ti_gerichte · 12.2018.94 · 2020-03-26 · it
Contratto di promozione di farmaci - qualifica giuridica - interpretazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.03.2020 12.2018.94

Incarto n.
12.2018.94
Lugano
26 marzo 2020
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2008.106
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 19
febbraio 2008 da
AO
1
rappr. da  RA 2
contro
AP
1
rappr. da  RA 1
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 495'000.- (€ 300'000.-)
oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2008, domanda modificata - nell’ambito di
un’istanza di mutazione dell’azione poi accolta - nel senso della condanna della
convenuta al pagamento di € 300'000.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio
2008, aumentati in sede conclusionale a € 306'500.- oltre interessi al 5% dal 1°
gennaio 2008 su € 121'000.-, dal 19 febbraio 2008 su € 175'200.- e dal 1°
gennaio 2009 su € 10'300.-, richiesta avversata dalla convenuta, che ha
postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la
condanna dell’attrice al pagamento di fr. 119'100.48 corrispondenti a €
73'751.- oltre interessi al 5% dal 23 luglio 2007, domanda modificata -
nell’ambito di un’istanza di mutazione dell’azione poi accolta - nel senso
della condanna dell’attrice al pagamento di € 73'751.- oltre interessi al 5%
dal 23 luglio 2007;
sulle quali il Pretore si è
pronunciato, con sentenza 25 maggio 2018, con cui ha accolto la petizione e ha
respinto la domanda riconvenzionale;
appellante la convenuta,
con appello 27 giugno 2018, con cui ha chiesto in via principale l’annullamento
del querelato giudizio con rinvio dell’incarto al primo giudice per l’assunzione
di alcune prove e l’emanazione di una nuova sentenza, e in via subordinata,
previa assunzione di quelle medesime prove in seconda istanza, la sua riforma
nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda
riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con
risposta 11 settembre 2018 ha postulato la reiezione del gravame, pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Con contratto in
lingua inglese (“
Agreement
”) 11 marzo 1999 (doc. 4, di cui meglio si
dirà più avanti), sottoscritto tra la società __________ AO 1 e la società __________
B__________ __________ (in seguito: B__________), retto dal diritto svizzero e
valido dal 25 gennaio 1999 al 31 dicembre 2008, la prima si è impegnata a
promuovere in esclusiva per i territori di __________ e __________ gli 11 prodotti
__________ della seconda specificati nel relativo Annex I, tra i quali, per
quanto qui interessa, il preparato “
L__________ __________ 50 - 500 mg
”,
dietro il versamento di una commissione per ogni vendita di tali prodotti, il
cui ammontare sarebbe stato fissato in separata sede.
Tra il 2001 e il 2003,
sulla base di questo accordo AO 1 ha incassato da B__________ - la questione di
sapere se ciò sia avvenuto a ragione o a torto è oggetto della presente causa -
importanti commissioni in relazione alla produzione e/o alla
commercializzazione, per conto del gruppo __________ A______________________________
__________ (in seguito: A__________), del medicamento “
F__________ 350 mg
”,
denominazione con cui in __________ veniva venduto il preparato contenente il “
L__________
__________
”.
2.
Il 3 luglio 2007
(doc. I) AP 1, che nel 2004 era subentrata a B__________ nel contratto 11 marzo
1999 (cfr. doc. G), lo ha disdetto, per il tramite della sua casa-madre __________
AP 1, con effetto immediato, rilevando che il gruppo __________ M__________ __________
(in seguito: M__________), che nel 2006 aveva rilevato da A__________ tutti i
diritti sul medicamento “
F__________ 350 mg
”, non intendeva più a far
capo a AO 1 per la produzione e la commercializzazione di quel medicamento,
l’unico per altro da lei allora prodotto, ciò che a suo dire rendeva di fatto
impossibile l’esecuzione dell’accordo in parola. Sempre in quello scritto essa,
pur non ritenendo di essere ulteriormente tenuta a pagare le commissioni per il
medicamento “
F__________ 350 mg
”, dal 2006 prodotto per conto del gruppo
M__________, ha nondimeno accettato di pagare a AO 1 l’importo di € 73'751.-
relativo al saldo delle commissioni fatturate per il 2006.
3.
Con petizione 19
febbraio 2008 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1, nuova ragione sociale di AP 1,
innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenerne la
condanna al pagamento di una somma poi aumentata in sede conclusionale dagli iniziali
€ 300'000.- a € 306'500.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2008 su €
121'000.-, dal 19 febbraio 2008 su € 175'200.- e dal 1° gennaio 2009 su €
10'300.-. Ritenendo ingiustificata la disdetta del contratto, essa, in estrema
sintesi, ha preteso il risarcimento per il mancato incasso, dal 1° gennaio 2007
e fino alla scadenza dello stesso prevista per il 31 dicembre 2008, delle
commissioni in relazione all’intermediazione per la produzione o alla
commercializzazione del medicamento “
F__________ 350 mg
”.
La convenuta si è opposta
alla petizione e con domanda riconvenzionale 7 luglio 2008 ha postulato la condanna
della controparte al pagamento di € 73'751.- oltre interessi al 5% dal 23
luglio 2007, somma corrispondente al saldo delle commissioni per il 2006 relative
al medicamento “
F__________ 350 mg
” da lei asseritamente pagate a torto e
in ottica transattiva.
4.
Il Pretore, con la
sentenza 25 maggio 2018 qui oggetto di impugnativa, ha integralmente accolto la
petizione dell’attrice (dispositivo n. 1), che nelle more della causa aveva
mutato la sua ragione sociale dapprima in AP 1 e poi ancora in AP 1, ponendo la
tassa di giustizia di fr. 18'000.-, le spese, incluse quelle peritali, e le
ripetibili di fr. 36'000.- a carico della convenuta (dispositivo n. 3), e ha respinto
la domanda riconvenzionale (dispositivo n. 2), ponendo la tassa di giustizia di
fr. 4'000.-, le spese, incluse quelle peritali, e le ripetibili di fr. 10'000.-
a carico dell’attrice riconvenzionale (dispositivo n. 4). Nell’ambito
dell’azione principale il giudice di prime cure ha stabilito che l’attrice poteva
senz’altro pretendere, anche dopo il 2006, le commissioni in relazione al
medicamento “
F__________ 350 mg
”, concludendo che l’ingiustificata
disdetta immediata del contratto imponeva dunque di riconoscerle, per le
commissioni non incassate negli anni 2007 e 2008, un risarcimento di €
306'500.-. Nell’ambito dell’azione riconvenzionale ha ritenuto che l’importo di
€ 73'751.- corrisposto dalla convenuta a saldo delle commissioni per il 2006 relative
al medicamento “
F__________ 350 mg
” fosse in realtà dovuto e non potesse
pertanto essere oggetto di restituzione.
5.
Con l’appello 27
giugno 2018 che qui ci occupa, avversato dall'attrice con risposta 11 settembre
2018, la convenuta ha chiesto in via principale di annullare la sentenza pretorile
con rinvio dell’incarto al primo giudice per l’assunzione di alcune prove e
l’emanazione di un nuovo giudizio, e in via subordinata, previa assunzione di quelle
medesime prove in seconda istanza, di riformarla nel senso di respingere la
petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi. Essa, nell’ambito dell’azione principale, ha ribadito
che l’attrice, specie dopo il 2006, non poteva pretendere alcunché in relazione
al medicamento “
F__________ 350 mg
” e ha aggiunto che la disdetta del
contratto, a suo dire legittima, avrebbe semmai giustificato di attribuire alla
controparte, per commissioni non incassate per gli anni 2007 e 2008, un risarcimento
non superiore a € 78’101.34 o a € 131'300.-. Nell’ambito dell’azione
riconvenzionale ha riproposto la tesi secondo cui l’importo di € 73'751.- sarebbe
stato da lei pagato a torto e in ottica bonale.
6.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).
Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella
data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto
cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura
civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,
che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo
quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
7.
La convenuta, a
titolo pregiudiziale, ha lamentato la mancata assunzione da parte del Pretore
di una serie di prove (le domande peritali n. 3.1 e 3.2 nell’ambito della
perizia D, la testimonianza di __________, le domande peritali n. I - X
nell’ambito della delucidazione / completazione della perizia A e la produzione
del doc. 21 nell’ambito di un’istanza di assunzione suppletoria di prove),
chiedendo che le stesse fossero ora esperite da questa Camera in applicazione
dell’art. 316 cpv. 3 CPC, rispettivamente fossero assunte, previo annullamento del
giudizio impugnato e rinvio dell’incarto al Pretore giusta l’art. 318 cpv. 1
lett. c n. 2 CPC, da quest’ultimo. A torto.
7.1.
Nell’ambito della
perizia D la convenuta, il 14 ottobre 2011, aveva tra le altre cose chiesto che
al perito fossero sottoposti il quesito n. 3.1 “
dica il perito se la commissione
presunta vantata da AO 1 di fr. 2.65 a flacone
[di F__________ 350 mg,
pari a circa il 15.58% del prezzo di fornitura dello stesso …] è in linea con
le usuali commissioni in vigore sul mercato nel 2007/2008, o se la commissione
è da ritenere sproporzionata rispetto alle commissioni in vigore sul mercato
sempre nel 2007/2008
” e il quesito n. 3.2 “
dica il perito a quanto ammontano
le commissioni in vigore sempre nel 2007/2008 sul mercato per prodotti
assimilabili al medicamento generico L__________ __________ formato 50 risp.
500 mg e al F__________ formato 350 mg
”. La richiesta, fondata sull’art.
247 cpv. 3 e 4 CPC/TI, era stata respinta dal Pretore, con ordinanza 1° aprile
2015, con la succinta motivazione che “
il calcolo di eventuali commissioni
non rientra nell’ambito della chiesta perizia
” (p. 2).
Visto che la
perizia D era stata richiesta (cfr. verbale di udienza preliminare 14 gennaio
2009) e ammessa (cfr. ordinanza sulle prove 10 agosto 2011) per “
determinare
il prezzo di produzione e di vendita del F__________ formato 350 mg e del L__________
__________ formato 50-500 mg
”, la mancata ammissione delle domande n. 3.1 e
3.2, ritenuta ora indebita dalla convenuta, risulta in realtà ineccepibile e dunque
legittima.
7.2.
In occasione
dell’udienza preliminare del 14 gennaio 2009 la convenuta aveva chiesto l’assunzione
del teste __________, osservando “
che egli potrà riferire in particolare, in
quanto in precedenza Senior Manager della casa madre della qui convenuta risp.
attrice riconvenzionale, in merito al versamento per errore da parte della AP 1
delle quattro commissioni per l’anno 2006 risp. del versamento di cui alla
rivendicazione dell’azione riconvenzionale avvenuto nel solo intento di
risolvere bonalmente la nota vertenza, nonché sulla titolarità dei diritti di
commercializzazione del prodotto F__________ formato 350 mg
”. La richiesta
era stata respinta dal Pretore, con ordinanza sulle prove 1° aprile 2015, siccome
ritenuta ininfluente ai fini del giudizio: per il primo giudice “
l’istruttoria
ha infatti a più riprese messo in evidenza che la casa madre __________ non
curava i rapporti fra l’attrice e la convenuta. Il teste non avrebbe inoltre
partecipato alla stesura degli accordi fra le parti. Difficilmente egli
potrebbe dunque apportare nuovi elementi all’istruttoria. Per il resto va
osservato che il parere del teste riguardo al pagamento per errore di commissioni
all’attrice è ininfluente ai fini del giudizio, spettando unicamente al giudice
determinarsi al riguardo. Infine si osserva come la titolarità della licenza
sul farmaco F__________ 350 mg non sia mai stata messa in discussione, di modo
che anche da questo profilo la chiesta testimonianza non avrebbe alcuna
rilevanza
” (p. 2).
La mancata
assunzione del teste non presta il fianco a critiche. Come si è visto, la
convenuta, al momento in cui aveva proposto quella prova, non aveva in effetti mai
sostenuto, come invece fatto in questa sede, che il teste era “
una persona
che aveva attivamente partecipato …
alla formalizzazione delle relazioni
tra la qui appellante e M__________ nel corso del 2006 risp. aveva intrattenuto
altresì delle relazioni con l’attrice e qui appellata, potendo quindi riferire
dei vari rapporti instauratisi o meno tra le parti risp. tra la qui appellante
e M__________
” (appello p. 7). Per il resto, è a ragione che il giudice di
prime cure, riferendosi alle argomentazioni a suo tempo addotte dalla convenuta
a sostegno della rilevanza della prova, aveva evidenziato che il parere del
teste riguardo al pagamento per errore di commissioni all’attrice sarebbe stato
ininfluente per il giudizio “
spettando unicamente al giudice determinarsi al
riguardo
”
e che la questione della titolarità della licenza sul
farmaco “
F__________ 350 mg
”, su cui il teste avrebbe pure dovuto
esprimersi, era in realtà un aspetto non controverso (cfr., per tante, replica
p. 6).
7.3.
Nell’ambito dell’istanza
di delucidazione / completazione della perizia A la convenuta, il 16 ottobre
2015, aveva chiesto che il perito rispondesse a 10 ulteriori domande, tra cui al
quesito n. I “
risponda nuovamente il perito al quesito peritale n. 1
prendendo in considerazione, come espressamente richiestogli, l’intera finestra
di tempo dal 1999 al 2006 (e pertanto senza più rispondere al citato quesito
peritale n. 1 limitando il proprio calcolo alla finestra di tempo dal 2001 al
2006)
” e al quesito n. II “
qualora non gli fosse possibile rispondere al
quesito n. 1 in funzione dell’impossibilità di calcolare la media annua per la
finestra di tempo dal 1999 al 2006, confermi il perito che egli non ha potuto
fornire una risposta al quesito n. 1 in quanto agli atti non figurano i
riscontri necessari al fine di procedere al relativo calcolo con particolare
riferimento ai riscontri per gli anni 1999 e 2000, risp. che non può di
conseguenza rispondere compiutamente ai connessi quesiti peritali n. 1.1 e n.
1.2
”. La richiesta, fondata sull’art. 252 cpv. 3 CPC/TI, era stata respinta
dal Pretore, con ordinanza 24 febbraio 2017: da una parte egli aveva osservato
“
che
il perito ha avuto a disposizione tutta la documentazione
prodotta agli atti, ivi compreso il doc. III°
[…], che la documentazione
prodotta unitamente all’istanza di complemento / delucidazione (doc. 21) non è
stata ammessa agli atti (…) e che la differenza di € 300.- è un chiaro errore
di trascrizione che non incide sulle conclusioni peritali
” (p. 2);
dall’altra “
ciò premesso va rilevato che nessuno dei quesiti di delucidazione
e completazione peritali … risulta ammissibile dato che alcuni vogliono
agganciarsi e riprendere domande alle quali, per come erano state formulate, il
perito ha già dato chiara e completa risposta … così che vengono a configurare
la posa di nuove questioni, come tali irricevibili, mentre altre ancora
assumono la valenza di critica e rimessa in discussione di risposte date dal
perito, ciò che pure risulta essere in urto con l’istituto di cui è questione,
e per la manifestazione delle quali è invece sede appropriata il dibattimento
finale con le relative conclusioni scritte
” (p. 3).
Contrariamente a
quanto preteso dalla convenuta, la mancata ammissione delle domande n. I e II va
confermata già per il fatto che le stesse erano inutili, il perito giudiziario avendo
già espressamente dichiarato che la sua analisi, richiestagli con effetto dal
1999, aveva in realtà potuto partire solo dal 23 agosto 2001 (perizia A p. 5),
siccome negli atti di causa non erano stati riscontrati i giustificativi
contabili che potessero dettagliare la relazione d’affari antecedente quella
data (perizia A p. 4).
La mancata assunzione
delle domande n. III - X non può a sua volta essere censurata: a parte il fatto
che la convenuta le aveva qui riproposte solo nell’ipotesi, pacificamente poi non
realizzatasi, in cui la controparte fosse tornata in questa sede a sostenere il
buon fondamento della cosiddetta “variante A” (secondo cui “
tutte le commissioni,
siano esse registrate sulla scheda contabile doc. S oppure recuperate sui
documenti agli atti, sono considerate, a pieno titolo, delle commissioni maturate
dalla parte attrice
”, cfr. perizia A p. 5), da lei abbondonata con le sue conclusioni
a favore della cosiddetta “variante B” (secondo cui “
le commissioni registrate
sulla scheda contabile doc. S e prive di una prova documentale negli atti di
causa … sono escluse dal calcolo delle commissioni”
, cfr. perizia A p. 5),
si osserva in effetti che essa, in violazione del suo onere di motivazione
(art. 311 cpv. 1 CPC), non si è assolutamente confrontata con i molteplici motivi,
riassunti sopra, che avevano indotto il giudice di prime cure a non ammetterle.
Come si vedrà più avanti,
queste prove erano in ogni caso ininfluenti per l’esito della lite (cfr.
infra
consid. 10).
7.4.
Con ordinanza 3
gennaio 2017 il Pretore aveva respinto l’istanza di assunzione suppletoria di
prove ex art. 192 cpv. 1 CPC/TI con cui la convenuta, il 16 ottobre 2015, aveva
chiesto di poter versare agli atti il plico doc. 21. Nell’occasione il giudice
di prime cure, dopo aver rammentato che “
la richiedente non indica
particolari motivi a sostegno della sua richiesta se non che con l’acquisizione
in atti di detti documenti il perito in sede di complemento potrebbe dare “una
risposta chiara ed univoca ai quesiti peritali” e che la necessità di acquisirli
agli atti sarebbe “insorta solo contestualmente alla disamina del referto peritale
30 settembre 2015” …
”, aveva rilevato “
che in concreto la prova di cui è
ora chiesta l’acquisizione agli atti non può essere considerata prova nuova ai
sensi dei principi”
applicabili:
“infatti i documenti di cui al plico
doc. 21 non sono una prova emersa dall’assunzione di altre prove bensì si
tratta di documenti da sempre in possesso della convenuta (si tratta infatti di
fatture a lei indirizzate) e che essa avrebbe potuto produrre in causa con gli
allegati introduttivi …; di fatto chiede che le stesse vengano acquisite agli
atti allo scopo di “escludere la variante A” da alcune risposte peritali …
”,
concludendo che “
concretamente la parte richiedente cerca di ottenere altri
accertamenti probatori con un uso improprio dell’istituto procedurale
dell’assunzione suppletoria di prove, con la conseguenza che la relativa
istanza deve essere respinta
” (p. 2 seg.).
La mancata assunzione
della prova non può essere censurata per le ragioni già esposte con riferimento
alle domande n. III - X di delucidazione / completazione della perizia A: a
parte il fatto che la convenuta aveva qui riproposto quella prova solo
nell’ipotesi, pacificamente poi non realizzatasi, in cui la controparte fosse
tornata in questa sede a sostenere il buon fondamento della cosiddetta
“variante A”, si osserva che essa, in violazione del suo onere di motivazione
(art. 311 cpv. 1 CPC), non si è assolutamente confrontata con i motivi,
riassunti sopra, che avevano indotto il giudice di prime cure a non ammetterla.
8.
Come già accennato,
il Pretore, dopo aver ritenuto applicabili alla fattispecie le disposizioni
relative al contratto di agenzia (art. 418a segg. CO), ha ritenuto che l’attrice,
che a suo giudizio tra il 2001 e il 2006, coordinando e gestendo gli ordini per
la fornitura ad A__________ e M__________ del medicamento “
F__________ 350
mg
”, rispettivamente mediando la fornitura del necessario principio attivo,
aveva funto da intermediaria e aveva incassato dalla convenuta delle commissioni
(doc. E, F, S, doc. I°, perizia A), le avesse percepite a ragione, siccome
quella sua attività rientrava nell’ambito del contratto, come per altro ammesso
dalla casa madre e rappresentante della convenuta nel doc. I: da una parte quel
medicamento altro non era che il preparato “
L__________ __________ 50 - 500
mg
” che rientrava tra i prodotti __________ specificati nell’Annex I del
contratto; dall’altra il contratto conferiva all’attrice un’esclusiva
territoriale anche per prodotti non esplicitamente menzionati nell’Annex I ma
mutualmente stabiliti tra le parti.
8.1.
In questa sede la
convenuta, oltre a non condividere l’applicabilità alla fattispecie delle norme
relative al contratto di agenzia, ha censurato l’assunto pretorile secondo cui sarebbe
stato provato che l’attrice tra il 2001 e il 2006 aveva svolto l’attività di
intermediaria riferita al medicamento “
F__________ 350 mg
” e soprattutto
ha contestato che quell’attività, nonostante quanto ammesso erroneamente dalla
sua casa-madre nel doc. I, rientrasse nell’ambito del contratto: da un lato
quel medicamento non era contemplato tra i prodotti __________ specificati nell’Annex
I del contratto; dall’altro non era stato mai preteso né era stato provato che
il contratto conferiva all’attrice un’esclusiva territoriale anche per prodotti
non esplicitamente menzionati nell’Annex I ma mutualmente stabiliti tra le
parti.
8.2.
Nel contratto di
promozione in esame (doc. 4), che in diritto può essere qualificato come un
contratto misto o innominato con elementi del contratto di distribuzione
esclusiva e di agenzia, le parti, dopo aver premesso che con il termine “
TERRITORY
”
s’intendeva “__________
and __________
” e con il termine “
PRODUCTS
”
si intendevano gli “__________
products, specified in Annex I
”, tra i
quali, per quanto qui interessa, vi era il preparato “
L__________ __________
50 - 500 mg
” (l’aggiunta a mano, in una copia del contratto poi prodotta dall’attrice
con la petizione quale doc. D, e meglio alla fine dell’Annex I, dei termini “__________
- F__________ 350 mg
”, non va per contro presa in considerazione, non
essendo stato contestato né tanto meno smentito l’assunto di risposta della convenuta
secondo cui questa modifica del documento contrattuale non sarebbe stata
concordata tra le parti, cfr. anzi teste __________ verbale 9 luglio 2009 p. 3),
avevano concordato quanto segue:
“
1.1 B__________
is interested in having a sole partner for the business development of its PRODUCTS
in the TERRITORY.
1.2 B__________,
before introducing new products in the TERRITORY, will offer first those
products to AO 1. AO 1 has 15 days to express in writing its intention to
promote in the TERRITORY such products.
1.3 AO
1 can add new territories with the written agreement by B__________.
1.4 AO
1 operates in the pharmaceutical sector and is interested
in exclusivity
terms
in the promotion of B__________’s PRODUCTS in the TERRITORY.
1.5 B__________
agrees to compensate AO 1 with a commission for every sale of PRODUCTS in the
TERRITORY done directly or indirectly.
The
amount of the commission payable by B__________ to AO 1 are established on a
product-by-product basis enclosed on Annex I.
The
commissions will be payable right upon receipt of the payment of the invoices
for B__________’s PRODUCTS sold directly or indirectly by B__________ in the
TERRITORY.
1.6 B__________
will continue to pay to AO 1 commissions in the same amount for the PRODUCTS in
the Annex I, and future mutually agreed products, for 3 (three) years after the
termination of this agreement”.
8.3.
L’interpretazione
del contratto in esame in base al principio dell’affidamento, che, non essendo
stato possibile accertare quale fosse stata la vera e concorde volontà delle
parti, s’impone (TF 4C.14/2007 del 26 giugno 2007 consid. 4 e 4.1, 4A_ 462/2015
del 12 gennaio 2016 consid. 3.2), consente di confermare la tesi della
convenuta secondo cui l’attività svolta dall’attrice non rientrava nell’ambito dell’accordo.
8.3.1.
Premesso che la
convenuta ha reso almeno verosimile che la menzionata ammissione fornita dalla
sua casa-madre nel doc. I era riconducibile a una scarsa conoscenza degli
accordi sulle commissioni (cfr. teste __________ verbale 27 ottobre 2011 p. 2,
teste __________ verbale 9 luglio 2009 p. 3 seg.) e dunque non era in sé determinante,
è incontestabile, e comunque l’attrice non ha provato il contrario, che l’attività
di intermediazione riferita al medicamento “
F__________ 350 mg
”, quand’anche
fosse stata effettivamente svolta, ciò che può rimanere irrisolto, non potesse
giustificare il riconoscimento delle commissioni previste al punto n. 1.5 del
contratto: a parte il fatto che quell’attività nemmeno corrispondeva e rientrava
nell’attività di promozione (“
promotion
”) concordata nell’accordo, si
osserva in effetti che quel medicamento, come si vedrà qui di seguito, neppure era
un “
PRODUCT
” della convenuta (“
its PRODUCTS
” o “
B__________’s
PRODUCTS
”) né era menzionato nei “
PRODUCTS
” la cui vendita (“
sale
”
o “
sold
”) avrebbe comportato il versamento di una commissione e meglio
negli “__________
products, specified in Annex I
”, tra i quali vi era invece
il preparato “
L__________ __________ 350 mg
”.
L’istruttoria ha
permesso di accertare che il “
F__________ 350 mg
” era un medicamento
registrato in __________, i cui diritti di proprietà e di commercializzazione appartenevano
a un’entità giuridica terza (teste __________ verbale 9 luglio 2009 p. 2, perizia
A p. 4, perizia C p. 5 seg.) - dapprima al gruppo A__________ (cfr. doc. 3) e poi
al gruppo M__________ (doc. 6) -, e che lo stesso, pur essendo stato fabbricato
dalla convenuta, oltretutto solo parzialmente, sulla base dell’accordo di
fabbricazione in “
outsourcing”
di cui doc. 3 (teste __________ verbale 9
luglio 2009 p. 2, perizia C p. 5 seg.), per altro concluso già il 5/6 agosto
1998 ossia in epoca precedente, non costituiva dunque un “
PRODUCT
” di
quest’ultima ai sensi del contratto (perizia C p. 5 seg.), ovvero un prodotto
da lei registrato o non più protetto da una registrazione di terzi, su cui essa
avrebbe potuto liberamente disporre (teste __________ verbale 9 luglio 2009 p.
2, perizia C p. 5 seg.) e che avrebbe dunque avuto un interesse a far
promuovere.
Oltretutto, contrariamente
a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, nemmeno è stato provato che il “
F__________
350 mg
” e il “
L__________ __________ 350 mg
” fossero prodotti
identici, il perito giudiziario avendo anzi accertato che gli stessi, pur non
essendo diversi dal punto di vista medico-farmacologico, potevano (ma non
necessariamente dovevano) essere diversi dal punto di vista farmaceutico, ma
soprattutto erano molto diversi dal punto di vista normativo (perizia C p. 5
seg.).
In tali circostanze, non
si vede come il fatto che, per il Pretore, il teste __________, al quale sarebbe
stato affidato il compito di redigere il testo dell’accordo per conto della
convenuta, avesse dichiarato che “
L__________ __________
” sarebbe stata
la denominazione del preparato generico prodotto da B__________ venduto in __________
con il nome “
F__________
”, che di fatto il contratto si sarebbe poi limitato
alla sola produzione e vendita in __________ del “
F__________
” e che dal
1999 al 2006 l’attività della convenuta si era sempre limitata alla produzione
di farmaci per conto terzi senza che fosse mai stata sviluppata una produzione
propria, potesse essere tale da modificare quanto precede.
A parte il fatto che non è
stato provato che al teste fosse stato affidato il compito di redigere il testo
dell’accordo per conto della convenuta, dalla sua deposizione risultando semmai
che egli, pur occupandosi “
anche dell’allestimento dei contratti
” per
conto dell’allora direttore di B__________, non era presente alla firma di quel
contratto e lo aveva conosciuto solo “
perché lavorando presso il customer
service dovevo seguire i contratti che mi venivano trasmessi
” da costui
(verbale 10 giugno 2009 p. 1 segg.), si osserva in effetti che quanto attribuitogli
dal primo giudice, nella misura in cui è stato da lui effettivamente dichiarato,
costituiva perlopiù una sua soggettiva opinione, per altro resa sulla base di una
conoscenza dei fatti incompleta e meglio senza aver in precedenza nemmeno visto
il doc. 3 (verbale 10 giugno 2009 p. 3), che comunque era stata smentita da
altre risultanze istruttorie: non è in effetti del tutto corretto, e ciò
sarebbe comunque irrilevante, che il “
L__________ __________
” sarebbe il
generico del “
F__________
” (perizia C p. 4 segg.); non è poi vero che il
teste avrebbe riferito che di fatto il contratto si sarebbe poi limitato alla
sola produzione e vendita in __________ del “
F__________
”, egli avendo piuttosto
dichiarato che “
in realtà l’attrice si è poi occupata unicamente della commercializzazione
del F__________
” (verbale 10 giugno 2009 p. 2); e non è infine vero, e ciò
sarebbe di nuovo irrilevante, che il teste avrebbe riferito che dal 1999 al
2006 l’attività della convenuta si sarebbe sempre limitata alla produzione di
farmaci per conto terzi senza che fosse mai stata sviluppata una produzione
propria (cfr. anzi testi __________ verbale 27 ottobre 2011 p. 2, __________
verbale 9 luglio 2009 p. 4 e __________ verbale 27 ottobre 2009 p. 4, perizia B
p. 3), egli stesso avendo dichiarato che “
la B__________ produceva questo
prodotto
[N.d.R. il “L__________ __________
”
] nelle formulazioni
50, 100, 200 e 500 … Confermo in ogni caso che questo prodotto è stato prodotto
e poi commercializzato in altri paesi
” (verbale 10 giugno 2009 p. 2 seg.).
8.3.2
. Il Pretore non può nemmeno
essere seguito laddove ha ritenuto che l’attività di intermediazione svolta
dall’attrice con riferimento al medicamento “
F__________ 350 mg
” sarebbe
stata in ogni caso da retribuire in quanto il contratto le conferiva
un’esclusiva territoriale anche per prodotti non esplicitamente menzionati
nell’Annex I, ma mutualmente stabiliti tra le parti.
In questa sede la
convenuta ha innanzitutto evidenziato, giustamente, che l’attrice non si era mai
prevalsa negli allegati preliminari di questa eventuale circostanza fattuale, sicché
il primo giudice, in ossequio alla massima dispositiva, non avrebbe potuto
fondare la sua decisione sulla stessa (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, n. 275 ad art. 78 con rif. a SJZ 1996 p. 68).
E in ogni caso è a ragione
che essa ha pure osservato che non era stato provato che quanto addotto dal
giudice di prime cure avrebbe a sua volta imposto di retribuire l’attività
svolta dall’attrice per il medicamento “
F__________ 350 mg
”. Il punto n.
1.2 del contratto attribuiva in effetti all’attrice solo un diritto di priorità
per eventuali nuovi prodotti della convenuta, per intenderci quelli non già
elencati nell’Annex I, nel senso che quest’ultima avrebbe dapprima dovuto
offrire tali prodotti alla controparte, la quale a sua volta avrebbe poi dovuto
confermarle per scritto entro 15 giorni la volontà di occuparsi anche di questi
prodotti (“
B__________, before introducing new products in the TERRITORY,
will offer first those products to AO 1. AO 1 has 15 days to express in writing
its intention to promote in the TERRITORY such products”
): sennonché, a
parte il fatto che - come detto - non risulta che il medicamento “
F__________
350 mg
” sarebbe un prodotto della convenuta, e tanto meno nuovo (siccome da
lei già fabbricato in precedenza), si osserva che le parti neppure hanno
seguito la procedura prevista per estendere il contratto anche a questo prodotto.
Nella misura in cui fa riferimento alle commissioni per i prodotti di cui
all’Annex I e a quelli futuri mutualmente concordati (“
commissions … for the
PRODUCTS in the Annex I, and future mutually agreed products”
), il punto n.
1.6 del contratto, che a sua volta non era mai stato invocato dall’attrice a
sostegno delle sue pretese, non sembra aggiungere nulla al principio secondo
cui, giusta il punto n. 1.5, le commissioni sarebbero state dovute solo per i
prodotti di cui all’Annex I e per i nuovi prodotti concordati al punto n. 1.2.
8.4.
Accertato in tal modo
che l’attività svolta dall’attrice con riferimento al medicamento “
F__________
350 mg
” non rientrava, né poteva rientrare, nel campo di applicazione del
contratto, è sin d’ora chiaro che l’azione principale doveva essere respinta.
Quanto si dirà nei due
prossimi considerandi assume dunque una mera valenza
abbondanziale.
9.
Il giudizio con cui
il Pretore ha ritenuto che la disdetta immediata del contratto significata
dalla convenuta con comunicazione 3 luglio 2007 (doc. I) fosse ingiustificata, in
quanto da una parte all’attrice, che aveva funto da intermediaria con
riferimento al medicamento “
F__________ 350 mg
”, non poteva essere
rimproverata l’inoperatività attribuitale in quello scritto e siccome dall’altra,
contrariamente a quanto sempre indicato in quello scritto, nulla agli atti aveva
permesso di confermare che M__________ avrebbe manifestato l’intenzione di non
più avvalersi della collaborazione dell’attrice e che quella sua intenzione
sarebbe stata riconducibile proprio da ragioni o inadempienze imputabili a
quest’ultima, non avrebbe comunque potuto essere confermato. L’attrice, pretendendo
che il danno da risarcirle per l’ingiustificata disdetta del contratto era costituito
solo dal mancato incasso per il 2007 e il 2008, calcolato tra l’altro sulla
media degli anni dal 1999 al 2006, delle commissioni relative al medicamento “
F__________
350 mg
” (petizione p. 5), aveva in effetti implicitamente ammesso di
essersi a suo tempo limitata a promuovere quel prodotto, senza però essersi mai
occupata degli altri preparati della convenuta contenuti nell’Annex I, ciò che
per altro aveva trovato piena conferma nell’istruttoria (cfr. teste __________
verbale 10 giugno 2009 p. 3, secondo cui dal 1998 al 2006 “
l’unico cliente
che rifornivamo in __________ era l’A__________
”; testi __________ verbale
27 ottobre 2011 p. 2 e __________ verbale 9 luglio 2009 p. 2 segg., secondo i
quali nel 2006-2008 la convenuta, a parte aver prodotto il medicamento “
F__________
350 mg
” e aver fatturato a un cliente __________, non aveva ulteriori
clienti). Stando così le cose, e appurato - come si è visto in precedenza (consid.
8) - che il medicamento “
F__________ 350 mg
” non era in realtà oggetto
del contratto, ciò che non da ultimo aveva fatto sì che essa avesse per anni percepito
(e pretendeva di percepire anche per il futuro) importanti commissioni per
prestazioni in realtà non retribuibili in base allo stesso, è a ragione che la
convenuta, essendo verosimile che la mancanza di iniziativa dimostrata fino ad
allora dall’attrice era tale da far ritenere improbabile ogni prospettiva futura
di miglioramento (cfr. DTF 97 II 142 consid. 2a), le ha nell’occasione
rimproverato una lunghissima e continua inadempienza totale del contratto talmente
grave da escludere ragionevolmente la prosecuzione del contratto fino alla sua normale
scadenza.
10.
Il giudizio pretorile
sarebbe stato invero da riformare anche in punto all’entità dell’importo da
riconoscere all’attrice per le commissioni non incassate negli anni 2007 e
2008, pari a € 1.60 per ogni fiala di medicamento “
F__________ 350 mg
”
prodotta, che il primo giudice, dopo aver rilevato sulla base della cosiddetta
“variante B” che le commissioni maturate (che in tale ipotesi non consideravano
quelle per la fornitura del principio attivo) ammontavano nel 2007 a € 121'000.-
e nel 2008 a € 10'300.-, rispettivamente che quelle ipoteticamente maturabili sulla
base della media dei 6 anni precedenti sarebbero state nel 2007 di € 83'700.- e
nel 2008 di € 91'500.-, aveva stabilito in € 306'500.-. Premesso che l’entità
della commissione dovuta per ogni fiala di medicamento “
F__________ 350 mg
”
prodotta, pari a € 1.60, era stata effettivamente dimostrata dalle prove
indicate dal giudice di prime cure (teste __________ verbale 27 ottobre 2011 p.
2 seg., perizia A p. 6 seg.) e che, come già rilevato dal primo giudice, non è
stato provato che la stessa sia eccessiva e con ciò da ridurre, le commissioni
semmai da risarcire all’attrice, dovendo essere calcolate nel modo più concreto
possibile (cfr. DTF 125 III 14 consid. 2b), sarebbero in effetti state solo
quelle relative alle fabbricazioni effettivamente messe in opera dal gruppo M__________,
nel 2007 di € 121'000.- e nel 2008 di € 10'300.- (perizia A p. 8 e
delucidazione / completazione della perizia A p. 6, ritenuto invece che quelle
mediamente maturabili in quei due anni non potevano essere sommate, trattandosi
in tal caso di mere commissioni ipotetiche), per complessivi € 131'300.-.
11.
Nell’ambito della
domanda riconvenzionale, il Pretore, come già accennato, ha ritenuto che
l’importo di € 73'751.- corrisposto dalla convenuta nel corso del 2007 a saldo
delle commissioni relative al medicamento “
F__________ 350 mg
” per il 2006
fosse in realtà dovuto e non potesse così essere oggetto di restituzione.
Il giudizio, pure censurato
in questa sede dalla convenuta, secondo la quale l’importo di € 73'751.-
sarebbe stato pagato a torto e in ottica bonale, può in realtà essere
confermato, sia pure per altri motivi. Come già detto, nel più volte menzionato
scritto del 3 luglio 2007 (doc. I) la convenuta, pur non ritenendo di essere
ulteriormente tenuta a pagare, a far tempo dal 2006, le commissioni per il
medicamento “
F__________ 350 mg
”, aveva per finire accettato “
for the
sake of the good relationship of the parties but without accepting any legal
obligation
” di pagare all’attrice quell’importo, corrispondente al saldo
delle commissioni per quell’anno (cfr. a tale proposito doc. I e S p. 5). In
tali circostanze, è incontestabile che quel pagamento, effettuato a titolo volontario,
non era riconducibile a un errore né era avvenuto sulla base di non meglio
precisate finalità bonali o transattive (tant’è che fino a quel momento era litigiosa
solo quella somma [cfr. doc. N] e dunque, nonostante quanto dichiarato - per
altro sulla base di informazioni fornitegli da terzi - dal teste __________ [cfr.
verbale 27 ottobre 2011 p. 3], era assai inverosimile che le parti avessero allora
concordato un accordo “
per chiudere qualsiasi contenzioso … a tacitazione di
ogni e qualsiasi pretesa vantata dalla controparte
”, di cui del resto la
convenuta non si era mai prevalsa in causa), bensì era stato da lei effettuato nella
consapevolezza che il debito residuo avrebbe anche potuto non essere tale, il che
esclude che lo stesso possa essere chiesto in restituzione sulla base dell’art.
63 cpv. 1 CO.
12.
In un ultimo capitolo
la convenuta ha contestato le somme attribuite nella sentenza per tasse, spese
e ripetibili, chiedendo che “
le stesse vengano ridimensionate in funzione
altresì del dispendio causato da parte appellata nella produzione in
particolare del doc. I° risp. nelle diverse sostenute tesi a sostegno della sua
contestata pretesa
” (appello p. 46 seg.).
La
censura è innanzitutto irricevibile, in quanto la convenuta non ha indicato, né
nella sua domanda di giudizio né nella sua motivazione, l’entità della tassa di
giustizia, delle spese e delle ripetibili che a suo dire sarebbe stata congrua,
il fatto di ritenere eccessivo quanto attribuito nel querelato giudizio e di
chiederne la modifica non costituendo ancora una sufficiente domanda d’appello
ai sensi dell’art. 311 cpv. 1 CPC (ZPO-Rechtsmittel-
Kunz
, n. 76 ad art. 311 CPC; cfr. pure, con riferimento a
domande di riduzioni di importi assegnati dall’istanza inferiore, TF 4D_44/2017
del 30 ottobre 2017 consid. 4.2; II CCA 27 febbraio 2014 inc. n. 12.2012.19, 11
ottobre 2016 inc. n. 12.2016.57, 21 ottobre 2016 inc. n. 12.2016.24, 12 maggio
2017 inc. n. 12.2017.7, 16 ottobre 2017 inc. n. 12.2017.164, 30 luglio 2018
inc. n. 12.2018.24, 10 maggio 2019 inc. n. 12.2018.17).
In ogni caso la tassa di
giustizia e le ripetibili concretamente riconosciute nella sentenza pretorile non
eccedevano i limiti tariffari applicabili (LTG e RTar), per cui, in base alla
giurisprudenza (III CCA 14 febbraio 2011 inc. 13.2011.3; II CCA 11 marzo 2014
inc. n. 12.2013.88, 25 novembre 2014 inc. n. 12.2014.121), nemmeno avrebbero
potuto essere ridotte.
13.
Ne discende, in
parziale accoglimento dell’appello della convenuta, che anche la petizione
(come già la domanda riconvenzionale) deve essere respinta. Atteso che nei
dispositivi n. 3 e 4 il Pretore aveva deciso, in modo contraddittorio, che le
spese peritali, senza alcuna ripartizione o quantificazione, erano incluse sia nelle
spese dell’azione principale sia in quelle dell’azione riconvenzionale, appare
opportuno qui precisare, d’ufficio, tenuto conto del valore litigioso delle
rispettive cause (unico criterio che può essere considerato rilevante in assenza
di altre obiezioni delle parti sul tema), che nell’ambito del giudizio
sull’azione principale s’intendevano in tal modo i 4/5 delle spese peritali e
nell’ambito del giudizio sull’azione riconvenzionale s’intendeva il rimanente
1/5 delle spese peritali.
Le spese giudiziarie di
entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI
e 106 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I.
L’appello
27
giugno 2018
di
AP 1,
già AP 1,
è parzialmente
accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 25 maggio 2018 del Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 3,
è così riformata:
1.
La petizione è respinta.
2.
(invariato)
3.
La tassa di giustizia dell’azione principale di fr.
18’000.- e le spese, inclusi i 4/5 di quelle peritali, sono poste a carico dell’attrice,
che rifonderà alla convenuta fr. 36’000.- per ripetibili.
4.
La
tassa di giustizia dell’azione riconvenzionale di fr. 4’000.- e le spese,
incluso 1/5 di quelle peritali, sono poste a carico dell’attrice
riconvenzionale, che rifonderà alla convenuta riconvenzionale fr. 10’000.- per
ripetibili.
II.
Le spese processuali di fr. 18’000.- sono poste a
carico dell’appellata per 4/5 e dell’appellante per 1/5. L’appellata rifonderà
all’appellante fr. 9’000.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).