ti_gerichte · 15.1996.194 · 1997-01-27 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.01.1997 15.1996.194

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.96.00194
Lugano
27 gennaio 1997 /B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sul reclamo 23 novembre 1996 di
__________
contro
l’operato
dell’ Ufficio esecuzione di Lugano chiedente l’annullamento dell’avviso di
pignoramento emesso il 20 novembre 1996 nell’esecuzione n. __________ promossa
contro il reclamante da
__________
rappr.
dal Servizio giuridico __________
viste le osservazioni 17 dicembre 1996 dell’Ufficio esecuzione di
Lugano;
rilevato che con decreto presidenziale 25 novembre 1996 al reclamo
è stato
concesso effetto sospensivo,
ritenuto
in fatto:                    A.
Con PE n. __________ del 5
luglio 1996 dell’UEF di Locarno il __________ ha escusso __________ per
l’importo di Fr. 65’198.45 oltre interessi e spese.
Con decisione 29 ottobre
1996 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha rigettato in via
provvisoria l’opposizione interposta dall’escusso per Fr. 65’198.45 oltre
interessi e spese. Contro il giudizio pretorile si è aggravato __________ con
appello 11 novembre 1996. La procedura è tuttora pendente davanti alla Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello.
B.
Il 4 novembre 1996 il
precettante ha chiesto all’UE di Lugano la prosecuzione dell’esecuzione in via
provvisoria, producendo la sentenza pretorile.
C.
Con provvedimento 20
novembre 1996 l’UE di Lugano ha emesso l’avviso di pignoramento per il giorno
25 novembre 1996.
D.
Con tempestivo
reclamo 23 novembre 1996 __________ ha chiesto l’annullamento del pignoramento
sostenendo che l’appello presentato contro la sentenza di rigetto
dell’opposizione sospende l’esecutività della sentenza.
E.
Con le sue
osservazioni l’UE di Lugano si è rimesso alla decisione di questa Camera.
Considerato
in diritto:
1.
Per
l'art. 83 cpv.1 LEF il creditore che fece rigettare l'opposizione può chiedere,
secondo la persona del debitore, il pignoramento provvisorio o la formazione
dell'inventario ex art. 162 LEF.
La
normativa legale non dà risposta alla questione topica se il pignoramento
provvisorio può aver luogo quando la sentenza di primo grado sia stata
impugnata con un rimedio ordinario di diritto e se la concessione o no
dell'effetto sospensivo ha conseguenze pratiche sul richiesto provvedimento
conservativo.
2.
In
DTF 104 II 143-144 cons.3 la II Corte civile aveva stabilito che nel sistema
della procedura civile ticinese le sentenze di rigetto dell'opposizione sono
appellabili alla Camera di esecuzione e fallimenti quando raggiungono, come nel
caso di specie, il valore appellabile. L'appello è un mezzo ordinario di impugnazione
che sospende di regola l'esecuzione del giudizio (art. 310 cpv.1 CPC), ritenuto
che sono provvisoriamente esecutive le sentenze nella procedura sommaria di
esecuzione e fallimento (quindi anche quelle di rigetto dell'opposizione), a
meno che il presidente della CEF disponga diversamente ex combinati art. 310
cpv.4 lett.d e 388 cpv.4 CPC.
Una
sentenza cresce formalmente in giudicato se contro la stessa non sono più dati
mezzi ordinari di impugnazione, ossia se essa emana da un tribunale che ha
giudicato in modo definitivo, contro la cui decisione sono cioè dati solo mezzi
straordinari di impugnazione, oppure se il termine di ricorso (ordinario) è
decorso infruttuoso o il ricorso stesso è stato ritirato (cfr. sentenza citata,
p.143 e rif. ivi).
3.
Di
regola, i mezzi ordinari di impugnazione impediscono sia la crescita in
giudicato della sentenza che la sua esecutività. Ma l'effetto sospensivo non è
legato al concetto di mezzo ordinario di impugnazione ed esistono leggi di
procedura le quali dichiarano provvisoriamente esecutive sentenze che non sono
ancora cresciute in giudicato, ossia che possono essere impugnate con un mezzo
ordinario di ricorso (cfr. sentenza citata, p.143-144). È ciò che si verifica
nella procedura civile ticinese appunto riguardo alle sentenze di rigetto
dell'opposizione. Sempre a detta del Tribunale federale (cfr. sentenza citata
p.144), per queste ultime la provvisoria esecutività permette di ottenere il
pignoramento provvisorio o di chiedere l'erezione dell'inventario a mente dell'art.
162 LEF (art. 83 cpv.1 LEF; DTF 55 III 175, 47 III 68 e 23 I 955-956;
Carl Jaeger
, Das Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.2 ad art. 83 LEF, p.215; contra:
BJM 1982 e
Flavio Cometta
,
L'inventario preventivo nell'esecuzione in via di fallimento [art. 83 cpv.1 e
162 LEF], in:
Rep
1993 p.123); ma
non si tratta di sentenze definitive, fintanto che il termine per l'appello non
sia decorso infruttuoso, l'appello non sia stato ritirato o l'autorità di
ricorso non l'abbia respinto.
4.
In
DTF 122 III 38-39 cons.2 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del
Tribunale federale ha ora cambiato giurisprudenza nel senso che il rigetto
provvisorio dell'opposizione consente di ottenere il pignoramento provvisorio
solo se si fonda su una sentenza cresciuta in forza di giudicato formale (cfr.
sentenza citata, p.38: "Bewilligt aber ist die provisorische Rechtsöffnung
nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen erst, wenn ein formell rechtskräftiges
Urteil vorliegt").
In
questo senso vanno intesi i riferimenti, ribaditi nel regesto, al "Rechtsmittel,
..., dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt", atteso che va operata la
distinzione tra giudicato formale ed esecutività: al cons.3 della sentenza
citata si dice che l'appello nel diritto processuale di Basilea-Campagna è -
come nel diritto processuale ticinese - un rimedio ordinario di diritto che non
consente la crescita in giudicato formale del giudizio impugnato ("ordentliches
Rechtsmittel, welchem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt"), con
riferimento espresso a
Staehelin/Sutter
,
Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft
unter Einbezug des Bundesrechts, Zurigo 1992, §21 n.1 e 37. Orbene, proprio gli
autori citati concludono nel senso che la provvisoria esecutività del diritto
processuale cantonale ("vorläufige Vollstreckung") resta senza
conseguenze pratiche "da auf Geldleistung gerichtete Urteile nach den bundesrechtlichen
Bestimmungen des SchKG nur vollstreckt werden können, wenn sie in formelle Rechtskraft
erwachsen sind" (
Staehelin/Sutter,
op. cit., §21 n.37).
Ne
consegue che la LEF non consente di ottenere il pignoramento provvisorio se il
giudizio di rigetto provvisorio è stato impugnato con un rimedio di diritto
ordinario che, come l'appello nel diritto processuale civile ticinese,
impedisce la crescita in giudicato formale della sentenza ("rechtskrafthemmende
Wirkung").
Per
la forza derogatoria del diritto federale (art. 2 disp.trans. Cost.), l'art.
310 cpv.4 lett.d CPC non può trovare pratica attuazione poiché viola il diritto
federale (art. 83 cpv.1 LEF).
Inutile
è pertanto la domanda di effetto sospensivo che va dichiarata irricevibile per
carenza di gravamen: infatti l'esecuzione non può proseguire già ope legis, per
diritto federale, finché il giudizio di rigetto provvisorio non sia cresciuto
in giudicato formale, ossia - in procedura sommaria appellabile in materia di
esecuzione e fallimento nel Cantone Ticino - fino al momento della decisione
della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale ultima
autorità giudiziaria cantonale (cfr. CEF 2 ottobre 1996 in re J.Z.).
5.
Nel
caso di specie, il giudizio pretorile 29 ottobre 1996 non è potuto crescere in
forza di giudicato formale, atteso che è stato impugnato da __________ con
appello 11 novembre 1996 e che la procedura è tuttora pendente davanti alla
Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità
giudiziaria in procedura sommaria.
Ne
consegue che, in accoglimento del reclamo, non si può procedere al pignoramento
provvisorio e l'avviso in tal senso va dichiarato nullo.
6.
Non
si prelevano spese (art. 61 cpv.2 lett a OTLEF) e non si assegnano indennità (art.
62 cpv.2 OTLEF) perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.
Richiamati
gli art. 17, 36, 82, 83 e 90 LEF; art. 310 cpv.4 lett.d e 388 cpv.4 CPC; art. 2
disp.trans. Cost.
pronuncia:
1.
Il
reclamo 29 luglio 1996 di __________ è accolto.
1.1.
L'avviso
di pignoramento 20 novembre 1996 dell'UE di Lugano è dichiarato nullo.
2.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Contro
questa sentenza è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e
dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna 14, in conformità dell’art. 19
LEF.
4.
Intimazione:
-  __________
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di
vigilanza
Il presidente                                                           La
segretaria: