ti_gerichte · 14.2016.107 · 2015-07-03 · it

Rigetto definitivo dell’opposizione. Validità della procura del patrocinatore di una parte. Termine per sanare un’eventuale carenza. Compensazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.10.2016 14.2016.107

Incarto n.
14.2016.107
Lugano
5 ottobre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48
b
LOG) nella causa SO.2015.3453 (rigetto definitivo dell’opposizione) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 6 agosto 2015
da
RE 1
(patrocinata dall’avv. PA 1,)
contro
CO 1
(patrocinata dall’avv. PA 2,)
giudicando sul reclamo del 12 maggio 2016 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 29 aprile 2016 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                A.
Sulla scorta del precetto esecutivo n. __________ emesso il 14 luglio
2015 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano a convalida del sequestro n. __________,
la RE 1 ha escusso la CO 1 per l’incasso di fr. 797'314.– oltre agli interessi
del 5% dal 10 maggio 2014, indicando quale titolo di credito il decreto
ingiuntivo n. __________ del Tribunale ordinario di Milano del 30 gennaio 2014,
riconosciuto in Svizzera dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con
decisione del 3 luglio 2015.
B.
Avendo
la CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 6 agosto 2015
la RE 1. ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5.
All’udienza di discussione tenutasi il 15 dicembre
2015, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta vi si è
opposta contestando in particolare la legittimazione dei patrocinatori dell’istante.
Con replica scritta del 18 gennaio 2016 e duplica scritta del 2 febbraio 2016
le parti hanno ribadito le rispettive conclusioni.
C.
Statuendo con decisione del 29 aprile 2016, il Pretore ha respinto l’istanza,
ponendo (verosimilmente per svista) a carico della convenuta le spese
processuali di fr. 1'000.– e un’indennità di fr. 9'000.– a favore
della controparte.
D.
Contro
la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa
Camera
con un reclamo del 12 maggio 2016
per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza. L’indomani
il presidente della Camera ha accolto la domanda di effetto sospensivo
presentata con l’impugnazione. Nelle sue osservazioni del 16 giugno 2016, la CO
1
ha concluso per la reiezione del reclamo.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 12 maggio 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore
della RE 1 il 2 maggio, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2
Il
reclamo dev’essere “motivato”
(art. 321 cpv. 1 CPC), ciò che la
Camera verifica d’ufficio. Il reclamante è così tenuto a formulare delle
conclusioni chiare, a designare dettagliatamente sia i punti contestati della
sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e a spiegare
perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le
sue opinioni sarebbero pertinenti
(DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale
5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3).
Doglianze
generiche e recriminazioni di carattere generale non sono sufficienti, come non
basta ripetere nel reclamo le argomentazioni esposte in prima sede. Solo a tali
condizioni è possibile entrare nel merito del ricorso, poiché giudicare un
reclamo non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la
sentenza impugnata resista alla critica.
La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC).
Secondo
l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione
errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando
che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi
(art. 326 cpv. 1 CPC).
2.
In
virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria
esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che
dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il
pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura
di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non
è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di
un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo
prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza
esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni
liberatorie (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto ritenuto che la firma apposta
sulla procura a favore dei patrocinatori dell’istante non fosse quella del suo
amministratore unico, A__________, come risultava da un raffronto con altre
firme sue figuranti su atti notarili. Ne ha dedotto la nullità degli atti
compiuti da tali legali e ha quindi respinto l’istanza.
“Per scrupolo di completezza e nell’eventualità
di un reclamo”
, il primo giudice ha per contro respinto
le due altre eccezioni sollevate dall’escussa, accertando che l’istante non si
trova in stato di fallimento e che il credito opposto dalla convenuta in compensazione
non è attestato da alcuna decisione passata in giudicato.
4.
Nel
reclamo la RE 1 ha contestato la validità del raffronto delle firme operato dal
Pretore senza perizia calligrafica né fondati motivi che potessero lasciare
supporre un’alterazione o falsificazione del documento, spiegando la differenza
con l’esigenza negli atti notarili italiani di firmare per esteso. La
reclamante gli ha comunque rimproverato, ove avesse effettivamente avuto dei
dubbi in merito, di non aver fatto uso del suo potere d’interpello, fissandole
un breve termine entro il quale prendere posizione e produrre gli atti
necessari a sanare un eventuale difetto di legittimazione.
5.
Nelle
sue osservazioni, la convenuta ha rilevato che la reclamante aveva disposto di
un termine di oltre un mese tra l’udienza del 15 dicembre 2015 e la scadenza
del termine di replica del 18 gennaio 2016 per determinarsi sull’eccezione d’illegittimità.
Ora, la stessa si è limitata a produrre con la replica un’ulteriore procura con
firma ancora una volta illeggibile e non legalizzata, nonché manifestamente
diversa dalle numerose altre sottoposte al Pretore. A mente dell’osservante la
reclamante se ne deve assumere le responsabilità.
6.
Tra i presupposti processuali rientrano la
capacità di stare in lite della parte (art. 59 cpv. 2 lett. c CPC) e la
legittimazione del rappresentante a rappresentarla in giudizio (detta rappresentanza
processuale), che deve ancora sussistere al momento dell’ema­­nazione del
giudizio (sentenza del Tribunale federale 5A_15/2009 del 2 giugno 2009, consid.
4.1),
e il cui difetto determina la nullità
ex tunc
degli atti
del rappresentante indebito
(falsus procurator)
(
Tenchio
in: Basler
Kommentar, ZPO, 2
a
ed. 2013,
n. 17 ad art. 68 CPC).
Sia il mandante che il procuratore devono essere
capaci di stare in lite (
Staehelin/Schweizer
in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen
ZPO
, 2ª ed. 2013, n. 28 ad art. 68 CPC).
6.1
Il
giudice verifica d’ufficio l’esistenza di tali presupposti (art. 60 CPC; S
terchi
in: Berner Kommentar,
Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 13 ad art. 68 CPC) e controlla in particolare
che il rappresentante si legittimi con una procura (art. 68 cpv. 3 CPC), la
quale dev’essere chiara, inequivocabile, speciale e attuale (
Trezzini
in: Trezzini/ Cocchi/Bernasconi
[curatori], Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011,
pag. 253 ad 5/A/b;
Tenchio
, op.
cit., n. 15 ad art. 68). Se per svista egli ha omesso di produrla o di firmarla,
il giudice gli impartisce un termine per sanare il vizio (art. 132 cpv. 1 CPC;
sentenza del Tribunale federale 4D_2/2013 del 1° maggio 2013, consid. 3.1).
Procede allo stesso modo ove vi siano indizi tali da suscitare dubbi sul
contenuto, l’estensione, l’autenticità o l’effettivo conferimento della procura
(
Trezzini
, op. cit., pag. 253 ad
5/A/b;
Ten­chio
, op. cit., n. 14
ad art. 68; sentenza della CEF 14.2014.147 del 13 aprile 2015 consid. 5).
6.2
Nel
caso specifico, il Pretore non ha interpellato la RE 1 prima di dichiarare l’istanza
irricevibile per carente potere di rappresentanza dei suo patrocinatori. E la
semplice fissazione di un termine di replica non sostituisce l’interpello
poiché il primo giudice non ha esplicitato i suoi dubbi sulla validità della
procura presentata a nome dell’istante. Lesiva dell’
art. 132 cpv. 1 CPC,
la decisione impugnata va annullata. Non è necessario rinviare la causa al
Pretore per nuovo giudizio, la causa essendo matura per il giudizio, sicché la
Camera può statuire essa stessa (art. 327 cpv. 2 lett. b CPC). Con il reclamo
la RE 1 ha infatti prodotto una dichiarazione firmata l’11 maggio 2016 dal suo
amministratore unico, A__________, che conferma di avere sottoscritto di proprio
pugno le procure prodotte dai patrocinatori della società (doc. D e G) e di
avere autorizzato tutti gli atti processuali da loro promossi in favore della
stessa. Neppure la convenuta contesta che tale dichiarazione sia firmata dalla
sola persona abilitata legalmente a rappresentare l’istante. La sua firma con
nome e cognome per esteso corrisponde del resto a quella apposta sugli atti
notarili italiani citati dall’escussa in prima sede (doc. 4, 10 e 11). E anche
se la convenuta ribadisce in questa sede che l’istante si trova in stato di
liquidazione, non contesta che A__________ ne sia tuttora l’unico
rappresentante legale (v. del resto i doc. 9 e 11). I patrocinatori della
reclamante risultano così abilitati a rappresentarla, di modo che il reclamo si
avvera fondato su questo punto.
7.
Siccome
la reclamante ha concluso per l’accoglimento dell’istan­­za, rimane da
esaminare se
il decreto ingiuntivo del Tribunale ordinario di
Milano del 30 gennaio 2014 è un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione
nel senso dell’art. 80 LEF e se le eccezioni sollevate dall’escussa sono state
provate giusta l’art. 81 LEF.
7.1
Per
quanto riguarda la prima domanda, è pacifico che il decreto ingiuntivo n. __________
del Tribunale ordinario di Milano del 30 gennaio 2014 (doc. A), dichiarato
esecutivo in Svizzera dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con
decisione del 3 luglio 2015 (doc. B), sia una decisione esecutiva nel senso
dell’art. 80 cpv. 1 LEF e pertanto un valido titolo di rigetto definitivo dell’op­­posizione
interposta dalla CO 1 per l’im­­porto (di fr. 797'314.– oltre agli
interessi del 5% dal 10 maggio 2014) posto in esecuzione.
7.2
In
virtù dell’art. 81 cpv. 1 LEF l’escusso può opporsi al rigetto definitivo ove
provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine
per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto. Motivi di
estinzione verificatisi prima e che sarebbero potuti essere sollevati già nella
procedura che ha portato alla sentenza non possono più essere fatti valere in
sede di rigetto (DTF 138 III 586 consid. 6.1.2; 135 III 320 consid. 2.5;
sentenza della CEF 14.2015.14 del 23 marzo 2015 consid. 5.2).
a)
Sono
ammissibili solo le eccezioni esplicitamente sollevate e dimostrate
con documenti assolutamente chiari e univoci
(
“mit völlig eindeutigen Urkunden”
,
cfr. DTF 115 III 100; sentenza della
CEF 14.2004.101 del 27 gennaio 2005, consid. 5, con rimandi
).
A differenza di
quanto vale per il rigetto provvisorio (art. 82 cpv. 2 LEF), non è sufficiente
rendere l’estinzione del credito semplicemente verosimile: il titolo di rigetto
definitivo (art. 81 cpv. 1 LEF)
creando la presunzione
che il debito esiste, essa può essere rovesciata soltanto con la prova
rigorosa del contrario (DTF 124 III 503 consid. 3/a).
Tra i motivi di
estinzione del credito figura anche la compensazione. Al riguardo l’escutente
deve dimostrare con documenti non solo la causa dell’estinzione (il credito compensante)
ma anche l’importo esatto per cui il credito risulta estinto. Ove si fondi su
un riconoscimento di debito sottoscritto dall’escutente, tale prova non
sussiste se il credito vantato dall’escusso è contestato giudizialmente (DTF
136 III 627 consid. 4.2.3).
b)
Nel
caso specifico,
nell’eventualità
di un reclamo”
il Pretore ha respinto l’eccezione di
compensazione sollevata dall’escusso, ritenendo a giusto titolo che il credito
opposto in compensazione non risulta accertato da nessuna sentenza passata in
giudicato, la sua menzione nel decreto 10 luglio 2015 del Tribunale di Busto
Arsizio (doc. 8) tra le proposte di pagamento percentuale non dimostrando alcun
accertamento della sua esistenza, tanto più che il tribunale ha respinto l’istanza
di omologazione del concordato preventivo. Al riguardo la convenuta non spende
una parola nelle sue osservazioni al reclamo. Nulla osta pertanto all’acco­­glimento
integrale della domanda della reclamante.
8.
In
entrambe le sedi
la tassa,
stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (
RL 3.1.1.7.1
) per il rinvio del
l’art.
96 CPC,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 797'314.–,
raggiunge la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è accolto e di conseguenza i
dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:
1.   L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione al precetto esecutivo
n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano è rigettata in via
definitiva.
2.   La
tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 1'000.–, da anticipare
dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta, che rifonderà
all’istante fr. 9'000.– per ripetibili.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 800.– relative al presente giudizio,
già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1, che rifonderà
alla RE 1. fr. 7'000.– per ripetibili.
3.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).