ti_gerichte · 37.1995.31 · 1995-08-08 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.08.1995 37.1995.31
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.08.1995 37.1995.31
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.08.1995 37.1995.31

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
37.95.00031
ARB 1/85
DC/ab
Lugano
8 agosto 1995
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale
arbitrale
in materia di assicurazione contro le malattie e gli
infortuni
composto da:
Giudice Daniele Cattaneo,
presidente
Avv. Giorgio Grandini
Dott.med. Alessandro von
Wyttenbach
Il segretario
Fabio Zocchetti
chiamato a statuire sulla petizione 28 gennaio 1985
inoltrata dalle Casse malati
1.
__________
2.
__________
3.
__________
4.
__________
5.
__________
6.
__________
7.
__________
8.
__________
9.
__________
10.
__________
tutte rappresentate dalla
federazione ticinese delle casse malati
(in seguito
indicata
FTCM
), Bellinzona, patrocinata dall'
avv. _______________
;
contro
dott. __________
,
rappr. da: avv. __________,
ritenuto,
in fatto
1.1   Con petizione del 28 gennaio
1985, 21 Casse malati, rappresentate dalla FTCM, per il tramite dell'avv.
__________, hanno inoltrato una petizione presso il Tribunale arbitrale in
materia di assicurazioni contro le malattie e gli infortuni con la quale
chiedono al dottor __________ la restituzione di fr. 34'749.70 per il 1980 e di
fr. 68'707.-- per il 1981, in totale fr. 103'456.80, più eventualmente
l'interesse moratorio del 5%.
Motivando la propria
azione le Casse malati hanno innanzitutto sviluppato le seguenti considerazioni
circa la classificazione relativa al dottor __________:
"
In questo contesto è nata una divergenza di carattere
pregiudiziale: in effetti il convenuto ha rivendicato la classificazione nella
categoria "anestesiologia con radiologia", mentre la FTCM,
considerato come il convenuto fornisca ai pazienti prestazioni terapeutiche di
molteplice natura, le quali in misura di gran lunga prevalente non hanno alcun
nesso con la sua specializzazione come anestesista, ritiene che egli debba
venir collocato nella categoria "medicina generale con radiologia".
Quest'ultima
opinione è condivisa dall'OMCT, che si è espresso a più riprese in questo
senso, segnatamente con scritto 6 aprile 1984 della Commissione blu alla FTCM:
facciamo altresì riferimento alla dichiarazione fatta dal dott. __________,
rappresentante dell'OMCT nella Cpar, in occasione della seduta 15 novembre 1984
della Cpar stessa (pag. 2 del verbale), nel senso che
"il comitato
direttivo dell'OMCT, all'unanimità, reputa che il dott. __________, in
relazione all'attività che svolge, debba essere classificato nella categoria
"medicina generale"".
"
Le attrici, dopo aver
richiamato la costante giurisprudenza del TFA relativa all'applicazione del
metodo statistico, si sono poi così espresse nel merito della pretesa:
"
Come già abbiamo osservato, dai dati forniti dal Concordato delle
Casse malati svizzere emerge che nel 1980 e nel 1981 il convenuto ha emesso a
destinazione delle diverse Casse malati fatture per un totale risp. di fr.
268'648.-- e di fr. 296'966.--, corrispondenti risp. a 1'172 ed a 989 casi.
Applicando a queste
cifre i tassi di riduzione del 24.35% per il 1980 e del 35.15% per il 1981, il
convenuto dovrebbe rifondere fr. 65'415.80 per il primo anno e fr. 104'383.55
per il secondo anno, vale a dire complessivamente fr. 169'799.35.
Ricordiamo che,
fondandosi su tali tassi, già si viene largamente incontro al convenuto, poiché
essi sono stati computati su quel che eccede il 140% delle medie del gruppo:
per la cronaca quelle del convenuto sono state pari a ben il 185% nel 1980 ed a
ben il 216% nel 1981 dei valori statistici medi.
La richiesta di
rimborso giusta l'art. 23 LAMI viene inoltre limitata alle note professionali
del convenuto pagate dalle Casse malati attrici ed anzi, nell'intento di
prevenire ogni possibile contestazione a questo riguardo, a quelle che sono
state rintracciate e consegnate alla FTCM, la quale le tiene a disposizione
di codesto Tribunale.
Tali note si
riferiscono a 486 casi, per un importo di fr. 142'709.15, nel 1980 ed a 608
casi, per un importo di fr. 195'468.30, nel 1981.
Per il titolo di
polipragmasia le Casse malati attrici pretendono conseguentemente dal convenuto
la rifusione di fr. 34'749.70 (= 24.35% di fr. 142'709.15) per il 1980 e di fr.
68'707.10 (= 35.15% di fr. 195'468.30) per il 1981, cioè di fr. 103'456.80.
Quest'ultima somma
dev'essere ripartita fra le Casse malati attrici in rapporto diretto ai
pagamenti effettuati al convenuto da ciascuna di loro negli anni 1980 e
1981."
Le Casse malati hanno
designato come loro arbitro il signor __________.
1.2   Nella risposta di causa fatta
inoltrare il 7 marzo 1985 il dottor __________ contesta innanzitutto la
classificazione che lo riguarda.
Il suo patrocinatore
rileva al proposito:
"
Il dott. __________, come già detto al punto 1. della petizione,
è specialista FMH in anestesiologia. Al punto 4 di petizione si afferma
che la qualifica del convenuto dovrebbe essere quella di "medicina
generale con radiologia."
Questa opinione è
recisamente contestata dal convenuto. Non esiste infatti alcun motivo
che possa giustificare il cambiamento della sua specialità. In qualità di anestesista
FMH il convenuto è lo specialista del dolore che tratta sia in sala operatoria
che nello studio medico privato.
La formazione
medica prima e quella specialistica successiva permettono al
convenuto, al pari di altri specialisti operatori, di avere un'attività in
sala operatoria ed una parallela attività in uno studio medico.
Questa opinione è
già stata comunicata più volte all'Ordine dei Medici del Cantone Ticino (in
seguito indicato OMCT) e alla Cpar.: d'altronde ciò corrisponde alla realtà dei
fatti non solo nel nostro Cantone ma in tutta la Svizzera.
Sarebbe infatti
stranissimo che un chirurgo venisse considerato tale per il lavoro svolto in
sala operatoria e contemporaneamente venisse considerato quale medico generico
per quello svolto nel suo studio privato.
In effetti qualunque
specialista operatorio, pur praticando nel suo studio privato terapie non
chirurgiche, simili a quelle di qualunque medico generico, conserva sempre la
qualifica di chirurgia FMH.
Lo stesso dicasi
per il ginecologo, per il chirurgo ortopedico, l'otorinolaringologo,
ecc..
Perché ciò non deve
valere anche per il convenuto, Specialista FMH in anestesiologia ?
Tuttavia nel caso
specifico del dott. __________, i tanto menzionati blocchi nervosi vengono
impiegati dal convenuto sia in sala operatoria che nel suo studio
medico. In entrambe le circostanze i blocchi nervosi vengono praticati contro
il dolore e quindi nell'ambito delle sue competenze specialistiche.
Nessuna autorità
ha mai notificato ufficialmente al convenuto il suo obbligo a cambiare
qualifica specialistica. In ogni occasione il convenuto ha rivendicato una
qualifica confacente al titolo specialistico rilasciato dalle competenti
Autorità Federali e alla propria qualifica ed attività professionale, ossia
anestesiologia con radiologia.
L'OMCT, in
data 12 ottobre 1984, a seguito di una specifica richiesta del convenuto
inviata in data 9.10.1984, così si esprime:
con riferimento
alla sua lettera raccomandata del 9.10.1984 le comunichiamo che in data
16.5.1984 il nostro segretario dava la seguente comunicazione alla Federazione
Ticinese delle Casse Malati:
dott.
__________, __________."
(confronta Doc.
1/bis.).
Questa lettera fu
inviata, per conoscenza, alla Federazione Ticinese delle Casse Malati e al
Concordato Svizzero delle Casse Malati.
Anche il Concordato
Svizzero delle Casse Malati, in data 12.11.1984, così si esprime in
una lettera inviata al convenuto:
riferendoci alla
sua lettera del 29 ottobre 1984 le comunichiamo che siamo disposti d'introdurre
nella statistica del concordato un gruppo 51 (anestesiologia con radiologia)."
(confronta Doc.
2/.)."
Il convenuto nega poi di
aver violato l'art. 23 LAMI, negli anni in questione, e al proposito afferma:
"
L'art. 23 LAMI richiama espressamente il concetto di interesse
dell'assicurato e di scopo del trattamento. Tali concetti sono
espressamente legati con altri già invocati nelle premesse precedenti.
La decisione da
parte della FTCM (o anche della Cpar.) di qualificare il Dr. __________ come
medico generico deve essere considerata arbitraria, come ha già comunicato
l'OMCT. Infatti, a tutti gli effetti giuridici e pratici, il Dr. __________
possiede le conoscenze e i titoli necessari per essere collocato nella
categoria di anestesiologia FMH e non già in quella di medicina generale.
Secondo le statistiche eseguite, per incarico dell'OMCT, dallo specialista Dr.
__________, non esiste da parte del Dr. __________ alcuna violazione dell'art.
23 LAMI, specialmente se si tiene conto che il convenuto è anche munito di uno
studio radiologico. (...)
Si richiama quanto
detto ai punti precedenti ed in particolare alla mancanza di criteri e norme
di valutazione comprovanti, l'ineconomicità della cura ed i limiti in cui
si ravvisa tale ineconomicità.
Il giudizio della
Cpar. non può di conseguenza essere che giudizio basato su dati non certi ed
arbitrari. Ancora in data 30 gennaio 1985 l'OMCT scriveva ai medici
inviando loro una circolare con la quale si chiariva il criterio di definizione
di "sospetto di ineconomicità" basato su un valore di PM (percentuale
della media dei costi per caso) superiore a 80.
Alla lettera
dell'OMCT (confronta Doc. 13/.) era allegata la tabella con le differenti
qualifiche di medici.
In questa tabella
non esiste la classifica "anestesiologia con radiologia" per cui non
è possibile stabilire quale sia la media per questa categoria.
Ma non è neppure
possibile stabilire la media per altre categorie come la "ematologia-endocrinologia",
la "neurochirurgia", la "neurologia", la "neurologia-psichiatrica",
la "radiologia-medicina nucleare", categorie queste per le
quali il numero dei medici della disciplina non è sufficiente per l'esecuzione
del calcolo dei percentili. (Confronta tabella allegata a Doc. 13/.).
Pertanto, come
sostenuto dal Concordato delle Casse Malati Svizzere, questi specialisti non
devono tener conto di alcuna media per la valutazione della ineconomicità delle
cure da loro eseguite.
Come visto anche il
dott. __________ fa parte di questo gruppo. (...)
In un secondo
momento si parla invece di ineconomicità delle prestazioni eseguite dal
dott. __________, ossia la violazione dell'art. 23 LAMI, e per convalidare
questa tesi la FTCM (e in base a quanto risulta nella petizione dell'avv.
__________ anche la Cpar.) inventa per il dott. ___________ una nuova
qualifica specialistica, quella di medico generico, mentre a tutti gli effetti
egli risulta sotto quella di anestesiologia con radiologia.
In effetti nessuno
degli argomenti sussiste. Infatti:
-
il blocco
nervoso a scopo terapeutico è una prestazione scientificamente riconosciuta e
quindi a carico dell'assicurazione contro le malattie.
-
L'ineconomicità
dei blocchi non è stata mai provata in base a dati statistico-analitici.
-
Il dott.
__________ ha sempre mantenuto e mantiene a tutti gli effetti la qualifica di
specialista FMH in anestesiologia (con radiologia) e quindi non ha violato
l'articolo 23 LAMI. (...)
L'attività
principale del Dr. __________ consiste nella cura del dolore coi blocchi
nervosi.
La tecnica dei
blocchi nervosi che il dott. __________ impiega per eliminare il dolore chirurgico
è identica a quella praticata nel suo studio medico a scopo terapeutico e diagnostico.
Si tratta senza
dubbio di una attività medica altamente specializzata che, avvalendosi anche di
indagini diagnostiche particolari come le radiografie, è divenuta unica nel suo
genere.
"anestesiologia
con radiologia"
Ciò è conforme al
titolo specialistico federale in suo possesso e all'aggiunta cantonale
"con radiologia" da parte dell'OMCT."
(cfr. Doc. II)
In conclusione il dottor
__________ chiede che la petizione sia integralmente respinta.
Quale arbitro egli ha
designato il dottor __________.
1.3   Nella loro replica del 25
aprile 1985 le Casse malati hanno innanzitutto riconfermato la classificazione
del dottor __________, argomentando:
"
Si ribadisce che il convenuto, benché abbia conseguito la
specializzazione FMH in anestesiologia, dev'essere qualificato, così come hanno
riconosciuto sia la Commissione blu dell'OMCT, sia il Comitato direttivo del
medesimo, ai fini della lite nella categoria "medicina generale con
radiologia", per la semplice, ma ottima ragione, che le sue effettive
prestazioni sono prevalentemente quelle di un medico generale o generico (in
seguito, per semplicità, ci serviremo del secondo termine), e comunque si
apparentano strettamente a quest'ultime, e non quelle di un anestesista.
Non si contesta che
la formazione medica e specialistica del convenuto gli permetterebbe
"di
avere un'attività in sala operatoria ed una parallela attività in uno studio
medico"
, anche se si tratterebbe di circostanza insolita: sta di fatto
che la prima di queste attività non viene più esplicata dal convenuto dacché
egli ha cessato di lavorare alle dipendenze dell'Ospedale __________ del Comune
di __________.
Il convenuto sfonda
porte aperte quando nega che un chirurgo, il quale svolgesse la sua normale
attività specialistica tanto in sala operatoria, quanto nel suo studio privato,
possa essere considerato altro che un chirurgo: se però la prima componente di
detta attività venisse a mancare, sarebbe del tutto corretto (e non già
"stranissimo"
)
che egli fosse classificato, in funzione dell'applicazione dell'art. 23 LAMI,
come medico generico, se di questo tipo fossero i suoi reali interventi.
È chiaro che,
secondo la massima "sacerdos in aeternum", qualsiasi specialista FMH
non perderebbe questo titolo qualora smettesse di esercitare il corrispondente
lavoro: è altrettanto chiaro che in questa eventualità qualsiasi specialista
FMH dovrebbe essere qualificato per rapporto alle cure che fornisce ai suoi
clienti e non già per rapporto alle cure che egli sarebbe capace di fornire ai
pazienti stessi in conformità della propria specialità.
Al convenuto
l'onere di provare che egli presti ancora la sua attività come anestesista in
sala operatoria: ma quand'anche simile prova gli riuscisse, è già "prima
facie" innegabile che la menzionata attività ha natura di gran lunga
marginale per rispetto a quella prestata nel suo studio privato.
Nessuno ha
addebitato al convenuto un'usurpazione di titolo: cionondimeno egli non può
pretendere che l'economicità o non dei trattamenti da lui praticati venga
vagliata sulla base teorica di tale titolo anziché sulla base concreta dei
trattamenti stessi.
Dalla
documentazione prodotta dal convenuto si evince intanto che per il 1983 l'OMCT
lo ha qualificato ai fini della "Behandlungsunfallstatistik", come
medico generico: che poi, a seguito delle proteste del convenuto, l'OMCT abbia
operato una rettificazione, nulla muta alla circostanza che, con riferimento
alla specifica vertenza che ha dato luogo alla presente procedura arbitrale, a
due riprese l'OMCT, per il tramite della sua Commissione blu (doc. AA) e per il
tramite del suo Comitato direttivo unanime (così il dott. _________ a
pag. 2 del verbale doc. RR), è stato dell'avviso che il ricorrente dovesse
venir ritenuto un medico generico.
Il fatto che il
Concordato delle Casse malati svizzere (in seguito indicato CCMS) si sia
dichiarato disposto a prevedere, come nuovo gruppo 51, l'anestesiologia con
radiologia non sta affatto a significare che il convenuto abbia il diritto di
appartenere a tale gruppo, che d'altronde per il momento ancora non esiste:
prova ne sia che il CCMS, nello scritto doc. 2, che il convenuto,
comprensibilmente nella sua ottica, ha riprodotto in maniera monca, ha
aggiunto:
"
Prima di fare questo la
preghiamo di comunicarci quale delle Sue attività prevale, quella ospedaliera o
quella nel gabinetto medico privato, e quale importanza ha la radiologia nella
Sua attività, siccome gli anestesisti di solito non hanno bisogno la radiologia
nella loro attività. Dopo aver ricevuto la Sua risposta decideremo
sull'ulteriore procedimento".
Non abbiamo il
piacere di conoscere le risposte del convenuto, se risposte vi sono state, a
queste significative domande.
Quel che il
convenuto ha addotto a questo punto della sua risposta non contrasta per nulla
con quel che il sottoscritto legale ha addotto al punto 4., pagg. 5/6, della
petizione: al sottoscritto legale non possono sicuramente venir addebitati i
cambiamenti di opinione dell'OMCT, il quale peraltro, allorché si è dovuto
pronunciare (lo ripetiamo) con riguardo alla concreta controversia, ha ognora
reputato che il convenuto dovesse valere come medico generico con
radiologia."
(Doc. III)
Le Casse hanno
successivamente ribadito che il convenuto ha violato l'art. 23 LAMI, osservando:
"
Si contesta che l'art. 23 LAMI sia idoneo a suffragare anche una
sola delle argomentazioni svolte in precedenza dal convenuto.
Si ribadisce che
l'OMCT, allorché è stato chiamato ad esprimersi in relazione alla specifica
controversia dell'economicità o no dei trattamenti praticati dal convenuto, è
stato dell'opinione che egli dovesse venir classificato come medico generico
con radiologia: che poi in altra od in altre occasioni su sollecitazione del
convenuto, l'OMCT abbia preteso il contrario, attribuendo tale classificazione
ad iniziativa unilaterale e arbitraria della FTCM, è atteggiamento che si
squalifica da sé.
Si prende atto che
il convenuto, ancorché, nell'ansia di proteggere i suoi introiti, non badi
troppo per il sottile nella scelta dei mezzi difensivi, deve limitarsi ad
affermare di possedere
"le conoscenze e i titoli necessari per essere
collocato nella categoria di anestesiologia FMH"
, ciò che nessuno ha
mai revocato in forse, evitando invece accuratamente di pretendere che egli
fornirebbe, o fornirebbe prevalentemente, agli assicurati cure che attengono a
detta specializzazione.
Si ribadisce
altresì che le statistiche del dott. __________, divenuto consulente dell'OMCT
(così il doc. 4), non fanno stato: ma anche secondo il metodo del dott.
__________ il convenuto superava di qualche po', persino come anestesista, il
valore ammissibile, tanto che, fra le righe, il dott. __________ gli ha consigliato
di darsi da fare per scendere dell'1%, così da mettersi in regola.
La presenza dello
studio radiologico è proprio un importante indizio del fatto che, come da noi
sostenuto, il convenuto è un medico generico ai fini dell'applicazione
dell'art. 23 LAMI e non un anestesista, ciò impone l'accoglimento della
petizione. (...)
Il convenuto
riprende qui, in termini essenzialmente identici, la questione, già ampiamente
sviscerata, della sua classificazione: obiettivo non nascosto del convenuto è
quello di venir incluso in una categoria ovvero non prevista ovvero per la
quale non esiste un sufficiente numero di medici che valgano come termini di
paragone, il che farebbe sì che il rispetto da parte sua dell'art. 23 LAMI non
potrebbe essere sindacato, diventando così il convenuto il principe antico
"legibus solutus".
Di fronte il nuovo
accenno ad opera del convenuto si ribadisce che il
"Perzentile-Verfahren" non è determinante.
Si ribadisce
altresì che, anche per opinione dell'OMCT, il convenuto dev'essere qualificato
come medico generico con radiologia, e ciò in considerazione della sua
effettiva attività professionale. (...)
Ne discende che,
nonostante il titolo indiscusso di specialista FMH in anestesiologia, la sua
attività reale equivale a quella di un medico generico con radiologia e non a
quella di un anestesista: proprio l'esistenza di un gabinetto radiologico
concorre ad escludere che il convenuto possa venir incluso nella categoria
"anestesiologia", poco importa se con o senza radiologia. (...)
Ora il convenuto,
il quale non mette (o quasi) piede in sale operatorie, non può pretendere di
essere equiparato ad anestesisti nel senso proprio di questo termine: in ultima
analisi i suoi interventi concernono affezioni analoghe a quelle trattate da
medici generici con radiologia, per il che è questa la categoria in cui egli va
collocato; di eventuali diversità, che potrebbero venir determinate dalla
specializzazione come anestesista del convenuto (come fattore reale, non come
mero titolo), cui egli allude quanto definisce l'anestesista come
"lo
specialista del dolore"
e quando pone l'accento sull'influsso della
formazione teorica e pratica di un medico sulla tecnica terapeutica nonché sul
numero e sul ritmo di frequenza delle terapie applicate, è stato tenuto debito
conto, fissando al 140% in luogo del 120%, il livello dell'eccedenza per
rapporto alle medie del gruppo di cui è stata chiesta la restituzione.
D'altra parte anche
il medico specialista FMH è obbligato a rispettare il precetto del trattamento
economico sancito dall'art. 23 LAMI;"
1.4   Nella sua duplica del 3
giugno 1985 il dottor __________ contesta innanzitutto nuovamente la
classificazione operata dalle Casse malati e rileva:
"
La controparte, come si vede, basa il suo ragionamento da un dato
di fatto: ossia che il dott. __________ sia medico generico piuttosto che
specialista e che l'attività nel suo studio privato sia preminente a quella
di anestesista.
Si contesta
recisamente questo ragionamento poiché non suffragato da alcuna prova.
L'abbandono del
posto di primario anestesista presso l'Ospedale __________ non implica affatto
che il convenuto abbia abbandonato pure la sua specialità e la sua attività di
anestesista FMH in anestesiologia.
Egli, dopo essere
uscito dall'organico dell'Ospedale, è praticamente sempre rimasto a lavorare nell'ambito
della sua specialità di anestesista e quindi di specialista del dolore.
Questa attività
specialistica è stata esplicata dal convenuto sia in sala operatoria che nel
suo ambulatorio privato.
Infatti, e ciò vale
per qualsiasi specialista, l'attività di qualunque operatore, nel proprio
ambulatorio, è sempre di gran lunga superiore a quella in sala operatoria ed è
completamente diversa anche dal profilo tecnico.
La durata degli
interventi e, spesso, la difficoltà degli stessi inducono infatti l'anestesista
a preparare il proprio lavoro ed a seguire l'operazione per molte ore di modo
che le sue prestazioni, nell'arco dell'attività giornaliera, si possono ridurre
a solo uno o due interventi.
Se si valuta
oggettivamente l'attività degli altri operatori, si osserva come gli stessi limitano
l'attività in sala operatoria a circa 2 mezze giornate per settimana: il resto
dell'attività viene svolta dall'operatore nel proprio ambulatorio e non certo
per eseguire degli interventi chirurgici.
Se si vuole seguire
il criterio addotto della controparte ogni operatore diventa nel proprio
ambulatorio il medico generico della propria specialità chirurgica.
Contrariamente a
quanto sostenuto dalla controparte il convenuto frequenta la sala operatoria
quasi tutti i giorni, con una frequenza sicuramente più assidua dei colleghi
operatori praticanti nel Cantone.
Si produce fra
l'altro la documentazione relativa alla attività di anestesista del convenuto
dalla quale appare come egli sia con frequente assiduità attivo in sala
operatoria.
In particolare si
producono attestazioni della Clinica __________ (doc. _), della Clinica
__________ (doc. _), della Clinica __________ (doc. _), di medici e medici
dentisti (doc. _). Altra documentazione, all'occorrenza, può essere prodotta.
Si richiama per
altro il fatto che, a conoscenza del sottoscritto legale, non esiste un limite
di ripartizione fra attività svolta in sala operatoria e quella svolta in
ambulatorio privato ai fini del diritto di fatturazione in base alle proprie
qualifiche specialistiche FMH."
Il convenuto ribadisce poi
di non avere violato l'art. 23 LAMI, rilevando:
"
Per quanto concerne l'accusa di polipragmasia si fa notare che
questo concetto è individuale e di difficile valutazione. La polipragmasia, se
serve per accelerare il processo di guarigione o di miglioramento della
sintomatologia del paziente, è più che giustificata e questo - si ricorda - è
di regola quanto il paziente pretende dal suo medico curante.
Chi si occupa in
modo veramente specialistico del dolore sa quanto numerosi e complessi siano i
fattori coinvolti nella sintomatologia dolorosa e sa pure che il successo terapeutico
dipende soprattutto dal trattamento contemporaneo di questi fattori (la letteratura
specialistica conferma ampiamente questo argomento).
Solo così si potrà
raggiungere un effetto più rapido ed efficace e quindi più vantaggioso dal
profilo economico.
Una valutazione in
questo senso non è mai stata fatta e nemmeno presa in considerazione. Ma l'accusa
di polipragmasia se polipragmasia c'è stata, non fu espressa da specialisti del
dolore e nemmeno da una commissione obiettiva.
Indipendentemente
da quanto sopra esposto, l'accusa di polipragmasia potrebbe eventualmente
entrare in considerazione (sempre naturalmente se polipragmasia c'è stata) solo
se la valutazione avvenisse nel contesto di una eventuale violazione dell'art.
23 LAMI."
1.5   Nel corso di un'udienza
tenutasi a Lugano il 25 settembre 1985 l'allora presidente del Tribunale
arbitrale, con l'accordo delle parti, aveva stabilito quanto segue:
"
il Presidente decide di far allestire una perizia analitica
presso lo studio del dottor __________ su almeno 50 casi riferentisi a fatture
contestate e precisamente almeno 50 per il 1980 e 50 per il 1981. I periti
saranno tre: uno specialista in anestesiologia che pratica la terapia del
dolore, designato dal convenuto nella persona del Prof. Dottor __________,
__________; uno specialista in ortopedia designato dal Tribunale nella persona
del Prof. Dr. __________ della Clinica __________ e un generalista che verrà proposto
dalla parte attrice e designato dal Presidente sentita la controparte.
La perizia dovrà
verificare per rapporto ai casi analizzati se le terapie applicate dal Dottor
__________ in quei casi rispondono al precetto dell'economicità (art. 23 LAMI).
Il Presidente
allestirà un progetto di quesiti peritali che verranno sottoposti alle parti
per osservazioni e/o completazioni."
(Doc. VII)
1.6   Il 19 dicembre 1985 è stato
designato quale terzo perito il dottor __________ (cfr. Doc. 17).
1.7   Il 13 dicembre 1985,
allegando una dichiarazione dell'UFAS in merito alla terapia neurale, il
patrocinatore del convenuto rilevava:
"
Considerato che la pretesa della controparte di classificare il
dott. _________ ai fini della media fra i medici generici è apparsa anche a Lei
destituita di fondamento e che buona parte dei dubbi che la controparte aveva o
voleva risolvere con la richiesta di perizia sono chiariti dalla lettera
dell'UFAS, mi chiedo se questa presa di posizione dell'UFAS non meriti una
nuova convocazione delle parti per esaminare l'opportunità di un proseguimento
della causa. Rilevo, al riguardo, che la decisione di allestire una perizia è
stata presa d'accordo le parti."
(Doc. 19)
1.8   Il 30 aprile 1986 il Prof.
__________ ha inviato all'allora presidente del Tribunale arbitrale uno scritto
del seguente tenore:
"
Leider kann ich den Auftrag, die ökonomischen und andere Aspekte
der Praxis von Herrn Dr. __________ zu begutachten, nicht übernehmen, denn das
gegenseitige persönliche Verhältnis ist gestört, und es könnte mir der Vorwurf
gemacht werden, ich sei voreingenommen und nicht objektiv.
Herr Dr. __________
stand in den Fünfzigerjahren als Assistenzarzt an meiner Anaesthesie-Abteilung
am Bürgerspital, Basel, in Ausbildung. Ich kenne ihn also schon lange. Auch
über die Zeit seit seiner Entlassung bin ich einigermassen im Bild, allerdings
nicht aus eigener Anschauung, sondern durch Informationen aus zweiter Hand. Als
er sich später um die Mitgliedschaft in die Schweizerische Gesellschaft für
Anaesthesiologie und Reanimation bewarb, gehörte ich - neben anderen
Fachkollegen - zu den Opponenten.
Diese wenigen
Bemerkungen zur Vergangenheit mögen erläutern, warum ich in dieser Sache
befangen bin.
Lediglich zur Frage
der beruflichen Qualifikation kann ich bestätigen, dass Herr Dr. __________ ein
vollausgebildeter Spezialarzt der Anaesthesie ist und viele Jahre lang als
solcher gearbeitet hat, unter anderem auch am Ospedale __________. Ob er je den
Spezialtitel F.M.H. für Anaesthesiologie erhalten hat, d.h., ob er formell
anerkannter Anaesthesist ist, das weiss ich nicht.
In den letzten rund
20 Jahren sind eine Reihe von Schmerzbehandlungszentren in USA, Japan, England
und Skandinavien entstanden, letzthin auch in Deutschland und in der Schweiz.
In ihrer
einfachsten Ausprägung sind das Ein-Mann-Betriebe; voll ausgebaut nennt man sie
"Schmerzklinik" (Pain Clinic) mit einem Kollegium von Aerzten. Immer
gehört der Anaesthesist dazu, d.h., die Ein-Mann-Betriebe werden in der Regal
von einem Anaesthesisten alleine geführt. Es wäre also zu prüfen, od die Praxis
von Herrn Dr. __________ als eine solche Ein-Mann-Schmerzklinik zu taxieren
ist, oder ob er eine Allgemeinpraxis führt mit Betonung der Schmerzbehandlung.
Jedenfalls ist er
von seiner Ausbildung her kompetent in neuzeitlicher Schmerztherapie.
Für Ihr weiteres
Vorgehen mögen einige Bemerkungen über die ökonomische Seite unserer
Schmerzklinik Kirschgarten in Basel hilfreich sein.
Sie ist ein privates
Unternehmen in Form einer Aktiengesellschaft und die Aerzte sind vertraglich an
das Konkordat der Krankenkassen gebunden. Wir praktizieren also - mit Ausnahme
der wenigen Privatpatienten - auf der Basis der Kassentarife. An unserer Klinik
werden aber auch einige Methoden angewendet, die nicht allgemein anerkannt sind
und von den Krankenkasse nicht oder nur teilweise bezahlt werden. In solchen
Fällen orientieren wir den Patienten im Voraus darüber, dass er den Fehlbetrag
selbst bezahlen muss.
Ich Wäre Ihnen sehr
dankbar für Ihr Verständnis dafür, dass ich die Praxis des Dr. __________ nicht
gerne durchleuchten würde. Ansonst bin ich gerne zu weiteren Auskünften bereit
und grüsse Sie mit vorzüglicher Hochachtung."
(Doc. 31)
Il 15 maggio 1986 pure il
dottor __________ ha rinunciato all'incarico quale perito (cfr. Doc. 34)
I successivi tentativi di
designare altri periti sono falliti (cfr. Doc. 22 - Doc. 38).
1.9   Il 9 agosto 1986 il convenuto
ha inviato uno scritto al Giudice __________ (cfr. Doc. 40).
Nel corso di un'udienza
tenutasi a Lugano l'8 settembre 1986 le parti sono state invitate dall'allora
presidente del Tribunale arbitrale a trovare una soluzione transattiva (cfr.
Doc. VIII).
1.10   Il 14 aprile 1988 i legali del
dottor __________, hanno comunicato di avere rinunciato al mandato (cfr. Doc.
43).
Il 2 novembre 1988 l'avv.
__________ ha annunciato di essere il nuovo patrocinatore del convenuto (cfr.
Doc. 45).
1.11   Il 28 novembre 1988 l'avv.
__________ ha chiesto lo stralcio della causa sulla base dell'art. 351 cpv. 2
CPC (cfr. Doc. 45).
Tale richiesta è stata
respinta dall'allora presidente del Tribunale arbitrale il 12 dicembre 1988
(cfr. Doc. 46).
Il 20 ottobre 1989 il TFA
ha dichiarato irricevibile il ricorso inoltrato dal patrocinatore del convenuto
contro quella decisione, rilevando in particolare:
"
In concreto, a ragione il primo giudice ha asserito che
applicabile sia per analogia l'art. 47 cpv. 2 LAVS, dal momento che la legge
non conosce un termine di perenzione dell'azione proposta contro il medico, ciò
conformemente alla giurisprudenza in RJAM 1982 no. 505 consid. 4b pag. 214. Ma
pure a ragione il ricorrente obietta che in casu non si tratta di perenzione
del diritto, ma di un termine di decadenza procedurale: nulla impedisce infatti
ad una parte, se nel frattempo non è intervenuta la prescrizione dell'azione,
di riproporla una volta che la lite fosse stata stralciata in virtù delle
disposizioni sulla perenzione di istanza (cfr. Habscheid, Droit
judiciaire privé suisse, 2a ed., pag. 202 seg.; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a ed., pag. 70). Ora, il tema della
perenzione d'istanza è di mero diritto cantonale, nulla dicendo il diritto
federale, in particolare la LAMI, al riguardo. Dal momento che la base della
decisione litigiosa è pertanto di diritto cantonale, giusta la precisazione
giurisprudenziale in DTF 112 V 113 consid. 2d non è data la via del ricorso di
diritto amministrativo.
Deve peraltro
essere ricordato che comunque il diritto cantonale di cui si tratta non impedisce
l'esercizio del diritto federale. Giova infine rilevare che già nella sentenza
inedita 5 marzo 1987 in re V. il Tribunale federale delle assicurazioni ha
osservato godere i tribunali cantonali arbitrali di grande libertà, per cui il
Tribunale federale delle assicurazioni non è legittimato ad esaminare
l'applicazione del diritto cantonale di procedura da essi fatta.
L'atto indirizzato
a questa Corte non configura, come è stato detto, un ricorso di diritto
amministrativo. Esso di contro può essere ritenuto un ricorso di diritto
pubblico. Per l'art. 96 cpv. 1 OG esso deve essere trasmesso al Tribunale
federale."
(Doc. 49)
1.12   Il 30 agosto 1991 il Tribunale
federale ha dichiarato inammissibile il ricorso di diritto pubblico,
osservando:
"
Il ricorso di diritto pubblico fondato - come nella fattispecie -
sull'art. 4 Cost. è ammissibile unicamente contro decisioni finali di ultima
istanza; è ammissibile contro decisioni incidentali di ultima istanza solo se
le stesse comportano un danno irreparabile per l'interessato (art. 87 OG). La
decisione di rifiuto di stralcio della causa contestata non è suscettibile, sul
piano cantonale, di alcun rimedio (cfr. art. 30ter LAMI). Non è tuttavia
manifestamente una decisione finale, poiché non pone fine alla lite. In alte
parole, essa è stata emanata nell'ambito di una vertenza ancora pendente
davanti alla medesima autorità e costituisce, dunque, un giudizio incidentale
che, senza statuire in maniera definitiva, disciplina una fase del procedimento
e non lo conclude (DTF 116 II 82 consid. b, 115 II 292 consid. 3b, 104 consid.
a, 115 Ia 313 consid. 2a ognuna con riferimenti).
In tale caso,
secondo l'art. 87 OG, il ricorso di diritto pubblico fondato sulla critica di
arbitrio è ammissibile solo qualora l'interessato patisca un danno irreparabile
(DTF 101 Ia 162 e seg.), a meno che egli lamenti pure la lesione di altre
garanzie, ad esempio convenzionali, con una portata propria e che la censura
non appaia irricevibile o manifestamente infondata (DTF 115 Ia 314 consid. b e
rinvii). Il ricorrente sostiene unicamente che il Presidente del tribunale
arbitrale avrebbe rifiutato in modo insostenibile di applicare l'art. 351 cpv.
2 CPC: egli non adduce che sarebbero stati disattesi altri diritti
costituzionali oppure concordati o trattati internazionali (art. 84 cpv. 1
lett. b e c OG). Ne discende che l'impugnativa risulterebbe ricevibile solo se,
dalla decisione impugnata, derivi uno svantaggio, di natura giuridica, che non
troverebbe rimedio nemmeno di una sentenza di merito favorevole
all'interessato; un pregiudizio di mero fatto, come quello rappresentato
dall'attesa di una decisione impugnabile o da maggiori spese di causa, non è sufficiente
(DTF 116 II 83 consid. c, 115 II 104 consid. b, 115 Ia 314 consid. c e rispettivi
richiami). Tale non è sicuramente il caso: il ricorrente stesso, come pure il
Presidente del Tribunale arbitrale, e - fondandosi sulla dottrina - il
Tribunale federale delle assicurazioni, riconoscono che lo stralcio della causa
dai ruoli non impedirebbe alle Casse malati di adire nuovamente la competente
autorità. Anche se la sua istanza fosse stata accolta , il ricorrente avrebbe
dunque potuto ritrovarsi in un'identica situazione, tramite l'inoltro di una
nuova azione in ripetizione dell'indebito. Il rifiuto di stralciare la vertenza
dal ruolo ha, quindi per unica conseguenza che la procedura avviata dinanzi al
Tribunale arbitrale continui. Orbene, una decisione processuale che non
interrompe il decorso di una procedura giudiziaria, intesa a chiarire pretese
litigiose, non rappresenta in sé un danno irreparabile.
Il Tribunale
federale prescinde dal requisito del danno irreparabile a norma dell'art. 87 OG
qualora imperativi di ordine o di economia processuale esigano che l'incidente
sia - per sua natura - risolto subito, come nelle liti sulla competenza per
materia o per territorio, sulla composizione dell'autorità adita e
sull'esclusione o la ricusa di esperti (DTF 115 Ia 313 consid. a e
riferimenti). La fattispecie in esame non si avvicina nemmeno lontanamente a
simili esempi: la decisione litigiosa concerne, in effetti, la questione di
sapere se e in quale misura le norme del codice di procedura civile ticinese si
applichino, a titolo sussidiario, nelle vertenze pendenti dinanzi al Tribunale
arbitrale in materia di assicurazione contro le malattie e gli infortuni. In
altri termini, tale decisione riguarda unicamente l'applicazione del diritto
processuale cantonale, la quale potrà essere vagliata nell'ambito di tutti i
mezzi d'impugnazione ordinari e straordinari previsti dalla legge. Ne segue che
l'esame della decisione impugnata non giustifica per nulla una deroga al presupposto
del danno irreparabile: il ricorso non può che essere dichiarato inammissibile."
(Doc. 52)
1.13   Il 25 aprile 1990 le casse
malati attrici hanno comunicato di avere designato come nuovo arbitro l'avv.
__________ (cfr. Doc. 55).
1.14   In data 28 settembre 1993 sono
comparsi davanti all'attuale presidente del Tribunale arbitrale i signori
__________ e __________, rispettivamente presidente e segretario della FTCM.
Scopo dell'incontro era
quello di chiarire al presidente del Tribunale arbitrale i motivi per cui una
delle diverse petizioni pendenti da diversi anni davanti al Tribunale arbitrale
era stata stralciata nel corso del 1992, poco prima che egli assumesse la
presidenza del TCA.
Il presidente del
Tribunale arbitrale ha così appreso che quella petizione, concernente
trattamenti effettuati nel 1981 e nel 1982, era stata stralciata in quanto la
media del medico in questione non superava l'indice 150, quale soglia di
antieconomicità, che le parti hanno poi inserito nel Regolamento del 3 aprile
1990 (con validità per i casi a partire dal 1° gennaio 1988).
Preso atto di questa
comunicazione il presidente del Tribunale arbitrale ha invitato le Casse malati
a rispettare il principio dell'uguaglianza di trattamento (art. 4 Cst. fed.) e
a permettere lo stralcio dell'azione per tutti gli altri casi pendenti in cui
l'indice era inferiore o uguale a 150, rispettivamente, di ridurre
conseguentemente gli importi chiesti in restituzione per i medici che
superavano tale limite.
La FTCM si è dichiarata
d'accordo con questa procedura (cfr. Doc. III inc. ARB 1/93) ed ha successivamente
proceduto nel senso concordato.
1.15   Il 26 aprile 1994 il
patrocinatore delle Casse malati ha inviato al presidente del Tribunale
arbitrale uno scritto del seguente tenore:
"
Entro il termine da lei fissato, le trasmetto in allegato i
conteggi riferiti all'indice 150 concernenti gli anni 1980, 1981, 1982, 1983 e
1984.
Rilevo che la
menzionata procedura si limita agli anni 1980 e 1981: essa è di fatto sospesa
da parecchio tempo per l'impossibilità in cui si sono trovate le mie mandanti
di designare un medico generalista come perito giudiziario di loro scelta ai
fini della perizia analitica (cfr. verbale dell'udienza 25 settembre 1985),
dopo che il dott. ________, che aveva dapprima accettato l'incarico, vi ha
rinunciato adducendo le sue insufficienti conoscenze della lingua italiana.
Osservo altresì che
il convenuto ha fatto valere la perenzione biennale giusta l'art. 351 cpv. 2
CPC; l'eccezione è stata respinta con sentenza 12 dicembre 1988 del Presidente
di codesto Tribunale; sia il Tribunale federale delle assicurazioni, mediante
sentenza 20 ottobre 1989, sia il Tribunale federale, mediante sentenza 30
agosto 1991, hanno dichiarato irricevibile l'impugnativa del convenuto avverso
questo giudizio.
Per gli anni 1982,
1983, 1984 la Federazione ticinese delle Casse malati si è tempestivamente
rivolta alla Commissione paritetica, innanzi alla quale queste segnalazioni
sono tuttora pendenti.
Sono senz'altro a
sua disposizione se le occorressero altre precisazioni."
(Doc. 56)
Dalla documentazione
allegata risulta che, l'importo chiesto in restituzione, sulla base dell'indice
150 e di una classificazione del convenuto quale medico generico con
radiologia, ammonterebbe a fr. 68'998.70 per il 1980 e a fr. 130'790.20 per il
1981.
1.16   Il 12 settembre 1994 il
presidente del Tribunale arbitrale ha posto i seguenti quesiti ai responsabili
del Concordato delle Casse malati svizzere:
"1.
Nella statistica del
Concordato esiste un gruppo specifico per gli anestesisti FMH ?
2.
Gli specialisti
inseriti in tale gruppo lavorano quali medici indipendenti o lavorano in strutture
ospedaliere (pubbliche o private) ?
3.
Gli anestesisti
inseriti in tale gruppo, dispongono pure di radiologia?
4.
Quanti medici
erano inseriti in questo gruppo, negli anni 1980 e 1981, nel Canton Ticino ?
5.
Quanti medici
sono oggi inseriti in Ticino in questo gruppo ?"
(Doc. 57)
Il 14 settembre 1994 il
Concordato ha così risposto:
"1.
In der Statistik des
Konkordats der Schweizerischen Krankenkassen sind die Spezialärzte der
Anästhesisten in der Spezialarztgruppe 01 (ohne Röntgenapparat) eingeteilt (s.
Beilage 1).
2.
Die in dieser
Spezialarztgruppe 01 eingeteilten Anästhesisten arbeiten entweder unabhängig in
einer eigenen Praxis oder unter der Benützung der Spitalstruktur (pubbliche o
private).
Eine genauere
Untersuchung dieser Situationen müsste die Federazione ticinese delle casse
malati (FTCM), Bellinzona, oder die Paritätische Vertrauenskommission der
Ordine dei Medici und der FTCM des Kantons Tessin durchführen.
3.
Bei den
Anästhesisten kennen wir keine Spezialarztgruppe, deren Aerzte einen
Röntgenapparat führen. Alle Anästhesisten werden durch uns in dei Spezialarztgruppe
01 (ohne Röntgenapparat) eingeteilt, da ein Anästhesist keinen Röntgenapparat
benützt.
4.
Im Kanton Tessin
waren in der Spezialarztgruppe 01 eingeteilt (s. Beilage 4):
1980: 14 Anästhesisten
1981: 12
Anästhesisten.
5.
Im Jahr 1993
sind insgesamt 20 Anästhesisten in der Spezialarztgruppe 01 in unserer
Statistik eingeteilt (s. Beilage 5)."
(Doc. 58)
1.17   Prendendo posizione su questi
accertamenti il patrocinatore del convenuto ha rilevato:
"
Il mio cliente è tuttora dell'avviso che il procedimento in
oggetto sia inficiato di perenzione processuale giusta l'art. 351 cpv. 2 del
Codice di procedura civile ticinese, applicabile a titolo sussidiario in virtù
dell'art. 22 del regolamento concernente l'organizzazione della procedura del
Tribunale arbitrale in materia di assicurazione conto le malattie e gli
infortuni.
Al riguardo si
rimanda integralmente al contenzioso sfociato nelle sentenze 20 ottobre 1989
della Corte delle assicurazioni sociali del Tribunale Federale Svizzero e 30
agosto 1991 della II Corte di diritto pubblico del Tribunale Federale Svizzero.
Le considerazioni
che seguono, espresse per puro scrupolo di patrocinio, non devono in alcun modo
far concludere al superamento dell'eccezione processuale che è stata sollevata.
Al contrario, a dipendenza dell'esito del procedimento arbitrale, il Dott. med.
__________ si riserva già sin d'ora di riproporre identica eccezione
nell'ambito di un eventuale ricorso contro la sentenza di merito che sarà
prolata da codesto Tribunale arbitrale.
Ciò premesso e con
espresso riferimento ai documenti inviati formulo le seguenti osservazioni.
1.
Il concordato
delle Casse Malati Svizzere (CCMS), rispondendo alla domanda no. 1 del
Presidente del Tribunale arbitrale, fa riferimento a un "Spezialartzgruppe
01 (ohne Röntgenapparat)" introdotto molti anni fa, in un momento in cui
la specialità dell'anestesista era limitata alla sola anestesia generale
eseguita esclusivamente in ospedali pubblici o privati, ove l'anestesista
poteva usufruire di tutte le strutture radiologiche esistenti.
Rispondendo alla
domanda no. 1 il CCMS dà quindi per scontato che l'anestesista FMH operi
esclusivamente in strutture ospedaliere (pubbliche o private); questa deduzione
risulta però contraddetta dalla risposta data alla domanda no. 2, ove il CCMS
lascia alla Federazione Ticinese delle Casse Malati, rispettivamente alla
Commissione paritetica dell'Ordine dei medici di accertare (untersuchen) se nel
caso concreto il Dott. med. __________ svolga la propria attività in uno studio
privato (come è palesemente il caso) oppure nell'ambito di una struttura
ospedaliera (privata o pubblica), lasciando così pure intendere che il medico
può essere munito di un apparecchio radiologico; rispondendo infine alla
domanda no. 3 il CCMS ricade nuovamente in contraddizione affermando che
l'anestesista non fa invece uso di detto apparecchio radiologico e che pertanto
va inserito nello "Spezialartzgruppe 01 (ohne Roentgenapparat)".
2.
Le risposte del
CCMS tradiscono quindi, oltre che una manifesta contraddizione, l'inesistenza
di uno specifico gruppo per anestesisti FMH muniti di apparecchio radiologico e
di laboratorio di analisi, quale è appunto il Dott. med. __________.
Quest'ultimo, da oltre vent'anni, come d'altra parte è previsto nella
formazione FMH in anestesiologia, pratica anche la terapia del dolore, la quale
sarebbe inconcepibile senza l'uso dell'apparecchio radiologico e del
laboratorio di analisi. Di qui la differenza con l'anestesista che lavora
esclusivamente in una struttura ospedaliera (pubblica o privata) e, di
riflesso, la necessità di operare una opportuna distinzione anche a livello di
gruppo.
3.
Il Dott. med.
__________, nel proprio Studio, ha praticato l'anestesia generale per
interventi odontoiatrici e la diagnostica e terapia del dolore, dovendo forzatamente
usufruire sia del laboratorio di analisi chimiche ed ematologiche, sia dell'apparecchio
di radiologia.
L'affermazione in
contrario senso espressa dal CCMS, oltre che a risultare sprovvista di
qualsiasi argomentazione viene, quindi categoricamente contestata."
(Doc. 59)
Il rappresentante delle
Casse malati ha invece osservato:
"
La nuova documentazione da lei acquisita all'incarto non induce
le mie mandanti a modificare la classificazione della controparte, determinante
essendo l'effettiva attività professionale svolta da quest'ultima.
Ciò premesso,
affinché la perizia analitica possa finalmente venir eseguita, le mie mandanti
sono d'accordo che il perito di loro scelta venga designato da lei.
Dovrebbe inoltre
venire indetto l'esperimento di conciliazione relativamente agli anni 1982,
1983 e 1984, dato che la lite pendente si limita agli anni 1980 e 1981."
(Doc. 60)
1.18   Il 28 marzo 1995 le parti sono
state convocate dal presidente del Tribunale arbitrale.
In quell'occasione è stato
steso il seguente verbale:
"
Il giudice delegato ribadisce che la vertenza è limitata agli
anni 1980-1981.
L'avv. _________
richiama le sentenze del TFA e del TF relative alla perenzione dell'istanza.
Il dott. __________
ribadisce che deve essere classificato come anestesista FMH con radiologia
(gruppo 51). Di conseguenza il sospetto di violazione dell'art. 23 della LAMI
deve essere esaminato in base alla media statistica di questo gruppo e non del
gruppo a cui le parti attrici hanno voluto classificarlo.
L'avv. __________
ribadisce che, per la classificazione, determinante non è il titolo ma quello
che viene esercitato. Il convenuto deve essere considerato un medico generico o
generalista con radiologia. Aggiunge che la categoria "anestesista con
radiologia" neppure esiste, a dimostrazione che il convenuto non opera
come anestesista.
Il Presidente
comunica alle parti che rinuncerà a fare allestire una perizia analitica tenuto
conto, da una parte, del lungo tempo trascorso dall'udienza del 1986 e,
dall'altra, dell'evoluzione della giurisprudenza del Tribunale Federale.
La parte attrice si
dichiara d'accordo, essa precisa di essere comunque in grado oggi di proporre
un perito nella persona del dott. __________ (spec. FMH di medicina interna,
fiduciario su base indipendente della FTCM).
Il convenuto si
dichiara d'accordo con la proposta del Presidente.
Il Giudice consegna
al convenuto copia dello scritto mediante il quale è stato designato arbitro
l'avv. __________.
Il Presidente
assegna alla parti un termine di 20 giorni per produrre la memoria conclusiva.
Successivamente
verrà convocato il Tribunale arbitrale per la delibera."
(Doc. XIV)
1.19   Nelle sue conclusioni del 15
maggio 1995 il patrocinatore del convenuto chiede lo stralcio dai ruoli della
vertenza per intervenuta perenzione ex art. 351 cpv. 2 CPC, a cui rinvia l'art.
22 Reg. Egli solleva poi in via preliminare l'eccezione di legittimazione
attiva per un certo numero di Casse malati. Infine, il patrocinatore del dottor
__________ domanda, in via subordinata, di respingere integralmente la
petizione nel merito.
Riguardo all'eccezione di
perenzione dell'istanza, il convenuto osserva in particolare:
"-
il Reg.
del 26 luglio 1968 prevede che il procedimento davanti al Tribunale arbitrale
abbia inizio con un preliminare esperimento di conciliazione di fronte al
Presidente, il quale convoca le parti dopo che la parte interessata ha
presentato un'istanza scritta, succintamente motivata e corredata dei documenti
che ritenesse utili (art. 2 bis. cpv. 2 Reg.). Se l'esperimento di
conciliazione fallisce la contestazione è promossa con petizione al Tribunale
arbitrale (art. 3 Reg.). Alla parte convenuta viene quindi assegnato un termine
di 20 giorni per la presentazione della propria risposta scritta, la quale deve
essere stesa nella forma prevista per la petizione e contenere la designazione
dell'arbitro (art. 4 Reg.). Eccezionalmente il Presidente può quindi ordinare
un ulteriore scambio di allegati (art. 5 Reg.), che nel caso di specie ha
effettivamente avuto luogo con l'inoltro della replica 29 aprile 1985 delle
Casse malati attrici e della duplica 3 giugno 1985 del convenuto.
Alle parti viene
quindi nuovamente assegnato un breve termine per la notifica di mezzi di prova
in precedenza non indicati (art. 6 Reg.), con facoltà del Presidente di
ricorrere a mezzi probatori non indicati dalle parti o di respingere, siccome
giudicati ininfluenti ai fini del giudizio, domande di mezzi probatori che le
parti hanno notificato (art. 10 cpv. 2 Reg.).
Si procede quindi
all'istruzione probatoria, terminata la quale il Presidente, qualora ciò appaia
giustificato dalle circostanze, può chiedere un complemento scritto degli
allegati di causa e ordinare un dibattimento finale.
In via sussidiaria
sono applicabili le norme del Codice cantonale di procedura civile alla sola
condizione che venga rispettato il principio di semplicità e speditezza del
procedimento (art. 22 Reg.).
La preoccupazione
del legislatore è dunque stata quella di assicurare un procedimento spedito ed
è essenzialmente per questo motivo per l'incombenza di farlo avanzare è stata
lasciata nelle mani del presidente del Tribunale e non delle parti. Ciò non
significa, tuttavia, che non vi sia stata un'apertura verso il principio
attitatorio (Verhandlungmaxime), atteso come alle parti incomba comunque
l'onere di esporre le proprie tesi di fatto e di diritto e di notificare i
mezzi di prova a sostegno, nonché di partecipare alla loro assunzione.
E' quanto peraltro
traspare chiaramente dai verbali delle udienze tenutesi fino al 1986 nonché
dagli interventi scritti dei patrocinatori delle due parti in causa che sono
avvenuti entro quel periodo;
-
l'istituto
della perenzione di istanza regolato dall'art. 351 cpv. 2 CPC, sotto il titolo
V relativo alla "fine del processo senza sentenza", è stato
sostanzialmente ripreso dall'abrogato art. 140 cpv. 1 del vecchio Codice
cantonale di procedura. Esso è soltanto la conseguenza processuale della
inattività, sia essa dovuta alla negligenza di una parte, di ambo le parti o
del giudice stesso (Rep. 1982, pag. 132).
Evidentemente,
mentre le prime due ipotesi ricorreranno nel caso di una procedura fondata
essenzialmente sul principio attitatorio (anche se il nostro Codice di procedura
civile non conosce in ogni caso un principio attitatorio puro, contenendo più
di qualche "apertura al principio dell'ufficialità") (cfr. Rep. 1982,
pag. 133), l'ultima, riconducibile all'inattività del giudice, ricorrerà di
contro nel caso di un procedimento fondato essenzialmente proprio sul principio
dell'ufficialità.
Anche se poi, è
bene sottolinearlo, l'inattività del giudice è pur sempre accompagnata dal
disinteresse e dall'inattività della parte che ha promosso il procedimento,
atteso come sia sufficiente "una lettera sollecitante il proseguimento
della procedura per interrompere la perenzione della causa" (cfr. ancora
Rep. 1982, pag. 133, con espresso riferimento alla sentenza pubblicata in Rep.
1940, pag. 544).
E' quanto
sostanzialmente si è verificato nel caso concreto , atteso come sia il
precedente Presidente di codesto Tribunale, sia soprattutto le Casse malati
attrici, hanno omesso, per un periodo di tempo superiore ai due anni di
compiere qualsivoglia atto processuale;
-
è stato
riconosciuto dalle stesse Casse malati attrici (cfr. risposta 23 marzo 1989 al
Tribunale federale delle assicurazioni, consid. 4.4, pag. 11 in fondo e pag. 12
in alto), che all'art. 22 Reg. il legislatore ticinese ha manifestato la
volontà che la procedura arbitrale s'informi a criteri di semplicità e
speditezza: volontà che traspare anche dall'art. 16 Reg., ove si afferma che
"salvo fondati motivi" tale procedura dovrebbe esaurirsi sull'arco
dei sei mesi.
Tuttavia,
contrariamente a quanto hanno poi argomentato le Casse malati attrici, noi non
riteniamo che la perenzione processuale sarebbe strumento inidoneo a garantire
l'auspicata celerità della procedura arbitrale. Al contrario, proprio l'assenza
di qualsivoglia sanzione processuale è suscettibile - e il caso che ci occupa
ne costituisce la prova più eloquente - di prolungare "sine die" il
procedimento arbitrale, con tutte le conseguenze che ne derivano, fra cui
un'inammissibile pressione psicologica nei confronti della parte convenuta,
alla quale può sempre essere prospettata, dalle Casse malati, l'accusa certo
non edificante di polipragmasia ai sensi dell'art. 23 LAMI, con la conseguenza
dell'obbligo di restituzione di somme di denaro anche importanti.
Del tutto
ininfluenti, ai fini dell'ammissione o meno della perenzione processuale, sono
i motivi che stanno alla base di questa inattività. In particolare, se è vero
che nel caso che ci occupa ciò è stato essenzialmente determinato
dall'impossibilità di poter esperire la perizia quale mezzo di prova, è
altrettanto vero che il Presidente del Tribunale, una volta accertata detta
impossibilità, avrebbe dovuto sollecitamente proseguire nell'istruttoria, così
come è poi stato fatto dal suo attuale successore;
-
non meno
irrilevante appare poi l'obiezione, sostenuta dal precedente Presidente del
Tribunale arbitrale nella sua decisione 12 dicembre 1988, oggetto del ricorso
al Tribunale federale delle assicurazioni, secondo cui "la presunzione di
disinteresse alla prosecuzione della causa è a priori improponibile in casi di restituzione
dell'indebito a seguito di polipragmasia", a motivo del fatto che "la
Cassa malati deve, per legge (art. 23 LAMI), chiederne la
restituzione".
A prescindere dal
fatto che questa affermazione parte dall'assunto, tutto ancora da dimostrare,
che l'azione promossa dalla Cassa malati sia fondata in ordine e nel merito, è
appena il caso di ricordare, così come è stato evidenziato dal Tribunale
federale delle assicurazioni nella già citata sentenza (pag. 8), che il
disposto di cui all'art. 351 CPC non impedisce comunque l'applicazione del
diritto federale, essendo sempre possibile, per le Casse malati attrici, se nel
frattempo non è intervenuta la prescrizione dell'azione, di riproporla
nuovamente secondo la procedura una volta che la lite fosse stata stralciata
dai ruoli per intervenuta perenzione di istanza (ivi, pag. 7 in fondo);
-
da ultimo
- anche se certamente non per importanza - val la pena di rimarcare che la
soluzione prospettata nella massima giurisprudenziale pubblicata in RDAT 1992 I
52 può condurre a un risultato manifestamente in contrasto con il principio di
equità e di parità di trattamento, ove appena si consideri che le Casse malati
promotrici dell'azione giudiziaria possono aver perso ogni e qualsiasi
interesse al proseguimento dell'azione dopo essersi rese conto che la vertenza
è destinata a sfociare in un giudizio per loro negativo, per cui appare
preferibile, parafrasando il messaggio accompagnante il progetto di Codice di
procedura civile del 1898, lasciare che la causa "dorma placidi sonni"."
(cfr. Doc. XV pag. 15-19)
Nel merito della vertenza
il patrocinatore del dottor __________ rileva quanto segue:
"
il convenuto ha categoricamente contestato le tesi attoree,
evidenziando sostanzialmente che:
-
per la
formazione specialistica che può vantare egli deve essere classificato quale
anestesista con radiologia, essendo unicamente il titolo di FMH di cui il
medico è in possesso che può far accedere ad una specifica categoria, così come
del resto sostenuto dalla stessa Federazione Ticinese delle Casse Malati, in
urto al parere - peraltro isolato - della commissione blu dell'OMCT, sulla base
del quale è poi stata avviata la procedura in oggetto;
-
nell'ambito
della sua specializzazione egli ha sempre sistematicamente praticato, a scopo
terapeutico, i "blocchi nervosi", riconosciuti scientificamente e
inseriti nell'apposito tariffario delle Casse malati;
-
l'ineconomicità
dei blocchi nervosi non è mai stata provata sia in base a dati puramente
statistici (quelli considerati sufficienti dal Tribunale federale delle
assicurazioni per accertare la sussistenza o meno di un caso di violazione
dell'art. 23 LAMI), sia in base al metodo analitico, consistente nell'esaminare
concretamente tutte le rubriche di una nota d'onorario di un medico per
constatare se i provvedimenti diagnostici e terapeutici intrapresi sono
giustificati
(soluzione,
quest'ultima, ritenuta ammissibile anche se non obbligatoria dal Tribunale
federale delle assicurazione nella citata sentenza in DTF 119 V 448).
A questo punto è
bene sottolineare come incomba alle Casse malati attrici l'onere di dimostrare
che il convenuto debba venir collocato nella categoria "medicina generale
con radiologia", contraddistinta con il gruppo 50 nelle statistiche del
Concordato svizzero delle Casse malati.
A questo riguardo
le Casse malati attrici si sono fondate sul parere espresso dalla commissione
blu dell'OMCT, che è però rimasto isolato in quanto contraddetto sia dal
giurista (avv. _______) del Segretariato generale delle Istituzioni dei medici
svizzeri (lettere del 21.06.1984 e 2.12.1986), sia dal Prof. __________,
anestesista e direttore dello Schmerzzentrum di Mainz (lettera del 7.10.1986),
sia dallo stesso OMCT (lettera del 20.10.1986), sia infine dalla stessa FTCM,
la quale, nella propria lettera 14.10.1986 all'allora Presidente della Cpar,
Dr. __________, esplicitamente riconosceva
"
che unicamente il possesso del titolo FMH possa far
accedere ad una specifica categoria, in caso contrario cadrebbero ogni e
qualsiasi possibilità di verifica e di statistica ...".
Di qui la tesi del
convenuto secondo cui egli avrebbe dovuto essere inserito nella categoria
"anestesiologia con radiologia", essendo egli in possesso del
relativo diploma federale e praticando la medicina antalgica prevalentemente
caratterizzata dall'impiego di blocchi nervosi.
Le statistiche del
Concordato delle Casse malati svizzere prevedono ora solo il gruppo 01
(anestesiologia), ma non il gruppo 51, che dovrebbe quindi essere creato
(anestesiologia con radiologia), così come preconizzato dal convenuto.
Le Casse malati
attrici, a torto, in assenza di questo specifico gruppo e dovendo classificare
l'attività svolta dal convenuto, hanno pensato bene di inserire quest'ultimo
nella categoria del medico generico con radiologia.
Così facendo le
Casse malati attrici, e per esse la FTCM, hanno tuttavia operato in modo
arbitrario, disattendendo sia il titolo specialistico che il convenuto può
vantare, sia le effettive prestazioni terapeutiche eseguite da quest'ultimo,
che non hanno nulla a che vedere con quelle praticate da un medico generale o
generico.
Le tavole
processuali non consentono in ogni caso di avvalorare la classificazione del
convenuto preconizzata dalle Casse malati attrici e, conseguentemente, la
violazione da parte del primo del precetto del trattamento economico sancito
dall'art. 23 LAMI.
In assenza di
termini di confronto sufficienti per poter applicare il cosiddetto metodo
statistico avvallato dal Tribunale federale delle assicurazioni, solo l'analisi
concreta di ogni singola fattura emessa dal convenuto avrebbe potuto consentire
alle Casse malati attrici di dimostrare - così come l'onere probatorio a loro
carico imponeva - l'accusa rivolta al convenuto stesso di
"Überarztung".
Ma già abbiamo
ricordato come questa prova non sia stata apportata, avendo le Casse malati
attrici rinunciato a far allestire la chiesta perizia giudiziaria.
La semplice
circostanza che la FTCM abbia ritenuto che i trattamenti con i blocchi nervosi
praticati dal convenuto si siano ripetuti "con frequenza e senza
giustificazione", peraltro rimasta allo stato di puro parlato, senza
supporto probatorio alcuno, non consente di trarre una diversa conclusione.
Il convenuto ha di
contro dimostrato di praticare delle cure scientificamente riconosciute, adeguate
allo scopo terapeutico, sostanzialmente diverse da quelle somministrate da un
medico generico (senza specializzazione) e in ogni caso non suscettibili di
poter essere considerate ineconomiche.
Il procedimento
giudiziario avviato nei suoi confronti delle Casse malati attrici si fonda su
presupposti (in specie la classificazione quale medico generico) totalmente
errati ma soprattutto deve essere ricondotto all'accanimento dimostrato nei
suoi confronti da parte dell'allora direttor __________, figura di spicco della
FTCM, al punto che quest'ultima, in spregio alle più elementari regole
procedurali, l'aveva designato quale proprio arbitro in tutti i procedimenti
arbitrali avviati nei confronti dei medici per sospetta violazione dell'art. 23
LAMI, salvo poi sostituirlo con l'avv. __________ allorquando la ricusa per
conflitto d'interessi è finalmente stata riconosciuta.
Per tutti questi
motivi, riassuntivi di quelli già espressi negli allegati preliminari di causa
e in tutti gli altri atti processuali che integralmente si richiamano e si
danno per ritrascritti in questa sede, la petizione 28 gennaio 1985 delle Casse
malati attrici va respinta anche nel merito, con protesta di tasse, spese e
ripetibili."
(cfr. Doc. XV pag. 25-29)
1.20   Nel suo memoriale conclusivo
del 15 maggio 1995 il patrocinatore delle Casse malati attrici ha innanzitutto
formulato le seguenti osservazioni riguardo alla questione della legittimazione
attiva:
"
2.1
Si osserva che la
Cassa malati intercomunale di __________, figurante fra le attrici, è stata
sciolta e liquidata: lo Stato della Repubblica e Cantone del Ticino ne ha
assunto attivi e passivi, cosicché può subentrare in sua vece nel processo
(art. 102 CPC).
2.2
Fra le attrici
figurano altresì la Cassa malati consorziale in __________, la Cassa malati
comunale in __________, la Cassa malati consorziale in __________, la Cassa
malati consorziale in __________, la Cassa malati comunale in __________, la
Cassa malati comunale in __________, la Cassa malati consorziale in __________
e la Cassa malati consorziale in __________, le quali, attraverso contratto di
multifusione concluso dal Consiglio di Stato il 30 aprile 1986 e ratificato
mediante gli art. 46 e 47 della legge sull'assicurazione obbligatoria contro le
malattie del 28 maggio 1986, sono state assorbite appunto per fusione dalla
Cassa malati __________, dalla Cassa malati __________, dalla Cassa malati
__________, dalla Società svizzera di __________, dalla Cassa malati __________
e dalla Cassa malati __________, pure attrici.
Quest'ultime
subentrano quindi nelle pretese delle Casse malati attrici assorbite secondo le
quote prescritte dall'art. 2 cpv. 1 del citato contratto.
Trattasi anche qui
di successione universale giusta l'art. 102 CPC."
(cfr. Doc. XVI pag. 3)
Egli si è poi così
espresso circa la durata della presente procedura:
"A.
Si osserva pure
che la procedura arbitrale è stata di fatto sospesa per parecchio tempo per
l'impossibilità in cui si sono trovate entrambe le parti di designare i periti
giudiziari di loro scelta ai fini della perizia analitica (cfr. verbale
dell'udienza 25 settembre 1985): infatti sia il prof.dott. __________, indicato
dal convenuto, sia il dott. __________, indicato dalle Casse malati attrici,
hanno rinunciato, per ragioni diverse, all'incarico, senza che le parti siano
state in grado di trovare sostituti.
Durante l'udienza
28 marzo 1995 il Presidente di codesto Tribunale ha manifestato la sua
intenzione di prescindere dall'allestimento di detta perizia, incontrando
l'adesione delle parti, cosicché il menzionato ostacolo appare superato.
(...)
A.
Dall'art.
6 n.1 CEDU dottrina e giurisprudenza desumono il principio della celerità del
processo, specie di quello penale.
Nella fattispecie
la procedura arbitrale, che ha preso inizio il 28 gennaio 1985, si è trascinata
per oltre due lustri, senza essere sfociata neppure nella decisione di prima
istanza, che dovrebbe peraltro essere imminente.
Della principale
causa di questo ritardo già abbiamo detto; ma vi sono state anche altre
ragioni: per fare soltanto un ulteriore esempio, il giudizio sull'istanza di
perenzione processuale presentata il 28 novembre 1988 dal convenuto ha
richiesto quasi tre anni, la citata sentenza 30 agosto 1991 del Tribunale
federale, che le Casse malati attrici avevano sollecitato in data 8 gennaio
1991, essendo stata intimata solamente il 13 settembre 1991."
(cfr. Doc. XVI pag. 4 e 5)
Nel merito della vertenza
il patrocinatore delle Casse malati ha precisato:
"
Il convenuto, specialista FMH in anestesiologia, ha dapprima
prestato la sua attività in questa sua qualità al servizio dell'Ospedale
__________  __________.
Successivamente,
nel 1975, egli ha iniziato a lavorare in proprio, aprendo uno studio in
__________.
Ben presto fra il
convenuto, da un lato, e la FTCM nonché singole Casse malati, dall'altro, sono
sorti contrasti, di cui si sono dovuti ripetutamente occupare la Commissione
paritetica della FTCM e dell'Ordine dei medici del Cantone Ticino (in seguito
indicati risp. Cpar ed OMCT), la Commissione blu dell'OMCT ed anche l'Ufficio
federale delle assicurazioni sociali (in seguito indicato UFAS).
Per tacere di
episodi precedenti, nel 1982 si è posto il problema di sapere se taluni
trattamenti praticati dal convenuto rientrassero fra quelli scientificamente
riconosciuti e fossero pertanto a carico delle Casse malati secondo l'art. 12
cpv. 2 cifra 1 lett. a e b nonché cpv. 5 LAMI e l'art. 21 cpv. 1 dell'Ordinanza
III sull'assicurazione contro le malattie concernenti le prestazioni delle
casse malati e delle federazioni di riassicurazione riconosciute dalla
Confederazione del 15 gennaio 1965 (in seguito indicata Ord. III).
Dopo che la
Commissione blu, cui la FTCM si era rivolta, si è dichiarata incompetente ad
esprimere un giudizio sulle cd. "medicine alternative" (doc. 10 =
33), la FTCM ha sottoposto sette note professionali del convenuto all'UFAS
(doc. A), il quale, rilevata l'impossibilità di esprimersi in cinque di questi
casi per mancanza della diagnosi o d'indicazioni sulle cure, ha precisato con
scritto 23 giugno 1982 che la terapia neurale, l'omeopatia (a meno che lo
statuto di una Cassa malati preveda il pagamento di questi preparati),
l'emoattivazione ed il blocco del dolore non sono coperti dall'assicurazione
contro le malattie (doc. B).
(...)
In questo contesto
è nata una divergenza di carattere pregiudiziale: in effetti il convenuto ha
rivendicato la classificazione nella categoria "anestesiologia con
radiologia" (doc. D), mentre la FTCM, considerato come il convenuto
fornisca ai pazienti prestazioni terapeutiche di molteplice natura, le quali in
misura di gran lunga prevalente non hanno alcun nesso con la sua
specializzazione come anestesista, ritiene che egli debba venir collocato nella
categoria "medicina generale con radiologia".
Quest'ultima opinione
è condivisa dall'OMCT, che si è espresso a più riprese in questo senso,
segnatamente con scritto 6 aprile 1984 della Commissione blu alla FTCM (doc.
AA): facciamo altresì riferimento alla dichiarazione fatta dal dott.
__________, rappresentante dell'OMCT nella Cpar, in occasione della seduta 15
novembre 1984 della Cpar stessa, nel senso che
"il comitato direttivo
dell'OMCT, all'unanimità, reputa che il dott. __________, in relazione
all'attività che svolge, debba essere classificato nella categoria "medicina
generale"
(pag. 2 del verbale doc. RR).
Di fronte a questi
non sospetti riconoscimenti si poteva ragionevolmente ritenere che ogni
discussione a questo riguardo dovesse essere esclusa.
(...)
Mediante la
convocazione 13 ottobre 1983 il convenuto era stato invitato a prendere seco le
cartelle cliniche ed eventuali radiografie concernenti diversi pazienti,
indicati in tre elenchi allegati alla convocazione stessa (doc. S): egli, con
scritto 17 ottobre 1983 alla Cpar, ha tuttavia opposto un reciso diniego (doc.
T):
"
mi rifiuto invece, per ovvi motivi, discutere
qualunque problema sulla base delle mie cartelle cliniche".
In particolare il
convenuto ha affermato a titolo introduttivo (pagg. 2/3 del verbale doc. V):
"
prima di entrare nel merito rende edotta la
commissione sulla sua attività: è medico anestesista e si è specializzato - e
pratica quasi esclusivamente - una terapia del dolore antalgica basata sui
blocchi nervosi, necessaria per quei pazienti che non tollerano o non vogliono
dei medicamenti.
Quindi cura dei pazienti che per una
ragione o l'altra rifiutano altre terapie e quindi lui pratica quale
anestesista la sua specialità: i blocchi nervosi.
Il fatto che nel Ticino i blocchi
nervosi non li pratica nessuno non vuol dire che questa terapia non sia valida
tant'è che è conosciuta in tutto il mondo.
Anche in Svizzera, paese
tradizionalista, qualche cosa sta muovendosi in questa direzione, in
particolare Argovia e altre città conoscono cliniche per i dolori.
La sua è pertanto un'opera
pionieristica nel Ticino a favore di quella popolazione malata che non tollera
i medicamenti. Il resto non è importante anche se si contesterà il suo tipo di
terapia che d'altra parte non è un segreto. Il discorso è da fare per
verificare se queste prestazioni entrano nei concetti della LAMI e si
rispecchiano o meno il principio dell'economicità della cura.
Le casse malati avranno certamente
notato che il primo foglio di malattia che è "pesante" perché la cura
è concentrata nei primi mesi, per il resto dell'anno le prestazioni si riducono
sensibilmente. Da suoi calcoli la cura sull'arco di un anno non è cara ...
700/800 franchi (delegati FTCM: il che non è poco !!).
Bisogna considerare che il paziente
che non vuole (o non sopporta) medicinali non ha altra scelta.
Oggi si tratta di vedere se le casse
malati vogliono riconoscere queste nuove tecniche (ammesse in tutto il mondo) e
non discutere se un caso o l'altro appaia troppo costoso.
Nel tariffario queste prestazioni
esistono già e se esistono una ragione ci sarà. D'altronde non è specificato
che sono riservate solo in caso di interventi operatori".
Di fronte a simili
asserzioni, di non facile comprensione, dato il loro livello tecnico o
tecnicistico, e di ancora meno facile verificazione, i rappresentanti della
FTCM non hanno nascosto i loro dubbi sulla circostanza che il convenuto, i cui
trattamenti, a loro avviso, non si scostavano da quelli della terapia neurale,
praticasse quest'ultima terapia sotto l'etichetta di terapia del dolore: è
ovvio che, se così fosse, il convenuto non avrebbe avuto il diritto di mettere
a carico delle Casse malati prestazioni di questo genere; sempre in questa
eventualità ci si sarebbe dovuti anzi chiedere se un medico, il quale opera
prevalentemente nell'ambito di cd. "medicine alternative", non fosse
tenuto ad esercitare in regime aconvenzionale, se non s'imponesse cioè una sua
esclusione giusta l'art. 24 LAMI.
Sempre i
rappresentanti della FTCM hanno conseguentemente concluso che il controllo
della posizione del convenuto sarebbe continuato da due profili, da quello del
diritto o non di accollare alle Cassa malati sotto la già ricordata
denominazione di terapia del dolore una serie di cure e da quello
dell'osservanza o no dell'art. 23 LAMI.
E' comunque
interessante rilevare che il convenuto ha riconosciuto di praticare
"quasi
esclusivamente"
la terapia del dolore antalgica.
Sollecitato dal
convenuto, con scritto 16 febbraio 1984 l'UFAS, nel mentre ha ribadito la sua
opinione negativa circa la terapia neurale, a rilevato (doc. BB = 12):
"
Sulla scorta delle sue spiegazioni complementari circa
la terapia coi blocchi nervosi, detto nostro servizio è dell'avviso che, attese
le indicazioni, gli anestetici e le concentrazioni da lei enumerati, nulla
dovrebbe esserci da ridire dal profilo del carattere scientifico del
trattamento (art. 12 LAMI in relazione all'art. 21 O III sull'assicurazione
malattia). Ciò non esclude tuttavia che all'occorrenza le casse malati,
d'intesa con i propri medici di fiducia, esaminano l'economicità di tale
terapia in casi concreti (art. 18 e 23 LAMI)".
(...)
Come si è visto,
sin dall'inizio le discussioni sulle prestazioni del convenuto non sono state
circoscritte al problema della polipragmasia, ma sono state estese al problema
di sapere se talune di loro rientrassero oppure no fra quelle scientificamente
riconosciute e quindi fatturabili alle casse malati giusta l'art. 12 cpv. 2
cifra 1 lett. a e b nonché cpv. 5 LAMI e l'art. 21 cpv. 1 Ord. III.
Il convenuto ha
riconosciuto di praticare anche la terapia neurale, la quale sino nell'agosto
1985 non era a carico delle Casse malati (doc. B); successivamente, in forza
dell'avviso peritale espresso dalla Commissione federale per le prestazioni
generali dell'assicurazione contro le malattie, è stata effettuata una
distinzione tra la terapia neurale locale e segmentale, corrispondenti
all'analgesia locale e regionale della medicina classica, da un lato, e la
terapia neurale in senso stretto ("störfeldbezogene Neuraltherapie" o
Störfeldausschaltung nach Huneke"), dall'altro: i primi due metodi hanno
dignità scientifica, non invece il terzo (RAMI 1986/1, pag. 77).
Cfr. anche la
sentenza 3 settembre 1987 del Tribunale federale delle assicurazioni,
pubblicata in RAMI 1988/1, pagg. 3 segg., la cui massima recita (pag. 3):
"
Ancorché taluni atti medici, quali diagnosi o certe
analisi, più o meno accessori di una cura non scientificamente riconosciuta (in
casu: terapia neurale e "nosodenterapia") attengano pure di per sé
alla medicina classica, ciò non significa debbano - per quanto lo possano -
essere distinti da detta cura e posti a carico dell'obbligo delle casse malati
(cons. 3b)".
Merita pure di
venir riportato un passaggio del consid. 3. b), pagg. 7/8, poiché esso si
attaglia al convenuto:
"
Il faut ajouter, au demeurant, que la recourante est
mal venue à reprocher aux premiers juges ce qu'elle appelle des
"ungenügende fachliche Kenntnisse" et une "oberflächliche
Betrachtungsweise". Si la recourante estimait que ses mémoires
d'honoraires devaient faire l'objet d'une étude détaillée pour en descerner
tous les aspects sur le plan scientifique, on aurait pu exiger qu'elle apporte
spontanément des explications suffisantes ou, à tout le moins, des indices
précis susceptibles de justifier pareil procédé - ce qu'elle n'a fait à aucun
stade de la procédure - et qu'elle ne se borne pas à renvoyer à la volumineuse
documentation déposée, qui n'apporte rien à cet égard. En tout cas, les
constatations faites par l'autorité inférieure ne sont ni manifestement
inexactes ni incomplètes".
Il convenuto ha
ognora sostenuto che, quando egli ha fatto ricorso a trattamenti di terapia
neurale, ovvero li ha fatturati direttamente al paziente ovvero non li ha
fatturati, lavorando graziosamente: si veda in particolare il verbale doc. FF,
pag. 2.
Pur nutrendo dubbi
sulla veridicità di queste asserzioni, le Casse malati attrici non hanno
dedotto lo specifico tema in lite, la quale (ripetiamo) verte esclusivamente su
quello della polipragmasia.
Parimenti il
convenuto ha riconosciuto di aver effettuato con notevole frequenza blocchi
nervosi, che egli reputa ricadessero per analogia sotto la posizione 47 della
Tariffa base al 1.1.1964
"Anestesia troncolare e di plesi
nervosi".
Già simile
frequenza di questo genere d'interventi non può non destare perplessità, tanto
più che la loro differenziazione da interventi di terapia neurale, che pure il
convenuto pratica, è ardua: lo stesso paziente non è in grado di distinguere a
quale delle due cure egli venga sottoposto.
Soltanto se persona
del ramo fosse presente allorché detti trattamenti vengono compiuti o soltanto
sulla base delle cartelle cliniche sarebbe possibile stabilire se veramente il
convenuto abbia eseguito un blocco nervoso: di fatto il convenuto, come
attestano ad esempio i doc. 11 bis/11 quater, adducendo obiezioni pretestuose,
con l'immancabile invocazione dei sacri principi (doc. 11 quater, pag. 1:
"Ritengo
ingiusta e offensiva la semplice proposta perché non solo mette in dubbio
l'onestà della mia attività medica ma costituisce un rischio per la dignità
e il futuro di tutta la classe medica":
la sottolineatura è
nostra), ha sempre impedito che avvenissero le indispensabili verificazioni.
Ma anche qui, ad
onta dei loro giustificati sospetti (basterà ricordare che in passato talune
note professionali del convenuto erano state così libellate
"47
anestesia troncolare TN"
, ciò che poteva far supporre, anche in
persona non particolarmente prevenuta contro di lui, che
"TN"
stesse per
"terapia neurale"
: il convenuto ha però sostenuto
che la sigla significava
"terapia naturale"
, vale a dire
"l'aggiunta
di preparati di erbe"
(doc. FF, pag. 5)), le Casse malati attrici
hanno limitato la loro contestazione giudiziaria alla compatibilità della
fatturazione del convenuto con il precetto enunciato dall'art. 23 LAMI.
In funzione della
questione della polipragmasia ci sia consentito di ribadire, a conclusione di
questo capitolo, che, qualora alle note professionali indirizzate alle Casse
malati aggiungiamo, in relazione alle prestazioni non riconoscibili
scientificamente, quelle indirizzate privatamente ai pazienti nonché il
controvalore dei trattamenti gratuiti, la censura a carico del convenuto di
praticare una medicina eccessivamente costosa, già giustificata dalla prima
categoria di fatture, ne esce rafforzata.
(...)
Per parte nostra
non possiamo che ribadire che il convenuto, benché abbia conseguito la
specializzazione FMH in anestesiologia, dev'essere qualificato, così come hanno
riconosciuto sia la Commissione blu dell'OMCT (doc. AA), sia il Comitato
direttivo del medesimo (pag. 2 del verbale doc. RR), ai fini della lite nella
categoria "medicina generale con radiologia", per la semplice, ma
ottima ragione, che le sue effettive prestazioni sono prevalentemente quelle di
un medico generale o generico ( in seguito ci serviremo del secondo termine), e
comunque si apparentano strettamente a quest'ultime, e non quelle di un
anestesista.
Non si contesta che
la formazione medica e specialistica del convenuto gli permetterebbe
"di
avere un'attività in sala operatoria ed una parallela attività in uno studio
medico"
(risposta, punto 1., pag. 5), anche se tratterebbesi di
circostanza insolita: sta di fatto che la prima di queste attività non viene
più esplicata dal convenuto dacché egli ha cessato di lavorare alle dipendenze
dell'Ospedale __________.
Il convenuto sfonda
porte aperte quando nega che un chirurgo, il quale svolge la sua normale
attività specialistica tanto in sala operatoria, quanto nel suo studio privato,
possa essere considerato altro che un chirurgo: se però la prima componente di
detta attività venisse a mancare, sarebbe del tutto corretto (e non già
"stranissimo"
:
risposta, ibidem) che egli fosse classificato, in funzione dell'applicazione
dell'art. 23 LAMI, come medico generico, se di questo tipo fossero i suoi reali
interventi.
E' chiaro che,
secondo la massima "sacerdos in aeternum", qualsiasi specialista FMH
non perderebbe questo titolo qualora smettesse di esercitare il corrispondente
lavoro: è altrettanto chiaro che in questa eventualità qualsiasi specialista
FMH dovrebbe essere qualificato per rapporto alle cure che fornisce ai suoi
clienti e non già per rapporto alle cure che egli sarebbe capace di fornire ai
pazienti stessi in conformità della propria specialità.
Il convenuto non ha
fatto fronte all'onere su di lui incombente di provare che egli presta ancora
la sua attività come anestesista in sala operatoria, le dichiarazioni doc.
24/30 essendo inattendibili: ma quand'anche si ritenesse simile prova come
riuscita, è innegabile che la menzionata attività ha natura di gran lunga
marginale per rispetto a quella prestata nel suo studio privato.
Si ripete che il
convenuto stesso, a pag. 2 del verbale doc. V, ha riconosciuto esplicitamente
di occuparsi
"quasi esclusivamente"
della terapia del dolore
antalgica.
Nessuno ha
addebitato al convenuto un'usurpazione di titolo: cionondimeno egli non può
pretendere che l'economicità o no dei trattamenti da lui praticati venga
vagliata sulla base teorica di tale titolo anziché sulla base concreta dei
trattamenti stessi.
(...)
Anche volendo
ammettere che egli, più e meno saltuariamente, presti la sua collaborazione a
colleghi che effettuano interventi operatori in cliniche private come
anestesista in senso stretto, non è seriamente contestabile, dopo che egli lo
ha espressamente dichiarato a pag. 2 del verbale doc. V, che prevalentemente la
sua professione viene svolta nel suo studio (od ambulatorio che dir si voglia),
ove egli pratica la terapia del dolore: può darsi che questo ramo della
medicina sia parte della anestesiologia in senso lato, la quale, secondo
l'ultimo memoriale prodotto dal convenuto, comprenderebbe l'anestesia in senso
stretto, la rianimazione, le cure intense e la terapia del dolore; è tuttavia
sicuro che le prestazioni del convenuto non sono, di regola, quelle di un
anestesista tradizionale, cosicché non si giustifica che egli venga
classificato in quest'ultima categoria.
E' ovvio che ogni
medico che effettua operazioni non lavora costantemente ed esclusivamente nella
sala operatoria: tuttavia la sua attività ambulatoriale è al servizio di quella
operatoria, di cui costituisce la preparazione o la continuazione.
Questa
interdipendenza non sussiste per il convenuto, il quale pur concedendo che
sporadicamente egli intervenga in sala operatoria in quanto anestesista in
senso stretto, pratica trattamenti (terapia del dolore) che non sono quelli
tipici di un anestesista classico.
E' questo il motivo
che non consente di collocare il convenuto nel gruppo statistico degli
anestesisti, com'egli invece rivendica.
(...)
Riassumendo, nel
mentre contestiamo per il resto le erronee deduzioni del convenuto, dobbiamo
confermare che, al di là del titolo che egli porta ed ha il diritto di portare,
le sue effettive prestazioni professionali si discostano radicalmente da quelle
di un anestesista in senso stretto e si approssimano a quelle di un medico
generico.
Anche la presenza
della radiologia avvalora il nostro assunto, dato che, notoriamente, gli
anestesisti tradizionali non ne fanno uso.
Se ancora
sussistesse il benché minimo dubbio a questo proposito, esso sarebbe dissipato
dal rapporto inviato il 10 maggio 1982 dal convenuto alla Commissione blu per
descrivere la sua attività professionale; in tale rapporto, che è allegato allo
scritto spedito il 9 agosto 1986 del convenuto al Presidente di allora di
codesto Tribunale, l'anestesia nell'accezione comune di questo termine non
viene affatto menzionata; è giocoforza desumerne che le dichiarazioni prodotte
dal convenuto come doc. 24/30 relativamente ad asserite prestazioni di questo
genere hanno carattere di compiacenza e non corrispondono alla realtà.
(...)
Per parte nostra
non contestiamo che le direttive giurisprudenziali del Tribunale federale delle
assicurazioni in campo di applicazione dell'art. 23 LAMI vogliano che tale
metodo venga fondato su termini di paragone attendibili, segnatamente dal
profilo geografico e dal profilo della struttura della clientela, valutando
pure circostanze particolari che giustificano differenze di costo.
Tuttavia il
convenuto, il quale non mette (o quasi) piede in sale operatorie, non può
pretendere di essere equiparato ad anestesisti nel senso proprio di questo
termine: ma egli non può nemmeno pretendere che la sua attività non sarebbe
equiparabile a quella di nessun collega ticinese, poiché in ultima analisi i
suoi interventi concernono affezioni analoghe a quelle trattate da medici
generali con radiologia, per il che è questa la categoria in cui egli va
collocato.
Di eventuali
diversità, che potrebbero venir determinate dalla specializzazione come
anestesista del convenuto (come fattore reale, non come mero titolo), cui egli
allude quando definisce l'anestesista come
"lo specialista del
dolore"
(risposta, pag. 41) e quando pone l'accento sull'influsso
della formazione teorica e pratica di un medico sulla tecnica terapeutica
nonché sul numero e sul ritmo di frequenza delle terapie applicate, è stato
tenuto debito conto sin dall'inizio della lite, fissando al 140%, in luogo del
120%, il livello dell'eccedenza per rapporto alle medie del gruppo di cui è
stata chiesta la restituzione.
D'altra parte anche
il medico specialista FMH è obbligato a rispettare il precetto del trattamento
economico sancito dall'art. 23 LAMI.
E' d'altronde assai
significativo che il convenuto ha sì rivendicato quello statuto speciale che
dovrebbe metterlo al riparo da verificazioni basate sull'art. 23 LAMI, ma non
ha mai cercato di spiegare concretamente per quale o quali motivi le terapie da
lui praticate dovrebbero essere più costose di quelle praticate invece dai
medici generici.
Per quel che
precede, anche nella nostra fattispecie s'impone di ricorrere al metodo
statistico, fermo restando che il convenuto va inserito nella categoria
"medicina generale con radiologia" (gruppo statistico N. 50).
Si ripete che il
convenuto non è stato in grado di addurre alcun argomento concreto a sostegno
della tesi secondo cui i trattamenti da lui eseguiti divergerebbero
essenzialmente da quelli eseguiti dai colleghi appartenenti a detta categoria e
sarebbero in particolare intrinsecamente più costosi."
In conclusione le Casse
malati attrici hanno riconfermato la richiesta di restituzione di fr. 34'749.70
per il 1980 e di fr. 68'707.10 per il 1981 (cfr. Doc. XVI pag. 32-33).
1.21   Il Tribunale arbitrale si è
riunito ed ha deliberato il 24 luglio 1995 (Doc. XVII).
in diritto
In ordine
2.1   Il convenuto chiede
innanzitutto che la causa venga stralciata dai ruoli per mancanza di interesse
giuridico.
Come si è visto, il dottor
__________, constatato che per più di due anni non era stato eseguito alcun
atto istruttorio e richiamandosi all'art. 351 cpv. 1 e 2 CPC, ne ha più volte
chiesto lo stralcio.
La legge di procedura per
i ricorsi al TCA in materia di assicurazioni sociali prevede, all'art. 23, che
"per quanto non stabilito dalla presente legge valgono le norme federali
che regolano le materie e sussidiariamente il Codice cantonale di procedura
civile".
Il convenuto invoca
dunque, basandosi su questo rinvio, la perenzione d'istanza, di cui all'art.
351 CPC. Questa disposizione ha il seguente tenore:
"
Il giudice, udite le parti, stralcia la causa se una lite diventa
senza oggetto o priva di interesse giuridico.
La mancanza di
interesse è presunta se, nel corso di due anni consecutivi, nessuna delle parti
ha compiuto un atto processuale. In tal caso il giudice, d'ufficio, stralcia la
causa dal ruolo.
I termini di cui al
cpv. 2 non decorrono quando il processo rimane sospeso giusta l'art. 107 e
quando le parti sono in attesa dell'emanazione della sentenza."
Il problema qui sollevato
è già stato sottoposto all'esame del TFA (proprio dal convenuto, cfr. consid.
1.11), che tuttavia non ha potuto sinora esaminarlo nel merito.
Al Tribunale arbitrale si
pone dunque nuovamente la questione a sapere se la norma cantonale di procedura
è qui applicabile o se tale applicazione sarebbe contraria al diritto materiale
federale o ai principi generali del diritto della sicurezza sociale.
In una sentenza dell'8
luglio 1991 nella causa G.R. SA, pubblicata in RDAT I-1992 pag. 52-53, il
Tribunale cantonale delle assicurazioni ha dichiarato inapplicabile la
disposizione cantonale, argomentando:
"
La norma in questione non può però venir applicata in questo
ambito, in primo luogo perché la procedura amministrativa, contrariamente a quella
civile, è retta dal principio dell'ufficialità, per cui, una volta avviato un
procedimento, questo viene condotto dal giudice secondo le norme prescritte
dalla legge. Vige cioè il principio dell'"Amtsbetrieb", in cui le
parti hanno sì l'obbligo di collaborare, ma non l'incombenza di far avanzare il
procedimento in corso. In secondo luogo occorre ricordare che le casse di
compensazione svolgono, nella riscossione dei contributi, una funzione di
diritto pubblico, salvaguardando gli interessi dell'intera comunità, la cui
tutela non può divenire priva di interesse per il solo fatto che sono trascorsi
due anni dall'ultimo atto processuale.
L'eccezione
sollevata dalla parte convenuta all'udienza 3 giugno 1991 deve pertanto essere
respinta."
In una sentenza del 13
febbraio 1995 nella causa R.W., V.P., E.S., A.B., attualmente prendente davanti
al TFA, il TCA ha riconfermato la propria giurisprudenza, rilevando in
particolare:
"
Innanzitutto perché l'amministrazione ha l'obbligo imposto dal
diritto pubblico (art. 52 LAVS) di promuovere azioni davanti all'autorità di
ricorso, dopo avere ricevuto l'opposizione alla decisione di risarcimento (art.
81 cpv. 3 OAVS). Trattandosi di un dovere legale e non di una semplice facoltà,
esiste sempre per definizione l'interesse nella causa.
Inoltre, dal
profilo procedurale, va ricordato che, anche nell'ambito dell'art. 52 LAVS, la
procedura è retta dalla massima ufficiale (art. 81 cpv. 3 OAVS) secondo cui le
azioni di risarcimento sono regolate dalle procedure cantonali "in conformità
dell'art. 85 LAVS" (sul principio dell'ufficialità, cfr. art. 85 cpv. 2
lett. c LAVS; Pratique VSI 1994 pag. 220-221; RAMI 1994, pag. 327; RCC 1986,
pag. 314; Spira, "La contentieux des assurances sociales fédérales et la
procédure cantonale" in RJAM 1984, pag. 23; Rüedi, "Die Bedeutung des
Eidgenössischen Versicherungsgericht ..." in ZBJV 1994, pag. 61 seg.
(77)).
E' quindi al
giudice che spetta il compito di accertare d'ufficio i fatti essenziali ai fini
decisionali (Beati, Relazioni tra diritto civile e assicurazioni sociali, atti
della giornata di studio del 1° giugno 1992, pag. 3).
L'inazione, anche
prolungata, da parte del Tribunale non può, in questo contesto, andare a
scapito dell'amministrazione (per i processi civili retti dal principio
inquisitorio, cfr. tuttavia Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile
ticinese, annotato, Lugano 1993, pag. 409).
Va infine ancora
sottolineato che, nella sentenza citata del 20 ottobre 1989, il TFA ha
precisato che quello dell'art. 351 cpv. 2 CPC è un puro termine di decadenza
procedurale e che "nulla impedisce ad una parte, se nel frattempo non è
intervenuta la prescrizione dell'azione, di riproporla una volta che la lite
fosse stata stralciata in virtù delle disposizioni sulla perenzione di istanza"."
Secondo il Tribunale
arbitrale, anche nell'ambito dell'art. 23 LAMI, valgono i medesimi principi
sviluppati dal TCA in altri settori delle assicurazioni sociali.
La causa non può dunque
venire stralciata dai ruoli come preteso dal convenuto.
2.2   La legittimazione attiva
delle Casse malati attrici non può essere seriamente contestata.
Si richiamano al proposito
le disposizioni legali pertinentemente citate dal loro patrocinatore (cfr.
consid. 1.20).
Nel merito
2.3   Secondo l'articolo 23
LAMI nella cura di assicurati, nella prescrizione e fornitura di medicamenti,
nella prescrizione e applicazione di trattamenti scientificamente riconosciuti
e nelle analisi, i medici, i farmacisti, i chiropratici, le levatrici, il
personale ausiliario, i laboratori e gli stabilimenti di cura devono limitarsi
a quanto è richiesto dall'interesse dell'assicurato e dallo scopo del
trattamento.
2.4   Per costante giurisprudenza,
per stabilire se il medico ha violato la prescrizione dell'economia del
trattamento e in che misura, non è necessario analizzare ogni posizione di
tutte le sue note d'onorario. Ci si può limitare a paragonare la statistica dei
costi medi del trattamento fatti registrare dal medico in questione con quella
che riguarda i trattamenti effettuati da altri medici che lavorano in
condizioni simili. Presupposto per l'applicazione del metodo statistico è che
il paragone si estenda a un periodo sufficientemente lungo e che gli elementi
statistici siano raccolti in modo analogo. Vi è "polipragmasia"
("Ueberartzung", "polypragmasie") allorché un numero
considerevole di note d'onorario fornite da un medico a una cassa malati sono
in media sensibilmente più elevate di quelle di altri medici che praticano
nella stessa regione e con una clientela simile, senza che esistano in concreto
delle circostanze particolari che giustifichino la differenza di costo (cfr.
DTF 119 V 453; sentenza TFA del 18 novembre 1992 nella causa U.H., non
pubblicata; STFA del 12 gennaio 1993 nella causa K.K., parzialmente pubblicata
in RAMI 1993 pag. 37; DTF 103 V 154 consid. 5; DTF 99 V 136 consid. 2b; DTF 98
V 162; RAMI 1982 pag. 131 consid. 3a; RAMI 1982 pag. 215 consid. 5a; Deschenaux,
Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale,
en particulier en ce qui concerne le médecin, in  Mélanges pour le 75e
anniversaire du TFA, pag. 539-543; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht,
1993, pag. 310seg., Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1993, pag. 295, Frésard,
Le précepte de l'économie du traitement [art. 23 LAMI], in Il medico e il suo
paziente, 7/1993; Duc, L'article 23 LAMA relatif aux traitements économiques,
ibid., 11/1993; Amstutz, Contrôle de l'économicité dans le canton de
Berne, Journal des caisses-maladies suisse, 1993 pag. 64; Dürrenberger,
Contrôle de l'économicité du traitement médical dans le canton de Bâle-Ville,
ibid., pag. 67; Brusa, Pauschalbeanstandung - Gesetzwidrigkeit des
Zürcher Vertrages, in Bulletin des médecins suisses, 1993, pag. 901; Reck,
Pauschalbeanstandungsverfahren im Kanton Zürich, ibid., pag. 1082; Schären,
Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung, thèse Zurich 1973,
pag. 111seg.; Reich, Durchschnittliche Behandlungskosten als Beweismethode?,
SZS 1972, pag. 120-123).
La nostra Alta Corte ha
già avuto modo più volte di stabilire che il risultato elevato ottenuto da un
medico, in applicazione del metodo statistico, non costituisce soltanto un indizio,
ma è bensì un mezzo di prova di polipragmasia (cfr. RAMI 1986 pag. 5; sentenza
TFA del 19 ottobre 1987 nella causa M.S. consid. 4b, riassunta in RAMI 1988
pag. 92; Deschenaux, op. cit., pag. 540 e 541; Maurer,
Bundessozialversicherungsrecht, pag. 312).
2.5   Il Tribunale federale delle
assicurazioni, in una sentenza del 29 ottobre 1993 nella causa H.S., riassunta
in DTF 119 V 454, ha ribadito di non volersi distanziare da questa giurisprudenza,
malgrado le critiche cui essa ha dato luogo (cfr. sentenza S., consid. 4b e 5a
in fine).
In questo contesto il TFA
ha precisato nei suoi considerandi che non era necessario che la prima istanza
si interrogasse sul valore del metodo statistico e che affidasse un mandato ad
un esperto per chiarire questo aspetto. Tale procedimento è infatti adatto per
la soluzione di  simili litigi (cfr. DTF 103 V 154-155 consid. 5 e riferimenti,
RAMI 1988 pag. 93 consid. 4c [riassunto]; RAMI 1986 pag. 5 consid. 4d e
riferimenti).
Non va infatti
dimenticato, rammenta il TFA, che, anche nell'ambito dell'art. 23 LAMI, non
occorre la prova piena nel senso del diritto civile o del diritto penale, bensì
soltanto la prova secondo il criterio della probabilità preponderante,
caratteristico del settore della sicurezza sociale (cfr. DTF 119 V 9 = Pratique
VSI 1993, pag. 118-119).
Il Tribunale federale
delle assicurazioni - che da molto tempo ha riconosciuto il valore e
l'utilizzabilità delle statistiche del Concordato delle casse malati  come
mezzo di prova dell'esistenza di una polipragmasia (cfr. RAMI 1982 pag. 131
consid. 3b) - nella sentenza S. (cfr. consid. 4c) ha ancora ricordato che
l'unità di misura costituita dal foglio di malattia rilasciato ogni tre mesi
per ogni caso di malattia (cfr. l'art. 26 Ord V, nel tenore in vigore fino al
31 dicembre 1990) e non invece dal numero dei casi di malattia, è perfettamente
ammissibile (cfr. DTF 119 V 454).
In effetti, gli errori e
gli inconvenienti insiti in questo metodo sono attenuati, visto che la
statistica è stabilita sulla base di tutti i fogli  di malattia compilati dal
medico e non soltanto in funzione di qualche caso, tirato a sorte. Inoltre, si
tiene sistematicamente conto di un margine di tolleranza o di sicurezza (cfr.
sentenza H.S., pag. 7 e pag. 8).
La legittimità
dell'utilizzo del metodo statistico è stata ancora confermata dal TFA in una
sentenza del 26 novembre 1993 nella causa J.-C. C., pubblicata in DTF 119 V 448
(455), e subito criticata da Duc in PJA 1994, pag. 630-632.
In questa occasione (cfr.
DTF 119 V 454-455) la nostra massima istanza ha ricordato che se essa continua
a dare la preferenza, segnatamente per ragioni pratiche e per economia di
procedura, al metodo statistico resta il fatto che l'utilizzo del metodo
analitico - che consiste nell'esaminare concretamente tutte le poste  di una
nota d'onorario al fine di constatare se le misure diagnostiche e terapeutiche
adottate sono giustificate, e che peraltro deve essere sempre utilizzato
allorché non esiste sufficiente materiale di paragone (cfr. sentenza TFA del 18
novembre 1992 nella causa U.H., non pubblicata, consid. 3b; RAMI 1987 pag. 349,
RAMI 1986 pag. 5) - resta comunque lecito, al fine di stabilire l'esistenza di
un caso di polipragmasia (cfr. RAMI 1987 pag. 349-351). Inoltre, una
combinazione dei due metodi è pure ipotizzabile, perché è atta a rafforzare le
conclusioni ottenute grazie al metodo statistico (Deschenaux, op.cit.,
pag. 541).
A tale proposito questo
Tribunale ricorda che secondo l'ultimo autore citato "l'examen d'un
certain nombre de notes d'honoraires prises au hasard de l'échantillon
statistique peut jouer le rôle d'un test de plausibilité du résultat obtenu par
la méthode statistique.
Ce test de plausibilité
n'est sans doute pas indispensable puisque la méthode statistique a été jugée
suffisante à elle seule, mais elle est de nature à renforcer les conclusions
obtenues grâce à son application et à enlever la dernière ombre de grief
d'arbitraire qu'on pourrait formuler à son égard".
Nella medesima prospettiva
di Deschenaux si situano il metodo in tre fasi proposto dal Prof. H. Schmid
dell'Università di Berna (cfr. sentenza H.S. consid. 5a e DTF 119 V 450-451:
"La méthode statistique permet de mettre en évidence les médecins dont les
coûts de traitement s'écartent fortement des valeurs moyennes. D'après lui, ces
statistiques constituent une première base de comparaison, qu'il convient
ensuite de compléter par l'examen des feuilles-maladie, lesquelles doivent être
évaluées par sondage") e quello utilizzato dal Tribunale arbitrale del
Canton N. (cfr. DTF 119 V 448, consid. 2c e 2d).
Va qui ricordato che, in
uno studio del 27 marzo 1987, spesso citato dal Tribunale federale delle
assicurazioni nelle più recenti sentenze a sostegno dell'utilizzo del metodo statistico
(cfr. sentenza del 18 novembre 1992 nella causa U.H., non pubblicata, pag. 4;
sentenza del 29 ottobre 1993 nella causa H.S., non pubblicata, pag. 7; DTF 119
V 450) il Prof. H. Schmid ha relativizzato le critiche mosse dal Prof. F.
Gutzwiller dell'Università di Losanna, in un parere del 31 gennaio 1986, al
metodo statistico (cfr. DTF 119 V 450: "A ses yeux, les statistiques du
Concordat ne représentent pas une base de comparaison suffisante").
2.6   La pertinenza di talune
critiche formulate dalla dottrina riguardo all'applicazione del metodo
statistico (cfr. in particolare Duc in Il medico e il suo paziente,
11/93 e in PJA 5/94, pag. 631-632 e Deschenaux, op.cit., pag. 541-544),
non sfugge certo a questo Tribunale arbitrale.
Alla luce delle due
recenti sentenze federali citate (cfr. la sentenza H.S. del 29 ottobre 1993,
non pubblicata, pag. 7, 9 e 10 e DTF 119 V 448), esso ritiene comunque doveroso
attenersi "per ragioni pratiche e per economia di procedura" (cfr.
DTF 119 V 454, vedi pure pag. 451 in cui si parla di "coût
disproportionné"), all'applicazione del metodo statistico, allorché sono
dati i chiari e precisi presupposti fissati dal TFA.
Ciò tanto più che, come si
vedrà (cfr. consid. 2.5), la fissazione della soglia di antieconomicità ad un
livello assai elevato permette di tenere conto in misura adeguata delle imperfezioni
e delle insufficienze del metodo statistico (cfr. sentenza TFA del 29 ottobre
1993 nella causa H.S., pag. 7 e pag. 16; sentenza del TFA del 18 novembre 1992
nella causa U.H., non pubblicata, pag. 4-6; Deschenaux, op.cit., pag.
540-543, soprattutto pag. 541).
Tuttavia, va subito
precisato che quando la sola utilizzazione del metodo statistico non dovesse
risultare sufficiente, alla luce delle concrete circostanze del caso, per
maturare la convinzione, da parte del Tribunale arbitrale, secondo il criterio
della probabilità preponderante, dell'esistenza di una effettiva polipragmasia
malgrado l'indice estremamente elevato del medico in questione, verrà ordinata
una perizia analitica su un certo numero di campioni scelti a caso, secondo
quanto proposto da Deschenaux e dal Prof. Schmid.
Del resto, nella sentenza
del 29 ottobre 1993 nella causa H.S., il Tribunale federale delle
assicurazioni, pur confermando pienamente la decisione di un Tribunale
arbitrale cantonale che si era limitato a fondarsi sui dati statistici, ha
precisato che "eine zusätzliche Überfprüfung einzelner Rechnungen
erscheint denn auch zweifelsohne als durchaus sinnvoll und entspricht im
übrigen - wie eingans angedeutet - der heute gängigen Praxis" (pag. 9).
2.7   Concetto centrale nell'ambito
dell'applicazione del metodo statistico è quello del numero considerevole di
note d'onorario in media sensibilmente più elevate di quelle di altri medici.
Per un certo periodo le
casse malati, in Ticino come in altri cantoni, hanno ritenuto antieconomico il
medico la cui media per caso superava del 20% la media generale della categoria
alla quale egli apparteneva (indice 120). Questo limite è stato approvato dal
TFA nella sentenza del 18 novembre 1992 nella causa U.H., non pubblicata.
Del resto già nel 1982
l'indice 125 era stato ritenuto adeguato (cfr. RAMI 1982, pag. 127 seg; RAMI
1986, pag. 3 seg).
Successivamente, le casse
malati hanno fissato la soglia di antieconomicità all'indice 140. Nella
sentenza del 29 ottobre 1993 nella causa H.S., il Tribunale federale delle
assicurazioni ha esplicitamente affermato che tale limite non era arbitrario e
che rientrava nell'ambito del potere di apprezzamento della prima istanza, ed
ha quindi condannato il medico in questione a restituire solo ciò che superava
quell'indice (cfr. sentenza citata pag. 15-16).
In una sentenza del 14
gennaio 1992 nella causa J.D., non pubblicata, il TFA aveva ammesso un indice
136 per un anno, rispettivamente un indice 145 per l'anno successivo.
Nel Canton Ticino, a
partire dal 1985, una serie di petizioni, rispettivamente di istanze di conciliazione,
sono state promosse dalla FTCM nei confronti di medici la cui media superava
del 20% la media della categoria cui essi appartenevano.
In seguito, la FTCM e
l'OMTC in un "Regolamento relativo alla procedura di verifica
dell'economicità delle cure", fondato sull'art. 6 della Convenzione del 3
aprile 1990 e con validità per i casi a partire dal 1° gennaio 1988, hanno
fissato la soglia di antieconomicità all'indice 150 (art. 4).
All'art. 5 di quel
Regolamento le parti hanno inoltre stabilito che deve pure essere esaminata la
situazione dei medici con indice inferiore al 150, per i quali si realizza una
delle seguenti condizioni: numero elevato di casi di cura, incasso globale
elevato, ripetizione sospetta di gruppi di esami su molti fogli, scarto
evidente e ricorrente della media di un gruppo omogeneo.
Sulla base dell'articolo 4
del Regolamento, nel maggio del 1992, è stata stralciata una delle cause
giacenti dal 1985 davanti al Tribunale arbitrale (cfr. decreto del 18 maggio
1992 dell'allora presidente del Tribunale arbitrale, relativo all'ARB 1/86).
Successivamente (cfr.
consid. 1.14) anche le altre cause pendenti hanno potuto essere, per la maggior
parte, risolte prendendo come riferimento l'indice 150 (cfr. decreto del 25
ottobre 1993 relativo all'ARB 2/93; decreto dell'11 gennaio 1994 relativo
all'ARB 19/89; decreto dell'11 gennaio 1994 relativo all'ARB 15/89; decreto
dell'11 gennaio 1994 relativo all'ARB 23/89; decreto dell'11 gennaio 1994
relativo all'ARB 10/89; decreto dell'11 gennaio 1994 relativo all'ARB 8/89;
decreto del 24 gennaio 1994 relativo all'ARB 17/89; decreto del 25 gennaio 1994
relativo all'ARB 24/89; decreto del 15 marzo 1994 relativo all'ARB 7/89;
decreto del 14 marzo 1994 relativo all'ARB 16/89; decreto del 31 marzo 1994 relativo
all'ARB 21/89; decreto del 28 aprile 1994 relativo all'ARB 1/88; decreto del 27
giugno 1994 relativo all'ARB 1/89; decreto del 27 giugno 1994 relativo all'ARB
20/89; decreto del 27 giugno 1994 relativo all'ARB 13/89; decreto del 27 giugno
1994 relativo all'ARB 18/89; decreto del 2 agosto 1994 relativo all'ARB 4/89).
In una sentenza del 26
ottobre 1994 nella causa W.N., pubblicata in RDAT I-1995 pag. 241 seg. e pure
parzialmente pubblicata e commentata in Tribuna medica ticinese, no. 60,
febbraio 1995, pag. 85 seg., il Tribunale arbitrale ha approvato tale
parametro, rilevando:
"
La prassi attualmente vigente nel Canton Ticino fissa dunque la
soglia di antieconomicità all'indice 150. Le transazioni elaborate su questa
base, sono state omologate dal presidente del Tribunale arbitrale in quanto
ritenute conformi al diritto federale.
Questo Tribunale,
viste le sentenze del Tribunale federale citate, in particolare la sentenza
H.S. del 29 ottobre 1993 pag. 16, ritiene di potere approvare tale limite senza
eccedere il proprio potere d'apprezzamento.
Allorché dunque si
tratta, come nella presente fattispecie, di esaminare la questione della
polipragmasia tramite il confronto delle medie dei medici fatte registrare in
un determinato periodo di tempo, potrà dunque essere di regola considerato
potenzialmente antieconomico soltanto il medico la cui media supera del 50%
la media della categoria cui egli appartiene.
La questione
relativa ad un'eventuale antieconomicità delle cure in altre ipotesi puntuali,
indipendentemente da un confronto di indici (ad esempio: numero elevato di casi
di cura, incasso globale elevato, ripetizione sospetta di gruppi di esami su
molti fogli, numero elevato di consultazioni, spese indotte elevate), non deve
essere esaminata in questa occasione. Va comunque ricordato che il Tribunale
federale delle assicurazioni, nella sua giurisprudenza, ha già fissato alcuni
principi al riguardo (cfr., per le consultazioni, STFA del 19 ottobre
1987 nella causa M.S. consid. 4c e 5a e 5b, riassunta in RAMI 1988 pag. 92 seg
e STFA del 12 gennaio 1993 nella causa K.K., parzialmente pubblicata in RAMI
1993 pag. 37-38 o, per l'incasso globale, STFA del 5 settembre 1985
nella causa D.A., parzialmente pubblicata in RAMI 1986 pag. 3 seg (pag. 5);
vedi pure qui sotto consid. 2.6)."
Questo Tribunale, visto
l'accordo faticosamente trovato in questo delicato settore dagli addetti ai
lavori nel Canton Ticino circa la soglia di antieconomicità, riconferma qui
l'indice 150, peraltro applicato anche in alcuni casi successivi alla sentenza
citata (cfr. decreto del 14 novembre 1994 relativo all'ARB 3/89; decreto del 2
febbraio 1995 relativo all'ARB 12/89; decreto del 17 luglio 1995 relativo
all'ARB 4/87).
E' comunque doveroso
segnalare che in una recente sentenza del 12 settembre 1994 promossa da diverse
Casse malati contro il Dottor J., attivo nel Canton Grigioni, pubblicata in SVR
1995 KV Nr. 40, il Tribunale federale delle assicurazioni si è distanziato
dall'indice 140 fissato dal Tribunale arbitrale ed ha ristabilito quale soglia
di antieconomicità l'indice 130 utilizzato dalla Commissione paritetica.
2.8   Nella fattispecie controversa
è innanzitutto la classificazione da dare al dottor ___________ , e cioè se
egli deve essere inserito nel gruppo degli anestesisti oppure in quello dei
medici generici con radiologia.
Al proposito va
innanzitutto ricordato, e il fatto è incontestato (cfr. consid. 1.3), che il
convenuto ha conseguito la specializzazione FMH in anestesiologia.
D'altra parte, rispondendo
ai quesiti posti dal presidente del Tribunale arbitrale, il Concordato delle
casse malati svizzere ha precisato che nella statistica elaborata dallo stesso
Concordato esiste un gruppo specifico destinato agli anestesisti e che negli
anni 1980 e 1981 in Ticino erano classificati in questo gruppo 14,
rispettivamente 12 anestesisti (cfr. consid. 1.16).
In simili condizioni,
secondo questo Tribunale, il dottor __________ deve essere inserito tra gli
anestesisti.
Il paragone, ai fini
dell'applicazione del metodo statistico (cfr. consid. 2.4), deve dunque essere
fatto con gli altri anestesisti attivi in Ticino nel periodo in questione.
A questo proposito, fra
gli atti dell'incarto figura un accertamento effettuato dal dottor __________
su incarico dell'Ordine dei medici del Canton Ticino, che giunge alla seguente
conclusione:
"
Dr. ____________
Herr Dr. __________
ist bei den Anaesthesisten = Gruppe 01/51 eingeteilt, wo er für den
Bruttokassenbezug die Perzentile 98.55, für den Durchschnitt die Perzentile
62.07, somit ein Perzentilenmittel von 80.31 erreicht. Die Reduktion von knapp
1% würde ausreichen, um das zugestandene perzentilenmittel von 80 zu
erreichen.Falls nur der Durchschnitt auf die Perzentile 80 herabgesetzt werden
sollte, wäre keine Reduktion am Platze." (cfr. Doc. 4, scritto del 15
maggio 1983)
Il Tribunale federale
delle assicurazioni in una sentenza del 12 gennaio 1993 nella causa K.K.,
parzialmente pubblicata in RAMI 1993 pag. 375 seg., ha avuto modo di stabilire
che, nell'ambito dell'applicazione del metodo statistico, rilevante è soltanto
il costo medio per caso e non anche l'entrata globale del medico (consid. 4b:
"Demgegenüber hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass im Rahmen des
Vergleichs nach der statistischen Methode nur der Fallkostendurchschnitt
massgebend ist, wogegen das Gesamteinkommen des Artztes (bzw. sein Brutto
umsatz) nicht gegenstand der Wirtschaftlichkeitsprüfung sein kann").
Ciò significa che, poiché
nel caso concreto il percentile medio registrato dal dottor __________ (62.07)
è inferiore al percentile 80, il convenuto non ha violato il precetto di
economicità delle cure mediche.
A mente del Tribunale
arbitrale la petizione deve dunque essere integralmente respinta.
2.9   Al medesimo risultato si
arriverebbe comunque anche se si volesse considerare che il dottor ___________
deve essere collocato nella categoria "medicina generale con
radiologia".
Infatti se è vero che sia
nel 1980 che nel 1981 il convenuto ha superato l'indice 150 (cfr. consid. 1.15
e Doc. 58) è altrettanto vero, secondo questo Tribunale, che il tipo
particolare di trattamenti eseguiti dal convenuto (terapia del dolore antalgica
basata sui blocchi nervosi o, meglio "terapia neurale" locale o
segmentale; per una descrizione dettagliata cfr.: Doc. I pag. 8 e 9; Doc. 40 e
relativi allegati; consid. 1.20 pag. 26-28), il cui obbligo di assunzione da
parte delle casse malati non è oggi più contestato - contrariamente alla
terapia neurale interferenziale o terapia neurale in senso stretto
"störfeldbezogenen Neuraltherapie" o "Störfeldausschaltung nach
Huneke", che non è attualmente riconosciuta (cfr. RAMI 1986 pag. 77; RAMI
1988 pag. 3 seg.; SVR 1995 KV Nr. 42 pag. 129 seg. (131); Doc. 19, Doc. 20) -
costituisce, a mente del Tribunale arbitrale, una di quelle particolari
circostanze che, secondo la giurisprudenza federale (cfr. STFA del 12 gennaio
1993 nella causa K.K. parzialmente pubblicata in RAMI 1993 pag. 37 seg.; per un
caso di applicazione nel Canton Ticino cfr. il decreto del 20 febbraio 1995
relativo all'ARB 22/89, nel caso di un medico specializzato in oncologia),
giustificano da parte del convenuto il superamento della media della sua
categoria.
Anche da questo profilo la
petizione andrebbe dunque respinta.
A titolo abbondanziale va
rilevato che il Tribunale federale delle assicurazioni nella sentenza S. del 25
ottobre 1994 pubblicata in SVR 1995 KV Nr. 42 pag. 129 ha stabilito che le
Casse malati possono chiedere in restituzione ai medici che praticavano la
terapia neurale in senso stretto l'importo fatturato per prestazioni non
riconosciute. Nella presente fattispecie le attrici hanno comunque
esplicitamente rinunciato a formulare delle pretese a questo titolo (cfr.
consid. 1.20 pag. 29), come pure riguardo al tema della fatturazione di cure
non prestate (cfr. Doc. XVI pag. 11).
2.10   Per quel che riguarda le spese
della presente procedura il Regolamento concernente l'organizzazione e la
procedure del Tribunale arbitrale in materia di assicurazione contro le
malattie e gli infortuni del 26 luglio 1968 (cfr. art. 25 cpv. 4 LAMI e 34
della Legge sull'assicurazione obbligatoria contro le malattie del 28 maggio
1986) stabilisce all'art. 19 che la tassa di giustizia è fissata dal Tribunale
nella misura da fr. 100.- a fr. 10'000.-.
Inoltre in virtù dell'art.
20 del Regolamento i membri del Tribunale hanno diritto di percepire le
indennità previste dalle disposizioni regolanti le indennità per i viaggi di
giustizia.
A sua volta l'art. 21
prevede che gli arbitri, ad eccezione del Presidente, ricevono, se professionisti
accademici, fr. 300.- per giornata intera e fr. 150.- per mezza giornata.
In concreto la tassa di
giustizia è fissata in fr. 1'000.-, le spese di cancelleria in fr. 50.- e le
indennità ai due arbitri in fr. 300.-, per un importo complessivo di fr.
1'350.- a carico delle Casse malati attrici.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La petizione del 28 gennaio
1985 è
respinta
.
2.-   Le spese processuali per
complessivi franchi 1'350.- sono a carico delle Casse malati attrici.
3.-   Le Casse malati attrici
verseranno al dottor __________ fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
4.-   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale Federale delle Assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6002 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma
del ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la       busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale arbitrale
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti