ti_gerichte · 14.2017.164 · 2018-01-29 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Contratto di conferimento di unopzione di cessione di azioni. Patto darbitrato. Pena convenzionale in caso di mancata liberazione del cedente dai suoi obblighi di garanzia. Termine di decadenza del contratto

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di conferimento di un’opzione di cessione di azioni. Patto d’arbitrato. Pena convenzionale in caso di mancata liberazione del cedente dai suoi obblighi di garanzia. Termine di decadenza del contratto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.01.2018 14.2017.164

Incarto n.
14.2017.164
Lugano
29 gennaio 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa SO.2016.4524 (rigetto
provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
promossa con istanza 27 settembre 2016 da
RE 1
(patrocinato dall’ PA 1,)
contro
CO 1
(patrocinata dall’ PA 2,)
giudicando sul reclamo del 18 settembre 2017 presentato da RE 1 contro
la decisione emessa il 31 agosto 2017 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con “contratto d’opzione” del 16 gennaio 2013, gli azionisti della PI
1 (in seguito “PI 1”), ovvero la PI 2 di __________ (60 azioni di fr. 1'000.–
cadauna) e RE 1 (40 azioni), a completamento dell’art. 5 dello statuto della
società – che prevede un vincolo di trasmissione delle azioni in proprietà o in
usufrutto – hanno convenuto di conferire a RE 1 il diritto di cedere in ogni
momento tutte le proprie azioni, in blocco, alla PI 2 o ad altri azionisti nel
frattempo subentrati (punto 1). Il prezzo della cessione è stato stabilito nel
valore nominale delle azioni maggiorato della quota parte degli utili riportati
secondo l’ultimo bilancio revisionato, oltre ai finanziamenti concessi dall’alienante
sotto forma di credito correntista
“od altro”
(punto 2). Gli acquirenti si sono
obbligati a subentrare all’alienante in ogni eventuale garanzia, fideiussione o
qualsiasi altro contratto a favore di terzi, liberandolo da ogni impegno da lui
assunto direttamente o indirettamente a favore della PI 1 o di società dalla
stessa
“detenute, partecipate
o collegate direttamente o indirettamente, anche solo in modo parziale”
(punto 3).
Al
punto 4 del contratto, le parti hanno previsto quanto segue:
“L’acquisto da parte di PI 2, rispettivamente
da parte dei nuovi azionisti che fossero nel frattempo subentrati, con
contestuale liberazione dell’azionista RE 1 da ogni impegno e meglio come previsto
“supra al pto. 3”, dovrà concretizzarsi al più tardi entro 90 (novanta) giorni
dalla ricezione della comunicazione del desiderio di vendita espresso dallo
stesso RE 1.
Il pagamento
del prezzo di cessione, limitatamente al valore nominale e ai finanziamenti effettivi,
dovrà pure avvenire entro suddetto termine di 90 (novanta) giorni. La parte rimanente
del prezzo verrà versata non appena la disponibilità finanziaria dell’acquirente
al pagamento stesso, rispettivamente della società a versare dividendi, lo
permetterà.
Nel caso in
cui detto termine dovesse scadere infruttuoso PI 2, rispettivamente i nuovi
azionisti che fossero nel frattempo subentrati, saranno tenuti al versamento di
una penale pari ad CHF 10'000.00 (diecimila) per ogni giorno di ritardo.”
Le
parti hanno pattuito che il contratto non avrebbe esplicato effetti prima del
1° gennaio 2014 né dopo il 31 dicembre 2015, fatto salvo un accordo scritto di
proroga (punto 5). Hanno anche stipulato una clausola arbitrale con proroga di
foro esclusivo a favore della giurisdizione di Lugano (punto 7).
B.
Con
scritto del 15 gennaio 2015, ribadito il successivo 2 aprile, RE 1 ha esercitato
l’opzione di vendita delle sue azio­ni. Il 25 giugno 2015, egli ha allora
concluso un contratto di cessione dei suoi titoli con la PI 2 (i cui attivi e
passivi erano stati ripresi dalla CO 1 [in seguito “CO 1”] il giorno
precedente). Le parti hanno pattuito una nuova clausola di liberazione del
cedente da qualsiasi forma di garanzia diretta o indiretta a favore della PI 1
o di qualsiasi società a lei ricollegabile entro il 15 luglio 2015 o, in alternativa,
di fornitura di congrue garanzie bancarie o fideiussione. Hanno anche stabilito
che il
“contratto è valido
solo nella sua interezza. Nel caso in cui anche uno soltanto degli impegni
assunti dalle parti dovesse venir meno, previa una messa in mora scritta di 10
(dieci) giorni, l’intero contratto decadrà automaticamente con effetti
’ex nunc’
, facendo quindi risorgere i
precedenti obblighi contrattuali e societari delle parti”
(punto 15.2).
C.
Preso
atto che la CO 1 non aveva fornito le garanzie richieste entro il termine impartito
nella
“formale messa in mora”
del 2 dicembre 2015, con lettera raccomandata del 14 dicembre 2015 RE
1 ha denunciato il contratto di cessione come automaticamente decaduto con
effetti
“ex nunc”
e ha dichiarato di esercitare il diritto di cedere le proprie azioni
alla CO 1 alle condizioni del contratto d’opzione. Ricordato che le azioni
erano già state trasferite e il prezzo pagato, RE 1 ha ingiunto all’acquirente
di fornire le prestazioni previste al punto 3 (liberazione da ogni impegno)
sotto comminatoria della sanzione sta­bilita al punto 4 (penale).
D.
Con precetto esecutivo n. __________
emesso il 3 maggio 2016 dal­l’Ufficio
di esecuzione di
Lugano, RE 1 ha escusso la CO 1 per l’incasso di fr. 450'000.– oltre agli
interessi del 5% dal 6 aprile 2016, indicando quale titolo di credito il
“contratto d’opzione 16.1.2013 stipulato tra
gli azionisti della PI 1, __________ (patto no. 4, penale)”
.
E.
Avendo
la CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 27
settembre 2016 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5.
All’udienza di discussione
rinviata al 30 gennaio 2017, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la
parte convenuta vi si è opposta sulla scorta di un allegato scritto annesso al
verbale d’udienza, postulando in ordine la reiezione dell’istanza per incompetenza
funzionale del Pretore in ragione di una clausola compromissoria specifica. Con
replica scritta del 27 febbraio e duplica scritta del 20 marzo 2017, le parti
si sono riconfermate nelle rispettive e antitetiche conclusioni.
F.
Statuendo con decisione del 31 agosto 2017, il Pretore ha respinto l’istanza,
ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 750.– e un’indennità
di fr. 5'000.– a favore della parte convenuta.
G.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a questa Camera
con un reclamo del 18 settembre 2017
per ottenerne
l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza. Nelle sue osservazioni del 23
ottobre 2017, la CO 1
ha concluso in via principale per la
reiezione del reclamo, sia in ordine per incompetenza funzionale del Pretore
che nel merito. In via subordinata ha postulato l’accoglimento parziale dell’istanza
limitatamente a fr. 4'500.– e in via ancora più subordinata la
retrocessione degli atti al
primo
giudice perché abbia a statuire sulla riduzione della pena convenzionale.
Considerando
in diritto:                  1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato lunedì 18 settembre 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore
di RE 1 il 6 settembre, in concreto il reclamo è tempestivo (art. 142 cpv. 3
CPC per il rinvio dell’art. 31 LEF).
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4).
Secondo
l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione
errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo
restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di
prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento
di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
,
il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione
bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza
probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi
conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto respinto l’ecce­­zione d’incompetenza
sollevata dalla convenuta, ricordando che il giudice del rigetto ha competenze
di natura esclusivamente esecutiva – non di diritto sostanziale – e osservando
come dalla clausola compromissoria inserita nel contratto d’opzione non si
evinca che le parti abbiano rinunciato a prevalersi della procedura sommaria di
rigetto dell’opposizione. Nel merito, il primo giudice ha considerato che la
clausola penale sulla quale è fondata l’i­stanza, in assenza di proroga del
contratto d’opzione, ha cessato di essere efficace dopo il 31 dicembre 2015 e
quindi non costituisce un titolo di rigetto provvisorio per la pena convenzionale
di fr. 450'000.– posta in esecuzione, chiesta per il periodo di 45 giorni
dal 15 marzo 2016 al 28 aprile 2016 (compresi).
4.
Prima di entrare nel merito del reclamo,
occorre verificare la com­petenza
funzionale del Pretore,
che la convenuta contesta sulla scorta della clausola compromissoria contenuta
nel contratto d’opzione (doc. A, n. 7). Al riguardo essa richiama alcune opinioni
dottrinali (segnatamente quelle di
S
ébastien
Besson
, Une exception d’arbitrage
peut-elle être invoquée en procédure de mainlevée provisoire?, Bull. ASA 1999
pagg. 2 segg.;
Schmid/ Knecht
,
Schiedsvereinbarung und provisorische Rechtsöffnung, SJZ/RSJ 2009, 537-544), che
parzialmente collidono con quella di
Staehelin
(
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n.
17 ad art. 84 LEF), seguita dal Tribunale federale (DTF 136 III 586 consid.
2.2), secondo il quale, sotto riserva di una disposizione
espressa
contraria, la convenzione d’arbitrato
non priva il procedente del diritto di chiedere al giudice statale il rigetto
provvisorio dell’opposizione. Ora, la clausola compromissoria contenuta nel
contratto d’opzione non esclude espressamente la procedura di rigetto dell’opposizione.
Nulla muta il
fatto ch’essa sottoponga
al giudizio
“de buono et
aequo”
del collegio arbitrale
“tutte le controversie derivanti dal presente
contratto”
(doc. A, n. 7), poiché le cause di rigetto
dell’opposizione, come ammette la stessa convenuta, sfuggono alla competenza
dei tribunali arbitrali (già citata DTF 136 III 585 consid. 2.1 con numerosi
riferimenti;
contra:
Myriam A.
Geh­ri
,
Gerichtsstands- und
Schiedsvereinbarungen in Angelegenhei­ten
des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, ZZZ 2007 pag. 427 citata dalla convenuta)
e non possono di conseguenza
rientrare nelle controversie
cui si riferisce la clausola in questione.
Va d’altronde rilevato che,
contrariamente a quanto allega la reclamante, la procedura di rigetto non si
limita a capovolgere i ruoli
nella procedura di merito, ma
conferisce all’escutente il diritto di richiedere un pignoramento provvisorio o
un inventario conservativo dei beni dell’escusso (art. 83 cpv. 1 LEF), misure
esecutive che l’arbitro non è abilitato a decretare (DTF 136 III 586
consid.
2.2), ciò che non impedirebbe all’escusso, mediante un’azione
di
disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF), di adire il tribunale arbitrale
e, nel caso in esame, di postulare un giudizio
“de buono et aequo”
. Nulla
osta, perciò, a entrare nel merito del reclamo.
5.
In sostanza, RE 1 fa valere nel reclamo
di avere denunciato il contratto di compravendita delle azioni concluso il 25
giugno 2015 in seguito al mancato ossequio da parte
dell’acqui­­rente della clausola di liberazione
integrale dell’alienante da qual­siasi
obbligo di
garanzia, sicché tale contratto è decaduto con effetti
“ex nunc”
, facendo risorgere
i pregressi obblighi contrattuali pattuiti dalle parti con il contratto d’opzione
del 16 gennaio 2013. E siccome il reclamante ha nuovamente esercitato il suo
diritto d’opzione con lettera raccomandata del 14 dicembre 2015, prima della
scadenza contrattuale del 31 dicembre 2015, e il termine di 90 giorni per
svincolarlo da ogni impegno di garanzia è scaduto infruttuoso il 14 marzo 2016,
egli sostiene che la convenuta sia tenuta a pagare la penale di fr. 10'000.–
per ogni giorno di ritardo prevista al punto 4 del contratto d’opzione, pari a fr. 450'000.–
per i primi 45 giorni dal 15 marzo al 28 aprile 2016 (compresi).
6.
Nelle
osservazioni al reclamo, in sintesi la CO 1 ribadisce che la penale è stata stabilita
per l’ipotesi del ritardo nel pagamento del prezzo delle azio­ni e non già in
caso di mancata liberazione o sostituzione delle garanzie, che è comunque
dubbia la volontà concorde delle parti d’istituire una penale (come dimostra il
contratto d’opzione parallelo concluso a favore della PI 2
), che la stessa è del resto stata annullata
consensualmente
nel punto 5.1 del contratto di compravendita
con effetto novatorio e in ogni caso è
decaduta alla scadenza del contratto d’opzione il 31 dicembre 2015.
La convenuta ritiene d’altronde equivoca e discutibile la clausola n.
15.2 di decadenza contenuta nel contratto di compravendita, e insostenibile l’interpretazione
che ne dà l’istante, in particolare in punto all’estensione dei suoi effetti (
ex nunc
o
ex tunc
). Riafferma inoltre
che il diritto d’opzione è un diritto formatore che si esaurisce con il suo
esercizio, sicché il reclamante non era abilitato a esercitarlo nuovamente il
14 dicembre 2015. In via subordinata la convenuta chiede infine la riduzione
della pena convenzionale a fr. 100.– al giorno (ovvero a fr. 4'500.–
per il periodo posto in esecuzione) in virtù dell’art. 163 cpv. 3 CO.
7.
Costituisce
un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o
la scrittura privata, firmata dall’escus­­so o dal suo rappresentante, da cui
si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente,
senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente determinabile,
ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi).
L’opposizione
può essere rigettata in via provvisoria solo se l’escutente prova
(e non
solo rende verosimile: sentenza del Tribunale federale 5A_741/2013 del 3 aprile
2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che l’escusso ha riconosciuto senza riserve né
condizioni il debito posto in esecuzione. Il riconoscimento deve risultare
indiscutibilmente dal documento o dai documenti prodotti dall’escutente (
Staehelin
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010,
n. 21 ad art. 82 LEF)
. Una sua eventuale interpretazione può fondarsi
solo sul titolo stesso (sentenza 5A_741/2013 già citata, consid. 3.1.1 e 4.2),
fermo restando che in caso di dubbio la questione litigiosa andrà, se occorre,
sottoposta al giudice ordinario (sentenza della CEF 14.2015.23 del 28 maggio
2015, consid. 7.1).
7.1
Nella
fattispecie la reclamante fonda la propria pretesa sul contratto d’opzione del
16 gennaio 2013 (doc. A accluso all’istanza), e meglio sulla clausola penale di
fr. 10'000.– per giorno di ritardo prevista nel terzo paragrafo del punto
4 (v. sopra ad A). Contrariamente a quanto sostiene la convenuta, è indubbio
che il termine di 90 giorni ivi pattuito non si riferisce solo al pagamento del
prezzo di cessione delle azioni (menzionato nel secondo paragrafo), bensì anche
alla liberazione del cedente da ogni
impegno di garanzia (stabilita nel primo paragrafo), come risulta con
ogni chiarezza dal secondo paragrafo, che si riferisce al
“suddetto”
termine indicato nel primo. Ne segue inoltre che
il termine non è incerto come afferma la convenuta, ma decorre
“dalla
ricezione della comunicazione del desiderio di
vendita espresso dallo stesso RE 1”
(1° paragrafo). Ora,
non è contestato, neppure dalla convenuta, che la stessa non ha svincolato il
reclamante dai suoi obblighi di garanzia, men che meno entro il termine in
questione.
7.2
Ciò
posto, il Pretore rileva a ragione che la clausola n. 5 del contratto d’opzione,
secondo cui esso avrebbe smesso di esplicare i suoi effetti dopo il 31 dicembre
2015, non prevede alcuna eccezione a favore della pena convenzionale prevista
al punto n. 4, la quale è così
da considerare inefficace
dal 1° gennaio 2016, e segnatamente per il periodo posto in esecuzione (dal 15
marzo al 28 aprile 2016).
Nel reclamo (ad. 14) RE 1 reputa
di
“meridiana evidenza”
che i soli effetti cui si riferisce il punto n. 5 sono l’acquisto
delle azioni con contestuale liberazione del cedente da ogni impegno di
garanzia e il pagamento del prezzo di cessione entro 90 giorni dalla dichiarazione
di esercizio dell’op­­zione, mentre la penale non è
“ovviamente”
venuta meno dopo
il 31 dicembre 2015. Si tratta tuttavia di una petizione di principio priva di
motivazione. Tra i generici “effetti” del contratto d’opzio­­ne citati al punto
5 rientra senz’altro la clausola penale. Per tacere del fatto che se si volesse
seguire la tesi del reclamante, l’ob­­bligo della convenuta di svincolarlo da
ogni impegno di garanzia sarebbe da considerare decaduto prima della scadenza
del termine di 90 giorni, avvenuta secondo le sue medesime allegazioni il 14 marzo
2016, sicché la clausola penale non riuscirebbe applicabile in mancanza di
violazione di un obbligo valido.
Non
si disconosce, invero, che i termini di validità previsti al punto 5 possano apparire
a prima vista riferiti solo al diritto d’opzione del reclamante ad esclusione
degli obblighi della convenuta sorti dopo l’esercizio di tale diritto. Né il
testo della clausola, però, né altre disposizioni del contratto consentono di
ritenere certa una simile interpretazione e neppure di escludere che tutti gli
effetti del contratto, compresa la clausola penale, siano decaduti il 31
dicembre 2015. Visto l’elevato importo della pena convenzionale si potrebbe
infatti capire che la cessionaria abbia voluto limitarne gli effetti nel tempo.
A fronte di tale incertezza, pertanto, il contratto d’opzione non può essere
considerato come un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione
(sopra consid. 7), e ciò anche senza esaminare se il contratto di compravendita
del 25 giugno 2015 abbia annullato la clausola penale, quali siano gli effetti di
quel contratto dopo la sua denuncia da parte di RE 1 il 14 dicembre 2015, se
egli poteva poi validamente esercitare una seconda volta il proprio diritto d’opzione
e se la pena convenzionale è eccessiva. Il reclamo va così respinto, fatta
salva la facoltà per RE 1 di sottoporre tali quesiti, come quello dell’interpretazione
della disposizione n. 5 del
contratto d’opzione, al collegio arbitrale previsto al punto 7
(sopra consid. 2, 4 e 7).
8.
La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (
RL 3.1.1.7.1
) per il rinvio del
l’art.
96 CPC,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 450'000.–,
raggiunge la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è respinto.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 1'200.– relative al presente
giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico. RE 1
rifonderà alla CO 1 fr. 5'000.– per ripetibili.
3.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).