ti_gerichte · 11.2003.41 · 2004-11-30 · it
comminatoria dell'esecuzione effettiva in luogo della comminatoria penale?

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.11.2004 11.2003.41
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.11.2004 11.2003.41
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.11.2004 11.2003.41

Incarto n.
11.2003.41
Lugano,
30 novembre
2004
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Lardelli
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2001.851 (azione
possessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza
del 7 dicembre 2001 da
CO 1
(patrocinata dall'  RA 2 )
contro
AP 1
(patrocinata dall'  RA 1 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 31 marzo 2003 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 17
marzo 2003 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
CO
1 è proprietaria della particella n. 399 RFD di __________, su cui sorge una
casa d'abitazione. Il fondo confina a ponente con la particella n. 659 – anch'essa
edificata – appartenente ad AP 1 ed è gravato da una servitù prediale che
conferisce al proprietario di quest'ultima particella il diritto di “utilizzare
a giardino” e di “piantare siepi” su una striscia di terreno (23 m²) lungo il
confine tra i due fondi. Il 3 luglio 2001 AP 1 ha chiesto al Comune di __________
il permesso di prolungare il tetto della propria abitazione verso l'immo­bile
vicino, estendendone una falda in modo da formare un portico. L'intervento non
ha incontrato opposizioni e il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia il
31 luglio 2001. Nel corso dei lavori AP 1 ha cominciato a erigere anche un muro
di sostegno, circa a metà del portico.
B.
Il 7
dicembre 2001 CO 1 ha promosso un'azione possessoria davanti al Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 3, sostenendo che il manufatto sconfinava
sull'area della servitù. Essa ha chiesto così che fosse ordinato ad AP 1 – già
in via cautelare e sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di “togliere ogni e
qualsiasi manufatto edificato in violazione dell'esistente servitù (…) e in
violazione delle distanze minime consentite dal piano regolatore”, come pure di
astenersi da altre turbative in suo danno. Con decreto cautelare di quello
stesso 7 dicembre 2001, emanato senza contraddittorio, il Pretore ha ordinato
alla convenuta di sospendere ogni intervento edilizio in violazione della
servitù, rinviando il giudizio sulle spese e le ripetibili al “se­guito della
procedura”.
C.
All'udienza
del 19 dicembre 2001, indetta per discutere l'azione possessoria e la domanda
cautelare, AP 1 ha proposto di respingere l'istanza, ha prodotto tre fotografie
e ha postulato l'audizione di un testimone, che il Pretore ha respinto con ordinanza
del 17 gennaio 2002. Il 28 gennaio 2002 essa ha poi chiesto l'annullamento
dell'udienza, sostenendo di non essersi potuta difendere adeguatamente. Con decreto
del 12 febbraio 2002 il Pretore ha respinto la domanda processuale, senza
prelevare spese né assegnare ripetibili. Un appello presentato da AP 1 contro
tale decreto è stato respinto da questa Camera con sentenza del 28 agosto 2002
(inc. 11.2002.20).
D.
Ultimata
l'istruttoria, le parti hanno introdotto memoriali conclusivi del 21 e 22
ottobre 2002 con cui hanno ribadito le loro posizioni. Alla discussione finale
esse hanno rinunciato. Statuendo con sentenza del 17 marzo 2003, il Pretore ha
accolto l'istanza, ha ingiunto ad AP 1 – sotto comminatoria dell'esecuzione
effettiva – “di togliere ogni e qualsiasi manufatto edificato in violazione dell'esistente
servitù di giardino e siepi”, come pure di astenersi “da ogni e qualsiasi
ulteriore turbativa in violazione del­la predetta servitù”. La tassa di
giustizia di fr. 400.– e le spese sono state poste a carico della convenuta,
con obbligo di rifondere a CO 1 fr. 800.– per ripetibili.
E.
Contro
la sentenza appena citata AP 1 è insorta con un appello del 31 marzo 2003 nel
quale chiede – previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso – di
riformare il giudizio impugnato e di respingere l'istanza o, in subordine, di
modificare l'ingiunzione nel senso di limitarla alla rimozione di “parte della
tettoia invadente il fondo di parte istante e il relativo muro di sostegno”, sostituendo
la comminatoria dell'esecuzione effettiva con la quella dell'art. 292 CP. Il 16
aprile 2003 l'ex presidente di questa Camera ha conferito al ricorso effetto
sospensivo. Nelle sue osservazioni del 20 maggio 2003 CO 1 propone di
respingere l'appello.
Considerando
in diritto:
1.
Le azioni possessorie sono trattate con la procedura con­tenziosa di camera
di consiglio (art. 361 segg. CPC, cui rinvia l'art. 374). La sentenza è
appellabile nel termine di 10 giorni, senza riguardo al valore litigioso (I
CCA, sentenze del 26 settembre 1991 in re S., consid. 6, e del 19 dicembre 2002
in re M., con­sid. 1). Tempestivo, sotto questo profilo l'ap­pello è pertanto
ricevibile.
2.
Premesso
che un'azione di manutenzione compete anche al pro­prietario di un fondo
serviente verso il proprietario di un fondo dominante, nella fattispecie il
Pretore ha ritenuto – in estrema sin­tesi – che la servitù gravante la
particella n. 399 autorizza l'uso a giardino e a piantagione di una striscia
della particella gravata, ma non la costruzione di fabbricati su quella
superficie. Egli ha ingiunto così la rimozione di ogni opera sconfinante, il
giudice civile non essendo vincolato al rilascio di licenze edilizie per quan­to
riguarda i diritti dei terzi.
3.
L'appellante
si duole anzitutto che il Pretore abbia omesso di verificare la tempestività
dell'istanza, pur avendo accertato che i lavori litigiosi sono iniziati
nell'autunno del 2001, mentre nulla dimostra che l'istante abbia in qualche
modo reclamato prima di intentare l'azione possessoria. Essa si vale inoltre
della licenza edilizia – passata in giudicato – che la autorizza a formare il
portico, sostenendo che da essa il Pretore non può scostarsi, una decisione
amministrativa non potendo essere rimessa in causa dal giudice civile se non in
casi d'eccezione, estranei a quello in esame.
4.
L'art.
928 cpv. 1 CC stabilisce che il possessore turbato da un atto di illecita violenza
può promuovere azione di manutenzione contro l'autore della turbativa, anche se
questi pretende di agire con diritto. L'azione ha per oggetto la cessazione
della turbativa, il divieto di turbative ulteriori e il risarcimento dei danni
(art. 928 cpv. 2 CC). Essa compete anche al proprie­tario di un fondo serviente
contro il proprietario del fondo dominante (
Stark
in: Berner Kommentar, 3ª edizione, nota 76 dell'introduzione agli art.
926–929 CC), fermo restando che la protezione del possesso è intesa alla mera
tu­tela di uno stato di fatto. L'esito di un'azione di manutenzione fra il
proprietario di un fondo serviente e il beneficiario della servitù dipende
quindi, in linea di principio, dal modo in cui la servitù è stata concretamente
esercitata fino al momento della turbativa (
Stark
,
op. cit., note 5 e 24 ad art. 928 CC). L'inter­pre­tazione dell'atto
costitutivo della servitù è invece un problema di diritto, che trascende la
natura di un'azione possessoria (
Stark
,
op. cit., nota 92 dell'introduzione agli art. 926–929 CC).
5.
L'azione
di manutenzione soggiace – come l'azione di reintegra (art. 927 CC) – a un
doppio limite di tempo: il possessore deve avere reclamato “immediatamente” e
deve avere intentato causa entro un anno dalla turbativa, seppure abbia avuto
conoscenza solo più tardi del fatto e del suo autore (art. 929 cpv. 1 e 2 CC).
Tali limiti di tempo vanno verificati d'ufficio, giacché da essi dipende la
ricevibilità dell'azione (Rep. 1996 pag. 190 consid. 4 con rinvii;
Stark,
op. cit., nota 10 ad art. 929
CC). E l'onere di rendere verosimile la tempestività del reclamo incombe all'istan­te,
senza riguardo all'eventuale passività del convenuto (
Stark
, op. cit., nota 5 ad art. 929 CC con rinvii).
a)
Per
quanto attiene in particolare al reclamo immediato, occorre esaminare se,
valutando l'insieme delle circostanze, l'istante abbia reagito con prontezza,
entro un termine ragionevole da quando ha potuto compiere un primo esame della
situazione (Rep. 1981 pag. 158 consid. 3.1 in fine;
Stark
, op. cit., nota 6 ad art. 929 CC). Un reclamo
successivo di due mesi alla conoscenza dei fatti è già stato giudicato tardivo
da questa Camera (sentenza del 3 novembre 1994 in re P., consid. 3), come pure
un reclamo intervenuto a distanza di sette settimane (sentenza del 27 gennaio
1994 in re F., consid. 3), termine che per diritto federale sembra porsi invero
al limite dell'arbitrio (Rep. 1996 pag. 190 consid.
4b;
Steinauer
, Les droits réels, vol. I, 3ª
edizione, pag. 97 n. 350b con rinvii).
b)
Nella fattispecie il Pretore ha accertato che i lavori sulla particella
n. 659 sono cominciati nell'autunno del 2001 (sentenza impugnata, consid. 1).
Nel suo memoriale conclusivo del 22 ottobre 2002 la convenuta aveva ammesso in
effetti di avere dato corso alle opere il 1° novembre 2001 (pag. 3, punto 6).
L'istante ha promosso causa il 7 dicembre 2001. Ora, il reclamo può anche
consistere – con ogni evidenza – nell'avvio dell'azione possessoria (
Steinauer
, op. cit., pag. 96 n. 350a).
In concreto, si volesse pure supporre che lo sconfinamento dei manufatti sulla
particella n. 399 fosse ravvisabile fin dal primo giorno (sulla riconoscibilità
della turbativa v.
Steinauer
, op.
cit., pag. 102 n. 370), una reazione successiva di cinque settimane dalla
scoperta dell'“illecita violenza” rientra ancora – come si è visto – nel lasso
di tempo utile (
Steinauer
, op.
cit., pag. 102 n. 369 con rinvio a pag. 97 n. 350b in fine). La tempestività
dell'azione non può quindi essere revocata in dubbio.
6.
Per
quanto attiene al contenuto della servitù, nel caso specifico l'iscrizione a
registro fondiario è univoca (“onere di giardino e siepi”: doc. B). Il
documento giustificativo è ancora più esplicito (“diritto di utilizzare a
giardino e di piantare siepi su 23 m²”: doc. I). Non competeva pertanto al
giudice dell'azione possessoria scostarsene nell'ambito di un esame di
apparenza, tanto meno ove si pensi che quando un'iscrizione nel registro
fondiario è chiara, essa sola è determinante (DTF 128 III 172 consid. 3a). Che
in passato l'istante abbia tollerato l'edificazione di muretti destinati al
contenimento di terreno, la posa di una colonna per il sostegno del portico e
la formazione di terrapieni con piante (act. VIII: verbale di sopralluogo del 22
febbraio 2002, pag. 2) poco importa. Del resto, neppure la convenuta più non
ridiscute, in questa sede, il contenuto della servitù. Ciò premesso, rimane da
vagliare se il giudice civile fosse vincolato in qualche modo al rilascio della
licenza edilizia.
7.
L'appellante
fa valere che, ove l'autorità amministrativa abbia già statuito sul rispetto di
norme edilizie, tale decisione non può più essere rimessa in causa dinanzi al
Pretore
(
Rep. 1997 pag. 146
consid. 7; RDAT II-1996 pag. 131 consid. 3e, pag. 133 consid. 2b;
Lucchini,
Compendio giuridico per
l'edilizia, Lugano 1999, pag. 152 in alto). Sta di fatto che nel caso precipuo
il litigio non ver­te sull'applicazione di norme edilizie, come quelle sulle
altezze delle costruzioni o sulle distanze da confine, bensì sul rispetto di
una servitù. E al proposito l'autorità amministrativa non si è per nulla
pronunciata; anzi, la licenza riservava espressamente “i diritti di terzi”
(doc. H). Tutto ciò per tacere del fatto che l'opera progettata nemmeno contemplava
uno sconfinamento (e men che meno l'edificazione di un muro lungo il lato
nord): la colonna a sostegno del portico sembrava, al contrario, doversi posare
sulla proprietà dell'ap­pel­lante (doc. E, 3° foglio con l'annotazione
manoscritta sul doc. G). Ne discende che su questo punto l'appello è destituito
della benché minima consistenza.
8.
In
subordine l'appellante rimprovera al Pretore di averle impartito nel
dispositivo della sentenza un'ingiunzione generica, volta alla rimozione di
“ogni e qualsiasi manufatto”, mentre la motivazione del giudizio evoca solo “la
parte di tettoia invadente il fondo di parte istante ed il relativo muro di
sostegno”. Essa chiede perciò che l'ordine sia limitato alla demolizione delle
opere cui si riferisce l'azione possessoria. Nelle osservazioni all'appello
l'istante non si oppone alla modifica del dispositivo (pag. 4, punto 3). A
ragione, già per il fatto che un'ingiunzione vaga come quella che figura nel
dispositivo n. 1 primo lemma della sentenza impugnata risul­terebbe verosimilmente
ineseguibile. La domanda in rassegna va dunque precisata, circoscrivendo la
portata dell'ingiunzio­ne alla porzione di portico sconfinante e al relativo
muro.
9.
Da
ultimo la convenuta lamenta il fatto che il Pretore le abbia impartito, in
luogo della comminatoria penale postulata dall'istan­te, quella dell'esecuzione
effettiva, giudicando così su una domanda non formulata (art. 86 CPC). Anche
tale censura si rivela provvista di buon diritto. L'istante asserisce invero
che la comminatoria dell'art. 292 CP include quella dell'ese­cu­zione
effettiva, ma a tor­to. Basti ricordare che la prima, contrariamen­te alla
seconda (art. 490 CPC), non dispensa dal precetto esecutivo “civi­le”. Mal si
comprende perciò come potrebbe implicitamente comprenderla. Ne deriva che in
concreto il Pretore non poteva pronunciare que­st'ultima di sua iniziativa.
Quanto alla comminatoria penale, l'appellante non ne contesta gli estremi.
Nulla osta dunque alla sostituzione dell'una con l'altra.
10.
Se ne
conclude che, in ultima analisi, l'appello merita parziale accoglimento. Gli oneri
del giudizio seguono la reciproca soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). La convenuta
vede accogliere il ricorso sul contenuto dell'ordine pretorile e su quello
della com­minatoria, ma esce sconfitta sul resto. Per di più, a proposito della
comminatoria il Pretore ha agito di propria iniziativa. L'istante, poi, non si
è opposta alla modifica dell'ingiunzione in appello, di modo che al riguardo
non può ritenersi soccombente (Rep. 1987 pag. 135). Quan­to allo Stato del
Cantone Ticino, esso non è parte in causa e non può essere tenuto al versamento
di ripetibili (loc. cit.). Ne segue che, per quanto si riferisce alla
sostituzione della comminatoria effettiva con quella penale, non è il caso di riscuotere
spese o di assegnare ripetibili. Per il resto, tutto ben ponderato si
giustifica di addebitare all'appellante tre quarti della tassa di giustizia e
delle spese, con obbligo di rifondere alla controparte un'indennità per
ripetibili ridotte. L'esito dell'attuale giudizio impone anche una modifica del
dispositivo sugli oneri di primo grado, che – considerate le domande di
giudizio in quella sede – vanno posti per un terzo a carico dell'istante e per
il resto a carico della convenuta, con adeguamento delle ripetibili a suo carico.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche
la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
I.   L'appello
è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è così riformata:
1.  L'istanza è parzialmente
accolta, nel senso che è ordinato ad AP 1 di togliere la parte di porticato che
invade la particella n. 399 RFD di __________ con il relativo muro di sostegno,
astenendosi da ogni altra turbativa in violazione della servitù iscritta a
favore della particella
n. 659 RFD.
2.  L'ordine è impartito
sotto la comminatoria dell'art. 292 CP, che punisce con l'arresto o con la multa
chiunque non ottemperi a una decisione intimatagli dall'autorità competente.
3.  La tassa di giustizia di
fr. 400.– e le spese (comprese quelle della procedura cautelare), da anticipare
dall'istante, sono poste per un terzo a carico di lei e per il resto a carico
della convenuta, con obbligo per quest'ultima di rifondere all'istante fr.
550.– a titolo di ripetibili ridotte.
II.   Gli oneri
di appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia     fr. 250.–
b)
spese                       fr.
50.–
fr.
300.–
da
anticipare dall'appellante, sono posti per tre quarti a carico di quest'ultima
e per il resto a carico dell'istante, cui l'appellante rifonderà fr. 800.– per
ripetibili ridotte.
III.   Intimazione:
–    ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                           La
segretaria