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Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.04.1995 14.1995.88

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00088
Lugano
12 aprile 1995
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
nella procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 dicembre 1993 da
__________
rappr.
dall'avv. __________
contro
__________
rappr.
dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione
interpota al PE n. __________ del 14/15 dicembre 1993 dell'UEF di Mendrisio;
sulla quale istanza il Segretario assessore della
Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 6/20 giugno 1994 ha così pronunciato:
“
1.
L’eccezione d’ordine formulata da __________
in data 21 marzo 1994 è respinta.
2.
L’istanza
23 dicembre 1993 di __________ è respinta.
3.
Tassa di giustizia in Fr. 1’200.-- e
spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________ il quale
rifonderà a controparte l’importo di Fr. 500.-a titolo di indennità.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dal
procedente che con atto 27 giugno 1994 ha postulato, con protesta di spese e
ripetibili, il rigetto provvisorio dell’opposizione limitatamente a Fr.
4’478’695.-- oltre accessori;
mentre con osservazioni 24 agosto 1994 l’appellato ha
resistito al gravame, protestate tasse e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1.
Deve essere accolta l’appellazione 27 giugno 1994 di
__________?
2.
Tassa di giustizia e indennità.
Ritenuto
in
fatto:
A.
Con PE n. __________ del 14/15 dicembre 1993 dell’UEF
di Mendrisio __________ ha escusso in via ordinaria __________, con __________
quale debitrice solidale, per l’incasso di Fr. 6’000’000.-- oltre accessori,
indicando quale titolo di credito:
“
1.
Indebito
arricchimento e atti illeciti come a sequestro __________ della Pretura di Mendrisio-Sud.
2.
Spese bolletta Pretura Mendrisio-Sud.
3.
Spese verbale sequestro n. __________ del 25.11.93.”
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, il      procedente ne ha chiesto il
rigetto provvisorio al Pretore.
B.
Il procedente fonda la sua pretesa sui doc. P (lettera
19.7.1993 dell’avv. __________ all’avv. __________), D (lettera 3.3.1994 dell’avv.
__________ al Ministero pubblico), E (lettera 16.3.1994 dell’avv. __________ al
Ministero pubblico) e F (deposizione __________ dell’8.3.1994).
A
mente dell’istante dai documenti B e C risulta “che fino all’inizio del 1990
l’importo oggetto dell’esecuzione era depositato sul conto “__________ ” presso
il __________, del quale erano contitolari l’istante __________ e la di lui
sorella __________ ”. Come attestato dai doc. D (lettera 3.3.1994 dell’avv.
__________ al Ministero pubblico), E (lettera 16.3.1994 dell’avv. __________ al
Ministero pubblico) e F (deposizione __________ dell’8.3.1994) “nonostante la
formale intestazione ai due fratelli, unico avente diritto economico era
l’istante __________ ”.
Il
procedente assevera che “all’inizio del 1990 i fondi depositati sul conto
“__________ ” vennero trasferiti dagli escussi sul conto “__________ ”,
intestato a __________ con procura individuale al marito __________ ” e poi ,
“il 27.21993, tutti i fondi vennero trasferiti dal conto “__________ ” al conto
“__________ ” intestato all’escusso __________ con procura individuale a
__________ ”.
“Nella
lettera 19 luglio 1993 dell’avv. __________, patrocinatrice dei coniugi
__________, è espressamente detto che __________ “nella sua veste di
procuratrice, ha agito nell’interesse del titolare del conto”. Detta lettera
non pone nessuna condizione per la restituzione dei fondi (...)”.
C.
All’udienza di contraddittorio l’escusso ha rilevato
che “dichiarazioni scritte di eventuali testimoni non sono dei riconoscimenti
di debito ma solo documenti atti a fungere da eventuale supporto probatorio per
allegazioni di fatto”. Pure “l’istoriato del deposito dei fondi in parola come
tutte le circostanze legate al fatto che inizialmente questi fondi erano
depositati su un conto e ora si trovano depositati su un altro conto, non ha
niente a che vedere con la presente fattispecie”.
In
occasione di una riunione svoltasi alcuni giorni prima del 19 luglio 1993
presso il __________, l’avv. __________ aveva chiesto ai convenuti
l’autorizzazione ad assumere tutte le informazioni relative ad un determinato
conto il cui nome doveva essere indicato dai convenuti medesimi (doc. 7). Il 19
luglio 1993 l’avv. __________ avrebbe quindi dichiarato di essere disposta a
discutere a tavolino la questione dell’autorizzazione e non quella relativa a
eventuali richieste di restituzione. Inoltre lo scritto 19 luglio 1993 non si
riferisce ai conti presso il __________ ma solo alla “relazione bancaria presso
la __________ ”. Inoltre lo scritto 19 luglio 1993, nel quale l’avv. __________
ha dichiarato di rappresentare unicamente __________, non riguarda l’escusso,
atteso che egli “non ha nulla a che vedere con gli averi depositati presso la
__________ ”.
D.
Con sentenza 6/20 giugno 1994 il Segretario assessore
di Mendrisio-Sud ha rigettato l’istanza.
Per
il giudice di prime cure ex art. 387 cpv. 3 CPC la prova testimoniale è
ammissibile unicamente sotto forma di dichiarazione scritta a condizione che
essa venga prodotta contemporaneamente all’istanza scritta: quindi i “riscontri
testimoniali scritti versati agli atti in fase dibattimentale ed ascrivibili a
soggetti che sono terzi nel procedimento” sarebbero inammissibili.
Dai
riscontri documentali acquisiti agli atti non risulterebbe alcuna chiara,
esplicita e non equivoca dichiarazione di volontà del debitore con cui egli si
obbliga a pagare una determinata somma di denaro all’istante.
Il
riconoscimento di debito firmato da un rappresentante dell’escusso vincola
quest’ultimo solo se vi è alternativamente procura scritta, ammissione
esplicita in documenti oppure ammissione esplicita all’udienza. Nel caso di
specie nessuna ammissione, idonea a costituire valido riconoscimento di debito
, sarebbe stata espressa dalla rappresentante legale del convenuto in sede
d’udienza preliminare e neppure in alcun documento di causa antecedente la
procura scritta 30 novembre 1993 (doc. 1).
E.
Contro il giudizio di prime cure si è tempestivamente
aggravato il procedente argomentando che il 5.7.1971 ha aperto presso il
__________ il conto “__________ ” così intestato “sigg. ing. __________ e/o
__________ ” (doc. B). Come attestato dalla sentenza 31.1.1994 del Giudice
dell’istruzione e dell’arresto (p. 2, 3, 4), dal reclamo 21.12.1993 dell’avv.
__________ al GIAR (p. 4), dalla lettera 3.3.1994 dell’avv. __________ al
Ministero Pubblico, dalla lettera 16.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero
pubblico e dalla deposizione 8.3.1994 di __________, nonostante l’intestazione
l’appellante era l’unico avente diritto economico su detto conto.
L’esigenza
posta dal Pretore secondo cui le “lettere-deposizioni” degli avvocati
__________ e __________ e le deposizioni __________ e __________ non potrebbero
essere prese in considerazione perché non prodotte con l’istanza, costituisce
formalismo eccessivo.
A
fine gennaio 1990 i fondi depositati sul conto “__________ ” vennero trasferiti
dai coniugi __________ sul conto “__________ ”, intestato a __________ con
procura al marito e poi, il 27.2.1993, dal conto “__________ ” al conto
“__________ ” intestato a __________ con procura individuale alla moglie.
Nel
caso in esame l’appellato ha affermato di aver agito “unicamente per ragioni di
sicurezza e per evitare che gli averi cadessero nelle mani sbagliate”. Sebbene
l’appellato, a differenza della moglie non avesse ricevuto un mandato
fiduciario, “le conseguenze non cambiano, perché all’appellato sono applicabili
le disposizioni della gestione d’affari senza mandato”: “L’affermazione dell’appellato
di aver agito nell’interesse dell’appellante perché gravemente ammalato,
aggiunta ai combinati art. 369 ss. e 400 CO, costituisce riconoscimento di
debito in base al quale occorre concedere il rigetto dell’opposizione”. Nel
caso in esame la volontà di restituire risulterebbe inoltre dalla lettera
3.3.1994 dell’avv. __________, 16.3.1994 dell’avv. __________, dalla
deposizione 8.3.1994 di __________.
F.
Con osservazioni 24 agosto 1994 la parte appellata ha
chiesto la reiezione del gravame.
Per
l’appellato la circostanza secondo cui __________ sarebbe esclusivo
proprietario dei beni sequestrati non è minimamente provata. La signora
__________ aveva ampia facoltà di disporre del conto __________ sia prima che
dopo la malattia che ha colpito il fratello.
L’osservante
contesta che la sua patrocinatrice avrebbe dichiarato che i fondi in questione
sono di proprietà di __________ e che fra i signori __________ e __________ vi
fosse un rapporto di gestione d’affari senza mandato. Siffatta considerazione
di diritto sarebbe comunque tardiva perché esposta per la prima volta in sede
di appello.
Considerato
in
diritto:
1.
All’udienza le parti possono esporre le loro domande,
le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di
perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero
già stati prodotti unitamente all’istanza scritta (art. 387 cpv. 2 CPC).
Per
l’art. 387 cpv. 3 CPC nessuna prova per testimoni o perizia è ammessa se non
quale dichiarazione scritta o perizia di parte, prodotta contemporaneamente
all’istanza scritta, se dall’attore, al principio dell’udienza, se dal
convenuto.
In
applicazione del cpv. 3 dell’art. 387 CPC il Segretario assessore ha estromesso
dagli atti i “riscontri testimoniali scritti versati agli atti in fase dibattimentale
ed ascrivibili a soggetti che sono terzi nel procedimento”.
L’interpretazione
data dal Segretario assessore a siffatta disposizione assurge ad eccessivo
formalismo procedurale fine a se stesso, atteso che niente giustifica la
differenziazione tra i documenti producibili dall’istante all’udienza di
contraddittorio ex art. 387 cpv. 2 CPC e la prova per testimoni in forma di
dichiarazione scritta da produrre contemporaneamente all’istanza scritta ex art.
387 cpv. 3 CPC. La limitazione posta dal cpv. 3 dell’art. 387 CPC non è
sostenibile, visto in particolare che una sua letterale interpretazione
condurrebbe all’assurdo risultato che l’istante può produrre all’udienza
qualsiasi documento, anche lunghissimo, mentre non potrebbe produrre in tale
sede una deposizione testimoniale, benchè di agevole lettura.
All’udienza
di contraddittorio l’istante può quindi produrre qualsiasi nuovo documento,
comprese deposizioni testimoniali in forma scritta la cui efficacia probatoria
è però minore (cfr.
Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 330 e
349 n. 17).
Nel
caso di specie si terrà di conseguenza conto di tutti i documenti versati agli
atti dalle parti e quindi anche delle dichiarazioni testimoniali prodotte in
fase dibattimentale.
2.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 338 con
riferimenti).
b)
La qualifica di riconoscimento di debito è
riconosciuta unicamente alla dichiarazione scritta e firmata dall’escusso o dal
suo rappresentante (
Pierre-Robert Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite
et concordat, p.151 e rif. ivi). Le deposizioni, anche testimoniali, di terzi
non possono dunque in linea di principio        -prese a sé stanti- costituire
riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
c)
La dichiarazione di riconoscimento di debito è una
dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa
somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o
soggetta a interpretazione (
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo
1980, § 1 n. 7 p. 3).
d)
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede d’appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (
Cometta
, op.cit. in
Rep
1989 p. 331 con riferimenti).
3.
Il procedente fonda la sua pretesa sui doc. P (lettera
19.7.1993 dell’avv. __________ all’avv. __________), D (lettera 3.3.1994
dell’avv. __________ al Ministero pubblico), E (lettera 16.3.1994 dell’avv.
__________ al Ministero pubblico) e F (deposizione __________ dell’8.3.1994).
a)
Dall’esame dello scritto 19 luglio 1993 dell’avv.
__________ all’avv. __________ non risulta un riconoscimento di debito ex art.
82 LEF nei confronti di __________. La lettera richiamata dal procedente è
infatti stata formulata dall’avv. __________ unicamente “in nome e per conto di
__________ ” e quindi, già per questo motivo, non può costituire riconoscimento
di debito contro __________. In questo scritto la patrocinatrice di __________
non riconosce inoltre che la sua cliente è debitrice di __________ dell’importo
in esecuzione. Essa si è infatti si è limitata a comunicare all’avv. __________
che __________ era disposta a discutere della “questione” relativa “alla
relazione bancaria presso la __________ ” e non ai conti presso il __________
che qui interessano.
b)
Gli scritti doc. D (lettera 3.3.1994 dell’avv.
__________ al Ministero pubblico), E (lettera 16.3.1994 dell’avv. __________ al
Ministero pubblico) e F (deposizione __________ dell’8.3.1994) non possono
assurgere di principio e indipendentemente dal loro contenuto, a riconoscimento
di debito ex art. 82 LEF, atteso che siffatti documenti non sono stati
allestiti e sottoscritti dal convenuto o dalla sua patrocinatrice, ma da terzi
(gli scritti doc. D e E addirittura dal legale svizzero rispett. italiano del
procedente).
c)
Come rettamente rilevato dal primo giudice dai
documenti prodotti dall’appellante non può pertanto essere dedotto alcun
riconoscimento di debito. Ciò vale in particolare anche per i documenti bancari
mediante i quali __________ vuole dimostrare che i fondi oggetto
dell’esecuzione gli appartengono esclusivamente e che __________ ha agito
unicamente quale gestore d’affari senza mandato. In effetti da questa
documentazione non si evince alcuna dichiarazione di riconoscimento di debito
chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta ad interpretazione
ex art. 82 LEF.
4.
L'appello 27 giugno 1994 __________ va quindi
respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 TarLEF).
Per
questi motivi,
richiamato
l'art. 82 LEF,
pronuncia
1.
L'appello
27 giugno 1994 __________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 1’800.--, già anticipata
dall'istante, è a carico di __________, che rifonderà a __________ Fr. 2’000.--
d’indennità."
3.
Intimazione
a:   -    __________
Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                   La
segretaria