ti_gerichte · 36.2004.26 · 2005-04-06 · it
indennità giornaliere per incapacità di guadagno a causa di malattia. Perizia fatta allestire dall'UAI posta alla base del giudizio per la determinazione del grado d'incapacità lavorativa dell'assicurato. Ripetibili al ricorrente patrocinato da un sindacato

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.04.2005 36.2004.26
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.04.2005 36.2004.26
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.04.2005 36.2004.26

Raccomandata
Incarto n.
36.2004.26
TB
Lugano
6 aprile 2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 4 marzo 2004 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 5
febbraio 2004 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI 1, 1948,
ha lavorato dal 31 gennaio 1984 al 24 febbraio 2003 in qualità di muratore alle
dipendenze della ditta __________, la quale ha concluso con la Cassa malati CO
1 un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera secondo LAMal (doc. 1).
1.2.   Il 26
febbraio 2003 (doc. 2) la datrice di lavoro ha informato la Cassa malati CO 1
che l'assicurato era inabile al lavoro dal 24 febbraio 2003 per un tempo
indeterminato.
Con certificato medico del 4 marzo 2003 (doc. 3)
la dr. ____________________ ha posto l'assicurato in incapacità totale
lavorativa dal 25 febbraio 2003 per broncopneumopatia cronica ostruttiva (BPCO)
riacutizzata in obesità, con prognosi iniziale di trenta giorni. L'incapacità
lavorativa è stata regolarmente certificata fino al 29 marzo 2004 (docc. 6-10,
12-17, 19-24).
L'assicuratore ha assunto il caso ed ha erogato
le prestazioni previste contrattualmente.
1.3.   Il 2 maggio
2003 RI 1 è stato sottoposto ad una visita di controllo a cura del dr. med. __________,
medico di fiducia della Cassa malati CO 1 (doc. 25), mentre dal dr. med. __________,
anch'egli medico fiduciario dell'assicuratore, l'assicurato è stato visitato
l'8 settembre 2003 (doc. 26).
Sulla scorta dei relativi referti medici, con
decisione formale del 1° ottobre 2003 (doc. A2) la Cassa ha comunicato
all'assicurato di considerarlo da subito "
(…) abile al lavoro nella
misura del 100% in attività attagliate alla sua attuale situazione fisica
.".
Pertanto, l'indennità giornaliera gli sarebbe ancora stata versata per quattro
mesi, ossia sino al 31 gennaio 2004; in tale lasso di tempo egli avrebbe dovuto
cercare un lavoro confacente al suo stato di salute.
L'assicuratore ha calcolato che, trascorso tale
termine, il grado del danno residuo effettivo secondo il necessario cambiamento
d'attività lucrativa stabilito dal suo medico di fiducia era pari al 34%.
Pertanto, le indennità giornaliere per perdita di guadagno gli sarebbero state ancora
versate soltanto nella misura di questa incapacità di guadagno.
1.4.   L'opposizione
introdotta inizialmente dall'assicurato il 30 ottobre 2003 (doc. 29) e
riconfermata il 13 gennaio 2004 (doc. 30) per il tramite dell'attuale
rappresentante RA 1, è stata respinta dalla Cassa malati con decisione su
opposizione del 5 febbraio 2004 (doc. A1).
Sulla
base di un nuovo referto del dr. med. __________ che, esaminato il certificato
medico del 12 gennaio 2004 (doc. A3) del dr. __________, non ha individuato dei
motivi per scostarsi dalla precedente posizione, CO 1 si è quindi riconfermata
nella propria decisione, sebbene il danno residuo, ricalcolato secondo i nuovi
parametri federali, fosse in realtà del 30,05%.
1.5.   Con
tempestivo ricorso del 4 marzo 2004 (doc. I), completato il 25 marzo 2004 (doc.
III), sempre per il tramite del medesimo rappresentante RI 1 ha chiesto
l'annullamento della citata decisione, nel senso che gli venga riconosciuto,
date le sue precarie condizioni di salute, un grado d'incapacità lavorativa del
100% e corrisposte le relative indennità fino ad esaurimento delle prestazioni
massime se medicalmente giustificate.
1.6.   Nella sua
risposta dell'8 aprile 2004 (doc. V) la Cassa malati ha proposto di respingere
il ricorso ed ha osservato:
"
(…)
9.   Dalla lettura
dell'atto ricorsuale 25 marzo 2004 pare di comprendere che il signor RI 1
contesta – unicamente – l'obbligo impostogli dalla qui convenuta di mettere in
essere ogni provvedimento in sintonia con l'attuale situazione fisica teso a
portare alla concreta diminuzione del danno. A sostegno della propria
argomentazione il signor RI 1 sottolinea, da un lato, il persistere di problemi
d'ordine fisico; dall'altro, richiama le valutazioni 19 marzo 2004 del dott. __________.
A mente della
qui convenuta va innanzitutto ritenuto che a sostegno della validità degli
apprezzamenti medici prodotti da CO 1 vi è un dato tangibile e cioè che il
signor RI 1 abbia deciso di sottoporsi ad un intervento di "
gastric banding
"
cioè l'unica operazione atta a migliorare – indiscutibilmente – le proprie
condizioni di vita poiché tesa a diminuire la massa corporea. Proprio per
questo motivo l'esame del caso da parte dell'autorità giudicante dovrebbe
limitarsi alla situazione effettiva al momento in cui la decisione impugnata è
stata resa. In altre parole, la qui convenuta ha sempre sostenuto che la causa
principale dell'inabilità lavorativa fosse da ascrivere, principalmente,
all'obesità del signor RI 1 e ritenuto quanto deciso dall'assicurato ne
discende che le valutazioni dei medici fiduciari – sulla base delle quali la
decisione impugnata si basa – sono assolutamente fondate, specie perché, il
lasso di tempo accordato attraverso l'impugnata decisione appare conforme
affinché il risultato – ora pure condiviso dall'assicurato – avrebbe potuto
essere concretizzato.
Dopo questa
doverosa precisazione, tutte le censure sollevate dal signor RI 1 possono
essere, legittimamente, relativizzate poiché non convincenti e meglio:
-    nelle note
19 marzo 2004 stese dal dott. __________ viene evidenziato che il signor RI 1
sia impedito di svolgere pure un'attività leggera a causa di difficoltà nel
mantenere una data postura per un certo periodo dovuto a problemi a livello di
respirazione, di sollevamento e di mobilizzazione: in pratica, seguire quanto
indicato in tale apprezzamento medico consisterebbe a concludere che il
ricorrente è impossibilitato ad espletare qualsivoglia attività. A mente della
convenuta detta argomentazione appare troppo lapidaria poiché è notorio che ogni
individuo sia esso sano, oppure, munito di qualche limitazione, fatica
piuttosto a mantenere un'unica posizione durante un'intera giornata di lavoro
sicché egli cercherà di alternare – nei limiti del lavoro da effettuare – le
posizioni, cioè, cercherà un proprio equilibrio (es.: utilizzare il periodo di
pausa per fare esercizi fisici) con il palese intento di poter, validamente,
offrire la propria forza lavoro.
-    l'assicurato
sostiene inoltre che esistano
"difficoltà pratiche a trovare una tale
occupazione"
cioè un'attività come quelle indicate dal medico
fiduciario. Com'è noto la tematica legata al reperimento di un posto di lavoro
messa in relazione con l'andamento del mercato del lavoro non è di pertinenza
di un assicuratore sociale. A livello d'assicurazione malattia determinante è
stabilire che l'assicurato possa espletare un'altra attività: le valutazioni
offerte dai due medici fiduciari della convenuta sono concordanti nel senso di
ritenere esigibile detto cambiamento a condizione che si concretizzi un calo
ponderale sostanziale del peso corporeo. (…).
"
1.7.   Nelle
proprie osservazioni finali del 16 aprile 2004 (doc. VII) il ricorrente ha
osservato che
"
(…)
In considerazione delle osservazioni di
controparte, ci preme ribadire la richiesta dell'assicurato al versamento
dell'indennità giornaliera completa poiché giustificata in modo particolare per
le polipatologie di cui è affetto il signor RI 1 e che gli impediscono di
svolgere un'attività lavorativa sia in lavori medio pesanti che in lavori confacenti
e quindi per una valutazione esclusivamente medica.
Per contro non abbiamo mai inteso contestare
l'obbligo di mettere in atto ogni provvedimento teso a limitare il danno
residuo (punto 9 della risposta di causa), ma bensì sostenere che se un'attività
lavorativa leggera è ipotizzabile, deve al tempo stesso essere realisticamente
praticabile in un mercato del lavoro equilibrato.
(…) Il signor RI 1, come sostiene il Dr. __________,
non è limitato solo dalla obesità (che peraltro è andata aggravandosi dall'inizio
della malattia) e dalla lombosciatalgia e dunque per tutti i lavori pesanti, ma
bensì anche dalla broncopneumopatia per cui non deve essere esposto a vapori ed
altro su cui vi è concordanza anche dal Dr. __________."
1.8.   Questo
Tribunale ha acquisito pendente causa dal competente Ufficio assicurazione
invalidità l’incarto completo relativo alla verifica dello stato di salute del
ricorrente, in particolare la perizia medica pluridisciplinare allestita l’8
novembre 2004 (doc. XIIbis) dal Servizio Accertamento Medico dell’AI (SAM), in
merito alla quale CO 1 ha formulato alcune osservazioni (doc. XXII).
1.9.   Il 13
gennaio 2005 il __________, , ha trasmesso al
TCA
copia della decisione del 4 gennaio 2005 dell’ AI con cui dal 1°
febbraio 2004 ha fissato al 100% il grado d’invalidità dell’assicurato (doc.
B2).
in
diritto
In ordine
2.1.   Con
l'entrata in vigore il 1° gennaio 2003 della Legge federale sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000,
sono state apportate diverse modifiche di carattere formale alla LAVS.
Da un punto di vista temporale sono di principio
determinanti le norme sostanziali (materiali) in vigore al momento in
cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (SVR 2003, IV Nr. 25
pag. 76 consid.
1.2; DTF 129 V 4 consid. 1.4; DTF 127 V
467 consid. 1, DTF 126 V 136 consid. 4b; DTF 121 V 366 consid.
1b; STFA dell’11 gennaio 2005 nella causa G.T. SA, H 257/03 consid.
2.1 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3 pag.
4). Il Tribunale federale delle assicurazioni, ai fini dell'esame di una
vertenza, si fonda infatti di regola sui fatti che si sono realizzati fino al
momento dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (STFA del 1°
luglio 2003 nella causa G.C-N, consid. 1.2., H 29/02; DTF 121 V 366 consid.
1b).
Il giudice delle assicurazioni sociali non tiene
quindi conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il momento
determinante della resa del provvedimento amministrativo in lite (STFA del 16
dicembre 2003 nella causa O.C., K 140/01; STFA del 16 giugno 2003 nella causa R.C.G.,
C 130/02; STFA del 7 marzo 2003 nella causa L. e G.G., H 305/01; STFA del 29
gennaio 2003 nella causa M.D.L., U 129/02, consid. 1.3, pag. 3).
Dal profilo del diritto materiale si applicano
così le disposizioni in vigore prima delle modifiche apportate dalla LPGA.
Per contro, le norme procedurali
(formali), in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata
applicazione (DTF 130 V 4 consid. 3.2; DTF 117 V 93 consid. 6b; SVR 2003 IV Nr.
25 pag. 76 consid. 1.2).
In concreto, il versamento di indennità
giornaliere per perdita di guadagno è la conseguenza di un evento sopraggiunto
il 24 febbraio 2003.
Per cui, sia per quanto concerne l'aspetto
procedurale che le norme materiali, trovano applicazione rispettivamente i
disposti della LPGA e la LAMal con le relative modifiche dal 1° gennaio 2003.
Nel merito
2.2.   Il
ricorrente lamenta che nella decisione su opposizione la Cassa malati CO 1 si
sia fondata su basi errate sostenendo che egli era abile al 100% in altre
attività più leggere, come ad esempio il controllo di materiale in una catena
di fabbricazione. Infatti, secondo il parere del suo medico curante dr. __________,
le polipatologie di cui egli è affetto (broncopneumopatia cronica mista di
grado medio-grave con frequenti riacutizzazioni, obesità grave, sindrome lombo
vertebrale cronica degenerativa con sciatalgie e flebopatia varicosa arti
inferiori) gli impedirebbero di svolgere in maniera assoluta dei lavori medio
pesanti come il precedente di operaio edile (fresatore). Per dei lavori
confacenti alle sue attitudini, ossia lavori leggeri, la sua capacità
lavorativa apparirebbe aleatoria. Pertanto, la diminuzione dell’integrità
fisica globale dell’assicurato è stata valutata in misura non inferiore al 70%.
Di conseguenza, pure il reale danno alla sua capacità lucrativa sarebbe
quantificabile in misura non inferiore al 70% (contro il 34% calcolato dalla
convenuta).
2.3.   Giusta
l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la
capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.
Nel caso concreto, le Condizioni generali
d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera
prevedono all'art. 13.1 che il diritto all'indennità giornaliera nasce in caso
di incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado
dell'incapacità lavorativa stessa.
Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art.
12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
- viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di
salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo
soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale
attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozial-
versicherungsrecht, T. I, pag. 286 segg.).
La questione a sapere se esista un'incapacità
lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va
valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è,
comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne
scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la
sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.)
- bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal
danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene
valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di
adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione
normalmente esercitata dall'assicurato.
In relazione alle conseguenze economiche
dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito
dell'assicurazione contro le malattie vige il principio - comune a tutti i
campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla
salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia,
indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V
233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53;
DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF
105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione
dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va
considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella
professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare
le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente
prospettabili.
Del resto deve essere ricordato che il principio
dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità.
Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un
determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die Koordination
der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
2.4.   Il ricorrente
ritiene di essere inabile al lavoro al 100% nella sua attività di fresatore e
nemmeno di poter esercitare un'altra attività consona alle condizioni di
salute. A suo dire, la decisione della Cassa malati di imporgli di cambiare
professione entro quattro mesi non terrebbe però in considerazione le sue
reali
capacità fisiche che sarebbero, in concreto, minori di quanto prospettato
dall'assicuratore. Il suo stato di salute neppure gli permetterebbe di
cimentarsi nelle attività proposte dal medico fiduciario (dr. med. __________) della
sua Cassa, in particolare per la difficoltà di mantenere la postura per più di
5-10 minuti e per le difficoltà di respirazione. La valutazione secondo la
quale l’assicurato potrebbe ancora svolgere delle attività leggere conseguendo un
reddito ipotetico in modo che l’ammontare del danno residuo relativo al
cambiamento di attività lucrativa sia del 34% appare quindi soltanto una
considerazione
teorica
e non equilibrata, se ritenute, poi, le
difficoltà pratiche di trovare un lavoro adatto ai criteri invocati dal dr.
med. __________.
La Cassa malati CO 1, dal canto suo, fondandosi
sui rapporti medici di quest’ultimo, ha ritenuto possibile per l'insorgente
esercitare un'altra attività lucrativa meno impegnativa e più confacente al suo
stato di salute (doc. A5). Siccome si poteva ritenere un reddito ipotetico di Fr.
38'869.- conseguito in altre professioni rispetto al salario di Fr. 58'344.- percepito
come fresatore, la perdita di guadagno effettiva (danno residuo) risultava
essere del 34%. Pertanto, fino al raggiungimento delle 720 indennità, ossia il
13 febbraio 2005 (doc. B1), essa gli riconosceva delle indennità pari al 34%
dell’indennità giornaliera.
2.5.   Circa
l'incapacità lavorativa dell'assicurato va osservato come il suo medico curante
in Italia (dr. __________,) l'abbia posto di volta in volta in prognosi clinica
fino al 30 aprile 2004 (docc. 6-8, 10, 12-14, 16, 17, 19-24), anche se non si è
esplicitamente pronunciata né sul grado d'incapacità lavorativa come fresatore né
sulla possibilità per quest’ultimo di svolgere un'altra professione. La
dottoressa si è limitata a certificare delle patologie, ovvero la grave obesità
e la broncopneumopatia cronica ostruttiva (BPCO).
Anche le degenze all’Ospedale __________ (doc. 5)
ed all’Ospedale __________ (doc. 18) evidenziano unicamente le patologie di cui
l’insorgente è affetto.
Invece, i diversi medici fiduciari interpellati
dalla convenuta (docc. 25 e 26) che hanno pure personalmente visitato il
ricorrente sono concordi nell'affermare che egli è inabile al lavoro nella
misura del 100% nella precedente attività di fresatore.
Da quanto precede si può quindi affermare che entrambe
le parti convengono, a ragione, che nella precedente professione di fresatore l'assicurato
è totalmente inabile.
Occorre di conseguenza innanzitutto verificare se
il ricorrente dispone comunque di una capacità residua da far fruttare in altre
occupazioni (eventualmente più leggere) e fissare poi il grado di capacità
lavorativa dell'assicurato in tali attività.
In seguito, nell’ipotesi in cui vi sia una
capacità residua da impiegare in altre attività, bisognerà determinare
l'ipotetico salario di riferimento che egli conseguirebbe grazie a questa nuova
attività, per poi calcolare l'entità del danno residuo (grado d'incapacità di
guadagno) e la conseguente eventuale indennità per perdita di guadagno.
2.6.   Nel suo
rapporto relativo alla visita del 2 maggio 2003 (doc. A4), il dr. med. __________,
medico fiduciario della Cassa malati specialista in medicina interna, dopo aver
visitato l'assicurato ha accertato una broncopneumopatia cronica ostruttiva
(BPCO), uno stato dopo esacerbazione acuta con insufficienza respiratoria
parziale, un’
obesitas permagna
con BMI 43 kg/m2, un abuso di nicotina ed
una sindrome lombospondilogena cronica su alterazioni degenerative. Di
conseguenza egli ha dichiarato che il paziente difficilmente avrebbe potuto
riprendere la sua abituale attività – fisicamente pesante – senza un calo
ponderale sostanziale del proprio peso.
Circa l'incapacità lavorativa del ricorrente va
osservato come nel rapporto dell’8 settembre 2003 (doc. A5) il dr. med. __________,
medico fiduciario di CO 1 anch’egli specialista in medicina interna, ha confermato
la diagnosi di
“BPCO di grado moderato a medio grave con un’ostruzione
restrittiva ostruttiva.”.
Quali fattori di rischio ha individuato l’abuso nicotinico,
l’obesità
permagna
e la lombalgia con osteocondrosi L5/S1. Rispondendo
ad una serie di domande sottopostegli dall’assicuratore, l’esperto ha indicato quanto
segue:
"
(…)
1.
il paziente non può più riprendere il lavoro di manovale svolto fino
ad ora.
2.
b.  il
paziente potrebbe fare dei lavori leggeri di tipo controllo pezzi di 2-3 kg,
per la maggior parte del tempo seduto ma con la possibilità d’alzarsi
c.  da subito.
d.  Il lavoro potrebbe essere di controllo di materiale in una
catena di fabbricazione. Alzare e spostare pesi oltre i 3 kg non è più
possibile. Non può essere esposto a vapori ed altro.
e.  Da subito."
In merito al prospettato intervento di
gastric
banding
, il medico ha evidenziato che lo stesso potrebbe cambiare la
situazione del ricorrente una volta diminuito di peso.
Sulla scorta di questo referto medico, la Cassa
malati ha poi emanato la decisione formale del 1° ottobre 2003, che indicava
all’assicurato il dovere di intraprendere un’altra attività lucrativa allo
scopo di ridurre il danno.
L’insorgente ha prodotto con il ricorso un
certificato medico rilasciato il 12 gennaio 2004 dal dr. __________, medico
chirurgo specialista in medicina legale e delle assicurazioni, il quale ha descritto
l’anamnesi patologica, i disturbi lamentati e l’esame obiettivo, giungendo alla
seguente valutazione:
"
(…)
-
Broncopneumopatia cronica “mista” di grado medio-grave,
con frequenti riacutizzazioni
-
Obesità grave
-
Sindrome lombo vertebrale cronica
degenerativa con sciatalgie
-
Flebopatia varicosa arti inferiori
Il tutto condiziona indubbiamente una
grossolana diminuzione dell’integrità fisica globale del soggetto, che può
venire valutata in misura non inferiore al 70%.
Con riferimento alla capacità lavorativa,
atteso trattarsi di soggetto sempre occupato in passato come operaio edile
(fresatore), lavoro per il quale sussiste tutt’ora – e ragionevolmente in modo
permanente – una inabilità assoluta del 100%, sembra comunque molto aleatoria
l’effettiva possibilità di un utilizzo del Sig. RI 1 in occupazioni confacenti
alle sue attitudini, ovvero in lavori “leggeri” – quali ipotizzati dal
fiduciario della cassa malati – in quanto la dispnea ed i sopra citati impacci
alla deambulazione, nonché al mantenimento dell’ortostatismo e di posture
obbligate per periodi superiori ai 5-10 minuti ed alla mobilizzazione manuale
di carichi, anche leggeri, sicuramente comprometterebbero in maniera oltremodo
spiccata l’esplicazione delle ipotizzate mansioni.
Rimangono integre le capacità intellettive e
relazionali, le cui potenzialità andrebbero comunque valorizzate mediante
opportuni interventi di riqualificazione professionale, essendo il lavoratore
in possesso della sola licenza di scuola elementare conseguita in Italia.
Conseguentemente, è prospettabile che il reale
danno alla capacità lucrativa del soggetto sia anch’esso quantificabile in
misura non inferiore al 70%.
"
Su queste considerazioni si è espresso il 21
gennaio 2004 (doc. 33), a richiesta della Cassa, il dr. med. __________,
evidenziando come la sciatalgia non era presente durante la prima visita
fiduciaria, ma specificando che si tratta piuttosto di una sindrome di disbilancio
muscolare e meno di una problematica in relazione diretta con una compressione
radicolare. Riprendendo il suo precedente rapporto l’esperto ha precisato che
un lavoro adatto al ricorrente
“potrebbe essere controllo in una fabbrica
con fabbricazione di pezzi leggeri, orologi fino a piccoli motori con un peso
non superiore a quello elencato sopra.” (ndr: 2-3 kg)
. Egli ritiene poi che
la valutazione del collega italiano non apporti nuovi elementi medici tali da
dovere rivedere la sua prima presa di posizione.
Il 19 marzo 2004 (doc. A7) il summenzionato chirurgo
italiano ha preso posizione sulla decisione su opposizione resa dalla Cassa
malati, precisando che lo stato di salute dell’interessato non gli
permetterebbe di attuare alcun tipo di lavoro, nemmeno leggero come propugnato
dal medico fiduciario di CO 1. Le diverse patologie che affliggono il
ricorrente contribuirebbero, a suo dire, a menomare in maniera permanente e
globale non soltanto l’integrità “biologica” del paziente, ma anche la sua
validità sul piano dinamico-relazionale e lavorativo. L’attività di “controllo
dei pezzi” suggerita dall’esperto della Cassa non sarebbe pertanto attuabile
per l’evidente difficoltà di mantenere una postura per periodi superiori ai
5-10 minuti e di camminare anche per brevi tratti; in effetti, la dispnea
dovuta alla grave obesità e la BPCO lo limiterebbero in maniera consistente nei
suoi movimenti. Egli ribadisce quindi che il reale danno alla capacità
lucrativa del ricorrente non può essere inferiore al 70%.
2.7.
A proposito delle perizie mediche eseguite
nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di
evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici
specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a
conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; LOCHER, Grundriss des
Sozial-versicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
Secondo la giurisprudenza, quanto alla valenza
probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti
siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su
esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che
sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la
descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito
siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha
valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad
esempio quale perizia o rapporto (STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.S., I
355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S.,
U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì
il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
In una sentenza pubblicata
nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al
principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la
valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per
quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il
giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti,
il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro
conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa
fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una
superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI
2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA
del
25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Le perizie affidate dagli
organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria
amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i
quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a
risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non
sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI
2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C., I
355/03, consid. 5).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR
2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti
allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,
infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro
attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto
di dipendenza con l'assicuratore,
non
permette già di metterne in dubbio
l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari
circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti
circa la parzialità dell'apprezzamento.
In particolare il Servizio
dell'accertamento medico dell'AI (SAM) non può essere considerato parte in
causa, nel senso che sussiste un vincolo per cui l'istituto sarebbe obbligato a
tenere in particolare considerazione gli interessi specifici dell'assicurazione
invalidità (STFA non pubbl. del 22 maggio 1995 in re A. C; cfr. anche DTF 123 V
178 consid. 4b; Pratique VSI 2001 pag. 110 consid. 3c).
Per quel che riguarda i
rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della
vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di
fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di
dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G.,
U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid.
3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht,
Zurigo 1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi
sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può evadere la procedura
senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su
un rapporto piuttosto che su un altro (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G.,
U 329/01 ed S., U 330/01).
2.8.   Come emerge
dagli atti, il medico curante dell'assicurato ha in sostanza espresso un parere
negativo su un'eventuale ripresa al 100% dell’attività esercitata fino
all’inabilità lavorativa.
Anche il dr. __________ ed i medici fiduciari dr.
med. __________ dapprima e dr. med. __________ poi, hanno rilevato
nell'insorgente un'incapacità lavorativa del 100% nella sua professione
abituale di fresatore.
Quest’ultimo, tuttavia, non ha escluso
completamente l'esercizio di una professione. Infatti, egli ha intravisto la
possibilità di eseguire dei lavori leggeri di tipo controllo di pezzi di 2-3 kg
nel campo industriale. Contrariamente allo specialista consultato
dall'assicurato, in entrambe le occasioni in cui è stato interpellato il medico
di fiducia della Cassa CO 1 ha quindi riscontrato una capacità lavorativa residua
totale in attività leggere.
Visti i pareri discordanti dei medici che hanno
visitato RI 1, occorre verificare la capacità lavorativa dell’insorgente a
partire dal 1° febbraio 2004.
2.9.   Nelle more
istruttorie, saputo che il 16 gennaio 2004 (doc. 32) l’assicurato ha introdotto
domanda per beneficiare di prestazioni dell’assicurazione invalidità, al fine
di accertare la sua capacità lavorativa in altre attività (eventualmente più
leggere, come prospettato dal dr. med. __________), l’11 agosto 2004 (doc. X)
questo Tribunale ha interpellato l'Ufficio dell'assicurazione invalidità del
Cantone Ticino (UAI), che a quel momento non aveva ancora eseguito degli
accertamenti medici, per cui non era ancora stata emanata alcuna decisione in
merito (doc. XI).
Il 7 dicembre 2004 (doc. XIIbis) il
TCA
è entrato in possesso dell’ incarto dell’UAI,
in particolare della perizia pluridisciplinare esperita nei giorni 6-8, 10
settembre nonché 8 ottobre 2004 dal Servizio Accertamento Medico dell’AI (SAM) di
Bellinzona su incarico dello stesso UAI, al fine di stabilire la polipatologia,
con sospetta tendenza all'aggravamento, presente nell'assicurato.
Il dr. med. __________ __________ del SAM ha
allestito l’8 novembre 2004 il predetto referto procedendo alla dettagliata
esposizione dell'anamnesi familiare, personale-sociale, professionale,
patologica e sistemica dell'assicurato. Il medico ha inoltre riprodotto le
constatazioni obiettive, quali i reperti esami di laboratorio e di radiologia,
ed ha riassunto i differenti consulti specialistici che accompagnano la perizia
pluridisciplinare a cui RI 1 è stato sottoposto. La stessa riporta pure, riassunte,
le patologie decisive per la valutazione del paziente.
Nel proprio consulto psichiatrico del 7 settembre
2004, dopo aver riferito degli antecedenti e dello stato psichico del
ricorrente, il dr. med. __________ ha individuato solamente la presenza di un’affettività
leggermente di tipo depressivo ed un leggero stato d’ansia. Dal profilo
psichiatrico, attualmente l’interessato non presenta alcuna incapacità
lavorativa senza criteri sufficienti per poter diagnosticare una vera e propria
patologia psichiatrica. Egli è quindi abile al lavoro nella misura completa
con una prognosi futura favorevole.
Il dr. med. __________, capo-clinica del servizio
d’ortopedia, ha riscontrato il 13 settembre 2004 una sindrome algica (lombo-vertebrale)
aggravata dal soprappeso, che favorisce pure il progredire di una coxartrosi
incipiente a destra e di una gonalgia bilaterale monocompartimentale. Nelle sue
conclusioni, riassunte dal perito SAM nella predetta perizia, l’ortopedico fa
notare che il paziente non è idoneo nella misura del 100% ad eseguire lavori
manuali e che anche in un lavoro leggero più sedentario la situazione non
sarebbe diversa.
Il parere medico del 26 ottobre 2004 del
dr. med. __________, endocrinologo, evidenzia che le patologie di cui è
affetto l’assicurato hanno un’origine plurifattoriale (genetica, vita e lavoro
sedentari, alimentazione inadatta, mancanza di sport) e non dipendono invece da
una sindrome metabolica. La sindrome iatrogena di malassorbimento intestinale è
stata provocata dall’intervento chirurgico di diversione bilio-pancreatica del
5 maggio 2004 e molto probabilmente persisterà per tutta la vita. Egli ritiene
quindi giustificata un’incapacità lavorativa dell’80%.
Dal profilo pneumologico
, il referto del 19 ottobre 2004 del dr. med. __________ evidenzia
una BPCO di grado moderato (stadio IIA secondo GOLD), una massiccia obesità ed
una dispnea di origine multipla che, insieme, rendono l’assicurato non abile
per lavori fisici pesanti o medio-pesanti.
È
teoricamente ipotizzabile che un miglior controllo farmacologico
della BPCO possa contribuire ad un miglioramento della capacità lavorativa
teorica. Al momento può essere considerato abile al massimo per lavori
fisici sedentari. L’assicurato è a rischio elevato per una sindrome delle
apnee da sonno, rispettivamente per un’eventuale sindrome d’obesità ed
ipoventilazione.
Sulla scorta dei summenzionati consulti, il SAM
ha così stilato una diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa da una
parte, indicando la presenza di una sindrome di malassorbimento intestinale con
obesità
permagna
(BMI ca. 41,5), pregressa diversione biliopancreatica
secondo Scopinaro eseguita il 5 maggio 2004 ed un pregresso tentativo di posa
di
gastric banding
per via laparoscopica eseguito il 6 novembre 2003; una
sindrome lombovertebrale, un’incipiente coxartrosi a destra ed una gonalgia
bilaterale monocompartimentale. Dall'altra, una diagnosi senza influsso sulla
capacità lavorativa: una sospetta broncopatia cronicocostruttiva con pregresso
tabagismo; una ferita purulenta in sede inguinale sinistra con pregressa ernioplastica
nel 1990 e nel 2001.
In conclusione, la valutazione medico-teorica
globale dell'attuale capacità lavorativa di RI 1 indicata dal SAM ritiene
quindi giustificato un attuale grado di capacità lavorativa dello 0% nell’attività
di macchinista edile (fresatore) ed in attività simili (pesanti), ossia come
già esistente dal 23 febbraio 2003.
Tuttavia, siccome le patologie a livello
endocrinologico, ortopedico e pneumologico influenzano la capacità lavorativa
dell’interessato in modo sostanziale, la sua abilità lavorativa risulta dello
0% anche in attività leggere e sedentarie. Tenendo conto di tutte le
patologie presenti, il SAM ritiene che non vi siano provvedimenti sanitari atti
a migliorare l’abilità lavorativa dell’assicurato ed a permettergli una ripresa
lavorativa anche solo parziale.
2.10.   Eseguendo
dunque una dettagliata valutazione pluridisciplinare che illustra lo stato di
salute dell'interessato sia basandosi sul parere degli esperti che hanno potuto
visitare personalmente l'assicurato, sia tenendo conto della diversa
documentazione medica – in parte agli atti – di cui gli specialisti hanno
potuto prendere visione, questo
TCA
ritiene di dover far proprie le conclusioni contenute nella perizia
del Servizio Accertamento Medico dell’8 e del 10 novembre 2004.
Va infatti osservato come la perizia
pluridisciplinare effettuata dal gruppo d'esperti del SAM sia composta di
un'anamnesi familiare, personale-sociale, professionale, patologica e sistemica
dell'assicurato, come pure di constatazioni obiettive, quali gli esami di
laboratorio e di radiologia.
Detto referto è peraltro neutro, poiché il team
di periti incaricati è al di sopra delle parti, senza vincoli con l'assicurato.
Tutto ben ponderato, la valutazione di una capacità
lavorativa residua nulla (in attività leggere e sedentarie) - così come
individuata dal Servizio Accertamento Medico dell'Assicurazione Invalidità nel
suo summenzionato referto (doc. XIIbis) - deve pertanto essere seguita dalla
scrivente Corte (sul coordinamento tra assicurato nella fissazione del grado di
invalidità anche nel caso di una decisione di un altro assicuratore emessa
pendente causa, cfr. STFA del 30 novembre 2004 nella causa C., I 50/04).
Questo grado di capacità va ritenuto dal 1°
febbraio 2004, ossia dal termine dei quattro mesi di tempo concessi dalla
Cassa malati al ricorrente per ridurre il danno economico ricercando
un’attività lucrativa confacente alla sua “nuova” situazione fisica (doc. A2).
2.11.   Nel caso di specie, secondo le citate CGA (cfr. consid.
2.3.), l'indennità giornaliera è corrisposta in caso d'incapacità lavorativa di
almeno il 25% (art. 13.1 CGA).
Ritenuta dunque un'incapacità lavorativa del 100%,
l'assicurato ha diritto di beneficiare, nella medesima misura del 100%, di
indennità giornaliere - quindi intere - per perdita di guadagno anche
dopo
il 1° febbraio 2004.
Il ricorso dell'assicurato deve quindi essere
accolto.
Siccome dal 1° febbraio 2004 al 13 febbraio 2005
(giorno in cui sono giunte a termine le 720 indennità previste
contrattualmente) la Cassa malati CO 1 ha già versato al beneficiario delle
indennità per perdita di guadagno nella misura del 34% del normale importo dell’indennità
giornaliera, per questo stesso periodo la convenuta dovrà ora corrispondergli
la differenza fra il 100% delle indennità giornaliere che gli spetta di diritto
ed il 34% già versato.
2.12.   Nel suo
ultimo scritto susseguente all’invio della perizia del SAM (doc. XXII), la Cassa
ha osservato che la propria decisione formale è stata emanata il 1° ottobre
2003, ossia
prima
che l’assicurato si sottoponesse all’intervento di
gastric
banding
.
Questo nuovo elemento, a suo dire, avrebbe mutato
il grado di abilità lavorativa dell'assicurato, valutato come nullo dai periti
incaricati dall’UAI
dopo
l’esecuzione di questa operazione.
È
vero che, conformemente
alla consolidata giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali valuta
la legittimità delle decisioni impugnate in base allo stato di fatto esistente
al momento in cui la decisione litigiosa è stata presa (DTF 109 V 179, DTF 107
V 5). Di conseguenza, per il caso in questione bisognerebbe unicamente
considerare il grado d'incapacità dell'assicurato esistente nel momento in cui
è stata emanata la decisione su opposizione, ossia al 5 febbraio 2004 (doc. A1).
Ora, lo scrivente
TCA
ritiene, attraverso una valutazione complessiva dei referti medici
agli atti che illustrano in modo chiaro, preciso e concorde lo stato di salute
dell'insorgente, che al momento in cui è stata emanata la decisione su
opposizione impugnata l'inabilità lavorativa di RI 1 nella sua professione
precedente di fresatore era già, concordemente, del 100%.
Occorre precisare che l’intervento di posa del
gastric
banding
per via laparoscopica non ha influito minimamente sulle sue
condizioni di salute. Da un lato, infatti, esso è stato solo
tentato
- e non anche eseguito.
D’altro lato, tale tentativo è avvenuto
il 6 novembre
2003, ovvero precedentemente al momento in cui la scrivente Corte si deve porre
per rendere il presente giudizio.
Va precisato che l’assicurato ha invece subìto il
5 maggio 2004 la diversione biliopancreatica secondo Scopinaro, ciò che ha
comportato una sindrome di malassorbimento intestinale. Essa, contrariamente a
quanto afferma la convenuta, aveva come scopo il miglioramento delle condizioni
di salute dell’interessato e quindi della sua capacità lavorativa residua. La
tesi della Cassa secondo la quale tale operazione avrebbe negativamente influito
la valutazione operata dal SAM con il referto peritale dell’8/10 novembre 2004
contrasta con la realtà.
Comunque, anche se non fosse stato eseguito, il
predetto intervento non avrebbe modificato in alcun modo il parere degli
esperti. Infatti, i problemi a livello ortopedico e pneumologico sono già, di
per sé, sufficienti per ammettere la presenza di un’inabilità lavorativa totale
dell’insorgente.
2.13.   L’assicurato,
rappresentato da un sindacato, ha postulato la concessione di ripetibili.
Per quanto concerne l'indennità per ripetibili,
essa può venire assegnata, di regola, solo al ricorrente vittorioso patrocinato
in causa (art. 22 della Legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale
delle assicurazioni [LP
TCA
];
vedasi per la regola e le eccezioni: DTF 112 V 86 consid.
4; DTF 110 V 81 consid. 7; DTF 105 V 89 consid. 4; DTF 105 Ia 122 e
DTF 99 Ia 580 consid. 4; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Bundesrechtliche Verfahrens-anforderungen
betreffend Verfahrenkosten, Parteientschädigung und unentgeltliche
Rechtsbeistand in Sozialversicherungsrecht, in: SZS 1991 pag. 180 segg.).
Al proposito, il Tribunale federale delle
assicurazioni, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha avuto occasione di
ricordare che:
"
(…) Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V
278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière
de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association
suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité
de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa)
que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion,
la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation
est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée
aux assurés (ATF 122 V 280 consid.
3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre
des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la
Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p.
341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia
(arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment
(arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de
l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non
publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19
novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses
communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans
Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7
mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié
H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril
1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du
3 février 1999).
(…)."
In applicazione della giurisprudenza citata e
visto l'esito della procedura, la Cassa malati CO 1 verserà all’insorgente, che
è stato rappresentato da un sindacato, delle ripetibili di Fr. 1'800.- comprensive
di IVA.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso è
accolto
.
1.1.   Di
conseguenza, RI 1 ha diritto al versamento di intere indennità per perdita di
guadagno dal 1° febbraio 2004.
1.2.   Siccome dal
1° febbraio 2004 al 13 febbraio 2005 la Cassa malati CO 1 ha già versato al
ricorrente delle indennità per perdita di guadagno nella misura del 34% del
normale importo d’indennità giornaliera, per questo stesso periodo la convenuta
dovrà ora corrispondergli la differenza fra il 100% delle indennità giornaliere
che gli spetta di diritto ed il 34% già versato.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa malati CO 1 verserà Fr. 1’800.- (IVA
inclusa) ad RI 1 a titolo di ripetibili.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti