ti_gerichte · 14.1994.00008 · 1995-06-19 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.06.1995 14.1994.00008

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.94.00008
Lugano
19 giugno 1995/C/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 giugno 1994
da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’8/9 giugno 1993 dall’UE di
Lugano;
sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5,
con sentenza 27 ottobre/2 novembre 1994 ha così deciso:
“
1.
L’istanza
è accolta e, di conseguenza, l’opposizione interposta al PE indicato è respinta
in via provvisoria per Fr. 1’154’175.90 oltre interessi dell’8.5 % a partire
dall’1.1.1993.
2.
La tassa di Fr. 500.-- da anticipare dalla parte istante è a carico
della parte convenuta con l’obbligo di rifondere all’istante Fr. 1’000.-- a
titolo di indennità.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello
dall’escussa che con atto 14 novembre 1994 ha postulato la reiezione
dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre la parte appellata non ha presentato
osservazioni ;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1.
Deve
essere accolta l’appellazione 14 novembre 1994 di __________?
2.
Tassa
di giustizia e indennità.
Ritenuto
in
fatto:
A.
Con PE n. __________ in via ordinaria di pignoramento
o fallimento dell’8/9 giugno 1993 __________ (in seguito: __________) ha
escusso __________, con __________ e __________ quali condebitori solidali, per
l’incasso di Fr. 1’154’175.90 più interessi all’8.5 % dal 1. gennaio 1993,
indicando quale titolo di credito: “contratto di credito del 30.9.1991 con
__________, e __________, disdetta del prestito del 13.7.1992 e benestare del
saldo del 19.2.1993”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa sul contratto di
credito 30 settembre 1991 con il quale ha concesso a __________, e __________,
quali debitori solidali, a proroga di un “anticipo su terreno di Fr.
1’100’000.--”, un prestito di pari importo (doc. B) e sulle condizioni generali
sottoscritte da tutti i debitori (doc. C).
__________
versa inoltre agli atti lo scritto 13 luglio 1992 con il quale ha disdetto il
mutuo per il 31 agosto 1992 (doc. D).
C.
All’udienza di contraddittorio l’escussa ha asseverato
che “il contratto di apertura di credito di data 30 settembre 1991”,
sottoscritto dalla convenuta “quale condebitrice solidale (recte fideiussore
solidale)” della debitrice principale __________, non è titolo idoneo per il
rigetto dell’opposizione.
A
mente di __________ l’impegno fideiussorio sarebbe cessato nel dicembre 1991
(doc. 2, 3, e 4).
Per
l’escussa l’impegno da lei assunto nei confronti di __________ è una
fideiussione, perché “è chiaramente accessorio e non principale, riferendosi ad
un debito contratto da altri (in casu dalla __________)”. Pertanto il contratto
doc. B sarebbe nullo per la carenza della forma dell’atto pubblico.
D.
Con sentenza 27 ottobre/2 novembre 1994 la Pretore di
Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che il contratto di
concessione di credito 30 settembre 1991 costituisce valido riconoscimento di
debito ex art. 82 LEF.
A
mente della Giudice di prime cure agli atti non vi è alcun riscontro oggettivo
che possa suffragare la tesi dell’escussa secondo cui la garanzia da lei
assunta nei confronti della banca sia semplicemente accessoria. “Il contratto
doc. B sottoscritto per accordo dalla convenuta e dai suoi coobbligati, fa
espresso riferimento ad un vincolo di solidarietà” e quindi “in difetto di un
qualsiasi elemento che consenta di scostarsi dalla determinazione secondo il
testo letterale del rapporto giuridico in essere tra le parti, l’eccezione di
nullità del contratto di cui al doc. B deve essere respinta”.
La
Pretore assevera infine che l’escussa non ha reso verosimile l’asserito
svincolo dal rapporto di solidarietà assunto con la banca.
E.
Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente
aggravata __________, asseverando che le parti hanno sottoscritto il 30
settembre 1991 un contratto di conto corrente, a conferma dell’apertura di un
conto corrente concesso precedentemente, avente come limite superiore l’importo
di Fr.   1’100’000.--. Malgrado agli atti manchi un benestare di saldo del
conto sottoscritto da __________, la Pretore ha ritenuto, erroneamente, il
contratto quale valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione.
A
mente dell’appellante la concessione del credito di cui al doc. B costituisce
“l’apertura di un conto corrente”, irrilevante essendo la circostanza che il
credito venga qualificato come anticipo “fisso”. “Come in tutti i crediti in
conto corrente, il beneficiario di un anticipo “fisso” paga interessi, spese e
commissioni unicamente per quanto effettivamente utilizzato e prelevato dal
conto e non, come erroneamente ritiene la Pretore, in ogni caso sull’ammontare
globale del “fisso” concesso”. Il rapporto intercorso tra le parti “è quello
tipico della concessione di una linea di credito in conto corrente nella misura
in cui la somma data in prestito non è stata determinata preliminarmente se non
nel suo limite superiore”. Il contratto doc. B non è dunque titolo di rigetto
ai sensi dell’art. 82 LEF, perché “nel caso di anticipazioni in conto corrente
è necessario, oltre alle canoniche prove della concessione del mutuo, della
materiale erogazione dello stesso e della disdetta, anche l’accettazione, da
parte del debitore, del benestare del saldo”.
Per
__________ la garanzia da lei assunta avrebbe carattere accessorio, non essendo
altro che una semplice fideiussione, in concreto nulla per vizio di forma.
Inoltre, come si evince dai doc. 2, 3 e 4, l’impegno fideiussorio sarebbe
venuto meno nel dicembre 1991.
L’appellante
contesta infine l’indennità di Fr. 1’000.-- assegnata all’istante in prima
sede, perché __________ è stata rappresentata da un suo dipendente e quindi non
vi sarebbero indennità di patrocinio da rifondere.
Considerato
in
diritto:
1.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge,
implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr
. Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 338
con riferimenti).
b)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 331).
c)
Il limitato potere di cognizione del giudice del
rigetto provvisorio non consente l’indagine volta a stabilire quale sia il
reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida,
ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (cfr.
Cometta
,
op. cit. in
Rep
1989 p. 330).
d)
Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di
debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono
adempiuti i seguenti requisiti:
-     vi
è contratto di mutuo scritto;
-    vi è la
prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta
separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
-     la
pretesa di restituzione deve essere esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re
J./W. SA).
2.
L’escussa ha argomentato che l’impegno da lei assunto
nei confronti di __________ altro non è che una fideiussione, perché “è
chiaramente accessorio e non principale, riferendosi ad un debito contratto da
altri (in casu dalla __________)”.
Il
tenore del contratto 30 settembre 1991 (doc. B) è chiaro ed univoco e non
necessita quindi di interpretazione. __________ ha infatti sottoscritto, senza
riserva alcuna, unitamente a __________ e __________, il contratto di mutuo in
questione quale debitrice solidale e non quale semplice fideiussore.
Dalla
documentazione agli atti non emerge d’altronde nessun indizio atto a suffragare
le argomentazioni dell’escussa in merito all’esistenza di un rapporto di
fideiussione. Dai doc. 2, 3 e 4, richiamati da __________ a sostegno della sua
tesi, risulta al contrario che la procedente l’ha sempre considerata debitrice
solidale.
3.
Come ben rileva l’appellante l’approvazione tacita di
una serie di estratti di conto corrente, anche se combinata con i contratti di
concessione di un limite di credito sottoscritti dalla debitrice, non
costituisce riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per il saldo passivo del
conto (
DTF
106 III 97-100).
Nel
caso di specie però la procedente non fonda la propria pretesa su di un contratto
di concessione di un limite di credito in conto corrente bensì su di un contratto
di credito sottoscritto da, __________ e __________ con il quale __________
ha loro concesso in qualità di debitori solidali, a proroga di un “anticipo su
terreno di Fr. 1’100’000.--”, un mutuo di pari importo (doc. B).
A
differenza di un contratto di concessione di un limite di credito in conto
corrente, dal quale l’ammontare del futuro saldo del conto corrente non è
determinabile al momento della stipulazione del contratto medesimo, dal
contratto di credito 31 settembre 1991 (doc. B) risulta chiaramente la determinabilità
dell’importo in esecuzione, atteso che con la sua sottoscrizione i debitori
hanno espressamente riconosciuto di aver già ricevuto l’importo di Fr.
1’100’000.-- a finanziamento dell’acquisto di un fondo. Siffatto contratto
costituisce dunque un riconoscimento di debito nel senso sopra inteso, atteso
che il trasferimento del capitale non è contestato ed è provato dallo stesso
doc. B -inteso quale proroga di un precedente contratto di credito- e che il
credito è stato correttamente disdetto dalla BCC con scritto 13 luglio 1992 per
il 31 agosto 1992 (doc. D).
4.
L’appellante contesta pure l’indennità di Fr. 1’000.--
assegnata all’istante in prima sede, perché __________ è stata rappresentata da
un suo dipendente e quindi non vi sarebbero indennità di patrocinio.
Ex
art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l’altro il rigetto o
l’ammissibilità di un’opposizione il giudice può a domanda della parte
vincente, condannare la parte soccombente a pagare un’equa indennità come
risarcimento delle spese. In
DTF
113 III 110 cons. 3b) e 3c) il
Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la
perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella
decisione.
Sulla
modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è ora espresso in
DTF
119 III 69. In casu __________ non è stata patrocinata da un avvocato:
nonostante ciò la procedente è stata rappresentata all’udienza di
contraddittorio da persona alle sue dipendenze il che comporta senz’altro dei
costi. Va inoltre considerato il tempo impiegato nella preparazione della
procedura che ci occupa e le altre spese sostenute, per cui l’equa indennità ex
art. 68 cpv. 1 OTLEF cifrata in Fr. 1.000.-- dalla Pretore rientra nei limiti
di una corretta applicazione tariffale. In appello non si assegnano indennità a
__________ non avendo la stessa presentato osservazioni.
5.
L’appello 14 novembre 1994 __________ è respinto.
Tassa
di giustizia e indennità di prima e seconda sede seguono la soccombenza (art.
51, 54, 67 e 68 OTLEF), ritenuto che in sede di appello non vengono assegnate
indennità alla __________ non avendo presentato osservazioni.
Per
i quali motivi,
richiamati
gli art. 82 cpv. 1 LEF e 68 OTLEF
PRONUNCIA:
1.
L’appello 14 novembre 1994 __________, è respinto.
2.
La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr.
750.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________. Non si
assegnano indennità.
3.
Intimazione a:      - __________
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria