ti_gerichte · 12.2009.185 · 2011-02-24 · it
Contestazione elenco oneri, appuramento pretesa per pegno immobiliare, cartelle ipotecarie cedute in proprietà a titolo fiduciario al creditore, estensione della garanzia offerta dal pegno immobiliare

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.02.2011 12.2009.185

Incarto n.
12.2009.185
Lugano
24 febbraio
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa a procedura
accelerata in materia di contestazione dell'elenco oneri LEF -inc. n. AC.2009.7
della Pretura __________- promossa con petizione 29 aprile 2009 da
AP 1
(patrocinato dall'
RA 1 )
contro
AO 1
(patrocinata dall'  RA 2 )
con cui
l'attore ha chiesto che la posizione di AO 1 in seno all'elenco oneri allestito nell'ambito delle esecuzioni n. __________ dell'UEF di __________ con riferimento
alle quote di PPP n. __________, __________, __________, __________, __________,
__________, __________, __________, __________ e __________ del fondo base n. __________
RFD di __________, sia rettificata nel senso che le sia riconosciuto un importo
totale di fr. 2'345'000.–;
domanda
alla quale si è opposta la convenuta e che il Pretore, con sentenza 24
settembre 2009, ha parzialmente accolto ordinando all'Ufficio di esecuzione e
fallimenti di __________ di rettificare il contestato elenco oneri nel senso di
ammettere il credito di cartella limitatamente a fr. 2'903'983.33, tassa di
giustizia (fr. 12'900.–) e spese (fr. 100.–) a carico dell'attore in ragione di
7/8 mentre la rimanenza è stata posta a carico della convenuta alla quale è
stata altresì riconosciuta un'indennità di fr. 12'000.– per ripetibili ridotte;
appellante
l'attore che, previa concessione dell'effetto sospensivo, con atto 8 ottobre
2009 chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di ammettere a favore
di AO 1 un credito da pagare in contanti di fr. 2'351'900.–, tassa di giustizia
(fr. 12'900.–) e spese (fr. 100.–) a carico della convenuta obbligata a rifondere
all'attore fr. 14'000.– a titolo di ripetibili, protestate tasse, spese e
congrue ripetibili di seconda sede;
mentre
la convenuta con osservazioni 9 novembre 2009 postula la reiezione del ricorso,
protestate spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 12 ottobre 2009 con cui la presidente di questa Camera ha accordato
all'appello l'effetto sospensivo richiesto;
letti
ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con PE n. __________ del 13/17 luglio 2000 dell'UEF di __________,
AO 1 [di seguito: la banca] ha escusso AP 1 -designato altresì quale terzo
proprietario insieme a F__________ oltre che, nell'ambito della parallela
esecuzione n. __________ promossa dalla banca contro F__________, quale suo
condebitore solidale (doc. 15, pag. 1 e 2)- in via di realizzazione d'un pegno
immobiliare per l'importo di fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75% dal 1°
luglio 2000. La somma era garantita da due cartelle ipotecarie al portatore
costituite, l'una in I. rango di fr. 600'000.– (02.10.1987, dg __________) e
l'altra in II. rango di fr. 300'000.– (09.12.1988, dg __________), sul fondo n.
__________ RFD di __________ appartenente in ragione di metà ciascuno ad AP 1 e
a F__________ (doc. 15, pag. 1 e 2). L'opposizione interposta da AP 1 alla
predetta esecuzione è stata rigettata in via provvisoria con decisione 21
agosto 2001 della Pretura __________ (doc. 16 e 17) -decisione confermata il 13
dicembre 2001 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
(doc. 20)- e in via definitiva il 3 agosto 2004 dal Pretore __________ che ha
respinto la relativa azione di disconoscimento di debito (ex art. 83 cpv. 2
LEF) che egli aveva poi promosso (doc. 21). L'appello interposto avverso
quest'ultimo giudizio è stato stralciato dai ruoli per versamento tardivo
dell'anticipo spese con decisione 23 settembre 2004 di questa Camera (doc. 22),
confermata dal Tribunale federale il 7 dicembre 2004 (doc. 28 e 29, pag. 2
consid. 1).
Il 16
dicembre 2004 sul fondo n. __________ è stata costituita una PPP. Con atto
notarile 29 dicembre 2004 AP 1 ha quindi venduto a __________ Sagl in __________
una quota pari a 1/20 delle sue cinque quote PPP (n. __________, __________, __________,
__________ e __________ [complessivamente 500/1000]). La procedura di
realizzazione forzata dell'immobile è quindi stata sospesa alfine di consentire
all'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ di notificarle l'esecuzione ex
art. 88 cpv. 1 RFF quale ulteriore terza comproprietaria. L'opposizione è stata
rigettata in via provvisoria con decisione 6 febbraio 2006 della Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello (doc. 25). L'azione promossa
dalla società e volta a disconoscerne il debito è stata respinta il 27 febbraio
2007 dalla Pretura __________ (doc. 26 e 27), giudizio confermato da questa
Camera il 4/5 settembre 2007 (doc. 28 e 29) e dal Tribunale federale il 17
aprile 2008 (doc. 30b e relativo plico di documenti allegati lett. U).
B.
Con
avviso pubblicato sul FUCT del 13 febbraio 2009 l'Ufficio ha fissato al 2 giugno 2009 la vendita all'incanto delle quote di PPP n. __________ a __________
sul fondo base n. __________, ordinato il deposito delle condizioni d'asta a
decorrere dal 27 aprile 2009 e stabilito per il 5 marzo 2009 la scadenza per l'insinuazione
di eventuali pretese (doc. A). La banca, quale creditrice pignoratizia
procedente, il 3 marzo 2009 ha notificato un credito di valuta garantito da pegno
immobiliare costituito da quattro cartelle ipotecarie al portatore a carico del
fondo n. __________, che al 2 giugno 2009 era stimabile in fr. 3'608'886.13 (fr.
1'491'947.45 quale prestito e fr. 2'120'699.35 quale credito di costruzione, dedotto
il saldo di fr. 3'760.67 di cui al conto di risparmio intestato all'attore) oltre
al relativo credito di cartella di fr. 2'984'983.33 (doc. B). Tali importi sono
stati inseriti nell'elenco oneri allestito dall'Ufficio esecuzione e fallimenti
di __________, che alla posizione n° 3 ha quindi iscritto a favore della banca un credito di fr. 3'608'886.13 garantito da cartelle ipotecarie per un
importo nominale complessivo di fr. 2'984'983.33 (già comprensivo degli
accessori). Il 17 marzo 2009 l'elenco oneri è stato notificato agli interessati
(doc. C). Con scritto 31 marzo 2009 l'attore ha contestato tali cifre,
postulando l'assegnazione alla controparte del termine per promuovere la causa
giudiziaria (doc. D). Il 2 aprile 2009 l'Ufficio ha assegnato all'attore 20 giorni per promuovere un'azione di contestazione dell'elenco oneri (doc. E).
Il 24 aprile 2009 l'attore si è lamentato con l'Ufficio ritenendo che quel termine
dovesse essere impartito alla convenuta (doc. F). Il 27 aprile 2009 l'Ufficio ha confermato il termine così assegnato, respingendo una contestuale richiesta di
proroga (doc. G).
C.
Con
petizione 29 aprile 2009 AP 1 ha convenuto in giudizio la banca. Anzitutto ha
censurato l'agire dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti in quanto non aveva
assegnato il termine per contestare l'elenco oneri a quest'ultima ma a lui. Nel
merito ha postulato la rettifica dell'elenco oneri così che con riferimento alla
banca fosse ammesso un solo importo totale di complessivi fr. 2'345'000.–. In
particolare, il capitale massimo garantito dalle quattro cartelle ipotecarie al
portatore costituite in pegno immobiliare era di fr. 2'000'000.–, cui potevano
essere aggiunti interessi annuali del 5.75% per tre anni (fr. 115'000.– x 3 =
fr. 345'000.–) e spese d'esecuzione da quantificare dalla banca. Dato l'esito
della vertenza, gli oneri processuali erano per finire da porre a carico della
convenuta.
La banca
vi si è opposta con risposta del 14 maggio 2009. La controparte non aveva anzitutto
indicato il valore di causa. L'Ufficio di esecuzione e fallimenti aveva considerato
sia il credito di cartella iscritto a registro fondiario che quello di valuta. Credito
e diritto di pegno riferiti al prestito immobiliare concesso all'attore erano poi
stati definitivamente e giudizialmente appurati per importo ed esigibilità: al 30
giugno 2000 il credito era di fr. 921'959.60, cui si sommavano interessi del
5.75% dal 1° luglio 2000 al 2 giugno 2009 (fr. 473'337.85), spese esecutive
(fr. 8'610.–) e di causa (fr. 3'040.–), ripetibili a carico dell'attore (fr.
4'700.–) e a carico di __________ Sagl (fr. 80'300.–) -ossia fr. 96'650.– in
totale- di modo che il credito da prestito ammontava a complessivi fr.
1'491'947.45. Quello di costruzione invece, scaduto il 30 giugno 1997, ritenuto
un tasso d'interesse del 5.625%, al 2 giugno 2009 era stimabile in fr.
2'120'699.35. Di qui, per finire, il credito di valuta insinuato di fr.
3'608'886.13, già dedotto il saldo di fr. 3'760.67 sul conto di risparmio. Il diritto
di pegno poi era costituito da quattro cartelle ipotecarie al portatore per un
corrispondente importo di fr. 2'000'000.–, cui erano da aggiungere spese di
esecuzione per complessivi fr. 96'650.–, interessi del 10% -pattuiti con accordo
fiduciario- per tre anni e quelli correnti dal 31 dicembre 2007 al 2 giugno
2009: di modo che, il credito di cartella insinuato nell'elenco oneri era pari
a fr. 2'984'983.33.
D.
All'udienza
preliminare del 18 giugno 2009, le parti hanno notificato le loro prove. Esperita
l'istruttoria, sono comparse al dibattimento finale del 17 settembre 2009. L'attore ha ribadito le sue argomentazioni, precisando che il capitale garantito dalle cartelle
ipotecarie detenute dalla convenuta era al massimo di fr. 2'345'000.–. Quest'ultima
ha confermato la sua tesi difensiva rinviando alle conclusioni scritte
trasmesse alla Pretura in data 11 agosto 2009, invero specificando che le spese
di esecuzione cifrate in fr. 96'650.– in realtà assommavano a fr. 100'800.–, e
che quindi sia il credito di valuta che quello di cartella da lei insinuati
erano persino inferiori rispetto a quelli effettivi.
E.
Con
sentenza 24 settembre 2009, il Pretore __________ ha anzitutto constatato l'assenza
di indicazione del valore di causa. Giusta l'art. 13 CPC, ha ritenuto che litigioso
era l'importo di fr. 2'984'983.33 insinuato dalla convenuta e che l'attore
stimava in fr. 2'345'000.–: di modo che il valore di causa era pari alla differenza
tra questi importi, ossia fr. 639'983.33. L'assegnazione del termine di 20
giorni per promuovere l'azione di contestazione dell'elenco oneri era da
censurare ex art. 17 LEF davanti alla Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello, quale autorità di vigilanza, ciò che però non era stato
fatto. Di modo che, il ruolo processuale delle parti stabilito dall'Ufficio non
poteva più essere contestato. Il credito di valuta della banca era di fr.
3'608'886.13, di cui fr. 2'984'983.33 a beneficio del pegno immobiliare. Per l'attore
tale importo era invece da diminuire a fr. 2'345'000.–. Ora, di fatto il valore
delle cartelle ipotecarie era di fr. 2'000'000.–. Le spese di esecuzione (art.
818 cpv. 1 n. 2 CC) riconoscibili sulla scorta dei doc. 30, 30a e 30b -come
indicato dalla convenuta- potevano essere stimate in fr. 96'650.–. Per quanto
attiene gli interessi per tre anni scaduti alla domanda di realizzazione (art.
818 cpv. 1 n. 3 CC) erano da ammettere a un tasso del 7% per le due cartelle
ipotecarie di I. (fr. 600'000.–) e di II. rango (fr. 300'000.–) in luogo di
quello del 10% considerato dalla banca, di qui il minor importo di fr. 81'000.–
(fr. 270'000.– ./. fr. 189'000.–). Da confermare, per contro, le tre annualità
di interessi al tasso del 10% calcolate con riferimento alle cartelle
ipotecarie iscritte in III. (fr. 750'000.–) e in IV. rango (fr. 350'000.–). Per
il resto poi, l'attore nulla aveva obiettato sul computo degli interessi
correnti (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC) calcolati e insinuati dalla convenuta. Ciò
posto, ritenuta la decurtazione di fr. 81'000.–, il credito di cartella iscritto
per fr. 2'984'983.33 era da rettificare in fr. 2'903'983.33. Di qui, il parziale
accoglimento della petizione, ponendo 7/8 di tassa di giustizia e spese a
carico dell'attore -i rimanenti 1/8 a carico della convenuta- con l'obbligo di versare
a controparte un'indennità per ripetibili ridotte.
F.
Con
appello 8 ottobre 2009 l'attore chiede la riforma del giudizio impugnato nel
senso che nell'elenco oneri allestito in vista dell'incanto delle PPP n. __________
a __________ del fondo base n. __________ RFD __________, sia ammesso a favore
della banca un credito  da pagare in contanti di fr. 2'351'900.–. Al Pretore
rimprovera anzitutto di non avere specificato, con il suo ordine di rettifica,
che nell'elenco oneri era da indicare solo il credito di cartella inferiore
rispetto al credito di valuta, ritenuto che quest'ultimo non beneficiava di
un'integrale garanzia immobiliare. A torto il Pretore non aveva poi esaminato
le sue obiezioni sollevate in relazione alla cifra di fr. 96'650.–, ammessa
quali spese di esecuzione (art. 818 cpv. 1 n. 2 CC) e da riconoscere limitatamente
a fr. 6'900.–, e alla posta per gli interessi correnti (art. 818 cpv. 1 n. 3
CC), importi che la banca non aveva comprovato. Contestate erano altresì le tre
annualità di interessi riferite alle quattro cartelle ipotecarie del valore
complessivo di fr. 2'000'000.– che, a differenza di quanto ritenuto dal Pretore,
erano giustificate solo al tasso del 5.75% pattuito per convenzione (fr. 115'000.–
x 3). Ciò posto, l'elenco oneri era da rettificare nel senso che l'importo
massimo da pagare a favore della banca era quantificabile in fr. 2'351'900.–
(fr. 6'900.– + fr. 2'000'000.– + fr. 345'000.–). Oneri processuali (complessivi
fr. 13'000.–) e ripetibili (fr. 14'000.–) di primo grado a carico della
convenuta, con protesta di tasse, spese e congrue ripetibili in secondo grado.
Delle
osservazioni di parte convenuta, che conclude per la reiezione dell'appello, si
dirà se necessario nel seguito.
Considerando
in diritto:                  1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto
processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC: RS 272; RU 2010 1739,
1834). Ora, l'art. 405 cpv. 1 CPC stabilisce che alle impugnazioni si applica
il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Ciò posto,
poiché la decisione impugnata è stata comunicata prima di quella data, la
procedura ricorsuale in rassegna resta disciplinata dal previgente codice di
procedura civile cantonale (CPC-TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio
1971 [RL 3.3.2.1]), in vigore fino al 31 dicembre 2010.
2.
Il
processo di appuramento dell'elenco oneri di cui all'art. 140 LEF ha lo scopo
di accertare in modo definitivo, nell'esecuzione in corso, il rango, la
consistenza e l'entità dei diritti di pegno o di altri oneri gravanti il fondo
da realizzare (
Häusermann/Stöckli/ Feuz,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 130 ad art. 140;
IICCA del 5 maggio 1994 [inc. 131/92]). La consistenza, l'entità e l'esigibilità
di una pretesa  come pure l'esistenza del diritto di pegno devono però essere
contestati dal debitore e dal terzo proprietario del pegno nell'ambito della
procedura di rigetto dell'opposizione e non invece nell'ambito di una causa di
contestazione dell'elenco oneri (
Jent-S
ø
rensen,
Die
Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, Zurigo
2003, n. 548 pag. 231) ove si tratterà piuttosto di evadere le contestazioni
sollevate dal debitore o dal creditore nei confronti delle pretese che un terzo
ha fatto valere sul pegno (
Häusermann/Stöckli/
Feuz
, op. cit., n. 133 ad art. 140 LEF con rif.; DTF 118 III 22; GR: PKG
1989 n° 45; VS: RVJ 2001 pag. 203 consid. 4b). Da tale limitazione esulano
nondimeno le altre eventuali pretese di cui beneficia il creditore procedente e
che non sono state poste in esecuzione o, nell'eventualità in cui lo sono state
parzialmente, per la parte che non lo è stata o ancora per la quale il rigetto
dell'opposizione non è mai stato concesso (
Jent-S
ø
rensen,
op. cit., n.
550 pag. 232;
Staehelin,
Betreibung
und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in: AJP/PJA 10/94 pag. 1268 XVI/A).
3.
In
concreto, il debitore formula contestazioni avverso la pretesa iscritta a
favore della banca, creditrice pignoratizia procedente nell'ambito
dell'esecuzione in esame. Ora, quest'ultima ha notificato un credito di valuta complessivo
di fr. 3'608'886.13 (già dedotto un saldo positivo di fr. 3'760.67 a favore dell'attore) fondato sul contratto di finanziamento 9 agosto 1996 e concesso per
una parte in forma di prestito immobiliare e l'altra quale credito di
costruzione (doc. 8), e il credito di cartella quantificato in fr. 2'984'983.33
(doc. B pag. 2). Ciò posto, limitatamente all'importo di fr. 921'959.60 oltre
interessi al 5.75% dal 1° luglio 2000 riferito al prestito immobiliare -garantito
dalle cartelle ipotecarie costituite l'una in I. rango di fr. 600'000.–
(02.10.1987, dg __________: doc. 2) e l'altra in II. rango di fr. 300'000.–
(09.12.1988, dg __________: doc. 3), sul fondo n. 237- concesso al qui attore e
per cui è stata promossa esecuzione, la controversia in merito al credito di
valuta è stata risolta in sede di rigetto provvisorio dell'opposizione e di azione
di disconoscimento di debito che ne è seguita (in dettaglio: sopra, consid. A).
Al riguardo la questione è diventata quindi definitiva.
Contestazioni
per contro avrebbero potuto essere sollevate per la restante parte di credito
di valuta con riferimento al credito di costruzione (cfr. anche:
Häusermann/Stöckli/Feuz,
op. cit., n. 22
ad art. 140), quantificata in fr. 2'120'699.35 -garantita da tre cartelle
ipotecarie al portatore di fr. 300'000.– in II. rango (09.12.1988, dg __________:
doc. 3) -e che già garantiva il prestito immobiliare- di fr. 750'000.– in III.
rango (20.09.1995, dg __________: doc. 4) e di fr. 350'000.– in IV. rango
(04.07.1996, dg __________: doc. 5)- trattandosi della parte di pretesa che non
è stata posta in esecuzione. Ma, da questo punto di vista l'appellante non
solleva obiezione alcuna. Invero -come si vedrà in seguito- l'interessato sostiene
che la garanzia offerta dalle quattro cartelle ipotecarie poste a garanzia di prestito
immobiliare e credito di costruzione, è pari a complessivi fr. 2'000'000.– cui
si giustifica aggiungere fr. 345'000.– per i tre anni d'interesse al tasso del
5.75% (2'000'000 x 5.75% x 3), limitando di fatto le sue contestazioni al
credito di cartella (petizione, pag. 4 n. 7 in fine; verbale 17 settembre 2009, pag. 1).
4.
L'appellante
rimprovera al Pretore di essersi limitato ad esaminare le sue contestazioni
sotto il profilo del credito di cartella, specificando di avere altresì
contestato l'indicazione nell'elenco oneri dell'importo da pagare in contanti
ed invitando questa Camera a precisare questa circostanza (appello, pag. 5 n.
7). Ora, la domanda di giudizio contenuta nell'allegato di petizione chiedeva
che
“la posizione di AO 1 nell'elenco oneri relativo alle PPP __________, __________,
__________, __________, __________, __________, __________, __________ e __________
del fondo base __________ RFD __________, viene modifica, con conseguente
rettifica dell'importo totale, in fr. 2'345'000.– complessivi”
(petizione,
pag. 5). D'altro canto, al dibattimento finale l'attore ha ribadito
“per il
resto che l'importo che può essere indicato nell'elenco oneri per l'incanto in
discussione può essere stabilito in al massimo fr. 2'345'000.– corrispondenti
al capitale garantito dalle cartelle ipotecarie al portatore in possesso della
convenuta oltre agli interessi concordati per le ultime 3 annualità scadute.
Ciò conformemente a quanto previsto dall'art. 818 CCS. Ogni ulteriore importo
non potrà essere indicato nell'elenco oneri senza violare questo disposto di
legge.”
(verbale 17 settembre 2009, pag. 1 in basso).
Ciò
detto, dopo le precedenze registrate a titolo di
“A. Ipoteche legali”
, alla
posizione n° 3 l'elenco oneri riconosce la banca procedente quale unica
beneficiaria nella categoria
“B. Ipoteche convenzionali”
indicando un
credito
“da pagare in contanti”
di fr. 3'608'886.13 (doc. C, pag. 7). Esso
è esposto in corrispondenza del gruppo designato quale
“A) credito di
valuta”
dove si precisa pure che fr. 1'491'947.45 riguardano il prestito
immobiliare garantito dalla cartella ipotecaria in I. e in II. grado (doc. C,
pag. 5) e fr. 2'120'699.35 vanno ricondotti al credito di costruzione garantito
dalla cartella ipotecaria in II., III. e IV. grado (doc. C, pag. 6), importi tutti
pacificamente scaduti. L'elenco oneri poi, distingue al gruppo
“B) credito
di cartella”
indicando un importo di complessivi fr. 2'984'983.33 e rinviando
per la specifica sui dettagli di calcolo alla relativa tabella
“crediti di
cartella”
allestita il 3 marzo 2009 dalla banca (doc. C, pag. 7; doc. B,
pag. 4).
5.
In sé,
è vero che non è il credito causale di cui al finanziamento concesso all'attore
e all'origine della costituzione in pegno immobiliare delle citate quattro cartelle
ipotecarie (sopra, consid. 2) cedute in proprietà alla banca a titolo
fiduciario (doc. 9;
“Sicherungsübereinigung”
:
Känzig/Bernheim,
Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco1998, vol. II, n. 25 ad art. 151;
Jaques,
Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires,
in: BlSchK 2001, pag. 204), a necessitare dell'iscrizione nell'elenco oneri. In
effetti solo il credito di cartella è garantito dal pegno immobiliare e deve quindi
esservi inserito per tutto il suo valore nominale (compresi gli accessori), riservata
la possibilità al debitore di eccepire che quel debito causale in realtà è
inferiore al debito di cartella (
Staehelin,
Die Aufnahme in das Lastenverzeichnis und die Parteirollenverteilung für
den Lastenbereinigungsprozess, in:
Angst/Cometta/Gasser,
Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000,
pag. 303 seg.;
Häusermann/Stöckli/Feuz,
op.
cit., n. 17 ad art. 140;
Jent-S
ø
rensen,
op. cit., n.
246 pag. 97), ritenuto che -proprio perché cedute a titolo fiduciario- il
ricavo conseguito con il realizzo di quei titoli ipotecari spetta alla banca
solo fino a copertura delle pretese causali oggetto della garanzia (doc. 9,
pag. 1 n. 4). Capita invero che nell'elenco oneri venga altresì menzionato anche
il credito di causale, ritenuto che nella misura in cui risulta chiaro che determinante
è quello di cartella (astratto) e che le informazioni riguardo al secondo sono
solo supplementari, una siffatta indicazione non è tale da recar danno (
Staehelin, L
astenverzeichnis, pag. 303;
Jent-S
ø
rensen,
op. cit., n. 247 pag. 97).
In
concreto, entrambi stimati al 2 giugno 2009 giorno previsto per l'incanto (doc.
C, pag. 1), risulta dal contestato elenco oneri che a un credito di cartella di
fr. 2'984'983.33 (doc. C, pag. 7 in basso) viene a contrapporsi la cifra di fr.
3'608'886.13 indicata quale credito di valuta (doc. C, pag. 7), ossia il credito
causale relativo al prestito immobiliare e al credito di costruzione (doc. C,
pag. 7) concesso all'attore. Il credito di cartella è chiaramente inferiore
rispetto al credito effettivamente dovuto dall'attore -che quindi in proposito nulla
poteva eccepire- anche deducendo la voce di fr. 96'650.– sommata in aggiunta per
spese d'esecuzione (doc. C, pag. 5 in basso, doc. 30). Nell'ambito di un'esecuzione
in via di realizzazione del pegno immobiliare come quella che ci occupa, è
pacifico che nella migliore delle ipotesi nel presente caso la banca possa ambire
al solo credito di cartella e non certo a quello causale. L'indicazione quale
credito da pagare di un importo specificato quale credito di valuta, ritenuto
che nel contempo l'elenco oneri indica con precisione e dettaglio pure il credito
di cartella che è inferiore, non danneggia quindi l'attore e non necessitava di
una rettifica da parte del Pretore. Al riguardo quindi l'appello va respinto.
6.
In
aggiunta giova peraltro rilevare che eventuali carenze formali riscontrate
nell'elenco oneri, fra cui occorre altresì menzionare eventuali indicazioni
incomplete, poco chiare o equivocabili -ciò che sembrerebbe appunto essere il
caso in concreto nella misura in cui l'attore considera problematico che,
seppur distinto dal credito di cartella, l'elenco oneri rechi un credito di
valuta da pagare di importo superiore a quest'ultimo- devono essere fatte
valere con ricorso ex art. 17 LEF (
Häusermann/Stöckli/Feuz,
op. cit., n. 126 ad art. 140;
Hunkeler,
Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 10 ad art. 140;
Jent-S
ø
rensen,
op. cit., n. 341 pag. 141;
Gilliéron,
Commentaire de la LP, Losanna
2000, n. 128 ad art. 140;
Piotet,
Commentaire
Romand, Poursuite et faillite, Basilea 2005, n. 27 ad art. 140;
Brunner/ Houlmann/ Reutter,
Kollokations-
und Widerspruchsklagen nach SchKG, Berna 1994, pag. 120). In effetti, il
giudice civile non deve esaminare la validità formale del procedimento che ha
preceduto l'azione di cui all'art. 140 LEF (
Brunner/Houlmann/
Reutter,
op. cit., pag. 121), fermo restando che ipotizzabile in
proposito poteva essere l'inoltro di un ricorso ex art. 17 LEF e, a titolo
cautelativo, della parallela azione di contestazione dell'elenco oneri (
Häusermann/ Stöckli/Feuz,
op. cit., n.
126 ad art. 140;
Brunner/Houlmann/ Reutter,
op. cit., pag. 122). Ma questo non è stato il caso in concreto. Di modo
che, sotto questo profilo, la questione non merita ulteriore disamina.
7.
L'estensione
della garanzia offerta dal pegno immobiliare -ossia del credito di cartella- è descritta
dall'art. 818 CC e comprende il credito capitale (e meglio, in concreto, il
valore nominale delle cartelle ipotecarie), le spese dell'esecuzione, gli
interessi di mora, tre interessi annuali scaduti all'epoca -per quanto ci
concerne- della domanda di realizzazione e interessi correnti decorsi
dall'ultima scadenza.
a)
L'appellante
contesta di non avere sollevato obiezioni in merito alle modalità di calcolo
della posta “spese d'esecuzione” che la banca ha quantificato in fr. 96'650.–(appello,
pag. 5 n. 8). In proposito, il Pretore ha ritenuto che egli si era limitato a
contestare il principio di ammissibilità in sé di quella posta e a dire che
spettava alla banca l'onere di provare l'ammontare di quei costi, senza però pronunciarsi
in merito al calcolo e ai giustificativi prodotti dalla controparte: e trattandosi
appunto di spese esecutive, spese di causa e di ripetibili, il credito di
cartella doveva altresì comprendere quell'importo nella sua integralità
(sentenza impugnata, pag. 5 seg. consid. 4a). Ora, è ben vero che la banca ha
esposto in un resoconto dettagliato provvisto dei relativi giustificativi, le
singole spese considerate nella misura di complessivi fr. 96'650.– e che in
realtà si attesterebbe a fr. 100'800.– (doc. 30, 30a e 30b). D'altra parte è
altresì vero che sul conteggio così proposto -invero all'udienza preliminare
(verbale 19 giugno 2009, pag. 2)- come tale l'appellante non ha sollevato
alcuna specifica obiezione, fermo restando però che egli si è opposto al principio
di un riconoscimento di una qualsiasi posta a questo titolo se non documentata.
Ciò posto, stabilire quali fra quelle insinuate dalla banca rientrano nel
concetto di “spese di esecuzione” così come inteso dall'art. 818 cpv. 1 lett. 2
CC è una questione di diritto, che il giudice è chiamato ad applicare d'ufficio
(art. 87 cpv. 1 CPC-TI).
Il
Pretore ha già ricordato che per “spese d'esecuzione” secondo la norma
giuridica appena citata vanno intense quelle stabilite dal tariffario ufficiale
(art. 16 LEF) e meglio
“alle Auslagen und Gebühren der Vollstreckungsorgane”
ossia i costi del precetto esecutivo, della procedura di rigetto
dell'opposizione (indennità giudizialmente riconosciute incluse), del
pignoramento, della realizzazione e della liquidazione, insieme a quelli
sostenuti per avvisi, comunicazioni e pubblicazioni dell'Ufficio di esecuzione
(sentenza impugnata, pag. 5 consid. 4a). L'appellante obietta invero che le
indennità riconosciute alla banca nell'ambito della procedura di rigetto
provvisorio non possono essere riconosciute (appello, n. 8 pag. 6). Giova
nondimeno rilevare che le stesse non sono affatto contemplate dal divieto
sancito dall'art. 27 cpv. 3 LEF -secondo cui i costi di rappresentanza non
possono essere accollati al debitore- in quanto vengono stabilite in applicazione
dell'art. 62 cpv. 1 OTLEF applicabile ai procedimenti sommari: come tali hanno quindi
valore di spese esecutive (
Roth,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 15 ad art. 27;
Amonn/Walther,
Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7
a
ed.,
Berna 2003, n. 3 e 11 ad §13, pag. 95 e 97). Come ben egli rileva (appello, n.
8 pag. 5 in basso), esulano invece dalle “spese d'esecuzione” giusta l'art. 818
cpv. 1 n. 2 CC i costi relativi a un'azione di disconoscimento di debito (alla
stessa stregua di un'azione di accertamento del credito), trattandosi di cause
ordinarie che impongono un esame di merito e che sono determinati in base al
diritto cantonale vigente (
Häusermann/Stöckli/Feuz,
op. cit., n. 15 seg. ad art. 140;
Trauffer,
Basler Kommentar zum ZGB II, 2
a
ed., Basilea
2003, n. 7 ad art. 818;
Jäger/Walder/Kull/
Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4
a
ed., Zurigo 1997, n. 3 ad art. 68;
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 69
ad art. 83;
Emmel,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 3 ad art. 68;
DTF 119 III 63 consid. 4b/aa). Diversamente da quanto reputa l'appellante
(appello, n. 8 pag. 6 in alto), per contro, poco importa che parte dei costi
insinuati dalla banca siano riferibili a F__________ rispettivamente alla
società __________ Sagl, visto che con l'uno sussiste vincolo di solidarietà e
che l'altra è parte nell'esecuzione quale terza proprietaria del fondo costituito
in garanzia alla banca (sopra, consid. A).
In
definitiva, alla luce del chiaro conteggio prodotto dalla banca, in
applicazione dell'art. 818 cpv. 1 n. 2 CC non possono essere riconosciuti i
costi riconducibili alle azioni di disconoscimento di debito -designate come
tali dal conteggio medesimo- e alle istanze di ricorso cantonali e federali in
seguito adite e che, complessivamente, assommano a fr. 78'000.– (doc. 30b pag.
2 e relativo plico di documenti allegati lett. Q, R, S, T e U). A questo titolo
risulta quindi ammissibile solo un importo di fr. 22'800.– (considerato che le
spese effettive sono pari a fr. 100'800.–, in luogo dei fr. 96'650.–
notificati). Il credito di cartella va quindi ridotto di fr. 73'850.–(fr.
96'650.– ./. fr. 22'800.–). Entro questi limiti, la censura dell'appellante
merita così accoglimento.
b)
L'appellante
sostiene poi che giusta l'art. 818 cpv. 1 n. 3 CC rilevante non è il tasso
d'interesse iscritto a registro fondiario ma quello concordato
convenzionalmente tra le parti, che la garanzia offerta dal pegno immobiliare è
limitata nella misura in cui il tasso convenzionale risulta superiore a quello iscritto,
motivo per cui la garanzia corrisponde al tasso d'interesse iscritto e che, per
contro, qualora quello convenzionale fosse inferiore al tasso d'interesse
iscritto la garanzia sarebbe data per il tasso convenzionale: in concreto,
avendo egli provato l'esistenza di un tasso convenzionale del 5.75%, solo
questo valore era determinante per il computo degli interessi (appello, n. 9
pag. 6). Così proposta però l'argomentazione è confusa e fuorviante.
L'appellante,
in effetti, sembra non considerare che la cartella ipotecaria è una cartavalore
che incorpora sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è
l'accessorio (cfr. art. 842 CC;
Steinauer
,
La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1° febbraio 1999,
Ginevra, p. 2, I.A). Si tratta di un credito “astratto” indipendente dal
rapporto giuridico di base all'origine del credito “causale” e che, nel caso
concreto, proprio per il fatto che le quattro cartelle ipotecarie sono state
cedute fiduciariamente in proprietà alla banca -con convenzione 9 agosto 1996
(doc. 9)- autorizza quest'ultima a chiederne la realizzazione solo nella misura
necessaria al pagamento del credito causale (sopra, consid. 5): nell'ambito di
un esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, questo significa
che anche se il credito causale è maggiore rispetto al credito astratto,
quest'ultimo soltanto costituirà comunque il limite massimo a cui può pretendere
il creditore. Ciò posto, se la cartella ipotecaria è stata costituita a un
tasso fisso, esso è altresì determinante ai fini del credito astratto -che
quindi non va sostituito con quello convenuto nell'ambito del contratto
all'origine del credito causale (
Jaques
,
op. cit., pag. 214 seg.). Se, per contro, non
sono iscritti nel registro
fondiario e sulla cartella ipotecaria, eventuali interessi supplementari
pattuiti dalle parti non
sono garantiti dal pegno immobiliare
(
Steinauer,
Les droits réels, vol. III, 3
a
ed., Berna 2003, n. 2646 e 2646a; T
rauffer,
Basler Kommentar zum ZGB, vol. II, 2
a
ed., Basilea/Ginevra/ Monaco
2003, n. 6 ad art. 795 e n. 10 ad art 818).
Nel
caso specifico -come appurato dal Pretore (sentenza impugnata, consid. 4b pag.
6 seg.)- le cartelle ipotecarie di I.  (fr. 600'000.–) e di II. grado (fr.
300'000.–) sono state costituite con un tasso d'interesse del 7% (doc. 2 e 3,
pag. 1), mentre che per quella di III. grado (fr. 750'000.–) e di IV. grado
(fr. 350'000.–) il saggio d'interesse è del 10% (doc. 4 e 5, pag. 1). In tutti
e quattro i casi, esso va ritenuto alla stregua di un tasso fisso in quanto non
c'è un rinvio a un separato accordo. Del resto, la stessa convenzione 9 agosto
1996 precisa appunto che
“quale tasso d'interesse vale quello massimo
stabilito nei titoli ipotecari”
mentre che, solo nell'eventualità -non data
in concreto- di una
“sua mancanza vale il 10%”
da essa previsto (doc. 9,
n. 3 pag. 1). Sotto questo profilo pertanto il giudizio pretorile, che ha
rettificato dal 10% al 7% il tasso d'interesse applicato dalla banca ai crediti
di cartella relativi alle cartelle ipotecarie di I. e di II. grado iscritte a
carico del fondo n. __________ (sentenza impugnata, consid. 4b pag. 7), merita piena
conferma. Nella misura in cui pretende di applicare il tasso di remunerazione pattuito
per il finanziamento ricevuto in forma di prestito immobiliare e di credito di
costruzione (ossia il credito causale: doc. 8) al credito di cartella (ossia
quello astratto), la censura dell'appellante va invece respinta poiché infondata.
c)
L'appellante
rimprovera per finire al Pretore di avere tenuto conto degli interessi correnti
ai sensi dell’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC calcolati sul valore nominale delle
quattro cartelle ipotecarie, nonostante la banca non avesse dimostrato né quantificato
le modalità di calcolo (appello, n. 10 pag. 7). Ora, come ha rilevato il
Pretore, a fronte della tabella 3 marzo 2009 -cui il contestato elenco oneri
rinvia esplicitamente (doc. C, pag. 7 in basso e doc. B, pag. 4)- che per ognuna delle quattro cartelle ipotecarie distingue il relativo valore nominale,
il tasso applicato, gli interessi calcolati su 3 anni, gli interessi correnti
dalla scadenza (31 dicembre 2007) alla domanda di vendita (il 3 giugno 2008,
per complessivi 155 giorni) e poi fino alla data dell'incanto (ossia fino al 2
giugno 2009, per ulteriori 364 giorni), oltre alle spese esecutive -le cui
modalità di calcolo sono state invero dimostrate con il conteggio prodotto
quale doc. 30b) e di cui già si è detto (sopra, consid. 7a)- l'attore non ha
sollevato alcuna obiezione. Vero è che, ad ogni modo, egli si è opposto di
principio al riconoscimento di una posta a questo titolo (verbale 17 settembre
2009, pag. 1 in basso; sopra, consid. 4).
Sia
come sia, come si è appena detto (sopra, consid. 7b), il tasso d'interesse
coperto dalle due cartelle ipotecarie di I. grado (fr. 600'000.–) e di II.
grado (fr. 300'000.–) non è quello ritenuto dalla banca che si dipartiva da un
10% e li quantificava in complessivi fr. 129'750.– (fr. 25'833.33 + fr.
60'666.67 [per quella di I. grado: 155 giorni, rispettivamente 364 giorni] e
fr. 12'916.67 + fr. 30'333.33 [per quella in II. grado: 155 giorni,
rispettivamente 364 giorni]). Anche per gli interessi correnti è determinante
il medesimo saggio riconosciuto per il computo dei tre interessi annuali già
scaduti, ossia quello del 7%. Ancora una volta, e giusta l'art. 818 cpv. 1 n. 3
CC, trattandosi dell'estensione della garanzia offerta dal pegno immobiliare
concesso alla banca e quindi di una questione di diritto che il giudice applica
d'ufficio (art. 87 cpv. 1 CPC-TI), in luogo dei complessivi fr. 129'750.–, sono
quindi ammissibili interessi correnti limitatamente a fr. 59'720.54 per la
cartella ipotecaria di I. grado (fr. 600'000.– x 7% x (155+364)/365) e a fr.
29'860.27 per quella di II. grado (fr. 300'000.– x 7% x (155+364)/365). Il
credito di cartella notificato dalla banca va quindi decurtato di ulteriori fr.
40'169.19 (fr. 129'750.– ./. fr. 59'720.54 ./. fr. 29'860.27). Anche sotto
questo profilo l'appello va per finire parzialmente accolto.
8.
In
conclusione, se ne deve dedurre che dal credito di cartella di fr. 2'984'983.33
insinuato dalla banca e iscritto nell'elenco oneri allestito dall'Ufficio di
esecuzione e fallimenti di __________, oltre alla deduzione di fr. 81'000.– già
ammessa dal Pretore (legata alla posta relativa alle tre annualità d'interesse
conteggiata in esubero: art. 818 cpv. 1 n. 3 CC [sopra, consid. 7b]), deve
essere tolto un ulteriore importo di fr. 73'850.– (a titolo di spese
d'esecuzione non riconoscibili: art. 818 cpv. 1 n. 2 CC [sopra, consid. 7a]) e di
fr. 40'169.19 (a titolo di interessi correnti computati in eccesso: art. 818
cpv. 1 n. 3 CC [sopra, consid. 7c]). L'elenco oneri va quindi rettificato nel
senso che il credito di cartella da riconoscere si attesta a fr. 2'789'964.14,
con il parziale accoglimento dell'appello che ne consegue.
Gli oneri
processuali seguono il reciproco grado di soccombenza delle parti (art. 148 CPC-TI).
In primo grado l'appellante ha chiesto di ridurre il credito di cartella da fr.
2'984'983.33 a fr. 2'345'000.– La richiesta va accolta nella misura di fr.
2'789'964.14, di modo che egli esce vittorioso nella misura di 1/3 e soccombe
invece per 2/3. Davanti a questa Camera a fronte di un importo già rettificato
dal Pretore in fr. 2'903'983.33, l’attore ha chiesto di ridurre a fr.
2'351'900.–: egli vince quindi per 1/5 e soccombe sui restanti 4/5. Trattandosi
di procedura accelerata è il diritto cantonale che determina la tassa di
giustizia anche in seconda sede (art. 50 OTLEF): tenuto conto di un valore
litigioso in appello di fr. 552'083.33 (fr. 2'903'983.33 ./. fr. 2'351'900.–)
la stessa può così essere stabilita in fr. 6'500.– (art. 17 cpv. 1 e 24 lett. a
LTG, nella versione valida fino al 31 dicembre 2010). Il vicendevole grado di soccombenza
delle parti in appello impone altresì di riconoscere alla banca -quale parte
appellata- un'indennità a titolo di ripetibili parziali, nondimeno commisurata
all'impegno richiesto per la presentazione delle osservazioni (di 3 pagine).
Per
finire il valore litigioso di fr. 552'083.33 è altresì determinante giusta
l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro
il presente giudizio sul piano federale.
Per i quali motivi,
richiamati
l'art. 148 CPC-TI, 50 OTLEF, la LTG e il Regolamento sulla tariffa per i casi
di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle
ripetibili,
pronuncia:              1.
L'appello 8 ottobre 2009 di AP 1, __________, è parzialmente
accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 24 settembre
2009 del Pretore __________, sono così riformati:
“
1.
La petizione è parzialmente
accolta, nel senso che è fatto ordine all'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________
di rettificare l'elenco oneri, relativo all'esecuzione n. __________, gravante
i fondi PPP da __________ a __________ del fondo base n. __________ RFD di __________,
ammettendo un valore del credito di cartella pari a fr. 2'789'964.14.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 12'900.– e le spese di fr. 100.–, da anticipare (e
già anticipate) dall'attore, restano per 2/3 a suo carico e sono poste per 1/3
a carico della convenuta. L'attore rifonderà alla convenuta fr. 9'200.– a
titolo di ripetibili ridotte.”
2.
Gli oneri processuali
inerenti
l'appello, consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr.     6'450.–
b) spese                         fr.          50.–
totale                              fr.     6'500.–
già
anticipati dall'appellante, restano a suo carico nella misura di fr. 5'200.– mentre
la rimanenza di fr. 1'300.– va posta a carico di AO 1, __________. L'appellante
verserà a AO 1, __________, fr. 1'600.– a titolo di ripetibili parziali di
appello.
3.
Intimazione:
–    ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                     La
segretaria
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).