ti_gerichte · 14.2011.152 · 2011-10-27 · it

Opposizione per non ritorno a miglior fortuna. Assenza di mezzo d’impugnazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.10.2011 14.2011.152

Incarto n.
14.2011.152
Lugano
27 ottobre 20011
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di
esecuzione e fallimenti (inc. SO.__________) dipendente dall’opposizione per
non ritorno a miglior fortuna interposta il 6 luglio 2011 da
RE 1
al precetto esecutivo n. __________ emesso dall’Ufficio
esecuzione di Lugano per l’incasso di fr. 16'295.-- oltre spese esecutive a
domanda di
CO 1
rappr. da RA 1
vista la decisione 22 settembre 2011 del Pretore del Distretto di
Lugano, che non ha ammesso la suddetta opposizione;
preso atto dell’”opposizione” (recte: reclamo) interposta il 27
settembre 2011 da RE 1;
richiamata l’ordinanza 30 settembre 2011 con cui il Presidente della
Camera ha d’ufficio concesso al ricorso effetto sospensivo;
constatato come nel termine impartito l’escutente non ha presentato
osservazioni;
ritenuto in fatto e considerato in diritto:
che, siccome sia la trasmissione dell’opposizione a cura dell’uffi­cio
d’esecuzione, avvenuta il 2 settembre 2011, sia la decisione impugnata, che
risale al
22 settembre 2011
, sono
posteriori all’entrata in vigore (il 1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale
svizzero (CPC), tanto la procedura di prima istanza quanto quella ricorsuale
sono rette dal nuovo diritto (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC);
che
giusta l’art. 265a cpv. 1 LEF, nel suo tenore modificato dal CPC, contro la decisione
del giudice sull’opposizione per non ritorno a miglior fortuna non è dato alcun
mezzo d’impugnazione;
che
tale disposizione esclude in particolare il reclamo ai sensi degli art. 319
segg. CPC, motivo per cui la procedura sommaria di cui all’art. 265a cpv. 1-3
LEF non è menzionata all’art. 309 CPC (cfr.
Reetz/Theiler
,
in Sutter-Somm et al.,
Kommentar zur ZPO,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 6 ad art.
309;
Trezzini
, Commentario al CPC, Lugano
2011, p. 1358;
Huber
, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 31 ad art.
265a);
che
tuttavia, nel caso in esame, la sentenza impugnata indica esplicitamente il reclamo
quale rimedio di diritto;
che secondo la giurisprudenza relativa
all’art. 49 LTF
(DTF 135 III
375, c. 1.2.2)
, applicabile
alla carente indicazione dei rimedi giuridici a norma dell’art. 238 lett. f CPC
(CEF 12 aprile 2011, inc. 14.11.48; Tappy, CPC commenté, Basilea 2011, n. 12 ad
art. 238),
la parte che non è rappresentata da una persona con cognizioni di
diritto e non dispone di conoscenze giuridiche né di una particolare esperienza
sgorgante ad esempio da procedure precedenti, può fidarsi dell'indicazione
inesatta del termine di ricorso contenuta nella sentenza;
che
se non va da sé un’estensione analogica di tale principio ai casi di menzione
di un rimedio di diritto inesistente, nella fattispecie appare conforme al
principio della buona fede che informa il diritto di procedura civile (art. 52
CPC) di ammettere la ricevibilità del ricorso in esame, perché l’indicazione
errata contenuta nella decisione impugnata era atta a dissuadere il reclamante
–
che non risulta avere esperienza o cognizioni di
diritto particolari né è rappresentato –
di far capo al
vero mezzo di contestazione previsto dalla legge, ovvero l’azione di
accertamento del ritorno a miglior fortuna (art. 265a cpv. 4 LEF), che ormai risulta
perenta;
che
proposto il 27 settembre, a fronte di una sentenza notificata all’escusso il 23
settembre 2011, il reclamo risulta tempestivo rispetto al termine di 10 giorni
menzionato nella decisione impugnata e rientra nella competenza della Camera di
esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG);
che secondo l’art. 265a cpv. 2 LEF, il giudice ammette l’opposi­zione
se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende
verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna;
che
nel caso concreto, il primo giudice non ha ammesso l’oppo­sizione perché ha
ritenuto che l’escusso non aveva dimostrato il rilascio di attestati di carenza
di beni nel suo fallimento, in particolare a favore dell’escutente, siccome
l’estratto delle esecuzioni da lui prodotto non ne menziona alcuno;
che
il primo giudice ha però omesso di considerare che l’estratto in questione, rilasciato
dall’Ufficio esecuzione di Lugano, menzionava solo gli attestati di carenza
beni rilasciati dallo stesso ufficio, ovvero in procedure di pignoramento (e
non di fallimento);
che
soprattutto, si evince dal titolo menzionato sul precetto esecutivo n. __________
che la stessa escutente fonda il suo credito, sorto prima del fallimento il 16
maggio 2001, su un attestato di carenza di beni (n. __________) rilasciato il
26 agosto 2005, ovvero pochi
mesi dopo l’apertura della
procedura di autofallimento, decretata il 23 febbraio 2005;
che
del resto risulta dall’estratto esecutivo prodotto dal reclamante che la prosecuzione
di una precedente esecuzione (n. __________) promossa dalla stessa escutente è
stata rifiutata in quanto l’opposizione per non ritorno a miglior fortuna
formulata dall’escusso era stata ammessa dalla Pretura di Lugano con sentenza 4
giugno 2009 (la dicitura figurante sull’estratto è troncata, ma il fatto può
considerarsi notorio per la Pretura);
che
su questo punto il reclamo va quindi accolto;
che
mancando tuttavia nella decisione impugnata un accertamento circa la reale situazione
economica e patrimoniale dell’opponente (cfr. art. 265a cpv. 2 LEF), ossia
circa suoi eventuali redditi e sostanza – il primo giudice, come visto, non ha
ammesso l’opposizione al precetto eecutivo perché il debitore non avrebbe a suo
modo di vedere dimostrato che per il credito posto in esecuzione sia stato
rilasciato un attestato di carenza beni a seguito del suo pecedente fallimento –
questa Camera non dispone degli elementi per riformare essa medesima la sentenza
di primo grado nel senso di ammettere l’opposizione per non ritorno a miglior
fortuna, come proposto nel gravame, ritenuto che il fatto, ancorché non
trascurabile, che nel 2011 siano stati rilasciati nei confronti del soggetto tre
attestati di carenza beni, come rilevabile dall’estratto esecutivo prodotto agli
atti, non consente ancora, vista per l’appunto l’assenza di più precisi
riscontri, di chiudere già ora il caso (la causa, in altri termini, non è ancora
matura per il giudizio ex art. 327 cpv. 2 lett. b CPC,
che
ne discende pertanto solo il parziale accoglimento del reclamo, con  conseguente
rinvio degli atti al Pretore per gli accertamenti del caso e per nuova
decisione;
che
per motivi d’equità la tassa di giustizia e le spese processuali possono essere
lasciate a carico del Cantone (art. 107 cpv. 2 CPC), mentre non si assegnano indennità
d’inconvenienza al reclamante, che non ne ha chiesto né giustificato la necessità
a fronte dell’esiguo dispendio di tempo avute per la redazione del ricorso
(cfr. art. 95 cpv. 3 lett. c CPC);
Per
questi motivi,
richiamati gli art. 265a LEF nonché 48 e 61 OTLEF, 95 segg. CPC
pronuncia:
1.
Il
reclamo è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione impugnata è annullata
e gli atti sono rinviati al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, per
nuovo giudizio nel senso deiconsiderandi.
2.
Non
si preleva la tassa di giustizia di seconda sede né si assegnano indennità.
3.
Intimazione
a:
–
RE 1, __________;
–
RA 1, __________;
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario
Giacché il valore litigioso della
vertenza, di
fr. 16'295.--,
non
raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.-, contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2
lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile
proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario
in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).