ti_gerichte · 36.2015.66 · 2016-08-31 · it

Restituzione di prestazioni indebitamente percepite a causa di un comportamento fraudolento ai senso dell'art. 40 LCA (segnatamente: fatture false trasmesse all'assicuratore malattie). Condizione oggettiva e soggettiva adempiuta. Assicurata già condannata penalmente

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 31.08.2016 36.2015.66
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 31.08.2016 36.2015.66
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 31.08.2016 36.2015.66

Raccomandata
Incarto
n.
36.2015.66
cs
Lugano
31 agosto 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 7 settembre 2015 di
AT 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   CV 1, nata nel 1971, è stata
affiliata presso AT 1 (di seguito: AT 1) dal 2003 fino al 28 gennaio 2014 (doc.
A3), dove beneficiava dell’assicurazione “
per medicina alternativa (Edizione
CGA 01.2001)
”, con una franchigia annua di fr. 300.--, una quota parte a
carico della persona assicurata pari al 20% dell’importo riconosciuto ed un
rimborso annuo massimo di fr. 10'000.-- (doc. 1).
1.2.   A partire dal 2007 e fino al
2011 CV 1 ha effettuato numerosi trattamenti presso il __________ di __________
ed ha trasmesso le relative fatture all’assicuratore per un importo complessivo
di fr. 23'042 (doc. 7, 7a e 7b). Quest’ultimo ha rimborsato all’assicurata un
ammontare totale di fr. 17'825.40 (doc. I).
1.3.   Nel corso del 2011 il
Ministero Pubblico del Canton Ticino ha aperto una procedura nei confronti
della terapista ed amministratice unica della __________ per truffa e falsità
in documenti in relazione con la fatturazione di prestazioni effettuate presso
il citato __________. Con ordine di perquisizione e sequestro del 10 marzo 2011
ha informato l’assicuratore dell’apertura del procedimento, indicando che “
è
probabile che l’inchiesta si possa in seguito estendere anche nei confronti dei
collaboratori e dei clienti del centro
” (doc. A8). Il 14 settembre 2012 AT
1 si è dichiarata accusatore privato nel citato procedimento (doc. A9) ed il 22
aprile 2013 ha esteso tale qualità a tutti i procedimenti penali aperti nei
confronti degli assicurati del __________ (doc. A9).
1.4.   Con decreto d’accusa del 10
agosto 2015, nel frattempo cresciuto in giudicato, CV 1 è stata condannata ad
una pena pecuniaria di 60 aliquote giornaliere da fr. 30.-- cadauna, sospesa
condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni ed al pagamento di una multa
di fr. 500.-- (doc. A14) per ripetuta truffa e ripetuta falsità in documenti
per avere, tra l’altro,:
"
(…)
accettato di far risultare, contrariamente al vero, su quattordici
fatture, anziché i trattamenti estetici effettuati, i prodotti estetici ed i complementi
vitaminici ricevuti, tutti non riconosciuti dalla complementare della cassa
malati, trattamenti di medicina complementare fittizi, un numero di sedute
maggiori a quelle realmente effettuate e prestazioni retrodatate, nonché per
aver trasmesso la medesima fattura ad entrambe le assicurazioni complementari
delle casse malati AT 1 e __________, ottenendo in tal modo un rimborso
superiore all'importo indicato sulla fattura, … (…)” (doc. A14)
La Procuratrice Pubblica
ha condannato CV 1 sulla base delle seguenti fatture:
"
(…)
ð
fattura del 23.02.2007 a nome CV 1 per trattamenti dal 05.01.2007
al 23.02.2007 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 993.70;
ð
fattura del 30.06.2007 a nome CV 1 per trattamenti dal 15.05.2007
al 28.06.2007 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10;
ð
fattura del 26.11.2007 a nome CV 1 per trattamenti dal 09.10.2007
al 26.11.2007 di cromoterapia, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10 e dalla cassa malati __________ in
ragione di CHF 726.30;
ð
fattura del 31.12.2007 a nome CV 1 per trattamenti dal 29.11.2007
al 31.12.2007 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10 e dalla Cassa malati __________ in
ragione di CHF 223.70;
ð
fattura del 20.03.2008 a nome CV 1 per trattamenti dal 15.02.2008
al 20.03.2008 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10;
ð
fattura del 30.04.2008 a nome CV 1 per trattamenti dal 02.04.2008
al 30.04.2008 di riflessologia, per un totale di CHF 1'162.10, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 689.70;
ð
fattura del 17.06.2008 a nome CV 1 per trattamenti dal 13.05.2008
al 13.06.2008 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10 e dalla cassa malati __________ in
ragione di CHF 726.30;
ð
fattura del 25.08.2008 a nome CV 1 per trattamenti dal 18.07.2008
al 25.08.2008 di linfodrenaggio, per un totale di CHF 1'291.20, rimborsata
dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'032.95 e dalla cassa malati __________
in ragione di CHF 645.60;
ð
fattura del 27.09.2008 a nome CV 1 per trattamenti dal 01.09.2008
al 27.09.2008 di massaggio, per un totale di CHF 1'162.10, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 929.70;
ð
fattura del 28.01.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 02.01.2009
al 28.01.2009 di massaggio, per un totale di CHF 1'162.10, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 929.70;
ð
fattura del 13.03.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 16.02.2009
al 13.03.2009 di naturopatia, per un totale di CHF 1'162.10, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 929.70;
ð
fattura del 25.06.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 18.05.2009
al 25.06.2009 di massaggio, per un totale di CHF 1'291.20, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'032.95;
ð
fattura del 05.10.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 01.09.2009
al 05.10.2009 di massaggio, per un totale di CHF 1'462.50, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 962.10 e dalla cassa malati __________ in
ragione di CHF 726.30;
ð
fattura del 11.12.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 06.11.2009
al 11.12.2009 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla
cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10; (…)” (doc. A14, pag. 2-3)
Dal Decreto di accusa del
10 agosto 2015 emerge che l’interessata è riuscita in tal modo a farsi versare
“
dalla cassa malati AT 1 l’importo complessivo di CHF 14'473.10
” (doc.
A14, pag.3) e questo agire ha permesso all’assicurata di “
ottenere un
illecito profitto, consistente nel non dover pagare personalmente le fatture
riferite a trattamenti puramente estetici, non riconosciuti dalle casse malati
per medicina complementare
” (doc. A14, pag. 3).
1.5.   Con petizione del 7 settembre
2015 AT 1 ha chiesto la condanna di CV 1 al pagamento dell’importo complessivo
di fr. 18'125.40 quali prestazioni ottenute a torto dall’assicurazione medicina
alternativa, in applicazione degli art. 40 LCA e 62 e seguenti CO ed ha chiesto
contestualmente il rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________
dell’UEF di __________ per il medesimo importo. L’assicuratore, oltre ai fr.
14'473.10 figuranti nel decreto d’accusa, domanda pure la restituzione degli
importi versati per prestazioni effettuate nel corso del 2011 relative ad
ulteriori 5 fatture non trasmesse al Ministero Pubblico, cui si aggiungono fr.
300.-- per le spese sopportate nella presente procedura. L’assicuratore
sostiene che con l’agire fraudolento dell’assicurata ai sensi dell’art. 40 LCA
è legittimato a chiedere in restituzione tutte le prestazioni derivanti dal
contratto (DTF 131 III 314).
1.6.   Chiamata a presentare una
risposta di causa (doc. II), l’interessata, dopo un sollecito (doc. III), ha
inoltrato uno scritto, tardivamente, in data 10 novembre 2015 (doc. IV).
L’assicurata sostiene che le cure effettuate non hanno nulla a che fare con l’estetica
ma che, alla luce delle vicissitudini che ha dovuto affrontare (aborto nel
2007, caduta durante la gravidanza con piccolo trauma alla schiena, incidente
automobilistico nel 2008, caduta nel 2010 con frattura del coccige, esaurimento
nervoso ed attacchi di panico), i trattamenti erano giustificati ed a questo
proposito ha prodotto due certificati del dr. med. __________, medico
chiropratico, del 21 ottobre 2015 e del 28 novembre 2007 (doc. 1 e 2).
L’interessata evidenzia che “
le fatture inviate alla Cassa Malati AT 1 sono
sempre state pagate e il rimborso fatto direttamente alla Signora __________
(proprietaria del Centro), ora mi viene rimarcato il fatto che le stesse erano
troppo onerose, ma questa osservazione doveva allora aver luogo già a suo tempo
quando vi è stato il rimborso
.” La convenuta rileva inoltre di aver già
rimborsato un altro assicuratore (__________) dal quale aveva pure ricevuto dei
rimborsi per prestazioni ricevute nel medesimo Centro e considerato che “
io
ero sempre in buona fede, mi sembra di essere stata punita più del dovuto
”
(doc. IV).
1.7.   Il 12 gennaio 2016 le parti
sono state sentite nel corso di un’udienza, da cui è emerso ciò che, per
completezza, viene riportato in esteso:
"
(…)
La sig.ra CV 1 precisa di essere stata sentita un’unica volta
dalla PP __________ il 22.1.2013 come ricorda il giudice nel corso di un lungo
verbale unico in tutta l’istruttoria. Nel corso di quel verbale sono stata
confrontata con una serie di documenti che erano nelle mani degli inquirenti e
ho preso posizione per quello che potevo ricordare in quel momento. A fronte
delle insistenze di chi mi interrogava non ho potuto che prendere atto di
quello che mi veniva contestato, io non so se  le fatture erano fasulle o meno.
Io posso dire che sono una persona filiforme che non ha bisogno di
cure estetiche di nessun tipo, io mi sono recata dalla __________ unicamente
per le terapie che mi serviva per la salute e non per altro.
Non controllavo le fatture che lo __________ mi trasmetteva non
verificavo cioè le date e le prestazioni fatturate.
Io ripeto che non ho fatto cure estetiche oppure che in altro modo
non fossero corrisposte dall’assicuratore.
La __________ mi tranquillizzava dicendomi che le prestazioni che
mi venivano fornite erano coperte dall’assicuratore con la mia complementare.
È stata la stessa __________ a dirmi di sottoscrivere la
complementare della AT 1 ed è stata lei a propormelo ed a procurarmi
addirittura di formulari. L’operazione si è svolta nel suo studio.
Non ricordo la presenza di altre persone o di agenti del __________.
La rappr. di AT 1 si impegna a verificare questo rapporto ma
contesta comunque che l’assicuratore abbia in qualche modo intrattenuto
relazione con la __________.
Si tratta dell’agire truffaldino messo in atto dalla sig.ra __________
nei confronti  dell’assicuratore.
L’assicurata fa presente che le prestazioni non erano soggette ad
una prescrizione medica anticipata e quindi quando non si sentiva bene prendeva
contatto con la sig.ra __________, si presentava da lei ed era la sig.ra __________
ad indicare la terapia necessaria e quindi a fissare la prescrizione, che poi
eseguiva o faceva eseguire dai collaboratori.
Preciso che non era sempre solo un collaboratore che praticava la
terapia ma capitava che si alternassero tra loro. Quando la terapia era svolta
la stessa veniva fatturata e io ricevendo la fattura la trasmettevo a AT 1.
Da che mi ricordo sono sempre stata io a trasmettere le fatture.
È vero che ho fatto degli acquisti di prodotti dalla sig.ra ma
posso dire di averli pagati di tasca mia, versavo un 100 franchi di tanto in
tanto e regolavo in questo modo le mie pendenze con __________.
I miei rapporti con la __________ ed il suo studio sono andati
avanti almeno fino alla nascita del mio secondo figlio poi sinceramente non
ricordo.
Preciso meglio che dopo la nascita di __________ nel 2008 sono
ancora andata perchè ricorso di avere avuto un incidente d’auto quando il
piccolo aveva 6 mesi ero in cura dal dott. __________.
Ho tribulato molto per le conseguenze della botta ricevuta.
L’assicuratore rileva che vi sono fatture anche per il 2011 per
riflessologia, linfodrenaggio e massaggi.
A pag. 8 della petizione sono indicate queste ultime prestazioni
del 2011 e l’assicuratore osserva come le stesse non siano integrate nel
decreto d’accusa ma reputa che debbano essere ritornate o meglio restituite
all’assicuratore nella misura in cui non corrispondessero a prestazioni
effettive.
L’assicuratore ritiene (applicabile in concreto, n.d.r.)  l’art.
40 LCA che permette di non riconoscere le prestazioni ed ottenerne la
restituzione nella misura in cui vi sia stata una truffa all’assicurazione e
ciò è riferibile a tutte le prestazioni anche a quelle correttamente svolte.
L’assicuratore ribadisce questo aspetto ritenendo comprovato
adeguatamente un illecito penale alla luce del decreto d’accusa.
La sig.ra CV 1 precisa ancora una volta di essere stata
verbalizzata un’unica volta, il verbale è quello agli atti, ribadisce che è
stata messa sotto pressione dal PP, afferma che l’unica cosa che si può
rimproverare di non avere controllato nel dettaglio le fatture per quanto
attiene alle date e alla terapista. Nemmeno le terapie sono state da lei
verificate perché si crea un rapporto di fiducia con il terapista. La sig.ra
interpellata dichiara che non verifica le fatture delle persone che forniscono
in prestazioni in suo favore in generale, quali i medici. Ribadisce che andava
in fiducia e che si fidava del terapista. Dopo che è successo tutto questo
pandemonio se l’avessi saputo prima avrei certamente verificato nel dettaglio,
mi sento ingannata.
È vero che il 15.8.15 le è stato intimato un DA cui non si è
opposta perché priva di una avvocato, priva di conoscenze tecniche, dopo avere
contattato il MP è stata tranquillizzata nel senso che la procedura era
terminata.
La rappr. di AT 1 obbietta che il decreto d’accusa specifica il
rinvio degli assicuratori  interessati al competente foro e quindi era
immaginabile che potessero esserci ulteriori conseguenze. D’altra parte il DA
specifica correttamente i rimedi di diritto.
L’assicurata non ha ulteriori elementi probatori da produrre,
riconosce il verbale, contesta di avere commesso un illecito nonostante la
condanna a suo carico ed ha accettato per evitare ulteriori conseguenze anche
di spesa per avvocati.
Il GD passa in rassegna delle fatture di __________ e rileva
l’apposizione sulle stesse (agli atti sono prodotte fotocopie) di numeri che
non sembrano riferirsi all’assicurata.
AT 1 precisa che si tratta di numeri apposti dall’assicuratore
stesso e che richiamano il conteggio allestito da collabori del Gruppo per le
prestazioni.
La fattura del 23.2.2007 si riferisce a prestazioni che sono
avvenute tra il 5.1. ed il giorno stesso della fatturazione ed è composta
mediante l’indicazione della data, la descrizione della prestazione con la
semplice indicazione “massaggio (103)”. L’assicuratore precisa che il numero
traparentesi indica la codificazione delle prestazioni in effetti sulla fattura
26.11.2007 “cromoterapia (76)” e sulla fattura 30.04.2008 “riflessologia (82)”.
Il giudice precisa che come a nota giurisprudenza recente del TF
si devono applicare in concreto i principi del diritto civile e della procedura
civile pur ritenendo che la procedura semplificata gli imponga un accertamento
(d’ufficio, n.d.r.).
A tale scopo invita all’ass. di produrre tutti gli atti della
procedura penale nei confronti della sig.ra __________ rispettivamente delle
altre coimputate che possono essere utili a comprovare le sue pretese ritenuto
che il richiamo generale formulato a pag. 10 della petizione non viene ammesso
siccome generico impreciso e non dettagliato.
L’assicuratore deve egli stesso produrre quei verbali che ritiene
eventualmente ancora utili per corroborare le sue tesi.
Qualora l’assicuratore ritenesse di aver già dimostrato con la
documentazione agli atti in maniera sufficiente ed adeguata il giudice deciderà
senza ulteriore acquisizione  probatoria siccome la convenuta non indica
necessità probatoria ulteriore.
L’assicuratore ritiene che il verbale (con i relativi annessi)
agli atti della convenuta e il decreto d’accusa sono sufficienti.
L’assicuratore precisa che il verbale del MP è il doc. A10 e
comprende l’anamnesi 1, l’anamnesi 2, seguiti da 2 fogli manoscritti il primo
recante la data 2007 e il secondo 2008. Su questi ultimi 2 fogli vi sono delle
prestazioni con delle indicazioni di importi e delle date. Il foglio con
l’intestazione 2007 specifica date che vanno dal 20.11. al 21.12. Si tratta di
massaggio completo, parziale “compl.” in parte accompagnati da “__________”.
L’assicuratore specifica che __________ è una prestazioni della __________.
L’assicuratore ritiene che non ricada tra quelli coperti.
Il foglio 2007 riporta ulteriore acquisti di creme per fr. 564.--
che l’assicurata dichiara di aver pagato a parte.
Il GD fa prendere atto che nelle oss. supplementari per quello che
si riesce a leggere sono indicati il versamento di acconti sul CCP.
L’assicurata sostiene di avere pagato le prestazioni per cassa.
Il foglio 2008 fa stato di prestazioni che sono difficilmente
leggibili si tratta di “__________” per fr. 992.-- che l’assicuratore sostiene
essere prestazioni non coperte con l’osservazione che le stesse sarebbero state
pagate mediante la fattura del dicembre 2007 saldata in CCP.
L’assicuratore dà atto che i massaggi parziali, completi o totale
sono coperti dalla complementare, non invece le creme che l’assicurata comunque
asserisce di avere pagato personalmente.” (doc. VI)
in diritto
2.1.   Oggetto del contendere è la
questione di sapere se la convenuta deve restituire all’attrice l’importo di
fr. 17'825.40 oltre fr. 300.-- di risarcimento danni e se deve essere rigettata
l’opposizione al PE n. __________ del 1° ottobre 2014 dell’UEF di __________.
2.2.   In concreto le parti hanno
concluso l’Assicurazione per medicina alternativa (Assicurazione per costi di
guarigione), cui sono applicabili le condizioni generali d’assicurazione (di
seguito: CGA) edizione 01.2001 (cfr. doc. A2) e la LCA (doc. A2).
Ai sensi dell’art. 1 CGA
l’assicurazione per medicina alternativa è da considerare assicurazione
complementare all’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie
secondo la Legge federale sull’assicurazione malattie (LAMal). Nei casi di
prestazioni per i quali è in obbligo di versare prestazioni un assicuratore
LAINF, LAMal, l’assicurazione militare, l’assicurazione d’invalidità oppure
un’altra assicurazione sociale, nell’ambito delle prestazioni assicurate, l’assicuratore
paga soltanto la parte di prestazioni dovuta e non coperta da tali assicuratori.
Per l’art. 2 CGA
l’assicuratore assume, ai sensi delle disposizioni di seguito riportate,
prestazioni per trattamenti e rimedi curativi nell’ambito della medicina
alternativa. L’attrice eroga prestazioni in caso di malattia e infortunio (cfr.
art. 3 CGA).
L’art. 5.1 CGA prevede che
l’assicuratore paga nell’ambito dell’art. 6 segg. le prestazioni per
trattamenti ambulatoriali, trattamenti stazionari e rimedi curativi della
medicina alternativa, nella misura in cui ciò è utile al trattamento di una
malattia o di postumi di infortunio. Per ogni anno civile assicurato, previa
detrazione della partecipazione ai costi ai sensi dell’art. 14, l’assicuratore
assume complessivamente al massimo l’importo annuale riportato nella polizza.
In concreto ciò corrisponde ad un importo massimo di fr. 10'000.-- all’anno,
tenuto conto di una franchigia di fr. 300.-- e di una partecipazione ai costi
del 20% (cfr. doc. A1).
Per l’art. 6.1 CGA sia il
fornitore di prestazioni scelto come pure il metodo applicato devono essere
riportati nelle liste dell’assicuratore, figuranti nell’allegato. Determinanti
sono le liste valevoli al momento del trattamento. Secondo l’art. 6.2 CGA la AT
1 compila una lista dei metodi e una lista dei fornitori di prestazioni. Nell’ambito
dell’art. 5 l’assicuratore assume i costi per i metodi della medicina
alternativa, a condizione che il trattamento venga eseguito da un fornitore di
prestazioni riconosciuto da AT 1 per il metodo scelto. Il metodo e il fornitore
di prestazioni devono essere riportati sulla lista determinante. I rimedi
curativi vengono assunti, se prescritti e consegnati con appropriatezza
nell’ambito di un metodo riconosciuto dalla AT 1, per l’applicazione del quale
il fornitore di prestazioni è riconosciuto dalla AT 1. La AT 1 si riserva di
compilare una lista negativa dei rimedi curativi.
2.3.   In concreto la convenuta non
contesta che dal 2007 al 2011 ha trasmesso all’assicuratore fatture per
prestazioni eseguite presso il __________ per un importo complessivo di fr.
23'042.-- né di aver ottenuto un rimborso di fr. 17'825.40. A questo proposito
va evidenziato che quanto affermato in sede di risposta (doc. IV: “
le
fatture inviate alla Cassa Malati AT 1 sono sempre state pagate e il rimborso
fatto direttamente alla Signora __________
”), va inteso nel senso che
l’interessata trasmetteva le fatture all’assicuratore il quale la rimborsava e quanto
ricevuto era successivamente versato sul conto della responsabile del Centro
(verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013, doc. A10 pag. 3: “
[…] io
normalmente pagavo le fatture a contanti a __________. Prevalentemente
attendevo di ricevere il rimborso dalla cassa malati e poi procedevo al
pagamento [...]
” e pag. 5: “
[…] è capitato che io pagassi le fatture
versando l’importo dovuto sul conto corrente postale di __________
”).
L’assicurata sostiene tuttavia
che tutte le cure effettuate sono state eseguite lecitamente, che non ha
beneficiato di trattamenti estetici e che ha pagato personalmente tutte le
creme vendutele. Essa ritiene di conseguenza di non dover restituire alcunché,
essendo in buona fede. A questo proposito ha prodotto due certificati del
chiropratico curante, dr. med. __________, il primo del 21 ottobre 2015 (doc.
1) ed il secondo del 28 novembre 2007 (doc. 2).
Da parte sua
l’assicuratore, sulla base dell’inchiesta penale e della condanna di cui al
Decreto d’accusa del 10 agosto 2015 ritiene che la truffa dell’assicurata sia
ormai comprovata e chiede l’annullamento del contratto con effetto retroattivo
ai sensi dell’art. 40 LCA, con conseguente restituzione di tutte le prestazioni.
2.4.   Ai sensi dell’art. 40 LCA
l’assicuratore non è vincolato al contratto di fronte all’avente diritto, se
questi od il suo rappresentante, nell’intento di indurlo in errore, ha
dichiarato inesattamente o taciuto dei fatti che escluderebbero o limiterebbero
l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non ha fatto o ha
fatto tardivamente le comunicazioni che per l’articolo 39 della presente legge
gl’incombono.
La norma esige, dal punto di vista
oggettivo, che la dissimulazione o la dichiarazione inesatta dei fatti sia
idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione
dell’assicuratore, ossia che sulla base di una dichiarazione corretta dei fatti
l’assicuratore avrebbe fornito una prestazione maggiore o minore. È inoltre
necessario, dal punto di vista soggettivo, che l’avente diritto abbia agito con
la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore, poco
importando se sia o meno riuscito nel suo intento (sentenza 5C.99/2002 del 12
giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza
5C.2/2007 del 17 ottobre 2007 consid. 4.1; sentenza 5C.265/2006 del 19 marzo
2008, consid. 4.1.2). L’onere della prova circa l’esistenza di dichiarazioni
fraudolente dell’assicurato volte ad indurre in errore l’assicuratore incombe a
quest’ultimo (DTF 130 III 321 consid. 3.1; sentenza 5P.399/1998 del 10 novembre
1998, consid. 2c/aa; sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002 consid. 2a; sentenza
5C.99/2002 del 12 giugno 2002 consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio
2003, consid. 2.2; sentenza 5C.8/2004 del 1° luglio 2004, consid. 2.1; sentenza
5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1).
Con sentenza 4A_432/2015 dell’8
febbraio 2016 al consid. 5.3, il TF ha rammentato che l’applicazione dell’art.
40 LCA necessita la volontà di indurre in errore l’assicuratore, la quale è
data laddove la persona assicurata, coscientemente e volontariamente, afferma
cose false per ottenere un vantaggio patrimoniale.
Va qui evidenziato che per
giurisprudenza costante del Tribunale federale è sufficiente che l’intenzione
di indurre in errore l’assicuratore ai sensi dell’art. 40 LCA sia comprovata
secondo il principio della verosimiglianza preponderante (cfr. sentenza
4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 2.2 con rinvio alla sentenza
4A_382/2014 del 3 marzo 2014, consid. 5.3 e sentenza 4A_431/2010 del 17
novembre 2010, consid. 2.5).
L’art. 53 CO (applicabile
in tutto il diritto privato: cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014,
consid. 3.3: “
[…] Art. 53 OR, der im ganzen Privatrecht anwendbar ist […]
”)
e che regola l’indipendenza del Giudice civile rispetto al codice penale, al
giudizio penale di assoluzione e al giudizio, in generale, del Giudice penale
(cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “
[…] regelt die
Unabhängigkeit der Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden
Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters überhaupt […]
”)
al cpv. 1 prevede che nel giudizio circa l’esistenza o la non esistenza della
colpa e la capacità di discernimento il giudice non è vincolato dalle
disposizioni di diritto penale, che regolano l’imputabilità, né dalla sentenza
di assoluzione in sede penale. Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO così pure il giudice
civile non è vincolato dalla sentenza penale circa l’apprezzamento della colpa
e la determinazione del danno.
A questo proposito la
dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive uno stato di fatto retto dal
diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146 CP non è identica, nella
misura in cui il diritto penale conosce l’elemento qualificativo dell’agire
astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “
in dubio pro reo
”)
che il diritto civile non conosce (cfr. Nef, in Basler Kommentar, n. 3 e
seguenti ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire autonomamente, in
base alle norme del diritto civile, se le condizioni oggettive e soggettive
dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la medesima dottrina rileva che
l’indipendenza del giudice civile nei confronti del giudizio penale vale
segnatamente in caso di assoluzione della persona assicurata. Infatti sovente
gli elementi costitutivi della truffa non trovano conferma in ambito penale
poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146 CP. L’art. 40 LCA non
richiede la prova dell’inganno astuto, così che un’assoluzione in ambito penale
non necessariamente implica l’assenza di una frode ai sensi dell’art. 40 LCA.
Neppure una condanna della persona assicurata ai sensi dell’art. 146 CP può
essere ripresa senza approfondimenti dal Giudice civile, segnatamente laddove
si possa concludere che il Giudice penale abbia commesso un errore nel giudizio
(Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40). Le autorità penali hanno possibilità maggiori
di accertare i fatti. Il Giudice civile può utilizzare gli atti penali
nell’ambito del libero apprezzamento delle prove (Nef, op. cit. n. 7 ad art. 40).
Come rammenta il TF nella
sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014 al consid. 4.1, secondo la
giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO impone al giudice civile di
pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla determinazione del danno
senza tener conto di una sentenza penale intervenuta in precedenza, dall’altro
lato non gli impedisce, nel limiti stabiliti dal pertinente diritto
processuale, di riferirsi alle risultanze e agli accertamenti di fatto che
emergono nel processo penale, procedendo poi a una valutazione autonoma degli
stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125 III 401 consid. 3; v. pure
sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1, 3 e 4b; cfr. anche sentenza
4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e sentenza 4A_319/2012 del 28
gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza 4A_491/2013 del 6 febbraio
2014
).
2.5.   In concreto l’assicurata in
sede penale è stata condannata per ripetuta truffa e ripetuta falsità in
documenti, segnatamente per avere accettato di far risultare contrariamente al
vero su quattordici fatture anziché i trattamenti estetici effettuati, i
prodotti estetici ed i complementi vitaminici ricevuti, tutti non riconosciuti
dall’assicurazione complementare in oggetto, trattamenti di medicina
complementare fittizi, mai effettuati, nonché un numero di sedute maggiori a
quelle realmente effettuate e prestazioni retrodatate, nonché per aver
trasmesso la medesima fattura ad entrambe le assicurazioni complementari delle
casse malati cui era affiliata (AT 1 ed __________), ottenendo in tal modo un
rimborso superiore all’importo indicato sulla fattura (cfr. doc. A 14),
trasmettendo personalmente alla cassa malati AT 1 le fatture elencate e sottacendo
il fatto che erano in realtà dei falsi in quanto le prestazioni indicate sulle
stesse non erano mai state effettuate.
2.5.1.   Dal punto di vista
oggettivo
gli estremi per l’applicazione dell’art. 40 LCA sono adempiuti.
Dall’istruttoria è emerso
che l’interessata trasmetteva direttamente all’assicuratore le fatture emesse
dal __________ per il rimborso (verbale di udienza, doc. VI: “
[…] Da che mi
ricordo sono sempre stata io a trasmettere le fatture […]
“).
Le fatture trasmesse
all’attrice costituivano, perlomeno in parte, dei falsi. Sia perché sono state
emesse per prestazioni in realtà mai usufruite nelle date figuranti sulle
fatturazioni medesime, sia perché le prestazioni non a carico dell’assicuratore
venivano sostituite, in fase di fatturazione, dalle prestazioni rimborsate
dall’assicurazione complementare.
Ciò trova conferma sia nei
documenti prodotti dalle parti, sia negli accertamenti della Procuratrice
Pubblica e contenuti nel verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013 del
Ministero Pubblico (doc. A10).
La convenuta si era recata
presso il __________ una prima volta il 28 marzo 2003, quando ha ottenuto delle
prestazioni nel biennio 2003/2004 (doc. A10/1).
Successivamente l’assicurata
si è nuovamente rivolta al medesimo centro nel corso del mese di novembre 2007
(doc. A10/2).
A questo proposito nel
verbale figura che “
la PP mi sottopone le fatture del 23 febbraio 2007,
30.06.2007 e 26.11.2007 (DOC. 3). sulla scheda anamnesi risulta che io (ndr:
in concreto: la convenuta) avrei fatto 14 massaggi nel periodo 20 novembre 2007
– 21 dicembre 2007. La PP mi dice che le prime due fatture indicano certamente
trattamenti non effettuati nelle date riportate, ritenuto che io ho
ricominciato a frequentare il centro a fine 2007. La PP mi dice pure che dalla
scheda anamnesi risulta che le terapie da me effettuate ammontava a CHF 1'710,
a cui è stato aggiunto un importo di CHF 564 per l’acquisto di prodotti per un
totale di CHF 2'274, sempre dalla scheda anamnesi che tutto ciò è stato
fatturato con tre fatture da CHF 1'350 cadauna, che corrispondono alle fatture
che mi sono state sottoposte. Tali fatture sono state rimborsate dalle mia
cassa malati per un totale di CHF 3'317.90 dalla AT 1 e CHF 726.30 dalla __________
(…)
” (doc. A10, pag. 3).
Effettivamente, la scheda
anamnesi di cui al doc. A10/2 indica che la convenuta si è recata presso il
centro in data 19 novembre 2007. A pag. 3 (“
scheda 1
”) figura che
l’assicurata ha usufruito di 14 massaggi (+ __________ [ossia una terapia
fornita dal medesimo centro per dimagrire e non a carico dell’assicuratore;
cfr. doc. VI]) dal 20 novembre 2007 al 31 dicembre 2007 per un importo
complessivo di fr. 1'710. Essa ha inoltre ricevuto creme di vario tipo per un
totale di fr. 564. Complessivamente le prestazioni usufruite ammontano a fr.
2'274. In calce alla scheda 1 figura che sarebbero state emesse tre fatture di
fr. 1'350 (cfr. anche verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013).
Ora, il __________ ha
trasmesso alla convenuta tre fatture, datate 23 febbraio 2007, 30 giugno 2007 e
26 novembre 2007 di fr. 1'350 l’una (cui ha poi aggiunto l’IVA), dove figurano
quali prestazioni massaggi e cromoterapia. Quindici massaggi sono stati
fatturati dal 5 gennaio 2007 al 23 febbraio 2007 (doc. A10/2/A) e dal 15 maggio
2007 al 28 giugno 2007 (doc. A10/2/B), ossia un periodo durante il quale la
convenuta non si era ancora recata presso il citato Centro per effettuare
questo tipo di cure. La successiva fatturazione concerne quindici sedute di
cromoterapia dal 9 ottobre 2007 al 26 novembre 2007, ossia prestazioni non
usufruite in quel periodo (doc. A10/2/C).
Ciò trova conferma anche nella
documentazione che la medesima assicurata ha trasmesso con la risposta di
causa, e meglio i certificati del medico curante, il chiropratico dr. med. __________.
Il 28 novembre 2007 lo specialista si è rivolto alla __________ ed ha affermato
che “
la paziente sopracitata è in cura da me dal 27 settembre ’07 a causa
delle sequele dell’incidente avvenuto il 19 settembre dello stesso anno (…)
”,
che la paziente ha seguito un ciclo (di cure) “
che per intanto è stato di
quattro consultazioni
”. Non potendo seguire i trattamenti necessari presso
il medesimo studio, “
in data 13 novembre 2007 (ultima consultazione)
abbiamo discusso con la paziente dell’eventualità di completare o dare supporto
al lavoro fatto qui in studio da noi con delle eventuali sedute di massaggi
per permettere al corpo di meglio tenere le correzioni effettuate qui in studio
(…) Associando quindi le visite di chiropratica a delle sedute di massaggio
speriamo che (…)”
(doc. 2, sottolineature del redattore). Il 21 ottobre
2015 il medesimo specialista ha rilevato che le cure presso di lui sono
iniziate il 15 giugno 2007, che i trattamenti chiropratici sono iniziati per
sostenere la zona lombare per la gravidanza in corso ed in seguito per una
caduta sul bacino per la quale è stato aperto un caso infortunio presso la __________.
Il medico ha evidenziato che “
essendo stata la paziente molto distante dal
nostro studio, non potendo cioè seguire la frequenza richiesta clinicamente
delle consultazioni, è stata discussa l’eventualità di effettuare delle sedute
di massaggio per non perdere l’efficacia del lavoro svolto nelle nostre
consultazione. Non conoscendo però nessuno nella zona della paziente le abbiamo
lasciato libera la scelta del massaggiatore
” (doc. 1).
Alla luce della
documentazione agli atti e delle dichiarazioni del medesimo curante che fa
risalire la decisione di effettuare delle sedute di massaggi al 13 novembre
2007, questo TCA deve concludere come comprovato che la convenuta non ha
effettuato massaggi prima del 19 novembre 2007 (data della scheda anamnesi riportata
nel documento del __________) e dunque le due fatture che riportano le citate
prestazioni per il periodo dal 5 gennaio 2007 al 28 giugno 2007 sono dei falsi.
Ciò vale anche per la fatturazione della cromoterapia dal 9 ottobre 2007 al 26
novembre 2007, non figurante nelle schede prodotte e neppure tra le cure
proposte nel 2007 dal medico curante.
A comprova della falsità
della documentazione vi è pure la circostanza che dal 20 novembre 2007 al 31
dicembre 2007 l’interessata, comprese le creme, ha usufruito di prestazioni per
fr. 2'274.--, mentre le tre fatture, complessivamente ammontano a fr. 4'050.--
(1'350 X 3 senza IVA). Ora, nella scheda successiva, relativa al 2008, figura
la dicitura: “
in buono 1'776.--
“, ossia proprio la differenza tra fr. 4'050.--
e fr. 2'274.-- (doc. A10/2).
Non va poi dimenticato che
nel verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013 figura poi, circa l’acquisto
di prodotti per fr. 992.--, che “
La PP mi chiede se (…omissis..  ndr: la
titolare del centro) non mi ha proposto di acquistare tali prodotti, dicendomi
che avrebbe poi emesso delle fatture per prestazioni in realtà mai effettuate,
alfine di permettermi di ottenere un rimborso dalla cassa malati, con il quale
avrei pagato questi prodotti”
e l’assicurata ha affermato che “
ora posso
dire che (… omissis … ndr: la titolare del centro) mi aveva proposto che
sarebbe stata lei a pagare i prodotti, ma avrebbe poi dato una fattura con
trattamenti riconosciuti e con i soldi ottenuti dalla cassa malati io l’avrei
rimborsata. Questo è sicuramente avvenuto per una fattura
.” (pag. 5, doc.
A10).
Già solo sulla base di
queste circostanze, senza che sia necessario esaminare se tutte le fatture sono
false o se altre fatture contengono (anche) prestazioni effettivamente
usufruite, l’elemento oggettivo di cui all’art. 40 LCA è dato.
Infatti la produzione di
fatture false è idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione dell’obbligo prestativo
dell’assicuratore.
Ciò è sufficiente, se
anche l’aspetto soggettivo è realizzato, per liberare l’assicuratore dal suo
obbligo prestativo, anche in presenza di eventuali fatture corrette (cfr. anche
la sentenza 12.2008.202 della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del
17 gennaio 2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011,
dove la falsa dichiarazione relativa all’acquisto di cerchioni e pneumatici ha
portato alla negazione del rimborso anche del valore dell’auto rubata; cfr.
anche la sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a)bb) e la sentenza
4A_17/2001 del 14 marzo 2011; cfr. anche Nef, op. cit., n. 50 e seguenti ad
art. 40).
2.5.2.   Dal punto di vista
soggettivo
,
alla luce delle dichiarazioni della medesima convenuta in sede di interrogatorio
del 22 gennaio 2013 e di quanto emerso in sede istruttoria, questo Tribunale,
per i motivi che seguono, deve concludere che la convenuta ha agito con la
consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore.
In primo luogo ciò emerge
dalle parole della medesima convenuta in ambito penale, laddove l’interessata ha
affermato che “
ora posso dire che (… omissis … ndr: la titolare del centro)
mi aveva proposto che sarebbe stata lei a pagare i prodotti, ma avrebbe poi
dato una fattura con trattamenti riconosciuti e con i soldi ottenuti dalla
cassa malati io l’avrei rimborsata. Questo è sicuramente avvenuto per una
fattura”
(doc. A10)
.
Da cui la consapevolezza dell’interessata,
almeno in un’occasione, di trasmettere una fattura falsa.
In secondo luogo ciò
deriva dalla circostanza che l’interessata ha trasmesso all’assicuratore
perlomeno due fatture, quella datata 23 febbraio 2007 e quella datata 30 giugno
2007, dove figurano 15 prestazioni per massaggi mai avvenuti poiché in quel
periodo l’interessata non era in cura presso il citato centro (cfr. doc. A10/2/A
e B, doc. 1,2).
Ora, in base alla dottrina e alla
giurisprudenza, l’intenzione fraudolenta può senz’altro essere ammessa già solo
in presenza di dichiarazioni erronee (cfr. consid. 11.2 della
sentenza
12.2008.202 della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio
2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011
, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 ad art. 40 LCA), a
meno che le stesse siano state fornite per errore, distrazione o disattenzione
(consid. 11.2 della
sentenza 12.2008.202 della Seconda Camera Civile del
Tribunale d’Appello del 17 gennaio 2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011
del 15 settembre 2011
, con riferimento a Nef, op.
cit., n. 23 e 64 art. 40 LCA; sentenza del 12 giugno 2002 5C.99/2002 consid.
3.1 e del 17 ottobre 2007 5C.2/2007 consid. 4.1). La presenza di documenti
falsi costituiscono indizi a dimostrazione dell’intenzione di ingannare e
quindi dell’agire intenzionale della persona assicruata (cfr. Nef, op. cit., n.
62 ad art. 40).
In concreto la convenuta
non si è
limitata a trasmettere una fattura contenente alcuni dati sbagliati che per
errore, distrazione o disattenzione non sono stati verificati, ma ha trasmesso
perlomeno due fatture (datate 23 febbraio 2007 e 30 giugno 2007) contenenti 15
prestazioni ognuna, mai effettuate, per un periodo di tempo ampiamente
antecedente all’inizio delle cure presso il citato centro e di un importo di
fr. 1'350 l’una, IVA esclusa (doc. A10/2/A e B). La buona fede invocata dalla
convenuta non può di conseguenza esserle riconosciuta.
Ne segue che questo TCA deve concludere che la convenuta era consapevole
di aver indotto in errore l’attrice.
2.5.3.   Alla luce di tutto quanto
sopra esposto questo Tribunale deve concludere che le condizioni oggettive e
soggettive per applicare l’art. 40 LCA sono adempiute.
Non è di conseguenza necessario
richiamare l’incarto penale come richiesto dall’attrice, la quale del resto in
sede di udienza vi ha implicitamente rinunciato (cfr. doc. VI, pag. 4: “
[…]
L’assicuratore ritiene che il verbale (con i relativi annessi) agli atti della
convenuta e il decreto d’accusa sono sufficienti […]
”), né occorre assumere
ulteriori prove.
Va a questo proposito
rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria
da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un
apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad
assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39
no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag.
274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II
469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid.
3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del
diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza
dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344
consid. 3c e riferimenti).
2.6.   Occorre ora verificare quali
sono le conseguenze dell’adempimento delle condizioni dell’art. 40 LCA.
La legge mette a
disposizione dell’assicuratore una sanzione severa, più volte confermata dalla
giurisprudenza del Tribunale federale.
Questa norma gli permette
infatti di dipartirsi dal contratto e di chiedere la restituzione di tutte le
prestazioni fatte valere con l’agire illecito e ad esso correlate, anche se il
comportamento fraudolento concerne solo una parte del danno o delle poste del
danno (cfr. sentenza 5C.11/2002, consid.
2a)bb): “
Bei nachgewiesenem (versuchtem) Versicherungsbetrug stellt das VVG
dem Versicherer eine scharfe Sanktion zur Verfügung. Art. 40 VVG erlaubt ihm,
einseitig vom Versicherungsvertrag zurückzutreten (Jürg Nef, a.a.O., N. 1 zu
Art. 40 VVG). Dies hat zur Folge, dass der Versicherer von jeglicher
Leistungspflicht befreit wird, selbst wenn sich die Täuschung nur auf einen
Teil des Schadens bzw. einen einzelnen Schadensposten bezieht (BGE 78 II 278 E.
1 S. 280; Jürg Nef, a.a.O., N. 47; Alfred Maurer, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht,
3
. Auflage, 1995, S. 386)
.”; cfr.
DTF 131 III 314
consid. 2.3:
“
[…]
Der
Wortlaut von Art. 40 VVG ist klar. Werden leistungsbegründende Tatsachen zum
Zweck der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, ist der Versicherer
an den Vertrag nicht gebunden”
; cfr. anche sentenza
4A_17/2011 del 14 marzo 2011, consid. 2: „
[…] L’assureur peut alors refuser
toute prestation, ce même si la fraude se rapporte à une partie seulement du
dommage […]
“; cfr. sentenza 12.2008.202 del 17 gennaio 2011 della seconda
Camera civile del Tribunale d’appello, confermata dalla sentenza 4A_131/2011
del 4 agosto 2011).
Pure
la dottrina (Nef, op. cit., n. 47 e seguenti ad art. 40) rileva che
l’assicuratore è liberato dal pagamento di tutta la prestazione fatta valere
dalla persona assicurata anche se la frode porta unicamente su una parte del
danno, solo su alcune poste o concerne una piccola percentuale del danno e
rammenta il caso di un falegname a cui è stato negato l’intero rimborso chiesto
dopo essere stato vittima di un incendio per aver dichiarato la presenza di due
mobili (“
Radiomöbel
”) di troppo o quella di un noleggiatore di
automobili cui è stata negata tutta la prestazione relativa ad un’auto rubata
del valore di fr. 129‘610 poiché aveva prodotto una falsa fattura con un valore
aggiuntivo di fr. 5‘390.--.
Di principio in caso di
frode nella dichiarazione del sinistro, se l’assicuratore disdice il contratto,
quest’ultimo è sciolto retroattivamente con il sorgere del sinistro e non solo
dal momento in cui è stata commessa la frode assicurativa (Nef, op. cit, n. 53
ad art. 40 [cfr. anche n. 48]; cfr. sentenza 4A_17/2011 del 14 marzo 2011
consid. 2; cfr. anche sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, dove il TF ha
annullato una sentenza cantonale ed ha stabilito che tutti i contratti conclusi
tra il 1978 ed il 1992 potevano essere disdetti per una frode commessa nel
corso del 2000, confermando indirettamente la richiesta di restituzione
dell’assicuratore di tutte le prestazioni [segnatamente indennità giornaliere]
versate a partire dall’operazione per ernia del disco effettuata nel 1998
[consid. D e 4.2]; cfr. anche sentenza 4D_103/2009 del 15 luglio 2009). Per i
sinistri sorti successivamente non vi è alcun obbligo prestativo da parte
dell’assicuratore (Nef, op. cit, n. 53 ad art. 40).
L’obbligo di restituzione
si fonda sulle norme relative all’arricchimento illecito di cui agli art. 62 e
seguenti CO (cfr. DTF 131 III 314 consid.
2.3.1:
“[…]
Ebenso wenig dürfen die
Unterschiede zwischen Kündigung und Rücktritt übersehen bzw.
Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge vermengt werden. Die Kündigung wirkt
ex nunc und damit pro futuro, was zur Folge hat, dass bereits erbrachte
Leistungen nicht zurückgefordert werden können und die Leistungspflicht aus
bereits eingetretenen Ereignissen fortbesteht. Demgegenüber lässt der Rücktritt
das Vertragsverhältnis im Grundsatz ex tunc dahinfallen - wobei die Folgen des
Rücktritts bei Versicherungsverträgen etwas weniger weit reichend sind (vgl.
dazu KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1967, S.
91) - und begründet für bereits erbrachte Leistungen einen
Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (statt vieler:
GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9.
Aufl., Zürich 2000, S. 309 f.)
”).
Cfr. anche Nef, op. cit. n.
1, 47 e 55 ad art. 40; cfr. sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid.
2a)bb).
Questo concetto è stato
ribadito anche nella sentenza 4A_680/2014 del 29 aprile 2015, segnatamente ai
consid. 4 e seguenti (cfr. anche sentenza 4A_671/2010 del 25 marzo 2011,
consid. 2.6: “[…]
L'art.
40 LCA
est conçu pour l'hypothèse où l'ayant droit fait des déclarations mensongères
relevant de l'escroquerie à l'assurance, en particulier pour le cas où il
déclare un dommage plus étendu que celui qui est survenu en réalité (arrêt
5C.99/2002 du 12 juin 2002 consid. 3.1; arrêt 5C.240/1995 du 1er février 1996
consid. 2b). Pour que l'indication mensongère entraîne l'application de l'art.
40 LCA il faut, d'un point de vue objectif, qu'elle soit de nature à influencer
l'existence ou l'étendue de l'obligation de l'assureur (JÜRG NEF, in Basler
Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 16 ad art. 40
LCA). Lorsque les conditions de l'art. 40 LCA sont réunies, l'assureur peut non
seulement refuser ses prestations, mais il peut aussi se départir du contrat et
répéter en principe celles qu'il a déjà versées, cette faculté n'existant cependant
qu'à l'égard de l'auteur de la tromperie (arrêt 5C.138/2005 du 5 septembre 2005
consid. 4.2) et pour le contrat affecté par elle (
ATF 131 III 314
consid.
2.3) […]”
).
Rammentato
che per l’art. 62 CO chi senza causa legittima si trovi arricchito a danno
dell’altrui patrimonio è tenuto a restituire l’arricchimento (cpv. 1) e che si
fa luogo a restituzione specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida
causa o per una causa non avveratasi o che ha cessato di sussistere (cpv. 2),
in concreto la convenuta deve restituire l’importo complessivo versato
dall’assicuratore dal 2007, e da lei non contestato, di fr. 17’825.40.
2.7.   L’attrice
chiede il pagamento di un importo di fr. 300.-- a titolo di risarcimento danni
ai sensi degli art. 41 e seguenti CO.
L’assicuratore
afferma che “
Il danno "spese" consiste nel lavoro
supplementare causato a seguito dell'agire illegale – accertato con il decreto
d'accusa del 10.08.2015 – della convenuta al personale AT 1 (soprattutto il
team incasso, il centro servizi, ....) per la trattazione della pratica (senz'altro
stimabile in un paio di ore, non inferiore alle 4), comprendente: la visione
atti penali, la valutazione del da farsi, etc.), la corrispondenza concernente
la misura adottata (con lo scritto del 28.01.2014, il conteggio di storno
prestazioni del 27.01.2014 e il sollecito e la diffida,,,,, l'avvio della
procedura esecutiva e giudiziaria). I costi postali di corrispondenza (almeno
CHF 25), le fotocopie (atti penali e altro (necessarie per la prosecuzione
della pratica: min 150 copie), le spese di trasferta al ministero pubblico per
la visione atti, etc.. Il danno di AT 1 è pertanto senz'altro quantificabile
nell'importo forfettario di CHF 300, che è proporzionale ai dispendi avuti
nella fattispecie. Se si considera che anche in ambito LAMal, a determinate
condizioni, si giustifica prelevare spese proporzionali al dispendio avuto, si
buon capire che la richiesta di rimborso spese si giustifica nella fattispecie,
in presenza di un agire illegale da parte dell’assicurato. (…)
” (doc. I,
pag. 8).
Con
sentenza 12.2012.5 del 18 febbraio 2013 la seconda camera civile del Tribunale
d’Appello ha rammentato (cfr. anche le sentenze 36.2015.36 dell’11 novembre
2015 e 36.2013.54 del 26 febbraio 2014):
"
5.1. Dottrina e giurisprudenza
riconoscono il principio secondo cui le spese connesse all’intervento di un
legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle
ripetibili secondo la procedura cantonale - che sono poi quelle indispensabili
causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio
(art. 150 CPC/TI) - costituiscono una posizione di danno risarcibile, sempre
che sia provata la necessità di un tale intervento sia in relazione alla situazione
personale sia in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua volta, deve
essere necessario, utile e appropriato (DTF 117 II 101; TF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 1 ad art. 150), ritenuto che le stesse sono considerate appropriate
e necessarie se la pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale
esiste effettivamente (sentenza del TF 19 maggio 2003 inc. 4C.11/2003;
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 57 ad art.
150; II CCA 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163).
5.2.
Nel caso di specie, stante la natura delle prestazioni effettuate dal legale
(per l’elenco delle prestazioni cfr. doc. Q e R), non è possibile affermare che
esse costituiscono una posizione di danno a sé stante non coperta dalle
ripetibili. Come rettamente rilevato dal Pretore tanto la cronologia quanto la
tipologia delle attività svolte risultano assimilabili agli usuali e
imprescindibili atti di preparazione di una causa giudiziaria. In concreto, il
lavoro adempiuto dal legale si lascia sostanzialmente riassumere in una presa
di conoscenza della problematica per il tramite del cliente e in una serie di
contatti esplorativi con la controparte del tutto in linea con quanto
abitualmente svolto prima dell’avvio della causa vera e propria; causa nella
quale è poi effettivamente confluito il lavoro di preparazione appena
descritto. Ne discende che quanto fatturato dal legale non può essere
riconosciuto quale posta di spesa a sé stante, distinta da quelle del procedimento
giudiziario, ma rientra a pieno titolo tra le attività coperte dalle
ripetibili. Questa pretesa si rivela pertanto infondata e la decisione del
Pretore va confermata.”
Con sentenza
5C.212/2003 del 27 gennaio 2004 il TF ha stabilito che secondo il diritto della
responsabilità civile le spese necessarie ed adeguate all’intervento di un
avvocato prima dell’apertura di un processo civile costituiscono un danno
riparabile o una parte del danno reclamato nella misura in cui non sono incluse
nelle ripetibili. In altre parole il rimborso di tali costi può essere
sollecitato nell’ambito di un’azione in responsabilità civile se non esisteva
la possibilità di ottenerne il versamento nell’ambito del medesimo processo. Le
sentenze concernono casi relativi ad incidenti della circolazione, mentre in un
caso (4C.11/2003 del 19 maggio 2003), il principio è stato applicato ad un
contratto d’appalto. Il TF ha poi rilevato di non aver mai dovuto giudicare il
caso di sapere se le spese d’avvocatura cui si è dovuto far fronte prima del
processo, per poi agire personalmente senza farsi rappresentare da un avvocato
costituiscono un danno ai sensi dell’art. 41 CO ed ha risposto
affermativamente, non potendo trattare differentemente le spese dell’avvocato a
dipendenza della circostanza che la persona si fa rappresentare o meno innanzi
ai Tribunali. Queste spese costituiscono un danno se la consultazione di un
avvocato era necessaria e adeguata per difendere la causa in giustizia.
In concreto l’assicuratore
non ha dovuto far capo ad un legale, avendo a disposizione un servizio
giuridico interno. Tuttavia nella misura in cui ha dovuto avviare una procedura
esecutiva ed in seguito civile nei confronti dell’assicurata che ha negato di
dover restituire alcunché, malgrado il suo agire contrario alla legge,
l’importo di fr. 300.-- , proporzionato rispetto all’ammontare chiesto in
restituzione, per le spese di corrispondenza, di fotocopie dell’incarto penale,
di trasferta presso il Ministero Pubblico e di richieste di atti a tale autorità,
va senz’altro riconosciuto.
2.8.   Alla luce di
tutto quanto sopra esposto la convenuta va condannata a versare all’attrice
l’importo complessivo di fr. 18'125.40. Di conseguenza l’opposizione al PE n. __________
dell’UEF di __________ del 1° ottobre 2014 è rigettata in via definitiva per
l’importo di fr. 18'125.40.
2.9.   Circa la
possibilità di ricorrere al Tribunale federale, va rammentato che con sentenza
4A_83/2013
del 20 giugno 2013 il TF ha affermato:
"
(…)
1.
Il ricorso è presentato dalla parte soccombente nella
sede cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a LTF), è tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF)
ed è volto contro una sentenza finale (art. 90 LTF) emanata dall’autorità
ticinese di ultima istanza (art. 75 cpv. 1 LTF) in una causa civile (art. 72
cpv. 1 LTF). Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino
le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni
complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del
Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv.
1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della
LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo delle parti.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La petizione è
accolta
.
§    CV 1 è
condannata a versare a AT 1 l’importo di fr. 18’125.40.
§§                              L’opposizione
al PE n. __________ del 1.10.2014 dell’UEF di __________ è rigettata in via
definitiva per l’importo di fr. 18'125.40.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione alle parti ed
alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14
,
entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve
indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una
breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti