ti_gerichte · 14.1997.12 · 1997-02-03 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.05.1997 14.1997.12

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.97.00012
Lugano
13 maggio 1997 /B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente,
Zali e Giani (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a
procedura sommaria appellabile (esecuzione cambiaria) dipendente
dall’opposizione interposta da
__________
al PE cambiario n. __________
del 29 novembre/2 dicembre 1996 dell’UE di Lugano emesso a istanza di
__________
patr.
dall'avv. __________
opposizione
sottoposta, giusta l’art.181 LEF, con atto 3 dicembre 1996 dell’UE di Lugano al
giudizio della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5;
sulla
quale opposizione la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 3
febbraio 1997 ha così deciso:
“
1.
L’opposizione interposta al PE camb. no. __________
dell’UE di Lugano del 29.11.1996 è ammessa.
2.
La tassa di giustizia di fr. 230.--, da anticipare
dalla parte creditrice, è posta a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla
controparte fr. 600.-- a titolo di indennità”
.
Decisione tempestivamente dedotta in
appello dalla creditrice che con atto
10 febbraio 1996 ha postulato:
“
I.
Il presente appello è accolto e la sentenza del 3
febbraio 1997 del Pretore di Lugano è così riformata:
1.
L’istanza
è accolta.
2.
La tassa di giustizia di fr.
230.-- da anticipare dalla parte istante è posta a carico della convenuta che
rifonderà alla controparte fr......... a titolo di ripetibili.
3.
Intimazione
alle parti o ai loro rappresentanti.
II.
Protestate
tasse, spese e ripetibili del presente appello.”
Rilevato
che con atto 4 marzo 1997 la parte appellata ha presentato le sue osservazioni;
ritenuto
in
fatto:
A.
La
__________ ha emesso il 28 novembre 1996 un assegno postale in favore della
__________, __________ per l’importo di Fr. 46’993.-- (doc. B).
B.
All’udienza
di contraddittorio l’escussa ha sostenuto di avere già interamente soluto
l’importo posto in esecuzione con versamenti in contanti e cessioni di crediti.
C.
Con
sentenza 3 febbraio 1997 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha
ammesso l’opposizione argomentando che per costante giurisprudenza un assegno
postale non presentato nel termine legale e non indicante il nome del
beneficiario non costituisce titolo di rigetto dell’opposizione. Dagli atti non
risulta e la parte creditrice nemmeno lo ha sostenuto, che l’assegno postale
sia stato infruttuosamente presentato per il pagamento.
D.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente sostenendo
che non era necessario protestare l’assegno postale in oggetto. Inoltre dagli
atti emerge che l’UE ha emesso il PE solo un giorno dopo la data di emissione
dell’assegno, per cui il giorno della domanda di esecuzione il titolo in esame
era valido.
Considerato
in diritto:
1.
Ex
art. 185 LEF la decisione sull’ammissibilità dell’opposizione può essere deferita
all’autorità giudiziaria superiore entro cinque giorni dalla notificazione.
Questo termine vale anche per le osservazioni.
La
parte appellata ha dichiarato con le sue osservazioni che l’atto di appello le
è stato notificato il 27 febbraio 1997. Ritenuto che per l'art. 131 cpv. 1 CPC
nel computo dei termini non è compreso il giorno dell’intimazione, il termine
di cinque giorni per presentare le osservazioni scadeva  martedì 4 marzo 1997.
Dal timbro postale risulta che esse, bensì datate 4 marzo 1997, sono state
spedite il 5 marzo, per cui sono intempestive. D'altro canto esse si fondano su
documenti non prodotti in prima sede e pertanto su prove inammissibili.
2.
Nell’ambito
della procedura cambiaria, il giudice chiamato a pronunciarsi sull’opposizione
procede d’ufficio all’esame e all’accertamento della validità del titolo in
rapporto alle menzioni e alle formalità essenziali volute dal diritto cambiario
(CEF 13 aprile 1987 in re A./P. SA; Rep 1977 p. 119; CEF 8 aprile 1986 in re T.
c/G.).
3.
a)
Il
debito risultante da un assegno postale permette di promuovere l’esecuzione in
via cambiaria se l’emittente è soggetto all’esecuzione in via di fallimento
(cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat,
Losanna 1993, p.258 e rif. ivi; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo
1980, § 58 n. 9 p. 137).
b)
Ex
art. 182 n. 1 e 3 LEF il giudice ammette l’opposizione quando venga provato con
documenti che il debito è stato pagato al portatore dell’assegno ovvero che
questi ha accordato la rimessione o una dilazione oppure quando un’eccezione
ammessa dal diritto cambiario sembri attendibile. Richiesta è la
verosimiglianza dell’eccezione la quale è raggiunta se la parte che la solleva
suffraga con elementi oggettivi e affidabili le sue affermazioni. Le
allegazioni devono pertanto essere confortate da documenti giustificativi (CEF
7 febbraio 1990 in re I. C. SA/C.B. SA cons. 3; Rep 1968 p. 138 cons. 1; CEF 13
aprile 1987 in re A.SA/P. SA,  CEF 8 aprile 1986 in re T.c/G; Gilliéron, op.
cit., p. 261; Panchaud/Caprez, op. cit. § 26 n. 10 p. 62 ; Alex Schmidlin, Die Bewilligung
des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung unter Hinterlegung der Forderungssumme
gemäss SchKG 182 Ziff. 4, Zurigo 1978, p. 61-62).
c)
Ex
art. 1144 CO restano riservate le disposizioni speciali che reggono l’assegno
postale.
Secondo
l’art. 122 cpv. 1 dell’Ordinanza (1) della legge sul servizio delle poste (RS
783.01) l’assegno postale impegna l’Azienda delle PTT a pagare, verso
presentazione dello stesso, l’importo indicatovi, a carico del conto postale
che vi figura. Secondo il cpv. 2 gli assegni postali devono essere presentati
per il pagamento agli uffici dei conti correnti postali/centri di elaborazione
o agli uffici di pagamento entro 8 giorni dalla loro emissione. Se un assegno
viene presentato più tardi, in caso di mancata accettazione esso non è più protestabile.
Conserva tuttavia la sua validità durante due mesi, non contato il giorno
dell’emissione.
d)
Il
detentore dell’assegno lo deve presentare tempestivamente al trattario per il
pagamento. In caso contrario perde i suoi diritti di regresso. Per mantenere il
proprio diritto contro l’emittente non occorre il protesto, necessario invece
per procedere contro un potenziale debitore in seguito a regresso (cfr.
Commentario basilese,Thomas Bauer, art. 1128 n. 11 p. 2258; per analogia con il
diritto cambiario cfr: Meier-Hayoz/von der Crone, Wertpapierrecht, Berna 1985,
§16 n. 8 p. 221).
In
casu la creditrice procede contro l’emittente dell’assegno e pertanto
direttamente contro il debitore principale, per cui non intendendo far valere
diritti di regresso, non occorreva che facesse levare protesto. Dall’esame
dell’assegno in oggetto risulta che questo è stato emesso il 28 novembre 1996.
Non essendo stato pagato, la creditrice l’ha posto in esecuzione cambiaria già
il giorno seguente, infatti il PE reca la data 29 novembre 1996, e pertanto
entro il termine previsto di 8 giorni. D’altro canto esso era valido per due
mesi, non contando il giorno della sua emissione.
e)
L’escussa
ha eccepito di avere saldato il debito con versamenti in contanti e cessioni,
senza tuttavia produrre documento alcuno. D’altronde non ha nemmeno reso
attendibile alcuna eccezione derivante dal diritto cambiario. Di conseguenza,
contrariamente a quanto ritenuto in prima sede, l’opposizione interposta dalla
__________ non può essere ammessa.
4.
L’appello
10 febbraio 1997 della __________ va quindi accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i quali
motivi,
richamati
gli art. 182 n. 1 e 3 LEF, 122 cpv. 1 e 2 dell’Ordinanza (1) della Legge sul
servizio delle poste
pronuncia
I.
L’appello
10 febbraio 1997 della __________ è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 3 febbraio 1997 della Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, è cosi riformata:
“
1.
L’opposizione interposta dalla
__________, Succursale di __________, al PE n. __________ del 29 novembre/2
dicembre 1996 dell’UE di Lugano non è ammessa.
2.
La
tassa di giustizia di fr 230.--, da anticipare dalla parte creditrice, è a
carico della __________ che rifonderà alla __________ fr. 600.-- a titolo di
indennità.”
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 350.--, già anticipata dall’appellante,
è a carico della __________, che rifonderà alla __________ fr. 600.-- a titolo
di indennità.”
III.
Intimazione:    -    __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
.
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il vicepresidente                                                    La
segretaria: