ti_gerichte · 36.2003.53 · 2003-05-27 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.12.2003 36.2003.53
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.12.2003 36.2003.53
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.12.2003 36.2003.53

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
36.2003.53
IR
/sc
Lugano
15 dicembre 2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso dell'11 giugno 2003
di
_________________
____________
contro
la decisione del 27 maggio 2003 emanata
da
____________
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   __________,
nata nel 1968 e domiciliata a __________, è stata attiva presso la __________
sino alla fine del rapporto di lavoro intervenuto per licenziamento con effetto
al 30 novembre 2002.
Tramite
la datrice di lavoro __________ era assicurata contro la perdita di guadagno ai
sensi della LAMal. L’accordo intervenuto tra datrice di lavoro e Cassa Malati
__________ prevedeva il versamento dell’80% del salario dal primo giorno di
malattia.
L’assicurata
si è ammalata ed assentata dal lavoro il 24 ottobre 2002 a seguito di una
patologia nominata Pytiriasi di Gilbert che provoca forti pruriti (come
rilevabile dai doc. _ ed _ della dott. __________ specialista FMH in medicina
interna).
Durante
il periodo di malattia, in ore serali, la signora __________ è stata contattata
da un incaricato dell’assicuratore per le necessarie verifiche. Vista l’ora, la
modalità del contatto, l’intento del contatto stesso (controllo e
sottoscrizione di un formulario), e precedente aggressione subita in casa dalla
ricorrente ad opera di persona identificata e condannata (come alla
documentazione agli atti, doc. _), la signora __________ ha procrastinato la
visita dell’ispettore.
Da
evidenziare ancora come, a seguito del licenziamento, __________ ha avviato una
procedura giudiziaria nei confronti della datrice di lavoro con istanza 6
febbraio 2003, procedura conclusasi con un accordo transattivo tra le parti
(attestato dal doc. _).
1.2.   Con
decisione 16 gennaio 2003 __________ ha deciso la chiusura del caso
assicurativo con effetto al 29 ottobre 2002 con le seguenti motivazioni:
"
(…)
In data 29.10.2002 alle ore 19.40, il ns.
ispettore degli ammalati onde potersi recare al domicilio dell'interessata per
poter espletare il suo compito (essendo le indicazioni in ns. possesso relative
all'indirizzo, sommarie __________), ha provveduto a prendere contatto
telefonicamente con l'interessata, annunciando chiaramente sia il suo ruolo che
lo scopo della richiesta.
La Signora __________, all'ispettore degli
ammalati, ha fornito la risposta seguente:
"                                                                             …
Sto mangiando, è tardi e per informazioni sullo stato di salute può rivolgersi
al medico; inoltre per compilare un formulario, lo si può spedire"; ciò
per cercare di giustificare il rifiuto del controllo.
L'assicurata rifiutando categoricamente il
controllo, non ha pertanto adempiuto ai propri obblighi (dovere di
informazione) previsti dagli articoli (Art. 13 cfr. 6 e 7 - Condizioni
particolari dell'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __; Art. 20
cfr. 4 CGA).
(…)
Da quanto sopra rileviamo chiaramente che i
motivi per i quali l'assicurata non abbia voluto ricevere l'ispettore degli
ammalati è da ricercarsi altrove.
Il 6.11.2002 l'assicurata ha provveduto ad
inoltrarci, tramite lettera raccomandata, le sue giustificazioni scritte
(addossando l'intera responsabilità dell'accaduto all'atteggiamento assunto
dall'ispettore durante il colloquio telefonico).
La Cassa dopo aver preso visione e vagliato le
giustificazioni fornite, il 4 e il 6.11.2002 ha provveduto a riconfermare la
decisione del 30.10.2002.
Per quanto attiene alla vs. affermazione che
l'assicurata si trovava al proprio domicilio, poiché ha risposto al telefono,
ciò non è affatto una prova inoppugnabile, poiché gli apparecchi telefonici
attuali possono deviare una chiamata telefonica senza che l'altro interlocutore
se ne possa accorgere.
Per i motivi sopra esposti (vedi fatti) il caso
dell'assicurata è ritenuto definitivamente chiuso con il 29.10.2002.
La __________ non riconosce per tanto i periodi
dopo il 30.10.2002, poiché l'assicurata è venuta meno ai suoi doveri previsti
dalle CGA. (…)" (Doc. _)
1.3.   Con il
patrocinio dell’__________ l’assicurata si è opposta alla decisione
amministrativa trasmettendo all’assicuratore le decisioni penali relative
all’aggressione in suo danno avvenute  nel 2001.
L’amministrazione,
con motivazioni diverse rispetto a quelle ritenute nella decisione formale ed
aggravandone le conseguenze, pur senza avvisare di ciò l’assicurata, ha emesso
una decisione su opposizione in data 27 maggio 2003 in cui evidenzia quanto
segue:
"
(…)
L'assicurata, in base all'Art. 20 delle CGA, è tenuta a fornire
tutte le indicazioni necessarie, fra cui anche l'indirizzo esatto. Dai documenti
in ns. possesso, questi ultimi non erano sufficienti. In data 29.10.2002 alle
ore 19.40, l'ispettore degli ammalati della Cassa, onde poter espletare la sua
funzione, ha proceduto a prendere contatto telefonico con l'assicurata,
annunciando chiaramente sia il suo ruolo che lo scopo della richiesta.
La Sig.a __________, ha fornito
all'ispettore degli ammalati, la risposta seguente (per cercare di giustificare
il rifiuto del controllo):
"                                                                             ...Sto
mangiando, è tardi e per informazioni sullo stato di salute può rivolgersi al
medico; inoltre per compilare un formulario, lo si può spedire."
Visto il modo di agire
dell'assicurata, la __________, in data 30.10.2002, ha provveduto a notificare
la cessazione delle prestazioni attenendosi a quanto previsto in questi casi
(rifiuto del controllo) dai regolamenti (CGA Art. 20 cfr. 4; Art. 13 cfr. 6 e 7
BE).
In seguito (4.11.2002)
l'assicurata si è presentata presso i ns. uffici per giustificarsi, adducendo
motivazioni che lasciano alquanto perplessi, del tipo - a __________, luogo di
residenza, avverrebbero regolarmente sparatorie e aggressioni e altro
(quartiere malfamato). Dopo aver sentito queste giustificazioni e quelle
fornite nella lettera del 6.11.2002, la Cassa, in data 7.11.2002, ha provveduto
a riconfermare la cessazione delle prestazioni a partire dal 30.10.2002 (vedi
sopra).
A sostegno delle sue
affermazioni (aggressioni, ecc.), l'assicurata, tramite I'__________, in data 9
aprile 2003 ci fa pervenire una copia del decreto d'accusa relativo ai fatti
accaduti in cui è stata coinvolta
l'8.3.2001
(vedi allegato).
In merito a ciò, facciamo notare
che, nonostante il decreto d'accusa di cui sopra, l'assicurata risulta essere
regolarmente iscritta nell'elenco telefonico, indi per cui dobbiamo ritenere
che il fatto oggetto del decreto d'accusa (lesioni semplici ed ingiuria) non
sia stato di tale gravità, poiché in tal caso nell'elenco telefonico 2002 non
figurerebbe più l'indirizzo dell'interessata (lista rossa delle __________).
La questione principale, nonostante
quanto sopra, facciamo rimarcare che è tutt'altra, ovverosia l'affezione
(Pitiriasi rosea di Gilbert), per cui l'interessata sarebbe stata inabile al
lavoro dal 25.10. al 9.11.2002 e per la quale ha esibito dei certificati medici
(25.10. + 29.10. + 6.11.2002) della Dr.ssa __________ - FMH in medicina interna
- di __________.
II Dr, __________ - FMH in
dermatologia e venerologia, medico curante dell'assicurata, da noi interpellato
in qualità di specialista dermatologo, si è espresso nel modo seguente:
"                                                                             ...
Ho visto la Sig.a __________ d'urgenza il 18.10.2002. Lamentava da una
settimana delle macchie poco pruriginose. Clinicamente presentava una pitiriasi
di Gilbert con lesioni relativamente discrete, soprattutto alla parte laterale
del tronco e la classica placca madre ad una coscia. Ho prescritto in
quell'occasione unicamente Excipial idrolozione contro l'irritazione/prurito
della patologia. La pitiriasi rosea di Gilbert è infatti un'affezione che
guarisce spontaneamente, senza procedere ad alcuna terapia. In base allo status
dermatologico da me constatato il 18.10.2002, non ho ritenuto di prescrivere
una inabilità professionale, d'altronde non sollecitata dalla paziente."
In seguito il parere del Dr.
__________ - FMH in dermatologia -venerologia, è stato ulteriormente
riconfermato dal ns. medico di fiducia Dr. __________ - FMH in medicina
interna.
Dobbiamo ulteriormente far
rimarcare che il certificato rilasciato dalla Dr.ssa __________ in data
25.10.2002 ed attestante un'inabilità lavorativa al 100% a partire dal
24.10.2002, non corrisponde alla realtà, poiché l'assicurata, come attestato
dal datore di lavoro il 24.10.2002 ha regolarmente lavorato fino alle 16.00. Da
notare che l'assicurata era stata, a chiare lettere e senza possibilità di
interpretazione, licenziata in data 16.10.2002 (come ha fatto notare I'Avv.
__________ in data 18.11.2002 all'intenzione dell'__________).
Alla luce di quanto sopra,
risulta pertanto chiaro, che i certificati medici della Dr.ssa __________, FMH
medicina interna, di __________ non possono essere ritenuti. Pertanto sono
state indebita-mente versate delle indennità giornaliere in ragione di Fr.
569.75 (25.10. - 29.10.2002).
Rileviamo inoltre, che, in data
15 c.m., è stato raggiunto un accordo transattivo, stralciato dai ruoli, da lei
sottoscritto a nome dell'assicurata, il quale prevede che l'ex datore di lavoro
__________ versi l'importo di Fr. 11'000.-- per tacitare integralmente le
richieste dell'assicurata; dunque le prestazioni di indennità giornaliera per
il periodo (30.10 - 09.11.2002) sono da considerarsi parte integrante di tale
accordo.
(…)
L'assicurata è pertanto da
ritenersi abile al lavoro, per cui la richiesta di indennità giornaliere da
parte di quest'ultima risulta essere ingiustificata (vedi fatti).
Inoltre, visto l'accordo
transattivo del 15.5.2003 che prevedeva il versamento di Fr. 11'00.-- per ogni
pretesa (assicurata tacitata integralmente per i mesi di ottobre - dicembre
2002); tale importo è da considerarsi comprensivo pure del periodo di malattia
in questione (30.10. - 9.11.2002) visto come il contratto collettivo prevede
che il beneficiario delle prestazioni è il datore di lavoro stesso, di cui
sopra (vedi fatti), sottoscritto dall'__________ a nome dell'assicurata, la
causa è stata stralciata dai ruoli, dunque divenuta priva di oggetto.
Qualora la Cassa dovesse
ottemperare alle richieste dell'__________ di versare l'indennità giornaliera
(30.10. - 9.11.02), l'assicurata otterrebbe un doppio beneficio (pagamento
dell'indennità e accordo transattivo) per uno stesso periodo.
Decide
La __________ non riconosce i
periodi dopo il 30.10.2002, poiché non sono da ascrivere a dei fattori medici,
ma bensì ad altre cause che non sono inerenti ed esulano dal concetto
d'incapacità lavorativa.
La __________ deve nel contempo
provvedere a richiedere il rimborso delle indennità giornaliere indebitamente
versate (25.10. - 29.10.2002) in ragione di Fr. 569.75. (…)" (Doc. _)
1.4.   Con atto
dell’11 giugno 2003 l’assicurata si è aggravata a questo Tribunale Cantonale
delle Assicurazioni contestando le motivazioni della decisione, rilevando in
particolare come l’assicurata non abbia dato seguito alla telefonata di uno
sconosciuto in tarda serata, non abbia comunicato allo stesso il proprio
indirizzo, non rifiutandosi di essere sottoposta a visite mediche di controllo
da parte di un medico specialista.
La
ricorrente osserva che l’iscrizione del suo numero di telefono nell’annuario,
oltre a fornire l’indirizzo desiderato dall’amministrazione, non dimostra
l’assenza di un timore nei confronti di uno sconosciuto che vuole rendere
visita in serata ad una giovane donna che vive sola.
__________
evidenzia poi l’esistenza della malattia che viene contestata da __________
nella decisione su opposizione ed  evidenzia i fatti nuovi ritenuti
dall’assicuratore in sede di decisione su opposizione, ossia la transazione
intervenuta con la datrice di lavoro. A tale proposito __________ nel suo
ricorso sottolinea come:
"
(…)
In realtà, come risulta dall'istanza presentata
alla Pretura di __________ (doc. _) e, più precisamente, a pagina 11, le
richieste di causa civile erano pari a fr. 11'221.05, e comprendevano
l'indennità di malattia per il periodo 25-29 ottobre 2002 (in quanto a
quell'epoca già versate dalla convenuta al datore di lavoro), ma escludevano
espressamente le spettanze per il periodo 30 ottobre-10 novembre 2002,
"in
quanto è in corso un contenzioso con il __________ l, che porterà con tutta
probabilità l'istante a percepire l'indennizzo della Cassa malati"
.
La transazione riguarda la composizione della
vertenza civile che, come detto, non concerneva la questione dell'indennità di
malattia per il periodo 30 ottobre-10 novembre 2002.
Lo stesso patrocinatore del datore di lavoro,
avv. __________, ha confermato il 27 maggio 2003 (doc. _) che l'accordo
extragiudiziale poggiava sulle richieste di istanza e null'altro più.
D'altra parte il __________ ha mantenuto fino ad
oggi la propria presa di posizione indicata la prima volta il 30 ottobre 2002
(doc. _).
Appare perciò incomprensibile la tesi secondo la
quale il datore di lavoro avrebbe corrisposto le prestazioni per il periodo
negato dalla Cassa Malati (sic!). (…)" (Doc. _, pag. 7)
1.5.   La convenuta
non ha invece prodotto l’allegato di risposta nel termine impartito ed il giudice
delegato ha dovuto fissare un termine di grazia. Il termine da ultimo fissato,
per effetto delle ferie giudiziarie, veniva a scadere il 25 agosto 2003.
Il 21
agosto (lo scritto è stato recapitato il 25 agosto 2003) __________ ha
trasmesso, via telescritto, una richiesta al Tribunale cantonale delle
assicurazioni di proroga del termine per l'inoltro della risposta di causa
motivato con la necessità del funzionario incaricato di seguire la procedura di
svolgere un corso di protezione civile. Il TCA ha rifiutato la concessione di
una proroga del termine, rilevando che il corso di Protezione Civile era
programmato da tempo (la convocazione data del
31 luglio
2003) e la necessità di presentare risposta, dopo avere omesso un intervento
tempestivo nel termine di 20 giorni dall’intimazione del ricorso e nel termine
di grazia, nota.
__________
ha quindi recapitato al Tribunale Cantonale delle Assicurazioni unicamente un
laconico scritto in cui ha indicato la conferma della sua "presa di
posizione" con la riserva di "esporre una più ampia documentazione al
momento dell’incontro" (sic!) "fra voi e il nostro collaboratore
…".
Il
giudice delegato ha chiesto la produzione del dossier all’assicuratore entro un
preciso lasso di tempo.
Con
scritto 2 settembre 2003 __________ ha fatto pervenire al TCA una nuova
risposta di causa con il dossier relativo al caso.
Con
provvedimento 4 settembre 2003 il giudice delegato ha espunto la risposta di
causa dagli atti processuali siccome tardiva ed ininfluente.
Il
dossier prodotto dall'assicuratore è comunque stato acquisito agli atti.
Il 15
settembre 2003 il TCA ha sottoposto alla dott. __________, curante
dell'assicurata, precise domande:
"
La signora __________, già alle dipendenze della
__________, ha abbandonato il posto di lavoro il 24 ottobre 2002 verso le 16.00
a seguito di un peggioramento della patologia già sofferta in precedenza
(pytiriasi di Gilbert).
Lei ha redatto i certificati medici che, per
semplicità, annetto in fotocopia:
doc. _:                           Certificato 10
giugno 2003
doc. _:                           Certificato 6
novembre 2002
doc. _:                           Certificato 25
ottobre 2002
doc. _:                           Certificato 29
ottobre 2002
Produco inoltre:
doc. _:                           Certificato 20
marzo 2003 dott. __________
doc. _:                           Comunicazione
20 maggio 2003 dott. __________
Le sarei grato per i seguenti chiarimenti:
a) Da quanto conosce e da quando ha in cura la
signora __________
b) La signora __________ ha abbandonato il posto
di lavoro il 24 ottobre
2002 a seguito di un aggravamento della
Pitiriasi di Gilbert (doc.
_). La signora __________ presentava, in quel
momento, altre patologie
che giustificavano l'incapacità lavorativa
accertata?
Dagli atti di causa risulta che la signora
__________ è stata oggetto nel recente passato (marzo 2001) di aggressione da
parte di terzi?
Da una notizia dell'assicuratore il rapporto con
il datore di lavoro si sarebbe deteriorato a causa di un incidente.
Le chiedo se questi elementi, indubbiamente
stressanti, hanno contribuito all'incapacità lavorativa da lei accertata.
c) Il Suo certificato medico doc. _ indica un
peggioramento della
pitiriasi di Gilbert.
Le chiedo di voler specificare i sintomi
presentati dalla signora __________ e le chiedo di volersi esprimere in merito
al certificato 20 marzo 2003 del dott. __________.
Le chiedo quindi di descrivere l'aggravamento
delle condizioni della paziente e di specificarmi i motivi per cui la stessa
era inabile al lavoro.
d) Le chiedo cortesemente di esprimersi sulla
valutazione del dott. __________
secondo cui, essendo la pitiriasi di Gilbert una malattia
"assolutamente benigna e che guarisce
senza alcun trattamento
particolare", non sarebbe (il dott.
__________ usa i termini" non
dovrebbe giustificare") atta a motivare
una incapacità lavorativa.
Rilevo i termini di dubbio ("dovrebbe")
usati dal medico interpellato da __________. Le chiedo di volere prendere
posizione in merito e di volere indicare se, vista la situazione della paziente
giustificante inabilità lavorativa secondo suo modo di vedere, sono state
prescritte come particolari.
La ringrazio anticipatamente per le risposte che
vorrà fornire. La Sua nota d'onorario potrà essere trasmessa a questo TCA con
la risposta ai quesiti posti." (Doc. _)
La
specialista ha risposto il successivo 22 settembre osservando in particolare
come:
"
La signorina __________ era affetta da
Pitiriasi, aveva presentato un rialzo termico, aveva prurito ed inoltre
percepiva un malessere generale, anche psicologico, dovuto anche al fatto che
non poteva far niente per accelerare il processo di guarigione. Come noto la
Pitiriasi rosea di Gilbert dura più settimane e non è curabile se non
sintomaticamente (farmaci contro il prurito, creme antipruriginose).
(…)
Il malessere risentito al momento dell'assenza
del lavoro fosse dovuto alla Pitiriasi, al prurito, alla visione delle eruzioni
cutanee e al rialzo termico. Non posso escludere che l'apparizione della
temperatura non fosse dovuta ad una concomitante infezione virale
parainfluenzale, come sovente si vede in autunno." (Doc. _)
Le parti
sono state invitate a prendere posizione in merito e __________ ha prodotto, il
7 settembre (recte ottobre) 2003 un nuovo allegato di risposta di causa
unitamente al quale ha prodotto uno scambio di corrispondenza con la curante
dell'assicurata.
Il
giudice delegato ha emanato, il 13 ottobre 2003, un decreto rilevando che
l'allegato 7 settembre (recte ottobre) 2003 di __________ costituisse una vera
e propria risposta di causa, infatti:
"
L'assicuratore non solo ha articolato il suo
scritto come una risposta di causa, esponendo formali conclusioni processuali,
ma ha esposto fatti e considerazioni che non hanno attinenza alcuna con
l'interpellazione formulata dal TCA il 30 settembre 2003." (Doc. _)
in effetti
__________ ha preso posizione riferendosi:
"
- al comportamento del rappresentante della
ricorrente presso la
Pretura del maggio 2003;
- allo stralcio della causa civile tra datore di
lavoro e lavoratrice;
- riferendo del ritenuto "doppio vantaggio
economico" derivato dalla
malattia;
- entrando nel merito del quantum delle
indennità;
- prendendo conclusioni sulle richieste contenute
nel ricorso;
- riferendosi alla visita da parte di un
incaricato dell'assicuratore;
- concludendo formalmente postulando la reiezione
del ricorso e il
mantenimento della decisione impugnata;"
(Doc. _)
Il
giudice delegato ha quindi espunto dagli atti di causa le
"osservazioni" doc. _ acquisendo solo lo scambio di corrispondenza
con la curante dell'assicurato ed un passaggio di commento di __________ a
questo proposito.
1.6.   Rilevando
come nella:
"
Vostra decisione formale (doc. _) del 16 gennaio
2003 e della decisione su opposizione (doc. _), (…) appaiono le medesime firme
e l'indicazione (in alto a sinistra nella prima pagina) del nome del
funzionario preposto __________" (Doc. _)
il TCA ha
chiesto a __________ di chiarire:
"
- chi ha elaborato la decisione formale
- chi l'ha sottoscritta
- chi ha invece esaminato la decisione su
opposizione
- chi l'ha sottoscritta
precisando i motivi per i quali la decisione
formale e quella su opposizione è indicata come trattata dalla Agenzia
regionale/__________, perché la decisione su opposizione non è stata demandata
ad altra autorità (Ufficio interno a __________).
Osservo che, in apparenza e riservate le vostre
risposte alle domande che precedono, nel caso di specie sembra esservi identità
personale e gerarchica tra colui che decide e colui che esamina
l'opposizione." (Doc. _)
Con atto
del 23 ottobre 2003 il __________ ha comunicato:
"
Le firme apposte sulla decisione formale del 16
gennaio u.s. appartengono ai collaboratori del __________ dell'Agenzia
regionale di __________ __________ (sottoscritto) ed alla sua
collega/collaboratrice __________, i quali hanno provveduto ad elaborare ed in
seguito a sottoscrivere la decisione; gli stessi, in seguito hanno provveduto a
riesaminare l'incarto in questione ed hanno successivamente emesso e
sottoscritto la decisione su opposizione e ciò in perfetta ottemperanza dell'Art.
52 LPGA.
In base alla giurisprudenza del TFA, l'Art. 52
LPGA costituisce una sorta di procedura di riconsiderazione che conferisce alla
Cassa la possibilità di riesaminare la propria decisione prima che non debba
intervenire il giudice; si tratta dunque d'un reale mezzo giuridico (RAMA 1997
KV 11 p. 294 e le relative referenze citatevi). Non si può dunque dedurre da
quest'articolo, in assenza di giurisprudenza federale, l'esistenza di un
obbligo per le casse nel far redigere una decisione su opposizione da persone
differenti da quelle che hanno emesso una decisione formale." (Doc. _)
Il
rappresentante della ricorrente ha preso conoscenza di questi atti potendosi
esprimere in merito.
in
diritto
2.1.   Va rilevato
che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale
del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA). Il giudice delle assicurazioni
sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il
momento determinante della resa del provvedimento amministrativo (STFA del 9
gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio
2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366
consid. 1b).
Dal
profilo procedurale la LPGA è invece immediatamente applicabile. Nel merito si
applicano le disposizioni in vigore in precedenza, poiché da un punto di vista
temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento in cui
si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (DTF 127 V 467 consid. 1)
ed il Tribunale federale delle assicurazioni, ai fini dell'esame di una
vertenza, si fonda, di regola, sui fatti che si sono realizzati fino al momento
dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 121 V 366
consid. 1b; STFA del 1° luglio 2003 nella causa G.C-N, consid. 1.2., H 29/02).
Ogni
riferimento alle norme della LAMal applicabili in concreto va inteso nel tenore
in vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.2.   Nel corso
dell’istruttoria è stato possibile accertare come il funzionario che si è
occupato dell’intero iter procedurale, signor __________, è colui che ha
redatto e sottoscritto la decisione formale del 16 gennaio 2003 ed anche la
decisione su opposizione del 27 maggio successivo. La circostanza è facilmente
desumibile dall’indicazione, in alto a sinistra sui provvedimenti adottati ed è
stata confermata dalla stesa __________ nello scritto del 23 ottobre 2003
citato.
Nel caso
concreto non vi è quindi, manifestamente, una distinzione personale, gerarchica
e funzionale, tra chi decide e chi esamina l’opposizione alla decisione.
Come
indicato in precedenza con il 1 gennaio 2003 è entrata in vigore la nuova Legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali le cui norme
sostanziali non sono applicabili in concreto poiché, da un punto di vista
temporale, sono di principio determinanti le norme in vigore al momento in cui
si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (SVR 2003, IV nr. 25 pag.
76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b; STFA del 9
gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio
2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366
consid. 1b), le norme procedurali invece, in assenza di disposizioni
transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76
consid. 1.2; cfr. DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a).
Ai sensi
dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono
essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha
notificate. Si tratta di norma di procedura che entra in vigore immediatamente
(DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMI 1998 KV no. 37 pag. 316
consid. 3b). Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1° gennaio
2003 sono rette dalla procedura di opposizione secondo la LPGA, che si applica
a tutti i campi delle assicurazioni sociali ad eccezione della previdenza
professionale. La LAMal conosceva comunque già in precedenza la procedura
d’opposizione (art. 80 e segg. LAMal).
L'art. 52
cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro
un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai
rimedi giuridici.
Inoltre,
secondo l'art. 52 cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di
regola non sono accordate ripetibili.
Questo Tribunale
prende atto che contrariamente all’interpretazione data da altri assicuratori
alle norme della LPGA (ad esempio, in Ticino, la Cassa Cantonale di
Compensazione AVS AI IPG analogamente a quanto fatto da altri assicuratori che
da tempo conoscono la procedura di opposizione, in particolare l'INSAI) e
contrariamente allo spirito della legge (cfr.:
W. Morger
"Das Einspracheverfahren im Leistungsrecht des Unfallversicherungsgesetzes
(UVG) in SZS 1985 pag. 240 seg., in particolare pag. 242 "im administrativen
Bereich darf der Bearbeiter der Verfügung mit jenem der Einsprache nicht
identisch sein. Damit wird eine unvoreingenommene Überprüfung möglich und die
Objektivität des Einspracheentscheides zweifellos erhöht
") la Cassa qui resistente, nel caso di specie, ha fatto
esaminare l'opposizione dallo stesso funzionario che ha emesso la decisione.
In
concreto non vi è dunque, come rilevato, una separazione personale e gerarchica
tra colui che decide e colui che esamina l'opposizione. Questa soluzione non è
auspicabile d’avviso di questo Tribunale Cantonale delle Assicurazioni (cfr.
STCA del
24 marzo
2003 nella causa C., inc. __________; STCA del
6 giugno
2003 nella causa D., inc. __________; STCA del
18 agosto
2003 nella causa S., inc. __________; STCA dell'8 settembre 2003 nella causa C.
Sagl, inc. __________).
In merito
la dottrina appare divisa, basti qui fare riferimento alle opinioni di
Freivogel e di Kieser.
Il primo
autore sottolinea che:
"
Die Einsprache ist "bei der verfügenden
Stelle" einzureichen (Art. 52 Abs. 1 ATSG) und wird grundsätzlich auch von
dieser behandelt.
Nicht so bei der SUVA: Bei dieser werden die vor
Verfügungserlass getätigten Abklärungen von der Kreisagentur administriert; das
Einspracheverfahren samt den medizinischen Zusatzabklärungen wird hingegen von
der Zentrale in Luzern geführt. Der gegenüber Art. 58 Abs. 2 des
ständerätlichen Entwurfs zum ATSG offener formulierte Art. 52 Abs. 2  ATSG
lässt die Behandlung der Einsprachen durch eine "spezialisierte Einheit"
innerhalb derselben Versicherung auch Weiterhin zu. Eine ähnliche Abhebung der
Einsprachebehörde wird jetzt auch für das Gebiet der Arbeitslosenversicherung
vorgesehen: Die können gemäss Art. 100 Abs. 2 rev. AVIG eine andere als die
verfügende Stelle für die Behandlung der Einsprachen als zuständig erklären.
Ich erachte diese organisatorische Trennung von
Verfügungs- und Einsprachebehörde als sinnvoll. Sie bietet nämlich Gewähr, dass
der Strittige Fall wirklich nochmals "von andern Augen" angesehen
wird und die Versicherung nicht einfach auf den im Abklärungsstadium befahrenen
Geleisen weiterfährt."
(cfr. A. Freivogel, "Zu den
Verfahrensbestimmungen des ATSG" in Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSG). A cura di  R. Schaffhauser e U. Kieser.
Ed. Schriftenreihe des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtpraxis
dall'Università di San Gallo. Volume 15, San Gallo 2003 pag. 89 seg. (109).
Mentre
per il secondo:
"
a)   Art. 52 Abs. 1 ATSG legt ausdrücklich fest,
dass die Einsprache bei der
verfügenden Stelle
einzureichen ist. Damit
übernimmt die Bestimmung die für das Einspracheverfahren typische
Zuständigkeitsordnung, wonach diejenige Instanz, die verfügt hat, den Entscheid
im Einspracheverfahren überprüft (vgl. KÖLZ HÄNER, 465). Die Einsprache ist
nämlich kein devolutives Rechtsmittel, sondern es gilt - was die Zuständigkeit
der Entscheidüberprüfung betrifft - die für das Wiedererwägungsgesuch geltende
Ordnung (vgl. MAURER, Unfallversicherungsrecht, 610).
b)   Allerdings bezieht sich Art. 52 Abs. 1 ATSG
nach seinem Wortlaut lediglich auf das Erheben der Einsprache. Daraus kann aber
nicht abgeleitet werden, Art. 52 ATSG lasse es zu, dass die bei der verfügenden
Stelle eingereichte Einsprache  in der Folge durch eine andere Instanz
behandelt
wird. Dem steht entgegen, dass analoge Bestimmungen bereits um bisherigen Recht
anzutreffen waren (vgl. z.B. altArt. 85 Abs. 1 KVG), ohne dass daraus
entsprechendes abgeleitet worden wäre sodann ist nicht zu erkennen, dass der
Gesetzgeber nicht ein den allgemeinen Grundsätzen entsprechendes
Einspracheverfahren einführen wollte (vgl. insbesondere BB1 1999 4613:
«Einsprachen (werden) von den verfügenden Stellen behandelt»); schliesslich ist
zu bedenken, dass in Art. 100 Abs. 2 AVIG, wo die Bestimmung einer anderen als
der verfügenden Stelle zum Entscheid über die Einsprache vorgesehen ist,
ausdrücklich eine Abweichung von Art. 52 Abs. 1 ATSG festgehalten ist (dazu Rz.
33).
In der
Praxis
hat sich teilweise
eingebürgert, dass für die Behandlung von Einsprachen eigene
versicherungsinterne Stellen geschaffen werden, wobei diese nicht nur
hierarchisch, sondern auch örtlich von der verfügenden Stelle getrennt sind
(vgl. MORGER, Einspracheverfahren, 242 f.). Damit wird eine für das
Einspracheverfahren untypische Zuständigkeitsordnung geschaffen; die Einsprache
soll es nämlich der verfügenden Stelle selbst erlauben, den von ihr gefällten
Entscheid erneut zu überprüfen. Eine solche Zuständigkeitsregelung wurde aber
bei der Gesetzesausarbeitung «nicht für unzweckmässig» gehalten, wobei immerhin
festgehalten wurde, dass eine solche Stelle nicht «ausserhalb» der jeweiligen
Versicherungsträgers liegen dürfe (vgl. Protokoll der nationalrätlichen
Subkommission ATSG vom 7. Dezember 1998, 7 f.)." (U. Kieser, ATSG - Kommentar,
Ed. Schultess, Zurigo 2003 pag. 520-521)."
Questo
TCA rileva qui che, nell'ambito delle norme procedurali della LAMal, vigente
sino al fine 2002, il legislatore non aveva imposto l'esame dell'opposizione da
parte di persone diverse rispetto a quelle che hanno preso la decisione formale
e quindi non esisteva un divieto legale di identità personale e/o gerarchica
tra chi decide e chi valuta l’opposizione alla decisione.
Neppure
la LPGA di recente adozione prevede, nel suo testo, un obbligo di distribuzione
– in seno all'amministrazione adita – tra persona che decide e persona che
valuta l'opposizione. La giurisprudenza federale non si è ancora espressa in
merito ad un tale obbligo.
D’avviso
di questa Corte comunque, affinché all'assicurato possa essere garantita la
massima trasparenza ed obbiettività, è auspicabile che l'esame dell'opposizione
avvenga per il tramite di un altro funzionario rispetto a quello che ha
trattato la decisione formale.
Comunque,
alla luce dell’esito del caso concreto, non occorre esaminare oltre il
problema, che può rimanere aperto. Si segnala tuttavia che diversi assicuratori
malattia provvedono a differenziare personalmente e gerarchicamente le persone
che si occupano della decisione formale e della decisione su opposizione.
2.3.   L'assicurazione
contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995, dalla LAMI,
sostituita, con effetto a decorrere dal 1. gennaio 1996, dalla nuova legge
federale sull'assicurazione malattie (LAMal).
Secondo
quanto disposto dall'art. 1 LAMal (dal 1° gennaio 2003 dall'art. 1a),
l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione
obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di indennità
giornaliera facoltativa.
La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e,
contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami
d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di puro diritto civile e sono
rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul
contratto d'assicurazione (LCA).
Dal
profilo procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi
giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni
complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla
procedura amministrativa (cfr. 85ss LAMal), per le vertenze relative alle
seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di
diritto civile.
Giusta
l'art 47 cpv. 2-4 della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza
degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione
della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del
14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura
semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta
liberamente le prove.
Il 1°
gennaio 1996 è entrata in vigore la legge di applicazione della LAMal (LCAMal)
che, all’art. 75, prevede che
"
le contestazioni degli assicuratori tra di loro,
con i loro membri o con
terzi concernenti le assicurazioni complementari
all’assicurazione sociale contro le malattie o altri rami d’assicurazioni,
praticati da assicuratori autorizzati all’esercizio ai sensi della LAMal e
delle relative Ordinanze, sono decise dal Tribunale cantonale delle
assicurazioni.
È applicabile per analogia la Legge di procedura
per le cause davanti al TCA.”
Secondo
l'art. 102 cpv. 1 LAMal
"
Le previgenti assicurazioni delle cure medico
sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute
sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della presente legge."
Pertanto,
dal 1.1.1996 - con la sola eccezione prevista dall'art. 103 cpv. 2 che si
riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr.
Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6.11.1991 pag. 119 seg.) - le
assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.
Esse
possono, cioè, essere regolamentate dalla LAMal oppure dalla LCA se le parti
hanno concordemente deciso in tal senso.
Nel caso
di specie non fa dubbio che la materia è retta dalla LAMal come evidenziato
anche dalle considerazioni di fatto che precedono e dall’emanazione di una
decisione impugnabile a questo Tribunale Cantonale delle Assicurazioni emessa
da __________.
2.4.   Per l’art 67
cpv. 1 LAMal, le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano
un’attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni
possono stipulare un’assicurazione di indennità giornaliera con gli
assicuratori autorizzati a gestire l’assicurazione delle cure medico-sanitarie
ai sensi  dall’art 11 LAMal.
Questi ultimi devono ammettere, nell’ambito della
loro attività territoriale, qualsiasi persona avente il diritto d’assicurarsi
(art 68 LAMal).
Contrariamente a quanto previsto per
l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, gli assicuratori
hanno la facoltà, mediante riserve, di escludere dall’assicurazione le malattie
esistenti al momento dell’ammissione oppure quelle anteriori se, conformemente
all’esperienza, è possibile una ricaduta (cfr. RAMI 1997 119ss).
Il cpv. 2
prevede che esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
Giusta
l'art. 67 cpv. 3 LAMal l'assicurazione d'indennità giornaliera può essere
stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive
possono essere stipulate da:
a. datori
di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;
b.
associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali,
per i
propri membri e per i dipendenti dei loro membri;
c.
associazioni di dipendenti, per i propri membri.
Giusta
l'art 72 cpv. 2 LAMal il diritto all'indennità giornaliera é dato qualora la
capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.
Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche
all'art. 72 LAMal - viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi
di salute non é più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo
soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'eser­ci­zio di una tale
attività rischia di aggravarne le condi­zioni di salute (DTF 114 V 283 cons.
1c; 111 V 239 cons. 1b; Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, t. I,
p. 286 ss).
La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi,
essendo anch'egli tenuto a ri­spet­tare la sfera d'apprezzamento del medico
(RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss) - bensì la diminuzione della capacità di
lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283, cons.
1c).
Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata
dall'assicurato.
Anche
nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige tuttavia il principio -
comune a tutti i campi delle assi­cu­razioni sociali - secondo cui l'assicurato
é tenuto all'ob­bligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno
alla salute. Si tratta di un principio genera­le del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia,
indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 115 V
53; 114 V 285, cons. 3; 111 V 239 cons. 2a; 105 V 178 cons. 2; Maurer, op. cit.
t. II p. 377).
Quindi
se, da un lato, la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la
professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo
di fare quanto da lui é ragionevolmente esigibile per attenuare il più possi­bile
le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto,
in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é
obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavora­tivi
diversi, ragionevolmente prospettabili.
Va rilevato che il principio
dell'esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità che,
secondo la dottrina, permette di pretendere un determinato comportamento dalla
persona interessata, malgrado ciò presenti degli inconvenienti (E. Peter, Die
Koordination des Invalidenrente, Schulthess 1997 pag. 71 e dottrina ivi
citata).
2.5.   Il contratto
di assicurazione collettiva concluso in base alla LAMal è qualificato quale
convenzione di diritto pubblico (DTF 126 V 501 consid. 2a; cfr. messaggio del
Consiglio federale concernente la revisione dell'assicurazione malattia p. 107;
Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea 1996, p. 108). Per contro
la natura giuridica delle condizioni generali non è ancora stata chiarita
(Eugster, Krankenversicherung 196 N 878). La LAMal disciplina l'assicurazione
indennità giornaliera facoltativa a grandi linee (RAMI 1998 p. 311), mentre le
condizioni generali fissano in dettaglio le condizioni d'assicurazione; queste
ultime devono però tener conto delle disposizioni imperative contenute nella
LAMal (RAMI 1998 p. 311), così come dei principi generali costituzionali,
amministrativi e delle assicurazioni sociali (DTF 126 V 501 consid. 2; cfr.
Maurer, op. cit. p. 107; B. Kahlil-Wolff, l'assurance facultative d'indemnités
journalières selon la LAMal, p. 47/48, in 1366 jours d'application de la LAMal,
colloque de Lausanne 1999, Lausanne 2000).
2.6.   Nel caso in
esame va risolto il quesito a sapere se __________ abbia diritto alle
prestazioni per indennità per perdita di guadagno a partire dall'inizio della
malattia sino alla fine della stessa ossia il
10 novembre 2002
, e quindi
se le vadano pagate le indennità per la perdita di guadagno durante il mese di
novembre 2002 rispettivamente se debba essere astretta a rimborsare alla
__________ CHF 569.75 percepiti per l'inabilità lavorativa di ottobre.
2.7.   Occorre
prima, comunque, analizzare se __________ abbia agito proceduralmente in
maniera corretta. In effetti __________ ha adottato una decisione il 16 gennaio
2003 con cui ha riconosciuto in parte il buon diritto dell’assicurata a
percepire delle indennità per perdita di guadagno, e ciò sino al 29 ottobre
2002, mentre solo con la decisione su opposizione – nella quale ha modificato
la motivazione della sua decisione primaria – ha ritenuto una situazione più
sfavorevole all’assicurata negandole ogni diritto alle indennità ed ordinando
la restituzione degli importi percepiti per l’assenza dal lavoro dovuta a
malattia dal 25 ottobre alla fine del medesimo mese.
2.7.1.   Per
costante giurisprudenza del TFA costituisce una violazione del diritto di
essere sentito il fatto che la decisione in lite sia stata confermata
dall'istanza di ricorso con sostituzione dei motivi. In particolare il TFA così
si è espresso in una sentenza pubblicata in RAMI 2000 pag. 335 e segg.:
"
Nel giudizio impugnato, l’autorità di ricorso
cantonale ha fatto capo a una motivazione diversa da quella discussa in sede
amministrativa, senza informarne preventivamente l’interessato. Essa ha in
effetti respinto il gravame constatando che sin dal 1° ottobre 1997 non
sussisteva più rapporto assicurativo, mentre la Cassa, dal canto suo, aveva
rifiutato di erogare indennità giornaliere per una durata superiore a 360
giorni, ossia posteriormente al 21 gennaio 1998. Orbene, secondo costante
giurisprudenza, il fatto che la decisione in lite sia stata confermata dalla
precedente istanza ponendo a fondamento una motivazione diversa da quella ritenuta
dall’amministrazione è costitutivo di una violazione del diritto di essere
sentito (DTF 125 V 370 consid. 4b, 116 V 185 consid. 1a, 115 Ia 96 consid. 1b
con rinvii). Detta violazione non è sanabile dinanzi al Tribunale federale
delle assicurazioni, in quanto trattasi di un caso di lesione grave del
menzionato diritto (cfr. DTF 125 V 371 consid. 4c)."
Nella
sentenza del TFA pubblicata in DTF 125 V 368 e segg. l’Alta Corte ha in
particolare ritenuto come sia da confermare la giurisprudenza per la quale il
giudice può tutelare, con sostituzione dei motivi, una decisione di revisione
resa a torto qualora la decisione iniziale fosse senza dubbio erronea e la
rettifica della medesima appaia di importante rilievo. Nella medesima sentenza
il TFA ha considerato come il diritto di essere sentito debba essere rispettato
ove, in sede della precedente istanza giudiziaria, la decisione di revisione in
lite sia stata confermata con sostituzione dei motivi.
2.7.2.   Per quanto
attiene invece alla possibilità di riformare a sfavore dell'assicurato la
decisione emanata in occasione dell’esercizio di un diritto di ricorso, va
rammentato come la giurisprudenza del TFA si sia espressa, con una modifica
giurisprudenziale, nella sentenza pubblicata in DTF 122 V 166 dove l’Alta Corte
ha precisato che:
"
2 - a) Beabsichtigt eine Behörde, auf ein
Rechtsmittel hin zu einer reformatio in peius zu schreiten, hat sie gemäss
konstanter Praxis die betroffene Partei vorgängig darauf aufmerksam zu machen
und ihr Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen. Dieser Grundsatz
fliesst direkt aus der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs
gemäss
Art. 4 BV
. Dies gibt dem von
einer Verschlechterung bedrohten Beschwerdeführer die Möglichkeit, sein
Rechtsmittel zurückzuziehen und damit den in Aussicht stehenden ungünstigen
Entscheid abzuwenden (BGE120 V 94 Erw. 5a und 104 Erw. 5a, 118 V 188 Erw. 2d,
je mit Hinweisen).
b) aa) Gemäss der bisherigen Rechtsprechung hatte
die Behörde der von der reformatio in peius bedrohten Partei wohl das
rechtliche Gehör hinsichtlich der ins Auge gefassten Erledigung zu gewähren.
Hingegen bestand bisher keine Verpflichtung, ausdrücklich auf die Möglichkeit
des Beschwerderückzugs hinzuweisen (BGE 118 V 181 Erw. 2d in fine, 107 V 248
Erw. 1a in fine). Lediglich in dem in SVR 1995 AlV Nr. 27 S. 67
veröffentlichten Urteil H. vom 12. Juli 1994 hat das Eidg. Versicherungsgericht
die Verpflichtung zum Hinweis auf die Rückzugsmöglichkeit beiläufig erwähnt.
bb) Der Sozialversicherungsprozess kennzeichnet sich
u.a. durch Einfachheit, was die Rechtsprechung als allgemeines für jeden
Verfahrensabschnitt beachtliches Prinzip bezeichnet hat (BGE 110 V 61 Erw. 4b).
Der Gedanke der Einfachheit in Verbindung mit dem Verfassungsprinzip der
Fairness gemäss
Art. 4 BV
(dazu
grundlegend SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in: Erhaltung und
Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts,
Basel 1975, S. 41 ff.) ist auch in der vorliegenden Verfahrenslage zu
berücksichtigen: Die sich abzeichnende Verschlechterung der Rechtsstellung im
Verfahren einerseits, die Rückzugsmöglichkeit, welche das Verfahren unmittelbar
beendet, anderseits, hängen so eng zusammen, dass konsequenterweise im Rahmen
der richterlichen Gehörsgewährung auf beide Punkte (Gefahr der
Schlechterstellung und Möglichkeit des Beschwerderückzuges) aufmerksam zu
machen ist. Dies entspricht dem Fairnessgebot, indem der das rechtliche Gehör
gewährende Richter selber um die Rückzugsmöglichkeit weiss, in vielen Fällen,
gerade in der Sozialversicherung, wo häufig ohne fachkundige Rechtsvertretung
prozessiert wird, aber nicht der Adressat dieser Mitteilung. Eine erweiterte
Aufklärungspflicht, wie sie das Eidg. Versicherungsgericht im schon zitierten
Urteil H. vom 12. Juli 1994 erwähnte, trägt daher dem verfassungsrechtlichen
Gehörsschutz am besten Rechnung. Im Rahmen eines Meinungsaustausches in der
Sache F., wo es zufolge Beschwerderückzuges zu keinem Urteil kam, haben sich
die beiden öffentlichrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts dieser
Auffassung für den Bereich des Sozialversicherungsrechts angeschlossen.
c) Der Klarheit halber sei beigefügt, dass von
dieser Anerkennung einer erweiterten richterlichen Hinweispflicht und ihren
Folgen für das Rechtsmittelverfahren die Frage zu unterscheiden ist, ob und
unter welchen Abänderungstiteln die Verwaltung im Anschluss an einen den
Prozess beendenden Beschwerderückzug befugt ist, auf die materiell richterlich
unbeurteilt gebliebene Verfügung zu Lasten des Versicherten zurückzukommen.
Unter dem Gesichtswinkel des Beschwerderückzuges im erst-, nicht aber im
zweitinstanzlichen Verfahren, wo es diesfalls beim Entscheid des kantonalen
Gerichtes bleibt, ist ein Zurückkommen auf die Verfügung durch die Verwaltung
grundsätzlich möglich, und zwar nach Massgabe der Grundsätze der Rechtsprechung
zur Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsakte (BGE 119 V 183 f. Erw.
3, 477 Erw. 1a, 116 V 298). Damit ist die erweiterte richterliche
Hinweispflicht, welche die Beendigung der Rechtsmittelverfahren erleichtert,
mit dem Gebot der Durchsetzung des objektiv richtigen Rechtes vereinbar, um
dessentwillen der Gesetzgeber die reformatio in peius (vel melius) im
Sozialversicherungsprozess grundsätzlich zugelassen hat."
Rammentando
quindi il dovere dell'autorità adita non solo di permettere al ricorrente
l'esercizio del diritto di essere sentito nel senso di esprimersi in merito al
previsto aggravamento della sua posizione ma, anche, di informare il ricorrente
della possibilità di ritirare il ricorso.
Non v’è
motivo per non ritenere questi principi applicabili anche all’amministrazione
stessa quando, in sede di opposizione ad una decisione emanata come nel caso
concreto, intenda pronunciare una decisione su opposizione in tutto od in parte
più sfavorevole all’assicurato.
Più
dettagliatamente il TFA, in una sentenza del 13 ottobre 1992, TFA 118 V 182 e
segg., in particolare pag. 185 a 188, ha ritenuto contrariamente all’opinione
minoritaria della dottrina (si veda in proposito GRISEL, Traité de droit
administratif, pag. 938) che, nell’assicurazione infortuni, l’assicuratore
chiamato ad applicare la LAINF, nell’ambito di una decisione su opposizione, ha
il diritto di procedere ad una reformatio in pejus garantendo comunque
all’assicurato la facoltà di essere sentito e, come rilevato in precedenza (a
fronte del cambiamento giurisprudenziale voluto dal TFA con la sentenza TFA 122
V 166) informandolo della possibilità di ritirare l’opposizione.
Nella
sentenza l'Alta Corte si è espressa nei seguenti termini:
"
a) Selon une définition devenue aujourd'hui
classique l'"opposition" ou la "réclamation" est une
demande adressée à l'auteur d'une décision, dont elle vise l'annulation ou la
modification ou tend à faire constater la nullité (GRISEL, Traité de droit
administratif, p. 938). Elle constitue une sorte de procédure de
reconsidération qui confère à l'autorité qui a statué la possibilité de
réexaminer sa décision avant que le juge ne soit éventuellement saisi (ATF 115
V 426 consid. 3a et les références; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la
loi sur l'assurance-accidents, p. 285). A ce titre, il s'agit d'un véritable
"moyen juridictionnel" (GRISEL, op.cit., ibidem) ou "moyen de
droit" (MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 345, § 5.3.1.1
; ATF 117 V 409
;
consid. 5b). b) Le point de savoir si un assureur social saisi d'une
opposition peut statuer non seulement dans le sens des conclusions de
l'opposant, mais également à son détriment, c'est-à-dire en procédant à une
reformatio in peius, a été examiné par le Tribunal fédéral des assurances dans
le cadre d'une procédure en matière d'assurance militaire en la cause L., qui a
donné lieu à deux arrêts. Dans le premier arrêt, non publié, du 10 août 1987,
le tribunal, confirmant l'opinion des juges de première instance, a admis que
l'Office fédéral de l'assurance militaire (OFAM) était en droit de modifier au
détriment de l'assuré la proposition de règlement, au sens de l'
art. 12 al. 1 LAM
, à laquelle un assuré fait
opposition en application de l'
art. 12 al. 3 LAM
.
Mais dans ce cas, pour respecter le droit d'être entendu, l'office doit
informer au préalable l'assuré de son intention et lui donner la possibilité de
s'exprimer encore une fois. Dans le second arrêt (ATF 116 V 161), le tribunal a
précisé cette jurisprudence en jugeant que la proposition de règlement qui n'a
pas été expressément acceptée par l'assuré ne revêt pas le caractère d'une
décision, contrairement au cas inverse (
art. 12
al. 2 LAM
). En conséquence, si après opposition et nouvel examen, la
direction de l'assurance militaire prévient l'assuré que sa situation juridique
se trouvera aggravée par rapport à celle découlant de la proposition de
règlement, un retrait de l'opposition n'entraîne pas l'entrée en force de la
proposition initiale, ayant pour effet d'obvier à la menace d'une aggravation.
Cette conclusion repose sur la constatation que la procédure d'opposition
prévue à l'
art. 12 al. 3 LAM
n'est pas
"une procédure d'opposition proprement dite" (ATF 116 V 167 consid.
3). Cela revient à dire que l'assuré à la possibilité de retirer son opposition
pour empêcher une reformatio in peius - en soi admissible - lorsque ce n'est
pas une simple proposition de règlement (ou un acte administratif de même
nature) qui donne lieu à opposition, mais une véritable décision au sens de l'
art. 5 PA
. Il s'agit, en l'espèce, de vérifier
le bien-fondé de cette déduction
(…)
Dans certains domaines du droit administratif
fédéral où il existe également une procédure d'opposition, la faculté, pour
l'administration, de procéder à une reformatio in peius est expressément prévue
par la loi. Tel est le cas, en particulier, en droit fiscal (par ex.: art. 105
al. 1, seconde phrase, AIFD; art. 39 al. 3 LT), ce qui conduit un auteur à en
faire, apparemment, un principe général dans tous les cas où ce type de moyen
juridictionnel est prévu par la loi (MOOR, op. cit., p. 350, § 5.3.2.2). Cette
opinion ne semble pas être partagée par GRISEL, pour lequel l'autorité dont la
décision est frappée d'opposition est tenue de statuer derechef dans le cadre
des conclusions de l'opposant (loc.cit., ibidem), ce qui paraît exclure la
reformatio in peius.
(…)
Le but de la procédure d'opposition de l'
art. 105 LAA
est d'obliger l'assureur-accidents
à revoir sa décision de plus près - parfois même en confiant l'examen du
dossier à une autre personne que l'auteur de la décision contestée (arrêt non
publié F. du 27 septembre 1991; à propos de la nouvelle LAM: message du 27 juin
1990, FF 1990 III 245, commentaire des art. 94 à 98 du projet; texte définitif:
FF 1992 III 880) - et il peut apparaître à cette occasion que la décision
primitive était certes erronée mais en faveur de l'assuré et non à son
détriment. Cependant, il serait contraire au principe de la légalité auquel
sont soumis les assureurs-accidents qui appliquent la LAA, au même titre que
toutes les institutions qui participent à la gestion des assurances sociales
(cf. GREBER, Le principe de la légalité considéré en droit suisse de la
sécurité sociale in Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour
le 75e anniversaire du TFA, p. 252; v. aussi RAMA 1988 No U 38 p. 106 consid.
2b), d'interdire à l'assureur de corriger sa décision dans un sens défavorable
à l'assuré qui a fait opposition. Comme le fait observer avec raison ZIMMERLI,
c'est d'abord à l'administration qu'il incombe d'appliquer correctement le
droit et il est donc normal que celle-ci puisse, sous réserve de disposition
légale contraire, modifier une décision illégale même au détriment de
l'administré. Il peut en revanche sembler légitime de limiter le droit de
l'autorité judiciaire de procéder à une reformatio in peius, voire de le lui
interdire totalement (Zur reformatio in peius vel melius im
Verwaltungsrechtspflegeverfahren des Bundes in Mélanges Henri Zwahlen, pp. 512
et 519, § 3.2.1).
(…)
Avant de procéder à une reformatio in peius,
l'assureur-accidents, comme tout autre organe administratif en semblable
occurrence, doit cependant avertir l'assuré de son intention et lui donner
l'occasion de s'exprimer. Peu importe que cette obligation soit ou non
expressément prévue par la loi; elle résulte de toute manière de la garantie
constitutionnelle du droit d'être entendu (ATF 117 Ia 268 consid. 4b, 117 V 158
consid. 3b, 116 Ia 458 et les références). De même faut-il admettre que faute
d'une règle légale contraire (comme en droit fiscal par exemple), il doit être
loisible à l'assuré placé devant le risque d'une reformatio in peius de la
décision à laquelle il a fait opposition de retirer celle-ci, afin d'obvier à
la menace d'une aggravation de sa situation (ATF 116 V 167 consid. 3, a
contrario)."
In una
sentenza del 30 giugno 1997 il TFA ha poi esteso l’applicabilità di questi
principi anche all’assicurazione malattia con i seguenti rilievi:
"
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral
des assurances rendue en matière d'assurance-accidents, l'opposition constitue
une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité ayant statué
la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit
éventuellement saisi. Il s'agit d'un véritable "moyen juridictionnel"
ou "moyen de droit" (ATF 118 V 185 consid. 1a et les références). A
ce titre, l'opposition doit être motivée, faute de quoi elle manque son but,
lequel est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près (ATF 118 V
186 consid. 2b). En d'autres termes, il doit être possible de déduire des
moyens de l'opposant une argumentation dirigée contre le dispositif de la
décision et susceptible de mener à sa réforme ou à son annulation (ATF 102 Ib
372 consid. 6; RCC 1988 p. 486 sv. consid. 3a; GHÉLEW/RAMELET/RITTER,
Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 285). Il appartient à
l'assuré de déterminer l'objet et les limites de sa contestation, l'assureur
devant alors examiner l'opposition dans la mesure où sa décision est entreprise
(
ATF 119 V 350
consid. 1b). Il n'y a pas de raison
de ne pas appliquer à la procédure d'opposition en matière d'assurance-maladie
les principes susmentionnés élaborés en relation avec l'assurance-accidents. En
effet, les développements précédents résultent d'un concept général de la
procédure administrative et ne sont pas spécifiques au domaine de
l'assurance-accidents."
2.8.   Nel caso
concreto vengono chiesti in restituzione alla signora __________ gli importi
delle indennità di perdita di guadagno percepiti per l’assenza dal lavoro per
malattia nell’ottobre 2002, mentre con la decisione cui l’assicurata si è
opposta l’assicuratore riconosceva il diritto della signora __________ a
ricevere detti importi. Nella decisione su opposizione viene poi cambiata la
motivazione alla base della decisione in precedenza assunta poiché vengono
addotti nuovi argomenti per rifiutare il versamento delle indennità per 10
giorni durante il mese di novembre 2002.
L’amministrazione
non si è però minimamente preoccupata di informare l’assicurata, rappresentata
da un sindacato, del diritto di esprimersi in merito al cambiamento della
motivazione alla base della decisione, da un lato, e del diritto di essere
sentita in merito alla prevista reformatio in pejus, con la concessione della
possibilità di ritirare l'opposizione.
La
violazione del diritto di essere sentita appare, in concreto, particolarmente
grave e andrebbe sanzionata mediante l’annullamento della decisione impugnata.
Per questo motivo il ricorso andrebbe accolto ed il provvedimento impugnato
annullato.
2.9.   Per economia
di procedura il TCA entra comunque nel merito della vertenza.
La
signora __________ si è assentata dal lavoro il 24 ottobre 2002 verso le ore
16.00 a seguito di gravi problemi di salute, i pruriti cui era soggetta erano
in effetti divenuti insopportabili. In precedenza, ossia una settimana prima
dell’interruzione dell’attività lavorativa, __________ era stata visitata dal
proprio medico curante dott. __________, dermatologo di __________, che aveva
accertato – come desumibile nello scritto 20 marzo 2003 destinato
all’assicuratore malattia – l’effettuazione di una visita d’urgenza per
l’assicurata, la diagnosi ritenuta poi successivamente anche dalla dott.
__________, ma soprattutto l’esistenza di “lesioni relativamente discrete
soprattutto nella parte laterale del tronco e la classica placca madre ad una
coscia”. Il professionista __________ non aveva, a quel momento – ossia una
settimana prima dell’inizio dell’inabilità lavorativa accertata dalla dott.
__________ - , ritenuto una incapacità lavorativa, neppure sollecitata
dall’assicurata nonostante la già esistente rottura del rapporto lavorativo con
la __________.
L’amministrazione
si fonda, per negare l'esistenza di una inabilità lavorativa per ragioni di
salute, su una generica valutazione del dott. __________ relativa alla
patologia sofferta dall’assicurata. Il medico di __________ non si è invece
espresso specificatamente sulla situazione concreta dell’assicurata, che non ha
visitato nonostante le condizioni d’assicurazione permettessero a __________ di
imporre all’assicurata una visita di controllo. In effetti l’art. 20 delle
Condizioni generali d’assicurazione, sotto il capitolo dei doveri
dell’assicurato, permettono all’assicuratore la verifica da parte di ispettori
e del medico fiduciario, mentre – contrariamente all’assunto di __________ -
unicamente il rifiuto di sottoporsi ad un controllo da parte del medico
fiduciario può condurre l’assicuratore al rifiuto di prestazioni. In altri
termini al dott. __________ sarebbe stata possibile una visita della signora
__________, dietro richiesta dell’assicuratore ed in tempo di malattia, per
verificare estensione e gravità della pitiriasi. __________ non ha provveduto
in merito ed agli atti è quindi consegnata una valutazione generica del
professionista su cosa sia la pitiriasi rosea di Gilbert di cui soffriva la
signora __________. Il certificato del dott. __________ non dice quindi
assolutamente nulla in merito alle condizioni in cui versava la signora
__________, circa l’intensità del prurito, circa le motivazioni della febbre
presentata dall’assicurata, circa l’estensione delle lesioni e della placca
madre.
L’attestazione
medica del dott. __________, come rilevato, indica invece lesioni relativamente
discrete sulla parte laterale del tronco e la presenza della classica placca
madre ad una coscia e si riferisce ad una settimana prima dell’inizio
dell’incapacità lavorativa. La pitiriasi, che è patologia che guarisce
normalmente senza particolare disturbo come riferiscono i medici interpellati,
si presentava ancora il 24 ottobre 2002 ed era di particolare rilievo poiché
accompagnata da un innalzamento della temperatura corporea come attestato dalla
dott. __________. La professionista __________ ha in particolare riferito che
l’incapacità lavorativa è iniziata il 24 ottobre, dopo una giornata di pruriti
che seguiva un perdurare della pitiriasi – come attestato dal dott. __________–
presente almeno dal 18 ottobre 2002, con innalzamento della temperatura. Il
rialzo termico, le eruzioni presenti sul corpo, il disagio psicologico
derivante da una patologia come quella in discussione giustificano – come
attestato in maniera competente e coerente, completa e dettagliata dalla dott.
__________ – una inabilità lavorativa a partire dal 24 ottobre 2002 ore 16.00
sino al 10 novembre 2002 compreso.
Come noto
alle parti in merito alle
perizie
mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già
avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da
medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a
conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag.
2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; LOCHER, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
Secondo la giurisprudenza, quanto alla valenza
probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti
siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su
esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che
sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la
descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito
siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha
valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione
quale perizia o rapporto (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01
ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
In una sentenza, pubblicata
nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al
principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la
valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per
quanto concerne le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha statuito che il
giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti,
il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro
conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa
fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una
superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI
2001 pag. 108 consid. 3b/aa e riferimenti citati; STFA
del
25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR
2000 UV 10 pag. 33 segg.), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti
allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,
infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro
attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto
di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio
l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari
circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti
circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie
fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Per quel che riguarda il medico
curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto
del fatto che, in dubbio, alla luce del rapporto di fiducia esistente col
paziente, egli attesta a suo favore (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause
P.G., U 329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); MEYER-BLASER,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag.
230).
Infine, va ricordato che se vi
sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può evadere la procedura
senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su
un rapporto piuttosto che su un altro (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause
P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Nel caso
concreto la valutazione della dott. __________ è completa, precisa, riferita ad
una paziente vista durante la patologia, riferisce in esteso le patologie ed i
disagi presentati dall’assicurata e non si discosta dalla precedente
valutazione del dott. __________, specialista in materia, che ha però visto
l’assicurata una settimana prima dell’aggravamento che ha portato la signora
__________ nello studio della dott. __________ e quando l’assicurata non
presentava un innalzamento della temperatura corporea ed il disagio psicologico
ricordato dalla curante.
Dal canto
suo __________ ha prodotto unicamente una valutazione teorica sulla patologia
eseguita dal dott. __________, valutazione che – come tale – non smentisce le
valutazioni della curante e del dott. __________, valutazione che non ha
considerato l'inalzamento della temperatura corporea dell'assicurata, il
disagio psicologico, le lesioni sul tronco e l'estensione della placca madre.
Il TCA
ritiene quindi la certificazione della dott. __________ credibile e la fa
propria considerando l’inabilità della signora __________ come dimostrata, al
di là della verosimiglianza preponderante normalmente sufficiente nell’ambito
delle assicurazioni sociali. Stante l’inabilità lavorativa sino al 10 novembre
2002 compreso alla signora __________ debbono essere versate le prestazioni
assicurative per tutto il periodo indicato.
2.10.   Occorre ora
verificare se l’amministrazione poteva rifiutare le prestazioni a motivo
dell’impedimento del controllo da parte di un ispettore della __________.
Di
rilievo appare qui indicare come __________, nella sua decisione su
opposizione, faccia riferimento al citato art. 20 delle CGA che prevede non
solo l’obbligo per l’assicurato di fornire tutte le informazioni in specie
d’ordine medico ma anche di sottoporsi ad
“… altre
misure di controllo, in particolare le perizie mediche che servono a
determinare la diagnosi e a definire il diritto alle prestazioni” come recita
il cpv. 3, ed ancora di sottostare a perizie ordinate dalla cassa per definire
lo stato di salute rispettivamente la capacità lavorativa. Il cpv. 4 precisa
poi che:
"
L’assicurato deve anche sottoporsi al controllo
degli ispettori e del medico di fiducia della cassa. L’assicurato che rifiuta
di sottoporsi ad un controllo da parte di un medico specialista designato
liberamente dalla cassa rischia il rifiuto delle prestazioni.”
Nel caso
concreto l’amministrazione sostiene che la signora __________ abbia rifiutato
il controllo di un ispettore in casa propria verso le otto di sera.
L’assicurata è stata raggiunta dall’incaricato telefonicamente al proprio
domicilio il 29 ottobre 2002 e nulla prova che l’assicurata non fosse a casa
quella sera, anzi l’avere composto il numero di casa ed avere ottenuto risposta
da parte del preposto di __________ dimostra che __________ era al suo domicilio
contrariamente all'ipotesi di possibile deviazione della telefonata formulata
dall'assicuratore.
In ogni
modo la stessa __________ da atto che indirizzo e recapito telefonico della
signora __________ sono inseriti nell’annuario telefonico e che il funzionario
ha reperito senza difficoltà l’assicurata, non appare quindi di rilievo la
critica dell’assicuratore secondo cui la signora __________ non avrebbe fornito
dati sufficienti sulla sua reperibilità, la stessa essendo dimostrata dai
fatti.
Il funzionario
non avrebbe avuto la minima difficoltà – anche non conoscendo i quartieri del
comune di __________ più prossimi alla __________ - a reperire il luogo di
domicilio dell’assicurata. __________ disponeva in ogni caso di un sufficiente
recapito __________ per permettere al suo incaricato di recarsi al domicilio
della signora __________. D'altra parte l'annuario telefonico specifica, come
rilevato, via e numero civico del domicilio della signora __________.
__________
aveva quindi i dati sufficienti per reperire l’assicurata, che è stata in
effetti raggiunta. L’assicurata ha procrastinato la visita ritenuto l’asserito
scopo della stessa, ossia – come evoca anche la decisione su opposizione –
informazioni sullo stato di salute, ottenibili e comunque fornite da un medico
specialista in medicina interna FMH mediante certificati medici. Altro scopo
sarebbe stato quello di sottoscrivere o compilare un formulario, anche in
questo caso l’orario appariva inopportuno e la procedura poteva essere eseguita
altrimenti.
Non può
essere quindi seriamente ritenuto che l’assicurata abbia rifiutato il
controllo, la sua presenza a casa essendo stata accertata dall’incaricato di
__________ e le domande potendo essere effettuate telefonicamente (art. 13 no.
6 delle condizioni particolari dell’assicurazione collettiva dell’indennità
giornaliera, doc. _). In altri termini la signora __________ non ha rifiutato
di conferire o di rispondere a domande di un anonimo incaricato che nelle ore
serali l’ha contattata telefonicamente. Comunque anche se si volesse ammettere
una violazione degli obblighi incombenti alla signora __________ nei confronti
dell’ispettore, per non averlo incontrato di persona, gli stessi non potrebbero
avere le conseguenze che l’assicuratore ne trae. In effetti la sospensione
delle prestazioni appare decisione gravida di conseguenze. L’art. 20 delle CGA
prevede il “rischio” di rifiuto del versamento delle prestazioni, e quindi non
necessariamente la sospensione delle prestazioni, con conseguente difficoltà giuridica
nel determinare la parità di trattamento, al solo caso di rifiuto di sottoporsi
ad una visita specialistica da parte di un medico specialista. Non quindi di un
medico incaricato dall’amministrazione ma di un medico specialista. Non basta,
alla luce delle CGA citate, che – semmai lo si volesse ritenere – la signora
__________ si sia rifiutata di incontrare di sera uno sconosciuto ed anonimo
ispettore della __________.
Ma non è
tutto. La signora __________ ha subito un grave attacco alla sua persona presso
il suo domicilio da parte di persona perseguita e punita dal magistrato
inquirente, questa circostanza ha lasciato – come rammenta la dott. __________
- delle conseguenze d’ordine psichico (cfr. attestazione 22 settembre 2003) e
quindi l’eventuale rifiuto di incontrare, di sera (e quindi senza potere
eseguire verifiche presso l'assicuratore data l'ora), al suo domicilio, uno
sconosciuto che si annuncia come incaricato dell’assicuratore sarebbe stato del
tutto giustificato come la signora __________ ha adeguatamente comprovato
all’assicuratore.
L’argomento
ritenuto nella decisione su opposizione, ed anche nella decisione del 16
gennaio 2003, appare quindi del tutto ininfluente. Se __________ avesse
ordinato una visita specialistica da parte di un dermatologo e se l’assicurata
avesse rifiutato, senza valido motivo, la visita allora il rifiuto delle
prestazioni sarebbe stato giustificabile. Non nel caso concreto.
2.11.   Nella
decisione su opposizione __________ indica poi che l’assicurata avrebbe beneficiato
sia del salario che del versamento delle indennità contrattuali previste.
La tesi è
infondata. La semplice lettura dagli atti prodotti dalla ricorrente avrebbe
peraltro facilitato il compito dell’assicuratore.
Nella sua
istanza alla Pretura l’__________ rammenta l’entità delle prestazioni richieste
al datore di lavoro cifrate in CHF 11'221,05 comprensive dei versamenti ex LADI
dal 31 gennaio 2003 della Cassa disoccupazione, delle mensilità dovute dal
datore di lavoro sino alla fine del contratto di lavoro, e dell’indennità per
licenziamento abusivo ai sensi del richiamato art. 336a CO, ciò che lascia
largo margine di apprezzamento al giudice civile competente.
Per
quanto attiene alle pretese nei confronti della __________ la signora __________
ha specificato l’esistenza del contenzioso per il pagamento delle indennità non
versate, ossia dal 1 novembre in avanti, con il rilievo che “… la signora
__________ farà valere i propri diritti dinanzi al Tribunale Cantonale delle
Assicurazioni”. D’altro canto l’attestazione del rappresentante del datore di
lavoro doc. _ appare chiara in merito all’entità ed alle poste coperte dalla
transazione. Quanto evidenziato a pagina 11 dell’istanza doc. _, dove
l’assicurata, tramite il rappresentante, quantifica le proprie pretese, appare
illuminante. La signora __________ ha chiesto il versamento del salario di
ottobre 2002 per CHF 3'097,25 cui si aggiunge l’indennità versata al datore di
lavoro da parte di __________ come a conteggio dello stesso assicuratore di CHF
569.75, importo che __________ non aveva versato all’assicurata prima del
contenzioso come desumibile dall’istanza in discussione. La ricorrente ha
aggiunto poi il salario dall’11 al 30 novembre 2002, quello di dicembre e la
tredicesima pro rata per il totale citato di CHF 11'221,05.
L’argomento
di __________ appare quindi del tutto privo di rilievo e da respingere in toto.
2.12.   Alla luce di
quanto precede la decisione della __________ va annullata. Ad __________ vanno
riconosciute le prestazioni assicurative dal 29 ottobre al 10 novembre 2002
compreso. La richiesta di restituzione delle prestazioni versate al datore di
lavoro per l’incapacità lavorativa dell’assicurata dal 25 al 29 ottobre 2002,
per complessivi CHF 569,75 è annullata.
Visto
quanto precede all’assicurata, rappresentata in causa, va riconosciuta adeguata
indennità per ripetibili che va fissata senza tenere in considerazione l’entità
economica della posta in gioco. Conformemente alla prassi di questo Tribunale
l’indennità va fissata in CHF 2'000.-.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
e la decisione impugnata annullata.
__________
ha diritto al versamento delle indennità giornaliere dal 29 ottobre 2002 sino
alla fine del periodo di malattia e non deve rimborsare la Cassa Malati
__________ l’importo di CHF 569.75.
2.   Non si
percepiscono tasse e spese che restano a carico dello Stato.
La Cassa
Malati __________ verserà alla ricorrente l’importo di CHF 2'000.- a titolo di
ripetibili (IVA inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti