ti_gerichte · 60.2004.309 · 2004-09-02 · it
istanza di ricusa nei confronti del procuratore pubblico. tempestività.

Tessin Camera dei ricorsi penali 02.09.2004 60.2004.309
Tessin Camera dei ricorsi penali 02.09.2004 60.2004.309
Ticino Camera dei ricorsi penali 02.09.2004 60.2004.309

Incarto n.
60.2004.309
Lugano
2 settembre
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera dei ricorsi penali del
Tribunale d'appello
composta dai giudici:
Mauro Mini, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretaria:
Alessandra Mondada, vicecancelliera
sedente per statuire sull’istanza di ricusa
1.9.2004 presentata da
IS 1
, ,
patr. da: PA 1,
,
nei confronti
del procuratore pubblico
Fiorenza Bergomi
;
richiamate le
osservazioni 2.9.2004 del magistrato inquirente, concludenti per la reiezione
del gravame;
rilevato che con
scritto 2.9.2004 __________ PI 1 ha comunicato di rimettersi al giudizio di questa
Camera;
rilevato inoltre
che il presidente della Corte delle assise criminali di Lugano, giudice Agnese
Balestra-Bianchi, non ha presentato osservazioni;
letti ed
esaminati gli atti;
considerato
in fatto
a
.   Con
atto di accusa 25.3.2004 il procuratore pubblico ha posto in stato di accusa
davanti alla Corte delle assise criminali di Lugano __________ IS 1, in
detenzione preventiva dal 16.4.2003, siccome accusato di mancato assassinio,
ripetuta appropriazione indebita, conseguimento fraudolento di una falsa
attestazione e circolazione in stato di ebrietà, e meglio come risulta dall'ACC
__________.
Il
dibattimento davanti a detta Corte si è aperto lunedì 23.8.2004.
b
.   Con
istanza 1.9.2004 __________ IS 1 chiede, in via preliminare, la sospensione del
dibattimento fino a conclusione della presente procedura e, nel merito,
l'accoglimento del gravame con conseguente riconoscimento della ricusa del
procuratore pubblico e della nullità assoluta di tutti gli atti processuali
compiuti "
(…) a decorrere dal giorno 4 giugno 2003 al più presto (…)
"
(istanza 1.9.2004, p. 30), rimproverando al procuratore pubblico di non aver
tenuto un comportamento neutro ed equidistante rispetto alle diverse parti coinvolte;
in particolare, Fiorenza Bergomi - sebbene a conoscenza del fatto che il
terreno di __________ sul quale è stata costruita la casa famigliare fosse
stato pagato dagli acquirenti __________ e __________ IS 1 in parte "
in
nero
" - non avrebbe promosso l'accusa a loro carico per titolo di conseguimento
fraudolento di una falsa attestazione. Questa "
dimenticanza
" -
grave, non istituzionalmente ammissibile e non credibile - sarebbe quindi atta
a fondare un sospetto di parzialità nei suoi confronti, unitamente ad un uso massiccio
della moglie quale teste a carico dell’accusato.
Delle
ulteriori motivazioni e delle osservazioni del procuratore pubblico si dirà, se
necessario, in diritto.
in diritto
1
.   Questa
Camera, chiamata a decidere sulla domanda di ricusa del procuratore pubblico
Fiorenza Bergomi, è competente al proposito giusta l'art. 44 cpv. 1 CPP,
secondo cui la domanda di ricusa viene trasmessa per scritto alla Camera dei
ricorsi penali quando si tratti del presidente del Tribunale penale cantonale,
del presidente della Corte delle assise correzionali, del giudice della Pretura
penale, del giudice dell'istruzione e dell'arresto o del procuratore pubblico.
La competenza di questa Camera è data anche se il processo è iniziato sotto la
direzione del presidente della Corte: l’art. 46 cpv. 2 CPP si riferisce unicamente
alla ricusa dei giudici e dei giurati.
2
.   2.1.
La
domanda di ricusa deve essere presentata entro cinque giorni dalla conoscenza
del motivo di ricusa (art. 46 cpv. 1 CPP).
2.2.
Nell’istanza
poco è detto riguardo alla tempestività: con riferimento all’art. 46 CPP,
l’istante evidenzia come la ricusa sia stata subito eccepita al dibattimento,
immediatamente dopo essere venuto a conoscenza di fatti costituenti validi
motivi di dubitare dell’imparzialità e dell’indipendenza del procuratore
pubblico (pag. 2 dell’istanza). Nelle sue conclusioni, l’istante chiede di
accertare la nullità assoluta di tutti gli atti processuali compiuti dopo il
4.6.2003 al più presto.
2.3.
Quest’ultima
conclusione dell’istanza contraddice l’argomentazione a sostegno della tempestività,
perché farebbe risalire a quel momento (3.6.2003) il motivo di ricusa.
La
tempestività nel concreto caso va negata. I fatti principali ed essenziali su
cui si fonda la richiesta di ricusa erano già noti all’istante ed alla sua
difesa prima del 31.8.2004.
La
mancata imputazione della fattispecie dell’art. 253 CP all’accusato, alla di
lui moglie, ed alla venditrice del terreno di __________ erano noti al più
tardi al momento del deposito atti, rispettivamente al momento dell’emanazione
dell’atto d’accusa.
Negli
atti non figurava né una decisione di promozione dell'accusa contro l’accusato,
né una promozione dell'accusa contro la moglie, né una promozione dell'accusa
contro la venditrice, né una decisione di disgiunzione.
Al
momento del deposito atti (al più tardi) erano anche noti, all’accusato ed al
suo patrocinatore, tutti gli interventi in procedura e le deposizioni della
moglie. Significativo a questo proposito è il verbale di interrogatorio della
moglie del 17.10.2003 (verbali testi n. 19), nel quale risponde prevalentemente
alle domande della difesa, e nel quale sono ravvisabili buona parte degli
argomenti invocati nell’istanza di ricusa. Si tratta in pratica dell’ultimo
verbale della moglie, in quanto quello successivo del 12.11.2003 è riferito
unicamente all’acquisizione del diario in vista della chiusura dell’istruzione
formale.
Già
al deposito atti, ma anche prima, erano noti i fatti principali su cui
l’istante fonda ora la propria istanza, ovvero la dimenticanza dell’imputazione
ed il massiccio  ricorso alla moglie quale teste in fase istruttoria. Tutti
questi argomenti rendono chiaramente tardiva l’istanza.
2.4.
Rispetto
al dibattimento, l’istante fa riferimento anzitutto ad un intervento, nei primi
giorni del processo (senza precisarne la data), della moglie per il tramite di
due scritti del marito, fatti pervenire al procuratore pubblico, poi letti in
aula ed acquisiti agli atti. I due scritti sono da ricollegare alle rivelazioni
fatte il medesimo giorno dall’accusato, quando ha sostenuto una conoscenza da
parte della moglie sia del conto in nero dell’amico, sia delle malversazioni da
lui operate. Questo episodio, che il verbale del dibattimento ci permette di
collocare temporalmente il martedì 24.8.2004, avviene più di cinque giorni
prima della presentazione dell’istanza. Si tratta peraltro di un intervento indiretto
della moglie, non con propri scritti o proprie affermazioni, non
preventivamente programmato, in risposta a nuove e diverse affermazioni fatte
in aula dall’accusato (verbale dibattimento p. 6/7), che hanno poi indotto la
Corte e le parti a procedere successivamente con la registrazione su supporto
magnetico.
2.5.
L’istanza
fa poi riferimento ad un ulteriore episodio del dibattimento, relativo ad uno
scritto della moglie che l’accusa avrebbe voluto portare a conoscenza della
Corte. Dal verbale del dibattimento non risulta nulla sull’episodio,
rispettivamente nulla sul contenuto dello scritto, non portato a conoscenza
della Corte e delle parti, non acquisito agli atti, e neppure risulta essere
stato richiesto dal PP. L’episodio è intervenuto mercoledì 25.8.2004, e quindi
lo stesso è pure invocato tardivamente. Si tratta inoltre di una circostanza
tanto limitata quanto marginale, che non può certo fondare la tempestività
dell’istanza e che non permette di sostenere né una parzialità, né una parvenza
di parzialità.
2.6.
Sempre
riguardo alla tempestività, l’istanza (pagina 2) fa principalmente riferimento
a fatti emersi nel corso dell’udienza del 31.8.2004 alla mattina. In quel
momento il dibattimento s’incentrava sulla ricostruzione delle malversazioni
finanziarie, riguardo alle quali l’accusato è reo confesso. Con l’ausilio di un
membro dell’Efin, __________, è stato revocato l’uso dei fondi malversati,
parte dei quali sono stati destinati all’acquisto del terreno di __________ sul
quale sarebbe poi stata edificata la villa familiare, con un pagamento parzialmente
in “nero”.
Questa
circostanza non è certo nuova, in quanto già emersa nell’inter-rogatorio del
3.6.2003 dell’accusato.
Alle
richieste ed al rimprovero del presidente della Corte riguardo all’omissione
dell’imputazione contro l’istante nell’atto d’accusa, il procuratore pubblico
ha indicato essersi trattato di una dimenticanza.
Non
si tratta certo di un fatto nuovo e sconosciuto, anche se, per l’istante, non
credibile. L’omissione era già nota, come detto, al più tardi al deposito atti
o all’emanazione dell’atto d’accusa: il rimprovero del presidente della Corte
era sostanzialmente riferito all’omissione dell’imputazione a carico del qui
istante.
La
spiegazione data dal procuratore pubblico non apporta nulla di nuovo, se non
nel precisare che si è trattato di una dimenticanza. Non si può sostenere che
solo quella mattina sarebbe emersa l’omissione anche nei confronti della moglie
e della venditrice. Come detto, la stessa era nota o ravvisabile già al
deposito atti.
2.7.
Per
queste ragioni, in quanto riferita a fatti e omissioni relativi all’istruzione
formale, l’istanza è ampiamente tardiva e dev’essere respinta in ordine. Anche
nel merito, non sarebbe in ogni caso spettata diversa sorte.
3
.   3.1.
Secondo
l'art. 43 CPP ogni giudice o procuratore pubblico può essere ricusato quando vi
sia ragionevole motivo per dubitare della sua imparzialità nel procedimento o
quando ometta di notificare la sua esclusione.
Il
diritto di ricusa spetta alla parte civile e all’accusato e, se concerne i
giudici, anche al procuratore pubblico (art. 43 cpv. 2 CPP).
Lo
scopo del diritto di ricusa - e dell'obbligo di esclusione - è quello di
vietare l'influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo che
potrebbero privare la decisione della necessaria oggettività, a favore o a
pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto a influenze di tal genere
non può essere riconosciuta la qualità di "
giusto mediatore
"
(decisioni TF 1P.91/2003 dell’8.9.2003 e 1P.168/2003 del 25.8.2003; decisione
TF 12.7.2000 in re A., pubblicata in REP. 2000 n. 3, e rif.; REP. 1998 n. 97, e
rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. ed.,
Basilea 2002, § 30 n. 1 ss.; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000,
n. 909 ss.; E. CATENAZZI, Considerazioni sugli istituti procedurali
dell'astensione e della ricusazione, in Evoluzione del diritto delle
assicurazioni sociali, Miscellanea per il 75° anniversario del Tribunale
federale delle assicurazioni, Berna, 1992, p. 337 e ss.).
Il
diritto ad un giudice indipendente ed imparziale è regolato dall’art. 30 cpv. 1
Cost. (art. 58 vCost.), rispettivamente dall’art. 29 cpv. 1 Cost. (decisioni TF
1P.238/2004 dell’1.7.2004, 1P.619/2003 e 1P.621/2003 del 26.11.2003, 1P.76/2003
del 17.3.2003, 1P.589/2002 del 4.2.2003 e 1P.528/2002 del 3.2.2003; DTF 127 I
196; R. HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 1 e 4a). L’indipendenza di un
giudice istruttore che esercita le funzioni di istruzione e di accusa non si
esamina dal profilo dell’art. 30 cpv. 1 Cost. e dell’art. 6 CEDU, bensì da
quello dell’art. 29 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004;
DTF 127 I 196 ss.; R. HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 4a); per quanto
riguarda la sua indipendenza e la sua imparzialità, il contenuto della
disposizione di cui all’art. 29 cpv. 1 Cost. corrisponde comunque a quello
dell’art. 30 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004; DTF 127
I 198 e 199, e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 4a).
Il
giudice deve quindi poter essere ricusato da chi ha un interesse quando vengono
a mancare l'imparzialità e l'indipendenza. La ricusa riveste tuttavia un
carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato
offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità;
saranno considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale ed
organizzativo, e sarà posto l'accento sull'importanza che potrebbero rivestire
le apparenze stesse (decisioni TF 1P.76/2003 del 17.3.2003, 1P.528/2002 del
3.2.2003 e 1P.49/2003 del 29.1.2003; DTF 126 I 168; M. E. VILLIGER, Handbuch
der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, p. 244 e ss.). L’elemento
determinante consiste però nel sapere se le apprensioni soggettive
dell'interessato, per quanto comprensibili, siano obiettivamente giustificate.
Secondo
costante giurisprudenza del Tribunale federale, per accogliere una domanda di
ricusa non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto, bastando
circostanze obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e
a far sorgere un rischio di parzialità per giustificare la ricusazione
(decisione TF 1P.21/2004 del 27.5.2004; DTF 126 I 68 consid. 3a e rif.; R.
HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 2). Tuttavia, occorre pur sempre un
certo grado di pericolo e di rischio, ed il ricorrente deve dimostrarlo: la ricusazione
é e deve in ogni caso rimanere un mezzo di carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14
consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3).
Il
Tribunale federale nega poi a dei provvedimenti procedurali come tali,
indipendentemente dalla loro correttezza, l'idoneità a fondare il dubbio
oggettivo della prevenzione del magistrato che li ha adottati. Eventuali
scorrettezze procedurali non bastano di per sé a fondare una legittima
suspicione, anche qualora si concretizzino in vantaggi o svantaggi per le parti
processuali a confronto, ma devono seguire il normale corso d'impugnazione (DTF
116 Ia 20 consid. b). Unicamente errori particolarmente gravi e ripetuti, che
devono essere considerati delle violazioni gravi dei doveri del magistrato,
possono giustificare un sospetto oggettivo di prevenzione. Al giudice della
ricusa non compete esaminare la condotta della procedura come un'istanza di
ricorso alla quale, invece, spetta il compito di correggere eventuali errori
(REP. 1998, n. 97).
3.2.
Trattandosi
della ricusa del procuratore pubblico, va tenuto conto che non si può chiedere
al magistrato d’accusa di essere imparziale in senso strettamente tecnico,
essendo egli stesso una parte processuale. Il procuratore pubblico deve
comunque dar prova di ponderazione e di equidistanza tra le parti coinvolte nel
procedimento, in particolare nella fase di assunzione delle prove, che deve
comprendere tanto quelle a carico che a discarico dell’accusato, senza
dimenticare l’interesse della parte civile (art. 176 cpv. 1; decisione CRP del
23.4.1997, p. 3, parzialmente riportata in REP. 1997 p. 289 n. 95).
La
posizione del procuratore pubblico cambia dopo l’emanazione dell’atto d’accusa.
Come ricorda Luca Marazzi (Il Giar, L’arbitro nel processo penale, Lugano 2001,
p. 9), il procuratore pubblico durante l’inchiesta deve imparzialmente
raccogliere tutte le prove, incluse quelle a favore dell’accusato, mentre che
in qualità di magistrato requirente, egli rappresenta gli interessi dello Stato
ed è allora parte a pieno titolo.
3.3.
Il
ragionevole motivo per dubitare dell’imparzialità e dell’indipendenza del
procuratore pubblico deriverebbe sia dall’omessa contestazione
dell’imputazione, in particolare alla moglie, sia dalla motivazione addotta dal
procuratore pubblico per tale omissione (dimenticanza), sia dall’uso “massiccio
e reiterato” della moglie quale teste a carico.
3.4.
Posto
che l’omessa imputazione alla moglie era ravvisabile al più tardi dal deposito
atti, e che quindi non costituisce fatto nuovo a fondamento della ricusa, a
tale omissione non può essere dato il significato e l’importanza sostenuta
nell’istanza.
Anzitutto
l’omissione ha riguardato tutte e tre le persone coinvolte: sia la moglie, sia
l’accusato, sia la venditrice. C’è quindi un trattamento uguale nella
dimenticanza, e non discriminatorio. Diverso sarebbe stato il caso se
l’imputazione fosse stata mossa all’accusato, eventualmente anche alla
venditrice, ma non alla moglie. L’omissione è uguale per tutte le parti
coinvolte, e per l’accusato si risolve oggettivamente con un vantaggio, e non
con un inconveniente.
L’omissione
in quanto tale è rimediabile, nel senso che l’apertura del procedimento, la
promozione dell’accusa, l’audizione della moglie e della venditrice, con le
eventuali decisioni di merito, è ancora possibile, sia proceduralmente, sia nel
merito. Da un punto di vista dell'economia di giudizio, sarà più probabile che
ciò avvenga solo nei confronti della moglie e della venditrice, che non nei
confronti dell’istante, visto quanto deciso dal presidente della Corte, sentite
le parti, nel corso dell’udienza del 31.8.2004 (verbale del dibattimento p.
26).
Diverso
sarebbe stato il caso se per la moglie fosse stato emesso un decreto di non luogo
a procedere o un atto d’abbandono (in questo caso, dopo la promozione
dell’accusa).
3.5.
Tecnicamente,
l’atto omesso rientra nell’attività giurisdizionale del procuratore pubblico, e
l’omissione può rientrare nel concetto di diniego formale. Giova a questo
proposito rilevare che a mente dell’art. 280 CPP contro tutti i provvedimenti e
le omissioni del procuratore pubblico è ammesso il reclamo al giudice
dell'istruzione e dell'arresto.
In
linea generale appare di per sé inammissibile chiedere la ricusa di un
magistrato senza prima attuare gli specifici mezzi di impugnazione disponibili
ed utili per incidere sul suo operato e per farne verificare la correttezza
dall’autorità propriamente preposta a questa incombenza. Come rilevato, già
all’atto del deposito atti l’omissione del procuratore pubblico avrebbe potuto
essere impugnata, rispetto alla posizione della moglie, in particolare se si
considera che l’istante ritiene che l’uso “massiccio e reiterato” della moglie
quale teste si sarebbe realizzato già in istruttoria. Come ricorda la
giurisprudenza, l’attività  o l’inattività del procuratore pubblico va
censurata attraverso i normali rimedi di diritto, e non con un’istanza di
ricusa.
3.6.
L’uso
“massiccio e reiterato” della moglie quale teste a carico, che di per sé non
sarebbe comunque motivo di dubitare della parzialità della pubblica accusa, se
ci fosse stato, sarebbe comunque avvenuto, per ammissione stessa dell’istante,
principalmente in istruttoria. Ciò che rafforza l’argomento della tardività
della ricusa.
Diversa
è la situazione al dibattimento. Giova a questo proposito evidenziare che la pubblica
accusa non ha citato la moglie quale teste, il che dimostra che non la riteneva
“teste regina”. Neppure la Corte ha richiesto l’interrogatorio della moglie.
Neppure l’accusato o la sua difesa l’hanno chiamata a deporre. Non solo.
L’accusato e la difesa non hanno formulato opposizione all’uso in sede
dibattimentale delle altre risultanze scritte dell’istruzione formale, e quindi
non si sono opposti all’uso dei verbali della moglie. Eccepire ora un uso
“massiccio e reiterato” della moglie quale teste è tardivo e contrario alla
buona fede processuale.
Vero
è che, in sede di dibattimento, sono stati prospettati e letti degli stralci
dei verbali della moglie, ma oggettivamente dal comportamento sia della
pubblica accusa, sia delle altre parti, non si può parlare di uso “massiccio e
reiterato” al dibattimento.
Ma
neppure prima, nell’istruzione formale, si può parlare di uso “massiccio e
reiterato”, come peraltro risulta dalla lettura dei verbali medesimi della
moglie agli atti. Significativo ad esempio che, nella precedente decisione
prolata da questa Camera in data 20.2.2004 (inc. 60.2004.64) in tema di libertà
personale, non è stato citato alcun verbale della moglie a sostegno degli
indizi di reato.
3.7.
Quanto
detto ai due punti precedenti permette di ritenere plausibile (anche se non
giustificabile) il motivo dell’omessa imputazione, ovvero la dimenticanza.
Occorre anche sottolineare che si tratta di un unico errore procedurale, che
non indica assenza di equidistanza. Non si può certo parlare di un’attività
deliberata e reiterata, come richiesto dalla giurisprudenza.
3.8.
Nel
caso concreto, i fatti e le censure mossi al procuratore pubblico sono
principalmente e sostanzialmente riferiti soprattutto alla fase istruttoria, ma
non contestate con le vie di impugnazione a disposizione, e sollevate solo
tardivamente al dibattimento, in relazione con una più che fondata
contestazione del presidente della Corte al procuratore pubblico per
un’omissione nell’atto d’accusa contro l’istante.
3.9.
Alla
luce di quanto sopra esposto, non esistono quindi gli estremi richiesti dalla
dottrina e dalla giurisprudenza per poter concludere circa l'effettiva
esistenza a carico del procuratore pubblico Fiorenza Bergomi di circostanze
obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una sua prevenzione e a far
sorgere un rischio di parzialità tale da giustificarne la ricusazione.
Considerata la celerità di questa decisione e l’esito della stessa, la
richiesta di effetto sospensivo è divenuta priva d’oggetto.
4
.   La
tassa di giustizia e le spese sono a carico dell’istante, soccombente.
Per questi motivi,
richiamati gli
art. 40 ss. CPP, 1 ss. e 39 lit. f LTG e ogni altra norma applicabile,
pronuncia
1.   L'istanza
è respinta.
2.   La
tassa di giustizia di fr. 450.-- e le spese di fr. 50.--, per complessivi fr.
500.-- (cinquecento), sono poste a carico di __________ IS 1, __________.
3.   Intimazione
(con le osservazioni) brevi manu in aula:
terzi implicati
1. PI 1
1 patrocinato da: PA 2
2.
PI 2
Per la Camera
dei ricorsi penali
Il presidente                                                             La
segretaria