ti_gerichte · 38.2012.70 · 2012-09-03 · it

Contestato imp.guad.assic. Ass.x un periodo non percepito salario,rinunciato temporaneam.vista illiquidità della Sagl. Decisivo fatto che ass.era socio e gerente della Sagl.ID non da utilizzare quale garanzia del rischio imprenditor.Pertanto in casu considerare solo salari effettivi. Ric.respinto.GP

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.06.2013 38.2012.70
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.06.2013 38.2012.70
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.06.2013 38.2012.70

Raccomandata
Incarto n.
38.2012.70
rs
Lugano
17 giugno
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 13 novembre 2012
di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 8 ottobre
2012 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione dell’8 ottobre 2012 la Cassa Disoccupazione CO 1 (in
seguito: la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 3 settembre 2012
con cui ha stabilito che il guadagno assicurato di RI 1, a far tempo dal 9
luglio 2012, ammonta a fr. 1'625.--, in quanto è stato considerato che
l’assicurato negli ultimi nove mesi dell’attività lavorativa (da febbraio a
ottobre 2011), viste la recente fondazione della __________
, di cui
risultava socio e gerente fino al febbraio 2012, nonché le relative difficoltà
economiche, ha rinunciato al salario onde favorire la ripresa della società
(cfr. doc. A1; 1).
1.2.   Contro la
decisione su opposizione dell’8 ottobre 2012 l’assicurato, rappresentato
dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha chiesto
di fissare il suo guadagno assicurato in fr. 6'500.--.
A
sostegno della propria pretesa ricorsuale egli ha addotto, segnatamente, che:
"
(…)
-   che
se è pur vero che vige il principio secondo cui ai fini del calcolo del
guadagno assicurato sono determinanti i redditi
effettivamente
percepiti
dall’assicurato (DTF 128 V 189), è vero anche che è sempre possibile derogare
al suddetto principio, fondandosi sugli accordi salariali, laddove sia
possibile escludere un abuso;
-   che
nel caso di specie la Cassa non sostiene né ha dimostrato che si sia in
presenza di un abuso, cosicché non vi è motivo di on considerare come guadagno
assicurato l’importo concordato con il datore di lavoro;
-   che,
ad ogni buon conto, nel caso concreto non si è in presenza di un abuso,
ritenuto che l’insorgente – come è stato stabilito nella già citata parallela
procedura – non era nella posizione di influenzare in modo rilevante le decisioni
del datore di lavoro, né egli ha (mai) rinunciato al predetto salario;
-   che,
a queste condizioni, parlare di salario fittizio è assolutamente improprio;
(…)” (Doc. I)
L’avv. RA
1i, inoltre, a nome e per conto del ricorrente, ha postulato il beneficio
dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio, facendo valere che RI 1
è indigente e non è in grado di agire autonomamente (cfr. doc. III).
1.3.   Nella sua
risposta del 28 novembre 2012 la Cassa ha postulato l’integrale reiezione
dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei
considerandi di diritto (cfr. doc. IV).
1.4.   Il 3
dicembre 2012 il patrocinatore di RI 1 ha trasmesso, in particolare, copia
della decisione emessa il 14 novembre 2012 dalla Cassa con cui - in esito agli
accertamenti disposti a seguito della sentenza 38.2012.27 del TCA con cui gli
atti le erano stati rinviati al fine di approfondire l’effettivo ruolo
dell’assicurato in seno alla __________ a decorrere dal 26 gennaio 2012 - è
stato riconosciuto all’insorgente il diritto alle indennità di disoccupazione a
far tempo dal 1° febbraio 2012 e nel contempo è stato confermato il guadagno
assicurato di fr. 1'625.-- mensili (cfr. doc. VII; B2; B3).
1.5.   La Cassa, il
5 dicembre 2012, ha comunicato di non avere osservazioni ulteriori in merito
allo scritto della parte ricorrente del 3 dicembre 2012 (cfr. doc. IX).
1.6.   Il 10
dicembre 2012 l’avv. RA 1 ha inviato il certificato per l’ammissione all’assistenza
giudiziaria, comprensivo di allegati e del preavviso favorevole del Municipio
di __________ (cfr. doc. XI).
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione di sapere se la Cassa ha correttamente o meno
stabilito in fr. 1'625.-- il guadagno assicurato dell’assicurato.
Secondo
l’art. 23 cpv. 1 LADI è considerato guadagno assicurato il salario determinante
nel senso della legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo
di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni
contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al
lavoro. L’importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a
quello dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il guadagno non è considerato
assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale stabilisce
il periodo di calcolo e il limite minimo.
In virtù
e nell’ambito della delega legislativa, in particolare per quanto attiene al
periodo di calcolo per il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha
stabilito che
il guadagno assicurato
è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione
(art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione
(art. 37 cpv. 1 OADI).
Il
guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici
mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della
prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso
1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).
Il
periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di
guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla
disoccupazione. A quel momento, l’assicurato deve aver versato contributi per
almeno dodici mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione
(cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).
Il
Consiglio federale ha pure stabilito che per periodi che, secondo l’art. 13
cpv. 2 lett. b-d LADI, sono computati come periodi di contribuzione, è
determinante il salario che l’assicurato avrebbe normalmente ottenuto (cfr.
art. 39 OADI).
L’art. 13
cpv. 2 lett. c LADI stabilisce che sono computati quali periodi di
contribuzione i periodi in cui l’assicurato è vincolato da un rapporto di
lavoro, ma, per malattia (art. 3 LPGA) o infortunio (art. 4 LPGA), non riceve
salario e non paga quindi i contributi.
2.2.   In virtù
della legge e della giurisprudenza determinanti ai fini del calcolo del
guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI
sono
i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di
calcolo (cfr. DTF 123 V 72 consid. 3; DLA 1995 Nr. 15 pag. 81 consid. 2c).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale TF) in una sentenza C 180/01 del 5 giugno 2002, pubblicata in DTF 128
V 189, ha
confermato il principio secondo il quale il guadagno
assicurato è stabilito in funzione dei redditi effettivamente percepiti sotto
forma di salario durante il periodo di calcolo. Soltanto in casi eccezionali e
giustificati il guadagno assicurato è determinato fondandosi sull'accordo
salariale tra il datore di lavoro e il lavoratore. Più precisamente è possibile
derogare al reddito effettivamente percepito unicamente qualora possa essere
escluso un abuso nel senso di accordi in merito a salari fittizi.
In una
sentenza C 9/02 del 19 novembre 2002 la nostra Massima Istanza ha confermato la
propria giurisprudenza.
Il Tribunale federale, in
una sentenza 8C_743/2008 del 9 febbraio 2009, pubblicata in SVR 2009 ALV Nr. 8
pag. 27, ha stabilito che nel caso in cui il lavoratore rinunci temporaneamente
al pagamento del salario concordato con lo scopo di sostenere la ditta di
recente fondata dal suo datore di lavoro e che, nel prosieguo, in ragione
dell’insolvenza della ditta, non riesce a incassare il salario, quest’ultimo
non può essere preso in considerazione nel guadagno assicurato.
Il Tribunale federale, con
giudizio 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011 relativo all’entità del guadagno
assicurato (fissato dalla Cassa in fr. 4'134.-- e contestato dall’assicurato
che ha chiesto di considerare a tale titolo un importo di fr. 8'900.--) di una
persona che si è iscritta in disoccupazione il 26 aprile 2006 dopo che il 10
aprile 2006, a seguito della dichiarazione di fallimento della società, è stato
disdetto il rapporto di lavoro che la legava alla SA di cui era socio gerente e
da cui non riceveva lo stipendio da settembre 2005, ha deciso che:
"
(…)
3.
3.1 Nach den verbindlichen
Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer mit der Firma S.________
am 1. September 2004 arbeitsvertraglich ein Monatsgehalt von Fr. 11'000.-
vereinbart, welches ab Arbeitsbeginn bis Juni 2005 auch tatsächlich ausbezahlt
worden war. Die Löhne der Monate Juli und August 2005 gingen nur noch teilweise
und verspätet ein, seit September 2005 erfolgten keine Lohnzahlungen mehr.
3.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bewusst zur Überbrückung
der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens auf eine Auszahlung der Löhne
verzichtet, was aber keinem grundsätzlichen Lohnverzicht gleichkomme. Es liege
weder eine fiktive Lohnabrede im Sinne von
BGE 128 V 189
vor, noch sei sonst wie ein missbräuchliches Verhalten zu erkennen.
3.3
Vorab ist dem Versicherten entgegenzuhalten, dass es keinen Nachweis
eines konkret erfolgten Missbrauchs bedarf. Massgebend ist einzig, ob eine
Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden kann, was hier zu verneinen
ist. Es kann zwar namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn
abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie
bestritten war (in AJP 1994 S. 1460 ff. publiziertes Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts C 14/94 vom 31. Mai 1994). Im Gegensatz zum soeben erwähnten
Urteil bestand aber vorliegend einerseits nicht ein langjähriges
Arbeitsverhältnis, sondern der Versicherte hatte lediglich über einen Zeitraum
von zehn Monaten den vereinbarten Lohn erhalten, wobei bezüglich der
Zahlungsmodalitäten bereits ab November 2004 Unregelmässigkeiten in Form von
(verspäteten) Teilzahlungen bestanden. Vor allem aber konnte er hier als
geschäftsführender Gesellschafter der Firma S.________ sowie
Verwaltungsratsmitglied der eng damit verbundenen Group X._________ AG die
Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen. Als Gesellschafter
und als betriebsleitendes Organ trug der Beschwerdeführer von Anfang an ein
unternehmerisches Risiko, das nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt
werden kann. Dieses Risiko musste ihm umso mehr bewusst sein, als es sich
um eine erst im April 2004 gegründete Unternehmung handelte, die sich im Aufbau
befand und demnach keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil war. Dies
zeigt sich nicht zuletzt in der seit November 2004 bestehenden Schwierigkeit
der Firma, die (hohe) Lohnsumme regelmässig und vollständig auszurichten. Auch
wenn anfänglich die Gehaltsforderungen erfüllt werden konnten, wurde gleich wie
im Urteil 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 (publ. in: SVR 2009 AlV Nr. 8 S. 27)
die Lohnauszahlung bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma
abhängig gemacht und damit auch das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf
genommen. Die Arbeitslosenentschädigung, die sich nach der Höhe des
versicherten Verdienstes richtet, darf jedoch nicht zur Absicherung des
unternehmerischen Risikos verwendet werden. Dies hat das Bundesgericht im
erwähnten Urteil als zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich bezeichnet.
3.4 Der überdies geltend
gemachte Einwand des Beschwerdeführers, es müsse - entgegen der von der Kasse
vorgenommenen Berechnungsweise des versicherten Verdienstes - das ganze Gehalt
des Monats April 2005 in der Höhe von Fr. 11'000.- berücksichtigt werden, geht
fehl: Die Arbeitslosenkasse führt in ihrer letztinstanzlichen Vernehmlassung
zutreffend aus, dass hier die letzten zwölf Beitragsmonate vor Beendigung des
Arbeitsverhältnisses am 10. April 2006 massgebend sind (11. April 2005 bis 10.
April 2006; Art. 37 Abs. 2 AVIV), da der Bemessungszeitpunkt, unabhängig von der
Anmeldung zum Leistungsbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren
Verdienstausfalls beginnt (Art. 37 Abs. 3 AVIV). Deshalb kann für den Monat
April 2005 lediglich der für die Zeit vom 11. bis 30. April 2005 ausbezahlte
Lohnanteil berücksichtigt werden.” (Le sottolineature sono del redattore)
La
sentenza C 14/94 del 31 maggio 1994, citata dal TF nei giudizi appena menzionati,
concerneva l’entità del guadagno assicurato di un’assicurata, dal 1986 alle
dipendenze di una società, che il 20 settembre 1991, dopo che dal giugno 1991
non riceveva più il salario, è stata licenziata senza termine di disdetta a
seguito del fallimento della ditta e che il 23 settembre 1991 si è annunciata
al collocamento rivendicando delle indennità di disoccupazione. La Cassa le ha
pure erogato delle indennità per insolvenza afferenti al periodo 21 giugno – 20
settembre 1991.
L’allora TFA ha stabilito
che:
"
(…)
b) Mit
Bezug auf die Wahl des Bemessungszeitraumes (September 1990 bis August 1991)
und die Ermittlung des massgebenden Lohnes für die Periode September 1990 bis
Mai 1991 lässt sich der angefochtene Entscheid nicht beanstanden.
Nicht
gefolgt werden kann der Rekurskommission hingegen insoweit, als sie für den
Zeitraum Juni bis August 1991 die Auszahlung des Konkursamtes, bei der es sich
anscheinend um die Konkursdividende handelt, als versicherten Verdienst betrachtete.
Denn diese Zahlung kann nicht als der während des Bemessungszeitraumes
normalerweise erzielte massgebende Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG qualifiziert
werden.
Nachdem
aufgrund des Auszuges aus dem individuellen Konto und der Auskunft der
AHV-Zweigstelle Zürich feststeht, dass die Beschwerdeführerin, wie behauptet,
während längerer Zeit - zumindest von Januar 1990 bis Mai 1991 - einen
Monatslohn von Fr. 4800.- (x 13) bezogen hat, was im übrigen nachträglich auch
von D.________ bestätigt wurde, kann dieses vertraglich vereinbarte Gehalt von
Fr. 5200.- (Fr. 4800.- x 13 : 12) als der während des Bemessungszeitraumes normalerweise
erzielte massgebende Lohn betrachtet werden.
Dass
die Beschwerdeführerin das ihr zustehende Salär ab Juni 1991 nicht mehr
ausbezahlt erhielt, ist auf finanzielle Schwierigkeiten der Firma X.________
zurückzuführen. Der Umstand, dass sie gleichwohl noch bis zum 20. September
1991
bei der Firma S.________ arbeitete,
kann der Beschwerdeführerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht
vorgeworfen werden. Insbesondere ist in diesem Verhalten kein konkludenter
Lohnverzicht zu erblicken, zumal aufgrund des letztinstanzlich eingereichten
Schreibens der Bank X.________ vom 20. September 1991 belegt ist, dass bis zu
diesem Zeitpunkt begründete Hoffnung auf Überwindung des Liquiditätsengpasses
der Firma S._________ bestand.
Auch der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im
Konkurs der Arbeitgeberfirma gemäss Forderungsanmeldung vom 30. Oktober 1991
für die Zeit ab Mai 1991 einen Monatslohn von Fr. 4224.- geltend machte und
auch Insolvenzentschädigung lediglich in dieser Höhe beanspruchte, kommt keine
entscheidende Bedeutung zu. Denn aus der Beilage zum Antrag auf Insolvenzentschädigung
ist ersichtlich, dass es sich bei diesem Betrag um den Nettomonatslohn handelt
und sie damals den Bruttolohn ebenfalls auf Fr. 4800.- bezifferte. (…)“
Infine
con sentenza 38.2011.3 del 5 settembre 2011, massimata in RtiD I-2012 N. 83
pag. 460-461, il TCA si è chinato sul caso di una
socia e
gerente di una Sagl con diritto di firma individuale dalla fondazione della
società nel 1988 e in possesso di una quota sociale di fr. 19'000.-- (su un
totale di fr. 20'000.--) che, dal 1988 al 31 marzo 2010, è pure stata alle
dipendenze - senza percepire salario negli anni 2009/2010 - della Sagl, poi
radiata d’ufficio nell’agosto 2010 a seguito di fallimento sospeso per mancanza
di attivo, e che si è iscritta in disoccupazione nel mese di agosto 2010.
Questa
Corte ha ritenuto applicabile il principio generale secondo cui determinanti ai
fini del calcolo del guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i
redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di
calcolo, considerando che non entrasse, invece,
in
linea di conto l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza, che
prevede di prendere come riferimento il salario concordato, ma soltanto
allorché un abuso, nel senso di un accordo in merito a salari fittizi, può
essere escluso.
In quel caso di specie, infatti, un rischio di abuso, già dal
profilo oggettivo, non poteva essere negato, in quanto quale socia e gerente
della Sagl la ricorrente poteva influenzare in maniera rilevante le decisioni
del datore di lavoro.
Il suo
ruolo in seno alla società implicava l’assunzione di un rischio imprenditoriale
che non poteva essere scaricato sull’assicurazione contro la disoccupazione.
Questo Tribunale ha, di conseguenza, concluso che il guadagno
assicurato della ricorrente per gli anni 2009/2010, non avendo la stessa
percepito alcun salario, era pari a fr. 0.-- e che, quindi, a ragione la Cassa
le aveva negato il diritto a indennità di disoccupazione.
Al
riguardo il TCA ha rilevato che l’asserzione della ricorrente secondo cui, per
una sua precisa scelta, avrebbe girato gli stipendi spettantile ai
collaboratori occupati della società a causa della carenza di liquidità della
ditta per salvaguardare posti di lavoro e sperando in una ripresa non le era di
alcun ausilio: tale dichiarazione confermava, al contrario, il suo potere
decisionale all’interno della Sagl e perciò il fatto che la stessa si fosse
addossata un rischio imprenditoriale che non andava posto a carico dell’assicurazione
contro la disoccupazione.
2.3.   Nell’evenienza concreta dalla
documentazione agli atti emerge che RI 1
, nel settembre 2009, ha fondato con __________ la __________ Sagl (cfr. STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012
consid. 2.6.).
RI 1
è
socio della Sagl in questione con una quota di fr. 10'000.-- su un capitale
sociale di complessivi fr. 20'000.--. La restante quota di fr. 10'000.--
appartiene a __________ (cfr. estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch; STCA
38.2012.27 del 24 settembre 2012 consid. 2.6.).
Nel
settembre 2009 l’assicurato è, inoltre, stato iscritto a RC quale socio e
presidente della gerenza con diritto di firma individuale, mentre __________
quale socio e gerente con diritto di firma individuale.
Il 22
dicembre 2011 le iscrizioni a RC sono state modificate.
Il
ricorrente ha assunto la carica di socio e gerente con diritto di firma
individuale, mentre __________ di socio senza diritto di firma (cfr. estratto
RC).
Il 6
febbraio 2012 la funzione di socio e gerente dell’insorgente è stata radiata.
Egli è rimasto iscritto, come __________, quale socio senza diritto di firma
(cfr. estratto RC).
RI 1, dal
novembre 2009 all’ottobre 2011, è stato pure alle dipendenze a tempo pieno
della __________ in qualità di responsabile clientela e fornitori a tempo pieno
con uno stipendio mensile pattuito di fr. 6'500.-- lordi (cfr. doc. 4; 7; 16; 1).
In
effetti l’assicurato, il 21 ottobre 2011, ha disdetto il rapporto di lavoro con la società con effetto dal 1° novembre 2011 a causa delle notevoli difficoltà economiche della ditta (cfr. doc. 8).
Con
Decreto della Pretura di __________ del 6 luglio 2012 è stato dichiarato lo
scioglimento della società rimasta senza gerenza e ordinata la liquidazione in
via di fallimento ex art. 731 cpv. 1 cifra 3 CO. La procedura di fallimento è
stata sospesa per mancanza di attivo con decreto pretorile del 23 agosto 2012.
La
ragione sociale è stata radiata d’ufficio il __________ 2013 in applicazione delle dell’art. 159 cpv. 5 lett. a ORC, in quanto nessuna opposizione motivata è
stata inoltrata contro la cancellazione (cfr. estratto RC).
2.4.   L’insorgente
si è annunciato per il collocamento a partire dal 26 gennaio 2012 (cfr. doc. 3).
La Cassa,
con decisione del 29 febbraio 2012, confermata con decisione su opposizione del
29 marzo 2012, ha negato all’assicurato il diritto alle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione a decorrere dal 26 gennaio 2012 a causa della sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro all’interno della __________,
visto che, dopo essere stato socio al 50% e presidente della gerenza della
società con diritto di firma individuale dal settembre 2009 al 22 dicembre 2011,
dal 22 dicembre 2011 al 6 febbraio 2012 è stato socio e gerente con diritto di firma
individuale e in seguito socio detenendo il 50% del capitale sociale della Sagl
(cfr. STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012).
Con
sentenza 38.2012.27 del 24 settembre 2012 questa Corte ha accolto il ricorso
interposto da RI 1 contro la decisione su opposizione del 29 marzo 2012 e ha
rinviato gli atti alla Cassa perché disponesse accertamenti più approfonditi
riguardo all’effettivo ruolo del ricorrente in seno alla __________ a far tempo
dal 26 gennaio 2012.
Con decisione del 14
novembre 2012
la Cassa - in esito agli accertamenti disposti a
seguito della sentenza 38.2012.27 emessa dal TCA il 24 settembre 2012 - ha
riconosciuto all’insorgente il diritto alle indennità di disoccupazione a far
tempo dal 1° febbraio 2012, in quanto a partire da tale data egli non occupa
più una posizione analoga a quella di un datore di lavoro. Nel contempo la
parte resistente ha confermato l’ammontare del guadagno assicurato del
ricorrente, pari a fr. 1'625.-- (cfr. doc. B2; B3).
2.5.   Chiamata a pronunciarsi in
merito alla fattispecie, questa Corte ritiene utile, dapprima, evidenziare che
la censura ricorsuale, secondo cui la Cassa a torto non ha atteso la fine del
procedimento parallelo in relazione al quale il TCA, con sentenza
38.2012. 27 del 24 settembre 2012, ha rinviato gli atti alla Cassa per ulteriori accertamenti in merito all’effettivo ruolo
dell’assicurato in seno alla __________ a far tempo dal 26 gennaio 2012, prima
di stabilire il guadagno assicurato (cfr. doc. I pag. 4) risulta infondata.
Infatti
ai
sensi dell’art. 37 cpv. 1 OADI
il periodo di calcolo per il
guadagno assicurato corrisponde agli
ultimi sei mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la
riscossione della prestazione.
Il
guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici
mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della
prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso
1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).
Inoltre
il periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di
guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla
disoccupazione (art. 37 cpv. 3 OADI; STF 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011
consid. 3.4.; STF C 155/06 del 3 agosto 2007 consid. 3.1.).
Pertanto la
data di inizio del diritto alle indennità di disoccupazione, il 9 luglio 2012
(cfr. consid. 1.1.) oppure il 1° febbraio 2012, come stabilito successivamente
con decisione del 14 novembre 2012 (cfr. doc. B2; consid. 2.4.) a seguito dell’esito
degli accertamenti ordinati dal TCA con sentenza 38.2012.27 del 24 settembre
2012, non ha ripercussioni sul calcolo del guadagno assicurato. A tale fine
vanno in ogni caso considerati gli ultimi sei, rispettivamente dodici mesi di
contribuzione (cfr. art. 37 cpv. 1 e 2OADI), ritenuto che l’insorgente non ha
più esercitato un’attività soggetta a contribuzione per la Sagl dalla fine di
ottobre 2011 (cfr. doc. 8).
2.6.   In concreto i periodi di
calcolo previsti all’art. 37 cpv. 1 e 2 OADI decorrono rispettivamente dal 1°
maggio al 31 ottobre 2011 e dal 1° novembre 2010 al 31 ottobre 2011 (cfr.
consid. 2.3.).
La Cassa, ai fini del
calcolo del guadagno assicurato del ricorrente, ha considerato il
salario medio degli ultimi dodici mesi di
contribuzione ai sensi dell’art. 37 cpv. 2 OADI, visto che lo stesso, ritenuto
che
l’insorgente ha percepito lo stipendio fino al mese di gennaio 2011
compreso, ad esclusione del periodo da febbraio a ottobre 2011 (cfr. doc. 2; 9),
risulta più elevato rispetto al salario
medio degli ultimi sei mesi di cui all’art. 37 cpv. 1 OADI.
In effetti dalle carte
processuali si evince che all’assicurato non è stato versato il salario dal
mese di febbraio 2011 fino alla fine del rapporto di impiego nell’ottobre 2011
(cfr. doc. 9).
Al riguardo nell’opposizione
del 6 settembre 2012 interposta contro la decisione del 3 settembre 2012 con
cui la Cassa ha stabilito in fr. 1'625.-- il guadagno assicurato del ricorrente
è stato affermato che:
"
(…)
l’opponente ha soprasseduto temporaneamente dal procedere giudizialmente, vista
la momentanea situazione di illiquidità della società, posto che la promozione
di un’esecuzione non avrebbe purtroppo portato a nulla. In nessun modo il mio
assistito ha però rinunciato al pagamento degli stipendi. (…)” (cfr. doc. I
pag. 2)
Da quanto
appena menzionato risulta che l’assicurato, benché non abbia rinunciato
definitivamente agli stipendi da febbraio a ottobre 2011, ha comunque rinunciato temporaneamente al pagamento dei salari alla luce della situazione di illiquidità
in cui versava la società, che egli riteneva momentanea.
Le
difficoltà finanziarie non si sono poi rivelate transitorie, come dimostrato
dal fatto che il 6 luglio 2012 il Pretore ha dichiarato lo scioglimento della
Sagl, ordinando la liquidazione in via di fallimento e il 23 agosto 2012 la
procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza di attivo (cfr. estratto
RC).
E’ vero, che
nella lettera di licenziamento del 21 ottobre 2011 l’assicurato ha fornito alla
__________ __________, la motivazione del mancato versamento degli stipendi da
febbraio a ottobre 2011 (cfr. doc. 2) e che il 17 settembre 2012 il
patrocinatore del ricorrente ha dichiarato che il suo assistito ha rivendicato
il pagamento degli stipendi arretrati nell’ambito della sua comparsa presso
l’Ufficio di esecuzione fallimenti di __________ il 21 agosto 2012 (cfr. doc. I
pag. 2).
E’
altrettanto vero, tuttavia, che la richiesta di versamento dei salari da parte
dell’insorgente è stata formulata successivamente alla dichiarazione di
fallimento del 6 luglio 2012.
La
procedura di fallimento, come già visto, è stata del resto sospesa il 23 agosto
2012 per mancanza di attivi (cfr. estratto RC).
Inoltre decisiva è la
circostanza che il ricorrente, che peraltro è stato
soltanto
per circa due anni
alle dipendenze della __________
- da lui fondata nel settembre 2009 (cfr.
consid. 2.3.;
2.2.) -, in qualità di socio e presidente della gerenza con diritto di firma
individuale dal settembre 2009 al 22 dicembre 2011 e di socio e gerente della
Sagl con diritto di firma individuale in seguito - le relative dimissioni sono
state trasmesse alla società il 30 dicembre 2011 e l’iscrizione a RC è stata
radiata il 6 febbraio 2012 (cfr. estratto RC; STCA 38.2012.27 del 24 settembre
2012) -, poteva influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di
lavoro.
Il suo ruolo in seno alla
società implicava l’assunzione di un rischio imprenditoriale che non poteva
essere scaricato sull’assicurazione contro la disoccupazione.
L’insorgente, nel ricorso,
ha contestato di essere stato nella posizione di influenzare le decisioni della
Sagl, facendo riferimento alla procedura parallela che lo riguarda (cfr. doc.
I; consid. 1.2.).
Tuttavia questa Corte, con
sentenza 38.2012.27 del 24 settembre 2012, ha rinviato gli atti alla Cassa per approfondire l’effettivo ruolo del ricorrente in seno alla __________ a far
tempo dal 26 gennaio 2012, ossia relativamente al periodo in cui - fino al 6
febbraio 2012 - l’assicurato aveva dimissionato (il 30 dicembre 2011) per
iscritto dalla carica di gerente con diritto di firma individuale ma la
relativa iscrizione a RC non era ancora stata radiata e - dopo il 6 febbraio
2012 - era socio al 50% e sussistevano dei dissidi con l’altro socio al 50%.
Precedentemente alle sue
dimissioni, il ricorrente era, invece, presidente della gerenza,
rispettivamente dal 22 dicembre 2011 gerente, con diritto di firma individuale.
Precisando
nell’opposizione del 6 settembre 2012, relativamente al mancato versamento dei
salari, di aver soprasseduto temporaneamente, vista la momentanea situazione di
illiquidità della società, dal procedere giudizialmente (cfr. doc. I pag. 2),
l’assicurato ha indicato di aver provvisoriamente rinunciato agli stipendi a
causa della mancanza di liquidità.
Ritenendo la mancanza di
liquidità
momentanea
, egli ha implicitamente sostenuto che il pagamento dei
suoi salari era stato consapevolmente fatto dipendere dall’andamento positivo
della ditta datrice di lavoro e con ciò era stato, quindi, preso in considerazione
il rischio in caso di infruttuosità della società.
Le indennità di
disoccupazione, il cui importo dipende dall’entità del guadagno assicurato, non
possono però essere utilizzate quale garanzia del rischio imprenditoriale (cfr.
STF 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 3.2; 3.3.; SVR 2009 ALV Nr. 8 pag.
27).
In proposito giova
ricordare che la finalità dell’assicurazione contro la disoccupazione è quella
di
garantire un’adeguata compensazione della perdita di
guadagno, segnatamente, in caso di disoccupazione ai salariati (cfr. art. 1a
LADI; 10 LPGA), ma non il rischio imprenditoriale (vedi al riguardo l’art. 114
cpv. 2 lett. c Cost. fed., secondo cui chi esercita un’attività indipendente
può assicurarsi facoltativamente, il quale non è ancora stato concretizzato dal
legislatore, cfr. DTF 138 V 50 consid.
4.4.; D. Cattaneo,
“Nouvautés en matière d’assurance-chômage” in Quoi de neuf en droit social ?
Ed. Stämpli SA, Berna 2009 pag. 67 seg. ,110 ).
2.7.   In simili condizioni, occorre
concludere che nella presente vertenza un rischio di abuso, già dal profilo
oggettivo (cfr. consid. 2.2.; DTF 128 V 189 consid. 3b; C 9/02 del 19 novembre
2002 consid. 1), non può essere escluso.
Pertanto per determinare
il guadagno assicurato di RI 1 torna applicabile il principio generale secondo
cui
determinanti ai fini del calcolo del guadagno assicurato
ai sensi dell’art. 23 LADI
sono i redditi
effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo
(cfr. consid. 2.2.).
Deve, invece, essere
esclusa l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza, ossia
prendere come riferimento il salario concordato.
In effetti, come esposto
sopra (cfr. consid. 2.2.), tale eccezione si applica soltanto allorché un
abuso, nel senso di un accordo in merito a salari fittizi, può essere escluso.
Al riguardo è utile
ribadire, che, contrariamente a quanto fatto valere dall’assicurato (cfr. doc.
I pag. 4), non occorre la prova di un concreto abuso, bensì è sufficiente che
non possa essere escluso il rischio di abuso (cfr. STF 8C_840/2010 del 14
gennaio 2011 consid. 3.3.; consid. 2.2.).
Tale ipotesi, come appena
visto, non si verifica in concreto.
Non avendo il ricorrente
ricevuto alcuna remunerazione per i mesi da febbraio a ottobre 2011, la Cassa a
ragione ha fatto riferimento, per determinare il suo guadagno assicurato, al
salario medio degli ultimi dodici mesi di
contribuzione - da novembre 2010 a ottobre 2011 - ai sensi dell’art. 37 cpv. 2
OADI (cfr. consid. 2.6.) e l’ha stabilito in fr. 1'625.--.
La
decisione su opposizione contestata deve, pertanto, essere confermata.
2.8.   L’assicurato
ha formulato istanza di assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio (cfr.
doc. III; art. 61 lett. f LPGA; art. 1, 2, 3 cpv. 1 LAG, nel tenore in vigore
dal 1° gennaio 2011).
I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in
principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato
è necessario o perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di
esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).
Dalle carte processuali
emerge che le entrate del
l’insorgente - coniugato e padre di tre
figli nati nel 1997, 1999 e 2004 - sono costituite dall’indennità di
disoccupazione di circa fr. 1'300.-- lordi al mese (cfr. doc. B3; XI), dal
reddito da attività indipendente della moglie di fr. 20'000.-- annui (cfr doc.
XI), pari a fr. 1'666.-- mensili e dall’assegno integrativo di fr. 1'119.--
(cfr. decisione del 12 settembre 2012; doc. XI), per un ammontare di
fr. 4’085.--/mese
.
Sul
fronte delle uscite, la Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli
effetti del diritto esecutivo, emanata dalla Camera di esecuzione e fallimento
del Tribunale d’appello (CEF), quale Autorità di vigilanza cantonale, prevede
la somma di fr. 1'700 quale importo base mensile per coniugi, a cui occorre
aggiungere l’importo base per il figlio pari a fr. 400/mese fino a 10 anni e
fr. 600.-- oltre i 10 anni.
Tale
importo comprende già le spese di sostentamento, abbigliamento, biancheria,
igiene, cultura, salute, oneri domestici, quali elettricità, illuminazione, gas
(cfr. Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto
esecutivo; cfr., pure, Lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence
en matière de poursuite selon l’art. 93 LP du 24.11.2000,
in
BlSchK
2001, p. 19).
Inoltre,
vi è da computare il canone di locazione della casa di __________di fr. 3’000/mese,
escluse le relative spese accessorie che vengono pagate direttamente dagli
inquilini alle varie ditte ed enti pubblici (cfr. doc. XI) e i premi
dell’assicurazione contro le malattie di circa fr. 820.-- (cfr. doc. B1).
Ritenuto
che all’importo base mensile va applicato un supplemento variante tra il 15 e
il 25% (cfr. STFA U 102/04 del 20 settembre 2004; STCA 35.2012.7 del 18 giugno
2012 consid. 2.14.3.), le uscite mensili della famiglia RI 1 corrispondono
globalmente - tenuto conto del supplemento minimo consentito - a
fr. 7'615.--
.
Il
ricorrente presenta, pertanto, un disavanzo mensile pari a fr.
3'530.--
.
Anche
riducendo la lacuna di reddito mensile a
fr. 2'000.--,
in considerazione
del fatto che il figlio __________, quale apprendista che percepisce fr. 750.--
al mese, può essere tenuto a contribuire adeguatamente al suo mantenimento
(art. 323 CC) e della circostanza che il canone di locazione non appare del
tutto proporzionato all’attuale situazione economica della famiglia RI 1, l’insorgente
può essere considerato indigente.
Visto che
anche le altre due condizioni poste da legge e giurisprudenza appaiono
adempiute, l'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria va
accolta riservato l'eventuale obbligo di rimborso, qualora la situazione
economica dell'assicurato dovesse più tardi migliorare (cfr. art. 61 lett. f
LPGA; art. 6 LAG; U. Kieser, ATSG - Kommentar, 2° ed., Zurigo - Basilea -
Ginevra 2009, ad art. 61, n. 110; relativamente al gratuito patrocinio nella
procedura davanti al TF: cfr. art. 64 cpv. 4 LTF; art 152 cpv. 3 vOG; STF I
472/06 del 21 agosto 2007 consid. 7.2.; STFA K 146/03 del 4 maggio 2004 consid.
7.1.; STFA U 234/00 del 23 maggio 2002 consid. 5a, parzialmente pubblicata in
DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid. 6).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   La domanda
di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio è
accolta
.
3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti