ti_gerichte · 36.2006.142 · 2007-04-19 · it
Assunzione dei costi di cura di un tumore all'estero da parte dell'assicuratore malattie negata nel caso di specie. Possibilità di farsi curare in Svizzera. Assenza dei presupposti dell'urgenza

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.04.2007 36.2006.142
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.04.2007 36.2006.142
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.04.2007 36.2006.142

Raccomandata
Incarto n.
36.2006.142
cs
Lugano
19 aprile
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 19 luglio 2006 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 20 giugno
2006 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI 1, nata
nel __________, assicurata contro le malattie presso la Cassa malati CO 1, nel
corso del 1984 è stata in cura per un linfoma non Hodgkin (a grandi cellule immunoblastico)
stadio II A. Dopo essere stata sottoposta ad una radioterapia, la paziente è
guarita.
Nel corso
del 2005 a RI 1 è stato diagnosticato un carcinoma mammario (all’incrocio tra
il quadrante supero ed infero-esterno del seno sinistro).
Dopo
essere stata visitata dagli specialisti dell’__________ (di seguito: __________),
accertato che in Svizzera una terapia possibile sarebbe stata la mastecomia,
eventualmente associata ad una ricostruzione immediata della mammella, a RI 1 è
stato consigliato di recarsi presso l’__________ di __________ per sottoporsi
ad una quadrantectomia con radioterapia intraoperatoria eseguita con elettroni
a 21 Gy, trattamento che ha quindi reso possibile la conservazione della
mammella. L’intervento è avvenuto il 17 maggio 2005.
Con
decisione del 6 settembre 2005, confermata il 20 giugno 2006, in seguito
all’opposizione presentata dall’assicurata, CO 1 ha respinto la richiesta di RI
1 tendente all’assunzione dei costi relativi all’intervento a cui si era
sottoposta, in quanto la cura adeguata poteva essere eseguita anche in
Svizzera.
1.2.   Contro il
provvedimento amministrativo RI 1, rappresentata dall’RA 1, è insorta al TCA
chiedendo l’assunzione integrale dei costi dell’intervento chirurgico e delle
terapie intraoperatorie eseguite a __________.
A
giustificazione dell’intervento all’estero l’insorgente ha sostenuto che la
cura non era eseguibile in Svizzera.
1.3.   Con risposta
dell’8 agosto 2006 la Cassa ha proposto la reiezione del ricorso, con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di
motivazione.
1.4.   Pendente
causa il TCA ha proceduto all’allestimento di una perizia, sulla quale le parti
hanno potuto prendere posizione (doc. VIII e seguenti).
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è l’assunzione, da parte dell’assicuratore, dei costi relativi
all’intervento chirurgico e alle terapie intraoperatorie a cui si è sottoposta
la ricorrente a __________.
2.2.   Giusta
l’art. 25 cpv. 1 LAMal, in caso di malattia, l’assicurazione obbligatoria delle
cure medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni atte a diagnosticare o a
curare una malattia e i relativi postumi.
Secondo
quanto stabilito dal cpv. 2 dello stesso articolo, queste prestazioni
comprendono, in particolare:
- per la lett. a: gli esami, le terapie e le cure dispensate ambulatoriamente,
al domicilio del paziente, in ospedale, parzialmente in ospedale o in una casa
di cura dal medico, dal chiropratico e da persone che effettuano prestazioni
previa prescrizione o indicazione medica;
- per la lett. b: le analisi, i medicamenti, i mezzi e gli apparecchi
diagnostici e terapeutici prescritti dal medico;
-   per la lett. e: la degenza nel reparto comune di un ospedale.
2.3.   I
presupposti dell’assunzione dei costi delle prestazioni definite dagli art. 25
e seg. sono specificati all’art. 32 LAMal.
Questo
disposto precisa che “le prestazioni di cui agli art. 25-31 devono essere
efficaci, appropriate ed economiche”.
L’art. 41
cpv. 1 LAMal dispone che l’assicurato ha la libera scelta fra i fornitori di
prestazioni autorizzati ed idonei alla cura della sua malattia. Tale libera
scelta è, però, concretamente limitata dalla successiva precisazione secondo
cui, in caso di cura ospedaliera o semiospedaliera, l’assicuratore deve
assumere al massimo i costi secondo la tariffa applicata nel Cantone di
domicilio dell’assicurato.
Il cpv. 2
dello stesso disposto precisa, poi, che, se per motivi di ordine medico,
l’assicurato ricorre a un altro fornitore di prestazioni, la rimunerazione è
calcolata secondo la tariffa applicabile a questo fornitore di prestazioni.
Sono considerati motivi di ordine medico i casi di urgenza e quelli in cui le
necessarie prestazioni non possono essere dispensate:
a)
nel luogo di domicilio o di lavoro dell’assicurato oppure nei relativi
dintorni se si tratta di cura ambulatoriale;
b)
nel Cantone di domicilio dell’assicurato o in un ospedale fuori da questo
Cantone che figura nell’elenco allestito dal Cantone di domicilio
dell’assicurato giusta l’art. 39 cpv. 1 lett. e, se si tratta di cura
ospedaliera o semiospedaliera.
2.4.   A norma
dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può decidere che
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i costi delle
prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 o 29 eseguite all'estero per motivi di
ordine medico. Può designare i casi in cui detta assicurazione assume i costi
del parto effettuato all'estero non per motivi di ordine medico. Può limitare
l'assunzione dei costi di prestazioni dispensate all'estero.
L'art. 34
cpv. 2 LAMal corrisponde all'art. 28 cpv. 2 del progetto di legge elaborato dal
Consiglio federale (FF 1992 I 236), ripreso dalle Camere federali senza che
abbia dato luogo ad obiezioni di sorta (cfr. Boll. uff. CS 1992 pag. 1305, CN
1993, pag. 1847).
Sulla
base dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 36 e
37 OAMal. Giusta l'art. 36 cpv. 2 OAMal, l'assicurazione obbligatoria delle
cure medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in
caso d'urgenza. Esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente
all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è
inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo
di seguire questo trattamento. Il cpv. 4 di tale disposto determina
l'estensione dell'assunzione delle prestazioni dispensate all'estero.
Secondo il cpv. 1 dell'art. 36 OAMal, il dipartimento, sentita la
competente commissione, designa le prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 e 29
della legge, i cui costi sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle
cure medico-sanitarie se le stesse non possono essere effettuate in Svizzera.
Il TFA,
in una sentenza del 7 marzo 2002, a proposito di una lite avente come oggetto
l'assunzione di cure prestate all'estero, senza che sia data l'ipotesi di un
caso d'urgenza, nella misura in cui le medesime non possono essere prodigate in
Svizzera, e concernente __________ di __________ (cfr. anche RDAT I-2001, n. 66
pag. 271 segg.), ha rammentato che il Dipartimento federale dell'interno (DFI)
- dopo che la Commissione federale delle prestazioni generali ha ritenuto
irrealizzabile l'allestimento di un elenco dei trattamenti, da porre a carico
dell'assicurazione di base, dispensati all'estero perché non lo possono essere
in Svizzera - non ha finora fatto uso di questa delega legislativa e non ha
pertanto designato le prestazioni in questione (cfr. DTF 128 V 75 e STFA dell'8
ottobre 2002 nella causa D., inc. K 44/00). Il Tribunale federale delle
assicurazioni, da parte sua, effettuata l'esegesi della norma legislativa in
oggetto, ha osservato, in virtù del principio della territorialità che
caratterizza il sistema stesso dell'assicurazione malattia, di non poter
dedurre direttamente dall'art. 34 cpv. 2 LAMal un diritto a prestazioni per i
trattamenti effettuati all'estero (DTF 128 V 75 consid. 3). Cionondimeno, la
stessa Corte ha evidenziato la volontà manifestata dal Consiglio federale di
fare uso della facoltà prevista dall'art. 34 cpv. 2 LAMal dal momento che non
solo esso ha delegato al DFI il compito di allestire l'elenco delle prestazioni
che non possono essere fornite in Svizzera, ma ha anche fissato il quadro per
l'assunzione dei relativi costi (Art. 36 cpv. 4 OAMal; DTF 128 V 75 consid.
4b).
Il TFA ha
concluso che il mancato allestimento della lista delle prestazioni non può, di
per sé e in maniera generale ed assoluta, costituire un impedimento
all'assunzione dei trattamenti medici che non possono essere effettuati in
Svizzera. Ciò ancor meno dal momento che l'UFAS, preso atto
dell'irrealizzabilità di un simile elenco, raccomanda, in taluni casi e a determinate
condizioni, l'assunzione di queste spese. Ritenendo la norma legale
sufficientemente precisa per essere applicata (DTF 128 V 75 consid. 4b) e
rilevando comunque la necessità di assicurarsi, da un lato, che la prestazione
ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 e 29 LAMal, che deve rispondere al criterio di
idoneità, non possa realmente essere fornita in Svizzera, e, dall'altro, che i
requisiti di efficacia e di economicità vengano ugualmente presi in
considerazione, la Corte federale non ha giudicato necessario di dover colmare
una lacuna e di dover stabilire, caso per caso, l'elenco delle prestazioni,
visto che la disposizione legale è sufficientemente chiara per essere applicata
(DTF 128 V 81).
Il fatto
che la Commissione preposta non si sia (ancora) espressa sull'assunzione, a
carico dell'assicurazione di base, di interventi effettuati all'estero e non
praticati in Svizzera, non può escludere a priori un obbligo prestativo da
parte degli assicuratori malattia (STFA dell'8 ottobre 2002, K 44/00).
2.5.   Secondo
l'art. 32 cpv. 1 LAMal, le prestazioni di cui agli articoli 25-31 devono essere
efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere comprovata secondo
metodi scientifici.
L'efficacia,
l'appropriatezza e l'economicità delle prestazioni mediche eseguite in Svizzera
sono presunte (cfr. art. 33 cpv. 1 LAMal; RAMI 2000 no. KV 132 pag. 283 seg.
consid. 3).
L’Alta
Corte ha già avuto modo di rilevare come, in presenza di diversi metodi o
tecniche operative che lasciano oggettivamente prevedere il buon esito del
trattamento della malattia, in altre parole sono da considerare efficaci ai
sensi dell'art. 32 cpv. 1 LAMal (Eugster, Krankenversicherung in SBV, cifra
marginale 185), acquisti importanza prioritaria l'aspetto dell'appropriatezza
della misura (DTF 127 V 146 consid. 5). Dal profilo sanitario, una misura è
appropriata se la sua utilità diagnostica o terapeutica prevale sui rischi che
le sono connessi come pure su quelli legati a cure alternative. Il giudizio
sull'appropriatezza avviene mediante valutazione dei successi e insuccessi di
un'applicazione come pure in base alla frequenza di complicazioni (Eugster, op.
cit., cifra marginale 189, in particolare nota 398). Se i metodi alternativi di
trattamento entranti in linea di considerazione non presentano, dal profilo
medico, differenze di rilievo nel senso che - secondo un esame di idoneità,
avuto riguardo allo scopo perseguito volto ad eliminare, nel limite del
possibile, i pregiudizi fisici e psichici (cfr. DTF 127 V 147 consid. 5, 109 V 43
consid. 2b) - sono da ritenere equivalenti, l'applicazione meno costosa e, di conseguenza,
maggiormente economica deve essere considerata prioritaria (RAMI 1998 no. KV
988 pag. 1). Se per contro un determinato metodo di trattamento presenta,
rispetto ad altre applicazioni, vantaggi di natura diagnostica e/o terapeutica
- segnatamente perché comporta rischi minori, una prognosi maggiormente
favorevole per quanto concerne eventuali effetti collaterali e sequele tardive
-, questo aspetto può giustificare l'assunzione delle spese per la cura più
cara (DTF 127 V 147 consid. 5 con riferimento a Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht,
Basilea e Francoforte sul Meno 1996, pag. 52).
Non
potendosi tuttavia giustificare, in vista di un'eventuale assunzione delle
prestazioni effettuate all'estero, un trattamento meno restrittivo rispetto a
quello riservato in ambito intercantonale per le prestazioni fornite, per
necessità d'ordine medico, in un altro Cantone che non sia quello di domicilio
(art. 41 cpv. 2 LAMal), la valutazione dell'amministrazione dovrà tenere conto,
mutatis mutandis, dei principi sviluppati in tale contesto e, quindi, limitare
l'obbligo prestativo ai casi in cui il trattamento esterno (in concreto:
all'estero) dovesse presentare, dal profilo diagnostico o terapeutico, un
valore aggiunto considerevole
("einen erheblichen
diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert").
Di
conseguenza un'eccezione al principio della territorialità secondo l'art. 36
cpv. 1 OAMal in relazione con l'art. 34 cpv. 2 LAMal presuppone la prova che in
Svizzera non esista nessuna possibilità di cura oppure che nel caso concreto
per la persona interessata un provvedimento diagnostico o terapeutico praticato
in Svizzera, se confrontato con l'alternativa proposta all'estero, comporti
rischi importanti e considerevolmente più elevati e che perciò, tenuto conto
del risultato che si intende raggiungere tramite la cura, un trattamento
responsabile da un punto di vista medico ed eseguibile in maniera ammissibile
in Svizzera e, quindi, di tipo appropriato, non sia concretamente garantito
(sentenza del 14 ottobre 2002 nella causa K., K 39/01, consid. 1.3).
Vantaggi
minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono
configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione
di base (cfr. DTF 127 V 147 consid. 5 con riferimento a Eugster, op. cit., nota
761), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia
maggior esperienza nel settore specifico (sentenza citata del 14 ottobre 2002 nella
causa K. consid. 1.3).
2.6.   Va qui
aggiunto che il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'"
Accordo tra la
Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione
Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone
" (RS
0.142.112.681), che rinvia, per quanto concerne la sicurezza sociale al "
Regolamento
(CEE) N. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei
regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e
ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità
".
L'art. 2
paragrafo 1 del regolamento (CEE) 1408/71 prevede che esso si applica ai
lavoratori subordinati o autonomi e agli studenti, che sono o sono stati
soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri e che sono cittadini di
uno degli Stati membri, oppure apolidi o profughi residenti nel territorio di
uno degli Stati membri, nonché ai loro familiari e ai loro superstiti. Per il
paragrafo 2 il regolamento si applica ai superstiti dei lavoratori subordinati
o autonomi e degli studenti che sono stati soggetti alla legislazione di uno o
più Stati membri, indipendentemente dalla cittadinanza di queste persone,
quando i loro superstiti siano cittadini di uno degli Stati membri oppure
apolidi o profughi residenti nel territorio di uno degli Stati membri.
L'art. 22
paragrafo 1 (dimora fuori dello Stato competente - ritorno o trasferimento di
residenza in un altro Stato membro durante una malattia o una maternità -
necessità di recarsi in un altro Stato per ricevere le cure adeguate) del
regolamento (CEE) 1408/71 prevede che il lavoratore subordinato o autonomo che
soddisfa le condizioni richieste dalla legislazione dello Stato competente per
aver diritto alle prestazioni, tenuto conto eventualmente di quanto disposto
dall'articolo 18, e:
a)  il
cui stato di salute necessita di prestazioni immediate durante la dimora nel
territorio di un altro Stato membro, oppure
b)
che, dopo essere stato ammesso al beneficio delle prestazioni a carico
dell'istituzione competente, è autorizzato da tale istituzione a ritornare nel
territorio dello Stato membro in cui risiede ovvero a trasferire la residenza
nel territorio di un altro Stato membro, oppure
c)
che è autorizzato dall'istituzione competente a recarsi nel territorio di un
altro Stato membro per ricevere le cure adeguate al suo stato,
ha
diritto:
i)
alle prestazioni in natura erogate, per conto dell'istituzione competente,
dall'istituzione del luogo di dimora o di residenza secondo le disposizioni
della legislazione che essa applica, come se fosse ad essa iscritto; tuttavia,
la durata dell'erogazione delle prestazioni è determinata dalla legislazione
dello Stato competente;
ii)
alle prestazioni in denaro erogate dall'istituzione competente secondo le
disposizioni della legislazione che essa applica. Tuttavia previo accordo tra
l'istituzione competente e l'istituzione del luogo di dimora o di residenza, le
prestazioni possono essere erogate anche da quest'ultima istituzione per conto
della prima, secondo le disposizioni della legislazione dello Stato competente.
2.
L'autorizzazione richiesta ai sensi del paragrafo 1, lettera b, non può
essere rifiutata se non quando è accertato che lo spostamento dell'interessato
è tale da compromettere il suo stato di salute o l'applicazione delle cure
mediche.
L'autorizzazione
richiesta a norma del paragrafo 1, lettera c), non può essere rifiutata quando
le cure di cui trattasi figurano fra le prestazioni previste dalla legislazione
dello Stato membro, nel cui territorio l'interessato risiede, se le cure
stesse, tenuto conto dello stato di salute dello stesso nel periodo in
questione e della probabile evoluzione della malattia, non possono essergli
praticate entro il lasso di tempo normalmente necessario per ottenere il
trattamento in questione nello Stato membro di residenza.
Per
l'art. 22bis in deroga all'art. 2 del regolamento, l'articolo 22, paragrafo 1,
lettere a) e c), si applica anche alle persone che sono cittadini di uno Stato
membro e che sono assicurate secondo la legislazione di uno Stato membro nonché
ai loro familiari che con esse risiedono.
Per
l'art. 1 lett. h il termine residenza indica la dimora abituale, mentre per la
l'art. 1 lett. g il termine dimora indica la dimora temporanea.
2.7.   Va qui
rilevato che nell’ambito delle cure all’estero il TFA si è dimostrato sempre
particolarmente restrittivo nel riconoscere il rimborso delle cure ad
assicurati che si sono recati in un altro Paese per sottoporsi ad interventi
che potevano essere eseguiti in Svizzera.
Ciò, sia
nell’ambito delle cure d’urgenza, sia nell’ambito delle cure che non possono
essere  effettuate in Svizzera.
Va qui
rammentata la STFA del 27 ottobre 2004 (K 91/03) nella causa C., dove l’Alta Corte,
in un caso di un’assicurata che ha avuto diversi problemi con i medici
specialisti svizzeri, aveva condiviso la tesi del TCA di non riconoscere il
ricovero all’estero sia perché l’interessata soffriva da tempo della malattia
poi curata in __________, e dunque non vi erano gli estremi dell’urgenza, sia
perché “
si cercherebbero invano nella copiosa documentazione agli atti i
certificati medici idonei atti a dimostrare che gli interventi chirurgici
effettuati all’estero non fossero eseguibili in Svizzera e che gli stessi
fossero pure urgenti, ritenuto che la cataratta si sviluppa progressivamente e
non repentinamente (VSI 2000 pag. 303 consid. 4b)”
ed ha concluso che
“
l’essersi sottoposta senza indugio agli interventi in __________, senza prima
accertare che la Cassa malati avrebbe preso a carico i trattamenti, ritenendo
che l’operazione fosse da fare subito, perché in tali termini si era espresso
il medico __________ interpellato, e che in Svizzera l’intervento non potesse
essere eseguito con le garanzie che invece in __________ le si davano, non
significa ancora che siano dati i presupposti legali dell’urgenza e
dell’impossibilità di rientrare in Svizzera, dove sicuramente l’interessata
avrebbe potuto ricevere trattamenti medici analoghi
. (…)
La convinzione
che gli interventi di cataratta non fossero possibili in Svizzera con la
qualità che l’assicurata ritiene di aver ricevuto a X., muove dall’impressione
soggettiva che essa ha sviluppato nei confronti dei medici svizzeri. Come i
primi giudici hanno correttamente evidenziato in termini di cui si può fare
riferimento e prestare adesione, le prestazioni mediche richieste potevano
essere effettuate anche nel nostro Paese
.”
Sempre
nell’ambito delle cure d’urgenza il TFA ha stabilito che si può pretendere da
un'assicurata che necessita di esami medici e si trova negli __________ per un
corso di lingue di lunga durata il rientro in Svizzera considerato che il costo
del biglietto di fr. 820 (viaggio __________ andata e ritorno __________) è
proporzionato rispetto al costo degli esami clinici (fr. 6'622.80, STFA del 31
agosto 2001, K 83/01). Allo stesso modo, il 23 agosto 2002 il TFA ha affermato
che un assicurato che si trovava in viaggio in __________ e che soffriva di
dolori al ginocchio destro poteva ritornare in Svizzera a farsi curare:
"
Nachdem somit eine Behandlung des akuten
Schmerzzustandes nicht erforderlich war und effektiv auch nicht erfolgte und
der Versicherte nach Auftreten der Beschwerden am 26. Oktober 1999 in der Lage
war, selbständig eine Nacht im Hotel zu verbringen, ist mit der Vorinstanz
davon auszugehen, dass das Ausmass der Beschwerden grundsätzlich eine Rückreise
in die Schweiz zugelassen hätte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
beurteilt sich die Angemessenheit der Rückreise indes nicht ausschliesslich
nach medizinischen Kriterien, Vielmehr sind die gesamten Umstände des jeweils
einzelnen Falles im Rahmen der Zumutbarkeitsbeurteilung zu berücksichtigen. Das
Eidgenössische Versicherungsgericht hat in einem Fall von notwendigen
diagnostische Untersuchungen während eines mehrmonatigen Sprachaufenthaltes in
den USA die Rückreise als angemessen beurteilt und erwogen, dass nebst dem,
dass keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Rückflug aus den USA in die
Schweiz gesundheitlich riskant gewesen wäre, auch die Kosten für die Rückreise
in einem vernünftigen Verhältnis zu den Untersuchungskosten standen."
Anche per quanto concerne la possibilità di farsi curare all’estero
quando lo stesso trattamento può essere effettuato in Svizzera, l’Alta Corte ha
confermato e rafforzato la sua giurisprudenza, con una sentenza pubblicata in
DTF 131 V 271 = RAMI 5/2005 pag. 372, dove il TFA ha affermato che se un
provvedimento terapeutico disponibile in Svizzera non comporta dei rischi
importanti e notevolmente più elevati per il paziente rispetto all’alternativa
di trattamento estero, l’assunzione, a carico dell’assicurazione obbligatoria
delle cure medico-sanitarie, delle spese di un’operazione fornita all’estero dev’essere
negata. Il fatto che il trattamento proposto all’estero e non disponibile in
Svizzera riduca i rischi di recidiva in una misura difficilmente valutabile non
è sufficiente per giustificarne l’assunzione a carico dell’assicurazione
obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
Il TFA ha
in particolare affermato:
"
Une interprétation stricte des raisons médicales
doit être de mise (cf.
GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux
prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Lausanne 2004, p. 262; dans
le même sens EUGSTER, op. cit., ch. 180).
Il convient
en effet
d'éviter que les patients ne recourent à grande échelle
à une forme de"tourisme médical" à la charge de l'assurance-maladie
obligatoire. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le système de la
LAMal est fondé sur le régime des conventions tarifaires avec les établissements
hospitaliers.
Une partie du financement des hôpitaux repose sur
ces conventions  (
art. 49 LAMal
). Ce serait remettre
en cause ce financement - et la planification hospitalière qui lui est intrinsèquement
liée - que de reconnaître aux assurés le droit de se faire soigner aux frais de
l'assurance obligatoire dans un établissement très spécialisé à l'étranger afin
d'obtenir les meilleures chances de guérison possibles ou de se faire traiter par
les meilleurs spécialistes à l'étranger pour le traitement d'une affection en particulier.
A terme, cela pourrait compromettre le maintien d'une capacité de soins ou d'une
compétence médicale en Suisse, essentiel pour la santé publique (cf. par analogie,
s'agissant des impératifs susceptibles d'être invoqués pour justifier une entrave
à la libre prestation des services dans l'Union Européenne en matière de soins hospitaliers:
arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes [CJCE] du 13 mai 2003,
Müller-Fauré et Van Riet, rec. I p. 4509, points 72 ss et du 12 juillet 2001, Smits
et Peerbooms, rec. I p. 5473, points 72 ss). C'est une des raisons d'ailleurs
pour lesquelles l'assuré n'a pas droit, en l'absence de raisons médicales, au remboursement
d'un montant équivalent aux frais qui auraient été occasionnés si le traitement
avait eu lieu en Suisse.
En ce sens l'assuré ne peut pas
se prévaloir du droit à la substitution de la prestation (voir ATF 126 V 332
consid. 1b).
3.3  En l'espèce, il ressort des déclarations des
docteurs P. et L. que le traitement de la tumeur dont était porteur l'intimé
est pratiqué en Suisse sous la forme d'une radiothérapie destinée à détruire
une partie de la tumeur avant l'intervention chirurgicale.
Cette radiothérapie est dosée de telle manière que les tissus ne soient
pas trop endommagés au moment de l'acte chirurgical. L'intervention chirurgicale
est généralement suivie d'une chimiothérapie.
Le traitement prodigué à l'intimé comportait en
plus une radiothérapie
intraopératoire, qui permet, pendant l'intervention,
d'ajouter de manière plus ciblée une dose de radiothérapie et d'obtenir un meilleur
effet sans augmenter la toxicité. Ce traitement combiné n'est pas pratiqué en
Suisse.
Il n'a pas été introduit à l'Hôpital X. pour des raisons
essentiellement
logistiques et financières. En effet, il est
nécessaire de disposer en salle opératoire d'un appareil spécialement conçu
dans ce but thérapeutique et stérilisé. La particularité technique de l'appareil
est d'approcher la région concernée directement sans irradier les organes de voisinage
sensibles.
Toujours selon les déclarations de ces spécialistes,
il existe un
traitement standard en Suisse. S'agissant de la radiothérapie
intraopératoire, elle diminue, dans certaines circonstances,
le risque local de récidive. Il n'est guère possible de quantifier cette diminution.
A cet égard, les deux médecins entendus en procédure cantonale se montrent plutôt
circonspects.
Selon le docteur P., plus la tumeur est avancée
et plus le risque de rechute est important. Un bénéfice de 40 pour cent (selon
les indications fournies par le docteur G.) paraît élevé.
Il semble néanmoins logique qu'il y ait une diminution du risque avec
la radiologie intraopératoire. La tumeur de l'intimé a été classée T3 (c'est-à-dire
l'infiltration en profondeur sur une échelle maximum de 4) et N1
(correspondant à une tumeur qui infiltre les ganglions). Le risque
de rechute locale pour une tumeur classée T3 N1 est de l'ordre de 20 à 30 pour
cent à la suite d'un traitement pratiqué en Suisse. Selon le docteur P., le traitement
tel que décrit par la Clinique Y. "semble amener un plus" dans le traitement
du genre de tumeur dont a souffert le patient. Ce médecin ajoute
qu'il s'agit d'une maladie grave, affectant un patient
jeune. Il conclut en ces termes : "Il me semble que la démarche de J. se défend
dans le but d'améliorer les chances de succès du traitement; mon expérience personnelle
ne me permet pas de déconseiller une telle démarche".
Pour le docteur L., il existait un doute au sujet
de l'infiltration de la
prostate, de telle sorte que le patient a choisi
"un traitement
maximaliste". D'après la littérature
médicale, le risque de récidive locale est diminué par le traitement de radiothérapie
intraopératoire, le quel
s'applique d'ailleurs à plusieurs genres de cancers.
C'est un traitement efficace dans des situations particulières.
Sans invasion de la prostate,
les risques de récidive de la tumeur
sont inférieurs à 10 pour cent.
Avec invasion, les risques sont
de 15 à 25 pour cent. On espère gagner au moins 5 pour cent avec un traitement
de radiothérapie intraopératoire.
Le médecin qualifie
de "trop optimistes" les taux de réduction du risque de récidive indiqués
par le docteur G. La radiothérapie en général divise le risque de récidive avec
un facteur 2. Ce médecin conclut que, dès l'instant où il subsistait un doute au
sujet de l'infiltration de la prostate, le choix du
patient "était
peut-être justifié par rapport à un but visant à diminuer
les risques de
récidive".
3.4  On peut déduire de ces déclarations qu'il n'existait
pas de raison
médicale impérieuse pour que le patient se fît traiter
aux Etats Unis. C'est d'ailleurs de sa propre initiative et non sur prescription
ou recommandation de ses médecins traitants suisses que l'intimé s'est rendu aux
Etats-Unis (ressortissant américain dont la mère vit à Z., il s'est enquis personnellement
d'un avis à la Clinique Y. de cette ville). On peut certes admettre que, de
manière générale, la radiothérapie intraopératoire était de nature à réduire
les risques de récidive, sans que l'on puisse véritablement quantifier cet avantage.
En réalité, comme l'ont souligné les médecins, le patient, par mesure de précaution,
a voulu s'assurer du meilleur traitement qui soit disponible.
Mais il n'est pas possible de retenir qu'un traitement
en Suisse - dont le caractère approprié n'est pas
discutable – comportait des risques notablement plus élevés que le traitement litigieux.
Le fait que la radiothérapie intraopératoire est un élément positif supplémentaire
dans le traitement considéré dans son ensemble n'est pas suffisant au regard de
la jurisprudence susmentionnée pour justifier sa prise en charge par l'assurance
obligatoire des soins.
4.  Tant l'intimé que les médecins qui l'ont
soigné en Suisse ont mis
l'accent sur le fait que l'assuré voulait mettre
le maximum de chances de son côté, étant donné son âge et le fait qu'il est père
de trois jeunes enfants. Cependant, en matière de droit aux prestations, la
LAMal ne fait aucune distinction en fonction de la situation familiale. La loi est
en effet orientée sur la maladie du patient et les soins nécessaires pour traiter
cette maladie. Une différenciation du droit aux prestations en fonction de la
charge de famille serait non seulement contraire à la loi mais procéderait d'une
discrimination inadmissible (voir à ce sujet GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins
et rationnement, Approche d'une définition des soins nécessaires, thèse Neuchâtel,
2002, p. 294 sv.).
Quant à l'âge, il peut entrer en ligne
de compte par le biais de l'
art.
32 LAMal
,  sous l'angle
de l'efficacité des traitements (voir ATF 125 V 95).
Certaines dispositions de l'annexe à l'OPAS font référence
à l'âge du patient (voir par exemple le ch. 1.1).
Mais, de
manière plus générale, l'âge ne justifie pas de distinction quant à la prise en
charge de prestations (STEFFEN, op. cit., p. 277)."
”
Va
infine ancora rilevato che con STFA dell’8 aprile 2005 (K 69/04), nella causa
R., l’Alta Corte, in un caso concernente l’urgenza delle cure, aveva affermato:
"
2.1En l'occurrence, il est établi que le recourant n'a pas entrepris
son voyage aux Etats-Unis dans le but d'y suivre un traitement médical, mais
afin de rendre visite à son fils. Quant à l'opération pratiquée à l'Hôpital
X.________ (Etats-Unis), elle aurait en principe également pu être effectuée en
Suisse, où les traitements offerts à la plupart des patients oncologiques
sont de même niveau qu'aux Etats-Unis. Enfin, il ressort du dossier medical
qu'un report de l'intervention chirurgicale de quelques semaines aurait aggravé
le pronostic, ce qui n'était médicalement pas acceptable de l'avis des
spécialistes (rapports du docteur A.________, du 15 mai 2003, et du professeur
M.________, du 22 mai 2003)."
(sottolineatura del redattore)
2.8.
Pendente
causa il TCA ha fatto allestire una perizia ad opera del Prof. dr. med. __________,
__________________________________________________., __________ presso
l’Ospedale __________.
Nel
referto del 26 febbraio 2007 (doc. XV) il perito, ha rammentato che la
ricorrente è stata curata nel 1984 per un linfoma non hodgkin (a grandi cellule
immunoblastico) stadio II A. La malattia si era manifestata nel marzo del 1984
con l’ingrossamento della circonferenza del collo ed in seguito con una
sindrome della vena cava superiore in concomitanza con l’importante
allargamento mediastinico e l’apparizione di grosse adenopatie sopraclaveari
bilaterali (4 X 3 cm a destra, 3 X 2 cm a sinistra). In considerazione
dell’alto grado di malignità del quadro istologico e della massiccia
sintomatologia clinica, veniva iniziato subito un trattamento sistemico il 10
aprile 1984. A seguito della terapia si è rapidamente ottenuta una riduzione
della sintomatologia e delle masse tumorali. Il trattamento è stato ripetuto 4
volte fino al 9 luglio 1984. Il trattamento sistemico si è concluso il 21
settembre 1984 e alla TAC toracica a fine trattamento si riscontravano solo
ancora piccoli residui in sede mediastinica e non meglio differenziabili tra
tessuto tumorale e tessuto fibrotico. Dal 25 ottobre 1984 al 7 dicembre 1984 è
stata effettuata una radioterapia. Tramite due campi contrapposti sono state
irradiate le regioni mediastiniche e sopraclaveari adiacenti con una dose di
36,0 Gy in 24 sedute. La paziente ha presentato una guarigione completa.
Nel corso
del mese di aprile 2005 le è stato diagnosticato un carcinoma mammario
(all’incrocio tra il quadrante supero ed infero-esterno del seno sinistro). La
malattia era altamente endocrinoresponsiva.
Per il
perito, “
in considerazione della precedente radioterapia per il linfoma non Hodgkin
di tipo immunoblastico era chiaro che l’unica terapia proponibile sul
territorio nazionale Svizzero fosse una mastectomia con eventualmente associata
una ricostruzione immediata della mammella. Sotto consiglio degli specialisti
dell’__________ la paziente è stata trattata all’__________ di __________ con
una quadrantectomia con radioterapia intraoperatoria eseguita con elettroni a
21 Gy, trattamento che ha quindi reso possibile la conservazione della mammella
(17.05.05).
”
Alla
domanda a sapere se l’intervento eseguito in __________ poteva essere
effettuato anche in Svizzera, lo specialista ha risposto negativamente,
rilevando che “
alcun centro di senologia attualmente è in grado di
realizzarlo. L__________ a __________ si occupa da anni di tumori del seno ed
ha sviluppato competenze estremamente avanzate anche in casi particolari, rari
come quello della paziente in esame, che non sono presenti altrove.
”
Il TCA ha
poi chiesto al perito se la ricorrente doveva essere curata secondo le modalità
proposte a __________ oppure se vi era in Svizzera la possibilità di
intervenire in altro modo, in maniera adeguata, appropriata ed economica.
Lo
specialista ha precisato che per poter rispondere alla domanda, occorre
considerare con attenzione la patologia pregressa dell’insorgente, curata nel
1984. La malattia si era manifestata in maniera molto severa nel marzo del 1984
con l’ingrossamento della circonferenza del collo, con lo sviluppo di una
sindrome della vena cava superiore in concomitanza con l’importante
allargamento mediastinico e l’apparizione di grosse adenopatie sopraclaveari
bilaterali. A complemento della chemioterapia era stata effettuata una
radioterapia a mantellina tramite due campi contrapposti che interessava le
regioni mediastiniche e sopraclaveari adiacenti. Il trattamento è avvenuto su
due serie con un primo volume mediastinico e sopraclaveare più ampio e
un’irradiazione di 22 Gy e una seconda serie con un volume più ristretto per un
totale di una dose di 36 Gy in 24 sedute. Bisogna osservare che a parte un
lieve eritema nella regione sovraclaveare la radioterapia è stata ben
tollerata.
Il perito
rileva che risulta estremamente difficile valutare quanto dell’irradiazione avvenuta
in questa occasione è stata realmente erogata a cuore, polmoni (organi che
potrebbero anche aver risentito di una certa tossicità dei farmaci utilizzati
come chemioterapia precedentemente alla radioterapia) e alla ghiandola
mammaria. In effetti il sistema di rilevamento esistente a __________ negli
anni ottanta, non permetteva di valutare i piani di trattamento in termini DVH
(dose-volume-istogramma). Ciò vuol dire che è assolutamente impossibile
quantificare esattamente la dose di radiazione ricevuta da un certo volume di
organo a rischio nel caso specifico cuore, polmoni e ghiandola mammaria.
Questa
impossibilità di valutare la dose di radiazioni assorbita è un elemento
estremamente importante che risulta essere il fattore limitante principale
nella cura del carcinoma mammario insorto circa vent’anni dopo.
In
letteratura una radioterapia pregressa è considerata una controindicazione per
una chirurgia conservativa del seno con conseguente radioterapia. Si teme
infatti una tossicità che può portare a complicanze severe (fibrosi, necrosi
della pelle e dei tessuti molli, fratture costali, tossicità accentuate per
cuore e polmoni vista anche una chemioterapia pregressa). In contrasto a questa
posizione che può essere considerata comunque un consenso generale, alcuni autori
sostengono che a distanza di molti anni dalla cura del linfoma non Hodgkin i
rischi sarebbero meno importanti.
Il perito
ha poi evidenziato che "
Allo stato delle conoscenze attuali e in base
agli standard terapeutici accettati, non esistendo lo stesso un vero e proprio
consenso assoluto in presenza di un carcinoma del seno dopo un’irradiazione a
mantellina per un linfoma non Hodgkin, la mastectomia con ricostruzione o meno
è considerata ancora come il trattamento standard da eseguire
".
Lo
specialista ha rilevato che una possibile alternativa a questo trattamento
chirurgicamente altamente mutilante, soprattutto nel caso di una giovane
paziente già provata da una malattia tumorale pesante, è costituita dalla
tecnica ELIOT, una nuova tecnica radioterapica che somministra una singola dose
di raggi direttamente nel letto tumorale (vale a dire nella regione dov’era
sito il tumore) durante l’intervento di chirurgia conservativa della mammella.
Si è
iniziato ad usare tale tecnica di radioterapia sin dal 1999 nel caso di piccoli
tumori del seno e attualmente l’esperienza pubblicata è di oltre 750 casi. Tale
tecnica è stata applicata ancora recentemente in un numero limitato di pazienti
che presentavano esattamente le stesse caratteristiche della ricorrente, ossia
una pregressa malattia di non-Hodgkin trattata con chemio e radioterapia. I
risultati sono buoni, in particolare per l’assenza di complicanze legate alla
radioterapia, quello che manca attualmente è naturalmente un follow up
sufficientemente lungo.
Il perito
ha affermato che “
è certo che in Svizzera l’unico trattamento adeguato
sarebbe stato quello di una mastectomia con o senza ricostruzione per evitare
una radioterapia complementare. Si trattava però di un’opzione estremamente
mutilante per una giovane paziente. Il protocollo di trattamento proposto dall’__________
di __________, costituisce una valida alternativa in quanto già sperimentato
dal 1999 con una casistica di oltre 750 casi nel caso di piccoli tumori al
seno. Si tratta quindi di un protocollo con modalità di applicazione
standardizzate sia per quanto riguarda le dosi di radiazione sia per le
modalità d’esecuzione. Inoltre il fatto che la paziente presentasse una
malattia altamente endocrino-responsiva rendeva la terapia con conservazione
della mammella rilevante ed adeguata e giustificava, a mio avviso, il tentativo
di perseguire questo protocollo terapeutico sfruttando la nuova metodica di
radioterapia ELIOT.
”
Alla
questione a sapere se condivide il parere del medico fiduciario della Cassa
secondo il quale una cura adeguata poteva essere effettuata in Svizzera, il
perito ha risposto negativamente, poiché “
il trattamento considerato oggi
come standard nella chirurgia conservativa della mammella comprende una quadrantectomia
oppure una tumorectomia ed una radioterapia dell’intera mammella usando due
campi di radiazioni contrapposti da medio lat e dal let. med. Una radioterapia
con campi tangenziali non avrebbe ridotto il rischio di radiazione (anche se
forse meno importante per organi quali polmoni, cuore e ghiandola mammaria)
soprattutto ricordando che non era possibile, nel caso della paziente,
quantificare la dose di radiazioni già assorbita da questi organi. D’altro
lato, tale tecnica con campi tangenziali avrebbe costituito una sorta di
compromesso riguardo ad un trattamento convenzionale di radioterapia associata
ad una chirurgia conservativa della mammella
.”
Lo
specialista ha poi affermato che l’intervento di quadrantectomia oppure di tumorectomia
e radioterapia intraoperatoria utilizzando la tecnica ELIOT comporta i seguenti
vantaggi:
innanzitutto
permette una chirurgia conservatrice della mammella, trattamento più adeguato e
rilevante, nel caso della ricorrente, dal momento che presentava un tumore
altamente endocrino-responsivo, in secondo luogo permette di effettuare una
radioterapia mirata e limitata al letto tumorale con possibilità di proteggere
il resto della ghiandola mammaria, parete toracica, cuore e polmoni con dei
sistemi di schermatura, infine costituisce una valida alternativa equivalente
ad un trattamento di quadrantectomia tumorectomia con radioterapia esterna
associata secondo gli schemi convenzionali.
Lo
svantaggio principale consiste nel fatto che non esistono in letteratura
risultati a lungo termine riguardo a questo tipo di trattamento essendo stato
introdotto nel 1999. In secondo luogo questo trattamento necessita di una
infrastruttura estremamente pesante e di equipes interdisciplinari
(radioterapia, oncologia, chirurgia) al momento dell’intervento il che rende la
procedura estremamente macchinosa e complessa. D’altra parte, si deve
considerare che l’__________ di __________ ha accumulato un’enorme esperienza
nel trattamento del tumore del seno e in particolar modo in questo tipo di
trattamento negli ultimi anni. Bisogna inoltre considerare che tale tipo
d’approccio viene usato sempre più frequentemente anche nel caso di altri
tumori per esempio nei tumori del retto.
Alla
domanda a sapere se il tipo di trattamento che sarebbe stato possibile
effettuare in Svizzera rispetto a quello eseguito avrebbe comportato per la
paziente rischi importanti e notevolmente più elevati, il perito ha risposto
che nel nostro Paese “
l’unico trattamento possibile da adottare per il caso
della ricorrente sarebbe stato quello di una mastectomia con o senza
ricostruzione immediata del seno. Si tratta di un intervento mutilante gravato
da complicanze più frequenti ed importanti (infezioni, seromi) rispetto
all’intervento conservativo del seno. Bisogna inoltre considerare l’impatto
psicologico di tale mutilazione in una giovane paziente che ha già subito un
trattamento estremamente pesante per una malattia tumorale in assai giovane
età. E’ chiaro che tale aspetto non possa essere quantificato ma deve in ogni
modo essere considerato
.”
Alla
questione a sapere quale intervento sarebbe stato più appropriato, lo
specialista ha risposto che nel caso concreto è difficile parlare d’intervento
più appropriato, “
in quanto sia la mastectomia con o senza ricostruzione
immediata del seno come anche la quadrantectomia con trattamento radioterapico intraoperatorio
sono da considerarsi allo stato delle conoscenze attuali come adeguati.
L’intervento di mastectomia risulta però essere un intervento mutilante e non
giustificato se si può ricorrere alla chirurgia conservatrice del seno, come in
questo caso, considerando anche la caratteristica di estrema endocrinoresponsività
del tumore stesso.
”
Il perito
ha poi risposto alle domande della Cassa. In particolare ha rilevato che i
protocolli di radioterapia postoperatoria standard interessano la mammella
nella sua totalità. Di solito vengono somministrate dosi tra 40 e 50 Gy
somministrati per periodi di 30/35 giorni con dosi Boost (amplificate)
orientate sul letto tumorale (10 a 15 Gy). In totale il trattamento dura circa
6-7 settimane. Con tale radioterapia convenzionale comprendente tutta la
mammella, per quanto sia conformazionata al target (mammella) una certa dose
viene ancora erogata a carico del cuore e dei polmoni, seppur oggigiorno in
maniera più limitata in quanto vengono utilizzate tecniche estremamente
sofisticate che limitano questo fenomeno.
Il
trattamento radioterapico intraoperatorio consiste in una singola erogazione di
radiazioni mirate sul letto tumorale durante l’intervento una volta asportato
il tumore stesso. Il vantaggio di tale tecnica è legato al fatto che si ottiene
lo stesso impatto radioterapico con una dose totale minore, da metà ad un
terzo, di quella usata nel caso di un trattamento esterno. In effetti, il
trattamento convenzionale intraoperatorio con 21 Gy corrisponderebbe ad un
trattamento esterno di circa 56 Gy. Un altro vantaggio poi è costituito dalla
possibilità di spostare il resto della ghiandola dal fascio dei raggi e di
poter usufruire di schermi per proteggere la parete toracica, il cuore ed i
polmoni. In questo senso tale trattamento comporta un carattere di eccezione
rispetto agli altri interventi radioterapici.
E’
impossibile definire quale sia il miglior trattamento (o nettamente migliore)
in assoluto in quanto ci si deve riferire alle condizioni ed al tipo di
paziente per il quale il trattamento dev’essere applicato. E’ assolutamente
chiaro che nel caso della ricorrente, volendo effettuare una chirurgia
conservativa della mammella, giustificata nel suo caso, solo il trattamento di
radioterapia intraoperatorio poteva essere applicato in quanto era impossibile
determinare quali dosi di radiazioni erano state erogate su organi a rischio
quali cuore, polmoni e ghiandola mammaria in occasione del trattamento per il
linfoma non hodgkin vent’anni prima. Una dose ulteriore di raggi poteva avere
conseguenze pericolose legate alla tossicità dei raggi stessi.
Il perito
ha evidenziato che la radioterapia intraoperatoria nell’ambito del tumore della
mammella e secondo le modalità ELIOT utilizzato a __________ è stata introdotta
per piccoli tumori della mammella nel 1999. Attualmente è stata accumulata e
pubblicata un’esperienza di oltre 750 casi con protocolli standardizzati e con
somministrazione 21 Gy intraoperatorio.
Tale
trattamento è stato in particolare anche applicato in una limitata serie di
pazienti che erano stati trattati nel passato con un trattamento di
radioterapia a mantellina nel caso di linfomi maligni.
Nell’ambito
dei protocolli di trattamento dell’__________ di __________ e in presenza di
situazioni tumorali ben definite, si tratta di un intervento adeguato ed
appropriato. Il perito non può invece pronunciarsi sull’aspetto economico,
mancando termini di confronto, non essendo questo intervento praticato in
Svizzera.
Lo
specialista ha infine risposto alle domande dell’assicurata, rilevando che nel
caso della ricorrente erano possibili due opzioni terapeutiche:
o la mastectomia
radicale modificata, come trattamento unico, con o senza ricostruzione del seno
o la quadrantectomia o tumorectomia con radioterapia intraoperatoria.
La mastectomia
radicale comportava come vantaggio il fatto di non dover effettuare una
radioterapia postoperatoria con ottime probabilità di guarigione completa. Per
contro lo svantaggio di tale opzione terapeutica era dato dall’aspetto
estremamente mutilante dell’intervento in una giovane donna già provata da una chemio
radioterapia per una neoplasia alla giovane età di vent’anni. E’ indubbio che
l’intervento di mastectomia radicale modificata era da considerare come
efficace ed adeguato per la patologia presente. D’altra parte esisteva l’altra
possibilità di una quadrantectomia o tumorectomia con una radioterapia intraoperatoria,
intervento attualmente realizzabile solo in pochi centri al mondo ed in
particolare, all’__________ di __________ di __________, dove la paziente è
stata operata secondo questa modalità.
Si tratta
di un’opzione terapeutica riprodotta nel 1999 che presenta il vantaggio di
essere estremamente selettivo sul letto tumorale e permette una protezione
delle strutture anatomiche più a rischio. L’inconveniente di questa opzione
terapeutica è legata al fatto che attualmente non si hanno in letteratura
risultati a lungo termine. Si trattava però di un trattamento che è stato
applicato in situazioni di patologia simili a quelli della ricorrente e bisogna
inoltre considerare che l’estrema endocrinoresponsività del tumore giustificava
ancor più un trattamento di questo tipo. Pertanto anche quest’opzione terapeutica
risultava del tutto efficace ed adeguata nel caso della ricorrente.
Dal punto
di vista economico è difficile fare confronti in quanto il trattamento di
radioterapia intraoperatoria non è realizzato in Svizzera. Per una mastectomia
radicale modificata con una ricostruzione mammaria immediata o tardiva si deve
contare con un importo di circa CHF 12/15'000 naturalmente a seconda dei
Cantoni in Svizzera.
Da
rilevare, a questo proposito, che l’__________ ha fatturato, per il periodo dal
16 maggio 2005 al 19 maggio 2005, un importo di Euro 32'910 (doc. 6).
Infine,
il perito ha affermato che sulla base dei dati esposti e delle riflessioni
fatte a proposito del caso della paziente è certo che un trattamento curativo
in Svizzera per il suo tumore del seno era possibile ma in realtà l’unico
trattamento adeguato sarebbe stato quello di una mastectomia con o senza
ricostruzione per evitare una radioterapia complementare. Come abbiamo già
detto in precedenza, si trattava però di un’opzione estremamente mutilante per
una paziente che in giovanissima età aveva già subito un pesante trattamento di
radio chemioterapia, per un linfoma maligno.
Il
trattamento alternativo di quadrantectomia o tumorectomia con radioterapia intraoperatoria
secondo il protocollo di trattamento proposto dall’__________ di __________ di __________
costituiva nel caso della signora RI 1 una valida alternativa in quanto già
sperimentato dal 1999 con una casistica di oltre 750 casi pubblicati in
maggioranza nel caso di piccoli tumori del seno.
Si
trattava quindi di un protocollo con modalità di applicazione standardizzate
sia per quanto riguarda le dosi di radiazione sia per le differenti modalità di
esecuzione. Bisogna inoltre considerare il fatto che la paziente presentava una
malattia altamente endocrinoresponsiva che quindi rendeva un approccio
conservativo della mammella rilevante ed adeguato e giustificava, a mio avviso,
la decisione terapeutica di applicare il protocollo dell’__________ di __________
sfruttando la nuova metodica di radioterapia ELIOT.
2.9.   Va qui
rammentato che in caso di perizia giudiziaria, il giudice non si scosta senza
motivi imperativi dalle conclusioni del perito, il cui ruolo consiste proprio
nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica, per
fornire un'interpretazione scientifica dei fatti (DTF 122 V 161, DTF 112 V 32
consid. 1a, DTF 107 V 174 consid. 3). Il giudice può disattendere le
conclusioni del perito giudiziario, nel caso in cui il rapporto peritale
contenga delle contraddizioni o sulla base di una controperizia, richiesta dal
medesimo Tribunale, che conduca ad un altro risultato (DTF 101 IV 130).
Egli può
scostarsene anche nel caso in cui, fondan­dosi sulla diversa opinione di altri
esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in dubbio l'esattezza
della perizia giudiziaria.
Va
tuttavia sottolineato che il perito giudi­ziario - contrariamente al perito di
parte o allo speciali­sta che si esprime sotto un'altra veste - ha uno statuto
speciale nel senso ch'egli esercita, in virtù del mandato giudiziario che lo
sottopone alla comminatoria secondo l'art. 307 del Codice penale, una funzione
qualificata al servizio della giurisprudenza (RCC 1986 pag. 201 consid. 2a).
2.10.   In concreto
questo TCA non intravvede motivi per non far proprio il contenuto della perizia
allestita dal Prof. Dr. med. __________, non contestata dalle parti, precisa e
completa.
Per i
motivi che seguono, a mente del TCA, il trattamento doveva essere eseguito in
Svizzera.
Come
visto, un'eccezione al principio della territorialità, di regola, presuppone la
prova che in Svizzera non esista nessuna possibilità di cura oppure che nel
caso concreto per la persona interessata un provvedimento diagnostico o
terapeutico praticato in Svizzera, se confrontato con l'alternativa proposta
all'estero, comporti rischi importanti e considerevolmente più elevati e che
perciò, tenuto conto del risultato che si intende raggiungere tramite la cura,
un trattamento responsabile da un punto di vista medico ed eseguibile in
maniera ammissibile in Svizzera e, quindi, di tipo appropriato, non sia
concretamente garantito (sentenza del 14 ottobre 2002 nella causa K., K 39/01,
consid. 1.3). Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura
contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento
esterno a carico dell'assicurazione di base (cfr. DTF 127 V 147 consid. 5),
così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia
maggior esperienza nel settore specifico (sentenza citata del 14 ottobre 2002
nella causa K. consid. 1.3).
In
concreto, sia l’intervento eseguibile in Svizzera (mastectomia con o senza
ricostruzione per evitare una radioterapia complementare), sia quello
effettuato all’estero (quadrantectomia o tumorectomia con radioterapia intraoperatoria)
erano adeguati, malgrado il pregresso trattamento subito dall’insorgente nel
1984.
Il perito
ha evidenziato l’impossibilità, in assoluto, di stabilire quale sia il
trattamento nettamente migliore.
Lo
specialista ha precisato che l’intervento di mastectomia, eseguibile in
Svizzera, risulta essere “
un intervento mutilante e non giustificato
” se
si può ricorrere alla chirurgia conservatrice del seno, come nel caso di
specie, considerando anche la caratteristica di estrema endocrinoresponsività
del tumore stesso ed in particolare delle irradiazioni subite nel 1984.
Tuttavia,
rispondendo alle domande poste dalla ricorrente, il perito, tenendo conto del
caso particolare della ricorrente, sottoposta nel 1984 ad un trattamento di chemio
e radioterapia per un linfoma non-Hodgkin a grandi cellule immunoblastico del
mediastino e delle irradiazioni subite, ha precisato che l’intervento di “
mastectomia
radicale modificata era da considerare come efficace ed adeguato per la
patologia presente
”. e che “
comportava come vantaggio il fatto di non
dover effettuare una radioterapia postoperatoria con ottime probabilità di
guarigione completa
”.
Invece, per
l’intervento effettuato all’estero, anche se risultava “
del tutto efficace
ed adeguato nel caso
” della ricorrente, “
l’inconveniente [di questa
opzione terapeutica] è legata al fatto che attualmente non si hanno in
letteratura risultati a lungo termine
” anche se si tratta di “
un
trattamento che è già stato applicato in situazioni di patologia simili a
quello
” in esame “
e bisogna inoltre considerare che l’estrema endocrinoresponsività
del tumore giustificava ancor più un trattamento di questo tipo
.” In
particolare, si è iniziato ad usare il trattamento cui è stata sottoposta
l’insorgente solo dal 1999 nel caso di piccoli tumori del seno. Attualmente
l’esperienza pubblicata è di oltre 750 casi e tale tecnica è stata applicata
ancora recentemente, ma in un numero limitato di pazienti che
presentavano esattamente le stesse caratteristiche della ricorrente, ossia una
pregressa malattia di non-Hodgkin trattata con chemio e radioterapia. I
risultati sono buoni, in particolare per l’assenza di complicanze legate alla
radioterapia, ma quello che manca attualmente è un “
follow up
”
sufficientemente lungo.
Il perito
ha inoltre evidenziato che “
Allo stato delle conoscenze attuali e in base
agli standard terapeutici accettati, non esistendo lo stesso un vero e
proprio consenso assoluto in presenza di un carcinoma del seno dopo
un’irradiazione a mantellina per un linfoma non Hodgkin, la mastectomia con
ricostruzione o meno è considerata ancora come il trattamento standard da
eseguire
.” (sottolineature del redattore, pag. 5 della perizia; cfr.
anche pag. 6 della perizia: “
è certo che in Svizzera l’unico trattamento
adeguato sarebbe stato quello di una mastectomia con o senza ricostruzione per evitare
una radioterapia complementare
”.). Il protocollo di trattamento effettuato
a __________ era invece una “
valida
alternativa
”(cfr. anche
risposta alla domanda della ricorrente: “
D’altra parte esisteva l’altra
possibilità di una quadrantectomia o tumorectomia con una radioterapia intraoperatoria,
intervento attualmente realizzabile solo in pochi centri al mondo ed in
particolare, all’__________ di __________, dove la paziente è stata operata
secondo questa modalità.
”, e “
Pertanto anche quest’opzione
terapeutica risultava del tutto efficace ed adeguata nel caso della ricorrente.
”;
cfr. anche pag. 6: “
Inoltre il fatto che la paziente presentasse una
malattia altamente endocrino-responsiva rendeva la terapia con conservazione
della mammella rilevante ed adeguata e giustificava, a mio avviso, il
tentativo di perseguire questo protocollo terapeutico sfruttando la nuova
metodica di radioterapia ELIOT
”, sottolineatura del redattore). Inoltre,
anche se in letteratura una radioterapia pregressa è considerata una
controindicazione per una chirurgia conservativa del seno con conseguente
radioterapia, in contrasto a questa posizione alcuni autori sostengono che a
distanza di molti anni dalla cura del linfoma non Hodgkin i rischi sarebbero
meno importanti.
L’”unico”
vero svantaggio della mastectomia, nel caso di specie, è dato dall’aspetto
estremamente mutilante dell’intervento in una giovane donna già provata da una chemio
radioterapia per una neoplasia alla giovane età di vent’anni (cfr. pag. 10
della perizia, eventuali osservazioni). Tuttavia la circostanza che il
trattamento eseguibile in Svizzera sarebbe stato estremamente mutilante per una
paziente ancora in giovane età non è decisiva. Il TFA, nella citata DTF 131 V
271 al consid. 4 ha infatti affermato che:”
Quant à l'âge, il peut entrer en
ligne de compte par le biais de l'
art.
32 LAMal
,  sous l'angle de l'efficacité des traitements (voir ATF 125 V 95).
Certaines dispositions de l'annexe à l'OPAS font référence à l'âge du patient (voir
par exemple le ch. 1.1).
Mais, de manière plus
générale, l'âge ne justifie pas de distinction quant à la prise en charge de
prestations (STEFFEN, op. cit., p. 277).
"
I costi del trattamento effettuato in __________, più elevati
rispetto a quelli della tecnica utilizzata in Svizzera (cfr. doc. 6: Euro
32'910, mentre il perito ha valutato in fr. 12’000-15'000 l’intervento
eseguibile in Svizzera), non possono essere messi a carico della Cassa, poiché
anche se il trattamento utilizzato è, per il perito, efficace ed adeguato, dalla
perizia non emerge quel valore aggiunto considerevole
("
einen erheblichen
diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert
"), richiesto dalla
giurisprudenza, considerato che un trattamento alternativo in Svizzera era
possibile senza che comportasse
rischi importanti e
considerevolmente più elevati.  Un trattamento responsabile da un punto di
vista medico ed eseguibile in maniera ammissibile in Svizzera e, quindi, di tipo
appropriato, era concretamente garantito (cfr. sentenza del 14 ottobre 2002
nella causa K., K 39/01, consid. 1.3).
La mastectomia
con ricostruzione o meno è infatti considerata ancora come il trattamento
standard da eseguire ed è effettuabile anche nel nostro Paese.
In queste
circostanze non vi sono le condizioni per poter mettere a carico
dell’assicurazione malattie sociale i costi dell’intervento all’estero (cfr.
anche STCA del 20 febbraio 2006, inc. 36.2005.11, attualmente pendente al TF).
2.11.   L’assicurata
ritiene inoltre che l’intervento sarebbe stato urgente, considerato il tipo di
patologia di cui soffriva la ricorrente.
Giusta
l'art. 36 cpv. 2 OAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in caso
d'urgenza. Esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente
all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è
inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo
di seguire questo trattamento. Il cpv. 4 di tale disposto determina
l'estensione dell'assunzione delle prestazioni dispensate all'estero.
Come
emerge dagli atti, l’interessata non si trovava all’estero al momento della
richiesta di garanzia all’assicuratore, ma, malgrado il rifiuto della Cassa di
partecipare ai costi dell’intervento, si è recata a __________ su invito del
medico curante, per sottoporsi al trattamento propostole. Già solo per questo
motivo, in virtù dell’art. 36 cpv. 2 seconda frase OAMal, l’insorgente non ha
diritto al pagamento del trattamento.
Anche
l’ALC, in caso di urgenza, prevede l’assunzione dei costi da parte del proprio
assicuratore, quando l’interessato si trova nel territorio di un altro Stato
membro (art. 22 paragrafo 1 lett. a Regolamento (CEE) 1408/71). L’art. 22
paragrafo 1 del regolamento prevede anche che l’autorizzazione non può essere
rifiutata quando le cure di cui trattasi figurano fra le prestazioni previste
dalla legislazione dello Stato membro, nel cui territorio l'interessato
risiede, se le cure stesse, tenuto conto dello stato di salute dello stesso nel
periodo in questione e della probabile evoluzione della malattia, non possono
essergli praticate entro il lasso di tempo normalmente necessario per ottenere
il trattamento in questione nello Stato membro di residenza.
In
concreto non risulta che l’insorgente non avrebbe potuto sottoporsi in Svizzera
alla mastectomia proposta dal perito entro un termine ragionevole. La
circostanza che il medico curante riteneva più appropriato l’intervento
all’estero non è infatti un motivo per ritenere l’urgenza.
Anche su
questo punto il ricorso non può trovare accorglimento.
2.12.   Va da ultimo
rilevato, argomento che comunque non è stato sollevato dalla parte ricorrente,
come in virtù dell’art. 1 lett. b ALC, a favore dei cittadini degli Stati
membri della Comunità europea e della Svizzera, si prefigge di
agevolare
la prestazione di servizio sul territorio delle parti contraenti, segnatamente
liberalizzare le prestazione di servizi di breve durata.
L’art. 5 cpv. 3 ALC
dispone che l
e persone fisiche di uno Stato membro della
Comunità europea o della Svizzera che si recano nel territorio di una parte
contraente unicamente in veste di destinatari di servizi godono del diritto di
ingresso e di soggiorno. Si tratta della cosiddetta “libertà di servizi
passiva” (“passive Dienstleistungsfreiheit”; cfr.
STFA 16 maggio 2006
nella causa F, I 120/04, consid. 6.1, pubblicata in SVR 2007 IV Nr. 12
).
L’art. 49
del Trattato che istituisce la Comunità
Europe
a (in seguito: Trattato CE) stabilisce la libera prestazione dei
servizi
(freie Dienstleistungsfreiheit, libre prestation
des services/libre circulation des services). Ai sensi dell’art. 50 Trattato CE
sono considerati servizi le prestazioni fornite normalmente dietro
retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla
libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone, comprendenti in
particolare a) attività di carattere industriale; b) attività di carattere
commerciale; c) attività artigiane e d) attività delle libere professioni.
Secondo
la giurisprudenza della
Corte di giustizia delle Comunità europee (in
seguito: CGCE), nel concetto di servizi rientrano anche i trattamenti sanitari,
senza distinzione se sono erogati dentro o al di fuori di un ospedale (Sentenza
CGCE del 18 marzo 2004 nella causa C-8/02, Rac. 2004, I-2641, numero 28 con
riferimenti giurisprudenziali, citate nella STFA 16 maggio 2006 nella causa F.,
I 120/04, consid. 6.2.1, pubblicata in SVR 2007 IV Nr. 12).
Nell’Unione
Europea i pazienti hanno quindi diritto ad un rimborso dei costi, conformemente
alla tariffa applicabile nel paese nel quale sono assicurati.
A
proposito della differenza tra le prestazioni erogate sulla base del
Regolamento e quelle versate in applicazione della libera circolazione dei
servizi si veda B. Kahil Wolff, "Développements récents dans la coordination
européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale" in Le droit social
dans la pratique de l'entreprise, Ed. Stämpfli SA, Berna 2006 pag. 113 seg. e
si faccia riferimento alla sentenza di questo Tribunale Cantonale delle
Assicurazioni del 12 marzo 2007 inc. 32.2005.249 (cons. 2.7).
Alla luce
di quanto appena evidenziato si dovrebbe concludere che se l’ALC avesse
realmente integrato questo aspetto del diritto comunitario, ogni persona, alla
quale si applica l'Accordo, che si reca da un paese membro dell’UE o di uno
Stato contraente in un altro, potrebbe invocare il diritto a delle prestazioni
sanitarie fornite all’estero fondandosi sui principi della libera prestazione
dei servizi e della libera circolazione delle merci.
Per le
motivazioni dettagliatamente elencate nella sentenza del 12 marzo 2007
(32.2005.249) questo Tribunale ha ritenuto che l’art. 5 cpv. 3 ALC (“libertà di
servizi passiva”) secondo cui "le persone fisiche di uno Stato membro
della Comunità europea o della Svizzera che si recano nel territorio di una
parte contraente unicamente in veste di destinatari di servizi godono del diritto
di ingresso e di soggiorno" non conferisce all’assicurato un diritto al
rimborso da parte dei provvedimenti sanitari ricevuti all’estero.
Infatti gli accordi
bilaterali non regolano le modalità della fornitura e del consumo di
prestazioni mediche e farmaceutiche, non avendo gli stessi accordi recepito in
tutti gli aspetti il principio comunitario della libera circolazione dei
servizi e non vi  é mai stata l’intenzione da parte della Confederazione di includere
nell’ALC la libera prestazione dei servizi così come prevista nell’Unione Europa,
problematica che è stata addirittura sospesa durante i negoziati relativi agli
accordi bilaterali II (per maggiori specifiche vi veda il considerando 1.9
della sentenza 12 marzo 2007 32.2005.249 citata).
Questa valutazione è
condivisa da autorevole dottrina si veda la pubblicazione di Bettina Kahil-Wolff
e Pierre Yves Greber, "Sécurité sociale: aspects de droit national,
international et européen", Ed.
Helbing & Lichtenhahn;
Ginevra-Basilea-Monaco; Bruylant e Bruxelles; L.G.D.J., Parigi 2006 (per
un’analisi completa della dottrina, anche contraria, si veda la sentenza
32.2005.249 citata).
D’avviso
di questo Tribunale Cantonale delle Assicurazioni decisivo
è comunque
il fatto che il nostro paese ha stipulato un Accordo relativo alla libera
circolazione delle persone ma non sulla libera circolazione di servizi
finalizzato al
“
miglioramento qualitativo
delle condizioni di soggiorno e di impiego degli Svizzeri nell’UE e dei cittadini
dell’UE in Svizzera. Liberalizzazione a tappe concernente i lavoratori, gli
indipendenti, i fornitori di servizi, le persone non attive (pensionati e
studenti), il mutuo riconoscimento dei diplomi e delle qualifiche professionali
così come il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale
.”
l'interpretazione delle norme e, quindi, anche dell'art.
5 cpv. 3 ALC deve infatti avvenire secondo le finalità dei bilaterali
e delle aspettative delle parti contraenti (cfr. in tal senso: S. Cueni, Die
Weiterentwicklung der Beziehungen zwischen der Schweiz und der EU, pag. 283 s.,
284, in “Das europäische Ko- ordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die
Schweiz”, Zurigo 2006).
Un riconoscimento della piena libertà di
circolazione dei servizi rischierebbe inoltre di comportare un aumento del consumo
delle prestazioni sanitarie.
Anche
fondandosi su questi argomenti le tesi della ricorrente non avrebbero avuto
possibilità di esito favorevole.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
é
respinto
.
2.   Non si percepisce
tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
PE 1
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti