ti_gerichte · 38.2008.3 · 2008-03-12 · it
Restituz.di ind.x insolven.Ass.possedeva 21% azioni della SA.TCA non ha suff.elem.per decidere.Funz.di direttore tecnico+azioni 21%,ma non membro del CdA e quota azioni non permetteva di decidere.Rinvio atti x esame ruolo effettivo.Verificare poi con SECO se direttiva(cap.azion.min.20%)ancora valida

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.03.2008 38.2008.3
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.03.2008 38.2008.3
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.03.2008 38.2008.3

Raccomandata
Incarto n.
38.2008.3
DC
/
sc
Lugano
12 marzo 2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
statuendo sul ricorso dell'8 gennaio 2008
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 13
dicembre 2007 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Il 27
novembre 2007 la Cassa CO 1 (in seguito: la Cassa) ha chiesto a RA 1 la
restituzione di fr. 3'608.30, versatole a titolo di indennità per insolvenza,
in quanto, da accertamenti compiuti dall'amministrazione, è emerso che
l'assicurata possedeva il 21% delle azioni della società per cui non aveva
diritto alle prestazioni ricevute visto il contenuto dell'art. 51 cpv. 2 LADI
(cfr. Doc. 3).
Questa
decisione è stata confermata con decisione su opposizione del 13 dicembre 2007
(cfr. Doc. A).
1.2.   Contro la decisione
su opposizione l'assicurata, rappresentata dal RA 1, ha inoltrato un tempestivo
ricorso al TCA nel quale si è così espressa:
"
(...)
La nostra assistita, tramite il nostro Sindacato,
ha richiesto alla Cassa Insolvenza gli stipendi arretrati che la ditta __________
non aveva corrisposto, ritenendo che la quota di azionista del 21% non
rappresentasse una parte importante di una SA, ribadire di non aver nessun
potere decisionale e che la deduzione dallo stipendio degli oneri sociali desse
per scontato il diritto ad essere risarcita dalla Cassa CO 1.
Ora, vista la decisione del 27 novembre u.s.
dell'Istituto in questione e ribadita in data 13 c.m. si chiede al Lodevole
Tribunale di voler esaminare il presente ricorso motivando il fatto che
l'importo sopra esposto di Fr. 3'608.30 è stato usato per pagare diverse
fatture rimaste in sospeso a causa della mancanza di versamento dello stipendio
dei mesi di giugno e luglio 2007 e al momento non più disponibile per il
rimborso, causa motivi diversi, tra i quali la nascita di un secondo
bambino." (Doc. I)
1.3.   Nella sua
risposta del 31 gennaio 2008 la Cassa propone di respingere il ricorso e
osserva:
"
(...)
Prima di entrare nel merito del ricorso giova
ricordare che l'assicurata al momento della richiesta di indennità per
insolvenza non ha dichiarato alla Cassa di essere azionista della società
sebbene tale posizione nel formulario di richiesta viene indicata quale motivo
per il rifiuto delle prestazioni.
Avesse l'assicurata indicata tale posizione, la
Cassa avrebbe negato fin dall'inizio le prestazioni.
Nel merito la Cassa ritiene che la ricorrente
detenendo il 21% del capitale sociale ed essendo il direttore tecnico
dell'attività svolta nella società non poteva non conoscere la situazione
economica della stessa.
Inoltre il suo diritto di voto all'assemblea,
unitamente a quello degli altri azionisti, le consentiva di influenzare le decisioni
strategiche della società." (Doc. III)
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1
della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni
(cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio
2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA
H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in
RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98
del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   Il TCA è
chiamato a stabilire di sapere se l’assicurata debba o meno restituire
l’importo di fr. 3'608.30, corrispondenti alle indennità per insolvenza da lei
percepite.
L'art. 95
LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
L'art. 95
LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è
tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la
disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è
condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un
grave rigore.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) anteriormente alla LPGA conservano tutta la
loro validità anche sotto l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
In
particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un
principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è
senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del
26 ottobre 2004 nella causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa
D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17
dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa
S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28
aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella
causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA
del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle
cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella
causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF
127 V 466, consid, 2c, pag. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA
2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV
Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti).
Dalla
riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni
amministrative.
In questo
caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si
manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una
conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B.,
C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio
2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C
19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003
nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF
127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV
Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79
e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione
principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e
senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003
nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V
134 e seg.).
I
principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta
in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente,
sono da restituire a norma dell’art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni
oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l’emissione di una decisione
formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA
del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15 = DTF
129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e riferimenti; DLA
2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e
80).
Per
inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la
riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati
concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K
147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 marzo 2004 nella causa M., U 149/03,
consid. 1.2.; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G., I 133/04, consid.
1.2.).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi
pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6
giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.3.   Secondo l’art.
51 cpv. 1 LADI i lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al servizio
di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d’esecuzione
forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’indennità per
insolvenza se:
a.   il
loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento
vantano crediti salariali oppure
b.   il
fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto
indebitamento del datore di lavoro nessun creditore é disposto ad anticipare le
spese o
c.   hanno
presentato, contro il datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti
salariali.
Il cpv. 2
di questa disposizione stabilisce poi che non hanno diritto all’indennità per
insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente
dell’azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle
decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole,
nonché i loro coniugi che lavorano nell’azienda.
Il contenuto
dell’art. 51 cpv. 2 LADI è identico a quello dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una
decisione del 21 maggio 1997, pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107, ha, tra
l’altro, affermato che la giurisprudenza emanata relativamente all’art. 31 cpv.
3 lett. c LADI é applicabile pure al diritto all’indennità per insolvenza di
cui all’art. 51 LADI.
2.4.   L'art. 31
cpv. 3 lett. c LADI, stabilisce che non hanno diritto all'indennità per lavoro
ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un
organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi
occupati nell'azienda.
Questa
normativa è stata introdotta nella legge per ovviare a possibili abusi in una
situazione particolare "in cui gli interessi in gioco si
sovrappongono" (cfr. Messaggio concernente una nuova legge federale su
l'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per
insolvenza del 2 luglio 1980, Ed. separata p. 62, Gerhards, “Kommentar...”
Vol. I, pag. 408 no. 43; Beatrice Brügger, Die
Kurzarbeitsentschädigung als Arbeitslosenversicherungsrechtliche
Präventivmassnahme, Berna 1993, p. 37).
In una sentenza del 9 marzo 1987, pubblicata in DTF 113 V 74, il TFA
ha avuto modo di precisare che, contrariamente alla giurisprudenza relativa al
vecchio art. 31 cpv. 1 lett. c OAD, si deve riconoscere che il diritto è
escluso per le persone menzionate dall'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una
sentenza pubblicata in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, l’Alta Corte ha
stabilito che, per giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di
un'impresa è escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone
effettivamente, in funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la
nostra massima istanza non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità ad
un dirigente per il solo motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta
con la sua firma ed è iscritto al registro di commercio. Nel caso che era
chiamato ad esaminare il TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a
due vicedirettori, visto che le loro competenze erano limitate a certi settori
tecnici.
Le sentenze
sopra menzionate sono poi state ulteriormente confermate dall’Alta Corte in una
decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr.
23, pag. 130.
Nelle
sentenze pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr.
23, pag. 130, e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha stabilito che un dipendente
membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art.
716a-716b del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai
sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del consiglio
di amministrazione il diritto alle prestazioni è pertanto escluso senza che sia
necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui esercitate
all'interno della società (cfr. STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STF C 224/06
del 3 ottobre 2007).
Questa
giurisprudenza è poi stata estesa ai soci di una Sagl (cfr. STFA C 102/04 del
15 giugno 2005 e STFA C 192/05 del 17 novembre 2006).
Th. Nussbaumer
("Arbeitslosenversicherung "in SVBR Soziale Sicherheit, Ed.
Helbing
& Lichtenhahn, Basilea-Ginevra-Monaco 2007) a proposito dei motivi di esclusione
rileva quanto segue:
"
Die arbeitgeber
ä
hnliche Stellung kann auf drei Gr
ü
nden beruhen: A
uf der Eigenschaft als Gesell­schafter,
auf einer
finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf
der Teilhabe an der Betriebsleitung.
Die Ei
g
enschaft als Gesellschafter bezieht sich auf alle gesetzlich vorgesehenen
Gesellschaftsfor­me
,
soweit damit
nicht bereits beitragsrechtlich eine selbst
än
dige Erwerbst
ä
tigkeit
vorliegt. Bei der finanziellen Beteiligung am Betrieb (z. B. in Form von Darlehen)
ist eine massgebliche Betei­
li
gung
zu verlangen. Unter den Begriff der Mitglieder eines obersten betrie
b
lichen Entschei­dungsgremiums fallen nicht nur
die formellen Organe eines Arbeitgeberbetriebes, sondern auch hier fit darunter
der materielle Organbegriff zu verstehen. Die Stellung als Organ endet mit dem tat­s
ä
chlichen R
ü
cktritt. Alle drei Formen der arbeitgeber
ä
hnlichen Funktion f
ü
hren
nur zu
m
Leis­tungsausschluss, wenn
der betreffende Arbeitnehmer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestim­men
oder massgeblich beeinflussen kann.
Bei
einzelnen Gesellschaftsformen, wie etwa
der GmbH,
ergibt sich diese Einflussmö
glichkeit
als Gesellschafter
von Gesetzes wegen, ebenso bei bestimmten
for
mellen Organen, wi
r mitarbeitenden Verwaltungsrä
ten. In den andern. F
ä
llen
ist zu pr
ü
fen,
w
elche Entscheidungsbefugnisse dem Arbeitnehmer aufgrund der
finanziellen Beteiligung oder auf­grund der
internen betrieblichen Struktur zukommt. So ist es unzul
ä
ssig, Angestellte in leitenden
F
unktionen allein deswegen generell vom Anspruch
auf KAE auszuschliessen, weil sie fair einen Be­
tri
eb
z
eichnungsberechtigt
und im
Ha
ndelsregister eingetragen
sind. Neben den Personen mit ar­beitgeber
ä
hnlicher Stellung sind auch ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten
nicht anspruchs­be
r
echt, un
a
bh
ängig davon we
lche Funktion sie im Betrieb haben und ob sie richterlich getrennt
le
ben
." (pag.
2316)
In una sentenza pubblicata
in DLA 1998 pag. 234 seg. l'Alta Corte ha negato il diritto alle indennità per
lavoro ridotto ad un assicurato, membro del consiglio di amministrazione e principale
azionista (con 3/5 del capitale) di un società anonima.
In una sentenza pubblicata
in SVR 2000 ALV Nr. 4 il Tribunale amministrativo del Canton Grigioni ha
riconosciuto il diritto alle indennità di disoccupazione ad un assicurato, già
membro del consiglio di amministrazione, che era in possesso del 16% delle
azioni della società. Al riguardo quel Tribunale ha rilevato:
"
aa) Zu Recht führt die Beschwerdegegnerin an,
dass gemäss Kreisschreiben des BIGA aus dem Jahre 1992 im Falle eines 20%-igen
Aktienbesitzes und gleichzeitiger E
inzelunterschriftsberechtigung
e
ine Vermutung dahinge­hend bestehe, dass solche
Personen
Geschäftsleitende
Auf
gaben im Betrieb wahrnehmen und daher als
nicht an­spruchsberechtigt (f
ü
r
Kurzarbeitsentsch
ä
digung)
gelten.
Vorliegend steht in tats
ä
chlicher Hinsicht fest, dass der Be­schwerdef
ü
hrer nach seinem Ausscheiden aus dem
Verwaltungsrat der Firma - mit Wirkung f
ü
r die Beschwerdegeg­nerin ab 2.
Mä
rz 1999 - im Besitze von 16% der Aktien blieb
."
In una sentenza pubblicata
in DLA 1996/1997 il TFA ha negato il diritto all'indennità per lavoro ridotto
ad un assicurato che possedeva solo il 2% delle azioni in quanto egli era pure
membro del consiglio di amministrazione della società anonima.
Infine, in una sentenza
8C-39/2007 del 9 gennaio 2008, il TF ha negato ad un assicurato il diritto
all'indennità per insolvenza rilevando:
"
3.2 Im Lichte der kognitionsrechtlichen
Grundsätze über die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen ergibt sich Folgendes:
Als Ergebnis einer umfassenden, sorgfältigen Beweiswürdigung und unbestrittenen
Sachverhaltsfeststellung hat das kantonale Gericht angesichts der im
Handelsregister festgehaltenen Funktion des Beschwerdeführers eine
arbeitgeberähnliche Stellung angenommen.
Die gemäss Statuten und Pflichtenheft dem
Beschwerdeführer zugewiesenen Aufgaben und Pflichten würden dies verdeutlichen.
Daran ändere auch nichts, dass ein Kollektiv von Personen die Genossenschaft
leiten würde. Somit habe der Beschwerdeführer bis zu seiner Freistellung die
massgebliche Einflussmöglichkeit auf den Geschäftsgang wahrnehmen können.
Selbst wenn ihm nicht direkt die Verantwortung für die Insolvenz des
Arbeitgebers zukomme, so
sei er im Sinne des Gesetzes vom Anspruch auf Insolvenzentschä-digung
ausgeschlossen, denn er habe bis kurz vor dem Konkurs (Dezember 2005) Einfluss
auf die Entscheidungen des Arbeitgebers (
BGE 126 V 138
E. 5c S. 138) und einen Überblick über das Geschehen im Unternehmen
wie auch einen Einblick in die Buchhaltung gehabt, weshalb er durch den Konkurs
des Arbeitgebers
nicht überrascht worden sei.
3.3 Die Einwände des Beschwerdeführers, er sei in
keiner Organstellung gewesen, habe nicht zum obersten betrieblichen
Entscheidungsgremium gehört und nur über Verwaltungsfunktionen verfügt, führen
zu keinem anderen Ergebnis. Denn gemäss Statuten des Verbandes X.________ Art.
29 und des Pflichtenhefts des Geschäftsführers oblag dem Beschwerdeführer das
gesamte
operative Geschäft.
Zusätzlich
war er der einzige vollamtliche Exponent der Genossenschaft, weshalb von einem
massgeblichen Einfluss gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auszugehen ist. Da er
für das Rechnungswesen verantwortlich war, wurde er durch den Konkurs des
Arbeitgebers nicht überrascht, so dass ihm anders als bei einem normalen
Arbeitnehmer kein besonderer Schutz zukommt
(ARV 2004 Nr. 21 S. 196).
3.4 Im Lichte des nicht offensichtlich unrichtig oder
unvollständig
festgestellten Sachverhalts durfte die
Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, von einer arbeitgeberähnlichen
Stellung ausgehen, weshalb der Versicherte keinen Anspruch auf Insolvenzentschädi-gung
hat."
2.5.   La Segreteria di Stato
dell'economia (SECO) nella Circolare concernente il lavoro ridotto (Circolare
LR), in vigore dal gennaio 2005, a proposito delle persone che possono
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, sottolinea
quanto segue:
"
B38
Occorre verificare in
ogni singolo caso, in base alla struttura organizzativa dell'azien­da, quale
potere decisionale spetta effettivamente alla persona interessata. Questa
verifica può risultare complicata, poiché l'appartenenza a un organo
decisionale su­premo non sempre può essere distinta dall'appartenenza a un
livello inferiore di dire­zione unicamente mediante criteri formali. Una
procura o altri mandati commerciali conferiti a una persona non permettono di
dedurre automaticamente che essa occupa nell'azienda una posizione analoga a
quella del datore di lavoro; questi documenti stabiliscono infatti soltanto le
responsabilità dell'interessato nei confronti di terzi. An­che se tali deleghe
di poteri conferiscono normalmente al loro titolare competenze simili a livello
interno, esse sole non permettono di concludere, senza riferirsi allo sta­tuto,
al contratto e alla situazione effettiva dell'azienda, che la persona
interessata in­fluenza risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.
Non si può, ad
esempio, automaticamente dedurre - senza tenere conto della situa­zione
effettiva dell'azienda - che un direttore generale responsabile del settore am­ministrativo
e finanziario avente un diritto di firma individuale ma che non fa parte del
consiglio d'amministrazione influenzi risolutivamente le decisioni del datore
di lavoro. Nelle piccole aziende con un'organizzazione meno str
utturata, tuttavia, questa posi
zione può, in
determinate circostanze, consentire di influenzare risolutivamente le de­cisioni
del datore di lavoro, anche se l'interessato non ha ufficialmente il diritto di
fir­ma e non è iscritto nel registro di commercio. In questi casi bisogna però
essere in grado di dimostrare, se necessario, che l'assicurato può
effettivamente influenzare in modo risolutivo le decisioni del datore di
lavoro.
Þ
Giurisprudenza
DTFA, causa C.-B. del 27.08.2003,
C 273/01
DTFA, causa K. + G. SA del
22.03.1999, C 225/98
DTFA, causa B. & P. SA del
26.03.1997, C 102/96
DTF 120 V 521 segg.
B39
La questione della partecipazione
finanziaria e della conseguente esclusione dal diritto all'indennità è
esaminata in ogni singolo caso alla luce delle circostanze con­crete. Il
semplice possesso di azioni di collaboratore, ad esempio, non esclude il dirit­to
alle prestazioni.
B40
La cassa verifica quindi se
l'assicurato è effettivamente in grado di influenzare risolu­tivamente le
decisioni del datore di lavoro basandosi in particolare sulle indicazioni e sui
mezzi di prova seguenti:
●
estratto
del registro di commercio;
●
statuti;
●
verbali di fondazione, verbali dell'assemblea generale o delle
sedute del comitato
di
direzione;
●
contratti
di lavoro;
●
organigramma
dell'azienda;
●
indicazioni dei lavoratori interessati e del datore di lavoro circa
i compiti effettivi, le competenze e i poteri decisionali, la partecipazione
finanziaria, i mandati commer­ciali (procure) e il diritto di firma;
●
imposizione fiscale per verificare la partecipazione finanziaria in
caso di società anonime.
B41
I collaboratori membri del
consiglio d'amministrazione di una società anonima, i soci dirigenti di una
Sagl o terzi che occupano una posizione dirigente in seno alla stessa Sagl non
sono sottoposti a tale verifica differenziata della situazione effettiva dell'a­zienda
poiché la legge attribuisce loro direttamente un potere decisionale determinan­te.
La cassa nega loro il diritto all'indennità senza procedere a ulteriori
verifiche.
Un assicurato è
considerato non più facente parte di un organo decisionale supremo a partire
dalla data del suo effettivo ritiro e non dalla data della sua cancellazione
dal registro di commercio, purché la data effettiva del suo ritiro possa essere
dimostrata, ad esempio mediante una decisione dell'assemblea generale, un
verbale delle delibe­razioni o un altro documento simile.
Þ
Esempio
Un membro del
consiglio d'amministrazione che detiene soltanto il 2% delle azioni e che ha il
diritto di firma collettiva a due è escluso dalla cerchia degli aventi diritto
all'indennità sen­za ulteriori verifiche e indipendentemente dalle sue attività
e dalla ripartizione interna dei
compiti, anche se, ad esempio, il presidente del consiglio
d'amministrazione detiene il 95% delle azioni e dispone del diritto di firma
individuale.
Þ
Giurisprudenza
ARV/DTA 2002 n. 18 p. 183 segg.
DLA 1998 n. 41 p. 234 segg.
DLA 1996/97 n. 23 p. 130 segg.
DLA 1996/97 n. 10 p. 48 segg.
DTFA, causa E. del 16.08.1999, C
442/98
B42
In una società in accomandita, i
soci illimitatamente responsabili non hanno diritto all'indennità per lavoro
ridotto a causa della qualità di dirigente conferita loro dall'articolo 599 CO.
Gli accomandanti hanno invece diritto all'indennità nella misura in cui il loro
contratto di società non li abilita a influenzare in modo determinante le
decisioni del datore di lavoro.
Þ
Giurisprudenza
DTFA, causa D. del 07.07.2004, C
11/04
B43
Secondo l'articolo 25 LPGA, il
diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal
momento in cui la cassa di disoccupazione ha avuto conoscen­za di una
riscossione indebita delle prestazioni, ma al più tardi cinque anni dopo il
versamento delle stesse. Il termine di prescrizione relativo di un anno inizia
di regola a decorrere dal momento in cui si può ragionevolmente presumere che
la cassa sia venuta a conoscenza del fatto che giustifica la restituzione.
Visto l'effetto di pubblicità. del registro di commercio, la cassa, in deroga a
questa regola fondamentale, deve tuttavia sapere fin dall'inizio che un collaboratore
è membro del consiglio d'ammini­strazione di una SA o che occupa una posizione
dirigente in una Sagl ed è pertanto escluso dal diritto all'indennità. In tali
casi, il termine di prescrizione relativo di un an­no inizia a decorrere dal
momento in cui le indennità sono state versate indebitamen­te, poiché la
posizione dell'interessato quale membro del consiglio d'amministrazione di una
SA o la sua funzione dirigente in una Sagl risulta dal registro di commercio.
Þ
Giurisprudenza
DLA 1996/97 n. 23 p. 131 segg.
DTFA, causa B. SA del 17.12.2001,
C 103/01
DTFA, causa B. SA del 28.04.1998,
C 188/97
DTF 122 V 271 segg.
"
2.5.   Nella presente fattispecie
emerge dagli atti dell'incarto che l'assicurata è stata assunta dal 1° gennaio
2006 con la funzione di direttore tecnico della __________ (cfr. Doc. 21).
Dal contratto di vendita
azioni del 30 agosto 2005 risulta poi che l'assicurata ha in quell'occasione
acquisito quasi il 22% del capitale della società (azioni per un totale di fr.
32'500.-- su un totale di fr. 150'000.--).
L'assicurata non era
membro del consiglio di amministrazione della società (cfr. Doc. 11).
In uno scritto alla Cassa RI
1 ha sottolineato di non avere fatto parte degli organi direttivi e di non
essere stata membro del consiglio di amministrazione e, nella sua qualità di
azionista, di avere semplicemente il diritto di partecipare all'assemblea
generale (cfr. Doc. 2).
Questi concetti sono stati
ribaditi in sede di opposizione nella quale l'assicurata ha rilevato:
"
(...)
-   possedere il
21% di un pacchetto azionario non significa poter "influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro";
-   considerato
il vostro calcolo mi permetto precisare che il pacchetto azionario della __________
era detenuto da 5 soci, 4 soci detenevano a testa il 21% ed il quinto socio
deteneva il 16%, quindi il mio 21% non rappresentava una parte importante come
si potrebbe pensare nel caso di una SA detenuta da tanti azionisti che
posseggono poche azioni;
-   personalmente
non ho mai potuto influenzare nessuna decisione, se lo avessi potuto fare
probabilmente la __________ sarebbe ancora attiva." (Doc. 2)
Chiamato ora a
pronunciarsi, questo Tribunale ritiene di non avere sufficienti elementi, per
potersi determinare con la necessaria tranquillità sul diritto o meno della
ricorrente  all'indennità per insolvenza.
Infatti, se da una parte,
la funzione svolta dall'assicurata all'interno dell'azienda (direttore tecnico)
combinata con il pacchetto di azioni di cui dispone (pari a quasi il 22% e
quindi a più di 1/5) e, dunque non irrilevante, sembrerebbe avallare la
conclusione alla quale è giunta l'amministrazione, d'altra parte, il fatto che la
ricorrente non sia membro del consiglio di amministrazione (ritenuto che
secondo la giurisprudenza federale il solo fatto di essere un direttore tecnico
non esclude il diritto alle prestazioni, cfr. consid. 2.4) e soprattutto il
fatto che la quota di azioni da lei detenuta non era tale da permetterle di
fare prendere alla società le decisioni che lei desiderava, potrebbe fare
concludere che in realtà RI 1 non era in condizione di influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro (questa questione è stata
lasciata irrisolta dal TCA, in un caso nel quale, secondo l'amministrazione, un
assicurato deteneva il 25% delle azioni di una società cfr. STCA 38.2007.36 del
9 agosto 2007).
Secondo questo Tribunale
si giustifica quindi l'annullamento della decisione su opposizione impugnata
(sull'importanza della procedura di opposizione cfr. STFA I 3/05 del 17 giugno
2005; STFA C 279/03 del 30 settembre 2005; STFA C 119/05 del 15 settembre 2005)
e il rinvio degli atti all'amministrazione affinché  senta personalmente
l'assicurata e l'ex presidente del consiglio di amministrazione della società
al fine di chiarire quale era il ruolo effettivo della ricorrente all'interno
della ditta.
La Cassa in tale occasione
verificherà pure con la SECO se la direttiva relativa al capitale azionario
minimo del 20% alla quale ha fatto riferimento il Tribunale amministrativo del
Canton Grigioni (cfr. consid. 2.7) è ancora valida oppure no.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
e la decisione
su opposizione del 13 novembre 2007 è annullata.
2.   Gli atti
sono rinviati alla Cassa CO 1 per nuovi accertamenti.
3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa CO
1 verserà fr. 500.-- alla ricorrente a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti