ti_gerichte · 13.2015.39 · 2016-02-12 · it
L'ordine di assunzione di una perizia sul DNA assortito della comminatoria penale (art. 292 CP) costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile. Una "risposta medica" ad una richiesta di informazioni non è assimilabile ad un certificato medico. Decisione sufficientemente motivata

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 12.02.2016 13.2015.39

Incarto n.
13.2015.39
13.2015.29
Lugano
12 febbraio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Walser,
presidente,
Celio
e Grisanti
vicecancelliera:
Locatelli
sedente
per statuire nella causa inc.
SE.2013.474, CA.2013.425, SE.2013.394 e CA.2013.363
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4,
promossa in data 12 dicembre 2013, rispettivamente 16 ottobre 2013 da
CO 1
CO 2
entrambi patrocinati dall’
PA 2
contro
RE
1
patrocinato dall’ PA 1
e ora sui reclami di RE
1 del 7 maggio 2015 contro la decisione 29 aprile 2015 e del 15 maggio 2015 contro
la decisione 13 maggio 2015 del Pretore aggiunto;
ritenuto
in fatto:                   A.
Con petizione 16 ottobre
2013 CO 1 ha chiesto che sia accertato il rapporto di filiazione tra RE 1 e CO
2, nato il 26 ottobre 2012. Ha altresì postulato la condanna di RE 1 al
versamento di un contributo alimentare mensile iniziale di almeno fr. 1'000.-
(inc. SE.2013.394). Quale provvedimento cautelare ha chiesto la condanna del
convenuto a versarle una
provisio ad litem
di fr. 4'300.- e alla
partecipazione alle spese del test di paternità, nonché a depositare un importo
mensile di fr. 1'000.- sul conto della Pretura a garanzia dei contributi
alimentari a favore del figlio (inc. CA.2013.363).
Con risposta 4 dicembre
2013 il convenuto si è opposto alla petizione, contestando di essere il padre
di CO 2. Al dibattimento 12 dicembre 2013 sull’istanza di provvedimenti
cautelari il convenuto si è pure opposto alle domande cautelari.
B.
Con petizione 12
dicembre 2013 CO 2 ha chiesto che sia accertato il rapporto di filiazione tra RE
1 e CO 2, nato il 26 ottobre 2012. Ha altresì postulato la condanna di RE 1 al
versamento di un contributo alimentare mensile di fr. 1'000.- (inc.
SE.2013.474). Quale provvedimento cautelare ha chiesto la condanna del
convenuto a versargli una
provisio ad litem
di fr. 4'300.- e ad
anticipare le spese del test di paternità, nonché a depositare un importo
mensile di fr. 1'000.- sul conto della Pretura a garanzia dei contributi
alimentari a favore del figlio (inc. CA.2013.425).
Nelle proprie osservazioni
4 dicembre 2013 e 6 ottobre 2014 il convenuto si è opposto alla petizione
contestando la propria paternità, negando di aver avuto concubito con CO 1. Per
quanto concerne la prova peritale, egli vi si è opposto sostenendo di non
essere fertile, che l’esame del DNA deturpa il suo onore e la sua dignità, e
adducendo motivi etici, morali e religiosi. Inoltre la perizia causerebbe spese
sproporzionate.
C.
Al dibattimento 13
novembre 2014 concernente le due cause di merito e le connesse procedure
provvisionali, il Pretore aggiunto ha congiunto gli incarti di merito e
cautelari per l’istruttoria.
D.
Con decisione 9
gennaio 2015, ribadita la congiunzione delle procedure di cui trattasi, il
Pretore aggiunto ha ordinato l’assunzione di una perizia sul DNA delle parti
interessate, tesa a chiarire se RE 1 sia il padre biologico di CO 2. Ha altresì
fatto ordine a RE 1 di presentarsi all’appuntamento fissato dal perito per
sottoporsi ai prelievi necessari per l’esecuzione del test del DNA (dispositivo
4), impartendo l’ordine con la comminatoria penale dell’art. 292 CP (dispositivo
4.1), riservata l’adozione di ogni ulteriore misura intesa a ottenere l’esecuzione
del prelievo (dispositivo 4.2).
Il reclamo 21 gennaio 2015
di RE 1 chiedente che la perizia sul DNA non sia assunta è stato respinto con
decisione 15 aprile 2015 da questa Camera.
E.
Con decisione 29
aprile 2015 il Pretore aggiunto ha respinto la domanda di RE 1 di revocare
l’ordine di sottoporsi al test del DNA e ha confermato l’ordine di presentarsi
all’appuntamento fissato dal perito per essere sottoposto ai prelievi necessari
per l’esecuzione della perizia (dispositivo n. 2). Ha assortito l’ordine con le
comminatorie dell’art. 292 CP in caso di disobbedienza (dispositivo n. 2.1) e
ordinato l’esecuzione coattiva del prelievo mediante la traduzione forzata di RE
1 nel laboratorio del perito a mezzo polizia (dispositivo n. 3.1).
Con reclamo 7 maggio 2015 RE
1 chiede che, previa concessione dell’effetto sospensivo al reclamo, l’ordine
di sottoporsi al test di paternità impartitogli dal Pretore aggiunto sia
revocato.
F.
Preso atto del predetto
reclamo, con decisione 13 maggio 2015 il Pretore aggiunto ha modificato la
decisione 29 aprile 2015 nel senso di sostituire l’esecuzione coattiva
dell’ordine con una multa disciplinare di fr. 300.- per ogni giorno di ritardo
nel presentarsi all’appuntamento presso il perito.
Con reclamo 15 maggio 2015
RE 1 chiede che, previa concessione dell’effetto sospensivo al reclamo,
l’ordine di sottoporsi al test di paternità impartitogli dal Pretore sia
revocato e che sia di conseguenza annullato anche l’ordine di presentarsi al
perito.
G.
Rilevato che in data
11 maggio 2015 RE 1 aveva interposto ricorso contro la sentenza 15 aprile 2015 al
Tribunale Federale che, in data 13 maggio 2015 aveva vietato l’adozione di
misure d’esecuzione del giudizio impugnato - conferendo per finire effetto
sospensivo al gravame il 27 maggio 2015 - con decisione 18 maggio 2015 il Presidente
di questa Camera ha accordato al reclamo l’effetto sospensivo ai reclami 7
maggio e 15 maggio 2015.
Con decisione 16 novembre
2015 il Tribunale federale ha respinto il ricorso di RE 1 contro la sentenza 15
aprile 2015.
H.
Con osservazioni 20
gennaio 2016 CO 1 e CO 2 propongono la reiezione di ambedue i reclami.
Considerato
in diritto:                 1.
Il reclamante ha inoltrato
due reclami, entrambi intesi ad annullare la decisione di assumere la prova
peritale. La seconda decisione, del 13 maggio 2015, è però, come peraltro
esplicitamente rilevato da Pretore aggiunto, una modifica della precedente
decisione 29 aprile, limitata alle misure esecutive. I reclami possono quindi
essere evasi con un’unica decisione.
2.
Le decisioni
impugnate, con le quali il Pretore aggiunto ha respinto la richiesta di RE 1 di
revocare l’ordine di sottoporsi al test del DNA, sono disposizioni ordinatorie
processuali, le quali, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e
321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, sono impugnabili con reclamo nel
termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.
Nel caso concreto, la
decisione 29 aprile 2015 è pervenuta al reclamante il giorno successivo e il
reclamo è stato rimesso alla posta il 7 maggio 2015. La decisione 13 maggio
2015 è invece pervenuta al reclamante il 15 maggio 2015 e il reclamo è stato rimesso
alla posta il 17 maggio 2015. Entrambi i gravami sono quindi tempestivi e, da
questo punto di vista, ammissibili.
3.
Il reclamo secondo
l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile soltanto nei casi stabiliti dalla legge
(cifra 1), oppure, nei casi non espressamente previsti dalla legge, quando vi è
il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2), dato quando
non può, o non può interamente, essere riparato neanche mediante una successiva
decisione finale favorevole. Il CPC non prevede espressamente l’impugnabilità
delle decisioni in materia di prove in genere, come appunto quella di cui
trattasi (
Brunner
, in Oberhammer/Domej/Haas,
Kurzkommentar ZPO, 2
a
ed.,
2014, n. 12 ad art. 319;
Blickenstorfer
,
in Brunner/Gasser/ Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 39 segg. ad art. 319). Nel
caso concreto il reclamante deve quindi rendere verosimile il rischio di un pregiudizio
difficilmente riparabile riconducibile alla decisione impugnata.
3.1   A mente del
reclamante, l’obbligo di sottoporsi a un esame del DNA costituisce un
pregiudizio irreparabile perché assortito della comminatoria penale dell’art.
292 CP. Se, di principio, l’assunzione di una prova non è di per sé atta a
creare alle parti un pregiudizio giuridico irreparabile (sentenza del Tribunale
federale 4A_635/2011 del 10 gennaio 2012 consid. 2.2.2), siffatto pregiudizio è
tuttavia da ammettere quando l’ordine di assumere una prova è assortito della
comminatoria penale dell’art. 292 CP (decisione del Tribunale federale
5D.166/2011). Rilevato che nel caso concreto il Pretore aggiunto ha assortito
l’ordine di eseguire la perizia con la comminatoria penale dell’art. 292 CP,
rispettivamente dell’accompagnamento forzato (misura questa poi annullata),
rispettivamente, ancora della comminatoria di una multa giornaliera di fr.
300.- per ogni giorno d’inosservanza dell’ordine, il rischio di un pregiudizio
è dato e di conseguenza il reclamo è ammissibile.
4.
Con il reclamo
possono essere censurati l’applicazione errata del diritto o un accertamento
manifestamente errato dei fatti (art. 320 CPC).
4.1   Il reclamante lamenta un’errata
applicazione del diritto sostenendo che la decisione impugnata viola la CEDU e
la Costituzione federale perché l’esecuzione del test del DNA lede in modo
irreparabile la sua libertà personale e la sua integrità psicofisica. Egli si duole
che il Pretore aggiunto non abbia debitamente considerato il certificato medico
da esso prodotto, dal quale risulta che egli non è in grado di sottoporsi al
test del DNA.
4.2   Va qui ricordato che per tutte
le questioni che toccano gli interessi dei figli, in qualunque procedura del
diritto di famiglia, che si tratti di azioni indipendenti o di cause tra
genitori, comprese le relative modifiche o completamenti, inclusi i
procedimenti cautelari vige il principio inquisitorio illimitato previsto all’art.
296 cpv. 1 CPC, secondo cui il giudice esamina d’ufficio i fatti, principio che
vale quindi anche nel caso qui in esame. In base a tale principio, è dovere del
giudice di salvaguardare il bene dei figli, sicché egli non solo ha la facoltà,
ma anche l’obbligo di assumere le prove che ritiene necessarie per l’emanazione
della decisione, e questo secondo il suo libero e ampio potere di
apprezzamento. L’istanza d’appello non può sostituire il proprio apprezzamento
a quello del primo giudice, l’autorità superiore potendo, infatti, intervenire
soltanto in caso di abuso o eccesso del potere di apprezzamento.
4.3   In una sentenza del 16 marzo
2015 (5A_745/2014) il Tribunale federale ha stabilito che l’imposizione di una
perizia sul DNA è conforme alla legge. Ricordati i principi che reggono
l’azione di accertamento di paternità, l’alta Corte ha rilevato che la
questione se un’ingerenza nell’integrità corporale di una persona tenuta a
collaborare in siffatta procedura sia giustificata da un interesse pubblico non
necessita di essere esaminata in quanto già risolta (positivamente) dalla legge
(sentenza citata, consid. 2.5). Con la sentenza 16 novembre 2015 nella presente
causa, il Tribunale federale ha poi avuto modo di evidenziare che l’ordine a
una parte di sottoporsi al test del DNA è, di principio, perfettamente conforme
al diritto federale (consid. 3).
4.4   Il prelievo di uno striscio
della mucosa orale o del sangue è considerato un’ingerenza lieve nel diritto all’integrità
fisica della persona, qualora non vi siano rischi di natura eccezionale per la
salute (DTF 134 III 241), rischi che, in genere, non vi sono.
Il reclamante adduce di
non potersi sottoporre a un prelievo di uno striscio dalla mucosa ai fini del
test del DNA perché ciò lederebbe in modo irrimediabile la sua salute psichica.
Egli sostiene di soffrire di “uno scompenso depressivo reattivo a seguito
dell’annuncio della paternità” e che l’azione di paternità introdotta dagli
attori gli causa un danno alla salute, in particolare una tortura psicologica,
per cui non è in grado di sottoporsi al test del DNA. A suo dire, il prelievo
di cui trattasi comporta per lui disagi psichici e fisici proprio a dipendenza
delle turbe psichiche che lo affliggono. Ritenendo che la prova peritale non
comporta alcun danno alla salute del ricorrente il Pretore aggiunto avrebbe
accertato in modo errato i fatti, non tenendo adeguatamente conto del
certificato medico-psicologico da lui prodotto.
4.5   La decisione
impugnata regge alle critiche. Va qui anzitutto rilevato che quello che il
reclamante spaccia per “certificato medico 13.4.2014 Dr. Med. __________” non è
neppure assimilabile a un certificato medico. Il documento in questione è una
risposta a una richiesta d’informazioni del legale del reclamante, nel quale il
Dott. Med. __________ e lo psicologo __________ si esprimono sulla questione a
sapere se RE 1 sia in grado di sottoporsi all’esame del DNA, rispondendo
negativamente. Il contenuto del documento non può però essere ritenuto
concludente. Le considerazioni ivi esposte fondano, infatti, su una conoscenza sostanzialmente
nulla della situazione da parte dei professionisti che l’hanno sottoscritto.
Essi, premesso che “… il signor RE 1 soffre delle conseguenze di una notevole
pressione esercitata dalla donna che gli attribuirebbe la paternità di un
figlio di 2 anni”, rilevano poi di nulla sapere “… della storia, delle origini
di come si sia sviluppata, e in che modo la donna gli faccia pressione; il
paziente non intende parlarne …”. Lo scritto in questione è quindi basato su informazioni
monche ed è estremamente generico, inidoneo quindi a sostenere le affermazioni
del reclamante. Non solo, ma, stante le finalità dello stesso, è, semmai,
assimilabile a una perizia di parte - ammesso ma non concesso che possa essere
qualificato quale perizia - la cui valenza è di una mera affermazione di parte.
Ma v’è di
più: comunque sia, contrariamente a quanto sostiene il reclamante, lo scritto
in questione non attesta che il prelievo di uno striscio dalla mucosa possa
comportare, di là da un possibile disagio momentaneo, un danno permanente alla
salute psichica di RE 1. Il fatto che egli sia affetto da disturbi psichici (“meccanismi
arcaici di diniego, di rottura con la realtà, meccanismi di stampo
eminentemente psicotico”) quale reazione alla situazione in cui si è venuto a
trovare a seguito della procedura di accertamento di paternità non significa né
che tali disturbi siano gravi, né tantomeno che sottoponendosi al prelievo in questione
la sua salute psichica ne sarebbe messa in pericolo.
A fronte di
un documento puramente strumentale ai fini della presente causa, non si può certo
rimproverare al Pretore aggiunto un accertamento manifestamente errato dei
fatti o un’applicazione errata del diritto per aver ritenuto l’assenza di
rischi manifesti per la salute del reclamante.
5.
Il reclamante
eccepisce la nullità della decisione 13 maggio 2015 sostenendo che la stessa
manca di motivazione.
5.1   Giusta l’art. 238 lett. g CPC
la decisione contiene, se del caso, i motivi su cui si fonda. L’obbligo per il
giudice di motivare le sue decisioni rappresenta una componente del diritto di
essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.). La motivazione può essere ritenuta
sufficiente quando sono menzionati, almeno brevemente, i motivi - sia fattuali
sia giuridici - che hanno indotto il giudice a decidere in un senso piuttosto
che in un altro e pone l’interessato nella condizione di rendersi conto della
portata del giudizio e delle eventuali possibilità di impugnazione (
Trezzini
, in Cocchi/ Trezzini/Bernasconi,
Commentario CPC, Lugano 2011, art. 238 CPC, pag. 1055).
5.2   Nel caso di cui trattasi, si
rileva che con la decisione 13 maggio 2015 il primo giudice, preso atto che RE
1 aveva interposto reclamo contro la decisione 29 aprile 2015, ha modificato la
medesima in punto alle misure esecutive. Richiamata la decisione 29 aprile 2015,
egli ha così motivato la propria decisione: “ritenuto opportuno, alla luce
delle argomentazioni addotte nel reclamo, procedere alla modifica dei p.ti 2.,
3., e 3.1 della decisione suddetta, sostituendo la prevista esecuzione coattiva
con una misura meno incisiva e, allo stadio attuale del procedimento, più
proporzionata della multa disciplinare per ogni giorno di ritardo nel
presentarsi all’appuntamento presso il perito, incontro che, conseguentemente,
va fissato sin d’ora.” La modifica è quindi stata fatta perché il primo giudice
ha deciso di optare per una misura esecutiva meno incisiva, motivazione questa
chiara e comprensibile.
La censura, di natura
manifestamente pretestuosa, non merita tutela.
6.
Per i motivi di cui
sopra i reclami, infondati, devono essere respinti, non essendo ravvisabile un
accertamento manifestamente errato dei fatti né un’applicazione errata del
diritto da parte del Pretore aggiunto.
Le spese processuali del
presente giudizio, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (art. 2
cpv. 1 e 14 LTG), vanno fissate per entrambi i reclami in complessivi fr.
1'200.- e seguono la soccombenza del reclamante (art. 106 cpv. 1 CPC), il quale
inoltre è tenuto a rifondere a controparte ripetibili giusta il Regolamento
sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e
per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19 dicembre 2007).
Per i quali motivi
pronuncia:              1.
Il reclamo 7 maggio 2015 di RE
1
è respinto.
2.
Il reclamo 15 maggio
2015 di RE 1
è respinto.
3.
Le spese processuali
per entrambi i reclami, di complessivi fr. 1'200.- sono poste a carico di RE 1,
il quale rifonderà a CO 1 e CO 2 complessivamente fr. 1'500.- di ripetibili.
4.
Notificazione:
-;
-.
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 4.
Per
la terza Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della
decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il
ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze
in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri
casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).