ti_gerichte · 38.2018.46 · 2018-09-20 · it
Negate ind. di disoccupaz. da 16/2/18, poiché fino 20/2/18 era gerente con firma individ. Tuttavia da doc. non risulta quando società ricevuto dimissioni. Rinvio atti x appurare tale fatto. Da quel momento condiz. art.8 cpv.1 lett.a LADI realizzato in quanto ric. non poteva + influenzare dec. del DL

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.09.2018 38.2018.46
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.09.2018 38.2018.46
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.09.2018 38.2018.46

Raccomandata
Incarto
n.
38.2018.46
DC
/
sc
Lugano
20 settembre 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 18 luglio 2018 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 27 giugno 2018 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   RI 1, nata nel 1970, si è
iscritta in disoccupazione il 7 marzo 2018 rivendicando il diritto alle
indennità di disoccupazione dal 16 febbraio 2018 (cfr. doc. 1).
Come ultimo datore di
lavoro la ricorrente ha indicato la __________ di __________, dove ha lavorato dal
21 gennaio 2017 al 16 febbraio 2018 (cfr. doc. 2 punto 16).
RI 1 ha pure precisato di
avere in precedenza lavorato al 2013 al 2016 presso la __________ di __________
(cfr. doc. 2 punto 29).
Dai contratti di lavoro
allegati risulta che presso la __________ l’assicurata è stata attiva prima
come responsabile amministrativa e poi come segretaria generale (cfr. doc. 3).
Il 16 febbraio 2018
l’assicurata ha inviato al Registro di Commercio del Canton __________ uno
scritto del seguente tenore:
"
Vi informo
che in data odierna ho inoltrato disdetta, con effetto immediato, del contratto
di lavoro che mi univa ad __________ (numero di registro CHF __________)
società con la quale non voglio avere più alcun legame (cfr. copia disdetta
contratto di lavoro).
Con la presente sono quindi a chiedere cortesemente che la mia
carica quale
gerente
venga cancellata con effetto immediato.”
(Doc. 4)
1.2.   Il 5 aprile 2018 la Cassa
disoccupazione CO 1 (in seguito: Cassa) ha negato a RI 1 il diritto alle indennità
di disoccupazione, argomentando:
"
(…)
7.   Se i
giustificativi presentati non permettono di stabilire chiaramente i salari
effettivamente versati nel periodo in questione, l’assicurato deve subire le
conseguenze dell’assenza di prove e il diritto all’indennità di disoccupazione
deve essergli negato per mancato adempimento del periodo di contribuzione.
8.   La
documentazione agli atti non è sufficiente per attestare un’occupazione
soggetta a contribuzione per almeno 12 mesi nel termine quadro per il periodo
di contribuzione. Per questa ragione, il periodo di contribuzione minimo non è
adempiuto.
9.   Abbiamo
verificato se vi fossero motivi per l’esenzione dall’adempimento del periodo di
contribuzione, ma non ne abbiamo riscontrati. (…)” (Doc. 6)
1.3.   Nella decisione su
opposizione del 27 giugno 2018 la Cassa ha confermato il rifiuto del diritto
alle indennità di disoccupazione, modificando però i motivi, ed ha rilevato:
"
(…)
I.
Nel
presente caso lei, nel termine quadro di contribuzione, ha lavorato presso la
società __________ di __________ quale Direttrice Amministrativa, il salario
pattuito era di CHF 6'000.--lordi per 12 mensilità. L’inizio dell’attività è
stata il 1. febbraio 2013, il contratto di lavoro è stato firmato in data 31
gennaio 2013.
II.
Dal registro di
commercio si evince inoltre che dal 1. febbraio 2013 il signor __________, suo
compagno, aveva procura individuale e dal 10 maggio 2016 è divenuto
amministratore unico. La società è stata sciolta in seguito a fallimento
pronunciato con decreto della pretura del Distretto di __________ del 18
gennaio 2017.
III.
Con contratto di
lavoro del 21 gennaio 2017 lei è stata assunta dalla società __________ con un
salario mensile di CHF 8'500.-- lordi con la mansione di responsabile
amministrativa ed inizio 26 gennaio 2017. Con nuovo contratto di lavoro del 28
febbraio 2017 a decorrere dal 1 marzo 2017 il salario è stato abbassato a CHF 5'787.--
lordi, infine in data 1 novembre 2017 è stato stipulato un ulteriore contratto
di lavoro dove si evince che la modifica principale è il salario che è stato
pattuito a CHF 6'000.-- lordi per 13 mensilità.
Dall’estratto del registro di
commercio si evince che le quote della società dal 20 marzo 2017 al 29 maggio
2017 erano interamente (20 x 1'000) di __________. Dal 29 maggio 2017 sono
state interamente rilevate dalla società __________ di __________. Società in
cui __________, dal 13 settembre 2017 è membro con firma individuale. Infine,
dal 2 ottobre 2017, lei è stata gerente con firma individuale della società,
carica ricoperta fino al 20 febbraio 2018.
IV.  Tenuto conto
che la sua iscrizione al collocamento e la relativa rivendicazione alle
indennità di disoccupazione è avvenuta in data 16 febbraio 2018 è indubbio che
lei in quel momento ricopriva una posizione analoga a quella di un datore di
lavoro essendo gerente con firma individuale.
V.   Un assicurato
con una posizione analoga a quella di un datore di lavoro ha diritto all’ID
soltanto se ha lasciato definitivamente l’azienda o se ha cessato
definitivamente di occupare tale posizione. Ciò deve poter essere dimostrato in
base a criteri chiari che non lasciano sussistere alcun dubbio. La disdetta dei
rapporti di lavoro non permette di concludere che l’assicurato non occupa più
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
VI.  La Cassa
dovrà eventualmente verificare nuovamente il diritto alle indennità di
disoccupazione a decorrere dal 21 febbraio 2018 tenendo in considerazione la
documentazione presentata in sede di opposizione.” (Doc. A)
1.4.   Contro la decisione su
opposizione RI 1 ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale rivendica
il diritto alle indennità di disoccupazione dal 16 febbraio 2018 argomentando:
"
(…)
Nello specifico, come emerge dal verbale di interrogatorio del 6
febbraio 2018, qui accluso in copia, alla scrivente sono state impartite misure
sostitutive all’arresto, che come alla copia del verbale citato, così si
riassumono:
-
“terminare con
effetto immediato ogni e qualsiasi collaborazione di qualsiasi natura con __________”,
società in cui la scrivente era dipendente sino alla data delle dimissioni;
-
“Esercitare
attività di qualsiasi genere, sia a titolo personale che presso terzi, sia
direttamente che per il tramite di terze persone, nell’ambito dell’istruzione e
dell’insegnamento o con scopi simili a quelli perseguiti con __________ e __________.
Alla luce delle misure suindicate neppure volendo (ciò che non è
così) avrei potuto a riprendere la mia precedente attività. Giova poi rilevare
come il signor __________, non è mio marito, come erroneamente indicato nella
decisione qui impugnata. Purtroppo le vicissitudini legate all’apertura del
procedimento penale a mio carico hanno fatto sì che anche la mia situazione
sentimentale venisse rivista, è infatti da inizio dicembre 2017 che non ho
alcun contatto, diretto o indiretto con il mio ex compagno __________, persona
che attualmente continua ad essere in detenzione preventiva.
Alla luce di queste considerazioni, ritengo che la Cassa abbia commesso
un grosso errore di valutazione e di accertamento dei fatti, ragione per cui,
chiedo che la medesima venga riconsiderata.
Prove: Doc. B:
copia verbale del 6 febbraio 2018.
In aggiunta, come da visura dell’estratto di commercio, alla data
odierna, la società __________ risulta essere priva di organi amministrativi a
far data dal 23 febbraio 2018.
Prove: Doc. C:
copia del registro di commercio.” (Doc. I)
1.5.   Nella sua risposta del 9
agosto 2018 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:
"
(…) In
particolar modo, in sede di opposizione la cassa ha rilevato che dall’estratto
del registro di commercio le quote della società dal 20 marzo 2017 al 29 maggio
2017 erano interamente (20 x 1'000) di __________.
Doc.   1       Conferma d’iscrizione
al collocamento
Doc.   2       Domanda d’indennità
di disoccupazione
Doc.   3       Contratti di lavoro __________
Dal 29 maggio 2017 sono state interamente rilevate dalla società __________
di __________. Società in cui __________, dal 13 settembre 2017 è membro con
firma individuale.
Infine, dal 2 ottobre 2017, la ricorrente è stata gerente con
firma individuale della società, carica ricoperta fino al 20 febbraio 2018.
Tenuto conto che l’iscrizione al collocamento e la relativa
rivendicazione alle indennità di disoccupazione è avvenuta in data 16 febbraio
2018 è indubbio che la ricorrente in quel momento ricopriva una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro essendo gerente con firma individuale.
Doc.   4       Richiesta
cancellazione immediata carica di gerente 16.02.2018
Doc.   5       Estratto registro di
commercio
Doc.   6       Decisione di cassa
negazione diritto 05.04.2018
Doc.   7       Opposizione del
04.05.2018
Doc.   8       Decisione su
opposizione 27.06.2018
Un assicurato con una posizione analoga a quella di un datore di
lavoro ha diritto all’ID soltanto se ha lasciato definitivamente l’azienda o se
ha cessato definitivamente di occupare tale posizione.
Ciò deve poter essere dimostrato in base a criteri chiari che non
lasciano sussistere alcun dubbio.
La disdetta dei rapporti di lavoro non permette di concludere che
l’assicurato non occupa più una posizione analoga a quella di un datore di
lavoro.
L’iscrizione nel registro di commercio è, secondo la
giurisprudenza, un criterio importante e facile da applicare per valutare se vi
è una posizione analoga a quella di un datore di lavoro. In genere, i terzi
prendono atto in modo sicuro che la persona con una posizione analoga a quella
di un datore di lavoro la lasciato definitivamente l’azienda o ha cessato
definitivamente di occupare tale posizione soltanto quando la cancellazione
dell’iscrizione nel registro di commercio viene pubblicata nel Foglio ufficiale
svizzero di commercio.” (Doc. III)
1.6.   Il 27 agosto 2018 RI 1 ha
inviato al TCA uno scritto del seguente tenore:
"
… sono a
produrre questa dichiarazione con la quale viene confermato che ho interrotto
tutti i contatti e rapporti con il signor __________: anche dopo lo scadere
delle misure sostitutive ho deciso di non volere più avere nessun contratto
diretto o indiretto con il mio ex compagno, nonostante avrei potuto vederlo.
Questo a comprova della circostanza che ritengo la relazione
conclusa.
È escluso che io possa o voglia riprendere inoltre qualsiasi
attività in seno ad un qualsiasi istituto scolastico.” (Doc. V)
In una Dichiarazione del
24 agosto 2018, __________, operatrice sociale presso l’Ufficio __________, ha rilevato:
"
Con la
presente confermiamo che dal
11 dicembre 2017
il signor __________ nato
il __________1958, non ha mai incontrato la signora RI 1, nata il __________1970.
La signora RI 1, pur essendo libera dal 08 febbraio 2018, non ha
tenuto contatti e non ha reso visita al signor __________.” (Doc. V1)
1.7.   Il 30 agosto 2018 la Cassa ha
dichiarato di non avere ulteriori osservazioni (cfr. doc. VII).
in diritto
2.1.
Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione
è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente
(cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e art. 10 LADI).
L’art. 31 cpv. 3 LADI
prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a.
i lavoratori, la
cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile;
b.
il coniuge del
datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;
c.
le persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda.
I disposti relativi
all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma
corrispondente.
Ciò non comporta,
tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del diritto
alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone che hanno
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro coniugi.
Con decisione pubblicata
in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha infatti
esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione dell’indennità
di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3) e ha
stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione professionale analoga
a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione
se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere
l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.
Nelle sentenze pubblicate
in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in
SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha, inoltre, deciso che un dipendente membro del
consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b
del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del
consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è escluso senza che
sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui
esercitate all'interno della società (cfr. STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016;
STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014; STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STFA C
102/04 del 15 giugno 2005).
In una sentenza
8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato su questi
temi le seguenti considerazioni:
"
(…) Il
primo giudice ha infine correttamente precisato che per stabilire se un
impiegato possa esercitare un influsso considerevole ai sensi dell'art. 31 cpv.
3 lett. c LADI (e, quindi, dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve essere esaminato di
quali poteri decisionali egli disponga concretamente sulla base della struttura
aziendale interna, non essendo per contro determinanti i soli criteri formali.
Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico, il diritto alle
indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il solo fatto che
essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono iscritti nel
registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio vedersi
rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente di un
diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà
partecipano in modo decisivo alla formazione della volontà sociale (
DTF
120 V 525
consid. 3b e riferimenti).
Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i membri del
consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il motivo che la
legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte inalienabili,
che per definizione comportano la facoltà di influire in modo diretto sulle
decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della suprema
direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art. 716-716b
CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio
d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta
l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e,
quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori
accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in
DTF
120 V 525
con riferimento alla concreta posizione dell'interessato in seno
all'azienda (
DTF
122 V 273
consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).
3.
Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie in esame è
pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008,
la carica di membro del consiglio di amministrazione della A.________ SA. Ne
discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI e la
giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a ragione la
precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di diniego.
(…)"
Questo
Tribunale sottolinea che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V
234 non è unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche
quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di
indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione
professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro
coniugi (cfr. STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del
16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Questo
principio è stato riconfermato in una sentenza 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016,
nella quale il Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
4.2.
Dans
plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt 8C_295/2014 du 7 avril 2015 consid.
4), le Tribunal fédéral a rappelé les motifs qui ont présidé au développement
de cette jurisprudence. Pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la
loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de
travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante
leur permettant de déterminer elles-mêmes l'ampleur de la diminution de leur
activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI [RS 837.0]). Il en va de même des
conjoints de ces personnes qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'arrêt
ATF 123 V 234
, le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de
cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces
mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent
l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans
une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se
faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les
activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint
de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur
lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec
celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise.
Cette possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si elle est
seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait -
justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois
être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il
entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas
de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié,
lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle
son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que
cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à
l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou
les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la
perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple
statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position
décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit
et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette
problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de
chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur,
in DTA 2013 n° 1, p. 1-12).
(…)"
Il rischio d’abuso non
esiste dunque più quando l’assicurato in questione dimostra di avere rotto ogni
legame con la ditta.
Sempre secondo la
giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art.
809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di
amministrazione di una SA (cfr. STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF
8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02
del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3
marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23
gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio
2017).
In una sentenza
8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso
di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare
l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente
cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per
eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in
quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché,
malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, era
rimasto partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di
una persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro.
Il TF, con giudizio
8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N. 5 pag. 132, ha
stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d’indennità di
disoccupazione percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più iscritto
a RC quale socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro, continuava a
disporre di un potere decisionale che escludeva il diritto a prestazioni LADI.
L’Alta Corte ha, in
particolare, osservato che lo stretto legame di parentela tra l’interessato e
la madre a cui aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l’unica socia
gerente costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l’insorgente
occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella
di un datore di lavoro.
In una sentenza
8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un
giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di
disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo
ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito
finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla
Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
Al proposito B. Rubin, in
“Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 99 ha
sviluppato le seguenti considerazioni:
"
Dans une Sàrl, les associés qui n’occupent pas la fonction de gérant
ne sont pas d’emblée exclus du droit.
Une examen de leur pouvoir effectif d’influencer
les décision de l’entreprise est nécessaire (arrêt du 19 décembre 2006
[C 267/05] consid. 4).
26
Pour les
personnes licenciées qui ne font pas formellement partie d’un organe dirigeant
mais qui disposent encore d’une part sociale, leur droit ne pourra être exclu
que si leur part est importante (en principe d’au moins 30%) ou si la
possibilité d’influencer les décisions est considérable pour d’autres motifs,
par exemple en raison de liens de parenté avec d’autres personnes jouissant
d’un pouvoir décisionnel important (arrêts du 13 février 2009
[8C_1044/2008] ; 10 avril 2006 [C 61/05] ; 27 janvier 2005 [C
45/04] ; 14 mars 2003 [C 120/02].
”
In
una sentenza 38.2016.65 del 6 marzo 2017 il TCA ha escluso il diritto
all’indennità per insolvenza nel caso di un assicurato che deteneva un terzo
del capitale sociale di una Sagl, costituita da una società anonima, la quale
aveva sottoscritto con il ricorrente e altri due soci a tale scopo un mandato
fiduciario.
In
quell’occasione il TCA si è così espresso:
"
(…)
Da questo documento risulta con evidenza, come sostenuto a ragione
dall’amministrazione (cfr. doc. 62-63), che X. _________, attraverso la Z. _________,
era di fatto compartecipe finanziario in ragione di un terzo della B. _________
(cfr. doc. 45 – 47; le affermazioni del rappresentante del ricorrente nello
scritto del 1° settembre 2014 inviato al datore di lavoro nel quale evidenzia
“come grazie al fondamentale apporto – finanziario lavorativo – del mio
mandante la B. _________ ha potuto essere costituita e da dicembre 2013 a
maggio 2014, su 38 fatture solo 2 non sono state frutto della sua
intermediazione. Il tutto senza sinora essere stato retribuito come da
contratto di lavoro 20 dicembre 2013.”, doc. 43 e le precisazioni dello stesso
assicurato del 1° luglio 2016, “Di fatto come socio ho contribuito unicamente a
versare 1/3 del capitale sociale (andato perso, visto che le quote sono
detenute dalla Z. _________), e ad apporre il mio avvallo presso la banca dove
abbiamo aperto il conto.”, doc. 52).
Già solo per questa importante partecipazione finanziaria
superiore al 30% (cfr. Rubin op.cit. al consid. 2.4 in fine), che oltretutto
non risulta esplicitamente, X. _________, anche se non era formalmente iscritto
come socio gerente, non ha diritto all’indennità per insolvenza. (…)”
A proposito della
partecipazione finanziaria importante come motivo per escludere il diritto alle
prestazioni vedi pure STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009; STCA 38.2016.12
del 5 settembre 2016; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012; STCA 38.2008.3 del
12 marzo 2008.
2.2.   In una sentenza pubblicata in
DTF 126 V 134 relativa all’indennità per insolvenza, l’Alta Corte ha stabilito
che per determinare il momento dell’uscita dal consiglio di amministrazione di
una società anonima decisiva è la data, per analogia con la giurisprudenza
relativa all’art. 52 LAVS, delle effettive dimissioni dal consiglio di
amministrazione (“Dies ist der Zeitpunkt des effektiven Rücktritts, welcher
umittelbar wirksam ist”), e non quella della cancellazione dell’iscrizione nel
registro di commercio o quella della pubblicazione nel Foglio ufficiale
svizzero di commercio (consid. 5b). Questa giurisprudenza viene costantemente
confermata dal Tribunale federale (cfr. STF 8C_478/2018 del 16 agosto 2018 pure
relativa all’indennità per insolvenza).
Le
dimissioni da una carica in seno a una società sono un atto unilaterale
soggetto a ricezione e non sono sottoposte ad alcuna forma particolare, anche
se un documento redatto in forma scritta permette meglio di stabilire le
dimissioni effettive (cfr. STF 8C_140/2010 del 12 ottobre 2010 consid. 4.4.2.;
e la sentenza della Corte delle assicurazioni sociali del Tribunale cantonale
vodese ACH 1/09-96/2009 del 1° dicembre 2009 consid.
4b
"
encore faut-il toutefois
que la démission effective soit dûment établie, par la production d’un document
probant (lettre de démission ou procès-verbal d’assemblée générale ) adressé au
RC avec la réquisition de radiation, de manière à exclure tout abus”).
In proposito cfr. pure STF 8C_820/2009 del 28 ottobre 2010; STFA C
358/01 del 17 settembre 2003; STCA 38.2005.70 del 30 novembre 2005; STCA
38.2012.27 del 24 settembre 2012. Per il cambiamento di cassa malati cfr. DTF
126 V 480.
2.3.   Nella presente
fattispecie dagli atti dell’incarto non risulta quando la società ha ricevuto
(consid. 2.2) le dimissioni dell’assicurata dalla sua carica di socia-gerente.
Gli atti vanno
quindi rinviati all’amministrazione affinché appuri questo fatto. A partire dal
quel momento il presupposto dell’art. 8 cpv. 1 lett. a in relazione con l’art.
10 LADI (cfr. B Rubin, “Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed.
Schulthess 2014 pag. 97-102) è realizzato in quanto RI 1 non poteva più
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.
Da notare
che la Cassa ha fissato questo momento al 21 febbraio 2018 (visto che
l’iscrizione nel giornale è avvenuta il 20 febbraio 2018, cfr. doc. 5), ma ha comunque
respinto l’opposizione (cfr. consid. 1.3 in fine: “La Cassa dovrà eventualmente
verificare il diritto alle indennità di disoccupazione a decorrere dal 21
febbraio 2018 tenendo in considerazione la documentazione presentata in sede di
opposizione”).
L’operato
dell’amministrazione non è corretto. Infatti, per costante giurisprudenza, la
data della decisione su opposizione segna il limite temporale del potere
cognitivo del giudice delle assicurazioni sociali (cfr. DTF 132 V 368; DTF 131
V 412; DTF 130 V 140 e DTF 129 V 4).
Nella caso
concreto questo momento si fissa al 27 giugno 2018 (data della decisione su
opposizione).
Quando viene
inoltrata un’opposizione la decisione su opposizione sostituisce la decisione
iniziale (cfr. DTF 132 V 368 consid. 6.1 pag. 375).
L’amministrazione
deve pertanto prendere in considerazione tutti i fatti che si sono prodotti
fino al momento della decisione su opposizione (cfr. sul tema: STF 8C_1016/2012
del 19 agosto 2013 consid. 4.3).
U. Kieser
(in “ATSG-Kommentar”; Ed. Schulthess 2015) al riguardo sottolinea che:
"
(…)
Deshalb hat die Einspracheinstanz
allfällige
Entwicklungen des Sachverhalts
bis zum Erlass des
Einspracheentscheids mitzuberücksichtigen (vgl. BGE 116 V 248, 132 V 368). Auch
darin manifestiert sich, dass der Einspracheentscheid reformatorisch und nicht
kassatorisch ist. Es sind also grundsätzlich die (rechtlichen und)
tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des Einspracheentscheids
massgebend; freilich setz dies hohe Anforderungen an die Abklärung, welche
während des Einspracheverfahrens (das zuweilen einige Monate dauern kann)
grundsätzlich muss.
(…)“ (ad art. 52; pag. 693 n. 60)
La Cassa, che ha
riconosciuto che dal 21 febbraio 2018 l’assicurata non poteva più influenzare
la decisione del datore di lavoro, avrebbe dovuto esaminare gli ulteriori presupposti
dell’art. 8 cpv. 1 LADI, in particolare quello della lett. e in relazione con
l’art. 13 LADI (sul tema cfr. STF 8C_820/2017 del 29 dicembre 2017 e STCA
38.2017.47 del 19 ottobre 2017; STCA 38.2017.94 del 29 marzo 2018) oggetto
peraltro della decisione iniziale di rifiuto delle prestazioni datata 5 aprile
2018 (cfr. consid. 1.2), sulla base “della documentazione prodotta in sede di
opposizione” (cfr. consid. 1.3 in fine).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§    La
decisione su opposizione del 27 giugno 2018 è annullata e gli atti sono
rinviati alla Cassa affinché proceda conformemente a quanto esposto al consid.
2.3.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari,
deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere
una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti