ti_gerichte · 11.1997.37 · 1999-04-13 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.04.1999 11.1997.37
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.04.1999 11.1997.37
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.04.1999 11.1997.37

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
11.97.00037
Lugano
13 aprile 1999
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Giani e Pellegrini
segretaria:
Gronchi
Pozzoli, vicecancelliera
sedente
per statuire nella causa
__.__.___ (privilegio dell’artigiano e
dell’imprenditore)
della Pretura del Distretto
di Lugano, sezione 1, promossa con
petizione del 25 aprile 1994
da
__________ - __________ __________ __________
__________,
__________
(rappresentata
dall’amministratrice __________ __________ e già patrocinata dall’avv.
__________ __________, __________)
contro
__________
__________
,
ora
__________
__________ __________ __________,
__________
(patrocinato
dall’avv. __________ __________, __________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti in
questione:
1.   Se dev’essere accolta l’appellazione presentata il 6
marzo 1997 da __________ -__________ __________ __________ __________ contro la
sentenza emessa il 2 gennaio 1997 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione
1;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
Il 6 giugno 1990 la
__________ _-__________ __________ __________ __________ di __________ (in
seguito __________) ha sottoscritto con la società __________ __________
__________ __________ __________, di __________, una convenzione nella quale
quest’ultima le affidava “lo studio, la costruzione e la commercializzazione
del complesso immobiliare da edificare sul terreno di sua proprietà a Lugano”,
ossia sulle particelle n. __________, n. __________, n. __________e sulla
proprietà per piani ubicata sul fondo base n. __________RFD di __________o,
sulle quali è situato il __________ __________ __________. Il compenso complessivo
è stato fissato in fr. 15 milioni da pagarsi in diversi momenti e alla firma
del contratto la proprietaria ha depositato un acconto di fr. 500’000.– su un
conto intestato alla __________ presso il __________ __________ di __________.
B.
Dando seguito
all’incarico __________ ha dapprima sviluppato una strategia per la
realizzazione del complesso immobiliare, avvalendosi della collaborazione di
terzi per lo studio sulla commerciabilità dell’operazione e per la
progettazione. In quest’ottica è stato stilato un piano dettagliato delle
diverse fasi di attuazione del progetto, nonché un organigramma con
l’indicazione dei principali esecutori materiali, che sono poi stati confermati
dalla committente. Contestualmente si è reso necessario un intervento urgente
per garantire la sicurezza della vecchia struttura esistente sulla proprietà,
ragion per cui è stata eretta un’impalcatura. Il 26 febbraio 1991 la
__________, in accordo con le condizioni di pagamento fissate nella nota
convenzione, ha inviato alla committente una prima fattura di fr. 1’500’000.–,
rimasta insoluta. Il 29 giugno 1991 essa ha poi trasmesso una seconda fattura
di fr. 6’000’000.– (incluso l’importo della prima fattura) e, infine, il 5
settembre 1991 ha inviato un’ultima  fattura di fr. 61’816.67 relativa al
pagamento di forniture da lei anticipate. Preso atto del mancato pagamento
delle fatture, __________ si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 1, il quale con decreto emanato senza contraddittorio il 31 luglio 1991
ha ordinato all’ufficiale del registro fondiario di Lugano di iscrivere
un’ipoteca legale provvisoria per l’importo di fr. 6’061’816.70 oltre interessi
a carico dei fondi appartenenti a __________ __________ __________ __________
__________.
C.
Il 26 luglio 1992 è
stato aperto il fallimento della società Le __________ __________ __________
__________ _. Nell’ambito della procedura fallimentare __________ ha insinuato
il proprio credito di fr. 6’061’816.70 oltre interessi, che è stato iscritto il
15 marzo 1993 nell’elenco oneri. Il 25 giugno 1993 l’Ufficio registri di
Lugano, su richiesta dell’ufficio esecuzioni di __________, ha iscritto sui
fondi n. __________, __________1, __________e sulle quote di proprietà per piani
da 13669 a 13759 fondo base n. __________RFD di __________ un’ipoteca legale
definitiva a favore di __________, equivalente al credito insinuato. Le
predette proprietà sono state realizzate il 12 novembre 1993 ai pubblici
incanti e aggiudicate per fr. 54 milioni a __________ __________ __________, società
facente capo al __________ __________. Secondo le condizioni d’asta e il
verbale di incanto, l’aggiudicataria ha versato fr. 300’000.– di conto per le
spese esecutive, fr. 4’500’000.– di acconto sul prezzo di acquisto e fr.
7’356’924.90 - mediante garanzia bancaria della succursale di Lugano del
__________ __________ - a garanzia delle pretese dei creditori pignoratizi al
beneficio di un’ipoteca legale degli imprenditori. Il 12 aprile 1994 l’ufficio
esecuzioni di __________ ha assegnato a __________ un termine di dieci giorni
per introdurre l’azione degli artigiani giusta l’art. 117 ORFF.
D.
Il 25 aprile 1994
__________ ha convenuto il __________ __________ davanti al Pretore di Lugano,
sezione 1, chiedendo di accertare il suo diritto di essere pagata sul ricavo
assegnato alla banca nell’ambito della vendita all’asta dei citati fondi, di
condannare la banca al pagamento di fr. 6’061’816.70 oltre interessi e di fare
ordine all’ufficio esecuzioni di __________ di versare il relativo importo.
Nella sua risposta del 19 settembre 1995 il __________ __________ si è opposto
alla petizione, contestando tra l’altro la tempestività dell’azione. Nei
successivi atti scritti le parti si sono riconfermate nelle rispettive domande.
Esperita l’istruttoria, nel memoriale conclusivo del 21 novembre 1996 il
__________ __________ ha ribadito il suo punto di vista. Il dibattimento finale
ha avuto luogo il 28 novembre 1996.
E.
Statuendo il 2
gennaio 1997, il Pretore ha respinto la petizione. La tassa di giustizia di fr.
20’000.– e le spese sono state poste a carico dell’attrice, tenuta a rifondere
alla controparte fr. 60’000.– di ripetibili.
G.
Insorta con un
appello del 6 marzo 1997 contro la predetta sentenza __________ propone che il
giudizio impugnato sia riformato nel senso di accogliere la petizione. Essa
chiede inoltre l’assunzione delle prove respinte dal Pretore e, in via subordinata,
l’annullamento della sentenza e il rinvio dell’incarto al primo giudice per il
completamento dell’istruttoria e per un nuovo giudizio. Nelle sue osservazioni
del 28 aprile 1997 __________ __________ __________ __________, nuova ragione
sociale della convenuta, conclude per il rigetto dell’appello e la conferma
della sentenza impugnata.
Considerando
in diritto:
1.
Nelle sue
osservazione del 28 aprile 1997 l’appellata mette in dubbio la tempestività del
gravame. Ora, la sentenza impugnata è stata intimata all’appellante il 2
gennaio 1997 per il tramite __________
__________
. Su invito di
quest’ultima autorità il rappresentante dell’appellante ha ritirato l’atto il
14 febbraio 1997 (vedi dichiarazione 5 marzo 1997 __________
__________)
.
Il termine di ricorso scadeva pertanto il 6 marzo 1997, giorno in cui l’appello
è stato effettivamente consegnato alla posta, come risulta dal bollo postale.
Tempestivo (art. 131 cpv. 4 CPC) il gravame è quindi ricevibile.
2.
Il giudice esamina
d’ufficio i presupposti processuali, tra cui la tempestività dell’azione e la
competenza territoriale (art. 97 n. 3 CPC). L’azione dell’art. 841 CC deve
essere proposta entro il termine perentorio di un anno nel luogo di situazione
dei fondi, riservata la possibilità di rivendicare il noto diritto entro dieci
giorni dall’incanto, sicché l’ufficio fallimenti trattiene l’importo corrispondente
ai crediti degli imprenditori o degli artigiani e costoro beneficiano anche del
privilegio dell’esecuzione forzata (
Steinauer
,
Les droits réels, vol. III, 2
a
edizione, n. 2911 segg. con
riferimenti di giurisprudenza;
Schumacher
,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2
a
edizione, pag. 289 n. 1003 segg.).
Nella fattispecie i fondi in questione sono stati realizzati ai pubblici incanti
il 12 novembre 1993 e l’azione è stata promossa il 25 aprile 1994 davanti al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1. Ciò posto, soccorrono sia il
requisito della tempestività quanto quello della competenza territoriale. Al
contrario, essendo scaduto infruttuoso il termine di dieci giorni fissato
all’attrice dall’ufficio fallimenti di __________, essa non beneficia più del
privilegio dell’esecuzione forzata regolato dall’art. 117 ORFF, ciò che comunque
è ininfluente ai fini dell’odierno giudizio.
3.
Per l’art. 841 CC se
nella realizzazione del pegno i crediti degli artigiani o imprenditori
subiscono una perdita, la differenza dovrà essere risarcita sulla quota del
ricavo assegnata ai creditori pignoratizi anteriori, dedotto il valore del
fondo, in quanto questi potevano riconoscere che la costituzione dei loro
diritti di pegno tornava di pregiudizio agli artigiani o imprenditori.
Legittimati a proporre l’azione sono dunque gli artigiani e gli imprenditori al
beneficio di un’ipoteca legale definitiva sui fondi realizzati, come pure
coloro - come nel caso concreto - la cui ipoteca legale provvisoria è stata iscritta
nell’elenco oneri, a sua volta passato in giudicato (
Pfister-Ineichen
, Das Vorrecht nach Art. 841 ZGB und die Haftung
der Bank als Vorgangsgläubigerin, Friburgo 1991, pag. 205 in alto con
riferimento a DTF 83 III 138 segg.). Inoltre, come correttamente rileva il
primo giudice, il privilegio degli artigiani va riconosciuto se si verificano
due condizioni oggettive e una soggettiva (
Pfister-Ineichen
,
op. cit., pag. 77 segg.;
Steinauer
,
op. cit., nota 2906 seg.;
Schmid
,
Sachenrecht, Zurigo 1997, pag. 379 seg.). In concreto non è contestato che
l’attrice ha subito una perdita nella realizzazione dei fondi in rassegna.
4.
L’appellante rileva
che sulla base della convenzione sottoscritta con la __________ __________
__________ __________ __________ il 6 giugno 1990, essa ha assunto il ruolo di
impresa generale dei lavori (__________) e come tale, soggiacendo alle
disposizioni sul contratto di appalto, è legittimata a promuovere la presente
causa. L’istituto bancario ha sin dall’inizio contestato la legittimazione
dell’attrice, adducendo che essa agiva in virtù di un cosiddetto “Baubetreuungsvertrag”
ovvero di ampio mandato di consulenza che non le dava diritto ad ottenere
l’iscrizione di un’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori.
a)
Nella
fattispecie l’iscrizione dell’ipoteca legale in via definitiva non è avvenuta
sulla base di una decisione giudiziaria bensì dell’elenco oneri passato in
giudicato. La convenuta, nondimeno, sostiene di non aver perso il diritto alle
eccezioni che avrebbe potuto opporre nella procedura giudiziaria volta
all’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale, tra cui appunto la qualità di
artigiano o di impresa dell’attrice. La critica è fondata. La giurisprudenza e
la dottrina hanno già avuto modo di affermare che il creditore pignoratizio
anteriore può avvalersi nel corso della causa fondata sull’art. 841 CC di tutte
le eccezioni di natura formale e sostanziale inerenti al privilegio in quanto
tale, al credito garantito e al diritto all’iscrizione di un ipoteca legale
(DTF 53 II 472 segg.;
Pfister-Ineichen
,
op. cit., pag. 208 seg.;
Schumacher
,
op. cit., pag. 289 n. 1002 con riferimenti di giurisprudenza;
Maillefer
, Le privilège de l’hypothèque
légale des artisans et entrepreneurs, Berna 1961, pag. 34 e 36). In tal senso
possono dunque essere contestate esistenza ed entità della mercede degli
artigiani o degli impresari (
Pfister-Ineichen
,
op. cit., pag. 16).
b)
Il
credito assicurato con l’ipoteca legale si fonda, di principio, sul contratto
di appalto, con cui l’appaltatore si obbliga a compiere un’opera e il
committente a pagare una mercede (art. 363 CO). Le disposizioni sull’appalto si
applicano, per analogia, anche ai contratti di impresa generale (__________),
in virtù dei quali il committente affida a un’impresa la progettazione e
l’esecuzione dei lavori per una grossa costruzione (DTF 114 II 53 seg.; 117 II
274;
Gauch
, Der Werkvertrag, 4
a
edizione, n. 223 e 233, e n. 235 con riferimenti di dottrina;
Pfister-Ineichen
, op. cit., pag. 19).
Al contrario il contratto di assistenza edilizia (
Baubetreuungsvertrag
)
- sia che l’impresa agisca quale rappresentante diretta del committente, sia
quale fiduciaria - è regolato dalle norme sul mandato (art. 394 segg. CO). Con
esso, infatti, l’impresa non si obbliga a eseguire dei lavori di costruzione e
quindi a consegnare un’opera, bensì assiste dal profilo tecnico ed economico il
committente, come pure coordina i lavori con questi concordati (
Gauch
, op. cit., nota 352 seg.; DTF 115
II 61 consid. 1c).
c)
Nella
convenzione del 6 giugno 1990 l’appellante è stata incaricata di occuparsi
dello studio, della costruzione e della commercializzazione del complesso immobiliare
da edificare sul terreno appartenente a __________ __________ __________
__________ __________ (doc. G). Nell’accordo le parti hanno specificato i
singoli incarichi assunti dall’attrice, che per quanto riguarda la fase di
costruzione prevedevano il controllo dei capitolati d’offerta, la proposta
delle imprese concorrenti, la supervisione sulla stipulazione del contratto generale
di appalto e dei contratti di appalto con altri artigiani (lett. g),
l’allestimento di un programma dei lavori e la sorveglianza sull’avanzamento
degli stessi entro i termini contrattuali (lett. h), la supervisione sulla
direzione e sul controllo dei lavori (lett. i). In tal senso all’attrice erano
state rilasciate - tra le altre - delle procure per trattare la conclusione del
contratto con l’imprenditore generale e di quelli con altri artigiani (punto 2,
lett. c e d; doc. I
g
). Per il resto l’attrice, previo uno studio di
mercato e una previsione finanziaria, doveva occuparsi della scelta del
progetto, della negoziazione del piano di finanziamento, del contratto con
l’architetto, delle pratiche burocratiche per l’ottenimento della licenza
edilizia e, infine, della vendita della nuova superficie edificata.
d)
Ora,
sulla base di questi elementi si può ragionevolmente concludere che
l’appellante non si è obbligata a progettare e a costruire il nuovo complesso immobiliare,
rispettivamente a consegnare un’opera al committente. Il suo ruolo consisteva
principalmente nel seguire tutte le fasi di realizzazione del progetto nella
veste di supervisore. In tal modo si spiega, infatti, come le incombesse la
scelta dell’impresario generale, ruolo che ora pretende fosse suo. Giova a tal
punto ricordare che nell’organigramma predisposto per l’esecuzione dei lavori
(doc. R) tale compito era stato affidato alla ditta __________ __________
__________, mentre all’attrice spettava la funzione di “coordinatore della direzione
generale dei lavori”. In conclusione, l’appellante doveva assolvere le mansioni
di coadiutrice nell’intera operazione, sicché il suo ruolo non può essere assimilato
a quello di impresario o artigiano (sulla nozione vedi:
Pfister-Ineichen
, op. cit., pag. 18;
Steinauer
, op. cit., n. 2864 segg.), bensì a quello di
mandatario nell’ottica - appunto - del contratto di assistenza edilizia che la
legava alla società __________ __________ __________ __________ __________.
Pertanto, difettando la legittimazione attiva, la pretesa dell’appellante
risulta infondata e l’appello potrebbe, già per questo motivo, essere respinto.
Sia come sia - come si vedrà in seguito - nella fattispecie l’art. 841 CC non
trova comunque applicazione.
5.
Il Pretore ha
escluso che la convenuta ha utilizzato il credito erogato alla società
__________ __________ __________ __________ __________ per scopi estranei
all’operazione di restauro del noto complesso residenziale, precisando che
l’importo insinuato nel fallimento corrisponde al credito ipotecario costituito
precedentemente all’operazione di restauro, oltre gli interessi bancari. Per il
resto egli ha rilevato che la proprietaria non ha beneficiato di altri mutui,
sicché ha respinto integralmente la petizione.
L’appellante
contesta tale conclusione, adducendo che nella fattispecie la responsabilità
della convenuta è dovuta al fatto che essa ha concesso a __________ __________
__________ __________ __________ un credito per l’acquisto delle note
particelle superiore al valore del fondo e ciò malgrado fosse a conoscenza
dell’operazione di restauro concordata con l’appellante. In questo modo
l’appellata avrebbe dunque danneggiato gli impresari e gli artigiani.
6.
Come si è già detto
l’applicazione dell’art. 841 cpv. 1 CC dipende tra l’altro dall’adempimento di
due condizioni oggettive: da un lato il diritto di pegno anteriore all’ipoteca
legale degli artigiani grava l’immobile per un valore superiore al valore del
fondo, dall’altro il prestito con esso garantito non è stato utilizzato per
finanziare i lavori di costruzioni all’origine del credito (
Steinauer
, op. cit., n. 2906 segg.). La
responsabilità del creditore di grado anteriore dipende fondamentalmente dallo
stanziamento di un credito di costruzione volto a finanziare il progetto
edificatorio o di restauro presentato dal proprietario del fondo (
Pfister-Ineichen
, op. cit., pag. 40
seg.). Nondimeno, il creditore pignoratizio di grado anteriore può rispondere anche
qualora conceda un prestito all’acquirente per pagare il prezzo, che risulta
superiore al valore del suolo prima dell’inizio di eventuali interventi edilizi
(
Pfister-Ineichen
, op. cit., pag.
102 in fondo). In tal caso ardua è semmai la prova che il creditore
pignoratizio - nel fissare l’onere ipotecario - abbia agito pur conscio di un
futuro intervento edilizio sulla proprietà e quindi con la consapevolezza di
danneggiare in questo modo gli impresari e gli artigiani (
Pfister-Ineichen
, op. cit., pag. 152
seg.).
7.
L’appellante
sostiene che l’aggravio ipotecario di fr. 50 milioni costituito sui fondi sin
dal gennaio 1989 - allorquando appunto __________ __________ __________
__________ __________ ha acquistato le particelle n. __________e n.
__________-__________ RFD di __________ - superava ampiamente il loro valore di
mercato, che approssimativamente essa valuta all’epoca in fr. 45 milioni e che
al momento dell’incanto è stato stimato in fr. 48’125’000.-. Tenuto conto del
fatto che dalla realizzazione degli immobili la convenuta ha recuperato fr. 54
milioni, essa ha pertanto beneficiato di un’eccedenza di almeno fr. 6,5 milioni
che deve essere destinata ai beneficiari di un’ipoteca legale.
8.
Dal fascicolo
processuale risulta che il 6 giugno 1989 __________ __________ __________
__________ __________ - con l’esercizio del diritto di compera - ha acquisito
la proprietà delle particelle n. __________ e n. __________-__________RFD di
__________. Per l’operazione la convenuta ha stanziato alla nuova acquirente un
credito di fr. 45 milioni (doc. 4; deposizione __________). All’epoca
dell’acquisto sui fondi - già gravati nell’ordine di fr. 18 milioni da cartelle
ipotecarie date in pegno all’istituto bancario - sono state emesse due nuove
cartelle ipotecarie: l’una di fr. 32 milioni, l’altra di fr. 5 milioni (doc. H
a
-H
d
).
Complessivamente il valore delle garanzie ipotecarie prestate ammontava dunque
a fr. 55 milioni, tenuto conto che la proprietaria dei fondi non aveva ancora
dato in pegno alla banca l’ultima cartella ipotecaria di fr. 5 milioni (doc. CC
b
).
Nell’ambito della procedura d’incanto il perito __________ ha stabilito che il
valore del suolo al momento della realizzazione - momento decisivo per la
valutazione (
Steinauer
, op. cit.,
pag. 232 n. 2906c;
Bianchi
,
Alcune considerazioni sul privilegio dell’ipoteca legale degli artigiani e
imprenditori rispetto ai diritti di pegno anteriori in: Il Ticino e il diritto,
Lugano 1997, pag. 83 con riferimento alla sentenza del Tribunale federale del
18 luglio 1995, non pubblicata) - era di
fr. 48’125’000.– (doc. D,
pag. 6). Se non che, per determinare il valore effettivo del suolo, a
quest’ultimo importo si deve aggiungere la quota di interessi considerati con
la distribuzione del ricavo dell’asta, la quale si determina proporzionalmente
all’importo ottenuto dal creditore pignoratizio dedotte le spese (DTF 115 II
136;
Pfister-Ineichen
, op. cit.,
pag. 110 seg.;
Steinauer
, op.
cit., n. 2906c e seg.). Nel caso specifico la convenuta ha percepito
complessivamente fr. 53’487’977.95 (doc. F). Dedotto l’importo di fr.
680’578.40 per le spese esecutive (doc. 6), essa ha dunque ricevuto fr.
52’807’399.– di cui - ritenuto il prestito iniziale di fr. 45 milioni - fr.
7’807’399.– (e cioè il 14,8%) di interessi. Ora, con l’aggiunta della
percentuale di interessi al valore venale stimato dal perito (fr.
48’125’000.–), risulta che il valore del suolo assomma a fr. 55’247’500.–. In
conclusione, le garanzie ipotecarie accese a favore della convenuta in occasione
della compravendita, pari a fr. 55 milioni, non eccedevano il valore del suolo.
Mancando la prima condizione oggettiva prevista dall’art. 841 CC, il giudizio
del Pretore merita conferma. Ciò posto l’appello, infondato, deve essere
respinto senza che occorra esaminare gli altri presupposti dell’art. 841 CC.
9.
In via subordinata,
l’appellante postula l’annullamento della sentenza adducendo una grave
violazione del suo diritto di essere sentita, nel senso di non aver ottenuto
l’assunzione di tutte le prove addotte. Essa rileva che il primo giudice ha
respinto le prove sulla base di un’erronea interpretazione della fattispecie e
un’errata valutazione giuridica del caso. A torto. Intanto il rinvio degli atti
al primo giudice è previsto solo se a pregiudizio dell’appellante sono stati
compiuti atti nulli ai sensi dell’art. 142 e segg. CPC o è stata negata
ingiustamente una restituzione in intero (art. 326 CPC), ciò che l’interessata
neppure pretende. Inoltre il diritto di richiedere l’assunzione di prove
presuppone comunque che tali mezzi di prova siano necessari per contestare una
circostanza di fatto determinante ai fini del giudizio (DTF 119 Ib 492 consid.
5b/5bb pag. 505), ciò che alla luce di quanto precede non è nemmeno il caso. Ne
discende che l’appello, sprovvisto di buon diritto, deve essere respinto.
10.
Gli oneri processuali
seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono posti i a carico
dell’appellante che rifonderà alla controparte un’adeguata indennità per ripetibili.
Le ripetibili si attengono al disposto dell’art. 17 cpv. 1 TOA.
Per questi motivi,
vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   L’appello è respinto e la
sentenza impugnata è confermata.
2.   Gli oneri processuali,
consistenti in:
a)
tassa di
giustizia      fr.   9’950.–
b)
spese                         fr.
50.–
fr.
10’000.–
sono posti a carico
dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 15’000.– di ripetibili di
appello.
3.   Intimazione:
- __________ -__________
__________ __________ __________, __________;
- avv. __________
__________, __________.
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                                        La segretaria