ti_gerichte · 38.2016.1 · 2016-10-05 · it
Negate ind.x insolvenza.Ric.non alle dipend.della ditta indiv.in questione,bensì posizione analoga a DL.Altra persona assunto carica di ditta indiv.x conto del ric.(contratto di mandato fiduc.).Ric.esclus.propr.della sost.e degli apporti.C.que sforzi per ottenere salari asseriti non sufficienti

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.10.2016 38.2016.1
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.10.2016 38.2016.1
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.10.2016 38.2016.1

Raccomandata
Incarto
n.
38.2016.1
rs
/DC/
sc
Lugano
5 ottobre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 23 dicembre 2015 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 17 novembre 2015 emanata
da
Cassa cantonale di assicurazione contro la
disoccupazione,
6501 Bellinzona
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,                          in fatto
1.1.   Con la decisione su
opposizione del 17 novembre 2015 (cfr. doc. A7) la Cassa cantonale di
assicurazione contro la disoccupazione (in seguito: la Cassa) ha confermato la
decisione emessa in data 19 giugno 2015 (cfr. doc. 112, 113) con la quale aveva
negato ad RI 1 il diritto a beneficiare delle indennità per insolvenza
richieste nel maggio 2015 per i mesi da febbraio a maggio 2014, in ragione, da
una parte, del mancato rispetto dell’obbligo generale di diminuire il danno,
non avendo il medesimo salvaguardato tempestivamente i suoi crediti salariali.
Dall’altra, del fatto che l’assicurato risultava quale esclusivo proprietario
della ditta __________ di __________ (cfr.doc. 112, 113).
Nella decisione su
opposizione la Cassa ha in particolare rilevato:
"
(…)
2. Il signor RI 1 rivendica alla Cassa, con
domanda del 06.05.2015, un importo lordo di fr. 19'832.90 per i salari degli
ultimi 4 mesi del rapporto di lavoro, nonché fr. 5'661.60 per vacanze non
godute e fr. 7'034.80 di tredicesima arretrata.
3. L’assicurato non ha mai ricevuto alcun
pagamento durante il periodo di attività pertanto (
n.d.r.:
1.6.2013-31.5.2014
), mediante l’insinuazione di credito inviata all’ufficio
fallimenti in data 21.05.2015, rivendica nel fallimento l’importo di fr. 83’219.10.
4. Con decisione del 19 giugno 2015 è stato
negato all’assicurato il diritto alle indennità per insolvenza poiché il signor
RI 1, durante il suo rapporto di lavoro non ha mai formalmente rivendicato i
suoi crediti salariali. Inoltre, anche dopo la fine del suo rapporto di lavoro
non ha intimato alla ditta né un’istanza né un precetto esecutivo nel tentativo
di recuperare i salari mai versati durante il lungo periodo alle dipendenze
della __________. Facciamo rilevare che il signor RI 1 ha sì fatto fallire la
ditta __________ ma sulla base di un precetto esecutivo ammontante a fr.
122'171.70 riferito a un atto di riconoscimento di debito del 30.6.2012.
5. In via abbondanziale la Cassa fa notare
che l’assicurato asserisce di essere stato assunto in data 1° giugno 2013 in
qualità di dipendente ma nessun documento agli atti comprova tale affermazione.
(...)” (Doc. A7)
1.2.   Contro
la decisione su opposizione del 17 novembre 2015 l’assicurato, patrocinato
dall’avv. RI 1, ha interposto un tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha
chiesto il riconoscimento delle indennità per insolvenza per l’importo di fr.
19'832.
A sostegno delle proprie
pretese ricorsuali l’insorgente ha addotto:
(…)
1.
Sottolineiamo innanzitutto che non è contestato che il
ricorrente abbia svolto quale lavoratore un’attività presso la fallita dal 1.06.2013
al 31.05.2014.
In assenza di una contestazione a riguardo, nella
decisione di opposizione esamineremo pertanto soltanto le motivazioni sollevate
nella decisione impugnata desunte dall’art. 55 LADI.
2.
Non è neppure contestato il conteggio fatto valere dal
ricorrente per stipendi contrattuali non ricevuti ed esigibili negli ultimi
quattro mesi del rapporto di lavoro cessato il 31.05.2014.
Trattasi di Fr. 19'832.-.
3.
Non è peraltro vero che i salari
arretrati fossero di Fr. 83'219.10.
Fa stato la notifica di credito inviata all’IAS e
vidimata dall’UE in data 26.05.2015, ove risulta detto importo aumentato
unicamente da indennità per vacanze e pro-rata della tredicesima.
Non è quindi vero che durante il periodo di validità
del contratto di lavoro si fossero accumulati complessivamente oltre Fr.
80'000.- di salari arretrati.
L’insinuazione del credito all’UE tiene conto anche di
crediti per consulenze. Vero è che il signor RI 1 durante il periodo di
collaborazione ha sempre preteso di ricevere ratealmente il rimborso dei suoi
crediti.
4.
(…)
Nel caso concreto, alla luce di tutte le circostanze e
per i motivi che vengono addotti in seguito, il mancato avvio di una procedura
esecutiva durante il rapporto di lavoro non giustifica l’esclusione del diritto
all’indennizzo.
5.
Le conclusioni della decisione impugnata sono il
risultato di un apprezzamento manifestatamente errato dei fatti.
La decisione impugnata non tiene affatto conto delle
dettagliate spiegazioni fornite nell’allegato di opposizione dell’IAS da parte
dell’ufficio giuridico dell’__________ che rappresentava il signor RI 1.
È di rilievo osservare che il signor RI 1 era titolare
di vari crediti nei confronti della sua datrice di lavoro, i quali scaturivano
sia da arretrati di stipendio, che da altre causali.
Durante il rapporto di lavoro il signor RI 1 sollecitò
più volte il signor __________ a rispettare gli accordi di pagamento dei suoi
crediti dipendenti da varie causali e non solo dallo stipendio.
In data 14.05.2014, ovvero prima della revoca del
rapporto di lavoro, egli sollecitò, anche per scritto, il pagamento degli
stipendi arretrati dei mesi di febbraio, marzo, aprile e maggio 2014, che non
era ancora scaduto.
È quindi evidente che il signor RI 1 abbia fatto
valere, anche durante il periodo di lavoro, le sue pretese nei confronti
del datore di lavoro, provvedono oltretutto ad allibrarle al passivo del
bilancio, dal momento che la tenuta della contabilità era suo compito.
6.
Immediatamente dopo la conclusione del rapporto di
lavoro, egli intraprese senza indugio le vie esecutive in via di fallimento nei
confronti del __________.
Il fallimento della società è stato
pronunciato proprio sulla base di
un’istanza presentata dal ricorrente
signor RI 1.
Il fatto che egli abbia scelto di avviare una
procedura esecutiva nei confronti del __________ fondata su un credito di altra
natura non può seriamente essere considerato irrilevante ai fini di un
accertamento globale della sua volontà di far valere le sue pretese.
Una simile conclusione potrebbe disconoscere il fatto
che, essendo il datore di lavoro soggetto a fallimento e non a pignoramento, la
procedura esecutiva che ha condotto alla successiva pronuncia del fallimento
era ovviamente destinata anche alla salvaguardia dei suoi diritti creditori
fondati sul rapporto di lavoro mediante l’ottenimento del fallimento e la
successiva insinuazione all’UE.
Ma vi è di più: immediatamente dopo la cessazione del
rapporto di lavoro, ovvero con istanza di provvedimenti cautelari del
23.06.2014, l’assicurato a tutela dei suoi diritti creditori come salariato ha
chiesto e ottenuto, con decreto superprovvisionale, il blocco del conto
bancario della ditta individuale.
Si noti che nel mese di maggio 2014 era già instaurata
una procedura contenziosa tra le parti, come risulta dalla procura rilasciata
dalla __________ e dal signor __________.
Emerge quindi in modo chiaro che prima dello
scioglimento del rapporto di lavoro il ricorrente aveva sollecitato, anche per
iscritto, le proprie pretese e che immediatamente dopo egli ha intrapreso
procedure esecutive e giudiziarie a tutela del suo credito, in modo
particolarmente incisivo e strategicamente efficace.
Il fatto che egli abbia chiesto di avviare la
procedura esecutiva in via di fallimento sulla base di un’altra causale di
credito non costituisce evidentemente una negligente inerzia nel far valere
tempestivamente gli stipendi arretrati, ma risponde semmai a una strategia
legale volta a ottenere una comminatoria di fallimento nei termini più brevi
possibili, visto che l’opposizione è stata rigettata in presenza di un chiaro
riconoscimento di debito.
Si osserva che gli elementi di fatto, benché in gran
parte esposti nella lettera 26.05.2015 del signor RI 1 all’assicurazione di
disoccupazione, sono stati misconosciuti con il risultato scioccante di
rifiutare un’indennità d’insolvenza benché dovuta e documentata per importi e
periodo, sulla base dell’infondato rimprovero di non aver messo in atto quanto
necessario per diminuire il danno.
L’accusa di una negligenza nella tutela
dei suoi interessi contenuta
nella decisione impugnata basata su un
apprezzamento insostenibile
degli atti è, a nostro parere,
arbitraria.
È evidente che la tempestiva attività esecutiva e i
provvedimenti cautelari richiesti dal signor RI 1 dimostrano il contrario,
mentre non si può certamente rimproverargli di non aver messo in atto delle
procedure esecutive mentre era ancora alle dipendenze della ditta fallita.” (…)”
(cfr. doc. I)
1.3.   Nella
propria risposta di causa del 25 gennaio 2016, la Cassa, riconfermandosi nella
propria decisione su opposizione del 17 novembre 2015 (cfr. doc. A7), ha
chiesto la reiezione del ricorso e la conferma della decisione impugnata,
ponendo in particolare evidenza le seguenti argomentazioni:
"
(…)
Ad 1. Contestato
In data 30.11.2012 è venuto in essere un contratto di mandato
fiduciario tra RI 1 e __________. Nel contratto è stabilito che il sig. __________
assume la carica ditta individuale della __________ e che tale incarico sarà
svolto a titolo fiduciario, ossia in nome proprio ma per ordine e per conto del
sig. RI 1. Inoltre, il sig. __________ si impegna ad esercitare le sue funzioni
e ed il suo mandato  unicamente in base alle istruzioni e direttive del sig. RI
1 o di terzi designati per iscritto da quest’ultimo.
Il contratto fiduciario non è regolato dal CO, ma alla base di
tale contratto vi è (anche) il contratto di mandato (art. 394 CO).L’elemento
essenziale di distinzione tra il contratto di mandato il contratto di lavoro è
che in quest’ultimo vi è un rapporto di dipendenza/subordinazione tra il datore
di lavoro e il lavoratore, mentre nel contratto di mandato tale elemento è
assente.
Neppure le procure del 7.1.2013 e 10.1.2014 rilasciate a favore
del signor RI 1 costituiscono, a mente della Cassa, un contratto di lavoro.
Si rivela che il sig. RI 1 è affiliato presso la Cassa cantonale
di compensazione AVS/AI/IPG quale indipendente dal 1.9.2007.
Risulta che il signor RI 1 dall’1.1.2013 al 31.12.2013 e
dall’1.1.2014 al 30.09.2014 ha percepito indennità di disoccupazione, mentre
dall’1.8.2014 al 30.11.2014 il datore di lavoro è tale __________ (cfr. anche
dichiarazione dei salari per i datori di lavori affiliati alla nostra Cassa).
Inoltre, dall’estratto del conto individuale del ricorrente emerge
che non vi è alcun versamento di contributi da parte dell’__________ di __________,
il quale non figura come datore di lavoro del sig. RI 1. Quanto precede trova
pure riscontro nella dichiarazione dei salari 2013 e 2014 per i datori di
lavoro dove tra i salariati non figura  il nome del signor RI 1.
Dal conto individuale del signor RI 1 non risulta che la __________
di __________ gli abbia versato una remunerazione, che infatti non è stata
dichiarata alla Cassa AVS e non figura quindi come salario determinante (cfr.
Prassi LADI ID/A4).
(…)
Da quanto precede la Cassa trae il convincimento che il
ricorrente, non abbia svolto un’attività lavorativa quale persona dipendente e
che quindi già solo per questo motivo non abbia diritto alle indennità per
insolvenza ex art. 51 LADI.
(…)
Ad. 4,5 e 6 contestati
Se per denegata ipotesi si volesse considerare il ricorrente quale
salariato dal 01 giugno 2013 al 31 maggio 2014 presso la fallita __________, la
Cassa ribadisce quanto segue.
Tramite la decisione del 19 giugno 2015, la Cassa ha negato al
Sig. RI 1 il diritto alle indennità per insolvenza poiché, durante il “rapporto
di lavoro”, non ha mai formalmente rivendicato i suoi crediti salariali.
Inoltre, anche dopo la fine del “rapporto di lavoro”, non ha intimato alla
ditta né un’istanza né un precetto esecutivo nel tentativo di recuperare i
salari mai versati durante il lungo periodo alle dipendenze della __________.
Si rivela che il signor RI 1 ha sì fatto fallire la ditta __________,
ma sulla base di un precetto esecutivo ammontante a fr. 122’171. 70 riferito ad
una atto di riconoscimento di debito del 30.06.2012.
(…)
Da quanto precede la Cassa trae il convincimento che il ricorrente
non abbia salvaguardato i suoi interessi in maniera incisiva. Così facendo non
ha ottemperato ai requisiti posti dall’art. 55 cpv. 1 LADI e il diritto alle
indennità per insolvenza va quindi negato.
Infine la Cassa osserva quanto segue.
Come già menzionato, il sig. RI 1 risulta affiliato presso la
Cassa cantonale di compensazione dal 01 settembre 2007 quale indipendente.
L’Ufficio assicurazione invalidità ha confermato che dal 2008 fino
al 28 febbraio 2015, il ricorrente ha beneficiato in effetti di una rendita AI
(grado di invalidità del 69%), diritto che nel corso degli anni non ha subito
modifiche.
Il Sig. RI 1 ha pure avuto diritto ad indennità di disoccupazione
durante il periodo dal 01 ottobre 2012 al 30 settembre 2014 nella misura di una
disponibilità al collocamento pari al 40 %.
In base al formulario “Domanda di indennità per insolvenza”,
compilato e vidimato dal ricorrente in data 05 maggio 2015, si rileva come il
Sig. RI 1 abbia confermato di aver lavorato dal 01 giugno 2013 al 31 maggio
2014. L’attività lavorativa , come si evince dal suddetto documento pt. 11, era
svolta per 20 ore settimanali pari a circa il 50%.
In sintesi, durante il periodo in cui il Sig. RI 1 ha confermato
di aver lavorato nella misura parziale del 50% circa, egli beneficiava pure di
¾ di rendita di invalidità, di prestazioni dell’assicurazione contro la
disoccupazione nella misura del 40% (versate dalla Spettabile Cassa di
disoccupazione __________) e risultava affiliato presso la Cassa di
compensazione AVS quale indipendente.
Ritenuto quanto precede, emerge che per il grado di abilità lavorativa
(40%), il ricorrente per circa un anno ha beneficiato di prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione (40%) e contemporaneamente svolto
l’attività lavorativa al 50% (per il restante 60% d’inabilità lavorativa, a
beneficio di una rendita invalidità).
Visto quanto precede, la Cassa si chiede come sia stato possibile,
con un grado di invalidità pari al 69%, percepire indennità di disoccupazione
(gradi di idoneità e disponibilità al collocamento pari al 40%) e
rispettivamente svolgere un’attività lavorativa parziale (50%) durante lo
stesso periodo, oltre che essere affiliato quale indipendente.
Tutto ben considerato la Cassa chiede quindi a codesto lodevole
TCA di voler respingere il ricorso confermando la decisione impugnata.
(…)” (cfr. doc. III)
1.4.   Il
rappresentante legale del ricorrente ha presentato la propria replica il 7
marzo 2016 (il cui termine è stato prorogato dal TCA su richiesta della parte
ricorrente; cfr. doc. V; VI; VII; VIII).
1.5.   Nel
suo scritto del 18 marzo 2016 la Cassa ha ribadito che il ricorso deve essere
respinto e la decisione impugnata confermata (cfr. doc. XI).
1.6.   Il
documento XI è stato trasmesso senza indugio al rappresentante legale del
ricorrente per conoscenza in data 22 marzo 2016 (cfr. doc. XII).
in diritto
2.1.   Oggetto
del contendere è la questione di sapere se correttamente o meno la Cassa abbia
negato, mediante la decisione del 19 giugno 2015, confermata dalla decisione su
opposizione del 17 novembre 2015, ad RI 1 il diritto a percepire indennità per
insolvenza richieste nel maggio 2015 per i mesi da febbraio a maggio 2014 (cfr.
doc. A7, 112, 113, 210).
Ai sensi dell'art.
51 cpv. 1 LADI:
"
I
lavoratori soggetti all'obbligo di contribuzione, al servizio di datori di
lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d'esecuzione forzata o che
occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all'indennità per insolvenza,
se:
a. il loro datore
di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento vantano crediti
salariali oppure
b. il fallimento
non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto indebitamento del
datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le spese o
c. hanno
presentato, contro il loro datore di lavoro, una domanda di pignoramento per
crediti salariali."
L'art. 51 cpv. 1 lett. b è
stato introdotto nella legge in occasione della prima revisione della LADI del
5 ottobre 1990, in vigore dal 1° gennaio 1992.
Il cpv. 2 di questa
disposizione stabilisce poi che non hanno diritto all’indennità per insolvenza
le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente
dell’azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle
decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole,
nonché i loro coniugi che lavorano nell’azienda.
Il contenuto dell’art. 51
cpv. 2 LADI è identico a quello dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una decisione del 21
maggio 1997, pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107, ha, tra l’altro, affermato che la giurisprudenza emanata relativamente all’art. 31 cpv. 3 lett.
c LADI è applicabile pure al diritto all’indennità per insolvenza di cui
all’art. 51 LADI.
2.2.   Secondo l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le persone
che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale
supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le
decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati
nell'azienda.
Questa normativa è stata
introdotta nella legge per ovviare a possibili abusi in una situazione
particolare "in cui gli interessi in gioco si sovrappongono" (cfr.
Messaggio concernente una nuova legge federale su l'assicurazione obbligatoria
contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza del 2 luglio 1980, Ed.
separata pag. 62, Gerhards, “Kommentar...”
Vol. I, pag. 408
no. 43; Beatrice Brügger, Die Kurzarbeitsentschädigung als
arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Berna 1993, pag. 37).
In una sentenza del 9 marzo 1987, pubblicata in
DTF 113 V 74, il TFA (dal 1° gennaio 2007: tribunale federale, TF) ha avuto
modo di precisare che, contrariamente alla giurisprudenza relativa al vecchio
art. 31 cpv. 1 lett. c OADI, si deve riconoscere che il diritto è escluso per
le persone menzionate dall'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una sentenza pubblicata
in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, l’Alta Corte ha stabilito che, per
giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di un'impresa è
escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI,
bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone effettivamente, in
funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la nostra Massima Istanza
non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità a un dirigente per il solo
motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta con la sua firma ed è
iscritto al registro di commercio. Nel caso che era chiamato ad esaminare il
TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a due vicedirettori, visto
che le loro competenze erano limitate a certi settori tecnici.
Le sentenze sopra
menzionate sono poi state ulteriormente confermate dall’Alta Corte in una
decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr.
23, pag. 130.
Nelle sentenze pubblicate
in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in
SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha stabilito che un dipendente membro del
consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b
del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del
consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è pertanto escluso
senza che sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui
esercitate all'interno della società (cfr. STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006;
STFA C 102/04 del 15 giugno 2005; STF 8C_838/2008 del 3 febbraio 2009; STF 8C_279/2010
del 8 giugno 2010).
Sempre secondo la
giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl è
equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA
(cfr. STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02 del 22 novembre 2002 e STFA
C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3 marzo 2009, pubblicata in DLA
2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23 gennaio 2014).
In una sentenza
8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso
di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare
l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente
cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per
eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in
quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché,
malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, era
rimasto partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di
una persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro.
Il TF, con giudizio
8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N.5 pag. 132, ha
stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d’indennità di
disoccupazione percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più
iscritto a RC quale socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro,
continuava a disporre di un potere decisionale che escludeva il diritto a
prestazioni LADI.
L’Alta Corte ha, in
particolare, osservato che lo stretto legame di parentela tra l’interessato e
la madre a cui aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l’unica socia
gerente costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l’insorgente
occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella
di un datore di lavoro.
Infine in una sentenza
8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un
giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di
disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo
ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito
finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla
Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
2.3.   Nell’evenienza
concreta dalle carte processuali emerge che il 30 novembre 2012 RI 1 e __________
hanno concluso un contratto di mandato fiduciario, con cui il mandatario (__________)
si sarebbe preoccupato dell’intestazione e gestione a titolo fiduciario della
ditta individuale __________ di __________ – __________ – con iscrizione
all’Ufficio Registro di Commercio e con attività estesa a tutto il territorio
del Cantone Ticino. E’ stato precisato che il mandatario (__________) assumeva
la carica di ditta individuale e avrebbe svolto tale incarico a titolo
fiduciario, ossia in nome proprio e per ordine e conto del mandante (RI 1).
Inoltre risulta che il
mandatario (__________) ha confermato incondizionatamente e senza eccezione
alcuna che la sostanza e/o gli apporti presenti e futuri erano di esclusiva
proprietà della parte mandante (RI 1) e che ogni utile, vantaggio e
sopravvenienza derivante dalla gestione della ditta individuale spettavano al
mandante (RI 1).
Nel contratto è stato poi
previsto che la remunerazione e/o onorario sarebbe avvenuta secondo la
ripartizione degli utili netti provenienti dall’attività svolta nella misura
del 50% al mandatario (__________) e 50% al mandante (RI 1).
Le parti hanno concordato
che la contabilità, lo studio e la stesura del bilancio annuale e delle
notifiche legali alle autorità sarebbero state curate dal mandante (RI 1) che
avrebbe emesso una propria nota d’onorario e spese separata.
Infine è stato specificato
che il contratto in questione aveva una durata illimitata, ma poteva essere
disdetto in qualsiasi momento da ambo le parti con lettera raccomandata e senza
obbligo di motivazione (cfr. doc. 74).
La ditta __________ di __________
è stata iscritta a Registro di commercio il 22 marzo 2013 con lo scopo:
“Impresa generale di costruzioni”. __________ risulta quale titolare con
diritto di firma individuale. Nel dicembre 2014 è stato iscritto anche __________
quale direttore con firma collettiva a due.
Il titolare è stato
dichiarato in fallimento con decreto della Pretura del 18 maggio 2015 a far
tempo dal 19 maggio 2015 (cfr. estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch).
RI
1, con domanda del 5 maggio 2015, ha rivendicato alla Cassa un importo lordo di
fr. 23'558.45.-- per salari non pagati, vacanze non godute e tredicesima
mensilità in relazione ai mesi da febbraio a maggio 2014. Egli ha indicato di
aver lavorato dal 1° giugno 2013 al 31 maggio 2014 quale responsabile
amministrativo-contabile-controllo della gestione a metà tempo presso la __________
di __________. Lo stipendio mensile ammontava a fr. 4’500.-- per 13 mensilità (cfr.
doc. 210, 211).
Anche
nella Notifica del credito salariale vidimata dall’Ufficio esecuzioni e
fallimenti egli ha indicato di aver lavorato alle dipendenze della ditta __________
di __________ dal 1° giugno 2013 al 31 maggio 2014 (cfr. doc. A6).
Nella domanda d’indennità
per insolvenza il ricorrente ha inoltre precisato che non esisteva un contratto
di lavoro scritto, menzionando una lettera di disdetta del 26 maggio 2014 (cfr.
doc. 210 p.to 6).
Agli atti risulta, però,
unicamente uno scritto del 26 maggio 2014 in cui l’avv. __________, a nome e
per conto di __________, ha revocato con effetto immediato nei confronti di RI
1 il mandato per l’esecuzione della contabilità della società (cfr. doc. 155).
Con
decisione del 19 giugno 2015 la Cassa ha negato all’insorgente il diritto alle
indennità per insolvenza, poiché non ha tempestivamente rivendicato i suoi
crediti salariali. L’amministrazione ha, inoltre, sottolineato che il medesimo
risulta quale esclusivo proprietario della ditta e che si occupava di tutte le
questioni amministrative-economiche-contabili-gestionali senza dover
interpellare __________ (cfr. doc. 112, 113).
Questo provvedimento è
stato confermato con decisione su opposizione del 17 novembre 2015, nella quale
è stato in particolare indicato che RI 1 ha asserito di essere stato assunto in
data 1° giugno 2013 in qualità di dipendente dalla __________ di __________ ma
nessun documento agli atti comprova tale affermazione (cfr. doc. A7).
2.4.   Chiamata
a pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte osserva innanzitutto
che il patrocinatore del ricorrente, nella replica, ha sollevato l’obiezione secondo
cui con la risposta di causa la Cassa avrebbe confermato il diniego del diritto
a indennità per insolvenza anche facendo riferimento a
nuovi
argomenti,
e meglio all’inesistenza di un rapporto di lavoro con la __________ di __________
(cfr. doc. IX).
Al riguardo il TCA
evidenzia che l’asserzione della parte ricorrente è infondata. In effetti,
nonostante nel ricorso sia stato indicato che
“(…) non è contestato che il
ricorrente abbia svolto quale lavoratore un’attività presso la fallita dal
01.06.2013 al 31.05.2014”
(cfr. doc. I p.to 1; consid.1.2.), la Cassa, già nella
decisione del 19 giugno 2015, aveva specificato, da un lato, che ai sensi
dell’art. 51 cpv. 2 LADI non hanno diritto all’indennità per insolvenza le
persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo
decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro e, d’altro lato, che
nell’istanza supercautelare e cautelare del 23 giugno 2014 inoltrata
dall’interessato, tramite l’avv. __________, alla Pretura vi era scritto a più
riprese che il medesimo era l’esclusivo proprietario della ditta e che si
occupava, senza dover interpellare __________, di tutte le questioni
amministrative-economiche-contabili-gestionali (cfr. doc. 113).
Inoltre
nella decisione su opposizione del 17 novembre 2015 la parte resistente ha indicato
che:
“(…)
5. In via
abbondanziale la Cassa fa notare che l’assicurato asserisce di essere stato
assunto in data 1° giugno 2013 in qualità di dipendente ma nessun documento
agli atti comprova tale affermazione.
6. La Cassa, preso
atto delle osservazioni presentate in sede di opposizione, non può che
riconfermarsi nella sua decisione di rifiuto in quanto l’opponente non ha
salvaguardato tempestivamente i suoi crediti salariali, come pure non è
comprovata l’attività lavorativa quale dipendente.
(…)” (cfr. doc. A 7)
Ne discende che
l’argomentazione della Cassa secondo cui il diritto alle indennità per
insolvenza deve essere negato anche perché il ricorrente non ha comprovato un
rapporto di impiego con la ditta in questione - e quindi non risulta ossequiato
l’art. 51 cpv. 1 LADI - non è certamente stata addotta per la prima volta
soltanto nella risposta di causa.
2.5.   Come visto sopra (cfr.
consid. 2.1.), una delle condizioni da adempiere per poter beneficiare di
indennità per insolvenza è, ai sensi dell’art. 51 cpv. 1 LADI, quella di essere
un lavoratore soggetto a contribuzione
al servizio di un datore di
lavoro che sottostà in Svizzera a una procedura d’esecuzione forzata o che
occupa in Svizzera lavoratori.
D’altra parte, l’art. 51
cpv. 2 LADI prevede esplicitamente che non hanno diritto all’indennità per
insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente
dell’azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle
decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole.
In concreto il 30 novembre
2012 tra il ricorrente e __________ è venuto in essere un contratto di mandato
fiduciario (cfr. doc. 74, 75, 76). Nel contratto viene stabilito che __________
(mandatario) assume la carica di ditta individuale, la __________ di __________,
poi iscritta a RC il 22 marzo 2013 (cfr. estratto RC), e che tale incarico
verrà svolto a titolo fiduciario, ossia in nome proprio ma per ordine e per conto
di RI 1 (mandante) che è l’esclusivo proprietario della sostanza e degli
apporti presenti e futuri. Secondo il contratto __________ si impegna ad
esercitare le sue funzioni ed il mandato unicamente in base alle istruzioni e
direttive di RI 1 o di terzi designati per iscritto da quest’ultimo (cfr. doc.
74, 75, 76).
Nella domanda d’indennità
per insolvenza del 5 maggio 2015, in cui il ricorrente ha indicato di essere
stato vincolato da un rapporto di impiego con la __________ di __________ dal
giugno 2013 al maggio 2014 quale responsabile
amministrativo-contabile-controllo della gestione, egli ha menzionato che
non
vi fosse un contratto di lavoro scritto (cfr. doc. 210; 212).
In uno scritto alla Cassa
del 26 maggio 2015 l’insorgente ha precisato che nel gennaio 2013 è stato
stipulato un accordo verbale come contabile a tempo parziale tra la ditta
individuale __________ di __________ e il medesimo (cfr. doc. 190).
Tuttavia RI 1 e __________
avevano
già
concordato nel contratto di mandato fiduciario del novembre
2012 che la contabilità, lo studio e la stesura del bilancio annuale e delle
notifiche legali alle autorità sarebbero state curate da RI 1 (mandante) che
avrebbe emesso una propria nota d’onorario e spese separata (cfr. doc. 74).
In materia
di assicurazione contro la disoccupazione la qualità di lavoratore deve,
in
linea di principio
, essere definita facendo riferimento allo statuto di
soggetto tenuto a pagare i contributi all’AVS (cfr. art. 2 LADI; STF C 72/06
del 16 aprile 2007 consid.
6.1.; Th. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung,
in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit n. 27
segg.
(30); B. Rubin,
Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage, 2. ed.
, 2014,  pag.
120).
Al
riguardo giova evidenziare, in particolare, che nella STFA H 194/05 del 19
marzo 2007 consid. 5.1. in ambito AVS le attività dipendente e indipendente
sono state caratterizzate come segue:
"
(…)
Di principio si deve ammettere l'esistenza di un'attività
dipendente secondo l'art. 5 LAVS quando una delle parti, rispetto all'altra, è
subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del
lavoro e non sopporta il rischio economico a carico del datore di lavoro. Vi è
infatti attività dipendente se sono dati gli elementi tipici del contratto di
lavoro, in particolare se l'assicurato lavora a tempo, se dipende
economicamente dal datore di lavoro e se durante il tempo di lavoro è inserito
nell'azienda e praticamente non può eseguire altre attività. Indizi a favore di
questo tipo di rapporto sono l'esistenza di un determinato piano di lavoro, la
necessità di rendere conto sullo stato dei compiti svolti, così come la
dipendenza dall'infrastruttura esistente sul posto di lavoro (
DTF 122 V 169
consid.
3c pag. 172).
Un'attività indipendente è invece caratterizzata da investimenti
rilevanti e dall'utilizzo di uffici e personale propri. Il rischio aziendale
specifico consiste nel fatto che, indipendentemente dal successo dell'attività,
insorgono delle spese che devono essere sostenute dall'assicurato stesso (
DTF 122 V 169
consid.
3c pag. 172).“
RI 1 risultava peraltro
l’esclusivo proprietario della sostanza e degli apporti presenti e futuri. __________
esercitava la carica di titolare per ordine e conto di RI 1 ed esclusivamente
in base alle istruzioni e direttive di quest’ultimo (cfr. doc. 74).
In proposito è utile
rilevare che dall’istanza supercautelare e cautelare del 23 giugno 2014
interposta da RI 1 alla Pretura di __________ nei confronti di __________
tendente a ottenere il blocco della relazione bancaria conto corrente aziendale
limitatamente alla persona di __________ e a ordinare a __________ di cedere la
ditta individuale __________ di __________ ad RI 1 in modo che la ditta
risultasse __________ di RI 1 (cfr. doc. 165-166) emerge quanto segue:
"
(…) dalla
lettura di tale contratto (
n.d.r.: contratto fiduciario del novembre 2012
),
si evince che il signor RI 1 è l’esclusivo proprietario della succitata ditta (
n.d.r.:
__________ di __________
).
Da una lettura più approfondita dello
stesso si comprende inoltre che tutto ciò che concerne l’aspetto
amministrativo-economico-contabile e gestionale compete unicamente al Dr. RI 1.
(…) Detto in altri termini, il signor RI 1
può gestire tutto ciò che concerne gli aspetti amministrativi, economici,
contabili, fiscali, la gestione del personale e della clientela, nonché la
gestione in toto e motu proprio dei conti bancari senza dover interpellare e/o
rendere conto al signor __________. (…)” (Doc. 158)
Nella domanda d’indennità
per insolvenza il ricorrente ha, poi, menzionato una lettera di disdetta del 26
maggio 2014 (cfr. doc. 210 p.to 6).
Agli atti risulta, però,
unicamente uno scritto del 26 maggio 2014 in cui l’avv. __________, a nome e
per conto di __________, ha revocato con effetto immediato nei confronti di RI
1 il mandato per l’esecuzione della contabilità della società (cfr. doc. 155).
In effetti nel contratto
di mandato fiduciario del novembre 2012 è stato previsto che il medesimo aveva
una durata illimitata, ma poteva essere disdetto in qualsiasi momento da ambo
le parti con lettera raccomandata e senza obbligo di motivazione (cfr. doc.
74).
Nell’opposizione del 19
giugno 2015 è stato d’altronde indicato che in occasione di un incontro il 31
gennaio 2014 RI 1 aveva riferito a __________ di non voler più continuare,
prospettando la sua uscita con la pianificazione di alcune questioni che
emergono da un suo manoscritto. E’ stato pure puntualizzato che al primo posto
del manoscritto risulterebbe proprio la cessazione dell’attività alle
dipendenze della __________ (cfr. doc. 63).
Nel manoscritto citato al
punto 1 è stato, tuttavia, semplicemente annotato “Cessazione Attività di __________”
(cfr. doc. 154).
Dal tenore letterale di
tale appunto si evince soltanto che era in discussione la cessazione
dell’attività della ditta, impresa generale di costruzioni.
Nell’istanza supercautelare
e cautelare del 23 giugno 2014 interposta da RI 1 alla Pretura di __________ e
già citata sopra è stato specificato che:
"
(…)
Grave ed abusiva è inoltre la decisione di __________
di rivolgersi ad un legale alfine di revocare il mandato contabile al qui
istante (doc. I). Come già suesposto, tra i due è in essere un contratto
fiduciario dal tenore chiaro ed inequivocabile. Nel disperato tentativo di
esautorare il proprietario della ditta da una mansione che convenzionalmente
gli spetta, __________ viola crassamente il suddetto contratto.
(…)” (Doc. 162)
Va, pure, osservato che il
ricorrente è affiliato dal 1° settembre 2007 alla Cassa cantonale di
compensazione AVS/AI/IPG quale assicurato esercitante attività lucrativa indipendente
accessoria (cfr. doc. 44) e che nel questionario per l’affiliazione degli
indipendenti egli ha indicato di voler svolgere attività indipendente
accessoria in quanto
“invalido al 69%”
(cfr. doc. 47).
Dal momento
dell’affiliazione fino al gennaio 2016 la Cassa cantonale di compensazione
AVS/AI/IPG non ha ricevuto da parte dell’insorgente comunicazioni in merito a
eventuali cambi o modifiche di attività (cfr. doc. 42).
__________ dell’Ufficio
assicurazione invalidità, il 14 gennaio 2015, ha informato la Cassa che l’insorgente
ha beneficiato di una rendita AI intera con un grado di invalidità del 100% dal
1° aprile 2007 e di ¾ di rendita con un grado d’invalidità del 69% dal 1°
settembre 2007 fino a perlomeno gennaio 2016 (cfr. doc. 16; 124).
Si rileva altresì che nella
“Dichiarazione dei salari e degli assegni familiari per i datori di lavoro
affiliati alla Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG e alla Cassa
cantonale per assegni familiari” del 2013 e del 2014 tra i salariati dell’__________
di __________ non figura il nome di RI 1 (cfr. doc. 24-26).
Inoltre, benché nella
domanda d’indennità per insolvenza del 5 maggio 2015 l’insorgente abbia
dichiarato che l’ultimo salario gli è stato pagato il 31 gennaio 2014 (cfr.
doc. 210), nell’opposizione del 19 giugno 2015 RI 1 stesso, tramite il
rappresentante Sindacato __________, ha indicato che durante il periodo della
relazione contrattuale il salario non è stato versato (cfr. doc. 70).
Dall’estratto del Conto
individuale AVS/AI/IPG relativo al ricorrente si evince, del resto, che per gli
anni 2013 e 2014 non risulta quale datore di lavoro la __________ di __________
(cfr. doc. 34).
Emerge, per contro, che per i
mesi da ottobre a dicembre 2012, per l’intero anno 2013 e da gennaio a
settembre 2014 egli ha percepito indennità di disoccupazione (cfr. doc. 34).
Alla luce di tutto quanto
esposto, questa Corte, in applicazione del
l’abituale criterio
della probabilità preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali
(cfr. STF 9C_316/2013 del 25 febbraio 2014 consid. 5.1.; STF 8C_999/2010 del 15
marzo 2011; STF 8C_911/2010 del 10 marzo 2011 consid. 3.2; STF 8C_909/2010 del
1° marzo 2011; DTF 129 V 177 consid. 3 pag. 181; DTF 126 V 353 consid. 5b pag.
360; DTF 125 V 193 consid. 2 pag. 195),
ritiene che RI 1 nel periodo 1°
giugno 2013 al 31 maggio 2014 non era alle dipendenze della ditta __________ di
__________. Egli era competente per le mansioni di responsabile della
contabilità e del controllo della gestione in virtù del mandato concluso nel
novembre 2012.
Ne discende che nel caso di
specie non risulta ossequiato l’art. 51 cpv. 1 LADI, la cui osservanza è
indispensabile per avere diritto a indennità per insolvenza (cfr. consid. 2.1.).
Piuttosto emerge una sua
posizione analoga a quella di un datore di lavoro in seno alla ditta che
esclude il diritto a indennità per insolvenza (cfr. consid. 2.1.; 2.2.).
Già per questo motivo a ragione
la Cassa ha negato all’insorgente il diritto a indennità per insolvenza per il
lasso di tempo da febbraio a maggio 2014.
Al riguardo è utile
osservare che il TCA, con sentenza 38.2012.78 del 13 maggio 2013 cresciuta
incontestata in giudicato, ha statuito su una fattispecie simile a quella in
esame che coinvolgeva RI 1 e __________. In particolare anche in
quell’occasione questo Tribunale ha confermato una decisione su opposizione che
negava ad RI 1 le indennità per insolvenza richieste nell’ottobre 2012 a causa
della sua posizione di socio gerente con diritto di firma individuale, nonché
azionista maggioritario della __________. Pure in quel caso tra RI 1 e __________
era stato sottoscritto un contratto di mandato fiduciario da cui emergeva che __________
sarebbe stato il proprietario e il capo della società, mentre il ricorrente si
occupava dell’intero lato amministrativo/contabile della Sagl.
Nella presente evenienza __________
è sì il mandatario, mentre il mandante, nonché esclusivo proprietario è RI 1,
tuttavia RI 1 ha comunque mantenuto, come risulta dal contratto di mandato
fiduciario del novembre 2012, la competenza di occuparsi degli aspetti
contabili, amministrativi ed economici della ditta (cfr. doc. 74; 158; consid.
2.3.), come nella fattispecie decisa con sentenza 38.2012.78.
2.6.   Questa Corte osserva che, anche
volendo per pura ipotesi di lavoro dare credito alla versione dell’assicurato
circa l’esistenza di un rapporto di lavoro, nemmeno l’art. 55 cpv. 1 LADI
risulterebbe in ogni caso adempiuto.
L’art. 55 cpv. 1 LADI
stabilisce che:
"
Il
lavoratore, nella procedura di fallimento o di pignoramento, deve prendere ogni
provvedimento necessario alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di
lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi d'averlo surrogato nella procedura.
Successivamente, deve assistere la cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa
del suo diritto."
In una sentenza pubblicata
in DLA 2002 pag. 190 seg. il TFA ha sottolineato che l'obbligo di ridurre il
danno a carico del lavoratore, menzionato all'art. 55 cpv. 1 LADI, esiste già
prima dello scioglimento del rapporto di lavoro quando il datore di lavoro non
versa - o non versa inte­ramente - il salario e il lavoratore deve aspettarsi
di subire una perdita. L'obbligo di riduzione del danno non è tuttavia lo
stesso prima o dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro: ciò dipende di
volta in volta dal singolo caso. Non si esige necessariamente che l'assicurato
avvii senza indugio un'esecuzione contro il suo datore di lavoro o che presenti
un'azione contro quest'ultimo. Occorre invece che il lavoratore mostri in modo
non equivoco e riconoscibile per il datore di lavoro il carattere serio del suo
credito salariale.
Contravviene
al proprio obbligo di ridurre il danno, e non ha pertanto diritto all'indennità
per insolvenza, l'assicurato che rinuncia a qualsiasi pratica utile per
riscuotere il suo salario, poiché accetta di differire per un lungo periodo
l'incasso del proprio credito in attesa di giorni migliori, senza una vera e
propria garanzia che il datore di lavoro sia in grado di adempiere, in futuro,
i suoi obblighi finanziari.
In una sentenza C 121/03
del 2 settembre 2003 l'Alta Corte ha stabilito che aveva violato in modo grave l'obbligo
di ridurre il danno l'assicurato che aveva rivendicato il versamento del
salario soltanto oralmente durante il rapporto di lavoro e che era stato
gravemente negligente nel periodo successivo non avendo intensificato le
modalità con le quali fare valere le sue pretese.
In una sentenza C 231/06
del 5 dicembre 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 49 seg., l'Alta Corte ha
stabilito che l'obbligo di diminuire il danno per la persona assicurata,
contemplato all'art. 55 cpv. 1 LADI, vale anche se il rapporto di lavoro viene
sciolto già prima della dichiarazione di fallimento. Il rifiuto di versare le
prestazioni a causa del fatto che l'assicurato ha violato l'obbligo di diminuire
il danno presuppone che gli si possa rimproverare una colpa grave: occorre
quindi verificare, a seconda dei casi e in base alle circostanze, se
l'assicurato ha preso tempestivamente e in misura sufficiente i provvedimenti
necessari alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro. In ogni
caso non è opportuno negare già il diritto alle prestazioni se, alla scadenza
del termine di pagamento di trenta giorni, l'assicurato non procede contro il
suo precedente datore di lavoro avviando una procedura di esecuzione o
intentando un'azione legale contro di lui.
L'Alta
Corte ha confermato la propria giurisprudenza concernente l'obbligo di ridurre
il danno prima della cessazione del rapporto di lavoro.
A
quest’ultimo proposito in un'altra sentenza C 254/05 del 2 marzo 2006,
pubblicata in DLA 2007 pag. 52 seg., la nostra Massima Istanza ha sottolineato
che:
"
Non si può
esigere che l'assicurato, per adempiere l'obbligo di diminuire il danno, receda
immediatamente dal rapporto di lavoro, conformemente all'articolo 337a CO, in
quanto non gli sia prestata entro congruo termine una garanzia per le pretese
derivanti da tale rapporto. Tuttavia egli agisce a proprio rischio se, invece
di cercare una nuova occupazione, resta al servizio del precedente datore di
lavoro, senza percepire il rispettivo salario, oltre il limite di quattro mesi
previsto dall'articolo 52 capoverso 1 LADI.
L'assicurato deve fare valere in modo chiaro e inequivocabile i
suoi crediti salariali nei confronti del datore di lavoro già durante l'attuale
rapporto di lavoro. Egli è tenuto a intraprendere ulteriori passi se si sono
verificati notevoli ritardi nel versamento del salario e se deve effettivamente
attendersi di subire una perdita di salario. Nella fattispecie occorre
presumere che l'assicurato, il quale aveva pochi contatti personali con il
datore di lavoro, non fosse a conoscenza della precarietà della sua situazione
finanziaria."
In
una sentenza 8C_801/2011 dell’11 giugno 2012 il Tribunale federale ha
confermato il rifiuto dell’indennità per insolvenza ad un’assicurata che aveva
lasciato trascorrere nove mesi prima di far valere le sue pretese salariali.
L’Alta
Corte, con giudizio 8C_364/2012 del 24 agosto 2012, ha ribadito la necessità di
rivendicare le pretese salariali nella forma scritta e di mettere in atto tutte
le misure previste dal diritto esecutivo per esercitare una pressione sull’ex
datore di lavoro al fine di ottenere i salari arretrati.
In
una sentenza 8C_831/2012 del 5 febbraio 2013 il Tribunale federale ha
confermato il rifiuto dell’indennità per insolvenza ad un’assicurata, la quale,
pur avendo inizialmente adempiuto all’obbligo di diminuire il danno tutelando i
suoi interessi salariali tramite l’avvio di diverse procedure di esecuzione, è
poi però rimasta inattiva per un periodo di 13 mesi.
In
una sentenza 8C_956/2012 del 19 agosto 2013 l'Alta Corte ha concluso che un assicurato aveva violato l'obbligo di ridurre il danno, in quanto era rimasto
inattivo, a partire dalla scadenza concordata con l’ex datore di lavoro per il
pagamento dei salari, per più di sei mesi. I richiami che il ricorrente ha
asserito di aver effettuato verbalmente non sono ossequiano in modo sufficiente
l’obbligo di ridurre il danno.
In
una sentenza 8C_66/2013 del 18 novembre 2013, pubblicata in SVR 2014 ALV Nr. 4
pag. 9, il Tribunale federale ha considerato che l’assicurato ha violato
l’obbligo di ridurre il danno per avere atteso cinque mesi prima di fare valere
le proprie pretese salariali per via giudiziaria.
La
nostra Massima Istanza, con giudizio 8C_211/2014 del 17 luglio 2014
, pubblicato in DLA 2014 p. 226 seg.
, ha
ritenuto insufficienti ai sensi dell’art. 55 cpv. 1 LADI gli sforzi messi in
atto da un’assicurata che, tra la comminatoria di fallimento del suo ex datore
di lavoro emanata dall’Ufficio fallimenti dietro sua domanda e la procedura di
fallimento promossa da un altro creditore, ma alla quale ha anch’ella aderito,
ha lasciato trascorrere nove mesi e mezzo senza compiere i necessari atti
esecutivi volti a recuperare il suo credito salariale.
Nella medesima
sentenza il Tribunale federale ha stabilito che
affinché sussista il diritto all’indennità per insolvenza per pretese salariali
scoperte, l’assicurato deve portare avanti in modo continuativo e sistematico i
provvedimenti contro il datore di lavoro, che devono sfociare in uno degli
stadi della procedura d’esecuzione forzata richiesti dalla legge. Il lavoratore
deve infatti comportarsi nei confronti del datore di lavoro come se l’istituto
dell’indennità per insolvenza non esistesse. Questo requisito non permette una
situazione di inattività di lunga durata.
Al riguardo cfr. pure STF
8C_748/2015 del 9 febbraio 2016.
2.7.   La Segreteria di Stato per l’economia (in seguito SECO), quale autorità di sorveglianza che deve
adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le
istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA C 340/00 dell’8 aprile 2004,
consid. 4; STFA C 176/00 del 10 marzo 2003, consid. 3; STFA C 260/99 dell'8
agosto 2001, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), nella pubblicazione
della Prassi LADI II (indennità per insolvenza) valida dal marzo 2015 si è così
espressa:
"
(…)
OBBLIGHI DELL’ASSICURATO
art. 55 LADI
OBBLIGO DI RIDURRE IL DANNO
B35 Il lavoratore, nella procedura di fallimento o di
pignoramento, deve prendere ogni provvedimento necessario alla tutela dei suoi
diritti rispetto al datore di lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi
d’averlo surrogato nella procedura. Questa condizione, alla quale è subordinato
il diritto all’II, attua l’obbligo generale dell’assicurato di ridurre il
danno.
Dal momento in cui la cassa subentra nella procedura, la persona
assicurata è invece tenuta ad assistere la cassa, in ogni modo adeguato, nella
difesa del suo diritto.
B36 Per soddisfare l’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato
deve adoperarsi già durante il rapporto di lavoro per recuperare i salari non
versati (richiamo scritto, precetto esecutivo, ecc.). L’assicurato non deve
necessariamente inoltrare un precetto esecutivo oppure un’azione nei confronti
del datore di lavoro. Deve però dimostrare in modo inequivocabile e
riconoscibile per il datore di lavoro, la serietà della sua pretesa salariale
(DTF C 367/01del 12.4.2002).
B37 Se il fallimento viene pronunciato dopo la risoluzione del
rapporto di lavoro, il lavoratore al quale non è stato versato il salario a
causa di difficoltà economiche riscontrate del datore di lavoro è tenuto a
intraprendere quanto necessario per recuperare il credito onde evitare di
perdere il diritto all’II.
B38 La cassa valuta in base alle circostanze del caso concreto in
che misura ci si può aspettare che l’assicurato intraprenda quanto necessario
per recuperare il suo salario.
La cassa giudicherà con più severità gli sforzi per adempiere
l'obbligo di ridurre il danno forniti dall'assicurato dopo la risoluzione del
contratto di lavoro (soprattutto la rapidità con cui intraprende tali sforzi).
Un giudizio più severo è giustificato dal fatto che, non essendo più vincolato
dal rapporto di lavoro, il lavoratore non ha più alcuna ragione per non
pretendere il salario non versato. In questa fase è infatti molto probabile che
i suoi crediti salariali non verranno versati.
Giurisprudenza
DTF 8C_682/2009 del 23.10.2009
(Durante gli ultimi 6 mesi del rapporto di lavoro l’assicurato si
è limitato a rivendicare il salario solo oralmente, dato che il datore di
lavoro era anche suo genero. Si tratta di una grave negligenza, anche se
sussisteva un rapporto di parentela)
TFA C231/06 del 5.12.2006 (Non si può pretendere che l’assicurato
avvii una procedura immediatamente dopo l'estinzione del termine di mora di 30
giorni per il versamento del salario).
TFA C 109/04del 9.6.2005
(Non basta formulare oralmente diversi solleciti durante il
rapporto di lavoro per dedurre un indebitamento manifesto del datore di lavoro
ai sensi dell’art. 51 cpv. 1 lett. b LADI).
TFA C 91/01del 4.9.2001
(Non è ammissibile che l’assicurato, nei 3mesi seguenti la fine
del rapporto di lavoro, non abbia intrapreso nulla per recuperare il proprio
salario aspettando semplicemente la dichiarazione di fallimento)
La Cassa di disoccupazione non può invece far dipendere il diritto
dell’assicurato all’II dalla condizione che egli abbia contestato la
graduatoria (DTF 123 V 75)."
2.8.   Le
direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono
vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_688/2011 del
13 febbraio 2012 consid.
3.2.1; DTF 138 V 50 consid. 4.1 pag.
54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid.
10.1 pag.
181).
Quest’ultimo
deve tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste
ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili
giustificata nel caso di specie (cfr. DTF 138 V 50 consid.
4.1;
DTF 132 V125 consid.4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2; DTF 131 V 286 consid.
5.1.; DTF 131 V 45 consid.
2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57
consid. 3a; STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag.
379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid.
2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c,
pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il
giudice deve, invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti
legali in esame (cfr. DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA H 183/00 dell'8 maggio
2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate;
SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c,
pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98,
consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid.
5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5,
consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid.
4c, DTF 116 V
19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid.
2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid.
3a; vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants
d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de
la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II
pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de
l'assurance-chômage", Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e
Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo
la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte
limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da
leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
In
una sentenza 2C_105/2009 del 18 settembre 2009, l'Alta Corte, a proposito delle direttive, ha ricordato che:
"
Simili atti servono a favorire un'applicazione uniforme del
diritto e a garantire la parità di trattamento. Essi non hanno forza di legge e
non fondano quindi diritti ed obblighi dei cittadini né vincolano gli
amministrati, i tribunali o la stessa amministrazione. Ciò non significa
tuttavia che siano irrilevanti per le istanze di ricorso. Queste ultime
verificano in effetti se le direttive riflettono il senso reale del testo di
legge e ne tengono conto nella misura in cui propongono un'interpretazione
corretta ed adeguata al caso specifico. Più specificatamente, tali autorità non
si scostano senza motivi importanti da un'ordinanza amministrativa, se la
stessa concretizza in modo convincente i presupposti di legge e di regolamento
a cui è subordinato l'ottenimento di una determinata prestazione (
DTF 133 II 305
consid. 8.1;
133 V 394
consid. 3.3;
130 V 163
consid. 4.3.1;
128 I 167
consid. 4.3)."
2.9.   In concreto l’art. 55 cpv. 1
LADI non risulterebbe ossequiato (cfr. consid. 2.6.), in quanto gli sforzi
compiuti dal ricorrente per ottenere quanto egli pretende gli sia dovuto dalla
ditta sono insufficienti.
RI
1, durante il periodo in cui sostiene di essere stato alle dipendenze della
ditta __________ di __________, da giugno 2013 a maggio 2014 (cfr. doc. A6),
non ha percepito alcun salario (cfr. consid. 2.8.; doc. 70). Malgrado ciò
durante l’asserito rapporto di lavoro ha inviato unicamente uno scritto di
sollecito di pagamento il 14 maggio 2014 (cfr. doc. 185).
Al
riguardo giova ribadire che secondo giurisprudenza costante, l’obbligo di
ridurre il danno a carico del lavoratore, esiste già prima dello scioglimento
del rapporto di impiego, quando il datore di lavoro non versa – o non versa
interamente – il salario e il lavoratore deve aspettarsi di subire una perdita
(cfr. STFA pubblicata in DLA 2002 pag. 190 seg.).
In proposito va rilevato
che l’insorgente nel ricorso ha menzionato la STCA 38.2013.48 del 23 gennaio
2014, puntualizzando che una sentenza federale (DLA 2002 pag. 190) ha stabilito
che non si esige necessariamente che l’assicurato avvii senza indugio un’esecuzione
contro il suo datore di lavoro o che presenti un’azione contro quest’ultimo (cfr.
doc. I).
Questa Corte evidenzia che
ciò era riferito al periodo precedente allo scioglimento del rapporto di
lavoro, in cui l’obbligo di riduzione del danno non è lo stesso rispetto al
periodo posteriore allo scioglimento del rapporto di impiego (cfr. STCA
38.2013.48 del 23 gennaio 2014 consid. 2.2.).
Come osservato dal
ricorrente stesso (cfr. doc. I), in questo periodo è, però, necessario e
sufficiente che “il lavoratore mostri in modo non equivoco e riconoscibile per
il datore di lavoro il carattere serio del suo credito salariale”.
Al riguardo cfr. pure STF
8C_641/2014 del 27 gennaio 2015.
Come visto, in casu fino
al maggio 2014, ossia nell’ultimo mese del preteso rapporto di impiego,
l’insorgente nulla ha posto in atto per rivendicare gli stipendi.
Il
20 giugno 2014 alla __________ di __________ è stato notificato un precetto
esecutivo per stipendi impagati da luglio 2013 a giugno 2014 di fr. 70'930
oltre a interessi al 5% dal 1° novembre 2013 al quale è stata fatta opposizione
(cfr. doc. 234).
Agli atti risulta, poi,
che il 24 giugno 2014 il ricorrente avrebbe inviato un ulteriore scritto alla __________
di __________ con la semplice richiesta di provvedere al pagamento degli
stipendi da febbraio a maggio 2014 (cfr. doc. 184).
Sempre
il 20 giugno 2014 nei confronti della ditta è stato fatto spiccare da parte
dell’insorgente un ulteriore precetto esecutivo di fr. 122'171.70 riferito ad
un atto di riconoscimento di debito del 30 giugno 2012. La __________ di __________
ha interposto opposizione (cfr. doc. 97).
In
relazione a quest’ultimo precetto il 20 febbraio 2015 è stata intimata alla ditta
la comminatoria di fallimento (cfr. doc. 90) e il 27 marzo 2015 è stata
presentata l’istanza di fallimento (cfr. doc. 91).-
A seguito di ciò con decisione
del 18 maggio 2015 la Pretura del distretto di __________ ha dichiarato il
fallimento della ditta __________ di __________ (cfr. doc. 91, 92).
Il ricorrente, il 21
maggio 2015, ha insinuato un credito all’Ufficio fallimenti di __________. Nel
fallimento ha rivendicato l’importo di fr. 83'219.10 per stipendi non versati
dal 1° luglio 2013 al 31 maggio 2014 oltre al periodo di disdetta dal 25 maggio
2014 al 30 giugno 2014 (cfr. doc. 87).
Indipendentemente dal fatto che
RI 1 abbia causato il fallimento della sopracitata ditta sulla base di un
credito diverso da quello degli arretrati di stipendio, in ogni caso egli ha
atteso ben 8 mesi dalla notifica del precetto esecutivo (il medesimo giorno -
20 giugno 2014 - sono stati spiccati sia il precetto esecutivo relativo ai
salari sia quello concernente un riconoscimento di debito del giugno 2012) per far
notificare alla __________ di __________ la comminatoria di fallimento.
In simili condizioni occorre
concludere che l’insorgente non ha agito in maniera incisiva e tempestiva per
far valere le asserite proprie pretese salariali.
Egli non ha, quindi, comunque dato
segnali inequivocabili che permettessero alla Cassa di riconoscere
oggettivamente la sua ferma intenzione di rivendicare gli ipotetici stipendi
non pagati.
Il
ricorrente, contrariamente alla giurisprudenza che esige che il dipendente
metta in atto tutte le misure possibili per rivendicare il salario (cfr. in
particolare STFA C 297/02 del 2 aprile 2003; STFA C 235/04 del 23 dicembre 2005
e STFA C 271/05 del 30 marzo 2006; “Schriftliche Mahnung, Zahlungsbefehl,
Betreibung; Lohnklage”) il più presto possibile (cfr. STFA C 323/02 del 17
aprile 2003; STFA C 25/05 del 13 dicembre 2005), non ha agito celermente.
La negligenza commessa dal
ricorrente in relazione all’obbligo di ridurre il danno previsto dall’art. 55
cpv. 1 LADI risulta pertanto grave (al riguardo cfr. STF 8C_211/2014 del 17
luglio 2014; STF 8C_364/2012 del 24 agosto 2012; STCA 38.2014.45 del 1°
dicembre 2014 STCA 38.2014.4 del 23 gennaio 2014; STCA 38.2010.28 del 25 agosto
2010; STCA 38.2010.25 del 14 dicembre 2010). Ciò a maggior ragione in
considerazione del fatto che, siccome all’interno della ditta __________ di __________
l’insorgente si occupava di aspetti amministrativi, economici, contabili e
gestionali, la situazione finanziaria della ditta non poteva essergli
sconosciuta.
2.10.   Alla
luce di tutto quanto esposto sopra, conformemente alla legge ed alla
giurisprudenza applicabile all’evenienza concreta
questo
Tribunale ritiene che rettamente la Cassa ha negato al ricorrente il diritto
all’indennità per insolvenza.
La decisione su opposizione
emessa dalla Cassa il 17 novembre 2015 deve, conseguentemente, essere
confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3
.   Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente
giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti