ti_gerichte · 36.2016.1 · 2016-03-22 · it
Assicurato completamente inabile al lavoro a causa di una malattia gravissima si reca all'estero per farsi curare vicino alla famiglia. In concreto la misura della cassa che lo ha privato delle indennità giornaliere è sproporzionata e contraria allo scopo dell'assicurazione

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2016 36.2016.1
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2016 36.2016.1
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2016 36.2016.1

Raccomandata
Incarto
n.
36.2016.1
cs
Lugano
22 marzo 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 28 dicembre 2015 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 25 novembre 2015 emanata
da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   RI 1, nato nel 1964, è
assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 (di
seguito: CO 1), per il tramite del proprio datore di lavoro, __________ (doc.
10).
1.2.   Nel corso del mese di ottobre
2014 RI 1 si è ammalato a causa di un grave tumore al colon (neoplasia del
retto). Dopo una breve assenza, l’assicurato ha ripreso la sua attività. Dall’8
aprile 2015 è nuovamente inabile al lavoro al 100% (doc. 4).
1.3.   Con decisione formale del 13
agosto 2015, sostanzialmente confermata dalla decisione su opposizione del 25
novembre 2015, in applicazione dell’art. 8 delle condizioni generali
d’assicurazione (di seguito: CGA) e dell’art. 10 capoverso 2 dell’Appendice 10
delle Linee direttive “
Assicurazione di indennità giornaliera di malattia
”
per il settore dell’edilizia principale, CO 1 ha negato ogni prestazione a RI 1
poiché si è recato in Italia senza avvisare l’assicuratore (doc. B).
1.4.   Con progetto di decisione del
2 dicembre 2015 l’Ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero (di
seguito: UAIE) ha stabilito che “
nel caso presente esiste un danno alla
salute che causa un’incapacità di lavoro e di guadagno del(l) 100% a partire
dal(l’) 06.10.2014
” e che “
la domanda essendo stata presentata in data
13.07.2015, il pagamento della rendita non può decorrere che dal(l’) 01.01.2016
”
(doc. D).
1.5.   RI 1, rappresentato dall’avv.
RA 1, è insorto al TCA contro la decisione su opposizione emessa da CO 1,
chiedendone l’annullamento ed il riconoscimento del diritto ad indennità
giornaliere al 100% con effetto dall’inizio dell’inabilità lavorativa ai sensi
del contratto assicurativo (doc. I). L’insorgente, che chiede di essere sentito
personalmente e di sentire la moglie e domanda l’allestimento di una perizia
medica relativamente al ricovero in Italia, sulla cura medica e
sull’opportunità/necessità di un rientro nel suo Paese, richiama l’incarto AI e
chiede l’audizione della lic. iur. __________ di __________, dopo aver
riassunto la fattispecie, contesta la necessità di chiedere l’autorizzazione
per potersi recare all’estero e rileva che in ogni caso una richiesta in tal
senso, nel preciso caso di specie, sarebbe stata completamente inutile.
L’assicurato evidenzia di essere tornato nel suo Paese d’origine per curarsi,
per stare con la famiglia, per essere sostenuto ed aiutato e non per altri
motivi.
Secondo l’insorgente
l’art. 8 CGA non si riferisce ad una fattispecie come quella in esame, bensì al
fatto che un assicurato, già inabile al lavoro, chiede di trascorrere un
periodo all’estero non per farsi curare ma per altri motivi. Il ricorrente
rileva del resto che l’assicuratore non contesta l’inabilità lavorativa totale,
né l’adeguatezza delle cure effettuate in Italia né la loro economicità o
scientificità. Né l’assicuratore ha mai sostenuto che il suo comportamento
avrebbe comportato un aumento delle prestazioni assicurative. L’insorgente sostiene
che se fosse stato chiesto, il consenso non sarebbe sicuramente stato rifiutato
e che la decisione comporta un formalismo eccessivo. Il soggiorno in Italia per
curarsi e per essere assistito dalla famiglia aveva ed ha lo scopo di
ottimizzare al meglio i trattamenti medici e la degenza a casa, assistito dalla
moglie.
Nel corso del mese di
aprile 2015 il suo stato di salute è peggiorato al punto da rendere necessario
un ricovero d’urgenza di enetrostomia, seguito da una terapia radiante. Tramite
il sindacato __________ sono state trasmesse numerose certificazioni mediche,
tra le quali un referto che attestava la necessità di controlli ravvicinati
presso la struttura ospedaliera che lo ha in cura. Inoltre, sulla base di un
certificato del dr. med. __________ del 5 maggio 2015 l’insorgente non poteva
essere trasferito in Svizzera. Un rientro in Svizzera avrebbe pregiudicato gli
effetti del trattamento ed il processo di guarigione. Non va comunque
dimenticato che tutta la documentazione è sempre stata trasmessa a CO 1, la
quale è sempre stata al corrente della circostanza che le cure sarebbero state
effettuate in Italia. L’assicuratore non ha mai preso alcuna posizione
preliminare né ha mai chiesto il parere del proprio medico fiduciario in merito
alla necessità di una visita, né in merito all’esigenza dell’assicurato di
soggiornare in Italia, né l’interessato si è mai reso irreperibile. Inoltre a
metà agosto l’insorgente ha comunicato la disponibilità di rientrare in
Svizzera per sottoporsi ad esami medici. Infine il ricorrente sostiene che la
posizione dell’assicuratore è contraria all’ALC che prevede la parità di
trattamento.
1.6.   Con risposta del 25 gennaio
2016 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che,
laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III). La
convenuta chiede di sentire il datore di lavoro, __________, che avrebbe reso
attento l’assicurato sulla necessità di chiedere l’autorizzazione prima di
recarsi all’estero.
1.7.   Il 17 febbraio 2016
l’assicurato, quali nuovi mezzi di prova, ha prodotto numerosa documentazione
medica ed ha ribadito la richiesta di sentire quale testimone la moglie, ha
domandato l’allestimento di una perizia sul ricovero in Italia, sulla cura
medica e sulla opportunità/necessità di un rientro in Italia per le cure e per
la loro durata, ha chiesto una valutazione peritale a sapere quali sono le sue
necessità a domicilio, circa la necessità delle cure in prossimità del
domicilio e sul fatto che la presenza costante dei familiari e di persone che
gli sono vicine giovino alla sua salute. In questo senso chiede l’audizione del
medico curante. Il ricorrente ribadisce inoltre di voler sentire la lic. iur __________,
presso __________, che potrà riferire circa il fatto che, ad inizio agosto
2015, si era incontrata con due collaboratori di CO 1 (__________e __________),
i quali, al momento dell’incontro, hanno affermato di non essere al corrente
della diagnosi e che se l’avessero conosciuta avrebbero probabilmente dato il
consenso per il soggiorno all’estero. Inoltre potrà confermare che si era
parlato del suo rientro in Svizzera con conseguente ripristino delle indennità
giornaliere. Da parte sua l’assicurato, che in quel momento era convalescente,
ma senza cure specifiche, aveva telefonato all’assicuratore dicendo che sarebbe
rientrato in Svizzera e che si metteva a sua disposizione. CO 1 ha risposto che
era troppo tardi e quindi non avrebbe più ottenuto alcuna prestazione. A questo
proposito l’insorgente chiede un pubblico dibattimento (doc. VII).
1.8.   L’11 marzo 2016, in presenza
delle parti e della moglie del ricorrente, sono stati sentiti i testi __________,
__________ e __________ (doc. XIII). Al termine dell’udienza l’assicurato ha
prodotto ulteriori documenti.
in
diritto
2.1.   Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è
considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che
non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo
l’art. 3 cpv. 2 LPGA sono considerate infermità congenite le malattie presenti
a nascita avvenuta.
L’art. 4 LPGA precisa che è considerato infortunio qualsiasi
influsso dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un
fattore esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o
psichica o provochi la morte.
E’
considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese
in considerazio-ne anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività (art. 6 LPGA).
Per l’art. 7
LPGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della
possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in
considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e
che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure
d’integrazione ragionevolmente esigibili.
2.2.   Giusta l'art. 72 cpv. 1
LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera
assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione.
A norma dell'art. 72 cpv.
2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità
lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per
quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue
quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può
essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il
diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa,
durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo
termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal
prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante
almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67
LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità
lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta
per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per
la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5
LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo
giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da
incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I
termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati
in funzione della riduzione.
2.3.   Secondo la giurisprudenza
sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche
all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI
1998 KV 45 pag. 430)
– è considerato incapace al lavoro colui che per
motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può
farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale
attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b;
Maurer
,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).
Come
indicato l'art. 6 LPGA definisce incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra
professione o campo d'attività.
L'allora TFA (dal 1°
gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza
sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno
2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se
esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del
diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal
medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se
il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli
tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293;
RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che
effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità
lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da
motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto,
la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di
guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa
considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,
utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato del lavoro
equilibrato.
L'incapacità di lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di
muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con
metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri
lavori e attività (
Scartazzini
,
Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag.
228).
In relazione alle
conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche
nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti
i campi delle assi-curazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla
salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente
dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3;
DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la
graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata,
dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione prece-dentemente
esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in
settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.
Del resto, deve essere
ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio
della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di
pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli
inconvenienti (
Peter
, Die
Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi
citata).
2.4.   In concreto contestata non è l’inabilità
lavorativa totale del ricorrente (cfr. risposta di CO 1, doc. III, pag. 4,
punto 1: “
[…] Infatti, ciò che qui si contesta, non è l’inabilità
lavorativa del ricorrente […]
”, sottolineatura del redattore; cfr.
inoltre doc. D, ossia il progetto di decisione del 2 dicembre 2015 dell’Ufficio
dell’assicurazione per l’invalidità per gli assicurati residenti all’estero,
emesso in tempi brevissimi [domanda del 13 luglio 2015, ricevuta il 3 agosto
2015] e che attesta una completa incapacità lavorativa dal 6 ottobre 2014 e
l’assegnazione di una rendita intera sei mesi dopo la presentazione della
domanda; cfr. inoltre la numerosa documentazione medica da cui emerge, in tutta
la sua gravità, la patologia tumorale di cui è affetto il ricorrente, il quale
è inoltre affetto da una cecità postraumatica all’occhio sinistro e da diversi
traumi lavorativi da contusione o da taglio [doc. F]), bensì la circostanza che
l’insorgente si è recato all’estero senza il consenso dell’assicuratore.
A questo proposito
quest’ultimo fa riferimento all’art. 8 delle Condizioni generali d’Assicurazione
(di seguito: CGA), all’art. 64 cpv. 6 del Contratto nazionale mantello per
l’edilizia principale in Svizzera 2012-2015 (di seguito CNM), all’art. 10 capoverso
2 dell’Appendice 10 delle linee direttive “
Assicurazione di indennità
giornaliera di malattia
” per il settore dell’edilizia principale ed alle
sentenze K 92/1999 del 30 aprile 2001 e K 180/2005 del 21 dicembre 2006 secondo
cui, per la Cassa, continuerebbe ad essere vigente il principio di
territorialità.
Ai sensi dell’art. 64 cpv.
3 CNM (condizioni minime d’assicurazione) “
le condizioni assicurative devono
corrispondere alle seguenti
a) Inizio
dell’assicurazione a partire dal giorno in cui, in base all’assunzione, il
lavoratore inizia o avrebbe dovuto iniziare il lavoro;
b) il versamento di
un’indennità giornaliera di malattia pari al 90% dopo al massimo un giorno di
attesa, a carico del lavoratore. Se vi è una prestazione differita di 30 giorni
al massimo per ogni caso di malattia la perdita di guadagno durante questo
periodo viene corrisposta dal datore di lavoro. In questo caso le prestazioni
possono essere ridotte se eccedono la perdita di guadagno (reddito netto) a
seguito dell’evento assicurato;
c) il pagamento
dell’indennità giornaliera (perdita di guadagno) per 720 giorni nell’arco di
900 giorni consecutivi;
d) il versamento
dell’indennità giornaliera in caso di incapacità lavorativa parziale
proporzionata al grado di inabilità a condizione che questa sia almeno del 50%;
e) l’esclusione del
diritto alle prestazioni in caso di un soggiorno all’estero di oltre tre mesi,
salvo nei casi di impegni per lavoro all’estero, di altre disposizioni
giuridiche o di soggiorno in una clinica per convalescenza durante il quale non
sia possibile il rientro in Svizzera per motivi di salute;
f) (…)
”
Per l’art. 64 cpv. 6 CNM “
Linee
direttive
”, valgono inoltre le disposizioni degli enti assicuratori,
elaborate di concerto con le parti contraenti, concernenti l’assicurazione di
indennità giornaliera per il settore dell’edilizia principale. Secondo l’art.
10 dell’appendice 10 delle linee direttive “
assicurazione di indennità
giornaliera di malattia
” per il settore dell’edilizia principale (area
geografica di validità):
1. L’assicurazione è
valida in tutto il mondo. Essa decade qualora l’assicurato soggiorni per oltre
tre mesi all’estero (il Principato del Liechtenstein non è considerato estero).
Nel caso di una permanenza all’estero superiore a tre mesi, l’assicurato ha
diritto all’indennità giornaliera di malattia qualora risulti ricoverato in un
istituto di cura ed i medici sconsigliano il viaggio di rientro in Svizzera.
2. Un assicurato
ammalato che si reca all’estero senza il consenso dell’assicuratore ha diritto
alle prestazioni soltanto a partire dal momento del suo rientro in Svizzera.
3. Per quanto riguarda
il lavoratore straniero che non è in possesso né del suo permesso di residenza,
né del permesso di domicilio, si estingue l’obbligo di prestazione
dell’assicuratore con la scadenza del permesso di lavoro o quando l’assicurato
lascia la Svizzera e il Principato del Liechtenstein, eccezione fatta per i
casi di soggiorno in case di cura, certificati dal punto di vista medico ed a
condizione che vi sia l’autorizzazione della polizia degli stranieri.
4. Il lavoratore
frontaliere va trattato, per quel che concerne i suoi diritti nei confronti
dell’assicurazione, come qualsiasi altro assicurato che si trovi nella medesima
situazione dal punto di vista della salute e del diritto assicurativo. Questo
vale sino a quando egli risulti domiciliato in una zona di confine limitrofa e
rimanga a disposizione per i controlli medici ed amministrativi ritenuti
necessari dalla compagnia di assicurazione. All’assicurazione è comunque
consentito sospendere le proprie prestazioni dal momento in cui l’assicurato
sposta definitivamente il proprio domicilio dalla zona di confine limitrofa ad
altra regione estera.
5. Sono fatti salvi i
diritti derivanti dagli accordi bilaterali tra la Svizzera e gli Stati
dell’Unione europea/AELS.
Secondo l’art. 8 CGA se un
assicurato inabile al lavoro si reca all’estero senza il consenso
dell’assicuratore “
durante il suo soggiorno all’estero non ha diritto ad
alcuna prestazione
” (doc. 6).
Circa le sentenze citate
dall’assicuratore, va evidenziato che nella pronunzia K 180/05 del 21 dicembre
2006 il TF ha dovuto decidere il caso di una signora, nata nel 1967, e
assicurata collettivamente contro le malattie per la perdita di guadagno presso
la Xundheit. L’interessata, a causa di una malattia, è stata dichiarata
incapace al lavoro al 50% dal 14 luglio 2003 ed al 100% dal 21 luglio 2003. Con
effetto a fine ottobre 2003 l’assicurata è stata licenziata. Il 10 novembre
2003 l’interessata si è recata in Asia dai suoi genitori. Il 14 novembre 2003,
a causa del peggioramento dello stato di salute, è stata ricoverata in un ospedale
ed ha dovuto sottoporsi ad una cura durata diversi mesi. Ad inizio dicembre
2003 è passata nell’assicurazione individuale. L’assicuratore ha tuttavia
rifiutato le indennità giornaliere per il periodo dall’11 novembre 2003 al 31
agosto 2004 a causa del viaggio all’estero. Il tribunale cantonale lucernese ha
accolto il ricorso dell’assicurata, assegnandole indennità dal 14 novembre 2003
al 31 agosto 2004. Il TF ha accolto il ricorso della Cassa e rinviato gli atti
all’assicuratore per ulteriori accertamenti relativi alla permanenza precisa
dell’interessata presso gli ospedali asiatici.
L’Alta Corte ha rammentato
che, vigente LAMI, in caso di soggiorno all’estero di principio non vi era
alcun diritto a prestazioni (consid. 2.1). Il principio della territorialità è
stato mantenuto anche con l’entrata in vigore della LAMal (consid. 2.1). Gli
art. 67-77 LAMal e 107-109 OAMal non contengono norme specifiche circa il
diritto a indennità giornaliere in caso di soggiorno all’estero e gli
assicuratori possono di conseguenza decidere di principio liberamente,
nell’ambito delle norme previste dalla LAMal, come regolare la questione
(consid. 2.2.1). Nello specifico, le CGA prevedevano un versamento di prestazioni
all’estero solo in caso di soggiorno ospedaliero non programmato (cfr. consid.
2.2.2). Il TF ha rilevato che l’assicurata si è recata all’estero senza
ottenere, né chiedere, il permesso alla Cassa ricorrente. L’attitudine
dell’assicuratore e la particolarità del caso, ritenuto che l’applicazione di
una terapia efficace era  anche nell’interesse dell’assicuratore, nel caso di
specie hanno tuttavia portato a concludere che la Cassa ha retroattivamente
autorizzato l’assicurata a recarsi all’estero:
"
3.2 Unbestrittenermassen hat sich die - arbeitsunfähig geschriebene
und Taggeldleistungen beziehende - Beschwerdegegnerin vorgängig ihrer Reise
nach Asien nicht bei der Beschwerdeführerin abgemeldet bzw. nicht deren
Zustimmung eingeholt. Es handelt sich bei der vorliegend zu beurteilenden
Konstellation indessen, worauf die Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin selber
denn auch zu Recht hingewiesen hat, um eine (medizinische) Ausnahmesituation.
Tatsächlich begab sich die Versicherte nur deshalb zu ihren Eltern nach
Y.________, weil die Ärzte in der Schweiz zwar eine Virusinfektion bejaht
hatten, jedoch offenbar weder in der Lage waren, die - sich nachträglich aus
den Untersuchungen in Asien ergebende - Diagnose einer Tuberkulose zu stellen,
noch eine effiziente Therapie zu verschreiben. In der Folge ging es ihr
gesundheitlich immer schlechter, sodass schliesslich kaum noch die alleinige
Besorgung der Einkäufe möglich war. Da sie in der Schweiz über keine familiäre
Unterstützung verfügte, auf sich selbst gestellt indes nicht mehr zurechtkam,
suchte die Beschwerdegegnerin letztendlich Hilfe bei ihren in Asien lebenden
Eltern. Mit dieser, sich insbesondere in Anbetracht der aus retrospektiver
Optik unverständlich erscheinenden Vorgehensweise der schweizerischen Ärzteschaft
(vgl. dazu auch den Bericht des Vertrauensarztes der Beschwerdeführerin, Dr.
med. A.________, vom 16. Dezember 2004) als sehr speziell erweisenden Sachlage
konfrontiert, hat die Beschwerdeführerin sich zu Recht nicht dahingehend
geäussert, den die Beschwerdegegnerin letztlich rettenden Auslandaufenthalt im
Sinne der mehrmonatigen stationären Behandlung - die Versicherte wurde, nachdem
sie am 14. November 2003 ins Hospital H.________ eingeliefert war, am 3.
Dezember 2003 in das auf Tuberkulosefälle spezialisierte Hospital L.________
verlegt - abzulehnen.
3
.2.1 Dieses zumindest anfänglich an den Tag gelegte, in Anbetracht
des Umstands, dass die Durchführung einer wirksamen Therapie nicht zuletzt auch
im Interesse des Krankenversicherers lag, in allen Teilen nachvollziehbare
Verhalten der Beschwerdeführerin (samt der mehrmals wiederholten Aufforderung
an die Versicherte, sich nach ihrer Rückkehr in die Schweiz mit in Englisch
verfassten Arztzeugnissen beim Krankenversicherer zu melden, damit alles
Weitere besprochen werden könne) ist in diesem besonders gelagerten Fall als
nachträglich erfolgte Zustimmung zur Auslandreise zu werten. Andernfalls hätte
sich der Hinweis auf die Beibringung von während des Asienaufenthaltes
ausgestellten ärztlichen Bescheinigungen sowie weitere Gespräche in diesem
Punkt ohne Weiterungen erübrigt. Daran ändert die Tatsache, dass der
Krankenversicherer im Nachhinein jegliche Einwilligung abstritt, nichts. Zu
berücksichtigen gilt es jedoch, dass, anders als bei einer vorgängig eingeholten
Zustimmung der Kasse (vgl. Ziff. 4.1.6. des Taggeldreglements), keine
Taggeldleistungen für den gesamten Zeitraum des Aufenthaltes in Asien erbracht
werden können. Liegt nämlich keine im Vorfeld bewilligte Auslandreise vor,
behält sich die Beschwerdeführerin Taggeldleistungen für den Fall anderweitig
zu kontrollierender, d.h. auf Grund von objektiven Faktoren feststellbarer
Arbeitsunfähigkeit vor, wie sie während eines Spitalaufenthaltes vorliegt (vgl.
Ziff. 4.1.5. des Taggeldreglements). Diese Einschränkung der Leistungspflicht
ist im Rahmen der dem Krankentaggeldversicherer zustehenden Regelungsautonomie
(vgl. Erw. 2.2.2 hievor) als zulässig anzusehen. Nur solcherart ist es dem
Versicherer ohne grossen Aufwand im Sinne von als nicht zumutbar zu erachtenden
intensiven Nachforschungen möglich, zu beurteilen, ob die geltend gemachte
Erkrankung im Ausland tatsächlich die behauptete Arbeitsunfähigkeit bewirkt
hat. Blosse ärztliche Arbeitsunfähigkeitsatteste vermöchten diesen Nachweis
dagegen nicht ohne weiteres zu erbringen. Wird somit, wie im hier zu
beurteilenden Fall, die Zustimmung zum Auslandaufenthalt bei einer
arbeitsunfähigen, Taggeldleistungen beziehenden versicherten Person infolge der
besonderen medizinischen Situation erst im Nachhinein erteilt, kann sich diese
Einwilligung - und die damit verbundene Ausrichtung von Taggeldern - in
Analogie zu Ziff. 4.1.5. des Taggeldreglements einzig auf die Dauer des
ausländischen Spitalaufenthaltes beziehen. Wollte man anders entscheiden,
bedeutete dies eine nicht sachgerechte Benachteiligung von bei Abreise gesunden
Versicherten, welche sich im Ausland einer Spitalbehandlung zu unterziehen
haben.”
L’Alta
Corte ha rinviato gli atti all’assicuratore per stabilire la data esatta in cui
l’assicurata ha lasciato l’ospedale asiatico con conseguente cessazione del
diritto al versamento delle prestazioni (consid. 3.2.2; cfr. anche la sentenza
9C_325/2009 del 24 luglio 2009 relativa alla decisione emessa dalla Cassa in
seguito al rinvio del TF).
2.5.   In concreto l’insorgente, affetto
da una cecità postraumatica all’occhio sinistro e da una gravissima forma
tumorale (neoplasia del retto) che ha portato l’Ufficio AI dei residenti
all’estero a dichiararlo completamente inabile la lavoro dal 6 ottobre 2014 ed
a riconoscergli una rendita d’invalidità al 100% dal 1° gennaio 2016 (6 mesi
dopo l’inoltro della domanda conformemente all’art. 29 cpv. 1 LAI), l’8 aprile
2015 si è presentato presso l’ufficio del proprio datore di lavoro, __________,
__________, Edificio A (cfr. doc. 4), con un certificato medico attestante una
completa inabilità lavorativa. __________, attivo presso l’ufficio del personale,
gli ha comunicato che non avrebbe potuto recarsi all’estero senza
un’autorizzazione dell’assicuratore (doc. 4). Il giorno successivo, ossia il 9
aprile 2015, l’allora rappresentante dell’insorgente, il sindacato __________,
ha immediatamente scritto al datore di lavoro, con copia all’assicuratore,
rilevando in sostanza che l’assicurato avrebbe avuto diritto di recarsi
all’estero in applicazione dell’art. 64 cpv. 3 lett. e CNM per almeno 3 mesi
(doc. 2). La lettera, alla quale l’assicuratore, malgrado la grave patologia di
cui era ed è affetto l’insorgente, ha risposto solo il 4 maggio 2015, è stata
correttamente interpretata dal medesimo assicuratore anche quale richiesta di
autorizzazione a recarsi all’estero (doc. XIII, testimonianza __________,
responsabile delle indennità giornaliere di CO 1: “
[...] E’ giusto dire che
sin da subito è arrivata una lettera di __________ a CO 1, il Giudice mi dice
che è data 9.4.2015 ed è redatta da __________, e mi chiede come abbiamo
reagito a questa lettera. Preciso che in questi casi i sindacati spesso
scrivono chiedendo l’autorizzazione per la persona malata di recarsi
all’estero. Richieste di partenze all’estero ne arrivano come ho detto diverse
e da parte nostra usiamo una sorta di modello standard di risposta che è quello
nella sostanza usato il 4.5.2015 nella lettera di CO 1 al sig. RI 1 con copia
ad __________ e al datore di lavoro […]
”). La cassa resistente, facendo
riferimento alla “
diversa documentazione medica in nostro possesso
”, ha
risposto affermando, con riferimento all’art. 8 CGA, che l’inabilità lavorativa
iniziata l’8 aprile 2015 “
non potrà essere da noi riconosciuta fino a quando
lei non rientrerà nuovamente in Svizzera
” (doc. 5). Il 25 maggio 2015 __________
ha nuovamente scritto all’assicuratore, rammentando che l’assicurato è stato
sottoposto a colonoscopia disostruttiva, ha iniziato tre cicli di radioterapia
e polichemioterapia presso l’ospedale __________ di __________ (Italia) e non
può essere trasferito in Svizzera. Nella lettera viene ricordato che
l’assicurato soffre di una patologia grave con indicazioni terapeutiche
invasive, che le incertezze legate al proprio stato di salute provocano uno
stato di stress emotivo con importanti ricadute sulla salute fisica ed allo
scopo di ottimizzare la sua qualità di vita e la compliance ai trattamenti
oncologici è imperativo ch’egli possa beneficiare sia di un luogo di vita adeguato
sia di un accompagnamento famigliare quotidiano organizzativo e affettivo. __________
ha rammentato che l’assicurato vive in Svizzera da solo e alloggia in una
stanza presso i baraccamenti __________ di __________, situazione che non può
essere ritenuta adeguata alla cura della malattia di cui soffre. Egli ha subito
segnalato la sua completa incapacità lavorativa e la volontà di una presa a
carico medica e terapeutica in Italia per poter soggiornare presso la sua
famiglia e non ha mai negato la sua disponibilità a farsi visitare dai medici
di fiducia di CO 1. __________ ha di nuovo, implicitamente, chiesto
l’autorizzazione all’assicuratore per il soggiorno all’estero.
In seguito al ricevimento
del nuovo scritto del Sindacato l’assicuratore ha deciso di organizzare un
incontro che, malgrado l’urgenza della situazione (assicurato gravemente malato
privato dell’indennità giornaliera e dunque di qualsiasi sostentamento
finanziario), si è tenuto solo nel corso del mese di agosto 2015. In
quell’occasione le parti hanno discusso della fattispecie ed è emerso che il
responsabile delle indennità giornaliere di CO 1, __________, ha affermato che
se avesse avuto la consapevolezza della situazione valetudinaria
dell’interessato avrebbe verosimilmente autorizzato la partenza all’estero
(cfr. verbale di audizione, doc. XIII, affermazioni della teste __________).
Inoltre la rappresentante sindacale ha comunicato sia la disponibilità
dell’assicurato a venire in Svizzera a farsi visitare, sia la disponibilità di
partire dal giorno dell’incontro con il versamento delle prestazioni (doc.
XIII). CO 1 ha rifiutato, sostenendo che il difetto a monte della richiesta di
autorizzazione non poteva essere sanato (doc. XIII).
2.6.   Alla luce di quanto sopra
esposto questo TCA non può seguire la tesi dell’assicuratore secondo cui
all’insorgente devono essere negate le indennità giornaliere a causa del suo
trasferimento all’estero senza il suo consenso. Il ricorrente, sposato, padre
di due figli nati nel 1993, rispettivamente nel 2005, affetto, va nuovamente
sottolineato, oltre che da cecità postraumatica all’occhio sinistro, da una
gravissima forma tumorale che ha condotto l’UAIE a riconoscergli in tempi
brevissimi (domanda pervenuta nell’agosto 2015, progetto di decisione del 2
dicembre 2015, doc. D) una rendita intera, ha sin da subito manifestato al
datore di lavoro ed all’assicuratore la sua volontà di farsi curare nel suo
Paese d’origine, nelle vicinanze della casa di famiglia, al fine di permettere
alla moglie di aiutarlo in questa difficile fase della sua vita. La gravità
della situazione valetudinaria è comprovata, oltre che dalla documentazione
medica prodotta dalle parti, dal fatto che l’interessato è stato operato ancora
nel mese di aprile 2015, dopo essersi recato in Italia. L’8 aprile 2015 ha
subito una visita radioterapica ad opera del Dott. __________ ed il 10 aprile
2015 una visita chirurgica e radioterapica al termine della quale è stato
inviato “
con urgenza in oncologia medica
” (doc. F). Inoltre “
in
considerazione del quadro clinico”
è stato contattato
un altro
esperto
“per stomia derivativa. Il caso verrà presentato al GIOG lunedì p.v.
per presa a carico rapida”
(doc. F sottolineatura del redattore). Il
22 aprile 2015 è stato effettuato un intervento di colostomia a canna di fucile
per via laparoscopica. Biopsie multiple del canale anale (“
intervento
chirurgico anticipato rispetto al programma iniziale per peggioramento
sintomatologia algica
”; doc. F, sottolineatura del redattore). In
seguito si sono succedute ulteriori degenze, oltre alle cure radio- e chemioterapiche
(doc. F).
In concreto non si tratta pertanto
di stabilire se un assicurato, affetto da una lieve patologia che lo rende
momentaneamente inabile al lavoro, avrebbe potuto recarsi all’estero per
vacanze, per visitare i famigliari o per svolgere affari privati, o se un
assicurato si è trasferito all’estero per sottrarsi ad un controllo medico o di
altra natura in Svizzera, bensì ci si trova confrontati con una persona affetta
da una grave patologia, totalmente inabile al lavoro, che necessitava di cure
immediate per poter continuare a condurre una vita dignitosa. L’insorgente, che
non
chiede il rimborso delle cure all’estero, si è recato nel suo Paese
d’origine, a pochi chilometri dal confine svizzero, per poter restare vicino
alla propria famiglia in un momento difficile ed estenuante per qualsiasi persona
al fine di trovare un po` di conforto (cfr. anche la sentenza K 180/05 del 21
dicembre 2006 dove la diagnosi era quella di una tubercolosi: “
[…]
Da sie in der Schweiz über keine familiäre Unterstützung verfügte,
auf sich selbst gestellt indes nicht mehr zurechtkam, suchte die
Beschwerdegegnerin letztendlich Hilfe bei ihren in Asien lebenden Eltern […]
“).
Va qui rammentato che con sentenza del 20 giugno 2001, pubblicata in
DTF 127 V 154, l’allora TFA ha stabilito che gli assicuratori possono, nei loro
statuti o regolamenti, predisporre sanzioni nel caso di annuncio tardivo di
un’incapacità di lavoro. Queste sanzioni devono tuttavia essere
proporzionate
.
In particolare un ritardo che non è imputabile a una colpa o una negligenza
dell’assicurato non deve comportare una sanzione. Nel caso giudicato dall’allora
TFA le CGA dell’assicuratore prevedevano una sanzione in caso di ritardo
superiore ai 6 giorni nella notifica della malattia e l’assicurata, senza alcun
motivo scusabile, aveva informato la cassa l’11 dicembre 1998 di un’incapacità
di lavoro intervenuta il 6 ottobre 1998. Successivamente (28 dicembre 1998) è
stata segnalata un’altra incapacità di lavoro che era iniziata il 1° agosto
1998. L’Alta Corte, costatato che non vi erano, in quel caso, motivi scusabili,
ha concluso affermando che “
de près de cinq mois, le retard de la recourante
n’est par conséquent pas excusable et justifie une sanction (…)
”.
In una
successiva sentenza del
28 agosto 2002, pubblicata in DTF 129 V 51, l’allora
TFA ha stabilito che, nell’ambito dell’assicurazione facoltativa d’indennità
giornaliera, in caso di comunicazione tardiva dovuta a motivi scusabili, gli
statuti e i regolamenti delle casse possono limitare il versamento di indennità
giornaliere al massimo per il mezz’anno che precede il giorno della
comunicazione.
Nel caso che l’allora TFA
era chiamato a giudicare, le CGA dell’assicuratore prevedevano che, se la
comunicazione era tardiva, le prestazioni venivano versate solo dal giorno
della notifica della malattia. Tuttavia, in caso di “
wichtiger
entschuldbarer Gründe
” l’inizio delle prestazioni era limitato ai sei mesi
precedenti la comunicazione. L’Alta Corte ha in particolare rammentato che “
in
einem späteren Urteil (K. vom 9.
Oktober 2001, K 70/01)
hat das Gericht die Rechtsprechung sodann erneut dahin gehend zusammengefasst,
dass die Kassen befugt seien, ihre Leistungen bis zum Zeitpunkt der
ordnungsgemässen Meldung zu verweigern, wenn von der versicherten Person die
rechtzeitige Meldung vernünftigerweise verlangt werden könne
“ e che queste norme vengono introdotte dagli assicuratori anche per
permettere loro un controllo accurato delle condizioni di salute della persona
interessata.
Controllo che risulta difficile se la
malattia o l’infortunio non vengono annunciati tempestivamente. A questo
proposito l’allora TFA ha pure precisato, al consid.
1.1,
che “
Diese (Vertrags-) Autonomie muss sich indessen
an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen orientieren, wie sie sich aus dem
Bundessozialversicherungsrecht und dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der
Bundesverfassung ergeben. Namentlich hat sie sich an die wesentlichen
Prinzipien der sozialen Krankenversicherung zu halten, vorab an die Grundsätze
der Gegenseitigkeit, der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung (
Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG
in Verbindung mit
Art. 68 Abs. 3 KVG
; für das alte Recht vgl. statt vieler
BGE 113 V 215
Erw. 3b mit Hinweisen; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Zum
Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de
travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne
1997, S. 551)
”.
Nel
caso di specie, dagli atti, non emerge che il soggiorno all’estero del
ricorrente abbia avuto un’influenza sull’incapacità lavorativa totale del
ricorrente o sulla sua durata. Da una parte lo stesso assicuratore non contesta
la totale incapacità lavorativa del ricorrente (cfr. anche risposta di causa,
doc. III) e non produce alcun atto medico che possa anche solo mettere in
dubbio l’entità e la durata dell’inabilità lavorativa totale e dall’altra
l’UAIE ha immediatamente riconosciuto una rendita completa alla luce della
grave malattia di cui è affetto l’insorgente sin dal mese di ottobre 2014,
ossia allorché si trovava ancora in Svizzera.
Del resto gli atti medici
prodotti non lasciano spazio ad alcun dubbio (doc. da E a M, allegati al doc.
VII ed al doc. XIII).
Ora, scopo degli invocati
(dall’assicuratore) art. 8 CGA e art. 10 cpv. 2 dell’appendice 10 delle linee
direttive “
Assicurazione di indennità giornaliera di malattia
” per il
settore dell’edilizia principale può essere solo quello di permettere un
controllo accurato della patologia notificata dal lavoratore e della
conseguente incapacità lavorativa della persona assicurata (diagnosi,
trattamento medico, durata dell’incapacità lavorativa, possibilità di svolgere
altre attività, reintegrazione professionale, ecc.), per impedire eventuali
abusi da parte dei lavoratori nel percepire indennità all’estero e sfuggire in
questo modo a qualsiasi tipo di verifica. Tant’è che nella citata,
dall’assicuratore, sentenza K 92/99 del 30 aprile 2001, l’allora TFA ricorda
che anche vigente LAMI riconosceva eccezioni al principio della territorialità
nei casi di frontalieri che vivevano nelle zone di confine e rimanevano a
disposizione per controlli medici e amministrativi (consid.
2b
;”[…]
in der benachbarten Grenzzone wohnten und dort den von den Krankenkassen für
notwendig erachteten medizinischen und administrativen Kontrollen zugänglich
blieben; bei einer Verlegung des Wohnsitzes in das weiter entfernte Ausland
fiel aber die Leistungspflicht dahin […]
” cfr. anche DTF 105 V 280 consid.
2,
DTF 103 V 73 consid. 4b); la stessa eccezione valeva anche per gli stagionali
con domicilio nelle zone di confine (sentenza citata, consid. 2b).
Il principio della
territorialità, invocato dall’assicuratore, e dunque l’obbligo per l’assicurato
di ottenere l’autorizzazione per recarsi all’estero, nell’ambito dell’indennità
giornaliera per perdita di guadagno in caso di malattia, serve segnatamente per
permettere all’assicuratore dapprima di controllare, tramite visite improvvise
e verifiche mediche immediate, la veridicità delle notifiche di malattia, la
gravità della patologia, le conseguenze della medesima sulla capacità
lavorativa e le eventuali cure da mettere in atto ed in seguito per evitare che
spostamenti all’estero (e l’eventuale conseguente assenza di cure) possano
pregiudicare lo stato di salute della persona assicurata, peggiorare il decorso
della malattia, compromettere la guarigione e conseguentemente prolungare
inammissibilmente il versamento delle indennità giornaliere.
Nel caso di specie tuttavia
non vi è alcun dubbio che l’assicurato sia completamente inabile al lavoro in
qualsiasi attività e che la sua patologia sia talmente grave che una permanenza
nel nostro Paese non avrebbe avuto alcuna influenza né sulla diagnosi, né sulla
durata dell’incapacità lavorativa e neppure sul decorso della patologia. Al
contrario, la permanenza dell’interessato nelle baracche del cantiere __________,
lontano dalla propria famiglia, in una zona polverosa e rumorosa, avrebbe
semmai avuto l’effetto inverso.
In concreto, l’assicuratore
non sostiene che le cure in Italia non siano (state) adeguate, economiche,
scientificamente corrette o che avrebbero prolungato l’incapacità lavorativa
del ricorrente (cfr. risposta di causa, doc. III, pag. 7/8, punti 1: “
[…]
Alle affermazioni del ricorrente, seconde le quali non vengono messe in
discussione da parte della convenuta l’adeguatezza delle cure, l’assistenza e
l’economicità delle stesse, va detto che le istituzioni sanitarie della
Confederazione Elvetica – famose in tutto il mondo per la loro efficienza –
avrebbero garantito quanto meno quanto garantito dalle strutture sanitarie
italiane […]
”; pag. 9 punto 5: “
[…] Le strutture sanitarie svizzere
avrebbero garantito almeno la stessa efficacia come quelle italiane […]
“).
Nelle gravi condizioni di
salute in cui si trova il ricorrente, la decisione dell’assicuratore di
privarlo di ogni sostentamento finanziario è manifestamente sproporzionata
(cfr. anche la pronunzia K 180/05 del 21 dicembre 2006 e DTF 129 V 51),
ritenuto che l’assicurazione per perdita di guadagno in caso di malattia serve
proprio a garantire la copertura contro le conseguenze economiche di malattia
entro i limiti delle prestazioni concordate (cfr. art. 2 CGA).
Tanto più che
l’insorgente, in realtà, l’autorizzazione ad andare all’estero, l’ha chiesta
immediatamente, tramite il proprio sindacato, con lo scritto del 9 aprile 2015
(doc. 2 e testimonianza __________, doc. XIII) e l’assicuratore si è limitato,
senza esaminare la domanda e senza sottoporre la documentazione prodotta al
proprio servizio medico interno, a sostenere che le indennità non possono
essere riconosciute fino a quando non sarebbe rientrato in Svizzera. Ritenuto
che di principio un esame sulla sola base degli atti medici (“
Aktengutachten
”)
è possibile se il medico dispone, come in concreto, di sufficienti elementi
risultanti da altri accertamenti personali (cfr., nel caso di una perizia,
sentenza 9C_376/2007 del 13 giugno 2008; sentenza 8C_659/2010 del 14 febbraio
2011 consid. 5; sentenza 8C_947/2011 del 27 gennaio 2012; sentenza 8C_184/2013
del 7 giugno 2013, consid. 2.5), anche nel preciso caso di specie, dove la
situazione era talmente liquida da indurre l’UAIE ad accordare una rendita
intera ed attestare una incapacità lavorativa completa meno di 4 mesi dopo aver
ricevuto la domanda (3 agosto 2015, progetto del 2 dicembre 2015; cfr. doc. D),
il medico di fiducia, e con lui l’assicuratore, avrebbero dovuto e potuto
esaminare il caso senza interporre inutili ostacoli formalistici.
Non va poi dimenticato che
la lic. iur. __________, giurista in seno all’__________, a proposito del
colloquio tenutosi nel corso del mese di agosto 2015 con __________,
responsabile regionale delle prestazioni in seno a CO 1 e __________,
responsabile delle indennità giornaliere della CO 1, ha affermato che “
nel
corso dell’incontro da parte mia ho sottolineato l’aspetto umano, le condizioni
della malattia, loro mi hanno detto che non avevano approfondito gli aspetti
medici e quando io li ho chiariti (…) __________ mi ha detto che se avessero
avuto la consapevolezza della situazione avrebbero verosimilmente autorizzata
la partenza all’estero. Ho insistito comunicando che il nostro rappresentato
era disponibile a venire in Svizzera a farsi visitare, ho ribadito che in
nostri scritti __________ erano da interpretarsi come una richiesta di
autorizzazione a farsi curare all’estero alla luce della particolare patologia
e della presenza della famiglia
”, “
ho anche indicato la disponibilità di
partire il giorno dell’incontro con il versamento delle indennità ciò che
avrebbe comunque alleggerito la posizione dell’assicurato economicamente
” e
i “
rappr. di CO 1 sono rimasti sulla loro posizione nonostante questa
argomentazione e non hanno neppure considerato il versamento delle IPG del
10.8.15 sostenendo che il difetto a monte di richiesta di autorizzazione non
poteva essere sanato
” (doc. XIII). L’insorgente ha pertanto dimostrato sia la
sua disponibilità a farsi visitare dai medici fiduciari dell’assicuratore che a
tornare in Svizzera e non si è in alcun modo sottratto alle verifiche mediche o
di altro tipo, necessarie per stabilire la gravità della patologia e la durata
dell’incapacità lavorativa.
Va comunque rilevato che,
anche senza avere particolari conoscenze in ambito medico, una semplice lettura
della documentazione prodotta avrebbe immediatamente dovuto evidenziare la
gravità dello stato di salute dell’insorgente. In concreto l’assicuratore non
afferma in quale modo la permanenza dell’insorgente all’estero, nel preciso caso
di specie, in presenza di una grave patologia curata adeguatamente in un
nosocomio riconosciuto quale è l’azienda ospedaliera __________ di __________
(Italia), avrebbe compromesso la sua guarigione o avrebbe peggiorato il suo
stato di salute ed avrebbe avuto ripercussioni sulla sua capacità lavorativa.
La Cassa
convenuta non sostiene che la partenza per l’estero dell’insorgente allo scopo
di farsi curare in Italia, a __________, dove vive la sua famiglia, abbia avuto
una ripercussione sulla malattia dell’interessato e meglio sull’incapacità
lavorativa del ricorrente e di conseguenza sulle indennità giornaliere dovute. Del
reso dagli atti neppure emerge che l’insorgente sarebbe stato curato meglio se,
con la grave forma tumorale di cui è affetto, fosse rimasto nelle baracche di __________,
notoriamente non adatte per ospitare persone gravemente malate e neppure idonee
per permettere alla moglie (ed al figlio di 10 anni) di soggiornarvi per
assistere il marito. L’interessato, affetto da una cecità all’occhio sinistro
postraumatica e da una grave forma tumorale, dichiarato completamente inabile
al lavoro dall’UAIE dal 6 ottobre 2014 ed al beneficio di una rendita intera
dal 1° gennaio 2016 (6 mesi dopo l’inoltro della domanda AI ai sensi dell’art.
29 cpv. 1 LAI), ha messo a disposizione tutta la documentazione medica, ha
indicato la sua disponibilità a farsi visitare dai medici di fiducia
dell’assicuratore e non si è mai sottratto ad alcun accertamento medico né ad
alcun controllo di qualsiasi tipo. La sua totale incapacità lavorativa è
manifestamente data e non è stata messa in discussione da nessuno. Non vi sono
pertanto motivi, nel preciso caso di specie, di applicare la sanzione prevista
dalle CGA. Il mancato versamento delle indennità giornaliere per perdita di
guadagno ad un lavoratore cieco dall’occhio sinistro ed affetto da una
gravissima patologia tumorale, recatosi presso la sua famiglia per ottenere
conforto in un momento in cui la patologia progrediva velocemente ed in cui lo
stato di salute si degradava ineluttabilmente è manifestamente sproporzionato e
contrario allo scopo dell’assicurazione stessa.
Infine,
all’insorgente non può neppure essere imputata una colpa od una negligenza.
Egli sin da subito, per il tramite del sindacato __________, ha segnalato la
sua situazione all’assicuratore, chiedendo, come ammesso dal teste __________
(doc. XIII), l’autorizzazione di recarsi all’estero. La prima volta, dopo lo
scritto del 9 aprile 2015, ha ottenuto, quasi un mese dopo (doc. 5), una
risposta interlocutoria e tramite una lettera standard dell’assicuratore (cfr.
deposizione teste __________, doc. XIII: “
[…] richieste di partenze
all’estero ne arrivano come ho detto diverse e da parte nostra usiamo una sorta
di modello standard di risposta che è quello nella sostanza usato il 4.5.2015
nella lettera di CO 1 al sig. RI 1 con copia ad __________ e al datore di
lavoro […]
”). La seconda volta, in risposta allo scritto del 25 maggio 2015
(doc. 7), ha ottenuto una convocazione ad un colloquio che si è tenuto oltre
due mesi dopo, nel corso del mese di agosto 2015 (doc. XIII, teste __________:
“
[…] A questa lettera non è seguito uno scritto ma con i sig.ri __________ e
__________ è stato indetto un incontro per il 10.8.2015 […]
” ).
Alla luce di
quanto sopra, ritenuto che già solo per i motivi esposti in precedenza
l’assicuratore va condannato al pagamento delle indennità giornaliere,
non si rivela necessario rinviare gli atti a CO 1 per accertare
il reale domicilio dell’insorgente e meglio per determinare se, alla luce del
fatto che l’interessato in Svizzera alloggiava in baracche di cantiere, mentre
in Italia vive con la sua famiglia ed ha ottenuto la rendita d’invalidità per
il tramite dell’Ufficio dell’assicurazione per l’invalidità per gli assicurati
residenti
all’estero
, il suo centro degli interessi non si trovi
piuttosto in Italia (cfr. per quanto concerne la nozione di domicilio e del
diritto a prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione: inc.
38.2015.17 del 23 novembre 2015; 38.2015.30 del 20 novembre 2015; 38.2015.5 del
3 febbraio 2016; 38.2015.12 del 5 febbraio 2016) e vada di conseguenza
considerato quale frontaliere ai sensi dell’art. 10 cpv. 4 dell’appendice 10
delle linee direttive “
Assicurazione di indennità giornaliera di malattia
”
per il settore dell’edilizia principale con conseguente diritto, nel preciso
caso di specie, alle indennità giornaliere di malattia.
Non vanno poi dimenticate
le ripercussioni che l’obbligo per il ricorrente di rimanere in Svizzera
potrebbero avere nell’ambito famigliare con particolare riferimento all’art. 8
CEDU per il quale ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e
familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza e non può esservi
ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto se non in
quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisce una
misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza
nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione
dei reati, la protezione della salute o della morale, la protezione dei diritti
e delle libertà altrui (cfr. a proposito dell’art. 8 CEDU, in un altro ambito, e
meglio quello relativo alla revoca del permesso di domicilio, la sentenza
2C_380/2015 del 19 febbraio 2016 inerente un cittadino peruviano residente in
Svizzera dal 1989, sposato nel dicembre 1996 e con due figli, a cui, malgrado i
reati commessi [da ultimo:
sentenza
della Corte delle assise criminali del 29 maggio 2013: riconosciuto colpevole
di ripetuta amministrazione infedele aggravata, ripetuta falsità in documenti,
ripetuta bancarotta fraudolenta, truffa consumata e tentata, somministrazione a
fanciulli di sostanze pericolose per la salute e condannato a una pena
detentiva di 3 anni, sospesa in ragione di 29 mesi con un periodo di prova di 2
anni]
, è stato concesso di rimanere nel nostro Paese: al consid. 3.2
l’Alta Corte ha rammentato che “
Nel caso il provvedimento
preso abbia ripercussioni sulla vita privata e familiare ai sensi dell'art. 8 CEDU,
come nella fattispecie che ci occupa, analogo esame della proporzionalità va
svolto inoltre anche nell'ottica di questa norma (
DTF 135 II 377
consid. 4.3 pag. 381
seg.; sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in re  Trabelsi
contro Germania del 13 ottobre 2011, n. 41548/06, § 53 segg.)
”; al consid. 5.2.3 ha affermato che “
Ciò nonostante, e per i motivi
che seguono, la conclusione secondo cui il diniego del rilascio di un permesso
di dimora in favore del ricorrente rispetta il principio della proporzionalità
e quindi gli art. 96 LStr, 13 Cost. e 8 cifra 2 CEDU non può essere condivisa
”).
In concreto, pertanto,
senza che sia necessario esaminare se la passività dall’assicuratore nel
reagire alle richieste dell’insorgente costituisca un inammissibile abuso di
diritto, senza che sia necessario verificare il domicilio effettivo del
ricorrente in Svizzera o in Italia e la possibile violazione dell’art. 8 cifra
2 CEDU, questo Tribunale ritiene che la decisione impugnata viola crassamente il
principio della proporzionalità e che la partenza per l’estero del ricorrente
non è dovuta a negligenza ma è scusabile e comprensibile alla luce della gravità
incontestata della patologia.
In queste
condizioni il ricorso va accolto, la decisione impugnata va annullata e l’assicuratore
va condannato a versare all’insorgente le indennità giornaliere al 100% dall’8
aprile 2015 fino ad esaurimento delle medesime o alla fine dell’incapacità
lavorativa, riservate le norme sul sovraindennizzo.
2.7.   L’assicuratore chiede di
sentire __________, datore di lavoro, per confermare di aver segnalato al
ricorrente l’obbligo di chiedere l’autorizzazione all’assicuratore prima di
recarsi all’estero. Il TCA rinuncia a sentire il teste poiché la questione che
si vuole comprovare non è contestata ed è priva di rilievo, avendo
l’insorgente, il 9 aprile 2015 inoltrato la richiesta (doc. 2 e XIII,
testimonianza __________).
Le ulteriori prove
richieste dal ricorrente (tra le quali le perizie ed il richiamo dell’incarto
AI), alla luce dell’esito del ricorso, si rivelano superflue e alle medesime
non deve di conseguenza essere dato seguito.
Va qui rammentato che
conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.8.   Alla luce dell’esito del
ricorso e della (lunga) udienza tenutasi l’11 marzo 2016 nel corso della quale
sono stati sentiti tre testi, all’insorgente vanno assegnate congrue ripetibili
(cfr. art. 61 lett. g LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.Il ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§ La
decisione impugnata è annullata e CO 1 è condannata a versare a RI 1 indennità
giornaliere per perdita di guadagno al 100% dall’8 aprile 2015.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà al
ricorrente fr. 3'600.-- (IVA inclusa se dovuta), a titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti