ti_gerichte · 36.2014.107 · 2015-02-02 · it
Indennità giornaliera per perdita di guadagno. Conferma del grado di incapacità di guadagno (34%) e prolungamento del periodo entro il quale l'assicurato è tenuto a trovare un'attività confacente al suo stato di salute (da 3 a 5 mesi)

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.02.2015 36.2014.107
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.02.2015 36.2014.107
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.02.2015 36.2014.107

Raccomandata
Incarto
n.
36.2014.107
cs
Lugano
2 febbraio 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 9 dicembre 2014 di
AT 1
rappr. da: RA 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   AT 1, nato nel 1955, attivo
presso __________, quale meccanico, montatore di macchinari, è affiliato contro
la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (di seguito: CV 1).
1.2.   Dal 30 agosto
2013 AT 1 è stato giudicato inabile al lavoro al 100% causa malattia (doc. 3).
L’assicuratore ha inizialmente versato le prestazioni pattuite.
1.3.   Dopo aver
sottoposto l’interessato ad una visita specialistica ad opera del dr. med. __________,
specialista FMH malattie reumatiche e riabilitazione, il 1° luglio 2014 CV 1 ha
informato l’assicurato che avrebbe ancora versato indennità giornaliere al 50%
fino al 30 settembre 2014 ed in seguito al 34% (doc. 17).
1.4.   Con petizione
del 9 dicembre 2014 AT 1, rappresentato dall’avv. RA 1, si è rivolto al TCA,
chiedendo la condanna dell’assicuratore al pagamento di indennità giornaliere
al 50% a far tempo del 1° luglio 2014, ritenuto che per il restante 50%
continua l’attività precedente (doc. I; cfr. anche doc. 26 dove l’interessato
evidenzia che “
l’importo in gioco
” sarebbe di fr. 8'855, ossia la
differenza tra l’indennità riconosciuta del 34% e quella richiesta del 50%,
fino al 29 agosto 2015).
L’interessato
contesta sia la valutazione medica, che il raffronto dei redditi. Circa
l’aspetto medico, l’attore sostiene che il dr. med. __________ ha valutato le
patologie reumatologiche, senza tener conto della posa di quattro stent
avvenuta 6 mesi prima dell’inizio dell’inabilità lavorativa e del diabete mellito
che si trova in fase molto avanzata.
Per quanto
concerne il raffronto dei redditi l’assicurato sostiene che CV 1 non avrebbe
preso in considerazione il gap salariale con il resto della Svizzera. A questo
proposito l’attore evidenzia che sulla base delle RSS 2012 che hanno suddiviso
le mansioni professionali in cinque ambiti distinti, anziché tre, e meglio
della categoria 4, avrebbe avuto diritto ad un salario di fr. 93'748 in luogo di quello percepito di fr. 75'600.
Con
riferimento agli art. __________ CGA, edizione __________, l’interessato
sostiene che il raffronto deve essere fatto con la possibilità di svolgere
l’attività precedente l’evento assicurato, a meno che non siano date le
condizioni poste dall’art. __________ CGA. L’attore rileva di non aver “
mancato
di accettare un inserimento professionale meglio rimunerato
”, poiché non
gliene è stato offerto alcuno concretamente. Per l’attore “
le CGA sono
chiare nell’accertare che si deve trattare di una possibilità concreta e non
una mera possibilità data da un mercato del lavoro equilibrato
.” Egli ha
inoltre sfruttato al meglio la sua capacità residua giacché ha ripreso
l’attività al 50% allorché lo stesso dr. med. __________ lo riteneva abile al
lavoro solo al 25-40% nella precedente attività e a 59 anni non avrebbe mai
potuto reperire un’altra professione. Per cui l’assicuratore non sarebbe
legittimato ad applicare un reddito potenziale di un mercato del lavoro
equilibrato. Inoltre non vi è alcuna esortazione da parte della Cassa ai sensi
dell’art. __________ CGA, ne è stato reso attento ai sensi dell’art. __________
CGA. Anche gli art. __________ CGA confermerebbero questa interpretazione.
1.5.   Con risposta
del 19 dicembre 2014 l’assicuratore propone la reiezione della petizione con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. III).
1.6.   Con scritto del
7 gennaio 2015 l’attore ha rilevato che in sede di risposta CV 1 non contesta
l’applicabilità delle CGA __________, ma neppure l’ammette esplicitamente (doc.
V). Chiamato a presentare osservazioni, l’assicuratore ha confermato che al
caso di specie vanno applicate le CGA __________ (doc. VII).
in
diritto
2.1.
Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena
descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo
che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.2.   Nella fattispecie è pacifico,
poiché le parti sono concordi, che trovano applicazione le Condizioni generali
d’assicurazione per l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera __________
secondo la LCA (di seguito: CGA), edizione __________ (cfr. doc. V e VII).
Per l’art. __________ CGA
sono considerate basi del contratto la polizza e le eventuali aggiunte, le
dichiarazioni riportate sulla proposta d’assicurazione e sulle eventuali
dichiarazioni sullo stato di salute da parte del contraente o della persona
assicurata, le CGA, le eventuali condizioni supplementari d’assicurazione
(CSA), la LCA, gli accordi e le convenzioni speciali, purché siano stati
confermati dall’assicuratore nella polizza come Condizioni particolari
d’assicurazione (CPA).
Ai sensi dell’art. __________
CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o
psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o
una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo l’art. __________ CGA
è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso di incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese
in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività.
L’art. __________ CGA
prevede che è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale,
della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in
considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e
che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure
d’integrazione ragionevolmente esigibili.
Per l’art. __________ CGA
per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata
nella polizza. Restano salvi eventuali altri accordi contrattuali. Quale base
per la determinazione delle indennità giornaliere vale l’ultimo salario
percepito prima dell’inizio del caso d’assicurazione. In caso di reddito
irregolare, si considera la media dal momento dell’assunzione, al massimo
comunque degli ultimi 12 mesi. Nel periodo di fruizione di un’indennità
giornaliera non si prendono in considerazione eventuali aumenti di salario,
salvo che l’aumento avvenga necessariamente sulla base di disposizioni del
contratto collettivo di lavoro (CCL). Il salario annuo massimo assicurabile è
indicato nella polizza.
Secondo l’art. __________
CGA l’indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d’incapacità lavorativa
di almeno il 25%, in proporzione al grado dell’incapacità lavorativa stessa.
Ai sensi dell’art. __________
CGA le persone assicurate parzialmente o totalmente invalide sono considerate
pienamente abili al lavoro ai sensi di queste condizioni, se sono completamente
abili al lavoro secondo il loro grado di occupazione. La loro incapacità lavorativa
si misura secondo il grado di inabilità a svolgere la precedente attività
lavorativa.
Per l’art. __________ CGA
le persone assicurate devono intraprendere tutto ciò che è atto a favorire la
guarigione ed evitare tutto ciò che la ritardi. In particolare, devono
attenersi alle prescrizioni del medico e del personale sanitario.
L’art. __________ CGA
prevede che la persona assicurata che nella sua professione abituale resta
completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo,
è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua anche se
ciò esige un cambio della professione. L’assicuratore esorta la persona
assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste
dal __________.
Secondo l’art. __________
CGA le prestazioni assicurative vengono ridotte, in maniera temporanea o
permanente, o rifiutate in casi particolarmente gravi se la persona assicurata
viola i doveri o gli obblighi derivanti da queste CGA; in particolare se la persona
assicurata si sottrae o si oppone ad un trattamento accettabile che promette un
miglioramento considerevole dell’abilità lavorativa o ad un inserimento in
un’attività lucrativa che promette una nuova possibilità di guadagno, o se non
vi contribuisce volontariamente nella misura di quanto sia ragionevolmente
esigibile. Per l’art. __________ CGA questi svantaggi non subentrano se, dovute
le circostanze, la violazione degli obblighi o dei doveri può essere scusata.
2.3.   Va qui evidenziato come in
relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il
principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le
conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
A norma dell’art. 61 LCA:
"
In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per
scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere
istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi
alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Con sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha affermato:
"
(…)
L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale
concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale
federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere
costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid.
3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà
personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un
intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa
rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione. (...)."
In concreto, l’art.
__________ CGA prevede il medesimo concetto.
Per l’art. __________ CGA
infatti la persona assicurata che nella sua professione abituale resta
completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo
duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua
anche se ciò esige un cambio della professione. L’assicuratore esorta la
persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni
previste dal __________.
2.4.   Va ancora
evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di
malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In
concreto non è contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione
contro i danni (cfr. polizza assicurativa, doc. 1 e art. __________ CGA).
2.5.   L’attore contesta
innanzitutto la valutazione medica.
La dr.ssa med. __________,
FMH medicina interna e nefrologia, curante dell’attore, ha accertato, dal 30
agosto 2013, una completa inabilità lavorativa dell’interessato,
successivamente ridotta al 50% (cfr. doc. 4), a causa di una lombosciatalgia L5/S1
su spondilolistesi e di un’obesità grave (doc. 7) ed aggiungendo quale diagnosi
senza ripercussione sulla capacità lavorativa la “
cardiopatia ischemica
”
(doc. 7 del 22 ottobre 2013; cfr. anche doc. 13).
Il 7 maggio 2014 (doc. 15)
il dr. med __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione,
medico fiduciario, ha visitato l’attore e, dopo aver descritto l’anamnesi
famigliare, personale remota, sociale ed attuale e lo stato reumatologico e
neurologico, ha posto la diagnosi di lombalgia cronica, attualmente con
sindrome lombovertebrale contenuta in/con esiti da PLIF (spondilodesi
posteriore ed intersomatica) L5/S1 per lombosciatalgia bilaterale in presenza
di una lisi vera di L5 con olistesi di I grado su S1 (operazione del
31.10.2013), discopatia con protrusione in L4/L5, cardiopatia
ipertensiva-ischemica con stato dopo posa di 4 stent (febbraio 2013), diabete
mellito con sospetta polineuropatia periferica, sindrome delle apnee notturne
in trattamento con C-PAP, obesità (178 cm/125 kg).
Dopo
aver descritto i limiti funzionali, il fiduciario ha affermato:
"
(…)
Le risorse fisiche del paziente rimangono ridotte nella misura
stabilita (valutazione definitiva). L’attuale sintomatologia compromette
inoltre ancora parzialmente il rendimento al punto che ritengo giustificato il
proseguimento dell’inabilità lavorativa nella misura attuale del 50% fino al
31.05.2014. Successivamente essa potrà essere ridotta al 25% (inteso come
maggiore presenza sul posto di lavoro) con la prospettiva della chiusura del
caso per il 01.07.2014.
Questa valutazione è subordinata alla possibilità del datore di
lavoro di poter assegnare mansioni che rispettano le limitazioni stabilite. In
caso contrario persisterà una capacità lavorativa parziale in una percentuale
tra 25 e 40% (a seconda del mansionario), da stabilire idealmente in un
incontro tra le parti interessate ossia datore di lavoro, collaboratore e ente
assicurativo” (doc. 15)
Va ancora evidenziato che
il 17 marzo 2014 il dr. med. __________, caposervizio di neurochirurgia presso
il __________ ha affermato che “
vista l’attività lavorativa del paziente
ritengo comunque indicata una prosecuzione al 50% ancora per 45 giorni, seguita
da un graduale aumento fino a una completa e piena attività nell’arco di 3 mesi
”
(allegato al doc. 15).
2.6.   Per costante giurisprudenza
(cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008),
al fine
di poter graduare l'invalidità, all'amministra-zione (o al giudice in caso di
ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal
medico o eventual-mente da altri specialisti, il compito del medico consistendo
nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in
quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un
importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora
ragionevolmente esigibili dall'assicurato (
DTF 125 V 256
consid.
4 pag. 261;
115 V 133
consid. 2 pag. 134;
114 V 310
consid. 3c pag. 314;
105 V 156
consid.
1 pag. 158). Spetta in seguito al consulente professionale,
avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali attività
professionali siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser, Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto alla valenza
probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti
siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su
esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che
sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la
descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito
siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha
valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad
esempio quale perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I
462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF
125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
,
bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite
da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono
a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza
pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., l’allora TFA (dal 1° gennaio
2007: TF) ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle
prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di
rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie,
la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi
imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere
a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un
punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non
fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni
contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti
validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti
citati;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio
2003).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA
I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Per quel che riguarda
i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il
giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia
esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in
favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353
consid.
3a)cc); Pratique
VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag.
230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei
rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza
valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto
piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008,
STFA I
462/05 del 25 aprile 2007).
2.7.   In concreto, alla luce della
documentazione medica agli atti ed in particolare delle valutazioni del dr.
med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, questo
Tribunale deve concludere che l’interessato, dal 1° luglio 2014 è abile al
lavoro, in attività leggere e confacenti al suo stato di salute nella misura
del 100%, mentre nella precedente attività è capace al lavoro tra il 25 ed il
40%.
Tale valutazione è da
considerare dettagliata, approfondita e quindi rispecchiante i parametri
giurisprudenziali ricordati al considerando che precede.
Lo
specialista,
dopo aver descritto l’anamnesi
famigliare, personale remota, sociale ed attuale e lo stato reumatologico e
neurologico, ha posto la diagnosi di lombalgia cronica, attualmente con
sindrome lombovertebrale contenuta in/con esiti da PLIF (spondilodesi
posteriore ed intersomatica) L5/S1 per lombosciatalgia bilaterale in presenza
di una lisi vera di L5 con olistesi di I grado su S1 (operazione del
31.10.2013), discopatia con protrusione in L4/L5, cardiopatia
ipertensiva-ischemica con stato dopo posa di 4 stent (febbraio 2013), diabete
mellito con sospetta polineuropatia periferica, sindrome delle apnee notturne
in trattamento con C-PAP, obesità (178 cm/125 kg).
Il
dr. med. __________, specialista FMH in malattie reumatiche, fisiatria e
riabilitazione, si è espresso su tutte le patologie lamentate dall’assicurato,
ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed
ha valutato la capacità lavorativa dell’attore sulla base delle indicazioni risultanti
dalla visita effettuata.
Al
referto va attribuita piena forza probante.
Del resto, l’interessato
non ha prodotto alcuna documentazione medica atta a sovvertire le concludenti
valutazioni dello specialista, ma si è limitato a sostenere che, essendo anche
affetto da diabete mellito ed avendo subito la posa di 4 stent alcuni mesi
prima dell’inizio dell’inabilità lavorativa la sua situazione valetudinaria non
sarebbe stata sufficientemente approfondita.
La censura va respinta.
Infatti, non solo il dr. med. __________ ha preso in considerazione entrambe le
patologie (cfr. doc. 15, diagnosi), ma la medesima curante, dr.ssa med. __________,
ha espressamente indicato il 22 ottobre 2013 (doc. 7), che la cadiopatia
ischemica non ha alcuna ripercussione sulla capacità lavorativa
dell’interessato, ed il 14 marzo 2014 ha ribadito questa valutazione, aggiungendo che neppure il diabete tipo 2 influisce sulla capacità lavorativa
dell’attore (doc. 13). Da parte loro gli specialisti del __________ (dr. med. __________
e dr.ssa med. __________), l’8 novembre 2013 hanno inserito la cardiopatia
ischemica con posizionamento di 4 stent nel febbraio 2013 e il diabete tipo II
tra le diagnosi secondarie, per rapporto alla spondilolistesi L5/S1 con lisi e
discopatia L5/S1 (doc. 10).
In queste condizioni non
vi è alcun motivo per scostarsi dalle conclusioni del dr. med. __________. Occorre
pertanto concludere che l’assicurato, dal 1° luglio 2014, è abile al lavoro, in
attività leggere e confacenti al suo stato di salute, nella misura del 100%.
2.8.   Come visto, anche nell'ambito
dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione
del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile
per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute (art. 61 LCA e
__________ CGA), questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in
attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla
salute. In caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività
abituale, come nel caso di specie, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno,
l’assicurato è tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto
concerne la determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per
procedere al cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali
l’allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3
ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p.
108; 1994, p. 113ss). In questo contesto, é opportuno rammentare che
l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua
residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo
l'attività professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona
volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante
da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI
1987 p. 106 consid. 2).
Va qui ricordato
che nella sentenza pubblicata in
RAMI
2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito
LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI.
La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.
Il Tribunale
federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni
complementari contro le malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7
maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile
assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale.
Il periodo
di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la
sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta
in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato
l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la
durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle
circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF
114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza
citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro
determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV
112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale
federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440),
2.9.   In concreto
l’assicuratore ha assegnato all’attore un termine di tre mesi (dal 1° luglio 2014
al 30 settembre 2014) per cambiare attività ed adattarsi alla nuova situazione
valetudinaria. Questo Tribunale ritiene che il periodo di adattamento non sia
conforme a quanto previsto dalla giurisprudenza e vada esteso a 5 mesi, in
funzione dell’età (assicurato nato nel 1955), della conseguente difficile
collocabilità sul mercato del lavoro e dei limiti funzionali descritti dal
medico fiduciario (cfr. anche sentenza 36.2011.27 del 19 luglio 2011).
2.10.   L’attore, con riferimento
agli art. __________ CGA, __________ CGA e __________ CGA (citati al consid.
2.2), sembra ritenere che l’agire dell’assicuratore, che, dopo il periodo di
adattamento, ha calcolato un grado d’incapacità di guadagno del 34%, non
sarebbe corretto. La convenuta non avrebbe potuto riferirsi ad un mercato
equilibrato del lavoro, ma avrebbe dovuto esaminare la situazione concreta dell’assicurato,
il quale avrebbe dovuto essere reso attento circa le conseguenze del suo agire
conformemente a quanto indicato nell’art. __________ CGA.
Le
censure dell’attore vanno disattese.
L’art. __________
CGA non trova applicazione nel caso di specie, poiché l’attore non era
assicurato parzialmente, né era totalmente invalido.
L’art. __________ CGA,
concretizza invece l’obbligo di ridurre il danno,
che deriva
direttamente dall’art. 61 LCA (cfr. anche
sentenza 5C.176/1998 del 23 ottobre 1998, consid. 2c
) ed impone all’assicurato di cambiare,
laddove esigibile, la propria professione. Questo disposto conferma semmai il
corretto agire dell’assicuratore, il quale con lo scritto del 1° luglio 2014 ha esortato l’attore a cambiare professione (doc. A: “CV 1
verserà a partire da oggi e per un
periodo di 3 mesi e cioè sino al 30.9.2014 l’indennità nella misura del 50%.
Detto lasso di tempo le dovrà servire per ricercare un’attività lucrativa
confacente alla sua attuale situazione fisica
”). Quanto all’art. __________
CGA, esso si applica unicamente quando l’assicuratore intende sanzionare la persona
assicurata, riducendole le prestazioni, perché questa ha violato i suoi doveri.
In concreto l’assicuratore non ha sanzionato l’attore riducendo o rifiutando di
versare le indennità, ma ha calcolato la prestazione cui l’interessato ha
diritto, applicando l’abituale raffronto dei redditi. L’assenza di indicazioni,
nello scritto del 1° luglio 2014, circa le sanzioni previste dall’art. __________
CGA, non giova di conseguenza all’interessato.
Quanto alla
circostanza che l’interessato ha già 59 anni, va evidenziato come con sentenza
9C_695/2010 del 15 marzo 2011 il TF, nel caso di un assicurato nato nel 1948,
che ha lavorato quale rappresentante/autista dal 1988 come dipendente della
medesima società, ha in sostanza ritenuto che, sia prendendo in considerazione
il momento della modifica del diritto alla rendita (58 anni), sia quello della
decisione impugnata (60 anni), l’interessato non poteva invocare la
giurisprudenza secondo la quale, in considerazione dell’età avanzata, non gli
poteva essere richiesto di cambiare professione (“
6.2 Il convient encore
d'examiner si le recourant, conformément au grief qu'il invoque, peut être tenu
de changer de profession compte tenu de son âge.
La
question de savoir à quel moment on doit se placer pour apprécier les chances
d'un assuré de retrouver un emploi en fonction de son âge n'a pas été tranchée
et peut ici rester ouverte (cf. arrêts
9C
_949/2008
du 2 juin 2009 consid. 2;
9C
_651/2008 du 9
octobre 2009 consid. 6.2.2.2). En effet, que l'on retienne le moment où la
modification du droit à la rente prend effet ou le moment de la décision
litigieuse, le recourant, alors âgé de 58 ans, respectivement de 60 ans,
n'avait pas atteint le seuil à partir duquel la jurisprudence considère
généralement qu'il n'existe plus de possibilité réaliste d'exploiter la
capacité résiduelle de travail sur un marché du travail supposé équilibré (cf.
arrêt
9C
_651/2008 du 9 octobre 2009 consid.
6.2.2.2). A l'appui de son argumentation, le recourant se réfère certes à trois
arrêts (arrêts
9C
_578/2009 du 29 décembre
2009;
9C
_651/2008 du 9 octobre 2009;
9C
_612/2007 du 14 juillet 2008) dans lesquels le
Tribunal fédéral avait constaté l'impossibilité pour l'assuré de se reconvertir
dans une nouvelle profession. Toutefois, les circonstances du cas d'espèce ne
sont pas comparables à celles des cas cités par le recourant
»).
L’Alta Corte ha evidenziato che l’insorgente, pur se al servizio del
medesimo datore di lavoro da 20 anni, era comunque già stato confrontato almeno
una volta ad un cambiamento professionale e il suo caso non poteva essere
assimilato a quello di un indipendente che ha sempre svolto la medesima
attività (“
En l'occurrence, avant d'être au service du même employeur
pendant 20 ans, il a exercé le métier de serveur pour plusieurs employeurs.
Il a donc déjà été confronté au moins une fois au cours de son parcours
professionnel à un changement d'activité. Au demeurant, il ne ressort du
dossier aucun élément mettant en évidence d'éventuelles difficultés
d'adaptation que présenterait l'intéressé - lequel n'a, par ailleurs, apporté
aucun indice qui permettrait d'en douter. De surcroît, on ne saurait assimiler
le cas d'espèce à la situation de la personne qui a toujours travaillé en
qualité d'indépendant et doit, malgré un âge avancé, réintégrer le marché de
l'emploi en tant que salarié
.»).
Pur riconoscendo che l’UAI avrebbe potuto indicare in maniera più
precisa le attività che l’insorgente avrebbe potuto esercitare, il TF ha
comunque rammentato che vi è un ampio ventaglio di attività semplici e
ripetitive che non necessitano di alcuna formazione specifica e che
l’interessato avrebbe potuto svolgere (“
6
.3 Finalement, on soulignera
que compte tenu des limitations fonctionnelles décrites par les médecins, le
nouveau poste de travail n'impliquerait pas nécessairement d'adaptations
particulières.
A ce sujet, comme le soulève le recourant,
on peut regretter que l'of
fice AI n'ait mentionné
aucune activité exigible au cours de l'instruction. Cette omission ne permet
toutefois pas de retenir que les premiers juges auraient apprécié les faits de
façon arbitraire ou violé le droit fédéral. Vu le large éventail d'activités
simples et répétitives (qui correspondent à un emploi léger respectant les
limitations fonctionnelles observées) que recouvre le marché du travail en
général - et le marché du travail équilibré en particulier - (arrêt I 383/06 du
5 avril 2007 consid. 4.4), on constate qu'un nombre significatif d'entre elles,
ne nécessitant aucune formation spécifique, sont adaptées aux problèmes
physiques du recourant. Au demeurant, elles sont, en règle générale, disponibles
indépendamment de l'âge de l'intéressé sur le marché équilibré du travail
(arrêts
9C_646/2010 du 23 février 2011 consid. 4 et 8C_657/2010 du 19
novembre 2010 consid. 5.2.3). A titre d'exemples, on peut citer les activités
de surveillant de machines, gardien de parking ou ouvrier d'usine. »
).
Inoltre, con sentenza 9C_924/2011 del 3 luglio 2012, a proposito di un garagista indipendente dall’inizio degli anni 1990, capace al lavoro al 50%
sia nella precedente attività che in attività confacenti al suo stato di salute
(poi aumentata al 70%), il TF ha rammentato che nell’ambito dell’assicurazione
invalidità vige il principio generale secondo il quale una persona invalida
deve, prima di domandare prestazioni, intraprendere tutto quanto gli è
possibile per attenuare le conseguenze della sua invalidità. Per questo motivo
un assicurato non ha diritto ad una rendita quando è capace, cambiando
professione, di ottenere un reddito escludente un’invalidità che gli darebbe il
diritto ad una rendita.
Ciò va esaminato alla luce delle
circostanze oggettive e soggettive del caso di specie (“
5.2 Au vu des
arguments du recourant, il convient cependant d'examiner si le Tribunal fédéral
doit s'écarter des constatations faites par la juridiction cantonale sur
l'exigibilité d'un changement de profession de la part du recourant ou du
raisonnement suivi par celle-ci, dans les limites de son pouvoir d'examen (cf.
consid. 1 supra). 5.2.1 Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique
de manière générale le principe selon lequel une personne invalide doit, avant
de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut
raisonnablement attendre d'elle pour atténuer le mieux possible les
conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une
rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession,
d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La
réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage
et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de
réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la
vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être
exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances
objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid.
4a p. 28 et les références) »
).
Tra le
circostanze soggettive vi sono la capacità lavorativa residua o i fattori
personali come l’età e la situazione professionale concreta.
Fra le circostanze oggettive vi sono l’esistenza del mercato
equilibrato del lavoro e la durata prevedibile del rapporto di lavoro (“
Par
circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la
capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que
l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de
domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être pris en
compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des
rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral 9C_540/2011 du 15 mars 2012
consid. 3.2 et les arrêts cités, destiné à la publication, et 9C_578/2009 du 29
décembre 2009 consid. 4.2.2 et les arrêts cités). Par ailleurs, plus la mise à
contribution de l'assureur est importante, plus les exigences posées à
l'obligation de réduire le dommage devront être sévères. C'est le cas, par
exemple, lorsque la renonciation à des mesures destinées à réduire le dommage
conduirait à l'octroi d'une rente ou au reclassement dans une profession
entièrement nouvelle (ATF 113 V 22 consid. 4d p. 32 et les références citées;
arrêt du Tribunal fédéral 9C_578/2009 du 29 décembre 2009 consid.
4.2.3 et les références citées).
»).
Nel caso
giudicato dal TF l’interessato, per diminuire il danno, avrebbe dovuto cambiare
lavoro, guadagnando un importo superiore. Disponendo di una capacità di lavoro
residua del 70% poteva esercitare altre attività come quella di gestore della
logistica, nel commercio al dettaglio o come ricezionista di un garage.
Inoltre, avendo 53 anni al momento in cui la questione dell’esigibilità si è
posta, il ricorrente non aveva ancora raggiunto la soglia a partire dalla quale
la giurisprudenza considera generalmente che non esiste più alcuna possibilità
reale di sfruttare la capacità residua di lavoro in un mercato equilibrato (“
5.2.2
En l'espèce, les juges cantonaux ont constaté que le revenu d'invalide que le
recourant aurait été en mesure de réaliser était plus élevé que celui perçu
dans son métier de garagiste.
Contrairement à ce
que soutient ce dernier, une augmentation notable du revenu d'invalide auquel
il pourrait prétendre en cas de changement de profession n'est pas exigé. En
effet, pour diminuer son dommage, il suffit, au sens de la jurisprudence sus
exposée (consid. 5.2.1 supra), qu'un assuré puisse réaliser, dans une activité
adaptée, un revenu d'invalide supérieur à celui provenant de la poursuite de
son métier.
Par
ailleurs, les premiers juges ont constaté que la poursuite de l'entreprise du
recourant était menacée à terme et que la liquidation de cette dernière se
ferait sans difficulté, celle-ci n'ayant que très peu d'actifs. Ces
constatations ne sont pas remises en cause par le recourant. N'étant pas
manifestement inexactes, elles lient par conséquent le Tribunal fédéral (cf.
consid. 1 supra). Compte tenu des circonstances ainsi constatées, on peut
raisonnablement attendre du recourant qu'il change de profession pour diminuer
son dommage puisque sa demi-rente d'invalidité s'en verrait réduite. En effet,
en exerçant une activité salariée (voir consid. 5.2.3 infra), celui-ci serait
en mesure d'augmenter sa capacité de gain de telle sorte que seul le droit à un
quart de rente lui serait ouvert.
5.2.3 Les
autres arguments avancés par le recourant ne sont pas plus pertinents. Les
juges cantonaux ont constaté qu'il disposait d'une capacité résiduelle de
travail de 70 % et qu'il pouvait l'exercer dans une activité adaptée comme
celle de gestionnaire en logistique ou de commerce de détail ou encore comme
réceptionniste dans un garage. Il existe ainsi une large palette d'activités au
profit desquelles celui-ci peut mettre à disposition sa capacité résiduelle de
travail qui est relativement importante. Le recourant ne conteste pas que ce
genre d'activité est compatible avec son état de santé. De plus, sa capacité
résiduelle de travail fixée à 70 % tient déjà compte de ses problèmes de santé
et n'est pas de nature à l'empêcher de trouver une telle activité sur un marché
du travail équilibré. En effet, selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu
d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux
conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il
pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail
lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main
d'oeuvre (ATF 110 V 276 consid. 4b; arrêt I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b,
in RCC 1991 p. 332; cf. ATF 130 V 346 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral
9C_695/2010
du 15 mars 2011 consid. 5 et les arrêts
cités). Au demeurant, âgé de 53 ans au moment où la question de l'exigibilité
d'un changement de profession se posait, le recourant n'avait de loin pas
atteint le seuil à partir duquel la jurisprudence considère généralement qu'il
n'existe plus de possibilité réaliste d'exploiter la capacité résiduelle de
travail sur un marché du travail supposé équilibré (cf. arrêt du Tribunal
fédéral
9C_695/2010
du 15 mars 2011 consid.
6.2 et les arrêts cités). Par ailleurs, on ne voit pas en quoi l'argument selon
lequel il s'est constitué une clientèle fidèle l'entraverait pour trouver un
nouveau travail.
»)
A livello cantonale vanno rammentate le sentenze 32.2006.53 del 21
settembre 2007, 32.2009.91 del 10 settembre 2009, 32.2012.165 del 29 novembre
2012 e 32.201.419 del 15 maggio 2014. Nel primo caso, all’interessato, posatore
di pavimenti indipendente nato nel 1973, in seguito ad una revisione avviata d’ufficio dall’UAI, era stata soppressa la rendita. Il Tribunale, dopo aver
rammentato la giurisprudenza e le norme applicabili, ha concluso affermando che
“
in concreto, poiché non risultano dagli atti circostanze – soggettive ed
oggettive – che impongano di concludere in senso contrario, un cambiamento di
professione può ritenersi esigibile. Ne discende che a ragione
l’amministrazione ha ritenuto determinante ai fini della valutazione
dell’invalidità il metodo ordinario del raffronto dei redditi prescindendo
dall’applicazione di quello straordinario
” (cfr. pag. 26- 27 della
sentenza). Nella seconda sentenza si trattava di un assicurato, nato nel 1964,
attivo quale giardiniere manutentore indipendente, abile all’80% in attività
adatte al suo stato di salute che il 5 novembre 2007 aveva presentato una
richiesta di prestazioni AI. In quell’occasione il TCA ha escluso l’utilizzo
del metodo straordinario, affermando,  al consid. 2.13 che “
l’amministrazione
ha valutato il grado di invalidità dell’assicurato applicando il metodo
ordinario del raffronto dei redditi. Il TCA, richiamata la giurisprudenza
federale esposta al consid. 2.4., ritiene corretto l’agire
dell’amministrazione, essendo ragionevolmente esigibile che l’assicurato, nato
nel 1964, sfrutti la propria capacità lavorativa residua in un’attività
lavorativa dipendente
.”
La terza sentenza
concerneva invece un assicurato
nato nel 1953, da ultimo attivo
quale ristoratore e che aveva cambiato professione in almeno un’altra
occasione. In quell’occasione il TCA ha confermato l’applicazione dell’abituale
raffronto dei redditi.
Infine nella
sentenza 32.2014.19 del 15 maggio 2014 questo Tribunale si è chinato sul caso
di un assicurato nato nel 1955, cui era stato imposto di cambiare attività da
indipendente a dipendente ed ha stabilito che dal punto di vista oggettivo nulla
ostava ad un cambiamento di professione non avendo l’interessato raggiunto
l’età a partire dalla quale la giurisprudenza considera generalmente che non
esistono possibilità per valorizzare la capacità lavorativa residua in un
mercato del lavoro ritenuto equilibrato.
In concreto
l’attore è nato nel 1955. Per cui, da un punto di vista oggettivo nulla osta ad
un cambiamento dell’attività lavorativa giacché l’insorgente non ha ancora
raggiunto l’età a partire dalla quale la giurisprudenza considera generalmente
che non esistono possibilità per valorizzare la capacità lavorativa residua in
un mercato del lavoro equilibrato (cfr. sentenza 9C_578/2009 del 29 dicembre
2009, pubblicata in SVR 6/2010 IV n. 37, consid. 4.3.2). Inoltre, i posti di
lavoro esigibili non sono così limitati da rendere incerta la possibilità di
trovare un’occupazione in un luogo prossimo al domicilio dell’attore che vive
in una zona densamente popolata e con numerosi posti di lavoro (cfr. sentenza 9C_578/2009
del 29 dicembre 2009, pubblicata in SVR 6/2010 IV n. 37, consid. 4.3.2; nonché
la già citata sentenza 9C_924/2011 del 3 luglio 2012). Del resto
all’interessato non è stato imposto di cambiare anche la qualifica
dell’attività (da indipendente a dipendente), come invece è avvenuto in alcuni
dei casi giudicati in passato da questo Tribunale (sentenza 32.2012.165 del 29
novembre 2012 e 32.201.419 del 15 maggio 2014). Infine, in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute è stato giudicato capace al lavoro al 100%.
Alla luce di
tutto quanto sopra esposto è a giusta ragione che l’assicuratore ha imposto
all’attore un cambiamento di attività, in applicazione dell’obbligo di ridurre
il danno, ed ha proceduto all’abituale raffronto dei redditi.
Resta da
esaminare se il calcolo effettuato dalla Cassa è corretto.
2.11.
P
er accertare il reddito senza l'invalidità è decisivo
stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto
l’assicurato guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita,
se fosse sano (sentenze 13 giugno 2003 I 475/01 e 23 maggio 2000, U 243/99;
RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, cfr. anche RCC 1992
pag. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente
possibile.
Determinante
è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto
delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un
prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi,
l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in
merito (cfr. DTF 96 V 29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr.
U 168 pag. 100s. consid. 3b).
Un
salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che
lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi
pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base
a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome
di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza
il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare la
precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti
ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag.
519 consid. 3c).
Se
nel caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito che
l’assicurato avrebbe potuto percepire senza l’invalidi-tà, allora si può
ricorrere a dati ottenuti da valori statistici e d’esperienza (cfr. Pratique
VSI 1999 pag. 248 consid. 3b; cfr. anche sentenza del 30 dicembre 2002, I
56/02).
Nel caso in esame dagli
atti emerge che nel 2013, senza il danno alla salute, l’interessato avrebbe
conseguito un reddito di fr. 75'600 (cfr. doc. 3).
Aggiornato al 2014, anno
di raffronto dei redditi e dell’inizio del diritto ad ulteriori indennità per
attività adeguata, il reddito ammonta a fr. 76'205 (+ 0.8%, dato del III
trimestre 2014, ultimo disponibile; cfr.
www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/key/lohnentwicklung/quartal.html).
2.12.   Per
quel che concerne il reddito da invalido,
va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione
professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid.
3b/aa e riferimenti).
Se invece non esiste un siffatto
guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso una attività
lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a quello da
valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai
rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica,
che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di
lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485
consid. 3b).
L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di
indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla
tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita
dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella
TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV
nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
Con
pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla
sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario
da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al
salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da
invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,
art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)
”.
A questo proposito con sentenza
8C_44/2009 del 3 giugno 2009 il TF ha affermato che:
"
(…)
3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora
pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la
propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente
conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico
riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve essere considerato
considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in
caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare un parallelismo dei
redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però
soltanto limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante
del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i
fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il
parallelismo non possono essere presi in considerazione una seconda volta
nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali."
Utilizzando i dati forniti
dalla tabella TA1 elaborata dall'Ufficio federale di statistica, il ricorrente,
svolgendo nel 2010 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel
settore privato svizzero (a proposito della rilevanza delle condizioni
salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV
15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo
pari a fr. 4’901.--, ossia fr. 58’812 all’anno (4’901 X 12,
ritenuto
che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999, U
274/98, p. 5 consid. 3a).
Secondo la
più recente giurisprudenza del TF (sentenza 8C_671/2013 del 20 febbraio 2014,
consid. 4.2),
per l'indicizza-zione dei salari nell'ambito
dell'accertamento del reddito ipotetico da invalido occorre applicare la
Tabella T1.1.10 (Indice dei salari nominali 2011-2013, pubblicata dall'Ufficio
federale di statistica, Indice svizzero dei salari per ramo, in: http://www.bfs.admin.ch;
cfr. anche
tabella B 10.4,
pubblicata
in
La Vie
économique, 12-2014, p. 94).
Il salario statistico
svizzero adeguato al rincaro ammonta pertanto a fr. 60’282 (Fr. 58’812  : 100 x
102,5) nel 2013, ultimo anno disponibile.
Questi dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore
alla settimana.
Riportando così queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale
di 41,7 ore computabili nel 2013
, il salario medio
ipotetico da invalido ammonta a Fr. 62’844 (Fr. 60’282
: 40 x 41,7).
Nel 2014 esso ammonterebbe a fr. 63’347
(62’844 +
[0,8% di fr. 62’844]; cfr. www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/ blank/key/lohnentwicklung/quartal.html,
dato relativo al III° trimestre 2014, ultimo disponibile).
La richiesta dell’attore di applicare la Tabella TA1_b
del 2012, da lui prodotta, va invece respinta. Infatti, essa non riporta il
salario delle
attività semplici e ripetitive
figuranti nella Tabella TA1
del 2010 al livello di qualifica 4 (cfr. tabella TA1 2010: “
4 = Attività
semplici e ripetitive
”), ma, quale valore più basso, i salari delle persone
senza funzione di quadro (Tabella TA1_b: “
senza funzione di quadro
”).
Quest’ultimo dato tuttavia non può sostituire quello utilizzato fin’ora per le
attività semplici e ripetitive, giacché non corrisponde alla medesima attività,
ritenuto che la differenza tra il salario riportato nella tabella TA1 2010 al
livello di qualifica 4 (fr. 4'901 per gli uomini) e quello della Tabella TA1_b
del 2012 per le persone “
senza funzione di quadro
” (fr. 5'856 per gli
uomini), non corrisponde all’evoluzione dei salari (4'901 X : 100 X 101.7 =
4'984), ma è nettamente superiore. Del resto questo dato sarebbe maggiormente
penalizzante per l’attore.
L’assicurato
sembra inoltre chiedere una riduzione del salario da invalido conformemente a
quanto stabilito dalla sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009.
I dati di riferimento
vanno tuttavia adeguati in base al principio del parallelismo dei redditi
soltanto se è comprovato che l'assicurato non intendeva accontentarsi di un
salario modesto (cfr. sentenza 9C_21/2014 del 2 aprile 2014, consid. 4.2). Non
vi è una presunzione in tal senso (sentenza 9C_21/2014 del 2 aprile 2014; sentenza
9C_205/2011 del 10 novembre 2011 consid. 8.4, in RtiD 2012 II pag. 414 segg.).
In
concreto l’interessato è attivo presso il medesimo datore di lavoro fin dal
1989 e non risulta aver messo in atto sforzi particolari, nel corso di questi
anni, per cambiare attività ed ottenere in questo modo un salario superiore.
Questo TCA deve pertanto
ritenere che l’attore si è accontentato del salario percepito.
Va del resto
evidenziato quanto segue.
L’assicurato chiede che il
gap salariale venga calcolato sulla base di un reddito mensile di fr. 7'280,
evinto dalla Tabella TA1_b 2012, ramo professionale 33 (riparazione e
installazione macchine e apparecchiature), corrispondente  alla posizione
professionale 4: “
responsabilità dell’esecuzione dei lavori
”. Tuttavia,
come visto in precedenza, la citata tabella riporta dati non del tutto
sovrapponibili con quelli evinti dalla Tabella TA1 2010.
In particolare il dato
citato dall’attore corrisponde piuttosto al salario di fr. 7'305 figurante
nella Tabella TA1 2010, ramo economico 33, al livello di qualifica 1+2 (“
lavoro
particolarmente esigente e difficile
” e “
lavoro indipendente e molto
qualificato
”), aggiornato a fr. 7'416 nel 2012 (7'307 : 100 X 101.5).
Ora, nel caso di specie,
viste le caratteristiche dell’interessato, si potrebbe semmai prendere in
considerazione il livello di qualifica 3 (“
conoscenza professionali
specializzate
”) della Tabella TA1 2010, ossia fr. 5'715 al mese.
Quest’ultimo dato
(aggiornato al 2012 pari a fr. 5'800 [5'715 : 100 X 101.5]) si avvicina
maggiormente al salario mensile di fr. 6'055 figurante nella posizione
professionale “
senza funzione di quadro
” della Tabella TA1_b 2012.
Ne segue che partendo da
un importo, nel 2010, di fr. 5’715, si giunge ad un salario annuo, nel 2013, di
fr. 72’437 (fr. 5’715 : 40 X 41.3 : 100 X 102.3
X
12 mesi), corrispondente a fr. 73'016 nel 2014 (+ 0.8%), ossia inferiore a
quello effettivamente percepito dall’attore, nel 2014, di fr. 76’205.
Per cui non sono in ogni
caso dati i presupposti per una riduzione del salario ai sensi della sentenza
8C_44/2009 del 3 giugno 2009.
Inoltre,
va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a
causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti,
età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non
possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in
lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello
medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul
salario teorico statistico.
L’Alta
Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del
salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzio-ne globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione
deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido motivo,
sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF
126 V 80 consid. 5b/cc).
Con sentenza 9C_179/2013
del 26 agosto 2013, a proposito della riduzione del salario statistico tramite
l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha affermato:
"
5.4
Contrariamente al potere di apprezzamento del Tribunale federale, quello
dell’autorità giudiziaria di primo grado non è per contro limitato alla
violazione del diritto (compreso l’eccesso e l’abuso del potere di
apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di adeguatezza della
decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In tale contesto
l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione non sarebbe stata
più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto, dall’autorità
nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel rispetto dei principi
generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle assicurazioni sociali
non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli
organi dell’assicurazione; deve piuttosto fondarsi su circostanze tali da fare
apparire il proprio apprezzamento come quello maggiormente appropriato (DTF 126
V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).
5.5. La decisione del Tribunale cantonale di distanziarsi dalla
deduzione operata dall’UAI a titolo di circostanze particolari non viola il
diritto federale né configura altrimenti un abuso o un eccesso nell’esercizio
del potere di apprezzamento poiché poggia su un valido motivo. Come fanno
giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi il Tribunale
federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni dei multipli
di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa dell’ininfluenza
del calcolo per l’esito della valutazione – il giudizio dell’istanza
precedente. L’applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe invece
problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili
e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich
Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversi-cherung [IVG], in: Murer/Stauffer
[ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed.
2010, pag. 314). (…)"
Nel
caso di specie l’assicuratore ha deciso una riduzione complessiva del 20%
In
concreto il TCA non ha motivo per distanziarsi da questo dato, non contestato
dall’attore e comunque non penalizzante per l’interessato.
Raffrontando il reddito da
valido di fr. 76'205 con quello da invalido di fr. 63'347, ridotto del 20% a
fr. 50'677, si ottiene un grado d’invalidità del 33.4991%, simile a quello
dell’assicuratore che ha arrotondato al 34%.
Ritenuto che cambiando
attività l’interessato sfrutterebbe al meglio la sua capacità lavorativa
residua è a giusta ragione che, dopo il periodo di adattamento, le prestazioni
vengano versate in tale misura.
Alla luce di tutto quanto
sopra esposto la petizione deve essere parzialmente accolta, nel senso che il
periodo di adattamento durante il quale versare l’indennità al 50% va
prolungato di due mesi (complessivamente 5 mesi), fino al 30 novembre 2014.
2.13.   Per quanto concerne
l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della
causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato
che:
"
(…) Esso è
ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,
come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie
tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari
all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale
delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.
7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno
1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1)”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione;
s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente
sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La petizione è
parzialmente
accolta
.
§ Il
periodo di adattamento durante il quale CV 1 è condannata a versare a AT 1
indennità giornaliere al 50% è prolungato fino al 30 novembre 2014. Per il
resto la petizione è respinta.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CV 1 verserà
all’attore fr. 1'500.-- (IVA inclusa se dovuta) a titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione alle parti ed
alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14
,
entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve
indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una
breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti