ti_gerichte · 14.2003.98 · 2004-02-04 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.02.2004 14.2003.98

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2003.98
Lugano
4 febbraio 2004
/CJ/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini
e Chiesa
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a
procedura sommaria appellabile (inc. FA.2003.275) promossa con istanza di
fallimento senza preventiva esecuzione 14 marzo 2003 da
AP0
, __________ (I)
rappr.
dagli avv. __________, RA0, __________
contro
AO0
, __________ (I)
rappr.
dagli avv. __________
sulla quale istanza il
Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 2 dicembre 2003, ha
così pronunciato:
"1.  L'istanza
di fallimento senza preventiva esecuzione presentata il 14 marzo 2003 da AP0,
__________, nei confronti di AO0, __________, già in __________, è respinta.
§  Di
conseguenza sono revocate le misure conservative decretate il 25 marzo 2003.
2.  La
tassa di giustizia in fr. 1'500.--, da anticipare dalla parte istante, rimane a
suo carico, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 20'000.-- a titolo
di indennità.
3.  omissis".
Sentenza
tempestivamente dedotta in appello da AP0, che con atto ricorsuale dell'11
dicembre 2003 postula l'accoglimento dell'istanza di fallimento, protestando
spese e ripetibili;
viste le
osservazioni 2 gennaio 2004 di AO0;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
sentenza 26 novembre 1990 (n. 4809), la Corte di appello di Roma condannò
l'__________ (divenuto poi, in seguito a fusione, AP0, che nella presente
procedura agisce quale parte appellante), a pagare all'ing. __________ e alla
____________________Srl, __________, la somma di 500 miliardi di lire, dovute
in forza di una convenzione del 19 luglio 1979 quale accertata plusvalenza
delle azioni del gruppo __________, e a favore del solo ing. __________
l'ulteriore somma di 28'485'000'000 lire, quale risarcimento del danno per
inadempimento del coevo accordo "integrativo" concernente la
liberazione delle fideiussioni prestate dall'ing. __________ (cfr. doc. Z/1, p.
9). In esecuzione di tale decisione, AP0, nel 1994, pagò la somma di 980
miliardi di lire.
B.
Nel
1993, AP0 convenne in giudizio presso il Tribunale di Roma il Consorzio
__________ ora in liquidazione, Roma (in seguito: il Consorzio), chiedendone,
in virtù della convenzione del 19 luglio 1979, la condanna al risarcimento
dell'importo di 980 miliardi di lire. Nell'ambito di questa seconda procedura
giudiziaria, il Consorzio chiamò in garanzia la parte qui appellata, ossia AO0,
vedova ed unica erede dell'ing. __________, deceduto il 30 dicembre 1990,
nonché in via solidale la società ____________________Srl, sulla base di un
accordo di manleva del 9 gennaio 1985.
Con
sentenza 14 giugno 2001 (n. 2887, doc. D), la Seconda sezione della Corte di
appello di Roma riformò il giudizio di primo grado, condannando il Consorzio a
pagare a AP0 la somma di 980 miliardi di lire, oltre interessi (disp. n. 4), e
dichiarando solidalmente obbligati AO0 e ____________________Srl – nel
frattempo divenuta __________ SpA, Milano – a tenere indenne il Consorzio dal
pagamento delle somme citate (disp. n. 5). Inoltre, la Corte condannò AO0 e
__________ SpA, in via tra di loro solidale, a pagare le spese legali di prima
e seconda istanza per un importo complessivo di 250 milioni di lire (disp. n.
8).
C.
In
pendenza dei ricorsi per cassazione presentati sia dal Consorzio che da AO0,
l'appellante, fondandosi su una cessione pro solvendo della pretesa del
Consorzio contro AO0e ____________________Srl accertata dalla Corte di appello
di Roma (cfr. atto di cessione dell'8 agosto 2002, doc. E), richiese al Pretore
di Lugano, Sezione 4, il riconoscimento e l'exequatur della sentenza del 14
giugno 2001 in virtù della Convenzione di Lugano e l'adozione di misure
conservative ai sensi dell'art. 39 CL.
Con
sentenza 16 agosto 2002 (doc. H), il Pretore accolse la domanda, riconoscendo e
dichiarando esecutiva la condanna di AO0 (in solido con __________ SpA) a
pagare all'appellante € 109'747 (pari a fr. 159'847) – pari, secondo
l'appellante, alle spese ripetibili che la Corte di appello di Roma
"avrebbe" (sic) condannato la convenuta a pagare al Consorzio (cfr.
appello, p. 6 ad D) nonché a fornire garanzia (in via subordinata a pagare) a
AP0 a concorrenza della somma di € 506'586'116,60 (pari a fr. 737'842'679.--),
oltre interessi. Inoltre predispose il pignoramento provvisorio di tutti i beni
di AO0.
D.
Con
sentenza 16 dicembre 2002 (doc. Z/1), la Prima sezione civile della Corte
suprema di cassazione accolse parzialmente il ricorso di AO0 e di __________ SpA
contro la decisione14 giugno 2001 della Corte di appello di Roma (cfr. supra ad
B), limitatamente alle censure riferite alla carenza di motivazione in
relazione con la pretesa fondata sull'accordo "integrativo" (cfr.
dispositivi n. 6 e 1, in relazione con i considerandi 17 e 9.4 nonché i fatti a
p. 9). Per lo stesso motivo (cfr. disp. n. 2 e cons. 9.2), la Corte parimenti
accolse parzialmente il ricorso del Consorzio, cassando la sentenza anche su
altri due punti, riferiti alla questione degli interessi (cfr. disp. n. 2 e
cons. 17 e 12.2.3) e alla richiesta di condanna, in via condizionata, di AO0 e
____________________Srl a tenerlo indenne dei pagamenti fatti a AP0, e non solo
all'accertamento di siffatto obbligo (cfr. disp. n. 3 e cons. 17 e 14.1).
Rinviò pertanto la causa ad altra sezione della Corte di appello di Roma per
nuova decisione sui punti cassati.
E.
Con
istanza 14 marzo 2003, l'appellante chiese alla Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 5, il fallimento senza preventiva esecuzione ex art. 190 LEF di
AO0, sostenendo che quest'ultima sarebbe fuggita per sottrarsi alle proprie
obbligazioni, avrebbe compiuto atti fraudolenti in pregiudizio dei propri
creditori e nascosto oggetti del suo patrimonio nella procedura di pignoramento
provvisorio ordinata dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 4, quale
misura conservativa ex art. 39 CL.
Il
25 marzo 2003, in parziale accoglimento della richiesta di adozione di
provvedimenti conservativi ex art. 170 LEF, la Pretore ordinò il pignoramento
provvisorio di quanto richiesto e ordinò ai terzi possessori di tenere a
disposizione la documentazione richiesta.
F.
Con
sentenza 29 aprile 2003 (doc. Z/21), la quarta sezione penale del Tribunale
ordinario di Milano condannò AO0 alla pena di quattro anni e sei mesi di
reclusione per avere, con altre persone tra cui il defunto marito __________,
promesso e versato somme di denaro affinché magistrati della Corte d'appello di
Roma e pubblici ufficiali dell'amministrazione giudiziaria violassero i loro
doveri di imparzialità, segretezza, indipendenza e probità nell'espletamento
delle loro funzioni pubbliche, allo scopo di favorire l'ing. __________ ed i suoi
eredi nei vari gradi di giudizio del procedimento civile fra costoro e AP0,
sfociato nella sentenza 26 novembre 1990 della Corte di appello di Roma (cfr. supra
ad A), passata in giudicato a seguito della dichiarazione d'improcedibilità del
ricorso di AP0 da parte della Corte di Cassazione (cfr. p. 2 e 636); AO0 fu
inoltre condannata a risarcire all'appellante, in solido con __________,
__________, __________, __________ __________ e __________, il danno cagionato,
determinato in € 516'000'000.--, oltre alla rifusione delle spese di lite per €
666'894,13 più IVA e CPA.
Siffatta
sentenza fu deferita in appello (cfr. doc. 56); i primi giudici avevano già in
precedenza respinto la domanda di condanna ad una provvisionale come pure la
concessione della provvisoria esecuzione (cfr. doc. Z/21, p. 630 s.).
G.
Con
sentenza 1. luglio 2003 (doc. 8), la Seconda Camera civile del Tribunale
d'appello del Canton Ticino accolse l'opposizione a exequatur ex art. 38 CL
formulata da AO0 e confermò l'exequatur e i provvedimenti conservativi
limitatamente all'importo di € 109'747.-- (pari a fr. 159'847.--).
Tale
importo è stato pagato all'Ufficio di esecuzione a fine settembre 2003 (plico
doc. 52).
Sia
una domanda di revisione della sentenza 1 luglio 2003 (cfr. doc. 54) che un
ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (cfr. doc. Z/42) sono stati
respinti, con decisioni dell'11 agosto 2003, risp. del 26 novembre 2003.
H.
Con
decreto 2 dicembre 2003, la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha
respinto l'istanza di fallimento senza preventiva esecuzione, ritenendo più
plausibile l'ipotesi che il trasferimento di AO0 da Lugano a B__________
(Italia) a fine 2002 sia da considerare quale trasferimento del proprio
domicilio nel paese e nello stato di origine, e meglio quale ritorno nella casa
già dei propri genitori, che non l'ipotesi della fuga ai sensi degli art. 54 e
190 cpv. 1 n. 1 LEF.
Non
risulterebbe infatti che l'appellata sia partita lasciando dietro di sé una
miriade di debiti. Contro di lei vi sarebbe in effetti un solo potenziale
creditore, al beneficio per di più di un credito condizionato, la cui
condizione verosimilmente, ovvero l'effettivo pagamento da parte del solvens
(Consorzio __________), appare quasi irrealizzabile. Quanto al credito scaturiente
dalla sentenza penale di Milano, esso non è ancora definitivo. L'appellata non
adempirebbe quindi i requisiti affinché la sua fuga possa essere presunta. Al
contrario, ben si potrebbe ritenere che __________ sia il domicilio all'estero
di AO0, inteso sia come luogo di deposito degli atti personali, sia come centro
degli interessi famigliari, poiché risulta dal certificato di residenza del 4
giugno 2003 (doc. 10) che l'appellata è iscritta dal 24 ottobre 2002 nel
Registro anagrafico del Comune di __________ che nello stesso registro essa era
stata iscritta dal 30 luglio 1968 al 2 agosto 1976 (doc. 11), che nel medesimo
comune ella risulta iscritta nelle liste elettorali ininterrottamente dal 1968
(doc. 12), che nella stessa via in cui ha l'appartamento abitava la di lei
madre __________ dal 20 febbraio 1973 fino alla data del suo decesso (doc. 13 e
14) e che nelle immediate vicinanze di __________, a __________, risiede poi
__________, fratello di AO0 (doc. 15-18).
D'altra
parte, gli accertamenti eseguiti da un'agenzia investigativa privata su mandato
dell'appellante per dimostrare il carattere asseritamente fittizio del
domicilio di __________ sarebbero di scarsa rilevanza, sia per la loro
conclusione ("risulterebbe oggi ipotizzabile immaginare che la residenza
anagrafica della AO0 in __________ non corrisponderebbe – almeno in apparenza –
all'effettivo domicilio ove la stessa potrebbe invece risiedere e vivere la
propria quotidianità", cfr. doc. Z/16, p. 4) che per il fatto che gli
accertamenti hanno avuto luogo presentando un'immagine dell'appellata che in
realtà raffigurava inequivocabilmente un'altra persona (cfr. doc. Z/16 ultima
pagina e doc. 31).
Ne
discende che essendo residente a ____________________ AO0 non sarebbe debitrice
in fuga, sicché la prima giudice ha negato la propria competenza territoriale,
l'art. 54 LEF essendo inapplicabile, e comunque respinto l'istanza in quanto il
motivo della fuga dell'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF non era dato.
I.
Contro
la decisione pretorile si è tempestivamente aggravata AP0
In
sostanza (l'atto di appello è di 29 pagine), l'appellante rileva come
l'appellata abbia abbandonato il proprio domicilio di Lugano, lasciando almeno
due debiti di € 495'282'166.-- (credito del Consorzio ceduto all'appellante e
accertato nella sentenza 14 giugno 2001 della Corte di appello di Roma, cfr. supra
ad B e C) e di € 516'000'000.-- (risarcimento deciso con la sentenza penale 29
aprile 2003 del Tribunale ordinario di Milano, cfr. supra ad F), sicché,
secondo la dottrina, vi sarebbe una presunzione di fuga ai sensi degli art. 54
e 190 LEF. Il carattere non definitivo della sentenza penale come il carattere
aleatorio del credito condizionato accertato nella sentenza civile sarebbero
circostanze irrilevanti, siccome il fallimento senza preventiva esecuzione
sarebbe ammesso anche quando il creditore si fonda su una pretesa condizionale
o non ancora esigibile. Non sarebbe del resto escluso che il Consorzio possa
ottenere, da terzi o dai propri azionisti, i crediti necessari all'adempimento
dei suoi obblighi verso l'appellante.
La
prima giudice avrebbe comunque confuso il caso di fallimento del debitore senza
dimora conosciuta con quello del debitore in fuga, omettendo di conseguenza di
vagliare se l'abbandono da parte dell'appellata del suo domicilio svizzero
fosse o no motivato dall'intento di sottrarsi alle sue obbligazioni rendendo
più difficile l'agire dei creditori; eppure, le (quattro) ipotesi dell'art. 190
cpv. 1 n. 1 LEF sono alternative. Orbene, la fuga, secondo tale norma,
presupporrebbe la realizzazione dell'elemento oggettivo dell'abbandono del
proprio domicilio svizzero per uno noto all'estero e dell'elemento soggettivo
connesso all'intenzione di così sottrarsi ai propri obblighi rendendo – anche
solo temporaneamente – sensibilmente più difficile ai creditori l'esercizio dei
loro diritti. Basterebbe per questo secondo elemento la semplice
verosimiglianza. Nel caso concreto, esisterebbero svariati indizi:
l'appartamento di Lugano con arredi imballati e semivuoto al momento
dell'apertura dei sigilli apposti, nell'agosto 2002, nell'ambito
dell'esecuzione delle misure conservative ex art. 39 CL ordinate dal Pretore di
Lugano, sezione 4; l'esistenza di impegni per somme ingenti; il carattere
clandestino del trasferimento alla volta di __________, dissimulato anche ai
propri patrocinatori svizzeri; la cessione ai tre figli non implicati nel
processo penale (ma non a __________, poi anche lui condannato dal Tribunale di
Milano) della __________, avvenuta proprio in coincidenza con la sentenza della
Corte d'appello di Roma del 14 giugno 2001; la sottrazione all'interrogatorio
predisposto nell'ambito del pignoramento provvisorio ex art. 39 CL;
l'impedimento di un'esecuzione efficace in Svizzera, come pure dell'inoltro di
azioni revocatorie e penali; l'inesistenza di un domicilio speciale in Svizzera
ex art. 50 cpv. 2 LEF; l'inesistenza di altri motivi plausibili per il
trasferimento all'estero; il carattere fittizio dell'indirizzo di __________,
non apparendo verosimile che una milionaria abiti realmente in un appartamento
della modesta palazzina di via __________ a __________. L'appellata essendo in
fuga, la Pretore avrebbe dovuto pronunciare il fallimento ex art. 190 LEF,
fondando la sua competenza territoriale sull'art. 54 LEF.
Infine,
l'appellante ribadisce il carattere infondato dell'eccezione di carenza di
legittimazione attiva sollevata dall'appellata. Posto che, secondo la
giurisprudenza federale e la dottrina, è sufficiente per l'istante rendere
verosimile di essere titolare di un credito contro il convenuto, l'appellante
evidenzia come l'obbligo di AP0 e __________ SpA di tenere il Consorzio indenne
di un eventuale pagamento a AP0 sia almeno stato accertato nella sentenza della
Corte suprema di cassazione italiana (cfr. supra ad D), sentenza definitiva su
tale punto, sotto riserva di una modifica in sede di rinvio, ma nel senso
dell'aggiunta di un'esplicita pronunzia di condanna condizionata a pagare;
anche la condanna a pagare 959 miliardi (ossia 980 miliardi decurtata dei 21
miliardi dell'accordo "integrativo", sui quali la Corte di appello di
Roma dovrà ancora decidere, cfr. supra ad D) risulterebbe cresciuta in
giudicato. Tecnicamente, non sarebbe poi impossibile la realizzazione della
condizione da cui dipende il credito in questione, il Consorzio non essendo
ancora stato dichiarato in fallimento. Inoltre, la legittimazione
dell'appellante deriverebbe anche dal suo credito per spese legali di
887'500'000 lire (1'100'000'000 lire meno i 212'500'000 lire pagate in mano
dell'UE di Lugano) accertato nella sentenza della Corte di appello di Roma
(doc. D, disp. 6, 7 e 8) nonché dal suo credito di € 516'000'000.--
riconosciutole dal Tribunale ordinario di Milano.
L.
Con
scritto 22 dicembre 2003, l'appellante ha chiesto a questa Camera di
considerare quale fatto notorio parte di un'intervista rilasciata dalla figlia
dell'appellata, apparsa nell'edizione di dicembre 2003 della rivista
"__________", rispettivamente di valutare se tale documento possa
essere ricevibile come novum ai sensi degli art. 174 LEF e 138 CPC.
M.
Nelle
sue copiose osservazioni del 2 gennaio 2004 (34 pagine), l'appellata si è
opposta all'appello.
Riepilogando
le sentenze emesse nell'intricata vicenda, essa sottolinea come nella sentenza
della Corte di appello di Roma sia stato accertato un credito di AP0 contro AO0
e __________ Srl, che sorgerà solo, come esplicitamente ricordato dalla Corte
suprema di Cassazione, quando il Consorzio avrà pagato all'appellante quanto
dovuto secondo la sentenza romana del 14 giugno 2001, ciò che esso ha già
dichiarato non intendere fare, vuoi nel bilancio (doc. 6) vuoi nell'atto di
cessione (doc. E). Questa sentenza è stata riconosciuta esecutiva in Svizzera
limitatamente all'importo di € 109'747.--, poi puntualmente pagato all'UE di
Lugano. Quanto al giudizio penale di Milano, esso non è definitivo né
esecutivo; inoltre l'entità dell'indennizzo per torto morale concesso (516
milioni di euro) sarebbe decisamente "fuori di testa", incompatibile
con l'ordine pubblico svizzero, e appare aver avuto quale scopo di aggirare la
preclusione, formalmente ed esplicitamente riconosciuta dai giudici penali, dal
revocare la sentenza civile "comprata", dunque dall'ordinare la
restituzione della somma di 980 miliardi di lire pagata da AP0nel 1994, pari
esattamente all'importo di 516 milioni di euro deciso quale indennizzo del
torto morale.
Secondo
l'appellata, il fallimento senza preventiva esecuzione è un istituto estremo,
cui si ricorre soltanto contro debitori oberati, che non onorano i propri
impegni e perseguiti da parecchi creditori, gravati da numerosi attestati di
carenza di beni. Non adempierebbe questi presupposti il debitore che
trasferisce la propria residenza all'estero, per un nuovo domicilio noto,
allorquando il sedicente creditore può invocare soltanto un futuro quanto
incerto o inesistente diritto di manleva, a fortiori quando il debitore e manlevando
ha ammesso di non poter adempiere il pagamento.
L'appellante
non avrebbe poi la legittimazione attiva, non essendo possibile ottenere
l'apertura di un fallimento senza preventiva esecuzione in base ad un credito
solo condizionale. Inoltre, il richiedente dovrebbe portare la prova completa
dell'esistenza del proprio diritto.
L'appellata
nega d'altronde di essere fuggita dalla Svizzera, ricordando l'esistenza della
libertà fondamentale di movimento personale e della libertà di domicilio.
Nell'ottobre 2002, ella avrebbe solo fatto ritorno nel suo Paese, (ri)costituendosi
domicilio effettivo nell'appartamento di cui è proprietaria, nelle vicinanze
della sua famiglia; i suoi figli non starebbero fissi a Lugano. Il fatto che
non sia potuta essere sentita nell'ambito dell'esecuzione delle misure
conservative ex art. 39 CL sarebbe irrilevante, siccome non sussisterebbe per
il debitore, come invece nel pignoramento definitivo, il dovere d'informazione
sui propri beni. Del resto, l'appellata, facendo ritorno in Italia, si sarebbe
anzi ravvicinata all'appellante, anch'essa italiana e all'origine di tutte le
pretese da essa vantate. Infine, eventuali azioni revocatorie o penali
sarebbero anche possibili in Italia.
L'appellata
aggiunge ancora che il trasferimento delle azioni della __________ è avvenuto a
favore dei figli, che più erano in grado di mantenere vitale l'azienda, escluso
__________, che vive e lavora negli Stati Uniti e non in Europa come gli altri.
Per
concludere, l'appellata ritiene che la pronuncia di un fallimento senza
preventiva esecuzione significherebbe, in senso generale, non
tecnico-processuale, ignorare la forza di cosa giudicata delle sentenze della
II Camera civile del Tribunale d'appello, confermate dal Tribunale federale.
Inoltre, il presupposto di esecutività della sentenza presentata a sostegno
dell'istanza di sequestro diretta contro un debitore domiciliato all'estero ai
sensi dell'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF varrebbe per analogia, e a fortiori, per
l'apertura di un fallimento senza preventiva esecuzione.
N.
Con
decreto 15 dicembre 2003, il Presidente di questa Camera ha concesso effetto
sospensivo all'appello.
Considerato
In diritto:
1.   Presupposti
procedurali
1.1.   Tempestività
degli allegati
Sia
l'atto ricorsuale che le osservazioni risultano tempestive, anche per quanto
concerne la modifica della pagina 20 di queste ultime, inoltrata il 3 gennaio
2003, ossia un giorno dopo la scadenza del termine di 10 giorni di cui all'art.
22 LALEF.
In
effetti, anche se siffatto termine è determinato dal diritto procedurale
cantonale (art. 22 cpv. 1 LALEF e 25 n. 2 lett. a LEF), per le ferie valgono le
disposizioni della LEF in virtù dell'art. 23 cpv. 1 LALEF. Questa Camera ha già
avuto modo di stabilire che tale norma rinvia sia all’art. 56 LEF per la
determinazione dei periodi di ferie che all’art. 63 LEF per il computo dei
termini scadenti durante le ferie (cfr.
Cocchi/
Trezzini
, op. cit., n. 15 ad art. 22 LALEF; CEF
14 marzo 2002
[14.02.1] [appello contro una sentenza di rigetto dell'opposizione]; 31 ottobre
2003 [14.02.114] [anticipo delle spese di un appello contro una sentenza di
rigetto dell'opposizione]), così come per quello riferito ai termini fissati
dal diritto cantonale nei casi in cui la sentenza impugnata è stata notificata
durante le ferie (cfr. CEF 7 agosto 2002 [14.02.35], cons. 1.5 [istanza di
aumento di garanzia ex art. 273 LEF]; 10 marzo 2003 [14.2003.3], cons. 2.2c).
Ebbene,
secondo il diritto federale, il dies a quo dei termini relativi ad atti
notificati durante le ferie è da riportare al primo giorno dopo le ferie (cfr.
DTF 121 III 284-285 ; 127 III 176; CEF 7 agosto 2002 [14.02.35], cons. 1.5; 10
marzo 2003 [14.2003.3], cons. 2.2.d; 3 ottobre 2003 [15.03.131]; Thomas
Bauer
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, vol.
III, n. 54 ad art. 56; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 43 ad art. 31; n. 17 ad art. 56-63; n. 28 ad art. 63;
Nicolas
Jeandin
, Délais, féries
et suspensions, Fiche juridique n° 518, Ginevra 1999; p. 18 s.; contra:
Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann,
Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad
art. 56 [tesi dell’annullabilità];
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 35 ad
§ 11 [tesi della nullità]), giorno che non viene computato (cfr. art. 31 cpv. 1
LEF;
Gilliéron
, op. cit., n. 43
ad art. 31); il 2 gennaio non è un giorno festivo nel Cantone Ticino (CEF 10
marzo 2003 [14.2003.3], cons. c. 2.2e).
In
concreto, il termine per le osservazioni sull'appello, intimato alla parte
appellata il 22 dicembre 2003, ha cominciato a decorrere soltanto dal 2 gennaio
2004 (non compreso) ed è pertanto scaduto il 12 gennaio 2004.
1.2.   Ricevibilità
dei nova in sede di appello
Gli
pseudo nova, ossia i fatti nuovi verificatisi anteriormente alla decisione di
prima istanza, sono ricevibili in materia fallimentare (cfr. art. 174 cpv. 1,
2. periodo LEF e 22 cpv. 4 LALEF). Ciò vale anche per i casi di fallimento
senza preventiva esecuzione, per il rinvio dell'art. 194 cpv. 1 LEF (cfr. ad
es. Alexander
Brunner
, Basler Kommentar
zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 194; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP,
vol. III, Losanna 2001, n. 17 ad art. 194).
I veri nova, ossia i fatti nuovi verificatisi successivamente alla
decisione di prima istanza, sono per contro improponibili, salvo quelli
enumerati in modo esaustivo (cfr. Roger
Giroud,
Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998
, n. 20 ad art. 174) all'art. 174 cpv.
2 LEF, tra cui non figura quello fatto valere dall'appellante con il suo scritto
22 dicembre 2003 (cfr. supra ad L).
2.   Presupposto
della giurisdizione
2.1.
La
parte appellata ha nuovamente sollevato in sede d'appello l'eccezione di
carente giurisdizione, in quanto non vi sarebbe un foro esecutivo in Svizzera.
L'appellante fonda invece la competenza della prima giudice sul foro
dell'ultimo domicilio del debitore in fuga previsto all'art. 54 LEF.
2.2.
Seppur
non sia espresso all'art. 54 LEF, l'escusso va considerato come "debitore
in fuga" soltanto se soggettivamente egli è fuggito per evitare di dover
pagare i propri debiti ("Zahlungsflucht") (cfr.
Jaeger
et al., op. cit., n. 2 ad art.
54; Ernst E.
Schmid
, Basler Kommentar
zum SchKG, vol. I Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 ad art. 54;
Gilliéron
, op. cit., n. 6 ad art. 54;
Amonn/Walther
, op. cit., n. 11 ad § 10;
DTF 120 III 112 cons. 1b [obiter dictum]): il concetto di fuga è infatti lo
stesso all'art. 54 LEF e all'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF, siccome la prima norma
ha quale scopo di creare un foro esecutivo che consenta al giudice di
dichiarare il fallimento senza preventiva esecuzione previsto dalla seconda
norma (cfr.
Gilliéron
, op. cit.,
n. 9 ad art. 54: è però discusso il fatto di sapere se il foro dell'art. 54 LEF
consenta anche la promozione di un'esecuzione ordinaria, cfr. infra cons.
3.4d).
2.3.
La
questione dell'esistenza del presupposto della giurisdizione si confonde
pertanto con quella della causa (fuga) del fallimento senza preventiva
esecuzione invocata dall'appellante; le due questioni vanno esaminate insieme.
3.   Presupposti
del fallimento senza preventiva esecuzione
L'appellante
fonda la sua domanda esclusivamente sull'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF, affermando
che AO0 sia da considerare quale debitrice in fuga ai sensi degli art. 54 et
190 LEF.
3.1.
Ex
art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF, il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione
di fallimento senza preventiva esecuzione contro qualunque debitore che non
abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi alle sue obbligazioni od
abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti in pregiudizio dei suoi
creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una esecuzione in via di
pignoramento. In casu, l'appellante si è limitata a far valere il motivo della
fuga.
3.2.
Dal
testo legale si evince che due sono i presupposti per ottenere il fallimento
senza preventiva esecuzione: il richiedente deve essere "creditore" e
il debitore deve essere "fuggito per sottrarsi alle sue obbligazioni"
(cfr. pure Werner
Baumann
, Die Konkurseröffnung
nach dem SchKG, tesi Zurigo 1979, p. 74 ss. ad 1).
3.3.
La
procedura è retta dal rito sommario (art. 25 cpv. 2 lett. a LEF). Il giudice
deve pertanto statuire a breve termine (cfr. art. 20 cpv. 6 LALEF, applicabile
anche alla procedura dell'art. 190 LEF per il rinvio dell'art. 20 cpv. 1
LALEF), i mezzi di prova sono limitati alle prove documentali (cfr. art. 20
cpv. 2 LALEF) e il grado della prova richiesto è quello della semplice verosimiglianza,
quale corollario della limitazione delle prove esperibili (cfr.
Gilliéron
, op. cit., n. 23 e 52 ad art.
25; Franco
Lorandi
, Betreibungsrechtliche
Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 30 ss. ad art. 25).
a)
Secondo
la giurisprudenza (cfr. DTF 78 I 123, cons. 6 cpv. 2; CJ GE 3.9.1957, SJ 1958,
539 [presunzione fondata su una sentenza di rigetto provvisorio]; App.ger. BS
18.3.1960, BJM 1960, 125; CEF TI 23.7.1984, Rep. 1984, 410 ad 3; Kger. ZH
17.9.85, ZR 1985, n. 133; OG TG 13.8.2001, RBOG 2001 n. 22, p. 154 s., cons.
3a/bb) e la dottrina dominanti (cfr. Hans
Leemann
,
Die Konkursgründe nach dem SchKG, tesi Berna 1904, p. 52, 63, 77 s. e 111 s.; Ernst
Blumenstein
, p. 601 s. ad aa e bb;
Carl
Jaeger, C
ommentaire de la
LP, ed. francese, Losanna/Ginevra 1920/1924, vol. II, n. 2 ad art. 190
; R
ichard
Gentinetta
, Die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung,
tesi Friborgo 1928, p. 62; Ernst
Brand
,
Faillite (I), Fiche juridique suisse n. 993, Ginevra 1947, p. 2 ad B.2; Antoine
Favre
, Droit des poursuites, 2.
ed. Friborgo 1967, p. 286 ad 2; Hans
Fritzsche
,
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2. ed., Zurigo 1968, p. 30 a.i. e 35 ad
§ 38;
Baumann
, op. cit., p. 35 ad
2, 75 ad A a.i. e 76 s. ad B, con rif.;
Fritzsche/Walder
,
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 3a ed., Zurigo 1993, n. 6 i.f. e 22 ad §
38;
Jaeger
et al., op. cit., n.
12 ad art. 190 [per la causa fondata su atti fraudolenti del debitore];
Gilliéron
, op. cit., n. 9 ad art.
190-194, n. 16 [in cui parla di semplici "indizi" di fuga] e 46 ad
art. 190;
Amonn/Walther
, op. cit.,
n. 16 ad § 38), è sufficiente la semplice verosimiglianza anche per la domanda
di fallimento ai sensi dell'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF.
b)
Vi
è però chi sostiene che il creditore sia tenuto a portare la piena prova dei
presupposti per l'apertura del fallimento senza preventiva esecuzione (cfr. App.ger.
BS 2.5.1983, BJM 1984, 83; TC FR 15.1.1993, RFJ 1993, 90, cons. 3, BlSchK 1993,
97; Max
Guldener
, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1979, p. 586 ad IV; Urs
Engler
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 ad art. 25;
Lorandi
, op. cit., n. 36 ad art. 25) oppure chi ritiene che
la questione del grado della prova sia regolata dal diritto cantonale (cfr.
Brunner
, op. cit., n. 29 ad art. 190).
c)
Tali
tesi si scontrano tuttavia con il testo della legge. L'art. 25 n. 2 lett. a LEF
impone in effetti, come visto, la procedura sommaria. Orbene, non può essere
sommaria una procedura in cui non vi è né limitazione dei mezzi di prova
proponibili né (correlativa) riduzione del grado di prova richiesto. Senza
queste restrizioni la procedura è ordinaria; semplici accorgimenti sullo
svolgimento della procedura (ad es. citazioni a breve termine) non conferiscono
ad essa un carattere sommario, ma tutt'al più accelerato, che il legislatore ha
riservato ad altri processi in relazione con un'esecuzione (cfr. art. 25 n. 1
LEF). Anche dal profilo teleologico si giustifica una limitazione del grado
della prova alla verosimiglianza, a pena altrimenti di rendere illusorio il
diritto del creditore di ottenere il fallimento senza preventiva esecuzione in
tempi brevi (cfr.
Baumann
, op. cit.,
p. 77).
Contrariamente
a quanto allegato dalla parte appellata, la decisione di fallimento non accerta
del resto definitivamente l'esistenza del credito su cui si fonda l'istante. È
un giudizio di natura meramente procedurale. Al debitore rimane la facoltà di
promuovere contro l'istante azione di ripetizione per pagamento indebito (art.
86 LEF; cfr. Bernhard
Bodmer
, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. I Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 11 s. ad art. 86;
la questione della ricevibilità di tale azione è controversa in caso di
estinzione dei crediti a seguito di realizzazione: cfr.
Gilliéron
, op. cit., n. 26 ss. ad art. 86) dopo il riparto
oppure dopo aver pagato tutti i crediti insinuati (risp. dopo aver fatto
ritirare tutte le insinuazioni oppure negoziato un concordato), così da poter
ottenere la revoca del fallimento (cfr. art. 195 LEF) – non è invece proponibile
l'azione di annullamento dell'esecuzione ex art. 85a LEF, sia prima che dopo
l'apertura del fallimento senza preventiva esecuzione, siccome difetta il
presupposto dell'esistenza di un'esecuzione pendente (cfr. per il caso del
fallimento ordinario:
Gilliéron
,
op. cit., n. 33 ad art. 85a; Luca
Tenchio,
Feststellungsklagen und Feststellungs­prozess nach Art. 85a SchKG, tesi Zurigo
1999, p. 98 ad f).
Quanto
alla giurisprudenza di questa Camera (CEF 17 gennaio 1996 [14.95.186], cons. 3,
Rep. 1996, 294; 11 febbraio 1998 [14.97.136], Rep. 1998, 281 cons. 5a-c),
citata dalla parte appellata, secondo la quale si può "richiedere il
fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause materiali di
fallimento previste all'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF, ossia quando si manifesta una
particolare situazione patrimoniale o un discutibile atteggiamento o comportamento
del debitore da cui è possibile dedurre che il pagamento completo è per certo
ipotesi remota", occorre notare come il fatto che l'ipotesi di un pagamento
completo non sia esclusa del tutto indica al contrario che non viene richiesta
una prova completa ma che ci si soddisfi di una verosimiglianza, seppur di
grado elevato. Del resto, per "dimostrare" la sospensione dei
pagamenti, il creditore può limitarsi a provare l'esistenza di indizi
("manifestazioni esteriori", cfr. CEF 17 gennaio 1996 [14.95.186],
cons. 5b, Rep. 1996, 296) di tale fatto, quali il non pagare debiti
incontestati ed esigibili come pure la reiterazione di opposizioni a precetti
esecutivi per l'incasso di debiti incontestati ed esigibili anche per importi
minimi. Anche la dimostrazione della fuga, in quanto connessa con la volontà –
interna – del debitore di sottrarsi alle proprie obbligazioni, non può essere
portata direttamente, ma solo attraverso la presentazione di indizi oggettivi e
concreti ("manifestazioni esteriori") di siffatta volontà (cfr.
Baumann
, p. 35 ad 2 e infra cons.
3.4b).
Anche
volendo seguire la tesi di
Brunner
,
il risultato non muterebbe per quanto concerne il Ticino, siccome il diritto
processuale di questo cantone limita i mezzi di prova disponibili alle prove
documentali (cfr. art. 20 cpv. 2 LALEF). La giurisprudenza di questa Camera (TI
CEF 23.7.1984, Rep. 1984, 410 ad 3) va pertanto confermata.
d)
Viste
le conseguenze gravose del fallimento senza preventiva esecuzione per il
debitore, il grado di verosimiglianza richiesto non può essere quello semplice
posto da questa Camera per i presupposti del sequestro (cfr. CEF 15 maggio 2002
[14.2002.6], cons. 1.5), il quale esplica effetti solo sui beni designati dal
sequestrante, bensì un grado accresciuto pari a quello adottato in materia di
rigetto dell'opposizione. La tesi del creditore deve pertanto apparire più
credibile di quella avversa del debitore.
3.4.
La
fuga, secondo la legge, presuppone la riunione di una circostanza oggettiva
(abbandono del domicilio) e di una circostanza soggettiva (intenzione di
sottrarsi all’adempimento delle sue obbligazioni) (cfr.
Baumann
, op. cit., p. 34 ss. ad II). Sono gli stessi criteri
che per la causa di sequestro di cui all'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF (cfr. CEF 22
gennaio 2003 [14.02.101], cons. 5.1a; 7 aprile 2003 [14.03.2], cons. 4.1;
sull'analogia, cfr.
Jaeger
et
al., op. cit., n. 10 ad art. 190;
Brunner
,
op. cit., n. 5 ad art. 190;
Gilliéron
,
op. cit., n. 15 ad art. 190; Walther A.
Stoffel
,
Voies d'exécution, Berna 2002, n. 81 ad § 9, p. 253), salvo che l'art. 190 cpv.
1 n. 1 LEF non prevede, giustamente (cfr.
Brand
,
op. cit., p. 2 ad B.2;
Baumann
,
op. cit., p. 35 ad 1 i.f.), l'ipotesi della preparazione alla fuga (il
creditore essendo ancora in tempo per chiedere il fallimento senza preventiva
esecuzione; contra:
Stoffel,
op. cit.,
loc. cit.: per
Amonn/Walther
[op.
cit., n. 7 ad § 38], un serio tentativo di fuga sarebbe già sufficiente).
a)
Dal
profilo oggettivo, vi è fuga quando il debitore ha fatto perdere le sue tracce
o spostato il suo domicilio all'estero
aa)
Determinante
dal profilo dell'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF è il fatto che in seguito alla fuga
non vi sia più – in modo duraturo – alcun foro esecutivo in Svizzera (eccetto
ovviamente quello dell'art. 54 LEF); lo stesso criterio è adottato per definire
la nozione di debitore che non dimora in Svizzera secondo l'art. 271 cpv. 1 n.
4 LEF (cfr. CEF 22 gennaio 2003 [14.02.101], cons. 5.2a, con rif.) o che si
rende latitante ex art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF (cfr. Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
IV, Losanna 2003, n. 42 ad art. 271). Un trasloco in Svizzera non può quindi
essere considerato quale fuga (cfr. DTF 33 I 445,cons. 3;
Blumenstein
, op. cit., p. 598 ad aa;
Jaeger
, op. cit., n. 1 ad art. 54 e n.
7 ad art. 190;
Brand
, op. cit.,
p. 2 ad B.2;
Baumann
, op. cit.,
p. 34 s. ad 1;
Jaeger
et al., op.
cit., n. 10 ad art. 190;
Schmid,
op.
cit., n. 4 ad art. 54;
Amonn/Walther
,
op. cit., n. 7 ad § 38).
bb)
Da
questa ultima limitazione della nozione (oggettiva) di fuga, è permesso
chiedersi se non sia insito nella concezione della giurisprudenza e della
dottrina, ancorché non lo menzionino esplicitamente, un presupposto – oggettivo
– supplementare, (oltre a quello dello spostamento del foro esecutivo
all'estero), ossia l'esigenza che il comportamento del debitore metta –
oggettivamente e concretamente – in pericolo i diritti dei creditori,
circostanza che non si realizzerebbe se lo spostamento di domicilio non sia
stato idoneo ad impedire del tutto ai creditori di far valere i propri diritti
né complicato eccessivamente il recupero del loro credito. Per trasporre il
problema in termini penali, si pone il quesito di sapere se la fuga sia da
concepire quale "reato" di messa in pericolo oggettiva o soggettiva.
Per il caso degli atti fraudolenti compiuti in pregiudizio dei creditori
(contemplato anche all'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF), dottrina e giurisprudenza
privilegiano la prima soluzione: l'atto deve essere idoneo ("geeignet",
cfr. DTF 78 I 123, cons. 6; 97 I 312, cons. 3;
Brunner
, op. cit., n. 8 ad art. 190; "propre à", cfr.
Gilliéron
, op. cit., n. 18 ad
art. 190) a recare un pregiudizio ai creditori e inoltre essere stato compiuto
in siffatta intenzione. Non si vedono motivi per non porre questa condizione
anche per il caso della fuga.
cc)
Rimane
da determinare quale intensità deve raggiungere il danno causato (o che sarebbe
potuto essere causato) ai creditori: impedimento totale e definitivo del
ricupero del credito, impedimento duraturo, semplice fatto di rendere il
ricupero più difficile, ecc.
Per
Baumann
(op. cit., p. 34 s. ad
1), il fatto che il trasloco ritardi, complichi o renda più onerosa
l'esecuzione non è sufficiente. A proposito della causa analoga di sequestro
(art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF),
Gilliéron
(op. cit., n. 45 ad art. 271) ammette che il sequestro possa essere ottenuto
anche se la sottrazione all'esecuzione è solo temporanea oppure se le
esecuzioni sono così rese molto difficili.
Jaeger
(
op. cit., n. 2 ad
art.
271) e
Jaeger
et al. (op. cit.,
n. 25 ad art. 271), invece, si accontentano di un semplice aggravamento ("Erschwerung")
della procedura di recupero del credito (cfr. pure CJ GE 16.6.64, SJ 1965, 469
cons. 2c).
Quest'ultima
tesi non appare conforme alla ratio legis degli art. 190 ss. LEF, che aprono la
via – straordinaria – del fallimento senza preventiva esecuzione solo nei casi
in cui i diritti patrimoniali dei creditori sono concretamente ed immediatamente
(nozione di urgenza) minacciati (cfr.
Baumann
,
op. cit., p. 32 ad § 4;
Brunner
,
op. cit., n. 1 e 2 ad art. 190;
Stoffel
,
op. cit., n. 80 ad § 9). Con
Baumann
si deve pertanto ritenere che semplici ritardi, complicazioni o spese di
procedura (comunque di regola rifondibili dalla controparte) generati dal
trasloco all'estero non sono sufficienti. Invece, dovesse il nuovo foro
esecutivo rendere eccessivamente complicato o lungo il recupero del credito,
così da renderlo illusorio o scoraggiante, l'istanza di fallimento senza
preventiva esecuzione dovrebbe essere accolta. Può essere lasciata irrisolta la
questione di sapere se si debba essere meno esigenti per il caso di sequestro
dell'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, viste le conseguenze meno gravose per il debitore.
b)
Dal
profilo soggettivo, vi devono essere indizi oggettivi e concreti che il
debitore era cosciente (intenzione o dolo eventuale) che il suo comportamento
era idoneo ad ostacolare l’esercizio dei diritti del creditore o almeno a
renderlo molto più difficile (cfr. per analogia con il caso dell'art. 271 cpv.
1 n. 2 LEF: CEF 22 gennaio 2003 [14.02.101], cons. 5.1a; 7 aprile 2003
[14.03.2], cons. 4.1;
Jaeger
et
al.
,
op. cit., n. 25 ad art.
271).
Baumann
(op. cit., p. 35 ad
2; cfr. pure
Fritzsche/Walder
,
op. cit., n. 6 ad § 38, p. 88) cita quali indizi il fatto che il debitore si
sia allontanato di nascosto (oppure in modo precipitato o inatteso, cfr. KG ZH
6.7.1954, SJZ 1955, 348 ad III) senza le usuali comunicazioni alla sua cerchia
di affari, che egli non si sia costituito un nuovo domicilio fisso all'estero,
che abbia dissimulato i suoi attivi o li abbia alienati, messi in pegno o in
una qualche altra maniera ne abbia disposto in modo inusuale.
Gilliéron
(op. cit., n. 16 ad art. 190)
menziona anche il caso del debitore partito senza lasciare indirizzo (cfr. pure
Brand
, op. cit., loc. cit.). È
per contro irrilevante che il debitore sia effettivamente riuscito a mettere in
atto la propria intenzione (cfr.
Baumann
,
op. cit., p. 35 ad 2 i.f.).
c)
Da
quanto precede risulta che un semplice trasferimento di dimora, non
dissimulato, anche all'estero, purché la nuova residenza sia nota al creditore,
non costituisce una fuga ai sensi dell'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF (cfr. KG ZH
6.7.1954, SJZ 1955, 348;
Brand
, op.
cit., loc. cit.;
Fritzsche
, op. cit.,
p. 30 a.i.;
Baumann
, op. cit., p.
35 ad 1;
Fritzsche/Walder
, op. cit.,
n. 6 ad § 38, p. 88;
Jaeger
et
al., n. 2 ad art. 54 e n. 9 ad art. 190;
Schmid,
op. cit., n. 4 ad art. 54;
Brunner
,
op. cit., n. 6 ad art. 190;
Gilliéron
,
op. cit., n. 16 ad art. 190) – né del resto ai sensi dell'art. 271 cpv. 1 n. 2
LEF (cfr. OG TG 30 aprile 1981, BlSchK 1986, 79; CEF 22 gennaio 2003
[14.02.101], cons. 5.1b; 7 aprile 2003 [14.03.2], cons. 4.2; Walter A.
Stoffel
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 63 ad art. 271;
Gilliéron
, op. cit., n. 45 ad art. 271)
–, qualora lo spostamento non abbia effettivamente compromesso in modo serio i
diritti dei creditori e se non vi sono indizi oggettivi e concreti che il
debitore, così facendo, abbia voluto, anche a titolo eventuale, sottrarsi ai
propri obblighi (ciò che non sarebbe ad es. il caso se il debitore si sposta
per motivi di lavoro, cfr. per analogia:
Gilliéron
,
op. cit., n. 45 ad art. 271).
Anche
se tale opinio iuris non è forse quella del legislatore storico (cfr. DTF 33 I
445, cons. 3 a contrario) e a prescindere dal fatto che l'art. 190 LEF è
rimasto quasi immutato dal tempo della sua adozione (cfr.
Gilliéron
, op. cit., n. 4 ad art. 190),
non è inutile notare come il legislatore federale abbia da allora promulgato
gli art. 166 ss. LDIP, che permettono il riconoscimento in Svizzera dei
fallimenti e concordati decretati all'estero. Ha così manifestato una certa
fiducia nei sistemi giuridici esteri di cui si deve tenere conto
nell'interpretazione dell'art. 190 LEF.
d)
Secondo
una parte consistente della dottrina (cfr.
Jaeger
,
op. cit., n. 1 ad art. 54;
Jaeger
et al., op. cit., n. 2 ad art. 54;
Schmid
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 4 ad art.
54;
Gilliéron
, op. cit., n. 7 ad
art. 54), la fuga dovrebbe essere presunta ogni qualvolta la persona che lascia
il proprio domicilio o il luogo di soggiorno, lasci debiti dietro di sé. Se non
che gli stessi autori non menzionano più questa presunzione nel commentario
dell'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF – contrariamente però a
Leemann
(op. cit., p. 60) e, ancorché con sfumatura, a
Baumann
(op. cit., p. 34 ad II); invece
Brand (
op. cit., loc. cit.) la
esclude. In realtà, non è dimenticanza. Infatti, la tesi della presunzione di
fuga mal si concilia con l'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF, che è norma d'eccezione (cfr.
Brunner
, op. cit., n. 1 ad art.
190;
Gilliéron
, op. cit., n. 2 ad
art. 190-194;
Amonn/Walther
, op. cit.,
n. 1 ad § 38), da applicare quando vi è un concreto, fondato ed imminente
rischio che il creditore non riesca più – o solo molto difficilmente – a farsi
pagare (cfr.
Stoffel
, op. cit.,
n. 80 ad § 9), qualora non gli fosse riconosciuta la facoltà di chiedere il
fallimento senza preventiva esecuzione. Come visto in precedenza (supra cons.
3.4, lett. a e c), il solo trasferimento all'estero non è sufficiente in sé per
ritenere che l'esecuzione del credito sia compromessa. Può essere lasciata
indecisa la questione di sapere se la presunzione di fuga valga invece per i
casi di esecuzione ordinaria al foro dell'ultimo domicilio o luogo di
soggiorno, a supporre che un'esecuzione ordinaria possa essere promossa al foro
dell'art. 54 LEF, ciò che è controverso (per una risposta positiva:
Schmid
, op. cit., n. 2 ad art. 54; contra:
DTF 27 I 98, cons. 2;
Gilliéron
,
op. cit., n. 9 ad art. 54). Infine, occorre osservare come la tesi di Carl
Jaeger
, ripresa pedissequamente dagli
altri autori citati, appaia ispirata a quella – più limitata e condivisibile –
dell'Obergericht zurighese (menzionata in
Jaeger
,
op. cit., n. 1 ad art. 54, cfr. pure
Favre
,
op. cit., p. 284 ad b), secondo la quale la presunzione di fuga sarebbe data
solo fintanto che il debitore non ha provato di essersi costituito un nuovo
domicilio (in tal senso: DTF 33 I 445, cons. 3).
3.5.
Nel
caso di specie, non è più contestato a questo stadio della procedura che AO0
abbia lasciato il suo domicilio di Lugano per costituirsene uno nuovo in
Italia, a __________. Infatti, l'appellante afferma di non aver mai fondato
l'istanza di fallimento sul caso del debitore di dimora sconosciuta (atto appellatorio,
p. 11 ad b) e del resto non sviluppa tale tesi nemmeno in sede d'appello.
Certo, essa ribadisce – in modo illogico – il carattere fittizio dell'indirizzo
di ____________________ (cfr. appello, p. 18 s. ad 11). Ma se AO0 non è
domiciliata in Italia e la sua dimora non risulta essere sconosciuta, andrebbe
considerata domiciliata a Lugano, ciò che escluderebbe il fallimento senza
preventiva esecuzione.
Pertanto,
il primo presupposto dell'elemento oggettivo è realizzato (cfr. supra cons.
3.4a, 1. capoverso).
Rimane
da esaminare se il secondo presupposto dell'elemento oggettivo (messa in
pericolo dei diritti dei creditori, cfr. supra cons. 3.4a, 2. capoverso) nonché
il presupposto soggettivo (intenzione o dolo eventuale, cfr. supra cons. 3.4b)
siano o no dati nel caso concreto.
a)
Anche
se l'appellante non ha individuato il presupposto della messa in pericolo dei
diritti dei creditori e non lo ha trattato come tale nell'atto ricorsuale, ha
fatto valere, in relazione con il presupposto soggettivo, una serie di motivi
che vanno discussi ora dal profilo oggettivo.
aa)
L'appellante
allega anzitutto che il trasferimento all'estero di AO0 impedirebbe un'esecuzione
efficace (appello, p. 16 ad ff), siccome in Italia il debitore non avrebbe
alcun obbligo di collaborazione simile a quello dell'art. 91 LEF. Essa non si
riferisce però alla presente procedura fallimentare bensì alla procedura di
adozione delle misure conservative di cui all'art. 39 CL, nella quale questa
Camera (cfr. CEF 9 settembre 2002 [15.02.115], cons. 3.5b, doc. M), quale
autorità di vigilanza, aveva avuto modo di confermare l'ordine dato dal giudice
dell'exequatur (il Pretore) all'ufficio di esecuzione di eseguire il
provvedimento conservativo come un pignoramento provvisorio, ossia in
particolare d'interrogare AO0 ai sensi dell'art. 91 cpv. 1 LEF. Orbene, si
tratta di altra procedura, che d'altronde è nel frattempo stata annullata. In
questa sede, essa riveste un significato al massimo sotto il profilo del
presupposto soggettivo (cfr. infra 3.5b, ee).
bb)
L'appellante
allega poi che il trasferimento all'estero le impedirebbe la promozione di
azioni revocatorie e penali, le quali, in diritto svizzero, presuppongono il
rilascio di un attestato di carenza beni oppure, per le seconde, l'apertura di
un fallimento (cfr. appello, p. 16 s. ad gg). Tuttavia, essa non rende
verosimile che la promozione di tali azioni sia impossibile in Italia. Avendovi
la sede, l'appellante non può nemmeno pretendere di subire un pregiudizio
importante nel fatto di dover agire giudizialmente in un paese di cui non
conosce le leggi; inoltre, i crediti che fa valere traggono origine da vicende
italiane e sono accertati in sentenze rese da tribunali italiani. Il fatto poi
che, a suo dire, la maggior parte dei beni della debitrice sia in Svizzera non
è circostanza determinante, siccome gli art. 166 ss. LDIP conferiscono la
facoltà di far riconoscere in Svizzera un fallimento per ipotesi decretato in
Italia, ipotesi che appare in concreto possibile (cfr. appello, p. 21 a.i.).
b)
Anche
dal profilo soggettivo l'appello non convince, malgrado l'importante numero di
motivi sollevati.
aa)
Dal
verbale di esecuzione del pignoramento provvisorio ex art. 39 CL, allestito il
12 dicembre 2002 (doc. T), non risulta evidente che nell'estate 2002 AO0 stesse
preparando la propria fuga (cfr. appello, p. 13 ad aa). La tesi della
controparte secondo cui erano previsti dei lavori di sistemazione
dell'appartamento è parimenti credibile. Non tutti i locali erano infatti vuoti
né tutti i mobili imballati. D'altra parte, una ditta professionale come __________
S.A. non impiegherà più di un giorno per eseguire il trasloco di un
appartamento del tipo di quello in oggetto.
bb)
L'esistenza
di impegni per somme che l'appellante qualifica di stratosferiche (cfr.
appello, p. 13 ad bb) non costituisce necessariamente un indizio a favore della
fuga della parte appellata.
Certo,
giurisprudenza e dottrina ammettono che il creditore possa fondare il diritto
di chiedere il fallimento senza preventiva esecuzione su un credito non
liquido, non ancora esigibile (cfr. DTF 85 III 152, cons. 3;
Blumenstein
, op. cit., p. 602 ad aa;
Jaeger
, op. cit., n. 2 ad art. 190;
Favre
, op. cit., p. 286 ad 2;
Fritzsche
, op. cit., p. 29;
Baumann,
op. cit., p. 75 s.;
Gilliéron
, op. cit., n. 9 ad art. 190)
o addirittura condizionale (cfr.
Jaeger
et al., op. cit., n. 2 e 13 ad art. 190), anche se il Tribunale federale e
parte della dottrina sembrano però voler operare un'eccezione per il caso degli
atti fraudolenti, che giustificherebbero il fallimento senza preventiva
esecuzione solo se antecedenti al credito invocato dall'istante (cfr. DTF 97 I
311, cons. 2; cfr. però: DTF 120 III 89;
Brunner
,
op. cit., n. 8 ad art. 190). A prescindere dal fatto che nella fattispecie sia
in esame solo il caso della fuga, appare comunque più convincente l'opinione di
Gilliéron
(op. cit.,n. 19 ad art.
190; cfr. pure
Jaeger
, op. cit.,
n. 5, "Suppl. 1915", ad art. 190), secondo il quale è sufficiente che
vi sia un nesso di causalità tra l'atto fraudolente e il danno causato ai
creditori. Per trasporre quanto deciso da questa Camera nel caso analogo
dell'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, determinante risulta essere la volontà del
presunto debitore di sottrarsi ai propri impegni, attuali o futuri che siano,
fuggendo o nascondendo propri beni o beni che stanno per diventare suoi.
Trattandosi di impegni futuri o di beni non ancora di proprietà del (futuro)
debitore, occorre tuttavia che essi appaiano così concreti ed imminenti per il
debitore da poter essere messi in relazione con il trafugamento (CEF 14
dicembre 2000 [14.00.107], cons. 4.4) – qui la fuga.
Tuttavia,
anche volendo ammettere che i crediti vantati dall'istante, non liquidi o – per
uno dei due – condizionale che siano, legittimano attivamente l'appellante,
essi possono rivestire in più un carattere indiziario dal punto di vista
soggettivo solo se l'imminenza di una procedura esecutiva era così concreta da
spingere il debitore a prendere o a tentare la fuga.
Orbene,
nel caso di specie, la sentenza della Corte di appello di Roma, del 14 giugno
2001, non costituiva per AO0 una minaccia immediata, siccome l'obbligo
accertato a suo carico dipendeva da una condizione la cui realizzazione
appariva già allora – e sempre più – altamente incerta, il Consorzio
__________, in stato di liquidazione ormai da diversi anni, avendo manifestato
di non intendere né poter pagare all'appellante quanto dovuto secondo la sentenza
romana del 14 giugno 2001 (cfr. atto di cessione 8 agosto 2002, doc. E, p. 3 ad
premessa d). Quanto alla sentenza penale di Milano (cfr. supra ad F), è stata
emanata solo dopo l'asserita fuga (per di più con reiezione della domanda di
condanna ad una provvisionale e di concessione della provvisoria esecuzione).
cc)
L'appellante
individua un indizio di trasferimento clandestino dissimulato – anche ai propri
patrocinatori svizzeri – nel fatto che l'atto di opposizione all'exequatur
(doc. U), del 25 ottobre 2002, non menziona il nuovo domicilio di AO0
annunciatasi al Comune di __________ il giorno precedente (doc. Z14 e 30,
ultima pagina) (cfr. appello, p. 13 s. ad cc). È un indizio piuttosto tenue. Si
può capire che essa abbia dimenticato d'informarne subito i propri
patrocinatori svizzeri. Appare inoltre plausibile la spiegazione di questi
ultimi quanto all'errore nell'indicare all'Ufficio di esecuzione la data a
partire dalla quale la loro cliente era domiciliata in Italia (cfr. doc. S e
30, ad 3), ossia il 27 novembre 2002: la trascrizione nell'anagrafe del nuovo
domicilio della debitrice, chiesta il 24 ottobre 2002 (cfr. doc. 27), è
intervenuta solo dopo accertamento, del 16 novembre 2002 (cfr. doc. 28),
dell'esattezza dell'indirizzo fornito, e il nuovo domicilio è stato comunicato
alle autorità svizzera solo successivamente (cfr. doc. 30). In ogni caso, al
più tardi nel dicembre 2002 la parte istante ha avuto conoscenza del nuovo
domicilio di AO0 e avrebbe pertanto potuto promuovere in Italia procedimenti
esecutivi o giudiziari contro di essa.
dd)
L'appellante
invoca ancora quale indizio dell'intenzione di fuga la cessione ai tre figli
non implicati nel processo penale (ma non a __________, poi anche lui
condannato dal Tribunale di Milano) della __________, avvenuta proprio in
coincidenza con la sentenza della Corte d'appello di Roma del 14 giugno 2001 (cfr.
appello, p. 14 ad dd).
Occorre rilevare come
detta cessione non sia avvenuta in modo dissimulato; il fatto che la
legislazione abbia imposto una certa pubblicità non cambia niente: comunque AO0
doveva aspettarsi di non poterla tenere segreta, sicché la cessione, se fosse
stata ideata quale stratagemma per ledere i creditori, si sarebbe in ogni caso
rivelata sin dall'inizio votata all'insuccesso. In queste condizioni, la
spiegazione della parte appellata secondo la quale la settantenne AO0 abbia
voluto affidare la direzione della banca ai figli più vicini all'azienda appare
maggiormente verosimile.
ee)
Quali
ulteriori indizi di fuga l'appellante invoca la sottrazione della debitrice
all'interrogatorio predisposto nell'ambito del pignoramento provvisorio ex art.
39 CL nonché altri "tattiche dilatori ed occultamenti vari" (cfr.
appello, p. 14 ss. ad ee).
Va
anzitutto dato ragione all'appellante sul fatto che questa Camera, quale
autorità di vigilanza, ha confermato, in due procedure ricorsuali opponenti le
parti alla presente procedura, l'obbligo di AO0 di tenersi a disposizione
dell'Ufficio di esecuzione ai sensi dell'art. 91 cpv. 1 LEF (cfr. CEF 9
settembre 2002 [15.02.115], cons. 3.5b, doc. M; 22 ottobre 2002 [15.02.119], p.
3, doc. N). Il parere contrario di Daniel Staehelin prodotto dalla parte
appellata (cfr. doc. 37) non le viene in soccorso. Infatti, quest'autore, nel
difendere, in virtù dell'art. 91 cpv. 4 LEF che assimila l'obbligo
d'informazione dei terzi a quello dell'escusso, un'estensione al debitore
sequestrato, risp. al debitore oggetto di un pignoramento provvisorio fondato
sull'art. 39 CL, della giurisprudenza federale (DTF 125 III 391 ss.) che
autorizza le banche detentrici di beni del debitore sequestrato a comunicare
all'ufficio di esecuzione l'esito del sequestro solo dopo la definizione della
procedura di opposizione ex art. 278 LEF (giurisprudenza applicata per analogia
da questa Camera al pignoramento provvisorio ex art. 39 CL, cfr. CEF 4 aprile
2001 [15.01.8/9/56/57], cons. 4; 9 settembre 2002 [15.02.115], cons. 3.5c, doc.
M), misconosce il carattere eccezionale di siffatta giurisprudenza, fondata in
parte sull'obbligo di discrezione delle banche nonché sul fatto che esse
rispondono civilmente di un'eventuale omissione di bloccare internamente i beni
sequestrati o pignorati (cfr. DTF 125 III 397, cons. 2e). Se detta
responsabilità ha un senso per una banca, la cui solvibilità non è di regola
dubbia, non ne ha evidentemente alcuno in quanto concerne il debitore
sequestrato o pignorato. Comunque sia, AO0 non aveva il diritto di sottrarsi ad
un obbligo accertato in due decisioni giudiziarie, tanto più che essa non le ha
nemmeno impugnate, seppur il ricorso era gratuito (cfr. art. 19 LEF).
Ciò
posto, va rilevato come l'appellante non abbia reso verosimile che AO0 si sia
colpevolmente sottratta a detto obbligo. I suoi ricorsi 30 agosto e 13
settembre 2002, sfociati nelle due sentenze richiamate sopra, non erano
temerari, trattandosi di tematica completamente nuova. Inoltre, nella decisione
22 ottobre 2002, questa Camera ha stabilito che spettava all'UE di Lugano
valutare se lo stato di salute della ricorrente impedisse la sua audizione a
Lugano, nel qual caso essa sarebbe dovuta essere sentita in via rogatoriale.
L'appellante non spende una parola su questa questione e non spiega per quale
ragione AO0 sarebbe stata responsabile per la mancata audizione prima
dell'annullamento dei provvedimenti conservativi.
Non
vi è nemmeno indizio di fuga nella scelta della parte appellata di essere
tassata secondo il sistema dell'imposizione globale, visto che la legge fiscale
svizzera propone tale soluzione, né nell'asserito – ma non specificato –
rifiuto di rispondere, in precedenti procedure penali, alle domande vertenti
sul suo patrimonio. La legge italiana offre infatti la facoltà di avvalersi
della facoltà di non rispondere (cfr. doc. Z38, p. 1, e Z39, p. 1). Infine, lo
scritto 22 luglio 2003 AO0/Pretura, asseritamente agli atti, non figura nella
lista dei documenti prodotti dalle parti.
ff)
A
detta dell'appellante, il fatto che AO0 non abbia creato un foro esecutivo
speciale in Svizzera ex art. 50 cpv. 2 LEF al momento di abbandonare il suo
domicilio svizzero costituirebbe un indizio supplementare a favore della sua
malafede e della sua intenzione di sottrarsi alle sue obbligazioni (appello, p.
17 ad hh).
In
realtà non vi era alcun motivo per creare un foro di questo tipo, visto che
l'appellante dispone in seguito al trasferimento dell'appellata in Italia di un
foro generale nel proprio paese (cfr. pure supra cons. 3.5a, bb).
gg)
All'infuori
dell'intenzione di nuocere all'appellante, non vi sarebbero poi altri motivi
plausibili per il trasferimento all'estero (appello, p. 17 s. ad ii).
AO0
espone invece di aver deciso, nell'autunno 2002, in frangenti difficilissimi
della propria esistenza, additata al pubblico spregio della collettività
ticinese come insolvente (doc. 57-58), di ritornare nel suo paese d'origine, e
più precisamente a __________ (doc. 10), dove già aveva vissuto fino a quando
si era trasferita in Svizzera (doc. 11), rimanendo iscritta nelle liste
elettorali (doc. 12) e dove negli ultimi 30 anni abitava sua madre (doc. 13-14),
mentre nelle immediate vicinanze vive il fratello, con la propria famiglia
(doc. 15-18). I figli, ormai adulti (il più giovane ha 31 anni), non starebbero
fissi a Lugano.
La
motivazione di AO0, confortata da riscontri documentali, appare verosimile. Del
resto, come già detto, l'appellante non ha reso verosimile che il cambiamento
di domicilio abbia compromesso i propri diritti.
hh)
Sul
carattere asseritamente fittizio dell'indirizzo di __________ (cfr. appello, p.
18 s. ad ll), già si è detto della contraddizione logica che rivela (cfr. supra
cons. 3.5 in limine).
Comunque
esiste tutta una serie d'indizi concreti per ritenere che il domicilio di
__________ sia effettivo (cfr. supra cons. 3.5b, gg). La credibilità del
rapporto dell'agenzia investigativa privata assunta dall'appellante, come
evidenziato dalla prima giudice, è poi assai scarsa, non solo per l'episodio
della foto errata ma anche per le conclusioni del rapporto ("risulterebbe
oggi ipotizzabile immaginare …", cfr. doc. Z16, p. 4 ad
"considerazioni").
Non
è d'altronde nemmeno inverosimile che una milionaria, anche senza ricordare che
i suoi averi di Lugano erano stati parzialmente bloccati, abiti realmente in un
appartamento a __________, siccome l'appellante ammette che AO0 vivesse in
precedenza pure in un appartamento, preso in locazione a Lugano, che stando
alle foto di cui al verbale sub doc. T non appariva molto lussuoso.
Va
infine sottolineato come l'appellante non appaia aver fatto il passo
determinante che avrebbe permesso di verificare le reali intenzioni di AO0
ossia la promozione di un procedimento esecutivo al foro del suo domicilio di
__________
3.6.
In
conclusione, va constatato come l'appellante non sia riuscita a rendere
verosimile la propria allegazione secondo la quale lo spostamento del domicilio
di AO0 da Lugano a __________ configurasse una fuga ai sensi degli art. 54 e
190 cpv. 1 n. 1 LEF. Non ha infatti reso verosimile che lo spostamento abbia
impedito o eccessivamente complicato il ricupero del proprio asserito credito
né portato indizi concludenti, sia singolarmente sia congiuntamente, a
dimostrazione della pretesa volontà della debitrice di sottrarsi ai propri
obblighi.
4.
L’appello
va quindi respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e
62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 54, 174, 190, 194 LEF; 23 LALEF,
48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
L’appello
11 dicembre 2003 di AP0
, __________ (I),
è respinto
.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 3'000.--, già anticipata dall’appellante, resta a suo
carico. Essa rifonderà a AO0 fr. 14'000.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:   –   RA0
–   __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il Presidente                                                                               Il
segretario