ti_gerichte · 9.2019.106 · 2020-04-28 · it
Convalida mandato precauzionale

Convalida mandato precauzionale

Ticino Tribunale di appello diritto civile Il presidenta della Camera di protezione 28.04.2020 9.2019.106

Convalida mandato precauzionale

Incarto n.
9.2019.106
Lugano
28 aprile 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente della Camera di protezione del
Tribunale d'appello
Franco
Lardelli
giudice
unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 7 LOG
assistito
dalla
vicecancelliera
Mecca
sedente
per statuire nella causa che oppone
RE
1
RE
2
tutti
patr. da: PR 1
all’
Autorità
regionale di protezione __________,
per
quanto riguarda il diniego di convalida del mandato precauzionale
giudicando
sul reclamo del 25 giugno 2019 presentato da RE 1 e RE 2 contro la decisione
emessa l’11 giugno 2019 dall'Autorità regionale di protezione __________;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A.
Il signor PI 1 è nato
il 1947. Divorziato dal 1984, viveva da solo a __________.
B.
In data 23 dicembre
2016 PI 1, mediante il brevetto notarile n. 2708 dell’avv. PR 1, aveva
rilasciato una procura a favore delle signore RE 1 e RE 2 “
affinché le
stesse, agendo congiuntamente, possano compiere, in suo nome e per suo conto e
nel suo interesse, i seguenti atti di gestione, amministrazione e disposizione:
a) rappresentare il mandante avanti le strutture sanitarie e ricevere
informazioni circa lo stato di salute e i trattamenti sanitari cui il mandante
si sottopone; in caso di sopravvenuta incapacità di intendere e volere del
mandante, discutere i trattamenti medici con i medici curanti, esprimere il
consenso o dissenso ai trattamenti sanitari proposti dai medici, dare direttive
e prendere decisioni sulla base della volontà presunta e/o tenendo conto del
benessere e del miglior interesse del mandante; b) rappresentare il mandante
avanti istituti bancari, depositare e ritirare somme, titoli e valori, aprire e
chiudere conti e relazioni bancarie, accedere a cassette di sicurezza; c)
rappresentare il mandante avanti compagnie d’assicurazioni ed in particolare
sottoscrivere, modificare e disdire polizze di ogni genere; d) rappresentare il
mandante avanti a tutte le amministrazioni pubbliche, in particolare avanti le
autorità fiscali; e) rappresentare il mandante avanti gli uffici postali,
ritirare la corrispondenza, depositare e prelevare somme, titoli e valori da
conti correnti postali, aprire e estinguere conti postali, accedere a caselle
postali
.”
C.
In data 1°settembre
2017 PI 1 aveva conferito due procure – entrambe dichiarate rette “
dalle
norme del contratto di mandato, ai sensi degli art. 394 e segg. CO
” – a sua
sorella “PI 3”, rispettivamente a sua nipote “PI 2”, autorizzando entrambe quest’ultime
a: “
richiedere e ricevere informazioni riguardanti la mia salute presso il
mio medico dr. __________ o presso qualsiasi altro ente ospedaliero o medico in
generale, questo per potermi aiutare ad avere un maggior controllo della
situazione e facilitare lo scambio di esami non eseguiti in stessa sede”
e
“a rappresentarmi in qualsiasi cosa riguardi la mia persona in generale se
dovessi trovarmi in difficoltà
”.
Nella procura rilasciata alla
PI 2, il signor PI 1 aveva inoltre disposto: “
autorizzo come persona unica
mia nipote PI 2 ad aiutarmi e a trattare le mie problematiche personali,
burocratiche e finanziarie nel quale dovessi averne bisogno
”.
D.
Con rapporto 29 marzo
2018 l’Ufficio Sociale del Comune di __________ ha informato l’Autorità
regionale di protezione __________ (in seguito Autorità di protezione) delle
segnalazioni pervenute in relazione allo stato psicofisico problematico del
signor PI 1 (in data 27 marzo 2018 dalla sorella e dalla nipote
dell’interessato e in data 28 marzo 2018 dalla signora RE 1).
E.
In sede di incontro 8
maggio 2018 dinnanzi all’Autorità di protezione sono stati sentiti PI 1, PI 2 e
PI 3, RE 1 e RE 2.
F.
Con decisione (ris. n.
924/18) 20 dicembre 2018 l’Autorità di protezione ha istituito a favore di PI 1
una curatela di rappresentanza ed amministrazione dei beni, senza limitazione
dell’esercizio dei diritti civili, ai sensi dell’art. 394 in relazione con
l’art. 395 CC, nominando quale curatrice la signora CURA 1.
Alla curatrice sono stati
assegnati, con effetto dal 1° gennaio 2019, in particolare i compiti e le
attribuzioni seguenti: “
1.1. rappresentare l’interessato nel quadro dei
propri affari amministrativi, in particolare nel rapporto con le autorità, i
servizi amministrativi, gli istituti bancari e di credito, la posta, le
assicurazioni private e sociali e ogni altra istituzione di diritto privato o
pubbilco e persona privata; 1.2. gestire con la diligenza richiesta il
patrimonio e i redditi dell’interessato; 1.3. vegliare sullo stato di salute
dell’interessato e se necessario definire e mettere in atto l’eventuale seguito
terapeutico necessario. Rappresentare l’interessato in tutti gli atti necessari
a tal fine, in particolare, in caso di incapacità di discernimento, per
consentire o per opporsi a misure mediche, ambulatoriali o no; sono riservate
eventuali direttive anticipate del paziente (art. 370 ss. CC) e poteri di
rappresentanza per legge (art. 374 ss. CC); 1.4. vegliare al benessere sociale
e rappresentare l’interessato in tutti gli atti necessari a tal fine; 1.5.
chiedere per gli atti necessari i consensi previsti dall’art. 416 CC; 1.8.
chiedere gli adattamenti della presente misura, qualora subentrino cambiamenti
delle circostanze (art. 414 CC)
”.
Con la medesima decisione l’Autorità
di protezione ha: precluso ad PI 1, a norma degli art. 395 cpv. 3 CC, l’accesso
al conto corrente aperto dalla curatrice per la gestione delle sue entrate e
delle sue uscite come pure dei suoi redditi e della sua sostanza (disp. n. 2.1);
fatto divieto ad PI 1 di disporre della particella __________, con conseguente
menzione del blocco a Registro fondiario, a norma dell’art. 395 cpv. 4 CC
(disp. n. 2.4. - 2.4.1.).
G.
In data 12 marzo 2019
la Dr.ssa. __________, medico generico FMH, __________, ha ordinato il ricovero
a scopo di cura e assistenza di PI 1. L’interessato è stato ricoverato il
giorno successivo presso la Clinica psichiatrica cantonale (CPC), __________.
Dal rapporto stilato l’8 aprile 2019 dalla Clinica psichiatrica cantonale (CPC)
risulta che “
il signor PI 1, non noto per precedenti ricoveri in Clinica, è
stato ammesso … su ordine e dopo valutazione della curante generalista Dr. ssa __________.
Il paziente sarebbe noto alla curante per una sindrome di dipendenza da etile,
nel contesto di un concomitante quadro di declino cognitivo
”.
H.
Il 21 maggio 2019 il
notaio avv. PR 1 ha trasmesso all’Autorità di protezione copia autentica della
procura 23 dicembre 2016 redatta in forma di brevetto notarile, istando in
rappresentanza delle signore RE 1 e RE 2 per la convalida ai sensi dell’art.
363 CC dell’intero punto a) della procura quale mandato precauzionale ai sensi
dell’art. 360 e segg. CC.
I.
Mediante scritto 7
giugno 2019 l’avv. PR 1, con riferimento all’istanza 21 maggio 2019 per la
convalida del mandato precauzionale, ha comunicato all’Autorità di protezione
che le signore RE 1 e RE 2, da lui rappresentate, hanno stabilito che il signor
PI 1 torni ad essere seguito dal medico curante Dr. med. __________ e che sarà
premura delle sue clienti, di concerto con il Dr. med. __________, occuparsi
della ricerca di una struttura adeguata e confacente presso la quale il signor PI
1 possa essere trasferito al più presto dalla Clinica psichiatrica cantonale.
L.
Con rapporto 7 giugno
2019 la Clinica psichiatrica cantonale (CPC) ha aggiornato l’Autorità di
protezione sulle condizioni di salute di PI 1, rilevando nel complesso
un’assenza di miglioramento, segnatamente che i loro “
interventi
terapeutici, farmacologici e relazionali”
fino a quel momento non avevano
“portato ad una stabilizzazione del quadro clinico
” e che lo stato clinico
non permetteva “
una dimissione per una casa anziani, reparto protetto, o un
rientro al domicilio con impiego di badanti
”. Il rapporto dà inoltre
notizia del fatto che il 24 maggio 2019 la curatrice CURA 1 aveva comunicato la
“
possibilità di un posto presso la Casa Anziani di __________
” –
trasferimento ritenuto a quel momento non proponibile dal medico che ha redatto
il rapporto – “
mentre
lo stesso giorno la signora RE 1”
menzionata
quale
“rappresentante terapeutica del paziente”
aveva loro chiesto
“di trasferire il signor PI 1 presso il reparto chiuso della Clinica __________
”.,
Il rapporto aggiunge che secondo loro (CPC) “
qualsiasi clinica psichiatrica
con un reparto protetto potrebbe essere in grado di gestire disturbi di
comportamento del paziente e riteniamo di diritto del paziante e della sua
rappresentante chiedere un eventuale trasferimento”
. La Clinica
psichiatrica cantonale conclude il suo rapporto indicando “
abbiamo inoltrato
la domanda e siamo in attesa di una risposta da parte dei colleghi
”. Non è
noto se la risposta sia poi arrivata e quale sia stato, se del caso, il suo
contenuto.
M.
Con decisione (ris. n.
511/19) 11 giugno 2019 l’Autorità di protezione – rilevato che, in base al
rapporto 7 giugno 2019 della Clinica psichiatrica cantonale, il signor PI 1
sarebbe “
incapace di discernimento
” e che “
i due scritti del 1°
settembre 2017, redatti e firmati dal signor PI 1
” con le autorizzazioni
ivi menzionate a favore di sua sorella e di sua nipote costituiscono “
direttiva
anticipata del paziente
” successiva al brevetto notarile del 23 dicembre
2017 e quindi revocano “
di fatto il brevetto in discussione
” – ha respinto
l’istanza 21 maggio 2019 tendente ad ottenere la convalida del punto a) del
menzionato brevetto quale mandato precauzionale (disp. n. 1, prima parte). Ha
invece dichiarato “
valida la successiva direttiva anticipata del paziente
rilasciata in data 1° settembre 2017 dal signor PI 1
” alla propria nipote “
signora
PI 2
” e alla sorella “
signora PI 3
” (disp. n. 1, seconda parte).
Mediante la medesima decisione l’Autorità di protezione ha confermato la
curatela di rappresentanza ed amministrazione dei beni istituita in data 20
dicembre 2018 e il mandato affidato alla curatrice signora CURA 1 (disp. n. 2).
Le tasse e spese della decisione di fr. 800.– sono state poste a carico del
curatelato (disp. 3) e la decisione è stata dichiarata immediatamente esecutiva,
con revoca dell’effetto sospensivo all’eventuale reclamo (disp. n. 4) e
menzione dei mezzi di ricorso (disp. n. 5).
N.
Contro questa
decisione sono insorte le signore RE 1 e RE 2 con reclamo 25 giugno 2019,
chiedendo, nel merito, l’annullamento e la riforma della decisione impugnata
nel senso di accogliere l’istanza di convalida del mandato precauzionale del 21
maggio 2019, e, in via cautelare, l’adozione di diverse misure cautelari,
ossia: 1.1. la restituzione al reclamo dell’effetto sospensivo al reclamo; 1.2.
la nomina del Dr. med. __________ quale nuovo medico curante del signor PI 1; 1.
3. la trasmissione della cartella medica del signor PI 1 dalla Dr.ssa med. __________
al Dr. med. __________; 1.4. la concessione alle reclamanti del diritto di
ricevere informazioni circa lo stato di salute e i trattamenti sanitari cui il
signor PI 1 è sottoposto; 1. 5. la garanzia alle reclamanti di poter visitare
il signor PI 1. Le reclamanti hanno fatto valere che le procure del 1°settembre
2017 non costituirebbero (per il loro contenuto) né delle direttive anticipate
del paziente ex art. 370 CC, né (per la loro forma) un mandato precauzionale,
bensì delle ordinarie procure ai sensi dell’art. 394 segg. CO, ragione per la
quale quest’ultime non potrebbero revocare quanto precedentemente stabilito
mediante il brevetto notarile del 23 dicembre 2016, il quale meriterebbe la
convalida ai sensi dell’art. 363 cpv. 2 CC. RE 1 e RE 2 hanno inoltre messo in
dubbio l’autenticità delle firme apposte sulle procure del 1°settembre 2017. Le
reclamanti hanno pure sostenuto che l’intervento dell’Autorità di protezione
nei confronti dei medici curanti del signor PI 1 – tendente a non rilasciare
loro alcuna informazione, così come a negare loro di far visita all’interessato
– costituirebbe un abuso di potere. La volontà del signor PI 1 sarebbe violata,
in quanto le decisioni concernenti la sua salute verrebbero prese indebitamente
dalle signore PI 2 e PI 3. Secondo le reclamanti, il pregiudizio derivante dal
perdurare della violazione dei diritti all’autodeterminazione del signor PI 1
non potrà essere riparato, così che si giustificherebbe l’adozione di
provvedimenti cautelari.
O.
In
accoglimento della prima richiesta cautelare delle reclamanti, con decreto 14
agosto 2019, lo scrivente giudice ha restituito al reclamo l’effetto
sospensivo.
P.
Nel frattempo con
osservazioni 11 luglio 2019 la curatrice, signora CURA 1, ha dichiarato di non
avere particolari osservazioni da formulare e di rimettersi alla decisione di
questo giudice.
Q.
Con osservazioni 25
luglio 2019 l’Autorità di protezione si è riconfermata nella decisione
impugnata. L’Autorità di prima sede ha contestato le tesi delle reclamanti, sottolineando
che con il rilascio delle procure del 1°settembre 2017 l’interessato avrebbe
manifestato esplicitamente la sua volontà di superare e sostituire le
disposizioni formulate nel brevetto notarile del 23 dicembre 2016. L’Autorità
di protezione ha fatto valere che il signor PI 1 necessiterebbe di una
sorveglianza costante per la tutela della sua persona, rendendo pertanto impensabile
un rientro al domicilio mediante delle cure prestate da una badante, così come
proposto dalle signore RE 1 e RE 2. Circa la censura avverso l’autenticità
delle firme sulle procure del 1°settembre 2017, l’Autorità di protezione si
oppone fermamente.
R.
Con replica 22 agosto
2019 le reclamanti hanno rammentato che le procure del 1°settembre 2017 non
costituirebbero né delle direttive anticipate del paziente, né un mandato
precauzionale, motivo per cui il brevetto notarile del 23 dicembre 2016 sarebbe
valido ed efficace. Le reclamanti hanno ritenuto che le osservazioni
dell’Autorità di protezione inerenti lo stato di salute dell’interessato sarebbero
irrilevanti, essendo la validità/nullità/revoca delle procure 23 dicembre 2016
e 1°settembre 2017 l’unica domanda determinante ai fini del giudizio. Le
reclamanti hanno ribadito le loro domande cautelari formulate nel reclamo. Mediante
il complemento di replica del 23 agosto 2019, le reclamanti hanno inoltre
sostenuto che la volontà del signor PI 1 ad essere rappresentato dalla signora RE
1 sarebbe stata espressa dall’interessato e così ripresa nei considerandi della
decisione di istituzione della misura di curatela del 20 dicembre 2018.
S.
Con scritto 29 agosto
2019 le signore PI 3 e PI 2 hanno osservato che il signor PI 1 avrebbe
rilasciato le procure del 1°settembre 2017 nella piena capacità di intendere e
di volere e che sarebbe stata intenzione dell’interessato che quest’ultime disposizioni
fossero sostitutive della procura del 23 dicembre 2016. Le resistenti hanno
fatto valere che tutti i provvedimenti in relazione alla salute
dell’interessato sono stati presi secondo le sue precise esigenze e desideri,
contestando per contro le intenzioni delle reclamanti rispetto al bene del
signor PI 1.
T.
Con duplica 10
settembre 2019 l’Autorità di protezione ha ritenuto che, proprio al cospetto
dello stato di salute dell’interessato, si giustificava la necessità di
immediate ed urgenti decisioni circa il suo collocamento in una struttura
idonea protetta. L’Autorità di prime cure ha fatto riferimento alle norme
testamentarie a sostegno del fatto che delle disposizioni di volontà posteriori
dovrebbero sostituire quelle antecedenti, così come nel caso delle procure del
1°settembre 2017 per rapporto al brevetto notarile del 23 dicembre 2016. Ha
richiamato anche l’art. 365 cpv. 3 CC, in base al quale in caso di collisione di
interessi i poteri del mandatario decadono per legge. Ciò con riferimento alla
circostanza che la signora RE 1 sarebbe debitrice nei confronti del signor PI 1
di un importo di fr. 20'000.–, debito che la medesima si rifiuterebbe di
restituire nonostante i solleciti da parte della curatrice dell’interessato. Relativamente
alle misure cautelari, l’Autorità di protezione ha precisato che il mandato al
Dr. med. __________ non sarebbe stato revocato dalla signora PI 3, bensì dalla
curatrice del signor PI 1.
U.
Dal mese di settembre
2019 il signor PI 1 si trova ricoverato presso la casa per anziani della __________.
Considerato
in diritto
1.
Le decisioni delle
Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni sono
impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di
appello, che decide nella composizione di un giudice unico [art. 450 CC in
relazione agli 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 Legge
sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e
dell’adulto (LPMA); art. 48 lett. f n. 7 LOG].
Riguardo alla
procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC,
occorre riferirsi, in via sussidiaria, alle Legge sulla procedura
amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il
diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr.
Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la
modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancor più sussidiaria, alle disposizioni
del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450
f
CC).
2.
Le misure
precauzionali personali previste dagli artt. 360 e segg. CC, segnatamente il
mandato precauzionale (art. 360 e segg. CC) e le direttive anticipate (art. 370
e segg. CC), così come la rappresentanza legale in caso di provvedimenti medici
(art. 377 e segg. CC), esplicano i loro effetti unicamente al momento in cui
l’interessato diventa incapace di discernimento, mentre fino a tale momento è
unicamente valida la volontà attuale ed effettiva della persona interessata. Il
presupposto dell’applicabilità delle misure precauzionali personali è quindi il
sopraggiungere dell’incapacità di discernimento della persona interessata.
Nella fattispecie concreta
occorre subito rilevare che non vi è agli atti nessun certificato medico
attestante l’incapacità di discernimento del signor PI 1. Nonostante
nell’incarto trasmesso a questo giudice dall’Autorità di protezione si trovino
alcuni rapporti, certificati e attestati medici, i quali circoscrivono lo stato
cognitivo e di salute fisica dell’interessato con menzione di varie diagnosi,
nessuno dei vari documenti si esprime in merito all’incapacità di discernimento.
Nella decisione impugnata l’Autorità di protezione ha citato il rapporto medico
del 7 giugno 2019 della Clinica psichiatrica cantonale (CPC) di __________,
ritenendo che in base ad esso il signor PI 1 sarebbe incapace di discernimento.
Benché tale rapporto medico circoscriva i disturbi di cui soffre l’interessato,
non vi è nessuna indicazione esplicita (e nemmeno indiretta) relativa alla sua
capacità di discernimento. Anzi, il rapporto conclude che sarebbe
“diritto
del paziente e della sua rappresentante chiedere un eventuale trasferimento
”
(v. penultima frase del predetto rapporto medico), da cui sembra trasparire il
contrario di quanto ritenuto dall’Autorità di protezione. Anche un successivo
rapporto 10 luglio 2019 della CPC non si esprime sulla capacità di
discernimento di PI 1, limitandosi a un generico riferimento ad uno stato
clinico “
compatibile verosimilmente con una sindrome demenziale di tipo Alzheimer
”,
della quale non è menzionato né il grado né l’incidenza sulla citata capacità.
La carenza di accertamento
in relazione alla capacità di discernimento del signor PI 1 traspare del resto
anche dal fatto che in data 11 aprile 2019 l’Autorità di protezione aveva
informato la curatrice CURA 1 di avere chiesto informazioni alla Clinica
psichiatrica cantonale e ai medici curanti al fine di “
anche pronunciarsi
sull’istituzione di una misura più incisiva, nel senso di istituire una
curatela generale con privazione dei diritti civili
”.
Non risulta che la misura
paventata dall’Autorità di prime cure sia stata nel frattempo messa in atto su
richiesta della curatrice (passo che sarebbe per altro prescritto dal
dispositivo 1.8. della decisione di nomina: v. decisione ARP 20.12.2018) o
d’ufficio dall’Autorità di protezione. A tutt’oggi il signor PI 1 beneficia
infatti di una curatela di rappresentanza con amministrazione dei beni, senza
limitazione dell’esercizio dei diritti civili, pur se con una preclusione di
accesso ad un conto corrente e un divieto di disporre di un fondo di sua
proprietà. Ciò che può lasciare presumere, fino a prova del contrario, che PI 1
disponga tutt’ora di una sufficiente capacità di discernimento.
Di conseguenza, già per il
sol fatto che manca un chiaro accertamento dell’intervenuta incapacità di
discernimento di PI 1 – elemento indispensabile per la messa in esecuzione dei provvedimenti
precauzionali personali – la decisione va riformata, confermando il
respingimento dell’istanza 21 maggio 2019 nella misura in cui chiede la
convalida di un mandato precauzionale (disp. n. 1 prima parte, della decisione impugnata),
ma annullando anche quanto deciso dall’Autorità di prima sede in relazione alla
validità delle direttive anticipate (disp. n. 1 seconda parte, della decisione
impugnata).
Si rende pertanto
necessario retrocedere l’incarto all’Autorità di prima sede perché –
completando l’istruttoria – proceda ad accertare preliminarmente se
l’interessato sia o meno capace di discernimento e a decretare, se del caso,
ogni provvedimento e/o adeguamento di misura che risultasse opportuno, anche in
relazione a quanto si dirà nel seguito.
3.
Anche qualora
fossimo in presenza di un’accertata incapacità di discernimento di PI 1, la
conclusione di respingimento dell’istanza 21 maggio 2019 delle reclamanti non
avrebbe esito differente. RE 1 e RE 2 fanno valere i loro diritti in virtù
della procura 23 dicembre 2016 a loro rilasciata dal signor PI 1, in forma di
brevetto notarile, qualificando l’intero punto a) di tale documento, quale mandato
precauzionale e hanno istato l’Autorità di protezione per la convalida di
questo atto ai sensi dell’art. 363 CC. L’istanza è stata respinta dall’Autorità
di protezione con la decisione 11 giugno 2019, qui impugnata.
3.1.
Giusta l’art. 360 CC,
chi ha l’esercizio dei diritti civili, tramite un mandato precauzionale può
incaricare una persona fisica o giuridica di provvedere alla cura della propria
persona o dei propri interessi patrimoniali o di rappresentarlo nelle relazioni
giuridiche, nel caso in cui divenga incapace di discernimento (cpv. 1). Egli
definisce i compiti attribuiti al mandatario e può impartire istruzioni
sull’adempimento degli stessi (cpv. 2).
Il mandato precauzionale è
costituito per atto olografo o per atto pubblico (art. 361 cpv. 1). Se il
mandante sceglie la forma autentica, il mandato deve essere redatto da un
notaio, secondo le esigenze del diritto cantonale applicabile nel luogo in cui
è costituito (
Meier
, Droit de
protection de l’adulte, Losanna 2016, n. 403, pag. 206). Dal profilo tecnico
l’atto è confezionato in forma di brevetto (
Moser
,
Le mandat pour cause d’inaptitude, aspects pratiques, not@lex 2014, n. 71;
Moser
, La responsabilité du notaire en
relation avec le nouveau droit de la protection de l’adulte, RNRF 2013, pag.
172).
3.2.
L’art. 363 cpv. 2 CC
stabilisce che qualora sussista un mandato precauzionale, l’Autorità di
protezione verifica se: è stato validamente costituito (cifra 1); ne sono
adempiute le condizioni per l’efficacia (cifra 2); il mandatario è idoneo ai
suoi compiti (cifra 3); sono necessarie ulteriori misure di protezione degli
adulti (cifra 4).
Per essere validamente
costituito il mandato precauzionale deve ossequiare dei requisiti minimali.
Relativamente al suo contenuto, deve emergere chiaramente che il mandato
esplica i suoi effetti nel caso in cui sopraggiunga un’incapacità di
discernimento della persona interessata. Inoltre, l’ambito dei compiti del
mandatario deve essere descritto in modo almeno generale. Deve pertanto emergere
almeno se il mandante desidera una rappresentanza personale o patrimoniale. Le
mansioni del mandatario possono essere descritte in modo preciso, mentre
determinati ambiti di compiti possono essere esclusi, in modo tale da limitare
la sua capacità di agire. Qualora il mandato precauzionale non comprenda tutte
le sfere di azione (cura della persona, gestione patrimoniale e rappresentanza
giuridica), per i compiti rimanenti resta spazio per una rappresentanza ex art.
374 ss. CC o per una curatela istituita quale misura ufficiale (BSK Erw.Schutz,
Rumo-Jungo
, art. 360 CC, n. 32 e
seg.). Il mandante può inoltre aggiungere al mandato precauzionale elementi di
una direttiva anticipata del paziente ex art. 370 ss. CC. Tuttavia, qualora in
un mandato precauzionale siano formalmente integrate delle disposizioni
relative a provvedimenti medici, si tratta materialmente di direttive
anticipate del paziente, le quali non sottostanno alle più severe condizioni
formali applicabili al mandato precauzionale, bensì a quelle inerenti le
direttive del paziente (BSK Erw.Schutz,
Rumo-Jungo
,
art. 371, n. 5;
Meier
, Droit de la
protection de l’adulte, Losanna 2016, n. 371 pag. 190;
Steinauer/Fountoulakis
, Droit des personnes physiques et de
la protection de l’adulte, Berna 2014, n. 859).
Nel caso in cui, in un
mandato precauzionale e in una direttiva anticipata separata, il mandante non
incarichi la medesima persona della rappresentanza in ambito medico, si rende
necessario l’intervento dell’Autorità di protezione per chiarire se le
disposizioni si contraddicano o se una delle due sostituisca o sia
complementare all’altra. In presenza di una contraddizione irrisolvibile
subentra la rappresentanza legale (art. 374 segg. CC) o occorre istituire una
curatela (BSK Erw.Schutz,
Rumo-Jungo
,
art. 360, n. 38).
3.3.
Nel caso concreto, con
istanza 21 maggio 2019, le signore RE 1 e RE 2, sottoponendo all’Autorità di
protezione l’atto allestito in forma di brevetto notarile dal 23 dicembre 2016
dal notaio avv. PR 1, non hanno chiesto all’Autorità di protezione alcuna
convalida in relazione ai punti b), c), d) ed e) della procura ivi attestata. A
giusta ragione. In questi punti della procura sono infatti elencati semplici
poteri di rappresentanza conferiti – non a titolo precauzionale per il caso in
cui intervenga un’incapacità di discernimento – da un procuratore a due
mandanti. I poteri elencati in questi punti della procura sono per altro
superati dall’istituzione, da parte dell’Autorità di protezione, il 20 dicembre
2018, di una curatela di rappresentanza con amministrazione dei beni e la
nomina della curatrice CURA 1. Questa decisione è cresciuta in giudicato
incontestata ed è stata confermata dalla risoluzione qui impugnata, nuovamente
senza alcuna contestazione da parte delle reclamanti in relazione a questa
misura di protezione. RE 1 e RE 2 hanno per contro qualificato l’intero punto
a) della procura quale mandato precauzionale, postulandone la convalida da
parte dell’Autorità di protezione ai sensi dell’art. 363 CC.
Diversamente da quanto
chiesto dalle reclamanti il punto a), prima frase, della procura 23 dicembre
2016 non contempla palesemente elementi che permettano di qualificare i poteri
di rappresentanza quale mandato precauzionale ai sensi dell’art. 360 CC. La
facoltà di “
rappresentare il mandante avanti le strutture sanitarie
” e
di “
ricevere informazioni circa lo stato di salute e i trattamenti sanitari
cui il mandante si sottopone
” – di cui è menzione nella prima frase del
punto a) – è infatti riferita alla fase precedente alla perdita della capacità
di discernimento. A prescindere dal titolo stesso che qualifica l’intero atto quale
“procura”, l’unico passaggio in cui il mandante ha previsto delle disposizioni
per il caso di una sua incapacità di discernimento è contemplato dalla seconda
frase del menzionato punto a), che recita che alle procuratrici sono conferiti poteri:
“….
in caso di sopravvenuta incapacità di intendere e volere del mandante,
discutere i trattamenti medici con i medici curanti, esprimere il consenso o
dissenso ai trattamenti sanitari proposti dai medici, dare direttive e prendere
decisioni sulla base della volontà presunta e/o tenendo conto del benessere e
del miglior interesse del mandante.”
Nessun riferimento è comunque fatto agli
articoli 360 e segg. CC e ad incarichi conferiti da PI 1 a RE 1 e RE 2 di
provvedere alla cura della sua persona o dei suoi interessi patrimoniali o di
rappresentarlo nelle relazioni giuridiche nel caso in cui divenga incapace di
discernimento. Per altro la procura è stata confezionata nella forma di
brevetto da un notaio, pubblico ufficiale, cognito di diritto e degli istituti
giuridici che è chiamato a perfezionare nella forma autentica. La mancata
esplicita menzione (in un atto pubblico confezionato nel dicembre 2016) della
volontà di costituire un mandato precauzionale ai sensi degli art. 360 e segg.
CC (istituto giuridico in vigore dal 1° gennaio 2013), cosi come la mancata
menzione delle sfere di azione previste dall’art. 360 CC, sono un’ulteriore
conferma che le parti all’atto non volevano costituire questo tipo di misura
precauzionale personale. Quindi nella menzionata “procura” – per altro neppure
assimilabile, per i suoi aspetti connessi con le direttive in materia di
trattamenti medici, alla controversa tipologia di procura
trans-incapacità
o
trans-inattitudine
(
Meier
,
op. cit., ni. 381-385, pag. 195-198), neppure invocata dalle reclamanti – non
vi sono mandati precauzionali soggetti a convalida da parte dell’Autorità di
protezione a norma dell’art. 363 CC. Di conseguenza, seppure per motivi diversi
da quelli ritenuti dall’Autorità di protezione, il diniego di convalida del
punto a) della procura del 23 dicembre 2016 quale mandato precauzionale
andrebbe comunque confermato.
4.
Tuttavia, la mancata
qualifica della procura menzionata quale mandato precauzionale, non sta ancora
a significare che le disposizioni ivi contenute, al punto a), siano di per sé
invalide. Occorrerà quindi – dandosi il caso di incapacità di discernimento –
che l’Autorità di protezione abbia ad esaminare la loro validità dal profilo
dell’eventuale qualifica quali direttive anticipate del paziente ai sensi
dell’art. 370 CC, mettendole a confronto con le disposizioni contrastanti del
signor PI 1 contemplate nelle successive procure 1°settembre 2017. Ma anche,
con i compiti attribuiti alla curatrice CURA 1, con decisione 20 dicembre 2018,
segnatamente il compito 1.8. di rappresentanza terapeutica (cresciuto in
giudicato), stante anche l’accettazione che sembrerebbe avere manifestato il
signor PI 1 il 19 novembre 2018 (v. decisione menzionata pag. 2 in alto).
È opportuno ricordare che,
diversamente da quanto è previsto per il mandato precauzionale, quando una
persona diventa incapace di discernimento l’Autorità di protezione non deve
verificare la validità formale delle direttive anticipate.
A norma dell’art. 372 CC,
verificandosi l’incapacità di discernimento, il medico ottempera alle direttive
del paziente, salvo che violino le prescrizioni legali o sussistano dubbi
fondati che esse esprimano la volontà libera o presumibile del paziente (cpv.
1). Il medico iscrive nel fascicolo del paziente le ragioni per le quali non ha
ottemperato alle direttive di costui (cpv. 2). Essendo le direttive destinate
ad essere applicate dai medici curanti al presentarsi di concrete problematiche
mediche, il compito di verifica incombe solo a questi ultimi (
Meier
, op. cit., n. 506, pag. 253;
Hirsig-Vouilloz
, La responsabilité du
médecin, Berna 2017, n. 2.3.1.3. pag. 28-29). A norma dell’art. 373 cpv. 1
cifra 1 CC, l’Autorità di protezione è chiamata a pronunciarsi qualora una
persona vicina al paziente faccia valere che non è stato ottemperato alle
direttive del paziente (
Hirsig-Vouilloz
,
op. cit., loc. cit.)
Dagli atti non risulta che
le richieste formulate dalle reclamanti all’Autorità di protezione con scritto
7 giugno 2019 e ribadite in sede di reclamo alla Camera di protezione con il
sollecito di “provvedimenti (super)cautelari” (v. reclamo, pag. 11, richieste
A.1.2-1.5) siano conseguenti a specifici – e neppur menzionati in sede di
reclamo – dinieghi dei medici curanti. Anche qualora fossimo stati in presenza
di un’accertata incapacità di discernimento di PI 1, non spettava dunque all’Autorità
di protezione e non spetta alla Camera di protezione intervenire direttamente
impartendo ordini ai medici curanti. Le richieste (super)cautelari a.1.2-1.5
erano di conseguenza comunque palesemente irricevibili.
A motivo della mancanza di
chiarezza che traspare dalle varie procure rilasciate nel tempo da PI 1 a più
persone in materia di direttive e di rappresentanza terapeutica, a cui si sono
aggiunte le competenze attribuite alla curatrice di rappresentanza, l’Autorità
di protezione – nell’ambito degli adeguamenti delle misure di cui si è detto al
considerando 2 – è invitata a chiarire e, se del caso, ridefinire, mediante
interpretazione della volontà presumibile del paziente (BSK ZGB I,
Eichenberger/Kohler
, art. 373 n. 3;
Meier
, op. cit., n. 533 e segg, in
particolare n. 535 e 540, con riferimento alla nota 858) la rappresentanza
terapeutica del signor PI 1, con riguardo anche alla tutela del benessere e del
migliore interesse di quest’ultimo.
5.
Alla
luce di quanto
precede, il reclamo va accolto parzialmente e il
dispositivo n. 1 della
decisione impugnata va riformato, confermando il
respingimento dell’istanza 21 maggio 2019 nella misura in cui chiede la
convalida di un mandato precauzionale (disp. n. 1 prima parte, della decisione impugnata),
ma annullando quanto deciso dall’Autorità di prima sede in relazione alla validità
delle direttive anticipate (disp. n. 1 seconda parte, della decisione
impugnata). Il dispositivo n. 2, non contestato, resta per contro invariato.
L’esito
della procedura – avviata in prima sede con un’istanza fondata su principi
errati – comporta la necessità di porre tasse e spese della decisione di prime
cure a carico delle reclamanti, con vincolo di solidarietà, con una riduzione
dell’importo, a motivo dei concomitanti errori dell’Autorità di prime cure e
conseguente modifica del dispositivo n. 3 della decisione impugnata.
Si rende inoltre necessario
il rinvio dell’incarto all’Autorità di prima sede perché proceda come indicato
ai considerandi 2 e 4.
6.
G
li oneri giudiziari della sede di reclamo seguono il principio della
soccombenza, ritenuto che essi non possono comunque essere caricati
all’Autorità di protezione (art. 47 cpv. 6 LPAmm). Nonostante un parziale
accoglimento del gravame, le reclamanti si sono viste respingere la richiesta (principale)
di accoglimento dell’istanza formulata in prima sede il 21 maggio 2019 e la
quasi totalità delle richieste (super)cautelari: sono quindi soccombenti in
modo chiaramente preponderante rispetto PI 2 e PI 3, che per altro si sono
espresse solo in sede di duplica. Da ciò la necessità di caricare tassa e spese
di giustizia a carico delle prime in ragione di 5/6 e delle seconde in ragione
di 1/6.
Quanto
alle ripetibili, già in passato la giurisprudenza aveva sancito che le Autorità
di protezione risultate soccombenti possono essere tenute alla rifusione di
ripetibili a reclamanti vittoriosi ove abbiano partecipato alla lite quali
uniche antagoniste della parte che ha avuto successo, mentre ove esse abbiano
partecipato alla lite unitamente a privati cittadini, risultando sconfitte
insieme con questi ultimi, le ripetibili vanno addebitate di regola ai privati
che si sono battuti senza successo al loro fianco (RtiD II–2011 n. 14c pag.
692). Non vi sono motivi per scostarsi, oggi, da tali principi consolidati. Ritenuto
il grado di soccombenza sopra indicato e che PI 2
e PI 3 non si
sono avvalse dell’ausilio di un patrocinatore, le ripetibili vengono dichiarate
compensate.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1.
Il reclamo è
parzialmente
accolto
.
Di conseguenza, la
decisione 11 giugno 2019 (ris. n. 511/19) dell'Autorità regionale di protezione
__________ è così riformata:
1
.
L’istanza
21 maggio 2019 del notaio avv. PR 1, Studio legale e notarile __________,
tendente ad ottenere la convalida del paragrafo a) del brevetto quale mandato
precauzionale conferito dal signor PI 1, nato il 1947, domiciliato a __________,
con il brevetto notarile n. __________ del 23 dicembre 2016 alle signor RE 1,
nata il 1962, domiciliata a __________, e RE 2, nata __________, nata il 1946,
domiciliata a __________, comunicato in data 12 aprile 2019 e come allo scritto
di tale data indirizzato all’avv. PR 1, redattore del brevetto, unicamente alla
signora RE 1 a mandato precauzionale per quanto attiene al punto a) del
brevetto stesso
è respinta
.
2.
Invariato.
3.     Tasse
e spese della presente decisione di fr. 400.– sono poste a carico di RE 1 e RE
2
con vincolo di solidarietà.
4
.
Invariato.
5.     Invariato.
2.
L’incarto viene immediatamente
retrocesso all’Autorità regionale di protezione __________, affinché proceda ai
sensi dei considerandi.
3.
Gli oneri del
reclamo consistenti in:
a)
tassa di
giustizia    fr.  700.–
b)
spese                       fr.
100.–
fr.
800.–
sono posti, in solido, a carico
delle reclamanti RE 1 e RE 2 in ragione di 5/6 e, pure in solido, a carico di PI
2 e PI 3, in ragione di 1/6, compensate le ripetibili.
4.
Notificazione:
-
-
-
-
Comunicazione:
-
Il
presidente
La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72
segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissi
bile solo se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale importo, il
ricorso in materia
civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.