ti_gerichte · 30.2009.30 · 2010-02-24 · it
Istanze di restituzione in intero contro il lasso dei termini e di accertamento di nullità di decisione respinte. In concreto è stato accertato che la decisione su opposizione, sufficientemente motivata, è stata regolarmente notificata alla ricorrente

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.02.2010 30.2009.30
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.02.2010 30.2009.30
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.02.2010 30.2009.30

Raccomandata
Incarto n.
30.2009.30
cs
Lugano
24 febbraio
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulle istanze di “
restituzione
in intero contro il lasso dei termini
” e “
di accertamento di nullità di
decisione
” del 17 settembre 2009 di
RI 1
rappr. da: RA 1
in relazione con la
decisione su opposizione del 5 giugno
2009 emanata da
Cassa CO 1
in materia di contributi AVS
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione di tassazione d’ufficio del 15 aprile 2009 la Cassa CO 1 ha fissato i
contributi dovuti dalla RI 1 (che ha quale scopo sociale la __________) dal 1°
gennaio 2004 al 31 dicembre 2005 sulla base di una massa salariale di fr.
1'244'373 per un ammontare di contributi sociali, spese di amministrazione ed
interessi di mora di fr. 204'269,15 (doc. A4). In particolare sono stati
ripresi gli importi versati ai volontari, per la maggior parte di essi stranieri,
che si sono messi a disposizione della società per effettuare studi clinici (fr.
1'222'173).
1.2.   Il 15 maggio
2009 RI 1 ha inoltrato tempestiva opposizione tramite la quale ha chiesto lo
stralcio della posizione dei volontari, contestando la loro qualifica di
dipendenti. La società ha inoltre domandato “
un incontro a breve da tenersi
con i rappresentanti della vostra Cassa e del __________, ed eventuali altri
parti interessate, per definire in modo chiaro ed inequivocabile la
problematica sin qui discussa
.” (doc. A5).
1.3.   Con
decisione su opposizione del 5 giugno 2009 la Cassa CO 1 ha respinto
l’opposizione (doc. 1).
1.4.   Il 13 agosto
2009 l’amministrazione ha notificato ad RI 1 una diffida di pagamento,
assegnando alla società un ultimo termine di 10 giorni per procedere con il
versamento dell’importo dovuto di fr. 204'269,15, cui ha aggiunto la tassa
d’intimazione di fr. 200 (doc. A6).
1.5.   Il 2
settembre 2009 il direttore di RI 1 si è rivolto alla Cassa affermando:
“al rientro delle vacanze abbiamo visto che per
la tassazione d’ufficio del 2004-2005 è arrivato una diffida di pagamento
datata 13 agosto 2009.
In data 15 maggio 2009 abbiamo trasmesso una
nostra raccomandata con quale abbiamo fatto opposizione parziale e richiesto un
incontro per poter definire il tutto.
Purtroppo ad oggi non abbiamo ricevuto nessun
cenno in merito da parte Vostra.
Pertanto rinnoviamo la nostra opposizione e
chiediamo nuovamente un Incontro.” (doc. A7)
1.6.   Il 4
settembre 2009 la Cassa CO 1 ha risposto, affermando:
“(…)
con riferimento al vostro scritto 2 settembre
2009 teniamo a precisare che la vostra opposizione 15 maggio 2009 è stata
respinta con decisione su opposizione del 5 giugno 2009, da voi ritirata in
data 8 giugno 2009 (vedi allegato).
Contro tale decisione non è stato inoltrato
ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni, ne consegue che la
decisione di tassazione d’ufficio del 15 aprile 2009 è confermata e la
decisione su opposizione del 5 giugno 2009 cresciuta in giudicato.” (doc. A1)
1.7.   Il 17
settembre 2009 RI 1, rappresentata dal lic. iur. __________, si è rivolta, con
un unico atto, al TCA con un’istanza di “
restituzione in intero contro il
lasso dei termini (art. 12 cpv. 2 LPAmm e 137 seg. CPC)
” e un’istanza “
di
accertamento di nullità di decisione (art. 41 LPAmm)
” (doc. I).
Dopo aver
riassunto la fattispecie ed aver rammentato le contestazioni circa la ripresa
effettuata dalla Cassa, la società ha confermato di non aver ricevuto la
decisione su opposizione del 5 giugno 2009 ed ha evidenziato come nonostante
l’indagine esperita presso i propri dipendenti non sia riuscita in alcun modo a
rintracciare la decisione né ad individuare chi avrebbe potuto ritirare la
raccomandata.
Nel
merito, circa la richiesta di restituzione in intero del lasso dei termini, la
società ha affermato:
“(…)
Nel caso concreto scadendo in data odierna il
termine per la restituzione in intero l’istante è costretta a postulare la
stessa al fine di poter garantire il proprio diritto di difesa e di esposizione
delle ragioni di fatto e di diritto già preannunciate con l’opposizione di data
15 maggio 2009.
Inoltre l’istante chiede la restituzione dei
termini per poter accertare come e per quali motivi non è avvenuta la consegna
della decisione impugnata.
Trattasi di un fatto grave per il quale non è
ancora stato possibile individuare il responsabile e per quale ragione al
ritiro della raccomandata non ha fatto seguito la consegna della stessa
all’istante.
Si impone quindi una procedura di accertamento
presso l’ufficio postale per chiarire tale circostanza.”
Dopo aver
nuovamente contestato nel merito la ripresa effettuata dalla Cassa, l’istante ha
affermato che la Cassa, in virtù dell’art. 42 LPGA, avrebbe dovuto sentire la
società prima di emanare la sua decisione, come richiesto in sede di
opposizione. Non avendo convocato l’istante per un’udienza, l’amministrazione
avrebbe violato il diritto di essere sentito sgorgante dall’art. 29 cpv. 2
Cost., ciò che comporterebbe l’annullamento della decisione su opposizione. La
Cassa avrebbe infatti dovuto perlomeno informare la società dei motivi del
rifiuto dell’audizione.
Per
quanto concerne l’istanza di accertamento di nullità della decisione,
l’istante, con riferimento all’art. 41 LPAmm, ha ribadito che il diritto di
essere sentito, di natura formale, comporta l’annullamento della decisione
impugnata indipendentemente dalla probabilità di esito favorevole del ricorso.
In concreto la Cassa avrebbe dovuto sentire la società e permetterle di
apportare ulteriori prove a sostegno della propria tesi. Tanto più che RI 1
attendeva in buona fede una convocazione della Cassa come peraltro già accaduto
in precedenti procedure (doc. I).
1.8.   Con scritto
del 22 settembre 2009 l’istante ha informato il TCA che in seguito ad una nuova
verifica è risultato che l’8 giugno 2009 sono state intimate alla società due distinte
decisioni della Cassa CO 1 che tuttavia non corrispondono a quella prodotta
dall’amministrazione ed oggetto della lettera del 4 settembre 2009 (doc. IV).
1.9.   In sede di
risposta la Cassa CO 1 ha chiesto la reiezione delle due istanze presentate da RI
1 ed ha confermato la crescita in giudicato della decisione su opposizione del
5 giugno 2009, regolarmente ritirata dall’Ufficio postale di __________ l’8
giugno 2009 (doc. I).
A
proposito dell’istanza tendente all’accertamento della nullità della decisione,
l’amministrazione ha rilevato di non essere tenuta a sentire personalmente la
società prima dell’emanazione della decisione su opposizione, rammentando di
aver già interpellato il __________ il 7 aprile 2004 e di aver ottenuto una
presa di posizione dell’UFAS del 18 novembre 1996 relativa ad un caso simile al
presente, che è stata trasmessa all’RI 1 l’11 dicembre 2003.
La Cassa
ha poi evidenziato che le due decisioni del 5 giugno 2009, prodotte
dall’istante il 22 settembre 2009, sono state emanate dal __________ e non dal __________
__________ e che quel giorno l’amministrazione ha notificato all’RI 1 tre
distinte decisioni, tutte ritirate l’8 giugno 2009.
Infine
l’amministrazione ha chiesto di poter beneficiare di ripetibili, ritenendo
temerarie le due istanze presentata dalla società.
1.10.   Con replica
del 30 ottobre 2009 RI 1 ha ribadito le sue argomentazioni, confermando di non
aver ricevuto la decisione su opposizione del 5 giugno 2009.
Dopo aver
nuovamente contestato il merito della predetta decisione, l’istante ha rilevato
che da un’ulteriore indagine interna alla società è stato stabilito che l’8
giugno 2009, allo sportello postale di __________, per il ritiro della
corrispondenza, si è presentata __________, moglie dell’amministratore unico,
la quale ha unicamente ricevuto le due raccomandate prodotte con lo scritto del
22 settembre 2009.
La
società ha affermato che la raccomandata contenente la decisione su opposizione
in esame è stata irrimediabilmente e inspiegabilmente smarrita dalla Posta. A
questo proposito l’istante ha evidenziato delle incongruenze tra il numero
della raccomandata contenente la decisione su opposizione del 5 giugno 2009 (__________)
ed i numeri riportati sul giustificativo della Posta (__________), che attesterebbe
la consegna di sole due raccomandate. La società ha rilevato che non può essere
escluso che l’impiegato postale abbia erroneamente considerato l’iscrizione __________,
riportata sul giustificativo postale, come indicante un’unica busta, giacché da
una lettura superficiale potrebbe risultare che la ricevuta attesta la consegna
del documento __________ e del documento __________ o __________.
RI 1 ha
invece contestato che la documentazione prodotta dalla Cassa in sede di
risposta possa confermare la consegna di tre documenti.
La
società ha ribadito inoltre che si sarebbe attesa una convocazione in seguito
alla sua richiesta di essere sentita ed ha evidenziato che vista l’ingente
somma da pagare, se avesse ricevuto la decisione su opposizione, non avrebbe
avuto alcun motivo per non impugnarla tempestivamente al TCA.
La
società ha affermato che l’amministrazione avrebbe violato il diritto di essere
sentita, non indicando neppure nella decisione su opposizione i motivi per i
quali non è stata convocata ed ha ribadito le argomentazioni sollevate in sede
di opposizione per contestare la ripresa salariale (assenza di basi legali,
rispettivamente di direttive sufficientemente chiare e conseguente violazione
del principio di legalità; errata qualifica giuridica dei rimborsi versati ai
volontari [arbitrio]; problematica specifica dei volontari stranieri; assenza
di un consenso esplicito dei volontari alla divulgazione dei propri dati
personali; problematica dei volontari senza numero identificativo AVS e quindi
senza relativo conto; impossibilità dei volontari di beneficiare di eventuali
prestazioni sociali a cui avrebbero diritto; assenza di compilazione del
formulario “
dichiarazione di rinuncia per attività accessorie
”).
L’istante
ha poi affermato che la Cassa ha violato anche l’art. 43 LPGA per non aver
intrapreso accertamenti d’ufficio e l’art. 49 cpv. 3 LPGA poiché la motivazione
di una decisione su opposizione non può esaurirsi nella pura e semplice
ripetizione di quanto espresso nella prima decisione e la giurisprudenza ha
riconosciuto la necessità di una separazione gerarchica tra chi emette la
decisione formale e chi emana la decisione su opposizione.
Infine RI
1 ha contestato la richiesta della Cassa di ritenere l’istanza temeraria, ha chiesto
l’audizione in qualità di testimone di __________, che ha ritirato la posta l’8
giugno 2009 ed ha firmato il documento giustificativo presso la Posta di __________
ed ha richiamato l’originale di questo documento prodotto dalla Cassa (doc.
XIII).
1.11.   Chiamata a
presentare osservazioni scritte in merito l’amministrazione si è riconfermata
nella risposta di causa, evidenziando nuovamente la temerarietà delle istanze
(doc. XV).
in
diritto
A.
Istanza di restituzione in intero contro il lasso dei termini
2.1.   Per l'art.
56 LPGA le decisioni su opposizione e quelle contro cui un'opposizione è
esclusa possono essere impugnate mediante ricorso. Il ricorso può essere
interposto anche se l'assicuratore, nonostante la domanda dell'assicurato, non
emana una decisione o una decisione su opposizione.
L'art. 60
cpv. 1 LPGA prevede che il ricorso deve essere interposto entro 30 giorni dalla
notificazione della decisione o della decisione contro cui l'opposizione è
esclusa.
Per l'art.
38 LPGA, cui rinvia l'art. 60 cpv. 2 LPGA, se il termine è computato in giorni
o in mesi e deve essere notificato alle parti, inizia a decorrere il giorno
dopo la notificazione (cpv. 1). Se non deve essere notificato alle parti, esso
inizia a decorrere il giorno dopo l'evento che lo ha provocato (cpv. 2). Una
comunicazione consegnata soltanto contro firma del destinatario o di un’altra
persona autorizzata a ritirarla è considerata avvenuta il più tardi il settimo
giorno dopo il primo infruttuoso tentativo di recapito (cpv. 2bis).
Se l'ultimo
giorno del termine è un sabato, una domenica o un giorno festivo del Cantone in
cui ha domicilio o sede la parte o il suo rappresentante, il termine scade il
primo giorno feriale seguente. E’ determinante il diritto del Cantone in cui ha
domicilio o sede la parte o il suo rappresentante (cpv. 3)
I
termini stabiliti dalla legge o dall'autorità in giorni o in mesi non decorrono
dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno successivo alla
Pasqua incluso, dal 15 luglio al 15 agosto incluso, dal 18 dicembre al 2
gennaio incluso (cpv. 4).
L'onere
della prova circa l'atto e il momento della notifica di una decisione
amministrativa incombe, di principio, all'autorità che intende trarne
conseguenze giuridiche (DTF 124 V 402 consid. 2a). La prova della notifica di
un atto, che deve essere determinata almeno con il grado della verosimiglianza
preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali
(DTF 124 V
402 consid. 2b; 121 V 6 consid.
3), può tuttavia risultare
dall'insieme delle circostanze o da altri indizi (DTF 105 III 46 consid. 3; DLA
2000 no. 25 pag. 118 e seguenti, in particolare pag. 121).
Secondo
giurisprudenza, un atto, per principio, è considerato notificato alla data alla
quale il suo destinatario lo riceve effettivamente. Quando il tentativo di
intimazione di un invio raccomandato si rivela infruttuoso e, di conseguenza,
viene emesso un avviso di ritiro nella bucalettere del destinatario, l'invio è
validamente notificato quando viene ritirato alla Posta. Se ciò non avviene
entro il termine di ritiro, corrispondente a sette giorni, l'invio viene
ritenuto notificato l'ultimo giorno di questo termine, nella misura in cui il
destinatario doveva prevedere un'intimazione (cosiddetta
"Zustellungsfiktion"; DTF 127 I 31 consid. 2a/aa;123 III 492 consid.
1; 119 V 94 consid. 4b/aa; RAMI 2001 no. U 434 pag. 329). Ne discende che se
l'assicurato, pendente una procedura o dovendo comunque attendersi con una
certa verosimiglianza una comunicazione ufficiale (DTF 117 V 133 consid. 4b;
116 Ia 92 consid. 2a), si allontana (per un certo lasso di tempo) dal luogo di
cui ha comunicato l'indirizzo alle autorità, omettendo di prendere i
provvedimenti necessari affinché gli invii postali provenienti a tale recapito
gli siano rimessi, o comunque d'informare le stesse autorità sul luogo dove può
essere raggiunto, o ancora di designare un rappresentante abilitato ad agire in
suo nome, egli non può prevalersi della sua assenza presso l'indirizzo noto
all'autorità al momento del tentativo di notifica di un siffatto atto. In tal
caso, la comunicazione è da considerare ugualmente come validamente notificata
(DTF 119 V 94 consid. 4b/aa e riferimento).
Detto
altrimenti, una decisione amministrativa o giudiziaria intimata mediante invio
raccomandato vale come notificata quando entra nella sfera d'influenza del
destinatario. Non è per contro necessario che quest'ultimo la prenda anche
effettivamente in consegna oppure ne prenda altrimenti conoscenza (DTF 122 I
143 consid. 1). Ciò vale anche nel caso in cui il destinatario dovesse avere
designato o avere autorizzato una terza persona a prendere in consegna i suoi
invii postali. Anche in siffatta evenienza, la notifica al terzo autorizzato
equivale a una notifica al destinatario medesimo (cfr. sentenza del 3 luglio
2001 della 2a Corte di diritto pubblico, 2A.271/2001).
Sempre
secondo giurisprudenza, è da considerarsi valida la notifica di una decisione
raccomandata consegnata allo sportello postale ad un terzo titolare di una
semplice procura tacita, risultante dalle circostanze (DTF 110 V 38 consid. 3b;
cfr. pure RDAT 1997 II no. 26t pag. 380).
Va ancora
evidenziato che in una sentenza del 26 settembre 1994 nella causa K. (C 94/94),
il Tribunale federale delle assicurazioni ha riconfermato che colui che è in
grado di comprovare l'avvenuta spedizione (ad esempio mediante una ricevuta
postale), beneficia della presunzione che in quell'invio sono contenuti i
documenti rilevanti ai fini dei diritti che si vogliono fare valere. In tale
ipotesi, se l'amministrazione ritiene che in quell'invio figuravano altri
documenti sta a lei fornire la prova delle proprie affermazioni. In
quell’occasione l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha affermato:
„Zu prüfen bleibt somit, ob mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit angenommen oder mittels Beweismassnahmen ausgewiesen werden
kann, dass das offenbar nicht mehr auffindbare Original des Formulars für die
Meldung schlechtwetterbedingter Arbeitsausfälle der bei der Verwaltung am 4.
November 1993 eingegangenen Sendung tatsächlich beigelegt worden ist. Dies
hängt wesentlich davon ab, was der damals verschickte Umschlag sonst noch
enthielt.
Wie sich den vom kantonalen Arbeitsamt bei der
Arbeitslosenkasse eingeholten und im vorliegenden Verfahren zusammen mit der
Vernehmlassung beigebrachten Unterlagen entnehmen lässt, beinhaltete dieser
effektiv die auf den Oktober 1993 bezogenen und für die Abrechnung bei der
Arbeitslosenkasse bestimmten Angaben, nämlich – nebst Lohnabrechnungskopien –
die Originale der Formulare "Antrag auf Schlechtwetterentschädigung",
"Abrechnung über die wetterbedingten Arbeitsausfälle" und
"Rapport über die wetterbedingten Ausfallstunden". Da der Inhalt
der Sendung somit beweist, dass sich die beschwerdeführende Firma am 3.
November 1993 gerade wegen der Schlechtwetterentschädigung für den Monat
Oktober 1993 an die Verwaltung wandte, ist von der Vermutung auszugehen, dass
darin auch das Original des Formulars für die Meldung wetterbedingter
Arbeitsausfälle im Oktober 1993 enthalten war. Es verhält sich diesbezüglich
nicht wesentlich anders als bei der Versendung eines Schriftstücks mit
eingeschriebener Post, wo die Rechtsprechung erkannt hat, dass, wer den
Aufgabeschein und die zurückbehaltene Kopie des Schriftstückes vorweisen kann,
die Vermutung für sich hat, die fragliche Eingabe habe sich tatsächlich im
eingeschrieben versandten Umschlag befunden. So kann beispielsweise eine
rechtzeitige Beschwerdeeinreichung als nachgewiesen gelten, wenn eine
Postquittung oder ein anderer Empfangsschein für eine Sendung vorgelegt wird,
in der die behauptete Rechtsschrift enthalten gewesen sein kann. Macht die
Behörde in einem solchen Fall einen andern Inhalt geltend, liegt es
grundsätzlich an ihr, hiefür den Nachweis zu erbringen. Die blosse
Erklärung, es erscheine in hohem Grade unwahrscheinlich, dass die Eingabe in
der Kanzlei verloren gegangen sei, genügt dazu nicht (ZAK 1985 S. 130). Da das
kantonale Arbeitsamt im vorliegenden Fall nichts vorbringt, das gegen die sich
zunächst zugunsten der beschwerdeführenden Firma auswirkende Vermutung spricht,
ist von der Richtigkeit ihrer Darstellung auszugehen, was zur Gutheissung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt.“ (sottolineature del redattore)
2.2.   Per
l'art. 41 LPGA, applicabile alla procedura di ricorso in virtù del rinvio di
cui all'art. 60 cpv. 2 LPGA, se il richiedente o il suo rappresentante è stato
impedito, senza sua colpa, di agire entro il termine stabilito, lo stesso è
restituito, sempre che l'interessato lo domandi adducendone i motivi entro 30
giorni dalla cessazione dell’impedimento e compia l’atto omesso.
Per
impedimento non colpevole si intende, non soltanto l'impossibilità oggettiva o
la forza maggiore, ma anche l'impossibilità che risulta da circostanze personali
o da un errore scusabile. Queste circostanze devono comunque essere valutate
oggettivamente.
In definitiva, al richiedente non deve
potere essere rimproverata una negligenza (DTF 96 II 265; sentenza I 393/01 del
21 novembre 2001; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo-Basilea-Ginevra, 2.a
edizione, 2009, N. 4 ad art. 41; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, 1999, pag. 170s.; Kölz/Häner, Ver-waltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, N. 151).
La
giurisprudenza ammette che il decesso, una grave malattia contratta improvvisamente,
in particolare una patologia seria insorta quando il termine sta per scadere,
la degenza in ospedale possano costituire un impedimento non colposo. Non basta
però che l'interessato medesimo sia stato impedito di agire entro il termine
stabilito, lo stesso dovendo oltre a ciò essere pure stato impossibilitato ad
incaricare un terzo di compiere gli atti di procedura necessari (RDAT
II-1999
n. 8, p. 32; DTF 119 II 86, 112 V 255; cfr. pure sentenza K 34/03 del 2 luglio
2003).
Deve
ancora essere sottolineato che l'istituto della restituzione in intero
costituisce un rimedio di carattere straordinario che incide profondamente
nella sicurezza del diritto, per cui occorre valutare l'adempimento dei
requisiti con rigore e seguire criteri restrittivi (sentenza K 34/03 del 2
luglio 2003).
2.3.   Nel caso di
specie l’istante sostiene di non aver ricevuto la decisione su opposizione del
5 giugno 2009 della Cassa CO 1 e chiede di poter beneficiare della restituzione
del lasso dei termini, essendo venuta a conoscenza dell’esistenza della
predetta decisione solo con lo scritto del 4 settembre 2009
dell’amministrazione (cfr. consid. 1.6; doc. A1) ed avendone preso visione
unicamente presso questo Tribunale dopo che la Cassa ne ha prodotto una copia
in sede di risposta di causa (doc. XIII).
2.4.   Dagli atti
prodotti dalle parti emerge che il 5 giugno 2009 il __________ della Cassa CO 1
ha trasmesso dall’Ufficio postale di __________ 15 raccomandate portanti i
numeri da __________ a __________, tra cui, in quarta posizione (e dunque,
logicamente, portante il numero __________) uno scritto indirizzato alla “RI 1”
di “__________” (doc. 2).
L’istante
afferma che questo scritto non è mai giunto.
Lo stesso
giorno, ossia il 5 giugno 2009, il __________ della Cassa CO 1 ha trasmesso
all’RI 1, sempre dall’Ufficio postale di __________, due decisioni di
tassazione d’ufficio relative ai periodi 1.09.2008-30.09.2008 (doc. 11/B1),
rispettivamente 1.10.2008-31.10.2008 (doc. 12/B2). Le raccomandate portano i
numeri __________ (allegato al doc. 11/B1), rispettivamente __________ (allegato
al doc. 12/B2).
RI 1 ha
confermato di aver ricevuto questi due scritti (doc. IV).
Dal “
Track
& Trace
” della posta risulta che tutti e tre gli invii sono stati
impostati alle 20.31 del 5 giugno 2009 al Centro Logistico di __________, che
l’avviso nella casella postale della società è avvenuto alle 7.18 del 6 giugno
2009 e che l’8 giugno 2009 alle 9.54 le tre raccomandate sono state recapitate
allo sportello (doc. 2A e doc. 13/B3).
Il 28
settembre 2009 il Servizio clienti de “__________
__________
”, __________,
ha risposto alla richiesta del __________ __________ della Cassa CO 1 tendente
all’accertamento del recapito della lettera n. __________, allegando la
documentazione “
comprovante l’avvenuta consegna dietro firma dell’invio il 8
giugno 2009
.” (doc. 3), e meglio l’”
Invito di ritiro
”.
Dall’allegata
documentazione prodotta in fotocopia ma, contrariamente a quanto chiede l’istante,
non necessitante di essere visionata anche in originale vista la limpidezza della
medesima, risulta che il 6 giugno 2009 l’Ufficio postale di __________ ha
ricevuto 3 invii trasmessi all’RI 1 e tutti ritirati l’8 giugno 2009 presso il
medesimo ufficio (allegato al doc. 3).
Nell’”
Invito
di ritiro
” (cfr. allegato al doc. 3) il funzionario de “
La Posta
” ha
indicato 3 numeri: “__________” nello spazio relativo al “
numero invio
”
delle lettere/raccomandate e “__________” nello spazio inerente il “
numero
invio
” degli atti esecutivi. Nel documento figurano pertanto precisamente i
4 numeri finali delle rispettive raccomandate trasmesse dall’amministrazione il
5 giugno 2009.
La tesi
dell’istante secondo cui l’ultimo numero potrebbe essere __________ si rivela
di conseguenza infondata.
Sulla
base della sopra citata sentenza del 26 settembre 1994 (C 94/94; cfr. consid.
2.2), occorre pertanto partire dalla presunzione che la società istante l’8
giugno 2009 ha ricevuto tre atti distinti contenenti le 3 decisioni prodotte
dalle parti e meglio la decisione di tassazione d’ufficio per il periodo 01.09.2008-30.09.2008
del 5 giugno 2009 del __________ della Cassa CO 1, la decisione di tassazione
d’ufficio del 5 giugno 2009 per il periodo 01.10.2008-31.10.2008 del __________
della Cassa CO 1 e la decisione su opposizione del 5 giugno 2009 del __________
della Cassa CO 1.
L’istante,
per rovesciare questa presunzione, avrebbe dovuto produrre un eventuale altro atto
della Cassa del 5 giugno 2009 (cfr. sentenza C 94/94 del 26 settembre 1994).
Non
avendo trasmesso alcunché, questo Tribunale deve concludere che la terza
raccomandata trasmessa dalla Cassa CO 1 il 5 giugno 2009 e ritirata l’8 giugno
2009 conteneva la decisione su opposizione del 5 giugno 2009 di cui al doc. 1.
Certo, nel
formulario
"Invito di ritiro"
il numero __________ (ossia le
ultime 4 cifre della raccomandata contenente la decisione su opposizione)
figura nello spazio destinato all’“
atto esecutivo
” e non alla “
lettrera
(sic)/raccomandata
” dove invece figurano i numeri __________ delle due
tassazioni d’ufficio del 5 giugno 2009. Ciò tuttavia è dovuto al fatto che non
ci sarebbe stato lo spazio fisico necessario per inserire le 4 cifre della
terza raccomandata nella colonna destinata al “
numero invio
” (cfr.
allegato al doc. 3), ritenuto che già le ultime tre cifre della seconda
raccomandata debordano nella colonna destinata all’indicazione dell’”
Ufficio
d’impostazione, per rimborsi anche il mittente
”. La questione del resto non
merita ulteriore approfondimento giacché se si volesse, per ipotesi di lavoro,
ritenere che in realtà il terzo numero si riferiva ad un atto esecutivo,
sarebbe comunque spettato all’istante produrre questo atto per rovesciare la
presunzione del contenuto della terza raccomandata (cfr. sentenza del 26
settembre 1994 (C 94/94).
L’ipotesi,
sollevata dalla società, di un possibile errore del postino che avrebbe potuto
ritenere la presenza di due sole raccomandate poiché il primo numero è indicato
nel seguente modo: “__________”, ciò che potrebbe far pensare ad un solo atto,
oltre a non essere verosimile, vista l’esperienza e la serietà dei funzionari
postali, è comunque smentita dalla stessa documentazione prodotta dall’istante,
e meglio dal “
Track & Trace
”, dove per entrambe le raccomandate è
stato registrato il singolo recapito in base ai rispettivi numeri (doc. 13/B3).
Per cui
anche la tesi dello smarrimento della raccomandata contenente la decisione su
opposizione del 5 giugno 2009 da parte della Posta non trova conferma.
2.5.   La società,
a comprova della mancata ricezione della raccomandata litigiosa, fa valere la
sua buona fede giacché, dopo aver inoltrato l’opposizione ed aver chiesto di
essere sentita, ha atteso invano la convocazione per l’udienza ed è rimasta
sorpresa dalla diffida notificatale 13 agosto 2009.
Il
principio generale della buona fede, sancito dall’art. 9 Cost.,
permette al cittadino di esigere che
l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di contraddirsi. Così
un'informazione o una decisione erronea possono obbligare l'amministrazione a
consentire ad un assicurato un vantaggio contrario alla legge.
Tuttavia,
secondo la giurisprudenza, di regola un'informazione erronea è vincolante
quando l'autorità, intervenendo in una situazione concreta nei confronti di
persone determinate, era competente a rilasciarla, il cittadino non poteva
riconoscerne l'inesattezza e, sempre che l'ordinamento legale non sia mutato
nel frattempo, fidandosi dell'informazione ricevuta egli abbia preso delle
disposizioni non reversibili senza pregiudizio (DTF 127 I 36 consid. 3a, 126 II
387 consid. 3a; RAMI 2000 no. KV 126 pag. 223, no. KV 133 pag. 291 consid. 2a;
cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si
applica anche alla nuova norma, DTF 121 V 66 consid. 2a e sentenze ivi citate).
In concreto l’istante non
fa valere un’informazione errata o una mancanza di informazione da parte della
Cassa. Per cui manca già di primo acchito un presupposto per poter far valere
la propria buona fede.
2.6.   Alla luce di
quanto sopra esposto questo Tribunale deve concludere che l’8 giugno 2009 ad RI
1 è stata notificata anche la decisione su opposizione del 5 giugno 2009 emessa
dalla Cassa CO 1.
L’edizione,
da parte della Posta, dell’originale dell’”
Invito di ritiro
” di cui al
doc. 3 è superflua vista la nitidezza della fotocopia che non lascia alcun
dubbio circa le iscrizioni ivi riportate. Anche la richiesta di sentire quale
teste __________, moglie del direttore della società e che quel giorno si è
recata in posta per ritirare la corrispondenza, va respinta, giacché la
notifica della raccomandata in esame, alla luce di quanto sopra esposto, non fa
alcun dubbio. Ulteriori accertamenti presso la Posta si appalesano quindi come
superflui.
Va a
questo proposito rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza,
qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il
giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione
che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Di
conseguenza questo Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.
Alla luce
di quanto sopra esposto, ritenuto che l’unico motivo fatto valere dall’istante
per ottenere la restituzione in intero del lasso dei termini è la mancata
intimazione della decisione su opposizione del 5 giugno 2009, i presupposti
previsti dall’art. 41 LPGA (cfr. consid. 2.2) non sono realizzati. L’istanza va
pertanto respinta e non devono di conseguenza essere esaminate le censure di
merito contro il contenuto della decisione su opposizione del 5 giugno 2009 (in
particolare: assenza di basi legali, rispettivamente di direttive
sufficientemente chiare e conseguente violazione del principio di legalità;
errata qualifica giuridica dei rimborsi versati ai volontari [arbitrio];
problematica specifica dei volontari stranieri; assenza di un consenso
esplicito dei volontari alla divulgazione dei propri dati personali;
problematica dei volontari senza numero identificativo AVS e quindi senza
relativo conto; impossibilità dei volontari di beneficiare di eventuali
prestazioni sociali a cui avrebbero diritto; assenza di compilazione del
formulario “dichiarazione di rinuncia per attività accessorie”), che diventano
in questo modo irricevibili.
B.
Istanza di accertamento di nullità di decisione
2.7.   Va
innanzitutto evidenziato che, visto l’esito di questa seconda istanza, la
questione circa la sua ricevibilità non merita particolare approfondimento.
In
concreto la società fa valere la nullità della decisione su opposizione del 5
giugno 2009, poiché sarebbe stata emessa in violazione del diritto di essere
sentito.
Infatti,
in primo luogo, malgrado una richiesta esplicita, l’istante non sarebbe mai
stata convocata per un’udienza. D’altra parte la decisione su opposizione del 5
giugno 2009 non sarebbe stata sufficientemente motivata. Infine, pur avendo
espresso la necessità di poter portare all’attenzione della Cassa ulteriori
elementi di giudizio, segnalando il fatto che sarebbe stato necessario il
consenso del __________, l’amministrazione non avrebbe offerto alla società la
possibilità di fornire ulteriori prove.
2.8.   Come
stabilito ancora di recente dal Tribunale federale con sentenza 8C_383/2007 del
15 luglio 2008
al consid. 6.3, per prassi costante, una decisione
amministrativa viziata è, di regola, unicamente annullabile. Se, quindi, non
viene impugnata tempestivamente, essa diviene formalmente definitiva e non può
più venire contestata. Solo di rado una simile decisione è nulla, cioè non
esplica effetto alcuno (DTF 104 Ia 172 consid. 2c pag. 176 con rinvii; Grisel,
Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, volume I, pag. 421;
Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
Basilea/Francoforte 1990, n. 40 B I, pag. 118; Moor, Droit administratif, vol.
II, 2a ed., Berna 2002, pag. 310). Ciò è segnatamente il caso se il vizio è
particolarmente grave, è evidente o perlomeno facilmente riconoscibile e,
infine, l'accertamento della
nullità
non mette
in serio pericolo la sicurezza del diritto (sentenze 2A.18/2007 dell'8 agosto
2007, consid. 2.4 e 2.5, e 5P.178/2003 del 2 giugno 2003, consid. 3.2; DTF 116
Ia 215 consid. 2c pag. 219; 104 Ia 172 consid. 2c pag. 176 con rinvii). Di
norma, vengono considerati vizi particolarmente gravi taluni errori di
procedura, quali l'incompetenza dell'autorità giudicante. Gli errori
riguardanti il contenuto invece causano raramente la
nullità
dell'atto (DTF 104 Ia 172 consid. 2c pag. 176 con rinvii), e meglio solo se sono
eccezionalmente gravi; ciò si verifica, ad esempio, quando l'atto diviene, in
pratica, privo di effetto e meglio impossibile da eseguire, insensato, immorale
(sentenza 5P.178/2003 succitata, consid. 3.2; Rhinow/Krähenmann, op. cit., n.
40 B V e, pag. 121) oppure in contrasto con un divieto assoluto posto dalla
Costituzione (si veda in proposito Moor, op. cit., pag. 321), ad esempio nel
caso in cui una decisione non abbia alcuna base legale (Knapp, Précis de droit
administratif, 4a ed., Basilea/Francoforte 1991, n. 1219; si confronti anche
sentenza 2A.18/2007 succitata, consid. 2.4 e 2.5). Del resto se così non fosse
e meglio se ogni illegalità riguardante il merito provocasse la
nullità
della decisione, l'organo esecutivo si
sostituirebbe di fatto all'autorità decisionale (sentenza 5P.178/2003
succitata; Imboden, Der nichtige Staatsakt, Zurigo 1944, pag. 137).
Il Tribunale federale non
ha per esempio ritenuto nulla la decisione tendente a prelevare contributi di
miglioria malgrado il diritto di tassare fosse perento (RDAT 1996 I n. 49 pag.
138 consid. 5). Secondo l'alta Corte trattandosi di un errore riguardante il
contenuto si doveva dar prova di grande riserbo nell'ammettere la
nullità
(DTF 104 Ia 172 consid. 2c pag. 176 con
rinvii; Rhinow/Krähenmann, op. cit., n. 40 B V e, pag. 121; Moor, op. cit.,
pag. 321; Knapp, op. cit., n. 1219); inoltre in concreto i lavori erano stati
eseguiti e i proprietari dei fondi ne avevano beneficiato. Il solo fatto che
l'autorità comunale aveva disatteso un termine di perenzione, seppur grave, non
permetteva di ammettere la
nullità
della
procedura d'imposizione. Pure il Tribunale federale delle assicurazioni si era
già espresso in tal senso al consid. 4b della sentenza pubblicata in RCC 1988
pag. 260 (H 116/86), in cui, non considerando un termine di perenzione,
restituiva dei contributi ad un assicurato (si confronti anche la sentenza del
Tribunale federale delle assicurazioni H 335/95 del 22 maggio 1997, secondo cui
una decisione di fissazione dei contributi non è nulla, ma soltanto
annullabile, anche se emessa dopo la scadenza del termine di perenzione).
Con sentenza pubblicata in
DTF 122 I 97, il Tribunale federale, a proposito della nullità di una sentenza
ha affermato:
“
3.
a)
Logiquement, seuls peuvent être annulés les actes qui, sans l'existence de la
cause d'annulabilité prévue par la loi, seraient efficaces et valables. Les
actes inefficaces parce qu'ils ne satisfont pas aux exigences légales, de même
que les actes radicalement nuls ou désignés comme tels par la loi sont d'emblée
dénués d'effet (unwirksam, wirkungslos). L'inefficacité et la nullité doivent
être relevées d'office par toute autorité (
ATF 115 Ia 1
).
aa) Selon un principe général, la nullité d'un
acte commis en violation de la loi doit résulter ou bien d'une disposition
légale expresse, ou bien du
sens et du but de la norme en
question (
ATF 119 II 147
consid.
4a p. 155 et les arrêts cités). En d'autres termes, il n'y a lieu d'admettre la
nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre
exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système
d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (cf.
ATF 121 III 156
consid. 1).
Ainsi, d'après la jurisprudence, la nullité d'une
décision n'est admise que si le vice dont elle est entachée est
particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si,
en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la
sécurité du droit. Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la
nullité d'une décision; en revanche, de graves vices de procédure, ainsi que
l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision sont des motifs
de nullité (
ATF 116 Ia 215
consid.
2c et l'arrêt cité).”
Con sentenza del
6B_113/2007 del 16 agosto 2007 al consid. 2.5, il Tribunale federale ha
rilevato che:
„Nichtigkeit ist gemäss der im öffentlichen Recht
vorherrschenden Evidenztheorie bei Vorliegen eines schweren Mangels, der
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, anzunehmen. Zudem darf die
Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden. Nichtig ist eine
Anordnung unter Umständen bei sehr schwerwiegenden, ohne weiteres erkennbaren
Verfahrens- und Formfehlern; inhaltliche Mängel hingegen führen nur in seltenen
Ausnahmefällen zur Nichtigkeit (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 955 ff.;
Heimgartner, a.a.O., vor Art. 285 N. 18).“
Nella
già citata sentenza 8C_383/2007 del 15 luglio 2008 il TF ha inoltre affermato:
“6.4 In concreto non è soltanto incontestato, ma addirittura
ammesso dalla Sezione del lavoro - la quale ha precisato che il provvedimento
di restituzione avrebbe dovuto essere emanato immediatamente dopo la decisione
con cui essa aveva decretato l'inidoneità al collocamento dell'interessata e
non solo dopo la sentenza con cui il Tribunale federale delle assicurazioni
aveva confermato definitivamente detta decisione - che la Cassa ha statuito
sull'esistenza di un diritto nel frattempo estinto, in seguito a perenzione.
La decisione è pertanto gravemente viziata nel merito (sentenza
del Tribunale federale 2P.171/1995 del 26 ottobre 1995 pubblicata in RDAT 1996
I n. 49 pag. 137), in quanto attesta l'esistenza di un diritto estinto; la
carenza inoltre, pur non essendo palese, è facilmente riconoscibile. Tuttavia,
la richiesta di restituzione era giustificata in quanto l'inidoneità al
collocamento dell'assicurata e quindi il fatto che abbia percepito a torto
indennità di disoccupazione sono stati confermati in ultima istanza (RDAT 1996
I n. 49 pag. 139 consid. 5b). Alla luce della suesposta giurisprudenza quindi,
malgrado l'intervenuta perenzione, la decisione è annullabile e quindi in
concreto definitiva. Una modifica potrebbe infatti intervenire solo tramite
riesame da parte dell'amministrazione (si confronti RCC 1988 pag. 261 consid.
3c.).
Su questo punto, in quanto conforme al diritto federale, il
giudizio impugnato va confermato.”
In
concreto, come visto, l’istante ritiene nulla la decisione su opposizione del 5
giugno 2009 a causa della violazione del diritto di essere sentito che, essendo
un diritto di natura formale, implica l’annullamento della decisione
indipendentemente dalla possibilità di esito favorevole nel merito della
decisione.
2.9.   Ai sensi
dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante
giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere
dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una
decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti
suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione
dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza
e di determinarsi al riguardo (sentenza del 29 giugno 2006, H 97/04; DTF 129 II
504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 131 consid.
2b; cfr. riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si
applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa,  124 V 181 consid.
1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate). Il diritto di essere sentito comprende
l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo
scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di
afferrare le ragioni poste a fondamento del giudizio e di poterlo impugnare con
cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di ricorso di
esaminare la fondatezza della decisione medesima. Ciò non significa che
l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le
argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per
il giudizio, atte ad influire sulla decisione (sentenza del 24 gennaio 2007, U
397/05, con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2).
Secondo
l’art. 42 LPGA le parti hanno diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente
essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione.
In ogni
caso al più tardi durante la procedura di opposizione l'amministrazione deve
dare la possibilità alla parte interessata di pronunciarsi sulle prove e sulla
procedura in forma sufficiente (
DTF 132 V 368
consid.
6 pag. 374). L'audizione delle parti, che costituisce un aspetto del diritto di
essere sentito, non è necessaria nella procedura d'istruzione che precede
l'emanazione di decisioni impugnabili mediante opposizione. La LPGA contiene a
questo proposito una regolamentazione esaustiva. In
DTF 132 V 368
consid.
6 pag. 374, l’Alta Corte ha affermato:
"
6.1
Art. 42 Satz
2 ATSG betrifft wie Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG Verfügungen, die von der
ursprünglich erlassenden Instanz auf Einsprache hin umfassend überprüft werden
müssen (vgl. SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 142).
Gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei
der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind
prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Die Einsprache ist kein
devolutives Rechtsmittel, das die Entschei-dungszuständigkeit an eine
Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (BGE 131 V 411 Erw. 2.1.2.1; RKUV 2003 Nr.
U 490
BGE 132 V 368 S. 375 S. 367 Erw. 3.2.1). Das
Einspracheverfahren wird der nachträ-glichen verwaltungsinternen Rechtspflege
zugerechnet (KIESER, a.a.O., N 2 zu Art. 52) und nicht der eigentlichen
streitigen Verwaltungsrechtspflege. Daran ändert nichts, dass verfügende Stelle
und Einspracheinstanz oftmals organisatorisch getrennt sind. Dies ergibt sich
auch aus der Systematik des ATSG, welche das Einspracheverfahren im 2.
Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" einordnet. Das
Einspracheverfahren zielt darauf ab, ungenügende Abklärungen oder
Fehlbeurteilungen, aber auch Missverständnisse, die den angefochtenen
Verwaltungsverfügungen zugrunde liegen, in einem kostenlosen und weitgehend
formlosen Verfahren auszuräu-men, ohne dass die übergeordneten Gerichte
angerufen werden müssen (BGE 131 V 412 Erw. 2.1.2.1 mit Hinweisen; Urteil vom
17. Juni 2005, I 3/05). Bei Erhebung einer Einsprache wird das
Verwaltungsverfahren durch den Einspracheentscheid abgeschlos-sen, welcher die
ursprüngliche Verfügung ersetzt (RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 3b). Für eine
nachfolgende richterliche Beurteilung sind denn auch grundsätzlich die
tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des strittigen
Einspracheentscheids massgebend (BGE 131 V 412 Erw. 2.1.2.1 mit Hinweisen).
6.2
Da das Administrativverfahren das Verfügungs- und das
Einspracheverfahren umfasst, konnte der Gesetzgeber die Pflicht zur Anhörung in
das Einspracheverfahren verlegen, während die Abklä-rung des Sachverhalts vor
Verfügungserlass zu erfolgen hat. Damit soll ein einfaches und rasches
verwaltungsinternes Verfahren gewährleistet werden. Dies schliesst ergänzende
Sachverhaltsabklä-rungen im Einspracheverfahren jedoch nicht aus. Denn in
diesem Verfahren kann die Verwaltung die angefochtene Verfügung nochmals
überprüfen und über die strittigen Punkte entscheiden, bevor allenfalls die
Beschwerdeinstanz angerufen wird. Spätestens im Einspracheverfahren hat die
Verwaltung in rechtsgenüglicher Form Gelegenheit zu geben, sich zu den
getroffenen Beweismas-snahmen inhaltlich wie auch zum Verfahren zu äussern
(vgl. BGE 121 V 155 Erw. 5b; in HAVE S. 354 zusammengefasstes Urteil S. vom 12.
September 2005 [I 435/05]; RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b; PETER, a.a.O.,
S. 136; vgl. auch BGE 131 V 413 Erw. 2.1.2.2).
7.
Vor Erlass der Verfügung vom 10. Januar 2003 hat die IV-Stelle der
Versicherten das Gutachten vom 6. November 2002 nicht zugestellt und sie zu
diesem Beweisergebnis vor Verfügungserlass
nicht angehört.
Dazu war sie weder gestützt auf Art. 44 ATSG noch gestützt auf Art. 42 ATSG
verpflichtet. Eine Verletzung des rechtli-chen Gehörs liegt diesbezüglich somit
nicht vor. Am 29. Januar 2003 und mithin während laufender Einsprachefrist hat
sie dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf dessen Ersuchen hin die
Akten zur Einsichtnahme zugestellt. Dieser stand das Recht zu, ge-gen die
Verfügung Einsprache zu erheben, von welcher Möglichkeit sie auch Gebrauch
gemacht hat. Falls nach Eingang des Gutachtens für eine Besprechung mit der
Klientin nicht genügend Zeit zur Verfügung stand, hätte innert Frist eine
summarisch begründete Einsprache eingereicht werden müssen und um Nachfrist für
die Einspracheergänzung ersucht werden können (analoge Anwendung von Art. 61
lit. b ATSG; vgl. KIESER, a.a.O., N 9 zu Art. 52). Da der IV-Stelle keine
Verletzung von Parteirechten vorgeworfen werden kann, steht einer materiellen
Überprüfung der Verwaltungsgerichts-beschwerde nichts im Wege.“
Con
sentenza 9C_694/2008 del 7 ottobre 2009, al consid. 3.2 e seguenti, il
Tribunale federale, ha stabilito che:
"
3.2
Ora, è pacifico che il ricorrente ha avuto modo di fare valere la sua posizione
e pertanto di esprimersi quantomeno nell’ambito della procedura di opposizione.
In questo modo, il diritto di essere sentito è stato salvaguardato. Resta
tutt’al più da esaminare se il ricorrente poteva pretendere di essere sentito
oralmente in sede amministrativa.
3.3 Sennonché, l’art. 29 cpv. 2 Cost. non conferisce il diritto di
essere sentito oralmente, bensì limita la garanzia alla possibilità di prendere
posizione per iscritto, a meno che una norma non preveda espressamente il
diritto a un’audizione orale (sentenza del Tribunale federale delle
assicurazioni C 128/04 del 20 settembre 2005, in: SVR 2006 AIV no. 5 pag. 15,
consid. 1.2 con riferimenti). Ora, né l’art. 42 LPGA, né la PA, né tanto meno
la LAVS prescrivono espressamente un simile diritto (cfr. del resto sentenza
citata C 128/04, ibidem). Insieme alla Corte cantonale si può pertanto
concludere che l’assicurato ha già avuto modo di esprimersi sufficientemente
sulla vertenza in sede amministrativa. E comunque, anche a prescindere da
queste considerazioni, il primo giudice ha giustamente ricordato che il
ricorrente ha in ogni caso avuto la possibilità di (ri)proporre le sue argomentazioni
dinanzi a un’autorità giudiziaria, quale il Tribunale cantonale delle
assicurazioni, dotata di pieno potere cognitivo. In tali condizioni, non vi è
spazio per ammettere una violazione del diritto di essere sentito.”
Va ancora
evidenziato che con sentenza C 279/02 del 31 agosto 2004 l’allora Tribunale
federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), ha
affermato:
„4.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ausserdem
vorgebracht, die Verfügung des AWA vom 3. (recte: 2.) August 2001 betreffend
Vermittlungsfähigkeit sei als nichtig zu betrachten, da sie gestützt auf
Auskünfte der Beschwerdeführerin in einem Telefongespräch vom 23. Juli 2001
erfolgt sei, bei welchem der Beschwerdeführerin nicht mitgeteilt worden sei,
was Inhalt und Zweck des Gespräches gewesen sei. Dies stelle eine Verletzung
des
rechtlichen Gehörs
dar.
Unbestrittenerweise stellt der Anspruch auf Information darüber, worum es geht,
einen Teilgehalt des Anspruchs auf
rechtliches Gehör
dar (Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht
des Bundes, Basel 1996, S. 61 N 299; vgl. auch SVR 2003 EL Nr. 3 S. 10 Erw. 3.2
in fine). Entgegen dem, was die Vorinstanz dazu erwog, kann nicht ohne weiteres
angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin zu Beginn der telefonischen
Befragung über deren Zweck informiert wurde. Insofern liegt eine Verletzung
des
rechtlichen Gehörs
vor. Indes führt
eine solche - abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmen - nur zur
Anfechtbarkeit, nicht zur
Nichtigkeit
der
Verfügung (Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich
2002, S. 198 N 956). Ist die Verfügung vom 2. August 2001 aber nicht nichtig,
sondern bloss anfechtbar, kann das Eidgenössische Versicherungsgericht die
Verletzung des
rechtlichen Gehörs
nicht
berücksichtigen, da die Verfügung nicht zum Streitgegenstand gehört (vgl. Erw.
2.1).“ (sottolieantura del redattore)
Con
sentenza I 569/04 del 27 aprile 2005 l’allora TFA ha evidenziato:
“2.2 A l'appui de son recours de droit administratif, C.________
allègue qu'il ne se justifiait pas de recourir contre la décision fixant
l'arriéré de rente en sa faveur (1), puisque celle-ci était entachée d'un vice
de forme, en ce sens qu'elle ne contenait pas de motivation suffisante sur la
question de la compensation des rentes. Elle prétend dès lors avoir été
légitimée à réclamer des explications complémentaires sur ce point à l'office
AI, afin de juger, en connaissance de cause, si un recours se justifiait. En
l'occurrence, ce n'est que par la lettre du 21 janvier 2002 qu'elle a obtenu
les éléments d'explication requis. Depuis lors, c'est en vain qu'elle demande
une décision formelle sur la question de la compensation. Il appartient en conséquence
au Tribunal fédéral des assurances de constater le vice de procédure et
d'inviter l'autorité compétente à rendre une décision sujette à recours.
3.
La jurisprudence a notamment déduit du
droit
d'être entendu
, découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., l'obligation pour
l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre,
l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer
son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité
mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels
elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre
compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il y a
cependant violation du
droit d'être entendu
si
l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et traiter les
problèmes pertinents (ATF 126 I 102 consid.
2b, 124 V 181,
consid. 1a, 122 IV 14 consid. 2c et les références).
4.
4.1 En l'espèce, la décision révisant le droit aux prestations du
mari de la recourante (3) fixait le montant de celles-ci à 50'668 fr. pour la
période du 1er février 1998 au 31 mai 2001 et contenait la remarque suivante: «
Cette décision fait suite à la survenance de l'invalidité de C.________.
Nous avons déduit les rentes AI versées du 1er février 1998 au 31
mai 2001, soit 72'672 fr.
Le solde dû en notre faveur
est déduit sur les prestations rétroactives de C.________ ». Quant à la
décision octroyant une rente à la recourante du 1er février 1998 au 31 mai 2001
(1), elle faisait état d'un rétroactif en sa faveur de 55'901 fr. et indiquait:
« Cette décision fait suite à la survenance de votre invalidité. Le solde dû
par feu votre époux, soit 22'004 fr. est récupéré sur vos prestations. Sur le
solde du rétroactif au 31 mai 2001, soit 33'897 fr., nous avons remboursé
29'495 fr. auprès de l'OCPA et 4'402 fr. sur votre compte bancaire ».
4.2 Quoiqu'en dise la recourante, les décisions
qui lui ont été notifiées, considérées dans leur ensemble, exposent de manière
explicite la raison pour laquelle l'office AI a recalculé le montant des rentes
dû à son époux pour la période du 1er février 1998 au 31 mai 2001 et de quelle
manière le solde perçu en trop par celui-ci a été compensé avec l'arriéré qui
lui était dû.
Peu importe à cet égard que la recourante ne fût pas la
destinataire directe de la première de ces décisions, dès lors qu'elle a eu
connaissance du contenu de ce document en même temps que la décision la
concernant. De même n'était-il pas décisif que ces décisions contiennent un
décompte explicatif des rentes versées au mari durant la période précitée. La
recourante ne pouvait en effet ignorer le montant des sommes que son mari
recevait au titre de sa rente entière d'invalidité.
Il découle de ce qui précède qu'il n'y a pas eu de violation du
droit à une décision motivée, le contenu des décisions reçues par la recourante
étant suffisant pour lui permettre, et qui plus est à son avocat, d'en évaluer
la portée et d'exercer son droit de recours à bon escient.
4.3 Au demeurant, une décision insuffisamment motivée doit
également être attaquée dans le délai de recours; à défaut, elle entre en force
de chose décidée. En effet, sauf exception, l'absence de motivation ou le
caractère lacunaire de celle-ci n'entraîne pas la
nullité
de la décision (Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2ème éd., Berne
2002, n° 2.3, p. 305 ss). En l'espèce, au vu des circonstances (consid. 4.2),
la question d'un possible recours pour défaut de motivation, après que le délai
est échu, peut être laissée ouverte.” (sottolineatura del redattore)
Infine, con sentenza 2A.61/2005
del 22 marzo 2006 il TF, in un altro ambito, ha rammentato che:
„2.2 In der Regel bewirkt die Fehlerhaftigkeit
einer Verfügung nur deren Anfechtbarkeit. Nichtigkeit, d.h. absolute
Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende
Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist
und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 122
I 97 E. 3a S. 99; 116 Ia 215 E. 2c S. 219, je mit Hinweisen). Inhaltliche
Mängel führen nur in seltenen Fällen zur
Nichtigkeit
der Verfügung
. Demgegenüber können schwer wiegende Verfahrens-, Form-
oder Eröffnungs- sowie Zuständigkeitsfehler einen Nichtigkeitsgrund bilden. Die
Praxis ist jedoch zurückhaltend. Bei Form- oder Eröffnungsfehlern ist nach den
konkreten Umständen des Einzelfalls jeweils zu prüfen, ob die betroffene Person
dadurch tatsächlich irregeführt und benachteiligt worden ist. Richtschnur für
die Beurteilung dieser Frage ist der auch in diesem prozessualen Bereich
geltende Grundsatz von Treu und Glauben, an welchem die Berufung auf Formmängel
in jedem Fall ihre Grenze findet (vgl. BGE 122 I 97 E. 3a S. 99; 111 V 149 E.
4c mit Hinweis).
Eine unzureichende Begründung setzt keinen
Nichtigkeitsgrund
(Ulrich Häfelin/Georg Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.
Aufl., Zürich 2002, Rz. 976).“
(sottolineatura del redattore)
2.
10.   In concreto,
alla luce della citata giurisprudenza, anche l’istanza di accertamento di
nullità della decisione su opposizione del 5 giugno 2009 va respinta.
Innanzitutto
la società avrebbe dovuto far valere l’asserita violazione tramite un ricorso
ordinario contro la predetta decisione notificatagli regolarmente l’8 giugno
2009 (cfr. consid. 2.6).
In
secondo luogo di regola, una violazione non grave del diritto di essere sentito,
di principio, non comporta automaticamente la nullità della decisione (sentenza
C 279/02 del 31 agosto 2004, cfr. anche sentenza I 569/04 del 27 aprile 2005).
Infine,
come si vedrà meglio in seguito, nel caso di specie il diritto di essere
sentito non è stato violato. Per cui non è comunque data nessuna delle 3 ipotesi
sollevate dall’istante per ritenere la decisione nulla (mancata convocazione ad
un’udienza, carenza di motivazione, impossibilità di fornire ulteriori prove).
2.11.   Circa
l’asserita mancata convocazione per un’udienza prima dell’emissione della
decisione su opposizione il TF ha recentemente evidenziato come “
l’art.
29 cpv. 2 Cost. non conferisce il diritto di essere sentito oralmente, bensì
limita la garanzia alla possibilità di prendere posizione per iscritto, a meno
che una norma non preveda espressamente il diritto a un’audizione orale
(sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 128/04 del 20 settembre
2005, in: SVR 2006 AIV no. 5 pag. 15, consid. 1.2 con riferimenti). Ora, né
l’art. 42 LPGA, né la PA, né tanto meno la LAVS prescrivono
espressamente un simile diritto (cfr. del resto sentenza citata C 128/04,
ibidem)
.” (sentenza 9C_694/2008 del 7 ottobre 2009, sottolineatura del
redattore).
Ciò rende superata la (ormai
datata) giurisprudenza cantonale, emessa in ambito AVS, citata dall’istante (sentenza
21 marzo 2005, inc. 30.2004.78 e sentenza del 6 ottobre 2005, inc. 30.2005.9-11),
laddove la società deduce un obbligo per l’amministrazione di sentire oralmente
e personalmente l’assicurato in ogni occasione in cui vi sia una richiesta
esplicita in tal senso. Va comunque evidenziato che in entrambe le occasioni il
TCA aveva annullato le decisioni amministrative a causa, in generale,
dell’assenza di accertamenti resisi necessari dalle censure sollevate in sede
di opposizione.
In concreto l’istante ha
potuto far valere
la sua posizione per iscritto in sede di
opposizione, nel corso della quale avrebbe potuto produrre le prove necessarie
per far valere i suoi diritti (cfr. sentenza 9C_694/2008 del 7 ottobre 2009)
e,
se avesse ricorso tempestivamente al TCA, avrebbe nuovamente potuto far
esaminare le sue censure innanzi ad un Tribunale che dispone di pieno potere
cognitivo (cfr.
DTF 133 I 201 consid. 2.2)
.
Non essendoci un diritto
ad essere sentito oralmente, la sola circostanza che l’interessata non sia
stata convocata per un’udienza di discussione e che non sia stata informata
circa l’assenza di una convocazione non può essere un motivo per dichiarare
nulla la decisione su opposizione del 5 giugno 2009, nella quale
l’amministrazione ha del resto, perlomeno implicitamente, indicato per quale
motivo l’audizione non ha avuto luogo (cfr. punto 3: “
[…omissis..] la
questione inerente l’assoggettamento agli oneri sociali dei volontari per studi
clinici è già stata oggetto di discussione nell’ambito della decisione su
opposizione 13 aprile 2004, per il periodo 1.1.1999 – 31.12.2002
”]).
Del resto l’interessata in
sede di opposizione ha semplicemente proposto, e non richiesto, un incontro per
definire “
in modo chiaro ed inequivocabile la problematica sin qui discussa
”
senza tuttavia indicare per quale motivo le eventuali ulteriori argomentazioni
non sarebbero potute essere fatte valere nell’opposizione. Non vi è per contro
traccia, nell’opposizione, dell’asserita richiesta circa una “
necessità di
poter portare all’attenzione della Cassa ulteriori elementi di giudizio,
segnalando il fatto che per farlo necessitava il consenso del __________
.”,
né della domanda di essere sentita “
per poter ulteriormente documentare le
proprie ragioni, in particolare dimostrare che una parte rilevante delle
indennità versate ai volontari non potevano essere assoggettate in quanto un
grosso numero di volontari non aveva percepito importi superiori a CHF 1'800.00
all’anno
” (doc. A5).
2.12.   In secondo luogo la decisione
della Cassa non può neppure essere ritenuta carente di motivazione (art. 49
cpv. 3 LPGA) o arbitraria.
Certo, la
decisione su opposizione del 5 giugno 2009 è stata motivata succintamente;
tuttavia da una parte, essendo l’opposizione del 15 maggio 2009 assai scarna
(doc. A5), l’amministrazione non doveva necessariamente dilungarsi oltremisura
per indicare i motivi che l’hanno indotta a respingere le censure della
società. D’altra parte la decisione amministrativa è comunque comprensibile e
una sua eventuale lacunosa motivazione sarebbe potuta essere contestata nell’ambito
del ricorso ordinario al TCA.
In
concreto, sebbene la Cassa non abbia esaminato nel dettaglio ogni singola
censura, i motivi che hanno inciso sulla reiezione dell’opposizione sono
chiari. L’amministrazione ha infatti precisato che i volontari reclutati dalla
società istante nella dichiarazione di consenso a partecipare allo studio si
sono detti d’accordo circa il fatto che persone autorizzate dalla società
medesima, dallo sponsor, nonché le autorità ed il __________ possono visionare
i dati personali rispettando i criteri di riservatezza, come ribadito in uno
scritto del 7 aprile 2004 del __________ ad un rappresentante della società
istante. La Cassa ha inoltre evidenziato che l’UFAS, con direttiva del 18
novembre 1996, si è espresso sulla medesima tematica indicando che le
prestazioni dei volontari vanno considerate attività salariate.
La
decisione su opposizione è pertanto stata sufficientemente motivata.
2.13.   Infine
l’istante fa valere la nullità della decisione su opposizione del 5 giugno 2009,
rilevando che “
non procedendo ai necessari accertamenti riguardanti le
obiezioni
” da lei sollevate “
la Cassa è incorsa in una violazione
dell’art. 43 cpv. 1 LPGA
”, secondo il quale l’assicuratore esamina le
domande, intraprende d’ufficio i necessari accertamenti e raccoglie le
informazioni di cui ha bisogno. Le informazioni date oralmente devono essere
messe per scritto.
L’amministrazione
non avrebbe esperito gli accertamenti necessari e questo malgrado la società abbia
chiesto di essere sentita “
per poter ulteriormente documentare le proprie
ragioni di fatto e di diritto da opporre alla pretesa della Cassa, ritenuta
infondata
” (doc. I) ed in particolare perché intendeva dimostrare che “
una
parte rilevante delle indennità versate ai volontari non potevano essere
assoggettate in quanto un grosso numero di volontari non aveva percepito
importi superiori a CHF 1'800.00 all’anno
.” (doc. I).
In
realtà, nell’opposizione questa circostanza non viene neppure menzionata (cfr.
doc. A5) e la società avrebbe comunque potuto produrre la necessaria
documentazione unitamente all’opposizione.
Per cui, anche
in questo caso non vi è stata una violazione del diritto di essere sentito.
Ne segue
che le tre ipotesi sollevate dall’istante circa l’asserita violazione del
diritto di essere sentito non si sono realizzate.
2.14.   L’istante
solleva infine la questione della mancanza di separazione gerarchica tra chi ha
emesso la decisione formale e chi ha emanato la decisione su opposizione. Anche
questo fatto porterebbe alla nullità della decisione.
Va qui evidenziato
che con pronunzia 30.2007.27 del 17 settembre 2007, confermata dalla sentenza
9C_738/2007 del 29 agosto 2008, parzialmente pubblicata in DTF 134 V 405, il
TCA, a questo proposito, ha affermato:
“La questione è già stata risolta da questo
Tribunale al momento dell’entrata in vigore della LPGA.
Il TCA ha infatti interpellato più volte la Cassa
CO 1 per sapere come i collaboratori dell’amministrazione sono stati informati
dell’entrata in vigore della LPGA e come è stata organizzata la procedura
d’opposizione.
Nella STCA del 7 luglio 2004 (inc. 30.2003.84-85,
confermata dalla STFA del 21 luglio 2006, H 167/04 dove tuttavia l’argomento
non è stato affrontato, poiché non più controverso), questo Tribunale aveva
affermato:
Ai sensi dell'art.
52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere
impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha
notificate.
In via di
principio, questa norma di procedura entra in vigore immediatamente (DTF 117 V
93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMI 1998 KV no. 37 pag. 316 consid. 3b).
Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1° gennaio 2003 sono rette
dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i campi delle
assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
L'art. 52 cpv. 2
LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un
termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi
giuridici.
Inoltre, secondo
l'art. 52 cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di regola non
sono accordate ripetibili.
Per quel che
concerne l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS, nella
versione in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni della
legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e
superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la legge non preveda
espressamente una deroga alla LPGA.
2.4. In un'altra
causa pendente innanzi il TCA (inc. 30.2003.30), questo Tribunale ha posto
alcuni quesiti alla Cassa circa l'applicazione della nuova LPGA.
L'amministrazione ha così risposto:
“Domanda
1 Con quali modalità i collaboratori della Cassa sono stati informati
dell'entrata in vigore della LPGA?
Nella
primavera 2002 è stato istituito un Gruppo di lavoro interno, presieduto dalla
avv. X del servizio giuridico e composto dai capi-ufficio ____________________,
avente lo scopo di adeguare le diverse procedure ed i flussi di lavoro dovuti
all'entrata in vigore della LPGA, prevista per il 1° gennaio 2003.
I
collaboratori __________ sono stati in seguito formalmente istruiti sulle
innovazioni apportate dalla LPGA con un corso di formazione interno tenuto
dall'avv. X. Per quanto riguarda i collaboratori dell'Ufficio __________
dell'AI, l'UFAS, tramite un gruppo di lavoro, ha inoltre organizzato uno
specifico corso di formazione, che è stato tenuto dalla capoufficio Avv. W.
Domanda
2 In particolare come sono stati distribuiti i compiti in materia di decisione
formale e decisione su opposizione? Le stesse persone che firmano la decisione
formale sono abilitate a firmare anche la decisione su opposizione? Come è
stato organizzato l'esame dell'opposizione? Chi la esamina concretamente?
Fino
all'emanazione della decisione formale la pratica viene trattata dal
funzionario internamente designato a seconda della competenza (suddivisione per
numero AVS, oppure per domicilio, ecc.); di solito si tratta di un
calcolatore/una calcolatrice, risp. un ispettore/un'ispettrice.
Se
l'assicurato interpone opposizione, la pratica passa di competenza del/la
rispettivo/a capo-servizio, che istruisce l'incarto in vista dell'emanazione
della decisione su opposizione.
Se
l'opposizione non espone questioni che richiedono degli approfondimenti, il/la
caposervizio la evade, emanando la relativa decisione su opposizione, che può
accogliere, risp. respingere (totalmente o parzialmente) il reclamo
dell'assicurato. Se, per contro, l'opposizione richiede un approfondimento,
il/la capo-servizio convoca l'assicurato per un'audizione; in questa occasione
viene redatto un succinto verbale, che viene fatto sottoscrivere
all'assicurato.
Presso
l'Ufficio __________ dell'AI questa fase della procedura è di competenza del
rispettivo servizio giuridico, che dispone di due giuristi (con competenza per __________),
i quali, di principio, non vengono coinvolti nella prima fase procedurale.
Se
l'assicurato presenta ricorso contro la decisione su opposizione, l'incarto
viene trattato dal rispettivo capo-servizio; presso l'Ufficio __________
dell'AI questa fase è di competenza del rispettivo servizio giuridico.
La
competenza è identica anche nella fase seguente, cioè nei confronti del Tribunale
federale.
Facciamo
peraltro rilevare che, in linea di principio, in tutti gli stadi della
procedura, i casi particolarmente complessi vengono sottoposti per valutazione
al capo-ufficio, ed eventualmente anche al competente servizio giuridico (della
__________, rispettivamente dell'Ufficio AI).
Facciamo
altresì notare che le prescrizioni interne che disciplinano il diritto di firma
dei funzionari prevedono che ogni decisione emanata __________ sia corredata da
doppia firma. E' pertanto possibile che uno dei due funzionari che appongono la
propria firma non abbia trattato direttamente la fattispecie.
Domanda
3 L'UFAS ha emanato particolari direttive in relazione con l'entrata in vigore
della LPGA, in particolare per quanto concerne la competenza dell'esame
dell'opposizione?
In
vista dell'entrata in vigore della LPGA, l'UFAS ha emanato una serie di
circolari. Queste non si pronunciano però sul particolare aspetto della
competenza dell'esame dell'opposizione."
(doc.
XIV, inc. 30.2003.30)
In concreto la
Cassa nella sua risposta ha affermato che "la decisione di tassazione
d'ufficio è scaturita da una revisione esperita dall'ispettore Q, mentre della
successiva decisione su opposizione si è occupato il capo servizio __________,
Y."
In concreto la
decisione formale (tassazione d'ufficio) è stata firmata dal capo ufficio Z e
dal capo servizio __________ Y (doc. A3 inc. 30.2003.84). La decisione su
opposizione è firmata dalle stesse persone (doc. A1, inc. 30.03.84).
Dalle risposte
fornite dalla Cassa emerge tuttavia che la decisione formale è stata trattata
dall'ispettore Q, mentre il capo ufficio e il capo servizio __________ hanno
apposto la loro firma conformemente alle disposizioni interne dell'__________,
senza tuttavia partecipare all'esame della decisione.
Per contro,
l'opposizione è stata trattata da Y, capo servizio __________.
Il capo ufficio Z,
superiore gerarchicamente a Y, non si è occupato del caso ma ha unicamente
firmato la decisione su opposizione in ossequio alle norme interne dell'__________
in ambito di diritto di firma.
Per i motivi che
seguono, il TCA ha già stabilito che la procedura della Cassa è corretta (cfr.
STCA del 24 marzo 2003 nella causa C., inc. 38.2003.28; STCA del 6 giugno 2003
nella causa D., inc. 38.2003.34; STCA del 18 agosto 2003 nella causa S., inc.
38.2003.30; STCA dell'8 settembre 2003 nella causa C. Sagl, inc. 38.2003.32;
STCA del 24 novembre 2003 nella causa C., inc. 38.2003.49).
2.5. La dottrina,
ed in particolare, Freivogel sottolinea che:
Die
Einsprache ist "bei der verfügenden Stelle" einzureichen (Art. 52
Abs. 1 ATSG) und wird grundsätzlich auch von dieser behandelt.
Nicht
so bei der SUVA: Bei dieser werden die vor Verfügungserlass getätigten
Abklärungen von der Kreisagentur administriert; das Einspracheverfahren samt
den medizinischen Zusatzabklärungen wird hingegen von der Zentrale in Luzern
geführt. Der gegenüber Art. 58 Abs. 2 des ständerätlichen Entwurfs zum ATSG
offener formulierte Art. 52 Abs. 2  ATSG lässt die Behandlung der Einsprachen
durch eine "spezialisierte Einheit" innerhalb derselben Versicherung
auch Weiterhin zu. Eine ähnliche Abhebung der Einsprachebehörde wird jetzt auch
für das Gebiet der Arbeitslosenversicherung vorgesehen: Die können gemäss Art.
100 Abs. 2 rev. AVIG eine andere als die verfügende Stelle für die Behandlung
der Einsprachen als zuständig erklären.
Ich
erachte diese organisatorische Trennung von Verfügungs- und Einsprachebehörde
als sinnvoll. Sie bietet nämlich Gewähr, dass der Strittige Fall wirklich
nochmals "von andern Augen" angesehen wird und die Versicherung nicht
einfach auf den im Abklärungsstadium befahrenen Geleisen weiterfährt."
(cfr.
A. Freivogel, "Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG" in
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). A
cura di  R. Schaffhauser e U. Kieser. Ed. Schriftenreihe des Instituts für
Rechtswissenschaft und Rechtpraxis  dall'Università di San Gallo. Volume 15,
San Gallo 2003 pag. 89 seg. (109).
Kieser invece
rileva che:
a)
Art. 52 Abs. 1 ATSG legt ausdrücklich fest, dass die Einsprache bei der
verfügenden Stelle einzureichen ist. Damit übernimmt die Bestimmung die für das
Einspracheverfahren typische Zuständigkeitsordnung, wonach diejenige Instanz,
die verfügt hat, den Entscheid im Einspracheverfahren überprüft (vgl. KÖLZ
HÄNER, 465). Die Einsprache ist nämlich kein devolutives Rechtsmittel, sondern
es gilt - was die Zuständigkeit der Entscheidüberprüfung betrifft - die für das
Wiedererwägungsgesuch geltende Ordnung (vgl. MAURER, Unfallversicherungsrecht,
610).
b)
Allerdings bezieht sich Art. 52 Abs. 1 ATSG nach seinem Wortlaut lediglich auf
das Erheben der Einsprache. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, Art.
52 ATSG lasse es zu, dass die bei der verfügenden Stelle eingereichte
Einsprache  in der Folge durch eine andere Instanz behandelt wird. Dem
steht entgegen, dass analoge Bestimmungen bereits um bisherigen Recht
anzutreffen waren (vgl. z.B. altArt. 85 Abs. 1 KVG), ohne dass daraus
entsprechendes abgeleitet worden wäre sodann ist nicht zu erkennen, dass der
Gesetzgeber nicht ein den allgemeinen Grundsätzen entsprechendes
Einspracheverfahren einführen wollte (vgl. insbesondere BB1 1999 4613:
«Einsprachen (werden) von den verfügenden Stellen behandelt»); schliesslich ist
zu bedenken, dass in Art. 100 Abs. 2 AVIG, wo die Bestimmung einer anderen als
der verfügenden Stelle zum Entscheid über die Einsprache vorgesehen ist,
ausdrücklich eine Abweichung von Art. 52 Abs. 1 ATSG festgehalten ist (dazu Rz.
33).
In
der Praxis hat sich teilweise eingebürgert, dass für die Behandlung von
Einsprachen eigene versicherungsinterne Stellen geschaffen werden, wobei diese
nicht nur hierarchisch, sondern auch örtlich von der verfügenden Stelle
getrennt sind
(vgl. MORGER, Einspracheverfahren, 242 f.). Damit wird eine für das
Einspracheverfahren untypische Zuständigkeitsordnung geschaffen; die Einsprache
soll es nämlich der verfügenden Stelle selbst erlauben, den von ihr gefällten
Entscheid erneut zu überprüfen. Eine solche Zuständigkeitsregelung wurde aber
bei der Gesetzesausarbeitung «nicht für unzweckmässig» gehalten, wobei immerhin
festgehalten wurde, dass eine solche Stelle nicht «ausserhalb» de jeweiligen
Versicherungsträgers liegen dürfe (vgl. Protokoll der nationalrätlichen
Subkommission ATSG vom 7.
Dezember 1998, 7 f.)." (U. Kieser, ATSG - Kommentar,
Ed. Schultess, Zurigo 2003 pag. 520-521, sottolineature del redattore)
A mente del TCA,
affinché all'assicurato possa essere garantita la massima trasparenza ed
obbiettività, è preferibile che l'esame dell'opposizione avvenga, come nel caso
concreto, per il tramite di un altro funzionario rispetto a quello che ha
trattato la decisione formale (cfr. STCA del 24 marzo 2003 nella causa C., inc.
38.2003.28; STCA del 6 giugno 2003 nella causa D., inc. 38.2003.34; STCA del 18
agosto 2003 nella causa S., inc. 38.2003.30; STCA dell'8 settembre 2003 nella
causa C. Sagl, inc. 38.2003.32; STCA del 24 novembre 2003 nella causa C., inc.
38.2003.49).
Nel caso di
specie, seppure non appare dalle decisioni, vi è stata una separazione personale
e gerarchica tra colui che decide (__________) e colui che esamina
l'opposizione (capo servizio __________) come avviene in altri settori delle
assicurazioni sociali (in particolare in ambito LAINF, LAMal e LADI).
Per cui la
procedura adottata dall'amministrazione è corretta.”
(…)
In concreto questo Tribunale non ha motivo di
annullare la decisione impugnata per i motivi sollevati dall’insorgente.
Nel caso di specie, mentre le decisioni del 5
dicembre 2006 risultano essere state emesse dal Servizio conti, la decisione su
opposizione è stata redatta da X, il quale l’ha firmata insieme al capo ufficio
Y (doc. A).
La procedura adottata dall’amministrazione va
tutelata.”
Adito
dall’assicurato, il TF ha confermato la motivazione del TCA, con sentenza 9C_738/2007
del 29 agosto 2008 parzialmente pubblicata in DTF 134 V 405 al consid. 2.2 (non
pubblicato), affermando:
“2.2 Come in sede cantonale, l'insorgente contesta pure, sempre
dal profilo formale, l'agire della Cassa che avrebbe affidato la trattazione
della vertenza alla medesima entità senza "controllo esterno o interno da
parte di un'autorità superiore distinta o successiva all'autorità
decisionale".
Per quanto accertato in maniera vincolante dal giudice cantonale,
le decisioni del 5 dicembre 2006 sono state emesse dal servizio conti, mentre
la decisione su opposizione è stata redatta da X.________ (capo servizio conti,
nonché funzionario incaricato), il quale l'ha firmata insieme al capo ufficio
contributi Y.________.
Per rispondere alle censure ricorsuali, va ricordato che l'art. 52
LPGA dispone unicamente che le decisioni possono essere impugnate entro 30
giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate. Una
separazione personale non è per contro imposta né dall'art. 52 LPGA né da altre
norme di legge, bensì può tutt'al più esserlo a seconda dell'organizzazione dei
singoli assicuratori (cfr. sentenze del Tribunale federale delle
assicurazioni
C 6/04
del 16 febbraio 2005,
consid.
4.1, e SVR 2005 AHV no. 9 pag. 30 [H 53/04], consid.
1.3.1 con riferimenti; sul tema v. inoltre Hansjörg Seiler, Rechtsfragen des
Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung [Art. 52 ATSG], in:
Sozialversicherungsrechtstagung 2007, San Gallo, 2007, pag. 75 seg.).
Cosa
che però non si realizza nel caso di specie.” (sottolineature del
redattore)
In concreto va pertanto
evidenziato come da una parte una separazione gerarchica e personale di per sé,
seppur opportuna, non è comunque imposta in ambito AVS. D’altra parte questo
Tribunale ha già accertato in numerose occasioni in passato che questa
separazione è stata adottata __________ la quale, seppur attribuisce a persone
diverse la trattazione della tassazione d’ufficio e dell’esame
dell’opposizione, per motivi formali (disposizioni interne dell’__________) fa
firmare entrambe le decisioni sia dal __________ che dal __________.
In concreto l’ispettrice
incaricata di eseguire la revisione è stata __________ (cfr.: “
funzionario
incaricato
”, doc. A4 e il rapporto sul controllo dei datori di lavoro, allegato
al doc. A4: “
revisore
”) che ha firmato il rapporto di revisione insieme
al __________, il quale è stato incaricato di esaminare l’opposizione (cfr.
doc. 1: “
funzionario incaricato
”). Per contro sia la tassazione
d’ufficio (decisione formale, doc. A4) che la decisione su opposizione sono
state firmate dal __________ e dal __________ (doc. A4 e doc. 1).
Questa circostanza
tuttavia non porta alla nullità della decisione su opposizione giacché la
separazione personale non è imposta né dall’art. 52 LPGA né dalla LAVS (cfr.
sentenza 9C_738/2007 del 29 agosto 2008).
2.15.   Alla luce di quanto sopra
esposto anche l’istanza di “
accertamento di nullità di decisione
” va
respinta.
In queste
condizioni, come già indicato nell’ambito dell’esame dell’istanza di
restituzione in intero contro il lasso dei termini, tutte le censure di merito
sollevate dall’istante sono irricevibili (cfr. in particolare: assenza di basi
legali, rispettivamente di direttive sufficientemente chiare e conseguente
violazione del principio di legalità; errata qualifica giuridica dei rimborsi
versati ai volontari [arbitrio]; problematica specifica dei volontari
stranieri; assenza di un consenso esplicito dei volontari alla divulgazione dei
propri dati personali; problematica dei volontari senza numero identificativo
AVS e quindi senza relativo conto; impossibilità dei volontari di beneficiare
di eventuali prestazioni sociali a cui avrebbero diritto; assenza di
compilazione del formulario “dichiarazione di rinuncia per attività accessorie”).
2.16.   La Cassa fa
valere la temerarietà dell’agire della società istante e chiede l’assegnazione
di ripetibili.
Per
l’art. 61 LPGA, fatto salvo l’articolo 1 capoverso 3 della legge federale del
20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa, la procedura dinanzi al
tribunale cantonale delle assicurazioni è retta dal diritto cantonale. Essa
deve tuttavia soddisfare le esigenze poste alle lettere a-g del citato
disposto.
L’art. 61
lett. a LPGA prevede che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola
pubblica e gratuita per le parti; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono
tuttavia essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o
sconsiderato.
A norma
dell’art. 29 cpv. 1 Lptca la procedura è gratuita per le parti.
L’art. 29
cpv. 2 Lptca prevede che la procedura di ricorso concernente le controversie
relative all’assegnazione o al rifiuto di prestazioni dell’assicurazione per
l’invalidità è soggetta a spese; l’entità delle spese è determinata fra 200.- -
e 1000.- -franchi in funzione delle spese di procedure e senza riguardo al
valore litigioso.
Per
l’art. 29 cpv. 3 Lptca alla parte che provoca la causa per leggerezza o per un
comportamento temerario, sono imposte la tassa di giustizia e le spese di
procedura.
Con
sentenza B 32/06 del 30 settembre 2009 in ambito di previdenza professionale il
Tribunale federale ha rammentato che una
conduzione temeraria o
sconsiderata comporta il dovere di indennizzare le spese di patrocinio legale
dell'istituto di previdenza vincente in causa (DTF 126 V 143 consid. 4b pag.
150 seg.). I concetti di temerarietà e sconsideratezza possono segnatamente
realizzarsi nel caso in cui una parte intenzionalmente dichiara conformi alla
realtà fatti non veri oppure fonda la propria posizione su circostanze delle
quali dovrebbe conoscere l'inesattezza in base all'attenzione che può essere da
lei pretesa oppure provoca un dispendio inutile e rilevante (sentenza del
Tribunale federale delle assicurazioni B 119/03 del 10 dicembre 2004 consid. 7.1
con riferimenti, in RtiD 2005 II pag. 243). Per contro la mancanza di
probabilità di esito favorevole di un ricorso non consente di considerarlo di
per sé temerario o sconsiderato, a tale circostanza dovendosi aggiungere
l'elemento soggettivo stante il quale, pur potendo senz'altro ragionevolmente
riconoscere l'improbabilità di successo della procedura, la parte la promuove
ugualmente (DTF 124 V 285 consid. 3b pag. 288).
Nel caso in esame l’istante,
patrocinata da un avvocato, ha in sostanza imperniato la sua richiesta sull’asserita
mancata notificata della decisione su opposizione del 5 giugno 2009 e sulla
nullità della medesima a causa della violazione del diritto di essere sentito.
Seppur manifestamente
prive di esito favorevole le due istanze e il comportamento della società non
possono essere considerati temerari, giacché l’assicurata si è limitata a far
valere i propri diritti sollevando questioni che andavano esaminate
approfonditamente sia per quanto concerne lo svolgimento dei fatti sia dal punto
di vista giuridico.
In tali condizioni questo
Tribunale prescinde dal prelievo di tasse e spese e dall’assegnazione di
ripetibili.
2.17.   Infine
l’amministrazione chiede che la procedura in oggetto venga stralciata dai ruoli
e che la decisione su opposizione del 5 giugno 2009 venga confermata.
In
concreto la reiezione delle istanze presentate il 17 settembre 2009 può avere
come unica conseguenza la constatazione che la predetta decisione su
opposizione è cresciuta in giudicato. Questo TCA non può invece entrare nel
merito della decisione amministrativa per verificarne la correttezza dal
profilo materiale. Ne segue che la domanda della Cassa non può trovare
accoglimento.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Le istanze
di restituzione in intero contro il lasso dei termini e di accertamento di
nullità di decisione del 17 settembre 2009, nella misura in cui sono
ricevibili, sono
respinte
.
§ La
decisione su opposizione della Cassa CO 1 del 5 giugno 2009 (doc. 1) è
cresciuta in giudicato.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Non si assegnano ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti