ti_gerichte · 12.2000.166 · 2000-12-23 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.12.2000 12.2000.166

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.2000.00166
Lugano
23 dicembre
2000
/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La
seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa –inc. no.
OA.1999.00024 (già 12/1999) della Pretura del
distretto di Lugano, Sezione 1– promossa
con petizione 12 gennaio 1999 da
__________
(rappr. dall'avv. __________)
contro
__________
ora
__________
(rappr. dall'avv. __________ o)
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 131'656.–
oltre interessi a titolo di risarcimento del danno contrattuale;
domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 31 agosto 2000 ha integralmente accolto;
appellante
la convenuta con atto di appello 21 settembre 2000, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attore con osservazioni 27 novembre 2000 postula la reiezione del gravame,
protestando spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in
fatto:
A.
Nel
corso del 1997 la società __________ (in seguito detta: __________) venne
incaricata da __________, in forza di un "contratto di mediazione"
(doc. B), sostituito nel luglio 1998 da un nuovo regime contrattuale (plico
doc. I), di effettuare degli investimenti in divise in suo nome e per suo
conto. In base agli accordi il cliente non era tenuto a finanziare interamente
le operazioni, ma solo a fornire un capitale iniziale pari al 10% del valore
delle operazioni stesse, quale margine di rischio, riservata la facoltà di
__________ di chiedere se del caso l'integrazione del margine.
A
seguito dell'evoluzione negativa avuta dal corso del dollaro americano, valuta
scelta per gli investimenti, l'8 ottobre 1998 __________
provvide alla chiusura di 3 operazioni del cliente, causando a
quest'ultimo la perdita della totalità degli importi messi a disposizione.
B.
Con
la petizione in rassegna __________ ha chiesto la condanna di __________
al pagamento di fr. 131'656.–, somma
corrispondente alla perdita da lui subita in conseguenza della chiusura delle 3
operazioni (doc. D, E, G).
Egli
rileva innanzitutto come le prime 2 operazioni erano state aperte senza il suo
consenso, mentre la terza era stata iniziata in un momento inopportuno, con i
corsi in calo, per cui le stesse già per questo motivo erano contestate. Ad
ogni buon conto, ad ulteriormente innescare la responsabilità della controparte
era la chiusura delle 3 operazioni avvenuta l'8 ottobre 1998: nell'occasione la
convenuta non era in effetti autorizzata ad agire in tal modo, tanto più che la
chiusura era avvenuta dopo che egli, quel medesimo giorno, aveva provveduto a
versare a integrazione del margine di copertura lit. 24'438'750 richiesti dalla
convenuta, mentre quest'ultima aveva in seguito omesso di informarlo della
necessità di eventualmente integrare il margine di copertura.
C.
La
convenuta resiste in causa, contestando innanzitutto di aver violato gli
accordi contrattuali: a suo dire, l'apertura delle prime 2 operazioni era stata
tacitamente accettata dall'attore, mentre la terza era stata avviata in
presenza di serie previsioni di rialzo dei corsi; quanto alla chiusura delle 3
operazioni da lei posta in atto l'8 ottobre 1998, la stessa era senz'altro
legittima, il contratto non facendole obbligo di chiedere l'integrazione del
margine, richiesta in concreto comunque formulata a più riprese e che la
controparte aveva ossequiato solo tardivamente e in misura insufficiente, fermo
restando inoltre che il tutto era avvenuto nell'interesse del cliente stesso.
Pure contestato era il fondamento e l'ammontare del danno.
D.
Il
Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, ha integralmente accolto
la petizione.
Il
giudice di prime cure, premessa in diritto l'esistenza tra le parti di un
contratto di commissione affiancato da un contratto di mandato, ha accertato,
per quel che ci interessa, che l'attore non aveva in realtà l'obbligo di
mantenere il margine di copertura al di sopra del 10% e che la convenuta in
tale evenienza poteva pertanto chiudere le operazioni solo dopo aver
inutilmente chiesto alla controparte la sua integrazione: nel caso concreto
l'attore aveva tuttavia dato pronto riscontro alla richiesta di integrazione
del margine, versando tempestivamente gli importi che gli erano stati
richiesti; d'altro canto nemmeno risultava che la chiusura delle operazioni
fosse avvenuta nell'interesse del cliente. L'ammontare del danno dovuto
corrispondeva a quello indicato dall'attore; pacifica è infine l'esistenza di
un nesso causale adeguato, la convenuta stessa avendo pacificamente ammesso in
causa che, essendo il corso del dollaro successivamente risalito, la perdita sarebbe
stata senz'altro evitata se il cliente avesse provveduto a fornire la necessaria
copertura.
E.
Con
l'appello la convenuta, la cui ragione sociale è stata nel frattempo mutata in
__________ in liquidazione, espone nuovamente i motivi che a suo dire giustificherebbero
la reiezione della petizione.
Essa
ribadisce innanzitutto di non aver violato in alcun modo il contratto o il suo
dovere di diligenza, allorché aveva chiuso le 3 operazioni: la richiesta di
integrazione del margine del 10% prevista dal contratto costituiva in effetti
una semplice facoltà e non un obbligo da parte sua; in ogni caso, nonostante
quanto dichiarato dal teste __________, non era stato provato che il cliente
avesse versato quanto richiestogli a integrazione del margine; infine gli
accordi intercorsi tra le parti le consentivano, siccome nell'interesse del
cliente, di chiudere una o più operazioni. La sentenza di primo grado aveva inoltre
omesso di esaminare gli effetti di una clausola di limitazione della
responsabilità contenuta nel contratto. Contestata era infine l'esistenza del
danno e del nesso causale.
F.
Delle
osservazioni con cui l'attore postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.
considerando
in
diritto:
1.
A
questo stadio della lite sono del tutto pacifiche la competenza del giudice svizzero
e l'applicabilità alla fattispecie del diritto svizzero.
Pure
pacifico, stante l'esistenza tra le parti di un contratto di commissione accanto
ad un contratto di mandato, è che l'eventuale responsabilità della convenuta
debba essere esaminata alla luce dell'art. 398 CO (art. 425 cpv. 2 e art. 398
CO;
DTF
115 II 62 consid. 1;
SJ
1994 p. 733).
2.
In
base all'art. 398 CO il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato in modo
diligente e fedele, e risponde del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza
(art. 321e cpv. 1 CO, su rinvio dell'art. 398 cpv. 1 CO).
In
generale la responsabilità del mandatario è subordinata a quattro condizioni
cumulative (per tante:
IICCA
26 ottobre 1999 in re B./C., 7 novembre
2000 in re E./Z., 23 novembre 2000 in re T./W.):
–
il mandante ha subito un danno;
–
il mandatario ha violato un dovere contrattuale;
–
esiste un nesso di causalità adeguata tra la violazione  contrattuale e il
pregiudizio subito dal mandante;
–
al mandatario è imputabile una colpa.
Il
mandante che chiede risarcimento deve provare il danno subito, la violazione
contrattuale e il nesso di causalità adeguata. La colpa è per contro presunta
e, in base all'art. 97 cpv. 1 CO, spetta piuttosto al mandatario provare che
nessuna colpa può essergli ascritta (
DTF
113 II 433; sentenze
IICCA
citate).
3.
Per
poter ammettere la responsabilità della convenuta occorre innanzitutto stabilire
se a quest'ultima possa essere imputata una violazione contrattuale.
Nel
caso concerto si tratta pertanto di esaminare se la convenuta prima di chiudere
le 3 operazioni fosse tenuta a chiedere alla controparte l'integrazione del
margine del 10% (consid. 3.1) e nell'affermativa se l'abbia effettivamente
fatto (consid. 3.2), rispettivamente se indipendentemente da tale obbligo essa
non fosse comunque autorizzata ad agire in tal senso nell'interesse del cliente
(consid. 3.3).
3.1
Come accennato in precedenza, le disposizioni contrattuali tra le
parti sono state oggetto di una modifica nel luglio 1998: anche le clausole
inerenti la tematica della richiesta di integrazione del margine di copertura
nel caso in cui lo stesso fosse sceso al di sotto del 10% hanno subito dei
ritocchi.
3.1.1
È
indubbio che inizialmente, in base al "contratto di mediazione per
operazioni su divise" di cui al doc. B, nel caso in cui il margine di
copertura fosse sceso al di sotto del 10% la convenuta, prima di eventualmente
chiudere le operazioni del cliente, non era semplicemente autorizzata, ma bensì
obbligata ("
vi inviterà
") a chiedere l'integrazione dello
stesso (art. 2 lett. b: "
Se il margine è sceso al di sotto di un valore
del 10%, __________
vi inviterà a
provvedere, entro 5 (cinque) giorni dalla data d'invio risp. dalla
comunicazione telefonica da parte di __________, ad un sufficiente deposito
supplementare. Qualora voi non deste seguito a tale invito, __________
è espressamente autorizzata a chiudere le
vostre posizioni aperte e a sospendere le operazioni di cambio …")
.
3.1.2
Come
detto, nel luglio 1998 l'attore ha accettato un nuovo regime contrattuale, che
prevedeva tra l'altro un "contratto di mediazione per operazioni su
divise", un "avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su
divise" e una "convenzione speciale al contratto di mediazione per
operazioni su divise" (cfr. plico doc. I).
3.1.2.1
La
convenuta, in risposta, ha affermato che il nuovo "contratto di
mediazione" ad eccezione del termine di copertura ridotto da 5 a 2 giorni
non conteneva nessun cambiamento per rapporto a quello firmato in precedenza
(p. 10) e che la "convenzione speciale" non rappresentava una
"carte blanche" a suo favore ma un approfondimento e un
consolidamento del lavoro comune, svolto fino a quel momento con i clienti (p.
9): in definitiva, sempre a detta della convenuta, a dipendenza della nuova
regolamentazione, la stretta collaborazione con i clienti era rimasta invariata
(p. 10) e la strategia seguita dalla convenuta fino a quel momento
rispettivamente la sua azione non era stata modificata (p. 10 e 17).
Risulta
pertanto accertato, per stessa ammissione della convenuta, che i nuovi accordi
non comportavano alcuna modifica per quanto riguardava la procedura in caso di
un margine di copertura insufficiente.
3.1.2.2
Anche
l'esame delle nuove disposizioni contrattuali consente, tutto sommato, di
giungere al medesimo risultato.
È
vero che nel nuovo "contratto di mediazione" il termine "
vi
inviterà
" è stato sostituito con un termine potestativo "
potrà
invitarvi
", per cui la richiesta di integrazione risulta in definitiva
facoltativa (art. 2.3: "
Se il margine è sceso al di sotto di un valore
del 10%, __________
potrà invitarvi a
provvedere entro 2 (due) giorni dalla data d'invio, risp. dalla comunicazione telefonica
da parte di __________, ad un sufficiente deposito supplementare …
").
È però altrettanto vero che, per contratto, la facoltà di eventualmente chiudere
le operazioni in corso è data, come già nel doc. B, unicamente nel caso in cui
la convenuta avrà formulato al cliente quell'invito di integrazione (art. 2.3:
"…
Qualora voi non deste seguito a questo invito entro il summenzionato
termine, __________
sarà espressamente
autorizzata, ma non obbligata, a chiudere subito o più tardi, interamente o
parzialmente ed a libera scelta, le posizioni aperte
"), ciò che del resto
è confermato nell'"avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su
divise"
(
"
… Se a causa delle oscillazioni dei cambi la
copertura del margine è quasi esaurita e voi non date seguito alla richiesta di
__________
di versare ulteriore capitale
di copertura, __________
è autorizzata a
chiudere parzialmente o completamente le vostre posizioni
").
Detto
altrimenti: nel caso in cui il margine di copertura sia inferiore al 10% la
convenuta è libera di chiedere o meno al cliente il versamento di un importo
integrativo; tuttavia se intende eventualmente chiudere le posizioni del
cliente è tenuta a formulargli preventivamente tale richiesta. Tale interpretazione
è del resto fatta propria anche dalla stessa convenuta nell'appello (p. 11),
anche se in seguito essa se ne è poi dipartita senza alcuna motivazione (p.
12).
Nemmeno
la sottoscrizione da parte dell'attore della "convenzione speciale al
contratto di mediazione per operazioni su divise", ideata sostanzialmente
per evitare di dover contattare continuamente i clienti in occasione
dell'apertura e della chiusura di ogni singola operazione (teste __________
p. 3, __________
p. 4), modifica questo stato di fatto.
È
vero che con tale convenzione l'attore apparentemente autorizzava la convenuta
ad amministrare i suoi averi senza istruzioni speciali ed in particolare ad acquistare
e vendere divise (art. 1: "
Il mandatario
á
recte: mandante
ñ
incarica
__________
di amministrare il suo conto
senza istruzioni speciali e le conferisce mandato in questo senso. In aggiunta
alle operazioni …, questo mandato di amministrazione comprende in particolare
le modifiche della composizione del portafoglio e l'acquisto e la vendita di
divise, ma comunque per conto e rischio del mandatario
á
recte: mandante
ñ
. __________
è autorizzata a fare tutto quanto essa
giudica necessario per salvaguardare gli interessi del mandatario
á
recte: mandante
ñ
; quest'ultimo
le conferisce poteri illimitati a tale scopo
…").
Sennonché tale convenzione non è stata sottoscritta da sola, in sostituzione di
altri accordi, bensì accanto ad altre pattuizioni, quali il predetto
"contratto di mediazione per operazioni su divise" e
l'"avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su divise", che
–come detto sopra– spiegavano chiaramente come la convenuta dovesse comportarsi
per poter eventualmente chiudere una posizione di un cliente nel caso particolare
di un margine di copertura inferiore al 10%, per cui si può senz'altro ritenere
–e la convenuta stessa ne è in definitiva cosciente (cfr. risposta p. 16)– che
tale regolamentazione costituisse una
lex specialis
o comunque una
direttiva (cfr.
Bertschinger
, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung
und Vermögensaufträgen, Zurigo 1991, p. 115 e seg.;
Bizzozero
, Le
contrat de gérance de fortune, Friborgo 1992, p. 96) che la convenuta, pur disponendo
di un mandato di amministrazione, era tenuta ad ossequiare. Non si spiegherebbe
altrimenti il motivo per cui in una tale evenienza nell'"avvertimento riguardo
al rischio delle operazioni su divise" la facoltà di liquidare una
posizione sia stata espressamente riservata al cliente ("
La decisione
di integrare la copertura spetta quindi a voi. Provvedendo costantemente ad una
sufficiente copertura del margine, la vostra posizione in divise potrà essere
permutata (swap) e pertanto mantenuta persino in caso di corso avverso dei
cambi finché la stessa si troverà di nuovo in zona utile o finché deciderete la
liquidazione con conseguente perdita
").
In
via abbondanziale, nella migliore –per la convenuta– delle ipotesi, qualora si
volesse pure ritenere che la regolamentazione prevista nel "contratto di
mediazione per operazioni su divise" e nell'"avvertimento riguardo al
rischio delle operazioni su divise" con riferimento alla tematica della
richiesta di integrazione della copertura non costituisse una
lex specialis
alla clausola generale inserita nella "convenzione speciale al contratto
di mediazione per operazioni su divise" e neppure una direttiva alla
convenuta, e che dunque le due disposizioni contraddittorie coesistessero l'una
accanto all'altra, la situazione non potrebbe in ogni caso giovare alla
convenuta: atteso che tutte le pattuizioni contrattuali sono state proposte
proprio da quest'ultima, è in effetti evidente che l'eventuale mancanza di
chiarezza del testo contrattuale rispettivamente la sua contraddittorietà o ambiguità
deve andare a scapito della parte che lo ha allestito ("
in dubio contra
stipulatorem
":
DTF
116 II 347, 82 II 452 e rif.;
ZR
1982
N. 18;
Merz
, Berner Kommentar, N. 157 ad art. 2 CC;
IICCA
23
marzo 1995 in re G./P., 23 giugno 1995 in re C./W., 20 settembre 1995 in re K.
AG/A. SA, 25 settembre 1995 in re G. SA/N., 7 giugno 1996 in re M. e lc./B., 9
gennaio 1997 in re M. SA/V.), in concreto quindi a sfavore della convenuta
stessa. Ma vi è di più: qualora il mandatario al beneficio di un mandato di
gestione –sempre che lo stesso sia stato in concreto stipulato, per la negativa
(risposta p. 17)– sia confrontato con direttive poco chiare o inopportune, egli
è tenuto a chiarire preventivamente la questione e, prima di eventualmente
dipartirsene, deve richiamare l'attenzione del mandante, informandolo in proposito
(
Lombardini
, Droit et pratique de la gestion de fortune, 2. ed.,
Basilea–Ginevra–Monaco 1999, p. 156;
Bizzozero
, op. cit., p. 97 e seg.);
un analogo obbligo di informazione gli compete in presenza di avvenimenti importanti
che potrebbero indurre il cliente a rescindere il contratto o a modificare le direttive
date (
Lombardini
, op. cit., p. 158).
3.1.3
Riassumendo,
la convenuta, se intendeva eventualmente chiudere le posizioni del cliente in
caso di grado di copertura inferiore al 10%, era tenuta a chiedergli
preventivamente, e ovviamente senza riscontro, il versamento di un importo integrativo;
nell'ipotesi di cui sopra di esistenza di un mandato di gestione, essa in ogni
caso lo avrebbe potuto fare senza far capo a quelle formalità, nel caso risultasse
che essa aveva chiarito con il cliente che in tale evenienza si sarebbe dipartita
da quelle istruzioni.
3.2
Con
l'appello che ci occupa, la convenuta non pretende nel caso di specie di aver
chiarito con l'attore che in caso di grado di copertura inferiore al 10% essa
si sarebbe dipartita dall'esigenza di chiedere un versamento integrativo. Essa
afferma per contro che non sarebbe stato provato che l'attore avesse versato
quanto richiestogli a integrazione del margine: in particolare, a suo dire,
sull'attendibilità del teste Ravanelli, teste al quale il Pretore aveva dato
pieno credito, era lecito porsi più di un dubbio.
Il
rilievo è del tutto infondato.
3.2.1
Come accennato, la convenuta evidenzia in primo luogo che
sull'attendibilità del teste __________ era lecito porsi più di un dubbio in
considerazione ai rapporti con le parti, ciò che sarebbe comprovato dal
contenuto della testimonianza del medesimo (p. 1 e segg. e 4) e di quella del
teste __________ (p. 5), cui essa rinvia.
È
innanzitutto doveroso rilevare che nell'occasione la convenuta, pur ponendosi
qualche dubbio in proposito, non contesta di fatto l'attendibilità del teste
__________, così che la stessa deve nondimeno essere ritenuta pacifica.
D'altro
canto, la parte stessa non specifica chiaramente quali sarebbero i motivi che
potrebbero mettere in dubbio l'attendibilità di quel teste, la circostanza che
ciò risulti "in considerazione ai rapporti con le parti" non
adempiendo all'obbligo di motivazione imposto dall'art. 309 cpv. 2 lett. f CPC.
In ogni caso dalle deposizioni testimoniali indicate dall'appellante a comprova
della sua tesi non emergono circostanze tali da considerare inattendibile la
testimonianza __________: egli, pur ammettendo di essere stato licenziato dalla
convenuta, ha in effetti precisato di non nutrire risentimenti nei confronti
della sua datrice di lavoro (teste __________, p. 2); egli ha inoltre escluso
di aver detto ai clienti che la convenuta, chiudendo i loro conti nell'ottobre
1998, li avrebbe truffati (p. 2) e, richiesto da questi ultimi di fornire
chiarimenti in merito, si è limitato a indirizzarli a un avvocato (p. 4); il
fatto che egli abbia contattato un cliente sostenendo che le perdite erano dovute
ad errori della convenuta, rispettivamente insinuando il dubbio, ma pur sempre
e solo il dubbio, che quest'ultima non avesse effettuato gli investimenti con i
soldi dei clienti (teste __________, p. 5), non è parimenti sufficiente per
escludere la sua attendibilità.
3.2.2
Contrariamente
a quanto ritenuto dall'appellante, è senz'altro a ragione che il Pretore sulla
base della testimonianza Ravanelli ha ritenuto che l'attore il 7 ottobre 1998
aveva effettivamente versato gli importi che gli erano stati richiesti.
Il
teste, con riferimento all'attore, ha in effetti chiaramente riferito di aver
ricevuto a quel momento i fondi per la copertura del conto: "
… Ricordo
che mi fu chiesto di chiedergli un versamento per ripristinare il margine. Se
ben ricordo gli chiesi due linee che poi furono versate … Mi viene ostenso il
doc. H. Trattasi del versamento dell'importo consegnatomi in Italia dal signor
__________
" (p. 6).
Quanto
dichiarato dai testi __________ e __________, e in particolare da quest'ultimo
("…
Anche in questo caso __________
è
stato invitato a contattare il cliente e mi ha poi riferito che questi avrebbe
versato solo lit. 25'000'000
", p. 7) è per contro irrilevante, egli
nel periodo in questione non avendo conferito direttamente con l'attore. Egli
in ogni caso non è stato in grado di spiegare come sia venuto a conoscenza di
tali circostanze, quando lo stesso consulente __________
le ha negate (p. 6): nonostante tutti e 7 i dipendenti della convenuta
lavorassero nel medesimo ufficio e dunque __________ in linea teorica potesse
verificare se il consulente provvedeva effettivamente a contattare il cliente
–anche se poi in realtà era ovvio, checché egli ne dica (p. 2), che quello non
era il suo compito precipuo e che egli doveva invece attendere alle proprie
mansioni– egli stesso ha in definitiva dovuto riconoscere che gli era
impossibile sentire il dettaglio delle conversazioni (p. 4); tanto più che agli
atti nemmeno erano state versate le eventuali "fiches" comprovanti
l'avvenuta comunicazione in tal senso all'attore, che a suo dire venivano di
regola allestite dal consulente in casi del genere (p. 4). Ciò posto, non
essendo ipotizzabile che egli abbia preso conoscenza della circostanza per
averla sentita per via diretta in prima persona e risultando dunque che, se del
caso, egli l'ha conosciuta siccome riportatagli da altri, per giurisprudenza
invalsa la sua testimonianza si appalesa del tutto priva di forza probatoria (
Cocchi/Trezzini
,
CPC–TI, Lugano 2000, m. 1 ad art. 237), con la conseguenza che, anche per
questo motivo, non vi è motivo per distanziarsi dalla testimonianza __________.
Pure irrilevante è l'eventuale esistenza di contatti telefonici tra le parti
(doc. 9), non essendo stato provato che in quelle occasioni l'attore sia stato
sollecitato ad integrare il margine.
3.3
Già
si è detto ai considerandi precedenti che la sottoscrizione della
"convenzione speciale al contratto di mediazione per operazioni su
divise" in realtà non autorizzava la convenuta a non dar seguito alle
formalità previste contrattualmente in caso di insufficiente margine di
copertura, a meno che essa avesse preventivamente chiarito con il cliente che
in tale evenienza si sarebbe dipartita da quelle istruzioni. È tuttavia chiaro
che, anche nel caso opposto, la posizione della convenuta non sarebbe stata
diversa.
La
convenzione speciale prevede infatti che il mandatario era in ogni caso tenuto
ad agire nell'interesse del mandante (art. 1: "
Il mandatario
á
recte: mandante
ñ
incarica
__________
di amministrare il suo conto
senza istruzioni speciali e le conferisce mandato in questo senso. ….__________
è autorizzata a fare tutto quanto essa
giudica necessario per salvaguardare gli interessi del mandatario
á
recte: mandante
ñ
…"), mentre nel caso di specie ciò non è ovviamente stato il
caso: l'istruttoria di causa ha permesso di accertare che la chiusura delle
operazioni è stata decisa unicamente per evitare la loro chiusura da parte
delle banche su cui tali operazioni erano state appoggiate (teste __________
p. 2 e doc. 6), chiusura che in ogni caso
–sia nel caso in cui fosse dipesa da una violazione da parte della convenuta
del contratto che la legava alle banche, sia qualora fosse imputabile a
un'esclusiva responsabilità delle banche stesse, che nell'occasione di fronte
alla controparte altro non erano che suoi semplici ausiliari (art. 101 CO)–
avrebbe senz'altro innescato la piena responsabilità della convenuta; tanto più
che, poiché per contratto il cliente non era tenuto a rifondere più di quanto aveva
prestato (cfr. "avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su
divise": "…
Il vostro rischio si limita in ogni caso all'importo
da voi versato …
"), nel caso –in concreto realizzato– in cui il margine
si fosse completamente esaurito, quella maggior perdita sarebbe andata
direttamente a carico della convenuta, senza possibilità di rivalsa sul cliente
stesso (teste __________
p. 7). Che la
chiusura delle operazioni non corrispondesse agli interessi dell'attore e
dunque non si giustificasse a quel momento è fuor di dubbio: egli con ciò ha
subito una perdita ingentissima di ben fr. 131'656.–; d'altro canto, fosse
stato vero che la chiusura era nell'interesse della clientela, non si vede
proprio per quale motivo tale provvedimento sia stato posto in atto unicamente
nei confronti di quei clienti che non avevano sufficiente margine di copertura
(teste __________
p. 2) e non nei confronti
degli altri; la convenuta non ha infine provato che a quel momento, a parte il
timore soggettivo di qualche addetto ai lavori (teste __________
p. 2 e doc. 6), vi fossero seri indizi che il
corso del dollaro avrebbe potuto ulteriormente scendere, dai documenti agli
atti essendo al contrario prevedibile una sua risalita (doc. 16, 5 ottobre
1998; cfr. pure risposta p. 18).
3.4
Irricevibile,
siccome formulata per la prima volta in sede di appello (art. 321 cpv. 1 lett.
b CPC), è la tesi secondo cui il contratto di mediazione tra le parti permetterebbe
la chiusura delle operazioni nell'eventualità che la quota di copertura non
fosse più stata sufficiente.
Ad
ogni buon conto va osservato che tale disposizione contrattuale, contenuta nel
contratto di cui al doc. B, non è stata ripresa nel nuovo regime contrattuale
di cui al doc. I, qui rilevante, tanto più che l'eventualità di una sospensione
di un'operazione non significa affatto la sua chiusura.
4.
Ammessa
con ciò l'esistenza di una violazione contrattuale da parte della convenuta e
atteso che la colpa di quest'ultima è presunta (art. 97 CO) –e che comunque la
parte non ha portato argomenti a sostegno del contrario– resta da esaminare se
ciò abbia provocato un danno all'attore ed eventualmente in quale misura. In
questa sede la convenuta contesta l'esistenza del danno e del nesso causale
adeguato tra la violazione contrattuale ed il pregiudizio, asserendo che la repentina
caduta del dollaro oltre le peggiori aspettative avrebbe in ogni caso portato
alla chiusura delle posizioni, che comunque l'attore avrebbe verosimilmente
provveduto di sua iniziativa alla chiusura e che infine egli non avrebbe
dimostrato di essere in grado di mettere tempestivamente a disposizione gli
importi integrativi. A torto.
4.1
È
innanzitutto doveroso rilevare che le circostanze di fatto di cui sopra sono
state presentate per la prima volta in questa sede e quindi sono
proceduralmente irricevibili (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC).
4.2
A
titolo abbondanziale si osserva che nel caso di specie, contrariamente a quanto
ritenuto dalla convenuta, la caduta del dollaro non è stata repentina, almeno fino
al 6 ottobre, ma si è prodotta, con cali lineari, nel corso di una settimana,
passando da una quotazione di ca. fr. 1.38 il 30 settembre a fr. 1.34 il 6
ottobre; diverso per contro è il giudizio per i giorni successivi: il 7 ottobre
il dollaro ha chiuso a fr. 1.31 e l'8 ottobre, dopo aver toccato in giornata un
minimo di fr. 1.2743, ha chiuso a fr. 1.315 (cfr. doc. AM): la chiusura delle
operazioni dell'attore è avvenuta ad un cambio di fr. 1.2901. La convenuta non
ha tuttavia spiegato per quale motivo tale calo avrebbe in ogni caso comportato
la chiusura delle operazioni –il teste __________
ha invero riferito che fino ad un cambio di fr. 1.25 non vi dovevano
essere problemi con le banche (p. 4)– né per quale ragione l'eventuale chiusura
in tali circostanze potrebbe far venir meno la sua responsabilità (cfr. anzi supra,
consid. 3.3), tanto più che nell'ambito del commercio delle divise, mercato
notoriamente speculativo confrontato con notevoli ed a volte imprevedibili
oscillazioni dei corsi (doc. A p. 7), un evento del genere non può essere considerato
un caso di forza maggiore.
Nemmeno
è stato reso verosimile –ancor prima che provato– che l'attore in una
situazione del genere avrebbe probabilmente chiuso di sua iniziativa le
posizioni: a parte il fatto che risulta provato che egli non ha chiesto la
chiusura prima che il dollaro toccasse il minimo di fr. 1.2743, va anzi
osservato che dal fatto che nell'ottobre 1998 egli abbia provveduto a versare
lit. 24'438'750 si può senz'altro ritenere che egli, se richiesto, pur di non
perdere quanto sino ad allora versato, si sarebbe senz'altro attivato per
versare ulteriori importi. Il fatto poi che egli non abbia provato –anche e
soprattutto perché non richiesto in causa dalla controparte– di avere la
necessaria disponibilità finanziaria per integrare le sue posizioni è a sua
volta irrilevante, nulla impedendo al medesimo, che per stessa ammissione della
convenuta faceva parte di una clientela selezionata (risposta p. 18 e 20,
appello p. 18) di imprenditori medi e grandi (cfr. teste Ravanelli p. 2,
appello p. 18 e seg.), di far capo, anche nel caso in cui non disponesse
effettivamente di ulteriori somme da investire, a finanziamenti esterni.
5.
Resta
ora da esaminare se la responsabilità della convenuta non debba essere esclusa
in considerazione della clausola di limitazione della responsabilità prevista
nella "convenzione speciale al contratto di mediazione per operazioni su
divise" (art. 1: "…
Esercitando il suddetto mandato, __________ agirà
con la più grande scrupolosità, cioè con la stessa diligenza con cui essa suole
trattare i propri affari. Prescindendo da questo dovere di diligenza, _________
non si assume altre responsabilità
").
5.1
Anche
in questo caso la censura è irricevibile, essendo stata evocata per la prima
volta e quindi tardivamente (art. 78 CPC;
Rep
. 1980 p. 268, 1982 p. 120,
1989 p. 110; per tante:
IICCA
25 novembre 1998 in re F./R. SA, 29 aprile
1999 in re E. SA/M. SA, 1 febbraio 2000 in re C./U. SA, 7 dicembre 2000 in re
F./R.) solo in sede conclusionale, senza che di essa vi sia un riscontro negli
allegati preliminari.
5.2
È
comunque evidente che anche nel caso in cui la censura fosse stata ricevibile,
la posizione della convenuta non sarebbe stata diversa.
La
convenuta è innanzitutto consapevole che la validità di una tale clausola,
nella misura in cui potrebbe essere contraria all'art. 398 cpv. 2 CO, è già di
per sé tutt'altro che evidente in dottrina (cfr.
Fellmann
, Berner
Kommentar, n. 513 e segg. ad art. 398 CO;
DTF
124 III 155 consid. 3c).
In
ogni caso l'art. 100 cpv. 1 CO prevede esplicitamente la nullità di un patto avente
per scopo di liberare preventivamente una parte dalla responsabilità dipendente
da dolo o colpa grave: ora nel caso di specie è chiaro che la violazione contrattuale
imputabile alla convenuta, la quale ha provveduto a chiudere delle operazioni
dell'attore nelle circostanze evocate in precedenza, mal si concilia con il suo
dovere di diligenza –oltretutto accresciuto per il fatto che essa svolge il
mandato a titolo oneroso (
Lombardini
, op. cit., p. 158 e seg.;
IICCA
22 gennaio 1996 in re B./S.)– e sia dunque costituiva di una colpa grave (
IICCA
22 agosto 1996 in re G. SA/B., 11 gennaio 1999 in re P./U.).
6.
Ne discende la conferma della sentenza di primo grado e la
reiezione del gravame, del tutto infondato.
La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).
Per i
quali motivi,
richiamati
gli art. 148 CPC e la TG
dichiara
e pronuncia:
I.
L’appello 21 settembre 2000 di __________ in liquidazione
è
respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                                      fr. 1'450.–
b)
spese                                                        fr.      50.–
fr. 1'500.–
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 1'500.– per ripetibili.
III.
Intimazione a:
–
__________
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano,
Sezione
1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il
segretario