ti_gerichte · 14.2000.00076 · 2001-10-05 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.10.2002 14.2000.00076

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2000.00076
Lugano
5 ottobre
2001
/B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 23 marzo 2000 da
__________
patr. dall'avv. __________
contro
__________
patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 21/24 gennaio 2000 dell'UEF
di Mendrisio;
sulla quale istanza il Segretario assessore
della Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 8 giugno 2000 ha così deciso:
"1.    L'istanza è accolta.
1.1.  Di conseguenza
l'opposizione interposta avverso il precetto esecutivo no. __________dell'UEF
di Mendrisio è rigettata in via provvisoria limitatamente a fr. 20'567.45 oltre
interessi al 5% dal 30.06.1999.
2.     Tassa di giustizia in
fr. 500.-- comprensiva delle spese e da anticipare come di rito, è posta a
carico di __________, che rifonderà alla controparte fr. 500.-- a titolo di
indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello
dall'escussa che con atto 17 luglio 2000 ha postulato la reiezione
dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 10 agosto 2000 la parte appellata si
è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 21/24 gennaio 2000 dell'UEF di Mendrisio la __________,
già __________ (in seguito __________) ha escusso la __________ per l'importo
di fr. 23'632.80 oltre interessi al 6% dal 30 giugno 1999, indicando quale
titolo di credito: "Gem. unserem Schreiben vom 21.10.99 zuzüglich in der
Zwischenzeit aufgelaufene Leasingzinsen + Verzugszinsen."
Interposta
tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore limitatamente a fr. 20'567.45 oltre interessi al 6% dal
21 ottobre 1999.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su un contratto leasing concluso
il 13 agosto/10 settembre 1997 con la __________, secondo il quale quest'ultima
per un computer, un server e una stampante del valore di fr. 24'340.--, si è
impegnata a pagare per la durata del contratto di 36 mesi, con inizio il 1.
ottobre 1997, un importo mensile di fr. 765.30 oltre il 6.5% IVA (doc. C). Con
l'istanza in oggetto la creditrice pretende il pagamento di fr. 19'132.50 (25
rate a fr. 765.30) oltre il 7.5% di IVA (fr. 1'434.95), complessivamente fr.
20'567.45 oltre interessi al 6% dal 21 ottobre 1999.
C.
All'udienza di contraddittorio l'escussa ha eccepito dapprima la
mancanza d'identità tra il titolo di credito indicato nel PE e quello
menzionato nell'istanza, nel PE non figurando infatti alcun cenno al contratto
leasing. La debitrice ha poi rilevato che sia il contratto di leasing doc. C
che la corrispondenza doc. D, E, F e G non sono stati tradotti dal tedesco in
italiano. Inoltre il computer e i programmi sono stati restituiti, come risulta
dalla ricevuta 22 febbraio 2000 (doc. 6), in quanto gravemente difettosi. La
__________ ha dichiarato di avere tempestivamente notificato i difetti con gli
scritti doc. da 2 a 5. Le condizioni generali del contratto prevedono all'art. 8.2.
solo un eventuale risarcimento del danno, che non è stato tuttavia quantificato
e non corrisponde all'importo posto in esecuzione. È stata contestata poi
l'esattezza del calcolo degli interessi del leasing.
Infine
la debitrice ha rilevato che la procedente ha omesso di produrre la procura.
Replicando
la creditrice ha sostenuto che il doc. C, completato dai doc. D e E,
costituisce valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione. Il
contratto, sciolto il 22 novembre 1999, dopo che il 21 ottobre 1999 era già
stata preannuciata la disdetta (doc. F e G), giustifica, secondo la procedente,
il rigetto dell'opposizione per gli importi contrattualmente ancora a carico
dell'escussa secondo il punto 8.2. del contratto di leasing doc. B, ossia per
le quote scadute e, a titolo di penale, per le quote residue più gli interessi
di mora al 6%, come prevede il punto 3.10., oltre all'IVA. La __________ ha poi
rilevato che nel PE è indicato il doc. F che a sua volta rinvia al doc. C,
mentre i difetti asseriti dall'escussa vanno fatti valere in un'altra
procedura. Per quel che concerne il calcolo dell'importo preteso è poi stato
prodotto il conteggio doc. H.
Duplicando
l'escussa ha contestato le allegazioni di replica, sostenendo che il conteggio
doc. H è stato prodotto tardivamente.
D.
Con
sentenza 8 giugno 2000 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud
ha accolto parzialmente l'istanza, ritenendo dapprima che vi è identità tra il
titolo di credito indicato nel PE e quello menzionato nell'istanza, atteso che
lo scritto 21 ottobre 1999 (doc. F) fa esplicito riferimento al
"Leasingvertrag Nr. __________". In prima sede è poi stato ritenuto
il predetto contratto di leasing doc. C valido titolo di rigetto provvisorio
dell'opposizione per le rate ammontanti a fr. 765.30. In merito all'eccezione
sollevata dall'escussa, secondo la quale i computer e i relativi programmi
informatici oggetto del contratto sono stati restituiti in quanto gravemente
difettosi e i difetti sono stati notificati tempestivamente, in prima sede è
stato rilevato che a questo proposito gli accordi contrattuali prevedono
un'altra regolamentazione. Infatti il 5 agosto 1998 l'escussa ha reso alla
procedente una "Uebernahmeerklärung" con la quale ha confermato di
avere ricevuto macchine e programmi in stato idoneo all'uso (doc. E e F). Nel
luglio 1999 la __________ ha invece denunciato tutta una serie di difetti,
riscontrati durante l'uso delle attrezzature (doc. 2, 4 e 5) e ha quindi
rifiutato i pagamenti. Il punto 6.4. delle condizioni generali del contratto
doc. C prevede che eventuali pretese di garanzia, fatte valere dal prenditore
di leasing, non lo liberano dai suoi obblighi, in particolare non lo esonerano
dal pagamento degli interessi dovuti, rispettivamente non lo autorizzano a
decurtare tale prestazione. L'eccezione sollevata dall'escussa è stata pertanto
respinta così come la più generica e non sostanziata contestazione relativa al
calcolo della pretesa dedotta in giudizio, di facile quantificazione. L'istanza
è stata quindi accolta, gli interessi di mora sono stati però concessi al tasso
del 5%, in mancanza di una convenzione specifica.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa sostenendo
l'irricevibilità dell'istanza  per mancante produzione della procura da parte
della rappresentante della procedente. L'appellante ha poi nuovamente sostenuto
la carenza d'identità fra il titolo di credito indicato nel PE e quello
menzionato nell'istanza di rigetto dell'opposizione. È stato poi contestato che
l'art. 6.4 comporti un'esclusione totale di garanzia, trattandosi di una
clausola manifestamente inusuale, che, secondo le regole della buona fede, non
era prevedibile. I gravi difetti, occulti al momento della consegna, sono
affiorati solo in seguito durante i lavori di registrazione contabile sul
programma del computer. La dicitura "funktionstüchtig" prestampata
sul formulario di consegna doc. E non aveva quindi alcuna portata giuridica. Il
grave difetto esiste, come constatato dalla ditta __________ (in seguito
__________) (doc. 3) ed è stato tempestivamente notificato (doc. 2, 4 e 5). La
merce è stata restituita in quanto difettosa (doc. 6). Lo scioglimento
unilaterale del contratto da parte della procedente, in base all'art. 8 delle
condizioni generali, era quindi inefficace in quanto l'escussa aveva rifiutato
la merce fornita (doc. 5). È comunque contrario alle più elementari norme della
buona fede che la procedente possa chiedere sia la restituzione della merce
fornita, sia il prezzo quasi totale della medesima merce. Gli art. 6 e 8 delle
Condizioni generali, contrari alla buona fede, sono nulli e di nessun valore
giuridico.
F.
Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
In sede pretorile l'escussa ha rilevato che la procedente ha omesso
di produrre la procura della propria patrocinatrice.
Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale (STF 5P. 475/2000  8 febbraio 2001),
che ha modificato la giurisprudenza finora seguita da questa Camera, con
ordinanza 20 giugno 2001 è stato fissato alla __________ un breve termine per
produrre i documenti atti ad attestare la capacità di rappresentanza della
propria patrocinatrice.
Con
scritto 27 giugno 2001 l'avv. __________ ha presentato la procura conferitale
dalla __________ per cui è data la rappresentanza processuale della
patrocinatrice della procedente. Di conseguenza l'istanza in oggetto va
dichiarata ricevibile.
2.
a)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti)
b)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il
debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il
creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 331).
Quando
non vi può essere dubbio sul credito oggetto dell'esecuzione, è irrilevante
un'inesattezza nell'indicazione del precetto esecutivo, rispetto al titolo di
credito prodotto (Daniel Stahelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,
Basilea/Ginevra/Monaco, n. 40 ad art. 82 LEF e rif. ivi; Panchaud/Caprez, Die
Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 24 n. 5 p. 59).
La
procedente ha menzionato nel PE uno scritto 21 ottobre 1999 della creditrice e
i canoni leasing rimasti impagati. Sulla base di queste indicazioni l'escussa
non poteva avere alcun dubbio sul credito oggetto dell'esecuzione, ritenuto che
non ha negato di avere ricevuto lo scritto 21 ottobre 1999 (doc. F) relativo al
contratto di leasing in esame, con cui le veniva sollecitato il pagamento dei
canoni leasing.
Va
pertanto ammessa l'identità tra il titolo di credito indicato nel precetto
esecutivo ed il credito di cui ai documenti prodotti.
c)
Secondo l'art. 21 cpv. 1 LALEF il processo sommario in tema di
esecuzione e fallimento si svolge esclusivamente in lingua italiana.
Ex
art. 21 cpv. 2 LALEF i documenti allegati non redatti in una delle lingue
nazionali devono essere accompagnati dalla traduzione in lingua italiana,
viceversa si ritengono non prodotti.
La
documentazione prodotta, per la maggior parte redatta in lingua tedesca, lingua
nazionale, non necessita pertanto di traduzione.
d)
Il contratto leasing doc. C costituisce, in via di principio, valido
riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per l'ammontare delle 36 rate leasing
di fr. 765.30 al mese oltre all'IVA concordate tra le parti.
3.
a)
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del
Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in
Rep
1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12
gennaio 1988 in re Na. c. V.O.;
Panchaud/
Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p.
95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110;
Marcel Caprez
, La mainlevée
provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b)
Nell’esecuzione
basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a
prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione
anticipata, la scrivente Camera segue in materia di rigetto dell’opposizione la
prassi di Basilea Campagna, condivisa dal Tribunale federale in STF 13 ottobre
1986, in: Rep 1987, p. 150 s. cons. 3, secondo la quale l'eccezione di mancato
adempimento della controprestazione risp. di non corretto adempimento deve
essere resa verosimile e non solo asserita (Rep 1986 p. 112-113; Cometta, op.
cit. in Rep 1989 p. 348; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I,
Basilea/Ginevra/Monaco n. 105 ad art. 82 LEF).
c)
Con la firma del contratto di leasing doc. C le parti hanno
riconosciuto che le condizioni generali allegate ne costituiscono parte
integrante. Il 5 agosto 1998 la __________ ha inoltre sottoscritto una
dichiarazione di assunzione ("Übernahme erklärung") (doc. E) relativa
al contratto leasing in esame del seguente tenore:
"
……………..
Dem Leasingnehmer
ist bekannt, dass die __________ alle Ansprüche aus und im Zusammenhang mit der
Lieferung von mangelhaften Gegenständen ihm abgetreten hat. Diese Ansprüche
können demnach vom Leasingnehmer direkt beim Lieferanten geltend gemacht
werden.
……………."
Con
questa dichiarazione di assunzione la __________ ha riconosciuto la cessione da
parte della __________ di tutti i diritti derivanti ed in relazione con la
consegna di materiale difettoso, accettando di far valere direttamente nei
confronti della ditta fornitrice __________ di __________ eventuali pretese.
Con
scritto 9 luglio 1999 (doc. 2) la __________ ha notificato alla __________
diversi difetti al computer ed ai relativi programmi, annunciando lo
scioglimento del contratto, la sospensione dei pagamenti e chiedendo il
risarcimento dei danni.
Nel
corso del mese di ottobre 1999 la ditta __________ ha comunicato alla
__________ di avere visionato il computer e che l'hard disk aveva molti settori
danneggiati (doc. 3).
Il
13 novembre 1999 (doc. 4) sempre la __________ ha confermato alla __________ la
notifica di difetti datata 9 luglio 1999, rilevando che la ditta __________
aveva dichiarato che il computer era già usato e il dischetto difettoso.
In
merito alla garanzia le clausole 6.2 risp. 6.4 delle Condizioni generali del
contratto leasing doc. C prevedono quanto segue:
"
…….
6.2.
Mängel, die
anlässlich der Lieferung oder im Laufe der Benützung des Leasinggegenstandes
festgestellt werden, sind vom Leasingnehmer beim Lieferanten unverzüglich mit
eingeschriebenem Brief genau beschrieben zu rügen. Von allen Briefen ist der
__________ eine Kopie zuzustellen.
Werden Mängel
nicht behoben, so hat der Leasingnehmer die __________ erneut, spätestens aber
einen Monat vor Ablauf der Verjährungsfrist gegen den Lieferanten, schriftlich
zu benachrichtigen.
…………….
6.4.
Vom
Leasingnehmer geltend gemachte Gewährleistungsansprüche entbinden ihn nicht von
der Einhaltung seiner vertraglichen Verpflichtungen der __________ gegenüber.
Insbesondere berechtigen sie ihn nicht, für die Zeit des Ausfalles oder im
Falle einer Leistungsreduktion des Leasinggegenstandes eine Sistierung oder
Ermässigung des Leasingzinses zu verlangen bzw. vorzunehmen. Im Falle einer
Preisminderung wird der Leasingzins entsprechend herabgesetzt. Bei Wandelung
wird der Leasingvertrag aufgelöst.
……………………"
Secondo
la clausola 6.2. difetti che vengono constatati durante la fornitura oppure
durante l'uso dell'oggetto del leasing, devono essere notificati dalla
prenditrice del leasing immediatamente alla fornitrice con lettera raccomandata
e indicazioni esatte. Di tutte le lettere di notifica deve essere inviata copia
alla __________ Se i difetti non vengono eliminati, la prenditrice del leasing
deve di nuovo informare la datrice del leasing per iscritto, al più tardi però un
mese prima della decorrenza del termine di prescrizione contro la fornitrice.
La
clausola 6.4. prevede che la prenditrice del leasing, ossia in casu la
__________, anche nel caso in cui fa valere pretese di garanzia, non è liberata
dai suoi obblighi nei confronti della datrice del leasing, ossia della
__________. Le pretese fatte valere non la autorizzano per il periodo di non
funzionamento o nel caso di una riduzione del funzionamento dell'oggetto del
leasing a pretendere una sospensione oppure a effettuare una riduzione del
canone leasing. Solo nel caso in cui è stata introdotta un'azione estimatoria,
il canone leasing viene adeguatamente ridotto. Nel caso di azione redibitoria
il contratto viene rescisso.
Orbene
dalla documentazione agli atti risulta che la __________ con gli scritti doc. 2
e 4 ha notificato difetti degli oggetti ricevuti in leasing alla __________,
mentre non emerge indicazione alcuna in merito alla notifica di difetti alla
ditta fornitrice __________ risp. in merito all'eventuale introduzione di
un'azione estimatoria risp. di un'azione redibitoria nei confronti della
predetta ditta fornitrice. Nel rapporto con la procedente vale però la predetta
clausola 6.4, secondo la quale la __________, anche nel caso in cui fa valere i
suoi diritti di garanzia, non è liberata dai suoi obblighi di pagamento nei
confronti della datrice del leasing, ossia della __________, per tutta la
durata del contratto leasing doc. C fissata in 36 mesi.
Le
condizioni generali del contratto leasing doc. C prevedono poi la clausola 8.2,
concernente lo scioglimento prematuro del contratto da parte della datrice del
leasing, del seguente tenore:
"
8.
Vorzeitige
Laesingvertragsauflösung durch den Leasinggeber
8.1.
Die
__________ kann den Leasingvertrag mit sofortiger Wirkung auflösen bzw. von ihm
zurücktreten oder sämtliche ausstehenden Leasingzinsen sofort einfordern,
-      wenn der
Leasingnehmer seine vertraglichen Zahlungspflichten nicht erfüllt, insbesondere
wenn er mit der Zahlung eines Leasingszinses in Verzug
geraten
ist und trotz Ansetzung einer Frist von 30 Tagen mit Androhung der Auflösung
des Leasingvertrages nicht bezahlt;
………………..
8.2.
In Falle der
vorzeitigen Vertragsauflösung ist die __________ berechtigt, den
Leasinggegenstand sofort zurückzunehmen, die verfallenen Leasingzinsen nebst
Verzungszins einzufordern und Schadenersatz zu verlangen.
……………………"
Il
21 ottobre 1999 (doc. F) la __________ ha comunicato all'escussa di non
ricevere più da diversi mesi  il pagamento delle rate leasing. Trattandosi
tuttavia di un contratto con durata determinata, la procedente ha rilevato che
non era possibile per la __________ disdirlo. La creditrice ha poi dichiarato
di concederle ancora 30 giorni per il pagamento delle rate esigibili per un
importo complessivo di fr. 20'212.80, in caso contrario avrebbe, secondo la
clausola 8 delle Condizioni generali, disdetto il contratto.
Con
scritto 22 novembre 1999 (doc. G) la __________ ha poi effettivamente
confermato alla __________ lo scioglimento del contratto.
Orbene
sulla base delle precedenti considerazioni e ritenuto che, come già osservato,
non è dato sapere se l'escussa ha notificato i difetti dell'oggetto del leasing
alla fornitrice __________, procedendo poi eventualmente contro quest'ultima
con un'azione estimatoria risp. redibitoria, la creditrice può secondo la
clausola 6.4 pretendere il pagamento di tutte le rate. Queste rate sono d'altro
canto divenute esigibili anche secondo l'art. 8 delle Condizioni generali,
avendo la __________ interrotto i pagamenti. La procedente può pertanto
pretendere il pagamento delle 25 rate mensili, rimaste impagate, di fr. 765.30
pro rata, ossia fr. 19'132.50 oltre a fr. 1'434.95 IVA, complessivamente fr.
20'567.45 oltre interessi al tasso legale del 5%, come correttamente ritenuto
in prima sede, tuttavia non dal 30 giugno 1999 come stabilito dal primo giudice
che è andato ultra petita, la precettante avendo limitato la richiesta di
interessi solo dal 21 ottobre 1999, bensì dal 22 novembre 1999, atteso che con
lo scritto 21 ottobre 1999 (doc. F) la procedente ha concesso all'escussa un
termine di 30 giorni per il pagamento delle rate.
La
sentenza pretorile va pertanto riformata in tal senso.
3.
L'appello
17 luglio 2000 della __________ va quindi parzialmente accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la pressoché completa soccombenza
dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82
LEF
pronuncia:
I.
L'appello
17 luglio 2000 __________, è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 8 giugno 2000 del Segretario assessore della Pretura di
Mendrisio-Sud è così riformata:
"
1.
L'istanza
23 marzo 2000 della __________, ora __________ è parzialmente accolta. Di
conseguenza l'opposizione interposta al PE n. __________ del 21/24 gennaio 2000
dell'UEF di Mendrisio è rigettata in via provvisoria limitatamente a fr.
20'567.45 oltre interessi al 5% dal 22 novembre 1999.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 500, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della
__________, la quale rifonderà alla __________ fr. 500.-- a titolo di
indennità."
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 750.--, già anticipata
dall'appellante, resta a carico della __________, la quale rifonderà alla
__________ fr. 500.-- a titolo di indennità.
III.
Intimazione:    -
__________
Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente:                                                                          La
segretaria: