ti_gerichte · 52.2008.399 · 2008-11-07 · it
Commessa pubblica. Nozione

Commessa pubblica. Nozione

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.11.2008 52.2008.399
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.11.2008 52.2008.399
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 07.11.2008 52.2008.399

Commessa pubblica. Nozione

Incarto n.
52.2008.399
Lugano
7 novembre
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello
Balerna, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 31 ottobre 2008 dell'
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 14 ottobre 2008 del Consiglio di Stato
(n. __________) che affida all'CO 1 la gestione di un nido d'infanzia
aziendale;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 18
agosto 2008 l'Amministrazione cantonale ha indetto un pubblico concorso per
aggiudicare il mandato di prestazioni relativo alla gestione di un nido
d'infanzia in un appartamento di uno stabile di proprietà della Cassa Pensioni
dello Stato, messo a disposizione dallo Stato, che si assume il pagamento della
pigione e delle spese accessorie. La struttura è destinata, prioritariamente,
ai figli delle (dei) dipendenti e delle deputate (-i) cantonali, che si
assumono il pagamento delle relative rette (FU n. 67/ 2008 pag. 6076 seg.).
La cifra 3 del capitolato stabiliva che il
concorso non era sottoposto alla legge cantonale sulle commesse pubbliche del
20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1). L'impostazione del capitolato era comunque
analoga a quella dei concorsi soggetti a tale legge. Oltre ai criteri
d'idoneità e d'aggiudicazione, esso prevedeva in particolare che contro la
documentazione di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo
entro 10 giorni dal 22 agosto 2008, data in cui sono stati messi a disposizione
gli atti.
Contro il bando non sono stati inoltrati
ricorsi.
B.   In tempo
utile, sono pervenute al committente le offerte di tre associazioni senza fine
di lucro che si occupano della gestione di simili strutture. Fra le offerte,
v'erano quella RI 1, qui ricorrente, e quella CO 1.
Valutate le offerte in base ai criteri
d'aggiudicazione, il 14 ottobre 2008 il Consiglio di Stato ha affidato la
gestione dell'asilo nido all'CO 1, classificatasi al primo posto in graduatoria
con 268 punti.
La decisione indicava che contro di essa era
dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 15 giorni
dall'intimazione.
C.   Contro
questo provvedimento, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che l'assegnazione del mandato, subordinatamente il rinvio degli atti
al Consiglio di Stato per nuova decisione.
L'insorgente contesta essenzialmente
l'idoneità dell'CO 1, sostenendo che mancherebbe della necessaria esperienza.
Considerato,
in
diritto
1.   Prima di
entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo esamina
d'ufficio la sua competenza (art. 3 legge di procedura per le cause amministrative
del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Notoriamente, il ricorso a questo Tribunale
non è infatti dato per clausola generale, ma secondo il sistema enumerativo,
ovvero soltanto nei casi in cui è previsto dalla legge concretamente
applicabile (art. 60 LPamm;
Marco
Borghi/ Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno
1997, n. 2 all'art. 60).
La competenza è imperativamente stabilita
dalla legge. Riservate contrarie disposizioni, non può essere fondata o
modificata mediante accordo delle parti o decisione dell'autorità (art. 2
LPamm).
2.
Considerata la natura della vertenza, giova anzitutto verificare se
la competenza possa essere dedotta dalla legislazione cantonale in materia di
commesse pubbliche, in particolare dalla LCPubb o dal concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3).
La LCPubb è applicabile all'aggiudicazione
di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei
comuni e altri enti preposti a compiti cantonali e comunali retti dal diritto
cantonale o intercantonale, che non hanno carattere commerciale o industriale (art.
2 cpv. 1 LCPubb). Analogo è il campo d'applicazione definito dal CIAP e dal regolamento
cantonale di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006;
RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).
Né la LCPubb, né il CIAP definiscono la
nozione di commessa pubblica. Silenti al riguardo sono anche la legge federale
del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e l'Accordo
GATT/OMC del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici RS 0.632.231.422). Con il
termine di commessa pubblica si intende generalmente l'acquisto, da parte
dell'ente pubblico di beni o di prestazioni di servizio contro il pagamento di
un prezzo (DTF 125 I 214; 126 I 255; STA n. 52.2008.130 dell'11 luglio 2008 consid.
1.2). Oggetto della commessa pubblica, secondo l’art. 4 LCPubb, è l’esecuzione
di opere di edilizia o genio civile (cpv. 1; commesse edili), l'acquisto a
titolo oneroso di beni mobili, segnatamente mediante compravendita, leasing,
locazione, affitto o nolo-vendita (cpv. 2; commesse di forniture) o la fornitura
di una prestazione che non può essere annoverata tra le commesse edili o le
forniture (cpv. 3; commesse di prestazioni di servizio). Analoga definizione è
data dall'art. 6 cpv. 1 CIAP.
In ogni caso, la commessa pubblica è
caratterizzata dal rapporto  sinallagmatico fra un ente pubblico che acquisisce
lavori edili, forniture o servizi da un imprenditore che per la sua prestazione
riceve una remunerazione. L'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore di una
prestazione, che gli è fornita a titolo oneroso da un imprenditore (
DTF
125 I 209 consid. 6;
STF 2P.19/2001 del 16 maggio 2001,
consid.
1a/bb; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407,
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol.
I, Zurigo 2007, n. 107 seg;
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics,
Fribourg 2002, pag. 58-59).
3.   Nel caso
di specie, l'Amministrazione cantonale ha indetto un pubblico concorso per affidare
a terzi la gestione di un nido d'infanzia per i figli dei dipendenti cantonali
e dei deputati, da insediare in un appartamento di uno stabile della Cassa pensioni,
preso in locazione dallo Stato. Il bando pubblicato sul FU precisava che il concorso
non era soggetto alla LCPubb.
A giusta ragione, poiché la retribuzione per
le prestazioni dispensate dal gerente del nido verrebbe pagata sotto forma di
retta direttamente dagli utenti. L'ente pubblico si limiterebbe infatti a
mettere a disposizione dell'assuntore del servizio gli spazi necessari
assumendosi unicamente il pagamento della pigione; un onere fisso, che non
costituisce la remunerazione per le prestazioni erogate dal nido agli utenti, dalle
quali è del tutto indipendente. A ciò si aggiunga, che l'asilo nido non è volto
ad adempiere un compito pubblico, ma prefigura soltanto una facilitazione istituita
su iniziativa (onerosa) dello Stato a favore di una particolare cerchia di
persone (
Galli/ Moser/Lang/Clerc,
op.
cit., n. 114 e VB.2002.00022 consid. 2).
Non essendo dato il rapporto sinallagmatico,
che i negozi soggetti alla LCPubb od al CIAP presuppongono, l'applicazione della
LCPubb e del CIAP appare pertanto esclusa.
4.   4.1. Considerato
che la competenza di questo Tribunale non può essere dedotta né dalla
legislazione cantonale sulle commesse pubbliche, né da altre norme, né dall'erronea
indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso contenuta nella decisione impugnata,
il ricorso deve dunque essere dichiarato irricevibile. A maggior ragione si
giustifica questa conclusione, se si considera che l'applicabilità della LCPubb
era già stata esclusa dallo stesso capitolato, che la ricorrente, partecipando
al concorso, ha accettato senza riserve (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/ CIAP),
precludendosi la facoltà di rimettere in discussione tale determinazione
nell'ambito del ricorso proposto contro la decisione di aggiudicazione (art. 38
cpv. 3 LCPubb).
Nell'interesse della stessa ricorrente,
comparsa come parte resistente in un procedimento conclusosi con un'analoga
sentenza (STA n. 52.2008.130 dell'11 luglio 2008), intimatale pochi giorni
prima della pubblicazione del bando del concorso qui in esame, il presente
giudizio viene emanato senza procedere ad uno scambio degli allegati (art. 48
LPamm).
4.2. Considerata l'erronea indicazione dei
mezzi e dei termini di ricorso contenuta nella decisione impugnata, si
prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.
Per questi motivi,
visti gli art. 2, 4, 36, 38 LCPubb; 6 CIAP; 2, 3, 18,
28, 48, 60, 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è irricevibile.
2.   Non si
prelevano né spese, né tassa di giustizia.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in
materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg.
LTF).
4.   Intimazione
a:
,;
;
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario