ti_gerichte · 52.2023.94 · 2023-06-23 · it
Bando di concorso. Parziale adesione al ricorso mediante la modifica delle condizioni di gara inerenti un criterio di idoneità (referenze) e le specifiche tecniche dei prodotti richiesti. La condizione di gara riferita alla scelta del progettista è sostenibile.

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.06.2023 52.2023.94
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.06.2023 52.2023.94
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 23.06.2023 52.2023.94

Incarto n.
52.2023.94
Lugano
23
giugno 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 13 marzo
2023 della
RI
1
contro
il bando di concorso indetto il 3 marzo 2023 dal Municipio
di CO 1 per aggiudicare la fornitura, posa, installazione e messa in esercizio/funzione
di 4 impianti fotovoltaici distinti su 4 edifici comunali (S__________, T__________,
P__________ e A__________);
ritenuto,
in
fatto
A.
a. Il 3 marzo 2023 il
Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura, posa, installazione
e messa in esercizio/funzione di 4 impianti fotovoltaici distinti su 4 edifici
comunali (S__________, T__________, P__________ e A__________; FU n. __________/__________
pag. __________ seg.). Il bando annuncia che la commessa sarà aggiudicata al
miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e sotto criteri di
aggiudicazione, così ponderati:
1.   prezzo                                                             50%
2.   qualità                                                             22%
2.1   potenzialità della ditta        70%
2.2.  label USAT                        30%
3.   referenze                                                          20%
3.1   referenze                           50%
3.2   manodopera                      50%
4.   formazione apprendisti
5%
5.   perfezionamento professionale
3%
b. L'avviso di gara
(alla lett. f) enuncia, tra gli altri, il seguente criterio di idoneità:
(…) gli offerenti dovranno avere almeno una referenza
per Impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici con un importo minimo
uguale o maggiore a 50'000 CHF IVA esclusa eseguiti ed ultimati dal 2018 al
2022. Non sono ammessi lavori in corso.
Analoga prescrizione è
inserita nel capitolato d'appalto (pos. 223.100 lett. d).
c. I moduli di offerta
inseriti nel capitolato (uno per ciascun edificio comunale oggetto dei lavori)
segnalano la marca e il modello della quasi totalità dei materiali e prodotti
richiesti, lasciando ai concorrenti la possibilità di offrire dei prodotti
equivalenti (vedi i capitolati oneri impianto fotovoltaico T__________, S__________,
P__________, A__________).
B.
Contro il predetto
bando di concorso e la relativa documentazione di gara insorge dinanzi al
Tribunale cantonale amministrativo la RI 1 postulandone l'annullamento previa
concessione dell'effetto sospensivo.
A suo avviso, il criterio di idoneità che ammette soltanto referenze per
impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici
ad eccezione di stabili
privati sarebbe illegittima e finirebbe per privilegiare soltanto determinate
ditte. La distinzione sarebbe priva di pertinenza poiché l'esecuzione dei
lavori oggetto della commessa si svolgerebbe in modo analogo.
Critica inoltre il fatto che nel querelato
bando il committente abbia chiesto la fornitura di prodotti di una determinata
marca e di un ben preciso modello. Contesta infine la scelta di affidare la
progettazione a un'azienda che
non solo progetta, ma esegue e installa
impianti fotovoltaici,
ritenuto come in tal caso non sarebbe garantito il
carattere confidenziale stabilito all'art. 44 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110)
.
La __________
SA potrebbe infatti sfruttare la sua posizione di progettista per avere accesso
a tutte le soluzioni tecniche che compongono il
know how
degli offerenti.
La ricorrente chiede dunque, in via principale, di stralciare il
requisito della referenza per impianti fotovoltaici in strutture/edifici
pubblici e di incaricare della progettazione uno studio progettista che non si
situi in una problematica di doppia funzione, mentre in via subordinata, unicamente
di eliminare la condizione riferita alle referenze.
C.
a. L'ente banditore si
è opposto all'accoglimento del gravame. Resosi conto dell'effettivo problema
dell'esclusione delle referenze di idoneità non concernenti strutture/edifici
pubblici, come pure della menzione, nei moduli d'offerta, di materiali e prodotti
di una determinata marca e modello, ha fatto sapere di essere intenzionato a
rettificare le condizioni di gara nel senso richiesto dalla ricorrente. Il suo
ricorso sarebbe pertanto divenuto privo di oggetto. Nel merito ha difeso la
propria scelta di affidare la progettazione a un'azienda con conoscenze
specifiche in merito ai lavori richiesti. D'altro canto, la medesima - che per
ovvi motivi è esclusa dalla partecipazione al concorso - sottostà al segreto
professionale in merito a quanto apprende nell'ambito della presente procedura.
b. L'Ufficio di
vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
D.
a. Il 7 aprile 2023 la
stazione appaltante ha disposto la seguente rettifica delle condizioni di
concorso (FU n. __________/__________ del __________ pag. __________ seg.):
f) Criteri di idoneità
(…) gli offerenti dovranno avere almeno una referenza
per Impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici e/o privati con un
importo minimo uguale o maggiore a 50'000 CHF IVA esclusa eseguiti ed ultimati
dal 2018 al 2022. Non sono ammessi lavori in corso.
Nei moduli d'offerta
relativi alla fornitura e posa degli impianti fotovoltaici sui 4 edifici
comunali, ha inoltre modificato la designazione delle specifiche tecniche dei materiali
e prodotti richiesti con indicazioni più generiche.
b. La
rettifica
delle
condizioni di gara non è stata impugnata dinanzi a questo Tribunale.
E.
Con la replica la
ricorrente, preso atto della rettifica parziale delle disposizioni di gara, ha
ribadito le proprie contestazioni con riferimento alla scelta del progettista. Ha
in particolare rilevato che la circostanza per cui il medesimo sarebbe anche
esecutore ed installatore di impianti fotovoltaici
, lo porrebbe
in un
rapporto di concorrenza diretta con la scrivente, e con tutti gli altri
partecipanti al bando di gara contestato.
Potendo avere accesso, nella sua
veste di progettista, a tutte le informazioni
concorrenzialmente rilevanti
,
la __________ SA sarebbe infatti favorita in maniera ingiustificata a discapito
di qualsiasi altra ditta che deve investire tempo e risorse finanziarie per
mantenersi aggiornato e rimanere competitivo. Essa potrebbe inoltre utilizzare le
informazioni raccolte a proprio vantaggio in future esecuzioni proprie.
F.
Con la duplica
l'ente banditore si è riconfermato nelle proprie tesi, con argomentazioni che
verranno riprese nel seguito.
G.
Ha fatto seguito un
ulteriore scambio di allegati tra la ricorrente e il Municipio, generato da
un'erronea richiesta formulata in tal senso da questo Tribunale, dei cui
contenuti si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
1.2. Quanto alla
legittimazione attiva dell'insorgente si considera quanto segue.
1.2.1. In materia di
commesse pubbliche, il diritto di ricorrere contro un bando è di norma
riconosciuto a chi adempie tutti i presupposti per potervi partecipare,
all'occorrenza previa modifica di talune regole di cui è eccepita
l'illegittimità (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del
24 settembre 2013 [LPAmm; RL 165.100]; cfr. RtiD I-2015 n. 10 consid. 1.3.1;
STA 52.2020.418 del 26 novembre 2020 consid. 1.2, 52.2017.318 del 18 ottobre
2017 consid. 1.2.2 con riferimenti).
1.2.2. La ricorrente, ditta attiva nel settore artigianale oggetto della
commessa (opere da elettricista: impianto fotovoltaico), è potenzialmente in
grado di prendere parte alla gara, eventualmente previo stralcio del criterio
di idoneità che ne riserva l'accesso alle aziende che possono vantare almeno
una referenza per impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici. La
legittimazione attiva a contestare gli elementi del bando di concorso
pubblicato dalla stazione appaltante le deve quindi di principio essere riconosciuta.
1.3. La ricorrente, con il ricorso, ha contestato il criterio di idoneità con
cui il committente ha limitato l'accesso alla gara alle aziende in grado di
dimostrare di avere
almeno una referenza per Impianti fotovoltaici in
strutture/edifici pubblici con un importo minimo uguale o maggiore a 50'000 CHF
IVA esclusa eseguiti ed ultimati dal 2018 al 2022
(pos. 223.100 lett. d),
che sarebbe d'ostacolo a una libera ed efficace concorrenza. L'insorgente ha
inoltre criticato la documentazione del concorso, nella misura in cui veniva
chiesta la
fornitura di prodotti di
una determinata marca e di un ben preciso modello
. Nel termine per la
presentazione della risposta, la stazione appaltante ha comunicato che avrebbe
modificato le predette condizioni di gara nel senso richiesto dalla ricorrente,
segnatamente stralciando il requisito della referenza per impianti fotovoltaici
in strutture/edifici
pubblici
e descrivendo i prodotti richiesti
con
indicazioni più generiche
(cfr. scritto del Municipio del 7 aprile 2023 con
allegata la rettifica del bando apparsa sul FU n. __________/__________ pag. __________
seg. di stessa data; cfr. inoltre i nuovi capitolati e moduli d'offerta
riferiti ai quattro stabili comunali). Con la replica la ricorrente ha ritenuto
che la modifica del bando nel frattempo disposta dal committente non ha risolto
la questione della scelta del progettista. Mantiene quindi interesse il suo
ricorso nella misura in cui ha contestato siffatta disposizione, che non è
stata successivamente modificata, e sarà esaminato di seguito. Non ha invece
più speso parola sulle questioni relative alle referenze di idoneità e alle
specifiche tecniche dopo l'avvenuta modifica del bando, rimasto comunque
incontestato. Su questi punti si può prendere quindi atto della soddisfazione
della ricorrente e il ricorso è così divenuto privo di oggetto. Di questo
fatto, ovvero della parziale adesione al ricorso, se ne terrà conto nella
fissazione della tassa di giustizia.
1.4. Entro questi limiti, nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto,
il ricorso è dunque ammissibile e può essere evaso sulla base degli atti, senza
procedere a ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La documentazione
prodotta dalle parti permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di
causa.
2.   2.1.
Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente
pubblico si
rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per
invitarli ad inoltrare offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione
di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di
servizi. Esso
costituisce un insieme di regole
e di condizioni che concretizzano e
precisano il quadro procedurale
predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione
del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di
concorso e i relativi atti
costituiscono la
lex specialis
del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi
devono rispettare la legge sulla quale si fonda il
concorso
e i principi generali
del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole
della buona fede e della
parità di trattamento tra i concorrenti (DTF
125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
2.2. Per il resto, nella
definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di
un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può
censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di
una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere
d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa,
che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in
spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla
legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la
buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio
Scolari
, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo
2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il
bando e i
relativi documenti di gara, il
Tribunale cantonale amministrativo
non può sostituire il proprio apprezzamento
a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad
accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano
insostenibili,
in quanto fondate su
considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti
lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2; STA
52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014
consid. 2).
3.
3.1. La
ricorrente contesta la scelta del Municipio di affidare la progettazione alla __________
SA, azienda che, secondo suoi accertamenti, non si occuperebbe solo della
progettazione di impianti fotovoltaici, ma anche della loro posa (cfr. doc. A,
B e C). La ditta in questione potrebbe così sfruttare il ruolo di progettista
delle opere a concorso per avere accesso a tutte le informazioni
concorrenzialmente
rilevanti
e soluzioni tecniche che compongono il
know how
degli
offerenti e poterle utilizzare a proprio vantaggio in future esecuzioni
proprie.
3.2. Le tesi della
ricorrente non possono essere seguite. La scelta dell'ente banditore di incaricare
della progettazione e direzione lavori un'azienda cognita della materia appare
infatti pienamente condivisibile. Contrariamente a quanto afferma la
ricorrente, non si intravede nel doppio ruolo di progettista da un lato e
esecutrice/installatrice di impianti fotovoltaici dall'altro alcuna violazione della
libertà economica dal profilo della parità di trattamento e della neutralità
concorrenziale. Occorre innanzitutto considerare che la __________ SA non può
prendere parte alla gara, altrimenti sarebbero dati i presupposti del motivo
d'esclusione contemplato dall'art. 35 RLCPubb/CIAP (
cosiddetto impedimento da prevenzione o "
preimplicazione
";
Vorbefassung, préimplication
).
Va poi rilevato che la medesima sottostà al segreto professionale in merito a
quanto viene a conoscenza nell'ambito della presente procedura, per modo che
neppure da questo punto di vista si individuano problemi di sorta. La scelta di
affidare la progettazione alla ditta in questione non può essere messa in
dubbio (unicamente) per il fatto che anch'essa sarebbe attiva nella posa di
impianti fotovoltaici e sarebbe dunque una concorrente diretta della ricorrente
e degli altri potenziali offerenti. Del tutto teorico, e in quanto tale
irrilevante, appare in particolare il rischio, paventato dalla ricorrente, secondo
cui il progettista potrebbe
far incetta di informazioni dai concorrenti e
dal vincitore di gara da poter utilizzare a proprio vantaggio in future
esecuzioni.
Si tratta di una semplice ipotesi, che non può assurgere a
indizio di una
fishing expedition d'informazioni concorrenzialmente
rilevanti
già solo per mancanza di elementi che la suffraghino e che non è quindi atta,
da sola, a mettere in dubbio la scelta operata dalla committenza. Del resto, per
stessa ammissione della ricorrente, i pannelli fotovoltaici sono dei prodotti
fortemente standardizzati. Neppure essa pretende che nelle offerte e nei
progetti per gli impianti in oggetto vi sarebbero informazioni di carattere
confidenziale, meritevoli di tutela.
I rimproveri rivolti contro la condizione di cui si tratta vanno pertanto
respinti.
4.
Sulla base delle
considerazioni che precedono, nella misura in cui non è divenuto privo
d'oggetto, il ricorso deve pertanto essere respinto.
5.
La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente e dell'ente banditore secondo il
reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano
ripetibili, non essendoci parti patrocinate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui non è privo di oggetto, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della RI 1 e del Comune di CO 1 in
ragione di metà ciascuno. Alla RI 1 è restituito l'anticipo versato in eccesso.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La vicecancelliera