ti_gerichte · 14.2014.8 · 2014-04-07 · it
Sequestro negato, il consorzio costituito in forma di società anonima e occupatosi dell'amministrazione di un contratto di subappalto non avendo provato la sua titolarità per rivendicare le relative spese di gestione dai soci azionisti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.04.2014 14.2014.8

Incarto n.
14.2014.8
Lugano
7 aprile 2014
SL/ww/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente della Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG) nella causa
a procedura sommaria in materia di sequestro promossa con istanza 23 dicembre
2013 da
RE 1
(patrocinata dall
’
PA
1 )
contro
CO 1
tendente ad ottenere il sequestro di ogni e qualsiasi
credito vantato da CO 1 nei confronti di C__________ (SUISSE) __________, __________,
e C__________, __________, rispettivamente nei confronti del consorzio da esse
composto;
istanza respinta dal Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, con sentenza 7 gennaio 2014 (inc. __________);
decisione impugnata da RE 1, che con reclamo del 16
gennaio 2014 ne chiede l
’
annullamento e la sua riforma nel senso di
accogliere l
’
istanza di sequestro;
letti ed esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Il 16 novembre 2010 le società CO 1, P__________,
D__________, Ca__________ e E__________. hanno stipulato con il consorzio
costituito dalle società C__________ (SUISSE) __________ e C__________ (in
seguito: consorzio C__________) un contratto di subappalto per l
’
esecuzione di lavori di scenotecnica e
arredo acustico decorativo in legno e pietra per il Nuovo Centro Culturale __________.
Con accordo del 17 novembre 2010 le cinque società hanno poi concluso tra di
loro un contratto inteso a regolare i reciproci rapporti nell’ambito
dell’esecuzione delle menzionate opere. In quest’ambito, considerato che “… potrebbe
rendersi necessaria la successiva costituzione di una società di diritto svizzero
come richiesto dalla stazione appaltante, la quale farà proprio il sopra citato
contratto [di subappalto] in nome e per conto delle citate imprese …” le
medesime, “… nelle more della costituzione di tale società di diritto svizzero
…” hanno poi conferito “… mandato collettivo speciale per la gestione del
contratto all’impresa P__________”. La P__________ era così incaricata di
gestire, presiedere e coordinare il comitato tecnico responsabile della
progettazione, di fatturare i lavori alla committente e ripartire gli incassi
fra le singole ditte secondo la chiave di riparto
pattuita.
I costi comuni venivano
assunti dai contraenti
proporzionalmente alle loro interessenze.
Il 20 dicembre 2010 le cinque società hanno costituito la società anonima
RE 1, qui istante, la quale è subentrata nel ruolo di coordinatrice
originariamente affidato a P__________.
B.
Con istanza 23 dicembre 2013, diretta contro CO 1, RE 1 ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, invocando l
’
art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, di ordinare il sequestro di ogni e
qualsiasi credito di CO 1 verso il
“consorzio C__________ (SUISSE) __________,
__________, e C__________, __________, come nei confronti delle società C__________
(SUISSE) __________, __________, e C__________, __________, ambedue con recapito
in __________”
. Il credito che la qui istante RE 1 ha inteso garantire mediante sequestro deriva asseritamente dai costi di gestione e funzionamento
comuni che, nel menzionato contesto, la sequestrante avrebbe sostenuto e di cui
pretende la rifusione, costi che, in base alla chiave di riparto, per la CO 1 ammontano
a
€
143'448.33.
C.
Con decisione 7 gennaio 2014 il Pretore ha respinto l
’
istanza di sequestro. Precisato che una
precedente e analoga richiesta aveva già avuto esito negativo, neppure sulla
base dei nuovi documenti prodotti il primo giudice ha ritenuto verosimile il credito
della sequestrante. Egli ha considerato che quando le società P__________, Ca__________,
CO 1, D__________ e E__________ avevano sottoscritto l’accordo doc. C, la
visione era quella di un consorzio sulla base di una società semplice.
Successivamente esse avevano però scelto un’altra soluzione, completamente
diversa, costituendo una società anonima di diritto svizzero, senza peraltro
regolamentare in modo chiaro i rapporti tra di loro e con la nuova società. In
questa situazione ha quindi ritenuto inverosimile che la RE 1 fosse subentrata nel
contratto stipulato il 17 novembre 2010 dalle medesime società. Dubbia era poi
anche la titolarità del credito visto che la sequestrante aveva forzatamente
dovuto disporre del necessario denaro per far fronte alle spese comuni. Invero,
una pretesa creditoria era semmai ipotizzabile a favore di chi quel denaro lo
aveva anticipato – verosimilmente la rappresentante P__________ – a nome delle
cinque società che rappresentava. Ma anche sul
quantum
del credito vi
erano lacune, lo stesso risultando unicamente da documenti unilaterali allestiti
dalla stessa sequestrante. Stabilito che il credito non era verosimile, il
Pretore ha rinunciato a esaminare le ulteriori due condizioni poste dall
’
art. 272 LEF (causa e beni appartenenti all
’
escusso).
D.
Con reclamo del 16 gennaio 2014 la sequestrante chiede, in accoglimento
dell
’
istanza, che sia decretato
il sequestro dei crediti della debitrice verso il consorzio C__________, rispettivamente
verso le medesime società. La reclamante reputa verosimile e finanche provata l
’
esistenza del suo credito, lamentando un
’
applicazione errata del diritto ovvero dell
’
art. 272 LEF. Pacifica poi la causa del
sequestro in virtù del legame sufficiente con la Svizzera, luogo dove la reclamante
ha sede e dove è ubicato il cantiere del Nuovo Centro Culturale __________.
Altresì verosimili le pretese da sequestrare presso il predetto consorzio il
quale, rescisso il contratto di subappalto 16 novembre 2010, ne ha stipulato
con l
’
escussa un secondo.
Il
reclamo non è stato notificato alla controparte.
Considerando
in diritto:                  1.
Per crediti scaduti, in quanto non siano
garantiti da pegno, il creditore può chiedere il sequestro dei beni del
debitore che si trovano in Svizzera, quando sia data una causa di sequestro
(art. 271 cpv. 1 n. 1 a 6 LEF). Competente per la concessione del sequestro è
il giudice del luogo dell
’
esecuzione
o del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore
(art. 272 cpv. 1 LEF) e, nel Cantone Ticino, il Giudice di pace per valori
inferiori o uguali a fr. 5'000.– (art. 14 cpv. 1 LALEF, 31 cpv. 1 lett. c LOG)
e il Pretore o il Pretore aggiunto per valori superiori a fr. 5'000.– (art. 14
cpv. 1 LALEF, 37 cpv. 1 LOG).
2.
La decisione che respinge integralmente o parzialmente una domanda
di sequestro può essere impugnata davanti all
’
autorità giudiziaria superiore, nel Cantone Ticino la Camera di
esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG). Trattandosi di decisioni di
prima istanza attinenti pratiche a tenore della LEF emesse in materia di sequestro
di cui agli art. 272 e 278 LEF, le stesse sono inappellabili (art. 309 lett. b
n. 6 CPC) e, come tali, impugnabili mediante reclamo (art. 319 lett. a CPC).
Poiché l
’
impugnazione è diretta
contro una decisione pronunciata nel contesto della procedura sommaria (art.
251 lett. a CPC), il termine per l
’
inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Poiché
fino all
’
emissione del decreto
di sequestro la procedura è unilaterale (
Stoffel,
in:
Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed., 2010,
n. 53 ad art.
272) e rilevato che anche l
’
eventuale
fase ricorsuale dev
’
essere
unilaterale per preservare l
’
effetto
sorpresa caratteristico del sequestro (CEF 13 agosto 2004 inc. 14.2004.71
consid. 1.3/e, riassunto in:
RtiD I-2005 916 seg. n. 132c)
, il reclamo non è stato notificato alla convenuta.
Nel caso specifico il reclamo presentato giovedì 16 gennaio 2014 avverso
la decisione 7 gennaio 2014, notificata il medesimo giorno e recapitata alla
sequestrante il giorno 9 gennaio 2014 (estratto “Tracciamento degli invii” 22
gennaio 2014), risulta tempestivo e quindi, da questo punto di vista, è
ricevibile.
3.
Le decisioni in materia di concessione di sequestro sottostanno alla
procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC) e sono rette dalla massima
dispositiva (art. 58 cpv. 2 CPC), dal principio attitatorio (art. 55 cpv. 1
CPC) nonché dalle massime di celerità (
Stoffel,
op. cit., n. 56 ad art. 272) e di concentrazione (
Stoffel,
op. cit., n. 54 ad art. 272).
In altre parole, il giudice non agisce d
’
ufficio ma esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente
in base alle prove addotte e che possono essere assunte seduta stante (
Beweismittelbeschränkung
;
Mazan
in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 8 ad art. 251;
Stoffel,
op. cit., n. 54 ad art. 272).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei
fatti ed esaminare sommariamente i punti di diritto nella misura in cui ciò è
compatibile con l
’
esigenza di
celerità (art. 272 cpv. 1 LEF;
Stoffel,
op.
cit., n. 54 ad art. 272;
Hohl
, La
réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1994, n. 453;
Gilliéron
, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, pag. 132). Egli poi apprezza liberamente le prove (art. 157
CPC). Il reclamo contro il rifiuto parziale o integrale del sequestro non
ammette né nuove conclusioni, né l
’
allegazione di nuovi fatti e nemmeno la produzione di nuovi mezzi di
prova (cosiddetti
“nova”
: art. 326 cpv. 1 CPC).
4.
La reclamante si duole della violazione del diritto, poiché il Pretore
non ha considerato verosimile ai sensi dell
’
art. 272 cpv. 1 n. 1 LEF l
’
esistenza del suo credito di
€
143'448.33 quale quota parte a carico della sequestrata per costi
di gestione e funzionamento comuni riconducibili alla messa in atto del
contratto di subappalto – inerente l
’
edificazione del Nuovo Centro Culturale __________ – che quest
’
ultima aveva stipulato insieme ad altre
quattro ditte con il consorzio C__________, rispettivamente con le società che
lo costituivano (reclamo, pag. 10 n. 23 e 25).
5.
A mente del Pretore la RE 1 non è subentrata al contratto stipulato
il 17 novembre 2010 e concluso dalla debitrice e da P__________, D__________, Ca__________
e E__________. La reclamante contesta quest’accertamento del primo giudice e
afferma di essere subentrata a P__________ in quel contratto per esplicito
volere di quelle stesse cinque società che l
’
avevano poi costituita, giacché tale loro intenzione era chiara e
nota già alla conclusione del contratto di subappalto (reclamo, pag. 8 n. 14 e
pag. 11 n. 30).
5.1
Gioverà qui ricordare le premesse del contratto di subappalto stipulato
il 16 novembre 2010 dalle cinque società con il Consorzio C__________:
“[...]
le imprese [...] sottoscrivono il presente contratto obbligandosi in solido nei
confronti del Consorzio alla corretta e regolare esecuzione del contratto
stesso, ferma restando la facoltà di costituire tra loro un consorzio ordinario
secondo il diritto svizzero o altra forma societaria consentita dal citato
ordinamento [...]”
: doc. B pag. 3 lett. G). E, di per sé, lo stesso
contratto di subappalto autorizzava in modo esplicito quel soggetto unitario
(qui istante) a
“succedere a titolo particolare nel presente contratto nella
medesima posizione dell
’
Imprenditore
ovvero potrà assumere funzioni di subappaltatore, fatta comunque salva l
’
obbligazione solidale delle singole imprese
costituenti il consorzio ordinario o altra forma societaria in relazione alla
corretta e regolare esecuzione del contratto stesso”
(doc. B, pag. 3 seg. lett. H).
Con l’accordo concluso il giorno successivo, 17 novembre 2010, P__________,
Ca__________, CO 1, D__________ e E__________ hanno poi inteso regolare i
reciproci rapporti nell’ambito dell’esecuzione del contratto di subappalto di
cui trattasi. In questa circostanza, considerato che
“¨[…] potrebbe rendersi
necessaria la successiva costituzione di una società di diritto svizzero come
richiesto dalla stazione appaltante, la quale farà proprio il sopra citato
contratto in nome e per conto delle citate imprese […]”
le cinque società,
“[…]
nelle more della costituzione di tale società di diritto svizzero […]”
hanno convenuto di conferire
“[…] mandato collettivo speciale per la
gestione del contratto all’impresa P__________”
(doc. C pag. 2 art. 2).
Questo mandato riguardava la gestione temporanea del contratto di subappalto
stipulato con il consorzio C__________, in attesa di un assetto definitivo, gestione
che è poi stata effettivamente ripresa dalla neo costituita RE 1 che l’ha portata
avanti in vece della P__________.
5.2
Quanto precede non permette di concludere che la RE 1 sia subentrata
a P__________ nell’accordo 17 novembre. Non solo manca ogni indicazione in tal
senso, risultando anzi il contrario, ritenuto che alle riunioni poi indette
dalla RE 1 ha continuato a partecipare anche la P__________, come risulta dai
verbali delle riunioni (cfr. doc. L, M, N, O, P, Q), che quindi è rimasta parte
dell’accordo. Neppure vi sono sufficienti elementi per concludere che essa sia
entrata a far parte dell’accordo accanto alle società che l’hanno stipulato,
ciò considerato che le contraenti avevano deciso di costituire una struttura esterna
per la gestione del contratto di subappalto. In particolare non risulta che
l’originario l’impegno assunto dalle cinque partecipanti di provvedere al
finanziamento delle spese concernenti servizi di comune interesse (doc. C pag.
5 art. 10) sia stato in qualche modo modificato dopo la costituzione della RE 1,
segnatamente conferendo il diritto a quest’ultima di chiederne il pagamento
agli azionisti. Non porta a diversa soluzione la circostanza che la RE 1 è
succeduta nel contratto di subappalto quale imprenditore (doc. F), ciò considerato
che le spese oggetto del contendere esulano dal medesimo, le stesse essendo
invece attinenti al rapporto interno tra gli azionisti.
5.3
Va poi ancora ricordato che la struttura della società anonima è
strettamente vincolata all
’
esistenza
del capitale (
“kapitalbezogene Gesellschaften”
:
Meier-Hayoz/Forstmoser,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht,
11
a
ed., Berna 2012, n. 2 e 10 ad §3). Per legge il singolo socio ha l
’
unico obbligo finanziario di provvedere al
versamento della somma corrispondente al prezzo di emissione delle azioni che
ha sottoscritto e che andrà a formare il capitale azionario (art. 620, 630 n. 2
e 680 CO;
Meier-Hayoz/Forstmoser,
op.
cit., n. 20 e 25 ad §3). Di per sé fra i soci azionisti non sussiste alcun vincolo
giuridico, riservata nondimeno loro la facoltà di istituire eventuali reciproci
obblighi per via contrattuale (
“Aktionärbindungsvertrag”
) ma a cui la
società anonima stessa non prende parte (
Meier-Hayoz/
Forstmoser,
op. cit., n. 24 e 38 ad §3 e n. 676 ad §16), rispettivamente
quella di formalizzarne altri con la società anonima medesima tramite specifici
e puntuali contratti di mandato o lavorativi (
Meier-Hayoz/Forstmoser,
op. cit., n. 24 ad §3). Nel caso concreto nulla risulta circa la
stipulazione di accordi tra la RE 1 e gli azionisti, né peraltro la reclamante
ne adduce l’esistenza.
Inoltre,
si rileva ancora che l
’
istante è stata costituita con atto pubblico del 20 dicembre 2010
(n. __________ del notaio __________) quale società anonima avente un capitale
azionario di fr. 100'000.–, suddiviso in 100 azioni del valore di fr. 1'000.–
ciascuna (doc. D pag. 3 n. 2). Tale importo risulta interamente liberato e depositato
presso un istituto bancario (doc. D pag. 4 n. 3, pag. 7, pag. 8 ad art. 3). Per
quanto dato di conoscere, tutti gli azionisti hanno ossequiato agli obblighi di
legge che incombevano loro. Ciò detto, né l
’a
tto di costituzione né il relativo statuto danno riscontro di
ulteriori oneri a loro carico in merito ad una partecipazione a eventuali spese
di gestione nell
’
interesse
comune, men che meno di una surrogazione in diritto della sequestrante nella
posizione di P__________, vale a dire la società fra le cinque sue azioniste
designata quale mandataria per la gestione del contratto di subappalto (doc. C,
pag. 2 in alto art. 2). Di modo che, nel complesso, la conclusione del Pretore
resiste alla critica.
6.
A mente del primo giudice, anche se si volesse ammettere la successione
della sequestrante a P__________, il preteso credito non sarebbe comunque stato
reso verosimile. Affermando di avere sopportato
“spese dei servizi di comune
interesse”
, la stessa istante ha dato conferma di avere di fatto potuto
disporre del necessario denaro, che quindi doveva essere stato anticipato per
conto delle società azioniste morose fra cui la qui debitrice (decisione impugnata,
pag. 4 nel mezzo). La reclamante obietta che il denaro ricevuto e impiegato per
far fronte a spese e servizi comuni era stato versato dalle cinque socie
proprio secondo quanto previsto dall
’
accordo prodotto quale doc. C (reclamo, pag. 12 n. 32).
Ora, l
’
intesa
raggiunta il 17 novembre 2010 dalle cinque socie diventate poi azioniste della
sequestrante riguarda l
’
“esecuzione
dei lavori del Nuovo centro culturale __________ e del rapporto di mandato a P__________”
(doc. C pag. 1 in alto). E, in questo contesto, esse si sono in effetti impegnate – fra l
’
altro – a concorrere
“proporzionalmente alla ripartizione di cui
all
’
art. 7, alle spese
concernenti servizi di comune interesse, obiettivamente indivisibili e
preventivamente concordate, ad eccezione del project management e del coordinatore
di cantiere, che sarà messo a disposizione da parte dell
’
impresa mandataria
[la P__________]
”
(doc. C pag. 5 art. 10). Ma, nemmeno questo
soccorre la tesi della reclamante, giacché a quel momento la sequestrante non
esisteva ancora e – come visto – non risulta che, contestualmente alla sua
successiva costituzione, l
’
interessata
abbia mai ipotizzato la ratifica di quell
’
accordo. Aggiungasi che, quantomeno di primo acchito, tale accordo
rende semmai verosimile l
’
esistenza
di un obbligo di partecipazione a spese comuni interno alle cinque società
partecipanti – diventate successivamente azioniste della sequestrante – e
quindi, se del caso, di una pretesa spettante a quelle(a) socie(a) che
hanno(ha) anticipato denaro verso coloro che invece non lo avevano fatto, non
invece direttamente della RE 1 medesima.
7.
La reclamante si dice invero perplessa della lettura data dal primo
giudice a uno scambio di e-mail tra P__________ e le altre società interessate
(reclamo, pag. 12 n. 33). Ancora una volta l’opinione del Pretore merita
conferma: a un esame limitato alla verosimiglianza, ben si può ritenere che il
credito della sequestrante sembra essere già stato soddisfatto da P__________,
e quindi anche l
’
esistenza di
pretese compensative tra socie azioniste visto che nulla indicava che i loro
rapporti di dare e avere venivano contabilizzati in seno all
’
istante (decisione impugnata, pag. 4 verso
il basso). Una volta di più questa conclusione merita accoglimento giacché, in
assenza di altri elementi, la sola eventualità – evocata dalla reclamante – che
le sue socie azioniste abbiano liberamente e in parte convogliato denaro sul
conto corrente a lei intestato (doc. G) sembrerebbe tutt
’
al più sintomatica di un suo ruolo a
fungere da cassa di pagamento (
“Zahlstelle”
), ben lontano dal rendere
verosimile un obbligo finanziario nei suoi confronti. Di conseguenza la censura
va respinta.
8.
In aggiunta il Pretore ha altresì evidenziato la quantificazione lacunosa
della pretesa creditoria della sequestrante, sostanziata facendo affidamento su
documenti provenienti dai suoi stessi organi o da persone che agivano quali sue
ausiliarie (decisione impugnata, pag. 5 in alto). La reclamante gli rimprovera di non avere compiutamente esaminato la questione (reclamo, pag. 12 n. 34) e,
onde dissipare i dubbi rilevati dal primo giudice, rinvia alla tabella
riassuntiva prodotta quale doc. S (reclamo, pag. 13 nel mezzo n. 34). Se non
che dal relativo rendiconto – che la reclamante conferma essere stato allestito
da un suo collaboratore – risulta semmai un
’
eventuale pretesa – per gli anni 2011/2012 e preventivata per il
2013 – a carico della debitrice di
€ 30
'446.62 (doc. S pag. 2), importo che non trova riscontro nella
dichiarazione scritta del presidente del consiglio di amministrazione della
sequestrante che accenna ad un debito – invero comprensivo di spese effettive
sostenute nel 2013 (reclamo, pag. 13 verso l
’
alto n. 34) – di ben
€ 143
'448.33 (doc. BB pag. 2 n. 9). Di modo che, già solo a fronte di
questa divergenza di pretese, la conclusione pretorile resta pertinente, fermo
restando che oltretutto neppure è contestato che i documenti a sostegno della
pretesa medesima siano unilaterali. Per il resto non spetta né al giudice del sequestro
né a questa Camera ovviare a carenze di allegazione e probatorie andando a
spulciare l
’
estratto di un
conto corrente bancario (reclamo, pag. 13 verso il basso n. 34) alla ricerca di
elementi a conforto di una determinata pretesa e che, semmai, doveva indurre la
sequestrante a rendere verosimile proponendo dei conteggi di immediata lettura
e comprensione. Anche al riguardo il reclamo risulta infondato.
9.
Il reclamo va così respinto con conseguente conferma della decisione
impugnata. Le spese processuali del reclamo (art. 95 cpv. 2 CPC; 48 e 61 cpv. 1
OTLEF) sono a carico della reclamante soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Nulla
giustifica l
’
assegnazione di ripetibili
alla controparte cui, data la procedura unilaterale che regge la vertenza in
esame (sopra, consid. 2), il reclamo non è nemmeno stato notificato (sopra,
consid. D).
Ai fini dell'indicazione dei rimedi giuridici esperibili sul piano
federale, il valore litigioso determinante (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) può essere
quantificato in fr. 177'158.69
(ovvero
€ 143
'448.33 al tasso di cambio valido il 16
gennaio 2014, giorno in cui è stato proposto reclamo).
Per questi motivi,
richiamati
gli art. 271 segg. LEF, 95 cpv. 2, 106 cpv. 1, 319 segg. CPC, 48 e 61 cpv. 1
OTLEF e la LTF,
pronuncia:
1.
Il
reclamo è respinto.
2.
La
tassa di giustizia per il reclamo, di fr. 500.–, già anticipata dalla
reclamante, resta a suo carico. Non si assegnano indennità.
3.
Notificazione all
’PA 1
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il vicepresidente                                                             La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Trattandosi
di misura cautelare, e ritenuto che il valore litigioso della vertenza va
stabilito in fr. 177'158.69, contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF), con la limitazione
di cui all'art. 98 LTF.