ti_gerichte · 30.2012.40 · 2013-02-04 · it
Affiliazione in Svizzera quale persona il cui datore di lavoro non è tenuto al versamento di contributi AVS o quale indipendente? Esame delle norme europee, compreso il nuovo regolamento CE 883/2004 in vigore dal 1° aprile 2012, e delle direttive applicabili al caso di specie

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.02.2013 30.2012.40
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.02.2013 30.2012.40
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.02.2013 30.2012.40

Raccomandata
Incarto n.
30.2012.40
cs
Lugano
4 febbraio
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 27 settembre 2012
(recte: 28 novembre 2012) di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 31
ottobre 2012 emanata da
CO 1
in materia di contributi AVS
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Il dr. RI 1,
cittadino __________ nato nel 1975, al beneficio di un permesso “B” UE/AELS dal
18 gennaio 2008, ha chiesto, nel corso del medesimo anno, di essere affiliato
quale indipendente in Svizzera (doc. 27).
Dopo aver
esaminato la documentazione prodotta ed aver effettuato alcuni accertamenti, la
CO 1, rilevato che il dr. RI 1 ha svolto un’attività per società con sede
all’estero (__________ [“
insegnamento e corsi specializzazione
”] e
Università __________ [“
insegnamento e consulenza in progetto di ricerca
”]),
con effetto al 1° gennaio 2008 lo ha affiliato quale persona il cui datore di
lavoro non è tenuto al versamento dei contributi AVS (doc. 22). Le decisioni di
fissazione dei contributi per gli anni 2008 e 2009 non sono state contestate.
1.2.   Con
decisione dell’11 settembre 2012 la CO 1 ha fissato i contributi dovuti
dall’assicurato nel 2010 nella sua qualità di salariato il cui datore di lavoro
non è soggetto all’obbligo contributivo AVS sulla base di un reddito
professionale di fr. 65'000 (doc. 19).
1.3.   Il 13
settembre 2012 l’interessato ha inoltrato opposizione contro la predetta
decisione, chiedendo lo stralcio del pagamento dei contributi AF e
disoccupazione, poiché l’attività esercitata va qualificata come indipendente.
In via subordinata, se l’attività prestata per il principale cliente, ossia
l’Università __________ fosse qualificata come attività di lavoro dipendente, l’interessato
ha chiesto di non essere assoggettato ad alcun contributo, poiché l’Università __________
è un ente stabilito e fiscalmente residente in __________ e l’attività di
ricerca è prevalentemente svolta in __________ (presso la biblioteca
dell’Università __________ e di altri istituti) al fine di reperire il
materiale giuridico rilevante (doc. 18).
1.4.   Con
decisione su opposizione del 31 ottobre 2012 CO 1 ha respinto le censure
dell’interessato (doc. 5). Dopo aver esaminato tutte le attività svolte nel
corso del 2010, del 2011 e del 2012 dal dr. RI 1, l’amministrazione ha
rammentato le marginali 4013 e 4014 DSD relative alle direttive
sull’affiliazione come dipendenti degli insegnanti e dei liberi docenti, ha
citato i disposti del regolamento (CE) n. 1408/71, art. 14 quater lett. a e 14
par. 2 lett. b, ed ha affermato di aver affiliato il dr. RI 1 quale persona il
cui datore di lavoro non è tenuto al versamento dei contributi AVS dal gennaio
2008 poiché l’interessato lavora per più datori di lavoro che hanno sede in
Stati differenti e per di più anche in quello di residenza. Per cui l’obbligo
contributivo è in Svizzera. La Cassa ha inoltre evidenziato che dal 1° gennaio
2012 alla sua categoria non si applica più la tavola scalare degli indipendenti
ma l’aliquota prevista per i salariati.
In
conclusione l’amministrazione ha confermato l’affiliazione per l’attività di
salariato nel 2010, per i seguenti motivi:
"
è legato ad un incarico professionale con
l’Università __________ (50%);
quando svolge l’attività di docente e partecipa a
convegni in __________, __________ e Svizzera (30%), marg. 4013 e 4014 DSD
(cfr. pto 2.), è da considerare salariato;
l’attività viene svolta principalmente presso i
committenti;
dalla retribuzione percepita in CH dalla __________,
sono stati dedotti gli oneri sociali.
(…)
7. Ne segue che la decisione contestata riferita
all’anno 2010 viene confermata in quanto rispettosa delle disposizioni sugli
accordi bilaterali, art. 14 quater lett. a) + art. 14 par. 2 lett. b), Reg.
1408/71.” (doc. 5)
1.5.   Con ricorso
datato 27 settembre 2012 ma inoltrato il 28 novembre 2012, il dr. RI 1 è
insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione (doc. I).
Il
ricorrente ribadisce la richiesta di affiliazione come indipendente dal 2010 al
2012 per la sua attività svolta in Svizzera, __________ e __________ poiché:
agisce
verso l’esterno con la sua ragione sociale; si è assunto il rischio d’incasso
per gli onorari fatturati a fronte dell’attività professionale svolta
(consulenza in materia fiscale, libera docenza e attività di ricerca
giuridica); si è assunto il rischio economico dell’attività, che si manifesta
nel difficile sviluppo della clientela propria e del sostentamento dei costi
fissi e variabili necessari per lo svolgimento dell’attività; ha piena libertà
in merito all’organizzazione della sua attività in termini di tempi e modalità
di esercizio della stessa con i soli limiti imposti dal termine
contrattualmente previsto per lo svolgimento del servizio e dall’oggetto della
prestazione; lavora per diversi clienti, perseguendo l’obbiettivo di ampliarne
progressivamente il numero al fine di rendere l’attività il meno possibile
dipendente dagli attuali maggiori committenti.
In merito
alle motivazioni della Cassa, l’insorgente evidenzia che:
"
-     ho sempre agito verso l’esterno spendendo
il mio nome (ragione
sociale):
sono iscritto nel registro telefonico come esperto/consulente fiscale, ho
sempre concluso contratti di consulenza a mio nome e ho sempre emesso apposita
notula di onorario (a mio nome) verso i miei committenti (fatto non contestato
dalla Cassa CO 1);
-
ho sempre assunto il rischio economico in
proprio: ho provveduto con fondi propri a far fronte ai costi di esercizio
(come evidenziato dalle relative dichiarazioni dei redditi, debitamente
presentate nel Canton Ticino, nelle quali sono sempre stato considerato indipendente
e nelle quali ho dedotto i costi attinenti alla mia attività), ho esercitato la
mia attività in un apposito locale della mia abitazione di __________,
acquistata con capitali propri e con un mutuo ipotecario); inoltre nessuno dei
contratti stipulati con i miei committenti prevede clausole di limitazione
della mia attività;
-
ho sempre goduto della piena libertà di
organizzare la mia azienda secondo i miei intendimenti senza vincoli o
costrizioni imposti da terzi: determino autonomamente i giorni e gli orari di
lavoro, il luogo ove esercitare la mia attività e decido liberamente se
servirmi dell’opera di terzi al fine di adempiere alle mie obbligazioni
contrattuali;
-
ho sempre lavorato per una pluralità di clienti,
sebbene, all’inizio della mia attività indipendente, il contratto di consulenza
con l’Università __________ abbia costituito una parte rilevante dei miei
ricavi (circa il 50%); con il passare degli anni, la rilevanza, in termini
percentuali, dei corrispettivi pagatimi dall’Università __________ si è ridotta
a motivo dell’acquisizione di nuovi clienti; l’acquisizione di tali nuovi
clienti ha ovviamente comportato un dispendio di tempo, energie e fondi,
dispendio che è rimasto integralmente a mio carico.” (doc. I)
In
secondo luogo l’assicurato ritiene inconferente il riferimento alle DSD ed in
particolare alle marginali relative ai liberi docenti poiché il contratto con
l’Università __________ prevedeva che prestasse attività di consulenza in
relazione ad uno studio sugli aspetti internazionali dell’imposta sul reddito
delle società, che non fosse soggetto ad alcun orario fisso di lavoro e che non
fosse soggetto a dipendenza gerarchica o a ordini sistematici. Non era oggetto
del contratto la prestazione di attività di docenza. L’attività si è limitata
allo studio di taluni problemi attinenti all’interpretazione ed applicazione
delle convenzioni bilaterali per evitare le doppie imposizioni concluse dall’__________
e del diritto dell’UE in relazione alla disciplina tributaria __________ nonché
alla proposizione di raccomandazioni per la risoluzione dei problemi.
Pure
contestato è il riferimento agli art. 14 e 14ter del regolamento (CEE) n.
1408/71, poiché l’attività svolta in via principale (consulenza fiscale nei
confronti di clienti, ivi inclusa l’Università __________) si “
atteggia
prevalentemente quale attività indipendente esercitata presso il mio ufficio in
__________
”.
Il
ricorrente evidenzia infine:
"
Quanto al punto 6, in relazione alla decisione della Cassa CO 1 di “riconfermare l’attività di salariato nel 2010”, rilevo come:
-
l’incarico professionale che mi legava __________
non riguardava un’attività di docenza, ma di consulenza in materia tributaria
da esercitarsi in piena autonomia (organizzativa e di mezzi materiali) e senza
alcun vincolo di subordinazione, e non regolava pertanto un rapporto
obbligatorio concernente l’esercizio di un’attività dipendente ai sensi delle
norme svizzere in materia di sicurezza sociale (cfr. supra con riferimento al
punto 2);
-
il contratto concluso con l’Università __________
non mi attribuiva alcun diritto al rimborso delle spese da me sostenute per
l’esercizio dell’attività oggetto del contratto (e, difatti, nessuna spesa mi è
stata rimborsata a tale titolo dall’Università __________, né io ne ho mai
chiesto il rimborso);
-
l’attività di consulenza oggetto del contratto
concluso con l’Università __________ è stata da me esercitata prevalentemente
nel mio ufficio in via __________ e, per quanto attiene alla ricerca materiale
delle fonti, presso la biblioteca di diverse Università __________ (__________,
__________, __________) e università ed altri enti dei __________ (e.g.
Università di __________, __________, __________);
-
il fatto che la __________ abbia (correttamente)
dedotto gli oneri sociali ai sensi della disciplina svizzera nulla prova in
merito alla qualificazione giuridica dell’attività da me svolta nei confronti
dell’Università __________ e degli altri clienti in favore dei quali ho svolto
attività di consulenza nei periodi 2010 e seguenti;
-
con riferimento all’attività di docenza presso
master e corsi di specializzazione (circa 15% del fatturato nel 2010) tenutisi
in __________ nel 2010, si rileva come:
la stessa si qualifichi come attività autonoma ai
sensi sia del diritto __________, sia del diritto dell’Unione Europea, essendo
carenti, nel rapporto contrattuale, gli elementi della stabilità del rapporto e
dell’eterodirezione, essenziali al fine di qualificare tali rapporti come
rapporti di lavoro subordinato, essendo io libero di organizzare secondo la mia
discrezionalità tecnica le lezioni a me affidate, nei limiti del tema generale
e dell’orario prestabilito con riferimento a tali lezioni, ed essendo tali
attività occasionali e di durata temporale limitata;
il Regolamento (CEE) 1408/71 richieda
un’interpretazione uniforme ed autonoma dei termini tecnici in esso impiegati
al fine di garantire l’efficace ripartizione della potestà contributiva tra i
vari Stati e, pertanto la qualificazione dell’attività di docenza quale
attività “dipendente” ai sensi della normativa svizzera non può essere
applicata automaticamente ai fini che qui interessano;
tale attività di docenza si presenta occasionale
e accessoria rispetto alla preponderante attività di consulenza (cfr. anche
Direttiva sul salario determinante (DSD) – Liberi docenti e insegnanti
retribuiti in modo analogo, punto 4014, ultimo periodo);
se anche tale attività fosse qualificata come
“dipendente” e soggetta a contribuzione in Svizzera, l’obbligo di contribuzione
graverebbe sul mio datore di lavoro __________ (e non su di me) ai sensi del
Punto 2039 della Direttiva sull’assoggettamento ai contributi AVS e AI in
vigore dal 1/1/2010.
In subordine, alla luce dell’ultimo punto di cui
al precedente paragrafo e qualora non fosse accolta la mia richiesta
principale, chiedo che siano stralciati dalla base imponibile ai fini
contributivi in Svizzera gli onorari pagatimi per l’attività di docenza a
master e corsi di specializzazione in __________, pari a Chf 4.855.” (doc. I)
1.6.   Con risposta
del 17 dicembre 2012 la Cassa propone di respingere il ricorso (doc. III).
L’amministrazione rileva che l’insorgente non aveva contestato le decisioni
relative ai contributi 2008 e 2009, malgrado l’incarico professionale con l’__________
abbia già avuto inizio nel 2008 e non abbia subito modifiche. L’amministrazione
evidenzia inoltre, a comprova del rapporto di subordinazione, che l’interessato
avrebbe avuto la possibilità di farsi riconoscere le spese professionali e
sostiene che in sede di opposizione l’insorgente aveva rilevato di aver svolto
l’attività prevalentemente in __________, mentre con il ricorso ha affermato il
contrario. Infine l’amministrazione sottolinea che il dr. RI 1 figura nella
lista dei docenti dell’Università di __________ pubblicata in internet, dove
vengono descritti i corsi da lui tenuti, per cui ipotizza un legame importante
tra l’attività di ricerca e quella di docente.
1.7.   Con
osservazioni del 24 dicembre 2012 l’insorgente ha ribadito la sua posizione
evidenziando quanto segue (doc. V). Innanzitutto sostiene che rientra nei suoi
diritti la possibilità di contestare la decisione di affiliazione per gli anni
successivi al 2010 anche se ha accettato i provvedimenti amministrativi degli
anni precedenti, tenuto conto anche del dispendio di tempo in rapporto alla
convenienza economica di un’eventuale contestazione. L’interessato sostiene in
secondo luogo che il progetto di ricerca coordinato dal Prof. __________ è un
progetto di ampia portata e difficilmente avrebbe potuto esaurirsi in un unico
anno e rileva di essere riuscito ad ottenere un primo incarico nel 2008 e, verosimilmente
a motivo della qualità del lavoro svolto, ad ottenere il rinnovo in ognuno dei
successivi tre anni. Ciò non modifica la natura del rapporto giuridico tra l’Università
ed il ricorrente, di natura indipendente. A comprova di quanto sopra
l’interessato ha prodotto due rapporti di ricerca redatti in seno al progetto
in essere e pubblicati su riviste di diritto tributario, dai quali emerge,
secondo l’insorgente, che era coinvolto al pari di altri professionisti
indipendenti e a differenza di questi, non era allora titolare di alcun corso
universitario. L’insorgente evidenzia che i contratti di consulenza conclusi
con l’Università non prevedono alcun rimborso delle spese correnti, neppure in
caso di viaggi straordinari. Proprio per questo motivo nel contratto successivo
del 30 novembre 2010 è stata introdotta una clausola per la quale in caso di viaggi
straordinari dovuti all’attività di ricerca ci sarebbe stata una valutazione
dell’Università circa un eventuale indennizzo.
Questa
prassi vale anche nell’ambito di professioni tipicamente indipendenti, come, ad
esempio, quella dell’avvocato.
Circa
la contraddizione rilevata dalla Cassa il ricorrente afferma:
"
(…)
In sede di opposizione, il ricorrente ha
testualmente affermato:”la mia attività di ricerca è prevalentemente svolta
in __________ (presso la biblioteca dell’Università __________ e altri istituti)
al fine di reperire il materiale giuridico rilevante”
(sottolineatura in aggiunta)
In sede di ricorso, il ricorrente ha testualmente
affermato:”l’attività di consulenza oggetto del contratto concluso con
l’Università __________ è stata da me esercitata prevalentemente nel mio
ufficio in via __________ e, per quanto attiene alla ricerca materiale delle
fonti, presso la biblioteca di diverse Università __________ (__________, __________,
__________, __________) e università ed altri enti dei __________ (e.g.
Università di __________, __________, __________)” (sottolineatura aggiunta)
Non vi è alcun contrasto tra le due proposizioni:
entrambe evidenziano come l’attività di ricerca dei materiali sia stata
prevalentemente svolta in__________ (e non potrebbe essere diversamente, visto
che la mia biblioteca personale, al pari di quella di quasi ogni altro
professionista, non potrà mai essere paragonabile alla biblioteca di
un’università per quantità e qualità di volumi e riviste giuridiche e che la
ricerca atteneva lo studio degli aspetti internazionali della tassazione delle
società in __________). In sede di ricorso ho ulteriormente evidenziato come
l’attività di studio dei materiali e di elaborazione dei commenti e delle
analisi basati su tali materiali sia stata prevalentemente svolta presso il mio
studio, dove posso avvalermi del mio computer, della mia stampante e della
tranquillità necessaria a pensare. La posizione espressa dall’CO 1 è frutto di
estrema leggerezza nella lettura dei documenti ai fini dell’accertamento dei
fatti.
-
In relazione al punto 6, il ricorrente conferma
che il sito dell’Università __________ (correttamente) riporta i dettagli del
corso che dalla stessa gli è stato affidato, per la prima volta, nell’anno
accademico 2011/12 e che è oggetto di insegnamento nel secondo semestre (ossia
nella primavera del 2012). Prima del mese di febbraio 2012, il ricorrente non
aveva mai esercitato attività di docenza in seno all’Università __________.
(…)
-
In relazione al punto 7, il ricorrente evidenzia
come sicuramente esista un legame importante tra l’attività di consulenza (ai
fini di ricerca) e quella di docenza, ma nel solo senso che l’espletamento
puntuale e professionale degli incarichi di consulenza affidatigli
dall’Università __________ ha, probabilmente, convinto il Professore
responsabile del progetto di ricerca (Prof. __________) delle qualità tecniche
e della serietà e professionalità del ricorrente, orientandolo a proporgli una
collaborazione organica con l’Università, in qualità di docente, a partire dal
2012, per il mutuo beneficio di entrambe le parti. (…)” (doc. V)
1.8.   Chiamata a
presentare osservazioni scritte in merito, l’amministrazione è rimasta silente
(doc. VI).
in
diritto
2.1.   In concreto,
oggetto del contendere, è la questione di sapere se nel 2010 (e negli anni
successivi) il ricorrente deve pagare i contributi quale salariato il cui
datore di lavoro non è tenuto a pagare i contributi in Svizzera oppure quale
indipendente.
2.2.   Per l’art.
153a cpv. 1 LAVS, per le persone designate nell’articolo 2 del regolamento n.
1408/71 e in relazione con le prestazioni previste nell’articolo 4 di questo
regolamento, purché siano comprese nel campo d’applicazione della presente
legge, sono applicabili anche:
a.
l’Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una
parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall’altra, sulla libera
circolazione delle persone, nella versione del Protocollo del 26 ottobre 2004
relativo all’estensione dell’Accordo ai nuovi Stati membri della Comunità
europea, il suo allegato II e i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 nella loro
versione aggiornata;
b.
la Convenzione del 4 gennaio 1960 istitutiva
dell’Associazione europea di libero scambio nella versione dell’Accordo del 21
giugno 2001 che emenda la Convenzione, il suo allegato K, l’appendice 2
dell’allegato K e i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 nella loro versione
aggiornata.
L’art.
153a cpv. 2 LAVS prevede che laddove le disposizioni della legge fanno uso
dell’espressione “Stati membri della Comunità europea”, questa espressione è
riferita agli Stati cui è applicabile l’Accordo di cui al capoverso 1 lettera
a.
Va a questo proposito
rammentato che
il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'"
Accordo
tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la
Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone
"
(RS 0.142.112.681, di seguito: ALC), che rinvia, per quanto concerne la
sicurezza sociale al "
Regolamento (CEE) N. 1408/71 del Consiglio del 14
giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai
lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si
spostano all'interno della Comunità
", modificato ed aggiornato dal
regolamento (CE)       N. 118/97, regolamento (CE) N. 1290/97, regolamento (CE)
N.
1223/98, regolamento (CE) N. 1606/98 e regolamento (CE)
N.
307/1999 e modificato dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone tra
la Comunità europea e i suoi Stati membri da una parte e la Svizzera dall'altra
parte.
Ratione
temporis sono applicabili sia l’ALC che il regolamento (CE) n. 1408/71 poiché
la decisione concerne i contributi sociali dovuti nel 2010 e negli anni
seguenti (cfr. sentenza del 25 gennaio 2007, C 124/06, consid. 4.2; sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05, consid. 6.2; DTF 130 V 53 consid. 4.3; Pratique VSI
2004 pag. 209 consid. 3.2 [sentenza del 27 febbraio nella causa M., H 281/03];
SVR 2004 AHV no. 12 pag. 38 consid. 5 [sentenza del 5 febbraio 2004 nella causa
S., H 37/03]; cfr. pure la sentenza della CGCE del 7 febbraio 2002 nella causa
C-28/00, Kauer, Racc. 2002, pag. I-1343, punto 45).
L’ALC ed
il regolamento (CE) n. 1408/71 si applicano pure ratione personae.
L’interessato è di nazionalità __________ e pertanto cittadino di uno Stato
contraente (art. 1 cpv. 2 Allegato II ALC). Quanto al necessario nesso
transfrontaliero, esso è senz’altro dato, poiché l’insorgente lavora sia in
Svizzera che in __________.
La
presente vertenza ricade anche ratione materiae nel campo di applicazione del
regolamento (CE) n. 1408/71.
Quest’ultimo
si applica infatti a tutte le legislazioni relative ai settori di sicurezza
sociale riguardanti: a) le prestazioni di malattia e di maternità; b) le
prestazioni d’invalidità, comprese quelle dirette a conservare o migliorare la
capacità di guadagno; c) le prestazioni di vecchiaia; d) le prestazioni ai
superstiti; e) le prestazioni per infortunio sul lavoro e malattie
professionali; f) gli assegni in caso di morte; g) le prestazioni di
disoccupazione; h) le prestazioni familiari (art. 4 n. 1).
In
concreto trovano pertanto applicazione sia le norme dell’ALC che del
regolamento (CE) n. 1408/71.
Va ancora
evidenziato che dal 1° aprile 2012 anche per la Svizzera è applicabile il
regolamento (CE) n. 883/2004, che sostituisce il regolamento (CE) n. 1408/71.
Le
direttive sull’assoggettamento all’assicurazione obbligatoria (DOA),
nell’introduzione alla nuova versione in vigore dal 1° aprile 2012, prevedono:
«Le règlement (CE) n°
883/2004 (R 883/2004) et le règlement
d’application (CE) n° 987/2009 (R 987/2009) entrent
en vigueur au 1
er
avril 2012. Ils impliquent plusieurs modifications en matière
d’assujettissement.
En particulier, une personne ne peut désormais plus
qu’être assujet-tie à la législation d’un seul Etat membre ou de la Suisse. En
cas d’activité salariée et indépendante simultanée, la législation de l’Etat
membre ou de la Suisse dans lequel l’activité salariée est exercée est
applicable.
Lorsqu’une personne exerce une activité lucrative
pour un em-ployeur dans plusieurs Etats membres et/ou en Suisse, elle est
soumise à la législation de son Etat de résidence si elle y exerce une partie
substantielle de ses activités. Si tel n’est pas le cas, cette personne
salariée est soumise à la législation de l’Etat dans lequel l’employeur a son
siège.
L’assujettissement des employés des entreprises de
transport inter-national se détermine selon les règles générales de
coordination (cf. paragraphe précédent).
Les indépendants qui travaillent dans plusieurs
Etats membres et/ou en Suisse sont soumis à la législation de leur Etat de
résidence lorsqu’ils y exercent une partie substantielle de leur activité. Si
tel n’est pas le cas, ils sont soumis à la législation de l’Etat dans lequel se
trouve le centre d’intérêt de leurs activités.
(…)
Pour les états de faits qui se sont produits avant
le 1
er
avril
2012, le règlement (CEE) n° 1408/71 (R 1408/71) continue d’être applicable en
ce qui concerne l’assujettissement jusqu’à ce que l’état de fait se modifie
mais au maximum pendant 10 ans.
Les assurés peuvent toutefois demander
l’application du nouveau règlement.»
A questo proposito l’art.
87 cpv. 8 del regolamento (CE) n. 883/2004 prevede che se, in conseguenza del
presente regolamento, una persona è soggetta alla legislazione di uno Stato
membro diverso da quello alla cui legislazione è soggetta a norma del titolo II
del regolamento (CE) n. 1408/71, tale persona continua ad essere soggetta a
quest’ultima legislazione fino a quando la situazione rimane invariata e
comunque per non più di dieci anni dalla data di applicazione del presente
regolamento, a meno che essa non presenti una domanda per essere assoggettata
alla legislazione applicabile a norma del presente regolamento. Se la domanda è
presentata entro un termine di tre mesi dalla data di applicazione del presente
regolamento all’istituzione competente dello Stato membro la cui legislazione è
applicabile a norma del presente regolamento, la persona è soggetta alla
legislazione di detto Stato membro sin dalla data di applicazione del presente
regolamento. Se la domanda è presentata dopo la scadenza di tale termine, la
persona è soggetta a detta legislazione a decorrere dal primo giorno del mese
successivo.
In
concreto, nella misura in cui oggetto del contendere sono contributi dovuti dal
2010 al 31 marzo 2012, si applica il regolamento (CE) n. 1408/71, per il
periodo successivo si applica il regolamento (CE) n. 883/2004.
2.3.   L’art. 1a
lett. a del regolamento (CE) n. 1408/71 definisce i termini “lavoratore
subordinato” e “lavoratore autonomo”.
Alla luce
di tale definizione, sono segnatamente considerati quali beneficiari del
regolamento i lavoratori coperti da assicurazione obbligatoria o facoltativa
continuata presso un regime di sicurezza sociale destinato ai lavoratori
subordinati o autonomi (sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05, consid.
6.4.3; Pierre Rodière, Droit social de l’Union européenne, 2a ed.,
Parigi 2002, pag. 614, cifra marg.
646).
La Corte
di Giustizia delle Comunità europee (CGCE) ha stabilito che la nozione di
lavoratore dev’essere definita secondo criteri oggettivi che caratterizzano il
rapporto di lavoro in considerazione dei diritti e degli obblighi delle persone
interessate, la caratteristica essenziale di tale rapporto consistendo nel
fatto che una persona svolge, durante un certo tempo, in favore di un’altra
persona e sotto la direzione di quest’ultima, delle prestazioni in cambio delle
quali percepisce una rimunerazione (sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05,
consid. 6.4.4).
Per
“attività subordinata” e “attività autonoma” si devono intendere le attività
lavorative che sono considerate tali ai sensi della normativa previdenziale
dello Stato membro nel cui territorio le dette attività vengono svolte
(sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05, consid. 6.4.4; cfr. anche sentenza del
12 aprile 2006, inc. 35.2005.57, cfr. anche marg. 2013 delle direttive
sull’assoggettamento [DAA] nella versione dal 1.1.2010).
Il marg.
2014 delle DAA, nella versione in vigore dal 1.1.2010, prevede che se una
persona esercita simultaneamente un’attività lucrativa in Francia e Svizzera,
la qualifica dell’attività esercitata in Francia (salariata o indipendente) si
effettua in applicazione del diritto francese e la determinazione dell’attività
esercitata in Svizzera si effettua secondo la LAVS.
Sono più
in generale da considerare come lavoratori tutti coloro che, in quanto tali
(cfr. DTF 131 V 395 consid. 3.2) indipendentemente dalla loro denominazione e
dall’esercizio (attuale) di un’attività professionale, possiedono la qualità di
assicurati ai sensi della legislazione di sicurezza sociale di uno o più Stati
membri (sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05, consid. 6.4.4).
Il titolo
II del regolamento (CE) n. 1408/71 (art. 13 a 17bis) contiene le regole atte a determinare la legislazione applicabile.
L'art. 13 n. 1 enuncia il principio dell'unicità
della legislazione applicabile in funzione delle regole previste dagli art. 13
n. 2 a 17bis, dichiarando determinanti, di principio e salvo eccezioni, le
disposizioni di un solo Stato membro (principio della
lex loci laboris
;
art. 13 n. 2 lett. a del regolamento n. 1408/71).
L
'
art. 13 del regolamento (CE) n. 1408/71 prevede:
"1.  Le persone
per cui è applicabile il presente regolamento sono soggette alla legislazione
di un solo Stato membro, fatti salvi gli articoli 14quater e 14septies. Tale
legislazione è determinata in base alle disposizioni del presente titolo.
2. Con riserva degli articoli da 14 a 17:
a)  la persona
che esercita un'attività subordinata nel territorio di uno Stato membro è
soggetta alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di un
altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la
propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro;
b) la persona
che esercita un'attività autonoma nel territorio di uno Stato membro è soggetta
alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di un altro
Stato membro;
(…)
f)   la
persona cui cessi d'essere applicabile le legislazione di uno Stato membro
senza che ad essa divenga applicabile la legislazione di un altro Stato membro
in forza di una delle norme enunciate alle precedenti lettere o di una delle
eccezioni o norme specifiche di cui agli articoli da 14 a 17, è soggetta alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede, in conformità
delle disposizioni di questa sola legislazione."
A norma dell’art. 14
paragrafo 2 e 3 del regolamento (CE) n. 1408/71:
"
2)
La legislazione applicabile alla persona che di norma esercita un'attività subordinata
nel territorio di due o più Stati membri è determinata come segue:
a) la persona che fa parte del personale viaggiante o navigante di
un'impresa che effettua, per conto terzi o per conto proprio,
trasporti
internazionali di passeggeri o di merci per ferrovia, su
strada, per via aerea o per vie navigabili interne e che ha la
propria sede nel territorio di un Stato membro è soggetta alla
legislazione di quest'ultimo Stato. Tuttavia:
i) la persona dipendente da una succursale o da una rappresentanza
permanente dell'impresa in questione nel territorio di
uno Stato membro diverso da quello nel quale essa ha la
propria sede è soggetta alla legislazione dello Stato membro
nel cui territorio tale succursale o rappresentanza permanente
si trova;
ii) la persona occupata prevalentemente nel territorio dello Stato
membro nel quale risiede è soggetta alla legislazione di tale
Stato, anche se l'impresa da cui dipende non ha né sede, né
succursale, né rappresentanza permanente in tale territorio;
b) la persona che non rientra nei casi previsti alla lettera a) è
soggetta:
i) alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio
risiede,
se esercita parte della sua attività in tale territorio e se
dipende
da più imprese o da più datori di lavoro aventi la propria sede
o il proprio domicilio nel territorio di diversi Stati membri;
ii) alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio
l'impresa
o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede
o il proprio domicilio, se non risiede nel territorio di uno degli
Stati membri nel quale esercita la sua attività.
3) La persona che esercita un'attività subordinata nel territorio
di uno
Stato membro in un'impresa che ha la propria sede nel territorio
di
un altro Stato membro e che è attraversata dalla frontiera comune
di
questi Stati è soggetta alla legislazione dello Stato membro nel
cui
territorio tale impresa ha la propria sede.
Per l’art. 14
quater del regolamento (CE) n. 1408/71:
"
La
persona che esercita simultaneamente un'attività subordinata a un'attività
autonoma nel territorio di vari Stati membri è soggetta:
a) fatta salva la lettera b), alla legislazione dello Stato membro
nel cui
territorio esercita un'attività subordinata o, qualora eserciti
una tale
attività nel territorio di due o più Stati membri, alla
legislazione
determinata conformemente all'articolo 14, punti 2 o 3;
b) nei casi menzionati nell'allegato VII:
—
alla
legislazione dello Stato membro nel cui territorio esercita
un'attività subordinata, essendo questa legislazione determinata
conformemente all'articolo 14, punti 2 o 3, qualora essa eserciti
siffatta attività nel territorio di due o più Stati membri, e
—
alla
legislazione dello Stato membro nel cui territorio esercita
un'attività autonoma, essendo questa legislazione determinata
conformemente all'articolo 14 bis, punti 2, 3 o 4, qualora essa
eserciti siffatta attività nel territorio di due o più Stati
membri.”
Da rilevare che l’art. 11
del regolamento (CE) 883/2004 in vigore dal 1° aprile 2012 prevede:
"
1.  Le
persone alle quali si applica il presente regolamento sono soggette alla
legislazione di un singolo Stato membro. Tale legislazione è determinata a
norma del presente titolo.
2.  Ai fini dell’applicazione del presente titolo, le
persone che ricevono una prestazione in denaro a motivo o in conseguenza di
un’attività subordinata o di un’attività lavorativa autonoma sono considerate
come se esercitassero tale attività. Ciò non si applica alle pensioni di
invalidità, di vecchiaia o di reversibilità né alle rendite per infortunio sul
lavoro, malattie professionali, né alle prestazioni in denaro per malattia che
contemplano cure di durata illimitata.
3.  Fatti salvi gli articoli 12–16:
a)
una persona che esercita un’attività subordinata o autonoma in uno
Stato membro è soggetta alla legislazione di tale Stato membro;
b)
un pubblico dipendente è soggetto alla legislazione dello Stato
membro al quale appartiene l’amministrazione da cui egli dipende;
c)
una persona che riceva indennità di disoccupazione a norma
dell’articolo 65 in base alla legislazione dello Stato membro di residenza è
soggetta alla legislazione di detto Stato membro;
d)
una persona chiamata o richiamata alle armi o al servizio civile
in uno Stato membro è soggetta alla legislazione di tale Stato membro;
e)
qualsiasi altra persona che non rientri nelle categorie di cui
alle lettere da a) a d) è soggetta alla legislazione dello Stato membro di
residenza, fatte salve le altre disposizioni del presente regolamento che le
garantiscono l’erogazione di prestazioni in virtù della legislazione di uno o
più altri Stati membri.
4.  Ai fini del presente titolo, un’attività subordinata
o autonoma svolta normalmente a bordo di una nave che batte bandiera di uno
Stato membro è considerata un’attività svolta in tale Stato membro. Tuttavia,
la persona che esercita un’attività subordinata a bordo di una nave battente
bandiera di uno Stato membro e che è retribuita per tale attività da un’impresa
con sede o da una persona domiciliata in un altro Stato membro, è soggetta alla
legislazione di quest’ultimo Stato membro, se risiede in tale Stato. L’impresa
o la persona che versa la retribuzione è considerata datore di lavoro ai fini
dell’applicazione di tale legislazione.
Per l’art. 13 del regolamento
(CE) 883/2004:
"
La
persona che esercita abitualmente un’attività subordinata in due o più Stati
membri è soggetta:
a)
alla legislazione dello Stato membro di residenza, se esercita una
parte sostanziale della sua attività in tale Stato membro o se dipende da più
imprese o da più datori di lavoro aventi la propria sede o il proprio domicilio
in diversi Stati membri; oppure
b)
alla legislazione dello Stato membro in cui l’impresa o il datore
di lavoro che la occupa ha la sua sede o il suo domicilio, se essa non esercita
una parte sostanziale delle sue attività nello Stato membro di residenza.
2.  La persona che esercita abitualmente un’attività
lavorativa autonoma in due o più Stati membri è soggetta:
a)
alla legislazione dello Stato membro di residenza se esercita una
parte sostanziale della sua attività in tale Stato membro; oppure
b)
alla legislazione dello Stato membro in cui si trova il centro di
interessi delle sue attività, se non risiede in uno degli Stati membri nel
quale esercita una parte sostanziale della sua attività.
3.  La persona che esercita abitualmente un’attività
subordinata e un’attività lavorativa autonoma in vari Stati membri è soggetta
alla legislazione dello Stato membro in cui esercita un’attività subordinata o,
qualora eserciti una tale attività in due o più Stati membri, alla legislazione
determinata a norma del paragrafo 1.
4.  Una persona occupata in qualità di pubblico
dipendente in uno Stato membro e che svolge un’attività subordinata e/o
autonoma in uno o più altri Stati membri è soggetta alla legislazione dello
Stato membro al quale appartiene l’amministrazione da cui essa dipende.
5.  Le persone di cui ai paragrafi 1–4 sono trattate, ai
fini della legislazione determinata ai sensi di queste disposizioni, come se
esercitassero l’insieme delle loro attività subordinate o autonome e
riscuotessero l’insieme delle loro retribuzioni nello Stato membro in
questione.”
2.4.   Le Direttive
sull’assoggettamento al marg. 2016 nella versione valida dal 1.1.2009 (con il
1° aprile 2012 e l’entrata in vigore del regolamento 883/2004 le direttive sono
state nuovamente modificate) stabiliscono che l’ALC prevede l’assoggettamento
alla legislazione di un solo Stato (art. 13 del Regolamento (CE) n. 1408/71).
Per
quanto concerne gli indipendenti, i cittadini svizzeri o di uno Stato membro
dell’UE che lavorano come indipendenti solo in uno Stato dell’UE non sono
assicurati all’AVS/AI/IPG (art. 13 par. 2 lett. b regolamento (CE) n. 1408/71)
a meno che non abbiano lo statuto di lavoratori distaccati.
L’indipendente
svizzero o di uno Stato membro dell’UE che lavora solo in Svizzera è assicurato
all’AVS/AI/IPG (art. 13 par. 2 let. b del regolamento (CE) n. 1408/71), a meno
di essere distaccato.
Di regola
i cittadini svizzeri o di uno Stato membro dell’UE che esercitano l’attività
indipendente in due o più Stati dell’UE o in Svizzera e nell’UE, sono
assicurati nel luogo di residenza se una parte dell’attività vi è esercitata.
Se non esercita alcuna attività nel suo Paese di residenza, è assicurato nel
paese dove esercita l’attività principale (art. 14bis par. 2 regolamento (CE)
n. 1408/71).
I
cittadini svizzeri o di un Paese membro dell’UE che esercitano simultaneamente
un’attività indipendente in Svizzera e un’attività salariata in uno Stato
dell’UE, sono di regola assicurati in entrambi gli Stati (eccezione al
principio dell’affiliazione in un solo Stato, marg. 2051 dal 1.1.2009).
Per il marg. 2052 (dal 1.1.2009) i cittadini
svizzeri o di uno Stato membro dell’UE che esercitano simultaneamente
un’attività salariata in Svizzera e un’attività indipendente in uno Stato
dell’UE sono di regola assoggettati in Svizzera per l’insieme dei redditi
acquisiti in differenti Stati (vi sono tuttavia numerose eccezioni elencate al
marg. 2052 dal 1.1.2009).
Colui che
esercita simultaneamente un’attività sul territorio di due o più Stati deve
informare l’organo competente dello Stato di residenza (marg. 2054 dal
1.1.2009).
2.5.   Va ancora
evidenziato che nell’introduzione alle modifiche delle DAA con effetto dal 1°
gennaio 2012, l’UFAS ha affermato:
« L’art. 1a, al.
2, let. c, LAVS et l’art. 2 RAVS prévoient que, désormais, seuls les
indépendants et les salariés dont l’employeur n’est pas tenu de payer des
cotisations (ANOBAG) ne sont pas assurés à l’AVS si la durée de leur activité
lucrative n’excède pas trois mois consécutifs par année civile.
La révision supprime
les privilèges accordés jusqu’alors aux ANOBAG par rapport aux salariés, à
savoir:
- Le taux de cotisation
prévu aux art. 6 LAVS et 16 RAVS pour les ANOBAG est notamment adapté au taux
applicable aux cotisations paritaires.
- L’art. 69 LAVS impose
désormais des contributions aux frais d’administration aux ANOBAG.
A l’occasion de
l’adaptation des directives, la réglementation relative aux « ANOBAG-UE » a
également été remaniée. Jusqu’ici, les salariés qui, selon l’art. 109 R
574/72, convenaient avec leur employeur dont le siège se situe dans l’UE/AELE
de décompter eux-mêmes les cotisations avec la caisse de compensation étaient,
en pratique, traités comme des ANOBAG. Autrement dit, les règles
applicables aux personnes exerçant une activité indépendante leur étaient
appliquées par analogie. Ces salariés ne sont toutefois pas des ANOBAG
puisque, en application de l’Accord avec l’UE, resp. de l’Accord de l’AELE,
leurs employeurs sont soumis à cotisations en Suisse (art. 12, al. 3, LAVS).
Ceci est désormais clarifié dans les directives. Aucune disposition transitoire
n’est prévue n’est prévue dans la loi. En pratique, cela à les incidences
suivantes : en application du principe de réalisation, le nouveau taux de
cotisation vaut pour tous les salaires versés après l’entrée en vigueur de la
nouvelle réglementation.” (sottolineatura del redattore)
Per
quanto concerne l’affiliazione quale salariato il cui datore di lavoro non è obbligato
a pagare contributi in Svizzera, i marg.
2037 in
vigore dal 1° gennaio 2010 prevedevano:
"
2037 Les salariés assurés en Suisse et qui
travaillent pour un ou plusieurs employeurs qui n’ont pas d’établissement
stable en Suisse seront affiliés comme salariés dont l’employeur n’est pas tenu
de cotiser conformément à l’art. 6, al. 1, LAVS, lorsqu’un arrangement
au sens de l’art. 109 R 574/72 a été convenu entre l’employeur et le
salarié (cf. modèle de convention, Annexe 16). Dans ce cas, le salarié est
lui-même redevable de la cotisation (cotisations AVS/AI/APG et AC: 11.5%). Les
employeurs doivent cependant verser leurs cotisations d’employeur en sus du
salaire. Pour l’AVS, le taux de celles-ci se monte à 4.2%, pour l’AI et l’APG à
0.85% et pour l’AC à 1% jusqu’au montant maximum assuré. Pour la fixation des
cotisations, les caisses de compensation s’appuient sur l’attestation de
salaire établie par l’employeur sis à l’étranger.
2038 En principe, l’employeur étranger devrait
communiquer à la caisse de compensation qu’il a convenu avec le salarié que
celui-ci verse les cotisations. Si le salarié s’annonce lui-même en vertu de
l’arrangement au sens de l’art. 109 R 574/72, la caisse de compensation
peut tout de même l’affilier conformément à l’art. 6, al. 1, LAVS.
2039 Lorsque aucun arrangement au sens de l’art.
109 R 574/72 n’a été convenu, l’employeur étranger est redevable de la
cotisation paritaire entière à la caisse de compensation compétente.”
Le
direttive in vigore dal 1° gennaio 2012 prevedevano :
"
2037 Les employeurs ayant leur siège dans un Etat
de l’UE/AELE, qui n’ont pas d’établissement stable en Suisse et qui emploient
des salariés assurés en Suisse en vertu de l’Accord avec l’UE resp. de l’Accord
de l’AELE sont tenus de payer des cotisations en Suisse (art. 12, al. 3,
LAVS ; cf. aussi n
o
2062 ss).
2037.1 Toutefois, si l’employeur conclut une
convention au sens de
l’art. 109 R 574/72 avec les salariés assurés
en suisse, les
salariés décomptent les cotisations auprès de la
caisse de compensation en lieu et place de l’employeur (cf. modèle de
convention, Annexe 16 ; cf. aussi les DAC).
2037.2 Dans ce cas, le salarié verse lui-même les
cotisations et les
contributions aux frais d’administration normalement
payées
par l’employeur. Les employeurs doivent cependant
verser leurs cotisations d’employeur et les contributions aux frais
d’administration au salarié en sus du salaire. Pour l’AVS, la part de
l’employeur se monte à 4.2 %, pour l’AI à 0.7 %, pour l’APG à 0.25 % (au total
5.15 %) et pour l’AC à 1.1 % jusqu’au montant maximum assuré et à 0.5 % sur les
parts de salaires supérieurs à Fr. 126'000 jusqu’au montant maximal de Fr.
315'000. En règle générale, les caisses de compensation se basent sur l’attestation
de salaire établie par l’employeur sis à l’étranger pour la fixation des
cotisations (voir les DP).
2038 En principe, l’employeur étranger devrait
communiquer à la
caisse de compensation qu’il a convenu avec le
salarié que celui-ci verse les cotisations. Si le salarié s’annonce toutefois
lui-même en vertu de la convention au sens de l’art. 109 R 574/72, la
caisse de compensation peut tout de même l’affilier (cf. aussi les DAC).
2039 Lorsqu’aucune convention au sens de l’art.
109 R 574/72 n’a été convenue, l’employeur étranger est redevable de la
cotisation paritaire entière à la caisse de compensation compétente.”
Le
direttive in vigore dal 1° aprile 2012 prevedono:
"
2037 Les employeurs ayant leur siège dans un Etat
de l’UE/AELE, qui n’ont pas d’établissement stable en Suisse et qui emploient
des salariés assurés en Suisse en vertu de l’Accord avec l’UE resp. de l’Accord
de l’AELE sont tenus de payer des cotisations en Suisse (art. 21 par. 1 R
987/2009 [UE], resp. art. 12, al. 3, LAVS [AELE]; cf. aussi n
os
2062 ss).
2037.1 Toutefois, si l’employeur conclut une
convention au sens de
l’art. 21 par. 2 R 987/2009 (UE), resp. l’art.
109 R 574/72 (AELE), avec les salariés assurés en suisse, les salariés
décomptent les cotisations auprès de la caisse de compensation en lieu et place
de l’employeur (cf. modèle de convention, Annexe 16 ; cf. aussi les DAC).
2037.2 Dans ce cas, le salarié verse lui-même les
cotisations et les
contributions aux frais d’administration normalement
payées
par l’employeur. Les employeurs doivent cependant
verser leurs cotisations d’employeur et les contributions aux frais
d’administration au salarié en sus du salaire. Pour l’AVS, la part de
l’employeur se monte à 4.2 %, pour l’AI à 0.7 %, pour l’APG à 0.25 % (au total 5.15
%) et pour l’AC à 1.1 % jus-qu’au montant maximum assuré et à 0.5 % sur les
parts de salaires supérieurs à Fr. 126'000 jusqu’au montant maximal de Fr.
315'000. En règle générale, les caisses de compensation se basent sur
l’attestation de salaire établie par l’employeur sis à l’étranger pour la
fixation des cotisations (voir les DP).
2038 En principe, l’employeur étranger devrait
communiquer à la
caisse de compensation qu’il a convenu avec le
salarié que celui-ci verse les cotisations. Si le salarié s’annonce toutefois
lui-même en vertu de la convention au sens de l’art. 21 par. 2 R 987/2009 (UE),
resp. l’art. 109 R 574/72 (AELE), la caisse de compensation peut tout de
même l’affilier (cf. aussi les DAC).
2039 Lorsqu’aucune convention au sens de l’art. 21
par. 2
R 987/2009 (UE), resp. l’art. 109 R 574/72 (AELE),
n’a été convenue, l’employeur étranger est redevable de la cotisation paritaire
entière à la caisse de compensation compétente.”
Va
ancora segnalato che i marg. 2062 e seguenti delle DAA nel tenore in vigore dal
1° gennaio 2010 prevedevano:
"
2062 Les employeurs occupant des salariés assurés
en Suisse et ayant leur siège dans un Etat de l’EU/AELE sont soumis à
cotisations en Suisse. Lorsque aucun arrangement au sens de l’art. 109 R
574/72 n’a pu être convenu, l’employeur étranger est redevable de la
cotisation paritaire entière à la caisse de compensation compétente.
2063 Les salariés assurés en Suisse et travaillant
pour un employeur qui n’a pas d’établissement stable en Suisse seront affiliés
pour l’AVS/AI/APG et AC comme salariés dont l’employeur n’est pas tenu de
cotiser conformément à l’art. 6, al. 1 LAVS lorsqu’un arrangement au
sens de l’art. 109 R 574/72 a été convenu entre l’employeur et le
salarié (cf. modèle de convention, Annexe 16). Dans ce cas, le salarié verse
lui-même les cotisations (cotisations AVS/AI/APG et AC: 11.5%). L’employeur doit
cependant verser ses cotisations d’employeur en sus du salaire. Pour l’AVS, le
taux de celles-ci se monte à 4.2%, pour l’AI et l’APG à 0.85% et pour l’AC à 1%
jusqu’au montant maximum assuré. Pour la fixation des cotisations, les caisses
de compensation s’appuient sur l’attestation de salaire établie par l’employeur
sis à l’étranger.
2064 En principe, l’employeur étranger devrait
communiquer à la caisse de compensation qu’il a convenu avec le salarié que
celui-ci verse les cotisations. Si le salarié s’annonce lui-même en vertu de
l’arrangement au sens de l’art. 109 R 574/72, la caisse de compensation
peut tout de même l’affilier conformément à l’art. 6, al. 1 LAVS.
2065 Les travailleurs assurés en Suisse de même que
les employeurs en Suisse sont tenus de fournir à la caisse de compensation les
informations nécessaires à la fixation des cotisations sur les revenus acquis
en Suisse et dans l’UE, resp. dans les Etats de l’AELE.
2066 Si elle a des doutes sur les informations
fournies ou qu’elle ne les obtient pas, la caisse de compensation peut
s’adresser à l’autorité étrangère compétente. La demande de renseignements
s’effectue sur le formulaire E 001 (cf. Annexe 10.1). Inversement, la
caisse de compensation donne à l’autorité étrangère les renseignements qu’elle
lui a demandés par le formulaire E 001
. ”
Le
medesime direttive, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2012 prevedevano :
"
2062 Les employeurs ayant leur siège dans un Etat
de l’EU/AELE, qui n’ont pas d’établissement stable en Suisse et qui occupent
des salariés assurés en Suisse sont soumis à cotisations en Suisse.
Lorsqu’aucune convention au sens de l’art. 109 R 574/72 n’a pu être convenue,
l’employeur étranger est redevable de la cotisation paritaire entière à la
caisse de compensation compétente cf. aussi n
os
2037 ss).
2063 Les salariés assurés en Suisse et travaillant
pour un employeur qui n’a pas d’établissement stable en Suisse versent
eux-mêmes leurs cotisations AVS/AI/APG et AC à la caisse de compensation
lorsqu’une convention au sens de l’art. 109 R 574/72 a été convenue
entre l’employeur et le salarié (cf. modèle de convention, Annexe 16). Le
salarié n’est pas pour autant un salarié dont l’employeur n’est pas tenu de
cotiser conformément à l’art. 6, al. 1, LAVS. L’employeur doit verser
ses cotisations d’employeur ainsi que les contributions aux frais
d’administration en sus du salaire au salarié. Pour l’AVS, le taux de celles-ci
se monte à 4.2 %, pour l’AI et l’APG à 0.95 % et pour l’AC à 1.1 % jusqu’au
montant maximum assuré. Pour la fixation des cotisations, les caisses de
compensation se basent, en règle générale, sur l’attestation de salaire établie
par l’employeur sis à l’étranger (cf. DP et DAC).
2064 En principe, l’employeur étranger devrait
communiquer à la
caisse de compensation qu’il a convenu avec le
salarié que celui-ci verse les cotisations. Si le salarié s’annonce lui-même en
vertu de la convention au sens de l’art. 109 R 574/72, la caisse de
compensation peut tout de même l’affilier (cf. DAC).
2065 Les travailleurs assurés en Suisse de même que
les employeurs en Suisse sont tenus de fournir à la caisse de compensation les
informations nécessaires à la fixation des cotisations sur les revenus acquis
en Suisse et dans l’UE, resp. dans les Etats de l’AELE.”
Infine
le direttive in vigore dal 1° aprile 2012 prevedono:
"
2062 Les employeurs ayant leur siège dans un Etat
de l’UE/AELE, qui n’ont pas d’établissement stable en Suisse et qui occupent
des salariés assurés en Suisse sont soumis à cotisations en Suisse.
Lorsqu’aucune convention au sens de l’art. 21 par. 2 R 987/2009 (UE), resp. l’art.
109 R 574/72 (AELE), n’a pu être convenue, l’employeur étranger est redevable
de la cotisation paritaire entière à la caisse de compensation compétente cf.
aussi n
os
2037
ss).
2063 Les salariés assurés en Suisse et travaillant
pour un employeur qui n’a pas d’établissement stable en Suisse versent
eux-mêmes leurs cotisations AVS/AI/APG et AC à la caisse de compensation
lorsqu’une convention au sens de l’art. 21 par. 2 R 987/2009 (UE), resp. l’art.
109 R 574/72 (AELE) a été convenue entre l’employeur et le salarié (cf.
modèle de convention, Annexe 16). Le salarié n’est pas pour autant un salarié
dont l’employeur n’est pas tenu de cotiser conformément à l’art. 6, al. 1,
LAVS. L’employeur doit verser ses cotisations d’employeur ainsi que les
contributions aux frais d’administration en sus du salaire au salarié. Pour
l’AVS, le taux de celles-ci se monte à 4.2 %, pour l’AI et l’APG à 0.95 % et
pour l’AC à 1.1 % jusqu’au montant maximum assuré. Pour la fixation des cotisations,
les caisses de compensation se basent, en règle générale, sur l’attestation de
salaire établie par l’employeur sis à l’étranger (cf. DP et DAC).
2064 En principe, l’employeur étranger devrait
communiquer à la
caisse de compensation qu’il a convenu avec le
salarié que celui-ci verse les cotisations. Si le salarié s’annonce lui-même en
vertu de la convention au sens de l’art. 21 par. 2 R 987/9002 (UE), resp. l’art.
109 R 574/72 (AELE), la caisse de compensation peut tout de même l’affilier
(cf. DAC).
2065 Les travailleurs assurés en Suisse de même que
les employeurs en Suisse sont tenus de fournir à la caisse de compensation les
informations nécessaires à la fixation des cotisations sur les revenus acquis
en Suisse et dans l’UE, resp. dans les Etats de l’AELE.
2066 Si elle a des doutes sur les informations
fournies ou qu’elle ne les obtient pas, la caisse de compensation peut
s’adresser à l’autorité étrangère compétente. La demande de renseignements
s’effectue sur le formulaire E 001 (cf. An-nexe 10.1). Inversement, la
caisse de compensation donne à l’autorité étrangère les renseignements qu’elle
lui a demandés.”
Va
ancora evidenziato che per l’art. 109 del Regolamento (CE) n. 574/72 in vigore
nei rapporti tra la Svizzera e l’UE fino al 31 marzo 2012, il datore di lavoro
che non ha stabilimento nello Stato membro nel cui territorio il lavoratore
subordinato è occupato e il lavoratore subordinato possono convenire che
quest’ultimo adempia agli obblighi del datore di lavoro per quanto riguarda il
versamento dei contributi. Il datore di lavoro è tenuto a comunicare tale
accordo all’istituzione competente o, se del caso, all’istituzione designata
dall’autorità competente di detto Stato membro.
L’art. 21 del Regolamento
(CE) n. 987/2009 in vigore nei rapporti tra la Svizzera e l’UE dal 1° aprile
2012, prevede, al paragrafo 1 che
un datore di lavoro la cui
sede o il cui luogo d’attività si trova al di fuori dello Stato membro
competente adempie agli obblighi previsti dalla legislazione applicabile al suo
lavoratore subordinato, in particolare all’obbligo di versare i contributi
previsti da tale legislazione, come se la sua sede o il suo luogo d’attività
fosse situato nello Stato membro competente.
Per il
paragrafo 2 del medesimo articolo, il datore di lavoro il cui luogo d’attività
non è situato nello Stato membro la cui legislazione è applicabile e il
lavoratore subordinato possono convenire che quest’ultimo adempia per conto del
datore di lavoro agli obblighi che a questi spettano per quanto riguarda il
versamento dei contributi, fatti salvi gli obblighi di base del datore di
lavoro. Il datore di lavoro notifica tale accordo all’istituzione competente
del suddetto Stato membro.
2.6.   In concreto, dalle tavole
processuali emerge che l’insorgente è al beneficio di un permesso di dimora di
tipo “B” in Svizzera dal mese di gennaio 2008. Nel corso del medesimo anno l’insorgente
ha chiesto di essere affiliato come indipendente per l’attività di insegnamento
e consulenza svolte in __________ ed in __________.
In applicazione dell’art.
14 paragrafo 2 punto b lettera i del regolamento (CE) n. 1408/71 per il quale la
persona assicurata è soggetta alla legislazione dello Stato membro nel cui
territorio risiede, se esercita parte della sua attività in tale territorio e
se dipende da più imprese o da più datori di lavoro aventi la propria sede o il
proprio domicilio nel territorio di diversi Stati membri l’amministrazione lo
ha affiliato quale persona il cui datore di lavoro non deve pagare i contributi
AVS e ha fissato il suo obbligo contributivo per il 2008 e 2009 con due
decisioni cresciute pacificamente in giudicato (cfr. doc. 18).
Dal riassunto allestito
dall’amministrazione relativo alle attività svolte dal ricorrente dal 2010 al
2012 emerge che l’insorgente in quegli anni ha prestato la sua opera in favore
di 7 committenti con sede in __________, uno con sede in __________ e 3 con
sede in Svizzera.
L’interessato ha lavorato
al 50% in favore dell’Università __________ effettuando una ricerca in ambito
tributario, percependo nel 2010 Euro 56'000 (doc. 18a) e nel 2011 Euro 32'000
(doc. 18a e 18b). Egli ha lavorato per il Dipartimento di Scienze Economiche e
Statistiche presso l’Università degli Studi di __________ percependo nel 2011
Euro 630 oltre Euro 201.98 di rimborso spese, ha lavorato al 10% in favore
della __________. di __________ per una consulenza tributaria emettendo una
fattura di Euro 1'800 nel 2011 e di Euro 4000 nel 2012, ha lavorato al 10% in favore della __________ Scuola di formazione di __________ quale docente
al Master tributario dal 25 febbraio 2010 al 9 marzo 2010, ha emesso 3 fatture di Euro 208, 130 e 130 nel 2010 in favore dell’Ordine dei __________, ha
emesso 4 fatture per la __________ di __________ di Euro 3'170 nel 2010, Euro
2’780 e Euro 5’080 nel 2011 e di Euro 3’755 nel 2012 ed ha emesso una fattura
di Euro 2'500 nel 2012 in favore dello Studio __________. Inoltre sia nel 2010
che nel 2011 ha emesso una fattura di Euro 1'400 per l’attività svolta per l’__________
__________ di __________. Infine l’interessato ha svolto nel 2010 un’attività
dipendente in favore della __________ dove ha percepito fr. 2'100, nonché,
sempre nel 2010, un’attività in favore del __________ __________ per un importo
di fr. 1'000; nel 2012 ha emesso una fattura di fr. 600 in favore di un privato.
L’amministrazione ha
deciso di confermare lo statuto di dipendente e di affiliare l’interessato
quale salariato il cui datore di lavoro non è tenuto a versare i contributi in
Svizzera nel 2010 e nel 2011 e dal 2012 anche come indipendente per la sua
attività svolta in tale qualità in entrambi i Paesi.
Va qui innanzitutto
evidenziato che, nella misura in cui l’interessato, che risiede in Svizzera, va
affiliato nel nostro Paese per l’attività dipendente svolta in favore di datori
di lavoro con sede in un Paese dell’UE, spetta tuttavia di principio al datore
di lavoro e non al lavoratore pagare i contributi sociali in Svizzera.
Un’affiliazione quale
persona il cui datore di lavoro non è tenuto a pagare i contributi AVS, con
l’obbligo per il dipendente di pagare i contributi, è infatti possibile, di
principio, se il lavoratore ed il datore di lavoro hanno sottoscritto una
convenzione, ai sensi dell’art. 109 del regolamento (CE) n. 574/72,
rispettivamente, dal 1° aprile 2012, ai sensi dell’art. 21 del regolamento (CE)
n. 987/2009, dove le parti convengono espressamente che gli obblighi del datore
di lavoro di pagare i contributi e di fornire le indicazioni previste dalla
legge sono a carico del lavoratore. Inoltre va indicato che il datore di lavoro
è comunque responsabile del pagamento dei contributi (cfr. il modello di convenzione
in vigore nel 2010, pag. 149 delle DAA).
In assenza di tale accordo
spetta al datore di lavoro con sede all’estero pagare i contributi paritetici
alla Cassa di compensazione in Svizzera (cfr. anche marg. 2039 delle DAA).
Questo Tribunale evidenzia
che del resto anche nel diritto interno svizzero, di principio, l’obbligo di
pagare i contributi compete al datore di lavoro e non al lavoratore stesso
(art. 14 LAVS; cfr. anche Kieser, Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung, Zurigo 1996, pag. 96 ad art. 14: “
Art. 14 Abs. 1
AHVG enthält das Prinzip der Beitragseherbung an der Quelle (AHI-Praxis 1995
149 E. 3b).
Zur Entrichtung der paritätischen Beiträge,
die an der Quelle erhoben werden, ist nach dem Gesetz einzig der Arbeitgeber
verpflichtet. Er hat zu diesem Zweck den Beitrag des Arbeitsnehmers von dessen
Lohn abzuziehen und mit seinem eigenen Beitrag an die Ausgleichskasse zu
überweisen. Der Arbeitgeber ist in dieser Stellung sowohl zahlender
Selbstschuldner als auch gesetzlicher Erfüllungsvertreter des Arbeitnehmers für
dessen Schuld (EVGE 1968 242). Den Ausgleichskasse ist es nicht gestattet, den
Arbeitnehmerbeitrag direkt beim Arbeitnehmer einzufordern (ZAK 1960 39 E. 1);
sie sind eine mit öffentlich-rechtlichen Aufgraben betraute Anstalt und > (EVGE 1956 186)
“).
In
concreto la Cassa non sembra aver esaminato questo aspetto fondamentale, che,
di fatto, accolla al lavoratore dipendente l’onere contributivo.
Dagli atti emerge comunque
che il 26 gennaio 2010 il ricorrente ha sottoscritto con l’Università __________
l’incarico professionale per una collaborazione “
nell’ambito del progetto di
ricerca in materia di __________ nei rapporti internazionali
” per il
periodo dal 1° febbraio 2010 al 31 dicembre 2010, nel quale le parti hanno
fissato il reddito lordo (Euro 59'000) ed hanno stabilito che “
tali importi
devono intendersi al lordo di tutte le imposte e contributi dovuti in Svizzera,
che rimarranno a Suo carico
”(doc. 18a). Il secondo contratto prodotto dal
ricorrente si riferisce invece al periodo dal 1° dicembre 2010 al 30 settembre
2011 (doc. 18b) e contiene l’indicazione che il corrispettivo di Euro 29'000 “
copre
e compensa tutti i servizi resi e si intende al netto della sola IVA. Il
corrispettivo è inoltre comprensivo di ogni eventuale imposta, tassa,
contributo, spesa, remunerazione, rimborso e/o indennizzo a qualunque titolo
derivante od occasionato dalla esecuzione dell’incarico da parte del
Professionista
” (doc. 18b).
Ci si potrebbe chiedere se
quanto contenuto nel contratto è sufficiente per ritenere che l’interessato si
è assunto gli obblighi del datore di lavoro. Se infatti nella prima convenzione
viene esplicitamente fatto riferimento “
ai contributi dovuti in Svizzera,
che rimarranno a suo carico”
, nella seconda viene indicato genericamente che
ogni eventuale imposta, tassa, contributo, spesa, rimunerazione, rimborso e/o
indennizzo a qualunque titolo derivante od occasionato, è coperto e compensato
dall’importo pattuito dalle parti.
Inoltre, secondo le norme
europee (cfr. art. 109 del regolamento [CE] n. 574/72 e l’art. 21 paragrafo 2
del regolamento [CE] n. 987/2009), spetterebbe al datore di lavoro comunicare
all’autorità competente dello Stato di residenza del proprio dipendente questa
circostanza.
La questione comunque,
secondo questo Tribunale, non merita ancora di essere risolta in questa sede
poiché la decisione impugnata va comunque annullata per un ulteriore motivo.
Dal doc. 18 emerge che l’amministrazione
ha indicato in una nota interna che secondo il diritto__________ le attività
svolte in favore dei committenti __________ sarebbero da qualificare quali
attività indipendenti, mentre secondo il diritto svizzero la qualifica sarebbe
quella di attività dipendente per l’attività di ricercatore e di docente e di
indipendente per l’attività di consulente.
Come
visto, per “attività subordinata” e “attività autonoma” si devono intendere le
attività lavorative che sono considerate tali ai sensi della normativa previdenziale
dello Stato membro nel cui territorio le dette attività vengono svolte
(sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05, consid. 6.4.4; cfr. anche sentenza del
12 aprile 2006, inc. 35.2005.57, cfr. anche marg. 2013 delle direttive
sull’assoggettamento [DAA] nella versione dal 1.1.2010).
A questo
proposito il marg. 2014 delle DAA, nella versione in vigore dal 1.1.2010,
prevede che se una persona esercita simultaneamente un’attività lucrativa in
Francia e Svizzera, la qualifica dell’attività esercitata in Francia (salariata
o indipendente) si effettua in applicazione del diritto francese e la
determinazione dell’attività esercitata in Svizzera si effettua secondo la
LAVS.
Ora,
l’attività di docente, di massima e tranne casi particolari, viene necessariamente
svolta nella sede della scuola o dell’Università per cui l’insegnante lavora.
La
relativa qualifica dell’attività eseguita dal ricorrente nell’ambito della
docenza per il master e i corsi di specializzazione in __________ andava
pertanto eseguita secondo il diritto __________.
Lo stesso
vale, se si segue il ragionamento della Cassa, per l’attività di ricerca.
Infatti,
con la decisione su opposizione l’amministrazione ha affermato che “
l’attività
viene  svolta
principalmente presso i committenti
” (punto 6 pag. 5,
doc. 6).
Con la
risposta l’amministrazione ribadisce che “
in sede di opposizione il sig. RI
1 aveva confermato che la sua attività di ricerca è prevalentemente svolta in__________
(doc. 18)
” (doc. III; ciò che, invece, il ricorrente nega, sostenendo di
aver svolto l’attività prevalentemente in Svizzera, cfr. doc. I).
Ciò
significa tuttavia che l’amministrazione ha qualificato l’attività di
ricercatore che lei stessa riteneva essere svolta prevalentemente in __________,
secondo il diritto svizzero invece di quello __________, violando in questo
modo la giurisprudenza.
In altre
parole se, come ritenuto in più occasioni dalla medesima amministrazione (cfr.
doc. 25, nota del 4 agosto 2008: “
si tratta di attività accessoria e per svolgerla
si reca presso i committenti
”, doc. 18, nota del 10 ottobre 2012: “
l’attività
viene svolta principalmente presso i committenti
”; decisione su
opposizione: “
l’attività viene svolta principalmente presso i committenti
”
e risposta di causa:”
In sede di opposizione il sig. RI 1, aveva confermato
che la sua attività di ricerca è prevalentemente svolta in __________
” e “
concludiamo
ipotizzando un legame quantomeno importante, tra l’attività di ricerca e quella
di docente esercitata presso l’Università di __________, in materia molto
affini tra di loro
”), l’attività di ricercatore, oltre a quella di docente,
è stata svolta prevalentemente in __________, è secondo il diritto __________
che deve essere qualificato il lavoro esercitato dall’insorgente e non in
applicazione delle norme svizzere.
Per cui
la Cassa avrebbe semmai dovuto ritenere l’insorgente come indipendente se, come
sembra ritenere (doc. 18), il diritto __________, prevede che docenti e
ricercatori che svolgono un’attività simile a quella del ricorrente sono
ritenuti “lavoratori autonomi”.
Tuttavia
il ricorrente con le osservazioni del 24 dicembre 2012 (doc. V) ha contestato
la presa di posizione dell’amministrazione su questo punto, rilevando in
sostanza che, mentre l’attività di ricerca nelle biblioteche è svolta
prevalentemente in __________ l’attività di elaborazione e di analisi viene
svolta prevalentemente in Svizzera.
Ritenuto
che il luogo di lavoro è determinante per stabilire dapprima il diritto
applicabile ed in secondo luogo lo Stato competente per il prelievo dei
contributi ed accertata la pluralità di committenti e della attività svolte
(docente, ricercatore e consulente) gli atti devono essere ritornati
all’amministrazione affinché per ogni singolo rapporto lavorativo (di ricerca,
di docenza e di consulenza) accerti dove viene svolta l’attività lavorativa (Svizzera,
__________ od __________) e qualifichi di conseguenza lo statuto del ricorrente
applicando il diritto svizzero, __________ od __________.
Dopo aver
stabilito la qualifica (dipendente oppure indipendente) dell’attività esercitata
per ogni singolo rapporto lavorativo, la Cassa applicherà le norme dell’ALC,
del regolamento (CE) n. 1408/71 e, per il periodo successivo al 1° aprile 2012,
quelle del regolamento (CE) n. 883/2004 per stabilire il Paese competente e fisserà
i contributi dovuti dal ricorrente.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
ai sensi dei considerandi
.
§ La
decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato all’amministrazione per i
suoi incombenti.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti