ti_gerichte · 14.2012.53 · 2012-04-20 · it
Reclamo contro la dichiarazione di fallimento. Pseudova/Nova. Solvibilitâ verosimile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.04.2012 14.2012.53

Incarto n.
14.2012.53
Lugano
20 aprile
2012
/B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di fallimento promossa con istanza 6 dicembre 2011 da
CO 1
rappr. da RA 1
contro
RE 1
patrocinata dall’ PA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione __________, con sentenza 22 marzo 2012 (inc. n. SO.2011.__________) ha così deciso:
“1.     È pronunciato il
fallimento di RE 1, __________, a far tempo da venerdì 23 marzo 2012 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con
reclamo 2 aprile 2012
ne postula l’annullamento;
rilevato che a controparte non è stato intimato il
reclamo, il suo credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale 3 aprile
2012 al reclamo è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto
:
A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n. 1489802 dell’Ufficio esecuzione di __________ CO 1 ha
chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 6'098.05 oltre
accessori, dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza
di discussione del 14 marzo 2012 nessuno è comparso.
C.
Con decisione
22 marzo 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha pronunciato il
fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 23 marzo 2012 alle ore 10.00.
D.
Con
il reclamo RE 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti
dell’istante verosimilmente prima della dichiarazione di fallimento, producendo
una ricevuta del 23 marzo 2012 relativa al pagamento di fr. 6'726.20 a saldo
dell’esecuzione n. 1489802 (doc. C). La reclamante sostiene inoltre che a
fronte di debiti per fr. 59'406.97, lei è creditrice per fr. 64'557.55 e
dispone in cassa di fr. 32'058.-- oltre che di ulteriori crediti. Secondo la
convenuta gli importi posti in esecuzione ammontanti a fr. 49'408.55 sarebbero,
come risulta dall’estratto dell’Ufficio esecuzione di Lugano (doc.E),  coperti
dagli attivi di bilancio. La convenuta rileva infine di avere ricevuto una conferma
per lavori da eseguire che le garantiranno un’ulteriore afflusso di liquidità (doc.
F) e una risoluzione del Consiglio di Stato relativa al pagamento di fatture
arretrate per fr. 31'554.55 (doc. G).
Considerando
in diritto
:
1.
Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo
periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la decisione del
giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo
secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di
procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1. gennaio 2011 ed
applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC. Le parti
possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente
alla decisione di prima istanza.
La
reclamante ha prodotto una ricevuta del 23 marzo 2012 dell’Ufficio esecuzione
di __________ relativa al pagamento di fr. 6'726.20 a saldo dell’esecuzione in
oggetto promossa dall’istante. Secondo le informazioni ricevute dal predetto
ufficio  il pagamento è stato effettuato alle ore 14.19 e pertanto
posteriormente alla dichiarazione di fallimento pronunciato per il 23 marzo
2012 alle ore 10.00. Ne consegue che l’art. 174 cpv. 1 LEF non può essere
applicato.
2.a)
In virtù dell’art. 174 cpv.
2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di
fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua
solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità
è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità.
Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di
estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza
infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud,
Basler Kommentar zum SchKG,  vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna
2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und
Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.
446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;
SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
La
reclamante ha prodotto la citata ricevuta del 23 marzo 2012 dell’Ufficio
esecuzione di __________ relativa al pagamento dell’esecuzione in oggetto
promossa dall’istante, per cui avendo provato di avere saldato il suo debito
nei confronti dell’istante posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il
presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.
Per
quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’UE di __________
al 30 marzo 2012 emerge che nei confronti della reclamante sono pendenti 25
esecuzioni per un importo complessivo di fr. 49'628.55. Di queste esecuzioni 11
sono state pagate durante il 2011 rispettivamente nel corso dei primi mesi di
quest’anno. In quest’ultimo periodo in 7 esecuzioni, per un importo di
complessivi fr. 35'151.90, le procedure sono però state proseguite con l’emissione
della comminatoria di fallimento in un caso rispettivamente con il pignoramento
rispettivamente con la presentazione della domanda di realizzazione
rispettivamente con l’emissione dell’avviso di pignoramento, il che porta a
ritenere che alla reclamante è venuta a mancare la liquidità per farvi fronte.
Orbene gli elenchi degli attivi e passivi rispettivamente dei costi e ricavi
presentati con il reclamo non possono essere considerati, trattandosi di documenti
di parte allestiti dalla reclamante stessa. Determinanti sono invece la conferma
d’ordine del 9 marzo 2012 dell’Ing. __________ inviata alla RE 1 relativa ad
una risoluzione municipale concernente la ristrutturazione generale dei pontili
di servizio del lungolago di __________ per un importo totale, IVA compresa, di
fr. 80'000.--, di cui fr. 68'874,10 per prestazioni RE 1, così come la risoluzione
del Consiglio di Stato del 13 marzo 2012 con cui è stato autorizzato il
pagamento alla reclamante di due fatture del 6 dicembre 2011 rispettivamente
del 10 gennaio 2012 di fr. 30'712.15 rispettivamente di fr. 842.40, per un
importo complessivo di fr. 31'554.55. Questi documenti portano a ritenere che
la mancanza di liquidità della convenuta dovrebbe essere in breve sanata grazie
all’incasso del predetto importo autorizzato dal Consiglio di Stato così come dal
pagamento da parte del Municipio di __________ della fattura che sarà emessa per
l’eseguita ristrutturazione dei pontili di servizio del lungolago di __________.
Si può pertanto ritenere che la situazione finanziaria della convenuta andrà
migliorando, per cui la prognosi relativa alla sua liquidità può essere
ritenuta favorevole. Il fatto poi che a carico della reclamante non risultano
attestati di carenza di beni, lascia ritenere che le sue difficoltà di
pagamento sono solo di natura transitoria rispettivamente che si tratta di una
mancanza di liquidità a breve (cfr. SJZ 99 (2003) n. 12 pag. 308). A questo
punto va poi osservato che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono
imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità. La ratio
legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento quando la
debitrice sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza di
liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale
federale 5A_328/2011 dell’11.8.2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci
occupa si può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare
più probabile che la sua incapacità di pagamento. Le precedenti considerazioni
portano a concludere che il presupposto della solvibilità può essere
considerato reso sufficientemente verosimile.
Risultando
adempiuti i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 va
annullato.
3.
Il
reclamo va pertanto accolto.
La tassa
di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61
cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
Le spese dell’Ufficio
fallimenti sono pure poste a carico della reclamante.
Alla
controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato
intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I.
Il
reclamo è accolto.
“1.
La dichiarazione di fallimento 23 marzo 2012 pronunciata dal Pretore __________
(inc. SO.2011.__________), nei confronti di RE 1, è annullata.
2.
La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come
di rito, è posta a carico di RE 1.
3.
Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come
di rito, sono poste a carico di RE 1.”
II.
La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico
di RE 1.
III.
Notificazione:
-
PA 1 __________;
-
RA 1;
-
Ufficio esecuzione di __________;
-
Ufficio fallimenti di __________;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, __________;
-
Ufficio del Registro fondiario __________; Lugano;
Comunicazione
alla Pretura __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).