ti_gerichte · 12.2012.160 · 2014-04-24 · it
Contratto di distribuzione esclusiva - forma del contratto - culpa in contrahendo - prescrizione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.04.2014 12.2012.160

Incarto n.
12.2012.160
Lugano
24 aprile
2014
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2004.47
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 22
gennaio 2004 da
AO 1
rappr. dagli RA
2
contro
AP 1
rappr. dagli RA
1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di almeno fr.
100'000.- per titolo di lucro cessante e in via subordinata di almeno fr.
50'000.- per titolo di danno emergente, oltre interessi al 5% dal 22 gennaio
2004, somme poi aumentate in replica a US$ 574'578.11 rispettivamente a US$
50'000.- più interessi;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 26 giugno 2012 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di US$ 152'726.75 oltre interessi al 5% dal 22
gennaio 2004;
appellante
la convenuta, con atto di appello 13 settembre 2012, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese
e ripetibili di primo e secondo grado;
appellante
incidentalmente l’attrice, con allegato 2 novembre 2012, con cui chiede la
reiezione dell’appello principale e la modifica della decisione pretorile nel
senso di accogliere la petizione per US$ 502'851.03 oltre interessi al 5% dal
22 gennaio 2004, pure protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con risposta 20 dicembre 2012 postula la reiezione dell’appello
incidentale pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Nell’autunno
1999 i rappresentanti della società __________ AO 1 (in seguito: AO 1) e della
società __________ AP 1 (in seguito: AP 1), hanno avviato delle trattative in
vista di una futura collaborazione volta alla distribuzione esclusiva negli __________
da parte della prima dei prodotti dolciari a marchio “__________” prodotti dalla
società  __________ P__________ __________ commercializzati dalla seconda. Nei
mesi successivi le trattative tra le due società sono continuate, con scambi di
e-mail e di bozze di contratto di cui meglio si dirà in seguito, ritenuto che
in particolare AP 1 ha provveduto a fornire a AO 1 due containers di merce (uno
nell’estate 2000 e un altro nella primavera del 2001), da lei poi commercializzata
rispettivamente utilizzata per pubblicizzare i prodotti “__________” negli __________.
Con
raccomandata 16 / 24 luglio 2001 (doc. AZ) AP 1 ha comunicato a AO 1 la sua volontà di riesaminare la situazione, evidenziando, oltre agli scarsi
risultati conseguiti, che quest’ultima non aveva sottoscritto le proposte di
contratto e rilevando che, a seguito dell’acquisizione da parte di P__________ __________
della società __________ V__________ __________, non le era più possibile concludere
contratti di distribuzione esclusiva in Paesi, come gli __________, dove
quest’ultima già disponeva di propri distributori.
2.
Con
petizione 22 gennaio 2004 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere la sua condanna al
pagamento di un importo poi aumentato in replica da almeno fr. 100'000.- a US$
574'578.11 per titolo di lucro cessante e in via subordinata da almeno fr.
50'000.- a US$ 50'000.- per titolo di danno emergente, oltre interessi al 5% da
quella data. Essa, in estrema sintesi, ha rimproverato alla controparte di aver
illecitamente rescisso il contratto di distribuzione esclusiva venuto in essere,
rispettivamente di averne interrotto in malafede le trattative incorrendo nella
responsabilità per
culpa in contrahendo
.
La
convenuta si è opposta alla petizione, contestando che tra le parti si fosse
perfezionato un contratto di distribuzione, in realtà mai sottoscritto, e
negando di poter essere resa responsabile per
culpa in contrahendo
,
ritenuto che quest’ultima pretesa sarebbe comunque stata prescritta. Essa ha in
ogni caso contestato l’entità del danno rivendicato in causa dalla controparte.
3.
Esperita
l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, che si
sono sostanzialmente confermate nelle loro precedenti domande, il Pretore, con
sentenza 26 giugno / 16 luglio 2012, ha parzialmente accolto la petizione,
condannando la convenuta al pagamento di US$ 152'726.75 oltre interessi al 5%
dal 22 gennaio 2004 e ponendo la tassa di giustizia di fr. 9'000.- e le spese
di fr. 500.- a carico della convenuta per 2/7 e per 5/7 a carico dell’attrice,
tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 25'000.- per ripetibili. Il
giudice di prime cure, applicando alla fattispecie il diritto svizzero
(ritenuto applicabile dalle parti per motivi di “economia di giudizio”), ha in
sostanza ritenuto che tra le parti era effettivamente venuto in essere un
contratto di distribuzione esclusiva, soggetto al termine di prescrizione
decennale, non scaduto. Ed ha quantificato in US$ 152'726.75 il mancato
guadagno che l’attrice avrebbe potuto conseguire senza l’illecita rescissione
dell’accordo.
4.
La
sentenza pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.
Con
appello 13 settembre 2012 la convenuta chiede di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione e di caricare alla controparte
gli oneri processuali e le ripetibili di fr. 35'000.-, ribadendo da un lato che
tra le parti non si era perfezionato alcun contratto di distribuzione e che
essa neppure si era resa responsabile per
culpa in contrahendo
, pretesa,
questa, comunque prescritta, e contestando dall’altro che la controparte avesse
dimostrato il danno da lei rivendicato.
Con
risposta e appello incidentale 2 novembre 2012, quest’ultimo avversato dalla
convenuta con risposta 20 dicembre 2012, l’attrice chiede invece di respingere
l’appello principale e di modificare la decisione pretorile nel senso di
accogliere la petizione per US$ 502'851.03 oltre interessi al 5% dal 22 gennaio
2004 e di caricare alla controparte gli oneri processuali e le ripetibili di
fr. 35'000.-, rilevando che il danno da lei subito era di gran lunga maggiore
di quello stabilito dal Pretore.
5.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è
stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta
disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio
dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece
la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una
decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni
federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
6.
La
prima questione da decidere è se tra le parti era a suo tempo venuto in essere l’asserito
contratto di distribuzione rispettivamente, se non era il caso, se la convenuta
poteva essere resa responsabile nei confronti dell’attrice per
culpa in
contrahendo
, sempre che la relativa pretesa non fosse prescritta.
6.1
Il
Pretore, per quanto riguarda il primo aspetto, ha ritenuto che il contratto di
distribuzione tra le parti si era effettivamente perfezionato: pur avendo
stabilito che le parti avevano sin dall’inizio pacificamente espresso la
volontà di concludere un contratto in forma scritta, egli ha in effetti preso
atto che, anche senza il documento contrattuale scritto, esse avevano dato
avvio, da subito e in maniera durevole sull’arco di più di un anno, all’esecuzione
delle prestazioni in esso previste e in tale circostanza ha implicitamente
ravvisato una deroga per atti concludenti all’esigenza concordata della forma
scritta.
In questa
sede la convenuta ritiene che il contratto non era in realtà venuto in essere per
l’assenza del necessario consenso tra le parti rispettivamente di un accordo in
forma scritta, rilevando a quest’ultimo proposito che le prestazioni
contrattuali non erano state eseguite senza riserve; di diverso avviso
l’attrice, la quale ritiene oltretutto che la forma scritta era stata
concordata solo per finalità probatorie e non sostanziali.
6.1.1
L’art.
16 cpv. 1 CO stabilisce che, se per un contratto non vincolato per legge a
forma alcuna - com’è il contratto di distribuzione (
Schluep/Amstutz
, Basler Kommentar, 4
ª
ed., n. 136 ad Einl. Vor Art. 184 ff.) - i contraenti hanno convenuto
una data forma, in difetto di essa si presumono non obbligati. La riserva della
pattuizione della forma scritta va in particolare ammessa quando una parte contraente
trasmette all’altra due copie del contratto da lei sottoscritte allo scopo di
vedersene poi ritornata una controfirmata dall’altra (DTF 139 III 160 consid.
2.6, 105 II 75 consid. 1; TF 27 marzo 2000 4C.1/2000 consid. 3a, 23 ottobre 2000 4C.85/2000 consid. 3b/bb, 25 ottobre 2000 4C.215/2000 consid. 2b, 12 giugno 2010 4A_223/2010 consid. 2.1.1, 27 febbraio 202 5A_590/2011 consid. 5.3),
rispettivamente qualora insista per ottenere dall’altra la firma del documento
contrattuale (DTF 139 III 160 consid. 2.6). La presunzione sancita dall’art. 16
cpv. 1 CO viene tuttavia a cadere qualora l’esigenza della forma scritta sia
stata pattuita solo per finalità probatorie (TF 19 agosto 2002 4C.92/2002 consid. 2.2) oppure qualora le prestazioni contrattuali vengano fornite e accettate senza
riserve nonostante non sia stata ossequiata la forma originariamente pattuita,
ritenuto che in quest’ultimo caso si ammette una concorde rinuncia delle parti
all’esigenza di forma (DTF 125 III 263 consid. 4c, 105 II 75 consid. 1; TF 19
agosto 2005 4C.79/2005 consid. 2, 8 gennaio 2008 4A_271/2007 consid. 3.2.1; II
CCA 27 marzo 2009 inc. n. 12.2008.253, 9 marzo 2012 inc. n. 12.2010.54).
L’onere di provare l’esistenza della riserva della pattuizione della forma
scritta incombe alla parte che contesta il perfezionamento del contratto senza
quella forma, ritenuto che, se la prova è fornita, la controparte deve dimostrare
le circostanze atte ad inficiare la presunzione dell’art. 16 cpv. 1 CO (TF 19
agosto 2002 4C.92/2002 consid. 2.2).
6.1.2
Nel
caso di specie è a ragione che il Pretore ha ritenuto che le parti avevano sin
dall’inizio espresso la volontà di concludere un contratto di distribuzione
esclusiva in forma scritta, considerato dalla stessa attrice un documento la
cui stipulazione era necessaria e “di carattere prioritario assoluto” (cfr.
e-mail 13 marzo 2000 doc. B) rispettivamente era “uno degli elementi base al
fine di impostare una business relation” (cfr. e-mail 18 marzo 2001 doc. AD).
L’istruttoria ha oltretutto permesso di accertare che la convenuta, dopo aver
inviato all’attrice una prima bozza del contratto (cfr. e-mail 24 marzo 2000
doc. D1), le aveva trasmesso due copie del contratto da lei sottoscritte allo
scopo di vedersene poi ritornata una controfirmata (cfr. e-mail 21 giugno 2000
doc. I; rogatoria __________ ad 9, rogatoria __________ ad 9) - esigenza questa
cui la controparte aveva da sempre aderito (cfr. e-mail 13 marzo 2000 doc. B, e-mail
17 aprile 2000 doc. H1, e-mail 22 giugno 2000 doc. L, e-mail 6 luglio 2000 doc.
4 e e-mail 14 febbraio 2001 doc. Z2) - rispettivamente che entrambe le parti
avevano poi sollecitato la firma del testo contrattuale poi modificato a
seguito delle loro rispettive esigenze (la convenuta con e-mail 18 ottobre 2000
doc. 7; l’attrice con e-mail 17 novembre 2000 doc. CA, con e-mail 14 febbraio
2001 doc. Z2, con e-mail 16 febbraio 2001 doc. 8, con e-mail 18 marzo 2001 doc.
AD e con e-mail 26 giugno 2001 doc. AQ), ciò che a sua volta conferma che esse
si erano riservate la pattuizione della forma scritta, poi mai adempiuta.
6.1.3
Accertato
che le parti avevano convenuto che il contratto di distribuzione avrebbe dovuto
ossequiare la forma scritta, occorre stabilire se l’attrice abbia dimostrato le
circostanze atte ad inficiare la presunzione dell’art. 16 cpv. 1 CO, ossia che
l’esigenza di quella forma era in realtà stata pattuita solo per finalità
probatorie oppure che le parti avevano in seguito concordemente rinunciato
all’esigenza di forma. Non è così.
A
sostegno del fatto che l’esigenza della forma scritta sarebbe stata pattuita
solo a fini probatori l’attrice ha evidenziato unicamente la circostanza che
nell’e-mail 18 marzo 2001 (doc. AD) essa aveva auspicato che la trattativa in essere
tra P__________ __________ e V__________ __________ e quant’altro non dovesse aver
niente a che fare “con gli accordi presi tra noi molto tempo prima”, sennonché
quella sua affermazione, oltretutto resa solo unilateralmente e per altro nemmeno
compatibile con la sua successiva insistenza nell’esigere la firma dell’accordo
(cfr. e-mail 26 giugno 2001 doc. AQ), non è atta a dimostrare quanto da lei
preteso; del resto, a fronte della sua chiara affermazione contenuta nell’e-mail
14 febbraio 2001 (doc. Z2) e nell’e-mail 12 febbraio 2001 (doc. V2), secondo
cui il contratto avrebbe dovuto essere di durata biennale proprio “con
decorrenza dalla firma e stipula” rispettivamente le forniture avrebbero dovuto
essere distribuite nei due anni “a partire dalla data dalla firma del nuovo
contratto”, non vi può essere dubbio che la forma scritta fosse stata
concordata proprio con finalità sostanziali e non semplicemente per meri scopi
probatori, poco importando dunque che negli ultimi 5-6 mesi, la convenuta, quando
ormai le parti sembravano essersi finalmente accordate su tutti i dettagli
dell’accordo (in particolare dopo l’accordo sui “target” di vendita), avesse
confermato all’attrice, senza avervi però poi dato seguito, che il contratto
definitivo era pronto ed era “alla firma” (cfr. e-mail 25 gennaio 2001 doc. U2
e e-mail 27 febbraio 2001 doc. AA).
Ma,
contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore e dall’attrice, nemmeno si può
ritenere che le parti avessero concordemente rinunciato per atti concludenti all’esigenza
di forma. L’istruttoria non ha in effetti permesso di accertare che le
prestazioni contrattuali fossero state da loro fornite e accettate senza
riserve nonostante non fosse stata ossequiata la forma pattuita, ma solo che esse
avevano allora tenuto un comportamento conforme alla disciplina del contratto
(“vertragsähnliches Verhalten”), ciò che in base alla giurisprudenza (DTF 105
II 75 consid. 1) non implica però la rinuncia alla forma scritta, ove l’accordo
definitivo non sia ancora intervenuto. Decisivo non è tanto il fatto che dall’estate
2000 le parti fossero di principio d’accordo sull’estensione territoriale della
zona di distribuzione esclusiva a favore dell’attrice, sul contenuto del sito
internet dell’attrice da cui risultava che in futuro essa sarebbe stata distributrice
dei prodotti in questione per quel territorio (cfr. e-mail 5 maggio 2000 doc. 2
e e-mail 26 maggio 2000 doc. 3), sulla consegna all’attrice - poi avvenuta - di
determinati quantitativi di merce oltretutto non da intendersi come semplice
campionatura bensì come vendita vera e propria (cfr. e-mail 26 maggio 2000 doc.
3), sulla predisposizione a suo favore di un budget per il materiale
promozionale (cfr. e-mail 3 aprile 2000 doc. G1) e sul fatto che essa già risultasse
sulle etichette di quei prodotti quale distributrice per quel territorio (cfr.
e-mail 29 giugno 2000 doc. M2, doc. F1, F2 e BN); quanto piuttosto il fatto che
la convenuta, seppur richiesta dall’attrice, in diverse occasioni non abbia
fornito parte dei prodotti dolciari richiesti (“__________”, cfr. e-mail 28
giugno 2000 doc. M1, e-mail 11 luglio 2000 doc. O e e-mail 29 settembre 2000
doc. BO; “__________”, cfr. e-mail 11 gennaio 2001 doc. R e e-mail 8 febbraio
2001 doc. V1; riduzione “d’ufficio” della fornitura richiesta di “__________” e
di “__________”, cfr. e-mail 25 gennaio 2001 doc. U2; cfr. pure lettera 27
agosto 2001 doc. BA) e del materiale pubblicitario richiesto (cfr. e-mail 3
aprile 2000 doc. G1; “campioni __________” e “__________astucci”, cfr. e-mail 4
maggio 2000 doc. H2; “campioni __________”, cfr. e-mail 23 gennaio 2001 doc. T
e e-mail 24 gennaio 2001 doc. U1) senza preoccuparsi più di tanto delle eventuali
conseguenze cui invece sarebbe senz’altro incorsa nel caso in cui tra le parti
già si fosse perfezionato l’accordo, e il fatto che sino ad allora l’attrice
abbia ordinato solo due containers di merce (se si prescinde da quello ulteriormente
richiesto nel corso dell’estate del 2001, poi non fornito a seguito
dell’interruzione delle trattative nel luglio 2001) quando il contratto ne
avrebbe previsti almeno dodici all’anno (cfr. e-mail 8 febbraio 2001 doc. V1):
l’inadempienza contrattuale in questo senso della convenuta era per altro stata
evidenziata anche dalla stessa parte attrice (cfr. lettera 27 agosto 2001 doc.
BA e lettera 28 novembre 2001 doc. BC; cfr. pure petizione p. 10 seg. e
conclusioni p. 10 seg.). È del resto emblematico il fatto che l’attrice nemmeno
sia stata in grado di indicare quale sarebbe stato il contenuto definitivo del
contratto perfezionato e da quando lo stesso sarebbe venuto in essere (e meglio
da quale momento esso sarebbe stato adempiuto senza riserve).
6.2
Escluso
con ciò che tra le parti si fosse perfezionato il contratto di distribuzione, si
tratta di esaminare se la convenuta possa essere resa responsabile nei
confronti dell’attrice per
culpa in contrahendo
, segnatamente per aver
disatteso in malafede gli obblighi precontrattuali interrompendo inaspettatamente
le trattative per la stipula dell’accordo. La questione non necessita di essere
approfondita, visto e considerato che un’eventuale pretesa dell’attrice in tal
senso, già per altro da respingere per il fatto che essa non aveva mai allegato
- neppure in questa sede - né tanto meno dimostrato il pregiudizio che gliene
sarebbe così derivato (che in base alla giurisprudenza consiste di regola solo
nel rimborso dell’interesse negativo, ossia delle spese affrontate in vista
della conclusione e dell’adempimento del contratto che non è poi stato concluso,
cfr. DTF 105 II 75 consid. 3; TF 10 maggio 2006 4C.399/2005 consid. 5.2.1; II CCA 23 agosto 2012 inc. n. 12.2011.29), era in ogni caso prescritta,
non avendo fatto oggetto di atti interruttivi della prescrizione né essendo
stata fatta valere in causa entro il termine annuale di prescrizione dell’art.
60 cpv. 1 CO (DTF 134 III 390 consid. 4.3.2, 121 III 350 consid. 6c; TF 9
novembre 2005 4C.354/2004 consid. 2.1 e 2.3, 21 marzo 2006 4C.409/2005 consid. 3.1), decorrente dal 16 / 24 luglio 2001 (doc. AZ).
7.
A
titolo abbondanziale, si osserva che la petizione, già da respingere per le ragioni
appena illustrate, sarebbe stata in ogni caso infondata anche nell’eventualità
in cui il contratto si fosse perfezionato, l’attrice, gravata dell’onere della
prova, non avendo dimostrato l’entità del pregiudizio contrattuale subito (quello
precontrattuale - come detto - non era stato allegato né provato).
7.1
Nella
sentenza, il Pretore, con riferimento all’ammontare del danno da risarcire all’attrice
a seguito della rescissione contrattuale da parte della convenuta, ha dapprima
ritenuto che la “relazione per l’accertamento del lucro cessante sofferto da AO
1” allestita dal rag. E__________ __________ (doc. CD), su cui l’attrice si
era fondata, non aveva alcun valore probatorio, trattandosi di una semplice
perizia di parte; ciononostante, preso atto che negli affidavit di cui ai doc.
CE i clienti __________ A__________ __________ e B__________ __________ avevano
confermato la loro volontà di acquistare in futuro dall’attrice prodotti per un
valore di US$ 460'600.- e rilevato che in base ai calcoli della perizia di
parte di cui al doc. CD da tali somme dovevano essere dedotti il costo del
venduto pari al 44.256% dei ricavi, i costi variabili per trasporti,
assicurazioni e dazi doganali pari al 26.128% del costo del venduto e gli oneri
diversi e le spese generali fisse cifrati in US$ 50'770.- (risultanti dal doc.
CD), egli ha per finire ammesso un mancato guadagno netto dell’attrice di US$
152'726.75 (ricavi US$ 460'600.- ./. costo del venduto US$ 203'843.13 ./. costi
variabili US$ 53'260.13 ./. costi fissi US$ 50'770.-).
In questa
sede la convenuta rimprovera al Pretore di essersi fondato sugli inattendibili affidavit
di A__________ __________ e B__________ __________ (doc. CE), quest’ultimo nemmeno
confermato in via rogatoriale, e soprattutto di aver contraddittoriamente fatto
capo, per i suoi calcoli, alla perizia di parte di cui al doc. CD, che però era
priva di qualsiasi valore probatorio, come del resto già rilevato anche dal
giudice di prime cure. Da parte sua l’attrice ritiene invece che il Pretore
avrebbe dovuto fondarsi sulla perizia di cui al doc. CD, senz’altro
attendibile, da cui risultava una sua perdita di guadagno di US$ 502'851.03, e
che, se non avesse ritenuto di farlo, avrebbe dovuto disporre un perizia
contabile, che essa chiede semmai di assumere in seconda istanza.
7.2
Entrambe
le parti sono concordi nel ritenere che la modalità di calcolo adottata dal
Pretore non possa essere confermata. A ragione. L’attrice stessa ha giustamente
ritenuto errato il giudizio pretorile laddove il primo giudice aveva
“considerato, ai fini della determinazione del mancato guadagno, solo le
suddette
«
mancate vendite
»
(ovvero unicamente quelle che erano state
prospettate con riferimento ai clienti __________ e __________)” (risposta e
appello incidentale p. 7), specificando in seguito che “il dato cui fare
riferimento non è e non può essere quello relativo agli ordini che AO 1 aveva
già ricevuto dai suoi clienti (ovvero __________ e __________)”, rispettivamente
che “attribuire a AO 1 un danno da lucro cessante solo sulla scorta degli
ordini già in corso appare errato” (risposta e appello incidentale p. 8 seg.).
Del resto, anche le ulteriori ragioni addotte dalla convenuta a sostegno dell’infondatezza
di quel calcolo possono essere, almeno in parte, condivise: esclusa l’inattendibilità
della deposizione testimoniale di A__________ __________ (evocata dalla
convenuta per il fatto che costui avrebbe dichiarato di aver costantemente
acquistato i prodotti “__________” già nel 1999-2001, ciò che non appare
significativamente incongruente, anche se la prima fornitura all’attrice risale
solo all’estate del 2000), il cui affidavit (di per sé privo di un valore
probatorio accresciuto, cfr. Rep. 2000 p. 221;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI e CPC-TI App., n. 167 ad art. 90; I CCA 26 agosto 2011 inc. n.
11.2009.67) è poi stato confermato in sede rogatoriale (dal che la sua valenza
probatoria: cfr. I CCA 27 agosto 2012 inc. n. 11.2008.135), è in effetti
incontestabile che l’affidavit di B__________ __________, da cui risultava la
sua intenzione di acquistare in futuro prodotti per US$ 259'000.-, non è poi
stato confermato in via rogatoriale in quanto l’attrice ha successivamente
rinunciato a far assumere quella prova, per cui - seguendo il calcolo del
Pretore - il ricavo da vendite dell’attrice avrebbe dovuto già essere ridotto a
US$ 201'600.- e la sua perdita di guadagno netta si sarebbe attestata a US$ 38'298.49
(ricavi US$ 201'600.- ./. costo del venduto pari al 44.256% US$ 89'220.09 ./.
costi variabili pari al 26.128% US$ 23'311.42 ./. costi fissi US$ 50'770.-); e
comunque, come si dirà qui di seguito, le percentuali relative alle deduzioni
per costo del venduto e per costi variabili e la deduzione per costi fissi non
potevano essere considerate, essendo state estrapolate dalla perizia di parte
di cui al doc. CD, che non ha forza probatoria.
7.3
Per
sostanziare e provare il suo danno, l’attrice, negli allegati preliminari (e
meglio solo con la replica, a p. 19 e 20), aveva fatto riferimento alla perizia
del rag. E__________ __________ (doc. CD), che aveva concluso per un suo lucro
cessante di US$ 502'851.03, da lei erroneamente indicato nei considerandi in
US$ 574'851.03 e nella domanda di giudizio in US$ 574'578.11. Con la duplica
(p. 15) la convenuta aveva contestato la forza probatoria della perizia di
parte, rilevando che la stessa, oltre a costituire “una mera affermazione di
parte”, si basava “su dati totalmente errati” e partiva “da presupposti
eccessivamente idealistici per poter giungere a conclusioni anche solo vagamente
accettabili”, per poi concludere che “in ogni caso, la parte convenuta contesta
esplicitamente tutte le affermazioni e tutte le conclusioni in essa contenute,
in quanto errate e comunque non dimostrate né dimostrabili”. A fronte di questa
chiara ed estesa contestazione, l’attrice avrebbe potuto e dovuto far allestire
una prova peritale contabile sulla questione, che in effetti ha inizialmente
richiesto (cfr. verbale di udienza preliminare 19 gennaio 2005), salvo poi
avervi in seguito rinunciato (cfr. lettera 20 aprile 2011). Stando così le
cose, preso atto che le conclusioni della perizia di parte di cui al doc. CD, che
come tale ha di principio la valenza di una semplice affermazione di parte (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 21, 22, 24
e 67 ad art. 90), non avevano trovato conferma o riscontri concordanti in sede
di istruttoria (e meglio nell’ambito di una perizia giudiziaria o anche solo
con l’audizione testimoniale del suo relatore; cfr.
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 21 ad art. 90), il Pretore, a
cui in casi eccezionali non sarebbe nondimeno vietato attingervi o anche prenderla
in considerazione (segnatamente nella misura in cui gli argomenti ricavati
dalla stessa non possano aprioristicamente essere inficiati di parzialità e
disattesi senza un valido e fondato motivo di sospetto
[
cfr.
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 22 ad art. 90
],
in
altre parole ove essa appaia comunque corretta e convincente), ha giustamente
deciso a sfavore dell’attrice, gravata dell’onere della prova, non essendo per
nulla chiaro se e in quale misura le ipotesi di lavoro, le valutazioni e la
modalità di calcolo del perito di parte in una materia tanto tecnica fossero corrette
e convincenti, ossia conformi ai principi contabili vigenti e alla situazione di
fatto, tanto più che una perizia giudiziaria chiarificatrice avrebbe in buona
fede potuto e dovuto essere esperita: non è per altro scontato che le perdite
conseguite dall’attrice negli anni 2000 e 2001 (in cui vi erano state solo due
forniture, una ogni anno) si sarebbero poi trasformate in un importante utile
netto nei successivi due anni di durata del contratto. Contrariamente a quanto
preteso dall’attrice, nessuna disposizione di legge faceva per altro obbligo al
giudice di prime cure di disporre d’ufficio una perizia giudiziaria per ovviare
alle sue negligenze nella conduzione dell’istruttoria (cfr. art. 88 CPC/TI;
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 1 ad art.
88) e meglio alla sua rinuncia a quella prova. In tali circostanze, ovviamente,
nemmeno è possibile dar seguito alla richiesta dell’attrice di esperire una
tale prova in seconda istanza, ostandovi il chiaro disposto dell’art. 317 cpv.
1 CPC.
8.
Alla
luce di quanto precede, la petizione deve così essere integralmente respinta e
gli oneri processuali e le ripetibili della procedura di prima istanza possono
essere accollati all’attrice nella misura indicata dalla convenuta (art. 148
CPC/TI).
L’appello
principale è pertanto accolto, mentre quello incidentale va di conseguenza respinto.
Gli oneri processuali e le ripetibili di secondo grado, calcolati sulla base di
un valore litigioso di US$ 502'851.03 (US$ 152'726.75 per l’appello principale
e US$ 350'124.28 per quello incidentale), seguono la rispettiva soccombenza
delle parti (art. 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide:
I.
L’appello 13 settembre 2012 di AP 1
è accolto
. Di conseguenza
la sentenza 26 giugno 2012 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, è
così riformata:
1.
La petizione è respinta.
2.
La
tassa di giustizia di complessivi fr. 9’000.- e le spese in fr. 500.-, da
anticipare come di rito, sono poste a carico dell’attrice, che rifonderà
inoltre alla convenuta fr. 35’000.- a titolo di ripetibili.
II.
Gli oneri processuali di complessivi fr. 4’000.- sono a carico
dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 5’000.- per ripetibili di
appello.
III.
L’appello incidentale 2 novembre 2012 di AO 1
è respinto nella
misura in cui è ricevibile.
IV.
Gli oneri processuali di fr. 7’000.- sono a carico dell’appellante
incidentale, che rifonderà alla controparte fr. 8’000.- per ripetibili.
V.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).