ti_gerichte · 12.2009.80 · 2011-05-17 · it
Ultrapetizione - legittimazione attiva - società in nome collettivo - morte di un socio - clausola di continuazione della società con gli eredi - res iudicata

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.05.2011 12.2009.80

Incarto n.
12.2009.80
Lugano
17 maggio
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.23
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord - promossa con petizione 24
marzo 2008 da
AO 1
rappr. da  RA 1
contro
AP 3
AP 1
AP 2
AP 4
AP 5
tutti rappr. da
RA 2
con cui
l’attore ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr.
10'000.- oltre interessi al 6% dal 1° gennaio 1999 (azione parziale);
domanda
avversata dai convenuti che hanno postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 24 marzo 2009 ha accolto, riducendo però al 5% il tasso degli interessi richiesti;
appellanti
i convenuti con atto di appello 14 aprile 2009, con cui chiedono la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attore con osservazioni 18 maggio 2009 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Il
12 maggio 1989 P__________, AP 3 e G__________ __________, che avevano a suo
tempo concluso con la Confederazione Svizzera e meglio con l’allora Azienda
delle poste, dei telefoni e dei telegrafi svizzeri (PTT), in qualità di
assuntori, un contratto di trasporto volto a garantire l’esecuzione di corse
postali su 4 linee del __________ (cfr. doc. 16-20), e che erano soci della
società in nome collettivo __________, il cui scopo era la gestione di un
garage e di un servizio di automobili postali (doc. D), hanno sottoscritto una
convenzione del seguente tenore:    “
1. I signori P__________ e AP 3
dichiarano irrevocabilmente di acconsentire già sin d’ora, sollevata ogni
eccezione o impugnazione al proposito, a che al socio G__________ __________
subentri uno dei suoi figli - e ciò per il caso che il socio G__________ __________
decidesse, a sua discrezione, di ritirarsi dal contratto PTT, come pure in caso
di morte del socio G__________ __________. 1.1 La designazione del figlio che
subentrerà al socio G__________ __________ verrà operata da quest’ultimo in
vita, oppure dai figli stessi in caso di morte. In caso di mancato accordo tra
i figli deciderà inappellabilmente, a titolo di arbitro, il Pretore pro tempore
di __________. 2. La presente convenzione vincola le parti contraenti ed i loro
eredi e successori in diritto
” (doc. B).
Il 28
novembre 1998 G__________ __________ è deceduto, lasciando quali eredi la
moglie A__________ (deceduta il 26 giugno 2004, doc. A i.f.; cfr. pure conclusioni
p. 5 inc. n. OA.2000.103 rich.) e i figli E__________ e AO 1 (doc. 1, questi
ultimi unici eredi della madre).
B.
Nel
dicembre 1998, preso atto che La Posta - subentrata nel frattempo alle PTT -
aveva rescisso, per il 30 maggio 1999, il contratto di trasporto stipulato a
suo tempo con gli assuntori (doc. H), e ritenuta dunque l’ineluttabilità della
cessazione dell’attività della società __________ a far tempo da quella data
(doc. E), i soci P__________ e AP 3 e i figli di G__________ __________, E__________
e AO 1, hanno avviato le trattative per lo scioglimento e la liquidazione della
società in nome collettivo.
Nel corso
del 1999 agli eredi di G__________ __________ sono così stati versati fr.
150'000.- quale anticipo sull’importo di liquidazione.
C.
Con
petizione 16 ottobre 2000 (inc. n. OA.2000.103 rich.) E__________ e AO 1 hanno
convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord
AP 3 e gli eredi di P__________ __________ - nel frattempo defunto - AP 1, AP 2,
AP 4 e AP 5, al fine di ottenerne la condanna in solido al pagamento di fr.
549'000.- più interessi ed accessori. Essi hanno sostenuto che LAP 3 e P__________
__________, soci e amministratori della __________, avrebbero a suo tempo sottaciuto
che la rescissione del contratto con La Posta non era definitiva e che si
stavano attivando per farsi assegnare un nuovo contratto di trasporto per
l’esecuzione di corse postali su 7 linee del __________, poi aggiudicato il 9
aprile 1999 alla neocostituita società L__________ __________ SA, di cui essi
risultavano essere gli azionisti unici. Rimproverando loro la violazione del
divieto di concorrenza (art. 536 e 561 CO), del dovere di diligenza dei soci
(art. 538 CO) e dei doveri degli amministratori della società (art. 540 CO)
nonché un comportamento illecito (art. 41 CO), hanno preteso la rifusione del
danno subito, a loro dire consistente nella differenza del valore reddituale della
partecipazione dei soci nella società con e senza il contratto di gestione del
servizio autopostale.
Con
sentenza 14 dicembre 2004 (doc. A) il Pretore ha respinto la petizione per
carenza di legittimazione attiva. L’appello inoltrato il 19 gennaio 2005 dagli
attori è stato dichiarato irricevibile con decisione 27 febbraio 2006 (doc. 36),
cresciuta in giudicato.
D.
Preso
atto dei considerandi della sentenza pretorile, con petizione 24 marzo 2008, AO
1, designato quale successore di G__________ __________ a seguito dell’accordo
sottoscritto il 17 marzo 2008 con il fratello E__________ (doc. C), ha azionato
innanzi alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord AP 3 e gli eredi di
P__________ __________, AP 1, AP 2, AP 4 e AP 5, al fine di ottenerne la
condanna in solido al pagamento di fr. 10'000.- oltre interessi. Ribadite le
circostanze di fatto e di diritto già allegate nella precedente causa, che,
alla luce delle risultanze istruttorie di quella procedura, giustificherebbero l’attribuzione
a suo favore di un importo di fr. 430'000.- (doc. CC), egli, con un’azione
parziale, si è qui limitato a pretendere il risarcimento di un danno ridotto.
E.
I
convenuti si sono opposti alla petizione, per vari motivi. Per quanto qui
interessa, hanno negato di aver in qualche modo violato il contratto societario,
evidenziando tra l’altro che l’attore ed __________ __________ erano a
conoscenza della situazione; hanno contestato che l’eventuale danno da essi
causato potesse essere calcolato sulla base del valore di reddito della società
(con i nuovi contratti), come preteso nella petizione, invece che sulla base
del suo valore patrimoniale di liquidazione (senza quei contratti o semmai con
solo i 4 originari) applicato a suo tempo per la distribuzione degli anticipi,
che per altro concludeva per un importo di liquidazione dovuto a ciascun socio
di fr. 190'660.- e dunque per un saldo di fr. 40'660.- all’eventuale socio
subentrato a G__________ __________; hanno sollevato l’eccezione di
prescrizione della petizione nella misura in cui era fondata sull’atto
illecito; e hanno eccepito la carente legittimazione attiva dell’attore,
siccome la sua designazione quale successore di G__________ __________ sarebbe
avvenuta tardivamente e - sia pure solo con le conclusioni di causa - in quanto
la pretesa attorea sarebbe in realtà stata di spettanza degli eredi di
quest’ultimo.
F.
Il
Pretore, con la sentenza 24 marzo 2009 qui impugnata, dopo aver evaso una
domanda di intersecazione dei convenuti, ha integralmente accolto la petizione,
tranne per quanto riguardava il tasso degli interessi moratori richiesti,
ridotto dal 6% al 5%. Ammesso il buon fondamento dell’eccezione di prescrizione
nella (limitata) misura in cui la causa era fondata sull’atto illecito, ciò che
per altro non aveva influenza sull’esito della lite, il giudice di prime cure
ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione attiva, rilevando che in
virtù della convenzione di cui al doc. B e dell’accordo di cui al doc. C l’attore
era subentrato al padre G__________ nella società in nome collettivo e poteva
con ciò pretendere il risarcimento del danno causato dagli altri soci. Nel
merito, in applicazione del principio dell’economia processuale, egli non ha
ritenuto indispensabile accertare l’esistenza delle pretese violazioni
contrattuali e il metodo di liquidazione applicabile, visto che a suo giudizio
i convenuti avevano in ogni caso riconosciuto il diritto dell’attore a ricevere
un importo di fr. 40'660.-, il fatto che quella somma dovesse spettare agli
eredi di G__________ __________ essendo stato da loro addotto per la prima
volta, e con ciò irritualmente, solo in sede conclusionale.
G.
Con
l’appello 14 aprile 2009 che qui ci occupa i convenuti chiedono di riformare il
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione. Essi contestano che il
principio dell’economia processuale possa sostituire l’indispensabile
esposizione dei motivi di fatto e di diritto, per altro nemmeno provati.
Evidenziano che la somma attribuita dal Pretore altro non era che il saldo
dell’importo di liquidazione della società e non il risarcimento del danno per
le violazioni contrattuali commesse dai soci azionato a suo tempo dall’attore,
così che in definitiva il giudice aveva riconosciuto un importo fondato su un
altro titolo giuridico. E ribadiscono il benfondato dell’eccezione di carenza
di legittimazione attiva, rilevando come la stessa fosse già stata sollevata
negli allegati preliminari, i doc. B e C non essendo di per sé sufficienti per
ammettere che l’attore fosse subentrato al padre G__________ nella società in
nome collettivo.
H.
Delle
osservazioni 18 maggio 2009 con cui l’attore postula la reiezione del gravame
si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata
ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta
tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
2.
Con
la prima censura d’appello i convenuti contestano che il principio
dell’economia processuale invocato dal Pretore nel suo giudizio possa in
qualche modo sostituire l’indispensabile esposizione da parte sua dei motivi di
fatto e di diritto. La censura di carente motivazione della sentenza (art. 285
cpv. 2 lett. e CPC/TI) così sollevata non può trovare accoglimento. Come si è
visto, il giudice di prime cure non aveva ritenuto di esaminare l’esistenza
delle violazioni contrattuali imputate a AP 3 e P__________ __________ nonché
il metodo di calcolo del danno, rilevando che i convenuti avevano comunque
riconosciuto il diritto dell’attore a ricevere un importo superiore a quello
azionato. Il mancato esame di quegli aspetti litigiosi era dunque dovuto
all’impostazione - poco importa qui se corretta o meno - data alla sentenza e non
è di per sé costitutivo di una carenza di motivazione della stessa (II CCA 24
febbraio 2011 inc. n. 12.2009.64). Il giudice non è in effetti tenuto ad
esaminare tutti gli argomenti sollevati dalle parti, ma può limitarsi ad
esaminare i soli aspetti da lui ritenuti rilevanti per la sua decisione (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., m. 26 e
37 ad art. 285).
3.
Con
la seconda censura d’appello i convenuti rimproverano al Pretore di aver assegnato
all’attore parte del saldo dell’importo di liquidazione della società (da loro
riconosciuto) anziché il risarcimento del danno per le violazioni contrattuali
da lui azionato, calcolato sulla base del valore reddituale (“di
continuazione”) della stessa, e di avergli con ciò attribuito un importo
fondato su un altro titolo giuridico. Il rilievo è fondato. L’azione
dell’attore mirava alla condanna dei convenuti al pagamento di una somma di fr.
10'000.- a titolo di risarcimento del danno causato dalle violazioni
contrattuali ed extracontrattuali imputate a AP 3 e P__________ __________
(art. 41, 536, 538, 540 e 561 CO). In risposta i convenuti, oltre ad aver
contestato ogni loro responsabilità, hanno osservato che all’eventuale socio
subentrato a G__________ __________ sarebbe in ogni caso spettato, a saldo del
valore patrimoniale (“di liquidazione”) della società in nome collettivo (art. 549
e 574 CO), un importo di fr. 40'660.- (p. 17). In replica l’attore non ha tuttavia
ritenuto di chiedere, nemmeno in via subordinata, il versamento di quest’ultima
somma, ma si è limitato a contestare le considerazioni di parte avversa (p. 16).
Stando così le cose, è chiaro che il giudice di prime cure, riconoscendo
all’attore parte della somma ammessa a quel momento dai convenuti, ma mai
pretesa da quest’ultimo, abbia in realtà attribuito un importo fondato su un
altro titolo giuridico, violando con ciò il disposto dell’art. 86 CPC/TI. La
giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che il giudice non può
pronunciare un provvedimento diverso da quelle richiesto, in particolare se ciò
implichi un mutamento della
causa petendi
, intesa come fatto
determinativo dell’azione (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 1 ad art. 86; II CCA 23 aprile 1999 inc. n. 12.98.259), e che egli deve
dunque limitare il proprio giudizio a quanto esplicitamente richiesto
dall’attore, senza potersi pronunciarsi su un altro oggetto non contenuto nella
domanda, anche se, mutando il tema dell’azione, egli salvaguardi meglio, a
mente sua, i legittimi interessi della parte attrice (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 3 ad art. 86). Il giudizio
pretorile, che ha accolto quella pretesa, deve di conseguenza essere annullato.
La questione a sapere se lo stesso già per questo motivo debba essere riformato
nel senso che la petizione deve essere respinta oppure debba essere ritornato
al Pretore affinché abbia ad esaminare la lite sulla base della
causa
petendi
indicata a suo tempo dall’attore può rimanere irrisolta, visto e
considerato che - come si vedrà di seguito - la petizione deve comunque essere
respinta.
4.
Con
l’ultima censura d’appello i convenuti ribadiscono il benfondato dell’eccezione
di carenza di legittimazione attiva, a loro dire già sollevata negli allegati
preliminari, rilevando che i doc. B e C non erano sufficienti per ammettere che
l’attore fosse subentrato al padre G__________ nella società in nome
collettivo.
4.1
La
legittimazione attiva, ossia la posizione della parte che ha la titolarità del
diritto fatto valere in causa, non rappresenta un presupposto processuale ma è
invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito.
Trattandosi di un requisito per la proponibilità materiale dell'azione e quindi
di una questione di diritto federale, il suo esame dev'essere effettuato
d'ufficio dal giudice in ogni stadio del procedimento. Quando il processo è
retto dalla massima dispositiva, il giudice deve tuttavia basare il proprio esame
sui fatti allegati dalle parti e accertati, senza andare d'ufficio alla ricerca
di fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione che una parte ha omesso di
allegare. L’onere della parte attrice di allegazione e di prova della propria
legittimazione attiva sorge dunque solo con la sua contestazione da parte del
convenuto (sulla questione cfr. TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 7.3.1 e
7.3.2). In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti
dall’esistenza di un determinato contratto, si ritiene che la legittimazione
attiva è data qualora l’attore sia parte del contratto in base al quale procede
in giudizio (cfr.
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 23 ad art. 181; II CCA 4 giugno 2007 inc. n. 12.2005.174, 11 gennaio
2008 inc. n. 12.2007.104, 7 febbraio 2008 inc. n. 12.2007.29, 17 luglio 2008
inc. n. 12.2007.106, 29 dicembre 2010 inc. n. 10.2002.19).
4.2
Nel
caso di specie, retto dalla massima dispositiva, i convenuti hanno sollevato
l’eccezione di carenza di legittimazione attiva già in occasione degli allegati
preliminari (risposta p. 4 segg., e duplica p. 3 seg.), di modo che l’attore
era tenuto ad allegare e provare le circostanze di fatto alla base della sua
legittimazione. A sostegno della stessa, egli ha così indicato che la sua legittimazione
attiva gli derivava dalla convenzione 12 maggio 1989 (doc. B), ritenuto che con
l’accordo sottoscritto il 17 marzo 2008 con il fratello E__________ egli era poi
stato formalmente designato quale successore di G__________ __________ nella
società (doc. C).
4.2.1
Giusta
l’art. 545 cpv. 1 n. 2 CO, applicabile anche alla società in nome collettivo in
virtù degli art. 557 cpv. 2 e 574 cpv. 1 CO (
Staehelin
,
Basler Kommentar, 3
ª
ed., n. 2
ad art. 574 CO;
Handschin/Chou
,
Zürcher Kommentar, 4
ª
ed., n.
28 ad art. 574 CO e n. 1, 9 e 11 ad art. 576 CO;
Vulliéty
, Commentaire Romand, n. 12 seg. ad art. 574 CO), la
società si scioglie tra l’altro per la morte di uno dei soci, a meno che non
sia stato anteriormente convenuto che la società continui con gli eredi. Oltre
a una tale pattuizione a favore degli eredi del socio defunto (cosiddetta “
einfache
Nachfolgeklausel
”), i soci possono anche convenire che la società continui
con solo alcuni ben determinati eredi (cosiddetta “
qualifizierte
Nachfolgeklausel
”; cfr.
Staehelin
,
op. cit., n. 10 ad art. 545/546 CO;
Handschin/Vonzun
,
Zürcher Kommentar, 4
ª
ed., n.
36 e 48 ad art. 545-547 CO;
Vulliéty
,
op. cit., n. 11 ad art. 545-547 CO;
Wolf
,
Subjektswechsel bei einfachen Gesellschaften, in: ZBGR 2000 p. 19). In entrambi
i casi, al momento della morte del socio la qualità di membro della società non
termina, ma passa per successione universale alla comunione ereditaria del
defunto (
Staehelin
, op. cit.,
ibidem;
Vulliéty
, op. cit.,
ibidem;
Wolf
, op. cit., p. 20),
ritenuto però che se la qualità di socio non viene poi trasferita agli eredi
designati nella clausola societaria, e ciò in forza di un legato (art. 484 CC)
o di norme di divisione (art. 608 CC) stabiliti dal defunto oppure ancora
nell’ambito della divisione tra gli eredi (art. 634 CC), la società va sciolta
(
Staehelin
, op. cit., ibidem), fermo
restando che non è possibile obbligare nel contratto societario gli eredi a
trasferire la qualità di socio all’erede designato o ancora obbligare
quest’ultimo ad assumersi effettivamente la qualità di socio (
Wolf
, op. cit., p. 20 seg.).
4.2.2
Nella
misura in cui, nel doc. B, i soci della società in nome collettivo __________ avevano
dichiarato di “
acconsentire già sin d’ora … a che al socio G__________ __________
subentri uno dei suoi figli … in caso di morte del socio G__________ __________”
dando nel contempo atto che
“la designazione del figlio che subentrerà al
socio G__________ __________ verrà operata … dai figli stessi in caso di morte”,
è chiaro che essi hanno
concluso una pattuizione ai sensi dell’art. 545
cpv. 1 n. 2 CO, volta a far sì che la società non fosse sciolta alla morte di
quel socio, ma continuasse con alcuni suoi eredi (cosiddetta “
qualifizierte
Nachfolgeklausel
”) e meglio con “
uno dei suoi figli”
da designarsi
“dai figli stessi”
.
La società avrebbe dunque potuto continuare ad
esistere solo qualora il nuovo socio designato secondo tali modalità fosse
subentrato e, in caso contrario, sarebbe stata sciolta ex art. 545 cpv. 1 n. 2
CO.
4.2.3
Alla
luce di quanto si è detto, è chiaro che alla morte di G__________ __________,
il 28 novembre 1998, in virtù del doc. B la sua qualità di socio è innanzitutto
passata alla sua comunione ereditaria, composta dalla moglie A__________ e dai
figli E__________ e AO 1 (doc. 1). La clausola contenuta nel doc. B, secondo
cui “
la presente convenzione vincola le parti contraenti ed i loro eredi e
successori in diritto
”, non modifica questa situazione. La stessa non
implica in effetti un trasferimento automatico della qualità di socio all’erede
designato, tanto più che - come detto - non era nemmeno possibile nel contratto
societario obbligare gli eredi, che non ne erano parte, a trasferire la qualità
di socio all’erede designato; e oltretutto a quel momento l’erede destinato ad
assumere la qualità di socio neppure era ancora stato designato.
4.2.4
Ciò
posto, si tratta innanzitutto di stabilire se la stessa sia stata trasferita all’attore
prima del 9 aprile 1999, data in cui il nuovo contratto di trasporto per
l’esecuzione di corse postali su 7 linee del __________ era stato aggiudicato
alla società L__________ __________ SA e dunque si è concretizzato il danno oggetto
della petizione. La risposta non può che essere negativa.
Dal
certificato ereditario di G__________ __________ (doc. 1) si evince in effetti
che egli non ha lasciato alcuna disposizione per causa di morte, nell’ambito
della quale potrebbe avergli assegnato un legato in tal senso (art. 484 CC) o
aver prescritto norme di divisione in suo favore (art. 608 CC). Neppure risulta
che prima del 9 aprile 1999 i membri della sua comunione ereditaria abbiano
sottoscritto un contratto di divisione, che per esigenze di forma andava
allestito nella forma scritta (art. 634 cpv. 2 CC), volto a riconoscergli la
qualità di socio nella società. Gli unici scritti che potrebbero forse avere la
parvenza di atti di (parziale) divisione sono da una parte quello con cui A__________
__________ il 15 febbraio 2001 aveva confermato l’avvenuta designazione dei suoi
due figli quali soci (doc. Z dell’inc. n. OA.2000.103 rich.), e dall’altra
quello con cui E__________ __________ il 17 marzo 2008, d’accordo con l’attore,
aveva poi attribuito a quest’ultimo la qualità di socio subentrante (doc. C). A
parte il fatto che dal tenore degli stessi e quanto meno dal doc. C, l’unico
agli atti, nemmeno si evince con certezza l’avvenuta conclusione di un
contratto di divisione, le parti essendosi a quel momento limitate, con
riferimento alla convenzione di cui al doc. B, ad “
accordarsi a che sia il
figlio AO 1 a subentrare al defunto padre G__________ __________ nella società __________
ed in ogni e qualunque relazione giuridica attinente o accessoria sia alla
qualità di socio della suddetta società come ed in particolare modo nel
rapporto di trasporto e assuntorato postale a suo tempo concluso con la
Confederazione svizzera (Azienda delle poste, telefoni e telegrafi)
”, cioè
a designare il fratello che doveva subentrare (cfr. in tal senso petizione p.
2), si osserva che da quegli scritti, successivi al 9 aprile 1999, non si può in
ogni caso concludere che a quella data solo l’attore disponesse della qualità
di socio.
Il fatto poi
che i fratelli E__________ e AO 1, senza la madre ma con il suo implicito
accordo, sin dalla data della morte del padre avessero preteso nei confronti di
P__________ e AP 3 di essere considerati quali soci della società (cfr. doc. F,
N e P; cfr. teste __________ nel doc. DD p. 3) non significa ancora che essi lo
fossero divenuti per atti concludenti, e ciò non essendo allora adempiute né le
condizioni formali di cui si è detto in precedenza né tanto meno quelle
previste dal doc. B. Fatto sta che, anche in tale ipotesi, l’attore non sarebbe
legittimato ad inoltrare, da solo, una causa giudiziaria e ciò nemmeno alla
luce del doc. C, che - come detto - non può avere effetto retroattivo.
4.2.5
Si
tratta ora di stabilire se la pretesa di risarcimento del danno, che - come
detto - era di spettanza della comunione ereditaria di G__________ __________
composta dalla moglie A__________ e dai figli E__________ e AO 1, in quanto sorta nel momento in cui la qualità di socio era a lei attribuita, oppure -
nell’ipotesi, invero remota, cui si è accennato al considerando precedente - spettava
ai fratelli E__________ e AO 1, possa nondimeno essere azionata dall’attore. Anche
in questo caso la risposta non può che essere negativa.
È
incontestabile che, se non già dal 15 febbraio 2001, data di sottoscrizione da
parte di A__________ __________ dello scritto di cui al doc. Z dell’inc. n.
OA.2000.103 rich.
(non agli atti)
, quanto meno dal 26 giugno 2004, data della sua morte (doc. A i.f.;
cfr. pure conclusioni p. 5 dell’inc. n. OA.2000.103 rich.), la titolarità della
pretesa in questione, se non già di spettanza dei suoi figli, era passata a
loro in qualità di suoi eredi, così che essi erano legittimati a farla valere
in giudizio. E in effetti, con petizione 16 ottobre 2000 (inc. n. OA.2000.103
rich.), essi l’avevano azionata. Sennonché, il 14 dicembre 2004 (doc. A) la loro
petizione era stata respinta dal Pretore per carenza di legittimazione attiva
(nonostante allora, momento determinante per accertare l’esistenza della
legittimazione, cfr. DTF 118 Ia 129 consid. 1, la stessa fosse data), ritenuto
che l’appello inoltrato contro quella decisione era poi stato dichiarato
irricevibile (doc. 36).
Ora, nell’assai
inverosimile (cfr. il considerando che precede) ipotesi in cui si volesse
ritenere costitutivo di un atto di (parziale) divisione lo scritto con cui E__________
__________ il 17 marzo 2008, d’accordo con l’attore, aveva riconosciuto a
quest’ultimo la qualità di socio (doc. C), si dovrebbe concludere che
quell’atto, da considerarsi alla stregua di una cessione a favore dell’attore
avvenuta dopo la fine della prima procedura, non permetteva a quest’ultimo di
inoltrare una nuova identica causa, ostandovi l’istituto della cosa giudicata
materiale. In base a quest’ultimo, che è un istituto del diritto federale (
Vogel/Spühler
, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 8
ª
ed., §
12 n. 40 e § 40 n. 86;
Cocchi/Trezzini/Bernasconi
,
CPC, p. 187; DTF 119 II 89 consid. 2a, 125 III 8 consid. 3; TF 20 dicembre 2001
5C.249/2001 consid. 2, 27 giugno 2006 4C.82/2006 consid. 3.1) e come tale va esaminato d’ufficio (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., m. 15 e n. 200 ad art. 98), una sentenza osta in effetti
all’introduzione di un successivo processo civile ove quest’ultimo riguardi
l’identica pretesa, sia fondato sul medesimo complesso di fatti e verta fra le
stesse parti (DTF 125 III 8 consid. 3; TF 14 gennaio 2010 4A_192/2009 consid.
5.1), ritenuto che, qualora un credito venga ceduto dopo la fine del processo
che lo concerne, il giudizio acquisisce nondimeno forza di cosa giudicata anche
nei confronti del successore - singolare - in diritto, indipendentemente dalla
causa della successione, sia essa avvenuta in base alla legge, per ordine del
giudice o mediante negozio giuridico (DTF 125 III 8 consid. 3a). Nell’ipotesi in
cui l’accordo di cui al doc. C non dovesse essere considerato un atto di
(parziale) divisione, si dovrebbe invece concludere che titolari del credito
ora azionato continuavano ad essere i due fratelli, di modo che la petizione
qui in esame, inoltrata solo dall’attore, doveva in ogni caso essere respinta
per carenza di legittimazione attiva.
4.3
Visto
quanto precede, si deve pertanto concludere che l’attore, gravato dell’onere
della prova, non è stato in grado di provare che i doc. B e C fossero sufficienti
per ammettere la sua legittimazione attiva, e che, nella misura in cui la
stessa poteva essergli riconosciuta, l’istituto della cosa giudicata materiale
impediva in ogni caso l’accoglimento della sua pretesa.
5.
Ne
discende, in accoglimento dell’appello, che la petizione deve essere respinta. La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi, calcolate su
un valore litigioso di fr. 10'000.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 14 aprile 2009 di AP 3, AP 1, AP 2, AP 4 e AP 5
è
accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 24 marzo 2009 della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio-Nord è così riformata:
1.
La petizione è respinta.
2.
(invariato)
3.
La
tassa di giudizio di fr. 1'700.- e le spese sono a carico dell’attore, che
rifonderà ai convenuti fr. 1'200.- a titolo di ripetibili.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    900.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
950.-
da
anticiparsi dagli appellanti, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà
alla controparte fr. 1’000.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                       Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia
civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).