ti_gerichte · 14.2007.88 · 2008-02-20 · it
Opposizione a sequestro: deposito a titolo di caparra per acquisto vettura - verosimiglianza dell'esistenza e dell'esigibilità di un credito di pari importo a titolo di pena di recesso per mancato acquisto - diritto materiale applicabile (fattispecie internazionale) - prestazione di una garanzia

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.02.2008 14.2007.88

Incarto n.
14.2007.88
Lugano
20 febbraio
2008
LS/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF.2007.1729 della Pretura __________) promossa con opposizione 25 giugno
2007 da
AP 1
(patrocinata dall' PA 2)
contro
il sequestro 13 giugno 2007 (inc. EF.2007.1543) (n° __________)
richiesto nei confronti dell'opponente da
AO 1
(patrocinato dall' PA 1)
in cui il Pretore __________, con decisione 24
settembre 2007, ha respinto sia l'opposizione sia la domanda di prestazione di
garanzia (art. 273 LEF) formulata dall'opponente, e ha confermato il sequestro;
appellante AP 1 con allegato 8 ottobre 2007 in cui
postula la riforma del giudizio impugnato, chiedendo in via principale di accogliere
l'opposizione e di annullare il sequestro e, in via subordinata, di accogliere
parzialmente l'opposizione nel senso di confermare il sequestro limitatamente a
Euro 10'000.– (ossia fr. 16'800.–), obbligando controparte al versamento di una
garanzia di fr. 5'000.–;
lette le osservazioni 9 novembre 2007 con cui il
sequestrante chiede la reiezione dell'appello;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 12 giugno 2007 diretta contro AP 1, AO 1, ha chiesto al Pretore __________,
in base all'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, di porre sotto sequestro “il credito in
restituzione della caparra di Euro 35'000.– corrispondenti a CHF 58'800.–,
valuta 12.6.2007, della debitrice depositato presso lo Studio legale avv. __________”.
L'istante ha allegato di avere nei confronti della debitrice un credito di fr. 58'800.–
oltre interessi al 5% dal 12 giugno 2007, a titolo di pena di recesso per la
mancata compra-vendita di una vettura Bentley __________.
B.
Il 13
giugno 2007, il Pretore __________, ha decretato il sequestro come richiesto.
C.
Il 25
giugno 2007 AP 1, ha formulato opposizione al sequestro e contestato il credito
vantato dal sequestrante. Al contraddittorio del 24 settembre 2007, ha
precisato che l'importo depositato presso l'__________, costituiva il premio
complessivo riconosciuto a AO 1, impegnatosi a fornirle e a venderle una
Ferrari __________ e una Bentley __________. La consegna della Bentley avrebbe
dovuto avvenire entro settembre 2006, in ogni caso con il primo lotto
disponibile in Svizzera, termine che, tuttavia, non è stato rispettato. Il
"premio" previsto per questo veicolo era di Euro 10'000.–, mentre il saldo
di Euro 25'000.– si riferiva alla Ferrari e non era contemplato nella richiesta
di sequestro.
Il
procedente, precisato di avere già promosso esecuzione, ha obiettato che le
censure della società opponente riguardavano semmai il merito della vertenza,
avvertendo che controparte, nel frattempo, aveva rifiutato anche l'acquisto della
Ferrari.
D.
Con
sentenza 24 settembre 2007, il Pretore __________, ha respinto l'opposizione e
confermato il sequestro. Secondo il primo giudice, nulla indica che fosse stato
pattuito
settembre 2006,
o comunque
il primo lotto importato in
Svizzera
, quale termine di consegna per la Bentley. E anzi, il sequestrante
ne aveva confermato l'arrivo per inizio novembre 2006, oltre un mese prima. Ciò
posto, se da una parte la violazione contrattuale di AO 1 non appariva verosimile,
la società opponente non aveva contestato il mancato acquisto della Ferrari e nemmeno
che l'importo complessivo di Euro 35'000.–, costituisse la caparra per entrambe
le vetture. Vista la verosimiglianza della pretesa del sequestrante, ha
respinto l'opposizione.
E.
Con
il presente appello AP 1 chiede di accogliere l'opposizione e annullare il sequestro
e, subordinatamente, limitarlo a Euro 10'000.–. Rileva che la cifra complessiva
di Euro 35'000.– è riferita a due vetture, mentre la richiesta di sequestro concerne
l'acquisto della sola Bentley. Pertanto, semmai, in discussione vi sarebbe
unicamente l'importo versato a titolo di caparra per questa vettura. Se non
che, presupposto essenziale era che la Bentley fosse consegnata a settembre
2006 o insieme al primo lotto disponibile in Svizzera. Ciò posto, visto che AO
1 non aveva affatto adempiuto a questa condizione, la violazione contrattuale a
suo carico apparirebbe più che verosimile.
Delle
osservazioni del procedente si dirà, se necessario, nel seguito.
Considerando
in diritto:                  1.
La decisione del giudice del sequestro -sia essa di
annullamento o di conferma del sequestro (
Reiser
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad
art. 278)- che statuisce sull'opposizione ai sensi dell'art. 278 cpv. 1 LEF,
interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo, può essere
impugnata entro dieci giorni davanti all'autorità giudiziaria superiore (art.
278 cpv. 3 LEF): nel Cantone Ticino si tratta della Camera di esecuzione e
fallimenti, con il rimedio dell'appello (art. 22 LALEF nonché 36 cpv. 2 e 48
lett. d LOG), e ciò qualora il valore litigioso sia pari o superiore a fr.
8'000.–. L'autorità superiore deve verificare -sulla base delle allegazioni e
dei documenti prodotti dalle parti- se nel caso concreto in relazione al
realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore -e contestate
dalla controparte- è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il
mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà
la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro,
rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate
soluzioni intermedie (
Amonn/Walther,
Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7
a
ed., Berna 2003, n. 74 ad § 51;
Reeb
,
Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, pag.
482).
2.
Le
decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, sottostanno alla
procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono
tale procedura devono rispettare la massima dispositiva, il principio
attitatorio, nonché le massime di celerità e di concentrazione (
Piégai,
La protection du débiteur et
des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, pag. 213 segg.
con rif.;
Artho Von Gunten,
Die
Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, pag. 73 e segg.). Detto altrimenti, il
giudice non agisce d'ufficio, esamina solo ciò che è stato allegato e decide
unicamente in base alle prove addotte dalle parti e che possono essere assunte
seduta stante, salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato
dalla controparte non contumace (
Vogel/Spühler,
Grundriss des Zivilprozessrechts,
7
a
ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12
ad cap. 10).
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare
sommariamente i punti di diritto nella misura compatibile con l'esigenza di celerità
(
Hohl,
La réalisation du droit e
les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Piégai,
op. cit., pag. 212;
Artho Von Gunten,
op. cit., pag. 85 segg.;
Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol.
IV, Losanna 2003, n. 10-15 ad art. 272). Il giudice apprezza liberamente le
prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
3.
In virtù dell'art. 278 cpv. 3 LEF, le parti possono, nell'ambito
del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi.
Secondo la giurisprudenza di questa Camera (CEF 10 aprile 2000 [14.1999.82],
consid. 1.5.e; 30 ottobre 2001 [14.2001.75], consid. 1.5e) sono ricevibili sia
fatti, prove ed eccezioni nuovi che si sono verificati dopo l'emanazione della
sentenza di primo grado, sia quelli verificatisi prima.
La
possibilità di addurre fatti nuovi comprende logicamente quella di produrre
nuovi mezzi di prova (
Vogel/Spühler
,
op. cit., n. 42 ad cap. 13), altrimenti tale facoltà rimarrebbe lettera morta,
poiché i fatti nuovi devono anch'essi essere resi verosimili per poter avere un
influsso sulla decisione.
Per
evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i fatti e le
allegazioni nuovi di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello
scambio degli allegati in sede di appello (CEF 5 luglio 1999 [14.1999.3],
consid. 3). Le limitazioni di cui all'art. 20 cpv. 2 e 3 LALEF non sono
applicabili in materia di sequestro (cfr. art. 22 cpv. 4 LALEF).
Sono
quindi ammissibili gli scritti che il sequestrante produce per la prima volta
insieme alle sue osservazioni (doc. 3 e 4 in appello).
4.
Giusta
l'art. 272 cpv. 1 LEF,
il sequestro viene
concesso dal
giudice
del luogo in
cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3.
di beni appartenenti al debitore.
In
concreto, l'appellante non contesta la causa di sequestro identificata nell'art.
271 cpv. 1 n. 4 LEF: l'opponente ha sede in __________, l'importo di Euro
35'000.– oggetto del sequestro è depositato presso lo Studio legale dell'avv. __________,
mentre per la consegna della Ferrari e della Bentley era stato designato il
garage __________ (istanza di sequestro nell'inc. EF.2007.1543, pag. 4). È
altresì pacifico che l'autrice del versamento di Euro 35'000.– sia la società debitrice.
Controversa, per contro, resta l'esistenza e l'esigibilità del credito a favore
del sequestrante.
5.
Il
sequestrante desume la sua pretesa dal mancato acquisto della Bentley, oggetto del
contratto di fornitura e vendita in essere con la società opponente. Ora, dandosi
una fattispecie internazionale (l'uno con domicilio in __________ e l'altra con
sede in __________) e considerato come nessuno dei documenti agli atti si
pronunci in merito al diritto applicabile, s'impone anzitutto di determinare il
diritto applicabile al contratto. Ciò posto, è con riferimento all'art. 158 CO
che il sequestrante fa valere il suo diritto ad incassare l'importo versato da
controparte (istanza di sequestro, pag. 4). Dal canto suo, l'appellante non solo
non ha contestato il rinvio a questa norma del diritto svizzero, ma lo ha
ripreso nel suo memoriale d'appello (pag. 5 e 8). E, peraltro, trattandosi di
una procedura sommaria, se le parti omettono (com'è il caso in concreto) di
indicare il diritto applicabile, il giudice applica il diritto svizzero (art.
16 cpv. 2 LDIP; CEF 26 luglio 2007 [14.2007. 4], consid. 7 e 26 luglio 2007
[14.2006.102] consid. 8).
6.
Non
è contestato che, secondo gli accordi intervenuti fra le parti, AO 1 avrebbe
dovuto vendere alla società opponente due vetture, così come già esposto. E non
è contestato che, in questo ambito contrattuale, l'acquirente abbia versato
Euro 35'000.- all'avv. __________, nel suo ruolo di depositario di
quell'importo.
Al fine
di circoscrivere il credito su cui si fonda il sequestro, occorre capire cosa
rappresenti la somma versata. Escluso che si tratti di un anticipo -cui le
parti non accennano- visto che la somma in discussione esorbita dal pagamento
vero e proprio delle vetture che sarebbe dovuto avvenire fra le parti direttamente
al prezzo di listino, potrebbe entrare in linea di conto la pena di recesso -istituto
evocato nell'istanza di sequestro- o la caparra. La prima esige tuttavia una
pattuizione nella forma in cui è stato concluso il contratto (
Ehrat
, in
Comm. di Basilea, 2007, art. 158 CO, N. 11), ciò che in concreto non è avvenuto,
specie negli scambi di corrispondenza elettronica che ne costituiscono la base
e la verifica.
La
caparra, versata al momento della conclusione del contratto, è considerata in
dubbio come prova della sua conclusione, e non come pena di recesso (art. 158
cpv. 1 CO). In mancanza di patto o di uso contrario, la caparra resta a chi
l'ha ricevuta senza obbligo di imputarla nel suo credito (cpv. 2). Diversa è la
questione in caso di inadempimento del contratto, per il quale la caparra
sarebbe stata costituita: in particolare, una sua restituzione giusta gli art.
62 segg. e 109 CO s'impone se l'inadempienza è riconducibile al beneficiario
della caparra (
Ehrat,
in Comm. cit., ibidem,
N. 7).
7.
Nel
caso concreto, dagli atti processuali e dai documenti prodotti nulla fa
escludere che nella sostanza si tratti di una caparra, malgrado l'uso ripetuto
del sostantivo "premium" (sia nei testi in tedesco, sia nei testi in
inglese): infatti, da un lato, la traduzione in italiano di tale vocabolo in
"caparra" (effettuata dal sequestrante) è rimasta senza contestazione
e, dall'altro, esse (ossia anche l'opponente), nel discorso italiano, usano
proprio tale termine. Nulla muta a tal riguardo il fatto che l'opponente in due
occasioni usi il vocabolo tedesco "Anzahlung" (doc. 4 e 5) il cui
significato letterale può estendersi da "acconto" a
"caparra" appunto, o a "prima rata" (
Troike-Strambaci
, Wörterbuch des Privat- und Wirtschaftsrecht, Beck, Monaco/D).
8.
L'appellante
rimprovera al sequestrante di non avere adempiuto il contratto, affermando che AO
1 AO 1 avrebbe dovuto consegnare la Bentley
entro settembre 2006 o con il
primo lotto di auto consegnate in Svizzera
, condizione che, tuttavia, non
si è mai realizzata. Il Pretore, invece, ha escluso questa eventualità, poiché nessuno
dei documenti agli atti dà atto di una pattuizione di un termine di consegna.
Il primo giudice, in particolare, ha esaminato il contenuto dei doc. A e dei doc.
1 e 2, evidenziando come solo l'e-mail inviato dal sequestrante a un terzo, fornitore
delle auto (
dealer
) -comunicazione che starebbe all'origine delle
trattative poi intercorse tra le parti- accennava a un termine di consegna per
settembre 2006, ma che tale data non sarebbe poi stata ripresa dalle parti
nelle loro pattuizioni.
Orbene,
l'invito ad essere informato circa i tempi previsti per la consegna, rivolto da
AO 1 al fornitore è effettivamente accompagnata da un'annotazione del seguente
tenore:
Ferrari, Luglio 2006 – Bentley, la prima in Svizzera
(doc. 1,
pag. 4). Ma, in questo contesto, l'unica condizione posta all'acquisto delle
due auto da parte dell'opponente è semmai stata quella di poter ricevere
le
macchine del primo lotto di auto consegnate
(doc. 1, pag. 3). E, riguardo a
questo presupposto, non si hanno elementi di giudizio da cui risulti che il
sequestrante non avesse ottemperato a tale suo obbligo. Anzi, è soltanto dopo
aver preso atto che la vettura Bentley era disponibile nella prima settimana di
novembre 2006 che l'opponente ha affermato l'esistenza di un termine a
settembre, da cui il preteso ritardo nella consegna che l'avrebbe autorizzato a
non più ritirare il veicolo (doc. 3 e 4). Ma, nemmeno può esservi dubbio circa
la disponibilità della Ferrari, laddove di comune accordo le parti ne avevano
posticipato la consegna a luglio 2007 (doc. 6, pag. 3): l'opponente non ha minimamente
contestato di non aver voluto acquistare l'auto (verbale, pag. 4), nonostante
il sequestrante avesse rispettato la seconda scadenza (doc. 3 e 4 in appello).
Ciò posto, la società opponente non offre alcun valido argomento a sostegno
delle proprie tesi: certo l'interessata propone una propria interpretazione dei
documenti agli atti, ma senza dire perché quella del primo giudice debba
considerarsi errata e senza offrire riscontri oggettivi. Mancano, in
definitiva, elementi tali da rendere verosimile l'inadempienza del creditore.
Di conseguenza, non vi sono motivi -a questo stadio della vertenza- per non
ritenere verosimile sia l'esistenza che l'esigibilità del credito vantato dal
sequestrante, come incasso della caparra versata dall'opponente. Al riguardo, quindi,
l'appello è infondato.
9.
L'appellante
rimprovera altresì al Pretore di aver deciso il sequestro dell'importo complessivo
di Euro 35'000.–, mentre il sequestrante aveva chiesto di garantire unicamente
il credito relativo alla vendita della Bentley; osserva al proposito che l'avv.
__________ aveva puntualizzato che Euro 25'000.– costituivano la caparra per la
Ferrari e che Euro 10'000.– quella per la Bentley. Ora, nell'ambito della
procedura d'opposizione al decreto di sequestro il giudice deve chinarsi
nuovamente sulla domanda di sequestro e verificare se, alla luce di quanto
emerso dal contraddittorio, tutte le condizioni del sequestro -contestate
dall'opponente- risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in
relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza
necessario per la sua concessione (
Cocchi/
Trezzini,
CPC-TI, Lugano 2000, m. 44 ad art. 20 LALEF). E -come si è già
detto (sopra, consid. 3)- in questo contesto le parti possono avvalersi di
fatti nuovi sia in prima sede che in appello (art. 278 cpv. 3 secondo periodo
LEF e 22 cpv. 4 LALEF). Solo la tutela del pieno diritto di essere sentito
giustifica una limitazione a questo principio: nel senso di escludere che il
sequestrante muti i presupposti (quali debitore, importo dell'asserito credito,
causa di sequestro, beni da sequestrare) dell'ordine del giudice indicati nel
decreto di sequestro (CEF 15 settembre 2000 [14.2000.60], consid. 4.2).
10.
Ma,
nel caso concreto, questa eventualità non si è verificata. L'identità
dell'opponente corrisponde infatti a quella del debitore indicato nel decreto,
il credito di fr. 58'800.– è il controvalore in franchi della caparra di Euro
35'000.– versata per le due auto e depositata presso l'avv. __________, mentre la
causa del sequestro si identifica nell'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF (sopra, consid.
4), con l'osservazione aggiuntiva che l'istanza di sequestro si riferisce alla
compra-vendita delle due vetture. Certo, è solo all'udienza di discussione che il
sequestrante ha evidenziato il rifiuto della controparte a ritirare la Ferrari.
Ma, tale nuova circostanza, mai contestata, non costituisce una modifica
dell'istanza di sequestro: di fatto, nessuno ha mai preteso che le parti
avessero concluso due contratti distinti -uno per ogni automobile- previo
versamento di due caparre altresì distinte fra di loro. Anzi, la stessa società
opponente nella conferma e-mail 3 marzo 2007, accetta di acquistare entrambi i
veicoli
per un premio di EURO 35'000.–
(doc. 1, pag. 3), così come il 19
ottobre 2006 rivendica la restituzione di una
Anzahlung von EUR 30'000.–
(doc. 4), richiesta ribadita il successivo 27 ottobre 2006 (doc. 5). E, nell'opposizione
al sequestro, si dichiara persino
titolare
del credito in
restituzione della caparra di Euro 35'000.–
(pag. 2). Tutto ciò
-nell'ambito di un esame limitato alla verosimiglianza- al di là delle
affermazioni dell'opponente, confermate dall'avv. __________ (che potrebbero
tuttavia riferirsi al modo di computo della caparra) non è tale da escludere
ciò che emerge dai termini iniziali della pattuizione, ossia che le parti
abbiano voluto il versamento di un'unica caparra per entrambe le auto. Di modo
che, anche la richiesta formulata in via subordinata deve essere respinta.
11.
L'appellante,
già in prima sede, aveva chiesto -in caso di mantenimento del sequestro- che il
giudice ordinasse al sequestrante, tenuto conto del suo domicilio all'estero,
di prestare una garanzia di fr. 5'000.– in base all'art. 273 LEF, ovvero a
copertura delle spese legali che la procedura potrebbe cagionarle. Respinta la
domanda da parte del primo giudice, essa viene qui riproposta con semplice riferimento
alla stessa norma di legge, al domicilio estero di controparte e alla presenza
di elementi che sosterrebbero una violazione contrattuale da parte sua. Sennonché,
la cauzione prevista dalla norma in questione non ha nulla a che fare con la
cauzione processuale, prevista dal Codice di procedura civile; essa dipende
dall'eventuale responsabilità del sequestrante nei confronti del debitore o di
terzi per i danni causati loro da un sequestro infondato (art. 273 cpv. 1 LEF).
Così che anche i presupposti per decidere tale deposito sono la verosimiglianza
del credito, la presenza di un valido motivo di sequestro e la probabilità
dell'insorgere di un danno a dipendenza dell'assenza di una dei due altri
presupposti (
Stoffel
, in Comm. cit., N. 18 e segg. ad art. 273 LEF). Ma, da questo punto
di vista, la questione è già stata affrontata nell'ambito dell'esame sull'esistenza
e sull'esigibilità del credito. Non v'è quindi motivo per un'ulteriore disamina.
12.
La
sentenza impugnata merita in definitiva conferma, mentre l'appello deve essere
respinto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante
(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali
richiamati gli art. 271 segg. LEF, 48, 49, 61 cpv.
1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia:              1.
L'appello 8 ottobre 2007 di AP 1, __________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 375.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo
carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 800.– a titolo di
indennità.
3.
Intimazione:
–PA 2;
–PA 1.
Comunicazione
alla Pretura __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
58'800.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).