ti_gerichte · 12.2011.191 · 2013-10-02 · it
Responsabilità del medico (wrongful birth e wrongful life)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.10.2013 12.2011.191

Incarto n.
12.2011.191
Lugano
2 ottobre 2013
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Fiscalini
e Pellegrini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2004.1
della Pretura
della giurisdizione di Mendrisio nord - promossa con petizione 9 gennaio 2004
da
AP 1
AP 2
entrambi rappr. dall’ RA 1
contro
AO
1
rappr. dall’ RA 2
con cui gli attori hanno
chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 1'649'044.- oltre
interessi al 5% dal 9 gennaio 2004, richiesta poi adeguata in sede
conclusionale nel senso della sua condanna al pagamento all’attrice di fr. 736'720.50
oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 e all’attore di fr. 1'370'000.- oltre
interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 nonché di una rendita annuale (indicizzabile
in base all’indice dei costi della salute) di fr. 100'000.- dal 1° luglio 2011
fino al suo decesso;
domanda avversata dal
convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza
8 settembre 2011 ha parzialmente accolto, condannando il convenuto al pagamento
alla sola attrice di fr. 30’120.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004;
appellanti entrambe le
parti: gli attori, che con appello 12 ottobre 2011 chiedono la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere (parzialmente) la petizione e di
condannare con ciò il convenuto al pagamento all’attrice di fr. 726'720.50 oltre
interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 e all’attore di fr. 1'370'000.- oltre
interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 nonché di una rendita annuale indicizzabile
di fr. 100'000.- dal 1° luglio 2011 fino al suo decesso, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi; il convenuto, che con osservazioni e appello
incidentale 28 giugno 2012 chiede di respingere il gravame di parte avversa e
di riformare la sentenza pretorile nel senso di respingere integralmente la
petizione anche nella misura in cui era stata presentata dall’attrice,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre gli attori con
osservazioni 10 settembre 2012 postulano la reiezione dell’appello incidentale
pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamata la decisione 21 marzo
2012 con cui questa Camera ha accolto l’istanza di ammissione al gratuito
patrocinio per la procedura d’appello presentata dagli attori contestualmente
al gravame;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Nel maggio 1998 AP 1 (nata
il 16 ottobre 1963) è rimasta incinta per la prima volta, per scelta voluta.
Nel corso della gravidanza, il cui termine calcolato per il parto sarebbe stato
il 26 gennaio 1999, il suo ginecologo, il dr. med. AO 1, specialista FMH in
ginecologia e ostetricia, ha avuto modo di esaminarla e controllarla in
occasione di sette visite, l’ultima delle quali è stata eseguita il 30 novembre
1998 (primo giorno della trentatreesima settimana di gravidanza).
Nel tardo pomeriggio del 6
gennaio 1999, dopo aver annunciato il suo arrivo a seguito della perdita del
liquido amniotico, AP 1, con il marito A__________, si è presentata presso la
Clinica __________ di __________. Lì è stata prontamente trasportata in sala
parto e quindi in sala operatoria, dove, poco meno di due ore dopo, in seguito
a taglio cesareo eseguito dal dr. med. __________, sostituto del dr. med. AO 1,
ha dato alla luce il figlio AP 2. Il bambino, nato al termine della
trentasettesima settimana di gravidanza e risultato affetto da trisomia 21
(sindrome di Down), da grave encefalopatia ipossico-ischemica, da pancitopenia di
origine non chiara nonché da epatopatia su ipossia e trisomia 21 (cfr. doc. I),
è stato immediatamente trasportato all’Inselspital di __________, dove è
rimasto ricoverato fino al 25 gennaio 1999, per poi essere trasferito
nuovamente presso la Clinica __________ fino al 17 febbraio 1999 e infine presso
l’Ospedale __________ di __________, dal 23 al 25 marzo 1999. A seguito delle sue affezioni, AP 2, trisomico e microcefalico, soffre in particolare di
tetraparesi con ipotonia del tronco e spasticità delle estremità superiori e
inferiori, rispettivamente ha un grave ritardo nello sviluppo e capacità
cognitive ed intellettuali gravemente compromesse: la causa dei disturbi
attuali va per lo più ricercata nella grave encefalopatia ipossico-ischemica
(perizia 16 luglio 2007 del dr. med. J__________ __________ p. 4).
B.
Con petizione 9 gennaio 2004,
avversata dalla controparte, AP 1 e AP 2 hanno convenuto innanzi alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio nord il dr. med. AO 1, per ottenerne la
condanna al pagamento di fr. 1'649'044.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio
2004. Essi gli hanno rimproverato da una parte di aver violato l’obbligo di
informazione e di consulenza nell’ambito della gravidanza segnatamente per
quanto atteneva ai test di gravidanza atti a determinare possibili
complicazioni e potenziali danni del feto, dall’altra di aver violato le regole
dell’arte medica per aver ritenuto di non dover proporre o raccomandare alla
paziente e poi di non eseguire, nonostante la sua esplicita richiesta e la
chiara indicazione per un test genetico derivante dalla sua età avanzata, gli
accertamenti necessari ad escludere la presenza di una malformazione del feto
(analisi del sangue specifici, biopsia dei villi coriali o amniocentesi), e
infine di non essere stato in grado di interpretare correttamente i reperti ecografici
ciò che aveva impedito di identificare le evidenti anomalie del feto. Essi
hanno pure aggiunto di dubitare che fosse professionalmente corretto non
sottoporre più ad alcuna visita una gestante durante le ultime 10-11 settimane
di gravidanza prima del parto. Di qui la loro richiesta di risarcimento delle
spese di trasferta, di vitto e di alloggio nei vari nosocomi (fr. 10'000.-),
delle spese di patrocinio preprocessuale (fr. 2'152.-), dei maggiori costi a
seguito delle malformazioni stimati in fr. 6'000.- annui (fr. 158'940.-
capitalizzati), della perdita di guadagno per incapacità lavorativa del figlio
stimata in fr. 50'000.- annui (fr. 810'000.- capitalizzati), della perdita di
guadagno per incapacità lavorativa della madre stimata in fr. 28’800.- annui
(fr. 497’952.- capitalizzati), a cui hanno aggiunto un’indennità per torto
morale per il figlio (di fr. 120'000.-) e per la madre (di fr. 50'000.-).
C.
Esperita l’istruttoria di
causa, nell’ambito della quale sono tra l’altro stati richiamati gli atti
dell’AI (doc. rich. II°) e sono stati allestiti 7 referti peritali medici
(perizia  5 novembre 2005 del dr. med. G__________ __________ [sull’intero
operato del convenuto nella fattispecie], complemento peritale 10 febbraio 2006
del dr. med. G__________ __________, perizia 16 luglio 2007 del dr. med. J__________
__________ [sullo stato valetudinario attuale e futuro dell’attore],
complemento peritale 26 novembre 2007 del dr. med. J__________ __________, perizia
18 gennaio 2009 del dr. med. G__________ __________ [sul tema del test AFP
Plus], complemento peritale 25 luglio 2009 del dr. med. G__________ __________
e perizia 31 gennaio 2011 del S__________ __________ [sul tema del test AFP
Plus]), le parti, in occasione del dibattimento finale del 15 giugno 2011, con riferimento
ai loro allegati conclusivi, si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro
precedenti allegazioni. Gli attori hanno tuttavia adeguato ed aumentato le loro
richieste nel senso della condanna del convenuto al pagamento all’attrice di
fr. 736'720.50 oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 e all’attore di fr.
1'370'000.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 nonché di una rendita
annuale (indicizzabile in base all’indice dei costi della salute) di fr.
100'000.- dal 1° luglio 2011 fino al suo decesso: la prima ha rivendicato il
risarcimento delle spese di trasferta, di vitto e di alloggio (fr. 10'000.-),
delle spese di patrocinio preprocessuale (fr. 2'152.-) e della sua perdita di
guadagno parziale, in ragione del 50%, stimata in fr. 1’950.- mensili indicizzati
(fr. 306’000.- per il passato e fr. 368'568’50 capitalizzati per il futuro) nonché
l’indennità per torto morale (fr. 50'000.-); il secondo il risarcimento dei
maggiori costi di cura e di assistenza stimati in fr. 100'000.- annui (fr. 1'250’000.-
capitalizzati per il passato e una rendita annuale di fr. 100'000.- per il futuro)
e l’indennità per torto morale (fr. 120'000.-).
D.
Con sentenza 8 settembre
2011 il Pretore ha respinto la petizione nella misura in cui era stata promossa
dall’attore (dispositivo n. 3) e l’ha parzialmente accolta nella misura in cui
era stata promossa dall’attrice, condannando il convenuto a pagare a
quest’ultima fr. 30’120.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 (dispositivo
n. 1), ritenuto che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili sono state
caricate alle parti in funzione della loro rispettiva soccombenza (dispositivi
n. 4 e 2). Pur avendo accertato la responsabilità del convenuto per la mancata
scoperta della trisomia 21 e per l’insorgenza della grave encefalopatia ipossico-ischemica
dell’attore, il giudice di prime cure ha ritenuto fondata (parzialmente) solo
la pretesa dell’attrice volta all’ottenimento di un’indennità per torto morale
(per fr. 30'000.-) ed alla rifusione delle spese legali proprocessuali (per fr.
120.-). Tutte le altre domande, comprese quelle formulate dall’attore, sono per
contro state respinte nella misura in cui non erano già state abbandonate con
le conclusioni.
E.
La decisione pretorile è
stata impugnata da entrambe le parti.
Con appello 12 ottobre 2011 gli
attori chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere
(parzialmente) la petizione e di condannare con ciò il convenuto al pagamento all’attrice
di fr. 726'720.50 oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 e all’attore di fr.
1'370'000.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 nonché di una rendita
annuale indicizzabile di fr. 100'000.- dal 1° luglio 2011 fino al suo decesso,
riproponendo le richieste formulate in sede conclusionale, tranne quella relativa
alle spese di trasferta, di vitto e di alloggio (di fr. 10'000.-).
Con osservazioni e appello
incidentale 28 giugno 2012 il convenuto chiede invece di respingere il gravame
di parte avversa e di riformare la sentenza pretorile nel senso di respingere
integralmente la petizione, ossia anche nella misura in cui era stata
presentata dall’attrice.
F.
Delle osservazioni 10
settembre 2012 con cui gli attori postulano la reiezione dell’appello
incidentale si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;
RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di
quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal
diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di
procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura
ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione
pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni
federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
2.
Le questioni oggetto di
esame in questa sede sono molteplici. Per facilitarne la comprensione, appare
opportuno esporre già sin d’ora lo schema espositivo che verrà di seguito
applicato: dopo l’esame della valenza probatoria della perizia 31 gennaio 2011
del S__________ __________ (consid. 3), si procederà così ad accertare gli
aspetti di fatto relativi alla questione dell’insorgenza della trisomia 21 (consid.
4) e dell’encefalopatia ipossico-ischemica (consid. 5), per poi trattare, dopo
un breve riassunto (consid. 6), gli aspetti di diritto conseguenti a questi
accertamenti fattuali (consid. 7) ed infine passare in rassegna le pretese dell’attrice
(consid. 8) rispettivamente dell’attore (consid. 9).
3.
In questa sede il convenuto
contesta innanzitutto la validità della perizia 31 gennaio 2011 del S__________
__________, ritenendo da una parte che la stessa dovrebbe essere annullata
siccome allestita di fatto da un terzo (dal dr. med. L__________ __________), oltretutto
“stranamente” proposto a suo tempo dalla controparte, e rilevando dall’altra
che agli accertamenti peritali che esulavano dalle domande sottoposte non
poteva essere riconosciuta alcuna valenza probatoria. La questione, già posta
in prima istanza (la prima con l’allegato conclusivo e la seconda con
un’istanza di stralcio parziale della perizia poi evasa con ordinanza 23 marzo
2011 ai sensi dei considerandi, nel senso che il tema sarebbe poi stato risolto
con la sentenza), non è stata oggetto di esame da parte del Pretore, che ha di
fatto però ritenuto di potersi avvalere delle risultanze di quel referto.
3.1
Il perito giudiziario viene
di regola assunto per supplire alla carente conoscenza del giudice chiamato a
valutare questioni di fatto che esigano nozioni specialistiche, in particolare
tecniche (cfr. art. 247 cpv. 1 CPC/TI;
Cocchi
,
Appunti sul tema della perizia giudiziaria nel processo civile, in:
Rep.
1994 [in seguito:
Cocchi
, Appunti] p. 161;
Cocchi
, La perizia nel processo civile,
in:
AAVV
, Le perizie giudiziarie,
CFPG 39 [in seguito:
Cocchi
,
Perizia], p. 57). Egli ha per principio funzione ausiliaria e deve conformarsi
al mandato ricevuto (II CCA 19 gennaio 1993 inc. n. 77/91, 9 luglio 1996 inc.
n. 12.96.91, 6 febbraio 1997 inc. n. 12.96.224). L’incarico ha carattere
personale e di conseguenza il perito deve provvedere in proprio alle indagini
ed ai rilievi necessari per poter assolvere il suo compito. È comunque
sicuramente ammissibile che egli, per una limitata ricerca di preparazione, possa
utilizzare del personale ausiliario, sotto la sua responsabilità e controllo (
Cocchi
, Appunti, p. 167;
Cocchi
, Perizia, p. 57). Se però i
bisogni dell’accertamento peritale interessano un altro ambito scientifico,
allora sarà sempre necessaria, per poter coinvolgere un altro esperto,
l’autorizzazione del giudice all’esecuzione di una subperizia rispettivamente,
a dipendenza della singola fattispecie, la nomina di un altro perito, il quale
condurrà singolarmente gli accertamenti che toccano la sua specifica competenza
professionale, o ancora l’affiancare al perito già nominato un altro in modo da
costituire un collegio peritale (
Cocchi
,
Perizia, p. 57 seg.; II CCA 9 luglio 1996 inc. n. 12.96.91).
3.1.1
Contrariamente a quanto
ritenuto dal convenuto, nel fatto che il dr. med. L__________ __________,
consulente del S__________ __________ nell’ambito della perizia 31 gennaio 2011
dello stesso S__________, fosse a suo tempo stato proposto dagli attori, dapprima
per l’allestimento del complemento della perizia 18 gennaio 2009 del dr. med. G__________
__________ (cfr. lettera 24 aprile 2009) e quindi ancora per l’allestimento
della perizia poi invece assegnata a quel S__________ (cfr. osservazioni 28
agosto 2009 all’istanza di assunzione suppletoria di prove), non si ravvisa in
realtà alcunché di “strano”, nulla agli atti permettendo di ritenere - come ipotizzato
implicitamente dal convenuto - che quel consulente potesse essere prevenuto o
comunque non sufficientemente imparziale (anche se l’estensione dell’esame
peritale a questioni non richieste, accertata di seguito nel considerando 3.2,
potrebbe far sorgere qualche dubbio in tal senso, cfr.
Dolge
, Basler Kommentar, n. 8 ad art. 183 CPC).
3.1.2
Il convenuto è malvenuto a
lamentare in questa sede il fatto che il S__________ __________ abbia ritenuto
di avvalersi di un terzo consulente, e meglio del dr. med. L__________ __________,
per allestire la perizia. Con lettera 30 agosto 2010, intimata alle parti, quel
S__________ aveva in effetti comunicato al Pretore che il dr. med. L__________ __________
era il “medico incaricato dello svolgimento della perizia”, senza che il convenuto
avesse allora avuto da ridire. E in seguito, con lettera 7 dicembre 2010, sempre
intimata alle parti, lo stesso S__________ aveva informato il giudice di prime
cure di aver più volte sollecitato il dr. med. L__________ __________ a
terminare la perizia, anche in questo caso senza che il convenuto avesse avuto
da obiettare. In tali circostanze il comportamento del convenuto, che ha atteso
ad eccepire la circostanza solo in sede conclusionale, dopo che la perizia in
questione era già stata consegnata alle parti, si scontra con il principio
della buona fede processuale, in virtù del quale la parte che contesta un
(asserito) vizio di procedura è tenuta a segnalarlo immediatamente, in un
momento ove ancora sia possibile rimediarvi (DTF 119 Ia 221 consid. 5a; TF 3
febbraio 2010 4A_486/2009 consid. 4.1).
3.1.3
Resta però il fatto che il S__________
__________ non si è limitato ad avvalersi del dr. med. L__________ __________ a
titolo di consulente per allestire la perizia, ma di fatto gliel’ha delegata per
in seguito farla propria, tant’è che la perizia consegnata al Pretore altro non
è che la pressoché integrale ricopiatura del consulto del dr. med. L__________ __________,
a cui i medici di quel S__________ hanno poi aderito senza commenti (le
risposte fornite dal dr. med. L__________ __________ alle domande, esposte da
p. 35 a p. 42, sono in effetti state ricopiate pari pari, da p. 44 a p. 51, e costituiscono le risposte del S__________). Ora, se il convenuto - non avendo a suo
tempo avuto da obiettare in proposito - poteva aspettarsi che il dr. med. L__________
__________ agisse come consulente (cfr.
supra
consid. 3.1.2), cioè fosse
stato interpellato per coadiuvare il perito su aspetti tutto sommato marginali
(
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 9 ad
art. 248; II CCA 9 luglio 1996 inc. n. 12.96.91, 6 febbraio 1997 inc. n.
12.96.224), è solo con il ricevimento della perizia che egli ha potuto prendere
atto che il perito designato aveva in realtà rinunciato a ogni sua prerogativa
e che il contributo del dr. med. L__________ __________ era stato da lui considerato
determinante. Non avendo nell’occasione il perito agito con la necessaria
autorizzazione del Pretore (cfr. punti 2 e 4 dell’ordinanza 19 aprile 2010), la
sua perizia deve pertanto essere annullata (cfr. II CCA 9 luglio 1996 inc. n.
12.96.91, 6 febbraio 1997 inc. n. 12.96.224;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 8 ad art. 248;
Cocchi
, Appunti,
p. 167 seg.;
Cocchi
, Perizia, p.
58, secondo cui in tal modo il comportamento del perito si scontra con
l’obbligo imprescindibile di eseguire personalmente la perizia e viola il
diritto delle parti di esprimersi contro quell’ausiliario con la presentazione
di un’eventuale domanda di ricusa).
3.2
Ma, a prescindere da quanto
precede, è a ragione che il convenuto ha contestato la valenza probatoria degli
accertamenti di fatto contenuti nella perizia 31 gennaio 2011 del S__________ __________
nella misura in cui gli stessi esulavano dal tema della lite e soprattutto
dalle domande sottoposte al perito (inerenti il test AFP Plus). Come risulta
dal punto 2 dell’ordinanza 19 aprile 2010, quel S__________ era stato
incaricato di “rispondere ai quesiti e controquesiti peritali designati al
superiore punto 1”, ossia alle 6 domande presentate dal convenuto e alle 3
domande - con 3 sottodomande - presentate dagli attori, tutte aventi per
oggetto per l’appunto la questione del test AFP Plus. Esso non era pertanto
tenuto, e tanto meno autorizzato, ad ampliare il tema della perizia su altri aspetti
non richiesti dal giudice e dalle parti (cfr.
Walder-Bohner
,
Zivilprozessrecht, 3ª ed., § 29 n. 88; cfr. pure, sia pure con riferimento al
nuovo CPC federale, qui non applicabile,
Dolge
,
op. cit., ibidem), che del resto erano già stati oggetto di precedenti prove
peritali. In una tale situazione il perito, se lo avesse ritenuto necessario,
avrebbe dovuto limitarsi a richiamare l’attenzione del giudice o delle parti
sulle eventuali carenze o incongruenze delle precedenti perizie e, solo a quel
momento, dopo aver dato alle parti la facoltà di esprimersi ed aver ottenuto la
necessaria autorizzazione, avrebbe semmai potuto esternare le proprie
considerazioni. Non avendo costui proceduto in tal senso, i suoi accertamenti
di fatto esulanti dal tema della perizia e soprattutto dalle domande sottoposte
non possono essere presi in considerazione (cfr.
Frank
/
Sträuli/Messmer
,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3ª ed., n. 6 ad § 176 ZPO/ZH;
Dolge
, op. cit., ibidem; analogamente, la
giurisprudenza cantonale ritiene pure prive di valenza probatoria le
circostanze riferite in esubero in occasione di interrogatorio formale della parte,
cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1
ad art. 276). Si aggiunga che il S__________ __________, pur avendo - come
detto - ritenuto di far proprie, ricopiandole, le risposte alle domande fornite
in precedenza dal dr. med. L__________ __________, non ha in ogni caso
riprodotto la parte denominata “conclusioni” allestita da quest’ultimo (a p. 42
e 43 della perizia, dove venivano trattate le questioni esulanti il tema della
perizia), che di fatto nemmeno è stata così ratificata; lo stesso dicasi per la
parte denominata “considerazioni generali” (allestita da p. 33 a p. 35), che è unicamente stata oggetto di un vago accenno.
4.
Il Pretore ha imputato al
convenuto un comportamento negligente per la mancata scoperta nell’attore della
trisomia 21, e meglio per non aver informato l’attrice rispettivamente averle proposto
l’esecuzione del test AFP Plus, che, se eseguito, avrebbe poi dato la chiara
indicazione per la successiva effettuazione di un’amniocentesi, rivelatrice del
problema genetico. Egli ha aggiunto che quella negligenza avrebbe fatto perdere
all’attrice la facoltà di interrompere la gravidanza.
In questa sede il convenuto contesta
ogni sua responsabilità per la mancata scoperta della trisomia 21. Contesta che
l’esecuzione dell’amniocentesi fosse dovuta, rispettivamente che vi fossero
altre indicazioni per l’effettuazione del test AFP Plus. Nega di aver violato
l’obbligo di informazione alla paziente. E rileva che la controparte non aveva
allegato, né provato, di essere stata disposta ad abortire, ciò che invero non
sarebbe stato legittimo.
4.1
Il Pretore ha giustamente
spiegato che i test prenatali a disposizione di un medico nel 1998 per poter
individuare una trisomia 21, che è una malattia genetica non curabile, erano
sostanzialmente i seguenti (cfr. perizia 5 novembre 2005 del dr. med. G__________
__________ p. 8): l’ecografia, il test AFP semplice (test
dell’alfafetoproteina), il test AFP Plus (o “test triplice”
dell’alfafetoproteina, della coriogonadotropina umana e dell’estriolo libero) e
l’amniocentesi, ritenuto che i primi tre sono semplici test di
screening
,
servono cioè a determinare se vi è un profilo di rischio per la trisomia 21 e
danno unicamente l’indicazione per l’effettuazione di un test diagnostico,
mentre il quarto è per l’appunto un test diagnostico, che permette di stabilire
la diagnosi della sindrome di Down (cfr. perizia 18 gennaio 2009 del dr. med. G__________
__________ p. 7). Sempre a ragione il giudice di prime cure ha pure rilevato
che le indicazioni per eseguire l’amniocentesi erano allora l’età avanzata della
paziente, l’esistenza di malformazioni tipiche o sospette visibili
nell’ecografia, l’esistenza di casi di anomalie cromosomiche nella famiglia
della paziente, il risultato positivo del test AFP semplice o del test AFP Plus,
oppure, in assenza delle indicazioni menzionate, il desiderio espresso della
paziente di eseguire quel test diagnostico (cfr. perizia 5 novembre 2005 del
dr. med. G__________ __________ p. 7 seg. e soprattutto p. 17).
4.2
Secondo il Pretore, nel caso
di specie le indicazioni per l’esecuzione del test AFP Plus, poi mai effettuato,
erano senz’altro date, e in ogni caso l’età della paziente, il valore basso del
test AFP semplice eseguito e la rilevazione ecografica del femore corto del
feto avrebbero a loro volta dovuto indurre all’esecuzione dell’amniocentesi,
poi non eseguita. In questa sede il convenuto è di tutt’altro avviso.
4.2.1
Contrariamente a quanto
ritenuto dal Pretore, non è stato sufficientemente provato - nel senso della
verosimiglianza preponderante, vigente nei procedimenti che reggono la responsabilità
del medico (DTF 133 III 81 consid. 4.2.2, 132 III 715 consid. 3.1; TF 25
ottobre 2011 4A_315/2011 consid. 3.2; II CCA 3 agosto 2011 inc. n. 12.2010.120)
- che nella fattispecie il test AFP Plus dovesse essere proposto all’attrice.
Nelle sue quattro perizie, il perito dr. med. G__________ __________ si è invero
espresso sulla questione in modo altalenante, optando nel primo complemento
peritale per l’esistenza di un obbligo in tal senso a carico del medico
(complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 6), indicando nella seconda perizia
l’assenza di un tale obbligo (perizia 18 gennaio 2009 p. 3, 8 e 9) e concludendo
nel secondo complemento peritale di nuovo per l’esistenza di un tale obbligo (complemento
peritale 25 luglio 2009 p. 4, 5 e 6). In tali circostanze, nonostante le
indicazioni contenute nella seconda perizia - diversamente da quelle contenute
nei due complementi peritali, pressoché privi di motivazioni sul tema - siano fondate
apparentemente su maggiori riferimenti di letteratura specializzata, per cui
sembrerebbe potersi prediligere quella soluzione, non è possibile evadere con la
necessaria verosimiglianza la questione. Proprio per tale motivo era stata richiesta
una nuova perizia, quella poi rilasciata il 31 gennaio 2011 dal S__________ __________.
Ora, già si è detto che quella perizia andrebbe giustamente annullata (cfr.
supra
consid. 3.1.3), senza che l’esistenza dell’obbligo di proporre il test AFP Plus
possa con ciò essere confermata. Ma, se anche per ipotesi si volesse ammetterne
la validità, resterebbe in ogni caso il fatto che in quell’occasione l’esperto
ha escluso che il medico fosse tenuto ad eseguire un tale test (perizia 31
gennaio 2011 p. 38 e 41), ciò che esclude una responsabilità del convenuto per
non averlo allora proposto.
4.2.2
Il Pretore non può essere
seguito nemmeno laddove ritiene che l’età dell’attrice (che aveva 34 anni e
mezzo allorché era rimasta incinta e ne avrebbe avuti oltre 35 al termine
calcolato per la nascita) avrebbe dovuto indurre il convenuto ad eseguire
l’amniocentesi, non essendo in realtà stato sufficientemente provato che quell’età
fosse allora tale da obbligarlo ad eseguire un tale test diagnostico. Il perito
dr. med. G__________ __________, con riferimento a una pubblicazione della Clinica
__________ di __________ (doc. 8) e soprattutto al tenore dell’art. 13 lett. d dell’Ordinanza
del DFI del 29 settembre 1995 sulle prestazioni dell’assicurazione obbligatoria
delle cure medico-sanitarie (OPre, RS 832.112.31, nella versione in vigore al
momento dei fatti, cfr. RU 1995 p. 4971 [basata sulla decisione DTF 112 V 303]),
secondo cui l’assicurazione di base assumeva l’amniocentesi in caso di “donne a
partire dai 35 anni d’età” (senza però l’aggiunta chiarificatoria, riportata
tra parentesi nella formulazione attualmente vigente, RU 2013 p. 1930, secondo
cui “sono determinanti gli anni compiuti al termine calcolato della nascita”),
ha indicato che l’esecuzione dell’amniocentesi si imponeva solo in presenza di
un’età della paziente superiore ai 35 anni al momento del concepimento,
escludendo così nel caso di specie l’obbligo del test (perizia 5 novembre 2005
p. 7, 8, 13 e 17, complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 8, complemento
peritale 25 luglio 2009 p. 2). Il fatto che nella perizia 31 gennaio 2011 il S__________
__________, con riferimento alla Convenzione tra l’Ordine dei Medici del
Cantone Ticino e la Federazione Ticinese delle Casse Malati valevole al momento
dei fatti (doc. SS) e versata agli atti solo in un momento successivo, abbia
invece ritenuto che un’indicazione per quel test diagnostico fosse data già in
presenza di un’età della paziente di almeno 34 anni (perizia 31 gennaio 2011 p.
35 e 42), non basta ancora per inficiare quell’accertamento: già si è detto che
quest’ultima perizia avrebbe giustamente dovuto essere annullata (cfr.
supra
consid. 3.1.3); la stessa non poteva comunque essere considerata probante per
la particolare questione, visto e considerato che quell’accertamento esulava
dalla tematica del test AFP Plus oggetto dell’esame peritale (cfr.
supra
consid. 3.2), tanto più il perito ha dovuto ammettere che le direttive di cui alla
Convenzione di cui al doc. SS - per altro nemmeno inequivocabili, nella misura
in cui la formulazione lì riportata “donne dopo il 34.mo anno di età” avrebbe
anche potuto essere intesa come quella prevista dall’art. 13 lett. d OPre
(“donne a partire dai 35 anni d’età”) - non corrispondevano alle pratiche
usuali nel resto della Svizzera nel 1998/1999 (perizia 31 gennaio 2011 p. 35);
e in ogni caso, in presenza di accertamenti peritali discordanti, di cui
nessuno appare preminente, la soluzione proceduralmente corretta sarebbe stata quella
di decidere a sfavore della parte gravata dell’onere della prova, cioè degli
attori (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI,
m. 4 ad art. 90).
4.2.3
Neppure si può concordare con
il Pretore che l’esecuzione dell’amniocentesi (o almeno del test AFP Plus) si
sarebbe rivelata necessaria in virtù delle risultanze delle ecografie ed in
particolare del fatto che il feto presentava un femore corto. Anche in questo
caso la circostanza non è stata sufficientemente provata. Il perito dr. med. G__________
__________ ha in effetti escluso che dagli esami ecografici eseguiti il convenuto
potesse sospettare o addirittura riconoscere la presenza di una trisomia 21 (perizia
5 novembre 2005 p. 11 e 13 seg., complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 2 e 4).
Il fatto che nella perizia 31 gennaio 2011 il S__________ __________ abbia
invece ritenuto che la misurazione di un femore corto del feto costituisse un
indizio per la sindrome di Down (perizia 31 gennaio 2011 p. 34 e 40) non basta
per inficiare quell’accertamento: anche in questo caso già si è detto che
quest’ultima perizia avrebbe giustamente dovuto essere annullata (cfr.
supra
consid. 3.1.3); la stessa non poteva comunque essere considerata probante per
la particolare questione, visto e considerato che quell’accertamento esulava
dalla tematica del test AFP Plus (cfr.
supra
consid. 3.2); e in ogni
caso, in presenza di accertamenti peritali discordanti, di cui nessuno appare
preminente, come si è visto la soluzione proceduralmente corretta sarebbe stata
quella di decidere a sfavore della parte gravata dell’onere della prova, cioè
degli attori (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI,
ibidem).
4.2.4
Per considerazioni del tutto analoghe
neppure può essere confermato l’assunto pretorile secondo cui l’esecuzione
dell’amniocentesi (o quanto meno del test AFP Plus) si sarebbe imposta in
considerazione del valore basso del test AFP semplice eseguito. Anche in questo
caso, mentre il dr. med. G__________ __________ ha ritenuto che il valore riscontrato
fosse normale (perizia 5 novembre 2005 p. 13 e 15), la perizia del S__________ __________
- di cui già si sono detti i limiti - ha fornito una valutazione del tutto
opposta (perizia 31 gennaio 2011 p. 38, 41 e 42), che non può perciò essere
ritenuta sufficientemente dimostrata.
4.3
Secondo il Pretore, al
convenuto doveva in ogni caso essere rimproverata una carenza di informazione e
di consulenza sulle possibili analisi prenatali. In questa sede il convenuto obietta
che l’assenza di indicazioni per l’esecuzione del test AFP Plus e
dell’amniocentesi escludeva ogni suo obbligo di informazione.
4.3.1
In base alla giurisprudenza il
medico è tenuto a dare al paziente, in modo chiaro, intelligibile e il più
completo possibile, un’informazione sulla diagnosi, la terapia, il pronostico,
le alternative al trattamento proposto, i rischi dell’operazione, le
possibilità di guarigione, eventualmente sull’evoluzione spontanea della
malattia e sulle questioni finanziarie, in particolare relative
all’assicurazione (DTF 133 III 121 consid. 4.1.2; CCC 14 luglio 2009 inc. n.
16.2008.108 in: RtiD I-2010 n. 42c; II CCA 21 giugno 2012 inc. n. 12.2010.153).
L’estensione dell’informazione dipende dalle particolarità del caso, in
particolare dalle conoscenze e dalla formazione del paziente, così come dalle
peculiarità dell’intervento prospettato (
Gattiker
,
Die Verletzung der Aufklärungspflicht und ihre Folgen, in: Die Haftung des
Arztes und des Spitals, p. 112 segg.). Il medico è tenuto a provare di aver
sufficientemente informato il paziente e ottenuto il consenso chiaro di
quest’ultimo prima dell’intervento (DTF 133 III 121 consid. 4.1.3; II CCA 27
settembre 2010 inc. n. 12.2009.126, 21 giugno 2012 inc. n. 12.2010.153). La
violazione di questo obbligo è tale da ingenerare una responsabilità
contrattuale del medico (
Gattiker
,
op. cit., p. 131; DTF 133 III 121 consid. 4.1.1; TF 28 aprile 2003 4P.265/2002
consid. 4.1; CCC 14 luglio 2009 inc. n. 16.2008.108 in: RtiD I-2010 n. 42c).
4.3.2
L’assunto pretorile secondo
cui al convenuto doveva essere imputata una carenza d’informazione in merito
all’esecuzione del test AFP Plus può senz’altro essere confermato. Nonostante
in un primo momento il perito dr. med. G__________ __________, contraddicendo
per altro quando da lui sostenuto in precedenza (perizia 5 novembre 2005 p. 18
e complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 7 seg.), abbia escluso l’esistenza
di un obbligo d’informazione in tal senso a carico del convenuto (perizia 18
gennaio 2009 p. 8), che era stato pacificamente richiesto di fornire
chiarimenti in punto alla necessità di tali test (replica p. 2), egli ha in
seguito rettificato tale assunto, concludendo per l’esistenza di un tale
obbligo (complemento peritale 25 luglio 2009 p. 6). La circostanza è stata per
altro confermata anche dalla perizia 31 gennaio 2011 dal S__________ __________
(perizia 31 gennaio 2011 p. 35, 38 e 41), e ciò a prescindere dei suoi limiti,
di cui già si è detto. Sennonché, il convenuto non ha provato, contrariamente a
quanto da lui preteso (risposta p. 12), di aver spiegato i vantaggi e gli
svantaggi di un tale test: nel caso concreto, dalla cartella medica allestita
dal convenuto (doc. B, trascritta sub doc. 2 e 2bis) e dal foglio di controllo
per le gravidanze (doc. C), redatti in modo rudimentale (perizia 5 novembre
2005 del dr. med. G__________ __________ p. 6), non è stato possibile stabilire
se ed eventualmente in che modo il convenuto abbia fornito all’attrice queste
informazioni (perizia 5 novembre 2005 del dr. med. G__________ __________ p. 8,
12, 14 e 17 seg.); e d’altro canto egli non è stato in grado di dimostrare che
nei suoi atti medici era solito annotare solo le circostanze che esulavano dalla
routine e che quelle informazioni rientravano per l’appunto nella routine, dato
che le sue dichiarazioni in tal senso in sede di interrogatorio formale (ad 6)
non hanno trovato conferma in ulteriori risultanze istruttorie (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, n. 764 ad art.
276 e CPC-TI App., m. 3 e n. 433 ad art. 276).
4.3.3
Nel caso di specie, già per
quanto precede, è chiaro che il convenuto non può aver ossequiato nemmeno l’obbligo
di informazione in merito all’amniocentesi, che sarebbe stata eseguita in
considerazione dell’esito - che sarebbe stato certamente positivo - del test
AFP Plus. Oltretutto contrariamente a quanto ritenuto dal convenuto, tale informazione
faceva senz’altro parte di quelle che un medico era tenuto a fornire a una
paziente nel 1998, tanto più che l’art. 13 lett. d OPre, nella versione in
vigore al momento dei fatti (RU 1995 p. 4971), indicava che l’amniocentesi era
a carico dell’assicurazione di base “dopo approfondito colloquio con
spiegazioni e consulenza”, che doveva essere autenticato solo in caso di donne
di più di 35 anni o in caso di donne più giovani con un rischio comparabile: nonostante
in un primo tempo il perito dr. med. G__________ __________ abbia ritenuto che
l’informazione sull’amniocentesi potesse essere dovuta solo in presenza di
un’indicazione per la sua esecuzione (perizia 5 novembre 2005 p. 8 e 13), nel
prosieguo della sua relazione egli ha di fatto chiarito che quell’obbligo era in
realtà più generalizzato (perizia 5 novembre 2005 p. 17 segg. ed in particolare
p. 19, secondo cui l’informazione deve mantenersi nell’ambito delle
complicazioni  probabili e frequenti, ciò che è senz’altro il caso per la trisomia
21, definita a p. 34 della perizia 31 gennaio 2011 del S__________ __________, “una
delle aneuploidie più frequenti nell’uomo”) a maggior ragione se - come
risultava pacificamente - il convenuto era poi stato richiesto di fornire
chiarimenti in punto alla necessità di tali test (replica p. 2), e in
considerazione dell’età limite dell’attrice; quel punto di vista è poi stato
ribadito nei suoi successivi referti (complemento peritale 10 febbraio 2006 p.
7 seg., perizia 18 gennaio 2009 p. 8) e tali conclusioni sono per altro state
confermate anche dalla perizia 31 gennaio 2011 del S__________ __________ (p. 34,
41 e 42). Del resto, se l’obbligo di informazione in tal senso non fosse
esistito, non si vede proprio come le pazienti avrebbero potuto esprimere al
medico il desiderio di sottoporsi a un tale esame diagnostico, a cui egli
sarebbe stato tenuto, previa la necessaria informazione (perizia 18 gennaio
2009 del dr. med. G__________ __________ p. 8), a dar seguito anche in pazienti
per le quali quel test non sarebbe stato indicato (cfr.
supra
consid.
4.1), tanto più che il perito ha aggiunto che l’obbligo di informazione era
dovuto anche in mancanza di solleciti della paziente (perizia 5 novembre 2005 del
dr. med. G__________ __________ p. 19). Contrariamente a quanto ritenuto dal
convenuto, il fatto poi che l’attrice abbia ammesso di essere a conoscenza dell’esistenza
del test diagnostico dell’amniocentesi (replica p. 13) non significa ancora che
essa ne conoscesse anche le indicazioni o i rischi, ovvero che fosse
sufficientemente in chiaro da non necessitare alcuna ulteriore informazione sul
tema, da lei per l’appunto sollecitata (replica p. 2). Sennonché, anche in
questo caso, dalla cartella medica e dal foglio di controllo per le gravidanze non
è stato possibile stabilire se ed eventualmente in che modo il convenuto abbia
fornito alla paziente queste informazioni (perizia 5 novembre 2005 del dr. med.
G__________ __________ p. 8, 12, 14 e 17 seg.); e - come detto - egli non è
stato in grado di dimostrare che nei suoi atti medici era solito annotare solo
le circostanze che esulavano la routine e che quelle informazioni rientravano per
l’appunto nella routine. Il convenuto ha del resto ammesso di non pensare di
aver parlato con l’attrice della possibilità dell’amniocentesi (interrogatorio
formale ad 8).
4.4
Ammesso con ciò un
comportamento negligente del convenuto per non aver a suo tempo informato la
paziente in merito alla possibilità di eseguire il test AFP Plus e l’amniocentesi
(e con ciò di accertare l’esistenza della sindrome di Down), si tratta ora di
esaminare se questa negligenza abbia impedito all’attrice di interrompere
legalmente la gravidanza (sul tema del nesso di causalità ipotetico, cfr. in
generale DTF 129 III 65 consid. 6.1; II CCA 27 settembre 2010 inc. n.
12.2009.126; sul tema specifico della perdita della facoltà di interrompere una
gravidanza a seguito di carenze di informazione, cfr.
Pally
, Arzthaftung mit den Schwerpunkten
Schwangerschaftsbetreuung und Geburtshilfe, p. 53 segg.). Come detto, il
convenuto rimprovera alla controparte di non aver allegato, ancor prima che
provato, di essere stata pronta ad interrompere la gravidanza con un aborto,
che a suo dire sarebbe per altro stato penalmente punibile.
4.4.1
Il rimprovero mosso
all’attrice di non aver allegato la sua ipotetica volontà di interrompere la
gravidanza qualora fosse stata informata dell’esistenza di una trisomia 21 del
figlio non può trovare accoglimento. Nonostante il tema dell’eventuale
interruzione della gravidanza da parte sua in caso di scoperta della malattia
genetica - per altro già ritenuto sottointeso dal convenuto con la risposta (p.
13 seg.) e con la duplica (p. 15) - non sia stato esplicitamente sollevato con
la petizione, lo stesso è in effetti stato proposto chiaramente in replica (p.
16 seg.), laddove l’attrice ha rilevato che in tal caso il suo eventuale aborto
non sarebbe stato punibile.
4.4.2
Non avendo il convenuto
contestato negli allegati preliminari che l’attrice avrebbe in tal caso
rinunciato, rispettivamente non sarebbe stata disposta ad interrompere la
gravidanza, essa non era tenuta ad assumere eventuali prove per confermare tale
circostanza. Stando così le cose, il rimprovero di non aver dimostrato la sua
volontà ipotetica di abortire va respinto.
4.4.3
Quanto alla legittimità, o
meglio alla non-punibilità penale, di un’interruzione della gravidanza tempestivamente
eseguita a seguito della scoperta di una trisomia 21 nel feto, il giudizio con
cui il Pretore l’ha ammessa può senz’altro essere confermato.
Secondo il diritto vigente al
momento dei fatti (art. 120 n. 1 vCP), l’interruzione non punibile della
gravidanza era possibile soltanto se esisteva un’indicazione medica. Mentre il
legislatore storico pensava in primo luogo a pericoli di natura somatica per la
vita e la salute della donna incinta, col passare del tempo si è viepiù applicata
la nozione estesa di salute così com’è stata definita dall’Organizzazione Mondiale
della Sanità, così che l’indicazione medica teneva conto anche dell’indicazione
giuridica, sociale ed embriopatica (cfr. Iniziativa parlamentare. Modifica del
Codice penale in materia di interruzione della gravidanza - Parere del Consiglio
federale relativo al rapporto 19 marzo 1998 della Commissione degli affari
giuridici del Consiglio nazionale, in: FF 1998 p. 4287; cfr. pure
Niggli/Riklin
, Strafrecht - Besonderer
Teil, 9ª ed., p. 38;
Trachsel
,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2ª ed., n. 3 ad art. 120 vCP). Detto
altrimenti, un’interruzione della gravidanza per sindrome di Down del figlio
era allora non punibile se uno psichiatra avesse attestato che la
consapevolezza di una tale malformazione del bambino avrebbe provocato presso
la madre un disturbo psichico grave e permanente (perizia 18 gennaio 2009 del
dr. med. G__________ __________ p. 6; in tal senso pure
Trachsel
, op. cit., ibidem;
Niggli/Riklin
,
op. cit., p. 41 e 47;
Honsell
,
Handbuch des Arztrechts, p. 336 seg. con rif.), in concreto senz’altro da
ammettere (perizia 18 gennaio 2009 del dr. med. G__________ __________ p. 6). Nulla
permette pertanto di escludere una responsabilità del convenuto per il fatto
che, accertando l’esistenza di quella malattia, si sarebbe eventualmente reso
colpevole di complicità in un aborto punibile; tanto più che ad essere punibile
sarebbe semmai stata la donna e non certo il medico che aveva diagnosticato la
malattia (a meno che egli non avesse disatteso gli obblighi di notifica
previsti dal n. 2 della disposizione).
5.
Nel prosieguo del suo
esposto il Pretore ha rimproverato al convenuto un comportamento negligente
anche in relazione all’insorgenza della grave encefalopatia ipossico-ischemica,
segnatamente per aver omesso di eseguire ulteriori visite di controllo dopo il
30 novembre 1998, che avrebbero permesso di riscontrare quegli elementi di
sospetto per una sofferenza fetale. In questa sede il convenuto contesta che la
mancata effettuazione di ulteriori controlli dopo quella data fosse costitutiva
di una violazione dell’arte medica e che eventuali nuovi controlli avrebbero permesso
di scoprire l’affezione.
5.1
Il Pretore ha giustamente rilevato
che l’encefalopatia ipossico-ischemica, che è una lesione cerebrale causata
dalla mancanza di ossigeno, è avvenuta prima del parto e meglio, come stabilito
dal perito dr. med. J__________ __________, tra una e due, al massimo tre,
settimane prima del parto (perizia 16 luglio 2007 p. 5 seg., complemento
peritale 26 novembre 2007 p. 2; nella perizia 5 novembre 2005 del dr. med. G__________
__________, a p. 12, 14 e 21, si riteneva che l’ipossia fosse avvenuta tra la
trentaduesima e la trentasettesima settimana di gravidanza), cioè solo dopo
l’ultima visita di controllo effettuata (perizia 5 novembre 2005 del dr. med. G__________
__________ p. 23). Va aggiunto che l’eventuale insorgenza di sintomi per la sua
esistenza, cioè una sofferenza fetale, avrebbe tutt’al più dovuto indurre il
medico, sempre che la maturazione degli organi del feto lo avesse consentito, a
procedere ad un parto anticipato tramite taglio cesareo (perizia 5 novembre
2005 del dr. med. G__________ __________ p. 11, complemento peritale 10
febbraio 2006 del dr. med. G__________ __________ p. 11).
5.2
Il Pretore non ha ritenuto
di esaminare se al più tardi in occasione della visita di controllo del 30
novembre 1998 il convenuto avrebbe potuto e dovuto riconoscere i sintomi per
una sofferenza fetale e non è nemmeno chiaro se l’attrice nelle sue
osservazioni all’appello incidentale abbia riproposto questo argomento. In
assenza di accertamenti univoci su tale aspetto, la responsabilità del
convenuto per tale questione deve in ogni caso essere esclusa. Ben due periti
hanno in effetti negato l’esistenza a quel momento di indizi o particolarità
tali da far sospettare una futura insorgenza di quell’affezione (perizia 5
novembre 2005 del dr. med. G__________ __________ p. 11 e 13 segg., complemento
peritale 10 febbraio 2006 del dr. med. G__________ __________ p. 10, perizia 16
luglio 2007 del dr. med. J__________ __________ p. 4 seg.), tanto più che l’attrice
non ha dimostrato, pur avendolo allegato, di aver a quel momento segnalato al
medico eventuali scarsi movimenti del feto. La perizia 31 gennaio 2011 del S__________
__________ ritiene al contrario che a quel momento degli indizi per un’insufficienza
placentare, che a sua volta avrebbe potuto essere la causa della successiva
crescita ridotta del feto, avrebbero potuto essere intravisti (p. 34):
sennonché, già si è detto che quella perizia doveva giustamente essere
annullata (cfr.
supra
consid. 3.1.3), rispettivamente che non poteva
avere valenza probatoria nella misura in cui il perito si era pronunciato su
questioni che nulla avevano a che fare con il test AFP Plus o l’amniocentesi
(cfr.
supra
consid. 3.2) e a maggior ragione quindi per la questione che
qui ci occupa che nemmeno concerne la tematica della sindrome di Down; ma
quand’anche, per ipotesi la si volesse comunque considerare, resterebbe il
fatto che il perito non è stato categorico in merito a una violazione delle
regole dell’arte medica da parte del convenuto, ma è stato solo possibilista; e
oltretutto, in presenza di eventuali accertamenti peritali discordanti, di cui
nessuno appare preminente, la soluzione proceduralmente corretta sarebbe stata
quella di decidere a sfavore della parte gravata dell’onere della prova, cioè
degli attori (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 4 ad art. 90)
5.3
La questione a sapere se
l’intervallo di tempo tra la visita del 30 novembre 1998 e quella successiva,
prevista per 6 settimane dopo (cfr. doc. C; cfr. pure interrogatorio formale
del convenuto, ad 13, secondo cui avrebbe dovuto rivedere la paziente nella
seconda quindicina di gennaio 1999), ossia all’incirca alla data in cui è poi avvenuto
il parto, sia stato eccessivo e con ciò contrario alle norme dell’arte medica,
non ha trovato una risposta chiara e univoca. Se in un primo tempo il perito
dr. med. G__________ __________ ha in effetti evidenziato che la buona pratica
richiedeva che durante le ultime settimane di una gravidanza i controlli medici
fossero più frequenti, ad intervalli di due settimane circa, per modo che
l’intervallo previsto (fino alla prima metà di gennaio 1999) dal convenuto
appariva troppo lungo (perizia 5 novembre 2005 p. 11), in un secondo momento, richiesto
espressamente di chiarire se la mancata esecuzione di ulteriori visite di
controllo tra la trentaduesima e la trentasettesima settimana costituiva una violazione
delle regole dell’arte medica, ha risposto in modo negativo alla domanda, dopo
aver rilevato che, in considerazione dei giorni festivi in quel periodo,
l’intervallo per la visita successiva, che a suo giudizio avrebbe dovuto aver
luogo approssimativamente quattro settimane dopo l’ultimo controllo (cioè verso
la fine di dicembre 1998 o all’inizio di gennaio 1999), poteva essere in buona
fede esteso di circa una settimana, per cui avrebbe dovuto essere eseguito
proprio nei giorni in cui l’attrice entrava in clinica per il parto
(complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 12). In tali circostanze la
violazione delle regole dell’arte non può essere ritenuta sufficientemente
provata, anche perché la perizia 31 gennaio 2011 del S__________ __________ non
ha permesso di eventualmente chiarire la questione: già detto della sua nullità
(cfr.
supra
consid. 3.1.3), rispettivamente della sua scarsa valenza
probatoria nella misura in cui il perito si era pronunciato su questioni che
nulla avevano a che fare con il test AFP Plus o l’amniocentesi (cfr.
supra
consid. 3.2) e a maggior ragione quindi per la questione che qui ci occupa che
nemmeno concerne la tematica della sindrome di Down, si osserva che in quel
referto l’esperto neppure si è espresso sulla questione a sapere se
l’intervallo di tempo trascorso dopo il 30 novembre 1998 fosse eccessivo o meno,
limitandosi a sostenere che rimaneva per lui un “mistero” il motivo per cui non
sarebbero stati previsti ulteriori controlli dopo l’ultima visita (perizia 31
gennaio 2011 p. 34).
5.4
Contrariamente a quanto
ritenuto dal Pretore, in ogni caso neppure è stato sufficientemente provato che
in occasione di un’eventuale visita successiva al 30 novembre 1998 si sarebbero
potuti riconoscere i sintomi per una sofferenza fetale. Il perito dr. med. G__________
__________ ha in effetti dichiarato che se anche si fossero eseguiti ulteriori
controlli dopo quella data non era possibile determinare se sintomi
corrispondenti sarebbero apparsi per allarmare il medico (perizia 5 novembre
2005 p. 13 e 15, complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 11), tanto più che
l’attrice, pur avendolo anche qui allegato, non ha dimostrato di aver a quel
momento segnalato al medico un’ulteriore diminuzione dei movimenti del feto
(dalla cartella medica di cui al doc. C, trascritta nel doc. 2 e 2bis, si evince
anzi che essa ha telefonato al convenuto il 14 e il 17 dicembre 1998 senza aver
comunicato particolarità di rilievo). La perizia 31 gennaio 2011 del S__________
__________ è invero di parere diametralmente opposto (p. 34 e 40 seg.):
sennonché, già si è detto che essa doveva essere annullata (cfr.
supra
consid. 3.1.3), rispettivamente che non poteva avere valenza probatoria nella
misura in cui il perito si era pronunciato su questioni che nulla avevano a che
fare con il test AFP Plus o l’amniocentesi (cfr.
supra
consid. 3.2) e a
maggior ragione quindi per la questione che qui ci occupa che nemmeno concerne
la tematica della sindrome di Down; ma quand’anche, per ipotesi la si volesse
comunque considerare, resterebbe anche qui il fatto che, in presenza di accertamenti
peritali discordanti, di cui nessuno appare preminente, la soluzione
proceduralmente corretta sarebbe nuovamente stata quella di decidere a sfavore
della parte gravata dell’onere della prova, cioè degli attori (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, ibidem)
6.
Riassumendo, contrariamente
a quanto ritenuto dal Pretore, il convenuto deve pertanto essere ritenuto
responsabile solo per la carente informazione in merito alla possibilità di
eseguire il test AFP Plus e l’amniocentesi, ciò che ha impedito all’attrice di
poter interrompere la gravidanza; non così invece per l’encefalopatia ipossico-ischemica
successivamente intervenuta nel bambino.
7.
In diritto, la causa
promossa dalla madre nei confronti del medico per la nascita di un figlio
invalido - senza che al medico possa essere imputata una responsabilità per
l’invalidità insorta - viene denominata con il termine
wrongful birth
(da distinguere dalla causa denominata
wrongful conception
rispettivamente
wrongful pregnancy
, che viene da lei promossa per la
nascita non voluta di un figlio sano a seguito di un intervento di sterilizzazione,
rispettivamente di interruzione della gravidanza, omesso o non riuscito, cfr.
Müller
, Wrongful-life-Klage – erster
Entscheid eines Obergerichts, in: recht 2013 p. 47 [in seguito:
Müller
, erster Entscheid]), mentre
quella promossa dal figlio invalido nei confronti del medico nelle medesime
circostanze viene denominata
wrongful-life
(
Müller
, erster Entscheid, ibidem;
Melchert
, Ärtzliche Haftung bei Fällen von Wrongful life,
in: Jusletter 12 gennaio 2004, n. 2). Diversamente dalle cause di responsabilità
del medico per l’invalidità insorta nel bambino o di
wrongful conception
rispettivamente di
wrongful pregnancy
, per quanto riguarda la causa
wrongful
birth
, che è di natura contrattuale, e la causa
wrongful-life
, che secondo
la dottrina maggioritaria è invece di natura extracontrattuale (
Mannesdorfer
, in: AJP 2002 p. 1364 [in
seguito:
Mannesdorfer
, AJP];
Mannesdorfer
, Pränatale Schädigung, n.
932 [in seguito:
Mannesdorfer
, Pränatale
Schädigung];
Melchert
, op. cit.,
n. 10 e 38;
Müller
, Die ärtzliche
Haftpflicht für die Geburt eines unerwünschten behinderten Kindes, in: AJP 2003
p. 530 [in seguito:
Müller
,
Haftpflicht];
Müller
, erster
Entscheid, p. 51), non vi è sino ad oggi alcuna giurisprudenza del Tribunale
federale (
Müller
, erster Entscheid,
p. 47).
8.
Nella sentenza impugnata,
il Pretore ha accolto solo in parte la causa
wrongful birth
promossa
dall’attrice. Egli, per quanto qui interessa, le ha negato il risarcimento della
perdita di guadagno; ha ammesso la sua pretesa per torto morale limitatamente a
fr. 30'000.-; e le ha riconosciuto la domanda di rifusione delle spese legali
proprocessuali per fr. 120.-; il tutto oltre interessi.
In questa sede l’attrice ribadisce
il buon fondamento della richiesta di risarcimento della perdita di guadagno parziale
(fr. 306’000.- per il passato e fr. 368'568’50 capitalizzati per il futuro) e
chiede di ammettere integralmente la sua pretesa di risarcimento delle spese di
patrocinio preprocessuale (fr. 2'152.-) nonché la sua domanda di torto morale
(fr. 50'000.-). Dal canto suo, il convenuto chiede di respingere tutte le
richieste della controparte, compresa la sua pretesa per torto morale e quella
volta alla rifusione delle spese legali preprocessuali.
8.1
Il giudice di prime cure ha
respinto la domanda dell’attrice volta al risarcimento della perdita di
guadagno ritenendo applicabile nella fattispecie la soluzione adottata in
Germania, secondo cui una tale pretesa non poteva essere ammessa siccome non era
possibile valutare in quale misura la rinuncia della madre al lavoro fosse avvenuta
volontariamente (
Pally
, op. cit.,
p. 26 seg., con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza).
In questa sede l’attrice ritiene
di avere in realtà provato documentalmente (doc. GG-II, incarto AI nel plico
doc. rich. II°) la necessità di interrompere l’attività lavorativa per accudire
il figlio invalido. La censura è infondata. L’attrice non ha in effetti
contestato la validità della scelta dottrinale e giurisprudenziale  tedesca,
ritenuta applicabile anche dalla dottrina svizzera menzionata dal giudice di prime
cure. E in ogni caso i documenti da lei indicati dimostrano solo che il figlio
necessitava di essere assistito diverse ore al giorno e non invece che per quel
motivo essa fosse obbligata a interrompere la sua attività lavorativa: il fatto
che nella lettera 30 giugno 1999 (doc. II) al suo datore di lavoro essa abbia indicato
di essere “costretta a disdire il nostro rapporto di lavoro” per poter accudire
al meglio il figlio non costituisce una prova sufficiente, trattandosi di una
semplice dichiarazione della stessa parte; oltretutto dal certificato medico 1°
aprile 1999 (doc. GG), da lei stessa prodotto, risulta che essa avrebbe potuto
riprendere il suo lavoro già dopo sei settimane.
8.2
Non è contestato che
nell’ambito di una causa
wrongful birth
la madre, se sono adempiute le
condizioni previste dalle legge, possa pretendere il risarcimento del torto
morale subito (cfr., per tanti,
Müller
,
erster Entscheid, p. 48).
8.2.1
In questa sede il convenuto
rimprovera innanzitutto al Pretore di aver ritenuto che l’attrice avesse patito
delle gravi sofferenze morali (sfociate per un certo periodo in uno stato
depressivo) per essersi dovuta confrontare, senza alcuna preparazione, con la
nascita di un figlio affetto da grave handicap, rispettivamente uno
scombussolamento dei ritmi di vita che aveva portato a una diminuzione della
sua qualità di vita, quando a suo dire queste circostanze non sarebbero state
allegate, ancor prima che provate. La censura, oltre che ampiamente infondata,
è temeraria.
Con la petizione prima (p. 6 e 12)
e con la replica poi (p. 8 e 23) l’attrice aveva evidenziato che la domanda
volta all’ottenimento di un’indennità era stata formulata in considerazione del
torto morale legato “alle grandi sofferenze per essersi dovuta confrontare,
senza alcuna preparazione, con il grave handicap di AP 2, ed al conseguente
rivoluzionamento della qualità di vita”, e trovava fondamento “nelle sofferenze
patite a seguito della nascita del figlio invalido, segnatamente nella
depressione da lei subita dopo il parto” oltre che “a seguito della violazione
da parte del medico convenuto dei propri doveri contrattuali”. In tali
circostanze non le può essere rimproverata una carenza di allegazione delle circostanze
alla base dell’indennità.
Ritenuto che con la risposta (p.
19) e con la duplica (p. 18) il convenuto non aveva provveduto a contestare
queste circostanze, tranne per quanto si dirà qui di seguito, l’attrice nemmeno
era tenuta ad assumere eventuali prove atte a confermarle. L’unico aspetto che
è stato a suo tempo contestato dal convenuto è stato l’avvenuto
scombussolamento della vita famigliare dell’attrice a seguito dei fatti
(risposta p. 6), sennonché lo stesso non può seriamente essere messo in dubbio
già per considerazioni derivanti dalla comune esperienza della vita, tanto più in
virtù della necessità di assistenza costante dell’attore risultante dall’incarto
AI agli atti (doc. rich. II°), correttamente accertata anche nella sentenza
impugnata.
8.2.2
Al Pretore il convenuto
rimprovera in seguito di non aver spiegato le ragioni per cui quelle
circostanze avrebbero dovuto indurlo a riconoscere un’indennità per torto
morale nel caso di specie, tenendo conto delle circostanze specifiche del caso,
quali le condizioni di vita e la posizione sociale della vittima, le
circostanze nelle quali il torto era stato causato, ecc.. Il rilievo è
nuovamente infondato. Pur potendosi dar atto dell’estrema stringatezza del
giudizio pretorile sul tema, si osserva in effetti che il giudice di prime cure
ha correttamente evidenziato gli aspetti rilevanti e le particolarità della
fattispecie, in parte da lui già evocati nei suoi precedenti considerandi. In ogni
caso non risulta, né del resto è stato preteso, che egli abbia trascurato delle
circostanze che avrebbero eventualmente permesso di ridurre l’entità
dell’indennità dovuta dal convenuto.
8.2.3
In merito all’ammontare dell’indennizzo
per torto morale, il convenuto ritiene eccessivo l’importo di fr. 30'000.-
riconosciuto dal Pretore, mentre l’attrice lo reputa insufficiente alla luce
della giurisprudenza in materia e pretende una somma di fr. 50'000.-.
L’importo preteso dall’attrice
può senz’altro essere ammesso.
Con decisione 2 maggio 2011 (ZK Nr.
10/569, pubblicata nel sito
www.justice.be
)
la Seconda camera civile dell’Obergericht del Canton Berna, esprimendosi in una
causa
wrongful birth
, ha sì avuto modo di confermare, sia pure senza effettuare
un esame approfondito, la somma per torto morale di fr. 30'000.- assegnata dall’autorità
di prima istanza alla madre, ma quel caso (relativo a un bambino affetto da
fibrosi cistica) era di gran lunga meno grave rispetto a quello che ci occupa. La
decisione 7 giugno 2011 (
recte
: 2001), menzionata dall’attrice, con cui
l’Amtsgericht Solothurn-Lebern ha assegnato alla madre un’indennità per torto
morale di fr. 50'000.- a seguito della nascita di un figlio gravemente invalido,
non è di per sé stata resa nell’ambito di una causa
wrongful birth
(tale
causa, poi appellata e in seguito decisa dal Tribunale federale, in TF 19
maggio 2003 4C.32/2003, che ha confermato il giudizio, ha in realtà per oggetto
una causa di responsabilità del medico per l’invalidità causata al bambino in occasione
della sua nascita). Sennonché, viste le evidenti similitudini con il caso di
specie (anche in quel caso il bambino aveva in effetti sofferto di una grave
affezione cerebrale con gravi disturbi motori), un’analogia con quella
fattispecie appare senz’altro giustificata, tanto più che il convenuto, pur non
essendo - come detto - responsabile dell’insorgenza dell’encefalopatia
ipossico-ischemica, dovuta per caso fortuito, risponde comunque in equità del
pregiudizio che ne è derivato (cfr.
Pally
,
op. cit., p. 41). Si aggiunga che l’importo attribuito dal Pretore era stato determinato
con riferimento alle indennità dovute in caso di morte di un figlio (
Hütte/Ducksch
, Die Genugtuung, p. 0/4 e
I/34), mentre nel caso che ora ci occupa la sofferenza morale dell’attrice perdura
da parecchi anni e perdurerà ancora fintanto che il bambino sarà in vita, per
cui appare corretto riconoscere importi più elevati.
8.3
In prima sede l’attrice ha
pure chiesto il rimborso delle sue spese legali preprocessuali (fr. 2'152.-,
doc. MM). La pretesa è stata accolta dal Pretore per fr. 120.-,
proporzionalmente al buon fondamento delle pretese da lei azionate, e in questa
sede l’attrice la ripropone integralmente, mentre il convenuto la ritiene
infondata, in considerazione della reiezione delle sue altre pretese - ipotesi
questa non verificatasi (cfr.
supra
consid. 8.2.3) - rispettivamente del
fatto - in realtà del tutto infondato - che quella pretesa era stata indicata nei
considerandi conclusionali e d’appello ma non nelle relative domande di
giudizio.
Come giustamente rilevato dal
giudice di prime cure,
le spese connesse all’intervento di un
legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle ripetibili
- che sono poi quelle indispensabili causate dal processo e un’adeguata
indennità per gli onorari di patrocinio (art. 150 CPC/TI) -
possono
costituire una posizione di danno risarcibile solo nella misura in cui sia
provata la necessità dell’intervento del legale sia in relazione alla
situazione personale che in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua
volta, deve essere giustificato, necessario e appropriato (DTF 117 II 101; TF
12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art.
150), ritenuto che le stesse sono considerate appropriate e necessarie se la
pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale esiste effettivamente
(TF 19 maggio 2003 4C.11/2003 consid. 5.2;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., m. 57 ad art. 150). Ora, preso atto che la pretesa dell’attrice ha
trovato accoglimento innanzi al Pretore solo in minima parte, e meglio in
ragione di circa il 5%, aumentato in questa sede a circa il 9%, è senz’altro
lecito sostenere che essa non poteva pretendere l’integralità delle somme
esposte per le spese legali preprocessuali, che di fatto non si erano rivelate
del tutto appropriate (II CCA 24 aprile 2007 inc. n. 12.2006.77). Quand’anche
non si volesse poi condividere il modo di procedere adottato dal Pretore - che
per altro a detta dello stesso Tribunale federale si fonda su motivazioni degne
di rilievo (TF 19 maggio 2003 4C.11/2003 consid. 5.2;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., m. 57 ad art. 150; II CCA 24
aprile 2007 inc. n. 12.2006.77) - il quale aveva automaticamente ridotto nella
medesima proporzione la pretesa per spese legali preprocessuali, va comunque
rilevato che l’attrice neppure ha spiegato in quale misura le spese fatturate
nel doc. MM - che comunque concernono solo in minima parte il convenuto e
perlopiù hanno per oggetto altri aspetti qui non pertinenti, quali i preventivi
contatti con varie assicurazioni e la ricerca di documenti e atti - non fossero
già comprese nel concetto di “ripetibili” attribuite in base alla procedura
cantonale, rispettivamente e soprattutto se ed in che misura quelle non
comprese nelle ripetibili potessero essere superiori all’importo a lei
attribuito di fr. 120.-, ora aumentati a fr. 200.- in considerazione del nuovo
grado di soccombenza delle parti.
9.
Nella sentenza qui impugnata,
il Pretore ha infine respinto la causa
wrongful-life
promossa
dall’attore. Pur avendo ammesso la ricevibilità della sua azione, gli ha negato
la legittimazione attiva a far valere le pretese volte all’ottenimento dell’indennità
per torto morale e del risarcimento dei maggiori costi di cura e di assistenza,
quest’ultima per altro da respingere già per una serie di carenze da un punto
di vista allegatorio e probatorio.
In questa sede l’attore ribadisce
il buon fondamento delle sue pretese volte al risarcimento dei maggiori costi
di cura e di assistenza (fr. 1'250’000.- capitalizzati per il passato e una
rendita di fr. 100'000.- per il futuro) e all’ottenimento di un’indennità per
torto morale (di fr. 120'000.-).
9.1
Con le sue osservazioni il
convenuto rimprovera innanzitutto al Pretore di aver ammesso la ricevibilità
dell’azione dell’attore, nonostante solo la madre avesse tempestivamente
acconsentito all’inoltro della causa, mentre che il padre A__________ aveva dato
il suo consenso solo dopo la fase dello scambio degli allegati preliminari. A
torto. Di per sé egli ha ragione a rilevare che la procura sottoscritta
unicamente della madre (doc. 4) non era sufficiente per avviare un processo a
nome del figlio, la dottrina avendo escluso che in un caso del genere la
presunzione secondo cui ciascun genitore agisca con il consenso dell’altro di
cui all’art. 304 cpv. 2 CC trovi applicazione (
Schwenzer
,
Basler Kommentar, n. 11 ad art. 304 CC). Egli ha pure ragione laddove rileva
che, nonostante le sue rimostranze negli allegati preliminari, il padre aveva
dato il suo consenso all’inoltro della causa solo dopo che quella fase
processuale era da tempo terminata, con una procura (doc. PP) allegata a un non
meglio precisato scritto 26 novembre 2004, mai notificato alla controparte
(apparentemente non agli atti). Sennonché, il momento determinante per
esaminare l’esistenza di un presupposto processuale, qual è la capacità
processuale di una parte (art. 97 cpv. 1 n. 4 CPC/TI), è quello dell’emanazione
del relativo giudizio (
Vogel/Spühler
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª ed., § 35 n. 85), di modo che al momento
dell’emanazione della sentenza qui impugnata il problema era ormai stato
risolto. Si aggiunga, per completezza, che in un caso del genere un eventuale
giudizio di irricevibilità dell’azione, senza che all’attore fosse in
precedenza stato assegnato un ulteriore breve termine per eventualmente sanare
il difetto (art. 99 cpv. 3 CPC/TI), sarebbe senz’altro stato sanzionabile, in
quanto costitutivo di un formalismo eccessivo.
9.2
Il convenuto ribadisce in
questa sede che le pretese dell’attore dovevano essere respinte già per il
fatto che erano prescritte, questione questa sulla quale il Pretore non si è
pronunciato.
9.2.1
Già si è detto (cfr.
supra
consid. 7) che in base alla dottrina maggioritaria la causa
wrongful-life
non è di natura contrattuale, ma di carattere extracontrattuale, di modo che la
sua prescrizione è disciplinata dall’art. 60 CO. In base al cpv. 1 di questa
norma, per quanto qui interessa, l’azione di risarcimento o di riparazione si
prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato conobbe il
danno e la persona responsabile, mentre secondo il cpv. 2 di quella
disposizione, se però la detta azione deriva da un atto punibile, a riguardo
del quale la legislazione penale stabilisca una prescrizione più lunga, questa
si applica anche all’azione civile.
9.2.2
In una causa
wrongful-life
,
nella quale il figlio invalido rimprovera in sostanza al medico di averlo fatto
nascere, è escluso che possa entrare in considerazione una responsabilità
penale di quest’ultimo e con ciò il prolungamento del termine di prescrizione
previsto dall’art. 60 cpv. 2 CO. L’invalidità del bambino nato con l’handicap non
è in effetti stata causata - con un comportamento attivo o per omissione - dal
medico, visto e considerato che si tratta di una malattia genetica insorta al
momento del concepimento (non curabile).
9.2.3
Resta pertanto da esaminare
se la causa sia stata promossa entro un anno da che l’attore ha conosciuto il
danno e la persona responsabile (art. 60 cpv. 1 CO), in altre parole se nella
presente fattispecie egli sia venuto a conoscenza di queste circostanze prima
del 9 gennaio 2003, ossia un anno prima dell’inoltro della petizione, primo
atto interruttivo della prescrizione agli atti.
9.2.3.1
Il
termine di prescrizione comincia a decorrere da quando il creditore conosce
l'esistenza, la natura e gli elementi del danno, in modo da poter fondare e motivare
un'azione giudiziaria (DTF 126 III 163 consid. 3c, 112 II 118 consid. 4,
108
Ib 99 consid. 1c). Poiché la conoscenza del danno include pure la cognizione
della sua estensione, il danneggiato deve essere in grado di valutare almeno a
grandi linee il danno complessivo, e il processo che lo provoca deve essere
concluso. Finché l’evento dannoso è in atto non può sussistere la conoscenza
dell’intero danno e il termine di prescrizione non comincia a decorrere (DTF
126 III 163, 111 II 436, 109 II 418 consid.
3;
Brehm
, Berner Kommentar, 3
ª
ed., n. 27 segg. ad art.60 CO).
Secondo
il principio dell’unità del danno, questo non dev’essere considerato come la
somma di pregiudizi distinti, ma va valutato nel suo insieme. Ne risulta che il
termine di prescrizione non corre in caso di evoluzione della situazione, prima
che l’ultimo elemento del danno sia intervenuto (DTF 92 II 1 consid. 3;
Brehm
, op. cit. , n. 29 segg. ad art. 60
CO). In presenza di una situazione in evoluzione, il punto di questione è
quello di sapere se la stessa si è a un certo momento stabilizzata, oppure sia
stata prevedibile con un sufficiente grado di sicurezza (DTF 112 II 123, 108 Ib
100; II CCA 11 settembre 2006 inc. n. 12.2005.173, 29 agosto 2008 inc. n.
12.2006.214, 25 settembre 2008 inc. n. 12.2007.170, 17 febbraio 2011 inc. n.
12.2010.11).
9.2.3.2
Ora, che il convenuto, e non
altri, potesse essere responsabile per non aver permesso all’attrice, a seguito
dalla mancata informazione, di interrompere la gravidanza, era chiaro già al
momento della nascita dell’attore e comunque, al più tardi, allorché il suo
patrocinatore è stato incaricato di tutelare i suoi interessi, il 15 marzo 2002
(cfr. doc. 4), ciò che per altro lo aveva indotto a rivolgersi al convenuto il
28 marzo 2002 (doc. 5). Quanto alla conoscenza del danno, la stessa è a sua volta
intervenuta ben prima del 9 gennaio 2003: già a pochi mesi dalla nascita
dell’attore era in effetti chiaro che la sua situazione valetudinaria era sostanzialmente
stazionaria e semmai sarebbe stata destinata al peggioramento (cfr. la
richiesta di prestazioni AI del 19 gennaio 1999 nel plico doc. rich. II°, il
rapporto dell’Inselspital di __________ del 26 gennaio 1999 [doc. I], il
rapporto medico della Clinica __________ del 28 gennaio 1999 nel plico doc. rich.
II°, il rapporto medico dell’Ospedale __________ del 20 luglio 1999 nel plico
doc. rich. II°, rapporto del dr. med. __________ __________ dell’8 settembre
1999 nel plico doc. rich. II°, il rapporto d’accertamento AI del 4 luglio 2000
nel plico doc. rich. II°, la decisione AI del 15 settembre 2000 che riconosce
un contributo per le spese di cure a domicilio per l’assistenza intensa nel
plico doc. rich. II°, la richiesta di assegni per grandi invalidi del 7
febbraio 2001 nel plico doc. rich. II°, rapporto d’accertamento AI del 9 marzo
2001 nel plico doc. rich. II°, la decisione AI del 21 marzo 2001 che riconosce
un sussidio per assistenza a domicilio nel plico doc. rich. II°, il rapporto
medico dell’Ospedale __________ del 17 settembre 2001 nel plico doc. rich. II°,
la decisione AI del 26 settembre 2001 che riconosce alcuni provvedimenti
sanitari nel plico doc. rich. II°), per cui già allora sarebbe stato possibile
quantificare, almeno a grandi linee, il pregiudizio economico da lui patito (del
resto nessuna delle pretese fatte valere con la petizione e, poi confermate con
la replica, si fondava su nuove circostanze di fatto intervenute dopo il 9
gennaio 2003); oltretutto, il patrocinatore dell’attore risulta aver
interpellato l’assicuratore RC del convenuto __________ __________ per un
possibile componimento bonale della vertenza già a far tempo dal 28 novembre
2002 (cfr. pure le ulteriori lettere inviate all’assicuratore o da quest’ultimo
ricevute il 3, 9, 12 e 16 dicembre 2002, indicate nel doc. MM; cfr. pure
replica p. 6 seg. e conclusioni p. 6), dimostrando con ciò di essere in grado
già a quel momento di poter far valere delle pretese nei suoi confronti. Si
aggiunga, per completezza, che per quantificare in modo definitivo le sue
pretese, l’attore, con le conclusioni prima (p. 37 seg.) e in questa sede poi (p.
21 seg. e 26), si è in ogni caso fondato su una decisione resa dall’AI il 26
febbraio / 3 marzo 2003 rispettivamente il 18 maggio 2004 (entrambe nel plico
doc. rich. II°), analoga a quella già emanata il 15 settembre 2000, per cui,
anche per questo motivo, si può senz’altro ritenere che egli sarebbe stato in
grado di quantificare, almeno approssimativamente, la sua pretesa ben prima del
9 gennaio 2003. Le pretese sono pertanto prescritte.
9.3
Ma, a prescindere da quanto
precede, la petizione dell’attore avrebbe in ogni caso dovuto essere respinta anche
per le considerazioni esposte qui di seguito.
9.3.1
Come rilevato dal Pretore e
contrariamente a quanto preteso dall’attore, la pretesa volta al risarcimento
dei maggiori costi di cura e di assistenza non può essere azionata dall’attore
nell’ambito di una causa
wrongful-life
: in tal senso si sono espressi,
all’estero, quasi tutti i Paesi europei (cfr.
Koch
,
Personenschäden in Europa – Aktuelle Trends, in: HAVE Personen-Schaden-Forum
2007, Tagungsbeiträge, p. 311) - oltre al legislatore francese (cfr. art. 1
cpv. 1 della legge n. 2002-203 del 4 marzo 2002, cosiddetta “Loi Kouchner”, citata
da
Müller
, Haftpflicht, p. 526 e
529 n. 69 e 70), la giurisprudenza tedesca (BGH 18 gennaio 1983, in: BGHZ 86,
240, citata da
Müller
,
Haftpflicht, p. 529 n. 72), austriaca (OGH 1OB91/99k 25 maggio 1999 pubblicata
nel sito
www.ris.bka.gv.at
, citato nella
decisione 2 maggio 2011 ZK Nr. 10/569 della Seconda camera civile
dell’Obergericht del Canton Berna), inglese (McKay v. Essex AHA, [1982] QB
1166, 1192, citata da
Rüetschi
,
“Wrongful life” - die französische Sichtweise, in: FamPra.ch 2/2001 p. 269 e
273), polacca (cfr.
Koch
, op.
cit., ibidem) e portoghese (cfr.
Koch
,
op. cit., ibidem), non così invece quella ungherese e olandese (cfr.
Koch
, op. cit., ibidem) - e gli Stati
Uniti d’America (cfr. il riassunto della relativa giurisprudenza citato da
Rüetschi
, op. cit., p. 269); in Svizzera,
già detto dell’assenza di giurisprudenza del Tribunale federale sul tema (le
sentenze TF 9 luglio 2010 4A_48/2010 e DTF 132 III 359 indicate dall’attore hanno
in realtà per oggetto la responsabilità del medico per l’invalidità insorta nel
bambino rispettivamente per un intervento di sterilizzazione non riuscito con
conseguente nascita di un figlio sano), si osserva che la giurisprudenza
cantonale (nella decisione 2 maggio 2011 ZK Nr. 10/569 la Seconda camera civile
dell’Obergericht del Canton Berna esclude qualsiasi pretesa del figlio) e la maggioranza
della dottrina (così
Müller
,
Haftpflicht, p. 524;
Pally
, op.
cit., p. 25) sono a loro volta di questo medesimo avviso (
Kuhn
, Aktuelle Probleme der
Ärztehaftplicht, in: SJZ 1993 p. 287 seg.;
Chappuis
,
L’indemnisation du préjudice découlant de la naissance d’un enfant non désiré:
une simple question d’arithmétique? Quelques considérations à la lumière des
solutions apportées par le droit français, in: HAVE 2006 p. 381 e n. 22;
Mainardi-Speziali
, Ärtzliche
Aufklärungspflichten bei der pränatalen Diagnostik, p. 146;
Melchert
, op. cit., n. 5 e 36 segg.;
Torrione
, Le préjudice d’être né, in:
HAVE 2006 p. 388 segg. e 398;
Werro
,
Commentaire Romand, n. 29 seg. ad art. 41 CO;
contra
:
Mannesdorfer
, Pränatale Schädigung, n.
942 seg. e n. 46;
Mannesdorfer
,
AJP p. 1364 segg.;
Mannesdorfer
,
Haftung für pränatale Schädigung des Kindes, in: ZBJV 2001 p. 621 [in seguito:
Mannesdorfer
, Haftung];
Schwenzer
, Schweizerisches
Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 3ª ed., n. 14.04;
Müller
, Haftpflicht, p. 537 seg.;
Roberto
, Schweizerisches Haftpflichtrecht, n. 112 e 773;
Pally
, op. cit., p. 25 segg.: questi ultimi
quattro autori, pur ritenendo discutibile una tale soluzione in base
all’attuale diritto della responsabilità civile, la ritengono comunque giustificata
sulla base di considerazioni di natura di politica giudiziaria e di equità).
E in ogni caso, in questa sede,
nonostante il Pretore abbia ritenuto che la pretesa doveva essere respinta
anche in considerazione di presunte carenze nell’onere di allegazione (a suo
giudizio, in petizione, a p. 11, l’attore si era limitato a indicare una semplice
stima dell’asserito maggior esborso non coperto dalla cassa malati e dall’AI [per
spese mediche, paramediche e ospedaliere, apparecchi di supporto, ecc.], invece
di specificare concretamente il danno, le sue componenti, i parametri e le
circostanze che potevano essere di ausilio per calcolare il suo pregiudizio,
poi considerati per la prima volta, e con ciò irritualmente (art. 78 CPC/TI), con
le conclusioni, ove al contrario era stata proposta una nuova modalità di
calcolo per i maggiori costi per cure di assistenza e di sorveglianza),
l’attore non ha spiegato, in violazione dell’obbligo di motivazione (art. 311
cpv. 1 CPC), per quali ragioni l’onere di allegazione sarebbe invece stato da
lui validamente ossequiato negli allegati preliminari, così che in definitiva su
questo punto l’appello è finanche irricevibile. In tali circostanze non occorre
esaminare se - come pure ritenuto dal Pretore - il riferimento ai dati
contenuti nell’incarto AI (plico doc. rich. II°) fosse insufficiente per
ritenere dimostrati i maggiori costi dovuti all’handicap.
9.3.2
Quanto alla pretesa volta
all’ottenimento di un’indennità per torto morale, la stessa, anche qui come
rilevato dal Pretore e contrariamente a quanto preteso dall’attore, non può
trovare accoglimento già per il fatto che nell’ambito di una causa
wrongful-life
al figlio nato invalido non può essere riconosciuta la relativa legittimazione
attiva, e ciò per le considerazioni giuridiche già esposte nel considerando
precedente. In tal senso si è del resto espressa anche la giurisprudenza cantonale
più recente (decisione 2 maggio 2011 ZK Nr. 10/569 della Seconda camera civile
dell’Obergericht del Canton Berna, approvata da
Fullin/Zehntner
, Die Haftung für ungewolltes Leben unter
Berücksichtigung neuer Urteile, in: HAVE 2013 p. 106;
contra
:
Müller
, erster Entscheid, p. 47), tanto
più che è senz’altro a ragione che il Pretore ha evidenziato che le condizioni
per riconoscere un’indennità per torto morale a favore del figlio erano ancora più
restrittive rispetto a quelle per ammettere le sue pretese di risarcimento dei
danni (cfr.
Mannesdorfer
, Haftung,
p. 622 e
Mannesdorfer
, AJP ibidem,
secondo cui una tale indennità potrebbe essere riconosciuta solo con riserbo).
10.
Visto quanto precede, l’appello
principale dev’essere parzialmente accolto nella misura in cui è stato promosso
dall’attrice, con un aumento dell’indennità per torto morale e del risarcimento
delle spese legali preprocessuali a suo favore, mentre dev’essere respinto
nella misura in cui è stato promosso dall’attore e lo stesso vale per l’appello
incidentale.
Gli oneri processuali e le
ripetibili della procedura di secondo grado, calcolati sulla base di un valore
litigioso ampiamente superiore a fr. 30'000.- (appello principale dell’attrice
di fr. 696'600.50, appello principale dell’attore di fr. 1'370'000.- [con
un’ulteriore rendita di fr. 100'000.- annui], appello incidentale di fr.
30’120.-), seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 CPC), ritenuto
che gli attori, essendo stati posti al beneficio del gratuito patrocinio nella
procedura d’appello (cfr. decisione 21 marzo 2012 di questa Camera), sono dispensati
dal pagamento degli oneri processuali (art. 118 cpv. 1 lett. b CPC), non però
delle ripetibili (art. 118 cpv. 3 CPC). Per la procedura d’appello adesivo, si
è pure tenuto conto del fatto che l’attore, pur interpellato e intervenuto, non
era in realtà parte in causa, dato che le pretese allora litigiose erano quelle
dell’attrice.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide:
I.
L’appello 12 ottobre 2011
è
respinto in quanto ricevibile nella misura in cui è stato promosso da AP 2 ed è
parzialmente accolto nella misura in cui è stato promosso da
AP 1.
Di conseguenza la sentenza 8
settembre 2011 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord, invariati
gli altri dispositivi, è così riformata:
1.
La petizione di AP 1 è parzialmente accolta.
Il
dr. med. AO 1 è condannato a versare all’attrice fr. 50'200.- oltre interessi
al 5% dal 9 gennaio 2004.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 3'500.- e le spese di fr. 11'250.-, sono  poste a
carico dell’attrice (e per essa, al beneficio dell’assistenza giudiziaria, a
carico dello Stato) in misura del 90% e a carico del convenuto in misura del
10%. L’attrice rifonderà al convenuto fr. 10'665.- a titolo di parziali
ripetibili.
II.
Gli oneri processuali della
procedura d’appello di complessivi fr. fr. 20’000.- sono a carico per il 32% dell’appellante
AP 1, per il 66% dell’appellante AP 2 (e per loro, al beneficio del gratuito
patrocinio, a carico dello Stato) e per il 2% dell’appellato. A quest’ultimo, a
titolo di ripetibili,  l’appellante AP 1 rifonderà fr. 9'000.- e, l’appellante AP
2 rifonderà fr. 20'000.-.
III.
L’appello incidentale 28
giugno 2012 del dr. med. AO 1
è respinto.
IV.
Gli oneri processuali della
procedura d’appello incidentale di complessivi fr. 2’000.- sono a carico
dell’appellante incidentale, tenuto inoltre a rifondere alla parte appellata incidentale
AP 1 fr. 2’500.- per ripetibili.
V.
Notificazione:
-
-,
Comunicazione alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio nord
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                      Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).