ti_gerichte · 14.2013.154 · 2013-09-03 · it

Rigetto provvisorio dell'opposizione. Pena convenzionale quale riconoscimento di debito. Eccezioni in relazione alla pena convenzionale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.10.2013 14.2013.154

Incarto n.
14.2013.154
Lugano
28 ottobre 2013
B/fp/mc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente della Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per
statuire sul reclamo presentato il 16 settembre 2013 da
RE
1
patrocinato
dall’avv.  PA 1
nella causa a procedura
sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente dall’istanza del 12 giugno 2013 promossa nei suoi confronti da
CO
1
patrocinata
dall’avv.  PA 2
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dalla parte
convenuta al precetto esecutivo n. __________ del 3/5 giugno 2013 dell’Ufficio esecuzione di Lugano per il pagamento di 60'000.-- oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,
con sentenza del
3 settembre 2013 (SO.2013.2466) ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta
al summenzionato
precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per fr.
57'800.-- oltre interessi del 5%
dal 01.11.2011.
2. La tassa di giustizia in fr. 400.--, da anticipare dalla parte
istante, è posta a carico
della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 1'500.-- a titolo
di ripetibili.”
Decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del
16 settembre 2013 postula la reiezione dell’istanza, protestate
spese e ripetibili;
lette le osservazioni del 25 settembre 2013 di controparte;
preso atto che con disposizione ordinatoria presidenziale del 16 settembre 2013
al reclamo è stato concesso effetto sospensivo;
ritenuto
in
fatto
:
A.
Con
precetto esecutivo n. __________ del 3/5 giugno 2013 dell’Ufficio esecuzione di Lugano CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 60'000.-- oltre interessi al
5% dal 1° novembre 2011, indicando quale titolo di credito: “Contratto di
compravendita immobiliare per 19.10.2011/Pena convenzionale”. Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
L’istante
fonda la sua pretesa sul rogito di compravendita immobiliare no. 1694 del
notaio avv. __________ del 19 ottobre 2011, con cui CO 1, in qualità di proprietaria e venditrice ha venduto a RE 1, in qualità di acquirente, la particella n. 1649
RFD di __________ al prezzo di fr. 2'265'000.--, di cui fr. 260’00.-- da pagare
entro il 31 ottobre 2011 e fr. 2'005'000.-- entro e non oltre il 25 novembre 2011. Alla clausola numero 3 del rogito le parti hanno pattuito che l’importo
di fr. 260'000.-- valeva quale pena convenzionale in caso di mancato acquisto del
bene immobile oggetto del contratto, per motivi imputabili all’acquirente e che
in tal caso il suddetto importo avrebbe dovuto restare definitivamente acquisito
alla parte venditrice a titolo di indennità, a saldo di ogni pretesa (doc. A).
Il convenuto, seppure con ritardo, ha versato l’8 novembre 2011 l’importo di fr. 200’000.-- all’istante. Il 30 novembre 2011 il notaio avv. __________ ha informato le parti che l’atto notarile avrebbe dovuto essere annullato, in
quanto l’acquirente non intendeva più  rispettare le clausole contrattuali
relative al pagamento del saldo concordato per il 25 novembre 2011 precedente (doc. D). Con l’esecuzione in oggetto l’istante pretende il pagamento dell’importo
residuo di fr. 60'000.-- della prima rata pattuita in fr. 260'000.--, che
secondo l’atto notarile costituiva una pena convenzionale per il mancato
acquisto del bene immobile.
C.
All’udienza di discussione il convenuto si è opposto all’istanza,
sostenendo che la pena convenzionale era da ridurre ai sensi dell’art. 163 cpv.
3 CO almeno a concorrenza dell’importo di                                               fr.
200'000.-- già pagato. A mente dell’escusso la pena convenzionale era eccessiva
rispetto al danno pari a zero subito da controparte, visto che l’operazione era
durata non più di un mese. Inoltre era eccessiva poiché superava il 10% del
prezzo della compravendita così come per le circostanze del caso ed in
particolare per l’assenza di colpa da parte sua, visto che nelle settimane
seguenti la firma del rogito aveva tentato il suicidio e proprio nei giorni in
cui scadeva il termine di pagamento era stato ospedalizzato (doc. 2 e 3). In
via subordinata il convenuto, senza riconoscere la pretesa fatta valere
dall’istante, ha invocato la compensazione con fr. 4'100.-- per spese e
ripetibili dovutegli secondo la decisione del 26 aprile 2013 della seconda Camera civile del Tribunale di appello (doc. 4). Il convenuto ha poi chiesto
l’edizione da parte dell’istante della documentazione riguardante le sue
eventuali spese di trasloco, l’eventuale caparra in relazione all’immobile che
intendeva acquistare in Italia e l’eventuale commissione pagata in merito a
tale compravendita, ciò per provare l’assenza di danno della controparte.
Replicando l’istante
ha sostenuto che le allegazioni del convenuto concernevano un’eventuale causa
di merito e che i certificati medici prodotti erano inadatti a infirmare il
titolo di rigetto, ritenuto che il notaio rogante aveva attestato nel suo
istrumento la capacità delle parti. Secondo la procedente la pena convenzionale
pattuita raggiungeva una percentuale di circa l’11.5% del prezzo di vendita pattuito,
per cui non poteva essere considerata esagerata e manifestamente incompatibile
con il diritto e l’equità. L’istante si è poi opposta al richiamo dei documenti
preteso da controparte, non essendo lo scopo della procedura in oggetto quello
di valutare e indagare su questioni relative ad un’eventuale causa di merito.
La creditrice ha infine riconosciuto unicamente di dovere al convenuto
l’importo complessivo di fr. 2'200.-- a titolo di ripetibili di prima e seconda
istanza, in relazione alla sentenza, di cui al doc. 4.
Con la duplica il
convenuto ha sostenuto che il tentato suicidio era rilevante per l’apprezzamento
della colpa e quindi costituiva un elemento determinante per la riduzione della
pena convenzionale. Inoltre ha contestato che l’importo pattuito quale penale era
dell’11.5%, ritenuto che la pena convenzionale era stata pattuita in fr.
260'000.-- e che il 10% del prezzo di acquisto di fr. 2'265'000.-- ammontava solo
a fr. 226'500.--.
D.
Con
decisione del 2 settembre 2013 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto parzialmente l’istanza argomentando che l’eccezione prevista dall’art. 163 cpv. 3 CO era
un’eccezione di merito, che andava esaminata dal giudice ordinario. Questa
eccezione esulava dal potere di cognizione del giudice del rigetto, per cui era
inadatta ad infirmare la validità del titolo di credito invocato dall’istante. Il
primo giudice ha poi puntualizzato che, contrariamente alla situazione poco
chiara riscontrata dalla seconda Camera civile del Tribunale di appello in applicazione
dell’art. 257 CPC nella sua decisione del 26 aprile 2013, nella fattispecie la situazione, in applicazione dell’art. 251 CPC, appariva cristallina. I
certificati medici e l’apprezzamento delle condizioni dell’acquirente nei
momenti topici rappresentavano pure una questione di merito che esulava dal
potere cognitivo del giudice del rigetto. Lo stesso valeva per il richiamo di
documenti formulato dal convenuto, essendo ancora una volta l’eventuale danno
patito dall’istante in seguito alla mancata vendita oppure la colpa del
convenuto questioni di merito che non andavano esaminate in sede di rigetto.
L’eccezione di compensazione sollevata dal convenuto è stata infine ammessa nel
limite di fr. 2'200.-- riconosciuto dall’istante, atteso che la parte convenuta
non aveva prodotto alcun calcolo dettagliato a supporto dell’importo posto in
compensazione.
E.
Con il
reclamo il convenuto contesta la decisione del primo giudice, sostenendo che
rifiutandosi di esaminare l’eccezione di riduzione della pena convenzionale da
lui sollevata, il primo giudice ha disatteso l’art. 82 cpv. 2 LEF così come
l’art. 163 cpv. 3 CO. Secondo il reclamante, se il Pretore avesse applicato
l’art. 82 cpv. 2 LEF, si sarebbe accorto che l’eccezione sollevata era
verosimile. Il convenuto sostiene che l’ammontare della penale é eccessivo e va
ridotto almeno alla somma già versata di fr. 200'000.--. Infatti questo importo
è già molto generoso per un incomodo durato per l’istante circa un mese.
Inoltre la penale è superiore al 10% del prezzo di vendita pattuito e non si situa
in nessuna proporzione con il danno, pari a fr. 0, eventualmente provocato
dall’inadempimento imputatogli. Secondo il reclamante occorre poi considerare
le particolari circostanze della fattispecie, avendo egli nei giorni cruciali
tentato il suicidio. D’altro canto, non potendo conoscere il danno che
l’istante avrebbe patito, spettava a quest’ultima presentare documentazione in
merito. A mente del convenuto, non avendo il Pretore assunto determinate prove,
ossia l’edizione di documenti, poiché la procedura sommaria non lo permette,
occorre respingere l’istanza integralmente.
F.
Delle osservazioni di
controparte si dirà, se del caso, in seguito.
Considerando
in
diritto:
1.
Secondo
l‘art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le
decisioni inappellabili di prima istanza finali. Tale è il caso per le
decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto
dell’opposizione ex. art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC).
2.
In
base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia
l’applicazione errata del diritto (lett. a), sia l’accertamento manifestamente
errato dei fatti (lett. b).
3.
In
virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di
debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione.
3.1.
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari
(DTF 136 III 627 consid. 2 pag. 629, 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).
Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile
secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di
modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989, p. 338 con riferimenti).
3.2.
La stipulazione di una
pena convenzionale rappresenta un riconoscimento di debito condizionato, che
permette di concedere il rigetto dell’opposizione, se contemporaneamente viene
provata la violazione del contratto (
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 110 ad art.
82).
3.3.
Orbene
il contratto di compravendita immobiliare stipulato dalle parti, che prevede alla
clausola no. 3 che l’importo di fr. 260'000.-- sarebbe valso quale pena
convenzionale in caso di mancato acquisto del bene immobile per motivi
imputabili alla parte acquirente, costituisce, in via di principio, valido
riconoscimento di debito per il saldo ancora scoperto di fr. 60'000.-- della
prima rata pattuita di fr. 260'000.--, atteso che con comunicazione del 30 novembre 2011 il notaio avv. __________ ha informato le parti che l’acquirente non
intendeva più adempiere e rispettare il contratto in esame, per cui è
subentrata la condizione, secondo la quale l’importo di fr. 260'000.-- doveva
restare definitivamente acquisito alla venditrice a titolo d’indennità.
4.
Per l’art. 82
cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno
che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da
infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di rendere
verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1
con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere
esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo
perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci
riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, consid.
4;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
I, 4
a
ed.,
Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol.
II, Losanna 2000, n. 82 ad
art. 82;
Stücheli,
Die
Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350;
Staehelin
, op. cit., n. 87 s. ad art. 82).
4.1.
Il convenuto sostiene che l’ammontare della pena convenzionale è
eccessivo, trattandosi di un importo superiore al 10% del prezzo di vendita
pattuito, che l’istante non ha subito alcun danno nel breve periodo intercorso
tra la firma del contratto e il suo annullamento e che le circostanze erano
particolari, avendo egli nei giorni cruciali tentato il suicidio.
Secondo l’art. 161
cpv. 1 CO la pena convenzionale è dovuta sebbene non sia derivato alcun danno
al creditore. Ne consegue che la pena convenzionale non è dipendente dal suo
ammontare. La pena convenzionale è infatti oggetto di un obbligo indipendente,
che va differenziato dalla responsabilità per danno (DTF 114 II 264 consid. 1
b). Tuttavia, nel caso di una pena convenzionale eccessiva, il giudice deve ridurla
secondo il suo prudente criterio (art. 163 cpv. 3 CO). La facoltà di ridurre
una pena convenzionale rappresenta un’invasione nella libertà contrattuale e
nella fedeltà contrattuale delle parti e deve essere esercitata con riserbo,
ritenuto che l’ammontare della pena convenzionale può essere fissata
liberamente dalle parti (art. 163 cpv. 1 CO). Nell’esercitare il suo potere di
apprezzamento il giudice deve esaminare i criteri di proporzionalità
rispettivamente quelli di eccessività (e in tal caso ordinare una riduzione),
giudicando secondo diritto e equità, a norma dell’art. 4 CC (
Ehrat
, Basler Kommentar, OR I, 4
a
ed., n. 10 ad art. 163 e rif. Ivi).
Una riduzione della
pena si giustifica in particolare quando si è in presenza di una crassa
sproporzione tra l’importo pattuito e l’interesse del creditore a mantenere la
totalità della sua pretesa, il quale va esaminato concretamente al momento in
cui è avvenuta la violazione contrattuale. Per giudicare il carattere eccessivo
della pena convenzionale, non bisogna ragionare in modo astratto ma, al
contrario, bisogna valutare tutte le circostanze concrete della fattispecie. Va
inoltre considerata la natura e la durata del contratto, la gravità della colpa
e della violazione contrattuale, la situazione economica delle parti con
particolare riguardo per quella del debitore. Tuttavia, non è compito del
creditore quello di addurre la prova che la pena stipulata è appropriata.
Spetta infatti al debitore allegare e stabilire i fatti che ne giustificano una
riduzione. In tal caso però, vista l’evidente difficoltà probatoria del
debitore nel sostanziare il danno subito dalla controparte, si può pretendere
che il creditore stesso quantifichi il proprio danno
(DTF 133 III 201
consid. 5.2; DTF 133 III 43 consid. 3 e 4; DTF 114 II 264 consid. 1a e 1b).
4.2.
Nella fattispecie le
parti hanno pattuito una pena convenzionale di
fr. 260'000.-- nel caso di
mancato acquisto del bene immobile oggetto del contratto di compravendita, per
motivi imputabili all’acquirente. Orbene, in relazione ad un prezzo di vendita
di
fr. 2'265'000.--, la pena
convenzionale ne costituisce l’11,48%, importo che non si pone in crassa
sproporzione tra l’ammontare pattuito e l’interesse della creditrice a
mantenere la totalità della sua pretesa, anche tenendo conto della durata degli
eventi, che seppure breve, ha limitato l’istante nella disposizione dell’immobile
rispettivamente del ricavato dalla vendita, procurandole verosimilmente un
danno. D’altro canto le circostanze particolari fatte valere dal reclamante con
la produzione di due certificati medici relativi all’asserito tentato suicidio
nei giorni cruciali, non forniscono sufficienti riscontri atti a rendere
verosimile che vi sia stato un nesso tra tale evento e l’acquisto
dell’immobile. Il convenuto non ha poi eccepito e ancor meno fornito alcun
riscontro oggettivo circa una sua eventuale difficile situazione economica che
gli impedirebbe di far fronte al pagamento integrale della pena convenzionale.
Le precedenti considerazioni
portano pertanto a respingere in questa procedura l’eccepito carattere eccessivo
della pena convenzionale. È d’altro canto insito nella natura della procedura
di rigetto che il giudice si pronunci in maniera provvisoria e sommaria in
merito a questioni che devono essere decise dal giudice ordinario (
Staehelin
, op. cit., n. 114 ad art. 82
).
Il primo giudice ha pertanto
correttamente accolto l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione
limitatamente a fr. 57'800.-- oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2011.
5.
Il reclamo va respinto.
Tassa di giustizia e ripetibili
seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
1.
Il reclamo è respinto.
2.
La tassa di giustizia di
fr. 650.-- è posta a carico di RE 1, il quale rifonderà a CO 1 fr. 1'000.-- a
titolo di ripetibili.
3
.  Notificazione a:
-
;
-
;
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Giacché il valore litigioso
della vertenza è di fr. 57'800.--, contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).