ti_gerichte · 11.2011.22 · 2013-10-08 · it
Accesso necessario: provvedimento cautelare

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 08.10.2013 11.2011.22
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 08.10.2013 11.2011.22
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 08.10.2013 11.2011.22

Incarto n.
11.2011.22
Lugano,
8 ottobre
2013
/mc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Jaques
vicecancelliera:
Fiscalini
sedente per statuire nella causa DI.2009.419 (accesso
necessario: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Bellinzona
promossa con
istanza del 30 novembre 2009 dalla
AO 1
(patrocinata dall'avv. dott. PA 2)
contro
AP 1
, e
AP 2
(patrocinati dall'avv. PA 1),
giudicando sull'appello del 10 febbraio 2011 presentato
da AP 1 e AP 2 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 28 gennaio
2011;
Ritenuto
in fatto:                    A.
I
l 13 luglio 2001 la __________, __________,
proprietaria della particella n. 615 RFD di quel Comune (su cui sorge uno
stabile adibito ad abitazione e officina), ha convenuto AO 1, proprietario
della vicina particella n. 993, e AP 2, proprietario della contigua particella
n. 994, davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona per ottenere un accesso
veicolare al suo fondo dalla pubblica via. In pendenza di causa, il 10 set­tembre
2003, essa ha venduto la particella n. 615 alla AO 1, la quale non le è subentrata
nella lite. Statuendo il 9 febbraio 2004 sull'azione di accesso
necessario, il Pretore l'ha respinta. Tale sentenza è stata confermata il 19 febbraio
2007 da questa Camera, che ha respinto un appello del 24 febbraio 2004 presentato
dall'attrice (inc. 11.2004.21). In esito a un ricorso in materia civile
introdotto il 23 aprile 2007 dalla __________, frattanto posta in liquidazione,
con sentenza 5A_174/2007 del 30 no­vem­bre 2007 il Tribunale federale ha annullato
nondimeno il giudizio di appello e rinviato la causa a questa Camera per altri accertamenti
peritali.
B.
Il 9
marzo 2009 la __________ in liquidazione è stata radiata dal registro di commercio.
La AO 1, sua liquidatrice, si è rivolta il 30 marzo 2009 al Pretore del Distretto
di Bellinzona, chiedendo di reinscriverla, la radiazione essendo stata postulata
per svista. Con sentenza del 20 maggio 2009 il Pretore ha respinto l'azione e
tale giudizio è stato confermato il 20 novembre 2009 dalla seconda Camera
civile del Tribunale d'appello (inc. 12.2009.103). Un ricorso in materia civile
presentato dalla AO 1 contro tale giudizio è stato respinto dal Tribunale
federale con sentenza 4A_16/2010 del 6 aprile 2010. Preso atto di ciò,
questa Camera ha constatato il 10 giugno 2010 che in pendenza di causa la __________
in liquidazione aveva perduto la qualità di parte e ha dichiarato l'appello del
24 febbraio 2004 irricevibile (inc. 11.2008.24).
C.
Nel frattempo, il 30 novembre 2009, la AO 1 ha adito essa medesima il Pretore del Distretto di Bellinzona perché ordinasse in via cautelare a AP 1 e AP
2 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di “liberare immediatamente il passo
esistente sulla striscia a fianco dei mappali (...) n. 993 e 994 di loro
proprietà”, diffidandoli inoltre a togliere un cartello che vietava il transito
e autorizzandola a depositare materiale per la sistemazione del passo veicolare
sui due fondi, con l'avvertenza che la mancata esecuzione dell'ordine avrebbe
costituito un valido titolo per ottenere il risarcimento dei danni. Essa ha
invitato altresì il Pretore a fissarle un termine entro cui promuovere la causa
di merito. Con decreto cautelare emesso l'indomani senza contraddittorio il
Pretore ha accolto l'istanza e impartito ai convenuti le ingiunzioni richieste.
D.
All'udienza
del 21 dicembre 2009, indetta per la discussione cautelare, i convenuti hanno
proposto di respingere l'istanza, subordinatamente di condizionarne l'accoglimento
al deposito di una cauzione di fr. 70
000.–, alla posa di un cancello munito di serratura
al confine tra le particelle n. 615 e 994, come pure al divieto di tran­sito sul
passaggio da parte di terzi. L'attrice ha replicato, ribadendo la propria
domanda. I convenuti hanno duplicato, confermando la loro posi­zione. Entrambe
le parti hanno notificato prove. Esperita l'istruttoria cautelare, le parti hanno
rinunciato alla discussione finale, limitandosi a memoriali scritti. Nel suo
allegato del 20 gennaio 2011 l'attrice ha riaffermato il proprio punto di
vista. In un memoriale del 27 gennaio 2011 AP 1 e AP 2 hanno reiterato le loro
richieste. Con decreto cautelare del 28 gennaio 2011 il Pretore ha accolto l'istanza,
ma ha ordinato alla AO 1 di depositare in tribunale una cauzione di fr. 15
000.– entro 15
giorni dal passaggio in giudicato del decreto. La tassa di giustizia di fr.
2000.– e le spese di fr. 200.– sono state poste per un quinto a carico
dell'istante e per il resto a
carico dei
convenuti in solido, tenuti a rifondere all'attrice fr. 4000.–
per
ripetibili ridotte.
E.
Contro
il decreto appena citato AP 1 e AP 2 sono insorti a questa Camera con un
appello del 10 febbraio 2011 per ottenere che il decreto cautelare sia
riformato nel senso di respingere l'istanza della AO 1 o, in subordine, che l'accoglimento
dell'istanza sia condizionato al deposito di una cauzione di fr. 70
000.– da parte
dell'istante, alla posa di un cancello munito di serratura al confine tra le
particelle n. 615 e 994, come pure al divieto di tran­sito sul passaggio da
parte di terzi. Nelle sue osservazioni del 4 marzo 2011 la AO 1 propone di respingere l'appello in ordine, eventualmente nel merito.
Considerando
in diritto:                  1.
Il decreto impugnato è stato emesso dal Pretore con il rito sommario
degli art. 376 segg. CPC ticinese cui soggiacevano i procedimenti cautelari
introdotti anteriormente al 1° gennaio 2011 (art. 404 cpv. 1 CPC). Alle
impugnazioni si applica invece il diritto in vigore al momento della
comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Il decreto in
rassegna era appellabile così entro dieci giorni dalla notificazione (art. 314
cpv. 1 combinato con l'art. 248 lett. d CPC), sempre che il valore litigioso fosse
di almeno fr. 10
000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie il Pretore ha stimato
tale valore in fr. 70
000.– (decisione impugnata, consid. 1), importo che l'attrice non
contesta e che di per sé non appare inverosimile. Quanto al decreto cautelare,
esso è stato notificato ai convenuti il 31 gennaio 2011. Introdotto l'ultimo
giorno utile, l'appello in esame è pertanto tempestivo.
2.
Riassunte
le premesse che disciplinavano l'adozione di provvedimenti cautelari a norma degli
art. 376 segg. CPC ticinese, in concreto il Pretore ha ravvisato anzitutto il
requisito dell'urgenza nel fatto che, non fosse stato confermato il decreto
supercautelare del 1° dicembre 2009, i convenuti avrebbero verosimilmente reso
“la situazione di fatto attuale non più o difficilmente ricostrui­bile a causa
ultimata, se non altro per l'impossibilità dell'istante di accedere al proprio
fondo, essenziale per lo svolgimento della propria attività economica”
(sentenza impugnata, consid. 3). Il Pretore ha riscontrato anche il secondo requisito
del “notevole pregiudizio”, rilevando che la mancata conferma del decreto supercautelare
avrebbe avuto “nefaste conseguenze” per le attività svolte sul fondo
dell'istante, il quale sarebbe rimasto isolato per tutta la durata del processo,
non disponendo di alcun collegamento diretto alla pubblica via (loc. cit.,
consid. 4). Circa la parvenza di buon fondamento insita nella causa di merito (
fumus
boni iuris
), terzo requisito preposto all'emanazione di provvedimenti cautelari,
il Pretore ha reputato – in sintesi – non potersi escludere l'accoglimento
dell'azione dopo che fosse stata allestita la perizia ritenuta necessaria dal
Tribunale federale nella sentenza del 30 novembre 2007 per determinare il danno
derivante al “__________” qualora il passo necessario andasse esercitato non a
nord, lungo le particelle n. 993 e 994, bensì a sud, lungo le particelle
n. 919 e 920 (loc. cit., consid. 5).
Nelle
circostanze descritte il Pretore ha accolto così l'istanza della AO 1, confermando
il decreto supercautelare del 1° dicembre 2009. Quanto alla richiesta dei convenuti,
che chiedevano all'istante il deposito di fr. 70
000.– a titolo di cauzione, il
Pretore ha giudicato la pretesa legittima fino a concorrenza di fr. 15
000.–, pari alla somma
che i convenuti avrebbero verosimilmente dovuto versare a terzi sul presumibile
arco di cinque anni (la durata della causa) per parcheggiare altrove cinque automobili
che non potevano trovare posto sull'area oggetto del passo veicolare. Ha rifiutato
invece la posa di un cancello munito di serratura al confine tra le particelle
n. 615 e n. 994, come esigevano i convenuti, argomentando che tale
provvedimento non
avrebbe reso le particelle
n. 993 e n. 994 meno vulnerabili ai furti.
3.
Gli
appellanti contestano in primo luogo la parvenza di buon fondamento insita
nella causa di merito (
fumus boni iuris
), rimproverando al Pretore di
non avere esaminato quanto essi avevano eccepito in ordine, ovvero che la
sentenza emessa dal Pretore medesimo il 9 febbraio 2004 nei confronti
della __________ in liquidazione era passata in giudicato non solo verso
quest'ultima, ma anche verso la AO 1 come acquirente del fondo. In condizioni
del genere – essi soggiungono – l'azione di merito non può avere probabilità di
esito favorevole, sicché il provvedimento cautelare andava respinto già per
tale ragione (memoriale, punto 4). Questa Camera ha già vagliato la doglianza
il 5 luglio 2011 (inc. 11.2011.92), quando è stata chiamata a giudicare un appello
interposto dai convenuti contro una decisione incidentale del 19 maggio 2011 con
cui il Pretore ha respinto l'identica obiezione di
res iudicata
sollevata
dai convenuti nel processo di merito (inc. OA.2010.154). Essa ha spiegato allora
– per inciso – che, avendo la __________ in liquidazione perduto la qualità di
parte in pendenza di causa il 9 marzo 2009 per intervenuta radiazione dal
registro di commercio, la sentenza ema­nata dal Pretore il 9 febbraio 2004 non può
essere passata in giudicato nei confronti di tale ditta. Sul tema non è il caso
di ripetersi. Giovi rinviare gli appellanti alla motivazione del citato giudizio.
4.
Per
quel che è dell'urgenza, gli appellanti sostengono che l'attrice non ha reso
verosimile la necessità di un rapido intervento giudiziario. Essi non negano
che, non fossero tenuti a concedere l'accesso veicolare all'istante in ossequio
al decreto supercautelare del 1° dicembre 2009, sarebbe loro intenzione – come
sottolinea il Pretore – rendere “la situazione di fatto attuale non più o
difficilmente ricostrui­bile a cau­sa ultimata, se non altro per l'impossibilità
dell'istante di accedere al proprio fondo, essenziale per lo svolgimento della
propria attività economica”. Quanto fanno valere è che la AO 1 ha avuto sette anni di tempo per procedere contro i proprietari delle particelle n. 919
e n. 920 o – eventualmente – contro il proprietario della particella n. 451,
“ottenendo sicuramente” dall'uno o dall'altro un passo a titolo cautelare (memoriale,
punto 5). Il problema è che, così argomentando, gli appellanti precorrono il
merito. Sapere da quale vicino l'attrice possa legittimamente esigere un
accesso necessario è una questione – per altro estremamente combattuta – che
andrà risolta nell'ambito del processo principale. A fini cautelari il primo
giudice si è limitato a constatare che, non fossero costretti a garantire
l'agibilità dell'attuale accesso, i convenuti modificherebbero lo stato dei
luoghi senza indugio, sicché verosimilmente l'attrice non potrebbe più vedersi
riconoscere il passo richiesto nemmeno se ottenesse causa vinta. Come questa
Camera ha già fatto notare ai convenuti, tanto basta per ammettere in concreto
l'urgenza della misura provvisionale (sentenza inc. 11.2002.5 dell'11 luglio
2003, consid. 4).
5.
Ripetono
gli appellanti che l'istante avrebbe dovuto chiedere l'accesso cautelare ai
proprietari delle particelle n. 920 e n. 921, rispettivamente al proprietario
della particella n. 451. Adducono che l'assetto decretato dal Pretore sottrae
loro spazi necessari per l'attività professionale, che l'accesso è pericoloso e
per di più agevola le mire dei ladri. Il passaggio sulle particelle n. 920 e n. 921
arrecherebbe invece minor fastidio ai proprietari. Quello sulla particella n.
451 poi garantirebbe meglio l'accesso alla pubblica via, sarebbe nettamente più
breve, graverebbe su una superficie già adibita al transito e non cagionerebbe
particolare pregiudizio (memoriale, punto 6).
Allegazioni
simili anticipano manifestamente, una volta ancora, il giudizio di merito e non
hanno pertinenza provvisionale. Certo, uno dei requisiti cumulativi che disciplinava
l'ado­zione di provvedimenti cautelari giusta l'art. 376 cpv. 1 CPC ticinese era
– come detto – la parvenza di buon fondamento insita nella causa di
merito (Rep. 1988 pag. 351 consid. 1 con
richiamo). L'art. 694 cpv. 2
CC dispone invero che un accesso
necessario va chiesto in primo luogo al vicino “dal quale, a causa dello stato
preesistente della proprietà e della viabilità, si può più ragionevolmente esigere
la concessio­ne del passo” e in secondo luogo da coloro per i quali il
passaggio è di minor danno. Un'azione che non rispetti già a un sommario esame
l'ordine di priorità dell'art. 694 cpv. 2 CC potrebbe apparire, dunque, priva di
fumus boni iuris
. Si tratta però di un'ipotesi estranea alla
fattispecie. Nel caso in rassegna la questione di sapere chi debba concedere un
accesso necessario alla particella n. 615, priva di collegamento veicolare alla
pubblica via, è spinosa. Basti pensare che la causa originariamente promossa
dalla __________ era tornata in appello, dopo due gradi di giurisdizione cantonale,
perché secondo il Tribunale federale l'applicazione dell'art. 694 cpv. 2 CC richiedeva
accerta­menti da esperire con un'ulteriore perizia. L'istanza cautelare
presentata dalla AO 1 non può quindi essere respinta – come sostengono gli
appellanti – perché l'azio­ne di merito risulta essere stata promossa, già a un
sommario esame, in contrasto con l'ordine di priorità enunciato dall'art. 694
cpv. 2 CC. A ragione il Pretore si è limitato ad assicurare, in condizioni del
genere, che nell'attesa del giudizio di merito i convenuti non modificassero irrimediabilmente
lo stato dei luoghi. Anche su questo punto il decreto cautelare merita dunque
tutela.
6.
In
subordine gli appellanti chiedono che l'istante sia tenuta – se non altro – a recintare
la particella n. 994 e, soprattutto, a installare un cancello provvisto di
serratura al confine tra le particelle n. 615 e n. 994, in modo da impedire il passaggio di terzi e prevenire le mire dei ladri. Inoltre essi propongono
che l'ammontare della cauzione stabilita dal Pretore in fr. 15
000.– sia portato a
fr. 70
000.– (memoriale, punto 7). La prima richiesta non può trovare
accoglimento. Se il proprietario della particella n. 994 intende proteggersi
da intrusi, incombe a lui erigere le recinzioni necessarie, non al vicino.
Quanto alla posa di un cancello da chiudere a chiave, ammesso e non concesso che
ciò sia compatibile con l'esigenza di un accesso sufficiente alla particella n.
615 (RtiD I-2004 pag. 612 n. 122c; Rep. 1989 pag. 486 in alto), spetta una volta ancora ad AP 2 difendere il proprio fondo, non alla AO 1.
Relativamente
all'ammontare della cauzione, il Pretore l'ha fissata in fr. 15
000.–, pari alla
somma che i convenuti avrebbero dovuto versare a terzi sul presumibile arco di un
lustro (la verosimile durata della causa di merito) per parcheggiare altrove cinque
auto­mobili che non possono essere lasciate sull'area da destinare cautelarmente
al transito. Gli appellanti oppongono che la causa durerà almeno un decennio e
che ai fr. 30
000.– da pagare a terzi per il posteggio delle cinque automobili sull'arco
di dieci anni si aggiungono fr. 40
000.– di mancato introito “quale valore minimo
per l'affitto annuo della superficie di ben 296 m
²
oggetto del transito”. Ora, la prognosi sulla durata della causa è
sicuramente un'incognita, anche perché dipende da fattori variabili come l'ampiezza
dell'istruttoria. Nel caso specifico il pronostico del Pretore non appare inadeguato.
Dovesse la causa protrarsi oltre i cinque anni preventivati, i convenuti potranno
sempre postulare un con­gruo aumento della garanzia (cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC ticinese massimato
e commentato, Lugano 2000, n. 2 ad art. 380). Circa il mancato introito per
l'impossibilità di locare l'area del passo, delle due l'una: o i convenuti sono
obbligati a trasferire su terreno altrui cinque posteggi che occupano l'area dell'accesso
cautelare (versando un corrispettivo a terzi) o non hanno posteg­gi da
dislocare e potrebbero concedere a terzi l'uso della superficie dell'accesso
cautelare. Essi hanno sempre sostenuto la prima variante (da ultimo nel
memoriale conclusivo cautelare del 27 gennaio 2011, pag. 19). Anche al riguardo
il decreto del Pretore merita quindi conferma.
7.
Le
spese del giudizio odierno seguono il principio della soccombenza (art. 106
cpv. 1 CPC). L'attrice, che ha presentato osservazioni per il tramite di un
legale, ha diritto a un'equa indennità a titolo di ripetibili.
8.
Quanto
ai i rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro la presente
decisione (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso eccede agevolmente
la soglia di fr. 30
000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).
Per questi motivi,
decide:
1.   L'appello
è respinto e il
decreto impugnato è
confermato
.
2.   Le spese processuali
di fr. 1050.– sono poste a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno
alla controparte, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 2000.– complessivi per
ripetibili.
3.   Notificazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90
a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla
notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario
il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per
i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il
termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie,
ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali
(art. 46 cpv. 2 LTF).