ti_gerichte · 36.2018.56 · 2019-01-14 · it
Richiesta di indennità giornaliere a causa di malattia respinta poiché l'assicurato è già stato incapace al lavoro per le medesime patologie (applicazione dell'art. 9 LCA e della relativa giurisprudenza)

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.01.2019 36.2018.56
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.01.2019 36.2018.56
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.01.2019 36.2018.56

Raccomandata
Incarto
n.
36.2018.56
cs
Lugano
14 gennaio 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 4 (recte: 6) agosto 2018 di
AT 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   AT 1, nato nel 1961, al
beneficio di mezza rendita AI dal 1° ottobre 2008, è stato assunto dal 1°
aprile 2016 quale “
coordinatore, responsabile
” (doc. A9) di un night
club per 24 ore a settimana con un salario lordo di fr. 3'800 (cfr. doc. 5/2), ed
è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (di
seguito: CV 1) per il tramite del proprio datore di lavoro, __________ di __________
(doc. 49).
1.2.   Il 5 settembre 2016 la dr.ssa
med. __________, FMH medicina generale, curante di AT 1, ha attestato
un’incapacità lavorativa al 100% dal 30 maggio 2016 fino a data da stabilirsi
(doc. 10/2). Il certificato è stato trasmesso a __________, che lo ha ricevuto
il 9 settembre 2016 (doc. 6/2).
1.3.   Il 23 settembre 2016 il
datore di lavoro ha compilato l’“
avviso di malattia ed attestato di perdita
di guadagno
”, indicando che AT 1 è incapace al lavoro al 100% dal 30 maggio
2016 (doc. 12/2). Il formulario è pervenuto a CV 1 il 27 settembre 2016 (doc.
14/2).
1.4.   In data 10 ottobre 2016 la
dr.ssa med. __________ ha informato CV 1 che l’incapacità lavorativa è dovuta
all’artrite psoriatica dal 2005, cefalee recidivanti DD: emicrania, sindrome
lombospondilogena cronica e i motivi che giustificano l’incapacità lavorativa
sono i dolori e l’impossibilità alla deambulazione per dolori a piedi e mani
(doc. 17/2).
1.5.   Il 21 ottobre 2016
l’interessato, su incarico dell’assicuratore, è stato visitato dal dr. med. __________,
FMH reumatologia, il quale nel referto del 23 ottobre 2016, ha accertato che “
la
spondilartrite psoriasica con coinvolgimento assiale e periferico necessitante
di un trattamento analgesico con derivati della morfina porta ad una
diminuzione del rendimento sull’arco di una giornata lavorativa normale di 8 –
9 ore, quantificabile del 60%, al più tardi a decorrere dal 21.10.2016, ossia
dalla data della visita medico-fiduciaria reumatologica
” (doc. 21/7).
1.6.   In data 20 febbraio 2017,
facendo tra l’altro valere gli art. 9 LCA (nullità del contratto) e 41 LCA
(frodi nelle giustificazioni), l’assicuratore ha rifiutato di versare le
prestazioni richieste (doc. 35/2/3).
1.7.   Con petizione datata 4 agosto
2018 e consegnata “
brevi manu
” al Tribunale cantonale delle
assicurazioni il 6 agosto 2018, AT 1 ha chiesto la condanna di CV 1 al
pagamento delle indennità giornaliere da “
maggio a dicembre
”,
contestando di aver commesso una frode nelle giustificazioni poiché al momento
della sottoscrizione del contratto d’assicurazione aveva indicato di essere al
beneficio di una rendita AI al 50% (doc. I).
1.8.   Con risposta del 12 settembre
2018 l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione (doc. III). Nel
merito CV 1 afferma che l’annuncio dell’inabilità lavorativa è tardivo ai sensi
dell’art. __________ CGA poiché pervenuto solo il 27 settembre 2016, che le
pretese sono parzialmente prescritte poiché chieste oltre il termine di 2 anni
previsto dall’art. 46 LCA (DTF 139 III 418) e che il contratto è nullo ai sensi
della DTF 127 III 21 e dell’art. 9 LCA poiché le patologie di cui è affetto
l’insorgente erano già presenti al momento della sottoscrizione del contratto
(artrite psoriatica dal 2005, cefalee recidivanti DD: emicrania; sindrome
lombospondilogena cronica).
1.9.   Il 27 settembre 2018 le parti
sono state sentite nel corso di un’udienza da cui è emerso:
"
(…) Il
sig. AT 1 precisa che dal 1.4.2016 la società __________ ha acquisito la proprietà
del locale e si è assicurata presso CV 1 per l’inabilità lavorativa dei suoi
dipendenti. Questa copertura è intervenuta per il tramite di __________. In
precedenza il sig. AT 1 era attivo presso altra società che deteneva la gerenza
dello stesso locale e aveva una copertura presso altro assicuratore (__________).
CV 1 indica di avere ricevuto la notifica
di inabilità datata 23.9.16 il 27.9.16, mentre il sig. AT 1 precisa che __________
ha ricevuto il certificato medico dalla dr.ssa __________ il 9.9.2016.
Il sig. AT 1 mostra il certificato medico
5.6.2016 della dr.ssa __________ che corrisponde al doc. 6/2 dell’assicuratore.
Il Giudice osserva che l’assicuratore ha
domandato una valutazione al dott. __________ e al dott. __________, la
valutazione del dott. __________ è il doc. 21/2-21/8, mentre la valutazione del
dott. __________ non è stata prodotta agli atti. La Cassa è invitata a
verificare presso i suoi atti o presso il professionista e produrre il
documento mancante.
Le conclusioni del dott. __________ sono
evidenziate dal sig. AT 1, in particolare di rilievo quelle a pag. 6 (21/7).
Le parti chiedono che il Tribunale accerti,
come sostiene il sig. AT 1, la continuità lavorativa sua, ossia che egli prima
presso il precedente datore di lavoro e poi con la nuova azienda ha continuato
la sua attività lavorativa presso lo stesso locale con le stesse mansioni,
cambiando il datore di lavoro per le ragioni inerenti al datore di lavoro passando
alle dipendenze del proprietario e non più del gerente del locale.” (doc. VIII)
1.10.   Il 4 ottobre 2018
l’assicuratore ha trasmesso al TCA il referto del 23 ottobre 2016, già agli
atti, del dr. med. __________, evidenziando che il dr. med. __________ non ha
mai effettuato alcuna valutazione (doc. IX). Contestualmente l’assicuratore ha
proposto all’attore una transazione per una somma di fr. 5'000.-- a saldo di
ogni pretesa.
1.11.   Chiamato ad esprimersi in
merito (doc. XI), AT 1 il 10 ottobre 2018 ha respinto la proposta ed ha chiesto
di condannare l’assicuratore al versamento delle indennità giornaliere per il
periodo da “
settembre a dicembre
”, oltre interessi e mora per il danno “
recatomi.
Presso la Cassa Disoccupazione
” (doc. XII).
1.12.   L’11 ottobre 2018 il TCA ha
scritto a AT 1, affermando:
"
(…) con
riferimento alla vertenza a margine, all’udienza del 27 settembre 2018 ed al
suo scritto del 10 ottobre 2018, ai fini del giudizio questo Tribunale deve
effettuare ulteriori accertamenti.
Dal referto del 23 ottobre 2016 del dr.
med. __________ si evince che dalla perizia pluridisciplinare redatta il 29
dicembre 2008 in ambito AI è stata posta la diagnosi con influenza sulla
capacità lavorativa di artrite psoriatica da 2 1/2 anni, con psoriasi cutanea
da 20 anni con partecipazione delle unghie, importante attività infiammatoria a
livello delle mani, piedi, colonna vertebrale, particolarmente cervicale e articolazioni
sacroiliache, anchilosi della colonna vertebrale, particolarmente importante a
livello della colonna cervicale. La perizia ha stabilito che lei era abile al
lavoro al 50% nella sua attività di gestore di locali notturni, ristoranti,
ecc. e totalmente inabile al lavoro in ogni attività pesante a mediamente
pesante, mentre in lavori amministrativi, d’ufficio e di rappresentanza ed
altri lavori leggeri generalmente variati che permettessero brevi pause al
bisogno, era inabile al 50% come combinazione tra tempo e rendimento (doc.
21/2).
Il dr. med. __________ sostiene che la
spondilartrite psoriasica con coinvolgimento assiale e periferico necessitante
trattamento analgesico con derivati della morfina al più tardi dal 21 ottobre
2016 porta ad una diminuzione del rendimento, sull’arco di una giornata
lavorativa normale di 8-9 ore, quantificabile nel 60%. La dr.ssa med. __________,
poste le diagnosi di artrite psoriatica dal 2005, cefalee recidivanti DD
emicrania e sindrome lombospondilogena cronica, ha attestato una completa
incapacità lavorativa dal 30 maggio 2016 (doc. A11 e 6/2).
Questo Tribunale, alla luce dell’art. 9 LCA
e delle sentenze del Tribunale federale pubblicate in DTF 142 III 671 e DTF 142
III 767, nonché delle sentenze
4A_626/2016 del 22 marzo 2017
consid. 6 e
4A_12/2016 del 23 maggio 2017, consid. 3.3 (queste ultime
due in lingua italiana), consultabili nel sito del Tribunale federale:
www.bger.ch, necessita acquisire l’intero incarto AI e conoscere i Suoi periodi
di incapacità lavorativa dovuti alla spondilartrite psoriasica (o all’artrite
psoriatica), rispettivamente cefalee recidivanti DD emicrania e sindrome
lombospondilogena cronica prima del periodo oggetto delle presente vertenza,
nonché i nomi di tutti gli assicuratori contro le malattie che si sono
succeduti nel corso degli anni a partire dalla prima incapacità lavorativa
dovuta a tali malattie. È pure necessario conoscere il nome dei datori di
lavoro perlomeno dal 2007, riservati ulteriori accertamenti a dipendenza di
quanto emergerà dall’incarto AI.
A questo scopo le chiediamo di firmare
l’allegato svincolo dal segreto professionale e di volercelo ritornare al fine
di permettere a questo Tribunale di effettuare tutti gli accertamenti
necessari.
Rileviamo inoltre dall’estratto del conto
individuale prodotto dall’assicuratore (doc. 28/4 e 28/5) che nel 2012 Lei ha
percepito indennità dall’assicurazione contro la disoccupazione, mentre nel
2008 e nel 2011 non figura alcuna registrazione né quale dipendente, né quale
indipendente e nel 2010 è stata registrata un’attività indipendente poi
apparentemente cancellata.
Le chiediamo di voler precisare per quale
motivo non vi è stata alcuna registrazione (partenza per l’estero, iscrizione
presso un’altra Cassa di compensazione, ecc.), di voler indicare se nel 2010 ha
svolto un’attività indipendente e di voler precisare se dal 2008 al 2012
compresi lei è stato assicurato contro la perdita di guadagno in caso di
malattia e in caso di risposta affermativa, di elencare i nomi degli assicuratori.
In attesa di una sua risposta entro
15
giorni
, le porgiamo i nostri migliori saluti.” (doc. XIII).
1.13.   Con scritto consegnato il 15
ottobre 2018 al TCA, l’attore ha riassunto il suo iter lavorativo ed
assicurativo (doc. XV).
1.14.   Il 16 ottobre 2018 il TCA ha
richiamato l’incarto AI dell’attore (doc. XVI) ed ha interpellato
l’assicuratore, chiedendo:
"
(…) con
riferimento alla vertenza a margine, in allegato le trasmettiamo lo scritto del
5 ottobre 2018 del TCA a AT 1 (doc. XI), la risposta del 10 ottobre 2018 di AT
1 al TCA (doc. XII), lo scritto dell’11 ottobre 2018 del TCA a AT 1 (doc.
XIII), la risposta di AT 1 al TCA prodotta il 15 ottobre 2018 (doc. XV), e le
assegniamo un termine di
10 giorni
per presentare osservazioni
scritte in merito e per produrre a questo Tribunale la polizza e le condizioni
generali del contratto cui accenna AT 1 nel doc. XV relativo al periodo dal
2006 al 2009 e di voler prendere posizione anche sulla DTF 127 III 106.” (doc.
XVII)
1.15.   Il 19 ottobre 2018 è pervenuto
al TCA l’incarto AI su CD (doc. XVIII).
1.16.   Con scritto del 29 ottobre
2018 l’assicuratore, oltre ad allegare polizza e condizioni generali richieste
dal TCA, con riferimento alla DTF 127 III 106 sostiene che essa può avere
importanza solo se venisse appurata l’uscita dalla cerchia degli assicurati
dell’attore prima di aver riacquistato la piena capacità lavorativa e solo se
non avesse fatto il passaggio nell’assicurazione individuale. In applicazione
delle CGA __________ anche qualora l’attore fosse uscito dalla cerchia degli
assicurati prima del riacquisto della piena capacità lavorativa e non avesse
fatto il passaggio all’assicurazione individuale, il caso di malattia andrebbe
comunque a carico dell’assicurazione collettiva (doc. XIX).
1.17.   Il 30 ottobre 2018 il TCA ha
scritto alle parti:
"
(…) vi
informiamo che l’UAI ci ha trasmesso l’intero incarto AI di AT 1 su CD (doc.
XVIII+1; 1003 pagine di documenti), come richiesto in data 16 ottobre 2018
(doc. XVI), che vi viene messo a disposizione per visione (su CD) presso questo
Tribunale durante gli usuali orari d’ufficio e per presentare eventuali
osservazioni scritte in merito.
Entro lo stesso termine AT 1 può
determinarsi anche sullo scritto del 29 ottobre 2018 di CV 1 al TCA, qui
allegato (doc. XIX + 1-2).
Da parte sua CV 1, che fa valere
l’applicazione dell’art. 9 LCA, sempre entro il termine di
10 giorni
,
vorrà indicare precisamente i documenti da cui emergono i periodi in cui
l’interessato è già stato incapace al lavoro per malattia a causa dell’artrite
psoriatica, a causa delle cefalee recidivanti DD (emicrania) e a causa della
sindrome lombospondilogena cronica (doc. 17/2), prima di iniziare il lavoro
presso la __________. A CV 1 viene pure chiesto di quantificare l’ammontare
teorico delle indennità giornaliere dal 1° settembre 2016 al 31 dicembre 2016
(cfr. doc. XII).” (doc. XX)
1.18.   Con scritto del 2 novembre
2018 l’attore ha affermato di non avere nulla da aggiungere (doc. XXI), mentre
l’assicuratore, il 7 novembre 2018 ha affermato che “
per quanto riguarda i
documenti atti a dimostrare i periodi di inabilità lavorativa causati
dall’artrite psoriatica, dalle cefalee recidivanti DD (emicrani) e dalla
lombospodilogena cronica, CV 1 ha fatto riferimento proprio al doc. 17/2.
Inoltre, leggendo il consid. 2.5 della sentenza del TCA del 5 febbraio 2016,
inc. 36.2015.93, sembra di capire che l’assicurato sia stato inabile al lavoro
a causa dell’artrite psoriatica già nel 2015. Continuando a leggere la
summenzionata sentenza, segnatamente il considerando 2.7 (secondo paragrafo),
si può notare come l’assicurato già nel 2008 sia stato inabile al lavoro a
causa dell’artrite psoriatica
.” L’assicuratore ha inoltre quantificato in
fr. 13'206.50 l’ammontare teorico delle indennità giornaliere dal 1° settembre
2016 al 31 dicembre 2016.
1.19.   In data 8 novembre 2018 il TCA
ha interpellato la dr.ssa med. __________, specialista FMH medicina interna
generale, curante dell’attore:
"
(…) Dagli
atti in nostro possesso emerge che lei è medico curante di AT 1, il quale in
data 13 ottobre 2018 ha sottoscritto lo svincolo dal segreto professionale che
le alleghiamo in copia (doc. XV/1).
Dall’incarto rileviamo che il 5 giugno 2016
ha attestato un’incapacità lavorativa del 100% di AT 1 a causa di malattia a
partire dal 30 maggio 2016, confermato il 5 settembre 2016 (cfr. doc. 11/2, qui
allegato).
Interpellata dall’assicuratore, in data 10
ottobre 2016 Lei ha diagnosticato la presenza di un’artrite psoriatica dal
2005, cefalee recidivanti DD: emicrania e una sindrome lombospondilogena
cronica e circa i motivi medici che giustificano l’incapacità lavorativa
nell’attività di direttore di un Night club ha affermato: “
dolori e
impossibilità alla deambulazione per dolori piedi e mani
” (doc. 17/2, qui
allegato).
Alla luce di quanto sopra, ai fini del
giudizio, le chiediamo di voler precisare la “
percentuale di incapacità
lavorativa”
di AT 1 dal 1° settembre 2016 al 31 dicembre 2016:
1) derivante complessivamente dalle cefalee
recidivanti DD: emicrania e dalla sindrome lombospondilogena cronica (senza
l’artrite psoriatica);
2) derivante dalle sole cefalee recidivanti
DD: emicrania;
3) derivante dalla sola sindrome
lombospondilogena cronica.” (doc. XXIII)
1.20.   Dopo essere stata sollecitata
(doc. XXIV), il 10 dicembre 2018 la dr.ssa med. __________ ha affermato:
"
(…)
1. Artrite psoriatica dal 2005
- attualmente:
dolori alle anche, al carpo sinistro e al gomito sinistro con caratteristiche
parzialmente meccaniche
- psoriasi cutanea dal 1988 ca.
- erosiva e distruttiva (anche mani e
piedi)
- importante
anchilosi della colonna vertebrale, particolarmente cervicale su sindesmofiti e
parasindesmofiti, stato da sacroilite con fusione delle articolazioni
sacroiliache (nessuna attività alla IRM del 17.02.2010). Spondiliti attive alla
IRM del 17.02.2010
- coxite a
destra, persistente lieve attività a livello L4/L5 shiny corner con presa di
contrasto) IRM 22.05.2012, aumento dei parametri infiammatori biologici
- terapia di base
con Salazopirina dal 2007, Enbrel da 01.2009 a 12.2010 e da 02.2011, Humira da
09.2009 (stop per efficacia solo parziale), Methotrexat 11-12.2010 (stop per
peggioramento dell’epatopatia), Simponi da 12.2010 a 02.2011, Ciclosporina da
02.2011 a 05.2016 (stop per introduzione Cosentyx), Cosentyx 6.2016-8.2016
(buona efficacia cutanea, insufficiente efficacia articolare).
2. Sindrome lombospondilogena cronica
- prevalentemente nell’ambito della
prima diagnosi
- sovraccarico
delle articolazioni intervertebrali L5/S1, stato da infiltrazioni delle
faccette articolari L5/S1
3. Emicrania senza aura dal 2011 (Dr.ssa __________)
4. Gastrite erosiva farmacoindotta (EGDS,
05.2016. Dr. __________)
3. Epatite C, genotipo 2
- biopsia del 26.02.2010: riattivazione
dell’epatite virale, fibrosi F3
- terapia
antivirale con interferone a ribavirina da 4-8 2010 (interrotta per problemi
finanziari)
- importante
regressione delle transaminasi sotto terapia da 20 volte la norma e a 2 volte
la norma
- genotipo 2;
- guarigione dopo
terapia con iterferone peghilato e Ribavirina per sei mesi nel 2010
4. Sindrome delle apnee notturne dal 2009
5. Aneurisma dell’arteria splenica
6. Diverticolosi del sigma e poliposi
7. Stato da pneumotorace a sinistra all’età
di 22 anni
(…).
L’inabilità lavorativa da me attestata nel
2016 a partire dal mese di maggio, ribadita nel mese di settembre e perdurata
fino a fine anno era riguardante:
- Artrite psoriasica: INALBILITÀ LAVORATIVA
DEL 100%
- Sindrome lombo-spondilogena cronica
prevalentemente nell’ambito della prima diagnosi (spondiloartropatia
psoriasica): INABILITÀ LAVORATIVA DEL 100% da settembre a dicembre 2016 proprio
perché conseguenza della patologia principale per la quale era già certificata
un IL 100%
- Emicrania senza aura (Dr.ssa __________):
INABILITÀ LAVORATIVA 100% come da indicazione della valutazione della neurologa
che indica una disabilità legata alla malattia di alto grado” (doc. XXV)
1.21.   Il 12 dicembre 2018 il TCA ha
scritto alle parti, allegando la documentazione non trasmessa in precedenza ed
ha assegnato loro un termine di 10 giorni per produrre le osservazioni finali,
ossia per esprimersi sulle risultanze probatorie e sul merito della lite. Entro
lo stesso termine le parti sono state invitate a comunicare esplicitamente al
TCA se intendevano partecipare alle arringhe finali o se, di comune accordo, vi
rinunciavano conformemente all’art. 232 CPC (do. XXVI).
1.22.   Il 14 dicembre 2018 AT 1 ha
affermato che non intende partecipare all’arringa finale (doc. XXVII), mentre
il 17 dicembre 2018 l’assicuratore ha sostenuto che le risultanze probatorie
confermano quanto già sostenuto in precedenza e cioè che l’attore era affetto
dalle patologie in questione già prima del 2016 (doc. XXVIII). Circa le
arringhe finali, l’assicuratore non ha intenzione di parteciparvi, ritenendo di
non avere nulla da aggiungere. Le rispettive prese di posizione sono state
trasmesse alle parti per conoscenza il 18 dicembre 2018 (XXIX e XXX).
in diritto
2.1.   Con la petizione l’attore ha
chiesto la condanna dell’assicuratore al versamento di indennità giornaliere da
“
maggio a dicembre
”. Con le osservazioni del 10 ottobre 2018 l’interessato
ha modificato le pretese, riducendole al periodo da “
settembre a dicembre
”
(doc. XII), oltre a interessi e mora per il danno arrecatogli presso la Cassa
disoccupazione (doc. XII).
Ne segue che l’eccezione
di prescrizione sollevata dall’assicuratore, il quale, sulla base dell’art. 46
LCA, il cui cpv. 1 prima frase prevede che i crediti derivanti dal contratto di
assicurazione si prescrivono in due anni dal fatto su cui è fondata
l’obbligazione, riteneva prescritte le pretese fino al 5 agosto 2016, non deve
più essere esaminata (cfr., circa la prescrizione, la DTF
139 III
418, dove il Tribunale federale, modificando la precedente giurisprudenza [DTF
127 III 268], ha stabilito che se un assicurato può pretendere la prestazione
di singole indennità giornaliere, queste si prescrivono, dopo che l’incapacità
lavorativa è stata attestata medicalmente e il termine di attesa decorso, non
complessivamente ma una per una a partire dal giorno per il quale sono state
richieste; cfr. anche sentenza 4A_184/2013 del 27 agosto 2013; sentenza 4A_280/2013
del 20 settembre 2013;
sentenza 4A_471/2014 del 2 febbraio 2015;
sentenza 4A_207/2018 del 22 ottobre 2018).
2.2.
Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena
descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo
che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.).
Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3.   In concreto, la convenuta e
l’ex datore di lavoro dell’attore hanno concluso un’assicurazione collettiva
indennità giornaliera a cui sono applicabili le condizioni generali
d’assicurazione per l’assicurazione indennità giornaliera collettiva secondo la
LCA, edizione __________ e le condizioni particolari d’assicurazione (CPA) per esercenti
ed albergatori edizione __________ (doc. 49/2).
Ai sensi dell’art. __________
CGA le basi del contratto d’assicurazione sono la polizza, le CGA, la LCA e gli
accordi contrattuali scritti esistenti tra l’assicuratore e il contraente dell’assicurazione
o la persona assicurata.
Per l’art. __________ CGA
è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica
che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro (art. 3 LPGA).
L’art. __________ CGA
prevede che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o
parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di
compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo
d’attività abituale (art. 6 LPGA). Dopo 3 mesi d’incapacità al lavoro saranno
prese in considerazione anche le mansioni ragionevolmente esigibili in un’altra
professione o campo d’attività.
Secondo l’art. __________
CGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della
possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in
considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e
che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione
ragionevolmente esigibili. Per valutare la presenza di un’incapacità al
guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute.
Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa non è
obiettivamente superabile (art. 7 LPGA).
Per l’art. __________ CGA
non sono assicurate le malattie già esistenti al momento dell’entrata in
servizio nell’azienda o alla data d’inizio dell’assicurazione, nella misura in
cui esse comportano un’inabilità al lavoro, rispettivamente un’incapacità al
guadagno nell’ambito del grado d’impiego dell’assicurato; è fatto salvo
l’obbligo di continuazione dell’assicurazione da parte dell’assicuratore in
virtù della convezione di libero passaggio tra gli assicuratori.
Ai sensi dell’art. __________
CGA se i danni alla salute sono attribuibili solo parzialmente a malattie
assicurate, le prestazioni saranno definite sulla base di una perizia medica in
modo proporzionale alle singole cause.
Secondo l’art. __________
CGA se la persona assicurata, secondo l’attestazione di un medico, è inabile al
lavoro, l’assicuratore corrisponde per una inabilità lavorativa completa
l’indennità giornaliera stabilita per contratto fino al massimo della perdita
di guadagno dimostrabile. L’art. __________ CGA prevede che in caso di parziale
inabilità al lavoro pari almeno al 25%, l’indennità giornaliera viene accordata
in proporzione al grado d’inabilità lavorativa.
L’art. __________ CGA
prevede che le pretese di prestazioni d’indennità giornaliera devono essere
fatte valere entro 5 giorni dopo la scadenza del periodo di attesa. Se però è
stato convenuto un periodo d’attesa superiore ai 30 giorni, la notifica deve
avvenire al più tardi dopo 30 giorni d’incapacità lavorativa (__________). Se
la notifica avviene in ritardo, il giorno in cui essa viene inoltrata è
considerato come primo giorno dell’incapacità lavorativa (__________). Se la
malattia dura più di un mese, l’assicuratore necessita di un certificato medico
mensile che attesti il grado e la durata dell’inabilità lavorativa. In questo
caso l’assicuratore versa l’indennità giornaliera a scadenze mensili.
Per l’art. __________ CGA
tutte le comunicazioni devono essere inviate a CV 1, __________, oppure
all’ufficio di assistenza indicato sulla polizza d’assicurazione.
La polizza, sottoscritta
da CV 1, __________ e da __________ __________, prevede che le comunicazioni
all’assicuratore devono essere inoltrate alla Direzione generale o all’agenzia CV
1 competente (doc. 49/3).
2.4.
Va ancora
evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di
malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998,
consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In concreto non vi è alcun
dubbio che le parti hanno sottoscritto un’assicurazione di danno (cfr. art. __________
CGA).
2.5.   Nel caso di specie, il 16
marzo 2016 l’assicuratore ed il datore di lavoro di AT 1 hanno sottoscritto la
proposta d’adesione all’assicurazione collettiva di indennità giornaliera per
malattia, con inizio dell’assicurazione dal 1° aprile 2016 (doc. 4/2; cfr.
anche doc. 49/2). Nelle osservazioni particolari figura che l’attore “
ha un
riconoscimento AI al 50% e percepisce una rendita di Fr. 276.- al mese da AI
”
(doc. 4/3).
Il 5 giugno 2016 ed il 5
settembre 2016 la dr.ssa med. __________, FMH medicina generale, ha attestato,
per AT 1, una inabilità lavorativa al 100% a partire dal 30 maggio 2016 (doc.
6/2 e 10/2). Il 10 settembre 2016 la medesima dr.ssa ha precisato la diagnosi
(artrite psoriatica dal 2005, cefalee recidivanti DD: emicrania, sindrome
lombospondilogena cronica) ed ha indicato che i motivi che giustificano
l’incapacità lavorativa sono da ricondurre a “
dolori e impossibilità alla
deambulazione per dolori piedi e mani
” (doc. 17/2).
Il 17 ottobre 2016
l’assicuratore ha chiesto al dr. med. __________, specialista FMH reumatologia,
di visitare l’attore. La convenuta ha rammentato che “
si tratta di un
assicurato per il quale abbiamo già rimborsato l’indennità giornaliera dal
12.06.2007 al 28.02.2009 dovuto alle medesime patologie per le quali
attualmente risulta nuovamente inabile e per le quali l’AI le ha concesso una
rendita parziale del 50% dal 01.10.2008
” e gli ha chiesto, tra l’altro di
esprimersi circa le “
patologie che attualmente giustificano un’incapacità
lavorativa totale nella sua attività di direttore di un night club
” (doc.
19/2).
Nel referto del 23 ottobre
2016 (doc. 21/2), lo specialista ha evidenziato che nel 2008 l’attore è stato sottoposto
ad un accertamento pluridisciplinare in seguito al quale è stata posta la
diagnosi con influenza sulla capacità lavorativa di artrite psoriatica da 2 ½
anni, con psoriasi cutanea da 20 anni con partecipazione delle unghie,
importante attività infiammatoria a livello delle mani, piedi, colonna
vertebrale, particolarmente cervicale e articolazioni sacroiliache, alterazioni
distruttive a carico della mani, dei piedi, delle anche e delle articolazioni
sacroiliache; anchilosi della colonna vertebrale, particolarmente importante a
livello della colonna cervicale (doc. 21/3). Il dr. med. __________ ha
ricordato che “
la perizia pluridisciplinare portava alla conclusione che
l’assicurato andava considerato abile al lavoro nella misura del 50% nella sua
attività di gestore di locali notturni, ristoranti, ecc.; a quel momento
l’assicurato era ritenuto totalmente inabile al lavoro in ogni attività pesante
e mediamente pesante, mentre in lavori amministrativi, in lavori di ufficio e
lavori di rappresentanza ed altri lavori leggeri, generalmente variati che gli
permettessero brevi pause al bisogno, andava ritenuto inabile nella misura del
50% come combinazione tra tempo e rendimento
”. Lo specialista ha stabilito
che “
la spondilartrite psoriasica con coinvolgimento assiale e periferico
necessitante di un trattamento analgesico con derivati della morfina porta ad
una diminuzione del rendimento, sull’arco di una giornata lavorativa normale di
8-9 ore, quantificabile del 60%, al più tardi a decorrere dal 21.10.2016, ossia
dalla data della visita medico-fiduciaria reumatologica
” (doc. 21/7).
Il TCA ha interpellato la
dott. __________ __________ per stabilire la percentuale d’incapacità
lavorativa dell’attore dal 1° settembre 2016 al 31 dicembre 2016 “
derivante
complessivamente dalle cefalee recidivanti DD: emicrania e dalla sindrome lombo
spondilogena cronica (senza l’artrite psoriatica)
”, rispettivamente “
derivante
dalle sole cefalee recidivanti DD: emicrania
” e ancora “
derivante dalla
sola sindrome lombo spondilogena cronica
” (doc. XXIII). La curante ha comunicato
che l’inabilità lavorativa nel 2016, da maggio, ribadita nel mese di settembre
“
e perdurata fino a fine anno
” derivante da “
artrite psoriasica
”
ha causato una “
inabilità lavorativa del 100%
”, mentre la “
Sindrome
lombo-spondilogena cronica prevalentemente nell’ambito della prima diagnosi (spondilo
artropatia psoriasica)
” anch’essa è causa di una inabilità lavorativa del 100%
“
proprio perché conseguenza della patologia principale per la quale era già
certificata un IL 100%
”. Per “
l’emicrania senza aura
”, curata dalla
neurologa dott. __________, la dott. __________ ha indicato pure un’inabilità
lavorativa del 100% “
come da indicazione della valutazione della neurologa
che indica una disabilità legata alla malattia di alto grado
” (doc. XXV).
Dall’allegato referto del 22 giugno 2016 della dr.ssa med. __________, FMH
medicina interna, già responsabile Centro Cefalee Università di __________
Ospedale __________, emerge come l’attore “
mi ha riferito di aver cominciato
a soffrire di questo disturbo all’età di 50 anni in coincidenza con l’inizio
della terapia per l’artrite psoriatica con Ciclosporina, bisogna però tenere
presente che negli anni 2010-2011 aveva passato comunque un periodo molto
difficile per problemi di lavoro, la diagnosi della malattia ed un trasloco
”
e che “
le crisi possono insorgere in qualunque momento nell’arco della
giornata (mattino o pomeriggio), non presentano giorni preferenziali nell’arco
della settimana né variazioni legate alle stagioni, durano tipicamente 2-3
giorni e si manifestano in media 3 volte al mese (…)
”. La specialista ha
posto la diagnosi di emicrania senza aura (ICHD-3 beta 1.1), ha sottolineato
che le crisi sono comparse dopo un periodo di tensione psichica prolungata ed
in coincidenza con l’inizio della terapia con Ciclosporina che “
come noto,
può peggiorare l’emicrania
” e ha rilevato che il “
questionario MIDAS
somministrato, ha evidenziato una disabilità legata alla malattia di grado
molto elevato
”.
Alla luce di quanto sopra
questo Tribunale deve innanzitutto concludere che l’interessato è stato
incapace al lavoro al 100% dal 30 maggio 2016 al 20 ottobre 2016 a causa
dell’artrite psoriatica, delle cefalee recidivanti DD: emicrania e della
sindrome lombospondilogena cronica.
Questa valutazione non è
contestata dall’assicuratore (cfr. risposta, doc. V) e non vi è del resto
documentazione medica atta a sovvertire le conclusioni della dr.ssa med. __________.
Per il periodo successivo,
e meglio dal 21 ottobre 2016, occorre invece far capo alle valutazioni del dr.
med. __________, FMH reumatologia, il quale, dopo aver visitato l’attore, aver
riassunto gli atti, tra cui il certificato del 10 ottobre 2016 della curante,
dr.ssa med. __________, l’anamnesi personale dell’assicurato, l’anamnesi
recente e l’esame reumatologico del 21 ottobre 2016, ha stabilito che l’unica
patologia che giustifica un’incapacità lavorativa nell’attività di direttore di
night club è la spondilartrite psoriasica con coinvolgimento assiale periferico
necessitante di un trattamento analgesico con derivati della morfina che porta
ad una diminuzione del rendimento quantificabile del 60% al più tardi a
decorrere dal 21 ottobre 2016 (doc. 21/7). Lo stesso specialista non ha escluso
che grazie alle cure farmacologiche instaurate l’attore possa riacquisire una
capacità lavorativa del 50% (doc. 21/7).
In
assenza di una contestazione circonstanziata da parte dell’attore del referto
del dr. med. __________, non vi è alcun motivo per distanziarsi dalle sue
conclusioni (DTF 141 III 433 e
sentenze 4A_571/2016 del 23 marzo
2017, consid. 4.2;  4A_42/2017 del 29 gennaio 2018 (parzialmente pubblicata in
DTF 144 III 136), consid. 3.1 e seguenti).
2.6.   Nel caso di specie
l’assicuratore sostiene tuttavia di non dover versare alcuna prestazione all’attore
poiché le patologie diagnosticate dalla dr.ssa med. __________ e dal dr. med. __________
e che hanno portato l’interessato ad essere dapprima completamente incapace al
lavoro, ossia artrite psoriatica, cefalee recidivanti DD: emicrania e sindrome
lombospondilogena cronica, ed in seguito incapace al lavoro al 60%, erano già
presenti prima della conclusione del contratto che ha avuto inizio il 1° aprile
2016 e di conseguenza in applicazione dell’art. 9 LCA l’attore non avrebbe diritto
a nulla.
P
er l'art. 9
LCA, riservati i casi di cui all'articolo 100 cpv. 2, il contratto di
assicurazione è nullo se, al momento in cui fu conchiuso, il rischio era già
scomparso o il sinistro già accaduto. L'art. 100 cpv. 2 LCA prevede che per gli
stipulanti e gli assicurati considerati disoccupati ai sensi dell'articolo 10
della legge del 25 giugno 1982 sull'assicurazione contro la disoccupazione sono
inoltre applicabili per analogia gli articoli 71 capoverso 1 e 73 della legge
federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie.
Secondo
l’art. 97 cpv. 1 LCA (prescrizioni inderogabili) non si possono modificare
mediante convenzione, tra gli altri, l’art. 9.
In una
sentenza del 19 ottobre 2000, pubblicata in DTF 127 III 21, il TF ha stabilito
che giusta l'art. 9 LCA i sinistri già accaduti non possono, in linea di
principio, essere assicurati (cosiddetto divieto dell'assicurazione
retroattiva). Se l'assicurato, prima della conclusione del contratto, ha
sofferto di una malattia soggetta, in base all'esperienza medica, a probabili
ricadute, il sinistro si è già verificato, cosicché le ricadute non sono
assicurabili.
In
quell’occasione l’Alta Corte ha evidenziato che il riprodursi di sintomi di una
malattia soggetta a ricadute giuridicamente non può essere assimilata ad una
nuova malattia o ad un sinistro parziale, ma ad una continuazione di una
patologia già presente, e meglio alla realizzazione di un rischio già accaduto
ai sensi dell’art. 9 LCA (“
Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von
Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht
als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern
als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall
eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG
”).
In DTF 136
III 334 (sentenza 4A_163/2010 del 2 luglio 2010) il TF, al consid. 3, ha
precisato che per sinistro, si intende la realizzazione del rischio assicurato;
il sinistro è il realizzarsi
dell’avvenimento paventato
a causa del
quale il contratto è stato concluso.
L’Alta Corte
ha rammentato che in applicazione dell’art. 9 LCA il contratto è nullo se il
rischio contro il quale ci si vuole assicurare è già sopraggiunto al momento
della conclusione del contratto (cfr. anche sentenza 8C_324/2007 del 12
febbraio 2008). L’art. 9 LCA non deve essere confuso con la reticenza; questo
disposto rende il contratto nullo anche se le parti non sapevano che, al
momento della conclusione, il sinistro era già realizzato (DTF 127 III 21,
consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2.1.2). Nel caso
in cui un sinistro parziale è già accaduto, è possibile assicurarsi contro la
parte di rischio non ancora realizzata se la sua realizzazione è aleatoria (DTF
127 III 21, consid. 2b/aa; sentenza B 101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5).
Se una malattia si è già dichiarata, non è possibile assicurarla, anche se non
si manifesta più al momento della conclusione del contratto, se delle ricadute
ulteriori appaiono come un’evoluzione normale (in DTF 127 III 21 consid.
2b/aa, sentenza 5C.45/2004 il TF ha affermato:
„ […]
Ist
eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits
ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach
Art. 9 VVG
ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert (vgl. BGE
118 V 158 E. 5c S. 169) […]
“).
Nel caso giudicato dal TF il rischio assicurato era l’incapacità di
guadagno dovuta ad una malattia o ad un infortunio. Dalle costatazioni delle
autorità cantonali non era emerso che l’assicurato era stato incapace al
guadagno a causa del suo disturbo ossessionale compulsivo prima della
conclusione del contratto. Il rischio assicurato non si era pertanto mai
realizzato prima della conclusione del contratto.
Secondo le
costatazioni cantonali il disturbo ossessionale compulsivo non era stato
diagnosticato al momento della conclusione del contratto, la sua evoluzione
verso un’incapacità di lavoro era incerta e l’assicurato ignorava tutto della
sua patologia. Non si era in un caso in cui, al momento della conclusione del
contratto d’assicurazione, era già sicuro che il rischio si sarebbe realizzato.
Per l’Alta Corte l’assicuratore ha concluso un contratto con un assicurato che,
per ragioni inerenti alla sua persona, ma sconosciute ad entrambe le parti,
costituiva un cattivo rischio. Non si tratta di circostanze che permettono
all’assicuratore di liberarsi dai suoi obblighi contrattuali, poiché ruolo
dell’assicuratore è quello di assumersi i rischi, operando una sorta di
compensazione tra casi buoni e casi meno buoni.
Con sentenza pubblicata in DTF 142 III 671 (cfr. anche
sentenza
4A_12/2016 del 23 maggio 2017; sentenza 4F_10/2017 del 25
ottobre 2017 [revisione della sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017]), il
Tribunale federale ha ulteriormente precisato la giurisprudenza ed ha stabilito
che nell’ambito dell’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di
malattia (indennità giornaliera in caso di malattia) il rischio assicurato non
è la malattia ma l’incapacità lavorativa derivante dalla malattia (consid.
3.9: “
Nach dem Gesagten
musste der Versicherungsvertrag in guten Treuen so verstanden werden, wie auch
das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre dies in Bezug auf diesen
Versicherungstypus tun: Versichert ist mit der Krankentaggeldversicherung die
(krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit. Der Versicherungsfall tritt mithin
nicht bereits mit der Krankheit ein. Nachdem die Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt für die
Unklarheitsregel kein Raum”).
Occorre in altre parole stabilire se il rischio assicurato,
ossia l’incapacità lavorativa, si era già realizzato per la medesima malattia.
Non è sufficiente che la malattia si fosse già manifestata in precedenza.
Inoltre in DTF 142 III 767 il Tribunale federale ha
stabilito che l'art. 4 cpv. 2 della convenzione di libero passaggio secondo cui
in caso di cambiamento dell'assicuratore il nuovo assicuratore deve riprendere
i sinistri in corso alle condizioni del contratto di assicurazione anteriore,
non viola il divieto dell'assicurazione retroattiva.
In
sintesi la persona assicurata, che ha cambiato datore di lavoro ed
assicuratore, in applicazione della convenzione di libero passaggio tra
assicuratori del 1° gennaio 2006 e della CGA in quel caso applicabili, ha
diritto al pagamento delle indennità giornaliere anche se diventa inabile per
una malattia per la quale il precedente assicuratore aveva già versato
prestazioni (cfr. consid. 7.2).
2.7.   Nel
caso di specie, l’assicurato è stato inabile al lavoro al 100% dapprima a causa
dell’artrite psoriatica, delle cefalee recidivanti DD: emicrania e della
sindrome lombospondilogena cronica ed in seguito al 60% unicamente per
l’artrite psoriatica (cfr. consid. 2.5).
Interpellata dal TCA per
indicare precisamente i documenti da cui emergono i periodi in cui
l’interessato è già stato incapace al lavoro per malattia a causa dell’artrite
psoriatica, a causa delle cefalee recidivanti DD (emicrania) e a causa della
sindrome lombospondilogena cronica (doc. 17/2), prima di iniziare il lavoro
presso la __________, la convenuta ha affermato che “
per quanto riguarda i
documenti atti a dimostrare i periodi di inabilità lavorativa causati
dall’artrite psoriatica, dalle cefalee recidivanti DD (emicrani) e dalla
lombospodilogena cronica, CV 1 ha fatto riferimento proprio al doc. 17/2.
Inoltre, leggendo il consid. 2.5 della sentenza del TCA del 5 febbraio 2016,
inc. 36.2015.93, sembra di capire che l’assicurato sia stato inabile al lavoro
a causa dell’artrite psoriatica già nel 2015. Continuando a leggere la
summenzionata sentenza, segnatamente il considerando 2.7 (secondo paragrafo),
si può notare come l’assicurato già nel 2008 sia stato inabile al lavoro a
causa dell’artrite psoriatica
.”
Il doc. 17/2, cui fa
riferimento, consiste nel più volte citato certificato medico della dr.ssa med.
__________ del 10 ottobre 2016 dove viene semplicemente indicata la diagnosi,
con la precisazione che l’artrite psoriatica è presente dal 2005. Nulla viene tuttavia
detto circa un’eventuale incapacità lavorativa antecedente il 1° aprile 2016
derivante dalle patologie citate.
Anche dalla sentenza
36.2015.93 del 5 febbraio 2016 relativa al medesimo attore, prodotta
dall’assicuratore, ma concernente un altro caso, non si può desumere che per
tutte e
tre le patologie
diagnosticate dalla dr.ssa med. __________ vi
sia già stata in passato un’incapacità lavorativa.
Occorre pertanto esaminare
gli atti dell’AI.
Dal referto
pluridisciplinare del SAM del 29 dicembre 2008 allestito su incarico della
stessa CV 1 presso la quale l’assicurato era affiliato anche a quell’epoca,
emerge che l’attore era stato giudicato incapace al lavoro al 50% nella sua
attività di gestore di locali notturni e ristoranti a causa dell’
artrite
psoriatica,
con psoriasi cutanea da 20 anni con partecipazione delle
unghie, importante attività infiammatoria a livello delle mani, piedi, colonna
vertebrale, particolarmente cervicale e articolazioni sacroiliache, alterazioni
distruttive a carico della mani, dei piedi, delle anche e delle articolazioni
sacroiliache; anchilosi della colonna vertebrale, particolarmente importante a
livello della colonna cervicale. Questa patologia figura quale malattia
all’origine di danni irreversibili ai piedi, alle mani ed alle anche (doc. 244
pag. 890/997 incarto AI) e dell’incapacità lavorativa del 50% nell’attività di
gestore di locali notturni e ristoranti (doc. 244 pag. 890/997 incarto AI).
In precedenza egli, per la
medesima patologia, è stato incapace al lavoro al 100% e lo stesso assicuratore
aveva versato le relative indennità giornaliere per malattia dal 12 giugno 2007
al 31 maggio 2009, ossia fino all’esaurimento delle prestazioni (doc. XIX/1;
cfr. doc. 232, pag. 843 e 844/997 incarto AI).
Ne segue che l’interessato
non ha diritto ad indennità derivanti dall’incapacità lavorativa dovuta alla
citata malattia.
Né l’assicurato può
vantare un diritto derivante dall’incapacità lavorativa al 100% dovuta alla
sindrome lombo-spondilogena cronica prevalentemente nell’ambito della prima
diagnosi (spondiloartropatia psoriasica), poiché, come emerge dalle risposte
della dr.ssa med. __________ del 10 dicembre 2018, è la conseguenza della “
patologia
principale
” per la quale era già certificata un incapacità lavorativa del
100% (doc. XXV; cfr. anche referto del 23 dicembre 2011 del dr. med. __________,
doc. 87, pag. 626-627/997 incarto AI).
Resta da stabilire se
l’attore può chiedere prestazioni sulla base dell’incapacità lavorativa
derivante dall’emicrania senz’aura (ICHD-3 beta 1.1), presente dal 2011 e che
ha reso l’interessato inabile al lavoro al 100% per un determinato periodo.
Come emerge dal referto
del 22 giugno 2016 della dr.ssa med. __________ l’attore ha rilevato di aver
cominciato a soffrire di tale patologia in coincidenza con l’inizio della
terapia con Ciclosporina assunta per attenuare gli effetti dell’artrosi
psoriatica. La specialista ha evidenziato che le crisi emicraniche sono sorte “
dopo
un periodo di tensione psichica prolungata ed in coincidenza con l’inizio della
terapia con Ciclosporina che, come noto può peggiorare l’emicrania
” (doc.
XXV/1). Anche il dr. med. __________, che con certificato dell’11 dicembre 2013
aveva diagnosticato una sospetta emicrania tra le patologie senza incidenza
sulla capacità lavorativa (doc. 115, pag. 428/997 incarto AI), in un certificato
del 3 febbraio 2016, dopo aver diagnosticato la presenza delle cefalee
recidivanti DD: emicrania, ha affermato che “
dal mio punto di vista nella DD
rientra un’emicrania o una problematica in relazione a una sindrome
cervicospondilogena. Anche la ciclosporina può causare cefalee
” (pag.
269/997, doc. 71, incarto AI).
Ne segue che l’incapacità
lavorativa derivante dall’emicrania senz’aura (ICHD-3 beta 1.1) è conseguenza
dei trattamenti messi in atto per curare la patologia di base (artrite
psoriatica) e pertanto non può fondare un diritto a prestazioni di indennità
giornaliera.
L’attore non può neppure
invocare la citata DTF
142 III 767 (cfr. consid. 2.6) poiché
dagli
atti emerge che dal 12 giugno 2007 al 31 maggio 2009 ha già beneficiato di
indennità giornaliere per malattia
fino all’esaurimento delle prestazioni
(cfr. pag. 850/997, doc. 236 e doc. XIX/1), a causa dell’incapacità totale o
parziale derivante dall’artrite psoriatica.
L’applicazione della DTF
142 III 767 va pure esclusa per il fatto che dall’estratto del conto
individuale agli atti (doc. 28/4), dalle risposte fornite dall’interessato su
richiesta del TCA (doc. XIV) e dalla nota del 1° marzo 2018 dell’UAI (pag.
85-89/997, doc. 20 incarto AI), non è possibile concludere che l’interessato abbia
comprovato di essere stato
continuativamente
assicurato contro la
perdita di guadagno in caso di malattia successivamente al sorgere
dell’incapacità lavorativa dovuta all’artrite psoriatica nel giugno 2007
(cfr.
doc. XIX/1; cfr. doc. 232, pag. 843 e 844/997 incarto AI; cfr. doc. 28/4): l’assicurato
non è stato in grado di fornire un elenco ragionato, completo e
comprensibile dei datori di lavoro e degli assicuratori che si sono succeduti
(cfr. doc. XV, pag. 2).
Ne segue che non vi sono i
presupposti per riconoscere all’attore indennità giornaliere dal mese di
settembre 2016.
La petizione deve di
conseguenza essere integralmente respinta.
2.8.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:
"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La petizione è
respinta
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione alle parti
ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000
Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti