ti_gerichte · 12.2007.137 · 2007-11-07 · it
Procedimento esecutivo nelle forme cantonali, opposizione al precetto esecutivo, contratto di inserzione pubblicitaria come titolo esecutivo, non fattispecie facilmente accertabile per prestazione già scaduta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.11.2007 12.2007.137

Incarto n.
12.2007.137
Lugano
7 novembre
2007
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Cocchi (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. DI.2007.563
della Pretura di Lugano, sez. 1  - promossa con istanza 4 maggio 2007 da
AP 1
, __________
(rappr. dallo studio legale avv. RA 1, Lugano)
contro
AO 1
, __________
(rappr.
dall'avv. RA 2, __________)
con la quale l’istante ha formato opposizione al
precetto esecutivo nelle forme cantonali, fattole intimare il 26 aprile 2007
dalla controparte che chiedeva la "pubblicazione dell'inserzione
pubblicitaria di AO 1 sul prossimo numero del giornale __________ (come per
precedenti pubblicazioni effettuate)" e che il Pretore, con sentenza 24
maggio
2007, ha
respinto;
appellante la parte istante/opponente la quale, con
appello 4 giugno 2007, chiede la riforma del primo giudizio nel senso di
accogliere l'opposizione da lei interposta al precetto esecutivo cantonale,
mentre la controparte, con osservazioni 22 giugno 2007 ne postula la reiezione.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.
Considerato
in fatto e in diritto:
1.
Con
contratto del 30 novembre 2006 AO 1, unica sottoscrittrice dell'accordo, ha
stipulato con __________, a favore del giornale __________ un cosiddetto
"contratto pubblicitario" con il quale si impegnava a versare
l'importo annuo di fr. 9'000.- per la pubblicazione, su venti numeri di quel
giornale, di una sua inserzione pubblicitaria (doc. 1). Il contratto non
specificava il testo dell'inserzione che, presumibilmente mancando qualsiasi
contestazione al proposito, doveva corrispondere a quella già pubblicata negli
anni precedenti (doc. 12) e un'aggiunta indicava la data di apparizione, dal 25
gennaio 2007 al 12 dicembre 2007, di ogni singolo numero del giornale con
l'inserzione (doc. 2).
2.
Dopo
la pubblicazione dei due numeri del giornale di gennaio e febbraio, con
l'inserzione pubblicitaria di cui si discute, l’AP 1 ha comunicato, con lettera
13 marzo 2007, alla AO 1 di aver rescisso il contratto concernente le
inserzioni pubblicitarie stipulato con __________ e che, visti anche i nuovi criteri
di selezione degli inserzionisti che si era imposta, auspicava un incontro
(doc. 3). L'incontro non ha avuto luogo ma, all'occasione di un colloquio
telefonico tra le parti, AP 1 ha comunicato l'intenzione di cessare
definitivamente la pubblicazione delle inserzioni pubblicitarie della
convenuta.
3.
Non
avendo avuto seguito la richiesta di AO 1 di voler procedere alla pubblicazione
delle inserzioni indebitamente sospese (doc. 4, 6 e 7), questa ha fatto
intimare all'AP 1 un precetto esecutivo civile (doc. 11) per ottenere la
"pubblicazione dell'inserzione pubblicitaria di AO 1 sul
prossimo numero del giornale __________ (come per precedenti pubblicazioni
effettuate)", indicando quale titolo esecutivo il contratto pubblicitario
del 30 novembre 2006.
L'AP 1 ha
formulato, al Pretore, l'opposizione al precetto esecutivo civile con istanza 4
maggio 2007 e, in occasione dell'udienza di discussione in contraddittorio del
10 maggio
2007, ha
argomentato
che il contratto pubblicitario non costituisce un valido titolo esecutivo
perché non contiene un obbligo formale ed esplicito identico a quello posto in
esecuzione dal precettante e che, trattandosi in definitiva di un contratto
d'appalto, l'eventuale inesecuzione addebitatale può portare al risarcimento del
danno oppure all'esecuzione per sostituzione non percorribile, però, nel caso
concreto trattandosi di prestazione a carattere strettamente personale.
AO 1 ha
ribadito che il contratto costituisce un valido titolo esecutivo, che
l'obbligazione richiesta è chiara ed esplicita e non richiede interpretazione e
che la stessa è scaduta dal momento che l'inserzione prevista sul giornale del
1 marzo 2007 non è avvenuta. Ha, infatti, anche precisato che l'esecuzione
richiesta è quella relativa proprio alla prima pubblicazione non apparsa e
quindi scaduta, riservandosi di promuovere ulteriori identiche azioni per i
successivi numeri del giornale nei quali non sarebbe stata pubblicata la sua
inserzione pubblicitaria.
4.
Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha ritenuto che il contratto
pubblicitario in oggetto contenesse un obbligo formale ed esplicito poiché
menziona chiaramente l'impegno di pubblicazione di 20 inserti per l'anno 2007,
ma ha anche ritenuto che, ad ogni modo, tornerebbe applicabile l'art. 488a CPC
poiché si tratterebbe in concreto di una fattispecie immediatamente accertabile
dove sono chiari sia i fatti sia il diritto, richiamando la figura giuridica
del contratto d'appalto di durata che l'istante ha rescisso senza che fossero
dati i motivi straordinari dell'art. 373 cpv. 2 CO, applicabile per analogia, e
quindi senza effetto sull'esistente pattuizione. Ha quindi rigettato
l’opposizione interposta da AP 1.
5.
Con
l'appello che ci occupa l'AP 1 contesta entrambe le argomentazioni che hanno
portato il Pretore a respingere l'opposizione al precetto esecutivo civile.
Dopo aver ripetuto che il contratto non contiene alcun obbligo esplicito
identico a quello chiesto in esecuzione, precisa che, una volta pubblicato un
numero del giornale senza l'inserzione, l'obbligazione sarebbe sì scaduta ma
non più esigibile, essendo passato l'interesse alla sua pubblicazione, mentre
l'esecuzione di una prestazione futura non sarebbe parimenti possibile perché
non scaduta come prevede esplicitamente l'art. 488 cpv. 2 litt. b) CPC. Con
riferimento poi alla disposizione dell'art. 488a CPC, che il Pretore ha
applicato ritenendo di poter dar ragione alla parte precettante anche sotto
questa veste perché in presenza di una fattispecie facilmente accertabile, ne
contesta tale caratteristica.
La parte
appellata, con le sue osservazioni, insiste nel ritenere che l'obbligazione
richiesta rientra indubbiamente tra quelle previste all'art. 488 cpv. 2 litt.
b) CPC e afferma che l'art. 488a CPC è, se del caso, nell'alternativa,
applicabile alla fattispecie.
6.
Per
costante giurisprudenza un titolo (un contratto) è esecutivo, ai sensi della
procedura civile cantonale, quando contiene un obbligo formale chiaro ed
esplicito senza che il giudice debba esaminarne il tenore, interpretarlo o
farvi delle aggiunte necessarie al soddisfacimento dell'obbligo ed ancora deve
esistere assoluta identità tra l'agire imposto dal titolo e la prestazione
richiesta con il precetto civile (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, ad art.
488 m
. 2).
Inoltre la prestazione chiesta con il precetto esecutivo non può essere la
conseguenza pratica di un comportamento o di un mancato comportamento, fosse
anche logica e giuridicamente plausibile (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, ad art.
488 m
. 5).
Il
contratto pubblicitario (doc. 1) che la precettante assume quale titolo
esecutivo non contiene, materialmente, un'espressione formale con la quale una
parte (che sarebbe ancora tutta da individuare: la __________ oppure il
giornale __________, o chi per esso, a favore del quale la prima ha stipulato
il contratto; cfr.
P. Gauch
, Le
contrat d'entreprise, pag. 108 n. 341) si obbliga alla pubblicazione di
un'inserzione pubblicitaria e nemmeno è indicato il testo dell'inserzione o vi
è un esplicito rinvio a quello pubblicato negli anni precedenti.
Ne segue
che - se anche appare logico, pur nella mancanza di qualsiasi obbligo
contrattuale preciso e distintivo e nell'assoluto silenzio dello stesso al
proposito, che quel contratto si riferisce alla pubblicazione di un'inserzione
pubblicitaria così come avvenuto tra le parti negli anni precedenti e nei primi
due numeri dell'anno 2007 del giornale - il preteso titolo esecutivo tale non
è.
Mancando
qualsiasi indicazione di un obbligo espresso manca, evidentemente, anche la
chiesta identità tra l'agire eventualmente imposto dal titolo e la prestazione
richiesta che, per espressa volontà della precettante, è la pubblicazione
dell'inserzione mancata e non di quelle a venire. Quindi, fosse anche
contenuto, nel preteso titolo esecutivo, un obbligo espresso a pubblicare
un'inserzione chiaramente individuata in un numero specificatamente indicato
del giornale, la prestazione domandata, riguardante una pubblicazione in
sostituzione di quella non avvenuta non sarebbe identica.
7.
Il
primo giudice, probabilmente rendendosi conto della fragilità del preteso
titolo esecutivo, ha liquidato in poche e non convincenti righe l'opposizione
al proposito dell'AP 1 e si è dilungato sull'applicazione alla fattispecie
dell'art. 488a CPC ritenendo la stessa immediatamente accertabile, dove sono
chiari sia i fatti sia il diritto, per giungere, anche attraverso questa via,
al rigetto dell'opposizione.
7.2.
Ci si può domandare se il procedere del giudice non rappresenti
un'ipotesi di extra-petizione avendo egli modificato sostanzialmente la causa
petendi dell'azione proposta che si rifà ad una domanda di esecuzione, fondata
su di un titolo esecutivo ai sensi dell'art. 488 cpv. 2 litt. b) CPC (come
espressamente voluto dalla precettante, cfr. indicazione in neretto all'inizio
della pag. 3 della risposta allegata al verbale di discussione del 15 maggio
2007) e non basata su una fattispecie facilmente accertabile come all'art. 488a
CPC. Il quesito può rimanere irrisolto poiché l'appellante non ha eccepito tale
situazione che andava sollevata, pur nell'allegato d'appello (art. 341 CPC),
attraverso una domanda di revisione per i motivi dell'art. 340
litt. a)
CPC.
7.3.
Per
casi di fattispecie facilmente accertabili s'intendono quelli per i quali i
fatti sono incontestati e la situazione giuridica è chiara (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI app. ad art.
488a n. 606).
Nel caso concreto i fatti della controversia possono essere ritenuti
incontestati (contratto per la pubblicazione di un'inserzione pubblicitaria su
venti numeri del giornale __________ durante l'anno 2007 e rifiuto, dopo due
uscite, di continuare a pubblicarla) mentre invece la situazione giuridica non
è assolutamente liquida. Lo dimostra il sol fatto che il primo giudice ha
dovuto impiegare due pagine e mezzo di sentenza per disquisire attorno alla
qualifica del contratto di pubblicità ed a quella particolare di quello
controverso per giungere, attraverso la teoria dell'imprevisione e della
clausola rebus sic stantibus, alla conclusione che il recesso della opponente
era nullo e che il contratto rimaneva valido e operante con l'obbligo di
adempierlo. Queste considerazioni possono anche essere corrette ma non
risolvono il problema a sapere se è condivisibile la richiesta d'adempimento
tardivo di una prestazione che avrebbe dovuto avvenire in un preciso momento e
con una precisa modalità d'esecuzione che, in seguito, non è più possibile
osservare come la pubblicazione di un'inserzione specificatamente prevista per
un numero di giornale che è già apparso senza quell'inserzione, così come ha
espressamente voluto e chiesto la precettante. Andrebbe così valutato se si è
in presenza, per la pubblicazione dell'inserzione in quel preciso numero del
giornale, di un'impossibilità susseguente dell'esecuzione dovuta a colpa del debitore
che allora deve solo riparazione (
P.
Engel
, Traité des obligations en droit suisse, pag. 706) oppure se
l'ipotesi di un adempimento sostitutivo in numeri diversi e successivi del
giornale, eventualmente anche dopo l'anno di validità del contratto, è
percorribile.  Diversa avrebbe potuto essere la situazione se la precettante,
cosa che però non ha fatto, avesse chiesto la pubblicazione per tutti i numeri
del giornale sino a fine 2007 ritenuto che le varie prestazioni potevano essere
considerate scadute a dipendenza del contegno del debitore che si rifiutava di
adempiere anche per il futuro e che, proprio per la particolarità della
situazione, non si poteva pretendere di attendere la mancata pubblicazione per
chiederne l'adempimento (a quel momento, giuridicamente, assai incerto).
7.4.
Non
si può allora sostenere che si è in presenza di una situazione di diritto
chiara che salta agli occhi o che s'impone con un carattere di certezza
facilmente individuabile
(TF
5P.272/1992) che il primo
giudice
vorrebbe
relativizzare
(
F. Trezzini
, Zur Verwirklichung des
Rechenschaft- und Rechnungslegungsanspruches durch ein rasches Verfahren, unter
besonderer Berücksichtigung von Art. 488a ZPO/TI, in RSDPC 2007, 327).
Anche
nell'ottica dell'applicazione dell'art. 488a CPC l'opposizione dell'AP 1 andava
confermata.
8.
Ne discende
l'accoglimento dell'appello e la riforma del primo giudizio con tasse, spese e
ripetibili di entrambe le sedi a carico di AO 1, ritenuto che il valore della
causa non supera l'importo di fr. 9'000.- pari alla controprestazione dovuta
per le inserzioni pubblicitarie.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 488 e 488a CPC
e, per le spese, la vigente TG
dichiara e pronuncia
I.
L'appello 4 giugno 2007 dell' AP 1 è accolto e di conseguenza la
sentenza 24 maggio 2007 del Pretore di Lugano, sez. 1 è così riformata:
1.
È
accolta e confermata l'opposizione 4 maggio 2007 interposta dalla AP 1, Lugano
al precetto esecutivo civile 26 aprile 2007 di AO 1, __________.
2.
La
tassa di giustizia e le spese di fr. 150.--, anticipati dall'istante/opponente,
sono a carico di AO 1 che rifonderà a controparte l'importo di fr. 1'000.- per
ripetibili.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr. 350.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
400.-
già
anticipati dall'appellante sono a carico dell'appellata con l'obbligo di
rifondere alla controparte fr. 700.- per ripetibili d'appello.
III.
Intimazione:
-avv.,
-avv.,
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, sez. 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente:                                                    Il
segretario:
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).