ti_gerichte · 36.2015.49 · 2016-09-22 · it
Indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia a causa di una fibromialgia. Perizia giudiziaria. Applicazione di un termine di 3-5 mesi per cambiare datore di lavoro. Acquiescenza parziale

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2016 36.2015.49
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2016 36.2015.49
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2016 36.2015.49

Raccomandata
Incarto
n.
36.2015.49
cs
Lugano
22 settembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 17 giugno 2015 di
AT 1
rappr. da: __________
contro
CV 1
rappr. da: __________
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   AT 1, nata nel 1959, è
assicurata contro la perdita di guadagno in caso di malattia con un contratto
collettivo “__________” presso CV 1 (di seguito: CV 1) per il tramite del proprio
datore di lavoro, __________ (doc. A2), dove è attiva dal 1° ottobre 2012 con
un salario annuo lordo di fr. 47'249.20 ed un grado di occupazione dell’82%
(doc. 1).
1.2.   Il 20 febbraio 2015 il datore
di lavoro ha notificato l’inabilità lavorativa di AT 1 con effetto dal 9
febbraio 2015 (doc. 1). L’assicuratore ha inizialmente versato le prestazioni
pattuite (doc. 8).
1.3.   Dopo aver sottoposto la
documentazione medica acquisita, tra cui il certificato del 10 marzo 2015 (doc.
7) della dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia che ha
diagnosticato una sindrome somatoforme da dolore persistente - fibromialgia
(ICD 10 F 45.4) e una reazione mista ansioso-depressiva (F 43.22)  e il referto
del 15 aprile 2015 (doc. 13) della Clinica __________ relativo alla degenza dal
12 marzo 2015 al 13 aprile 2015, al proprio medico, dr.ssa med. __________
(doc. 14), il 4 giugno 2015 CV 1 ha informato AT 1 che avrebbe versato le
prestazioni fino al 15 giugno 2015 (doc. 16).
1.4.   Con petizione del 17 giugno
2015 AT 1 si è rivolta al TCA, chiedendo che la “
cassa CV 1
” sia “
tenuta
alla continuazione del pagamento delle indennità giornaliere qualora vi fosse
il certificato medico di inabilità lavorativa anche oltre il 16 giugno 2015
”
(doc. I). L’attrice rileva di aver chiesto al proprio curante di poter
nuovamente essere visitata, evidenzia di voler produrre pendente causa il
referto relativo alla nuova visita, sostiene che il tempo assegnatole per
cambiare attività sarebbe troppo corto e che l’assicuratore non avrebbe
indicato quali redditi sarebbero da lei esigibili.
1.5.   Con risposta del 10 luglio
2015, presentata da CV 1, l’assicuratore chiede in via principale che la
petizione venga respinta, in via subordinata che venga disposta una perizia ed
in via ancora più subordinata che il caso venga rinviato a CV 1 (di seguito: CV
1) allo scopo di ordinare una perizia (doc. III). Dei motivi si dirà, laddove
necessario, in corso di motivazione.
1.6.   Il 27 agosto 2015 il TCA ha
chiesto all’attrice di produrre il referto citato con la petizione (doc. V).
1.7.   Il 7 settembre 2015 è
pervenuto al TCA un certificato della dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, la quale ha affermato:
"
(…)
Con la presente certifico di avere in cura la
Signora AT 1 dal 13.09.2006 a tuttora per una sindrome somatoforme da dolore
persistente ICD 10 F 45.4 e disfunzione vegetativa somatoforme del tratto
gastrointestinale superiore ed inferiore ICD 10 F 45.31 – F45.32 e reazione
ansioso depressiva.
La paziente non traendo beneficio con la cura
ambulatoriale, vista nel mese di febbraio 2015, è stata richiesta
l’ospedalizzazione presso la Clinica __________ – __________ avvenuta dal
12.03.2015 al 13.04.2015.
Malgrado l’ospedalizzazione durata circa un mese
la paziente non era ancora del tutto migliorata e nelle sue condizioni
psicofisiche. Motivo per cui ho continuato a sostenerla con le sedute di
psicoterapia e farmacoterapia prolungando la sua inabilità lavorativa. La
paziente riferiva ancora astenia, mancanza di forze per svolgere i lavori
quotidiani, a livello gastrointestinale dispepsia, costipazione, dolori
addominali, coadiuvato dai dolori a livello scheletro muscolare diffusi di tipo
fibromialgico.
La paziente non era in grado di ritornare al
lavoro motivo per cui ha presentato un mio certificato d’inabilità che la
copriva oltre il 15 giugno, termine dato dalla collega dell’Assicurazione CV 1;
Ritengo che la decisione di interrompere le
prestazioni d’indennità giornaliera non è giustificata in quanto la mia
paziente è ancora ammalata.
Chiedo per intanto di rivalutare il suo caso ed
eventualmente ripristinare le prestazioni assicurative a fine che lei possa
curarsi in modo sereno“ (doc. VI)
1.8.   Il 9 settembre 2016 le parti
sono state convocate per un’udienza di discussione per martedì 22 settembre
2016 (doc. VIII). Il medesimo giorno il Giudice delegato dal TCA ha scritto a CV
1 chiedendo di presenziare all’udienza, eventualmente incaricando un legale
esterno alla cassa (doc. IX).
1.9.   Il 17 settembre 2015 l’avv. __________
ha trasmesso al TCA la procura di CV 1 ed ha chiesto un rinvio dell’udienza
(doc. X).
1.10.   Con scritto del 17 settembre
2015 il Giudice delegato del TCA ha ritenuto la domanda intempestiva alla luce
delle richieste dell’attrice (indennità giornaliere) ed ha eccezionalmente
acconsentito a rinviare l’udienza al 28 settembre 2015 (doc. XI).
1.11.   Il 28 settembre 2015, nel
corso dell’udienza, le parti hanno affermato:
"
(…)
La sig.ra AT 1 precisa che ancora attualmente è in cura presso il
suo curante e che sono stati recentemente chiesti al dott. __________ specifici
esami che sono comunque a disposizione della CV 1 per ogni evenienza.
Rileva come la sua condizione di salute non le permetta
l’esercizio di un lavoro che, contrariamente a quanto scritto in una lettera da
CV 1, è un lavoro pesante sia fisicamente che psicologicamente.
Fisicamente perché vi è la necessità di spostare i pazienti, di
cambiarli, e di aiutarli anche a lavarsi. E da ultimo la sig.ra rammenta una
paziente paralizzata e un lavoro particolarmente logorante dal profilo fisico.
D’altra parte il contatto continuo e costante con la malattia e con le persone
sofferente è anche logorante psicologicamente.
Resta pur sempre però che il lavoro non è leggero e non può essere
esercitato se vi è una sofferenza fisica e il dolore persistente.
Il giudice evidenzia come una recente giurisprudenza del TF abbia
imposto agli assicuratori sociali, in particolare all’Ufficio assicurazione
invalidità, di cambiare approccio a fronte di disturbi somatoformi dolorosi ed
affezioni psicosomatiche assimilabili. La sentenza pubblicata nelle DTF 141 V
281 e seg. ed impone particolari e dettagliate verifiche che, in ambito AI,
l’UFAS ha concretizzato in una lettera circolare dell’8.9.2015 N° 339 che per semplicità
viene annessa in copia al presente.
Questa circolare fa seguito alla precedente N° 334 sul medesimo
tema che pure viene annesso in copia.
Il caso in discussione sembra potersi riferire a questo tipo di
patologie motivo per cui andrebbe particolarmente indagato anche alla luce dei
suggerimenti contenuti nella circolare AI 339.
Il Giudice osserva ancora come lo stesso assicuratore nella
risposta di causa, in particolare a pag. 5 pto. 3 evidenzia la
contraddittorietà dei rilievi medici alla luce del congedo della Clinica __________
e dalla successiva attestazione della dr.ssa __________.
Secondo CV 1 vi sono contraddizioni che essa riconduce alla
curante che non avrebbe motivato obbiettivamente e in maniera tracciabile nei
precedenti certificati la patologia.
Questo certificato della dr.ssa __________ si troverebbe in
contraddizione con il referto 15.5.2015 della Clinica, per cui il congedo della
Clinica sarebbe avvenuto in assenza di dolore.
Il Giudice fa ancora rilevare come l’assicuratore, che conosce la
sentenza 141 V 281 ritenga che non si possa dimostrare l’inabilità lavorativa
ma nelle sue proposte a pag. 6 suggerisce, in via subordinata, che il Tribunale
ordini una perizia ed in via ancor più subordinata che “
il caso venga
rinviato a CV 1
” per ordinare una perizia.
Il Giudice evidenzia che la materia è retta della legge sul
contratto di assicurazione, si tratta di diritto civile ed un rinvio degli atti
a CV 1 affinché ordini nuove valutazioni peritali non può avvenire come tale.
Soltanto se l’attrice sig.ra AT 1 acconsentisse a ciò e intervenisse tra le
parti una transazione giudiziaria il Giudice potrebbe stralciare la causa dai
ruoli ritrasmettendo la documentazione all’assicuratore il quale, in ossequio
all’impegno transattivo, dovrebbe poi fare allestire le perizie e rivalutare il
caso.
Il Giudice alla luce della situazione inviata la sig.ra AT 1 a
consultarsi con chi riterrà, in particolare la sig.ra è già stata rappresentata
in precedenza da __________ sig. __________ e anche l’assicuratore valuterà la
situazione e comunicherà la sua presa di posizione.
Viene concesso un termine di __________ per comunicare al
Tribunale se vi è un accordo nel senso di stralciare la procedura dai ruoli,
inviare gli atti CV 1 con l’impegno della stessa a voler allestire una perizia
specifica e quindi esprimersi nuovamente sui diritti della sig.ra AT 1.” (doc.
XII)
1.12.   L’8 ottobre 2015 CV 1 ha
rilevato di non accettare la proposta, chiedendo al contrario di dare avvio
alla procedura ordinaria facendo esperire una perizia giudiziaria ed ha
evidenziato che con sentenza 4A_178/2015 l’Alta Corte ha ribadito che una
perizia esperita da un’assicurazione privata di indennità giornaliere in una
procedura di diritto civile ha solo valore di allegazione privata e non di
mezzo di prova (doc. XIII).
1.13.   Con scritto del 13 ottobre
2015 l’attrice ha affermato di mantenere la petizione ed ha chiesto che venga
allestita una perizia (doc. XIV).
1.14.   Con ordinanza del 26 ottobre
2015 è stata nominata quale perita la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, alla quale sono state poste le domande figuranti nella lettera
circolare n. 339 dell’UFAS (doc. XV).
1.15.   Il 2 novembre 2015 la
convenuta ha chiesto una proroga per poter completare i quesiti peritali (doc.
XVI). La proroga è stata concessa fino al 10 novembre 2015 (doc. XVII).
1.16.   Con scritto del 10 novembre
2015 (doc. XVIII), trasmesso alla perita ed all’attrice (doc. XIX),
l’assicuratore ha rilevato che le domande poste dal TCA devono essere
indirizzate a più medici e non alla sola dr.ssa med. __________ ed ha chiesto
l’allestimento di una perizia pluridisciplinare. La convenuta ha domandato al
TCA di invitare la perita a far capo a colleghi specializzati in altri rami,
segnatamente un generalista, un gastroenterologo ed un reumatologo (doc.
XVIII).
1.17.   Pendente causa sono pervenute
al TCA numerose convocazioni fatte spiccare dalla perita (doc. XX, XXI, XXII).
1.18.   Il 22 aprile 2016 la dr.ssa
med. __________ ha trasmesso al TCA il referto peritale, cui ha allegato il
rapporto psicologico della dr.ssa med. __________, il rapporto della dr.ssa
med. __________, caposervizio reumatologia __________, il rapporto del PD dr.
med. __________, specialista FMH gastroenterologia ed il rapporto della dr.ssa
med. __________, specialista FMH medicina interna generale (doc. XXIII + 1 + A
– D13). Dalla perizia emerge che l’interessata è incapace al lavoro al 100% in
qualsiasi attività dal 9 febbraio 2015 al 31 gennaio 2016.  Dal 1° febbraio 2016
è abile al lavoro in qualsiasi attività, compresa la precedente, ma non presso
l’attuale datore di lavoro per problemi relazionali non elaborabili con
colleghi e superiori.
1.19.   Con scritto del 28 aprile 2016
le parti sono state convocate ad un’udienza di discussione per martedì 10
maggio 2016 (doc. XXIV).
1.20.   Il 9 maggio 2016 è pervenuto
al TCA un certificato del 6 maggio 2016 della Clinica __________, dove figura
che l’attrice è degente presso la citata struttura dal 28 aprile 2016 fino a
data indeterminata ed è inabile al lavoro al 100% (doc. XXVI).
1.21.   Con scritto datato 9 maggio
2016 l’attrice ha chiesto la nomina di un avvocato d’ufficio non potendosi
permettere di pagarne uno (doc. XXVII).
1.22.   Il 10 maggio 2016 si è tenuta
l’udienza presso il TCA in presenza del solo assicuratore:
"
(…)
Il Gd consegna seduta stante alla rappr. patrocinatrice
dell’assicuratore un certificato medico datato 6.5.2016 giunto il 9 maggio
successivo al TCA con cui si attesta che la sig.ra AT 1 è degente presso la
Clinica __________ dal 28 aprile scorso fino a data non ancora stabilita
risultando inabile al 100% al lavoro.
Interpellata telefonicamente la sig.ra AT 1 ieri dalla Cancelleria
del Tribunale ha confermato la sua impossibilità a partecipare chiedendo la
nomina di un rappresentante avvocato d’ufficio e di essere posta
contestualmente al beneficio dell’assistenza giudiziaria.
La sig.ra AT 1 ha trasmesso con data di ieri e pervenuta oggi una
lettera con cui ha formalizzato la sua richiesta.
Questi 2 documenti formano gli atti XXVI e XXVII e vengono
consegnati alla rappr. di CV 1.
CV 1 indica la sua volontà di accettare l’esito della perizia
allestita su ordine del Tribunale e coordinata dalla psichiatra __________.
CV 1 ammette così il suo obbligo di pagare gli importi delle
indennità giornaliere dal 16.6.2015 sino al 31.1.2016. CV 1 prende atto che
l’incapacità lavorativa attestata a livello peritale (perizia pag. 23)
specifica che l’inabilità totale risale al 9.2.2015.
Il Gd chiede fino a quando sono state pagate le indennità alla
signora. In virtù dell’annesso 16 alla risposta di causa fino al 15.6.2015.
La patrocinatrice ritiene a richiesta del Gd, che CV 1 abbia
effettivamente pagato sino a quella data.
La domanda è giustificata dal fatto che la petizione data del
17.6.2015 e la sig.ra AT 1 non specifica l’effettiva data del ricevimento
dell’ultimo versamento di indennità anche se effettivamente la signora postula
la continuazione del pagamento successivamente al 15.6.2015.
Il Gd ricorda che normalmente quando a seguito di una malattia e
della sua stabilizzazione una ripresa lavorativa è possibile in altre attività
se la situazione impone un cambio di professione la giurisprudenza riconosce
l’obbligo di versare indennità giornaliere per un periodo non inferiore ai 3
mesi e sino a 5 mesi e ciò a dipendenza di vari fattori che la giurisprudenza
ha evidenziato, in particolare la formazione, estrazione sociale, l’età, la
formazione culturale, le patologie e la loro incidenza.
Il Gd evidenzia però che la sig.ra AT 1 si trova attualmente
ricoverata alla Clinica __________ di __________ e questo dal 28.4.2016. Non è
dato a sapere con precisione, siccome il certificato medico 6/9.5.2016 non lo
specifica, il motivo del ricovero e quindi la patologia che ha indotto i medici
ad ordinare o a consigliare il trattamento stazionario.
Il Gd evidenzia che se, come potrebbe essere il caso, le ragioni
di questo ricovero sono da ricondurre alla patologia che ha imposto sin qui
(ossia sino al 31.1.2016 come qui riconosciuto da CV 1) il versamento di IG è
verosimile che CV 1 debba continuare con il versamento delle indennità stante
il fatto che il certificato doc. XXVI indizia un’inabilità completa al lavoro.
Il GD chiede quindi a CV 1 cosa intenda fare in questo senso, se intende
verificare le condizioni della sig.ra per verificare conseguentemente il suo
obbligo prestativo o meno.
CV 1 alla luce di quanto emerso oggi verserà, indipendentemente
dal seguito della procedura, le indennità che la perizia ammette dal 16.6.2015
al 31.1.2016 per complessivi fr. 23'818.80. Per il periodo successivo il Gd
osserva che se il ricovero è da ricondurre alla patologia e si tratta di una
ricaduta CV 1 dovrà valutare il suo obbligo prestativo in maniera continuativa
sino a quando i presupposti dell’obbligo verranno meno. Ritenuto come, CV 1
dovrà comunque sempre considerare che la perizia attesta la necessità di un
cambio d’attività e che dovrà essere valutato dall’assicuratore in maniera
adeguata alla luce della costante giurisprudenza. CV 1 prenderà quindi contatto
tramite i suoi servizi con l’assicurata per verificare se siano ancora dati i
presupposti del suo obbligo prestativo e comunicherà al Tribunale le sue
valutazioni in tempi contenuti.” (doc. XXIX)
1.23.   Il 10 maggio 2016 il TCA ha
trasmesso all’attrice uno scritto nel quale precisa che l’avvocato d’ufficio
sarebbe stato nominato a dipendenza degli esiti degli accertamenti effettuati
da CV 1 (doc. XXX).
1.24.   Il 23 maggio 2016 il TCA ha
chiesto a CV 1 di trasmettere a stretto giro di posta l’esito degli
accertamenti indicati in sede di udienza e di voler comunicare le conclusioni
cui è giunto l’assicuratore (doc. XXXI).
1.25.   Il 30 maggio 2016 CV 1 ha trasmesso
copia della richiesta del 27 maggio 2016 alla Clinica __________ e copia dell’e-mail
del 27 maggio 2016 tramite il quale la datrice di lavoro conferma che l’attrice
non è stata licenziata. L’assicuratore ha affermato:
"
(…)
Inoltre Le confermo che la convenuta ha provveduto a versare
all’attrice le indennità giornaliere dal 16.6.2015 al 31.1.2016.
Alla luce di quanto sopra, data la nuova degenza dell’attrice,
chiedo in via principale lo stralcio della procedura ex art. 241 CPC. Avendo la
convenuta dato seguito alle domande dell’attrice formulate con istanza del
17.6.2015.
In via subordinata, chiedo la sospensione della causa ex art. 126
CPC. Non è possibile infatti proporre nulla per il momento rispetto
all’eventuale versamento di IG a favore dell’attrice durante un periodo di
adattamento per cambio di lavoro, dato che quest’ultima è ricoverata ma
comunque sempre alle dipendenze della propria datrice di lavoro. In altre
parole, non avrebbe nessun senso versare IG per il periodo posteriore al
1.2.2016 per un periodo di adattamento per cambio di lavoro, dato che né
l’attrice né la datrice di lavoro hanno disdetto il contratto di lavoro tuttora
in essere.
Chiedo infine che Lei abbia ad assegnare all’attrice un termine
per munirsi di un legale ex art. 69 CPC, qualora ritenesse che i presupposti
della normativa fossero adempiuti.” (doc. XXXII)
1.26.   Il 31 maggio 2016 il Giudice
delegato del TCA ha nominato l’avv. __________, attiva presso la __________,
quale patrocinatrice d’ufficio (doc. XXXIII).
1.27.   Il 14 giugno 2016 il TCA ha
scritto all’assicuratore e gli ha assegnato un termine scadente il 21 giugno
2016 per trasmettere le risposte della Clinica __________ e per precisare se CV
1 intende versare ulteriori prestazioni (doc. XXXIV).
1.28.   Il 21 giugno 2016
l’assicuratore ha informato il TCA di non aver ricevuto alcuna risposta (doc.
XXXV).
1.29.   Con scritto 23 giugno 2016 la __________
ha trasmesso al TCA una proposta di transazione inviata a CV 1 (doc. XXXVII+1).
1.30.   Il 19 luglio 2016 il TCA ha
scritto alle parti chiedendo loro se hanno finalizzato l’accordo (doc.
XXXVIII).
1.31.   In data 21 luglio 2016
l’assicuratore ha rilevato che le parti non sono addivenute ad un accordo
bonale ed ha aggiunto:
"
(…)
Faccio presente che in violazione dell’art. 25 cpv. 3 dell’art. 25
al. 3 del Codice professionale dell’Ordine degli avvocati del Cantone Ticino
(CAvv),
l’avvocato non può avvalersi nel processo di dichiarazioni o
ammissioni fatte dal collega di parte avversa nelle trattative per il
compimento bonale di una vertenza
.
Non è corretto quindi che la Collega abbia inviato al Tribunale la
proposta transattiva da lei formulata il 23.6.16.
Ho ricevuto nel frattempo da parte della mia cliente la
documentazione del nosocomio che dà seguito alla lettera 27.5.16 di CV 1.
Gliela trasmetto in copia (rapporto 3.6.16 ricevuto l’8 luglio 2016 da CV 1),
come richiestomi in data 14 giugno 2016.
Pare inoltre che la signora AT 1 sia stata dimessa il 24 giugno
2016 dalla clinica __________. CV 1 non è tuttavia ancora in possesso del
rapporto di uscita dalla clinica.
Inoltre, ci risulta che la signora AT 1 sia tuttora dipendente
della propria datrice di lavoro e non abbia né disdetto il contratto in essere,
né cercato un altro impiego.
Approfitto della presente per comunicarle che sarò assente dal 1
al 16 agosto 2016 e che dovrò immediatamente dopo il mio rientro preparare un
dibattimento penale laborioso che avrà luogo il 23 agosto 2016.
Le chiedo pertanto di voler tener conto di questo periodo
nell’eventuale assegnazione di termini o fissazione di udienza per le arringhe
finali.” (doc. XL)
1.32.   Il 21 luglio 2016 l’attrice ha
confermato che le parti non hanno trovato alcun accordo ed ha prodotto
ulteriori osservazioni (doc. XLI). In particolare l’interessata contesta le
conclusioni peritali, sostenendo che non si giustifica di far risalire al 1°
febbraio 2016 la piena capacità lavorativa. Da una parte la perita attesta un
lento miglioramento rispetto alla situazione accertata in occasione della prima
visita del 17 dicembre 2015, dall’altro l’indagine psicologica effettuata
successivamente non quantifica e non si sofferma sulla capacità lavorativa in
attività adeguata. L’esame psichiatrico (seconda visita) è stato effettuato il
4 aprile 2016 e solo da quel momento può essere ritenuta una modifica della
capacità lavorativa. Il miglioramento tuttavia non si è consolidato poiché già
dal 28 aprile 2016 l’interessata è nuovamente stata degente presso la Clinica __________
per una ricaduta fino al 24 giugno 2016.
1.33.   Con scritto del 28 luglio 2016
l’avv. __________ rileva che la proposta formulata per una transazione non
contiene né dichiarazioni né ammissioni fatte dall’avv. __________ e comunque
di non appartenere all’Ordine degli avvocati del Cantone Ticino (doc. XLIV).
Essa produce inoltre il rapporto di dimissione della Clinica __________, nonché
due certificati della dr.ssa med. __________ che attesta una completa inabilità
lavorativa dopo la dimissione dal nosocomio (doc. XLIV).
1.34.   Il 29 luglio 2016 TCA ha
trasmesso la citata documentazione alla convenuta e tenuto conto dell’assenza
della rappresentante, le ha assegnato un termine scadente il 30 agosto 2016 per
prendere posizione (doc. XLV).
1.35.   Con scritto 22 agosto 2016
(doc. XLVI), trasmesso alla convenuta (doc. XLVII), l’attrice ha rilevato di
essere stata licenziata con lettera del 5 agosto 2016 con effetto dal 5
settembre 2016, conformemente all’art. 3.8 del Contratto quadro di lavoro
temporaneo.
1.36.   Il 25 agosto 2016 l’attrice ha
prodotto un certificato della dr.ssa med. __________, trasmesso alla convenuta,
che attesta un’incapacità lavorativa per il mese di settembre 2016 (doc.
XLVIII).
1.37.   Con scritto del 30 agosto 2016
la convenuta si è detta d’accordo di “
chiudere la pratica con un versamento
di indennità giornaliera a saldo
”, del seguente tenore: fino al 31 gennaio
2016, come da conclusioni della perizia, pagamento già avvenuto, dal 28 aprile
2016 al 24 giugno 2016 durante il periodo del ricovero, pagamento già avvenuto,
dal 25 giugno 2016 al 31 ottobre 2016 da considerare come ultimo periodo di
adattamento per cambio di lavoro. L’assicuratore “
contesta invece le
considerazioni del medico curante Dr.ssa __________ secondo cui la signora AT 1
sarebbe tuttora inabile al lavoro fino al 30.09.2016. Si chiede se del caso una
nuova perizia medica in merito da far esperire dalla dottoressa Dr. Med. __________
”
(doc. L).
1.38.   Chiamata a segnalare al TCA il
suo assenso o meno alla proposta formulata dalla convenuta (doc. LI), l’attrice
ha precisato di non accettare l’accordo, rilevando di aver diritto alle
indennità anche per il periodo dal 1° febbraio 2016 al 4 aprile 2016, data del
secondo consulto presso la perita, mentre le indagini psicologiche del 2, 16 e
25 febbraio fanno stato, tutt’al più, di un lento miglioramento (doc. LII). Inoltre
l’attrice rileva che il cambio di professione presuppone che lo stato di salute
sia stabile, che ci sia una capacità lavorativa restante in attività adeguata,
che sia in grado di metterla a profitto e che l’assicuratore comunichi in modo
esplicito la necessità del cambio di professione precisando in quali
professioni è ritenuta abile. Del resto l’ipotetico miglioramento dal 1°
febbraio 2016 non perdura neppure i tre mesi minimi riconosciuti dalla
giurisprudenza per il cambio di professione. L’attrice rileva che il diritto ad
indennità dopo il 4 aprile 2016 è pure maturato per il fatto che la
comunicazione della necessità di un cambio di professione è avvenuta
indirettamente con l’invio della perizia nel periodo in cui l’assicurata era
degente. L’assicuratore contesta senza alcuna argomentazione le inabilità
lavorative attestate dalla curante, che sono altamente verosimili alla luce del
contenuto del rapporto di dimissione dalla Clinica __________ del 20 luglio
2016, senza del resto neppure chiederle un rapporto dettagliato. Alla
dimissione un cambio di professione non è esigibile come non lo è neppure fino
al 30.09.2016. Il periodo di adattamento inizierà a decorrere solo da quando
avrà recuperato la capacità lavorativa in una attività adeguata. Per cui l’attrice
chiede la continuazione del versamento delle indennità giornaliere.
1.39.   Alla Cassa è stato concesso un
ultimo termine non prorogabile scadente il 13 settembre 2016 per presentare
eventuali osservazioni scritte in merito (doc. LIII).
1.40.   Con osservazioni del 13
settembre 2016 la Cassa ha affermato:
"
(…)
In riferimento all’incarto citato in epigrafe, do seguito
all’assegnazione di un termine non prorogabile di 3 giorni lavorativi per
prendere posizione sull’ennesimo scritto della Collega __________.
Ad 1. In merito alle rimostranze dell’avv. __________ concernenti
l’abilità lavorativa della signora AT 1 certificata dal perito dal 1.2.2016,
faccio notare che a norma del CPC, la Collega avrebbe dovuto/potuto chiedere la
delucidazione o un complemento di perizia ex art. 187 CPC cpv. 4,
rispettivamente potrà fare valere le proprie argomentazioni non condivise dalla
CV 1 nelle arringhe finali.
Ad 2. In base alle risultanze della perizia, spettava
all’assicurata – che ha l’obbligo di ridurre il proprio danno – disdire il
proprio contratto di lavoro e cercare una nuova professione in attività
adeguata.
Ad 3. CV 1 chiede prudenzialmente l’esperimento di una nuova
perizia concernente l’abilità lavorativa della signora AT 1 a partire dal
24.6.2016, essendo i certificati medici rilasciati in contrasto con la perizia
molto dettagliata esperita dalla dottoressa Dr. Med. __________.” (doc. LIV)
in diritto
2.1.   Con la petizione l’attrice,
non rappresentata, priva di qualsiasi cognizione giuridica, affetta da una
grave patologia psichica, ha convenuto in causa CV 1 (doc. I, pag. 1) poiché il
4 giugno 2015 è questa entità giuridica che le ha scritto la lettera con la
quale le è stata comunicata la cessazione del versamento delle indennità
giornaliere con il 15 giugno 2015 (doc. A1). Nel petitum tuttavia l’attrice
chiede, giustamente, la condanna della “
cassa CV 1
”. In effetti
assicuratore delle indennità perdita di guadagno, nel caso di specie, è CV 1.
Quest’ultima ha presentato la risposta di causa (doc. III), senza nulla
eccepire, ha conferito la procura all’avv. __________ per rappresentarla (doc.
X), ha aderito alla richiesta di pagare indennità dal 16 giugno 2015 al 31
gennaio 2016 (doc. XXVIII) ed ha poi versato le prestazioni all’attrice (cfr.
XLI), ha proposto una transazione (doc. LI). CV 1 ha dunque acconsentito di
sostituire quale convenuta CV 1 (cfr. anche art. 83 cpv. 4 CPC).
2.2.   Con la petizione l’attrice
chiede il pagamento delle indennità giornaliere oltre il 16 giugno 2015.
In seguito all’allestimento
della perizia del 22 aprile 2016 della dr.ssa med. __________ la convenuta ha
aderito, in sede di udienza, firmando il relativo verbale, alla richiesta
dell’attrice di versare prestazioni dal 16 giugno 2016 fino al 31 gennaio 2016
(doc. XXVIII) ed ha pagato, pendente causa, le prestazioni dovute. L’attrice ha
confermato questa circostanza (cfr. doc. XLI). Il 30 agosto 2016 l’assicuratore
ha rilevato di aver versato le indennità giornaliere anche per il periodo dal
28 aprile 2016 al 24 giugno 2016, durante il quale l’attrice è stata degente
presso la Clinica __________ di __________ (doc. L).
Per
l'art. 241 cpv. 1 CPC in caso di transazione, acquiescenza o desistenza, le
parti devono firmare il relativo verbale.
Secondo
l’art. 241 cpv. 2 CPC la transazione, l'acquiescenza e la desistenza hanno
l'effetto di una decisione passata in giudicato ed in virtù dell'art. 241 cpv.
3 CPC il giudice stralcia la causa dal ruolo.
Rammentato
che in DTF 139 III 133 il TF ha stabilito che la revisione è il rimedio di
diritto esperibile contro una transazione giudiziaria secondo l’art. 241 CPC,
mentre la decisione di stralcio secondo l’art. 241 cpv. 3 CPC è unicamente
impugnabile con un ricorso per quanto attiene alle spese, la petizione, nella
misura in cui chiede prestazioni dal 16 giugno 2015 al 31 gennaio 2016 e dal 28
aprile 2016 al 24 giugno 2016, va stralciata dai ruoli. Va qui comunque
evidenziato, come si vedrà meglio in seguito, che se l’assicuratore non avesse
aderito alle richieste dell’attrice per i due periodi durante i quali ha già
riconosciuto le prestazioni, sarebbe comunque stato condannato a pagarle.
Resta
da esaminare se l’attrice ha diritto a prestazioni per il periodo dal 1°
febbraio 2016 al 27 aprile 2016 e dal 25 giugno 2016.
2.3.
Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione
contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la
fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena
descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo
che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.4.   Nella presente fattispecie
trovano applicazione __________ (di seguito: CGA; doc. 18).
Ai sensi dell’art. __________
CGA i diritti e i doveri dei contraenti sono definiti nella polizza, nelle
eventuali aggiunte, nelle condizioni generali d’assicurazione (CGA), nelle
condizioni complementari e nelle condizioni speciali del contratto. Nella
misura in cui non sia esplicitamente convenuto altrimenti, vale la legge
federale sul contratto d’assicurazione (LCA).
Per l’art. __________ CGA
la CV 1 assume la copertura assicurativa contro le conseguenze economiche della
malattia, dell’infortunio e della maternità. Le prestazioni assicurate sono
indicate nella polizza.
L’art. __________ CGA
prevede che è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica o
psichica che non sia la conseguenza di un infortunio o che richieda un esame o
una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Ai sensi dell’art. __________
CGA l’indennità giornaliera assicurata è corrisposta per la durata
dell’incapacità lavorativa attestata dal medico o dal chiropratico, dopo
decorrenza dell’eventuale periodo di attesa.
In caso d’incapacità
lavorativa parziale, l’ammontare dell’indennità giornaliera si basa sul grado
d’incapacità: se questo è inferiore al 50% non c’è diritto all’indennità
giornaliera.
Per l’art. __________ CGA
è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In
caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in
considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività.
L’art. __________ CGA
prevede tra l’altro che il rinnovato insorgere di una malattia o delle
conseguenze di un infortunio (ricaduta) è considerato quale caso nuovo per
quanto riguarda la durata delle prestazioni e il periodo di attesa, se
dall’ultimo insorgere della stessa malattia o delle stesse conseguenze
d’infortunio l’assicurato non è stato ininterrottamente inabile al lavoro a causa
di questi disturbi durante 180 giorni consecutivi.
Per l’art. __________ CGA
in caso d’incapacità lavorativa parziale o completa di lunga durata,
l’assicurato è tenuto ad accettare un’attività esigibile in un’altra
professione o in un altro ambito lavorativo. La CV 1 esorta l’assicurato,
fissandogli un termine adeguato, a conformare la sua precedente attività
lavorativa o ad accettare un’altra attività esigibile.
2.5.
Va ancora
evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di malattia
può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In concreto non è
contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione contro i danni (cfr.
art. __________ CGA).
2.6.   Circa l’aspetto medico, va
rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata
in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata
non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel
processo civile le perizie di parte (
Privatgutachten
)
devono
essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa
giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di indennità
giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono giudicate
dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de l’assurance-maladie
suisse 2016, pag. 36 e 37).
Il caso concerneva un assicurato al beneficio di un’assicurazione
di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha
domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato
fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico
specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti
medici e ha visitato personalmente l’interessato, non ritenendo un’incapacità
lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,
ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere
apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su
mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare
e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)
giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si
sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile
al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi
inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando
che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma
di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,
come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di
parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la
perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del Codice di
procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel
diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga
nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia
sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha
dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo
giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una
semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente
i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in
particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia
di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia
giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla
quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è
un mezzo di prova, poiché il legislatore escluso la perizia di parte come mezzo
di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale
perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…]
Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v.
Art. 168 Abs. 1 ZPO
allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v.
Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab
”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova
applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato
che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di
mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF
140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate (
substanziiert)
,
di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (
pauschale
Bestreitung
) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente
quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la
perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze
processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per
nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il
Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il ricorrente
fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1
CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di
prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.
consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto
e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte
(cfr. consid. 4).
2.7.   In concreto, ritenuto come il
medesimo assicuratore, già in sede di risposta, in via subordinata ha
evidenziato la necessità di procedere con ulteriori accertamenti medici, e
meglio con l’allestimento di una perizia medica, accertato che l’interessata
risultava affetta da una sindrome somatoforme da dolore persistente -
fibromialgia (ICD 10 F 45.4), il TCA ha incaricato la dr.ssa med. __________ di
allestire una perizia medica sulla base della lettera circolare n. 339
dell’UFAS, allestita in seguito all’emanazione da parte del TF di una sentenza
di principio pubblicata in DTF 141 V 281.
Con referto del 22 aprile
2016 (doc. XXIII) la dr.ssa med. __________, dopo aver visitato in due
occasioni (17 dicembre 2015 e 4 aprile 2016) l’attrice ed aver acquisito
numerosa ulteriore documentazione medica, tra cui un rapporto psicologico della
psicologa e psicoterapeuta __________, un rapporto della dr. med. __________,
caposervizio reumatologia __________, un rapporto del PD dr. med. __________,
specialista FMH gastroenterologia, un rapporto della dr.ssa med. __________,
specialista FMH medicina interna generale ed aver integrato, come chiesto dalla
convenuta, una valutazione somatica interdisciplinare (cfr. pag. 2 del
referto), circa la capacità lavorativa ha stabilito: “
incapacità lavorativa
(IL) nella misura del 100% dal 9.02.2015 al 31.01.2016 nell’attività abituale,
dal 1.02.2016 e continua, abile al lavoro nella misura del 100% (IL 0%) ma non
presso l’attuale datore di lavoro per problemi relazionali non elaborabili con
colleghi e superiori. Le raccomandazioni della perizia reumatologica sono da
integrare con il cahier de charges
”, mentre circa la capacità lavorativa in
attività adeguata: “
100% in ogni attività adeguata con raccomandazioni della
perizia reumatologica da integrarsi con il cahier de charges a partire dal
01.02.2016 e continua
” (doc. XXIII).
2.8.   In caso di
perizia giudizia
ria, il giudice - di regola - non si scosta, senza
motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste,
appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza
medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF
125 V 352 consid. 3b/aa e riferimenti ivi menzionati).
Il giudice può
disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui il rapporto
peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una controperizia
richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso risultato (DTF 101 IV
130).
Il giudice può scostarsene
anche nel caso in cui, fondan­dosi sulla diversa opinione di altri esperti,
ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in dubbio l'esattezza della perizia
giudiziaria.
Questi principi sono stati
confermati in una sentenza 8C_104/2007 del 28 marzo 2008 nella quale il
Tribunale federale ha sottolineato che:
"
Per quanto
concerne in particolare le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha statuito
che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli
esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le
proprie conoscenze specifiche e di valutare, da un punto di vista medico, una
certa fattispecie. Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su un
tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella
perizia stessa oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la
concludenza. In tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una
superperizia oppure scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi, dalle
conclusioni del referto peritale giudiziario (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag.
353 e riferimenti)."
2.9.   In concreto,
questo Tribunale non vede ragioni che gli impediscano di fare propria la
valutazione espressa dalla perita giudiziaria.
In effetti, il referto non
contiene contraddizioni. D’altra parte, esso presenta tutti i requisiti posti
dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un apprezzamento
medico, piena forza probante (cfr.
DTF 125 V 351
consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con riferimenti;
RAMI 1991 U 133 consid.
1b): in particolare, la specialista ha
espresso il suo apprezzamento in modo chiaro e motivato, dopo aver proceduto a
un esame approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009 consid.
10.2).
Circa le
contestazioni dell’attrice che ritiene che solo con il secondo colloquio
avvenuto il 4 aprile 2016 è stato effettivamente riscontrato un miglioramento
del suo stato di salute, allorché in occasione della prima visita del 17
dicembre 2015 è risultata palese la sua totale incapacità lavorativa, va
evidenziato che la perita ha diffusamente spiegato e motivato le ragioni a
fondamento della sua valutazione e meglio del riacquisto della totale capacità
lavorativa con il 1° febbraio 2016 (cfr. pag. 17 seguenti della perizia del 22
aprile 2016, doc. XXIII). La specialista ha evidenziato che il ricovero presso
la Clinica __________, conclusosi il 13 aprile 2015 con la presa a carico
interdisciplinare attenta ai bisogni piscologici dell’attrice aveva già portato
ad un miglioramento dei sintomi della patologia, ma l’assenza della presa a
carico di cui beneficiava in clinica ha nuovamente comportato un aggravamento ed
un peggioramento della patologia, confermato dapprima dalla psichiatra curante
ed in seguito accertato in occasione del primo colloquio peritale del 17
dicembre 2015.
Successivamente
vi è stato un lento miglioramento, che, come rileva l’attrice, è stato
confermato in occasione della visita del 4 aprile 2016. Tuttavia, come emerge
dal referto peritale, il miglioramento è documentabile già a partire
dall’indagine psicologica della specialista in psicoterapia FSP __________, ossia
in occasione delle visite del 2 febbraio 2016, 16 febbraio 2016 e 25 febbraio
2016 (cfr. doc. XXIII pag. 17 e seguenti ed allegato A).
Per questo
motivo la perita ha accertato che l’attrice ha riacquisito la totale capacità
lavorativa dal 1° febbraio 2016 a condizione, tuttavia, che cambi datore di
lavoro a causa di una problematica relazionale non elaborabile (cfr. doc. XXIII
pag. 17 e seguenti).
L’assicurata,
pur contestando genericamente su questo punto la perizia giudiziaria, non ha
del resto presentato certificati medici atti a sovvertire le conclusioni della
dr.ssa med. __________.
Va ora esaminato quali sono le conseguenze del riacquisto della
capacità lavorativa al 100% nella precedente attività dal 1° febbraio 2016, ma
solo in caso di cambio di datore di lavoro.
2.10.   In relazione alle conseguenze
economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo cui
l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative
del danno alla salute (art. 61 LCA).
A
norma dell’art. 61 LCA:
"
In caso di sinistro, l’avente
diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi
pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i
provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha
affermato:
"
(…)
L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio
generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il
Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine
essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281
consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della
libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un
intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze.
La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata
all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova
decisione. (...)."
In concreto, l’art. __________
CGA prevede il medesimo concetto. Infatti per l’art. __________ CGA in caso
d’incapacità lavorativa parziale o completa di lunga durata, l’assicurato è
tenuto ad accettare un’attività esigibile in un’altra professione o in un altro
ambito lavorativo. La CV 1 esorta l’assicurato, fissandogli un termine adeguato,
a conformare la sua precedente attività lavorativa o ad accettare un’altra
attività esigibile.
Per cui, in caso
d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività abituale in ossequio
all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a cambiare professione
(cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione del termine che può
essere assegnato all’attore per procedere al cambiamento di professione
nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni
(dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati
periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss). In questo
contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).
Va qui ricordato
che nella sentenza pubblicata in
RAMI
2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito
LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI.
La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.
Il Tribunale
federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni
complementari contro le malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7
maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile
assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale.
Cfr.
anche DTF 133 III 527, consid. 3.2.1.
Il periodo
di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la
sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta
in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato
l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la
durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle
circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF
114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza
citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro
determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV
112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale
federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).
Con
una sentenza di principio 36.2013.48 del 18 dicembre 2013 (cfr. anche la
sentenza 36.2013.6 del 18 febbraio 2014) il TCA ha dovuto giudicare un caso
simile a quello in esame. Si trattava infatti di stabilire il diritto ad
indennità giornaliere di un’assicurata che a causa di una patologia psichica
non poteva più svolgere la propria attività presso la medesima ditta ma che
avrebbe dovuto cambiare datore di lavoro per poter continuare ad esercitare la
sua professione abituale.
La
Corte cantonale ha stabilito:
"
(…)
In concreto l'assicuratore, con scritto del 18
giugno 2013, ha avvertito l'attrice che avrebbe continuato a versarle le
indennità giornaliere per malattia fino al 31 luglio 2013.
Parte convenuta non ha imposto all’attrice un
cambio di attività lavorativa fissando un termine, che la giurisprudenza vuole
compreso tra i tre ed i cinque mesi. In effetti il perito e la specialista
curante dell’attrice hanno entrambe attestato che l'inabilità lavorativa era
legata all’attività svolta sul posto di lavoro (doc. U e V) con il rilievo che
un cambio, non di attività ma di luogo di lavoro, avrebbe permesso lo
svolgimento dell’attività professionale usuale della signora X In questo senso
correva l’obbligo all’assicurata di porre in atto gli sforzi necessari per
ridurre il danno e ciò mediante la ricerca di un altro datore di lavoro al fine
di riacquistare, gradatamente, la piena capacità lavorativa come infermiera.
Alla luce di quanto precede e della
particolarità dell’inabilità lavorativa riconducibile al luogo di svolgimento
dello stesso, pur se non obbligata ad un cambio di professione come tale, alla
signora X vanno applicati i precetti sviluppati dalla giurisprudenza federale
in materia di cambio di professione. D'avviso del TCA, infatti, siccome è
possibile pretendere da un assicurato che,
incapace di lunga durata nella precedente attività, metta a frutto la sua
residua capacità lavorativa in un'altra professione, a maggiore ragione può
essere preteso che la persona inabile eserciti la sua abituale professione ma
presso un diverso datore di lavoro (majore ad minus). La giurisprudenza
relativa al cambio di professione  va applicata quindi in via analogetica al
cambio di datore di lavoro e quindi di luogo di lavoro.
Per concretizzare l’obbligo occorre concedere
all’assicurata un termine, remunerato mediante versamento di indennità per la
perdita di guadagno, che sia analogo a quello fissato per il cambio di lavoro
fissato dalla giurisprudenza, e, soprattutto, sia consono per porre in atto il
cambiamento.
Nell'evenienza concreta, il contratto di lavoro agli
atti è datato 1° gennaio 2006 (doc. E), ma l'attrice è dipendente della Y sin
dal 1° agosto 2001. Ritenuto, poi, che il contratto attualmente in vigore non
prevede norme particolari in caso di disdetta (art. 335c cpv. 2 CO), ma solo un
rinvio al diritto svizzero, considerato che l'art. 335c cpv. 1 CO
dispone
che
il rapporto di lavoro può essere disdetto per la fine di un mese, nel
primo anno di servizio con preavviso di un mese, dal secondo al nono anno di
servizio incluso con preavviso di due mesi e in seguito con preavviso di tre
mesi, X è pertanto tenuta a dare un preavviso di tre mesi prima di potersi
liberare dalla predetta datrice di lavoro.
Questo termine è da ritenere un lasso temporale minimo
in situazioni che impongano un cambio di luogo di lavoro e datore di lavoro
anche qualora i termini di disdetta del rapporto di lavoro fossero inferiori a
quali applicabili in concreto
. Si
ritiene qui che l’assicuratore doveva riconoscere all’attrice il versamento di
indennità di lavoro per ulteriori tre mesi e mezzo dalla comunicazione del 18
giugno 2013 e quindi sino alla fine di settembre 2013, e non soltanto per 6
settimane coma fatto con la comunicazione consegnata al doc. D. Il termine
appare del tutto adeguato alla luce dello status dell’assicurata, del pensum
del suo lavoro, della sua formazione e della sua età, al fine di trovare
adeguata nuova collocazione professionale.” (sottolineatura del redattore)
2.11.
In concreto, secondo la
succitata giurisprudenza, l’assicuratore avrebbe dovuto assegnare all’attrice,
completamente inabile al lavoro dal 9 febbraio 2015 al 31 gennaio 2016 ed abile
al lavoro al 100% dal 1° febbraio 2016 presso un altro datore di lavoro, un
termine minimo di tre mesi per cambiare posto di lavoro e durante il quale
continuare a versare le indennità giornaliere nella medesima misura del 100%,
come in precedenza (cfr. sentenza
4A_111/2010 del 12 luglio 2010
consid.
3.2.1:
“[…]
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque
l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation
de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un
délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à
présent est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour
trouver un emploi
[…]
”,
sottolineatura
del redattore).
Nella
sentenza 36.2013.48 del 18 dicembre 2013 il TCA ha infatti stabilito che un
termine di tre mesi “
è da ritenere un lasso temporale minimo in situazioni
che impongano un cambio di luogo di lavoro e datore di lavoro anche qualora i
termini di disdetta del rapporto di lavoro fossero inferiori a quali
applicabili in concreto
”.
Nel caso di specie può
rimanere aperta la questione di sapere se, alla luce dell’età della ricorrente,
del lungo periodo d’incapacità di lavoro completo (quasi un anno) e delle
caratteristiche dell’attrice, non occorra piuttosto assegnare un termine più
lungo, e meglio quello di 5 mesi.
Infatti, dal 28 aprile
2016, l’attrice è comunque di nuovo completamente inabile al lavoro (doc. XXVI).
In primo luogo essa è stata degente presso la Clinica __________ fino al 24
giugno 2016 (doc. B4) ed in seguito la curante, dr.ssa med. __________, ha
attestato la continuazione dell’incapacità lavorativa totale (doc. B5 e B6).
Non vi è alcun motivo per mettere in dubbio queste attestazioni. Del resto, l’assicuratore
non ha prodotto atti medici contrari. Inoltre le certificazioni emesse nel
corso del 2015 dalla medesima dr.ssa med. __________ erano state confermate
anche dalla perita (doc. XXIII). Non vi sono di conseguenza ragioni per non
ritenere fedefacenti anche le attestazioni relative al periodo dal 25 giugno
2016.
Ad ulteriore conferma che
l’interessata, nel periodo in esame, non può svolgere un’attività lavorativa, vi
è la circostanza che dal rapporto di dimissione della Clinica __________ del 20
luglio 2016, dove figurano quale diagnosi psichiatriche il “
disturbo
depressivo ricorrente, episodio di media gravità in atto (ICD-10 GM: F33.1)
“ ed il “
disturbo somatoforme da dolore persistente (ICD-10 GM F45.40)
”,
emerge che, dopo aver raggiunto un buon compenso psichico, sono state
concordate le dimissioni “
previa attivazione degli aiuti infermieristici
domiciliari dell’Associazione __________: controllo salute, al fine di
monitorare le condizioni fisiche generali, 5 volte alla settimana; infermiere
psichiatrico, al fine di supportare la paziente a valutare l’andamento
generale, 3 volte alla settimana; preparazione di dosette settimanali e
controllo assunzione terapia. Ci siamo inoltre messi in contatto con il __________,
presso il __________, per richiedere un’assistenza per la paziente, la quale
poi dovrà presentarsi personalmente per consegnare la documentazione necessaria
”
(doc. B4).
In queste condizioni, in assenza
di qualsiasi contestazione specifica e qualificata, tramite atti medici
oggettivi, da parte dell’assicuratore, la richiesta di procedere con un’ulteriore
perizia va respinta. A questo proposito va rammentato che con sentenza
4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che in caso
di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il
contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando
elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“
Dans
le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.________, datée
du 1er juillet 2015, comportant sept pages.
Ce
rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à
considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23
juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la
contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas
d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A.________,
psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au
rapport de l'expert privé B.________, faute d'objectivité et de neutralité de
ce dernier. Si le Dr A.________ relève des discordances entre le diagnostic
posé par le Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive
prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est
pas incapable de travailler, le premier ne discute pas précisément les
allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause
des allégations factuelles contenues dans cette expertise demandée par
l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme
l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est
exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le
rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de
telles circonstances, les allégations précises de l'expertise privée -
contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve de leur véracité si
elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office de
l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de refus
de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré était
entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas
violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait
emporté sa conviction.
Le moyen est infondé
.”).
In concreto il Tribunale ha trasmesso alla convenuta il referto della Clinica
__________ e i certificati della curante con scritto del 29 luglio 2016, per
una presa di posizione entro il 30 agosto 2016 (doc. XLV). Un lasso di tempo
entro il quale avrebbe potuto far prendere posizione al proprio medico di
fiducia. Certo, la rappresentante è stata assente i primi 15 giorni di agosto
2016 ed ha dovuto preparare un dibattimento penale laborioso per il 23 agosto
2016 (doc. XL). Tuttavia nello scritto del 30 agosto 2016 l’assicuratore si è
limitato a contestare in maniera generica le valutazioni della curante, dr.ssa
med. __________ (ma non della Clinica __________), che ha attestato una totale
incapacità lavorativa, non ha prodotto alcunché, non si è riservata di
presentare un’ulteriore presa di posizione del medico fiduciario nel caso di
rifiuto dell’attrice della proposta di transazione e non ha chiesto una proroga
per poter semmai presentare una presa di posizione dettagliata del proprio
medico di fiducia.
Ne segue che questo TCA
deve concludere che l’interessata continua ad essere completamente inabile al
lavoro anche dopo il 24 giugno 2016.
Riassumendo,
all’attrice, completamente inabile al lavoro dal 9 febbraio 2015 al 31 gennaio
2016 (doc. XXIII), andrebbe assegnato, con effetto dal 1° febbraio 2016, un
termine di almeno tre mesi per trovare la medesima occupazione presso un altro
datore di lavoro, durante il quale l’assicuratore deve versare le indennità
piene (sentenza 36.2013.48 del 18 dicembre 2013). Ritenuto tuttavia che prima
dello scadere del termine l’interessata ha subito una ricaduta che l’ha resa
totalmente inabile al lavoro dal 28 aprile 2016 al 24 giugno 2016 e che in
seguito è stata nuovamente giudicata inabile al lavoro dalla propria curante
senza che l’assicuratore abbia contestato, in maniera qualificata e meglio
tramite la produzione di ulteriori atti medici, le conclusioni della curante,
le prestazioni devono continuare ad esserle versate nella misura del 100% fino
al suo esaurimento o, al più presto, fino al ristabilimento della capacità
lavorativa, non senza prima aver assegnato un termine di adeguamento di 3-5
mesi ed aver proceduto con l’abituale raffronto dei redditi (cfr. art. __________
CGA; cfr. anche sentenza 36.2015.94 del 30 giugno 2016).
2.12.   Come visto il
TCA ha dovuto allestire una perizia medica.
In ambito di assicurazioni
sociali, e meglio di AI, in DTF 139 V 496 il TF ha precisato, applicando l’art.
45 LPGA, quali sono i criteri da prendere in considerazione per determinare se
la spese di una perizia giudiziaria possono essere poste a carico dell’autorità
amministrativa ed ha esteso questa possibilità dapprima all’assicurazione
contro gli infortuni (DTF 140 V 70) ed in seguito all’assicurazione malattie
(sentenza 9C_781/2013 del 28 gennaio 2014). In sintesi, i costi del referto
possono essere accollati all’assicuratore laddove quest’ultimo ha effettuato
un’istruttoria lacunosa o con insufficienze qualificate e se la perizia serve a
colmare le mancanze dell’assicuratore. In altre parole è necessario un nesso
tra le lacune istruttorie e la necessità di allestire una perizia giudiziaria
(sentenza 9C_781/2013 del 28 gennaio 2014, consid. 3.2).
Nell’ambito della
procedura civile l’art. 104 cpv. 1 CPC prevede che il giudice statuisce sulle
spese giudiziarie (composte di spese processuali e spese ripetibili; cfr. art.
95 cpv. 1 CPC) di regola nella decisione finale (cfr. anche sentenza 4A_76/2016
del 30 agosto 2016, consid. 5).
Ai
sensi dell’art. 114 lett. e CPC nella procedura decisionale non sono tuttavia addossate
spese processuali (di cui fanno parte le spese dell’assunzione delle prove
[art. 95 cpv. 2 lett. c CPC]) per le controversie derivanti da assicurazioni
complementari all’assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge
federale del 18 marzo 1994 sull’assicurazione malattie.
Certo,
per l’art. 115 CPC in caso di malafede o temerarietà processuali, le spese
processuali possono essere addossate a una parte anche nelle procedure
gratuite.
In
concreto l’assicuratore, sulla base della documentazione agli atti, con la
risposta di causa del 10 luglio 2015, ha proposto lui medesimo, perlomeno in
via subordinata, l’allestimento di una perizia, e in via ancora più subordinata
il rinvio degli atti della causa a sé stesso per esperire una perizia (doc.
III). Precedentemente si era limitato ad acquisire una presa di posizione di
poche righe di due medici consulenti (doc. 14), malgrado si fosse in presenza
della diagnosi di sindrome somatoforme/fibromialgia per la quale, anche prima
della sentenza 9C_492/2014 del 3 giugno 2015 pubblicata in DTF 141 V 281 e che
ha modificato la giurisprudenza, erano state emesse numerose sentenze nelle
quali erano stati indicati gli accertamenti medici necessari da mettere in atto
in presenza di questa patologia (cfr. in particolare la DTF 131 V 49).
La stessa rappresentante,
in sede di udienza, il 22 settembre 2015 ha dato atto che “
vi sono
contraddizioni che essa riconduce alla curante che non avrebbe motivato
obbiettivamente e in maniera tracciabile nei precedenti certificati la patologia
”
(doc. XII). Dal canto suo la dr.ssa med. __________ ha rilevato come “
l’Avvocato
dell’Assicurazione ha d’altra parte rileva che la documentazione medica
prodotta non è esauriente
” (pag. 5 doc. XXIII) ed ha inoltre evidenziato
come “
la presente perizia ha presentato aspetti inconsueti; per la scarsità
di elementi clinici inizialmente disponibili è stato necessario organizzare
(come anche chiesto da una delle parti) una valutazione interdisciplinare
”
(pag. 16, doc. XXIII, sottolineatura del redattore).
Spettava pertanto in primo
luogo all’assicuratore esperire gli accertamenti medici necessari.
Tuttavia
l’agire della convenuta, seppur minimalista, non può essere considerato come
temerario o in malafede ai sensi del citato disposto (cfr. Trezzini, in Commentario
al CPC, pag. 453; Rüegg, in Basler Kommentar, n. 1 e seguenti ad art. 115, pag.
648 e seguenti; Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordung, 3a edizione,
n. 5 e seguenti ad art. 115, pag. 958 e seguenti).
Le spese della perizia
devono pertanto restare a carico dello Stato.
Questo Tribunale rileva a
questo proposito che le indennità giornaliere contro la perdita di guadagno in
caso di malattia possono essere assoggettate sia al diritto delle assicurazioni
sociali (art. 67 e seguenti LAMal), sia al diritto privato (LCA), a dipendenza
della volontà delle parti al momento della conclusione del contratto e che di
conseguenza in presenza di una medesima prestazione, vi sono due procedure
diverse.
La prima, in ambito di
controversie derivanti dalle assicurazioni sociali, che contempla una base
legale per accollare all’assicuratore, a determinate condizioni, le spese di
una perizia che avrebbe dovuto essere allestita in sede amministrativa (art. 45
LPGA), la seconda, in ambito di controversie derivanti da assicurazioni
complementari alla LAMal, che non prevede alcunché di simile, se non in caso di
temerarietà o malafede di una parte.
Spetta semmai al
legislatore risolvere il problema.
All’attrice, vincente in
causa, vanno invece riconosciute le ripetibili (art. 95 cpv. 1 lett. b CPC e
114 lett. e CPC
e contrario
), che rendono priva di oggetto la richiesta
di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio formulata, implicitamente, il
9 maggio 2016 (doc. XXVII).
2.13.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:
"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attrice.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La
petizione, nella misura in cui non è stralciata dai ruoli per acquiescenza, è
accolta
.
§ CV 1 è condannata a versare a
AT 1, oltre alle prestazioni già solute, indennità giornaliere complete dal 1°
febbraio 2016 al 27 aprile 2016 e dal 25 giugno 2016 fino ad esaurimento delle
prestazioni o riacquisizione della capacità lavorativa conformemente al consid.
2.11.
2.Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CV 1 verserà a AT 1 fr. 2'500 di ripetibili (IVA inclusa se dovuta), ciò che
rende priva di oggetto la domanda di assistenza giudiziaria con gratuito
patrocinio.
3.Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000
Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti