________ del 30.12.03, all.12).
13. Non è di
sostegno alla parte attrice neanche l’argomentazione relativa alla impossibilità
di una ripresa dell’attività lavorativa (o di un annuncio alla cassa
disoccupazione) prima del 31.7.04 a seguito del perdurare del contratto di
lavoro sino a tale data: come già menzionato (vedi cons. III.5), fa infatti
stato ai sensi degli artt. 8 cpv. 1 lett. a e 10 LADI, l’interruzione
definitiva di fatto della attività lavorativa e non la data della
rescissione del contratto di lavoro (vedi DTFA 119 V 156, cons. 2). Di
conseguenza al più tardi dopo la ricezione della disdetta del 3.5.04 (doc. k
della parte attrice), lettera nella quale il datore di lavoro rifiuta
apparentemente in modo esplicito anche di impiegare la signora AT 1 in
un’attività confacente (vedi cons. 3, p. 3 della petizione del 14.5.04, all.
37), la stessa va considerata a tutti gli effetti come persona disoccupata.
Va inoltre ribadito che secondo la giurisprudenza in materia di indennità
giornaliere LAMal, applicabile per analogia, un annuncio alla cassa
disoccupazione per realizzare la capacità lavorativa restante è esigibile,
nell’ambito dell’obbligo di ridurre il danno, anche durante il perdurare di un
contratto di lavoro (vedi DTFA K 38/03 del 1.7.03, cons. 2.3).
14. (…) A tale
proposito va comunque ribadito, che un annuncio alla cassa disoccupazione e il
collocamento in un’attività adeguata è incondizionatamente esigibile dalla
signora AT 1 già da maggio 2004. Resta infine da sottolineare, in tale
contesto, che gli elementi e le difficoltà menzionate dalla parte attrice non
rappresentano rischi assicurati nell’ambito dell’assicurazione di
indennità giornaliera perdita di guadagno causa malattia. Gli stessi
rischi sono per contro assicurati nell’ambito della LADI. Lo stesso TFA ha
inoltre avuto modo di ricordare, che non è compito dell’assicuratore malattia (LAMal)
“assumersi i costi di danni, che l’assicurato con misure adeguate ed esigibili
avrebbe potuto evitare” (DTFA 114 V 281, cons. 3a). Tenuto conto della
possibilità di rivolgersi all’assicurazione disoccupazione (vedi anche cons.
III. 13), ente competente per problemi dovuti a difficoltà di reintegrazione
professionale, non può venire postulato, a mente della CV 1, un ulteriore
obbligo prestativo dell’assicuratore di indennità giornaliera malattia
unicamente sulla base delle premesse citate. Tale argomentazione tende del
resto implicitamente a rendere vano l’obbligo statuito dall’art. 61 LCA ed ad
accollare all’assicuratore di indennità giornaliera rischi e danni dovuti a
fattori non assicurati, di competenza di un assicuratore sociale (LADI).
15. Tenuto conto
delle restanti limitazioni funzionali secondo valutazione peritale del Dr. __________,
dell’esigibilità (immediata e incondizionata) di un annuncio alla cassa
disoccupazione al più tardi il mese di maggio 2004 (vedi lettera CV 1 del
7.5.04, all. 33), delle restanti possibilità reddituali della signora AT 1 in
un mercato di lavoro equilibrato (cfr. tabella LSE 1998, TA1, totale donne,
posizione 4, “attività semplici e ripetitive”; salario medio CHF 3'505.-/mese
nel 1998) e dell’obbligo prestativo della CV 1 solo in caso di inabilità
lavorativa parziale superiore al 25% (vedi art. 13 CGA collettiva, ed. 1998 e
DTFA K 38/03 del 1.7.03, cons. 2.4), appare evidente, a mente della CV 1, che
tenuto conto dell’obbligo di ridurre il danno dell’assicurata, non può venire
postulato un ulteriore obbligo prestativo dell’assicuratore oltre il 30.6.04.
16. A titolo
conclusivo va segnalato, in diritto, che l’obbligo prestativo nell’ambito del contratto
collettivo cessa in ogni caso con l’entrata in vigore della disdetta, vale
a dire per il 31.7.04: la disdetta provoca infatti l’uscita dell’assicurata
dalla cerchia delle persone assicurate nell’ambito del contratto. Secondo le
CGA ciò comporta, di riflesso, l’interruzione dell’obbligo di corrispondere
prestazioni nell’ambito del contratto collettivo (vedi art. 40 e 23 CGA
collettiva LCA, ed. 1998 e DTF 127 III 107 ss.). In mancanza di una richiesta
di passaggio alla copertura individuale da parte della signora AT 1 sino ad
oggi, richiesta che deve venire inoltrata per iscritto entro 90 giorni
dall’uscita dalla cerchia delle persone assicurate (art. 40 CGA collettiva, ed.
1998), non può venire postulato di conseguenza allo stato attuale, un obbligo
prestativo della parte convenuta oltre il 31.7.04, già in mancanza della
relativa copertura assicurativa.
(…).
"
1.8.   Il 16 luglio
2004 (doc. VIII) l’attrice ha prodotto un certificato del dr. med. __________
attestante un’incapacità lavorativa totale al 14 luglio 2004 (doc. VIII/B) ed
ha specificato che, fino ad allora, CV 1 non le aveva ancora rilasciato il
formulario per il passaggio all’assicurazione individuale.
1.9.   L’assicuratore
ha informato il
TCA
che
soltanto il 16 luglio 2004 (doc. X bis) AT 1 ha formulato formale richiesta di passaggio
nell’assicurazione individuale. A suo dire, inoltre, il certificato del medico
curante non avrebbe alcun valore probatorio, essendo estremamente generico e
non suffragato da accertamenti clinici. CV 1 ha infine nuovamente invitato
l’attrice ad iscriversi ad una cassa disoccupazione per ridurre il proprio danno.
1.10.   Il
TCA
ha esperito diversi accertamenti di cui
si dirà in seguito.
in
diritto
In ordine
2.1.   Secondo
l'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione
d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione
malattia sociale così definita mentre le assicurazioni complementari offerte
dalle casse malati sono rette, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla
Legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Alla netta divisione materiale fra assicurazione
sociale contro le malattie e assicurazioni complementari operata dalla LAMal
corrisponde un'altrettanto netta cesura dei rimedi giuridici: se per la prima
le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa, per le
seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di
diritto civile (SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire,
Revue suisse d'assurances / Schweizerische Versicherung-Zeitschrift, 1995, N.
7/8, pagg. 192-200; SPIRA, Le contentieux de la nouvelle assurance-maladie, Sécurité
sociale 5/1995, pagg. 256-259; GREBER, Quelques questions relatives à la
nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in: Revue de droit administratif
et de droit fiscal, 3/4, 1996, pagg. 225-251).
Giusta l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale
sulla sorveglianza degli istituti di assicurazione privata (LSA; modificata in
occasione dell'adozione della LAMal il 1° gennaio 1996) per le contestazioni
relative all'assicurazione complementare all'assicurazione sociale contro le
malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il
giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
Il 1° gennaio 1996 il Canton Ticino si è dotato
della LCAMal che all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle
assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie
praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono
decise dal
TCA
, che applicherà
per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al
TCA
.
Secondo l'art. 102 cpv. 1 LAMal,
"
Le previgenti assicurazioni delle cure medico
sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute
sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della presente
legge."
Pertanto, dal 1° gennaio 1996 - con la sola
eccezione prevista dall'art. 103 cpv. 2 LAMal che si riferisce essenzialmente
alla durata del diritto alle prestazioni (cfr. Messaggio del Consiglio federale
alle Camere del 6 novembre 1991 pag. 119 seg.) - le assicurazioni d'indennità
giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.
Esse possono dunque essere regolamentate dalla LAMal
oppure dalla LCA se le parti hanno concordemente deciso in tal senso.
In specie è accertato che l'assicurata è
vincolata a CV 1 da un contratto di assicurazione sottoposto alla LCA (doc. 34)
che si fonda sulle Condizioni generali per l’assicurazione collettiva
d’indennità giornaliera, edizione del 1998 (doc. 36).
In queste circostanze, trattandosi di prestazioni
complementari ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 e 3 LAMal (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht,
ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, pag. 134) - ambito nel quale le casse malati e
gli altri istituti assicurativi non sono autorizzati ad emanare decisioni -,
questo
TCA
è competente a
statuire sulla petizione presentata dall'interessata in base all'art. 75 cpv. 1
e 2 LCAMal.
Nel merito
2.2.   Il
TCA
deve esaminare la capacità lavorativa
dell’attrice nel periodo posteriore alla degenza presso la Clinica di
riabilitazione di __________, sia nelle vesti di cameriera ai piani sia,
qualora in quest’attività l’assicurata fosse incapace, in altre attività più
confacenti al suo stato di salute. Da ciò dipende il suo diritto a continuare a
percepire delle indennità giornaliere per perdita di guadagno.
2.3.   L’attrice contesta
il grado di capacità lavorativa calcolato da CV 1 dal 19 aprile 2004 (50% fino
al 30 giugno 2004 nella sua professione, poi del 100% in altre attività),
sostenendo che, dato che i suoi problemi di salute si stanno cronicizzando, una
futura ripresa lavorativa sia del tutto impossibile, tanto nella sua attività di
cameriera ai piani quanto in altre - apparentemente - più leggere. Infatti, secondo
il parere del suo medico curante dr. med. __________, la patologia di cui è
affetta le causerebbe dolori insopportabili e non curabili, impedendole di
svolgere in maniera assoluta dei lavori non solamente pesanti. Anche per dei
lavori confacenti alle sue attitudini, ossia lavori leggeri e semplici, data la
situazione di semianalfabetismo la sua capacità lavorativa apparirebbe comunque
aleatoria ed improbabile, ciò che la porterebbe quindi a non poter esercitare
alcun tipo d’attività.
Inoltre, l’imposizione di cambiare professione
entro tre mesi non terrebbe in considerazione le sue
reali
capacità
fisiche che sarebbero minori di quanto prospettato dall'assicuratore, tanto che
il suo stato di salute neppure le permetterebbe di cimentarsi in altri tipi
d’attività.
La valutazione secondo la quale l’assicurata
potrebbe ancora svolgere delle attività leggere conseguendo un reddito
ipotetico appare dunque soltanto una considerazione
teorica
e non
equilibrata, se ritenute, poi, le difficoltà pratiche di trovare un lavoro
adatto ai criteri invocati dalla dr. med. __________. Pertanto, un'interruzione
al 30 giugno 2004 del versamento delle indennità per perdita di guadagno non
sarebbe giustificata; perciò l’attrice postula la concessione di un’indennità
giornaliera
piena
fino alla scadenza della copertura assicurativa.
L’assicuratore CV 1, fondandosi sui rapporti
medici dei dr. med. __________ e __________, ha ritenuto possibile per
l'attrice sia di continuare ad esercitare la medesima professione a tempo pieno
anche se la resa sarebbe stata pari alla metà, sia di svolgere un'altra
attività lucrativa al 100% sì meno impegnativa, ma più confacente al suo stato
di salute, senza tuttavia specificare quale essa potesse essere. Considerandola
inoltre come una persona disoccupata a causa dell’interruzione definitiva di
fatto della sua attività lavorativa anche se il contratto di lavoro perdurava
ancora, l’assicuratore non ha reputato di dover continuare a versare
all’interessata delle indennità giornaliere, sostenendo sia che quest’ultima
sia abile totalmente in altre attività, sia che spetti all’assicurazione
disoccupazione farsi carico della sua situazione di persona non attiva
professionalmente.
Sulla scorta di quanto esposto è necessario stabilire,
sulla base delle valutazioni mediche agli atti, qual è il grado d'incapacità
lavorativa dell'assicurata sia nell’attività svolta fino al 3 novembre 2003 sia
in altre attività confacenti al suo stato di salute.
2.4.   Secondo
l'art. 13 CGA relativo all'assicurazione d'indennità giornaliera praticata
dall’assicuratore CV 1, in caso di parziale inabilità al lavoro pari almeno al
25%, l’indennità giornaliera viene versata in proporzione al grado
dell’inabilità lavorativa.
Se l’assicurato è da considerarsi disoccupato ai
sensi dell’art. 10 LADI, CV 1 corrisponde le prestazioni seguenti (art. 14 CGA):
-
in caso d’inabilità al lavoro superiore al 25%,
la metà dell’indennità giornaliera;
-
in caso d’inabilità al lavoro superiore al 50%,
l’intera indennità giornaliera.
Se in base a quanto constatato dal medico
l’assicurato è totalmente inabile al lavoro, CV 1 paga l’indennità giornaliera
prevista dal contratto (art. 12 CGA).
Per l’art. 16 CGA, esiste inabilità lavorativa se
l’assicurato non è in grado di esercitare totalmente o parzialmente la sua
professione né alcuna altra attività lavorativa confacente.
Questo concetto di inabilità lavorativa riprende
la definizione che il Tribunale federale delle assicurazioni ha estrapolato
dall'art. 72 LAMal: è incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è
più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in
misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia
di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; MAURER, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, T. I, pag. 286 segg.).
La questione a sapere se esista un'incapacità
lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va
valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è,
comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne
scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la
sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.)
-, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal
danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene
valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di
adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione
normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno si distingue
dall'incapacità di lavoro
per il fatto che essa
considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,
utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro
equilibrato. L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di
muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con
metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri
lavori e attività (SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse
de la sécurité sociale, pag. 228).
In relazione alle conseguenze economiche
dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito
dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi
delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di
ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di
un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che
vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della
normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Nell'ambito dell'assicurazione complementare,
secondo il Tribunale federale l'art. 61 LCA esprime il medesimo principio
dell'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno (STF del 23 ottobre 1998 nella
causa E., inc. 5C.176/1998, consid. 2c).
Quindi, se da un lato la graduazione
dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va
considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella
professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare
le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente
prospettabili.
Del resto deve essere ricordato che il principio
dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità.
Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un
determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die Koordination
der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
2.5.   Circa
l'incapacità lavorativa dell'assicurata va osservato come il suo medico curante
dr. med. __________, l'abbia posta di volta in volta in inabilità al lavoro al
100% dall’inizio - 4 novembre 2003 - sino al 19 maggio 2004 (doc. 30) compreso,
precisando che l’impossibilità di lavorare si estendeva a qualsiasi tipo di
attività (doc. I). Dal 17 gennaio 2005 a tuttora è abile al 50% (doc. XXII/1).
Il primo medico fiduciario interpellato dalla
convenuta (doc. E), dr. med. __________, , ha pure personalmente visitato l’attrice
ed al 30 dicembre 2003 ha attestato che le sindromi di cui era affetta non le
avrebbero permesso una ripresa lavorativa neppure limitata, per cui la
considerava incapace al 100% al lavoro manuale e pesante di cameriera ai piani.
L’esperto non si è tuttavia pronunciato sulla possibilità di una ripresa
lavorativa in altre occupazioni.
Il secondo medico di fiducia (dr. med. __________,)
ha visitato l’assicurata il 23 febbraio 2004 (doc. F) e l’ha dichiarata abile
al lavoro nella sua precedente professione nella misura, praticamente, del 50%,
mentre nel contesto di un lavoro adatto al suo stato di salute ha fissato al
100% l’abilità lavorativa fermo restando che rispettasse dei carichi massimi.
La dr.ssa __________, che l’ha avuta in cura
durante la degenza alla Clinica di riabilitazione di __________, ritiene
l’attrice capace di riprendere l’attività lavorativa al 50%, fermo restando che
non sollevi pesi superiori a 2,5 kg, senza specificare se nella precedente od
in qualsiasi altra attività lucrativa.
Da quanto precede si può affermare che le parti divergono
sulla determinazione della capacità lavorativa dell’interessata tanto nella
precedente professione di cameriera ai piani quanto in altre attività lucrative
più semplici e leggere.
Occorre di conseguenza innanzitutto verificare se
l’attrice è abile o meno come cameriera ai piani. In caso di risposta negativa,
esaminare se dispone comunque di una capacità residua da far fruttare in altre
occupazioni (eventualmente più leggere) e fissare poi il grado di capacità
lavorativa dell'assicurata in tali attività.
In seguito, nell’ipotesi in cui vi sia una
capacità residua da impiegare in altre attività, bisognerà determinare
l'ipotetico salario di riferimento che ella conseguirebbe grazie a questa nuova
attività, per poi calcolare l'entità del danno residuo (grado d'incapacità di
guadagno) e la conseguente eventuale indennità per perdita di guadagno.
2.6.   Circa
l'incapacità lavorativa dell’assicurata va osservato come nel suo rapporto
relativo alla visita del 30 dicembre 2003 (doc. E), il dr. med. __________, specialista
FMH in medicina interna, dopo aver visitato l'assicurata ha accertato una sindrome
radicolare irritativa C6 a destra su problema degenerativo in parziale
miglioramento con, tuttavia, un’ipergia notturna; una sindrome lombo-spondilogena
ricorrente anamnestica attualmente silente ed uno stato dopo ulcera gastrica anamnestica
(limitazione di antinfiammatori non steroidali). Di conseguenza, lo specialista
ha dichiarato che la paziente difficilmente avrebbe potuto riprendere la sua abituale
attività – fisicamente pesante –, e ciò nemmeno in via limitata. Il medico ha
attestato un’incapacità lavorativa del 100%.
Nel rapporto del 23 febbraio 2004 il dr. med. __________,
anch’egli medico fiduciario di CV 1 specialista FMH in reumatologia ed in medicina
interna, ha in sostanza confermato la diagnosi del collega, aggiungendo pure una
sindrome panvertebrale cronica prevalentemente cervicospondilogena bilaterale
con componente radicolare irritativa C6 a destra e lombo-spondilogena in
alterazioni degenerative del rachide cervicale (osteocondrosi e uncartrosi C4/5
e C5/6 con restringimento del forame di coniugazione a destra C5/6 con
possibile irritazione radicolare C6 a destra) e disturbi statici del rachide
(appiattimento della dorsale, iperlordosi lombare, scoliosi destroconvessa
dorsale, sinistroconvessa lombare) / decondizionamento muscolare.
Nella valutazione della capacità lavorativa
dell’assicurata l’esperto si è così espresso:
"
(…)
Tenendo conto della capacità funzionale residua
(vedasi allegato), giudico l’assicurata nella sua ultima professione di
cameriera ai piani, abile al lavoro sull’arco di una giornata lavorativa
normale ma con una diminuzione del rendimento del 50%; è poco probabile che
l’assicurata possa migliorare questo rendimento in un prossimo futuro, anche
dopo una riabilitazione stazionaria come previsto.
In un lavoro adatto allo stato di salute
, che rispetta la capacità funzionale residua allegatavi, l’assicurata
è abile al lavoro nella misura completa del 100% con un rendimento massimo
del 100%, da subito, indipendentemente se verrà sottoposta ad una
riabilitazione o meno." (sottolineature della redattrice)
La tabella relativa alla capacità funzionale
residua
dell’assicurata dà una valutazione (nulla, esigua, molto ridotta, ridotta,
lievemente ridotta e normale) ai differenti movimenti che ella potrebbe ancora
effettuare, come il sollevamento e/o trasporto di carichi (in kg), la
manipolazione di oggetti, attrezzi e pulsantiere, le posizioni di lavoro o
dinamiche particolari, il mantenimento di posizioni statiche, lo spostarsi ed il
camminare, l’impiego delle due mani e il mantenimento dell’equilibrio.
Lo specialista ha giudicato che questa capacità
sarebbe
normale
nel sollevare/trasportare carichi fino a 10 kg
rispettivamente fino a 5 kg se sopra le spalle, nel manipolare attrezzi leggeri
e medi che comportano la rotazione della mano e nel camminare per lunghi
tragitti, perfino su terreni accidentati, e nel salire e nel scendere le scale.
Normale sarebbe anche l’utilizzo delle due mani ed il mantenimento
dell’equilibrio. A suo dire, la capacità residua di AT 1 sarebbe
lievemente
ridotta
con attinenza al trasporto di pesi dagli 11 ai 25 kg, nella
manipolazione di oggetti pesanti e molto pesanti, nello stare seduta o in piedi
e nel salire le scale a pioli. Infine, il medico ha giudicato
ridotta
la
capacità di sollevare carichi superiori ai 26 kg, di lavorare mantenendo le
braccia elevate implicanti la rotazione oppure l’assunzione di una postura
eretta e piegata in avanti.
Sulla scorta di questo referto medico, l’assicuratore
ha avvertito l’interessata che una volta dimessa dalla clinica di
riabilitazione, la ripresa della precedente attività lavorativa sarebbe potuta
avvenire in misura parziale, ciò che avrebbe comportato la riduzione del
versamento delle indennità giornaliere per perdita di guadagno. Valutata invece
una capacità di lavoro piena in altre attività e considerato il dovere di
intraprendere un’altra attività lucrativa allo scopo di ridurre il danno, dopo
tre mesi atti alla ricerca di una nuova occupazione, CV 1 avrebbe sospeso all’interessata
il versamento delle prestazioni di diritto.
L’attrice ha quindi prodotto con la petizione un
certificato medico rilasciato il 29 marzo 2004 dalla dr. med. __________,
assistente presso la Clinica di riabilitazione di __________, che è giunta alla
seguente valutazione:
"
Si certifica che la paziente summenzionata è
stata degente presso la nostra clinica dal 9.3.04 fino al 31.3.04.
È stata inabile al lavoro al 100% per questo
periodo e lo sarà nella stessa misura fino al 18.4.04. Riteniamo che a
partire dal 19.4.04 la paziente possa riprendere l’attività lavorativa nella
misura del 50% è tuttavia, opportuno che durante il lavoro la signora AT 1 non
debba svolgere la sua attività con pesi superiori ai 2,5 kg. Al momento non
vi sono limitazioni della deambulazione e della mobilità articolare. La
sintomatologia dolorosa e le limitazioni funzionali insorgono quando la
paziente e sottoposta a carico in posizione di anteflessione e rotazione del
tronco in modo ripetitivo e per un lungo periodo di tempo durante l’arco della
giornata." (sottolineatura della redattrice)
Su queste considerazioni si è espressa CV 1 il 31
marzo 2004 (doc. B), posticipando al 19 aprile 2004 (anziché al 1° aprile) il
momento della ripresa parziale dell’attività lucrativa, mantenendo però al 30
giugno 2004 il termine di tre mesi per cercare una professione appropriata alle
sue condizioni di salute.
Il referto del 27 aprile 2004 (doc. I) del medico
curante dr. med. __________ traccia un quadro complessivo dell’assicurata:
"
(…)
I disturbi cervicali accusati dalla Signora AT 1,
corrispondono ad una sindrome radicolare cervicale, cioè ad una irritazione/ compressione
estremamente dolorosa delle radici nervose cervicali alla loro uscita dai
forami vertebrali, da parte non già di un’ernia, ma di alterazioni ossee
degenerative (artrosi) che modificano il profilo delle vertebre cervicali (spondilosi).
La situazione attuale
corrisponde all’eclosione di una sintomatologia che ha tutte le chances di
non migliorare, anzi, peggiorare nel tempo, visto che
l’artrosi in genere tende per sua natura a progredire, e, una volta instaurata
non regredisce mai.
Pure a livello operatorio non vi sono grandi
proposte da fare. In fondo una chiara ernia discale sarebbe una condizione più
propizia ad un intervento risolutivo che l’uncartrosi che presenta la vostra
assicurata. La fisioterapia serve a ben poco.
Infelice, preoccupata per la stagnazione dei
sintomi neurologici algici che si rifanno vivi appena tenta di eseguire, in
casa, qualche lavoro di pulizia un po’ più intenso del solito, la signora AT 1
(che fra le altre cose reca sul viso le conseguenze di una paresi periferica
idiomatica del nervo facciale insorta un paio di anni fa e mai completamente
risolta) inizia a sentirsi finita.
Appena malata è stata messa alla porta dalla
direzione del suo albergo che non le concede nemmeno la possibilità di tentare
di lavorare un periodo a percentuale ridotta, e che concorda con la CV 1 il
profilo da adottare di volta in volta, contro di lei.
Difficile concepire quale sarebbe la
fantomatica “attività leggera” che permetterebbe alla paziente di guadagnarsi
da vivere lavorando al 100% come preteso dalla sua cassa malati
.
Non più giovanissima, semianalfabeta, rifiutata
dal datore di lavoro che per anni ha dignitosamente ed onestamente servito
senza badare agli sforzi richiesti, sofferente ed incompresa la signora AT 1 si
sente beffeggiata dal destino. Le possibilità di trovare un’alternativa
lavorativa a tempo pieno sono, a mio avviso, nulle in queste condizioni. Nulle
sono ugualmente le possibilità di una riformazione professionale, vista la
scarsa differenziazione dell’assicurata.
Mi oppongo alle conclusioni di CV 1 poiché,
procedendo sulla linea imposta interpretando in modo intransigente ed ottuso le
conclusioni del reumatologo, otterremo solamente uno stato depressivo reattivo
che condurrà ugualmente l’assicurata verso una inabilità lavorativa completa e
prolungata e, molto probabilmente verso una rendita di invalidità." (sottolineature
della redattrice)
Il 7 maggio 2004 (doc. D) la convenuta ha
precisato di aver esaminato la summenzionata documentazione medica, ma di non
potersi scostare dalla sua precedente presa di posizione che si rifà alle conclusioni
del dr. med. __________.
Il 14 luglio 2004 il medico curante ha nuovamente
certificato che l’interessata è tuttora completamente inabile al lavoro,
siccome la sintomatologia agli arti superiori non è migliorata e persiste il
dolore neurologico radicolare irritativo, profondo ed invalidante, che le rende
impossibile l’esecuzione di semplici lavori domestici. Inoltre,
“il dolore
cronico, insensibile ai trattamenti farmacologici e alla fisioterapia (anche
stazionaria, vedi soggiorno a __________) finora effettuata, senza apparenti
vie d’uscita, si unisce al sentimento di incomprensione e di non riconoscimento
della propria sofferenza da parte del datore di lavoro (che l’ha licenziata,
negandole senza appello la possibilità di una prova di ripresa a capacità
parziale), ed alle fortissime pressioni subite perché avvenga una ripresa
lavorativa completa “per una qualsiasi attività leggera”.
Tutto questo ha contribuito all’instaurarsi di
una indiscutibile reazione depressiva reattiva che rende inattuabile
al momento e a tempo indeterminato non solo qualsiasi tipo di attività, ma
anche la semplice ricerca di un eventuale posto di lavoro.
L’inabilità lavorativa della signora AT 1
continua, in misura completa. Il termine di ripresa fissato per il mese di
luglio, quindi, decade.”.
Su esplicita richiesta del
TCA
(doc. XIII), il 4 aprile 2005 (doc. XV)
il reumatologo di fiducia di CV 1 ha indicato che se sono rispettati i carichi
massimi indicati nella tabella sulla capacità funzionale residua
dell’assicurata (doc. F) e se le vengono affidati compiti che le permettono un
cambiamento di posizione rispettivamente che non le richiedono di lavorare
esclusivamente sopra il piano orizzontale, l’attrice può lavorare come operaia
non qualificata nell’ambito della produzione e come venditrice in un’edicola o
in una stazione di benzina.
Con certificato medico del 16 aprile 2005 (doc.
XXII/1) il dr. med. __________ ha ripercorso le tappe della malattia
dell’assicurata ed ha posto l’accento sull’emergere di una depressione larvata,
per la quale l’attrice viene curata dal profilo psichico e psicologico. Dato il
suo stato fisico e psichico, il curante non intravede alcuna possibilità di
ripresa lavorativa.
2.7.   Secondo la
giurisprudenza, quanto alla valenza probante di un rapporto medico,
determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno
studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri
parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena
conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia
chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi
per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del
mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STFA
del 26 agosto 2004 nella causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio
2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF
122 V 160 consid. 1c;
MEYER-BLASER, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997
pag. 123)
, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in
fine con rinvii).
A proposito delle perizie
mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già
avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da
medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a
conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; LOCHER, Grundriss des Sozial-versicherungsrechts,
Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza pubblicata
nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al
principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la
valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per
quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il
giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti,
il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro
conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa
fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una
superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI
2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA
del
25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR
2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti
allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,
infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità.
Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza
con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività
e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che
permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la
parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie
fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli
organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria
amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i
quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a
risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non
sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI
2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C., I
355/03, consid. 5).
Per quel che riguarda i
rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della
vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di
fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di
dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G.,
U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid.
3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht, Zurigo
1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi
sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può evadere la procedura
senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su
un rapporto piuttosto che su un altro (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G.,
U 329/01 ed S., U 330/01).
2.8.   Conformemente
alla consolidata giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali valuta
la legittimità delle decisioni impugnate in base allo stato di fatto esistente
al momento in cui la decisione litigiosa è stata presa (DTF 109 V 179, DTF 107
V 5).
Per il caso in questione, ciò significa che
bisogna unicamente considerare il grado d'incapacità lavorativa dell'assicurata
esistente nel momento in cui le è stato comunicato che dal 1° luglio 2004 non
avrebbe più percepito delle indennità giornaliere, ossia bisogna porsi a fine
marzo 2004 (docc. A e B).
La scrivente Corte rileva che le conclusioni del
dr. med. __________, il quale propende per un’inabilità del 100% anche in
attività leggere, non sono determinanti, nella misura in cui, come visto, in
ambito di assicurazioni sociali,
il
giudice deve tener conto del fatto che, nel dubbio, il medico curante attesta a
favore del suo paziente. I due certificati medici agli atti vanno in effetti in
questa direzione, nel senso che il medico non ha stilato un’anamnesi chiara e
completa suffragata da esami clinici, ma si è limitato ad esporre la diagnosi e
lo status dell’interessata, ponendo maggiormente l’accento sulle sue
prospettive future in ambito lavorativo date le sue precarie condizioni di
salute. Nel terzo certificato, datato tuttavia 16 aprile 2005, il medico evidenzia
addirittura una malattia psichica che l’avrebbe portata, già nel corso
dell’estate 2004, ad uno stato di depressione. Da qui la necessità di seguire
delle terapie antidepressive e dei colloqui psicoterapeutici, non senza
dimenticare il persistere di concrete difficoltà nell’effettuare anche delle
banali faccende di casa.
Il parere del reumatologo dr. med. __________,
allestito poco tempo dopo il sopraggiungere della malattia, appare per contro più
approfondito. Questo medico ha accuratamente esaminato l’anamnesi
dell’assicurata, tutte le patologie presentate e, dopo aver posto la diagnosi
ed effettuato diversi esami clinici, ha stabilito nel 50% la percentuale di
abilità lavorativa dell’attrice nella sua precedente professione di cameriera
ai piani, ritenendo una resa massima di tale entità.
Egli non ha riscontrato alcuna patologia
psichica.
Anche la valutazione della dott.
__________ della Clinica di riabilitazione di __________ attesta la totale inabilità
lavorativa dell’attrice fino al 18 aprile 2004, ma afferma che vi può essere
una ripresa del lavoro al 50% dal giorno successivo, auspicando che
l’assicurata non abbia a che fare con pesi superiori a 2,5 kg.
Tutto ben ponderato, questo Tribunale ritiene pertanto che
le constatazioni oggettive del dr. med. __________, specialista in
materia, espresse nella sua veste di medico fiduciario di CV 1, siano complete,
convincenti ed esaurienti.
La perizia reumatologica effettuata
sull’interessata è pure accompagnata da uno specifico esame della funzionalità
fisica dell’assicurata, con attinenza alla sua capacità fisica residua. A mente
del
TCA
, le conclusioni del reumatologo
dr. med. __________ che ha sia incontrato personalmente l'assicurata, sia preso
visione di tutti gli atti dei medici interpellati dall’attrice e stabilito che
dal mese di aprile 2004 la capacità lavorativa di AT 1 era del 50%, possono
quindi essere definite chiare, complete ed attendibili.
Esse sono inoltre confermate nella sostanza dal
referto
della dott. __________, laddove entrambi i medici giungono
all’esistenza di una capacità lavorativa del 50%
nella
precedente attività.
Di conseguenza, questa conclusione
deve essere
fatta propria da questo Tribunale. L’interessata va considerata parzialmente
inabile al lavoro come cameriera ai piani dal 19 aprile 2004 nella misura del
50%.
2.9.   Resta da
verificare fino a quando l’attrice ha diritto ad indennità giornaliere per
questa incapacità lavorativa ed in particolare se dal 1° luglio 2004, ossia
dopo comunicazione scritta e un periodo di attesa di tre mesi, l’assicuratore CV
1 poteva sopprimere le indennità per perdita di guadagno, giudicandola abile al
100% in altre attività più adatte al suo stato di salute.
L'assicurata sostiene infatti che la ripresa di
una qualsiasi altra attività lucrativa, seppure leggera e semplice, non sarebbe
né prospettabile, né tanto meno concretizzabile, e per di più per un’occupazione
a tempo pieno. A suo dire, occorrerebbe infatti verificare se dette altre attività
sarebbero effettivamente ritenute eseguibili viste le sue condizioni di salute.
L'interessata sostiene infatti che la tabella relativa alla sua capacità
residua allestita dal dr. med. __________ sia solo ipotetica, non ritenendo in
concreto possibile che possa sollevare e/o trasportare dei carichi superiori a
11 kg, e nemmeno da 45 kg. Ciò contrasterebbe nettamente con il certificato
medico della clinica di riabilitazione, dove le è stato consigliato di svolgere
attività con pesi non superiori ai 2,5 kg. Date la sintomatologia dolorosa e le
limitazioni funzionali che insorgono quando è sottoposta a carico in posizione
di ante-flessione e rotazione del tronco in modo ripetitivo e per un lungo
periodo, il suo obbligo di ridurre il danno secondo l’art. 61 LCA non risulterebbe
attuabile. La sua età e la minima formazione scolastica ricevuta la
indirizzerebbero soltanto verso professioni legate a lavori manuali e pesanti, nello
svolgimento delle quali dovrebbe comunque sollevare pesi superiori ai 2,5 kg
massimi indicati dalla dottoressa __________, oppure assumere posizioni
sconsigliate (anteflesse e/o con rotazione del tronco). In tal senso, la
malattia che l’affligge la renderebbe “
sostanzialmente inabile al lavoro in
qualsiasi professione realmente esigibile”
e conseguentemente
impossibilitata ad ottenere un reddito uguale al precedente.
Per questi motivi, secondo l’interessata, una “
totale
indennità giornaliera di malattia va di per sé ammessa sino alla scadenza della
copertura assicurativa.”.
Anche il dr. med. __________ si era espresso in
questi termini, perorando la causa dell’attrice all’ottenimento di indennità totali
per perdita di guadagno.
Mentre il medico fiduciario di CV 1, come visto, ha
individuato una capacità lavorativa completa del 100% con un rendimento massimo
del 100% sin dal 23 marzo 2004, precisando che il nuovo lavoro sarebbe dovuto
essere adatto al suo stato di salute.
Va osservato che il
TCA
ha già avuto modo di decidere che una persona che non può sollevare
più di 15 Kg, non può effettuare movimenti ripetitivi né assumere posizioni
corporee monotone per la durata di 1-2 ore circa (seduta o eretta); può
comunque esercitare un'attività lavorativa quale operaia generica o aiuto
magazziniere o nel settore della vendita (S
TCA
del 21 gennaio 2001 nella causa L.O. di cui all'Inc. n.
36.2000.134).
Valutati quindi tutti i rapporti medici agli
atti, la scrivente Corte ritiene pertanto di potersi attenere e fare quindi affidamento
sulle conclusioni tratte dal dr. med. __________, professionista specialista in
reumatologia e medicina interna, che nel suo rapporto del 23 febbraio 2004
(doc. F) ha valutato al 100% l’abilità lavorativa dell’attrice in attività
fisicamente meno impegnative.
Infatti, detto medico è stato completo e
dettagliato nella sua diagnosi sull'assicurata. Egli ha pure approntato una
tabella riassuntiva di tutte le attività che la stessa può ancora esercitare,
specificando il grado della capacità fisica (residua) per ognuna di queste
attività. La sua completezza contrasta con le affermazioni di carattere
generale pronunciate dal medico curante dell’attrice.
Si può quindi senz'altro ritenere - senza far
riferimento alla difficoltà concreta di reperimento di posti di lavoro dovuta
all’eccedenza della domanda, difficoltà che viene assicurata dall’assicurazione
contro la disoccupazione e non dall’assicurazione contro le malattie (DTF 110 V
276 consid. 4c; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b; OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen
Unfallversicherung, Friburgo 1995, pag. 83) - che l'attrice sia effettivamente
in grado – come sostenuto da CV 1 - di mettere a frutto la sua capacità
lavorativa residua in attività professionali più leggere da un profilo
dell'impegno fisico rispetto a quella originariamente esercitata.
2.10.   L'assicuratore
ha effettuato il calcolo del reddito che l'interessata potrebbe conseguire
mettendo a profitto la propria capacità lavorativa residua totale. Considerando
sia quanto riscontrato dal suo medico di fiducia sia le obiezioni sollevate dall’assicurata,
CV 1 ha respinto le affermazioni dell'attrice ed ha spiegato (doc. XIV) che la
fissazione del grado d'incapacità di guadagno discende da un calcolo puramente
matematico basato sulla tabella TA1 (settore privato) per salari medi
realizzabili da una donna in attività semplici e ripetitive, edita nel 1998 dall'Ufficio
federale di statistica. Ritenuto un guadagno lordo annuo di Fr. 42'900.- ([Fr.
3'330.- al mese + Fr. 275.- tredicesima] x 12 mesi) ed una perdita di guadagno
dovuta a malattia di non oltre Fr. 21'450.- all’anno, il danno residuo va
calcolato considerando un salario medio delle donne di Fr. 3'505.- al mese,
ossia di Fr. 40'060.- annui che, adattati alla nota deduzione del 25%, dà un
reddito realizzabile in un’attività a tempo pieno di almeno Fr. 31'545.-. Ciò
comporta che l’assicurata potrebbe conseguire un salario lordo annuo di almeno
Fr. 10’726.- (Fr. 893,85 al mese x 12 mesi), in modo da ridurre al di sotto del
25% il guadagno con l’ultima attività svolta, cosicché non vi sarebbe più spazio
per erogare delle prestazioni d’indennità giornaliera secondo l’art. 13 CGA.
L'obbligo dell'assicurata di mettere a frutto la
sua residua capacità lavorativa in altri ambiti lavorativi discende dall'art.
61 LCA (il cui titolo marginale è “obbligo di salvataggio”), che dispone quanto
segue:
"
In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a
fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli
dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e
conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo
in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi
ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Il Tribunale federale, in una sentenza del 23
ottobre 1998 nella causa E., Inc. 5C.176/1998, ha osservato al proposito quanto
segue:
"
(…) L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo
principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da
cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a
tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114
V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave
della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un
intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa
rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione. (...)." (STF cit. consid. 2c; cfr. anche STF del 8.1.2001
nella causa S., 5C.211/2000, consid. 4d)
Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione
d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio
secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo
scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua
residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento
del verificarsi del danno alla salute.
2.11.   Per quanto
concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del
calcolo, va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF (DTF 128 V 174
seg.), il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa
stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita
(e
non quello della comunicazione dell’assicuratore LCA o della decisione su
opposizione della Cassa malati dell’interruzione dei versamenti).
Tale principio è stato poi esteso anche
all'assicurazione per l'invalidità
(STFA inedita del 26 giugno 2003
nella causa R., consid. 3.1, I 600/01; DTF 129 V 222 = SVR 2003 IV Nr. 24; STFA
del 18 ottobre 2002 nella causa L., consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR
2003 IV Nr. 11; STFA del 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e cfr.
anche STFA inedita del 13 giugno 2003 nella causa G., consid. 4.2, I 475/01).
A mente del
TCA
, questo criterio deve valere anche in materia di assicurazione
contro le malattie e nell’ambito delle prestazioni rette dalla LCA.
In concreto, l'eventuale diritto all'indennità giornaliera sulla
base del confronto dei redditi è iniziato il 1° luglio 2004, ossia al
termine del periodo di tre mesi entro il quale l'assicurata avrebbe dovuto
trovare un lavoro adeguato alla propria capacità lavorativa (doc. C). Perciò
vanno considerati i dati concernenti l'anno 2004.
Per quanto attiene alla commisurazione
dell'invalidità, giova ricordare che l'invalidità, concetto essenzialmente
economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non
secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno ha
un’importanza unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute,
la determinazione del grado d’invalidità presuppone dapprima degli adeguati
accertamenti medici che rilevino l’esistenza del danno in questione.
L'invalidità, proprio perché concetto
essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato
avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello che egli
può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua
capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato
del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi
(DTF 130 V 343).
Il grado di invalidità viene perciò valutato, in quest'ottica,
prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato andrà
comunque concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle
peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; DTF 111 V 239 consid.
1b e 2a; RAMI 1987 pag. 105 segg.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati dei periodi
d'adattamento varianti dai tre ai cinque mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).
In concreto, il 18 (doc. 21) rispettivamente il
24 marzo 2004 (doc. A) l’assicuratore ha informato l'attrice che le avrebbe
versato le indennità giornaliere ancora fino al 30 giugno 2004. CV 1 le ha così
concesso un termine di tre mesi per la ricerca di un'attività adeguata alle sue
condizioni di salute.
Tale agire appare ossequioso della giurisprudenza
federale emessa in applicazione della LAMal dal Tribunale federale delle
assicurazioni.
In questo contesto è opportuno rammentare che
l'assicurato che, incapace al lavoro nella precedente attività, non mette a
frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato
secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo
di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non
derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF
101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2; STFA del 28 gennaio 1994 nella causa
S., non pubblicata).
2.12.   Nella fattispecie, le CGA relative all'assicurazione
collettiva d'indennità giornaliera prevedono che l'obbligo contributivo
dell’assicuratore presuppone un'incapacità lavorativa dovuta a malattia
attestata dal medico di almeno il 25%. In tal caso, l'indennità giornaliera è
corrisposta in proporzione al grado dell'incapacità lavorativa stessa (art. 13 CGA).
Bisogna dunque determinare l'importo del reddito
ipotetico che l’assicurata potrebbe conseguire da invalida e porlo alla base
del calcolo del danno residuo, facendo capo alla giurisprudenza del TFA
applicata in via analogetica al caso di specie sottoposto alla LCA.
La giurisprudenza federale relativa alla fissazione del
reddito
da invalido
è stata
oggetto di una completa
verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale
proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel
campo delle assicurazioni sociali, in: RDAT II-2001, pag. 593 segg. (pagg.
602-606)).
La determinazione di tale
reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid.
3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c;
RCC 1989 pag. 485 consid. 3b).
Nell’evenienza
concreta, vista anche la recente giurisprudenza del TFA in materia (STFA del 13
giugno 2003 nella causa G., I 475/01) possono essere ritenuti i salari lordi
statistici relativi al Canton Ticino.
Va a questo proposito rilevato che in una
sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (Inc. n. 35.2003.6), il
TCA
ha inoltre sottolineato come il TFA,
che ha posto il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto
a quelli regionali, in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da
invalido fissato sulla base di valori regionali.
Ad esempio, nelle sentenze del 30 novembre 2001
nella causa R., I 226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01,
l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido facendo capo al valore
afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.
In un’altra sentenza sempre del 13 giugno 2003,
il TFA ha inoltre ricordato che "(…) le circostanze del caso concreto
determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto
ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una
determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più
precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche il consid. 4c non
pubblicato in DTF 128 V 174).
Questa Corte, come detto, ha pure ritenuto non
criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione
alle grandi regioni (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/ 01, consid.
4.4.).
Il TFA ha ancora ribadito questi concetti in una
recente sentenza del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02, consid. 6.3.
Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La
promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni
sociali, in: RDAT II-2003, pagg. 618-621.
2.13.   In ossequio
alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque, in assenza di dati
salariali concreti, basarsi sui valori statistici e, concretamente,
sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari.
Conformemente alla prassi di questa Corte,
secondo cui la priorità deve essere attribuita ai valori statistici regionali
(rispetto a quelli raccolti a livello nazionale), tornano applicabili i dati
afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.
Secondo i dati del 2002 (
ultima edizione disponibile
della tabella
edita dall'Ufficio federale di
statistica sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari),
il salario lordo mediamente percepito in quell'anno
riportato su una media di 41,7 ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA
del 21 luglio 2003 nella causa D., I 203/03, consid. 4.4 e "La vie économique
4-2005", Tabella B 9.2 pag. 86)
per
un’attività leggera e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) nel
settore
privato
nel Cantone Ticino corrisponde a Fr. 51’266.- (Fr. 4'098.- : 40 x
41,7 x 12) per gli uomini ed a Fr. 40'945.- (Fr. 3’273.- : 40 x 41,7 x 12) per
le donne (cfr. Tabella TA 13 settore privato).
Per il caso in esame, per calcolare il
reddito
da invalida
di AT 1 sulla base dei recenti citati dati statistici, si
deve partire da un salario lordo di Fr. 40’945.- percepito dalle donne nel 2002
nel settore privato per 41,7 ore settimanali di lavoro.
Conformemente alla
giurisprudenza federale (DTF 126 V 81 consid. 7a), adeguando questo importo in
base all’indice dei salari nominali si ottiene per il 2003 un salario lordo
medio ipotetico pari a Fr.
41’623.- (Fr. 40’945.- : 2296
(indice dei salari nominali nel 2002) x 2334 (nel 2003))
(cfr. “La vie économique 4-2005", Tabella B
10.3 pag. 87).
Dovendo porsi al momento in
cui l'assicurata dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (luglio
2004), il reddito da invalida deve essere aggiornato al 2004. Tuttavia, il dato
relativo all'indice dei salari nominali e reali per il 2004 non è ancora
disponibile, per cui occorre riferirsi al dato, certo parziale, ma comunque
indicativo, rappresentato dalla variazione
percentuale
dei salari in termini nominali fra
i
primi tre trimestri del 2004 in rapporto ai primi tre trimestri del 2003,
secondo un tasso evolutivo dello 0,8% (cfr. “La vie économique 4-2005",
Tabella B 10.2 pag. 87). Ne discende che, tenuto conto del rincaro applicabile
all’anno 2004, il salario da invalido ascrivibile all’attrice va fissato in Fr.
41'956.- ((Fr. 41’623.- x 0,8 : 100) + Fr. 41'623.-).
Di conseguenza, siccome si
devono sempre paragonare i dati relativi ai salari dello stesso anno, anche il
reddito
da valida
conseguito dall’attrice deve essere aggiornato al 2004.
Nelle more istruttorie il
TCA
(doc. XVIII) ha interpellato l’ex datore di lavoro per conoscere il salario che
l’assicurata avrebbe guadagnato nel 2004 se avesse continuato a lavorare senza
la malattia. Esso ha indicato un salario lordo uguale a quello dell’anno precedente,
ossia pari a Fr. 42'900.- (doc. XXI), da porre a base del calcolo della
capacità di guadagno dell’attrice.
Va ancora rammentato, che la questione a sapere
se e in quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti
dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso
concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi
che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente (DTF 126 V 80 consid. 5b/bb).
Il TFA ha precisato, al riguardo, come una
deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener
conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del
lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale
procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il
giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello
degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella
causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi di un
assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a causa del danno infortunistico
all'occhio sinistro, era stato giudicato in grado di svolgere a tempo pieno
delle professioni sostitutive non necessitanti di una vista stereoscopica.
La stessa Corte federale, in una pronunzia del 21
ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha operato una decurtazione del 15%,
trattandosi di un ventinovenne frontaliere che, in ragione del danno
infortunistico, presentava degli impedimenti anche nell'esercizio di
un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti pause nell'arco
della giornata lavorativa.
Da parte sua, il
TCA
, in una sentenza del 4 settembre 2003 nella causa P., Inc. n.
35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una riduzione del 20% sul
reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di night-club - di
nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul mercato del
lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che presentava una
capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti alle sue
condizioni di salute. Ancora recentemente questo
TCA
ha giudicato opportuna - e l’ha conseguentemente ritenuta nel suo
calcolo della capacità di guadagno dell’interessato - la riduzione del 19%
praticata da una Cassa malati su un assicurato di nazionalità italiana nato nel
1950 (S
TCA
del 1° settembre
2004 nella causa L., Inc. n. 36.2003.75), rispettivamente del 18% su un
assicurato italiano del 1956 (S
TCA
del 9 dicembre 2004 nella causa N.L., Inc. n. 36.2004.49).
L'assicurata non contesta comunque la percentuale
di riduzione ritenuta da CO 1 (cfr. anche STFA del 28 agosto 2003 nella causa
C., U 35/00; S
TCA
del 4
settembre 2003 nella causa P., Inc. n. 35.2003.21). In queste circostanze, il
TCA
ritiene quindi corretto, visti gli
impedimenti fisici, l’età, la nazionalità ed il grado di scolarità dell’interessata,
procedere ad una riduzione del 25%.
Partendo quindi da un salario da invalida
rivalutato di Fr. 41'956.- e
ritenuta
un’esigibilità del 100% in altre attività, ammettendo la predetta riduzione del
25%, nell’anno 2004 il
reddito ipotetico
dell'attrice risulta
quindi essere pari a Fr. 31'467.-
(Fr. 41'956.-
- (Fr. 41'956.- x 25 : 100))
.
Confrontando ora
questo dato con l'ammontare
di Fr. 42'900.- corrispondente al
reddito
che l’assicurata
avrebbe conseguito
da valida
nell'anno 2004, emerge un’incapacità
al guadagno pari al 26,65
%
([Fr. 42'900.-
–
Fr. 31'467.-]
x 100 : Fr. 42'900.-) che, in virtù della
nuova giurisprudenza (DTF 130 V 121), deve essere
arrotondata al 27%.
Poiché questa incapacità al
guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non confondere con la
nozione d'incapacità al lavoro),
determinata
confrontando il reddito conseguito nel 2004 con il reddito che l'assicurata
avrebbe potuto percepire nel 2004 se non fosse intervenuta la malattia, risulta
essere del 27% e quindi superiore al grado del 25% richiesto dalle CGA, CV 1
non poteva interrompere il versamento all'attrice delle indennità giornaliere
dovute alla sua malattia dal 1° luglio 2004.
Ciò comporta che l'attrice ha diritto di beneficiare di indennità
giornaliere nella misura del 27%. Infatti, conformemente all’art. 13 CGA (cfr. consid.
2.4.), se l’inabilità lavorativa è almeno pari al 25%, l’assicuratore versa
un’indennità giornaliera in proporzione al grado dell’inabilità lavorativa.
Data, in concreto, una capacità lavorativa del 50% nella sua precedente attività
di cameriera ai piani (e meglio una possibile resa del 50% nell'ambito
dell'intera giornata di lavoro come attestato dal dott. __________, doc. 19
pag. 3), CV 1 dovrà versare all’attrice delle indennità per perdita di guadagno
corrispondenti al 27% per il periodo di residua vigenza del contratto (cfr.
2.14).
2.14.   Il diritto
alla copertura assicurativa per i singoli assicurati e quindi alla percezione
delle 730 indennità si estingue, fra le altre cause, con l’uscita della persona
interessata dall’azienda assicurata (art. 39 CGA).
Ora, il 3 maggio 2004 (doc. K) il datore di
lavoro ha comunicato all’attrice la disdetta del contratto di lavoro con
effetto al 31 luglio 2004. Ciò significa che dal 1° agosto 2004 AT 1
non
ha più diritto a percepire delle indennità per perdita di guadagno.
Tuttavia, le stesse CGA prevedono le conseguenze
del caso in cui un assicurato lasci il servizio del suo attuale datore di
lavoro. In tale evenienza, l’assicurato residente in Svizzera ha il diritto di
passare all’assicurazione individuale. La richiesta di questo passaggio deve
essere inoltrata per iscritto entro 90 giorni (art. 40 CGA).
Lo stipulante (in questo caso il datore di lavoro
dell’attrice) è tenuto ad informare tempestivamente l’assicurata che lascia la
ditta sul diritto e sul termine da rispettare per il passaggio
all’assicurazione individuale (art. 41 CGA).
L’assicurazione individuale inizia un giorno dopo
l’uscita dalla cerchia delle persone assicurate (art. 42 CGA).
In caso di passaggio vengono concesse le prestazioni
assicurate precedenti, sempre che siano adeguate alla nuova situazione. A
richiesta dell’assicurato il periodo d’attesa può essere prolungato o
diminuito. Non è possibile una riduzione del periodo d’attesa a meno di 30
giorni. Valgono le condizioni e le tariffe dell’assicurazione individuale
vigenti al momento del passaggio. Determinanti per la continuazione dell’assicurazione
sono l’età e lo stato di salute al momento dell’affiliazione all’assicurazione
collettiva (art. 43 CGA).
Se al momento del passaggio la persona assicurata
è inabile al lavoro, le indennità giornaliere già pagate in base al contratto
precedente vengono incluse nel calcolo della durata delle prestazioni
dell’assicurazione individuale. Le prestazioni dell’assicurazione individuale per
l’inabilità al lavoro sussistente già al momento del passaggio vengono
addebitate all’assicurazione collettiva (art. 44 CGA).
Il 16 luglio 2004 (doc. Xbis) l’attrice ha
chiesto all’assicuratore di inviarle i formulari per il passaggio
all’assicurazione individuale per perdita di guadagno e CV 1 ha confermato la
tempestività di questa intenzione in virtù dell’art. 40 CGA, siccome formulata
entro 90 giorni dalla rescissione del contratto di lavoro. In data 22 luglio
2004 (doc. 46) l’assicuratore ha trasmesso all’attrice la proposta di libero
passaggio, contemplante un premio mensile di Fr. 282,95 ed un’indennità
giornaliera di Fr. 94.- (doc. 47).
L’interessata non ha tuttavia beneficiato di
questo suo diritto di passaggio (doc. XXIII).
Pertanto, siccome l’assicurata
non
è
rimasta vincolata a titolo personale all’assicuratore in questione anche
dopo
il 31 luglio 2004, il contratto assicurativo in essere termina per l’attrice a
fine di quel mese e le pretese qui fatte valere si riferiscono al solo mese di luglio
2004.
2.15.   In merito al
mancato passaggio all’assicurazione individuale, va evidenziato come, nelle
more della procedura, la rappresentante dell’attrice ha comunicato (doc. XXV
lettera 28 aprile 2005) al TCA che:
"
(…) È
al riguardo emerso che il formulario in questione, regolarmente sottoscritto
dalla signora AT 1
e da questa ritornato il
02.08.2004 alla scrivente sua rappresentante, si era "at
taccato" ad altro documento, restando del
tutto nascosto.
Si ritorna oggi stesso
il formulario (cfr. copia allegata) alla CV 1, unitamente a copia di queste
osservazioni, chiedendo l'ammissione alle
coperture assicurative.
Beninteso, la
RA 1 assumerà le eventuali conseguenze derivanti dall'errore pur inconsapevol
mente commesso.".
Dal canto suo, CV 1 (doc. XXVII) con scritto del
successivo 3 maggio 2005 ha preso posizione nei seguenti termini:
"
(…) A tale riguardo
le posso
comunicare che la CV 1 ritiene palesemente
tardiva
la richiesta di passaggio del
28.4.05 e tale ritardo
ingiustificato
ai sensi dell'art. 45 LCA. Per tale motivo, e
vista anche la
procedura giudiziaria
in corso, la CV 1 non intende entrare nel merito della vostra richiesta di
ammissione retroattiva
in via extra-giudiziale.
Lasciamo pertanto che sia il competente
Tribunale Cantonale delle Assicurazioni di Lugano,
nell'ambito della vertenza in corso, a
decidere
in merito alla tempestività della richiesta di passaggio trasmessaci in data
28.4.05.".
L'art. 45 LCA, che tratta della violazione del
contratto senza colpa, così recita al capoverso 3:
"
Quando il contratto o la presente legge vincoli
l'esistenza di un diritto derivante dall'assicurazione all'osservanza di un
termine lo stipulante o l'avente diritto può compiere l'atto omesso senza colpa
non appena l'impedimento sia tolto.".
Nel caso concreto è tema di inosservanza del termine
di 90 giorni per il passaggio dalla copertura collettiva al contratto a titolo
individuale per perdita di guadagno.  Qualora questa omissione di tempestiva
comunicazione della volontà di passaggio alla copertura individuale non dipenda
da colpa dello stipulante, questi potrebbe riferirsi all'art. 45 cpv. 3 LCA.
L'assicurato deve però rendere verosimile con motivi giustificativi che durante
tutto il periodo determinante è stato impedito di far fronte ai propri doveri
e, non appena detti contrattempi sono scomparsi, provvedere immediatamente all’atto
omesso (NEF, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag (VVG), Basilea 2001, n. 25 ad art. 45 LCA, pag. 732).
Inoltre all'assicurato non deve poter essere
formulato alcun rimprovero per il suo comportamento (NEF, op. cit., n. 12 ad
art. 45 LCA, pag. 726) ed al medesimo incombe l'onere di provare (art. 8 CC) la
sua non colpevolezza per il ritardo e la presenza di un caso di forza maggiore
che lo possa discolpare (NEF, op. cit., n. 13 ad art. 45 LCA, pag. 726 seg.;
RUA XVII n. 33 in: CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna
2000, pag. 318 ad art. 45 LCA).
La giurisprudenza prevede che, a dipendenza delle
circostanze, l'inosservanza di un termine legale o contrattuale non è dovuto a
colpa dell'assicurato se, per ragioni obiettive e non imputabili al debitore,
l'avente diritto è stato impedito di procedere, entro il termine concessogli,
al versamento del premio scaduto (DTF 115 II 88). In una sentenza DTF 84 II 556
il Tribunale federale ha inoltre considerato che pure delle ragioni soggettive
possono entrare in linea di conto quale motivi giustificativi, come per esempio
la malattia, l'impossibilità di procurarsi delle pezze giustificative, il
comportamento dell'assicuratore, dei suoi agenti o funzionari amministrativi.
In concreto, per poter beneficiare del diritto di
passaggio all’assicurazione a titolo individuale per perdita di guadagno, entro
90 giorni dalla cessazione del contratto collettivo, l’attrice doveva
trasmettere all’assicuratore l’apposito formulario di richiesta (doc. XXVbis). La
trasmissione del documento non è avvenuta poiché, come rilevato dalla
rappresentante della signora AT 1, il formulario si era “attaccato” ad altro
documento. Ora, è soltanto a causa del comportamento della rappresentante
dell’assicurata che questa non ha potuto validamente passare all’assicurazione
individuale. Alla base del ritardo nel far valere il proprio diritto di
passaggio non vi sono infatti validi motivi oggettivi, di salute o di forza
maggiore riconducibili all’interessata. Pertanto, il suo diritto di beneficiare
delle indennità giornaliere si estingue al 31 luglio 2004, ossia con la
cessazione del contratto collettivo. L’argomentazione addotta in concreto non può
essere ritenuta in questa sede quale valido motivo giustificativo del ritardo e
non permette quindi all’assicurata di far valere diritti ulteriori nei
confronti dell’assicuratore. L’attrice potrà semmai far valere, nelle opportuni
sedi civili e laddove necessario, i suoi diritti nei confronti del
rappresentante a ragione dell’omessa trasmissione.
2.16.   In esito alle
considerazioni che precedono, la petizione deve pertanto essere parzialmente accolta
ed all’attrice è riconosciuta un’indennità per perdita di guadagno nella misura
del 27% della sua capacità lavorativa del 50% per il mese di luglio 2004.
L’assicurata, rappresentata da un legale, ha
diritto a ripetibili.
2.17.   Secondo
l'art. 47 cpv. 4 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente
all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti
disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione. Alla luce
della LSA e dello scritto dell'UFAP, s'impone la notifica anche della presente
sentenza all'autorità di sorveglianza.
2.18.   L'art. 43
della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG) prevede il ricorso
per riforma al Tribunale federale per violazione del diritto federale. L'OG
contempla in particolare la possibilità di adire il Tribunale Federale contro
giudizi cantonali (art. 48 OG) in procedure di carattere non pecuniario in
ambiti specifici (art. 44 OG). Rispettivamente è ammissibile il ricorso per
riforma in procedure pecuniarie in specifici ambiti del diritto senza riguardo
al valore pecuniario (art. 45 OG).
L'art. 46 OG precisa che
"
Nelle cause civili per altri diritti di
carattere pecuniario, il ricorso per riforma è ammissibile solo quando, secondo
le conclusioni delle parti, il valore litigioso davanti all'ultima
giurisdizione cantonale raggiungeva ancora 8'000 franchi almeno."
In concreto, sono dati i presupporti per impugnare il presente
giudizio mediante ricorso per riforma al Tribunale Federale di Losanna, poiché
la pretesa della ricorrente è riferita ad indennità piene da versare
sino ad esaurimento delle prestazioni (730 indennità, di cui solo parte
beneficiate tra il 4 novembre 2003 ed il 30 giugno 2004) con un valore di causa
superiore a Fr. 8'000.-.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La
petizione è
parzialmente accolta
.
1.1.   Di
conseguenza, la copertura assicurativa derivante dal contratto collettivo per
perdita di guadagno stipulato fra l’ex datore di lavoro e la convenuta termina
al 31 luglio 2004.
1.2.   In virtù di
questo contratto, l’attrice ha diritto di percepire delle indennità per perdita
di guadagno al 27% dal 1° al 31 luglio 2004.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CV 1 verserà a AT 1 Fr. 1’000.- a titolo di ripetibili ridotte (IVA inclusa).
3.   Contro il
presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna
ai sensi degli artt. 43 segg. della Legge federale sull'organizzazione
giudiziaria (OG).
4.
Intimazione
alle parti e all'UFAP.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti