ti_gerichte · 31.2010.6 · 2011-05-09 · it
Responsabilità datore di lavoro ex art. 52 LAVS riconosciuta a due ex-amministratori di una società per azioni. Riduzione del danno per comportamento negligente della Cassa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.05.2011 31.2010.6
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.05.2011 31.2010.6
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.05.2011 31.2010.6

Raccomandata
Incarto n.
31.2010.6
31.2010.7
BS
/sc
Lugano
9 maggio 2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sui ricorsi del 18 settembre 2010
di
1.
RI 1
(inc. 31.2010.6)
2.
RI 2
(inc. 31.2010.7)
contro
la decisione su opposizione del 18 agosto
2010 emanata da
in relazione alla
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
in
liquidazione, __________
(radiata da RC il __________)
ritenuto
in fatto
1.1.   La FA 1,
iscritta a Registro di Commercio (RC) il __________, con sede a __________ (ora
Comune di __________), aveva quale scopo sociale la produzione e la commercializzazione
di prodotti per emodialisi.
Dall’estratto
RC informatizzato risulta che nel periodo 2004 – 2008, pertinente alla presente
vertenza, il Consiglio di amministrazione (CdA) era composto da: __________ (domiciliato
all’estero), presidente dal 7 gennaio 1997; RI 2, membro dal 7 gennaio 1997; __________,
membro dal 7 gennaio 1997 all’11 marzo 2005 (dimissionario il 23 dicembre 2004)
e RI 1, membro dal 27 aprile 2005. Tutti i citati membri del Cda, tranne RI 1,
avevano diritto di firma individuale.
1.2.   La FA 1 è
stata affiliata alla Cassa CO 1
(in seguito: Cassa), in qualità di
datrice di lavoro, dal 1° novembre 1997 al 31 dicembre 2004 e, dal 1° gennaio
2005 al 31 ottobre 2008 unicamente per quanto riguarda i contributi per assegni
familiari cantonali (AF).
La
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha
dovuto sistematicamente diffidarla dal novembre 2000 e precettarla dal marzo 2001
(cfr. specchietto dell’evoluzione dei pagamenti relativi agli oneri sociali per
gli anni 2004-2008; doc. A/B-B4).
Con
decreto 8 maggio 2007 la Pretura del Distretto di __________ ha concesso alla FA
1 una moratoria concordataria di sei mesi (FUC __________; doc. A/C), prorogata
due volte (FUC __________ e __________; doc. A/D e A/E). Il 18 settembre 2008
la Pretura ha revocato con effetto immediato la moratoria concordataria (FUC __________;
doc. A/F).
Con
decreti 13 ottobre 2008 e 6 novembre 2008 la Pretura ha dichiarato l’apertura
del fallimento della società, rispettivamente ha autorizzato la liquidazione
del fallimento mediante la procedura sommaria ex art. 231 LEF (FUSC __________;
doc. A/G).
La Cassa
ha insinuato all’UEF di __________ il proprio credito di fr. 56'897,20 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti per l’anno 2004 e contributi AF
per gli anni 2006 – 2008, di cui fr. 9'693,60 per contributi AF su
rivendicazioni salariali dopo controllo del datore di lavoro (doc. A/H-H3).
Con
decreto 26 maggio 2009 il Pretore ha sospeso la procedura di fallimento ai
sensi dell’art. 230 LEF (FUSC __________; doc. A/I).
La
procedura di liquidazione del fallimento è stata definitivamente chiusa per
mancanza di attivo non avendo nessun creditore anticipato le spese per la sua
continuazione (doc. A/L).
La
ragione sociale è stata infine cancellata da RC il 30 ottobre 2009 (FUSC __________).
1.3.
Costatato di
avere subito un danno,
con decisioni 30 marzo 2010, confermata con
decisioni su opposizione 18 agosto 2010 la Cassa ha chiesto a RI 1 e RI 2 il risarcimento
ex art. 52 LAVS di fr.
56'897.20
per contributi
paritetici non soluti dalla FA 1
nel 2004 e contributi AF dal
2006 al 2008, in via solidale tra di loro per analogo periodo ed importo (doc. D
).
1.4.
Contro la
succitata decisione su opposizione RI 1 ha interposto ricorso postulandone
l’annullamento. Facendo presente di essere stato operaio della FA 1, evidenzia
di essere entrato nel Cda della società su richiesta del suo presidente __________,
il quale, dopo l’uscita dell’amministratore __________, cercava un amministratore
domiciliato in Ticino. Egli evidenzia inoltre di non aver avuto alcun ruolo
decisionale nella società e di non possedere alcuna nozione e cognizione della
carica assunta. Ricorda inoltre che la sua posizione nel CdA gli ha impedito di
beneficiare delle indennità di insolvenza, circostanza che è stata oggetto di
un suo ricorso (respinto) al TCA (cfr. al riguardo STCA inc. 38.2009.3 del 23
marzo 2009).
L’insorgente
contesta una sua negligenza grave riguardo al mancato versamento dei
contributi, rilevando come il chiesto risarcimento sia troppo gravoso e sostenendo
di essere sempre stato in buona fede.
1.5.   Anche RI 2 è
tempestivamente insorto contro la suddetta decisione su opposizione. Innanzitutto
fa presente di aver ricoperto il ruolo di amministratore non esecutivo all’interno
del CdA della FA 1, il cui presidente __________ era azionista di riferimento,
nonché effettivo direttore e responsabile della società. In sostanza, contesta
la grave negligenza addebitatagli dalla Cassa riguardo alla violazione delle prescrizioni
in materia di versamento di contributi, evidenziando a tal riguardo le misure
prese dalla società per far fronte agli oneri sociali. Contestando l’ammontare
dei salari rivendicati, addebita alla Cassa una grave negligenza dei suoi
obblighi per avere esso rimborsato alla FA 1 assegni familiari anticipati senza
compensarli con i contributi arretrati dovuti. Delle singole motivazioni verrà detto,
per quanto occorra, nei considerandi di diritto.
1.6.   Con due
singole risposte di causa la Cassa, confermando il contenuto delle decisioni
contestate, postula l'integrale reiezione dei ricorsi.
1.7.   Avendo RI 1
chiesto di essere convocato ad un pubblico dibattimento, in data 14 gennaio
2011 egli è stato sentito dal Vicepresidente del TCA.
1.8.   Con decreto
14 gennaio 2011 il Vicepresidente del TCA ha congiunto le due procedure
ricorsuali.
considerato
in diritto
2.1.
In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire
il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza
grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso
di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, p. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata
con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di
una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96
V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la
cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo
nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.
In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni
definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107;
Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in
RSA 1991, p. 163; RCC 1988 p. 137
, 1991 p. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA
(dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente
all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V
11 = Pratique VSI 2003 pagg. 79 segg.).
2.2.
2.2.1.   Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28
ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3;
Pratique VSI 1994 p. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del
4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.
41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti,
L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti
del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in RDAT II 1995 pagg. 369 s; vedi anche
la numerosa giurisprudenza citata in: Istituto delle assicurazioni sociali,
"Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della
Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro”, in RDAT
II 2002 pagg. 519 s; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid. 6). Non sono invece
computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H
194/96 del 4 novembre 1996).
Nel caso
in esame, in lite è il danno derivante dal mancato pagamento dei contributi
AVS/AI/IPG/AD e AF del 2004 da parte della FA 1, come pure i contributi AF per
gli anni 2006 – 2008 determinati sui salari rivendicati ed accertati
dall’ispettore della Cassa mediante il controllo del datore di lavoro, eseguito
dopo l’apertura del fallimento della società.
2.2.2.   RI 2
evidenzia che il totale dei salari non versati è stato
contestato dal commissario del concordato per l’importo di fr. 132'025,60,
ragione per cui su questo ammontare non vanno calcolati i contributi AF.
Occorre
qui rilevare che, per quel che concerne l'ammontare del danno, spetta
all’amministrazione documentare la propria pretesa mediante estratti, salari,
fatture, estratti conto ecc. (Trisconi-Rossetti, op. cit., p. 396).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove
che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto
(RCC 1991 p. 133 consid. II/1b).
Nel caso
in esame, i contributi AF sui salari rivendicati per gli anni 2006 – 2008 (doc.
A/H3) sono stati rilevati dal Servizio ispettorato della Cassa sulla base della
documentazione reperita presso l’UEF di __________ e dall’incarto
dell’Insolvenza della Cassa __________ (doc. A/R2). Dall’elenco dei crediti di
1a classe (stipendi lordi) allestito del commissario del concordato risulta che
parte dei salari insinuati sono stati contestati (doc. V). Prove in merito alla
non correttezza della ripresa effettuata dall’amministrazione non sono state
tuttavia presentate nella presente sede, né in precedenza.
2.2.3.   RI 2 sostiene che i contributi
AF sono dovuti nella misura in cui il salario risulti almeno accreditato al
dipendente, situazione che nella fattispecie concreta non corrisponde per quel
che concerne i salari del 2008.
Conformemente
all’art. 58 cpv. 1 della Legge (cantonale) sugli assegni di famiglia (nella
versione valida sino al 31 dicembre 2008), i contributi, a carico del datore di
lavoro, sono fissati in ragione di una percentuale sui salari soggetti all’AVS,
tasso percentuale determinato all’art. 59 cpv. 1 lett. b della legge stessa.
Ora, ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LAVS sul reddito da attività dipendente (“salario
determinante”, definito all’art. 5 cpv. 2 LAVS) va prelevato un contribuito
percentuale. Secondo l’art. 14 cpv. 1 LAVS, i contributi del reddito
proveniente da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga e
devono essere versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo
contributo. Decisivo per l'insorgenza del debito contributivo e quindi per la
questione di sapere quando i contributi devono essere prelevati dal salario
determinante è il momento in cui il reddito da attività lavorativa si è
realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 pag. 205;
RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88 consid. 2). I
contributi
paritetici devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in cui il
salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di attività
lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di contribuzione
(DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i contributi sociali sono
dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al
salario (RCC 1976, pag. 87). Quindi,
ai fini dell’art. 52 LAVS
non è importante
che il salario sia stato o potesse effettivamente
essere versato, bensì il fatto che il diritto a tale prestazione si sia
realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 pag. 205;
RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88 consid. 2; cfr. STFA 11 ottobre 2004
nella causa T., H 180/03, consid. 5.3 e del  13 settembre 2004 nella causa R.,
H 78/03
, consid. 6).
Con
sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, il TFA ha precisato che:
"
simile realizzazione si verifica se il salario
viene versato in contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile dal
profilo civilistico sotto forma di un credito esigibile (STFA 1966 pag. 205,
cui rinviano pure le sentenze pubblicate in DTF 111 V 166 consid. 4a e 110 V
277 consid. 3a; cfr. inoltre RCC 1989 pag. 317 consid.
3c:
"Als erzielt gilt das Einkommen in dem Zeitpunkt, in welchem der
Rechtsanspruch auf die Leistung erworben worden ist").
Se, eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì
soltanto accreditata nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di
compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato
realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i
lavoratori interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza
di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario (STFA 1957 pag. 36
consid.
2 e 125 consid. 2; Käser, Unterstellung und
Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., Berna 1996, pag. 112 n. 4.9
).“
In merito all'eccezione alla regola che considera di principio
realizzato il reddito al momento del suo allibramento, nella citata sentenza
l’Alta Corte ha precisato che tale eccezione è giustificata solo restrittivamente
e solo se ne sono date
le condizioni del caso concreto.
Esso ha poi evidenziato che (sottolineatura del redattore):
"
Sarebbe di conseguenza errato volere dedurre
dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare affrettatamente una pretesa
salariale esigibile, fondata su un regolare contratto di lavoro, quale
semplice aspettativa per il solo fatto che il datore di lavoro versa in una
situazione di illiquidità. Volendo statuire diversamente, infatti, si
finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare simili comportamenti -
ingiustificatamente quei datori di lavoro, rispettivamente i loro organi, che,
oltre a non versare i contributi sociali, omettono pure di onorare il lavoro
dei loro dipendenti (privilegiando ad esempio le pretese di altri creditori),
rispetto a chi invece, anche se con mille difficoltà, si impegna a retribuire
(solo, ma pur sempre) il salario. Come giustamente fatto notare dalla Corte
cantonale, l'ammissione generalizzata di una mera aspettativa salariale penalizzerebbe
quindi doppiamente i lavoratori salariati, i quali altrimenti, oltre a non
vedersi retribuito il proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate anche le loro
spettanze previdenziali (sostanzialmente uguale il parere espresso
dall'Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone Ticino in RDAT 2002 II
pag. 534)."
Nel caso in esame i salari
rivendicati ed accertati dalla Cassa, inclusi quelli del 2008, non
costituiscono mera aspettativa da parte dei lavoratori interessati. Infatti,
dai relativi conteggi risulta che parte di tali salari sono stati assunti
dall’assicurazione contro la disoccupazione quale indennità per l’insolvenza. Inoltre,
con riferimento alla succitata giurisprudenza, la circostanza che gli stipendi
non sono stati versati, molto verosimilmente per mancanza di liquidità, non è
sufficiente per rivoltare la presunzione dell’avvenuto allibramento degli
stessi. In queste circostanze i contributi AF sono dovuti.
Ne consegue che, visto
quanto sopra, l’ammontare di fr. 56'897.-del danno subito dalla Cassa va
confermato.
2.3.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 p. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 p. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 p. 108 consid. 7a con
riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 p. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, p. 650 consid. 2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il
prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta.
Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa,
lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non
ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 p. 608 consid. 5b).
2.4.
La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non
osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo
di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 p. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 p. 261 consid.
4b, 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b;
Frésard, cit., in RSA 1987 p. 7).
2.5.   A
i sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 p. 634 consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con
riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, p.
53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente
imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a;
RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, cit., p. 52; Dieterle/ Kieser, Das Schadenersatzprozess
nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, p. 658).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e
relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave
negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
2.6.   RI 1, di
professione operaio, evidenzia di essere entrato nell’amministrazione della
società su richiesta del presidente del CdA __________, il quale a seguito
delle dimissioni dell‘amministratore __________ necessitava di un membro del CdA
domiciliato in Ticino. Osserva inoltre di non aver avuto alcun ruolo
decisionale nella società e di non aver avuto alcuna nozione e cognizione in
merito alla carica assunta.
Quanto
asserito non è tuttavia sufficiente per liberare l’insorgente da una sua responsabilità
ex art. 52 LAVS.
Occorre
infatti ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni
amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione,
in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei
regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore deve, di principio, informarsi
periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari
principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente,
cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni
raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di
chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le
prescrizioni siano rispettate (STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e STFA 25
luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC
1989 p. 116;
cfr. anche
STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso
dovere vigilare
e attivarsi di conseguenza affinché i contributi alle
assicurazioni sociali vengano regolarmente
versati, peraltro
già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA H
171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03
dell’8 ottobre 2003, STFA H 208/00 e H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V
202; Frésard, op. cit., RSA 1991, p. 165). In caso contrario si finirebbe per
legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (STFA H 65/01 del 15
aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d). In tale
contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha
rilevato in particolare che
"scopo della norma (art. 716a cpv. 1 CO,
ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere d'amministrazione non
può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale incombenza scarsamente
impegnativa e di poca responsabilità."
Ritornando
al caso in esame, è vero che l’insorgente, di professione operaio presso la FA
1 non aveva alcuna competenza in seno alla società datrice di lavoro.
Comunque,
conformemente alla giurisprudenza federale, anche il fatto di rivestire la
funzione di semplice dipendente e quindi di non aver potuto influenzare
l’andamento societario non può essere assurgere a motivo di discolpa (STCA del
14 novembre 2001 nella causa M. C e E. G., Inc. 31.1999. 27-28, consid. 2.8 e
2.9). L’Alta Corte, in una sentenza non pubblicata H 66/96 del 30 dicembre 1997 ha ritenuto responsabile del mancato pagamento dei contributi un membro del CdA, operaio della
società non avendo egli ottemperato agli obblighi di vigilanza a lui spettanti
per legge.
Il ricorrente
sottolinea di non avere avuto nessuna nozione e cognizione del ruolo di
amministratore, circostanza, questa, che non può costituire motivo di
giustificazione. Infatti, conformemente ad un principio generale di diritto,
nessuno può trarre profitto dall'ignoranza della legge (cfr. SVR 2002 AVS Nr 9,
consid. 3;STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3). Vero
che a causa della sua formale posizione di amministratore non ha potuto
beneficiare delle indennità di insolvenza, circostanza che è stata del resto oggetto
di un suo ricorso al TCA (cfr. al riguardo STCA inc. 38.2009.3 del 23 marzo
2009).
Ciò che
conta è che l’insorgente ha omesso di verificare che i contributi sociali venissero
pagati. Questa omissione costituisce, come detto, una grave violazione del suo
dovere di diligenza. Egli non poteva, quale amministratore, accontentarsi di
svolgere un ruolo passivo nella società. Del resto, la passività a dispetto
della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere
considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 p.
115).
Detto
diversamente, egli ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di
amministratore di una società anonima (STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003 e H H
268/01 e H 269/01 del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R.G.). La passività
dimostrata dall’insorgente è quindi in relazione di causalità naturale e
adeguata con il danno subito dalla Cassa (STFA H 13/03 del 21 maggio 2003, H 65
/01 del 13 maggio 2002 e H 38/01 del 17 gennaio 2002).
Da
ultimo, l’insorgente, prossimo al pensionamento, ha sostenuto – sia nel ricorso
che in sede di pubblico dibattimento – di non essere in grado, a motivo delle
sue condizioni economiche, di versare il chiesto risarcimento e di aver sempre
agito in buona fede. Va qui fatto presente che la sua situazione economica
personale non è rilevante ai fini del presente giudizio. Nella procedura di
risarcimento ex art. 52 LAVS non è infatti contemplato l'istituto del condono
(che presuppone l'esistenza dei presupposti della buona fede e dell'onere
gravoso, cfr. art. 25 LPGA). Infatti, secondo la giurisprudenza, non può essere
riconosciuta la buona fede, condizione essenziale per ottenere il condono, nel
caso in cui il richiedente ha agito intenzionalmente o per grave negligenza
(RCC 1986 p. 664).
Se il datore di lavoro, o l’organo della persona giuridica, viene
riconosciuto responsabile, questo significa che egli ha appunto agito
intenzionalmente o per grave negligenza, per cui un condono é a priori escluso.
Spetta comunque alla Cassa valutare, nell'ambito dell'esecuzione del giudizio
condannatorio, le reali possibilità di incasso (STCA 31.2002.42 del 30 aprile
2008 e 31.2002.42 del 22 settembre 2003).
Tuttavia,
come verrà detto nel prosieguo, il ricorrente non è chiamato a risarcire, in
via solidale con RI 2, alla Cassa l’integrale danno fatto valere con la
decisione impugnata.
2.7.   RI 2, evidenziando
come
la FA 1
fosse
una grossa società
(nel 2007 con 64
dipendenti ed una massa salariale di quasi 1 milione di franchi [cfr. distinta
salari 2007 sub doc. 4], una cifra di affari di oltre 13 milioni [cfr. bilancio
sub doc. E]), dotata di un responsabile amministrativo ed amministrata praticamente
dal presidente del CdA, sostiene che quale
amministratore
non esecutivo non poteva essergli richiesto di informarsi giornalmente in
merito ai pagamenti effettuati, in particolare per quel che concerne i
contributi paritetici.
Va qui
precisato che, conformemente alla giurisprudenza federale, più la società è
grande meno è il grado di vigilanza richiesto (cfr. la casistica esposta in Reichmuth,
Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zurigo 2008,
n. 635 – 639 pp. 147/8; cfr. anche le critiche a tale giurisprudenza: Reichmuth,
op. cit., n. 639 p. 148).
In caso
di grandi società all’organo delegante non spetta informarsi dettagliatamente
dei pagamenti, in particolare per quel che concerne gli oneri sociali; perciò
non gli si può imputare una grave negligenza se egli non ha vigilato e
controllato ogni singolo affare, ma si è limitato a vigilare in generale sulla
conduzione e sull’attività della società, non ponendo – ad esempio - attenzione
sull’omesso allestimento di un conteggio dei contributi (Reichmuth, op. cit.,
n. 636, p. 147 e la giurisprudenza citata; cfr. anche STF 9C_112/2010 del 15
febbraio 2011 consid. 7.3 con riferimenti).
Diverso è
il discorso se il medesimo amministratore è (o deve essere) in qualche modo a
conoscenza di un’esecuzione eventualmente difettosa dell’obbligo di conteggio o
di prelievo (STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011).
Quest’ultima
evenienza si è realizzata nel caso in esame, visto che, come emerge nel
prosieguo, il ricorrente non solo era al corrente delle difficoltà di pagamento
dei contributi da parte della società, ma anche dello scoperto contributivo.
2.8.   Occorre ora esaminare se vi
sono validi motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa.
Va qui
rilevato che, conformemente la giurisprudenza, costituisce motivo di
giustificazione
il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare
fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di
salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile
comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente
se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli
dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e
al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno
soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto,
non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda
potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro
prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente
sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12
dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op.
cit., n. 668s, pp. 156ss; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti
di diritto delle assicurazioni sociali, 2006, pp. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H
103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e
DTF 123 V 244 consid. 4b
). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che
attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati
deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio
2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La
giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare
particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta
sta attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid.
4a).
Quindi
l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei
contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla
citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da
distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per
salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione,
vi è quello in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione
dell’attività può eventualmente rappresentare
motivo di discolpa
. Questa
seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento a quelle aziende,
che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle
assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in
difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di
fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi
della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre
mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF
9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti; cfr. in dettaglio
Reichmuth, op. cit., n. 696 ss, pp. 163 ss; cfr. anche Meyer, cit., p. 36
).
Va poi ricordato che per giurisprudenza
non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei
pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano
effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.9.   RI 2, con riferimento al
bilancio 2005, evidenzia che la FA 1 era una società solida, in crescita, con
un capitale sociale e finanziamenti da parte degli azionisti particolarmente
alti, quindi sufficientemente capitalizzata per far fronte ai suoi impegni e
nulla lasciava presagire che la situazione si modificasse drasticamente nel 2006. A seguito di (inattesi) ritardi nel pagamento di clienti importanti, nel mese di settembre 2006
la principale banca finanziatrice (__________) richiedeva un primo rientro
parziale del proprio credito - a cui la FA 1 ha saputo solo parzialmente dare
seguito entro breve termine -, disdicendo in seguito il 1° dicembre 2006 (con
effetto immediato) il credito concesso con conseguente blocco di tutte le
uscite, trattenendo a riduzione del debito ogni versamento in entrata, mettendo
così la società in difficoltà nel far fronte ai suoi impegni. Il ricorrente
evidenzia anche come la società e gli amministratori si siano attivati per far
fronte a tale situazione, cercando di salvare la FA 1. In particolare menziona
la richiesta e l’ottenimento, l’8 maggio 2007, di una moratoria concordataria
(con successive due proroghe; cfr. consid. 1.2), nonché la precedente trattativa
per la totale cessione dell’azienda al gruppo __________, tramite la società la
__________ (__________) di __________, con la clausola di copertura da parte
della __________ dei costi per stipendi e oneri sociali durante il concordato,
impegno che quest’ultima non ha tenuto fede.
Va
anzitutto osservato che per giurisprudenza (STCA inc. 31.2007.18+20 del 9
giugno 2008 e in c. 31.1995.12 del 14 giugno 1995) la responsabilità del datore
di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della
società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
Detto questo,
occorre rilevare che, nonostante i buoni risultati e gli investimenti, i
problemi di liquidità della __________FA 1 sono stati cronici. Come evidenziato
nella decisione impugnata e non contestato dal ricorrente, dal novembre 2000 la
Cassa ha iniziato a diffidare la società per il pagamento dei contributi,
avviando dal marzo 2001 numerose procedure esecutive. Per i contributi 2000,
2001, 2002 la società ha potuto beneficiare di diverse dilazioni pagamento
(doc. A/N-N2), tutte rispettate. Anche per l’anno 2004 l’amministrazione, con
decisione 20 marzo 2006 e dopo numerose diffide e precetti esecutivi, ha
concesso una dilazione di pagamento dei contributi in rate mensili (doc. A/T),
le cui ultime tre non sono state versate (l’ultimo pagamento risale al 13
ottobre 2006; cfr. specchietto dell’evoluzione del debito contributivo, doc. A/B1).
In seguito, l’amministrazione ha fatto spiccare il 7 febbraio 2007 un precetto
esecutivo per il saldo dovuto di fr. 42'859,35, corrispondente alla maggiore parte
del danno fatto valere con il qui querelato provvedimento (doc. A/O). Va qui
ricordato che secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto un
motivo di giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi
paritetici era cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le
procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato
(STFA del 27 giugno 1994 in re M.). Infine, vista la succitata evoluzione del
debito contributivo, non appare verosimile che il differimento dei pagamenti
fosse riconducibile ad una momentanea crisi finanziaria della società o ad una
passeggera situazione di illiquidità (in argomento cfr. DTF 123 V 244, 121 V
243, 108 V 188; STFA 30 gennaio 2003 nella causa W. E P. [H 134/02], 4 novembre
2004 nella causa K. [H 297/03], 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E.
[H 277/01; RCC 1992 p. 261]).
In questa
ottica, il fatto che UBS abbia disdetto, con scritto 1. dicembre 2006, il
limite di credito quadro non avendo la FA 1 SA rispettato gli accordi (doc. H),
non può assurgere a motivo di discolpa. Nella presente fattispecie il citato
istituto bancario si è limitato a fungere da banca finanziatrice, mettendo
quindi a disposizione della ditta una linea di credito garantita, ad esempio,
con cartelle ipotecarie, vaglia cambiari, con cessione di crediti, ecc. (STF H
192/01 del 30 luglio 2002, H 102/01 dell’11 gennaio 2002, H 103/99 del 3
febbraio 2000 pubblicata in RDAT 2000 II p. 293; STCA 31.2000.15 del 14 maggio
2001). Da ciò non si può di certo dedurre che l'incombenza di pagare i
contributi fosse stata ostacolata dalla banca, dalla quale la ditta otteneva
una linea di credito (in argomento cfr. STFA H 269/96 del 27 luglio 1998) o che
la stessa agisse quale organo di fatto (STFA H 103/99).
Va poi evidenziato che i
motivi di discolpa devono riferirsi al lasso di tempo relativo ai contributi
che dovevano essere versati (DTF 108 V 183 confermato in DTF 121 V 244; ZAK
1986 pag. 222). Il datore di lavoro non può pertanto fare riferimento, per
escludere una sua responsabilità ex art. 52 LAVS, ad una cessione globale, ad
una disdetta di credito o ad un blocco dei conti se già prima di questi eventi
vi erano delle violazioni delle prescrizioni, nel senso dell’esistenza di
debiti contributivi (Reichmuth, op. cit., n. 664, p. 155 e la giurisprudenza
ivi citata). Nel caso in esame non va dimenticato che gran parte degli oneri
sociali riguarda l’anno 2004, i cui termini di pagamento sono stati in seguito
dilazionati.
Questa
Corte non misconosce i succitati sforzi intrapresi dalla FA 1 per far fronte ai
problemi di liquidità ed il tentativo di salvare la società, inclusi i posti di
lavoro, mediante l’ottenimento di una moratoria concordataria, conclusosi con
la revoca della stessa. Tuttavia, occorre ricordare che le difficoltà
finanziarie della società, almeno dal punto di vista del pagamento dei
contributi, erano insorte precedentemente, visto che, come già detto, la Cassa
ha dovuto sistematicamente diffidare la __________ dal novembre 2000 e
precettarla dal marzo 2001.
Vero che
i contributi AF sui salari rivendicati relativi agli anni 2006-2008 (compresi
quelli versati durante la moratoria concordataria, generalmente di spettanza
del datore di lavoro; d
urante la moratoria concordataria, salvo diverso
ordine del giudice del concordato e del commissario stesso, la facoltà di disposizione
del debitore [datore di lavoro] riguardo al pagamento degli oneri sociali non
decade e quindi la responsabilità per il mancato pagamento continua a
sussistere: in argomento Reichmuth, op. cit., n. 263 p. 64; STFA H 172/05 del
29 giugno 2006 consid. 5.2, H 86/02 del 2 febbraio 2005 consid. 3.4.2
pubblicata in SVR 2005 AHV nr. 18)
sono stati accertati dopo
il fallimento della Helbio SA e che quindi la società non poteva più disporre
di mezzi finanziari. Occorre qui rilevare che, conformemente alla
giurisprudenza federale, la responsabilità dell'organo societario ex art. 52
LAVS si estende anche alle pretese e ai versamenti salariali accertati
unicamente dopo la data del fallimento purché riferiti a un periodo in cui
l'interessato fungeva ancora quale organo (STFA H 180/03 dell'11 ottobre 2004
consid. 5.3; cfr. anche STF H 134/04 del 28 agosto 2007, STFA H 307/02, H308/02
e H 309/02 del 28 gennaio 2004 consid. 7.2.2.e riferimenti giurisprudenziali
ivi citati), ciò che corrisponde al caso in esame. Fatto sta che i contributi
AF per quegli anni (come pure i contributi AVS/AI/IPG e AD relativi al 2004) dovevano
essere versati e che, v
isto quanto sopra, non sono nella fattispecie
ravvisabili validi
motivi di giustificazione, rispettivamente
di discolpa nel senso della succitata giurisprudenza.
2.10.   A motivo di
riduzione del danno RI 2 rimprovera alla Cassa una violazione del suo dovere di
diligenza nella riscossione dei contributi paritetici. Nonostante le procedure
esecutive a carico della FA 1 riguardo al versamento degli oneri sociali,
l’amministrazione ha infatti rimborsato alla società gli assegni familiari
anticipati in eccesso senza aver proceduto alla compensazione con i contributi
sociali arretrati.
Va qui rilevato che i
motivi di riduzione del risarcimento non sono regolati dalla LAVS. Tuttavia, in
una sentenza del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., il TFA aveva
stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che l’obbligo di risarcire il
danno del datore di lavoro può essere ridotto analogicamente a quanto previsto
negli artt. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione di un obbligo da parte
dell’amministrazione e meglio di una norma elementare relativa alla procedura di
riscossione dei contributi, ha causato la nascita oppure il peggioramento del
danno (cfr. anche SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a). L’Alta Corte aveva inoltre
precisato che il nesso di causalità tra danno e comportamento illegale della
Cassa dev’essere adeguato (DTF 122 V 189, consid. 3c; SVR 2000 AHV Nr. 16
consid. 7a).
Ad esempio nella sentenza
pubblicata in SVR 2000 AHV Nr. 16, la Cassa è stata ritenuta corresponsabile
del danno da lei stessa subito in quanto, dopo un controllo presso il datore di
lavoro, ha omesso di emanare la decisione di tassazione . (SVR 2000 AHV Nr. 16,
consid. 7c). Nella sentenza inedita H 142/03 del 19 agosto 2003 l’Alta Corte ha
ritenuto giustificata una riduzione dell'importo del danno subito la Cassa
poiché, al momento di concedere un'ulteriore dilazione di pagamento, questa non
aveva sufficientemente valutato la capacità della società di rispettare il
piano di dilazione (nella fattispecie esaminata dal TFA la società non aveva
mai rispettato i piani di dilazione concessile in passato; per ulteriore
casistica: RDAT II 2002 pag. 554s).
Ritornando
al caso in esame, dagli atti risulta che in data            9 febbraio 2006 la
Cassa ha rimborsato alla FA 1
fr. 30'109.35 a titolo di assegni familiari anticipati in eccesso per il 2005 (fr. 65'903,10 di assegni
familiari anticipati ./. fr. 35'793,75 di contributi AF dovuti; doc. A/P)
questo nonostante che, come si evince dallo specchietto relativo all’evoluzione
dei pagamenti degli oneri sociali relativi al 2004 (doc. A/B), nei confronti
della società fossero stati spiccati numerosi precetti esecutivi. L’ultimo precetto
prima del rimborso risale al 15 settembre 2005 e concerneva gli acconti AVS/AI/IPG/AD/AF
di novembre, dicembre 2004 ed il conguaglio 2004 per oltre fr. 180'000.--.
Poco
dopo, il 20 marzo 2006 l’amministrazione ha concesso una dilazione di pagamento,
in seguito non rispettata (l’ultimo versamento risale al 13 ottobre 2006).
Infatti, l’8 febbraio 2007 la Cassa ha fatto spiccare un altro precetto
esecutivo per fr. 42'859,35 concernente il residuo dei contributi 2004 rimasti
insoluti (doc. A/O). Tuttavia, il 4 marzo 2007 essa ha proceduto ad un altro
rimborso di assegni famigliari anticipati relativi al 2006, questa volta per
fr. 22'499,45 (doc. A/Q), rimborso avvenuto a ridosso della domanda di
moratoria concordataria inoltrata il 19 aprile 2007 e concessa l’8 maggio 2007
(cfr. consid. 1.3).
Ai sensi
dell’art. 20 cpv. 2 LAVS, possono essere compensati con prestazioni scadute i
crediti elencati nello stesso capoverso (non applicabile è, come sostenuto
dall’attore, l’art. 36 cpv. 4 OAVS poiché riguarda la compensazione fra i
contributi d’acconto pagati e i contributi effettivamente dovuti). Determinante
è che il credito da compensare con la prestazione concerne la stessa persona; non
necessaria è invece la convergenza temporale (cfr. DTF 129 V 319 ss, citato in
Kieser, Rechtsprechung zur AHV, 2a edizione, 2005, ad art. 20 n. 3, p. 154).
Va poi
fatta presente la possibilità di compensare i contributi paritetici scaduti con
gli assegni familiari riconosciuti a condizione che si tratti della stessa
cassa di compensazione (cfr. Reichmuth, op. cit., nota a pié pagina no. 146, p.
33), ciò che corrisponde alla fattispecie concreta.
È vero
che la Cassa non aveva nella fattispecie alcun obbligo di compensare. Tuttavia,
a mente del TCA, usando la diligenza dovuta, essa, per una conforme ed adeguata
tutela dei propri interessi, avrebbe dovuto compensare gli assegni familiari
anticipati in eccesso con gli oneri sociali rimasti scoperti, e ciò anche se non
si trattava degli stessi periodi di conteggio. Se da un lato la responsabilità ai
sensi dell’art. 52 LAVS è da connotarsi con particolare rigore, altrettanto
rigore è richiesto all’amministrazione, nell’applicazione delle norme di legge
e nell’incasso dei contributi. Al riguardo, la giurisprudenza federale ha
individuato una grave negligenza della Cassa nell’avere rimborsato al datore di
lavoro, senza verifica della concreta situazione, dei contributi versati in
eccesso, in gran parte oggetto della successiva richiesta di risarcimento danni
ex art. 52 LAVS. L’amministrazione aveva inoltre omesso di procedere ad un
controllo del datore di lavoro. Riconosciuto un nesso tra la violazione degli
obblighi della Cassa e l’avvenuto danno, l’Alta Corte ha ridotto in quella
fattispecie il danno subito dalla Cassa (STFA H 36/02 e H 38/02 del 10 ottobre
2002 citato in Reichmuth, op. cit., n. 757, p. 182).
Nella
risposta di causa la Cassa, contestando il nesso causale tra danno subito ed il
suo comportamento, ha evidenziato che:
"
(…)
Nella fattispecie concreta il signor __________,
oltre ad essere a conoscenza dell'esistenza dello scoperto contributivo per
l'anno 2004, come da lui stesso affermato, sapeva che la società versava ai
propri dipendenti degli importi per assegni familiari cantonali superiori ai
relativi contributi e che quindi la FA 1 sarebbero stati restituiti degli
importi importanti quali eccedenze per assegni familiari anticipati.
Ciononostante ricevuti i rimborsi relativi a tali eccedenze, il ricorrente non
si è preoccupato di provvedere affinché gli stessi venissero versati alla Cassa
in riduzione del debito contributivo rispettivamente informarsi presso la
stessa per sapere perché tale importo non fosse stato compensato col debito
contributivo.
Il ricorrente avrebbe quindi dovuto e potuto
rendersi conto della situazione e reagire immediatamente tanto più che egli
ricopriva la carica di membro del consiglio di amministrazione della FA 1 ed è
di professione commercialista. (…)" (Doc. V, inc. 31.2010.7)
Secondo
questa Corte, se la Cassa, conformemente al suo obbligo di diligenza, non avesse
proceduto ai due rimborsi ma avesse invece compensato gli assegni familiari
anticipati in eccesso con i contributi scaduti, l’importo del danno si sarebbe
ridotto di conseguenza. Tale violazione delle norme di diligenza è pertanto da
ritenere causale ai sensi della succitata giurisprudenza.
In queste
circostanze è corretto riconoscere una riduzione del danno subito pari agli
importi restituiti (fr. 30'109,35 + fr. 22'499,45 = fr. 52'608,80).
Visto
quanto sopra, i ricorrenti sono condannati a versare alla Cassa fr. 4'288,40
(56'897,20 - 52'608,80). In questo senso i ricorsi sono parzialmente accolti.
2.11.   Per costante
giurisprudenza,
dall’art
. 29 cpv. 2 Cost. deve, tra
l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i
fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere
visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne
conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181,
375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti
ai fini del giudizio. Possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a
provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun
chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua
conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti
svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono
fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione
che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori
misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo
assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, p. 212; Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, pag. 39 no.
111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste
una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art.
29
cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94
).
Nel caso in esame, la documentazione agli atti è sufficiente per
statuire nel merito della presente vertenza, per cui non si rende necessario
assumere nuove prove. In particolare, l’audizione chiesta da RI 2 del
commissario del concordato come pure dell’avv. __________, non è necessaria, avendo
l’insorgente già prodotto la documentazione riguardante le varie fasi della
moratoria concordataria come pure le operazioni di salvataggio della FA 1
descritte (cfr. consid. 2.10).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   I ricorsi sono
parzialmente accolti
ai sensi dei considerandi.
§ RI
1 e RI 2 sono condannati a versare alla Cassa CO 1 fr. 4'288,40 quale
risarcimento ex art. 52 LAVS, con vincolo di solidarietà tra di loro.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti