ti_gerichte · 15.2014.105 · 2014-11-05 · it
Comminatoria di fallimento. Avvio dopo la prosecuzione dell'esecuzione di una nuova esecuzione intesa all'incasso dello stesso credito. Annullabilità della comminatoria emessa per l'intero credito mentre l'opposizione era stata solo parzialmente rigettata

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.11.2014 15.2014.105

Incarto n.
15.2014.105
Lugano
5 novembre 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliere:
Cortese
statuendo quale giudice unico (art. 48
b
LOG)
sul ricorso 10 ottobre 2014 di
RI 1
contro
l'operato dell'
Ufficio esecuzione (UE) di Lugano
,
e meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 29 settembre 2014 nell'esecuzione
n. __________35 promossa nei confronti della ricorrente da
PI 1
(c/o RA 1, __________)
ritenuto
in fatto:
A.
Nell'esecuzione
n. __________35 promossa l'11 ottobre 2010 da PI 1 contro RI 1 per l'incasso di
fr. 42'637.10 oltre interessi del 7% dal 27 marzo 2008, di fr. 2'355.–
e di fr. 116.15 oltre accessori, il 29 settembre 2014 l'Ufficio esecuzione (UE) di Lugano, appurato che l'opposizione era stata rigettata in via
definitiva, ma misconoscendo che lo era stata limitatamente a fr. 42'637.10
oltre interessi del 5% dal 15 agosto 2008, le ha notificato la comminatoria di
fallimento per gli importi originari indicati nel precetto esecutivo.
B.
Con
ricorso 10 ottobre 2014, RI 1 chiede l'annullamento della comminatoria di
fallimento. Con decreto del 16 ottobre 2014 il presidente della Camera ha
concesso al ricorso effetto sospensivo parziale, limitatamente all’importo che
eccede fr. 42'637.10 oltre interessi del 5% dal 15 agosto 2008. Nelle sue
osservazioni del 3 novembre 2014 l'UE di Lugano postula la reiezione del ricorso,
mentre l'e­­scussa è rimasta silente.
Considerato
in diritto:              1.
Giusta
l'art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il
ricorso all'autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un
ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o
un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento
può quindi essere formulato un ricorso, ma unicamente per ragioni formali (
Ottomann/Markus
in: Basler
Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010,
n. 6 ad art. 160
LEF), quali ad esempio l'incompetenza territoriale dell'ufficio d'esecuzione
(DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell'escusso all'esecuzione
ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l'assenza di una decisione
esecutiva che rigetti l'opposizione o l'inoltro di un'azione di disconoscimento
di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per
questioni di merito (relative alla validità materiale del credito posto in
esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all'autorità giudiziaria o
amministrativa competente, in particolare nell'ambito della procedura di
rigetto dell'opposizione (art. 80 segg. LEF).
2.
Nel
caso specifico, RI 1 si duole che l'escutente, dopo aver avviato, nel 2010, l'esecuzione (n. __________35) in cui è stata emanata la comminatoria di fallimento impugnata,
il 1° luglio 2014 ne abbia promossa un'altra (n. __________83) per il medesimo
credito, che va poi ad aggiungersi a una terza esecuzione (n. __________96),
sempre per la stessa pretesa, iniziata nel 2008. Sostiene che così facendo la
procedente ha chiaramente manifestato la propria intenzione d'iniziare daccapo
la nuova esecuzione in sostituzione di quelle precedentemente promosse. D'al­­tronde
lamenta – “per inciso” – un abuso di diritto da parte di PI 1, concludendo per
l'annullamento della comminatoria di fallimento emessa nella seconda esecuzione.
3.
Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale, l'avvio di una seconda esecuzione per
il medesimo credito è inammissibile solamente se, nel quadro della prima
procedura, il creditore ha già domandato la continuazione dell'esecuzione o ha
il diritto di farlo (DTF 139 III 447 consid.
4.1.2; 128 III 384
consid. 1 e 2, con rinvii).
Il debitore che intende impedire che costui
aggredisca il suo patrimonio più volte per lo stesso credito può interporre
opposizione o, se l'identità dei crediti è manifesta, chiedere con un ricorso
all'autorità di vigilanza (art. 17 LEF) l'annullamento della o delle esecuzioni
superflue.
Nel
caso specifico, PI 1 ha ottenuto il diritto di chiedere il proseguimento dell'esecuzione
n. __________35 solo il 27 febbraio 2014, data alla quale la decisione di
rigetto dell'opposizione è passata in giudicato (cfr. doc. D accluso al
ricorso). Tuttavia, l'esecuzione n. __________83, che pare riferirsi allo
stesso credito di quello fatto valere con l'esecuzione n. __________35 (riportano
lo stesso importo principale e la stessa causale, cfr. doc. B e E), è
stata promossa successivamente, ovvero il 1° luglio 2014. Dalla giurisprudenza
federale si deduce però che è inammissibile l'esecuzione più recente e non
quella giunta allo stadio della continuazione. Nel caso concreto, quindi, la
ricorrente poteva opporsi all'esecuzione n. __________83 con opposizione al precetto
esecutivo – ciò che ha fatto – o con ricorso. Non può invece chiedere per
questo motivo l'annullamento dell'esecuzione n. __________35 o della relativa
comminatoria di fallimento, che secondo la predetta giurisprudenza sono valide
e per nulla abusive. Un intervento d'ufficio della Camera in merito all'esecuzione
n. __________83 è d'altronde escluso, la stessa non essendo nulla ma tutt'al
più annullabile. La Camera ha d'altronde appurato che l'e­­secuzione n. __________96
è ferma allo stadio dell'opposizione al precetto esecutivo, interposta dall'escussa
il 17 novembre 2008, sicché la stessa è verosimilmente perenta (nel senso dell'art.
88 cpv. 2 LEF). Ad ogni modo, per lo stesso motivo esposto a proposito dell'esecuzione
più recente, non si giustifica neanche per quella prima esecuzione un
intervento d'ufficio dell'autorità di vigilanza.
4.
Come
visto (sopra consid. A), l'UE di Lugano non ha però tenuto conto nella
comminatoria di fallimento impugnata del fatto che l'opposizione è stata
rigettata limitatamente a fr. 42'637.10 oltre interessi del 5% dal 15
agosto 2008. Occorre quindi annullarla e ordinare all'Ufficio di emetterne una
nuova correttamente compilata, procedendo poi senza indugio alla sua notifica.
5.
Non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20
a
cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
pronuncia:            1.
Il ricorso
è parzialmente accolto, nel senso che la comminatoria di fallimento n. __________35
è annullata ed è fatto ordine all'Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano
di allestirne una nuova nel senso del considerando 4 e di procedere alla sua immediata
notifica.
2.
Non
si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Notificazione
a:
–;
–.
Comunicazione
all'Ufficio di esecuzione di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d'appello
Il presidente                                                 Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro cinque giorni
dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata
nell'ambito di un'esecuzione cambiaria.