ti_gerichte · 11.2009.48 · 2009-04-08 · it
Esecuzione di rogatoria estera intesa all'edizione di documenti da terzi e all'assunzione di un testimone

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 08.04.2009 11.2009.48
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 08.04.2009 11.2009.48
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 08.04.2009 11.2009.48

Incarto n.
11.2009.48
Lugano,
8 aprile 2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella procedura AG.2009.20
(assistenza giudiziaria internazionale in materia civile)
della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5, promossa con
atto rogatorio del 27 dicembre 2008 dal
Tribunale
di
per
ottenere l'edizione di documenti dalla
__________
,
rispettivamente
l'assunzione come testimonio di
__________,
nel
procedimento di volontaria giurisdizione riguardante l'inventario delegato al notaio
dott. PA 3,  dell'
eredità
fu  AO 1,
già in
(patrocinata
dall'avv. dott.  PA 2, )
accettata
con beneficio d'inventario dalla
__________
,
,
giudicando ora sull'istanza
del 5 febbraio 2009
con cui
AP 1
PA 1 )
ha chiesto
al Pretore di intimarle l'atto rogatorio, concedendole la possibilità di esprimersi
in udienza;
esaminati
gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
presentato il 30 marzo 2009
da
AP 1 contro l'
“
ordinanza
”
(decreto) emessa il 16 marzo
2009 dal Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 5;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Il Tribunale di __________ ha trasmesso il 29 dicembre 2008 per
plico
raccomandato alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5, un atto rogatorio del 27 dicembre 2008 nel quale adduceva
che,
avendo la __________ accettato con beneficio d'inventario l'eredità
fu AO 1 già in __________, il notaio dott. PA 3 di __________ era stato incaricato
il 23 febbraio 2007 di redigere l'inventario della successione. Per la
“
completa ricostruzione dell'asse ereditario
”
il giudice del Tribunale chiedeva pertanto
che si disponesse l'edizione dalla __________ di tutta una serie di documenti
relativi a relazioni bancarie e che si assumessero dal testimone __________,
direttore generale della __________, tutta una serie di informazioni su altre
relazioni bancarie, subordinatamente che si consentisse all'autorità rogante di
accedere “presso gli archivi elettronici e/o cartacei della banca al fine di comunque
acquisire le indi­spensabili documentazioni ed informazioni richieste”.
B.
Il 5 febbraio 2009 AP 1, affermandosi erede universale della sorella
__________, ha invitato il Pretore a intimarle l'atto rogatorio e ad accordarle
la possibilità di esprimersi in udienza. Il Pretore ha assegnato al
rappresentante dell'eredità un termine di dieci giorni per formulare
osservazioni. Il legale ha reagito tardivamente, il 2 marzo 2009, dichiarando
in ogni modo di non opporsi alla partecipazione di AP 1 all'assunzione
rogatoria, purché ne sussistessero i presupposti che incombeva al Pretore
accertare. Con
“
ordinanza
”
del 16 marzo 2009, redatta nelle forme di
un decreto, il Pretore ha respinto l'istanza di AP 1, senza prelevare tasse né
spese.
C.
Contro
la decisione appena citata AP 1 è insorta il 30 marzo 2009 a questa Camera per
ottenere che, conferito effetto sospensivo all'appello, l'
“
ordinanza
”
sia riformata nel senso di invitare il Pretore a intimarle gli atti
della commissione rogatoria, a concederle la facoltà di esprimersi,
fissandole un termine per introdurre osservazioni,
e a indire u
n'udienza. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
L'atto impugnato reca la dicitura
“
ordinanza
”
, ma è
redatto alla stregua di un decreto, con l'esposto dei motivi e la firma del segretario
(art. 286 cpv. 1 CPC). Ora, un decreto è sì impugnabile, ma l'appello è trattato
senza indugio solo ove il Pretore lo munisca di effetto sospensivo (art. 96
cpv. 4 CPC;
Cocchi/Trezzini
, CPC
ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 10 ad art. 96). Nella
fattispecie il Pretore non ha statuito sulla richiesta in tal senso figurante
nell'appello. Non bisogna dimenticare tuttavia che la mancata concessione dell'effetto
sospensivo si tradurrebbe nel caso specifico in un pregiudizio irreparabile per
l'appellante, la quale non si vedrebbe più notificare alcuna successiva
decisione impugnabile. Per di più, volendo ragionare per analogia (nel solco
dell'art. 163 CPC), la decisione con cui un Pretore respinge una richiesta di
intervento accessorio è emanata con decreto provvisto di effetto sospensivo per
legge (art. 51 cpv. 5 CPC). Non si vede perché la decisione con cui un Pretore respinge
una richiesta di intervento a titolo principale debba figurare in un decreto privo
di tale effetto. Ciò premesso, giova esa­minare l'appello di AP 1. Quanto al
termine di ricorso,
l'ordinamento ticinese non prevede
– come si vedrà ancora in appresso – norme di procedura sull'attuazione delle
rogatore. Non v'è ragione pertanto di applicare un termine più breve rispetto a
quello ordinario (20 giorni: art. 314 CPC).
2.
Come
questa Camera ha già avuto modo di ricordare (RtiD II-2007 pag. 650 consid. 2),
gli atti di assistenza giudiziaria internazionale in
materia civile sono eseguiti in Svizzera
“
giusta il diritto del Cantone in cui sono compiuti
”
(art. 11 cpv. 1 LDIP). Nel Ticino l'art.
513
e
lett. b CPC prevede che, tranne casi particolari
estranei alla fattispecie, com­petente per eseguire le rogatorie è
il Pretore. L'ordinamento ticinese non prevede invece norme di procedura sull'attuazione
delle rogatore (né il futuro Codice di diritto processuale civile svizzero, del
resto). La Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile
e commerciale, conclusa all'Aia il 18 marzo 1970 (RS 0.274.132), si limita a
disporre che l'autorità giudiziaria dello Stato richiesto
“
applica le leggi del proprio paese per
quanto riguarda la procedura da seguire
”
(art. 9 cpv. 1). Nelle condizioni descritte la giurisprudenza
ticinese ha già avuto occasione di
rilevare che, trattandosi di e
seguire una commissione
rogatoria internazionale avente per oggetto un'edizione di do­cumenti dalla
controparte o da terzi,
fanno
stato per analogia gli art. 206 segg. CPC (
Cocchi/
Trezzini
, op.
cit., n. 12 ad art. 206 con richiamo alla nota 695 in principio). Per
quanto riguarda le citazioni di testimoni non v'è ragione di scostarsi da tale
principio, onde l'applicabilità degli art. 227 segg. CPC.
3.
In
sintesi, e all'atto pratico, dovendosi eseguire una rogatoria straniera
vertente sull'edizione di documenti da terzi, il Pretore sente le parti in
udienza, mentre fissa al terzo un termine “non superiore a 20 giorni” per
formulare osservazioni (art. 211 cpv. 3 seconda frase CPC). Qualora la citazione
delle parti all'udienza comporti un allungamento dei tempi incompatibile con l'art.
9 cpv. 2 della citata Convenzione, secondo cui una rogatoria va eseguita “d'urgenza”,
il Pretore può rinunciare a indire un contraddittorio previo, purché senta le parti
al momento di esperire la prova (RtiD I-2007 pag. 722 consid. 4; cfr. l'art. 7
della citata Convenzione). L'udienza previa non è indispensabile nem­meno ove occorra,
in esecuzione di una rogatoria straniera, escutere un testimone.
L'art.
231 CPC stabilisce in effetti che sulle “questioni circa l'ammissibilità di un
testimonio” il Pretore decide mediante ordinanza. Il Pretore può quindi
convocare il testimone, a condizione che prima di sentirlo dirima le eventuali
contestazioni delle parti o del testimonio medesimo (RtiD II-2007 pag. 652
consid. 3c). Tanto nell'uno quanto nell'altro caso rimane fermo il principio per
cui, ad ogni modo, davanti al Pretore le parti non possono criticare l'ammissibilità
o l'opportunità dell'edizione di documenti o dell'audizione testimoniale. Tali questioni
competono esclusivamente al tribunale estero che insta per l'assunzione della
prova. Davanti al giudice svizzero le parti possono contestare solo la
ricevibilità e l'eseguibilità della rogatoria.
4.
Nell'“ordinanza” appellata
il Pretore ha respinto la richiesta di AP 1 con l'argomento che la commissione
rogatoria italiana non la annovera in qualità di erede. Si tratta di una
motivazione manifestamente insostenibile. A parte il fatto che in concreto la rogatoria
non menziona erede alcuno, salvo la __________
, d
avanti
al Pretore hanno quali
tà di parte le stesse persone che hanno tale veste
dinanzi al giudice italiano. Il che non dipende da quanto figura o non figura nell'atto
rogatorio, bensì da quanto prevede la legge applicabile al processo, sul cui
contenuto il Pretore deve indagare d'ufficio (art. 16 LDIP). Ora, in Italia la
formazione di un inventario (art. 484 del Codice civile italiano) è – come in
Svizzera – un atto di giurisdizione non contenziosa (v. gli art. 769 segg. del
Codice di procedura civile italiano), tant'è che nella fattispecie la rogatoria
emana dall'Ufficio volontaria giurisdizione del Tribunale di __________. E in
una procedura di volontaria giurisdizione non sussistono “parti” in senso
stretto, quanto piuttosto “partecipanti”. Ciò posto, in Italia hanno diritto di
assistere alla confezione dell'inventario il coniuge superstite, gli eredi
legittimi presunti, l'esecutore testamentario, gli eredi istituiti, i legatari
e i creditori che hanno fatto opposizione alla rimozione dei sigilli (art. 771
del Codice di procedura civile italiano). La situazione non è, del resto, molto
diversa in Svizzera (
Wissmann
in:
Basler Kommentar, ZGB I, 3ª edizione, n. 14 all'introduzione degli art.
580–592). Determinante è sapere, di conseguenza, se AP 1 rientri in una delle
categorie testé enunciate.
5.
Dinanzi al Pretore la
richiedente si è definita erede universale della defunta. Se così fosse, sulla
ricevibilità e l'eseguibilità della rogatoria essa sarebbe senz'altro abilitata
a esprimersi in udienza. Il problema è che nulla rende verosimile tale prerogativa,
fondata su mere affermazioni. Nemmeno dagli atti, per altro, si evincono
elementi a suffragio della tesi per cui AP 1 sarebbe erede universale della
sorella. Certo, l'appellante ricorda che nell'aprile del 2008 essa ha potuto pronunciarsi
in udienza sulla ricevibilità e l'eseguibilità di una rogatoria inoltrata il 19
settembre 2007 dal Tribunale di __________, il quale aveva ordinato allora la
confezione di un (primo) inventario nella successione fu __________ su
richiesta di __________, la quale si pretende a sua volta erede universale della
defunta (inc. AG.2007.246). Che in quella circostanza il Pretore non si sia
formalizzato sulla qualità di erede (fosse solo legittima) della richiedente ancora
non significa tuttavia che questa possa vantare diritti acquisiti nel quadro
della presente rogatoria. D'altro lato è vero che le asserzioni della richiedente
non esoneravano il Pretore, nel procedimento odierno, dall'invitare AP 1 a
rendere verosimile la sua legittimazione. Ne segue che, in ultima analisi, nella
fattispecie il Pretore dovrà sollecitare l'istante a documentare la sua qualità
di
erede. Ove costei rendesse
verosimile tale prerogativa, il Pretore la convocherà in udienza perché possa
esprimersi sulla ricevibilità e l'eseguibilità della rogatoria. In caso
contrario respingerà la sua domanda di ammissione in lite.
6.
La conclusione
appena riassunta comporta l'accoglimento parziale dell'appello, ovvero l'annullamento
dell'“ordinanza” impugnata e il rinvio degli atti processuali al Pretore perché
accerti la qualità di erede asserita dalla richiedente. In circostanze del genere
gli oneri del giudizio andrebbero suddivisi tra le parti (art. 148 cpv. 2 CPC),
poiché l'appellante esce vittoriosa sul principio, ma nulla permette di
prevedere come il Pretore statuirà in esito all'attuale rinvio. Data la
particolarità del caso, riconducibile al­l'iniziativa del Pretore (il
rappresentante dell'eredità aveva dichiarato – seppure tardivamente – di non
opporsi
alla partecipazione di AP 1 all'assunzione rogatoria,
purché ne sussistessero i presupposti), soccorrono nondimeno
“
giusti motivi
”
(nel senso dell'art. 148 cpv. 2 CPC) per rinunciare al prelievo di
oneri. Quanto alle ripetibili, l'appellante non ne avrebbe ottenute nemmeno se il
rappresentante dell'eredità avesse postulato la reiezione dell'appello, giacché
in tal caso le indennità sarebbero state compensate. Nella misura in cui chiede
di invitare il Pretore a intimarle gli atti della commissione rogatoria, a
concederle la facoltà di esprimersi, a fissarle
un termine per introdurre osservazioni e a indire u
n'udienza, in
effetti, l'interessata anticipa i tempi. Prima, invero, essa dovrà rendere
verosimile la sua qualità di erede e solo in seguito potrà vantare diritti in
virtù di tale prerogativa. Al proposito AP 1 risulta dunque soccombente.
7.
Circa
i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (gli atti vanno ritornati al Pretore per la continuazione
della procedura), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51
cpv. 1 lett. c LTF). Per quel che è del valore della rogatoria, l'ampiezza della
documentazione bancaria e delle informazioni chieste dal tribunale italiano lasciano
ragionevolmente supporre un valore di gran lunga superiore alla soglia di fr.
30
000.–
necessaria per un eventuale ricorso in materia civile.
Per questi motivi,
in applicazione analogica dell'art. 313
bis
CPC,
pronuncia:
1.   L'appello
è parzialmente accolto, nel senso che l'
“
ordinanza
”
impugnata
è annullata e gli atti sono ritornati al Pretore perché continui la procedura rogatoria
nel senso dei considerandi.
2.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione:
–    ;
–    .
Comunicazione:
– Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 5;
– ,
Ufficio volontaria giurisdizione;
–
, ;
– , .
Per
la prima Camera
civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                            Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.