ti_gerichte · 12.2008.86 · 2008-10-17 · it
Litispendenza internazionale

Litispendenza internazionale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.10.2008 12.2008.86

Litispendenza internazionale

Incarto n.
12.2008.86
Lugano
17 ottobre
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2007.160
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 5
marzo 2007 da
AO 1
rappr. da  RA 2
contro
AP 1
rappr. da  RA 1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
2'785'438.- oltre interessi, domanda avversata dalla controparte che ha
postulato la reiezione della petizione;
ed ora
sull’istanza di sospensione del procedimento ex art. 21 CL inoltrata dalla
convenuta con l’allegato responsivo, sulla quale il Pretore con decisione 13
marzo 2008 ha deciso di non pronunciarsi;
appellante
la convenuta con atto di appello 18 aprile 2008, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza di sospensione della
procedura, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attrice con osservazioni 29 maggio 2008 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 22 aprile 2008 con cui il Pretore ha concesso all’appello l’effetto
sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con petizione 5 marzo 2007 AO 1,
società svizzera con sede a __________ (doc. D), ha convenuto AP 1, società
italiana con sede a B__________ (doc. C), avanti alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, al fine di ottenere la sua condanna al pagamento della
mercede spettantele in virtù del contratto di mediazione sottoscritto tra le
parti il 20 settembre 2004 (doc. B), concernente l’edificazione di un complesso
ospedaliero a __________. In precedenza, con atto di citazione del 5 luglio
2006 (doc. 2), notificato il successivo 20 luglio (doc. 4; cfr. doc. AA p. 1), AP
1 aveva già convenuto in giudizio AP 1 innanzi al Tribunale civile di B__________
chiedendo che fosse accertato che tra le parti non era mai venuto in essere
alcun contratto di mediazione e che comunque la controparte non aveva svolto
alcuna attività di intermediazione, ove occorresse accertando altresì la
nullità di qualsivoglia ipotetico contratto di mediazione. Nell’ambito di
quest’ultima procedura, AO 1, costituitasi in giudizio il 12 ottobre 2006 (doc.
BB; cfr. doc. AA p. 2), ha chiesto, in via preliminare, di accertare il difetto
della giurisdizione del giudice italiano nonché subordinatamente il difetto di
competenza territoriale del Tribunale di B__________ a favore del giudice di M__________;
nel merito, di rigettare ogni avversa domanda e di accertare di conseguenza
l’esistenza, la validità e l’efficacia del rapporto contrattuale tra le parti; e,
in via riconvenzionale, di condannare la controparte a pagarle le somme dovute
a titolo di corrispettivo in forza di quel rapporto contrattuale. Con ricorso
18 gennaio 2007 (doc. AA), essa ha dipoi chiesto alla Corte di Cassazione di R__________
di volersi pronunciare in via definitiva ed inoppugnabile sulla questione del
difetto di giurisdizione del giudice italiano. Il 9 febbraio 2007 il Tribunale
di B__________ ha pertanto disposto la sospensione del procedimento innanzi a
lui pendente in attesa della decisione dalla Corte di Cassazione.
2.
Con la domanda processuale in rassegna
AP 1 (in seguito: convenuta), ritenendo che le due procedure fossero identiche,
ha chiesto al giudice svizzero di voler pronunciare, ai sensi dell’art. 21 cpv.
1 CL, la sospensione della procedura fino a che le autorità italiane non si
fossero espresse, in particolare sulla loro competenza. Di diverso avviso AO 1 (in
seguito: attrice), la quale si è opposta alla richiesta, contestando che nella
fattispecie fossero date le condizioni per l’applicazione di quella disposizione.
3.
Con il giudizio qui impugnato, il
Pretore ha ordinato l’avvio dell’istruttoria di causa, decidendo con ciò di non
esprimersi sulla domanda di sospensione della causa richiesta con la domanda
processuale. Egli ha in sostanza ritenuto che la domanda di sospensione della
procedura non appariva liquida e sarebbe pertanto stata decisa con la sentenza,
rispettivamente nel prosieguo istruttorio e a dipendenza degli esiti del
procedimento pendente a B__________. Non andava infatti dimenticato che alla
luce di una clausola di proroga di foro come quella contenuta nel doc. B il
giudice era tenuto a tutelare il diritto (dell’attrice) d’accesso alla
giustizia sancito dalla CEDU e dalla Cost., che sarebbe stato messo in pericolo
con una sospensione del presente processo, alla luce dei notori ritardi della
giustizia italiana e dell’assenza di scadenze relative alla decisione sulla competenza
ora
sub iudice
alla Corte di Cassazione. In tali circostanze appariva
più corretto ammettere ed esperire l’istruttoria di merito, che si
preannunciava tutt’altro che semplice, e chinarsi semmai sul tema della
litispendenza a dipendenza dei futuri sviluppi baresi.
4.
Dell’appello della convenuta, che
chiede di accogliere la domanda processuale, e delle osservazioni dell’attrice,
che postula la reiezione del gravame, si dirà, per quanto necessario, nei
prossimi considerandi.
5.
Giusta l’art. 21 cpv. 1 CL qualora
davanti a giudici di Stati contraenti differenti e tra le stesse parti siano
state proposte domande aventi il medesimo titolo, il giudice successivamente
adito sospende d'ufficio il procedimento finché sia stata accertata la
competenza del giudice preventivamente adito. Per l’applicazione della norma si
deve far capo all’interpretazione che alla stessa è stata data,
nell’applicazione della Convenzione di Bruxelles - la cui sostanza è recepita
nella CL -, dalla Corte di Giustizia delle comunità europee e dai tribunali
degli Stati che ne fanno parte, così come prescrive il Protocollo n. 2 relativo
all’interpretazione uniforme della Convenzione di Lugano (DTF 123 III 414
consid. 4;
Rep
. 1997 p. 232, 2000 p. 225).
5.1
Nel caso concreto il Pretore, ordinando con la decisione qui
impugnata l’avvio dell’istruttoria di causa, ha deciso di non esprimersi formalmente
(per il momento) sulla domanda processuale della convenuta volta ad ottenere la
sospensione della procedura ai sensi dell’art. 21 cpv. 1 CL. Questa decisione,
alla stregua di quelle con cui il primo giudice decide di sospendere o di non
sospendere la causa ai sensi della norma, giudizi questi pacificamente
suscettibili di essere appellati trattandosi di decisioni su una questione di
competenza (DTF 123 III 414 consid. 2b;
Rep
. 2000 p. 225), può
a sua volta essere impugnata mediante appello. Ciò non perché il giudice ha a
quel momento ammesso o declinato la sua competenza, bensì per il fatto che
egli, ordinando allora la prosecuzione della causa, ha nel contempo rifiutato,
con giudizio speculare, di dar seguito alla sospensione della lite che la legge
gli imponeva di attuare, oltretutto d’ufficio, prima di doversi pronunciare,
positivamente o negativamente, sulla sua competenza. Agendo in tal modo, il
Pretore non si è pertanto limitato a non decidere, ciò che avrebbe se del caso
imposto alle parti di inoltrare un ricorso per denegata giustizia, ma di fatto si
è già espresso sulla sospensione della causa ai sensi della norma, con giudizio
negativo. Il gravame è pertanto ricevibile in ordine.
5.2
Nel
caso di specie, pacifico che le due azioni promosse a B__________ - il fatto
che a R__________ sia pendente un ricorso sulla questione della competenza non
modificando, nonostante il diverso avviso dell’attrice, questo stato di fatto -
e a __________, ovvero in 2 Stati firmatari della CL, siano state proposte “tra
le stesse parti” ai sensi della norma e che il giudice italiano sia quello
“preventivamente adito”, si tratta di esaminare se entrambe le azioni poggino
sul “medesimo titolo”, ciò che, secondo la Corte di giustizia delle comunità
europee, è il caso se le stesse, pur non essendo formalmente identiche, hanno
fondamento e oggetto identici (ritenuto che per fondamento s’intendono
fattispecie e base legale e per oggetto lo scopo dell’azione, cfr. DTF 123 III
414 consid. 5; ICCTF 25 gennaio 2001 4C.207/2000 consid. 6a, 28 febbraio 2006
4C.351/2005 consid. 4.3;
Valloni
, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Lugano- und Brüsseler-
Übereinkommen, Zurigo 1998, p. 377 seg.;
Rauscher (ed.)
,
Europäisches
Zivilprozessrecht, München 2004,
N. 8 ad art. 27;
Kropholler
,
Europäisches
Zivilprozessrecht, 7
ª
ed.,
Heidelberg 2002,
N. 6 ad art. 27; II CCA 7 settembre 2005 inc. n.
10.2000.10
), il che, ad esempio, si verifica anche quando
un’azione creditoria viene preceduta da un’azione di accertamento negativo
concernente il medesimo rapporto giuridico o viceversa (
Rauscher (ed.)
,
op.
cit., N. 9 seg. ad art. 27; cfr. pure
Kropholler
,
op. cit., N. 7 seg. ad art. 27;
Geimer/Schütze
, Europäisches
Zivilverfahrensrecht, 2
ª
ed.,
München 2004, N. 33 segg. ad art. 27 A.1;
Valloni
, op. cit., p.
378 segg.;
Walter
, Ausländische Rechtshängigkeit und Konnexität nach altem und neuem
Lugano-Übereinkommen, in
Spühler
(ed.),
Internationales Zivilprozess- und
Verfahrensrecht II,  Zurigo 2003, p. 134 seg.;
Schlosser
, EuGVÜ,
München 1996, N. 4 ad art. 21;
Dutoit
, Guide pratique de la compétence des
tribunaux et de l’exécution des jugements en Europe, Ginevra 2007, N. 195 e 201
seg.; ICCTF 8 maggio 2002 4C.385/2001 consid. 3b/bb, 6 luglio 2007 4A_143/2007
consid. 3.1; II CCA 27 dicembre 2004 inc. n. 12.2003.206, pubbl. in NRCP 2005
p. 550).
La questione va senz’altro risolta in senso affermativo.
Nel caso concreto si è effetti proprio in presenza di un’azione creditoria
preceduta da un’altra di accertamento negativo, ritenuto che entrambe perseguono
il medesimo scopo e si fondano sulla stessa base legale e sulla stessa
fattispecie. Oltretutto, se ciò non bastasse, si osserva che la domanda riconvenzionale
promossa dall’attrice in Italia (doc. BB) è identica alla petizione da lei
successivamente avviata in __________, ritenuto che l’unica differenza, per
altro ininfluente per l’applicazione dell’art. 21 cpv. 1 CL, consiste nel fatto
che nella prima è stato chiesto il pagamento di un importo di € 2'735'800 (doc.
BB p. 26 seg.), corrispondente alla mercede stabilita indicativamente
nell’accordo di cui al doc. B, mentre nella seconda la pretesa, per altro
calcolata secondo le medesime modalità (petizione p. 23 seg.), è stata ridotta
al controvalore di € 1'748'000, pari alle somme poi effettivamente fatturate.
5.3
Ammessa
con ciò l’esistenza delle condizioni per ordinare la sospensione della
procedura promossa in __________, resta da esaminare se, come preteso
dall’attrice, si debba eccezionalmente soprassedere dall’adottare un tale
provvedimento in considerazione di notori ritardi a decidere da parte della
giustizia italiana, che potrebbero essere considerati alla stregua di un
diniego formale di giustizia non conforme ai dettami della CEDU e della Cost.
Con l’appello la convenuta dichiara di non condividere il giudizio con cui il
Pretore ha in sostanza ritenuto fondata l’eccezione dell’attrice. A ragione. In
effetti, nonostante la questione sia dibattuta a livello dottrinale (per
un’esposizione delle diverse posizioni in Germania, cfr. in particolare
Geimer/Schütze
, op. cit., N. 58 ad art. 27 A.1; per contro gli autori svizzeri
negano di principio qualsiasi valenza a tale aspetto, cfr.
Donzallaz
, La Convention de Lugano, Berna 1996, Vol. I, N.
1510;
Bernheim
, Rechtshängigkeit
und im Zusammenhang stehende Verfahren nach dem Lugano-Übereinkommen, in SJZ
1994 p. 141;
Walter
, op. cit., p. 138 seg.;
Dutoit
, op. cit., n. 214; in tal senso pure
la dottrina italiana, cfr.
Consolo
, Nuovi problemi di diritto processuale civile internazionale, p.
155 = doc. GG;
Di
Blase
, Connessione e litispendenza nella convenzione di
Bruxelles, p. 149 segg. = doc. HH; più sfumato,
Marengo
, La
litispendenza internazionale, p. 86 seg. = doc. II
), la giurisprudenza ed
in particolare i tribunali degli Stati contraenti (
cfr. i
precedenti giurisprudenziali citati da
Geimer/Schütze
, op.
cit., N. 58 n. 93 ad art. 27 A.1, da
Rauscher
(ed.)
,
op. cit., N. 18 ad art. 27 e da
Kropholler
,
op. cit., N.
21 seg. ad art. 27)
e soprattutto la Corte di Giustizia delle comunità
europee non ritengono, in generale, l’argomento degno di protezione (
Geimer/Schütze
, op. cit., N. 59 ad art.
27 A.1, con riferimento alla sentenza 9 dicembre 2003 C-116/02). E in ogni caso,
quand’anche in base alla giurisprudenza la soluzione al quesito dovesse
dipendere dalla particolarità del singolo caso, si osserva che il solo fatto
che il ricorso presentato il
18 gennaio 2007
alla Corte
di Cassazione di R__________
non fosse stato evaso prima del
13 marzo 2008, quando cioè il Pretore ha reso la sua decisione sulla
sospensione, non permette ancora di ritenere che nel caso concreto quella
procedura fosse eccessivamente lunga e con ciò tale da non più giustificare, a
titolo eccezionale, la sospensione del procedimento avviato in __________.
6.
La
convenuta, nel caso - qui verificatosi - in cui fosse ordinata la sospensione
del procedimento, protesta infine tasse, spese e ripetibili per la sede
pretorile, questione sulla quale il giudice di prime cure non si era in realtà
pronunciato, nonostante essa a suo tempo gliene avesse fatto esplicita
richiesta. La censura, che configura un motivo di revisione (art. 340 lett. a
CPC), dev’essere respinta siccome irricevibile nella misura in cui ha per
oggetto la tassa di giustizia e le spese giudiziarie, la convenuta non avendo
in effetti subito alcun pregiudizio dal loro mancato prelevamento ad opera del
Pretore (II CCA 28 aprile 1995 inc. n. 12.95.132, 25 gennaio 2007 inc. n.
12.2006.75). Per quanto riguarda le ripetibili essa può invece essere accolta,
nonostante la convenuta non abbia indicato l’ammontare dell’importo di cui
postulava l’attribuzione (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, n. 808 ad art. 309 e m. 9 ad art. 340; II CCA
28 aprile 1995 inc. n. 12.95.132, 11 giugno 1996 inc. n. 12.96.63, 6 febbraio
2001 inc. n. 12.2001.26, 25 gennaio 2007 inc. n. 12.2006.75), così che in
concreto, tenuto anche conto del valore della lite, si giustifica
l’attribuzione a suo favore di un’indennità ripetibile di fr. 3’000.-, IVA
inclusa.
7.
Ne
discende l’accoglimento del gravame.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate
sulla base di un valore litigioso di fr. 2'785'438.-, seguono la soccombenza
(art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 18 aprile 2008 di AP 1
è accolto
.
Di
conseguenza la decisione 13 marzo 2008 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, è annullata e così riformata:
1.
L’istanza di sospensione
del procedimento ex art. 21 CL presentata da AP 1 è accolta. Di conseguenza è
ordinata la sospensione della procedura di cui all’inc. n. OA.2007.160 fino ad
avvenuta crescita in giudicato del giudizio sulla competenza territoriale nel
procedimento italiano.
2.
Non
si prelevano né tasse né spese.
AO 1
rifonderà a AP 1 fr. 3'000.- a
titolo di ripetibili.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia        fr.  1’950.-
b) spese
fr.       50.-
Totale
fr.  2’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 2’000.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera
civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).