ti_gerichte · 14.2000.00005 · 2000-07-31 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 31.07.2000 14.2000.00005

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2000.00005
Lugano
31 luglio
2000
/CJ/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con
istanza 12 ottobre 1999 da
__________
__________
tendente ad ottenere il rigetto, in via principale definitivo ed in
via subordinata provvisorio, dell’opposizione interposta al PE n. __________
del 6 ottobre 1999 dell’UEF di Locarno;
sulla quale istanza il Pretore di Locarno-Città, con sentenza 29
dicembre 1999, ha così deciso:
“1.   L’istanza
è
accolta
.
§    Previo riconoscimento del documento 2 ottobre 1978 del
notaio __________ __________, è
rigettata in via definitiva
l’opposizione interposta da __________ __________, al precetto esecutivo n.
__________dell’UEF di Locarno per l’importo di fr. 287'448.— oltre interessi al
10% dal 2 ottobre 1978 e fr. 200.— di spese esecutive.
2.   Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr.
600.--, da anticipare dall’istante, sono poste a carico di __________, il quale
rifonderà a __________ h l’importo di fr. 6'500.— a titolo di ripetibili.
3.   omissis”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________, che con
atto 13 gennaio 2000, ha postulato, in via principale, l’annullamento della
decisione pretorile e la reiezione integrale dell'istanza di rigetto, e, in via
subordinata, la reiezione dell’istanza di rigetto definitivo o provvisorio per
quanto riguarda la totalità degli interessi posti in esecuzione, protestando in
ogni caso le spese e le ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________ del 6 ottobre 1999 dell’UEF di Locarno (doc.
A), __________ ha escusso __________ per il pagamento di fr. 287’448.--, oltre
interessi al 10 % dal 2 ottobre 1978, indicando quale titolo di credito
"Riconoscimento di debito germanico del 2.10.1978 di DM 354’000.--, con clausola
d’esecuzione forzata". L'escusso ha interposto tempestiva opposizione
all'esecuzione, il procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore.
B.
All'udienza
di contraddittorio 2 dicembre 1999, l'escusso ha contestato integralmente
l'istanza.
C.
Con
sentenza 28 dicembre 1999, il Pretore di Locarno-Città ha accolto integralmente
le conclusioni prese in via principale dall’istante, argomentando che la
questione di sapere se la copia conforme esecutiva (“vollstreckbare Ausfertigung”)
del riconoscimento di debito sottoscritto dall’escusso in data 2 ottobre 1978
rilasciata dal notaio __________a favore della __________ (doc. B) costituisce
o meno un titolo di rigetto definitivo, non è regolata dalla Convenzione di
Lugano (in seguito “CL”), tale documento essendo anteriore all’entrata in
vigore di questa convenzione per la Svizzera, avvenuta il 1. gennaio 1992 (cfr.
art. 54 cpv. 1 CL). A mente del primo giudice, si applicava invece la LDIP (in
particolare gli art. 25 e seguenti), anche se il titolo di rigetto invocato era
anteriore all’entrata in vigore di questa legge (cfr. art. 199 LDIP). Senza
pronunciarsi sul problema di sapere se tale titolo fosse da considerare o meno
come un documento della giurisdizione volontaria ai sensi dell’art. 31 LDIP, il
giudice di prime cure lo ha assimilato ad un titolo di rigetto definitivo, a
motivo che l’escusso avrebbe potuto, secondo il diritto germanico, sottoporre
ad un esame giudiziario sostanziale la pretesa avversaria tramite la “Vollstreckungsabwehrklage”
(§ 767 ZPO tedesco), ciò che non sembrava aver fatto, oppure avrebbe potuto – e
potrebbe tuttora – far accertare l’inesistenza del debito con l’azione dell’art.
85a LEF. Il Pretore ha inoltre ritenuto che sfuggiva alla competenza del
giudice del rigetto l’esame della correttezza materiale della serie di cessioni
del credito sul quale si fonda l’escutente.
Il
giudice di prime cure ha poi considerato che non sussisteva nessun ostacolo, ai
sensi degli art. 25 e 27 LDIP, al riconoscimento del titolo in discussione.
Egli ha ritenuto che, nel 1978, l’escusso era domiciliato nella Repubblica
federale tedesca e che l’atto notarile, munito di una clausola di esecuzione
forzata, poteva definirsi definitiva ai sensi dell’art. 25 lett. b LDIP. Il
primo giudice ha inoltre considerato che l’atto notarile era stato
personalmente notificato all’escusso, una prima volta nel 1979 e la seconda
volta il 14 luglio 1999 nelle vie rogatoriali (doc. D), non essendo stabilito
che all’autorità richiedente fosse nota la notifica, nell’aprile-luglio 1999,
della rappresentanza del convenuto da parte dell’avv__________ __________.
Sulla questione della prescrizione, è stato giudicato che il diritto
applicabile era il diritto germanico, che prevede una prescrizione di 30 anni,
prescrizione non contraria all’ordine pubblico svizzero. Infine, il Pretore ha
ritenuto che gli interessi richiesti dall’escutente (10% dal 2 ottobre 1978)
non erano interessi di mora ma interessi contrattuali previsti nel
riconoscimento di debito e che di conseguenza non era necessario alcuna messa
in mora.
D.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato
__________, sostenendo che la “Schuldanerkenntnis” prodotto dall’escutente
quale titolo di rigetto è un atto pubblico e pertanto non soggiace alla Convenzione
germano-svizzera del 2 novembre 1929 né all’art. 31 LDIP, poiché non è un
documento della giurisdizione volontaria. Il titolo in esame non avrebbe alcun
carattere giudiziale (d’imperio) ai sensi dell’art. 80 LEF, ciò che
confermerebbe la dicitura “Aussergerichtliches Schriftstück” in calce all’atto
dell’incarto rogatoriale. L’appellante rimprovera pure al primo giudice di aver
proceduto d’ufficio, senza che l’escutente abbia speso una parola in merito, ad
un esame del diritto germanico per concludere al carattere esecutivo della “Schuldanerkenntnis”.
Egli critica d’altronde quest’ultima conclusione, osservando che il fatto che
la “Schuldanerkenntnis” possa essere impugnata (con la “Vollstreckungsabwehrklage”)
dimostra che essa non è né definitiva né esecutiva. In punto alla questione
della prescrizione, l’appellante fa valere che la “Schuldanerkenntnis” non
menziona la causa del debito oggetto del riconoscimento (secondo il Pretore un
mutuo) e che comunque l’atto notarile del 1978 ne è diventato l’unica causa per
novazione. Essendo il pagamento da parte del debitore la prestazione
caratteristica ai sensi dell’art. 117 cpv. 2 LDIP ed essendo l’escusso
domiciliato in Svizzera, il diritto applicabile alla questione sarebbe il
diritto svizzero, che prevede un termine generale di prescrizione di 10 anni.
La pretesa dell’istante sarebbe quindi prescritta. Lo stesso varrebbe per gli
interessi convenzionali, quand’anche si volesse applicare il diritto germanico,
visto il termine di prescrizione quadriennale dell’art. 197 BGB (doc. 8). Il
fatto di far valere una pretesa dopo più di venti anni di silenzio assoluto
costituirebbe del resto un abuso di diritto lesivo dell’art. 2 CC e dell’ordine
pubblico svizzero.
Infine,
l’appellante contesta la legittimazione attiva dell’appellato, in quanto la
duplice cessione del credito dalla società ____________________ (di cui
l’escusso contesta peraltro l’esistenza) ad __________ e da quest’ultimo all’escutente
avrebbe avuto quale scopo di eludere l’art. 181 BGB – il quale vieta il
contratto con sé stesso (“Selbstkontrahierung”) – e sarebbe quindi nulla.
E.
Nelle
sue osservazioni 3 febbraio 2000, l’escutente si è opposto all’appello, facendo
valere che, secondo la dottrina, le certificazioni notarili, nella misura in
cui concernono un rapporto di diritto privato, sono da considerare come atti
della giurisdizione volontaria ai sensi dell’art. 31 LDIP suscettibili di
riconoscimento e di esecuzione. Non avendo l’escusso inoltrato nessuna delle
contestazioni possibili secondo il diritto germanico (“förmliche Einwendung”
del § 732 ZPO o “Vollstreckungsabwehrklage” del § 767 ZPO, che, secondo
l’appellante, sarebbero l’equivalente del nostro appello contro il rigetto
dell’opposizione, risp. dell’azione di disconoscimento di debito), ben si
poteva, a mente dell’appellato, equiparare il riconoscimento di debito notarile
ad una sentenza estera cresciuta in giudicato, il giudice del rigetto, visto l’art.
16 LDIP, dovendo del resto accertare d’ufficio il contenuto del diritto
straniero.
Quanto
alla questione della prescrizione, l’escutente fa valere che anche seguendo la
tesi della controparte secondo la quale la causa del credito posto in
esecuzione sarebbe il riconoscimento di debito di cui all’atto notarile e non
un mutuo, il criterio di collegamento, dal punto di vista temporale, va
riferito al momento in cui l’obbligazione è sorta e non al momento in cui viene
fatta valere, di modo che il diritto applicabile alla questione sarebbe il
diritto germanico, visto che l’escusso era domiciliato in Germania al momento
dell’allestimento dell’atto notarile. Il termine di prescrizione trentennale
varrebbe anche per gli interessi convenzionali.
Sul
problema delle cessioni, l’appellato osserva che il doc. B contiene una
trascrizione a suo favore della clausola di esecuzione forzata (“Umschreibung der
Vollstreckungsklausel”) allestita dal notaio ____________________ e datata 3
dicembre 1998, che attesta pure le precedenti cessioni.
Considerato
in diritto
1.
Le
decisioni in materia di rigetto dell’opposizione, in tutte le istanze, vanno
pronunciate in procedura sommaria (art. 25 cifra 2, let. a LEF).
1.1.
Le
norme cantonali che reggono tale tipo di procedura (nel Ticino: art. 20-28
LALEF) devono rispettare la massima dispositiva ("Dispositionsmaxime"),
il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di
celerità e di concentrazione (cfr. Jérôme
Piégai
,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, pp. 213 ss ed i rif.). Detto altrimenti il giudice non agisce
d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in
base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo")
e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"),
salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla
controparte (Oscar
Vogel
, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 24 ad cap. 6).
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung")
ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"),
nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne
Hohl
, La réalisation du droit et les procédures
rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 23
ad art. 25;
Piégai
, op. cit., p.
212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
1.2.
Il giudice del rigetto accerta tuttavia d’ufficio, ed in ogni stadio
di causa (quindi pure in sede di appello, e ciò a prescindere dalla presenza
delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro
sostenute: CEF 30 giugno 1972 in ric. Faoro, Rep. 1972, p. 344, consid. 6; CEF
8 aprile 1974 in ric. De Vittori, Rep. 1975, p. 101), certe questioni, e
segnatamente se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di
rigetto, se vi è il trinomio di identità tra, da una parte, l’escutente,
l’escusso ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, e,
dall’altra, il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti
prodotti quale titolo di rigetto, e se la concessione del rigetto sia
compatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero. Non vale per queste
questioni la limitazione dei mezzi di prova ("Beweismittelbeschränkung",
cfr. in materia di exequatur di decisioni estere, DTF 61 I 278; Daniel
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 60 ad art. 80, con rif.), ma il
giudice deve fondarsi solo sui documenti prodotti dalle parti (
Gilliéron
, op. cit., n. 68 ad art. 84)
o sulle risultanze delle prove assunte su istanza delle parti.
1.3.
Quando
una parte allega l'applicazione del diritto straniero, essa dovrà
spontaneamente, in deroga parziale all'art. 16 cpv. 1 LDIP, che, in procedura
sommaria, si applica solo per analogia (cfr.
Gilliéron
,
op. cit., n. 67 ad art. 84), stabilirne il contenuto, in base ad elementi
affidabili, non bastando di regola dichiarazioni di liberi professionisti, ma
dovendo far capo, se del caso, a pareri oggettivi di istituti ‑ ad
esempio l'Istituto svizzero di diritto comparato di Losanna ‑ o autori
neutri. In caso di omissione, il giudice applicherà il diritto svizzero (art.
16 cpv. 2 LDIP).
2.
L’appellante
rimprovera al primo giudice di aver esaminato delle questioni giuridiche che
non erano state sollevate dall’escutente. Il giudice applica però d’ufficio il
diritto (“iura novit curia”) e, in particolare, esamina d’ufficio se i
documenti prodotti costituiscono un valido titolo di rigetto dell’opposizione
(cfr. supra cons. 1b). Ben poteva quindi il Pretore – anzi doveva – verificare
se l’atto notarile prodotto dall’escutente (doc. B) era o meno da considerare
quale titolo di rigetto definitivo ai sensi dell’art. 80 LEF. È vero che il
giudice, per il principio di celerità, non è obbligato ad accertare d’ufficio
il contenuto del diritto straniero (cfr. supra cons. 1c). Non si può tuttavia,
dal punto di vista del diritto esecutivo, rimproverargli di averlo fatto se
egli è pervenuto ad un risultato corretto rispettando il principio di celerità.
L’appellante non si duole dei tempi di emanazione della decisione. Il punto di
sapere se la sentenza impugnata è giuridicamente sostenibile sarà esaminato nei
considerandi che seguono.
3.
Ex
art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una sentenza esecutiva,
il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione.
Sono segnatamente parificate a sentenze esecutive le transazioni e
riconoscimenti di debito giudiziali (art. 80 cpv. 2 n. 1 LEF).
3.1.
Questa
definizione concerne tuttavia solo i titoli retti dal diritto federale o
cantonale (cfr.
Gilliéron
, op.
cit., n. 30 ad art. 80; apparentemente in questo senso:
Staehelin,
op. cit., n. 3 ad art. 80). Il riconoscimento e
l’esecuzione delle decisioni e titoli assimilati esteri è regolato dalle
convenzioni bilaterali o multilaterali concluse dalla Svizzera o, per difetto,
dalla LDIP (cfr. art. 25 ss. e 28 LDIP). In particolare, se una convenzione
internazionale o la LDIP parifica un determinato atto estero (p. es. un titolo
della giurisdizione volontaria) ad una sentenza esecutiva (cfr. art. 50 CL o 31
LDIP), tale atto va considerato quale titolo di rigetto definitivo ai sensi dell’art.
80 LEF (cfr.
Staehelin,
op. cit.,
n. 67 ad art. 80, con rif.;
Gilliéron
,
op. cit., n. 72 ad art. 30a; contra:
Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997,
n. 73 ad § 19
)
. Non si capirebbe
altrimenti il senso dell’assimilazione voluta dagli Stati parti alla
convenzione o dal legislatore (cfr. Monique
Jametti
Greiner
, Der Begriff der Entscheidung im schweizerischen internationalen
Zivilverfahrensrecht, tesi Basilea 1997, p. 219; Andreas
Bucher
, Droit international privé suisse,
t. I/1, Basilea 1998, n. 862).
3.2.
Come
rettamente constatato dal giudice di prime cure, la Convenzione di Lugano non è
applicabile alla presente causa, il titolo di rigetto invocato (doc. B) essendo
anteriore all’entrata in vigore di questa convenzione per la Svizzera, avvenuta
il 1. gennaio 1992 (cfr. art. 54 cpv. 1 CL). L’art. 54 cpv. 2 CL non trova
d’altra parte applicazione, l’atto notarile non essendo ovviamente una
decisione emanata nell’ambito di un’azione giudiziaria.
3.3.
La
Convenzione 2 novembre 1929 tra la Confederazione Svizzera e il __________
circa il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle
sentenze arbitrali __________si applica solo alle decisioni emanate da un
tribunale civile, senza riguardo alla loro denominazione (sentenze, decisioni,
mandati d’esecuzione, cfr. art. 1), alle transazioni giudiziali (art. 8) e alle
sentenze arbitrali (art. 9). La “Schuldanerkenntnis” 2 ottobre 1978 (doc. B)
prodotta dall’escutente non risulta pertanto essere sottoposta a questa
Convenzione. L’atto notarile non accenna in effetti minimamente ad un
esperimento di conciliazione ai sensi dell’art. 8 della Convenzione e risulta
essere un semplice titolo autentico (“Urkunde”, cfr. il titolo del doc. B)
stragiudiziale (cfr. doc. D, formulario “Angaben über den wesentlichen Inhalt des
zuzustellenden Schriftstücks”, in calce). La Convenzione elvetico-germanica non
si oppone tuttavia alla riconoscibilità né all’eseguibilità di altri titoli.
Nella misura in cui la LDIP dovesse prevedere norme più favorevoli che detta
Convenzione, andrebbero quindi applicate le norme della LDIP (cfr. Andreas
Bucher
, op. cit., n. 574 e 585).
3.4.
L’applicabilità
delle norme della LDIP concernenti il riconoscimento e l’esecuzione delle
decisioni e titoli assimilati esteri (art. 25 e seguenti) alla presente
fattispecie deriva dall’art. 199 LDIP, essendo decisiva, dal punto di vista
intertemporale, la data dell’istanza di riconoscimento (in casu l’istanza di
rigetto è del 12 ottobre 1999) e non la data del titolo di rigetto. Gli effetti
giuridici del titolo sono retti dal diritto applicabile al momento in cui sono
sorti o esplicano le loro conseguenze (art. 196 LDIP). La questione di sapere
se l’atto notarile in questione sia o meno, nel 1999, suscettibile di
esecuzione in Svizzera va quindi risolta alla luce della LDIP.
4.
Giusta
l’art. 25 LDIP, applicabile per analogia al riconoscimento ed all’esecuzione di
decisioni e documenti della giurisdizione volontaria (art. 31 LDIP), una
decisione straniera è riconosciuta in Svizzera (risp. ivi dichiarata esecutiva,
cfr. art. 28 LDIP) se vi era competenza dei tribunali o delle autorità dello
Stato in cui fu pronunciata (lett. a), se essa non può più essere impugnata con
un rimedio giuridico ordinario o è definitiva (lett. b), e se non sussiste
alcun motivo di rifiuto giusta l’art. 27 LDIP (lett. c).
4.1.
In
casu, la questione di sapere se l’atto notarile prodotto come titolo di rigetto
costituisce un documento della giurisdizione volontaria ai sensi dell'art. 31
LDIP va risolta negativamente.
a.
Per
una parte della dottrina (
Berti/Schnyder
,
Kommentar IPR, n. 3 e 7 ad art. 31;
Knoepfler/Schweizer
,
n. 744), l’art. 31 LDIP include tutti gli atti autentici, senza limite; altri
autori (
Bucher
, n. 614-615, con
rif.) restringono l’estensione di questa norma agli atti emananti da
un’autorità con funzione giurisdizionale, escludendo quindi gli atti pubblici
non giurisdizionali, ossia gli atti che si limitano ad incorporare un atto
privato preesistente, conferendogli un’efficacia superiore quale mezzo di prova
o titolo esecutivo; una terza corrente dottrinale è rappresentata da
Jametti Greiner,
che
distingue tra decisioni e “documenti”
(“Urkunde”, “acte”) della giurisdizione volontaria (cfr. op. cit., p. 185 e 227
n. 1), e definisce questi ultimi quali atti autentici esecutivi secondo il
diritto dello Stato di origine (op. cit., p. 226 e 227 n. 1 e 3). Il documento
(B) invocato dall’escusso quale titolo di rigetto definitivo risulta quindi
contemplato dall’art. 31 LDIP così come interpretato dalla prima (atto
autentico) e terza (
Jametti Greiner
,
op. cit., pp. 197-201 e 206-208) corrente dottrinale, mentre non sembra esserlo
alla luce della seconda tesi (cfr. infra).
b.
La
prima e la terza tesi non si conciliano con il testo dell’art. 31 LDIP. In effetti,
un atto autentico, anche esecutivo secondo il diritto dello Stato di origine,
non è necessariamente un “documento della giurisdizione volontaria”. Decisivo è
piuttosto che il documento emani da un’autorità investita di un potere di
giurisdizione, ossia del potere di applicare concretamente il diritto materiale
(anche se l’autorità si limita a rilasciare l’atto o a registrarlo purché tale
formalità sia necessaria alla formazione, alla modifica o all’estinzione del
diritto soggettivo, ad es. nel caso della registrazione di un divorzio
convenzionale, cfr. B
ucher
, op.
cit., n. 581). La semplice constatazione di una dichiarazione di volontà in un
atto pubblico non è un atto di giurisdizione. Il carattere esecutivo che il
diritto straniero può attribuire ad un tale atto non è poi determinante per la
questione di sapere se esso va assimilato, alla luce del diritto svizzero, ad
un titolo di rigetto definitivo: la nozione di “decisione” ai sensi degli art.
25 e 31 LDIP deve in effetti essere interpretata in virtù del diritto svizzero
(cfr. Domenico
Acocella
, Internationale
Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen
in Zivilsachen im schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr, San Gallo 1989, p.
158, n. 2 i.f.; implicitamente: Paul
Volken
,
IPRG Kommentar, Zurigo 1993, n. 3 ad art. 25). Del resto, anche
Jametti Greiner,
sebbene riconosca che
i titoli esecutivi di diritto straniero potrebbero essere dichiarati esecutivi
in Svizzera e parificati a titoli di rigetto definitivo (op. cit., p. 219),
ammette che tali documenti non possono essere riconosciuti in Svizzera quando
l’autorità che lo rilascia non gode di un potere di decisione (op. cit., p.
207-208). Sembrerebbe quindi sorprendente, anche sotto il profilo del testo dell’art.
31 LDIP, che il legislatore svizzero abbia voluto parificare l’esecuzione delle
decisioni di origine statale con quella di documenti i cui effetti giuridici
(in particolare il carattere esecutivo) non possono essere riconosciuti in
Svizzera.
c.
Resta
da esaminare se il titolo di rigetto invocato (doc. B) costituisca o meno un
documento della giurisdizione volontaria ai sensi dell’art. 31 LDIP.
d.
Il
doc. B si caratterizza come un riconoscimento di debito firmato davanti ad un
notaio germanico, con il quale il debitore, oltre a riconoscere l’esistenza e
l’ammontare del proprio debito, si sottopone all’esecuzione forzata immediata
sul suo intero patrimonio (“Wegen des vorgennanten Betrages nebst Zinsen unterwerfe
ich mich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in mein gesamtes
Vermögen”, cosiddetta “Unterwerfung”) e autorizza il notaio a rilasciare al
creditore, su istanza ed in ogni tempo, una copia autentica dell’atto notarile
(“Ausfertigung dieser Urkunde”). In diritto germanico, un tale atto notarile è
un titolo esecutivo (“Vollstreckungstitel”, § 794 cpv. 1 n. 5 ZPO-D).
Per
chiedere misure esecutive, il creditore deve produrne una copia autentica
esecutiva (“vollstreckbare Ausfertigung”, cfr. § 724 ZPO-D) che gli rilascia,
su istanza, il notaio presso il quale è depositato l’atto (§ 797 cpv. 2 ZPO-D)
e che contiene una clausola esecutiva (“Vollstreckungsklausel”: “Vorstehende, mit
der Urschrift übereinstimmende Ausfertigung wird hiermit der Volksbank Kraiburg-Waldkraiburg
eG als Beteiligter zum Zwecke der Zwangsvollstreckung auf Ansuchen erteilt”,
cfr. § 725     ZPO-D). Essendo la copia autentica rilasciata ad una persona
determinata, un successore in diritto del creditore, che intende inoltrare
un’esecuzione contro il debitore, deve ottenere una “vollstreckbare Ausfertigung”
rilasciata a suo nome (§ 727 cpv. 1, per il rinvio del § 795 ZPO-D); il
debitore può essere sentito (§ 730 ZPO-D).
Contro
il rilascio della copia autentica esecutiva, il debitore può opporsi con il
mezzo dell“Erinnerung gegen Erteilung der Vollstreckungsklausel” (§ 732 ZPO-D)
o della “Klauselgegenklage” (§ 768 ZPO-D), che gli permette di far valere
obiezioni di tipo formale (in particolare mancanza della “Unterwerfung”), risp.
materiale (segn. la mancanza di un titolo attestante il cambiamento di
creditore), contro la validità del rilascio della “Vollstreckungsklausel”,
oppure con una “Vollstreckungsabwehrklage” (§ 767 ZPO-D), azione che gli
consente di sollevare obiezioni ed eccezioni di merito relative alla pretesa
del creditore. L’esecuzione può, in ogni tempo, essere sospesa o limitata nei
casi previsti al § 775 ZPO-D, in particolare qualora una sentenza esecutiva lo
ordini (segnatamente nell’ambito di una delle azioni testé menzionate) o che
l’escusso provi con documenti di aver pagato o di aver ottenuto una dilazione.
e.
Risulta
dalla descrizione che precede che il notaio germanico, per rilasciare la “vollstreckbare
Ausfertigung”, non esercita alcun potere di giurisdizione (o di decisione),
limitandosi a constatare la volontà del debitore e ad aggiungere una clausola
esecutiva prevista dalla legge. Vi è quindi una differenza fondamentale tra la
“vollstreckbare Ausfertigung” del § 797 cpv. 2 ZPO-D e il mandato di esecuzione
(“Vollstreckungsbescheid” del § 699 ZPO-D), il quale è parificato in Svizzera
ad un titolo di rigetto definitivo (cfr. art. 1 della Convenzione 2 novembre
1929 tra la Confederazione svizzera e il Reich germanico; DTF 86 I 33 ss.; Rep.
1991, 388 ss;
Gilliéron
, op.
cit., n. 73 e 79 ad art. 30a), il tribunale competente per emanare un tale Vollstreckungsbescheid,
oltre ad essere un’autorità giudiziaria (“Gericht”), controllando in
particolare che l’ingiunzione (“Mahnbescheid”) di cui al § 692 ZPO-D sia stata
notificata al debitore e che esso non abbia interposto opposizione (“Widerspruch”,
cfr. § 694 ZPO-D).
Del
resto, parificare la “vollstreckbare Ausfertigung” del notaio germanico ad un
titolo di rigetto definitivo creerebbe una disparità di trattamento con il suo
collega svizzero, i cui atti autentici (ad es. rogito di costituzione di una
cartella ipotecaria, che pure contiene un riconoscimento di debito da parte del
debitore) non consentono al creditore di ottenere il rigetto definitivo. Tale
disparità esiste, è vero, nell’ambito della Convenzione di Lugano (cfr. art. 50
CL) ed è stato proposto, senza risultato, di rimediarvi con l’introduzione nel
diritto svizzero della possibilità di conferire un carattere esecutivo agli
atti autentici rilasciati da un notaio con studio in Svizzera (cfr.
Bucher
, op. cit., n. 621). Il
legislatore, quando ha adottato la LDIP, non ha dovuto negoziare con altri
paesi come ha dovuto farlo per l’adesione alla Convenzione di Lugano, di modo
che si può dubitare che abbia voluto introdurre questa disparità di trattamento
con l’adozione dell’art. 31 LDIP.
f.
L’introduzione
nella LEF dell’art. 85a non ha d’altronde modificato gli art. 80 a 82 LEF né l’art.
31 LDIP (cfr.
Bucher
, op. cit.,
n. 862-863). Non si può quindi interpretare il concetto di titolo di rigetto
definitivo in modo più estensivo che precedentemente con l’argomento che
l’azione dell’art. 85a LEF consente comunque all’escusso di difendersi in ogni
tempo, a pena di rinunciare alla distinzione tra rigetto provvisorio e
definitivo.
g.
La
“vollstreckbare Ausfertigung” ai sensi del § 797 cpv. 2 dZPO non è un titolo di
rigetto definitivo.
4.2.
A
titolo abbondanziale, va rilevato che il fatto che la “vollstreckbare Ausfertigung”
ai sensi del § 797 cpv. 2 dZPO possa essere impugnata in ogni tempo con i mezzi
di cui ai § 732, 767 e 768 dZPO esclude che possa essere considerata come
definitiva ai sensi dell’art. 25 lett. b LDIP (contra
Jametti Greiner
, op. cit., p. 211-212, che sostiene che la “Vollstreckungsabwehrklage”
del § 767 dZPO non è un rimedio ordinario contro l’”Ausfertigung”, senza però
pronunciarsi sui mezzi d’impugnazione di cui agli § 732 e 768 dZPO).
5.
Poiché
il doc. B contiene un riconoscimento di debito firmato dall’escusso, esso va
considerato come un titolo di rigetto provvisorio ai sensi dell’art. 82 LEF.
5.1.
Il
rigetto provvisorio dell’opposizione può essere concesso solo qualora vi sia il
trinomio di identità tra, da una parte, l’escutente, l’escusso ed il credito
indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, e, dall’altra parte, il creditore,
il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Flavio
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, Rep. 1989, p. 331).
5.2.
In
casu, l’appellante contesta l’identità riferita alla legittimazione del creditore.
Risulta però dai due atti di cessione di credito del 8 febbraio 1989 annessi al
doc. B che l’appellato è il titolare attuale del credito constatato nell’atto
notarile. L’appellante non ha poi reso verosimile, in base a riscontri
oggettivi, che queste cessioni fossero nulle, accontentandosi di allegazioni
non supportate da alcun documento.
5.3.
Ex
art. 82 cpv. 2 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione sempreché il debitore non giustifichi immediatamente delle
eccezioni che infirmano il riconoscimento di debito.
5.4.
L’escusso
invoca anzitutto la prescrizione.
a.
Vi
è controversia tra le parti sul diritto applicabile a tale questione. Non è
evidente se il riconoscimento astratto constatato nell’atto notarile abbia o meno
un effetto novatorio (cfr. Eugen
Bucher
,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 2a. ed., Zurigo 1988, p. 57-58,
in particolare lett. cc), effetto che del resto non va presunto (art. 116 cpv.
1 CO). Comunque la questione può rimanere irrisolta: che si qualifichi il
rapporto giuridico sorto tra le parti di mutuo (la prestazione caratteristica
ai sensi dell’art. 117 cpv. 2 è in tal caso quella della banca, cfr. art. 117
cpv. 3 lett. b LDIP) oppure di riconoscimento unilaterale di debito (la prestazione
caratteristica è allora quella del debitore, cfr. Bernard
Dutoit
, Commentaire de la LDIP, 2a.
ed., Basilea e Francoforte 1997, n. 38bis ad art. 117; DTF 65 II 80-81), il
diritto applicabile risulta in ogni caso essere quello germanico. Infatti, ai
sensi dell’art. 117 cpv. 2 LDIP, la stabile organizzazione della banca
germanica indicata quale creditrice nell’atto notarile nella prima ipotesi, risp.
la dimora abituale dell’appellante nella seconda ipotesi, erano molto
verosimilmente tutte e due situate in __________al momento della conclusione
del contratto di mutuo (____________ha secondo ogni probabilità sempre avuto la
sede a __________ risp. del riconoscimento di debito (cfr. domicilio indicato
nell’atto notarile). Il momento topico per localizzare la parte che deve
eseguire la prestazione caratteristica è in effetti, di regola, quello della
conclusione del contratto, pure in caso di cessione ulteriore del credito (cfr.
Dutoit
, op. cit., n. 49 ad art.
117;
Amstutz/Vogt/Wang
, Kommentar
IPR, n. 82 ad art. 82-83).
b.
In
diritto tedesco (cfr. doc. E e F), il riconoscimento di debito interrompe la
prescrizione (§ 208 BGB); una nuova prescrizione ricomincia a decorrere da quel
momento (§ 217 BGB). Il credito (astratto) constatato in un titolo esecutivo (“vollstreckbare
Urkunde”, segnatamente l’atto notarile di cui al doc. B, cfr. § 794 cpv. 1 n. 5
dZPO) è sottoposto alla prescrizione ordinaria trentennale (§ 195 BGB), anche
se il termine di prescrizione applicabile al credito causale era più breve (§
218 cpv. 1 BGB).
Nella
fattispecie non sono ancora decorsi 30 anni dal riconoscimento di debito del 2
ottobre 1978, di modo che l’eccezione di prescrizione va respinta per quanto
concerne il capitale.
5.5.
Le
pretese relative al pagamento di interessi si prescrivono, in diritto tedesco,
in quattro anni (§ 197 BGB). Gli interessi esigibili attestati in un titolo
esecutivo risultano però essere sottoposti alla prescrizione ordinaria
trentennale (§ 218 cpv. 1 BGB), mentre agli interessi che matureranno dopo torna
applicabile il termine di prescrizione più breve (§ 218 cpv. 2 BGB), ossia
quello quadriennale. La prescrizione viene interrotta qualora il creditore
faccia valere le sue pretese davanti ad un’autorità giudiziaria o
amministrativa (§ 220 BGB).
Dal
doc. B risulta che l’escusso ha riconosciuto oltre al capitale di DM 354'000.—
interessi annuali del 10% pagabili trimestralmente alla fine di ogni trimestre.
Essi appaiono quindi essere interessi convenzionali – e non moratori – non
ancora esigibili al momento del riconoscimento. In virtù dei combinati § 218
cpv. 2 e 197 __________si prescrivono in quattro anni. Non emerge dagli atti
che il pagamento degli interessi sia stato chiesto davanti ad un’autorità
giudiziaria o amministrativa prima del 6 ottobre 1999 (data del precetto
esecutivo, doc. A; l’”Umschreibung” 3 dicembre 1998 di cui al doc. B non
interrompe la prescrizione, dato che non è firmata dal debitore e non può
pertanto essere considerata quale riconoscimento di debito), di modo che solo
quelli maturati meno di quattro anni prima di tale data vanno considerati non
prescritti, ossia quelli correnti dal 1. gennaio 1996. Visto il carattere
contrattuale di questi interessi, ci si può chiedere se vadano riconosciuti
interessi composti (ovviamente solo a partire dal 1. gennaio 1996, non
potendosi in ogni caso calcolare interessi su interessi prescritti) o calcolati
quali interessi semplici. Il § 289 __________
prescrive
che di regola i crediti di interessi non portano interesse (cfr. art. 105 cpv.
1 CO). Non risulta dai documenti agli atti che le parti abbiano voluto derogare
a tale regola.
5.6.
Infine,
l’appellante fa valere che la prescrizione trentennale del diritto germanico
lederebbe l’ordine pubblico svizzero. Va tuttavia richiamato che fino al 1. gennaio
1997, i crediti accertati mediante attestato di carenza di beni erano
imprescrittibili (art. 149 cpv. 5 aLEF) e che, secondo il diritto transitorio,
essi cominciano a prescriversi (in 20 anni, art. 149a cpv. 1 nLEF) dal momento
dell’entrata in vigore del nuovo diritto (art. 2 cpv. 5 delle disposizioni
finali della modificazione del 16 dicembre 1994). Vale a dire che un credito
per il quale è stato rilasciato un attestato di carenza di beni il 2 ottobre
1978 (data dell’allestimento dell’atto notarile di cui al doc. B) non si
prescriverà, secondo il diritto svizzero, prima del 2 ottobre 2017. La
prescrizione trentennale del diritto germanico non appare quindi contraria al
nostro ordine pubblico. Va in effetti ricordato che l’attestato di carenza di
beni, nel nostro diritto, non attesta l’esistenza del credito che concerne,
particolarmente vigente il diritto anteriore al 1. gennaio 1997, quando
l’escusso non poteva rimediare al fatto che avesse omesso di interporre
opposizione con l’azione dell’art. 85a LEF.
6.
L’appello
13 gennaio 2000 di __________ va quindi parzialmente accolto.
Considerato
che l’appellante vince circa per la metà in entrambe le istanze (l’escutente
chiedeva fr. 287'448.-- +
~
20 anni di interessi [fino alla data dell’esecuzione] al 10% = fr.
862'344.--, mentre ottiene fr. 402'427,20 = fr. 287'448.-- + 4 anni di
interessi al 10%), la tassa di giustizia è ripartita per metà tra le parti e le
indennità vengono compensate (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
per i quali motivi,
richiamati gli art.
80-84 LEF, 31 LDIP nonché 61 e 62 OTLEF
pronuncia
1.
L’appello 13 gennaio 2000 di __________, è parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 28 dicembre 1999 del Pretore
della Giurisdizione di Locarno-Città vengono riformati come segue:
“1.    L’istanza 12 ottobre
1999 di __________ __________, è
parzialmente accolta
.
1.1.  L’opposizione
interposta da __________, al precetto esecutivo n. __________dell’UEF di
Locarno è rigettata in via provvisoria per l’importo di fr. 287'448.— oltre
interessi al 10% dal 1. gennaio 1996.
2.     La tassa di
giustizia di fr. 600.— è a carico metà per parte, compensate le indennità.”
2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 900.— è a carico metà per
parte, compensate le indennità.
3.
Intimazione:              __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria