ti_gerichte · 15.2023.58 · 2023-11-07 · it
Rifiuto dellufficio desecuzione di rettificare un attestato di carenza beni tenendo conto di pretesi pagamenti effettuati da un condebitore solidale. Tempestività del ricorso. Nozione dello scoperto da indicare sullattestato

Rifiuto dell’ufficio d’esecuzione di rettificare un attestato di carenza beni tenendo conto di pretesi pagamenti effettuati da un condebitore solidale. Tempestività del ricorso. Nozione dello scoperto da indicare sull’attestato

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.11.2023 15.2023.58

Incarto n.
15.2023.58
Lugano
7 novembre 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Ferrari
statuendo sul ricorso 19 maggio 2023 di
RI 1
, __________
(patrocinato dall’avv. PA 1, __________)
contro
l
’operato dell’
Ufficio
d’esecuzione
,
sede di Lugano
, o meglio contro il provvedimento con
cui ha respinto la richiesta di rettificare l’attestato di carenza beni n. __________
emes­so
l’8 maggio 2023 nell’esecuzione n. __________ promossa nei
confronti del ricorrente da
PI 1
,
__________
(patrocinata dall’avv. PA 2, __________)
ritenuto
in fatto:
A.
Mediante
“contratto di conferma di
mutuo”
del 26 giugno 2006, PI 2 e i suoi fratelli PI 3
e RI 1 si sono riconosciuti debitori solidali di PI 4 (
alias
__________)
di fr.
120'000.– oltre agl’interessi del 10% dal 1° luglio 2003
. L’8 gennaio 2009, PI 4 ha ceduto il credito a PI 1.
B.
Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 24 settembre 2014 dall’Ufficio d’esecuzione
(UE) di Lugano,
PI 1
ha escusso RI 1 in via di pignoramento per l’incasso
di fr. 12'000.– e di fr. 126'000.–, indicando quale causa di entrambi
i crediti il
“Contratto
conferma mutuo 26.06.2003, cessione di credito 08.01.2009
[…]
Interessi di mutuo
01.07.2008-31.12.2009, più rimborso integrale del prestito”
, come pure di fr. 124'071.65 (per
“interessi calcolati al 12.12.2008”
), per complessivi fr. 262'071.65.
C.
I
l ricavo dell’esecuzione essendo stato di fr. 27'996.20,
il 16 novem­bre
2022 l’UE ha rilasciato a PI 1 un attestato di carenza
beni (ACB) per lo scoperto di fr. 236'950.45.
D.
Sulla
scorta dell’ACB, il 13 dicembre 2022 PI 1 ha chiesto nei confronti di RI 1 la
continuazione dell’ese­
cuzione (cui è stato
attribuito il n. __________), sempre in via di pigno­ramento
. Rinviato
il pignoramento a richiesta dell’escusso del 20 gennaio 2023, il 3 maggio l’Ufficio
lo ha nuovamente invitato a presentarsi per l’esecuzione dello stesso.
E.
Quello
stesso giorno, RI 1 ha chiesto all’UE di Lugano di rettificare l’ACB, nel senso
d’indicare che l’importo scoperto è nullo. L’8 maggio 2023, l’Ufficio ha comunicato
di non essere competente per statuire sulla richiesta.
F.
Con
ricorso del 19 maggio 2023, RI 1 si è aggravato contro lo scritto dell’UE, chiedendo
di annullare l’ACB, previo conferimento dell’effetto sospensivo all’impugnativa,
protestate tasse spese e
“congrue”
ripetibili.
G.
Mediante
osservazioni del 30 maggio 2023, l’UE ha chiesto la reiezione del ricorso e
della domanda di effetto sospensivo, motivo per cui non ha notificato il
ricorso a PI 1.
H.
Il 7 giugno 2023, l’UE di Lugano ha
trasmesso alla Camera un complemento alle proprie osservazioni, mentre il 12
luglio RI 1 le ha inviato alcuni documenti.
Considerando
in diritto:                 1.
Interposto all’autorità di vigilanza cantonale unica – nel Canton
Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF)
del Tribunale d’ap­­pello
(art. 3 LPR [
RL 280.200]
) – entro dieci giorni
dalla notifica della risposta 8 maggio 2023 dell’UE, il ricorso sarebbe in
linea di principio ricevibile (art. 17 LEF). Sennonché RI 1, in realtà, non impugna
tale risposta – che ad ogni modo non costituisce un provvedimento impugnabile
giusta l’art. 17 LEF nella misura in cui si limita a rifiutare di rettificare l’ACB
e a confermare l’avviso di pignoramento del 19 dicembre 2022 (DTF 142 III 647
consid. 3.2; 113 III 29 consid. 1; sentenza della CEF 15.2023.9 del 9 giugno
2023 consid. 1.2 e il rinvio) – bensì l’ACB stesso, di cui chiede l’annullamento.
Ora, egli ha avuto conoscenza del­l’ACB (del 16 novembre 2022) al più tardi il
20 gennaio 2023, quando ha chiesto il rinvio del pignoramento fissato sulla
base dell’ACB, sicché il ricorso, presentato solo il 19 maggio 2023 ben oltre
il termine di dieci giorno dell’art. 17 cpv. 2 LEF, è manifestamente tardivo.
1.1
Con riferimento a
Rey-Mermet
(
in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 9 ad art. 149 LEF
) e
Gilliéron
(
Commentaire
de la LP, vol.
II, 2000, n. 44 ad art. 149 LEF
), RI 1 sostiene invero che in caso d’inesattezze nell’attestato di
carenza beni le parti possono chiederne la rettifica
in qualsiasi momento
al
l’ufficio di esecuzione
. Orbene,
egli afferma, l’ACB impugnato è manifestamente errato in merito all’importo
scoperto, perché da quest’ultimo non sono stati dedotti i versamenti avvenuti
nelle esecuzioni promosse nei confronti di PI 2, la quale giusta il
“contratto di conferma di mutuo”
è debitrice solidale con lui della somma ivi indicata, sicché PI 1 lo
sta escutendo per un credito già interamente pagato dalla condebitrice.
Rimprovera all’UE di aver negato a torto la propria competenza a rettificare –
anzi annullare – l’ACB malgrado abbia documentato i versamenti che hanno
integralmente estinto il credito.
1.2
N
el
passo citato dal ricorrente,
Gilliéron
scrive, riferendosi alla DTF 74 III 22, che l’escutente e l’escusso possono, in
ogni tempo, prevalersi dell’inesattezza delle indicazioni figuranti sull’attestato
di carenza beni definitivo che è stato comunicato loro,
segnatamente
(“notamment”)
nel caso in cui l’ufficio d’esecuzione ha stralciato a torto la
menzione alternativa che s’imponeva – primo atto di carenza di beni o atto di
carenza di beni che sostituisce quello precedente – e lasciato sussistere
quella errata (n. 44 ad art. 149).
Rey-Mermet
(
op. cit.,
n. 9 ad art. 149
) si limita a citare Gilliéron (inesattamente: n.
31 anziché 44), senza ulteriore motivazione.
1.3
Ebbene,
nella DTF 74 III 22 il Tribunale federale non ha affatto dato una portata
generale al caso sottoposto al suo esame, ma ha solo
chiarito che
gli effetti di un attestato di carenza beni sono p
revisti direttamente dalla legge, sicché l’erronea cancellazione del­l’indicazione
sull’atto della possibilità per il creditore di chiedere, entro sei mesi, la
continuazione dell’esecuzione senza un nuovo precetto esecutivo (art. 149 cpv.
3 LEF) quando il precedente attestato è stato rilasciato in un’esecuzione
iniziata con la notifica di un precetto esecutivo (v. DTF 98 III 12 consid. 2,
pag. 16, e 69 III 68 consid. 1, pag. 71), non ha influsso sugli effetti del
nuovo attestato, poiché l’errata menzione non è un provvedimento impugnabile
mediante ricorso, bensì solo un’indicazione sui diritti del creditore
(“Rechtsbelehrung”)
. Il
creditore e il debitore possono dunque invocare in ogni tempo l’errore commesso
a loro svantaggio e l’ufficio, cui è stata chiesta la continuazione dell’esecuzione
giusta l’art. 149 cpv. 3 LEF, non può fondarsi sull’errata indicazione per
respingere la domanda di continuazione dell’esecuzione. Co­me risulta dal
regesto, questa giurisprudenza concerne solo l’inesattezza delle indicazioni
figuranti nell’ACB
“in merito
al proseguimento dell’esecuzio­ne”
.
1.3.1
Tale
motivazione non vale invece per l’indicazione dell’importo del credito sull’ACB,
la quale non è prevista in cifre dalla legge. Come per il p
recetto esecutivo, le menzioni errate sull’ACB
devono esse­re contestate
entro dieci giorni dalla notifica dell’atto
(art. 17 cpv. 2 LEF; DTF 147 III 358 consid.
3.5.1;
Schmid
(i
n:
Kren-Kostkie­wicz/Vock [a cura di], Kommentar SchKG, 2017, n. 7 ad art. 149 LEF
).
Scaduto tale termine, l’ufficio d’esecuzione
non può più rettificare i dati menzionati sull’atto, che è dunque vincolante
anche se dovesse essere errato, tranne che sia da ritenere nullo giusta l’art.
22 LEF (in generale: DTF 97 III 3 consid. 2; 88 III 12 consid. 1; sentenza
5A_367/2019 del 23 giugno 2020 consid. 4.1), segnatamente se l’ACB è fondato su
un’esecuzione o un pignoramento nulli (DTF 80 III 141 consid. 3; sentenza del
Tribunale federale 5A_146/2018 del 5 novembre 2018 consid. 3.1.2;
Gilliéron
, op. cit., n. 29 ad art. 149;
contra:
Jäger
,
Commentaire de la LP, ed.
francese di Petitmermet e Bovay, vol. III 1924,
n. 3 ad art. 149 LEF
)
o è stato rilasciato senza preventivo
pignoramento e realizzazione (DTF 125 III 337 consid. 3/b). L’ufficio
d’esecuzione può rettificare o completare l’attestato d’ufficio unicamente
in caso di
designazio­ne
di una parte
inesatta
o equivoca, perfino totalmente
erronea, oppure incompleta, a patto che
non fosse suscettibile di trarre gli interessati in inganno e non abbia
comportato alcun rischio di confusione (in generale:
DTF 114 III
62 consid. 1/a
;
sentenze del Tribunale federale 5A_34/2016
del 30 maggio 2016 consid. 3.3.1
e
della CEF 15.2020.54
del 21 luglio 2020 consid. 3.2.1 con rinvii; per l’ACB: 5A_768/2014 del 2
novembre 2015 consid. 5.2); in ca­so di ricorso all’autorità di vigilanza la
rettifica è possibile solo fino all’invio della sua risposta (art. 17 cpv. 4
LEF).
1.3.2
Nel
caso in esame, il preteso errore dell’UE non lede prescrizioni emanate nell’interesse
pubblico o nell’interesse di persone che non sono parte nel procedimento. Non
si tratta quindi di un caso di nullità che l’UE dovrebbe constatare d’ufficio
nel senso dell’art. 22 cpv. 1 LEF. Eventuali creditori terzi che dovessero
partecipare al pignoramento richiesto da PI 1 potranno difendere i propri
interessi contestando se del caso il credito di lei con un’azione di
contestazione della graduatoria (art. 148 LEF), siccome l’ACB non è una
cartavalore (
Huber/Sogo
in: Basler
Kommentar, SchKG I, 3
a
ed. 2021, n. 19 ad art. 149 LEF;
Rey-Mermet
, op. cit., n. 16 ad art. 149;
Gilliéron
, op. cit., n. 19 ad art.
149) né ha un valore probante particolare (
Gilliéron
,
op. cit., n. 21 ad art. 149) ma solo indiziario (DTF 98 Ia 353 consid. 2 pag.
356)
. Anche sotto questo profilo il ricorso risulta
dunque irricevibile.
1.4
Sulla
scorta della DTF 73 III 23 consid. 3, G
illiéron
sostiene in un altro passo che le autorità di vigilanza possono in ogni tempo annullare
un ACB rilasciato a torto anche se l’atto esecutivo viziato anteriore è
irrevocabile (op. cit., n. 29 ad art. 149; pure
Kren Kost­
kiewicz
[in: SchKG Kommentar, 20
a
ed.
2020, n. 8 ad art. 149 LEF]
).
Il
motivo addotto dal Tribunale federale è che
l’annullamento del­l’ACB
emesso indebitamente non lede alcun interesse di terzi, i quali anzi, se
intrattengono rapporti d’affari con il debitore, vi han­no interesse, poiché l’ACB,
finché sussiste, conferisce al creditore il diritto di proporre un’azione revocatoria
ai sensi degli art. 285 segg. LEF.
Ciò
è tuttavia la caratteristica della maggior parte degli atti esecutivi, il cui
annullamento non lede l’interesse di terzi, bensì ha un effetto benefico per quelli
contrattualmente legati all’escusso nella misura in cui non riduce il suo
patrimonio né pertanto la sua capacità di far fronte ai debiti verso quei
terzi. Il punto è tuttavia che l’annullamento di un ACB o di un altro atto
esecutivo lede gl’interessi dell’escutente e può essergli imposto solo se l’atto
di cui è chiesto l’annullamento è impugnato con un ricorso entro il termine
dell’art. 17 cpv. 2 LEF, fatti salvi i casi di nullità, che di principio,
riservata la violazione di una norma imperativa, sono da escludere quando,
appunto, gl’interessi di terzi non sono lesi (art. 22 cpv. 1 LEF). Ne segue che
l’UE non poteva annullare l’ACB in ogni tempo come sostenuto da RI 1, sicché il
ricorso si avvera tardivo e pertanto irricevibile (sopra consid. 1).
2.
Per
abbondanza, non si può non rilevare che l’ACB non è ad ogni
modo inesatto. L’ufficio deve infatti indicarvi l’ammontare
dello sco­perto del credito posto in esecuzione
(art. 149 cpv. 1 LEF),
ovvero la differenza tra, da una parte, l’importo del credito indicato sul
precetto esecutivo o nella decisione di rigetto dell’opposizione in
capitale, interessi e spese e dall’altra il
“ricavo dell’esecuzione”
(mod. n. 36).
La legge non di
spone che ricavi ottenuti all’infuori dell’ese­cuzione
o pagamenti non effettuati all’ufficio d’esecuzione per con­to
del
creditore (giusta l’art. 12 LEF) – in particolare ricavi o ver-samenti ottenuti
in un’esecuzione diretta contro un debitore
solidale
– debbano essere menzionati nell’attestato di carenza di beni.
L’ufficio
d’esecuzione deve sì considerare estinte anche le esecuzioni promosse contro i
condebitori dell’escusso che ha pagato il debito solidale o i cui beni sono
serviti a disinteressare il creditore comune, ma unicamente se quest’ultimo ha
riconosciuto il carattere solidale del debito come pure, ove il pagamento non
sia stato fatto all’ufficio, l’avvenuta estinzione del credito (
cfr. sentenza
15 febbraio 2009 del Tribunale cantonale friborghese,
BlSchK
2010
pag. 219, con un rinvio a
Gilliéron
, op. cit., vol. I, n. 28 ad
art. 85)
.
Se il
pagamento non è stato fatto all’ufficio per conto dell’escusso e l’escutente
non glielo ha comunicato, rimane pur sempre la possibilità per l’escusso di
chiedere al giudice l’annullamento dell’e­secuzione con l’apposita procedura (art.
85 o 85a LEF) (sentenza d
ella CEF
14.2015.158-159 dell’11 dicembre 2015 consid. 6.4, mas­simato
in RtiD
2016 II 646 n. 33c).
Nel
caso in rassegna, a parte il fatto che il ricorrente ha spiegato tardivamente,
con lo scritto del 12 luglio 2023, il modo in cui il suo debito sarebbe stato
estinto, dalle sue spiegazioni contorte e non documentate non si evince che i
pagamenti e i ricavi da lui segnalati siano stati effettuati per suo conto all’UE,
tranne il ricavato di fr. 28'411.85 ottenuto con la realizzazione della
particella n. __________ RFD di __________, che prelevate le spese esecutive è
stato però debitamente detratto dal credito posto in esecuzione a concorrenza
di fr. 27'996.20, come risulta dall’ACB. Il ricorrente non ha d’altronde
provato che PI 1 abbia riconosciuto l’ef­fetto estintivo dei pagamenti
segnalati e neppure il nesso di solidarietà, non indicato nel precetto
esecutivo. Di conseguenza, anche se il ricorrente avesse tempestivamente
impugnato l’ACB, il ricorso sarebbe dovuto essere respinto ed egli sarebbe
stato rinviato a far valere i suoi diritto con l’apposita azione di annullamen­to
dell’esecuzione (art. 85 o 85
a
LEF), non spettando all’UE, come
rettamente rilevato nella risposta dell’8 maggio 2023, determinarsi sull’esistenza
o l’importo del credito posto in esecuzione.
3.
Per
legge
non si preleva la tassa di giustizia e non si
assegnano indennità (art. 20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62
cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per questi motivi,
pronuncia:              1.
Il ricorso è irricevibile.
2.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Notificazione a:
–  avv. PA
1, __________, __________;
–  avv. PA
2, __________, __________.
Comunicazione
all’Ufficio d’esecuzione, sede di Lugano
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                            Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.